海南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）琼行终429号
上诉人（原审原告）陈根生，男，1965年6月7日出生，汉族，现住海南省文昌市。
委托代理人宋文，海南刚峰律师事务所律师。
委托代理人唐元，海南刚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）文昌市人民政府，住所地文昌市清澜开发区市政府办公大楼。
法定代表人王晓桥，代市长。
委托代理人伍一叶，海南外经律师事务所律师。
委托代理人陈廷云，文昌市法制办公室干部。
被上诉人（原审被告）文昌市国土资源局，住所地海南省文昌市文城镇清澜经济开发区白金路市国土资源局办公楼。
法定代表人林芳俊，局长。
委托代理人吴康丽，海南凯志律师事务所律师。
委托代理人庄川，文昌市国土资源局法规股股长。
被上诉人（原审被告）文昌市城市管理综合执法局，住所地海南省文昌市文城镇文蔚路55号。
法定代表人钟云福，局长。
委托代理人杜勇，海南凯志律师事务所律师。
委托代理人蔡锋，文昌市城市管理综合执法局科员。
原审原告文昌市昌洒镇昌兴村民委员会昌洪北村民小组。
法定代表人陈文汇，该组组长。
原审第三人文昌市昌洒镇昌兴村民委员会。
法定代表人黄良仿，负责人。
上诉人陈根生因其诉被上诉人文昌市人民政府（以下简称文昌市政府）、被上诉人文昌市国土资源局（以下简称文昌市国土局）、被上诉人文昌市城市管理综合执法局（以下简称文昌市城管局）及原审原告文昌市昌洒镇昌兴村民委员会昌洪北村民小组（以下简称昌洪北村民小组）、原审第三人文昌市昌洒镇昌兴村民委员会（以下简称昌兴村委会）强制拆除行政行为纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院作出的（2016）琼96行初第19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
本案被诉行政行为：文昌市政府于2015年8月20日作出文府（2015）194号《强制拆除决定书》（以下简称194号《强制拆除决定书》）。该决定书认定，陈根生未经依法批准擅自在昌洪北村民小组的集体土地上进行非农建设，占地面积1.566亩（均属基本农田）。文昌市国土局已于2014年11月18日送达《责令停止违法行为通知书》，2014年12月19日送达《行政处罚事先告知书》，2015年2月2日送达文土环资罚字（2015）3号《行政处罚决定书》（以下简称3号《行政处罚决定书》），责令当事人退还非法占用的土地，限期一个月内自行拆除在该地上新建的建筑物和其他设施。因陈根生并未履行文昌市国土局作出的行政处罚，文昌市政府依照《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条及《海南省高级人民法院关于非法占用土地非诉案件强制执行有关问题的复函》（琼高法函（2014）115号）和《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第七十四条、第七十六条、《海南省查处非法建筑若干规定》等相关规定，责成文昌市城管局于2015年8月25日对上述违法建筑物强制拆除。2015年8月25日，文昌市国土局和文昌市城管局强制拆除了涉案建筑物。
原审查明，2013年5月，陈根生在没有取得《集体建设用地使用证》的情况下，在位于文昌市昌洒镇ＸＸＸ公路入口处北侧的原告昌洪北村民小组的集体农用土地上建成一栋框架结构6层的楼房（占地面积1.566亩），准备以此经营农家乐项目。2014年5月15日，陈根生与昌洪北村民小组共同成立农村专业合作社，约定经营农家乐项目。2015年1月26日，文昌市国土局对陈根生作出3号《行政处罚决定书》，责令陈根生将非法占用的1.566亩集体土地退还给昌洪北村民小组，限其一个月内自行拆除涉案建筑物，恢复基本农田原耕种条件，并处以罚款人民币20880元。陈根生不服，提起了请求撤销3号《行政处罚决定书》的行政诉讼，该案经文昌市人民法院作出的（2015）文行初字第4号行政判决和海南省第一中级人民法院作出的（2015）海南一中行终字第45号行政判决，其诉讼请求被驳回，3号《行政处罚决定书》已发生法律效力。2015年5月4日，文昌市国土局作出文土环资罚催字（2015）25号《履行行政处罚决定催告书》，责令陈根生自收到本催告书之日起10日内自动履行3号《行政处罚决定书》中的处罚决定。文昌市国土局于2015年5月6日向陈根生送达此催告书，并在涉案建筑物现场张贴。文昌市国土局又于2015年8月12日向文昌市公证处申请对涉案的房屋进行证据保全。2015年8月20日，文昌市公证处作出（2015）文昌证字第2726号《公证书》，对涉案建筑物现状进行了证据保全。2015年8月18日陈根生向海南省第一中级人民法院提交了《停止执行行政行为的申请书》，要求文昌市政府停止执行行政处罚，海南省第一中级人民法院未予准许。因陈根生并未履行文昌市国土局作出的3号《行政处罚决定书》，2015年8月20日文昌市政府作出194号《强制拆除决定书》，决定责成文昌市城管局于2015年8月25日对涉案建筑物强制拆除。2015年8月25日，文昌市国土局和文昌市城管局强制拆除了涉案建筑物。陈根生与昌洪北村民小组不服，提起本案诉讼，请求：确认文昌市政府、文昌市国土局和文昌市城管局（以下简称三位被上诉人）强制拆除陈根生房屋的行政行为违法。
原审认为，陈根生在没有取得《集体建设用地使用证》的情况下，在昌洪北村民小组的集体农用土地上建成一栋框架结构6层的楼房，准备以此经营农家乐项目。依照《土地管理法》第四十三条、第六十条、第六十二条的规定，陈根生所建设的涉案建筑物是违法建筑。文昌市国土局对陈根生作出的土地违法行政处罚，现已经发生法律效力。经催告，陈根生无故拒不履行该行政处罚决定，文昌市政府作出194号《强制拆除决定书》，决定责成文昌市城管局对涉案建筑物强制拆除，符合《行政强制法》第四十四条的规定，文昌市政府作出的行政行为并无不当。文昌市国土局和文昌市城管局对涉案建筑物予以强制拆除，是本案共同被告，其强制拆除行政行为符合法定程序，并无不当。昌洪北村民小组与陈根生联合成立专业合作社并共同经营农家乐项目，因此与本案有利害关系，具备本案诉讼主体资格。陈根生、昌洪北村民小组诉称其使用的土地是宅基地、三位被上诉人没有申请人民法院强制执行而予以执行违法等理由不能成立，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈根生、昌洪北村民小组的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由陈根生、昌洪北村民小组共同负担。
上诉人陈根生上诉称，一、原审认定的案件基本事实错误。（一）3号《行政处罚决定书》和194号《强制拆除决定书》认定涉案房屋占用基本农田1.566亩是错误的。（二）原审判决书认定涉案房屋为六层是错误的，涉案房屋实际上是四层，局部五层。（三）194号《强制拆除决定书》并未经过公告，而且是在陈根生的诉讼期间强制执行的，程序明显违法，但是原审法院并未作出认定。二、本案被诉行政行为适用法律错误。（一）本案是对行政机关的强制执行行为是否合法进行审查。文昌市政府所做的194号《强制拆除决定书》，是依据《海南省高级人民法院关于非法占用土地非诉案件强制执行有关问题的复函》作为法律依据，但是该复函并非法律、行政法规、规章，也并非司法解释，不能作为行政行为合法的依据。（二）本案为行政强制案件，应当由《行政强制法》进行调整，但是三位被上诉人却以《土地管理法》的规定作为行政处罚的依据，适用法律错误。（三）三位被上诉人在陈根生起诉期间拆除了涉案房屋，违反了《行政强制法》第四十四条的程序性规定。（四）《海南省查处非法建筑若干规定》的适用范围是违反《城乡规划法》的行为，而三位被上诉人则是按照《土地管理法》对陈根生进行处罚和强制执行。因此，194号《强制拆除决定书》以《海南省查处非法建筑若干规定》为依据，适用法律错误。三、原审法院不认定被诉行政强制拆除行为程序违法是错误的。（一）涉案房屋的权利人为陈根生和昌洪北村民小组，但是强制执行所依据的《行政处罚决定书》、《催告书》等均遗漏了昌洪北村民小组，严重违反法定程序。（二）陈根生有明确的住址，并且没有拒绝接受送达和无法直接送达的情况，三位被上诉人在《行政处罚决定书》、《催告书》的送达上违反了相关的法律规定。（三）三位被上诉人强制拆除陈根生的房屋，没有按照《行政强制法》第四十四条的规定依法进行公告。（四）三位被上诉人没有强制执行权，强制拆除陈根生的房屋也违反了《行政强制法》第三十四条的规定。四、三位被上诉人的行政强制行为超越职权，原审法院没有对该行为予以认定。根据《土地管理法》第八十三条的规定，对涉案房屋的强制执行权依法由人民法院实施，三位被上诉人实施本案强制拆除行为没有法律依据。五、三位被上诉人违反了信赖保护原则。陈根生在村集体分配的宅基地上建房并申请将其作为避险防灾楼，是利民的一件好事。三位被上诉人在2014年向海南省人民政府申请变更文昌市昌洒镇土地规划时，已经知道该土地是居民用地，但是三位被上诉人仍然沿用旧版规划，作出与事实不符的基本农田认定，严重损害了陈根生的合法权益。综上，请求二审法院：撤销原审判决，改判支持陈根生原审的诉讼请求。
被上诉人文昌市政府答辩称，一、上诉人陈根生未经审批占用农用地用于非农建设，该违法行为已经被人民法院生效判决所确认，文昌市国土局作出的3号《行政处罚决定书》已经被确认为合法有效，因此文昌市政府作出的194号《强制拆除决定书》符合法律规定。（一）3号《行政处罚决定书》中已经责令陈根生将涉案的1.566亩集体土地退还给昌洪北村民小组，并限其一个月内自行拆除非法建筑物。（二）3号《行政处罚决定书》经文昌市人民法院、海南省第一中级人民法院两审终审，均确认合法有效，是强制拆除的事实依据。（三）根据《行政强制法》第四十四条、《海南省高级人民法院关于非法占用土地非诉案件强制执行有关问题的复函》以及最高人民法院在2012年确立的关于非诉执行的裁执分离原则，行政机关对于涉及非法占用土地的非诉案件具有强制执行权，因此文昌市政府有权对涉案违法建筑实施强制拆除。二、昌洪北村民小组不是3号《行政处罚决定书》的行政相对人，三位被上诉人的行政行为没有遗漏当事人，上诉人陈根生的上诉理由不能成立，依法应驳回陈根生的上诉请求。（一）早在2013年6月16日文昌市国土局巡查时，陈根生的地上违法建筑物已经建成了，而陈根生与昌洪北村民小组签订《专业合作社成立协议》的时间是在2014年5月15日，这显然是陈根生为了逃避法律责任故意实施的行为，不能据此认定昌洪北村民小组是涉案房屋的权利人。（二）根据陈根生和昌洪北村民小组签订的《专业合作社成立协议》，昌洪北村民小组负责提供土地并享有合作社成立后纯利润的4%，资金投入及亏损与昌洪北村民小组无关。据此，地上的违法建筑物不是昌洪北村民小组投资建设，也不是昌洪北村民小组的财产。（三）3号《行政处罚决定书》已经被生效判决确认为合法有效，昌洪北村民小组如果认为3号《行政处罚决定书》遗漏当事人并且侵害了自己的合法权益，昌洪北村民小组应当通过审判监督程序进行救济，而不是由陈根生直接在本案中替代昌洪北村民小组主张权利。三、陈根生主张的建房申请、土地性质、昌洪北村民小组的利益等理由，应当由陈根生在行政处罚程序中提出，并由文昌市国土局对其进行调查核实。但是因为3号《行政处罚决定书》已经被法院生效判决所确认，因此陈根生的上述主张均不属于本案的审查内容。综上，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
被上诉人文昌市国土局答辩称，一、因陈根生未经审批、占用农用地用于非农建设，文昌市国土局对陈根生作出了3号《行政处罚决定书》，现已发生法律效力。二、因陈根生未在期限内自行拆除违法建筑，文昌市政府又依法作出194号《强制拆除决定书》，据此文昌市国土局和文昌市城管局依法进行了拆除。三、陈根生认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，是没有事实和法律依据的。综上，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
被上诉人文昌市城管局向本院提交的书面答辩意见与文昌市国土局的意见一致。
原审原告昌洪北村民小组未提交书面答辩意见，在询问时称其意见与陈根生的意见一致。
原审第三人昌兴村委会未提交书面答辩意见，也未参加本院组织的询问。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案是对三位被上诉人强制拆除涉案房屋的行政行为是否合法进行审查。第一、关于强制拆除行为认定事实是否清楚的问题。根据本案查明的事实，陈根生既没有取得《集体建设用地使用证》，也未办理农用地转用手续，就在昌洪北村民小组的基本农田上建设房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第七十六条（具体条文附后）的规定，已经生效的3号《行政处罚决定书》也确认了陈根生占地建房属于非法占用土地的事实。因此，本案被诉的强制拆除行为所依据的事实清楚，并无不当。第二、关于强制拆除行为程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，只有在陈根生未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼时，行政机关才可以依法强制拆除违法建筑物。但是根据本案查明的事实，在陈根生请求撤销3号《行政处罚决定书》的行政案件二审审理期间，陈根生向海南省第一中级人民法院提交了《停止执行行政行为的申请书》，海南省第一中级人民法院尚未对陈根生的上述申请以及该案作出判决，三位被上诉人就对涉案房屋进行了拆除。因此，三位被上诉人在行政诉讼期间将涉案房屋拆除的行为，违反了上述法律的规定，程序明显违法。
综上，虽然三位被上诉人的强制拆除行为认定事实清楚，并未侵犯上诉人陈根生的合法权益，但是在程序上违反了法律的规定。被诉行政行为本应予以撤销，但本案被诉强制拆除行为已经完成，没有可供撤销的内容，应当确认被诉行政行为违法。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
撤销海南省第一中级人民法院（2016）琼96行初第19号行政判决；
二、确认文昌市人民政府、文昌市国土资源局、文昌市城市管理综合执法局强制拆除陈根生房屋的行政行为违法。
一、二审案件受理费共计100元由文昌市人民政府、文昌市国土资源局、文昌市城市管理综合执法局共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 宇
审 判 员 赵敬义
审 判 员 冯 坤
二〇一六年十一月十八日
法官助理 周 磊
书 记 员 陈欣欣
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
……
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于执行
﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第七十条第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。
《中华人民共和国土地管理法》
第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。
在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。
第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。