安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民二终字第00079号
上诉人（原审被告）：含山县关正机械厂。
负责人：盛金平，该厂厂长。
委托代理人：娄立群，男，汉族，1961年9月7日出生。
被上诉人（原审原告）：韩超，男，汉族，1965年5月11日出生，务工。
被上诉人（原审原告）：张翔，男，汉族，1971年12月13日出生，个体户。
被上诉人（原审原告）：过家国，男，汉族，1964年8月10日出生，个体户。
三被上诉人共同委托代理人：吴一泓，安徽吴楚律师事务所律师。
上诉人含山县关正机械厂因与被上诉人韩超、张翔、过家国承揽合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2013）含民二初字第00684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人含山县关正机械厂的负责人盛金平及其委托代理人娄立群，被上诉人张翔及其被上诉人韩超、张翔、过家国的共同委托代理人吴一泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年6月20日，韩超与含山县关正机械厂签订一份《矿山机械设备加工安装协议》，约定含山县关正机械厂为韩超、张翔、过家国加工铁矿石破碎线两条，每条线包括一破一台、二破二台、给料机一台、综控柜一台、振动筛一台、650型皮带机以及以上设备的配套电机和上述设备的安装；合同总价款为632000元；交货时间为自协议签订之日起23日交第一套机械、33日交付第二套机械；付款方式为先预付定金200000元，提货时一次付清余款。签订上述协议时，韩超、张翔、过家国三人之间系合伙关系。协议签订后，张翔、过家国共支付给含山县关正机械厂定金共计240000元。
原审法院认为：韩超、张翔、过家国与含山县关正机械厂之间签订的《矿山机械设备加工安装协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应履行各自的义务。协议签订后，韩超、张翔、过家国按合同约定先向含山县关正机械厂支付了定金，含山县关正机械厂作为承揽人应承担按照韩超、张翔、过家国要求完成工作，并交付工作成果的义务。关于含山县关正机械厂认为韩超、张翔、过家国提起的诉讼已超过诉讼时效的抗辩意见，因合同法对合同的解除应受诉讼时效的限制没有规定，故对含山县关正机械厂的主张不予采信。含山县关正机械厂认为韩超、张翔、过家国未及时提货构成根本违约，但含山县关正机械厂提供的证据不能证明其已交付了工作成果，亦未提供证据证明已将韩超、张翔、过家国定制的机械设备生产出来，韩超、张翔、过家国作为定作人，有权随时解除合同，故其要求解除双方签订的《矿山机械设备加工安装协议》的请求，符合法律规定，予以支持。关于定金的返还，从韩超、张翔、过家国提供收条的时间及协议条款约定的内容来看，含山县关正机械厂收到共计240000元系定金，含山县关正机械厂未按协议约定履行主合同义务，已构成根本违约，应适用定金罚则，即定金双倍返还给韩超、张翔、过家国，但双方签订协议总价为632000元，根据法律规定定金不得超过主合同标的额的百分之二十即632000元×20%=126400元，超出的部分的113600元应视为预付货款，也应予以返还，合计含山县关正机械厂应返还韩超、张翔、过家国双倍定金及预付款366400元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百六十一、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除韩超、张翔、过家国与含山县关正机械厂签订的《矿山机械设备加工安装协议》；二、含山县关正机械厂应于判决生效之日起十日内双倍返还韩超、张翔、过家国定金252800元；三、含山县关正机械厂应于判决生效之日起十日内返还韩超、张翔、过家国预付款113600元；四、驳回韩超、张翔、过家国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6794元，减半收取3397元，由含山县关正机械厂负担。
含山县关正机械厂不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：一、原审判决认定事实错误。《矿山机械设备加工安装协议》签订后，其在约定的时间内将全部机械设备制作完成，其还委派两名工作人员圣金龙、周某前往设备安装地点山西省大同市天镇县进行设备安装基础浇筑的指导工作，时间长达一个月。《矿山机械设备加工安装协议》第六条约定，韩超、张翔、过家国负有提货义务并在提货时付清全部货款，但韩超、张翔、过家国拒不提货，更没有付清货款，构成根本违约。其因无法联系到韩超、张翔、过家国，只能将制作完成的机械设备存放于厂院内。2012年6月，其不得不将设备当作废铁出售，现部分骨架和设备仍在厂院内。韩超、张翔、过家国得知设备已处置即现身主张所谓“定金”，而此时距约定的提货时间2008年7月20日整整过去5年。原审判决将“提货”与“交付”的顺序颠倒，没有理顺未“提货”、“付款”致无法“交付”之间的因果关系。二、原审法院判决解除《矿山机械设备加工安装协议》、给付定金、返还货款错误。三、原审判决举证责任分配不当，证据采信错误。《矿山机械设备加工安装协议》第六条约定，韩超、张翔、过家国提货时一次付清余款。因此，韩超、张翔、过家国应承担“已提货”、“已付清余款”、“提货不能”、“设备未制作完成”等相关举证义务，但原审中韩超、张翔、过家国未对上述事实进行举证，应承担举证不能的法律后果。原审判决要求其承担“交付”举证责任错误。四、韩超、张翔、过家国的诉讼请求已超过二年诉讼时效期间。《矿山机械设备加工安装协议》约定履行义务的期限为2008年7月20日，韩超、张翔、过家国2013年7月19日提起诉讼，二者间隔五年。我国合同法第九十五条规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭，根据该规定，结合《矿山机械设备加工安装协议》的约定，解除权当然归于消灭。原审法院适用我国合同法第二百六十八条规定的“定作人可以随时解除承揽合同”来判决本案，是适用法律错误。我国合同法第二百六十八条适用的前提是合同未履行终结，而本案中其已将全部义务履行完毕，故该条款适用的前提和基础已不存在。综上，含山县关正机械厂请求二审法院撤销原判，依法改判驳回韩超、张翔、过家国原审的全部诉讼请求。
韩超、张翔、过家国辩称：一、含山县关正机械厂没有将《矿山机械设备加工安装协议》约定的机械设备加工制作出来，构成根本违约；二、含山县关正机械厂在原审时认可要到现场安装机械设备，因此，本案的交付条件是含山县关正机械厂将机械设备生产和安装完毕，但含山县关正机械厂只是派人到现场看了一下，既没有生产机械设备，也没有交付机械设备；三、含山县关正机械厂在原审庭审中称，其已将所谓的机械设备按废铁的价格出售了，但含山县关正机械厂上诉时又称，还有部分设备和骨架在厂院内，相互矛盾；四、含山县关正机械厂没有将机械设备生产出来，也没有要求其支付货款，相反，是其要求含山县关正机械厂交货，含山县关正机械厂说没有人提货不是事实；五、原审判决将24万元款项划分为定金和预付款是正确的；六、本案不适用二年诉讼时效期间的规定，原审判决解除合同符合我国合同法的规定。综上，韩超、张翔、过家国请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，韩超、张翔、过家国所举证据与原审相同，含山县关正机械厂质证意见同原审。
含山县关正机械厂除原审提交的证据外，还向本院提交了以下证据：
1、含山县关正机械厂绘制的案涉机械设备的部分图纸，以证明韩超、张翔、过家国定作的机械设备已经设计完成，现厂院内仍残留的机械设备部件也是依该图纸制作的；
2、照片一组，以证明韩超、张翔、过家国定作的机械设备
已经制作完成，该机械设备大部分作为废铁出售后，仍有部分残件在厂院内；
3、2012年5月2日简某交付4万元定金的收据一份，以证明案涉机械设备因韩超、张翔、过家国未提取而作为废铁出售给简某，简某为此交付了4万元定金；
4、证人贾某的证言，以证明2008年双方合同签订后，含山县关正机械厂已将定作的机械设备制作完成了，但韩超、张翔、过家国没有提货，导致该机械设备存放于厂内。贾某称：2008年至2011年，其在含山县关正机械厂当电焊工，2008年的时候，含山县关正机械厂的负责人盛金平交给其矿山机械的图纸，让其施工，其加工制作的设备有皮带架子、给料机一台、振动筛一台、立式破碎机，这些机械设备制作完工后就放在厂里面，盛金平告诉其这些机械设备是要运到山西省的。
5、证人圣金龙的证言，以证明合同签订后，含山县关正机械厂委派两名工作人员到山西省去做安装案涉机械设备的地基，同时证明案涉的机械设备已制作完毕，由于韩超、张翔、过家国没有提货，这些机械设备于2012年5、6月份被当作废铁出售，现仍有部分残件留在厂内。圣金龙称：其是含山县关正机械厂的负责人盛金平的弟弟，其知道含山县关正机械厂与张翔他们签订过定作矿山破碎机械设备合同。2008年7月初，其和周某去山西省做安装机械设备的地基，总共去了29天，2008年8月初回来时，机械设备全部做好了，放在厂院子里，2012年5、6月份的时候，这些机械设备当废铁卖给了简某，还有一部分不好切割，就没有出售了。
6、证人张某的证言，以证明合同签订后，含山县关正机械厂购买了机械设备的零部件，由于韩超、张翔、过家国拒不提货，货款无法回笼，导致含山县关正机械厂拖欠张某货款二三年之久。圣金龙称：其是做矿山设备生意的，2008年的时候，含山县关正机械厂的负责人盛金平称签订了一份有关山西铁矿的合同，向其赊购了一批输送带和皮带托辊，皮带托辊是输送带安装好以后再安装的，其在2008年7月31日和8月11日分两次送货的，盛金平赊购了价值2.60万元的货，过了二三年才付了款。其向盛金平催要欠款时，盛金平称机械设备没有发走，对方没有付款。
7、证人周某的证言，以证明合同签订后，含山县关正机械厂委派圣金龙和周某去山西做地基，时间长达29天，含山县关正机械厂将机械设备制作完成后，存放于厂院内。周某称：其是做瓦工的，2008年的时候，含山县关正机械厂委派其和一个姓圣的人（周某能指认圣金龙，但一时想不起圣金龙的名字）到山西省天镇县去帮韩超、张翔他们做矿山机械地基，一共干了29天，回到厂里机械设备已经做好了，二台卧式破碎机放在办公室外，二台立式破碎机包括给料机等都放在行车下面。
8、证人汪某的证言，以证明韩超、张翔、过家国定作的机械设备全部制作完成，由于对方没有提货，这些机械设备一直存放到2012年被当作废品出售，汪某还亲自参与切割。汪某称：其是2008年在含山县关正机械厂做电焊工的，大约2008年6、7月份，含山县关正机械厂与山西的老板签订过矿山机械设备的定做合同，其参与制作了皮带机、振动筛、自动喂料机、立式破碎机、卧式破碎机，这些机械设备7月底就制作完工了，由于山西的老板没有来提货，就放在厂里三四年，后来卖给收破烂的了，其还帮忙切割大的设备，其认识贾某、周某，他们一起干过活的，其还认识圣金龙，他是老板。
韩超、张翔、过家国对含山县关正机械厂所举证据与原审相同的，质证意见同原审。对含山县关正机械厂二审所举的证据质证意见为：对证据1的三性均有异议，认为在原审时含山县关正机械厂未提出其定作的机械设备是经过设计的，更没有提出是谁设计的，该图纸与其定作的机械设备是否一致，无法看出来；对证据2的三性也有异议，认为照片的内容来源于何处不清楚，是否与其定作的机械设备一致，无法看出来，特别在原审时，法官问厂里是否还存在机械设备的时候，含山县关正机械厂称不存在，已经作为废铁出售，但从照片来看，这些机械设备决不是零部件，而是一个主体；对于证据3，上面没有简某的签名，是虚假的；对于证据4，认为不能证明贾某2008年在含山县关正机械厂工作的事实，贾某没有电焊工资格，对含山县关正机械厂的基本情况不能确认，对于按图纸生产的机械设备是否是山西老板的也不能确认，对于含山县关正机械厂是否有设计图纸的能力也不知情；对于证据5，认为圣金龙与含山县关正机械厂负责人盛金平是亲兄弟，其证言不具有效力，证人证言也是矛盾的，在地基还没有做好时，设备就生产好了，如果是设计图纸，要经过定作人的准许，否则不能作为为定作人制作的图纸；对于证据6，认为张某陈述的送货时间与机械设备生产的时间不一致，张某陈述是2008年8月11日才把货送到厂里去的，但圣金龙称2008年7月初去的山西，29天后回来的，回来后机械设备已生产完毕了；对于证据7，认为周某的陈述与盛金平的陈述及圣金龙的陈述都是矛盾的，其不否认圣金龙和周某去山西做地基，但不是按盛金平和圣金龙所称带着图纸去施工，他们只是根据现场做地基工作，图纸与本案无关，圣金龙和周某称他们从山西回来时机械设备全部生产完毕，这与张某的陈述相矛盾，盛金平称2008年8月11日张某送的货是机械设备安装的最后一步，也就是说机械设备没有安装完成，证人之间的陈述是矛盾的；对于证据8，认为汪某的证言不具有真实性，不能作为定案依据。
本院对双方当事人所举证据认证如下：对双方当事人所举证据与原审相同的，认证意见同原审；对证据1，虽然韩超、张翔、过家国对其提出异议，但考虑到定作机械设备必然要有图纸，而韩超、张翔、过家国不能对此提供相反证据，且证人贾某的证言能够与之相印某故作为定案依据；对证据2，因照片上的机械设备不能证明就是韩超、张翔、过家国定作的机械设备，不作为定案依据；对证据3，因该4万元定金收据与证人简某的证言能够相互印证，作为定案依据；对于证据5、证据7，因韩超、张翔、过家国对证人圣金龙、周某去山西做案涉机械设备地基工作的事实不持异议，且证人圣金龙的证言与证人周某的证言能够相互印证，故作为定案依据；对于证据4、证据6、证据8，证人贾某的证言和证人张某的证言、证人汪某的证言以及证人圣金龙、周某的证言能够相互印证，虽然证人张某称，其在2008年7月31日和8月11日分两次给含山县关正机械厂送了输送带和皮带托辊，但这些零部件是在机械设备全部安装好后，到山西现场再安装的，证人张某的证言与其他证人陈述含山县关正机械厂在2008年7月份已将韩超、张翔、过家国定作的机械设备制作完工，能够吻合，故证据4、证据6、证据8作为定案依据。
二审查明的案件事实除“协议签订后，张翔、过家国共支付给含山县关正机械厂定金共计240000元”外，其他与原审一致。
另查明：《矿山机械设备加工安装协议》签订后，含山县关正机械厂负责人盛金平绘制了案涉的机械设备图纸。2008年7月份，含山县关正机械厂委派员工圣金龙、周某到山西现场去做安装案涉机械设备的地基工作，并将韩超、张翔、过家国定作的机械设备制作完工，但韩超、张翔、过家国一直未按合同约定前来提货付款。2012年，含山县关正机械厂将该机械设备当作废铁出售。
再查明：《矿山机械设备加工安装协议》签订后，张翔、过家国支付给含山县关正机械厂定金和预付款共计240000元。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点有二：一、是含山县关正机械厂未按合同约定制作好案涉的机械设备，构成违约，还是含山县关正机械厂制作好案涉的机械设备后，韩超、张翔、过家国未按合同约定来提货付款，构成违约；二、本案韩超、张翔、过家国主张债权是否超过二年的诉讼时效期间。对于第一个争议焦点，从本案已经查明的事实来看，《矿山机械设备加工安装协议》签订后，含山县关正机械厂负责人盛金平绘制了案涉的机械设备图纸，一边委派员工圣金龙、周某到山西现场去做安装案涉机械设备的地基工作，一边安排员工贾某、汪某等加工制作案涉的机械设备，并于2008年7月份制作完工。因此，含山县关正机械厂不构成违约。相反，韩超、张翔、过家国未能提交充分的证据证明其按约来含山县关正机械厂提取案涉的机械设备，而含山县关正机械厂不能交付，故韩超、张翔、过家国构成违约，对其诉请返还24万元定金（实际应为126400元定金和113600元预付款）不予支持。对于第二个争议焦点，虽然我国合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除合同，但“随时”实际是指合同成立生效后，合同履行完毕前的任何时间，定作人可以不要理由地解除合同。如承揽人按约履行了合同，定作人就不能随意解除合同了。如承揽人未按约履行合同，在合同履行期外，只要符合合同约定或者法定的条件，定作人也可以解除合同，但这种情形的解除合同应受二年诉讼时效期间的约束，并不是说在合同履行期外的任何时间，任何理由，定作人都可以解除合同。合同法的该条规定并不是对解除承揽合同诉讼时效期间的规定，本案的诉讼时效期间应从韩超、张翔、过家国知道或者应当知道权利被侵害时计算为二年，因此，即便如韩超、张翔、过家国所称，含山县关正机械厂不能按时交付案涉的机械设备，其权利被侵害，那么韩超、张翔、过家国向含山县关正机械厂主张权利的诉讼时效期间也应从2008年7月24日起计算二年到2010年7月23日止，而本案韩超、张翔、过家国提起诉讼在2013年10月份，韩超、张翔、过家国又不能提供充分的证据证明其在本案诉讼时效期间内向含山县关正机械厂主张过权利。因此，韩超、张翔、过家国向含山县关正机械厂主张权利已超过二年的诉讼时效期间，对其诉讼请求也应予驳回。综上，含山县关正机械厂的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省含山县人民法院（2013）含民二初字第00684号民事判决；
二、驳回韩超、张翔、过家国的诉讼请求。
一审案件受理费6794元，二审案件受理费6794元，均由被上诉人韩超、张翔、过家国负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐运武
审判员 吴静旻
审判员 曹悝元
二〇一四年九月一日
书记员 李雅娟