江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5942号
上诉人（原审被告）：南京建信资产管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区南瑞路79号五岳颐园19幢302室。
法定代表人：张涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：席超，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙琴，江苏泓远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张宇，男，1975年1月15日生，汉族，住福建省莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：邹文龙，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万强，上海市锦天城律师事务所律师。
原审被告：张涛，男，1978年12月10日生，汉族，住安徽省阜南县。
委托诉讼代理人：席超，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙琴，江苏泓远律师事务所律师。
原审被告：胡春如，男，1991年1月12日生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。
委托诉讼代理人：席超，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙琴，江苏泓远律师事务所律师。
原审被告：南京点金基金管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区南瑞路79号五岳颐园19幢301室。
法定代表人：孙秀勤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：席超，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙琴，江苏泓远律师事务所律师。
上诉人南京建信资产管理有限公司（以下简称建信公司）因与被上诉人张宇、原审被告张涛、胡春如、南京点金基金管理有限公司（以下简称点金公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人建信公司与原审被告张涛、胡春如、点金公司共同的委托诉讼代理人席超、孙琴，被上诉人张宇的委托诉�代理人邹文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张宇的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由张宇承担。事实与理由：第一，一审法院遗漏重大事实。案涉合同分别于2015年8月7日、2015年8月8日到期终止，双方应当根据合同第9.3条、第4.5条的约定进行结算。因案涉合同到期终止时仍有两只停牌股票无法卖出，张宇应当根据合同第9.3条的约定追加保证金。张宇未追加保证金的行为已经构成违约，建信公司有权按照合同第4.4条和9.3条的约定不予退还保证金，并要求张宇承担违约金。第二，案涉合同无效，应当按照合同约定处理。一审判决明确案涉合同无效应当按照合同约定处理的原则，但又按照合同签订时双方的过错来认定责任，属于认定事实错误。根据深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引，配资方按照合同约定强行平仓，融资方请求配资方返还保证金或赔偿损失的，人民法院不予支持。建信公司系按照合同约定强行平仓，对张宇要求退还保证金或赔偿损失的诉讼请求，应当不予支持。第三，当事人民事责任的承担应当根据当事人履约情况、过错程度等因素综合考虑。在案涉合同签订时，建信公司已经通过合同第八条向张宇强调了合同的内容与风险，张宇也保证签订合同是其真实意思表示。因此，建信公司在签订合同时没有过错。合同履行过程中，建信公司按照合同约定向张宇提供了配资，而张宇却在专有账户触及平仓线、低于平仓线以及专有账户内股票无法变现的情况下，拒不追加保证金，是合同履行中的过错方，应当对损失承担全部责任。第四，案涉合同已明确提示了市场风险与政策风险，张宇也承诺自担风险，无权要求建信公司赔�。合同第十一条已经向张宇明确提示运行专有账户的市场风险和政策风险，张宇作为熟知股票市场及证券交易政策的完全民事行为能力人，承诺不因任何原因向建信公司追究责任。现在由于张宇自己交易股票亏损而要求建信公司承担责任，明显是对承诺的反言。第五，张宇交纳保证金是其运用管理专有账户的前提条件，建信公司与张宇为了保证配资的安全性将保证金作为承担专有账户亏损的保障，当专有账户发生亏损时应当用保证金来承担损失。合同为专有账户的资产设置了预警线与止损线，当专有账户的资金低于预警线与止损线时，张宇应当通过追加保证金的方式使专有资产等于或高于专有账户初始资产，否则，根据合同第4.4条的约定，建信公司有权不予退还其已经支付的保证金。张宇交纳保证金应当首先支付专有账户损失、建信公司应得的收益，本案中专有�户已经发生亏损，理应用张宇交纳的保证金直接承担损失。
张宇辩称，一审判决认定事实清楚，其尊重一审判决结果。第一，专有账户内的股票“辉煌科技”系建信公司卖出，建信公司主张该股票系张宇卖出，与事实不符。第二，双方签订的《投资聘用顾问协议》，因违反法律的强制性规定而无效，不能依据该协议的约定赋予张宇任何义务。第三，关于建信公司提到的深圳市中级人民法院的裁判指引，并非法律规定，对本案没有效力。第四，建信公司一审中明确表示愿意将专有账户内剩余的资金返还给张宇，二审中却提出驳回张宇全部诉讼请求的主张，有悖其一审的意见。
张宇向一审法院起诉请求：判令建信公司、张涛、胡春如、点金公司连带向张宇支付保证金1012万元、利息22.22万元，合计1034.22万元；建信公司、张涛、胡春如、点金公司承担�案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月5日，南京建信信贷理财服务有限公司（后变更为建信公司）作为甲方、张宇作为乙方签订《投资顾问聘用协议》，主要内容为：甲方聘请乙方担任投资顾问，职责为管理、运用专有账户的资产进行投资；专有账户系甲方设立的投资账户之子单元；协议期限自2015年6月8日至2015年8月8日；乙方管理的专有账户初始资产为1250万元，保证金总额为250万元，甲方收款后开始配置专有账户初始资产，配置完成后将专有账户的账号及密码交付给乙方，乙方应及时修改密码以保障账户内资产安全；甲方指定下列账户收取保证金：开户银行：中国银行南京梅花山庄支行，账户名称：张涛，账号：62×××83；协议解除或终止时，甲乙双方对专有账户的资产进行清算，甲方在清算完成后将保证金退还乙方，或将保证金直接冲抵乙方应向甲方支付的收益、费用或者损失赔偿等；为保证专有账户资金的安全，甲乙双方同意为专有账户资产设置预警线，预警线为专有账户初始资产的95%（即1187.5万元）；专有账户运行期间，若专有账户资产触及或低于预警线时，乙方不得再进行买入操作，并卖出部分股票直至以市值计算的持仓比例不超过50%，乙方应当通过追加保证金的方式使专有账户资产等于或高于初始资产数额，乙方按期足额追加保证金后方可进行买入操作。乙方追加保证金的，应在T（专有账户资产触及或低于预警线的交易日）+1个交易日上午9:30以前完成支付；若乙方未按期足额追加保证金的，自T+1日上午9:30起，甲方有权自主决定并直接卖出部分或全部股票（包括但不限于乙方在预警线以下买入的所有股票）以保障甲方资产的安全性；为保障专有账户资产的安全，甲乙双方同意为专有账户资产设置止损线，止损线为专有账户初始资产的90%（即1125万元），若触及或者低于止损线，甲方有权在不提前通知乙方的情况下，直接将专有账户持有的证券资产全部变现；专有账户资产触及或低于止损线导致甲方强制或乙方自行平仓的，乙方应在平仓后5个工作日通过追加保证金的方式使专有账户资产等于或高于初始资产数额，乙方按期足额追加保证金的，重新开始投资；乙方未能按期足额追加保证金的，甲方有权单方面解除本协议。甲方预测年收益为专有账户初始资产（扣除乙方保证金部分）的13%，即预测收益为130万元/年（11万元/月），乙方就该收益作出如下承诺：如果甲方的实际收益低于预测收益的，乙方同意就两者之间的差额向甲方支付差额补偿；协议期限届满，专有账户实际收益扣除甲方收益后的剩余部分归乙方所有；下列条件同时满足时，乙方可提前提取收益：乙方管理的专有账户已开通超过一个月，自乙方取得占有账户的账号、密码日起算；每月15-19号为利润提取申报日，20日为资金划拨日，T+1工作日为利润提取日（节假日顺延），以申请日前一个交易日收盘净值为计算标准，专有账户内的资产超出初始资产数额110%的部分，可以以1万元的整数倍提取，提取到利润后，账户内股票的持仓比例应满足合同约定，资金划拨日，账户内如有停牌股票，停牌股票部分按折价进行市值计算；账户收益计提频率为每月一次；协议期限届满前10个交易日，乙方应当开始将专有账户内证券资产逐步变现，协议期限届满前2个交易日，乙方应当将专有账户内证券资产全部变现，否则甲方有权直接将专有账户内尚存的证券资产全部变现。协议期限届满，因政策、技术或者其他任何原因导致专有账户内的证券资产无法变现的，乙方应在协议期限届满后三日内，按照专有账户尚存证券资产的市值追加保证金，直至专有账户中乙方现金资产与保证金相加超过无法变现的证券资产数额；如乙方未按照专有账户尚存证券资产的市值追加保证金，直至专有账户中乙方现金资产与保证金相加超过无法变现的证券资产数额，自协议期限届满之日起，至专有账户内证券资产全部变现之日止，乙方应当按照同期银行贷款利率的四倍标准，赔偿甲方因专有账户内证券资产无法变现所产生的损失；专有账户内证券资产全部变现后，甲乙双方按照本协议的约定进行结算，在扣除乙方应付的收益及其他应付项目后，甲方将剩余的保证金退还乙方，保证金不足以支付上述款项的，甲方可以向乙方追偿；鉴于专有账户的设立、运行完全依赖于证券经营机构、交易系统供应商、网络运营机构等单位的管理、�护，如因本协议载明或未载明的风险因素以及违反《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》禁止同日反向交易或其他任何因素，对乙方管理的专有账户产生任何不利影响或造成乙方损失的，乙方同意甲方对此不承担任何责任，乙方承诺不以任何理由追究甲方的责任。
合同订立后，2015年6月8日，张宇支付保证金250万元，建信公司提供由点金公司所有的恒生系统专用账户88×××26、初始密码及1000万元资金给张宇，此后张宇通过恒生HOMS系统使用该专用账户进行股票投资交易。
2015年6月17日，南京建信信贷理财服务有限公司（后变更为建信公司）与张宇又签订一份《投资顾问聘用协议》，约定专有账户初始资产为1000万元，张宇需缴纳保证金200万元，建信公司为专有账户配资1000万元，协议期限自2015年6月11日至2016年8月7日止，建信公司享有的年收益为专有账户初始资产（扣除乙方保证金部分）的13.2%，即预测收益为1056000元/年（79200元/月按27天）。合同其他条款与内容与2015年6月5日签订的一致。2015年6月19日，张宇支付保证金90万元，2015年6月23日，张宇支付保证金60万元，2015年6月26日，张宇支付保证金112万元，2015年6月29日，张宇支付保证金70万元，2015年6月30日，张宇支付保证金98万元；2015年7月2日，张宇支付保证金100万元。同时查明，张宇于2015年6月8日支付建信公司利息11万元，于2015年6月15日支付利息79200元，于2015年7月9日支付利息14300元，于2015年8月10日支付利息14300元，于2015年9月15日支付利息4400元。
2015年7月3日，点金公司向张宇发出《平仓邮件通知》，载明：“你方在我公司的股票账户88×××26，初始资产2250万，其中保证金450万，该账户平仓线2137.5万，当前资产为2003万，由于您操作的账户已�于投资顾问协议中所设定的平仓线2025万，我方已根据合同约定强平你所有持仓，如您需要继续使用，需补247万元到初始资产后方可使用”。2015年7月12日，中国证券监督管理委员会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》。2015年9月8日，点金公司向张宇发送《通知函》，载明：“您好，感谢您长期以来对本公司的大力支持，公司近期接到信托公司转达的关于证监会对于场外配资业务的最新业务指导，内容主要是要求各大券商自9月1日起，停止对配资业务的交易端口接入，限制账户的买入权限，并于9月11日前将整个端口进行关闭。这也意味着，配资业务将彻底清出市场。对于相关管理层的突然决定，我们深感无奈，但由于决定的不可抗力，现公司抱歉地通知您，自9月11日起，请您对现有账户的持仓进行清理（配资的清理是全面展开的，可能会引起市场的剧�波动，建议尽早清理），未清理完毕的，我们将于9月11日进行强制平仓。清理完毕后，将进入清算程序，暂停合作。同日，点金公司向张宇发送《通知函》，载明：“由于证监会清理场外配资，对证券市场进行整顿，现各期投顾产品均到期后无法续约。同时近期二期市场发生了多轮非理性下跌，风险巨大。处于对各位投顾保证金及本公司资金的安全考虑，现通知各投顾，账户内停牌股票需补充等额安全保证金至我公司账户，待停牌股票复牌后，安全保证金将退还各位，请各位投顾于收到本通知2日内将安全保证金汇往我公司账户，如到期仍未收到上述安全保证金，视同放弃账户，本公司将处理您账户内的停牌股票，以保障本公司资金安全。如有异议，请于2015年9月11日下午15:00前与我公司联系”。后张宇未支付相应的安全保证金，建信公司自认于2015年10月20日卖出宝利国际（股票代码300135）155000股，卖出金额1518267.8元。
审理中，一审法院调取了案涉恒生系统专用账户88×××26的交易情况，与双方陈述的交易情况相符。各方一致确认张宇共支付保证金1012万元、利息222200元；确认建信公司于2015年7月3日从专用账户转出资金16789845.99元；确认辉煌科技（股票代码002296）于2015年8月26日卖出，卖出金额939245.63元；确认宝利国际（股票代码300135）155000股，于2015年10月20日卖出，卖出金额1518267.8元。张宇主张双方签订的合同自始无效，建信公司、张涛、胡春如、点金公司应当连带返还张宇10342200元；建信公司认为张宇资金的亏损并非由于建信公司的过错而造成，同意扣除账户内占用的建信公司资金1210154元后，将专用账户剩余的1247359元返还张宇。因双方分歧较大，致调解不成。
一审另查明，南京建信信贷理财服务有限公司成�于2013年1月11日，设立时注册资本为100万元。2013年6月19日，经工商登记变更，公司股东为张涛（出资95万元）、胡春如（出资5万元）。2015年1月20日，南京建信信贷理财服务有限公司通过公司章程修正案，载明公司注册资本为5000万元人民币，股东认缴及实缴的出资额、出资时间、出资方式如下：张涛认缴出资额4750万元，2012年12月26日出资95万元，2021年12月30日出资4655万元；胡春如出资额250万元，2013年6月10日出资5万元，2021年12月30日出资245万元；出资方式均为货币。2015年11月2日，南京建信信贷理财服务有限公司更名为“南京建信资产管理有限公司”。
一审法院认为，本案的争议焦点为：⒈案涉《投资顾问协议》的效力问题；⒉张宇要求建信公司、张涛、胡春如、点金公司连带承担返还款项责任能否得到支持。关于案涉《投资顾问协议》的效力问题。《中华�民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”根据建信公司与张宇签订的合同内容，本案系建信公司向张宇提供出借账户并按照4:1的资金比例配资炒股纠纷，建信公司提供出借账户、张宇借用账户的行为违反了上述法律规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，建信公司与张宇签署的两份《投资顾问协议》均属无效。关于张宇要求建信公司、张涛、胡春如、点金公司连带承担返还款项责任能否得到支持。首先，虽涉案协议无效，但在合同无效后民事责任的处理上也应坚持原则上“无效合同按约定处理”，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度，公平合理划分民事责任。张宇与建信公司之间配资炒股的协议，因证监会的政策而终止履行，双方均存�过错，应当各自承担相应的责任。双方对股票专用账户尚存资金为2457513.43元没有异议，一审法院予以采纳。案涉合同，张宇共投入1012万元保证金，建信公司共配入资金1800万元，扣除建信公司转出的16789845.99元，专用账户内占用的建信公司配资金额为1210154.01元，扣除后该部分后，建信公司应当将剩余的1247359.42元（2457513.43元-1210154.01元）返还张宇。案涉合同共造成张宇亏损8872640.58元，根据双方的过错程度，一审法院酌定亏损部分由张宇、建信公司各承担50%，故建信公司还应赔偿张宇4436320.29元，加上前述需返还的1247359.42元，建信公司合计应给付张宇5683679.71元。对张宇超过部分的请求，一审法院不予支持。张宇另主张建信公司返还其已支付的利息222200元，因案涉合同无效，并且双方明知法律禁止出借账户的规定，仍签订合同出借账户，故双方均存在过错，故对张�的返还利息主张，一审法院不予支持。其次，合同具有相对性，从本案协议约定来看，是由建信公司向张宇提供资金、股票专用账户并收取保证金，点金公司仅提供了股票专用账户，并非合同相对方，故对张宇要求点金公司承担连带还款责任的主张，一审法院不予支持。同时，张宇主张张涛、胡春如未完全履行股东出资义务，应当对建信公司的债务在认缴出资的范围内承担连带清偿责任，对此，张宇提供的现有证据并未能证明其该项主张，故一审法院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国证券法》第八十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、建信公司�判决生效之日起五日内一次性给付张宇5683679.71元；二、驳回张宇的其他诉讼请求。如果建信公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍向张宇支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83853元，由张宇负担41926.5元，建信公司负担41926.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，建信公司与张宇于2015年6月17日签订的《投资顾问聘用协议》约定建信公司为专有账户配资800万元。除该事实外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明，案涉两份《投资顾问聘用协议》第八条“陈述与保证”均约定，乙方（张宇）已全面了解本协议的内容，不存在重大误解的情形；乙方保证已全面了解履行协议可能面临的风险，包括但不限于市场风险、经济风险�政策风险、技术风险、道德风险等；乙方保证签订本协议的行为，系基于自身判断而做出的决定，并非基于甲方（建信公司）或第三方的引导、劝说或推荐。
2015年6月11日，张宇向建信公司支付保证金200万元，建信公司为专有账户配资800万元，双方于2015年6月17日订立《投资顾问聘用协议》对此予以确认。2015年6月26日，张宇支付两笔保证金，分别为112万元、32万元。
2015年7月3日，建信公司对张宇的专有账户内股票进行平仓，除“辉煌科技”、“宝利国际”两只股票因停牌无法卖出外，建信公司将其余股票全部卖出，并将账户内资金16789845.99元全部转出。“辉煌科技”、“宝利国际”两只股票在复牌后均被卖出。截至目前，张宇的专有账户内现有款项2457513.43元。
二审庭审中，双方确认张宇的专有账户内共计亏损8872640.58元。
上述�实，有当事人一审中提交的银行转账凭证、《投资顾问聘用协议》以及当事人陈述等为证。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：案涉两份《投资顾问聘用协议》无效后，双方之间的民事责任应当如何认定。
本院认为，《中华人民共和国证券法》第一百六十六条规定证券账户实名制，投资者必须以其自己名义申请开立证券账户；第八十条规定禁止法人非法利用他人账户进行证券交易和禁止法人出借自己或他人的证券账户。建信公司与张宇签订《投资聘用顾问协议》，约定建信公司向张宇提供账户，张宇利用该账户进行股票交易，违反了前述规定。根据《投资聘用顾问协议》的约定，张宇向建信公司交纳一定资金作为保证金，建信公司按杠杆比例将自有资金出借给张宇用于买卖股票，并收取固定利息及管理费。建信公司是以配资之名行融资融券业务之实，其从事证券业务，违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条关于未经批准不得经营证券业务的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，建信公司与张宇签订的两份《投资聘用顾问协议》无效。
本案系场外股票融资过程中，建信公司依合同约定对张宇操作的专有账户内股票进行平仓引发的纠纷。对于当事人之间民事责任的认定，应当秉持在商事交易中尊重当事人意思自治、承诺必守、风险自负的原则，结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。案涉两份《投资聘用顾问协议》约定，张宇向建信公司交纳一定资金作为保证金，建信公司按1:4的比例将自有资金出借给张宇用于买卖股票，并按固定利率收取�息，设定预警线和平仓线，建信公司有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以收回本息。从合同内容看，建信公司与张宇之间的主要权利义务为：建信公司负有向张宇交付借款的义务，并享有强行卖出股票以偿还借款本息的权利；张宇负有向建信公司返还借款本息的义务，并享有利用建信公司资金交易股票以获取收益的权利。案涉《投资聘用顾问协议》订立后，建信公司按约向张宇交付资金，在2015年7月3日张宇专有账户内股票市值低于双方约定的平仓线时，卖出该账户内所有可交易股票进行平仓，系按照合同约定行使权利以保障债权实现，其对于账户内的资金损失并无过错。张宇在订立合同时保证其已全面了解履行协议可能面临的风险，其对股票融资交易的风险应当知晓。张宇利用建信公司的资金进行股票交易，在专有账户触及平仓线时，未按照合同约定追加保证金，以致账户被平仓，其损失应当自行承担。张宇的损失并非系案涉合同无效造成，其以建信公司对案涉合同无效存在过错给其造成损失为由，要求建信公司赔偿损失的主张，于法无据，本院不予支持。一审判决认定建信公司对张宇损失的50%承担赔偿责任有误，应予纠正。但案涉专有账户内的资金扣除建信公司投入的资金后余款1247359.42元，该款项系张宇投入的资金，建信公司应予返还，其一审中亦表示同意返还，故一审判决认定建信公司应返还张宇投入的资金1247359.42元，并无不当。
综上所述，建信公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百六十六条、第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初1029号民事判决；
二、南京建信资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还张宇1247359.42元；
三、驳回张宇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费83853元，由张宇负担73740元，南京建信资产管理有限公司负担10113元；二审案件受理费51586元，由张宇负担40265元，南京建信资产管理有限公司负担11321元。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 张殿美
审判员 李 剑
二〇一七年九�二十五日
书记员 刘雨晴