杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭下商初字第621号
原告：浙江香溢金联有限公司。
法定代表人：郑伟雄。
委托代理人：万剑飞、王丹。
被告：杭州天律建材有限公司。
法定代表人：包昌军。
委托代理人：何黎明、张军。
被告：浙江富春江控股有限公司。
法定代表人：孙庆丰。
被告：汪成富。
上述被告共同委托的代理人：丁红霞，浙ＸＸ光律师事务所律师。
原告浙江香溢金联有限公司（下称香溢金联公司）为与被告杭州天律建材有限公司（下称天律建材公司）、浙江富春江控股有限公司（下称富春江控股公司）、汪成富、ＸＸ保证合同纠纷一案，于2012年3月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭。同年7月6日，本院对该案公开开庭进行审理。在审理过程中，原告香溢金联公司撤回了对被告ＸＸ的起诉，本院已经裁定准许。后，本院变更合议庭成员为俞瑛、姚萍、周文灿，并于2012年9月27日第二次对此案公开开庭进行了审理。原告香溢金联公司的委托代理人万剑飞、王丹，被告天律建材公司的委托代理人张军及被告富春江控股公司、被告汪成富共同委托的代理人丁红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告香溢金联公司起诉称：2007年9月20日，原告与杭州富春江电信设备有限公司（下称富春江电信公司）签订了编号为JL07009的《买卖合同》，约定原告向富春江电信公司采购粗铜。《买卖合同》对“产品名称、价格、数量、金额、质量要求、技术标准、交货时间、地点、方式”等进行了约定。其中《买卖合同》第九条违约责任约定：“甲方未按合同约定的数量向乙方交付货物的，应向乙方退回短缺部分的预付款，并向乙方支付短缺部分货款金额20%的违约金；甲方未于合同约定期间向乙方交付货物，应每日按全部货款金额的2‰向乙方支付延迟履行的违约金；甲方迟延交货超过十日的，乙方有权要求解除合同，甲方应退回乙方已支付的全部货款，并向乙方支付全部货款金额20%的违约金。”《买卖合同》签订后，被告富春江控股公司、汪某共同向原告出具《担保书》，被告天律建材公司也向原告出具《担保书》，均承诺为富春江电信公司在《买卖合同》项下的义务向原告提供连带责任保证担保。两份《担保书》均约定保证方式为连带责任保证；保证范围为主合同项下的预付货款、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用、评估及拍卖费用等）、因富春江电信公司违约而给原告造成的损失和其他所有应付费用；保证期间为主合同成立之日起至主合同到期后二年，且约定若保证期间发生致使原告无法实现合同权利的，原告有权要求各被告随时承担保证责任。《买卖合同》签订后，原告按约向富春江电信公司支付预付款，但富春江电信公司并未按约供货。2009年8月21日，原告与富春江电信公司经对账确认，原告向富春江电信公司支付的货款已经超出了富春江电信公司提供的粗铜价值，原告向富春江电信公司支付的预付款7556445.07元，富春江电信公司一直未履行供货义务。各被告亦未履行相应保证责任。富春江电信公司已经于2009年申请破产清算，截至2011年12月30日，富春江电信公司管理人已向原告清偿2418062.43元。故诉至法院，要求判令被告天律建材公司、富春江控股公司、汪某向原告：1、归还货款人民币5138382.64元、并支付违约金人民币1511289.01元，共计6649671.65元；2、支付实现债权所发生的律师费人民币100000元；3、承担本案的诉讼费用。
被告天律建材公司在答辩期间内未提交书面答辩状，在庭审过程中口头答辩称：一、本案构成重复诉讼。1.就《企业对账函》项下的货款，原告于2009年10月9日已经提起诉讼，其认为各被告对《购销合同》提供了担保，并要求各被告归还货款7556445.07元。该案经过一审、二审，法院归纳的案件焦点是《企业对账函》所涉的债务是否属于担保范围。原告提供的2008年《购销合同》项下的证据显示富春江电信公司实际交货金额已经超出了原告支付的金额2479575.66元，对此，原告在二审中提供了补充证据即本案中的2007年《买卖合同》，以证明原告与富春江电信公司之间的粗铜买卖关系于2007年就开始。原告认为答辩人没有为2007年《买卖合同》项下提供担保，而是为2008年《购销合同》项下提供了担保。所以，原告引用了《合同法》司法解释的规定认为，应优先清偿缺乏担保即2007年合同项下债务。法院经审理后对原告补充提供的2007年《买卖合同》的证据效力不予确认。由此作出了驳回原告诉讼请求的终审判决。针对同一担保纠纷，原告第二次提起诉讼构成重复起诉。具体理由是：（1）在前后两次诉讼中，本案当事人之间的法律关系完全一致，即所谓粗铜业务项下产生的担保合同关系；（2）原告前后两次诉讼标的是一致的。原告在前一次诉讼中的标的是要求各被告归还货款7556445.07元，在这一次诉讼中标的是要求各被告归还货款5138382.64元。虽然，这两个诉讼标的相差2418062.43元，但是，该差额即为富春江电信公司破产管理人向原告清偿的金额。显然两个诉讼请求的实质是一致的；（3）在前后两次诉讼中，当事人基本相同。只是将前者被告汤兔珍换成后者ＸＸ（ＸＸ为汤兔珍的儿子，现已撤回）。但是，这并不改变诉讼当事人的一致性；（4）原告在前后两次诉讼中所依据的事实是完全相同的。原告依据《企业对账函》要求各被告承担相应的法律责任。所以，原告二次起诉违反了民诉法“一事不再理”原则。2.原告提交的2007年担保合同。首先，原告在前案中陈述，2008年合同有担保，2007年合同没有担保，应优先清偿没有担保的债务。前案一审法院也认定了这个事实。二审查明的事实与一审认定的事实一致。即前案一、二审法院查明的事实是没有2007年的担保合同。现在原告以2007年有担保合同为由，提起二次诉讼，不仅前后说法矛盾，且也不能更改前案法院已查明的事实。其次，前案法院已对2007年《买卖合同》不予确认。主合同不存在，从合同也不存在。若确实存在2007年的担保合同，原告就应当在前案法院审理时提供。在本案中，不属于《证据规则》中所规定的“新证据”范畴。原告应当提供而未提供，就应承担诉讼不利的后果。即使需要提供，也应通过申诉途径解决，不能进行二次诉讼。二、答辩人不承担担保责任。1.答辩人仅于2008年9月22日出具了对2008年合同进行担保的书面文件，未在同一天对2007年合同进行担保。原告在前案中陈述，2007年合同已终止，2008年1月4日开始履行2008年合同。因此，对已终止的合同，事隔9个月之久，再让答辩人来进行担保有悖于交易习惯。2.2008年1月25日，富春江电信公司开具了一张80余万的增值税发票给香溢金联公司，香溢金联公司在该发票上确认：“2007年货款已结清”，香溢金联公司已将该发票予以作帐和税务抵扣，证明富春江电信公司不欠香溢金联公司2007年货款。3.原告诉称：原告与富春江电信公司于2009年8月21日对账，富春江电信公司欠原告预付款75560445.07元。对此，终审判决认为，无论原告追究的2007年合同的担保责任还是2008年合同的担保责任，答辩人都未对对账函进行过确认和担保。原告是基于对账函的欠款提起本案诉讼，而该欠款不在答辩人担保范围之内。担保人担保的范围是合同项下发生的货款，而非原告与富春江电信公司历年来产生的债权债务。4.原告认为，2007年支付给富春江电信公司预付款为40130000元。根据原告向市中院提供的2007年度交货凭证，去掉货物杂质后，富春江电信公司于2007年度共向原告交货粗铜625吨，总价值为38076875元。又根据前一、二审认定的事实，富春江电信公司于2008年度多支付香溢金联公司货款2479575.66元，二项合计金额40556450.66元，超出预付款数426450.66元。综上，富春江电信公司不欠香溢金联公司2007年所谓的预付款。三、原告与富春江电信公司发生的是借款法律关系。原告的经营范围是融资业务，不做金属买卖业务。在本案中，原告以“购销”名义非法融资。这从双方约定月利率为2.2%，原告又擅自提高为3.3%可以看出。从原告提供2007年的所谓预付款也可以看出，在原告与富春江电信公司没有货物交易的情况下，原告不断将大额的款项支付给富春江电信公司，这明显与合同约定“收到预付款2天内”交货不符，造成合同与原告付款实际不符的根本原因就是名为“购销”实为“借款”。综上所述，原告的诉讼请求不成立，应予驳回。
被告富春江控股公司、汪某在答辩期内未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、编号为JL07009《买卖合同》项下的《担保书》是原告事后编造的，理由如下：答辩人曾在2008年向原告提供签订日期、合同编号均是空白，但由保证人汪某签名、富春江控股公司盖过章的空白合同，一共一式五份。这仅是为答辩人在2008年《购销合同》项下的义务而向原告提供的保证担保。原告提供的该份担保书是利用了2008年的空白合同事后编造的。二、2007年的《买卖合同》即使真实，答辩人也不需承担保证责任。纵观原告以下自认证据：1.原告在（2010）浙杭商终字第1657号案件中自认2007年12月31日富春江电信公司尚欠原告价值10028468.73元粗铜未交货，该项交货义务一直迟延至2008年1月28日才完成履行，即富春江电信公司在2008年1月28日才完成全部其在JL07009号《买卖合同》项下所承担粗铜交货义务；2.原告在（2009）杭下商初字第1961号案件中诉称2009年8月21日《企业对帐函》确认的7556445.07元是JL08001号《购销合同》项下收取的预付款；3.（2010）浙杭商终字第1657号案件调查阶段，香溢金联公司明确《企业对账函》载明的欠款750万是2008年合同项下的；香溢金联公司还明确《企业对账函》上提到的预付款是08年1月4日后支付的预付款；香溢金联公司在调查阶段还向法院提供供货明细帐及相关增值税发票，试图证明富春江电信公司截止2008年1月28日才完成JL07009《买卖合同》项下粗铜的交付义务，构成迟延履行的事实；4.原告在（2009）杭下商初字第1961号案卷中提供了N002975387增值税专用发票，并在财务上做帐确认，富春江电信公司在备注栏注明：本次开票金额中431118.90元，为2007年最后一次供货的金额，2007年款货已结清，余下369919.10元为2008年第一次供货金额，备注栏盖有富春江电信公司发票专用章。如果这一确认有错误，原告当时应把该发票退回富春江电信公司及时进行对账，而原告并没有提出任何异议。综上所述，原告的自认证据链足以证明原告的诉请既不是事实，也不合乎常理。请求驳回原告的诉讼请求。
为证明其事实主张，原告香溢金联公司向本院提供如下证据：
1.《买卖合同》（编号JL07009），以证明原告和富春江电信公司之间买卖合同关系及买卖合同的具体约定。经庭审质证，各被告对真实性均有异议，认为该证据是在编号为JL08001《购销合同》基础上编造的，并且（2010）浙杭商终字第1657号民事判决书对该证据的效力也未予确认。对此，本院认为，该证据系原件，各被告虽对真实性提出了异议，但未有证据证明该证据系伪造或编造的。另终审判决只是在当案审理中未确认该份合同的证明效力，这一认证意见并不适用本案审理。故本院确认证据1对本案事实的证明力。
2.支付凭证，以证明原告向富春江电信公司预付货款人民币40130000元。经庭审质证，各被告对付款时间为2007年11月27日，付款金额为200万元的支付凭证的真实性不予认可，认为该进账单在注意事项处注明不作进账提货证明、不作财务处理的依据，对其余17张付款凭证的真实性无异议，但需要明确的是上述款项的性质是借款，非货款。本院认为该组证据均系原件，并且已经过收款方即富春江电信公司的确认，能证明原告主张的付款事实，故对该组证据予以确认。
3.《企业对账函》，以证明截至2009年8月21日，富春江电信公司确认欠原告预付款7556445.07元，该公司未向原告履行交货义务的事实。经庭审质证，各被告对证据的真实性提出异议，认为该证据未经各被告签章确认，并且款项是借款项下的欠款，并非货款项下的欠款，同时该对账函是对编号为JL08001《购销合同》的对账，并非对编号为JL07009《买卖合同》的对账。本院认为，该证据反映了原告与富春江电信公司的对账情况，对账确定的欠款金额已得到富春江电信公司管理人的确认，并且原告已从管理人处得到部分清偿，故本院对该份证据反映的对账情况予以确认。
4.《担保书》，以证明各被告为富春江电信公司提供连带责任保证的事实。经庭审质证，被告天律建材公司认为原告在前案审理并未提交该担保书，在本案中不能作为新证据提交，另前案审理已经查明天律建材公司未对编号为JL07009《买卖合同》提供担保，而仅对编号为JL08001《购销合同》提供担保，同时认为该份担保书的签署日期有过改动、骑缝章无法吻合。被告富春江控股公司、汪某对其出具的《担保书》的真实性亦有异议，认为原告在前案审理中已经认可2007年的合同没有担保，更何况2007年的合同并不存在，同时还认为复印件上“汪某”的签名做过技术处理。本院认为，两份《担保书》均系原件，各被告虽对真实性提出了异议，但对《担保书》上签章的真实性均予以认可，并不申请鉴定，故该两份《担保书》对本案事实亦具有证明力。
5.《电子汇划收款回单》，以证明原告就富春江电信公司破产清算受偿人民币2418062.43元。经庭审质证，各被告对真实性均无异议，但认为原告受偿的金额在不断变化，原告应提供富春江电信公司破产清算终结的证据，这样才能固定受偿的金额。被告富春江控股公司、汪某还补充认证认为，原告应明确受偿款项的性质是借款，还是货款。本院认为，证据5系原告从富春江电信公司管理人处受偿款项的凭证，各被告对真实性均没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。
6.《法律服务委托合同》、发票及大额支付系统专用凭证，以证明原告为实现债权已经支付律师费用10万元。经庭审质证，各被告对真实性均无异议，但认为根据委托合同约定，委托事项包括了诉讼代理和前案的申请再审两项内容。本院认为，各被告对真实性没有异议，故对该组证据的真实性予以确认，至于律师费用的金额，本院将案件审理情况综合评判。
7.（2010）杭富商破字第1-16号《民事裁定书》，以证明富春江电信公司由法院于2012年1月11日裁定破产程序终结的事实。经庭审质证，各被告对该份证据无异议，本院予以确认。
8.《债权确认表》，以证明案涉债权的真实性、合法性已经富春江电信公司破产管理人确认。经庭审质证，各被告对证据的真实性无异议，但对关联性有异议。其认为，原告在前案诉讼时主张的债权即该确认表上确认的债权，而原告现在主张的编号为JL07009《买卖合同》项下的债权，原告没有进行债权申报，不存在诉讼时效中止的情形，故原告现在提起诉讼已经超过担保时效。本院认为，证据8系债权确认书，各被告对真实性没有异议，本院对证据的真实性予以确认。至于是否超出时效的问题，本院将在以下部分予以阐述，此处不再赘述。
为证明其事实主张，被告天律建材公司向本院提供如下证据：
1.（2010）浙杭商终字第1657号《民事判决书》，以证明：①编号为JL07009《买卖合同》已经前案法院审理且前案法院对该证据的效力不予认可；②香溢金联公司提供的《企业对账函》经前案法院审理认定未经天律建材公司确认；③香溢金联公司在本案中提供的前五组证据，除2007年《担保书》外，其余证据均已在前案法院进行质证并有终审判决做出认定。因此，涉及法院已审理过的案件事实，本案不能重复审理。经庭审质证，被告富春江控股公司、汪某对证据没有异议。原告香溢金联公司对该证据的真实性无异议，但对关联性及证明对象均提出异议。其认为前案对编号为JL07009《买卖合同》未予确认是因为该证据是在二审审理阶段递交，该份判决书认定的结果不能适用本案，同时判决书对《企业对账函》的内容也是确认的。本院认为，证据1作为一份生效法律文书，其中已经查明，并且与本案有关的事实对本案具有证明力。同时，香溢金联公司是以2008年的《购销合同》为基础事实提起前案诉讼，而本案，香溢金联公司是以2007年的《买卖合同》为基础事实提起的诉讼，故本案不存在重复诉讼的情形。天律建材公司在证明对象中特别提到编号为JL07009《买卖合同》的证明效力问题。本院已经在前面的认证中予以评述，此处不再赘述。
2.（2009）杭下商初字第1961号《民事判决书》，以证明：①前案一审判决查明：2008年合同项下，富春江电信公司交付货物的价值大于香溢金联公司付款2479575.66元；②前案一审判决认定：应优先清偿缺乏担保的2008年1月4日前的债务，多余部分才能用于清偿《购销合同》项下的债务。由此可见，2008年前的债务即本案涉及2007年合同项下债务的有关事实已经法院的审理，2007年不存在担保法律关系。该事实的认定与前案终审判决认定的事实一致。经庭审质证，被告富春江控股公司、汪某对证据没有异议。原告香溢金联公司对该证据的真实性无异议，但对关联性提出异议。其认为，一、二审法院对《企业对账函》的内容均是确认的。本院认为，生效法律文书查明的事实与该份判决书查明的事实一致，并且与本案事实具有关联性，对本案事实具有证明力。
3.增值税专用发票，以证明2008年1月25日，富春江电信公司开具了80余万的增值税发票给香溢金联公司，香溢金联公司在该发票上确认并载明：“2007年货款已结清”，香溢金联公司已将该发票予以作帐和税务抵扣。从而证明富春江电信公司不欠香溢金联公司2007年货款。经庭审质证，被告富春江控股公司、汪某对证据无异议。原告香溢金联公司对该证据的三性没有异议，但对其证明对象提出异议。其认为，批注中注明2007年货款已结清是指原告将2008年供货冲抵了2007年的预付款，在这个基础上作出的结论。现该事实未被生效法律文书认定，天律建材公司关于2007年货款已结清的证明对象不能成立。本院认为，各方对证据本身均无异议，本院予以确认。至于富春江电信公司是否还欠香溢金联公司2007年货款的问题，本院将结合其他证据综合考量。
4.杭州富春江冶炼有限公司称重计量单及称重计量单明细表，以证明：①前案二审法院对该54张称重计量单的真实性予以确认且认定该称重计量单是富春江电信公司向香溢金联公司提供的交货凭证；②2007年度，富春江电信公司向香溢金联公司提供粗铜625吨，价值为38076875元；③原告认为其于2007年支付给富春江电信公司预付款40130000元，而富春江电信公司在2007年度交付了粗铜625吨，货物价值38076875元，又根据前一、二审认定的事实，富春江电信公司于2008年度多支付香溢金联公司货款2479575.66元，二项合计金额40556450.66元，超出预付款数426450.66元。富春江电信公司不欠香溢金联公司2007年所谓的预付款。经庭审质证，被告富春江控股公司、汪某对证据无异议。原告香溢金联公司对证据的真实性及合法性没有异议，但对证明对象提出异议。其认为，该组证据只能证明原告向杭州富春江冶炼有限公司供货的事实，不能证明富春江电信公司向原告供货的数量及金额。本院认为，香溢金联公司的异议成立，本院对该证据的证明目的不作确认。
5.答辩状（香溢金联公司出具），以证明：①涉案2007年《买卖合同》已于2008年1月履行完毕，合同项下“钱货”已清，不存在香溢金联公司支付预付款而没有供货的事实；②涉案《企业对账函》项下的预付款，不是2007年《买卖合同》项下的预付款。经庭审质证，被告富春江控股公司、汪某对证据均无异议。原告香溢金联公司对证据三性均无异议，但对证明对象提出异议。其认为，答辩状上的观点是建立在2008年供货冲抵2007年预付款基础上所作出的，现前提条件不存在，因此被告的证明对象也不能成立。本院认为，原告以2008年的《购销合同》为基础事实提起的前案诉讼，所以，其在二审中的答辩意见也是基于上述事实作出，但该些意见并未被生效法律文书所采纳，故本院对该证据的证明目的不作确认。
6.二审调查笔录（时间：2010年12月21日），以证明涉案《企业对账函》项下的预付款不是2007年《买卖合同》项下的预付款。经庭审质证，被告富春江控股公司、汪某对证据无异议。原告香溢金联公司对证据的真实性、合法性均无异议，但对证明对象有异议。其认为，根据该份笔录记载，原告自涉诉以来一直坚持2008年1月4日前与富春江电信公司存在粗铜购销关系，并且2008年1月4日前存在的粗铜购销欠款尚未清偿完毕。原告在前案中主张《企业对账函》项下的债务是2008年合同项下，是基于原告认为2008年的供货先清偿2007年合同项下，该主张并未被生效法律文书所采纳。
7.二审质证笔录（时间：2011年2月23日和2011年5月25日），以证明香溢金联公司在本案中提供的前五组证据，除《担保书》外，其余证据均已在原案中进行质证并有终审判决做出认定。因此，涉及原案审理过的事实，本案不能重复审理。经庭审质证，被告富春江控股公司、汪某对证据无异议。原告香溢金联公司对证据的真实性、合法性均无异议，但认为该两份笔录证明了在编号为JL08001《购销合同》为基础的二审诉讼中，原告向审理法院递交了编号为JL07009《买卖合同》，以证明原告与富春江电信公司在2007年即存在粗铜购销关系，但审理法院对该事实未予以认定，即对编号JL07009《买卖合同》项下的债权未进行处理，所以本案不存在重复诉讼的情形。
8.一审法庭审理笔录（时间：2010年8月5日），以证明：①本案涉及的2007年担保合同的事实，香溢金联公司明确2007年的合同没有担保，2008年的合同有担保，因此，根据合同法解释二的规定，应优先清偿2007年缺乏担保的债务；②在前案中，案件的事实已涉及2007年的债务是否存在担保的问题，在法院向其释明后，香溢金联公司应当提供该证据而拒绝提供，败诉后果只能由其承担。现在，香溢金联公司用原案应该提供而拒绝提供的2007年《担保书》另案起诉，违背了“一案不二诉”的规定，香溢金联公司对原案判决后出现的所谓“新证据”可以通过申诉途径解决，而不能重新起诉。经庭审质证，被告富春江控股公司、汪某对证据无异议。原告香溢金联公司对证据的真实性、合法性均无异议，但对证明对象有异议。其认为，该份庭审笔录的第4页被告2、3、4（即富春江控股公司、汪某、汤兔珍）答辩部分载明：“本案产生700多万的数额是存在的”，“合同签订的前一天，富春江电信公司与原告之间的往来款是786万多元”，“多出的货款冲抵了企业以前的欠款”。即，前述答辩内容证明涉争预付款欠款的真实性，也确认了编号为JL08001《购销合同》签订之前的既有债务，且本案被告富春江控股公司、汪某对于前述债务的存在知情的，鉴于原告与富春江电信公司间并无粗铜买卖合同关系外的任何其它款项往来，则该债务应为双方间编号为JL07009的《买卖合同》项下的逾期供货所发生的债务，在庭审笔录第8页记载中并未涉及到是否存在担保的问题，原告的回答是“抵销先到期的债务”，原告从未承认过编号为JL07009《买卖合同》项下没有担保。
9.编号为JL08001《购销合同》和2008年《担保书》（汤兔珍、汪某、富春江控股公司共同出具1份，另1份由天律建材公司出具），以证明：①原告利用富春江电信公司提供的上述一式五份盖有公章的空白合同编造了所谓的2007年《买卖合同》和2007年《担保书》；②对于案件中出现的2007年合同和2008年合同，原告在前案中陈述，2008年1月4日签订了2008年合同，2007年合同就终止了。双方履行的是2008年的合同。由此可见，天律建材公司仅于2008年9月22日对2008年合同进行了担保，不可能在同一天同一时又对已终止的2007年合同进行担保，这有悖于交易习惯；③原告粗铜交易的经办人是黄河。经庭审质证，被告富春江控股公司、汪某对证据无异议。原告香溢金联公司对证据的真实性、合法性均无异议，但对证明对象有异议。其认为，被告天律建材公司的证明对象仅是其推测，同时认为该份证据也证明原告与富春江电信公司间连续存在粗铜购销合同关系，两份合同相关担保人除汤兔珍与ＸＸ不同外，均为同一保证人，即两份合同具有关联性、连续性、迁延性。
本院认为，各方对证据的真实性、合法性均无异议，本院对证据6、7、8、9的真实性、合法性予以确认。至于天律建材公司举证的证明目的，本院将结合其他证据综合考量。
10.《企业对帐函》（时间：2008年10月9日），以证明原告提供给富春江电信公司的不是货物预付款，而是借款。因为《企业对帐函》有原告经办人黄河签名，内容载明：原告以粗铜贸易的名义，提供给富春江电信公司1200万元的借款额度，借款月息高达2.2分-3分，所以，原告是披着合法外衣，做非法资金生意的单位。
11.资金占用计算表，以证明：①原告在本案提供的证据2即付款凭证载明的时间、笔数和数额与表中载明付富春江电信公司的时间和数额相符；②表中反映原告提供的不是货物预付款，而是企业的借款，月利率2.2分-3分的计息印证了证据10的真实性。
经庭审质证，被告富春江控股公司、汪某对证据10、11均无异议。原告香溢金联公司对证据10、11三性均有异议。其认为，这系富春江电信公司单方出具的，未经原告签章确认，同时被告天律建材公司的证明对象也不能成立的。本院认为，该份证据系复印件，且未经原告盖章确认，故本院对该两份证据不予确认。
被告富春江控股公司、汪某未有证据提交。
综上有效证据及当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
2007年9月20日，原告香溢金联公司（乙方）与富春江电信公司（甲方）签订编号为JL07009《买卖合同》一份，约定：甲方向乙方采购粗铜每月300吨；货物以乙方自提或甲方向乙方指定的第三人交付货物；交货时间为甲方收到乙方预付款2天内；如甲方违反合同，不向乙方或乙方指定的第三人交付货物的，应承担不履行合同的违约责任，甲方应退回乙方预付的全部货款，并向乙方支付货款金额20%的违约金；甲方未按合同约定的数量向乙方交付货物的，应向乙方退回短缺部分的预付款，并向乙方支付短缺部分货物金额20%的违约金等，等等。嗣后，香溢金联公司开始支付预付款，至2008年1月4日，累计向富春江电信公司支付预付款40130000元。期间，富春江电信公司向香溢金联公司提供粗铜。双方对供货量及预付款未作结算。2008年1月4日，香溢金联公司（乙方）再次以需方身份与供方富春江电信公司（甲方）签订编号为JL08001《购销合同》一份，约定：甲方向乙方供应粗铜300吨／月，结算价格参照交货当日市场行情，具体结算价格和结算数量以《原料结算单》的形式经双方盖章后确认。《购销合同》还对交货时间、违约责任等进行了约定，约定内容与《买卖合同》一致。为履行《购销合同》，香溢金联公司陆续支付预付款至2008年5月28日，累计支付金额为70360000元，而富春江电信公司供货至2008年7月18日结束。此后，双方未再发生业务往来。富春江电信公司并退回香溢金联公司预付款1250000元。
2009年8月21日，香溢金联公司向富春江电信公司发出《企业对账函》，载明：自香溢金联公司向富春江电信公司建立销售粗铜合作关系并签署《购销合同》后，香溢金联公司已按合同约定切实到位履行，截止2009年8月21日，香溢金联公司已向富春江电信公司支付了7556445.07元预付款，但富春江电信公司至对账日未向香溢金联公司交货。富春江电信公司在该函件上盖章确认。
被告天律建材公司在2008年9月22日向香溢金联公司出具《担保书》二份。其中一份《担保书》约定为富春江电信公司在编号为JL07009《买卖合同》项下的义务提供连带责任保证担保，另一份《担保书》则约定为富春江电信公司在编号为JL08001《购销合同》项下的义务提供连带责任保证担保。二份《担保书》均约定保证范围包括主合同项下的预付货款、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、评估及拍卖费用等），保证期间为二年。同时提供连带责任保证的还有被告富春江控股公司与汪某。为JL08001《购销合同》项下的义务提供连带责任保证担保的还有汤兔珍。汤兔珍在《购销合同》履行期间系富春江电信公司的法定代表人。
2009年10月9日，香溢金联公司以编号为JL08001《购销合同》为基础事实提起诉讼，要求富春江电信公司按《企业对账函》确认的金额退回预付货款，同时要求天律建材公司、富春江控股公司、汪某、汤兔珍承担连带责任。在审理过程中，因浙江省富阳市人民法院裁定受理富春江电信公司破产清算申请，香溢金联公司向管理人申报债权，法院并裁定准许香溢金联公司撤回对富春江电信公司的起诉。经审理后，法院作出一审判决认为，天律建材公司提出富春江电信公司所负债务系企业间借款的意见缺乏事实和法律依据，不作采纳。同时认为，富春江电信公司在2008年1月4日前已对香溢金联公司负有债务，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条规定，应优先清偿缺乏担保的2008年1月4日前的债务，多余部分用于清偿《购销合同》项下的债务，并判决天律建材公司、富春江控股公司、汪某及汤兔珍承担责任。天律建材公司不服，提起上诉。杭州市中级人民法院经审理后认为，原审法院推定富春江电信公司对香溢金联公司在2008年1月4日前负有债务，且所负债务与《购销合同》履行期间产生的债务属于同种类的到期债务，应优先清偿缺乏担保的债务，上述推定的事实缺乏证据佐证，故作出撤销一审判决，并驳回香溢金联公司诉讼请求的终审判决。
另查明，香溢金联公司从管理人处受偿款项2418062.43元。2012年1月11日，浙江省富阳市人民法院裁定终结富春江电信公司破产程序。
2012年3月23日，香溢金联公司以编号为JL07009《买卖合同》为基础事实提起诉讼，要求天律建材公司、富春江控股公司、汪某对《企业对账函》确认的金额与已受偿金额的差额部分承担责任。
本院认为，原告香溢金联公司与富春江电信公司从签订《买卖合同》起即建立了以粗铜为标的物的买卖关系。至2008年1月4日订立《购销合同》，双方间买卖关系一直持续到2008年7月18日。经香溢金联公司与富春江电信公司对账，富春江电信公司确认还有价值7556445.07元的货物未能交付。各被告提出富春江电信公司所负债务系企业间借款，该辩解意见缺乏事实依据，并且与生效法律文书认定的事实相悖，本院不予采纳。现富春江电信公司已破产终结，香溢金联公司作为债权人从管理人处获偿2418062.43元，但差额仍有5138382.64元。对于该部分款项，各被告应否承担保证责任成为本案争议的焦点。根据庭审查明的事实，无论编号为JL07009的《买卖合同》项下的债务，还是编号为JL08001的《购销合同》项下的债务，被告天律建材公司、富春江控股公司、汪某均作为保证人向香溢金联公司提供担保。故香溢金联公司要求上述保证人承担担保责任有相应的事实依据，本院予以支持。确定了各被告的保证责任后，债权人香溢金联公司的付款主张有无超过保证期间成为本案另一争议的焦点。对此，本院认为《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条第二款规定：“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”。根据庭审查明的事实，富春江电信公司进入破产程序后，香溢金联公司向管理人申报债权，管理人对香溢金联公司的债权予以确认，确认的金额即为《企业对账函》对账的金额。管理人对确认的金额进行部分清偿后已于2012年1月11日被法院裁定终结破产程序。故香溢金联公司于2012年3月提起本案诉讼并无不当，本院予以支持。关于违约金，富春江电信公司曾与香溢金联公司约定以短缺部分货款金额的20%支付。在本院对是否需要主张违约金调整进行释明后，各被告均表示不需要调整。故违约金约定在本案中适用，但香溢金联公司对短缺部分货款的金额理解有误，本院认为应以其在本案主张的货款金额即5138382.64元为基数计算为宜，即1027676.528元。故本院对香溢金联公司诉请金额中的合理部分予以支持。至于律师费用，经审查，香溢金联公司聘请律师服务的范围有两项，即本案的诉讼代理及前案申请再审代理。考虑到香溢金联公司支付的100000元律师费用未超过我省律师服务收费的指导价格，本院将酌情确定本案诉讼代理的律师费用。另本案原告是否存在重复诉讼的问题，本院已在认证部分予以阐述，此处不再重复。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条第二款之规定，判决如下：
一、被告杭州天律建材有限公司、浙江富春江控股有限公司、汪成富于本判决生效后十日内归还原告浙江香溢金联有限公司货款5138382.64元。
二、被告杭州天律建材有限公司、浙江富春江控股有限公司、汪成富于本判决生效后十日内支付原告浙江香溢金联有限公司违约金1027676.53元。
三、被告杭州天律建材有限公司、浙江富春江控股有限公司、汪成富于本判决生效后十日内支付原告浙江香溢金联有限公司实现债权的费用80000元。
四、驳回原告浙江香溢金联有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定履行给付金钱义务的，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费59048元，财产保全申请费5000元，两项合计64048元，由被告杭州天律建材有限公司、浙江富春江控股有限公司、汪成富负担60522元，由原告浙江香溢金联有限公司负担3526元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 俞 瑛
审 判 员 姚 萍
人民陪审员 周文灿
二〇一二年十月十一日
书 记 员 张玮奇