天津市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）津02行终337号
上诉人（原审原告）湖北神丹健康食品有限公司，住所地湖北省孝感市安陆解放大道东3号。
法定代表人刘华桥，董事长。
委托代理人彭锐，湖北孝法律师事务所律师。
委托代理人夏帅，该公司天津办事处经理。
被上诉人（原审被告）天津市河东区市场和质量监督管理局，住所地天津市河东区八纬路127号。
法定代表人高吉胜，局长。
委托代理人张奕,该局干部。
委托代理人孙连永,天津得依律师事务所律师。
上诉人湖北神丹健康食品有限公司诉被上诉人天津市河东区市场和质量监督管理局对其作出的行政处罚一案，天津市河东区人民法院2016年1月21日受理，2016年5月10日作出（2016）津0102行初6号行政判决，上诉人不服向本院提起上诉。本院2016年7月8日受理此案后依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人湖北神丹健康食品有限公司的委托代理人彭锐、夏帅，被上诉人天津市河东区市场和质量监督管理局的委托代理人张奕、孙连永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告天津市河东区市场和质量监督管理局于2015年8月18日接到关于原告湖北神丹健康食品有限公司在十一经路华润超市销售“神丹”牌系列鸡蛋在销售宣传中使用“中国最大的蛋品加工企业”的绝对性用语，涉嫌虚假宣传，存在违反《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定情形的举报。翌日，被告制作《立案审批表》并附相关材料报请领导批准立案，由被告处两名执法人员负责调查处理。被告处执法人员采取现场拍照、取证、询问有关人员、查阅相关票据等方式对案件进行调查。后，被告发现原告确实存在于十一经路华润超市针对“神丹”牌系列鸡蛋的销售宣传中使用“中国最大的蛋品加工企业”内容，且原告未能提供其系“中国最大的蛋品加工企业”的证据予以佐证，故被告认为原告在销售宣传过程中使用“中国最大的蛋品加工企业”的广告内容，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，属于对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。被告于2015年12月14日向原告送达了津市场监管东王工听告[2015]1号《行政处罚听证告知书》，原告在法定期限内未提出陈述、申辩，亦未要求举行听证。被告在执法过程中，考虑原告违法行为未造成严重影响，在案件调查过程中，能积极配合执法人员调查、及时停止违法行为，属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项所规定的应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形。于2015年12月21日向原告作出了津市场监管东王工处字[2015]41号《行政处罚决定书》：“责令原告停止违法行为，并处罚款60000元”。翌日向原告送达了该处罚决定及《天津市非税收入统一交款书》，原告于2016年1月8日缴纳该罚款。原告对该处罚决定不服提起诉讼，请求撤销被告作出的津市场监管东王工处字[2015]41号《行政处罚决定书》。
原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。”的规定，被告具有对本辖区内发生的有关不正当竞争行为进行监督检查并依法作出处罚的主体资格及法定职权。
被告在接到关于原告在十一经路华润超市销售“神丹”牌系列鸡蛋在销售宣传中使用“中国最大的蛋品加工企业”的绝对性用语，涉嫌虚假宣传，存在违反《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定情形的举报后，依法履行了立案、调查取证、核审、告知、作出决定、送达等程序。期间，原告在收到《行政处罚告知书》后，未依照相关法律、法规在法定期限内行使陈述、申辩或要求举行听证之权利，亦未在法定期限内向被告提出不能行使陈述、申辩或要求举行听证权利的理由。此节，应视为原告对该项权利予以放弃之情形。
关于原告认为根据“博思”在互联网上公布并供消费者查询的数据以及相关荣誉证书足以证实原告属“最大”的加工企业，其广告语内容并未违反《中华人民共和国反不正当竞争法》之规定,且原告提出即使其设立的广告牌违法事实成立，被告也不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”对其作出处罚，应适用《中华人民共和国广告法》第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”对其进行处罚的主张，首先，原告主张被告应当适用的法律依据已于2015年9月1日被修订，而修订后的《中华人民共和国广告法》第三十七条规定的内容与本案不具有关联性；其次，根据修订后的《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。原告在十一经路华润超市销售“神丹”牌系列鸡蛋时，所做销售宣传使用的标有“中国最大的蛋品加工企业”的广告语没有事实证据予以证实，已违反了上述规定；第三、即使原告主张的法律依据未被修订,那么,参照《国家工商行政管理总局关于对获奖获优情况作不真实宣传行为认定问题的答复》（工商公字2002第54号）：“经营者利用广告或者其他方法，对其获奖获优情况进行不真实的宣传，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，构成虚假宣传行为，可以依照《反不正当竞争法》第二十四条的规定予以处罚。”原告因其获得相关荣誉证书宣传其为“中国最大的蛋品加工企业”,该广告语足以引起误导公众，排挤其他同类产品经营者，扰乱市场竞争秩序，已构成不正当竞争。被告根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条的规定对原告作出处罚并未超出处罚额度,符合法律规定。综上，原告要求撤销被告于2015年12月21日作出的津市场监管东王工处字[2015]41号《行政处罚决定书》的主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告湖北神丹健康食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告湖北神丹健康食品有限公司负担。
原审法院判决后，上诉人湖北神丹健康食品有限公司不服向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判撤销被上诉人作出的津市场监管东王工处字[2015]41号《行政处罚决定书》；诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、原审期间，上诉人在开庭前通过互联网发现了新证据，在开庭前向合议庭提交，原审法院以上诉人提交的新证据已过举证期限为由将该证据退回上诉人，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，判决有失公正；2、原审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人提供的“举报”证据不实，且立案前没有全面、客观、公正地调查、搜集有关证据。上诉人提供了证明其是“中国最大的蛋品加工企业”的证据，该证据是由“博思”数据汇总多方统计及网友反馈收集得出，在互联网上公开发布的。超市公告牌上的宣传内容是客观真实的，上诉人并没有做虚假宣传；3、被诉处罚决定适用法律错误，被上诉人适用《中华人民共和国反不正当竞争法》有些牵强，应当适用《中华人民共和国广告法》的相关规定。
被上诉人天津市河东区市场和质量监督管理局辩称，原审认定事实清楚，裁判结果符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人在原审期间提交了如下证据：1、上诉人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明上诉人的主体资格及其经营范围系从事蛋制品加工销售；2、津市场监管东王工处字[2015]41号《行政处罚决定书》；3、证书，证明上诉人蛋品产销占有率系全国第一位。
被上诉人在原审期间提交了如下证据：1、案件来源登记表；2、现场笔录；3、照片；4、立案审批表；5、询问（调查）笔录（二份）；6、上诉人的营业执照、全国工业产品生产许可证、食品流通许可证、授权委托书及受托人身份证，十一经路华润超市的营业执照、食品流通许可证、授权书及被授权人身份证、被举报方和生产厂家营业执照（相关证、照）及授权委托书；7、2015年6月1日至2015年8月31日神丹（39907）商品进、销、存记录；8、津市场监管东王工听告[2015]1号《行政处罚听证告知书》及送达回证；9、津市场监管东王工处字[2015]41号《行政处罚决定书》；10、送达回证（二份）；11、天津市非税收入统一缴款书（No08130846）、缴款书银行收款明细查询，以上证据证明举报的来源及相关事实、程序、处罚内容及送达、执行情况。
上诉人在本院审理期间提交了其从互联网上下载的“博思”数据发布的2014年中国蛋产品十大品牌排行榜，证明其宣传的其是“中国最大的蛋品加工企业”是真实的，上诉人没有做虚假宣传。
经庭审质证，双方当事人的质证意见与原审的质证意见一致。被上诉人对上诉人在本院提交的证据认为已经超过举证期限，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，且不能证明上诉人的证明目的。
合议庭经评议认为，双方当事人在原审期间提交的证据，原审法院的认证意见正确。上诉人在本院提交的证据不能证明其证明目的，本院不予认定。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，被上诉人具有作出被诉处罚决定的主体资格及法定职权。被上诉人提交的证据证明其在对上诉人进行调查时，上诉人明确表示不能证明其属于“中国最大的蛋品加工企业”，且被上诉人在对上诉人进行处罚前，已书面告知上诉人拟作出处罚的事实、理由、依据，并告知上诉人有陈述、申辩和要求举行听证的权利，但上诉人在被上诉人指定的期限内并未提出任何申辩，亦未要求举行听证。上诉人虽向法院提交了荣誉证书及“博思”在互联网上发布的2014年中国蛋产品十大品牌排行榜，但并不能证明其属于“中国最大的蛋品加工企业”。故上诉人主张其并没有做虚假宣传没有事实依据。被上诉人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条认定上诉人的行为构成虚假宣传并无不当。经审查，被上诉人作出被诉处罚决定依法履行了相应的法定程序，其依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条的规定，作出责令上诉人停止违法行为，并处罚款60000元，适用法律正确。上诉人认为本案被上诉人应当适用《中华人民共和国广告法》的规定，其该主张不能成立。综上，被上诉人作出的被诉处罚决定具有合法性。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人湖北神丹健康食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹伟
代理审判员 陈艳
代理审判员 兰芳
二〇一六年八月十一日
书 记 员 胡鑫
速 录 员 郑楠