福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终1360号
上诉人（原审原告）：邵武市云蕊日用品有限公司，住所地邵武市经济开发区，统一社会信用代码913507817821848002。
法定代表人：官建雄，总经理。
委托诉讼代理人：陈曦，福建维理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省邵武市宏城建设工程有限公司，住所地邵武市五一九路原防疫站内，统一社会信用代码913507817729202108。
法定代表人：孔德文，经理。
委托诉讼代理人：陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。
上诉人邵武市云蕊日用品有限公司（以下简称云蕊公司）因与被上诉人福建省邵武市宏城建设工程有限公司（以下简称宏城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2016）闽0781民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人云蕊公司的法定代表人官建雄及其委托诉讼代理人陈曦，被上诉人宏城公司的委托诉讼代理人陈永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云蕊公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判宏城公司赔偿云蕊公司工程造价增加的损失463573.12元及违约金238000元。事实和理由：一、宏城公司于一审提交的《工程结算书》系其单方委托制作的，且鉴定人员是否具备相应的资质不得而知，一审法院采信上述证据不当。二、云蕊公司于合同订立时交付宏城公司成品车间的设计图纸仅是要求参照成品车间委托设计，故双方签订的《建筑安装工程承包合同》第七条设计的施工图纸一栏中为空白，为此，一审法院认定双方在签订合同是口头约定涉案工程的图纸参照云蕊公司已建成的其他车间图纸不当。同时，合同签订后并未施工，而是到新的设计图纸出来后才施工，这说明当时合同约定的并不是按照成品车间图纸施工。且事后双方签订了两份补充协议，宏城公司均未提及设计变更及改变造价的问题，宏城公司申请地梁工程进度款是也是按照合同约定的单价主张。三、一审法院遗漏认定云蕊公司发函要求宏城公司继续施工的事实，从上述事实可以看出宏城公司故意停工并撤离现场，云蕊公司为避免不必要的损失才先行解除合同，为此，一审法院认定宏城公司对于解除合同不存在过错不当。四、高德公司系在宏城公司不愿施工的前提下承接后续工程，且宏城公司前期工期严重延误，造成施工材料价格上涨，故造价自然比原约定更高，但一审法院以此作为宏城公司提出调整造价的合理性是不正确的。五、双方虽协商解除施工协议，但协议中明确约定善后事宜双方协商解决，这说明云蕊公司并未放弃追究宏城公司的违约责任。在本案中宏城公司违约事实明显，且在2013年1月23日签订的补充协议中确认宏城公司延误工期的事实。参照宏城公司已完成工程量和总工程量的比例，宏城公司实际逾期的天数远多于云蕊公司一审主张的119天，故一审法院未支持云蕊公司一审主张的逾期交付违约金不当。六、地梁工程250000元虽是云蕊公司与高德公司所确定，但这一定程度上反映了宏城公司已施工的工程造价远低于云蕊公司已付工程款，且该部分差价损失系由宏城公司违约所致，一审法院未支持云蕊公司该部分损失不当。
宏城公司辩称，一、云蕊公司为节省设计费用，要求宏城公司参照其已建成的成品车间施工，但因地质原因，云蕊公司取消建造办公楼，仅建造车间，故委托宏城公司重新设计，变更后的图纸与原图纸发生重大变更。二、双方原签订合同单价是依照2010年3月成品车间的设计图纸所计算而得，但设计变更后致使造价提高，依照双方施工合同的约定，宏城公司有权主张调整单价。宏城公司按照新设计的图纸经委托测算后，向云蕊公司提出提高单价报告，但云蕊公司无视设计变更致使造价飙升的事实，明确拒绝宏城公司的调价请求。为此，宏城公司被迫于2013年3月14日与云蕊公司解除施工合同。三、云蕊公司诉请的所谓损失和违约金缺乏事实和法律依据，不能予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，云蕊公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
云蕊公司向一审法院起诉请求：1.宏城公司赔偿因未履行双方签订的《建筑安装工程承包合同》给云蕊公司造成的工程造价增加的损失463573.12元及违约金238000元；2、宏城公司给付已收取云蕊公司370000元工程款相应的税票。
一审法院认定事实：2012年7月1日，云蕊公司与宏城公司签订《建筑安装工程承包合同》一份，合同约定：1.宏城公司承包云蕊公司的办公楼、3号厂房的土建、水（含消防）电工程；2.建筑面积约8500平方米，单价为每平方米656元；3.如遇设计发生变更、施工中增加工程项目的，按2005年福建省建筑消耗定额结合邵武市当季市场信息价按税前下浮12%结算；4.工程价款的支付和结算办法，根据工程阶段性的单项进度完成工程量进行支付，地梁完成付工程的10%，二层完成付工程的10%，三层完成付工程的10%，四层完成付工程的10%，合部工程竣工验收合格后付工程的10%。工程验收合格后，并提供所有的相关资料，在12个月内付清工程余款。
2012年8月12日，云蕊公司与宏城公司签订《补充协议》一份，约定：1.原合同中，建造二栋楼房的合约因地质问题，经双方协商取消建造办公楼，仅建造车间一栋；2.乙方（宏城公司）应严格按设计图纸内主结构和附属结构施工，另免费为甲方（云蕊公司）在二楼B轴上砌筑一道含防火门的防火隔墙。整栋楼窗户全部使用闽发铝业公司生产的88系列1.2mm厚铝合金型材；3.该栋楼建设工期210天，从2012年10月3日至2013年5月30日。如乙方每拖延一天付给甲方违约金500元整。
2013年1月23日，云蕊公司与宏城公司签订《补充协议》一份，约定：1.因乙方（宏城公司）前期没按工期正常施工，延误了工期。今后施工中，建筑材料，工人工资等上涨或下降与甲方（云蕊公司）无关；2.如因乙方原因造成工期延误，每天罚款2000元。按合同甲方应在乙方单项工程完成10日内付款，若延期付款，则每天罚款2000元。
2013年1月28日，宏城公司向云蕊公司发出工程款支付申请书一份，内容：“贵公司3#厂房基础地梁工程浇捣完成后，应业主要求，土方回填工程也已完成，根据合同请予尽快支付工程进度款：5777㎡×656元/㎡×10%=378971元。”2013年1月29日，云蕊公司支付宏城公司工程款370000元。同日，宏城公司向云蕊公司提出要求调价并重新签订施工合同的报告，内容“邵武市云蕊日用品有限公司，2012年7月1日，我公司与贵公司签订了《建筑安装工程承包合同》，约定由我公司承建贵公司的办公楼和3号厂房（四层楼）,合计建筑面积约8500平方米,单价为656元/㎡。此后，贵公司几易方案，最后确定在原设计地址上建一幢5层楼厂房，并由邵武柏源建筑设计有限公司重新设计，建筑面积为5777.54㎡。根据合同第二条第2款“设计发生变更应按2005年福建省建筑消耗定额，结合邵武市当季市场信息价按税前下浮12%结算。据此，我公司要求对工程进行调整并重新签订施工合同。我公司委托全国注册执业建筑工程造价员对现方案进行工程预算，造价为：土建工程801.9元/㎡，水电工程为171.49元/㎡，合计造价为973.39元/㎡，下浮12%为856.58元/㎡。为使工程顺利进行，请贵公司对以上报告尽快予以答复。”2013年2月20日，云蕊公司向宏城公司发出回复函一份，内容：“1.按甲乙双方签订的建筑安装工程合同，本公司对该栋楼的建筑施工图没做任何修改，一直要求贵公司严格按施工图施工，无任何设计变更，无需对原合同变更；2.要求贵公司尽快进场施工并按合同约定的时间完成工程。该项工程是本公司重要的生产车间，如果延误工期必对本公司生产流程产生重大影响会造成重大经济损失；3.因贵公司对该工程已拖延了工期，所以要求贵公司必须提交工程进度表，安排好施工进度。”
2013年2月26日，宏城公司向云蕊公司作出回复函一份，内容：“贵公司的回复函收悉，对贵公司的处事原则深感失望，面对建设工程项目变更如此之大，1.面积由原来的8500㎡变更为5777.54㎡。2.合同约定承包范围和内容为办公楼和3号厂房，现变更为一幢3号厂房。3.3号厂房的开间由7m×8m，现变更为6.3m×7.8m。4.3号厂房的占地面积由1,384㎡变更为1,123㎡。5.建筑物层楼由四层变更为五层等等。请贵公司尊重客观事实，本着实事求是的原则，与我公司协商处理，勿使事情复杂扩大化。”
同时查明，2012年7月1日，云蕊公司与宏城公司签订《建筑安装工程承包合同》时，口头约定，建造3号厂房的图纸套用云蕊公司已建成的其他车间的图纸，因云蕊公司地质问题，故重新委托邵武柏源设计院设计3号车间的施工图纸。
另查明，2013年3月14日，云蕊公司与宏城公司签订《协议书》一份，约定：“就邵武市云蕊日用品有限公司生产车间的基建事宜，现经甲、乙双方协商一致，同意终止2012年7月1日签订的《建筑安装工程的承包合同》及相关补充协议。相关善后事宜，双方协商解决。”
2013年3月23日，云蕊公司与案外人高德公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，云蕊公司的3号生产车间的土建工程和水电工程发包给高德公司施工，合同价款为730元/每平方。
一审法院认为，一、关于云蕊公司主张宏城公司赔偿工程造价差价损失343573.12元是否应予以支持的问题。云蕊公司认为，宏城公司在签订建筑安装工程承包合同后，于2012年10月进场施工，在完成3号厂房基础地梁浇捣后，云蕊公司及时支付了工程进度款370000元，宏城公司收款后，即以工程有变更为由要求重新签订施工合同，云蕊公司认为宏城公司的要求无理，未予同意，宏城公司便撤走施工人员及设备，停止施工。经云蕊公司多次通知宏城公司继续履行合同，宏城公司不予理睬，云蕊公司只好将工程发包高德公司施工，从而导致云蕊公司多花费工程款343573.12元，由于宏城公司违约造成损失，该损失应由宏城公司赔偿。宏城公司认为，双方签订的建筑安装工程承包合同约定：如遇设计发生变更、新增项目的，工程总价相应调整，并按2005年福建省建筑消耗定额结合邵武市当季市场信息价按税前下浮12%结算，云蕊公司在设计发生变更后，拒不接受工程价款调整，还迟延支付工程款，经宏城公司多次催讨，云蕊公司仅支付了370000元，尚欠4025.46元，并擅自将宏城公司施工的工程发包给其他公司施工。宏城公司在履行合同未违反约定，故不承担赔偿云蕊公司的损失。一审法院认为，从查明的事实看，双方签订施工合同时，约定参照云蕊公司的成品车间的设计图纸施工，但因地质问题，另行设计了3号厂房的施工图纸，该设计图纸与成品车间的图纸相比较，显然存在变更情形，宏城公司据此提出工程造价调整，符合双方的合同约定。就此而言，云蕊公司提供的其与高德公司签订施工合同中约定的造价，足以证明宏城公司提出调整造价的合理性。但宏城公司这一主张未得到云蕊公司的认可，最终导致合同解除。综上所述，宏城公司对合同的解除不存在过错，故云蕊公司主张宏城公司赔偿其损失，缺乏事实依据，不予支持。
二、关于云蕊公司主张宏城公司承担地梁工程差价损失问题。云蕊公司主张宏城公司承担地梁工程差价损失120000元，该项主张的依据是云蕊公司与高德公司签订的施工合同中约定地梁造价，云蕊公司与高德公司签订的合同，只对签约双方具有约束力，对外不具效力，故云蕊公司用其与他人的合意来主张权利，没有法律依据；宏城公司对此提供了由专业人员作出结算书予以反证，云蕊公司未进一步举证反驳。故云蕊公司主张的地梁工程差价损失，没有事实依据，不予支持。
三、关于工程逾期违约金问题。2013年3月14日，双方经协商解除了双方于2012年7月1日签订的工程承包合同及相关补充协议，至此，签约双方的权利义务终止，故云蕊公司主张由宏城公司承担合同解除后工期延误损失，于法无据，不予支持。至于合同解除前是否存工期延误损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案双方于2013年1月23日签订一份补充协议，该协议约定：因被告前期没按工期正常施工，延误了工期。今后施工中：建筑材料，工人工资等上涨或下降与云蕊公司无关。该约定表明宏城公司此前延误的工期云蕊公司不予追究，由宏城公司承担后期施工的工人工资、建筑材料上涨的风险。从查明的事实看，从该协议签订后至合同解除，没有证据证明宏城公司存在延误工期的事实，故云蕊公司主张此期间的工期延误损失没有事实依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、福建省邵武市宏城建设工程有限公司应向邵武市云蕊日用品有限公司出具金额为370000元的工程款税票，于本判决生效后十日内给付；二、驳回邵武市云蕊日用品有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。云蕊公司对一审法院认定如下事实有异议：1.“同日，宏城公司向云蕊公司提出要求调价并重新签订施工合同的报告”，主张文本上虽载明是2013年1月29日，但是云蕊公司实际是在2013年2月20日左右才收到；2.“2012年7月1日，云蕊公司与宏城公司签订《建筑安装工程承包合同》时，口头约定，建造3号厂房的图纸套用云蕊公司已建成的其他车间的图纸，因云蕊公司地质问题，故重新委托邵武柏源设计院设计3号车间的施工图纸”，主张不存在套用其他车间的图纸，且并非地质原因才委托设计图纸的，两者不存在必然的因果关系，不是地质问题也要委托设计图纸。云蕊公司对一审法院认定的其他事实无异议，同时认为一审法院遗漏认定2013年2月28日两次向宏城公司发函要求其继续施工的事实。宏城公司对于一审法院认定的事实无异议。对于一审法院认定的且双方无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，宏城公司与云蕊公司签订的《建筑安装工程承包合同》及两份《补充协议》系双方真实意思表示，双方应按约全面履行义务。双方约定涉案工程施工工期自2012年10月3日至2013年5月30日止，但宏城公司至双方2013年3月14日解除合同时仅完成地梁工程的建造，即如若由宏城公司继续施工，则其应在78天内完成涉案剩余工程已无可能，可见宏城公司延误工期的事实明显存在，双方于2013年1月23日签订的《补充协议》第一条约定的内容亦对此事实进行了确认。涉案剩余工程虽由第三方高德公司继续承建，且该合同约定的180天的施工期可视为宏城公司本应完成剩余的合理期间，故可认定宏城公司前期延误工期102天。同时，上述工期延误系发生于地梁工程施工期间，故其延误工期的违约金计算标准应适用双方于2012年8月12日签订《补充协议》第三条约定的每日500元，为此，宏城公司依约应向云蕊公司支付逾期违约金51000元。至于云蕊公司主张的工程造价增加的损失463573.12元系双方合同解除之后云蕊公司与案外人高德公司之间合意的内容，宏城公司以此主张差价损失不能成立，不予支持。
综上所述，云蕊公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持邵武市人民法院（2016）闽0781民初12号民事判决第一项，即“福建省邵武市宏城建设工程有限公司应向邵武市云蕊日用品有限公司出具金额为370000元的工程款税票，于本判决生效后十日内给付”；
二、撤销邵武市人民法院（2016）闽0781民初12号民事判决第二项，即“驳回邵武市云蕊日用品有限公司的其他诉讼请求”；
三、福建省邵武市宏城建设工程有限公司应于本判决生效后十日内向邵武市云蕊日用品有限公司支付违约金51000元；
四、驳回邵武市云蕊日用品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10816元，由云蕊公司负担9000元，由宏城公司负担1816元。本案二审案件受理费10816元，由云蕊公司负担9000元，由宏城公司负担1816元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
代理审判员 吴彦瑾
代理审判员 刘冬龙
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。