山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋05刑终270号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛XX，曾用名毛XA，男，汉族，山西省平陆县人，大学文化，中共党员，沁水县XX局副局长。无前科。因本案，于2016年2月2日经沁水县人民检察院决定被取保候审。
沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控被告人毛XX犯滥用职权罪一案，于2016年7月29日作出(2016)晋0521刑初53号刑事判决。被告人毛XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年7月22日，山西省发展和改革委员会、财政厅、林业厅、农业厅联合下发了《关于分解下达2013年巩固退耕还林成果专项建设任务的通知》，将各专项建设任务分解到相关市县，其中分解给沁水县的2000亩中药材种植任务由沁水县XX局负责，中央财政对于退耕农户种植中药材的每亩给予500元的资金补助。同时该通知规定：“实行建设项目公示制度。项目实施前，各项目县要会同乡镇政府把项目名称、目标、任务、资金来源与建设内容和规模等，以村为单元向项目区退耕农户进行公示，接受群众和社会的监督；……着力扶持困难退耕农户。要在困难退耕农户摸底排查工作的基础上，进一步完善解决方案，集中力量，有针对性地解决困难退耕农户的长远生计问题。”该项目由沁水县XX局分管产业化股的副局长毛XX和产业化股股长张XX具体负责组织实施。
被告人毛XX为了完成该项工作任务，和时任局长苗XX商议，由XX局干部职工发动亲戚朋友带头种植中药材，可以让退耕还林户和中药材种植户结合起来申报项目，验收的时候在坚持原则的前提下宜宽不宜紧，并决定在召开局务会时由毛XX提出上述意见。2014年2月10日，XX局召开局务会时毛XX提出上述意见，苗XX及其他参会人员一致表示同意。XX局这一决议严重违反了国家巩固退耕还林成果政策。在该项目实施过程中，毛XX又不按文件要求会同乡镇政府以村为单元向项目区退耕农户进行公示。
由于被告人毛XX上述滥用职权行为，导致部分不符合条件的中药材种植户假借合作之名，借用他人退耕还林证件申报项目以及部分非农户申报项目，破坏了国家巩固退耕还林成果政策的正确实施，侵害了退耕农户的利益，致使国家财政资金被套取40万元。其中，药材种植户闫XA借用退耕农户王XX、王XA的退耕还林证件套取资金10万元；药材种植户贾XX借用退耕农户史XX的退耕还林证件套取资金5万元；药材种植户上官XX借用退耕农户王XB的退耕还林证件套取资金5万元；药材种植户张XA借用退耕农户贾XA的退耕还林证件套取资金5万元；非农户张XB套取资金5万元；非农户闫XX套取资金10万元。立案前，贾XX和上官XX分别向沁水县纪检委退还了2.5万元和0.5万元。
审理中，张XA和贾XX分别向沁水县XX局退还5万元和2.5万元；被告人毛XX与张XX主动缴纳29.5万元，用于弥补给国家造成的损失。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）被告人毛XX的户籍证明、沁水县XX局出具的证明材料、沁水县XX局党支部出具的证明材料、沁水县人民政府沁政任字[2010]3号任免通知，证明：毛XX的个人基本情况；其自2010年4月任沁水县XX局副局长，系中共党员。
（2）沁水县人民政府办公室沁政办发[2010]233号《关于印发沁水县XX局职能配置内设机构和人员编制方案的通知》、沁水县XX局沁农发字[2013]7号《关于班子成员分工情况的通知》，证明：沁水县XX局以及该局产业化股的职责权限配置，其中沁水县XX局副局长毛XX分管该局产业化股。
（3）山西省发展和改革委员会、财政厅、林业厅、农业厅晋发改农经发[2013]1651号《关于分解下达2013年巩固退耕还林成果专项建设任务的通知》，证明：该《通知》将各专项建设任务分解到相关市县，其中分解给沁水县的2000亩中药材种植任务由沁水县XX局负责，2013年巩固退耕还林成果中央专项资金基本口粮田建设的补助标准提高到500元；同时该通知规定：“实行建设项目公示制度。项目实施前，各项目县要会同乡镇政府把项目名称、目标、任务、资金来源与建设内容和规模等，以村为单元向项目区退耕农户进行公示，接受群众和社会的监督。……着力扶持困难退耕农户。要在困难退耕农户摸底排查工作的基础上，进一步完善解决方案，集中力量，有针对性地解决困难退耕农户的长远生计问题。”
（4）山西省农业厅晋农开发函[2014]14号《关于大同等6市巩固退耕还林成果有关项目实施方案的批复》及2013年沁水县巩固退耕还林成果中药材项目实施方案批复表，证明：山西省农业厅关于沁水县2000亩中药材项目的同意批复情况。
（5）沁水县XX局农业综合开发项目工程验收单,证明：本案涉及的贾XX等中药材种植户借用王XX、王XA等退耕农户退耕还林证申报、实施的中药材种植项目均已通过沁水县XX局工程验收。
（6）山西省行政事业单位资金往来结算票据，证明：立案前，中药材种植项目户贾XX和上官XX分别向沁水县纪检委退还了2.5万元和0.5万元。
（7）沁水县XX局出具的证明材料、中国农业银行代收罚没款收据，证明：审理中，张XA和贾XX分别向沁水县XX局退还5万元和2.5万元；被告人毛XX与张XX主动缴纳29.5万元，用于弥补给国家造成的损失。
2、证人证言
（1）证人苗XX（时任沁水县XX局局长）的证言，证明：沁水县XX局负责的农业产业化项目包括中药材种植、经济林种植、蔬菜种植、畜牧业养殖，该局收到晋发改农经发[2013]1651号文件后，苗又将该文件批转给了XX局副局长毛XX，由毛XX和产业化股张XX具体落实。毛XX为了完成中药材种植工作任务，和苗XX商议由XX局干部职工发动亲戚朋友带头种植中药材，可以让退耕还林户和中药材种植户结合起来申报项目，验收时在坚持原则的前提下宜宽不宜紧；2014年2月10日，XX局召开局务会时毛XX提出上述意见，苗XX及其它参会人员一致表示同意。
（2）证人张XX（时任沁水县XX局产业化股股长）的证言，证明：2013年7月，山西省发展和改革委员会、农业厅等部门联合下发了《关于分解下达2013年巩固退耕还林成果专项建设任务的通知》，分解给沁水县2000亩中药材种植任务，中央财政对于退耕农户种植中药材的每亩给予500元的资金补助，该项目由沁水县XX局产业化股负责；张XX作为时任沁水县XX局产业化股的股长在该项目的具体实施中，没有按照要求会同各项目所在地的乡镇政府将项目名称、目标、任务、资金来源与建设内容和规模等，以村为单元向项目区退耕农户进行公示，也没有对困难退耕农户摸底排查；在审核申报项目农户的资格期间，没有认真审核申报人员是否系借用他人证件申报，也没有认真审核申报人员是否系农户；在项目验收过程中，在部分种植户没有到场的情况下给予验收通过。
（3）证人上官XX、王XB、王XC、闫XA、王XX、王XA、闫XB、张XB、闫XX、贾XB、贾XX、李XX、史XX、贾XA、张XA、闫XC、陈XX、陈XA的证言，证明：药材种植户闫XA借用退耕农户王XX、王XA的退耕还林证件套取资金10万元；药材种植户贾XX借用退耕农户史XX的退耕还林证件套取资金5万元；药材种植户上官XX借用退耕农户王XB的退耕还林证件套取资金5万元；药材种植户张XA借用退耕农户贾XA的退耕还林证件套取资金5万元；非农户张XB套取资金5万元；非农户闫XB套取资金10万元。
（4）证人常XX、郑XX、任XX、牛XX、吉XX、王XD、李XA、张XC、韩XX、白XX、杨XX、窦XX、苏XX、张XD、武XX、马XX、刘XX、上官XA、郑XA、马XA、郝X、郭X、豆XX、武XA、胡XX、孙XX、王XE、李XB、关XX、王XF、张XE、杨XA、张XF、崔XX、刘XA、文XX、张XG、胡XA、邢XX、杨XB、田XX、卢XX、冯XX、李克诚、贾XC、陈XB、侯XX、何XX、郭XX、贾XD等人的证言以及沁水县龙港镇、土沃乡、中村镇、张村乡、郑村镇、嘉峰镇、柿庄镇、固县乡、胡底乡、端氏镇人民政府等单位出具的证明文件，证明：涉案种植户所在乡镇政府未曾收到过晋发改农经发[2013]1651号《关于分解下达2013年巩固退耕还林成果专项建设任务的通知》、晋农开发函[2014]14号《关于大同等6市巩固退耕还林成果有关项目实施方案的批复》这两份文件，本案涉案的中药材种植项目未在相关乡镇、行政村进行公示。
3、被告人毛XX在侦查阶段接受讯问时所作供述和辩解：沁水县XX局收到山西省发展和改革委员会、财政厅、林业厅、农业厅联合下发晋发改农经发[2013]1651号《关于分解下达2013年巩固退耕还林成果专项建设任务的通知》后，时任沁水县XX局局长安排由沁水县XX局产业化股负责。毛XX作为分管产业化股的副局长为完成退耕还林种植中药材工作任务，与局长苗XX商议由XX局干部职工发动亲戚朋友带头种植中药材，可以让退耕还林户和中药材种植户结合起来申报项目，验收的时候在坚持原则的前提下宜宽不宜紧；2014年2月10日，沁水县XX局召开局务会时毛XX提出上述意见，苗XX及其它参会人员一致表示同意；毛XX在该项目的具体实施中，没有按照要求，会同各项目所在地的乡镇政府将项目名称、目标、任务、资金来源与建设内容和规模等，以村为单元向项目区退耕还林农户进行公示，也没有对困难退耕农户摸底排查；在项目验收过程中，在部分种植户没有到场的情况下，毛XX等人给予验收通过。
证明本案事实的上述证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
审理中，经原审委托，山西省沁水县司法局对被告人毛XX进行了调查评估，评估意见为同意被告人毛XX适用社区矫正。
原审认为，在沁水县巩固退耕还林成果的2000亩中药材种植项目中，被告人毛XX作为负责该项目的XX局副局长，为了完成该项工作任务，和时任局长苗XX商议由XX局干部职工发动亲戚朋友带头种植中药材，可以让退耕还林户和中药材种植户结合起来申报项目，验收的时候在坚持原则的前提下宜宽不宜紧。后XX局召开局务会时毛XX提出上述意见，苗XX及其它参会人员一致表示同意，XX局这一决议严重违反了国家巩固退耕还林成果政策；在该项目实施过程中，毛XX又擅自决定不按文件要求会同乡镇政府以村为单元向项目区退耕农户进行公示；在项目验收过程中，在部分种植户没有到场的情况下给予验收通过，导致部分不符合条件的中药材种植户假借合作之名，借用他人退耕还林证件申报项目以及部分非农户申报项目，破坏了国家巩固退耕还林成果政策的正确实施，侵害了退耕农户的利益，致使国家财政资金被套取37万元，其行为符合滥用职权罪的构成要件，已构成滥用职权罪。故辩护人关于被告人毛XX不构成滥用职权罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。公诉机关沁水县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人毛XX主动与张XX退缴钱款，挽回给国家造成的损失，可对被告人毛XX从轻处罚。
根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，采纳司法行政机关的调查评估意见，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（二）项之规定，经院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人毛XX犯滥用职权罪，判处拘役六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
毛XX上诉理由：非农户领取的资金15万元是其他审查人员审查不严，与其建议无关；验收对象是中药材，并非对种植人员验收，种植户是否全部到场不影响验收效果。
二审审理查明：
在沁水县巩固退耕还林成果的2000亩中药材种植项目实施过程中，负责该项目工作的上诉人毛XX不按文件要求会同乡镇政府以村为单元向项目区退耕农户进行公示（在农廉网公示），导致部分不符合条件的中药材种植户假借合作之名，借用他人退耕还林证件申报项目以及部分非农户申报项目，致使国家财政资金被套取37万元。
上诉人毛XX为了完成工作任务，和时任局长苗XX商议：由该局干部职工发动亲戚朋友带头种植中药材，可以让退耕还林户和中药材种植户结合起来申报项目，验收的时候在坚持原则的前提下宜宽不宜紧，并决定在召开局务会时由毛XX提出上述意见。后该局召开局务会时毛XX提出上述意见，苗XX及其他参会人员一致表示同意。该决议事前由苗XX、毛XX二人商议并决定由毛XX在局务会上提出意见，毛XX在局务会上提出意见后参会人员一致表示同意，该决议为XX局集体决议，不应由个人承担责任。原判认定毛XX在局务会上提出建议的行为系滥用职权行为不当，予以纠正。
原审判决论理中论述毛XX在部分种植户没有到场的情况下给予验收通过的行为系毛XX滥用职权行为，公诉机关指控毛XX犯罪事实中无该事实，原判审理查明毛XX犯罪事实中无该事实，原判在无犯罪事实认定的基础上论述毛XX在部分种植户没有到场的情况下给予验收通过的行为系毛XX滥用职权行为不当，不予支持。
其余事实及证据与一审认定一致。
本院认为，在沁水县巩固退耕还林成果的2000亩中药材种植项目实施过程中，上诉人毛XX不按文件要求会同乡镇政府以村为单元向项目区退耕农户进行公示(在农廉网公示），导致部分不符合条件的中药材种植户假借合作之名，借用他人退耕还林证件申报项目以及部分非农户申报项目，致使国家财政资金被套取37万元，毛XX的行为构成滥用职权罪。毛XX到案后如实供述其犯罪事实，可酌情对其从轻处罚；毛XX与张XX主动退缴钱款，挽回给国家造成的损失，可对毛XX从轻处罚。原判认定毛XX在局务会上提出建议的行为系滥用职权行为不当，予以纠正；原判在无犯罪事实认定的基础上论述毛XX在部分种植户没有到场的情况下给予验收通过的行为系毛XX滥用职权行为不当，不予支持；原判未认定毛XX如实供述情节不当，予以认定。毛XX上诉所提非农户领取的资金15万元是其他审查人员审查不严，与其建议无关的理由，因审查人员张XX审查资格后交毛XX审核，张XX承担直接审查责任，毛XX承担审核责任，毛XX所提审查不严与其建议无关的理由正确，但毛XX对审查不严亦应承担责任，毛XX承担的审核责任较张XX直接审查责任较小；所提验收对象是中药材，并非对种植人员验收，种植户是否全部到场不影响验收效果的理由，因公诉机关起诉书指控事实、原判审理查明事实中均无该事实认定，故原判论理中在无事实认定的基础上提出毛XX在部分种植户没有到场的情况下给予验收通过为滥用职权行为不当，不予支持，毛XX所提该理由因原判无此事实认定，予以采纳。鉴于毛XX滥用职权所造成经济损失已达造成经济损失30万元以上司法解释标准，到案后如实供述其犯罪事实，退缴赃款挽回全部损失，可认定毛XX犯罪较轻，对其免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沁水县人民法院（2016）晋0521刑初53号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）毛XX犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 霍敏翔
审判员 秦树杰
二〇一六年十月九日
书记员 王巧娜