四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泸民终字第253号
上诉人（原审原告）贲德群，男，1955年6月14日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）傅贵容，女，1972年4月7日生，汉族。
委托代理人刘致和，四川荔香律师事务所律师。
上诉人贲德群与被上诉人傅贵容恢复原状纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2013）合江民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘剑担任审判长与审判员王志红，代理审判员李霞参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贲德群，被上诉人傅贵容的委托代理人刘致和到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2000年11月，原告与其弟贲德中二人与合江县合江镇人民政府联建房屋，取得了合江县合江镇长江路居委少岷花园小区6号楼10号门市及二楼住房（地名合江镇转角店，该楼房共二层，一层为商业用房，二层为住宅），于2006年6月16日取得了房屋所有权证。2010年12月，被告购买了与原告相邻的8号楼的3楼住宅房后，雇请工人将自己住宅房屋邻原告楼顶一边的窗户下边的砖体拆除，形成一通往原告楼顶的门，为进入原告楼顶，在未经原告同意的情况下，拆除了所开的门对出部分原告楼顶的女儿墙，并欲在原告楼顶装上地板砖，对原告楼顶进行使用。装修中，封闭了原告楼顶气窗，损毁了原告建于楼顶的花台。原告知道后，对被告行为进行制止，被告即停止了装修行为。双方当事人因恢复原状所需费用产生争议，原告向本院起诉，提出前述请求。
本案审理中，原告认为被告的装修行为导致其楼顶渗漏，申请对其楼顶渗漏原因及恢复原状费用和造成损失的费用进行鉴定。鉴定期间，原告撤回了对造成损失费用的评估鉴定。本院委托泸州科正司法鉴定中心对原告房屋渗漏原因进行鉴定，鉴定意见为：傅贵容更改女儿墙仅影响到该部位女儿墙下屋面渗漏，其他漏水点的产生，主要源于防水层的自然老化及局部施工欠规范所致。支出鉴定费3500元。同时，本院委托四川华蜀建设工程项目管理有限公司对原告房顶恢复原状造价进行鉴定，鉴定意见为：贲德群受损房屋恢复原状工程鉴定造价为9596.90元，支出鉴定费3000元。
审理过程中，原告提出原告楼房与被告住宅楼之间原有一缝隙，被告装修时将该缝隙用水泥砂浆填实，致落在被告住宅楼墙上的雨水也流入原告楼顶，要求被告将该缝隙疏通。经现场勘验，原、被告所在住宅楼系分开修建，该楼与楼之间原有一缝隙，是谁填实的该缝隙被告认为自己也是买的二手房，也不清楚。原告未提供充分的证据证明填实该缝隙是被告的行为，故对该事实不予确认。原告还认为鉴定部门鉴定前到现场时，原告为其提出了某些需鉴定的项目，鉴定部门作了登记，鉴定意见中未反映，要求重新鉴定。法院认为，鉴定部门作出鉴定意见后，本院将鉴定意见送达给了原告，原告至开庭前未对鉴定意见提出质疑，也未申请鉴定部门出庭作证，对原告主张重新鉴定的意见不予采纳。鉴于恢复原状造价鉴定报告中，确定工程量时确实未含被告拆除的原告楼顶一米多长的女儿墙和恢复原告楼顶气窗的费用，因该工程量不大，为节约诉讼成本，减少讼累，予以酌情处理
原判认为，公民的合法财产权益受国家法律保护，侵害他人财产权益的应当承担民事责任。被告未经原告同意，对原告楼顶进行装修，拆除了原告楼顶的部分女儿墙，致该处楼顶渗漏，并拆除了原告建于楼顶的花台和堵塞了原告楼顶的气窗等，被告的行为侵害了原告的财产权，依法应承担侵权责任。但原告楼顶渗水经鉴定主要源于防水层自然老化及局部施工欠规范所致，被告只是对拆除原告楼顶的女儿墙下的屋面渗漏负有责任，故对修复原告楼顶漏水现象产生的费用，包括女儿墙恢复和气窗恢复费用虽未计入鉴定的工程造价，综合平衡，酌情由被告承担鉴定确定工程造价的60%，原告自行承担40%。同时，为利于原告楼顶的恢复，不至于在恢复过程中当事人产生新的争议，故原告楼顶的恢复，以原告组织恢复，被告承担相应费用为宜。据此，为保护公民的财产权不受非法侵害及维护公民合法民事权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，判决如下：一、原告贲德群房屋损坏恢复原状费用9596.90元、鉴定费6500元，合计16096.90元，由被告傅贵容承担9658.20元，此款包括女儿墙恢复和气窗恢复责任在内，限于本判决生效之日起十日内向原告贲德群支付。其余损失由原告贲德群自行负担。二、楼顶原状由原告贲德群负责进行恢复。三、案件受理费937元，保全费500元，合计1437元。由原告贲德群负担896元，由被告傅贵容负担541元，此款原告已垫付，被告在履行给付义务时一并向原告支付。
宣判后，上诉人贲德群不服一审判决，上诉至本院，要求撤销一审判决，依法改判。上诉人贲德群的主要上诉理由是：一、原审判决程序违法：1、原审遗漏了上诉人主张的租金、停业、交通损失等。在鉴定过程中，上诉人申请对“造成损失费用暂不作鉴定”，但原审判决对此只字未提，使上诉人无法主张损失。2、鉴定报告未考虑上诉人2008年重新做防水后的情况，仅凭房屋年限推断上诉人防水卷材老化，评估报告未计算女儿墙、气窗的恢复费用，也未计算必须用的架设脚手架费用，存在诸多问题。原审法院并未告知上诉人可以提出重新鉴定，评估却以此为由拒绝上诉人申请重新鉴定程序违法。二、原审认定事实不清：原审误将上诉人楼顶的气棚认定为气窗，将双方房屋之间的沉降缝错误认定为缝隙；三、适用法律不当：原审判决上诉人承担40%的责任没有依据。被告并未举证证明上诉人的门市在其实施侵权前就已经漏水或开始漏水，原审却适用《侵权责任法》第二十六条判决自行承担40%的损失显然不当。
被上诉人傅贵容答辩称：一、关于程序方面：当事人申请重新或补充鉴定，法院有权决定是否同意。上诉人主张的租金、停业、交通费等损失无证据，且与答辩人的行为没有必然的因果联系。二、事实方面，不管是气棚还是气窗，其恢复费用已经包含在内，关于两栋楼之间的间距问题，答辩人系购买的二手房，确不知晓间距缝隙被谁填塞，其疏通也是容易的。三、法律适用方面，原审按照过错进行判决并无过错。答辩人只是要美化环境对其楼顶在原有基础上新设防水层、铺地板砖，鉴定也说明，拆除女儿墙的部位出现渗漏与答辩人有关，其余漏水与答辩人无关，系上诉人自身楼顶防水卷材老化问题，原审判决答辩人承担60%责任已经明显偏高。
二审过程中，经一审法院做调解工作，被上诉人傅贵容自愿按贲德群一审主张的490元交通费履行义务，并将该490元交到一审法院提存。本院依法审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致，本院依法予以确认。
现对本案争议焦点作如下评议：
第一、关于原判是否漏判当事人诉讼请求的问题。上诉人贲德群认为原判遗漏交通费、租金损失、停业损失的诉讼请求，程序违法。本院审理后认为上诉人贲德群在一审审理过程中于2013年3月25日向法院申请对屋内渗水原因、损失及恢复原状所需费用进行鉴定。后贲德群又于3月29日向法院申请“暂不作财产损失鉴定”。同时又未提供其他证据证明其租金和停业损失的大小，因此贲德群应对其主张财产损失承担举证不能的后果。若贲德群重新收集了有关财产损失方面的证据，可以另案主张相关权利。关于交通费的问题，二审过程中经法院对傅贵容做调解释明工作，傅贵容自愿提前履行并将490元交通费交到一审法院提存。因此，原判处理程序上虽有瑕疵，但并未侵犯贲德群的合法权益，贲德群主张交通费、租金损失、停业损失仍然可以依法得到保障。
第二、关于四川华蜀建设工程项目管理有限公司、泸州科正司法鉴定中心出具的鉴定报告能否作为证据使用的问题。原审庭审中根据贲德群的申请，法院就屋顶渗水原因和恢复原状所需费用分别委托泸州科正司法鉴定中心和四川华蜀建设工程项目管理有限公司进行鉴定。因此该两份鉴定在程序上并无瑕疵，同时贲德群也未提供证据证明该两份鉴定报告具有法定不能作为证据采信的情形，因此该两份鉴定报告能够作为证据使用，证明屋顶渗水的原因和恢复原状所需费用。
第三、原判关于责任划分是否准确的问题。泸州科正司法鉴定中心对该屋顶渗水原因进行鉴定的鉴定意见书中明确载明：傅贵容更改女儿墙仅影响到该部位女儿墙下屋面渗漏，其他漏水点的产生主要源于防水层的自然老化及局部施工欠规范所致。而四川华蜀建设工程项目管理有限公司对关恢复费用的鉴定包括屋顶和墙面恢复的所需要的所有费用。因此，原判根据鉴定结论和现场勘验情况以及女儿墙和气窗恢复费用未列入鉴定的工程造价等因素综合认定由贲德群自行承担40%的责任，由傅贵容承担60%的赔偿责任并无不当，依法应当维持。上诉人贲德群关于自己不应承担40%责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予采信。
综上，上诉人贲德群关于原判漏判交通费诉求的上诉请求成立，但二审中被上诉人已就该部分诉求主动履行，上诉人的合法权益已依法得到保障。上诉人的其他上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予采信。原审判决程序虽有瑕疵，但在二中审已依法予以纠正，维持原判结果并不影响上诉人的合法权益。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费202元，由上诉人贲德群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 剑
代理审判员 李 霞
代理审判员 何 燕
二〇一四年四月一日
书 记 员 潘春艳