甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终278号
上诉人（原审被告）：衡加武，男。
委托诉讼代理人：马振清，甘肃金彤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡琦，男。
上诉人衡加武因与被上诉人胡琦建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第3964号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月27日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人衡加武的委托诉讼代理人马振清，被上诉人胡琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
衡加武上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。1.一审中双方认可的工程量结算单中的317144元中已包含了42米×9米的单排牛舍一栋的价款，而一审判决在计算工程款时，又依据（2016）甘信鉴字第193号《工程造价鉴定书》将42米×9米的单排牛舍价款认定为110133.48元并计入应付价款中，一审判决对42米×9米的单排牛舍价款认定上存在重复计算的错误。2.一审判决未能按照合同约定和法律规定扣除胡琪应该承担的税金。双方签订的《工程分包承揽合同》中约定，双排牛舍的税金由胡琦承担10000元，其余由衡加武承担。从交易习惯来讲，税款是由承包方缴纳，原则上要从发包方付款额中扣除。但一审判决以税金问题属于行政法律关系为由，不予支持衡加武的主张，明显不当。
胡琦辩称：一审判决对42米×9米的1栋单排牛舍存在重复计算价款的问题，多算了62900元。双方签订的合同约定，税金由我承担1万元，对于合同外的工程没有约定税金如何承担。其他问题一审判决认定是适当的。
胡琦向一审法院起诉请求：要求衡加武立即支付工程款287620元，承担违约金12080元（2015年1月至2015年6月30日止），总计299700元。在一审法院审理中，胡琦变更诉讼请求为要求衡加武支付工程款533249.10元，承担违约金57686.90，共计590936元。
一审法院认定事实如下：2014年3月14日，衡加武作为甲方，胡琦作为乙方签订《工程分包承揽合同书》一份，双方就衡加武承包的位于甘浚镇巴吉摊的张掖市沅博牧业三期牛舍工程分包给胡琦进行修建的事宜达成协议，合同约定：工程承包范围为：（1）全部钢结构工程。包括：钢屋架、彩钢顶棚、牛槽护栏、水管、门、窗、预留预埋等附属工程（注：严格按照三期牛舍工程做法说明施工。其中，彩刚顶部制作方法参照沙井基地新修建的牛舍施工，但挑檐向外突出40cm）。承包方式：包工、包料、包安全。工期：本工程自2014年3月15日开工至2014年4月15日完工。双方商定本合同工程项目固定价值为（含税款）每平方米壹佰柒拾元整（170元），税款乙方承担壹万元，其余甲方承担。结算及付款方式：按实际建筑面积结算，第一次付款：钢屋架完工付20%；彩板全部完工付20%，交工付20%，年底付到总价款75%。同时，合同还对双方的义务和责任、争议和纠纷处理等事项进行了约定。合同签订后，胡琦按约定修建两座双排牛舍，并于2014年5月10日完工交付衡加武使用。之后，双方口头约定，由胡琦继续为衡加武修建单排牛舍三座、餐厅一座、维修宿舍彩钢板屋面，对工程价款双方未作约定。2014年11月17日，胡琦将上述工程完工并交付衡加武。2015年1月7日，胡琦找到衡加武所在公司的项目部经理王彦龙、会计袁宏钰、施工员姜斌、潘建伟对已完成的所有工程进行结算，并签署结算单一份。经结算，胡琦修建的双排牛舍工程价款为317144元，餐厅工程价款为65874.80元，维修彩板屋面工程价款46854元（含角铁加固屋面工程价款2124元）。因工程结算金额未得到衡加武的认可，衡加武将结算单原件收回。
一审庭审中，因双方对《工程分包承揽合同书》之外的工程价款争议较大，应胡琦的申请，一审法院组织双方当事人共同选定张掖市金润资产评估事务所，对张掖市沅博牧业一至三期牛舍工程及其他附属工程的工程造价进行评估，胡琦支付评估费6500元。2015年12月4日，张掖市金润资产评估事务所做出张金润评字（2015）98号《价格评估报告书》。因对评估明细表中部分项目漏评，应胡琦申请，该评估事务所于2015年12月17日做出张金润函字（2015）04号函，说明：“当事人申请提出的补充评估的内容和事项，其具体工程量需经现场勘查核实，进而评估其价值，依据当事人目前提供的资料，无法给予其价格评估。”后因胡琦对评估意见有异议，一审法院遂通知价格评估人员刘登峰、庄晓玲出庭作证。庭审中，上述评估人员拒不出庭作证，导致该份《评估报告书》不能作为认定本案事实的依据。张掖市金润资产评估事务所退回胡琦评估费6500元。
2016年1月8日，一审法院组织双方当事人共同选定张掖市价格认证中心对胡琦修建的张掖市沅博牧业一至三期牛舍彩钢屋顶、窗户、大门等工程，附属工程宿舍、办公室、餐厅屋顶、吊顶、门窗及屋顶加固工程的造价进行鉴定。2016年6月2日，该中心做出张市价鉴字（2016）37号《牛舍工程价格鉴定结论》，胡琦支付鉴定费3000元。庭审中，衡加武以鉴定时未及时通知自己参加为由，申请对鉴定中所涉及的三座单排牛舍及角铁加固工程造价进行重新评估。同时，对其他工程及附属工程的造价，除维修彩板屋面工程中“角铁加固屋面”部分衡加武辩称不是其工程之外，衡加武对胡琦提交的2015年1月7日胡琦与王彦龙、袁宏钰、姜斌、潘建伟签署的工程量结算单复印件中结算的价格均予以认可，即认可胡琦修建的双排牛舍工程价款为317144元，餐厅工程价款为65874.80元，维修彩板屋面工程除角铁加固屋面工程外，其余工程价款为44830元。
2016年7月25日，一审法院组织双方当事人共同选定甘肃信诺工程造价咨询有限公司对胡琦施工的张掖市沅博牧业三个单排牛舍和角铁加固工程的造价进行鉴定。2016年10月23日，该咨询公司作出（2016）甘信鉴字第193号《工程造价鉴定书》，鉴定结论为：42乘9单排牛舍工程造价109883.43元，单方造价250.05元；42乘9.3单排牛舍工程造价111252.59元，单方造价253.16元；60乘9单排牛舍工程造价152836.99元，单方造价244.32元；角铁加固2000.41元。衡加武支付鉴定费20000元。
一审法院另查明，自2014年6月起至2015年2月，胡琦先后6次以借支的形式，给衡加武出具借条5张、收条1张，从胡琦处领取工程款共计353000元。
一审法院再查明，2015年6月19日，胡琦申请对衡加武所有的车牌号为甘GF81**的广汽三菱牌小型越野客车一辆进行保全。一审法院作出（2015）甘民初字第3964号民事裁定书，对衡加武所有的车牌号为甘GF81**的广汽三菱牌小型越野客车一辆予以查封，胡琦缴纳保全费520元。
一审法院认为：胡琦与衡加武签订的《工程分包承揽合同书》是双方的真实意思表示，属有效的民事法律行为，应当全面、严格的履行。合同之外，双方口头约定由胡琦为衡加武修建单排牛舍、餐厅及维修彩板屋面工程，双方虽未签订书面合同，但已实际履行，证人王彦龙、潘建伟、姜斌的证言亦证实上述工程均由胡琦施工完成。工程交付衡加武后，衡加武亦履行了部分付款义务。一审庭审中，衡加武虽辩称胡琦维修彩板屋面工程中的角铁加固工程不属于衡加武承包的工程，但未能提供证据证实，故对衡加武的辩称不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。”因此，衡加武应当按照约定全面履行自己的付款义务。
关于工程款数额的认定。对胡琦修建的双排牛舍及其附属工程的价款，依据双方签订的合同书中单价每平方米170元的约定及衡加武认可的工程量结算单中对该项工程价款的结算，双排牛舍及其附属工程的价款应认定为317144元。
对胡琦修建的餐厅、维修彩板屋面及其附属工程的价款，胡琦要求按照张掖市价格认证中心作出的张市价鉴字（2016）37号《牛舍工程价格鉴定结论》中评定的价格认定，但因该鉴定不能作为有效证据使用。且对上述工程的价格，除维修彩板屋面工程中的角铁加固屋面工程及价格外，其余衡加武均认可胡琦提交的工程量结算单中结算的价格，故对上述工程价款，双方无异议的部分，应当按工程量结算单中结算的价格。维修彩板屋面工程中的角铁加固屋面的造价，经甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定，为2000.41元。故对维修彩板屋面及附属工程的价款应认定为46830.41元；对餐厅及其附属工程的价款应认定为65874.80元。
对胡琦修建的单排牛舍的价格，双方既未事先约定，工程完工后又未结算，对胡琦提交的工程量结算单中结算的价格衡加武又不予认可，并申请重新鉴定。经鉴定，单排牛舍的价格373972.92元。庭审中，衡加武辩称该鉴定价格高于双排牛舍的价格，鉴定价格过高。对此，一审法院认为，该次鉴定是双方共同意思的表示，鉴定评估中存在的风险也已向双方当事人告知。双排牛舍的价格，系双方协商约定的，是双方的意思自治，但当事人不能以此要求单排牛舍的鉴定价格必须低于双排牛舍的约定价格。因此，对衡加武的辩解理由不予采信。对胡琦主张的单排牛舍工程造价应认定为373972.92元。
以上胡琦施工修建的双排牛舍、单排牛舍、餐厅及维修彩板屋面的工程造价共计803722.22元，扣除衡加武已经支付的353000元，下剩450772.22元衡加武应当向胡琦支付。
关于对违约金的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，按照下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”胡琦主张的违约金，实际为对方自工程交付之日起未按时支付工程款的逾期利息。现胡琦仅主张2015年1月1日起至2015年6月30日期间的违约金，不违反法律规定，应遵循当事人的意愿。但因双方对违约后应承担的违约金及比例未做约定，胡琦按未付工程款10%的标准主张违约金的比例过高。依据上述法律规定，胡琦主张的违约金，应按照中国人民银行于2014年11月22日发布的同期同类贷款利率（一至三年）6%的标准认定为13523.17元（450772.22元×6%÷12个月×6个月）元。
关于鉴定费的承担。张掖市价格认证中心及甘肃信诺工程造价咨询有限公司所做鉴定，均系双方当事人为证实各自的主张所负举证责任产生的费用，应由各自承担，故张掖市价格认证中心的鉴定费3000元，应由胡琦负担；甘肃信诺工程造价咨询有限公司的鉴定费20000元，应由衡加武负担。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：衡加武支付胡琦下欠工程款450772.22元，承担违约金33807.91元，以上共计484580.13元，于判决生效后三十日内付清。案件受理费9710元，保全费520元，以上共计10230元，胡琦负担1230元，衡加武负担9000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审诉讼中，胡琦提交的结算单中对双方签订的合同外的42米×9米1栋单排牛舍的价款已进行了结算，该栋单排牛舍的价款62900元已包含在结算单上的317144元中。而一审判决对该栋单排牛舍又按甘肃信诺工程造价咨询有限公司的鉴定意见计算了109883.43元，存在重复计算的问题。对此，二审庭审中，胡琦认可存在重复计算问题，但认为重复计算的数额应为结算单上的62900元。对一审判决认定的其余事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
本院认为，二审中本案争议的焦点问题是：1.42米×9米的1栋单排牛舍的价款是否存在重复计算的问题，从应付工程款中扣除的数额是多少？2.双排牛舍的税金1万元应否由胡琦承担？对于42米×9米的1栋单排牛舍的价款是否存在重复计算的问题，二审庭审中胡琦认可存在重复计算，衡加武主张应从一审判决认定的应付工程款803722.22元中按鉴定意见扣除109883.43元，胡琦主张应按结算单扣除62900元。经审查，42米×9米的1栋单排牛舍系双方签订的合同之外的工程，对一审中胡琦提交的结算单，一审中衡加武只对结算单中的工程量予以认可，对合同外的牛舍的工程价款不予认可，在这种情况下，胡琦提出了评估工程价款的申请，进入了评估程序。对42米×9米的1栋单排牛舍的价款应依据甘肃信诺工程造价咨询有限公司的鉴定意见认定为109883.43元。胡琦提交的结算单中的317144元中已包含了该栋牛舍的价款62900元，对该62900元应从一审判决认定的应付工程款803722.22元中予以扣除，应付工程款数额应为740822.22，除去已支付的工程款353000元，下余工程款为387822.22元。双方签订的合同中约定，胡琦承担税金1万元，该约定不违反法律强制性规定，应从其约定。但该约定系本案当事人之间的内部约定，具体由谁向税务部门纳税，应依据税法的规定承担纳税义务。扣除胡琦承担的1万元税金后，衡加武应支付胡琦的工程款数额为377822.22元。衡加武承担的违约金数额应以377822.22元为基数，按照一审判决的计算方法重新计算为11334.67元（377822.22元×6%÷12个月×6个月）。
综上所述，上诉人衡加武的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，致判决结果错误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第3964号民事判决主文为：上诉人衡加武支付被上诉人胡琦下欠工程款377822.22元，承担违约金11334.67元，共计389156.89元，于本判决生效后三十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9710元，保全费520元，合计10230元，由被上诉人胡琦负担3070元，上诉人衡加武负担7160元。
二审案件受理费2700元，由被上诉人胡琦负担1620元，上诉人衡加武负担1080元。上诉人衡加武预交二审案件受理费9710元，本院退还8630元。
本判决为终审判决。
审判长 刘曙光
审判员 杨祝续
审判员 张宏志
二〇一七年四月二十五日
书记员 郝秀娟
附：判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。