汕头市金平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕金法刑初字第239号
公诉机关汕头市金平区人民检察院。
被告人刘某某，男，1986年9月26日出生，汉族，出生地广东省兴宁市，文化程度中专，户籍地广东省兴宁市。2014年7月18因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人曾炳华，广东齐昌律师事务所律师。
被告人廖某某，男，1986年11月6日出生，汉族，出生地广东省兴宁市，文化程度中专，户籍地广东省兴宁市。2014年7月18日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
被告人曾某某，男，1995年5月13日出生，汉族，出生地广东省兴宁市，文化程度初中，户籍地广东省兴宁市。2014年7月18日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉（2015）第226号起诉书指控被告人刘某某、廖某某、曾某某犯诈骗罪，于2015年5月8日向本院提起公诉。本院于2015年5月11日立案，依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派代理检察员张家贵出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人曾炳华、被告人廖某某、曾某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市金平区人民检察院指控：
2014年3月中旬，被告人刘某某为牟取非法利益，在深圳市龙岗区租用XXXX40A505房作为电话诈骗的窝点，招引被告人廖某某、曾某某以及同案人曾某某、彭某某、彭某某、肖某（均另作处理）共同实施诈骗。被告人刘某某等人通过在“有缘网”征婚平台注册帐户，假冒男士在网上寻找征婚的女性作为诈骗对象，骗取对方信任后，虚构开店的事由欺骗被害人汇款购买送花篮以示祝贺，骗取被害人的钱财。
2014年4月份至5月期间，被告人刘某某、廖某某使用上述手段诈骗被害人陈某某，使被害人陈某某在本市金平区外马路中国工商银行公园支行将人民币19360元转入被告人刘某某指定的帐户。
被告人刘某某等人实施诈骗期间，被告人廖某某、曾某某以及同案人曾某某、彭某某、彭某某、肖某共拨打诈骗电话1772人次，发送诈骗短信799条。其中被告人曾某某在2014年6月至2014年7月15日期间使用130XXXX****的手机号码向不特定多数人拨打诈骗电话共676人次，发送诈骗短信356条。
公诉机关向法庭宣读出示了公安机关的立案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、综合材料及办案说明，深圳市龙岗区水岸新都平面图，租赁协议，扣押物品清单，查缴的作案工具手机、手机卡、充值卡及诈骗资料，有缘网”注册资料，通话记录，汇款凭证，被害人陈某某的报案陈述及辨认，被告人刘某某、廖某某、曾某某的供述及辨认，同案人彭某某、肖某、曾某某、彭某某的供述及辨认，证人罗某某、陈某某的证言及辨认，被告人刘某某、廖某某、曾某某的户籍证明等相关证据，认为被告人刘某某、廖某某、曾某某的行为触犯刑法第二百六十六条，已构成诈骗罪，依法应予追究其刑事责任；鉴于被告人曾某某对不特定多数人拨打电话、发送短信实施诈骗，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可从轻处罚。公诉人在庭审期间提出公诉意见，认为被告人刘某某、廖某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，诈骗数额19360元，属数额较大，均已构成诈骗罪；被告人刘某某伙同被告人廖某某、曾某某，同案人彭某某、曾某某、彭某某、肖某利用拨打电话、发送诈骗短信向不特定多数人实施诈骗，共计拨打诈骗电话1772人次，发送诈骗信息共799条，其中被告人曾某某拨打诈骗电话676人次，发送诈骗短信公356条。被告人刘某某与曾某某是共同犯罪，应对曾某某上述拨打的诈骗电话共同承担刑事责任。鉴于被告人刘某某、曾某某对不特定多数人拨打诈骗电话、发送短信实施诈骗，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据刑法第23的规定，可以从轻处罚。
被告人刘某某、廖某某、曾某某均对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。
被告人刘某某的辩护人辩护提出：被告人刘某某归案后如实供述其罪行，是偶犯、初犯，认罪态度好，请求法庭对被告人刘某某从轻处罚适用缓刑。
经审理查明：
2014年3月中旬，被告人刘某某租用深圳市龙岗区XXXX40A505房作为实施电话诈骗的窝点，招引被告人廖某某、曾某某及同案人曾某某、彭某某、彭某某、肖某（均另作处理）等人参与实施电话诈骗牟取非法利益。被告人刘某某分别向被告人廖某某、曾某某及同案人提供了手机、手机卡、手机充值卡作为通讯联络工具，提供诈骗资料学习诈骗步骤，分工明确，约定通过在“有缘网”征婚平台以虚假的身份各自实施诈骗，骗得财物由各个同案人分别与被告人刘某某进行分赃。被告人廖某某以“刘家祥”虚假身份、被告人曾某某以“吉国伟”虚假身份各自在“有缘网”征婚平台上登记注册帐户，被告人刘某某则扮演被告人廖某某、曾某某的父亲及“花店”员工的虚假身份，由被告人廖某某、曾某某以其丧偶或离异的富有男士虚假身份在“有缘网”征婚平台上跟有征婚意向的女士聊天，在骗取对方信任后，再虚构其店铺开张的事由诱骗被害人汇款到被告人刘某某所谓的“花店”购买花篮庆贺的方法骗取被害人钱财。
2014年4月份，被告人廖某某化名“刘家祥”在“有缘网”上认识了被害人陈某某并将其列入可实施诈骗的对象，随后用186XXXX****、186XXXX****的手机号码上网与被害人陈某某聊天，在聊天的过程中，被告人廖某某以其丧偶及在深圳市经营家私城且有征婚意向等虚构的事实骗取了陈某某信任，后谎称其经营的家私城店铺即将开张营业，要求被害人陈某某汇款购买花篮给其庆贺，并提供“花店”电话0755-36XX****给被害人陈某某联系。当被害人陈某某打通上述被告人廖某某提供的“花店”联系电话时，被告人刘某某则以“花店”员工的虚假身份配合被告人廖某某对被害人陈某某继续实施诱骗，并提供收款人为“蒋贵南”的银行账号6212XXXX030XXXX9659给被害人陈某某汇款购买花篮，诱骗被害人陈某某在2014年5月5日先后二次在汕头市金平区外马路中国工商银行公园支行将人民币共计19360元汇入被告人刘某某指定的上述帐户。被告人刘某某、廖某某诈骗得手后即关闭手机及更改电话号码，被告人刘某某将该诈骗得款刷卡套现后与被告人廖某某分赃挥霍。
自2014年5月11日至2014年7月17日期间，被告人刘某某使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计131人次，发送诈骗短信共计47条。
自2014年7月1日至2014年7月17日期间，被告人廖某某使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计34人次，发送诈骗短信共计33条。
自2014年6月至2014年7月15日期间，被告人曾某某使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计676人次，发送诈骗短信共计356条。
自在2014年6月16日至2014年7月17日期间，同案人彭某某使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计293人次，发送诈骗短信共计147条。
自2014年6月16日至2014年7月18日期间，同案人曾某某使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计367人次，发送诈骗短信共计56条。
自2014年6月16日至2014年7月17日期间，同案人彭某某使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计152人次，发送诈骗短信共计42条。
自2014年6月16日至2014年7月19日期间，同案人肖某使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计119人次，发送诈骗短信共计118条。
2014年7月18日，被告人刘某某、廖某某、曾某某与同案人曾某某、彭某某、彭某某、肖某在深圳市龙岗区水岸新都40A505房被公安机关抓获。现场缴获作案工具手机49部、手机卡、手机充值卡、银行卡一批以及作案的诈骗对话稿资料。
综上，被告人刘某某伙同被告人廖某某、曾某某及同案人曾某某、彭某某、彭某某、肖某向不特定多数人拨打诈骗电话共计1772人次，发送诈骗短信799条；其中，被告人曾某某拨打诈骗电话676人次，发送诈骗短信356条。
上述事实，被告人刘某某、廖某某、曾某某在开庭审理过程中亦无异议，且有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、综合材料及办案说明，被害人陈某某的报案陈述及辨认，查缴的作案工具手机、手机卡、充值卡及诈骗资料，有缘网”注册资料，通话记录，汇款凭证，同案人彭某某、肖某、曾某某、彭某某的供述及辨认，证人罗某某、陈某某的证言及辨认，被告人刘某某、廖某某、曾某某的户籍证明，被告人刘某某、廖某某、曾某某的供述及对作案地点、作案工具相关照片辨认等证据证实，足以认定。
本院认为：公诉机关指控被告人刘某某、廖某某以手机网络征婚形式实施诈骗得款19360元的事实清楚，证据确实、充分；指控被告人刘某某伙同被告人曾某某及同案人向不特定多数人拨打电话1772人次、发送短信799条实施诈骗，其中被告人曾某某拨打诈骗电话676人次、发送诈骗短信356条实施诈骗（未遂）的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。
被告人刘某某、廖某某以非法占有为目的，与他人合伙利用网络实施诈骗，获得非法所得19360元，属数额较大，其行为侵犯了公民的财产权利，均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人刘某某、廖某某系利用手机网络实施诈骗，依法应从严惩处。
被告人刘某某、曾某某及其他同案人以非法占有为目的，利用手机网络向不特定多数人拨打电话实施诈骗，被告人刘某某参与向不特定多数人拨打电话1772人次，其中包括被告人曾某某拨打的676人次，依照司法解释关于向不特定多数人拨打诈骗电话达500人次以上即应按刑法第266条规定的“情节严重”以诈骗罪（未遂）定罪处罚的规定，被告人刘某某、曾某某均已构成诈骗罪（未遂），应分别对其参与向不特定多数人拨打电话1772人次、676人次的犯罪行为承担相应的刑事责任，比照既遂犯予以减轻处罚。
鉴于被告人刘某某在上述的诈骗犯罪中，既有既遂，也有未遂，按相关司法解释的规定，应依照处罚较重的规定处罚。在本案中，被告人刘某某诈骗未遂部分的犯罪，其量刑幅度可在三年上下，而诈骗既遂部分的犯罪，其量刑幅度则在三年以下，故本案可对被告人刘某某按诈骗罪（未遂）定罪处罚，具体量刑时一并考虑其诈骗既遂部分的犯罪情节，予以从重判处。
被告人刘某某租用他人房产作为诈骗窝点并提供作案工具，招引、指导被告人廖某某、曾某某及其他同案人各自独立实施诈骗活动，参与上述同案人骗得财物的分赃，故被告人刘某某在与被告人廖某某、曾某某及其他同案人的共同犯罪中属主犯，应对全部诈骗犯罪行为承担相应责任；被告人廖某某、曾某某均各自积极参与实施与被告人刘某某的共同犯罪，与被告人刘某某同属该诈骗犯罪的主犯，应按各自所参与的全部犯罪处罚
被告人刘某某、廖某某、曾某某归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。
对于被告人刘某某的辩护人提出被告人刘某某归案后如实供述其罪行，认罪态度好，请求给予从轻处罚的辩护意见理由成立，可予采纳；提出对被告人刘某某适用缓刑的辩护意见理由不成立，不予支持。
公安机关查缴的作案工具手机49部、手机卡、手机充值卡、银行卡一批以及作案的诈骗对话稿资料，没有实物移送，由公安机关依法处理。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第五条第二款第（二）项、第六条的规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2017年1月17日止。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人廖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2015年10月17日止。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、被告人曾某某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2015年10月17日止。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张 涛
审判员 许雪玲
审判员 李树文
二〇一五年七月六日
书记员 杨 捷
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人能如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处。
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。