安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖05刑终127号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙茂杰,绰号“熊”，男，回族，1987年2月18日出生于安徽省颍上县，大学专科文化，马鞍山市雨山区人，户籍地马鞍山市花山区，住马鞍山市花山区。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2017年8月18日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，同年12月5日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审，2018年2月1日被雨山区人民法院取保候审，经雨山区人民法院决定于同年4月20日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人黄新伟，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴国军,绰号“胖子”，男，汉族，1988年10月12日出生于安徽省当涂县，中专文化，马鞍山市雨山区云璟汇休闲足浴城经营者，户籍地马鞍山市博望区，住安徽省当涂县。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2017年8月2日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，同年12月5日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审，2018年2月1日被雨山区人民法院取保候审，经雨山区人民法院决定于同年4月20日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人杜道好，安徽华人律师事务所律师。
辩护人洪波，安徽华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾开洋，男，汉族，1989年9月29日出生于安徽省来安县，高中文化，马鞍山市雨山区云璟汇休闲足浴城管理人，户籍地安徽省来安县，住安徽省当涂县。因赌博于2015年被马鞍山市公安局花山分局罚款人民币500元。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2017年4月27日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年6月1日被该局取保候审，同年12月5日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审，2018年2月1日被雨山区人民法院取保候审，经雨山区人民法院决定于同年4月20日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人王帮银，安徽铭心律师事务所律师。
雨山区人民法院审理雨山区人民检察院指控原审被告人孙茂杰、吴国军、顾开洋犯组织卖淫罪一案，于2018年4月20日作出（2018）皖0504刑初36号刑事判决。原审被告人孙茂杰、吴国军、顾开洋不服提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2018年6月21日不公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院检察员胡某出庭履行职务，上列上诉人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年10月，被告人孙茂杰租赁位于马鞍山市雨山区圣茂广场第一层113-117号加盟投资马鞍山市雨山区云某汇休闲足浴城，由重庆云某汇总部派员负责经营管理。2015年年初，重庆云某汇总部人员撤离足浴城，被告人孙茂杰聘请被告人吴国军为足浴城店长，负责足浴城的日常经营管理。2016年7月左右，被告人吴国军聘用被告人顾开洋辅助其经营管理。同年10月，被告人孙茂杰正式聘用顾开洋担任店长，吴国军为足浴城经营者(2017年3月正式变更)，被告人吴国军、顾开洋共同管理足浴城日常事务。2016年9月至2017年4月，被告人孙茂杰、吴国军、顾开洋为牟取非法利益，通过招募女性“技师”在足浴城开设有偿性服务项目，规定了女“技师”的统一考勤、服务收费标准、提成比例、工作场所、吧台统一收费等，对女“技师”进行控制管理。期间，有多名女子在该足浴城内从事“胸推”、“云指”（指口交）等性服务项目。
2017年4月26日15时许，马鞍山市公安局雨山派出所民警在对马鞍山市雨山区云某汇休闲足浴城进行检查时，将正在足浴城内以“胸推”、“云指”等方式进行性服务的付某与王某2、刘某1与刘某2、陈某1与郭某共六人抓获，并将被告人顾开洋带至马鞍山市公安局雨山派出所接受调查。
2017年8月2日，马鞍山市公安局雨山派出所半山花园社区民警通过电话通知被告人吴国军到半山花园警务室接受从业人员例行检查，后吴国军至半山花园警务室，后被马鞍山市公安局雨山派出所民警带回派出所接受调查。2017年8月18日，被告人孙茂杰主动到马鞍山市公安局雨山派出所投案。被告人孙茂杰、吴国军到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，被告人顾开洋到案后开始未能如实供述自己的主要犯罪事实。
原判根据物证宣传卡片，受案登记表、到案经过、扣押清单、户籍信息等书证，证人王某1、沈某、尚某、李某、陈某1、付某、刘某1、刘某2、王某2、郭某的证言，现场勘验检查笔录、辨认笔录，视听资料，被告人孙茂杰、吴国军、顾开洋的供述与辩解等证据认定上述事实。
原判认为：被告人孙茂杰、吴国军、顾开洋利用足浴城组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。孙茂杰系自首，对其依法可以从轻或者减轻处罚。吴国军到案后能如实供述其罪行，系坦白，对其依法可以从轻处罚。顾开洋当庭自愿认罪，对其依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人孙茂杰犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。
二、被告人吴国军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。
三、被告人顾开洋犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。
被告人孙茂杰上诉提出：1、一审判决认定孙茂杰犯组织卖淫罪定性不准；2、一审判决违反了从旧兼从轻的刑法适应原则。《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织强迫引诱容留介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》不应适用于孙茂杰；3、孙茂杰系自首，依法应对其从轻或者减轻处罚，请求二审法院查明事实，依法改判。其辩护人认为：1、一审法院认定“口交”属于卖淫行为属于扩大解释，违反了罪刑法定的基本原则；2、如果认定口交等属于卖淫，本案更符合容留卖淫罪的构成要件；3、孙茂杰虽是投资者但在卖淫活动中参与程度较低，应当认定为从犯；4、孙茂杰符合判处缓刑的条件。
被告人吴国军上诉提出：1、吴国军不构成组织卖淫罪；2、吴国军仅起到了辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；在公安询问时主动交代自己的犯罪行为，应当认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人顾开洋上诉提出：1、一审判决对本案定性错误。一审判决认定“口交”属于刑法意义上的卖淫，违背了罪刑法定原则；2、顾开洋在共同犯罪中明显处于从犯地位。本案各被告人量刑尺度不一，有失公平。对上诉人量刑明显过重。恳请二审法院查明事实，依法改判。其辩护人认为：1、一审认定本案构成组织卖淫罪存在适用法律上的争议；2、顾开洋在本案中从事协助性工作，所起作用较小，属从犯地位；3、顾开洋认罪态度较好，具有坦白、无犯罪前科、初犯等情节。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：1、一审判决认定本案各被告人的行为构成组织卖淫罪，定性准确；2、从在案证据反映的情况看，侦查机关在抓捕吴国军时有意识地实施了侦查策略，不排除吴国军可能以为之前云璟汇被查的事情已经无大碍而为确实为云璟汇经营中的信息登记的事项前往社区警务室，但吴国军到案后第一份供述同样也难以排除其可能知道侦查机关为之前查处的卖淫嫖娼事项找其调查。建议法庭进一步核实，若无法核实，建议将疑点利益归属被告人，认定吴国军构成自首较为妥当；3、孙茂杰出资并实际管理财务，吴国军、顾开洋系直接管理者，其在组织卖淫犯罪中具体作用基本相当，不区分主从犯也非明显失当。但考虑到本案的实际情况和各被告人所从事的工作职责以及收益情况，在量刑时对吴国军、顾开洋可以考虑酌情从轻处理；4、顾开洋系当场抓获归案，到案后未如实供述，不能认定为坦白。
经审理查明：上诉人孙茂杰、吴国军、顾开洋犯组织卖淫罪一案的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间孙茂杰、吴国军、顾开洋及其辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查明，2017年4月26日马鞍山市公安局雨山分局对马鞍山市云某汇容留卖淫一案立案侦查。同年4月27日顾开洋因涉嫌犯容留卖淫罪被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年6月1日被该局取保候审。立案侦查后，发现吴国军作为云某汇休闲足浴城经营者涉嫌犯罪，侦查机关多次组织警力对吴国军进行布控、抓捕，同年8月1日，马鞍山市公安局雨山派出所安排半山花园社区民警陈某2以从业人员日常管理的名义打电话给吴国军，让其次日上午到社区警务室接受例行检查，未告知其涉嫌犯罪事宜。同年8月2日10时50分左右，吴国军主动前往半山花园警务室，民警吴某、何某在此等候，随即将吴国军带至雨山派出所进行讯问。在第一次讯问时，讯问人员问：“你因何事来公安机关？”吴国军答：“昨天你们警察打电话让我到半山花园警务室，今天早上10点50分左右我就去了警务室。然后被你们带到雨山派出所来了。”讯问人员问：“你可知道公安机关为何找你？”吴国军答：“可能是因为之前云某汇足浴城有卖淫嫖娼的情况。”其后吴国军如实供述了相关犯罪事实。
本院认为：上诉人孙茂杰、吴国军、顾开洋利用足浴城组织他人通过口交等方式进行卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。孙茂杰、吴国军、顾开洋及其辩护人关于本案不构成组织卖淫罪的上诉理由和辩护意见与本院查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。孙茂杰、吴国军自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。对吴国军及其辩护人关于吴国军应认定自首的上诉理由和辩护意见及二审出庭检察员的相关出庭意见予以采纳。顾开洋系于2017年4月27日当场抓获归案，到案后未如实供述其罪行，依法不能认定为坦白，对顾开洋的辩护人关于顾开洋具有坦白情节的辩护意见不予采纳。顾开洋自愿认罪，可以酌情从轻处罚。孙茂杰、吴国军、顾开洋在组织卖淫犯罪中地位、作用基本相当，不宜划分主从犯。对吴国军、顾开洋及孙茂杰、吴国军、顾开洋的辩护人关于三人为从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，对孙茂杰、顾开洋的量刑适当，审判程序合法。鉴于二审认定吴国军具有自首情节，对吴国军的量刑依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、维持雨山区人民法院（2018）皖0504刑初36号刑事判决第一项、第三项，即被告人孙茂杰犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。被告人顾开洋犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。
二、撤销雨山区人民法院（2018）皖0504刑初36号刑事判决第二项，即被告人吴国军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。
三、上诉人吴国军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月20日起至2021年4月19日止；罚金于本判决生效后第二日起十日内一次性向雨山区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨先祥
审 判 员 周 群
代理审判员 林建敏
二〇一八年七月三十日
书 记 员 庾梦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百五十八条第一款组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。