江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1603号
上诉人（原审原告）海安锦龙达光电有限公司，住所地江苏省海安县高新技术开发区桥港路20号。
法定代表人冯亚同。
委托代理人张彦良。
被上诉人（原审被告）陈琳。
委托代理人王文娟。
上诉人海安锦龙达光电有限公司（以下简称锦龙达公司）因与被上诉人陈琳劳动合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安民初字第00077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年10月15日，陈琳与香港企业丽晶电子科技（香港）服务有限公司（以下简称丽晶公司）订立�限自2013年10月15日至2016年10月14日的劳动合同，约定陈琳从事人事总监工作，月工资为1600元。同日，丽晶公司即委派陈琳至锦龙达公司工作，担任人事行政总监职务，接受锦龙达公司的劳动管理。2014年1月3日，锦龙达公司以陈琳未经核实，擅自招聘未成年人，给锦龙达公司带来严重不良影响，造成直接经济损失约140000元等为由将陈琳开除。陈琳向仲裁委申请仲裁，要求：1、解除双方之间的劳动关系；2、锦龙达公司支付2013年11月1日至12月31日的工资16000元（按照8000元／月计算）；3、锦龙达公司支付2013年11月1日至2014年1月2日的加班工资10298.4元（8000元／月÷21.75天／月×（11天×200%＋2天×300%）］；4、锦龙达公司支付2013年11月15日至12月31日因未签订书面劳动合同的双倍工资24000元；5、锦龙达公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金4000元（8000元／月×0.5月）；6、锦龙达公�支付赔偿金8000元（8000元／月×0.5月×2）；7、锦龙达公司补缴2013年10月15日至今的社会保险费。2014年2月27日，仲裁委作出裁决：1、双方之间的劳动关系于2014年1月3日解除；2、锦龙达公司支付陈琳2013年11月1日至2014年1月2日工资（含加班工资）17874.93元；3、锦龙达公司支付陈琳赔偿金8000元；4、陈琳的其他仲裁请求，不予支持。锦龙达公司不服该裁决，诉至法院，认为双方不存在劳动合同关系，陈琳系受派遣至其公司工作，且只工作2个月，其公司多付工资4800元，请求法院判决陈琳返还多付的4800元。
另查，2013年10月15日至10月31日，陈琳工作日工作13天，休息日工作2天，锦龙达公司共支付陈琳2013年10月工资4535.44元。2013年11月，陈琳工作日出勤20天，休息日出勤7天（其中补休1天）；2013年12月，陈琳工作日出勤10天，休息日出勤4天；2014年元旦出勤1天，工作日元月2日出勤1天。综上，2013年11月至2014年1月2日，陈琳工作日工作31天，休息日工作10天（不含安排补休的1天），法定休假日工作1天。
审理中，锦龙达公司对于已经支付给陈琳的4535.44元，解释为系公司预付的工资，并非2013年10月的工资；因陈琳向税务机关举报，锦龙达公司不得已于2014年1月才以补缴个人工资所得税的方式做账，避免被行政机关因陈琳举报而处罚；而陈琳正是通过以上方式，客观上达到上述4535.44元被认定为2013年10月的工资，从而抬高其月工资的目的。对于上述主张，陈琳予以否认，锦龙达公司未举证证明其主张。此外，锦龙达公司主张的陈琳预付8000元工资，但未提供陈琳付款的凭证；陈琳表示，如若锦龙达公司能够拿出其预付8000元的凭证，可以在锦龙达公司应承担的给付额中予以扣减。
原审认为，依照双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点一是双方是否�立劳动合同关系，如成立劳动合同关系，何时发生解除的法律效力；二是双方之间的工资标准是多少，锦龙达公司是否拖欠陈琳的工资（含奖金）、拖欠的工资数额；三是锦龙达公司是否应当向陈琳支付未签订书面劳动合同的双倍工资及支付的数额；四是锦龙达公司是否应当向陈琳支付经济补偿金以及支付经济补偿金的数额，是否应当向陈琳支付赔偿金及赔偿金的数额；五是锦龙达公司是否应当为陈琳补缴2013年10月15日至合同解除的社会保险费及数额。关于争议焦点一，丽晶公司作为香港企业，其向内地企业劳务派遣，须经行政许可。现有证据证明，丽晶公司未经行政许可向内地企业劳务派遣，其派遣行为不产生《劳动法》及《劳动合同法》上的效力。由于陈琳实际在锦龙达公司工作，接受锦龙达公司的劳动管理，锦龙达公司向陈琳实际发放工资，故应当认定双方�间成立劳动合同关系。劳动合同关系成立后，劳动合同的解除存在两种情形，一是用人单位主张解除，劳动者同意解除（包括双方约定一致解除劳动合同，以及虽不符合约定的解除条件或《劳动合同法》规定的解除条件，但用人单位或劳动者提出解除劳动合同，对方同意）；二是用人单位或劳动者依照法律规定的程序和方式解除。劳动合同关系成立后，在用人单位与劳动者对解除劳动合同未能协商达成一致意见的情况下，对于用人单位主张解除劳动合同以及劳动者主张解除劳动合同的程序与方式，法律有着不同的规定。其中，用人单位主张解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。对于因用人单位不按时足额发放工资等导致劳动者主张解除劳动合同的，劳动者可以行使随时解除权。本案中，锦龙达公司主张解除劳动合同，但其并未按照法定的程序和方式行使权�，故其虽然于2014年1月3日发出通告对陈琳除名，但并不产生解除劳动合同的法律效果。作为劳动者的陈琳，主张2014年1月2日之前的工资，且认可至此与锦龙达公司的劳动合同解除，故尽管锦龙达公司于2014年1月3日的通告对陈琳除名不产生劳动合同解除的法律效力，但在陈琳同意解除劳动合同时，即产生劳动合同解除的法律后果。综上，双方成立劳动合同关系，双方之间的劳动合同关系于2014年1月3日解除。关于争议焦点二，本案审理过程中，锦龙达公司主张以陈琳与丽晶公司的约定工资标准作为双方之间的工资标准，对此，陈琳并不认同。法院认为，陈琳与案外人丽晶公司之间有关劳动报酬的约定，不当然约束本案劳动合同当事人；锦龙达公司亦未举证证明丽晶公司与陈琳之间劳动报酬的约定约束本案的双方当事人，故锦龙达公司有关与陈琳约定月工资为1600元的主张，法院不予支持。由于双方对报酬的约定主张不一致，故应当以实际履行为原则。陈琳2013年10月共出勤15天（其中周末出勤2天），锦龙达公司为陈琳发放10月工资4535.44元。按照《劳动法》的规定，安排劳动者周末加班且未安排补休的，应当按照200%发放加班工资。综上，锦龙达公司实际按照266.79元／天的标准为陈琳发放2013年10月的工资（4535.44元÷（13天＋2天×200%）］。照此标准，低于陈琳主张的8000元／月，故对陈琳关于与锦龙达公司约定8000元／月工资的主张，法院难以支持。《江苏省工资支付条例》规定，用人单位应当自劳动者实际履行劳动义务之日起计算工资，工资支付周期最长不得超过1个月；用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响在约定的工资支付周期内无法支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资。但最长不超过30日。本案中，锦龙达公司未按照法律规定及时发放陈琳2013年11月、12月的工资，构成拖欠。依照我国《劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）的规定，工资包括约定工资及法定工资两种形式，陈琳所主张每日由锦龙达公司支付的报酬，系约定工资；加班工资系法定工资，亦应当计入工资报酬中。我国《劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；第（三）项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。按照双方没有争议的出勤记录，陈琳尚有31天的约定工资，休息日工作10天、法定休假日工作1天的加班工资没有发放。按照国家有关加班工资的发放标准以及前述锦龙达公司实际履行的报酬标准，锦龙达公司实际拖欠陈琳的约定工资及加班工资14406.66元［（31＋10×200%＋1×300%）天×266.79元／天］。此外，有关2013年10月加班工资已经计算，不应当重复计算。关于争议焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据该法条规定，用人单位连续用工一个月以上的，应当依法与被用工者订立书面的劳动合同，同时确认二者之间的劳动合同关系。按照现有的证据，陈琳自2013年10月15日至锦龙达公司工作，自2013年11月14日止，如锦龙达公司仍未与陈琳签订书面劳动合同，应当依法向陈琳支付未签订书面劳动合同的双倍工资。按照陈琳的主张2013年11月15日至2013年12月31日的未签订书面劳动合同的双倍工资，结合锦龙达公司超过1个月未与其签订书面劳动合同的实际时间，锦龙达公司应当向陈琳支付双倍工资1.5个月，双倍工资应当为8704.02元［21.75天×266.79元／天×1.5］。关于争议焦点四，陈琳既主张锦龙达公司支付补偿金又主张赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。陈琳在锦龙达公司工作仅59天（2013年10月工作15天，11月工作26天，12月至2014年1月2日工作18天），按照月工作21.75天折算，合计工作2.7个月，陈琳在锦龙达公司工作不满半年，按照半年计算经济补偿金。按照前述锦龙达公司已经发放的工资，以及拖欠的约定工资及加班工资总额，结合陈琳实际出勤的天数，按照法定的每月出勤天数计算，锦龙达公司应当按照半个月的工资标准的双倍（即1个月的工�标准）向陈琳支付赔偿金6982.89元［（14406.66元＋4535.44元）÷（59天／月÷21.75天／月）×0.5月×2］。由于《国务院〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》第二十五条规定，用人单位违反的规定解除或者终止劳动合同，依照第的规定支付赔偿金的，不再支付经济补偿。故法院在支持陈琳该项赔偿金请求时，不再支持其经济补偿金的请求。关于争议焦点五，陈琳主张由锦龙达公司补缴社保费用，因其涉及行政机关的征缴行为，不属于仲裁机构及人民法院直接受理的劳动争议案件范畴，对陈琳的该项主张，法院难以支持。此外，对于锦龙达公司主张的已经预支的8000元，如锦龙达公司持有该项证据，可以在其应当履行的义务中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第十条第二款、�三十条第一款、第三十一条、第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《国务院〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》第二十五条、第二十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二款第（五）项、第十三条、第四十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、驳回锦龙达公司的诉讼请求。二、锦龙达公司与陈琳之间的劳动关系于2014年1月3日解除。三、锦龙达公司补发拖欠陈琳的约定工资及加班工资14406.66元。四、锦龙达公司支付陈琳因未及时签订书面劳动合同的双倍工资8704.02元。五、锦龙达公司因违法解除劳动合同支付陈琳赔偿金6982.89元。上述第三、四、五项执行内容，锦龙达公司于判决发生法律效力后10日内履行完毕。六、驳回陈琳的其他诉讼请求。案件受理费10元减�收取5元，法院予以免收。
宣判后，锦龙达公司不服，向本院提起上诉称，陈琳系丽晶公司委派，其与丽晶公司签订有劳动合同，其被派遣至其公司为人力资源负责人，属高级管理人员，依劳动法规定不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。丽晶公司与陈琳签订的劳动合同中已就陈琳的工资标准约定为1600元／月，其公司已经依此标准足额支付，不存在拖欠陈琳工资。陈琳因严重违反纪律，单位在征得全体职工同意后作出开除决定，因陈琳系委派人员，故在向其送达通知前作出决定，要求将其退回丽晶公司，其公司不存在违法解除劳动关系的事实。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人陈琳答辩称，其在锦龙达公司工作，接受该公司管理，该公司亦向其实际发放工资，故其与锦龙达公司存在劳动关系。丽晶公司未经行政许可，向内地企业劳务派遣行为不�生劳动法意义上的法律效力。其虽担任行政总监，但其签订的招聘人员合同必须由公司最终认定，其不存在违反公司纪律的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，1、陈琳与锦龙达公司是否存在劳动关系以及锦龙达公司应否支付陈琳未签订书面劳动合同的双倍工资；2、锦龙达公司是否拖欠陈琳工资以及如何确定拖欠工资的数额；3、锦龙达公司作出开除陈琳的处理通告是否构成违法解除劳动合同以及应否支付赔偿金。
关于争议焦点1，锦龙达公司虽辩称陈琳实与丽晶公司存在劳动合同关系、系受丽晶公司派遣至其公司工作，但锦龙达公司并未举证丽晶公司作为香港企业，其向内地进行劳务派遣已经相应行政许可，故丽晶公司的该派遣行为并不产生法律效力。陈琳实际在锦龙达公司工作，接受锦龙达公司的劳动管理，锦龙达公司向陈琳实际发放劳动报酬，故应当认定陈琳与锦龙达公司成立事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定，已建立劳动关系但未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，逾期仍未签订的，用人单位应当向劳动者支付二倍工资。陈琳自2013年10月15日至锦龙达公司工作，至2013年11月14日止，该公司仍未与其签订书面劳动合同，故锦龙达公司应当自2013年11月15日起向陈琳支付1.5个月的未签订书面劳动合同的双倍工资。
关于争议焦点2，《江苏省工资支付条例》规定，用人单位应当自劳动者实际履行劳动义务之日起计算工资，工资支付周期最长不得超过1个月；特殊情况可以延期支付工资，但最长不超过30日。锦龙达公司未及时发放陈琳2013年11月、12月工资，构成拖欠。由于锦龙达公�与陈琳未有关于劳动报酬的书面约定，故应当按照实际情况确定陈琳的工资。陈琳2013年10月共出勤15天（其中周末出勤2天），锦龙达公司共发放其10月工资4535.44元，原审据此确定锦龙达公司实际按照266.79元／天的标准发放陈琳相应工资，并计算锦龙达公司拖欠陈琳的工资数额，并无不当。
关于争议焦点3，锦龙达公司主张解除劳动合同，但其并未按照法定的程序和方式行使权利。其于2014年1月3日作出开除陈琳的处理通告，构成违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
综上，锦龙达公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决�下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 李少飞
代理审判员 王吉美
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 陆媛霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；