吉林省四平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉03刑终94号
原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏帅军，男，1966年5月19日出生于吉林省公主岭市，汉族，高中文化，个体，住公主岭市。曾因伪造印章，于2014年6月4日被公主岭市公安局行政拘留十五日。现因涉嫌销售伪劣产品，于2015年2月13日被刑事拘留，因涉嫌合同诈骗，于同年2月16日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
辩护人王晓飞,吉林辅民律师事务所律师。
吉林省公主岭市人民法院审理吉林省公主岭市人民检察院提起公诉的原审被告人苏帅军犯合同诈骗罪一案，于2015年7月27日作出（2015）公刑初字第306号刑事判决，以原审被告人苏帅军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20万元。宣判后，原审被告人苏帅军不服，提起上诉。本院于2015年11月17日作出四刑终字第195号刑事裁定，将此案发回吉林省公主岭市人民法院重新审判。吉林省公主岭市人民法院于2016年12月15日作出（2016）吉0381刑初162号刑事判决。宣判后，原审被告人苏帅军不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院代理检察员谷梅檀出庭履行职务，上诉人苏帅军及其辩护人王晓飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月11日，被告人苏帅军同铁岭锦辰物资经销处的郝某1签订煤炭买卖合同，购入铁岭锦辰物资经销处热值3200卡，单价每卡0.11元（折合每吨352元）的霍林河煤3765吨。在煤炭未到达公主岭之前，苏帅军将此煤炭按照3700卡，每吨345元的价格销售给吉林省徐氏煤炭集团有限公司2164.74吨，销售总金额为人民币746835.30元(以下均为人民币)；其余1600.26吨霍林河煤被苏帅军掺入好煤，按照热值5200卡，每吨750元的价格销售给吉粮集团公主岭金玉收储有限责任公司。苏帅军在收到煤款后，铁岭锦辰物资经销处人员多次找苏帅军索要煤款，苏帅军以各种理由推脱。在多方催要下，苏帅军于2013年11月7日与铁岭锦辰物资经销处签订还款承诺，承诺给付煤款1283865元。2013年11月17日苏帅军将165000元中介费交给郝某1，剩余1118865元煤款至今未付。案发后，苏帅军被公安机关抓获归案。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1、常住人口查询，证明被告人苏帅军出生于1966年5月19日。
2、起诉书，证明被害人吴某2于2014年6月23日起诉公主岭市资源再生公司岭东分公司给付煤款及违约金。
3、受案登记表，证明吉林省公主岭市人民法院于2014年10月27日将此案移送公安机关，2015年2月12日立案。
4、涉案人员到案经过，证明被告人苏帅军系口头传唤到案。
5、违法犯罪记录查询及行政处罚决定书，证明被告人苏帅军因伪造印章，于2014年6月4日被公主岭市公安局行政拘留十五日。
6、煤炭买卖合同，证明2013年9月11日铁岭锦辰物资经销处与吉林省公主岭市资源再生公司岭东分公司签订买卖合同，出卖方供给买受方霍林河源煤、沫煤各1万吨，每卡0.11元（两票结算），出卖方货到第一列时，买受方应及时付给出卖方煤款，按第一列实际总数量付50%煤款，出卖方供完2万吨煤后，买受方一次性全额结清。
7、收货证明，证明苏帅军于2013年9月18日收到铁岭锦辰物资经销处3200卡煤炭3765吨，价值1283865元。
8、煤炭购销合同及发票，证明苏帅军以热值5200卡，每吨750元的价格销售给吉粮集团公主岭金玉收储有限责任公司煤炭1600.26吨，货款719355元，煤款已结清。
9、锡林河煤化工有限责任公司煤质量分析报告（2013年9月15日），证明铁岭锦辰物资经销处发给苏帅军的煤炭热值为3331卡。
10、情况说明，证明苏帅军已收到马某1给付的全部煤款。
11、借条，证明2013年9月13日苏帅军向侯某1借款60万元。
12、说明材料，证明吉粮集团公主岭金玉收储有限责任公司于2014年5月16日将煤款全部支付完毕。
13、承诺书，证明苏帅军于2013年11月7日承诺2013年11月20日前付铁岭锦辰物资经销处煤炭款30万元，余款在2013年12月5日一次性还清。转账凭据及收据，证明苏帅军于2013年11月17日付给郝某1煤款165000元。
14、被告人苏帅军银行卡尾号为2462账目交易明细，证明该卡内在2012年有15万现金被取走后，现无现金。
15、证人侯某1吉林公主岭农村商业银行账目交易明细及中国邮政银行卡交易明细，证明现三个卡内无现金。
16、吉林省辽源市龙山区人民检察院出具的情况说明，证明苏帅军具有立功表现。
17、被害人吴某1的陈述，证明吴某1是铁岭锦辰物资经销处法定代表人，2013年9月初，由郝某1代表铁岭锦辰物资经销处与公主岭市资源再生公司岭东分公司的经理苏帅军签订《煤炭买卖合同》，约定由铁岭锦辰物资经销处以0.11元/卡，按3200卡即每吨352元，向苏帅军发1万吨的原煤和1万吨沫煤，随后铁岭锦辰物资经销处向苏帅军发出一列火车，共计3765吨煤，价值1325280元，但是苏帅军出的收货证明上写的是1283865元，差了41415元，盛某1说差价是给郝某1的好处费，吴某1就默认了，之后吴某1等人多次找苏帅军索要煤款，苏帅军于2013年11月7日写了还款协议，但一直未履行。
18、证人郝某1的证言，证明2013年9月，郝某1代表铁岭锦辰物资经销处和苏帅军签订《煤炭买卖合同》，由铁岭锦辰物资经销处向苏帅军发霍林河的原煤1万吨、沫煤1万吨，以0.11元/卡，按3200卡即每吨352元，第一列车按照50%煤款付款，后铁岭锦辰物资经销处发了一列火车3765吨煤，煤到公主岭后，郝某1和苏帅军共同取样检测，因煤炭卡数不达标，苏帅军就没有付煤款。2013年11月7日郝某1拿着由盛某1写的还款承诺找到苏帅军，苏帅军在还款承诺上签字并确认还款后，于2013年11月17日付给郝某1煤款165000元，余款至今未付。后来郝某1和盛某1多次找苏帅军要煤款，苏帅军说开发票就给钱，直到今日也没开发票，现在也没给钱。
18、证人盛某1的证言，证明盛某1是铁岭锦辰物资经销处业务员。2013年9月初，由郝某1代表铁岭锦辰物资经销处与公主岭市资源再生公司岭东分公司的经理苏帅军签订《煤炭买卖合同》，约定由铁岭锦辰物资经销处以0.11元/卡，按3200卡即每吨352元，向苏帅军每月发2万吨的原煤和沫煤，随后铁岭锦辰物资经销处向苏帅军发出一列火车，共计3765吨煤，价值1325280元，之后苏帅军写了还款承诺，承诺欠铁岭锦辰物资经销处煤款1283865元，并于2013年11月20前给付30万元，余款2013年12月5日前一次性付清，盛某1与吴某2对欠款钱数表示默认，后盛某1及铁岭锦辰物资经销处的工作人员多次向苏帅军索要煤款均无果的事情经过。
19、证人侯某1的证言，证明2013年9月13日，苏帅军与侯某1、马某1商定，由苏帅军以每吨345元，热值为3700卡，向徐氏煤业集团出售一批霍林河的煤，侯某1与马某1于当日先付给苏帅军煤款60万元。几天之后，苏帅军告诉侯某1煤已到刘某1的货场，随后，侯某1与马某1自提2164.74吨煤，并按每吨345元与苏帅军结账。后经检验，该批煤的卡数达不到3700卡的事情经过。
20、证人马某1的证言，证明2013年9月13日，苏帅军与侯某1、马某1商定，由苏帅军以每吨345元，热值为3700卡，向徐氏煤业集团出售一批霍林河煤，侯某1与马某1于当日先付给苏帅军煤款60万元。几天后，苏帅军告诉侯某1煤已到刘某1的货场，随后，侯某1与马某1自提2164.74吨煤，并按每吨345元与苏帅军结账，后经检验，该批煤的卡数达不到3700卡。马某1当庭作证证实煤款如开发票按365元或370元付款，如果发票没到按345元付款。
21、被告人苏帅军的供述，证明2013年9月11日，苏帅军与铁岭锦辰物资经销处的代表郝某1签订《煤炭买卖合同》，由铁岭锦辰物资经销处卖给苏帅军霍林河原煤1万吨、沫煤1万吨，按照每卡0.11元，热值3200卡计算，每吨为352元。签完合同，苏帅军联系马某1，以3700卡每吨345元的价格卖给马某1，等第一列煤到货之后，苏帅军在站台直接将2164.74吨煤卖给马某1，剩余的煤掺入好煤，卖给吉粮集团。至今未给付铁岭锦辰物资经销处煤款是因为煤的卡数不够3200卡以及该公司未给苏帅军开煤炭发票。
原审法院认为，被告人苏帅军以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民合法财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人苏帅军揭发他人犯罪行为，查证属实，属立功，可依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（合同诈骗罪）、第五十二条（罚金）及第五十三条（罚金缴纳期限）、第六十四条（犯罪所得之物的处理）、第六十八条（立功）的规定，判决：一、被告人苏帅军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元；二、继续追缴被告人苏帅军犯罪所得的赃款人民币1118865元，发还被害人。
上诉人苏帅军上诉认为，其未给吴某2煤款是因为吴某2发过来的煤的卡数不达标，且没有给苏帅军铁路运输发票及增值税发票，其不构成合同诈骗罪。
上诉人苏帅军的辩护人的辩护意见：苏帅军未全额给付货款是因为产品质量不合格，且未给付货票及增值税专用发票；不存在所谓“高价买，低价卖”的事实，应当宣告苏帅军无罪；公安机关于2013年12月13日－19日的证人证言因公安机关没有受案，不能作为本案的定案证据。
出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，证据充分，如上诉人苏帅军能积极返赃，可对其从轻处罚。
在本院审理期间，上诉人苏帅军提供了公司会计侯某1与被害人吴某1谈话录音光盘一个、马某1收到苏帅军煤款的情况、场地租赁协议和营业执照、苏帅军银行存款明细，以上证据上诉人欲证实其有还款能力。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，有原审经举证、质证及本院审理的相关证据予以证明，足资认定。
关于上诉人苏帅军的行为是否构成合同诈骗罪的问题。经查，虽然上诉人苏帅军及其辩护人辩称苏帅军未给付煤款是因为铁岭锦辰物资经销处交付的煤卡数不够及未开具相应的煤炭增值税发票及铁路运输发票，但苏帅军于2013年11月7日签署的还款承诺已默认煤炭质量达标及还款数额及还款的具体时间，且未在还款承诺中提出需要“两票”结算的问题，故上诉人苏帅军辩解煤因质量不合格及未提供“两票”才未付煤款的辩解不成立，结合上诉人苏帅军供述、证人证言及相关书证可以证明苏帅军已将该批煤卖给马某1及吉粮集团公主岭金玉收储有限责任公司，且已收到煤款，但此煤款并未用于偿还铁岭锦辰物资经销处，而是用于偿还苏帅军的其他债务，直至案发前，苏帅军仍然未给付相应煤款，其主观上存在非法占有的目的，客观上侵犯了被害人的财产所有权，而且扰乱了正常市场经济秩序，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。上诉人苏帅军辩解及其辩护人的辩护意见不予支持。
关于辩护人提出公安机关于2013年12月13日－19日的证人证言因公安机关没有受案，不能作为本案的定案证据的问题。经查，原审判决作为定案证据的证人证言均是在公主岭市公安局立案后形成的，对公安机关未立案前所取的证人证言原审并未作为定案证据。辩护人的此辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人苏帅军以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民合法财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，且已充分考虑上诉人有立功情节，对其减轻处罚，量刑适当。审判程序合法。上诉人苏帅军上诉及其辩护人的辩护意见，无证据予以证实，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 滢
审判员 于 亮
审判员 田永利
二〇一七年五月二日
书记员 张 辉