浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1202号
上诉人（原审被告）：杭州元瑞置业有限公司。
法定代表人：叶光群。
委托代理人：徐骏，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许军。
被上诉人（原审原告）：占忠东。
以上二被上诉人共同委托代理人：黄益峰、刘朝军，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人杭州元瑞置业有限公司（以下简称元瑞公司）因与被上诉人许军、占忠东商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余瓶民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2010年12月4日，许军、占忠东与元瑞公司签订《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议书》各一份，《浙江省商品房买卖合同》约定许军、占忠东向元瑞公司购买位于杭州市余杭区闲林镇蒙卡岸公寓3幢2单元202室的商品房一套，建筑面积共89.61平方米，其中套内建筑面积74.87平方米，应分摊的共有建筑面积14.74平方米；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米12635.69元，房屋总价款为1132284元；该合同第六条面积确认和面积差异处理中规定：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准。1、当事人选择【√建筑面积】【×套内建筑面积】（本条款中均简称面积）作为计价方式时，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下方式处理：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。……”。《补充协议书》对合同第六条的补充中规定：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。1、当事人选择建筑面积作为计价方式时……”及“2、按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内面积或分摊面积差异的处理。…。”。《补充协议书》关于广告、楼书等宣传资料的约定中规定：“出卖人的广告、楼书、沙盘及其他宣传资料为买受人在选择楼盘时的参考，属于要约邀请，不作为合同的组成部分。双方同意，以上宣传资料如与合同约定有冲突的，以合同约定为准”。
案涉商品房竣工后，经杭州余杭临平同创房产测绘有限公司测绘，实际测得的建筑面积为89.11平方米，套内面积为69.57平方米，分摊面积为19.54平方米。2013年10月27日，许军、占忠东、元瑞公司办理房屋交接手续，并签署《商品房交接书》，双方对房屋实测建筑面积89.11平方米及房屋总价款许军、占忠东支付完毕予以确认。另查，元瑞公司在商品房开发过程中，在相关媒体宣传推广时曾有一般小高层的得房率约在83％，90平方米户型的实际使用面积在75平方米上下的表述。许军、占忠东诉至原审法院，请求判令：元瑞公司向许军、占忠东赔偿损失61822.49元；诉讼费由元瑞公司承担。
原审法院认为：双方在《浙江省商品房买卖合同》中约定：“该商品房建筑面积共89.61平方米，其中套内面积74.87平方米，应分摊的共有建筑面积14.74平方米。”虽然该合同中双方没有对“得房率”直接作出约定，但从上述合同条款中的相关数据完全可以计算出所购买房屋的套内面积、公摊面积与建筑面积之间的比例，而其中房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例，也就是通常所讲的“得房率”。同时，由于房屋买卖合同标的物的特殊性，最终交付房屋的面积可能与产权面积存在一定范围内的差异，故双方又在合同第六条及《补充协议书》第五条中分别作出了：“合同约定面积与产权登记面积由差异的，以产权登记面积为准。1、当事人选择建筑面积作为计价方式时……”及“2、按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内面积或分摊面积差异的处理。…。”等约定，但上述相关条款只是房屋买卖合同中房屋出卖人与买受人之间根据我国法律法规所采用的通常条款。这些条款主要是针对房屋面积的确认标准、价款的结算依据及面积差异的处理方式所作出的约定。本案中，元瑞公司最终实际交付的房屋在建筑面积上确实符合合同约定的标准，双方也是根据建筑面积的数字进行了房屋价款的结算，但是该房屋套内面积与建筑面积之间的比例与合同中体现出的比例确实存在较大差距，即“得房率”明显降低。在该种商品房买卖合同的履行中，虽然实际交付房屋的建筑面积通常会与设计建筑面积存在一定差异，但仍应在合理的范围内，而房屋建筑面积变化所导致的套内建筑面积的变化同样也应当具有合理性。根据日常生活经验，普通购房者，特别是中小户型的购房者对房屋“得房率”这项指标缺失较为重视，并在一定程度上影响购房者的意愿；这一点从元瑞公司在销售中得房率高作为该楼盘的其中一项优势进行宣传也得到印证。现由于元瑞公司向许军、占忠东所交付房屋的套内面积与该房屋按合同约定套内面积与建筑面积之间的比例计算所得的套内建筑面积明显减少，超出了合理范围，故元瑞公司已构成违约，对许军、占忠东要求元瑞公司赔偿相应损失的请求予以支持。但对于损失的计算标准，考虑本案合同的性质、实际履行情况及元瑞公司的过错程度等因素，并以交付房屋套内建筑面积与合同约定标准的套内建筑面积的差额为基数，参考合同约定的单价，酌情确定元瑞公司赔偿许军、占忠东的损失为21430元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、元瑞公司赔偿许军、占忠东损失21430元，限于本判决生效后十日内付清。二、驳回许军、占忠东的其他诉讼请求。如果元瑞公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1346元，减半收取673元，由许军、占忠东负担439元，元瑞公司负担234元。
宣判后，元瑞公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为讼争房屋已约定“得房率”且“得房率明显降低”，属认定事实错误。1.《商品房买卖合同》并未约定讼争房屋的“得房率”。《商品房买卖合同》及《补充协议书》全文中均未出现“得房率”三字，更未约定“得房率”发生误差如何处理，许军、占忠东主张的“得房率”没有合同依据。2.根据《商品房买卖合同》约定的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积，并无法确定讼争房屋的“得房率”。《商品房买卖合同》第四条约定了讼争房屋的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积，原审法院据此认为通过相关数据完全可以计算出“得房率”。但《商品房买卖合同》以及《补充协议书》中均明确约定了，讼争房屋的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积均为预测面积，均可能与产权登记面积发生差异，并已经明确约定了差异处理办法。无论是“除数”——套内建筑面积，还是“被除数”——建筑面积，都是变量，那么又如何能够计算“商”——“得房率”呢？3.原审法院并未依据证据认定事实，而是根据主观推断计算出讼争房屋“得房率”；假如按照原审法院认定事实的方式来确定讼争房屋的“得房率”，那么不但导致《商品房买卖合同》无法履行，反而有悖房地产市场交易的基本惯例，扰乱房地产市场秩序。原审法院计算出的“得房率”，将直接导致所有预售商品房的最终房价款无法确定，所有《商品房买卖合同》的履行都将陷入争议导致无法履行。按照原审法院认定，那么，所有商品房要先按合同约定的建筑面积确定最终房价款，再按照所谓的“得房率”高低情况确定是赔偿损失还是返还房款，至此，市场的基本秩序和规则被完全打破，彻底扰乱了房地产市场。
二、原审法院认定元瑞公司的行为构成违约进而酌情确定元瑞公司赔偿损失，明显缺乏依据、适用法律错误。1.《商品房买卖合同》已经明确约定了面积差异处理办法，元瑞公司交付的房屋虽然存在面积差异，但按照《商品房买卖合同》约定的面积差异处理办法执行即可，元瑞公司并不构成违约；许军、占忠东不按合同约定执行，反而提出有悖合同的主张，许军、占忠东的行为才构成违约。（1）元瑞公司和许军、占忠东在《商品房买卖合同》第六条已经做出明确选择，即选择“建筑面积”、不选择“套内建筑面积”作为计价方式，双方在“建筑面积”一栏打“√”，在“套内建筑面积”一栏打“×”。（2）《补充协议书》第四条第2款明确约定，按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内建筑面积或公摊面积单项差异的处理。由此可见，元瑞公司和许军、占忠东在订立《商品房买卖合同》时已经达成一致约定，只按照建筑面积确定房价并进行面积补差，套内建筑面积的增加和减少均不再进行差异处理。许军、占忠东对套内建筑面积可能发生误差，且发生差异后不再进行差异处理是明知的、可预见的。（3）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条以及《商品房销售管理办法》第二十一条规定，双方当事人应当在合同中约定建筑面积、套内建筑面积发生误差时的处理方式，元瑞公司和许军、占忠东在《商品房买卖合同》及《补充协议书》中关于面积差异的相关约定合法有效，并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力。2.原审法院酌情确定许军、占忠东的损失，明显缺乏依据。一方面，许军、占忠东在订立《商品房买卖合同》时即已明知其对套内建筑面积可能发生误差，且其对套内建筑面积的增加或减少不享有相应的财产权利；另一方面，元瑞公司交付的讼争房屋无论在户型、结构、空间尺寸、朝向、功能等方面均与《商品房买卖合同》约定一致，并未给许军、占忠东造成任何损失。但许军、占忠东却置合同约定于不顾，提出无理主张。原审法院在没有任何依据的情况下，确定了许军、占忠东的损失并判令元瑞公司承担赔偿责任，缺乏依据。3.元瑞公司和许军、占忠东已经按照约定对房价款及房屋面积补差进行了处理，《商品房买卖合同》已经履行完毕，许军、占忠东无权另行主张赔偿责任。元瑞公司和许军、占忠东已签署了《商品房交接书》，对讼争房屋的房价款、面积差异处理等进行了核对和确认，并补差了相应房款，开具了相应发票。作为出卖方，元瑞公司已经向许军、占忠东交付了房屋，作为买受人，许军、占忠东也向元瑞公司支付了全部房款，双方在《商品房买卖合同》项下的主要权利义务已经履行完毕且无异议。许军、占忠东单方推翻原有的约定，其主张既无合同依据也不受法律保护。综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律错误，请求判令：1.撤销原审判决，并依法改判驳回许军、占忠东一审诉讼请求。2.许军、占忠东承担一、二审诉讼费用。
许军、占忠东答辩称：一、出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，所作的说明与允诺理应作为合同不可分割的一部分。元瑞公司通过《楼书》作出了说明，即“依据常规，一般小高层的得房率约在83%左右，90㎡户型的实际使用面积在75㎡上下。”元瑞公司还通过《经视看地产》等栏目作出公开允诺“华元•蒙卡岸这个小区综合起来的得房率高达105%”、“综合利用率高达100%”。元瑞公司对得房率所作的上述公开说明与允诺可以说明：（1）元瑞公司对何为得房率是明确知悉的；（2）元瑞公司已将得房率这一指标作为吸引消费者购买其开发的商品房的一种承诺，说明得房率这一指标能对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定足以产生重大影响，并且该点非常符合常理；（3）元瑞公司在华元•蒙卡岸范围内的商品房作出了具体的说明与允诺，当然也包括案涉商品房。因此，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，元瑞公司在《楼书》及《经视看地产》栏目中所作出的关于得房率的说明与允诺具体确定，且对双方订立《浙江省商品房买卖合同》及房屋价格的确定有重大影响，应当依法视为要约，该部分内容理应作为双方签的订合同中不可分割的一部分，且为元瑞公司履行合同的一项重要内容。二、得房率与面积差异为两个概念，绝对不能混为一谈，不能按照合同约定处理面积差异问题的条款来处理得房率的问题。1.本质不同。得房率这一指标意在明确涉案商品房的套内建筑面积（即独占产权部分）和公摊面积（即共有产权部分）在建筑面积中所占有的份额，解决的是套内面积和公摊面积在建筑面积中所占份额的配比问题。而双方合同关于面积确认及面积差异处理的条款为通常条款，仅仅针对的是案涉商品房建筑面积这一指标。二者本质完全不同，前者解决“内部份额配比问题”，后者解决“整体面积确认与差异处理问题”，绝对不能混为一谈。2.得房率与面积差异问题，应当分别分开处理，不能互相代替或混为一谈，即元瑞公司交付的房屋的建筑面积与合同约定不同时，可以按照双方合同及《补充协议》中关于面积确认与面积差异处理的相关条款处理；而当得房率与约定不同时，因双方在合同中未作约定，则应当依法公平处理。三、元瑞公司未能依约全面履行合同，许军、占忠东依法要求元瑞公司承担违约责任（赔偿损失）的诉请理应得到支持。元瑞公司最为重要的合同义务有两项：其一，是交付与合同约定的得房率一致的商品房；其二，是交付与合同约定的建筑面积一致的商品房。根据合同法全面履约的基本原则，元瑞公司既要保证建筑面积在适当范围内基本不变，也要保证得房率在适当范围内水平不变。元瑞公司实际交付的商品房在建筑面积这一指标上确实差异不大，但在得房率这一指标存在5%左右的差异，显然超出了合理的范围，许军、占忠东对约定的得房率具有信赖利益，元瑞公司有义务按照约定的得房率指标交付商品房，否则就构成违约。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定“当事人违反的，应当承担违约责任”，因此，元瑞公司的违约事实是非常清楚的，根据法律的直接规定，应当依法承担违约责任，赔偿许军、占忠东相应损失。综上，得房率这一指标作为开发商吸引消费者的重要营销亮点之一，且本案中元瑞公司关于得房率所作的说明与允诺具体确定，交付符合约定得房率的商品房也应当为元瑞公司重要的一项合同义务，元瑞公司实际交付的商品的得房率与合同约定的“得房率”相差甚大，已经超出了合理范围，严重损害了许军、占忠东等一批消费者的信赖利益。请求二审法院维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：元瑞公司与许军、占忠东签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。该合同虽然没有对“得房率”这一概念直接作出约定，但按照该合同约定，可以计算得出案涉房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例。且元瑞公司在宣传推广时有一般小高层的得房率约在83%，90平方米户型的实际使用面积在75平方米上下的表述，在宣传“综合利用率”的换算公式中也作了“实际使用面积（约75平方米）”的表述。元瑞公司最终实际交付的房屋建筑面积虽不违反合同约定，但该房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例与合同中所体现出的比例存在较大差距，也与其在楼书以及媒体所做宣传存在较大差异。原审法院考虑到这一差距明显超出了合理的范围，酌情判令元瑞公司赔偿许军、占忠东损失21430元，尚属合理。综上，原审判决事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费336元，由杭州元瑞置业有限公司负担，杭州元瑞置业有限公司已预交二审案件受理费1346元，应退1010元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年五月十二日
书记员 姚丽萍