江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终350号
抗诉机关江西省寻乌县人民检察院。
原审被告人侯宗贤，男，1952年10月18日出生于江西省寻乌县，汉族，小学文化，农民，住寻乌县。曾因犯非法持有枪支罪于2005年11月2日被寻乌县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。
辩护人谢珍祥，江西寻信律师事务所律师。
原审被告人姚水生，男，1985年2月24日出生于广东省平远县，汉族，初中文化，农民，住广东省平远县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。
辩护人曾令达，江西寻信律师事务所律师。
江西省寻乌县人民法院审理寻乌县人民检察院指控原审被告人侯宗贤、姚水生犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年5月24日作出（2016）赣0734刑初41号刑事判决。寻乌县人民检察院以原判确有错误为由，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员曾伟平出庭履行职务，原审被告人候宗贤、姚水生及各自的辩护人谢珍祥、曾令达到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：2015年9月底，被告人侯宗贤经同案人张学宏（在逃）介绍认识同案人姚雄（在逃），尔后，被告人侯宗贤与同案人张学宏、姚雄、“饶向东”（姓名不详）、“胖子”（姓名不详）等人商议生产假烟事宜，同案人张学宏负责投资及提供烟机设备、生产烟支的原材料，组织工人生产，被告人侯宗贤负责提供场所及生产所需用电。随后，同案人张学宏等人在寻乌县留车镇佑头村高塘坳茶场背后被告人侯宗贤的自留山上修建厂房，2015年9月底至2015年10月22日是，同案人姚雄等人在未办理烟草专卖、生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证的情况下，擅自生产百年龙凤、云烟、白沙、红塔山、红河、玉溪等品牌伪劣卷烟。
2015年10月21日晚，同案人“胖子”以每次200元的报酬雇请被告人姚水生驾驶粤Ｍ×××××轻型自卸货车运输伪劣卷烟的原材料及伪劣卷烟烟草制品。2015年10月23日凌晨5时许，寻乌县公安局民警会同烟草专卖局工作人员前往现场，当场查获百年龙凤、云烟等烟支116.2万支、烟丝10000公斤、滤嘴棒85.2万支、烟用水松纸650公斤、卷烟盘纸600公斤、制售假烟机设备2台及运输车辆，并将被告人侯宗贤、姚水生抓获归案。经江西省烟草质量监督检测站作出鉴定意见，查获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。经国家烟草质量监督检验中心作出鉴定意见，查获的烟草专用机械设备为假冒伪劣烟草专用机械卷烟机和接装机，具有烟草制造功能和具有卷烟滤嘴接装功能，均不符合质量要求，存在安全隐患。经江西省烟草专卖局作出认证，涉案卷烟价值人民币690576.6元，涉案烟丝（烟叶）价值人民币738000元，涉案烟草专用机械价值人民币120万元，合计价值人民币262.85766万元。
原判认定上述事实，有证人张某1、王某、张某2、赖某、侯某、易某的证言，现场勘查笔录及刑事摄影照片，物证照片，辨认笔录，书证案件线索移送函、受案登记表、归案情况说明、随案移送物品清单、送货单、单据、借电合同、寻乌县烟草专卖局证明、林权证、征地图、易其峰案立案决定书、拘留证、逮捕证、易其峰的归案情况说明、讯问笔录、刑事判决书，鉴定意见，以及被告人侯宗贤、姚水生在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人侯宗贤、姚水生违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人实施生产、销售伪劣卷烟等烟草专卖品，而为其提供经营场所及生产用电、运输等便利条件，生产、销售、购买伪劣卷烟、烟草专用机械等烟草专卖品价值人民币262.85766万元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于本案实际情况，侯宗贤、姚水生具有从犯情节，依法应当减轻处罚；侯宗贤、姚水生具有未遂情节，依法可以比照既遂犯减轻处罚；侯宗贤、姚水生是本案从犯，依法应当减轻处罚；侯宗贤具有立功情节，依法可以从轻处罚。侯宗贤具有前科，依法酌定从重处罚；姚水生参与时间较短，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十八条,以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条的规定，作出如下判决：一、被告人侯宗贤犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币七十一万元。二、被告人姚水生犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七十一万元。三、存放于寻乌县烟草公司仓库的百年龙凤、云烟等烟支116.2万支、烟丝10000公斤、滤嘴棒85.2万支、烟用水松纸650公斤、卷烟盘纸600公斤、制售假烟机设备2台及运输车辆，依法予以没收。
寻乌县人民检察院抗诉提出：1、原判对被告人侯宗贤、姚水生的量刑违反了刑法关于减轻处罚的原则。本案的犯罪数额为268.85766万元，虽然侯宗贤、姚水生有犯罪未遂、从犯二个法定减轻处罚的情节，侯宗贤有一般立功情节，但只能在下一个量刑幅度内判处刑罚。原判在下二个量刑幅度内判处刑罚，量刑畸轻。2、原判将烟草专用机械价值人民币120万元计入犯罪案值数额，认定不属于销售的烟草专卖品，未并处附加刑罚金，属判处附加刑不当。
出庭履行职务的检察员与寻乌县人民检察院抗诉意见相同。
原审被告人侯宗贤提出：1、他只是提供了场地和用电。2、烟草专用机械不应当计算在犯罪数额中。3、原审量刑过重。
侯宗贤的辩护人提出：1、原判将烟草专用机械的120万元计入案值总额错误。伪劣产品应是生产者自已生产或者销售的产品，不应包含作为犯罪工具的烟草专用机械，法律没有规定将烟草专用机械计入烟草专用价格。2、刑法第六十三条减轻处罚的规定不适用于有数个减轻处罚的情形。3、罚金是按销售金额来计算。4、侯宗贤是从犯。建议二审维持原审判决。
原审被告人姚水生提出：他只拉了一趟货，之前的事情不知情，原判量刑太重。
姚水生的辩护人提出：1、烟草专用机械不应计入案值总额。生产销售伪劣卷烟的前提是生产销售，卷烟机是购买的，不应当划入生产销售的金额中。2、烟草价格是由烟草专卖局认定的，其既是办案机关又作鉴定不公正，应当重新鉴定。3、姚水生只是为了200元的雇佣费而参与本案，其参与的时间只有30个小时，是最后一天才参与，本案持续时间大约一个月，其是承继共犯，不应当对前面同案犯的行为负责。4、姚水生是从犯，有未遂情节，应当减轻处罚。5、法律规定罚金按照销售金额计算，本案销售金额不清，且姚水生是最后一个参与，判处七十万元罚金明显过重。6、姚水生在本案中没有得到钱，应当以本案全部犯罪数额除以全部天数，再按实际参与的天数计算其参与数额。
本案经审理查明的事实与原判一致，原判所认定的证据经过原审庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能相互印证，应予以确认。
针对抗诉机关、原审被告人及其辩护人的抗诉意见、辩解和辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于现场查获的生产设备、烟丝和烟用原辅材料是否计入生产销售伪劣产品罪的犯罪金额。
本院认为，根据刑法第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品罪是指在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，销售数额达到5万元以上的行为。也即生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是其生产、销售的产品，具体到本案中，就是伪劣卷烟。烟草专用机械虽然也是烟草专卖品，但作为生产设备是生产、销售伪劣产品案的作案工具，不是生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象，不能将其价值计入销售金额。原辅材料应当计入，烟丝、盘纸、滤嘴棒等是卷烟的重要组成部分，被告人购进原辅材料的目的是生产、加工成卷烟后销售，只是因为意志以外的原因未得逞，属于未遂的情形，所以原辅材料应当计入货值金额。
综上，本案的货值金额应当剔除涉案烟草专用机械价值人民币120万元，经认证，涉案卷烟价值人民币690576.6元，涉案烟丝（烟叶）价值人民币738000元，共计货值人民币142.85766万元。
（二）关于如何计算被告人姚水生的涉案数额问题？
现有证据表明，被告人姚水生在加入生产销售伪劣产品犯罪后不久即被抓获，但是其供述在第一次工人为货车上货时发现了是制作假烟的窝点，即明知是犯罪而参与进来，构成承继的共同犯罪，根据“部分实行全部承担”的原则要对犯罪的全部后果承担责任，不能只承担其加入后的实行行为部分所造成的后果承担责任。也即被告人姚水生应当对全案货值金额142.85766万元承担责任。
（三）本案的罚金如何计算的问题？
刑法第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。根据上述规定，罚金应当按照销售金额来计算罚金，本案没有查清销售金额，也即没有销售金额，原判鉴定于各被告人有从犯、犯罪未遂等量刑情节按现场扣押的货值142.85766万元的50﹪从轻判处罚金71万元符合法律规定。
本院认为，原审被告人侯宗贤、姚水生违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人生产、销售伪劣卷烟等烟草专卖品，而为其提供经营场所及生产用电、运输等便利条件，生产、销售、购买伪劣卷烟等烟草专卖品价值人民币142.85766万元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪，原判鉴于侯宗贤、姚水生具有从犯、未遂情节，侯宗贤还具有立功情节，姚水生参与作案时间较短等法定、酌定减轻从轻处罚的量刑情节，以生产、销售伪劣产品罪对二原审被告人所处的刑罚属罪责刑相当。抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年九月九日
代理书记员 钟德武