江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中商终字第0293号
上诉人（原审被告）淮安国际汽车城有限公司。
法定代表人赵国新，该公司董事长。
委托代理人袁晓航、朱桂前，江苏群汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）淮安市荣标二手车交易市场有限公司。
法定代表人吴荣标，该公司董事长。
委托代理人卢伯和，江苏岸庆律师事务所律师。
原审第三人淮安市淮洲旧机动车鉴定评估有限公司，住所地淮安市淮阴区车管所院内。
法定代表人程培霞，该公司总经理。
上诉人淮安国际汽车城有限公司（以下除判决主文外简称国际汽车城公司）因与被上诉人淮安市荣标二手车交易市场有限公司（以下除判决主文外简称荣标公司）、原审第三人淮安市淮洲旧机动车鉴定评估有限公司（以下除判决主文外简称淮洲公司）联营协议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院2014年10月17日作出的（2014）淮商初字第0139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人国际汽车城公司委托代理人的袁晓航、被上诉人荣标公司的委托代理人卢伯和到庭参加诉讼。原审第三人淮洲公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
荣标公司一审诉称：荣标公司多年经营二手车业务，而国际汽车城公司从未经营过二手车相关业务。2012年3月24日，三方当事人签署《联合组建淮安国际汽车城二手车交易市场有限公司》协议书（以下简称联合组建协议），约定由三方联合组建“淮安国际汽车城二手车交易市场有限公司”（以下简称“国际汽车城二手车公司”），并对公司名称、股东名称及董事会成员分工、经营范围、设立前后民事行为及后果均作出了约定。协议签订后，由孙晓玲代表三方办理名称预先核准事宜，2012年8月14日淮安市淮阴区工商局作出核准通知书，核准企业名称为三方联合组建协议中的“国际汽车城二手车公司”。同年9月，三方凭该核准通知书一起到淮安市商务局申请政府规划立项。政府对淮安市二手车市场非常重视，多次组织调查当时的二手车商户，明确要求荣标公司同意是重组二手车市场的条件之一。但至2013年5月3日淮安市政府才形成会议纪要，同意选址建立淮安国际汽车城二手车交易市场（以下简称国际汽车城二手车市场）四至范围和建设要求。没想到主要合作方即国际汽车城公司违反诚信原则，故意不在公司名称预留6个月内及时代表三方办理企业名称延期，刻意隐瞒，与国际汽车城公司法定代表人赵国新的儿子赵文来重新委托孙晓玲办理了公司名称预核，注册成立的新公司名称仍是“国际汽车城二手车公司”。三方当事人签订的联合组建协议合法有效，国际汽车城公司的行为构成根本违约，现请求判令：1、国际汽车城公司在履行联合组建协议过程中构成根本违约，并给付荣标公司违约金、损失合计60万元；2、国际汽车城公司承担案件诉讼费用。
国际汽车城公司一审辩称：荣标公司的起诉与主张没有事实和法律依据，荣标公司未按照联合组建协议履行义务，国际汽车城公司向荣标公司发出解除合同通知书后，方与赵文来共同设立“国际汽车城二手车公司”。故请求驳回荣标公司的诉讼请求。
淮洲公司一审未作陈述。
原审法院经审理查明：荣标公司系二手车经营企业，多年经营二手车市场。2012年3月24日，三方当事人签订一份联合组建协议，该协议约定：三方投资组建国际汽车城二手车公司，住所地为淮安市淮阴区淮海北路659号；公司股东名称为国际汽车城公司、荣标公司、淮洲公司，董事会组成为赵国新、吴荣标、刘高升，赵国新为董事长。第四条约定：联营公司注册资本300万元，国际汽车城公司出资70%计币210万元，荣标公司、淮洲公司各出资15%计币45万元，三方分别以现金入股，公司注册成立后，注册资金按投资比例各自收回总价部分，留下部分作为公司日常支付费用。第五条约定在淮安市车管所城北分所开业时，至联营公司未批准期间，荣标公司负责在交易厅内设立荣标二手车交易市场分开票点，开票收入除相关税费和员工工资外所有收入50%给荣标二手车交易市场，50%给合资公司所得，等“国际汽车城二手车公司”批准成立后，荣标二手车交易市场开票点撤离现场，联营公司正常对外营业。第六条约定三方在国际汽车城二区房未完工之前，将搭建简易商铺20间左右和平整简易房门前停车场，投资按投资比例出资，总投资为20万元，国际汽车城公司出资14万元，荣标公司、淮洲公司各出资3万元，如不够三方按投资比例增加，投资建造简易房及门前停车场费用，前期先收回。第七条约定国际汽车城二期商铺建成后，商铺租金和场地租金归国际汽车城公司所有，二手车市场交易票收入归三方按投资比例分成。第八条第1项约定国际汽车城公司负责简易商场、场地、办公用房、选址、水电及厂区内的各项配套设施，在经营期间如果有人干扰，由三方负责协调，产生费用由合伙公司承担。第十四条约定三方必须严格合作协议条款，如有无故违约，违约方应赔偿另两方的违约金各50万元，如造成经济损失的按照损失全额赔偿。三方一致协议明确了国际汽车城二手车交易市场项目的四至范围，在淮阴区淮海北路东侧、钱江路北侧、嫩江路南侧，北侧紧临淮安市车管所城北分所。
联合组建协议签订后，国际汽车城公司到政府部门申请国际汽车城二手车市场规划立项。2012年8月，三方委托孙晓玲代表三方办理企业名称预先核准登记，2012年8月14日，淮阴区工商局作出核准通知书，核准企业名称为三方组建协议中的“国际汽车城二手车公司”，期限为6个月。2013年2月14日，淮阴区工商局核准的“国际汽车城二手车公司”名称预告核准登记到期，三方未再办理延期。2013年5月3日，淮安市中心城区重点市场及商贸项目联席会审会议办公室形成第4号会议纪要，原则同意建设项目，包括初步选址位于淮阴区综合大市场内淮海北路东侧、钱江路北侧、嫩江路南侧的淮安国际汽车城二手车交易市场项目建设，该项目拟由国际汽车城公司投资。有关部门对于国际汽车城二手车市场的四至审批范围同联营协议三方协议的规划范围一致。2013年6月20日，国际汽车城公司与赵文来（国际汽车城公司董事长赵国新之子）注册成立了“国际汽车城二手车公司”，注册资本为300万元，两股东申请注册成立新公司时提交了有关部门对于同意设立国际汽车城二手车市场的批文。荣标公司与淮洲公司向淮阴区工商局提出异议被驳回。
原审法院另查明，2012年8月，淮安市车管所城北分所开业。2012年8月11日，荣标公司向淮阴区国税局申请在淮安市车管所城北分所内设立二手车交易发票开票服务点，服务期限自2012年8月11日至同年10月31日，被批准。荣标公司实际在淮阴区新车管所内设立开票服务点服务至2012年11月9日，即撤离。
原审法院又查明，2012年6月，国际汽车城公司租赁了三方协议的国际汽车城二手车市场四至范围东侧的淮安市淮阴工业园三朱村村民委员会的土地，并在南北盖了两排简易房、平整了简易房门前的地面及中间部分地面。国际汽车城公司认可上述设施的所有者为国际汽车城公司及其子公司淮安市国际汽车城管理有限公司（以下简称国际汽车城管理公司）。
原审法院审理中，国际汽车城公司提供2013年3月的通知、律师函及对应快递回执各一份，称因荣标公司及淮洲公司不履行出资义务，国际汽车城公司已书面通知解除联合组建协议，荣标公司不认可收到上述通知及律师函，国际汽车城公司也不能证明快递回执上的签名是其员工形成。通知书主要内容为：荣标公司，根据双方联营协议你公司应出资45万元，因新公司至今未取得审批手续，名称核准超过6个月，无法使用；新公司产生的费用不动产投资2035558.9元、人员工资、办公用品等投资226267元，上述费用荣标公司已支付1736元，尚余337537.89元未付；荣标公司应在交易厅内设立市场分开票点，但只设立2个月即撤走，应承担违约金50万元及损失；因此于收到通知5日内支付联合公司成立前产生的应承担的337537.89元，商定新公司其他可用名称，否则视为放弃合同，原联合组建协议解除。律师函主要内容要求荣标公司于2013年5月20日前向委托人国际汽车城公司履行相关给付出资款的义务。国际汽车城公司称因城管部门不同意在联合组建协议中约定的地点搭建20间简易商铺，三方协商一致重新选址在三朱村，通知中所称新公司产生费用即在三朱村村民委员会开设的国际汽车城二手车市场花费的投资，但国际汽车城公司对于荣标公司及淮洲公司同意重新选址未提供证据，荣标公司对此也不认可。
原审法院再查明，根据淮安市政府办公室淮政办发（2007）159号文中规定，二手车交易市场的设立条件包括“经营地点应取得市规划部门和商务主管部门的同意”、“有固定的交易场所，场地面积不低于6000平方米”，二手车经营主体的设立条件包括“经营地点应取得市规划部门和商务主管部门的同意”。2012年8月3日，阳光淮阴办公室在8月5日回复网友称：为解决老车管所周围二手车市场迁移问题，要求淮安国际汽车城解决老车管所周围二手车市场迁移问题，要求淮安国际汽车城接纳市区汽车维修网点和二手车市场进驻淮安国际汽车城经营；根据淮政办发（2007）159号文规定，申办二手车市场必须在具备一定的硬件条件后，才能够向市商务局申请审批经营许可证，可到市工商部门办理二手车经营主体的注册登记，目前，国际汽车城公司与荣标公司、淮洲公司三方参股合作成立“国际汽车城二手车公司”，并按照相关文件规定的条件进行筹建、招商。
荣标公司为证明自己的损失，原审提供书面证明一份，上面有9人签名，主要内容为：证明人一直在荣标公司经营，从2012年7月以后到国际汽车城二手车市场经营，当时听说是荣标公司与国际汽车城公司合作，国际汽车城二手车市场所有经营户基本都是从荣标公司那儿过来的。原审法院依职权调查了现在国际汽车城二手车市场的经营户王军、秦家声、时学超、孙勇军，王军、秦家声、时学超均陈述：他们原来一直在荣标公司多年，2012年下半年吴荣标说国际汽车城二手车市场是他和其他人合伙开设的，让他们到国际汽车城二手车市场经营，他们就到国际汽车城二手车市场经营了，一起从荣标公司过来的有证明上的人；他们在吴荣标二手车市场每年交场地租金等五、六千元，到国际汽车城二手车市场开始每年交6000元，后来涨到9600元，另外在二手车市场经营还要交二手车公司交易票钱，按每辆钱交，国际汽车城二手车市场经营二手车小车业务，现在荣标公司主要经营二手货车业务。时学超还陈述因为国际汽车城二手车市场前景好，离家近，因此他就过来了，在荣标公司和国际汽车城二手车市场时，时学超都是和李崇明合租一块场地。孙勇军陈述开始其在吴荣标公司经营多年，后来到国际汽车城二手车市场经营，吴荣标对其说过一次他和他人合伙开设了国际汽车城二手车市场，其他没说过，因为国际汽车城二手车市场和荣标公司租金差不多，又离家近，因此他就过来经营了。原审法院到淮安市商务局调取了2011年10月《淮安市中心城区市场体系、商业网点规划》，其中包括新建淮安综合大市场，地点为“南至淮河路、北至宁淮高速、西至韩侯大道、东至沈阳路”，主要经营品种包括“家居建材、小商品、汽车汽配、二手车”。
原审法院认为，该案争议焦点为：荣标公司与国际汽车城公司在履行联合组建协议过程中有无违约及各自应该承担的责任。
涉案协议系三方当事人自愿订立，成立新的法人主体，系联营协议，除第四条关于公司注册后按比例收回注册资金的内容外，其他内容不违反法律法规规定，合法有效。三方当事人均应按联合组建协议约定履行各自的义务。从协议第四条关于出资的约定及第六条关于出资20万元搭建简易商铺及平整简易停车场的约定来看，三方当事人关于联营公司设立前出资约定为三方仅出资20万元用于简易商铺、简易停车场，而以后注册成立联营公司时的300万元只是以现金出资，注册后即收回。国际汽车城公司称因为城管部门不允许在选定地址搭建简易商铺，且经三方合议后重新选址，虽未举证证明荣标公司与淮洲公司同意在三朱村村民委员会选址建国际汽车城二手车公司，但从法院调查的经营户的证言可以看出，吴荣标让其市场的原经营户到国际汽车城二手车公司经营时，国际汽车城二手车公司简易房、场地即已经在重新选定的三朱村村民委员会土地上搭建好，当时荣标公司也到淮阴区车管所城北分所开票一段时间，故荣标公司对重新选址是知晓且认可的。对于国际汽车城公司发出的律师函，荣标公司称没有收到且不同意承担相应的支出。原审法院认为，根据淮安市政府办公室159号文及阳光淮阴办公室在8月5日回复网友的回复可以看出，设立二手车市场必须具备一定的硬性设备条件，二手车市场设立后才可以申请设立二手车经营企业，而三方联合组建协议中商定的只出资20万元搭建简易商铺、简易停车场明显不符合设立二手车市场的硬件条件，更无法成立二手车经营公司，对此三方在原联合组建协议中未作约定，故如果三方未能进一步补充达成合议，即使三方都按原联合组建协议履行，也无法实现该协议目的，即设立法人型联营公司“国际汽车城二手车公司”。而荣标公司明确不同意按协议约定的出资比例承担重新选址新建国际汽车城二手车市场相应的费用，三方对于协议未予商定部分不能达成合议，现在因国际汽车城公司与他人已注册成立“国际汽车城二手车公司”，原联合组建协议已实际解除。
合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如上述分析，涉案联合组建协议实际解除，是因为三方当事人对于该协议未尽内容不能达成一致补充协议，致使无法履行，因此国际汽车城公司另行成立“国际汽车城二手车公司”不属于协议中约定的“无故违约”。荣标公司要求国际汽车城公司给付违约金50万元的诉讼请求，原审法院不予支持。但是，荣标公司实际为履行涉案协议作了一定的工作，如到淮阴区车管所城北分所开票两个多月，将自己原来的经营户介绍到国际汽车城二手车市场经营，给荣标公司造成了一定的损失，因此国际汽车城公司应给予荣标公司一定的补偿，原审法院综合认定为6万元。因为纠纷的发生荣标公司、国际汽车城公司均无过错，因此诉讼费由双方各半承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，原审法院判决：一、淮安国际汽车城有限公司于判决生效后十日内给付淮安荣标二手车市场有限公司6万元；二、驳回淮安荣标二手车市场有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，淮安荣标二手车市场有限公司、淮安国际汽车城有限公司各半负担4900元。
国际汽车城公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。涉案联合组建协议的解除是因被上诉人拒绝承担投资款、设立开票点的时间未满足协议约定且私吞全部开票收入等行为造成。而上诉人承担了全部的投资款，其后重新选址给上诉人造成的损失远远大于被上诉人自身的损失，故即使被上诉人有损失亦不应由上诉人承担。二、原审法院程序违法。原审法院调取的证人证言不属于法院依职权调取的范围，且这些证人证言是由法院单方作的谈话笔录，证人均未出庭接受询问，上诉人不认可其内容的客观性。三、被上诉人就其所主张的损失未提供计算方式和证据证明，应承担举证不能的法律后果。市场经营户的流转是市场经济自由选址的自然规律，经营户来汽车城经营与被上诉人主张的损失没有必然的联系。综上，请求撤销一审判决中要求上诉人支付被上诉人6万元补偿款的内容。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人荣标公司答辩称：1、上诉人的上诉理由均不能成立的。在履行涉案协议时，被上诉人没有违约行为，且提供经营二手车市场的经验，介绍自己的客户，于另两方当事人一起在离荣标公司经营场所不远处成立一个竞争力很强的同类二手车交易市场，被上诉人是有足够诚意的。而上诉人是在被上诉人和淮洲公司的积极参与和协助下才获得政府的批准，从而成立二手车交易公司。但在获批准以后上诉人即摆脱被上诉人和淮洲公司，与赵来文成立公司，明显违背诚信，也给被上诉人造成了极大的损失。政府立项批准的地址是三方协议确定的地址，上诉人在紧挨着立项地址的地方，租用了集体所有制土地，成立了国际汽车城管理公司，全部投资亦是用于该公司，该公司与被上诉人和第三人没有任何法律关系，上诉人的全部投资和收益也仅属上诉人所有，并未分配给被上诉人；2、一审程序不存在违法，但一审判决没有支持被上诉人的诉讼请求，因被上诉人管理疏忽错失上诉期间；3、三方在协议中就违约责任有约定，被上诉人已尽到举证义务，且从日常生活经验来讲被上诉人作为经营二手车市场的公司，将自己的客户介绍到上诉人后来准备成立的公司，造成同业竞争。这将对被上诉人造成长期影响，所带来的损失远不止50万元，而原审法院仅判决上诉人支付给被上诉人6万元补偿，显失公平。
原审第三人淮洲公司未到庭陈述，亦未提供书面答辩状。
本院经审理，确认一审法院查明的事实。
庭审中，上诉人与被上诉人对涉案联合组建协议因双方丧失合作基础，且目前已无法实际履行，因此该协议已实际解除的事实没有异议。
经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、涉案联合组建协议的解除，上诉人是否存在违约行为，如果存在该违约行为是否给被上诉人造成了损失，上诉人应否赔偿及赔偿的数额；如果不存在违约行为，协议的解除是否给被上诉人造成损失，上诉人应否就该损失对被上诉人进行补偿及赔偿的数额；2、一审法院依职权调查被上诉人提供的证人是否构成程序严重违法。
本院认为：关于争议焦点1、上诉人在涉案协议未解除的情形下擅自与案外人组建国际汽车城二手车公司，对被上诉人构成违约。理由如下：第一、三方签订的联合组建协议并未就协议的解除条件进行约定；第二、依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务。上诉人主张因不符合城市管理规定，需另行选址租地增加投资。被上诉人对此并不认可。且即便如此，增加投资是对联合组建协议的主要内容的重大变更，需取得三方当事人协商一致，但上诉人并无充分证据证明其就增加投资事宜与被上诉人进行过协商，更无证据证明在协商时被上诉人明确拒绝。故上诉人在三方当事人完成前期立项审批及部分准备工作后，擅自与案外人成立三方协议中约定组建的国际汽车城二手车公司，有悖诚信，构成违约；第三、上诉人还主张其就解除合同事宜向被上诉人发出通知，但不能证明被上诉人确实收到该通知，即使被上诉人收到该通知书，上诉人解除合同的理由既无合同依据，亦不符合法定解除的要件，该解除合同的行为亦构成违约。故对上诉人主张其不存在违约行为的理由，本院不予采信。一审判决以被上诉人事后不同意增加投资、三方协议无法实际履行，从而认定上诉人不存在违约行为属事实认定错误，应予纠正。
根据涉案协议第四条违约责任的约定，因各方当事人在协议签订后均履行了一定义务，被上诉人在三方确立的地址上履行了开票义务，后又将其公司的经营户介绍到上诉人建立的国际汽车城二手车公司，其目的是为协助并促成三方协议组建公司的设立。现因上诉人与案外人已成立国际汽车城二手车公司导致涉案协议无法继续履行，被上诉人的履行及付出已无法通过该公司而回收，显然给被上诉人造成损失。综合一审法院调查的9名证人均是从被上诉人处搬迁至国际汽车城二手车公司，每人因承租国际汽车城二手车公司的商铺给上诉人带来的租金收入，加上二手车公司开票收入，以及被上诉人为涉案国际汽车城二手车公司审批立项所作的准备工作，一审法院酌定上诉人应支付给被上诉人6万元并不不当。
关于争议焦点2，一审法院调取的9名证人证言是认定被上诉人履行涉案协议及损失的必要证据，为查清案件事实，一审法院依职权进行调查并不违反法律规定，上诉人主张一审程序违法没有法律依据。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决虽然就上诉人是否构成违约存在事实认定错误，但实体判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1300元，由上诉人淮安国际汽车城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱月娥
代理审判员 王 纯
代理审判员 邹艳萍
二〇一四年十二月十三日
书 记 员 蔡丽媛