南昌铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2016）赣71民终13号
上诉人（原审原告）：公安县鸿鑫起源劳务有限公司，住所地：湖北省公安县。
法定代表人：杨涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓乾平，湖北夷水律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭正标，湖北夷水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛南城奕邦建筑劳务有限公司，住所地：山东省青岛市市北区。
法定代表人：邓世勋，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第二工程有限公司，住所地：陕西省西安市新城区。
法定代表人：毕永清，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孟德民，男，1959年2月12日出生，汉族，系该公司工作人员，住陕西省西安市新城区。
委托诉讼代理人：胡东生，男，1977年9月26日出生，汉族，系该公司工作人员，住山西省忻州市忻府区。
被上诉人（原审被告）：九景衢铁路江西有限责任公司，住所地：江西省景德镇市珠山区。
法定代表人：王日辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏鸿忠，江西商海律师事务所律师。
上诉人公安县鸿鑫起源劳务有限公司（下称起源劳务公司）因与被上诉人青岛南城奕邦建筑劳务有限公司（下称南城建筑公司）、中铁十七局集团第二工程有限公司（下称十七局二公司）、九景衢铁路江西有限责任公司（下称九景衢公司）铁路修建合同纠纷一案，不服南昌铁路运输法院（2015）南铁民初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。起源劳务公司委托诉讼代理人邓乾平、谭正标，十七局二公司委托诉讼代理人孟德民、胡东生，九景衢公司委托诉讼代理人苏鸿忠到庭参加诉讼，南城建筑公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
起源劳务公司上诉请求：一、依法改判十七局二公司与南城建筑公司对欠付起源劳务公司1950740.25元的工程款承担连带责任；二、依法改判九景衢公司在欠付的工程款范围内对起源劳务公司承担付款责任；三、本案的诉讼费用由被上诉人负担。其在二审庭审中放弃第二项上诉请求，并将主要事实和理由变更为：一、一审法院违反法定程序。1、开庭时间擅自变动。2、没有告知举证期限，对上诉人一审当庭提交的三组证据不予采信，难以信服。3、一审法院没有审查上诉人与南城建筑公司建设施工企业及劳务资质、本案所涉五份合同的实际履行情况、上诉人在本案中所投入的资金、材料及劳动力情况、十七局二公司与九景衢公司之间的工程款支付明细及相关税务证明、十七局二公司与南城建筑公司之间的工程款支付情况是否真实合法、南城建筑公司邓世勋向十七局二公司借款是否真实客观及与上诉人是否具有关联、是南城建筑公司还是十七局二公司已支付上诉人2075364.5元、涉案工程是否已实际完工等。4、一审法院没有按法定程序，全面、客观审查核实本案证据，对上诉人提交的不利于十七局二公司的证据不予采信，对十七局二公司提交的包括复制件的证据全部采信，严重损害了上诉人的合法权益。二、南城建筑公司不具有相应的劳务派遣业务资质及建筑安全生产许可证，其与十七局二公司签订的二份《劳务合同》无效。三、上诉人最终投入资金、材料和劳动力，接受十七局二公司项目部的管理和指挥，已与十七局二公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二十六条规定，上诉人作为实际施工人有权向违法分包人十七局二公司、非法转包人南城建筑公司主张权利。
十七局二公司辩称，一、被答辩人主张一审程序违法，应予改判，无事实依据。被答辩人称一审开庭时间擅自变动及没有收到举证通知书与事实不符，本案一审举证期限截止日为2015年9月15日，答辩人已收到举证通知书。被答辩人没有就当庭逾期提交的三组证据说明理由，一审没有采信该三组证据符合民诉法相关规定。二、被答辩人主张十七局二公司支付南城建筑公司的款项不实，无事实依据。十七局二公司项目部与南城建筑公司通过书面协议，确认南城建筑公司已完成工程价款，十七局二公司项目部财务付款等情况。根据该书面协议，可以反映十七局二公司超付南城建筑公司159697.33元。因南城建筑公司法定代表人邓世勋借款2251600.03元用于支付民工工资及其他费用，答辩人就上述事实，在一审提交了相关证据，在二审提交了西安铁路运输法院（2015）西铁民初字第00374号民事判决书、对邓世勋的起诉状、太原市尖草坪区人民法院受理通知书，足以证明南城建筑公司、邓世勋共欠十七局二公司2411297.36元的事实。三、被答辩人称涉案五份合同均无效，并诉请十七局二公司对南城建筑公司的债务承担连带责任，其上诉理由不能成立。1、十七局二公司项目部与南城建筑公司签订的是劳务分包合同（混凝土、钢材由答辩人提供），自签订合同、履行合同，至2015年4月14日签订《协议书》解除合同，均发生在十七局二公司项目部与南城建筑公司之间，且南城建筑公司《企业法人营业执照》经营范围包括建筑劳务分包等，故该合同合法有效。2、被答辩人主张南城建筑公司的债务由十七局二公司承担�带责任，违背了合同的相对性原则。南城建筑公司法定代表人邓世勋领着不法人员阻工堵路上访要工资，时间持续4个多月，被答辩人自始至终没有出现过。十七局二公司项目部与南城建筑公司已明确约定，合同权利义务不得转让给第三人。被答辩人与十七局二公司项目部没有合同关系，也没有实际履行关系。另外，肖仕林在申请支付李宏伟、杨承说、辜勇的工资过程中，是以南城建筑公司名义，并与邓世勋同时签字“情况属实，请求支付”。在有关李宏伟、杨承说、辜勇的《发放工资申请书》中，南城建筑公司、邓世勋、肖仕林是一个主体，没有出现被答辩人的字样。被答辩人不是实际施工人。3、被答辩人一审诉请是支付工程劳务费，上诉请求是支付工程款，内容相互矛盾。实际上，被答辩人的诉请是依据其与南城建筑公司2015年3月13日�订的结算单，该结算单对答辩人没有法律约束力。4、一审法院关于《解释》的理解和分析是正确的，被答辩人不能突破合同相对性向答辩人主张权利。在十七局二公司项目部与南城建筑公司签订合同、履行合同、解除合同过程中，被答辩人自始至终没有出现过。被答辩人一审逾期提交的证据所涉施工主体是南城建筑公司桥梁九工班，九工班与被答辩人不能等同，且履行九工班施工任务的劳务人员的工资已经发放完毕。综上，一审判决认定事实清楚，责任主体明确，适用法律正确，判决结果客观、公平、公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
九景衢公司口头辩称，因上诉人当庭撤销了第二项对我方的上诉请求，本案已与我方没有实质关系。
起源劳务公司向一审法院起诉请求：请求判令南城建筑公司�十七局二公司连带支付劳务费1950740.25元，九景衢公司在欠付的工程款范围内对其承担付款责任，并于一审庭审中放弃主张违约金的诉讼请求。
一审法院认定事实：因修建九景衢铁路，九景衢公司代理九景衢铁路的建设方，将部分铁路修建工程发包给十七局二公司施工。2014年5月20日、6月25日，十七局二公司项目部与南城建筑公司各签订一份《劳务合同》，合同约定：1、由南城建筑公司负责十七局二公司项目部三分部临建工程劳务作业及十七局二公司项目DK106+480-DK118+000段部分涵洞工程的劳务作业。南城建筑公司委托邓世勋、梁长青为常驻施工员，负责人员、机械设备与机具、施工与技术等现场管理与指挥；2、两份《劳务合同》的施工期限分别为2014年5月20日至6月20日，2014年7月1日至2015年3月1日。
2014年8月24日、10月8日，起源劳务公司与南城建筑公司分别签订《洪源大桥劳务承包合同》、《三分部路基附属片石砼挡墙劳务承包合同》、《昌江大桥、汪家畈大桥人工控孔桩劳务承包合同》。其中，1、《洪源大桥劳务承包合同》约定，南城建筑公司将洪源桥0号墩至65号墩的桩头爆破、承台钢筋制作安装及砼浇筑、墩身钢筋的制安及砼浇筑分包给起源劳务公司施工；2、《三分部路基附属片石砼挡墙劳务承包合同》约定，南城建筑公司将十七局二公司项目部三分部所属的路基附属片石砼挡墙单项工程劳务分包给起源劳务公司施工，内容包括模板安装、砼浇筑等施工内容；3、《昌江大桥、汪家畈大桥人工控孔桩劳务承包合同》约定，南城建筑公司将十七局二公司所属昌江大桥0至2号墩和汪家畈大桥13至14墩人工挖孔桩单项工程，劳务分包给起源劳务公司施工。南城建筑公司法定代表人邓世勋及起源劳务公司委托代理人肖仕林均在上述三份合同中签字确认。
2015年3月13日，起源劳务公司与南城建筑公司就已完工程进行结算，双方确认起源劳务公司施工的总工程量金额为4026104.75元，南城建筑公司已支付各类费用2075364.5元，尚欠1950740.25元。
又查明，2015年4月14日，因南城建筑公司不能按时支付现场农民工工资，造成农民工堵路，南城建筑公司与十七局二公司为此订立了书面协议，双方解除合同关系，并对已完工的工程进行验工计价，双方确认工程款为6241584元，十七局二公司已支付南城建筑公司6401281.33元。2014年4月16日，南城建筑公司法定代表人邓世勋向十七局二公司借款2251600.03元用于支付农民工工资及材料款。2015年7月21日，十七局二公司向西安铁路运输法院提起诉讼，要�南城建筑公司及邓世勋共同归还2411300.33元，该院已于当日受理。
另查明，截至2015年11月16日，九景衢公司未欠付十七局二公司工程款。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案五份合同的效力；二、起源劳务公司是否为实际施工人；三、起源劳务公司与十七局二公司之间有无合同关系，十七局二公司是否应承担向起源劳务公司支付工程款的义务；四、九景衢公司是否欠付工程款。关于焦点一，一审法院认为，南城建筑公司与十七局二公司签订的两份劳务合同，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。首先，劳务分包不为法律所禁止。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。该两份合同，均载明了劳务�包的范围及内容，符合劳务分包的特征，而在建设工程中的劳务部分转由第三人完成，并不违反法律。《解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求无效的，不予支持。”其次，该二家公司均有相应的经营范围。南城建筑公司工商登记经营范围中载明：建筑劳务分包、土石方工程等施工范围。十七局二公司工商登记经营范围中载明：铁路工程施工总承包壹级、桥梁工程专业承包壹级等施工范围。再次，起源劳务公司并未举证证明南城建筑公司没有相应的劳务分包资质，也未向法院申请调取南城建筑公司的建筑施工资质。尽管起源劳务公司工商登记经营范围中载明：建筑工程、地基与基础工程、土石方工程、桥涵工程等施工范围，但南城建筑�司将其劳务分包合同再分包给起源劳务公司完成，违反了《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百七十二条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。因此，南城建筑公司与起源劳务公司签订的三份劳务分包合同属于无效合同。关于焦点二，一审法院认为，起源劳务公司不属于涉案工程的实际施工人。首先，实际施工人突破了合同相对性原则，应把握有限适用原则，严格控制实际施工人的范围。实际施工人是2005年1月1日施行的《解释》的首创，《解释》的制定具有鲜明的社会背景，即我国建筑行业大量存在非法转包和违法分包的现象，实际施工人往往是资质等级较低的施工企业，甚至只是由包工头临时组织的一帮农民工的施工队伍。这种情况下，农民工就很难顺利拿到工资，为了保护农民工的合法权益，避免其�取过激的手段讨薪，《解释》第二十六条突破了合同相对性，它规定实际施工人不仅可以向订立合同的相对方主张权利，而且可以向转包人、违法分包人和发包方主张权利。《解释》明确，实际施工人是指无效建设施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。从《解释》的真实内涵出发，应严格控制实际施工人的范围，不宜单纯根据字面含义，将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则。只有当实际施工人与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这个情况下，才准许转承包人、违法分包合同的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼；其次，起源劳务公司未取代第一手承包人与发包人形成事实上的合同关系。本案中，起源劳务公司无证据证明其与十七局二公司有合同关系，更无证据证明其取代了十七局二公司与九景衢公司之间形成了事实上的合同关系。再次，起源劳务公司现有证据仅能证明其承担了涉案工程的辅助劳务作业，没有全面实际地履行十七局二公司与九景衢公司的合同。关于焦点三，一审法院认为，起源劳务公司突破合同相对性原则向十七局二公司主张权利，于法无据。首先，南城建筑公司与十七局二公司之间的劳务分包合同，合同约定的施工内容并不违反法律、法规，合法有效。《合同法》第五十八条规定�“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。”因此，只有在合同无效的情况下，才能根据当事人的过错程度，合理的划分各自的责任；其次，起源劳务公司与十七局二公司之间不存在合同关系，不能突破合同相对性原则向十七局二公司主张权利。本案中，尽管起源劳务公司与南城建筑公司之间的劳务再分包合同无效，但根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，起源劳务公司可向南城建筑公司主张相应的权利。起源劳务公司与十七局二公司并无合同关系，其是以南城建筑公司的名义在施工工程中出现。起源劳务公司亦无证据证明十七局二公司同意以起源劳务公司的名义施工，并与起源劳务公司形成施工关系；再次，即便如起源劳务公司所述，其取代了南城建筑公司全面实际地履行了与十七局二公司的劳务分包合同，但十七局二公司已举证证明未欠付南城建筑公司工程款（南城建筑公司未到庭应诉，放弃了相应的质证权利，法律后果应由其承担）。故起源劳务公司不能突破合同相对性原则，向十七局二公司主张支付工程款。关于焦点四，一审法院认为，起源劳务公司的该诉讼主张，于法无据，不予支持。《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”本案中，十七局二公司不仅出具了九景衢公司未欠涉案工程相应工程款的证明，庭审中也自认九景衢公司未欠付涉案工程款；同时，起源劳务公司就其该主张未举证，也未向法院申请调取九景衢公司工程款支付情况。
综上，一审法院认为，南城建筑公司与十七局二公司签订的两份劳务合同，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律，合法有效。南城建筑公司与起源劳务公司签订的三份劳务合同，是再分包合同，上述合同违反《合同法》的相关规定，属于无效合同。起源劳务公司与南城建筑公司订立的合同虽然无效，但涉案工程已竣工并使用，其请求参照合同约定提出支付工程价款的主张，应予支持；起源劳务公司以南城建筑公司与十七局二公司签订的劳务合同无效，主张十七局二公司对南城建筑公司欠付工程款承担连带责任，以及请求九景衢公司在欠付工程款范围内承担责任的主张，于法无据，不予支持。为维护当事人合法权�，依照《合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《解释》第二条、第七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、南城建筑公司于本判决生效之日起十日内支付起源劳务公司工程款1950740.25元；二、驳回起源劳务公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22357元、公告费600元（起源劳务公司均已预交），由南城建筑公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：起源劳务公司二审提交的青岛市市北区市场监督管理局出具的《私营企�登记信息查询结果》与十七局二公司于一审提交且经庭审质证的南城建筑公司《企业法人营业执照》上的经营范围内容相同，该份证据不能证明南城建筑公司不具有相应的劳务派遣业务资质及建筑安全生产许可证。十七局二公司二审提交的西安铁路运输法院（2015）西铁民初字第00374号民事判决书、对邓世勋的起诉状、太原市尖草坪区人民法院受理通知书，系对其一审提交的《协议书》、《借条》等相应证据的补强，能够进一步证明十七局二公司一审所主张的已超付南城建筑公司159697.33元、南城建筑公司及其法定代表人邓世勋共欠十七局二公司2411297.36元的事实，本院予以采信。起源劳务公司当庭提交的青岛市人社局关于信息公开的青岛市获得行政许可的劳务派遣单位及青岛市城乡建设委员会关于公布建筑企业资质的通告是从网络公开信息中的打印件，是对其主张南�建筑公司没有相应资质事实的补强证据，但不足以推翻西安铁路运输法院（2015）西铁民初字第00374号民事判决所确认的事实。除此，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，南城建筑公司系独立享有民事权利、承担民事义务的企业法人，其工商登记经营范围中含“建筑劳务分包”资质。起源劳务公司虽主张南城建筑公司不具有相应的劳务派遣业务资质及建筑安全生产许可证，但其所提交的证据尚不足以推翻西安铁路运输法院（2015）西铁民初字第00374号民事判决所确认的事实。一审法院认定十七局二公司将其承包的九景衢铁路修建工程中的部分劳务作业，分包给南城建筑公司，并先后与南城建筑公司签订的二份《劳务合同》,不违反法律、法规规定，二份合同合法有效，并无不当。起源劳务公司虽主张其为实际施工人，但因其工作人员系以南城建筑公司的名义参与《劳务合同》所涉工程的施工，亦系以南城建筑公司的名义从十七局二公司领取相应工资等，不能证明其已全面取代南城建筑公司，实际履行了南城建筑公司与十七局二公司之间二份《劳务合同》所涉的工程施工任务。十七局二公司提交的《借条》、《协议书》、《末次劳务结算表》、西安铁路运输法院（2015）西铁民初字第00374号民事判决书等证据，已证明其与南城建筑公司就二份《劳务合同》所涉工程款结算完毕，相关其超付南城建筑公司159697.33元的另案诉请已获支持，故起源劳务公司依据《解释》第二十六条规定，主张十七局二公司连带支付南城建筑公司欠付的劳务费1950740.25元的诉请，既无事实依据，且于法不符。
综上所述，起源劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22357元、公告费600元(上诉人已预交），由上诉人公安县鸿鑫起源劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂湘荣
审 判 员 刘 巍
审 判 员 谢卫红
二〇一六年十月十三日
代书记员 罗洁儒