黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑08民终259号
上诉人（原审被告）：温兴玉，男，1959年12月11日出生，汉族，农民，住黑龙江省同江市。
委托代理人：郝忠辉，黑龙江郝忠辉律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为申请调解，进行和解，代为收取法律文书及调解书。
被上诉人（原审原告）：付井文，男，1970年12月10日出生，汉族，农民，住黑龙江省同江市。
委托代理人：孙来成，男，黑龙江省同江市同江镇法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、反驳对方诉讼请求、提供证据、代签、代收法律文书。
原审被告：付玉家，男，1986年4月19日出生，汉族，农民，住黑龙江省同江市。
上诉人温兴玉因与被上诉人付井文、一审被告付玉家土地承包经营权纠纷一案，不服黑龙江省同江市人民法院（2016）黑0881民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷，询问当事人及其委托代理人，没有提出新的事实、证据，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
温兴玉的上诉请求：1.请求二审法院撤销同江市人民法院（2016）黑0881民初2126号民事判决。2.驳回被上诉人的诉讼请求。3.判决被告承担全部诉讼费用。事实和理由：对一审认定的事实无异议，但认为同江市2015年开始的土地普查确权，对该争议的土地至今没有确权，而且该村不管是否已经确权的土地均未重新发土地经营权证，原证也没收回。上诉人认为，一审被告付玉家自第二轮土地承包后即实际管理耕种本案争议土地，该争议土地在东胜村台账上也登记在付玉家名下，且土地转让合同是经东胜村村委会同意并加盖公章情况下签订的。虽然被上诉人付井文为本案争议土地的真实权利人，被告付玉家将其土地转让给上诉人的行为构成无权处分，但因上诉人在转让本案争议土地时是善意的、已经尽到了审查义务。同时支付了合理的转让价款，被转让土地也已经实际交付履行五年。依据《物权法》第一百零六条，上诉人是善意取得第三人，应该取得本案争议土地的承包经营权。
被上诉人付井文辩称：1.一审法院判决符合法律规定、符合事实，请求予以维持。2.被答辩人不具备善意第三人的条件，第一、在被答辩人与付玉家、孙汝凤签订的土地转让合同中明确约定其包的土地是两本土地承包经营权证书，证号为110、107号，此两本土地证中有一本就是付兆勋的土地证，此点在一审中我方证人已充分证实，也就是说被答辩人温兴玉在承包时就知道此地不是付玉家个人的，作为同村村民其在明知发包方不具备发包资格的情况下还承包土地，其根本就不存在法定的善意。第二，在庭审中被答辩人不承认其持有两本土地经营权证，并声称除付玉家所有的土地外，其余是承包付玉家开垦的荒地，按其主张超出部分应为无效合同，依据《合同法》规定无效合同自始不具备法律效力，无法对抗答辩人的所有权证。
在法定期间一审被告付玉家未提出书面答辩意见。
付井文向一审法院起诉请求：要求二被告停止侵权，返还原告39.3小亩（2.62垧）旱田，并赔偿2016年2.62垧损失19870元。事实和理由：原、被告系同村村民。2016年5月10日左右，原告雇车对位于同江市乐业镇东胜村场院、北大华两块39.3小亩土地进行旋地、起垄，在5月20日原告要播种自己39.3小亩土地，被告温兴玉无理阻止原告耕种。2016年5月21日，原告人工耕种了1.62公顷黄豆，5月22日又人工耕种了1公顷玉米，并进行了施肥，2016年5月26日被告温兴玉将原告耕种的2.62公顷黄豆、玉米全部毁种，并声称土地是在被告付玉家处承包的。此两块土地是原告第二轮土地承包时分得的口粮田，具有不可争议的合法用益物权，被告温兴玉却无理毁坏，抢种原告土地的行为侵犯了原告的合法权益。
一审法院认定事实：1、1998年第二轮土地发包时，原告付井文与父母同一户籍，父亲付兆勋（已故）作为户主承包了东胜村39.75亩土地，其中包括付兆勋夫妻及次子付井文三人的土地，付兆勋和妻子分责任田33.75亩，付井文因不符合条件只分得口粮田6亩。被告付玉家与其父母是另一户。2、2015年同江市农村土地普查确权，东胜村村委会经过调查核实将原属原告父亲付兆勋名下的39.3亩土地的承包经营权登记在原告付井文名下。3、原告耕种39.3亩承包田实际投入5460元（机耕费1194元，种子、化肥3466元，人工费800元）；东胜村每公顷土地发包价格为5500元。4、2011年5月1日，被告付玉家及其妻子韩国红、付玉家母亲孙汝凤与被告温兴玉签订土地转让合同。合同载明“甲方承包田（有土地承包经营权证书110号、107号）7.5公顷，同意转让给乙方。”共四块地，转让期自2011年3月7日起至国家第二轮土地承包期届满，即2027年末时止。至2015年重新土地普查确权时，该合同已经实际履行了五年。东胜村的土地台账将转让土地记录在付玉家名下。一审法院认为，本案争议的焦点是1、争议的2.62公顷土地在第二轮农村土地承包时承包经营权归谁所有；2、被告付玉家是否有权转让该争议土地。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式”。原告付井文与父母在同一户籍内，同为家庭承包成员，在父母去世后由付井文在第二轮承包期内继续承包原承包土地符合法律规定。而被告付玉家与其父母是另一家庭承包户，与付井文及其父母不是同一承包户，无权承包原属付兆勋名下承包地。故争议的2.62公顷土地的承包经营权归原告付井文所有。在第二轮土地承包后，付玉家实际管理耕种了原付兆勋名下的2.62公顷土地，但不等于付玉家就有转让2.62公顷承包田的权利。付井文虽然默认付玉家管理耕种自己的2.62公顷土地，但未授权其转让该承包土地，付玉家未经付井文事先许可或事后追认，私自与温兴玉签订土地转让合同将属于付井文拥有承包经营权的土地长期转让给温兴玉的行为对付井文构成侵权，所签土地转让合同无效。原告主张二被告停止侵权，返还土地，并赔偿损失，应予支持。二被告在签订土地转让合同时明确了转让土地有土地承包经营权证书110号、107号两本，现任东胜村村委会主任作证也证实温兴玉手中持有付兆勋的土地经营权证书，温兴玉与付玉家，付井文都是东胜村村民，这说明在签合同时温兴玉知道这7.5公顷土地包括付兆勋一家三口的土地，温兴玉辩称以为超出付玉家应分土地都是“开荒黑地”的意见不予采信。在2015年东胜村将争议土地确权给付井文的情况下，温兴玉于2016年春继续毁种付井文已经耕种的土地，主观上存在过错，客观上实施了侵权行为，应对给付井文造成的损失承担赔偿责任。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条，第五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第四项、第六项的规定，判决被告温兴玉返还2.62公顷土地给原告付井文（具体返还土地位置按东胜村农村承包土地登记表记载为准）；被告温兴玉赔偿原告2016年耕种2.62公顷承包地实际投入5460元，2016年2.62公顷土地承包费14410元，合计赔偿人民币19870元，于本判决生效之日立即给付；案件受理费297元由被告温兴玉、付玉家承担。
本院二审期间，当事人对一审判决认定的基本事实，不持异议。上诉人仅对同江市2015年开始的土地普查确权情况有异议，并出具一份加盖东胜村委会印章、黄友军签字的证明,以证明东胜村土地确权正在进行中，现在东胜村村民还没有发土地确权证。经审查认为，同江市政府开展的农村土地承包经营权确权登记颁证工作，是落实国家政策的行为，其如何进行、何时发农村土地承包经营权证与本案没有关联性，对该证明不予采纳。双方当事人对本案的其他事实均无异议，故本院对一审判决认定的事实：1998年第二轮土地发包时，被上诉人付井文与父母同一户籍，父亲付兆勋（已故）作为户主承包了东胜村39.75小亩土地。一审被告付玉家与其父母是另一户。2011年5月1日，被告付玉家及其妻子韩国红、付玉家母亲孙汝凤与上诉人温兴玉签订土地转让合同，至2015年土地普查确权时，该合同已经实际履行了五年。东胜村的土地台账将本案争议的土地记录在付玉家名下。2015年同江市农村土地普查确权，东胜村村委会经过调查核实将原属被上诉人父亲付兆勋名下的39.3小亩土地的承包经营权登记在被上诉人付井文名下。2016年，被上诉人耕种39.3小亩承包田实际投入5460元（机耕费1194元，种子、化肥3466元，人工费800元）；东胜村每公顷土地发包价格为5500元，予以确认。
本院认为，本案争议焦点是上诉人温兴玉取得被上诉人付井文的土地是否构成《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得。根据该条规定，善意取得必须同时满足三个条件：（一）受让人受让不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第十五条的规定，受让人受让不动产或者动产时，是否是善意，取决于受让人是否知道转让人有无处分权，有无重大过失。经查，2011年5月1日，上诉人温兴玉与孙汝凤、一审被告付玉家签订的土地转让合同载明：“甲方（孙汝凤、付玉家）现有承包田（有土地承包经营权证书110（付）号、107号）7.5公顷，同意转让给乙方（温兴玉），双方协商一致，自愿达成协议如下：......”。从以上约定可知，双方在签订本合同时，已经以土地承包经营权证110号、107号为依据，并且特别标注110号经营权证是付玉家的，双方在协商一致的情况下，自愿签订了合同。结合一审查明的事实，应当认定，受让人即本案上诉人在签订合同时，知道107号经营权证不是付玉家名下的，而是付兆勋名下的。对此，上诉人另认为，即使上诉人签订合同时，知道107号经营权证是付兆勋的，也不能证明上诉人因此必然知晓一审被告付玉家对本案争议土地无处分权。对于付玉家如何获得付兆勋名下的土地承包经营权，上诉人无审查义务。且该争议土地在东胜村台账上也登记在付玉家名下，土地转让合同经东胜村村委会同意并加盖公章,上诉人已尽审查义务。本院经审查认为，当东胜村台账的记载与土地承包经营权证不符时，受让人应当负有审查义务。上诉人没有证据证明该争议土地已流转给付玉家，仅以没有审查义务作为抗辩理由不当。上诉人在签订土地转让合同时，知道107号经营权证是他人已经依法享有的不动产物权，且被上诉人有证据证明上诉人应当知道一审被告付玉家无处分权，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第十六条的规定，应当认定上诉人知道转让人无处分权，且具有重大过失，上诉人在签订本合同时不具有法定的善意。因此，不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款第（一）项的规定，不构成善意取得。虽然上诉人已经实际耕种五年，但签订合同时不具有法律规定的善意，所以不具有付玉家对本案争议土地有权处分的权利外观。被上诉人付井文有权要求上诉人温兴玉返还2.62公顷土地，并赔偿损失。
综上所述，上诉人温兴玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项、第一百六十九条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费297元，由上诉人温兴玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 嵩
审判员 王首佳
审判员 丁思竹
二〇一七年五月二十二日
书记员 赵 璐