山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋05刑终331号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马林，男，汉族，山西省泽州县人，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2015年7月20日被太原市公安局小店分局抓获，次日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年8月4日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人王海生、秦星，山西海双龙律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人马林犯诈骗罪一案，于2016年3月21日作出（2015）城刑初字第564号刑事判决。判后，被告人马林提出上诉本院经审理认为原判决认定部分事实不清楚，撤销原判，发回重审。晋城市城区人民法院经重新审理，于2016年8月30日作出(2016)晋0502刑初209号刑事判决。被告人马林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2012年2月份，王XX通过王X认识了被告人马林。马林谎称是泽州县XX局副局长，认识XX集团的白XX、都XX等人，以给王XX弟弟王XA办理XX集团的工作为由，于2012年3月初，通过王X骗取王XX15万元；12月份，马林又分两次骗取王XX6万元。
2、2012年11月份，郑XX通过韩X认识了被告人马林。马林谎称认识XX集团白XX、都XX等人，以给郑XX儿子办理XX集团的工作为由，于2013年5月至7月4日骗取郑XX11万元。
综上，被告人马林诈骗作案2起，诈骗金额32万元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据予以证实：
1、被害人陈述
（1）被害人王XX的报案材料及陈述，证实：2012年元月份，我在同学王X办公室，他和我说马林是泽州县XX局副局长，和XX集团的都XX、白XX、牛XX关系不错，如果家里有人想去XX集团的话，可以让他办。2月份的时候，我问了问我叔叔王XB，我叔叔说他儿子王XA现在毕业了，没有工作，愿意花钱办工作。我就联系王X，王X和我说，办理这个工作需要20万元，先给15万元，办成以后，再给剩下的5万元，还让我准备个人资料。我把办工作的事情和我叔叔说了，他同意。2月28日，我叔叔拿了15万元现金给我。2月29日上午，我一个人拿着这15万元钱，在王X的办公室里，给了王X现金15万元，他给我写了一张字据，和我说，他把钱给了马林，让马林办理工作的事情。3月1日，我和王X、马林将王XA的个人资料给了马林，我们在一起吃饭时，王X介绍我认识马林，让我叫他马局长。马林和我说2012年8、9月份就会安排好工作，让我等着。到了时间，王XA的工作还没有音讯，我问马林怎么回事，他和我说今年不行了，让我等到明年。2013年3、4月份的时候，我听说王X因诈骗被抓了，我就联系马林，问他工作办的怎么样了，他让我等到11、12月份。2014年8月份的时候，马林联系我，和我说王XA的工作快办好了，让我把剩余的6万元钱（多的1万是送礼钱）给了他，到了11、12月份的时候就可以上班了。后来我一个人拿着6万元钱（分两次：一次4万，一次2万）给了他。9月份的时候，马林通知我让王XA到XX集团医院进行体检，我表弟王XA体检完后在家里等着，10月份的时候，马林给了一张XX集团的招工表，我们填好后给了马林，但到现在都没有办好工作。我联系不上他，办工作的钱也没有退给我。我总共给了马林21万元，通过王X给了15万元，我不知道王X有没将15万元给了马林，马林没有给我打过字据。马林和我说过他找XX集团的白XX、都XX办的工作，具体怎么办的，我不知道。马林自己和我说过他是泽州县XX局副局长。
（2）被害人郑XX的报案材料及陈述，证实：2013年5月份的时候，我和同事韩X在一起聊天，我问他能不能帮我儿子办理XX集团的工作，他说他姑父马林在省委工作，能办这个事。过了几天，韩X带着我和马林见了面，我和马林说了一下我儿子的情况，问他能不能办理XX集团的工作，马林说可以，让我准备儿子的三方协议材料。过了几天，我拿上儿子的材料，给了马林。我在单位问韩X，办这个工作需要多少钱，韩X说给上他5、6万元就行了。我先拿了3万元和韩X一起到马林的店里，给了他。过了一个星期，马林和我说钱不足，我和韩X又拿了3万元在马林的店里给了他。马林和我说他给我儿子办理XX集团XX公司的工作。2013年7月3日，马林给我发短信，让我把儿子简历放到冯XX的邮箱里，那个不够。我明白了他的意思，我先将儿子材料放进去后，我到他店里问他还需要多少钱，马林说还得5万元。7月4日，我和韩X两个人到马林的店里，给了马林5万元，他和我说到8、9月份上班就行。到了时间，儿子的工作也没有安排好，我就找韩X问工作的事情，可还是让我等着，我和马林说，如果办不成工作，把钱退了，但是，他也不给我钱，总是找理由拖我，我感觉被骗了。我分三次给了马林共计11万元，每次都是和韩X一起给的，马林没有给我打字据。马林和我说过他找XX集团的白XX、都XX办的工作，具体怎么办的，我不知道。
2、证人证言
（1）王X的证言，证实：2012年的时候，我通过朋友认识了马林，马林说他是泽州县XX局副局长，想和我做煤炭生意，我和他说不熟悉这块，干不了。他和我说他在矿务局有关系，认识矿务局的领导都XX等人，问我有没有人想去矿务局上班，他能办好。我当时没有说什么，他说有合适的人和他联系。我问他办理矿务局的工作多少钱，他和我说办理一个工作15万元至20万元，我们聊了会就走开了。后来，我同学王XX和我聊天过程中，我和他提了一下。过了一段时间，王XX找到我，和我说他朋友的儿子想办这个工作，我和他说办这个工作需要15万至20万元钱，先让他拿15万元钱，等办好以后再给5万元钱，并让他准备那个人的个人资料。过了一段时间，王XX拿了15万元钱在我办公室给了我，我给王XX打了一张字条。后我联系马林在我公司的楼下见面，他开了一辆兰色雪佛来车，我们在他的车里面，给了他15万元，让他办理王XX的工作。我给了马林钱后，他一直让我等着，王XX也催问过，我也问过马林，可他一直让我们等着。后来，我就不和他们谈了，我让王XX直接去找马林，后来我听王XX说过，他又给过马林5、6万元钱，让马林办工作，可是一直没有办好。
2012年的时候，马林从吕梁代理了一批酒，他给我送了30、40箱酒，让我自己用，我收了他的酒后，没有给他钱，大概一箱是100元左右，共计3000、4000元钱。
（2）常XX的证言，证实：我和马林是1990年左右认识的。在2013年5、6月份的时候，我借了他24万元，给他打过一张借条，2014年10月份左右，我还了他5万元，还欠他19万元。我没有给过他任何办理工作的手续，也没有收过他办理工作的烟酒。马林没有让我给王XA和郑XX办理过工作，马林也没有给过我办理工作的钱。
（3）韩X的证言，证实：马林是我姑父，郑XX和我曾在一个单位上过班。我没有介绍郑XX认识马林，并让马林给郑XX的儿子办理XX集团的工作。我没有和郑XX说过马林是做什么工作的，也没有说过马林能办理XX集团的工作。我没有和郑XX一起到马林的店里给过马林办理郑XX儿子工作的钱。
（4）韩XX的证言，证实：我和马林是夫妻关系，马林没有工作。郑XX、王XX都是在我店里认识的，我曾听王XX说，找马林是让马林给办理工作的。
（5）邵XX的证言，证实：我在移动分公司工作，我用我的身份证办理过一个号码，但不是我用的，是给我们村里的姚XX办的。
（6）姚XX的证言，证实：我手机号码，用了大约4、5年的时间，是我让邻居邵XX用她的身份证办的，我不记得马林用过这个手机号。韩X是我大儿子。
3、书证及与本案相关的书面证据
（1）太原市公安局小店分局XX派出所出具的抓获经过，证实：2015年7月20日21时57分，该所接到指令，将马林抓获。
（2）晋城市公安局城区分局归案情况说明，证实该局工作人员于7月21日将马林从太原押解回晋城。
（3）郑XX提供的短信照片，照片显示：马林给其发过短信说过办理工作的事情；有人用手机号码自称是马林或马林秘书给其说过办理工作的事情。
（4）山西移动客户资料复印件一份，证明1383566****客户为邵XX。
（5）通话清单一份。
（6）王XX提供的收据一支，证明王X于2012年2月29日收到王XB现金150000元整，系付王XA往XX集团金鼎煤业办工作的钱。
（7）王XX提供的XX集团大学毕业生应聘登记表复印件一份（王XX陈述该表系马林向其提供）。
（8）常XX向马林出具的24万元借据一支（未写打条时间）。
（9）XX集团总医院出具的证明一份，证明2013年8月1日王XA在XX集团总医院体检科进行入职体检。
（10）泽州县XX局出具的证明一份，证实马林从未在该单位工作过。
（11）户籍证明和照片，证实被告人马林个人基本情况。
4、视听资料一份，证明2012年12月15日，被害人王XX交给马林现金4万元办工作钱时的过程录音。
5、被告人马林的供述，供认：2012年的时候，我通过朋友王X认识王XX，王XX让我给他的亲戚王XA办理XX集团的工作，王X先给了我10万元让我给王XX办工作。后来，我找到常XX为我办理王XA工作的事情。2012年冬天，王XX又给了我6万元钱让我给他办理工作，我把这6万元钱给了常XX了，后来，也没有办好工作，也没有给退钱。我本人没有能力办理XX集团的工作。关于上述收取王X的10万元，马林在侦查期间，刚开始供认先扣了王X欠其的4万元酒钱（2012年时，其曾给过王X酒，总共4万余元，王X没有给钱），剩余的6万元自己花了，后又供认剩余6万元给了常XX。
关于收取郑XX的钱，马林供认：2013年正月，我通过侄儿韩X认识了郑XX，郑XX让我帮忙给他儿子办理XX集团的工作，他分两次给了我9万元钱，第一次给了5万元，第二次4万元，我拿了其中的7万元钱给了常XX，让他帮忙办理，我自己拿了他2万元花了。我没有工作，因为办理工作的事情给过常XX十几万元。常XX给我打了24万元的总条。
针对公诉机关提供的证据，被告人马林及其辩护人均提出对郑XX的陈述以及王X、常XX的证言有异议，郑XX给马林的应认定为9万元，王X给马林的应认定为10万元，常XX的证言中提到24万元是借款，并非办工作款，不是事实，马林将大部分款项均给了常XX用以办理工作。对其他证据无异议。原审认为，对于王X和郑XX给了马林多少钱，王X和郑XX均对给钱的时间、地点、方式有详细的陈述，综合本案证据情况，原审认定王X和郑XX的陈述是事实，认定王X给马林的为15万元，郑XX给马林的为11万元。对公诉机关所举的其他证据，予以采信。
被告人辩护人当庭提供的证据有：
1、常XX给马林打的24万的借条（无日期），证明马林给过常XX钱款。
2、常XX给马林发送的三条短信截图：第一条：“2012年3月25日3时30分这是我建行的卡，不行让他打到这个卡上。发件人常XX”；第二条：“2013年3月29日22时53分，老弟：你好！王XA在迟了我就办不了呀：常。发件人常XX”；第三条：“2013年5月19日3时33分，老弟：告诉我实际情况，批哪两个人的钱什么时间能拿过来，我好有个计划叫人尽快办”，证明常XX确实拿了马林的钱用于给王XX弟弟及郑XX儿子办理工作。
3、证人郭XX的当庭陈述及辩护人对郭XX作的调查笔录，内容为：我和马林是邻居，已经认识10多年了。大概2013年的夏天，我在马林在闲聊，马林让我和他去办个事。马林拿了一个皮包和两个档案袋，皮包里装了一些钱，具体有多少我不清楚，坐我的车去了常XX在商贸区的住处。我没有进去，马林拿着皮包和档案袋一个人进去的。包里有多少钱我不清楚，档案袋里装的什么不知道，我看见档案袋上面写有王姓的名字。马林去时皮包是鼓鼓的，出来时瘪了，档案袋也没拿回来。我和马林去过三四次，在第三次时，我问马林来这干什么，他说让领导安排个工作。
4、证人谢XX的当庭陈述及辩护人对谢XX的调查笔录，内容为：我认识马林好多年，不认识常XX。有一年，具体时间记不清了，马林让我和他去常XX家送安排工作的钱，他提了一个袋子，我看见里面装着钱。我没有进去，在外面等着。我见过常XX给马林打的条，还有一次马林和家人和常XX要过钱。
上述证据公诉机关当庭质证：对证据1认可，但借条没有说明借款理由，不能证明是王XX和郑XX给的钱；对证据2真实性无异议，但不能证明马林把钱给了常XX；对证据3、4有异议，证人与马林有利害关系。原审认为，辩护人提供的证据不能证明常XX因为办理工作的事情收过马林的钱，且常XX本人也陈述没有收取过马林办理工作的钱，收马林的钱系借款，故对辩护人提供的证据，不予采信。
被告人及其辩护人在原审时提供了马林委托其妻子韩XX与二被害人达成的还款计划（马林先把房屋抵押给二被害人，待马林释放后三个月内，全部还完二被害人款项，否则，二被害人有权处分该房屋）、二被害人为马林出具的谅解书。二被害人当庭表示：如果能得到钱就予以谅解，如果得不到钱则不予谅解。
原审认为，被告人马林在明知自己无能力的情况下，谎称认识XX集团领导，可以办理XX集团的工作，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。对被告人及辩护人的辩解与辩护，不予支持。关于原审过程中被告人与被害人达成的还款计划，因被害人表示如果协议履行不了就不予谅解，而该协议是否能最终履行，目前无法确定，故被害人的态度无法作为从轻量刑情节考虑。被告人马林当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人马林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零五个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月21日起至2021年12月19日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人马林退还被害人王XX人民币21万元、退还被害人郑XX人民币11万元。
马林上诉理由及其辩护人意见：其所收王X、郑XX的钱应以其供述为准，其赔偿被害人取得谅解。
二审审理查明：
原判认定马林通过王X骗取王向锋15万元，骗取郑XX11万元，证明该事实的证据有王X证明其将王XX给其的15万元给了马林，郑XX证明其给了马林11万元。上诉人马林供述其骗取王XX通过王X给其的钱是10万元，骗取郑XX的钱是9万元。被害人陈述与被告人供述相矛盾且无其他证据予以证明。因原判依据被害人陈述认定马林通过王X骗取王向锋15万元，骗取郑XX11万元不能排除马林供述骗取王XX通过王X给其的钱是10万元，骗取郑XX的钱是9万元的可能性，认定该事实证据不充分，故认定马林骗取王XX通过王X给其的钱10万元，骗取郑XX的钱9万元较为恰当，对原判认定予以纠正。马林共计诈骗作案2起，诈骗金额25万元。
其余事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人马林在明知自己无能力的情况下，谎称认识XX集团领导，可以办理XX集团的工作，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪。马林当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。马林上诉及其辩护人所提其所收王X、郑XX的钱应以其供述的理由予以采纳;所提其赔偿被害人取得谅解的理由,因目前无证据证明其获得被害人谅解，故所提理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销晋城市城区人民法院（2016）晋0502刑初字209号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）马林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零十个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月21日起至2021年5月19日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、责令被告人马林退还被害人王XX人民币16万元、退还被害人郑XX人民币9万元。
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 霍敏翔
审判员 秦树杰
二〇一六年十一月十四日
书记员 郭红霞