江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4250、4251号
上诉人（原审原告、另案被告）江苏长安建设集团有限公司。
法定代表人姜兆强。
委托代理人王继军。
委托代理人刘飞。
被上诉人（原审被告、另案原告）杜文喜。
委托代理人刘春杰。
上诉人江苏长安建设集团有限公司（以下简称长安公司）因与被上诉人杜文喜工伤保险待遇纠纷两案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第1716、1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长安公司的委托代理人王继军，被上诉人杜文喜及其委托代理人刘春杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
2014年6月29日7时10分左右，杜文喜在长安公司承建的铜山区黄集镇空军徐州机场黄西安置小区工程进行施工时，在该工地3号楼3单元二楼东户进户门支柱子，工友郭孝霞在墙的另一面打加固眼，当杜文喜转身准备拿材料时，被郭孝良打出的一段钢筋刺中左眼。当日被送到徐州市第一人民医院诊治，被该院诊断为：左眼球破裂伤，左眼球内积血。杜文喜分别于2014年6月29日和2014年8月4日两次住院治疗，合计住院20天，先后进行“左眼球破裂伤清创缝合”手术和“左眼内容物剜除联合义眼台植入”手术，花费医疗费18205.28元，安装假眼，支出费用3900元，耿某等人支付21000元。杜文喜住院期间，其亲属负责护理。2014年9月30日，经徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定杜文喜所受伤害为工伤，2015年2月25日经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定杜文喜伤残等级为六级，无生活自理障碍，可以安装假眼。杜文喜支付上述鉴定费用800元。杜文喜工作期间的工资标准，双方均未能提供合法有效证据加以证明。
另查明，涉案工程由长安公司承建期间，在实际施工过程中，耿广军找杜文喜到工地进行施工，并和他人一起按层结算劳动报酬，在工作期间未参加工伤保险。
一审法院认为：
关于杜文喜与长安公司是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据上述通知，在建筑施工等用人单位从事施工的过程中，劳动关系的存在与用工主体责任不存在对等关系。如果其在实际施工的过程中将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。长安公司否认涉案工地系其承建，认为涉案工地系耿某从黄西安置区指挥部承包而来，但是其提供的土建施工合同系复印件，复印件上的合同双方签订时间相差9个月。且与其在劳动仲裁时所提供的证人耿某证言相互矛盾。在劳动仲裁时，耿某的证言陈述涉案工程从万宁公司承包而来。杜文喜与长安公司是否存在劳动关系与其承担用工主体责任无必然联系。
关于长安公司是否应当支付杜文喜各项工伤保险待遇的问题。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条之规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。本案中，长安公司将承建的铜山区黄集镇空军徐州机场黄西安置小区的部分工程发包给没有用人单位资格的个人，期间经层层转包，杜文喜发生工伤，根据上述法律规定，应当由具备用人单位资格的长安公司承担工伤保险责任，且工伤部门已经对杜文喜的受伤作出工伤认定。
本案中，长安公司没有依法为杜文喜参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
关于杜文喜要求的各项工伤保险待遇是如何计算的问题。杜文喜要求长安公司支付其医疗费18205.78元，根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，杜文喜因治疗支付医疗费及安装假眼共计22105.28元，扣除耿某等人支付21000元，法院仅支持医疗费1105.28元；杜文喜要求长安公司支付其住院伙食补助费510元、交通费500元，根据《工伤保险条例》第三十条、江苏省人力资源和社会保障厅《关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》（苏人社函（2011）166号）第五条之规定，从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤（含到统筹地区以外就医）的伙食补助费从工伤保险基金支付，一般每人每天为20元。本案杜文喜两次住院合计20天，据此计算其住院伙食补助费为400元。对于交通费问题，杜文喜未提供相关交通费票据，法院不予支持。杜文喜要求长安公司支付其残疾辅助器具费50000元，根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。本案中，杜文喜经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定可以安装假眼，且杜文喜实际巳经安装了假眼，首次安装费用为3900元。对该费用法院予以支持。对于杜文喜要求后期安装假眼的费用，不予支持。
关于杜文喜要求支付其停工留薪期待遇72000元、护理费47016元，根据《工伤保险条例》第三十三条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服协议的医疗机构出具的休假证明确定。停工留薪期一般不超过I2个月。本案中，杜文喜出院医嘱“一周后门诊复查，定期复查，不适及时就诊”，综合考虑其伤情，确定停工留薪期为6个月。双方对于杜文喜工作期间的工资标准均未提供合法有效证据，参照徐州市人力资源和社会保障局《关于市2014年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整办法的通知》（徐人社发（2014）210号）关于2013年建筑施工企业职工月平均收入3440元的规定，计算杜文喜停工留薪期待遇为20640元。关于护理费的问题，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案杜文喜出院后是否需要护理，其出院医嘱中没有说明，劳动能力鉴定结论为“无生活自理障碍”，因此，仅支持杜文喜住院期间的护理费。根据徐州地区护工市场行情，一般护理人员收入标准为45元／天确定住院期间的护理费，即45元／天＊20天=900元。
杜文喜要求支付其一次性伤残补助金96000元、一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项、第二款规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：16个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元，六级16万元，七级12万元，八级8万元，九级5万元，十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。本案中，根据上述法律规定，法院支持杜文喜一次性伤残补助金为3440元／月＊16月=55040元、一次性工伤医疗补助金为160000元、一次性伤残就业补助金为85000元。
杜文喜要求支付其鉴定费800元，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条之规定，劳动能力定费以及鉴定过程中进行必要医疗检查的费用，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的，由用人单位支付。对于杜文喜的该项请求，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条第一款第（一）项、第二款、第六十二条第二款，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十七条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决书生效之日起十日内，江苏长安建设集团有限公司一次性支付杜文喜医疗费1105.28元、住院伙食补助费400元、停工留薪期待遇20640元、护理费900元、一次性伤残补助金55040元、一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元、鉴定费800元。二、驳回杜文喜的其他诉讼请求。三、驳回江苏长安建设集团有限公司的诉讼请求。（2015）铜民初字第1716号案件受理费10元，减半收取5元，由江苏长安建设集团有限公司负担；（2015）铜民初字第1723号案件案件受理费10元，减半收取5元，由江苏长安建设集团有限公司负担。
上诉人长安公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、依法撤销一审判决，改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：原判决认定事实错误、适用法律不当。1、长安公司与杜文喜没有任何关系，双方之间无劳动合同关系或事实劳动关系。2、上诉人对于杜文喜受伤亦不知情。原审认定杜文喜在上诉人处发生工伤无事实依据。3、一审认定一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准错误。
被上诉人杜文喜答辩称：1、根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条和江苏省高院劳动争议案件审理指南第二章第二节有关规定，工伤赔偿责任并不以存在劳动关系为前提，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，不影响上诉人承担工伤保险责任。2、被上诉人构成工伤的事实已经经生效的工伤认定书确认，整个工伤认定程序合法，并且已经向上诉人进行了送达，上诉人并未提出任何异议。3、新的江苏省实施工伤保险条例办法已经于2015年6月1日起施行，本案一审判决于2015年8月26日做出，因此一审判决依据该办法确认一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、长安公司是否应当承担工伤赔偿责任。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿标准如何认定。3、一审程序是否违法。
本案二审期间上诉人长安公司提交如下证据：1.截屏图片六张，内容为上诉人根据被上诉人的陈述结合现场状况进行的多次实验的照片，拟证明根本不可能发生涉案的工伤事故。经质证，被上诉人认为，图片的真实性无法认可，通过图片也看不出拍摄地点以及上诉人所陈述的实验经过和实验结果。
2、传票和EMS特快专递信封，拟证明原审审判程序尚未终结，一审法院定于2015年10月9日下午14：30分继续开庭，由于收到了该传票，上诉人误认为还需要继续开庭，对于法庭辩论的补充辩论意见及补充证据均未提交一审法庭。经质证，被上诉人认为，真实性无异议，一审法院已经多次庭审，完整的庭审程序已经走完，一审法院有权决定是否再另行开庭或者直接判决。
3、证人证言两份，其中证人刁某的证言拟证明被上诉人受伤时没有工作，证人王某的证言拟证明被上诉人当时因为工资问题和别人吵架。经质证，上诉人认为，证人实事求是的说了他们所知道的情况，所陈述的内容客观清楚可信。结合此后被上诉人妻子到派出所报案和到工地陈述其是被另一个人戳伤眼部，结合证人所陈述的他们正在发生争吵，上诉人完全可以相信该案不是一起工伤事故，而是因为工资问题在争吵中导致被上诉人受伤，否则被上诉人妻子也不会到派出所报案，也不会第二天到工地说是戳伤，还打了戳伤被上诉人的这个人。
被上诉人认为，两个证人均无法完全确认所看到的就是被上诉人，两个证人都没有看到被上诉人受伤经过，造成被上诉人受伤的工友郭孝良与被上诉人是工友，而不是包工头，两个人之间不可能因为工资发生纠纷，所以上诉人关于本案是否并非工伤事故的结论完全是主观臆断的。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，第一、关于长安公司是否应当承担工伤赔偿责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中，长安公司将其承包的涉案工程发包给没有用工主体资格的个人，杜文喜在施工期间受伤，经徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定杜文喜所受伤害为工伤，上诉人在二审中陈述其参加了工伤认定过程，收到了工伤认定书且未提起行政诉讼，亦未提供充分的证据推翻工伤认定书的工伤认定，故长安公司应当承担工伤赔偿责任。
第二、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿标准如何认定的问题。鉴于本案未认定涉案双方当事人存在劳动关系，故无法认定双方解除劳动合同的时间，故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿标准应当以杜文喜申请仲裁的时间来确定，杜文喜申请仲裁的时间是2015年5月之前，而新的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》自2015年6月1日起施行，故涉案的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定标准应当以旧的即2005年的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》为准。故上诉人长安公司该上诉请求成立，本院予以支持。根据2005年4月1日实施的《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条之规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：16个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准为：一次性工伤医疗补助金。按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，六级的，每满一年发给1.2个月的当地职工平均工资，不满一年的，按一年计算。以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，发给15个月的一次性伤残就业补助金。同时，根据徐州市人力资源和社会保障局《关于公布2014年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整办法的通知》（徐人社发（2014）210号）关于徐州市人口预期寿命以及计发技术的规定，杜文喜一次性工伤医疗补助金为1.2＊（74.35-47）＊3918元=128588.76元、一次性伤残就业补助金为3918元／月＊15月=58770元。一审法院适用2015年6月1日施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》系适用法律不当，本院予以纠正。
第三、关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”该案经过开庭审理，虽然后来一审法院又通知涉案双方开庭，但是法院根据案情认为不再需要开庭审理，故不再开庭并无不当，也不属于程序违法的情形。
综上，上诉人长安公司的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。根据2005年4月1日施行的《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第1716、1723号民事判决第二、三项即“二、驳回杜文喜的其他诉讼请求。三、驳回江苏长安建设集团有限公司的诉讼请求。”
二、变更徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第1716、1723号民事判决第一项即“一、自本判决书生效之日起十日内，江苏长安建设集团有限公司一次性支付杜文喜医疗费1105.28元、住院伙食补助费400元、停工留薪期待遇20640元、护理费900元、一次性伤残补助金55040元、一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元、鉴定费800元。”为“一、自本判决书生效之日起十日内，江苏长安建设集团有限公司一次性支付杜文喜医疗费1105.28元、住院伙食补助费400元、停工留薪期待遇20640元、护理费900元、一次性伤残补助金55040元、一次性工伤医疗补助金128588.76元、一次性伤残就业补助金58770元、鉴定费800元。”
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年一月十九日
书 记 员 苗 鑫