安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淮民二初字第00083号原告（反诉被告）：淮南市永力新型环保建材有限公司�住所地安徽省淮南市谢家集区。法定代表人：ＸＸ亚，该公司董事长。委托代理人：尹建中，安徽铸志律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖北天宇建设有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵区。法定代表人：徐之军，该公司经理。被告（反诉原告）：湖北天宇建设有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区。法定代表人：乐少华，该公司经理。以上两被告共同委托代理人：周天艺，安徽震一律师事务所律师。原告（反诉被告）淮南市永力新型环保建材有限公司（以下简称淮南永力公司）与被告（反诉原告）湖北天宇建设有限公司淮南分公司（以下简称湖北天宇淮南分公司）、湖北天宇建设有限公司（以下简称湖北天宇公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合�庭，于2015年5月26日公开开庭进行了审理，淮南永力公司的法定代表人ＸＸ亚及其委托代理人尹建中，湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司的共同委托代理人周天艺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）淮南永力公司诉称：2013年5月13日，淮南永力公司与湖北天宇淮南分公司签订一份商品混凝土销售合同，约定由淮南永力公司向湖北天宇淮南分公司承建的淮南市田家庵区“金悦兰亭”小区项目供应商品混凝土，合同对各标号混凝土价款作了明确约定，支付方式为淮南永力公司垫资到一万立方，湖北天宇淮南分公司付总货款的75%，后每月支付一次按进度付75%，主体结构封顶，余款三个月内结清。截止2013年10月，淮南永力公司供应混凝土达10557立方，已供总货款的75%计2337951元，经多次催要，2013年12月3日，湖北天宇淮南分公司支付第一笔货款80万元，其行为已明显违约。现“金悦兰亭”小区工程已完工，淮南永力公司共向其供应混凝土价值4908385元，湖北天宇淮南分公司合计付款180万元，以房抵货款1652020元，尚欠货款1456365元，违约金165014.4元，为此，淮南永力公司向法院提起诉讼，请求依法判令：1、湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司立即给付混凝土款1456365元、支付违约金165014.40元；2、湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司承担本案诉讼费用。被告（反诉原告）湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司答辩称：1、淮南永力公司诉请的混凝土方量及总货款与事实不符，答辩人认为混凝土总量是15620立方，总货款为4654385元；2、淮南永力公司诉请的付款和抵账数额与答辩人认可的不一致，湖北天宇淮南分公司已付款200万元，淮南永力公司称以房抵货款1652020元，其中有抵给隗立成的价值38万元的�屋，湖北天宇淮南分公司不予抵账，同意抵账1272020元；3、淮南永力公司诉请的违约金没有法律依据，不能成立。淮南永力公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、营业执照、组织机构代码证，证明原告主体资格情况；证据二、湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司营业执照，证明被告主体资格；证据三、商品混凝土销售合同，证明双方2013年5月13日签订了《商品混凝土销售合同》。合同约定了双方权利义务、付款方式及因履行合同发生争议，由淮南永力公司所在地法院管辖；证据四、淮南永力公司商品混凝土调价函，证明因原材料涨价，淮南永力公司供应的c30混凝土立方单价调至360元；证据五、对账单，证明淮南永力公司截止到2014年1月23日共供应混凝土15717立方，总货款4908385.00元；证据六、2013年12月-2014年1月份淮南永力公司送货单，证明淮南永力公司在2013年12月-2014年1月份共供应混凝土2963立方，货款1089017元；证据七，收料单，针对湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司提出2013年7月1日少送7立方；认为2013年10月16日所收混凝土多计60立方；对2014年1月1日收到30立方混凝土有异议而提交，证明对账单计算是有依据的。湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司质证意见：对证据一、二无异议。对证据三合同真实性无意见，对合同中第四条要求承担违约金、停止供货与事实不符。对证据四调价单的真实性无意见，但调价单有三张，这只是其中一张，且这张应当以承诺的时间为调价时间的起算点，应调价至360元。对证据五对账单，经审核后认为有三处与事实不符，其中：2013年7月1日少送7立方，没有扣除。2013年10月份有60�方误差，没有扣除。对证据六，认为2013年12月份的对账单没有人签收，对2014年1月1日记载收到30立方混凝土有异议。对证据七收料单，认为是先签收，最后还要算账。本院对淮南永力公司提交的证据一至证据四、证据七证据真实性予以确认；对证据五、证据六的证明力，本院将结合审理查明事实予以认定。湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：证据一、商品混凝土销售合同，证明合同第4.1条关于涨价的约定，每涨10元／立方，淮南永力公司承担每方3元及第7.1条约定淮南永力公司应及时保质保量供应混凝土；证据二、调价函三份，证明2013年8月5日c30混凝土调价为每方290元、2013年11月7日c30混凝土调价为每方310元、2013年12月2日c30混凝土调价为每方360元；证据三、双方每月对账单，证明共用商混15620立方米。总货款为4654385元；证据四、付款及抵账凭证6份，证明已付混凝土款3272020元；淮南永力公司质证意见：对证据一真实性无异议，对证明观点有异议，原材料涨价10元，淮南永力公司承担3元，不是混凝土涨的价格。对证据二调价函真实性无异议，同意调价函中承诺的单价，即第一次应调为290元，第二次是310元，第三次是360元，愿意将多调价的5元予以扣除，经计算，从c30混凝土（5206立方）价款中扣除26030元，但湖北天宇淮南分公司对何日涨价没有提出异议，因此，应按调价函约定的日期涨价。对证据三对账单上湖北天宇淮南分公司作出的扣减有异议，其单方作出的扣减没有依据；2014年1月混凝土款计算依据是送货单，2014年1月1日有争议的30立方混凝土，有对方签字的送货单予以确认。对于证据四中，2014年1月8日汇给张颀的20万元，淮南永力公司不予认可，因淮南永力公司未收到该款，且也未授权张颀有收取货款的权利。对于抵给张建军的三套房子认可。曾经湖北天宇淮南分公司按我方要求同意抵给隗立成价值38万元的房屋来折抵混凝土款，现因湖北天宇淮南分公司当庭表示不同意，淮南永力公司将另案诉讼。因此，淮南永力公司认可对方付款总数额是3072020元。本院对湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司提交的证据一、证据二真实性予以确认；对证据三，系湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司单方作出，无其他证据印证，因此不予认定；对于证据四中，2014年1月8日汇给张颀的20万元，湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司不能证明与本案有关联性，不予认定。被告（反诉原告）湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司反诉称：2013年5月13日，淮南永力公司与湖北天宇�南分公司签订了商品混凝土销售合同，淮南永力公司违约，未如期提供混凝土，造成延期浇筑住宅楼，经济损失362678元；并由此延期封顶，被业主罚款10万元；以及由于淮南永力公司夜间供商砼，导致湖北天宇淮南分公司付加班费172500元，三项合计损失635178元。为此，请求法院判令：1、淮南永力公司赔偿湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司各项损失635178元；2、反诉费用由淮南永力公司承担。原告（反诉被告）淮南永力公司答辩称：湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司未能按合同约定及时付款，违约在先，按照合同第四条的约定可以停止供货，所以湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司的损失由其自行承担。湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司为支持其反诉请求，向本院提交了以下证据：证据一、《商品混凝土销售合同》，证明淮南永�公司未能按合同约定提供混凝土，造成施工延误，其已构成违约；证据二、两份函和两份邮寄票据，证明淮南永力公司两次延期供商砼造成湖北天宇淮南分公司经济损失32678元；证据三、联系函、协议书等，证明湖北天宇淮南分公司因供混凝土延期，未按期封顶造成被业主罚款10万元；证据四、考期表，证明淮南永力公司夜间供混凝土，造成加班损失172500元。淮南永力公司质证意见：对证据一真实性无异议，证明观点有异议，按合同第四条约定湖北天宇淮南分公司不能按合同约定付款，淮南永力公司有权停止供货。对证据二有异议，按照该合同约定，湖北天宇淮南分公司应在2013年10月底，支付淮南永力公司已垫付的混凝土75%的货款，湖北天宇淮南分公司第一次付款时间2013年12月3日，已违约在先，其损失与淮南永力公司�关。对证据三的质证意见同上。对证据四，认为与本案没有关联性。本院对湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司提交的证据一真实性予以确认；对证据二至证据四，因按照《商品混凝土销售合同》约定，未按约定及时付款，淮南永力公司可以停止供货，其与本案是否具有关联性，本院将结合审理查明事实予以认定。淮南永力公司针对湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司反诉请求，未进行举证。经审理查明：2013年5月13日，湖北天宇淮南分公司（甲方）与淮南永力公司（乙方）签订一份《商品混凝土销售合同》，约定由淮南永力公司向湖北天宇淮南分公司承建的淮南市田家庵区“金悦兰亭”小区项目供应商品混凝土，合同对各标号混凝土价款作了明确约定，合同第四条4.1约定：“原材料每吨涨价10元，乙方应在混凝土结算中每立方米承担3元”。4.2约定“甲方如未按合同约定支付混凝土货款，自应付款之日起按每日万分之8向乙方支付违约金。乙方有权停止供货，甲方所欠乙方尾款部分需一并结清偿还”。合同第九条约定了支付方式为：淮南永力公司垫资到一万立方，湖北天宇淮南分公司付总货款的75%，后每月支付一次按进度付75%，主体结构封顶，余款三个月内结清。截止2013年10月，淮南永力公司供应混凝土达10557立方。2013年12月3日，湖北天宇淮南分公司支付第一笔货款80万元。现“金悦兰亭”小区工程已完工，淮南永力公司共向其供应混凝土15717立方，合同履行过程中，混凝土单价进行了调整，经每月对账，由湖北天宇淮南分公司确认，截止到2013年11月30日共供应混凝土12754立方，欠货款3819368元。2013年12月1日至2014年1月23日，供应混凝土2963立方，货款1089017元，湖北天宇淮南分公司未在每月对账单上确认，但其在收料单上对2013年12月1日至2014年1月23日期间供应的混凝土方量已予确认，湖北天宇淮南分公司对2013年12月份所供混凝土方量、货款予以确认，参照2013年12月相同型号混凝土单价计算，2013年12月1日至2014年1月23日混凝土价款为1089017元。另查，湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司提交三份调价函，其于2013年8月5日起，同意C30混凝土每立方290元、2013年11月7日起，同意C30混凝土每立方310元、2013年12月2日起，同意C30混凝土每立方360元。庭审中，湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司愿意将C30多调价的部分予以扣除，应扣除43920元。湖北天宇淮南分公司合计付款180万元，分别为：2013年12月3日付80万、2013年12月14日付40万、2013年12月25日付40万、2014年1月14日付20万；以房抵货款1272020元，尚欠货款1412445元。关于违约金，淮南永力公司请求给付2013年11月1日至2013年12月2�，违约金57470.90元（2013年10月31日已供10557立方混凝土，价值3089898元，3089898×75%×日万分之8×31天）、2013年12月3日至2014年12月28日，违约金105390元（1317423.5×日万分之8×100天），合计162860.9元。因湖北天宇淮南分公司当庭表示不同意抵给隗立成价值38万元的房屋来折抵混凝土款，针对38万元欠款，淮南永力公司表示另案诉讼。本院认为：湖北天宇淮南分公司与淮南永力公司签订的《商品混凝土销售合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规，合法有效，双方应按约履行。淮南永力公司按合同约定向湖北天宇淮南分公司供应了商品混凝土15717立方，合同履行过程中，湖北天宇淮南分公司已付款180万元，以房抵货款1272020元，尚欠混凝土款1412445元。由于湖北天宇淮南分公司未能及时付清货款，引起本案诉讼，湖北天宇淮南分公司应当支付相�违约金。淮南永力公司主张违约金按合同约定日万分之八计算过高，本院按中国人民银行同期贷款利率的四倍予支持。因湖北天宇淮南分公司不具有法人资格，根据法律规定，其民事责任由湖北天宇公司承担。故湖北天宇公司应给付淮南永力公司混凝土款1412445元及违约金。湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司反诉称：因淮南永力公司未如期提供混凝土，造成延期浇筑住宅楼，经济损失362678元、并由此延期封顶，被业主罚款10万元以及由于淮南永力公司夜间供商砼，导致湖北天宇淮南分公司付加班费172500元，三项合计损失635178元，应由淮南永力公司承担。经查，2013年10月，淮南永力公司供应混凝土达10557立方，根据合同约定，淮南永力公司混凝土供应到一万立方，湖北天宇淮南分公司付总货款的75%，后每月支付一次按进度付75%，主体结构封顶，余款三个月内结清，而湖北天宇淮南分公司于2013年12月3日才开始付款，湖北天宇公司未能按合同约定及时付款，违约在先，按照合同第四条的约定可以停止供货，所以湖北天宇淮南分公司、湖北天宇公司要求淮南永力公司赔偿损失的依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖北天宇建设有限公司于本判决生效后五日内一次性给付原告（反诉被告）淮南市永力新型环保建材有限公司混凝土款1412445元及违约金（违约金以3089898×75%为本金，从2013年10月31计算31天、以1317423.50元为本金，从2013年12月3日至2014年12月28日计算100天，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计�）；二、驳回被告（反诉原告）湖北天宇建设有限公司淮南分公司、湖北天宇建设有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19329元，反诉案件受理费减半收取5076元，均由湖北天宇建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  林 琳审 判 员  杜 健人民陪审员  张娟娟二〇一五年七月十日书 记 员  姚丽娅附法律条款：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领�营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。