北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）京02民特11号申请人：巴中市人民政府，住所地四川省巴中市巴州区望王路西段185号。法定代表人：何平，市长。委托诉讼代理人：王薛韬，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人:陶伟，泰和泰律师事务所律师。被申请人：四川巴万高速公路有限公司，住所地四川省巴中市江北元堡梁（交通大院）。法定代表人：张子山，董事长。委托诉讼代理人：刘郁武，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆伟光，北京市京翰律师事务所律师。仲裁被申请人：达州市人民政府，住所地四川省达州市通川区永兴路2号。法定代表人：郭亨孝，市长。委托诉讼代理人：周忠梅，四川奥飞律师事务所律师委托诉讼代理人：唐隆茂，四川法之缘律师事务所律师。申请人巴中市人民政府（以下简称巴中市政府）与被申请人四川巴万高速公路有限公司（以下简称巴万高速路公司）、仲裁被申请人达州市人民政府（以下简称达州市政府）申请确认仲裁协议效力一案，本院于2017年1月3日立案后进行了审查。本案现已审查终结。巴中市政府称：2012年9月14日，四川省人民政府办公厅出具川办函﹝2012﹞204号《四川省人民政府办公厅关于建设巴中至万源高速公路有关事宜的复函》，原则同意巴中至万源高速公路采取BOT方式进行建设。该BOT项目由巴中市政府牵头，并达州市政府共同作为项目实施责任主体，采用招投标的方式确定具有高速公路建设经验的社会投资人投资建设。2013年7月31日，该BOT项目的招标公告在《中国采购与招标网》和四川省交通运输厅网站上发布。根据相关招标文件显示，该BOT项目招标范围为巴中至万源高速公路BOT项目的投资人，投资中标之后应依法组建项目公司，由项目公司对项目的筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、养护维修、债务偿还和资产管理等全过程负责，并由巴中市政府与达州市政府授予项目公司针对上述BOT项目的特许经营权。2013年8月28日，巴中市政府与达州市政府确定中国新型房屋集团有限公司（以下简称中新房屋集团）为上述BOT项目的招标人，并于2013年10月21日签订《巴中至万源高速公路BOT项目投资协议》。2013年11月6日，巴中市政府、达州市政府与中新房屋集团成立的项目公司即巴万高速路公司签订《巴中至万源高速公路BOT项目特许权协议》（以下简称特许权协议）。该特许权协议就上述BOT项目所涉及的特许授予、项目建设、项目运营管理、项目移交、合同双方当事人的权利和义务等内容进行了明确约定。上述特许权协议签订后，由于巴万高速路公司存在挪用项目注册资本金、资本金出资不到位、无能力筹措建设资金、项目公司机构不健全、无专业管理团队等多项实质性行为，导致上述BOT项目至今无法开工建设。在经巴中市政府与达州市政府多次函告巴万高速路公司整改无果的情况下，巴中市政府与达州市政府分别于2015年4月15日及2015年11月20日向巴万高速路公司及中新房屋集团致函要求解除上述特许权协议及投资协议。现巴中市政府接到中国国际经济贸易仲裁委员会发来的案号为DP20161177号特许权协议争议案仲裁通知书，得知巴万高速路公司以巴中市政府和达州市政府为被申请人，依据特许权协议第13.2条的约定向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认巴中市政府和达州市政府单方解除2013年11月6日特许权协议的行为不发生解除的法律效果，并要求继续履行该特许权协议，同时巴万高速路公司在仲裁申请中还提出了要求巴中市政府和达州市政府承担其支出的律师费和其他实际开支及仲裁费的仲裁请求。巴中市政府认为，根据特许权协议的行政合同性质、巴万高速路公司的仲裁请求及现行法律规定，中国国际经济贸易仲裁委员会对于上述特许权协议争议不具有管辖权，特许权协议中第13.2条约定的仲裁协议无效。理由如下：一、根据现行法律规定，政府特许经营协议纠纷属于人民法院专属管辖案件。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条就人民法院受理行政诉讼案件的范围进行了明确界定，其中第十一项将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”情况依法规定为行政诉讼的受理范围。同时，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十一条的规定也再次就政府特许经营协议属于行政协议且就该类型协议提起的诉讼应作为行政案件受理进行了明确。再根据上述司法解释第十三条的规定，对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。同时，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也就基于特许经营协议产生的纠纷，在双方协商、调解不成的基础上，特许经营者应采取行政复议或行政诉讼的方式解决等事宜进行了明确规定。综上可知，政府特许经营权协议纠纷属于行政纠纷类案件，由人民法院专属管辖。二、巴中市政府和达州市政府与巴万高速路公司签订的特许权协议属于行政协议（一）特许经营行为属于行政许可行为根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的相关规定，基础设施和公用事业特许经营行为是指政府采用竞争方式依法授权我国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务的活动。其中政府机构是特许经营权的授予主体，确定权利主体的方式为竞争性方式，授予的权利内容为投资建设运营基础设施和公用事业，特许经营范围主要集中在能源、交通运输、水利、市政工程等基础设施和公用事业领域。《中华人民共和国行政许可法》第十二条明确将对有限自然资源的开发利用、公共资源的配置、以及对直接关系公共利益的特定行业设置市场准入等需要赋予特定主体特定权利的行为界定为行政许可行为。就本案而言，就特许权协议所确定的内容看，巴中市政府和达州市政府经四川省人民政府授权，并经四川省发改委核准，同意采用BOT方式实施巴中至万源高速公路项目，巴万高速路公司作为该BOT项目的招标单位所组建的项目公司，依法被授予独占、具有排他性的特许权。该特许权的内容包含了巴中至万源高速公路项目的建设、运营及移交。而根据《中华人民共和国公路法》及《收费公路管理条例》的相关规定，无论是高速公路的投资建设还是收费经营都需依法办理行政审批手续，再结合高速公路项目本身属于公共交通资源，其所涉建设及运营主体的确定属于公共资源配置范畴，故巴中市政府和达州市政府授予巴万高速路公司巴中至万源高速公路特许权的行为属于行政许可行为。（二）涉案特许权协议的性质为行政合同在我国现行法律规范框架下，行政合同的定义具有明确规定。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。特许经营协议是特许经营行为的表现方式之一，订立该协议的基础为政府机关的行政许可行为，所依据的法律规范为行政类法律规范。订立行政合同的目的在于执行公共事务、增进公共利益，以实现国家行政机关管理的特定目标。就涉案特许权协议内容看，巴中市政府与达州市政府授予巴万高速路公司上述BOT项目的特许权，其目的是为改善所辖行政区域的公路网络，加强川东北经济区大运量通道建设，促进革命老区和贫困地区优势资源开发和社会经济快速发展，具有明显的增进社会公共利益的公益性、行政性目的。同时，特许权协议就BOT项目建设、运营过程中巴中市政府和达州市政府应当履行的行政监督职能进行了约定，其完全符合《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十一条关于行政协议的定义。故涉案特许权协议应当属于行政协议范畴。三、涉案仲裁协议因违反法律规定而无效根据《中华人民共和国仲裁法》第十七条的规定，“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围”所达成的仲裁协议无效。由于《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释明确将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议所产生的纠纷作为行政诉讼案件处理，这就无论从事实还是从法律上都排除了以解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷为目的的仲裁程序具备管辖行政纠纷案件的可能性。虽然涉案特许权协议就因履行该协议产生的纠纷由仲裁委员会仲裁管辖进行了约定，但是因为其违反了法律强制性规定，应当依法予以确认为无效。综上所述，涉案特许权协议约定的仲裁协议属于《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定的无效情形，巴中市政府特依据《中华人民共和国仲裁法》第二十条的规定，请求人民法院依法确认巴中市政府和达州市政府与巴万高速路公司签订的《巴中至万源高速公路BOT项目特许权协议》第13.2条确定的仲裁协议条款无效。巴万高速路公司称：一、涉案特许权协议系典型的BOT协议，其协议内容具有明显的民商事合同特征，应当定性为民商事合同，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条第二款规定的行政协议。（一）根据最高人民法院的裁判精神，典型的BOT模式的政府特许经营协议应当定性为民商事合同，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形。根据上述规定，并非所有的政府特许经营协议都属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的“行政协议”。只有是“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，才属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的“行政协议”。涉案特许权协议签订于2013年11月6日，在新行政诉讼法生效之前。同时，该协议明确约定，由巴万高速路公司负责巴万高速公路的投资、建设和经营，在巴万高速路公司遵守协议各项义务的前提下，巴中市政府和达州市政府授予巴万高速路公司特许权，在30年特许经营期届满后，巴万高速路公司无偿将巴万高速公路移交给巴中市政府和达州市政府。涉案特许权协议是一份典型的BOT协议。根据最高人民法院对（2015）民一终字第244号案件的裁判精神，这类典型的BOT模式的特许经营协议具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形。（二）根据涉案特许权协议的目的、内容等分析，其具有典型的民商事合同特征，完全符合最高人民法院关于BOT协议为民商事合同的评判标准，应当定性为民商事合同。首先，涉案特许权协议的合同目的是开发和建设巴万高速公路，设立公路收费站，具有营利性质。根据特许权协议约定，巴中市政府和达州市政府也有权从高速公路的收益中获取经济利益回报。因而，该协议的合同目的并非提供向社会公众无偿开放的公共服务，不是为了实现公共利益。其次，根据特许权协议约定，在巴万高速BOT项目中，巴中市政府和达州市政府作为行政机关，不干预项目的正常实施，双方之间完全是平等关系。特许权协议并非双方为实现行政管理目标而签订。再次，虽然特许权协议的一方当事人为政府，但是作为合同相对人的巴万高速路公司，在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，不是单务的行政协议。特许权协议约定了双方的权利义务、履约保证金、双方的违约责任，均体现了双方当事人平等协商一致的合意，系双务的民商事合同。最后，特许权协议对巴中市政府和达州市政府在特许权协议项下的批准事项规定了协助办理的义务，不具有行政法上的权利义务内容。相关行政审批和行政许可的办理，为特许权协议履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定涉案合同的性质为行政协议。综上所述，从案涉特许权协议的目的、职责、行为、内容等方面来看，该协议的实质是巴中市政府和达州市政府以协助办理各项行政审批和行政许可为对价，等价交换巴万高速路公司对巴万高速公路在指定期限内进行投资、建设和运营，巴中市政府和达州市政府从中获取收益，并在指定期限结束后，无偿收回巴万高速经营权，是典型的BOT协议。该协议完全是平等主体之间经过充分意思自治所达成的民商事合同。（三）巴中市政府和达州市政府依据《中华人民共和国合同法》解除涉案特许权协议充分说明，其自身已经认可涉案特许权协议的性质为民商事合同。巴中市政府和达州市政府发出的日期为2015年4月15日的《关于解除巴万高速公路BOT项目合作协议的函》、日期为2015年11月20日的《关于解除巴万高速公路BOT项目相关协议的函》中，其均依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条以及第一百零八条所规定的平等民事主体之间的违约责任和解除合同方式，主张解除涉案特许权协议，终止与巴万高速路公司之间的权利义务关系。因此，其自身已经认可案涉特许权协议是平等主体之间的民商事协议，而不是行政协议。二、本案属于《中华人民共和国仲裁法》规定的仲裁范围，本案特许权协议所约定的仲裁协议合法有效。即使对于属人民法院行政诉讼受理范围的案件，也不等于人民法院专属管辖，其不能排除案件的可仲裁性。（一）巴中市政府称政府特许经营协议纠纷属于人民法院专属管辖案件，其混淆了“属于行政诉讼的受理范围”与“专属管辖”的概念。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定，对于具有民事属性的行政协议纠纷，可以通过仲裁解决。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议，公民、法人或者其他组织提起诉讼的，其属于人民法院行政诉讼的受理范围。但是，该法律并没有规定属于人民法院行政诉讼案件受理范围的案件全部应当、且只能由法院管辖，该法律更没有做出此类案件禁止提交仲裁管辖的规定。换言之，该法律没有禁止此类案件的可仲裁性。相反，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十七条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定，并告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利：……（三）已经申请仲裁或者提起民事诉讼的……。”换言之，如果行政协议纠纷中包含有民事争议，在当事人已经申请仲裁的情况下，相关争议应当通过仲裁解决。巴万高速路公司已经于2016年9月22日向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，案件已被正式受理，且并无法律规定禁止此类案件的可仲裁性，巴中市政府称政府特许经营协议纠纷属于人民法院专属管辖的案件，并据此主张其从事实和法律上排除仲裁管辖行政协议纠纷案件的可能性，不能成立。在司法实践中，存有大量与本案类似的争议，相关协议具有民事、行政的双重特点。最高人民法院以及各级人民法院法院已经就其中部分案件作出判决，明确相关争议可以通过仲裁解决。（二）本案争议符合《中华人民共和国仲裁法》规定的可以仲裁的范围，不属于该法第十七条规定的仲裁协议无效的情形。《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”第十七条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”涉案特许权协议是涉案双方当事人就巴万高速公路的投资、建设、运营以及相关经济利益的分配，经过平等协商所达成的公平、等价的一致合意，其纠纷是平等主体之间的合同纠纷。同时，本案系因涉案特许权协议的履行而引发的纠纷，本案争议既不是婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，也不是依法只能由行政机关处理的行政争议。因此，涉案特许权协议没有超出中华人民共和国仲裁法规定的仲裁范围，其具有可仲裁性。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》并未对属于人民法院行政诉讼案件受理范围的案件作出其属于人民法院专属管辖、排除仲裁管辖的禁止性规定。相反，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十七条第二款的规定包含民事属性的行政诉讼案件，已经申请仲裁的案件，法院不予受理。因此，巴中市政府关于双方当事人“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围”、涉案特许权协议中的仲裁协议违反法律规定而无效的主张，没有任何法律依据。(三)根据我国政府颁布的一系列政策文件规定，与涉案特许权协议性质相同的项目协议纠纷完全可以通过仲裁方式解决。近年来，随着我国经济和社会的发展，政府部门与民营企业、外资企业签署的、与本案类似的BOT项目特许权协议逐年增加，国家发改委、财政部对此已经出台了一系列文件，对协议的民事合同性质和仲裁解决争议方式作出了明确规定。因此，从国家宏观政策和趋势而言，涉案特许权协议也属于民商事合同，由此产生的争议可以通过仲裁方式解决。（四）巴中市政府和达州市政府解除通知中要求解除涉案特许权协议约定的仲裁协议，且达州市政府已在巴中市政府提起的仲裁案件中进行实体答辩，这也充分说明巴中市政府主张仲裁协议无效不能成立。巴中市政府和达州市政府在其《关于解除巴万高速公路BOT项目合作协议的函》和《关于解除巴万高速公路BOT项目相关协议的函》中，明确提出要求解除涉案特许权协议约定的仲裁协议，并没有主张仲裁协议无效。另外，达州市政府作为仲裁被申请人，已经正式向中国国际经济贸易仲裁委员会提交答辩书，也已经认可涉案纠纷应当按照协议约定通过仲裁解决。巴万高速路公司认为，在市场经济体制不断健全、政府职能逐渐转变的今天，政府与民营企业、外资企业进行BOT模式的合作已经普遍存在于基础设施建设等领域。在BOT模式下，政府作为平等合作一方，利用其身份优势，与社会资本进行公平、平等交易，将社会资本引入基础设施建设，由此带动了社会资本的活跃和繁荣，同时也推动了经济和社会发展。如果政府作为行政机关与民营企业、外资企业订立行政协议，产生纠纷后又只能通过行政诉讼解决，而无法通过平等主体之间约定的仲裁方式解决，这将极大影响民营企业、特别是外资企业投资基础建设领域的热情，既不符合我国对外开放的基本国策，也不符合“一带一路”时代主题，导致市政建设和经济发展失去现有的活力，会对我国经济发展产生严重不利影响。综上所述，巴中市政府关于确认涉案特许权协议中仲裁协议无效的请求没有事实和法律依据，依法应当予以全面驳回。达州市政府称：一、涉案特许权协议属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议，因该协议提起的诉讼属于人民法院行政诉讼的范围。（一）涉案特许权协议内容证实，巴中市政府和达州市政府经四川省人民政府授权，在四川省发改委核准后，同意用BOT模式实施巴中至万源高速公路项目，巴万高速路公司作为该项目中标单位组建的项目公司，依法被授予独占的、具有排他性的特许经营权利。该特许经营权包括了高速公路项目的建设、运营和移交，涉及公共资源的配置和公共利益的实现等。巴中市政府和达州市政府为实现公共利益和管理目标，在职责范围内与巴万高速路公司签订的特许权协议，具有行政法上的权利义务内容。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条第一款“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”的规定，涉案特许权协议属于行政协议。（二）巴万高速路公司认为巴中市政府和达州市政府违法解除特许权协议，请求确认巴中市政府和达州市政府单方解除特许权协议不发生解除的法律后果并要求继续履行该协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”之规定，涉案特许权协议纠纷属于人民法院行政诉讼案件受理的范围。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条第二款“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）行政特许经营协议……”之规定，涉案纠纷应当由人民法院管辖。二、根据《中华人民共和国仲裁法》第十七条等规定，涉案特许权协议第13条约定的仲裁事项超出了法律规定的仲裁范围，应当依法确认无效。涉案特许权协议系行政协议，因该协议发生的纠纷不是平等主体公民、法人或者其他组织之间发生的纠纷，而是人民法院应当依法受理的行政诉讼案件纠纷。特许权协议忽略了该协议系行政协议的属性，在第13条中约定了仲裁条款，该条款将行政协议纠纷的事项纳入了仲裁范围。根据《中华人民共和国仲裁法》第二条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”以及第十七条“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的……”之规定，该仲裁协议条款无效。经审查查明：2013年11月6日，巴中市政府和达州市政府与巴万高速路公司签订涉案特许权协议。该协议第13条“争议的解决”约定：“当发生因履行、违反、终止本协议或因本协议的无效而产生任何争议、纠纷或索赔要求（统称为“争议”）时，双方应首先通过友好协商或由有关部门调解解决。如果争议在首次要求协商之日起60日内未能通过友好协商或调解予以解决，则任何一方可以向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁；仲裁裁决是终局性的并对协议双方具有约束力。全部仲裁费用应由败诉方承担，或按仲裁委员会裁决的比例分担。”2016年9月22日，巴万高速路公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁庭裁决：1.确认巴中市政府和达州市政府单方解除特许权协议的行为不发生解除的法律效力，其应当继续履行特许权协议，并停止就巴万高速公路的建设投资人重新进行的招标；2.裁决巴中市政府和达州市政府共同承担巴万高速路公司因为该案支出的律师费和其他实际开支；3.裁决巴中市政府和达州市政府共同承担该案全部仲裁费。2016年9月23日，中国国际经济贸易仲裁委员会受理了巴万高速路公司的仲裁申请。本院认为：一、关于涉案特许权协议的性质所谓“BOT”（Build-Operate-Transfer）模式，即“建设-经营-移交”模式。其基本涵义是指，国家或地方政府及其相关职能部门，通过与投资方或者投资方设立的项目公司签订特许经营协议，授权项目公司承担公共性基础设施项目的投资、建设、经营、管理及维护等。项目公司在授权范围和期限内，享有对投资建设设施的经营管理及对设施使用者合理收费的权利，以回收建设项目的投资、运营及维护的成本，政府及投资方从中获得相应收益。在特许经营期限届满后，项目公司将投资建设的基础设施无偿移交给政府或政府指定的部门。巴中市政府和达州市政府为改善辖区公路网络，加强川东北经济区大运量通道建设，促进革命老区和贫困地区优势资源开发和经济社会快速发展，决定开发建设巴中至万源高速公路。从巴中市政府和达州市政府与项目公司即巴万高速路公司签订的特许权协议约定的主要内容看，巴中市政府和达州市政府授权巴万高速路公司具体实施该项目的投资、建设、经营、维护及移交等事宜，其中包含运营期间的收费事项。由此可见，双方签订的特许权协议系典型的BOT协议，其一方面具有政府向社会公众提供公共设施的目的，同时又具有签约双方获取一定经济利益的目的，该项目并非是巴中市政府和达州市政府完全无偿、单一地向社会公众提供的公共服务。尽管协议的一方当事人巴中市政府和达州市政府为行政机关，但巴万高速路公司作为协议的相对方对在项目建设过程中订立合同及决定合同内容等方面，仍享有充分意思自治的权利，并不受巴中市政府和达州市政府单方行政行为的强制，同时协议还约定巴中市政府和达州市政府保证按照协议约定向巴万高速路公司实施项目建设提供必需的政策支持和必要的协助，且协议还包括了双方具体的权利义务及违约责任等内容，均体现了签约双方当事人平等、等价协商一致的合意。涉案特许权协议并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，其涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，均为协议履行行为的一部分，属于该协议的组成部分，并不能仅以此决定涉案协议的实质性质。因此，从涉案特许权协议的目的、主体、职责、双方权利义务等内容考量，该协议不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，其具有明显的民商事法律关系特征，应当认定为民商事合同性质。二、关于涉案特许权协议中仲裁协议条款的效力巴中市政府和达州市政府与巴万高速路公司在涉案特许权协议第13条“争议的解决”中约定，双方发生任何争议，任何一方可以向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决是终局性的并对协议双方具有约束力。首先，上述约定条款中，具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条关于仲裁协议形式及要件的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条关于“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”的规定。其次，如前阐述，涉案特许权协议不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，属于民商事协议，且双方约定的上述仲裁条款不具有《中华人民共和国仲裁法》第十七条第一项规定的“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围”仲裁协议无效的情形，故上述约定条款为有效的仲裁协议条款。至于上述条款中约定的其他内容，并不影响该仲裁协议条款的效力。综上，巴中市政府申请确认涉案仲裁协议条款无效的理由不成立，本院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第二十二条的规定，裁定如下：驳回巴中市人民政府的申请。案件受理费400元，由巴中市人民政府负担（已交纳）。审 判 长 种仁辉审 判 员 钱丽红审 判 员 韩耀斌二〇一七年三月三日法官助理 朱 玥书 记 员 朱 迪