山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终1041号
上诉人（原审原告）：郭庭廷，女，1974年6月19日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市张店区。
委托诉讼代理人：陆洋，山东柳泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏文斌，男，1989年2月10日出生，汉族，荣宝斋市场部工作人员，现住山东省淄博市张店区。
上诉人郭庭廷因与被上诉人魏文斌拍卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2016)鲁0303民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人郭庭廷的委托诉讼代理人陆洋，被上诉人魏文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭庭廷上诉请求：1、依法撤销山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初4779号民事判决，依法改判被上诉人退还上诉人购画款33000.00元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。2015年8月25日，上诉人通过淄博广电书画院于被上诉人手中购得所谓“乍启典大鸡图”一副，并支付33000.00元。后上诉人发现该“乍启典大鸡图”并非乍启典真作，遂与被上诉人、淄博广电书画院沟通，三方均同意由淄博广电书画院对该画进行委托鉴定。因乍启典先生已经去世，淄博广电书画院找来了乍启典的家人，同时也是山东省高青县乍启典艺术博物馆工作人员。经过辨认指出该所谓“乍启典大鸡图”是模仿较拙劣的伪作，足以证明被上诉人出售假画给上诉人。乍启典先生是我国著名画家，在其家乡山东省高青县建有乍启典艺术博物馆长年对乍启典先生的作品进行研究，在乍启典本人已经去世的情况下，其家人同时也是乍启典艺术博物馆工作人员对其作品的辨别应最具权威性。且上诉人与被上诉人均同意由淄博广电书画院对“乍启典大鸡图”进行鉴定，故被上诉人应当认可淄博广电书画院对该画的意见。综上，一审判决认定事实不清，请依法改判。
魏文斌辩称，淄博广电书画院是委托我征集作品，淄博广电书画院选了6副我征集的作品，这些作品都是我从朋友手里买的，涉案画作是2009年拍卖来的，当时乍启典还没有去世，拍卖会找其本人鉴定才会上拍，上诉人陈述画作是假的是不对的，不同意退款。一审判决正确。
郭庭廷向一审法院起诉请求：1、请依法判决魏文斌立即退还收取的购画款33000元并支付自2015年8月25日至全部退还购画款期间按年息6%计算的利息；２、诉讼费由魏文斌承担。
一审法院认定事实：2015年8月22日，淄博广电书画院举办“2015齐鲁之夏书画雅拍”活动，魏文斌提供了“乍启典”大公鸡一幅，郭庭廷通过竞拍以33000.00元竞得该画，淄博广电书画院将画款转交魏文斌，魏文斌出具了收条，郭庭廷发现画有问题后与魏文斌在淄博广电书画院进行协商，由郭庭廷、魏文斌及淄博广电书画院签署的协议书，同意委托淄博广电书画院交由鉴定机构鉴定，淄博广电书画院出面找到乍启典家人做鉴定后认定此画为假画。
一审法院认为，画家家人不是国家权威鉴定机构，其鉴定不具备法律效力。郭庭廷的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，对郭庭廷的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回郭庭廷的诉讼请求。案件受理费625.00元，申请费350.00元，合计975.00元，由郭庭廷负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了新证据：1、淄博广电书画院委托山东省枣庄市文化艺术珠宝鉴定评估中心作出的鉴定意见一份；2、鉴定单位登记证书及鉴定人证书各一份；3、申请证人王某出庭作证的证言一份。证据1，证据2，证明：涉案画作经具有鉴定资质的单位山东省枣庄市文化艺术珠宝鉴定评估中心与具有鉴定资质的鉴定人鉴定与乍启典作品不符。证据3，证明：郭庭廷与魏文斌双方同意委托淄博广电书画院找鉴定机构对涉案画作进行鉴定，淄博广电书画院委托的山东省枣庄市文化艺术珠宝鉴定评估中心对涉案作品进行了鉴定。被上诉人魏文斌质证称：证据1，该鉴定机构是珠宝鉴定，不具备鉴定该画的资格，应该通过国家权威机构鉴定。证据2，真实性无异议，但该证据没有证明作用，文化艺术珠宝不含艺术品，鉴定人资质不具有权威性。证据3，对证人没有异议，对淄博广电书画院委托山东省枣庄市文化艺术珠宝鉴定评估中心对涉案画作进行鉴定有异议，三方曾口头约定到山东省高青县乍启典艺术博物院鉴定。被上诉人魏文斌没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决后，上诉人郭庭廷上诉期间，淄博广电书画院委托山东省枣庄市文化艺术珠宝鉴定评估中心对涉案画作进行了鉴定。2017年4月15日，山东省枣庄市文化艺术珠宝鉴定评估中心出具鉴定意见为：此作与乍启典作品不符。山东省枣庄市文化艺术珠宝鉴定评估中心是具有文化鉴定资质的鉴定单位。鉴定师皮学齐是山东省综合类一级鉴定师，具备文化艺术品鉴定资质。被上诉人魏文斌虽对该鉴定意见不认可，但不申请重新鉴定。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二个：一、涉案画作是否是乍启典作品；二、上诉人郭庭廷要求被上诉人魏文斌退还购画款33000.00元有无依据。
关于焦点一，二审中郭庭廷提供的三份新证据，合法真实有效，与本案待证事实具有关联性，为有效证据，本院予以采信。该三份新证据能够证明淄博广电书画院委托的山东省枣庄市文化艺术珠宝鉴定评估中心作出的鉴定结论为具有鉴定资质的机构及具有鉴定资质的人员作出的专业的鉴定结论，结合一审中郭庭廷、魏文斌及淄博广电书画院三方签订的《协议书》，淄博广电书画院对外委托鉴定符合当事人约定，该鉴定结论能够证明涉案画作非乍启典作品。魏文斌虽提出异议，但并未提出反证，亦未申请重新鉴定，其异议不能成立。
关于焦点二，首先，《中华人民共和国拍卖法》（以下简称拍卖法）第三条规定：拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖法第四章对拍卖程序作了规定：拍卖委托-
拍卖公告与展示-拍卖实施-
佣金。本案中，二审庭审时，郭庭廷申请的证人王某作为淄博广电书画院的负责人自认涉案“拍卖活动”属书画雅拍，聘请了拍卖师，但拍卖人淄博广电书画院不具有拍卖企业的资质。一审庭审中，当事人对涉案画作的来源（拍卖委托）、涉案“拍卖活动”之前的画作展示（拍卖公告与展示）、涉案“拍卖活动”的现场图片（拍卖实施）、拍卖之后魏文斌支付给了淄博广电书画院佣金（佣金）都予以认可。故，涉案“拍卖活动”符合拍卖法规定的拍卖程序。虽然淄博广电书画院不具有拍卖企业的资质，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条的规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营规定的除外”，故本案拍卖合同有效，至于淄博广电书画院超越经营范围从事拍卖活动属有关机关处理职权范畴。
其次，拍卖法第六十一条第二款规定了拍卖人、委托人的瑕疵声明免责条款“拍卖人、委托人在拍卖前声明了不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”。本案中，拍卖人淄博广电书画院、委托人魏文斌都没有证据证明其在拍卖前声明了不能保证涉案画作的真伪或者品质，其应承担举证不能的责任。因此，该瑕疵声明免责条款不适用于本案的拍卖活动，淄博广电书画院、魏文斌应当承担涉案画作的瑕疵担保责任。
拍卖法第六十一条第一款规定“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿”，郭庭廷可以向拍卖人淄博广电书画院要求赔偿购画款。但魏文斌与淄博广电书画院之间存在委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第二款规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，淄博广电书画院作为其与魏文斌委托合同关系的受托人，因委托人魏文斌的原因不能履行向委托合同关系之外的第三人郭庭廷交付涉案画作真品的合同义务，其向郭庭廷披露委托人魏文斌后，郭庭廷选择向委托人魏文斌主张权利，于法有据。
至于二审期间，上诉人郭庭廷以欺诈撤销合同为由要求返还购画款，涉案画作虽经鉴定为非乍启典作品，但鉴于书画艺术的特点，上诉人郭庭廷并未提供证据证明被上诉人明知涉案画作为赝品仍委托拍卖，故上诉人以欺诈为由要求返还购画款证据不足。但本案中，被上诉人通过淄博广电书画院以拍卖形式交付的涉案画作，经鉴定非合同约定的乍起典作品，被上诉人构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。根据涉案画作艺术品的性质，修理、更换、重作、减少价款或者报酬都不能实现该画作本身应有的价值，郭庭廷二审中明确要求退货于法有据，退货后魏文斌继续占有购画款没有事实与法律依据，应当返还郭庭廷购画款。
综上所述，鉴于本案二审期间，上诉人提供了新证据导致案件基本事实发生变化，二审因此改判。依照《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第四百零三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市张店区人民法院(2016)鲁0303民初4779号民事判决；
二、被上诉人魏文斌于本判决生效之日起十日内将购画款33000.00元返还上诉人郭庭廷，上诉人郭庭廷将涉案画作退还被上诉人魏文斌。
一审案件受理费625.00元，诉讼保全申请费350.00元；二审案件受理费625.00元，均由被上诉人魏文斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠熙
审 判 员 王 鹏
审 判 员 边存鑫
二〇一七年五月九日
法官助理 葛云雷
书 记 员 李 飞