海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终510号
上诉人（原审被告）：海南来福来德实业有限公司，住所地：海南省海口市五指山路47号和谐家园。
法定代表人：余瑞群，该司总经理。
委托诉讼代理人：许后生，海南天皓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾凡光，男，1964年7月3日出生，汉族，住海南省海口市。
上诉人海南来福来德实业有限公司（以下简称来福来德公司）与被上诉人曾凡光民间借贷纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初1080号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
来福来德公司上诉请求：一、依法撤销海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初1080号判决第一项、第二项内容；二、依法改判来福来德公司向曾凡光支付利息及本金合计917262.28元；三、本案的一审、二审诉讼费用由曾凡光承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案的基本事实是：2003年5月21日，李某向曾凡光实际借款110900元，约定借款期限半年，月利率4%，考虑到约定的利率高于法律的规定，曾凡光便将半年的利息26616元（110900×4%×6），一起写入借款本金中，算出的结果是137516元（26616+110900），但经过李某的要求，曾凡光同意抹去尾数，就写成了借款本金137500元。2003年6月5日的该笔借款，双方也是采取同样的处理方式，本金应该是134000元，月利息4%，借款3个月，利息为16080元（134000×4%×3），将利息计入本金中算出是15080元（16080+134000），曾凡光同意抹去利息尾数，于是写成借款本金150000元。2003年9月11日，曾凡光与海南好天地实业开发有限公司（以下简称好天地公司）约定双方进行协作型联营，由曾凡光投资110万元，共同合作开发林信大厦项目。该协议同时约定了曾凡光不论联营合作事项是否盈利，曾凡光都要收回其出资110万元，和收取固定利润按75%计算高达825000元的固定回报的保底条款。该笔110万元的款项，由曾凡光直接转入好天地公司账户。来福来德公司于2009年11月2日以”锦和广场”15B05号房产，作价918474元，抵债给曾凡光。
二、一审法院适用法律错误1、一审法院关于《合作协议书》性质认定错误。曾凡光与好天地公司之间签订《合作协议书》，属于协作型联营合同，形成的是协作型联营合同法律关系。该项目是好天地公司从海南霸王岭林业局收购来的项目。根据《合作协议书》的约定：”甲乙双方经协商，就合作开发林信大厦项目事宜达成如下协议：一、海秀大道凤凰新村旁，系甲方从海南霸王岭林业局（林业公司）收购来的项目，林信大厦现已封顶，需要改建。”同时还约定，由曾凡光投资110万元，并约定了曾凡光不论联营是亏损还是盈利，曾凡光都要收取固定回报，即第四条约定，”合作期满后五日内，甲方应一次性将乙方的投资款返还给乙方，并按75%向乙方支付合作汇报......”第五条约定：”双方同意，若合作项目提前完成，甲方提前返还乙方前条约定的款项时，不再扣减乙方回报，即仍按前条规定偿还乙方本金及回报......”该协议属于联营合同中的约定的保底条款。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定：”关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效......”由于曾凡光是无需共担风险，只收取固定回报，并且是高达75%的高回报，到期后好天地公司均需退回曾凡光的全部投资款110万元，并支付回报金825000元，因此，曾凡光与好天地公司之间订立的《合作协议书》是名为联营实为借贷的合同。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款、及《中华人民共和国合同法》第五条”当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，依法应属无效合同。另外，从房地产开发角度来说，《合作协议书》的甲乙双方均不具备开发房地产的资质，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定：”当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”因此，该合同应为无效的合同。2、本案应适应合同法中关于无效合同的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于该合同无效，曾凡光与好天地公司应相互返还因合同取得的财产，即好天地公司应向曾凡光返还收取的110万元。由于双方都存在导致合同无效的过错，因此，好天地公司应向曾凡光赔偿其实际损失的50%。而曾凡光因此造成的实际损失应该是按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。即336875元[1100000元×4.9%(中国人民银行公布的5年以上贷款基准利率)×12.5年（自2003年9月算至2016年3月）×50%]。
三、关于合作协议书中的110万元，当时来福来德公司和曾凡光根据协议书的约定，将110万元加回报总额825000元作为基数，也就是2004年6月11日后，曾凡光是按1925000元为基数，按银行同期同类贷款利率计息的。2、合作协议是联营合同关系，根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的第4条第2款及合同法第5条的规定，是联营合同，应认定无效。合同被确认无效后，应按合同法第58条的规定，确定数额。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判。
曾凡光辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分。曾凡光提供的证据能够证明以下事实：2003年5月21日，曾凡光借给李某现金137，500元，约定期限六个月，逾期按利率4%计息。2003年6月5日，曾凡光借给李某现金150，000元，约定期限三个月，逾期按利率4%计息。2003年9月11日，曾凡光与海南好天地实业开发有限公司（简称好天地公司）签订《合作协议书》，双方名为合作实为好天地公司向曾凡光借款1，100，000元用于开发林信大厦项目。双方约定，借款期限九个月，回报825000元，届时还清本金及回报，逾期按月5%支付滞纳金。2011年9月1日，由于李某和好天地公司均未依约还款，由曾凡光、来福来德公司及李某、好天地公司四方签订了一份《备忘录》，约定李某、好天地公司向曾凡光借款本金合计1，387，500元形成的债务本息转由来福来德公司承接并负责偿还。扣除来福来德公司于2009年11月2日以”锦和广场”15B05号房产抵偿918，474元后，截至2010年12月1日，来福来德公司尚欠曾凡光款项人民币2，265，251元。按《备忘录》约定，来福来德公司于2011年9月1日与曾凡光签订了《协议书》，协议书约定，截止2010年12月1日，来福来德公司尚欠曾凡光款项人民币2，265，251元，前述欠款，来福来德公司应于2012年12月31日前还清。自2010年12月1日至2012年12月31日期间的利息按年利率7.5%计算，该利息来福来德公司同样应于2012年12月31日前还清。若逾期则按月利率3%计息。2014年12月26日，鉴于来福来德公司未能依2011年9月1日签订的《协议书》履行还款义务，曾凡光、来福来德公司双方又签订了《补充协议书》，约定：1、双方确认，截止2010年12月1日止，来福来德公司合计欠曾凡光款项本金人民币2，265，251元。从2010年12月1日至2012年12月31日止利息按年利率7.5%计息；2013年1月1日至2013年12月31日止利息按年利率7.5%计息；2014年1月1日至2014年12月31日止利息按月利率2%计息；2015年1月1日至2015年12月31日止利息按年利率7.5%计息。合计利息为人民币1，237，393.3元。2、前述确认的本金来福来德公司应于2015年12月31日前全部还清，利息同样应于2015年12月31日前还清。若逾期则本金按月利率2%计息。3、补充协议签订后双方关于借款及结算的其他文件全部废止，双方债权债务以本补充协议约定为唯一依据。前述事实和证据是原审法院得以作出原审判决的基本证据。尽管来福来德公司在上诉状中对以上事实提出了异议，并杜撰了一套说法，比如说利息计入了本金等。但至今为止，没有就其杜撰的说法提供任何佐证。其杜撰的说法不足为信。
二、原审判决适用法律正确。1、关于对《合作协议书》性质的认定。由于《合作协议书》没有约定曾凡光参与经营管理等具体细节，也没有约定曾凡光在合作过程中应承担的责任与风险，仅约定合作期满后好天地公司还本并支付回报。因此，曾凡光与好天地公司之间仅为名为合作实为借贷的关系，即双方成立的就是民间借贷法律关系。这一法律关系在《备忘录》中也得到各方的确认。曾凡光与好天地之间的法律关系与《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定的情形不一致，主要表现在曾凡光并不参与项目的共同经营。该《解答》不应适用于处理本案。2、关于本案借款本息的实际数额问题。来福来德公司认为本案应按无效合同双方返还并赔偿损失的规定处理的说法不能成立。因为本案不存在合同无效的情形。曾凡光与来福来德公司签订的《备忘录》、《补充协议书》等文件均属双方的真实意思表示，并没有违反法律规定，是有效协议。双方最终确定的本金2265251元，并在此基础上确定的计息标准均符合《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》的规定。
综上，曾凡光认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。恳请二审法院依法驳回来福来德公司的上诉，维持原判。
一审法院经审理查明：2003年5月21日，案外人李某向曾凡光出具借条一张，约定其向曾凡光借款137500元，借款期限为六个月，还款时间为2003年11月21日，逾期还款则按月息4%的标准计收利息；2003年6月5日，案外人李某再次向曾凡光出具借条一张，约定其向曾凡光借款150000元，借款期限为三个月，还款时间为2003年9月5日，逾期还款则按月息4%的标准计收利息；2003年9月11日，曾凡光与案外人好天地公司签订《合作协议书》一份，约定双方合作开发林信大厦项目，由曾凡光投资人民币1100000元，好天地公司则负责项目的具体操作事宜，双方合作期限为9个月，即从2003年9月12日起至2004年6月11日止，合作期满后五日内好天地公司应向曾凡光返还投资款项1100000元并按曾凡光投资款的75%即825000元向曾凡光支付合作回报；2011年9月1日曾凡光、来福来德公司双方与案外人李某、好天地公司共同签署《备忘录》一份，四方确认，案外人李某于2003年5月21日、2003年6月5日分别向曾凡光借款137500元和150000元，案外人好天地公司于2003年9月11日向曾凡光借款1100000元，李某及好天地公司所欠曾凡光的上述款项由来福来德公司承接并进行偿还，扣除来福来德公司于2009年11月2日以”锦和广场”15B05号房产抵债的918474元后，截止2010年12月1日，来福来德公司合计欠曾凡光款项2265251元。同日，曾凡光与来福来德公司签订《协议书》一份，双方约定来福来德公司所欠曾凡光的上述款项将于2012年12月31前全部还清，2010年12月1日至2012年12月31日期间的利息按年利率7.5%计算，利息同样应于2012年12月31日前还清，如若逾期则按月利率3%计息，且来福来德公司承诺，在其开发的位于海口市五指山路的”锦和广场”项目开始预售商品房后将优先偿还所欠曾凡光款项，且该协议签订后即作为双方债权债务的唯一依据，先前关于借款及结算签订的其他文件全部废止；2014年12月26日，曾凡光、来福来德公司双方又签订《补充协议书》一份，双方确认截止至2010年12月1日来福来德公司合计欠曾凡光本金2265251元，该笔款项的利息在2010年12月1日至2012年12月31日这一期间按年利率7.5%计息；2013年1月1日至2013年12月31日这一期间按年利率7.5%计息；2014年1月1日至2014年12月31日这一期间按月利率2%计息；2015年1月1日至2015年12月31日这一期间按年利率7.5%计息，合计利息为1237393.3元。来福来德公司应于2015年12月31日前还清双方确认的欠款本金及利息，若逾期则以本金为基数，按月利率2%计息，来福来德公司承诺，在其开发的位于海口市五指山路的”锦和广场”项目开始预售商品房后将优先偿还所欠曾凡光款项，且该协议签订后即作为双方债权债务的唯一依据，先前关于借款及结算签订的其他文件全部废止。因还款期限届至，来福来德公司未按《补充协议书》的约定履行上述还款义务，曾凡光索要未果，遂成讼。
曾凡光在一审的诉讼请求为：一、请求判令来福来德公司立即偿还曾凡光欠款本金人民币2265251元及该款自2010年12月1日至2015年12月31日期间分别按年利率7.5%及月利率2%计算的利息1237393.3元。前述本息合计3502644.3元；二、请求判令来福来德公司向曾凡光支付自2016年1月1日起至还清欠款本金止按月利率2%计算的违约利息（暂计至2016年3月31日违约利息为：135915.1元）；三、本案诉讼费及其他费用由来福来德公司承担（其他费用包括保全费5000元，保险费15600元，公告费900元）。
一审法院认定：一、关于曾凡光与案外人好天地公司于2003年9月11日签订的《合作协议书》的法律性质系民间借贷法律关系还是联营法律关系的问题。因曾凡光与案外人好天地公司所签订的《合作协议书》中，既未约定具体的合作细则，也未约定曾凡光在该合作过程中所应承担的责任与风险，仅约定了合作到期后好天地公司应向曾凡光返还投资款项本金及支付给曾凡光相应的合作回报，即以合作为名行借款之实，双方是否具有房地产开发资质并不影响民间借贷关系的成立，且曾凡光及案外人好天地公司已在《备忘录》中确认曾凡光向好天地公司出资的1100000元为借款，据此应认定双方之间的法律关系为民间借贷法律关系。
二、关于认定本案借款本金的实际数额问题。由于曾凡光、来福来德公司双方与案外人李某及好天地公司在2011年9月1日签订的《备忘录》中约定，将案外人李某于2003年5月21日向曾凡光所借款项137500元、2003年6月5日所借款项150000元以及案外人好天地公司于2003年9月11日向曾凡光所借款项1100000元的债务全部转由来福来德公司承担，故来福来德公司已成为上述三笔债务的继受者。又因来福来德公司于2009年11月2日以”锦和广场”15B05号房产作价918474元用于抵偿上述债务，且曾凡光、来福来德公司双方在《补充协议书》中确认，截至2010年12月1日，来福来德公司合计欠曾凡光款项本金为人民币2265251元，这属于曾凡光、来福来德公司双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的情形，根据《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十八条第一款之规定：”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”故前述三笔债务从相应计息之日起计算至2009年11月2日（按年利率24%计）的本息和不得超过3424658元，具体计算如下：第一笔借款以本金137500元为基数，从2003年11月22日起计至2009年11月2日的本息和为333758元［137500元+（137500元×24%×5年+137500元×2%×11个月+137500元×2%÷30×11天）］；第二笔借款以本金150000元为基数，从2003年9月6日起计至2009年11月2日的本息和为371700元［150000元+（150000元×24%×6年+150000元×2%×1个月+150000元×2%÷30×27天）］；第三笔借款以本金1100000元为基数，从2003年9月15日起计至2009年11月2日的本息和为2719200元［1100000元+（1100000元×24%×6年+1100000元×2%×1个月+1100000元×2%÷30×18天）］，上述本息和共计3424658元。以上述计算金额总和扣除来福来德公司以房屋作价抵偿债务的918474元，尚余2506184元。因此曾凡光提出的至2010年12月1日来福来德公司尚欠其本金2265251元的主张无悖于法，故予以支持。
三、关于本案借款利息的计算问题。曾凡光主张至2015年12月31日来福来德公司尚欠其利息1237393.3元，故曾凡光主张本息和共计3502644.3元。根据《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十八条第二款之规定：”按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”因此曾凡光主张本息之和不得超过前述三笔债务从相应计息之日起计算至2015年12月31日（按年利率24%计）的本息和共计5476308元，计算方式如下：第一笔借款以本金137500元为基数，从2003年11月22日起计至2015年12月31日的本息和为537075元［137500元+（137500元×24%×12年+137500元×2%×1个月+137500元×2%÷30×9天）］；第二笔借款以本金150000元为基数，从2003年9月6日起计至2015年12月31日的本息和为593500元［150000元+（150000元×24%×12年+150000元×2%×3个月+150000元×2%÷30×25天）］；第三笔借款以本金1100000元为基数，从2003年9月15日起计至2015年12月31日的本息和为4345733元［1100000元+（1100000元×24%×12年+1100000元×2%×3个月+1100000元×2%÷30×16天）］，上述本息和共计5476308元。因此曾凡光诉请的本息和3502644.3元并未超出法定保护范围，对其主张1237393.3元利息的诉讼请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、来福来德公司须于本判决生效之日起十日内向曾凡光偿付借款本金2265251元及计至2015年12月31日的利息1237393.3元。二、来福来德公司须于本判决生效之日起十日内向曾凡光支付逾期利息（以借款本金2265251元为基数，从2016年1月1日起按月利率2%标准计至还清欠款之日止）。三、驳回曾凡光的其他诉讼请求。案件案件受理费34821元，财产保全费5000元，公告费用900元，由来福来德公司负担。
双方当事人二审期间未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：曾凡光、李某、海南好天地实业开发有限公司、来福来德公司签订了备忘录，来福来德公司愿意承接李某、海南好天地实业开发有限公司所欠曾凡光的债务，并由曾凡光与来福来德公司签订协议书及补充协议书，确认双方的债权债务。上述协议系双方真实意思表示，并未违反相关法律规定，借贷关系合法有效，应受法律保护。2009年11月2日，来福来德公司以”锦和广场”15B05房产作价918474用于抵偿上述债务后，来福来德公司与曾凡光签订《补充协议书》，确认截止2010年12月1日，来福来德公司合计欠曾凡光款项本金为2265251元。可见，来福来德公司与曾凡光已就先前债务本息结算后，将利息计入后期借款本金而签订《补充协书》。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。原审法院计算方法正确，曾凡光主张截止2010年12月1日，来福来德公司尚欠曾凡光2265251元，经计算，前期利率并未超过年利率24%的情形，双方签订补充协议书载明的2265251元可认定为后期借款本金，故原审法院对该事实的认定及处理并无不当，应予维持。关于借款利息的计算问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定：按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。根据原审法院的计算，曾凡光请求的本息之和并未超过三笔债务本金及以三笔债务本金为基数按年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故原审法院对该事实的认定及处理结果并无不当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34821元，由上诉人海南来福来德实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 陈立夫
审判员 廖端明
审判员 符玉梅
书记员 汪婉璐
审核：陈立夫撰稿：陈立夫校对：汪婉璐印刷：何宗谦海南省海口市中级人民法院2017年6月30日印制（共印10份）