广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第1042号
上诉人（原审原告）佛山市广友贸易有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人梁礼勇，董事长。
委托代理人刘玉文，广东聚英华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港金信利不锈钢有限公司，住所地江苏省连云港市。
法定代表人李海生，董事长。
委托代理人方延福，该司员工。
委托代理人梁朔梅，广东千度律师事务所律师。
原审第三人连云港陇大国际贸易有限责任公司，住所地江苏省连云港市。
法定代表人吴爱菊，董事长。
委托代理人方延福，该司员工。
委托代理人梁朔梅，广东千度律师事务所律师。
上诉人佛山市广友贸易有限公司（以下简称广友公司）因与被上诉人连云港金信利不锈钢有限公司（以下简称金信利公司），原审第三人连云港陇大国际贸易有限责任公司（以下简称陇大公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法民二初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、解除广友公司与金信利公司于2013年5月6日签订的《销售代理协议》（合同编号：JX××××6－1）；二、驳回广友公司的其他诉讼请求。案件受理费102556元，财产保全费5000元，共计107556元，由广友公司负担；司法鉴定费用43499元，由金信利公司负担。
上诉人广友公司上诉提出：原审判决没有查清本案事实，对主要事实认定错误，适用法律错误，导致作出了错误的判决结果。
一、根据广友公司与金信利公司之间签订的《销售代理协议》，双方的关系是代理关系，而不是普通的买卖关系。广友公司的主要合同义务是完成销售任务、支付货款；权利是收取业务费。广友公司只负责按市场价销售产品，不赚差价，也不承担亏损。金信利公司的主要合同义务是开出市场接受的价格、提供产品、按时结算支付业务费；权利是收取货款，从而实现收益。
金信利公司之所以与广友公司签订《销售代理协议》，是因为金信利公司是近几年成立的新厂，其产品质量、品质、销售力量、市场认同度及影响力等方面还不高，达不到市场同行业水平，在佛山三年都没有打开市场；而广友公司从事不锈钢销售多年，有广泛的市场客户资源，所以金信利公司才委托广友公司做其总代理，并愿意支付每吨120元业务费。
但金信利公司开出的销售价格与广友公司的销售有直接关系，只有金信利公司的报价符合市场价，且按时提供合格产品，广友公司才能够进行正常销售，二者缺一不可；如果金信利公司的报价不符合市场价，根据《销售代理协议》的约定，金信利公司应及时调价；如果金信利公司无货可供，责任自然应由金信利公司承担。
二、《销售代理协议》第五条和第六条约定的“开出盘价”和“结算方式”，并没有实际执行，“盘价”对本案没有参考价值。
（一）从《销售代理协议》对“开出盘价”和“结算价格”的字面约定看，操作程序是“先开出盘价（作为交易价但不作为结算价），结算价是以乙方（广友公司）经甲方（金信利公司）同意的市场销售价（盘价减去业务费再加减盘价与实际销售价的差）同时返利每吨120元业务费，合并结算。”这样的约定既复杂又难以操作，金信利公司也没有按此执行。
（二）金信利公司从2013年5月15日第一次供货至2013年6月5日最后一次供货，均没有按照协议约定“开出盘价”，供货价是由金信利公司的佛山负责人方延福与广友公司的法定代表人梁礼勇之间以口头或短信方式确定的，参照广西金某及全南盛某的网上报价再下降50-100元（依据是《对账单》的单价与网上同日报价对比）。同时，双方也没有在“盘价”的基础上进行结算，2013年6月15日的《对账单》中记载的是“单价”而不是结算价。
（三）2013年6月7日，金信利公司第一次发出的书面《销售价格通知单》，载明的是“销售价”而不是“盘价”。
因此，“盘价”对于本案来说，没有实际意义。原审判决以“盘价”作为评判金信利公司报价价格是高还是低，不符合本案事实。
三、原审判决对“市场可接受的盘价”理解错误，并错误的认为金信利公司于2013年6月7日开出的销售价为“市场可接受的盘价”。
（一）如前所述，“盘价”并没有作为本案《销售代理协议》履行的操作模式，但原审判决却坚持以是否“为市场可接受的盘价”作为评价金信利公司是否违约的依据，这是导致原审判决错误的根本原因。
（二）原审判决以《对账单》记载的“单价”折算后的“盘价”与其他厂家的“报价”进行对比，同样错误。原因是“盘价”减去了每吨120元业务费，而其他厂家的报价没有减此项业务费，二者没有可比性。
（三）金信利公司于2013年6月7日开出的销售价，既高于其自身确认的该日“单价”，更没有按照市场走势进行调价，明显违反了《销售代理协议》的约定。根据双方提供的证据，特别是广友公司证据15、金信利公司证据5《对账单》及广友公司证据12、金信利公司证据8《青某咨询网数据》，均证明自双方签订《销售代理协议》之后，市场销售价一直处于下跌的态势。金信利公司自己确认的2013年6月7日“单价”是7371元／吨（不含税价，换算成含税价7800元／吨），但该日金信利公司发出的《销售价格通知单》规定的销售价格却是7850元／吨，超出自己确认的价格。而从2013年6月7日至15日，青某资讯网上五大厂家的报价均继续下降：广西金某从7850降至7750、全南盛某从7800降至7700、宝钢德某从8050降至7950、北海诚某从7950降至7850、清远青某从7950降至7850，平均下降100元／吨。虽然广友公司多次要求调价，但金信利公司却一直不同意。因此，该价格根本不是“市场可接受的盘价”。
四、金信利公司于2013年6月7日发出的《销售价格通知单》后，没有按照协议约定提交吨位，即无货可供。
《销售代理协议》第五条第1项约定：“甲方（金信利公司）开出市场可接受的盘价之后，乙方（广友公司）预付300万元预付款。甲方提交酸洗钢带明细及吨位给予乙方，乙方按照当时盘价对应吨位打款……”（一审判决第23页第二段“第二步……”是错误的，第二步应是被上诉人提交可销售的吨位，不是上诉人下订单），而被上诉人在2013年6月7日只有报价，却没有提交产品吨位，结合其他证据，被上诉人当时是无货可供，而当时上诉人在被上诉人处有386万余元预付款。
上述三、四充分说明，面对市场价格不断下降及无货可供的局面，金信利公司故意抬高销售价、不提交可销售吨位，违背《销售代理协议》第六条第3项和第五条第1项的约定，金信利公司的行为属于恶意违约。
五、原审判决认定“销售价格的确定没有固定的标准和固定的参考厂家”不符合事实，明显错误。
（一）原审判决在第27页依据梁礼勇与方延福的来往短信作出上述认定，而广友公司提供的该项证据显示的是以下内容：1.方延福向梁礼勇通报酸洗厂的存货数量；2.梁礼勇要求及时沟通价格；3.酸洗厂无货可供，梁礼勇催促方延福报供货计划和提高质量；4.梁礼勇问方延福销售单价，方延福答7400（元／吨）；5.梁礼勇通报行情还在下降，网上报价高于市场实际交易价；方延福将网上含税价换算成不含税价；6.梁礼勇问方延福销售价，方延福未回复。上述内容不能得出原审判决的结论。
（二）原审判决的上述结论既不符合行业惯例，更不符合日常生活经验法则。如前所述，金信利公司作为一家不锈钢新厂，其生产的产品必然有一个市场定位和定价，定价依据的是其产品质量、供货量、销售力量、售后服务、市场认同度等因素综合而成，再根据在市场所处的位置，参考某个厂家的价格来确定产品的价格。从金信利公司确认的《对账单》的单价与当时网上五大厂家同日报价对比就可以得出这一结论。因此原审判决得出的结论明显错误。金信利公司的价格参照广西金某、全南盛某的报价再下降50-100元符合客观事实。至于2013年12月19日的行情，广友公司用以证明市场价是一直下降的。各厂家的报价在市场长时间下跌后发生变化属正常现象，此时距本案发生已过半年之久，对本案已没有参考价值。
六、金信利公司为取消广友公司的代理资格，终止代理协议，伪造证据，单方毁约，必须承担相应的法律责任。
金信利公司在市场价格持续下降、继续履行《销售代理协议》将无利可图的情况下，为规避合同义务，要求广友公司签订《补充协议》、终止代理关系、取消每吨120元的业务费，在没有得到广友公司同意后，金信利公司居然伪造《产品销售合同》（广友公司证据18、金信利公司证据6），以达到毁约的目的。该合同被鉴定为伪造之后，原审判决却对此不予理会，让金信利公司逃避法律制裁。广友公司的诉请就是追究金信利公司的责任，金信利公司的行为必须受到法律追究，必须承担相应的法律责任。
七、广友公司积极全面履行《销售代理协议》，却因金信利公司的违约无法收取应得的利益，该损失理应由金信利公司赔偿。
广友公司在佛山从事不锈钢贸易业务多年，有广泛的销售渠道，为履行《销售代理协议》做了充分准备，包括资金、人员、广告投入等等。广友公司从2013年5月15日开始至5月31日，半个月时间累计销售2838.814吨，支付价款2120万余元。在金信利公司单方不履行《销售代理协议》后，广友公司每个月采购和销售的不锈钢产品均在5000吨以上（这些是需要加价销售的产品）。因此，广友公司完全有能力完成销售代理协议约定的销售量，获取应得的业务费，但金信利公司却严重违反诚实信用原则，恶意违约，导致广友公司与金信利公司签订协议的目的无法实现，严重损害了广友公司的合法权益。金信利公司应当根据《合同法》的规定赔偿广友公司的损失。
综上，原审判决认定事实和适用法律均存在明显错误，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，改判支持广友公司全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由金信利公司负担。
上诉人广友公司二审法庭调查后向本院提交《更正﹤民事上诉状﹥笔误》一份，将上诉状第四点中“（一审判决第23页第二段“第二步……”是错误的，第二步应是被上诉人提交可销售的吨位，不是上诉人下订单），而被上诉人在2013年6月7日只有报价，却没有提交产品吨位，结合其他证据，被上诉人当时是无货可供，而当时上诉人在被上诉人处有386万余元预付款。更正为：“（一审判决第23页第二段‘第一步……’予以确认，但在第28页最后一段却只提‘被告负有开出市场可接受盘价的先履行义务’，而不提‘被告还负有同时提交酸洗钢带明细及吨位的先履行义务’，这是非常明显和严重的错误），而当时广友公司在金信利公司处有386万余元预付款，结合本案其他证据，金信利公司当时就是无货可供。”
上诉人广友公司在二审期间未提交新的证据。
被上诉人金信利公司辩称：广友公司的上诉理由不成立，其要求金信利公司支付其违约损失13459356元没有事实与法律依据，恳请二审法院依法驳回广友公司的上诉请求，维持正确的原审判决。
一、原审判决认定事实基本清楚，双方合作履行合同的基础已丧失，依法应当认定解除合同，原审判决正确无误，理应维持。
（一）本案的真正原委是，双方签订的《销售代理协议》履行了一段时间后，因广友公司自身原因根本无法完成合同约定的最低销售量，该协议已由双方合意解除并结算完毕，双方权利义务已两清。
2013年5月6日编号JX××××6-1号《销售代理协议》和JX××××6-1-1《产品购销合同》签订后，双方进入合作经销阶段，供方积极组织生产提供产品不锈钢卷板。但经过一个月的销售，截止至2013年6月7日，广友公司仅完成2838.814吨的销售量，距离广友公司在合同承诺的最低销售量尚远。当时不锈钢卷市场板价格已呈下行趋势，市场呈观望态度明显，广友公司更不可能扩大销售量，遂双方对代理销售合同展开了重新协商、对帐和结算。
2013年6月15日，双方初次对帐，需方广友公司尚结余货款3867124.04元；6月20日，经供方陇大公司财务复核，需方广友公司结余货款为3852273.789元，但未获广友公司正式确认。
2013年6月21日双方以传真往来的形式签订了编号JXL＊＊＊＊＊＊0621-1《产品购销合同》。该合同实际是供方陇大公司和金信利公司的共同真实意思表示，以提供货物不锈钢卷板534.871吨形式结算清偿需方结余货款3867124.04元。双方在该份合同第八条第1款特别明确约定：“本合同所标的款项、吨位无代理费、无返利……放货指令发出后，若遇市场价格发生变化涨或跌与甲方无关。同时，原双方签定的代理合作合同（合同号JX××××6-1号）《销售代理协议》自2013年6月20日起终止作废”。另第2款约定：“合同盖章生效，传真与正本效力相同”。合同签订后，供需双方按照约定实际履行了供货、提货和结算，并以实际行为终止双方的合同和代理销售合作。该实际结算也证实JXL＊＊＊＊＊0621-1《产品购销合同》是真实存在的合同。对于双方以传真往来签订合同问题，原审法院经过调查取证，已证实双方之间在该日是有真实通讯记录。
对于JXL＊＊＊＊＊＊0621-1《产品购销合同》上所盖广友公司公章问题，南天司法鉴定所已经作出明确鉴定意见认定与样本印文是同一印章。只是由于该合同经过多次传真周转，不知何故，在广友公司印文处粘有形成“电话”两个字样，导致司法鉴定所后来草率认定广友公司合同专用章印文是复制到检材上的意见。事实上，传真件经过多次传真周转，由于机器印墨的原因出现污迹或粘有其他字样，乃偶然出现的正常现象，绝非金信利公司有意为之或伪造，司法鉴定所没有合理说明该事，却因此而草率认定广友公司合同专用章印文是复制到检材上的，这是件令人非常遗憾的事情。另外，该合同经过多次传真周转，印章自然已非原始盖章，认定为复制形成也是正常的，遗憾的是原审法院没能依据本案相互印证之事实，认定采信该份真实存在的合同。
（二）虽然原审法院没能依据本案事实认定采信传真形成的JXL＊＊＊＊＊＊621-1《产品购销合同》，但是也正确认定“自2013年6月7日之后”，“广友公司未再向金信利公司下订单及预付货款，金信利公司也未要求广友公司下订单及预付货款，《销售代理协议》已处于事实上的不履行状态”。鉴于双方之间继续履行合同之基础已不存在，原审判决认定解除合同正确。
二、因广友公司无能力完成合同约定的最低销售量，金信利公司在本案中并无违约之事实，广友公司主张金信利公司支付其违约损失13459356元没有事实与法律依据，依法应当驳回其上诉请求。
（一）根据双方2013年5月6日签订编号JX××××6-1号《销售代理协议》、编号为JX××××6-1-1《产品购销合同》，广友公司应完成最低每月销售量不低于10000吨不锈钢产品（201QB），后放宽到首月最低销售量5000吨。但经过一个月的销售，截止2013年6月7日，广友公司仅完成2838.814吨的销售量，明显无能力完成合同之约定，已经违反合同约定。广友公司上诉称其半个月履行了2838.814吨销售量，无事实依据；广友公司自签订合同日至执行完2838吨货物，用时超过1个月，根本无能力完成每月最低1万吨销售，又岂能按每月销售量10000吨主张守约方违约损害赔偿。
（二）金信利公司有充足的货源，广友公司称金信利公司于2013年6月7日后无货可供，没有事实依据。根据金信利公司原审第七组证据，已证实当时金信利公司有充足的货源。其中2013年6月上旬交付佛山市顺德区炜某金属制品加工有限公司（以下简称炜某公司）的存货即高达2852.404吨；原审法院于7月3日在炜某公司查封金信利公司存货201不锈钢卷2000吨即是明证。另外，在高明正某公司等公司，金信利公司也存放有大批库存货物，而广友公司6月7日后已没有再下过订单订货，故不存在供方无货可供、违约之说法。2013年6月7日前后，金信利公司均可以正常供货，公司名下在佛山各加工厂的库存数据，完全足够执行与广友公司之间合约销售数量。除此之外，金信利公司还可以随时从各地调入货源。因此金信利公司有强大生产能力，有充足货源可以向广友公司和其他公司供货，确保销售交易。事实上，是广友公司自己不订货，而非金信利公司无货可供。
且当时国内不锈钢卷板市场价格已呈下行趋势，市场呈观望态度明显，处于滞销时期，包括金信利公司在内各大生产厂家均有大积货屯货，而绝非广友公司所说的无货可供。
（三）金信利公司根据合同约定开出的报价、盘价，相当于市场指导价格，属于市场可接受的价格，而广友公司却没有正常下订单订货，违约的是广友公司。在2013年6月7日之前，广友公司根据金信利公司开出的盘价下订单订货对外销售。在6月7日之后，由于受广友公司销售能力和市场的影响，在金信利公司发出销售价格通知后，广友公司未再向金信利公司下订单、支付预付货款，也未对金信利公司所报的销售指导价提出异议，显然可见是广友公司无心再履行合同，违约放弃履行合同。
经过原审法院详细比较，在2013年5月15日-同年6月20日期间，中国青某不锈钢资讯网上广西金某、全南盛某、宝钢德某、北海诚某、清远青某等厂家在佛山市场热轧201钢带报价，金信利公司所报的盘价、销售指导价，均属于正常的市场价格范围。
广友公司主张金信利公司报价应参照广西金某及全南盛某的网上报价再下降50-100元，既没有道理，也没有合同依据。广友公司又认为，要在金信利公司的报价或者说盘价基础上，再减去每吨120元业务费用的说法，更是不成立的。
因此，金信利公司在履行合同中并无违约之事实，而广友公司违约放弃履行合同，却主张金信利公司支付其违约损失高达13459356元没有任何事实与法律依据，原审法院判决驳回正确。
三、双方之间签订《销售代理协议》、《产品购销合同》，综合本案双方之间实际履行情况，双方之间仍为一种货物销售买卖关系，原审判判决认定事实，适用法律正确。
根据合同约定，广友公司在依约完成销售前提下可获得每吨120元的业务费或者说返利。但问题是，广友公司根本没有能力完成销售，明显违约放弃履行合同，却反过来要求金信利公司支付高达1345万元的业务费，完全没有事实和法律依据。
广友公司称其只负责销售产品，不赚差价，也不承担亏损。该说法并不客观，事实上广友公司完全可以赚取合理差价。双方合同从来没有约定广友公司不赚差价和不承担亏损。从生意角度来讲，无论是代理销售还是纯粹销售关系，都有市场风险，并没有100％赚钱的道理。
关于广友公司称，金信利公司为新厂且市场行情差，在佛山3年没有打开市场。这也是广友公司单方面说法。例如，北海诚某的投产时间就在金信利公司之后，但其已与金信利公司一起成为国内知名不锈钢卷带的生产厂家。金信利公司的客户源本身就很广，并非依靠广友公司一家销售，在广友公司违约放弃履行合同之后，金信利公司在佛山市场的销售量不降反升即是明证。
另外，广友公司上诉称，指责金信利公司“终止代理协议，伪造证据，单方毁约”属无中生有。无论是原审法院，还是南天司法鉴定所，均没有认定JXL＊＊＊＊＊＊0621-1《产品购销合同》为金信利公司伪造。广友公司在该合同上盖章后传真至金信利公司办事处，若有意为之或伪造，也应是广友公司伪造。因为只有广友公司自己持有其合同专用章和相关文件印文。如为金信利伪造，又岂会留下其他无关字样？故该合同本是真实存在的。
综上，广友公司因无能力完成合同约定的最低销售量，违约放弃履行合同，而金信利公司在本案中并无违约之事实，广友公司主张支付其违约损失13459356元没有任何事实与法律依据，原审判决正确无误，恳请二审法院依法驳回其上诉请求。
原审第三人陇大公司答辩意见与金信利公司一致。
被上诉人金信利公司、原审第三人陇大公司在二审期间均未提交新的证据。
经审理，本院除对原审判决认定事实予以确认外，另查明：金信利公司在原审庭审时陈述其是“参照网上全国各供应商的报价下发（价格）通知”。
再查明：在二审法庭调查期间，广友公司对法庭提问“应该以何作为判断报价高低的标准？”作答：“符合市场的销售价格是双方协商的价格。盘价比较绕，我方不是很明白。实际是金信利公司来报价，我方按金信利公司报价来销售。”对法庭提问“你方认为6月4日至6月15日的7850元的报价过高的依据？”作答：“从一审判决书第25页至26页的表格中6月7日、6月14日的报价看，五大厂家的报价都在下降，但是被上诉人的价格还保持在7850元，没有任何下降。”
又查明：广友公司法定代表人梁礼勇在二审法庭调查时陈述：“有个销售钢带的网站，上面也有订价，市场可接受价格是按照金某、盛某同一个时间的价格及网站的价格来确定。”
本院认为：综合双方诉辩意见，本案争议焦点为金信利公司是否存在违约行为。对此，本院结合本案证据及当事人陈述，论述如下：
2013年5月6日金信利公司与广友公司以书面形式签订《销售代理协议》。自协议签订之日至2013年6月7日，金信利公司共向广友公司供应货物2883.236吨，双方就上述交易未发生争议。后，广友公司以金信利公司2013年6月7日所报出的同年6月4日至6月15日的货物销售价格明显高于市场价且无货可供为由，认为金信利公司存在违约行为，导致其无法销售金信利公司的产品，致使合同目的无法实现。
对金信利公司2013年6月7日开出的销售价格是否为“市场可接受的盘价”的问题。虽双方对何为“市场可接受的盘价”未有明确约定，但结合金信利公司在原审时所作其是“参照网上全国各供应商的报价下发（价格）通知”的陈述，以及广友公司在二审时所作“市场可接受价格是按照金某、盛某同一个时间的价格及网站的价格来确定”的陈述，在广友公司未能提供证据证明双方有明确约定参照某生产厂家价格进行报价的情况下，原审法院参照广友公司作为其证据来源的中国青某不锈钢资讯网的同期价格数据，综合各厂家报价对金信利公司开出的报价进行比对，其比对方法并无不当，所作出的“金信利公司2013年6月4日至6月15日报价可认定为‘市场可接受盘价’”的比对结论合理，本院予以支持。
对广友公司是否存在无货可供的情况。广友公司以金信利公司在开出2013年6月4日至6月15日报价时未履行同时提交酸洗钢带明细及吨位的先履行义务为由，认为金信利公司当时无货可供。但退一步讲，金信利公司报价时无论是否同时提交酸洗钢带明细及吨位，也均不能必然得出金信利公司当时无货可供的结论。虽当时广友公司在金信利公司处仍有余款，但结合金信利公司开出上述报价后，广友公司未再向金信利公司下单，金信利公司遂未有发出发货指令的情况，本院对广友公司关于金信利公司无货可供的主张不予采纳。
综上所述，金信利公司在本案中不存在违约行为，无需承担违约责任。广友公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102556元，由上诉人佛山市广友贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 黄延丽
代理审判员 杨 莉
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 史 伟