盘锦市大洼区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽1121民初2177号
原告：李斌，男，1971年10月29日出生，汉族，无职业，住湖南省湘潭市岳塘区。
委托代理人：陆长征，辽宁鹤乡律师事务所律师。
委托代理人：陆晶晶，辽宁攻坚律师事务所律师。
被告：姜玉海，男，1963年8月23日出生，汉族，盘锦天旭建筑安装工程有限公司项目经理，住吉林省吉林市龙潭区。
委托代理人：王绪胜，男，1968年9月23日出生，汉族，盘锦天旭建筑安装工程有限公司职员，住营口市西市区。
被告：盘锦天旭建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市盘山县。
法定代表人：赵丙红，该公司经理。
被告：盘锦东方置业有限公司，住所地辽宁省盘锦市辽东湾新区。
法定代表人：吴志明，该公司总经理。
委托代理人：候慧，男，1981年2月17日出生，汉族，该公司职员，住辽宁省盘锦市辽东湾新区。
委托代理人：张西云，辽宁许传恩律师事务所律师。
原告李斌为与被告姜玉海、盘锦天旭建筑安装工程有限公司、盘锦东方置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年8月2日向本院提起诉讼。本院受理后依法由审判员张希会独任审判，于2016年9月6日公开开庭审理了本案。原告李斌及其委托代理人陆长征、陆晶晶，被告姜玉海及其委托代理人王绪胜，被告盘锦东方置业有限公司委托代理人张西云、侯慧到庭参加诉讼，被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李斌诉称：于2015年7月7日，原告经人介绍到盘锦，与被告姜玉海签订协议，垫资承包位于辽东湾新区由东方置业有限公司开发、被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司承建的江山帝景小区泵房、消防水池工程施工。因姜玉海不能兑现承诺支付原告购买材料的垫资款，2015年9月17日原告与姜玉海签订《江山帝景泵房工程施工补充协议书》，双方确认原告撤出土地，已施工部分工程确认造价为580，000.00元，在2015年11月10日一次结清。2015年11月10日约定付款期届满时，由于盘锦东方置业有限公司未能及时拨付工程款，姜玉海仅支付100，000.00元给原告，截止起诉前尚欠工程款480，000.00元，一直没有给付。被告盘锦东方置业有限公司作为发包人，负有在未拨付工程款范围内承担给付责任，被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司作为工程承包人，被告姜玉海作为分包人暨实际施工人，负有连带给付工程款的义务，同时，应按银行贷款利率给付逾期利息。现原告诉至法院，请求法院判令被告姜玉海、被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司连带承担给付拖欠工程款480，000.00元及逾期利息（按照年利率4.6%计算，自2015年9月17日起）；被告盘锦东方置业有限公司在未拨付工程款范围内承担给付责任。
被告姜玉海辩称：原告是经老乡介绍到辽滨施工，工程款总造价为597，000.00元，原告做完前期后，不想干了，经我们协商，余下的工程由我方完成，后期施工过程中发生的款项由原告承担，工程结束后，在总价款中扣除我方施工的费用，扣除后的款项由我方一次性给原告结清。
被告盘锦东方置业有限公司辩称：原告突破合同相对性原则要求被告承担材料费，违背司法解释的规定，应予以驳回。原告要求我公司在未付工程款范围内承担给付责任，其诉讼请求源于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以受理”,“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”我公司认为，原告的此项诉讼请求不能得到法院支持。从《司法解释》第二十六条规定可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则。第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。为了防止第二款扩张使用，2011年6月22日至24日，最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从原告起诉状看，其主张的是购买材料的垫资款，不是人工费，不符合《司法解释》第二十六条的立法本意，即使原告有权行使此项权利，按照《施工合同司法解释》起草人的观点，只有实际施工人在合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人行使此项权利。本案不存在此种情形。因此，请求人民法院驳回原告对我公司的诉讼请求。实际施工人只存在无效合同中，本案被告盘锦东方置业有限公司与被告盘锦天旭建设工程有限公司签订的协议为无效合同，且双方已经履行，原告诉请没有法律依据，应当予以驳回，实际施工人是指违法转包关系中的承包人、违法分包关系中的承包人、违法借用资质中的挂靠人，即存在无效合同中，本案被告盘锦东方置业有限公司2015年5月28日和被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司签订的《江山帝景A区室外附属工程施工承包合同》主体适格、内容合法，为有效合同，不存在实际施工人的情况。原告与被告姜玉海之间的协议是否有效，不能覆盖和否定被告盘锦东方置业有限公司和盘锦天旭建筑安装工程有限公司的合同效力，因此，原告对被告的主张没有法律依据。我公司已足额支付被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司工程款，原告要求在未付工程款范围内承担责任没有事实根据，其诉讼请求应予驳回。我公司和被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司签订的合同约定，将江山帝景A区排污排水工程、供暖管道工程、消防水池及设备房工程，小区主次入口门警房，小区道路等工程发包给盘锦天旭安装有限公司，工期90天，从2015年5月15日到8月15日。《合同》第5.4条约定，乙方全部完成合同内容并通过48小时试运行试验后，由乙方选购江山帝景A区住宅商品房户型及套数，并签订购房协议，房款抵工程款不低于合同总造价的30%金额。工程竣工验收后，乙方按合同约定提供完整的工程技术资料，提交工程结算报告，经甲方审核或审计机构审核，双方确认结算款并签字后，十五日内甲方累计支付到结算工程款的75%。工程竣工验收合格后一年甲方向乙方支付结算工程款的20%，余留5%作为工程质保金。合同签订后，盘锦天旭建筑工程有限公司并未在约定期限内完工。截止到2015年12月份，完成工程造价1786，522.00元，2016年完成工程造价614，078.00元，共计2400，600.00元，天旭公司申请进度款共计2127，051.00元，盘锦天旭建筑安装工程有限公司工程量均未达到《合同》第5.4.2条约定进度，未满足工程款支付条件，但是我公司考虑多种因素，仍然用7套商品房抵付工程款2084，044.00元，已实际支付工程造价95%，其余5%为保障金。综上，原告对我公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。
经审理查明：2015年5月28日，被告盘锦东方置业有限公司与被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司签订室外附属施工承包合同，约定盘锦东方置业有限公司将江山帝景A区住宅小区室外附属工程承包给被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司。2015年5月28日，被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司与被告姜玉海签订授权委托书，约定被告姜玉海作为被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司代理人，负责江山帝景A区住宅小区室外附属工程施工期间的日常工作，对建设单位有决算权，有使用工程款的权利，有按规定向公司上缴管理费的义务。2015年7月7日，原告李斌与被告姜玉海签订泵房、消防水池工程协议书，约定姜玉海将江山帝景小区泵房、消防水池工程分包给原告李斌，原告李斌进行了部分施工。2015年9月17日，原告李斌与被告姜玉海签订补充协议，约定李斌不再承建该工程，未支付的人工费由被告姜玉海负责支付，未完工程由被告姜玉海负责完成，580，000.00元为最终给付原告李斌投入的本金和利润，给付日期为2015年11月10日一次结清。2016年1月11日，被告姜玉海给付原告工程款100，000.00元。
另查，2016年6月，被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司申请拨款2127，057.00元，后商定用被告东方置业有限公司7套房屋抵偿2084，044.00元，为工程款的95%，其他5%为保障金，现被告东方置业有限公司不拖欠盘锦天旭建筑安装工程有限公司本案诉争工程的工程款。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、江山帝景A区室外附属工程施工承包合同一份。证明合同签订的时间及约定的内容。
2、商品房买卖合同七份、工程款抵房合同书一份、进度款审核表、审核单01、02、03号及原、被告陈述。证明2016年被告天旭建筑安装工程有限公司申请拨款2127，057.00元，后商定用7套房屋抵偿2084，044.00元，为工程款的95%，其他5%为保障金，被告东方置业有限公司现不拖欠盘锦天旭建筑安装工程有限公司本案诉争工程的工程款的事实。
3、泵房、消防水池工程协议书一份。证明原告李斌与被告姜玉海签订泵房、消防水池工程协议书及协议书约定的内容。
4、补充协议书一份、授权委托书一份、收条一份。证明被告姜玉海为盘锦天旭建筑安装工程有限公司签署盘锦东方置业有限公司所有附属合同的法定授权代理人，施工期间主持日常工作，对建设单位有决算权，使用工程款的权利，有按规定向公司上缴管理费的义务及原告李斌与被告姜玉海签订补充协议书及协议约定的内容。
以上证据材料，经庭审质证及本院审查，确认为有效证据。
不予采信的证据材料为：姜玉海提供的付款收据，该证据发生在原告撤出工地后，且原告李斌与被告姜玉海已经达成协议，由被告姜玉海负担后期人工费，该证据不能证明与本案有关联性，其证据效力本院不予确认。
本院认为:根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院根据出庭当事人的陈述及提供的证据对本案事实予以认定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中原告李斌与被告姜玉海签订补充协议，约定被告姜玉海于2015年11月10日支付原告工程款480，000.00元，该约定不违反法律规定，被告姜玉海应承担给付责任，对原告李斌要求被告姜玉海支付工程款的诉讼请求，其合理部分本院予以支持。对原告李斌要求被告姜玉海按照年利率4.6%，支付自2015年9月17日起利息的诉讼请求，因约定的付款期间为2015年11月10日，故利息应从2015年11月10日起计算，按照年利率4.6%计算利息符合法律规定,本院予以支持。对原告要求被告盘锦东方置业有限公司在未拨付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经庭审调查，被告盘锦东方置业有限公司已将诉争工程的工程款结清，故对原告的该项请求，本院不予支持。姜玉海作为自然人，不具备法定施工资质，挂靠在被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司名下，借用该建筑公司资质承接工程，之后又与原告签订协议，将部分工程分包给原告，原告完成了分包工程的部分施工，原告是实际施工人，被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司作为被挂靠人，应就原告李斌的主张承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条一款、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、被告姜玉海于本判决生效后十日内支付拖欠原告的工程款480，000元及利息（利息自2015年11月10日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按年利率4.6%计算）。
二、被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司对以上工程款承担连带给付责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8500元（原告已预交），减半收取4250元，由被告姜玉海承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于盘锦市中级人民法院。
审判员 张希会
二〇一六年九月二十八日
书记员 王晓丹