广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂03民终2623号上诉人（一审原告）：桂林市第八建筑安装工程公司。法定代表人：汪桂元，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾志勋，男，该公司工作人员。被上诉人（一审被告）：桂林市房地产开发总公司。法定代表人：覃东雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓家志，广西九宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：文静，广西九宇律师事务所实习律师。上诉人桂林市第八建筑安装工程公司（以下简称桂林八建）因与被上诉人桂林市房地产开发总公司（以下简称桂房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂林八建的委托诉讼代理人曾志勋，被上诉人桂房公司的委托诉讼代理人邓家志、文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人桂林八建上诉请求：一、改判被上诉人支付利息的计算时间自2007年4月12日起，利息按停工期间银行同期贷款利息四倍计算；二、判令被上诉人给付补偿款5.5万元；三、判令被上诉人给付临时设施费用62000元；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、自2007年4月12日被上诉人给上诉人下发《工作联系函》要求停工以来，工地就处于停工状态，至今未能复工。自停工之日起，被上诉人就应支付工程款给上诉人，但被上诉人至今未支付工程款，所以利息应自2007年4月12日起开始计算。二、上诉人与丁杰在2006年3月6日的报告中约定“甲方应补偿乙方5.5万元。”这是双方就当时工程实际情况达成的补偿协议，上诉人这笔补偿款应由被上诉人予以支付。三、临时设施费为工地建设所必须发生的费用，由于被上诉人原因造成项目一直停工，现项目已无法进行施工，对于上诉人在施工过程中实际发生的该项费用被上诉人须进行赔偿。综上所述，一审判决被上诉人支付利息的时间过短，没有支持上诉人赔偿损失的诉请是没有法律依据的，明显偏袒了被上诉人。上诉人在本案中的诉请是合理合法的，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。被上诉人桂房公司辩称，上诉人的第一项上诉请求没有事实和法律依据，双方在协议中约定了如何付款如何计息，最高法的规定也明确了利息计算方式。上诉人的第二项上诉请求在一审时没有提出，该项诉讼请求是其在二审中新提出的，二审法院应当不予评议。对于上诉人的第三项上诉请求，被上诉人认可一审判决对临时设施费用的法律推理和认定。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人桂林八建向一审法院起诉请求：判令被告桂房公司支付所欠原告5、6号楼工程款292751.61元及利息违约金62万元、停工期间看守工地人员工资91950元、临时设施费用62000元，以上共计1066701.61元；本案诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：2000年2月24日，被告桂房公司与案外人丁杰签订挂靠协议，约定丁杰可以桂房公司名义进行房地产项目开发。本案所涉及的“芳华路商品房及拆迁安置房工程”（以下简称芳华苑项目）系丁杰以桂房公司名义开发的房地产开发项目，其范围包括桂林市红旗化工厂的土地与桂林市独秀纸品有限公司的约3000平方米土地。2001年8月10日，桂林市建设规划局市规管字【2001】459号文同意被告桂房公司新建商品房及拆迁安置房；2002年7月5日，桂林市建设规划局市规管字【2002】358号文同意原市规管字【2001】459号文建设主体由被告桂房公司调整为桂房公司和桂林市红旗化工厂。2003年3月27日，桂林市红旗化工厂与桂房公司签订合作开发协议及补充协议，约定桂林市红旗化工厂用其工厂土地与桂房公司合作开发（芳华苑项目的一部分），桂房公司负责整个项目的资金及应交税费，无偿为桂林市红旗化工厂回建相应综合楼、配套设施、有偿建造职工住宅并相应的补偿费；除此之外的商品房开发由桂房公司负责，拥有经销权、所有权；丁杰作为桂房公司该项目的项目经理在合作协议上签名。2004年1月，被告桂房公司以招标编号“新华-04/01/02/Z002号”招标书向社会公开招标“芳华路商品房及拆迁安置房工程”。经竞投标后，原告桂林八建获得该项目1-8号楼土建及水电安装工程。2005年5月18日，原、被告正式签订《建筑工程施工合同》，合同由协议书、通用条款、专用条款及附件构成（以下合称《施工合同》）。《施工合同》约定：被告桂房公司开发的“芳华路商品房及拆迁安置房”（即芳华苑项目）1-8号楼土建及水电安装工程由原告桂林八建负责施工，合同价款为9038578元，双方可按施工期间有关部门公布的造价信息及设计变更调整合同价款；工程款支付方式为：开工前拨付总造价30%的工程预付款，完成±0.00拨付10%，三层完工后拨付30%，结构完成后拨付20%，下外架拨付30%，验收后拨付完（留1%的保修金），扣回工程款的时间、比例为每次拨付进度款前。2001年-2005年期间，丁杰先后以桂房公司名义取得芳华苑项目的立项、规划定点、土地使用、施工许可证等文件。另查明，曾志勋（即本案原告委托代理人）系原告员工，具体负责芳华苑项目5#、6#楼施工。2006年1月，曾志勋开始进场施工。2006年2月23日，曾志勋以原告名义向丁杰提交《报告》一份，称芳华苑项目5#、6#楼原无需垫资，现被告桂房公司要求垫资至主体二层，垫资款40万元，按80%应拨款32万元，时间3个月，按月息6%计，桂房公司应补偿被告桂林八建5.5万元；如3个月未付款，则按月息6%付违约金。丁杰于2003年3月6日签名，并注明“如按以上垫资2层同意以上补偿，如贷到款不需垫资，此条无效”。2007年4月12日，桂房公司向八建公司发《工程联系函》一份，告知由于特殊原因，芳华苑项目的后续资金不足，暂不宜开工，待资金到位后再开工。至停工之日止，芳华苑项目5#、6#楼施工均由曾志勋垫资完成，被告桂房公司从未就此与原告或曾志勋进行工程款结算。至本案审理期间，该工程一直处于停滞状态，芳华苑项目5#、6#楼施工现场仍由原告派人留守。2009年8月5日，原告桂林八建向被告桂房公司发出《工作联系函》一份，要求被告桂房公司支付芳华苑项目工程款。2010年2月5日，因另案审理需要，广西众益工程造价咨询有限公司根据桂林市中级人民法院（2009）桂市中法字鉴委字第175号文委托，对芳华苑项目在建工程的造价成本进行鉴定，并作出《关于“桂林市房屋开发总公司、桂林市红旗化工厂开发的‘芳华苑’”工程造价的鉴定报告》（桂众基【2010】33001），该鉴定确认芳华苑项目5号楼土建工程为135245.73元，安装工程为3008.91元；6号楼土建工程为151566.8元，安装工程为2930.17元；前述款项合计292751.61元。2014年4月8日，曾志勋向桂林市叠彩区人民法院提起诉讼，要求丁杰与桂房公司向其支付工程款292751.61元及违约金526952.898元，桂林市叠彩区人民法院受理该案后，曾志勋以“达成庭外和解”为由，于2014年9月11日申请撤诉，同日，桂林市叠彩区人民法院做出（2014）叠民初字第463号《民事裁定书》，准许曾志勋撤回起诉。本案庭审中，原、被告及曾志勋均并未就曾志勋所称的“达成庭外和解”提交任何证据。还查明，2005年4月4日，丁杰以“桂林市房屋开发总公司”的名义与曾志勋签署《工程承包意向协议》一份，约定：①由“桂林市房屋开发总公司”将其开发的芳华苑二栋住宅商品房承包给曾志勋，曾志勋在2005年4月6日前向“桂林市房屋开发总公司”交付30万元定金，如“芳华苑二栋住宅商品房”未能在两个月内开工，自交款之日起，“桂林市房屋开发总公司”按2万元/月向曾志勋承担损失费；②定金六个月内退还曾志勋，曾志勋缴纳定金后，工程不再垫资；③“桂林市房屋开发总公司”办理好工程开工手续后另行签订正式工程承包合同。“桂林市房屋开发总公司”作为《工程承包意向协议》一方当事人并未加盖公章，仅有丁杰作为代表签名。2011年1月，曾志勋就《工程承包意向协议》履行事宜向桂林市叠彩区人民法院提起诉讼，要求丁杰双倍返还已交付的工程承包定金30万元及违约金65.8万元，并偿还芳华苑5、6号楼基础错位工程款6.6449万元、材料费1.2万元及停工期间管理人员工资76万元。该案经法院调解，作出（2011）叠民初字第352号《民事调解书》，调解内容为：丁杰在2013年4月10日前支付曾志勋经济损失175万元。该调解书查明《工程承包意向协议》中的“桂林市房屋开发总公司”并无开业登记记录。本案庭审中，曾志勋告知“错位工程款”系丁杰派驻芳华苑项目施工现场人员指挥错误导致的损失款。再查明，案外人张丽琳曾因与丁杰、被告桂房公司、桂林市红旗化工厂商品房预售合同纠纷一案中，向桂林市象山区人民法院提起诉讼，该案经桂林市中级人民法院作出（2014）桂市民四终字第397号《民事判决书》，判决现已生效。根据该判决，丁杰系原告桂房公司的项目经理，为芳华苑项目的具体承建人，属于被告桂房公司在芳华苑项目上的代理人，因此被告桂房公司对丁杰在芳华苑项目上的行为属于代理行为，应由被告桂房公司承担责任。还查明，丁杰后因欠有巨额债务，无法继续开发芳华苑项目，故以转让芳华苑项目的名义骗取转让款，其后因涉嫌合同诈骗，被广西区高级人民法院（2010）桂刑经终字第28号《刑事判决书》判决有期徒刑十年。根据该判决认定的事实，丁杰以桂房公司名义进行芳华苑项目开发这一行为经被告桂房公司认可。现丁杰正在服刑期间。一审法院认为，原、被告双方有如下争议焦点：1.原告桂林八建是否实际履行《施工合同》，被告桂房公司是否应承担支付工程款的义务；2.如被告桂房公司应承担工程款支付义务，其承担的金额是多少；3.被告桂房公司是否应承担原告桂林八建各项损失的义务。对于原告桂林八建是否实际履行《施工合同》的问题。原告桂林八建经合法招投标程序承建芳华苑项目工程，并与被告桂房公司签署《施工合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，其约定未违反法律规定，系有效合同，原、被告双方均有义务履行。从各法院生效判决可知，丁杰一直作为被告桂房公司的代理人，全权对外负责芳华苑项目开发，曾志勋作为原告桂林八建的员工，代表原告负责组织芳华苑项目5#、6#楼施工，因此丁杰和曾志勋就芳华苑项目5#、6#施工事宜作出的行为和达成的协议均代表原、被告双方的意思表示，其行为后果亦应由原、被告双方承担。在桂林市叠彩区人民法院（2011）叠民初字第352号《民事调解书》中，已查明曾志勋系芳华苑项目5#、6#楼施工人的情况下，该院确认原告桂林八建已实际履行《施工合同》，被告桂房公司有义务向原告桂林八建支付工程款。另通过曾志勋作为个人，无权也无资质进行建筑工程项目施工，被告桂房公司提出丁杰将芳华苑项目5#、6#楼承包给曾志勋个人的抗辩理由，该院不予支持。对被告桂房公司应付工程款数额。根据《关于“桂林市房屋开发总公司、桂林市红旗化工厂开发的‘芳华苑’”工程造价的鉴定报告》（桂众基【2010】33001）确认，芳华苑项目5#、6#楼工程造价合计292751.61元，该鉴定结论虽非本案当事人申请所做，但其内容客观、真实，可作为原告所完成工程量的依据。从庭审举证情况，被告桂房公司未能提交可以证实其曾经向原告桂林八建支付过任何工程款的证据，（2011）叠民初字第352号《民事调解书》中也并未包含工程款赔偿项目，因此，该院确认被告桂房公司应付工程款总额为292751.61元。根据《施工合同》约定原告桂房公司应根据工程进度支付工程款，但芳华苑项目已停工8年，现仍无复工日期，如按《施工合同》约定付款，则将会导致原、被告双方的损失扩大，对此该院认为被告桂房公司应按工程造价向原告桂林八建全额支付工程款292751.61元更为适宜。就被告延期支付工程款产生的违约金，丁杰与曾志勋在2006年3月6日的《报告》中约定为按月息6%支付违约金，该约定高于相关法律规定，该院对此不予支持，鉴于原告在代理中提出按银行同期贷款利率计付利息，对此该院予以支持，计息日为原告提出诉讼主张当月起。对于被告桂房公司是否应承担原告桂林八建各项损失的问题。原告桂林八建作为施工方，需聘用人员对其工地和堆放于施工现场的工程材料进行看护，现原告桂林八建提出的工人工资为1200元/月，此项支出属于合理合理支出，鉴于（2011）叠民初字第352号《民事调解书》中已包括对“停工期间管理人员工资”的处理，因此该院从（2011）叠民初字第352号民事调解书所确定的最终付款时间（2013年4月）开始另计算本案看守工地人员工资，按每月1200元计，暂计至2016年7月止，共46800元（1200元/月×39个月）。另对于原告提出的临时设施费用，因原告并未举出相应证据予以证实，故对此项诉讼请求，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告桂林市房地产开发总公司支付原告桂林市第八建筑安装工程公司工程款292751.61元及该款利息（利息计算：自2014年11月起，以本金292751.61元，按中国人民银行公布的同期贷款利率计息，至被告桂林市房地产开发总公司付清所欠工程款之日止）；二、被告桂林市房地产开发总公司支付原告桂林市第八建筑安装工程公司赔偿停工期间看守工地人员工资46800元；三、驳回原告桂林市第八建筑安装工程公司其他诉讼请求。本案案件受理费7200元（原告已预交），由被告桂林市房地产开发总公司承担2400元，原告桂林市第八建筑安装工程公司承担4800元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，上诉人在其上诉状中提出要求被上诉人给付补偿款5.5万元，因该项诉讼请求是二审中上诉人增加独立的诉讼请求，且经本院调解不成，被上诉人亦不同意一并审理，故本院不予裁判，上诉人可另行主张权利。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案工程应付工程款的利息应当如何计算；二、被上诉人是否应承担上诉人所主张的各项损失。一、关于涉案工程应付工程款的利息应当如何计算的问题《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，上诉人与被上诉人签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不存在合同法第五十二条规定的各种合同无效的情形，该合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。上述合同签订后，上诉人依照合同约定对涉案工程进行施工。从人民法院已经生效的裁判文书可知，丁杰一直作为被上诉人的代理人对外负责涉案的芳华苑项目开发，曾志勋作为上诉人的员工代表上诉人负责芳华苑项目5#、6#楼的施工，丁杰和曾志勋就芳华苑项目5#、6#楼施工事宜作出的行为和达成的协议后果应由上诉人与被上诉人承担。桂林市叠彩区人民法院作出的（2011）叠民初字第352号民事调解书中并未包含涉案项目有关工程款的给付，一审法院根据本案查明的事实依法判决被上诉人支付上诉人工程款292751.61元有事实和法律依据，本院予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，上诉人与被上诉人在双方签订的合同中明确约定了应付工程价款的利息“按有关规定”处理，其在二审中主张按银行同期贷款四倍利率计付本案应付工程价款的利息于法无据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，自被上诉人于2007年4月12日向上诉人发出《工程联系函》后，涉案工程一直停工至今，致使涉案项目工程既未竣工，亦未实际交付，合同约定的工程价款结算条件未成就，双方也一直未对已完成的工程价款进行结算，无法确定应付工程价款之日。2010年2月5日，因另案审理需要，广西众益工程造价咨询有限公司根据本院的委托，对芳华苑项目在建工程的造价成本进行鉴定，并依法作出了鉴定报告，确认涉案5号、6号楼的土建工程、安装工程款项合计为292751.61元。上述鉴定结论作出后，曾志勋曾以个人名义于2014年4月向法院起诉主张权利，后又因故撤回了起诉，而上诉人在2014年11月提起本案诉讼之前并没有向法院起诉主张权利。因此，一审判决本案应付工程款的利息计算自2014年11月起，以本金292751.61元，按中国人民银行公布的同期贷款利率计息，至被上诉人付清所欠工程款之日止有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人主张利息计算应从2007年4月12日起于法无据，本院不予支持。二、关于被上诉人是否应承担上诉人所主张的各项损失的问题上诉人作为涉案工程的施工方，在工程停工后仍聘用了人员对其工地和堆放于施工现场的工程材料进行看护。一审法院根据本案查明的事实，按每月1200元的标准，从2013年4月开始，暂计至2016年7月止，判决被上诉人支付上诉人停工期间看守工地人员工资46800元并无不妥，本院予以维持。对于上诉人要求被上诉人给付临时设施费用62000元，因上诉人在本案二审中已当庭认可该62000元临时设施费用是其估算得出，上诉人在本案中亦未能提供相应证据证明其所主张的事实，其该项主张证据不足，理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人桂林市第八建筑安装工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7200元，由上诉人桂林市第八建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘福平审 判 员  唐崇达代理审判员  张 芳二〇一七年一月五日书 记 员  李立婕