广西壮族自治区北海市银海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民初字第883号
原告（反诉被告）：北海大成房地产有限公司，住所地北海市四川南路以西江苏路以南黄金海岸小区。
法定代表人：朱仁良，董事长。
委托代理人：吴奕，广西先导联合律师事务所北海分所律师。
被告（反诉原告）：周宇虹，女，1975年12月20日出生，汉族，住北海市。
委托代理人：叶斌生（系周宇虹的丈夫），男，1972年6月5日出生，汉族，住北海市海城区。
委托代理人：吴恒彩，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
原告（反诉被告）北海大成房地产有限公司（以下简称大成公司）与被告（反诉原告）周宇虹承揽合同纠纷一案，本院于2015年6月21日作出（2014）银民初字第405号民事判决，被告（反诉原告）周宇虹不服该判决，提出上诉，北海市中级人民法院于2015年10月29日作出裁定，撤销（2014）银民初字第405号民事判决，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。原告（反诉被告）大成公司的委托代理人吴奕、被告（反诉原告）周宇虹的委托代理人吴恒彩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2012年5月12日，原、被告签订《小区门禁系统工程施工合同》，约定被告为北海市四川南路188号黄金海岸别墅区小区进行门禁系统工程施工，工期为100天（2012年5月15日至2012年8月25日）。合同签订后，原告按照合同要求预付工程款30000元。工程开工后，被告没有依照约定履行合同，7000多米的主干线敷设，被告在逾期一年多后也仅只敷设636.7米。鉴于被告严重违约，原告多次通知被告前来终止合同，并按被告实做实结的方式给予结算。2014年5月26日，被告递交了结算清单，经原告审核被告已敷设工程量的工程款为8634.3元。按照合同约定，被告须在2012年8月25日前竣工，但是到目前为止被告仅敷设主干线636.7米，远远没有达到合同约定的标准。原告认为，被告没有按照合同约定履行合同，应当承担违约责任，截止2014年7月11日，被告已经违约685日，违约金额为15389.9元。原告曾多次电话及致函给被告，通知与其解除合同，并要求被告退还多付的工程款及支付违约金，但被告未予回应。为此原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《小区门禁系统工程施工合同》；2、被告退还多收的工程预付款21365.7元；3、被告支付原告违约金15389.9元。
被告辩称：本案案由应为建设工程施工合同纠纷，被告已履行合同，造成合同不能履行的原因在于原告未能与业主协商布线方式，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
反诉原告诉称：2012年5月12日，反诉原告与反诉被告签订《小区门禁系统工程施工合同》，约定反诉原告为北海市四川南路188号黄金海岸别墅小区进行门禁系统工程施工，工程期限预计100天，开工日期2012年5月15日，竣工日期2012年8月25日，工程造价约为112325元。合同第二条明确约定反诉被告负责与各住户进行沟通和协商，因住户的原因影响施工进度，由反诉被告负责。合同第五条约定双方签订本合同后，反诉被告三天内向反诉原告支付总工程款约30%，主干线（户外主线）铺设完成后反诉被告三天内向反诉原告支付总工程款的30%，工程竣工验收合格后反诉被告一个月之内向反诉原告支付剩余工程款。合同第六条约定“由于反诉被告无正当理由不按约定向反诉原告支付工程款的，反诉原告有权停止施工，直至反诉被告向反诉原告支付工程款，并向反诉原告支付应付工程款日万分之二的违约金，此间不计算工期”、“由于反诉被告未能与户主协商好造成反诉原告不能正常施工的，反诉被告要赔偿反诉原告造成的损失”等。合同签订后，反诉原告即安排人员进行施工，但是反诉被告直至2012年5月16日才向反诉原告支付工程款30000元。2012年7月11日，主干线铺设完成，但反诉被告也没有按照约定支付工程款。经反诉原告检查，原有的布线不能再使用，需反诉被告重新与业主协商布线方式，反诉被告通知反诉原告暂停施工。此后，反诉原告多次向反诉被告要求继续施工并支付相应的工程款并安排施工，但反诉被告没有同意。为此，反诉原告提起反诉，请求判令：1、双方继续履行2012年5月12签订的《小区禁系统工程施工合同》；2、反诉被告向反诉原告支付欠付工程款47395.6元；3、反诉被告向反诉原告赔偿经济损失3200元。4、反诉被告向反诉原告支付违约金7147.2元。反诉被告辩称：反诉原告未按照合同约定施工，且未按时完工，已构成违约；反诉被告不存在违约行为，因此反诉原告请求反诉被告支付欠付工程款、赔偿损失及支付违约金均没有事实依据，请求驳回反诉原告的反诉请求。
原告（反诉被告）对其主张在举证期限内提供的证据有：
一、《小区门禁系统工程施工合同》及附件《小区可视门禁系统综合布线预算》，拟证实双方签订的合同内容；
二、原告（反诉被告）的《关于黄金海岸小区可视门禁系统工程结算的回复函》和《关于要求继续履约的复函》，拟证实被告（反诉原告）经原告（反诉被告）函告仍未向原告（反诉被告）退还预付款，且被告（反诉原告）行为已构成违约；
三、《已完成线路计算图》，拟证实双方已对施工工程线路进行计算；
四、《黄金海岸小区可视门禁系统综合布线主干线清单》，拟证实涉案工程量的完成情况；
五、《黄金海岸小区门禁布线平面示意图》，拟证实涉案工程的布线情况。
被告（反诉原告）对其主张在举证期限内提供的证据有：
1、《小区门禁系统工程施工合同》，拟证实双方约定被告（反诉原告）为原告（反诉被告）对黄金海岸别墅区的小区门禁系统进行安装等等；
2、《黄金海岸小区可视门禁系统布线平面示意图》，拟证实被告（反诉原告）为原告（反诉被告）制作了施工平面示意图；
3、《银行流水清单》，拟证实原告（反诉被告）于2012年5月16日向被告（反诉原告）支付费用30000元；
4、《黄金海岸小区可视门禁系统综合布线主干线清单》，拟证实被告（反诉原告）已经完成部分工程及完工部分工程的相关的工程造价；
5、《EMS邮政特快专递》，拟证实被告（反诉原告）于2014年6月10日向原告（反诉被告）邮寄关于继续履约通知函一份，邮件编号是1064717939608；
6、被告（反诉原告）的《关于继续履约通知函》，拟证实被告（反诉原告）关于继续履约通知函的具体内容；
7、《EMS网页打印件》，拟证实邮件已经被被告（反诉原告）签收；
8、《情况说明》，拟证实原告（反诉被告）通知被告（反诉原告）停工；
9、郑嵘的《工程结算单》，拟证实黄金海岸小区门禁系统挖地埋管布线施工自2012年5月28日至7月3日对应需要支付的四个工人的工钱是17280元；
10、郑嵘出具的《收据》，拟证实被告（反诉原告）实际向四个工人支付的工钱是16000元；
11、郑嵘的《居民身份证》，拟证实郑嵘的身份情况；
12、郑嵘的《特种作业操作证》，拟证实郑嵘具备低压安装、低压维修的电工作业资格；
13、厦门立林科技有限公司广西办事处出具的《情况说明》，拟证实被告（反诉原告）多次邀请黄金海岸小区以前的可视门禁系统的产品提供方参与指导小区门禁可视系统的设备安装、调试工作等等；
14、《黄金海岸小区平面图》，拟证实原告（反诉被告）向被告（反诉原告）提供的原工程图纸；
15、被告（反诉原告）的《关于黄金海岸小区门禁系统工程施工的情况说明》，拟证实被告（反诉原告）的施工经过，被告（反诉原告）不存在违约行为。
16、广西真诚工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，结论为：涉案工程的造价为18632.05元（其中包含围墙主机价格2800元）。
经过庭审质证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据一、三及《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性和关联性均没有异议，对证据二有异议，认为被告（反诉原告）未收到该复函，是原告（反诉被告）事后制作的；对证据四有异议，认为工程量及工程款应以被告（反诉原告）计算的为准；对证据五有异议，认为真实性无法确认。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据1、3、5、6、7、11、14的真实性、合法性和关联性均没有异议，对证据2、4有异议，认为是被告（反诉原告）单方制作的，原告（反诉被告）不予认可；对证据8有异议，认为杨丽丽不是大成公司的负责人，不能代表大成公司签字；对证据9、10、12有异议，认为真实性无法核实，亦与本案无关；对证据13有异议，认为被告（反诉原告）是厦门立林科技有限公司的经销商，双方存在利益关系，工程尚未完成不应进行调试；对证据15有异议，认为系被告（反诉原告）本人的陈述；对证据16《工程造价鉴定意见书》有异议，认为工程造价不应包含围墙主机、建安劳保费，且合同约定为包干价，不应套用定额计算工程款。
本院认为，对于双方没有异议的证据，本院予以采纳。原告（反诉被告）提供的证据二具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。原告（反诉被告）提交的证据四、五及被告（反诉原告）提交的证据2、4，双方对实际完成的工程量存在争议并已申请鉴定，应以鉴定结论为准；被告（反诉原告）提交的证据8、9、10、12，原告（反诉被告）的抗辩意见成立；证据13主机尚未安装完成被告（反诉原告）所进行的调试，与双方约定的最终调试不符；证据15只是被告（反诉原告）的单方说明；对上述证据，本院不予采纳；证据16《工程造价鉴定意见书》，围墙主机不属于双方约定的工程材料，被告（反诉原告）亦未提供证据证实其购买围墙主机已征得原告（反诉被告）的同意，因此围墙主机不应计入工程造价内，其他鉴定意见具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采纳。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
2012年5月12日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）经协商后签订《小区门禁系统工程施工合同》，约定：被告（反诉原告）为原告（反诉被告）位于北海市四川南路188号黄金海岸别墅区进行门禁系统工程施工；户内线路以原有布线（暗线）为主，如原有布线不能使用的，需要走明线或其他方式的，由原告（反诉被告）与业主协商，所产生的费用由原告（反诉被告）负责；承包方式为被告（反诉原告）包工包料；工程期限预计100天即2012年5月15日至2012年8月25日；如因不可抗力因素，由被告（反诉原告）申请，经原告（反诉被告）签证认可，工期顺延，被告（反诉原告）不承担延误责任；合同工程造价约为112335元，实际造价以双方的结算依据为准；原告（反诉被告）负责材料进场检查和竣工验收、与各住户进行沟通和协商，因住户的原因影响施工进度，由原告（反诉被告）负责；被告（反诉原告）在施工中严格执行有关工程安全操作规范，防火规定及质量标准，按期保质完成工程；双方签订本合同后，原告（反诉被告）三天之内向被告（反诉原告）支付总工程款约30％，主干线铺设完成后原告（反诉被告）三天之内向被告（反诉原告）支付总工程款的30％，工程全部竣工验收合格后原告（反诉被告）一个月之内向被告（反诉原告）支付工程余款；原告（反诉被告）无正当理由不按约定向被告（反诉原告）支付工程款的，被告（反诉原告）有权停止施工，原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）支付工程款日万分之二的违约金，此期间不计算工期；被告（反诉原告）不按合同约定竣工的，向原告（反诉被告）支付总工程款的日万分之二的违约金；由于原告（反诉被告）未能与户主协商好造成被告（反诉原告）不能正常施工的，原告（反诉被告）要赔偿被告（反诉原告）因此造成的损失；由于此工程为旧线路改造工程，本着符合使用标准，节约用料的原则，被告（反诉原告）对旧线路中能用的材料尽量使用，但要保证使用标准；双方还制作了《小区可视门禁系统综合布线预算》作为合同附件，约定各项材料的规格、数量、单价、布线人工费及设备安装调试费等。同月16日，原告（反诉被告）预付工程款30000元。工程开工后，被告（反诉原告）铺设部分线路后停工。2014年4月9日，双方派员对已铺设完成的线路长度进行核算为672.7米。同年5月26日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）递交《黄金海岸小区可视门禁系统综合布线主干线清单》，计算工程款为41232.28元；并于2014年6月10日向原告（反诉被告）发出《关于继续履约的告知函》，要求原告（反诉被告）与业主协商，确定入户线路的铺设方式及支付第二期工程款等。后原告（反诉被告）复函，称经审核被告（反诉原告）的工程款应为8634.3元，要求被告（反诉原告）退回多收的工程预付款。同年6月13日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出《关于要求继续履约的复函》，称被告（反诉原告）未完成主干线的铺设，也未通知原告（反诉被告）与业主沟通铺设方式，小区已装修业主仅43户，空置107户，不影响被告（反诉原告）的施工；不同意继续履行合同，要求被告（反诉原告）退还多收的预付工程款等。本案在审理过程中，被告（反诉原告）向本院申请对其已完成的北海市四川南路188号黄金海岸别墅区小区门禁系统工程的工程量及工程造价进行鉴定。经本院委托广西真诚工程咨询有限公司进行鉴定，其出具的《工程造价鉴定意见书》结论为：涉案工程的造价为18632.05元（其中包含围墙主机价格2800元）。
综合原、被告的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：
一、谁违约；违约责任如何承担。
本院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《小区门禁系统工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。原告（反诉被告）请求解除双方签订的上述合同，被告（反诉原告）亦同意解除，本院予以准许。
根据合同约定，涉案工程的工期为100天即自2012年5月15日至2012年8月25日，但工程至今尚未完工。被告（反诉原告）辩称其多次通知原告（反诉被告），要求原告（反诉被告）与业主沟通线路铺设方式，但原告（反诉被告）未予答复，导致工程无法继续施工，原告（反诉被告）构成违约。原告（反诉被告）主张小区已装修入住的只有43户，还有107户是空置的，这些空置户并不需要协调就可以施工，但被告（反诉原告）也没有完工；亦未书面通知原告（反诉被告）与业主沟通，因此被告（反诉原告）存在违约。本院认为，合同约定原告（反诉被告）负责与业主沟通协商布线方式，但被告（反诉原告）是实际施工人，施工过程中如需原告（反诉被告）与业主沟通应及时通知原告（反诉被告），但被告（反诉原告）未提交证据证实其已尽到通知义务，被告（反诉原告）未按照合同约定的工期完工，已构成违约。
由于被告（反诉原告）违约，应向原告（反诉被告）支付违约金。原告（反诉被告）主张，根据合同约定，被告（反诉原告）应支付自2012年8月26日起至2014年7月11日止按日万分之二计算的违约金15389.9元。本院认为，原告（反诉被告）于2014年5月9日向被告（反诉原告）复函，对被告（反诉原告）已完成的工程量和工程款进行核算，应视为原告（反诉被告）明确表示不同意继续履行合同，违约金应从合同约定完工的次日即2012年8月26日起计算至上述核算之日即2014年5月9日止共622日，按日万分之二计算为13974.47元。
二、被告（反诉原告）已完成工程量的工程款问题。
根据广西真诚工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》结论为：涉案工程的造价为18632.05元（其中包含围墙主机价格2800元）。原告（反诉被告）认为工程造价不应包含围墙主机、建安劳保费，且合同约定为包干价，不应套用定额计算工程款。本院认为，因双方对涉案工程已完成的工程量及工程款争议较大，后经被告（反诉原告）申请，本院委托广西真诚工程咨询有限公司进行鉴定。经本院组织双方对鉴定检材进行质证及现场勘验，双方对被告（反诉原告）已完成的工程量进行确认。广西真诚工程咨询有限公司依据双方提交的鉴定检材及现场勘验情况，所作出的鉴定意见具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以采纳，但围墙主机不属于双方约定的工程材料，被告（反诉原告）亦未提供证据证实其购买围墙主机已征得原告（反诉被告）的同意，因此围墙主机的价格不应计入工程造价内。综上，被告（反诉原告）已完成工程量的工程款应为18632.05元-2800元=15832.05元。扣减该工程款后，被告（反诉原告）还应退还原告（反诉被告）工程款14167.95元。
因原告（反诉被告）不存在违约行为，故被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）支付工程款47395.6元、赔偿经济损失3200元及支付违约金7147.2元，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）北海大成房地产有限公司与被告（反诉原告）周宇虹于2012年5月12日签订的《小区门禁系统工程施工合同》；
二、被告（反诉原告）周宇虹退还工程款14167.95元给原告（反诉被告）北海大成房地产有限公司；
三、被告（反诉原告）周宇虹支付原告（反诉被告）北海大成房地产有限公司违约金13974.47元；
四、驳回原告（反诉被告）北海大成房地产有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）周宇虹的反诉请求。
本案本诉受理费718元、反诉受理费622元，共计1340元，由被告（反诉原告）周宇虹负担1174元，原告（反诉被告）北海大成房地产有限公司负担166元。
上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费718元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 瑞
审 判 员 刘舒霞
人民陪审员 班 媚
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 叶子龙
附本判决引用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。