浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3504号
上诉人（原审原告）：程惠萍，女，1964年7月24日出生，汉族，户籍所在地山东省东营市东营区，现住浙江省宁波市北仑区。
委托诉讼代理人：王焕承，浙江金众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省康美来大别山生物科技有限公司。住所地：安徽省六安市金寨经济开发区。
法定代表人：余春富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊英英，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人程惠萍因与被上诉人安徽省康美来大别山生物科技有限公司（以下简称康美来公司）产品责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2017）浙0206民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
程惠萍上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，且存在重大遗漏。1.被上诉人的直销员都有直销员证，上诉人没有，因此，上诉人并非被上诉人的直销员。《直销法》第二条规定的直销员是指与直销企业签订推销合同并按照合同规定直接向最终消费者推销产品的销售人员。按此，推销员是指有直销员证的销售人员，被上诉人称上诉人是其销售员也无依据。上诉人购买的产品，都是由被上诉人发货给其经销商和直销员朱以杰，再由朱以杰发给上诉人，没有证据证明上诉人将所购产品实际用于了销售。2.微信中提到的产品，上诉人指的是一直从事的巧克力销售业务。上诉人于2016年7月3日向朱以杰借款10万元，当日朱以杰汇给上诉人73000元，汇到被上诉人处25000元购买产品，归还案外人严伏君借款2000元。2016年7月1日微信中提到产品时，上诉人还没购买康美来产品，当日微信记录与本案无关。申请于2016年9月28日所写，承诺书于2016年12月3日所写，均在购买产品之后，且申请载明的是上诉人希望成为被上诉人的一份子，承诺书也是因严伏君请上诉人帮忙开发青岛市场并承诺给予一定报酬而产生纠纷后所写，均与之前上诉人购买被上诉人产品无关。3.被上诉人因无国家生产许可，两次被行政处罚，并分别在2015年7月1日及2016年2月23日被要求召回销售的几类产品，其中包括桑黄胶囊，但其在2016年7月份以后仍向上诉人销售桑黄胶囊，显然是欺诈。被上诉人在其宣传材料上记载康美来破壁灵芝孢子粉可以减轻放疗与化疗的副作用、增强治疗效果以及抑制癌细胞的生长、扩散或转移等，但未经国家医疗机构认定或专家证明，当然也构成欺诈。二、一审法院适用法律错误。1.上诉人要求退还货款并请求三倍赔偿，依据的是《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国消费者权益保护法》。退还货款两部法律均有规定，三倍赔偿则是《中华人民共和国消费者权益保护法》的特别规定，上诉人主张适用该法并无不当。一审法院首先应当查明被上诉人是否存在欺诈行为，再适用法律判决。上诉人是否为消费者，不影响请求的成立。2.《消费者权益保护法》实施后，对主体问题已形成共识，仅包括经营者和消费者。一审法院未对上诉人的身份予以评判而认定了上诉人不是消费者，于法无据。三、直销产品的购买者与普通产品的购买者身份有一定的区别，直销产品的购买者有的是普通消费者，有的是直销公司的经销商或推销员。普通购买者在对直销事业感兴趣后，有可能加入到直销公司的事业中，成为直销员或经销商，但这并不影响其之前的消费者身份。上诉人购买被上诉人的产品完全是用于个人和亲友使用。四、严伏君是很多重要事实的参与者，货款支付者以及产品宣传者，一审法院诱导上诉人撤回对宁波市北仑区大碶美君食品店的起诉，对本案事实调查造成较大难度。
康美来公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。1.被上诉人从未称上诉人系其直销员，上诉人在微信中将“康美来”称为“事业”，又领取工资5330元，其非消费者，购买产品也非为自己和亲友使用。2.桑黄是一种食用菌，本身状态就是子实体，不论产品名称是“桑黄”还是“桑黄子实体”，指向的均是桑黄子实体。除非特别指明，不能被理解为存在粉状或者粉状胶囊的可能。2017年7月17日安徽省金寨县食品药品监督管理局作出的处罚决定书载明的内容可见，被上诉人存在委托加工桑黄胶囊的情形，上诉人出示的产品瓶体上显示有“委托加工”的内容，明显是以他人委托加工的产品谎称其购买的产品，故不能以该处罚决定书认定被上诉人向上诉人销售的是桑黄破壁细胞超微粉胶囊。严伏君与上诉人存在利害关系，其陈述不足采信。3.被上诉人不存在就涉案产品进行虚假宣传的情形，上诉人并无证据，其主张被上诉人存在欺诈不能成立。
程惠萍向一审法院起诉请求：一、康美来公司退还货款81122元；二、康美来公司按照三倍货款赔偿243366元；三、案件诉讼费由康美来公司承担。庭审中，程惠萍变更第一、二项诉讼请求为：一、康美来公司退还货款81069元；二、康美来公司按照三倍货款赔偿243207元。
一审法院认定事实：2016年6月29日，程惠萍到康美来公司考察，决定购买产品并于当天支付了2000元订金。2016年7月4日，康美来公司将其订购的价值27060元产品通过朱以杰发货，其中包括灵芝仙草茶3盒，单价82元，共计246元；芝蔻牌破壁灵芝孢子粉1g纳米14盒，单价339元，共计4746元；莱福赛茵牌劲彩片2瓶，单价699元，共计1398元；桑黄数量为15，单价1378元，共计20670元。程惠萍因住处较小，就让严伏君帮忙代收并存放上述货物。程惠萍已将上述货款27060元（含订金2000元）支付给康美来公司，其中2000元直接支付给康美来公司，余款通过案外人朱以杰打款。这些货款均来源于向案外人朱以杰的100000元借款。2016年8月26日，程惠萍再次向康美来公司订购货物二单，价值共计54009元，并通过严伏君将相应的货款转给康美来公司的法定代表人余春富，其中3000元系向严伏君借款。
2016年8月29日，康美来公司将程惠萍订购的上述产品通过朱以杰发货，其中包括灵芝仙草茶4盒，单价82元，共计328元；康尔靓养颜茶2盒，单价86元，共计172元；芝蔻牌破壁灵芝孢子粉1g普装36盒，单价298元，共计10728元；芝蔻牌破壁灵芝孢子粉1g纳米34盒，单价339元，共计11526元；莱福赛茵牌劲彩片25瓶，单价699元，共计17475元；桑黄数量为10，单价1378元，共计13780元。程惠萍已收到上述货物。
另查明如下事实：
1.2016年3月25日，安徽省金寨县食品药品监督管理局作出的金食药监食罚[2016]15号行政处罚决定书认定：康美来公司生产的康尔肝胶囊、康尔胃胶囊、仙草灵胶囊产品包装标签上的编号为QS341514020115的生产许可证核准的产品为代用茶，康尔肝胶囊、康尔胃胶囊、仙草灵胶囊未取得食品生产许可，故没收违法所得1980.33元，并罚款50000元。
2.2017年7月17日，安徽省金寨县食品药品监督管理局作出的金食药监食罚[2017]58号行政处罚决定书认定：康美来公司2016年1月6日取得的《食品生产许可证》核准的食品类别为茶叶及相关制品，其食品类别不含桑黄破壁细胞超微粉胶囊。康美来公司自2016年1月至2017年1月从事桑黄破壁细胞超微粉胶囊的生产，期间曾被责令停止违法行为，但康美来公司并未停止。故作出警告并罚款10000元的处罚。
3.2017年7月17日，针对程惠萍投诉举报康美来公司涉嫌违法生产康尔肝胶囊、康尔胃胶囊、仙草灵胶囊、桑黄破壁细胞超微粉胶囊产品一事，安徽省金寨县食品药品监督管理局出具复函，将上述行政处罚情况告知程惠萍。
4.程惠萍、康美来公司一致确认：芝蔻牌破壁灵芝孢子粉批准文号为国食健字G20080398，批准日期为2014年1月23日，有效期至2019年1月22日；
5.审理中，程惠萍对被康美来公司销售给其的灵芝仙草茶、康尔靓养颜茶、莱福赛茵牌劲彩片是否具有国家许可提出异议。后经核对，双方一致确认上述产品均已取得相关许可及授权；
6.程惠萍现持有的桑黄破壁细胞超微粉胶囊共十瓶，其中生产日期在2016年9月份之前的仅剩三瓶。
一审法院对双方争议事项认定如下：1.程惠萍是否是消费者。
2016年7月1日，程惠萍在与朱以杰的微信聊天记录中陈述“关于康美来，当时说请您帮我报单，是这样的产品销售出去钱如数归还给您的。关于借您5万元的事情，我是真心定力挺进青岛市场……我直至今日真心感觉像一个没有父母之爱的孩子一样，我这个比喻是用于康美来这个事业……我和您通话是真心要做好……我太想要这份事业……”；2016年7月6日，程惠萍陈述“我的产品到了千万不能发给严伏君，我要青岛开发市场”；朱以杰陈述“产品刚刚收到了，等您需要的时候我发给您。那暂时我先替您存着”。2016年9月28日，程惠萍在向康美来公司提交的申请中陈述“为了市场，为了我们和康美来的缘分真诚合作百年……现请求公司出产品壹拾万元整支持青岛市场（包括整个山东省），同时公司也给市场提出业绩要求，本人愿意听从集团安排……请公司按公司规章制度+情商使我和严伏君能握手言和，但市场也是她的梦，每个月十天在山东青岛市场，现已有十几个领导在吃产品……在青岛市场完成拾单后严伏君退出市场，我来负责，从此严老师只等收益就可以……”。2016年12月3日，程惠萍及严伏君在向康美来公司所做的承诺书中陈述“今天2016年12月3日，严伏君、程惠萍来到康美来金寨公司总部，由请公司协调处理她们之间业务纠纷一事……现双方承诺以后她们之间的市场业务问题，均由她们各自内部处理，不再吵到公司……”。
综上，康美来公司提供的证据相互印证，形成证据链，能够反映出程惠萍当初购买涉案产品并不是用于个人及家庭生活消费（例如在其购买的第一单产品到货时，程惠萍向朱以杰明确提到产品是要到青岛开发市场）。退一步，若程惠萍是消费者，按照其陈述自行购买价值180余元的宣传资料（含收据）也不合常理。综上，一审法院认定程惠萍购买涉案产品的目的不是用于生活消费需要，其不属于消费者。
2.向康美来公司购买的桑黄是桑黄子实体还是桑黄破壁细胞超微粉胶囊。首先，双方提交的发货单中的产品“桑黄”并未标注是桑黄子实体还是桑黄破壁细胞超微粉胶囊。而康美来公司提供的程惠萍会员账户信息虽明确表明“桑黄子实体”，但该证据来源于康美来公司的内部系统，可以自行更改，且系诉讼后提供，与发货单也明显不一致，故对康美来公司提供的会员账户信息不予采信；其次，程惠萍提供了桑黄破壁细胞超微粉胶囊部分实物，而严伏君作为程惠萍第一单货的代收人也确认代收货中的桑黄就是程惠萍提供的瓶装的桑黄破壁细胞超微粉胶囊；第三，程惠萍向康美来公司购买的桑黄均是在2016年9月份之前，而康美来公司从2016年1月至2017年1月一直在超许可类别从事桑黄破壁细胞超微粉胶囊生产，期间虽于2016年10月18日被责令停止该违法行为，但康美来公司并未改正。康美来公司向程惠萍销售桑黄破壁细胞超微粉胶囊具有极大可能性。综上，康美来公司的抗辩意见，不予采信。一审法院认定康美来公司向程惠萍出售的是桑黄破壁细胞超微粉胶囊。
一审法院认为：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受该法保护。可见，程惠萍能否按照消费者权益保护法的相关规定主张权益，关键是看其是否是消费者。从上文分析可知，程惠萍购买涉案产品的目的并不是用于个人及家庭生活消费，而是为了再销售，因此不是消费者。故程惠萍基于消费者的身份要求按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定主张退款及三倍赔偿，于法无据。经一审法院释明，程惠萍坚持主张其是消费者，不同意变更诉讼请求，故对其诉讼请求，依法驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：驳回程惠萍的诉讼请求。案件受理费6267元，减半收取3133.50元，由程惠萍负担。
二审期间，上诉人程惠萍向本院提交宁波市北仑区工商行政管理局出具的答复意见书一份（无落款盖章）、宁波市北仑区市场监督管理局行政处罚决定书一份（系拍照打印件），拟证明被上诉人康美来公司销售的桑黄破壁细胞超微粉胶囊系假冒食品的事实。经质证，被上诉人对答复意见书的真实性有异议，对行政处罚决定书的真实性无异议，但认为均与本案缺乏关联，也无法证明桑黄是假冒的保健食品。经审查，本院认为该组证据可以证明被上诉人生产桑黄破壁细胞超微粉胶囊未取得食品生产许可，但不能直接证明该产品为假冒产品。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本法保护。本案中，上诉人在2016年7月1日与朱以杰的微信聊天中提到“关于康美来，当时说请您（朱以杰）帮我（程惠萍）报单，是这样的产品销售出去钱如数归还给您的……关于借您5万元的事情，我是真心定力挺进青岛市场……我直至今日真心感觉像一个没有父母之爱的孩子一样，我这个比喻是用来康美来这个事业……”，2016年7月6日微信聊天记录提到“朱总（朱以杰）您好，我（程惠萍）的产品到了千万不能发给严伏君，我要青岛开发市场！！”。2016年9月28日上诉人在向被上诉人提交的书面申请中陈述“为了市场，为了我们和康美来的缘分真诚合作百年，康美来亮剑中国市场，希望我（程惠萍）也是一份子。现请求：公司出产品壹拾万元整支持青岛市场（包括整个山东省），同时公司也给市场提出业绩要求，本人愿意听从集团安排……”。2016年12月3日上诉人与严伏君在向被上诉人作出的承诺书中陈述“今天2016.12.3，严伏君、程惠萍来到康美来金寨公司总部，由请公司协调处理她们之间业务纠纷一事；……现双方（严伏君、程惠萍）承诺，今后她们之间的市场业务问题，均由她们各自内部处理，不再吵到公司，公司也可以不用处理（除非违反公司规定）……”。本院认为，上述证据相互印证，可以反映出上诉人并非是基于“生活需要”而购买本案涉及的产品，故上诉人并非消费者权益保护法所规定的消费者，其主张自身为消费者并根据消费者权益保护法要求被上诉人退还货款、按照三倍货款赔偿缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6164元，由上诉人程惠萍负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一七年十二月五日
书 记 员 吴佳易