吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民三知终字第14号
上诉人（原审被告）：通化市博利商贸有限公司。住所：吉林省通化市新安路*号。
法定代表人：孙亮，董事长。委托代理人：张东先，吉林易金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东奥飞动漫文化股份有限公司。住所：广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。
法定代表人：蔡东青，董事长。委托代理人：邰风，北京天驰洪范律师事务所律师。
上诉人通化市博利商贸有限公司（以下简称“通化博利公司”）与被上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称“广东奥飞公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，吉林省长春市中级人民法院于2014年12月1日作出（2014）长民三初字第159号民事判决，通化博利公司不服该判决，上诉至本院。本院于2015年1月13日受理本案，并于2015年2月12日公开开庭进行了审理。通化博利公司的委托代理人张东先、广东奥飞公司的委托代理人邰风到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
广东奥飞公司一审诉称：广东奥飞公司拥有ZL201230080449.5号“陀螺（C02）”外观设计专利权，有权制止其他任何人未经授权擅自实施上述专利的行为。2012年10月30日，广东奥飞公司发现通化博利公司所属地下店销售的一款“烈风天翼”玩具与上述外观设计相同，涵盖了该项专利的全部特征，侵犯了广东奥飞公司的专利权。综上，请求法院判令通化博利公司：1.立即停止销售侵权商品；2.赔偿经济损失及维权合理费用人民币2万元整（其中购物费6.60元，律师费3000元）；3.在《通化日报》上刊登声明，消除因侵权行为给广东奥飞公司造成的不良影响；4.承担本案诉讼费用。
通化博利公司一审答辩称：通化博利公司只是出租摊位，不是本案的适格被告，侵权人应为实际销售者；即使其侵犯了广东奥飞公司的外观设计专利权，但是依据专利法相关规定，因其能够证明产品的合法来源，所以不应承担相关法律责任。
一审法院审理查明：广东奥飞公司与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司是名称为“陀螺（C02）”外观设计的专利权人，专利号为ZL201230080449.5，专利申请日是2012年3月28日，授权公告日为2012年10月24日。该专利处于有效状态。2009年1月1日，上述专利权共有人签订知识产权协议书，约定广东奥飞公司有权以自己的名义独立提起诉讼保护各方共有知识产权。
2012年10月30日，经公证，广东奥飞公司的委托代理人邰风在通化博利超市地下店购买了涉案儿童玩具。取得发票一张，发票上面盖有通化博利公司公章。
庭审过程中，一审法院当庭拆封经保全公证封存的物品，启封前物品封存完整。经比对，被控侵权产品所采用的外观设计与广东奥飞公司享有外观设计专利权的ZL201230080449.5号“陀螺（C02）”外观设计基本相同。被控侵权产品及外包装上无任何生产商或经销商信息。
通化博利公司成立于2000年8月1日，注册资本为人民币1000万元。
以上事实有被告企业机读档案登记资料、外观设计专利证书、知识产权协议书、专利登记簿副本、公证书、被控侵权商品、庭审笔录予以证实。
一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第二条规定专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。其中外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。依据以上法律规定广东奥飞公司作为涉案外观设计的专利权人，有权制止他人未经其许可实施其外观设计专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。未经广东奥飞公司许可实施其外观设计专利的属于侵犯其外观设计专利权的侵权行为。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。经庭审比对，广东奥飞公司的外观设计专利产品的主视图、后视图、左右视图、俯视图、仰视图的布局、形状、图案与通化博利公司所销售产品的外观设计是基本相同的。通化博利公司销售的被控侵权产品与广东奥飞公司外观设计产品属同类产品，且采用了与其外观设计专利近似的外观设计，一审法院认定被诉侵权设计落入了广东奥飞公司外观设计专利权的保护范围。通化博利公司未提交任何证据证明其销售的被控侵权产品外观设计获得了合法授权。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，通化博利公司未经广东奥飞公司许可，擅自销售与其外观设计专利近似的产品，侵犯了其外观设计专利权，应当依法承担相应的民事责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定：承担侵权责任的方式包括：停止侵害、赔偿损失、消除影响。被告应当承担停止涉案侵权行为、消除影响并赔偿原告相应的损失的民事责任。通化博利公司实施侵犯广东奥飞公司外观设计专利权的行为，客观上对广东奥飞公司民事权益造成了不良影响，因此应承担消除影响的民事责任，根据被告实施侵权行为的范围，广东奥飞公司请求判令通化博利公司在《通化日报》上刊登声明，消除因侵权行为给原告造成的不良影响，应获得保护。鉴于广东奥飞公司无法证明其所受损失及通化博利公司获利的数额，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，确定通化博利公司给予1.2万元的赔偿。
对于通化博利公司提出实际经营者的抗辩理由，一审法院不予采信。一审法院认为，通化博利公司提交的租赁经营合同签订日期为2013年12月12日，合同内约定合作经营时间为2014年1月1日至2014年12月31日，而本案购买涉案商品的时间为2012年10月30日，故无法证明该租赁经营合同与本案具有关联性；根据公证书的记载以及庭审中双方当事人的陈述可以确认，涉案侵权行为发生在博利超市地下店，需要从超市统一的入口进入超市内部，且开据的发票名称为通化博利公司，因此可以认定对外实施销售行为的主体仍然是通化博利公司。公证书反映通化博利公司实施销售被控侵权产品时存在开具发票不规范的行为，但该行为不能作为通化博利公司否认实施侵权行为的依据。
综上，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，判决如下：一、被告通化市博利商贸有限公司于本判决生效后立即停止销售侵害原告广东奥飞动漫文化股份有限公司ZL201230080449.5“陀螺（C02）”外观设计专利权商品的行为；二、被告通化市博利商贸有限公司于本判决生效后十日内在《通化日报》上刊登声明，消除因侵权行为给原告广东奥飞动漫文化股份有限公司造成的不良影响（如果被告拒绝履行该项义务，原告有权申请人民法院在《通化日报》上刊登本判决的主要内容，所产生的费用由被告负担）；三、被告通化市博利商贸有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失人民币1.2万元（包含原告为维权支出的合理费用）；四、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元由广东奥飞动漫文化股份有限公司负担120元，由通化市博利商贸有限公司负担180元。
通化博利公司上诉称：1.本案涉案专利的公告日期为2012年10月24日，而通化博利公司购入该产品时间为2012年9月19日，因此，并不侵权；2.通化博利公司销售的产品未侵犯广东奥飞公司外观设计专利权；3.在于通化百乐玩具店销售人员李福波的通化录音中，证明通化博利公司购入该商品有合法来源，不应承担赔偿责任；4.一审判决赔偿数额明显不合理。请求撤销原判，改判驳回广东奥飞公司的诉讼请求。
广东奥飞公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审审理中，经当庭比对，确认通化博利公司销售商品与广东奥飞公司的外观设计专利在主视图个别条纹以及仰视图的花瓣形状等方面存在差别，但在陀螺外形和图案等方面基本一致。
本院认为：通化博利公司销售的商品侵犯了广东奥飞公司的外观设计专利权，应承担侵权责任。
首先，根据《中华人民共和国专利法》第四十条之规定，外观设计专利权自公告之日起生效。本案涉案专利的授权公告日期为2012年10月24日，而通化博利公司在2012年10月30日仍在销售涉案商品，因此，应当认定通化博利公司的销售行为侵犯了广东奥飞公司的外观设计专利权，其该项上诉理由本院不予支持。
其次，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。本案中，广东奥飞公司的外观设计专利权的《简要说明》中记载，其设计要点在于陀螺的外形和图案，最能表明设计要点的图片或者照片是主视图，而通化博利公司所销售商品在上述方面与广东奥飞公司的外观设计专利权基本一致，因此，应认定通化博利公司销售的商品侵犯了广东奥飞公司的外观设计专利权。
第三，根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。而本案中，通化博利公司所销售商品及外包装上无任何生产商、经销商信息或认证标志，其销售行为存在明显过错，因此，即便通化博利公司能够说明该商品来源，亦不能证明其来源合法，其关于不应承担赔偿责任的主张于法无据，本院不予支持。
第四，通化博利公司关于其每件商品获利0.6元的主张为其单方陈述，并不能证明其侵权获利。一审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，考虑侵权行为及情节，以及权利人的合理维权费用，判决其赔偿广东奥飞公司1.2万元并无不当，其该项上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费180元由上诉人通化市博利商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李广军
审 判 员 关明明
审 判 员 王丹秋
审 判 员 郜会实
代理审判员 薛 淼
二〇一五年二月十六日
书 记 员 张磊鑫