河北省曲周县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）曲民初字第1772号
原告：董冬冬。
委托代理人：靳辉，河北熙坤律师事务所律师。
委托代理人：李炜，河北熙坤律师事务所律师。
被告：柴亚超。
被告：田汶山。
被告：郭书亮。
三被告委托代理人：石冀湘，河北鼓山律师事务所律师。
被告：李天亮。
委托代理人：郭振锋。
被告：张群兰，鸡泽县曹庄乡车庄村。
委托代理人：徐海滨，河北新择律师事务所律师。
被告：河北锐利机械科技有限公司。住所地：鸡泽县建设大街东侧。
法定代表人：杜占军，系该公司总经理。
委托代理人：任上飞。
被告：鸡泽县顶新建筑材料有限公司。住所地：鸡泽县曹庄工业区。
法定代表人：康建社，系该公司负责人。
原告董冬冬诉被告柴亚超、田汶山、郭书亮、李天亮、张群兰、河北锐利机械科技有限公司、鸡泽县顶新建筑材料有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董冬冬法定代理人董新福及其委托代理人靳辉、李炜，被告柴亚超、田汶山、郭书亮及其委托代理人石冀湘，被告李天亮委托代理人郭振锋，被告张群兰委托代理人徐海滨，被告河北锐利机械科技有限公司委托代理人任上飞均到庭参加诉讼。被告鸡泽县顶新建筑材料有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董冬冬诉称，2013年7月7日下午，原告在被告河北锐利机械科技有限公司处参加该公司南厂房瓦顶工程工作时，不幸跌落受伤。经邯郸市第一医院诊断为：1、失血性休克；2、胸腰段椎体多发骨折合并全瘫等。原告因伤治疗至今。原告是接受被告柴亚超、田汶山、郭书亮的安排，才参加拆除南厂房瓦顶工程施工的。该项工程又是上述三被告从被告李天亮处承包的。被告张群兰同被告李天亮于2013年6月25日签订了施工安全协议，将南厂房瓦顶工程分包给李天亮，原告因赔偿问题多次找各被告协商未果。根据法律规定，对于原告在向其雇主柴亚超、田汶山、郭书亮三人提供劳务期间所发生的人身伤害所造成的损失应当由雇主承担。被告河北锐利机械科技有限公司与鸡泽县顶新建筑材料有限公司签订河北锐利机械科技有限公司南车间维修协议书后，发包给鸡泽县顶新建筑材料有限公司，后鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司原法定代表人张群兰又将上述工程转包给被告李天亮，后被告李天亮又将上述工程转包给被告柴亚超、田汶山、郭书亮。被告河北锐利机械科技有限公司、被告鸡泽县顶新建筑材料有限公司、被告李天亮、被告张群兰应当对工程承包者的资质、安全生产等进行审核监督，其将工程层层分包、转包给没有工程资质、不具备安全生产条件的个人，对于原告的受伤也具有不可推卸的责任。故上述各被告应承担连带赔偿责任。故请求判令被告连带赔偿原告因提供劳务而受伤所发生的医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费及营养费等共计959498.27元。
原告董冬冬为支持自己的主张提交以下证据：
1、原告身份证复印件，证明本案原告基本情况。
2、柴亚超、田汶山、郭书亮就董冬冬受伤的情况说明，证明原告在河北锐利机械科技有限公司参加南厂房瓦顶工程（更换彩钢板）安装工作时受伤以及该工程承包人为本案被告李天亮、张群兰的事实。
3、田汶山就董冬冬受伤的情况说明以及询问笔录，证明原告在河北锐利机械科技有限公司参加南厂房瓦顶工程（更换彩钢板）安装工作时受伤以及该工程承包人为本案被告李天亮、张群兰的事实。
4、柴亚超就董冬冬受伤的情况说明以及询问笔录，证明原告在河北锐利机械科技有限公司参加南厂房瓦顶工程（更换彩钢板）安装工作时受伤以及该工程承包人为本案被告李天亮、张群兰的事实。
5、郭书亮就董冬冬受伤的情况说明以及询问笔录，证明原告在河北锐利机械科技有限公司参加南厂房瓦顶工程（更换彩钢板）安装工作时受伤以及该工程承包人为本案被告李天亮、张群兰的事实。
6、薛韦涛身份证复印件、证明、询问笔录，同原告一起参加劳务工作的工友薛韦涛证明原告在河北锐利机械科技有限公司参加南厂房瓦顶工程（更换彩钢板）安装工作时受伤的事实。
7、陈亚朋身份证复印件、证明、询问笔录，同原告一起参加劳务工作的工友陈亚朋证明原告在河北锐利机械科技有限公司参加南厂房瓦顶工程（更换彩钢板）安装工作时受伤的事实。
8、田校开身份证复印件、证明、询问笔录，同原告一起参加劳务工作的工友田校开证明原告在河北锐利机械科技有限公司参加南厂房瓦顶工程（更换彩钢板）安装工作时受伤的事实。
9、张群兰与李天亮签订的施工安全协议，证明本案被告李天亮从被告张群兰处承包河北锐利机械科技有限公司南厂房瓦顶工程的事实以及两人应承担连带赔偿责任的依据和事实。
10、河北锐利机械科技有限公司民事答辩状、鸡泽县顶新建筑材料有限公司工商登记基本情况表，证明被告河北锐利机械科技有限公司与被告鸡泽县顶新建筑材料有限公司（原名称鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司）签订了《南厂房维修协议》，以及两被告作为该工程的发包方和承包方应承担连带赔偿责任的事实情况。
11、原告董冬冬邯郸市第一医院诊断证明书，证明原告主要伤情，住院期间需两人护理、加强营养、需二次手术费、姓名笔误纠正等事实情况。
12、邯郸市第一医院住院收费收据以及住院费用清单，证明原告住院治疗共计支付医疗费为110993.14元。
13、曲周县医院住院收费收据以及住院费用清单，证明原告在曲周县医院住院支付医疗费2122.29元。
14、曲周县医院诊断证明书出院记录，证明原告在曲周县住院治疗的事实。
15、原告住院门诊收据、胸腰椎矫形器收据、气床垫、TDP收据等，证明原告花费残疾器具费以及门诊费共计2109元。
16、原告在邯郸市第一医院住院病历，证明在邯郸市第一医院住院治疗的事实。
17、邯郸市律正司法医学鉴定中心司法鉴定意见书，原告经法医司法鉴定为二级伤残一处，八级伤残一处，十级伤残三处；二次手术费为10000元，护理依赖程度属大部分护理依赖，营养期限为90日。护理人数为一人，护理期限为16年。
18、鉴定费收据，原告因伤鉴定支付鉴定费为3800元。
19、原告董冬冬家庭成员以及身份关系证明，证明原告家庭成员及关系证明。
20、原告董冬冬女儿董艺伊出生医学证明，证明原告董冬冬女儿董艺伊出生年月日以及其被抚养的生活费起算期限。
21、护理人员王丽君身份证复印件、误工证明、劳动合同书、工资表，证明原告董冬冬住院治疗期间以及出院后一直由其妻子王丽君护理的事实，以及护理人员王丽君因护理而误工收入减少的事实。
22、护理人员董丽国身份证复印件、误工证明、劳动合同书、工资表，证明原告董冬冬住院治疗期间一直由其哥哥董丽国护理的事实，以及护理人员董丽国因护理而误工收入减少的事实。
23、交通食宿费票据，证明原告花费交通费。
被告柴亚超、田汶山、郭书亮辩称，第一点，对原告起诉受伤的经过和事实予以承认，第二点、原告是为鸡泽县顶新建筑材料有限公司工作，在工作当中受伤，应该由鸡泽县顶新建筑材料有限公司承担主要赔偿责任，第三点，三被告愿意在法律规定范围内予以赔偿；第四点，三被告已支付原告75000元，每人25000元。
被告柴亚超为支持自己的主张提交以下证据：事发照片16张，用于证明原告受伤发生的地点是在河北锐利机械科技有限公司。
被告李天亮辩称，被告李天亮与原告从未签订劳动协议，也不存在事实上的劳动关系，被告柴亚超、田汶山、郭书亮与原告形成劳务关系，故应由其三人对原告提供劳动保护及劳动者进行就业培训及审查、监督等义务，被告李天亮对此没有责任。原告作为成年人对工程安全要求应有足够的认知，其人身伤害事故的发生与其自身操作不当，忽视安全有关，其本身对事故的造成具有过错。由于本案发生在侵权责任法实施之后，故本案应适用侵权责任法的第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”即由原告冬冬与被告柴亚超、田汶山、郭书亮根据各自过错大小承担相应责任。故被告李天亮不应承担赔偿责任。
被告李天亮未提交证据。
被告张群兰辩称，一、被告张群兰与原告不存在劳务关系。原告是接受被告柴亚超、田汶山、郭书亮三人的安排，在三被告接手的河北锐利机械科技有限公司南厂房瓦顶工程施工中受伤，与上列三被告存在劳务关系，与被告张群兰不存在劳务关系。二、被告张群兰不应承担赔偿责任。2013年6月20日，被告张群兰承包该工程，2013年6月25日将该工程承包给了李天亮，要求其安全施工，施工期间出现任何损伤或人员伤亡都与张群兰无关。故被告张群兰不应承担赔偿责任。
被告张群兰为支持自己的主张提交以下证据：张群兰与李天亮签订的施工安全协议和河北锐利科技有限公司南车间维修协议。第一个协议用于证明当时张群兰所签的合同是代表顶新公司签的，是履行职务行为，被告张群兰个人不应承担责任。第二个协议用于证明张群兰又与李天亮签的承揽施工协议，张群兰作为个人不应当承担任何责任。
被告河北锐利机械科技有限公司辩称，答辩人在与2013年6月20日与鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司签订了一份河北锐利科技有限公司南车间维修协议，根据该协议，答辩人将南车间房顶彩钢瓦拆旧换新工程，以包工包料的形式承揽给鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司制作、更换、维修、加固。同时，在该协议第一条明确约定，鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司在维修施工期间出现施工工具损伤和施工人员伤亡等事故，均由鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司承担责任，故本案原告所受伤害和损失不应由锐利公司承担责任。
被告河北锐利机械科技有限公司为支持自己的主张提交以下证据：河北锐利科技有限公司南车间维修协议。用于证明锐利公司与顶新公司签订的属于承揽合同，合同第一条第六款已经明确顶新公司在维修施工期间一切施工损失均由顶新公司承担，锐利公司不承担责任。
被告鸡泽县顶新建筑材料有限公司未答辩，也未举证。
原被告在庭审时的举证质证意见：
被告柴亚超、田汶山、郭书亮对原告提交的证据无异议，但已为原告支付医疗费75000元。
被告李天亮对原告提交的证据无异议，但原告不是李天亮的雇员，没有雇员关系，原告的损失不应当由李天亮承担。
被告张群兰对原告提交的证据3、4、5、6、7、8、9、询问笔录有异议，张群兰当时履行职务行为签订的合同是承揽合同，承揽以后没去施工，承揽以后又承揽给李天亮，有协议可以证明，原告与张群兰不存在雇员劳务与两个公司也不存在雇员劳务关系，对于责任承担，张群兰是个人，不应该承担责任。对其他的证据都没有异议。
被告河北锐利机械科技有限公司对原告提交的证据2、3、4、5有异议，这些笔录不能够证实锐利公司将工程承包给李天亮和张群兰个人，有锐利公司与顶新公司签订的维修承揽合同作为证据。对10提交的证据真实性没有异议对证明内容有异议，这个证据内容不能够证实锐利公司与顶新公司所维修的房顶是建筑工程，不存在法包和承包的问题，因为锐利是以承揽合同的形式将车间顶棚的维修与更换承揽给顶新公司，本案不属于建筑施工合同而是承揽合同。对其他证据无异议。
原告对被告柴亚超提交的证据无异议，被告李天亮、张群兰、河北锐利机械科技有限公司对被告柴亚超提交的证据也无异议、
原告对被告张群兰及河北锐利机械科技有限公司提交的证据真实性均无异议，但是对于原告的证明内容有异议，南厂房维修名为建筑施工协议，其中有施工的量施工的验收方式，施工的结算方式等，另外，该协议提到结算方式的时候提到工程款一词，双方已经在合同中完全体现出是施工合同而不是承揽合同，河北锐利协议第6条的这条规定对原告不产生法律效力，劳动者其享有的相关权利是由宪法和其他基本法律规定的，相关责任人不能因合同约定而免除责任。对施工协议真实性无异议。
被告柴亚超、田汶山、郭书亮对被告张群兰及河北锐利机械科技有限公司提交的证据真实性没有异议，二、这是一个层层转包的施工协议，三、鸡泽县顶新建筑材料有限公司不是建筑企业，是否具有建筑安装的资质需要证实。
被告李天亮对被告张群兰及河北锐利机械科技有限公司对证据真实性没有异议，对证实内容有异议，施工协议没有履行，被告李天亮作为中介人介绍了被告柴亚超、田汶山、郭书亮进行施工，所以李天亮对原告不应承担责任，应依照侵权责任法第35条的规定来裁决本案。
经质证、认证及听取当事人陈述，依法确认下列事实：
2013年6月20日，被告河北锐利机械科技有限公司与原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司签订了河北锐利机械科技有限公司南车间维修协议书，约定由原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司按照河北锐利机械科技有限公司的要求在指定的南车间房顶进行拆旧换新，加固、维修、换瓦。同年6月25日，原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司负责人张群兰又将上述工程转包给被告李天亮，后被告李天亮又将上述工程转包给被告柴亚超、田汶山、郭书亮。同年6月25日原告受被告柴亚超指派到河北锐利机械科技有限公司南车间房顶进行拆旧换新彩钢瓦，同年7月7日上午，原告在被告河北锐利机械科技有限公司南车间房顶（距离地面8余米）进行拆旧换新彩钢瓦劳动时不慎从房顶摔下，导致其受伤。经邯郸市第一医院诊断为：1、失血性休克；2、胸腰段椎体多发骨折合并全瘫等。治疗及处理建议：住院期间二人陪护；加强营养；骨折愈合后建议二次手术取出内固定。
本案原告于2013年7月7日至7月31日住邯郸市第一医院住院治疗25天，花销医疗费110993.1元；2014年3月14日至2014年3月25日在曲周县医院住院治疗，共计住院治疗11天，花销医疗费2122.3元。原告又分别在曲周县医院检查花费100元、在邯郸市瑞华假肢矫形器服务处购买胸腰椎矫形器花费1100元、在邯郸市邯山区康博医疗器械公司购买气床垫花销700元、在万惠医药公司邯山店购买颈椎牵引器花费128元、在曲周县康卫医疗器械公司购药等费用花费81元。以上共计花销医疗费用115224.4元。经邯郸市中级人民法院委托邯郸市律正司法医学鉴定中心对原告伤残等级护理期限及人数、二次手术费、营养费进行评定，该中心2014年2月21日出具邯市律正司法鉴定中心（2014）伤残鉴字第81号鉴定意见书，鉴定结论为：1、董冬冬伤残等级为二级伤残一处、八级伤残一处、十级伤残三处；2、董冬冬的二次手术所需费用一万元3、董冬冬的护理依赖程度属大部分护理依赖；4、董冬冬的营养期限九十日。2014年3月31日该中心就原告的护理期限及人数出具邯市律正司法鉴定中心（2014）伤残鉴字第201号鉴定意见书，鉴定结论为：1、董冬冬的护理期限为十六年；2、董冬冬的护理人数为1人。原告董冬冬因鉴定支付鉴定费3800元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、营养费的计算规定，原告虽在河北锐利机械科技有限公司南车间房顶进行拆旧换新彩钢瓦时摔伤，因系临时性从事拆装业务，主张以建筑行业收入计算其误工费依据不足，原告为农村居民，故参照河北省2013年度农林牧副渔业统计收入确定其收入减少情况。原告2013年7月7日原告因伤住院治疗，至2014年2月21日原告评定伤残，造成原告持续误工，故原告的误工期间为事发日至评残日前一天，计228天，董冬冬的误工费为13664元／365天×228天＝8535.3元。原告董冬冬的护理人员为其妻子王丽君和其哥哥董丽国，根据护理人员各自从事行业的工资收入情况及因护理减少的收入事实，原告董冬冬的护理费：住院期间由其妻子和其哥哥两人护理25日，3200元／30天×25天＝2666.7元；3000元／30天×25天＝2500元；出院后其妻子一人护理至定残日前一天：3200元／30天×203天=21653.3元，定残后护理费结合原告护理依赖程度为大部分护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》之附录B规定，应给付原告80%护理费，为3200元／月×12月×16年×80%＝491250元，护理费合计518070元。原告住院36天，住院伙食补助费为36天×50元／天=1800元；原告董冬冬伤情较重，综合原告的治疗事实，参照医疗机构的意见，酌情给付营养费2700元。根据原告先后到各地医院的治疗事实，酌情认定交通费2900元。本次事故致原告多处伤残，给其精神上造成了一定痛苦，结合当地实际生活水平，考虑到事故方的过错程度等因素，酌情给付其精神损害抚慰金45000元。原告的损伤为二级伤残一处、八级伤残一处、十级伤残三处。参照2013年度河北省农村居民人均年纯收入9102元，原告的残疾赔偿金计算为9102元／年×20年×96%=174758.4元。根据庭审查明的情况，需由原告抚养的人为其女儿一人，需要抚养17年，被扶养人生活费为6134元／年×17年÷2×96%=50053.4元。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，该费用计入残疾赔偿金。
综上，本次事故给原告董冬冬造成各项经济损失包括医疗费115224.4元、误工费8535.3元、护理费518070元、住院伙食补助费1800元、营养费2700元、精神损害抚慰金45000元、交通费2900元、残疾赔偿金224811.8元、鉴定费3800元、二次手术费需1万元，共计932841.5元。
原告住院期间，被告柴亚超、田汶山、郭书亮为原告垫付医疗费75000元。
2013年7月22日原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司变更为鸡泽县顶新建筑材料有限公司。原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司经营项目生产、销售PVC红泥浪瓦制品、冷却塔材料、玻璃钢、保温材料、耐火材料制品。
本院认为，原告在河北锐利机械科技有限公司院内为河北锐利机械科技有限公司更换彩钢瓦时受伤事实清楚，被告均予认可，对此本院予以认定。原告受被告柴亚超、田汶山、郭书亮指派到河北锐利机械科技有限公司工地更换彩钢瓦，被告柴亚超、田汶山、郭书亮对原告付出的劳动支付相应报酬，故原告与该三被告间建立劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告柴亚超、田汶山、郭书亮作为原告雇主，应对原告在劳动过程中受伤造成的损失承担赔偿责任。原告系高空作业，被告柴亚超、田汶山、郭书亮等缺少相应资质，未能提供安全劳动条件，是导致本案事故发生的主要原因，故三被告应共同承担主要赔偿责任，根据本案实际，被告柴亚超、田汶山、郭书亮应共同负担原告损失90%责任，即赔偿原告932841.5元×90%=839557.4元，除被告柴亚超、田汶山、郭书亮诉前为原告垫付医疗费75000元外，仍应再行赔付原告董冬冬764557.4元。原告作为提供劳务一方，在高空作业时，对自身的安全疏忽大意，也未尽到应有的注意义务，其对事故的发生存在一定过错。原告应自行负担10%的损失。原告主张赔偿的其余部分相应的事实和法律依据不足，本院均不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告河北锐利机械科技有限公司与原鸡泽县顶新建筑材料有限公司签订协议，约定由原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司对河北锐利机械科技有限公司南车间房顶进行拆旧换新，加固、维修、换瓦，甲方供料，乙方清包工。该工程系高空作业。原鸡泽县顶新建筑材料有限公司的经营范围为生产、销售PVC红泥浪瓦制品、冷却塔材料、玻璃钢、保温材料、耐火材料制品。不具备从事该业务经营的范围和相应资质。被告河北锐利机械科技有限公司作为发包人，应当知道原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司没有相应的资质，仍交由原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司承建该工程，被告河北锐利机械科技有限公司在选任承包人方面存有过错；原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司接受该发包工程后，在被告李天亮不具有相应资质的情况下，将该工程转包给李天亮完成，也在选任承包人方面存有过错；被告李天亮在被告柴亚超、田汶山、郭书亮没有相应资质的情况下，再行将该工程转包给柴亚超、田汶山、郭书亮完成，仍存有过错。故被告李天亮、河北锐利机械科技有限公司、原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司应与被告柴亚超、田汶山、郭书亮对原告依法应承担连带赔偿责任。因原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司变更为被告鸡泽县顶新建筑材料有限公司，根据有关法律规定，被告鸡泽县顶新建筑材料有限公司作为赔偿义务主体在本案中承担原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司的赔偿责任。被告张群兰系代表原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司签订协议，是履行职务行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。被告张群兰个人不应承担本案的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告柴亚超、田汶山、郭书亮共同赔偿原告董冬冬事故各项损失计764557.4元，自本判决发生法律效力后十五日内履行。
二、被告李天亮、被告鸡泽县顶新建筑材料有限公司、被告河北锐利机械科技有限公司与被告柴亚超、田汶山、郭书亮互负连带赔偿责任。
三、被告张群兰本案中不承担对原告的赔偿责任。
四、驳回原告董冬冬其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11445元，由原告负担1445元，被告柴亚超、田汶山、郭书亮共同负担2500元，被告李天亮负担2500元，被告鸡泽县顶新建筑材料有限公司负担2500元，被告河北锐利机械科技有限公司负担2500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于邯郸市中级人民法院。
审 判 长 高 源
审 判 员 李秀美
人民陪审员 常艳晓
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 郭红娇