广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法知刑终字第29号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某稠。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年6月27日被羁押，28日被刑事拘留，8月3日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人曾娜，广东华途律师事务所律师。
原审被告人周某。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年6月27日被羁押，28日被刑事拘留，8月3日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人商某凤。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年6月27日被羁押，28日被刑事拘留，8月3日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人李某稠、周某、商某凤犯假冒注册商标罪一案，于二0一四年四月二十八日作出（2014）深宝法知刑初字第12号刑事判决。宣判后，原审被告人李某稠不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：苹果图形商标第6281379号注册商标，核定使用商品为第9类，包括计算机、计算机鼠标，有效期限为2010年4月28日至2020年4月27日。
从2012年3月份开始，在深圳市龙华新区××街道××区××栋××房、××房，犯罪嫌疑人谢某某（另案处理）伙同被告人李某稠、周某、商某凤等人，未经苹果商标权利人许可，在此组装假冒苹果牌13-14寸笔记本电脑，并在互联网（网址：www.ntc.com）上发布销售广告，以人民币900-1500元的价格进行销售，制假过程中是接到订单后，从华强北电子市场购进未贴牌机，再以人民币5元的价格委托他人伪造标识后，委托快递公司发货到客户。公司老板是谢某某，主要负责联系客户；李某稠参与联系客户、日常管理、采购配件、委托贴标等；周某主要负责对外发货；商某凤主要负责售后维修服务。
2012年3月份至2013年4月份，被告人周某等人以每台人民币950元左右的价格向山东省即墨市客户宁某某累计销售假冒苹果牌笔记本电脑87台，非法经营数额累计人民币8万余元。
2012年6月份至2013年5月份，被告人周某等人以每台人民币1270元的价格向上海市客户胡某某累计销售假冒苹果牌笔记本电脑90台左右，非法经营数额约人民币114，300余元。
2013年6月27日，深圳市公安局宝安分局在上述制售地点抓获被告人李某稠、周某、商某凤，并现场缴获带有苹果商标的笔记本电脑18台（鉴定认为无法认定价格）、笔记本电脑面板17个及鼠标5个。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证：涉案笔记本电脑照片及搜查证、扣押清单等。
2、书证：商标注册证、注册商标变更证明、企业法人营业执照、被害单位关于涉案产品为假冒的鉴别报告、建议销售价格参考、网页广告截图、货运单复印件（共14份，名称是“电脑”，但没有数量，只有重量）、厂房租赁合同、身份证明材料、抓获经过、情况说明、交易记录等。
3、证人证言
（1）证人胡某某的证言，2013年6月27日笔录中称现场被缴获的95台假冒苹果电脑，有两个货源，但大部分是周某发的货，有他电话，但没有联系。
（2）证人宁某某的证言，证实其从2012年3月—2013年4月共从谢小猛处买了12次电脑，前十次是截止到2012年12月份，是假冒苹果牌的电脑，后两次是NTC电脑，是他们公司的自有品牌电脑，前十次有107台假冒苹果牌电脑，但有20台退货，称这些电脑的进货单价是950元。每次谢某某均是安排一个叫周某的人发的货，有周某的电话。
（3）证人李某稠的证言，证实1403房是公司的办公地点，自己是打单员并负责1403房（NTC电子有限公司），负责发货清单和看管货物，谢某某是老板，李某稠是公司负责人，负责803房，周某是做机器检测的，商某凤负责售后。现场电脑是客户返修的。
（4）证人代某某的证言，证实公司曾在2012年生产假冒苹果牌电脑，一般这些假冒品牌的电脑都通过快递售往山东、上海等地，人员分工与李某梅证言一致。
（5）证人邹某某（二房东）的证言，证实涉案地点803房和1403房都是李某稠来交房租。803房还是李某稠签的合同。
4、被告人供述与辩解
（1）被告人李某稠的供述和辩解，：大学同学谢某某是老板，长期在外跑业务，公司由我负责管理，周某负责发货，商某凤负责售后，老板曾口头说我和商某凤各占有10%和5%的股份，表弟周某是我叫过来帮忙的，制假过程中是到华强北电子市场拿裸机，以单台5元的加工费委托向老板贴标。销售这一块由谢某某负责接订单，我和谢某某在网上发广告，到各种论坛发贴，打电话推销，接完单后由我负责去组装，之后负责叫客户将货款的30%打到谢某某的账户里，再由周某负责联系德邦等快递公司，以其个人名义发货，发货单据收回后，我再通知客户给余款，货款全部到位，谢某某会让财务李某梅记录，产品有15天包换包退期，15天后的售后服务由商某凤负责。803房主要是组装电脑的内存、硬盘，1403主要是用来测机。制假期间为2012年3月至7月，后因上家被查，改做其他牌子了。14寸不好卖，胡云道买了90台，售价为1，270元。
（2）被告人周某的供述和辩解：谢某某是老板，长期在外，人员分工和制假过程与李某稠所述一致。称老板会安排人拉客户。谢某某让我入了3万元的股份。给宁某某发过空白机、NTC品牌电脑有40多台，后称所缴获的14份送货单均是发给宁某群的，其中13份是自己本人发的。
（3）被告人商某凤的供述和辩解：谢某某是老板，李某稠是经理兼仓管，周某负责打包发货，我负责售后，谢某某让我出资3万元人民币作为股份，我没有答应，后改口为借钱。
5、勘验、辨认笔录。
原审法院认为，被告人李某稠、周某、商某凤无视国家法律，未经苹果注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币194，300元，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。关于非法经营数额，公诉机关指控销售给客户胡某某有200台的证据不足，但被告人李某稠供述其曾销售了三票即90台电脑给胡某道，且记忆深刻的是该90台型号属于14寸的，平时并不好卖，结合证人胡某道的证言，足以认定该销售数量成立，相关事实应予纠正。在共同犯罪过程中，被告人李某稠所实施的联系客户、进行日常管理、采购配件、委托贴标、联系收取货款等行为，属于积极实施犯罪行为，应认定为主犯，相关辩护不能成立；被告人周某、商某凤虽各自实施了一定的犯罪行为，但整体上起次要作用，应认定为从犯，可予从轻处罚，相关辩护成立。辩护人关于被告人商某凤能如实供述，可予从轻处罚的意见成立。被告人周某参与发货的事实，其本人曾有供述，并有两名同案犯的指认，足以认定，相关辩解不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李拔稠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。二、被告人周某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。三、被告人商某凤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。四、所缴获的假冒产品，均予没收。
宣判后，原审被告人李某稠不服一审判决，提出上诉，请求撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法知刑初字第12号刑事判决书中的第一项判决，请求二审法院依法查明事实，改判无罪。上诉人及其辩护人提出以下意见：一、一审法院判决上诉人向宁某群累计销售假冒苹果牌笔记本电脑87台，非法经营数额累计人民币8万余元明显错误。一审法院认定上诉人向宁某群销售假冒苹果牌笔记本电脑的犯罪数量及犯罪金额的主要证据系宁某某的证言，但该证言自相矛盾之处极多，且与上诉人及同案犯周某、商某凤的供述相矛盾，又缺乏其他证据佐证，故其证言明显属孤证，不能作为本案定案的依据。二、一审法院判决上诉人向胡某道累计销售假冒苹果牌笔记本电脑90台左右，非法经营数额约人民币114，300余元亦属事实认定错误。对于上诉人曾销售三票即90台电脑给胡某某的事实，上诉人仅作过一次供述，且其在庭审时明确否认了该事实。证人胡某的证言存在严重的矛盾之处，且缺乏其它证据佐证，明显不具有真实性。三、本案所认定的犯罪金额缺乏事实依据。根据本案的《情况说明》可知，本案涉案的假冒苹果牌电脑在市场上没有同种型号或匹配型号的正品苹果产品，故公安机关无法确定其销售平均价格，亦无法出具价格鉴定结论。因此，本案所认定的犯罪金额明显缺乏事实依据。综上所述，上诉人认为一审法院判决错误，特提出上诉，恳请二审法院依法查明事实，改判上诉人无罪。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人李某稠、原审被告人周某、商某凤无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人李某稠负责制假窝点的日常管理，起主要作用，是主犯；原审被告人周某负责发货、原审被告人商某凤负责售后服务，均起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
综合上诉人及其辩护人的意见，本院评判如下：
关于本案的非法经营数额，主要由两笔销售数额构成：一笔是2012年3月份至2013年4月份，被告人周某等人以每台人民币950元左右的价格向山东省即墨市客户宁某某累计销售假冒苹果牌笔记本电脑87台，非法经营数额累计人民币8万余元。证人宁某某的证言证实，其与谢某某联系购买高仿苹果笔记本电脑，发货单上署名是周某。根据公安机关调取的书证物流发货单据，宁某某经辨认后确认从谢某某等人处购买了87台高仿苹果笔记本电脑，每台电脑进货价为人民币950元左右。上诉人李某稠、原审被告人周某、商某凤均供述销售的高仿苹果笔记本的各型号及相应价格，与宁某某供述的进货价格相互印证。据此，上述犯罪事实有证人证言、被告人供述及书证相互印证，形成完整的证据链，足以证实。另一笔是2012年6月份至2013年5月份，被告人周某等人以每台人民币1270元的价格向上海市客户胡某某累计销售假冒苹果牌笔记本电脑90台左右，非法经营数额约人民币114300余元。原审被告人周勇、商言凤均供述向胡某道销售过假冒苹果牌笔记本电脑；上诉人李某稠供述胡某某是其客户，一共销售给胡某某90台14寸的假冒苹果牌笔记本电脑，每台销售价为人民币1270元；证人胡某某证实其向一位李姓男子联系后购买假冒苹果牌笔记本电脑约200台，发货人是周某，公安机关现场查获的95台假冒苹果牌电脑中大部分来自周某的发货，每台进货价为1180元到1300元不等。本院认为，上述证据足以证实上诉人李拔稠等人销售了假冒苹果牌笔记本电脑给胡某某的事实，关于销售的数量及价格，综合上诉人的供述及证人证言，根据刑法的谦抑原则从有利于被告人的利益出发，认定上诉人李某稠等人销售给胡某某的假冒苹果牌笔记本电脑数量为90台，每台销售额为1270元，据此认定该笔非法经营数额为114300元。综上，本案的非法经营数额为人民币194300元。
关于上诉人李某稠在本案的犯罪地位，本院认为，上诉人李某稠在公安机关供述其负责管理制假窝点，由其负责购买无商标的电脑成品机后，找人在电脑面板上加工苹果商标，而后由谢某某负责接单，其与谢某某负责到网上发布广告，推销假冒苹果牌电脑，接单之后负责催交货款，组装检测假冒苹果电脑，上诉人李某稠亦辨认确认其上网发布的假冒苹果电脑的广告信息；结合原审被告人周某、商某凤以及证人李某稠、代某某的证言，均证实公司的老板谢某某不在的时候，由上诉人李某稠负责日常管理；证人邹某某的证言及租赁合同亦证实上诉人李某稠租赁房屋进行假冒苹果牌笔记本电脑的事实；据此，本院认为，上诉人李某稠在共同犯罪中起主要作用，是主犯。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人及其辩护人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 潘 亮
二〇一四年八月一日
书 记 员 赵体（兼）