山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终332号
上诉人（原审被告）：贾保奎，男，汉族，1955年8月28日出生，左权县人，现住左权县。
委托诉讼代理人：闫英慧、刘佳艳，山西奇政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁文明，男，汉族，1963年1月1日出生，左权县人，现住本村。
被上诉人（原审原告）：李太华，女，汉族，1962年5月13日出生，左权县人，现住本村。
原审第三人:王旭照，男，汉族，1961年2月17日出生，左权县人，现住左权县。
上诉人贾保奎因与被上诉人梁文明、李太华，原审第三人王旭照民间借贷纠纷一案，不服左权县人民法院(2015)左民初字第720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人贾保奎的上诉请求为：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。一、一审审理程序上存在错误，本案错列当事人，�审将王旭照列为本案“第三人”是错误的，王旭照在本案当中是被告。本案当中将梁文明列为共同原告是错误的。本案合议庭组成人员不合法，没有按照法律规定提前通知合议庭的组成人员。合议庭组成人员应当回避没有回避。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系是错误的。上诉人与被上诉人签订的《借款协议》未生效、未实际履行，即使《借款协议》生效，协议到期后自动终止，被上诉人李太华与王旭照形成了新的借贷关系。三、上诉人非本案的借款人，而是中间人或者介绍人，故其不应承担还款责任。四、一审法院以第三人与被上诉人未成立房屋抵押权，判令上诉人承担全部还款责任是错误的。五、一审法院认定本案超过诉讼时效是错误的。如上诉人为借款人，本案已经超过诉讼时效，如上诉人为担保人，保证期限也已经过。
被上诉人梁文明、李太华答辩称，原审程序正确，钱就是借给贾保奎的，要不他怎么会打给我借条，20万元是两人共同做主借出的，房产证没有收过，我方没起诉过王旭照，贾保奎已经在左权法院起诉过王旭照并下了判决，我们就是把钱直接借给贾保奎的，我直接把20万亲手交给贾保奎，并不是17.6万元，我是收了他2.4万元的利息。
被上诉人梁文明、李太华向一审法院起诉请求为：请求法院依法判决贾保奎偿还其借款20万元。
一审法院认定事实：2009年12月，因第三人王旭照资金周转困难，向贾保奎提出借款请求，贾保奎遂介绍第三人王旭照向梁文明、李太华借款。梁文明、李太华系夫妻，其不同意直接出借于第三人王旭照，梁文明、李太华要求与贾保奎办理借款手续。2009年12月24日，梁文明、李太华与贾保奎�订《借款协议》一份。该《借款协议》约定：贾保奎为借款人，李太华、梁文明为出借人；借款金额为20万；借款期限为1年；借款利息为每月6000元，每月24日前支付；借款期满后如果贾保奎没有能力偿还，应当将抵押给李太华、梁文明的第三人王旭照房产以价格10万元抵顶给李太华、梁文明，剩余借款由贾保奎以自己的财产偿还；协议自签字后生效等内容。当日，李太华、梁文明将17.6万元现金交于第三人王旭照，李太华出具收到2009年12月24日至4月24日四个月利息2.4万元的利息《收据》。《借款协议》中约定房屋抵押未办理抵押登记。另查明，同日，第三人王旭照向贾保奎出具《借据》一支，金额为20万元，约定借款期限为一年，借款月利息为6000元。2015年1月16日，贾保奎起诉第三人王旭照要求偿还借款。经左权县人民法院调解，双方达成调解，内容为：王旭照于2015�5月31日前一次性归还贾保奎借款10万元，如果未能在上述时间内一次性还清，王旭照应支付贾保奎10万元未归还部分的借款利息（从2015年5月31日起计算至实际还款之日，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。该份《民事调解书》中记载，第三人王旭照因资金周转困难，找到贾保奎欲借款20万元，贾保奎当时没钱，便联系左权县辽阳镇七里店村的梁文明。原梁文明同意出借20万，但前提是让贾保奎作担保，梁文明只针对贾保奎。贾保奎给梁文明立下20万元借据后，其才同意将钱出借给第三人王旭照。贾保奎给梁文明立下了20万元借据一支后，梁文明将20万元交给了第三人王旭照。第三人王旭照给贾保奎立下了20万元的借据一支。第三人王旭照从李太华、梁文明处拿到17.6万元外，贾保奎并未另行向第三人王旭照支付过20万借款。梁文明、李太华针对自己的主张向原审法院提供如下证据：1、时间为2009年12月24日的《借款协议》一份（用于证明借款协议的签订时间及内容）；2、时间为2015年4月25日的王旭照《证明》一份（用于证明借款人为贾保奎，而不是王旭照）；3、李太华与贾保奎的《短信截图》一份（用于证明李太华是向贾保奎主张借款，并就偿还借款多次沟通）；4、左权县人民法院（2015）左民初字第101号民事调解书一份（用于证明贾保奎与第三人王旭照之间的借款情况，该份调解书中说明李太华、梁文明与贾保奎之间的借款由贾保奎负责偿还）；5、时间为2015年11月8日的李太华与第三人王旭照《通话录音》一份（用于证明第三人王旭照并没有拿到李太华、梁文明的借款，李太华、梁文明是将借款出借给了贾保奎）；6、2016年1月21日、22日的李太华与第三人王旭照《通话录音》三份及录音说明二份（用于证明李太华、梁文�将20万元借给了贾保奎，而不是第三人王旭照）；7、庞胜红《调查笔录》一份（用于证明王旭照欠庞胜红工资，庞胜红听说王旭照向贾保奎借款20万元支付了其工资）。经当庭质证，贾保奎对梁文明、李太华提供的第1、3、4、7组证据真实性未提出异议，但提出如下质证意见，认为第1组证据即《借款协议》虽然签订，但并未生效，也未实际履行，李太华、梁文明并未将20万元现金交付给贾保奎；第3组证据是因为第三人王旭照为躲避债务外出后，其为平息他们的矛盾才有了通话记录，短信中能够说明还款义务人为第三人王旭照，其不是真实的借款人；认为第4组证据无法达到李太华、梁文明的证明目的，调解书中能够反映李太华、梁文明将借款交于第三人王旭照的事实；认为第7组证据无法达到李太华、梁文明的证明目的。贾保奎对梁文明、李太华提供的第2、5、6组证据提出如下异议，认为第2组证据不真实，经其核实，是李太华、梁文明多次到第三人王旭照家中逼迫王旭照书写的，与事实不符。第5组证据中有李太华、梁文明诱导第三人王旭照的话语，第三人王旭照并没有直接表态，无法证明李太华、梁文明将钱出借给其的事实。第6组证据电话录音不具有合法性及真实性，因第三人王旭照并未当庭陈述，其次录音中王旭照多次称记不清了，无法达到李太华、梁文明的证明目的，该电话录音中更多的是表达王旭照在接受法院工作人员询问时陈述的内容是否是其本人表述的内容。贾保奎针对自己的主张向原审法院提供如下证据：1、王旭照书写的《借款补充说明》一份；2、王旭照书写的《借款情况》一份（第1、2组证据用于证明第三人王旭照向李太华、梁文明借款的经过，第三人王旭照要求贾保奎作担保，王旭照将其房子作抵押，李太华、梁文明在其家中将钱出借给了第三人王旭照，李太华、梁文明陈述的借款事实不属实）；3、时间为2009年12月24日、收款金额为2.4万元的《利息收条》一支（用于证明李太华、梁文明将借款出借给第三人王旭照时扣除了半年的利息2.4万元，出借的本金只有17.6万元，而非20万元）。经当庭质证，李太华、梁文明对贾保奎提供的第3组证据未提出异议，但同时提出之所以贾保奎持有该利息收条，正是因为贾保奎是借款人。李太华、梁文明对贾保奎提供的第1、2组证据提出异议，认为该证据是贾保奎书写好内容后，由第三人王旭照照抄的，与事实不符。第三人王旭照未到庭参加诉讼，也未提交证据。因案件审理的需要，原审法院依贾保奎的申请，通知王旭照出庭作证，王旭照在开庭审理时未到庭作证，庭后原审法院工作人员对其进行了询问，并制作询问笔录一份。之后原�法院依职权追加王旭照为本案第三人，向其送达开庭传票后，其仍未到庭参加诉讼。调查笔录的内容与第三人王旭照述称内容一致。经当庭质证，贾保奎对原审法院制作的王旭照《询问笔录》一份未提出异议，李太华、梁文明对该份《询问笔录》提出异议，认为第三人王旭照所陈述的内容不符合实际情况，且与其所提供的证据相矛盾。合议庭经对证据审查认为：（一）、关于梁文明、李太华提供的7组证据。贾保奎对第1、3、4、7组证据真实性未提出异议，对该4组证据的真实性，原审法院予以采信。贾保奎对第2、5、6组证据提出异议，梁文明、李太华提供的第2、5、6组证据即第三人王旭照《证明》及《通话录音》，贾保奎认为该3组证据与本案事实不符，且无法达到李太华、梁文明主张的证明内容，证据的形式也不符合法律规定。梁文明、李太华提供的第2组证据即第三人王旭照出具的《证明》，该证据不符合证据规则规定的证据形式，对该组证据，原审法院不予采信。梁文明、李太华提供的第5、6组证据即李太华、梁文明与第三人王旭照之间的《通话录音》，该录音没有经过中第三人王旭照的允许，证据取得不符合法律规定，对该2组证据，原审法院不予采信。（二）、关于贾保奎提供的3组证据，李太华、梁文明对第3组证据未提出异议，对该组证据，原审法院予以采信。李太华、梁文明对第1、2组证据提出异议，认为该证据是贾保奎书写好内容后，由第三人王旭照照抄的，与事实不符。贾保奎提供的第1、2组证据即第三人王旭照书写的《借款补充说明》及《借款情况》，该2组证据中，对第三人王旭照从李太华、梁文明处拿到17.6万元的事实，与原审法院查明的事实一致，对该证明内容，原审法院予以采信。（三）关于原审法院�职权对王旭照进行询问，并制作的《调查笔录》一份，李太华、梁文明提出异议，贾保奎未提出异议，该调查笔录中关于第三人王旭照从李太华、梁文明处拿到17.6万元的事实，与原审法院查明的事实一致，对该内容，原审法院予以采信。
一审法院认为，(一)根据相关法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。具有下列情形之一，可以视为具备关于自然人之间借款合同的生效要求：（1）以现金支付的，自借款人收到借款时；（2）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（3）以票据支付的，自借款人依法取得票据权利的；（4）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（5）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。本案中，李太华、梁文明与贾保奎之间的借贷关系是否成立，取决于李太华、梁文明是否向贾保奎提供借款。根据原审法院查明的事实，李太华、梁文明与贾保奎之间、贾保奎与第三人王旭照之间均办理了借款手续，贾保奎与第三人王旭照之间的借款支付是由李太华、梁文明代为履行，且贾保奎起诉第三人王旭照要求还款的诉讼已达成《民事调解书》，并已生效。该情形符合上述第（5）项规定的出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成。因此，李太华、梁文明与贾保奎之间的借贷关系成立。贾保奎应当按照借款协议约定的期限履行还款义务。（二）借款的利息不得在预先的本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，李太华、梁文明在提供借款时，将2.4万元利息在本金20万元中扣除，实际履行的金额为17.6万元，因此，本案的借款金额为17.6万元。（三）诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，贾保奎主张李太华、梁文明的起诉已超过诉讼时效，根据李太华、梁文明提供的其与贾保奎的《短信截屏》内容，其中2015年8月25日的短信中显示，贾保奎称“王旭照先给拿五万，我再补上五万，了此事为好”，虽然李太华、梁文明没有证据证明其在法定时效内向贾保奎主张权利的证据，诉讼时效期间届满。但贾保奎在诉讼时效期间届满后，表示愿意偿还借款的意思，现又以诉讼时效期间届�为由进行抗辩，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，判决：被告贾保奎于本判决生效之日起十五日内一次性还偿原告梁文明、李太华借款十七万六千元。案件受理费四千三百元，由原告梁文明、李太华交纳五百一十六元，由被告贾保奎交纳三千七百八十四元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决是否存在程序不当之处。二、上诉人是否应偿还被上诉人梁文明、李太华借款17.6万元。针对第一个争议焦点，本院评判如下：首先，本案不属于必要的共同诉讼，原审法院为查清案件事实追加王旭照为第三人并无不当。其次，梁文明与李太华系夫妻，其出借夫妻共同财产，因此其二人作为共同原告主张权利并无不当。第三，对于合议庭组成人员及回避，上诉人在一审庭审时并未提出异议，并继续参加庭审，且本案并不属于审判员应当回避而未回避的情形，故对其提出的此项上诉理由本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院评判如下：本案实际上形成两个独立借款合同关系，一是王旭照向贾保奎借款关系，二是贾保奎向梁文明、李太华借款关系，两次借款合同均生效并履行，且贾保奎起诉王旭照要求还款并经原审法院生效民事调解书所确认，同时，本案并未超过诉讼时效，根据被上诉人提供的短信内容，可证实其向上诉人主张权利，且上诉人作出认诺，综上，上诉人贾保奎应当承担偿还梁文明、李太华17.6万元还款责任。
综上所述，贾保奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人贾保奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 雪
审判员 申子西
审判员 杨姣瑞
二〇一七年五月二十五日
书记员 张亚红