江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣08刑终163号
抗诉机关（原公诉机关）江西省万安县人民检察院。
原审被告人余佳良，曾用名余加良、余家良，绰号“妖怪”，男，1966年10月9日出生于江西省万安县，汉族，初中文化，无业，家住万安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月25日被刑事拘留，同年8月29日经万安县公安局决定被取保候审，2017年4月25日经万安县人民法院决定被逮捕，2017年5月12日经万安县人民法院决定被取保候审。现在家。
江西省万安县人民法院审理江西省万安县人民检察院指控原审被告人余佳良犯开设赌场罪一案，于2017年5月9日作出（2017）赣0828刑初39号刑事判决。原审被告人余佳良服判，未提出上诉。原公诉机关万安县人民检察院以万检公诉诉刑抗﹝2017﹞1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本�依法组成合议庭于2017年7月12日公开开庭审理了本案，江西省吉安市人民检察院指派检察员邹志勇、李志良出庭履行职务，原审被告人余佳良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月16日，被告人余佳良因设置捕鱼游戏机供人赌博，被万安县公安局予以行政拘留十日并处罚款2000元，同时追缴非法所得3000元的行政处罚。2016年8月初，被告人余佳良从吉安市购买两组可同时容纳十六个人赌博的退分赌博机（又称“捕鱼游戏机”）放置在万安县芙蓉镇万寿亭酒楼一楼房间供他人赌博。同时，雇请熊某为参赌人员上分、退分。2016年8月24日晚，刘某2、王某、罗某等人在该场所利用赌博机赌博时，被公安机关当场查获，并被缴获赌资4783元。被扣押的两组赌博机经吉安市公安局检测，结论为：该两组捕鱼机共16台，具有退分赌博功能。2016年10�，被告人余佳良从吉安市购买两组可同时容纳十六个人赌博的退分赌博机（又称“捕鱼游戏机”），放置在万安县芙蓉镇光明村五岗坑3号其家中一楼大厅内供他人赌博。2017年1月22日晚，易某、方某在该赌博机上赌博时被公安机关当场查获，并被缴获赌资1017元。被扣押的两组赌博机经吉安市公安局检测，结论为：该两组捕鱼机共16台，具有退分赌博功能。上述事实有相关证据予以证实。
原判认为，被告人余佳良因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上组织赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人余佳良归案后能如实供述自己全部犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人余佳良开设赌场时间短，造成的社会危害后果不大，具有一定的悔罪表现，亦可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》�三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人余佳良犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴）。
江西省万安县人民检察院抗诉提出，原判认定事实无误、定性准确，但量刑不当：被告人余佳良在取保候审、审查起诉期间重新犯罪，社会危险性大，情节严重，不符合判处缓刑的条件，原判判处缓刑不当。
江西省吉安市人民检察院出庭履行职务的检察人员支持万安县人民检察院的抗诉意见。
经审理查明，原判认定的事实清楚。有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证实：
证人熊某的证言，证实余佳良雇请她到万安县芙蓉镇万寿亭酒店附近的一处出租房，帮余佳良开设的捕鱼赌博机上分，双方约定薪资200元/天，工作时间从下午6时起至第二天凌晨3时许。
证人刘某1的证言，证实他老婆熊某在余佳良开设的赌场上分，赌场是2016年8月下旬开的，她老婆在这个场子里上了三四天班。2016年8月24日晚上11时许，他到余佳良的场子里接老婆，看见王某和刘某2在靠近大门的“龙机”上赌博，旁边有几个人在观看，大约过了五六分钟公安民警就进来了。
证人罗某的证言，证实2016年8月24日晚上10时许，他来到万安县芙蓉镇万寿亭旁边一栋民房内，坐在“妖怪”放置在该房间的捕鱼赌博机上赌博，他花100元从一名女服务员处兑换了10万分，才玩了十几分钟就被公安机关查获。
证人刘某2的证言，证实2016年8月24日晚上10时许，他来到万安县万寿亭旁边的捕鱼机赌博店内，在捕鱼机上赌博输了800元。
证人王某的证言，证实2016年8月24日晚上10点半左右，他来到万安县芙蓉镇万寿亭“妖怪”开设的捕鱼机赌场店，以100元兑换100000分的比例，在捕鱼机上进行赌博，前前后后兑换了1900元人民币，当被公安民警查获时捕鱼机上还剩余五六百元。
证人吴某的证言，证实“妖怪”在万安县芙蓉镇万寿亭旁边的一栋民房内放置了两台捕鱼机，他和一个绰号叫“矮子”的人来玩过几次。2016年8月24日晚上9时许，他骑摩托车来到该民房内，看见几个人在捕鱼机上赌博，一些人坐在大厅的沙发上玩手机，他因为身上只带了40元钱就没有玩捕鱼机，一直坐在大厅玩手机，直至公安民警到来。
证人张某的证言，证实2016年8月24日晚他来到万安县万寿亭旁边的捕�机店坐了一会，大约晚上十点左右，他准备离开，和朋友去吃夜宵，碰到民警过来封锁现场。
证人谢某的证言，证实“妖怪”在万安县芙蓉镇光明村万寿亭的某农户家里，放置了两台捕鱼机供人赌博。“妖怪”的大名叫余佳良，电话号码是135××××7666。
证人黄某的证言，证实2016年8月24日晚上他跟随一个绰号叫“乳猪”的人，来到万安县万寿亭“打鱼”的地方玩，他听说这个场子的老板是“妖怪”，场子里有一台“龙机”和一台“狐狸机”，共两台捕鱼机，场子里有一名穿红色衣服的女子负责上分，每次都是按100元兑换100000分的比例上分。
证人廖某的证言，证实她家在万安县万寿亭酒楼旁边有一间房。2015年12月下旬的一天，“妖怪”的妻子问她借一间房存放游戏机，因为“妖怪”和她家关�较好，她就同意“妖怪”将赌博机存放在该房内，但是“妖怪”并没有告诉她是用来做赌博生意。
证人钟某（余佳良妻子）的证言，证实余佳良2017年1月上旬从吉安市购买了两台捕鱼赌博机，放在家里一楼大厅供客人玩。2017年1月22日晚上，万安县县城来了一胖一瘦两位客人，“妖怪”为这两位客人分别上了100元分，之后就吩咐她负责上分，她接手之后陆陆续续为客人上分，胖的客人总共上了500元分，瘦的客人上了200元分，当晚21时许，公安民警来查赌，将两位客人抓走。
证人易某的证言，证实2017年1月22日晚上，他和朋友方某来到万安县芙蓉镇光明村“妖怪”家里，“妖怪”家一楼大厅放有两台捕鱼游戏机，“妖怪”的老婆负责上分、结账。他和方某面对面坐在靠大门的那台捕鱼游戏机上赌博，直至被公安民警查获。
证人方某的证言，证实2017年1月22日晚上，易某叫他去“妖怪”家里玩赌博机，他就开车搭载易某来到“妖怪”家，他和易某一直玩到民警来检查。
受案登记表，证实：（1）2016年8月24日晚，万安县公安局治安大队接群众举报，得知万安县芙蓉镇光明村万寿亭酒楼一层有人以捕鱼机的方式进行赌博。（2）2017年1月22日晚，万安县公安局芙蓉派出所民警发现方某、易某在余佳良家一楼大厅内玩捕鱼赌博机，民警当场检查、扣押赌资、赌具，并将相关人员传唤至派出所。
证据保全决定书、保全清单及照片，证实万安县公安局芙蓉派出所依法对涉案捕鱼赌博机进行证据保全，捕鱼赌博机保存完好。
扣押清单及照片，证实万安县公安局治安大队2016年8月24日将余佳良的“龙机”和“狐狸机”扣押，保管于万安县芙蓉派出所。
吉市公（游）检字﹝2016﹞19号检验报告，证实2016年8月24日在万寿亭酒楼一楼店面查获的两组捕鱼机共16台，具有退分赌博功能；吉市公（游）检字﹝2017﹞05号检验报告，2017年1月22日晚在余佳良家中缴获的两组捕鱼机共16台，具有退分赌博功能。
归案情况说明，证实2016年8月24日晚11时许，万安县公安局民警根据群众举报线索，将正在万寿亭酒楼楼下店面赌博的王某、罗某、刘某2等人查获，同时抓获了赌场老板余佳良。
行政处罚决定书，证实2016年3月16日，被告人余佳良因设置捕鱼游戏机供人赌博，被万安县公安局予以行政拘留十日并处罚款2000元，同时追缴非法所得3000元的行政处罚。
常住人口信息，证实余佳良1966年10�9日出生于江西省万安县，曾用名“余某1、余某2”，初中文化，农业家庭户口，户口登记地为万安县芙蓉镇光明村五岗坑3号。
被告人余佳良的供述，证实：（1）2016年8月，他从吉安市购买了两组捕鱼赌博机，偷偷放在一个出租房内供人赌博，这两组捕鱼赌博机每组都可同时容纳八个人操作，都是按照100元兑换100000分的比例，让玩家押分打炮捕鱼，每一炮1000分，打中鱼就按照大小鱼的倍率赢分，未打中则所押的1000分就归零，如果玩家不想玩了就可以按照100000分兑换100元钱的比例退钱。赌场是2016年8月22日开始营业，截止2016年8月24日晚公安机关来查赌场，实际上只营业了三天。（2）2017年1月，他从吉安市购买了两台捕鱼机，放在家里一楼大厅，有时候开机供他人赌博，没有客人时就关门。2017年1月22日晚7时许，从万安县城来了一胖一瘦两位客�，他安排好妻子钟某按照100元兑换100000分的比例为客人上分，自己则跑到邻居家打牌，当晚大约9点多钟的时候，他发现公安民警到家里查赌，将两位客人抓走，所收的800元赌资还来不及退分也被公安民警查获。
上列证据来源合法，且能相互印证，足以认定本案犯罪事实。
二审期间，本院依法委托相关社区矫正机构对原审被告人余佳良进行了审前社会调查。审前社会调查表载明：1、万安县芙蓉司法所经调查核实，余佳良具备实际社区矫正条件；2、万安县司法局同意万安县芙蓉司法所的意见。
江西省吉安市人民检察院对审前社会调查材料的质证意见是：对审前社会调查材料无异议。
本院认为，原审被告人余佳良因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上，组织赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人余佳良归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；在一审、二审庭审时均能当庭自愿认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚；一审宣判后，又能积极缴纳罚金，具有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。原审被告人余佳良利用捕鱼赌博机开设赌场，公共知悉程度不高，参与赌博人数不广，公安机关缴获赌资不多，社会危害后果不大，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故原判对余佳良判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元，并无不妥。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定�下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘凯升
审判员 伍春辉
审判员 邹慧章
二〇一七年八月八日
书记员 李 健