广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终672号
上诉人（原审被告）：开平市三埠区盛记模具加工厂。住所地：广东省开平市三埠区荻海中和路***号**号。
法定代表人：盛健军，该模具厂经营者。
上诉人（原审被告）：盛健军，男，汉族，1975年5月28日出生，住址浙江省象山县，现住广东省开平市三埠区。
被上诉人（原审原告）：谭裕鹏，男，汉族，1976年5月22日出生，香港特别行政区居民，住广东省开平市。
委托诉讼代理人：关伟均，广东维盛律师事务所律师。
上诉人开平市三埠区盛记模具加工厂（下称盛记模具厂）、盛健军因与被上诉人谭裕鹏买卖合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2015）江开法民四初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛记模具厂的经营者盛健军、被上诉人谭裕鹏及其委托诉讼代理人关伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人盛记模具厂、盛健军上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回谭裕鹏全部请求。2、本案的诉讼费用由谭裕鹏承担。事实与理由：一、本案为加工合同纠纷，一审判决及谭裕鹏主张案由为买卖合同纠纷错误。盛记模具厂、盛健军与谭裕鹏双方签订的《采购合同》第二行明确约定了采购配件不包括标准配件、机架、电器元件。也就是说，谭裕鹏要求提供的是非标准配件，是专为谭裕鹏的表针冲针机器订制的配件，而且双方在合同第四条对配件的安装调试验收做了明确约定。参照《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权的批复》（法复[1996]16号）规定，合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。本案合同约定的权利义务内容实质是承揽人按照定作人的要求完成并交付工作成果，该工作成果是按照定作人的特定要求为满足定作人的特殊需要而完成的。因此，本案的案由应为加工合同纠纷，而非买卖合同纠纷。
二、一审判决认定盛记模具厂、盛健军未依约按期履行交付义务及构成严重违约均属于认定事实错误，分配举证责任错误。事实上，盛记模具厂、盛健军已依约交付了两台机器配件，剩余八台机器配件也是由于谭裕鹏的原因未提取。谭裕鹏主张盛记模具厂、盛健军未交付机器配件与一审判决认定盛记模具厂、盛健军未依约按期履行交付义务没有事实依据。具体事由如下：第一、本案为加工合同纠纷，谭裕鹏订制的是非标准配件。非标准配件需要谭裕鹏先提供其所要求的配件的样板或图样等给盛记模具厂、盛健军进行加工。谭裕鹏没有任何证据证明其已履行了提供样板或图样给盛记模具厂、盛健军。因此，谭裕鹏主张是盛记模具厂、盛健军违约没有依据。第二、盛记模具厂、盛健军有证据证明已经依约履行了交付义务。1、盛记模具厂、盛健军在一审已提交的微信记录可以证明盛记模具厂、盛健军已经履行了交付配件的义务。微信系统自动记录的tamkay700@gmail.com的电话号码138××××4783与谭裕鹏在《采购合同》中确认的其本人电话号码一致，可以证明微信记录为真实记录。电子数据依法可以作为证据使用，原审判决不采信该证据错误。2、证人梁灼坤可以证明盛记模具厂、盛健军已经依约履行了交付义务。微信记录显示谭裕鹏对部分配件是第三人梁灼坤所做知情。梁灼坤实际参与了合同的履行。一审开庭时，证人梁灼坤参加了庭审，但法官不需要其作证，致使证人梁灼坤未能发言，只是坐在旁边旁听。3、公安机关制作的笔录可以证明盛记模具厂、盛健军已履行了交付义务。就盛记模具厂、盛健军加工配件质量问题等双方发生争议，谭裕鹏多次派人到盛记模具厂闹事，还打伤了盛健军，盛健军报警要求处理。在派出所对谭裕鹏方讯问笔录中，谭裕鹏也确认了实际已收到盛记模具厂、盛健军加工的机器配件。该事实，盛记模具厂、盛健军在一审庭审中有陈述，但一审法官以与本案无关为由没有调取公安机关制作的笔录。第三、一审判决分配举证责任错误。按照合同第四条约定“完工时，采购方提取二台机器配件安装调试、验收合格后，提取剩余机器配件时，一次性付清余款100000元（壹拾万元）。”也就是说，双方约定了，是由谭裕鹏提取机器配件，而非盛记模具厂、盛健军送货。本案盛记模具厂、盛健军有梁灼坤可以证明配件已经完工。在谭裕鹏没有任何证据证明其曾要求提取配件的情况下，一审判决认定盛记模具厂、盛健军违约错误，认定盛记模具厂、盛健军违约致使合同目的不能实现更是没有依据。综上，盛记模具厂、盛健军认为双方签订的《采购合同》实质是加工合同，一审判决认定合同性质及认定盛记模具厂、盛健军违约未交付配件致使合同目的不能实现均错误，谭裕鹏在履行合同过程中存在违约及过错行为，一审判决解除合同及要求盛记模具厂、盛健军承担违约责任严重损害了盛记模具厂、盛健军的合法权益。
被上诉人谭裕鹏辩称：一、本案案由属于买卖合同纠纷，并非加工合同纠纷，盛记模具厂、盛健军认为是加工合同纠纷没有任何事实及法律根据。谭裕鹏与盛记模具厂、盛健军签订《采购合同》明确约定，谭裕鹏向盛记模具厂、盛健军采购（即购买）十台表针冲针机器部分配件，且合同约定价款和交付期限。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”谭裕鹏与盛记模具厂、盛健军之间的交易符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，属于买卖合同关系，故本案属于买卖合同纠纷。
二、盛记模具厂、盛健军未按合同约定履行交付义务，谭裕鹏主张解除合同，要求返还预付款及要求盛记模具厂、盛健军承担违约责任，依法有据，应予支持。1、谭裕鹏与盛记模具厂、盛健军在2014年6月26日签订书面《采购合同》，合同第三条明确约定：“2014年6月26日起，交货期为两个半月（即交货期限为2014年9月10日前）”。但盛记模具厂、盛健军在合同约定的期限内未履行交付义务，已违约。2、谭裕鹏多次向盛记模具厂、盛健军催促交货，盛记模具厂、盛健军的行为已明确表示不能履行合同交付义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。据此，谭裕鹏请求解除合同，依法有据。3、谭裕鹏按合同约定向盛记模具厂、盛健军预付货款18万元；盛记模具厂、盛健军未向谭裕鹏履行交货义务，已违约，应当向谭裕鹏返还货款18万元，且承担违约责任。
综上，一审法院判决查明事实和适用法律正确，判决正确；盛记模具厂、盛健军认为一审法院判决错误，没有任何事实及法律根据，且上诉理由不成立。请求二审法院查明事实，驳回盛记模具厂、盛健军上诉，维持一审判决。
谭裕鹏向一审法院起诉请求：一、解除谭裕鹏与盛记模具厂、盛健军于2014年6月26日签订的《采购合同》；二、盛记模具厂、盛健军返还预付款180000元、违约金30897元及从2015年7月8日起以欠款额按中国人民银行同期贷款利率计付违约金至结清时止，合计210897元。三、本案的诉讼费用由盛记模具厂、盛健军承担。
一审法院认定事实：2014年6月26日，谭裕鹏与盛健军签订了一份《采购合同》，约定谭裕鹏向盛记模具厂采购十台表针冲针机器部分配件（不包括标准配件、机架、电器元件），合同项下的配件造价为280000元，谭裕鹏预付订金180000元。合同约定交货期为两个半月即自2014年6月26日至2014年9月11日止，如果盛健军提前交货，谭裕鹏每天多支付300元，如果盛健军延迟交货，每天要扣除盛健军500元。合同还约定谭裕鹏提取二台机器配件安装调试、验收合格后，提取剩余机器配件时，一次性付清100000元余款。2014年6月25日，谭裕鹏以转账的方式向盛健军支付了180000元订金。2014年6月26日，盛健军向谭裕鹏出具了收取该订金的收据。
《采购合同》签订后，双方在履行合同中发生纠纷。谭裕鹏主张盛记模具厂、盛健军未向其交付合同项下的配件，盛记模具厂、盛健军的行为明确表示无法履行合同，已构成违约。盛记模具厂、盛健军则主张其依约定向谭裕鹏供货，因谭裕鹏多次提出对零件的参数进行修改，盛健军亦按照谭裕鹏的要求对零件进行修改，且谭裕鹏召集盛健军、案外人梁灼坤到谭裕鹏的工厂进行协商讨论修改方案，三方达成一致意见后再继续供货。由于谭裕鹏单方面的原因，拒绝签收剩下的机器配件系谭裕鹏违约在先。2015年7月7日，谭裕鹏以盛记模具厂、盛健军至今未向其交付配件构成违约为由诉至一审法院，遂成诉讼。
一审法院另查明：盛记模具厂为个体工商户，经营者系盛健军，从属金属制品业。
一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。谭裕鹏与盛记模具厂、盛健军签订的《采购合同》是双方真实意思表示，谭裕鹏与盛记模具厂、盛健军之间的买卖合同关系成立，一审法院予以确认。2014年6月25日，谭裕鹏以转账方式向盛健军支付了180000元预付订金，履行了《采购合同》约定的支付预付订金的义务，但盛记模具厂、盛健军却没有依约按期履行交付《采购合同》项下的表针冲机器部分配件的义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十八条“出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。”的规定，盛健军逾期交付机器配件的行为已经违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，谭裕鹏主张与盛记模具厂、盛健军解除采购合同，请求盛记模具厂、盛健军返还预付款180000元以及承担相应违约责任理据充分，一审法院予以支持。盛记模具厂、盛健军主张其依约已向谭裕鹏提供了两台表针冲机器部分配件，因谭裕鹏不断向盛健军提出修改配件参数要求而拒收剩下机器配件，但盛记模具厂、盛健军并没有提交有效的证据证实谭裕鹏签收了两台表针冲机器部分配件，也没有提供有效的证据证实谭裕鹏以不断提出配件参数要求为由拒收其他表针冲机器部分配件。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，盛记模具厂、盛健军的上述主张理据不足，一审法院不予以支持。
关于谭裕鹏主张盛记模具厂、盛健军支付违约金30897元及从2015年7月8日起以欠款额按中国人民银行同期贷款利率计付违约金至结清时止的请求。双方签订的《采购合同》中约定，如果盛健军延迟交货，每天要扣除盛健军500元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，双方签订的《采购合同》约定的盛健军逾期交货每日支付500元违约金显然超出了法定标准，但谭裕鹏请求盛记模具厂、盛健军支付2014年9月12日至2015年7月7日之间的违约金30897元（180000元×5.25%÷365天×298天×4倍）则没有超出法定标准，一审法院予以支持。谭裕鹏请求盛记模具厂、盛健军自2015年7月8日起以欠款额为基数按中国人民银行同期贷款利率计付违约金至结清时止，谭裕鹏的《民事起诉状》第一项诉讼请求为解除双方签订的《采购合同》，而解除《采购合同》后，盛记模具厂、盛健军无需履行交付机器配件的义务，亦不存在逾期交付机器配件应承担的违约责任，谭裕鹏的该项请求理据不足，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除谭裕鹏与盛记模具厂、盛健军签订的《采购合同》；二、盛记模具厂、盛健军应于判决生效后十日内返还预付款180000元并支付违约金30897元给谭裕鹏。三、驳回谭裕鹏的其他诉讼请求。本案受理费5963元，保全费1620元，由盛记模具厂、盛健军负担。
二审期间，除由盛记模具厂、盛健军申请，本院调取广东省开平市公安司法鉴定中心及开平市公安局荻海派出所吴培均等多人的询问、讯问笔录及另经本院核查盛记模具厂、盛健军与谭裕鹏双方签订的是采购合同，其约定十台表针机器部配件共造价28000元/台，采购方预付金180000元。自2014年6月26日起，交货期为两个半月，延迟一天扣供应方500元提前一天采购方多支300元，完工时采购方提取二台机器配件调试，提取剩余机器配件时，一次性付款100000元外，双方当事人均没有提供新的证据。
一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，盛记模具厂、盛健军与谭裕鹏签订的采购合同，从其经营的手段及性质属于买卖合同纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案具体分析如下：
一、关于盛记模具厂、盛健军应否退还谭裕鹏支付180000元的预付订金问题。
盛记模具厂、盛健军与谭裕鹏无论是于2014年6月26日或是2014年7月1日所签订的《采购合同》均是其双方的真实意思表示，符合法律规定，并没有显失公平，且双方对该《采购合同》已认可成立，本院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十八条“出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付”、《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担延续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案中，谭裕鹏于2014年6月25日以转账方式向盛健军支付了180000预付订金，已履行了其双方确认的《采购合同》约定的支付预付订金的义务，盛记模具厂、盛健军同时也积极依约履行交付《采购合同》项下的表针冲针机器部分配件义务，按期限交付但因机器需调试等原因致使逾期交付机器配件而导致其违约。但其后双方并无表示放弃该买卖，而是双方不停为该买卖协商并调试。谭裕鹏于法有权请求解除原来签订的《采购合同》，退还预付款项以及追偿承担相应违约责任。但盛记模具厂、盛健军也曾以其已依约向谭裕鹏交付两台表针冲针机器部分配件，谭裕鹏同时也接受该两台表针机器且谭裕鹏不断向其提出修改配件参数要求为由拒收《采购合同》规定的余下机器配件。盛记模具厂、盛健军同样一直配合谭裕鹏调试配件，至今仍无法提供其有效的证据证实谭裕鹏收取其供货的情形（如收货凭证、签收单等）。其诉称谭裕鹏开设的企业有使用其《采购合同》购买的同样机器设备，但该机械设备并不是其专利产品，也没有证据证实该设备就是其供应的机械设备。同时至今盛记模具厂、盛健军只确认其曾送两台机器给谭裕鹏安装及调试，除信息互来情形及交货有关该买卖及供货情况外，没有提供其他证据证实，谭裕鹏单方不履行合同及不断提供配件参数要求为由拒绝收取其表针冲针机器配件的实质性证据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，至今盛记模具厂、盛健军仍无充分的证据证实其主张的真实性。据此，原审判决认定盛记模具厂、盛健军的该主张理据不足并非无理由的，但据其双方签订的采购合同也明确规定，完工时，采购方提取二台机器配件安装调试，验收合格后，提取剩余机器配件。这意味着机器完工后是由谭裕鹏提取机器的，事实上盛健军、盛记模具厂完成提供机器且具备供应机器的情形外，而谭裕鹏由于逾期有拒绝提取机器的情形，而当中双方曾确认其中有两台机器是由谭裕鹏收取后并在其公司安装一直在调试的情形，至今该两台机器未有证据显示谭裕鹏退还给盛健军。目前未有证据证实调试中两台机器退还给盛健军的情况下，谭裕鹏请求将全额货款180000元退还有所不当，不应支持。而安装在谭裕鹏企业调试的两台机器可确认并无退还给盛健军，据此，应从其总购价180000元货款中减去56000元，余下124000元盛健军应退还给谭裕鹏。一审法院判令盛记模具厂、盛健军全额180000退还给谭裕鹏不当，应予纠正。
二、关于盛记模具厂、盛健军应否支付谭裕鹏违约金30897元的问题。
盛记模具厂、盛健军与谭裕鹏签订的《采购合同》中约定，如果盛记模具厂、盛健军延迟交货，每天要扣除盛记模具厂、盛健军500元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，盛记模具厂、盛健军与谭裕鹏签订的《采购合同》约定的盛记模具厂、盛健军签订逾期交货每日支付500元违约金显然超出法定标准，明显是显失公平，本案中谭裕鹏请求盛记模具厂、盛健军支付2014年9月12日至2015年7月7日之间的违约金30897元。但其双方就该采购合同约定的供货的期限逾期后，双方仍一直商谈该合同的事宜，并一直调试所供机器，另采购合同第四点约定是由谭裕鹏提取剩余机器配件的，本案中有证据显示其中有8台机器配件是谭裕鹏经多次追索都以各种理由拒绝提取机器配件的。据此，本案所审理的采购合同双方都存在违约，谭裕鹏请求盛健军单方支付违约金30897元属理据不充分，对谭裕鹏主张盛记模具厂、盛健军单方支付违约金30897元，本院不予支持。但总购价180000元当中，除扣减两台货款56000元外，仍有124000元一直存放盛记模具厂、盛健军的账上，该124000元货款形成的实际损失利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，由盛记模具厂、盛健军退还给谭裕鹏。
综上所述，开平市三埠区盛记模具加工厂、盛健军上诉有理部分，本院予以采纳，无理部分，予以驳回。原审法院认定事实清楚，但部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省开平市人民法院（2015）江开法民四初字第298号民事判决；
二、解除开平市三埠区盛记模具加工厂、盛健军与谭裕鹏签订的《采购合同》；
三、开平市三埠区盛记模具加工厂、盛健军应于本判决发生法律效力之日起十日内返还预付款124000元及实际损失利息（利息的计算以124000元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年9月12日起计算至债务清偿之日止）给谭裕鹏；
四、驳回谭裕鹏的其他诉讼请求。
二审案件受理费5963元，由谭裕鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 关志文
邓少洪