湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00061号
原公诉机关洪湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃明，男，1959年10月18日出生，土家族，湖北省恩施市人，大专文化程度，2006年至2012年系洪湖市水利局副局长兼大沙泵站更新改造工程建设管理办公室副主任。2013年5月27日因涉嫌滥用职权罪被洪湖市公安局刑事拘留，2013年6月9日被依法逮捕，2013年7月10日被洪湖市人民检察院决定取保候审。2013年10月25日被洪湖市人民法院决定取保候审，2014年5月16日被洪湖市人民法院再次决定取保候审。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1954年12月20日出生，汉族，河南省遂平县人，原洪湖市人力资源和社会保障局工会主席。2013年5月27日因涉嫌滥用职权罪被洪湖市公安局刑事拘留，2013年6月9日被依法逮捕。2013年7月10日被洪湖市人民检察院决定取保候审。2013年11月6日被洪湖市人民法院决定取保候审，2014年5月15日被洪湖市人民法院再次决定取保候审。
原审被告人黄某甲，男，1966年7月1日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大学文化程度，自由职业。2012年3月因涉嫌行贿罪被江陵县人民检察院决定不予起诉。2013年6月6日因涉嫌滥用职权罪被洪湖市人民检察院决定取保候审，2013年10月25日被洪湖市人民法院决定取保候审，2014年5月19日被洪湖市人民法院再次决定取保候审。
原审被告人覃明、赵某某、黄某甲犯滥用职权罪一案，洪湖市人民检察院以洪检刑诉（2013）78号起诉书于2013年10月15日向洪湖市人民法院提起公诉。洪湖市人民法院于2013年12月20日作出（2013）鄂洪湖刑初字第00088号刑事判决。原审被告人覃明、赵某某提出上诉。本院于2014年3月28日作出（2014）鄂荆州中刑终字第00035号刑事裁定，以部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。洪湖市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。其间，经批准延长审限三个月。洪湖市人民法院于二〇一四年十二月十九日作出（2014）鄂洪湖刑初字第00098号刑事判决。覃明、赵某某仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审认为，被告人覃明身为洪湖市水利局副局长、大沙建管办副主任兼项目综合管理负责人，与被告人赵某某、黄某甲共同串谋，利用被告人覃明分管大沙泵站更新改造工程的职权便利，超越其职权，直接干预工程施工，造成延期签订施工合同，将工程违法整体转包再分包，对工程管理严重不负责任，造成直接经济损失172万余元和125万余元的间接经济损失，情节特别严重，三被告人的行为均已构成滥用职权罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，三被告人及辩护人提出无罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人覃明、赵某某虽然是自动投案，但在庭审中不能如实供述自己的罪行，不应认定为自首。被告人黄某甲能自动投案，并如实供述自己的罪行，其对行为性质的辩解，不影响自首的认定，对其可以减轻处罚。鉴于三被告人滥用职权造成的间接经济损失125万余元，与大禹公司违法转包、洪湖市水利局局长兼大沙泵站建管办主任王炎阶等人不认真履行职责以及不可抗拒的自然灾害等多种因素有关，且追回了部分经济损失，对三被告人可以酌情从轻处罚。据此，根据被告人覃明、赵某某、黄某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人覃明、赵某某不应适用缓刑；可以认定被告人黄某甲犯罪情节轻微不需要判处刑罚，对其免予刑事处罚。但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”因此，只能对被告人覃明、赵某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人覃明犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、被告人赵某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。三、被告人黄某甲犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
覃明、赵某某上诉理由是：一审部分事实认定错误：1、认定覃明、赵某某、黄某甲共谋滥用职权错误；2、认定“覃明干预合同签订，造成施工合同延期签订”错误；3、认定“大禹公司迫于覃明直接干预的压力才将工程转包给黄某甲”错误；4、认定赵某某随意改变施工设计方案如大管套小套闸门启闭机出孔偏位错误，认定工程有重大质量问题错误；5、认定损失297万余元错误。请求二审改判上诉人无罪。
二审经审理查明，2006年12月大沙泵站更新改造工程项目建设管理办公室（以下简称“大沙泵站建管办”）成立，由时任洪湖市水利局副局长的上诉人（原审被告人）覃明实际兼任大沙建管办副主任兼项目综合管理负责人。2007年7月，经省发改委核批，对洪湖市大沙泵站更新改造工程立项，项目总投资8853万元。2007年至2009年，中央和省级配套资金共计7081万元全部拨付到位。
2007年底，大沙泵站更新改造工程建设项目仰口泵站第三标段土建工程公开招投标，2008年1月21日湖北大禹水利水电建设有限责任公司（以下简称“大禹公司”）中标。大禹公司向洪湖市水利局交纳履约保证金1299600元。
上诉人（原审被告人）赵某某得知原审被告人黄某甲与大禹公司频繁接触联系工程转包事项，欲利用其妹夫覃明的身份承揽工程。上诉人覃明身为该工程的业主方，明知赵某某没有任何施工资质及专业人员，仍与赵某某一起到武汉去找黄某甲商谈工程转包事项。赵某某向黄某甲介绍了覃明的身份及与自己的关系，希望黄某甲出面将大禹公司中标的大沙泵站更新改造工程第三标段仰口泵站土建工程转包给自己施工。黄某甲明知自己及赵某某没有施工资质，仍应允提出事成后提取管理费。数日后，覃明又与赵某某一起到武汉找黄某甲，此行意欲与大禹公司的黄某乙见面谈具体转包事宜。黄某甲联系时说明了业主方负责人即上诉人覃明亲自过来想进晚餐的意图。黄某乙见状借故推脱，安排大禹公司四公司副经理岑某某接待覃明、赵某某，并交代岑某某因业主方主要负责人覃明已亲自出面干预，只有按黄某甲的意图办，但要保证大禹公司的基本利益，收取5%的管理费。随后，岑某某与被告人黄某甲、覃明、赵某某见面，按黄某乙的意见确定了转包意向。
虽然如此，大禹公司中标后，不愿将工程转包给赵某某，迟迟未与大沙泵站建管办签订施工合同。直到2008年9月，在大沙泵站建管办向其发了催告函后才签订合同。并于同年11月直接与原审被告人黄某甲签订了施工协议（实为工程转包协议），黄某甲按照大禹公司的要求给大禹公司出具了一份全权委托赵某某负责项目工程的所有事宜的委托书。
随后，黄某甲将大禹公司中标的洪湖市大沙泵站更新改造工程仰口泵站工程项目全部交赵某某按招标合同组织施工，赵某某又将其中工程量较小的一机房（仰口泵站）、二机房（汉阳沟泵站）工程分包给同样没有施工资质的覃某某、高某某、冯某某等人，赵某某自己负责三机房（鸭耳河泵站）施工。大沙泵站建管办实际支付给大禹公司帐户581万余元工程款，大禹公司按约定扣除管理费和其它代扣项目费用后，余款均由被告人赵某某领取。赵某某按合同实际发生金额5%分期付黄某甲管理费20万元。
2010年7月7日至9日洪湖市普降暴雨，由于开机延误时间、电机烧毁更换、闸门启闭机出孔偏位导致闸门无法正常打开与闭合等原因，延误了排涝时间，大同湖管理区内大面积的农田、鱼塘被淹，给当地农民生活、生产带来严重影响，当地群众数百人上访。
案发后，洪湖市人民检察院委托湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对仰口泵站第三标段土建工程进行工程造价审核。经审核，大沙泵站建管办支付给大禹公司帐户工程款581万余元，监理单位审核结算造价为527万余元，审计单位审定工程造价为354万余元，因抬高单价、抬高工程造价、虚报工程量、虚增工程量等原因，造成国家专项资金损失172万余元。洪湖市人民检察院扣划大沙泵站三标段工程款50万元。
覃明、赵某某、黄某甲经洪湖市人民检察院反渎职侵权局办案人员电话联络均主动到案，如实供述了自己的犯罪事实。覃明、赵某某在一审重审庭审时不认罪。
二审期间，上诉人覃明、赵某某均未提交新的证据。上述事实，有下列已经一审庭审举证、质证并被一审法院认证的证据证明。
1、被告人的户籍证明、履历表、洪湖市水利局《关于明确洪湖市大沙泵站更新改造工程项目建设管理办公室组织机构人员及职责的通知》等主体身份材料，证明覃明时任洪湖市水利局副局长、实际兼任大沙建管办副主任兼项目综合管理负责人。
2、到案经过、洪湖市社区矫正工作管理局、武汉市武昌区司法局对被告人覃明、赵某某、黄某甲的审前社会调查报告等书证，证明覃明、赵某某、黄某甲自动到案，如实供述，接受对三人进行社区矫正。
3、洪湖市工商银行、洪湖市财政局经建科、洪湖市财政局农业科等项目工程款帐据，证明大沙泵站建管办按照建设工程施工合同支付给大禹公司581万余元工程款。
4、扣划工程款收据，证明洪湖市人民检察院扣划大沙泵站三标段工程款50万元。
5、证人黄某乙、岑某某、高某某、叶某某、冯某某、余厚某某、王某甲、袁某某、杨某某、王某乙、郑某甲、郑某乙等人的证言，证明转包工程及具体施工情况。
6、被告人覃明、赵某某、黄某甲的供述，证明工程转包过程及土建工程的分包。
7、湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司出具的仰口泵站土建工程结算审核报告，证明涉案工程造价只有354万余元。
8、大同湖管理区受灾视频资料，洪湖市大同湖管理区养殖业减灾情况明细、催办函、信访材料，说明覃明、赵某某、黄某甲滥用职权造成了恶劣的社会影响。
9、赵某某与黄某甲签订的《仰口站土建工程管理协议》及黄某甲的委托书，证明黄某甲将仰口站土建工程委托赵某某全权负责按招标合同组织施工，赵某某向黄某甲按合同实际发生额的5%交纳管理费。
10、洪湖市人民政府《洪湖市防汛抗灾工作情况汇报》、洪湖市农业局《关于农业抗灾工作情况的报告》、大沙湖管理区《大沙湖管理区洪涝灾害灾情报告》、燕窝镇人民政府《关于要求解决灾民今冬明春生活困难的函》、洪湖市防汛抗旱指挥部办公室《各流域水、雨情相关资料》等证据，证明2010年大同湖农田、鱼塘被淹受灾是人力不可抗拒自然灾害，大沙、燕窝、龙口等地也受灾。
11、大禹公司项目部收文登记、荆州市水利水电勘测设计院设计的《仰口三站副厂房出水钢管套管图》，证明出水钢管大管套小管是荆州市水利水电勘测设计院设计的，赵某某是按图施工，没有擅自改变图纸施工。
12、证人彭某某、周某某的证言及彭某某的营业执照、启闭机丝杆和出孔照片，证明鸭耳河泵站金属构件安装是在现场监理严晓荣监督下按图加工、施工的，闸门启闭机出孔偏位是没有通电不能调试，通电后及时纠正了，对排涝影响。
本院认为，上诉人覃明身为洪湖市水利局副局长、大沙泵站建管办主任兼项目综合管理负责人，明知涉案水利工程依法需要二级以上资质的企业参与竞标、施工，禁止工程违法转包、分包，明知上诉人赵某某不具备承接该工程的资质和能力，仍与赵某某一同奔走谋取转包工程。上诉人赵某某为了能承接到该工程，向原审被告人黄某甲介绍其与覃明的关系及覃明的身份，希望黄某甲出面将大禹公司中标的该工程转包给自己。黄某甲明知自己和赵某某没有相应的资质，仍应允并积极与大禹公司联系，介绍覃明的身份，安排赵某某、覃明与大禹公司的有关人员见面。三人在谋求工程转包的问题上形成了共同的意思联络，客观上也利用了覃明的职权和影响力。由于覃明的出面，导致该工程整体层层转包后又分包，造成重大经济损失和恶劣的社会影响，情节特别严重，三被告人的行为均已构成滥用职权罪。故上诉人覃明、赵某某没有共谋滥用职权的上诉意见和宣告无罪的上诉请求不能成立，本院不予采纳。
关于“覃明是否干预合同签订，造成施工合同延期签订”的问题，经查，大禹公司中标后，按中标通知书大禹公司应于中标后七日内与大沙泵站建管办签订施工合同，合同工期为2008年1月25日至2009年4月20日。大禹公司并未按期签订合同，直到2008年9月8日大沙泵站建管办向大禹公同发催签函后，大禹公司才签订施工合同。对于合同延期签订的原因，大禹公司的黄某乙证实是因为被告人覃明出面干预工程转包，大禹公司出于保证工程质量的考虑，迟迟不愿主动将该工程转包。且实际上由于覃明的出面，确实影响了该工程的转包。因此，可以认定因上诉人覃明的干预造成施工合同延期签定。故上诉人覃明及赵某某认为一审认定“覃明干预合同签订，造成施工合同延期签订”错误的上诉意见，本院不予采纳。
关于“大禹公司将中标的工程转包给黄某甲是否迫于覃明干预的压力”的问题，从黄某甲转包前即与大禹公司有关人员频繁接触、覃明出面随同赵某某到武汉的目的、赵某某找黄某甲商议转包事宜、赵黄二人与大禹公司有关人员达成转包意向、大禹公司要求黄某甲出具委托书、黄某甲与赵某某5%管理费的约定、转包后黄某甲没有实际参与施工和管理、涉案工程实际由赵某某组织施工与工程分包、大禹公司直接将工程款依约支付给赵某某等情节充分说明，本案涉案工程名义上是转包给黄某甲，实质是转包给赵某某，故一审认定“大禹公司将中标的工程转包给黄某甲是迫于覃明干预的压力”与事实不符，本院予以纠正。
关于“赵某某在施工过程中，是否随意改变施工设计方案如大管套小套、闸门启闭机出孔偏位等，造成工程质量出现重大问题”的事实认定，经查，出水钢管大管套小管是荆州市水利水电勘测设计院变更设计的，赵某某是按图施工。此节事实，有大禹公司项目部收文登记、荆州市水利水电勘测设计院设计的《仰口三站副厂房出水钢管套管图》及说明、上诉人赵某某的供述与辩解为证，足以认定。关于闸门启闭机出孔偏位问题，证人彭某某、周某某的证言及彭某某的营业执照、启闭机丝杆和出孔照片，证明鸭耳河泵站金属构件安装是在现场监理严晓荣监督下按图加工、施工的，闸门启闭机出孔偏位是没有通电不能调试，通电后20分钟即予以了纠正。本院认为，闸门启闭机出孔偏位是实，在没有专门机构作出鉴定意见之前，不能据此认定为工程有重大质量问题。故一审认定工程质量出现重大问题证据不足，覃明、赵某某的该项上诉理由成立，本院予以采纳。
关于“覃明等人滥用职权的行为，造成直接经济损失172万余元”的问题，经查，大禹公司与大沙建管办签订的施工合同总价为1299余万元，合同为固定单价合同，不考虑物价波动引起的价格调整。湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对仰口泵站土建工程结算审核，认定该工程有抬高单价、抬高造价、虚报工程量、虚增工程量等问题导致国家专项资金损失172万余元。本院认为，在施工合同计价方式没有变更的前提下，上诉人赵某某虽然提供了工程量签证单、变更项目价格申报表、变更项目价格签认单、结算书等证据，不足以否定虚报工程量和工程款的事实。湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司是专业审计公司，其审核结论客观、公正、合法，应予采信。故两上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人覃明、赵某某、黄某甲滥用职权，致使工程层层转包又分包，造成了恶劣的社会影响。其滥用职权行为与172万余元专项资金损失之间具有客观关联。一审以滥用职权罪追究其刑事责任，定性准确，程序合法，量刑适当，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈维琼
审 判 员 陈 静
代理审判员 曹 磊
二〇一五年六月二日
书 记 员 曹 璐