湖北省鹤峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂鹤峰刑初字第00060号
公诉机关鹤峰县人民检察院。
被告人覃某，农民。因本案，于2015年5月19日被鹤峰县公安局刑事拘留，同年5月28日被鹤峰县公安局执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。
鹤峰县人民检察院以鹤检刑诉（2015）54号起诉书，指控被告人覃某犯贩卖毒品罪，于2015年8月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。鹤峰县人民检察院检察员张申蓉出庭支持公诉，被告人覃某到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2015年3、4月份的一天，被告人覃某在自己位于鹤峰县燕子镇湖坪村二组的家中，以1200元的价格卖给张某乙甲基苯丙胺（冰毒）5克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）5颗。
2015年5月18日凌晨，被告人覃某在鹤峰县燕子镇菜市场前道路上以200元的价格卖给唐某甲基苯丙胺1克。同日早上6时许，覃某在鹤峰县燕子镇湖坪村自己家中以300元的价格卖给唐某甲基苯丙胺2克。
公诉机关向法庭提交了电子称等物证，受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押清单、建行卡交易清单、鹤峰县公安局2015101号现场检测报告书、微信记录等书证，证人廖某、唐某、张某甲、张某乙、王某、刘某等人的证言笔录，被告人覃某的供述和辩解笔录，搜查笔录、辨认笔录等证据。据此，公诉机关认为被告人覃某无视国家法律，多次向他人贩卖毒品，触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，应以贩卖毒品罪追究刑事责任。
被告人覃某对公诉机关指控其贩卖毒品的事实供认不讳。
经审理查明，2014年下半年，被告人覃某开始吸食毒品。2015年5月17日中午，唐某通过电话向被告人覃某购买毒品，并通过银行卡转账预先向其支付200元。因为被告人覃某暂无毒品，同日晚上7时许，被告人覃某便驾驶小车赶往五峰县向廖某购得甲基苯丙胺毒品。次日凌晨，被告人覃某从五峰县回到鹤峰县燕子镇，并在该镇菜市场门前道路上给唐某出售1克甲基苯丙胺。同日早上6时许，唐某来到被告人覃某家中再次购买毒品，被告人覃某以300元的价格向其出售甲基苯丙胺2克。被告人覃某前后两次贩卖甲基苯丙胺3克共非法获利500元。
另查明，2015年鹤峰县公安局禁毒大队在巡逻时发现被告人覃某有吸毒嫌疑，遂传唤至禁毒大队进行讯问，在讯问过程中，被告人覃某主动交代了其贩卖毒品的事实。
上述事实，被告人覃某在庭审时亦无异议，且有经过庭审举证、质证的电子称等物证，受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押清单、中国建设银行卡客户交易查询清单、微信交易记录（照片）、微信聊天记录（照片）、中国建设银行卡（照片）、鹤峰县公安局2015101号现场检测报告书等书证，证人廖某、唐某、张某甲、张某乙、王某、刘某等人的证言笔录，搜查笔录及辩认笔录等证据证实，足以认定。
关于被告人覃某在为张某乙代购毒品时购买“麻果”数量和支付毒资金额的认定，经查，被告人覃某供称以50元每颗的价格购买5颗“麻果”，向廖某支付250元；廖某证言称被告人覃某以50元每颗的价格向他购买4颗“麻果”，共支付200元，他额外赠送了覃某1颗“麻果”。在没有其他证据印证二人交易毒品的具体数额和毒资金额时，本院依据对被告人有利的原则，采信被告人覃某的供述，认定被告人覃某以50元每颗的价格购买5颗“麻果”，向廖某支付250元，即在此起交易中被告人覃某没有从中牟利。
关于公诉机关对被告人覃某于2015年3、4月的一天以1200元的价格向张某乙贩卖5克甲基苯丙胺、5颗“麻果”的指控，经查，2015年3月的一天，被告人覃某受张某乙之托为其购买毒品，当日，被告人覃某收到张某乙给的1200元钱后就驾驶摩托车赶往五峰县向廖某以120元每克的价格购买甲基苯丙胺10克，再支付廖某250元以50元每颗的价格购买5颗“麻果”。回到家后，被告人覃某隐瞒了购买10克甲基苯丙胺的事实，向张某乙交付了5克甲基苯丙胺和5颗“麻果”，并说明购买5克甲基苯丙胺系每克120元，5颗“麻果”系每颗50元，共花费850元，张某乙遂表示剩余的钱当做车费等开销，不再要求被告人覃某予以退还。而被告人覃某则将5克甲基苯丙胺隐瞒用于自己吸食。本院认为，⑴被告人覃某受张某乙之托为其代购毒品，按实际购毒价格交付张某乙价值850元的毒品后，张某乙表示剩余的350元钱作为被告人覃某购买毒品时在交通等方面的必要开支支付给覃某，该350元钱是张某乙在未与被告人覃某计算具体开支情形下的概括支付，并不能认定是被告人覃某在必要开支以外收取的“介绍费”、“劳务费”，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”的精神，不能认定被告人覃某系从中牟利，变相加价贩卖毒品。⑵张某乙委托被告人覃某代购毒品，并未明确毒品种类和数量，覃某在代购毒品后，在向张某乙交付毒品时，隐瞒了自己添资后实际购买了10克甲基苯丙胺的事实，而是按购进价格向张某乙交付了购进毒品的一部分即5克甲基苯丙胺、5颗“麻果”，其主观上没有向托购者张某乙贩卖毒品的故意，客观上没有牟利和变相加价，不能认定其向张某乙贩卖毒品。被告人覃某获取的5克甲基苯丙胺是用于自己吸食，并不是以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳，不能视为从中牟利变相加价贩卖毒品，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”亦不能认定其是贩卖毒品行为。⑶被告人覃某在为张某乙代购毒品时，存在将10克甲基苯丙胺及5颗“麻果”从五峰县境内运输到鹤峰县境内的行为和在一定时间内持有10克以上甲基苯丙胺的行为，但因其在运输过程中未被相关机关查获，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”的精神，不能认定其构成运输毒品罪或对其以运输毒品罪的共犯论处。同时，因非法持有毒品罪系继续犯，被告人覃某在归案时其持有行为已消失，故亦不能因其曾经的持有行为对其以非法持有毒品罪定罪处罚。⑷现没有证据证明张某乙有向他人贩卖毒品的行为，亦没有证据证明被告人覃某明知张某乙向他人贩卖毒品而为其代购毒品，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会议纪要）：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”的精神，不能以相关毒品犯罪的共犯对被告人覃某进行处罚。综上，不能以贩卖毒品罪、运输毒品罪或相关毒品犯罪共犯及非法持有毒品罪对被告人覃某的该次行为论处，故公诉机关该指控不成立，本院不予支持。
本院认为，被告人覃某向他人贩卖甲基苯丙胺3克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人覃某因为有吸毒嫌疑，被传唤至鹤峰县公安局禁毒大队进行讯问，在讯问过程中，被告人覃某主动交代了其贩卖毒品的事实，应以自首论，依法可从轻处罚。公安机关扣押被告人覃某用于称量甲基苯丙胺的电子秤，应予以没收，并由扣押机关依法处理。被告人覃某贩卖毒品犯罪所得赃款500元，应依法追缴，上缴国库。本院为维护国家对毒品的管理制度和保护人民的生命健康，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第二款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院＜关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释＞》第二条之规定，判决如下：
一、被告人覃某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月19日起至2016年4月18日止。罚金限判决生效后一个月内一次性缴纳。）。
二、公安机关扣押在案的被告人覃某的电子秤，予以没收，由扣押机关依法处理。
三、被告人覃某贩卖毒品犯罪所得赃款500元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余春莲
人民陪审员 舒文卿
人民陪审员 姚章权
二〇一五年十一月四日
书 记 员 钟 俊
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条……
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
……
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院＜关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释＞》
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。