湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湛开法刑初字第61号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人谢某奋，男，1974年1月2日出生，汉族，大专文化，出生于广东省湛江市赤坎区，被捕前系湛江市公安局赤坎分局海田派出所副所长。因本案于2013年11月24日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于湛江市第一看守所。
辩护人林日成，广东粤海律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检刑诉（2014）52号起诉书指控被告人谢某奋犯受贿罪、滥用职权罪，于2014年4月21日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员柯则出庭支持公诉，被告人谢某奋及其辩护人林日成到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湛江经济技术开发区人民检察院指控：湛江市金叶公司总经理洪某生和副总经理张某因在工作上对湛江市国资委副主任冯某有意见即合谋跟踪并拍摄冯某带女青年开房的视频。2013年10月23日下午，张某联系时任湛江市公安局赤坎分局海田派出所的副所长被告人谢某奋，并以帮助亲戚为由请求谢某奋帮忙调取冯某带女青年到湛江市赤坎区金海别墅开房的视频资料，谢某奋表示同意。2013年10月24日晚上，张某打电话给谢某奋称其与王某盛跟踪并发现冯某带一名女青年在湛江市赤坎区金海别墅开房。随后，谢某奋便独自来到金海别墅，带着王某盛一起以办案为由，在没有出示任何法律手续的情况下，查看金海别墅酒店监控视频及开房登记资料。在确定冯某以及女青年进入金海别墅215房后，谢某奋便叫王某盛拨打110报警，称金海别墅有人嫖娼。随后冯某和女青年离开金海别墅215房，谢某奋又让王某盛拨打110取消报警。
2013年10月25日，张某再次联系谢某奋，请求谢某奋帮忙复制2013年10月24日晚上冯某带女青年开房的视频资料，谢某奋也表示同意。当天晚上，谢某奋在没有向金海别墅管理人员提供任何相关法律文书手续的情况下，带着王某盛一起到金海别墅酒店用移动硬盘拷贝了2013年10月24日晚上冯某以及女青年出入金海别墅酒店215房的视频资料。
尔后，由于王某盛用移动硬盘拷贝的该段视频资料无法打开，张某于2013年10月28日再次联系谢某奋帮忙调取该段视频资料，谢某奋再次表示同意。当天晚上，谢某奋与金海别墅酒店的工作人员协调后，王某盛即用摄像机直接从监控视频上摄录2013年10月24日晚冯某以及女青年出入金海别墅酒店215房的监控视频资料。为了感谢谢某奋的帮助，张某于2013年10月28日晚8时许在金海别墅酒店路口处送给谢某奋人民币5000元。谢某奋将此款用于个人日常生活费用。
王某盛取得了冯某以及女青年出入金海别墅酒店215房的视频资料后编辑好此段视频。2013年11月3日洪某生和张某叫人将该段视频资料上传至网络。2013年11月4日，各大网络、媒体均转载了此段视频，其中个别网站的多个视频被播放多达数百万次，造成恶劣的社会影响。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了被告人谢某奋的供述；证人洪某生、张某、陈某阳、黄某财、王某盛的证言；通话记录、干部任免审批表、人口信息资料、到案经过、暂扣财物收据等书证；辨认笔录；视频网站截图等视听资料等证据。认为被告人谢某奋的行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条之规定，应当以受贿罪、滥用职权罪数罪并罚追究其刑事责任。请求本院依法判处。
被告人谢某奋对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
辩护人林日成对公诉机关指控的事实和罪名亦无异议，但辩护认为：被告人谢某奋具有自首的法定情节，且是被动受贿金额小，受贿后有悔改表现并积极退赃。被告人谢某奋认罪、悔罪，是初犯。综上，被告人谢某奋依法具有从轻、减轻情节，请法院对被告人谢某奋适用缓刑。
经审理查明，湛江市金叶公司总经理洪某生和副总经理张某因对湛江市国资委副主任冯某有意见即合谋跟踪冯某。2013年10月23日下午，张某联系时任湛江市公安局赤坎分局海田派出所的副所长被告人谢某奋，以帮助亲戚为由请求谢某奋帮忙调查，谢某奋表示同意。2013年10月24日晚上，张某打电话给谢某奋称其与王某盛跟踪并发现冯某带一名女青年在湛江市赤坎区金海别墅开房。随后，谢某奋便独自来到金海别墅，带着王某盛找到金海别墅管理人，在没有出示任何法律手续的情况下，查看金海别墅酒店监控视频及开房登记资料。在确定冯某以及女青年进入的是金海别墅215房后，谢某奋便叫王某盛拨打110报警，称金海别墅有人嫖娼。但不久，冯某和女青年离开金海别墅215房，谢某奋即让王某盛拨打110取消报警。
2013年10月25日，张某再次联系谢某奋，请求谢某奋帮忙复制2013年10月24日晚上冯某带女青年开房的视频资料，谢某奋表示同意。当天晚上，王某盛在谢某奋的帮助下，与谢某奋一起到金海别墅酒店用移动硬盘拷贝了2013年10月24日晚上冯某以及女青年出入金海别墅酒店215房的视频资料。
由于王某盛用移动硬盘拷贝的该段视频资料无法打开，张某于2013年10月28日再次联系谢某奋帮忙调取该段视频资料，谢某奋再次表示同意。当天晚上，王某盛在谢某奋的帮助下，用摄像机直接从监控视频上摄录2013年10月24日晚冯某以及女青年出入金海别墅酒店215房的监控视频资料。为了感谢谢某奋的帮助，张某于2013年10月28日晚8时许在金海别墅酒店路口处送给谢某奋人民币5000元。谢某奋将此款用于个人日常生活费用。
王某盛取得了冯某以及女青年出入金海别墅酒店215房的视频资料后编辑好此段视频。2013年11月3日洪某生和张某叫人将该段视频资料上传至网络。2013年11月4日，各大网络、媒体均转载了此段视频，其中个别网站的多个视频被播放多达数百万次，造成恶劣的社会影响。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
被告人的供述
被告人谢某奋的供述：2013年10月中旬的一天，下午大约3时，金叶公司的张总说他的妹夫姓冯的（但具体名字我不清楚）经常带女人到赤坎区金海别墅嫖娼，张总要求我派出所帮忙抓获，我同意。
2013年10月24日晚上约8点，张总告诉我，他已派人跟踪他妹夫，发现他妹夫已带女人到金海别墅开房了，让我去处理。我到了金海酒店门口与张总安排的男青年接上头，便带该男青年到金海酒店找到老板陈总，说：“有人举报有人在你的金海酒店嫖娼，但不知道具体房间，需要看看酒店视频。”在酒店老板的配合下，男青年在金海别墅视频监控室里看到了视频，同时看到冯某与女子进入金海215房。我便叫该男青年打110报警。男青年报警后，过了5、6分钟后，该男青年告诉我冯某已离开了。我说既然人已经走了，你就取消报警。
第二天，张总再次打电话给我，问我是否能够安排昨晚的男青年到金海别墅复制昨晚的监控视频。我在征得金海别墅老板陈总同意后，转告张总并告诉他可以去复制视频。当晚，金海别墅的工作人员，配合男青年复制了2013年10月24日晚的监控视频。
2013年10月28日，张总再次联系我，说25号复制的视频打不开，是否能够安排男青年到金海别墅用摄像机拍摄酒店的监控录像内容。我征得金海老板的同意之后，我便带该青年去拍摄了该视频。
2013年10月25日晚约9时许，我带该青年到金海别墅复制视频后，我开车从金叶别墅出来，张总叫我停车，然后将一个装有5000元人民币的信封丢到我车上。后来，我将这5000元用于了个人生活开支。
（二）证人证言
1、证人洪某生的证言：冯某是上级领导，经常给我公司出难题，我们对冯某有意见。张某发现冯某长期与女青年外出开房便告诉我。我遂指挥张某去跟踪。10月18日张某与王某盛跟踪冯某并发现冯某与一女青年去金海别墅宾馆开房。我便通过关系找海田派出所的谢所长帮忙，并交由张某与谢所长联系。10月25日上午，张某来我办公室说24日晚张某与王某盛跟踪冯某与一名年轻女子到金海别墅宾馆开房，张某通过谢某奋安排查看宾馆监控视频确定冯某所在房间的房号，当时谢某奋还让王某盛报警说有人嫖娼，但王某盛报警后不久，冯某就离开了，谢某奋又让王某盛取消了报警。我就叫张某找谢某奋调取24日的监控视频，并让王某盛用U盘去复制视频。但25日晚没有复制成功。后我又让王某盛拿摄像机去拍录监控视频，并让张某找谢某奋安排好。后来我听说10月28日晚，张某通过谢某奋安排王某盛到金海别墅用摄像机去拍录10月24日的冯某与女青年出入宾馆的监控视频。11月3日，张某告诉我说，张某和王某盛编辑好那段视频并找把视频散播在网络上。
2、证人张某的证言：冯某是上级领导，经常给我们金叶公司出难题，我们对冯某有意见。10月17日晚我和王某盛去跟踪发现冯某与一女青年去金海别墅宾馆开房。第二天，我向洪某生汇报，洪某生指示我找海田派出所的谢所长帮忙。10月23日下午我与谢所长见面，我以我朋友因男方在金海别墅嫖娼导致婚姻破裂，女方需要提供男方开发的视频以争取更多的财产。谢某奋表示同意。10月24日晚9时许，我和王某盛跟踪冯某与一名年轻女子到金海别墅宾馆开房，我遂打电话给谢所长，后我让王某盛跟谢所长去宾馆看视频。王某盛回来对我说：看到冯某带一女子进行宾馆215房的视频，当时谢某奋还让王某盛报警说有人嫖娼，但王某盛报警后几分钟，冯某就离开了，谢某奋又让王某盛取消了报警。随后我向谢某奋提出复制215房的视频，谢所长答应帮忙。10月25日晚我与谢所长联系，让王某盛去金海别墅宾馆复制视频。第二天，王某盛告诉我说复制的视频无法打开。到了10月28日我再联系谢某奋安排王某盛到金海别墅用DV摄像机去拍录10月24日的冯某与女青年出入215房的监控视频，之后我让王某盛回雷州编辑存放在一个U盘内。11月3日，我告诉洪某生说，王某盛已编辑好那段视频，洪某生看了之后表示满意并让“杰仔”把视频上传到网络上散播。11月4日，网络上就有了湛江市国资委副主任冯某带女下属到金海宾馆开房的丑闻。2012年10月28日晚8时许，我约谢某奋在金海酒店门口见面，我们见面后，我说这几天麻烦你，给些钱你吃饭。随后我将装有5000元的信封交给谢某奋。
3、证人陈某阳的证言：2013年10月24日晚9时许，谢某奋打电话给我说是接到110报警要在宾馆抓嫌疑人，并要我查看是否有姓冯的人入住和查看监控录像。后我安排保安队长黄某财配合谢某奋，后发现215房有一个叫陈阳生的人登记入住。后谢某奋又叫一名20多岁男青年来监控室看视频，该男青年说他跟踪姓冯的带一女人上二楼开房，并在仔细查看视频后认为215房男女就是姓冯的人入住。到了10时许，我们在停车场时，该20多岁男青年突然指着姓冯的人开车离开。随后谢某奋吩咐该20多岁男青年打110撤销报警。10月25日晚，谢某奋打电话给我说因办案需要复制24日215房的视频资料，我就安排黄某财配合谢某奋，后黄某财告诉说，当晚谢某奋与该20多岁男青年过来在没有提供相关法律文书的情况下调取了215房的10月24日的视频资料。10月28日谢某奋打电话给我说因25日晚复制24日215房的视频资料不清楚，需要重新调取。后黄某财告诉说，当晚是与谢某奋一起来的该20多岁男青年过来用摄像机直接拍摄215房的10月24日的视频监控画面。谢某奋两次调取监控视频均没有提供和补充提供法律文书。
4、证人黄某财的证言：2013年10月24日晚9时许，陈某阳经理打电话叫去监控室配合派出所查案看监控视频，后我把监控视频调取出来给谢某奋和一名20多岁的男子看，他们要找的人住在215房。后因我不懂刻录，谢某奋说第二天再来刻录。25日晚8时许，陈经理打电话叫我回宾馆配合谢某奋调取视频资料。当时谢某奋与该20多岁男青年调取了215房的10月24日的视频。到了10月28日晚，陈经理又打电话叫我去配合谢某奋再复制24日215房的视频资，当时是与谢某奋一起来的该20多岁男青年过来用摄像机直接拍摄215房的10月24日的视频监控画面。该男子拍完后就离开了。至今谢某奋没有提供调取视频资料的法律文书，且谢某奋在24日、25日系一个公安民警来说要执行公务。
5、证人王某盛的证言：2013年10月中旬，张某叫我帮他跟踪并拍摄冯某带女性到酒店开房的视频，并称事成之后给我钱。我同意了。10月17日晚我和张某去跟踪发现冯某与一女青年去金海别墅宾馆开房，因为没有设备而没有拍摄下来。10月24日晚9时，我和张某、鹏某跟踪冯某与一名年轻女子到金海别墅宾馆开房，我跟着他们上二楼，但不知道哪个房间。9时许，张某联系谢某奋所长带我去宾馆看视频，并确定冯某带一女子进行宾馆215房。当时谢某奋还让我打电话110报警说有人嫖娼，大概10时冯某与该女子就离开了，谢某奋又让我取消了报警。随后我向张某汇报这些情况。张某提出让我明天去复制215房的视频。10月25日晚吃饭时，张某说他安排谢所长带我去宾馆调取视频，并给了我一个U盘。晚8时许，谢所长带我进去金海别墅宾馆监控室，让保安把冯某进入215房的视频拷贝在张某给我的U盘内。随后，张某给我400元回雷州编辑好。第二天，我发现U盘无法打开，就告诉张某。到了10月28日张某叫我去用摄像机拍摄监控视频。晚饭后，张某告诉我已联系好谢某奋所长，让我直接找那个保安队长配合。我便到金海别墅的监控室用DV摄像机去拍录10月24日的冯某与女青年出入215房的监控视频。之后张某让我当晚回雷州编辑存放在一个U盘内，并给了我200元。11月3日，张某让我把编辑好的那段视频在雷州市雷城镇给他。11月5日，我才知道去提起复制的视频在网络上曝光了湛江市国资委副主任冯某带女下属到金海宾馆开房的丑闻。11月8日，张某叫人给我800元，说是我帮忙拍摄视频的酬劳。
（三）书证、物证
1、通话记录，证明号码为1382716****（张某）、1370288****（谢某奋）、1372477****（王某盛）、1382256****（陈某阳）在2013年10月23日至10月28日的通话记录情况。
2、干部任免审批表等资料，证明谢某奋于2007年被同意登记为公务员；2008年9月被任命为湛江市公安局赤坎分局海田派出所副所长。
3、婚姻登记资料，证明冯某于1982年已登记结婚。
4、暂扣财物收据，证明谢某奋退出赃款5000元（现暂存于湛江开发区人民检察院）。
（四）视听资料、电子数据，证明这时湛江市人民检察院技术科在2014年1月8日使用“湛江国资委冯某开房”搜索并提取的视频网站截图等资料：其中在百度搜索引擎找到视频20个、网页331000个、新闻759条；在搜狗搜索引擎找6183条；在腾讯视频网站搜到8条是视频，其中播放最多的为394.8万次；在天涯论坛搜索到23058条信息；在优酷视频网站搜到17条是视频，其中播放最多次的为108.3万次。
（五）辨认笔录，证明王某盛通过照片辨认出谢某奋。
关于辩护人林日成提出被告人谢某奋有自首的情节的问题。经查，中共湛江市纪委、监察局于2013年11月19日约谈张某，张某在谈话过程中，向纪委、监察局陈述了被告人谢某奋滥用职权以及受贿的情况。虽然被告人谢某奋于2013年11月21日被纪委、监察局约谈时，也如实供述了其滥用职权及受贿的犯罪事实，但纪委、监察部门已经提前掌握了该犯罪事实，且被告人谢某奋并非主动到案，故依法不能认定为自首。辩护人辩护认为被告人谢某奋有自首情节的意见，理据不足，本院不予支持。
本院认为，被告人谢某奋身为国家机关工作人员超越自己的职权调取监控视频给他人，致使该视频在网络上散播，造成恶劣社会影响，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪，依法应予以惩处；被告人谢某奋还利用其职务之便为他人谋取非法利益，收受他人贿赂人民币五千元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，又已构成受贿罪，依法应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人谢某奋的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人谢某奋归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，本应依法从轻处罚，但由于其滥用职权的行为，导致不良视频在网上大肆传播，在全国范围内皆造成恶劣影响，故对其滥用职权的行为酌情从重处罚；鉴于被告人归案后能积极退赃，有悔罪表现，依法对其受贿罪行予以减轻处罚。辩护人林日成提出被告人受贿行为具有减轻情节的辩护意见，理据充分，本院予以采纳。但建议适用缓刑的意见，理据不足，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第三条之规定，判决如下：
一、被告人谢某奋犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行刑期二年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月24日起至2016年5月23日止）。
二、被告人谢某奋退出的赃款人民币五千元，予以没收，上缴国库（此款已扣押于湛江经济技术开发区人民检察院，由该院上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟 胜
审 判 员 梁 毅
代理审判员 范丽萍
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 符家奉
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。