延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终609号
上诉人（原审被告）：娄全良，男，汉族，农民，住吉林省汪清县东光镇。
委托诉讼代理人：刘天科，吉林由正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金日，男，朝鲜族，农民，住吉林省图们市凉水镇。
委托诉讼代理人：李文，吉林海兰江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金铜银，吉林海兰江律师事务所律师。
原审原告：金星辉，男，朝鲜族，住吉林省珲春市。
上诉人娄全良因与被上诉人金日、原审原告金星辉之间委托合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初1296号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
娄全良上诉请求：改判驳回金日的诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏诉讼主体张金花、金汉德、徐建福，致使案件事实不清、判决显失公平。1.张金花、金汉德、徐建福、金日和娄全良是合伙关系，徐建福和娄全良出资42万元，返还20万元，欠徐建福和娄全良22万元。出售药材到韩国，是由五人在珲春口岸决定的，由娄全良负责销售。本案药材款抵扣的申请，属于合伙人内部事务。2.一审法院对娄全良提出的282100元药材款抵销金日欠娄全良和徐建福的债务款的主张，以证据不足不予支持错误。娄全良人在一审中列举金日的欠条、徐建福的证明、金汉德和张金花签名的合伙协议等充分证据，证明行使抵销权，符合《合同法》及合同法司法解释的规定。三、一审法院认定事实错误。娄全良与金日之间不存在委托合同关系。涉案药材的销售属于共同经营行为。娄全良为了尽快收回其投资，基于合伙关系销售药材，属于合作经营内部事情，不存在委托合同关系。（一）娄全良与张金花、金汉德、徐建福、金日之间有投资合作经营的协议和娄全良和徐建福出资42万的事实及金日欠22万元投资款的事实。2014年3月4日合作协议书、图们市公安局对娄全良、金日、金汉德的询问笔录、海关进口货物的证明、延边卫峰国际经贸有限公司南弘俊的证明、报关员金东范证明、张龙范的证明、张金花以及金汉德出具收条、金日出具的欠条和徐建福的证明、金日让他人打入娄全良账户20万元，娄全良打入徐建福账户20万元银行卡交易明细清单，及徐建福收条等，可以证明娄全良与张金花、金汉德、徐建福、金日五人之间存在投资合作进口货物合伙经营的事实，还证明金日欠22万元投资款的事实。（二）金日收购药材款就有娄全良和徐建福的投资款22万元，该笔收购款构成是金日（张金花、金汉德）+娄全良和徐建福的投资22万元（本案所说的欠款）。1.金星辉出资24万元没有任何证据能够证明，且一审法院驳回其诉讼请求。2.从2014年4月17日金日出具的欠条和2014年7月4日徐建福签字的证明可以看出，金日欠娄全良、徐建福22万元收购药材款中就有该笔投资。三、一审法院对图们市向上边防派出所对娄全良、金汉德、金日的询问笔录不予采信，不符合民事诉讼证据规则的本意。1.娄全良、金汉德、金日在询问笔录所说都是本人的真实意思表示，三人都对笔录进行认真的阅读后确认签字，且询问笔录出自于国家机关。2.有娄全良、金汉德的笔录中询问时间的记录是由于询问人员记录错误造成的。但公安机关在询问时的行为符合法定程序，程序合法。一审法院应当在调查核实的基础上看待该证据，不应只是看表面的东西，仅仅以工作人员时间记录错误就认定程序违法，不予采信。
金日辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。娄全良和金日之间是委托合同关系，不存在合伙关系。金日不欠娄全良22万元，该22万元是金日与徐建福之间的债务关系，与娄全良无关，与本案也无关。
金日、金星辉向一审法院起诉请求：判令娄全良返还金日、金星辉药材款29万元。
一审法院认定事实：2014年6月24日,金东范受金星辉委托办理报关事宜。2014年7月2日延边卫峰国际经贸有限公司作为发货单位向珲春海关报关茯苓10334千克,最终目的地为韩国，申报单位为珲春瑞达国际货物代理有限公司，其中9100千克的茯苓系金星辉委托金东范报关的茯苓进口报关单号码为150720141074151897，出口报关号码为150720140074059502。上述茯苓的报关费用由金日支付。金日委托娄全良出售上述药材，娄全良委托南弘俊在韩国出售药材。2015年5月22日南弘俊在韩国出售涉案药材后给娄全良汇款282100元。娄全良至今未向金日支付282100元。
一审法院认为：关于金日与金星辉是否存在合伙关系问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”金日、金星辉之间没有书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，也没有两个以上利害关系人证明金日和金星辉存在合伙关系，因此不予认定金日、金星辉之间其存在合伙关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”金日、金星辉主张其内部存在合伙关系，主张合伙关系的金星辉，应当对合伙关系的基本事实承担举证责任，但金星辉未提供证据证明其与金日存在合伙关系，故金星辉提出的其与金日存在合伙关系的主张，不予支持。
关于金日与娄全良之间是否存在委托合同关系的问题。金日称，其委托娄全良出售药材。娄全良认可金日委托其出售药材，但金日委托其出售药材的目的是以出售款偿还欠娄全良的债务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”娄全良自认其与金日之间存在委托出售药材的关系，确认金日与娄全良之间存在委托合同关系。
关于金日要求娄全良返还药材款29万元的诉讼请求是否有事实根据及法律依据。金日主张娄全良委托南弘俊出售的药材款29万元应当返还给自己。娄全良辩称，金日与娄全良约定金日委托娄全良出售药材之后以药材款支付金日欠娄全良的欠款，娄全良委托南弘俊出售药材得款282100元。但娄全良提供的证据不足以证明金日以药材款支付金日欠娄全良的欠款。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”金日要求娄全良返还药材款282100元的诉讼请求，于法有据，予以支持，娄全良提出金日委托出售的药材款282100元抵销金日欠娄全良的债务的抗辩主张，于法无据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定,判决：一、娄全良于判决发生法律效力之日支付给金日282100元；二、驳回金星辉的诉讼请求；三、驳回金日的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由金日负担118.50元，由娄全良负担5531.50元。
本院二审审理期间，娄全良提供如下证据：
证据一、中国农业银行交易明细单，调取时间为2017年3月16日，针对李民（李明）付款，证明：1.结合2016年7月19日，中国农业银行卡交易明细单（徐建福）。证明在2014年3月2日，李民将20万元存入娄全良账号中，当天娄全良将20万元转到徐建福账号中。2.结合2016年7月19日中国农业银行交易明细单、2014年3月4日的合作协议（合作人之一李民）、2014年4月17日金日签名的欠条和徐建福的证明，证明娄全良、徐建福、金日、张金花、金汉德、李民属合作关系。李民是合作关系人之一。2014年3月2日，李民转款20万元，转给娄全良。当天娄全良转账给徐建福。合伙关系人将徐建福的投资20万元予以返还。金日还欠娄全良、徐建福22万元。
金日质证称：该证据在一审已提交。不属于新证据的范围。对真实性没有异议，但单独以农行明细清单无法证明娄全良所主张的相关事实，该证据与本案争议无关联性。
证据二、图们市公安局向上边防派出所询问笔录，该笔录经办案人员金际焕审阅后作出说明。证明：1.公安局工作人员笔误造成笔录开始时间错误，特此说明。2.2015年5月16日，娄全良带药材款中的12万元到图们市与金汉德、金日、徐建福结算药材款。当天该款11万元存入派出所民警梁博森账户中保存。5月17日转到娄全良账号中11万元。其中1万元金日拿走了。金汉德的笔录证明金日与娄全良、徐建福存在合作关系。结合合作协议、2015年5月22日收条、中国农业银行存款业务回单、汇款收据（2015年5月17日梁博森）、2014年4月17日欠条（金日签名）、徐建福证明，证明药材款中的22万元属于娄全良和徐建福投资，金日欠22万元，合作关系存在。
金日质证称：该证据在一审已提交，不属于新证据。该证据内容系娄全良单方表述，其内容无法证明合伙关系的事实。该刑事案件笔录不属于民事诉讼法第63条规定的民事证据种类。刑事案件询问笔录只适用于刑事案件调查，并非指最终结论。因此不属于民事诉讼证据。
证据三、邮政储蓄银行转账凭证和取款凭单。证明：2014年1月27日，娄全良取款两万元，通过刘景发账号转到金汉德账号2万元，证明娄全良投资情况。
金日质证称：对该份证据的证明目的有异议。该证据无法证明娄全良主张的相关事实，与本案无关联性。
本院认证如下：娄全良提供的证据一、证据二系一审中提供过的证据，不属于二审新证据。该证据二内容是娄全良单方叙述事实，并无其他证据佐证。娄全良提供的证据三以及二审又提供的其他证据，均不足以证明金日与娄全良、徐金福存在合伙关系以及金日欠娄全良、徐金福22万元投资款的事实，故不作为本案的定案依据。
经审理，本院认定的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，本案争议焦点是金日与娄全良是否存在合伙关系，金日是否拖欠娄全良和徐建福的投资款共计22万元，金日的诉讼请求有无事实和法律依据，应否予以支持。
一、关于本案双方是否存在合伙关系的问题。
娄全良主张其为合伙投资人的主要依据是《合作协议》。《合作协议》（2014年3月4日）中虽然有徐建福、娄全良与金汉德、金日、刘磊、李明等人合作收购朝鲜的红豆、云豆的内容，但只有金汉德、张金花签名，没有其他人的签名，且金日否认其签订该《合作协议》，故该协议不能证明娄全良与金日存在合伙关系。
《合作协议》记载：“张金花、金汉德、娄全良经手，从徐建福处取款42万元整，3月2日徐建福已取回20万元”即该协议中投入的42万元是徐金福支付的。娄全良根据该协议中“从徐建福处取款”的“徐建福”与“处”字迹中间上面用小的字体写的“娄全良”，主张其为合伙投资人。对添写“娄全良”的原因，娄全良陈述当时漏写自己名字，所以添加的，即娄全良也是42万元的投资人。娄全良的该陈述等于娄全良（含张金花、金汉德）等从娄全良（含徐建福）等处取款42万元。娄全良的该陈述与《合作协议》内容相互矛盾。因此，娄全良以《合作协议》上后添写的“娄全良”主张其为合伙投资人的主张不成立。
二、金日是否欠娄全良和徐建福投资款22万元的问题。
娄全良提供的证据即金日签名的欠条（2014年4月17日）中记载，今欠徐建福人民币22万元整。虽然娄全良以该欠条的徐建福名字上面用小体字写的“娄全良”，主张其为22万元的债权人，但徐建福一审出庭称该欠条不是原来的，其中娄全良字样是假的，也就是说原来没有“娄全良”字样。因此，该欠条不能证明金日欠娄全良和徐建福共同投资款22万元的事实。
在徐建福出具的两份收款条（金日提供）中记载，2014年7月3日收到金日借款22万元中的还款10万元，9月7日徐建福又收到还款13万元。徐建福一审出庭确认金日向徐建福借款22万元，上述两份收款条是金日还借款时其出具的。因此，该两份收款条可以证明金日此前向徐建福所借22万元本金已还清。
徐建福在珲春市公安局经侦大队询问（2016年3月23日）时称，其通过娄全良认识张金花，将上述37万元分三次交给娄全良（并非《合作协议》中所称42万元），娄全良又交给张金花，娄全良分两次还20万元和9.2万元，还欠7.8万元。徐建福通过娄全良认识金汉德及其儿子金日，金日说在朝鲜收购药材需要资金，当时借给金日22万元，因为娄全良担保，所以金日的收款条（2014年4月17日）就由娄全良保管，后期该22万元金日已经还给徐建福。
娄全良在珲春市公安局经侦大队询问（2016年3月14日）时称，2013年11月份，张金花、金汉德说金日在朝鲜收豆，能挣钱，需要50万元左右，娄全良说自己没那么多钱，张金花、金汉德让娄全良找个合伙人，娄全良就找来了朋友徐建福。娄全良投资17万元，徐建福投资25万元。后来张金花、金汉德不给分利润，就开始要回投资本金，2014年3月2日金日的朋友李明打入娄全良卡中20万元，娄全良交给了徐建福。因为投资款都由金汉德交给金日在朝鲜收购，4月17日金日从朝鲜回来后，给娄全良和徐建福打了22万元的欠条。2014年7月初金日从朝鲜购进一批茯苓大概9.1吨，都没有销路。当时金日委托娄全良帮忙联系买家，娄全良通过南弘俊把这批茯苓卖到韩国，收回28.2万元，金日多次要该茯苓款，但双方有经济纠纷，所以没给金日。其中9.2万元付给徐建福，给金日1万元，剩余17万余元在娄全良手里。徐建福的钱结清了。以上娄全良的陈述与其提供的《合作协议》记载的投资内容即投资人、投资金额不一致。该询问笔录中娄全良承认金日委托其销售茯苓。
娄全良在图们市公安局向上边防派出所询问（2015年5月16日）时称，娄全良介绍金汉德的儿子金日和徐建福一起做生意，娄全良是中间担保人。
金日、金汉德在图们市公安局向上边防派出所询问笔录中并无金日欠娄全良合伙投资款的陈述。
娄全良提供的其他证据，即海关进口货物的证明、延边卫峰国际经贸有限公司南弘俊的证明、报关员金东范证明、张龙范的证明、张金花以及金汉德出具收条、徐建福的证明、金日让他人打入娄全良账户20万元、娄全良打入徐建福账户20万元银行卡交易明细清单、徐建福收条等，均不足以证明娄全良和徐建福为共同投资人并与金日之间存在合伙经营关系、金日欠娄全良和徐建福投资款22万元的事实。
三、金日的诉讼请求。根据庭审查明的事实，金日委托娄全良出售茯苓，娄全良委托南弘俊出售后，南弘俊给娄全良汇款282100元，该款娄全良应付给金日，但至今未付。因此，一审判决娄全良付给金日282100元正确。
综上，娄全良的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5650元（娄全良已预交），由娄全良负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 金春秋
审判员 张新颜
二〇一七年五月十六日
书记员 金 珲