湖北省武汉市硚口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂硚口民一重字第00002号
原告：李继中，男，1962年6月22日生。
被告：刘柱，男，1987年4月9日生。
被告：张焱生，男，1955年11月10日生。
被告：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。
本案受理后，依法由审判员程庆元担任审判长，人民陪审员肖书湘、胡志强组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭进行了审理。原告李继中委托代理人陈欢、被告刘柱、张焱生共同委托代理人李家稳到庭参加诉讼；被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，本庭依法缺席审理，本案现已审理终结。庭审中，本院根据原告李继中的申请，于2015年7月28日，对被告张焱生所有的位于武汉市菩提金幸福村K5地块3栋2单元11层4号房屋交易手续予以查封、冻结，冻结时间为二年。
原告李继中诉称，2013年7月26日，被告刘柱驾驶鄂AU6P**号车在武汉市工农路中国石化加油站前，遇原告在此行走将其撞伤。经武汉市公安局硚口区交通大队调查取证，事故事实无法查清，责任无法认定。原告在湖北省中山医院住院治疗67天，出院时经诊断为外伤性脑梗塞等。原告伤情经鉴定为二级和八级伤残，后期治疗费10000元，终身需大部分护理依赖。鄂AU6P**号车为被告张焱生所有，该车在被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司处投保了交强险及第三者责任险。原告出院后，经双方多次沟通，对民事赔偿等事宜未能协商一致，为维护其合法权益不受侵害，诉至法院，请求判令：1、各被告赔偿原告各项经济损失共计970773元，保险公司在交强险及三者险赔偿限额内承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审前原告变更第一项诉讼请求为984818.4元，本庭予以准许。
被告刘柱、张焱生共同辩称，一、关于本案事故责任的划分问题，原告李继中的过错行为是导致本案事故的主要成因，应承担主要的事故成因责任（至少60%），被告刘柱的行为没有明显过错，没有证据证明违反操作规范，应承担次要的事故成因责任（最多40%）。根据道交法第76条第一款第二条之规定，事故赔偿责任已考虑到行人的弱势地位，机动车一方较行人多承担赔偿责任，但不超过10%，本案机动车一方最多承担50%的赔偿责任；二、关于本案是否适用参与度问题，首先“损伤参与度”是解决侵权行为与损害结果的关联度问题，是确定损害赔偿“基数”即“赔偿范围的界定”必须考虑的因素。本案中，司法鉴定意见明确认定交通事故为诱发因素参与度为20%-30%。其次，本案不能适用最高人民法院第六批第24号案例，我国法律不属于判例法，判例不是定案的法定依据。本案不同于第24号案例的情形，第24号案例是指侵权人全部责任、损失数额未超出交强险赔偿范围。在一审中，原告李继中对损害赔偿计算参与度是认可的，对参与度的鉴定是由被告张焱生申请，经原告同意法院按法定程序委托具有相应资质的鉴定机构作出的鉴定结论，原告李继中只认为参与度比例过低要求重新鉴定，且原一审中，法院还应原告李继中的要求通知鉴定人出庭质询。原告李继中在二审也只是要求重新鉴定参与度，并提交了重新鉴定申请，这充分证明原告李继中是认可损害赔偿应当计算参与度的。三、原告主张的各项损失数额计算过高，部分不合理：1、后期护理费应按司法实践计算，以每天50元乘以70%再乘以参与度计算；2、被抚养人生活费在原告提供充分证据的前提下，依法只计算李继中母亲的抚养费；3、误工费应按人均收入计算；4、原告主张精神抚慰金50000元明显过高，没有法律依据，应不超过原一审支持的12000元，精神抚慰金应计算在交强险限额内有限赔付；5、原告的损伤程度及损伤参与度应以法院委托湖北三真司法鉴定中心（2014）临鉴字第F0202号司法鉴定意见书为定案依据。即原告损失应以二级伤残计算90%，原告的全部损失中，由保险公司在交强险12万元限额内赔付后，超出交强险限额部分，乘以损伤参与度不超过30%，再乘以事故赔偿责任比例50%，由保险公司在三者险20万元限额内赔付。四、被保险人张焱生垫付了医疗费55082.60元，请求由保险公司在保险赔偿金中扣减，由保险公司赔付给被保险人张焱生。
原告李继中为支持其诉讼请求，提交证据如下：
证据一、道路交通事故证明。该证据证明该事故发生的时间及经过。
证据二、驾驶证、被告行驶证。该证据证明鄂AU6P**号车为被告张焱生所有及被告刘柱具有驾驶资格的事实。
证据三、保单。该证据证明鄂AU6P**号车在被告平安财保公司投保交强险和商业险，商业险限额为人民币200000元，并购买了不计免赔。
证据四、门诊病历及出院小结。该证据证明原告所受伤情及住院治疗情况。
证据五、医疗费收费收据。该证据证明原告因治疗花去医疗费81164.62元。
证据六、法医司法鉴定意见书。该证据证明原告的伤残程度分别为Ⅱ（2）级、Ⅷ（8）级，多等级伤残赔偿指数94%；终身需要大部分护理依赖；伤后误工时间为210日；后续治疗费预计在10000元或据实赔付。
证据七、鉴定费收费收据。该证据证明原告支付鉴定费1000元。
证据八、武汉市江汉区汉兴街常青二路社区居民委员会证明及证人证言、驾驶证、行驶证。该证据证明原告多年来一直租住在武汉市内并从事运输行业，其应按城镇标准计算原告的残疾赔偿金，还应按照运输行业标准计算误工损失。
证据九、房屋租赁合同2份及身份证复印件。该证据证明原告在武汉市居住满一年以上的事实，其亦应按城镇人口标准计算残疾赔偿金和误工费。
证据十、户口本、驾驶证、行驶证和证明。该证据证明原告从事运输业务，误工费应按运输行业标准计算。
证据十一、武汉市江岸区吉安康甲乙医疗器械经营部发票。该证据证明原告因受伤后买轮椅、座厕椅、拐杖，共花去费用820元。
证据十二、证明、结婚证及户口。该证据证明原告有一母亲需要赡养及妻子需要抚养。
被告张焱生为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、医疗费收费收据及收条。该证据证明被告张焱生为原告垫付医疗等费用55082.6元。
证据二、保单。该证据证明鄂AU6P**号肇事车辆在被告平安财保公司投保交强险和商业险200000元，并购买不计免赔。被告平安财保公司应当在交强险限额内赔偿后再在商业险范围内承担赔偿责任。
证据三、证人证言。该证据证明本次交通事故事发经过。
被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司未到庭参与答辩，亦未提交证据及质证。
上述证据经庭审质证，被告刘柱、张焱生对原告提供的证据一、二、三、四、五、十一的真实性及所证明的内容无异议；对证据六、七、八的真实性无异议，但对其所证明的内容有异议。认为证据六已被新的证据所取代，应采纳新的鉴定意见；认为证据八居委会不能做从事生活来源的证明，如果要在武汉市长期居住，应办理武汉市居住证，并提供派出所的证明。认为不能证明在武汉市长期居住，户口本是农业户口，应按农村标准计算；对证据九、十的真实性无异议及所证明的内容有异议，认为证据九房屋租赁合同身份不明确，胡军的身份不明确，不能证明是房屋的所有人；对证据十行驶证上使用性质是非营运车辆，但提供的证明是从事运输行业，故其不能证明从事运输工作；对证据十二中结婚证及户口本的真实性无异议，对证明的目的有异议，认为该组证据不能证明抚养关系。
原告李继中及被告刘柱对被告张焱生提供的证据的真实性及所证明的内容均无异议，但原告对重新鉴定中湖北三真司鉴中心作出的（2014）临鉴字第F0202号鉴定意见书的鉴定内容及其参与度有异议，认为被告应该全额赔偿。
对上述无异议的证据，本院予以采信；对有异议的证据，将结合庭审综合评判。
经审理查明，2013年7月26日18时10分许，被告刘柱驾驶鄂AU6P**号车顺本市硚口区工农路由东向西行驶至工农路中国石化加油站前时，遇原告在此横过机动车道未从人行横道内通过，被告刘柱驾车未按照操作规范安全驾驶，其所驾车左侧车头部位将原告撞倒，造成原告倒地受伤，车辆受损。后原告被送至湖北省中山医院门诊并被收入住院治疗67天，期间共产生医疗费81164.65元，其中被告张焱生垫付医疗费2082.63元，另支付现金赔偿给原告52999.97元，共计55082.60元。2013年11月8日，武汉市公安局交通管理局硚口大队对此事故作出证明：我队于2013年7月26日18时21分接到报案，于当日受理后调查取证，经调查，原告因其颅脑在事故中严重损伤，至今未完全康复，行走方向记忆不清，双方所陈述事故事实不一致，且事发路段无视频监控录像，致事故事实无法查清，责任无法认定。2014年2月20日，经原告妻子何顺霞委托，湖北明鉴法医司法鉴定所于2014年2月28日作出鄂明医鉴字（2014）第0243号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：原告李继中的伤残程度分别为Ⅱ（2）级、Ⅷ（8）级、多等级伤残赔偿指数94%；终身需大部分护理依赖；伤后误工时间为210日。后续医疗费预计10000元或据实赔付。在庭审中被告张焱生对原告的伤残等级、后期治疗费、护理时间及误工时间提出异议，并向本院提出重新鉴定的申请，经原告及被告刘柱、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司同意后，本院依法委托湖北三真司法鉴定中心对原告的伤残等级、后期治疗费、护理时间、误工时间及损伤的参与度进行重新鉴定。该中心于2014年8月6日作出三真司鉴中心（2014）临鉴字第F0202号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：原告李继中脑梗塞致左侧肢体偏瘫构成Ⅱ（二）级伤残，交通事故为诱发因素，参与度建议为20-30%。其自诉的双眼视力障碍，因未提供相应的检查病历报告资料，无法认定。后期治疗费12000元或按实际发生额赔付，自受伤之日其休息时间12个月，其生活大部分不能自理，需终身大部分护理依赖。对该鉴定意见原告不服并申请鉴定人出庭接受质询，2014年9月22日，鉴定人在庭审中接受了质询，其认为：原告脑梗塞致其左侧肢体偏瘫构成Ⅱ（二）级伤残，交通事故为诱发因素，参与度应为30%；视力障碍因原告未能提供相应病历而未将其纳为鉴定内容。另查明：被告刘柱所驾驶的鄂AU6P**号车系被告张焱生所有，该车于2012年10月19日在被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司投保交强险和200000元商业险，并购买了不计免赔，有效期至2013年10月18日二十四时止。另：原告李继中有一母亲张小珍，1939年8月8日生，农业户口，需其兄妹4人抚养。现原告起诉至本院，诉请如前。本案在审理过程中，被告仍坚持其辩解意见。双方仍各执己见，经本院多次主持调解，双方仍未能达成协议。
本案争议焦点：1、在此次事故中，责任应如何划分？2、原告的残疾赔偿金是否应考虑参与度？
本院认为：原告李继中横过机动车道时未从人行横道内通过，违反道路交通安全法的相关规定，被告刘柱驾驶车辆未注意安全驾驶亦违反道路交通安全法的相关规定，导致本案交通事故，双方均有过错并应当承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，原告要求被告赔偿损失的合理部分，本院予以支持。原告要求被告赔偿的损失，本院将依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定、参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的相关标准及司法鉴定意见等进行计算。具体如下：医疗费81164.65元、后期治疗费12000元、残疾赔偿金412308元（22906元／年＊20年＊90%）、营养费1005元、住院伙食补助费1005元、护理费91020元（26008元／年＊5年＊70%）、误工费26008元、精神损害抚慰金25000元、残疾辅助器具费820元、鉴定费1000元、被抚养人生活费7850元（6280元＊5年÷4）、交通费1000元，合计660180.60元。为有利于保护伤者的利益，避免后期的护理费标准提高过快，则给予护理时间暂定五年，五年后原告可根据当时的护理标准另行举张权利。关于本案事故责任认定问题，因本案发生在监控盲区，鉴于双方在庭审中均未能提供有效的证据证明事故发生的经过及双方的责任程度，本院依照公平原则认定原告李继中、被告刘柱应承担同等责任。鉴于原告李继中系行人，故仅承担40%责任，被告刘柱承担60%责任。关于参与度的问题，虽然原告系本案交通事故导致其目前不能自理，但经鉴定认为该事故的原因力较小其参与度为30%，对此，本院予以认定。对于原告要求按100%计算赔偿的请求本院不予支持。根据最高人民法院《关于发布第六批指导性案例的24号》的精神，本院认为，损失参与度是解决侵权行为与损害结果的关联问题，是确定损害赔偿的“基数”即“赔偿范围的界定”必须考虑的因素；不能把损害赔偿的“赔偿范围的界定”与“赔偿责任的承担”两个不同的概念混为一谈。更不能混淆损害的“赔偿原则”和“归责原则”两个基本概念。赔偿原则是解决赔偿责任的范围问题，涉及到侵权责任所涉损失的确定。而归案原则是从过错等因素出发，解决责任归属问题。前者是损失该如何确定，如何计算的问题，后者是应否承担责任以及该如何承担责任的问题，也就是该不该赔、怎么赔。《侵权责任法》第26条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。该条系“过失相抵原则”，它是对损害后果的分配原则，对责任承担的分配原则，而不是损害后果的确定原则。只有在确定损害后果的基础上，才能谈“减轻”的问题。本案中，司法鉴定意见明确认定交通事故为诱发因素参与度为20%-30%。也就是说，交通事故与损害后果存在20%-30%的因果关系。但根据最高人民法院第六批24号案例指导精神，对于原告残疾赔偿金不考虑参与度，按照100%计算。
据此，本院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条第、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论，缺席判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在肇事车辆投保机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告李继中精神损害抚慰金25000元，残疾赔偿金85000元，医疗费10000元，合计120000元。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在肇事车辆投保机动车交通事故责任第三者责任险赔偿限额内赔偿原告李继中179619.20元【（660180.60元-120000元-残疾赔偿金327308元）＊60%＊30%＋327308元＊60%-55082.60元】，另返还被告张焱生垫付款20380.80元，合计200000元。
三、驳回原告李继中其他诉讼请求。
案件受理费5354元、保全费2520元由原告李继中负担5920元，被告刘柱、张焱生负担1954元。此款已由原告预付，被告刘柱、张焱生在本判决生效后一次性支付给原告李继中。
上述应付款项于本判决生效后三十日内支付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：079501040000393；农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 程庆元
人民陪审员 肖书湘
人民陪审员 胡志强
二〇一五年十月十五日
书 记 员 翁子琪