广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1012号
上诉人（原审原告、反诉被告）：卢天光，男。
委托诉讼代理人:苏海，广东南天竹律师事务所律师。
委托诉讼代理人:余晓恩，广东南天竹律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：袁博森，男。
上诉人卢天光因与被上诉人袁博森房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
卢天光上诉请求：1.维持一审判决第一项及第二项的“限被告（反诉原告）袁博森在本判决发生法律效力后十日内支付租金15548元。”；2.判决撤销一审判决第二项中“违约金（违约金按年利率24%计算，从2015年11月起计至被告付清全部款项时止）给原告（反诉被告）卢天光。”，依法改判为被上诉人支付违约金人民币132563.8元给上诉人;3.判决撤销一审判决第三项，依法认定被上诉人实际违约，其所交保证金9200元及水电费2000元押金不予退还，并驳回被上诉人的全部反诉请求；4.判决撤销一审判决第四项;5.判决被上诉人承担本案第一、二审全部诉讼费用（含反诉费用）。
上诉事实和理由：一、一审适用普通程序却以审判员吴永堂一人独任审判，程序违法。根据《民事诉讼法》第十二章第一审普通程序第一百二十八条：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”的规定，表明适用普通程序审理案件，必须组成合议庭审理，且应当在合议庭组成后三日内告知当事人。而根据一审判决第一页倒数第3行“本院于2017年02月08日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。”及判决书最后一页署名“审判员吴永堂”，表明一审程序明显违法，所作判决违法无效。二、一审判决认定袁博森拖欠租金，所造成卢天光的损失主要是金钱给付上的利息损失是认定事实的明显错误，并以此作出一审判决明显违法。1.双方在合同中约定超期按每日加收5%滞纳金作为承担违约责任的条款，完全是基于双方的真实意思表示，而且也是双方在签订合同时已经预见的。因此，该违约条款并不违法，是有效的。2.双方所约定的违约方承担违约责任的计算方式符合法律规定，且并没有超过上诉人的实际损失（未含名誉损失）。因此不属于适当调整的范围。被上诉人在搬出店铺以后，直接在上诉人的店铺上方贴了一份通告，至目前已造成直接损失5万多元,而且实际损失一路扩大，对上诉人的名誉造成严重影响。一审认定卢天光请求袁博森支付132562.8元违约金过高，不但违背案件事实，而且明显违反法律规定，是错误的。3.一审判决将违约金的认定参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是错误的。本案应适用《合同法》有关的法律规定。4.一审将违约金按照民间借贷的利率计算是无效的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，人民法院在综合考虑实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素后，如果认为违约金过高，可根据公平原则和诚信原则作调整。一审直接错误适用民间借贷的有关规定是错误的。5.一审以被上诉人袁博森尚欠上诉人卢天光15548元租金为本金基数，从2015年11月起按年利率24%计算利息至袁博森付清租金时止是错误的。被上诉人欠上诉人的租金不是一次性拖欠的，是从2015年11月开始逐月拖欠。一审作出以15548元作为本金基数计算利息，没有事实依据且错误的。三、一审以卢天光在本诉中没有提出对于9200元保证金的处理请求，以及由于合同约定的违约金过高为由，违法支持被上诉人的反诉请求，判令上诉人返还9200元保证金是错误的。首先，根据双方签订的《合同》第一点：“……，如超过I5天起甲方有权收回商铺使用权及追收一切所欠租金，保证金不退。”的规定，一审已经认定被上诉人已有14期租金不按时交纳，该保证金上诉人是有权不退的。其次，一审认定《合同》是依法成立的，应受法律保护。根据《合同》的约定，上诉人不予退回收到的9200元保证金是合情合理且受法律保护的。再次，根据当事人的约定，该保证金的另外一项功能显然是促使承租人及时履行租金给付义务，在出现约定的迟延履行或不履行的情形时，出租人有权没收保证金。在这种情况下，即使被上诉人在本诉中不提出，也不应成为一审支持被上诉人反诉请求的理由。四、一审认为上诉人在一审时没有提供被上诉人袁博森拖欠水电费依据，应将2000元水电费押金返还给袁博森是违反事实的。被上诉人在搬出店铺后，一直没有与上诉人进行房屋的移交，更没有与上诉人结清水电费，这是客观事实。在未经结算前，上诉人扣留2000元水电费押金作为支付被上诉人所欠水电费是合情合理的。五、一审判决对诉讼费用的分担是不合理的。应按照实际判决结果由被上诉人承担一、二审的所有诉讼费用（含反诉费用）。
被上诉人袁博森二审辩称：一、被上诉人和上诉人合作了九年，合同约定都是每个月的1号交租金。从2013年11月1日签订第二份合同之后约定4600元每月租金。后来双方口头约定2015年之后还是按照4600元租金不升租，上诉人是同意的。被上诉人每个月都准时交租。若上诉人不同意按照4600元每月的租金是不可能继续给被上诉人租用的。上诉人在一年之后才起诉，若按合同约定超期15天就可以叫被上诉人搬迁的。上诉人在超过15天之后都没有叫被上诉人搬迁实质就是默认被上诉人继续租用。二、被上诉人同意在其交付的11200元押金中支付租金15548元和水电费2000元给上诉人，被上诉人实际使用的水电费都会支付。但是滞纳金被上诉人不同意，因为是不符合法律规定的且其也负担不起的。三、被上诉人已经连续1年交4600元每月的租金，上诉人都没有异议，期间上诉人也没有提出，因为双方都是口头约定同意的。
上诉人（原审原告、反诉被告）卢天光向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原告与被告2013年11月1日签订的合同。二、请求判令被告袁博森支付原告所欠租金15548元（即从2015年11月起计至2016年12月），滞纳金132562.8元（即从2015年11月起计至2016年12月），共148110.8元，逾期另计。三、诉讼费用由被告承担。
被上诉人（原审被告、反诉原告）袁博森向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告返还反诉原告已支付租赁押金15800元；二、判令反诉被告向反诉原告赔偿因其侵犯承租权造成的经营损失金额9351.51元和商铺装修损失金额48880元，经营损失按餐饮行业标准计算，暂计至2017年2月。三、由反诉被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院审理查明：2007年10月31日袁博森与卢天光的妻子周某芬签订《合同》，约定由袁博森租赁位于茂名市XX路178号XX一号商铺经营，租赁期限为六年。合同期满后，袁博森于2013年11月1日又与卢天光签订《合同》，由卢天光将位于茂名市XX路178号XX一号商铺重新租赁给袁博森经营饮食使用。合同主要约定：租赁期限从2013年11月1日起至2017年10月31日止。租金从2013年11月1日至2015年10月31日每月4600元，从2015年11月1日至2017年10月31日每月5382元，从2017年11月1日至2019年10月31日每月6297元。租金于本月1日前支付，超期按每日加收5%滞纳金，如超过15天有权收回商铺使用权及追收所欠租金，保证金不退。合同签订后，袁博森依约对租赁商铺进行了经营。合同履行到2015年11月份租金需要调整时，袁博森以双方口头约定暂不增加租金为由，仍然按每月4600元支付租金给卢天光，卢天光不予认可。经双方多次协商无果，致成纠纷。
一审又查明，袁博森在合同履行期限届满前已将租赁的商铺交回卢天光使用。但在交回商铺时间上，双方没有书面交接凭据，袁博森主张是2016年12月2日交回，不应再支付当月租金。卢天光主张是2017年1月2日交回，应继续支付2016年12月的租金。袁博森反诉请求卢天光支付的15800元押金中，有4600元是2007年袁博森与周某芬签订合同时交纳的押金。卢天光认可2013年11月1日签订的合同收取了9200元保证金，2000元水电费押金，并陈述2007年袁博森与周某芬签订合同的4600元押金已包含在9200元当中。袁博森也没有提供卢天光收取该4600元的依据。上述事实，有当事人提供的身份证明、合同、银行存款交易明细清单、营业执照、录音（录音内容翻译）、图片、商铺装修清算单及庭审笔录予以佐证。
一审法院认为：一、关于卢天光请求解除合同问题。卢天光与袁博森于2013年11月1日签订的租赁合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。袁博森没有按合同约定支付租金，已构成违约。现卢天光请求解除合同，本院应予准许。袁博森主张双方已口头约定暂不增加租金，并不违约，因没有充分证据证实，本院不予采纳。二、关于卢天光请求袁博森支付所欠15548元租金问题。原、被告签订的合同时，明确约定从2015年11月1日起租金每月增加为5382元。袁博森因没能提供充分证据证实双方曾口头约定暂不增加租金，故从2015年11月1日起应按每月5382元支付租金给卢天光。对于交回商铺的时间，卢天光主张是2017年1月2日交回，并提供录音资料证明在2016年12月3日的时候袁博森仍然在经营商铺。袁博森主张交回商铺时间是2016年12月2日，没有提供相应证据证实，故应认定交回商铺时间是2017年1月2日，2016年12月的租金袁博森仍应支付。从2015年11月至2016年12月的租金共计是75348元，扣除已支付的59800元，袁博森尚欠租金15548元，应予支付给卢天光。三、关于卢天光请求袁博森支付违约金（滞纳金）132562.8元是否过高问题。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。从本案证据来看，袁博森拖欠租金，所造成卢天光的损失主要是金钱给付上的利息损失。如果按合同约定每日加收5%的违约金及保证金不退还，则明显过分高于卢天光所造成的损失。故卢天光请求袁博森支付132562.8元违约金过高，本院不予支持。违约金可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以袁博森尚欠卢天光15548元租金为本金基数，按年利率24%从2015年11月起计算至袁博森付清租金时止为宜。四、关于袁博森反诉请求卢天光支付返还租赁押金15800元的问题。2007年袁博森与周某芬签订合同产生的纠纷，不是本案审理范围，袁博森也没有证据证明2007年与周某芬所签订的合同押金已由卢天光收取，故袁博森主张押金15800元，本院不予认定，卢天光实际收取袁博森的押金是11200元（其中9200元为合同保证金，2000元为水电费押金）。对于2000元水电费押金，卢天光没有提供袁博森拖欠水电费依据，应返还给袁博森。对于9200元押金，卢天光在本诉中没有提出处理请求，同时由于合同约定的违约金过高，该9200元押金卢天光也应返还给袁博森。五、关于袁博森反诉请求卢天光赔偿经营损失和商铺装修损失问题。袁博森主张的经营损失及商铺装修损失，提供了单方面制作的损失数据，但没有证据证明损失应由卢天光负担。故袁博森请求卢天光赔偿经营损失和商铺损失，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）卢天光与被告（反诉原告）袁博森于2013年11月1日签订的合同。二、限被告（反诉原告）袁博森在本判决发生法律效力后十日内支付租金15548元及违约金（违约金按年利率24%计算，从2015年11月起计至被告付清全部款项时止）给原告（反诉被告）卢天光。三、限原告（反诉被告）卢天光在本判决发生法律效力后十日内返还押金11200元给被告（反诉原告）袁博森（卢天光返还该押金时抵充袁博森应支付的违约金及租金即可）。四、驳回原告（反诉被告）卢天光其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）袁博森其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1631元（卢天光已预交），由卢天光负担1431元，袁博森负担200元。反诉费825元（袁博森已预交），由袁博森负担745元，卢天光负担80元。袁博森仍需负担的诉讼费用120元于履行本判决义务之时一并迳付卢天光，本院不作另行退收。
二审中，卢天光提供《对私活期帐户明细》（开户行：中国建设银行高州桂圆分理处，账号：314XX）、《茂名市水务投资有限公司水费清单》以及《电费清单》各1份作为新证据，拟证明一审认定被上诉人交回店铺时间是2017年1月2日，在交回店铺之后的水电费都是由上诉人代缴的，一审在未扣减被上诉人应缴交的水电费情况下判决上诉人返还水电费押金2000元是错误的。经质证，袁博森认为其交回店铺给卢天光时，水电费清单尚未出来，当时双方同意以交付钥匙为准。当时交回钥匙给上诉人的时候双方已经协商好，之后发生的水电费其是不清楚的。
袁博森在二审没有提供新证据。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
二审另查明：2017年4月12日，一审法院公开开庭审理了本案。该次庭审笔录记载：本案适用简易程序，由吴永堂独任审判。上诉人卢天光及其委托诉讼代理人吕某泽、卢某龙，被上诉人袁博森及其委托诉讼代理人杨某欣在该庭审笔录上签名确认。2017年4月26日，一审法院就本案作出（2017）粤0902民初443号民事判决。该判决第1页倒数第4行至倒数第2行记载：“原告（反诉被告）卢天光与被告（反诉原告）袁博森租赁合同纠纷一案，本院于2017年2月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。”2017年5月4日，一审法院向卢天光送达了（2017）粤0902民初443号民事判决书。2017年5月18日，一审法院作出（2017）粤0902民初443号之一民事裁定书，裁定：（2017）粤0902民初443号民事判决书第1页倒数第3行中：“依法适用普通程序，公开开庭进行了审理”补正为“依法适用简易程序，公开开庭进行了审理”。其后，一审法院向卢天光、袁博森送了该民事裁定书。
再查明，卢天光二审期间提交的《对私活期帐户明细》、《茂名市水务投资有限公司水费清单》以及《电费清单》显示：1.卢天光账号为314XX银行账户在2017年2月7日被扣电费709.93元，水费57.29元，共767.22元。2.涉案商铺2016年12月6日至2017年1月5日的水费为57.29元；3.涉案商铺2016年11月至2017年1月的计费电量是858.24度，电费为700.13元。
本院认为，本案是租赁合同纠纷，根据本院查明的事实，以及各方当事人的陈述，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.一审按年利率24%计算违约金是否正确；3.卢天光应否退还保证金及水电费押金给袁博森。
一、关于一审程序是否违法的问题。
卢天光认为一审判决书上载明本案适用普通程序进行审理，落款却仅有一名审判员，程序违法。本院认为，虽然一审判决书第1页记载本案适用普通程序进行审理，但一审法院已作出（2017）粤0902民初443号之一民事裁定书，将一审判决书第1页中的“依法适用普通程序，公开开庭进行了审理”补正为“依法适用简易程序，公开开庭进行了审理”，且一审庭审笔录也明确记载本案适用简易程序进行审理。因此，一审判决书第1页中的“依法适用普通程序，公开开庭进行了审理”仅是笔误。卢天光认为一审程序违法的依据不足，本院不予采信。
二、关于一审按年利率24%计算违约金是否正确的问题。
卢天光认为一审认定袁博森拖欠租金，造成卢天光的损失仅为金钱上的给付上的利息损失错误，违约金应按合同约定超期按每日加收5%滞纳金计算。本院认为，第一，本案中，袁博森没有按时支付租金给卢天光，构成违约，应当承担违约责任，但双方在2013年11月1日《合同》有关“袁博森不按时支付租金，每日加收5%滞纳金”的违约责任的约定，明显高于实际损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’。”的规定，一审法院依照袁博森的申请，对违约金进行调整并无不当。第二，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是最高人民法院为正确审理民间借贷纠纷案件而制定。本案系租赁合同纠纷，并非民间借贷纠纷，因此，本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，对违约金进行调整不当。第三，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号）“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”规定，本案违约金应当参照金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。现一审法院参照年利率24%计算违约金，明显高于金融机构计收逾期贷款利息的标准，但袁博森对此没有提出上诉，视为服判，本院不作改判。
三、关于卢天光应否退还保证金9200元及水电费押金2000元给袁博森的问题。
1.关于保证金9200元。卢天光上诉认为保证金9200元不应当退还给袁博森。本院认为，2013年11月1日《合同》第五条约定，在袁博森违约的前提下，保证金9200元不退还给袁博森。由此可见，该9200元保证金实际是一种单方预付的违约担保金。因此，该9200元保证金应从袁博森应支付给卢天光的违约金中扣除。
2.关于水电费押金2000元。本院认为，从卢天光在二审中提供的《对私活期帐户明细》、《茂名市水务投资有限公司水费清单》以及《电费清单》来看，袁博森在将涉案商铺交回给卢天光之前的电费为709.93元、水费为57.29元，共计767.22元。上述费用已由卢天光代袁博森缴纳。因此，袁博森交给卢天光的水电费押金2000元中应减去767.22元。即卢天光应退回给袁博森的水电费押金为1232.78元（2000元-767.22元）。鉴于袁博森尚欠卢天光租金15548元及违约金未支付，因此，卢天光应退回给袁博森的水电费押金1232.78元，应从袁博森应支付给卢天光的租金及违约金中扣除。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初443号民事判决第一项。
二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初443号民事判决第二、三、四、五项；
三、限被上诉人（原审被告、反诉原告）袁博森在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人（原审原告、反诉被告）卢天光支付租金15548元及违约金（违约金按年利率24%计算，从2015年11月起计至袁博森付清租金之日止，执行时应扣除保证金9200元、水电费押金1232.78元，共计10432.78元）；
四、驳回上诉人（原审原告、反诉被告）卢天光的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人（原审被告、反诉原告）袁博森的其他反诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1631元，由上诉人卢天光负担1381元，被上诉人袁博森负担250元。一审反诉案件受理费825元，由上诉人卢天光负担116元，被上诉人袁博森负担709元。二审案件受理费3175.28元，由上诉人卢天光负担3125.28元，被上诉人袁博森负担50元。上诉人卢天光已预交二审案件受理费3486元，多收取的二审案件受理费310.72元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 陈海清
审判员 ＸＸ保
审判员 黄鸿恩
二〇一七年九月三十日
书记员 郑富华
书记员 区成秀