黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡民终字第93号
上诉人（原审原告）黄维芬，女，56岁。
委托代理人陶桂兰，律师。
委托代理人孟丹丹（黄维芬女儿），女，营业员。
上诉人（原审被告）鸡西市鸡冠区李智�医外科诊所。
法定代表人李智，所长。
委托代理人史庆东，法律工作者。
上诉人黄维芬与上诉人鸡西市鸡冠区李智西医外科诊所因医疗损害责任纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2014）鸡冠民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉李智诊所的法定代表人李智及其委托代理人史庆东，上诉人黄维芬及其委托代理人孟丹丹、陶桂兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年2月11日，原告在家中不慎摔伤，经滴道区医院X线片示，原告左小腿骨折。原告到被告处就诊，经诊断左胫骨近端平台骨折，被告进行石膏外固定，口服活血化瘀药物治疗，并嘱原告卧床，原告支付医药费1400元。2013年2月20日原告到被告处复诊时，原告仍不能行走。2013年7月23日至7月26日原告在哈医大附属第一医院住院治疗3天，经诊断为原告左胫骨平台骨折畸形愈合，骨质疏松症，糖尿病。2013年8月1日，原告到山东省临沂市中医医院住院治疗21天，诊断为左胫骨平台骨折并畸形愈合。8月4日行左膝关节表面置换术，原告支付住院医疗费45681.60元，病历复印费25.30元，至临沂交通费783元。2014年1月15日，鸡西市医学会出具鸡西医鉴（2014）01号医疗事故技术鉴定书，结论为构成医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。原告交纳医疗事故技术鉴定费2200元。原、被告就赔偿问题未达成协议，原告诉至本院。根据原、被告的申请，本院依法委托黑龙江民强司法鉴定中心对原告骨折畸型愈合原因、伤残等级、护理期限等进行司法鉴定，该鉴定中心出具了黑�司临鉴字（2014）第111号鉴定意见书，鉴定意见：黄维芬左胫骨上端胫骨平台骨折畸型愈合与被告方医疗行为之间有因果关系，被告方为主要过错责任。黄维芬左胫骨上端胫骨平台骨折，畸形愈合，施左膝关节表面置换术，系七级伤残；此次术后一个月医疗终结（此次术前为骨折医疗期）；骨折后平均需一人／日护理二个月，左膝关节表面置换术，住院期间平均需二人／日护理；左膝关节假体15年-20年更换一次，一次估算医疗费人民币60000元，或按实际发生合理费用计算。原告根据司法鉴定意见，增加诉讼请求，要求被告一次性赔偿原告医疗费49824.88元、住院伙食补助费360元、误工费26297元、护理费9372.7元、交通费2612元、残疾赔偿金156776元、精神损害赔偿金8000元、左膝关节假体更换医疗费60000元，共计313242.58元。原告在山东省临沂市中医医院行左膝关节表面置换术住�期间由其丈夫孟宪合和次女孟双护理，其它治疗期间由孟宪合和长女孟丹丹护理。孟宪合在鸡西市滴道区德强啤酒批发部打工，该部出具证明证实孟宪合月工资2600元，因其妻子黄维芬骨折治疗，于2013年2月11日至2013年10月31日请假护理，未上班工作，未向其发放工资。孟双在临沂中瑞空调工程有限公司工作，双方签订劳动合同，该公司出具证明证实孟双月工资3350元，因其母亲黄维芬骨折住院治疗，于2013年8月1日至2013年8月31日请假护理，未上班工作，单位未向其发放工资。孟丹丹在鸡西市鸡冠区童乐春玩具城打工，该玩具城出具证明，证实其月工资为2600元。2013年2月11日至2013年7月22日，因母亲黄维芬骨折请假护理，未上班工作，未向其发放工资。黄维芬及其丈夫孟宪合户籍地为黑龙江省鸡西市滴道区王家村，系农业家庭户口，虽然在鸡西市滴道区东兴办事处白云三委11组居住，但黄维芬在该城镇未参加工作，没有收入证明。
原审法院认为，原告黄维芬与被告鸡西市鸡冠区李智西医外科诊所之间系医患服务合同关系。但原告左胫骨平台骨折系原告不慎摔伤造成的，与被告医疗行为无关，故原告左胫骨平台骨折医疗期的医疗费用应由原告自行负担。原告左胫骨上端胫骨平台骨折畸型愈合，根据黑民司临鉴字（2014）第111号鉴定意见黄维芬左胫骨上端胫骨平台骨折畸型愈合与被告方医疗行为之间有因果关系，被告方为主要过错责任，故被告对原告受此损害应当承担相应的赔偿责任。根据司法鉴定意见，原告施左膝关节表面置换术医疗终结为一个月，在临沂市中医医院住院医疗费45681.60元、病历复印费25.30元，计45706.90元。原告系农村户口，且无职业，在城镇无工作收入，应按2013年度农村居民人均纯收入9634.1元计算误工费，原告误工费�为802.84元（9634.1元÷365天×原告骨折畸型愈合医疗终结期1个月）。原告在临沂市中医医院住院行左膝关节表面置换术期间由孟宪合、孟双护理，根据司法鉴定意见该期间每日需二人护理，对原告要求被告赔偿该期间两人护理费的请求予以支持。孟宪合、孟双虽未提交工资条和工资台帐，但其工资额未超过同行业工资统计标准，本院予以确认。孟宪合护理费1820元【21天×（2600元÷30天）】，孟双护理费为2345.7元【21天×（3350元÷30天）】，合计4165.70元。原告系非城镇居民，且在城镇无工作，其残疾赔偿金应按黑龙江省上年度农村居民人均纯收入9634.10元标准计算，即77072.8元（9634.1元×20年×7级伤残系数40%）。原告主张左膝关节假体更换医疗费60000元，与司法鉴定意见符合，本院予以确认。根据最高院人身损害赔偿司法解释，交通费应当以正�票据为凭，原告提交到临沂就医交通费正式票据为783元，本院予以确认。对原告主张精神损害赔偿金8000元，根据司法鉴定意见中被告过错程度应给予适当的精神抚慰金。原告施左膝关节表面置换术的合理的经济损失为医疗费45681.60元、住院伙食补助费315元（15元×21天）、误工费802.84元、护理费4165.70元、残疾赔偿金77072.80元、左膝关节假体更换费用60000元、交通费783元，精神损害赔偿金8000元，合计196820.94元。根据被告过错责任程度，被告应赔偿原告合理的经济损失70%，即137774.67元（196820.94元×70%）。原告要求被告赔偿左胫骨平台骨折治疗期间的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费及交通费的诉讼请求，因该骨折与被告医疗行为无因果关系，本院不予支持。被告要求重新司法鉴定，因未提交鉴定部门鉴定程序违法等证据，该请求本院不予支持。依据《中�人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：被告鸡西市鸡冠区李智西医外科诊所于判决生效后七日内赔偿原告黄维芬经济损失196820.94元的70%即计137774.67元。
宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。上诉人李智诊所上诉意见为：一、原审法院认定黄维芬左胫骨平台骨折畸形愈合与上诉人李智诊所的医疗行为存在因果关系是错误的。被上诉人黄维芬的骨折畸形愈合是由于黄维芬其本身患有骨质疏松症、糖尿病和擅自拆除固定石膏活动造成的。二、原审法院剥夺了上诉人的鉴定�。被上诉人黄维芬骨折畸形愈合与上诉人的医疗行为无关，上诉人对黑民司临鉴字（2014）第111号鉴定意见不服，上诉人要求重新鉴定，原审法院采信该鉴定意见，未同意重新鉴定，剥夺了上诉人的鉴定权，请求二审法院依法改判驳回黄维芬在原审中的诉讼请求。
上诉人黄维芬的上诉意见：一、原审判决按黑龙江省2013年度农村居民人均纯收入标准判决给付上诉人残疾赔偿金、误工费错误。一审时上诉人黄维芬已经提供了房照、社区证明、村委会证明等证据证明上诉人黄维芬在城镇居住，并在城镇打工生活，经常居住地及收入来源地和生活消费地均在城镇，故上诉人的残疾赔偿金、误工费应按黑龙江省2013年城镇居民人均可支配收入来计算。二、原审判决认定上诉人黄维芬护理期限、误工时间错误。上诉人护理期应从2013年2月11日骨折到被上诉人处治疗起，到左膝关节表面置换术后一个月（2013年9月22日）止，原告护理期应为224天。因为从上诉人骨折到被上诉人处治疗开始，被上诉人的医疗行为不仅没有使上诉人治愈，反而导致上诉人骨折畸形，不能行走，无法自理，一直需要护理，同理误工时间也应为224天。三、一审判决对上诉人在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗期间的医疗费2326.98、住院伙食补助费45元不予支持错误。黑龙江省民强司法鉴定中心出具的黑民司临鉴字（2014）第111号鉴定意见书认为黄维芬骨折畸形愈合与李智诊所医疗行为存在因果关系，上诉人黄维芬在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗期间的医疗费、住院伙食补助费应由李智诊所承担。
本案二审争议的焦点是：1、黄维芬骨折畸形愈合与李智外科诊所医疗行为是否有因果关系；二、原审计算黄维芬残疾赔偿金、误工费的计算标准是否正确；三、原�认定黄维芬误工时间护理时间是否正确；四、黄维芬在哈医大附属第一医院治疗期间医疗费、伙食补助费是否应予支持。
二审期间上诉人黄维芬为证明其主要收入来源于城市，提供了以下两组证据：证据一、鸡西市滴道区新生源饭店个体营业执照复印件及证明一份；证据二、李红、张秀华出庭作证。
上诉人李智诊所对上诉人黄维芬提供的证据提出质证意见为：对证据一，认为该证据不属新的证据，如果饭店老板一审不在家可以请求延期开庭，而在没有任何理由的情况下，饭店老板未出庭接受质证该证言内容不应采信。对证据二两位证人证明内容不予认可，认为该二人与黄维芬有直接利害关系，二人证言不属于新的证据，且二人不知道工作单位名称及发放工资人员等工作情况，不应采信。
上诉人李智诊所二审期间未提交新的证据。
本院经审查核实，认证如下：�诉人黄维芬提供的证据均不属新证据，对其提供鸡西市滴道区新生源饭店个体营业执照复印件及证明，因黄维芬没有提供营业执照原件且该饭店业主没有出庭接受质证，故对该营业执照复印件及证明不予采信；对李红、张秀华证言，因二人对其工作基本情况无法说清且无其他证据印证其证明内容，故对二人证言不予采信。
二审认定事实与一审查明认定的事实一致。
本院认为，关于黄维芬骨折畸形愈合与李智诊所是否存在因果关系的问题，鸡西市医学会鸡西医鉴（2014）01号医疗事故技术鉴定书及黑龙江省民强司法鉴定中心出具的黑民司临鉴字（2014）第111号鉴定意见书均认为黄维芬骨折畸形愈合与李智诊所医疗行为存在因果关系，上诉人李智诊所称黄维芬骨折畸形愈合是其本身患有骨质疏松症、糖尿病和擅自拆除固定石膏活动造成，但未提供充分证据证明，故对上诉人李智诊所该上诉理由不予支持。关于上诉人李智诊所所称原审法院剥夺其鉴定权的问题，一审时双方已委托黑龙江省民强司法鉴定中心作出鉴定意见，李智诊所不服该鉴定意见，提出重新鉴定申请，由于一审鉴定程序不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的情形，故原审未同意上诉人李智诊所重新鉴定的要求并无不当。关于上诉人黄维芬提出的其误工费及残疾赔偿金计算标准错误的问题。上诉人黄维芬未能提供充分证据证实其主要收入来源于城市，故原审法院适用农村居民标准计算上诉人黄维芬的误工费及残疾赔偿金并无不当。关于上诉人黄维芬所称的其护理期限及误工时间计算错误及请求李智诊所给付哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗期间费用的问题，黑龙江省民强司法鉴定中心出具的黑民司临鉴字（2014）第111号鉴定意见书已载明黄维芬在山东省临沂市中医院施行左膝关节表面置换术前均为骨折医疗期，故此期间的医疗费用、护理费用及误工损失应由黄维芬自行承担，原审法院对此判决符合客观事实。
综上，双方当事人的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7736元（上诉人黄维芬、李智诊所已交纳），由上诉人黄维芬负担4681元，由上诉人李智诊所负担3055元。
本判决为终审判决。
审 判 长 季学平
代理审判员 于永强
代理审判员 高雪峰
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 迟 阳
附件：
本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。