辽宁省本溪市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）本行初字第00020号
原告韩佳伶，女，1995年5月8日出生，汉族，现住本溪市平山区。
委托代理人张艳秋（原告母亲）。
委托代理人滕俭秋，本溪市平山中心法律服务所法律工作者。
被告本溪市人民政府，住所地本溪市高新区。
法定代表人高宏彬，本溪市市长。
委托代理人于水，本溪市人民政府法制办工作人员。
委托代理人庞洪元，本溪市人民政府法制办工作人员。
第三人本溪市公安局平山公安分局，住所地本溪市平山区。
法定代表人王晓楠，该局局长。
委托代理人徐政，该局工作人员。
委托代理人奉运科，该局工作人员。
第三人王小彤，女，1996年3月11出生，汉族，现住本溪市明山区。
委托代理人王永桥（王小彤父亲）。
第三人果某某，女，1998年9月16日出生，汉族，现住本溪市溪湖区。
法定代理人郎玉红（果某某母亲）。
第三人姜某某，男，1998年2月5日出生，汉族，现住本溪市平山区。
法定代理人曹丽琴（姜某某母亲）。
第三人杨书雅，女，1997年4月1日出生，汉族，现住本溪市平山区。
委托代理人杨毅（杨书雅父亲）。
委托代理人ＸＸ（杨书雅叔叔）。
原告韩佳伶不服被告本溪市人民政府（以下简称市政府）作出的本政行复决字（2015）第18号行政复议决定书，向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。原告韩佳伶的委托代理人张艳秋、滕俭秋，被告的委托代理人庞洪元、于水，第三人本溪市公安局平山公安分局（以下简称平山公安分局）的委托代理人奉运科、徐政，第三人王小彤的委托代理人王永桥、果某某的法定代理人郎玉红、姜某某的法定代理人曹丽琴、杨书雅的委托代理人杨毅、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告市政府于2015年3月6日作出的本政行复决字（2015）第16号行政复议决定的主要内容是：经查，2014年5月25日13时20分，王小彤与韩佳伶在站前银座商场过道溜达时，与果某某、杨书雅发生争执后互相厮打。平山公安分局接警后曾于2014年6月分别作出行政处罚决定和不予处罚决定。杨书雅等人不服申请复议，市政府经复议认为处罚决定存在事实不清、适用法律错误、程序违法等问题，向平山公安分局下发了《行政复议意见书》，责令其撤销处罚决定并重作。后平山公安分局重新作出处罚决定，杨书雅等仍不服再次申请复议，市政府认为该处罚决定存在以下问题：1、事实不清，证据不足。因杨书雅提出韩佳伶的父亲到过现场殴打韩佳伶，申请调取监控录像，但因种种原因未能调取，故对韩佳伶的轻微伤后果由谁造成提出质疑，上述事实公安机关未予取证。2、法律依据适用错误。平山公安分局提供的公安部法制局在线答复不能作为定性结伙殴打的法律依据。根据公安部关于《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第八条规定，“结伙”是指两个人（含两人）以上。对于是否有预谋、是否长时间纠集成伙等没有规定，只有人数上的限制。从本案看，不论是否定性为结伙殴打，杨书雅等人与韩佳伶等人在人数上都够结伙的人数限制，而且双方都有殴打他人的行为，在处罚上应一视同仁，适用同一条款处罚，本案中明显处罚不当，适用法律依据错误。3、程序违法。在韩佳伶的轻微伤鉴定意见告知笔录中果某某、姜某某、杨书雅均没有书面表示不申请重新鉴定，且该三人为未成年人，其法定监护人未在告知笔录上签字；韩佳伶的轻微伤鉴定意见告知笔录、涉案五人的行政处罚告知笔录及行政处罚决定书均在同一天（即6月11日）作出，剥夺了当事人要求重新鉴定和陈述申辩的权利；平山公安分局重新作出的被诉处罚决定内容与2014年6月11日被撤销的行政处罚决定基本相同。综上根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条一款三项一、二、三目及二款之规定，撤销平山公安分局重新作出的处罚决定。
韩佳伶的诉讼请求是撤销被告作出的行政复议决定，并由被告承担诉讼费用。理由：1、被告违反法定程序。在第二次行政复议时将原告列为第三人但未向其送达“参加行政复议通知书”，剥夺了原告的抗辩权，影响本案公正裁判。2、被告举证责任分配错误。按照“谁主张谁举证”的原则，杨书雅等人如认为原告父亲殴打原告，应由杨书雅等人负举证责任而非公安机关。3、被告适用法律错误。原告的行为是为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的自卫行为，并不是被告认定的互相厮打或殴打他人，不构成“结伙”，不应适用同一条款处罚。
原告提供了一份2014年7月22日由被告送达的第三人参加行政复议通知书，证明被告在第二次复议时也应向其送达该通知，被告未送达程序违法。
被告的答辩意见是请求本院驳回原告的诉讼请求。理由：1、根据《中华人民共和国行政复议法》第十条三款规定利害关系人可以作为第三人参加行政复议，也可以不参加，不能由此得出复议机关负有通知利害关系人参加行政复议的强制性法定义务。2、作为行政复议案件，平山公安分局作为被申请人负有举证责任，不适用民事案件“谁主张谁举证”原则。3、关于法律适用，应一视同仁，我单位适用法律正确。
被告提供如下证据：1、包括询问笔录、鉴定意见告知笔录、处罚决定告知笔录在内的行政复议卷宗，证明复议决定正确。2、光碟一份，证明事发经过。3、第一次被撤销的处罚决定，证明平山公安分局以同一事实和理由作出与原被撤销的处罚决定相同的行为，程序违法。
平山公安分局的陈述意见是撤销行政复议决定，维持我单位的处罚决定。理由：1、关于调取监控录像问题，事发后办案人员曾领当事人到银座商厦调取，但因该商场在门厅处没有安装摄像头，故没有监控资料，而公安机关在商场外的摄像头不能拍到门厅，所以也无需调取录像。2、果某某、杨书雅、姜某某有结伙殴打他人的主观共同故意和共同殴打他人的行为，因此认定她们“结伙”正确。而韩佳伶被果某某殴打已毫无反抗能力，不具备结伙殴打的要件，我局适用法律正确。3、关于程序问题，在第二次作出处罚决定时我局已按照被告的《行政复议意见书》要求予以改正，现程序合法。
平山公安分局提供了被告于2014年9月30日作出的《行政复议意见书》、《对杨书雅等人提出的陈述和申辩的复核情况》及行政处罚告知笔录及行政处罚决定书，证明其已对原程序问题进行了修正，程序合法。
第三人王小彤的陈述意见同原告韩佳伶的意见一致。
第三人杨书雅、果某某、姜某某的陈述意见同被告的答辩意见一致。另杨书雅提供了冯某某的证言一份，证明韩佳伶的父亲殴打了韩佳伶。
对上述证据本院认为，冯某某的证言因不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条规定的要求且对方当事人对该证据的真实性提出异议，故本院不予采信。第三人平山公安分局提供的证据能够证明其履行了告知程序，程序合法，予以采信。原、被告提供的证据具备真实性和关联性，但因《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，即法律赋予了复议机关可以在第三人未到场的情况下作出复议决定的权利，因此原告提供证据欲证明被告未通知其参加行政复议，程序违法的主张不能成立，对此证据不予采信。被告提供的证据只能证明行政争议产生的原因及过程，不能证明其撤销处罚决定的理由正确。
根据上述证据本院认定事实如下：2014年5月25日13时20分，王小彤与韩佳伶在站前银座商场过道溜达时，遇到果某某、杨书雅。杨书雅上前与王小彤就之前校车上发生的事理论，进而四人发生争执、厮打，最终造成韩佳伶、王小彤受伤的后果。平山公安分局接警后曾于2014年6月对果某某、杨书雅、王小彤分别作出行政处罚决定，对韩佳伶作出不予行政处罚决定。果某某等人不服申请复议，市政府经复议认为处罚决定存在瑕疵，程序违法，向平山公安分局下发了《行政复议意见书》，建议平山公安分局自行撤销处罚决定并重作。后该局重新作出处罚决定，果某某等仍不服再次申请复议，市政府认为该处罚决定存在事实不清、适用法律错误、程序违法等问题，于2015年3月6日作出本政行复决字（2015）第18号行政复议决定，撤销平山公安分局对杨书雅重新作出的处罚决定。
本院认为，本案的争议焦点是被告撤销平山公安分局作出的行政处罚决定理由是否正确。首先从事实来看，被告认为公安机关应调取录像，以确定韩佳伶的轻微伤由谁所致。关于未能调取录像问题，平山公安分局已在陈述意见中说明，且对轻微伤的后果只是在已失效的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条中有规定，现行的《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条则无此限制，对殴打他人，故意伤害他人身体的不以轻微伤后果为处罚条件。另外平山公安分局给予果某某、杨书雅行政拘留是因为“结伙殴打他人”，并非殴打他人造成轻微伤后果，因此被告撤销处罚决定的第一条理由不成立。其次，关于法律适用，被告在处罚决定中认为不论是否定性为结伙殴打，韩佳伶一方与果某某、杨书雅一方在人数上都够结伙的人数限制，双方都有殴打他人的行为，应适用同一条款处罚，但实际上处罚尺度不一，明显过重。在庭审中又表示果某某、杨书雅等人不构成结伙殴打他人，前后意见明显矛盾，撤销的第二条理由亦不成立。再次，关于执法程序问题，被告撤销的理由是认为平山公安分局的轻微伤鉴定意见告知笔录、行政处罚告知笔录和行政处罚决定在同一天即6月11日作出，而实际上6月11日的处罚决定是第一次经复议被撤销的处罚决定，本次被诉的处罚决定是12月5日作出的，平山公安分局于2014年11月23日、25日分别向果某某和杨书雅进行了告知，并听取了她们的陈述和申辩，形成了复核书面材料，在2014年12月7日送达的处罚决定，不存在被告所述的程序违法问题。关于轻微伤鉴定意见未告知未成年人的法定监护人问题，如前所述平山公安分局作出的处罚并非因轻微伤且涉案当事人的法定监护人事后均已知晓鉴定内容，故该局告知程序上的瑕疵不足以成为处罚决定被撤销的理由。根据《行政复议意见书》，被告最初是以程序违法为由撤销的处罚决定，因此平山公安分局可以以同一事实和理由作出与原行政行为相同或基本相同的行政行为。综上，被告撤销平山公安分局作出的处罚决定理由不成立，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销被告本溪市人民政府作出的本政行复决字（2015）第18号行政复议决定；
二、责令被告本溪市人民政府在本判决生效之日起六十日内重新作出行政复议决定。
案件受理费五十元由被告本溪市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 褚铁莉
审 判 员 尹慧慧
代理审判员 王珊珊
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 沙晓浪
附：本案适用相关法律条款
修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条：人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的