广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2829号
上诉人（原审原告）：胡国英，女，汉族，1968年10月3日出生，住浙江省上虞市。
委托代理人：肖广林，广东彭代强律师事务所律师。
委托代理人：郑庆全，广东彭代强律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞鹏干制衣有限公司，住所地：广东省东莞市茶山镇下朗村茶塘路。
法定代表人：刘建中，该公司董事长。
委托代理人：吴国勋，广东广中律师事务所律师。
委托代理人：周盘凤，广东广中律师事务所辅助人员。
原审第三人：深圳明嘉服装有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区横岗街道西坑社区百达街6号厂房1-4层。
法定代表人：邵俊。
上诉人胡国英因与被上诉人东莞鹏干制衣有限公司（以下简称“鹏干公司”）、原审第三人深圳明嘉服装有限公司（以下简称“明嘉公司”）劳动争议纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2014）东一法茶民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：胡国英主张，其于2013年5月13日入职鹏干公司担任总经理一职，月平均工资为15260元，双方未签订劳动合同；因鹏干公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费及未签订书面劳动合同，胡国英于2013年8月22日被迫解除劳动关系。鹏干公司则主张其与胡国英不存在劳动关系，明嘉公司已委托於灵斌（男，浙江省杭州市人，身份证号码：）对鹏干公司进行收购，胡国英是明嘉公司委派到鹏干公司工作，系明嘉公司员工。而明嘉公司则主张，胡国英并非其员工，明嘉公司之前有收购鹏干公司意向，但收购行为并未完成，且案涉劳动争议纠纷与收购行为无关。后东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭受理胡国英的申诉，胡国英请求鹏干公司支付2013年5月至2013年8月未签订书面劳动合同的二倍工资差额61040元、2013年5月至8月份工资61040元及经济补偿金15260元。2013年11月7日，该庭作出“东劳人仲茶庭案字（2013）51号”仲裁裁决书，裁决驳回胡国英的申诉请求。庭审中胡国英表示其与鹏干公司存在劳动关系，与明嘉公司无关，不要求明嘉公司承担责任。
从鹏干公司提供的员工参加社会保险清单显示：於灵斌于2007年11月至2013年2月期间通过明嘉公司参加社会保险。从鹏干公司提供的明嘉公司董事会决议显示：2012年10月20日，明嘉公司同意收购东莞茶山鹏干时装厂（以下简称“鹏干厂”），全权委托於灵斌负责，并以於灵斌个人收购方式操作，明嘉公司收购后将承担股权转让后包括原有职工的接收和劳资问题的一切相关事宜，决议有全体3名董事出席签名及加盖明嘉公司印章。从公司转让合同显示：鹏干公司的所有权及厂内设备连同附属物件全部转让给於灵斌，於灵斌接收鹏干公司原有全体职工，於灵斌于2012年11月1日8时起正式接管鹏干公司的生产和经营，鹏干公司股权、法人等事宜变更给於灵斌；於灵斌将于2012年11月1日派驻工作人员到鹏干公司接管所有事务，包括调整相关人员、组织架构和生产流程等，鹏干公司不得干预；鹏干公司自转让协议订立后尽量避免使用鹏干公司厂号对外交涉事宜，於灵斌有权在因此受到侵害时终止鹏干公司继续借用鹏干公司厂号对外任何交涉事宜，同时鹏干公司应赔偿损失；於灵斌承诺每月5日前发放鹏干公司所有员工上月工资；落款处加盖鹏干厂、鹏干公司的印章，并有鹏干公司代表王仲毅及於灵斌的签名。从补充协议显示：2012年10月24日，鹏干公司与於灵斌就公司转让合同补充约定，鹏干公司原有的文职人员、业务人员和办房人员的工作安排由鹏干公司主要负责管理，其他方面由於灵斌协助管理，发生劳务纠纷等由鹏干公司负责；鹏干公司在每月月底前将其原有人员的工资、社保和各项福利等全部款项以货款形式支付给於灵斌。
从鹏干公司提供的声明书载明：2013年8月28日，明嘉公司声明，员工胡国英、李团结、钟娟、杜青霞是属于明嘉公司委派到鹏干公司任职，不属于鹏干公司员工，并加盖“深圳市明嘉服装有限公司”的印章及於灵斌的签名。明嘉公司主张该声明书中的印文并非其公司印章所盖，并申请司法鉴定，2014年7月17日，广东天正司法鉴定中心作出“粤天正司鉴中心（2014）文鉴字第096号”鉴定意见书，鉴定意见为声明书上的3枚“深圳市明嘉服装有限公司”的印文与指定样本上的同名印文不是同一印章盖印形成。该鉴定有明嘉公司提供的《中国银行股份有限公司深圳市分行印鉴卡》暨《更换预留银行签章通知书》作为样本及明嘉公司用其印章当庭加盖印文的实验样本。
从胡国英提供的工作证显示：单位为鹏干公司，姓名为胡国英，职别为总经理。从委托书显示：鹏干公司于2013年6月17日委托鹏干贸易（香港）有限公司代付加工费66963元给深圳汶鹏制衣厂（李华栋），收款人为於灵斌，委托书盖有鹏干公司的印章，并有“杜青霞、胡国英、李团结”的签名。从三份委托加工合同显示：2012年11月15日、2013年3月28日、2013年3月28日，鹏干贸易（香港）有限公司委托鹏干厂加工产品，落款承揽方处加盖鹏干公司的印章，并有“李团结”的签名。
从胡国英提供的协议书显示：鹏干公司聘请胡国英担任总经理，期限为2013年5月10日至2014年5月9日；胡国英全面组织公司生产管理、生产经营工作及人事安排（财务人员有鹏干公司安排）；胡国英每月固定工资为15260元，另按鹏干公司每年利润5%或以不少于当月总产值的1%作为年终奖，鹏干公司提供住宿及用餐，私家车所用汽油由鹏干公司支付，外出招待客人费用实报实销，利润或年终奖金在年尾支付；胡国英有人事管理自主权，有权聘任、解聘公司内部任何岗位人员，另双方对协议解除及违约责任等进行了约定，协议书落款时间为2013年5月17日，落款处有“胡国英”的签名及加盖鹏干公司名字印章。鹏干公司对该协议书不予确认，并申请对协议书中“胡国英”签名及“东莞鹏干制衣有限公司”印章的形成时间及真实性进行鉴定，后因双方未能提供同期比对样本而无法进行鉴定。
根据胡国英的申请，原审法院到东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭调取有关材料。其中从通告显示：2013年8月17日，东莞市茶山镇下朗村人力资源服务站通知，鹏干公司的经营者为於灵斌，2013年8月17日，鹏干公司工人反映於灵斌欠薪逃匿，拖欠工人2013年6月至8月工资；但一直无法联系於灵斌，限期於灵斌回厂处理工人工资等问题。从垫付工资证明显示：2013年9月16日，东莞市茶山镇下朗村村民委员会、东莞市茶山镇下朗村人力资源服务站证实鹏干公司经营者王仲毅于2012年11月1日将鹏干公司转让给於灵斌经营，转让后一切经营权归於灵斌所有，因於灵斌经营不善于2013年8月18日欠薪逃匿，而鹏干公司没有办理任何相关的转让证明，现由原鹏干公司的经营者王仲毅垫付工人工资（工资总额为828505元，实际垫付798665元），东莞市人力资源局茶山分局盖章同意备案。另垫付工资表中没有胡国英的名字及工资数额，其中临工冯化清、周小梅、曾厚近的工资单及曾顺兰的临工档案上显示“厂长签名：胡国英”的内容。
原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、员工参加社会保险清单、董事会决议、公司转让合同、补充协议、声明书、工作证、协议书、委托书、委托加工合同、司法鉴定意见书及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为，本案需先解决的主要问题为：胡国英与鹏干公司是否存在劳动关系。首先，明嘉公司董事会决议显示有全体三名董事及於灵斌的签名，并加盖明嘉公司印章，虽然明嘉公司仅确认印章的真实性，并主张董事签名是伪造的，但未提供证据予以佐证，原审法院对该董事会决议的真实性予以确认，结合於灵斌通过明嘉公司参加社会保险及明嘉公司确认曾有收购鹏干公司意向等情况，可见明嘉公司有委托於灵斌以其个人名义收购鹏干公司的事实。
其次，一方面，从公司转让合同、补充协议显示：於灵斌与鹏干公司约定於灵斌于2012年11月1日起正式接管鹏干公司的生产和经营，并派驻工作人员到鹏干公司接管所有事务；鹏干公司自转让协议订立后尽量避免使用鹏干公司厂号对外交涉事宜，於灵斌有权在因此受到侵害时终止鹏干公司继续借用鹏干公司厂号；於灵斌每月发放鹏干公司所有员工上月工资，但鹏干公司需在每月月底前将其原有人员的工资等以货款形式支付给於灵斌。同时，从委托书显示鹏干公司交易款项的收款人为於灵斌，这与公司转让合同、补充协议约定由於灵斌经营管理鹏干公司及鹏干公司以货款形式向於灵斌支付原鹏干公司人员工资的情况相吻合。另一方面，从原审法院到东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭调取的通告及垫付工资证明显示：东莞市茶山镇下朗村村民委员会、东莞市茶山镇下朗村人力资源服务站证实於灵斌于2012年11月1日受让鹏干公司，因经营不善而欠薪逃匿，原鹏干公司的经营者王仲毅垫付了工人工资，东莞市人力资源局茶山分局对此予以备案。这与公司转让合同、补充协议显示於灵斌受让鹏干公司，并以鹏干公司名义进行经营管理的内容相印证。结合胡国英确认於灵斌有管理经营鹏干公司及明嘉公司确认公司转让合同真实性等情况，可见於灵斌基于明嘉公司的授权于2012年11月1日起受让鹏干公司，并进行实际经营管理。
最后，胡国英主张于2013年5月13日入职鹏干公司，并提供工作证、协议书等佐证，但该入职时间发生在於灵斌实际经营管理鹏干公司之后，而胡国英确认其是明嘉公司原生产总监介绍入职的，可见胡国英并非鹏干公司与於灵斌在补充协议中约定由鹏干公司管理并负责劳资纠纷的原有员工，鹏干公司与胡国英实际上不存在管理与被管理的隶属关系。同时，於灵斌接手经营鹏干公司后仍以鹏干公司的名义进行经营，所招聘的员工的工作证及签订的入职协议书以鹏干公司名义出具并不能直接反映胡国英与鹏干公司实质上存在劳动关系，况且该工作证与鹏干公司提供的其他员工的工作证样式不一致，而协议书的真实性也值得商榷。虽然鹏干公司提供的声明书经鉴定，声明书上明嘉公司名称的印文与明嘉公司在银行预留印鉴的印文并非同一印章盖印形成，但该声明书上有於灵斌签名确认胡国英是明嘉公司的员工，故仅凭该声明书不能直接否认胡国英并非明嘉公司的员工。
综合分析以上情况，原审法院认定明嘉公司以於灵斌个人名义收购鹏干公司，虽然尚未办理股权转让登记，但於灵斌已实际取得鹏干公司的经营管理权，并以鹏干公司名义对外经营，胡国英与鹏干公司不存在劳动关系，而胡国英与明嘉公司存在事实劳动关系。另，明嘉公司通过於灵斌以鹏干公司名义进行对外经营，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”的规定，鹏干公司本应与明嘉公司承担连带责任。但因胡国英主张劳动关系的相对方为鹏干公司，其请求权基础与原审法院认定事实不符；同时胡国英明确表示不追究明嘉公司的法律责任，故胡国英诉请鹏干公司基于劳动关系承担法律责任缺乏法律依据，原审法院对其诉讼请求不予支持。
原审法院遂根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回胡国英的全部诉讼请求。本案受理费10元（胡国英已预交），由胡国英负担［另鉴定费9900元已在（2014）东一法茶民一初字第25号案中处理］。
一审宣判后，胡国英不服，向本院提起上诉称：一、胡国英与鹏干公司存在劳动关系，而与明嘉公司不存在事实劳动关系。1、胡国英入职、上班地点均在鹏干公司，平时上下班都是鹏干公司在管理，作为劳动者的胡国英，不可能知晓到底谁是鹏干公司的股东或实际经营者，公司股权归属属于鹏干公司内部事务，二者属不同法律关系；2、鹏干公司提出所谓的被收购依法不能成立，明嘉公司虽有收购意向，但是否成功收购无法核实，本案中，鹏干公司的营业执照及股权状况至今未更变，不符合公司收购的法定要件，且鹏干公司至今还在经营；3、鹏干公司出具的与於灵斌签订的公司转让协议、补充协议系鹏干公司内部承包协议，签订目的是为了回避用工风险，扰乱用工秩序，但不管是否签订、是否履行均与胡国英无关，对胡国英无约束力，不影响胡国英与鹏干公司的劳动关系；所以，胡国英提供的工作证、劳动合同、委托书等证据足以证明双方存在劳动关系，鹏干公司以被收购的抗辩理由否认劳动关系不能成立。二、一审法院在适用法律上存在错误。一审法院认为明嘉公司以於灵斌名义取得鹏干公司实际经营权，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，认定明嘉公司与鹏干公司应承担连带责任明显有误。首先，明嘉公司不符合解释第五条规定的主体要件，明嘉公司不属于未办理营业执照、营业执照被吊销或营业期限届满的用人单位；其次，退一步讲，就算符合该条主体要件，按该条规定，明嘉公司系必要共同被告，法院应主动追加明嘉公司为被告，即使不追法院也应向胡国英释明，如明嘉公司与鹏干公司承担连带责任，应询问胡国英是否追究明嘉公司的责任；最后，胡国英不追究明嘉公司法律责任，不代表免除鹏干公司的法律责任。综上，一审法院在认定事实及法律适用上存在错误，不应支持鹏干公司采取对外承包回避用工风险的违法行为，如果法院支持该行为，日后判决如被人效仿，势必严重扰乱用工秩序，侵害劳动者的利益，故请求二审法院予以纠正。请求：1.撤销一审判决，改判鹏干公司支付因未签劳动合同的双倍工资差额（2013年5月至2013年8月）：4个月×15260元／月=61040元；经济补偿金15260元；支付2013年4月份至8月份工资15260元×4=61040元，以上共137340元；2.判令鹏干公司承担本案诉讼费用。
被上诉人鹏干公司、原审第三人明嘉公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人胡国英上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点是：上诉人胡国英与被上诉人鹏干公司是否存在劳动关系。
根据双方提供的证据及查明的事实，本院认为上诉人胡国英与被上诉人鹏干公司之间不存在劳动关系，具体分析如下：1.从双方确认的《垫付工资证明》、《垫付工资表》和《通告》看出，鹏干公司原经营者王仲毅在於灵斌2013年8月欠薪逃匿后垫付了工人工资，证实於灵斌系当时的实际经营者，进一步佐证了鹏干公司提交的《深圳明嘉服装有限公司董事会决议》、《公司转让合同》、《补充协议》的真实性，上诉人胡国英称上述材料系鹏干公司内部承包协议，签订目的是为了规避用工风险，扰乱用工秩序，但未能提供任何证据支持，不足采信。2.根据《深圳明嘉服装有限公司董事会决议》、《公司转让合同》和《补充协议》，明嘉公司已于2012年10月20日经董事会决议授权於灵斌以个人名义收购鹏干公司，由於灵斌接管鹏干公司的所有事务，包括接收人员的一切劳资问题。上诉人胡国英是在於灵斌接管鹏干公司之后的2013年5月13日才入职，显然不在鹏干公司原有人员之列，鹏干公司与胡国英之间没有管理与被管理、支配与被支配的人身隶属关系。3.在於灵斌欠薪逃匿前，鹏干公司没有向胡国英支付过任何报酬，双方没有工资支付关系，没有构成劳动关系的必要条件，上诉人胡国英也未能提供任何证据证明曾从鹏干公司得到过劳动报酬。4.虽然鹏干公司提供的《声明书》经鉴定，明嘉公司名称的印文与明嘉公司在银行预留印鉴的印文并非同一印章盖印形成，但不能否认於灵斌签名的真实性，结合鹏干公司提交的《深圳明嘉服装有限公司董事会决议》、《公司转让合同》、《补充协议》以及於灵斌、另案李团结在明嘉公司参保的情况，不能否认胡国英属于明嘉公司员工。5.虽然胡国英入职、上班地点均在鹏干公司内，也提交了《工作证》、《协议书》作为证据，但胡国英入职发生在於灵斌实际经营管理鹏干公司后，与鹏干公司实际上不存在管理与被管理的隶属关系。同时，於灵斌接手经营鹏干公司后仍以鹏干公司的名义进行经营，招聘员工的工作证及签订的入职协议书以鹏干公司名义出具并不能等同于胡国英与鹏干公司存在劳动关系，且该工作证与鹏干公司提供的其他员工的工作证样式不一致。上诉人胡国英在劳动仲裁时申诉称没有与鹏干公司签订劳动合同，而在一审时又提交了有劳动合同性质的《协议书》，且未能做出合理解释，该《协议书》的真实性值得商榷。另外，原审法院已询问胡国英是否追究明嘉公司的责任，但胡国英明确表示拒绝。对胡国英上诉称原审法院未行使释明权，不予采信。故，本院认为胡国英与鹏干公司不存在劳动关系，对胡国英的各项请求不予支持。
综上所述，上诉人胡国英的上诉理由依据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人胡国英负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海亮
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年一月十八日
书 记 员 王彩华
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