浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终678号
上诉人（原审原告）：许有根。
上诉人（原审原告）：杨惠君。
委托代理人（特别授权代理）：苗振、曾成安，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈红燕。
委托代理人（特别授权代理）：王永昌，浙江春秋联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程小红。
被上诉人（原审被告）：陈满娥。
被上诉人（原审被告）：邓志华。
上诉人许有根、杨惠君为与被上诉人陈红燕、程小红、陈满娥、邓志华民间借贷纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建大商初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月26日，许有根、杨惠君与邓志华、陈红燕签订借款合同一份，合同约定邓志华、陈红燕向许有根、杨惠君借款人民币480000元，借款期限为6个月，即自2013年4月28日至2013年10月27日止，按固定月利率1.8%计算利息，程小红、陈满娥自愿为上述借款提供连带责任保证，保证担保范围包括借款本金、利息、违约金、实现债权的费用等，保证期间自借款期限届满之日起2年，另约定主合同无效，保证条款依然有效。同日，许有根、杨惠君与程小红、陈满娥签订房产抵押合同一份，合同约定程小红、陈满娥自愿以其所有的座落于建德市寿昌镇湖滨路雅居.锦绣西湖××幢××单元××室的房地产（房屋产权证号：杭房权证建移字第××号、杭房权证建移字第××号，土地使用证号：建国用2012第××号）为邓志华、陈红燕的上述借款提供抵押担保。抵押担保期限自借款期限届满之日起2年，抵押担保范围包括原告主债权及利息、违约金和实现债权的费用。2013年4月28日，许有根、杨惠君取得建德市寿昌镇湖滨路雅居.锦绣西湖××幢××单元××室房地产的房屋他项权证。同日，许有根、杨惠君与邓志华、陈红燕、程小红、陈满娥就《借款合同》及《房地产抵押合同》在建德市公证处办理公证，杨惠君根据邓志华指示将出借款项人民币950000元（包括另一笔借款人民币470000元，许有根、杨惠君已受偿人民币430000元）汇款给案外人吴某。邓志华向杨惠君出具收条一份，确认收到杨惠君借款人民币950000元。查明，许有根、杨惠君系夫妻关系，邓志华、陈红燕系夫妻关系，程小红、陈满娥系夫妻关系。2015年3月6日，邓志华因犯非法吸收公众存款罪，被法院判处有期徒刑9年，并处罚金人民币450000元，并责令邓志华在责任范围内退赔相关被害人损失。涉案借款行为被认定在邓志华非法吸收公众存款犯罪行为之列。根据刑事判决所列，截至2013年6月27日，邓志华以“利息”为名义支付许有根、杨惠君人民币34200元，邓志华应退赔许有根、杨惠君损失人民币915800元。
原审法院认为：民商事合同效力的考量，不能因民法有自身的体系和规则而单纯局限于民法领域，须结合刑法等综合衡量。生效的（2014）杭建刑初字第391号刑事判决书已将邓志华涉案借款行为认定为其构成非法吸收公众存款犯罪中的一部分，故其签订借款合同的行为属非普通的民事行为，刑事法律作为最强烈的强制性规范，违反刑事法律规定的行为，损害的不仅是当事人的利益，必然损害国家利益，邓志华与许有根、杨惠君签订的借款合同已符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第一、三、四、五款关于合同无效的规定，故涉案借款合同理应认定无效。因刑事判决书中已作出退赔处理，许有根、杨惠君对邓志华的合法权益已在刑事领域中以退赔的方式得以保护，许有根、杨惠君无权在民事领域重复主张，故许有根、杨惠君对邓志华的诉讼请求，应予驳回。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈红燕在合同无效后，其应对邓志华退赔不足部分承担返还义务。关于返还本金的数额问题，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。鉴于邓志华以“利息”方式支付许有根、杨惠君人民币34200元，故刑事判决书列明邓志华应退赔原告许有根、杨惠君损失数额为人民币915800元（950000-34200=915800）。该折抵款项按比例分摊至涉案借款，应为人民币17280元，故陈红燕应返还许有根、杨惠君款项为人民币462720元（480000-17280=462720）。关于赔偿损失的数额问题，因涉案借款合同无效，导致许有根、杨惠君产生利息损失及案件代理费损失，因许有根、杨惠君及邓志华、陈红燕对合同无效均有过错，故许有根、杨惠君应自行承担50%的责任，陈红燕应承担50%的赔偿责任。许有根、杨惠君的利息损失应按中国人民银行公布的同期同档次存款基准利率（年利率2.8%）予以支持。许有根、杨惠君案件代理费损失合理予以支持。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。许有根、杨惠君虽与程小红、陈满娥约定：“主合同无效，保证条款依然有效”，该约定系独立担保条款，此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，不适用于国内经济活动，故该约定无效。涉案借贷中，借款人即邓志华、陈红燕的还款能力固然是出借人即许有根、杨惠君出借款项的主要考虑因素，但担保人即程小红、陈满娥的担保代偿能力亦是重要考虑情节，程小红、陈满娥愿意为邓志华、陈红燕提供自然人保证加物的抵押担保，给予许有根、杨惠君能正常收回借款的合理心理预期，程小红、陈满娥对涉案借贷合同的成就具有促成作用，故程小红、陈满娥对邓志华犯罪后导致借款合同无效具有一定的过错，法院确定程小红、陈满娥应承担债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任。综上，对许有根、杨惠君合理部分的诉讼请求，予以支持。邓志华的抗辩意见与法有据，予以采纳。陈红燕抗辩不应承担还款责任及程小红、陈满娥抗辩不应承担保证责任，均未提供证据加以证明，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，判决：一、陈红燕于判决生效后十日内返还许有根、杨惠君出借款项人民币462720元（应扣除邓志华已退赔数额），并赔偿许有根、杨惠君利息损失人民币14035.84元（该利息损失以本金人民币462720元按年利率2.8%乘以50%自2013年6月28日计算至2015年8月27日止，自2015年8月28日起至款清之日止的利息损失按尚欠款项按年利率2.8%乘以50%另行计付）及支出的案件代理费人民币8000元。二、程小红、陈满娥在陈红燕上述不能清偿部分三分之一范围内承担赔偿责任。三、驳回许有根、杨惠君其他诉讼请求。案件受理费人民币11006元，减半收取人民币5503元，由陈红燕、程小红、陈满娥负担人民币4226元，许有根、杨惠君负担人民币1277元。
许有根、杨惠君不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以刑法规范来认定合同效力明显是错误的。民商事合同效力的判断和认定属于民商事审批的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，原审法院混淆了不同法律规定所适用的调整对象不同的法律规定，是错误的。二、原审法院认定借款合同因违反合同法第五十二条第一、三、四、五款的规定而无效是错误的。本案双方签订的合同是自愿的，不存在胁迫、欺诈的行为，也不存在以合法形式掩盖非法目的的事实，也没有损害公共利益，亦未违反法律法规的强制性规定。本案借款合同、保证合同、抵押合同经过公证，不存在合同法规定的无效行为。本案借款人为邓志华、陈红燕，即使邓志华涉嫌犯罪，也并不必然导致借款合同无效。根据《最高人民法院关于设立民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定，民间借贷借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。本案中作为共同借款人的陈红燕的借款行为仍然是有效的。三、原审法院认定程小红、陈满娥承担债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任是错误的。程小红、陈满娥自愿为邓志华、陈红燕的借款提供保证担保，并以其自有房屋提供抵押担保，其签订的保证合同及房产抵押合同都经过了建德市公证处的公证，到目前为止也不存在合同法第五十二条规定的无效情形，应对借款承担连带清偿责任。四、原审法院适用法律错误。本案合同是自愿、合法、有效的。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定认定合同无效，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，认定担保人承担债务为不能清偿部分的三分之一是错误的。综上，请求撤销原审判决，改判支持杨惠君、许有根的全部诉讼请求。
被上诉人陈红燕、程小红答辩称：一、一审法院认定的事情清楚，适用法律也是正确的。二、上诉理由不成立。1、本案的当事人间的法律关系在建德市人民法院（2014）杭建刑初字第391号刑事判决书已经得到确认，即许有根、杨惠君是受害人，邓志华是被告人，所以本案就是刑民交叉的问题，所以本案综合民事刑事法律共同来衡量就是正确的。同样的情形，如刑事附带民事的赔偿案件，或刑事案件单独的民事赔偿均无精神抚慰金项目，背后的法理是一致的。2、本案认定主合同无效是正确的。许有根、杨惠君与邓志华达成借款合同已经被认为为非法吸收公众存款，构成犯罪，那么同一行为既然已经被生效判决定性，那么当然否定了民事的合法性。结合合同法52条来看，本借贷关系在形式上表现为民间借贷，实为非法吸收公众存款的犯罪目的；非法吸收公众存款的行为损害国家的金融管理秩序，违反法律、行政法规的强制性规定。3、本案虽然涉及的公证，但这仅仅是程序，一个完整的非法行为上的一个环节，不能否定定性。4、一审判决程小红、陈满娥承担三分之一的责任已经充分考虑许有根、杨惠君的利益。程小红、陈满娥是基于主合同的有效的情况下才担保，现在主合同无效担保合同当然无效，一审判决担保人责任已经是最大化。如若程小红、陈满娥得知邓志华已经是债务缠身，从事非法吸收公众存款的犯罪行为，也不会给其所谓的担保，故他们也是本案的受害者。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
陈满娥、邓志华未提交答辩意见。
二审期间，各方都没有提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：合同订立当事人的意思表示真实仅是合同有效的前提条件，但并非所有意思表示真实的合同即为有效合同。《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》均规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案借款已经被生效刑事判决认定为邓志华的犯罪行为，邓志华与许有根、杨惠君订立借款合同系其进行犯罪行为的手段之一，该借款合同违反的系《中华人民共和国刑法》及其相关刑事法律规定。《中华人民共和国刑法》是我国规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，系最为严厉的强制性法律规范，违反刑事法律规定的行为显然属违反法律强制性规定的行为，故本案借款合同依法应认定无效。根据我国现行法律规定，主合同借款合同无效，从合同担保合同亦无效。原审法院在此基础上，认定担保人承担债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责任于法有据，并无不当。综上，许有根、杨惠君的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4838元，由许有根、杨惠君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
代理审判员 赵 魁
代理审判员 张 蕊
二〇一六年四月十三日
书 记 员 沈冰洁