山东省冠县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1525刑再6号
抗诉机关：山东省聊城市人民检察院。
原审被告人：石金利，男，1982年6月7日出生于山东省冠县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地冠县。2012年6月15日被聊城市劳动教养管理委员会劳动教养一年。2014年8月7日，因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十个月；犯诈骗罪，被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年。因涉嫌犯盗窃罪被抓获后于2016年7月18日羁押于北京铁路公安处看守所，2016年7月23日被冠县公安局刑事拘留，2016年8月17日被冠县人民检察院批准逮捕，同日由冠县公安局执行逮捕。2016年12月30日被冠县人民法院以盗窃罪、诈骗罪作出（2016）鲁1525刑初280号刑事判决，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金20000元。现在聊城监狱服刑。
冠县人民检察院指控原审被告人石金利犯盗窃、诈骗一案，原经山东省冠县人民法院于2016年12月30日作出（2016）鲁1525刑初280号刑事判决，已经发生法律效力。聊城市人民检察院于2017年10月11日以聊检公一审刑抗（2017）15号刑事抗诉书向聊城市中级人民法院提出抗诉，聊城市中级人民法院于2017年10月19日作出（2017）鲁15刑抗14号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院于2017年11月23日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。聊城市人民检察院指派冠县人民检察院检察员范孟震、范宏鹏出庭履行职务，原审被告人石金利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院（2016）鲁1525刑初280号刑事判决书认定的事实、证据：
（一）盗窃罪
1、2016年6月18日，被告人石金利趁冠县辛集镇元虎寨村张子昌家中无人，将张子昌家东侧敞篷内一辆鲲鹏牌米黄色电动三轮车偷走卖掉。经鉴定，被盗电动车价值为5950元。
2、2016年6月16日，被告人石金利在冠县辛集镇后屯村王延明家东侧公路上，将王延明的一辆电动两轮车偷走卖掉。经鉴定，被盗电动车价值为1200元。
（二）诈骗罪
1、2015年12月12日，被告人石金利在冠县辛集镇辛集村于金香家，以借用为名，将于金香的一辆电动两轮车骗走卖掉。经鉴定，被骗电动车价值为1000元。
2、2015年12月15日上午10时许，被告人石金利在冠县范寨镇西纸坊头村范怀仁家，以借用为名，将范怀仁的一辆爱迪牌电动两轮车骗走卖掉。经鉴定，被骗电动车价值1200元。
3、2015年12月24日，被告人石金利在冠县辛集镇兴太集村嘉盛塑业厂，以借用为名，将该厂门岗王仰库的一辆电动两轮车骗走卖掉。经鉴定，被骗电动车价值450元。
4、2016年5月3日中午，被告人石金利在冠县辛集镇信用社，以借用为名，将山东冠县辛集镇后屯村村民齐书生的一辆电动三轮车骗走卖掉。经鉴定，被骗电动车价值900元。
5、2016年5月24日，被告人石金利在冠县辛集镇大王庄村吴士同家，以借用为名，将吴士同一辆电动三轮车骗走卖掉。经鉴定，被骗电动车价值400元。
6、2016年5月30日，被告人石金利在冠县范寨镇代里庄村冠八路路口北侧快餐店内，以借用为名，将山东冠县范寨镇莫王庄村村民张玉英的一辆电动三轮车骗走卖掉。经鉴定，被骗电动车价值1955元。
7、2016年1月12日，被告人石金利在冠县范寨镇宋小屯村宋纪详院子内，以借用为名，将宋纪详的一辆小羚羊牌红色电动两轮车骗走卖掉。经鉴定，该被骗电车价值1700元。
8、2016年5月29日，被告人石金利在冠县范寨镇沙王庄村东龙饭店内，以借用为名，将该村村民林东龙的一辆电动三轮车骗走卖掉。经鉴定，被骗电车价值1200元。
9、2016年6月7日，被告人石金利在冠县辛集镇白官屯村村民冯宗付家，以借用为名，将冯宗付的一辆电动两轮车骗走卖掉。
上述事实，被告人石金利在开庭审理过程中亦无异议，并有鉴定意见、辨认笔录、证人证言、书证等证据证实。
本院原审认为，被告人石金利以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；虚构事实多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立。石金利刑罚执行完毕以后，在五年以内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；庭审中石金利能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，且赃物中有二辆电动三轮车被追回退还失主，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人石金利犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币20000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2018年10月17日止；罚金限判决书生效后30日内缴纳）
聊城市人民检察院抗诉认为：原审适用法律错误。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。本案原审判决中，追缴或者责令退赔的具体内容，未在判决主文中写明，属适用法律错误。
本次再审，抗诉机关和原审被告人针对案件事实均未提交新的证据。
原审被告人石金利对原审判决认定事实判决结果以及抗诉书均没有异议，并表示刑满后愿意向被害人退赔。
抗诉机关认为：被告人石金利以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任；被告人石金利以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。量刑建议：涉嫌盗窃罪，犯罪数额7150元，建议判处有期徒刑一年至一年六个月；涉嫌诈骗罪，犯罪数额8805元，建议判处有期徒刑一年左右。
本次再审查明的事实与原审认定事实一致。
另查明，原审被告人石金利盗窃张子昌的鲲鹏牌米黄色电动三轮车一辆、诈骗齐书生的电动三轮车一辆在侦查阶段已被公安机关追回并发还失主；原审被告人石金利诈骗冯宗付的一辆电动两轮车骗走卖掉，因系拼装车辆，无牌子，未追回，物价部门无法做物价鉴定，检察机关指控的涉嫌诈骗罪犯罪数额中不包括该车价值。
本院再审认为，原审被告人石金利以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；虚构事实多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立。原审被告人石金利刑罚执行完毕以后，在五年以内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；庭审中石金利能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，且赃物中有两辆电动三轮车被追回退还失主，可酌情从轻处罚。原审被告人石金利非法占有、处置被害人财产尚未追回的部分（7150元+8805元-5950元-900元），应当依法予以追缴或者责令退赔。原审未在判决主文中写明追缴或者责令退赔的具体内容，应予纠正。抗诉机关的意见符合法律规定，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条、第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第一款第（三）项之规定,判决如下：
一、维持本院（2016）鲁1525刑初280号刑事判决定罪量刑部分，即：原审被告人石金利犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币20000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2018年10月17日止；罚金限判决书生效后30日内缴纳）；
二、责令原审被告人石金利退赔受害人财产损失9105元（详见查明部分）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 雷洪江
审判员 刘占全
审判员 吕志栋
二〇一八年四月十一日
书记员 刘亚楠