重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01915号
上诉人（原审被告）陈代滨，男，1959年9月16日出生，汉族，住重庆市开县。
委托代理人雷志江，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高秋红，女，1964年9月21日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托代理人黄万平，重庆市九龙坡区铜罐驿法律服务所法律工作者。特别授权。
原审第三人王已，男，1973年4月7日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人黄万平，重庆市九龙坡区铜罐驿法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人陈代滨与被上诉人高秋红、原审第三人王己合伙协议纠纷一案，重庆市开县人民法院于2014年9月15日作出（2013）开法民初字第01710号民事判决。陈代滨不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
重庆市开县人民法院一审审理查明：2005年4月19日，高秋红与陈代滨及王己签订《合伙契约》，主要内容为：“高秋红、王己、陈代滨三人合伙购日野车一台，由高秋红出资120000元，王己负责在工地上管理，陈代滨负责找工地。待车款返完后（即车本钱找回来后），再按三分之一股份实行利润分红。”同日，高秋红通过银行转账方式将120000元购车款打到陈代滨指定的账户。2005年4月26日，陈代滨以112800的价格购买了本案诉争的二手日野车。余下的7200元购车款中，有4900元已入账，另外2300元系陈代滨修理该车的支出费用。2005年5月1日至2005年9月19日，高秋红与陈代滨及王己共同经营的11号车（内部编号，即本案日野货车）在广东杨氏集团公的工地营运；2005年10月初至11初该车在开县正坝工地营运；2005年11月至2006年5月在开县新县城工地营运；2006年5月26日以后，合伙组织未再营运该车。2007年5月17日，陈代滨将本案诉争车辆卖给案外人张春平。诉讼过程中，高秋红申请对陈代滨于2007年5月出卖的日野货车当时的市场价值即合伙经营期间的账目进行鉴定。经双方当事人选定的重庆展华房地产土地估价及资产评估有限公司出具的《司法鉴定报告书》中对日野货车2007年5月的市场价格鉴定为67680元，合伙经营期间的账目鉴定为11695元。高秋红为此次鉴定支付鉴定费3000元。
一审法院另查明，对于陈代滨在2006年7月10日书写的《2006年6月19日停工后陈代滨欠的修理费、轮胎费》便条上确认的合伙组织对外债务14525元，经本案当事人及原审第三人确认：合伙组织在经营本案诉争的日野货车期间所欠的债务为8000元。此外，本案当事人及原审第三人还确认：本案诉争的日野货车从停运后至出卖前在开县红楼汽车厂的停车费用支出为3000元。一审法院还查明，2009年9月9日，高秋红以“其他合伙经营合同纠纷”起诉陈代滨、王己，要求二人返还投资款。后经三人达成调解协议，经一审法院（2009）开法民初字第02077号民事调解书确认：“由陈代滨于2013年4月11日前返还高秋红垫资款4万元；由王己于2013年12月31日前返还高秋红垫资款4万元。”
高秋红一审起诉称：高秋红与陈代滨及王己协议合伙购买二手日野货车一台，约定平均出资，实际由高秋红个人出资120000元，代陈代滨、王己各出资40000元。日野货车由陈代滨、王己出面购买，支出112800元，余款由王己保管4000元，陈代滨保管3200元。该车营运时间从2005年5月到2006年5月。一年后，陈代滨擅自将车卖掉，高秋红便起诉要求陈代滨与王己返还投资款。后经一审法院调解由陈代滨、王己各自返还高秋红垫资款4万元。陈代滨擅自卖车的行为未经合伙人同意，特起诉要求：1、终止高秋红、陈代滨与王己的合伙协议；2、由陈代滨支付高秋红合伙清算款34219元；3、一审案件受理费由陈代滨负担。
陈代滨一审答辩称：高秋红所诉合伙购买日野货车属实，协议是约定三人各自出资4万元，实际由高秋红个人出资。高秋红拿出的120000元购车款，实际购车款只花了112800元，余下7200元中，陈代滨交付王己4900元，另3200元支付修理费。2006年5月该车停运后停放在开县老城红楼汽修厂，高秋红和王己都不管，所有的支出均是陈代滨支付。因为修理费、工资等支出，只有用卖车的车款支付。陈代滨卖车，曾打过电话给高秋红。高秋红说21000元都可以卖，最终卖成25000元。高秋红对陈代滨卖车是知情的。此外，支付各项费用后，陈代滨还垫支4万余元，高秋红及王己还应承担44966元的合伙债务。综上，请求驳回高秋红的诉讼请求。
王己一审述称：三人合伙约定各出资40000元属实，开始是由高秋红垫付的120000元。该款由高秋红打到陈代滨指定账户，买车用了112800元，剩余7200元中陈代滨给王己的4900元入了收入帐。综上，请求法院依法裁判。
重庆市开县人民法院一审认为：本案的争议焦点有如下几点：1、高秋红要求终止三人之间的《合伙契约》之请求能否成立；2、合伙期间的账务如何清算；3、陈代滨出卖日野货车的行为是否属于擅自处分共有人财产及是否应该对共有人进行赔偿。
首先，对于第一个争议焦点，高秋红要求终止与陈代滨及王己之间的《合伙契约》的问题。由于高秋红、陈代滨及王己合伙的初始目的是营运日野货车来获利，但本案实际情况是该车已被陈代滨出卖，陈代滨擅自卖车的行为致使合伙组织不能继续实现合伙目的，合伙也就失去了存在的依据。本案中陈代滨已于2007年5月17日将诉争车辆出卖，在日野货车被卖之后，合伙组织事实上已经处于解散状态，而合伙解散是合伙协议履行终止的标志，就本案而言，合伙人之间签订的《合伙契约》在陈代滨卖车之日即为终止，此后发生的法律事实是合伙清算的问题。因此，一审法院对高秋红提出的要求终止合伙人之间签订的《合伙契约》的诉讼请求不予支持。
其次，对于第二个争议焦点，关于合伙期间的账目清算情况，在重庆展华房地产土地估价及资产评估有限公司作出的《司法鉴定报告》及《司法评估说明》中，对本案当事人合伙期间的账目进行了罗列和分类。本案中，从2005年5月至9月19日期间，三人合伙经营的日野货车在广东杨氏集团的工地营运，由王己负责管理。关于陈代滨要求王己提交在广东工地经营期间的结算单问题，王己对此作出的说明是杨氏集团工地的结算方式系本月结算前两个月或者前三个月的工程款。因此，诉争车辆在杨氏集团工地营运的结算单只有5、6、7月份的，该车在2005年9月20日运回开县，8月及9月的工程款并且结算，因而没有结算单。本院认为工地营运车的这种结算方式符合客观实际，有其合理性，加之从本案诉争车辆及另外的斯太尔王货车在杨氏集团2005年5至7月份的结算单可以看出，两个车的营运状况总的来说处于亏损状态，同时从当事人在庭审中的陈述及高秋红提交的账本中也能相互印证。因此，一审法院对陈代滨要求王己提供斯太尔王货车及日野货车在杨氏集团工地8至9月份结算单的抗辩理由不予采纳。关于陈代滨辩称王己母亲蒋宇恒收到其交付的136张发票的问题，因王己的母亲系关联案件中斯太尔王货车的合伙人之一，2006年4月后，蒋宇恒到开县代王己于陈代滨一起经营管理本案诉争的日野货车及关联案件的斯太尔王货车，陈代滨与蒋宇恒管账的方式系谁当班谁记账，各自经手管理期间的流水账记录在各自的账本上，既然陈代滨经手支出了136张票据的费用，按照上述管账方式来讲，其应该将上述流水账支出计记入了自己管理的账本中，加之蒋宇恒也将上述136张票据在陈代滨经手记录的账本上也做了相应勾画，同时陈代滨交给蒋宇恒的票据只有总张数，而没有每张票据的票号或者明细金额。一审法院认为，在蒋宇恒对陈代滨交付的136张发票作出合理说明的情况下，陈代滨却未能举示上述136张发票未入账的其他证据。因此，一审法院对陈代滨的这一抗辩理由不予采纳。在《司法鉴定报告》及《司法评估说明》中列出的日野货车关于王己收支账目清算为：收入36100元，支出41611元，余额为-5511元；蒋宇恒收支账目清算为：收入17408元，支出18346元，余额-938元；陈代滨收支账目清算为：收入56459元，支出38272元，余额为18144元；以上收入共计109967元，支出共计98272元，合计为11695元。此外，在鉴定结束后的庭审中，各方当事人确认了本案诉争的日野货车在停运前的债务为8000元，根据合伙当事人的约定，对于8000元债务的分配应各自承担1／3，即高秋红、陈代滨及王己各自应承担2666.67元。由于该债务系陈代滨书写、罗列的对外债务，在债务由三合伙人各自承担1／3的基础上，由陈代滨负责经手偿还较为适宜。对于日野货车从停运后至出卖前支出的3000元停车费如何分配的问题，由于该笔停车费系鉴定结束后的庭审中三个合伙人确认的支出，鉴定报告中并未将此笔费用计算其中，结合鉴定报告中鉴定出的支出总额98272元和合伙人确认的3000元支出，实际支出金额应为101272元。综上分析，合伙经营期间的收入余额实际应为695元（现金收入总额109967元＋债权0元-现金支出总额101272元-负债8000元）。
再次，对于第三个争议焦点，关于陈代滨出卖日野货车的行为是否属于擅自处分共有人财产及是否应该对共有人进行赔偿的问题。庭审中，高秋红及王己声称陈代滨卖车并未经过自己同意，而陈代滨辩称高秋红知道卖车一事，但陈代滨并没有提供其他证据来证明自己的卖车行为是经过高秋红和王己同意或事后追认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，陈代滨应承担举证不力的后果。因此，陈代滨的卖车行为应认定为未经共有人同意而擅自处分共有物的行为。同时根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的规定，因本案中陈代滨的卖车行为系对共有物的擅自处分，卖车所得价款也未得到高秋红及王己的认可，高秋红及王己作为本案诉争车辆的共有人，其损失应由陈代滨赔偿。由于诉争车辆已被陈代滨出卖，双方当事人对出卖当时的市场价格由争议的情况下，高秋红申请对诉争车辆出卖时的市场价格进行鉴定，鉴定价格为67680元。尽管陈代滨认为鉴定机构未查看车辆实物，未考虑车辆超负荷营运、发生事故等情况，但鉴于导致本案诉争的日野货车不能进行实物鉴定的原因系陈代滨的擅自处分行为引起，而不能归责于高秋红。因此，一审法院对陈代滨的这一抗辩理由不予采纳。关于陈代滨辩称车辆超负荷营运及诉争车辆发生过事故，但其未提供确实、充分的证据；关于陈代滨申请的出庭证人关于诉争车辆发生事故的证言，由于相关票据及账本上并没有重大修理费用的支出，本院认为车辆日常营运中的一般维修属于车辆损耗的正常状态。因此，鉴定机构采用购置成本112800元×成新率60%（包括年限成新率、勘查成新率及评估成新率）额方法得出的评估价值67680元的结论，一审法院认为，在陈代滨并未提供其他确实、充分的证据来证明诉争车辆出卖时的市场价格的情况下，该院对上述评估价值予以确认。此外，根据三合伙人的约定，即出资各占1／3，亏损、收入、盈利均按1／3股份分配的原则，根据第二争议焦点中的分析，合伙组织期间的对外债务为8000元，三合伙人各自承担1／3，即高秋红承担债务2666.67元。合伙经营期间的收入余额为695元，三合伙人各自分配1／3，即高秋红分配经营收入231.67元。卖车所得价款67680元，三合伙人各自分配1／3，即高秋红应分配的卖车款为22560元。综合上述数据，高秋红应分配的合伙财产金额为20125元。
最后，对于因高秋红申请对合伙账目及被出卖车辆的市场价值进行鉴定而产生的鉴定费3000元如何承担的问题。由于一审法院对鉴定机构作出的合伙账目数额及被卖车辆的价格均予以了确认。因此，上述已由高秋红垫付的鉴定费最终应由陈代滨承担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、第八十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：（一）由陈代滨在本判决生效后十日内给付高秋红合伙财产分配款20125元；（二）由陈代滨在本判决生效后十日内给付高秋红垫付的鉴定费3000元；（三）高秋红与陈代滨及王己在合伙经营日野货车期间的对外债务8000元由陈代滨经手偿还；（四）驳回高秋红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费664元，由高秋红负担164元，陈代滨负担500元。
上诉人陈代滨不服该判决，上诉称：（一）一审法院没有查明本案事实。1、一审法院主观认为上诉人与被上诉人的管账方式是谁当班谁记账，各自经手管理期间的流水账记录在各自的账本上，因此认定上诉人经手的136张票据的费用应该记入自己管理的账本中，并认为蒋宇恒对上诉人的136张票据做了勾画和说明，所以认定对上诉人提出有136张票据在蒋宇恒手中的抗辩理由不成立。首先，如果上诉人提出的这136张票据已经入账，就完全没有必要专门让蒋宇恒打一张收条证明蒋宇恒收到上诉人136张票据，收条的目的只能是这些票据并没有入账。上诉人持有蒋宇恒出具的136张票据的收据，这些票据如何处理应由被上诉人方进行举证，在被上诉人不能进行举证的情况下，只能采信上诉人的说法。2、一审法院对车辆处理的事实没有查明。本案的车辆是高秋红、王已和陈代滨三人合伙，实际进行管理的是陈代滨与王已母亲蒋宇恒，蒋宇恒是王已和高秋红的全权代理人。一审查明车辆是2006年5月26日停运，直到2007年5月17日陈代滨才处理。由于车辆长期停放，车辆锈蚀严重，停车费用不断增加，价值开县老城行将淹没，陈代滨为避免损失的扩大才将车辆处置。陈代滨在处置车辆情况也是告知了蒋宇恒的，而一审法院却避开陈代滨的善意，将不能进行实物鉴定的责任强加到陈代滨头上，有违法律公平。（二）一审采信展华公司的《司法鉴定报告》错误。1、合伙账目的鉴定，因蒋宇恒未将136张票据入账，未查清杨氏集团工地的收入，其结论不合理。2、车辆价值的评估更不合理。首先，鉴定机构并未对车辆进行实地查看，仅听取了上诉人方对车辆的说明，没有考虑该车辆已经报废且在工地超负荷营运和发生事故的情况，而只考虑了被上诉人方代理人所在铜罐驿法律服务所的情况说明，此种作法严重违反法定程序。其次，在第一次鉴定结论出来后，上诉人申请重新鉴定，而受托的重庆金翰会计师事务所就以无法查看实物而退回，此点也说明展华公司的鉴定不科学。一审法院对此视而不见采信展华公司的鉴定结论，实属滥用裁判权。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉请，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人高秋红二审答辩称：（一）上诉人所称136张票据，在一审审理中已经对两个经营期间的账本进行了逐一对应，鉴定结论也是依据的原始账本，说明136张票据是已经入账。账本双方都有记录，蒋宇恒出具收条是一种正常的交接。（二）本案讼争车辆是高秋红、陈代滨与王已合伙的共有财产。处置共有财产，处置人应当告知其他共有人，但陈代滨在一、二审中均未提供证据证明他在处置车辆前已经将情况告知高秋红、王已。陈代滨没有履行告知义务，就应认定其是擅自处分共有财产。（三）上诉人认为车辆鉴定是依据铜罐驿法律服务所的情况说明作出是乱说。高秋红的代理人是应鉴定机构的要求才报告了相关情况，鉴定机构同样也对陈代滨进行过了解。（四）第二次鉴定被退回，是因标的物灭失，但不能因标的物灭失就永远不作出鉴定。一审法院采信展华公司的鉴定结论并没有针对哪一方，是客观公正的。作为高秋红还认为鉴定机构的鉴定结论比较低。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人王已二审陈述意见与被上诉人高秋红一致。
二审审理中，上诉人提供询问证人廖英杰、袁玉文的笔录。廖英杰的证言拟证明陈代滨在处置车辆时经过高秋红的同意；袁玉文的证言拟证明本案讼争车辆系报废车。经质证，被上诉人与原审第三人王已均对证人证言的真实性提出异议。
本院二审查明事实与一审一致。
本院认为：根据各方当事人的二审诉辩主张，本案争执焦点是：1、陈代滨处置本案所涉合伙车辆是否征得合伙人的同意；2、合伙经营期间，陈代滨移交给蒋宇恒的136张单证是否入账，并纳入鉴定；3、合伙经营期间，合伙车辆在广东杨氏集团的收入没有与业主实际结算是否影响对本案合伙终止的清算；4、在未对车辆进行实地查看的情况下，鉴定机构对车辆残值进行鉴定是否违反法定程序，进而其鉴定结论是否可以作为认定事实的依据。
（一）陈代滨是否未经全体合伙人同意即擅自处置讼争车辆
本案讼争车系高秋红、陈代滨、王已三人合伙之共有财产。在处置合伙共有财产时应经全体合伙人同意，但陈代滨在诉讼中并未提供充分证据证实在处置本案讼争车辆时经过了另两名合伙人同意，故此应承担举证不能的责任。一审法院认定本案讼争车辆系陈代滨未经合伙人同意即擅自处置正确，陈代滨的该上诉理由不能成立。
（二）136张单证是否入账
经查，上诉人所称的136张单证系陈代滨在2006年5月交给蒋宇恒的。依据陈代滨提交的两张收条，即2006年5月6日的收条记载陈代滨在该日交给蒋宇恒斯太尔王（另案，即（2015）渝二中法民终字第01914号案讼争车辆）发票36张、日野车（本案讼争车辆）发票62张，另2006年5月13日的收条记载蒋宇恒在当日收到陈代滨发票和油票38张（4月25日前的发票）。按照蒋宇恒的陈述该136张票据已在其提供给鉴定机构的账册中予以反应，陈代滨予以否认。陈代滨持有的单证收据无金额记载，也无发生的起止时间。按照合伙人在经营期间的习惯，即谁经管车辆谁记账的作法。如果该136张票据没有在陈代滨经手期间计入账册，陈代滨应就此提供证据证明。蒋宇恒在庭审中就该136张单证已经入账进行了说明，在陈代滨不能提供充分证据证实该136张单证未入账的情况下，应认定该136张票据已经蒋宇恒计入账册，并纳入鉴定。
（三）广东杨氏集团的收入问题
按照蒋宇恒与王已的庭审陈述，广东杨氏集团的收入只结算到2005年7月，之后8、9两月的收入并未结算，但在杨氏集团借支了2万元。陈代滨对此并未予以否认。按照合伙协议的结算，应当将在杨氏集团2005年8、9月的收入结算后按照实际收入予以进行合伙清算。但由于蒋宇恒等人认可借支的2万元作为8、9月的收入，陈代滨虽然否认此数据，但并没有实际收入的依据予以证明。在没有其他证据证明2005年8、9月收入的情况下，可以按照蒋宇恒认可的收入数据作为收入依据。如果陈代滨认为该收入与实际不符，可另行提起诉讼解决。
（四）关于车辆鉴定问题
本案的车辆鉴定是对车辆残值进行的鉴定，按照各方的陈述车辆鉴定是在没有实地查看的情况下所作出的鉴定。但应当注意到，本案车辆残值的鉴定是在2013年，而本案讼争的车辆早在2007年即出售他人，即使进行现场查看，也不是车辆出售时的状态。鉴定根据车辆购入时间、价格，以及使用的期限等因数作出的残值价值鉴定，虽然无法与实际情况比对，但造成此种情况的原因系陈代滨擅自处置车辆，其责任应由陈代滨承担。在此情况下，一审法院采信展华公司的鉴定结论是恰当的处理方式。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费664元，由上诉人陈代滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李先华
代理审判员 龙江莉
代理审判员 李洪武
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 张 蕾