广东省广州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终763号
原公诉机关广州市从化区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王某兴，男，1971年3月22日出生于吉林省双阳县，汉族，初中文化，户籍地为吉林省长春市双阳区，现住广州市从化区,因犯寻衅滋事罪，于2012年11月27日被广州市从化区人民法院判处有期徒刑二年三个月，2014年10月10日刑满释放。因本案于2015年1月26日被羁押，同日被刑事拘留，次月10日被逮捕。2016年2月25日因刑满被取保候审。
辩护人张志伟，广东政衡律师事务所律师。
广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人王某兴犯故意伤害罪一案，于2016年2月2日作出(2015)穗从法刑初字第626号刑事判决。原审被告人王某兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2014年11月26日4时46分许，被告人王某兴与被害人李某（怀孕）在原从化市太平镇三鸟市场C1排35档至40档门前发生口角，为泄私愤，王某兴采取拉扯头发、脚踢等方式对李某实施伤害，致李某不适，经送医院治疗后流产。经法医鉴定，李某属外伤性难免流产，损伤程度属轻伤二级。被告人王某兴于2015年1月26日到公安机关自动投案。被害人李某受伤后，于2014年11月26日至2014年12月3日在南方医科大学第五附属医院住院治疗七日。
上述事实，有公诉机关当庭举证的并经控辩双方质证的下列证据证实：
1.被害人李某的陈述：2014年12月26日凌晨4时许，其档口准备送货，就安排工人王某1去碎草准备喂梅花鹿，王某1就到档口对面的草料堆用碎草机碎草，其在档口里面，其母亲黄某1在档口门口，工人徐某及帮档口宰鹿的师傅肖某国在宰鹿砍肉。其突然听到骂声，走出来就看到王某兴在骂工人王某1，便问其母亲黄某1怎么回事，王某兴便骂了其一句，其便回了一句。然后，王某兴就冲过去打其，他拽着其头发把其拽倒在地，并用脚踹其腿部和腹部等位置。其母亲就赶过来拉开他，因为他身材比较高大、力量很大，其没法脱身，其母亲拉开他时将他衣服都扯掉了，他也没有停止殴打。接着周边的人和王某兴的家人都过来拉开王某兴，其才脱身。但王某兴仍没有停止辱骂其，其也很气愤，就回骂他。后来其母亲将其拉回档口，当时王某兴还在他档口那里骂其，其气愤不过，就拿起铁锹冲过去将他档口的玻璃砸了，王某兴见状就冲出来继续打其，拽着其头发还想踹其，但因为地方狭窄只踹到其腿上，手打到其头部。后其母亲和王某兴的家人等都过来将其二人拉开，其脱身后刚到路面就喘不上气了就坐在地上，其感觉肚子很痛，就叫其母亲去拿电话给其打120和110报警。后警察和医生都来了，其直接被送到南方医科大学附属第五医院救治，医院对其进行保胎治疗，住院几天后胎儿没有保住，最终流产了。其被打时头发被扯掉了两处，头也很疼痛，腿部也有淤青。其于12月3日到公安机关进行验伤。被打当日有两名客户过来其档口买鹿肉，一个叫张某1，另一名叫陈客户（具体名字不详），他二人目击了整个案发过程。
经被害人李某辨认，其辨认出王某兴就是于2014年11月26日凌晨4时许在太平镇三鸟市场将其殴打导致流产的人，并对现场视频截图进行指认，指认出截图中的男子即王某兴。
2.证人张某1的证言：2014年11月26日凌晨4时许，其来到原从化市太平镇三鸟市场C1-35档李某的档口购买梅花鹿肉，当时其在该档口正打包鹿肉，见到李某和其隔壁档口的王某兴因为碎草发生口角，突然王某兴就冲过去李某的档口门口打李某，其看到他用手扯着李某的头发往下甩，还用脚踢李某的小腹，踢了好几脚。李某的母亲就拉开王某兴，周围的人也上前帮忙拉开，接着二人开始对骂，其看形势已经被人劝开了就继续打包鹿肉。没隔多久，李某就拿着铁管冲过去砸王某兴档口的玻璃窗，王某兴就又冲过去打李某，这次打得比较凶，又是手扯头发，又是脚踢李某，周围人冲上去劝了很久才将二人分开。李某走出来就坐在地上，捂着小腹，看样子很痛苦，王某兴还想冲过来打李某，幸好有很多人在。接着有110警车、120救护车到了现场，其就载着鹿肉回佛山三水了。其是佛山禅城酒店的经理，每年11月份会到从化太平买鹿肉，其从2012年、2013年在王某兴档口买，后在李某的档口买，故对该二人均认识，其可以辨认出王某兴本人。
经证人张某1辨认，其辨认出王某兴就是于2014年11月26日凌晨4时许在从化市太平镇三鸟市场C1-35档口殴打李某的男子。
3.证人徐某的证言：其在原从化市太平镇三鸟市场C1-35号档口帮李某打工，2014年11月26日凌晨4点左右，李某安排工人王某1碎草准备喂鹿，其正在档口门口做事，刚开始碎草几分钟，王某兴就到碎草机那里阻止王某1碎草，并且骂骂咧咧，说“这是你家道啊，想粉就粉啊”。这时李某出来了问王某兴是怎么回事，王某兴其他话没说，张口便骂了一句，然后两人对骂起来，双方骂了几句，王某兴就跑到档口门口打李某，王某兴抓着李某的头发，对李某拳打脚踢，李某全身都被打了。李某想反抗，但是没有王某兴力气大，打了几分钟，王某兴被旁边的人拉开了，就回到自己的档口。李某捂着自己的小肚子站起来，拿了一根1米左右长的铁管，跑到王某兴的档口将他档口的玻璃窗砸烂，王某兴就又冲出来，对着李某又是拳打脚踢，当时又有许多人过来拉架，拉开后有民警和120救护车到场，将双方都带走了。李某当时是脑袋晕，肚子痛，头发被扯得乱七八糟，被送到了医院，后来听说流产了。
经证人徐某辨认，其辨认出王某兴就是于2014年11月26日凌晨4时许在太平镇三鸟市场与李某发生冲突，并殴打李某致伤的人；其辨认出李某就是于2014年11月26日凌晨4时许在太平镇三鸟市场与王某兴生冲突，并被王某兴殴打致伤的人。
4.证人王某1的证言：其在原从化市太平镇三鸟市场李某的档口工作，在那里工作有二十多天了，负责碎草饲养梅花鹿。2014年11月26日凌晨4时许，其在档口对面碎草，隔壁一个男子就出来，其不记得他具体说的什么，但其意思就是想找茬，其就停止碎草走出来，接着那名男子就跟李某吵了起来，冲到档口门口打李某。其看到那名男子用手拽着李某的头发，用脚踢李某，但是因为当时光线不足和自己害怕就退到一边，所以其没有看清楚那名男子踢到李某身上哪个部位。李某的母亲和周围人将二人拉开，期间那名男子多次想冲过去打李某，都被周围人拉开了。后来，李某就拿着铁棍去砸那名男子的玻璃窗，接着二人又打了起来，具体如何打的，其没有看清楚，后来又被周围的人拉开，然后派出所警察过来处理，将李某送去医院检查治疗。过了两三天其就辞职回家了，后来听说李某流产了。
经证人王某1辨认，其辨认出王某兴就是于2014年11月26日凌晨4时许在原从化市太平镇三鸟市场殴打李某的人。
5．证人黄某1的证言：2014年11月26日凌晨4时许，其在C1-35档口安排工人王某1碎草喂鹿，工人肖某贤在档口杀鹿，其在处理鹿内脏，其女儿李某在档口内。其档口隔壁就是王某兴的卖鹿肉档口，平时两家没有什么过节，就是生意上的竞争。王某兴当时走过来就叫王某1不要再碎草了，还说“你以为这是你家的道啊，你想粉就粉啊”。王某1没有说话，其就走过去对王某兴说“这也不碍事啊”，便叫王某1将草往里扫一扫。这时其女儿就走出来问是什么事，王某兴便骂了其女儿一句，其女儿就回骂他。结果他就冲过来打其女儿，他用手扯着她的头发，脚往她腹部和腿部等位置踢，其急忙过去想拽开他，因为其知道女儿怀孕了，怕他伤害到其女儿就用力拽他，当时将他衣服都扯烂了，他力气很大，还是扯着其女儿的头发继续踢打。接着王某兴的家人和周围的人都过来劝架，这才把王某兴拉回他的档口，他在档口那还在不断辱骂其女儿，并想冲过来再打她。其女儿回到档口后，其看到她用手捂着肚子，便叫她加倍小心，后来她气愤不过又拿着工具冲到王某兴的档口，将王某兴档口的玻璃砸碎了，结果王某兴又冲出来和其女儿继续缠打在一起，他扯着其女儿的头发踢打。其赶紧过去把女儿拉出来，王某兴的家人也在拉开他。当其女儿出来后，就忽然坐在地上，跟周围人说她怀孕了，肚子不舒服，并叫其打120和110报警电话，报警后没多久警察和医生都来了，将其女儿送去南方医科大学第五附属医院进行保胎治疗，结果还是没有保住流产了。案发时其档口的工人王某1、徐立国及过来帮其杀鹿的肖某贤，买鹿肉的客户张某1、陈客户以及王某兴的妻女、送货的司机等很多人都在围观。
经证人黄某1辨认，其辨认出王某兴就是于2014年11月26日凌晨4时许在太平镇三鸟市场将其女儿李某殴打导致流产的人。
6.证人文某1的证言：其在原从化市太平镇三鸟市场从事个体工作，2014年11月下旬一天凌晨4时许，其在市场路过卖梅花鹿附近空地，闻听买梅花鹿排挡处有人吵闹的声音，于是其就站在对方档口约20米处看个究竟，见到卖梅花鹿排挡处有一个高瘦的男子和一个比较胖的女子在吵闹，而有个档口的玻璃已被砸烂了，很快警察就到场了。其只见到玻璃被打烂后的情况，之前二人是否发生肢体接触其没有见到。
7．证人阮某、孟某、杨某1的证言与证人文某1相近，均称见到王某兴与李某在吵闹，因到现场的时间及距离问题，不清楚二人之间具体的打斗情况。
8.证人孙某的证言：其帮原从化市太平镇三鸟市场C1-40档口王某兴拉梅花鹿，2014年12月26日凌晨4时许其刚卸下货将车停在档口不远的空地处扫泥沙，突然听到吵闹声，其就下车，见到王某兴在与C1-40档隔壁的档口通道处与一名女子吵闹，有一个40多岁的妇女拉着王某兴的上衣，这时王某兴往档口走，结果该妇女将他的衣服扯脱了，接着王某兴往对方档口走去，其即上前拦着他，后王某兴被人拉回他的档口房间，接着其劝说王某兴。过了不久，其准备回停车处，这时对方一个较胖20多岁的女子拿着铁锹往王某兴档口冲过来，将王某兴档口的玻璃窗打烂，这时王某兴又冲出去和对方吵闹起来，事后其又回过来拦着他把他拉回到档口房间，后警察到了现场。在上述过程中，其没有见到二人发生肢体碰撞、打斗。
9.证人闫某的证言：其是帮王某兴拉梅花肉的，于2014年11月26日凌晨4时许，其跟车来到从化市太平镇三鸟市场C1-40档口王某兴处，司机在档口外卸货，其在王某兴房间坐，突然听到吵闹的声音，其就出来见到王某兴在档口通道处与一名女子吵闹，其司机孙某上前拦着王某兴，其怕王某兴出事，就上前拉着王某兴回其档口房间内，接着劝说王某兴不要冲动。期间其又听到外面有砸玻璃窗的声音，这时见到王某兴又冲出去与对方吵闹，因其害怕不敢出房间，一会儿王某兴被孙某拉回房间，后警察到现场处理。
10.被告人王某兴的供述：2014年11月26日凌晨3点左右，其家档口开始经营生意，李某的档口在其档口前面，当时一辆三轮车是给她家送货的，送货后该车一直停在路口，李某档口的工人在路边用碎草机碎草料，还把拉草料的板车停在其档口的前面，将其门前的路堵住了。约4点40分其将这一情况向李某的母亲说明，后李某就出来用脏话骂其，其便与她对骂，后李某便拿出一块磨刀石向其砸过来，没有砸中，其便想冲过去打她，但李某的母亲在中间将其拦住了，其就没有能够和李某发生正面冲突，其当时穿的一件衣服被扯掉了，后被家人拉回档口门口，李某又向其扔一把刀过来，其便又想冲过去打她，但是还是被现场人员拉回了档口，期间二人没有发生肢体冲突。过了几分钟，李某拿把铁锹将其档口的玻璃砸碎，其当时就冲出去制止她，用手去抢她手中的木棍，在抢的过程中还被她打到了手背和头部，当时情况比较乱，现场人员将其二人拉开，李某的母亲也想将她拉回去，后李某就坐到其档口门前的地上，说其将她打流产了，其就报警，民警到场后叫来了120救护车，将李某送到医院。其于1月份到太平派出所说明情况。
11.现场勘验检查工作记录、现场图及照片，证实案发现场位于原从化市太平镇三鸟市场C1-35档至C1-40档，现场见C1-40“张影农副产品购销部”门前一块玻璃窗被损烂，现场其他地方未见异常。
12.穗从公（司）鉴（伤）字[2014]1244号法医学人体损伤程度鉴定书及照片、原从化市公安局刑侦大队技术中队出具补充说明，证实经原广东省从化市公安局司法鉴定中心鉴定，李某左颞部及腹部有钝性外力所致损伤，其损伤程度属轻伤二级；补充说明证实由于伤者李某于11月26日入院治疗，12月3日来检验伤情，故腹部未见明显损伤，判断依据为住院病历，根据病历记载外伤史、外伤时间和症状发生时间，症状的发生和外伤时间有关联性，整个治疗经过均说明胎儿宫内正常，经保胎未果导致流产。
13.住院证明书，证实被害人李某于2014年11月26日至2014年12月3日在南方医科大学第五附属医院住院治疗七日。
14.病历、出院记录及经办医生欧某1出具关于李某住院过程材料补充说明，证实被害人李某在2014年11月26日在南方医科大学第五附属医院入院治疗，入院诊断为早孕先兆流产，入院后即对其进行保胎治疗，仍有腹痛及阴道流血状况，2014年12月2日腹痛后排出组织物并冲入厕所，复查B超显示宫内异常结构11mm，双附件未见明显异常包块，遂于当日行刮宫术，刮出组织物送病理检查，回复病理检查结果显示“变性，出血的绒毛蜕膜组织，见滋养叶细胞”；2014年12月3日出院，出院诊断为孕8+周难免流产，共住院7日，及入院时病人基本情况和住院治疗详细情况。
15.超声检查报告、病理组织诊断报告书、免疫报告单，证实被害人入院当日（2014年11月26日）胚胎存活，住院经保胎治疗后流产及住院期间医疗检查情况。
16.太平镇中心卫生院病历资料、入院证、入院记录、人工流产手术记录，证实被害人李某曾某过人工流产史。
17.（2012）穗从法刑初字第685号刑事判决书、释放证明书，证实被告人王某兴曾因犯寻衅滋事罪，于2012年11月27日被原从化市人民法院判处有期徒刑二年三个月，2014年10月10日刑满释放。
18.现场视频内容说明及视频，证实案发的部分过程。
19.到案经过，证实2015年1月26日15时许，被告人王某兴到公安机关自动投案。
20.被告人的户籍资料，证实被告人王某兴的基本身份情况。
在一审开庭审理时，经申请鉴定人杨某2及有专门知识的人施某出庭，辩护人宣读和出示了下列证据材料：
1.广东华生司法鉴定中心《文某2审查意见书》认为，穗从公（司）鉴（伤）字[2014]1244号《法医学人体损伤程度鉴定书》在客观证据上存在重大瑕疵，建议重新鉴定。
2.视频光盘及照片两张，证实被害人李某在打斗中曾碰撞过被告人档口里停放的一辆自行车的车把手。
此外，有专门知识的人施某当庭就广东华生司法鉴定中心《文某2审查意见书》相关内容向法庭作了说明，并就穗从公（司）鉴（伤）字[2014]1244号《法医学人体损伤程度鉴定书》提出相关意见。鉴定人杨某2当庭对鉴定书作出说明，提出本案鉴定人员具有法定资质，鉴定依据的材料客观，鉴定程序及方法并无不当，并就鉴定意见的得出作出了合理解释。
对于附带民事诉讼原告人提出的各项损失，结合庭审中双方当事人的诉辩情况及相关证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算，附带民事诉讼被告人应赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失如下：医疗费3309元、住院伙食补助费700元、护理费560元、误工费1819.8元、营养费2000元、交通费300元，合计为8688.8元。附带民事诉讼原告人李某提供了原告身份证复印件、门诊病历、住院病历、出院记录、住院证明书、超声检查报告、医疗收费票据等证据在案证实。
原判认为：被告人王某兴故意损伤他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人王某兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚；被告人犯罪后能够自动投案，量刑时可以酌情从轻处罚。由于被告人王某兴的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人李某造成的经济损失，依法应承担相应的民事赔偿责任。对原告人要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费的诉讼请求符合法律规定，予以支持，但赔偿数额应依法计算，被告人王某兴应赔偿原告人各项损失合计8688.8元。对原告人要求赔偿住宿费的诉讼请求，因原告人未举证证明有此项支出，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款和第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：被告人王某兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月；限被告人王某兴在一审判决书发生法律效力之日起十五日内赔偿8688.8元给刑事附带民事诉讼原告人李某；驳回刑事附带民事诉讼原告人李某其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人王某兴不服，提出上诉称：原判认定事实错误，证据不足，其没有殴打被害人，被害人流产不是其行为所致；被害人曾某过多次流产经历，应对被害人损伤程度重新进行鉴定；被害人在本案中存在过错，应承担50%的民事责任，请求二审法院改判其无罪。
其辩护人提出的辩护意见与上诉人的意见一致。
经审理查明，原判认定上诉人王某兴于2014年11月26日4时46分许，与被害人李某（怀孕）在原从化市太平镇三鸟市场C1排35档至40档门前发生口角，为泄私愤，王某兴采取拉扯头发、脚踢等方式对李某实施伤害，致李某不适，经送医院治疗后流产。经法医鉴定，李某属外伤性难免流产，损伤程度属轻伤二级。上诉人王某兴于2015年1月26日到公安机关自动投案。被害人李某受伤后，于2014年11月26日至2014年12月3日在南方医科大学第五附属医院住院治疗七日。原判认定上述事实清楚，据以定罪的证据经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某兴故意损害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人王某兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人犯罪后能够自动投案，量刑时可以酌情从轻处罚。上诉人王某兴的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某造成的经济损失，依法应承担相应的民事赔偿责任。对于上诉人王某兴及其辩护人提出的上诉人没有殴打被害人，没有导致被害人流产的意见。经查，被害人李某的陈述及证人张某1、王某1、徐某、黄某1的证言，均证实案发时上诉人王某兴与被害人李某发生口角，上诉人曾采取拉扯头发、脚踢等方式对被害人李某实施伤害，被害人李某被殴打后手捂腹部，当场表示不适。上述证据与法医鉴定意见、被害人的住院证明书、出院记录、病历及经办医生欧某1出具的补充说明能相互印证，证实上诉人殴打被害人，并导致被害人李某流产的事实。对于上诉人王某兴及其辩护人提出重新鉴定的意见，经查，出具穗从公（司）鉴（伤）字[2014]1244号法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法；在一审开庭审理期间，鉴定人杨某2出庭对相关专业性问题作出说明，对上诉人聘请的专业人员施某提出被害人鉴定时腹部未见明显损伤的原因进行了合理解释，对鉴定依据的采用也进行了详细说明。因此上诉人及其辩护人提出重新鉴定的理由不成立。本案纠纷的发生双方均有过错，但上诉人先动手殴打被害人，导致矛盾激化，造成被害人受轻伤的危害后果。依法上诉人应当承担相应的民事赔偿责任。上诉人及其辩护人提出由对方承担50%赔偿责任的理由不成立。原判根据上诉人王某兴故意伤害的事实、性质、情节及社会危害程度，依法对上诉人王某兴判处有期徒刑一年一个月并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某兴及其辩护人提出的意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄敏洽
审判员 黄 理
审判员 黄 坚
二〇一六年六月二十四日
书记员 何蓉蓉