安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00402号
上诉人（原审被告人）：安徽省中海外投资建设有限公司，住所地安徽省安庆市迎江区人民路。
法定代表人：勇跃庚，该公司总经理。
委托代理人：敬宁，男,1968年6月生，汉族，该公司职工。
委托代理人：刘毅，安徽权祯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽瀚林景观建设有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区金寨路71号美第阳光大厦。
法定代表人：程先仓，该公司总经理。
委托代理人:刘勇，安徽元太律师事务所律师。
委托代理人：王自强，安徽锦和律师事务所律师。
原审第三人：安徽森海园林景观建设集团有限公司,住所地安徽省合肥市经济技术开发区翠微路丽景碧雅花园。
法定代表人：张旭鸣，该公司总经理。
委托代理人：谢长琦，女，1971年8月10日出生，汉族，该公司员工。
原审第三人：池州市教育投资置业有限公司，住所地安徽省池州市秋浦西路。
法定代表人：高彩琴，该公司董事长。
委托代理人：王进，男，1981年10月生，汉族，该公司职工。
上诉人安徽省中海外投资建设有限公司（简称安徽中海外公司）因与被上诉人安徽翰林景观建设有限公司（2015年3月30日由安徽翰林绿化工程有限公司变更，简称翰林景观公司）、原审第三人安徽森海园林景观建设集团有限公司（简称森海园林公司）、原审第三人池州市教育投资有限公司（简称池州教育投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院（2014）池民三初字第00046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭对本案进行了审理。安徽中海外公司委托代理人敬宁、刘毅，翰林景观公司委托代理人刘勇、王自强，森海园林公司委托代理人谢长琦，池州教育投资公司委托代理人王进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：池州市教育园区（高校）一期工程项目采取“企业投资建设、政府一次回购、资金分期支付”的BT模式。2007年3月19日，安徽中海外公司通过公开招投标的方式取得本项目的融资建设权。2007年4月27日，安徽中海外公司与池州教育投资公司签订《池州市教育园区（高校）一期工程项目投资建设回购合同》，约定项目投资概算总额初定为人民币3亿元，具体投资额以最终决算为准。该项目由安徽中海外公司投资、建设，池州教育投资公司按双方确定的原则回购。项目范围包括勘察、设计、土建、装饰、水电、安装、道路、绿化等内容。合同第5.2条约定，经双方认可的审计机构审定的项目竣工决算作为计算回购总价的依据，若在约定的回购时间前审计未完成，则先按双方已确认的总投资支付分期回购资金，待审计完成后根据审计结果在下期回购资金中调整。第5.4条约定回购时间即项目回购总价分三年付清，比例为30%、30%、40%。第一年付款时间为项目竣工验收合格交付使用后三个月内，第二年、第三年分别为在第一年付款时间后的1年、2年。
2007年5月，为便于涉案工程的施工管理，安徽中海外公司成立中海外池州教育园区项目经理部（简称中海外项目经理部），并以该项目经理部的名义于2007年11月16日与森海园林公司签订《池州市教育园区（高校）一期工程项目绿化施工分包合同书》，约定安徽中海外公司将其承建的池州教育园区绿化工程分包给森海园林公司施工，工程暂定价3600万元，最终以审计结果为准。合同第四条第1项约定依据森海园林公司在该项目中完成的工程量，经最终审计确认的有关绿化工程款，森海园林公司上缴给安徽中海外公司8%作为安徽中海外公司的管理费用，同时安徽中海外公司为森海园林公司代扣代缴建筑业营业税、城市维护建设税以及教育费附加等三项法律规定的税费。第五条第2项约定工程费用计量由森海园林公司按照验工时间，将当期实际完成工程量报送教育园区项目经理部核实批准，并报送监理、业主等有关方面审核，并经审计确定森海园林公司完成的工程数量和造价。第3项约定工程款支付按照业主实际向安徽中海外公司支付回购款的时间及金额，根据最终审计确认由森海园林公司完成的工程款占安徽中海外公司在池州市教育园区（高校）一期工程经确认的总投资的百分比，中海外项目经理部在回购款到安徽中海外公司账后7日内，按同比例计算扣除当期森海园林公司应上缴的管理费、代扣代缴税费及工程质保金三项费用后的金额支付给森海园林公司。第十五条第2.1项约定，中海外项目经理部违反合同约定，不按约定支付工程款时，将按违约金额和时间向森海园林公司支付每日0.2‰的违约金。第十六条第1项约定，本合同所约定的绿化工程正式验交后开始，质保期为1年，质保金为绿化工程结算总价的5%。
2008年10月，翰林景观公司与森海园林公司签订《池州职业学院绿化工程合作协议》，约定双方合作完成上述绿化工程，双方派员共同组建合作工程项目部，具体负责合作项目工程的施工及各项管理工作，由翰林景观公司提供合作施工过程中所需的流动资金。合同签订后，翰林景观公司即组织施工绿化工程，工程于2008年9月20日开工，2009年2月20日全面完工，2009年5月8日经初步验收合格，2010年5月15日通过正式验收并移交使用。安徽中海外公司于2010年2月4日向森海园林公司支付工程款500万元，2011年2月1日向森海园林公司支付680万元，共计支付工程款1180万元。2014年4月22日，森海园林公司与翰林景观公司签订债权转让协议，森海园林公司将其对安徽中海外公司在《池州市教育园区（高校）绿化施工分包合同书》项下剩余工程款债权转让给翰林景观公司，并书面通知安徽中海外公司。
安徽中海外公司在支付1180万元后未再继续支付工程款，也未与翰林景观公司进行相关工程款的结算。同时安徽中海外公司与池州教育投资公司也未启动涉案绿化工程的审计程序。翰林景观公司认为安徽中海外公司拒绝承担融资建设方的给付义务，怠于向业主主张工程价款，故具状法院，请求判令：1、安徽中海外公司支付翰林景观公司绿化工程款21339481.47元，违约金5262316.13元（违约金按照每日0.2‰计算，自2011年2月2日起暂计至2014年6月8日，以后计算至款清之日止）；2、案件诉讼费由安徽中海外公司承担。
本案在一审法院审理过程中，经翰林景观公司申请，该院依法委托安徽明珠建设项目管理有限公司对池州市教育园区（高校）一期绿化工程进行造价鉴定。安徽明珠建设项目管理有限公司于2014年11月15日出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：1、图纸和签证部分工程造价为人民币34303686.64元。其中：①一期绿化工程（图纸部分）30065280.00元；②一期绿化工程签证（无编号签证部分）的工程造价为817772.93元；③一期绿化工程签证（有编号签证部分）的工程造价为2760251.74元；④一期绿化补水管道工程的工程造价为660381.97元。2、《会议纪要》和两张相同编号签证单的工程量差值部分的工程造价为人民币1005225.94元。其中：①《会议纪要》确认的绿化换土土方造价为1001705.42元；②两张020号签证单的工程量差值造价为3520.52元。
另查明：池州教育投资公司已经向安徽中海外公司支付了回购款1.95亿元。森海园林公司的建筑企业施工资质系壹级，翰林景观公司系贰级资质。
原审法院认为：综合本案各方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：1、《池州市教育园区（高校）绿化施工分包合同书》的合同主体如何确定以及是否有效；2、安徽明珠建设项目管理有限公司出具的鉴定报告能否作为本案定案依据；3、工程款数额的认定以及工程款的支付条件是否成就；4、违约金如何确定。
关于争议焦点一，安徽中海外公司通过招投标的方式取得池州市教育园区（高校）一期工程项目的融资建设权，中标的主体是安徽中海外公司，而不是中国海外工程有限责任公司（简称中国海外公司）。涉案的绿化工程系BT项目工程的附属工程，由安徽中海外公司分包给森海园林公司承建。虽然分包合同上加盖中海外项目经理部的印章，但从安徽中海外公司提供的证据及中标的主体分析，“中海外池州教育园区项目经理部”是安徽中海外公司为便于涉案工程的施工管理，经其向中国海外公司请示获得批准后专门设立的内设部门，其机构和人员设置均由安徽中海外公司确定。故案涉分包合同主体应认定为安徽中海外公司和森海园林公司。安徽中海外公司认为该项目部系中国海外公司设立，合同主体应为中国海外公司的辩解依据不足，该院不予采信。安徽中海外公司将其承包的池州市教育园区（高校）一期工程项目中的绿化工程分包给具备相应资质的森海园林公司施工，系双方当事人真实意思表示，不违反总包合同的约定及法律规定，故《池州市教育园区（高校）绿化施工分包合同书》应为有效。
分包合同签订后，森海园林公司与翰林景观公司合作承建涉案绿化工程，双方于2014年4月22日签订《债权转让协议》，森海园林公司将其对安徽中海外公司剩余工程款的债权转让给翰林景观公司，并履行通知义务。安徽中海外公司接到该通知后，债权转让即产生法律效力。翰林景观公司依法成为债权人，有权以自己的名义向安徽中海外公司主张权利。安徽中海外公司关于翰林景观公司起诉安徽中海外公司主体不适格的抗辩理由，该院不予采信。
关于争议焦点二，经翰林景观公司申请，该院依法委托安徽明珠建设项目管理有限公司对涉案绿化工程进行造价鉴定，涉案工程总造价为34303686.64元。鉴定机构在充分听取双方意见的基础上形成最终鉴定结论，并出庭接受双方当事人的质询，针对双方的质询问题进行书面回复。对主要涉及三个方面的存疑部分，鉴定机构分别单列出来进行说明：一是对于“无编号签证部分”和“有编号签证部分”的工程造价如何认定问题。安徽中海外公司认为“没有编号的签证”是“有编号的签证”的汇总，鉴定数据存在重复计算。鉴定机构认为“没有编号的签证”和“有编号的签证”这两种类型的签证单的形式、格式相同，签认的内容均相互独立，各自都有相应的附件。且“没有编号的签证”签认的累计工程量与“有编号的签证”中签认的累计工程量相差很大，无证据证明两种签证单是否存在重复，故将其作为需要法庭裁决部分单列出。该院认为，根据鉴定机构所作分析，“没有编号的签证”和“有编号的签证”累计工程量相差过大，两种签证内容相互独立，且安徽中海外公司无证据证明“没有编号的签证”是“有编号的签证”的汇总，故安徽中海外公司的此节辩解理由不能成立。二是对于2009年10月29日《池州市教育投资置业有限公司专题会议纪要》确定的绿化换土土方问题。该会议纪要虽然确认了绿化换土的部分工程量，但未明确此换土工程量是签证工程量之外发生的，还是已经包含在签证换填土的工作内容中，现有资料不能确定，也无其他资料进行佐证。该院认为，因相关工程签证已经具有签证换填土的内容，即使会议纪要确定的绿化换土的工程量系签证工程量之外发生的，也应具有相关的签证手续或双方签字确认的材料，现翰林景观公司的证据不足以证明该工程量系签证工程量之外发生的，应承担举证不能的法律后果，故该部分造价不应计算在总造价之中。鉴定机构未将该部分列入总造价中并无不妥，该院予以采纳。三是关于两张相同编号020的签证单如何采信问题。现有资料中编号为020的签证单有两张，签证确认的内容基本相同，但是针对砖砌排水沟工程量，一张工程量为176m，另一张为278.25m。因现有资料不能确定这二张同样编号的签证单系编号错误，还是同一份签证，故鉴定机构按176m计入。该院认为，在两张签证单内容相互矛盾的情形下，翰林景观公司应举证证明哪一张系真实的签证，现因其无证据证明其观点，应承担举证不能的法律后果，故对鉴定机构按较少的工程量签证计算的工程造价予以认定，该院对此亦予以采纳。
综上，本案鉴定程序合法，鉴定意见能够作为定案依据。安徽中海外公司申请重新鉴定的依据不足，不予支持。
关于争议焦点三，安徽中海外公司认为，《池州市教育园区（高校）一期工程项目投资建设回购合同》以及《池州市教育园区（高校）绿化施工分包合同书》中均约定工程款以最终审计为准，根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十条规定，本案应通过审计结果确定支付的工程款数额。该院认为，涉案工程于2010年5月15日通过正式验收并移交使用，距今已过5年。安徽中海外公司认可第三人池州教育投资公司已支付回购款1.95亿，即使工程未经审计，安徽中海外公司也应根据合同约定向第三人森海园林公司及翰林景观公司支付相应比例的工程款，现安徽中海外公司仅支付1180万，构成违约。安徽中海外公司与池州教育投资公司未在合理期限内结算审计并且安徽中海外公司未积极与池州教育投资公司进行协商以消除双方在审计之中的矛盾和分歧，怠于行使其债权。故翰林景观公司主张通过司法鉴定的程序确定工程款并要求安徽中海外公司予以支付符合法律规定，应予以支持。
关于工程款的数额。分包合同约定，森海园林公司上缴8%作为安徽中海外公司的管理费用，同时安徽中海外公司还需为森海园林公司代扣代缴建筑业营业税、城市维护建设税以及教育费附加等三项法律规定的税费。税费数额根据鉴定意见确定为1152020.4元。故涉案总工程款为34303686.64×92%-1152020.4=30407371.31元，扣除安徽中海外公司已经支付的1180万元，安徽中海外公司还应支付工程款18607371.31元。
关于争议焦点四，《池州市教育园区（高校）一期工程绿化施工分包合同书》第十五条第2.1项约定，甲方（安徽中海外公司）不按约定支付工程款的，按违约金额和时间向乙方（森海园林公司）支付每日0.2‰的违约金。由于合同对工程款的付款时间约定不明，涉案工程的正式验收并移交使用日即2010年5月15日应为付款日。违约金应从2010年5月16日起按日0.2‰的标准计算至款项付清日。现翰林景观公司自愿主张从2011年2月2日起计付利息，应予以支持。
综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：1、安徽中海外公司于判决生效之日起十日内支付翰林景观公司工程款18607371.31元及违约金（违约金以18607371.31元为基数，按日0.2‰标准从2011年2月2日起计算至款项付清日）；2、驳回翰林景观公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费174809元，由翰林景观公司负担22381元，安徽中海外公司负担152428元。鉴定费30万元，由翰林景观公司负担39000元，安徽中海外公司负担261000元。
宣判后，安徽中海外公司不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回翰林景观公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费用、鉴定费用均由翰林景观公司承担。主要理由:1、一审判决认定事实错误。涉案绿化分包工程签约主体、欠款主体并非安徽中海外公司，安徽中海外公司与翰林景观公司也无任何合同关系；翰林景观公司根据所谓的债权转让而期望获得对安徽中海外公司的所谓债权根本不存在。安徽中海外公司和翰林景观公司不是本案适格主体。理由是：（1）中海外项目经理部为中国海外公司设立，中国海外公司是涉案绿化工程的发包方。（2）安徽中海外公司与中国海外公司签订的《联合体协议》与本案相关联，中国海外公司也是承包主体。（3）向森海园林公司发包绿化工程的是中国海外公司，森海园林公司转让债权应通知中国海外公司，而森海园林公司却通知安徽中海外公司，该债权转让无效。2、一审超越分包合同当事人的意思自治，突破中国海外公司及森海园林公司均认可的以审计作为工程价款的付款条件和依据之约定，强行进行鉴定，适用法律错误。3、一审鉴定报告（皖明珠鉴字（2014）21号）仅凭图纸而不到现场实测，鉴定结论明显依据不足，该结论依法不应作为确定涉案工程工程量的依据。一审基于该项鉴定报告作出的判决必然错误。安徽中海外公司申请二审重新鉴定。4、依据绿化分包合同约定，应当依据审计确认的森海园林公司完成的工程款相对于安徽中海外公司在该项目总投资占比付款。安徽中海外公司至今仅收到业主回购款1.95亿元，业主签认的工程量确认单当中的绿化工程与总工程量之比仅约为3.35%，而中国海外公司至今已实际向森海园林公司支付1180万元，实际已经远超该比例超额付款。中国海外公司对森海园林公司或翰林景观公司并无任何违约情形，不存在违约金的问题。综上，请二审法院依法查清事实，支持安徽中海外公司的上诉请求。
翰林景观公司针对安徽中海外公司的上诉，当庭答辩称：1、安徽中海外公司是本案适格被告。（1）安徽中海外公司是池州教育园区工程项目投资建设主体。涉案工程项目中标人是安徽中海外公司，不是中国海外公司；（2）中海外项目经理部是安徽中海外公司为涉案项目建设而设立，其隶属于安徽中海外公司；(3)《联合体协议》的存在不能证明中国海外公司与本案有法律上的关联。该《联合体协议》仅约束协议双方，对第三方没有对抗效力；(4)翰林景观公司有权以自己的名义提起诉讼。2、一审法院依法委托鉴定机构作出鉴定结论，并依据鉴定结论作出判决，符合法律规定。3、安徽中海外公司在二审中提出重新鉴定申请，应不予支持。4、安徽中海外公司称其已付工程款超出应付款比例，与事实不符。
森海园林公司同意翰林景观公司的答辩意见。
池州教育投资公司不发表答辩意见。
安徽中海外公司二审期间新提交如下证据：
证据1、开户许可证2张。证明：中国海外公司经中国人民银行池州市中心支行批准，分别开立名称均为“中国海外工程有限责任公司池州教育园区项目经理部”的账户，账号分别为13×××13、13×××39。开户许可证上开户主体是中国海外公司，开户名称均是中海外公司池州教育园区项目经理部。
证据2、资金汇划补充凭证3张。证明：2011年2月14日，上述尾号8913的银行账户向收款人“安徽森海园林景观建设有限公司池州项目部”支付“园林绿化工程款”500万元；2011年2月1日，上述尾号为8839的银行账户两次共计向收款人“安徽森海园林景观建设有限公司池州项目部”支付“绿化款”680万元。上述款项合计为1180万元。三张凭证均记载付款人为“中海外池州教育园区项目经理部”。
证据3、授权委托书。证明：中国海外公司于2007年5月16日授权葛淑慧向中国银行池州分行办理开设人民币临时结算账户事宜，该授权委托书中载明账户名称为“中国海外工程有限责任公司池州教育园区项目经理部分”；授权该账户起用规范性的简称“中海外池州教育园区项目经理部”，并在授权委托书上预留了该项目经理部的印鉴。该印鉴与2007年11月16日《池州市教育园区（高校）一期工程绿化施工分包合同书》上的甲方“中海外池州教育园区项目经理部”签章部分完全一致。结合以上第1、2、3组证据，可以证明中海外项目经理部系由中国海外公司而非安徽中海外公司设立，一审判决认定事实错误。安徽中海外公司不是本案适格被告，翰林景观公司亦非适格原告。
证据4、安徽中海外公司给一审主审法官的函及快递单2张。证明：安徽中海外公司在庭审结束后发现新证据，于2015年3月11日向本案一审主审法官发函阐明相关事实，一审法官未予采纳。
证据5、中海外项目经理部与安庆永达门窗有限公司签订《池州教育园区（高校）一期工程专业分包合同》、与池州市佳安门业签订《池州教育园区（高校）一期工程专业分包合同》、与河北汉唐体育文化传播有限公司签订《体育工程专业承包合同》、与池州市旺盛建筑配套设备工程部签订《购销合同》及相应的付款凭证。证明：中海外项目经理部就池州教育园区教学楼、实训楼、计算机信息中心门窗、学生宿舍门、篮球场围网进行分包及向池州市旺盛建筑配套设备工程部采购电动门，并对分包项目和采购实际付款。该组证据证明中国海外公司设立的中海外项目经理部进行实际施工并进行相关分包业务，相应法律责任均应由中国海外公司承担。
证据6、勇跃庚经工商变更登记，自2014年10月29日担任安徽中海外公司法定代表人；勇跃庚2011-2013年在中国海外公司社保缴费信息对账单及在中国海外公司参保的社会保险个人权益记录（缴费信息）；蒋立人、马子剑、杨崇磊、余武在中国海外公司社保缴费信息对账单及上述4人在中国海外公司参保的社会保险个人权益记录（缴费信息）；王艳平在中国海外公司参保的社会保险个人权益记录（缴费信息）、中国海外公司中海外人【2006】54号文、【2007】38号文、【2008】78号文、【2008】79号文、安徽中海外公司皖海工人【2008】3号文。证明：勇跃庚系从2014年10月29日起经过工商变更登记，才成为安徽中海外公司法定代表人，此前其自2007年10月至2013年12月在中国海外公司任职，在中国海外公司缴纳社保。瀚林景观公司所举两张2011年12月31日的支票存根，记载的收款单位是“中海外池州教育园区项目经理部”，勇跃庚作为中国海外公司人员，其在支票存根上“单位主管”栏签字，恰恰证明该两张支票记载的合计3500万元是付给中国海外公司。蒋立人、马子剑、杨崇磊、余武均是中国海外公司员工，其在有关会议纪要、单据上签字均代表中国海外公司。王艳平、王作鹏系中国海外公司员工，王艳平自2006年7月至2013年12月一直在中国海外公司缴纳社保；2006年8月，王艳平被中国海外公司派往安徽中海外公司助勤，同时被中国海外公司任命兼任安徽中海外公司副总经理。2007年7月，王作鹏被中国海外公司派往安徽中海外公司助勤，同时被中国海外公司任命兼任安徽中海外公司副总经理。2008年４月，考虑到中海外项目经理部项目经理为王作鹏，为便于项目管理、配合，发文由王作鹏兼任安徽省中海外池州教育园区项目部项目经理。2008年10月10日，中国海外公司发文将中海外项目经理部项目经理由王作鹏更换为王艳平。因此，瀚林公司提交的两份安徽中海外公司发文，正是安徽中海外公司出于项目管理、配合需要，将安徽省中海外池州教育园区项目部项目经理由王作鹏换为王艳平。
证据7、岳西天悦湾温泉公园开工典礼相关报道。证明：2012年9月28日，森海园林公司常务副总经理贾成仓代表森海园林公司参加岳西天悦湾温泉公园开工典礼，贾成仓系森海园林公司员工。其在案涉绿化工程竣工图上代表森海园林公司签字。绿化工程系由中国海外公司分包给森海园林公司。
证据8、工程竣工验收报告一组、工程竣工验收备案表一组。证明中国海外公司为总承包施工单位。
瀚林景观公司对安徽中海外公司所举证据质证意见：前3组证据没有提交原件，对其真实性有异议。即使上述证据属实，也不能证明安徽中海外公司的主张，开户许可证仅仅能够证明前往银行办理开户手续的单位是中国海外公司，实际上是中国海外公司代安徽中海外公司办理的开户手续。办理开户行为本身并不能证明中海外项目经理部是由中国海外公司设立的。认定中海外项目经理部的从属关系应该结合中海外项目经理部成立的相关手续以及其他的相关事实进行综合认定。该三组证据达不到安徽中海外公司的证明目的。证据4函，不能证明前三组证据是新证据，达不到安徽中海外公司的证明目的。证据5四份合同的签订主体并非瀚林景观公司，瀚林景观公司对合同的真实性无法确认。该四份合同系其他工程的承包合同，与本案没有关联性。即使真实，合同的发包人是中海外项目经理部，而非中国海外公司，不能证明中海外项目经理部与中国海外公司的关系，达不到安徽中海外公司证明目的。对证据6真实性没有异议。勇跃庚在担任安徽中海外公司法定代表人之前，是该公司董事会成员，也是项目负责人之一。王艳平的缴费期间是从2006年7月到2013年12月，而2006年起王艳平就到安徽中海外公司担任副经理职务，2008年10月担任中海外项目部经理。王艳平在该期间的社保缴费仍在中国海外公司，而非安徽中海外公司，说明王艳平是总公司委派到安徽中海外公司从事公务的人员，也印证了勇跃庚等人也是总公司委派到安徽中海外公司从事公务的人员。对上述中海外人【2006】54号文、【2007】38号文、【2008】78号文、【2008】79号、安徽中海外【2008】3号文任职文件的形成时间及真实性有异议，是事后伪造。项目部人员的任免没有抄送业主单位，没有在业主单位备案。这几份通知即使属实，也只能证明上述人员是由中国海外公司委派到安徽中海外公司任职的人员，达不到安徽中海外公司的证明目的。对证据7岳西天悦湾温泉公园开工典礼相关报道的真实性不能确认，与本案没有关联性。对证据8工程竣工验收报告和工程竣工验收备案表真实性没有异议，但对关联性有异议。该资料中竣工验收的项目包括教学楼、办公楼等，但不包括绿化工程，对方并没有提供绿化工程的竣工验收资料。该证据不能证明安徽中海外公司的举证目的。
森海园林公司对安徽中海外公司所举证据的质证意见同翰林景观公司。
池州教育投资公司对安徽中海外公司所举证据不发表质证意见。
瀚林景观公司二审提交以下证据：
证据1、建设工程施工招标中标通知书。证明池州市教育园区一期工程中标施工单位是安徽省中海外公司，不是中国海外公司。
证据2、安徽中海外公司申请成立中海外项目经理部的请示，以及中国海外公司的两份批复文件。证明：安徽中海外公司向中国海外公司报送成立项目经理部的请示，中国海外公司作出批复，同意安徽中海外公司成立中海外项目经理部，由王作鹏（系安徽中海外公司人员）担任项目经理，项目机构和人员设置由安徽中海外公司研究确定。
证据3、池州教育投资公司支付回购款凭据；安徽中海外公司内部审批手续。证明：1、池州教育投资公司支付项目款分别转至中海外项目经理部和安徽中海外公司账户，结算项目为“总包”“工程款”，表明安徽中海外公司系总包单位，中海外项目经理部隶属于安徽中海外公司。2、安徽中海外公司内部审批程序中签字人均为安徽中海外公司的工作人员，其中公司领导勇跃庚有签字。
证据4、安徽振风律师事务所律师函。证明：律师函承认绿化施工合同是由安徽中海外公司与森海园林公司签订。
瀚林景观公司对原审证据十一《关于申报池州教育园区一期工程竣工结算的函》，补充证明：池州教育园区一期工程系安徽中海外公司投资建设，池州教育投资公司应当支付项目款给安徽中海外公司，不可能支付给中国海外公司。印证了证据三支付项目款的收款人“中海外池州教育园区项目经理部”隶属于安徽中海外公司。
安徽中海外公司对瀚林景观公司所举证据的质证意见同其一审举证、质证意见。
森海园林公司对瀚林景观公司所举证据的质证意见同一审质证意见。
池州教育投资公司对瀚林景观公司所举证据质证意见同一审质证意见。
本院对安徽中海外公司二审所举证据认证意见是：对证据1、2、3、4的真实性予以确认，但该4份证据不能证明中海外项目经理部是中国海外公司设立，达不到安徽中海外公司的证明目的，本院对该4份证据不予认定。对证据5，中海外项目经理部与其他企业签订的分包合同和本案不具有关联性，不能证明中海外项目经理部是中国海外公司设立，达不到安徽中海外公司证明目的，本院对该组证据不予认定。对证据6，勇跃庚等人缴纳社保信息和中海外人【2006】54号文、【2007】38号文、【2008】78号文、【2008】79号、安徽中海外【2008】3号文任职文件的真实性予以确认，能够证明勇跃庚、王作鹏、王艳平等人系中国海外公司调到安徽中海外公司工作人员，其在安徽中海外公司期间从事公务的行为均代表安徽中海外公司。该组证据达不到安徽中海外公司的证明目的。证据7岳西天悦湾温泉公园开工典礼相关报道与本案不具关联性，不予确认。对证据8工程竣工验收报告和工程竣工验收备案表真实性予以确认，对其报告及备案表上签章使用系安徽中海外公司和中国海外公司内部管理问题，不能约束第三人。该组证据达不到安徽中海外公司的证明目的，本院不予认定。
对瀚林景观公司二审所举证据的三性均予以确认。
当事人所举其他证据同一审，各相对方的质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。二审经庭审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证和诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、安徽中海外公司与瀚林景观公司诉讼主体是否适格。2、一审法院启动鉴定程序是否正确；鉴定意见能否作为认定本案的依据。3、一审法院判决安徽中海公司承担违约责任是否正确。
（一）关于安徽中海外公司与瀚林景观公司诉讼主体是否适格问题。安徽中海外公司上诉提出涉案绿化分包工程合同是中海外项目经部与第三人森海园林公司签订，中海外项目经理部是中国海外公司设立，中国海外公司才是合同相对方，安徽中海外公司不是适格被告。本院经审查，2007年3月19日，安徽中海外公司作为投标主体通过公开招投标的方式取得涉案项目的融资建设权。同年4月27日，与池州教育投资公司签订《池州市教育园区（高校）一期工程项目投资建设回购合同》，该项目由安徽中海外公司投资、建设，池州教育投资公司按双方确定的原则回购。安徽中海外公司为便于涉案工程的施工管理，经其向中国海外公司请示获得批准后专门设立中海外项目经理部，其机构和人员设置均由安徽中海外公司确定。涉案《池州市教育园区（高校）绿化施工分包工程合同》是王作鹏作为安徽中海外公司的员工，以中海外项目经理部的名义与森海园林公司签订。中海外项目经理部不具有与森海园林公司签订合同的主体资质，签订合同的主体应是安徽中海外公司。对安徽中海外公司认为其不是《池州市教育园区（高校）绿化施工分包工程合同》的签订主体的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上述分包合同签订后，森海园林公司与瀚林景观公司合作承建涉案绿化工程，并于2014年4月22日签订《债权转让协议》，森海园林公司将其对安徽中海外公司剩余工程款的债权转让给瀚林景观公司，并向安徽中海外公司履行通知义务。安徽中海外公司接到该通知后，债权转让即产生法律效力，瀚林景观公司依法成为债权人，有权以自己的名义向安徽中海外公司主张权利。安徽中海外公司关于瀚林景观公司主体不适格的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
（二）关于一审法院启动鉴定程序是否正确；鉴定意见能否作为认定本案的依据。安徽中海外公司上诉提出一审启动鉴定程序超出双方合同约定，适用法律错误。经本院审查认为，池州市教育园区（高校）一期工程项目采取“企业投资建设、政府一次回购、资金分期支付”的BT模式。安徽中海外公司经招投标程序取得案涉项目的融资建设权，与池州教育投资公司签订《池州市教育园区（高校）一期工程项目投资建设回购合同》，约定项目具体投资额以最终决算为准。在合同第5.2条约定，经双方认可的审计机构审定的项目竣工决算作为计算回购总价的依据。双方签订的《池州市教育园区（高校）绿化施工分包合同书》，亦约定池州教育园区绿化工程暂定价3600万元，最终以审计结果为准。当事人在两份合同中均约定以审计结果作为决算依据，但安徽中海外公司与池州教育投资公司未在合理期限内进行审计，怠于行使其结算权。瀚林景观公司为维护其合法权益，有权申请法院依法委托鉴定机构对涉案绿化工程价款进行鉴定。一审法院依据瀚林景观公司申请，依法委托具有鉴定资质的安徽明珠建设项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，并不违背合同约定和法律规定。该鉴定公司依据《池州市教育园区（高校）一期工程项目投资建设回购合同》、《池州市教育园区（高校）绿化施工分包合同书》、《池州市职业学院绿化工程合作协议》、《债权转让补充协议》及工程图纸、变更签证等资料，并深入现场实地查看，按照正常结算的方式作出结论，鉴定机构在充分听取双方意见的基础上形成最终鉴定意见。可见，鉴定所依据的材料系安徽中海外公司和池州教育投资公司之间进行审计的材料，故该鉴定并不影响安徽中海外公司的权利。且鉴定人员在一审庭审中出庭接受双方当事人的质询，针对双方的质询进行书面回复。鉴定程序合法。鉴定意见应作为认定涉案绿化工程造价依据。对安徽中海外公司上诉提出一审启动鉴定程序违法，鉴定意见不应作为认定依据的理由不予采纳，对其要求重新鉴定的申请不予许可。
（三）一审法院判决安徽中海外公司承担违约责任是否正确。安徽中海外公司上诉提出，根据绿化施工分包合同约定，应当依据审计确认的森海园林公司完成的工程款相对于安徽中海外公司在该项目总投资的占比付款，安徽中海外公司已付款1180万元，已超额付款，其不构成违约。本院审查认为，涉案绿化工程于2010年5月15日通过正式验收并移交使用，距今已过6年。安徽中海外公司与池州教育投资公司本应合理期限内进行审计结算，但至今双方都不能就结算达成一致意见，直接给翰林景观公司造成损失，应承担违约责任。安徽中海外公司认可池州教育投资公司已支付回购款1.95亿，应根据合同约定向森海园林公司及翰林景观公司支付相应比例的工程款，现安徽中海外公司仅支付1180万。根据《池州市教育园区（高校）绿化施工分包合同书》第十五条第2.1项约定，安徽中海外公司不按约定支付工程款的，按违约金额和时间向森海园林公司支付每日0.2‰的违约金。由于合同对工程款的付款时间约定不明，涉案工程的正式验收并移交使用日即2010年5月15日应为付款日。违约金应从2010年5月16日起按日0.2‰的标准计算至款项付清日。一审依据翰林景观公司的主张从2011年2月2日起计付利息并无不当。安徽中海外公司上诉提出不应承担违约责任的理由，本院不予采纳。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，安徽中海外公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费162004元，由安徽省中海外投资建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 晓 云
审 判 员 陶 宝 定
代理审判员 李 周 洋
二〇一六年九月十二日
书 记 员 陈茜（代）
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。