浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第91号
上诉人（原审原告）马建飞。
委托代理人陈善，浙江浙中律师事务所律师。
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司，住所地金华市婺城区双龙北街579号一楼、二楼。
负责人叶胜，总经理。
委托代理人张静，系公司员工。
委托代理人宋伟锋，浙江婺源律师事务所律师。
上诉人马建飞为与上诉人阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司（以下简称阳光财险公司）劳动争议纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第2800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告马建飞起诉称：原告于2006年10月进入被告单位上班，从事保险管理岗位工作。合同约定被告对原告实行标准工作制，但被告却经常安排原告加班加点（值班时间均为24小时／天），且未支付任何加班费用，也未安排年休。原告多次找被告沟通，却因此引起被告的不满。2011年7月，被告在无真凭实据的情况下，以“原告在定损工作中利用工作便利，收受好处，将保险事故车辆安排到非合作修理厂修理”为由，将原告辞退。原告为维护其声誉，被辞退前多次找被告沟通，希望核实查明相关事实，且事故车辆的当事方也出面为原告澄清，但均未果。原告遂向金华市婺城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委逾期作出裁决。现原告诉至本院，要求：1.要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金50000元；2.要求被告支付竞业限制经济补偿金18000元；3.要求被告支付2008年1月至2011年7月期间的延长工作时间加班工资497490元、休息日加班工资400200元、法定节假日加班工资43470元及25%的经济补偿金235290元，合计1176450元；4.要求被告支付2006年10月至2011年7月期间应休未休年休假工资11494元；5.本案诉讼费用由被告承担。
原审被告阳光财险公司答辩称：一、被告单位与原告解除劳动合同合法、合约，原告主张的违法解除劳动合同赔偿金，没有任何事实和法律依据。二、原告诉求加班工资没有事实根据。三、原告诉求的年休假待遇已超过仲裁及诉讼时效期间。四、原告诉求的竞业禁止补偿金不应得到支持。请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。
原审法院认定，原告马建飞于2006年10月进入被告阳光财险公司工作，从事保险管理岗位工作，具体为客户服务部门的查勘工作。双方签订了为期五年的劳动合同，并约定标准工时制，实行国家规定的工作时间制度；公司根据经营的需要依法制定公司具体的规章制度和劳动纪律，并予以公示，乙方有义务主动浏览、查阅公司通过任何形式发布的文章，以了解、知悉公司的规章制度；如严重违反公司规章制度的，或者工作失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的，公司有权解除合同。原告马建飞（乙方）与被告阳光财险公司（甲方）同时签订了《竞业禁止协议》一份，约定竞业禁止期限为一年，在劳动合同期限届满双方终止劳动合同后，甲方向乙方支付经济补偿金，总额为终止劳动合同前12个月乙方工资总额的50%；在约定的劳动合同期限内解除劳动合同的，若劳动关系持续6个月以上后解除劳动合同，甲方按照终止劳动合同前12个月乙方工资的30%（50%×60%）支付经济补偿金。双方还对竞业禁止补偿金的支付方式和违约责任等进行了约定。2010年6月份，阳光财险公司承保的浙g×××××号马自达轿车在杭州市余杭区瓶窑地区发生交通事故，被保险人（车主）应振明报案后，马建飞经手车损定损及理赔相关事宜。后应振明及其儿子应加振向阳光财险公司投诉，陈述马建飞在工作过程中存在收受红包2000元、未为客户实现其承诺的理赔金额、安排车辆维修地点等情形，阳光财险公司遂组织人员对该起投诉进行了核实。2011年8月份，阳光财险公司以马建飞存有在定损工作中利用工作便利、收受好处、将保险事故车辆安排到非合作修理厂修理等违规违纪行为，作出辞退马建飞的处理意见。在此过程中，阳光财险公司征求了公司工会的意见，工会表示无异议，支持对违规违纪员工进行严肃处理。原告于2011年7月下旬离开阳光财险公司，此前12个月的应发平均工资为4396.20元／月。劳动关系存续期间，被告对原告等查勘员安排了工作日晚间及双休日轮流值班，并有工作日晚间、双休日及法定节假日加班情形。2011年2月21日至2011年2月25日期间，原告年休5天。原告马建飞于2012年7月25日向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求阳光财险公司支付违法解除劳动关系赔偿金、竞业禁止经济补偿金、加班工资及因未及时支付工资报酬需加付的25%经济补偿金合计1275600元。该委于2013年9月10日作出金婺劳人仲案字（2012）第204号仲裁决定书，决定终止案件审理。后原告向金华市婺城区人民法院起诉，并于2014年4月21日申请撤诉，后再次起诉。
原审法院另查明：阳光财险公司规章制度规定：严禁员工以赔谋私、收受贿赂，如有发现或举报，经查证属实，一律调离理赔队伍；严禁各级查勘定损人员制定工作协作机构以外的修理厂家、零配件供货商或医疗机构；对于违反理赔纪律的责任人，根据其性质、事实、后果等情况予以处罚，给予直接责任人记过、记大过、降职、撤职、留用察看、解除劳动合同、开除等处分。金华市保险行业协会对于保险勘查工作情况出具说明：查勘人员在正常工作时间之外采用轮流值班制度，值班并不要求查勘员在办公室守候，不查勘时可由其自行支配，只需带机带车保持电话畅通，能在接到办案中心派工后及时赶赴现场即可；据统计，车险现场勘查平均工作时间在一小时之内。
原审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位于劳动者应当履行劳动合同约定的义务。对于原告的入职时间及双方建立劳动关系的事实，双方当事人均无异议，应予确认。第一，对于双方有关被告是否存在违法解除劳动合同情形的争议问题：被告阳光财险公司通过制定《理赔人员工作纪律》、《理赔人员违规处罚条例》等制度规范员工行为，属用人单位行使经营自主权的表现形式，且从上述纪律规定的内容来看，并不违背法律的原则和精神，阳光财险公司通过公司信息网络平台予以公示，劳动者即有义务学习了解。根据双方劳动合同约定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，或者严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，该约定事项经双方协商确定，亦符合有关法律的规定。故如劳动者确实存在上述严重违反公司规章、纪律情形的，用人单位有权单方解除劳动合同。但用人单位解除劳动合同的行为应同时符合实体性及程序性规定。首先，既然上述公司针对不同违规违纪行为、区分违纪情形程度制定了记过、记大过、降职、撤职、留用察看等不同后果的处罚措施，公司就应根据员工的过错程度、损害后果大小予以合理处罚。原告马建飞在其所从事的查勘工作中，涉嫌收受礼金2000元、未为客户实现其承诺的理赔金额、安排车辆维修地点等违纪行为，上述违纪行为即使皆能查证属实，尚不构成“严重违纪”、“造成重大损害”，阳光财险公司做出解除劳动关系的决定前，应事先将理由通知工会，工会有权要求用人单位纠正，给予与其过错严重程度相适应的处罚决定。因此，被告阳光财险公司在原告所涉违纪行为尚不构成法定及约定的“严重”情形之下解除劳动合同，有违法律规定，应当支付经济赔偿金43962元（4396.20元／月×5个月×2倍）。第二，关于双方争议的竞业禁止经济补偿金问题。因双方在《竞业禁止协议书》中明确约定了竞业禁止期限及经济补偿金的计算方式，双方均应按约履行。如被告以放弃要求原告履行义务的方式不支付补偿费的，应在劳动合同关系终止时一并提出。而双方劳动关系于2011年7月底终止，现原告的竞业禁止履行期已满，被告的抗辩理由不能成立，应予支付竞业禁止经济补偿金15826.32元（4396.20元／月×12个月×30%）。第三，关于双方争议的加班工资问题。首先是原告是否存在加班及加班时间问题。根据保险定损查勘工作的社会现状，参照当地保险行业协会的有关意见，应认定被告对查勘员安排的值班有别于加班，对于值班期间遇事故发生需要前往事故现场工作的时间，由于劳动者确有时间成本和劳动力成本的支出，认为应属加班情形。虽原告未能提供充分的证据证明其实际加班的时间等具体情况，但因原告的工作确有晚间及休息日外出定损并查勘的需要，故对存有加班情形的事实应予确认，如原告工作数年间未有任何出勤，也有悖于常理。被告阳光财险公司在仲裁期间提交的加班时间统计表，应属用人单位对员工考勤结算待遇的依据；被告主张该证据系未经确认的初步计算，但又未能提供证据证明存在有别于该次统计的数据及数据统计依据，对其相关答辩意见，不予采信。其次是原告主张加班工资是否已超过仲裁时效。从被告提交的辞退通知、函告、复函等证据材料来看，如被告曾书面正式告知原告解除劳动关系，该时间至少在复函的落款时间即2011年8月1日之后，而原告自2012年7月25日提起仲裁申请，并未超过法定的仲裁时效期间。再次是加班费的计算方式问题。根据工资表所反映的工资组成情况，原告的标准工资含基本工资和考勤、加班工资等在内，应认定原告工资总额中已包含了超过法定工时的加班工资，故被告还应支付其余的法定加班工资部分，即8083.35元（221小时×25.30元／小时×100%＋101小时×25.30元／小时×50%＋24小时×25.3元／小时×200%）。依据《中华人民劳动合同法》第八十五条之规定，如用人单位未及时支付足额报酬的，由劳动行政部门责任支付报酬及因逾期支付的加付赔偿金，对于原告依据劳动部《违反和解除劳动合同报酬》所主张的25%的经济补偿金，本院不予支持。第四，关于双方争议的应休未休年休假工资问题。原告所主张的应休未休年休假工资，应属一项独立的请求内容，而原告在未经仲裁的情况下即提起诉讼，故对该项请求，本院不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十七条、第八十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条等规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司于判决生效之日起7日内支付原告马建飞违法解除劳动合同经济赔偿金43962元。二、被告阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司于判决生效之日起7日内支付原告马建飞竞业禁止补偿金15826.32元。三、被告阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司于判决生效之日起7日内支付原告马建飞加班工资8083.35元。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告马建飞的其他诉讼请求。本案免收受理费。
一审宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
原审原告马建飞上诉称：一审法院于2014年12月2日（2014年12月8日收到）作出（2014）金婺民初字第2800号民事判决书。上诉人认为一审法院不仅在计算违法解除劳动合同赔偿金时计算错误，而且加班工资只支持8083.35元不符合事实与法律规定，同时，判决书中存在诸多事实认定错误，理应予以改判，理由如下：一、一审法院计算违法解除劳动合同赔偿金错误。上诉人于2006年10月进入阳光财险公司上班，2011年7月被辞退，期间总工作时间为4年零9个月，按照一审所认定的平均工资标准4396.2元／月计算，根据我国《劳动合同法》第87条之规定，阳光财险公司应当支付上诉人赔偿金4396.2元／月×5个月×2=43962元，而非35169.6元。二、一审法院认可阳光财险公司提供的工资表，并以此认定阳光财险公司已支付部分加班费，缺乏事实与法律依据，阳光财险公司应当承担加班事实举证不能的不利后果。首先，阳光财险公司提供的工资表系该公司单方面制作，并未经过上诉人确认，而且通过与上诉人所提交的银行工资明细对比，该工资表所显示的实发工资数额与上诉人实际工资收入不一致。一审法院明知存在上述事实，在无其他证据佐证的情况下，仍对此予以认定，并以此确认阳光财险公司支付的标准工资中包含了加班工资有违事实与法律规定。其次，关于值班表问题，阳光财险公司在庭审中不仅一次陈述到，上诉人所提供的值班表是虚假的，真实的值班表在单位手上完好保存着，但本案纠纷经过一次劳动仲裁审理、两次法院开庭审理，阳光财险公司都未提供所谓的真实考勤表，这不符合常理。而且，既然阳光财险公司自认自己手上掌握着上诉人加班事实的证据，但又不予提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，或者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”阳光财险公司应当承担举证不能的后果，同时应当支持上诉人的加班主张。三、一审判决存在以下事实认定错误：1、上诉人诉称于2006年10月进入阳光财险公司单位上班，阳光财险公司在庭审中未提异议，一审判决也认定“对于原告的入职时间及双方建立劳动关系的事实，双方当事人均无异议，应予确认。”但既然无异议，就应当认定上诉人2006年10月入职，但判决书中一审法院却认定上诉人入职时间为2008年1月。2、阳光财险公司在庭审中提供多份规章制度，除《理赔人员工作纪律》外，其余制度均在2008年1月份之后制定。根据《劳动合同法》第4条及浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第34条之规定，在阳光财险公司无充分证据证明该些规章制度是经民主程序制定或已向劳动者公示，且劳动者没有异议的情况下，不能作为法院审理案件的依据，也即不能对此予以认定。但一审法院仅凭阳光财险公司提供的打印的网上阅读复印件就认定该些规章制度已经公示，认为上诉人有义务主动浏览，显然不符合客观事实与法律规定。3、在本案所涉及的“保险投诉人”应振明、应加振未出庭，而无法核实被申请人所提交的所谓“投诉资料”是否真实的情况下，即确认应振明、应加振投诉的事实，以及认定保险公司对该起投诉进行了核实，严重不符合客观事实及法律规定。4、在一审第二次开庭前，阳光财险公司否认公司建有工会，并声称，辞退上诉人是报省公司作出处理决定的，但到第二次开庭，在上诉人取得阳光财险公司建有工会的材料后，阳光财险公司又改口称之前情况不了解，并承认公司建有工会，辞退上诉人之前已经征求工会意见，工会表示无异议，并当庭提供了“关于拟辞退处理马建飞的通知”、“关于给予马建飞辞退处理的函告”、“关于给予马建飞辞退处理的复函”三份材料。上诉人认为，阳光财险公司存在如此重大的自相矛盾，且所提交的三份书面材料纸张及油墨均崭新，不像存在了三年多的材料。为此，向法庭申请对公章形成时间予以鉴定。但一审法院不仅未同意上诉人的鉴定申请，反而对这三份材料的证明力予以确认。综上所述，上诉人认为，本案存在加班、违法解除劳动合同等上诉人所反映的事实清楚、明确，恳请二审法院查明事实，改判违法解除劳动合同赔偿金为43962元、加班费1176450元、并纠正一审判决书中所涉及的辞退已征求公司工会意见等不符合客观事实的认定内容。
庭审中，上诉人马建飞补充：上诉状中关于经济补偿金、入职时间等事项，因一审法院已经通过民事裁定的形式予以更正，故不再提出异议。
上诉人阳光财险公司答辩称，马建飞有关原审认定的工资表并非事实的上诉理由不能成立。原审中，阳光财险公司向法庭提交了马建飞在职期间的工资表，该工资表在仲裁程序中也曾经提供。而在仲裁程序中，根据马建飞一审中向法庭提供的仲裁庭审记录第5页，其明确表示对工资明细表真实性无异议，因此阳光财险公司在原审中提供的工资表与仲裁程序中提供的工资表是完全一致的，马建飞对仲裁程序中的工资表没有异议，却又对一审中与仲裁程序中一致的工资表提出异议，本身自相矛盾。其次，阳光财险公司在原审中提供的工资表与其在一审中提供的银行工资发放记录中的金额完全一致。以上两点足以证明阳光财险公司在原审中向法庭提交的马建飞工资表是客观真实的。该工资表已明确列明加班、值班工资支付情况，可以证明阳光财险公司每月已支付马建飞偶尔加班产生的加班工资。马建飞称阳光财险公司持有其加班事实的证据而没有提供，该观点不能成立，马建飞在一审庭审中认为值班表是通过qq群发放到勘察员，没有书面正式的值班表，并表示值班表中不可能加盖阳光财险公司的公章，其言下之意就是阳光财险公司不可能持有值班表，既然马建飞自认公司不持有值班表，公司自然也没有义务提供值班表。即使提供，马建飞也认为是不真实的。事实上，阳光财险公司也确实没有保存或者持有马建飞加班事实的证据。因为阳光财险公司认为马建飞偶尔有加班，加班费已在工资表中体现。马建飞也没有证据证明阳光财险公司掌握或者持有其加班事实的证据。在一审中，马建飞也自始至终没有要求阳光财险公司提供其加班事实的证据。根据最高院司法解释以及浙江省高院关于审理劳动争议案件的意见，马建飞应当提供加班工资、加班事实存在的证据，否则应承担不利后果，而并非由阳光财险公司来承担不提供证据的法律后果。马建飞认为公司提供的多份规章制度未经民主程序制订并公示，不能作为审理案件的依据。该观点是错误的。阳光财险公司所提交的规章制度符合浙江省高院关于审理劳动争议案件意见第34条的相关规定，其中理赔人员工作纪律是在2008年1月1日之前制订的，根据省高院的意见，在劳动法实施之前的意见，虽然没有经过民主程序，但内容没有违反法律，不存在明显不合理的情况，并向劳动者公示的，可以作为审理案件的依据。该工作纪律第3条第9、11项明确规定，严禁理赔人员以赔谋私，收受贿赂，严禁查勘定损人员指定公司协作机构以外的修理厂家修理，该规定不存在违反法律行政法规以及明显不合理的情形，可以作为审理案件的依据。其他规章制度也是如此。阳光财险公司的规章制度也在公司网站上公示，马建飞有义务浏览公司网站上的相关规章制度，且公司也提供证据证明马建飞已经浏览了相关的规章制度，且马建飞对此一直没有提出任何异议。因此原审认为阳光财险公司相关规章制度，可以作为处理本案依据的认定是正确的。马建飞上诉称保险投诉人应振明、应加振未出庭，无法核实上诉人所提交的投诉资料是否真实的情况下，原审即认定投诉事实。事实上，阳光财险公司反而认为，原审对应振明、应加振所投诉的事实，认定不清，对此，也在上诉状中提出了质疑。关于工会的问题，在一审第一次开庭中，由于代理人不了解公司是否设立工会的情况下，作出与事实有出入的回答，也在情理之中。不能以此否认公司确实设立工会的事实，也不能否认公司在因马建飞违规违纪而解除劳动合同过程中，已征得工会同意的事实。马建飞主张公司工会同意处理马建飞决定的材料是事后制作的，没有任何证据证明。对其提出的鉴定申请，一审法院有理由和法律依据不予采纳。
原审被告阳光财险公司上诉称：一、原审判决书认定的部分主要事实不清，对被上诉人违规违纪行为的性质认定错误。1、原审判决书对被上诉人马建飞是否存在违反用人单位规章制度和劳动纪律的事实认定不清。原审判决书对上诉人一审中提供的第三组证据认证时认为：“经查，该组证据能够证明浙g×××××号车辆车主应振明就原告收受红包2000元、未履行有关车孙赔付金额的承诺等情形向阳光财险公司投诉的事实，但尚不足以证明对被告单位利益造成重大损害等事实，对该组证据的部分证明力予以确认”。其后在本院确认本案事实部分，一审判决书认定：后应振明及其儿子应加振向阳光财险公司投诉，陈述马建飞在工作过程中存在收受红包2000元、未为客户实现其承诺的理赔金额、安排车辆维修地点等情形，阳光财险公遂组织人员对该起投诉进行了核实。最后，一审判决书认为：“原告马建飞在其所从事的勘查工作中，涉嫌收受礼金2000元、未为客户实现其承诺的理赔金额、安排车辆维修地点等违纪行为，上述违纪行为即使皆能查证属实，……”。由此可见，一审判决书对被上诉人马建飞违反上诉人的单位规章制度和劳动纪律的事实含糊其词，认定不清。事实上，在原审中，上诉人已经有大量而确实、充分的证据，足以证实被上诉人利用工作便利收受应加振礼金2000元、违反上诉人公司规章制度和劳动纪律安排非合作修理厂修理涉案车辆以及欺骗客户（应加振）将其车辆低价介绍卖给其关系人方军等违规违纪的事实，但一审判决书对此未作认定。2、原审判决书对被上诉人违规违纪行为的性质认定错误。原审判决书认为：“原告马建飞在其所做的勘查工作中，涉嫌收受礼金2000元、未为客户实现其承诺的理赔金额、安排车辆维修地点等违纪行为，上述违纪行为即使皆能查证属实，尚不构成‘严重违纪’、‘造成重大损害’。这一认定与客观事实严重不符。首先，马建飞身为上诉人公司的勘查定损员，明知公司有严禁以赔谋私、收受贿赂的规章制度和工作纪律，却明知故犯。公司规章制度中以“严禁”来明示违规违纪行为的严重性。而且马建飞并非仅仅单个违规违纪行为，而是有三个违规违纪行为，且三个行为均是上诉人公司规章制度规定的“严禁”行为。再次，马建飞在2011年6月29日上诉人向其核实情况时也承认：“我们现在送修抓得这么紧，我肯定不敢碰这个高压线。”这说明马建飞自己也明知安排非合作修理厂修理涉案车辆，是严重的违规违纪行为。最后，上诉人认为，是否“严重违纪”、“造成重大损害”，应当从上诉人单位规章制度的内容、违规违纪行为的具体情况以及造成的影响和后果等方面来判断，而不能以法官个人理解来判断。原判决书的认定已经超出了法官自由裁量权的范围。二、原判决适用法律部分错误。首先，原判决书适用《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十九条、第四十七条、第八十二条，显然与本案的事实和原审判决结果不符，可能是笔误，应当改正。其次，就算其适用的是劳动合同法，除第三条外，上述其他条款的适用与本案的事实也不符。其中第三十九条，虽然适用条文正确，但适用该条所作出的事实认定错误，应属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销婺城区人民法院（2014）金婺民初字第2800号民事判决书，并依法改判驳回原审原告的全部诉讼请求。
上诉人马建飞答辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，一、被上诉人并不存在上诉人所述的“被上诉人在定损工作中利用工作便利，收受好处，将保险事故车辆安排到非合作修理厂修理”等违规违纪事实。而且上诉人在一审中也明确承认金华当时并没有所谓的合作修理厂，既然没有合作修理厂，那何谈被上诉人将保险事故车辆安排到非合作修理厂修理，这是矛盾的。而且，车主到哪家修理厂维修是车主的权利，保险公司无权干涉、限制。上诉人以此为由，认为被上诉人违规违纪严重不符合客观事实。二、上诉人所提到的第三组证据g6871l投诉回访录音资料、应加振书面陈述、应振明查勘询问笔录、应振明及应加振通话录音等相关材料均系第三方证言，从证据形式上讲，应属证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，否则不应予以采信。而且本案在第三方应振明、应加振未出庭予以核实的情况下，该些证据的真实性根本无法予以确定，上诉人也没有证据能够证明，录音中的一方就是应振明、应加振本人以及询问笔录是应振明所签。所以上述证据的真实性应不予认定，也不能以此来认定被上诉人具有利用工作便利，收受好处，将保险事故车辆安排到非合作修理厂修理的事实。
二审中，上诉人阳光财险公司提供如下证据：值班表、考勤表、签到表、请假申请单、2010年1月到2011年6月份的工资报表各一份，证明不存在马建飞所说的加班事实和加班费情况。工资表证明马建飞在公司里的工资水平。
对以上证据，上诉人马建飞质证认为，对于值班表的真实性有异议，该值班表与马建飞一审当中提交的值班表不一样，通过一审证人也可以证实原告提交值班表的真实性。在本案开庭之前审核诉讼代理人资格的同时，对方也明确承认，公司公章不在公司，值班表上每个月都加盖公章，该值班表是虚假的。对考勤表的真实性有异议，据马建飞本人告知，公司考勤是指纹考勤，该考勤表加盖公章，不符合事实，应是事后加盖。对于签到表，对其本人签字部分没有异议，其他与本案无关。对工资表的真实性有异议，应当以马建飞所提交的银行工资流水单据为准。对2010年年休假的申请单没有异议，其他与本案无关。
对于以上证据，本院认为，值班表、考勤表符合证据形式要件，对其真实性予以认定，该证据除反映马建飞日常考勤情况，同时也可以证明马建飞还承担各个月份全月的大案值班任务。对于本次提供的工资报表所要证明的马建飞工资问题，可以结合上诉人阳光财险公司在一审中提供的加盖公司印章的员工工资表以及上诉人马建飞提供的银行交易明细予以认定。对于签到表、年休假申请单中有马建飞签字部分内容的真实性本院予以确认，该证据可以证明马建飞的签到情况以及年休假休假情况。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，虽然根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者存在严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，但并不能免除用人单位应当就劳动者存在严重违纪等行为承担举证责任。本案中，如果阳光财险公司所主张的马建飞收受红包等情况能够查证属实，则马建飞的行为可以认定为严重违纪，但根据马建飞的职务和职责，其作为阳光财险公司定损员与定损车辆车主之间存在直接的利害关系，故仅凭车主的投诉等内容以及公司针对投诉的回访并不能直接认定马建飞存在利用工作便利收受好处、将保险事故车辆安排到非合作修理厂修理等事实，而且阳光财险公司监察部门对马建飞进行询问时，马建飞也并未承认其将定损车辆介绍给非合作修理厂修理，另外，根据上诉人阳光财险公司2010年4月5日的通知，该公司已经终止了与原合作修理厂的合作关系，且并无证据证明此后确定了新的合作修理厂，除此之外，阳光财险公司无其他证据可以佐证马建飞存在上述违纪事实，因此，根据现有证据，尚不足以认定马建飞存在严重违纪的事实，故公司解除与马建飞的劳动合同关系不符合法律规定，在此前提下，即使阳光财险公司就解除与马建飞劳动合同关系一事向工会履行了通知程序，也不影响其承担违法解除劳动合同的责任，故上诉人马建飞要求对阳光财险公司工会同意处理马建飞决定的材料等进行鉴定并非必要。关于是否存在加班的问题，根据上诉人阳光财险公司提供的考勤表、值班表，马建飞除法定工作时间的考勤、出勤外，还承担了全月的大案值班任务，在大案发生时，马建飞仍应出事故现场定损并付出劳动，故其加班的事实客观存在。关于加班时间的认定，由于值班仅处于待命状态，在确应出现场定损时才需付出劳动，故值班时间并不能等同于加班时间。由于上诉人阳光财险公司在仲裁庭审中曾计算得出上诉人马建飞的加班时间为“09年7月到11年7月为双休日221小时，周一到周五为101小时，法定节假日为12个小时”，鉴于马建飞并不能就确切的加班时间进行充分举证，故本院按照上诉人阳光财险公司承认的加班时间予以认定。关于加班工资的计算问题，根据员工工资表，马建飞工资的具体项目中包含加班工资，另据上诉人阳光财险公司在仲裁庭审中陈述，每小时费用支付标准是按照月平均工资计算，故可以认定阳光财险公司已经按照正常工作时间的工资标准支付了马建飞的部分加班工资，但按照法律规定，劳动者加班的，用人单位应根据加班时段的不同分别支付不低于150%、200%、300%的工资报酬，故本案中，上诉人阳光财险金华支公司在已支付的标准公司工资外，还应根据加班时段的不同分别加付50%、100%、200%的加班工资，原审法院据此计算并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人马建飞和上诉人阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 周楚臣
二〇一五年三月十日
代书记员 汤玉婷