江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第753号
上诉人（原审被告）陈志华。
委托代理人宗龙喜，江苏龙成律师事务所律师。
委托代理人杨丽芬，江苏龙成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李红显。
原审被告仲忠兴。
上诉人陈志华因与被上诉人李红显、原审被告仲忠兴房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2013）新民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
李红显诉称，我与仲忠兴签订房屋买卖合同，约定仲忠兴将位于常州市新龙花苑36幢乙单元101室的房屋卖给我，我向仲忠兴支付购房款10万元，余款待办好房产证后一次性支付，该合同由陈志华提供担保，但仲忠兴至今未按约定办理房产证。故要求：1、解除与仲忠兴签订的卖房协议；2、仲忠兴返还预付款10万元和支付违约金5万元，陈志华承担连带责任；3、本案诉讼费用由仲忠兴、陈志华承担。
陈志华辩称，李红显与仲忠兴双方的房屋买卖协议中我是担保人，但我没有拿到房款，我不承担支付房款的责任，只承担违约金。
仲忠兴未作答辩。
原审法院经审理查明，2011年7月25日，李红显与仲忠兴、陈志华三方签订一份卖房协议，约定仲忠兴将位于常州市新北区新龙花苑36幢乙单元101室的房屋出卖给李红显，房屋价款299800元，李红显预付给仲忠兴10万元，如哪一方违约，违约方承担违约金5万元，陈志华为担保人，保证李红显拿到房产证。次日即26日，李红显支付给仲忠兴房款10万元。后李红显发现该房屋先前已出卖给他人，遂要求仲忠兴解除房屋买卖合同，返还支付的房款，并承担违约责任，但仲忠兴拒绝返还房款，后去向不明，引起纠纷。
原审另查明，先于李红显、仲忠兴签订的卖房协议之前，于2011年6月1日，吕广福、矫林桂与仲忠兴签订一份房地产买卖契约，约定仲忠兴将位于常州市新北区新龙花苑36幢乙单元101室的房屋出卖给吕广福、矫林桂，房屋价款320800元。同日，吕广福、矫林桂与仲忠兴又签订一份房屋租赁合同，约定由仲忠兴承租该房屋，租期至同年10月1日。在此期间仲忠兴又将该房屋出卖给李红显。2012年5月2日，吕广福、矫林桂与仲忠兴到房管部门办理产权变更登记手续，吕广福、矫林桂依法取得房屋所有权证和国有土地使用证。
上述事实，由房地产买卖契约、房屋所有权证、国有土地使用权证等证据以及双方当事人在庭审中陈述附卷佐证。
原审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。虽然仲忠兴将位于常州市新北区新龙花苑36幢乙单元101室房屋与李红显签订卖房协议，但先前已与吕广福、矫林桂签订房屋买卖合同，且吕广福、矫林桂已向房管部门进行了登记，取得房屋所有权证，应当认定该房屋的转让对李红显不发生效力。李红显不能实现合同的目的，故法院对李红显要求与仲忠兴解除合同的请求予以支持。仲忠兴已将房屋出卖给他人，又与李红显签订卖房协议，收取房款，致使李红显无法实现合同目的，仲忠兴应承担违约责任，故法院对李红显要求仲忠兴承担违约金5万元的请求予以支持。保证即担保，是指保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。陈志华作为担保人应当承担担保责任，因没有约定担保范围，应对全部债务承担责任，不仅对违约金承担责任，而且对主债务承担责任，即对返还房款承担责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、解除李红显与仲忠兴于2011年7月25日签订的卖房协议；二、仲忠兴于判决生效之日起十日内返还李红显购房款10万元，支付违约金5万元，合计15万元；三、陈志华对仲忠兴的付款承担连带责任。案件受理费3300元，保全费1270元，公告费600元，合计5170元，由仲忠兴、陈志华负担（该款李红显已预交，由仲忠兴、陈志华于判决生效之日起十日内直接支付给李红显）。
上诉人陈志华不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实清楚。1、原审判决关于上诉人的辩解意见错误，上诉人从未认可自己在案涉房屋买卖协议中是担保人以及承担违约金。上诉人在李红显与仲忠兴2011年7月25日签订的卖房协议中只是作为鉴证方签字；2、原审判决查明“2011年7月25日，……陈志华为担保人，保证李红显拿到房产证”，不符事实。上诉人于2011年7月25日在李红显与仲忠兴签订的卖房协议中只是作为鉴证方签字，此有上诉人处的卖房协议原件为证。只是产生纠纷后，李红显至上诉人家吵闹，逼迫上诉人在其持有的协议上签署了“保证拿到房产证担保人陈志华”，此事实有公安部门的出警记录和媒体的采访可以证明。所以，此担保是无效的；3、原审认定上诉人系仲忠兴履约的担保人，无事实依据。上诉人在卖房协议中只是作为鉴证方签字，并不代表买卖任何一方，仅是善意的、无偿的为其双方买卖房屋行为进行鉴证。而且卖房协议是双务合同，并非卖房人单方义务。原审认定卖房人是债务人，进而认定担保就是给卖房人进行担保，显然是错误的；4、原审认定“没有约定担保范围，应对全部债务承担责任”错误，上诉人只是“保证拿到房产证”，这就是明确的担保范围。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决既认定“仲忠兴已将房屋出卖给他人，又与李红显签订卖房协议，且去向不明”，则说明仲忠兴“一房二卖”具有非法占有他人财物的故意，其行为已构成诈骗犯罪，该卖房协议显然是无效的，无效的合同自始至终不具有法律效力，双方应当返还。而原审法院竟判决解除协议并支持李红显违约金的主张，显然是适用法律错误；2、原审法院判决上诉人对卖房人的全部债务承担连带责任，属于适用法律错误。原审认定的事实是“陈志华为担保人，保证拿到房产证”，但并未明确哪套房屋的房产证，也未明确房产证上产权人姓名。“保证拿到房产证”，只是可以办到房产证，是可以买卖的，并无其他意思。退一步，依原审认定“保证拿到房产证担保人陈志华”是担保条款，该保证条款也是无效的。办理房产证是房屋所有人与买房人共同到特定的国家机构办理的，不是上诉人可以做到的，上诉人欠缺保证领取房产证的资格，因此其保证亦为无效，况且案涉卖房协议本身就是无效的；3、原审判决显失公平。李红显在仅支付10万元买房款后即占有使用了案涉房屋，理应支付相应的对价，原审对此不闻不问。而对另一方却判决返还并承担违约金，此显失公平。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回李红显对上诉人的诉讼请求。
被上诉人李红显辩称，一、正因为有陈志华作为担保人在卖房协议上签字，我才向仲忠兴支付了2万元，第二天我和陈志华一起去银行取了8万元。后来陈志华交给我一张收条，是仲忠兴出具的收到10万元购房款的收条。二、仲忠兴房屋的钥匙是陈志华给我的，我拿到钥匙后才住进去的，不是属于非法占有。综上，我认为原审法院判决正确。
原审被告仲忠兴辩称，我因手中缺少资金，所以就把同一套房子卖给了两家。事情发生后，我同意把10万元购房款退还给李红显。当时我跟李红显、陈志华、吕广福在办理产权证过户时已经明确，由吕广福在取得房产证后，把剩余的购房款10万元直接交付给陈志华，再由陈志华转交给李红显。现在吕广福没有把剩余的购房款给陈志华，李红显也没有把房子腾让出来，双方才发生了纠纷。
二审审理中，上诉人陈志华对原审判决查明的以下事实提出异议：1、认为原审查明“2011年7月25日，……陈志华为担保人，保证李红显拿到房产证”与事实不符。在2011年7月25日的卖房协议上，陈志华只是作为交易双方的鉴证方签字，是无偿的，根本没有涉及到担保的问题；2、认为原审查明“次日即26日，李红显支付给仲忠兴房款10万元”与事实不符。按照李红显所说，签协议当天即25日其支付2万元，次日再支付了8万元；3、原审查明“仲忠兴拒绝返还房款”也与事实不符。仲忠兴是同意返还购房款的，只是存在怎么返还的问题。此外，原审还遗漏一个重要的事实，就是案涉房屋到现在为止还是由李红显实际占有、使用，这是房屋登记产权人没有支付剩余购房款的原因，也是导致李红显的购房款未能返还的原因。被上诉人李红显认可其分两次支付购房款，对原审查明的其他事实无异议。原审被告仲忠兴认为当初几方人员一起协商时已经讲好，其退给李红显10万元，另外再补贴1万元，对原审查明的其他事实无异议。
二审中，被上诉人李红显、原审被告仲忠兴均未提供新的证据。上诉人陈志华提供了由其持有的卖房协议原件一份，证明2011年7月25日卖房协议中，其只是作为交易双方的鉴证方签字。李红显在原审中提交的卖房协议并非2011年7月25日签订的原始协议，该协议上“保证拿到房产证担保人陈志华”的内容，是在发生纠纷以后李红显到其家中吵闹，逼迫其添加的。该内容既非原始的，也非自愿的，后来有报警及媒体采访可以证明。当时其打印了3份协议，然后拿到仲忠兴家中，由其和仲忠兴、李红显一起签字。后来过了几天，李红显叫其去他那里，在他所持有的卖房协议上写了“保证拿到房产证担保人陈志华”。其自认为仲忠兴已经收了李红显的钱，总归要把房子过户给李红显的，所以就写了“保证拿到房产证担保人陈志华”，其当时不知道仲忠兴已将房子卖给其他人。经质证，被上诉人李红显认为，当时一共写了3份卖房协议，陈志华二审当庭提交的上述卖房协议和其提交给原审法院的，都是一起写的。卖房协议还没有正式签字时，其叫堂兄来看过，堂兄说这个协议太简单了，最起码要有人来担保，如果没有人来担保，这个协议就不要签。所以，在陈志华写了“保证拿到房产证担保人陈志华”这段话之后，其才付了2万元。如果陈志华不写，其是不会付钱的。事情发生后，其没有去陈志华家吵闹过，也没有去逼迫他。其有电话录音，陈志华承诺过，如果仲忠兴不退钱，由陈志华来给其10万元。原审被告仲忠兴认为，当初是陈志华介绍李红显来买房子的，签订协议时，陈志华在场签字后李红显才付购房款的。
本院认为，本案争议的焦点在于卖房协议解除后，陈志华是否应当对仲忠兴应履行的返还购房款、支付违约金义务承担保证责任。本案中，原审被告仲忠兴、被上诉人李红显于2011年7月25日签订了卖房协议，约定由仲忠兴将新龙花苑36幢乙单元101室房屋作价299800元卖给李红显，上诉人陈志华在该协议鉴证方栏目处签字，并在李红显持有的一份协议的下方书写了“保证拿到房产证担保人陈志华”字样。因仲忠兴在与李红显签订卖房协议之前，已将房屋转让给他人，后又将该房屋所有权过户至他人名下，导致李红显无法按照卖房协议的约定取得房屋所有权，遂产生了本案纠纷。鉴于卖房协议已无法实际履行，李红显要求解除卖房协议，应予支持。依照法律规定，卖房协议解除后，仲忠兴应向李红显退还购房款，并按照约定承担违约责任，陈志华也应在仲忠兴不履行债务而应承担的责任范围内承担保证责任。因对于保证方式没有约定，根据担保法规定，陈志华应按照连带责任保证承担保证责任。综上，陈志华的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由陈志华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
审 判 员 奚 旭
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 浦 萍