徐州市泉山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0311刑初第240号
公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
被告人付金德，无业。曾因犯抢劫罪于2001年7月4日被北京市第一中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,2014年10月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月20日被监视居住，2016年2月22日被刑事拘留，2016年3月30日被逮捕，现被羁押于徐州市看守所。
被告人张虎，无业。曾因犯出售非法制造的发票罪于2005年12月20日被北京市海淀区人民法院判处拘役六个月，并处罚金10000元；因犯抢劫罪于2007年被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元，2010年10月27日裁定假释，假释考验期为2010年10月27日至2012年3月22日。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月23日被刑事拘留，2016年3月30日被逮捕，现被羁押于徐州市看守所。
辩护人时瑞、陈瑆，江苏达渝律师事务所律师。
徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉（2016）149号起诉书指控被告人付金德、张虎犯诈骗罪，于2016年6月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。徐州市泉山区人民检察院指派副检察长张春玉、检察员高岩岩出庭支持公诉,被告人付金德、张虎及辩护人时瑞、陈瑆到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控
被告人张虎受其网友“老爹”的指使，为“老爹”联络人员通过伪基站发布诈骗信息，并从中收取费用。
2016年年初，被告人张虎与被告人付金德事前预谋，由被告人张虎提供伪基站、笔记本电脑等设备，并许诺按日支付被告人付金德报酬，由被告人付金德前往徐州群发诈骗信息。
2016年2月15日至2月19日期间，被告人张虎将从“老爹”获得的诈骗信息通过微信转发给被告人付金德，被告人付金德自行租赁汽车并购买了配套电瓶、充电机等设备，驾驶轿车在徐州市泉山区等多地沿途使用伪基站，冒充中国移动公司向不特定的用户发送“积分兑换现金”诈骗信息，其中2016年2月19日发送诈骗信息97194条。
2016年2月19日，被害人胡某、程某接收到被告人付金德发出的诈骗信息，点击信息里的链接后，分别被骗人民币5000元、10000元。
针对上述事实，公诉机关当庭提供了二被告人的供述及辩解、被害人的陈述、证人证言、扣押物品清单、勘验笔录等证据。公诉机关认为，被告人付金德、张虎利用发送信息等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，具有其他特别严重情节，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究二被告人的刑事责任，且系共同犯罪。二被告人的部分犯罪行为系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二被告人曾因故意发展被判处有期徒刑以上刑罚，分别在执行完毕后、假释期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
被告人付金德、张虎当庭对指控的犯罪事实无异议。
被告人张虎的辩护人提出公诉机关指控的犯罪事实中的23777条诈骗信息存在异议，应予以扣除。被告人张虎具有从犯、未遂、坦白、退赃等从轻、减轻处罚的情节。
经审理查明：
被告人张虎受其网名为“老爹”的网友指使，联络人员通过伪基站发布诈骗信息，并从中收取费用。
2016年年初，被告人张虎与被告人付金德事前预谋，由被告人张虎提供非法的无线电发射装备、笔记本电脑等设备，并许诺按日支付被告人付金德报酬，由被告人付金德前往徐州群发诈骗信息。
2016年2月15日至2月19日期间，被告人张虎将两种内容分别为“尊敬的用户；您积分可兑换238.50元现金即日即将过期，请立即登录移动商城10086nmy.com根据提示下载激活领取【中国移动】”以及“尊敬的用户；您积分可兑换238.50元现金即日即将过期，请立即登录移动商城10086vxt.com根据提示下载激活领取【中国移动】”的诈骗信息通过微信发送给被告人付金德，被告人付金德自行租赁汽车并购买了配套电瓶、充电机等设备，驾驶轿车在徐州市泉山区等多地使用张虎提供非法无线电发射等伪基站设备，冒充中国移动公司“10086”客服电话向不特定的用户发送内容诈骗信息，其中2016年2月19日发送诈骗信息97194条。
2016年2月19日，被害人胡某、程某接收到被告人付金德发出的诈骗信息，点击信息里的网址链接，分别被骗取人民币5000元、10000元。
2016年2月19日16时许，公安机关根据报案经侦查在徐州市中山北路市立医院门口附近将正在作案的被告人付金德抓获，当场查获伪基站设备一套，笔记本电脑两台。2016年2月21日被告人张虎在江苏省连云港市被抓获归案。案件审理期间，被告人张虎的亲属代为退赔人民币15000元。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证并经本院确认的下列证据证实：
1、被害人胡某的陈述，证实，2016年2月19日，其收到一个10086的短信，内容为“尊敬的用户，你的积分可兑换238.50元现金，即日将过期，请立即登录1I0086nmy.com根据提示下载激活领取【中国移动】”，后来点击链接进入网址，按照网站提示一步步操作，输入了工商银行、身份证号码、还有银行卡密码。其当时发现不对把手机关了一下，后来开机就收到工商银行发的短信，发现被网银转出5000元，其就挂失了银行卡。通过查询，发现其手机在不知情的情况下给另一个手机号码为的发送了很多信息，经询问，才知道其我的手机中了木马病毒。
2、被害人程某的陈述，证实2016年：2月19日下午4点半左右，其收到10086的短信，说可以兑换积分238.5元，即日兑换，让我登陆一个连接网址是10086nmy.com。其打开后按照上面的提示操作，将姓名、身份证、手机号、银行卡都输在上面了，过了一个多小时，手机上显示其工行卡被转走了5000元，到了夜里凌晨，另一个工行信用卡被转走了5000元。其收到一个信息手机被绑定到184开头的号码上了。
3、证人宋某的证言，证实2月18日其和徐某、徐的他表哥付金德一起去徐州玩了。19日上午10点左右到了徐州之后，付金德他表哥带着二人在淮海路、矿山路、西二环、东三环等很多路段转悠，其坐在副驾看到徐某在后排一直摆弄两个笔记本电脑，说是发小广告的，听见他俩说找频点之类的东西，下午四点多的时候被警察抓到了。在整个过程中，徐某和他表哥都摆弄电脑了，他表哥开车的时候徐某就在后面用电脑，有时候徐某问他表哥关于“跳频点”之类的问题，他表哥也下来摆弄调试。
4、证人徐某的证言，证实2016年2月中旬一天其和付金德驾驶一辆白色的车从连云港去往徐州，到了徐州买了两块电瓶，第二天二人我们开车就回去了，过了一两天，又到徐州买了两个逆变器。2月19日上午，付金德与其及宋某三人于上午11点左右到了徐州，然后再徐州市里转了转，到了下午16点左右被民警抓获。车里有笔记本电脑，车载充电器之类，当时一台银色的笔记本是打开的，上面显示的是中国移动和中国联通画面，其没有操作电脑，具体发的是什么其不知道，其表哥操作了电脑，民警查获的时候，付金德让其把线拔下来，其就把电脑的数据线拔掉了。
5、证人陈某的证言，证实其是移动公司徐州分公司工维部网优中心员工，2016年2月19日，同事丁靖在后台通过伪基站监控平台发现火花村附近有伪基站信号活动，其和同事一共5个人带着监测设备跟踪了对方一会，检测到伪基站发送的内容是积分兑换现金之类的短信，就报警了。其和警察一起在市立医院门口附近把对方抓住了。当时民警就查看了，他们作案的有两台电脑，一台是银色的惠普电脑，一台是黑色的MSI。其发现两台电脑都有发送诈骗短信的软件平台。内容为“尊敬的用户，你的积分可兑换238.50元现金，即日将过期，请立即登录I0086nmy.com根据提示下载激活领取【中国移动】”。银色惠普电脑发送短信73417条，黑色电脑发送23777条，一共发送97194条诈骗短息。但其不能确定这些信息是不是2月19日一天发送的还是一段时间累计发送的。
6、证人李某的证言，证实2015年年底，“小虎”安排其把一台短信群发器和一个电脑送给一个戴眼镜的男的。后来小虎让其在徐州从那个男的手里拿过一群发器和笔记本电脑。其打算想用这台群发器发送10086的虚假信息，小虎承诺一天给其3000元钱，其使用了但没有发出去诈骗短信。
7、刘二军的证言，证实其是开出租车的，与张虎和其一个村，2月21日张虎让其去接他，后就被公安机关抓获。
8、证人姜某的证言，证实付金德开的车牌号苏G×××××的白色大众朗逸汽车是其公司2016年2月5日租给付金德的。不知道他租车用途。
9、出庭证人杨建卫的证言，证实侦查人员依法对涉案笔记本电脑进行扣押并送检。
10、出庭证人陈波的证言及其手机截图照片，证实其和同事依法对涉案电脑进行勘验，在勘验过程中发现黑色微星笔记本电脑显示时间与北京时间存在8小时的误差，并用自己的手机拍照留存。
11、被告人付金德的供述和辩解，证实其和张虎因为一起服刑相识，2015年4月份，其去河北廊坊燕郊，在那里跟他学会了使用群发器的方法。2016年春节前，其因需要钱，张虎叫让其发10086诈骗信息，每天给其3000块钱。2016年2月初，其租了一辆大众朗逸轿车，张虎给了其一套群发设备，其自己买了逆变器等，后多次到徐州群发诈骗信息。19日上午，其就和徐某和宋某到徐州，11点多开始发短信了，发到下午15点多被公安机关抓获了。
发短信的工具是手提一台电脑，一个逆变器，一个群发器，一个天线，一个电瓶。当时公安查获的电脑，银色的小电脑是张虎的，两台电脑其都发了短信，但黑色电脑发的时间段，主要用张虎给的那台小电脑发的。发送短信的内容是张虎通过微信转发给其的，其输入到电脑的。信息内容是“尊敬的用户：你积分可兑换238.5元现金，即日将过期，请立即登录移动商城10086vxt.com,根据提示下载激活领取【中国移动】。”
被告人付金德在检察机关审查起诉阶段的供述其于2月19日当天使用两台电脑通过伪基站发送信息。
12、被告人张虎的供述和辩解，证实2015年11月的一天，上线“老爹”通过QQ联系其发诈骗短信，其和付金德是在南京监狱服刑认识的，2016年年初，付金德说想跟其用伪基站发短信挣钱，其有一套伪基站的设备就让他和李某联系拿设备去了。
老爹把诈骗信息发给其，其通过微信发给付金德，是一条冒充10086兑换积分换钱的，还有一个网站用来点击的。“老爹”给我发了四次，除了链接不同内容都一样，都通过微信转发给付金德了，付金德就用伪基站在徐州发短信了，发了三天。
2月16日晚，其联系老爹问他要钱并把卡号发给他，晚上九点多钟老爹说给我打了6000块钱，后来其给付金德的农行卡汇款3000元。初十付金德的机器坏了没发，十一“老爹”说休息，就没发短信，十二（2月19日）付金德在徐州发了一天下午出事了，老爹有没有给其打钱其不知道。
13、二被害人银行查账明细、手机短信截图，证实二被害人收到付金德发送的诈骗信息后银行卡内钱款被转走的情况。
14、被告人张虎向付金德发送微信的照片截图，证实被告人张虎微信名称平安顺利，向付金德授意发送诈骗信息，信息内容与付金德案发时电脑软件上的内容一致。
15、被告人付金德发送诈骗短信使用的电脑软件界面截图，证实发送内容为：尊敬的用户，你的积分可兑换238.50元现金即日将过期，请立即登录I0086nmy.com根据提示下载激活领取【中国移动】。
16、被告人付金德发送诈骗短信送达的用户代码截图及情况说明，证实经过移动动公司徐州分公司查询，被付金德使用伪基站设备已发送诈骗短信的记录中，代码为4600230xxxxxxxxx对应的手机号码是被害人胡某的手机号，代码为4600219xxxxxxxxxx对应的手机号码是被害人程某的手机号。
17、网安大队远程勘验工作记录及情况说明、电子数据，证实经公安机关勘验二被告人发送诈骗信息为97194条。黑色微星笔记本电脑显示时间与北京时间存在8小时的误差。
18、作案工具照片及购买单据，证实被告人付金德作案使用的逆变器、群发器等器材的特征，2016年2月12日，被告人付金德在徐州市宏福伟物资贸易有限公司购买了电池、充电机等物品。
19、徐州市公安局王陵派出所出具的证明，证实2月19日抓获被告人付金德时，在其驾驶的轿车内发现作案使用的两台笔记本电脑，在民警在场的情况下，移动公司工作人员只是查看了被告人使用的是何种群发软件，未对电脑做其他操作和勘验。
20、徐州移动公司证明材料，证实工作人员于2016年2月19日13：50监测到异常，14：30分上报公安系统，15：45分在徐州市第一人民医院门口将被告人付金德抓获，付金德正在使用伪基站发送10086诈骗信息，被告人携带的伪基站设备2月19日在市区西部停留时间为2个多小时，通过被告人电脑记录查询，受到影响的用户数达97194人次，其中惠普电脑发送短信73417条，黑色MSI电脑发送23777条。配图显示有被告人行驶路径途径多个区域，附近有多个基站。电脑软件截图显示业务名称13，任务状态为暂停。
21、辨认笔录及照片，证实证人李某辨认出“小虎”即被告人张虎。
22、汽车租赁合同及营业执照，证实2016年2月5日，被告人付金德与东海县顺丰汽车租赁合同，租赁苏G×××××大众朗逸汽车。
23、被告人张虎使用的刘二军开户的农业银行卡的照片、银行卡交易明细表、付金德银行卡明细，证实：张虎使用的银行卡账号为62×××71，户名为刘某某，该卡于2016年2月16日通过超级网银转入人民币6000元；于2月19日通过超级网银转入人民币6000元。2016年2月16日，付金德的银行卡有一笔现金存入3000元。
24、扣押清单、发还清单，证实公安机关于案发后扣押被告人付金德的作案工具银色惠普笔记本电脑一台、黑色笔记本电脑一台、金顺牌快速充电机一台、车载电瓶一块、立园牌车载逆变器两台、群发器一台、发射天线一个，白色大众朗逸轿车一辆。鉴于轿车系被告人租赁使用，公安机关查明后已依法发还车主。
25、发结案经过、到案经过，证实2016年2月19日公安接移动公司员工报案称有人利用移动公司工作人员发送诈骗信息，后公安机关确认被告人在使用伪基站沿途发送诈骗信息，锁定被告人，当日16时许将被告人付金德抓获。据被告人付金德交代参与作案的还有张虎，后公安机关在连云港市东海县将被告人张虎抓获归案。
26、户籍信息证明、刑事判决书、释放证明，证实被告人付金德、张虎的基本情况，付金德、张虎系成年人，均有犯罪前科，均系累犯。
本院认为，被告人付金德、张虎利用发送信息等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，具有其他特别严重情节，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人付金德、张虎发送信息9万余条，系已经着手实施了诈骗犯罪行为，但仅有2条信息实施犯罪完全得逞，诈骗人民币钱财15000元，其余绝大部分犯罪行为因犯罪分子意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯依法予以减轻处罚。二被告人在归案后及庭审中能如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人张虎的亲属代为退缴被害人的损失，酌情予以从轻处罚。二被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，分别在执行完毕后、假释期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人付金德、张虎利用发送短信对不特定多数人实施诈骗，酌情予以从严惩处。
对于被告人张虎的辩护人提出公诉机关指控的诈骗信息中23777二万余条诈骗信息在被告人电脑显示发送时间为2016年2月19日20：55:1，此时被告人付金德已经被抓获不可能再有发送短信，故认定的证据来源不清，该23777条信息不能认定为犯罪数额的问题，经查认为，根据二被告人的供述、被害人陈述及其手机收到的信息截屏照片，证人宋某、徐某等人的证言，出庭鉴定人的证言，现场勘验检查笔录等证据，可以证实侦查人员及时依法扣押涉案电脑并进行勘验，程序合法、有效，被告人付金德在案发当日使用了两台电脑发送诈骗信息，至的16时许被抓获时97194条诈骗信息已经全部发出，而发送23777条信息的电脑显示发送时间为2016年2月19日20：:55:1，则是由于被告人使用的电脑设定时间与北京时间提前晚8小时的时间误差，辩护人以电脑时间误差而认为其中的23777条不能认定为犯罪数额的辩护意见与庭审查明的事实证据不符，本院不予采纳；对于辩护人提出被告人张虎系从犯的辩护意见，经查认为，根据二被告人的供述，证人李某等人的证言，银行往来明细等证据可以证实付金德为实施诈骗犯罪联系张虎，获取发送器材从而实施诈骗犯罪，并由张虎提供诈骗信息的具体内容，从张虎处按日领取报酬，被告人付金德是发送诈骗信息的具体实行者，而被告人张虎则对被告人付金德起到组织指挥的作用，故二被告人在共同犯罪中均不是次要辅助作用，不符合我国刑法规定的从犯构成要件，本院对辩护人的该辩护意见不予采纳，但本院量刑时会充分考量二被告人在共同犯罪中的具体作用和情节确定刑罚幅度；对于辩护人提出被告人张虎认罪态度好，系坦白，积极退缴涉案财物，且有部分犯罪系未遂情节，建议对其从轻、减轻处罚的辩护意见。符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。
综上，为保护公私财产权利不受侵犯，根据本案被告人付金德、张虎的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度、认罪态度、悔罪表现和退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体应用若干问题的解释＞》第二条第一款第（一）项、第五条、第六条之规定判决如下：
一、被告人付金德犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月22日起至2021年8月20日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。)
二、被告人张虎犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月23日起至2021年2月22日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。)
三、犯罪所得依法追缴，发还被害人；犯罪工具银色惠普笔记本电脑一台、黑色笔记本电脑一台、金顺牌快速充电机一台、车载电瓶一块、立园牌车载逆变器两台、群发器一台、发射天线一个伪基站设备、笔记本电脑等均依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈思田
审 判 员 申 颖
人民陪审员 李 锋
二〇一六年七月十二日
书 记 员 周 云