湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终2225号
上诉人（原审被告）：何昌涛，男，1980年10月1日出生，住宁远县。
委托诉讼代理人：欧春生，宁远县法律援助中心律师。
被诉人（原审原告）：胡颖昱，男，1965年5月7日出生，住宁远县。
委托诉讼代理人：罗盛智，湖南舜源泽律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：胡歌胜，男，1967年1月18日出生，住宁远县冷水镇梅翠村**组。
上诉人何昌涛因与被上诉人胡颖昱、胡歌胜民间借贷纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭经过阅卷，询问当事人，征询委托诉讼代理人意见，书面进行了审理。现已审理终结。
上诉人何昌涛上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实错误：（1）上诉人与被上诉人胡歌胜2012年2月12日的借贷关系，在2013年就已将本息全部还给了胡歌胜，该借贷关系已不复存在。被上诉人胡颖昱并未就该借贷关系担保，也不是基于该借贷关系向上诉人行使追偿权。（2）被上诉人胡颖昱起诉向上诉人行使追偿权，是基于2015年2月18日上诉人与被上诉人胡歌胜的借贷关系担保，但该借贷关系不存在。（3）胡歌胜与胡颖昱于农历2017年1月6日所写收条不符合事实。2、原判适用法律错误：（1）被上诉人胡颖昱是基于2015年2月18日被上诉人胡歌胜与上诉人的借贷关系履行担保责任，向上诉人行使追偿权，因该借贷关系不成立，担保亦不成立。（2）被上诉人胡歌胜与上诉人2012年借贷关系借款期限为一年，上诉人还款后与胡歌胜的借贷关系早已消失，被上诉人胡颖昱的担保责任早已免除，已超过诉讼时效。时至2017年农历1月6日，被上诉人胡颖昱在债权人未起诉或者申请仲裁的情况下，在未通知上诉人到场的情况下，主动向被上诉人胡歌胜履行所谓的还款义务，既不合法也不合理。
被上诉人胡颖昱辩称：1、一审法院认定事实清楚。一审法院查明了上诉人何昌涛与胡歌胜、胡颖昱三人之间债权债务形成的始末。2012年2月，上诉人何昌涛做生意资金周转困难请求答辩人帮忙借钱助其渡过难关，经答辩人介绍并担保，2012年2月12日上诉人何昌涛向胡歌胜借款10万元，约定月息3%，借款期限一年，每两个月支付一次利息6000元。由于借贷双方互不认识，借款的支付和利息的偿均通过答辩人进行。2012年4月18日上诉人依约把6000元利息通过银行转账到答辩人账户，此后直到借款到期，上诉人未再向债权人支付一分钱本息。在债权人和担保人的多次催促下，上诉人于2013年7月20日通过银行转账89,900元和付现金100元的方式共偿还胡歌胜借款本息90,000元，至此，上诉人支付利息45,800元，归还本金44,200元。上诉人撕毁2012年书写的借条，写了一张55800元的借条给胡歌胜，借条上注明答辩人是担保人，利息3%。2015年2月18日，答辩人在胡歌胜的催逼下来到上诉人家中要求上诉人偿还借款，上诉人以无钱给付借款为由再次写了一张借款7万元的借条给胡歌胜，未约定借款期限，口头约定利息3%，担保人为答辩人，2013年7月20日写的借条作废被撕毁。在胡歌胜向上诉人追讨借款无果的情况下，答辩人于2017年农历正月初六代上诉人偿还借款本息共12万元给胡歌胜。2、一审法院审理程序合法，适用法律正确，判决结果客观公正。对于何昌涛已给付的利息按月息3%计算，未给付的利息按2%计算是有法律依据的。
被上诉人胡歌胜没有提出辩解意见。
胡颖昱向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告本金人民币12万元。2、诉讼费用概由被告承担。
一审法院认定事实：2012年2月12日由原告胡颖昱介绍并担保，被告何昌涛向第三人胡歌胜借款10万元，借贷双方约定每两个月支付一次利息6000元，借期为一年，由于借贷双方互不相识，借款的支付和利息的偿还均通过原告胡颖昱进行。2012年4月18日，被告何昌涛支付了6000元利息后，之后的一段时间未再向债权人支付过利息，截至2013年7月20日被告何昌涛已欠利息45,800元。2013年7月20日，被告何昌涛通过银行转账89,900元和支付现金100元的方式，共偿还第三人胡歌胜借款本息90,000元。借款本金100,000元，扣除应付利息45,800元，被告何昌涛相当于偿还第三人胡歌胜借款本金44,200元，被告何昌涛还欠第三人胡歌胜借款本金55,800元。2017年5月8日，原告胡颖昱以其在2017年2月2日已向第三人胡歌胜偿还被告何昌涛借款本息共12万元为由向被告何昌涛行使债务追偿权，提起诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，原告胡颖昱作为被告何昌涛与第三人胡歌胜借贷合同中的担保人，未约定担保方式，应当认定为承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，连带责任保证的债务人在主合同履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人偿还，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故第三人胡歌胜可以向原告胡颖昱主张偿还借款的权利。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。在本案中，原告胡颖昱诉称其已现金代为支付债务人何昌涛所欠债权人胡歌胜自2013年7月20日到2017年2月2日的借款本息共12万元，有权向债务人何昌涛追偿。因12万元人民币数额较大，采用现金支付的方式与常理不符，且原告除提供其与胡歌胜所写收条外没有提供其他证据予以佐证所述事实，原告应自行承担举证不力的责任。但原告胡颖昱与第三人胡歌胜所写的收条是其双方的真实意思表示，直接约束原告胡颖昱与第三人胡歌胜，且双方所写收条后来也告知了被告何昌涛，依照《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，该行为可视为债权人胡歌胜已将债权转让给了担保人胡颖昱。对于被告何昌涛自2013年7月20日之后未偿还第三人胡歌胜的借款本金55,800元及口头约定按月利率3%计算的利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，对于未偿还的借款利息，法院仅支持以借款本金为基数，按月利率2%计算的利息，故被告何昌涛应偿还第三人胡歌胜借款本金55,800元及按借款本金55,800元为基数按月利率2%计算的利息，但基于债权人胡歌胜已将该债权转让给了担保人胡颖昱，该笔债务应由被告何昌涛直接偿还给原告胡颖昱。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条和《中华人民共和国合同法》第八十条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九之规定，判决:限被告何昌涛在本判决发生法律效力后十日内，偿还原告胡颖昱借款本金55,800元及利息（利息以借款本金55,800元为基数，按月利率2%自2013年7月20日开始计算至实际借款偿还完毕为止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由原告胡颖昱负担350元，被告何昌涛负担1000元。
二审中，当事人未提交新证据。本院除确认一审查明的事实外，补充认定如下事实：2012年2月12日，由上诉人胡颖昱介绍并担保，上诉人何昌涛向被上诉人胡歌胜借款10万元，约定月息3%。截止2013年7月20，上诉人何昌涛通过被上诉人胡颖昱向胡歌胜归还本息96,000元，剩下本金55,800元未还，未归还的本金仍然按照之前的约定计息（月息3%）。由于此后上诉人何昌涛不再向胡歌胜还款，担保人胡颖昱于2015年2月18日赶到何昌涛家要求何昌涛还款，因当时何昌涛当时无钱还款，将所欠本息结算后出具一张向胡歌胜借款70,000元的借条，胡颖昱仍然是担保人，但未再约定利息和还款时间。2017年农历正月初六，胡颖昱以担保人的名义跟胡歌胜结清何昌涛尚未归还的借款，此后胡颖昱起诉向上诉人何昌涛追偿。
本院认为，本案的焦点是：1、上诉人何昌涛与胡歌胜的借贷关系是否消失，2015年2月18日出具的借条是否可以作为债权凭证；2、被上诉人胡颖昱履行债务后可否向债务人追偿。关于焦点一，上诉人何昌涛2015年2月18日出具的借条是对其2012年2月12日向胡歌胜借款的结算。2013年7月20日上诉人何昌涛归还借款后剩余55,800元还未归还，未归还的55,800元为借款本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，此后的借款利息不能按照月息3%计算，而应当按照2%的月息计算，到2015年2月18日本息为75,888元，上诉人何昌涛于2015年2月18日出具的借条不违反法律规定。由于该借条未约定利息，故不计算利息。一审判决按照2013年7月20日剩余借款计息，未考虑2015年2与18日借据是对于此前借款结算的因素。关于焦点二，根据胡歌胜妻子在法庭的陈述，被上诉人胡颖昱已经代上诉人何昌涛归还了对于胡歌胜的借款，《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故被上诉人胡颖昱有权向上诉人何昌涛追偿。这种追偿权是基于法律规定，而非债权转移。
综上所述，上诉人何昌涛的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初892号民事判决为：限上诉人何昌涛在接到本判决之日起十日内偿还被上诉人胡颖昱借款70,000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按原判决执行，二审案件受理费2700元，由上诉人何昌涛负担1350元。被上诉人胡颖昱负担1350元。
本判决为终审判决。
审判长 杨世清
审判员 曾 忞
审判员 张向安
二〇一七年十月十八日
书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国合同法》
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。
当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。
按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。