河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终3323号
上诉人（原审原告）：林峰，男，生于1974年10月2日，汉族，医生，住邓州市。
上诉人（原审原告）：李向荣，女，生于1942年3月15日，汉族，住邓州市（林峰岳母）。
上诉人（原审原告）：林燕，女，生于1999年9月10日，汉族，住邓州市（林峰女儿）。
法定代理人：林峰，基本情况同上。
上列上诉人委托诉讼代理人：李德霞，邓州市花洲中心法律服务所法律工作者（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：梅建国，男，生于1955年1月27日，汉族，医生，住邓州市。
委托诉讼代理人：周荣杰、杨彦红，河南怡和律师事务所律师。
原审被告：南阳市中心医院。
机构代码：41903659-8。
住所地：南阳市宛城区工农路***号。
法定代表人：李玉东，任该院院长。
委托诉讼代理人：魏武，河南威武律师事务所律师。
原审被告：首都医科大学附属北京佑安医院。
机构代码：40068648-6。
住所地：北京市丰台区右安门外西头条*号。
法定代表人：李宁，任院长。
委托诉讼代理人：杨宇，男，生于1975年10月3日，汉族，该院工作人员（特别授权）。
原审被告：邓州市中心医院。
统一代码：12411381419066252M。
住所地：邓州市团结东路。
法定代表人：黄河清，任院长。
委托诉讼代理人：周会立，河南三贤律师事务所律师。
上诉人林峰、李向荣、林燕为与被上诉人梅建国、原审被告南阳市中心医院、首都医科大学附属北京佑安医院（以下简称“北京佑安医院”）、邓州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，邓州市人民法院作出（2010）邓法民初字第1254号民事判决，林峰、梅建国均不服上诉于南阳市中级人民法院(以下简称“南阳中院”)，南阳中院作出（2011）南民一终字第805号民事裁定书，撤销原判，发回重审。邓州市人民法院重审后作出（2012）邓法民初字第417号民事判决书，梅建国不服上诉至南阳中院，南阳中院审理后作出（2014）南民三终字第00695号民事判决书维持原判。梅建国仍不服，向南阳中院申请再审，南阳中院再审后作出（2014）南民申字第00180号民事裁定，撤销原判，发回重审。发回后，梅建国申请追加南阳市中心医院、北京佑安医院、邓州市中心医院参加诉讼，邓州市人民法院予以准许，并依法另行组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理，于2016年6月27日作出（2015）邓法民重字第23号民事判决，林峰、李向荣、林燕不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林峰及上诉人林峰、李向荣、林燕的委托代理人李德霞，被上诉人梅建国及其委托代理人周荣杰、杨彦红，原审被告南阳市中心医院的委托代理人魏武，原审被告北京佑安医院的委托代理人杨宇，原审被告邓州市中心医院的委托代理人周会立均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
林峰、李向荣、林燕的上诉请求：2009年12月常德玲为治疗妇科疾病到梅建国开办的门诊就诊，服用梅建国配制的滋肾丸、返本丸等药后，出现食欲不振，恶心呕吐等情况。至南阳市中心医院治疗未见好转，转入北京佑安医院被确诊为药物性肝损伤，经全力抢救仍无法控制病情恶化，后转入邓州市中心医院治疗，最终抢救无效死亡。梅建国私自配制未经国家卫生部门批准许可的药物，且超出其执业范围给患者用药，致使常德玲药物性肝损伤而死亡，应赔偿损失705450元。
梅建国答辩称：患者常德玲因不孕不育于2010年1月13日到答辩人的诊所就诊，其根据常德玲病情按《中国药典》加减调剂开具处方，符合医学规定且无任何毒副作用。××患者服用方便，由具有资质的南阳市中药剂型改革研制中心制成。常德玲发病与服药间隔数月之久，照其服药剂量不可能导致肝损伤。常德玲在其他三家医院治疗过，三家医院未证明其用药安全性、是否会损伤肝脏。南阳市中心医院及邓州市中心医院均诊断常德玲为“亚急性重型肝炎”，北京佑安医院仅凭患者家属口述就认定常德玲患“药物性肝损伤”，缺乏科学依据。常德玲死亡后其家人擅自将尸体火化，致使常德玲死因无法认定，其家人有不可推卸的责任。南阳医学会的补充鉴定意见违反相关规定无效，常德玲死亡与答辩人的诊疗行为不存在因果关系，应驳回林峰、李向荣、林燕的诉讼请求。
南阳市中心医院辩称：原判对南阳市中心医院部分正确，应予维持。上诉人对南阳市中心医院没有上诉，南阳市中心医院不发表意见。
北京佑安医院答辩称：北京佑安医院对原判没有异议，上诉人对北京佑安医院也没异议，建议撤销北京佑安医院的被告主体。
邓州市中心医院答辩称：原审认定邓州市中心医院不承担责任是正确的。对于其他，邓州市中心医院不发表意见。
一审法院认定的事实：林峰系常德玲丈夫，李向荣系常德玲母亲，林燕系常德玲女儿，林峰、常德玲、林燕均系城镇居民，李向荣系农村居民。梅建国在邓州市古城街道办事处卫生路开办邓州梅建国中医诊所。2010年1月13日
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3月29日，常德玲为治疗妇科疾病（不孕症）到该中医诊所就诊，梅建国给常德玲开具了配制的滋肾丸、返本丸、女金丹、集验丸、拈痛丸、清宁丸等药。2010年5月29日常德玲出现不适症状，到南阳市中心医院入院治疗。
南阳市中心医院初步诊断：常德玲肝损伤原因待查，重型肝炎。入院后积极完善相关检查，给予保肝、退黄、抗感染、制酸护胃、对症支持等治疗，并给予血浆、白蛋白输注，治疗期间发生肝性脑病、低血糖等并发症，给予促进尿素排出、补充能量等治疗后纠正。但治疗效果欠佳，转上级医院进一步治疗。出院诊断：1、××肝源性低血糖症，2、胆囊炎，3、慢性胃炎。因病情严重，常德玲转入北京佑安医院治疗。××前驱期胆系感染。但治疗效果欠佳，患者肝脏功能无明显恢复表现，家属放弃治疗，自动出院。常德玲回到邓州市后，于2010年6月28日被送往邓州市中心医院（××邓州市第一人民医院）继续治疗。邓州市中心医院常德玲病历摘要：2010年7月2日，常德玲因医治无效死亡。常德玲在上述医院共计住院32天。林峰、李向荣、林燕诉请梅建国赔偿损失。
常德玲父亲于2012年9月28日死亡，林峰、李向荣、林燕放弃该部分被赡养人生活费。
根据南阳市中心医院、北京佑安医院、邓州市中心医院三家医院提供的常德玲的病历，××原学阴性，没有肝损伤及肝病史。
梅建国本次开庭提供南阳市中药剂型改革研制中心证明一份，称其为常德玲开具的集验丸、清宁丸等药物，由该中心调剂、制药，该中心具有制剂许可。
经梅建国申请，一审法院依法委托南阳市医学会对该医疗纠纷进行医疗损害技术鉴定。南阳市医学会医鉴（2011）007号医疗损害技术鉴定书分析意见为：1、患者常德玲死于肝功能衰竭伴多脏器功能衰竭；2、××患者肝功能衰竭的原因，现有证据不能作出明确结论；3、因果关系：（1）医方给患者开具的丸剂属自制制剂，医方不能提供有效地制剂许可证、注册号或批准文号。对医方陈述的制剂工艺和使用药品的种类和含量，患方不予认可，现有证据尚不清楚。（2）患者最后一次在医方的就诊时间为2010年3月29日，发病后到南阳市中心医疗的治疗时间为2010年5月29日，其间间隔时间较长。根据以上（1）、（2）条，医方的医疗行为与患者肝功能衰竭死亡是否有因果关系现有证据尚不能确定。
对于上述鉴定意见，林峰不服，并于2012年6月4日、6月15日陆续向南阳市医学会提交不同意见材料。2012年6月22日，南阳市医学会再次召开讨论会议，患方代表林峰、李德霞，鉴定组专家，医学会工作人员参加了讨论会，医方代表经通知梅建国，梅不愿参加会议。鉴定组专家听取了患方代表的陈述，对有关问题进行了提问，经讨论合议作出如下意见：一、关于梅建国诊所对患者所有的中药丸剂是否为假药的问题，未接到法院委托，也不是医学会鉴定的范围。二、关于医学会能否受理此鉴定问题，根据最高人民法院的有关规定，属人民法院指定鉴定机构作出的专家意见，应予受理。三、关于患者药物性肝损害的诊断问题。根据医学理论，作出药物性肝损害诊断需要排除乙肝、丙肝、戊肝、××、××。因现有医患双方举证材料缺乏患者自免肝检查、乙肝PCR—HBV—DNA、血清铜及铜蓝蛋白等检查资料，作出药物性肝损害诊断尚缺乏确切依据。四、根据患方提出的补充材料，结合鉴定资料，决定将南阳市医学会南阳医鉴（2011）007号医疗损害技术鉴定书分析意见第四条因果关系（2）项下内容去除。五、医方的医疗行为与患者肝功能衰竭死亡是否有因果关系既不能确定，也不能排除。六、医患双方对本鉴定意见不服，可依法申请人民法院另行委托鉴定。
本次审理中，梅建国申请对“常德玲的死亡原因及梅建国的诊疗行为与常德玲的死亡后果是否存在因果关系”再次进行司法鉴定，本院技术科委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年4月1日以“送鉴材料中未见死者尸体解剖相关报告，仅依据现有送鉴的病史及其他书证材料，××变的原因及死者死亡与梅建国的诊疗行为是否存在因果关系”为由，进行了退卷处理。
一审法院认为：林峰、李向荣、林燕的亲属常德玲患不孕症在梅建国处诊治，梅建国为常德玲开具了滋肾丸、返本丸、女金丹等药物，××死亡，以上事实林峰、李向荣、林燕与梅建国均无异议。本案争议焦点为梅建国诊疗行为是否有过错、常德玲的死亡与梅建国的诊疗行为是否具有因果关系。
梅建国是否有过错。林峰、李向荣、林燕认为梅建国给患者常德玲开具的药物，没有生产许可、批准文号等系假药，故梅建国有过错。对此，梅建国提供南阳市中药剂型改革研制中心出具的证明，称药物系有资质的该中心所研制。但梅建国未提供该单位的资质证书（仅提供了证书号码）加以印证，亦未说明其与该单位有何关系，即便该单位具有制剂许可，院内制剂也不允许向市场销售。而结合原审证人肖某、××患者来就诊时梅建国对外出售了制剂。故梅建国的诊疗行为违反了药品管理法第二十五条“……医疗机构配制的制剂，不得在市场销售”，根据侵权责任法第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……”，推定梅建国有过错。
2、常德玲的死亡与梅建国的诊疗行为是否有因果关系。常德玲突发亚急性重型肝炎死××该病在临床上有较高的死亡率，林峰、李向荣、林燕认为常德玲系服用梅建国药物导致。就两者是否具有因果关系，南阳市医学会于2011年4月27日作出鉴定意见称“医方的医疗行为与患者肝功能衰竭死亡是否有因果关系现有证据尚不能确定”，2012年6月22日又作出再次讨论意见称“医方的医疗行为与患者肝功能衰竭死亡是否有因果关系既不能确定，也不能排除”。同一鉴定机构就同一事故出具两份差距较大的鉴定结论，且两次鉴定意见相隔时间较远，非常不妥当亦不具有客观性，违反了医疗事故处理条例相关规定，故对该鉴定机构的两次鉴定结论均不予采信。本次审理中梅建国再次申请司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对常德玲死因及其死亡与梅建国诊疗行为的因果关系进行鉴定，鉴定机构虽予以退卷，但其退卷说明写道：“…未见死者尸体解剖相关报告，仅依据现有送鉴的病史及其他书证材××脏病变的原因及死者死亡与梅建国的诊疗行为是否存在因果关系”。从该说明可看出，因缺乏死者尸体解剖报告致使鉴定无法作出。而死者尸体解剖报告梅建国不能持有亦无法提供，本案因果关系无法查明的责任不在梅建国。综上，梅建国虽有过错，但承担责任的前提包括行为、过错、损害事实、因果关系，四个要件缺一不可，本案林峰方原因导致常德玲死亡后果与梅建国诊疗行为的因果关系不明，林峰、李向荣、林燕方应承担因果关系不明的后果，即常德玲的死亡与梅建国的诊疗行为间因果关系不能证明，故林峰、李向荣、林燕对梅建国的诉讼请求无法予以支持。因林峰、李向荣、林燕未要求南阳市中心医院、北京佑安医院、邓州市中心医院承担责任，且无证据证明三家医院有过错、三家医院诊疗行为与常德玲死亡间有因果关系，故南阳市中心医院、北京佑安医院、邓州市中心医院亦不承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款的规定，判决：驳回林峰、李向荣、林燕的诉讼请求。案件受理费2890元，保全费2700元，由林峰、李向荣、林燕负担。
二审期间，当事人没有交新证据。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为：本案为医疗损害责任纠纷，争议焦点为：梅建国对常德玲的诊疗行为是否有过错、常德玲的死亡与梅建国对常德玲的诊疗行为是否具有因果关系、梅建国是否应对常德玲的死亡承担赔偿责任。
医疗损害责任纠纷属于侵权责任纠纷范畴，依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵权赔偿须同时具备四个要件：行为人实施了侵权行为、行为人主观上有过错、行为人的侵权××造成了损害结果、行为人的侵权行为与损害结果之间存在因果关系。本案中，林峰、李向荣、林燕请求梅建国承担常德玲死亡的赔偿责任，不可或缺的条件是，梅建国对常德玲的诊疗行为存在过错，而且，梅建国对常德玲的诊疗行为与常德玲的死亡存在因果关系。对此，一审法院曾委托南阳市医学会、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，南阳市医学会、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心均未认定梅建国对常德玲的诊疗行为与常德玲的死亡之间存在因果关系，而因果关系不能确认的原因，在于缺乏死者尸体解剖报告致使鉴定无法作出；死者尸体解剖报告梅建国无法提供，故本案因果关系无法查明的责任不在梅建国，而在于林峰方；因此，林峰、李向荣、林燕方应承担本案因果关系不明的后果。所以，林峰、李向荣、林燕请求梅建国承担常德玲死亡的赔偿责任，不应予以支持。
综上所述，林峰、李向荣、林燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人林峰、李向荣、林燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建华
审判员 王 妮
审判员 李 舸
二〇一六年十二月二十九日
书记员 孙上兰