院长
庭长 副
庭长 合议庭校对一校
（承办人）二校
（合议庭成员）三校
（合议庭成员）四校
（书记员）
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01019号
上诉人（原审原告）：向勇华，男，1978年4月5日出生，汉族，武汉市人，住武汉市洪山区。
委托代理人：潘正东，湖北佑君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄思友，男，1966年9月26日出生，汉族，武汉市人，住武汉市东西湖区。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地武汉市汉口建设大道847号，组织机构代码87773350-X。
负责人：郁宝玉，该公司总经理。
委托代理人：陈岁璋，该公司员工。
上诉人向勇华为与被上诉人黄思友、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称太平洋财保湖北分公司）健康权纠纷一案，不服武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第01442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，向勇华，武汉市人，与其妻子李玲于2010年11月12日育有一子向博伟（公民身份号码；向勇华父亲向感生（1948年1月6日出生，公民身份号码、母亲陶木芝（1948年10月26日出生，公民身份号码）育有两子向勇军及向勇华、一女向秀芬。
鄂Ａ×××××号重型专项作业车为黄思友所有，该车在太平洋财保湖北分公司投保交强险及500，000元不计免赔商业第三者责任险，保险期限均自2013年8月6日零时起至2014年8月5日二十四时止。王帅为黄思友雇请的司机，持有其中机械作业资格证。
2014年4月8日22时左右，向勇华在武汉市东西湖区七雄路盾构维修中心地面协助指挥王帅操作的鄂Ａ×××××号重型专项作业车吊装设备，因起吊时吊臂倾斜度较小，设备体积较大，起吊时中心未稳，设备向吊车方向移动，向勇华伸手拉设备时，设备落钩将向勇华右手砸伤。事故发生后，黄思友报警，武汉市公安局东西湖区分局吴家山街派出所出警并做记录。
事故发生后，向勇华被送往武汉市普爱医院，诊断为：右环指中节指骨骨折，右中指、小指皮肤软组织挫裂伤，住院治疗23天，行“清创＋右环指残端修正＋血管神经肌腱探查修复术”，支出医疗费32，276.51元（黄思友垫付），于2014年5月1日出院。向勇华于2014年5月16日、5月22日、5月29日、6月19日在武汉市普爱医院复查支出门诊费299.3元。
经湖北佑君律师事务所委托，湖北中真司法鉴定所于2014年8月11日作出鄂中司鉴（2014）同鉴字第592号《法医司法鉴定意见书》，分析说明：“损伤依据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.10.48条之规定，结合临床症状，符合此标准，评定为十级伤残，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定标准》GA／T521-2004第10.2.10条、第10.5条及附录B.3条之规定，康复及休息时间为伤后90天、护理时间为30日；后期康复治疗费原则上以实际支出额赔偿，如办案需要，建议后期复查、促进残端愈合、抗疤痕增生及综合康复治疗费用预计3000元”，鉴定意见：被鉴定人向勇华所受伤的伤残程度为十级，后期康复治疗费费用3000元，康复及休息时间为伤后90日，护理时间为30日。向勇华支出鉴定费1200元。
案件在审理中，太平洋财保湖北分公司于2014年11月19日向原审法院提出申请，请求对向勇华的伤残等级等进行重新鉴定。经原审法院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心于2015年1月27日作出同济司法鉴定（2015）法医临床L0086号《法医学鉴定意见书》，分析说明：“1、根据法医学检查，结合送检病历记载伤情及影像学资料显示征象，认为被鉴定人2014年4月8日所受损伤主要为：右环指损伤，中节指骨粉碎性骨折，右中、环、小指软组织挫裂伤；2、被鉴定人右环指毁损伤经手术治疗后，目前其右环指近节指节部分及以远指节缺如缺失部分占双手丧失功能的比例为4%，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第C.4.2及第4.10.10.a）条之规定及《人体损伤残疾程度鉴定标准》（试行）第B.15.2条及2.10.48条之规定，故未构成残；参照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第5.10.2.5款之规定，可评为十级伤残；3、被鉴定人已治疗终结，后期无需特殊治疗，不宜再给予后期治疗费，自受伤之日起给予治疗及休息时间（误工时间）3个月，其中含护理时间1个月。”鉴定意见：被鉴定人向勇华所受伤，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》及《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》未构成残；参照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准可评为十级伤残；不宜再给予后期治疗费；自受伤之日起给予误工时间3个月，其中含护理时间1个月。
向勇华诉讼至原审法院。因原、被告意见分歧较大，致本案调解不能。
原审法院认为，本案争议的焦点是：1、责任如何认定；2、保险是否赔付；3、向勇华伤残等级问题。
关于本案责任如何认定的问题。王帅驾驶鄂Ａ×××××号重型专项作业车在作业时致向勇华受伤，原、被告对该事实部分均无争议，原审法院予以认定。王帅作为驾驶员对此次事故的发生负有过错，应承担损害赔偿责任。鄂Ａ×××××号重型专项作业车为黄思友所有，王帅系黄思友雇请的司机，事故发生在工作期间，其责任应由黄思友承担。向勇华在本起事故中无明显过错，原审法院认定其在本案中不承担责任。
关于保险是否赔付的问题。鄂Ａ×××××号重型专项作业车在太平洋财保湖北分公司投保交强险和商业三者险。交强险是机动车交通事故强制保险，是指由保险公司对保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人意外的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险，其保险责任应是因道路交通事故造成的第三人人身伤亡和财产损失。本案中，鄂Ａ×××××号重型专项作业车是在工地作业时发生意外事故，不属于交通事故，其造成的损失不属于交强险的保险责任范围。保险车辆在使用过程中发生意外事故，造成第三者人身伤亡，属于第三者责任保险的保险责任范围，太平洋财保湖北分公司应当在第三者责任限额内对向勇华的损失予以赔偿，本案商业第三者责任险一并处理。对于太平洋财保湖北分公司辩称“因震动、移动、减弱支撑造成的向勇华受伤的事故，根据《机动车第三者责任保险》第九条规定，不属于商业第三者责任险的赔付范围”的辩称意见，原审法院不予支持。
关于向勇华伤残等级的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案在审理中，经原审法院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2015）法医临床L0086号《法医学鉴定意见书》。向勇华认为该鉴定依据不足遂提出异议，但并未提交足以反驳的的证据和理由。审查该鉴定，鉴定结论并无不妥，可以作为定案的依据。对于向勇华要求重新鉴定的意见，原审法院不予支持。本案系健康权纠纷，向勇华伤情未构成残疾，对于其诉请的残疾赔偿金、被抚养人生活费原审法院不予支持。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，按照一审辩论终结前实际发生的数额确定。原审法院根据向勇华提交的医疗费票据认定其医疗费为32，575.81元，后期治疗费原审法院不予支持。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。向勇华主张的护理费，按照居民服务业、修理和其他服务业标准计算，并无不当，原审法院予以支持，护理费认定为2167.33元。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。向勇华仅向原审法院提交起重机械作业操作证书，不足以证明其主张的月工资6000元／月，考虑到其因伤确会产生相应的误工损失及向勇华所从事的行业，原审法院按照上年度职工平均工资标准计算其误工费，误工时间根据湖北同济法医学司法鉴定中心于作出的《法医学鉴定意见书》认定为3个月，计算为9574.4元（38720元／年÷12月×3月）。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。精神抚慰金应综合考虑受害人人身自由、生命健康受到侵害的情况、精神受损情况，侵权人的过错程度及侵害的手段、场合、行为方式等具体情节。向勇华未构成伤残，对于其诉请的精神抚慰金原审法院不予支持。
住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食标准，认定为15元／天，计算为345元（15元／天×23天）；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见，认定向勇华住院期间的营养费15元／天，计算为345元（15元／天×23天）；交通费原审法院酌情认定为300元。
综上，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2014年度）》，向勇华的经济损失原审法院确认为：医疗费32，575.81元、住院伙食补助费345元、营养费345元、护理费2167.33元、误工费9547.40元、交通费300元，以上共计45280.54元，由太平洋财保湖北分公司在商业第三者责任险限额范围内承担，黄思友共计垫付32，276.51元直接扣除返还后，太平洋财保湖北分公司在商业第三者责任险限额范围内赔付向勇华13004.03元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司在商业第三者责任险限额范围内赔付向勇华保险金计人民币13004.03元，于本判决生效后十五日内履行；二、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司在商业第三者责任险限额范围内赔付黄思友垫付款计人民币32，276.51元，于本判决生效后十五日内履行；三、驳回向勇华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费511元（已减半收取由向勇华预交）、第一次法医鉴定费1200元，共计1711元，由黄思友负担；中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司已支出的法医鉴定费由其自担。
一审判后，向勇华不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判黄思友、太平洋财保湖北分公司赔偿64974.50元。事实与理由：一、一审法院选用法医鉴定意见时处理不当，本案应认定上诉人伤残程度为十级。上诉人在起诉时提交了湖北中真司法鉴定所作出的（2014）同鉴字第592号《法医司法鉴定意见书》，鉴定意见为：上诉人向勇华所受伤害为伤残程度十级，后期康复治疗费原则上以实际支出额赔偿，如办案需要，建议后期复查、促进残端愈合、抗疤痕增生及综合康复治疗费用预计3000元。被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司不服，申请重新鉴定。重新鉴定机构湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2015）法医临床L0086号法医鉴定结论为“被鉴定人向勇华所受伤，参照GBl8667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》及《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》未构成残；参照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准可评为十级伤残；不宜再给予后期治疗费；自受伤之日起给予误工时间3个月，其中含护理时间1个月。（1）原鉴定意见上诉人构成十级伤残，重新鉴定意见则是上诉人参照不同标准，可能构成十级伤残，可能不构成十级伤残。（2）重新鉴定结论仅仅关注上诉人右环指毁损伤经手术治疗后，目前其右环指近节指节部分及以远指节缺如，缺失部分占双手丧失功能的比例为4%，忽视了上诉人右手多处受到伤害，对上诉人右手受到的损伤以偏概全，作出鉴定意见对上诉人右手功能受到影响有失公正。（3）本案上诉人受到伤害的形成过程，是在工作过程中受到的伤害，符合职业伤害的特征，应当选用重新鉴定结论的第二种，参照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，评为十级伤残。本案应选择认定上诉人的伤残程度为十级伤残。二、因一审未认定上诉人构成十级伤残，少认定上诉人民事损失64974.50元，应予改判。认定上诉人构成十级伤残，应相应增加认定上诉人的民事损失：l、残疾赔偿金22906元／年x20年×10%=45812元，2、被抚养人生活费（儿子向博伟l5750×15年×10%÷2=11812.50元，父母l5750×14年×1O%÷3=7350元，合计64974.50元。
黄思友答辩称，我购买了保险，应由保险公司赔偿，请求法院依法判决。
太平洋财保湖北分公司答辩称，上诉人的观点证实该事故属职业伤害事故而不是机动车交通事故，请求驳回上诉，并改判我司不承担责任。
二审中，双方没有提交新证据。
二审查明，原审认定事实属实。二审中，经询问上诉人，上诉人表示对同济司法鉴定（2015）法医临床L0086号《法医学鉴定意见书》的结论无异议，但认为应选择该鉴定意见中构成十级伤残的结论。
本院认为，本案二审争议的焦点是对同济司法鉴定（2015）法医临床L0086号《法医学鉴定意见书》如何采信。本院认为，同济司法鉴定（2015）法医临床L0086号《法医学鉴定意见书》的鉴定意见为：被鉴定人向勇华所受伤，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》及《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》未构成残；参照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准可评为十级伤残。原审根据该鉴定意见前一结论，认定向勇华未构成残；向勇华认为其是在工作过程中受到的伤害，符合职业伤害的特征，应当选用重新鉴定结论的第二种即构成十级伤残。对此，本院认为，本案并非工伤保险待遇纠纷，向勇华既没有进行工伤认定，也没有证据证明其与黄思友之间为劳动关系，向勇华要求参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准赔偿损失，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1022元，由向勇华负担。
本判决为终审判决。
审判长徐子岑
审判员龚治国
审判员蹇鹏飞
二○一五年九月十日
书记员郑蓉蓉