广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终1526号上诉人（原审原告）：广州汉彪贸易有限公司。住所地：广东省广州市天河区员村二横路*号南侧之****房。法定代表人：刘振华，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗鸿兵，北京市大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温锦兴，男，1969年8月25日出生，汉族，广东省广州市人，住广州市天河区，系该公司员工。上诉人（原审被告）：湛江三角威力神酿酒集团有限公司。住所地：广东省湛江市坡头区龙头镇龙广路*号。法定代表人：叶志中，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫爵扬，广东国诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨龙，广东国诚律师事务所实习律师。上诉人广州汉彪贸易有限公司（以下简称“广州汉彪公司”）与上诉人湛江三角威力神酿酒集团有限公司（以下简称“湛江威力神公司”）定作合同纠纷一案，广东省湛江市坡头区人民法院于2015年8月2日作出（2014）湛坡法民三初字第534号民事判决，因广州汉彪公司不服该民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月4日作出（2015）湛中法民三终字第270号民事裁定，裁定撤销该判决，将该案发回重审。广东省湛江市坡头区人民法院另行组成合议庭对本案进行重审，并于2016年8月8日作出（2016）粤0804民初410号民事判决。广州汉彪公司、湛江威力神公司均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广州汉彪公司的委托诉讼代理人罗鸿兵、温锦兴，上诉人湛江威力神公司的委托诉讼代理人莫爵扬、杨龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广州汉彪公司上诉请求：一、撤销原判；二、变更原判第一项为：湛江威力神公司返还货款32万元及利息（利息自2014年9月9日起按银行同期贷款利率计至还清之日止，暂计为4920元）；三、变更原判第二项为：湛江威力神公司赔偿广州汉彪公司包装费44001.33元及利息（利息自2014年9月9日起按银行同期贷款利率计至还清之日止，暂计为676.5元）；四、判令湛江威力神公司赔偿广州汉彪公司应得利润损失1720670元；五、判令湛江威力神公司赔偿广州汉彪公司直接经济损失2167643.9元；六、判令湛江威力神公司负担本案一、二审的所有诉讼费用。事实和理由：一、湛江威力神公司、广州汉彪公司双方签订的合同中虽有“定制”字样，但广州汉彪公司只是提供销售信息和商标使用权，广州汉彪公司并没有要求湛江威力神公司定制苏打酒，湛江威力神公司也没有将苏打酒配方等情况告知广州汉彪公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十七条、第二百六十一条的规定，双方之间不具备承揽关系的法律特征，双方之间的纠纷属于买卖合同纠纷；二、广州汉彪公司在起诉后便向原审法院申请对存放在湛江威力神公司仓库内的苏打酒进行证据保全，但因湛江威力神公司的阻挠而一直未能进行证据保全。广州汉彪公司担心湛江威力神公司会将有质量问题的苏打酒更换，便由广州汉彪公司提供鉴定样本。原审法院委托鉴定的机构具备鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，原审采信该鉴定意见作为定案依据并无不当；三、双方于2013年10月30日签订合同时，《QB／T1981-1994露酒》标准已作废。湛江威力神公司作为生产企业，应当确保该公司生产的苏打酒可以上市流通，但该公司却参照已废止的《QB／T1981-1994露酒》标准生产苏打酒，该公司严重危害人民群众的生命安全，该公司应承担全部责任，而不是50%的责任。广州汉彪公司是一家销售型公司，不是生产型的企业，该公司根本不知道苏打酒应当符合何种生产标准。广州汉彪公司确样时，也只是对苏打酒的外观、口感、香型、标签上的商标图案进行确样，广州汉彪公司根本没有能力对标签上的生产标准、酒精度、净含量等专业信息进行确样。广州汉彪公司从未同意按《QB／T1981-1994露酒》标准生产苏打酒，湛江威力神公司也未告知该公司是适用已作废的《QB／T1981-1994露酒》标准生产苏打酒。从时间上看，在广州汉彪公司的员工签署生产确认函之前，湛江威力神公司已按《QB／T1981-1994露酒》标准生产苏打酒，湛江威力神公司并不是在广州汉彪公司确样后，才按照广州汉彪公司的要求按《QB／T1981-1994露酒》标准生产苏打酒。根据《中华人民共和国标准化法》第六条、第七条、第二十条和《中华人民共和国产品质量法》第十三条、第二十六条的规定，生产者应当对其生产的产品质量负责，不符合强制性标准的产品不得生产、销售，否则应追究相应的责任。广州汉彪公司将苏打酒销往全国十八个省市后，客户反应苏打酒存在质量问题。但因回收成本极高，广州汉彪公司便没有将苏打酒回收。原审认定由广州汉彪公司自负该部分损失，显然不当；四、关于湛江威力神公司是否存在逾期交货的问题。湛江威力神公司、广州汉彪公司在合同中约定湛江威力神公司在广州汉彪公司确样后21天内完成首个订单的生产。第一批苏打酒在2013年11月29日前已进行第一次确样，但因湛江威力神公司生产线的问题导致苏打酒不合格，广州汉彪公司只得在2013年12月16日再次对苏打酒进行确样。根据湛江威力神公司的《回函》，无论广州汉彪公司是于2013年12月16日还是于2013年12月23日确样，湛江威力神公司最迟都应当在2014年1月13日交货，湛江威力神公司于2014年1月22日才交货，该公司存在逾期交货的违约行为。根据合同的约定，湛江威力神公司负责印制标签、制作纸箱，然后再由广州汉彪公司支付费用。标签、纸箱是成品不可分的一部分，湛江威力神公司应当在2014年1月13日就印制、制作完标签、纸箱，并将费用清单告知广州汉彪公司，但根据《诺丁汉苏打酒包材及结算清单》，湛江威力神公司在2014年1月20日才将费用清单告知广州汉彪公司，广州汉彪公司不可能在2014年1月13日前支付包装费给湛江威力神公司。因此，不能按时交货的责任在于湛江威力神公司，而不在于广州汉彪公司。另外，根据湛江威力神公司提交的《承运单》，广州汉彪公司在2013年12月30日、2014年1月13日、1月16日、1月20日均提取过苏打酒，因此，湛江威力神公司并不是因广州汉彪公司没有支付包装费才导致不能按时交货；五、广州汉彪公司首个订单10万元瓶，成本价每瓶3.2元，每瓶市场价最低7.5元，广州汉彪公司与四家公司签订四份合同，总销量542400瓶，若湛江威力神公司生产的苏打酒不存在质量问题，广州汉彪公司履行四份合同可获利1720670元。广州汉彪公司为了履行与湛江威力神公司之间的合同，在公司成立前就聘请了温锦兴、郑湛等员工筹备项目，该公司还派员工参加展会、开展促销活动。虽然广州汉彪公司与员工签订的劳动合同存在不是员工亲自签名的瑕疵，但广州汉彪公司确实支出工资成本1671225元（聘请温锦兴、郑湛、陆巧珍、刘湘、刘振华、ＸＸ华、温锦奎等12名员工，温锦兴是股东、郑湛是监事、陆巧珍是副董事长、刘湘是财务总监、刘振华是副总经理、ＸＸ华是广东区域总监、温锦奎是广州区域总监……）。广州汉彪公司派员工参加展会还支出了托运费、旅游费、参展费496418.9元。以上事实有劳动合同、工资单、梁永正、王怡婷在公安机关的笔录等证据为凭。湛江威力神公司生产不能流通的苏打酒，给广州汉彪公司造成巨额损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，湛江威力神公司应赔偿损失给广州汉彪公司。上诉人湛江威力神公司上诉请求：撤销原判，改判驳回广州汉彪公司的全部诉讼请求，并判决由广州汉彪公司负担本案的诉讼费用。事实和理由：一、合同约定首批订单在广州汉彪公司确样后开始生产。在合同履行过程中，湛江威力神公司也是根据广州汉彪公司对苏打酒的商标、包装、辅料、口感等要求生产苏打酒。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，本案属于承揽合同纠纷，而不是买卖合同纠纷；二、原审将广东省酒类检测中心作出的《检验报告》作为定案依据不当。首先，原审未征求湛江威力神公司的意见就委托广东省酒类检测中心进行鉴定，违反了最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，属于程序违法；其次，《GB／T27588-2011露酒》中规定：在成品库内随机取样，每批抽样数独立包装不应少于8瓶（总数不少于3000ml），一式两份，供检验和复验备用。因广州汉彪公司为了达到诉讼目的，可能会作假，故湛江威力神公司在得知原审法院准备对苏打酒进行鉴定后，便提出将广州汉彪公司存放在湛江威力神公司仓库内、尚在保质期内的库存苏打酒作为鉴定样本，而不能以广州汉彪公司提供的苏打酒作为鉴定样本。但原审法院却从广州汉彪公司的职工宿舍将已打开外包装的几瓶苏打酒取走送检，原审的送检程序明显不当；再次，广东省酒类检测中心作出的《检验报告》中载明委托检验数据仅对来样负责，因鉴定机构只是对各种口味的6瓶苏打酒进行鉴定，并不能仅仅因几瓶酒质量不合格而否定其余近10万瓶酒的质量。若广州汉彪公司认为湛江威力神公司生产的全部苏打酒均不合格，该公司可以对湛江威力神公司仓库内的7万元多瓶酒进行检验。广东省酒类检测中心作出的《检验报告》中载明除标签不合格外，“葡萄味”、“青苹果味”两种酒的各项指标全部合格，只有“水蜜桃味”、“荔枝味”两种酒的酒精度不合格。若将不合格的标签更换，“葡萄味”、“青苹果味”的酒就可以上市销售。“葡萄味”苏打酒库存20376支、“青苹果味”苏打酒库存18432支，均是合格产品。《GB／T27588-2011露酒》中规定露酒的酒精度在4%至60%之间，“水蜜桃味”苏打酒的实测值为6.3%，湛江威力神公司生产的“水蜜桃味”苏打酒是合格的。《GB／T27588-2011露酒》中规定酒精度标签标示值与实测值不得超过±1%vol。诺丁汉苏打酒标签的酒精度为2-5%vol，“荔枝味”苏打酒实测的酒精度为2.2%，完全符合《GB／T27588-2011露酒》的规定，是合格产品。因此，原审认定所有酒的质量均不合格是错误的；三、广州汉彪公司提供给湛江威力神公司的标签中写明产品标准号为QB／T1981，广州汉彪公司的负责人梁永正对样品进行检验后出具一份函，载明：商标标签、生产工艺符合该公司的要求，可以生产。湛江威力神公司严格按照广州汉彪公司的要求生产苏打酒，因此，苏打酒不符合标准的责任在于广州汉彪公司，而不在于湛江威力神公司；四、根据合同的约定，首批订单在广州汉彪公司确样后21天内完成。广州汉彪公司于2013年12月16日对“荔枝味”、“青苹果味”、“水蜜桃味”苏打酒进行了确样，于2013年12月23日对“葡萄味”苏打酒进行确样。湛江威力神公司于2014年1月11日前完成任务，不属于逾期交货。按照常识，苏打酒必须粘贴标签、装箱后才能交付。根据合同第四条第三款的约定，标签和纸箱由广州汉彪公司提供。由于广州汉彪公司无法提供标签和纸箱，只得委托湛江威力神公司代为制作标签和纸箱。湛江威力神公司也在9天内完成了标签和纸箱的制作，并将相关费用清单发送给广州汉彪公司。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，湛江威力神公司在广州汉彪公司付清包装费后才能完成包装，因此，不能按约定交货的责任不在于湛江威力神公司；五、根据合同的约定，21天可以生产10万瓶苏打酒。即使湛江威力神公司交付的第一批苏打酒不符合相关标准，只要广州汉彪公司确定新的生产标准，湛江威力神公司完全可以在确样后21天内完成任务。湛江威力神公司并没有给广州汉彪公司造成巨额损失。湛江市赤坎区尊享酒业商行与广州汉彪公司解除合同的原因是广州汉彪公司在收到货款后根本不按照约定推广市场，导致苏打酒滞销。广州汉彪公司遭受的损失与湛江威力神公司无关。广州汉彪公司提供的如下证据是伪造的：1、程晓英、吴丹出具的收条中载明广州汉彪公司员工在成都的时间是21日至27日，而第90届全国糖酒商品交易会却是于2014年3月28日至31日举办。以上情况说明广州汉彪公司根本没有参加第90届全国糖酒商品交易会；2、广州汉彪公司称该公司与青岛五洲恒泰国际贸易有限公司、上海麒寻实业有限公司签订购销合同也不属实。根据全国企业信用信息公示系统、全国组织机构代码管理中心网站的查询结果，根本就不存在上述两家公司；3、广州汉彪公司与南通国王岛国际贸易有限公司签订的合同中约定，需方支付定金到位后供方发货，合同生效。没有证据证明南通国王岛国际贸易有限公司支付了45万元定金，因此，广州汉彪公司根本没有利润损失；4、广州汉彪公司提交的劳动合同是伪造的，广州汉彪公司在公司成立前就与他人签订《劳动合同》不符合常理；六、根据合同第九条的约定，因苏打酒质量而需退、换货的，广州汉彪公司须向湛江威力神公司提供县级市（或以上）质检机构质量认定书，经湛江威力神公司确认后，给予退、换货，但广州汉彪公司直到立案时都不能提供证据证明湛江威力神公司生产的苏打酒质量不合格。广州汉彪公司于2014年3月18日给湛江威力神公司发出《关于诺丁汉不符合质量问题要求更换的函》时并没有出示相关质量不合格的质检报告，且广州汉彪公司只是要求湛江威力神公司更换“荔枝味”和“青苹果味”苏打酒。湛江威力神公司虽然认为苏打酒质量是合格的，但为了长远合作，湛江威力神公司还是根据广州汉彪公司的要求重新制作了922箱“荔枝味”和911箱“青苹果味”苏打酒。广州汉彪公司收到湛江威力神公司重新生产的苏打酒后没有对质量问题提出异议，直到苏打酒上市存在滞销问题后，广州汉彪公司才于2014年9月起以苏打酒质量问题为借口要求湛江威力神公司退货。2014年12月3日，广州汉彪公司向一审法院起诉请求：一、判令湛江威力神公司返还货款32万元及利息（利息自2014年9月9日起按银行同期贷款利率计至还清之日止，暂计为4920元）；二、判令湛江威力神公司赔偿广州汉彪公司包装费44001.33元及利息（利息自2014年9月9日起按银行同期贷款利率计至还清之日止，暂计为676.5元）；三、判令湛江威力神公司赔偿广州汉彪公司应得利润损失1720670元；四、判令湛江威力神公司赔偿广州汉彪公司直接经济损失2167643.9元；五、判令湛江威力神公司负担本案所有的诉讼费用。原审法院重审认定：2013年10月30日，湛江威力神公司与广州汉彪公司签订《湛江三角威力神酿酒集团有限公司产品定制与销售合同书》（以下简称“《合同书》”），合同期限自2013年10月30日至2016年10月30日。合同约定：广州汉彪公司授权湛江威力神公司生产一款定制苏打酒在全球范围内独家销售，品名叫威力神诺丁汉苏打酒，度数3-5度，每瓶300ml，每瓶单价3.2元；首个订单产量10万瓶，往后每一订单产量不少于5万瓶，首批生产在确样后21天内完成，往后订单则须在下单后7天内完成；广州汉彪公司须在合同签订后七日内支付订金5万元（合同履行时转为货款），确样后三天内支付该订单余下货款。合同生效后，广州汉彪公司按照约定于当日交付订金5万元，于2013年11月29日支付首个订单的余下货款27万元，并于2013年12月16日对“荔枝味”、“青苹果味”、“水蜜桃味”苏打酒进行确样，但以“葡萄味”苏打酒口感需进行调整为由未对“葡萄味”苏打酒进行确样。此后，广州汉彪公司对“葡萄味”苏打酒进行了确样，并于2013年12月23日口头通知湛江威力神公司进行生产。另查明：广州汉彪公司于2014年1月22日付清湛江威力神公司代为制作标签和包装纸箱的款项44001.33元。湛江威力神公司于收到该笔款项的当天，即于2014年1月22日向广州汉彪公司交货。2014年3月18日，广州汉彪公司给湛江威力神公司发出一份《关于诺丁汉不符合质量问题要求更换的函》，要求湛江威力神公司更换“荔枝味”和“青苹果味”苏打酒，但广州汉彪公司没有出示相关质量不合格的质检报告。广州汉彪公司于2014年9月才提出湛江威力神公司生产的苏打酒存在质量问题。湛江威力神公司于2014年1月22日向广州汉彪公司交付第一批订单（10万瓶，合计32万元），湛江威力神公司延迟了33天交货。因发现苏打酒存在质量问题，广州汉彪公司便要求对湛江威力神公司仓库中的苏打酒进行重新灌装。2014年5月，湛江威力神公司重新灌装43992瓶酒（其中“青苹果味”911箱，“荔枝味”922箱，共1833箱，每箱24瓶）。湛江威力神公司在重审庭审中称共有76128瓶“葡萄味”、“青苹果味”、“荔枝味”、“水蜜桃味”的酒存放在该公司仓库，其余的23872瓶酒已由广州汉彪公司提走。但根据广州汉彪公司2014年6月18日回函中载明的内容，该公司存放在湛江威力神公司仓库的苏打酒有74400瓶（其中“水蜜桃味”673箱、“荔枝味”810箱、“青苹果味”768箱、“葡萄味”849箱，每箱24瓶，每瓶3.2元，价值238080元），广州汉彪公司拿走一些苏打酒当作样本使用，广州汉彪公司自行销毁一部分苏打酒，广州汉彪公司无法统计销售出多少苏打酒。按10万瓶计算，广州汉彪公司实际提走25600瓶酒，价值81920元。再查明：广东省酒类检测中心于2015年3月31日出具的复函中载明：国家质检总局和国家标准化委员会己于2011年12月5日发布了新的国家标准《GB／T27588-2011露酒》，新的标准于2012年6月1日起实施，原行业标准《GB／T1981-1994露酒》在2012年6月1日后废止；2012年6月1日前生产的产品按《GB／T1981-1994露酒》检验，2012年6月1日之后生产的产品按国家标准《GB／T27588-2011露酒》检验。又查明：广州汉彪公司成立于2013年11月11日。广州汉彪公司提供的该公司与ＸＸ华等人签订《劳动合同》的落款日期为2013年9月30日。还查明：原审法院依广州汉彪公司的申请委托广东省酒类检测中心按现行标准《GB／T27588-2011露酒》对广州汉彪公司库存的部分“荔枝味”、“青苹果味”、“葡萄味”、“水蜜桃味”苏打酒进行鉴定。该中心作出№：GDLT15CW0428001、2、3、4号检验报告。报告中载明：诺丁汉（酤制酒）青苹果味GDLT15W0428001﹑葡萄味GDLT15W0428004检验结论：样品所测项目［标签］不符合GB10344-2005《预包装饮料酒标签通则》标准要求；诺丁汉（酤制酒）荔枝味GDLT15W0428002，水蜜桃味GDLT15W0428002检验结论：样品所测项目［标签］不符合GB10344-2005《预包装饮料酒标签通则》标准要求，“荔枝味”苏打酒酒精度2.2度，不符合《GB／T27588-2011露酒》标准要求，略低于合同约定的3-5度，“水蜜桃味”苏打酒酒精度6.3度，不符合《GB／T27588-2011露酒》标准要求，略高于合同约定的3-5度。广州汉彪公司对上述检验结果没有异议。湛江威力神公司对上述检验结果有异议，但该公司没有提出重新鉴定的申请，予以确认该《检验报告》的证明力。原审法院重审认为，一、本案属定作合同纠纷。广州汉彪公司、湛江威力神公司签定的《合同书》是双方的真实意思表示，其中的内容也没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”的规定，上述《合同书》属于定作合同。广州汉彪公司于2013年12月19日出具《授权委托书》确认：广州汉彪公司为诺丁汉商标持有者，授权给湛江威力神公司使用，用于生产广州汉彪公司的苏打酒。双方在《合同书》中虽未约定苏打酒的生产标准，但双方在合同履行过程中一致同意按照《QB／T1981-1994露酒》标准进行生产。由于国家质检总局和国家标准化委员会发布的新的国家标准《GB／T27588-2011露酒》于2012年6月1日实施，原行业标准《QB／T1981-1994露酒》已于2012年6月1日废止，故广州汉彪公司、湛江威力神公司关于苏打酒生产标准的补充约定无效。二、关于苏打酒的质量问题。广州汉彪公司申请对库存的苏打酒进行证据保全。法院已通知广州汉彪公司、湛江威力神公司到湛江威力神公司处进行证据保全，但湛江威力神公司以工作人员没带钥匙，无法打开仓库为由予以拒绝，导致未能进行证据保全。由此产生的责任由湛江威力神公司负担。广州汉彪公司以湛江威力神公司提供的苏打酒存在质量问题为由，主张湛江威力神公司承担违约责任。广州汉彪公司申请对苏打酒质量进行鉴定。根据该公司的申请，原审法院委托广东省酒类检测中心对湛江威力神公司生产的苏打酒进行鉴定，该中心作出№：GDLT15CW0428001、2、3、4号检验报告，报告中载明：诺丁汉（酤制酒）青苹果味GDLT15W0428001﹑葡萄味GDLT15W0428004检验结论：样品所测项目［标签］不符合GB10344-2005《预包装饮料酒标签通则》标准要求；诺丁汉（酤制酒）荔枝味GDLT15W0428002﹑水蜜桃味GDLT15W0428002检验结论：样品所测项目［标签］不符合GB10344-2005《预包装饮料酒标签通则》标准要求，酒精度不符合《GB／T27588-2011露酒》标准要求。原行业标准《GB／T1981-1994露酒》在2012年6月1日后废止。广东省酒类检测中心作出鉴定意见后，湛江威力神公司没有申请重新鉴定，确认《检验报告》的证明力，该《检验报告》可以作为定案依据。本案中，湛江威力神公司向广州汉彪公司交完第一批订单10万瓶酒（合计32万元）后，因广州汉彪公司发现苏打酒存在质量问题，便要求湛江威力神公司对仓库中的苏打酒进行重新灌装。湛江威力神公司于2014年5月对43992瓶酒（911箱“青苹果味”、922箱“荔枝味”，共1833箱，每箱24瓶）进行重新灌装。2014年6月18日，广州汉彪公司在回函中承认该公司存放在湛江威力神公司仓库中的苏打酒共74400瓶（其中“水蜜桃味”673箱、“荔枝味”810箱、“青苹果味”768箱、“葡萄味”849箱，共3100箱，每箱24瓶，单价每瓶3.2元，共价值238080元）。广州汉彪公司拿走一些酒作为样本使用，该公司在未告知湛江威力神公司的情况下自行销毁一部分酒，该公司售出苏打酒的具体数量无法完全统计。按10万瓶计算，广州汉彪公司实际提走25600瓶酒，价值81920元。以上事实，予以确认。三、双方过错责任的分担。生产标准涉及酒的生产环节、食品安全、生产工艺，贯穿整个生产流程。虽然苏打酒的标签经广州汉彪公司予以确认，但湛江威力神公司作为生产企业，应对苏打酒的生产标准、工艺标准是否有效有一定的认知能力和专业判断能力，该公司应当确保所生产的苏打酒不违反国家法律法规，能在市场上销售、流通，湛江威力神公司也有义务向广州汉彪公司说明使用《QB／T1981-1994露酒》标准的后果。湛江威力神公司没有尽到上述义务，因此，湛江威力神公司应承担苏打酒质量不符合要求导致无法销售的责任的50%。由于广州汉彪公司于2014年1月22日才支付标签和包装纸箱费用44001.33元，湛江威力神公司收到该笔款项的当天就交货给广州汉彪公司，湛江威力神公司是因广州汉彪公司延迟支付标签和包装纸箱费用才导致逾期交货，因此，逾期交货的责任在于广州汉彪公司。湛江威力神公司依广州汉彪公司确定的标准生产苏打酒，广州汉彪公司在苏打酒生产完成后一直未能按照合同的约定提供县级以上鉴定机构出示的质量问题报告。2013年12月19日，广州汉彪公司出具的《授权委托书》中载明：广州汉彪公司为诺丁汉商标持有者。商标中涉及国家已废止的《QB／T1981-1994露酒》，广州汉彪公司在合同履行过程中也同意按照《QB／T1981-1994露酒》标准生产苏打酒，因此，广州汉彪公司应承担50%的过错责任。广州汉彪公司实际提走25600瓶酒（价值81920元），无法退货，该损失由广州汉彪公司自负。对于存放在湛江威力神公司仓库内的74400瓶酒（价值238080元）以及标签和包装纸箱费用44001.33元，由广州汉彪公司、湛江威力神公司各承担50%的责任，即湛江威力神公司应返还货款119040元（238080元×50%）以及标签、包装纸箱费用22000.67元（44001.33元×50%）给广州汉彪公司。对广州汉彪公司的部分诉讼请求，应予支持。由于存放在湛江威力神公司仓库中的74400瓶酒未达到质量标准，属于不合格产品，应当作销毁处理。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，广州汉彪公司请求湛江威力神公司赔偿该公司可得利润1720670元以及直接经济损失2167643.9元，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、湛江三角威力神酿酒集团有限公司返还广州汉彪贸易有限公司货款238080元的50%即119040元；二、湛江三角威力神酿酒集团有限公司返还广州汉彪贸易有限公司标签、包装纸箱费用44001.33元的50%即22000.67元；三、以上一、二项款项限湛江三角威力神酿酒集团有限公司在判决书发生法律效力后十天内返还给广州汉彪贸易有限公司；四、驳回广州汉彪贸易有限公司的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40864元，由广州汉彪贸易有限公司负担37743元，湛江三角威力神酿酒集团有限公司负担3121元。本院二审期间，上诉人广州汉彪公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：2014年3月1日的车票复印件、2014年2月28日、2014年3月2日、23日、29日、2014年4月1日、4日、6日的航空运输电子客票行程单复印件、2014年4月3日的发票复印件，用以证明广州汉彪公司为推广苏打酒参加了展销会。二审中，上诉人湛江威力神公司没有提交新证据。本院组织当事人对证据进行了质证。上诉人湛江威力神公司对上诉人广州汉彪公司提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该些证据均是复印件，没有原件，无法确认该些证据的真实性，也不能证明该些证据与本案有关。本院对上诉人广州汉彪公司提交的证据进行审查后认为，原审定于2016年5月12日举证，广州汉彪公司在二审期间提交的证据是2014年形成的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，广州汉彪公司提交的证据不属于新证据，且该公司提交的证据只有复印件，没有原件，无法确认证据的真实性，本院不予采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：湛江威力神公司在原审庭审中承认该公司、广州汉彪公司以及原审法院到该公司进行证据保全时，由于该公司员工没带仓库钥匙，导致无法打开仓库进行证据保全。再查明：原审于2015年1月30日就委托相关机构进行鉴定的问题已征求了湛江威力神公司、广州汉彪公司的意见。又查明：广州汉彪公司的员工梁永正于2013年11月28日对四种口味苏打酒的标签进行了确认，标签中载明产品标准号为QB／T1981。梁永正于2013年12月16日给湛江威力神公司出具《诺丁汉生产确认函》，载明：诺丁汉所有商标贴、包装箱及辅料均符合该公司的定制要求，可以生产。本院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。定作合同则是指承揽人用自己的技术、设备、材料和劳力，应定作人的特殊要求制作成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。买卖合同与定作合同的区别之一在于买卖合同中卖方的生产过程不需要受买方制约，无须征得买方同意。本案中，湛江威力神公司是根据广州汉彪公司的要求，以其技能、设备、劳力、材料为广州汉彪公司制作苏打酒，湛江威力神公司生产苏打酒的过程受广州汉彪公司的制约，须征得广州汉彪公司的同意，因此，原审将本案案由定为定作合同纠纷并无不当，本院予以确认。根据广州汉彪公司和湛江威力神公司各自的上诉理由、主张，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于广东省酒类检测中心作出的《检验报告》能否作为定案依据的问题。首先，原审就委托相关机构进行鉴定的问题征求了湛江威力神公司、广州汉彪公司的意见，广东省酒类检测中心也是法院名册内的鉴定机构，该中心也具备对酒类进行鉴定的资质，故该中心可以接受原审法院的委托进行鉴定；其次，湛江威力神公司在广州汉彪公司向原审法院申请证据保全后拒不配合法院对该公司仓库内的苏打酒进行证据保全，湛江威力神公司又没有证据证明广州汉彪公司提供用以鉴定的苏打酒存在更换、保存不当等情形，故原审将广州汉彪公司保存的苏打酒作为鉴定样本提供给鉴定机构并无不当；再次，湛江威力神公司提出鉴定意见依据不足，该公司生产的苏打酒是合格产品的意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。综上，作出《检验报告》的主体资质合法、鉴定程序正当、检验结论依据充分，原审采信该《检验报告》作为认定案件事实的证据并无不当，本院予以确认。湛江威力神公司上诉提出《检验报告》不能作为本案定案依据的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于湛江威力神公司生产的苏打酒不符合现行标准的责任在于哪方的问题。广州汉彪公司、湛江威力神公司在《合同书》中虽然没有明确约定按何种标准生产苏打酒，但广州汉彪公司在给湛江威力神公司出具的《诺丁汉生产确认函》中明确写明“诺丁汉所有商标贴、包装箱及辅料均符合该公司的定制要求，可以生产”，而苏打酒的标签上载明产品标准号为QB／T1981。广州汉彪公司要求湛江威力神公司按已废止的《QB／T1981-1994露酒》标准生产苏打酒，因此，广州汉彪公司对于苏打酒不符合现行标准无法上市销售所产生的损失应承担一定的责任。湛江威力神公司作为生产企业，应当知道该公司生产的苏打酒须符合何种现行标准，该公司在广州汉彪公司要求按照已废止的标准生产苏打酒的情况下，不向广州汉彪公司告知按废止标准生产苏打酒的后果，该公司对于苏打酒不符合现行标准无法上市销售所产生的损失也应承担一定的责任。根据以上情况，原审认定广州汉彪公司、湛江威力神公司对于相关损失各负50%的责任并无不妥，本院予以确认。广州汉彪公司上诉主张湛江威力神公司承担全部责任以及湛江威力神公司上诉主张广州汉彪公司承担全部责任的理由均不能成立，本院均不予采纳。三、关于湛江威力神公司应返还多少货款、标签、包装纸箱费给广州汉彪公司的问题。本案中，湛江威力神公司共生产10万元瓶酒，广州汉彪公司提走25600瓶酒（价值81920元），湛江威力神公司的仓库内还存放74400瓶酒（价值238080元）。广州汉彪公司没有证据证明该公司提走的25600瓶酒无法上市销售或在上市销售后出现退货的情形，也就是说该公司没有证据证明该公司产生了81920元的损失，因此，广州汉彪公司主张湛江威力神公司返还该笔货款的理由不能成立，本院不予采纳。广州汉彪公司在湛江威力神公司仓库中存放的74400瓶酒，因无法上市销售而给广州汉彪公司造成货款损失238080元以及标签、包装纸箱费损失44001.33元，上述损失由广州汉彪公司、湛江威力神公司各负50%的责任。广州汉彪公司上诉主张湛江威力神公司支付货款、标签、包装纸箱费的利息，因缺乏法律依据，本院不予支持。故原审判决湛江威力神公司返还货款119040元（238080元×50%）以及标签、包装纸箱费22000.67元（44001.33元×50%）给广州汉彪公司并无不当，本院予以维持。广州汉彪公司上诉主张湛江威力神公司返还货款32万元和利息以及标签、包装纸箱费44001.33元和利息，本院支持50%，超出部分，不予支持。四、关于广州汉彪公司上诉主张湛江威力神公司赔偿该公司直接损失2167643.9元以及间接损失1720670元的问题，因广州汉彪公司提供的证据不能证明该公司因本案纠纷产生直接损失2167643.9元以及间接损失1720670元，故本院不予支持。综上所述，广州汉彪公司及湛江威力神公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40864元，由上诉人广州汉彪贸易有限公司负担37743元（上诉人广州汉彪贸易有限公司已预交二审案件受理费39735元，广州汉彪贸易有限公司应负担二审案件受理费37743元，剩余的1992元由本院退回给广州汉彪贸易有限公司），上诉人湛江三角威力神酿酒集团有限公司负担3121元（上诉人湛江三角威力神酿酒集团有限公司已预交二审案件受理费3121元）。本判决为终审判决。审 判 长  吴春鸿审 判 员  刘 芳代理审判员  卢珍桥二〇一六年十一月二十五日书 记 员  朱浩光附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第1页共27页