山东省肥城市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肥民初字第2109号
原告殷曰峰，住淄博市。
委托代理人蒲业荣，山东法盾律师事务所律师。
被告山东兴隆置业有限公司肥城分公司，住所地肥城市一级路加油站西。
法定代表人尹文德，经理。
委托代理人董印，山东信望律师事务所律师。
原告殷曰峰与被告山东兴隆置业有限公司肥城分公司（以下简称兴隆置业肥城公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告殷曰峰的委托代理人蒲业荣，被告兴隆置业肥城公司的委托代理人董印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告殷曰峰诉称，原告于2012年4月19日到被告处工作，并在被告处先后担任大区经理、运营部经理职务，期间原告尽职尽责，努力工作，但被告无故拖欠原告工资、业务提成（佣金），未与原告签订书面劳动合同，未给原告缴纳社会保险，原告依法申请仲裁，肥城市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，违背事实，驳回原告的申请，侵害了原告的合法权益，故此提起诉讼，请法院依法判决，要求与被告解除劳动关系，支付经济补偿金5090元；要求被告支付2012年11月、12月工资10180元，支付拖欠工资经济补偿金2545元，支付2012年5月-12月业务提成（佣金）20271元，支付法定节假日加班工资3524元，支付未签订书面劳动合同双倍工资40720元，合计77240元。
被告兴隆置业肥城公司辩称，原、被告之间是居间关系，原告只是拿销货提成，不存在劳动合同关系，仲裁委认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告殷曰峰于2012年4月19日到被告兴隆置业肥城公司处工作，负责招商工作，期间原被告双方未签订书面劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险，2012年12月24日原告离开被告公司。根据原告提交的入职申请表、工资发放表及佣金发放表显示：原告的职务是招商部大区经理，转正后工资4500元＋500元／月。2012年4月，原告基本工资4500元，出勤工资2077元，实发工资2077元；2012年5月，原告基本工资4500元，绩效工资500元，手机费225元，扣个人所得税67.5元，实发工资5158元；2012年6月，原告基本工资4500元，绩效工资200元，手机费225元，扣个人所得税42.75元，实发工资4882元；2012年7-11月，原告基本工资4500元，绩效工资500元，手机费150元，扣个人所得税60元，实发工资5090元。2012年5月，原告应得佣金8100元，实际发取（70%）5670元，未发佣金（30%）2430元；2012年6月，原告应得佣金3800元，实发佣金（70%）2660元；2012年7月，原告应得佣金8556元，实发佣金（70%）5989元；2012年8月，原告应得佣金9180元，实发佣金（70%）6426元；2012年9月，原告应得佣金4100元，实发佣金（70%）2870元；2012年10月，原告应得佣金2500元，实发佣金（70%）1750元；2012年11月，原告应得佣金6750元，实发佣金（70%）4725元。原告提交了关于本地招商团队招商佣金及招商二线人员公佣提取标准修改通知及关于省内招商团队招商佣金提取标准修改通知，证实佣金提取的标准。被告兴隆置业肥城公司对原告提交的入职申请表、工资发放表、佣金发放表、佣金提取标准、银行发放明细、裁决书、照片均有异议，辩称其与原告系居间关系，原告按照公司规定收取居间费用，但未在本院指定的时间内提交发放居间费用的证据，也未提交其他证据证实其主张。原告主张劳动节、中秋节加班费，但未提交假日期间加班的证据。原告提交的银行卡明细部分与原告提交的2012年4月-11月的工资表中显示的工资金额相对应。
另查明，原告殷曰峰因工资、经济补偿金与被告兴隆置业肥城公司发生争议，向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁定解除原被告之间的劳动关系，并向原告支付经济补偿金5090元；支付原告2012年11月、12月工资10180元，并支付拖欠工资经济补偿金2545元；支付原告2012年5月至12月业务提成（佣金）20271元；支付原告法定节假日加班工资3524元；支付原告未签订书面劳动合同双倍工资40720元。该委于2013年6月1日作出仲裁裁决书，驳回原告殷曰峰的各项仲裁请求。原告殷曰峰不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。
以上事实有当事人陈述、肥城市劳动人事争议仲裁委员会裁决书、银行卡明细、入职申请表、工资表、佣金发放表等证据予以证实。
本院认为，本案争执焦点为：一、原告殷曰峰与被告兴隆置业肥城公司之间是劳动关系还是居间关系？二、如原被告之间系劳动关系，原告主张解除劳动关系，被告是否应支付经济补偿金？三、被告是否欠原告工资和业务提成（佣金）？如拖欠，被告是否应支付相当于工资报酬25%的经济补偿金？四、原告主张法定节假日加班工资，被告是否应支付？五、被告是否应支付原告未签订劳动合同的二倍工资？
关于第一个焦点，原告殷曰峰与被告兴隆置业肥城公司之间是劳动关系还是居间关系？针对该焦点，原告殷曰峰认为原被告之间是劳动关系。原告殷曰峰为此向本院提交了如下证据：1、原告殷曰峰的入职申请表复印件一份。2、2012年4月份至11月份的被告单位部分员工工资表复印件一宗。3、2012年5月至11月份的被告单位部分员工佣金发放表复印件一宗。4、佣金提取标准修改通知复印件两份。5、原告和被告方部分负责人外出照片及视频一宗。6、原告个人银行卡显示被告兴隆置业肥城公司为其发放工资明细一份。被告认为其与原告殷曰峰之间是居间关系，不是劳动关系，原告只是拿销货提成。被告未提交原被告之间的居间合同以及支付过居间费用等证据证实其主张。本院认为，所谓居间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度。居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。本案中被告未提交居间合同、居间费用等证据证实其主张，故对其辩称本院不予采纳。根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，双方未签订劳动合同，在认定原被告之间劳动关系时，被告对原告殷曰峰的入职申请及考勤记录负有举证责任。原告殷曰峰提交的入职申请表、部分员工工资发放表、部分员工佣金发放表虽均系复印件且无公司签章，但结合原告提交的被告单位部分负责人员和员工集体照片及视频，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，本院推定原告殷曰峰与被告兴隆置业肥城公司之间存在劳动关系。
关于第二个焦点，如原被告之间系劳动关系，原告主张解除劳动关系，被告是否应支付经济补偿金？原被告之间存在劳动关系，被告一直未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故原告主张解除与被告兴隆置业肥城公司的劳动合同关系，并要求被告支付经济补偿金的请求本院予以支持。原告主张工资5090元／月，并提交了充分证据，被告虽不认可，但未提交相反证据证实原告的收入情况，故本院按5090元／月计算原告工资。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。原告2012年4月-2012年12月期间在被告处工作，工作时间六个月以上不满一年，其经济补偿金应计算为5090元（5090元／月×1个月）。
关于第三个焦点，被告是否欠原告工资和业务提成（佣金）？如拖欠，被告是否应支付相当于工资报酬25%的经济补偿金？根据国家统计局政法司发布的《关于工资总额组成的规定》的规定，工资总额包括计件工资，计件工资是指对已做工作按件单价支付的劳动报酬，包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。故本案中原告的业务提成（佣金）属于工资。根据原告提交的佣金发放表显示，原告佣金按月发放70%，剩余30%未发放，2012年5月-11月共计12896元未发。原告主张2012年5月-9月尚有30%的佣金未发，2012年10月-12月佣金全部未发，共计20271元，2012年11月、12月两个月工资10180元未发。根据《山东省企业工资支付规定》第四十三条的规定，企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。被告兴隆置业肥城公司未提交证据证实已向原告发放工资，故要承担举证不能的不利后果。故原告要求被告支付2012年5月-9月未发的30%的佣金，2012年10月-12月的全部佣金，2012年11月、12月两个月工资的请求本院予以支持。2012年12月24日原告即离开了被告单位，故原告2012年12月工资应为4072元（5090元÷30天×24天），2012年11月、12月工资共计9162元（5090元＋4072元）。对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但加付赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。故原告按工资报酬25%主张经济补偿金的请求，本院不予支持。
关于第四个焦点，原告主张法定节假日加班工资，被告是否应支付？关于原告主张的法定节假日（劳动节、中秋节）的加班费，根据原告提交的证据，不能证实存在其假日期间加班的情形，对原告该请求本院不予支持。
关于第五个焦点，被告是否应支付原告未签订劳动合同的二倍工资？根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告2012年4月19日入职，2012年12月24日离职，工作8个月零5天，被告应支付原告未签订劳动合同的二倍工资36478.33元（5090元／月×7个月零5天）。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，参照《山东省企业工资支付规定》第四十三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：
一、被告山东兴隆置业有限公司肥城分公司于本判决生效后十日内支付原告殷曰峰解除劳动合同经济补偿金5090元，2012年11月、12月的工资9162元，2012年5月-12月的业务提成（佣金）20271元，未签订劳动合同二倍工资36478.33元，以上共计71001.33元；
二、驳回原告殷曰峰的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元由被告山东兴隆置业有限公司肥城分公司承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审判长 李文娟
审判员 李 明
审判员 张成胜
二〇一四年十一月三日
书记员 马 青