湖南省长沙市岳麓区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）岳行初字第00231号
原告叶丁。
被告长沙市城市管理和行政执法局。
法定代表人邓鹏宇。
委托代理人杨松青。
委托代理人黎之昊。
被告岳麓区城市管理综合执法大队。
法定代表人周永。
委托代理人肖斌。
委托代理人杨敏辉。
原告叶丁（以下简称原告）诉被告长沙市城市管理和行政执法局（以下简称被告市城管局）、被告岳麓区城市管理综合执法大队（以下简称被告岳麓区城管大队）其他（城建）行政复议一案，本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭审理了本案。原告叶丁，被告市城管局的委托代理人杨松青、黎之昊，被告岳麓区城管大队的委托代理人肖斌、杨敏辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年6月7日，原告及其父叶必文向被告岳麓区城管大队邮寄《违规建造坟墓投诉书》，投诉戴爱群、刘石强、刘志强、刘勇违规在原告住宅旁的风景林建造坟墓，请求拆除、迁出坟墓，恢复林地原貌。后又于2015年8月13日向被告市城管局递交行政复议申请材料，2015年9月21日，被告市城管局对原告及其父叶必文作出长城管执法复决字（2015）第9号《行政复议决定书》，决定：1、驳回申请人叶必文、叶丁的行政复议申请；2、责令被申请人对申请人的投诉作出书面答复。
被告市城管局在法定期限内向本院提交如下证据、依据：
一、证据
证据一、长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知（长政办发（2011）82号）。证明被告市城管局的行政主体资格。
证据二、行政复议申请书、行政复议申请受理通知书、行政复议答复通知书。证明被告市城管局在收到原告的复议申请后，决定予以受理，并通知了原告及被告岳麓区城管大队。
证据三、行政复议答复书。证明被告岳麓区城管大队在收到被告市城管局送达的行政复议答复通知书后提交了答辩状，被告市城管局对该材料进行了审查。
证据四、行政复议决定书、送达回证。证明被告市城管局依法作出了行政复议决定，并将该决定送达给原告和被告岳麓区城管大队。
二、依据
依据一、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条。
依据二、《湖南省行政程序规定》第六十四条、第六十五条。
被告岳麓区城管大队在法定期限内向本院提交如下证据：
《关于叶毕文、叶丁等投诉违法建设坟墓一事的答复》。证明被告岳麓区城管大队对原告的申请作出了答复，并说明了法律依据，该单位没有相关职责。
原告诉称：因村民在原告住宅旁的集体所有风景林地建造水泥坟墓，侵犯了原告相邻权等合法权益，原告向被告岳麓区城管大队投诉。被告岳麓区城管大队在法定期限内未作出任何处理决定。原告因此向被告市城管局申请行政复议。被告市城管局以村民违规建造坟墓、擅自改变土地的农业用途、在集体土地修建建（构）筑物、违反城乡规划管理的事宜不属于被告岳麓区城管大队的法定职责为由，作出长城管执法复决字（2015）第9号《行政复议决定书》，驳回原告的行政复议申请，同时责令被告岳麓区城管大队对原告的投诉作出书面答复。原告认为，被告市城管局的行政复议决定认定事实的主要证据不足、适用法律法规错误，应予撤销；被告岳麓区城管大队拒绝履行法定职责，构成了行政不作为，应当确认其违法和责令其限期履行；原告的投诉和行政复议申请依法有据，应予支持。具体理由如下：一、被告岳麓区城管大队对于村民在集体所有土地上所建建（构）筑物，依法具有查处职责。根据《长沙市城市管理条例》第二十九条的规定，被告岳麓区城管大队作为城市管理综合行政执法机关，相对集中行使国务院、省人民政府有关决定确定的行政处罚权，具体职责有：（一）行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权；（八）行使土地管理方面法律、法规、规章规定的违法占用集体土地修建建筑物和设施的行政处罚权。村民在集体土地上所建水泥坟墓，既是具有殡葬意义的坟墓，同时也是违法建（构）筑物；既违反了殡葬管理方面法规，同时也违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国森林法》等法律。根据我国《立法法》规定的法律效力大于法规的原则，对私建建（构）筑物，既违反法律又违反法规的，应优先依法律查处。因此，被告岳麓区城管大队依法具有查处的职责。二、《长沙市殡葬管理条例》第五条第三款规定公安、工商行政、卫生、国土、规划、市容环卫、民族、宗教事务等有关部门，应按照各自职责做好殡葬管理工作。据此，被告岳麓区城管大队即应按上述第一点依法做好查处工作。三、退一步讲，即使被告市城管局认定的原告投诉事宜不属于被告岳麓区城管大队职责范围的事实成立，根据《长沙市城市管理条例》第四十条第三款，在明知被告岳麓区城管大队未作出任何处理的情况下，被告市城管局也应依法复议决定责令被告岳麓区城管大队及时将原告投诉事宜移送有关行政管理部门处理，并将移送情况及时告知原告。四、退两步讲，即使被告市城管局的复议决定第2点所依据事实是正确的，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（二）项之规定，也应责令被告岳麓区城管大队在一定期限内履行。被告市城管局之复议决定第2点仅责令被告岳麓区城管大队对原告之投诉作出书面答复，却并未附以期限，属适用法律法规错误。故原告提起行政诉讼，请求：1、撤销被告市城管局作出的长城管执法复决字（2015）第9号《行政复议决定书》；2、确认被告岳麓区城管大队拒绝履行法定职责行为违法；3、判令被告岳麓区城管大队限期履行法定职责，作出支持原告投诉请求的行政决定；4、判令本案诉讼费由被告承担。
原告在法定期限内向本院提交如下证据：
证据一、挂号信封、国内挂号信函收据（编号：XA28056618543）、挂号信查询单。结合被告市城管局提供的证据二《行政复议申请书》及附件，证明被告市城管局2015年8月13日收到原告行政复议申请材料的事实及内容描述。
证据二、《长沙市城市总体规划（2003-2020）（2014年修订）第1至第10页、莲花“两型示范镇”总体规划图（2008-2020）、莲花镇土地利用总体规划图（2006-2020年）（2012年修改）。证明原告投诉的村民在城市、镇规划区内建坟违反《城乡规划法》、《土地管理法》及《殡葬管理条例》等法律法规的事实，违规建坟违反了规划图的土地性质，也违反了土地管理法。
证据三、岳麓区政府门户网站公布的被告岳麓区城管大队责任清单、行政处罚权力清单、行政强制权力清单。证明被告岳麓区城管大队具有查处原告投诉的违法建设行为职权。
证据四、《行政复议决定书》（长城管执法复决字（2015）第9号）、挂号信封、挂号信查询单（XA23244285843）。证明被告的行政行为和本案诉讼时效。
被告市城管局辩称：被告市城管局作出的行政复议决定书（长城管执法复决字（2015）第9号）适用法律正确，内容适当，且程序合法。首先，根据《长沙市城市管理条例》第三十七条的规定，被告市城管局即是被告岳麓区城管大队的上级管理部门，是适格的复议机关。其次，根据《行政复议法》第十七条、第二十二条、第二十三条和第三十一条以及《行政复议法实施条例》第二十八条的规定，被告市城管局在收到原告不服岳麓区不履行法定职责的行政复议申请后，在法定期间内决定予以受理，并将该受理决定分别送达给被告岳麓区城管大队和原告。被告市城管局在收到被告岳麓区城管大队的行政复议答辩材料后，采取书面审查的办法，认真审核双方的证据后，认为原告申请被告岳麓区城管大队对他人在其承包的集体所有风景林地违规建造坟墓进行处理的事项不属于岳麓区城管大队的法定职责，根据《殡葬管理条例》第三条和第二十条、《长沙市殡葬管理条例》第二十七条第三项及《长沙市城市管理条例》第二十九条的规定，违规在公墓和农村公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，应由民政部门负责查处，不属于城管执法部门的职责范围。但根据《湖南省行政程序规定》第六十四条、第六十五条的规定，虽然本案不属于岳麓区城管大队的职责范围，岳麓区城管大队也应书面告知原告该事项不属于其职权范围并告知原告向有关行政机关申请。而岳麓区城管大队仅对原告进行了口头告知，该行为存在瑕疵。因此，被告市城管局作出了行政复议决定书（长城管执法复决字（2015）第9号），决定驳回原告的复议申请，责令岳麓区城管大队对原告的投诉作出书面答复。综上，被告市城管局对原告作出的行政复议決定书（长城管执法复决字（2015）第9号），适用法律正确，内容适当，且符合法定程序。因此，被告市城管局恳请法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告岳麓区城管大队辩称：一、被告岳麓区城管大队认为：原告请求拆除、迁出坟墓一事中，被投诉人行为应定性为殡葬活动。我国国务院《殡葬管理条例》第三条对殡葬管理职责有明确规定，即县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。《长沙市殡葬管理条例》第二十七条规定，有下列行为之一的，由民政部门责令平毁坟头或者限期迁出，恢复原貌：（一）将骨灰装入棺木土葬的；（二）建立或者恢复宗族墓地和建造活人坟墓的；（三）在耕地、林地、城市公园、风景名胜区、文物保护区、水源保护区和水库、湖泊、河流的堤坝附近及铁路、公路主干线两侧建墓的；（四）已建立农村公益性墓地的地区，其死亡人员遗体不安葬在公益性墓地的。二、根据有关法律法规以及《长沙市城市管理和行政执法局行政复议决定》（长城管执法复决字（2015）第9号）的要求，被告岳麓区城管大队已经对原告的投诉，先后分别作出了口头及书面答复，告知其诉求不属于被告岳麓区城管大队的职权范围，其应向民政部门提出。综上所述，原告诉求应向民政主管部门提出，请法院依法驳回原告诉讼请求。
对被告市城管局提交的证据，原告当庭发表如下质证意见：
对证据一的真实性、合法性、关联性无异议；对证据二中行政复议申请书及附件的真实性、合法性、关联性无异议，同时证明原告向两被告申请履行法定职责的事实及内容描述。对证据二中行政复议申请受理通知书的真实性、关联性无异议，合法性有异议，根据行政复议法第十七条，被告市城管局于2015年8月13日收到原告行政复议申请材料后，如认为不符合受理条件的，应在五日内作出不予受理决定，否则，自收到之日起即为受理，故本案行政复议受理之日应为2015年8月13日，直至8月24日才受理，显然违法；对证据二中行政复议答复通知书的真实性、合法性、关联性无异议。对证据三内容的真实性有异议，事实上被告岳麓区城管大队在法定期限内未作任何处理，也未提供任何证据证明其第一点所说已告知了被答复人投诉请求不属于答复人职权范围，应向民政部门提出；对合法性有异议，适用法律法规错误，应依据《长沙市城市管理条例》第二十九条至第三十一条、《长沙市人民政府关于进一步加强城管综合执法机关与相关管理部门之间工作衔接的通知》（长政发［2001］29号）第二项内容第（一）点，适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条依法查处；对关联性无异议，对证明目的有异议，不能证明被告岳麓区城管大队提供了证据材料。对证据四的真实性、关联性无异议，合法性有异议，本案的争议焦点之一。
对被告岳麓区城管大队提交的证据，原告当庭发表如下质证意见：
对该证据的关联性有异议，本案要审查的是被告市城管局《行政复议决定书》及被告岳麓区城管大队不作为具体行政行为的合法性。该《答复》是两被告具体行政行为作出后及行政复议决定作出后作出的，与本案不具关联性；对真实性有异议，无证据证明该答复送达给了原告；对合法性有异议，答复中“叶毕文”不是申请人“叶必文”，所以不知道是向谁作出的答复，行政机关作出的文书应该严谨，不能老是向法院解释是出错。1、认定事实错误，适用法律法规错误，是在拒绝履行法定职责，在踢皮球。2、即使不属于被告岳麓区城管大队的职权范围，也应及时将该案移送有关行政管理部门处理，其未移送，也要追究法律责任，违反了《长沙市城市管理条例》第四十条第三款。3、未告知不服该答复可以申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径，违反了《湖南省行政程序规定》，程序违法。
对原告提交的证据，被告市城管局当庭发表如下质证意见：
对证据一的真实性、合法性、关联性无异议；对证据二、三的真实性、合法性无异议，关联性有异议，违规建造坟墓是由民政部门进行查处；对证据四的真实性、合法性、关联性无异议。
对原告提交的证据，被告岳麓区城管大队当庭发表如下质证意见：
对证据一、二、三、四的真实性、合法性无异议，但都不能证明被告岳麓区城管大队对原告的举报内容有查处的职责。
经庭审质证，本院对双方当事人提交的证据作如下分析与认定：
一、被告市城管局的证据
原告对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以认定；原告对证据二的真实性无异议，本院予以认定；原告对证据三形式的真实性无异议，本院予以认定；原告对证据四的真实性、关联性无异议，本院予以认定。
二、被告岳麓区城管大队的证据
原告对证据有异议，经本院审查，该《答复》确系被告岳麓区城管大队作出并邮寄给原告，故原告异议不成立，本院予以认定。
三、原告的证据
被告市城管局、岳麓区城管大队对证据一、二、三、四的真实性、合法性无异议，本院予以认定。
根据以上采信的证据及各方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
2015年6月7日，原告及其父叶必文向被告岳麓区城管大队邮寄《违规建造坟墓投诉书》，投诉戴爱群、刘石强、刘志强、刘勇违规在原告住宅旁的风景林建造坟墓，请求拆除、迁出坟墓，恢复林地原貌。2015年8月12日，原告及其父叶必文向被告市城管局申请行政复议，请求：一、确认被申请人拒绝履行城市管理行政执法职责的行为违法；二、责令被申请人限期履行职责（即责令第三人限期拆除、迁出坟墓，恢复林地原貌）。被告市城管局于2015年8月13日收到原告及其父叶必文的行政复议申请书。2015年8月24日，被告市城管局作出长城管执法复受通字（2015）第9号行政复议申请受理通知书，决定受理原告及其父叶必文的行政复议申请，受理日期为2015年8月24日。2015年9月21日，被告市城管局对原告及其父叶必文作出长城管执法复决字（2015）第9号《行政复议决定书》，决定：1、驳回申请人叶必文、叶丁的行政复议申请；2、责令被申请人对申请人的投诉作出书面答复。原告不服，遂诉至本院。
另查明，原告之父叶必文于2015年10月3日死亡。2015年10月8日，被告岳麓区城管大队作出《关于叶毕文、叶丁等投诉违法建设坟墓一事的答复》，称：“根据《长沙市城市管理条例》的法定职责，以及长政办函【2014】第69号文关于进一步职责分工等相关规定，你们所投诉的违法建设坟墓问题不属于我队职责范围，建议你们根据国务院《殡葬管理条例》以及《长沙市殡葬管理条例》第二十七条第三款：'在耕地、林地、城市公园、风景名胜区、文物保护区、水源保护区和水库、湖泊、河流的堤坝附近及铁路、公路主干线两侧建墓的；由民政部门责令平毁坟或者限期迁出，恢复原貌；拒不改正的，可以申请人民法院强制执行'的规定，向民政部门反映。”
本院认为：第一，《殡葬管理条例》第三条规定：“国务院民政部门负责全国的殡葬管理工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。”第二十条规定：“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正。”《长沙市殡葬管理条例》第二十七条规定：“违反本条例，有下列行为之一的，由民政部门责令平毁坟头或者限期迁出，恢复原貌；拒不改正的，可以申请人民法院强制执行：（一）将骨灰装入棺木土葬的；（二）建立或者恢复宗族墓地和建造活人坟墓的；（三）在耕地、林地、城市公园、风景名胜区、文物保护区、水源保护区和水库、湖泊、河流的堤坝附近及铁路、公路主干线两侧建墓的；（四）已建立农村公益性墓地的地区，其死亡人员遗体不安葬在公益性墓地的。”故对于原告要求被告岳麓区城管大队责令第三人限期拆除、迁出坟墓，恢复林地原貌的投诉请求，没有法律依据。因此，对于原告要求确认被告岳麓区城管大队拒绝履行法定职责行为违法并判令被告岳麓区城管大队限期履行法定职责，作出支持原告投诉请求的行政决定的诉讼请求，本院不予支持。第二，《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”被告市城管局于2015年8月13日收到原告的行政复议申请，却于2015年8月24日作出长城管执法复受通字（2015）第9号行政复议申请受理通知书，决定受理原告的行政复议申请，受理日期为2015年8月24日，超过了法定的受理期限，系行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，应当确认违法。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的”。被告市城管局据此驳回原告的行政复议申请，符合上述规定。但被告市城管局在未认定被告岳麓区城管大队违反法定职责的情况下，同时作出责令被告岳麓区城管大队对原告的投诉作出书面答复的复议决定，没有法律依据，因被告岳麓区城管大队已于2015年10月8日按照被告市城管局的要求对原告投诉违法建设坟墓一事作出答复，故该复议决定不具有可撤销内容，应当确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第㈡项、第二款第㈠项之规定，判决如下：
一、确认被告长沙市城市管理和行政执法局于2015年9月21日作出的长城管执法复决字（2015）第9号《行政复议决定书》违法；
二、驳回原告叶丁其他诉讼请求。
本案案件受理费50元，由被告长沙市城市管理和行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 吕 鸣
审 判 员 刘翰旻
人民陪审员 李秋莲
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 周慧琴
附相关法律法规：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。