广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终797号
上诉人（原审被告）:清远市清新区太和镇鹏泰购物广场。住所地：广东省清远市清新区。
经营者：杨明军，男，1974年1月17日出生，汉族，住广东省清远市清新区。
委托代理人：徐剑，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。
委托代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。
上诉人清远市清新区太和镇鹏泰购物广场（以下简称鹏泰购物广场）因与被上诉人中粮集团有限公司（中粮集团公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初4924号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人鹏泰购物广场起诉请求：1、撤销（2016）粤1802民初4924号民事判决中的第一项、第二项判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人公司产品是从正规渠道今后，不存在侵犯被上诉人注册商标专用权的行为。上诉人销售的上述货物均通过清远市清新区太和镇昌裕商行清远市清新区太和镇宏志商行、进货，一审法院应追加清远市清新区太和镇昌裕商行、清远市清新区太和镇宏志商行作为第三人参加诉讼。二、上诉人认为一审判决的赔偿金额过高，远远超过被上诉人的损失，请求法院重新认定，依法核实被上诉人的损失。综上所述，请求驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人中粮集团公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。针对上诉人提出的有合法来源的抗辩，答辩人不予认可。上诉人没有提供对应的合同、发票等证明客观上存在真实的交易行为，且根据上诉人出具的小票上明确载明上诉人认为此产品名称为“华夏干红葡萄酒”，因此，我方认为上诉人在主观上具有明知的故意，综上，无论是主观还是客观，上诉人都不具备免责的事由，依法应承担赔偿责任。
中粮集团公司向一审法院起诉请求：1、鹏泰购物广场立即停止销售侵犯其注册商标专用权的商品的侵权行为；2、鹏泰购物广场赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要�用共计人民币30000元;3、鹏泰购物广场承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：中粮集团有限公司作为商标权人的商标有：第70855号“长城牌＋长城城墙图形＋GreatwallBRAND”商标于1974年7月20日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品类别为36类，包括白酒、露酒、葡萄酒和啤酒，有效期至2023年2月28日；第1968460号“GREATWALL”商标，核定使用商品类别为第33类，包括杜松子酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、葡萄酒、清酒、威士忌酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料，有效期至2022年9月20日；第7859361号“HUAXIA”商标，核定使用商品类别为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒，有效期至2021年1月6日；第8753306号“长城城墙”图案商标于2011年10月28日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品类别为33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒，有效期至2021年10月27日。第3244778号“长城”图案商标于2003年7月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册有效期限至2023年7月20日，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加酒、黄酒、料酒、酒（利口酒）；第3244779号“长城城墙”图案商标于2003年7月21日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品类别为33类，包括果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加酒、黄酒、料酒、酒（利口酒）；第8136217号“长城城墙”图案商标于2011年3月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册有效期限至2021年3月20日，核定使用商品为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒。
鹏泰购物广场成立于2015年1月28日，工商登记类型为个体户，经营者为杨明军，主要经营范围为：零售：日用百货、文体用具、服装、鞋类、箱包、手机、首饰、家用电器；柜台出租服务等。
2016年1月5日，中粮集团公司的委托代理人孙兆明向清远市国信公证处申请办理保全证据公证。2016年1月5日，公证处工作人员罗嘉杰与中粮集团公司的委托代理人孙兆明来到清远市清新区悬挂有“鹏泰购物广场”字样的商铺，该商铺内悬挂有营业执照，该营业执照显示的字号名称：“鹏泰购物广场”，经营者姓名为杨明军。孙兆明在该超市以普通消费者身份购买了两瓶红酒，并取得购物小票和盖有“�泰购物广场财务专用章”收款收据各一张。孙兆明在公证处对其购买的葡萄酒商品进行拍照，取得照片7张，所购商品进行封装后交由孙兆明保管。购物小票显示：98华夏干红葡萄酒1支，单价48元；750ML小产区92经典窖藏1支，单价88元。
庭审过程中，一审法院当庭拆封清远市国信公证处封存的被控侵权商品，启封前法庭查验中粮集团有限公司向法庭提交经清远市国信公证处封存的实物2件，封存包装上加盖了清远市国信公证处的印章，该被控侵权实物封存没有人为调换的痕迹，故决定当庭予以拆封。拆封过程中打开封存实物，发现其中一支烟台三九长城葡萄酒有限公司生产的“92经典窖藏葡萄酒”酒瓶瓶身装潢包装正面印有“长城城墙图案”及“CHATEAUWALL”文字，另一支烟台中意华夏葡萄酒有限公司生产的“1998赤霞珠干红葡萄酒”酒瓶瓶身装潢包装正面印有“长城城墙图案”及“HUAXIAWALL”文字,背面亦有“HUAXIAWALL”文字。拆封过程可见封存完好，没有发现事后人为调换的痕迹，经与公证书后附照片比对，该封存的实物及其外包装与照片中实物一致。中粮集团公司当庭辨认被控侵权商品瓶身正面标识有“长城图案”与中粮集团公司第8753306号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第70855号注册商标的“长城城墙图案”构成近似或相同，“HUAXIAWALL”文字与第7859361号注册商标相同。
诉讼中，鹏泰购物广场为证明其有合法来源，其在庭审之前向一审法院提交了《酒类流通随附单》，主张其销售的商品是从清远市清新区太和镇泉昌裕商行进货，并提供了清远市清新区太和镇泉昌裕商行的营业执照、税务登记证、食品经营许可证，此外还一并提供了烟台中意华夏葡萄酒有限公司的营业执照、全国工业产品生产许可证、食品流通许可证。但由于鹏泰购物广场未到庭参加诉讼，没有当庭举证并出示上述证据的原件，鹏泰购物广场对上述证据均不予认可。
中粮集团公司为本案支出律师费10000元，公证费900元，购物费136元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。中粮集团公司为第70855号、第1968460号、第7859361号、第8753306号、第3244778号、第3244779号、第8136217号注册商标专用权人，其享有的注册商标专用权受法律保护。根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的�为亦属侵犯注册商标专用权的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中公证人员如实对中粮集团公司委托代理人以现场交易方式购买被控侵权商品而取得的实物、购物小票等证据和取证过程出具的公证书，鹏泰购物广场未提供足以反驳的证据，应当以清远市国信公证处出具的公证书证明的事实作为认定鹏泰购物广场实施了销售被控侵害中粮集团商标权商品事实的依据。
关于鹏泰购物广场是否侵害中粮集团公司注册商标权问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的相关规定，法院以被控侵权商品与注册商标进行比对进而判断是否构成相同或近似，是�定被控侵权商品是否构成侵害注册商标权的一种辨别方法。中粮集团作为注册商标的权利人，享有法律赋予的商标专用权利。鹏泰购物广场出售的“92经典窖藏葡萄酒”酒瓶瓶身装潢包装正面印有“长城城墙图案”，“1998赤霞珠干红葡萄酒”酒瓶瓶身装潢包装正面印有“长城城墙图案”及“HUAXIAWALL”文字,背面亦有“HUAXIAWALL”文字，中粮集团公司第8753306号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第70855号、第7859361号商标的“长城城墙图案”和“HUAXIAWALL”文字构成近似或相同，容易导致相关公众对商品的来源产生误认及混淆。故一审法院认定上述商品属于侵犯中粮集团公司注册商标专用权的商品。鹏泰购物广场销售侵犯中粮集团公司注册商标专用权的葡萄酒，亦构成侵权。鹏泰购物广场应立即停止销售侵犯中粮集团公司注册商标专用权的葡萄酒。
鹏泰购物�场虽在庭前向一审法院提交了《酒类流通随附单》等证据，主张其销售的涉案葡萄酒是通过合法渠道进货，但未能当庭举证并出示证据原件交由中粮集团公司质证，中粮集团公司也不予认可，故一审法院对鹏泰购物广场提交的证据复印件不予采纳，鹏泰购物广场应承担举证不能的法律后果。一审法院认定鹏泰购物广场未提供证据证明销售侵权商品的合法进货来源，依法应当赔偿中粮集团公司的损失。
关于赔偿数额，由于中粮集团公司没有提供充足证据证明其因鹏泰购物广场侵权所受损失或鹏泰购物广场因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑中粮集团公司商标的知名度、鹏泰购物广场销售涉案产品的数量、销售价格、鹏泰购物广场的侵权情节等因素，酌情确定赔偿经济损失为15000元、合理支出3000元。对于中粮集团公司主张的过高部分，一审法院不�支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，一审法院于2016年12月19日作出（2016）粤1802民初4929号民事判决：一、清远市清新区太和镇鹏泰购物广场立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第8753306号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第70855号、第7859361号注册商标专用权的商品的行为；二、清远市清新区太和镇鹏泰购物广场于本判决生效之日起10日内向中粮集团有限公司赔偿经济损失15000元、为制止侵权行为所支付的合理开支3000元，合共18000元；三、驳回中粮集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费275元，由原告中粮集团有限公司负担25元，清远市清新区太和镇鹏泰购物广场负担250元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审中清远市清新区太和镇昌裕商行经营者何艳眉接受本院调查时承认：鹏泰购物广场于2015年12月21日从其商行进货六支98华夏珍藏赤霞珠干红葡萄酒。本院向其出示上诉人鹏泰购物广场提交的《酒类流通附随单》时，其对单据真实性无异议并确认是其商行出具。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案双方争议的焦点为：一、上诉人的行为是否侵害被上诉人的商标专用权；二、对涉案商品，上诉人是否有合法的进货来源，应否向被上诉人承担赔偿责任。
关于争议焦点一。上诉人销售的“92经典窖藏葡萄酒”“1998赤霞珠干红葡萄酒”的酒瓶瓶身包装正面印有大幅的“长城城墙图�”，“1998赤霞珠干红葡萄酒”酒瓶瓶身包装正、背面上方还印有明显的“HUAXIAWALL”字样，经与中粮集团公司注册的第70855、8753306、3244778、3244779、8136217号商标比对，上诉人销售的“92经典窖藏葡萄酒”、“1998赤霞珠干红葡萄酒”包装上的长城城墙图案与上述注册商标中的长城城墙图案构成近似。“1998赤霞珠干红葡萄酒”包装上的“HUAXIAWALL”与中粮集团公司的第7859361号注册商标“HUAXIA”亦构成近似，容易造成相关公众对商品来源的误认及混淆。且被上诉人上述注册商标核定的使用商品范围为酒类，上诉人销售的商品亦为酒类，商品种类相同。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经注册商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，一审法院认定上诉人侵害被上诉人商标专用权正确，本院二审予以维持。对上诉人认为其不构成商标侵权的意见，本院不予采纳。
关于争议焦点二。二审中清远市清新区太和镇昌裕商行经营者何艳眉向本院承认其是涉案六支98华夏珍藏赤霞珠干红葡萄酒的供货商，并对相关单据予以确认，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，上诉人对其销售的六支“98华夏珍藏赤霞珠干红葡萄酒”提供了合法来源，本院依法确认其不承担该六支酒的赔偿责任。但上诉人对其销售“92经典窖藏葡萄酒”侵害被上诉人商标专用权的行为仍应向被上诉人承担赔偿责任，综上，关于赔偿数额问题，本院综合该案商品的数量、价格、侵权情节等因素，确定上诉人赔偿对方经济损失10000元及合理支出3000元，合共13000元。
综上所述，对上诉人的上诉请求，本院部分予以支持。原审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，但由于上诉人二审提交新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初4924号民事判决第一项、第三项；
二、变更广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初4924号民事判决第二项为：即上诉人清远市清新区太和镇鹏泰购物广场于本判决生效之日起10日内向被上诉人中粮集团有限公司赔偿13000元。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费550元，由上诉人清远市清新区太和镇鹏泰购物广场负担400元，被上诉人中粮集团有限公司负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 卢永坚
审判员 赵永华
审判员 禹 莉
二〇一七年八月七日
书记员 何 叶