山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第00003号
原公诉机关长治市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王育红，又名“一种”，男，1969年2月10日出生，身份证号：1404111969********，出生于山西省长治市，汉族，初中文化，中共党员，潞安矿业集团王庄煤矿行政科科员，住长治市郊区故县新建街光明北区8栋2单元10户。2013年11月13日因吸食毒品被长治市公安局长潞分局行政拘留十五日。2013年11月28日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被长治市公安局长潞分局刑事拘留，2014年1月3日被逮捕，现羁押于长治市看守所。
辩护人赵锐芳，山西晶旌律师事务所律师。
原审被告人王志君，又名“乐乐”，女，1987年7月2日出生，身份证号：1404021987********，出生于山西省长治市，汉族，初中文化，无业，住长治市城区太行东街辛水巷**号。2013年11月11日因吸食毒品被长治市公安局长潞分局行政拘留十五日。2013年11月28日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被长治市公安局长潞分局刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。2015年1月27日因一审判决的刑期届满被取保候审。
长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控原审被告人王育红犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人王志君犯容留他人吸毒罪一案，于2014年11月14日作出（2014）郊刑初字第151号刑事判决。判后，原审被告人王育红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
一、非法持有毒品罪
2013年11月12日，长治市公安局长潞分局民警在长治市城区御林花园1楼2单元被告人王育红租住处查获疑似毒品共查获15袋2瓶疑似毒品重（带包装）420.68克，吸毒工具电子称一台、吸壶5个、锡纸和吸管若干、打火机一个。经长治市公安司法鉴定中心鉴定：疑似毒品中的毒品净重323.7157克，其中含甲基苯丙胺成份的毒品净重59.288克，含咖啡因成份的毒品净重264.4277克。以上毒品和吸毒工具等现扣押于长治市公安局长潞分局。
二、容留他人吸毒罪
2013年9月至11月，被告人王育红多次容留他人吸食毒品：
1、2013年9月的一天，被告人王育红在本市城区安康小区其租住处容留李玉林、被告人王志君吸食冰毒一次。
2、2013年9月至11月，王育红在本市城区安康小区、御林花园小区容留被告人王志君吸食冰毒和麻古，共计三次。
2013年8月至11月，被告人王志君除自己吸毒外，多次在本市城区南街路南其租住处容留他人吸食毒品：
1、2013年8月至9月的一天，被告人王志君在其租住处容留李军则吸食冰毒一次。
2、2013年9月份的一天和10月中旬的一天，被告人王志君在其租住处容留王育红共吸食冰毒两次。
2013年11月11日，长治市公安局长潞分局民警在被告人王志君租住处查获了疑似毒品4袋2瓶，吸毒工具吸壶4个、吸管若干、电子称一个、油灯和蜡烛各一个、塑料袋若干。经长治市公安司法鉴定中心鉴定：查获的4袋2瓶疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成份，净重7.2753克。以上毒品和吸毒工具等现扣押于长治市公安局长潞分局。
另查明，被告人王志君协助公安人员抓获了被告人王育红。在被告人王育红行政拘留期间，被告人王育红主动提供贩毒人员王功华的电话号码，后公安人员将被告人王育红提出拘留所给王功华打电话，因王功华不在长治，没能将王功华抓获，后公安机关采取技侦措施将王功华抓获。
一审证明上述事实的证据有：同案人李玉林的供述；同案人李军则的供述；同案人李军则的辩认笔录；被告人王志君的辩认笔录；被告人王育红的辩认笔录；长治市公安局长潞分局的《行政处罚决定书》；长治市公安局长潞分局的《检查证》和《勘验笔录》；长治市公安局长潞分局的《扣押物品清单》、毒品和吸毒工具照片及长治市公安司法鉴定中心的《检验报告》；长治市公安局长潞分局的《检查证》和《检查笔录》；长治市公安局长潞分局的《扣押物品清单》、毒品和吸毒工具照片及长治市公安司法鉴定中心的《检验报告》；长治市公安局长潞分局刑事侦查大队的《情况说明》、《联合国推荐的麻醉药品及精神药品检验方法》、被告人王育红租住处扣押查获毒品的《扣押物品清单》和查获毒品的原包装照片、查获的毒品照片及研磨后的毒品照片；关于被告人王志君协助抓获被告人王育红的《情况说明》；关于被告人王育红协助抓获嫌疑人王功华的《情况说明》和被告人王育红的供述；被告人王育红的供述；被告人王志君的供述。
原审认为：被告人王育红非法持有毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，被告人王育红予以判处。被告人王育红、王志君分别容留他人吸毒多次，其行为均已构成容留他人吸毒罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定：“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”对被告人王育红、王志君予以判处。公诉机关指控被告人王育红、王志君犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名均成立。被告人王育红犯两个罪，应当实行数罪并罚。被告人王育红、王志君当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人王志君有立功情节，可以从轻处罚。从二被告人处查获的并扣押于长治市公安局长潞分局的毒品和吸毒工具等，应当予以没收，根据有关规定予以处理。在被告人王育红行政拘留期间，虽然被告人王育红主动提供贩毒人员王功华的电话号码，后公安人员将被告人王育红提出拘留所给王功华打电话，因王功华不在长治，没能将王功华抓获，被告人王育红的行为不能构成立功情节。故本院对辩护人赵锐芳关于被告人王育红有立功情节，可以对被告人王育红从轻处罚辩护意见，不予采纳。公安机关按照疑似毒品相关专业的检验标准要求在对查获的毒品进行鉴定时做了混合并研磨，辩护人赵锐芳现在申请按原来查获的毒品进行重新鉴定，因混合并研磨后的毒品无法进行分离，失去分别重新鉴定的条件，故无法重新对查获时每袋毒品成分进行鉴定；同时公安机关给毒品的计重方式是除去包装后的净重，根据公安机关提供的鉴定结论和原来查获的毒品包装等证据，计重是符合法律规定的，不需要再重新称重。故本院对辩护人赵锐芳提出的重新鉴定的意见，不予采纳。辩护人赵锐芳的其他辩护意见和辩护人陈芳的辩护意见，本院予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人王育红犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元，被告人王育红犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币12000元。二、被告人王志君容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币2000元。三、从二被告人处查获并扣押的毒品和吸毒工具等，由长治市公安局长潞分局予以没收，根据有关规定予以处理。
原审被告人王育红的上诉理由为：1、原判决认定上诉人王育红非法持有的毒品鉴定结论与扣押清单不一致，且未重新鉴定，导致案件事实不清；2、一审判决对上诉人量刑明显过重，上诉人在本案中具有法定重大立功表现，根据刑法第68条规定，可以减轻或者免除处罚，上诉人自愿认罪，悔罪态度较好，上诉人为了吸食毒品而购买并持有毒品，相对于谋取非法利益而容留他人吸毒的行为，上诉人的主观恶性较小，应酌情从轻、减轻处罚。
经审理查明：
一、非法持有毒品罪
2013年11月12日，长治市公安局长潞分局民警在长治市城区御林花园1楼2单元原审被告人王育红租住处查获疑似毒品共查获15袋2瓶疑似毒品重（带包装）420.68克，吸毒工具电子称一台、吸壶5个、锡纸和吸管若干、打火机一个。经长治市公安司法鉴定中心鉴定：疑似毒品中的毒品净重323.7157克。其中含甲基苯丙胺成份的毒品净重33.2163克，含咖啡因成份的毒品净重264.4277克，以上毒品和吸毒工具等现扣押于长治市公安局长潞分局。
二、容留他人吸毒罪
（一）2013年9月至11月，被告人王育红多次容留他人吸食毒品：
1、2013年9月的一天，被告人王育红在本市城区安康小区其租住处容留李玉林、被告人王志君吸食冰毒一次。
2、2013年9月至11月，王育红在本市城区安康小区、御林花园小区容留被告人王志君吸食冰毒和麻古，共计三次。
（二）2013年8月至11月，被告人王志君除自己吸毒外，多次在本市城区南街路南其租住处容留他人吸食毒品：
1、2013年8月至9月的一天，被告人王志君在其租住处容留李军则吸食冰毒一次。
2、2013年9月份的一天和10月中旬的一天，被告人王志君在其租住处容留王育红共吸食冰毒两次。
2013年11月11日，长治市公安局长潞分局民警在被告人王志君租住处查获了疑似毒品4袋2瓶，吸毒工具吸壶4个、吸管若干、电子称一个、油灯和蜡烛各一个、塑料袋若干。经长治市公安司法鉴定中心鉴定：查获的4袋2瓶疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成份，净重7.2753克。以上毒品和吸毒工具等现扣押于长治市公安局长潞分局。
另查明，被告人王志君协助公安人员抓获了被告人王育红。在被告人王育红行政拘留期间，被告人王育红主动提供贩毒人员王功华的电话号码，后公安人员将被告人王育红提出拘留所给王功华打电话，因王功华不在长治，没能将王功华抓获，后公安机关采取技侦措施将王功华抓获。
认定上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据材料予以证明：
1、同案人李玉林的供述，证实他2011年底在市里认识了被告人王志君，他们之间是朋友关系；他同被告人王育红也是朋友关系；2013年九月份的一天下午，他同被告人王志君在被告人王育红租住安康小区的房子里吸食过毒品，毒品是被告人王育红的，他们三人都要吸了，吸食的是冰毒。
2、同案人李军则的供述，证实2013年10月中旬的一天（具体时间记不清了），他和李玉林到了长治南街转盘清真寺附近巷子里被告人王志君的家里，他准备回家的时候李玉林劝他吸了冰毒。
3、同案人李军则的辩认笔录，证实经他辩认，05号照片的被告人王志君容留他吸了毒。
4、被告人王志君的辩认笔录，证实经她辩认，04号照片的李军则在她租住的房子内吸食过毒品；08号照片的被告人王育红给她提供过毒品，也在她租住处吸过毒。
5、被告人王育红的辩认笔录，证实经他辩认，05号照片就是他提供过毒品的被告人王志君。
6、长治市公安局长潞分局的《行政处罚决定书》，证实被告人王育红、王志君因吸毒被行政拘留十五日，李玉林被行政拘留十五日，并处罚款1000元，李军则被行政拘留十日，并处罚款500元。
7、长治市公安局长潞分局的《检查证》和《勘验笔录》，证实2013年11月11日11时05分至12时30分在长治市城区南街路南一个一间大小的被告人王志君的出租屋内进行勘查，房间西南侧有双人床一张，西侧有抽拉式柜子一张，东侧有一组衣柜，在抽拉式柜子内查获疑似毒品若干，吸毒工具锡纸、吸管、打火机等涉案物品，详见扣押清单。
8、长治市公安局长潞分局的《扣押物品清单》、毒品和吸毒工具照片及长治市公安司法鉴定中心的《检验报告》，证实2013年11月11日，长治市公安局长潞分局在被告人王志君南街的临时租住处共查获的4袋2瓶含有甲基苯丙胺的毒品净重共7.2753克，吸毒工具吸壶4个、吸管若干、电子称一个、油灯和蜡烛各一个、塑料袋若干。
9、长治市公安局长潞分局的《检查证》和《检查笔录》，证实2013年11月12日18时30分至19时30分，根据被告人王志君的供述和指认，在长治市城区御林花园1楼2单元1501号被告人王育红的租住房内进行检查，房间为两室一厅房，一进门为客厅，客厅正对卫生间，紧挨厨房，南北各有卧室一间，在北面的卧室正中有双人床一张，床边有一张电脑桌，墙边有一衣柜，在北面卧室内查获吸毒工具吸壶、锡纸、吸管若干，在衣柜和电脑桌及床上查获疑似毒品若干等涉案物品，详见扣押清单。
10、长治市公安局长潞分局的《扣押物品清单》、毒品和吸毒工具照片及长治市公安司法鉴定中心的《检验报告》，证实2013年11月12日，长治市公安局长潞分局在长治市城区御林花园1楼2单元1501号被告人王育红的租住房内共查获15袋2瓶疑似毒品重420.68克，吸毒工具电子称一台、吸壶5个、锡纸和吸管若干、打火机一个；经检验：疑似毒品中的毒品净重323.7157克，其中含甲基苯丙胺成份的毒品净重59.288克，含咖啡因成份的毒品净重264.4277克。
11、长治市公安局长潞分局刑事侦查大队的《情况说明》、《联合国推荐的麻醉药品及精神药品检验方法》、被告人王育红租住处扣押查获毒品的《扣押物品清单》和查获毒品的原包装照片、查获的毒品照片及研磨后的毒品照片，证实（长01）公鉴字（2013）0289号检验报告书中是把同种或同类物质混合后进行重新编号后进行检验的，故编号出现了差异，其计重方式为除去包装后的净重；因按照疑似毒品相关专业的检验标准要求对查获的毒品进行了混合并研磨，故无法进行分离，无法重新进行单独检验。
12、关于被告人王志君协助抓获被告人王育红的《情况说明》，证实2013年11月11日公安机关抓获被告人王志君后，被告人王志君给王育红打电话，协助公安人员在东博源超市附近抓获了被告人王育红，系立功。
13、关于被告人王育红协助抓获嫌疑人王功华的《情况说明》和被告人王育红的供述，证实公安机关抓获被告人王育红后，在被告人王育红行政拘留期间，王育红主动提出协助公安机关抓获王功华并提供了王功华的电话号码，公安人员将被告人王育红提出拘留所给王功华打电话，因王功华不在长治，没能将王功华抓获，后公安机关采取技侦措施将王功华抓获。
14、被告人王育红的供述，证实公安机关从他的租住处查获的毒品是他从一个叫王功华（湖华）的湖南人的手里通过电话联系买的；被告人王志君的毒品是他给的；2013年9月份的一天和2013年10月中旬，他去到被告人王志君租住的地方，同被告人王志君一块吸食了冰毒；2013年9月份，被告人王志君去到他租住的安康小区和御林花园的房子内，同他一块吸食了三、四次冰毒和麻古；2013年9月底的一天下午，李玉林带被告人王志君到他安康小区租住的房子找他，他和李玉林、被告人王志君一块吸食了冰毒。
15、被告人王志君的供述，证实公安机关从她的租住处检查出来的毒品都是被告人王育红多次送给她积攒起来的，吸毒工具是李玉林送给她的，电子秤是李玉林买的；她同李玉林相识后，李玉林同她到被告人王育红租住的地方吸食过毒品；2013年8月底9月初的一天晚上，在她南街租住的房子里，她同李玉林、李军则一起吸食了毒品；2013年9月份的一天和2013年10月中旬，被告人王育红去到她租住的地方，她同被告人王育红一块吸食了冰毒；2013年9月份，她去到被告人王育红租住的安康小区和御林花园的房子内，同他一块吸食了六、七次冰毒和麻古。
本院认为，上诉人（原审被告人）王育红非法持有毒品数量较大，情节严重，其行为已构成非法持有毒品罪，上诉人（原审被告人）王育红、原审被告人王志君分别容留他人吸毒多次，其行为均已构成容留他人吸毒罪，依法应予判处。
关于上诉人王育红及其辩护人所提原判认定上诉人王育红非法持有的毒品鉴定结论与扣押清单不一致，且未重新鉴定，导致案件事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，本案的关键证据长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字（2013）0289号检验报告（以下简称检验报告）与长治市公安局长潞分局的《扣押物品清单》（以下简称扣押清单）存疑如下：长治市公安局长潞分局现场扣押王育红的扣押清单中名称为②、③的疑似毒品系白色晶状体两包，进行检测时将该两种疑似毒品研碎混匀后确定为检材3#（经长治市公安局长潞分局说明），但检验报告的送检材料却为黄色晶体两包，外观可见两者颜色发生改变；同样，扣押清单中名称为的疑似毒品系瓶装褐色晶状体，进行检测时被确定为检材5#，但检验报告的送检材料内却混有了少量褐色条状物。对此，长治市公安局长潞分局出具情况说明“现在所有毒品已按照相关要求研磨、混合，无法分离，故无法重新进行单独检测”，在此种情况下，依据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉第八十五条第（四）项：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的依据。……（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的……”之规定，因本案鉴定材料与送检材料、样本在颜色、形态上发生改变，故长治市公安司法鉴定中心就（长01）公鉴（毒化）字（2013）0289号检验报告中第3#、5#结论存疑，依法不得作为本案的定案依据，原判认定王育红非法持有含甲基苯丙胺成份的毒品净重为59.288克，应将非法证据排除的含甲基苯丙胺成份的毒品净重26.0717克予以扣除，本院认定王育红非法持有含甲基苯丙胺成份的毒品净重为33.2163克，由于数量较大，故属情节严重。综上，王育红及其辩护人的上诉理由及辩护意见于法有据，本院予以采纳。
关于上诉人王育红及其辩护人所提：一审判决对上诉人量刑明显过重，上诉人在本案中具有法定重大立功表现，可以减轻或者免除处罚；上诉人自愿认罪，悔罪态度较好；上诉人为了吸食毒品而购买并持有毒品，相对于谋取非法利益而容留他人吸毒的行为，上诉人的主观恶性较小，应酌情从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见。上诉人在被采取强制措施后，主动提供向其贩毒人员王功华的电话号码，带领公安人员抓获王功华未果，依法不构成重大立功，应认定为坦白。另该所提的其他从轻、减轻处罚理由，原审已在判决中充分予以考虑，故对以上上诉理由及辩护意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉第八十五条第（四）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、维持山西省长治市郊区人民法院（2014）郊刑初字第151号刑事判决第二项对原审被告人王志君的处刑部分和第三项，即依法予以没收部分；
二、撤销山西省长治市郊区人民法院（2014）郊刑初字第151号刑事判决第一项对原审被告人王育红的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王育红犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元，被告人王育红犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二○一三年十一月二十八日起至二○一九年五月二十七日止，罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵广文
审 判 员 赵明亮
代理审判员 李慧平
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 向梦伟