鹤壁市淇滨区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫0611行初35号
原告中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号。
法定代表人姚晋川，该公司董事长。
委托代理人宋井洪，男，1972年12月5日出生，汉族，该公司副总经理，住重庆市九龙坡区。代理权限为代为放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，代领法律文书等。
委托代理人余秀青，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，代领法律文书等。
被告鹤壁市质量技术监督局，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街与湘江路交叉口东南角。
法定代表人马道林，该局局长。
委托代理人温海滨，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人刘建朝，男，1981年7月2日出生，汉族，该局工作人员，住鹤壁市山城区。代理权限为一般代理。
原告中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）诉被告鹤壁市质量技术监督局（以下简称市质监局）质量监督行政撤销一案，本院于2016年1月25日作出（2015）淇滨行初字第94号行政判决书，被告市质监局不服提起上诉，经二审审理，鹤壁市中级人民法院于2016年4月11日作出（2016）豫06行终77号行政裁定书，撤销（2015）淇滨行初字第94号行政判决书，将该案发回本院重审。本院2016年4月19日受理后，于2016年4月19日向被告市质监局送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书等。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭审理了本案。原告中冶公司的委托代理人余秀青、宋井洪，被告市质监局的委托代理人温海滨、刘建朝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被告市质监局于2015年6月10日对原告中冶公司作出（鹤）质监罚字（2014）25号《行政处罚决定书》，认定原告特种设备作业人员李志模在作业过程中有违规指挥作业的行为，原告在经营特种设备过程中因作业人员违章作业并对事故发生负有责任。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第八十九条、第九十条、第九十一条之规定，给予原告以下行政处罚：“1、吊销李志模的《特种设备作业人员证》；2、对中冶建工集团有限公司处罚款壹拾万元（100000元）。”于2015年6月10日向原告送达。
原告中冶公司诉称，一、被告市质监局作出的（鹤）质监罚字（2014）25号《行政处罚决定书》认定事实和适用法律、处罚均错误。理由如下：
1、认定因作业人员违规作业，原告中冶公司对事故发生负有责任错误。原告与中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司（以下简称东电一公司）签订的《东电一公司鹤壁电厂工程机械租赁安全协议》第4条约定“东电一公司项目部按照规定在现场建立和完善安全生产责任制和现场安全管理制度，设置安全管理机构或安全员负责现场安全管理和监督，对使用租赁机械进行作业前应编制相应的起重施工方案，办理安全施工作业票，并对机械操作人员进行交底，落实相关安全措施。”而该协议第5条约定原告仅对“租赁机械的进出场运输安全，机械安拆的安全，负责租赁机械在非工作状况下的各种安全防范措施”；该协议第6条又约定“由于司机未听从指挥擅自操作机械，由此产生的机械事故由乙方承担，甲方不承担连带责任。”本案事故发生在现场吊装工作作业过程中，显然，作业人员的操作是在承租方现场指挥人员的调度下进行的，司机即使有违规操作现象也是承租方指挥人员明知同意，并在其人员指挥和引导下进行的，不存在操作人员未听从指挥擅自操作机械的情况，按照约定由此成为事故的原因之一也应当由承租方承担责任，而不是原告；原告已经尽到了约定的教育警示义务。该行政处罚决定书引用《中华人民共和国特种设备安全法》第二十九条的前半部分，不考虑该条后半部分“当事人另有约定除外”的规定，不与本案实际租赁的权利义务约定结合，主观认为原告是特种设备经营单位，就对出租设备负有管理义务，显然是错误的，没有证据证明是原告指挥作业人员或放任其违规操作的，由此，本案350吨履带式起重机作业现场管理义务不是原告，作业人员的违章的责任后果不应当由原告承担，即使作业人员违章原告也不是责任人，故原告与事故责任无关。
2、（鹤）质监罚字（2014）25号《行政处罚决定书》认为原告中冶公司是事故报告的相关单位，应当在法定时限内报告，原告没有按照规定报告，属于迟报，故根据《中华人民共和国特种设备安全法》第七十、八十条予以处罚是错误的。该行政处罚决定书对该事实的认定属于适用法律错误，《中华人民共和国特种设备安全法》第七十条第三款规定的“相关单位”是指该条第一款、第二款中的单位：即事故发生单位、县级以上人民政府街道事故报告的负责特种设备安全监督的单位和有关部门、人民政府。原告作为设备出租单位不属于《中华人民共和国特种设备安全法》第七十条第三款规定的“相关单位”的范围，该行政处罚决定书认为属于“相关单位”没有法律依据，原告属于宪法规定的举报单位，而不是报告的“相关单位”。
3、原告中冶公司2014年10月11日向被告市质监局举报了该事故后，被告依法组织了事故调查组，历经近4个月的调查和仔细论证，调查组于2015年2月完成了事故调查，2015年2月16日以鹤质监（2015）19号文件形式向人民政府报告了《鹤壁鹤淇2×660MW超临界电厂“9·21”350吨履带式起重机主要结构件（吊臂）折断一般事故调查报告》。事故调查报告依照国家法律规定的要求，全面分析了事故原因，判定了事故性质，认定了事故责任。根据全国人大常委会法制工作委员会所颁布的《特种设备安全法释义》有关特种设备安全法的第七十三条解释：“事故调查报告是事故预防和对责任人员、责任单位进行处理最具法律效力的唯一依据；”“已经报告政府的事故调查报告的法律效力是毋庸置疑的：其一，该报告是依据本法规定出具的，而本法是针对特种设备安全最高级别的法律；其二、该报告是唯一依法出具的特种设备事故调查报告，因为其他法律均未对特种设备事故作出规定。”“任何部门和单位只能在法定职责权限范围内行驶职权，不得越权。”事故调查报告显示，原告不是该事故的责任主体，原告对该事故没有责任。因此原告在该事故中没有任何违法事实，该行政处罚决定书确认原告违法没有事实和法律依据，对事故发生不负有责任，不应当受到处罚，处罚10万元的结论是错误的。
二、程序违法。（鹤）质监罚字（2014）25号《行政处罚决定书》对李志模的处罚与原告中冶公司的处罚两个具体行政行为关系放在一个处罚文书中，没有法律依据，有违公正，应当纠正。
综上，请求法院依法撤销被告作出的（鹤）质监罚字（2014）25号《行政处罚决定书》第2项处罚决定。
原告中冶公司向本院提交以下证据：1、《鹤壁鹤淇2×660MW超临界电厂“9·21”350吨履带式起重机主要结构件（吊臂）折断一般事故调查报告》、《工程机械租赁合同》、《东电一公司鹤壁电厂工程机械租赁安全协议》，以上证据证明：原告中冶公司对事故没有违法行为和事实，不应承担任何行政责任，设备在工作情况下安全管理义务由承租方承担，不是原告。在法律适用上不应适用《中华人民共和国特种设备安全法》第十三条的规定，也不符合《东电一公司鹤壁电厂工程机械租赁安全协议》第6条约定，该条约定双方的民事责任，没有行政法律法规方面的规定证明李志模违规作业要承担行政责任，原告没有违法事实，事故报告也没有把原告列为责任人和被处罚方。2、（鹤）质监罚字（2014）25号《行政处罚决定书》，证明被告市质监局认定作业人员在现场施工、安全管理义务是东电一公司。
被告市质监局辩称，一、其局系涉案特种设备的监督管理机关，本案应当由其局依法行使职权作出相关行政行为。依据《中华人民共和国特种设备安全法》第五条：“国务院负责特种设备安全监督管理的部门对全国特种设备安全实施监督管理。县级以上地方各级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备安全实施监督管理。”第六十一条“负责特种设备安全监督管理的部门在依法履行监督检查职责时，可以行使下列职权：……（五）对违反本法规定的行为作出行政处罚决定。”《国家质量监督检验检疫总局关于实施特种设备行政从部分工作的意见》（国质检法（2004）40号）：“各级质量技术监督部门是实施特种设备行政处罚工作的主管机关和执法主体”。《特种设备事故报告和调查处理规定》第三条：“国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）主管全国特种设备事故报告、调查和处理工作，县以上地方质量技术监督部门负责本行政区域内的特种设备事故报告、调查和处理工作。”《鹤壁市人民政府办公室关于印发鹤壁市质量技术监督局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（鹤政办（2014）58号）文件规定，其局“承担综合管理特种设备安全监察、监督的责任，监督检查高耗能特种设备节能标准执行情况。”“负责人依法查处违反标准化、计量、产品质量、特种设备、生产许可证、认证认可等法律、法规的行为”之规定，其局系涉案特种设备安全设施监督管理机关，有权依法行使职权作出行政行为。
二、本案依法进行了查处，并告知了原告中冶公司相关权利，依法履行了相关程序。其局于2014年10月18日接到举报，举报鹤壁鹤淇发电有限责任公司（以下简称鹤淇公司）2014年9月21日发生特种设备安全事故，要求对相关责任事故单位东电一公司进行处理。2014年10月20日其局对举报事故现场进行核实，于2014年11月4日对原告在经营特种设备过程中违规作业和事故责任进行立案调查。其局于2015年1月19日其局对该案进行了延长办案期限30日，2015年2月16日出具了《鹤壁鹤淇2×660MW超临界电厂“9·21”350吨履带式起重机主要结构件（吊臂）折断一般事故调查报告》，并向原告进行了送达，2015年2月27日申请省局对该案进行了二次延期30日。《质量技术监督行政处罚程序规定》第三十二条第二款“案件办理过程中听证、公告、检验、检测、检定或者鉴定以及发生行政复议或者行政诉讼的，所需时间不计入前款规定期限。”2015年5月15日向原告下达了《行政处罚告知书》告知陈述申辩和听证的权利，原告于2015年5月21日向其局提出了听证申请，其局于2015年5月28日下达行政处罚案件听证通知书，并于2015年6月5日召开了听证会。2015年6月10日其局对该案件进行了二次审理，认为原告在经营特种设备过程中违规作业并对事故发生负有责任的违法事实成立，2015年6月10日向原告下达了《行政处罚决定书》，2015年6月24日，原告按照处罚决定履行了义务。
三、依法查明的违法事实。2014年9月21日，鹤淇公司2×660兆瓦超临界电厂施工工地发生350吨履带式起重机吊臂折断事故，涉事的350吨履带式起重机产权单位是原告中冶公司，操作涉案起重机的操作人员李志模是原告公司员工，该起重机由原告出租给东电一公司使用。李志模在鹤淇公司2×660兆瓦超临界电厂工地吊装作业施工中，操作350吨履带式起重机带载行走，离地20余米高且没有拴好拉绳，违反了操作规程关于“履带式起重机带载行走时，载荷离地面不得超过0.5米”的规定，是导致350吨履带式起重机吊臂折断事故发生的原因之一。经调查核实，造成事故发生的原因有：一是东电一公司在连日降雨后未对施工现场作业地面进行压实，造成施工作业地面松软，引起起重机沉陷；二是原告起重机械操作人员违章作业；三是西安联众建筑工程有限公司（以下简称西安联众公司）起重机指挥人员违规指挥。三者之间相互依赖，相互作用、缺一不可，共同导致了此次特种设备事故的发生。
四、其局依法作出了行政行为。1、原告中冶公司对涉案特种设备负有安全管理义务。根据《特种设备安全法释义》对《中华人民共和国特种设备安全法》第二十九条：“特种设备在出租期间的使用管理和维护保养义务由特种设备出租单位承担，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”解释：“本条是关于特种设备出租期间，使用管理和维护保养责任的规定。本法首先规定由出租人承担。”“使用管理包括使用登记，资料和文件的保管，申报定期检验，进行维护和保养修理工作，安全管理和作业人员的配备、教育和持证操作，自行检查，安全附件和安全保护装置的校验、检修等。”“租赁合同中，对使用管理和维护保养没有规定或者规定不明确的，其责任由出租单位负责。法律或者当事人对特种设备出租期间的使用管理和维修保养义务另有规定或约定，按照规定或约定执行。”第一，原告是特种设备的出租单位，依法应当首先承担特种设备期间的使用管理责任，原告与东电一公司签订东电一公司鹤壁电厂工程机械租赁安全协议》进一步明确了原告的责任。第二，安全协议第4条约定了东电一公司对现场施工安全负有安全管理和监督义务的《工程机械租赁合同》、《，而不是特种设备使用管理责任的约定，现场安全管理责任和特种设备使用管理责任是完全不同的两个概念。第三，在涉案特种设备出租期间的使用管理上，没有约定承租人东电一公司的责任，原告操作人员违规作业发生事故的法律后果应由原告承担。
2、《工程机械租赁合同》、《东电一公司鹤壁电厂工程机械租赁安全协议》对涉案特种设备使用管理的责任约定明确。租赁合同第5.2.3条：“乙方负责设备的调试、检验、办证、保险、操作、维修、保养、报关、进退场工作及相关的人员工资、饮食、工伤保险和税金等各项费用。”第5.2.4条：“乙方负责机械的操作，维护和施工现场的看护，保证机械在租赁期间的安全，必须为机械投保财产险及第三责任险，并承担相应的费用。”第6.2.4条：“因乙方操作人员原因导致设备发生事故的，甲方有权解除合同，由乙方赔偿全部损失，甲方不承担连带责任”。安全协议第5条乙方的安全文明施工权利和义务部分第16项：“操作人员应服从现场甲方指定的起重指挥人员的指挥，但对不符合安全起吊的要求，有权拒绝执行。”第6条需要补充协议内容：“双方责任点的划分，以吊钩为限，吊钩上由乙方负责，包括因机械本省、操作手的原因造成的责任由乙方承担，甲方不承担连带责任，由此给甲方造成的损失由乙方负责赔偿。”第一，上述合同条文分别约定了，原告中冶公司对涉案特种设备使用管理的责任、责任期间、事故责任、依法依规操作的责任，责任后果的承担等内容，都是围绕特种设备使用管理进行的约定。第二，这些责任约定，符合《特种设备安全法释义》关于租赁期间特种设备使用管理责任应当在合同中作出明确规定的要求，本身就具有行政法律效力，双方对行政责任的约定只要不违反相关法律法规的强制性规定，都是合法有效的。第三，安全协议第6条中“由于司机未听从指挥，擅自操作机械。”应当是指司机未听从符合操作规程的指挥而擅自操作的情形，原告操作人员对违规指挥行为有权利也有义务予以拒绝。
3、原告中冶公司存在迟报特种设备事故的违法事实。第一，原告依法负有特种设备事故报告的责任和义务。根据《特种设备安全法释义》对《中华人民共和国特种设备安全法》第八十九条解释：“本条的违法行为的责任主体为特种设备事故发生单位及其主要负责人，包括特种设备生产单位、经营单位、使用单位及相应的主要负责人。”原告作为涉案特种设备的经营单位，依法负有事故报告责任和义务。第二，原告依据协议约定负有事故报告责任和义务，《东电一公司鹤壁电厂工程机械租赁安全协议》第3条第5项约定：“租赁机械使用过程中发生人身伤亡、火灾、机械设备、环境污染、场内交通等事故，双方应尽力组织抢救和保护现场，启动应急预案，按照有关事故报告规定，及时向各自的上级单位，地方安全生产监督和管理部门报告事故情况，协助事故调查，吸取事故教训，做到四不放过。”第三，其局依法免除了对原告依照《中华人民共和国特种设备安全法》第八十九条的处罚。鉴于原告在事故发生后主动到其局反映事故发生经过，举报并揭发相关事故单位的违法事实，主要负责人在案件调查过程中能积极配合被告的调查工作，主动提供事故现场资料和本公司材料，积极做有关当事人的工作，使其局的查处工作进展顺利、效果明显，符合《行政处罚法》第二十七条第三项“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”情形，其局依法免除了对原告及其负责人依照《中华人民共和国特种设备安全法》第八十九条、第九十一条的行政处罚。
4、其局作出的行政处罚决定与事故调查报告认定的违法事实相一致。第一，《鹤壁鹤淇2×660MW超临界电厂“9·21”350吨履带式起重机主要结构件（吊臂）折断一般事故调查报告》认定原告中冶公司操作人员违规操作的违法事实清楚，第9页：“操作人员李志模认为距离安装位置太远，起重机必须走近点才能吊装到位，后在王维良引导下，李志模调整起重机主臂角度，带载顺路基箱向前行走了6米左右，该起重机的前履带下路基箱前端地面突然出现下陷……”第11页：“作业管理不到位，起重机作业人员违章作业是酿成事故的简介原因……起重机作业人员在吊装过程中存在违章作业现象，履带式起重机带载行走，离地20余米高且没有拴好拉绳，违反操作规程关于履带式起重机带载行走时，载荷离地面不得超过0.5M，并应拴好拉绳的规定。”第二，事故调查报告认定原告操作人员违规操作的法律责任明确：“李志模，男，53岁，设备出租单位中冶建工集团有限公司吊装工程分公司员工，是本次事故履带式起重机的操作人员，作业中违章带载行走，建议由质监部门依法特种设备安全法有关规定给予行政处罚，建议有关部门给予行政处分”。第三，原告应对其操作人员李志模违规操作的行为承但责任，操作人员李志模代表原告操作涉案特种设备，是职务行为，依据《中华人民共和国特种设备安全法》，特种设备出租期间的使用管理包括对操作人员的管理。租赁合同第5.2.3、5.2.4、6.2.4条约定：“乙方负责操作人员的工资，乙方负责机械的操作……保证机械在租赁期间的安全；因乙方操作人员原因导致设备发生事故的……由乙方赔偿全部损失……。“安全协议第5条第16项、第6条约定：“操作人员……对不符合安全起吊的要求，有权拒绝执行。……包括因机械本身、操作手的原因造成的责任由乙方承担……。”可见，操作人员的违规操作责任从未发生转移。
五、其局作出的行政处罚决定程序合法。将因果相连的两个当事人写进同一个行政处罚文书，没有违反有关法律法规的规定。其局作出的行政处罚决定书对原告中冶公司的权利义务不产生任何影响。其局已依法将行政处罚决定书送达本案的另一方当事人李志模，并依法告知了相关的权利义务，未对其权利义务产生实际影响。
综上，其局认为原告中冶公司在经营特种设备的过程中，其特种设备操作人员明知违章超高带载行走会发生起重机械倾覆的严重危害后果而多次违章作业，最终成为导致此次特种设备事故发生的重要原因之一，主观过错是显而易见，违法事实清晰的，法律责任是明确的。
被告市质监局向本院提交了以下的证据、依据：
一、依据2009年7月3日国家质监总局115号令《特种设备事故报告调查处理规定》第10条，《国务院办公厅﹤关于印发国家质量监督检验检疫总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知﹥》国办发（2008）69号文件规定，国家质检总局承担综合管理特种设备安全监察、监督工作的责任。依据《中华人民共和国特种设备安全法》第二条、第五条、第六十一条“……（五）对违反本法规定的行为作出行政处罚决定”之规定，被告系县级以上涉案特种设备安全实施监督管理机关，有权依法行使职权作出行政行为。证明：其局具有作出被诉行政行为的主体资格和法定职权。
二、程序性法律依据：《质量技术监督行政处罚程序规定》第4、12、26、27、29、32、35、36、38、58、61条。程序性文件：（1）质量技术监督案件受理记录；（2）鹤质监立字（2014）25号立案审批表；（3）行政处罚有关事项审批表；（4）鹤质监报批字（2014）25号《行政处罚案件报批书》；（5）送达回证；（6）鹤质监罚告字（2014）25号《行政处罚告知书》；（7）送达回证2份；（8）听证申请书；（9）顺丰速运快递单；（10）（鹤）质监听字（2015）001号行政处罚案件听证通知书、听证笔录；（11）听证通知书的EMS快递单查询快递签收情况的网页截图；（12）行政处理决定审批表；（13）鹤质监罚字（2014）25号《行政处罚决定书》；（14）送达回证2份；（15）2015年6月11日罚没款缴款账户更正通知书；（16）送达回证2份；（17）鹤质案监通字（2015）01号案件通报书；（18）送达回证；（19）质量技术监督行政执法证2份。以上证据证明：其局作出行政行为程序合法。
三、事实证据：1、《关于鹤淇电厂9.21履带式起重机吊臂折断事故调查情况的报告》，全国人大对特别法释义明确规定事故调查报告是对责任单位、负责人处罚的具有法律效力的唯一依据，原告中冶公司在诉状中也认可，事故报告的内容中载明本案发生事故的原因之一是原告中冶公司职工违规操作，证明：经调查组严格调查，出具报告认定原告系事故主要责任方及事故原因。2、9.21履带吊后倾翻事故原因分析；证明：监理公司出具了事故发生的原因及责任分析。3、李志模询问笔录、调查笔录，证明：李志模系原告员工。4、宋井洪调查笔录，证明：原告应当承担事故责任。5、特种设备使用登记证，证明：被告系涉案事故管理机关。6、检验报告，证明：被告系涉案事故管理机关。7、李志模特种设备作业人员证，证明：被告系涉案事故管理机关。8、《工程机械租赁合同》，证明：原告系该起重机的出租人。9、《东电一公司鹤壁电厂工程机械租赁安全协议》，证明：原告应对该事故承担责任。10、《特种设备事故报告和调查处理规定》第10条，证明：原告的报告义务。11、重庆市质量技术监督局证明材料，证明：原告向重庆质量技术监督局报告了安全事故。以上证据证明：其局作出行政行为的事实依据，事实清楚、证据充分。
四、法律依据：《中华人民共和国特种设备安全法》九十条之规定，证明其局作出行政行为所适用的法律依据。
经庭审质证，原告中冶公司对被告市质监局提交的职权依据有异议，认为引用的全部条款不对，《中华人民共和国特种设备安全法》第二条、第五条、第六十一条都是规定的县级以上负责安全监督的部门，不是被告质量监督行政部门，第二条是适用范围，第五条是体制单位，第六十一条是职权划分，这些没有明确赋予被告职权。《特种设备事故报告和调查处理规定》第10条引用错误，被告是质量监督部门，没有国家法律赋予他们部门职权，2009年7月3日国家质监总局115号令本身引用错误，而且在举证期限内没有列举，庭审补充进来，应为无效。国办发（2008）69号规范性文件规定国家质量总局有权，没有规定县级以上的质监部门有权。原告引用的法律依据不准确，涉案是履带式起重机有专门的规章，应该引用起重机安全规定第三条及国家质检总局规章。对被告提交的程序性文件的法律依据有异议，对立案时间有异议，从发现线索，应在15日内立案，被告2014年10月14日收到举报，应在10月29、30日立案，事故报告不属于鉴定和检验，不应不计入立案期限，不是导致被告不计入立案期限的事实。案件承办人不具备特种设备调查执法资质，对邢曙光的执法证编号有异议，与对李志模调查笔录上载明的编号不一致，根据《质量技术监督行政处罚程序规定》第26条规定案审会的委员也应有执法资质。对证据4、8、9、10、11、15、16没有异议，证据5、7、14、17、18与原告无关，不予质证，对证据6的内容不认可，证据12、13内容有异议。对证据19没有异议，但是在举证期限内没有提交。对被告提交的事实证据有异议，对证据1本身没有异议，但对被告证明的内容有异议，报告仅证明李志模有违规操作行为，是事故发生的间接原因，并没有认定李志模对事故有责任，报告也没有认定原告有违法事实，在责任划分部分也没有认定原告对事故有责任。对证据2对内容客观性科学性有异议，结论违章作业和事故报告相矛盾，监理单位是安全事故责任人之一，有规避自己责任的成分，因为监理部门对事故的分析不能作为有效证据使用，和事故报告不一致。对证据3、4调查笔录没有异议，对被告的调查方向有异议，不能证明原告存在违法事实和对事故承担责任。对证据5、6、7、8、9没有异议。对证据8、9的证明方向有异议，不能证明事故设备在作业状况下安全作业的管理责任是原告，在安全权利义务中作为补充和约定，安全协议第4条约定案外人承租方的权利义务，第4.6、4.8约定安全管理义务是承租方，而不是原告义务，第5.13、5.16约定原告的权利义务，原告是负责非工作作业状况下的对租赁机械安全防范义务，本案是在作业情况下发生的，证据9约定排除了作业人员在工作情况下的安全管理责任，证据10不适用原告，原告不是本案事故发生单位和报告单位，是使用单位为事故发生单位和报告单位。证据11证明了程序问题，原告履行了重庆地方要求的法定义务，不能证明原告有报告的义务和迟报。被告作出的处罚决定所依据的证据不足，没有引用《关于鹤淇电厂9.21履带式起重机吊臂折断事故调查情况的报告》，被告所提交的主要证据不能证明原告有违法事实，不能证明原告属于事故责任主体。事故报告中第5条认定了3家责任并没有原告，因此根据《中华人民共和国特种设备安全法》第九十条、《特种设备事故报告和调查处理规定》第三十条，原告不属于本起安全事故的责任主体，因此不属于处罚对象。李志模的操作是否由原告承担，在行政法里没有规定出租单位在转承租赁物安全管理义务后承担事故责任，本案行政法不应适用民事法律，实体处罚上没有法律依据。《东电一公司鹤壁电厂工程机械租赁安全协议》第6条是间接原因之一，没有认定李志模要对事故承担责任，被告没有证据证明李志模承担责任的原因，作出处罚没有依据。对被告适用的法律依据有异议，该条对原告不适用，只是处罚范围和类型的依据，没有原告负责应承担责任的法律依据。
被告市质监局对原告中冶公司提交的证据真实性没有异议，对原告的证明方向和内容有异议，行政责任不需要约定不能排除，约定责任清楚，原告断章取义。
本院对上述证据认证如下：原告中冶公司和被告市质监局提交的证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，可以作为本案定案的依据。
经审理查明，2014年10月20日，被告市质监局接举报对鹤淇公司建设施工工地2014年9月21日发生的350吨履带式起重机主要受力结构件（吊臂）折断事故进行了检查。经调查、取证核实，2014年9月21日东电一公司在施工中租赁使用原告中冶公司吊装工程分公司的350吨履带式起重机，在提供给西安联众公司进行主厂房钢结构安装工程施工中，发生主要受力结构件（吊臂）折断事故。350吨履带式起重机产权属原告，随车特种设备作业人员李志模属于原告公司职工。李志模在施工中起吊吊件32.1吨，起吊高度25米，操作350吨履带式起重机行走6米后，发生350吨履带式起重机吊臂折断事故。认为原告公司作业人员李志模违反特种设备操作规程进行操作，是事故发生的原因之一，原告对该事故发生负有责任，违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第十三条第一款、第二十九条、第三十七条、第七十条第一、三款的规定。2015年5月15日，被告向原告邮寄送达了（鹤）质监罚告字（2014）25号《行政处罚告知书》，原告提出听证申请。2015年6月5日被告召开了听证会，经被告案审会二次审理认为原告在经营特种设备过程中违规作业并对发生事故负有责任的违法事实成立。2015年6月10日被告对原告作出（鹤）质监罚字（2014）25号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第九十条、第九十二条规定，给予原告行政处罚100000元、吊销李志模的《特种设备作业人员证》。原告不服向本院提起行政诉讼。
本院认为，依据《中华人民共和国特种设备安全法》第二条、第五条、第六十一条，《国家质量监督检验检疫总局关于实施特种设备行政处罚工作的意见》（国质检法（2004）40号），《鹤壁市人民政府办公室﹤关于印发鹤壁市质量技术监督局主要职责内设机构和人员编制规定的通知﹥》，《特种设备事故报告和调查处理规定》的规定，被告市质监局作为县以上地方质量技术监督部门具有负责本行政区域内的特种设备事故报告、调查和处理工作，以及实施特种设备行政处罚的主体资格和法定职权，对原告中冶公司关于被告无权作出行政行为的意见，本院不予采纳。本案中，被告依举报进行核实调查处理，认定原告特种设备作业人员李志模在作业过程中有违规指挥作业的行为，原告在经营特种设备过程中因作业人员违章作业并对事故发生负有责任，于2015年6月10日对原告作出（鹤）质监罚字（2014）25号《行政处罚决定书》，在该决定书中载明被处罚当事人为原告，作出处罚决定为：“1、吊销李志模的《特种设备作业人员证》；2、对中冶建工集团有限公司处罚款壹拾万元（100000元）。”被告在未列明李志模为当事人的情况下，对李志模作出行政处罚决定，该决定书存在瑕疵，行政处罚决定明显不当，故被告作出的（鹤）质监罚字（2014）25号《行政处罚决定书》应予撤销。经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决如下：
一、撤销被告鹤壁市质量技术监督局作出的（鹤）质监罚字（2014）25号《行政处罚决定书》；
二、责令被告鹤壁市质量技术监督局于本判决生效后在法定期限内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告鹤壁市质量技术监督局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。
审 判 长 王 治
审 判 员 朱晨曦
人民陪审员 陈 静
二〇一六年十月十八日
书 记 员 臧 琪