新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终711号
上诉人（原审被告）：石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司，住所地石河子开发区北二路50小区167-6号。
法定代表人：朱伟霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈慧泉，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何定洪，男，1969年5月2日出生，住重庆市。
委托诉讼代理人：张盛新，新疆元正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子开发区东六路72-B号。
法定代表人：高光辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹文斌，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何志林，男，1971年5月23日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：李娜，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一五二团，住所地石河子市北一路26小区***号。
法定代表人：刘勇，该团团长。
委托诉讼代理人：刘永慧，新疆双信律师事务所律师。
上诉人石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司（以下简称蜀光劳务）因与被上诉人何定洪、石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）、何志林、新疆生产建设兵团第八师一五二团（以下简称一五二团）劳务合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初7406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蜀光劳务的委托诉讼代理人陈慧泉、被上诉人何定洪的委托诉讼代理人张盛新、被上诉人广联公司的委托诉讼代理人曹文斌、被上诉人何志林的委托诉讼代理人李娜及被上诉人一五二团的委托诉讼代理人刘永慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蜀光劳务上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四判项，改判上诉人不承担434660元劳务费的连带给付责任；2.本案的诉讼费、送达费由被上诉人承担。事实和理由：2013年8月19日，一五二团将涉案工程发包给了广联公司，广联公司将该工程承包给其项目经理何志林，将工程的劳务承包给上诉人，上诉人的职责是广联公司通过上诉人支付给付何志林劳务费，使得劳务费的支付程序合法。而且上诉人已将广联公司支付的劳务费足额支付给了何志林，上诉人已经履行完毕其职能。何志林作为广联公司的项目经理，其与将涉案工程分包给何定洪，应为其履行职务行为，分包后的法律后果应由广联公司承担，与上诉人无关。
何定洪辩称，一、按照法释[2004]14号第二十六条的规定，上诉人属于违法分包，应当承担连带责任。二、上诉人给何定洪支付过劳务费，并且扣除1.2%管理费，上诉人与何定洪有支付劳务费的关系。三、上诉人称何志林是广联公司项目经理，这需要法院查实。综上，原审法院认定事实清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。
广联公司辩称，原审法院认定事实清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。
何志林辩称，一审法院查实由何志林承担劳务费434660元，何志林愿承担给付责任，对于上诉人是否承担连带责任请求法庭查明事实依法判决。
一五二团辩称，上诉人与一五二团没有任何关系，对上诉人的上诉请求没有其他意见，一五二团不承担劳务费。原审法院认定事实清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。
何定洪向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款784660元；2、判令被告支付原告违约金178379.36元（2015年9月至2016年11月，银行同期贷款利率的四倍计算）；3、判令本案诉讼费及送达费由被告承担。
一审认定事实：2013年8月19日，一五二团作为发包方、广联公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，约定：由广联公司承包一五二团35号小区廉租房2号、4号高层住宅楼工程，开工日期2013年8月26日，竣工日期2014年12月30日，合同价款19400000元。另合同对价款的支付、违约责任等进行了约定。2013年9月16日，广联公司作为工程承包人、蜀光劳务作为劳务分包人，签订《建设工程施工劳务分包合同》，主要约定：由蜀光劳务分包一五二团35号小区廉租房2号、4号高层住宅楼工程的砌筑、抹灰、混凝土、钢筋、模板、水暖、电照、架子，开始工作日期为2013年8月16日，结束工作日期为2014年12月30日，劳务报酬总计5702899.2元，按照已完成工作量支付劳务工资，禁止转包或再分包。2014年7月12日，何志林作为承包方与原告签订《建筑安装工程劳务分包合同》，主要约定：工程名称一五二团35号小区2号、4号楼廉租房，开工日期2014年4月20日；包工不包料；承包范围：除防水、门窗工程、外墙保温、涂料、雨水管、一切埋件（材料）、楼梯护手栏杆、安装工程（水、电、暖通、消防、电梯）以外的所有木工、土建主体工程施工的劳务含二次结构；综合价为建筑面积每平方米247元；付款方式：主体六层封顶之后15天内支付已完工工程量的70%至85%，以后每月按已完成进度支付70%至85%，主体工程检验合格七天内支付工资总额的95%，余款在30天内一次性付清，逾期按每月5%赔偿违约金。合同签订后，原告进行了劳务施工。2014年9月5日，原告给何志林出具收据，收到何志林支付的工资款1850000元。2015年1月20日，原告收到何志林建设银行转账200000元。2015年1月30日，原告收到何志林的银行汇款150000元。2015年9月2日，原告与何志林就涉案劳务费进行了结算，何志林应付工程款为2688497元，应扣除的费用53837元。
另查，涉案工程广联公司共向蜀光劳务支付劳务费580万余元，蜀光劳务在扣除1.2%的管理费后已经向何志林支付。
庭审中原告陈述，原告收到何志林的银行转账200000元和银行汇款150000元，与本案无关，因原告曾经就另外的工程向何志林支付了3300000元保证金，但原告没有进行施工，何志林应当将3300000元保证金退还原告，以上两笔款项就是何志林退还3300000元保证金中的一部分，3300000元保证金何志林至今尚未全部退还。何志林称，原告向何志林就其他工程交给何志林保证金3300000元属实，原告没有进行施工后，经过原告、何志林与另外的发包方三方协商，由发包方向原告退还保证金，与何志林无关，何志林与原告除涉案工程外没有其他纠纷。
庭审中何志林提供：1、2015年6月19日广联公司给何志林出具的罚款2000元质量检查罚款通知单一张，用以证实原告施工时因质量不合格受到广联公司的罚款。2、案外人2014年出具的收条五张、领条一张，用以证实原告施工过程中应付何志林装卸钢管、烟款、对讲机、工作证、杂费等2982.5元。3、证明复印件8张，用以证实原告没有施工完毕就离开现场，何志林另找他人进行修补等支出费用16400元。何志林认为以上费用均应当从本案欠付劳务费中扣除，另外按照建筑行业的惯例，应当扣除劳务费总额1.2%的管理费9461.97元。原告对以上证据均不予认可，认为以上证据没有原告的签字，而且均发生在双方结算之前，双方未约定扣除管理费，何志林要求扣除管理费没有依据。其余被告对以上证据均不知情，未发表质证意见。因何志林提供的证据均没有原告签名，真实性无法确定，且均发生在双方结算劳务费之前，原告亦不予认可，故该院不予确认。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、欠付劳务费数额为多少；二、原告请求的违约金是否有依据；三、责任应当如何承担。
关于争议焦点一：原告认可收到何志林的银行转账200000元、银行汇款150000元，但主张该两笔款项为何志林支付其应当退还给原告的3300000元保证金中的一部分。何志林对双方之间有3300000元的保证金纠纷不予认可。故原告对其主张负有举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。现原告未举证证实该两笔款项为何志林支付案外纠纷的款项，故对原告的该项主张该院不予采纳。原告与何志林签订的劳务分包合同中明确约定每平方米的综合单价，并未约定收取管理费，故何志林主张本案应当扣除管理费无合同依据。2015年9月2日，何志林与原告的结算单明确应付劳务费为2688497元，应当扣除的费用为53837元，原告陆续收到何志林支付的劳务费为1850000元、150000元、200000元，故本案欠付劳务费的数额为434660元（2688497元-1850000元-53837元-150000元-200000元）。
关于争议焦点二：我国建筑法规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的建设工程合同无效。本案蜀光劳务分包广联公司施工的劳务部分，其作为劳务承包人应当亲自组织人员进行劳务施工。但本案蜀光劳务允许何志林挂靠其公司进行施工，何志林又将蜀光劳务分包的部分劳务工程再分包给原告，故何志林与原告签订的劳务分包合同无效。无效合同自始无效。故原告请求按照合同支付违约金没有法律依据，该院不予支持。
关于争议焦点三：一五二团将廉租房工程依法发包给广联公司承建，与本案劳务费纠纷无关联，不应当承担本案责任。广联公司依法将其承包工程中的劳务部分分包给蜀光劳务，未违反法律规定，广联公司亦与本案无关，不应当承担责任。被告何志林没有劳务施工资质，将蜀光劳务分包的部分工程再次转包给原告，其转包行为无效。合同无效不能返还的应当折价补偿。故何志林应当给付原告劳务费，承担本案的直接付款责任。蜀光劳务作为劳务分包人，应当依法亲自组织人员进行劳务施工，有亲自向劳务提供者发放劳务费的义务，但其允许何志林将其中的部分劳务再转包给原告的行为，具有过错。无论蜀光劳务是否将劳务费支付给何志林，均与原告无关。故蜀光劳务应当对何志林的债务承担连带责任。
依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：
一、被告何志林于判决生效之日起五日内给付原告何定洪劳务费434660元；
二、被告石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司对上述判决第一项承担连带责任（此项及于诉讼费的负担）；
三、驳回原告何定洪对石河子市广联建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求；
四、驳回原告何定洪对新疆生产建设兵团第八师一五二团的诉讼请求；
五、驳回原告何定洪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13430元、邮寄送达费90元，合计13520元（原告已预交），由被告何志林负担7910元，原告自负5610元，被告负担部分与前款同期给付原告。
二审中，各方当事人对原审判决认定的事实均无异议。本院对原审法院查明的基本事实予以确认。上诉人提交本案工程部分劳务费的给付资金汇总表，因非全部劳务费的给付证据，不能证实全部劳务费的给付内容，被上诉人亦不予认可，故对该证据不予认定。
本院认为：本案的争议焦点为，上诉人是否应承担劳务费434660元给付的连带责任。上诉人在被上诉人广联公司承揽工程后，与被上诉人广联公司确定的劳务者签订了劳务合同，该劳务合同实为挂靠关系，该关系中，上诉人在收到劳务费后，根据被上诉人广联公司提供的劳务费发放清单发放劳务费，上诉人仅收取劳务费管理费，其余均由被上诉人广联公司负责管理，在被上诉人广联公司未承担劳务费给付的连带责任的前提下，判决作为劳务公司的上诉人承担连带责任不当，应予纠正。上诉人上诉提出其不应当承担劳务费给付连带责任的上诉请求于法有据，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国建筑法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初7406号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即被上诉人何志林于本判决生效之日起五日内给付被上诉人何定洪劳务费434660元；驳回被上诉人何定洪对石河子市广联建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求；驳回被上诉人何定洪对新疆生产建设兵团第八师一五二团的诉讼请求；驳回被上诉人何定洪的其他诉讼请求。
二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初7406号民事判决第二项，即上诉人石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司对上述判决第一项承担连带责任（此项及于诉讼费的负担）；
三、驳回被上诉人何定洪对上诉人石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13430元，送达费90元，合计13520元（被上诉人何定洪已预付），由被上诉人何志林负担7910元，被上诉人何定洪自负5610元，被上诉人何志林负担部分与前款同期给付被上诉人何定洪；二审案件受理费7820元（上诉人石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司已预交），由被上诉人何志林负担3910元，被上诉人何定洪负担3910元，于判决生效后五日内给付上诉人石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司。
本判决为终审判决。
审判长 王同明
审判员 陈宏坚
审判员 何福江
二〇一七年八月三十日
书记员 陈亚敏