浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第76号
上诉人（原审原告）：胡继卿。
委托代理人：朱豪峰。
上诉人（原审被告）：金华生阳纺织有限公司。
法定代表人：洪东。
委托代理人：李军忠。
上诉人胡继卿为与上诉人金华生阳纺织有限公司（以下简称生阳公司）劳动争议一案，不服金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第2323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告胡继卿起诉称：原告于1997年2月进入被告金华县化纤纺织厂（被告变更前的名称）工作。进厂时，被告向原告收取了报名费及所谓的300元培训费。2007年1月起双方签订劳动合同并约定每月25日发放当月工资。多年来，被告一直实行平均每天工作8小时的工作制，无节假日和休息日；2012年2月之前没有为原告交纳社会保险费；长期延迟支付工资。为此2013年2月28日，原告依据《劳动法》第三十二条、《劳动合同法》第三十八条之规定通知被告自即日起解除双方劳动关系并要求被告支付工资、赔偿损失，但被告拒绝。3月6日原告提起劳动争议仲裁，8月16日婺城区劳动争议仲裁委员会作出裁决。原告不服，向法院起诉。2012年2月份以后被告补缴的是五金（养老、医疗、生育、失业、工伤），2011年到2012年1月份补缴的仅仅是裁决上面的养老和医疗。被告从2008年11月一直到2013年2月，一直为原告缴纳工伤保险，从未间断。现原告请求：1.确认双方于2013年2月28日解除劳动关系；2.判令被告支付经济补偿金36912元、工资16695元、年休假工6360元、支付失业保险金18873.60元，返还押金及利息528元，共计79368.60元。
原审被告生阳公司答辩称：1.原告与其他案件中的倪玲珠、洪爱清同时在2013年2月28日邮寄解除劳动合同书一份给被告，系原告单方面辞职，真正辞职原因是回家带孙女。该份解除劳动合同书通过律师邮寄并不真正代表其真实的辞职原因。2.原告与被告劳动关系是中断过的，中断过好几次的，金华市婺城区劳动争议仲裁委员会金婺劳仲案字第（2012）200号裁决书已确认其劳动关系中断，原告最后一次的入职时间是2009年12月20日，2011年起原告领取了被告发放的社保现金补贴，到2012年2月起被告为原告交纳了社保至原告辞职。因此原告陈述部分不属实。要求经济补偿金不能成立，失业保险金可以向社保领取，失业保险金也是不能成立的。3.关于金华市婺城区劳动争议仲裁委员会金婺劳仲案字第（2012）200号裁决书，被告根据法院的2123号执行通知书将原告等个人部分交单位，然后进行补缴，但原告等人置之不理，最后原告通过申请执行，被告已经履行了补缴相应的社保义务。2013年2月1日经过双方协商原告收到1300元后其他事项不再追究，系原告本人真实意思表示，说明双方已经合意，无劳动纠纷。因此要求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认定事实如下：原告于1997年2月21日进入被告单位工作，被告单位收取培训费300元。后双方劳动关系中断过，原告于2009年12月20日重新进入被告单位工作。2008年1月1日，双方签订了劳动合同，期限自2008年1月1日至2010年12月31日，工作地点在洋埠镇。2012年2月起被告为原告缴纳社会保险。2012年7月12日，原告等向金华市婺城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告为其补缴社会保险。仲裁委员会于2012年12月24日作出金婺劳仲案字（2012）第200号仲裁裁决书，裁决被告为原告补缴2011年1月至2012年7月的城镇职工基本养老保险、医疗保险，个人缴纳部分由原告自行承担。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。后原告于2013年2月1日撤回对被告的起诉。2013年2月1日，原告出具收条，载明“收到生阳公司现金1300元，今后对其它事项不再追究”。因金婺劳仲案字（2012）第200号仲裁裁决书已发生法律效力，后原告向本院申请强制执行，本院于2013年5月29日依法立案执行。被告于2013年8月为原告补缴2011年1月至2012年1月的城镇职工基本养老保险、医疗保险。原告认为，因被告存在长期故意拖欠工资和不缴纳社会保险，故于2013年2月28日向被告送达了解除劳动合同通知书。原告于同年3月6日向金华市婺城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除双方劳动合同关系，并由被告支付经济补偿金、工资、年休假工资、失业保险金、返还押金及利息。仲裁委员会于同年8月16日作出金婺劳仲案字（2013）第51号仲裁裁决书，裁决1.确认双方自2013年2月28日起解除劳动合同；2.驳回原告的所有仲裁请求。后原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。双方解除劳动合同前12个月（2012年2月至2013年1月）的原告总收入为25986.60元（其中2013年1月原告的工资为2118.60元），平均工资为2165.55元。
原审法院认为，原告于2013年2月28日向被告送达了解除劳动合同通知书，且被告也认可那时已经解除，故认可双方解除劳动合同时间为2013年2月28日。关于经济补偿金，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险等情形的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告以被告长期故意拖欠工资和不缴纳社会保险为由提出辞职，被告应按照原告在其单位的工作年限支付经济补偿。根据原告提供的银行交易明细显示解除劳动合同前12个月的原告月平均工资为2165.55元，故经济补偿金标准按2165.55元／月予以计算。经济补偿金补偿年限应按仲裁裁决确定的工作时间从2009年12月20日起计算，则被告应向原告支付经济补偿金为2165.55元／月×3.5月=7579.43元。关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案原告未能就加班事实及加班时间提供充足证据，应承担举证不能的法律后果，对该项请求不予支持。关于年休假工资，原告于2013年2月1日出具收条并承诺“今后对其它事项不再追究”，原审法院认为应视为原告对2013年2月1日之前的所有事项均不再追究，包括年休假部分，故对该项请求不予支持。关于原告诉请的支付失业保险金，是由于被告未依法为原告缴纳，致使原告无法获得失业保险金，该项请求不属于法院主管。关于押金及利息，因原告提供的发票是被告单位收取的培训费，而非押金，故原告依据不足，原审法院不予支持。据此，对原告之诉请与被告抗辩中合法有据部分，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认原告胡继卿与被告生阳公司于2013年2月28日解除劳动关系。二、被告生阳公司于判决生效之日起10日内支付原告胡继卿经济补偿金7579.43元。三、驳回原告胡继卿的其他诉讼请求。本案免收受理费。如果被告未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审原告胡继卿和原审被告生阳公司不服，均向本院提起上诉。
原审原告胡继卿上诉称：一审法院认定事实、适用法律法规均有错误。一、上诉人于1997年2月进入生阳公司工作，到2013年2月28日解除劳动关系，期间劳动关系从未中断。社保信息、劳动合同、工资单均可证明。一审法院在没有证据证明的情况下仅凭“经查”就认定劳动关系中断显然错误。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（最高法院释【2001】14号）第十五条、《劳动合同法》第九十七条第三款均规定本案经济补偿金应当自上诉人入职起计算。三、生阳公司一直实行平均每天工作8小时的工作制，无节假日和休息日，对此生阳公司并不否认。另证明上诉人加班的考勤表、工时单、产量记录等均由生阳公司掌握。一审中生阳公司并未出具，因此承担举证不能的后果应该是生阳公司而非上诉人。一审法院显然忽视了其适用法规的“但书部分”。四、2013年2月1日上诉人出具的收据仅限于补缴社保费一案。一审法院认定上诉人放弃了年休假工资并无依据，民事诉讼应当坚持“不告不理”的原则。五、《社会保险法》第八十三条明确规定个人与所在用人单位发生社会保险争议的可以提起诉讼。上诉人关于失业保险金的诉请应属法院主管。六、所谓的300元“培训费”，其实就是“押金”。众所周知入职培训是不能收费的，只有第三方提供专项培训才有培训费且要正式发票。一审法院认定生阳公司收取的培训费合法无依据。综上，请二审法院依法改判，并支持上诉人的一审请求。
上诉人生阳公司答辩称：一、上诉人胡继卿在上诉状中称一审法院认定劳动关系中断错误的理由不能成立，已生效的金婺劳仲案字［2012］第200号仲裁裁决书已经确认了胡继卿于2009年12月20日进入生阳公司单位上班，胡继卿按照此生效的裁决书向婺城区人民法院申请执行，就视为认可了生效法律文书所确定的胡继卿到生阳公司单位上班是2009年12月20日。二、胡继卿主张经济补偿金应当自入职时间计算没有法律依据。最高院法释【2001】14号第十五条规定的是应当支付经济补偿的五种情形，并没有规定起算时间，《劳动合同法》第九十七条第三款规定经济补偿金计算的时间有两种，一种是自劳动合同法施行之日起计算，一种是施行之前规定的，按照当时的规定执行，而《劳动合同法》之前的劳动法第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。这三条在本案中不适用，本案中生阳公司不存在要支付胡继卿经济补偿金的情形，理由有以下几点：1，按照生阳公司上诉状中的两点上诉理由不应支付经济补偿金。2，2012年12月26日浙江省劳动仲裁院印发的《关于劳动争议案件处理若干问题的解答》第11条规定：劳动者不愿意缴纳社会保险费，劳动者可以以此为由提出解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中生阳公司自2011年1月至2012年1月每月给胡继卿发放社会保险费补贴合计2068元，胡继卿也从无任何异议，如果胡继卿要求生阳公司缴纳社会保险是不可能同意领取社会保险补贴的，这可以充分证明胡继卿是不愿意缴纳社会保险费。解答第13条规定用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。按照以上解答11条、13条的规定，胡继卿要求生阳公司支付经济补偿金无法律依据，一审法院不应支持胡继卿的无理诉求。三、胡继卿认为加班时间的举证责任在生阳公司的上诉理由无法律依据，不能成立，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。胡继卿应当就加班事实的存在承担举证责任，胡继卿没有任何证据证明其主张，有的只是凭空猜测，事实上按照计件工资计算薪酬，也不存在加班的说法。四、胡继卿称2013年2月1日出具的收据仅限于补缴社保费的主张是其片面之词，不足为信，事实上，当时生阳公司同意支付胡继卿1300元是基于胡继卿同意对其他事项不再追究的承诺，胡继卿认为这1300元是补缴社保费的钱而不是包含其所有的权利主张的观点不符合客观事实和常理，依法不能成立。五，胡继卿认为法院应该支持失业保险金诉请的上诉理由不能成立，胡继卿2013年2月1日出具的收据可以证明其对其它事项不再追究，是胡继卿的真实意思表示，也是对自身权利处置，按照社会保险法的规定，非因本人意愿中断就业的才可以领取失业保险金，本案中是胡继卿主动提出解除劳动合同，不符合非因本人意愿中断就业的情形，更何况金婺劳仲案字［2012］第200号仲裁裁决书已经发生法律效力，胡继卿对此并无异议。六，对于胡继卿认为所谓的培训费就是押金的上诉理由，生阳公司认为胡继卿的这一主张没有任何事实依据，事实上，胡继卿不可能一进生阳公司单位就可以马上从事纺织工作，必然要进行上岗技能技术培训，押金和培训费有本质区别，既然胡继卿要主张这300元就是押金，那么胡继卿就要承担举证责任，到目前为止胡继卿也没有任何证据能够证明其押金的主张成立，应自行承担举证不能的责任及不利已的法律后果，综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回上诉人胡继卿的诉讼请求。
原审被告生阳公司上诉称：一审法院判决上诉人生阳公司应支付胡继卿经济补偿金人民币7579.43元是不成立的。理由为：1、2013年2月28日胡继卿通过邮寄方式提出解除劳动关系，并立即走人，真正辞职原因是回家带孙女；上诉人在2012年2月份起开始为胡继卿缴纳社会保险至2013年2月份，并且为胡继卿补交了2011年1月份至2012年1月份的养老保险、医疗保险，胡继卿未退还上诉人未交养老保险补贴2068元，上诉人未交社会保险的违法情形不存在；因纺织行业行情不好、经营困难等导致2012年工资发放迟延了，但工资已经足额发放，不存在未支付工资问题。因此胡继卿主张要求支付经济补偿金理由不成立。2、经济补偿金即使成立，根据2013年2月1日胡继卿出具的收条，载明“收到1300元，今后对其它事项不再追究”。既然胡继卿对其他事项不再追究，表明2013年2月1日前劳动纠纷结束，任何主张均不能成立包括经济补偿金。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，改判驳回胡继卿的诉讼请求。
上诉人胡继卿答辩称：一、1997年2月21日至2013年2月28日，其与生阳公司之间存在劳动关系。生阳公司于1997年2月21日出具的300元收款收据证明了双方劳动关系自该日起建立。2008年1月1日至2010年12月30日、2010年6月1日至2015年5月31日的劳动合同（仲裁庭审理时均已被双方认可）以及生阳公司在【2013】金婺民初字第162号案中出具的2011年1月、2月生阳公司工资表等均证明了双方一直存在劳动关系的事实。虽然2009年底上诉人因丈夫车祸去世请过病假，但劳动关系却从未中断。2011年1月、2月工资表和2012年工资单的工龄一栏中分别填写了2011年上诉人工龄15年、2012年工龄16年。金华市社会保险管理局的工伤保险信息也证明生阳公司在2008年11月至2013年2月期间为上诉人缴纳的工伤保险从未中断，即劳动关系在该期间并未中断过。上述证据足以证明1997年2月21日至2013年2月28日，胡继卿与生阳公司这间存在劳动关系。二、因有违反劳动法的行为，生阳公司应向上诉人支付经济补偿金等共计79368.6元。第一项，支付经济补偿金36912元。2013年2月28日上诉人以生阳公司迟延支付工资，不缴社会保险为由根据《劳动法》第三十二条、《劳动合同法》第三十八条的规定向生阳公司发出了被迫解除劳动合同的通知书。截至该日，上诉人工龄为16年零12天。上诉人解除劳动合同前12个月平均工资为2307元，日工资为106元。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、最高院法释【2001】14号15条规定，生阳公司应当支付的经济补偿金为36912元即16乘以2307元。第二项，工资。生阳公司作息时间是第一天早班7：30-19：30，第二天夜班19：30-7：30，第三天休息。平均每天工作八小时，从无休息日（对该作息时间仲裁庭审理时生阳公司已认可）。故休息日加班工资为52×2×106×100%元／天=11024元。即两年104个休息日乘以日工资106元。法定节假日加班工资是11天×106元／天×200%=2332元，以上两项相加乘以125%即16695元。对此《劳动法》第四十一条、第四十四条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条均有相应规定。第三项，失业保险金。由于生阳公司未依法为上诉人交纳社保，以致上诉人无法获得失业保险，故依《浙江省失业保险》第二十三条、第二十七条、第四十七条规定，生阳公司应支付赔偿金18873.6元，即983元（2013年标准）乘以最长24个月乘以40%乘以两倍（983×24×40%×2）。第四项，年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第七条规定生阳公司应当支付年休假工资6360元，即日工资106元×10天×300%×2倍。第五项，返还押金。根据《劳动法》第八十九条、《劳动合同法》第九条、第二十二条、第八十四条之规定，生阳公司应当返还押金300元并赔偿损失即利息228元。利息为300元×16年×4.75%（2012年7月6日央行发布的年利率）。三、［2013］金婺民初字第2323号民事判决认定事实、适用法律均有错误。1、认定上诉人于“2009年12月20日重进被告单位工作”错误，实为1997年2月21日。2、认定上诉人解除劳动关系前12个月的总收入25986.6元错误、平均工资2165.55元错误，应为总收入27684.2元、平均工资2307元。即实发工资加上代扣的社会保险费。3、经济补偿金从2009年12月20日起算错误，应从1997年2月21日起算。4、证明加班工资的考勤表、产量记录单均在生阳公司处。一审法院未要求生阳公司提供，反而将举证责任推给了胡继卿。违反了最高院法释【2010】12号第九条规定。四、生阳公司辩解不能成立。2013年2月1日上诉人出具的收条仅限于【2013】金婺民初字第162号胡继卿诉生阳公司社会保险纠纷一案即补交社会保险费，该案根本未涉及其他劳动者权益。根据民事诉讼“不告不理”的原则，收条内容只限于上述案中。退一万步说，如对该收条作扩大解释也因其显失公平而无效。试想，上诉人1997年进生阳公司工作，生阳公司2012年才为上诉人缴纳社会保险；上诉人长期加班生阳公司从不发加班工资；生阳公司长期故意拖欠上诉人工资；不安排年休假也不发年休假工资等。生阳公司存在上述诸多严重违反劳动法规、违反劳动合同约定的行为，其严重程度已达到劳动者有权单方解除劳动关系的地步。生阳公司不仅没有认识到错误，而是想以1300元收买上诉人作为劳动者的上述合法权益是对劳动者权益的极大损害。综上，上诉人胡继卿的请求事项有事实和法律依据，请法庭支持。
二审中，上诉人胡继卿提供2012年12月生阳公司出勤表一份，证明上诉人的作息时间。
上诉人生阳公司对上述证据提出如下质证意见：该证据不属于新证据，不同意质证。证据的形式要件不合法，是复印件，且没有相关人员的签名，不能核实其真实性。对三性均有异议。
本院认为，对该证据的真实性无法认定，对其证明力不予确认。
经审理，对原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为，2013年2月1日上诉人胡继卿撤回对生阳公司关于补缴社保的起诉，表明其本人服从此前已做出的有关补缴社保的仲裁裁决，补缴社保事宜将通过履行仲裁裁决予以实现，胡继卿在事后对仲裁裁决申请强制执行的行为也进一步证明了这一点。由于补缴社保事项通过履行仲裁裁决的途径解决，因此，胡继卿在撤回起诉当天所出具的“收到生阳公司现金1300元，今后对其它事项不再追究”应理解为并非针对补缴社保这一事项，而是针对2013年2月1日前胡继卿与生阳公司之间有关的其它事项。根据胡继卿个人的主张，加班、未休年休假、未交失业保险金的情况长期存在，公司向其收取押金也是发生在其入职之初，因此，其在2013年2月1日出具收条时，对上述事项应当是知晓的，其在收条中表示“今后对其它事项不再追究”，是其收取1300元后，对上述事项相关权利的放弃，故本院对其要求生阳公司向其支付年休假工资、加班工资、失业保险金、押金及利息等诉讼请求均不支持。胡继卿在2013年2月28日才向公司辞职，在其出具收条时并不能确定该行为是否发生，故不能推定收条中“今后对其他事项不再追究”中的“其他事项”包含基于该解除劳动合同行为而应当享有的权利。胡继卿的工资在2012年曾延迟发放，但此后已经足额支付，况且其出具的收条已放弃对补缴社保以外事项的追究，因此，其又以公司拖欠工资作为解除劳动合同理由之一，本院不予认可。生阳公司拖欠的社保在胡继卿辞职以后通过法院强制执行才给予补缴，故胡继卿以公司长期不为其缴纳社保为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿，本院予以支持。胡继卿在劳动关系中断后于2009年12月20日重新回到生阳公司工作这一事实已经由生效的仲裁裁决（金婺劳仲案字【2013】第051号）认定，因此，一审法院从2009年12月20起计算经济补偿年限并无不当。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当。上诉人胡继卿与上诉人金华生阳纺织有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 陈旻尔
代理审判员 周楚臣
二〇一四年三月十三日
代书 记员 汤玉婷