宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）卫刑终字第95号
原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪海涛（绰号：“汪三”），现羁押于中卫市看守所。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人汪海涛犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月14日作出（2013）沙刑初字第228号刑事判决。宣判后，原审被告人汪海涛不服，向本院提出上诉。本院于2013年12月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭进行了审理。中卫市人民检察院指派代理检察员李梦迪出庭履行职务，上诉人汪海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判审理查明，2013年2月份以来，被告人汪海涛为达到以贩养吸的目的，贩卖他人提供的毒品海洛因。被告人汪海涛于2013年2月15日在中卫市人民医院门口贩卖给吸毒人员黄某某1次1个毒品海洛因零包，被黄某某吸食；于2013年2月的一天在中卫市协和医院门口贩卖给中卫市沙坡头区吸毒人员陈某某1次1个毒品海洛因零包，被陈某某吸食；于2013年2月的一天在中卫市西关奶牛场附近贩卖给中卫市吸毒人员张某1次1个毒品海洛因零包，被张某吸食；2013年2月28日在中卫市协和医院门口贩卖给中卫市吸毒人员苗某某1次1个毒品海洛因零包，被苗某某吸食；2013年2月28日在中卫市人民医院门口贩卖给中卫市吸毒人员冯某某1次2个毒品海洛因零包，被冯某某、雍某吸食。以上6零包共计0.6克。
2013年3月1日11时许，中卫市公安局沙坡头区分局公安民警在中卫市沙坡头区槐树北巷内抓获被告人汪海涛，从其身上查获毒品海洛因疑似物2零包，从其住处查获毒品海洛因疑似物13零包、毒品海洛因疑似物2大块，经称量查处的毒品海洛因疑似物净重共计11.33克。经鉴定：该15零包及2大块毒品疑似物中均含有海洛因成分。
另查明，被告人汪海涛于2011年8月23日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，2012年8月29日刑满释放。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据证实：
1.搜查笔录一份，附照片6张，证明2013年3月1日，侦查人员对被告人汪海涛位于中卫市沙坡头区槐树北巷中段，祥瑞小区北侧一平房内的住处进行搜查发现：黑色手机一部，用透明塑料袋包裹的毒品海洛因疑似物二块，一个铁制的绿箭口香糖盒子内装有用纸包裹的毒品海洛因疑似物13零包，现金90元整的事实；
2.扣押物品、文件清单二份，证明2013年3月1日，公安机关从被告人汪海涛身上依法扣押了人民币791元、毒品海洛因疑似物2零包；并从被告人汪海涛住处依法扣押了人民币90元，一部黑色MOTIAN牌手机，毒品海洛因疑似物13零包，用透明塑料袋包裹的毒品海洛因疑似物2块、绿箭金属口香糖盒1个的事实；
3.随案移交物品、文件清单一份，证明2013年5月27日，公安民警随案移送从被告人汪海涛处扣押的一部黑色MOTIAN牌手机、新版人民币881元、绿箭金属口香糖盒1个、白色透明塑料纸一张、正方形小纸块15张的事实；
4.情况说明一份，证明2013年3月1日，公安机关在搜查被告人汪海涛家时拍摄的手机系因其与毒品海洛因疑似物放在一起而拍摄，并非扣押的汪海涛贩卖毒品所用的黑色MOTIAN手机，该拍摄的手机未扣押，扣押的手机已随案移交的事实；
5.毒品疑似物称量记录一份（附照片2张），证明2013年3月1日14时20分，由侦查人员在物品持有人汪海涛在场的情况下，对从持有人汪海涛处扣押的毒品海洛因疑似物除去包裹物进行当场称量。经称量，该毒品疑似物的净重为拾壹点叁叁克（11.33克）的事实；
6.宁夏回族自治区中卫市公安局物证鉴定所（卫）公（刑）检验（毒品）字（2013）0006号毒品检验鉴定报告书一份，证明2013年3月1日，公安民警从汪海涛身上查获两零包毒品海洛因疑似物，从汪海涛住处查获两大块毒品海洛因疑似物和13个毒品海洛因疑似物零包，经检验均检出海洛因的事实；
7.通话记录明细一份，证明被告人汪海涛所持手机与证人黄某某所持手机于2013年2月15日通话六次；与证人陈某某持有的手机于2013年2月17日、2月18日、2月19日通话多次；与证人张某持有的手机于2013年2月28日11时通话一次；与证人苗某某持有的手机于2013年2月28日通话两次；与证人冯某某持有的手机于2013年2月28日通话四次的事实；
8.公安行政处罚决定书六份、强制隔离戒毒决定书六份、现场检测报告书六份，证明2013年3月1日，中卫市公安局沙坡头区分局对汪海涛、黄某某、陈某某、苗某某给予行政拘留十三日的处罚，并强制隔离戒毒二年；对冯某某给予行政拘留十六日的处罚，强制隔离戒毒二年；2013年3月3日，中卫市公安局沙坡头区分局对张某给予行政拘留十三日的处罚，强制隔离戒毒二年以及汪海涛、黄某某、陈某某、苗某某、冯某某、张某的现场人体尿样检测结果呈阳性的事实；
9.宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2011）沙刑初字第212号刑事判决书一份、中卫市看守所释放证明书一份，证明被告人汪海涛因犯盗窃罪，于2011年8月23日被中卫市沙坡头区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，于2012年8月29日刑满释放的事实；
10.常住人口详细信息一份，证明被告人汪海涛已达到法定追究刑事责任年龄的事实；
11.证人黄某某的证言，证明2013年2月15日15时许，黄某某给汪海涛打电话购买毒品海洛因零包。汪海涛在电话里面说：“你在市医院门口等我。”黄某某到市医院门口等了一会后，看见汪海涛并给汪海涛50元钱。汪海涛从长方形口香糖盒子里面拿了一个用纸包裹的毒品海洛因零包给了黄某某。黄某某回到自己家里将海洛因零包吸食的事实；
12.证人陈某某的证言，证明2013年2月底，汪海涛在协和医院门口向陈某某贩卖一个毒品海洛因零包。同年2月底，陈某某提供汪海涛的电话给吸毒人员苗某某，让苗某某找汪海涛购买毒品的事实；
13.证人张某的证言，证明2013年2月28日，汪海涛在中卫市西关奶牛场附近向张某贩卖一个毒品海洛因零包并被张某吸食的事实；
14.证人苗某某的证言，证明2013年2月28日10时许，苗某某经陈某某介绍从一个名叫“汪三”（经查叫汪海涛）的人手中以100元钱的价格购买了1个毒品海洛因零包并吸食的事实；
15.证人冯某某的证言，证明2013年2月28日23时许，冯某某和雍某从中宁天元锰业下班准备回中卫时，罗某（冯某某的朋友）应冯某某的请求，坐着一辆出租车到公司门口接冯某某。冯某某和罗某、雍某三人一起坐上出租车。在出租车上，冯某某用自己的手机给汪海涛打电话问汪海涛是否有海洛因零包，汪海涛说有，二人约好在中卫市医院门口见面。过了一会，冯某某等三人到了中卫市医院门口。冯某某以200元的价格从汪海涛手里买了两个用纸包裹的海洛因零包。随后，冯某某和雍某在凯天宾馆开了一个329号房间。在该房间，冯某某和雍某用烫吸的方式将两个海洛因零包吸食。吸食完海洛因后，冯某某和雍某刚把工具处理掉就被派出所民警抓获的事实；
16.证人雍某的证言，证明2013年2月28日23时许，雍某和冯某某下班后，坐出租车从中宁天元锰业有限公司往中卫市沙坡头区走。在出租车上，雍某和冯某某商量到沙坡头区后一起吸食毒品海洛因。雍某不知道哪有卖毒品海洛因，就叫冯某某联系卖毒品的人。冯某某拿自己的手机给一个人打了个电话，并问有没有毒品海洛因，那个人在电话里说有。冯某某让那个人准备好，一会过去拿，并向雍某要了200元钱。到中卫市人民医院门口的时候，冯某某下车去买毒品海洛因，雍某在车上等。冯某某回来后和雍某一起到中卫市凯天宾馆开了一个329号房间。在房间内，冯某某从裤兜里拿出两个用纸包裹的毒品海洛因零包，和雍某一起用烫吸的方式吸食。雍某和冯某某吸食完没多久，派出所的民警就将雍某和冯某某查获。雍某听冯某某说卖给他毒品的男子姓汪，年龄也比较大的事实；
17.辨认笔录五份，证明证人黄某某、陈某某、苗某某、冯某某、张某分别于2013年3月1日、3月2日、3月3日，在中卫市公安局滨河派出所侦查人员的主持下，在见证人的见证下，从12张被辨认人照片中辨认出汪海涛就是向他们贩卖毒品海洛因的人的事实；
18.证人王某某的证言，证明汪海涛系中卫市沙坡头区滨河镇城北村六队的人，汪海涛一直居住在中卫市槐树北巷中段的平房，也没有将该住所出租给别人的事实；
19.证人鲍某某的证言，证明鲍某某与汪海涛是邻居，汪海涛没有其他住处。汪海涛只把自己的一间房子出租给一个收购废品的老汉。汪海涛家的院子只有汪海涛和收购废品的老汉居住，没有其他人居住的事实；
20.被告人汪海涛的供述，证明自2013年2月份以来，汪海涛先后贩卖给一个外号叫“老蚊子”的男子一次一个毒品海洛因零包，贩卖给张某一次一个毒品海洛因零包，贩卖给一个苗姓男子一次一个毒品海洛因零包，贩卖给一个在天元锰业上班的小伙子一次一个毒品海洛因零包。公安机关在汪海涛住处查获两大块毒品疑似物和13个毒品海洛因零包。汪海涛贩卖的毒品海洛因零包每个重约0.1克的事实。
原判认为，被告人汪海涛为牟取非法利益，向多人多次贩卖毒品海洛因共计11.93克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人汪海涛曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人汪海涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币五千元，于判决生效后十日内缴纳；二、随案移交从被告人汪海涛处扣押的作案工具黑色MOTIAN牌手机1部、毒资人民币881元、金属制绿箭口香糖盒1个、白色透明塑料纸1张、正方形小纸块15张，予以没收。
上诉人汪海涛提出以下上诉请求：1.其未给黄某某贩卖过毒品海洛因；2.侦查人员于2013年3月1日从中卫市沙坡头区槐树北巷中段平房内搜查出11.33克毒品海洛因时，其已不在该处居住；3.侦查人员搜查程序不合法；4.一审对其判处罚金人民币五千元过重。综上，一审量刑畸重，请求二审法院依法改判。
中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，检察人员出示以下证据：
1.中卫市公安局沙坡头区分局出具的破案经过一份，证明2013年3月1日，侦查人员在上诉人汪海涛的指认下，在汪海涛位于中卫市沙坡头区槐树北巷的住所内查获11.33克毒品海洛因的事实；
2.证人孟某某的证言，证明汪海涛系孟某某的岳父。汪海涛于2013年过年前到孟某某家住了大约十天，就回到中卫市槐树北巷内的平房里去住了。孟某某和妻子汪晓鑫还去汪海涛家看过汪海涛的事实。
上述证据，经当庭质证，其来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。
经二审审理查明的事实与一审相同，原判所列举的证据内容客观真实，来源合法，经一审当庭质证确认，本院亦予确认。
本院认为，上诉人汪海涛为牟取非法利益，向多人多次贩卖毒品海洛因11.93克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人汪海涛曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
关于上诉人汪海涛提出其未向黄某某贩卖过毒品海洛因的意见，经核，证人黄某某的证言证实黄某某通过手机联系于2013年2月15日向上诉人汪海涛购买1个毒品海洛因零包，并在侦查阶段对汪海涛进行了辨认确认；通话记录证实黄某某于2013年2月15日与上诉人汪海涛进行了多次通话，上述证据能够相互印证证实上诉人汪海涛向黄某某贩卖1个毒品海洛因零包的事实，故对该意见不予采纳。
关于上诉人汪海涛提出案发时，其已不在住所居住的意见，经查，中卫市公安局沙坡头区分局出具的破案经过证实案发当天，侦查人员在上诉人汪海涛的指认下到汪海涛的住所进行搜查。而证人王某某、鲍某某、孟某某也印证证实上诉人汪海涛一直在其位于中卫市沙坡头区槐树北巷中段的平房内居住，故对该意见不予采纳。
关于上诉人汪海涛提出侦查人员搜查程序不合法的意见，根据搜查笔录记载，侦查人员在见证人的见证下，持搜查证对上诉人汪海涛的住所进行了搜查，并由上诉人汪海涛在搜查笔录上签字捺印，侦查人员搜查程序符合法律规定，故该意见不能成立，不予支持。
关于上诉人汪海涛提出一审判处罚金过重的上诉意见，根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。”一审结合上诉人汪海涛贩卖11.93克毒品海洛因的情节，对其判处罚金人民币五千元适当，故对该意见亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王意宏
审 判 员 张瑞花
代理审判员 张 瑜
二〇一四年二月十三日
书 记 员 拓明娟