河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终910号
上诉人（原审被告）：吴从川，男，1979年7月20日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：任存站，男，1974年3月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨清，河南博正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南省城乡规划设计研究总院有限公司，住所地郑州市惠济区文化北路298号。
法定代表人：杨德民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵志昌，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：河南省康胜建筑装饰工程有限公司，住所地郑州市管城区城东南路89号。
法定代表人：刘小康，该公司总经理。
上诉人吴从川因与被上诉人任存站、河南省城乡规划设计研究总院有限公司（以下简称规划公司）、河南省康胜建筑装饰工程有限公司（以下简称康胜公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴从川，被上诉人任存站的委托诉讼代理人杨清，被上诉人规划公司的法定代表人刘小康，被上诉人康胜公司的委托诉讼代理人赵志昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴从川上诉请求：1.撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108民初2200号民事判决，改判吴从川不承担45176.5元赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由任存站、规划公司、康胜公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。吴从川与任存站之间不存在雇佣关系，对其损害不应当承担任何赔偿责任。事实上，任存站是由栗肖飞、任某所雇佣的，工资也是由栗肖飞、任某实际发放的。根据法律规定，任存站在从事打孔作业过程中受到伤害的赔偿主体应为栗肖飞、任某。栗肖飞、任某承接的打孔工程，直接联系人是老吴，打孔数量、单价、开工时间等均是与老吴直接洽谈、商定的，与吴从川没有任何关系。二、任存站等人施工工程的承包单位为康胜公司，其应当对施工人员的损害承担赔偿责任。康胜公司与河南省建鼎置业有限公司于2015年7月10日签订工程施工合同，其承包的打孔作业包括桂花苑小区全部楼房内空调孔。一审中，康胜公司并未提交相反证据证明任存站等人从事的打孔作业不属于其承包范围，也没有提供证据其将该小区的打孔作业承包给了吴从川，吴从川与康胜公司之间的关系仅在于代康胜公司购买相关建设材料，并不负责招聘施工人员或发放工资等。因此，对于任存站的损失依法应由工程的承包单位承担选任过失的责任。三、一审中，吴从川已请求追加栗肖飞、任某为被告，但一审法院拒绝吴从川的申请，是错误的。
任存站答辩称：一、任存站与吴从川之间存在用工关系。根据一审中任存站提供的（1）证人栗肖飞、任某、御兵兵的证词；（2）栗肖飞、任某收到吴从川给付的工钱时出具的《收据》；（3）康胜公司提供的支付给吴从川妻子董青的《工程款账单》；可以充分证明吴从川与任存站之间存在用工关系，而吴从川却未提供任何证据支持其辩解理由。二、吴从川在本案中存在过错，应承担相应赔偿责任。吴从川明知任存站不具备空调打孔的特种作业资质，仍选用任存站等人从事该工作，属于法律规定的选任过错，应承担相应的赔偿责任。三、证人栗肖飞、任某不应承担任何责任。栗肖飞、任某是与任存站一起工作的工友，在施工过程中每人计算报酬的方式相同，不会因其他人提供的劳务再获得额外收益，其对任存站所遭受的伤害也不存在过错，故其二人不应承担任何责任。请求二审法院驳回吴从川的上诉请求，维持一审判决。
康胜公司答辩称：一、任存站的受伤与我公司没有因果关系，我公司不应承担任何过失责任。我公司与规划公司签订工程施工合同是2015年7月10日，而任存站在规划公司工地受伤发生在2015年7月9日。这说明任存站发生人身损害时，与我公司没有任何合同上的关系，我公司也无从谈起对合同签订前组织工地施工的管理责任及施工安全的注意义务，更谈不上选任过失的问题。二、任存站发生人身损害时与我公司没有劳务关系，我公司在当时根本不认识他，也没有指派其做过任何劳务，更没有向其支付过劳务报酬。三、吴从川的上诉请求没有事实根据，应当驳回其主张我公司承担民事责任的请求。吴从川认为我公司应当承担责任，是明显的错误认识，是推脱承担民事责任的错误行为。请求二审法院驳回吴从川的上诉请求，维持一审判决。
规划公司述称，任存站不是规划公司的员工，其从事的劳务工作也不是规划公司发包的，涉案工程的业主也不是规划公司。
任存站向一审法院起诉请求：1、请求规划公司、吴从川、康胜公司赔偿任存站医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费（暂计）共计26000元。2、诉讼费由规划公司、吴从川、康胜公司承担。审理过程中，任存站申请变更诉讼请求为依法判令规划公司、吴从川、康胜公司赔偿任存站前期医疗费23900.73元、二次手术费5000元、误工费38424元、护理费7620元、住院伙食补助费1800元、营养费540元、残疾赔偿金43412元、被抚养人生活费14985.3元、被扶养人生活费3154.8元、精神抚慰金20000元、交通费1000元、鉴定检查费140元、鉴定费700元，共计160676.83元。
一审法院认定事实：任存站与栗肖飞、任某等人自带工
具，在天河龙城桂花苑小区进行打孔作业。2015年7月9日下午，任存站在江山路“天河龙城。桂花苑”小区9号楼东单元11楼东户复式楼卫生间钻孔时，从梯子上摔下受伤。任存站被送至郑州市惠济区人民医院，花费医疗费838.9元。当天又转至襄城县人民医院住院治疗，诊断意见：1、右胫骨远端粉碎性骨折。2、右腓骨远端骨折，住院18天，花费医疗费23061.83元。襄城县人民医院出具的诊断证明书中治疗经过及处理意见：“……二期手术取出内固定（注：所需费用大约5000元，以实际费用为准）。”本案审理过程中，经任存站申请，河南同一法医临床司法鉴定所经该院依法委托对任存站伤残情况进行鉴定，2016年8月19日作出的司法鉴定意见书鉴定结果任存站右腓骨骨折内固定术后构成九（9）级伤残，任存站花费鉴定费700元，检查费140元。
另查明，2015年7月10日河南省建鼎置业有限公司与康胜公司签订工程施工合同，约定工程范围与内容：桂花园小区进行（餐厅空调孔，厨房空调孔，卫生间强排管道）打孔作业。工程造价：竣工后按实际孔数结算。预计总工程空数量（1100个）总工程款为88000.00元整。单价：80元/孔。工程期限：开工2015年7月10日，竣工2015年8月10日。因康胜公司施工造成的安全事故由康胜公司承担全部责任。2016年8月31日康胜公司收到河南省建鼎置业有限公司转账72608.5元，9月
2日康胜公司在扣除税金及管理费后将工程款68711元转账给董青。
2015年9月14日，栗肖飞、任浩龙出具打孔协议，“栗肖飞、任浩龙在桂花苑小区打空调孔837个，每个单价20元，共计16740元，一次性结清。特此为证。收款人：栗肖飞任浩龙2015.9.14”。
一审法院认为，吴从川否认与任存站之间存在任何用工关系，根据任存站提供的证据，及康胜公司转款的情况，对其主张该院不予采纳。任存站虽然是在工作中发生事故，但是从事约定工作时工具系任存站自带，任存站在工作中未采取安全实施造成事故发生，任存站应对事故发生承担主要责任，吴从川作为定做人选用没有安全设施的人员施工系在选任时有过失，应当承担相应的次要责任，该院确认承担30%责任。任存站受伤在康胜公司签订工程施工合同约定的开工日期之前，也没有足够的证据证明其受伤与康胜公司有关系，故对任存站要求康胜公司承担责任的主张，该院不予支持。任存站因本次事故造成损失如下：一、医疗费，任存站两次花费医疗费838.9元、23061.83元，检查花费140元，共计24040.73元。二、误工费，任存站主张38425元不违反法律规定，对其该项主张该院予以支持；三、护理费，任存站主张按照按河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算3个月过高，该院酌情支持2个月，任存站的护理费为30482元/年（83.51元/日）×60天=5010.6元；四、营养费，任存站要求按每天30元计算过高，该院支持每天20元，营养费为20元×18天=360元；五、住院伙食补助费，任存站要求按每天100元计算过高，该院支持每天50元，营养费为50元×18天=900元；六、交通费，任存站要求1000元，虽未提供票据，考虑到任存站受伤住院情况该院酌情支持300元；七、二次手术费，任存站要求5000元，该费用尚未发生数额无法确定，任存站可以待实际发生后另行起诉；八、残疾赔偿金，任存站要求43412元（10853元/年×20年×20%）该院予以支持；九、被抚养人以及被扶养人生活费。任存站要求赔偿其父亲任留志1577.4元、母亲雷彩1577.4元、儿子任昊天4732.2元、女儿任昊瞳10253元共计18140元，符合法律规定，该院予以支持；十、精神抚慰金，根据任存站在本案事故中的过错，该院酌情支持6000元。十一、鉴定费700元属于诉讼费用该院予以支持。任存站损失除精神抚慰金外共计130588.33元。
综上，吴从川应当承担责任为130588.33元×30%+6000元=45176.5元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：一、吴从川赔偿任存站45176.5元，于该判决生效后十日内付清；二、驳回任存站其他诉讼请求。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3514元，鉴定费700元，任存站承担2514元，吴从川负担1700元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。吴从川新提交证人证言三份，用以证明桂花苑小区的空调打孔工程，是栗肖飞组织和带领工人干的，栗肖飞是包工头。任存站发表质证意见称，因证人未到庭，对其证言的真实性不予认可，不同意质证。康胜公司发表质证意见称，不认可上述证据，也不认识出具证言的这些证人，证人也未到庭，其证言不应被采信。规划公司质证称，上述证据与我方无关，不发表质证意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：根据任存站提供的证人证言、打孔协议、录音资料，以及规划公司提供的会议记录和康胜公司的转款情况，可以确认吴从川与任存站之间存在用工关系，吴从川应对任存站在雇佣过程中受到的伤害承担相应责任。吴从川上诉称其与任存站之间没有雇佣关系，但未能提供有效证据足以推翻上述事实认定，故其该项主张本院不予采信。关于康胜公司应否承担责任的问题，因任存站受伤发生在康胜公司签订工程施工合同约定的开工日期之前，且无证据证明康胜公司与任存站的受伤之间存在因果关系，故一审判决认定康胜公司对任存站不负赔偿责任并无不当，吴从川关于康胜公司应承担损害赔偿责任的上诉理由，证据不足，不能成立。此外，吴从川提出的栗肖飞、任某应对任存站所受损失承担赔偿责任的上诉观点，亦缺乏有效证据证明，本院不予采信。任存站因本次事故产生的损失，一审判决已有详细分析和说明，本院予以认可，不再赘述。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费929元，由吴从川负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一七年三月二十二日
书记员 刘明雨