重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝二中法刑终字第00133号
原公诉机关重庆市万州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建涛，男，1989年11月12日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月12日被河南省郑州市公安局嵩山路分局抓获，同月15日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年8月15日被执行逮捕，现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人李红明，重庆超祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张永涛，男，1985年6月2日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月12日被河南省郑州市公安局嵩山路分局抓获，同月15日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年8月15日被执行逮捕，现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人张明乔，重庆超祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋国动，男，1973年4月20日出生于河南省上蔡县，汉族，初中肄业，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月12日被河南省郑州市公安局嵩山路分局抓获，同月15日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年8月15日被执行逮捕，现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人冯小丽，重庆超祥律师事务所律师。
重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控原审被告人张建涛、张永涛、宋国动犯诈骗罪一案，于2014年4月2日作出（2014）万法刑初字第00158号刑事判决。原审被告人张建涛、张永涛、宋国动不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派检察员廖祥勇出庭履行职务，上诉人张建涛、张永涛、宋国动及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年6月至2013年7月，被告人张建涛、张永涛、宋国动采取冒充部队采购人员让被害商家帮忙联系购买帐篷、睡袋，然后其同伙冒充帐篷、睡袋生产厂家向被害人收取预付定金的方式骗取钱财，具体诈骗方法为：由被告人宋国动冒充被害人所在地驻军部队后勤人员，用事前购买的该地不记名电话卡打电话给被害人，假装需要购买被害人出售的商品。在获得被害人信任后，又谎称部队急需帐篷，报出求购单价3500元或者3200元，让被害人帮忙购买，并提供被告人张永涛的电话给被害人，谎称其从事帐篷销售业务，但由于最近与其关系恶化不便联系，让被害人帮忙联系购买事宜。被告人张永涛接到被害人电话后，称自己已不再从事帐篷销售业务，然后把被告人张建涛的电话提供给被害人，并谎称是帐篷生产厂家的电话，让被害人自己与其联系。被害人打电话联系后，被告人张建涛遂冒充帐篷生产厂家人员，谎称有现货，单价2800元，但需支付货物总价的一半作为定金才发货。被害人见转卖帐篷有利可图，遂将预付款存入张建涛指定的冒用万某某、陈某某、董某身份证开设的银行账户，随即到银行取走骗取的赃款。除三被告人参与作案外，许亚涛（在逃）有时也到银行支取赃款，白雪（在逃）也经常冒充帐篷生产厂家业务员接听被害人的电话，对被害人实施诈骗。有时在被害人没有及时发现的情况下，被告人宋国动又谎称还要购买睡袋，被告人一伙再次骗取被害人购买睡袋的预付款。
被告人一伙为顺利实施诈骗，除进行人员分工和准备银行账户外，还从网上查询部队信息，然后到该部队所在地收集诈骗对象的经营范围、地址、电话等信息，并购买当地不记名电话卡。返回郑州后，利用采集的资料，冒充当地驻军后勤干部，用被害人所在地的电话卡打电话给被害人实施诈骗。
2012年6月至2013年7月，被告人一伙采取上述诈骗方式作案23起，骗取重庆、新疆、山东、海南、湖南、吉林等地共计23人的钱财，涉案金额691100元。具体犯罪事实如下：
1、2013年4月19日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过中国建设银行异地转账预付帐篷、睡袋款，骗取重庆市万州区叶某某46000元。公安机关已追缴发还被害人叶某某20400元。
2、2013年4月22日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过邮政储蓄银行异地转账预付帐篷款，骗取重庆市万州区张某某26000元。公安机关已追缴发还被害人张某某2000元，
3、2013年4月23日，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过中国工商银行异地转账预付帐篷款，骗取重庆市万州区王某某26000元。公安机关已追缴发还被害人王某甲2000元。
4、2013年5月6日，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过农村信用社异地转账预付帐篷款，骗取重庆市铜梁县李某某10000元。
5、2013年4月22日，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过中国农业银行异地转账预付帐篷款，骗取重庆市铜梁县赵某某26000元。
6、2013年5月4日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过邮政储蓄银行异地转账预付帐篷款，骗取重庆市永川区苏某某26000元。
7、2012年6月26日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过农业银行异地转账预付帐篷款23100元，通过POS机转款29700元，一共骗取新疆乌恰县何某52800元。
8、2012年9月11日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过农业银行异地转账预付帐篷款，骗取新疆温宿县杜某23100元。
9、2012年11月12日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过农业银行异地转账预付帐篷款，骗取新疆莎车县尹某某52800元。
10、2012年12月1日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过工商银行异地转账预付帐篷款，骗取新疆喀什市庞某某29700元。
11、2013年4月22日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过农业银行异地转账预付帐篷款，骗取新疆阜康市聂某某39700元。
12、2013年6月13日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过银行异地转账预付帐篷款，骗取山东济南市田某某28000元。
13、2012年6月20日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过银行异地转账预付帐篷款，骗取山东胶南市王某乙19500元。
14、2013年6月24日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过银行异地转账预付帐篷款，骗取山东嘉祥县刘某某28000元。
15、2013年7月2日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过银行异地转账预付帐篷款，骗取山东曲阜市王某丙48000元。
16、2013年7月3日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过银行异地转账预付帐篷款，骗取山东兖州市耿某某28000元。
17、2013年4月1日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过银行异地转账预付帐篷款，骗取海南省三亚市颜某46000元。现该款已被公安机关冻结。
18、2013年4月8日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过银行异地转账预付帐篷款，骗取海南省三亚市谢某甲10000元。
19、2013年4月13日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过银行异地转账预付帐篷款，骗取海南省三亚市蔡某某20000元。
20、2013年5月28日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过银行异地转账预付帐篷款，骗取海南省文昌市谢某乙56000元。
21、2013年4月15日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过银行异地转账预付帐篷款，骗取海南省乐东县林某10000元。
22、2012年10月9日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过银行异地转账预付帐篷款，骗取湖南省怀化市曹某某20000元。
23、2012年11月17日上午，被告人一伙采取上述诈骗方式，通过银行异地转账预付帐篷款，骗取吉林省磐石市高某19500元。
上述事实，有被告人张建涛、张永涛、宋国动的供述，被害人叶某某、张某某、王某甲等人的陈述，证人万某某、陈某某、董某等人的证言，报警材料、搜查笔录、银行卡、手机卡、身份证等作案工具照片、记事本、扣押清单、发还清单、银行存取款交易明细、汇款记录、通话记录清单、被告人一伙行骗中记录有关事项的纸页、笔迹鉴定比对样本、文件检验鉴定意见书等证据证实。
原判认为，被告人张建涛、张永涛、宋国动以非法占有为目的，以虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张建涛、张永涛、宋国动在第17笔诈骗犯罪中，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该笔犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。根据被告人张建涛、张永涛、宋国动犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张建涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张永涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人宋国动犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。四、扣押在案的作案工具银行卡、手机卡、身份证、记事本予以没收销毁，手机6部予以没收。五、责令被告人张建涛、张永涛、宋国动退赔被害人叶某某经济损失25600元、退赔被害人张某某经济损失24000元、退赔被害人王某甲经济损失24000元、退赔被害人李某某经济损失10000元、退赔被害人赵某某经济损失26000元、退赔被害人苏某某经济损失26000元、退赔被害人何某经济损失52800元、退赔被害人杜某经济损失23100元、退赔被害人尹某某经济损失52800元、退赔被害人庞某某经济损失29700元、退赔被害人聂某某经济损失39700元、退赔被害人田某某经济损失28000元、退赔被害人王某乙经济损失19500元、退赔被害人刘某某经济损失28000元、退赔被害人王某丙经济损失48000元、退赔被害人耿某某经济损失28000元、退赔被害人颜某经济损失46000元、退赔被害人谢某甲经济损失10000元、退赔被害人蔡某某经济损失20000元、退赔被害人谢某乙经济损失56000元、退赔被害人林某经济损失10000元、退赔被害人曹某某经济损失20000元、退赔被害人高某经济损失19500元。
上诉人张建涛提出只参与了重庆的诈骗，没有参与原判认定的其余诈骗。在共同犯罪中其是主犯，张永涛和宋国动是从犯。
辩护人提出根据本案现有证据只能认定张建涛参与重庆万州的一次诈骗。张建涛的归案属于罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑受到司法机关盘问后主动交代了犯罪事实，应认定为自首。
上诉人张永涛提出其2013年2月才参与作案，只参与了重庆和山东的诈骗，没有参与原判认定的其余诈骗。在共同犯罪中系从犯。
辩护人提出原判认定张永涛参与全部诈骗的证据不充分；在共同犯罪中张永涛受张建涛的邀约、指使，诈骗模式是张建涛提供，所获赃款也由张建涛控制和分配，诈骗所用的身份证和银行卡是张建涛购买，张永涛在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。
上诉人宋国动提出只参与了重庆万州的诈骗，没有参与原判认定的其余诈骗事实。以前的有罪供述是侦查人员刑讯逼供、威胁所致。本案犯意的提出是张建涛，作案手机以及身份证、银行卡是张建涛或其他人购买，其受张建涛的指使和安排，应认定为从犯。
辩护人提出宋国动是2013年3月以后才参与犯罪，且仅参与了重庆万州的诈骗，原判认定宋国动参与的其他诈骗犯罪证据不足。宋国动受张建涛邀约参与犯罪，作案用的手机以及身份证、银行卡也非宋国动购买和办理，犯罪所得的钱也不由宋国动管理和分配。宋国动在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同。本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。另查明，上诉人张永涛、宋国动在二审期间积极交纳罚金，有悔罪的实际表现。二审期间出庭履行职务的检察人员出示三上诉人在侦查阶段一次供述的同步录音录像，以证实侦查人员取证程序合法。
本院认为，上诉人张建涛、张永涛、宋国动以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人张建涛、张永涛、宋国动在诈骗颜某财物的过程中，因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该笔犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。
关于上诉人张建涛提出只参与了重庆的诈骗，张永涛提出只参与了重庆和山东的诈骗，宋国动提出只参与了重庆万州的诈骗，没有参与原判认定的其余诈骗以及三上诉人的辩护人提出的相关辩护意见。经查，公安机关从张建涛住房内搜出用于诈骗的银行卡和开卡的身份证，银行卡的交易明细与各被害人陈述的打款时间和金额相吻合，且被害人陈述被骗过程与上诉人供述的使用的诈骗方法一致，因此认定上诉人参与本案诈骗事实证据充分。其中诈骗颜某和曹某某的尾号为“3662”的建设银行卡以及诈骗王某乙、何某的尾号为“9711”的农业银行卡虽未找到，但两张银行卡分别是2012年6月16日和2012年6月15日在北京开户，户名是万某某。根据公安机关的笔迹鉴定，张建涛于2012年6月14日用万某某的身份证在北京的邮政银行开了一张银行卡。说明万某某的身份证在2012年6月14日即被上诉人张建涛控制，而且案发后万某某的身份证在张建涛的住房内被搜出，因此应认定2012年6月15日和6月16日用万某某的身份证开户的这两张银行卡是上诉人张建涛等人使用。另外案发后公安机关从张建涛住房内查获的笔记本中记录有万某某的身份证6月16日在建设银行开户的尾号为“3662”的银行卡卡号，上诉人张建涛在侦查阶段供述这张银行卡被公安机关冻结，所以他们将这张银行卡丢弃。因此，应认定上诉人诈骗颜某、曹某某、王某乙、何某的事实成立。另外诈骗李某某的银行卡虽未找到，但从张建涛的住房内搜出用于此次诈骗的电话卡，且该次诈骗的银行卡户名是董某，在张建涛的住房内亦搜出董某的身份证，被害人李某某陈述对方自称是北京明达户外器材有限公司业务员，与在上诉人张建涛的住房内搜出的笔记本上记录的“北京明达”相印证。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张建涛的辩护人提出张建涛有自首情节的意见，经查，张永涛第一次供述张建涛冒充军人诈骗后他帮忙取款，当时不知道是诈骗的赃款。随后公安机关搜查张建涛住处，搜出大量银行卡、电话卡、记有被害商户信息的笔记本等物品，上诉人张建涛有义务对查获的物品说明，已由形迹可疑上升为犯罪嫌疑人，张建涛没有如实供述全部犯罪事实，不能认定为自首。辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人宋国动提出他只负责到重庆收集信息，没有冒充军人打电话，以前在侦查阶段的有罪供述系侦查人员刑讯逼供、威胁所致。二审庭审中当庭播放上诉人宋国动在万州区公安局沙河派出所供述的同步录音录像。上诉人宋国动对这张录音录像光盘内容无异议，辩解提出侦查人员事先对他刑讯逼供，之后才录制这张光盘，他按侦查人员的要求做有罪供述。经查，从同步录音录像看，宋国动对伙同他人冒充军人打电话实施诈骗的有罪供述神态自然，在看守所关押期间多次供述其负责收集商户信息，二审庭审中上诉人张建涛、张永涛当庭指证宋国动冒充军人打电话，现无证据证实侦查人员有违法取证行为。因此，该上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人及辩护人提出在共同犯罪中张建涛是主犯，张永涛和宋国动是从犯的理由及意见。经查，三上诉人在侦查阶段供述证实张建涛邀约张永涛、宋国动参与诈骗，并进行角色安排，提供用于诈骗的部分作案工具，保管分配赃款，起主要作用，系主犯；张永涛和宋国动受张建涛的指使和安排，起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。根据上诉人张永涛、宋国动在本案中的具体地位和作用，本院决定对上诉人张永涛、宋国动减轻处罚。上诉人及辩护人提出主从犯的划分意见成立，予以采纳。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审查明上诉人张永涛、宋国动在本案中的作用小于上诉人张建涛，可认定为从犯，结合二审中出现了对上诉人张永涛、宋国动量刑有影响的新的证据，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2014）万法刑初字第00158号刑事判决第一项、第四项、第五项，即：1、被告人张建涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。4、扣押在案的作案工具银行卡、手机卡、身份证、记事本予以没收销毁，手机6部予以没收。5、责令被告人张建涛、张永涛、宋国动退赔被害人叶某某经济损失25600元、退赔被害人张某某经济损失24000元、退赔被害人王某甲经济损失24000元、退赔被害人李某某经济损失10000元、退赔被害人赵某某经济损失26000元、退赔被害人苏某某经济损失26000元、退赔被害人何某经济损失52800元、退赔被害人杜某经济损失23100元、退赔被害人尹某某经济损失52800元、退赔被害人庞某某经济损失29700元、退赔被害人聂某某经济损失39700元、退赔被害人田某某经济损失28000元、退赔被害人王某乙经济损失19500元、退赔被害人刘某某经济损失28000元、退赔被害人王某丙经济损失48000元、退赔被害人耿某某经济损失28000元、退赔被害人颜某经济损失46000元、退赔被害人谢某甲经济损失10000元、退赔被害人蔡某某经济损失20000元、退赔被害人谢某乙经济损失56000元、退赔被害人林某经济损失10000元、退赔被害人曹某某经济损失20000元、退赔被害人高某经济损失19500元。
二、撤销重庆市万州区人民法院（2014）万法刑初字第00158号刑事判决第二项、第三项，即：2、被告人张永涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。3、被告人宋国动犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）张永涛犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月12日起至2022年1月11日止。）
四、上诉人（原审被告人）宋国动犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月12日起至2021年7月11日止。）
本判决为终审判决。
审判长 翟 羽
审判员 李青春
审判员 刘 梅
二〇一四年七月三十日
书记员 黎 华