云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二终字第164号
上诉人（原审被告）勐腊县建筑工程公司。
委托代理人黄成毅，云南召缅律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李寿华，男，1963年8月7日出生，汉族。
原审被告谢宗林，男，1963年12月28日出生，汉族。
上诉人勐腊县建筑工程公司（以下简称勐腊建筑公司）因与被上诉人李寿华、原审被告谢宗林承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2011）景民二初字第654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理后，依法组成合议庭于2015年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人勐腊建筑公司的法定代表人代世德及委托代理人黄成毅，被上诉人李寿华，原审被告谢宗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2011年3月24日，李寿华与胡勇签订《工程施工协议书》，协议约定：由李寿华承包西双版纳楠景新城工程的木工工程，并包含钉子、铁丝。按图纸实际竣工面积结算，每平方米人工费83元，每月支付完成工程量的80%，余款的20%在承包方的合同范围内完工验收一个月内，由发包方必须付清给承包方所有尾款。工期按甲方要求，在3月10日前完成主体工程及砌体工程墙面抹灰等具备装修条件。注明承包方根据自己的实力，能完成多少做多少。承包方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范和标准进行施工，并接受发包方监督。工程质量必须达到国家及有关规范标准要求，并当地的行业主管部门要求，对工程进行验收，因验收不合格造成的损失由承包方负责，工期不顺延。工程质量达不到一次性验收合格，承包人赔偿给发包方造成的一切损失。双方不能按协议条款约定的内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的责任，包括支付违约金赔偿因其违约给对方造成的经济损失。在施工合同约定支付工程进度款的情况下，承包方不得延迟或推迟支付工人的工资。如因发包方延迟或推迟支付承包方每月工资，所造成的损失由发包方负责。除此之外，合同还约定了其他事项。2011年5月21日，胡勇在双方签订的《工程施工协议书》空白处书写《补充协议》，载明：因图纸变更，现定单价别墅区14幢、15幢按图纸收方，每地面平方米为88元；13幢按图纸收方，每地面平方米为83元计算；DA2户型9幢，按图纸收方，每地面平方米为93元计算。协议签订后，李寿华按协议内容组织工人进行施工。期间，勐腊建筑公司、胡勇共向李寿华支付人工工资110000余元。因在施工期间，出现修改变更图纸而致使李寿华停工待建的情形，现李寿华因勐腊建筑公司未全额支付工程款以及误工损失而诉至原审法院。庭审中，双方当事人认可景洪市勐罕镇橄榄坝大沙坝“西双版纳楠景新城”工程系勐腊建筑公司承建后分包给谢宗林，谢宗林转包给胡勇，胡勇又与李寿华签订了《工程施工协议书》，最终该项目DA2户型9栋、DB2户型第13、14、15栋、Y户型13栋的木工支模板工程由李寿华承建的事实。
在诉讼过程中，依双方的申请依法委托西双版纳瑜兴司法鉴定所对李寿华施工的工程量、工程造价以及工程质量、修复费用进行鉴定和评估，并作出瑜兴司鉴所（2012）造鉴字第9号鉴定意见书，鉴定意见为：DA2户型建筑面积为：344.04㎡；DB2户型第13栋建筑面积为:401.66㎡;DB2户型第14、15栋建筑面积均为：363.52㎡。1、工程全部完工模板人工费（合同约定价）：（1）DA2第9栋：344.04㎡*93/㎡*1栋=31995.72元；（2）DB2第13栋：401.66㎡*83/㎡*1栋=33337.78元；（3）DB2第14、15栋：363.52㎡*88/㎡*2栋=63979.52元，合计129313.02元。2、未完工工程部分无相关资料，现按2003版云南省建筑工程消耗量定额模板人工工日进行分析，参考云建标（2009）635号文人工综合工日单价计算：（1）DA2第9栋：55.1081工日*42.06元/工日*1栋=2317.84元；（2）DB2第13栋：21.8216工日*42.06元/工日*1栋=917.82元；（3）DB2第14、15栋：21.8559工日*42.06元/工日*2栋=1839.52元，合计5075.18元。Y栋没有提供建筑施工图及相关资料，故Y栋无法进行鉴定。工程实际模板人工费：129313.02-2317.84-917.82-1839.52=124237.87元。3、根据中华人民共和国国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001中表8.1.1规定：DB2第13栋屋顶梁侧爆模；DB2第15栋楼梯休息平台处柱子爆模；属于一般缺陷。8.2.1条规定：对已出现的一般缺陷，应由有资质的设计单位出具修复方案，该所才能根据修复方案计算出修复、返工费用。4、修改图纸及不按期支付人工工资误工1500个工日，未见修改图纸和不按期发放工资而产生误工的签证依据，故不能认定。仅对误工人工工日单价进行分析，提供法院参考:根据云建标（2009）635号文，定额人工综合工日单价：42.06元/工日。根据云南省建筑工程造价计价规则规定，生产工人停工、窝工工资按人工工日单价的60%计算：42.06元/工日*60%=25.24元/工日。
原审法院认为：一、关于如何认定勐腊建筑公司、谢宗林与李寿华之间关系的问题。庭审中，双方当事人认可景洪市勐罕镇橄榄坝大沙坝“西双版纳楠景新城”工程系勐腊建筑公司承建后分包给谢宗林，谢宗林转包给胡勇，胡勇又与李寿华签订了《工程施工协议书》的事实，且结合李寿华出具给勐腊建筑公司的日期为2011年6月27日以及2011年7月17日的两份借条，可确认勐腊建筑公司知道并认可该工程分包的情况，因此，确认勐腊建筑公司、谢宗林与李寿华系层层转包和分包的关系。二、关于李寿华所承揽工程的报酬以及停工损失的确定以及李寿华要求按人工费和停工损失总和的两倍支付各项损失的诉请是否应当支持的问题。首先，根据西双版纳瑜兴司法鉴定所作出的瑜兴司鉴所（2012）造鉴字第9号《鉴定意见书》可确认，李寿华已实际完工的工程模板人工费为124237.87元；其次，虽然合同约定的工程未包含Y户型13栋，但原被告双方认可Y户型13栋的模板工程系李寿华承建，因在鉴定过程中双方均未提供建筑施工图及相关资料，故鉴定机构无法对Y户型13栋的工程量作出鉴定意见。勐腊建筑公司作为工程承建方，更具备提交工程图纸的条件，但勐腊建筑公司在鉴定过程中未提交图纸，导致鉴定机构无法对李寿华承揽的Y户型13栋的工程量作出鉴定意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，采信李寿华关于Y户型13栋的工程面积为718平方米、单价为88元，工程报酬为63184元的主张成立，但李寿华在诉讼请求中对该项工程报酬只主张了61384元，予以确认。综上，李寿华应得工程报酬为185621.87元（124237.87元+61384元），超出部分因李寿华未举证证明，不予确认。庭审中，李寿华陈述在施工期间勐腊建筑公司、胡勇共向其支付人工工资11万余元，虽然李寿华之后否认，但未提供足以推翻其陈述的相反证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。原审法院确认李寿华已领取的工程款为110000元。李寿华应得工程报酬185621.87元扣减已领取的款项，李寿华尚未领取的款项为75621.87元。关于误工损失的诉请，虽然李寿华未提供误工签证，但根据李寿华与胡勇签订《补充协议》的内容以及证人证言，可确认本案存在因修改图纸导致李寿华停工事实。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，由于无误工签证以及对误工损失赔付的约定，故停工的天数以及金额无法确定，但李寿华的该项损失确实存在。据此，原审法院依据《鉴定意见书》中关于“生产工人停工、窝工工资按人工工日单价为25.24元/工日”的鉴定意见，酌情支持李寿华的误工损失30000元。三、勐腊建筑公司、谢宗林是否应对未付的工程报酬以及误工损失承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告勐腊建筑公司作为工程承建方，在分包工程时未严格审查分包人的资质，未监管到位，致使该工程被层层分包，亦未加大监管力度监督分包人发放工人工资，导致工人不能如期如实领取报酬，故勐腊建筑公司、谢宗林作为工程违法分包人应对此承担责任，李寿华的该项诉请予以支持。勐腊建筑公司、谢宗林不承担责任的辩解理由不予采纳。
综上所述，李寿华要求勐腊建筑公司、谢宗林承担的合理诉请为105621.87元，予以支持，李寿华要求按人工费和停工损失总和的两倍支付各项损失的诉请无事实和法律依据，不予支持。勐腊建筑公司提出李寿华承揽的工程存在质量问题，未修复以前不应支付工程款。但该工程所存在的问题经鉴定机构鉴定为一般质量问题，且勐腊建筑公司未举证证明已通知李寿华修复而李寿华拒修的情形存在，亦未举证证明该修复费用的具体金额，故对勐腊建筑公司的抗辩理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十四条、第七十五条之规定，判决：勐腊县工程建筑公司、谢宗林于本判决生效之日起十日内向李寿华支付工程报酬75621.87元及停工损失30000元，合计105621.87元；驳回李寿华的其他诉讼请求。案件受理费9553元，由李寿华负担6597元，勐腊县工程建筑公司、谢宗林负担2956元；鉴定费10000元，由李寿华负担4000元，勐腊县工程建筑公司负担6000元。
原审判决宣判后，原审被告勐腊建筑公司不服原审判决，向本院上诉，认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，显失公平公正，请求撤销原审判决，依法改判驳回李寿华的诉讼请求。主要理由是：一、一审法院确认被诉人李寿华与胡勇签订《工程施工协议书》完全没有依据，该协议书是否为胡勇与上诉人所签除被上诉人自己所称外，无证据证明，一审法院这一认定完全是依据被上诉人的单方陈述及一份不知是否为胡勇签名的不能辩真伪的协议做出的，有失客观公正。二、被上诉人主张了整个楠景新城工程的木工工程，包含钉子、铁丝的费用，鉴定书也是按整个工程来鉴定的，上诉人认可被上诉人在工地上做过工，但并不认可所有工程都是他做的，一审法院无视这一事实，将整个工程均视为被上诉人做的，不符合客观事实。三、上诉人已支付被上诉人款项金额为183000元，但一审法院却只认定110000元，在认定上存在错误。四、被上诉人所主张工程款的这部分工程，质量不符合要求，且工程一直未验收，在这种情况下，一审法院就判决上诉人支付工程款，违反了法律规定。五、一审法院判决上诉人支付被上诉人停工损失30000元，对所谓停工、窝工，被上诉人并未提供合理有据的证据证明，被上诉人不能举证证明，依法应承担举证不能的责任，但一审法院却以“酌情”为由对此进行了判决，在毫无事实根据也无证据证明的情况下，一审法院就予以了支持，判决完全是主观随意的，显失公平公正。
被上诉人李寿华答辩称，原审认定的《工程施工协议书》是2012年3月6日在西双版纳楠景新城签订的，黄渝娥能够证明；上诉人提出已支付款项为183000元没有依据；工程因上诉人修改图纸致使被上诉人停工、窝工是事实，修改的图纸在2011年11月20日前第一次庭审移交原审法院，共修改四次，在2013年5月17日第二次庭审时谢宗林予以证实。综上，上诉人所提出的所有上诉应驳回。
原审被告谢宗林对勐腊建筑公司的上诉请求及事实理由没有意见。
二审审理过程中，上诉人勐腊建筑公司对原审认定的“谢宗林转包给胡勇，胡勇又与原告签订了《工程施工协议书》”有异议，上诉人认可谢宗林转包给胡勇，但是胡勇是否与李寿华签订此协议不能确定，还有所有的门厅的斜面都不是李寿华做的。上诉人勐腊建筑公司对原审认定的其他事实无异议，被上诉人李寿华对原审认定事实无异议，原审被告谢宗林对原审认定事实未提出异议。本院认为，根据原审庭审各方的陈述，能够确认上诉人将本案涉案工程转包给原审被告谢宗林，谢宗林将工程转包给胡勇，胡勇又将部分工程转包给李寿华的事实，且双方在鉴定过程中对李寿华所做的工程进行了确认，上诉人也向被上诉人李寿华支付过工程款，上述事实与李寿华提交的协议书原件能够相互印证，在上诉人未提供相反证据的情形下，对于原审认定的法律事实“景洪市勐罕镇橄榄坝大沙坝‘西双版纳楠景新城’工程系勐腊建筑公司承建后分包给被告谢宗林，谢宗林转包给胡勇，胡勇又与原告（李寿华）签订了《工程施工协议书》，最终该项目DA2户型9栋、DB2户型第13、14、15栋、Y户型13栋的木工支模板工程由原告（李寿华）承建的事实。”予以确认。原审李寿华并未能举证证实工程停工与修改图纸之间的联系、停工的实际天数，因此，对于原审认定的“在施工期间，因出现修改变更图纸而致使李寿华停工待建的情形。”不予确认。对原审认定的其他事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、上诉人勐腊建筑公司、原审被告谢宗林是否应支付被上诉人李寿华工程报酬75621.87元；2、上诉人勐腊建筑公司、原审被告谢宗林是否应支付被上诉人李寿华误工损失30000元。
本院认为，勐腊建筑公司系工程承建人，其将工程转包给不具有资质的谢宗林，谢宗林将工程转包给同样不具有资质的胡勇，胡勇再将部分工程分包给李寿华，相互之间为违法转包、分包关系。原审根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定勐腊建筑公司、谢宗林作为工程违法分包人对李寿华承揽工程的人工费承担责任并无不当。
关于上诉人勐腊建筑公司、原审被告谢宗林是否应支付被上诉人李寿华人工费75621.87元的问题。根据西双版纳瑜兴司法鉴定所作出的瑜兴司鉴所（2012）造鉴字第9号《鉴定意见书》可确认，李寿华已实际完工的DA2户型9栋及DB2户型第13、14、15栋工程模板人工费为124237.87元；勐腊建筑公司作为工程承建方具备提交工程图纸的条件，但在鉴定过程中未提交Y户型13栋图纸，导致鉴定机构无法对该栋木工支模板工程人工费作出鉴定意见；原审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，推定李寿华关于Y户型13栋的工程面积为718平方米、单价为88元，工程报酬为63184元的主张成立，并根据李寿华的主张采纳Y户型13栋木工支模板工程人工费为61384元并无不当。上诉人勐腊建筑公司在诉讼过程中未提交有效证据证实李寿华已领取183000元，李寿华也未提交证据推翻其在庭审中认可的事实“已收到勐腊建筑公司、胡勇支付11万余元”，原审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定认定勐腊建筑公司、胡勇已向李寿华支付人工费11万元并进行扣减并无不当。综上所述，李寿华未领取的人工费为75621.87元（124237.87+61384-110000），原审判决上诉人勐腊建筑公司、原审被告谢宗林向李寿华支付人工费75621.87元并无不当。上诉人勐腊建筑公司关于被上诉人李寿华承揽的工程存在质量问题，未修复前不应支付人工费的主张，因李寿华承揽的工程所存在的问题为一般质量问题，勐腊建筑公司未举证证明存在已通知其修复并拒修的情形，亦未举证证明修复费用金额，原审不予采纳并无不当。
关于上诉人勐腊建筑公司、原审被告谢宗林是否应支付被上诉人李寿华误工损失30000元的问题。本院认为，本案系承揽合同纠纷，承揽合同系李寿华与胡勇签订，勐腊建筑公司系“西双版纳楠景新城”的承建人，也就是承包人，谢宗林、胡勇系工程转包人，均不是工程的发包人，原审依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”判决勐腊建筑公司、谢宗林承担误工损失系适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，李寿华未能举证证实其工程停工系上诉人勐腊建筑公司造成，也未能举证证实停工的天数以及损失的数额，原审酌情支持李寿华的误工损失30000元并无事实依据和法律依据，应予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，上诉人勐腊建筑公司的上诉请求及事实理由部分成立。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十四条、第七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持景洪市人民法院（2011）景民二初字第654号民事判决的第二项，即“驳回李寿华的其他诉讼请求”；
二、撤销景洪市人民法院（2011）景民二初字第654号民事判决的第一项，即“勐腊县建筑工程公司、谢宗林于本判决生效之日起十日内向李寿华支付人工费75621.87元、停工损失30000元，合计105621.87元”；
三、勐腊县建筑工程公司、谢宗林于本判决生效之日起十日内向李正贵支付人工费75621.87元。
二审案件受理费9553元，由上诉人勐腊县建筑工程公司、原审被告谢宗林负担6853元，被上诉人李寿华负担2700元。上诉人勐腊县建筑工程公司预交的案件受理费超出其负担的部分本院不另清退，被上诉人李寿华应将其负担的2700元案件受理费迳付给上诉人勐腊县建筑工程公司。一审案件受理费按一审收取。鉴定费10000元，由上诉人勐腊县建筑工程公司负担5000元，由被上诉人李寿华负担5000元。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 马 云
代理审判员 朱江舟
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 张秋林