广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑一终字第768号
原公诉机关广东省增城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈天兵。因本案于2014年5月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现被押于广东省增城市看守所。
辩护人罗柳华、吴宇，分别为广东元道律师事务所律师、实习律师。
广东省增城市人民法院审理广东省增城市人民检察院指控原审被告人陈天兵犯强奸罪一案，于2014年8月28日作出（2014）穗增法刑初字第694号刑事判决。原审被告人陈天兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经讯问上诉人陈天兵、审阅全案卷宗材料和上诉意见、辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年5月1日凌晨，被告人陈天兵在增城市永宁街翟洞村山吓三街11号505房与被害人黄某（1）（未成年人）及其妹妹黄某（2）一起喝酒，在黄某（2）离开505房后，被告人陈天兵乘被害人黄某（1）醉酒之机，强行与被害人黄某（1）发生性关系。案发后，被告人陈天兵的家属已与被害人家属达成和解并作出赔偿，取得被害人的谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、抓获经过，证实被告人陈天兵于案发当天被传唤归案。
2、被告人陈天兵的户籍材料。
3、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实经公安人员对现场勘查，在陈天兵、黄某（1）处各提取口腔拭子1份；在黄某（1）身上提取阴棉1份、内裤1条；在现场的床单上提取斑迹1份。
4、增城市公安司法鉴定中心穗增公（司）鉴（dna）字（2014）80号法医物证鉴定意见书，证实黄某（1）的阴棉、现场床单上的斑迹上检出的精斑来自陈天兵的可能性大于99.99999999%。
5、被害人黄某（1）的户籍材料，证实其出生于1998年1月，在案发时未满十八周岁。
6、赔偿协议及谅解书，证实被告人陈天兵的家属与被害人黄某（1）的家属于2014年6月18日达成赔偿协议，约定由被告人一方赔偿8万元；被害人黄某（1）对被告人陈天兵表示谅解。
7、被害人黄某（1）的报案材料及其陈述：2014年5月1日凌晨4时左右，我和我妈妈、我妹妹黄某（2）、陈天兵等人在附近的大排档吃宵夜、喝酒，然后我们一起回家。我住1楼，陈天兵住楼上的405房，他知道我爸爸回来了，没地方睡觉，就说他住505房的朋友回去了，他那里505房可以睡觉。然后他带着我和黄某（2）、我妈妈去505房，我妈妈说和我们一起睡，但陈天兵说让我和黄某（2）在那里睡，然后他和我妈妈一起下去了。过了十几分钟，陈天兵拿了啤酒和花生又进505房，黄某（2）说不想喝酒，要睡觉了，就我和陈天兵在房间里喝酒、吃花生。约4时30分许，我的头晕晕的有点醉，我说不喝了要睡觉，要和黄某（2）一起送他回405房。陈天兵说不走了，要在这里躺一起，然后就躺到我脚下的位置。我叫黄某（2）送他下去，但黄某（2）叫我一起送，我说我没力气了。这时陈天兵亲了我一下，被黄某（2）看见，我当时还掐了她一下示意她别走。过了一会陈天兵说要上洗手间，然后就出去，黄某（2）也接着出去。陈天兵回来看到黄某（2）不在，说出去找她，但不久就回来，说没找到黄某（2），我不管她了。当时我看到陈天兵并不是很醉，但他说他很醉，要在我床上躺一下。我很害怕就睡在床里面，过了一会，我听到陈天兵在脱衣服，然后就睡进我的被子里，用手抱着我。我用手去推他，但没力气，推不动。陈天兵就开始吻我，脱我的衣服，后来就与我发生了性关系。整个过程我是清醒的，但没有力气推开他。到天亮时，我清醒很多了，就起床开门下去找人，但当时打不开门，我就打电话给我妈妈，但门被反锁了，她敲了很久陈天兵也不开门。她还打电话给陈天兵，但他也不接电话。后来我妈妈离开了，陈天兵见她离开就起来去开门，我马上跑出去，见我妈妈在四楼半的楼梯上，我就趴在她怀里哭了，把事情告诉她。我妈妈听后去505房找陈天兵，但他不承认强奸了我，我妈妈就下楼去找我爸爸。陈天兵就出来把我拉进505房，说我好傻，我不说就什么事也没有。过了一会我父母都上来，我爸爸在505房间问陈天兵怎么回事，他不承认，我爸爸打了陈天兵，但他仍然不承认。后来我妈妈说要报警，陈天兵说“你报警吧，我才不怕”。后来就有警察来到把我们一起带回派出所调查了。
经辨认，黄某（1）指认被告人陈天兵就是强奸其的男子。
8、证人黄某（2）的证言：案发当天凌晨，我妈妈和我、我姐姐黄某（1）及3个亲戚一起在附近的大排档吃宵夜，当时发现陈天兵也在另一桌上吃宵夜，我们当时还喝了一些酒。到3时许，我和我妈妈、黄某（1）、陈天兵一起走路回去。我们是住1楼，而陈天兵住405房，他当时没直接回去，而是在我家里与我父母聊天。聊了约30分钟，陈天兵就叫我和黄某（1）到505睡觉。开始我们没同意，但陈天兵说我们4个人挤在房间不好，要我们去505。后来我们就说我妈妈和我们姐妹一起去那里，但陈天兵也不同意。最后陈天兵和我们姐妹一起到了505房，我妈妈也跟着进了房间，接着陈天兵和我妈妈就出去了，并把门锁好。我和姐姐在床上睡了不到5分钟，我们听到有人敲门，黄某（1）去开门，但开不了，我们听到有人用钥匙开门，是陈天兵一个人上来了。他说上来找蚊香，但在房间里找了一下没找到，然后陈天兵又说还想喝酒，让我们陪他喝。我们都说不想喝，但陈天兵一起叫我们陪他喝酒，我们不好拒绝，就答应了。于是陈天兵下去拿了啤酒、花生上来，在喝酒过程中，我看到陈天兵带有调戏的动作去抱黄某（1），但被她推开了。接着陈天兵就用左手搭住黄某（1）的肩膀要她最后喝一杯。当时我累了躺在床上最里面，黄某（1）喝完那杯酒也受不了了躺在床上。我叫陈天兵回去，他站起来走了两步，装作醉倒了倒在床上，我就起来了，黄某（1）也接着起来，她说要上洗手间。我就在洗手间外面等她出来，然后我说我们可以下去了。黄某（1）说要跟陈天兵打声招呼，然后她就进房间里跟陈天兵说我们下去了。而我就迷迷糊糊下楼出去到另外一个小叔叔家里了。到早上8时许，我父亲就告诉我说黄某（1）被陈天兵强奸了。
经辨认，黄某（2）指认被告人陈天兵就是强奸黄某（1）的男子。
9、证人杜某的证言：案发当天凌晨0时许，我一家人与两个亲戚在大排档吃宵夜，当时陈天兵在隔壁桌，后来他过来这桌和我与我女儿黄某（2）分别喝了一杯啤酒。我们吃到凌晨3时许，我与两个女儿、陈天兵一起回我们的住处。在我住处，陈天兵又在他家里拿酒来与我女儿黄某（1）喝，后来与我们家里人谈了一会，就提出让我两个女儿去他同事的房间505房睡，他住他本人的405房。我就和两个女儿一起上楼，我说要和女儿一起睡，但陈天兵不同意，把我从房间里摔倒出来，并把门关上，他下去4楼。到早上7时20分许，我女儿黄某（1）打电话给我说出事了，我立即起床上楼敲505房的门，但敲了很久都没人开门，我当时听见我女儿在里面叫，我又打电话给陈天兵，但他不接。我就下楼去叫我丈夫。我下楼的时候，听到505房的门开了，我女儿黄某（1）从里面走出来在楼梯那里哭，我就跑回上去问怎么回事，我女儿哭着说她被陈天兵强奸了，而后就使劲敲505的门。过了很久陈天兵才开门，我问他为什么不开门也不接电话，他什么都不说，也不承认。后来我叫我丈夫上来，我丈夫继续问他，但他始终不承认强奸我女儿的事实，后来我丈夫就打电话报警了。
经辨认，杜某指认被告人陈天兵就是其女儿黄某（1）所说的强奸她的男子。
10、证人黄某军的证言：2014年4月30日晚上我一个人在家里睡觉，我妻子杜某和两个女儿去吃宵夜到凌晨3时许回来，住楼上4楼的陈天兵也进家里，他把我叫醒，和我们一家聊了一会，后来就问我们家4个人怎么睡，并叫我两个女儿去他同事住的505房睡。当时我和我妻子都不同意的，后来我上厕所，我两个女儿就上去了，我就叫妻子也上去看一下。她上去之后几分钟就下来，我当时问她为什么不和女儿一起睡，我妻子说门锁了，陈天兵也下4楼了，两个女儿自己在505房。我当时听了就继续睡觉了。到5月1日7时许，我听见妻子接了个电话就出去了，过了一会她把我叫醒，说大女儿黄某（1）被陈天兵强奸。我就和妻子跑到505房门口，看见黄某（1）在不断地哭，我和妻子追问下，她才说被陈天兵强奸了。我进房间问陈天兵有没有这回事，他一直不肯承认，我们就打电话报警了。
经辨认，黄某军指认被告人陈天兵就是其女儿黄某（1）所说的强奸她的男子。
11、被告人陈天兵在侦查阶段的供述：2014年5月1日凌晨，我在大排档吃完宵夜后回到楼下，见杜某家的房门开着，我就进去和他们聊天，顺便说他们家大女儿的工作问题。后来我见他们那么多人，问他们怎么睡觉，杜某说她两个女儿打地铺。我说我同事有间房是空着，她两个女儿可以去睡几晚。于是我带着杜某的两个女儿上505房，因为房间里还有两瓶啤酒，我们就说继续喝酒，每人一瓶。于是我回房间再拿了1瓶啤酒和花生上去，喝到约2时许，因为大家都喝多了，我们三个人都躺在床上睡。不知道睡了多久，杜某的小女儿起来说要走，我问她这么晚去哪里，她还是要走。我就跟着走出去，但没找到她。我就回房间告诉杜某的大女儿说你妹妹走了，她说不管她，睡觉。我就躺下去和她并排睡，不知道睡了多久，杜某的大女儿的手拍在我身上，把我拍醒了，我就抱着去吻她、摸她，然后脱她的衣服。后来我就和她发生了性关系。在过程中她说不要，还用手推我，但我继续了。到天亮时，她醒来后下去找她父母，后来我就被带到派出所。
经辨认，被告人陈天兵对案发现场作了指认。
原判认为，被告人陈天兵无视国家法律，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人陈天兵强奸未成年人，在量刑时酌情从重处罚；被告人陈天兵在案发后对被害人作出赔偿并取得谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，以强奸罪判处被告人陈天兵有期徒刑四年。
原审被告人陈天兵上诉称：原判未认定其有自首情节错误，且在其对被害人作出赔偿并取得谅解的情况下，仍判处其有期徒刑四年的量刑过重，故请求二审改判。其辩护人的辩护意见与其上诉意见一致。
本院经审理查明，原判认定原审被告人陈天兵违背被害人意志，强行与被害人发生性关系的事实清楚，所采纳的证据来源合法、内容真实有效且均经原审庭审公开质证，本院均予确认。
本院认为，上诉人陈天兵违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。对于上诉人陈天兵的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，违背妇女意志是强奸罪的本质特征，上诉人陈天兵在原审时辩解其不知道被害人不愿意与其发生性关系，已不属于对其行为性质的辩解，而是从根本上对其犯罪事实的否定，故即使其行为具有可视为自动投案的情节，也不构成自首，原判不予认定其有自首情节并无不当。原判对上诉人陈天兵对被害人进行赔偿并取得谅解的情节已予考虑，并予从轻处罚，但从保护未成年人权益的角度考虑，原判所作量刑并不为重。综上，上诉人陈天兵及其辩护人的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 但振亚
代理审判员 彭卫东
代理审判员 陈少波
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 倪海欣