河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民再6号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周长记，男，1965年12月28日出生，汉族，农民，住光山县。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐开兵，男，1963年11月生，汉族，农民，住罗山县。
委托诉讼代理人：陈秀平，女，1986年10月23日生，与徐开兵系叔侄关系。
一审被告、二审上诉人：喻文浩，男，1964年4月2日生，汉族，农民，个体，住罗山县。
一审被告、二审上诉人：黄现利，男，1964年3月生，汉族，农民，个体，住罗山县。
再审申请人周长记因与被申请人徐开兵及一审被告、二审上诉人喻文浩、黄现利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2015）信中法民终字第425号民事判决书，向本院申请再审。本院于2016年11月28日作出（2016）豫15民申257号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周长记、被申请人徐开兵及其委托诉讼代理人陈秀平到庭参加诉讼，一审被告、二审上诉人喻文浩、黄现利经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
周长记申请再审称：1、请求依法撤销（2015）信中法民终字第425号判决；2、依法改判周长记不承担连带责任；3、依法改判一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：1、基本事实缺乏证据证明。一审法院勘验现场所演示靠梯子的部位与法庭上陈述不一致。徐开兵从二楼摔地上不能动弹，而其却在20多米远的312国道旁打电话告诉汪某其受伤。一审中刘某2、周某、汪某等证人证言中证实徐开兵没在工地干活，没见到其从二楼拆模倒地受伤。二审提供的刘某1、万某、徐某证词，徐某作证：徐开兵当天下午没到周长记工地上干活，徐开兵自己去找活干。这三名证人对徐开兵摔伤的事情都没在现场，谁也不晓得徐开兵怎么受伤的。喻文浩在当日下午工地上没有活干，没派徐开兵到周长记工地上干活。2、原判决认定事实的主要证据是伪造的。被申请人在一审提供的刘某1、万某、徐某三人询问笔录是其委托代理人伪造的，让三名证人不看笔录内容签字按手印，再审申请人在二审中提供的这三人的证词中足以证实。3、适用法律错误。房主与承建人之间签订的建筑施工合同是参照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定签订的。原审法院应当适用签订的建房施工合同条款，作为审理本案承揽法律关系、确定双方权利义务的法律依据，但原审法院依照的是2004年7月2日废止失效的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第五条进行资格审定。我国现行法律并未规定农民自建房屋附属工程必须具有相应资质的建设单位承包，原一、二审应当依照《建筑法》第八十三条第三款，不应要求承包人具有相应资质。应适用承揽合同条款而未适用，系适用法律错误。根据周长记和黄现利签订的建筑施工合同第三条的约定，出现任何意外工伤和安全事故全部由乙方承担，甲方不承担任何责任，原一、二审判决周长记承担连带赔偿责任，系适用法律错误。4、有新的证据足以推翻原判决。有证人蒋某1在对面建筑工地干活，看见当时的情况。有证人蒋某2路过出事地点看见当时的情况。对徐开兵的伤情鉴定有异议，请求原告的伤情鉴定由被告指定地点进行鉴定。
徐开兵辩称：1、被申请人在周长记工地上摔伤的事实清楚，证据确实充分。一二审提供了喻文浩、黄现利证明，今天庭审提供的喻文浩证言，再次印证事实。第一时间对刘某1、万某、徐某做的调查笔录证实在工地拆模摔伤的事实。周长记也提供了这三人的证人证言，但是其作证时间是在我们之后几个月，且证言内容完全一致，不符常理，以上三证人是给周长记干活的工人，不排除其利诱作证。蒋某2没出庭作证，其证言不能作为证据使用。另一证人陈述仅听见车响，有人倒地，没看清倒地者何人，如何受伤，其证言证明不了周长记主张的事实。2、原一二审适用法律错误，周长记作为房主选任没有资质的个体工匠且对承揽活动没有尽到监督义务，根据《人身损害赔偿解释》第十条的规定应承担相应的赔偿责任，应承担按份责任而非连带责任。周长记所建房屋为农村自建房屋，不适用《建筑法》第83条规定，周长记与黄现利系承揽关系而非建设工程合同关系，原一二审适用法律错误。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、23条规定，周长记对承揽人的选任有明显过失，没有承担起对承揽人活动监督义务，没有提供相应的安全生产条件，应承担相应赔偿责任。
徐开兵向一审法院起诉请求：要求三被告共同赔偿其因伤所受损失共计129706.52元；诉讼费用由被告承担。
一审查明，2012年8月15日，被告周长记与被告黄现利签订“建筑施工合同”，周长记将自有的312国道旁住宅房以大清仓的方式承包给黄现利承建，该工程位于312国道南侧梅岗境内，座北面南，属六间两层楼房（三套）。黄现利承包后，土建工程由其完成，黄现利没有取得村镇建筑工匠资格证书。支拆模工程另承包给被告喻文浩，喻文浩从事支拆模木工活多年，其雇请原告徐开兵等人具体施工，2013年4月2日中午，包括原告徐开兵等五位工友在喻文浩家庭中吃罢午饭，喻文浩对下午工人做工进行了分工，要求由一名大工带领汪某到周长记工地拆模，另三位工人在竹竿街道另一处工地敷面板，下午4时多徐开兵在周长记建房工地拆二楼檐板时不慎摔伤，后被家人及被告喻文浩租车送往罗山县中医院进行了救治。经医院诊断为L2骨折，住院18天，支付医疗费15062.41元（在罗山新农合报销9410.49元），出院医嘱卧床休息3个月，全休一年，骨折愈合后二次手术取出固定物，2013年8月28日该伤情经信阳益民法医临床司法鉴定所司法鉴定为八级伤残，后期取内固定物医疗费4000元。原告住院期间被告喻文浩给付医疗费15000元。另原告徐开兵提供鉴定费票据1300元。上述事实，有当事人陈述、证人万某、徐某、刘某1、汪某、周某、刘某2证言、罗山县中医院住院病历、医疗费和鉴定费报销凭证，信阳益民法医临床司法鉴定意见书，现场勘察笔录等证据在案为凭，并经开庭质证和审查，予以采信。一审判决：被告喻文浩赔偿原告徐开兵医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后期治疗费、残疾赔偿金80414元的70%计56290元，赔偿原告精神抚慰金15000元，共计71290元。于本判决生效后十日内履行完毕（喻文浩已付15000元抵作等额赔偿款），被告黄现利、周长记对被告喻文浩负连带赔偿责任。其余损失由原告徐开兵自负。
喻文浩、黄现利、周长记不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销（2014）罗民初字第1353号民事判决，改判上诉人不承担民事赔偿责任或者发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。
二审经审理查明的事实与一审相同。
二审法院认为，被上诉人徐开兵的伤在被上诉人周长记的工地上施工中受伤的事实，有证人证言予以证实。原审适用《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并无不当。判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2380元，由上诉人承担。
本院再审查明的事实与原审判决查明的事实相同。
本案再审认为，根据周长记的再审请求并结合徐开兵的答辩意见，本案的争议焦点是：1、被申请人是否在申请人的工地务工时摔伤；2、原审判令申请人周长记承担连带责任，适用法律是否正确。
关于第一个焦点。被申请人是在申请人的工地上摔伤。有如下证据可证明，徐开兵摔伤后于当日下午在医院陈述病情时医院病历，对喻文浩的谈话笔录，徐某证言、刘某1证言、万某证言，足以认定，故再审申请人周长记称基本事实缺乏证据证明，且认定事实的主要证据是伪造的不成立。再审申请人周长记称有新证据足以推翻原判决，其提供的新证据为证人蒋某1和蒋某2的证言。经查，蒋某1庭审中陈述，听见车响，有人倒地，没看清人长什么样，当时有点远，其证言证明不了在312国道上倒地摔伤者系徐开兵；蒋某2人已去世，其证言无法核实。故周长记提供的新证据不能推翻原判决。周长记对司法鉴定有异议，但没有具体证据支持其异议，其要求由被告指定地点进行鉴定的诉求本院不予支持。
关于第二个焦点。一审法院依照《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第五条进行资格审定，但2004年7月2日该法规废止、失效，原审法院仍引用，属于引用法律错误，应予纠正。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，该条款并没明确农民自建房屋是否应具有相应资质。应引用《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”根据该规定个体工匠应具有相应资质。本案中，周长记将其自建房屋承包给没有资质的黄现利，黄现利将部分承包给没有资质的喻文浩，均没有尽到安全义务。根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”三人应对雇员徐开兵承担连带责任。周长记与黄现利签订的《建筑合同》中第三条虽有约定“在施工过程中出现任何意外工伤事故和安全事故全部由乙方（黄现利）承担，甲方（周长记）不承担任何责任。”但《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；”故双方的约定无效。综上，原判决认定事实清楚，虽存在引用法律条文错误，但在责任认定，责任分担上适当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院(2015)信中法民终字第425号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 芦倩
审判员 韩洋
审判员 金磊
二〇一七年四月二十六日
书记员 朱婧