黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终365号
上诉人（原审原告）：刘兰芝，女，1964年3月15日出生，汉族，住宁安市。
委托诉讼代理人：安传友，黑龙江学府律师事务所牡丹江分所律师。
被上诉人（原审被告）：宁安纬豪木业有限公司，住所地宁安市。
法定代表人：刘庆辉，董事长。
委托诉讼代理人：牛金堂，黑龙江合兴律师事务所律师。
上诉人刘兰芝因与被上诉人宁安纬豪木业有限公司（以下简称纬豪木业公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2017）黑1084民初1222号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月1日立案后�依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘兰芝上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持刘兰芝诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由纬豪木业公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。首先，纬豪木业公司与刘兰芝未签订书面劳动合同，纬豪木业公司在一审庭审时也称与刘兰芝签订是劳务合同，而且该合同缺少劳动合同必要条款。其次，一审法院认定刘兰芝在停工留薪期后未上班视为主动解除劳动合同，无事实依据。2.一审判决适用法律错误。首先，一审法院狭义的理解法定退休年龄的概念，《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》中规定的法定退休年龄，本身含义是指对已经缴纳了医疗保险与失业保险达到法定退休年龄，否则与劳动法相悖。其次，根据《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（二）》第七条的规定，纬豪木业公司未给刘兰芝缴纳社会保险以及在未进行工伤赔偿的情况下解除劳动合同，应当赔偿刘兰芝双倍补偿金。再次，原审法院应依据省统筹地区职工人均工资标准计算刘兰芝工资数额，依据牡丹江市职工平均工资标准计算，适用法律错误。
纬豪木业公司辩称，1.刘兰芝到纬豪木业公司时已年满52周岁，根据《黑龙江省贯彻工伤保险条例实施办法》规定不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；2.刘兰芝与纬豪木业公司签订劳动合同，如果内容欠缺，可依据法律规定补足，但不涉及劳动合同的效力，也就不存在11个月双倍工资的问题。
刘兰芝向一审法院起诉请求：1.解除刘兰芝与纬豪木业公司之间的劳动关系，并判决纬豪木业公司支付经济补偿金6472.50元；2.纬豪木业公司支付未签订劳动合同的11个月双倍工资差额47465元；3.纬豪木业公司支付停工留薪期工资46980；4.纬豪木业公司支付二次手术期间的住院伙食补助费1600元；5.纬豪木业公司支付二次手术期间护理费2428.96元；6.纬豪木业公司支付一次性伤残补助金35321.38元；7.纬豪木业公司支付一次性伤残就业补助金51780元；8.纬豪木业公司支付一次性工伤医疗补助金86300元。上述各项请求共计278347.84元。诉讼费由纬豪木业公司承担。
一审法院认定事实：刘兰芝与纬豪木业公司于2016年3月27日签订劳动合同，双方形成劳动关系。2016年6月13日，刘兰芝在车间工作时，右手被机器造成伤害。2016年7月16日，纬豪木业公司向宁安市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2016年9月29日，宁安市人力资源和社会保障局对该事故认定为工伤。2016年12�30日，牡丹江市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论书，认定刘兰芝伤残七级。刘兰芝在宁安市人民医院住院治疗时间为2016年10月18日至2016年11月3日，住院16天，护理人员为其丈夫历喜财。2017年6月9日，宁安市社会保险事业管理局出具刘兰芝未在宁安市社会保险事业管理局参加城镇职工社会养老保险。2016年7月22日，刘兰芝与纬豪木业公司签订协议一份，约定刘兰芝协助纬豪木业公司给刘兰芝办理的意外险理赔事宜，且把理赔款9628.62元打到刘兰芝提供的账户中，作为纬豪木业公司赔付刘兰芝伤残赔付的一部分。纬豪木业公司于2017年5月15日通过银行转账给原告11145元。纬豪木业公司已给付刘兰芝伤残补助金20773.62元。纬豪木业公司向刘兰芝发放2016年3月份-9月份的工资金额分别为496元、1861元、1793元、1600元、1600元、1600元、1600元。2017年7月17日，宁安市劳动人事争议仲裁委�会出具关于刘兰芝与纬豪木业公司仲裁裁决书，裁决纬豪木业公司支付刘兰芝工伤保险待遇10345.39元（其中：一次性伤残补助金补差6894.67元、第二次住院期间伙食补助费240元、第二次住院期间护理费3210.72元）及驳回刘兰芝其他的仲裁请求。刘兰芝对仲裁裁决书不服，于2017年7月20日向一审法院提起诉讼。纬豪木业公司没有为刘兰芝参加工伤保险。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条第二项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，刘兰芝在发生事故时年满52周岁，虽已达到法定退休年龄，但原告未依法享受养老保险待遇，按照劳动合同法的相关规定，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》及相关法律并没有规定劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有关劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。因此，刘兰芝与纬豪木业公司之间的用人关系仍为劳动关系，而不是劳务关系。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间，因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定”。依据《劳动合同法》第十六条规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人�位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”。因此，纬豪木业公司与刘兰芝于2016年3月27日签订的合同为劳动合同。因此，刘兰芝要求纬豪木业公司支付未签订劳动合同的11个月双倍工资差额47465元，不符合法律规定，本院不予支持。另查明，纬豪木业公司没有为刘兰芝参加工伤保险。依据《工伤保险条例》第六十二条规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。依据上述规定，纬豪木业公司应当依法承担刘兰芝工伤保险责任。关于月工资，纬豪木业公司提供2016年3月份工资为496元、4月份工资1861元、5月份工资1793元，但2016年3月份刘兰芝仅在纬豪木业公司处上班7.5天不应计算到月平均工资内，月平均工资应按2016年4月份与5月份工资总和除以2计算为（1861元＋1793元）÷2=1827元，但依据《工伤保险条例》第六十四条规定“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。另查明，2016年牡丹江市职工平均工资为48200元/年，2016年牡丹江市职工月平均工资为48200元÷12个月=4016.67元/月，原告本人月平均工资1827元低于4016.67元×60%=2410元，故刘兰芝的月工资应按2410元计算。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”依据牡丹江市劳动能力鉴定委员会对刘兰芝伤残七级的鉴定出具鉴定结论书的时间为2016年12月30日，故停工留薪期为2016年6月13日至2016年12月30日，相当于六个半月的月工资，合计为2410元×6.5个月=15665元，纬豪木业公司已支付刘兰芝四个月工资6400元，纬豪木业公司应支付给刘兰芝剩余的停工留薪期工资为15665元-6400元=9265元，刘兰芝超出部分的主张，不予支持。停工留薪期过后，刘兰芝并未回纬豪木业公司处上班，应视为双方于2016年12月31日解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，包括未依法为劳动者缴纳社会保险费的及依据第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算”。《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。纬豪木业公司提供的刘兰芝2016年3月份考勤表显示2016年3月24日下午刘兰芝就在纬豪木业公司处工作，依据《劳动合同法》第十条第三款规定“用工单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。庭审中，刘兰芝自认在发生事故后就没有去纬豪木业公司处上班。因此，劳动关系应从2016年3月24日起计算至双方解除劳动合同之日即2016年12月31日止，超过六个月，不满1年，纬豪木业公司关于经济补偿金应向刘兰芝支付1个月工资。纬豪木业公司应给付刘兰芝经济补偿金为2410元，刘兰芝超出部分的主张，不予支持。关于住院伙食补助费，依照《工伤保险条例》第三十条规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”及牡丹江市人力资源和社会保障局下发的《关于制定牡丹江市职工住院治疗工商的伙食补助费及到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用标准的通知》第一条规定“参加工伤保险的职工住院治疗工伤，其伙食补助费标准为每天15元。未参加工伤保险的用人单位，其职工住院治疗工伤的，其伙食补助费由用人单位承担”。刘兰芝住院治疗16天，伙食补助费共计240元，刘兰芝超出部分的主张，不予支持。关于二次手术期间护理费2428.96元，纬豪木业公司对上述金额认可，予以支持。依照《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残13个月的本人工资”伤残补助金应为2410元×13个月=31330元，扣除纬豪木业公司已给付刘兰芝伤残补助金20773.62元，纬豪木业公司应给付刘兰芝一次性伤残补助金10556.38元，超出部分，不予支持。依据《工伤保险条例》第三十七条第二项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（黑政发[2016]5号）第十四条“工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”以及《关于企业职工法定退休年龄涵义的复函》（劳社厅[2001]125号）的规定“国家法定的企业职工退休年龄是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁”，刘兰芝1964年3月出生，发生工伤时已经超过女职工退休年龄50周岁，根据上述规定，刘兰芝要求一次性工伤医疗补助金86300元和伤残就业补助金51780元，不予支持。综上所述，刘兰芝要求的诉讼请求部分合理，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十四条规定如下：一、刘兰芝与纬豪木业公司于2016年12月31日解除劳动合同，纬豪木业公司于本判决发生法律效力之日给付刘兰芝经济补偿金2410元、伙食补助费240元、护理费2428.96元、一次性伤残补助金10556.38元、停工留薪期工资9265元，合计24900.34元；二、驳回刘兰芝其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件�理费10元，保全申请费1270元，由纬豪木业公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定的事实与原审一致。
本院认为，关于纬豪木业公司是否应向刘兰芝支付二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题处理意见（二）》第七条规定：“用人单位与劳动者签订的简易合同具备劳动合同基本事项并约定双方当事人之间基本权利义务的，劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同期间二倍工资的，不予支持。但用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款�劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，纬豪木业公司与刘兰芝签订临时合同，对双方权利义务进行了约定，故刘兰芝以与纬豪木业公司未签订书面劳动合同应支付二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。
关于纬豪木业公司是否应给付刘兰芝一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（黑政发[2016]5号）第十四条第二款规定�“工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”本案中，刘兰芝在解除劳动合同时，已达到退休年龄，故纬豪木业公司不应向刘兰芝给付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。刘兰芝主张解除劳动合同时已达到退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故纬豪木业公司应给付刘兰芝一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。刘兰芝的该项主张没有法律依据，对该项主张本院不予支持。
关于刘兰芝计算本人工资标准问题。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。第十六条规定：“工伤保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定。”以及根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》规定，原则上确定地级上行政区（包括地、市、州、盟）为统筹单位。本案中，刘兰芝工资低于统筹地区职工平均工资标准，纬豪木业公司住所地为宁安市宁安镇，故原审法院按牡丹江市职工平均工资确定刘兰芝的本人工资并无不当。另外，停工留薪期过后，刘兰芝未再回纬豪木业公司工作，原审法院认定双方劳动关系从2016年3月24日开始至2016年12月31日止，纬豪木业公司应给付刘兰芝经济补偿金为2410元并无不当，本院予以确认。
综上所述，刘兰芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清�，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘兰芝负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱大龙
审判员 于 尧
审判员 姜云虎
二〇一八年六月一日
书记员 李维嘉