广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第916号
上诉人（原审被告）：陈少云，女，汉族，1976年8月3日出生，户籍地：深圳市南山区，住惠州市。
委托代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王雅铭，男，汉族，1984年7月24日出生，住惠州市。
委托代理人：刘兴斌、李巧珍，广东稳健律师事务所律师。
上诉人陈少云因房屋租赁合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
王雅铭向原审法院提起诉讼，请求判令：一、请依法确认原、被告签订的《商业街租赁合同》无效，并判令解除《商业街租赁合同》；二、请依法判令被告向原告返还违法收取的21号商铺、22号商铺和24号商铺的进场费120000元(每间40000元，共3间)、押金9000元(每间3000元，共3间)，并支付相应的利息；三、请依法判令被告向原告返还违法收取的商铺租金合计201000元、管理费10050元，并支付相应的利息；四、请依法判令被告向原告赔偿商铺装饰装修损失费205000元，并支付相应的利息。以上诉讼请求合计545050元；五、本案诉讼费用由被告负担。
主要事实和理由：原告诉称：一、被告虚假宣传、违法经营，对原告进行欺诈，原、被告签订的《商业街租赁合同》无效。2011年，被告承租了大亚湾上扬水口村小组的数十间商铺。被告未经大亚湾区政府的地域命名申请，也未经工商管理部门审核注册登记，自行将上述门面命名为“钱隆商业步行街”，并制作“钱隆商业步行街”大型灯箱招牌竖立于商业楼楼顶处，与此同时，被告还虚造繁盛景象《钱隆商业步行街效果图》进行四处派发和网上宣传招商引资。被告还承诺，在“钱隆商业步行街”经营的商户，由被告统一办理营业执照。鉴于以上情况，原告及其他很多商户都承租了被告的“钱隆商业步行街”的门面。原告于2012年2月7日与被告签订了两份《商业街租赁合同》，承租了被告的21号、22号和24号商铺，并向被告支付每间商铺进场费40000元、押金3000元。原告承租商铺后进行了装饰装修，装修完毕就要求被告办理营业执照，而被告找各种理由拖延拒不办理，后来，原告及其他商户向大亚湾工商部门咨询，工商部门告知，由于涉案的商铺是无任何批建手续的违章建筑，不能办理工商营业执照。被告的行为，纯属欺诈，故此，原、被告签订的《商业街租赁合同》应属无效。二、被告应向原告返还违法收取的进场费、押金。原告向被告承租3间商铺(21号、22号和24号)，被告违法向原告收取了商铺进场费120000元(每间4万元，共3间)及月租押金9000元(每间3千元，共3间)。三、被告应向原告返还非法收取的租金、管理费。原告自签订合同后，于2012年4月开始向被告交纳三间商铺的租金、管理费。21号商铺是用于开办百草园超市，因被告的原因未能办理营业执照致使原告不得不停止经营。该商铺的租金每月3000元、管理费每月150元。从2012年4月开始交纳到2013年10月，共计19个月，合计交纳租金57000元(3000元×19=57000元)，管理费2850元(150元×19=2850元)。22号商铺用于开办湖南大碗菜餐馆，24号商铺经营福利彩票，这两间商铺则是因为被告于2014年3月单方面禁止原告经营并强行锁店及采取停水停电方式报复原告、不让原告经营，也无法办理营业执照。22号商铺从2012年4月开始交纳到2014年3月，共计24个月，合计交纳租金72000元(3000元×24=72000元)，管理费3600元(150元×24=3600元)。24号商铺从2012年4月开始交纳到2014年3月，共计24个月，合计交纳租金72000元(3000元×24=72000元)，管理费3600元(150元×24=3600元)。以上租金及管理费属于被告违法收取，被告应予以返还。四、被告应向原告赔偿装饰装修损失费20.5万元。原告对三间商铺的装修装饰的费用为20.5万元，因被告的原因导致合同无效而无法履行，故此，被告应予以赔偿。
原告向本院提供的主要证据：1、被告的常住人口基本信息，证明被告诉讼主体资格；2、商业街租赁合同，证明原被告签订的商铺租赁合同，该合同无效，被告应将违法收取的各种费用返还给原告；3、关于投诉澳头工商所不依法处理钱隆商业街无照经营行为的回复，证明钱隆商业街景工商局调查系无照违法经营；4、钱隆商业步行街效果图，现场图，证明被告存在故意隐瞒欺诈的事实；5、列举部分原告向被告缴纳房租、水电费、管理费的票据，证明被告违法收取原告租金及管理费等事实；6、装修协议书，装修费的收据，证明原告就三间商铺投入装修的情况，被告应赔偿原告的损失。
被告辩称：本案所涉及的房屋租赁合同是合法有效的，第一作为大亚湾地区水口村委会已经没有土地耕种了，所以村名小组建一个商业街作为村名的收入来源是符合当地的政策的，虽然商业街没有相应的经营出租手续，但是商业街肯定是有报建手续的，因此我方认为原告方适用法规不正确。原告所提到的商户无法办理执照，但是我方所提交的证据中，有个别商户的确是可以办理执照的。因此我们认为从这个证据可以反映出，原告所强调的不能办理营业执照不是因为场地的问题而是因为原告自身的问题，而且据我们所了解，现在很多商户为了逃税并没有办理营业执照，因此原告的三个商户没有办理营业执照也可能是出于他自身的考虑；第三，原告方和我方签订租赁合同上第六条和第二条上有明确约定，也就是说原告在向被告租赁房屋的时候对房屋的情况是很清楚的。该出租商铺的报建手续我们庭后可以向法庭提交。另外就算是合同无效，原告使用被告房屋也应该支付相应的使用费。原告是在承租21号铺五个月后，才交付另外两个商铺的，而且原告在向工商局投诉的时间是2014年4月份，也就是说在2014年4月份原告方仍在为商铺的经营努力。综上，我们认为原告方的诉讼请求缺乏相关的事实依据和法律依据。
我方的反诉请求提到的数额在双方的庭审资料上均有认证，只是我方是按照签订的合同上上升的数额计算的。因此我方提出的租金金额有双方签订的合同可以作为依据。按照合同解除的条件，20天未交租金可以解除，所以我们提出解除双方签订的租赁合同是有事实依据的。
被告向本院提供的主要证据和反诉证据一样。
反诉原告诉称：2011年12月26号，反诉人陈少云与惠州大亚湾西区街道某村某村民小组签订一份《商业楼租赁合同》，合同约定反诉人陈少云租赁大亚湾西区响水河水口村生活小区的商业楼，租赁期限自2012年1月1日至2023年12月31日，为期12年。同时还约定反诉人为实现商业用途目的，有权将全部或部分出租、承包给他人经营，并收取相关费用。合同签订后，反诉人依约向惠州大亚湾西区街道某村某村民小组支付了进场费(每间商铺进场费为30000元)、租金(每间商铺租金为3000元)。2012年2月7日，反诉人与被反诉人签订两份《商业街租赁合同》，被反诉人承租反诉人的2l号、22号和24号商铺，合同约定被反诉人向反诉人支付每间商铺进场费40000元、每间商铺月租金为3000元，每满2年递增l0％。反诉人与被反诉人所签的两份《商业街租赁合同》中明确规定如被反诉人擅自将房屋转包，分租，转让或改变房屋用途，或逾期20天不缴纳租赁费用的，反诉人有权无条件解除合同，并追究所欠租赁费用。由于被反诉人将22号、24号商铺分租及逾期20天不缴租赁费，因此，反诉人请求法院依法判令被反诉人向反诉人付清拖欠的租金6857l元(租金暂计算至2014年7月，实际应计算至租赁房屋交还之日)，并请求法院判令解除上述两份《商业街租赁合同》。鉴于上述两份《商业街租赁合同》第五条第一款均约定：乙方逾期交付租赁费用，除仍应补交欠费外，每逾期一天按每月总租赁费用10％，以天数计算向甲方支付违约金。由于被反诉人的2l号铺自2013年11月起至2014年7月拖欠租金总额为32677元，22号铺2014年3月起至2014年7月拖欠租金总额为21356元，24号铺自2014年4月起至2014年7月拖欠租金总额为14538元，三间店铺拖欠租金合计68751元，因此，按照拖欠总租金68751元的30％计算违约金，被反诉人应支付给反诉人违约金20625.3元。另，因被反诉人将22号、24号商铺分租给他人并且逾期20天不付给反诉人21号、22号、24号商铺租赁费，反诉人与被反诉人多次协商均未果，反诉人为此支付了交通费12000元、误工费15000元、律师费35000元，合计损失为62000元，由于该损失是由被反诉人违约而造成的，因此，依法被反诉人应承担该损失62000元。为此，为维护反诉原告的合法利益，请求人民法院判决：1、依法判令被反诉人向反诉人付清拖欠的租金68571元和违约金20625．3元(违约金暂计算至2014年7月，实际应计算至租赁房屋交还之日)；2、依法判令解除反诉人与被反诉人于2012年2月7日签订的两份《商业街租赁合同》(分别为21号、22号商铺合同，24号商铺合同)；3、依法判令被反诉人向反诉人支付索款损失费62000元：4、本案诉讼费用由被反诉人负担。
反诉原告陈少云向本院提供的主要证据有：陈少云与西区街道某村某村民小组签订《商业楼租赁合同》、收据；
委托代理合同，收据；2014年8月21日证明，等用以证实其反诉请求。
反诉被告辩称：由于反诉人的过错，导致原被告签订的租赁合同是无效的。导致被反诉人不得不停止经营，因此被反诉人不应支付租金，由于合同的过错在于反诉人，应该是有反诉人承担违约责任，因此反诉人要求被反诉人支付租金并支付违约金实属无理要求。第二点，反诉人要求被反诉人承担交通费，误工费的损失是毫无依据和理由的，由于无效合同的过错在于反诉人，导致应该反诉人向被反诉人承担各种损失。请依法驳回被告（反诉人）的反诉请求，诉讼费由被告（反诉人）承担。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年12月26日，反诉人陈少云与惠州大亚湾西区街道某村某村民小组签订一份《商业楼租赁合同》，合同约定反诉人陈少云租赁大亚湾西区响水河水口村生活小区的商业楼，该商业楼一共23个铺位，租赁期限自2012年1月1日至2023年12月31日，为期12年。同时还约定反诉人为实现商业用途目的，有权将全部或部分出租、承包给他人经营，并收取相关费用。2012年2月7日原告（乙方）与被告（甲方）签订了两份《商业街租赁合同》，承租了被告的21号、22号和24号商铺，并向被告支付每间商铺进场费40000元、押金3000元。其中21－22号商铺商业用途为：第一条：甲方将惠州大亚湾区上杨村水口小组商业街商铺租给乙方使用，其经营项目不得经营医疗门诊、药店、网吧、游戏机、室内不带装修、水电三通。第二条：租赁期限及例外情况：1、管理费每间商铺40000元，商铺号21－22铺每月租金3000元／间，租期自2012年2月7日至2017年2月30日，租金每两年期满递增10％，合同期满，通过双方协商，同等条件下，乙方有优先续租权2、乙方在下列情况之一，甲方有权无条件解除合同，并追究所欠租凭费用。（1）、擅自将房屋转包，分租，转让或改变房屋用途。（2）、利用所租房屋进行非法活动(包括储存易燃易爆物品)损害公共利益（3）、按照协定缴费日期，逾期20天不缴纳租赁费用的。第三条：租赁费用及其它交纳期限：1、商铺租赁费，甲方双方议定，每月5号前付费后使用，甲方收取租金时出具收款收据(所有费用不包含税)，如乙方需要正规发票，开票所产生的所有税费归乙方支付。2、商铺管理费，按每间商铺收取管理费150元／间(用于公共设施费、卫生费、维护费、绿化费等)，第二年增收每月50元，第三年增收每月也是50元，依此类推收取管理费(具体事议双方协商)。3、水电费按自来水公司、供电局收取等价的费用。每月按实际用量收取，每月5日甲方提供上月“交费通知单”给乙方，乙方在每月10日之前将相关费用支付甲方，当水、电市场价格发生变化时则将收费标准相应调整。第四条，租赁期间的房屋和设施修缮：1、修缮房屋主体，甲、乙双方协商定，甲方对外租商铺主体定期检查及时修缮，做到不漏、不淹、三通(户内上下水、电)，以保障乙方正常使用。2、甲方修缮房屋时，乙方应积极协助，不得阻挠施工，维修乙方所用商铺所产生的原材料费用由乙方负责。3、乙方在使用租赁商铺过程中，如因乙方过错导致商铺出现妨碍安全和正常使用的损坏时，乙方应立即通知甲方，并采取有效措施，甲方在接到通知后应及时安排进行维修，所产生的费用由乙方负责。第五条，违约负责：1、乙方逾期交付租赁费用，除仍应补交欠费外，每逾期一天按每月总租赁费用10％，以天数计算向甲方交付违约金。2、合同期满时，乙方未经甲方同意，继续使用租赁商铺，甲方行使法定权力外，乙方并应按月总租赁费用的10％，以天数计算向方支付违约金。此商铺统一招牌，统一管理，统一卫生。第六条，免责条件：1、商铺如因不可抗拒的原因导致损毁或造成乙方损失的，甲乙双方，互不承担责任。2、因市政建设需要拆除或改造商业用途，使甲、乙双方造成损失，互不承担责任。3、本合同涉及单价和金额，均以人民币计算。24号商铺租期自2012年2月7日至2017年1月30日，其余合同内容和21－22号商铺合同内容一致。合同签订后，原告依约交付了进场费120000元和押金9000元，并对商铺进行了装修，于2012年4月开始向被告交纳三间商铺的租金、管理费，21号商铺从2012年4月至2013年10月共计19个月，每月租金3000元，合计租金57000元，管理费每月150元，合计2850元；22号商铺从2012年4月至2014年3月共计24个月，每月租金3000元，合计租金72000元，管理费合计3600元；24号商铺与22号商铺一样，合计租金72000元，管理费合计3600元。
另查，涉案房屋土地权属是惠州大亚湾区上杨村水口村民小组，2008年10月24日取得建设用地规划许证，地字第44130320082XXXX号。2014年6月13日惠州市工商行政管理局大亚湾分局对原告投诉澳头工商所不依法处理钱隆商业街无照经营行为作出复回，内容：你向澳头工商所投诉后，澳头工商所分别于2014年4月25日和5月4日下午组织执法人员前往投诉地进行调查取证，并对钱隆商业街物业管理处涉嫌无照经营行为进行立案调查。5月8日，澳头工商所向陈少云下发《行政处罚听证告知书》（惠湾工商检听字2014第17号），并依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定，决定对当事人作出责令停止违法经营行为和罚款人民币伍仟元的行政处罚决定，责令当事人立即拆除“钱隆商业街”字样的招牌。2014年12月9日本院委托惠州市建讯工程造价咨询有限公司对21、22、24号商铺进行装修价值鉴定，结论：惠州市建讯工程造价咨询有限公司对惠州大亚湾区上杨村水口村钱隆商业街21号、22号和24号商铺装修工程的已完成工程部分纠纷鉴证的工程造价为人民币205437.51元，和施工合同价（包工包料）人民币205000元相差比率为0.17%，建议按照施工合合同价205000元为最终价格。2014年6月30日原告向本院提起诉讼，提出上述请求。
案件审理过程中，原告向本院提出财产保全申请，本院依法查封被告陈少云名下车牌号为粤Ｂ×××××号的小型轿车一辆，价值以50万元为限，查封期限为一年。以上事实，有原告向法庭提交的商业街租赁合同、关于投诉澳头工商所不依法处理钱隆商业街无照经营行为的回复，被告向法庭提交的陈少云与西区街道某村某村民小组签订《商业楼租赁合同》、收据；委托代理合同，收据；2014年8月21日证明及当事人陈述等证据在卷证实，予以认定。
原审判决理由和结果
原审法院认为：被告陈少云与西区街道某村某村民小组签订的《商业楼租赁合同》，虽然案外人西区街道某村某村民小组取得建设用地规划许证，但至今未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，且涉案商铺无法办理商业营业执照，为此，原告与被告签订的《商业楼租赁合同》，属于无效合同，原、被告同意解除合同，原审法院予以支持。关于租金问题，原告诉请被告应向原告返还非法收取的租金、管理费。原告自签订合同后，于2012年4月开始向被告交纳三间商铺的租金、管理费。21号商铺的租金每月3000元、管理费每月150元，从2012年4月开始交纳到2013年10月，共计19个月，合计交纳租金57000元(3000元×19=57000元)，管理费2850元(150元×19=2850元)；22号商铺从2012年4月开始交纳到2014年3月，共计24个月，合计交纳租金72000元(3000元×24=72000元)，管理费3600元(150元×24=3600元)；24号商铺从2012年4月开始交纳到2014年3月，共计24个月，合计交纳租金72000元(3000元×24=72000元)，管理费3600元(150元×24=3600元)。虽租赁合同无效，但原告实际使用了被告的经营场地，在租赁合同存续期间，原告应当向被告支付房屋的占用使用费，因此原告要求被告返还租金及管理费的请求，原审法院不予支持。原告拖欠2l号铺自2013年11月起至2014年7月租金总额为32677元，22号铺2014年3月起至2014年7月拖欠租金总额为21356元，24号铺自2014年4月起至2014年7月拖欠租金总额为14538元，三间店铺拖欠租金合计68751元，合同约定被反诉人向反诉人支付每间商铺进场费40000元、每间商铺月租金为3000元，每满2年递增l0％，为此，原告拖欠租金应认定为2l号铺自2013年11月起至2014年6月拖欠租金共8个月，满2年期限至2014年1月，8个月当中有3个月满2年，其余5个月租金需递增，所以租金为25500元[（3000＊3＋3000＊10%＋3000）＊5）]；22号铺2014年3月起至2014年6月拖欠租金4个月，租金为13200元[（3000＊10%＋3000）＊4]；24号铺自2014年4月起至2014年6月拖欠租金3个月，租金为为9900元[（3000＊10%＋3000）＊3]，三间店铺拖欠租金合计48600元，三间店铺管理费2l号铺8个月、22号铺4个月，24号铺3个月共15个月，每月150元共2250元。因原告在2014年6月有书面通知被告要求解除租赁合同，解除合同之日应从原告书面通知被告之日即2014年6月起算，因此，被告反诉请求租金计至7月份以后，原审法院不予支持。关于违约金的问题，因租赁合同无效，主要责任在被告，为此，其反诉主张违约金20625．3元及支付索款损失费62000元的理由不充分，原审法院不予支持。关于进场费和押金的问题，庭后被告承认已收取原告进场费共120000元，押金9000元，因合同无效，被告收取的上述款项应退回给原告。
关于装修费问题，原告进场后对涉案商铺进行了装修，装修期间被告没有提出反对，应视为取得被告的同意，商铺装修经惠州市建讯工程造价咨询有限公司鉴定，装修价格为205000元，因原、被告签订的租赁合同为5年，原告对21－22号、24号铺已分别使用2年4个月，因装修造格为205000元，租期5年，则每年平均摊销41000元，每月3416.7元，合同履行2年4个月，摊销费用以2年4个月即28个月（28＊3416.7）计算为95667.6元，则装修残值为109332.4元，应由被告补回给原告。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）王雅铭与被告陈少云（反诉原告）于2012年2月7日签订的两份《商业街租赁合同》无效；二、被告（反诉原告）陈少云自本判决生效后10日内向原告（反诉被告）王雅铭返还进场费共120000元，押金9000元；共129000元；原告（反诉被告）王雅铭自本判决生效后10日内向被告（反诉原告）陈少云返还所租赁的21号、22号和24号商铺；三、原告（反诉被告）王雅铭自本判决生效后10日内向被告（反诉原告）陈少云支付房屋租金人民币48600元、管理费2250元，共50850元；四、被告（反诉原告）陈少云自本判决生效后10日内向原告（反诉被告）王雅铭补偿装修残值109332.4元；五、上述（二）、（三）、（四）项费用相抵由被告（反诉原告）陈少云返还原告（反诉被告）王雅铭187482.4元。六、驳回原告王雅铭的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告陈少云的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件本诉的受理费9250元及保全费3020元，鉴定费2000元，由原告王雅铭负担5000元，被告陈少云负担9270元，反诉的受理费1662元，由原告王雅铭负担500元，被告陈少云负担1162元负担。
当事人二审意见
上诉人不服原审判决上诉，请求：1、依法判令撤销（2014）惠湾法民一初字第785号《民事判决书》判决，判令发回重审或改判驳回被上诉人的主张；2、依法判令被上诉人向上诉人付清拖欠的租金147600.00元、水电费9066.OO元、管理费9000.00元和违约金49699.80元（租金、违约金暂计算至2015年4月，实际应计算至租赁房屋交还之日）；3、依法判令解除上诉人与被上诉人于2012年2月7日签订的两份《商业街租赁合同》（分别为21弓、22号商铺合同，24号商铺合同）；4、依法判令被上诉人向上诉人支付索款损失费62000元；5、依法判令本案诉讼费、上诉费、保全费、鉴定费由被上诉人负担。主要事实和理由：一、一审判令王雅铭向陈少云支付租金的期限至2014年6月（即王雅铭提出解除租赁合同之日）是错误的。虽然王雅铭在2014年6月提出解除租赁合同，但是，王雅铭提出解除租赁合同后仍一直在占用商铺，到一审判决之后都没有向陈少云交付租赁商铺。依法王雅铭应向陈少云支付占用租赁商铺期间的租金至实际交付之日。陈少云在一审反诉中，根据陈少云与王雅铭所签的两份《商业街租赁合同》中明确约定的“如王雅铭擅自将房屋转包，分租，转让或改变房屋用途，或逾期20天不缴纳租赁费用的，陈少云有权无条件解除合同，并追究所欠租赁费用。”，提出由于王雅铭将22号、24号商铺分租及逾期20天不缴租赁费，因此，陈少云请求一审法院依法判令王雅铭向陈少云付清拖欠的租金71166.00元（租金暂计算至2014年7月，实际应计算至租赁房屋交还之日），并请求法院判令解除上述两份《商业街租赁合同》。同时，在一审中还提出由于王雅铭占用商铺期间应交占用费用，待案件审结后再交付商铺，势必造成占用时间过长，费用增加，陈少云收不回商铺也没有租金来源，时间长了对双方的损失都会扩大，因此，请求先返还租赁商铺以便陈少云尽早另行出租，王雅铭也无须再支付租赁商铺占用费，以减少双方的损失。但是，一审却置之不理，导致商铺被王雅铭占用空置近大半年。现又判令王雅铭只向陈少云支付王雅铭在2014年6月提出解除合同之日前的租金而非商铺实际交付前的租金，这明显损害了陈少云所应收取的出租商铺在2014年7月至房屋实际交付之日的租金权益，明显是显失公平。对此，请二审予以查明并予以纠正或发回重审。二、一审在未追加出租的标的物商业楼的出租方惠州大亚湾西区街道某村某村民小组为本渠第三人的前提下，如何查明确定出租给上诉人陈少云的出租标的物商业楼没有办理建设工程规划许可证，在没有查明处理第三人将出租的标的物商业楼出租给陈少云的租赁合同是否有效的前置条件，直接对陈少云和王雅铭的转租合同认定租赁合同无效，明显查明事实有误，确认承担责任主体有误，遗漏诉讼主体。本案所涉商业楼是由商业楼的所有人惠州大亚湾区上扬村水口小组整体三层出租给陈少云的，双方签订了《商业楼租赁合同》，陈少云承租后自己使用一部分，剩余的商业楼一层23间商铺用于对外转租的，双方租赁合同约定陈少云每间铺位转租后向惠州大亚湾区上扬村水口小组支付管理费3万元及履约保证金和租金。陈少云在将一层的21号、22号和24号三间商铺转租给王雅铭后，陈少云向王雅铭收取的每间商铺的管理费4万元中的3万元也是交给了惠州大亚湾西区街道某村某村民小组，实际上，陈少云在转租中只留下了每间商铺1万元的管理费。本案若要认定陈少云与王雅铭签订的《商业街租赁合同》无效，首先应追加出租方惠州大亚湾西区街道某村某村民小组为本案第三人，先对出租方惠州大亚湾西区街道某村某村民小组与承租方陈少云签订的《商业楼租赁合同》的效力进行认定。陈少云与王雅铭签订的《商业街租赁合同》是基于《商业楼租赁合同》而产生的。由于陈少云向王雅铭收取的每间商铺每月的租金全额都交给了惠州大亚湾西区街道某村某村民小组，陈少云向王雅铭收取的每间商铺的管理费4万元中的3万元也是交给了惠州大亚湾西区街道某村某村民小组，陈少云在转租中只获利了每间商铺l万元的管理费，惠州大亚湾西区街道某村某村民小组收取了每间租赁商铺管理费的3万元及租金。因此，一审若是要认定《商业街租赁合同》无效，也只能判令陈少云按照实际获利的每间商镝1万元的管理费向王雅铭返还，而非要返还每间商铺4万元的管理费。请二审予以查明并支持陈少云的主张，保证本案公平、公正审理。三、一审对案件的处理有错误，请二审予以纠正或发回重审。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第九条“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。合同无效时，已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”的规定，一审对案件的处理有以下错误：1、一审采信《工程造价鉴定意见书》将形成附合的装饰装修物和未形成附合的装饰装修物的装修价值全部计算在内的鉴定意见是错误的。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第九条“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。合同无效时，已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”的规定。依法未形成附合的装饰装修物，可由王雅铭（承租人）拆除。而且因拆除造成房屋毁损的，王雅铭（承租人）应当恢复原状。因此，《工程造价鉴定意见书》在做鉴定时应将未形成附合的装饰装修物剔除出去，所以，《工程造价鉴定意见书将未形成附合的装饰装修物的装修价值也计算在内的鉴定意见是错误的，不能被采信，请二审依法查明并予以纠正。2、一审法院向造价部门委托鉴定的委托内容是“对位于惠州市大亚湾区上扬水口村钱隆商业街21号、22号和24号商铺进行装修价值鉴定”，而非是对已形成附合的装饰装修物的现值进行鉴定是错误的。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第九条第二款“合同无效时，已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”的规定，一审法院应委托相关评估机构对租赁房屋己形成附合的装饰装修物的现值进行评估，而非对形成附合的装饰装修物和未形成附合的装饰装修物的装修价值进行评估。因此，一审法院向造价部门委托鉴定的“委托内容”是不符合法律规定的，请二审依法予以纠正。3、一审委托工程造价机构对租赁房屋装修造价进行鉴定，并用租赁年限计算出装修造价的残值，在未经陈少云同意利用己形成附合的装饰装修物的情况下，判令陈少云按照房屋装修造价残值而非现值向王雅铭支付补偿款明显是违法的，是错误的。4、一审既然认定租赁合同无效，那么依法应根据陈少云和王雅铭各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。由于陈少云与王雅铭签订《商业街租赁合同》时，该合同书第一条明确写明“甲方（陈少云）将惠州大亚湾区上扬村水口小组商业街商铺租给乙方（王雅铭）使用”，这充分证明王雅铭已明知所租赁的商铺是惠州大亚湾区上扬村水口小组商业街商铺，是陈少云从惠州大亚湾区上扬村水口小组处承租整个商业楼23个铺位后又转租给王雅铭其中的3个商铺，而非陈少云自己的商业楼，还是自愿签订《商业街租赁合同》。因此，应与陈少云同样承担《商业街租赁合同》无效的过错责任。一审认为陈少云承担《商业街程赁合同》无效的主要责任，明显是偏袒王雅铭。而且一审己认为合同无效陈少云承担主要责任，但是，在判决中却迳行判令陈少云承担全部责任，这明显是认定与判决不符。请二审予以纠正或发回重审。5、又根据《商业街租赁合同》第六条免责条件第2项“因市政建设需要拆除或改造商业用途，使甲、乙双方造成损失，互不承担责任。”的约定，由于澳头工商所责令停止违法经营行为，并责令当事人立即拆除“钱隆商业街”，据此，陈少云与王雅铭因此造成的损失应互不承担责任，一审判令的王雅铭所主张的进场费120000元和9000元押金以及补偿商铺装修残值109332.4元的损失依法、依约应由王雅铭自行承担，而不应由陈少云承担，请二审予以纠正。四、陈少云与王雅铭所签的两份《商业街租赁合同》第五条第一款均约定“乙方逾期交付租赁费用，除仍应补交欠费外，每逾期一天按每月总租赁费用10%，以天数计算向甲方支付违约金。”，由于王雅铭的21号铺自2013年11月起至2015年04月拖欠租金总额为65479元，22号铺2014年3月起至2015年04月拖欠租金总额为53712元，24号铺自2014年4月起至2015年04月拖欠租金总额为46475元，三间店铺拖欠租金合计165666.00元，因此，按照拖欠总租金165666元的30%计算违约金，王雅铭应支付给陈少云违约金49699.8元（违约金暂计算至2015年4月，实际应计算至租赁房屋交还之日）。一审未支持陈少云的请求明显是错误的，请二审予以纠正。五、因王雅铭将22号、24号商铺分租给他人并且逾期20天不付给陈少云21号、22号、24号商铺租赁费，违反了《商业街租赁合同》，陈少云与王雅铭多次协商均未果，陈少云为此支付了交通费12000元、误工费15000元、律师费35000元，合计损失为62000元，由于该损失是由王雅铭违约而造成的，因此，依法王雅铭应承担该损失62000元。
被上诉人答辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第一，双方签订的租赁合同无效，无法办理营业执照，且工商部门作出了相应的行政处罚，我方多次与上诉人提出退场，上诉人一直不理，过错在于上诉人，应由上诉人承担。第二，上诉人一直没有出具建设工程规划许可证，上诉人追加村小组作为第三人的情况是属于故意拖延，浪费司法资源。第三，装饰装修的损失问题，我方是为了对外经营才进行装修，因为合同无效对方存在过错，装修的损失由对方承担。第四，鉴于过错在于上诉人，上诉人提出的违约金和损失不应得到支持。
上诉人在二审中向本院提交了一份新证据，即申请书，证明当时这个房屋不在我们手上，请求房屋交还给我们，但是对方说要做鉴定，一直没有将房屋返回给我们。被上诉人的质证意见是：这个不能作为证据使用，并且也不能证明上诉人的主张，涉案的房屋无法使用，是由工商部门责令停止营业，我方多次要求协商，因为无法进行经营，上诉人明知房屋无法出租，所以上诉人故意置之不理，并且我们早已发函给对方要求协商，因此损失应由上诉人承担。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系租赁合同纠纷案件，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：1、是否应当追加上杨村小组作为第三人；2、陈少云应当退还的进场费、装修费是多少；3、王雅铭应缴交的租金应计付至何时。
关于追加第三人问题，由于涉案《商业街租赁合同》是上诉人陈少云与被上诉人王雅铭签订的，陈少云虽然并非涉案房产的所有权人，但其作为出租人，对涉案房产具备的证件应当清楚，其未能在一审起诉前向原审法院提交建设工程规划许可证，原审法院依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，认定涉案合同无效，具有事实与法律依据，本院予以维持。上诉人认为应当追加村小组作为第三人，才能查清事实，不具有事实依据。至于上诉人与村小组之间的租赁合同关系，属于另一层法律关系，当事人可以另循法律途径解决。
关于进场费问题。王雅铭向陈少云支付了进场费共120000元，合同中约定租赁期限是从2012年1月1日至2023年12月31日，共计144个月。其中21号商铺的使用时间是从2012年4月至2013年10月共计19个月，进场费为5277.78元；22号商铺从2012年4月至2014年3月，共计24个月，进场费为6666.67元；23号商铺是从2012年4月至2014年3月，共计24个月，进场费为6666.67元，陈少云应当向王雅铭返还进场费101388.88元。
关于装修残值分摊问题。涉案装饰装修对于出租人而言，可能没有任何使用价值或给其带来其他效益。在此种情况下，应该把残值列为损失，根据双方的过错程度及责任比例来分摊这部分损失。原审法院计算残值为109332.4元，本院予以确认，根据各方当事人的过错责任，本院酌情认定陈少云、王雅铭各按照60%、40%的比例进行分摊，即上诉人陈少云应当向被上诉人王雅铭补偿装修残值65599.44元。
关于租金计付日期截止点问题。由于王雅铭所经营的涉案商铺已经停止营业，陈少云也未提供充分证据证实王雅铭书面通知解除租赁合同之日止，其仍在使用涉案商铺，故请求判令王雅铭交付租金至将房屋交还之日止，尚没有证据支持，原审法院将租金计至王雅铭书面通知解除租赁合同之日止，具有事实与法律依据，本院予以维持。陈少云若有充分证据证实王雅铭在此之后仍在使用涉案商铺，可另循法律途径解决。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：
维持（2014）惠湾法民一初字第785号民事判决第一项、第三项及诉讼费用承担部分。
变更（2014）惠湾法民一初字第785号民事判决第二项为：上诉人陈少云自本判决生效后10日内向被上诉人王雅铭返还进场费共101388.88元，押金9000元，共110388.88元；被上诉人王雅铭自本判决生效后10日内向上诉人陈少云返还所租赁的21号、22号和24号商铺。
变更（2014）惠湾法民一初字第785号民事判决第四项为：上诉人陈少云自本判决生效后10日内向被上诉人王雅铭补偿装修残值65599.44元。
上述费用相抵后，上诉人陈少云返还被上诉人王雅铭128138.32元。
四、驳回上诉人陈少云的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9250元，由上诉人陈少云承担6200元，被上诉人王雅铭承担3050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 赵 铎