天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终2526号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京致远互联软件股份有限公司，住所地北京市海淀区北坞村路甲25号静芯园N座。
法定代表人：徐石，董事长。
委托诉讼代理人：王学艳，女，该区域总经理。
委托诉讼代理人：李冉，北京市岳成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：长城电梯集团有限公司，住所地天津市蓟州区迎宾路北12号。
法定代表人：杨春江，董事长。
委托诉讼代理人：李修磊，天津津滨正通律师事务所律师。
上诉人北京致远互联软件股份有限公司（以下简称致远公司）因与被上诉人长城电梯集团有限公司（以下简称长城公司）服务合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2017）津0103民初12294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
致远公司上诉请求：撤销一审法院判决第二、三、五项，将本案发回重审，或改判支持其一审反诉请求；一、二审案件诉讼费用由长城公司负担。事实及理由：致远公司已经依据双方合同约定从第三方采购插件，并派驻人员进场完成合同约定的服务内容；因长城公司拒绝配合完成系统确认的请求，严重影响项目进度致使合同目的无法实现，应由长城公司承担违约责任；因长城公司违约致使合同解除，长城公司应向致远公司支付成本，并支付违约金；一审法院漏判长城公司应返还致远公司软件以及相应插件，应予纠正。
长城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决结果，请求驳回上诉维持原判。
长城公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令致远公司返还使用许可费180000元；2、诉讼费用由致远公司承担。
致远公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除致远公司、长城公司之间于2015年12月7日签订的《软件许可和实施服务合同》；2、判令长城公司向致远公司返还已交付的系统软件；3、判令长城公司向致远公司支付因履行合同已支出成本费用42500元；4、判令长城公司向致远公司支付违约金105000元；5、判令长城公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月7日，天津长城电梯集团有限公司（即长城公司更名前名称，甲方）与北京致远协创软件有限公司（即致远公司更名前名称，乙方）签订《软件许可和实施服务合同》，约定：双方就购买计算机软件最终用户许可达成合同；乙方愿意向甲方提供“致远协创协同管理软件A8-V5企业版，版本号V5.6”的最终用户许可使用权；甲方购买的软件由乙方开发、生产，乙方已依法获得“致远A8-V5协同管理软件V5.6（企业版）”软件著作权；使用许可范围、要求、限制等。
关于合同金额及支付方式的约定：合同软件使用许可费为350000元，其中包含：1、软件许可（A8-V5软件V5.6版价格272000元）、其他插件（业务生成器V5.6版价格100000元、C2财务集成套件50000元），上述软件标准价格422000元，优惠后价格210000元；2、5年运维服务标准价格90000元，优惠后价格50000元；3、实施标准价格80000元，优惠后价格50000元；4、硬件价格42600元，优惠后价格40000元。合同金额支付方式：第一笔甲方应于合同生效之日起3个工作日内将180000元支付乙方；第二笔甲方应于预算管理、项目管理、销售管理系统完成验收之日起3个工作日内将70000元支付乙方；第三笔甲方应于合同生效之日起1年后的3个工作日内将25000元支付乙方；第四笔甲方应于合同生效之日起2年后的3个工作日内将25000元支付乙方；第五笔甲方应于合同生效之日起3年后的3个工作日内将25000元支付乙方；第六笔甲方应于合同生效之日起4年后的3个工作日内将25000元支付乙方。
关于许可软件交付的约定：交付期限为乙方收到甲方支付的首期费用后7个工作日内，向甲方交付载有许可程序的磁盘或光盘、加密附件，及包括用户手册在内的许可资料；交付地点为天津市河西区。
关于产品功能保证：乙方保证交付甲方的软件符合该版本软件说明书及使用手册所述功能；如许可软件未能按照说明书和使用手册的功能运行，乙方应负责对许可软件进行修正或者在修正不能的情况下，免费为甲方更换符合说明书或使用书册功能的许可软件。
关于违约责任的约定：一方延期履约或者履约不符合合同要求，守约方有权要求违约方继续履行、承担违约责任，并可以要求违约方赔偿其因此受到的损失，但乙方承担的赔偿责任最多仅相当于本合同中约定的软件使用许可费；甲方违反软件使用许可限制、声明与保证及其他合同义务，乙方可以要求甲方承担合同金额30%的违约金，该违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应当予以补足；甲方应当严格按照本合同的约定及时向乙方支付价款，每延期一日需向乙方支付本合同总额的1%的违约金，累计超过10个工作日的，乙方有权停止向甲方提供任何服务，由此造成的损失均由甲方承担，超过20个工作日，乙方有权单方面解除该合同，甲方应向乙方支付本合同总额的20%的违约金；如果合同一方严重违反本合同约定的义务，守约方可以向违约方发出一份书面通知，要求其在合理的期限内改正违约行为，若违约方在上述期限内仍未改正其违约行为，守约方可以书面通知违约方解除合同；甲、乙双方经过协商一致，可以书面解除该合同。
合同附件一《实施服务条款》约定，“实施服务”是指乙方向甲方提供需求采集、应用建设、客户培训等实施服务；乙方实施服务标准价格为80000元，本合同最终价格为50000元，实施总工作量为40人天，包含预算、项目、销售管理三个业务系统搭建及3场培训。
合同附件二《年运维卡服务》约定，5年运维服务，收费金额50000元。
合同附件三《硬件内容》包含硬件名称及规格等。
合同附件四《补充内容》约定了免保期为5年，并约定预算管理系统在甲乙双方配合的前提下，将于2016年1月1日前完成系统部署、搭建、培训、上线，乙方若违约按照合同首付款的千分之五/天支付违约金，并附有预算管理系统具体实施时间表。
合同签订后，长城公司于2015年12月9日通过银行电汇方式向致远公司支付180000元；致远公司向长城公司提供了致远协创协同管理软件A8-V5企业版（版本号V5.6）及代长城公司购买的服务器、VPN设备各一台，该两台设备共计40000元，自180000元首期款中支出。双方在合同签订后至2016年11月20日，曾通过电子邮件、手机微信、短信等形式对软件的搭建、测试等问题多次进行协商，内容为沟通、调整实施方案、协调时间等，在2016年11月15日致远公司工作人员向长城公司工作人员发送的电子邮件中含附件致远协创协同管理软件A8-V5.6系统功能表，其中关于预计测试验收、培训和上线时间，致远公司回复称“测试验收时间截止到2016.11.31；培训时间：2016.12.6-10；上线时间：2016.12.13-17”。致远公司亦曾派工作人员进行预算管理、项目管理、销售管理系统的搭建、调试，但未上线。
2017年6月13日，长城公司向致远公司发送履行合同催促函，内容为因致远公司没有完成系统搭建，没有测试通过，要求致远公司在7日内完成相关工作，逾期将解除合同。致远公司于2017年6月14日收到该函件，并于2017年6月23日就上述函件回复长城公司，内容为致远公司积极履行，但因长城公司人员变动，项目无法按期实施完毕，并主动提出将购买的产品免费升级，如长城公司无异议，则会在长城公司通知致远公司后的5个工作日安排人员就实施任务书进行沟通和签署。2017年6月23日，长城公司向致远公司发送解除合同通知书，内容为鉴于致远公司没有完成相关工作，致使合同目的无法实现，解除双方合同，并要求致远公司返还180000元。致远公司于2017年6月26日收到该解除合同通知书，未进行回复。
长城公司表示，长城公司支付了约定的价款，但致远公司一直未完成软件、系统的测试及上线，未完成合同约定义务，导致合同目的无法实现，故系致远公司违约。因此，长城公司提起诉讼，要求致远公司返还使用许可费180000元。
致远公司表示，致远公司一直积极履行合同，而一直没有完成软件的测试和验收是因为长城公司负责人员的变动，且长城公司拒绝配合对系统进行确认，致使合同目的无法实现，故系长城公司违约。因此，致远公司提起反诉，要求解除合同、长城公司返还软件并支付因履行合同致远公司已支出成本费用、违约金。
一审诉讼过程中，双方均同意解除双方签订的《软件许可和实施服务合同》。
一审法院认为，双方签订的《软件许可和实施服务合同》，系当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同，双方均应依据法律和合同的约定全面履行各自的义务。长城公司作为服务接受者，应依约足额支付价款；致远公司作为服务提供者，应依约按期提供符合合同约定的软件服务。
双方对合同解除的原因各执一词，即双方均表示系因对方的违约行为造成软件无法验收、上线使用，以致合同目的不能实现。
关于长城公司主张致远公司逾期履行合同一节，除预算管理系统外，合同对项目、销售管理业务系统的完成期限并无明确的约定。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限约定不明确的，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。从合同履行情况来看，致远公司作为服务提供者，确实在合同签订后积极与长城公司沟通、协调合同履行涉及的具体事项，亦多次派人至长城公司处进行软件系统的测试工作。但自合同成立至长城公司向致远公司发送催促函、解除合同通知书之日，长达二十个月的时间中，合同约定的软件系统确实未能正式在长城公司处上线使用，合同未履行完毕。
关于致远公司主张长城公司“拒绝”配合一节，其提供的证据无法证明长城公司故意影响工作进度、不接受工作成果。不过根据软件服务的通识规则及合同附件四中对“甲乙双方配合”前提的约定可以看出，长城公司作为服务接受者、致远公司作为服务提供者，需要互相配合，才能顺利履行合同，而非服务提供者单方就可完成的服务。
因此，合同约定的软件未能上线使用的责任不可单独归为一方，双方均应承担相应的责任。现双方对解除合同一节均无异议，说明双方已无继续履行合同的意愿，一审法院照准。合同解除后，长城公司应将合同约定的软件返还致远公司，致远公司应将接收的180000元首期款扣除代买设备花费的40000元后返还长城公司。关于致远公司要求长城公司支付成本费用一节，未提供证据证明费用支出与履行合同有直接联系或使长城公司受益，故该项请求无事实和法律依据，不予支持。关于致远公司要求长城公司支付违约金一节，因双方均有责任，故该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十二条第（四）项、第九十四条、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判令：“一、解除原告长城电梯集团有限公司与被告北京致远互联软件股份有限公司于2015年12月7日签订的《软件许可和实施服务合同》；二、自本判决生效之日起10日内，被告北京致远互联软件股份有限公司返还原告长城电梯集团有限公司140000元；三、自本判决生效之日起10日内，原告长城电梯集团有限公司返还被告北京致远互联软件股份有限公司“致远协创协同管理软件A8-V5企业版，版本号V5.6”；四、驳回原告长城电梯集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告北京致远互联软件股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取1950元，由原告长城电梯集团有限公司负担450元，由被告北京致远互联软件股份有限公司负担1500元；反诉费1625元，由原告长城电梯集团有限公司、被告北京致远互联软件股份有限公司各负担812.5元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。致远公司提交证据1、成都迈锐斯科技有限公司出具的证明，证明致远公司支付12500元用于购买插件，使用在长城公司产品授权上；2、北京京创曙光科技有限公司出具的证明，证明致远公司与该公司达成意向，为完成长城公司工作支付费用20000元。长城公司对上述证据的真实性、关联性均不予认可。长城公司二审未提交证据。本院经审查认为，致远公司提交的证据真实性无法核实，与本案不具有关联性，本院不予采纳。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，致远公司、长城公司签订的《软件许可和实施服务合同》系双方真实意思表示，现双方对该合同解除均无异议，一审法院判令该合同解除并无不当。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案，长城公司、致远公司对双方合同解除未能继续履行的原因各执一词，但均未能提交有力证据证明因对方存在违约致使合同解除，故致远公司主张长城公司支付违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。致远公司已经向长城公司交付“致远协创协同管理软件A8-V5企业版，版本号V5.6”，长城公司应予返还。长城公司依合同约定支付致远公司首期款180000元，该款项中包含40000元硬件费用，扣除后致远公司应返还长城公司140000元。致远公司主张长城公司给付实际支出的超出180000元部分的成本42500元，该金额已经超出长城公司依据双方合同约定应当支付的首期款，致远公司该主张缺乏合同依据，本院不予支持。关于致远公司主张一审法院漏判长城公司应返还致远公司软件以及相应插件的问题，致远公司在一审诉讼中反诉请求长城公司返还已交付的系统软件，一审法院对此已予以支持。致远公司二审所主张的返还插件在一审诉讼中未提出请求，故其主张一审法院存在漏项，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，致远公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4725元，由上诉人北京致远互联软件股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志红
代理审判员 刘 刚
代理审判员 邓晓萱
二〇一八年六月六日
书 记 员 王玉晓