广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终5235号
上诉人（原审原告）：吴铁昆，男，1947年2月4日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：曾茜茜，广东凯行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺嘉发，广东凯行律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东永怡集团股份有限公司，住所地广东省中山市石岐区富丽路2号永欣阁1-3幢二层商场。
法定代表人：温少松。
委托诉讼代理人：梁慧信，广东登鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵琼，广东登鼎律师事务所律师。
上诉人吴铁昆因与被上诉人广东永怡集团股份有限公司（以下简称永怡公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初13899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人吴铁昆上诉请求：撤销一审判决，支持吴铁昆的一审诉讼请求。事实和理由：一、永怡公司迟延办证应当承担的违约责任显失公平，与合同约定其他违约责任不对等。根据《商品房买卖合同》第十四条约定，出卖人应当在商品房交付使用后730个工作日内持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%承担违约金。即永怡公司应在2009年12月31日前向吴铁昆交楼，并在交付使用后730个工作日内即2012年12月4日前将办理权属登记需要永怡公司提供的资料报产权登记机关备案。但截止吴铁昆上诉之日，吴铁昆仍未取得产权证，永怡公司已经违约逾5年之久。如果按照合同约定，不论是违约一天还是十年，还是永久的违约下去，永怡公司只需承担已付房款1%即几千元的违约金，对吴铁昆显然不公平，该违约责任亦无法督促永怡公司积极履行办证义务。反观吴铁昆与永怡公司签订的《商品房买卖合同》第七条约定业主逾期付款的违约责任“逾期超过90日后，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金”，日万分之二的违约金年息为7%，远高于永怡公司逾期办证的封顶1%违约责任。合同中的违约格式条款，一条减轻永怡公司的责任，一条加重吴铁昆的责任，使吴铁昆与永怡公司的合同地位严重不对等，违反了《消费者权益保护法》及《合同法》的公平原则，依法应予以调整。二、已付房款1%即几千元的违约金不足以弥补任何损失，亦无法督促永怡公司积极履行办证义务，且多年无法取得产权证明，吴铁昆的损失无法估计，应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，当事人约定违约金过低，可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；当事人约定的违约金过高，可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。根据以上法律规定，约定的违约金以造成的损失为参考标准，过高或过低都可以请求减少或增加。一审庭审中，吴铁昆一再强调，从买房到起诉之日近七年之久实体权利未得到任何保障，而造成的损失却又桩桩可数，没有产权无法交易（开发商不允许更名买卖、无产权无法自主交易）、没有产权证无法入户（孩子由于没有产权证无法入户，导致入学困难、不能办理本地社保、医疗报销等）等等，在房价上涨的大趋势下，可得利益损失更是无法用金钱来具体确定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。三、一审法院同案不同判。四、退一步说，就算应按照实际损失计算，吴铁昆一审提交的损失证据证明未取得房产证的损失已远超房款的1%，一审法院在判决中却只字不提，判决显失公允。
被上诉人永怡公司辩称，双方签订的商品房预售合同是双方真实意思表示，并不违反法律的相关规定，一审对于逾期办证违约金的认定是正确的。另，业主对其主张的损失承担举证不能的责任是合理合法的。
吴铁昆于2016年7月5日向一审法院起诉请求：永怡公司向吴铁昆支付逾期办证违约金及损失，以445636元为基数，按中国人民银行逾期贷款利率从2014年1月1日起计算至商品房产权过户登记手续办妥之日止，暂计至2016年7月5日为55704元。
一审法院审查认定如下：涉案合同第十四条约定：永怡公司应当在商品房交付使用后730个工作日内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。如因永怡公司的责任导致吴铁昆不能在规定的时间期限内取得房地产权属证书的，吴铁昆不退房，永怡公司按已付房价款的1%向吴铁昆支付违约金。一审法院认为，该条款中的“商品房交付使用”应当是指合同第八条约定的：永怡公司应当在2009年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件，并符合合同约定的商品房交付给吴铁昆。因此，永怡公司应于2010年1月1日起算730个工作日内，即2012年12月4日前将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。永怡公司抗辩称因相关办证部门政策变化导致办证迟延，非因其过失导致，不应由其承担逾期办证违约责任。对此，永怡公司没有向一审法院提交相关证据证明因何种政策变化导致办证迟延，亦没有证明表明相应政策变化对其办证产生的影响程度，且永怡公司在长达730个工作日的期限内仍未能按合同约定履行办证义务亦是极不合情理的。永怡公司未按合同约定期限将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。吴铁昆诉请判令永怡公司支付逾期办证违约金，理据充分，一审法院予以支持。
对逾期办理房产证的违约金，合同对逾期办证违约金有约定的，依合同约定。本案中，双方对于逾期办证违约金的约定为按已付房价款的1%计算。吴铁昆主张合同约定的逾期办证违约金过低，应提供相应证据予以证明。吴铁昆未向一审法院提供相关证据佐证其上述主张，应承担举证不能的责任，对其主张，一审法院不予采信。因此，永怡公司应按合同约定向吴铁昆支付4456.36元（445636×1%）逾期办证违约金。
对于本案诉讼是否超过法定两年诉讼时效的问题。案涉合同对于逾期办证违约金所约定的虽然为定额1%，但永怡公司至今仍未履行将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案的办证义务，永怡公司的逾期办证违约行为一直处于持续状态，本案诉讼时效的起算时间最迟应当在永怡公司履行将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案的办证义务或合同解除之日。因此，本案并未超过法定两年诉讼时效。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：永怡公司于一审判决生效之日起七日内向吴铁昆支付逾期办证的违约金4456.36元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1192元，减半收取为596元（吴铁昆已预付），由吴铁昆负担548元，永怡公司负担48元（永怡公司负担部分于一审判决生效之日起七日内径付吴铁昆）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴铁昆向本院提交广东省高级人民法院（2016）粤民申7744－7762号民事裁定书，拟证明广东省高级人民法院已就永怡公司逾期办证违约责任进行认定，认为因永怡公司逾期办证的行为导致业主损失是属于数额难以确定的情形，并据此裁定指令再审。永怡公司确认该民事裁定书的真实性和合法性，但不确认关联性，认为我国没有实施判例法，因此与本案没有关联。永怡公司亦向本院提交建设工程规划条件核实批复书，拟证明案涉商品房已办理产权证书。吴铁昆的质证意见为：该证据仅是1－14栋商品房的单体规划验收，并非综合验收，故只确认真实性，不确认关联性。
本院经审理查明：2009年12月26日，永怡公司（出卖人）与吴铁昆（买受人）签订中山市商品房买卖合同，约定：买受人向出卖人购买坐落于中山市火炬开发区××路××东铂世纪（东苑）X幢XXXX房的商品房；总楼价为445636元，买受人采取一次性支付楼款：2009年12月27日付现金445636元；买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理：逾期在90日之内，在本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款的万分之二的违约金。上述约定中，买受人逾期付款超过90日，除买受人提出继续履行合同并经出卖人书面同意外，均视为出卖人提出解除合同，出卖人已收买受人的定金不予退还，本合同的商品房由出卖人收回另行处理；出卖人应当在2009年12月31日前将约定的商品房交付给买受人；出卖人应当在商品房交付使用后730个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同还约定了其他事项。
合同签订后，吴铁昆已按合同的约定向永怡公司支付了全部的购房款。2010年1月14日，双方签订的中山市商品房买卖合同在中山市房地产交易登记管理所进行了登记备案。永怡公司于2011年1月1日将上述商品房交付给吴铁昆。吴铁昆购买的上述商品房的商品房产权证书至今尚未办妥。
本院另查明：吴铁昆曾于2014年1月3日就案涉商品房逾期办证的事宜向一审法院起诉主张永怡公司向吴铁昆支付逾期办证违约金（计算方法：以已付购房款总额445636元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2013年12月4日起暂计至2013年12月31日，为3342元）。一审法院于2014年5月23日作出（2014）中一法张民一初字第159号民事判决，认定永怡公司向吴铁昆支付逾期办证的违约金（计算方法：以445636元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准从2013年12月4日起计至2013年12月31日止）。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。永怡公司与吴铁昆签订的《中山市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格遵守。永怡公司确认存在逾期办证事实，本院予以认定。永怡公司未在合同约定期限内持办理权属登记所需资料到产权登记机关备案，已构成违约，应承担相应的违约责任。本案争议焦点是永怡公司的该逾期办证违约责任如何确定。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据上述法律规定，违约金主要是补偿性质，但也可以兼具一定的惩罚性。如当事人约定的违约金过低，不足以弥补守约方损失的，或不足以促使违约方继续履行其义务的，经一方当事人（守约方）提出请求，法院可对双方约定的违约金予以调整。双方当事人在涉案商品房买卖合同中约定，如因永怡公司的责任，致使吴铁昆不能在规定期限内取得房地产权属证书的，永怡公司按已付房价款的1%支付违约金，而吴铁昆如未按期付款的，则应按日支付逾期应付款万分之一的违约金。从现已查明的事实来看，永怡公司逾期办证已逾6年之久，则按此计算方法，永怡公司应承担的违约金数额与逾期时间长短无关，且远低于吴铁昆逾期付款可能产生的违约金数额，可知该合同关于双方违反各自主要合同义务应承担的违约责任显然不符合法律关于公平原则的基本要求。
另，永怡公司二审期间主张案涉商品房已办理产权证书，但仅提供建设工程规划条件核实批复书，并不能提供充分有效的证据证明其已将办理权属登记需由其提供的资料报给产权登记机关备案，为此，永怡公司应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信。永怡公司迄今未履行上述递件义务，致使吴铁昆未能取得房地产权属证书，不能完全享有涉案商品房的占有、使用、收益、处分权益，给吴铁昆造成一定的损失，该损失客观存在且数额难以确定。永怡公司至今亦尚不能明确其何时才能履行约定的递件义务，亦即吴铁昆何时才能取得涉案商品房的权属证书不能确定。在此情况下，若按双方约定的已付房价款的1%为标准计算违约金，而该标准约定的违约金数额是确定的，将不能更好地促使永怡公司履行义务，不利于吴铁昆实现其对涉案商品房所享有的完整权益。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准计算”的规定和合同对等原则，结合本案的实际情况，本院认为宜参照金融机构同期同类贷款利率的标准以已付购房款总额445636元为基数来确定吴铁昆的实际损失数额。吴铁昆主张参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准计算违约金，理据不足，本院不予采纳。关于逾期办证的违约金起算时间问题，因（2014）中一法张民一初字第159号生效民事判决已支持吴铁昆案涉商品房2013年12月31日前的逾期办证违约金的主张，故吴铁昆于本案中主张从2014年1月1日开始计算违约金，不违反法律规定，本院予以采纳，逾期办证的违约金应当从2014年1月1日起计算至永怡公司持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案之日止。吴铁昆主张计算至房屋产权过户登记手续办妥之日止，理据不足，本院不予支持。另，对于当事人未提起上诉的其他部分，本院不作审查。
综上所述，吴铁昆的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初13899号民事判决；
二、被上诉人广东永怡集团股份有限公司向上诉人吴铁昆支付从2014年1月1日起，至广东永怡集团股份有限公司持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案之日止，以445636元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期办证违约金；其中，从2014年1月1日起至本判决发生法律效力之日止的上述违约金款项，被上诉人广东永怡集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人吴铁昆支付；从本判决发生法律效力之次日起至广东永怡集团股份有限公司持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案之日止的上述违约金款项，被上诉人广东永怡集团股份有限公司于本判决发生法律效力之次日起每隔三个月向上诉人吴铁昆支付相应期间的违约金；
三、驳回上诉人吴铁昆的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1192元，减半收取596元（吴铁昆已预交），二审案件受理费1192元（吴铁昆已预交），均由被上诉人广东永怡集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴合波
代理审判员 吴碧英
二〇一七年七月四日
书 记 员 孙翠红
郭燕婷