广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终72号
上诉人（原审被告）：胡婧，女，1992年08月09日出生，汉族，广东英德人，住广东省英德市。
委托代理人：胡雄飞，系上诉人的父亲。
委托代理人：周红平，广东浈阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：英德市仙泉物业管理有限公司，住所地:广东省英德市仙泉花园。
法定代表人：胡福平，总经理。
委托代理人：骆景丽，系该公司职工。
委托代理人：丘山青，英德市英州法律服务所法律工作者。
上诉人胡婧因与被上诉人英德市仙泉物业管理有限公司（以下简称仙泉物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人胡婧的委托代理人胡雄飞、周红平到庭参加诉讼，被上诉人仙泉物业公司的委托代理人骆景丽、丘山青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人胡婧上诉请求：1、判令撤销原审判决，发回重审；2、判令撤销原审判决的绝大部分物业管理费等共计3834.44元及全部逾期违约金；3、判令本案全部受理费由被上诉人承担。事实与理由：2007年4月，上诉人购买了英德市仙泉花园生活小区×幢×房作为家庭备用房，但自购买以后，一直没有在此居住生活。被上诉人一直没有通知上诉人交纳物业费，在今年8月，一直到英德市人民法院通知说查封银行帐号后，才知道有此宗诉讼。上诉人认为原审判决无论程序还是实体，均存在违法之处，应予以撤销或改判。现简要陈述如下:一、原审判决严重违反程序，在没有进行诉讼文书公告送达和判决公告送达的情况下，就径行开庭、判决及至“乌龙”的强制执行，因此，应撤销原审判决，发回重审。二、被上诉人一直没有通知上诉人交纳物业管理费，也没有证据显示被上诉人进行了有效或法律认可的催交，因此，原审法院只能支持两年内的物业管理费，超过两年的物业管理费已超过了诉讼时效，不应得到法院的支持。三、被上诉人收费所依据的仙泉花园业主委员会《关于提高仙泉花园物业管理费的决议》没有达到“双过半”，因此，该收费依据非法无效。四、被上诉人强行收取的违约金没有法律依据，原审法院不应支持畸高的违约金。五、被上诉人与仙泉花园业主委员会系“委托”与“被委托”关系，因此，被上诉人无权以自己名义起诉，原审法院应裁定驳回起诉。六、被上诉人作为一个物管企业，严重不负责任，小区管理极其混乱，盗窃案经常发生，致小区成为一个“不设防”的无任何安全感的小区。综上所述，原审判决违反送达程序，应撤销原判，发回重审;被上诉人超过两年的物业管理费已超过了诉讼时效，不应得到法院的支持;被上诉人收费所依据的仙泉花园业主委员会《关于提高仙泉花园物业管理费的决议》没有达到“双过半”，故该收费依据非法无效。因此，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请上级法院撤销原审。
被上诉人仙泉物业公司书面答辩称:一、被答辩人于2007年4月10日与英德市安居工程开发中心签订《购房协议书》后，一次性付清购房款购买了英德市英城仙泉花园×幢×房;被答辩人与英德市安居工程开发中心在《购房协议书》中第十条约定:“乙方(指胡婧)购安居房后，必须接受甲方指定的物业管理公司的管理，按时缴纳物业管理费，严格遵守安居工程住宅小区管理规定”，但被答辩人从2007年4月10日签订《购房协议书》并入住B3幢704房至2016年8月18日止，在长达8年4月的时间里，未缴纳物业管理费以及分摊的公共电费。被答辩人的行为，属于严重违约，也违反了《中华人民共和国合同法》、《广东省物业管理条例》的相关规定，依法应当承担缴费责任和支付违约金。二、答辩人收取被答辩人的物业管理费有依据：粤价[1999]90号文件规定了答辩人收取物业管理费的范围、标准；2009年11月19日，仙泉花园业主委员会作出了《关于提高仙泉花园物业管理费的决议》，明确了业主缴纳物业管理费的标准;英价字(2000)93号《关于仙泉花园公共路灯费分摊标准的批复》，规定了住宅小区公共设施电费的分摊方式和数额。因此，答辩人收取物业管理费及有关费用有依据、有标准，被答辩人欠费事实清楚、证据确凿。答辩人依法追偿，并无不当。被答辩人在2016年8月19日，主动向答辩人缴纳了其长期拖欠的物业管理费、分摊公共电费、支付违约金、预交2016年9月-2017年8月的物业管理费共13361.47元。答辩人认为，被答辩人的行为，应当属于主动履行英德市人民法院作出的(2016)粤1881民初701号《民事判决书》的判决，也视为被答辩人履行《购房协议书》约定的条款。但被答辩人在主动履行了《购房协议书》约定的条款以及履行了英德市人民法院的判决之后，于2016年8月31日向清远市中级人民法院提起上诉，诉请清远市中级人民法院“撤销原审判决、发回重审，撤销原审判决的绝大部分物业管理费等……及全部违约金”，被答辩人一方面主动缴纳拖欠费用和支付违约金以及预交一年的物业管理费，一方面提起上诉，诉请撤销一审法院判决（未诉请解除《购房协议书》或确认《购房协议书》无效)，被答辩人的行为前后矛盾，于法无据，请清远市中级人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求。四、关于被答辩人在《民事上诉状》中提出的答辩人“不负责任”、“不设防”的问题。答辩人认为，若答辩人在物业管理工作方面存在疏漏，被答辩人可以通过口头或书面向答辩人提出建议和意见，也可以通过业主委员会转达自己的建议和意见，答辩人会不断改进工作方式方法，努力提高物业管理水平。综上，答辩人认为，英德市人民法院作出的(2016)粤1881民初701号《民事判决书》属于事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请清远市中级人民法院查明事实，维护答辩人的合法权益，依法驳回被答辩人的上诉请求。
被上诉人仙泉物业公司向一审法院起诉请求：由胡婧向仙泉物业公司支付物业管理费4538.07元及逾期违约金6975.38元。
一审法院认定事实：仙泉物业公司为拥有三级资质的物业管理服务公司，2005年7月1日,仙泉物业公司与仙泉花园业主委员会签订了五年期的《仙泉花园物业管理委托合同》，约定由仙泉物业公司为仙泉花园小区提供物业管理服务，物业管理费由住宅用户业主按月O.3元/平方米缴纳，分摊电费按每月每户5元计算，逾期缴纳物业管理费的按日千分之三计收滞纳金。2010年7月1日，仙泉物业公司与仙泉花园业主委员会续签订了五年期的《仙泉花园物业定理委托合同》，物业管理费调整为每月O.5元/平方米。2015年7月1日，仙泉物业公司与仙泉花园业主委员会续签订了五年期的《仙泉花园物业管理委托合同》。另查明，胡婧于2007年4月10日购买了英德市英城仙泉花园生活小区B3幢704号房屋，面积为81.06平方米一审法院认为，仙泉物业公司与仙泉花园业主委员会签订的《仙泉花园物业管理委托合同》，没有违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。《物业管理条例》第十二条第四款规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。因此，仙泉物业公司与仙泉花园业主委员会签订的《仙泉花园物业管理委托合同》，对整个仙泉花园小区的业主具有约束力。仙泉物业公司为胡婧提供了物业管理服务，胡婧应当按照约定缴纳相应的物业管理服务费、分摊水电费等。现仙泉物业公司主张胡婧自2007年5月起一直拖欠物业管理费，胡婧未能举证证明其已缴纳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，应由胡婧承担举证不能的不利后果。因此，对仙泉物业公司的主张，一审法院予以采信。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，胡婧逾期缴纳物业管理费，违反了合同约定，依法应承担违约责任。对仙泉物业公司诉请胡婧承担自2007年5月至2016年2月拖欠的物业管理费4538.07元及按月3%计算的逾期违约金，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《物业管理条例》第十二条第四款、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，一审法院于2016年5月4日作出（2016）粤1881民初701号判决：限胡婧在本判决发生法律效力之日起三日内向英德市仙泉物业管理有限公司付清拖欠的物业管理费4538.07元及逾期违约金(其中逾期违约金按实欠款从逾期之日按每月3%计算至实际付清之日止)。本案受理费43.92元，由胡婧负担。
一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实中，本院认定如下：被上诉人在二审期间提交了：1、发票，收据，证明上诉人主动履行英德市人民法院作出的（2016）粤1881民初701号《民事判决书》的判决和履行《购房协议》约定条款的事实。
另查明：二审期间，上诉人承认一审开庭通知张贴的地方是其购买的房屋。
又查明：2009年11月19日，仙泉花园业主委员会出具《关于提高花园物业管理费的决议》，决议中明确将仙泉花园小区的物业管理费调整为每平方米每月0.5元，其中，表决同意的占住宅户数的60.265%，从2010年1月1日零时起执行。
本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、原审法院送达是否合法。2、本案物业管理费是否超过诉讼时效。3、被上诉人是否尽到物业管理义务。4、关于提高仙泉花园物业管理费的协议是否有效。5、一审计算违约金是否过高。
关于原审法院送达是否合法问题。原审法院是根据被上诉人在购房时提供的地址送达开庭通知，且二审期间，上诉人表示该通知张贴的地方是其所购房的房屋，对此，原审法院已合法送达，不存在送达违法的情形，上诉人认为原审法院送达程序违法的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。
关于本案物业管理费是否超过诉讼时效的问题。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条关于“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，本案被上诉人至今一直为仙泉花园的物业管理方，而涉案物业管理费的收取为分期收取，因此，根据上述规定，涉案物业管理费并没有超过诉讼时效期间。上诉人以涉案物业管理费超过两年的部分超过诉讼时效的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。
关于被上诉人是否尽到物业管理义务的问题。上诉人虽然认为被上诉人管理的小区存在环境脏乱、垃圾桶没有盖、家庭财产安全没有保障等情形，但其并没有提供相关的证据予以证实，且被上诉人亦予以否认，对此，本院从现有的证据当中并不足以认定被上诉人存在未尽小区物业管理义务的违约行为。
《关于提高仙泉花园物业管理费的协议》是否有效的问题。根据查明的事实，该协议是由仙泉花园业主委员会出具，且该协议注明经半数以上的业主同意，因此，该协议并不存在无效的情形。
关于双方约定的违约金是否过高的问题。本案中，对于上诉人逾期支付物业管理费的损失，被上诉人并无提供证据证实，对此，本院认定被上诉人的实际损失为资金占用的利息损失，而双方约定的违约金为按日千分之三收取，已远远超出被上诉人的损失范围，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对于本案违约金本院予以调整为按中国人民银行同期同类贷款利息计算。
综上所述，上诉人胡婧请求调整违约金的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
变更广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初701号民事判决为：限上诉人胡婧在本判决发生法律效力之日起三日内向被上诉人英德市仙泉物业管理有限公司付清拖欠的物业管理费4538.07元及逾期违约金(其中逾期违约金按实欠款从逾期之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止)。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费88元，由上诉人胡婧负担。
本判决为终审判决。
审判长 巢忠文
审判员 何昭敏
审判员 何 燕
二〇一七年三月二十二日
书记员 黄 沁