安徽省马鞍山市雨山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雨刑初字第00264号
公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
被告人陶某，男，1970年11月14日出生于安徽省芜湖县，汉族，大专文化，马鞍山市河道管理处主办会计，住马鞍山市花山区。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月27日被马鞍山市花山区人民检察院决定取保候审。
辩护人周宇浩，安徽宇浩律师事务所律师。
马鞍山市雨山区人民检察院以雨检刑诉（2014）242号起诉书指控被告人陶某犯贪污罪，于2014年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案。马鞍山市雨山区人民检察院指派检察员许凤静出庭支持公诉，被告人陶某及其辩护人周宇浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马鞍山市雨山区人民检察院指控：2005年下半年，被告人陶某在担任马鞍山市长江河道处主办会计期间，马鞍山市长江河道管理处原办公地点（马鞍山市长江路60号）拆迁，陶某利用其协助单位开展拆迁工作的职务便利，伙同本单位原主任陈某某甲（另案处理）采用虚列公房住户的手段，从马鞍山市城市房屋拆迁安置办公室（以下简称：市拆迁办）获取四个公房住户安置名额后予以私分，实际侵占房屋差价282214元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了书证马鞍山市人民政府文件、劳动合同书、拆迁补偿协议书、情况说明、被告人陶某的户籍证明等；证人陈某某甲、王某某甲、朱某某、邱某某、刘某某、管某某、骆某某、董某、陈某某乙等人的证言；价格鉴定结论书；视听资料；被告人陶某的供述等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人陶某伙同他人利用职务便利，非法占有公共财物，价值282214元，其行为已构成贪污罪。被告人陶淘系从犯、自首。请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款之规定，予以惩处。
被告人陶某对公诉机关指控的贪污罪的事实及罪名不持异议，提出涉案四套房屋评估价格过高辩解意见。
被告人陶某的辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人陶某贪污282214元的证据不确实充分。本案的四套房屋是安置房与商品房有区别，而评估报告没有就房屋的性质作出鉴定。2、辩护人提交的六套商品房交易价格与同时期陶某等购买房屋价格相似，而安置房的价格低于商品房的价格，评估报告对四套房屋评估价格偏高。3、被告人陶某具有自首、从犯等情节。
被告人陶某的辩护人对其辩护意见向法庭提交了六套商品房买卖合同及城镇房屋登记簿，证明相同时间、地点，商品房的交易价格与当时陶某等购买房屋价格相似。
经审理查明：2005年下半年，被告人陶某在担任马鞍山市长江河道管理处主办会计期间，单位原办公地点（马鞍山市长江路60号）因马钢500万吨工程建设需要征迁，本单位主任陈某某甲（已判刑）代表市长江河道处负责对外洽谈征迁事宜。被告人陶某在征迁过程中得知被征迁单位公房住户可以获得住房安置，为了谋取私利，遂与陈某某甲在本单位拆迁安置协议已签订履行的情况下，以积极配合拆迁工作为条件，向市拆迁办人员提出解决安置房名额。后市拆迁办有关人员同意按照公房住户安置条件补偿给马鞍山市长江河道处安置房，但要求单位提供公房住户的相关证明。被告人陶某与陈某某甲在管某某（陈某某甲原妹夫）、陈某某乙（陈某某甲弟弟）、骆某某（陶某母亲）、董某（陶某表弟）四人均非马鞍山市长江河道处公房住户的情况下，以单位名义向市拆迁办出具管某某、董某为单位原住户的虚假证明，同时，二人还向市拆迁办提出陈某某乙、骆某某也为单位原公房住户，但未提交书面证明。市拆迁办有关人员未按照规定严格审查核实上述人员是否为公房原住户，仅提出需要马鞍山市长江河道处自行审查上述人员是否符合为单位公房住户，在得到陈某某甲与被告人陶某的确认后，市拆迁办分给市长江河道处安置房名额，管某某等四人按照安置房价格支付房款后，获取了四套安置房。经鉴定，四套安置房价值804660元，与原购买价格之间的差额为282214元。
四套安置房具体情况如下：
1、管某某：马鞍山市金瑞新城一村16栋608室，评估价237347元，购买价157866元，已被转卖。
2、陈某某乙：马鞍山市金瑞新城一村14栋502室，评估价170370元，购买价105921元，已被转卖。
3、骆某某：马鞍山市金瑞新城一村14栋506室，评估价151043元，购买价93905元，已被转卖。
4、董某：马鞍山市金瑞新城一村16栋607室，评估价245900元，购买价164754元，现自住。
2014年8月27日上午，被告人陶某向马鞍山市花山区人民检察院投案，后向该院退缴赃款12万元。
上述事实，有公诉机关当庭提举，并经法庭质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
一、书证：
1、立案决定书证实检察机关对被告人陶某涉嫌贪污立案侦查的事实。
2、马鞍山市花山区人民检察院笔录证实陶某主动到案情况。
3、劳动合同书、情况说明、户籍证明等证实被告人陶某的身份情况。
4、马鞍山市城市房屋拆迁管理办法、马鞍山市人民政府文件、马鞍山市房地产管理局文件、拆迁安置协议书、市拆迁办的情况说明、拆迁赔偿费用表、记帐凭证、商品房买卖合同、安置房购买发票、市河道处证明等证实马鞍山市有关拆迁安置的规定，市拆迁办根据规定及市河道处出具的证明补偿给市河道处五套安置房的事实。
二、证人证言：
1、证人王某某甲、朱某某、邱某某证实在征迁市河道处长江路仓库时，市河道处的陈某某甲等人提出要求按照公房住户的条件解决安置房，后市河道处提供了公房住户名单，但手续不全，市拆迁办没有核实名单中人员是否公房住户，就通过审核分给市河道处五套安置房。2、证人刘某某证实在市河道处长江路仓库拆迁时，其分到一套安置房，市河道处负责拆迁的是陈某某甲和陶某，其按照陈、陶二人的安排申领安置房。3、证人张某某甲证实根据土地证，市河道处长江路60号仓库应属于办公用地，按照规定不能进行住房安置的。如果被征迁涉及住宅性质，应由产权单位提供相关住户证明后，由拆迁办人员核查和认定，并与产权单位认可的住户签订相关安置协议，拆迁办不会私自与住户联系。4、证人张某某乙证实市河道处长江路仓库拆迁时获得200余万元的补偿，陈某某甲没有向市水利局汇报过安置房的事情。5、证人管某某、陈某某乙、骆某某、董某证实其四人均不是市河道处人员，在陈某某甲、陶某的安排下，各分到一套安置房的事实。6、证人陈某某甲证实伙同被告人陶某采取虚报单位公房住户的方法，从市拆迁办获取四套安置房分给二人亲属的事实。
三、鉴定意见：马鞍山市价格认证中心关于四套房屋的价格鉴定结论书证实涉案房屋的价格。
四、被告人的供述：被告人陶某供述其在市河道处长江路仓库拆迁中负责一些具体事务，期间，其向市拆迁办王某某甲提出并要了二套安置房名额，其让其亲属董某、骆某某购买了安置房，二人是以公有住户的名义购买的。
被告人陶某的辩护人提交的六户商品房买卖合同及城镇房屋登记簿中，王某某乙、杜某某二户的房屋是办公用房与本案的住宅用房用途不同，没有可比性。而其余四户均为拆迁还房与本案被告人陶某取得的四套房屋性质相同，拆迁还房的购买价格明显低于市场商品房的价格，不能反映拆迁还房的真实价值。辩护人提交的李某某等五人城镇房屋登记簿，证明五人取得的房屋是拆迁安置房和经济适用房，同样不能反映房屋的真实价值。因此，被告人陶某的辩护人提交的上述证据不能证明涉案四套房屋的价值，且不具有关联性，故不予采信。
本院认为：关于被告人陶某提出的房屋评估过高的辩解及辩护人提出的鉴定报告对房屋性质没有鉴定，认定陶某参与贪污28万余元证据不够确实充分的意见。经查，马鞍山市价格认证中心作为具有对房地产等财物的价格进行鉴定的资质机构，在对涉案房屋进行价格鉴定时，考虑购房时间、房屋区域位置等综合因素，采用市场比较法进行鉴定较为合理，其经过充分论证，作出的鉴定意见，事实清楚，鉴定程序合法，其鉴定意见可以作为本案的定案依据。公诉机关按照鉴定出的市场价计算并扣除陶某等已交纳的购房款，其差价应作为陶某侵占的实际价值。因此，公诉机关指控被告人陶某等共同占有公共财物282214元，事实清楚，证据确实充分，故对被告人陶某及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。
被告人陶某在担任马鞍山市长江河道管理处主办会计期间，利用职务便利，伙同他人非法占有公共财物，价值282214元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陶某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人陶某案发后能主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首；鉴于被告人陶某具有从犯、自首、退赃等情节，且具有悔罪表现，故对其予以减轻处罚，并可以适用缓刑。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陶某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处没收财产2万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人陶某向马鞍山市花山区人民检察院退缴的赃款12万元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 强
审 判 员 杨 芬
人民陪审员 林立英
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 陆兆丽
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（一）项：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑，对于其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现的；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。