河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）保刑终字第269号
原公诉机关河北省唐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲。2006年因犯盗窃罪被徐水县人民法院判处有期徒刑五年，2009年3月13日刑满释放。2011年10月6日因本案到唐县公安局投案，同日，唐县公安局决定对其监视居住。2012年6月19日唐县人民法院依法决定对李某甲逮捕。2014年10月26日被四川省万源市公安局铁矿乡派出所抓获，同年11月2日将被告人李某甲移交到唐县公安局。现羁押于唐县看守所。
河北省唐县人民法院审理河北省唐县人民检察院指控原审被告人李某甲犯盗窃罪一案，于二0一五年二月一日作出（2012）唐刑初字第50-1号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2010年3月22日晚，被告人李某乙（中止审理）、李某丙（已判刑）、李某甲伙同门某甲、刘某甲、李某丁（均已判刑）等人驾驶刘某甲的五菱之光面包车到唐县僧贯村，挖开死者姚某甲的坟墓后，盗窃墓内现金、白金、黄金项链、手镯、黄金戒指、路易威登手提包、菲利浦手机、博士神威腰带、中国天王手表、现金40000元等物品，经鉴定总价值73680元。
另查明，公安机关已收缴黄金戒指一条、项链（黄金）二条、手链（黄金）一条、银白色项链一条、现金3992元，已返还给受害人。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人李某甲供述，2010年三月份的一天，我村的刘某甲打电话叫我到城里玩，上了刘某甲的面包车，车上有门某甲、李某乙、李某丁、刘某甲。我开车到县城东环老山根接门平军、刘现会、李某丙，我也不知道干什么。我们几个到了军城一个村，门某甲说，这一带有好坟，这时我才知道是盗墓。我和李某丁一组，找了两个多小时，又回到了停车的地方，有人说找到了。在军城吃了饭就回到了西显口，我去了门平军家。时间不长，人到齐了。门平军从家里拿了两把铁锹、一把镐放在车里，我们几个人赶到军城吃了饭，我开车拉着他们到了一个山村里。等到十二点，我和门某甲在车上等着，他们几个人拿着工具就走了。大概一个小时后，李某乙打电话说有人发现了，开车赶紧走，我和门某甲开车在马路上等，等到快天亮了，李某乙打电话说到川里接他们。接上他们，我们八个回到村里门某甲家，我看见有金项链、金戒指、三万多现金。我分的赃款4500元。
2、同案犯李某乙供述，2010年3月22日上午八、九点钟，我们村的李署光到家找我，让我到县城里玩。我们村的利占开着他的白色面包车拉着门某甲、李某丁、李某甲和我一起到唐县县城旧邮电局东边小摊上吃饭。大约十点钟在东环的丁字路口接上我村的刘现会、李某丙、门平均后，我们八个去了军城，在军城吃了饭，门某甲说上僧贯看矿去。我们到了僧贯村边，我和李某甲在车上待着，他们六个去山坡上转，快天黑时他们几个就下来了。利占开车拉着我们往军城方向走，在半路停下车等到晚上十点多钟又返回僧贯。利占从车上拿下三把稿，李某甲和门某甲看着车，李某丁领着我和利占、李某丙、刘现会、门平均直接到了姚某甲的墓地，我们六个人轮流挖，就把这个墓挖开了。我挖了几下就上旁边了，谁打开的墓我没看见。墓里有两万多现金和金银首饰。我得了5000元钱，是门某甲给的，金银首饰利占要了，他还出了一部分钱，具体多少我不知道。
3、同案犯李某丙供述，2010年三月份的一天，我和门平均、刘现惠在望都干活，门平均给我们说，他哥哥门某甲给他打电话让我们回去一趟。下午，我们乘车回唐县见到了门某甲、刘某甲、李某丁、李某甲、李某乙他们五个人，见面后我们问门某甲有什么事，他说有好事，在北环我们一块上了一辆面包车，上车后就顺着保阜路到白合又到军城，到军城后还往北走到一个村，门某甲说，这一带有好坟，这时我才知道是偷坟。我、李某丁、李某甲、李某乙、刘现惠、门平军我们六个每两个人一组上山找坟，我和刘现惠在一起，过了两个小时回到停车的地方。到了停车的地方时，李某甲、李某乙他们四个也到了，刘某甲问我找到了吗，我说没有找到，我们八个人开车到了军城吃饭，在吃饭时，李某丁说找到了。吃晚饭后我们就开车回到家。我记着不是门某甲就是李某丁给我打电话到村口集合，到了村口我看见停着那辆面包车，我上车看见门某甲、刘某甲、李某丁他们都在车上，在车上还有两把铁锹、一把镐、两把撬棍，一会儿李某甲、李某丁也到了。我们八个乘刘某甲开的面包车往军城方向走，走到上午我们停车的地方，当时大约晚上九点左右，门某甲、李某甲在车上等着，我们六个拿着工具就到了李某丁说的那个坟，我们六个人轮流挖，挖开后看见是女性尸体，我们就开始找东西，把东西都放在刘某甲的手提包里，我们找完后，看见没有值钱的东西了，就把棺材盖上，正在填土时，我们看见有亮光过来就跑了。通过电话联系一块坐车到了门某甲家，把挖的东西分了份，我分赃款4500元。这次挖坟，坟里有三万多元现金，还有金项链、金手镯、金戒指和一个女士手提包。
4、同案犯李某丁供述，今年过完春节，我和门某甲一起在唐梅村一家喝酒时，听酒桌上的人说傻子媳妇死了。过了几天，门某甲打电话对我说傻子挺有钱。我说有时间打听打听去。我们通电话的时候实际上是相互之间达成了默契：如果傻子媳妇真死了，我们就去偷她的墓。一天上午，（具体时间记不清了），我、门某甲、李某丙、刘某甲、李某甲、刘现惠、李某乙、门平军我们八个人开着刘某甲的五菱之光面包车来到傻子媳妇墓地的山沟。门某甲和李某甲在车上看车，其余的我们6个人上山去挖墓。我和刘现惠在墓地的两侧山坡上放哨，剩下的4个人挖墓。他们把棺材盖撬开后，有人叫我快过去，我过去后见门平军、李某丙、李某乙三个人从傻子媳妇身上拿东西，我们把棺材里的东西拿完后，听见有人来就跑散了。后来，通过电话联系，门某甲、刘某甲、李某甲开车在川里一个村里接上我们就回家了。我们从傻子媳妇墓里偷出的东西有项链、戒指、链子等黄金首饰，有一个女式包，包里有什么东西我没看，这个包在我们跑的时候扔在山沟了。我们回到门某甲家分的东西，把黄金首饰做了21000块钱，给了刘某甲。我分了两千多元。
5、同案犯门某甲供述，有一次我和李某丁和别人喝酒，听说僧贯村傻子媳妇出车祸了，说这个人很有钱。白天，我们去僧贯村找到了傻子媳妇的坟，晚上我们六个人坐着刘某甲的面包车到的这个村。当时，我和李某甲在车上等着，李某丁、李某丙、李某乙、刘某甲去挖坟，到11点多了李某乙给我打的电话说被别人发现了，让我们快跑。李某甲开着车，路上被七、八个人截住了，问我们干什么的，我们说送人。通过电话联系我们接上他们四个人回到西显口村，李某丁、李某丙、李某乙把挖出来的东西拿出来，有现金3万元、两个金戒指、一个金镯子、一条金手链、一条金项链，我们商量做价做了11500元。六个人分了，他们说有一个包跑时丢了。
6、同案犯刘某甲供述，李某丁找我说有一个好坟，想用我的车，说事办成了给我一点钱，办不成给我车钱，我同意了。我们六个人白天去僧贯村踩了点，晚上去挖坟，当时门某甲、李某甲在车里等着，李某丁、李某乙、李某丙去挖的坟，我在坟地旁的山坡上放哨，也不知过了多长时间，发现有一个亮光，我们就跑散了。我给门某甲打的电话让他们接我，通过电话联系又接的李某丁、李某乙、李某丙，我们就回显口村了。李某丁给了我一条金手链、两枚金戒指、一条金项链，这些东西已被公安人员扣押了，李某丁还给了我2000元钱。他们说扔了不少东西。
7、被害人崔某丙陈述，棺材里面有人民币40000元，两条黄金手镯、两个戒指、项链四条、一块中国天王手表、一个路易威登女式手提包、一条腰带，总价值十几万元。我是入敛前放的这些陪葬品，放东西时只有我大舅哥姚某乙在场。那天晚上10点30分左右，我弟到坟处听到有挖坟的声音，他一追，看见有人跑，没有追上，后来见坟被挖开了，棺材还盖着。当晚通知我们，第二天上午我赶到坟处，看到放在里面的东西不见了。
8、证人姚某乙（系死者哥哥）证言，死者姚某甲是我的妹妹，当时放陪葬品的时候，我亲眼看见陪葬品是姚某甲的丈夫崔某丙放的。陪葬品有四条项链、其中三条是黄金的，一条是白金的，一条黄金手链，两只黄金手镯，还有戒指，我说不清几枚了，一块手表，我说不清什么牌子的，一个LV女式包，三部手机，一条腰带，有四捆现金（每捆一万元）是崔某丙的，还有几千元钱是我们娘家人放的，具体记不清了，当时是我妹子姚某丙准备的，包里有平时姚某甲用的化妆品。当时放陪葬品时只有我和我妹夫崔某丙。
9、证人姚某丙证言，当时在棺材里放了现金多少我不清楚，我们娘家放了4200元，我姐钱包里有现金，我不清楚数额多少，有一个咖啡色手提包，里面有日用品、光盘、一条皮带、三部手机、还有手镯，我说不清几个戒指，也说不清几条项链、一条手链黄金的，有一块表，说不清表的牌子，别的东西我说不清楚。
10、证人崔某甲证言，那天晚上，我和崔某乙、贾宝林去看坟，快到坟那儿听到有镐锹声，我们打开手电，看见东边半山坡上有个手电亮了一下，没有看见人，后来我们到坟上一看，发现坟被盗了。第二天，我哥崔某丙和我找人去坟上发现陪葬的东西没有了，只看见有一个黑色手机还在。
11、证人崔某乙证言，那天晚上，我和崔某甲看守姚某甲坟墓，大约晚上10点多听到有锹、镐声，崔某甲就给崔等尔打电话，说有人盗墓带人上来。我们到坟前发现被盗了，这时看见东边有手电光亮了一下，就灭了，我们就追上去，没有追上，第二天，我叔崔某丙从保定回来了，发现棺材的东西没有了。
12、证人武某证言，那天晚上，我正在上苇村选矿厂值班，贾某给我打的电话说姚某甲的坟被盗了，让我赶紧上去堵盗墓的人，我们几个人在下黑角村碰上一辆无牌照的面包车从车上下来一个人，车上共两个，我让他们打开车门，发现车内有1.5米长左右铁管，问他们说，去海龙家来，并且说是唐县人，车上没有其他的东西，我们就让他们走了，后来，觉得这两个人很可疑，我们就调头追没追上。第二天问海龙说没有这回事。
13、证人贾某证言，那天晚上，崔某甲给我打的电话说素庚的坟被盗了，说去路上堵车，我叫的刘某一起开的车，在黑角村发现有一辆面包车，车上两个人，他们说是县城里的人，并且说送李海龙去来，车上没有发现什么就上他走了。
14、证人甄某、刘某证实，到坟上后，发现被盗了，棺材里有一部手机，云鹏把棺材里边整了一下。
15、证人张某证言，我在唐县隆福百泰黄金珠宝行当服务员。2010年4月15日，我刚上班来了一名男的，我认识，原来我在鑫恒商厦卖黄金首饰时我认识刘江红，她说这个男的是他丈夫，那个男的拿出来一条手链、一个戒指，换走了20.22克黄金项链，给他开了票。
16、公安局现场勘验检查笔录、照片、扣押物品清单及发还物品清单，辨认笔录，河北省涉案资产价格鉴证结论书，公安机关证明。
据此，原审法院认为被告人李某甲的行为构成盗窃罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条之规定，判处被告人李某甲有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人李某甲上诉主要提出，其所犯罪行为盗墓罪，不是盗窃罪；其在庭审中如实供述，在犯罪中起作用较小，且赃款已返还被害人，原判对其量刑过重。
经审理查明，原判决认定原审被告人李某甲伙同他人挖开死者坟墓，盗窃墓内现金、项链、手镯、戒指、手机、手表等物品的事实清楚，证据确实、充分，被盗物品经鉴定总价值为人民币73680元。据以定案的证据均经原审法院庭审质证，本院予以确认。另查明，公安机关收缴的黄金戒指、项链、手链等物品及部分现金已返还被害人。
本院认为，上诉人李某甲以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人李某甲刑罚执行完毕后一年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；李某甲在犯罪过程中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；在庭审过程中，如实供述犯罪事实，确有悔罪表现，所得赃物已发还被害人，可从轻处罚。关于上诉人李某甲上诉称其行为不构成盗窃罪的理由于法无据；称在庭审中如实供述，在犯罪中起作用较小，且赃款已返还被害人，原判对其量刑过重的理由，经查，原审法院根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，在法定幅度内予以量刑，并无不当，故对其上诉理由不予支持。原判定性及适用法律正确，认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔曙光
审判员 张彦林
审判员 于 海
二〇一五年六月十七日
书记员 张 哲