山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终364号
原公诉机关山东省微山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1962年10月15日出生，汉族，大学文化，济宁市投资中心。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于微山县看守所。
辩护人高中谦，山东宏易律师事务所律师。
山东省微山县人民法院审理微山县人民检察院指控原审被告人陈某甲犯贪污罪一案，于二O一六年八月二十四日作出（2016）鲁0826刑初57号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年3月至2015年12月期间，被告人陈某甲利用担任济宁市投资中心主任及下属企业负责人的职务便利，骗取国有财物或以其他手段非法占有国有财物合计179069.97元。事实分述如下：
（一）2013年7月至2014年2月期间，陈某甲在担任济宁市投资中心主任、受委派担任济宁市投资中心参股的鲁某甲公司董事期间，将朱某丙虚列为鲁某甲公司职工，以给朱某丙发放工资及补助的名义，套取鲁某甲公司资金36880元，用于个人及家庭开支。案发后，陈某甲退缴了该笔资金。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、济宁市投资中心出具的证明、鲁某甲公司的工商档案材料证实，济宁市投资中心持有鲁某甲公司股权38.4615%，陈某甲受济宁市投资中心委派担任鲁某甲公司董事。
2、朱某丙银行卡开户资料，鲁某甲公司工资表、补助发放表、记账凭证及记账回执证实，2013年7月至2014年2月期间，鲁某甲公司向朱某丙银行卡发放“工资及补助”36880元。
3、证人朱某丙的证言证实，其不在鲁某甲公司工作。大概在2013年8月份，陈某甲借用其身份证办理了交通银行卡。其不知道陈某甲的用意，也没有使用过该银行卡。
另有证人朱某甲（朱某丙的父亲）、曹某（朱某丙的母亲）的证言佐证。
4、证人侯某（鲁某甲公司会计）的证言证实，其不知道朱某丙这个人。朱某丙的工资是陈某甲安排发放的。鲁某甲公司共给朱某丙发放工资26800元、补助10080元。
5、证人朱某乙（鲁某甲公司会计）的证言证实，朱某丙不在鲁某甲公司工作。听会计侯某说，给朱某丙发工资是领导安排的。2013年7月至2014年2月，鲁某甲公司向朱某丙名下的交通银行卡上发放工资26800元、补助10080元，共计36880元。
6、证人卢某（济宁市投资中心副主任）的证言证实，济宁市投资中心持有鲁某甲公司股权38.4615%；陈某甲受济宁市投资中心委派担任鲁某甲公司董事，负责对国有资产进行监管，参与鲁某甲公司的经营管理。
7、证人柳某甲（鲁某甲公司股东）证言证实，陈某甲参与鲁某甲公司的决策；其在公司没有见过朱某丙这个人；给朱某丙的工资属于济宁市投资中心的钱。
另有证人柳某乙的证言佐证。
8、被告人陈某甲在侦查阶段供述，其为了解决个人人情往来等开支，以其同学儿子朱某丙的名义虚列工资36000多元，该款打入以朱某丙名义开办的交通银行卡后，被其陆续取出用于个人开支。
（二）2006年12月至2010年7月，陈某甲在受济宁市投资中心委派担任鲁某乙公司（济宁市投资中心的全资子公司）董事长期间，利用职务上的便利，将其弟弟陈某乙虚列为鲁某乙公司职工，以给陈某乙发放工资、年终奖的名义，套取鲁某乙公司资金共计24520元，用于个人及家庭开支。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、企业信息、企业变更情况及公司变更登记申请书、济宁市投资中心出具的证明证实，鲁某乙公司为济宁市投资中心的全资子公司；2006年12月，陈某甲受委派担任鲁某乙公司董事长。
2、陈某乙工资福利统计表证实，陈某甲以陈某乙的名义从鲁某乙公司领取工资、奖金及福利费共计24520元。
3、证人侯某（鲁某乙公司会计）的证言证实，陈某乙不在鲁某乙公司工作；按照陈某甲的安排，其在2007年、2008年和2010年给陈某乙发工资和福利共计27780元，其中，福利费3260元交给陈某乙本人，工资、奖金24520元交给了陈某甲。
4、证人陈某乙的证言证实，其不在鲁某乙公司工作，也没有从鲁某乙公司领取工资；鲁某乙公司会计给过其二三千元。
5、证人卢某的证言证实，鲁某乙公司是济宁市投资中心下属全资子公司，2010年之前鲁某乙公司法定代表人是陈某甲；2010年之后，陈某甲安排其担任鲁某乙公司法定代表人，但公司的运营和人事仍由陈某甲决定。陈某乙不在鲁某乙公司工作，其不知道陈某乙从鲁某乙公司领工资的事。
6、被告人陈某甲在庭前供述，陈某乙不在鲁某乙公司工作。是其个人决定以陈某乙的名义虚列工资及奖金24520元，这些钱被其领取后用于个人开支。鲁某乙公司还在2008年和2010年的时候给陈某乙发放过三次福利费共计3260元。其为公开支全部报销完毕。
（三）2007年至2015年期间，被告人陈某甲利用担任济宁市投资中心主任兼鲁某乙公司负责人的职务便利，将其弟弟陈某乙虚列为鲁某乙公司职工，安排鲁某乙公司为陈某乙缴纳企业养老保险、医疗保险、失业保险及住房公积金共计117669.97元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、鲁某乙公司为陈某乙缴纳社会保险报表、收据及记账凭证、陈某乙医疗保险卡的消费记录证实，2007年至2015年底，鲁某乙公司为陈某乙缴纳“三险一金”合计117669.97元；陈某乙使用医疗保险的情况。
2、证人卢某的证言证实，鲁某乙公司是济宁市投资中心下属全资子公司，2010年之前鲁某乙公司法定代表人是陈某甲；2010年之后，陈某甲安排其担任鲁某乙公司法定代表人，但公司的运营和人事仍由陈某甲决定。2010年陈某甲让其安排鲁某乙公司与陈某乙签订劳动合同，由鲁某乙公司为陈某乙缴纳住房公积金和相关保险，但陈某乙不在鲁某乙公司工作。
3、证人陈某乙的证言证实，其不在鲁某乙公司工作。鲁某乙公司为其缴纳“三险一金”是其大哥陈某甲安排的，为了让鲁某乙公司为其缴纳“三险一金”，陈某甲还安排其到陈某甲办公室在劳动合同上签字。还证实其使用过医疗保险购买药品。
4、证人侯某的证言证实，陈某乙不在鲁某乙公司工作。自2007年3月份起，鲁某乙公司开始为陈某乙缴纳住房公积金和社会保险。2010年4月份，为了给陈某乙缴纳住房公积金及社会保险，根据陈某甲安排，鲁某乙公司与陈某乙签订了劳动合同。
5、被告人陈某甲在侦查阶段供述，陈某乙是其弟弟。为了保障陈某乙的生活经济来源，在他年老或失去劳动能力后有一定的生活保障，其在陈某乙与鲁某乙公司没有劳动关系的情况下，决定让鲁某乙公司为陈某乙缴纳住房公积金和社会保险。2007年的时候，其安排鲁某乙公司人员为弟弟陈某乙开始缴纳住房公积金和社会保险。2010年，为了继续给弟弟缴纳住房公积金和社会保险，其又安排鲁某乙公司与弟弟陈某乙签订了虚假的劳动合同。
综合证据
1、户籍证明证实，被告人陈某甲出生于1962年10月15日。
2、《济宁市人民政府关于成立济宁市投资中心的批复》、《济宁市投资中心关于调整领导分工的通知》、济宁市发改委于2015年10月9日出具的证明、干部任免审批表及干部信息表、《关于陈某甲同志任职的通知》等书证证实，济宁市投资中心为国有企业，陈某甲自2002年5月21日起一直兼任、担任济宁市投资中心主任；以及陈某甲担任其他职务的情况。
3、扣押决定书、扣押物品清单证实，陈某甲的家人于2015年12月16日退缴36800元，另检察机关扣押陈某甲的财产40869元。
卷中还有证人陈某丙、刘某等人的证言，鲁某甲公司的银行日记账，陈某甲母亲住院花销的证明及住院病历，济宁市纪委案件移送函，关于住房公积金和社会保险使用的相关政策文件等证据材料佐证。
原审法院认为，被告人陈某甲利用担任济宁市投资中心主任及下属企业负责人的职务便利，骗取国有财物或以其他手段非法占有国有财物，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人陈某甲在侦查阶段能够交代主要犯罪事实，已退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，以贪污罪判处被告人陈某甲有期徒刑二年，并处罚金十万元；被告人陈某甲的违法所得179069.97元，予以追缴，依法处理。
上诉人（原审被告人）陈某甲上诉提出：1、其以朱某丙、陈某乙名义所套取的资金均用于了公务开支；2、陈某乙有招工手续和劳动合同，为陈某乙缴纳“三险一金”符合政策规定，一审判决认定其贪污该款项事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲利用职务便利，骗取国有财物或以其他手段非法占有国有财物，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人陈某甲在侦查阶段能够交代主要犯罪事实，已退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。
关于上诉人陈某甲及其辩护人提出陈某乙有招工手续和劳动合同，为陈某乙缴纳“三险一金”符合政策规定，一审判决认定陈某甲贪污该款项事实不清，证据不足，适用法律错误的上诉理由及辩护意见，经查，证人卢某、侯某等人的证言均能证实，陈某乙不在鲁某乙公司工作，陈某甲安排侯某为陈某乙缴纳“三险一金”；证人陈某乙亦称自己不在鲁某乙公司工作，鲁某乙公司为其缴纳“三险一金”是陈某甲安排的，签订劳动合同也是陈某甲安排，目的为了让鲁某乙公司为其缴纳“三险一金”；被告人陈某甲在侦查阶段亦供述，陈某乙与鲁某乙公司没有劳动关系，因为《劳动法》实施后必须签订合同才能缴纳相关费用，其才安排陈某乙与鲁某乙公司签订的虚假劳动合同。且有陈某乙在清泉公司领取工资明细表予以印证，故其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈某甲及其辩护人提出陈某甲以朱某丙、陈某乙名义所套取的资金均用于公务开支的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈某甲在侦查机关多次供述及自述材料均供称，其为了个人开支需要而以朱某丙、陈某乙名义套取资金，套取资金后全部用于个人及家庭支出，其为公支出都能报销且报销完毕。且与其辩称的陈某乙系鲁某乙公司合同工的辩解相矛盾，故该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 郭方浩
审判员 谢 斌
二〇一六年十一月九日
书记员 张 帆