浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1023刑初484号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人陈海兵，男，1977年9月6日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，系天台县赤城街道螺溪村出纳，住天台县。2005年2月8日因赌博被天台县公安局罚款2000元；2007年12月7日因赌博被天台县公安局罚款500元；2010年3月18日因赌博被天台县公安局行政拘留10日并处罚款3000元；2011年3月23日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。2016年6月6日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年7月12日经天台县人民检察院批准被逮捕。
辩护人陆晓强，浙江天城律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2016]461号起诉书指控被告人陈海兵犯挪用资金罪、开设赌场罪，于2016年10月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派代理检察员刘爱仙出庭支持公诉，被告人陈海兵及其辩护人陆晓强到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：1、2008年至2015年3月期间，被告人陈海兵利用其担任村出纳之便，未经村集体同意，擅自挪用村集体资金共计2090317.15元，用于个人赌博等非法活动。2、2015年11月份，许某1、许某2、刘某合伙开设赌场，抽头渔利，许某2联系了被告人陈海兵为赌场桌角抽头。期间，赌场共抽头渔利16000余元，被告人陈海兵分得2100元左右。综上，公诉机关认为被告人陈海兵的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三百零三条第二款之规定，构成挪用资金罪、开设赌场罪。
被告人陈海兵辩称其只挪用了村集体资金177万，并没有用于赌博等非法活动，且挪用的资金已经全部归还；其并没有替赌场桌角抽头，是许某2叫其到赌场赌博并替他算账，其只获利1200元。
其辩护人对起诉书指控的罪名没有异议，但提出第一笔195.8万元不能全部认定为被告人陈海兵挪用的资金，其中有部分是用于村集体正常开支，且挪用的资金也并没有用于赌博等非法活动。被告人已还清了全部款项。被告人在开设赌场中系从犯，依法应当从轻处罚，建议法庭对被告人免予刑事处罚。
经审理查明：
一、挪用资金罪的犯罪事实
2008年至2015年3月期间，被告人陈海兵利用担任天台县赤城街道螺溪村出纳职务之便，未经村集体同意，多次擅自挪用村集体资金共计人民币1900317.15元（以下币种同）。
1、2009年5月10日至2014年10月12日，被告人陈海兵擅自将村集体在台州银行、天台农商银行的账户中的部分资金分18次共计将176.8万元转账到个人账户，并提现使用，超过三个月未还。另在2015年1月31日至同年3月1日，将村集体账户的19万分三次转到其个人账户。2015年3月31日、4月4日，被告人陈海兵分二次将35万元归还村集体账户。
2、2008年至2015年3月，被告人陈海兵通过收入不入账并以备用金取现方式挪用村集体资金132317.15元。
2015年3月31日至2015年9月29日期间，被告人陈海兵及其家属共归还挪用款1772551.03元。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、证人齐某的证言，证明其系天台县赤城街道螺溪村的村长，被告人陈海兵从2008年6月份开始一直担任村里的出纳。村印鉴由文书保管，村集体账户支付需要村长印鉴、书记印鉴和村印鉴三个一起敲章才能取钱或转账。2015年3月底，经查账，发现在其担任村长期间，被告人陈海兵私自转账了68万元村集体资金到他的个人账户，其马上将村集体账户冻结。当天其和书记丁某1、文书丁某2等村干部到被告人陈海兵家要他还账，被告人陈海兵承认68万是他挪用的，已经全部花光了。2015年4月7日，其和书记、文书又到被告人陈海兵家里向他追挪用款，并问他是怎么挪用的。被告人陈海兵讲他就是每次村里有正常支出的时候，其、村书记、村文书和他四个人一起到银行办理业务时，具体业务是他办理的，其三人把印鉴交给他，他就在空白支票上先把印章都盖好，然后他要支取村集体资金时，就直接拿盖好章的空白支票填写数额就从村集体账户转出资金了。其马上叫他把支付本及盖好印鉴的空白支票交出来，被告人陈海兵把村农村信用社空白现金支票21张、已经盖好印鉴的空白支票1张及已填写过作废的支票3张交出来，其当时写了一张归还支票的明细让他签字。7月中旬，其等人对2008年被告人陈海兵担任出纳以来的账目进行对账，发现被告人在上届时还挪用了90万左右的村集体资金，其和书记、文书就追到被告人陈海兵家里，被告人陈海兵承认这90万左右的钱是他挪用的，他会尽快想办法还钱，但就是不说一共挪用了多少钱。后来村里把所有账目送到赤城街道要求审计，在审计过程中街道每发现一笔挪用款都会跟其讲，其都叫上村书记和文书一起到被告人陈海兵家，每次被告人陈海兵都承认审计发现的款项是他挪用的，都讲会把钱全部还上。到后来审计结果出来，被告人陈海兵一共挪用了195.8万左右的村集体资金，另外还挪用了未入账的资金132317.15万元。按照规定，螺溪村集体账户资金利息及其他收入都是被告人陈海兵具体负责入账，这些钱进入村集体账户后，被告人陈海兵要拿银行入账凭证到会计处做账，实际这些钱入账后，被告人陈海兵未拿凭证进行做账，导致村银行账户里的资金比实际会计账金额多，他再利用备用金取现的方式将这些钱挪用，这样会计账和银行账户金额就平衡了。被告人陈海兵归还了1772551.03元挪用款到村集体账户，目前还欠村里317766.12元的事实。
2、证人丁某1的证言，证明其是螺溪村书记，被告人陈海兵从2008年6月开始一直担任村出纳。支取村集体资金需要村长印鉴、书记印鉴和村印鉴三个印鉴敲章才能取钱，其中村印鉴由文书保管，如果是报销的话，经手人拿发票由村长和书记签字后，再凭签字的发票到出纳处报销，出纳报销后在日记账上做账。村里为了方便村民到台州银行贷款，专门在台州银行开立一个集体账户，从开户到现在已经好几年，这个账户里的钱村里基本不去动的。案发前一段时间，经查账，发现村出纳被告人陈海兵私自将村集体资金转账到他个人账户。这届村两委上任以来，被告人陈海兵挪用了68万左右，之前他还挪用过，现在已由赤城街道办事处进行审计，具体金额不清楚，审计后，被告人陈海兵已将挪用的资金全部归还到村里了的事实。
3、证人陈某1的证言，证明其是被告人陈海兵的父亲，被告人陈海兵从2008年开始担任村里的出纳，平时没有工作，没有经济来源。其是在2015年下半年的时候，赤城街道的会计到其家里说被告人陈海兵挪用了村里的资金，按照村里审计结果，被告人陈海兵挪用村集体资金200万左右，其到处借钱帮他还清了的事实。
4、证人陈某2的证言，证明其是被告人陈海兵的妹妹，2015年3月其父亲告诉其螺溪村发现被告人陈海兵挪用了集体资金，村干部到其父母家要被告人陈海兵把钱还回去，其家人为了把事情瞒过去，就筹钱想把挪用的钱先还上。到2015年8月份，螺溪村审计出来讲被告人陈海兵在担任村出纳期间一共挪用了200来万，其和父母通过借钱、抵押、贷款等方式筹钱还款，目前已经全部还清村集体资金的事实。
证人洪某1的证言，证明其是被告人陈海兵的妻子，因被告人陈海兵挪用了村集体的钱，其家里一起帮被告人陈海兵筹钱还款，其听说共挪用了大概200万，现在被告人陈海兵挪用村里的集体资金已经全部归还完了的事实。
证人丁某2的证言，证明其是螺溪村的文书，保管村印鉴，被告人陈海兵从2008年6月开始一直担任村里的出纳。支取村集体资金需要村长印鉴、书记印鉴和村印鉴三个印鉴敲章才能取钱。2015年3月底，经台州银行查账，发现被告人陈海兵私自将村集体资金68万转账到他个人账户。当天其和村长、书记就到被告人陈海兵家要他还账，被告人陈海兵说钱是他挪用的，已经花光了。4月7日，其与村长、书记又去被告人陈海兵家讨钱，问他是怎么挪用的，他说就是每次村里有正常支出的时候，其、村长、书记和被告人陈海兵四个人到银行办业务时，具体业务是他办理的，其三人把印鉴交给他时，他就在空白支票上先把印章盖好，然后他要支取村集体资金时，就直接拿盖好章的空白支票填写数额就从村集体账户转出资金了。村长马上叫他把支票本及盖好印鉴的空白支票交出来，他就还了信用社现金支票21张、空白转账支付5张、作废支票9张，台州银行空白转账支票9张、已经盖好印鉴的空白支票一张，填写过作废的支票3张，当时还写了一张归还支票的明细并签字。到7月份，村里又发现被告人陈海兵在上届村两委时还挪用过90万左右的村集体资金，被告人陈海兵承认挪用了这90万左右，说会尽快想办法还钱，后来村里就把账目交给街道进行审计，后来陆续发现还有其他挪用的，其听街道办的人讲大概挪用了200万左右。被告人陈海兵共归还了1772551.03元，目前还欠村里30万左右，之前审计组的人讲被告人陈海兵已经全部归还挪用款了，后来经过重新审核，发现有一笔新农村建设的押金是天台恒远建设有限公司支付的，当作是被告人陈海兵归还的钱，所以目前还欠30万左右的事实。
7、证人王某1的证言，证明其是天台县赤城街道农经站主任，是天台县中片审计组成员，参与了螺溪村村账审计。根据审计结果，被告人陈海兵直接从螺溪村集体账户挪用195.8万元，未入账资金挪用了132317.15元，共挪用了2090317.15元。之前提供的审计报告数据有误，审计报告附件2陈海兵及其家人归还螺溪村集体账户资金明细表中显示：2015年6月23日转入村账户32万元，当时审计以为是被告人陈海兵归还的挪用款，后重新审计复核时发现该笔32万元是螺溪村新农村建设工程投标押金，是由天台恒远建设有限公司支付。还有一笔2015年11月2日归还到村集体账户的6868.53元漏记了，故被告人陈海兵及其家人共归还螺溪村集体账户1772551.03元，还欠317766.12元。其在审计过程中都有跟被告人陈海兵在赤城街道核对过账目，被告人陈海兵看过后承认这些钱都是他挪用的，说他会根据这个审计数据全额还钱到村账户的事实。
8、证人庞某的证言，证明2016年6月6日，其看到被告人陈海兵在天台县客运中心旁边的江西小炒饭店吃饭的事实。
9、《现金缴款单》，证明2015年8月10日至11月3日，天台县赤城街道螺溪村村民委员会的农村信用社20×××83账号分六次共存入671868.53元的事实。
10、《转账支票》，证明2015年4月7日，被告人陈海兵在一张台州银行转账支票上记录农村信用社现金支票21张（空白）、转账支票5张（空白）、作废9张、欠一张01485202，台州银行转账支票9张（空白）、作废4张；被告人陈海兵从螺溪村集体账户取出1445000元，天台恒远建设有限公司存入螺溪村集体账户32万元的事实。
11、《会议记录》，证明2013年12月31日，螺溪村村两委会议上通过出纳由被告人陈海兵担任，出纳手头现金最多留一万元；12月29日的村两委会议上规定村务用出1000元以下由村长、书记签字决定，1000元以上由村两委研究决定的事实。
12、《现金日记账》，证明螺溪村于2008年6月1日至2015年6月13日的收入、支出的情况，余额9970128.12元的事实。
13、《对账单》，证明天台县赤城街道螺溪村村民委员会集体账户在台州银行、天台农商银行、民泰银行的账单明细及被告人陈海兵在台州银行、天台农商银行、民泰银行的账户的明细情况。
14、《财务清查报告》，证明经天台县中片审计组对螺溪村2008年8月——2015年6月30日的财务收支进行清理，发现该村集体资金从三个账户中共计195.8万元分21笔转账到被告人陈海兵个人账户的；被告人陈海兵于2015年3月31日至9月29日把1772551.03元分14笔转入村集体的两个账户中，该村账盘点日短款317766.12元的事实。
15、《纪委移送材料》，证明2015年10月29日，天台县纪律检查委员会将本案线索移送天台县公安局经侦大队进一步侦查的事实。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。对公诉机关关于被告人挪用资金用于个人赌博等非法活动的指控，因没有相关证据予以证实，本院不予支持，被告人及其辩护人提出的挪用的资金并未用于赌博等非法活动的辩解，理由正当，本院予以采纳。根据《财务清单报告》及《对账单》等证据证实，被告人陈海兵于2015年1月31日至同年3月1日，共将村集体资金19万转入个人账户使用，2015年3月31日、4月4日将35万归还到村集体账户，被告人挪用该19万元归个人使用，未超过三个月不还，不应计入本案的犯罪金额，故本案的犯罪金额宜认定为1900317.15元。根据《财务清查报告》以及证人王某1、齐某、丁某2的证言，足以证明被告人陈海兵直接从螺溪村集体账户挪用195.8万元，未入账资金挪用了132317.15元，共挪用了2090317.15元，且2015年6月23日转入村账户的32万元，是由天台恒远建设有限公司支付给螺溪村新农村建设工程的投标押金，并非被告人陈海兵存入村账户的，被告人陈海兵及其家属共归还挪用款1772551.03元，尚欠317766.12元未还，故对被告人陈海兵提出的其只挪用了177万元，已全部归还及其辩护人提出的被告人已归还全部挪用的资金的辩解，与事实不符，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人挪用的195.8万元当中有用于村集体正常支出的资金，没有相关证据予以证明，本院不予采纳。
二、开设赌场罪的犯罪事实
2015年11月份，许某1、许某2、刘某（均已被判刑）商量以“三阿磨”摸筒的形式共同开设赌场，抽头渔利。刘某联系了叶某（已被判刑）为赌场望风，许某2联系了被告人陈海兵为赌场桌角抽头。2015年11月10日、11日，三人将赌场开在天台县福溪街道大路曹许佩华家。2015年11月15日、16日，三人将赌场开在天台县赤城街道桐柏岭脚徐有桥岳父家。2015年11月18日、19日，三人又将赌场开至天台县福溪街道莪园村许某3丈母娘家。期间，三人共抽头渔利16000余元，被告人陈海兵分得2100元左右。
证明上述事实的证据有：
1、证人许某1、许某2、刘某的证言，证明2015年11月份，其三人一起合伙开设赌场，抽头获利。许某1负责收账，刘某找来叶某进行望风，许某2负责寻找赌博地点并找来被告人陈海兵抽头打水，当时说好以每场赌博抽头收入的10%为好处费付给被告人陈海兵。其三人将赌场分别于2015年11月10日、11日开在天台县福溪街道大路曹许配华家，于11月15日、16日开在天台县赤城街道桐柏岭脚徐有桥岳父家，11月18日、19日开在福溪街道莪园村许某3丈母娘家。期间，三人共抽头获利16000余元，被告人陈海兵分得2100元左右，除去给被告人陈海兵等人的钱，剩下的钱其三人平分的事实。
2、证人叶某的证言，证明许某1、许某2、刘某合伙开设赌场，刘某叫其给赌场望风。其一共在三个地方给赌场望风过，分别是天台县福溪街道的莪园村口、大路曹村口以及赤城街道的天桐路上，每次拿好处费200元，一共拿了600元的事实。
3、证人许某3的证言，证明许某1、许某2、刘某三人合伙摆赌博摊，被告人陈海兵负责打水抽头。经与许某2联系，2015年11月18日、19日这两天，赌场开在其位于福溪街道莪园村的丈母娘家，许某2一共给了其200元场地费的事实。
4、证人张某1的证言，证明其系许某3的妻子，2016年11月19日中午，许某3跟其说朋友放家里搓麻将，其到莪园村母亲家里后，发现麻将桌旁边围着很多人，其没有拿过钱的事实。
5、证人余某、许某4、张某2、王某2能、杨某、张某3、梅某的证言，证明2016年11月19日下午，其一行人在天台县福溪街道莪园村许某3丈母娘家参与赌博或者观看他人赌博，被告人陈海兵站桌角，负责算账抽头的事实。
6、证人陈某3、许某5、洪某2、许某6、陈某4、许高旗许委亮、季某、娄某、裴某、夏某、袁某、许某7的证言，证明2016年11月19日下午，其一行人在天台县福溪街道莪园村许某3丈母娘家参与赌博或者观看他人赌博的事实。
7、《检查笔录》，证明公安机关对天台县福溪街道莪园村张红桃家（即许某3丈母娘家）的赌博现场进行勘验检查的事实。
8、《行政处罚决定书》，证明天台县公安局对2015年11月19日下午，在天台县福溪街道莪园村5-13号（即许某3丈母娘家）一楼客厅内参与赌博的人员进行行政处罚的事实。
9、《刑事判决书》，证明许某2、许某1、刘某、许某3、叶某因开设赌场罪被本院判刑的事实。
本案的其他证据：
1、《前科劣迹查询说明》、《行政处罚决定书》、《刑事判决书》，证明被告人陈海兵的前科劣迹情况。
2、《户籍证明》，证明被告人及本案相关人员的身份信息情况。
3、《归案经过》、《抓获经过》，证明被告人陈海兵系被抓获归案的事实。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。根据证人许某1、许某2、刘某的证言，证明三人合伙开设赌场，并由许某2找来被告人陈海兵负责抽头打水，被告人陈海兵分得2100元，并有证人余某、许某4、张某2、王某2能、杨某、张某3、梅某的证言予以佐证，足以认定。故对被告人陈海兵提出的其没有替赌场抽头且仅获利1200元的辩解，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈海兵利用担任村出纳的职务便利，挪用村集体资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还；伙同他人开设赌场，抽头渔利，其行为已分别构成挪用资金罪、开设赌场罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行并罚。被告人在开设赌场犯罪当中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人及其家属已归还大部分挪用的资金，可以酌情从轻处罚。其辩护人以上述同样理由要求对被告人从轻处罚的意见，理由正当，本院予以采纳。但被告人挪用村集体资金190万余元，且犯数罪，不宜对其免予刑事处罚，故对辩护人建议对被告人免予刑事处罚的意见，理由不当，本院不予采纳。对被告人的违法所得，依法应当予以追缴；对被害单位的经济损失，应当责令被告人继续予以退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）台天刑初字第97号刑事判决书确定的对被告人陈海兵判处缓刑的执行部分。
二、被告人陈海兵犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元，与前罪判处的有期徒刑一年实行并罚，决定执行有期徒刑三年，并处人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈海兵的刑期自2016年6月6日起至2019年6月5日止。）
三、追缴被告人陈海兵的违法所得人民币二千一百元。
四、被告人陈海兵应退赔赃款人民币三十一万七千七百六十六元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
代理审判员 朱临星
人民陪审员 周兴来
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 陈邦攀
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第三百零三条
……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。