浙江省温州市瓯海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瓯民初字第897号
原告：叶丰。
委托代理人：王浩进。
被告：浙江中瑞建筑工程有限公司。
法定代表人：彭正泽。
委托代理人：余心海。
被告：浙江中瑞建筑工程有限公司温州瓯海分公司。
负责人：应建南。
第三人：张钢华。
委托代理人：王康乐。
原告叶丰为与被告浙江中瑞建筑工程有限公司（以下简称中瑞公司）、浙江中瑞建筑工程有限公司温州瓯海分公司（以下简称中瑞瓯海公司）、第三人张钢华建设工程分包合同纠纷一案，于2015年7月2日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭于2015年11月10日公开开庭进行了审理，原告叶丰及其委托代理人王浩进、被告中瑞公司的委托代理人余心海、被告中瑞瓯海公司的负责人应建南、第三人张钢华的委托代理人王康乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告叶丰起诉称：2013年1月，张钢华、应建南以中瑞公司温州办事处代表的身份，与原告洽谈F-19a-1地块的瓯海区潘桥街道农民三产用地安置房建设工程的承包合同事宜，并向原告出示了张钢华代理中瑞公司与温州潘桥房地产开发有限公司在2012年12月21日签订的《工程承包协议书》原件、两张金额各为500万元的中瑞公司支付温州潘桥房地产开发有限公司“合同履约保证金”建行网银电子回单、张钢华向中瑞公司转帐交款的转帐凭条和交款单，同时向原告说明正在筹建中瑞瓯海公司。原告经调查核实确定本案工程确实存在，张钢华提供的资料情况属实，且张钢华能够代表中瑞公司签订《工程承包协议书》并实际支出保证金，故原告相信张钢华在该项目上能够代表中瑞公司签订相关协议并收取保证金，故原告与张钢华于2013年1月19日签订《建设工程双方合作协议书》，并约定待中瑞瓯海公司成立后再签订正式内部施工合同，协议书签订后原告按约定在2013年1月21日向张钢华汇款200万元交中瑞公司作工程保证金。中瑞公司为管理本案工程施工管理需要，于2013年7月1日成立中瑞瓯海公司（负责人为应建南）。2013年10月9日，中瑞瓯海公司负责人应建南通知原告带上由张钢华签订的协议和收据与中瑞瓯海公司重新签订协议。2013年10月12日原告与中瑞瓯海公司签订《内部施工承包合同》，合同明确认可前述事实并约定“在交纳第一笔保证金后一年内本工程因任何原因无法开工的均视为甲方（中瑞瓯海公司）违约，甲方应无条件退还乙方（原告）所有保证金并按所交纳保证金按2%月利率计算利息作为违约金支付给乙方；涉案项目负责人为张钢华”等内容。合同签订后，涉案工程因故未能由两被告实际取得的施工资格及开工建设，并在案前已由其他公司实际施工。被告在本案中构成违约，经原告多次要求退还保证金及违约金，被告虽承认上述事实却以各种理由推诿返还保证金及支付违约金。原告请求法院判令：两被告立即返还原告合同履约保证金200万元及支付违约金（从2013年1月22日起按月利率2%计付至被告实际支付完毕之日）。
被告中瑞公司答辩称：一、两被告与原告不存在合同关系，原告与张钢华签订《建设工程双方合作协议书》属个人合伙协议，原告因此支出的200万元亦应由合同双方自行处理；二、中瑞公司因总包合同支出履约保证金在前，原告支付给张钢华200万元在后，故原告主张其支出的200万元用于中瑞公司支出的总包合同履约保证金，与客观事实不符，原告支出的200万元并没有支付给两被告；三、2013年10月原告已明知总包合同不能履行仍签订《内部施工承包合同》，其不具有善意，故该合同对两被告不具有约束力，应属无效，本案系原告与张钢华的个人合伙纠纷；四、即使《内部施工承包合同》成立，因原告并非被告员工，该合同亦属无效合同，原告不能据此主张违约金。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告中瑞瓯海公司答辩称：一、中瑞公司经张钢华居中联系与潘桥房开公司签订涉案工程的《工程承包协议书》，并为此设立中瑞瓯海公司，由应建南任负责人，具体事务由张钢华操作；二、中瑞公司准备在签订涉案工程的总包合同后再交给张钢华做的，现由于中瑞公司没有实际签署涉案工程的总包合同，故双方至今亦没有签订协议；三、中瑞瓯海公司没有与叶丰签订《内部施工承包合同》；四、同意被告中瑞公司答辩意见。
第三人张钢华陈述称：2013年1月19日张钢华以个人名义与原告签订合伙协议，原告支付给张钢华的200万元是双方个人合伙承包建设农民安置房工程的前期费用，张钢华已经用于前期设备购置、人工费用等，原告应与张钢华进行合伙结算。
本院经审理，查明：被告中瑞公司经由第三人张钢华联系介绍，于2012年12月21日与温州潘桥房地产开发有限公司（以下简称潘桥房开公司）签订一份温州潘桥站前F-19A-1地块建设的《工程承包协议书》，约定潘桥房开公司将瓯海区潘桥街道农民三产用地安置房建设工程代理建设及其他用房工程项目，发包给中瑞公司承建施工；中瑞公司借款2000万元给潘桥房开公司，此款分两次支付，各次支付1000万元。该合同落款处中瑞公司注明委托代表人为张钢华。2012年12月24日、2013年1月6日，中瑞公司两次向潘桥房开公司银行帐户汇款共计1000万元。
此后，张钢华、应建南与原告叶丰洽谈上述工程承包合作事宜，同时声称中瑞公司就该工程正在筹建中瑞瓯海公司以开展相关工作。2013年1月19日，叶丰与张钢华签订《建设工程双方合作协议书》，约定叶丰、张钢华合作施工潘桥房开公司全权委托代建的上述建设工程；第一次张钢华出资800万元，叶丰出资200万元，借给潘桥房开公司作为前期一切用款，第二次双方各自出资500万元借给潘桥房开公司作为后期一切用款；叶丰负责工程围墙内事务和工程款项，张钢华负责围墙外事务并有权监督财务；叶丰收到工程备料款后，应归还张钢华投资本金1300万元；张钢华的利润为总造价的6%约计6000万元，张钢华确保工程下浮在7%，超出部分在张钢华利润中扣除，若下浮5-6%张钢华可再分利润1-1.5%；双方应共同和中瑞公司签订施工合同，叶丰不能转让给第三方，否则没收工程保证金200万元；协议生效后一年内无法正式开工建设的，叶丰有权退出合作，张钢华应无条件退还叶丰工程保证金及实际投入资金。2013年1月21日，叶丰通过银行转帐汇款形式向张钢华支付200万元，张钢华向叶丰出具收条一份，注明“……此款是双方合作施工瓯海区潘桥街道等16个村三产安置房工地作为温州潘桥房地产开发有限公司前期的一切用款”。
2013年7月1日，中瑞公司成立分公司即中瑞瓯海公司，应建南任中瑞瓯海公司的负责人，应建南将上述建设工程项目事宜交由张钢华出面处理。2013年7月31日，应建南电话通知叶丰，涉案工程已开始动土。2013年10月9日，应建南以手机短信形式通知叶丰，内容为“叶丰泮（潘）桥工程日照已搞好了，你把协议和单据带来，要和分公司重新签定一份协议。……”
之后，叶丰因中瑞公司、中瑞瓯海公司及张钢华一直没有实际取得涉案工程的施工资格，而多次联系张钢华、应建南请求返还200万元并计算利息。
以上事实，由原、被告及第三人的陈述，原告叶丰提供的《工程承包协议书》、《建设工程双方合作协议书》、转帐凭条、收条、手机短信、中国建设银行网上银行电子回单、工商登记信息表、电话通话录音光盘及公证书、（2014）温瑞商初字第1316号民事判决书、（2014）温瓯民初字第1393号民事判决书等证据证实，本院经审理予以认定。原告提供的建设银行温州大自然支行转帐凭条、交款单系复印件，被告及第三人对证据的真实性均有异议，且复印件的字迹模糊，内容不能辨认，故本院不予认定。原告提供的中瑞瓯海公司与叶丰于2013年10月12日签订《内部施工承包合同》系复印件，其双方落款处签字分别为“应建南”、“叶丰”，被告中瑞瓯海公司质证认为落款签字“应建南”并非应建南本人书写，被告中瑞公司、第三人张钢华经质证对复印件的真实性提出异议，且原告当庭陈述称不能确认落款签字系应建南本人书写，又不能提供证据原件，故本院对该份证据不予认定。
本院认为，本案争议点一：中瑞公司成立中瑞瓯海公司之前，张钢华、应建南的行为是否构成表见代理或职务行为。表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人的名义签订合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。由于中瑞瓯海公司成立之前，张钢华、应建南均未在中瑞公司担任相关职务，该两人经与叶丰前期联系沟通后，张钢华并非以中瑞公司（或正在筹建的中瑞瓯海公司）的名义，而是以张钢华个人的名义与叶丰签订《建设工程双方合作协议书》，约定两人共同与中瑞公司签订施工合同，叶丰支付给张钢华的200万元是借给潘桥房开公司作为前期一切用款，故张钢华、应建南在中瑞瓯海公司成立之前的行为不构成职务行为或表见代理。本案争议点二：中瑞瓯海公司成立后，是否追认张钢华与叶丰签订的合同以及相应款项。应建南担任中瑞瓯海公司负责人，具体事务由张钢华操作，可视为张钢华已取得中瑞瓯海公司授权从事相关事务。但结合2013年1月19日《建设工程双方合作协议书》约定以及应建南于2013年10月9日向叶丰发送的短信内容，可以明确中瑞瓯海公司并没有追认2013年1月19日的《建设工程双方合作协议书》。此后，叶丰电话联系应建南请求退还款项200万元并计付利息，但应建南并未明确认可原告的请求，故据此尚不足以认定中瑞瓯海公司已追认张钢华签订《建设工程双方合作协议书》及其收款行为。综上，原告叶丰提供的证据不足以证实张钢华签订《建设工程双方合作协议书》及收受款项的行为构成表见代理，亦不足以证实中瑞瓯海公司事后已予追认，故原告据此主张两被告返还200万元及支付违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告叶丰的诉讼请求。
本案受理费15408元，由原告叶丰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 林现瑶
人民陪审员 周培俊
人民陪审员 朱锦育
二〇一五年十二月三日
书 记 员 李美赢
附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项
一、判决适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
二、当事人应知的相关事项
1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。
2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。