宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终634号
上诉人（原审被告）:宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司。住所地宁夏回族自治区石嘴山市。
法定代表人：蔡永信，宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司总经理。
委托诉讼代理人：曹芳，女，宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司综合部副主任。
委托诉讼代理人：冯媛，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付天保，男，1964年4月29日出生，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市。
委托诉讼代理人:马建林,石嘴山市惠农区法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：石嘴山市新闻传媒中心。住所地宁夏回族自治区石嘴山市。
法定代表人：孙建伟，石嘴山市新闻传媒中心主任。
委托诉讼代理人：周立平，女，石嘴山市新闻传媒中心人力资源部部长。
委托诉讼代理人：赵家鹏，宁夏宁正律师事务所律师。
上诉人宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司与被上诉人付天保、石嘴山市新闻传媒中心劳动争议一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2018）宁0205民初1254号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司的委托诉讼代理人曹芳、冯媛，被上诉人付天保及其委托诉讼代理人马建林，被上诉人石嘴山市新闻传媒中心的委托诉讼代理人周立平、赵家鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司上诉请求为：1、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2018）宁0205民初1254号民事判决，改判驳回被上诉人付天保一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院遗漏诉讼主体石嘴山市广播电视台，程序违法。石嘴山市广播电视台是与本案存在直接利害关系的当事人，应参加本案的诉讼。二、一审法院认定”2015年9月付天保劳动关系由石嘴山市广播电视台转入宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司”无事实和法律依据。事实上，石嘴山市广播电视台是以网络资产入股形式成立宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司，并入宁夏广播电视网络有限公司管理，转入的62名工作人员均与上诉人建立新的劳动关系，鉴于被上诉人付天保的工作关系，上诉人口头与其约定建立非全日制用工劳动关系，即是在付天保与石嘴山市电视台解除劳动关系后重新建立劳动关系，并非由石嘴山市广播电视台转入上诉人的情形。三、一审法院认定石嘴山市广播电视台未与付天保签订劳动合同应由上诉人承担责任是适用法律不当。石嘴山市广播电视台依然合法存在，不存在合并的问题。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
付天保辩称，原审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，应当予以驳回，上诉人认可与付天保之间的全日制劳动合同关系，上诉人关于公司的分立与合并的观点是片面的，没有全面的阐述，因此其观点不能成立。付天保与上诉人之间存在劳动关系，上诉人以没有承继原用人单位的权利义务为由不承担责任的观点不能成立。上诉人与付天保之间建立的是全日制劳动关系，从工作时间、工资执行标准、报酬结算周期可以看出上诉人与付天保之间建立的是全日制劳动关系，因此对付天保主张的劳动补偿金应当予以支付。
石嘴山市新闻传媒中心辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回，上诉人关于公司的分立与合并的观点是片面的，没有全面的阐述，其观点不能成立。上诉人与付天保之间建立的是全日制劳动关系，未与付天保签订劳动合同，因此对付天保主张的劳动补偿金应当予以支付。
付天保向一审法院提出的诉讼请求：1、判令二被告支付没有与原告签订劳动合同的补偿金18260元；2、判决被告支付原告解除合同补偿金19920元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明的事实：付天保于2005年进入石嘴山市广播电视台惠农工作站工作，2005年11月、12月石嘴山市广播电视台向付天保发放工资，月工资为500元。2013年1月1日，付天保与石嘴山市广播电视台签订劳动合同（非全日制用工），合同使用说明第一条约定：非全日制从业人员平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累积不超过24小时，并以小时为单位计发工资。合同中工作时间约定为：夏季18:30-8:00，冬季18:00-8:00。支付劳动报酬为按月支付，单位支付的劳动报酬包括个人和单位依法缴纳的各项社会保险费。2013年12月18日宁夏广播电视网络有限公司、石嘴山市广播电视台签订宁夏广播电视网络整合协议，协议约定：石嘴山市广播电视台网络资产采取入股、保底分红的方式，成立宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司，实现人、财、物剥离，移交宁夏广播电视网络有限公司运营管理。双方协商划转人员62名进入宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司，划转人员的管理按照宁夏广播电视网络有限公司规定执行，工资、福利待遇比照当地标准执行。2014年9月25日，宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司确定划转62名人员，同日宁夏广播电视网络有限公司授权宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司依照划转名册签订劳动合同。2014年11月12日至2015年9月17日石嘴山市广播电视台向付天保发放工资每月为800元。2015年9月20日石嘴山市广播电视台出具通知，停止发放付天保工资，自2015年9月起执行。2015年9月付天保劳动关系由石嘴山市广播电视台转入宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司。2015年9月至2017年9月由宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司向付天保发放工资，并于2017年9月口头通知解除与付天保的劳动关系，并自2017年10月停止发放工资。
一审另查明，宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司向付天保6月7日发放工资1000元、6月15日发放工资1786元、7月5日发放工资1000元、7月31日发放工资1464元、8月4日发放工资1000元、9月5日发放工资1000元。石嘴山市新闻传媒中心为事业单位法人，石嘴山日报社、石嘴山市广播电视台、石嘴山市新闻传媒集团均为事业单位法人，石嘴山日报社、石嘴山市广播电视台、石嘴山市新闻传媒集团从财政上是独立的，有各自的账户，但是石嘴山市新闻传媒中心统一行政管理。
一审法院认为，用人单位与劳动者应当签订书面劳动合同，付天保自2005年11月起在石嘴山市广播电视台惠农工作站工作以来与石嘴山市广播电视台形成了事实上的劳动关系，石嘴山市广播电视台自用工之日起满一年未与付天保订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付2倍工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。2013年1月1日，付天保与石嘴山市广播电视台签订劳动合同（非全日制用工），该合同虽然名为非全日制用工，但是根据约定的工作时间可知，实为全日制用工，且劳动报酬的支付方式违反法律关于非全日制用工劳动报酬支付的强制性规定,该劳动合同并未约定合同期限，即视为双方签订的是无固定期限劳动合同。宁夏广播电视网络有限公司、石嘴山市广播电视台签订宁夏广播电视网络整合协议，2014年9月25日，宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司确定划转62名人员，根据付天保提交的银行流水可以证实2014年11月12日至2015年9月17日石嘴山市广播电视台向付天保发放工资每月为800元，这与划转名单中的62名人员没有付天保可以相互证实，在此期间付天保仍在石嘴山市广播电视台工作。2015年9月20日后石嘴山市广播电视台停止发放付天保工资，结合付天保提交的中国建设银行个人活期账户明细及宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司在庭审时的陈述可知，宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司自2015年9月开始给付天保发放工资，于2017年9月口头解除劳动关系。用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人，本案中石嘴山市广播电视台未与付天保签订劳动合同，应由宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司承担责任，付天保主张按照2018年石嘴山市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资1660元计算未签订劳动合同经济补偿金18260元实为工资差额，根据《劳动合同法》第九十七条第二款规定”本法施行前已经建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故石嘴山市广播电视台应当于2008年2月1日前与付天保订立劳动合同。未订立劳动合同的，应当自2008年2月1日起至2008年12月31日止计算11月的工资差额，因付天保未举证证实2008年工资发放情况，一审法院按照付天保2005年的工资标准计算，该工资高于2008年石嘴山市最低工资标准350元，故按照500元计算11月为5500元。用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行，本案中因为资源整合，付天保作为石嘴山市广播电视台的工作人员被整合调整到了宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司，双方无需重新签订劳动合同，其与石嘴山市广播电视台之间的无固定期限劳动合同由宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司继续履行。宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司解除与付天保的劳动合同应当以书面形式通知，应当按照《劳动合同法》的规定向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资，劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资，宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司作为实际用人单位未举证证实解除劳动合同前12个月的工资发放情况，根据付天保提供的工资流水，本院从2017年6月至2017年9月4个月发放工资总额为7250元，4个月的平均工资为1812.5元，付天保主张按照1660元计算予以支持，《劳动合同法》第九十七条第三款规定，在劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，故一审法院自2008年1月计算至2017年9月为10年9月即补偿11个月即为1660元×11月为18260元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第三款、第四十七条、第九十七条第二款、第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司于判决生效后五日内支付原告付天保未签订劳动合同的工资差额5500元；二、被告宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司于判决生效后五日内支付原告付天保解除劳动合同补偿金18260元；三、驳回原告付天保其他诉讼请求。案件受理费5元，免交。
本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求，向本院提交了石编发（2012）49号石嘴山市机构编制委员会文件、生效的宁02民终146号民事判决书各一份，本院组织当事人进行了质证。因双方当事人对证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认。因石嘴山市新闻传媒中心认可对石嘴山市广播电视台在本案的义务承担责任，上诉人放弃对一审遗漏主体问题的上诉，本院对该组证据不予采信。
被上诉人付天保、石嘴山市新闻传媒中心未提交新证据。
对一审查明的事实，除上诉人对”2015年9月付天保劳动关系由石嘴山市广播电视台转入宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司”有异议，认为上诉人接受的62名划转人员不包含付天保，付天保的劳动关系不存在转入上诉人的情形，三方当事人对一审查明的其他事实无异议。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证实其主张的，由承担举证责任的一方承担举证不能的法律责任。关于上诉人主张一审法院遗漏诉讼主体的问题，因上诉人已在二审期间放弃这一诉求，且石嘴山市新闻传媒中心认可承继石嘴山市广播电视台在本案中的义务，故对上诉人的这一诉求，本院不再审理。付天保在石嘴山市广播电视台工作期间签订是非全日制劳动合同，但因其工作时间符合全日制劳动合同的属性，应为全日制劳动合同，其在石嘴山市广播电视台工作期间，与石嘴山市广播电视台建立的是全日制劳动合同关系。在石嘴山市广播电视台与上诉人签订整合协议后，付天保的工作场所、工作内容均未发生变化，付天保工作场所事实上已由石嘴山市广播电视台管理变为上诉人管理，付天保的工资原由石嘴山市广播电视台发放改为上诉人发放，且上诉人已向付天保支付了一年多的工资，依据法律规定，用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人，故上诉人主张其与付天保系重新建立劳动关系的理由不能成立。上诉人主张，石嘴山市广播电视台作为法人单位依然存在，不存在合并或分立的事由。因石嘴山市广播电视台将其一部分职能与宁夏广播电视网络有限公司整合后，成立了上诉人单位，并非将石嘴山市广播电视台整体合并，虽然石嘴山市电视台作为法人单位依然存在，不影响单位合并的性质，被上诉人付天保作为合并单位的人员一并改由上诉人管理并发放工资，故上诉人关于本案不存在单位合并的理由不能成立。综上，原审判决认定事实、适用法律正确，判决结果并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁夏广播电视网络有限公司石嘴山分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘敏
审判员辛爱丽
审判员张建兴
二〇一八年七月十八日
书记员肖晖
附：本案适用的法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。