河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00429号
上诉人（原审被告）河南浩天投资担保有限公司（原焦作浩天投资担保咨询有限公司）。住所地：焦作市山�区。
法定代表人黄成远，该公司经理。
委托代理人杨同运，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）文东荒，男，1943年11月17日出生，住焦作市山阳区。
被上诉人（原审原告）刘培英，女，1944年7月10日出生，住焦作市山阳区，系文东荒之妻。
二被上诉人的共同委托代理人吴建政，河南正乾坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李文清，男，1974年9月22日出生，住焦作市。
委托代理人孙艳萍，河南星歌律师事务所律师，
上诉人河南浩天投资担保有限公司（以下简称：浩天担保公司）与被上诉人文东荒、刘培英、李文清民间借贷、抵押合同纠纷一案，被上诉人文东荒、刘培英于2012年6月27日向山阳区人民法院提起诉讼，请求：1、判令解除双方之间借款合同、借据、房地产抵押合同；2、判令由浩天担保公司、李文清协助办理抵押房产解除抵押手续，返还刘培英的房产证、土地使用证书；3、诉讼费、律师代理费由浩天担保公司、李文清负担。山阳区人民法院于2014年7月16日作出（2012）山民初字第1065号民事判决，浩天担保公司不服，于2014年8月5日提起上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人浩天担保公司的法定代表人黄成远及其委托代理人杨同运，被上诉人文东荒、刘培英的委托代理人吴建政，被上诉人李文清的委托代理人孙艳萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年9月26日上午，经过候美羽、申咏梅介绍，文东荒、刘培英（借款人）、李文清（出借人）、浩天担保公司（担保人）签订了借款合同。主要内容有：文东荒、刘培英向李文清借款27万元，期限6个月，自2008年9月26日（李文清按本合同约定交付文东荒、刘培英借款之日）至2009年3月25日止，月息10‰，�实际交付借款之日起计息至本金结清之日，按月结息，到期结清本息。浩天担保公司受文东荒、刘培英的委托，为上述债务提供担保。文东荒、刘培英向浩天担保公司支付担保咨询费，自文东荒、刘培英收取全部借款之日付清。抵押房产的他项权证由浩天担保公司领取，由李文清占有。自李文清实际支付借款当日，文东荒、刘培英向浩天担保公司支付3000元保证金。上述合同一式五份，由李文清实际向文东荒、刘培英给付借款之日生效。同时，文东荒、刘培英向李文清出具了借据（一式五份），李文清（出借人）、浩天担保公司（担保人）分别签名、盖章。为保障上述借款合同的履行，刘培英（抵押人）、李文清（抵押权人）同时签订了房地产抵押合同。刘培英将其位于焦作市解放区朝阳小区6号楼2单元4号的房产（房产证号：焦房权证解字第04301013**）抵押与李文清。该房产建筑面积152.28平米，价值38.50万元。担保范围包括借款、利息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押的一切费用。上述合同签订后，文东荒、刘培英，李文清、浩天担保公司派员当日一同到公证处办理了公证，又到房产管理部门办理了房产抵押登记。当日上午，刘培英还出具了个人贷款支付凭证。但李文清至今未向文东荒、刘培英支付上述借款。2009年6月29日，焦作浩天投资担保咨询有限公司变更为河南浩天投资担保有限公司。
原审法院认为，文东荒、刘培英与李文清、浩天担保公司之间借款、担保合同系双方真实意思的表示，且不违反法律的强制性规定，依法成立。《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中双方也作出了同样的约定，因此，上述借款合同应当自李文清向文东荒、刘培英自提�借款时生效。表见代理是指行为人虽然无代理权，但是善意相对人客观上有理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。依法理有理由相信系指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠。本案中浩天担保公司、李文清均主张案外人侯美羽系为自己（侯美羽）贷款，即案外人侯美羽系实际借款使用人。此后双方所签定的合同中已经明示借款人为文东荒、刘培英夫妇，浩天担保公司、李文清未向文东荒、刘培英核实显然具有过失。浩天担保公司指示李文清向第三人侯美羽支付借款的行为，并未得到文东荒、刘培英的明确授权或追认，其主张属表现代理证据不力，不能成立。综上，李文清在约定的期限内未向文东荒、刘培英支付借款，导致借款合同不能生效。合同解除系指依法成立且生效的合同为前提。因上述借款合同始终未生效，且借据依附于借款合同应当属于借款合同之构成部分，文东荒、刘培英要求解除借款合同、借据不能成立，本院不予支持。除上述外，刘培英与李文清之间的房产抵押合同系双方真实意思的表示，依法成立并有效。因出借人李文清的原因造成借款合同未生效，文东荒、刘培英夫妇不能实现合同目的，有权解除抵押合同。刘培英要求解除抵押合同符合法律规定，本院予以支持。同时，文东荒、刘培英均认同房产证书、土地证书等由抵押登记机关保存，其要求李文清、浩天担保公司返还上述证书本院不予支持。文东荒、刘培英所支付的律师代理费数额不明，亦非其直接损失，其要求支付代理费本院也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第九十四�第一款第（四）项、第一百九十六条、第二百一十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告刘培英（抵押人）与被告李文清（抵押权人）2008年9月26日所签定关于焦作市解放区朝阳小区6号楼2单元4号房产（房产证号：焦房权证解字第04301013**）的房地产抵押合同；二、驳回原告文东荒、刘培英的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告文东荒、刘培英负担50元，剩余50元由被告李文清负担。
浩天担保公司上诉称，原审判决认定李文清至今未向文东荒、刘培英支付借款，系认定事实错误。李文清将借款支付给了案外人侯美羽，未直接支付给文东荒、刘培英是事实。在庭审中，文东荒、刘培英也拒不承认认识侯美羽。但纵观侯美羽在本案中的所有言行、证人卢长青、申永梅的证言以及人类正常的思维模式，足以证明文东荒当庭所述与事实不符，侯美羽的行为应构成表见代理，且该事实部分清楚明了、证据确凿，但原审法院未予认定。原审判决适用法律错误，根据本案事实，应认定侯美羽的行为构成表见代理，其法律行为的后果应由被代理人文东荒、刘培英承担。李文清将借款支付给了侯美羽，应视为文东荒、刘培英收到了该笔借款，故本案的借款合同有效，从合同即抵押合同也应成立。故请求二审法院依法撤销原判，改判驳回文东荒、刘培英对浩天担保公司的起诉。二审中，浩天担保公司要求将上诉状中的原审第三人改为被上诉人。
文东荒、刘培英辩称，表见代理不能成立，应当驳回上诉。
李文清辩称，对浩天担保公司的上诉没有异议，一审法院认定事实部分错误，李文清已经履行了出借义务，双方合同已生效，表见代理成立。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争�焦点是：侯美羽领取借款的行为是否构成表见代理，刘培英与李文清签订的房地产抵押合同应否解除。
针对本案争议焦点，浩天担保公司认为李文清将借款支付给侯美羽，侯美羽领取借款构成表见代理，申永梅、卢长青、张爱红、黄成界在公安机关的询问笔录可以清楚反映侯美羽作为文东荒、刘培英的代理人帮助其贷款的事实，在一审判决却认为申永梅、卢长青、张爱红、黄成界与本案有利害关系而没有采信，证人申永梅、卢长青是在本案中帮助介绍文东荒、刘培英借款，其证言应予采纳，证人张爱红、黄成界虽然与本案有利害关系，但结合申永梅、卢长青的证言能够反映该事实，应予采信。在经过公证的借款合同上，文东荒所留借款人联系电话是侯美羽的手机号，也能证明侯美羽的行为构成表见代理。一审庭审中文东荒否认是其本人所写，浩天担保公司当庭提出鉴定，而原审法院最终没有组织鉴定。原审证据足以认定侯美羽的领款行为构成表见代理，文东荒和刘培英应当承担还款责任，借款合同成立、抵押合同成立。文东荒、刘培英代理人认为浩天担保公司主张侯美羽领取借款行为构成表见代理不能成立，浩天担保公司提出的四份笔录中张爱红、黄成界是其自己的员工，卢长青和申永梅（系夫妻关系）是浩天担保公司的长期客户，长期在浩天担保公司放贷、收贷，存在利益关系，这几份笔录没有经过公安机关认定。根据公安机关调查的结果，文东荒没有收到27万。关于鉴定问题，浩天担保公司在一审阶段没有按照民事诉讼证据规则的要求在开庭前提交相应的鉴定申请。侯美羽和文东荒不认识，也没有亲属关系，而文东荒一直认为侯美羽是浩天担保公司的员工。浩天担保公司在本案中有严重的过失和过错，在公安机关的�录中，黄成界和张爱红都自认在支付中存在过错，浩天担保公司在支付借款行为上没有要求文东荒和刘培英领钱或提供其个人账户，同时也没有让侯美羽提交有文东荒和刘培英的委托书。根据合同法有关规定，出借款交付给借款人时才生效，从本案来看，这个钱没有交给文东荒、刘培英夫妇，房屋抵押没有意义，应当解除抵押。李文清代理人认为侯美羽领取借款行为构成表见代理，李文清和文东荒夫妇签订合同的过程中侯美羽完全参与，李文清出借义务也是通过电话征得文东荒夫妇同意才将借款支付给侯美羽，李文清完全有理由相信侯美羽的表见代理成立。
二审中，除原审证据外双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，本案中，出借人李文清未将借款支付给借款人文东荒、刘培英的事实清楚。浩天担保公司上诉称案外人侯美羽领取借款行为构成表见代理，文东荒、刘培英应当承担还款责任，借款、抵押合同成立。但现有证据不能证明侯美羽的领取借款行为系借款人文东荒、刘培英授权委托，故浩天担保公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人河南浩天投资担保有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 阳
审 判 员 胡永平
代理审判员 王 芳
二〇一四年十一月七日
书 记 员 于俊杰