安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）亳民一再终字第00013号
上诉人（被申请再审人、原审原告）：刘某，女，1973年3月19日出生，农民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：宋辉，安徽公德律师事务所律师。
委托代理人：尹红芳，安徽公德律师事务所律师。
被上诉人（申请再审人、原审被告）：蒋某甲，男，1973年11月1日出生，市民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：阮东，安徽智立律师事务所律师。
上诉人刘某因与被上诉人蒋某甲同居关系析产、子女抚养纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2012）谯民一再字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托代理人宋辉、被上诉人蒋某甲及其委托代理人阮东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年9月5日，原审原告刘某诉至一审法院称：原告刘某与被告蒋某甲原系夫妻关系，××××年××月结婚，婚后生一男孩蒋某丙。为躲避计划生育，1998年12月协议离婚，××××年××月生育第二胎男孩。协议离婚后双方始终在一起生活，并在此期间共同购买房屋一处、客车一辆。刘某以双方经常为感情生气，被告经常殴打原告，提起诉讼，请求：1、两个孩子由被告抚养；2、共同财产豫N×××××号宇通客车一辆及坐落在谯城区方圆（园）社区的房屋一处总价值50万元，由原、被告共同分割。
原审被告蒋某甲辩称：离婚后两个孩子一直由被告抚养，以后也同意抚养两个孩子，双方离婚后没有共同生活，现被告已与他人同居生活，未办理结婚手续。原告诉称房屋是被告父亲蒋召义出资为蒋某甲购买，不是双方共同出资所建，且已出售给他人，记不清购房人名字，宇通客车是别人的，被告只是开车的。
原审查明：刘某、蒋某甲于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生长子蒋某丙。1998年12月4日经法院调解离婚，蒋某丙由刘某自行抚养。双方离婚后仍共同生活，××××年××月××日生一男孩蒋某乙。2000年12月19日以蒋某甲名义支付77000元购买了位于谯城区木兰社区方圆（园）新村5巷房屋。蒋某甲与商丘交运集团客运有限公司柘城分公司签订车辆班线经营合同，约定蒋某甲投入豫N×××××号宇通6100型客车，经营期限自2008年1月1日至2008年12月31日，该车挂靠商丘交运集团客运有限公司柘城分公司。经亳州市价格认证中心评估，涉案房屋价值181362元，客车价值237600元，经营权价值30万元。双方同居期间常因家务琐事生气吵架，刘某于2008年4、5月份离家。
一审法院原审认为：刘某与蒋某甲离婚后又同居生活，并生育一子，双方均有抚养义务。1998年12月经调解离婚时，协议长子由刘某自行抚养，次子由蒋某甲自行抚养为宜。房屋及客车虽系以蒋某甲名义购买，但蒋某甲未提交证据证明房屋及客车出资情况，蒋某甲辩称房屋系他人出资不能成立。同居生活期间购置财产可视为双方共同共有财产，该房屋尚未取得所有权证，不宜判决所有权归属。根据本案实际情况，按照保护妇女合法权益和公平原则，该房屋由刘某居住使用为宜。豫N×××××号客车登记所有人是商丘交通运输集团公司，客车由蒋某甲购买经营，蒋某甲只有经营权，对刘某要求分割客车经营权价值的请求不予支持。一审法院于2009年6月26日作出（2008）谯民一初字第1950号民事判决：一、蒋某乙由被告蒋某甲自行抚养；二、位于谯城区木兰社区方圆（园）新村5巷房屋（面积151.135平方米）归原告刘某享有使用权；三、豫N×××××号宇通牌客车归被告蒋某甲所有；四、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费7374元，由原、被告各负担3687元。
上述判决作出后，蒋某甲不服，提起上诉。后于2009年10月30日申请撤回上诉，我院裁定准许上诉人蒋某甲撤回申请。
蒋某甲再审申请称：原判决认定事实错误，其与刘某离婚后并未共同生活，涉案房屋是其父亲蒋召义出资所买，不是双方出资建造，且在本案之前已卖于他人，请求依法撤销判决第二项，并判决驳回刘某的诉讼请求。
本院以由于当地房屋无房产证，房屋权属不明，原判决确定房屋使用权属于处理不妥为由，于2010年12月17日作出（2011）亳民申字第0001号民事裁定，指令谯城区人民法院再审。谯城区人民法院于2011年5月12日作出（2011）谯民一再初字第05号民事判决，原审原告刘某不服提起上诉，2011年12月5日，我院作出（2011）亳民一再终字第00010号民事裁定，撤销原判，发回重审。
谯城区人民法院重审查明：蒋某甲与刘某于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育男孩蒋某丙（曾用名蒋坤龙）。1998年12月4日刘某向原亳州市人民法院起诉离婚，双方协议离婚。后双方一直共同生活，直至2007年底刘某离家出走。共同生活期间，刘某于××××年××月××日生育二子蒋某乙。2000年12月19日，赵成新将位于亳州市木兰社区方圆（园）新村5巷房屋一套以77000元与蒋某甲签订买卖合同，未进行产权登记。2007年5月26日，蒋某甲将该房屋以158000元与宋涛签订买卖合同。2008年9月5日刘某提起诉讼，要求两个孩子由蒋某甲抚养，共有财产共同分割。
谯城区人民法院经审理认为：蒋某甲与刘某从1998年12月4日离婚后至农历2007年底刘某离家二人一直共同生活，属同居关系。同居关系存续期间，赵成新与蒋某甲签订了房屋买卖合同，后蒋某甲又与宋涛签订了房屋买卖合同，合同上有中间人和四邻按指印，房屋买卖合同有效，但该房屋未进行房屋登记，根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条的规定，蒋某甲、宋涛均未取得物权，刘某主张该争议房屋系其与蒋某甲共有财产并要求进行析产，因该房屋权属不明，应先行确认房屋所有权，再进行析产，故对刘某要求与蒋某甲共同分割房屋的诉讼请求不予支持。原审判决刘某享有该房屋使用权不当，应予纠正。蒋某甲申请再审范围是要求撤销（2008）谯民一初字第1950号民事判决第二项，故涉及子女抚养及车辆问题不属再审审理范围。2012年5月21日，蒋召义申请退出本案诉讼，已准许。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第二款、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款之规定，判决：一、维持本院（2008）谯民一初字第1950号民事判决第一项：蒋某乙由被告蒋某甲自行抚养；第三项：豫N×××××号宇通牌客车归被告蒋某甲所有；第四项：驳回原告刘某的其他诉讼请求。二、撤销本院（2008）谯民一初字第1950号民事判决第二项：位于谯城区木兰社区方园新村5巷房屋（面积151.135平方米）归原告刘某享有使用权。原审案件受理费7374元，由申请再审人蒋某甲负担3687元，被申请人刘某负担3687元。
刘某不服，向本院提起上诉，请求撤销（2012）谯民一再字第00001号民事判决第二项，维持涉案房屋归上诉人享有使用权的请求，诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、再审认定“该房不是刘某与蒋某甲夫妻共同财产”错误。认定“蒋某甲与宋涛买卖合同有效”错误。位于方园新村5巷房屋系上诉人和被上诉人蒋某甲共同购买。1、协议离婚是为了逃避计划生育，双方协议离婚后一直在一起生活；2、购买房屋契约系2000年10月双方同居期间以被上诉人蒋某甲名义签订，系双方共同购买；3、蒋某甲与宋涛买卖房屋行为无效。所谓宋涛、钟荣君主张的再次买卖，在执行过程中其二人提出异议均未成立。产权不明且没有产权证的房屋依法不允许买卖；4、再审认定房屋权属不明无法进行析产，又认定该房不是刘某与蒋某甲夫妻共同财产，蒋某甲与宋涛买卖合同有效，显然属前后矛盾。二、原审判决房屋归刘某使用是正确的。根据《婚姻法解释（二）》第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。因而原审判决是正确的。三、涉案房屋上诉人也已在原审判决生效后出卖于他人。
蒋某甲未有提交书面答辩意见，针对刘某上诉请求及理由，在庭审中辩称：原审再审认定事实清楚，判决公正合理，刘某上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
一审蒋某甲提交证据：
第一组：1、（1998）亳民初字第3809号民事调解书；2、2000年12月19日蒋某甲与赵成新买卖合同；3、2010年10月13日证明；4、赵成新的询问笔录，证明：1、蒋某甲与刘某于1998年12月4日离婚，该房屋是2000年12月19日从赵成新处购买，因此不属夫妻共同财产；2、因该房屋未办理产权登记，蒋某甲对该房屋没有所有权。
第二组：1、2007年5月26日蒋某甲与宋涛买卖合同；2、（2011）亳民申字第0001号民事裁定书，证明：1、在2008年9月刘某向谯城区人民法院起诉前该房屋已经转卖并交付于宋涛；2、该房屋实际占有人是宋涛。
第三组：宋涛证言，证明该争议房屋蒋某甲已于2007年5月26日卖给宋涛。
一审刘某提交证据：
1、2008年9月3日亳州市经济技术开发区木兰居委会证明，证明刘某、蒋某甲于2000年12月在木兰社区买房共同生活至今。
2、2008年5月9日谯城区大杨镇聂桥村委会、谯城区大杨镇政府证明，证明刘某与蒋某甲系夫妻关系，××××年××月结婚，长子蒋某丙于1994年4月出生，刘某已做绝育手术。
3、（1998）亳民初字第3809号民事调解书；刘某与蒋某甲通话录音、刘某与蒋某甲互发信息内容，证明1998年12月刘某、蒋某甲为逃避计划生育离婚，但仍在一起生活，二人之间矛盾的产生。
4、河南省商丘交警队车辆管理所机动车查询单、车辆班线经营合同和客车转让协议，证明豫N×××××号宇通大客车的型号用途及挂靠的单位，实际车主为蒋某甲。
5、刘某、蒋某甲共同生活期间于2000年12月份购买房屋契约，证明二人购买房屋坐落在木兰社区方园社区五巷，当时价值77000元。
6、鉴定结论，证明宇通客车和木兰社区方园新村五巷房屋评估价为70余万元。
7、经公证的吕轮华证言、路传真、赵成新书面证言、2010年10月13日申请再审人蒋某甲提供证明中的证人重新质证的证明，证明涉案房屋系刘某、蒋某甲共同生活期间购买，与蒋召义无法律上的联系，吕轮华系文盲，其在中院笔录有误，赵成新和路传真证言与第三人出具的中院调查笔录也有矛盾，应以自书证言为准。
8、证人姜某、杨某证言，证明刘某、蒋某甲结婚后至此次离婚前一直在一起生活，结婚期间共同购置房屋车辆。
9、（2008）谯民一初字第1950号法庭审理笔录中蒋某甲辩称部分，证明蒋某甲所述房屋已卖于他人，但其所陈述买房时间互相矛盾。
二审蒋某甲提交证据同一审。
二审刘某除提交一审证据，另举证：1、2010年10月28日买卖协议，证明原审判决生效后，刘某已将房屋出卖给他人。蒋某甲质证意见：不是新证据，系后来补的，不具备合法性。2、证人仇某出庭所作证言，证明其2010年10月28日购买刘某房子，买过之后其重新装修并一直在该房居住。蒋某甲质证意见：购买房屋原始契约刘某偷走，其对上述协议不知情，现在房子由谁居住不知道。
本院对一审再审查明事实部分予以确认。另刘某主张2010年10月28日签订买卖协议，将涉案房屋出卖给仇某。另查明本案争议房屋无房产证和土地使用证，也未经规划许可。
本院认为：本案争议焦点是双方当事人争议的位于亳州市谯城区木兰社区方圆（园）新村5巷房屋的权利归属问题。该争议房屋非双方当事人自建，无房产证和土地使用证，也未经规划许可，涉及违法建筑的认定和处理问题，属于国家有关行政机关的职权范围，人民法院不应予以处理。一审关于因该房屋权属不明，无法进行析产，应先行确认房屋的所有权的处理不妥，但一审判决撤销原审关于对争议房屋处理问题的判决，并无不当。双方当事人均主张将争议房屋出卖于他人，根据合同的相对性，涉及合同的效力和履行问题，应由合同相对人主张权利，本案不应予以审查。一审认证蒋某甲举证的第三组证据能够证明从赵成新处购买房屋的时间是蒋某甲与刘某离婚后购买，不是刘某与蒋某甲夫妻共同财产，该争议房屋没有办理产权登记，蒋某甲对该房屋没有所有权，又认定蒋某甲与刘某同居关系存续期间赵成新与蒋某甲签订房屋买卖合同，后蒋某甲又与宋涛签订房屋买卖合同，房屋买卖合同有效部分不当。
综上，一审认定部分有不当之处，应予纠正，但一审判决结果并无不妥。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
维持谯城区人民法院（2012）谯民一再字第00001号民事判决主文部分。
二审案件受理费200元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文伟
审 判 员 刘晓慧
代理审判员 彭 亮
二〇一三年四月二十八日
书 记 员 欧阳萍
附本案相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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