陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第00188号
上诉人（被上诉人、原审被告）刘福珠，男，1961年8月14日出生，汉族，陕西省子长县瓦窑堡镇冯家屯社区刘家沟村村民。
上诉人（被上诉人、原审被告）张四四，又名张四，男，1966年9月12日出生，汉族，陕西省子长县瓦窑堡镇芋则湾村委中湾村民小组村民。
委托代理人胡志荣，陕西检学法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赵志荣，男，1963年6月19日出生，汉族，陕西省子长县瓦窑堡镇刘家沟村村民。
上诉人张四四、上诉人刘福珠因与被上诉人赵志荣劳务合同纠纷一案，不服陕西省子长县人民法院（2013）子民初字第00438号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张四四及其委托代理人胡志荣、上诉人刘福珠、被上诉人赵志荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定的事实：2013年2月7日，被告刘福珠与被告张四四签订《修窑合同》，将其在子长县瓦窑堡镇刘家沟村修建两孔窑洞的施工工程以“包工不包料”的方式发包给没有建房资质的被告张四四，双方约定修窑时间为正月初一至初三，价格为每孔4250元，两孔8500元，刘福珠负责提供水泥、沙子等建筑材料，张四四负责架板、油桶、三轮运费等，并给雇工提供午饭。同时约定若有任何单位来阻挡时，刘福珠只付工时费，工时以10点为半天、下午2点为全天，工资大工260元、小工100元；安全事故由张四四负责，刘福珠不负责任。后张四四于2013年2月11日（农历正月初二）开始施工。当日，刘福珠告诉邻居卢保宁其修窑工程已经发包出去，如果卢保宁想干活，可以到其修窑工地来干活。次日，卢保宁到刘福珠修窑工地干活，中午时刘福珠和张四四商量说还缺一个人，刘福珠就问卢保宁原告赵志荣是否愿意来干活，卢保宁说他晚上回去问一下赵志荣，下午张四四对刘福珠说赵志荣来不来要给他回话，晚上刘福珠到卢保宁家里询问，卢保宁问赵志荣，赵志荣同意。2013年2月13日，赵志荣和卢保宁一起到工地干活，具体负责和灰。中午雇工正在吃赵四四提供的方便面时，因刘福珠修建窑洞未经审批，子长县规划局的工作人员来到现场，用大锤和撬棍对已经封顶的一孔窑洞和另一孔修建了四分之三的窑洞进行强制拆除，将未完工的一孔窑洞砸塌，另一孔窑洞靠背面的顶部拆塌一个缺口，尚残留部分窑顶。子长县规划局的工作人员走后，刘福珠让雇工把施工工具放进尚未完全塌的这孔窑洞里，赵志荣和其他雇工就把钢管、架板等工具往窑洞里搬，当赵志荣拿着一根钢管进入窑洞时，残余的窑顶坍塌，将赵志荣砸伤。赵志荣当即被送至子长县人民医院，在该院住院治疗55天，被诊断为：1、双侧骸骼关节分离；2、腰5右侧横突骨折；3、双侧骼骨骸骨面及骸骨右侧骸翼骨折；4、左侧髓骨臼后缘骨折；5、头皮多出裂伤；6、骸管囊肿。产生医疗费54510.55元，其中刘福珠支付450元120救护车费和检查费、预交4000元住院费。另外，刘福珠在事发当天支付赵志荣亲属伙食费280元；在赵志荣住院期间带其到延安市人民医院检查并支付CT诊断费550元。2013年4月17日，赵志荣在子长县人民医院复查支付21.9元。2013年7月31日，经赵志荣申请，延安市中级人民法院委托陕西延安天恒司法医学鉴定所对赵志荣的伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该所于2013年8月3日做出陕延天恒，（2013）临鉴字第0539号司法鉴定意见书，评定赵志荣骨盆骨折为九级伤残，二次手术取除内固定约需人民币40000元。赵志荣支付鉴定费1500元和交通费107元。
一审判决认为：本案被告刘福珠与被告张四四签订《修窑合同》，将其修建两孔窑洞的施工工程以“包工不包料”的方式发包给被告张四四，双方之间形成了农村建房施工合同法律关系。被告刘福珠提供水泥、沙子等建筑材料，被告张四四负责雇佣雇工，组织施工，并给雇工提供午饭。原告赵志荣虽是被告刘福珠通过卢保宁叫到施工工地干活的，但证人卢保宁证实是因事发前一天中午刘福珠和张四四商量工地还缺一个雇工的情况下，刘福珠才通过卢保宁通知的赵志荣，而且下午张四四还曾催问刘福珠赵志荣是否来干活，因此，被告张四四作为工程承包人，实际与赵志荣形成了劳务关系。我国侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告张四四没有任何建筑资质却承包建房施工工程，其作为工程施工的实际组织者、指挥者，未提供必要的安全生产条件，未尽到安全保护义务，对原告赵志荣的损害应承担相应的责任。被告刘福珠建房未经相关部门审批，将建房施工工程发包给没有建筑资质的被告张四四，存在选任过失；且在规划局执法人员强拆后指示原告赵志荣及其他雇工向残留的窑洞中搬送施工工具，导致残留的窑顶坍塌将原告赵志荣砸伤，存在指示过错；因此，其对原告赵志荣的损害也应承担相应的责任。刘福珠辩称其与张四四在《修窑合同》中约定安全事故均由张四四负责，刘福珠不负责，该条约定属于合同法第五十三条第一款规定的无效的免责条款，没有法律效力，不能作为刘福珠免责的依据。刘福珠辩称子长县规划局应对赵志荣的损害承担相应的责任，但本案事故并非发生在规划局执法人员强拆过程中，而是执法人员离开之后，且刘福珠的修窑行为确属未经审批的违法行为，刘福珠应该能预见到经过强拆已部分坍塌的窑洞属于危窑，残留部分有随时坍塌的危险，仍指示雇工往窑里送工具，故刘福珠关于子长县规划局应承担责任的辩解意见，无事实和法律依据，不予采信。原告赵志荣作为完全民事行为能力人，应该意识到经过规划局执法人员用大锤和撬棍强拆过、且已塌掉部分窑顶的窑洞随时有坍塌的危险，仍往该危窑中放钢管，未尽到普通人的安全注意义务，也应对自身的损害承担相应的责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条之规定，判决：原告赵志荣的医疗费55082.45元、误工费10200元（60元×170天）、护理费2750元（50元×55天）、交通费107元、住院伙食补助费1650元（30元×55天）、残疾赔偿金23052元（5763元／年×20年×20%）、后续治疗费40000元，共计132841.45元；由被告刘福珠赔偿其中的60%，即79704.87元（执行时扣除被告刘福珠已付的5280元）；被告张四四赔偿其中的30%，即39852.44元；下余10%即13284.14元，由原告赵志荣自行承担。以上给付内容限判决生效之日起十日内一次性付清。案件受理费2000元、鉴定费1500元，由原告赵志荣负担350元，被告刘福珠负担2100元，被告张四四负担1050元。
上诉人刘福珠上诉称：1、一审判决赵志荣的损害赔偿由上诉人承担60%的责任不符合案发事实，上诉人不是雇主，不应承担损害赔偿责任。张四四与被上诉人形成了真正的雇佣关系。2、一审以上诉人选任过失判决承担赔偿责任，违背侵权责任原则。3、一审没有充分证据认定上诉人指示雇工往窑里送工具“存在指示过错”。判决上诉人承担60%的责任无法律依据。4、一审法院关于上诉人与被上诉人张四四签订的《修窑合同》约定安全事故责任由张四四负责，刘福珠不负责属于无效的免责条款是对该法条的曲解。故上诉请求：1、撤销由上诉人承担赵志荣身体损害赔偿款60%和承担2100元一审诉讼费的判决；改判赵志荣的身体损害赔偿由被上诉人张四四和赵志荣分别承担，上诉人不承担赵志荣身体损害赔偿责任及一审诉讼费；2、判决由被上诉人承担本案诉讼费用。
上诉人张四四上诉称：1、上诉人和被上诉人刘福珠的承包合同己经失效。双方签订修窑承包合同约定：若有任何单位来阻挡，刘福珠只付工时费，大工工资为260元。后因修建未经批准，工程遭到县规划局的阻挡，承包合同失效。2、赵志荣为刘福珠所雇用。2013年2月12日中午，刘福珠到卢保宁家问赵志荣愿不愿意来他家干活，卢保宁说他晚上问一下赵志荣。卢保宁问后，第二天赵志荣就到工地上做工。赵志荣为刘福珠所雇，和刘福珠形成了雇用关系，和上诉人无关。3、上诉人已尽到了安全注意义务。工程停工后，上诉人提醒刘福珠：工具不能放在窑内，已防被拆坏的窑顶出现倒塌后发生人身伤害事故。但刘福珠仍然让赵志荣将工具放入窑洞，才发生此事故。4、按照合同约定，如有任何单位出面阻挡，刘福珠只付工时费，大工每日为260元。但工程停工后，刘福珠未给上诉人支付一分工资，上诉人做工三天半应挣工资910元。同时，上诉人代刘福珠代发工人工资2600多元，因承包修建转为一般雇工修建，刘福珠应支付上诉人代其发放的工人工资。故上诉请求：1、驳回赵志荣对原告的诉讼请求。2、由刘福珠支付上诉人的做工工资910元。3、由刘福珠支付上诉人代其支付的工人工资2600多元。
上诉人张四四对上诉人刘福珠的上诉答辩称：观点和其上诉状观点一致。
上诉人刘福珠对上诉人张四四的上诉答辩称：我的观点和上诉状观点一致。
被上诉人赵志荣答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决公正合理。二上诉人的上诉状相互推脱责任。且是恶意上诉行为，故意拖延支付时间。故答辩请求：驳回二上诉人的请求，维持原判。
经审理查明，一审判决认定事实属实。
上述事实，有当事人陈述、住院病历、诊断证明、医疗费票据、陕西延安天恒司法医学鉴定所（2013）临鉴字第0539号司法鉴定意见书、《修窑合同》等证据在卷佐证，这些证据，已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。
本院认为，本案上诉人刘福珠与上诉人张四四签订《修窑合同》，将其修建两孔窑洞的施工工程以“包工不包料”的方式发包给上诉人张四四，双方之间形成了农村建房施工合同法律关系。上诉人刘福珠提供水泥、沙子等建筑材料，上诉人张四四负责雇佣雇工，组织施工，并给雇工提供午饭。被上诉人赵志荣虽是上诉人刘福珠通过卢保宁叫到施工工地干活的，但证人卢保宁证实是因事发前一天中午刘福珠和张四四商量工地还缺一个雇工的情况下，刘福珠才通过卢保宁通知的赵志荣，而且下午张四四还曾催问刘福珠赵志荣是否来干活，因此，上诉人张四四作为工程承包人，实际与赵志荣形成了劳务关系。我国侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人张四四没有任何建筑资质却承包建房施工工程，其作为工程施工的实际组织者、指挥者，未提供必要的安全生产条件，未尽到安全保护义务，对被上诉人赵志荣的损害应承担相应的责任。上诉人刘福珠建房未经相关部门审批，将建房施工工程发包给没有建筑资质的上诉人张四四，存在选任过失；且在规划局执法人员强拆后指示被上诉人赵志荣及其他雇工向残留的窑洞中搬送施工工具，导致残留的窑顶坍塌将赵志荣砸伤，存在指示过错；因此，其对赵志荣的损害也应承担相应的责任。刘福珠辩称其与张四四在《修窑合同》中约定安全事故均由张四四负责，刘福珠不负责，该条约定属于合同法第五十三条第一款规定的无效的免责条款，没有法律效力，不能作为刘福珠免责的依据。关于上诉人张四四上诉称刘福珠应支付其工人工资，但其一审未提起反诉，二审经调解未达成一致意见，其可另行起诉。故上诉人张四四、上诉人刘福珠的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费2645元，由上诉人张四四承担800元，由上诉人刘福珠承担1845元。
本判决为终审判决。
审判长 程晓元
审判员 周俊杰
审判员 牛 菲
二〇一四年六月二十日
书记员 赵 楠