四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终903号
上诉人（原审原告）：申志明，男，1970年9月7日出生，汉族，住四川省合江县。
被上诉人（原审被告）：泸州市西南商贸城投资管理有限公司，住所地:龙马潭区城北隆纳高速公路（蜀泸大道侧）。
法定代表人:李丽坤。
委托代理人:张敏，女，1986年6月20日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
上诉人申志明因与被上诉人泸州市西南商贸城投资管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人申志明，被上诉人泸州市西南商贸城投资管理有限公司的委托代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申志明上诉请求：认定泸州市西南商贸城投资管理有限公司违法解除与申志明劳动关系；泸州市西南商贸城投资管理有限公司支付单方解除劳动关系应支付的经济赔偿金24500元；支付申志明法定假日工资36781.60元；支付2015年5月至今因违法解除劳动关系的工资。其主要上诉理由为，一审法院虽然认定了泸州市西南商贸城投资管理有限公司违法解除与上诉人的劳动关系，但未对被上诉人应承担的法律责任做判决，上诉人未因此得到补偿；上诉人与被上诉人的劳动关系应以法院裁定的解除劳动关系的时间为准，但一审法院未对被上诉人克扣不发工资的违法行为作出判决；一审法院对加班工资的认定不合实际，上诉人每周工作6天，被上诉人未发每周多一天的加班工资；被上诉人强迫上诉人签的合同在工作时间、工作性质、工资组成均发生变动，因此上诉人不同意续订合同，责任在被上诉人。
泸州市西南商贸城投资管理有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理，应当驳回上诉人的上诉请求。
申志明向一审法院起诉请求：请求判令解除双方之间的劳动关系、请求泸州市西南商贸城投资管理有限公司支付单方解除劳动关系应支付的经济赔偿金24500元（3500元×3.5年×2倍=24500元），法定假日加班工资36781.6元（按每周一天、三年两个月合计161天，2350元÷20.6天×161天×200%=36781.60元，2015年5月份至一审判决作出期间的工资。
一审法院认定事实：2012年4月，申志明进入泸州市西南商贸城投资管理有限公司处从事电工工作。双方签订了书面劳动合同，合同期限从2012年4月6日起至2015年4月5日止。合同约定：泸州市西南商贸城投资管理有限公司安排申志明执行标准工时工作制；申志明的月基本工资为1905元/月+浮动工资，合计为2000元。2013年9月16日，泸州市人力资源和社会保障局批准泸州市西南商贸城投资管理有限公司对二级员工等实行综合计算工时工作制，对高管和行政驾驶员实行不定时工作制。双方劳动合同届满前的2015年3月3日，申志明签署了《劳动合同续签审批表》，同意续签合同。但之后申志明又对续签劳动合同中约定的条件不满，不同意续订。2015年5月18日，泸州市西南商贸城投资管理有限公司作出《关于未严格执行夜间停送电管理规定的处罚通报》，以申志明“未严格执行夜间停送电管理要求，未及时登记巡场管理台账，责任心不强，性质严重，影响恶劣”为由，将申志明直接退回人力资源部处理。申志明对该处罚不服，向公司提出申诉。2015年5月27日，泸州市西南商贸城投资管理有限公司出具《解除劳动关系通知书》，以申志明“在4月24日、25日夜间值班期间，违反公司送电规定，未在规定时间供电，引起市场商家严重投诉，严重影响了我公司声誉和形象。后经公司批评教育，仍拒不认错，且连续违反公司劳动纪律（连续旷工达3天以上）”为由，通知申志明解除双方的劳动关系。原告拒绝签收该通知书。此后，申志明未再到被告处工作。之后，申志明向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委于2015年9月26日作出泸龙劳人仲案字[2015]129号《仲裁裁决书》，裁决泸州市西南商贸城投资管理有限公司支付申志明经济补偿9980.82元以及2015年5月份工资3184.29元，驳回了申志明其他仲裁申请。申志明不服，遂向法院提起诉讼，请求判决解除与泸州市西南商贸城投资管理有限公司之间的劳动关系、请求泸州市西南商贸城投资管理有限公司支付单方解除劳动关系应支付的经济赔偿金24500元（3500元×3.5年×2倍=24500元），法定假日加班工资36781.60元（按每周一天、三年两个月合计161天计算，2350元÷20.6天×161天×200%=36781.60元），2015年5月份至现在的工资30500元（3500元×9个月=30500元），共计91781.60元。在庭审中，泸州市西南商贸城投资管理有限公司表明其解除与申志明之间的劳动关系的理由是申志明拒绝续订劳动合同。另查明：申志明的工资由基本工资、晋级工资、加班工资以及各项补贴等组成。扣除加班工资、非常规性奖金及津补贴后，申志明2014年5月份、6月份、7月份、8月份、9月份、10月份、11月份、12月份以及2015年1月份、2月份、3月份、4月份的应得工资平均为3340元/月。泸州市西南商贸城投资管理有限公司未向申志明发放2015年5月份的工资。
一审法院认为，第一，关于解除劳动关系的问题。双方当事人对于解除劳动关系无异议，且双方的劳动关系已从事实上解除。对申志明要求与泸州市西南商贸城投资管理有限公司解除劳动关系的主张，一审法院依法予以支持。第二，关于经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……”，本案申志明与泸州市西南商贸城投资管理有限公司之间的劳动合同于2015年4月5日到期。合同到期后，申志明对续订的劳动合同中约定的条件不满，拒绝与泸州市西南商贸城投资管理有限公司续订劳动合同。尽管泸州市西南商贸城投资管理有限公司出具的书面材料中解除劳动关系的理由为申志明违反劳动纪律等，但合同期满后申志明不同意续订劳动合同已是双方认可的事实，且申志明仅凭一份泸州市西南商贸城投资管理有限公司与冯耀军签订的劳动合同，不能充分证明其与泸州市西南商贸城投资管理有限公司续订的劳动合同降低了原劳动合同约定的条件或者存在违反法律法规的情形。因此，泸州市西南商贸城投资管理有限公司以此为由解除与申志明之间的劳动关系符合上述法律规定。申志明主张泸州市西南商贸城投资管理有限公司违法解除劳动合同的理由不能成立，一审法院依法不予支持。泸州市西南商贸城投资管理有限公司抗辩其与申志明续订的劳动合同未降低原劳动合同约定条件，故不应支付申志明经济补偿金，但其仅提交了一份未签名的劳动合同予以证明，不能达到其证明目的。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”的规定，泸州市西南商贸城投资管理有限公司应当向申志明支付经济补偿金。申志明于2012年4月7日进入泸州市西南商贸城投资管理有限公司处工作，2015年5月27日泸州市西南商贸城投资管理有限公司出具《解除劳动关系通知书》，之后双方劳动关系处于事实解除状态。申志明在劳动合同终止前12个月的月平均工资为3340元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，泸州市西南商贸城投资管理有限公司应当向申志明支付的经济补偿金为3340元/月×3.5个月=11690元。另泸州市西南商贸城投资管理有限公司抗辩申志明违反规章制度，但其缺乏规章制度相应的告知程序等证据，且泸州市西南商贸城投资管理有限公司提交的考勤数据表是电子考勤机所产生的数据的打印件，在证据形式上缺乏客观性，不能证明申志明连续旷工达三天以上的事实。对于泸州市西南商贸城投资管理有限公司的此项抗辩，一审法院不予采信。第三、关于加班工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，申志明主张被告应支付每周一天、三年两个月合计161天的加班工资，其提供了排班表予以证明。一审法院认为，申志明提供的排班表为复印件且无被告公司印章，缺乏客观性。即使该排班表是真实的，但其显示申志明每天工作八小时，每周休息一天。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”以及第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，劳动者每周工作时间不超过四十四小时，每周至少休息一日。鉴于本案申志明从事的是具有特殊岗位性质的电工，泸州市西南商贸城投资管理有限公司已经向申志明发放了一定的加班工资，且申志明亦诉称其每天工作未超过八小时，每周已休息一日。因此，申志明主张泸州市西南商贸城投资管理有限公司支付加班工资缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。第四、关于工资支付问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，用人单位应依法及时足额向劳动者支付劳动报酬。泸州市西南商贸城投资管理有限公司未支付申志明2015年5月份工资，应当予以支付。鉴于申志明未完成2015年5月全部工作，其加班工资无法按实计算，故该月工资可参照其与泸州市西南商贸城投资管理有限公司解除劳动关系前十二个月的月平均应得工资3340元予以认定。对于申志明主张泸州市西南商贸城投资管理有限公司应支付2015年5月份以后的工资，因2015年5月27日后，申志明再未到被告处工作，双方的劳动关系已处于事实解除状态。对于该项主张，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除申志明与泸州市西南商贸城投资管理有限公司之间的劳动关系；二、泸州市西南商贸城投资管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付申志明经济补偿金人民币11690元、2015年5月份工资人民币3340元，合计人民币15030元；三、驳回申志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院免收。
本院二审中，双方均无新证据向法庭提交。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人申志明认为被上诉人强令其违法劳动操作规程操作，上诉人拒绝违规操作后，被上诉人因此将上诉人辞退。理由是2015年4月22日至24日有降雨，上诉人严格按照国家电工按期操作规程操作，由此造成的延迟开电，责任不在上诉人，被上诉人因此将上诉人除名违法。被上诉人于2015年5月27日作出的对申志明《解除劳动关系通知书》载明解除劳动关系的理由为“在4月24日、25日夜间值班期间，违反公司送电规定，未在规定时间供电……且继续违犯公司劳动纪律（连续旷工3天以上）”。在泸州市气象科技服务中心出具的部分观测记录统计表显示，2015年4月24日降水量为0.8毫米，降水时段为凌晨2时至7时，4月25日无降雨记录。因此，被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系的原因与上诉人的陈述不符。因此，本院对上诉人认为被上诉人解除与其劳动关系是因为没有按照被上诉人的要求进行违规操作的事实不予认定；同时，被上诉人认为上诉人违法规章制度，连续旷工3天以上的事实，因被上诉人未提供充足的证据予以证明，一审法院未予以采信，本院亦不予采信。
二审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明认定的事实予以确认。
二审另查明，被上诉人泸州市西南商贸城投资管理有限公司企业法定代表人已变更为李丽坤。上诉人在被上诉人单位工作期间实行“三班倒”工作制。
本院认为，劳动者与用人单位在固定期限劳动合同期满后，劳动合同终止，双方建立新的劳动关系应当续订劳动合同。本案中，双方当事人签订的固定期限劳动合同于2015年4月5日期满后，双方建立事实上的劳动关系超过一月不满一年。上诉人认为续订的劳动合同在工作时间、工作性质、工资组成均发生变动，因此不同意续订该合同，被上诉人因此终止与上诉人的劳动关系符合法律规定。上诉人主张被上诉人违法解除劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持；
同时，根据劳动合同法实施条例，用人单位在通知劳动者终止劳动关系后，应依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案中，一审法院已依据劳动合同法第四十七条的规定判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金，因此，上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金24500元的上诉请求依法不应得到支持；关于上诉人认为每周工作六天，要求被上诉人支付每周多出一天工作时间的加班工作的上诉请求，本院认为，上诉人从事电工工种，属于特殊作业，实行“三班倒”工作制符合其工作性质，根据劳动法相关规定，劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。因此，上诉人主张被上诉人支付每周多出一天工作时间的加班工作的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持；2015年5月27日后，双方的劳动关系已事实上终止，上诉人要求被上诉人支付从2015年至今的工资于法无据，本院亦不予支持。
综上所述，申志明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 王文辉
审判员 何 燕
二〇一六年十月十四日
书记员 王 丽