杭州市滨江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0108刑初207号
公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
被告人张某甲，无业。2015年10月16日因本案被杭州市公安局萧山区分局刑事拘留（××鉴定），2016年2月1日被逮捕。现押于萧山区看守所。
辩护人周坤平，北京市两高律师事务所律师。
被告人张某乙，无业。2015年10月16日因本案被杭州市公安局萧山区分局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现押于萧山区看守所。
杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉[2016]193号起诉书指控被告人张某甲犯抢劫罪、诈骗罪，被告人张某乙犯诈骗罪，于2016年6月16日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员陈开腾出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市滨江区人民检察院指控：
一、诈骗事实
2015年10月，被告人张某甲、张某乙等人入住本区月明路速8酒店，由张某甲提供假烟等作案工具，再根据杭州地图划分区域实施诈骗活动，具体诈骗方式为：以购买香烟送人为由，从商家处购得香烟后，通过拆封掉包方式，将假烟冒充之前购买的香烟以低于购买价格50元每条价格退还给商家，从而骗取被害人的香烟并销赃获利。具体事实分述如下：
（一）被告人张某甲诈骗事实
张某甲采用上述诈骗方式，分别从被害人龙某甲处骗得中华香烟4条；从被害人胡某处骗得中华香烟4条；从被害人龙某乙处骗得中华香烟4条；从被害人龙某丙处骗得中华香烟4条；从被害人包红卫处骗得中华香烟4条；从被害人吴某处骗得中华香烟4条；从被害人谢某处骗得中华香烟4条；从被害人叶某乙处骗得中华香烟4条；从被害人叶某丙处骗得中华香烟4条；从被害人龙某丁处骗得中华香烟4条；从被害人李某处骗得中华香烟4条；从被害人徐某处骗得中华香烟4条。
（二）被告人张某甲伙同被告人张某乙诈骗事实
张某乙使用张某甲提供的假烟等作案工具，采用上述诈骗方式，分别从被害人龙某戊处骗得中华香烟2条；从被害人范某处骗得中华香烟4条；从被害人章某处骗得中华香烟4条；从被害人毛某甲处骗得中华香烟3条；从被害人陈某处骗得中华香烟4条，但在退烟过程中被发现后逃离现场。
综上，被告人张某甲单独或伙同他人实施诈骗17次，骗取香烟价值共计37250元（其中2300元未遂），被告人张某乙实施诈骗5次，骗取香烟价值共计10150元（其中2300元未遂）。
二、抢劫事实
2015年10月15日，被告人张某甲在萧山开发区金二社区276号杭州华联超市内，采用上述诈骗方式，欲从被害人宁某甲处骗取中华香烟4条（价值2300元）。其在退香烟的过程中，被宁某甲等人发现。张某甲为了逃离现场，从店内拿了两把菜刀，并砍击现场抓捕人员，抗拒抓捕。后宁某甲等人经持续追赶，将张某甲控制，并交由公安机关处理。
为证实上述所控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人宁某甲、李某等人的陈述、证人王某甲、杨某等人的证言、××鉴定意见书、卷烟鉴别检验报告、烟草专卖品价格证明、辨认笔录、搜查笔录、监控录像视频、接受证据清单、扣押物品清单、租车单据及行车记录、案发经过等书证及被告人的供述与辩解等证据，据此认定被告人张某甲的行为已构成抢劫罪、诈骗罪，被告人张某乙的行为已构成诈骗罪，并认定张某甲构成抢劫犯罪未遂，应以抢劫罪、诈骗罪数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人张某甲辩称其没有伙同被告人张某乙实施诈骗，也没有向张某乙提供假烟等作案工具。
被告人张某乙辩称假烟等作案工具都是其自己购买的，其没有伙同被告人张某甲实施诈骗。
被告人张某甲的辩护人提出的辩护意见是，1、指控张某甲伙同被告人张某乙共同实施诈骗的依据不足，张某甲不应对张某乙实施的诈骗数额承担刑事责任；2、指控张某甲单独实施的12节诈骗事实中，诈骗金额不应以香烟的市场价格计算，应当以香烟的市场价格扣除张某甲对每一个受害人实际支付的200元手续费进行计算；3、指控的抢劫事实中，张某甲使用菜刀系为求自保，与其长期患有××有关，且在该节事实中张某甲诈骗并未得逞属于诈骗未遂，诈骗数额也明显低于“数额较大”的构罪标准；4、张某甲系初犯，具有坦白情节，且案发后进行了退赃。综上，请求对张某甲从宽处罚。
经审理查明：
一、诈骗事实
2015年10月，被告人张某甲、张某乙等人先后从福建省到达本市，并入住本区月明路速8酒店，由张某甲提供假烟等作案工具，再根据杭州地图划分区域实施诈骗活动，具体诈骗方式为：以购买香烟送人为由，从商家处购得香烟后，通过拆封掉包方式，将假烟冒充之前购买的香烟，并以低于购买价格50元每条的价格退还给商家，从而骗取被害人的香烟并销赃获利。具体事实分述如下：
（一）被告人张某甲诈骗事实
1、2015年10月12日，被告人张某甲在本区滨安路204号小超市内，采用上述方式，从被害人龙某甲处骗得中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。
2、2015年10月12日，被告人张某甲在本区滨康小区151号便民超市内，采用上述方式，从被害人胡某处骗得中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。
3、2015年10月13日，被告人张某甲在本区东冠工业园区1号101号好又多超市内，采用上述方式，从被害人龙某乙处骗得中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。
4、2015年10月13日，被告人张某甲在本区东冠路东冠公寓1幢1号好又多超市内，采用上述方式，从被害人龙某丙处骗得中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。
5、2015年10月14日，被告人张某甲在本区浦沿街道七甲167号小超市内，采用上述方式，从被害人包红卫处骗得中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。
6、2015年10月14日，被告人张某甲在本区浦沿街道八甲86号小超市内，采用上述方式，从被害人吴某处骗得中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。
7、2015年10月14日，被告人张某甲在本区浦沿街道八甲116号超市内，采用上述方式，从被害人谢某处骗得中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。
8、2015年10月14日，被告人张某甲在本区浦沿街道七甲83号世纪华联超市内，从被害人叶某乙处骗得中华香烟4条（1条软壳、3条硬壳），价值人民币2050元。
9、2015年10月14日，被告人张某甲在本区浦沿街道联庄一区105号小超市内，采用上述方式，从被害人叶某丙处骗得中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。
10、2015年10月14日，被告人张某甲在本区浦沿街道东冠公寓4幢1号好又多超市内，采用上述方式，从被害人龙某丁处骗得中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。
11、2015年10月15日，被告人张某甲在本市萧山开发区金二社区353号佳华购物中心内，采用上述方式，从被害人李某处骗得中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。
12、2015年10月15日，被告人张某甲在萧山开发区金二社区372号旺华食品批发部内，采用上述方式，从被害人徐某处骗得中华香烟4条（1条软壳、3条硬壳），价值人民币2050元。
（二）被告人张某甲伙同被告人张某乙诈骗事实
1、2015年10月14日，被告人张某乙在本市拱墅区沈半路528号世纪华联超市内，使用张某甲提供给其的假烟等作案工具，采用上述方式，从被害人龙某戊处骗得软壳中华香烟2条，价值人民币1400元。
2、2015年10月14日，被告人张某乙在本市下城区文晖街道中诸葛路155号世纪华联超市内，使用张某甲提供给其的假烟等作案工具，采用上述方式，从被害人范某处骗得中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。
3、2015年10月15日，被告人张某乙在本市下城区石桥街道亿城嘉园19号杭州华联超市内，使用张某甲提供给其的假烟等作案工具，采用上述方式，从被害人章某处骗得中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。
4、2015年10月15日，被告人张某乙在本市下城区石桥街道华丰西苑54-1号世纪华联超市内，使用张某甲提供给其的假烟等作案工具，采用上述方式，从被害人毛某甲处骗得中华香烟3条（2条软壳、1条硬壳），价值人民币1850元。
5、2015年10月15日，被告人张某乙在本市拱墅区半山路8号杭州卡里食品百货商行内，使用张某甲提供给其的假烟等作案工具，采用上述方式，从被害人陈某处欲骗取中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。但在退烟过程中被发现，后逃离现场。
综上，被告人张某甲单独或伙同他人实施诈骗共17次，骗取香烟价值共计37250元（其中2300元未遂），被告人张某乙实施诈骗共5次，骗取香烟价值共计10150元（其中2300元未遂）。案发后，公安机关从张某甲、张某乙驾驶的车辆及随身物品中查获真、假香烟及刀片、车载电熨斗、塑封袋、紫外线电筒等作案工具、现金人民币7600元等物，其中已发还给被害人李某2条软壳中华香烟、2条硬壳中华香烟及被害人徐某1条软壳中华香烟、3条硬壳中华香烟。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人龙某甲的陈述及视频截图照片、辨认笔录，证实2015年10月12日15时30分许，其在滨安路204号超市上班，有一名男子（经其辨认为被告人张某甲）称要买烟送人，如果别人不收就拿来退掉，其答应后，该男子便购买了4条中华香烟（2条软壳，2条硬壳），价格共计2300元。当天16时12分许，该男子又回到超市要求退烟，其退给对方之后发现该男子退的烟外包装虽然没变，但里面的香烟都替换成了假烟的事实。
2、被害人胡某的陈述及辨认笔录，证实其在滨康小区151号经营一家便民超市。2015年10月12日10时50分许，有一名男子（经其辨认为被告人张某甲）称要买烟送人，如果送不出去的话，以每条扣50元退掉，其答应后，该男子便购买了4条中华香烟（2条软壳，2条硬壳），价格共计2180元。当天14时许，该男子又回到超市要求退烟，其退给对方1980元。之后，其发现该男子退回的香烟外包装是完好的，但里面的香烟都是假的事实。
3、被害人龙某乙的陈述及辨认笔录，证实其在东冠工业园区1号101店面经营一家好又多超市。2015年10月13日16时28分许，有一名男子（经其辨认为被告人张某甲）称要买香烟送礼，如果没有送出去，以每条扣50元退掉，其答应后，该男子便购买了4条中华香烟（2条软壳，2条硬壳），价格共计2200元。当天17时许，该男子又回到店里要求退烟，其退给对方2000元。之后，其发现该男子退回的香烟，外包装上的编码没变，但里面都是假烟的事实
4、被害人龙某丙的陈述及辨认笔录，证实其在东冠路东冠公寓1幢1号店面经营一家好又多超市。2015年10月13日18时许，有一名男子（经其辨认为被告人张某甲）称要买香烟送礼，如果没有送出去的话，以每条扣50元退掉，其答应后，该男子便购买了4条中华香烟（2条软壳，2条硬壳），价格共计2200元。当天18时30分许，该男子回到店里要求退烟，其退给对方2000元。之后，其发现该男子退回的香烟，外包装上的编码没变，但里面都是假烟的事实。
5、被害人包红卫的陈述及辨认笔录，证实其在本区七甲167号经营一家小超市。2015年10月14日13时30分许，有一名男子（经其辨认为被告人张某甲）称要买香烟送礼，如果对方不收就拿来退掉，其答应后，该男子购买了4条中华香烟（2条软壳，2条硬壳），价格共计2140元。当天15时30分许，该男子回到店里要求退烟，其每条香烟收取了50元的手续费，共退给对方1940元。之后，其发现该男子退回的香烟外包装没变，但里面的香烟都替换成假烟的事实。
6、被害人吴某的陈述及辨认笔录，证实其在本区八甲86号经营一家小超市。2015年10月14日14时10分许，有一名男子（经其辨认为被告人张某甲）称要买烟送礼，如果对方不收就拿来退掉，其答应后，该男子购买了4条中华香烟（2条软壳、2条硬壳），价格共计2160元。当天15时50分许，该男子回到店里要求退烟，其总共收取了195元的手续费，共退给对方1965元。之后，其发现该男子退回的香烟外包装没变，但外包装上有割痕，里面的香烟被调换成假烟的事实。
7、被害人谢某的陈述及辨认笔录，证实其在本区浦沿街道八甲116号经营一家超市。2015年10月14日13时许，有一名男子（经其辨认为被告人张某甲）称要买烟送礼，以1960元的价格购买了4条中华香烟（2条软壳、2条硬壳）。当天15时许，该男子回到店里要求退烟，其收取了每条50元的手续费，共退给对方1760元。之后，其发现该男子退回的香烟外包装都有割开的痕迹，里面的香烟都是假烟的事实。
8、被害人叶某乙的陈述及辨认笔录，证实其在本区七甲83号经营一家世纪华联小超市。2015年10月14日14时许，有一名男子（经其辨认为被告人张某甲）称要买烟送礼，如果对方不收就拿来退掉，其答应后，该男子购买了4条中华香烟（1条软壳、3条硬壳），价格共计2150元。当天16时许，该男子又回到店里要求退烟，其收取了每条50元的手续费，共退给对方1950元。之后，其发现该男子退回的香烟内部被动过手脚，里面的香烟被调换成假烟的事实。
9、被害人叶某丙的陈述及辨认笔录，证实其在本区浦沿街道联庄一区105号经营一家小超市。2015年10月14日18时30分许，有一名男子（经其辨认为被告人张某甲）称要买烟送礼，如果对方不收就拿来退掉，其答应后，该男子购买了4条中华香烟（2条软壳、2条硬壳），价格共计2260元。当天20时30分许，该男子回到店里要求退烟，其收取了每条50元的手续费，共退给对方2060元。之后，其发现该男子退回的香烟外包装有被割开的痕迹，里面的香烟被调换成假烟的事实。
10、被害人龙某丁的陈述及龙红花的辨认笔录，证实其在本区浦沿街道东冠公寓4栋1号经营一家好又多超市，2015年10月13日14时许，有一名男子（经辨认为被告人张某甲）称要买烟送人，如果送不掉，就拿来退掉，遂以2300元的价格购买了4条中华香烟（2条软壳、2条硬壳）。14时30分许，该男子回到店里要求退烟，其妻子退给对方2100元。之后，其发现该男子退回的香烟外包装有被刀片割过的痕迹，里面的香烟也被调换成假烟的事实。
11、被害人李某的陈述及辨认笔录，证实其在萧山区金二社区353号经营一家佳华购物中心超市。2015年10月15日13时许，有一名男子（经其辨认为被告人张某甲）称要买烟送礼，如果送不掉，以每条扣50元退掉，其答应后，该男子购买了4条中华香烟（2条软壳、2条硬壳），价格共计2060元。当天16时许，该男子回到店里要求退烟，其妻子退给对方1860元。之后，其发现该男子退回的香烟外包装没有变，但里面的香烟都被调换成假烟的事实。
12、被害人徐某的陈述及辨认笔录，证实其在萧山开发区金二社区372号经营一家旺华副食品批发部。2015年10月15日12时30分许，有一名男子（经其辨认为被告人张某甲）称要买烟送人，如果送不出去，以每条扣50元来退掉，其答应后，该男子购买了4条中华香烟（1条软壳、3条硬壳），价格共计1810元。当天14时40分许，该男子回到店里要求退烟，其退给对方1610元。之后，其发现该男子退回的香烟外包装没有变，但里面的香烟都被调换成假烟的事实。
13、被害人龙某戊的陈述及辨认笔录，证实其在本市拱墅区沈半路528号经营一家世纪华联超市。2015年10月14日下午，有一名男子（经其辨认为被告人张某乙）称要买烟送人，如果送不掉，以每条扣50元退掉，其答应后，该男子购买了2条软壳中华香烟，价格共计1300元。大约过了半个小时左右，该男子回到店里要求退烟，并给其100元好处费，其就把之前的钱退给了对方。之后，其发现该男子退回的香烟封口处不太一样，里面的香烟被调换成假烟的事实。
14、被害人范某的陈述及辨认笔录，证实其在本市下城区中诸葛路155号经营一家世纪华联超市。2015年10月14日11时许，有一名男子（经其辨认为被告人张某乙）称要买烟送人，如果送不出去，以每条扣50元退掉，遂该男子购买了4条中华香烟（2条软壳、2条硬壳），价格共计2120元。当天13时许，该男子回到店里要求退烟，其共退给对方2000元。之后，其发现该男子退回的香烟封口处有被重新封过的痕迹，里面的香烟被调换过了的事实。
15、被害人章某的陈述及辨认笔录，证实其在本市下城区亿城嘉园19号经营一家华联超市。2015年10月15日下午，有一名男子（经其辨认为被告人张某乙）称要买烟送人，如果送不出去，以每条扣50元退掉，遂该男子购买了四条中华香烟（2条软壳、2条硬壳），价格共计2140元。大概过了1个小时左右，该男子回到店里要求退烟，并给其200元，其把之前的钱退给了对方。之后，其发现该男子退回的香烟封口处有重新封边的痕迹，里面的香烟和其他香烟对比也不太一样的事实。
16、被害人毛某乙的陈述及辨认笔录，证实其在本区下城区石桥街道华丰西苑54号经营一家超市。2015年10月15日14、15时许，有一名男子（经其辨认为被告人张某乙）称要买烟送礼，如果送不掉，以每条扣50元退掉，其答应后，该男子购买了3条中华香烟（1条硬壳、2条软壳），价格共计1920元。过了20多分钟左右，该男子回到店里要求退烟，并给其150元，其把之前的钱退给对方。之后，其发现该男子退回的香烟封口处有重新封边的痕迹，里面的香烟被调换成了假烟的事实。
17、被害人陈某的陈述及辨认笔录，证实其经营一家卡里食品百货商行。2015年10月中旬的一天，有一名男子（经其辨认为被告人张某乙）称要买烟送人，购买了4条中华香烟（2条软壳、2条硬壳），价格共计2220元。过了一会儿，该男子回到店里要求退烟，并愿意每条给其50元。当其发现该男子退回的香烟不对后，该男子便跑了的事实。
18、证人王某甲的证言，证实2015年10月9日，有一名叫张某甲的男子在其店里租了一辆蓝色丰田小轿车，车牌号为浙A×××××的事实。
19、证人杨某的证言及辨认笔录、接受证据清单、验车单、租车单、支付凭证，证实2015年10月7日，张某丙在其店里租了一辆丰田志炫小轿车，车牌号为浙A×××××的事实。
20、证人叶某甲的证言，证实其系本区月明路1168号速8酒店前台工作人员。2015年10月6日晚，一个叫张某乙的男子入住了8319房间，2015年10月9日，一个叫张某甲的男子入住了8226房间的事实。
21、证人张某丙的证言，证实2015年10月6、7号的样子，其和被告人张某乙先从厦门坐飞机到了徐州。其到了杭州后和张某乙住在本区的速8酒店319房间。其有辆车牌为沪C×××××的汽车，借给张某乙开。被告人张某甲是10月9、10日的样子到的杭州。张某甲和张某乙都是做假烟生意的，即从香烟店买真烟后，把真烟调换成假烟，再把假烟拿去退的事实。
22、卷烟鉴别检验报告、接受证据材料清单，证实经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，被害人提供的及公安机关查获的涉案香烟的检验情况。
23、烟草专卖品价格证明，证实浙江省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明，软壳中华香烟零售价为每条700元、硬壳中华香烟零售价为每条450元的事实。
24、监控录像视频，证实被告人张某甲实施诈骗的情况。
25、被告人张某甲、张某乙的辨认笔录，证实2015年10月16日，民警在张某甲的指引下，对本市萧山区金二社区276号杭州华联超市、金二社区353号佳华购物中心、金二社区372号旺华食品批发部等作案地点及作案车辆进行辨认的情况，以及2015年11月3日，民警在张某乙的指引下，对本市拱墅区半山路8号杭州卡里食品百货商行、拱墅区沈半路528号世纪华联超市、下城区石桥街道亿城嘉园19号华联超市、下城区文辉街道中诸葛路155号世纪华联超市、下城区石桥街道华丰西苑54-1号世纪华联超市等作案地点进行辨认的情况。
26、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单，证实2015年10月15日，公安机关对被告人张某甲暂住的本区速8酒店8226房间及其驾驶的浙A×××××丰田汽车进行搜查，查获镊子、刀片、车载电熨斗、塑封袋、紫外线电筒、双面胶等作案工具、软壳中华香烟19条、硬壳中华香烟33.8条及现金人民币2300元，并将上述部分香烟发还被害人李某、徐某，上述车辆发还租车人王某甲的情况，以及同日，公安机关对被告人张某乙暂住的本区速8酒店8319房间及其驾驶的沪C×××××本田汽车进行搜查，查获小镊子、刀片、车载电熨斗、紫外线电筒、自粘性标签、剪刀、双面胶等作案工具、软壳中华香烟10条、硬壳中华香烟31条、现金人民币5300元的情况。
27、调取证据清单、车辆行驶轨迹截图，证实2015年10月10日至10月15日期间，浙A×××××汽车的行驶轨迹情况。
28、被告人张某甲的供述与辩解，证实其于2015年10月9日到杭州，联系了张某丙后，来到本区月明路速8酒店，并开了226房间。其准备的假烟是从福建云霄县购买的，并准备了电熨斗、刀片、剪刀、双面胶等工具，租了一辆丰田轿车。其还和被告人张某乙及张某丙在地图上划定了自己实施诈骗的区域，防止在同一家店实施诈骗。其诈骗的手段主要是到店里谎称买烟要送人，并和店家谈好如果烟送不出去拿回来退，并支付50元每条的手续费。买到真烟后，其把香烟外包装的塑封用刀片割开，把里面的真烟调换成假烟，再把之前的封口贴好。之后便把调换好的假烟退还给店家。被告人张某乙及张某丙也是用同样的手段实施诈骗的，他们的假烟是其帮忙联系的事实。
29、被告人张某乙的供述与辩解，证实2015年10月6日，其和张某丙先从福建做飞机到了徐州。其到了杭州后和张某乙住在本区的速8酒店319房间。10月9日，被告人张某甲也到了杭州，在速8酒店另外开了间房。张某甲来杭州之前已经联系好福建云霄县那边的人，让对方邮寄假烟到杭州，都是中华香烟，有软壳也有硬壳，其诈骗使用的假烟都是张某甲提供的。其和张某甲、张某丙事先在地图上划定了各自实施诈骗的区域，防止在同一家店实施诈骗，以及其实施诈骗的手段和张某甲的供述基本一致。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
关于被告人张某甲、张某乙提出的没有伙同他人共同实施诈骗的辩解，张某甲的辩护人亦同意上述意见，并提出诈骗金额应当以香烟的市场价格扣除被告人对每一个受害人实际支付的200元手续费进行计算的辩护意见，经查，张某甲、张某乙在侦查阶段关于假烟的来源等方面的供述能够相互印证，证实张某甲从福建云霄县购买了假烟，并将部分假烟提供给张某乙的事实。张某乙在庭审中辩称使用的假烟是其购买的，但无法做出合理的说明，对自己当庭翻供也无法做出合理的解释。并且，张某甲、张某乙在侦查阶段的供述亦能相互印证，证实张某甲、张某乙彼此知道对方也在从事使用假烟进行诈骗的活动，并在地图上划定了各自实施诈骗的区域，以防在同一家店实施诈骗的事实。综上，张某甲与张某乙具有共同的犯意联络，张某甲为张某乙提供了实施犯罪的工具，符合共同犯罪的特点，至于张某甲是否和张某乙共同实施具体的诈骗行为，并不影响本案共同犯罪的认定。关于诈骗数额的认定，根据主、客观相一致的原则，应当以行为人实际骗取的数额计算。本案中，被告人主观上是为了骗取香烟，而非扣除因退烟而支付的手续费后的数额，被告人的行为也是围绕这一主观目的而实施，支付手续费只是被告人支出的犯罪成本，不应从犯罪数额中予以扣除。本案的犯罪数额应当按照香烟的市场价格予以认定。故对上述辩解及辩护意见均不予采纳。
二、抢劫事实
2015年10月15日，被告人张某甲在萧山开发区金二社区276号杭州华联超市内，采用上述诈骗方式，欲从被害人宁某甲处骗取中华香烟4条（2条软壳、2条硬壳），价值人民币2300元。但其在退香烟的过程中，被宁某甲等人发现。张某甲为了逃离现场，从店内拿了两把菜刀，并持刀威胁、砍击现场抓捕人员，抗拒抓捕。后宁某甲等人经持续追赶，将张某甲控制，并交由公安机关处理。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人宁某乙的陈述及辨认笔录，证实其在本市萧山开发区金二社区276号经营一家华联超市。2015年10月15日14时许，有一名男子称要买烟送人，如果送不掉，以每条烟扣50元退掉，其答应后，该男子购买了4条中华香烟（2条软壳、2条硬壳），价格为2160元。当天17时许，该男子回到店里要求退烟，在发现自己被识破后便准备逃跑。后其和另一个老乡拦住该男子，该男子趁机走到超市的货架上拿了两把菜刀，并扬起菜刀威胁其和老乡不要追他。双方在追逐过程中，该男子多次挥舞菜刀朝其等人乱砍，但均被其等人用手中的塑料筐挡住了。最终，该男子被抓获的事实。
2、证人王某乙的证言及辨认笔录，证实2015年10月15日下午，其在宁某甲经营的位于萧山开发区金二社区276号超市里聊天时，来了一名男子称要退烟，该男子发现自己被识破后准备要跑，其便追出去把该男子拉了回来，拉了几次后，该男子冲进超市在货架上拿了两把菜刀，并一边扬起菜刀对着其，一边逃出了超市，遂其和宁某甲一人拿着一个塑料筐追赶该男子。其间，该男子多次用菜刀砍向其等人，但都被塑料筐挡住了。最终，该男子被抓获的事实。
3、被告人张某甲的供述与辩解及辨认笔录，证实2015年10月15日，其回到萧山区金二社区276号杭州华联超市退烟时，被店里的老板发现了，老板和店里另一男子便不让其离开，其试图跑了几次都被拉回后，其便从超市里的货架上拿了两把菜刀，并一边拿着菜刀，一边称如果拦其，就砍对方。后其被对方抓获的事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
关于被告人张某甲的辩护人提出的张某甲持刀系为了自保的辩护意见，经查，根据被害人宁某甲的陈述、证人王某乙的证言及张某甲的供述，能够证实张某甲在诈骗行为被识破的情况下，为了抗拒抓捕，以菜刀相威胁，并有多次持菜刀砍对方的行为，而其间，对方只使用手中的塑料筐用于抵挡的事实。张某甲的行为显然是为了通过使用菜刀，并以菜刀相威胁的方式，以达到抗拒抓捕的目的，符合转化型抢劫罪的构罪要件。张某甲因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。故对上述辩护意见不予采纳。
另查明，2015年10月15日，公安机关将被告人张某甲、张某乙抓获归案。案发后，张某甲退出违法所得人民币23525元。
认定全案事实的其他证据还有：
1、法医鉴定意见书，证实2015年11月17日，杭州安康司法鉴定所接受公安机关的委托对被告人张某甲有无精神障碍及责任能力进行鉴定。经鉴定，张某甲作案时处于心境障碍（缓解期），具有完全刑事责任能力的事实。
2、案发经过，证实两被告人被抓获归案的情况。
3、户籍证明，证实两被告人的身份情况。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人张某甲实施诈骗行为后，为抗拒抓捕，使用并以凶器相威胁，其行为已构成抢劫罪；又伙同他人以虚构事实、隐瞒真相等方式多次骗取公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人张某乙伙同他人以虚构事实、隐瞒真相等方式多次骗取公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名均成立。对被告人张某甲应数罪并罚。被告人张某甲在抢劫犯罪中，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯予以减轻处罚。鉴于两被告人系初犯，被告人张某甲已退出部分违法所得，且部分被骗财物已追回，故对其均可酌情从轻处罚。辩护人依据上述理由提出的辩护意见，予以采纳，但对辩护人提出的张某甲具有坦白情节的辩护意见，经查，张某甲归案后对实施抢劫的主要犯罪事实能够如实供述，故对该部分事实可以认定为坦白，但其未能如实供述自己实施诈骗的主要犯罪事实，故对该部分事实不予认定为坦白，故对上述辩护意见酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月16日起至2018年10月15日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。
二、被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月16日起至2016年9月15日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。
三、暂扣于公安机关的作案工具：假的软壳中华香烟33.8条、假的硬壳中华香烟64.8条、刀片1.2盒、镊子4把、剪刀1把、紫外线电筒3个、车载电熨斗2个、塑封袋1卷、双面胶6筒，予以没收。
四、暂扣于公安机关的真的软壳中华香烟16.4条、硬壳中华香烟19.2条，予以追缴，上交国库。
五、赃款人民币2765元，予以追缴，上交国库。
六、已缴纳至本院的被告人张某甲退出的违法所得人民币23525元及暂扣于公安机关的人民币4510元，共计人民币28035元，按比例发还各被害人（被害人李玉宝、徐功慧除外）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 费 婧
人民陪审员 杜文华
人民陪审员 陆文伟
二〇一六年八月八日
书 记 员 张丽渊