山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终331号
原公诉机关山西省文水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某（又名雄雄），农民。2013年10月22日因涉嫌犯非法采矿罪被文水县公安局取保候审，2014年8月24日文水县人民法院决定对其逮捕，2015年7月1日被逮捕。现羁押于文水县看守所。
山西省文水县人民法院审理山西省文水县人民检察院指控原审被告人张某犯非法采矿罪一案，于二O一五年八月六日作出(2014)文刑初字第72-4号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院审理后于二O一五年十二月十日作出(2015)吕刑终字第401号刑事裁定，撤销原判，发回文水县人民法院重新审判。文水县人民法院另行组成合议庭审理后，于二O一六年三月二十五日作出（2016）晋1121刑初2号刑事判决。原审被告人张某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，1998年3月，王某某（已判刑）向龙泉村村委承包位于该村“木桥第”的16亩土地，该地被承包前因龙泉村委修建教学楼、村委办公楼、舞台采砂已被挖成深约4米的大坑。后王某某和马某某（已判刑）将该地用于大棚种植和养殖。2010年初，被告人张某找到王某某和马某某，提议将该地用于挖砂，并将王某（已判刑）也吸纳为股东，四人经商议后决定由张负责砂场的日常经营管理。从2010年6月到2012年年底，在未办理采矿许可证的情况下，四人擅自在该地内挖砂。案发后，2013年5月山西天山方圆勘测规划有限公司、山西太行矿业工程技术有限公司出具张某非法开采砂资源量及价值勘测核算报告，报告显示被告人张某非法采砂坑呈长方形，长61米，宽35米，深22.72米，采区破坏面积2100.46平方米，采坑内共见三层砂，砂层厚度总和6米（由上而下第一层砂厚1.5米，第二层砂厚2.4米，第三层砂厚2.1米），非法采出资源量12602.76立方米，每立方米39元，非法采出砂资源价值491507.64元。山西天山方圆勘测规划有限公司于2016年1月27日出具情况说明，由于工作人员计算失误，将张某没有挖的第三层也计算在内。当时的测量人员已离开公司，无法联系，故无法确实张某非法采砂场坑头层非张某所挖的砂资源是否抛除。
原判另查明，1994年-1996年龙泉村委修建教学大楼、村委办公楼、舞台用砂，已将“木桥第”第一层砂挖完，上层土厚2.5米，砂厚1.5米。后将该地承包给王某某、马某某搞养殖。
原判认定上述事实的证据如下：
1、户籍证明和到案经过证明，被告人张某的户籍信息及2013年10月22日张某自动到文水县公安局投案自首。
2、协议书证明，地的来源系王某某向村委承包。
3、文水县凤城镇龙泉村民委员会证明材料，证明村委在废坑挖过砂。
4、涉嫌犯罪案件移送书证明，该案是由土地局移送的。
5、证人武某证明，2005年他的父亲将土地分给他1.5亩，分给他弟武晓普0.9亩，现在地不能种了。张某的砂场西面和他们的地挨着，2012年张某挖砂时导致他俩土地东面塌方，后张某赔了他俩10万元。
6、证人贺某甲证明，他于2010年6月至2012年12月在张某砂场开装载机，张某负责砂场经营。砂场以前就是个坑，深度有四五米，面积有16亩左右，工资由张某发。
7、证人韩某证明，2012年六七月份，张某雇佣他的挖掘机挖砂，挖了多少砂不清楚。
8、证人王某证明，他于2011年担任龙泉村副村长至今，分管村内土地、企业、水利。张某挖砂地点在龙泉村村东“木桥第”，没有合法手续。村委曾两次给张某发过停工通知，张某依然继续挖砂，挖了多少不清楚。张某挖砂还有人参与，但不知道是谁。
9、证人贺某乙证明，他从2000年至今任村内会计，张某交给村委土地管理费三万元，是他开的收据。
10、被告人张某供述，因为他和王某某、马某某、王某合伙在龙泉村挖砂的事情，到文水县公安局投案自首。2010年初他看见挖砂能挣钱，而王某某和马某某在他村村东“木桥第”承包了一块16.8亩的土地用来养殖，他就找到他俩商量挖砂的事情，他俩也同意。他俩以他们承包的土地按每亩地2.1万元左右的价格分两股入股。王某以一台装载机入股，他是以组织者和经营者的名义入股，合成四股经营砂场。王某某和马某某承包前，那块地方是一个大小为16亩左右，深度不清楚的坑。经营时间从2010年6月开始，断断续续至2012年底停产。砂场没有办理采矿许可证，是他起意、组织挖砂的，砂场经营至今没有分过钱。
11、同案犯马某某供述，1997年他和王某某一起承包下龙泉村村东“木桥第”约16亩左右的土地用于养殖，承包期20年。2010年张某找到他和王某某，将他和王某某在“木桥第”承包的土地内所有能折价的东西及土地换成两股入股，王某向砂场投资一辆装载机入股，张某以负责砂场经营管理的方式入股，直到2012年停工。砂场没有办理采矿许可证，是张某具体负责经营管理，是张某起意、组织砂场的。他只在2012年负责过卖砂的记账，砂场挖毛砂的总量他不清楚，砂场经营至今没有分过钱。
12、同案犯王某某供述，因非法采矿他投案自首。采矿地点在龙泉村村东“木桥第”。2010年张某和他商量好将他和马某某在“木桥第”养殖场的东西折成两股，他和老马一人一股。张某和王某负责机械和启动资金占两股，共四股，具体经营管理由张某负责。挖砂的那块地是他村村委以前挖过一层砂的坑。砂场没有办采矿许可证，采出多少砂、盈利多少他不清楚。经营时间从2010年到2012年10月。
13、同案犯王某供述，因他和其他人挖砂的案子到文水县公安局投案自首。他和张某、王某某、马某某在龙泉村村东“木桥第”挖砂。砂场经营前是个大小为十五亩左右，深五六米的大坑，砂场没有办过采矿许可证。他以一台装载机折股入股，王某某、马某某以他们承包的那块地入股，张某出人，全面负责生产经营。砂场总共卖了多少砂他不清楚，也没有分过钱。砂场经营时间从2010年至2012年11月。
14、辨认笔录及现场平面示意图证明，被告人张某、王某、马某某对非法采矿地点的辨认过程；被告人张某及同案犯王某某、马某某、王某相互辨认过程；被告人张某非法采矿的地理位置。
15、国土资源违法案件鉴定书证明，被告人张某非法采出砂资源量12602.76立方米，非法采出砂资源量价值总额491507.64元。
16、山西天山方圆勘测规划有限公司出具的情况说明证明，制作地质剖面图后，由于工作人员计算失误，将张某没有挖的第三层砂也计算在内。当时的测量人员已离开公司，无法联系，无法确实张某非法采砂场坑头层非张某所挖的砂资源是否抛除。
原判认为，被告人张某与王某、王某某、马某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名成立，被告人张某的行为已构成非法采矿罪。但公诉机关指控被告人张某非法采出砂资源12602.76立方米，价值491507.64元的事实有偏差。根据山西天山方圆勘测规划有限公司2016年1月27日出具的情况说明，由于工作人员计算失误，将张某没有挖掉的第三层砂也计算在内。公诉机关指控被告人张某非法采矿所采出的砂资源量有误，该第三层未挖的砂层厚2.1米应从砂层总厚度6米中予以抛除。龙泉村委证明材料、证人贺某甲的证言及同案犯王某、王某某、马某某的供述证实，张某在“木桥第”非法采砂前，龙泉村委已在“木桥第”挖过砂，土厚2.5米，砂厚1.5米，而山西天山方圆勘测规划有限公司当时的测量人员已离开公司，无法联系，无法确实张某非法采砂场坑头层非张某所挖的砂资源是否抛除。故公诉机关指控第一层砂是张某非法开采事实的证据不足，依据有利于被告入的原则，应将第一层砂厚1.5米亦从砂层总厚度6米中予以抛除。综上，被告人张某非法采出砂资源应为5041.104立方米，价值196603.056元。被告人张某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张某能够如实供述其罪行，认罪悔罪，依法可对其从轻处罚。公诉机关关于被告人张某于2013年10月22日到文水县公安局主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首的指控，因被告人张某开庭后脱逃，后于2015年7月1日被逮捕归案，故对其构成自首的情节不予认定。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，以被告人张某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人张某上诉称，一审判决没有查清案件事实，认定其为本案主犯缺乏证据支持，原判对其量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人张某伙同他人非法采砂5041.104立方米，价值196603.056元的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审举证、质证，本院审理期间上诉人张某未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人张某为获得非法利益，伙同王某、王某某、马某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，张某起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。关于上诉人张某所提其不是主犯且量刑过重的上诉理由，经查，本案非法采砂由张某起意、组织，砂场的日常经营管理亦由张某负责，故其确系共同犯罪中的主犯。原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其确定的刑罚适当，故上诉人张某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 雷园园
二〇一六年十月十七日
书记员 郭 军