福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终243号
上诉人（原审互为原、被告的被告）：漳州市鼎峰彩印有限公司，住所地福建省漳州市芗城区金峰开发区（林内135号）。组织机构代码：75312171-2。
法定代表人：林峰生，总经理。
委托诉讼代理人：沈玉忠，福建力幄律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告的原告）：蔡菊华，女，汉族，1967年2月13日出生，住福建省漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：ＸＸ伟，福建闽隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾慧敏，福建闽隆律师事务所实习律师。
上诉人漳州市鼎峰彩印有限公司（以下简称鼎峰彩印公司）因与被上诉人蔡菊华劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初1076号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月19日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎峰彩印公司的委托诉讼代理人沈玉忠、被上诉人蔡菊华及其委托诉讼代理人ＸＸ伟、曾慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎峰彩印公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人蔡菊华的全部诉讼请求或发回重审。案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、双方于2013年元月2日签订劳动合同书，确定双方建立劳动关系是在2013年1月1日，该劳动合同书经过漳州市芗城区人力资源社会保障局鉴证真实、合法、有效。二、劳动合同内容确认被上诉人月工资为1050元，被上诉人要求赔偿相关费用应以此为基数。本案一次性伤残补助金应为9450元，一审法院没有采纳导致误判。三、被上诉人住院期间，上诉人均派专人全程护理及提供伙食，被上诉人没有产生此项费用,主张赔偿不应得到支持。四、被上诉人出院后，上诉人多次要求被上诉人按照公司规定来上班,均遭到拒绝，现被上诉人主动提起劳动仲裁要求解除劳动合同,根据劳动法相关法律规定,被上诉人无权获得经济补偿金，原审法院判赔经济补偿金适用法律错误。五、被上诉人被机器压伤，住院十多天就恢复良好，其伤残程度和损害根本不构成劳动功能障碍九级，现上诉人根据相关规定向漳州市人力资源和社会保障局提出被上诉人劳动能力复查鉴定申请，由于被上诉人不配合进行身份确认导致重新鉴定程序无法启动，根据《工伤保险条例》第42条规定拒不接受劳动能力鉴定的工伤职工应停止享受工伤保险待遇，本案被上诉人无权获得赔偿。六、因漳州市人社局服务窗口违规不受理上诉人复查鉴定申请，上诉人依法提起行政诉讼，现芗城区人民法院已在审理中，请求依法中止审理。
被上诉人蔡菊华答辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。一、在本案中，上诉人与蔡菊华建立劳动关系时间应为2008年5月。二、劳动合同体现的1050元，只是基本工资，工资标准应包含基本工资、津贴、奖金等，上诉人主张蔡菊华的工资为1050元不能成立，且上诉人应向蔡菊华支付一次性伤残补助金23172.75元。三、上诉人应向蔡菊华支付护理费及伙食补助费。四、上诉人应向蔡菊华支付经济补偿金。五、上诉人没有在法定期限内申请重新鉴定劳动能力，现《劳动能力鉴定结论通知书》已发生法律效力，上诉人应向蔡菊华支付相应的工伤保险待遇。综上，请求驳回上诉，维持原判。
蔡菊华一审起诉请求：一、双方解除劳动关系。二、鼎峰彩印公司向蔡菊华支付一次性伤残补助金25200元；一次性工伤医疗补助金24460.125元；一次性伤残就业补助金24460.125元；停工留薪工资4800元；住院期间伙食补助费580元；住院期间护理费4350元；交通费500元。三、鼎峰彩印公司向蔡菊华支付经济补偿金21000元。以上二、三项合计105350.25元。
鼎峰彩印公司一审起诉请求：一、鼎峰彩印公司支付蔡菊华一次性伤残补助金9450元、一次性工伤医疗补助金暂计22381.85元（以实际伤残鉴定为准）、一次性伤残就业补助金暂计22381.85元（以实际伤残鉴定为准），合计54213.7元。二、鼎峰彩印公司不承担蔡菊华住院期间护理费用、住院期间伙食补贴及经济补偿金。
一审判决认定事实：蔡菊华于2008年5月起与鼎峰彩印公司建立劳动关系，工作岗位为彩印后道。2014年7月1日，蔡菊华在车间操作印刷设备时，不慎被机器压伤左手，蔡菊华受伤后被送至漳州市金峰医院就诊，医院诊断情况为：1、左上肢压砸伤；2、左腕关节开放性骨折；3、尺神经手背支断裂；4、左腕部静脉断裂；5、左腕部尺侧腕屈肌断裂；6、左虎口拇收肌、拇展肌断裂；7、左手拇指尺侧指固有神经断裂；8、左食指中节指骨折；9、左中、环指皮肤挫裂伤；10、左上肢皮肤组织软组织挫伤。2014年8月19日，漳州市人力资源和社会资源保障局作出漳人社认字[2014]芗320号《工伤认定决定书》，认定蔡菊华事故性质为工伤。2015年9月7日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴[因工2015年第十一期]50号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定蔡菊华为劳动功能障碍九级。蔡菊华的平均月工资为1985元。因双方就工伤赔偿数额不能达成一致意见，蔡菊华向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除劳动关系。2、鼎峰彩印公司向蔡菊华支付一次性伤残补助金25200元；一次性工伤医疗补助金24460.125元；一次性伤残就业补助金24460.125元；停工留薪工资4800元；住院期间伙食补助费580元；住院期间护理费4350元；交通费500元。3、鼎峰彩印公司向蔡菊华支付经济补偿金21000元。以上2、3项合计105350.25元。漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会于2015年12月30日作出仲裁书，裁决：1.解除双方的劳动关系；2.鼎峰彩印公司向蔡菊华支付一次性伤残补助金17865元、一次性工伤医疗补助金22381.85元、一次性伤残就业补助金22381.85元、住院期间护理费2320元、住院期间伙食补助费435元、经济补偿金12902.5元，合计78286.2元；3.驳回蔡菊华其他申请。漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会分别于2016年1月8日、2月2日将裁决书送达蔡菊华、鼎峰彩印公司。蔡菊华不服，于2016年1月18日起诉至一审法院。鼎峰彩印公司不服，于2016年2月16日起诉至一审法院。
一审判决认为，2014年7月1日，蔡菊华在鼎峰彩印公司车间操作印刷设备时，不慎被机器压伤左手，经漳州市人力资源和社会保障局进行工伤认定，认定蔡菊华的事故性质属于工伤，并经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为蔡菊华劳动功能障碍九级，该事实清楚，证据充分，予以确认。蔡菊华主张其月工资为2800元，鼎峰彩印公司主张蔡菊华月工资为1050元，双方存在争议，均与证据中的2013年度月平均工资1985元不一致，参照2013年度月平均工资，确认月平均工资为1985元。鼎峰彩印公司在职工工伤劳动能力鉴定表已经盖章确认蔡菊华于2008年5月入职，现予以否认，缺乏依据，不予采纳。蔡菊华主张其与鼎峰彩印公司解除劳动关系及鼎峰彩印公司应向其支付一次性伤残补助金17865元、一次性工伤医疗补助金22381.85元、一次性伤残就业补助金22381.85元、住院期间护理费2320元、住院期间伙食补助费435元、经济补偿金12902.5元，合计78286.2元，有事实和法律依据，应予支持。对于蔡菊华主张中超过的部分，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除蔡菊华与鼎峰彩印公司的劳动关系；二、鼎峰彩印公司应于判决生效之日起十日内支付蔡菊华一次性伤残补助金17865元、一次性工伤医疗补助金22381.85元、一次性伤残就业补助金22381.85元、住院期间护理费2320元、住院期间伙食补助费435元、经济补偿金12902.5元，合计78286.2元；三、驳回蔡菊华的其他诉讼请求；四、驳回鼎峰彩印公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由鼎峰彩印公司负担。
二审中，上诉人鼎峰彩印公司提交了其2016年12月12日寄送给蔡菊华通知的《公证书》一份，该通知要求蔡菊华三日内到漳州市人力资源和社会保障局进行身份确认及办理相关手续。上诉人以此欲证明其申请劳动能力复查鉴定，但因蔡菊华拒绝配合导致劳动能力复查鉴定程序不能启动。被上诉人蔡菊华质证认为，有收到该通知，但该证据不能证明上诉人的主张，如果劳动能力复查鉴定申请成立，应由漳州市劳动能力鉴定委员会向蔡菊华送达通知，告知蔡菊华提供相关材料及到漳州市劳动能力鉴定委员会进行身份确认，而不是由用人单位送达通知。本院认为，劳动能力复查鉴定的申请、受理由漳州市人力资源和社会保障局负责，不属于法院审理范围。上诉人鼎峰彩印公司针对漳州市人力资源和社会保障局就蔡菊华劳动能力复查鉴定的申请受理事项已提起行政诉讼，劳动能力复查鉴定是否应当受理尚在该案审理中，不属于本案审查范围，对上述证据不予认定。被上诉人蔡菊华二审庭审中提交了其2013年工资的工资卡交易明细作为证据。鼎峰彩印公司质证认为，这份证据不属于新的证据，且证据的真实性无法确认，且工资标准有的高于1985元，有的低于1985元。本院认为，蔡菊华在劳动仲裁时已提交该2013年工资卡交易明细作为证据，仲裁委员会采纳了该证据，并按交易明细体现的2013年12个月的平均工资收入认定蔡菊华的工资为1985元。蔡菊华未在一审举证期限内向一审法院重新提交该证据，该证据不属于新的证据，但蔡菊华一审未举证不存在故意或重大过失，且该证据与本案基本事实有关，应予以采纳。根据该证据显示，蔡菊华2013年12个月的平均工资收入为1985元。一审法院在蔡菊华未举证该证据的情况下，即直接认定仲裁确认的上述事实蔡菊华2013年12个月的平均工资收入的事实，确实存在错误，但二审蔡菊华举证补充证实了该事实，本院予以确认。
对当事人二审其他争议的事实，本院分析认定如下：
一、关于双方建立劳动关系时间及蔡菊华月工资的认定问题。
蔡菊华一审举证的《在职工工伤劳动能力鉴定表》中载明蔡菊华于2008年5月入职，鼎峰彩印公司盖章确认，且一审鼎峰彩印公司申请出庭的证人李某、何某在接受一审法院询问时，分别陈述与蔡菊华共事约7年、6年。鼎峰彩印公司以2013年元月2日双方签订的劳动合同书为由，主张双方劳动关系建立于2013年1月1日，依据不足且与其申请证人的证言矛盾，不予认定。蔡菊华入职时间应以其主张的2008年5月为准。原审对此事实认定正确。双方签订的劳动合同书虽约定蔡菊华工资每月1050元，但该约定工资低于漳州市最低工资标准，且蔡菊华提供的2013年1月至2013年12月银行账户交易明细，证实双方未按合同约定履行，蔡菊华实际工资不止每月1050元。一审法院将2013年度蔡菊华实际月平均工资收入1985元确认为蔡菊华的月工资水平并无不当。鼎峰彩印公司对该事实的异议不能成立。蔡菊华对一审判决未提起上诉，应视为其同意一审判决，其在二审庭审中提出应按统筹地区职工平均工资的60%计算工资标准，亦不能成立。
二、关于蔡菊华住院期间护理及伙食费损失的认定问题。
上诉人鼎峰彩印公司主张在被上诉人蔡菊华住院期间，均有派员工轮流对蔡菊华进行护理，并由公司提供其住院期间的伙食。对此，鼎峰彩印公司提供了护理人员排班表并申请林丽华、何某、黄跃河到庭作证，被上诉人对三位证人的证言未提出异议，二审庭审中蔡菊华亦承认公司派员护理及送伙食的事实。因此可以证实在被上诉人蔡菊华住院期间，鼎峰彩印公司派员工进行护理及提供伙食的事实证据充分，应予以认定。一审判决对此事实未予认定不妥，本院予以确认。
三、关于蔡菊华劳动功能障碍程度认定问题。
2015年9月7日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴[因工2015年第十一期]50号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定蔡菊华为劳动功能障碍九级。依照《工伤保险条例》第二十六条规定，“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”鼎峰彩印公司及蔡菊华均未提出再次鉴定的申请，漳劳鉴[因工2015年第十一期]50号劳动能力鉴定结论已发生法律效力。鼎峰彩印公司虽于2016年11月已向漳州市劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定申请，但至今尚未被劳动能力鉴定委员会受理。且依照《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”因此，复查鉴定系针对劳动者伤残情况是否发生变化进行鉴定，而非对原来的劳动能力鉴定结论进行重新鉴定。本案蔡菊华劳动能力鉴定已发生法律效力，鼎峰彩印公司主张蔡菊华的未达九级劳动功能障碍程度依据不足。原审采纳漳劳鉴[因工2015年第十一期]50号劳动能力鉴定结论，认定蔡菊华九级劳动功能障碍正确。
综上所述，本院认为，蔡菊华在鼎峰彩印公司工作中受伤，经漳州市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定蔡菊华劳动功能障碍九级，事实清楚，证据充分，予以确认。鼎峰彩印公司未为蔡菊华办理工伤保险，应根据《工伤保险条例》的规定，承担支付蔡菊华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、住院期间伙食补助费等工伤保险待遇的责任。一审法院根据《在职工工伤劳动能力鉴定表》，确认蔡菊华2008年5月入职鼎峰彩印公司；根据蔡菊华2013年度月平均工资收入确认其月平均工资为1985元，均无不当，鼎峰彩印公司赔偿相关费用应以此为基数。鼎峰彩印公司针对蔡菊华入职时间及工资标准提出的上诉理由不能成立，不予支持。被上诉人蔡菊华住院期间，鼎峰彩印公司派员工对工伤职工进行护理及提供伙食的行为应予肯定，蔡菊华要求鼎峰彩印公司支付住院期间护理费及伙食补助费的请求不应予以支持，鼎峰彩印公司针对该两项费用的上诉理由成立，应予支持。原审判决确认的住院期间护理费2320元及伙食补助费435元，予以扣除。鼎峰彩印公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，且蔡菊华在工伤的情况下要求与鼎峰彩印公司解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，鼎峰彩印公司应向其支付经济补偿金。鼎峰彩印公司上诉认为蔡菊华主动提起劳动仲裁要求解除劳动合同,无权获得经济补偿金的主张与法不符，不予支持。漳劳鉴[因工2015年第十一期]50号《劳动能力鉴定结论通知书》已经生效，一审法院据此认定蔡菊华劳动功能障碍程度九级正确。上诉人主张被上诉人伤残情况发生变化，但其所提出的复查鉴定申请漳州市劳动能力鉴定委员会尚未受理。鼎峰彩印公司诉漳州市人力资源与社会保障局的行政诉讼案件，争议的是复查鉴定申请是否受理，而不是蔡菊华劳动能力鉴定结论是否正确，本案不存在必须以该案的审理结果为依据的情况或其他应当中止诉讼的情形，上诉人鼎峰彩印公司以其诉漳州市人力资源与社会保障局的行政诉讼尚在审理中为由，要求中止本案审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初1076号民事判决第（一）、（三）、（四）项；
二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初1076号民事判决第（二）项；
三、上诉人漳州市鼎峰彩印有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人蔡菊华一次性伤残补助金17865元、一次性工伤医疗补助金22381.85元、一次性伤残就业补助金22381.85元、经济补偿金12902.5元，合计75531.2元；
四、驳回上诉人漳州市鼎峰彩印有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人漳州市鼎峰彩印有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞志凌
审 判 员 李 华
代理审判员 郑勇金
二〇一七年四月十四日
书 记 员 柯雅惠
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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