宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬北民初字第1220号
原告：李天元。
委托代理人：顾安荣。
被告：胡望西。
被告：浙江宏展建设集团有限公司。
法定代表人：陈惠明。
委托代理人：史伟。
原告李天元为与被告胡望西、浙江宏展建设集团有限公司（以下简称宏展公司）劳动争议纠纷一案于2015年10月20日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员王媛媛适用简易程序于2015年11月12日公开开庭进行了审理。原告李天元及其委托代理人顾安荣、被告胡望西、被告宏展公司的委托代理人史伟到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
原告李天元起诉称：被告宏展公司于2014年承包了位于宁波市江北区高新技术产业园区的“宁波光学扩散膜和反射膜及光学增亮膜生产线建设项目工程”，并将其中的木工工作承包给胡望西。原告于2014年8月经人介绍并经被告胡望西同意进入该工地从事木工工作。原告与两被告未签订劳动合同，口头约定日工资为250元，包工以计件形式计算，工资由被告胡望西自被告宏展公司处领来发给原告。2015年4月10日上午10时许，原告在5米高的3号塔吊旁取木头时，塔吊突然上升，原告被掀翻后从架子上摔落至地面受伤。原告随后被工友送至宁波市第二医院治疗，同日转院至宁波市第六医院。住院期间两被告曾多次探望原告，被告宏展公司垫付了医疗费用及护理费用并另外支付了5000元款项。出院后，原告按照被告宏展公司的要求进行司法鉴定，最终鉴定结果为八级工伤。此后，原告与两被告就赔偿事宜进行多次协商，均未能达成一致。原告认为，其是在工作时受伤，诉请判令：两被告按照《工伤保险条例》的规定共同赔偿原告停工留薪工资、一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、护理费、交通费、后期治疗费、鉴定费等共计167524.96元（两被告互负连带责任）。
被告胡望西答辩称：原告受伤是事实，其虽是涉案工程的木工承包人，但原告的受伤与其无关，无需承担赔偿责任。请法院依法判决。
被告浙江宏展建设集团有限公司答辩称：原告受伤是事实。原告并非被告的员工，双方不存在劳动关系，被告也未雇佣原告，故被告不需要承担赔偿责任以及所谓的连带责任。即使要按照工伤赔偿也应当由劳动部门做出工伤认定并进行鉴定。请求法院驳回原告的诉请。
当事人提供的证明案件事实的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下：
1.原告提供的照片二张，用以证明被告宏展公司是涉案宁波光学扩散膜和反射膜及光学增亮膜生产线项目工程的总承包人，被告胡望西为木工负责人；
2.原告提供的证人证言（复印件）二份，用以证明原告是在工作中受伤的事实；
3.原告提供的病历资料一组，用以证明原告伤情及治疗过程，原告的病休时间为3.8个月；
4.原告提供的司法鉴定意见书、发票各一份，用以证明经鉴定原告的伤情构成八级伤残，需护理期限、营养期限、后期治疗费若干，以及已花费的鉴定费；
5.原告提供的医疗费单据一组，用以证明原告支付的出院后医疗费1391.9元；
6.原告提供的交通费单据一组，用以证明原告支付的交通费500元；
7.原告提供的甬北劳仲案字（2015）第420号仲裁裁决书、仲裁申请及不予受理案件通知书各一份，用以证明本案已经经过了仲裁前置程序。
经质证，被告胡望西原告提供的7组证据均未提出异议；被告宏展公司原告提供的证据1、3、5、7无异议；对证据2有异议，认为原告并非被告单位员工，双方不存在劳动关系，原告的工作均由被告胡望西安排；对证据4的形式真实性无异议，但认为如按工伤赔偿，需先由劳动行部门做出的工伤认定并对伤情进行鉴定；对证据6有异议，认为原告主张的交通费用过高，具体由法院认定。
本院认为，原告提供的证据1、7，两被告均无异议，本院对上述证据予以确认。原告提供证据2为证明原告系在工作中受伤，因两被告对该事实已予以确认，而证据2为复印件，且被告宏展公司不认可，故本院对证据2不再进行认定。原告提供证据3，两被告无异议，本院予以认定，并根据医院出具的诊断证明书等认定原告休息期限。原告提供的证据4，两被告对形式真实无异议，本院对其真实性予以认定，该份鉴定意见书系具备鉴定资质的机构作出，故其合法性本院予以确认，生效的甬北劳仲案字（2015）第420号仲裁裁决书已确认原告与被告宏展公司之间不属于事实劳动关系，被告宏展公司主张需劳动部门作出工伤认定没有事实及法律依据，原告主张参照工伤标准进行赔偿，鉴定报告亦按照工伤标准对原告的伤情进行鉴定，故本院对司法鉴定意见书的关联性亦予以确认。原告提供的证据5，两被告无异议，本院予以确认，并对原告花费了医疗费1391.9元的事实予以认定。原告提供的证据6系原件，本院对其真实性予以确认，具体交通费数额的认定，本院将结合案件具体情况综合进行认定。
本院经审理，认定事实如下：
原告李天元经人介绍进入宁波光学扩散膜及反射膜、光学增亮膜生产线建设工程项目部工地从事木工工作，被告宏展公司系该项目的总包人，被告胡望西系该项目木工的承包人。2015年4月10日，原告在工地工作时受伤，后被送至宁波市第六医院治疗，经诊断为“双侧跟骨骨折、腰1椎体压缩性骨折、腰1、2右侧横突骨折、腰5椎体滑脱伴双侧弓峡部崩裂”等，原告共计住院23天。原告的伤情经宁波三益司法鉴定所鉴定，认定原告“因外伤致腰1椎体压缩性骨折，作了三个节段脊柱内固定术”的致残等级为八级（工标），护理期限为100日、营养期限为90日，后续治疗费约需17000元（拆除内固定费用）。原告自认住院期间的医疗费及护理费用已由被告宏展公司付清，并同意将被告宏展公司另外支付的5000元款项从本案的赔偿款项中扣除。
原告曾于2015年8月间向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告宏展公司之间存在事实劳动关系。该委做出了甬北劳仲案字（2015）第420号仲裁裁决书，认为双方不存在事实劳动关系，并驳回了原告的仲裁请求，该裁决书现已生效。后原告于2015年10月再次向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两被告参照工伤赔偿原告的各项损失共计167524.96元，该委做出了甬北劳仲不字（2015）第31号不予受理案件通知书，对原告的仲裁请求不予受理。原告对此不服，起诉到本院。
本院认为，本案存在两个争议焦点：一、原告是否可以要求参照工伤进行赔偿，赔偿主体为何人；二、赔偿项目及标准。
关于争议焦点一：虽被告宏展公司主张原告与其之间不存在劳动关系，但被告宏展公司已认可将涉案工地的木工工作进行分包，承包人为被告胡望西。根据相关法律规定，具备用工主体资格的单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人可请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿。本院认为，原告在从事木工工作的过程中受伤，胡望西为不具备用工主体资格的自然人，被告宏展公司作为最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，应作为赔偿义务人参照工伤赔偿原告的各项损失。现原告系主张参工赔偿，故被告胡望西并非本案适格赔偿主体。
关于争议焦点二：根据原告的诉请并参照《工伤保险条例》，确定原告的各项损失如下：1.停工留薪期工资。因原、被告对原告收入标准陈述不一，本院酌情参照2014年度宁波市全社会在岗职工年平均工资即53748元确定该项损失。原告提供的宁波市第六医院出具的诊断证明书建议原告的病休时间为3个月（自2015年5月3日起），加上原告此前住院的23天（2015年4月10至5月3日），本院认定原告的停工留薪期期为3个月零23天，停工留薪期待遇为16823.9元（53748元／年÷12个月×3个月＋53748元／年÷365天×23天）。2.住院伙食补助费。原告住院共计23天，现原告主张住院伙食补助费483元（23天×30元／天×70%），该标准过高，本院参照《关于宁波市工伤职工就医交通、食宿费用支付标准规定的通知》规定的标准，支持345元（23天×15元／天）。3.护理费。司法鉴定意见书认定原告的护理期限为100日，原告自认住院期间的护理费已付清，现原告按80元／天主张出院后护理费过高，结合原告的伤情本院予以适当调整，支持4535.4元{53748元／年÷365天×40%×（100天-23天）}。4.医疗费。原告出院后花费医疗费共计1391.9元，被告对此没有异议，本院予以确认。5.交通费。原告提供的交通费发票数额高低不一致，但考虑到原告因伤住院及门诊治疗花费交通费确为必要，原告主张的500元亦非畸高，故本院对原告该项主张予以支持。6.营养费。该项损失不在工伤赔偿范围内，本院不予支持。7.鉴定费。鉴定费用系原告为主张自身权利而支出的必要费用，故本院对原告主张的鉴定费2300元予以认定。8.一次性伤残补助金。原告的伤情为八级伤残，一次性伤残补助金应按11个月本人工资计付，因原告对其主张的月工资标准未提供证据加以证明，本院仍酌情参照2014年度宁波市全社会在岗职工年平均工资确定，一次性伤残补助金为49269元（53748元／年÷12个月×11个月）。9.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。原告伤后未再至被告处工作且明确提出解除，故被告应支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，原告构成八级伤残，该两项补助金应按照上年度浙江省在岗职工月平均工资4031元计发7个月，即为28217元（4031元／年×7个月）。10.后续治疗费。原告已享受了一次性工伤医疗待遇，原告要求被告支付后续治疗费没有法律依据，故本院对原告该项主张不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，参照浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》第五条之规定，判决如下：
一、被告浙江宏展建设集团有限公司支付原告李天元停工留薪期工资16823.9元、住院伙食补助费345元、护理费4535.4元、医疗费1391.9元、交通费500元、鉴定费2300元、一次性伤残补助金49269元、一次性工伤医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元，合计131599.2元，扣除已经支付的5000元，被告浙江宏展建设集团有限公司尚需支付126599.2元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告李天元的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃处理。
审 判 员 王媛媛
二〇一五年十二月十六日
代书记员 费颖艳