安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖06刑终118号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明军，男，汉族，1980年2月16日出生于安徽省濉溪县，小学文化，无业，住安徽省淮北市相山区。曾因犯盗窃罪于2011年10月26日被判处有期徒刑八年七个月，并处罚金五万元，于2017年6月2日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年9月6日被淮北市公安局相山分局抓获，同日被刑事拘留，同月30日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人张明申，安徽亚星律师事务所律师。
原审被告人宫四举，男，汉族，1980年2月4日出生于安徽省濉溪县，小学文化，无业，住安徽省淮北市相山区。曾因犯盗窃罪于2011年4月1日被判处有期徒刑七年，并处罚金七万元，于2015年11月20日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年9月5日被淮北市公安局相山分局传唤至该所，次日被刑事拘留，同月30日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕，2018年6月4日被淮北市相山区人民法院取保候审。
淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人张明军犯盗窃、故意伤害罪、原审被告人宫四举犯盗窃罪一案，于2018年5月21日作出（2018）皖0603刑初111号刑事判决。宣判后，张明军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、原审被告人，听取淮北市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
（一）盗窃事实
1、2017年8月30日晚，被告人张明军、宫四举至淮北市相山区渠沟镇张集村吕庄加油站，盗走被害人马某停放于吕庄加油站南侧（101省道北侧）大货车内的两块电瓶（价值770元）。案发后，被盗电瓶两块被公安机关追回并发还马某。
2、2017年9月2日晚，被告人张明军、宫四举至萧县祖楼镇蒋庄行政村小李庄，盗走被害人李某停放在家门口的解放牌自卸车内两块电瓶（价值650元）。案发后，被盗电瓶两块被公安机关追回并发还李某。
3、2017年9月初的一天晚上，被告人张明军、宫四举至萧县孙圩子乡侯楼村，盗走被害人王某停放在门口的收割机内一块电瓶（价值330元）。案发后，被盗电瓶被公安机关追回并发还王某。
（二）故意伤害事实
2018年1月31日10时许，在淮北市第二看守所304监室内，被告人张明军与同监室在押人员被害人刘某1在队列训练时因站队位置问题发生纠纷继而厮打，张明军将刘某1殴打致伤。经鉴定，刘某1因外伤致鼻骨及上颌骨额突骨折，损伤程度为轻伤二级。
另查明：2017年9月5日，淮北市公安局相山分局渠沟派出所民警在宫四举家中入户走访时发现多块其无法说明来源的汽车电瓶，遂将宫四举传唤至派出所，并于当日从宫四举处扣押电瓶十块。张明军于2017年9月6日被淮北市公安局相山分局渠沟派出所民警抓获归案，到案后如实供述其伙同宫四举盗窃汽车电瓶的主要犯罪事实。张明军曾因犯盗窃罪于2011年10月26日被淮北市烈山区人民法院判处有期徒刑八年七个月，并处罚金五万元，2017年6月2日刑满释放；被告人宫四举曾因犯盗窃罪于2011年4月1日被淮北市相山区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金七万元，2015年11月20日刑满释放。
原审法院认为：被告人张明军伙同被告人宫四举以非法占有为目的，多次秘密窃取公民私有财物，其行为均已构成盗窃罪；被告人张明军因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应对张明军予以数罪并罚。张明军、宫四举在盗窃共同犯罪均起主要作用，均系主犯。张明军、宫四举均系累犯，依法均从重处罚。张明军归案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张明军犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人宫四举犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人张明军、宫四举的违法所得予以追缴。
张明军上诉提出：其未偷马某的电瓶，马某从派出所领走的电瓶系其个人购买；其先被刘某1殴打、辱骂后才打刘某1一下，原判量刑过重。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明：
（一）盗窃事实
1、2017年8月30日晚，上诉人张明军、原审被告人宫四举至淮北市相山区渠沟镇张集村吕庄加油站，将被害人马某停放于吕庄加油站南侧（101省道北侧）大货车内的两块电瓶（价值770元）盗走。案发后，被盗电瓶两块被公安机关追回并发还马某。
上述事实，有下列证据证实：
⑴扣押清单、发还清单：淮北市公安局相山分局渠沟派出所民警于2017年9月5日从宫四举处扣押6-QWLZ-150（840）-L骆驼华中蓄电池2组,马某于同年11月4日将上述物品领回。
⑵指认现场照片：张明军对案发现场进行指认。
⑶淮北市价格认定局出具的（淮）价认定[2017]1109号价格认定结论书：被盗两块电瓶价值人民币770元。
⑷中国移动通信客户详单：2017年8月30日19时04分23秒，号码182××××5810（张明军使用）接号码152××××0848（宫四举使用）来电，通话时长40秒；当日20时11分32秒，182××××5810拨打号码152××××0848，通话时长1分22秒；当日20时52分24秒，号码182××××5810再次拨打号码152××××0848电话，通话时长11秒；当日22时19分19秒，号码182××××5810拨打号码184××××4620（宫四举之女宫某使用），通话时长为17秒。
⑸被害人马某的陈述：2017年8月初，其把皖Ｌ×××××号大货车停放在吕庄加油站东南侧（101省道北侧）。8月24日左右，其把电瓶充满后未动过车.9月4日其父发现车内电瓶丢失。其车的电瓶是白色骆驼牌（华中）的，应该是6-QWLE-150（840）-R型的，于2016年8月在张集电器修理厂换的，两块电瓶1300元。
⑹证人宫某的证言：其系宫四举之女。宫四举以前在工地干活，晚上有时会出去。2017年9月1日前后，宫四举晚上经常出去。开学前一天晚上，有人给宫四举打电话，宫四举说有人喊他喝酒。后宫四举又接到那人的电话，说他到了，让宫四举过去。宫四举说他出去不带手机了，如有人打电话就说他睡觉了，回来时给其打电话让其开门。23时许，宫四举打电话让其开门，并让其动静小点。开门后其看到有个人骑电动三轮车把宫四举送回来，电动三轮车后拉着方形物品，堆在一起用布盖着。后那个人从其家向北走，宫四举说那人是他朋友，叫张XX。
⑺上诉人张明军的供述：2017年8月30日20时许，其在家给宫四举打电话，宫四举让其到他那，晚上偷电瓶，其同意。后其骑电动三轮车来到宫四举家东面玉米地，给宫四举打电话说其到了。几分钟后宫四举过来，二人骑三轮车顺着101省道往西行至吕庄加油站时，发现加油站前边公路北侧并排停着两辆大货车，宫四举望风，其用铁剪子把线剪断，和宫四举一起把两块电瓶放到三轮车上。这两块电瓶是外面那辆车上的，里边的车被摄像头拍着，又有钢筋焊着电瓶，便未偷。后二人骑三轮车离开，其把宫四举送回家，宫四举未带手机，用其手机给家人打电话，对方是个女人的声音。后其拉着电瓶从宫四举家朝北走，到家后把电瓶和之前偷的电瓶放在一起用草盖上，公安机关查获的十块电瓶里就有这两块。张明军一审当庭对该起犯罪事实予以供认。
⑻原审被告人宫四举的供述：其未到张集吕庄加油站偷电瓶。2017年8月30日20时许，张明军打其电话说晚上见面，21时许，张明军又打电话说他到其庄东头了。其过去后，张明军骑三轮车在那等其，二人商量说晚上天气不好，不去偷了。聊天约三十分钟后，张明军骑电动三轮车把其送到其家门口北侧，其下车后张明军向北走，期间二人未去过别的地方。其用张明军的手机给女儿宫某打过电话，具体时间记不清。二审期间，经依法讯问宫四举，宫四举对一审法院认定的该起犯罪事实无异议。
对张明军及其辩护人关于其未实施该起盗窃的上诉理由及辩护意见，经查，被害人马某的陈述、证人宫某的证言、电话通信详单与张明军在公安机关及一审开庭时的供述相互印证，且被害人陈述的被盗电瓶型号与从宫四举家中搜出的电瓶型号基本一致，张明军对作案现场予以指认，二审期间宫四举对该起犯罪事实亦予认可，综上，在案证据足以证实张明军伙同宫四举实施了该起盗窃，故此上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予支持。
原审法院查明上诉人张明军伙同原审被告人宫四举于2017年9月初先后在萧县祖楼镇蒋庄行政村小李庄、萧县孙圩子乡侯楼村盗窃被害人李某、王某车内电瓶的事实，有相关价格认定结论书、指认现场照片、被害人陈述、张明军、宫四举的供述等证据在案佐证，足以证实，本院对上述盗窃事实予以确认。
（二）故意伤害事实
2018年1月31日10时许，在淮北市杜集区矿山集镇淮北市第二看守所304监室内，上诉人张明军与同监室在押人员被害人刘某1在队列训练时因站队位置问题发生纠纷并厮打，张明军将被害人刘某1殴打致轻伤。
上述事实，有下列证据证实：
1、报案材料、受案登记表：淮北市第二看守所于2018年2月6日向矿山集派出所书面报案称，2018年1月31日9时58分，淮北市第二看守所304号监室在押人员张明军与在押人员刘某1发生纠纷，张明军对刘某1进行殴打致使刘某1鼻梁损伤。淮北市公安局杜集分局矿山集派出所于同日作为行政案件调查处理，后于同年2月27日作为刑事案件立案侦查。
2、淮北市公安局杜集分局矿山集派出所民警出具的情况说明：该单位在办理“刘某1被故意伤害案”过程中，因张明军于2017年9月6日因涉嫌盗窃被淮北市公安局相山分局刑事拘留，后经淮北市相山区人民检察院批准于2017年9月30日被执行逮捕，后被羁押于淮北市第二看守所，故该单位在办理此案的过程中未对张明军再次采取任何强制措施。
3、淮北市第二看守所出具的情况说明：该所在押人员张明军于2017年9月6日因涉嫌盗窃被淮北市公安局相山分局刑事拘留送至该所羁押，同月30日被批准逮捕；在押人员刘某1于2017年7月18日因涉嫌盗窃罪被淮北市公安局相山分局刑警大队刑事拘留送至该所羁押，同年8月23日被批准逮捕。
4、现场勘查笔录及照片：载明案发现场的相关情况。
5、淮北市公安局出具的（淮）公（损伤）鉴字[2018]41号法医学人体损伤程度鉴定书：经鉴定，被鉴定人刘某1因外伤致鼻骨及上颌骨额突骨折，其损伤程度为轻伤二级。
6、淮北市公安局杜集分局矿山集派出所民警ＸＸ、杜凯出具的到案经过：2018年2月27日15时许，二人在淮北市第二看守所内将张明军提解到讯问室，并在讯问室内依法对张明军进行讯问。
7、接受证据清单、视听资料制作说明、监控视频及截图：其中监控视频及截图显示，2018年1月31日9时59分45秒，张明军与刘某1发生撕扯；10时0分30秒，二人被拉开后，张明军朝刘某1脸部打了一拳。
8、被害人刘某1的陈述：2017年7月，其因盗窃被公安机关抓获后送至淮北市第二看守所。2018年1月31日10时许，其所在的304号监室进行队列训练，因之前站在其前面的人被管教干部叫出去谈话，他回来后仍站在其前面，其后退一步，站在后面的张明军骂其，其推他一下，二人相互撕扯，后被拉开，其站在一边，张明军过来朝其面部打一拳，其鼻子出血。张明军的嘴角也烂了。
9、证人刘某2的证言：2018年1月31日9时许，其在304监室参加训练，看到张明军与刘某1撕扯起来，其和监室其他人把二人拉开，二人继续争吵，张明军朝刘某1打了一拳。当时刘某1情绪比较激动，想过去和张明军继续打，但被其同监室的人劝住。听说二人之所以打架，是因为张明军要退一个位置留给黄某，退时可能碰到刘某1，刘某1骂了一句，张明军对骂，后二人撕扯起来。打架后，其发现张明军嘴角有血，刘某1的鼻子歪了。
10、证人黄某的证言：案发当日10时许，其所在的304号监室进行队列训练，张明军离刘某1太近，刘某1不愿意，二人争吵，张明军骂刘某1，刘某1推张明军脖子，张明军朝刘某1脸上打了一下，刘某1也用拳头打张明军面部一拳，张明军的嘴被打烂，监室人员把二人抱住，张明军挣脱又朝刘某1面部打了一拳，刘某1的鼻子被打歪了并出血。
11、上诉人张明军的供述：案发当日10时许，其所在的304号监室进行队列训练，刘某1骂其，其后退一步，黄某回来后站在刘某1前面，刘某1又后退一步碰到其身上并骂其，其盯他一下，刘某1掐其脖子骂其，后二人相互撕扯，刘某1打其嘴一拳，其嘴角流血，二人被拉开。刘某1仍骂其，其打他脸部一拳，刘某1捂着鼻子还要打其，被人拉开。
对张明军及其辩护人关于刘某1先将其嘴部打出血并骂其，其才殴打对方的上诉理由、辩护意见，经查，二人因站队问题相互撕扯并对骂、互打，被人拉开后张明军却再次殴打刘某1致轻伤，刘某1的行为虽对该案的发生有一定激化作用，但张明军主动伤害他人的故意明显，故此上诉理由、辩护意见本院不予支持。
本院认为：上诉人张明军伙同原审被告人宫四举以非法占有为目的，多次秘密窃取他人私有财物，其行为均已构成盗窃罪；张明军因涉案盗窃罪被羁押于看守所期间，又因琐事故意伤害监室人员致轻伤，其行为又构成故意伤害罪，应对张明军予以数罪并罚。在盗窃共同犯罪中，张明军、宫四举分工协作、相互配合，均起主要作用，均系主犯。张明军、宫四举曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应判有期徒刑之故意犯罪，均系累犯，依法均予从重处罚。原审法院综合考虑上诉人张明军的犯罪手段、犯罪情节及系累犯、如实供述、当庭自愿认罪等处罚情节，在法定量刑幅度内量刑，并无不当，张明军及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见依法不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判遗漏引用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的法律规定，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵媛媛
审 判 员 张 琦
审 判 员 朱 磊
二〇一八年七月十一日
法官助理 冯琳琳
书 记 员 李 梦
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。