云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第867号
上诉人（原审原告）李固庚，男，1965年3月4日生，汉族。
诉讼代理人梁晋，云南万成（寻甸）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）张世勇，男，1971年4月26日生，回族。
被上诉人（原审被告）张寿龙，男，1991年12月26日生，回族。
被上诉人（原审被告）张寿贵，男，1993年3月15日生，回族。
上述三被上诉人共同诉讼代理人潘燕萍，云南典传律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李固庚因与被上诉人张世勇、张寿龙、张寿贵财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2015）寻民初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告李固庚诉请：判令：1、张世勇、张寿龙、张寿贵连带承担扣车损失费从2014年9月18日起至2015年2月17日共计5个月按月5.2万元计算，合计26万元；2、从2015年2月18日起至返还被扣挖掘机日止，按每月5.2万元计算。
一审法院认定的案件事实：李固庚与张世勇等人认识，且张世勇与张寿龙、张寿贵系父子关系，2012年4月20日以前双方就发生借贷关系，2014年3月13日和2014年3月18日李固庚分两次向张世勇借款人民币为150000元和200000元，借款合计35万元，还款日期为2014年12月30日和2014年6月18日，借款借据上双方约定李固庚将挖机、装载机等物交由张世勇单方面自行评估作价，并有权自行变卖抵押来偿还此借款。2014年3月18日所借款200000元到期后李固庚未偿还。2014年9月18日张世勇带领其子张寿龙、张寿贵到昆明市滇池路俊发工地将李固庚的挖机拉走。
一审法院经审理后认为：本案争议焦点是：应否支持李固庚的诉讼请求。一审法院认为，当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，李固庚于2014年3月13日、2014年3月18日分两次向第一被告张世勇借款本金35万元，借款合同约定：原告自愿将其名下的厂矿、商铺、交通工具、挖机、装载机各类有偿物品交由第一被告张世勇单方面自行评估作价，并有权自行变卖抵押来偿还此借款。合同还特别声明：由于借款人李固庚不还清借款所产生的一切后果以及法律责任全部由被告李固庚承担。所签订的该条担保方式实际上是一条抵押条款，其内容符合《物权法》第一百七十九条抵押权的规定：为担保债务的履行，债权人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。在借款合同中原被告对动产不需要登记的机械设备挖机，约定张世勇有权变卖抵押来偿还此借款。张世勇等人之所以将李固庚的挖机拖走是因为李固庚与张世勇之间存在债权债务关系，且有合同约定。李固庚对张世勇所提交二份借款合同并未提交相关证据予以反驳。李固庚只提供了租赁合同，购买挖机价税734000元的发票复印件，无收据、合格证、使用说明书等证据加以佐证。当事人对自己提出的诉讼请求所依的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李固庚并未提供购买挖机的发票原件及合格证、使用说明书及月租金的收款收据来证明自己的主张。所以根据法律规定，李固庚应承担举证不能的法律后果。对李固庚的诉讼请求，法院不予支持。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）第二条及《诉讼费缴纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：驳回李固庚的诉讼请求。案件受理费5200元减半收取2600元，由李固庚负担。
一审判决宣判后，李固庚不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判为由张世勇、张寿龙、张寿贵连带赔偿其扣押挖机的损失（自2014年9月18日其至上诉之日止，即2015年7月17日，按每月5.2万元计算）。其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实不清。首先，遗漏认定李固庚已还款18万元的事实。根据李固庚提交的证据，能够证明李固庚已向张世勇归还了18万元借款，但一审判决遗漏认定该事实。其次，张世勇等人非法扣押了李固庚的挖掘机，给李固庚造成损失，但一审判决对此未予以认定。二、一审判决适用法律错误。即使张世勇对李固庚的挖掘机享有抵押权，张世勇也应当依据法律规定实现抵押权，但张世勇等人私自采取非法手段，强行拉走挖掘机，该行为并非实现抵押权行为，而是违法行为。
被上诉人张世勇、张寿龙、张寿贵共同答辩称：首先，李固庚主张的款项并非归还给张世勇，该归还款项与李固庚、张世勇之间的借款债权、债务无关；其次，张世勇等人采取私力救济，符合合同约定及法律规定，并非违法行为；第三、李固庚对多人负有债务，且长期联系不到，为维护其合法权益，张世勇等人才采取私力救济。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李固庚的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回并维持一审判决。
二审中，李固庚向本院提交以下证据：一、1、斗山挖掘机买卖合同；2、补充协议，证明李固庚于2009年8月12日以1468000元的价款向昆明松宇工程机械有限公司购买了本案所涉挖掘机，首付款为30万元，双方约定向广大银行贷款1168000元。二、消费信贷对账单，证明李固庚已付清全部按揭贷款。三、收条3份，证明嵩明县四营洪波土石方工程处向李固庚支付了本案所涉挖机租金。
张世勇等人质证认为，对证据一、三的真实性有异议，认为证据一系复印件，嵩明县四营洪波土石方工程处不是当事人，对其真实性不清楚。对证据二的真实性无异议，但认为不能李固庚的主张。
本院认为，对于证据一，虽是复印件，但该部分证据的证明内容与证据二的证明内容及本案确认事实相互印证，能够证明李固庚购买了本案所涉挖掘机。对于证据三，因该份证据与李固庚一审中提交的租赁合同相互印证，故本院对该份证据的真实性予以确认。至于是否能证明李固庚主张的观点，本院在下文予以评析。
二审中，各方当事人对一审判决认定事实无异议。但李固庚认为，一审判决遗漏认定李固庚已向张世勇归还了18万元借款的事实。
本院认为，对于一审判决确认的事实，各方当事人均表示无异议的部分，本院予以确认，
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、张世勇等人扣押挖掘机是否对李固庚构成侵权行；二、如果构成，张世勇等人侵权责任如何承担。
本院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。的规定，一般侵权行为的构成要件是：1、行为有过错；2、行为人事实了侵害他人民事权益的行为；3、给他人民事权益造成损害；4、侵害行为与损害结果具有因果关系。若两人以上共同实施了侵权行为，应当承担连带责任。本案中，依据李固庚提交的证据，能够证明李固庚购买了本案所涉挖掘机，其对该挖掘机享有合法财产权益李固庚虽与张世勇存在债权、债务关系，在双方签订的合同中亦约定，李固庚自愿将其名下的厂矿、商铺、交通工具、挖机、装载机各类有偿物品交由张世勇单方面自行评估作价，并有权自行变卖抵押来偿还此借款。但依据确认的事实，张世勇等人于2014年9月18日将挖机拉走后，无证据证明其在合理期限内对挖机进行评估作价，也无证据证明其对挖机行使变卖的权利，并将上述事项通知过李固庚。因此，本院认为，张世勇等人的行为侵害了李固庚的合法财产权益，符合共同侵权责任成立的构成要件，依法应当承担侵权责任。另依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，在张世勇拉走挖机后，李固庚未归还所欠债务，其对自己的财产损失也有过错。依据双方的过错承担以及与损害结果的原因力大小，本院确认李固庚自行承担40%的责任，张世勇等人承担60%的责任。对于财产损失数额，依据李固庚提交的与第三人签订的租赁合同以及双方对挖机正常使用每月净收入的陈述，本院酌定张世勇等人拉走挖机给李固庚造成的损失是每月15000元。按照合同约定，张世勇有权对李固庚的挖机行使评估、变卖，扣除2个月的合理期限后，本院确认李固庚的财产损失为15000元／月×8个月=12万元。依据责任承担比例，张世勇等人承担72000元，李固庚自行承担48000元。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律及判决结果部分有误，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2015）寻民初字第665号民事判决；
二、由张世勇、张寿龙、张寿贵于本判决生效后十日内连带赔偿李固庚72000元；
三、驳回李固庚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2600元，由李固庚承担1040元；由张世勇、张寿龙、张寿贵共同承担1560元；二审案件受理费5200元，由李固庚承担2080元；由张世勇、张寿龙、张寿贵共同承担3120元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 孙 建
审 判 员 奚 琳
代理审判员 王玉方
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 吴自红