吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民二终字第934号
上诉人（原审被告）向顺爱，男，1963年7月21日生，土家族，农民，住长春市朝阳区。
委托代理人张影。
委托代理人齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张景文，男，1960年4月5日生，汉族，无职业，住长春市朝阳区。
委托代理人王欣，吉林开晟律师事务所律师。
原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会，住所地长春市朝阳区富锋镇范家村。
法定代表人刘晓光，该村民委员会主任。
上诉人向顺爱因排除妨害、恢复原状纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院作出的（2013）朝民初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人向顺爱及其委托代理人张影、齐秀娟，被上诉人张景文（未参加第二次开庭审理）及其委托代理人王欣，原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会的法定代表人刘晓光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告张景文原审诉称，2002年1月1日，原告张景文与第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会签订了《土地承包协议书》，第三人将位于范家村双龙堡屯北高速公路树带南侧废弃地（东侧至鱼塘小坝、南侧至沙石路植树台边沟、西侧至农田拉庄稼土路、北侧至高速公路树带）承包给原告，约定承包期限为30年，承包费共计30，000.00元。2002年8月19日，该份承包协议经长春市朝阳区公证处进行了公证，作出（2002）长朝民证字第528号公证书。2002年9月5日，原告又与第三人签订了四份合同，约定将绿化带南头剩余地共500多平方米承包给原告。2004年6月26日，原告张景文与第三人签订了《土地承包补充协议》，将原期限延长四十年，追加承包金20，000.00元。并确定承包面积为15000平方米。该补充协议经由富锋镇范家村村民代表三分之二通过，并经由富锋镇人民政府书面同意。原告张景文依照前述合同约定向第三人交付了全部承包款，并于2002年11月开始对该部分土地修缮，在承包地块两侧挖二个鱼塘、打机井，将中间填土平整、垫土，并在鱼塘内养鱼。2011年5月原告发现被告向顺爱在自己承包合同范围内的地块进行挖掘、施工，已在原告承包地块中间挖成一处鱼池，强占原告张景文的承包地块，故原告诉至法院，请求法院依法判令被告停止侵害，恢复原状，案件受理费由被告承担。
原审被告向顺爱原审辩称，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，被告对于争议土地系合法占有，不存在侵害他人权益的行为，原告不具备签订土地承包协议的主体资格，所签订的《土地承包协议》及《补充协议》均为无效合同，请依法驳回原告诉讼请求。
本案经原审法院审理认定：原告张景文原系吉林省榆树市正阳街1委15组居民，现居住于吉林省长春市朝阳区延安大街南郡水云天小区。2002年1月1日，原告与第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会签订《土地承包协议书》，双方约定，第三人将位于范家村双龙堡屯北高速公路树带南侧废弃地，方位四至为东侧至鱼塘小坝，南侧至沙石路植树台边沟、西侧至农田拉庄稼土路，北侧至高速公路树带的面积约10000平方米的土地承包给原告，承包期为2002年1月1日至2031年12月31日，承包费为30，000.00元。2002年8月19日，原告与第三人就该份协议书在长春市朝阳区公证处公证。后原告于2002年9月15日，将承包费30，000.00元交付于第三人。2004年6月26日，原告又与第三人签订《承包范家村双龙堡北甸子废弃地补充协议书》，将2002年1月1日签订的《土地承包协议书》中约定的承包期限变更为2002年1月1日至2072年12月31日，承包费追加20，000.00元，承包废弃地的实际面积为15000平方米，原告并交付承包费20，000.00元于第三人。合同签订后，原告对承包地进行了部分土地修缮，在承包地块两侧挖二个鱼塘、打机井，将中间填土平整、垫土，并在鱼塘内养鱼。2011年5月原告发现被告在自己承包合同范围内的地块进行挖掘、施工，已在原告承包地块中间挖成一处鱼池，强占原告的承包地块，故原告诉至法院，请求法院依法判令被告停止侵害，恢复原状，案件受理费由被告承担。审理中，被告提出对该争议地块享有承包经营权，并提供本院作出的（2011）朝民初字第409号民事判决书作为其主张的依据。但经合议庭释明，被告未能提供其主张的于1988年6月与第三人签订《合同书》原件。
原审法院认为，原告与第三人签订的《土地承包协议书》，经长春市朝阳区公证处的公证之后，原告又与第三人签订了四份合同及原告与第三人签订了《土地承包补充协议》，将原期限延长四十年，追加承包金20，000.00元。并确定承包面积为15000平方米。该补充协议经由朝阳区富锋镇范家村村民代表三分之二通过，并经由朝阳区富锋镇人民政府书面同意。原告与第三人签订的土地承包合同是双方当事人的真实意思表示，程序合法，故原告取得了合同约定地块的承包经营权。被告虽然主张就争议地块，已于1988年与第三人签订承包合同，但未能出具1988年与第三人签订《合同书》原件及交付土地费用的收据，虽经本院（2011）朝民初字第409号民事判决书认定合同有效，但被告未能提供有效证据证明合同约定地块的四至范围，故被告于2011年5月在原告承包的土地范围内的行为，侵犯了原告的承包经营权，原告要求被告停止侵害、恢复原状的诉讼请求应予支持，被告认为承包在先，证据不足、四至不清、故被告的抗辩主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、《中华人民共和国土地承包法》第三条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条一款、三款《中华人民共和国民法通则》第八十一条二款、第一百三十四条第一款、第五款之规定，判决如下：被告向顺爱待判决生效后十日内，立即停止对原告张景文承包的土地的侵害、恢复原状。案件受理费100.00元由被告向顺爱承担。
宣判后，原审被告向顺爱不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：请求二审法院依法撤销一审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由为：一、上诉人与第三人于1988年6月10日签订的合同书合法有效，该合同的有效性已经过长春市朝阳区人民法院生效判决予以确认。上诉人与第三人（原名：长春市郊区大屯镇范家村民委员会）于1988年6月10日签订的合同书约定，第三人将位于双龙堡北甸子大约一垧半左右的荒地承包给上诉人，上诉人在此地开发鱼塘，承包年限为50年，承包费用为2，000.00元。在承包期限内，荒地由承包人经营并管理，合同终止时，在同等条件下承包人有优先承包权。上诉人与第三人签订承包合同时，即将承包费2000元交给第三人，合同签订后，上诉人一直在该承包地经营鱼塘。以上事实有2011年4月15日长春市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第409号民事判决予以确认。而且该合同签订并履行至今，第三人从未对上诉人提出过任何异议。第三人也从未告知上诉人其于2002年1月1日已将上诉人承包并经营的鱼塘发包给张景文的事实。二、被上诉人张景文与第三人于2002年1月1日签订的《土地承包协议书》及2004年6月26日签订的《承包范家村双龙堡北甸子废弃地补充协议书》因违法而无效。所谓三分之二村民代表同意的证据不真实，大多为伪造证据。被上诉人张景文非第三人集体经济组织成员，依据《中华人民共和国土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”被上诉人与第三人签订的合同，首先是在上诉人与第三人签订的合同书的履行期间，而且上诉人承包的鱼池与被上诉人承包鱼池范围完全一致，否则，也就不可能发生被上诉人要求上诉人停止侵害的诉讼发生。其次，被上诉人与第三人存在恶意串通损害上诉人合法权益的事实。被上诉人向第三人交付的承包费远高于1988年上诉人向第三人交纳的费用，加之其他利益或个人关系的原因，导致第三人否认与上诉人签订承包合同，明显存在串通损害上诉人利益的事实。第三、所谓被上诉人提供的补充协议经村民代表三分之二以上成员同意的证据系伪造，在庭审前上诉人向原审办案法官提交笔迹及手印真伪鉴定申请，但原审法官拒绝接收，并口头告知上诉人“不用鉴定，一看就是假的”，而且在庭审中，上诉人提供多名证人证实村民签字并非本人所签，但一审法院在判决中竟然采纳被上诉人证据，强行认定程序上经过村民代表三分之二以上同意明显违背事实，且侵犯上诉人依法享有的诉讼权利。第四，2002年1月1日的《土地承包协议书》虽经过公证，但之前并未经过村民会议或村民代表三分之二以上通过，主合同违法，补充合同当然更不存在合法问题。从以上情况可以看出，被上诉人与第三人签订的土地承包合同及补充协议违法情况一目了然，请二审法院明查。三、被上诉人虽有合同，但其并未实际取得本案争议鱼塘的承包经营权，第三人也从未将本案争议鱼塘交付给被上诉人，被上诉并不具备本案的诉讼主体资格。本案争议鱼塘一直由上诉人承包经营管理至今，第三人从未告知上诉人其已将本案争议鱼塘已于2002年发包给被上诉人，上诉人也从未将鱼塘交还给第三人。被上诉人根本无法从第三人处合法取得本案争议鱼塘的承包经营权。更无从谈及被上诉人取得承包经营权的事实。从（2011）朝民初字第409号民事判决书即可看出，上诉人当时将第三人以侵权为由告上法庭，即可看出上诉人并不知道第三人将本案争议鱼塘发包给第三人的情况。进而证明上诉人对本案争议鱼塘一直经营至今的事实。以上情况可以看出，被上诉人虽与第三人签订土地承包合同，但并未实际取得本案争议鱼池的承包经营权，其与第三人之间只存合同履行不能的债权债务关系，被上诉人只能向第三人主张交付的问题，而无权直接向上诉人主张停止侵权，被上诉人不具备本案的诉讼主体资格。四、原审程序违反法律规定。一审审理过程中，上诉人提出鉴定申请，要求对【同意张景文承包双龙堡北甸子废弃地补充协议村民代表名单】进行鉴定，法庭没有准许，这份证据的真伪，对上诉人的案件结果有重大影响，原审办案人欺骗上诉人不组织鉴定，明显违背法律程序，并直接导致上诉人败诉。而且，上诉人申请有些重要证人出庭，法庭也没有准许，明显阻碍上诉人实现自己的权利。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，判决结果错误，且存在严重偏袒被上诉人的枉法裁判情况，为了维护上诉人的合法权益，上诉人特此提出上诉，请求二审法院依法撤销一审法院判决，驳回被上诉人诉讼请求或驳回被上诉人起诉。
被上诉人张景文二审答辩称，一、被答辩人与村委会所签订的合同是否有效与本案无关，1、被答辩人所称与村委会签订的合同是有效的，但从未向法庭提供合同原件，复印件不具有法律效力，答辩人不予认可。2、被答辩人所称其合同经（2011）朝民初字第409号生效判决书确认，但该案件审理时，被答辩人仅以村委会为被告，答辩人不是案件的当事人。同时，被答辩人起诉该案时，并未要求确认合同效力，但该案审理时，直接对合同效力进行了审查，且在村委会未到庭，证人证明合同未经备案、未经村民代表大会通过、有第三人实际占有使用的情况下，未能查清事实，直接认定了合同的效力，实属错误。所以，该判决认定的合同效力不能作为本案判决的依据。3、村委会从未收取被答辩人交纳承包费，从未认可被答辩人的合同效力。且在（2011）朝民初字第409号案件中证人出庭作证证实其合同未经备案、未经村民代表大会通过。所以，该合同根本不真实，不具有法律效力。4、从被答辩人所提供的合同复印件看，该合同四至范围不清。而答辩人的承包合同四至清楚，约定明确。所以，根据被答辩人的合同不能证明其承包范围与答辩人的承包范围一致。其强行占用答辩人承包范围内的土地，实属侵权。二、答辩人与村委会签订的承包合同合法有效。答辩人与村委会先后签订了《土地承包协议书》、《承包范家村双龙堡北甸子废弃地补充协议书》，并经过公证、村民代表大会三分之二通过、镇政府同意，承包合同真实有效，且在村里登记备案。同时，答辩人与周边村民杨喜忠、张凤举、刘兆才、张振付、张勇等多人分别签订《土地承包协议书》，并由答辩人分别进行了补偿。试想，被答辩人作为该村的村民，如果其承包合同真实存在、或者包含了答辩人的合同范围，这些村民为何能与答辩人签订合同，而不与被答辩人签订。可见，被答辩人的合同即使真实存在，也不会包含答辩人的合同范围。三、答辩人的合同已实际履行多年。答辩人与村委会签订合同后，对承包地块进行土地平整，并打井、安装高压线等，共计投入100余万元。这样的过程村民是人人皆知的，从未有人提出异议。对此，被答辩人在（2011）朝民初字第409号案件中也提出过，通过该案的庭审笔录记载可知，被答辩人声称村委会将该地块卖给了其他人，并挖掘了鱼塘，现称不知道答辩人承包事宜、答辩人未取得承包经营权无从谈起，自相矛盾。四、原审判决认定事实清楚、程序合法。原审庭审中，被答辩人从未提出过鉴定事宜，且因其未能提供侵占答辩人承包地块的合同原件，不能证明其占有的合法性，鉴定没有任何意义。因此，原审程序合法。综上，答辩人认为，被答辩人上诉无理，应予驳回，维持原判。
原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会的法定代表人二审答辩称，其是今年新选举的主任，同意上诉人上诉请求。
二审庭审中，上诉人向顺爱提交以下证据：
一、第一组证据律师调查笔录九份及该九个人在长春市国安公证处的声明书九份，证明他们没有在张景文提供的补充协议同意书上签字，签字和手印都不是本人的，合同及补充协议根本没有召开过村民代表会议，村民代表名单是伪造的，因此合同及补充协议因违法无效。
二、第二组证据1988年6月10日向顺爱与第三人签订的合同书原件，409号民事卷宗中有此份合同的复印件，证明向顺爱与第三人签订的合同书原件。
三、证据光盘刻录件一份及刻录光盘的文字整理资料一份，该证据是2013年8月4日与原审法官的录音资料的刻录光盘，证明2013年8月4日与原审法院办案人提出过要求鉴定但原审法官认为没有必要的事实。
四、提交证据1997年4月27日张凤山和第三人签订的耕地承包合同原件一份，证明高速公路占地是张凤山家的责任田。
上诉人向顺爱提请以下证人出庭作证，其中前八位证人证明的问题是他们没有在张景文提供的补充协议同意书上签字，签字和手印都不是本人的，合同及补充协议根本没有召开过村民代表会议，村民代表名单是伪造的，张景文提供的补充协议附后的村民签字按手印的名单不能证明那25人是村民代表，因此合同及补充协议因违法而无效。第九位证人程某某证明的问题是2002年9月5日刘兆才没有与被上诉人签订土地承包协议，发包的土地面积实际是上诉人承包本案争议土地的一部分，是村上给刘兆才的青苗损失，不是土地承包费。假设本案争议土地是村上的土地，张景文也应该通过村民召开村民代表大会经过法定程序承包，因此张景文和刘兆才的承包合同不具有合法性。证人赵某某。证人聂某某。证人宋某某。证人李某某。证人周某某。证人张某甲。证人张某乙。证人杨某某。以上八位证人系上诉人向顺爱的同村邻居，其中根据庭审中的陈述，证人宋某某、周某某，杨某某清楚记得自己系2004年被上诉人张景文签订承包合同时的村民代表。八位证人证明的内容是一致的，即原审卷宗68页村民代表签字按手印的名单上皆不是他们本人的签字按手印。第九位证人程某某。其证言的内容为，我没有与张景文签过合同，是村上弄的，我在向顺爱家地头开荒，村上说要买，给了几百块钱青苗钱补偿，跟张景文没有关系。2002年9月5日给我500或700元的补偿费。
被上诉人张景文对以上证据的质证意见为，对于第一组证据不予质证，不属于新证据，证据应在举证期限内提出，上诉人在举证期限内未提出，因此不是新证据。即使质证，此九位村民与上诉人有利害关系，不具有证明力。另外，九位村民认为未在村民代表名单上签名按手印不可信，应经过科学程序认定。合同原件的盖章是否与当时村委会的章一致，无法确定。对于第二组证据，该合同书没有约定承包土地的范围，而且承包合同与本案没有关系，另外我们认为这份合同是虚假的，在被上诉人承包土地时不知道该份合同的存在，村委会于2013年给被上诉人出具的一份村委会答复意见中明确说明未与向顺爱签订过承包合同，未交承包费，村委会不承认合同效力。即使存在也是无效的，因未经过村民代表同意，也未在乡镇和村里备案。向顺爱提供的合同是虚假的。对于第三组证据，首先，录音的当事人身份不能确定。另外，录音形成于法庭审理后，当事人应在举证期限内提出鉴定，并且从录音中不能看出申请鉴定时提交了书面申请材料，同时也没有明确说是书面申请材料，不能证明上诉人在一审时提出过书面鉴定申请。对于第四组证据，认为证明不了与其承包的地有联系。对以上九位证人的证言的质证意见为，前八名证人是村集体的成员，与上诉人有利害关系，不能采信，单凭证人单某某证言不能证明是假的，无法认定被上诉人提供的名单不是证人签字及按手印，签字可以他人代签，本人按手印。第九个证人证言，与上诉人有利害关系，不应采信，并且在庭审中该证人认可收到补偿款，可以证明该协议已经履行。
原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会对以上证据的质证意见为，对第一组证据公证书予以认可，对于第二组证据，不清楚合同是否真实。对于第三组证据予以认可。对于第四组证据的内容不清楚。原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会对以上九位证人的证言的质证意见为，证人是村民代表，当时没有现在严格，不是村民选举的，我同意证人证言的内容。
被上诉人张景文、原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会未提交证据。
对于第一组证据及前八位证人的证言内容，由于本案系被上诉人张景文基于土地承包经营权提起的恢复原状、排除妨害的纠纷案件，即使不存在补充协议，被上诉人张景文基于2002年与原审第三人签订的土地承包协议书亦享有对本案争议土地的承包经营权，故第一组证据及前八位证人证言的内容对本案无影响，因此不予采信。对于第二组证据，上诉人向顺爱所提交的承包地合同原件，四至并不明确，且经过庭审中的调查，原审第三人不能陈述清楚上诉人向顺爱承包土地的四至是否与被上诉人张景文承包土地的四至相同或者存在重合之处，因此此份证据对本案无影响。对于第三组证据，由于其形式系视听资料，且无其他证据相佐证，关于其中谈话的内容指向并不明确，无法确认其真实性，因此不予采信。对于第四组证据及第九位证人证言的内容，与本案无关联性，不予采信。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查，二审庭审中，上诉人向顺爱提交其1988年6月10日签订的合同书原件，并陈述其依据1988年6月10日签订的承包“双龙堡屯北垫荒地”的合同书交纳的2，000.00元承包费没有开具票据。
再查，原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会不能向法庭提交该村将本案争议土地发包时的村民代表名单及召开村民代表大会的会议记录，对于其与被上诉人张景文于2002年1月1日签订土地承包协议书及2004年6月24日签订的补充协议均予以认可。
本院认为：一、本案系被上诉人张景文的承包土地被他人侵占后基于土地承包经营权所提起的物权纠纷，诉讼请求为停止侵害、恢复原状，因此本案的案由应为排除妨害、恢复原状纠纷。二、被上诉人张景文请求上诉人向顺爱停止侵害、恢复原状是否有事实和法律依据的问题。被上诉人张景文与原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会于2002年1月1日签订土地承包协议书，对于承包地的面积、四至、承包期限、承包费进行了约定，此合同经长春市朝阳区公证处公证，被上诉人张景文于2002年9月5日按照以上合同的约定交纳承包费30，000.00元。二审庭审中，原审第三人称2002年的村民代表会议制度并不像现在一样正规，无法提供当时的村民代表名单和会议记录。因此，本案中并无证据证明本案争议土地于2002年发包时是否召开村民代表大会。而被上诉人张景文的土地承包协议已经实际履行多年，在农村这样的熟人社会，村民对于被上诉人张景文承包土地的事实应当是知道的。被上诉人张景文与原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会于2004年6月26日签订补充协议书，该协议约定，与原土地承包协议书具有同等法律效力，将承包期限延长四十年，并追加20，000.00元承包费，更正实际面积经丈量为15，000.00平方米。此补充协议经原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会及村民代表出具意见，并将载有签名按手印的名单附于意见之后，此补充协议经镇政府的批准。被上诉人张景文于2004年6月26日按照补充协议的约定交纳承包费20，000.00元，二审庭审中，原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会陈述以上50，000.00元承包费已在村委会入账。通过对以上被上诉人张景文承包本案争议土地的过程的认定，足以确认被上诉人张景文对于其承包的土地拥有承包经营权，在他人对其权利造成侵害时，有权请求排除妨害、恢复原状。另外，上诉人向顺爱依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条主张被上诉人张景文所签订的补充协议无效，在《中华人民共和国农村土地承包法》施行以前，被上诉人张景文已经基于2002年1月1日土地承包协议即享有本案争议土地的承包经营权，因此在被上诉人张景文所承包土地四至内，如果存在侵犯其土地承包权利的行为，被上诉人张景文有权利予以维护。三、上诉人向顺爱不能提交充分的证据证明其对本案争议土地拥有承包经营权，上诉人向顺爱提交的其于1988年签订的合同书，合同书中并未明确记载其承包地的四至，且经二审庭审中对于上诉人向顺爱与被上诉人张景文所承包土地四至是否一致或有重合之处的询问，原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会并不能说清楚此方面的情况。因此上诉人向顺爱所提交的证据并不能证明其“合同书”中所承包的标的为本案争议土地。因此原审判决上诉人向顺爱停止对被上诉人张景文承包的土地的侵害、恢复原状是正确的。四、关于原审程序是否存在违法之处，首先，在原审案件的庭审笔录中无上诉人向顺爱提起申请鉴定的记载，且原审卷宗中无书面的鉴定申请书。其次，对于原审第三人长春市朝阳区富锋镇范家村民委员会及村民代表对于补充协议出具意见附后的名单中的签名手印的鉴定，并不根本影响被上诉人张景文对于本案争议土地享有的承包经营权，故原审程序不存在违法之处。因此上诉人向顺爱的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人向顺爱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 雷 勇
代理审判员 郭 宇
二〇一四年一月二十日
书 记 员 王君伟