江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00467号
上诉人（原审被告）周亚洲，农民。
委托代理人郁立亚、曹俊羽，江苏拓力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵桂平，农民。
被上诉人（原审原告）田强，农民。
两被上诉人共同委托代理人解学成，泗阳县城北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）杜志国，农民。
上诉人周亚洲与被上诉人赵桂平、田强、杜志国提供劳务者受害责任纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年12月15日作出（2014）淮渔民初字第4193号民事判决，周亚洲不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人周亚洲及其委托代理人郁立亚和曹俊羽、被上诉人赵桂平、田强及其共同委托代理人解学成到庭参加诉讼。被上诉人杜志国经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年9月27日，被告周亚洲在淮安市淮阴区渔沟镇包河村八组买树。在此之前，被告打电话给第三人杜志国，请第三人找人帮忙来锯树。第三人杜志国在接听被告电话时，田林军也在旁边，田林军向第三人表示愿意去替被告锯树，第三人便又打电话给被告，答应去锯树。2014年9月27日，第三人杜志国与田林军、郑某三人及三名妇女小工、一辆叉车一起共同锯树，郑某是田林军叫来锯树的。9月28日，众人接着锯树，上午11点左右时，天开始下雨，中午12点多时，第三人杜志国、田林军、郑某等所有参与锯树的人都到被告家吃了午饭。午饭后，因天气下雨，每人各自回家。田林军驾驶自家的拖拉机拖着锯树锯下的小树枝回泗阳来安去卖，在途中发生拖拉机倾翻、田林军受伤的单方交通事故。田林军受伤后被送入淮安市第一人民医院抢救治疗，诊断为：左顶部硬膜外血肿、右侧颞部硬膜下血肿、右额挫裂伤、脑疝，行颅内血肿清除＋去骨瓣减压术，后因重度颅脑损伤、呼吸衰竭抢救无效于2014年10月5日死亡。住院抢救7天，花去医疗费共计43105.7元、护理费990元。
另查明：本次所锯树木是经王某介绍被告周亚洲所买。第三人杜志国称其与田林军、郑某都是受被告雇佣，杜志国与郑某的工资为每天170元，因田林军自带了电锯和拖拉机，田林军的工资为每天270元，三名妇女小工工资为每天100元，同时被告自家也有一辆拖拉机参与锯树。2014年9月28日午饭后，被告向叉车驾驶员支付了200元叉车费用，因现金不够，第三人代被告向三名小工各支付了150元工钱，第三人与田林军、郑某的工钱要等被告将树卖完后，将其中卖树枝所得款项与田林军等人按多退少补原则进行结算。原告申请证人郑某到庭作证，证人郑某陈述：被告买好树，田林军喊证人去锯树，谈好工资为每天170元，因为田林军自带锯子和拖拉机，田林军的工资是每天260元，三名小工工资是每天100元，工资都由被告支付。被告自家出了一辆拖拉机来拖树，锯子所用的汽油、链条也是被告所买。锯树中午饭都是在被告家吃的，9月28日中午田林军没有喝酒。田林军去卖树枝也是被告的安排，卖树枝的钱也是归被告所有，被告要等树枝和树段都卖了才和证人、杜志国、田林军三人结账。经质证，第三人对证人证言无异议；被告认为证人证言能够证实是田林军找证人去做事的，工具也是田林军及其他一起做事的人带去的，中午吃饭的事情与本案无关联，证人证言中关于被告安排做事与事实不符。
被告认为其与杜志国、田林军、郑某之间系承揽关系。被告提供了被告代理人对三位小工中吴翠平、杨月红及郑某的调查笔录，吴翠平、杨月红在笔录中均称是杜志国打电话喊去锯树的，工资每天100元，工钱150元也是杜志国支付的。郑某在调查笔录中称其是做小工的，是田三（田林军）联系的，锯树的拖拉机、电锯、绳子、斧子都是田三带的，树枝是田三拖去卖的，钱在田三手中还没分。经质证，原告对三份调查笔录的真实性均不予认可，吴翠平、杨月红的调查笔录存在证人与被告恶意串通之嫌，郑某的调查笔录是受人威胁所作。第三人称吴翠平与被告家系表亲，郑某的调查笔录是受人威胁所作。被告还申请了证人王某、韩某到庭作证，证人王某陈述其介绍被告到渔沟包河八队去买树，证人听被告说树是包给杜志国锯的，树段归被告，树枝归锯树人。证人韩某陈述其是做买树生意的，正常情况下买树都是树段归买树人，树枝归锯树人，树枝由锯树人去卖，卖了以后和小工结算工钱。经质证，原告认为韩某并不是证人，对本案并不知情、也不是本案目击者，原告对其证言不认可。证人王某所作的证言也是听被告所说，证言不合法。第三人杜志国认为韩某是锯树人，他的情况与第三人情况并不同，证人王某是听被告说的，证人不在场，对其证言不予认可。
原告赵桂平、田强分别系田林军的妻子、儿子。田林军生前家中承包地已被国家征收，所有家庭成员都没有承包地。
对于原告的各项损失，结合原、被告举证、质证，原审认定如下：
医疗费43105.7元，有票据为证，予以确认；
2、住院伙食补助费126元（18元／天×7天）；
3、护理费990元，有票据为证，予以确认；
4、丧葬费25639元；
5、死亡赔偿金650760元（32538元×20年）；
6、精神损害抚慰金，考虑到双方过错程度，酌定为30000元；
7、处理事故人员误工费、交通费，酌定为2000元。
以上各项损失，合计752620.7元。
原审原告赵桂平、田强共同诉称：2014年9月28日，原告亲属田林军被被告安排到淮安市淮阴区渔沟镇包河村八组去锯树、用拖拉机拖树，当天一起受雇的还有杜志国、郑某二人。中午，被告安排死者及其他两人在家中吃饭，饭后被告安排田林军将树枝拖到泗阳县来安去卖。田林军在途中不幸发生意外，拖拉机翻掉，田林军被送到淮安市第一人民医院，经抢救无效死亡。事故发生后，被告未尽人道主义义务，对死者不负责，死者在医院抢救所产生的一切费用都是死者自家支付，被告分文未付，也没有看望过死者。现原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费43104.74元，住院伙食补助费126元、护理费990元、丧葬费25639元、死亡赔偿金650760元、精神损害抚慰金30000元、交通费10000元，合计760619.74元，并承担本案的诉讼费用。
原审被告周亚洲辩称：对于原告亲属田林军的死亡，被告不是承担责任的主体。田林军与被告之间不存在雇佣关系，被告作为买树的老板，因需要人来砍树，便与第三人杜志国联系，至于杜志国安排了哪些人，被告不清楚。被告与田林军之间应为承揽关系，因为锯树的工具是由死者及杜志国提供，报酬的结算也是一次一结，双方不存在稳定的雇佣关系。被告也没有在现场实施指挥，没有对死者及其他锯树人进行管理。死者田林军是在拖运树枝去卖的过程中发生交通事故死亡，根据当地的习惯做法，树枝作为承揽关系中劳务报酬的一个重要组成部分，拖树枝去卖是锯树承揽关系之外的行为，此时承揽关系已经结束。同时，死者是酒后驾车，是单方交通事故，对于损害后果，死者本人存在重大责任。请求驳回原告对被告的诉讼请求。
原审第三人杜志国辩称：第三人与死者田林军及郑某是同事关系。树是被告周亚洲买的树，之前他打电话让第三人找人去做小工，当时第三人说没有时间去弄。事发前一天，被告又打电话给第三人，田林军也在场，田林军跟第三人讲，他要去给被告做小工，田林军还找了郑某，第二天三人就一起去锯树的。事发当天中午11点左右开始下雨，大家就抢着做，被告安排了自家一老头开拖拉机帮助抢做。吃完午饭后，本来说要打牌，被告没有同意，让大家都回去。当时被告还找了一辆叉车，第三人让被告支付叉车和女小工的工钱，被告拿出300元给叉车的人收，叉车的人拿了200元，第三人为被告垫付三个女工工钱450元。锯树的树段和树枝都是被告，树段被告自己拖走，树枝由第三人和田林军等拖去卖，卖了钱再按多退少补与被告结算工资。第三人和田林军等跟被告后面做事，第三人工钱是每天170元，因为田林军自带锯子和拖拉机来，所以比第三人每天多拿100元。田林军与第三人之间没有其他关系，就是天天在一起买树，是同事关系。
原审认为：本案的首要争议焦点为原告赵桂平与被告周亚洲之间是雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系与承揽关系的一个显著区别在于，雇主向雇员支付报酬主要依据的是雇员提供劳务的过程，而定作人向承揽人支付报酬主要依据的是承揽人交付的工作成果。田林军、杜志国、郑某等人为被告周亚洲锯树，因双方没有书面协议，双方之间具体权利义务的约定，本院只能依靠参与锯树的当事人的陈述来予以认定。原、被告各自提供了证人证言及对参与锯树人所作的调查笔录，被告申请到庭作证的证人韩某、王某，因并未直接参与锯树，故其证人证言的证明效力低于原告申请到庭直接参加锯树的证人郑某的证言，而参与锯树的小工杨月红、吴翠平并未到庭作证，对她们所作的调查笔录的证明效力仍是低于到庭作证的郑某的证言。结合原、被告及第三人的举证、质证，认定如下基本事实：被告周亚洲买树，第三人杜志国、田林军、郑某等人为被告锯树，对于参与锯树人的报酬，双方约定的是杜志国、郑某每天170元、田林军每天260、270元、小工每天100元。被告向田林军等人支付报酬是按天计算，即按时计算，显然依据的是田林军提供劳务的过程，而非依据工作成果即田林军锯了多少棵树，故认定田林军与被告之间形成的是雇佣关系，而非承揽关系。虽然田林军自带了电锯、拖拉机等工具，但被告自家也提供了拖拉机，还为田林军购买了汽油、链条，田林军自带工具只是为了更便捷地提供劳务，田林军比他人工资高也在于其自带了工具，而是否自带工具并不是雇佣与承揽之间的必然区别。田林军拖树枝去卖也是雇佣关系中为雇主提供劳务的一种延续，在此过程中田林军发生交通事故受伤后死亡，被告作为接受劳务的雇主，应当对此承担相应的赔偿责任。而田林军在运输途中发生单方的拖拉机倾翻交通事故，其本身存在重大过失，对损害后果也应承担一定的责任，认定田林军负45%责任、被告负55%责任为宜。故被告周亚洲应赔偿原告因田林军死亡所造成的各项损失752620.7元×55%=413941.39元。第三人杜志国与田林军、郑某同为被告雇员，无需承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告周亚洲于本判决生效后十日内赔偿原告赵桂平、田强因田林军死亡所造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、处理事故人员误工交通费等各项损失合计413941.39元；二、驳回原告赵桂平、田强的其他诉讼请求。案件受理费4203元，减半收取2101.5元，由两原告负担945元，被告周亚洲负担1156.5元，于本判决生效后十日内一次性支付原告。
一审判决后，周亚洲不服，向本院提起上诉称：1、上诉人是从案外人王某处购买树段作为刨花板原料，树枝、树叶是由第三人杜志国购买并出售给别人制作压缩板，所以，现场实际处于第三人管理控制之下，应该由第三人杜志国承担法律责任。2、第三人与受害人田林军之间存在雇佣关系，第三人自己承认其与受害人系同事，他们是专业的承揽团队，有自己的车辆、工具、叉车，第三人是召集人，对收入有支配权，受害人是受第三人管理指挥的。3、受害人田林军死亡是多因一果，第三人疏于管理是原因之一，受害人喝酒驾驶是事故发生的重要原因，单方交通事故，田林军存在重大过失，因此，上诉人不应承担责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。
被上诉人赵桂平、田强答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人杜志国提供书面答辩称：我们都是替周亚洲做工的，是雇工关系，一审中我们说的都是事实，上诉人的观点不能成立。
本院经审查确认一审查明的事实。
本院另查明：受害人田林军不具备驾驶资质，在事发前周亚洲家中吃饭时与其他人共同饮酒。
本案争议焦点为：上诉人周亚洲与受害人田林军之间是何种法律关系，上诉人应否承担赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。…”第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，首先，劳务的树木系上诉人周亚洲所购买，其享有该树木的处分权；其次，其主张与田林军、杜志国系承揽关系，但双方并未签订书面合同，也无其他证据证明；第三，具体锯树过程中，虽然田林军自带了车辆，但上诉人也同时提供了车辆，并且购买了汽油，支付了叉车的工钱，因此，应当确认劳务过程中的工具为上诉人提供或支付相应的对价；第四，劳务过程中，上诉人为受害人等提供午饭，与承揽关系中的定作人只负责接受工作成果、支付报酬不同。综上，一审认定上诉人与受害人构成个人劳务关系，并无不当。上诉人认为双方系承揽关系以及杜志国是雇主的主张，缺乏证据支持，本院不予采信。至于上诉人二审中申请调查证人的问题，因不属于人民法院调取证据的范围，且也不属于新证据范畴，故对其这一主张，本院亦不予采信。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，受害人田林军无驾驶资质，且酒后驾驶机动车辆发生单方交通事故，导致自身受伤并经抢救无效死亡，存在重大过失，其本人应负主要责任。上诉人周亚洲作为接受劳务一方，明知田林军无驾驶资质，且在其家中饮酒，仍然安排田林军驾驶机动车辆，亦存在一定过错，依法应承担次要责任。因此，一审法院认定上诉人周亚洲承担主要责任不当，依法应予纠正。本院酌情确定由周亚洲承担受害人田林军死亡损失的30%责任，即225786.21元（752620.7元×30%），其余部分由田林军自己负担。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2014）淮渔民初字第0612号民事判决；
二、上诉人周亚洲于本判决生效之日起二十日内赔偿被上诉人赵桂平、田强因田林军死亡所造成的各项损失225786.21元；
三、驳回赵桂平、田强其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2101.5元，由被上诉人赵桂平、田强承担1501.5元，上诉人周亚洲承担600元；上诉案件受理费4203元，由上诉人周亚洲负担3203元，被上诉人赵桂平、田强承担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 徐冬然
审判员 王 健
审判员 李前兵
二〇一五年六月二十五日
书记员 王 敏