湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终189号
上诉人（原审原告）：湖北瑞丰粮油食品有限责任公司。住所地：湖北省应城市经济技术开发区城中工业园。统一社会信用代码：914209817809434391。
法定代表人：吴合兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解，调解，代为签收法律文书等。
被上诉人（原审被告）：陶言芳（曾用名陶银芳），女，1965年12月13日出生，汉族，住湖北省应城市。
委托诉讼代理人：胡萌，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人湖北瑞丰粮油食品有限责任公司（以下简称瑞丰公司）因与被上诉人陶言芳劳动争议一案，不服湖北省应城市人民法院(2016)鄂0981民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
瑞丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判瑞丰公司与陶言芳之间不存在劳动关系、瑞丰公司不应支付陶言芳未签订书面劳动合同二倍工资差额22000元、瑞丰公司不应为陶言芳缴纳社会保险。2.本案一、二审诉讼费均由陶言芳承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审认定陶言芳于2005年11月到瑞丰公司挂面厂上班，月均平工资2000元，与客观事实不符。二、原审评判错误。（一）原审认为，陶言芳于2005年11月起到瑞丰公司面条厂上班，双方已形成劳动关系，该认定不成立。陶言芳是瑞丰公司周边农村的居民，有空闲时间可以到瑞丰公司处帮工，不受瑞丰公司工作时间制约，为自主决定上班时间，其与瑞丰公司之间不存在被管理与管理关系。该类人员提供包装面的劳务工作，按计件支付报酬。陶言芳与瑞丰公司之间不存在劳动关系。（二）原审认为，瑞丰公司未与陶言芳签订劳动合同，应按照相关规定支付每月两倍的工资，该认定不能成立。劳动合同法实施后，瑞丰公司为规范管理，与他们签订了劳动（劳务）合同，明确了双方的权利义务。瑞丰公司认为，瑞丰公司与陶言芳之间不存在劳动关系，无需支付二倍工资。即使双方之间存在劳动关系，双方签订劳动（劳务）合同，瑞丰公司亦不应支付二倍工资，且该项请求，已超过一年的仲裁时效，瑞丰公司在一审中已提出过该抗辩理由，陶言芳的该项请求不应得到支持。三、原审判决瑞丰公司为陶言芳缴纳社会保险错误。（一）双方之间无劳动关系。（二）双方的临时用工协议，已约定社会保险包含在劳动报酬中。如果原审判决瑞丰公司为陶言芳缴纳社会保险，那么瑞丰公司直接发给陶言芳的用人单位出资缴纳社会保险款项，属于不当得利，应当返还。
被上诉人陶言芳辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。陶言芳于2002年10月到瑞丰公司工作，2005年瑞丰公司改制，陶言芳一直在瑞丰公司工作，按月领取工资，月平均工资2000元。工作期间，瑞丰公司没有与陶言芳签订书面劳动合同，没有为陶言芳缴纳社会保险。其一、虽然陶言芳于2015年12月13日达到50岁的退休年龄，但瑞丰公司并未给陶言芳办理退休手续，已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位用工关系性质应为劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”劳动者达到法定退休年龄，享受养老保险待遇或领取退休金之后，与用人单位之间的用工关系才不属于劳动关系。因此，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《劳动法》、《劳动合同法》调整范围。劳动者达到法定退休年龄并不意味着其与用人单位的劳动合同自动终止，在办理完退休手续，开始享受养老保险待遇或者领取养老金之前，劳动者与用人单位之间仍为劳动关系。其二、在一审的陶言芳提供的两份“临时用工协议”上已明确说明了双方为劳动关系。双方既然存在劳动关系，瑞丰公司作为用工单位就应承担违法用工的法律责任。1.集体合同与劳动者个人劳动合同是两个不同的概念，相关法律、法规对集体合同和个人劳动合同作了分别规定，二者在合同的订立主体、合同生效要件等方面存在不同。因此，集体合同并不能代替劳动者个人的劳动合同，未签订个人劳动合同的，用人单位应向劳动者支付双倍工资。再加上在一审中陶言芳已针对瑞丰公司的《集体劳动合同》提出过异议，其根本不符合法律、法规关于集体劳动合同的规定，本案双方当事人之间根本就未签订书面劳动合同，瑞丰公司应根据法律规定支付双倍工资，《湖北高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》(2013年9月)第31条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同并一直未补订的，应当按照《劳动合同法实施条例》第七条的规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。双倍工资的申请仲裁时效自劳动关系终止之日起算，期间满一年，所以时效也未超过。即使退一步说把临时用工协议认定为劳动合同，那连续签订了两次固定期间合同，瑞丰公司就应该与陶言芳签订无固定期间合同，可瑞丰公司签订了两次临时用工协议后，并未与陶言芳签订无固定期间合同。根据我国法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资，所以不论根据什么条款，瑞丰公司向陶言芳支付双倍工资都是应该的。2.用人单位为劳动者缴纳社保是我国的强制性法律规定，不能以任何理由不予缴纳，更何况陶言芳在瑞丰公司工作的月平均工资本身才2000元，工资结构中根本不包含养老保险补偿费。3.我国《劳动合同法》第82条规定：“己建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”不签书面劳动合同是用人单位对劳动者权利的侵害，因此，时效应从侵权行为停止之日起计算。故双倍工资的时效应从用人单位与劳动者订立书面劳动合同时起计算，但一直未签订书面劳动合同的时效起算时间应该是从解除劳动合同关系的时间开始计算。二、一审判决适用法律正确，程序合法，瑞丰公司的上诉理由不能成立。综上，瑞丰公司的诉讼请求与事实不符，理由无法律依据，请求二审法院予以驳回，维持原判。
瑞丰公司向一审法院起诉请求：1.判决确认2005年11月至2016年3月期间瑞丰公司、陶言芳之间不存在劳动关系；2.瑞丰公司不必支付陶言芳未签订劳动合同双倍工资22000元；3.瑞丰公司不必支付陶言芳养老保险补偿金40000元；4.瑞丰公司不必支付陶言芳解除劳动关系经济补偿金20000元；5.本案诉讼费由陶言芳负担。
一审经审理查明：陶言芳于2005年11月到瑞丰公司挂面厂上班，月均平工资2000元，双方未签订劳动合同，未依法缴纳社会保险。2012年5月25日,双方签订了2012年6月1日起至2013年5月31日止的“临时用工协议”，后续签2013年6月1日起至2014年5月31日止的“临时用工协议”。2016年3月18日陶言芳在工作中受伤后，因岗位问题未上班。2016年3月28日,陶言芳向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决瑞丰公司与陶言芳存在劳动关系，瑞丰公司应支付其未签订书面劳动合同二倍工资、补缴社会保险、支付解除劳动关系的经济补偿金。应城市劳动人事仲裁院受理后，于2016年6月2日做出应劳仲案字（2016）046号“裁决书”，其内容为：1.瑞丰公司与陶言芳于2005年11月至2016年3月存在劳动关系；2.瑞丰公司支付陶言芳未签订书面劳动合同的二倍工资22000元；3.瑞丰公司支付陶言芳未缴纳养老保险的补偿40000元；4.瑞丰公司支付陶言芳解除劳动关系经济补偿金20000元。瑞丰公司对该“裁决书”不服，诉至一审法院。
一审法院认为：陶言芳于2005年11月起到瑞丰公司面条厂上班，瑞丰公司向陶言芳按月支付了劳动报酬，故瑞丰公司与陶言芳之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，瑞丰公司未依法与陶言芳签订劳动合同，故瑞丰公司要求不支付陶言芳双倍工资的诉讼请求，未予支持。瑞丰公司为用人单位，应当为陶言芳补缴2005年11月1日起至2015年12月13日止劳动关系存续期间的社会保险，故瑞丰公司不支付陶言芳社会保险费的诉讼请求，未予支持；陶言芳于2015年12月13日年满50周岁，已到退休年龄，劳动关系终止，故对瑞丰公司要求不支付陶言芳解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，第十六条，第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条，第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：1.瑞丰公司与陶言芳于2005年11月1日至2015年12月13日期间存在劳动关系。2.瑞丰公司支付陶言芳未签订书面劳动合同二倍工资差额22000元。3.瑞丰公司为陶言芳缴纳社会保险（时间从2005年11月1日起至2015年12月13日止，缴纳标准为双方各自应承担的具体数额以社会保险经办机构核算为准）。4.驳回瑞丰公司的其他诉讼请求。上述款项，于判决书生效之日起十日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由瑞丰公司负担。
二审经审理查明，一审判决查明的事实属实。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、陶言芳和瑞丰公司之间是否存在劳动关系。二、瑞丰公司是否应向陶言芳支付未签订劳动合同的二倍工资22000元；瑞丰公司是否应为陶言芳缴纳社会保险。
关于焦点问题一，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，陶言芳主张自2005年11月在瑞丰公司工作，且提交了2012年和2013年度《临时用工协议》、工作证、工作服等证据证明其主张。如瑞丰公司认为陶言芳的主张不实，则应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定提交有效证据予以证明，因瑞丰公司在本案中未提交相关证据，故本院依法认定陶言芳和瑞丰公司之间存在劳动关系，该劳动关系从2005年11月1日起算至陶言芳达到退休年龄的2015年12月13日止。
关于焦点问题二，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”故瑞丰公司依法应于2014年6月1日（2013年《临时用工协议》期满的次日）继续与陶言芳订立书面劳动合同。由于瑞丰公司未与陶言芳订立书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，瑞丰公司应从2014年7月1日起至2015年6月30日，每月向陶言芳支付二倍的工资。由于瑞丰公司未提交证据证明陶言芳2014年7月1日至2015年6月30日的月平均工资标准，故一审判决按应城市劳动人事仲裁院作出的“应劳案字（2016）046号”裁决书确定陶言芳的月平均工资为2000元并无不妥。由于瑞丰公司未提交证据证明其与陶言芳的劳动关系已经解除或终止，故应当认定2008年1月1日至2015年12月13日期间，瑞丰公司与陶言芳之间的劳动关系依然存续。2015年12月14日，陶言芳因年满退休年龄与瑞丰公司终止劳动关系后，于2016年3月28日申请劳动仲裁并未超过申请仲裁的一年时效。按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，为劳动者缴纳社会保险费是用工单位的法定义务，故瑞丰公司应当为陶言芳缴纳社会保险费。瑞丰公司关于其在支付给陶言芳的工资中已包含社会保险费的主张缺乏证据支持，且不符合法律规定，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖北瑞丰粮油食品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一七年三月十三日
书记员 潘 洁
附相关法律条文：
1．《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
2．《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
4．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。