沈阳市沈河区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽0103行初114号
原告艾英林，无职业。
委托代理人张铁琴，沈阳市东陵区长城法律服务所法律工作者。
被告沈阳市规划和国土资源局和平分局，住所地沈阳市和平区嘉兴街七号。
法定代表人李莹，该局局长。
委托代理人杨晓飞，该局工作人员。
�托代理人蒋强，辽宁名望律师事务所律师。
第三人沈阳帝程置业有限公司，住所地沈阳市沈河区长青街125号。
法定代表人张路娇，该公司总经理。
委托代理人段立荣，辽宁成功金盟律师事务所律师。
原告艾英林诉被告沈阳市规划和国土资源局和平分局履行法定职责一案，于2016年6月7日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2016年6月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭审理了本案。原告艾英林及其委托代理人张铁琴，被告沈阳市规划和国土资源局和平分局的委托代理人杨晓飞、蒋强及第三人沈阳帝程置业有限公司的委托代理人段立荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告艾英林诉称，2006年东陵区政府以东陵区人民政府文件（沈东陵政[2006]273号）《关于�部修改东陵区浑河站西街道办事处（原浑河站乡）土地利用总体规划的请示》，并以政府行政行为，强迫原告与第三人签订《土地转包合同》。原告遂将其户内承包的曹仲村面积为6.3亩农用地转包给第三人。在请示文件未得到市政府批准的情况下，政府便以此文件擅自指派第三人征用土地，用于开发建设住宅小区，农用地改为建设用地。政府超越职权，以政府行政行为，指令村委会领导动员、强迫原告与第三人签订《土地转包合同》。第三人取得涉诉土地使用权系政府调整行为，名为土地转包，实为非法土地转让。第三人与原告签订的《土地转包合同》，是以租代征，以合法形式掩盖非法的目的。违反了法律和行政法规的强制性规定。该《土地转包合同》违法，应依法处罚。原告于2012年以《土地转包合同》无效纠纷一案，向和平区人民法院起诉，经和平区人民法�、沈阳市中级人民法院审理。2014年沈阳市中级人民法院作出民事裁定认为：本案争议名为“土地转包”纠纷，实为非法土地转让纠纷。该案不属于民事诉讼的受理范围。原告与第三人签订的“土地转包合同”实际是非法土地转让，该合同违法，应当由被告依职责作出行政处罚，依据《土地管理法》第73条规定，被告系法定履行职责的机关。为此，请求人民法院判令被告履行法定职责，确认第三人与原告签订的《土地转包合同》违法，并作出处罚；诉讼费由被告承担。
原告向本院提供以下证据：1、沈东陵政[2006]273号沈阳市东陵区人民政府文件，证明文件将包括13名原告在内的64.48亩土地、农用地指派由第三人建设住宅小区，由农用地修改为建设用地，该文件没有得到市政府的批准，擅自强迫原告与第三人签订《土地转包合同》，系政府行政行为，该合同名为土地转包实为非法土地转让，政府的行政行为违法，导致土地转包合同违法；2、《土地转包合同》，证明政府强迫原告与第三人签订合同，不是原告自愿签订，不是原告真实意思表示，合同补偿标准是按征地补偿，是以租代征违法行为，合同违法；3、沈东农地承包权（曹仲）第0022008号农村土地承包经营权证，证明原告取得了曹仲村农用承包地经营权，在此基础上与第三人签订土地转包合同；4、证实，证明当时村长赵某参加区、乡、村三级政府会议，会议内容动员要求原告与第三人签订土地转包合同，具有明显强制命令形式，由村委会代替原告与第三人签的合同；5、村民证明，证明曹仲村领导要求原告一定要执行政府回收土地的政府行为，如不签合同就用别的手段，是强迫签的合同，该份证明有54人签字；6、第三人营业执照、企业资料查询卡片，证明第三人业�范围是房地产开发销售物业管理而没有土地承包经营项目，第三人没有土地承包主体资格和资质，更没有土地经营能力，所以是非法土地转让；7、和平区人民法院2012年9月5日庭审笔录，证明证人赵某出庭证实区、街、村三级政府召开动员会要求原告与第三人签订土地转包合同的目的、过程，目的就是农用地转为建设用地，补偿标准也是按征地补偿；8、沈阳市中级人民法院2013年4月23日庭审笔录（63-66页），证明第三人承认转包土地的目的是为了将来向国家申请变更土地性质，由农用地变更为国家建设用地，请示文件变更建设用地一直未批准；9、[2012]沈和民三初字第00858号民事裁定书；10、[2014]沈中民五终字第530号民事裁定书，9、10号证据证明政府要求原告与第三人签订合同是政府行为，该行为违法，导致合同违法，市法院认定涉诉土地名为土地转包合同纠纷，实为�法土地转让纠纷，根据《土地管理法》第七十三条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得，直至追究刑事责任。法院以法律文书明确认定该合同是违反法律规定，法院的裁决认定该土地转包合同的违法性质是确定无疑的；11、照片5张，证明该土地现在已经荒芜，堆满砂子，闲置；12、履行法定职责申请书；13、EMS全球邮政特快专递；14、沈阳市规划和国土资源局和平分局告知书,12-14号证据证明原告已经向被告提交了履行职责确认原告与第三人签的合同违法进行处罚的申请，且收到了被告的《告知书》，没有答复。
被告沈阳市规划和国土资源局和平分局辩称，2016年东陵区政府所出具的沈东陵政[2006]273号文件系行政请示行为，该文件应理解为行政机关内部行政行为，而没有相关的其他部门对该请示作出明确的答复或者决定，该请示行为未对外部产生相应的行政法律关系，因此，该文件不是人民法院审理的外部的具体行政行为。另外，本案原告与第三人签订的土地转包合同并非政府行政强制行为，双方签订的土地转包合同适用法律应该由《中华人民共和国土地承包法》进行调整。另经被告现场走访，未发现在农用地之上进行临时建设或永久建设，存在建筑物等情况发生，可以看出该诉争的土地依然进行着农业耕种，并未出现改变土地使用用途、使用性质等行为。经查，诉争土地所有权系浑河站乡曹仲村，土地所有权未发生变化，系集体所有制土地，同时也未有相关部门对该土地进行征收征用，同时，原告向人民法院提供土地转包合同，上述合同是依据《土地承包法》签订，原告与第三人之间的关系是土地转包关系。综上，根据《土地管理法》第七十三条，原告与第�人未发现存在买卖或者其他形式非法转让土地的行为发生，该土地依然是农用地，未发生改为建设用地等情况，该土地上无建筑物或其他设施（除作业房等农用设施外），因此，作为土地行政主管部门，无权干预农用地承包行为，所以本案原告所诉要求被告履行法定职责，确认第三人与原告签订的土地转包合同违法，被告无法定职权，如果作出相关确认行为，系超越职权的行政行为，是没有法律根据的，因此请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告向本院提供以下证据：1、集体土地证，证明该土地的所有权人系曹仲屯村农民集体，该诉争土地未发生转移、转让所有权和使用权的情况，土地使用性质和用途未发生改变；2、照片，证明诉争土地是进行农业耕种的农用地，土地上不存在非法建设等其他行为，该地块依然是农用地，上述两组证据证明�地所有权及使用权未发生变化，无非法建设，所以本案原告的诉讼请求是没有法律和事实根据的。
第三人沈阳帝程置业有限公司述称，原告诉讼请求没有事实及法律依据，第三人与原告签订的转包合同是土地流转行为，其转包合同的内容是依据农村土地承包法的相关调整规定签订的，其内容合法，而且第三人与原告签订的合同是双方自愿行为，第三人向原告支付了流转费用每亩3.5万元，是土地承包剩余年限23年的全部流转费用，所以从合同内容看不是非法买卖土地，而是法律允许的土地正常流转行为。第三人现在在耕种这些流转土地，并没有改变土地现状及用途，所以原告自认为合同违法是没有事实及法律依据的。双方签订的合同是依据土地承包法签订的属于民法调整的范畴，不是行政诉讼的范畴，请求法院依法驳回原告的诉请。
第三人向本�提供以下证据：1、(2012)沈和民二初字第00343号民事判决书；2、[2013]沈中民五终字第651号民事裁定书，1、2号证据证明原告与第三人签订的转包合同在和平区人民法院认定合法有效，市法院的文书中没有认定非法转让土地。
本院对上述证据认证如下：原告提供的1-4,6-14号证据，本院对其真实性予以确认；原告提供的5号证据系复印件，且未经证人出庭作证，本院不予采信。被告及第三人提供的证据，本院对其真实性予以确认。
经审理查明，2016年5月11日，原告艾英林通过邮寄特快专递方式向被告沈阳市规划和国土资源局和平分局提交《履行法定职责申请书》，申请书载明“2006年原东陵区政府以东陵政（2006）273号文件要求，强迫申请人与沈阳帝程置业有限公司签订土地转包合同。名为土地转包，实为非法土地转让，土地转包合同违法。为此请求贵局�行法定职责，确认转包合同违法，依职权作出处罚。”被告沈阳市规划和国土资源局和平分局于2016年5月27日对原告作出《告知书》，告知原告“申请人与沈阳帝程置业有限公司签订土地转包合同属于民事行为，该合同纠纷属于民事纠纷。我局无‘确定土地转包合同违法’行政职责，请申请人通过仲裁或诉讼的方式进行解决。”原告不服，诉至本院，请求判令被告履行法定职责，确认第三人与原告签订的“土地转包合同”违法，并作出处罚。
另查明，2006年，原告艾英林作为发包方（甲方）同第三人沈阳帝程置业有限公司作为承包方（乙方）签订《土地转包合同》，约定“甲方自愿将承包的曹仲村内面积为6.3亩的土地转包给乙方”，该份合同同时约定土地承包金数额及支付方式等条款。该合同经发包方艾英林签字、承包方沈阳帝程置业有限公司及中证方沈阳市东陵区浑河站西街道办事处曹仲屯村民委员会盖章确认，同时加盖沈阳市东陵区浑河站西街道办事处合作经济经营管理站公章。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第五条规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”，第七十三条规定“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依�给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，本案中，原告向被告提交申请，实则其申请内容包括对涉案地块存在非法转让行为予以处罚的请求事项。根据上述法律规定，被告作为县级人民政府土地管理部门，对原告上述申请事项具有作出具体行政行为的法定职权，而被告作出的《告知书》未对原告申请的相关事项作出调查认定，存在不履行法定职责的行为。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
责令被告沈阳市规划和国土资源局和平分局于本判决生效之日起三十日内对涉案地块是否存在非法转让土地情形进行调查认定，对原告申请事项作出书面答复。
诉讼费用五十元，由被告沈阳市规划和国土资源局和平分局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院�交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 邹红黎
代理审判员 佟 殊
人民陪审员 宋庆枫
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 王寅曦
本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。