上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第2224号
上诉人（原审原告）邱华伟，男，1981年12月1日出生，汉族，住浙江省宁波市。
上诉人（原审原告）解荣本，女，1972年4月25日出生，汉族，住浙江省宁波市。
二上诉人共同委托代理人宋中清，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海交通大学医学院附属新华医院，住所地上海市。
法定代表人孙锟，院长。
委托代理人童剑云，上海市康正律师事务所律师。
上诉人邱华伟、解荣本因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民一（民）初字第5831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱华伟、解荣本及其委托代理人宋中清，被上诉人上海交通大学医学院附属新华医院（以下简称“新华医院”）的委托代理人童剑云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，邱华伟、解荣本系患儿邱源的父母。2012年12月患儿因咳嗽伴气促入住上海儿童医学中心，诊断为肺炎、PDA、喉部软化症，经复合静脉麻醉下纤维支气管镜检查，见喉软骨轻度软化，气管中段见环形气管环伴重度狭窄，外径2.8mm纤支镜不能通过狭窄段。支气管镜诊断：1、支气管炎症病变；2、喉软化症（轻度）；3、气管狭窄（重度）。同年12月27日颈胸部CT平扫，气管自约平C4水平至隆突处均匀性狭窄，符合喉软骨发育不良，心影大，右肺上叶少许感染。
2013年1月患儿至新华医院五官科就诊，建议肺炎治愈后行支气管镜检查。2013年1月10日至2月15日患儿因肺炎再次入住上海儿童医学中心，在此期间患儿咳嗽反复、消化道出血，曾入PICU治疗。同年1月15日心脏CT增强，PDA、ASD，左房左室大，左肺动脉发育稍小，右肺动脉起始部稍小，气管均匀性狭窄。3月5日，患儿在新华医院门诊，行喉镜，咽喉部未见明显异常。3月5日下午患儿因“出生后发现吸气困难”入住新华医院五官科。入院诊断：呼吸困难原因待查（气管软化？）、颈部血管瘤、左足底血管瘤。3月7日中午手术，11：35开始麻醉。先行气管镜检查：硬管气管镜3.5mm×26cm，距声门下1.5-2cm处气管狭窄，气管镜不能进入，管内直径约2-2.5mm。气管软管性狭窄可能，？狭窄，远处双支气管开口良好，未见新生物及异物。12：10气管插管内全麻（术中插管2.5mm，声门下进行困难），行颈部血管瘤（痣）切除术、左足底血管瘤平阳霉素注射。麻醉记录显示：应用呼吸兴奋剂纳美芬10mg静推。12：45麻醉结束，13：00拔气管插管，在麻醉复苏室观察至14：45，氧饱和度97-100%，待口咽通气道回病房。转运交接单：14：35患者意识（全麻后未醒）；15：00及16：30清醒，16：45神志不清。外科一般护理记录单：15：00-16：35神志清醒。3月7日转科记录：全麻清醒后平车送回病房，给予抗生素、地塞米松静滴。护理记录：15时HR188bmp，SaO296%。16：30HR195bpm，R37bmp，SaO265%，因呼吸困难，行气管插管。16：35SaO2100%转PICU，行机械通气、抗感染等处理，期间有发热，3月8日HR下降至60bmp，病程中反复氧饱和度下降，存在多脏器功能损害（心肌、肝功能、脑、呼吸衰竭）。3月12日死亡。死亡诊断：呼吸衰竭、循环衰竭、气管狭窄、肺炎，多脏器功能衰竭，血管瘤，支气管镜探查术后，颈部血管瘤切除术后。尸检报告单：病理诊断：1、气管炎及先天性气管软骨发育不良伴气管弹性纤维萎缩致气管狭窄合并两肺淤血、出血及肺萎缩致口唇紫绀；2、肝窦淤血伴肝细胞变性及大块状凝固性坏死致腹腔内积液60ml；全身各脏器淤血；3、两肺分叶异常（左肺一叶、右肺二叶）；动脉导管未闭。死亡原因：两肺淤血、出血及肺萎缩，肝大块状凝固性坏死。为治疗，邱华伟、解荣本花费医疗费人民币（以下币种同）29，862.80元。邱华伟、解荣本认为，新华医院不符合诊疗水平的错误诊疗造成患儿死亡，新华医院存在严重过错行为。遂向原审法院起诉，要求确认新华医院及其医务人员在诊疗、抢救患儿邱源过程中以及病历书写、病历提供中存在医疗行为违法、病历行为违法；新华医院赔偿医疗费29，862.80元、死亡赔偿金954，200元、丧葬费32，708.50元、尸检费3，500元、火化费600元、交通费159元、律师代理费40，000元、精神损害抚慰金100，000元。
审理中，因邱华伟、解荣本拒绝对新华医院在诊疗过程中是否存在过错申请医学会进行医疗损害鉴定，致使鉴定无法进行。
原审法院经审理认为，患儿患有先天性气道、肺发育不良，两肺分叶异常，共三叶（正常人为五叶）。患儿本身气道狭窄，无法采用药物治疗方法缓解，必须明确狭窄情况，支气管镜检查有适应症，气管镜检查为探查术，造成气道水肿是难以避免的。患儿此前在外院做过纤维支气管镜（软管）检查，外径2.8mm纤支镜不能通过狭窄段，本次检查运用的是硬管气管镜（硬镜），硬镜具有支撑作用，可能通过狭窄段，从而探查狭窄以下的气道，气管镜检查对局部气道有刺激，可引起粘膜水肿，短期内加重气道狭窄、呼吸困难，但可通过利用激素、雾化对症处理缓解粘膜水肿，术后医方运用地塞米松（激素）、雾化治疗等，行颈部表浅血管瘤手术不存在过错。从麻醉过程看，患儿先天发育不良，麻醉风险较大，从麻醉记录显示，应用静脉麻醉，气管插管，术后拔出气管插管，在麻醉复苏室观察无殊，返回病房，麻醉科处理符合医疗规范。从尸检解剖看，患儿存在部分生前难以检查出来的先天发育异常（如两肺分叶异常），这也是患儿发生病情恶化后救治困难的原因。综上所述，患儿手术有适应症，医方操作过程符合规范，术后处理得当，患儿邱源为高危儿童，造成死亡的主要原因是疾病，但从整个诊疗过程看，该患儿检查风险大，术前虽有告知，但医方对该患儿气管镜检查、手术麻醉的高度风险向患方强调仍然存在不足，医患沟通欠充分，不排除对患方手术意愿有影响，故酌情新华医院赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、尸检费、火化费、交通费、律师代理费、精神损害抚慰金共计40，000元。对于邱华伟、解荣本要求确认新华医院及其医务人员在诊疗、抢救患儿邱源过程中以及病历书写、病历提供中存在医疗行为违法、病历行为违法的诉请，原审认为，本案系医疗损害责任纠纷，系侵权之诉，邱华伟、解荣本提出确认新华医院诊疗行为等违法为确认之诉，故对该项诉请，难以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，原审法院作出判决：一、新华医院应于本判决生效之日起十日内赔偿邱华伟、解荣本医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、尸检费、火化费、交通费、律师代理费、精神损害抚慰金共计40，000元；二、对邱华伟、解荣本的其余诉讼请求，不予支持。
原审判决后，邱华伟、解荣本不服，向本院提起上诉称：新华医院在诊治患儿过程中存在以下过错：其一，耳鼻喉颈外科没有将气管镜检查和血管瘤手术分别转到呼吸科、外科进行，也没有请两个相关科室进行会诊，违反会诊和转科制度，属于跨科别的非法行医；其二，医方不顾患儿实际年龄过于幼小等具体情况，过度使用硬质气管镜检查，造成患儿呼吸道受损，尸检报告也证实患儿因下呼吸道梗阻导致呼吸衰竭、循环衰竭、多脏器功能衰竭；其三，气管镜检查采用了对患儿易致呼吸困难高风险的全麻方式。而关于鉴定，本例不具备交由医学会组织进行医疗损害鉴定的条件，理由如下：1、医方提供的《住院病史录》、《手术记录》存在伪造的情况；2、医方隐匿了3月5日14时22分以后的所有长期医嘱单；3、黄琦医师跨科别非法行医手术。根据《侵权责任法》第五十八条的规定，本案应推定新华医院有过错并据此承担全部赔偿责任。要求撤销原判，改判支持其在原审的全部诉讼请求。
被上诉人新华医院辩称：对患儿行硬管气管镜检查以及采用全麻的方式是否妥当，临床专家的评判已经予以明确。封存的病史材料中缺少长期医嘱单、临时医嘱单系因为当时的病历材料未经整理，而非医方隐匿病历材料。邱华伟、解荣本要求医方对患儿的死亡承担全部赔偿责任，缺乏事实和法律依据。故要求维持原判。
二审经审理查明，原审法院查明的法律事实无误，本院予以确认。
庭审中，新华医院提供了机打的长期医嘱单和临时医嘱单。邱华伟、解荣本对上述医嘱单的真实性、合法性和关联性均不认可，不同意作为鉴定的材料使用。同时，邱华伟、解荣本提出医疗违法过错相关事项司法鉴定申请，要求本院委托国家级权威的司法鉴定机构鉴定新华医院是否存在违法违规行为。
本院认为，依据现行法律、行政法规，本市涉及医疗损害的鉴定交由医学会组织进行，但医学会受理鉴定的前提条件是医患双方必须对送交鉴定的病史材料的真实性予以确认。本案，邱华伟、解荣本坚持认为新华医院有伪造、隐匿病史材料的行为，但首先，邱华伟、解荣本主张新华医院伪造《住院病史录》、《手术记录》的依据并不充分；其次，患儿死亡当日医患双方即封存了病史，当时的病史材料尚未装订成册，因此在封存的病史中可能会缺少部分材料，新华医院在庭审中也就封存的病史材料中为何缺少长期医嘱单、临时医嘱单进行了说明。邱华伟、解荣本主张新华医院有隐匿长期医嘱单的行为，依据不足。因患方始终无法确认送交鉴定的病史材料的真实性，故本案不具备送交医学会进行医疗损害鉴定的条件。现邱华伟、解荣本在二审中要求本院委托国家级权威的司法鉴定机构对新华医院是否存在违法违规行为进行鉴定，不符合本市医疗损害鉴定的实际情况，对其申请，本院不予准许。
在目前无法进行医疗损害鉴定的情况下，应根据现有证据来认定新华医院在对患儿的诊治过程中是否存在医疗过错以及与患儿死亡之间的因果关系。原审中，来自儿内科、耳鼻咽喉颈外科、麻醉科的临床专家依据封存的病史材料从各自的专业领域对涉案医疗争议作出了咨询意见，认为医方行硬管气管镜检查有适应证，耳鼻咽喉颈外科医生行颈部血管瘤手术不存在过错，麻醉科处理符合医疗规范，本例医方的医疗行为与患儿的死亡无因果关系，造成患儿死亡的根本原因是其自身的疾病，但医方也存在对气管镜检查、手术麻醉的高风险向患方强调不够、沟通欠充分的问题。该咨询意见具有专业性、科学性，在无相反证据反驳的情况下，对本案认定医方的过错和责任程度具有参考作用。原审法院根据本案的实际情况酌定新华医院赔偿邱华伟、解荣本40，000元，并无不当，本院予以维持。上诉人邱华伟、解荣本要求新华医院对患儿的死亡承担全部赔偿责任的上诉请求，依据不足，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15，010元，由上诉人邱华伟、解荣本共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 俊
代理审判员 熊 燕
代理审判员 周 喆
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 卞耀辉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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