河南省郑州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）豫01行终149号
上诉人（原审原告）雷磊，男，汉族，1966年11月15日出生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）郑州市城乡规划局，住所地郑州市嵩山北路6号。
法定代表人袁聚平，局长。
委托代理人徐培刚，该局工作人员。
委托代理人李童，北京大成（郑州）律师事务所律师。
上诉人雷磊因其诉郑州市城乡规划局强制拆除一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105行初471号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审查明：原告雷磊居住的金水区农业路67号院附8号院2单元5号楼30号房屋位于楼房顶层。2016年9月原告未经行政主管部门批准，在楼顶建设一处一层简易房，建筑面积约130平方米。被告及金水区行政管理部门对原告建设行为进行了相应调查处理。2017年9月8日，该建设被拆除，原告以被告实施拆除行为侵害其合法权益，向本院提起本案诉讼。
原审认为：《郑州市城乡规划管理条例》第六十四条第二款规定，“县（市）、区人民政府负责组织有关部门和单位进行日常巡查，依法制作和拆除违法建设”，《郑州市人民代表大会常务委员会关于违法建设查处工作的决议》也作出区政府负责组织有关部门拆除违法建设的规定；故被告拆除建筑物行为不是其实施的主张符合相关规定，其作为本案被告不适格的意见成立；原告经本院示明后拒绝变更，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、第二款的规定，裁定驳回原告雷磊的起诉。
上诉人雷磊上诉称：一、原审裁定认定被告不适格，并驳回上诉人的起诉错误。1.根据《行政诉讼法》第二条、第二十六条的规定，公民、法人或其他组织直接向法院起诉的，作出行政行为的行政机关是被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。上诉人证据（2016）郑城规委字第001号行政执法委托书显示郑州市城乡规划局监察支队是受郑州市城乡规划局委托执法，相应法律责任由委托机关承担。故上诉人列郑州市城乡规划局为被告正确。2.被上诉人于2016年11月1日对上诉人作出郑城规自拆通〔2016〕394号《违法建设自行拆除通告》和郑城规法〔2016〕394号《郑州市城乡规划局关于及时拆除新增违法建设的决定》（该局决定拆除上述违法建筑，请金水区政府在接到该决定之日起10日内组织拆除）。后上诉人对该通告和拆除决定向省住建厅申请复议，该厅于2017年1月5日作出豫建复决〔2017〕1号行政复议决定，依法撤销上述通告和决定。3.2017年9月8日早上，郑州市城乡规划局委托的该局监察支队工作人员徐培刚带领50多人对上诉人位于金水区农业路67号院附8号院2单元30号楼顶上的阳光房实施强制拆除。上诉人要求出示法律依据，他们没有出示。徐培刚称2017年6月有新决定，上诉人称未见到。徐培刚称当时贴在上诉人家门上了。上诉人告知其还有六个月的诉讼时效，但他们不听上诉人的申辩和合法要求，指挥人员将阳光房强制拆除，造成上诉人五个房间下雨时全部漏雨，给上诉人造成重大经济损失和精神损失。以上事实证明徐培刚是被上诉人委托的工作人员，符合法律关于被告的规定。4.根据行政强制法第二条、第十三条、第四十四条的规定，被上诉人是适格被告。根据《郑州市城乡规划管理条例》第六十四条和《郑州市人大常委会关于违法建设查处工作的决议》的规定，区政府负责组织有关部门拆除违法建筑，都不能说明区政府具有强制执行权。且下位法与上位法抵触的，以上位法为准。综上，一审裁定认定事实错误，适用法律错误。请求：撤销一审裁定，并依法改判；一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人郑州市城乡规划局答辩称：一、一审法院认定答辩人不是本案适格被告的依据不是行政执法委托书，而是法律法规的规定。答辩人在一审程序中依据《郑州市城乡规划管理条例》第六十四条第二款和《郑州市人民代表大会常务委员会关于违法建设查处工作的决议》（郑人常[2012]36号）的规定辩称负有组织拆除违法建设行政职权的是区人民政府而非答辩人，一审法院据此认定答辩人不是本案适格的被告。答辩人提交了行政执法委托书，但一审法院并未据此作出被告是否适格的认定，上诉人援引《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款的规定是对法律的误读。二、《郑州市城乡规划管理条例》中关于答辩人行政职权的规定与上位法的规定并不冲突。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由上述规定可知，县级以上地方人民政府具有组织拆除违法建设的行政职权。《郑州市人民代表大会常务委员会关于违法建设查处工作的决议》（郑人常[2012]36号）与《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定一致，《郑州市城乡规划管理条例》作为《中华人民共和国城乡规划法》的下位法，对答辩人和区人民政府在查处违法建设工作中的职权进行明确区分，也并未与上位法相抵触。三、经一审法院再三释明，上诉人仍拒绝变更被告，一审法院裁定驳回起诉正确。上诉人在一审开庭时表示对答辩人作出的限期拆除决定不服，审判长向其释明限期拆除决定与本案诉讼请求指向的不是同一行政行为，可另行通过法律途径解决，随后审判长再次询问上诉人是否变更被告，上诉人仍表示拒绝，在这种情况下，一审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第三项的规定裁定驳回起诉正确。四、当庭补充称，在被上诉人查处上诉人实施违法建设的过程中，上诉人避而不见、拒绝配合，所有执法文书均已留置送达，张贴在上诉人家门上，有留置送达回证和现场照片为证。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。
本院经审理查明，被上诉人郑州市城乡规划局于2016年10月28日针对金水区政府作出《郑州市城乡规划局关于及时拆除新增违法建设的决定》（郑城规法〔2016〕394号）。主要内容为该局决定拆除上诉人雷磊未取得《建设工程规划许可证》而擅自建设的农业路67号院附8号院二单元5楼楼顶一层简易房，建筑面积约130平方米。请金水区政府接到本决定之日起10日内组织拆除。同年11月1日该局作出郑城规自拆通〔2016〕394号《违法建设自行拆除通告》。上诉人不服，向河南省住房和城乡建设厅申请行政复议，请求“撤销变更郑城规自拆通〔2016〕394号之拆除决定，并停止执行”。该厅认为，郑州市城乡规划局提交的证据不足以证明案涉违法建设属于在建违法建设工程，其作出的郑城规自拆通〔2016〕394号《违法建设自行拆除通告》适用依据错误，遂于2017年1月5日作出豫建复决〔2017〕1号行政复议决定，决定撤销该通告。后郑州市城乡规划局重新启动调查处理程序。2017年6月30日作出（郑城规）限拆字〔2017〕第2004号《郑州市城乡规划局限期拆除决定书》。同年8月2日该局作出（郑城规）催告字〔2017〕第2004号《郑州市城乡规划局催告书》。该两份文书在见证人见证下张贴在上诉人家门上。2017年9月8日早上，上诉人涉案简易房被强制拆除。上诉称系郑州市城乡规划局监察支队工作人员徐培刚带领人员拆除的，因为其在拆除现场，且只认识徐培刚。郑州市城乡规划局（及其委托代理人徐培刚）称，该局是接到金水区文化路街道办事处通知，按办事处的要求派执法人员到现场协助办事处拆除上诉人所建违法建筑的。二审诉讼中，郑州市金水区文化路街道办事处向本院提交《情况说明》称，其办事处依据郑城规法〔2016〕394号《郑州市城乡规划局关于及时拆除新增违法建设的决定》，于2017年9月8日对上诉人涉案简易房进行了拆除，参与拆除的单位有“市城乡规划局、区执法局、区巡防队、文化路街道办事处”。
另查明，郑州市城乡规划监察支队受郑州市城乡规划局委托执法。郑州市金水区城市管理执法局，2018年1月更名为郑州市金水区城市管理局，加挂郑州市金水区城市综合执法局牌子。郑州市金水区不存在名称为“区巡防队”的行政机关。“巡防队”系由政法委（社会治安综合治理办公室）统一招聘的社会治安辅助人员组成，巡防队员交由乡、镇、办事处管理使用。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，本案被上诉人郑州市城乡规划局作出限期拆除决定后，经催告上诉人仍未自行拆除，依法其应当作出强制拆除决定，并予以公告，限期上诉人自行拆除，上诉人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，才可以依法强制拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被上诉人应当依法交由建设工程所在地县级以上地方人民政府即本案中的郑州市金水区人民政府责成有关部门强制拆除。然而，本案中被上诉人尚未作出强制拆除决定。虽然被上诉人2016年10月28日曾针对郑州市金水区人民政府作出过《郑州市城乡规划局关于及时拆除新增违法建设的决定》（郑城规法〔2016〕394号），郑州市金水区文化路街道办事处称其也是依据从金水区人民政府领取的郑城规法〔2016〕394号决定，在被上诉人、“区执法局”、“区巡防队”的参与下，对上诉人涉案简易房进行了拆除，但因郑城规自拆通〔2016〕394号《违法建设自行拆除通告》已于2017年1月5日被河南省住房和城乡建设厅豫建复决〔2017〕1号行政复议决定撤销，被上诉人也已重新启动了调查处理程序并已作出新的限期拆除决定和催告书，故郑城规法〔2016〕394号决定事实上已经不能再执行。但是被上诉人并未将上述情况告知金水区人民政府以及参与此次拆除的相关单位，发生了本案强制拆除行为。据此，本案被诉强制拆除行为是事实行为，而非具有合法手续的法律行为。本案适格被告的确定应当按照谁参与事实拆除行为谁作被告的原则来确定。经本院查明，具体参与此次强制拆除的有郑州市金水区文化路街道办事处、郑州市金水区城市管理执法局、郑州市城乡规划监察支队。对于郑州市金水区文化路街道办事处《情况说明》中所称参与此次拆除的“区巡防队”，因其不是独立的行政机关，且巡防队员也是由文化路街道办事处管理使用，故“巡防队”不能作本案适格被告。除郑州市金水区文化路街道办事处系本案适格被告外，郑州市金水区城市管理执法局现已更名为郑州市金水区城市管理局，郑州市城乡规划监察支队系受郑州市城乡规划局委托进行执法，故分别应由郑州市金水区城市管理局和郑州市城乡规划局作本案适格被告。二审诉讼中向上诉人雷磊释明后，雷磊也明确称本案应当以实际参与拆除的行政机关为被告，一审其列郑州市城乡规划局为被告并不错，仅仅是漏列了其他被告，即其同意本案增加其他被告后进行审理。雷磊还诉请二审追加被告后直接进行实体审理，由于该请求违反行政诉讼“两审终审”原则，故本院不予支持。综合上述情况，一审以雷磊错列被告且拒绝变更为由裁定驳回其起诉错误，一审裁定本院予以撤销。因雷磊二审中已经明确同意郑州市城乡规划局、郑州市金水区文化路街道办事处、郑州市金水区城市管理局三个主体为本案被告，故一审法院应当追加郑州市金水区文化路街道办事处、郑州市金水区城市管理局为本案共同被告后继续审理本案。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条之规定，裁定如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105行初471号行政裁定；
二、本案指令河南省郑州市金水区人民法院继续审理。
审判长 何信丽
审判员 魏丽平
审判员 侯 贇
二〇一八年四月二十八日
书记员 梁俊明
附录法律法规：
1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。
2.《中华人民共和国行政强制法》
第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
……
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
3.《中华人民共和国城乡规划法》
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。