广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终625号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王声银，男，1973年2月7日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地四川省合江县。因本案于2014年12月30日被羁押，同日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。
辩护人张元龙，广东登润律师事务所律师。
辩护人龙元富，广东登润律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘权江，男，1980年2月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市永川区。因本案于2015年3月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。
辩护人盛刚，广东中天鼎盛律师事务所律师。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人王声银、刘权江犯故意伤害罪一案，于2016年5月10日作出（2015）佛顺法刑初字第1943号刑事判决。原审被告人王声银、刘权江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员王瑜出庭履行职务，上诉人王声银及其辩护人张元龙、龙元富，上诉人刘权江及其辩护人盛刚到庭参加诉讼。审理中，广东省佛山市人民检察院以本案需要补充侦查为由于2016年9月7日建议对本案延期审理，本院于同日决定对本案延期审理。广东省佛山市人民检察院以本案补充侦查完毕为由于2016年9月29日建议对本案恢复审理，本院于同日决定对本案恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年6月16日1时许，被告人王声银伙同被告人刘权江、被害人梁某7、李某1、梁某1（后二人均另案处理）等人受邀来到佛山市顺德区均安镇仓门飘然吧A3房喝酒。期间，被告人王声银、刘权江因琐事与被害人梁某7等人产生矛盾，被告人王声银遂纠集周某、冯某、叶某（三人均另案处理）来到飘然吧A3房打架。其中，周某携带用布包裹的砍刀两把，冯某持硬纸片且把A3房门关闭阻止被害人等离开。房门关闭后，被告人王声银、刘权江、李某1等人一起殴打梁某7等人。期间，被告人王声银、刘权江用拳脚殴打梁某7等，李某1持随身携带的水果刀捅刺梁某7的腹部两刀。事后被告人王声银、刘权江等人逃离现场。被害人梁某7经送医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人梁某7系失血性休克死亡。2015年3月25日，被告人刘权江主动到公安机关投案。案发后被害人梁某7的家属已收到被告人刘权江家属的赔偿款人民币40000元，被害人的家属对刘权江表示谅解。
认定上述事实的证据有：抓获经过，证人李某1、周某、叶某、冯某、李某2的证言及辨认、指认笔录，证人梁某2、梁某3、梁某4、梁某5、何某、欧某1家、梁某6、欧某2、曾某的证言及辨认笔录，证人梁某1、黄某1、黄某2的证言，被告人王声银、刘权江的供述及辨认、指认笔录，现场勘验笔录及照片，法医学尸体检验鉴定书及法医学DNA检验鉴定书，房产租赁合同材料，均安医院24小时内入院死亡记录，户籍材料，刑事附带民事判决书，被告人刘权江的辩护人提交的收条、谅解书、身份证复印件等。
原审法院认为，被告人王声银、刘权江无视国家法律，结伙故意非法损害他人身体健康，致一人死亡，侵犯了公民的人身权利，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。被告人王声银纠集、结伙刘权江等人共同故意伤害被害人，在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚，但系李某1直接捅刺被害人致其死亡，故王声银的作用低于李某1，在量刑时予以体现；被告人刘权江在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚，但刘权江在本案犯意产生、犯罪实施过程中均积极参与，作用明显，其作用高于周某、冯某、叶某，在量刑时亦予以体现；被告人刘权江犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；案发后被告人刘权江的家属已向被害人的家属赔偿人民币40000元，被害人的家属对刘权江予以谅解，对刘权江可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》的规定，作出如下判决：
一、被告人王声银犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；
二、被告人刘权江犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
上诉人王声银上诉及其辩护人辩护称：（1）重庆警方于2014年12月30日将王声银抓获后，2015年1月8日才与顺德警方办理移交手续，在此期间王声银系被违法羁押；（2）侦查人员对王声银存在诱供，且已经推定王声银有罪，根本未调查其无罪证据，由此获取的证据应作为非法证据予以排除；（3）刘权江第2、5、7次讯问笔录显示的侦查人员与提解证上的侦查人员不一致，第3次讯问笔录上的时间早于提解证上的时间，故刘权江的上述供述也应作为非法证据予以排除；（4）案发期间王声银并未动手打人，本案系因刘权江而起，冯某、周某、叶某也是刘权江纠集过来斗殴的，而临时起意持刀捅刺被害人致死的是李某1，故本案与王声银无关；（5）侦查机关在取证方面存在诸多问题，现场勘查笔录的示意图有误，应该调取的通话清单、电话录音及酒吧门口的监控录像也未调取，导致本案事实不清。据此，上诉人王声银及辩护人龙元富认为，二审应宣告王声银无罪；上诉人王声银的辩护人张元龙则认为，王声银被定性为主犯不当，原判对王声银量刑过重，请求二审视王声银在本案中的情节，在刘权江之后定罪量刑。二审期间，王声银的辩护人还申请了证人冷某出庭作证。
上诉人刘权江上诉及其辩护人辩护称：（1）本案犯意产生的过程是王声银打电话联系叶某等人后才出现的，并非刘权江提起，被害人的死亡结果与刘权江的行为不具有刑法意义上的直接因果关系，刘权江仅用拳头殴打对方，在共同犯罪中起次要作用，属从犯；（2）刘权江有自首情节，能认罪悔罪，案发后对被害人家属进行了赔偿并取得谅解。综上，原判量刑过重，请求二审改判三年以下有期徒刑。
出庭履行职务的检察员发表出庭意见认为：（1）案发后公安机关对王声银进行网上追逃，并发布拘留证，重庆警方据此对王声银执行拘留，并不存在非法羁押王声银的情况。（2）侦查人员并不存在对王声银进行诱供的情形。（3）因通话清单只能保留三个月，故王声银归案时通话清单客观上已经无法调取，但不能据此认定侦查人员违法取证。（4）根据上诉人刘权江的供述及相关证人证言，足以认定王声银纠集他人并动手殴打被害方的事实，王声银的行为已经构成故意伤害罪，原判对王声银的量刑适当。（5）原判对刘权江的量刑恰当。综上，建议二审维持原判。出庭履行职务的检察员提交了证据《说明》一份、证人冷某的证人证言及辨认笔录各一份。
经审理查明，2013年6月15日晚，上诉人王声银、刘权江与李某1（已判刑）、被害人梁某7、梁某3、梁某4等人受邀来到佛山市顺德区均安镇仓门飘然吧A3房喝酒。期间，上诉人王声银、刘权江因琐事与被害人梁某7等人产生矛盾。次日凌晨1许，王声银遂纠集周某、冯某、叶某（三人均已判刑）来到飘然吧A3房打架。其中，周某携带用布包裹的砍刀两把，冯某持硬纸片且把A3房门关闭阻止被害人一方离开。房门关闭后，王声银、刘权江、李某1等人一起殴打梁某7、梁某3、梁某4等人。期间，王声银、刘权江用拳脚殴打梁某7等，李某1持随身携带的水果刀捅刺梁某7的腹部两刀。事后王声银、刘权江等人逃离现场。被害人梁某7经送医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人梁某7系失血性休克死亡。
另查明，2015年3月25日，上诉人刘权江主动到公安机关投案。案发后被害人梁某7的家属已收到上诉人刘权江家属的赔偿款人民币40000元，被害人的家属对刘权江表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1.抓获经过：证实2014年12月30日，民警在重庆市渝中区学田湾正街69号长发宾馆3011房抓获上诉人王声银；2015年3月25日，上诉人刘权江主动到佛山市顺德区公安局均安派出所投案。
2.证人李某1的证言及辨认、指认笔录：2013年6月15日22时许，“权江”（经辨认为刘权江）的女朋友“江嫂”过生日，刘权江为“江嫂”在顺德区均安镇仓门飘然酒吧A3房开房喝酒。当晚有很多人在，我在现场只认识“王五”和刘权江。次日零时切完蛋糕后，包房剩下我及刘权江、“王五”在一张台，另一张台有几个广西人在喝酒。次日约1时许，不知因何事，我看到刘权江、“王五”与那几名广西男子发生打斗。当我看见“王五”与其中一名广西男子互相拳打脚踢时，就上前帮“王五”的忙，并持随身携带的弹簧刀捅刺其中一名广西男子的肚子两刀。对方人员看见我持刀捅伤人就不敢动手。我趁机逃离现场，“王五”也逃离现场。
经辨认照片，证人李某1辨认出上诉人王声银就是“王五”，上诉人刘权江就是“权江”，辨认出被害人梁某7；指认了作案刀具、作案工具起获的地点即均安镇均安大桥南侧大参林药店对开路段地面，指认了作案现场均安镇飘然吧A3号房以及其作案时所穿的衣服。
3.证人周某的证言及辨认、指认笔录：2013年6月15日19时许，我到圣堡莱公寓找“三哥”玩。次日1时许，“王五”致电“三哥”说在均安镇飘然吧遇到点事，要求“三哥”前去帮忙打架。后“王五”也来到圣堡莱公寓513房，我携带两把砍刀跟随“三哥”和“王五”前往现场。进入飘然吧A3房后，双方争吵起来。接着“王五”用拳脚殴打对方一个高个子男子，我也上前用拳殴打该男子脸部。打斗一两分钟后，“王五”喊大家离开，于是我们各自逃离现场。
经辨认照片，证人周某辨认出上诉人刘权江，辨认出上诉人王声银即“王五”，叶某即“三哥”；指认了作案现场及圣堡莱公馆513房；指认出案发时李某1所穿衣服；指认了均安镇仓门食街监控视频截图中的上诉人王声银。
4.证人叶某的证言及辨认、指认笔录：2013年6月16日零时30分许，“王五”打电话给我，说在均安镇飘然吧因为买单的事情与别人发生不愉快，要我前往帮忙。后“王五”亲自来到圣堡莱公馆513房找到我，我和周某答应前往打架。后周某携带一包用布包裹的物品，汇合冯某等共四人来到飘然吧门口，“权江”带我们去到A3房。后冯某将该包房门关上，双方先后拿啤酒罐及拳头打。期间，“王五”和“权江”等人用拳头殴打对方，打斗持续了一分钟左右，我与“王五”等人一起逃离房间。
经辨认照片，证人叶某辨认出上诉人王声银就是“王五”、刘权江就是“权江”；指认出李某1作案时所穿衣服，指认了作案现场及圣堡莱公馆513房，指认了均安镇仓门食街监控视频截图中的上诉人王声银、刘权江。
5.证人冯某的证言及辨认、指认笔录：2013年6月15日23时许，我应“烂布金”的邀请来到飘然吧喝酒，期间，我认识了“权江”、“拐子”，不久我便离开了。次日1时许，我再次碰到“烂布金”，“烂布金”告知我，刚才在飘然吧与他人吵架，等会可能要和对方打架，要求我一同前往。我于是跟随“烂布金”等一行四人来到飘然吧，途中我拿了一块硬纸皮防身。我进入飘然吧一包房时，看到“烂布金”、“权江”“拐子”等人动手殴打对方四五名男子，期间我听到有人喊关门，我随即将房门关上。双方打架持续半分钟左右，不知谁喊“走”，我打开房门与“烂布金”等人各自逃离现场。
经辨认照片，证人冯某辨认出上诉人王声银就是“烂布金”、刘权江就是“权江”；指认出作案现场，指认了被抓获时从其身上起获的刀具，指认了均安镇仓门食街监控视频截图中的上诉人王声银。
6.证人李某2的证言及指认笔录：2013年6月15日23时许，梁某1和“阿锴”打电话给我，让我到均安镇飘然吧A3房庆祝他人生日。期间，我离开A3房。次日约1时许，我返回A3房时，在房门口看见“阿锴”捂着腹部从A3房走出来说被人捅伤，并指着前面一名矮个男子说是该男子捅伤他的。我于是与“阿锴”追赶对方，在场的同“阿锴”一起的朋友也帮忙追赶对方。后“阿锴”因无力追赶，被老乡送医院治疗。
证人李某2指认了案发现场。
7.证人梁某1的证言：2013年6月15日，因我的朋友何某生日，我和梁某7、梁某3、梁某4等人相约到飘然吧玩，并由我预定A3房。我们分坐两桌，一桌是我和梁某7、何某等人；另一桌是何某的朋友，我均不认识。次日零时许切完蛋糕后，我回宾馆休息。约1时许，我接到李某2的电话，称梁某7在飘然吧被人捅伤。我随即赶至现场，与李某2汇合追赶对方人员。
8.证人黄某1的证言：案发当日，我从李某2处得知一名老乡被人捅伤，后我参与了协助追赶行凶的人员。至于具体的案发经过我不清楚，听说是一名叫“阿锴”的老乡被人刺伤，后“阿锴”因伤势过重死亡。
9.证人梁某2、梁某3、梁某4的证言及辨认笔录：2013年6月15日23时30分许，梁某2接梁某3的电话来到飘然吧喝酒。现场有二桌人员，一桌有梁某3、梁某7、梁某4、梁某1等八人，另一桌有十人，均不认识。庆祝生日仪式完毕后，大部分人员陆续离开房间。次日1时许，六名男子走进房间，其中一名男子将房门关上，一名男子踢打梁某7，对方四名男子追打梁某7至洗手间门口。后梁某7捂住头部躺在沙发上。对方先后围殴梁某3、梁某4等人后逃离现场。梁某3询问梁某7的伤情，并与梁某4等人追赶对方人员。梁某3先行将梁某7送院治疗，后梁某2和梁某4赶至均安医院时发现梁某7腹部受伤流血。
经辨认照片，证人梁某2、梁某3、梁某4辨认出被害人梁某7；证人梁某2、梁某4辨认出上诉人刘权江是案发时在飘然吧内殴打梁某7等人的男子之一；证人梁某4辨认出李某1有参与殴打被害人梁某7。
10.证人梁某5的证言及辨认笔录：案发后，我接到梁某3的电话通知，得知梁某7被人捅伤，于是驾驶摩托车赶至均安医院。途经均安大桥大参林药房时看到一名男子躺在地上，头部流血，手脚还在动，旁边摆着一把匕首，梁某1、“阿醒”站在旁边。据梁某1称，躺在地上的男子在飘然吧持刀捅伤梁某7。
经辨认照片，证人梁某5辨认出被害人梁某7。
11.证人何某的证言及辨认笔录：6月15日是我的生日，于是相约朋友一起庆祝，晚饭后我与“高个”、“阿江”等分两桌在飘然吧A3房喝酒。同日23时30分许，我们切完蛋糕后陆续有人离开。我于次日1时许将1100元交给“阿江”结账后即离开房间。当时“高个”所在那桌还有五六名男子在喝酒。我在场期间，房间没有发生打架事件。
经辨认照片，证人何某辨认出证人梁某1就是“高个”，上诉人刘权江就是“阿江”。
12.证人黄某2的证言：案发当日，我来到飘然吧A3房喝过酒，期间没有发生打架事件。
13.证人欧某1家的证言及辨认笔录：案发当日，有四五人经过收银台时，我听到有人说A3房有人被捅伤了。接着我看到一名男子捂着腹部，四五人一直走到出口处。该房在当日零时许有人前来用现金结账。
经辨认照片，证人欧某1家辨认出上诉人刘权江就是当时A3房结账的男子。
14.证人梁某6的证言及辨认笔录：梁某7是我的二弟。案发后，我接到电话通知赶至顺德区均安镇，得知梁某7因打架被他人打伤，后梁某7因伤重不治死亡。
经辨认照片，证人梁某6辨认出被害人梁某7。
15.证人欧某2的证言及辨认笔录：2013年6月16日1时许，飘然吧A3房有很多人从里面冲同来，其中一名腹部受伤的男子手里拿着一把扫把追出来，后面还有几名男子追赶，最先冲出来的多名男子往桃园饭店方向逃跑。之后我清理A3房时发现洗手间门口地上有十多滴血迹。
经辨认照片，证人欧某2辨认出被害人梁某7。
16.证人曾某的证言及辨认笔录：王声银于2012年11月29日开始租住在圣堡莱公馆513房，租期一年。
经辨认照片，证人曾某辨认出上诉人王声银，辨认出上诉人刘权江是经常出入圣堡莱公馆513房的一名男子。
17.上诉人王声银的供述及辨认、指认笔录：2013年6月中旬一天晚上，我接到刘权江的电话邀请来到顺德区均安镇飘然吧一包房喝酒，当时一名外号叫“拐排”的男子也在现场。后“三哥”带同“周铃”、“小平”等人来到A3房。刘权江用手推了一下对方一名男子的肩膀。我有用手捏扁一个空啤酒罐扔到垃圾桶内。
经辨认照片，上诉人王声银辨认出上诉人刘权江，辨认出李某1就是“拐排”，周某就是“周铃”，叶某就是“三哥”，冯某就是“小平”；指认了案发现场，指认了均安镇食街监控视频截图中其本人。
18.上诉人刘权江的供述及辨认、指认笔录：2013年6月中旬的一天晚上，我应邀来到顺德区均安镇为女朋友何某庆祝生日，并与“王五”、“拐排”等人来到顺德区均安镇仓门飘然吧一间包房喝酒唱歌，包房内还有何某的广西朋友在场。至次日凌晨零时许，因那些广西男子经常切歌的问题，双方发生口角。我向“王五”提出因“三哥”不在场，可能会吃亏。“王五”就说他去找“三哥”等人过来。后“王五”离开现场去均安镇圣堡莱公馆513房找“三哥”等人过来，目的就是教训殴打对方人员。约10分钟后，“王五”带着“三哥”、“周铃”、“小平”等人赶至飘然吧包房内，双方人员就发生身体冲突。我用拳头殴打对方人员的身体。后我听到有人喊一声“走了”，就随同“三哥”、“周铃”等人逃离现场。后我得知同案人员先后被公安人员抓获，就潜逃返回重庆家乡。数月后，我得知对方有一名男子受伤死亡，但不清楚具体是何人所伤。经考虑，我于2015年3月25日主动到均安派出所投案。
经辨认照片，上诉人刘权江辨认出上诉人王声银就是“王五”，叶某就是“三哥”，冯某就是“小平”；指认了作案现场圣堡莱公馆513房。
19.现场勘验笔录及照片。证实公安机关对案发现场的勘验情况，案发现场位于顺德区均安镇仓门大道飘然吧，民警对涉案现场的血迹、指纹、物证等情况予以勘验确认。
20.鉴定意见及鉴定意见通知书：
（1）法医学尸体检验鉴定书。证实根据尸表检验所见，被害人梁某7四肢见擦伤及皮下出血、口唇粘膜破损及出血，上述损伤符合钝性外力作用所致；左上腹部和右腰背部创口均创缘整齐，创腔内无组织间桥，符合锐器作用所致。解剖见左上腹部创口深达腹腔致肝左叶穿通破裂、胃小弯粘膜层破裂和胰头破裂，腹腔积血量约1000ml，右侧腰部创口深入腹膜后致右侧腰大肌穿通创和腹膜后大血肿，结合检见尸斑浅淡、双眼球睑结膜苍白、口唇粘膜苍白、双肺苍白、脾脏包膜皱缩等失血表现，综合分析，梁某7系失血性休克死亡。
（2）法医学DNA检验鉴定书。证实：a.送检的死者梁某7的左手指甲擦拭物、右手指甲擦拭物上均确证含有人血，其与华安路大参林药店对面路边折叠刀刀刃上的血、飘然吧各号牌血迹检出的STR分型结果均与死者梁某7的血的STR分型结果一致；b.送检的上述折叠刀刀柄与刀刃接口处血迹、李某1身上及衣物上血迹检出的STR分型结果均与李某1的血的STR分型结果一致；c.送检的上述折叠刀刀柄擦拭物上确证含有人血，检出混合STR分型结果，包含梁某7与李某1的血的STR分型结果；d.送检的冯某身上折叠刀刀刃擦拭物确证不含有人血，未检出有效的STR分型结果，无法比对。
21.房产租赁合同材料：证实上诉人王声银租住在顺德区均安镇圣堡莱公馆513房。
22.均安医院24小时内入院死亡记录：证实被害人梁某7于2013年6月16日3时在均安医院死亡。
23.户籍材料：证实二上诉人的身份情况。
24.（2013）佛中法刑一初字第106号刑事附带民事判决书：证实各同案人被判刑的情况。
25.上诉人刘权江的辩护人提交的收条、谅解书、身份证复印件：证实案发后被害人梁某7的家属已收到上诉人刘权江家属的赔偿款人民币40000元，被害人的家属对刘权江表示谅解。
26.证人冷某的证言及辨认笔录。在侦查机关称：王声银在2013年6月的一天晚上22时许与我在佛山市顺德区均安镇仓门食街贰豪子烧烤店吃宵夜，期间王声银接到刘权江电话邀请去仓门食街飘然吧。王声银离开烧烤店约半小时后，带着一名叫“拐哥”的陌生男子回来。约四十分钟后，王声银带着该陌生男子离开，次日约凌晨1时许，王声银独自跑来告诉我说飘然吧出事了。在庭上作证称：我和王声银有生意上的来往，案发当晚，我、王声银和一个洗水厂的朋友一起吃宵夜陆陆续续吃了两个小时。期间，王声银在吃了半个小时后离开，王声银说去飘然吧喝酒；之后王声银带着一名叫“拐哥”的男子回来，坐下约三四十分钟后离开，王声银说他回飘然吧，他是和“拐哥”一起走的；过了十几分钟王声银回来告诉我说酒吧出事了，他们打架了。在吃宵夜的期间，王声银曾接到电话，他说是刘权江打电话给他的。
经辨认照片，证人冷某辨认出上诉人王声银。
27.说明，证明：（1）公安机关在对刘权江的第二次讯问中关于时间的涂改系笔误；（2）公安机关在对刘权江的第3份讯问笔录中时间为预先填写；（3）公安机关在对刘权江的第5份讯问笔录中讯问人员名字并非事后填写，根据法律规定，对犯罪嫌疑人的讯问不得少于2人，在该次讯问中由3位民警提讯并未违反法律规定。公安机关在对刘权江的上述讯问过程中均遵守相关法律规定进行，并未违反法律规定。
关于上诉人王声银及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
关于公安机关是否对王声银违法羁押的问题。经查，案发后王声银于2013年6月20日被公安机关网上追逃，重庆警方于2014年12月30日抓获王声银后，通过网上工作平台发布的拘留证对王声银执行拘留，办案程序并无不当，本案不存在对王声银违法羁押的情形。对王声银及辩护人所提此点意见，不予采纳；对检察机关所提意见，予以采纳。
关于上诉人王声银及其辩护人所提侦查人员对王声银进行诱供的问题。经查，上诉人及其辩护人未能就侦查人员向王声银诱供的情形提供相应的线索或者材料，在案证据也未显示有侦查人员对王声银进行诱供，王声银在侦查阶段也从未作过有罪供述，故本案并不存在非法证据排除的问题。对王声银及辩护人所提此点意见，不予采纳；对检察机关所提意见，予以采纳。
关于上诉人王声银及其辩护人所提刘权江的部分讯问笔录存在侦查瑕疵的问题。经查，二审期间，侦查机关已经针对刘权江部分讯问笔录中存在的瑕疵作出了合理的说明，结合本案其他证据及刘权江在庭审过程中的供述，可认定刘权江在侦查阶段的供述系在其自愿的情况下作出，刘权江的供述可以作为定案的根据。对王声银及其辩护人所提刘权江的供述应作为非法证据予以排除的意见，不予采纳。
关于上诉人王声银及其辩护人所提叶某、周某、冯某是刘权江纠集，期间王声银并未动手打人，应认定王声银为从犯或对王声银宣告无罪的意见。经查：（1）证人叶某、周某、冯某的证言及上诉人刘权江的供述均能证实王声银因在飘然吧与他人发生矛盾而纠集叶某等人去飘然吧打架的事实，均安镇仓门食街监控视频截图证实王声银与周某、叶某、冯某等人一起走向飘然吧，证人李某1、周某、叶某的证言还证实了王声银有参与殴打被害方；（2）虽被害人的致命伤并非王声银所致，但王声银的纠集行为及殴打他人的实行行为符合共同犯罪及故意伤害罪的构成要件，且在共同犯罪中的作用大，应认定为本案的主犯。对王声银及辩护人所提此点意见，不予采纳；对检察机关所提相关意见，予以采纳。
关于上诉人王声银的辩护人所提侦查机关制作的现场示意图有误，应该调取的通话记录、监控录像等证据也未调取，导致案件事实不清的意见。经查：（1）现场示意图系多名侦查人员在场的情况下制作，且与现场勘验笔录描述的情况一致，并附有相关现场照片，具有客观性，辩护人主张现场示意图有误，但并不能就此提供相应的证据。（2）相关通话记录及监控录像虽未调取，但不影响本院依据其他在案证据认定案件事实，如前所述，根据相关证人证言及上诉人刘权江的供述，足以认定王声银有纠集他人并动手殴打被害方的事实。对王声银的辩护人所提此点意见，不予采纳。
关于上诉人刘权江及其辩护人的上诉、辩护意见。经查，被害人的致命伤虽非刘权江造成，但刘权江与王声银、李某1等人构成共同犯罪，对被害人死亡的结果应与其他同案人共同承担刑事责任。尽管刘权江的纠集作用不明显，但刘权江也有殴打被害方的实行行为，原判已经考虑到他在本案中的作用略小于王声银，认定了刘权江处于从犯地位，量刑时也同时考虑到刘权江有自首、赔偿等情节，已对刘权江减轻处罚，量刑适当，故对上诉人刘权江及辩护人所提此点意见，不予采纳；对检察机关所提意见，予以采纳。
本院认为，上诉人王声银、刘权江结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人王声银纠集叶某、周某、冯某等人共同故意伤害被害人，在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚，但被害人梁某7系李某1直接捅刺致死，故王声银的作用低于李某1，在量刑时予以体现；上诉人刘权江在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应减轻处罚。上诉人刘权江犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；案发后刘权江的家属已向被害人的家属赔偿人民币40000元，被害人的家属对刘权江予以谅解，对刘权江可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈南春
代理审判员 庞玮明
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 李于蓝
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第五十四条剥夺政治权利是剥夺下列权利：
（一）选举权和被选举权；
（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
（三）担任国家机关职务的权利；
（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》
对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。
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