重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民再66号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审原告，二审）：郭友州，男，1962年3月4日出生，汉族，住湖北省公安县斗湖堤镇。
委托诉讼代理人：张冲，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者，特别授权。
被申诉人（一审被告）：开县伟昊混凝土有限公司，住所地重庆市开县丰乐街道乌杨村三社，组织机构代码：58283578-7。
法定代表人：唐亮，执行董事。
申诉人郭友州因与被申诉人开县伟昊混凝土有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2015)渝二中法民终字第00518号民事判决，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院作出渝检民监﹝2017﹞114号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院作出(2017)渝民抗45号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派重庆市人民检察院第二分院检察官王长江、检察官助理冉孟勋出庭。申诉人郭友州及其委托诉讼代理人张冲，被申诉人开县伟昊混凝土有限公司的法定代表人唐亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市人民检察院抗诉认为,有新的证据证明原二审判决认定事实不清，适用法律确有错误，导致判决结果不当。1.郭友州提供新的检测报告证实开县伟昊混凝土有限公司在原审提交的（2012）第66号鉴定报告不应得到采信。新检测报告的结论认为本案所涉工程所检4个构件的混凝土强度推定值满足委托方提供的设计等级要求，明显与原审采信的鉴定报告中关于混凝土的强度不合格的意见不一致。且开县伟昊混凝土有限公司的股东何先明在原一审开庭作证时称鉴定报告系通过关系弄来的，故意说成有质量问题。2.开县伟昊混凝土有限公司对本案工程质量不合格具有过错，原二审判决驳回郭友州的全部诉讼请求不当，该公司应承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“因建设工程不合格损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”之规定，即使质量存在不合格之处，该公司也未履行好监理责任，对质量不合格存在过错，应承担相应的民事责任。郭友州主张合同的效力与人民法院认定不一致，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，原二审判决直接驳回郭友州全部诉讼请求，系认定民事责任违反法律规定，适用法律确有错误。
申诉人郭友州称，不同意检察机关抗诉意见的第二点，坚持本案属劳务合同纠纷，并提出：1.2015年渝高法民申字第01488号民事裁定书认定本案双方当事人签订的合同是劳务分包合同。2.新的检测报告证明工程是合格的。一审我们主张是劳务合同，一、二审都没有对是否劳务合同进行明确。3.被申诉人存在出资不实、资产混同的事实，股东应在出资不实的部分对郭友州的债务承担连带清偿责任。该公司现营业执照已吊销，现申请追加股东唐亮、何先明、马国荣为被告。
被申诉人开县伟昊混凝土有限公司辩称，1.公司在开州建厂，后来通过一个股东何先明找到施工队郭友州进行包工包料的施工，也签订了相关的工程合同。我方提供了图纸，管理人员马国荣在现场协调施工，所有工程的施工要求都交给对方进行安排。何先明从来没有从事施工这块工作，没有这方面的经验和资质对现场进行负责。2.在工程施工基本完善要进行检测，何先明和马国荣请了有资质的检测中心，检测结论应有效。如果结论有问题，郭友州起诉的时候就可以进行鉴定，我公司对再审提交的检测报告不认可。3.何先明原审出庭未经公司授权。本案是公司行为，与股东无关，股东并未出资不实。
一审原告郭友州向一审法院起诉：判令被告偿还（支付）原告人工费58万元及利息。一审法院认定事实：2011年10月3日，被告开县伟昊混凝土有限公司作为甲方，原告郭友州作为乙方，签订了一份工程施工承包合同。合同约定：原告承包被告搅拌站工程施工图纸范围内的主楼控制中心和粉仓柱、灰槽建筑物的混凝土、模板、钢筋的浇筑、制作、安装工作的人工费用。承包价63万元；付款方式为进场后预付20%，工程完工，质量经抽样、检验符合相关要求后，付工程款的80%。合同同时约定了双方的其他权利义务，甲方代表马国荣与乙方郭友州签名。后原告购买了水泥、钢筋等原材料，根据被告提供的图纸施工，被告方代表于2011年10月21日给付原告首付款6万元，同年10月30日给付工程款4万元，同年11月21日给付人工费2万元，2012年2月17日给付工程款15万元。2012年4月21日，重庆天润匠心建设工程检测有限公司对该土建工程的结构施工质量进行了检测，对钢筋、水泥原材料抽样检测；对该建筑物外观现状调查、勘测，部分构建截面尺寸抽样测量，混凝土抗压强度抽样检测，构件钢筋配置抽样检测，出具了（2012）第66号鉴定报告，其鉴定结论为开县伟昊混凝土公司土建工程所检项目钢筋拉伸试验和弯曲试验符合相关规范要求，其余所检项目均不符合设计和相关规范要求。2013年2月6日何先明报警称，郭友州到何先明家要求还债，何先明称不欠郭友州债，发生了纠纷，开县文峰派出所作了报警登记，何先明陈述当时原告方要发工资，是何先明的哥哥何先平给了原告5万元。工程完工后，该工程一直未验收，亦未交付使用，原、被告至今未进行工程结算。原告多次找被告公司索要该工程款无果。另，本案原告所诉的人工费，原、被告签订的合同中亦称承包价款、工程款。一审法院判决:驳回原告郭友州要求被告开县伟昊混凝土有限公司支付工程承包价款人工费58万元及利息的诉讼请求。
郭友州不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人劳务费58万元及利息，利息按人民银行同期贷款基本利率从2012年6月1日起至付清之日止；2.上诉费由被上诉人承担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实予以确认。
本院二审认为，上诉人与被上诉人签订的《工程施工承包合同》中载明，上诉人承包被告搅拌站工程施工图纸范围内的主楼控制中心和粉仓柱、灰槽建筑物的混凝土、模板、钢筋的浇筑、制作、安装工作的人工费用。从承包内容上看，上诉人的承包范围无论是仅指人工费，还是包括材料款，双方因此产生纠纷均属建设工程施工合同纠纷范畴，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。依据该规定，双方签订的《工程施工承包合同》因涉案工程未办理规划手续，且上诉人不具备建筑施工资质而无效。合同无效后，在工程质量合格的情况下，上诉人仍可请求支付工程款，但因被上诉人已提出质量抗辩且有相关抽检报告予以佐证，故上诉人因其对施工的工程负有保证质量合格的义务而应对质量合格承担举证责任。但上诉人未举示证据证实其施工的工程属质量合格工程，故应承担举证不能的不利后果，进而其主张被上诉人支付工程款亦缺乏相应的事实依据和法律依据，对其上诉理由不予支持。一审认定事实清楚、适用法律正确、处理结果恰当。遂判决：驳回上诉，维持原判。
再审审理过程中，重庆市人民检察院未向本院提交证据。
申诉人郭友州向本院提交如下证据：
1.重庆建设工程质量监督检测中心有限公司检测报告一份，拟证明工程是合格的。
2.被申诉人开县伟昊混凝土有限公司的营业执照、公司章程及公司出资情况。拟证明被申诉人已在2017年6月2日吊销，股东唐亮、何先明、马国荣就作为共同被告被追加参加诉讼。被申诉人存在出资不实的部分对郭友州的债务承担连带清偿责任。
3.工程承包合同，拟证明伟昊公司股东将工程包给案外人的事实。
对申诉人郭友州提交的证据被申诉人开县伟昊混凝土有限公司发表质证意见为，证据1的真实性请法院认定，不认可这份鉴定，对工程质量应依据一审的鉴定结论。证据2，200万的设备已到现场，故股东出资足额。工商吊销属实。证据3予以认可，但这是另外建的一条生产线，与本案工程建设无关。
被申诉人开县伟昊混凝土有限公司未向本院提交证据。
本院再审经审理查明，当事人除对原审查明的质量检测报告有异议外，其余事实无异议，对当事人无异议的部分事实本院予以认可。
另查明，开县伟昊混凝土有限公司已于2017年6月2日被吊销营业执照。
本案争议焦点是双方当事人的法律关系、本案所涉工程是否合格以及郭友州主张工程款是否应当支持。
本院认为，本案双方当事人的法律关系为建设工程施工合同关系。建设工程施工合同指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。申诉人郭友州在再审审理过程中主张系劳务关系。根据2011年10月3日双方当事人签订的《工程施工承包合同》约定的内容来看，该合同约定了承包内容为根据甲方（开县伟昊混凝土有限公司）提供的开县伟昊混凝土有限公司搅拌站工程施工图纸范围内的主楼控制中心和粉仓柱、灰槽建筑物的混凝土、模板、钢筋的浇筑、制作、安装工作的人工费用。乙方（郭友州）的义务是“乙方在施工过程中，必须无条件执行相关质量检验验收标准的规定，按照甲方及设计施工图纸的要求进行施工，必须保证施工质量符合设计及甲方的质量要求，无条件服从甲方的现场管理和质量要求，无条件服从甲方的现场管理和质量要求。”可见，双方约定的郭友州方承担的义务并非简单的向开县伟昊混凝土有限公司一方提供劳务，还包括购买材料、按图纸要求进行工程建设、施工质量符合要求等内容，因此，双方的法律关系更符合建设工程施工合同关系的法律特征。申诉人郭友州主张本案系劳务合同纠纷的意见不能成立，本院不予采纳。
本案双方当事人于2011年10月3日签订的《工程施工承包合同》应当认定为无效。其一，本案所涉工程系违法建筑。违法建筑指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物。而本案涉及的开县丰乐街道乌杨村的搅拌站（场）项目经本院二审调查核实，未办理规划手续，应属违法建筑范畴，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形之违反法律、法规的强制性规定，应当认定双方当事人签订的《工程施工承包合同》属违法建筑施工合同，应当无效。其二，申诉人郭友州未取得建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……”之规定，本案所涉及的《工程施工承包合同》基于申诉人郭友州未取得建筑施工企业资质亦应当认定为无效。
本案所涉建设工程因合同无效而主张的工程款，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，需经竣工验收合格为前提。现申诉人郭友州主张被申诉人支付工程款，应当就此承担举证责任。再审中，申诉人郭友州虽提供了检测报告，但该检测报告只是对该工程中使用的水泥进行检测，并未对工程质量是否合格进行鉴定。故，申诉人郭友州的诉求因其举证不能而不能成立。
根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零五条之规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。就检察机关提到的被申诉人对工程质量不合格存在过错应承担赔偿责任，由于原审原告郭友州主张的是工程款支付，而过错责任系赔偿损失的认定，不属原审原告的诉讼范畴;关于申诉人郭友州主张追加当事人的意见，亦因超越再审审查范畴，本院再审均不予审理。
综上，原二审判决以上诉人未举示证据证实其施工的工程属质量合格工程，故应承担举证不能的不利后果，进而认定其主张被上诉人支付工程款亦缺乏相应的事实依据和法律依据，对其上诉理由不予支持的意见是正确的，且程序合法，应当予以维持。申诉人郭友州的再审请求不能成立，应予以驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2015）渝二中法民终字第00518号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙玉涛
代理审判员 江 平
代理审判员 赵自辉
二〇一七年十二月二十五日
法官 助理 何玉华
书 记 员 黄 洋