广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第157号
上诉人（原审原告）：柯映锋，男，1977年3月22日出生，汉族，身份证�址：广州市越秀区金羊三街38号505房。
委托代理人：庞卓，广东环宇京茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司广州万通支行。
负责人：张君谊，行长。
委托代理人：彭健苗，广东南国德赛律师事务所律师。
上诉人柯映锋因与被上诉人中国工商银行股份有限公司广州万通支行信用卡纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，经上诉人申请，被上诉人发放号码为×××8791的中国工商银行VISA白金信用卡给上诉人。2013年5月13日12时30分许，在位于广州市天河区华师粤海酒店大堂里的中国工商银行ATM自动柜员机处，上诉人刚取款1000元。同日13时20分许，在广西壮族自治区来宾市兴宾区特瓷卫浴经营部处，上述�诉人账户前后被消费4次，共计6万元。上诉人发现该账户被消费后，当即于同日13时38分致电被上诉人客服电话95××9办理止付和挂失。随后，上诉人于同日16时00分到广州市公安局越秀区分局报警。至今，公安机关尚未破案。
另外，上诉人已于同年5月21日前存款59000元入上述信用卡账户。
上诉人原审诉讼请求为：1.被上诉人赔偿损失6万元给上诉人；2.赔偿上诉人为此支出的律师费5000元给上诉人。
原审法院认为，1.上诉人在被上诉人处开设持卡人为上诉人、卡号×××8791的中国工商银行VISA白金信用卡的民事法律行为，证实上诉人、被上诉人之间存在真实、合法、具有法律拘束力的信用卡法律关系。2.案发时，上诉人正身处广州市，获知上述账户被消费后，上诉人当即办理止付及挂失手续并向公安机关报警；在至今公安机关尚未侦破，案情真相尚未大白之前，结合被消�行为地与上诉人所处广州市之间距离、被消费时间与上诉人报警时间之差等事实，在审酌权衡上述诸情节后，法院认为全案证据已达到优势证明标准，可以排除上诉人有作案动机、作案时间和作案行为的嫌疑。故法院推定上述消费行为系犯罪嫌疑人利用非法复制的信用卡所为。3.被上诉人作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障真实持卡人款项安全的义务。为保障真实持卡人款项安全，被上诉人必须履行对持卡人身份审查的义务，以识别真实合法的交易权利人。但本案纠纷之生发，证实被上诉人在履约中未尽到谨慎注意义务，对此负有不可推卸之责，故，依法被上诉人应当承担赔偿之责。4.上诉人律师费非必要之支出，上诉人主张被上诉人负担其律师费支出有欠公允。故法院不采信上诉人第二项诉请。
综上所述，因银行未能识别非法复制的银行卡导致�卡人损失的，首先银行应当承担不少于50%的责任，如果纠纷的生发源自持卡人对卡被非法复制有过错或者持卡人用卡不规范所致的，则银行承责比例在50%基础上适当减轻。根据本案已查明事实，尚不能认定上诉人对银行卡被非法复制以及用卡存在不规范事实，银行承责比例应当在50%基础上适当提高。故法院确定被上诉人承担70%损失，上诉人承担30%损失，即被上诉人应当赔偿损失42000元给上诉人。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法（2003修正）》第六条和第七十三条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，被上诉人给付款项损失42000元给上诉人。二、驳回上诉人其他诉讼请求。如未按判决指定期间�行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费713元，由被上诉人负担656元、上诉人负担57元。
上诉人柯映锋不服原审判决，向本院提起上诉称，一、根据省高院相关指导意见，未设密码的银行卡被伪造后交易，持卡人承担责任的前提是被上诉人在发卡过程中履行了不设定密码后果和风险的提示义务。但本案事实是，上诉人办理信用卡时，被上诉人称信用卡无密码消费更安全，并向上诉人推荐使用涉案“白金＋芯片”信用卡，称此卡为该行安全级别最高的卡片。被上诉人无任何证据证明其向上诉人履行了风险提示和告知义务，应承担未能提供安全交易环境、未告知风险、未尽到谨慎义务及未能识别伪卡导致的上诉人的全部损失。二、被上诉人并无证据证明上诉人在使用、保管信用卡和个人身份信息时存在过失，上诉人不应承担原审法院推断事实的相应不利后果。在双方都无法举证证明卡片信息是因对方过错而泄露的情况下，原审法院对这一举证责任的分配应尽量考虑公平合理原则。三、上诉人所持信用卡都是妥善保管和使用，从未丢失、出借和违规使用，在发生盗刷时及时向被上诉人提出异议并申请止付，且已在当天向公安机关报案，已经采取了能够采取的所有方式补救，尽了一般公民应尽的警觉和注意义务，不应承担因被上诉人和特约商户未能识别伪卡原因导致的损失。四、根据卡片的表面信息和签名情况，被上诉人及其特约商户完全有能力第一时间识别伪卡并保护上诉人资金安全，更有效打击犯罪。但被上诉人及其特约商户未能识别伪卡并及时止付，由此导致上诉人卡片被盗刷的损失应由被上诉人全部承担。五、被上诉人无正�理由怠于履行举证义务，没有提交盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、购签单等证据，不利于案件事实的查清，依据相关证据规则规定，应作出不利于被上诉人的判决，损失全部由被上诉人承担。六、原审法院仅凭推断判决有悖公平公正原则，且与同地区的法院判决相矛盾，不利于同一地区的司法判例稳定性。同样在前述省高院相关规定的指导下，东莞地区法院在相同情况下判决金融机构要承担全部赔偿责任，即无密码信用卡盗刷，在银行无证据证明其告知用户无密码消费的风险，并且举证证明用户对盗刷存在过错的情况下，金融机构对用户存款损失承担全部责任。七、原审判决不利于打击犯罪，将会纵容被上诉人怠于提高谨慎警惕义务和提供更安全的交易环境，从而侵害更多的一般持卡人利益并导致更多的公私财产流失。上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令�上诉人立即向上诉人支付损失60000元：3.判令被上诉人向上诉人支付律师费损失5000元；4.本案案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人中国工商银行股份有限公司广州万通支行答辩称，原审判决合法合理，请求维持原判，案件受理费由法院依法进行认定。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，涉案信用卡为不设密码的信用卡。
二审庭询后，被上诉人补充提交涉案交易的签购单四份，其中三份签名为“柯英芳”，一份签名为“李成”。
本院认为，上诉人在被上诉人处开设账号为×××8791的中国工商银行VISA白金信用卡，双方依法成立信用卡法律关系。本案的争议焦点为：一、本案是否存在伪卡交易的事实；二、对上诉人信用卡账户的损失该如何承担问题。
关于争议焦点一，本案是否存在伪卡交易的事实问题。案发当天，上诉人在广州市天河�通过涉案信用卡取款，不到一小时后，该卡在广西壮族自治区来宾市被消费4次，款项共计6万元。上诉人发现账户被消费后当即办理止付及挂失手续并向公安机关报警。目前公安机关尚未侦破该案。结合被消费行为地与上诉人所处广州市之间距离、被消费时间与上诉人报警时间之差等事实分析，上诉人的信用卡出现在刷卡地点不符合常理，亦非卡主本人操作，故可以推定涉案四笔刷卡消费属于伪卡交易行为，上诉人的信用卡系被他人使用伪卡进行盗刷。
关于争议焦点二，对上诉人信用卡账户的损失该如何承担问题。被上诉人作为专业的金融机构，对上诉人的信用卡账户负有安全保障义务。被上诉人向上诉人核发信用卡，却未能保障卡片有足够高的安全性能，发生伪卡交易时，也未能有效识别避免，最终导致上诉人信用卡被盗刷，依照《中华人民共和国合同法》第�百零七条﹤javascript：SLC（21651，120）﹥“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被上诉人应当承担违约责任。被上诉人认为上诉人保管信用卡不善导致卡内信息被不法分子盗取，并无提供相应证据予以证明，本院不予采信。本案系不设密码的信用卡消费，信用卡消费方式不同于储蓄卡，商户除需对卡片的真伪进行核实外，还应对持卡人身份进行核对。信用卡仅限于本人使用。本案现有证据证明，涉案消费行为系他人持伪卡进行的交易，且签购单上的签名与持卡人姓名明显不符，故本院认为上诉人不应承担伪卡消费的支付责任。涉案交易中，商户的行为系代理被上诉人的行为，相应后果应由被上诉人承担。至于发卡行与商户间的关系，被上诉人可另循途径主张。现双方确认上诉人已将6万元款项偿还给被上诉人，被上诉人理应向上诉人赔偿相应消费损失。上诉人主张的律师费非必要之支出，上诉人请求被上诉人负担该项费用，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但在实体处理上存在不当之处，本院依法予以纠正。上诉人柯映锋的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4614号民事判决第二项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4614号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人中国工商银行股份有限公司广州万通支行赔偿60000元给上诉人柯映锋；
三、驳回上诉人柯映锋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义�，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费713元，由被上诉人中国工商银行股份有限公司广州万通支行负担650元，上诉人柯映锋负担63元；二审案件受理费375元，由被上诉人负担250元，由上诉人柯映锋负担125元。
审 判 长 龚连娣
代理审判员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一四年三月十一日
书 记 员 谢春晖