广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第308号
上诉人（一审被告）唐瑱。
委托代理人张云，桂林市名豪法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）何运松
委托代理人王继凤。
上诉人唐瑱因与被上诉人何运松合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2012）灌民初字487号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月19日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员邹高林和代理审判员李艳参加的合议庭，于2013年5月28日公开开庭审理了本案。书记员毛雪梅担任记录。上诉人唐�及其委托代理人张云，被上诉人何运松及其委托代理人王继凤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年4月，被告唐瑱与福建籍人林×喜在海南省昌江县乌烈镇纳凤村合伙承包220亩水田投资种植香蕉，双方约定各占50%的股份。之后，被告向唐×生（灌阳人，在海南省育香蕉苗）订购2万株香蕉苗。2011年4月，原告何运松与莫×坪及被告岳父王绍天、岳母卿小平一行到纳凤村香蕉种植地。原告于2011年4月21日通过广西灌阳农村合作银行（现广西灌阳农村商业银行）转入莫×坪的账户15万元，5月8日通过中国农业银行股份有限公司桂林中北分理处转入莫×坪的银行卡8万元，5月24日通过中国农业银行股份有限公司昌江支行转入被告妻子王启艳的银行卡5万元，4月29日、8月4日原告通过广西灌阳农村合作银行转入唐瑱账户10万元和5000元。在种植过程中，莫×�登记的账目中原告购买农药、化肥、伙食、雇请人员工钱等支出193967.39元。原告共投资578967.39元，被告分文未投。一审庭审中，被告承认从银行转入账户25万元。被告去纳凤村四次，第一次是代原告签订租用土地合同；第二次是处理原告与当地人的打架斗殴事宜；第三次是处理当地人不让原告抽水灌溉种植香蕉事宜；第四次是2012年5月12日与林×喜对香蕉种植的投资情况进行清算，清算后无盈余分配。
一审法院审理认为：个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金实物、技术等合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。被告因未与原告订立书面协议而否认合伙关系，但已存在事实上的合伙关系，即被告从灌阳县到纳凤村签订土地租赁合同、向在海南省的灌阳籍人唐×生订购香蕉苗、处�原告与当地人发生纠纷及与林×喜对合伙投资种植香蕉进行清算等情况，且本案还有一系列的证人证言等证据证实被告与原告合伙种植香蕉。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，民事诉讼采用“高度盖然性”的证明标准，在无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性（可能性）较高的事实予以确认，要求的是法律真实，故该院认定原、被告合伙关系成立。基于本案被告与林×喜在纳凤村签订的土地租赁合同即合伙承包220亩水田投资种植香蕉的合同中，双方各占50%的股份，而被告对于所占的50%股份又邀同原告合伙投资，其中原告从银行转款给被告38.5万元，在纳凤村支出购买农药、化肥、伙食、雇请人员工钱等193967.39元，被告分文未投。又因被告与林×喜对合伙投资进行了清算，清算后无盈余分配，导致原告投资的578967.39元全部亏损�根据《民法通则》中民事活动应遵循公平、诚实信用原则的规定，该院确定578967.39元的亏损应由原、被告平均承担即各亏损289483.6元。对被告提出双方不是合伙关系、由原告自行承担亏损、返还其垫付资金和处理事务的差旅费4万元的抗辩意见，与上述事实和法律不符，该院不予采信。鉴于被告未提供证据证实在合伙期间其投入资金及是否还存在合伙债务，不利后果应由被告自负。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十条的规定，一审法院判决：由被告唐瑱给付原告何运松为其垫付种植香蕉的出资款289483.6元。本案一审案件受理费5642元，因适用简易程序，减半收取2821元，由被告唐瑱负担。
上诉人唐瑱不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定案件事实错误。一审判决认定被上诉人从银行转款给上诉人38.5万元，与事实不符。其实，被上诉人通过银行转给上诉人及妻子王启艳的款项是15.5万元，其余23万元是被上诉人转给莫×坪的，不应该算在上诉人名下。一审判决将被上诉人转款给上诉人及莫×坪的38.5万元，与莫×坪登记的账目中的支出193967.39元相加，得出被上诉人共投资578967.39元是完全错误的。莫×坪的账册，并不能证明在被上诉人通过银行转款38.5万元之外，由被上诉人另外出钱支出了193967.39元，193967.39元实际上绝大部分是在38.5万元之内由莫×坪及被上诉人支出的。上诉人与林×喜于2012年5月12日签订的清算单已证实，截止到2012年5月12日，上诉人现金投入399776元。而莫×坪登记的账目中的支出193967.39元，已包含在清算时的399776元之中。因此上诉人的出资就是通过银行转款的38.5万元，并不是578967.39元。一审判决认定上诉人在合伙中分文未投，也与事实有出入。上诉人与林×喜的清算单证实上诉人现金投入399776元，减去被上诉人银行转款38.5万元，尚有14776元是上诉人的出资，此外上诉人名下所欠承包香蕉种植的工人工资24.2万元也应算作上诉人的投入。一审判决认定与林×喜进行清算后无盈余分配，导致被上诉人投资的578967.39元全部亏损，完全不符合事实。上诉人与林×喜的清算，只是对双方投入的清算，因当时种植的香蕉还未到收获期，所以未对收入进行清算。2012年5月12日以后香蕉成熟后，卖出的收入款累计有38万元之多，都由被上诉人占有了。二、一审判决程序错误。一审法院所采信的证人证言都是证人的书面材料，没有一个证人出庭作证，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定。综上所述，一审判决无论在程序上及事实认定上都�错误，从而导致判决结果错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人何运松答辩称：一、一审判决认定事实清楚。莫×坪是上诉人妻妹。因上诉人要在单位上班，就委托其妻妹莫×坪、妻子王启艳、岳父王绍天、岳母卿小平到纳风村香蕉种植地与被上诉人一起种植香蕉。上诉人只认可被上诉人转款15.5万元，而对转给莫×坪的23万元不予认可，没有道理，因为莫×坪是受上诉人委托代表上诉人到纳凤村种植香蕉地负责的管理人员，既不是股东，又不是合伙人，上诉人怎能不承担这23万元，而要莫×坪承担。被上诉人除了从银行转款给上诉人和莫×坪38.5万元之外，在种植香蕉过程中又投资193967.39元购买农药、化肥、伙食、雇请人员工钱等，这193967.39元实际支出是通过莫×坪经手记账后才将账册交给被上诉人，是38.5万元之外的支出。上诉人�与林×喜的清算单为由，从时间上推算这193967.36元是在上诉人投资的399776元之内，理由不成立。如果这193967.36元包含在399776元之内，莫×坪的账册上为什么没有注明，还将账册交给被上诉人。事实上在诉讼之前，上诉人是认可收到被上诉人转款30多万元另加投资款10多万元，有双方的电话记录证实。被上诉人投资共计578967.39元，上诉人未投资一分钱，这是事实，一审法院认定上诉人分文未投是正确的。上诉人称其还欠承包香蕉种植的工人工资24.2万元应算作其投入，没有任何依据。上诉人称2012年5月12日以后香蕉成熟后，香蕉出卖后的收入款38万元都由被上诉人占有了，是在捏造事实，上诉人的妻妹及岳父母自始至终都参与对香蕉种植的管理，所有的收入及支出都经过莫×坪记账，被上诉人就是有天大的本事，也无法将38万元占为己有。二、一审判决程序合法。为便于查�案件事实，被上诉人向一审法院提交了陈×、文×明、林×江、蒋×顺、赵×彦、林×喜等人的证词和莫×坪记录的账册2本以及双方电话录音光盘等，证人唐×生还出庭作证，一审法院没有违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定，程序合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下异议：一、上诉人认为一审查明的双方合伙种植香蕉被上诉人共投资578967.39元，上诉人分文未投的事实不属实，提出被上诉人的投资只有银行转款的38.5万元，并提出38.5万元与2012年5月12日清算单中载明的投资额399776元的差额14776元，以及上诉人名下所欠承包香蕉种植的工人工资24.2万元都应算作上诉人的投资；被上诉人对一审查明的该项事实无异议。二�上诉人认为一审查明的2012年5月12日与林×喜进行清算后，无盈余分配的事实不属实，提出2012年5月12日以后香蕉卖出的收入款有38万元，都由被上诉人占有；被上诉人对一审查明的该项事实亦无异议。在二审诉讼中，上诉人为其主张事实提供了以下新证据：1、莫×坪的书面证明，以证明2012年5月12日以后香蕉卖出的收入款38万元由被上诉人掌握，收入没有计入账本中。2、上诉人与王×天签订的协议书，以证明上诉人雇请的承包香蕉种植管理的员工工钱24.2万元，已经由上诉人支付。被上诉人为其主张事实提供的新证据是其自己记录的每天卖香蕉的收支记录本，以证明香蕉卖出后的纯收入为7万多元，上诉人与林×喜有约定，因林×喜多出了20多万元的投资，卖蕉收入先给林×喜，多出的再平分。
本院对当事人争议事实的分析和认定：对于本案双方当事人在合伙种植香蕉中的投资，上诉人已经自行认可被上诉人通过银行转款给其本人和其妻子王启艳以及莫×坪三人的38.5万元是被上诉人的出资，而对于被上诉人主张的由莫×坪记账账本所证实的被上诉人在银行转款38.5万元之外还另外用现金投资193967.39元用于购买农药、化肥、伙食、雇请人员工钱等支出的事实，上诉人不予认可，本院认为，仅凭莫×坪的记账账本不足以证明被上诉人所主张的上述事实，该账本并没有特别注明所记载的支出款项是被上诉人在银行转款之外的另外的现金出资。在上诉人于二审诉讼中提供的其与王×天签订的协议书打印件上，被上诉人原与上诉人共同作为发包的甲方，但被上诉人的姓名后被人为涂抹掉；且仅凭该协议书而无其某如支付凭证等相关证据佐证，不足以证明上诉人已经支付协议书约定的24.2万元承包费；而在一审庭审中，上诉人本人出于否认与被上诉�存在合伙关系的目的，更是欲通过提交证据，以证明被上诉人发了工资给其岳父王绍天、岳母卿小平的事实，当时被上诉人对该事实亦予以认可，故上诉人上诉提出的承包香蕉种植管理的工人的承包费（工人工资）24.2万元已由其本人支付的事实主张，与其本人在一审庭审中的自认事实亦相矛盾，不能成立。在上诉人没有提供出确切证据的情况下，上诉人仅以与林×喜签订的清算单中载明的其一方投资额399776元减去被上诉人银行转款38.5万元，得出其中的差额14776元应为其对合伙的投资，依据不足。故，本院认定被上诉人在双方合伙事务中的投资为38.5万元，且没有确切的证据证明被上诉人还有其某投资，也没有确切的证据证明上诉人在双方合伙事务中有投资。
至于本案双方当事人在香蕉成熟后是否有卖蕉收入，是否能够收回投资的问题，上诉人通过提交莫×坪的书面证明，欲证明2012年5月12日以后香蕉卖出的收入款38万元都由被上诉人掌握，但被上诉人对此不予认可。本院认为，基于莫×坪本人并未按规定出庭接受当事人的质询，上诉人甚至未能提交莫×坪的身份证明材料，且莫×坪是上诉人的妻妹，与上诉人有直接的利害关系，故本院对以莫×坪名义出具的该份书面证明不予采信。被上诉人通过在二审诉讼中提供自己记载的卖香蕉的收支记录本，承认了香蕉成熟后卖蕉纯收入为7万多元，但辩称根据上诉人与林×喜在清算单中的约定，卖蕉收入应先偿付林×喜在合伙中多出的20多万元的投资之后，有剩余的再分配。经查，在上诉人与林×喜签订的清算单中确实存在被上诉人辩称事项中的约定内容，在上诉人没有确切的证据证明卖蕉收入款超过了林×喜多出的249524元投资款，还有剩余可供合伙人分配的情况下，本院认为，一审查明的本案双方当事人组成的两人内部合伙，经2012年5月12日与林×喜进行清算后，无盈余分配的事实属实。
综上分析，一审查明的事实除被上诉人在合伙事务中总投资为578967.39元有误，应为38.5万元之外，其某事实属实，本院予以确认。
本院综合诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、本案双方当事人在合伙种植香蕉中各自投资多少，投资款是否已经全部亏损；二、一审判决是否存在采纳未经出庭作证的证人证言的程序违法情形。
本院认为：关于争议焦点一。在本案中，上诉人唐瑱与被上诉人何运松双方，对于上诉人代表两人与外部合伙人林×喜于2012年5月12日就合伙总投资进行结算所签订的清算单均无异议。该清算单载明，上诉人在合伙事务中的现金投入为399776元，林×喜现金投入为649300元，林×喜多投入了249524元，对林×喜多出的投资，从香蕉有收成后先支付，支付完后两人再分。因此，从外部合伙结算的情况来看，合伙双方确认上诉人一方的投资额为399776元，这一数额与被上诉人有确切证据证实、并由上诉人认可的被上诉人通过银行转款向两人内部合伙投资38.5万元的数额基本接近。而被上诉人辩称在银行转款38.5万元之外，其还用现金支付了用于购买农药、化肥、伙食、雇请人员工钱等支出193967.39元，所以其在合伙中的总投资应为578967.39元，其所依据的莫×坪的记账账本不足以证实其辩称主张，其也没有对通过银行转款所投资的38.5万元的支出情况作出合理的说明以排除不是用于莫×坪的记账账本记载的支出项目，且与外部合伙结算所确认的本案双方当事人共同作为外部合伙一方的投资额仅为399776元不符。被上诉人没有确切的证据证实在银行转款38.5万元之外还有其某投资，在被上诉人与上诉人的电话录音中，上诉人对�上诉人声称在合伙中总共投资五十多万元以及在银行打款之外还投资十多万元均是予以否认的。上诉人也没有确切的证据证实合伙清算单中载明的其一方投资额399776元减去被上诉人银行转款38.5万元的差额14776元，及其与王×天签订的协议书中所约定的24.2万元承包费为其实际支出的对合伙的投资。故，本院认定被上诉人在合伙中的投资额为38.5万元，上诉人在合伙中没有投资；一审判决认定被上诉人总共投资578967.39元，事实认定部分有误，本院予以纠正。
上诉人上诉提出在香蕉成熟后，卖蕉收入款38万元都由被上诉人掌握的事实主张，但被上诉人对此不予认可，上诉人为证明该事实主张只提供了一份以莫×坪名义出具的书面证明。本院认为，因为莫×坪本人并未按规定出庭接受当事人的质询，且莫×坪是上诉人的妻妹，与上诉人有直接的利害关系，故本院对该份书面证�不予采信。被上诉人虽然自行承认了卖蕉收入为7万多元，但根据上诉人与林×喜在合伙清算单中的约定，卖蕉收入应先用于偿付林×喜多出的249524元投资，有剩余的才由合伙双方分配，故被上诉人自认的卖蕉收入尚不足以偿付林×喜多出的投资。2012年夏季，因网络谣言导致海南省出产的香蕉遭遇前所未有的销售困难，香蕉价格暴跌，蕉农损失惨重，是众所周知的事实。故，根据本案案情和证据，结合当时的事件背景，可以认定本案双方当事人在合伙种植香蕉中的投资全部亏损，没有盈余分配。
上诉人与被上诉人在合伙关系中口头约定了平均出资、平均分配利润和平均承担亏损。因此，对于依据本案现有的确切证据所证实的由被上诉人个人在合伙中投资并最后全部亏损的38.5万元，其中一半的投资即192500元应视为由被上诉人为上诉人垫付，并应由上诉人返还被上诉人。
关于争议焦点二。经查，被上诉人在一审诉讼中提供了林×喜、陈×、文×明、林×江、蒋×顺、赵×彦、唐×生的证人证言，只有唐×生出庭作证，其某证人未出庭作证。但上诉人在一审庭审中已直接认可赵×彦的的证人证言，对林×喜、陈×、文×明、林×江、蒋×顺的证人证言的真实性并没有给予完全否认，且上述证人证言能够与在一审诉讼中双方当事人都共同认可的其某证据互相印证，证实被上诉人通过提交这些证人证言欲主张的双方当事人在海南省合伙种植香蕉的事实。因此，一审判决采信未出庭作证且上诉人持有异议的林×喜、陈×、文×明、林×江、蒋×顺的证人证言，虽然在程序上有一定的瑕疵，但没有影响到对本案的公正审理，上诉人上诉提出一审判决程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定的基本案件事实部分有误，本院予�纠正。上诉人上诉提出被上诉人在两人合伙事务中的投资款应为38.5万元而非578967.39元的主张能够成立，本院予以支持；上诉人提出的其某上诉主张，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十条之规定，判决如下：
变更广西壮族自治区灌阳县人民法院（2012）灌民初字487号民事判决“由被告唐瑱给付原告何运松为其垫付种植香蕉的出资款289483.6元”为：由上诉人唐瑱给付被上诉人何运松为其垫付的种植香蕉出资款192500元。
本案一审案件受理费2821元，二审案件受理费5642元，合计8463元，由上诉人唐瑱负担5628元，由被上诉人何运松负担2835元。
上述应�款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 刚
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一三年七月十六日
书 记 员 毛雪梅