河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民一初字第18号
原告：陈永炉。
原告：沈小刚。
二原告共同委托代理人：唐志国、徐立永，河北世纪联合律师事务所律师。
被告：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市泰兴镇济川路26号。
法定代表人：倪道仁，该公司董事长。
委托代理人：周华，泰兴市延令法律服务所法律工作者。
委托代理人：孙瑜，该公司员工。
被告：秦皇岛万通房地产开发集团有限公司，住所地秦皇岛市海港区民族路319号。
法定代表人：马春元，该公司董事长。
委托代理人：刘志军，河北海立律师事务所律师。
委托代理人：桑学军，该公司总经理。
原告陈永炉、沈小刚与被告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、被告秦皇岛万通房地产开发集团有限公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈永炉、沈小刚的委托代理人唐志国、徐立永，被告中兴公司的委托代理人周华、孙瑜，被告万通公司的委托代理人刘志军、桑学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈永炉、沈小刚诉称，2008年7月13日，中兴公司和万通公司签订《建设工程施工合同》，约定中兴公司承建秦皇岛市盛秦福地住宅小区B区1-6号楼及B区地下车库工程，合同价款118149159元。上述工程由中兴公司秦皇岛分公司具体承建。2008年4月26日与2009年3月10日，中兴公司秦皇岛分公司将上述工程以内部分包的方式发包给陈永炉、沈小刚，由陈永炉分包B1、B4、B5、B6号楼及地下车库，沈小刚分包B2、B3号楼，并约定陈永炉、沈小刚向中兴公司秦皇岛分公司交付工程保证金345万元，保证金在基础完工后退还。由于二人为合伙关系，故保证金以陈永炉名义交纳。2010年7月31日，盛秦福地小区工程竣工并验收合格且已经交付使用。现中兴公司和万通公司尚欠陈永炉、沈小刚工程款64718162.24元，并一直未归还345万元保证金。故请求人民法院判令中兴公司、万通公司支付陈永炉、沈小刚工程款64718162.24元；判令中兴公司返还保证金345万元；判令中兴公司、万通公司赔偿陈永炉、沈小刚经济损失7041336.05元；本案诉讼费用由中兴公司、万通公司承担。
中兴公司答辩称，一、陈永炉、沈小刚主张拖欠工程款64718162.24元于法无据，应予驳回。根据我公司财务2010年12月向陈永炉、沈小刚出具的决算单，我公司已经处于超付状态，陈永炉、沈小刚应返还超付的工程款。陈永炉、沈小刚主张的64718162.24元无事实和法律依据。万通公司和中兴公司对涉案工程已经进行审计，陈永炉、沈小刚参与了审计，并提出了异议，该审计结论对陈永炉、沈小刚有约束力。二、关于返还345万元保证金的诉讼请求无事实和法律依据。陈永炉、沈小刚未施工完毕，在施工过程中屡次停工、制造事端，使用不符合设计要求的材料，最终导致万通公司与中兴公司解除施工合同，给中兴公司造成了损失，保证金不应予以退还。三、关于陈永炉、沈小刚主张的损失7041336.05元无事实和法律依据，不应得到支持。中兴公司与万通公司经审计确认中兴公司共完成工程量75589320元，陈永炉、沈小刚只完成了其中的土建部分是70615019.7元，还需要扣除其他班组完成的工作量及各项管理费、税金等，公司前期代为完成或代付的各项费用，以及在诉讼中中兴公司替陈永炉、沈小刚偿还的款项，如此计算，中兴公司已经不欠二人的工程款。
万通公司口头答辩称，一、万通公司与陈永炉、沈小刚没有合同关系，万通公司作为建设单位与施工单位中兴公司有建设工程承包合同，万通公司只对中兴公司享有合同权利义务。二、万通公司与中兴公司已经结算和支付完毕，无论陈永炉、沈小刚与中兴公司有何关系，作为万通公司对其二人均没有付款义务。所以陈永炉、沈小刚对万通公司的诉讼请求应予驳回。
陈永炉、沈小刚为证明其诉讼主张，提交了以下证据：
1、万通公司与中兴公司签订的建设工程施工合同，证明所争议的工程是包死价118149159元。
2、内部承包施工协议书，证明中兴公司将B1、B6施工图所显示的土建工程分包给黄金章。
3、协议书，证明黄金章将承包工程转包给陈永炉。
4、内部承包施工协议，证明中兴公司将B2、B3工程分包给沈小刚。
5、内部承包施工协议，证明中兴公司将B4、B5工程及地下车库分包给陈永炉。
6、2008年5月2日及以后共计四张收款单，证明陈永炉向中兴公司支付保证金3450000元，其中有5万元的保证金当时没有开票。
7、工程结算备案表，证明陈永炉、沈小刚已经将工程施工完毕并经竣工验收。
中兴公司对陈永炉、沈小刚提供的证据发表如下质证意见：
对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，因为这份合同是中兴公司与万通公司签订的，与陈永炉、沈小刚没有关系，且这份合同中也说明承包之后按照补充协议来履行。
对证据2至证据5的真实性无异议，对其证明的关联性有异议。这几份合同是内部承包，其承包的单价是按照市场的劳务价格计算的。
对证据6的真实性无异议，但是数额应为340万元，不是345万元。
对证据7的真实性无异议，这恰恰说明中兴公司与万通公司是据实结算，不是固定包死价。
万通公司对陈永炉、沈小刚提供的证据发表如下质证意见：
证据1是中兴公司与万通公司之间签订的，只能对中兴公司和万通公司产生效力，与陈永炉、沈小刚无关。该合同的价格118149159元，指的是1至6号楼及地下车库工程，包括土建、安装、装饰及室外配套工程在内，而陈永炉、沈小刚只是负责土建部分，还没有全部完成，没有理由要求1.1亿元的工程款。且该合同不是固定价合同。
证据2至证据6与万通公司无关，不发表意见。
证据7是中兴公司与万通公司就中兴公司已经施工的工程进行的决算，当时有三家审计机构各审计一部分，最后汇总的造价为75589320元。工程款已经全部付给中兴公司。
中兴公司提交了以下证据：
1、建设工程施工合同，证明中兴公司中标承建万通公司开发盛秦福地B区1-6号。
2、2008年8月15日的补充协议，证明所承建工程按实结算，执行河北03定额。
3、协议书，证明万通公司将B区打井、降水、土方挖运工程另行分包。
4、B区的有关事宜，证明陈永炉、沈小刚无故停工。
5、2010年5月29日协议书，证明中兴公司与万通公司终止履行合同。
公证书，证明中兴公司用公证送达方式通知陈永炉、沈小刚结算的函件。
7、2010年6月15日协议书，证明万通公司将B区1-6号楼未完工程量指定分包给秦皇岛三建公司完成，中兴公司还是总承包项目管理。
8、土建内部承包合同，证明中兴公司行使项目管理职责，陈永炉、沈小刚是内部承包，而不是分包。承包单价劳务按市场定价，材料按河北03定额包干，而不是固定价。
9、转让协议，证明案外人把B2、B5及地下车库转让给陈永炉、沈小刚是经中兴公司协调同意。
10、建设、监理、施工单位会议纪要，证明中兴公司中标总承包B区工程，派驻项目管理部，行使项目管理职责，不存在分包。
11、工资发放表，证明中兴公司总承包B区1-6号楼工程，所有施工人员工资都是由公司在承包工程款中发放，证明中兴公司与陈永炉、沈小刚之间是内部承包关系，而不是分包关系。
12、结算审核报告，证明审计单位根据施工方结算报告，依据补充协议及施工图纸和工程签证，最终结算审核报告。
13、函件，证明陈永炉、沈小刚自始至终派人进行审核结算，并提出相关问题，其明知道是按实结算，不是固定价结算。
14、工程结算备案表，证明中兴公司最终结算价款为75589320元并进行了备案。
15、对帐单，证明陈永炉、沈小刚已确认收到中兴公司承包工程款58535743.96元。
16、内部承包协议（安装、消防等），证明该工程所有土建以外的安装、消防和电梯等预埋有关工作量均由中兴公司另外班组完成，不在陈永炉、沈小刚的施工范围内。该部分工程造价为4497144元，应从工程款中扣除。
17、地下人防工程防密门买卖合同，证明人防门属于甲方指定分包项目，不属于陈永炉、沈小刚施工范围，且确认了该部分工程造价95万元。
18、防水工程承包合同书，证明防水工程不在陈永炉、沈小刚施工范围内。该项工程造价为484121.61元。
19、关于盛秦福地B区生活区拆迁的通知及部分班组结算表，证明陈永炉、沈小刚不按合同要求完成自身义务，其中部分工作量由公司项目部或其他班组代为完成。该部分费用5890元应从工程款中扣除。
20、B区原江苏中兴施工单位所施工工程项目遗留问题及主要应扣除项目，证明万通公司另行组织施工现场遗留问题或剩余工作量，并扣除了该部分款项925744元，所以该部分费用理应从工程款中扣除。
21、北京东方奥鑫模板有限公司合同纠纷执行汇款单及票据，证明因该工程使用的北京东方奥鑫模板有限公司模板租赁费43万元由中兴公司代付，陈永炉、沈小刚应予承担。
22、秦丰钢模板（郭丽芳）租赁合同纠纷一案的相关材料，证明陈永炉、沈小刚未按合同约定及时支付租赁费，导致合同纠纷，出租方起诉中兴公司承担1246079.71元租赁费。
23、北京星河人施工技术有限责任公司催款函及合同，证明陈永炉、沈小刚尚欠爬架租赁费274500元，该部分款项应由陈永炉、沈小刚承担。
24、唐山市开平区郑子庄乡东新庄钢模板出租站租赁合同纠纷一案的诉状及证据、一审判决、裁定等，证明该租赁费5万元应由陈永炉、沈小刚承担。
25、决算中扣除钢筋部分款项的税金为451650元，证明决算时扣除的钢筋发票税金款项属于陈永炉、沈小刚施工范围，所以该部分款项也应扣除。
26、租房协议，证明万通公司和中兴公司之间的租房协议用于该项目临时设施，故租金9万元理应从陈永炉、沈小刚工程款中扣除。
27、盛秦福地项目垫付临建费96092元、材料费39750元，证明在施工前期，中兴公司完成了宿舍、围墙等临时设施施工，该部分费用应由陈永炉、沈小刚支付，或将陈永炉、沈小刚完成工作量中该部分费用及其管理费相应扣除。
28、前期报建费1796446元（含80万农民工工资抵押金）。证明施工前期中兴公司代为缴纳相关项目报建费用，按照合同约定，该部分费用应由陈永炉、沈小刚承担。
29、公司内部调拨材料、设备、临时设施等共计668472元，证明施工过程中陈永炉、沈小刚使用公司财物和机械应扣除的费用。该部分费用中有一份已经扣除，具体数额需要对账。
30、罚款通知单（部分），证明在施工过程中陈永炉、沈小刚未按合同或开发商要求完成施工，按照相关规定予以处罚，该部分款项应由陈永炉、沈小刚承担。
陈永炉、沈小刚对中兴公司提交的证据发表如下质证意见：
对证据1的真实性、合法性均予以认可，并认为其与本案有关联性，该合同中合同价款的约定应作为本案工程款的参考依据。
对证据2的真实性无异议，但认为该协议违法，不具有证据效力。
对证据3的真实性、合法性均予以认可。
对证据4的真实性无异议，但认为不能证明是陈永炉、沈小刚无故停工。
对证据5的真实性无异议，但不能证明陈永炉、沈小刚的退场时间。
对证据6的真实性、合法性均予以认可，但不能证明通知了陈永炉、沈小刚。
对证据7的真实性、合法性均予以认可。
对证据8的真实性无异议，但区分承包还是分包问题不能只看合同名称，且是否按照合同约定结算，应取决于本协议是否有效。
对证据9予以认可。
对证据10的真实性、合法性均予以认可，但对其证明目的不认可。
对证据11的真实性、合法性无异议，但发放工资只是一种管理方式，我方认可的工程款中包含着该部分工资，可以说明双方签订的协议为分包协议而不是内部承包协议。
对证据12至证据14均不予认可。
对证据15无异议。
对证据16的真实性表示认可，认可土建以外的安装、消防和电梯等预埋有关工程均不是陈永炉、沈小刚施工，但对结算审核报告中的工程款数额4497144元不予认可，认为应重新鉴定。
对证据17予以认可，同意从工程款中扣除95万元。
对证据18的真实性认可，认可该项目陈永炉、沈小刚未做，但对工程款数额不认可。
对证据19、证据20不予认可。对证据21真实性无异议。
对证据22真实性认可，但该部分费用不应由陈永炉、沈小刚承担。
对证据23真实性认可，认可合同是沈小刚签订的，但对欠款数额不认可。
对证据24表示认可，同意该5万元从工程款中予以扣除。
对证据25不认可，同意税金从工程款中扣除，但对该数字有异议。
对证据26不认可，租房是不是用于陈永炉、沈小刚不得而知。
对证据27不认可，如果有法律依据，按照法律依据判定。
对证据28、29、30均不予认可，并要求重新审计。
万通公司认可中兴公司与万通公司之间签订的施工合同、协议书、结算审核报告、结算审核备案表等证据，对其他证据认为与万通公司无关，不发表质证意见。
万通公司提交以下证据：
1、结算单，证明工程款结算价为75589320元，万通公司与中兴公司已经决算。
2、结算单，证明当时尚欠中兴公司2667680元没有给付。
3、付款申请，证明中兴公司要求付余款。
4、审批单。
5、海港区法院的保全裁定。
6、支票，数额为1147680元和110万元。
7、解除保全的裁定。
8、已付余款42万元的票据。
证据4至证据8证明万通公司已经将全部工程款付清。
9、陈永炉、沈小刚签字的中兴公司给万通公司的申请，证明退还保修费的问题，陈永炉、沈小刚对结算结果是明知并认可的。
10、中途撤场的协议，证明中兴公司没有按照和万通公司的合同将工程施工完毕。
11、停工撤场、核对工程量的现场照片。
12、涉案工程的六栋楼现场工程量见证表，证明结算核定工程量时中兴公司及沈小刚的代理人徐东新参加。
陈永炉、沈小刚针对万通公司提交的证据发表如下质证意见：
对万通公司提交的证据均不予认可，由于陈永炉、沈小刚未参与结算，故该结算对陈永炉、沈小刚不产生约束力。
中兴公司认可万通公司提交的证据。
本院查明，2008年7月13日，万通公司和中兴公司签订建设工程施工合同，由中兴公司承建万通公司开发的秦皇岛市盛秦福地居住小区B区B1-B6号楼及B区地下车库工程。工程内容为盛秦福地居住小区B区（B1-B6及B区地下车库）土建、安装、装饰及室外配套工程，建筑总面积为109031平米。合同价款为118149159元，本合同采用固定价格方式结算，合同价款中包括的风险范围：执行细则详见补充协议、现场材料价材料签认或执行当时当地信息价。2008年8月15日，万通公司和中兴公司签订补充协议，双方约定结算方法如下：1、工作量按实计算；2、执行河北省2003年定额及与03定额有关的文件；3、“盛秦福地”居住小区工程报建合同（标准文本合同）仅为办理工程相关手续使用，实际结算方法以本协议为准，特此约定。万通公司和中兴公司还签订了一份协议书，约定中兴公司同意将B1-B6号楼及B区地下停车场，打井、降水、土方挖运等工程分包给万通公司指定的施工队伍。土方部分付中兴公司1%的配合费。2009年3月10日，中兴公司秦皇岛分公司第一项目部（甲方）与陈永炉（乙方）签订内部承包施工协议，由陈永炉施工盛秦福地居住小区B区B4、B5号楼及地下车库等土建工程。协议约定工程计价依据按河北03定额规定，编制完成工作量的施工图预算。但其间高层按二类取费，车库按三类取费，部分主要材料价格超出上期信息价正负5%的现场由甲方和业主共同签证确认。造价分别下浮6.5%计取。（项目所有费用及税金由乙方自理或甲方代收代缴）。同日，中兴公司秦皇岛分公司第一项目部与沈小刚签订内部承包施工协议，由沈小刚施工盛秦福地居住小区B区B2、B3号楼土建工程。合同内容同上。2008年4月26日，中兴公司秦皇岛分公司第一项目部与黄金章签订内部承包施工协议，中兴公司将盛秦福地居住小区B区B1、B6号楼施工图所显示的土建工程承包给黄金章施工班组。2009年3月6日，陈永炉与黄金章签订协议书，黄金章将其承建的盛秦福地B区B1、B6号楼的土建工程转让给陈永炉，陈永炉一次性支付黄金章费用15万元整。后陈永炉、沈小刚进行盛秦福地B区B1-B6号楼以及地下车库土建部分的施工。工程接近尾声时，由于陈永炉、沈小刚多方原因，涉案工程不能继续进行施工。万通公司与中兴公司于2010年5月29日签订协议书，解除了双方签订的建设工程施工合同和补充协议，约定未完工程由第三方继续施工，并对后续结算事宜进行了约定。中兴公司向陈永炉邮寄送达了《函告》、《撤场协定及工程款使用承诺书》、《通知》、《收工程款证明及保证书》及《紧急通知》等文件，要求陈永炉施工队配合现场交接，尽快撤离现场，提交工作量结算书，办理相关结算事宜，并负责完善剩余零星工程、整改、维修，以达到国家有关规定和质量标准。中兴公司将送达情况进行了公证。
万通公司与中兴公司解除合同后共同委托三家审计单位对涉案工程进行了工程审计，最终确定工程造价为75589320元。在审计过程中，陈永炉、沈小刚的工地管理人员徐东新全程参与审计，并在由审计单位、建设单位和施工单位共同确认的现场见证工程量清单上代表施工单位签字。陈永炉于2011年5月20日以中兴公司名义向审计单位提出了《关于甲方所发B1-B6#楼遗留问题即决算统计表提出的有关问题》。2012年5月9日，中兴公司向万通公司提出申请，内容为：我江苏中兴公司盛秦福地项目部，在盛秦福地B区工地撤场时留下部分设备、工具和材料，折旧后合计为陆拾万元整（60万元）。希望贵公司予以确认并付款。从此以后，我项目部与贵公司全部账目均已结清。万通公司与我项目部无任何经济关系，我公司及项目部人员保证今后如出现任何农民工工资或材料等纠纷，均由我公司及项目部承担一切经济和法律责任，与万通公司无关。当天，中兴公司还向万通公司提出另一份申请，内容为：我江苏中兴公司承建的盛秦福地B区工程尚在保修期内，由于我公司资金紧张，特申请再付我公司3%保修费，其余2%保修费无需再支付我公司，由贵公司代为保修，2%保修费包干使用。我公司不再承担保修义务。贵公司付完3%保修费后，我公司承建的盛秦福地B区工程工程款由贵公司全部付清（含保修费）。从此以后，我公司与贵公司无任何经济关系。我公司保证如再出现任何农民工工资或材料等纠纷，均由我公司承担一切经济和法律责任。与万通公司无关。陈永炉、沈小刚在该两份申请上签字。万通公司按照两份申请的要求将60万元材料款和3%的保修金付给中兴公司，中兴公司将该款项给付陈永炉、沈小刚。庭审中陈永炉、沈小刚不认可《关于甲方所发B1-B6#楼遗留问题即决算统计表提出的有关问题》、沈小刚签字的徐东新为其工作人员的说明、向万通公司提交的关于维修费的申请等三份材料上是其本人签字，并提交了笔迹鉴定申请。本院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对该三份材料上的签字是否为陈永炉、沈小刚书写进行鉴定，鉴定结论为陈永炉、沈小刚签名字迹为其本人书写。后陈永炉、沈小刚称申请上的签字为其本人所写，但是受中兴公司胁迫所写，中兴公司对此不予认可，称是陈永炉、沈小刚二人围堵了中兴公司，要求中兴公司去找万通公司退还3%的保修费。万通公司按照审计报告确定的工程造价75589320元已经与中兴公司结算完毕。施工过程中，陈永炉、沈小刚共收到中兴公司给付的工程款58535743.96元。陈永炉、沈小刚起诉时要求按照万通公司与中兴公司签订的建设工程施工合同中约定的合同价款作为结算依据，在审理过程中又要求对其已完工程量进行审计。
另查，涉案工程土建以外的安装、消防、电梯、防水等工程均由第三方施工完成，审计报告中确定该部分造价为4981265.61元。陈永炉、沈小刚对该部分工程的造价不予认可。人防门工程属于甲方指定分包项目，该部分造价为95万元。陈永炉、沈小刚认可该95万元应予以扣除。陈永炉、沈小刚撤场后，万通公司另行组织第三方对现场遗留问题和剩余工程量进行施工，该部分款项计925744元。陈永炉、沈小刚未完成生活区拆迁，该部分工作量由其他人代为完成，费用为5890元。施工前期，中兴公司垫付临建费96092元，材料供货合同39750元，房屋租赁费用9万元。中兴公司代陈永炉、沈小刚支付前期报建费1796446元，其中含环保费10万元、交易管理费6990元、网络服务费9800元、建设管理费154320元、履约保证金118149元、担保费30万元、定额测定费141779元、保险费165408元、农民工工资抵押金80万元，该80万元已退还。陈永炉、沈小刚租赁北京东方奥鑫模板有限公司的模板，该公司起诉中兴公司，中兴公司代付租赁费43万元。郭丽芳起诉中兴公司要求支付模板租赁费等共计1246079.71元，该模板也由陈永炉、沈小刚在涉案工地上使用。该案目前中止审理，尚未出判。中兴公司代陈永炉支付唐山市开平区郑子庄乡东新庄钢模板出租站租赁费5万元，陈永炉同意从工程款中扣除该5万元。北京星河人施工技术有限责任公司向中兴公司发函，要求中兴公司支付尚欠爬架租赁费274500元，但该部分款项中兴公司尚未支付。该份租赁合同由沈小刚签订。审计报告中关于钢筋部分的发票税金为451650元，中兴公司主张应从工程款中扣除，陈永炉、沈小刚认可税金应该扣除，但对数额有异议。中兴公司主张工程款发票的税金为2910465.09元，其中陈永炉、沈小刚自负税金372496元，剩余2537969.09元由中兴公司负担。此外，中兴公司还主张施工过程中陈永炉、沈小刚使用了中兴公司的财物和机械，该部分费用668472元，其中已经扣除一部分，但具体数额需要经过财务核对。施工过程中，由于陈永炉、沈小刚未按合同约定或万通公司要求施工，万通公司依据合同约定对中兴公司进行了罚款处罚，共计39000元，中兴公司认为罚款应由陈永炉、沈小刚自行承担。
本院认为，中兴公司将其承建的盛秦福地居住小区B区（B1-B6及B区地下车库）土建工程转包给陈永炉、沈小刚，而陈永炉、沈小刚并无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该行为属非法转包行为，应认定为无效。故陈永炉、沈小刚与中兴公司签订的内部承包施工协议应认定为无效协议，但该协议中的结算条款可以作为涉案工程价款结算的依据。内部承包施工协议约定工程计价依据按河北03定额规定，编制完成工作量的施工图预算。但其间高层按二类取费，车库按三类取费，部分主要材料价格超出上期信息价正负5%的现场由甲方和业主共同签证确认。造价分别下浮6.5%计取。（项目所有费用及税金由乙方自理或甲方代收代缴）。该条款应作为双方结算工程价款的依据。陈永炉、沈小刚主张按照万通公司和中兴公司之间约定的合同价款118149159元进行结算无事实和法律依据。首先，该合同价款是万通公司和中兴公司之间的约定，陈永炉、沈小刚并不是合同当事人，无权要求按照该合同约定进行结算。其次，该合同的施工内容为盛秦福地居住小区B区（B1-B6及B区地下车库）土建、安装、装饰及室外配套工程，合同价款118149159元所对应的工程内容为土建、安装、装饰及室外配套工程，而陈永炉、沈小刚仅仅施工了土建部分。再次，该合同约定了执行细则详见补充协议，此后万通公司和中兴公司又签订了补充协议，双方约定结算方法如下：1、工作量按实计算；2、执行河北省2003年定额及与03定额有关的文件；3、“盛秦福地”居住小区工程报建合同（标准文本合同）仅为办理工程相关手续使用，实际结算方法以本协议为准。中兴公司退场后，万通公司和中兴公司也是按照补充协议约定据实结算的。综上，陈永炉、沈小刚要求按照合同价款118149159元进行结算的主张，本院不予支持。
关于陈永炉、沈小刚对其已完工程造价申请鉴定是否应予支持。该争议焦点关键在于万通公司和中兴公司委托审计单位对涉案工程造价进行审计时，陈永炉、沈小刚是否参与了审计，并认可审计结果。首先，在审计单位组织下，由建设单位、施工单位和监理单位共同参加的B1-B6栋楼现场见证工程量确认单上均有徐东新签字。沈小刚在2013年8月12日亲笔书写说明：“以上名单属于原中兴公司承建的盛秦福地（B区）工地管理人员及材料员，名单属实。”徐东新的名字在上述名单之中。故徐东新是陈永炉、沈小刚认可的工地管理人员，徐东新签字确认的工程量确认单对陈永炉、沈小刚产生约束力。徐东新参与工程造价审计的行为应是代表陈永炉、沈小刚的行为。其次，2011年5月20日，中兴公司向审计单位提出了《关于甲方所发B1-B6#楼遗留问题即决算统计表提出的有关问题》，所列问题即是对审计单位审计报告提出的异议，陈永炉在上面签字，尽管陈永炉庭审中否定其签名的真实性，但经过笔迹鉴定，签字确为陈永炉所写。该证据可以证实陈永炉参与了工程造价审计，并充分行使了自己的权利，对审计报告提出了意见。再次，2012年5月9日，中兴公司向万通公司提出两份申请，分别要求万通公司退还机器设备材料费60万元和3%的保修金，并表明剩余2%的保修金不再主张，此后中兴公司与万通公司全部工程款已经结清，无任何经济关系。陈永炉、沈小刚在两份申请上签字。陈永炉、沈小刚签字的行为说明陈永炉、沈小刚对申请的内容是同意的。从两份申请的内容来看，陈永炉、沈小刚对万通公司和中兴公司之间的结算数额应该是明知并认可。尤其是退还3%保修金的申请，更能够印证这一点。保修金是以整个工程造价为基数计算的，该份申请上，并没有写明请求返还的保修金的具体数额，只是要求返还3%的保修金，如果按照陈永炉、沈小刚所述，其根本不知道万通公司与中兴公司之间结算的数额，那么3%的保修金就无从计算。陈永炉、沈小刚的主张明显不合情理。后陈永炉和沈小刚又称该份申请上的签名是受中兴公司胁迫所为，但无证据证实。综上几点，陈永炉、沈小刚参与了审计过程，并对审计报告提出了异议，最终也认可了该审计报告。故该审计报告的结论应作为陈永炉、沈小刚与中兴公司之间结算的依据，陈永炉、沈小刚要求对工程造价重新鉴定的申请本院不予支持。
关于中兴公司欠付陈永炉、沈小刚工程款的数额。万通公司和中兴公司委托审计的工程造价为75589320元，其中安装、消防、电梯、防水等工程均由第三方施工完成，审计报告中确定该部分造价为4981265.61元，陈永炉、沈小刚也认可未施工该几部分工程，故该几部分工程的工程造价4981265.61元应从工程款中扣除。涉案工程中土建工程的造价为70608054.39元。双方约定造价下浮6.5%计取，下浮6.5%后工程造价为66018530.85元。根据庭审查明的事实，下列款项应从工程款中予以扣除：1、人防门工程造价为95万元，陈永炉、沈小刚认可该95万元应从工程款中扣除。2、中兴公司给万通公司的申请中表明2%的保修金不再主张，陈永炉、沈小刚签字认可，故应扣除保修金1412161.09元（70608054.39元＊2%）。3、陈永炉、沈小刚撤场后，万通公司另行组织第三方对现场遗留问题和剩余工程量进行了施工，该部分款项计925744元以及他人代为完成生活区拆迁的费用5890元也应从工程款中予以扣除。4、施工前期，中兴公司垫付临建费96092元，材料供货合同39750元，房屋租赁费用9万元，该部分费用也应由陈永炉、沈小刚承担。5、中兴公司代陈永炉、沈小刚支付前期报建费1796446元，其中含环保费10万元、交易管理费6990元、网络服务费9800元、建设管理费154320元、履约保证金118149元、担保费30万元、定额测定费141779元、保险费165408元、农民工工资抵押金80万元。由于农民工工资抵押金已经退还中兴公司，除此之外的其他报建费用根据合同约定应由陈永炉、沈小刚承担，故996446元应从工程款中予以扣除。6、中兴公司代陈永炉、沈小刚支付的租赁费43万元和5万元，已经实际支付，应从工程款中扣除。7、正在诉讼过程中的模板租赁费1246079.71元和尚未支付爬架租赁费274500元，由于陈永炉、沈小刚是以中兴公司名义签订的合同，债权人均要求中兴公司予以偿还，故该部分费用也应该扣除。8、关于钢筋部分的发票税金为451650元，应由陈永炉、沈小刚承担，陈永炉、沈小刚同意扣除税金，但对数额有异议，该数额是审计报告中确定的，且均有发票证实，应予认定。9、中兴公司开具工程款发票的税金2537969.09元也应从工程款中予以扣除。以上款项共计9506281.89元。关于中兴公司主张施工过程中陈永炉、沈小刚使用中兴公司的财物和机械的费用668472元应予扣除，陈永炉、沈小刚对该笔费用不予认可，中兴公司也承认该668472元已经扣除了一部分，但具体数字不详。由于中兴公司未提出准确的数额且没有证据证实费用计算依据，故该笔费用不予扣除。关于万通公司对中兴公司的罚款39000元，由于上面并没有陈永炉、沈小刚签字认可，且除了陈永炉、沈小刚外还有其他施工班组，不能证明罚款的原因是由于陈永炉、沈小刚的行为造成。故该罚款不再从陈永炉、沈小刚的工程款中扣除。扣除中兴公司已付款58535743.96元和上述应扣款项9506281.89元，陈永炉、沈小刚已超支工程款2023495元。陈永炉、沈小刚主张保证金345万元，其中有票据支持的为340万元，该340万元应予返还。中兴公司应退还的保证金与陈永炉、沈小刚超支的工程款相抵顶后，中兴公司应向陈永炉、沈小刚支付剩余保证金1376505元。关于陈永炉、沈小刚主张的损失7041336.05元，无证据支持，本院不予支持。万通公司与中兴公司已经结算完毕，万通公司已经向中兴公司支付了全部工程款，故万通公司不再承担付款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：
中兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内退还陈永炉、沈小刚工程保证金1376505元。
驳回陈永炉、沈小刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费208924元，由陈永炉、沈小刚负担204835元，由中兴建设有限公司负担4089元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审 判 长 王 巍
代理审判员 马艳辉
代理审判员 叶 密
二〇一六年五月十九日
书 记 员 张 萌