湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终503号上诉人（原审被告）李太勇，男，汉族，1968年1月27日出生，住所地湖北省十堰市张湾区。诉讼代理人：龚世钊，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限：一般代理。诉讼代理人：詹海涵，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）熊治诚，男，1960年3月3日出生，汉族，无固定职业，住湖北省十堰市张湾区。被上诉人（原审被告）十堰市康隆建设工程有限责任公司。该公司住所地：湖北省十堰市人民中路**号。法定代表人：管忠志，该公司董事长。上诉人李太勇因与被上诉人熊治诚、被上诉人十堰市康隆建设工程有限责任公司执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民一初字第01741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李太勇、被上诉人熊治诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李太勇上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人熊治诚的诉讼请求；3、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决认定事实�清；2、一审法院判决适用法律错误；3、十堰市康隆建设工程有限公司与中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司签订的合同系无效合同。被上诉人熊治诚答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判决。被上诉人熊治诚向一审法院起诉请求：1、对中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司应付十堰市康龙建设工程有限公司的工程款许可执行；2、本案诉讼费用由李太勇、十堰市康龙建设工程有限公司承担。一审法院认定事实：2013年9月至2014年12月期间，李太勇借用被告康隆公司的施工资质，以该公司名义承接中国移动十堰分公司的十一项通信基站配套施工工程，并签订有十一份施工合同，所有施工合同落款处均加盖有被告康隆公司印章，合同总计价款合计4811300元。上述工程均由李太勇个人投资，其聘请现场管理人员，自行组织施工，人工工资和施工材料也是由其个人支出。中国移动十堰分公司根据工程进度和约定，对李太勇结算工程款，李太勇代表被告康隆公司为结算工程款进行完税。康隆公司未实际投入和参与施工，其仅按期向李太勇收取挂靠管理费。目前前述工程已相继竣工并验收合格后，交付给中国移动十堰分公司使用。2015年2月2日，熊治诚因与康隆公司、案外人管忠志、涂开祚民间借贷纠纷一案，向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院作出（2015）鄂张湾民保字第00017号民事裁定书，裁定查封、扣押或冻结康隆公司价值800000元的财产，并要求中国移动十堰分公司协助执行，协助将康隆公司的应付工程款800000元予以办理冻结手续。2015年3月4日，熊治诚依法向一审法院起诉，请求康隆公司偿还借款600000元及其利息，管忠志、涂开祚承担担保责任。2015年3月19日，双方当事人达成调解协议，一审法院作出（2015）鄂张湾民一初字第00463号调解书，约定康隆公司于2015年4月17日以前一次性偿还熊治诚本金600000元、利息70000元、违约金20000元，共计690000元。同时约定，如逾期未还，康隆公司则承担700000元。管忠志、涂开祚对康隆公司的偿还金额承担连带清偿责任。该调解书生效后，债务人未履行约定的义务。2015年4月22日，熊治诚向一审法院申请执行，一审法院在执行过程中，于2015年4月27日向中国移动十堰分公司发出协助执行通知书，要求其将一审法院保全的工程款551753元扣划至一审法院。2015年5月，李太勇另案向十堰市茅箭区人民法院起诉康隆公司、中国移动十堰分公司及第三人熊治诚、曾亿，以其为讼争工程的实际施工人为由要求支付工程款。2015年9月15日，该院作出（2015）鄂�箭民一初字第01044号判决书，查明李太勇与康隆公司系挂靠和被挂靠、借用和被借用资质的事实关系，认为李太勇在该案中是实际施工人和投资人，其以被挂靠公司即康隆公司的名义承接建设工程，违反了法律的禁止性规定，由于涉案工程已经由李太勇实际施工完成并验收合格交付给中国移动十堰分公司使用，故作为发包人的中国移动十堰分公司应当在欠付工程款内已办理工程决算部分对李太勇承担给付责任。基于以上事实和理由，该院判决中国移动十堰分公司支付李太勇工程款2140320元。2015年11月16日，一审法院针对李太勇作为案外人提出的中止对中国移动十堰分公司到期债权的执行异议申请，作出（2015）鄂张湾执异字第00013号执行裁定书，以十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第01044号生效判决确定的事实证据为由，裁定中止对中国移动十堰分公司应付工程款的执行。原告熊治诚不服该裁定，诉诸一审法院，故而成诉。一审法院认为：本案系因案外人在执行过程中对执行标的提出异议而引起的诉讼。在熊治诚申请执行康隆公司民间借贷纠纷一案中，李太勇系案外人，执行标的为一审法院要求中国移动十堰分公司协助扣划康隆公司在该公司的工程款。结合原、被告提供的证据及诉辩双方的意见，本案的争议焦点确定为：被告李太勇作为执行案件的案外人，对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认为，一、本案基站配套施工合同的相对方是中国移动十堰分公司与被告康隆公司，依照合同相对性原则，工程款的结算只能在中国移动十堰分公司与康隆公司之间进行。从法律关系上看，中国移动十堰分公司是工程发包人，被告康隆公司是工程承包人，被告李太勇挂靠康隆公司并以其名义履行建设工程施工合同，系实际施工人。一审法院执行的应付工程款，实为到期债权，认定债权的享有人，要从债权的来源和形成过程进行评判。本案中，中国移动十堰分公司的应付工程款基于康隆公司与中国移动十堰分公司的《通信基站配套施工合同》，即康隆公司为中国移动十堰分公司施工，该公司支付康隆公司工程款。至于康隆公司在施工过程中如何出资，如何任免施工管理人，是其内部管理问题，不能变更和改变中国移动十堰分公司与康隆公司的权利、义务。在康隆公司未经法定程序转移、变更的情况下，中国移动十堰分公司债权的享有人，依法应当是康隆公司。抑或挂靠经营，也不能变更施工合同的权利、义务相对性。二、个人采取借用企业资质挂靠等手段承揽建筑工程是法律、行政法规所禁止的行为。《中华人民共和国招标投标法》第四十�条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，故被告李太勇挂靠康隆公司对外承接工程，该行为违法，其权益不受法律保护。原告熊治诚在其执行案件中，申请执行康隆公司的到期债权，理由正当，符合规定。综上所述，一审法院从中国移动十堰分公司处扣划应付工程款并无不当，原告熊治诚要求一审法院许可对中国移动十堰分公司应付被告康隆公司的工程款予以执行的诉讼请求，理由成立，于法有据，一审法院依法应予支持。被告李太勇对一审法院从中国移动十堰分公司扣划工程款不享有足以排除强制执行的民事权益，对其主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。�照《中华人民共和招投标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定，判决如下：许可对中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司应付被告十堰市康隆建设工程有限责任公司的工程款继续强制执行。案件受理费100元，由李太勇负担。当事人二审均没有新的证据提交。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、李太勇的权益是否受法律保护的问题。本案中李太勇借用康隆公司的施工资质与中国移动十堰分公司签订的建设工程施工合同系无效合同，但李太勇作为实际施工人已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已经验收合格，李太勇有权在欠付工程价款的范围内向发包人中国移动十堰分公司主张权利。二、李太勇与康隆公司之间因建设工程价款产生的债权债务关系是否优先于熊治诚与康隆公司因民间借贷产生的债权债务关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。解读该法律条款可见：1、行使优先受偿权的主体仅限于承包人，实际施工人无权主张；2、优先权的行使建立在工程被折价、拍卖的基础上。本案的建设工程款并不适用优先权的规定。故李太勇与康隆公�间的债权债务关系、熊治诚与康隆公司间的债权债务关系均为一般债权，一审法院应熊治诚要求依法对中国移动十堰分公司应付康隆公司的工程款予以执行并无不妥。综上所述，李太勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李太勇负担。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  徐恩田审判员  柯 幻二〇一七年三月三十一日书记员  王 亮