江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
2017苏03民终823号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区科技大道科技大厦一楼。
负责人：张雪冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘全权，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭希永，男，1957年1月23日生，汉族，住徐州市泉山区。
被上诉人（原审被告）：耿康，男，1993年6月28日生，汉族，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审被告）：徐州贵发工贸有限公司，住所地徐州市凤鸣花园中组小区2D-201。
法定代表人：张言玲，该公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司因与被上诉人谭希永、耿康、徐州贵发工贸有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初4328号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人刘全权，被上诉人谭希永到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：医疗保险外用药应予扣除，根据司法实践扣除比例为20%左右。
谭希永辩称：保险公司与投保人签订合同时就相关条款未与投保人平等协商，未就免除或减轻自己责任的条款对投保人履行提示和明确说明义务。且伤者在住院时对用药不具有选择权，医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，保险公司就应赔偿，且保险公司也未能就伤者存在明显用药不合理的情况进行举证。故保险公司提出的扣除非医保用药的主张不能成立，应予驳回。
谭希永向一审法院起诉请求：判令耿康、徐州贵发工贸有限公司、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司赔偿医疗费61544.92元、住院伙食补助费7150元、营养费3332元、护理费7840元、误工费18527.6元、鉴定费2149元、残疾赔偿金74346元、精神抚慰金5000元、交通费1000元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费之和超过10000元的部分按照80%主张。并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年5月22日17时30分，耿康驾驶苏Ｃ×××××号机动车，沿徐州市汉源大道由北向南行驶至与和平东路交叉口时，与骑行电动自行车的谭希永发生事故，谭希永受伤。交警部门认定，耿康负事故主要责任，谭希永负次要责任。当日，谭希永被送往徐州仁慈医院救治，入院诊断为：小腿水平血管损伤（左）、小腿水平神经损伤（左）、小腿水平肌肉损伤（双侧）、下肢皮肤撕裂伤（左小腿）、软组织内残留异物（左小腿）、腓骨骨折（左，腓骨小头）、闭合性胫骨平台骨折（左）、头皮血肿、多发性肋骨骨折（左侧）、胸腔积液（双侧）、肺挫伤（左侧）。其接受了皮肤及皮下组织清创术、皮肤缝合术、中厚皮移植术（左小腿）等一系列对症治疗。出院医嘱：继续加强功能锻炼等。谭希永住院合计143天，产生医疗费61544.92元。
另查明，苏Ｃ×××××号机动车登记车主是郑水，该机动车在中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司投保了交强险和限额20万元且不计免赔率的商业三者险。该保险公司已经为谭希永垫付了医疗费1万元。
谭希永在起诉后追加了徐州贵发工贸有限公司为本案被告，并主张耿康为该公司员工，发生交通事故时其驾驶车辆是履行公司职务行为。法院联系徐州贵发工贸有限公司核实相关情况，该公司出具《说明》一份，称耿康非该公司员工，也未与该公司签订劳动合同。并且，谭希永及耿康均未提供有关证据证实上述主张。
又查明，经徐州市公安局交通警察支队云龙大队委托，徐州医学院司法鉴定所对谭希永的伤情作出鉴定：谭希永构成交通事故十级伤残，误工期26周左右，营养和护理期均为14周左右。鉴定费2149元。
徐州市商业贸易总公司于2015年12月28日出具证明并提供了工资发放表，证实谭希永是公司聘用的水电工，月工资2900元，因交通事故发生后离职而停发工资。
一审法院认为，耿康在本次事故中负主要责任，其作为侵权人依法应当对被侵权人即谭希永进行民事赔偿。关于耿康是徐州贵发工贸有限公司员工且在发生交通事故时是履行公司职务的主张，因徐州贵发工贸有限公司否认了上述主张情况，而谭希永及耿康均为单方陈述且未提供任何证据证实，因证据不足，对此主张不予采信。况且，根据有关规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇员存在故意或重大过失的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主在承担连带赔偿责任后，可以向雇员追偿。据此，耿康作为实际驾驶机动车的人员，在事故中负主要责任，本身存在重大过失，其不应也不能因或许是某公司员工在履行职务行为，而最终免除其个人应当承担的法律责任。综上，因证据不足，徐州贵发工贸有限公司不承担赔偿责任，仍应当由耿康承担侵权赔偿责任。此外，也没有证据证实案外人郑水对本次事故的发生存在过错，因此也排除其承担责任的可能。涉案机动车投保了保险，应当由保险公司先在保险范围内赔偿，不足部分由耿康按责任比例进行赔偿。考虑本案谭希永伤情、主次责任情况及有关规定，酌定耿康承担80%的赔偿责任。根据合同法第四十条、保险法第十九条的相关规定，保险人依据被保险机动车驾驶人所负的事故责任比例承担相应赔偿责任的机动车第三者责任险条款无效，保险公司关于其承担责任比例不超过70%的抗辩，不予支持。
医疗费61544.92元，有医疗资料及票据证实。住院伙食补助费，按照50元/天计算143天为7150元。营养费，按照34元/天计算14周为3332元。护理费，按照本地护工一般标准80元/天计算14周为7840元。误工费，谭希永的误工收入情况有徐州市商业贸易总公司证实，且该收入标准低于2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元/年的标准，故可按照2900元/月计算误工期26周，误工费为17593.33元。
关于谭希永提供的鉴定报告能否作为定案依据的问题。首先，该鉴定报告不是谭希永私自单方委托进行鉴定所形成，而是由交警部门依职权委托相关资质的鉴定机构进行鉴定。其次，结合谭希永伤情程度及本案情况分析，其鉴定结论并无不当之处。再者，保险公司虽然提出口头异议，但未申请重新鉴定。因此，该鉴定报告可以作为定案依据。残疾赔偿金，按照有关标准计算为74346元（37173*20*0.1）。精神抚慰金，结合伤残等级等情况酌定为5000元。交通费，根据就诊、伤情等情况，酌定为400元。鉴定费2149元，有票据及报告证实。
关于在本案中是否扣除非医保用药的问题。保险公司未提供证据证实非医保用药及可替代的同类用药的范围、金额，且发生交通事故后，无论是受害人还是侵权人均无条件决定用药范围，且因药物之间存在不同的药理作用，医生用药常常考虑联用的效果和作用，故对保险公司该抗辩主张，不予采纳。
综上，交强险之外的赔偿项目均按80%的比例折算，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司应在交强险内赔偿谭希永医疗费10000元（已垫付）、误工费17593.33元、残疾赔偿金74346元、精神抚慰金5000元、护理费7840元、交通费400元，在商业三者险内赔偿谭希永医疗费41235.94元、住院伙食补助费5720元、营养费2665.6元。鉴定费和诉讼费属于因交通事故引起的间接损失，不属于保险范围，故由耿康负担。
遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内，在交强险内赔偿谭希永误工费17593.33元、残疾赔偿金74346元、精神抚慰金5000元、护理费7840元、交通费400元，同时在商业三者险内赔偿谭希永医疗费41235.94元、住院伙食补助费5720元、营养费2665.6元。二、耿康于判决生效后十日内，赔偿谭希永鉴定费1719.2元。三、驳回谭希永的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提供新证据。
本院认为，虽机动车保险条款第十七条规定：保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规的赔偿范围、项目和标准及保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。但在保险合同责任免除及赔偿限额中没有明确列明，上诉人也未向投保人就非医保用药不予赔偿即免除或减轻其责任的事项和条款作出明确说明。且上诉人亦未提供证据证实非医保用药及可替代的同类用药的范围、金额。再者，发生交通事故后，受害人也无权决定用药范围，故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1174元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 孙尚武
代理审判员 吴晓志
二〇一七年三月二十六日
书 记 员 吉彬彬