重庆市綦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）綦法民初字第00019号
原告徐天维，男，1951年1月6日出生，汉族，住重庆市綦江区。
委托代理人田延茂，重庆航宇律师事务所律师。
被告重庆市綦江区人民医院，住所地重庆市綦江区古南街道沱湾支路1号，组织机构代码45051670-9。
法定代表人池祥波，院长。
委托代理人傅建波，重庆言实律师事务所律师。
委托代理人李小峰，男，1972年2月9日出生，系綦江区人民医院工作人员。
原告徐天维与被告重庆市綦江区人民医院（以下简称綦江区医院）医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2013年12月20日立案受理后，依法由审判员黎伟独任审判，适用简易程序审理。2014年3月31日，因案件事实较为复杂，本院作出民事裁定，将本案转为普通程序进行审理。依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭进行审理。原告徐天维及其委托代理人田延茂，被告的委托代理人傅建波、李小峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐天维诉称，2012年6月27日，原告在家务农时不慎被重物砸伤右小腿，立即被送往綦江区永新镇中心卫生院治疗，由于原告的病情较重，当即转到被告处住院治疗，被告的急诊科在局麻的情况下对原告伤口予以清创缝合及术口抗炎治疗。同年7月11日，被告的医务人员在持硬麻下对原告行骨折切开复位、人工植骨、钢板螺钉内固定术，时隔10天左右，原告的腿部手术切口近端有约3厘米皮肤裂开，有脓性分泌物流出，被告的医务人员予以换药处理后仍无好转。同月31日，被告的医务人员在局麻下对原告伤口切口清创及灌洗引流，仍愈合较差，且钢板外露。同年8月11日，被告的医务人员在局麻下对原告伤口清创及VSD引流术。同月23日，被告的医务人员对原告伤口去除VSD，未见明显好转，原告遂转到西南医院治疗。同年9月3日，西南医院在腰硬联合麻醉下对原告行右胫骨骨折术后感染病灶清除引流及伤口缝合，术后伤口愈合较好。同年9月11日，原告从西南医院出院并到重庆市沙坪坝中医院治疗，拆线时，原告伤口近端裂开约2厘米，并伴有脓液流出，皮肤破损情况，之后，原告多次向被告反映病情，被告采取了一些补救措施，现原告的病情得到一定缓解，原告右腿出现部分功能障碍。综述，为维护原告的合法权益，特起诉至贵院，请求判决原告的住院医疗费84430.92元、住院护理费251天×100元／天=25100元、住院期间伙食补助费251天×32元／天=8032元、营养费251天×50元／天=12550元、误工费20个月×2090元／月=57100元、续医费35000元、交通费2000元、鉴定费9100元、精神损害抚慰金5000元，共计238312.92元，由被告赔偿原告的前述费用中的90%，即214481.62元。本案诉讼费用由被告承担。
被告綦江区医院辩称，针对原告的诉讼请求及事实理由进行答辩如下：
原告所称因其于2012年6月27日右小腿受伤到被
告处住院治疗是事实。
第二，被告对重庆市法医学会司法鉴定所作出的医疗损害责任司法鉴定意见有异议，被告认为：原告入院时其右腿外伤伤口是右小腿内侧，而原告右腿感染伤口处系右腿中端外侧，显然属不同的部位；原告的外伤伤口是愈合的，并未感染，其右腿出现感染可能属手术后出现的并发症，被告的医务人员已在手术前将医疗手术风险告知了原告及其家属；原告入院时，其有小伤口，被告的医务人员按照外科学的医疗规范要求，对原告伤口进行局麻后清创缝合，术后愈合较好，显然，原告手术后感染与清创手术无关。虽原告右腿部感染，但其膝骨仍好，未达到伤残等级；被告的医务人员在原告感冒治愈后实行的手术，选择手术时间无过错；被告的医务人员发现原告伤口感染早期，就向原告及其家属建议实行钢板落地取出清创术，原告及其家属予以拒绝，被告已尽告知义务，原告的伤口感染系其自身造成。
第三，原告所称其住院251天天数有误，如原告从西南医院出院当日，就到重庆市沙坪坝区中医院住院治疗，属重合计算，不应该计算为2天，以法院审查天数为准。对于原告所诉称的损失计算，被告分别予以评析：
（1）根据原告提供的医疗费单据来看，被告认为：原告已在綦江区社会保险局进行居民医保报销，金额约1万多元，原告实际支付医疗费50690.9元左右，所以原告主张医疗费金额有误。
（2）对于原告主张的护理费问题，被告认为应按照上一年度人均标准25508元为基准进行计算护理费。
（3）对于原告主张的住院伙食补助费8032元，被告认为其计算天数有误，计算标准无异议。
（4）对于原告主张的营养费12550元问题，被告认为金额过高，并不是住院期间及每天都需要营养，而是酌情一定的金额予以主张。
（5）对于原告主张的误工费57100元的问题，被告认为因原告初次住院时已满60周岁，并且其已有社会保险，不存在劳动及误工，所以对此不予认可。
（6）对于原告主张的续医费35000元，被告对此无异议。
（7）对于原告主张的交通费500元问题，被告认为原告应该提供路线及人数明细，由法院酌情主张该项费用。
（8）对于原告主张鉴定费9100元的问题，被告认为：因原告伤残鉴定未达到等级，对原告花去此项鉴定费1900元不予认可，由原告自行负担。
（9）对于原告主张精神损失费5000元，被告认为因原告未达到伤残等级，被告对此不予认可。
综上所述，被告对原告上述合法的损失费用中承担5%的责任。
经审理查明，原告系綦江区永新镇罗家村徐大屋基组村民。2012年6月27日，原告在家务农时不慎被石块压伤右小腿，即见右小腿畸形，中段内侧有一伤口，出血不止，渐感疼痛，局部逐渐肿胀，立即被送往綦江区永新镇中心卫生院救治，綦江区永新镇中心卫生院CR诊断为右侧胫骨粉碎性骨折，并行简单包扎处理，因原告及家属感到病情严重，当天16时50分左右，原告转院到被告处门诊诊疗。专科情况：右小腿血染，中段内侧见约2×3厘米挫裂伤口，皮肤、皮下及肌肉组织挫伤、污染重，异物（泥沙）残留，伴少许出血，可探及骨折段端，肢端血运、感觉，足背动脉可扪及搏动，右膝、踝关节活动障碍，足趾活动可。入院诊断为：右胫骨中上段开放粉碎性骨折；右下肢多处皮肤及软组织挫擦伤。当天17时16分，被告的医务人员对原告伤口予以中清创缝合，同时采取右下肢石膏固定护理，但无清创、缝合手术具体操作过程的记录及告知患者手术风险签名记录。同年7月6日，原告经綦江区中医院进行MRI影像诊断为：右膝关节内、外侧半月板后角信号改变，考虑损失；右胫骨上段骨折。次日，被告放射多媒体图文影像诊断结果：骨折影可见，断端对位、对线欠佳，右膝关节对应关系尚可。同年7月11日，因原告右膝内、外侧半月板后角损伤等伤情，被告的医务人员以持硬方式麻醉下对原告右胫骨中上段开放粉碎性骨折进行切开、复位、人工骨植骨、内固定的手术，该次手术是从右小腿中上段外侧作长约20厘米弧形手术切口，逐层切开，显露骨折断端，同时采取右下肢石膏固定护理。同年7月31日，因原告右胫骨中上段开放粉碎性骨折术后切口愈合不良等伤情，被告的医务人员在以局麻方式麻醉下又对原告右胫骨中上段开放粉碎性骨折术后切口进行清创、灌流引流术，该次手术是由原手术切口上份全层切口伤口约8厘米，未见脓性分泌物。同年8月11日，因原告右胫骨中上段开放粉碎性骨折术后并感染等伤情，被告的医务人员在以局麻方式麻醉下再次对原告右胫骨中上段开放粉碎性骨折切口进行清创、威克伤引流术，该次手术是以右小腿近端外侧原手术切口部位作长约12厘米手术切口，伤面内少量坏死失活组织及分泌物附着，骨质色泽正常。同月23日，被告的医务人员对原告伤口取除威克伤。同年8月28日17时39分，原告出院。原告住院期间，原告伤口感染后，被告的医务人员曾向原告提出取出钢板，原告及其家属当时不同意被告取钢板。原告出院时情况：目前切口近端愈合不良处肉芽较新鲜，少许分泌，近端钢板及螺钉外露，近端空心钉内可见少许分泌；细菌培养已取，电话回报示培养出细菌；患者及家属要求转往上级医院行进一步诊治。出院诊断为：原告右胫骨中上段开放粉碎性骨折术后钢板外露并感染；右下肢多处皮肤及软组织挫裂伤。出院医嘱：赴重庆上级医院行进一步诊治。前述原告在被告处住院62天，花去医疗费50690.90元，其中统筹支付11342.97元，原告本人自负39347.93元。
同年8月30日9时，原告到重庆市西南医院诊治，因原告右胫骨骨折术后感染伴钢板外露而住院治疗。同年9月3日，重庆市西南医院以腰硬联合麻醉下对原告行右胫骨骨折术后感染病灶清除引流。同年9月11日10时出院，出院医嘱：回当地医院继续治疗，静滴敏感抗生素，换药1／5-7天，根据创口愈合情况，术后3周拆线；负压引流管暂不拔除，记录每日因引流量，何时拔管视门诊随访决定；术后3周、2月、6月门诊复查；如不适，及时门诊随访；若违背上述规定后果自负。原告住院13天，花去医疗费15325.13元，其中合医报销4615.57元，大额补充保险支付627.89元，报销金额计5243.46元；原告本人自负金额10081.67元。
2012年9月11日，原告从西南医院出院并立即到重庆市沙坪坝中医院住院治疗，至9月19日止，出院诊断右胫骨骨折术后感染伴钢板外露病灶清除引流术手术后，出院医嘱：出院后每2、3天来院换药；视伤口愈合情况决定拆线时间，门诊随访。原告住院8天，花去医疗费1961元，其中合医报销814.66元，大额补充保险支付490.77元，报销金额计1305.43元；原告本人自负金额655.57元。
2012年10月9日16时，原告到重庆市綦江区永新镇中心卫生院诊疗，入院诊断：右胫骨骨折术后伴感染；右胫骨创伤性骨髓炎？。住院至同年10月17日止，出院医嘱：转綦江人民医院继续治疗；门诊随访。原告住院8天，花去医疗费1105.58元，其中农合撤销747.82元，原告本人自负金额357.76元。
2012年10月20日17时07分，原告到被告处诊疗，门诊诊断为右胫骨中上段骨折术后感染并窦道形成，住院至同年12月17日9时02分出院，出院诊断为右胫骨中上段骨折术后感染并窦道形成，出院医嘱：继续回当地医院换药治疗；患肢禁止负重，适当按医嘱行康复功能锻炼（因患者拒绝复查X片，故无法了解骨折生长情况及有无骨感染，无法进一步评估，已多次沟通并签字）；建议复查X片；注意保护患肢，防摔跌；随访，壹月后复查；复查时间：出院后前3月每月复查，后期根据骨折生长情况2-3月复查一次。原告住院57天，花去医疗费7260.76元，其中居民医保3762.14元，原告本人支付3498.62元。
2013年3月7日14时32分，原告到被告处诊疗，门诊诊断为右胫骨中上段骨折术后感染并窦道形成，住院至同年6月17日15时49分出院，出院诊断为右胫骨中上段骨折术后感染并窦道形成，出院医嘱：注意休息，观察创面情况；定期每月复查；如有不适，及时就诊。原告住院102天，花去医疗费8087.58元，其中居民医保3891.8元，原告本人自负4195.77元。
前述原告住院治疗及医疗费数额的情况，原告住院治疗的天数共计250天，花去医疗费共计84430.95元，其中医保报销金额共计26293.62元，原告本人自负金额共计58137.33元。之后，原告因其治疗右胫骨开放性粉碎性骨折中伤口感染而没有申请医疗损害事故技术的鉴定，乃于2013年12月诉至本院，请求判决被告赔偿其医疗费84430.92元等费用的诉讼请求。本案审理中，原告向本院申请被告是否在对原告诊疗过程中存在过错行为的鉴定，同时亦申请对其伤残等级、续医费、营养费的鉴定。2014年1月16日，经双方选择鉴定机构，本院委托重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定，重庆市法医学会司法鉴定所分别于2014年3月6日和4月21日作出渝法医所（2014）临床G鉴字第18号、渝法医所（2014）临床B鉴字第699号司法鉴定意见书，该意见书内容分别为：重庆市綦江区人民医院在对徐天维的医疗行为中因清创手术不规范、手术时机和方式不当、未尽充分的术前告知义务等方面存在过错；其过错行为与患者自身疾病及手术风险为共同因素致患者的损害后果；徐天维损伤未达伤残等级，徐天维续医费35000元，徐天维住院期间需营养费。原告预交鉴定费9100元，其中伤残等级鉴定费为700元。庭审中，经调解，双方未能达成一致意见，各持己见。另，诉讼中原告徐天维申请撤回其要求被告支付35000元续医费的诉讼请求。
上述事实，有原、被告及其委托代理人的陈述，原告提供的住院病历及收据、医疗保险报销单，重庆市法医学会司法鉴定所的渝法医所（2014）临床G鉴字第18号、渝法医所（2014）临床B鉴字第699号司法鉴定意见书二份等证据予以证明，经庭审质证和本院审查属实，足以认定。
本院认为，原告于2012年6月27日因右小腿中上段开放粉碎性骨折到被告处诊疗，并在被告处住院治疗过程中发生伤口感染的事实客观存在，之后，原告对其伤口感染没有申请进行医疗损害事故技术的鉴定，就直接选择诉讼，提出要求被告进行人身损害赔偿。本案审理中，原、被告选择重庆市法医学会司法鉴定所对被告在诊疗原告过程中是否存在过错等鉴定，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所（2014）临床G鉴字第18号司法鉴定意见，认为因被告在对原告治疗中清创手术不规范；手术时机和方式不当；未尽充分的术前告知义务，存在过错。故本院认为被告依法对原告的损害后果承担相应的民事赔偿责任，对于被告承担多大的赔偿责任问题，因重庆市法医学会司法鉴定所认为被告的过错行为与患者自身疾病及手术风险为共同因素致患者的损害后果，未分清原、被告在原告治疗过程中对损害后果发生承担的主要、次要因素，加之原、被告对各自承担多大比例的赔偿责任及原告主张的医疗费等费用未达成一致意见，发生分歧。所以，本案争议焦点之一：原、被告在本次医疗损害中各自承担多大比例的赔偿责任问题。
首先，依照我国《外科学》全国高等医药院校教材（第七版）第六十一章、第六十三章关于骨折的并发症、骨折的治疗原则和开放性骨折的处理、胫腓骨干骨折诊治规范的规定，即开放性骨折的最大危险是由于创口被污染，清创不彻底，导致骨感染；骨折的治疗原则是复位、固定和康复治疗；开放性骨折的处理原则是及时（指伤后6-8小时内）正确地处理创口，尽可能地防止感染，力争将开放性骨折转化为闭合性骨折；开放性骨折的清创术包括清创、骨折复位和软组织修复以及伤口闭合；它的要求比单纯软组织损伤更为严格，一旦发生感染，将导致化脓性骨髓炎。虽被告确是在原告开放性骨折伤后8小时内对原告伤口进行清创缝合，但根据被告提供的原告住院病历和重庆市法医学会司法鉴定所的渝法医所（2014）临床G鉴字第18号司法鉴定意见书内容来看，病史资料中未见有被告医务人员对原告伤口进行清创缝合手术具体操作过程的记录，且无清创手术告知书及患方签名记录，致使目前本院无法查清楚被告当时是否完全彻底对原告开放性骨折伤口进行清创。
其次，根据重庆市法医学会司法鉴定所的渝法医所（2014）临床G鉴字第18号司法鉴定意见书内容来看，被告在治疗原告开放性骨折过程中还存在手术时机和方式不当、未尽充分的术前告知义务等方面的过错。
再次，因原告右胫骨中上段开放粉碎性骨折，原告自身的伤情及医疗手术风险亦能够导致被告开放性骨折感染后果的发生。
最后，被告提供的证据不能够证明原告或者其近家属在主观上不配合被告进行符合诊疗规范的治疗的事实成立。
综述，本院从原告自身的伤情和被告过错各自原因力及本案损失大小酌情予以考虑，认为：被告在治疗原告开放性骨折过程中因清创手术不规范、手术时机和方式不当、未尽充分的术前告知义务等方面的过错，是导致原告开放性骨折感染后果的主要因素，对被告辩称其承担5%的责任意见不予采纳，被告应承担80%的民事责任，原告自负20%的民事责任。
本案争议焦点之二：原告的医疗费等损失计算依据及方式是否合法合理的问题。
（1）对于是否主张原告诉请的住院医疗费84430.92元问题。首先，原告提供的医疗费单据可以证明原告花去医疗费共计84430.95元，其中医保报销金额26293.62元，原告本人自负金额58137.33元。本院认为：依照有关法律的规定，侵权损害赔偿案件中，对农村合作医疗或者城镇医保已报销的部分费用，受害人不再享有请求权，该请求权转移到相关机构。故对已报销部分医疗费用26293.62元予以扣除。其次，原告是因右小腿开放性骨折到被告处治疗，必须考虑到医疗机构正常检查、治疗原告伤口所产生的医疗费用，依法应该剔除此部分医疗费用，不应该包括计算在因伤口感染而产生的医疗费用内。但因本案中原、被告双方没有提供证据证明正常检查、治疗原告伤口所需费用金额，本院结合有关原告伤情治疗，酌情扣除医疗机构正常治疗原告伤情所产生医疗费用为15000元。所以，本院主张原告的医疗费为43137.33元。
（2）对于是否主张原告诉请的住院护理费100元／天×251天=25100元的问题。首先，因原告夫妇户籍系农村居民家庭户口，原告实际住院250天治疗期间，其没有雇佣护工护理，是由其家人护理，目前原告没有提供护理人员近三年的经济收入，依法应按照重庆市2013年-2014年度的农、林、牧、渔业行业年平均工资25085元标准进行计算护理费。其次，本院需要考虑医疗机构正常治疗原告骨折所需护理的天数，依法予以扣除原告正常治疗其骨折所需要的护理时间，不应该计算在因原告伤口感染而产生的住院治疗时间内。故本院结合本案案情，即被告于2012年7月21日发现原告伤情感染，认为从2012年7月21日开始计算原告的护理费，护理天数为227天。所以，本院主张原告的护理费为25085÷365天×227天=15600.81元。
（3）对于是否主张原告诉请的住院伙食补助费32元／天×251天=8032元的问题。首先，被告认为其计算天数有误，对原告要求每天32元标准计算伙食补助费无异议。其次，本院需要考虑医疗机构正常治疗原告伤口所需住院治疗的时间，依法应该予以扣除原告正常治疗其骨折所需的时间，不应该计算在因其伤口感染而产生的住院治疗时间内。故本院结合本案案情，认为从2012年7月21日开始计算原告的住院伙食补助费，天数为227天，所以，本院尊重当事人的每天32元标准计算伙食补助费意见，主张原告的住院伙食补助费为32元／天×227天=7264元。
（4）对于是否主张原告诉请的营养费50元／天×251天=12550元的问题。因被告提出原告营养费金额过高，认为并不是住院期间每天都需要营养，而是酌情一定金额考虑。所以，本院参照司法鉴定意见，结合原告的伤情等因素，酌情考虑主张原告的营养费为5000元。
（5）对于是否主张原告诉请的误工费2090元／月×20个月=57100元的问题。首先，因被告认为因原告初次住院时已满60周岁，且其已有社会保险，不存在劳动关系及误工，对原告的误工费不予认可。本院认为原告系农村居民家庭户口，其没有提供近三年的经济收入资料，依法参照重庆市2013年-2014年度的农、林牧、渔业行业年平均工资25085元标准进行计算。其次，本院需要考虑医疗机构正常治疗原告伤口所需住院治疗的时间，依法应该予以扣除原告正常治疗其骨折所需的时间，不应该计算在因其伤口感染而产生的住院治疗时间内。加之原告没有提供证据证明其出院后误工的情况。故本院结合本案案情，认为从2012年7月21日开始计算，至2013年6月17日原告出院止，计331天。本院主张原告的误工费为25085÷365天×331天=22748.32元。
（6）对于是否主张原告诉请的续医费35000元的问题。因原告对此项费用予以撤回，本院尊重当事人的意见并予以采纳。
（7）对于是否主张原告诉请的交通费2000元的问题。虽原告没有提供正式票据。但因原告先后在重庆市主城区、綦江城区及永新镇的医院治疗骨折的时间较长，并且到重庆市主城区进行了司法鉴定，原告的家人探望、护理原告以及原告本人进行检查而产生交通费用是客观存在的，本院结合本案案情等因素，酌情主张原告的交通费为2000元。
（8）对于是否主张原告诉请的鉴定费9100元的问题。因被告认为原告伤残鉴定未达到伤残等级，对原告花去此项鉴定费1900元不予认可，要求由原告自行负担。所以，本院根据原告提供的单据来看，原告花去伤残等级鉴定费为700元，予以剔除，主张原告的鉴定费为8400元。
（9）对于是否主张原告诉请的精神抚慰金5000元的问题。被告认为因原告未达到伤残等级而不予认可。本院结合原告目前的伤情等因素，原告及家人在精神上确是遭受到重大的精神损害，本院酌情主张原告的精神损害抚慰金为5000元。
以上费用共计109150.46元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、第六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告徐天维的医疗费43137.33元、护理费15600.81
元、住院伙食补助费7264元、营养费5000元、误工费22748.32元、交通费2000元、鉴定费8400元、精神损害抚慰金5000元，共计109150.46元，由被告重庆市綦江区人民医院在本判决生效后15日内赔偿原告徐天维前述费用87320.37元，原告徐天维自行负担21830.09元；
驳回原告徐天维的其余诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2500元，由原告徐天维负担200元（已交纳），被告重庆市綦江区人民医院负担2300元，限被告重庆市綦江区人民医院在本判决生效后15日内直接向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 黎 伟
人民陪审员 陈 邹
人民陪审员 许范明
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 李红梅