浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第160号
上诉人（原审原告、反诉被告）：施海燕。
委托代理人：章悦。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州国立照相器材有限公司。
法定代表人：支献忠。
委托代理人：钱亚红。
上诉人施海燕与上诉人杭州国立照相器材有限公司（以下简称国立公司）因房屋租赁合同纠纷一案，均不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第1789号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2012年12月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月31日，施海燕与国立公司就承租位于杭州市江干区秋涛北路128号3151摊位（以下简称3151号摊位）一事进行协商，当天，施海燕向国立公司缴纳摊位定金8000元，国立公司向施海燕出具收据。收据上交款单位处注明“施海燕3151”，款项内容为定金。此后，施海燕聘请杭州朗居装饰工程有限公司对3151号摊位进行装修，并支付装修费用共计17000元。装修完毕后，施海燕与国立公司并未签订正式的摊位租赁合同。施海燕也并未实际进场经营，也未向国立公司缴纳租金。之后，国立公司对3151号摊位自行经营了一段时间。另查明，案涉3151号摊位现已由案外人孙菊绯向国立公司承租，双方于2012年8月15日签订正式的摊位租赁合同。孙菊绯于2012年8月20日向国立公司申请装修，现已装修完毕并由其实际经营。施海燕于2012年9月12日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、国立公司双倍返还定金16000元；2、国立公司赔偿违约造成施海燕的损失17000元；3、国立公司退还装修押金500元。国立公司于2012年10月8日向原审法院提起反诉，请求判令：施海燕支付国立公司房屋租金36000元，并支付至房屋租金付清时止的损失，现损失暂计算至2012年9月30日，金额为2214元。（计算方式：36000元×6.15%÷365天×365天＝2214元）以上共计：38214元。
原审法院认为，给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同时，当事人对自己主张的事实负有举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。因此，本案中关于施海燕要求国立公司双倍返还定金共计16000元的主张，施海燕有责任证明国立公司在收受定金后不履行约定的债务，即不与施海燕签订正式的摊位租赁合同。但施海燕未提供证据证明国立公司在收受定金后不愿意与其签订正式的摊位租赁合同，故对施海燕的该项诉讼请求该院不予支持。
关于施海燕要求国立公司赔偿装修损失17000元及退还装修押金500元的主张，施海燕在未与国立公司签订正式的摊位租赁合同的情况下即进行装修，且施海燕也没有证据证明系国立公司违约，不履行约定的义务，不与其签订正式的摊位租赁合同，故对施海燕的装修损失该院不予支持。对于装修押金500元，施海燕未提供证据加以证明，故其该项诉讼请求该院不予支持。
关于国立公司要求施海燕支付房屋租金36000元，并支付至房屋租金付清时止的损失2214元的主张，该院认为，国立公司在未与施海燕签订正式的摊位租赁合同之后对3151号摊位自营了一段时间，且又于2012年8月15日与案外人签订了该案涉摊位的租赁合同，因此国立公司没收施海燕定金8000元，已足以弥补其损失。故国立公司要求施海燕支付租金及损失无事实与法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2012年11月18日判决：一、驳回施海燕的诉讼请求；二、驳回国立公司的诉讼请求。本诉案件受理费638元，减半收取为319元，由施海燕承担；反诉案件受理费755元，减半收取为377.50元，由国立公司承担。
宣判后，施海燕与国立公司均不服，分别向本院提起上诉。
施海燕向本院提起上诉称：一、原审判决书关于“原告须承担被告不愿意签订租赁合同举证不能的法律后果”的法律观点是错误的。本案上诉人施海燕已尽交付定金的举证责任，原审判决书将举证责任强加于上诉人施海燕，显属对证据规则的错误理解和适用。本案双方交付定金系预约签订租赁合同，双方之间并未形成正式的租赁合同关系。原审法院在查明国立公司收受定金属实的基础上，应当将“租赁合同未签订的”举证责任分配给国立公司，否则国立公司无权没收定金。原审判决书在国立公司没有证据证明巳履行通知签约义务的情况下，却认可国立公司采取没收定金的方式，并推定上诉人施海燕违约是错误的。本案上诉人施海燕系以承租市场摊位为目的而交付定金，该定金属于双方订立租赁合同的担保，承租人在交付定金后，出租人有义务通知上诉人签订正式的租赁合同。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条规定：收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。国立公司在收取定金后，不与上诉人施海燕签订租赁合同（包括不通知签约）的，应当双倍返还上诉人施海燕交付的租赁定金。原审判决书未支持上诉人施海燕的诉讼请求，显属错误分配举证责任，导致事实认定不清，并作出错误判决。二、原审判决书关于“在未签约情况下进行装修的损失不赔”的法律观点是错误的。上诉人施海燕在交付定金后，对于承租摊位是存在信任预期的，国立公司有义务提供租赁的摊位。装修审批表中有国立公司的市场管理人员签字，在实施装修时国立公司并未阻止，均足以说明装修是经国立公司允许情况下实施的。本案，双方事实上也并未形成事实租赁关系，国立公司应当承担预约租赁的缔约过失责任。在国立公司没有证据证明履行通知签约义务和上诉人施海燕拒绝签约的情况下，应当赔偿上诉人施海燕的装修损失。另，装修押金500元在审批表中已经注明，国立公司已经收取的事实清楚、证据确凿。原审判决关于“证据不足”的事实认定非常荒谬。三、原审判决关于“国立公司对3151摊位自营”的事实认定是错误的。国立公司系市场管理方，显然不可能自行在摊位上进行经营。并且，上诉人施海燕是因国立公司强行拆除装修被强迫而无法进场经营。国立公司将装修拆除后，又将摊位擅自租赁给第三方的事实，上诉人施海燕将在二审提交新证据。综上所述，原审判决事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院：1、依法撤销江干区人民法院（2012）杭江民初字第1789号判决书第一项判决内容；2、改判被上诉人双倍返还定金16000元；3、改判被上诉人退还装修押金500元；4、改判被上诉人赔偿违约造成上诉人的损失17000元；5、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
针对施海燕的上诉，国立公司答辩称：一、施海燕要求国立公司双倍返还定金16000元没有任何事实和法律依据。1、施海燕缴纳定金后，国立公司将摊位交付给了施海燕，事后，施海燕既不来签订书面的房屋租赁合同，也不缴纳租金。国立公司认为，国立公司已将摊位交付给了施海燕，已经履行了主要义务。未签订书面的房屋租赁合同，是施海燕的原因造成的，故施海燕要求国立公司双倍返还定金没有依据。2、退一步讲，根据谁主张谁举证原则，施海燕若主张双倍定金，应当举证证明是因国立公司的原因造成书面的房屋租赁合同无法签订。而本案中，施海燕并没有任何证据证明是因国立公司的原因造成书面的房屋租赁合同无法签订，故施海燕要求双倍返还定金的请求没有任何依据。二、施海燕要求国立公司赔偿损失17000元并要求国立公司退还押金500元没有依据。1、本案施海燕对涉案摊位从未进行过装修，故施海燕要求国立公司赔偿损失没有任何依据。2、退一步讲，假设施海燕对摊位进行了装修，那么施海燕对摊位的装修未经过国立公司的同意，国立公司不予赔偿。本案施海燕为证明其主张仅提供了一份《市场装修申请表》，而该《市场装修申请表》并非国立公司的装修申请表，另外，该申请表也无国立公司相关部门的审核意见，故施海燕提供的证据并不能证明国立公司已经同意施海燕进行装修。3、施海燕从未进行过装修，国立公司也没有同意过施海燕进行装修，施海燕也从未交过押金给国立公司。若施海燕缴纳过押金，应当提供相应的证据证明，而施海燕并未提供相应的证据予以证明，故施海燕要求国立公司退还500元的押金没有任何的事实和法律依据。综上，施海燕要求国立公司赔偿损失17000元并要求国立公司退还押金500元没有事实和法律依据。三、施海燕在《上诉状》中陈述国立公司对涉案摊位不存在自营并认为国立公司强行拆除装修被迫无法进行经营，施海燕在《上诉状》中的陈述显然与事实不符。施海燕缴纳定金后，国立公司将摊位交付给施海燕。之后，国立公司多次和施海燕联系，要求其前来缴纳租金并经营摊位，但施海燕即不缴纳租金，也不经营摊位，又不将摊位返还给国立公司。国立公司迫于无奈，才将摊位进行自营。因施海燕从未进行过装修，故也不存在国立公司拆除施海燕装修的情况。
国立公司上诉称：一、一审法院认为，施海燕聘请杭州朗居装饰工程有限公司对3151号摊位进行装修，并支付装修费用共计17000元。一审法院认定的该事实是错误的。施海燕并没对摊位进行过装修。施海燕为证明其进行装修过的主张，共提交了3份证据：1、市场装修申请表；2、家居装饰工程合同书、预算模版、收款收据；3、建筑业统一发票。上诉人国立公司认为，施海燕提交的上述证据不能证明其进行过装修的事实，理由如下：1、施海燕提交的《市场装修申请表》并不是上诉人国立公司的市场装修申请表，也没有国立公司的审核意见；2、从施海燕递交的第二份证据即家居装饰工程合同书、预算模版、收款收据及建筑业统一发票可以看出，施海燕在没有验收的情况下一次性支付装修款，明显与家居装饰工程合同的约定不符，且预算模版的预算内容也不符合实际情况。虽然施海燕提交了建筑业统一发票，但是该发票也是后补的。综上，施海燕递交的证据并不能够证明其进行了装修。二、一审法院驳回上诉人国立公司的反诉请求是错误的。（一）一审法院认为上诉人国立公司递交的3份证明属于证人证言，证人无正当理由未出庭作证，故对该证据不予确认。一审法院的认定是错误的。个体工商户出具的证明属于单位证明，并不属于证人证言，故不需要证人出庭作证，一审法院认为需要证人出庭作证是错误的。（二）一审法院认为，国立公司在未与施海燕签订正式的摊位租赁合同之后对3151号摊位自营了一段时间，且又于2012年8月15日与案外人签订了该案涉摊位的租赁合同，因此上诉人国立公司没收施海燕定金8000元，已足以弥补其损失。故上诉人国立公司要求施海燕支付租金及损失无事实与法律依据，该院不予支持。一审法院的认定是错误的。1、因上诉人国立公司与施海燕未签订书面的租赁合同，故视为不定期租赁。上诉人国立公司已将摊位交付给施海燕，其已履行了租赁合同中主要的交付义务，施海燕应当履行其缴纳租金的义务，而施海燕既不归还摊位，也不缴纳租金，从3151号摊位交付到2011年10月，施海燕拖欠上诉人租金36000元。一审法院认为上诉人国立公司没收施海燕定金8000元，已弥补其损失，显然是错误的。2、一审法院认为，施海燕有责任举证证明上国立公司不与其签订正式的摊位租赁合同，但施海燕未提供证据证明上诉人国立公司在收受定金后不愿意与其签订正式的摊位租赁合同，故不支持施海燕要求双倍返还定金的诉讼请求。由此可以看出，一审法院认为上诉人国立公司没收施海燕8000元是基于施海燕未提供证据证明上诉人国立公司在收受定金后不愿意与施海燕签订正式的摊位租赁合同，并不是对上诉人国立公司损失的弥补。故一审法院认为上诉人国立公司没收施海燕定金8000元已弥补上诉人损失，显然是错误的。综上，一审法院判决缺乏事实及法律依据，请求二审法院查明事实并依法改判或发回重审，依法改判为支持上诉人在一审中的反诉请求，本案诉讼费由被上诉人承担。
针对国立公司的上诉，施海燕答辩称：国立照公司要求施海燕承担36000元摊位租金是没有法律依据的。本案主要是缔约过失问题，上诉人国立公司的上诉请求无法律依据。
二审中在本院指定举证期间双方当事人均未向本院提交新的证据材料。在本院指定的举证期限届满后，施海燕向本院提交2011年6月份通话录音2份（光盘2份），拟证明国立公司在施海燕装修后，又将摊位另行出租给他人，并将施海燕的物品搬到国立公司法定代表人处。对于该证据，国立公司认为，已经超出举证期限且不属于二审新证据，不予质证；另该两份录音属于复印件，无法核对其真实性且通话录音中的人物身份不明，对其真实性持有异议。本院认为，施海燕所提交的通话录音不属于二审新证据，且超过了二审举证期限提交，本院不予认证。
二审中，双方当事人争议的事实有：一、国立公司是否已将租赁标的物3151号摊位交付给施海燕；二、施海燕是否对3151号摊位进行了装修并支付装修费用17000元。
关于第一个争议事实，即国立公司是否已将租赁标的物3151号摊位交付给施海燕的问题，国立公司认为，其已经在收取定金后马上将3151号摊位钥匙交付给了施海燕；施海燕则认为，国立公司并未交付3151号摊位钥匙，但是认为施海燕已经对3151号摊位已经进行了装修，并支付了装修款项，摊位钥匙是其向隔壁摊位业主拿的，因为该摊位之前是隔壁摊位的仓库。本院认为，虽然施海燕否认国立公司交付租赁标的物，但是其坚持认为已经对标的物进行了装修，而装修的前提应当是对3151号摊位的占有。施海燕也主张其已经从隔壁摊位业主处拿到了3151号摊位钥匙进行装修，则应当认定施海燕实际上占有了3151号摊位。故不论施海燕是否直接从国立公司处取得3151号摊位的钥匙，都应当认定国立公司已经交付了摊位。况且，施海燕在二审中明确表示对原审法院认定的事实并无异议。关于第二个争议事实，施海燕在原审中提交了装修施工合同、工程预算书、支付装修费的收款收据及发票等证据，证明其已经对3151号摊位进行了装修，原审法院也已经依职权对施海燕委托装修的施工单位相关人员做了调查，能够证明施海燕主张的装修事实。国立公司认为施海燕并未进行装修，并无证据证明其在2011年10月收回3151号摊位自营时的装修状况与其交付给施海燕时的装修状况是一致的，也无其他反驳证据推翻施海燕主张的装修事实，故原审法院认定该节事实并无不当。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：2011年5月31日，在施海燕与国立公司协商承租案涉3151号摊位并交纳8000元定金后，在双方当事人并未签订书面租赁合同的情况下，国立公司就将案涉的3151号摊位交付给施海燕，施海燕也对该摊位进行了装修，应当认定双方当事人之间的租赁合同关系事实上已经成立。在合同履行过程中，因国立公司要求施海燕签订书面租赁合同且在合同中约定由施海燕缴纳一笔赞助费，而施海燕不同意缴纳赞助费并认为赞助费是国立公司额外提出的，故双方未签订书面租赁合同。后经双方多次交涉无果，国立公司已经收回了3151号摊位，故应当认定双方的租赁合同关系实际上已经在国立公司收回该摊位时解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人均认为系对方违约，要求对方承担违约责任。对此，本院认为，一方面，作为承租人的施海燕，在接受3151号摊位后，已经对该摊位进行了装修，占有使用了该摊位，应当支付租金，但施海燕以国立公司要求其缴纳赞助费为由不予签订租赁合同，也未支付租金，构成违约；另一方面，作为出租人的国立公司，是案涉摊位所在照相器材市场的经营者，在并未与承租人签订书面租赁合同的情况下，即将3151号摊位交付给施海燕，导致双方在合同履行过程中对赞助费是否为双方已经约定的内容发生争议，导致纠纷的发生和合同的解除，存有过错。因此，对于租赁合同的解除，施海燕和国立公司双方均存有过错。施海燕以国立公司单方违约为由要求国立公司双倍返还定金依据不足。关于双方的损失，原审法院综合考虑施海燕的装修损失和国立公司的租金损失，结合双方当事人对合同解除的过错程度，酌情确定由施海燕赔偿国立公司8000元，并以施海燕交给国立公司的定金8000元折抵，尚属合理。关于施海燕主张的装修押金，因施海燕未能提交充分、有效的证据证明国立公司已经收取了该笔押金，故原审法院未予支持施海燕该项诉讼请求并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1393元，由施海燕负担638元，由杭州国立照相器材有限公司负担755元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 王 宓
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年三月十九日
书 记 员 赵瑞玲