四川省犍为县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1123民初22号
原告：ＸＸ，男，生于1996年1月6日。
委托诉讼代理人（一般授权）：张杰，四川沱江律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般授权）：卢凤勋，四川沱江律师事务所律师。
被告：四川省华城建筑有限公司，统一社会信用代码：915114007091416955，住所地：四川省眉山市东坡区乐业巷36号1栋1单元2-4层。
法定代表人：汪淑华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：徐波，四川海棠律师事务所律师。
被告：罗由志，男，生于1969年3月6日。
被告：雷进，男，生于1973年5月2日。
二被告委托诉讼代理人（特别授权代理）：李兵，四川聚仁德律师事务所律师。
被告：严付兵，男，生于1982年5月10日。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：李明，四川融众律师事务所律师。
原告ＸＸ与被告四川省华城建筑有限公司、罗由志、雷进、严付兵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年10月15日立案受理（严付兵系本院根据被告罗由志、雷进申请于2014年12月23日追加为本案被告）后于2015年3月26日作出（2014）犍为民初字第1469号一审判决，之后双方当事人上诉于乐山市中级人民法院，乐山市中级人民法院于2015年7月9日作出（2015）乐民终字第492号民事裁定书裁定撤销原判、发回重审。该案发回后本院于2015年8月6日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2016年9月12日作出（2015）犍为民初字第1256号民事判决，之后罗由志、雷进上诉于乐山市中级人民法院，乐山市中级人民法院于2016年12月14日作出（2016）川11民终1087号民事裁定书裁定撤销原判、发回重审。该案发回后本院于2017年1月4日立案，被告罗由志、雷进于2017年1月15日提起了反诉，于2017年7月14日撤回了反诉。本案依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告ＸＸ及其委托诉讼代理人张杰、卢凤勋，被告四川省华城建筑有限公司的委托代理人徐波，被告罗由志、罗由志与雷进的委托诉讼代理人李兵，被告严付兵的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ诉称，2013年4月3日，被告四川省华城建筑有限公司投资承包的乐山市犍为县公路养护管理段发包的清溪镇至大马乡公路建设工程，该被告对该工程所设的工程项目部将土石方工程分包给无土石方施工资质的被告罗由志、雷进，2013年12月12日，被告罗由志、雷进向严付兵租用住友挖机一台，因被告四川省华城建筑有限公司承包该公路工程k6+800处高坡土石加班抢工期，需增加挖机作业一人，罗由志、雷进通过刘千二将原告雇佣到工地，原告向罗由志、雷进提出工资支付按刘千二方式不变，在挖机租用费中按作业时间32.5元每小时扣除，原告挖机作业140小时，月工资按4500元计算。另外的加班工资，由罗由志、雷进直接支付给原告，挖机在被告租用作业期间，原告的食宿无偿由被告罗由志、雷进负责，挖机及原告的一切安全由被告四川省华城建筑有限公司工程项目经理部指挥管理的口头约定。被告四川省华城建筑有限公司承包的该公路工程因K6+800处作业时，突然岩层断裂，坠入马边河，因原告的伤情轻，抓住一根树枝先上岸，上岸后喊救命，是住河对岸一位打鱼船工，从住家跑到河边划船过河救的刘千二，刘千二被救上岸后，被告管理人员才到事故现场，及时将原告送往犍为县人民医院外二科，原告经住院医治50天，于2014年2月18日出院，出院全休二月，给原告造成左腓骨外踝骨折，现未取骨折固定材料，需二次住院手术取出骨折固定材料伤口愈合，原告住院期间，被告支付了住院费，原告在入院时，被告支付2,000元给原告（此款由刘千二的父亲转交），出院时支付原告1,000元后期治疗费及车费外，没有支付原告其他费用。原告出院全休二月后，由被告指定的评残机构，原告评残时多次通知被告，被告未派人到场。现原告的伤残等级已评定，可以确定诉讼请求，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，诉请人民法院依法判令：被告四川省华城建筑有限公司、罗由志、雷进赔偿原告人身损害的各项赔偿153,716.97元。后原告为取出2013年12月30日所受伤害的内固定，2014年10月18日到内江市第一人民医院住院治疗，在医院住院期间行“左外踝内固定”取出术，后于2014年10月24日出院，在住院期间共用去医疗费5,987.63元，连同原告在该住院期间所造成的各项费用共计8,165.4元。原告增加诉讼请求，请求判令被告四川省华城建筑有限公司、罗由志、雷进向原告支付二次手术期间医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项费用8,165.4元。本案在重审过程中原告ＸＸ将赔偿请求进行如下调整：1、误工费19,086.21元；2、护理费5,130元；3、住院伙食补助费3,420元；4、营养费855元；5、二次手术等费用8,900.83元；6、残疾赔偿金104,820元；7、精神抚慰金6,000元；8、交通费5,000元；9、鉴定费700元；以上合计153,912.04元。
被告四川省华城建筑有限公司辩称，原告ＸＸ与被告四川省华城建筑有限公司没有劳务和用工关系，根据乐山市中级人民法院（2015）乐民终字第1026号民事判决书认定，原告是基于挖机签订的租赁合同，且租赁合同是有效的，因此请求法院驳回原告要求四川省华城建筑有限公司赔偿损失的诉讼请求。
被告罗由志、雷进辩称：原告没有证据证明原告与被告罗由志、雷进形成了雇佣关系，挖机合同是否有效也无法佐证，且被告不认可挖机合同，而且挖机合同上写明驾驶员应该是雇佣方指定，原告是严付兵雇请的员工，应由严付兵赔付，罗由志、雷进没有赔偿义务。请求法院驳回原告对罗由志、雷进的诉讼请求。
被告严付兵辩称，严付兵与原告不存在雇佣关系，原告是由被告雷进、雷建军雇佣的，应由二被告承担赔偿责任，与严付兵无关，严付兵不应该成为本案的被告。
经审理查明，2013年4月3日被告四川省华城建筑有限公司与犍为县公路养护管理段签订招商协议，由被告四川省华城建筑有限公司投资建设清溪镇至马庙乡（清溪至大马段）公路。2013年10月25日被告四川省华城建筑有限公司工程项目部将土石方工程分包给被告罗由志、雷进。2013年12月12日雷建军受被告雷进委托和罗由志一起与被告严付兵签订《挖掘机租赁合同》，（2015）乐民终字第1026号民事案件中该合同经鉴定，雷建军字迹不是本人书写，罗由志签名系本人书写，《挖掘机租赁合同》系真实有效合同。乐山市中级人民法院（2015）乐民终字第1026号民事判决书认定刘千二系被告严付兵的雇员，严付兵将挖机“租赁”给罗由志使用，并非单纯将挖机交付给罗由志，而是将挖机交给其雇佣的挖机操作手（刘千二、ＸＸ）驾驶。在2013年12月30日原告在操作挖机时，遇岩层断裂，原告及挖机坠入马边河，原告被救上岸后，被送往犍为县人民医院外二科，住院治疗至2014年2月18日出院，用去了医疗费12,211.90元（罗由志、雷进垫付），出院医嘱全休二月。2014年10月17日原告到内江市第一人民医院住院取内固定，于2014年10月24日出院，用去了医疗费5,987.63元，出院医嘱：右足禁止负重四周。原告的伤情经本院组织原、被告重新鉴定并选择鉴定机构，原告经四川医科大学司法鉴定中心通知无正当理由不配合鉴定，四川医科大学鉴定中心作出退案处理。庭审中原告当庭放弃要求被告赔偿残疾赔偿金，增加要求被告赔偿医疗费12,211.90元的诉讼请求。
上述事实，有原、被告在庭审中的陈述、挖掘机租赁合同、犍为县人民医院病历、医疗费发票、出院证、乐山市人民医院病历、出院证、内江市第一人民医院病历、医疗费发票、出院证，（2015）乐民终字第1026号民事判决书等为依据。
本院认为:依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告严付兵雇佣刘千二、ＸＸ为其挖机操作手，原告ＸＸ与被告严付兵形成雇佣关系，严付兵为ＸＸ雇主，ＸＸ在雇佣活动期间在工地上驾驶挖机时受伤，其赔偿主体应为雇主严付兵。经本院向原告ＸＸ释明：本案法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，赔偿主体为被告严付兵，征求原告意见是否变更诉讼请求，原告坚持主张由被告四川省华城建筑有限公司承担赔偿责任，罗由志、雷进承担连带赔偿责任，严付兵不承担责任。本院认为，被告四川省华城建筑有限公司，罗由志、雷进均不是赔偿责任主体，原告ＸＸ坚持要求不是赔偿主体的被告四川省华城建筑有限公司，罗由志、雷进承担赔偿责任，不符合法律规定，原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款、第三十五条之规定，判决如下：
驳回原告ＸＸ要求被告四川省华城建筑有限公司、罗由志、雷进赔偿损失的诉讼请求。
本案案件受理费1,687元,由原告ＸＸ负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审判长 杜东
审判员 魏娟
审判员 艾寅
二〇一七年七月二十四日
书记员 沈卫
附：本判决书所适用的法律条文。
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条：下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
第三十五条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。