福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽07民终1444号上诉人（原审原告）：朱永才，男，1964年3月3日出生，汉族，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：卢木明，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：林岸涛，福建名仕律师事务所律师。上诉人（原审原告）：姚旺贤，男，1979年2月26日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：卢木明，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：林岸涛，福建名仕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：官建春，男，1984年9月14日出生，汉族，住福建省福清市。被上诉人（原审被告）：夏丽华，女，1971年1月20日出生，汉族，住福建省武夷山市。委托诉讼代理人：胡进华（系夏丽华丈夫），男，1967年10月7日出生，住福建省武夷山市。被上诉人（原审被告）：谢晖，男，1983年11月4日出生，汉族，住福建省武夷山市。被上诉人（原审被告）：武夷山市新大地飞歌歌舞厅，住所地福建省武夷山市中山路（平安大厦）A幢三层。经营者：夏丽华，女，1971年1月20日出生，汉族，住福建省武夷山市。委托诉讼代理人：胡进华（系夏丽华丈夫），男，1967年10月7日出生，住福建省武夷山市。上诉人朱永才、姚旺贤因与被上诉人官建春、夏丽华、谢晖、武夷山市新大地飞歌歌舞厅（以下简称大地飞歌歌舞厅）装饰装修合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2015）武民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱永才、姚旺贤上诉请求：1.撤销武夷山市人民法院（2015）武民初字第618号民事判决，将本案发回重审，或改判支持朱永才、姚旺贤一审的全部诉讼请求。2.本案一、二审费用由官建春、夏丽华、谢晖、大地飞歌歌舞厅承担。事实和理由：一、一审判决�用法律错误。本案为装饰装修合同纠纷，属于建设工程施工合同纠纷。一审判决以涉案工程未经招投标为由，认为本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，属于适用法律错误。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决错误采信夏丽华一审提交的并无原件核实的证据并据此认定夏丽华已向官建春支付了工程款，属于认定事实错误。夏丽华、谢晖、大地飞歌歌舞厅应对其未欠付工程款事实进行充分举证，否则就应当承担举证不能的后果，在欠付工程款范围内对诉争工程款承担连带清偿责任。2.一审判决对本案实际工程量的认定与事实不符。诉争工程除了一审判决支持的部分外，还包括房间地砖700.49平方米、泡沫砖114.99平方米、墙裙刷益胶泥729.96平方米、3个卫生间防水。首先，根据一审判决已认定的施工内容及施工经验法则，可以推定房间地砖、泡沫砖、墙裙刷益胶泥、卫生间防水均由朱永才、姚旺贤施工，不可能有两个施工队进行施工；其次，证人陈某、朱某都可以证实上述工程由朱永才、姚旺贤施工，而官建春、夏丽华、谢晖、大地飞歌歌舞厅无法证实上述工程由他人施工，亦无他人主张铺贴了房间地砖或泡沫砖。故上述工程均由朱永才、姚旺贤施工。综上，一审判决事实认定错误，法律适用错误，请求二审支持朱永才、姚旺贤的上诉请求。夏丽华、大地飞歌歌舞厅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。官建春、谢晖未作答辩。朱永才、姚旺贤向一审法院起诉请求：官建春、夏丽华、谢晖、大地飞歌歌舞厅支付拖欠工程款110189.36元及相应的逾期付款利�。一审法院认定事实：朱永才与姚旺贤系合伙关系。2013年9月15日，甲方武夷山市新大地飞歌KTV与乙方官建春、福清市万通装饰工程公司就武夷山市新大地飞歌KTV翻新改造装修工程签订了《承包合同》，约定：一、施工范围及内容。参照乙方现有设计图纸施工，其中分别有地面、墙背景、吊顶改造、卫生间改造、门、茶几等级，涉及本项目内所有装修乙方全部负责。超过本项目装修范围，乙方不负责。二、工程以包工包料形式承包，总承包价为人民币壹佰叁拾伍万元整。酒店内所需的设备如“灯、开关、沙发、音响、广告牌”等各种设备，及配件乙方不负责，乙方所购置装修材料均为达标合格产品，甲方不得指定品牌及某种产品。三、工期约定由2013年9月20日20至2013年12月20日止。甲、乙双方应共同配合，按时完成工程，并确保工程质量合格�如因不可抗拒外力导致工期未能完成，工期顺延。合同还对付款方式、双方的权利义务、翻新工程返工等事项作了约定。2013年10月10日，甲方官建春与乙方朱永才、姚旺贤就大地飞歌歌舞厅内装修工程的瓷砖铺贴工程签订《施工合同》，约定：1.本工程以单包工形式承包给乙方，其中大厅及过道以每平方人民币肆拾伍元，墙裙每平方米人民币叁拾伍元，卫生间每平方米人民币叁拾元，门坎石每米叁拾元，阴阳角每米贰拾元，线条每米人民币叁拾元，有钩缝每平方加伍元。乙方负责施工及施工所须的工具设备，甲方提供所须的材料。2.施工质量按甲方要求施工，须达到质量合格。3.核算方式：按施工的实际数量进行核算。4.付款方式：按20天的进度80%付款，其中间可预地伙食费，工程结束付至95%，待验收合格后付清，待甲方工程全部结束15天内验收。合同签订后�上述项目中大厅和过道甲、乙双方另行口头约定每平方按叁拾伍元计算。施工过程中，官建春分别于2013年10月19日支付10000元、2013年11月9日支付10000元、2013年月12日20日支付20000元。2014年1月20日，大地飞歌歌舞厅翻新改造装修工程完工并交付使用。朱永才、姚旺贤多次要求与官建春进行结算未果，遂提起诉讼。另查明，武夷山市环夷房屋土地测绘有限公司对大地飞歌歌舞厅翻新改造装修工程中铺贴瓷砖的面积以及相关内容进行了测绘，其中：大厅和过道铺贴的瓷砖面积465.66平方，墙裙铺贴的瓷砖面积281平方，卫生间铺贴的瓷砖面积918.78平方，门坎石共114.71米，线条共265.28米，阴阳角共1126.36米。再查明，大地飞歌歌舞厅的经营者系夏丽华，组成形式为个人经营，核准日期为2014年9月10日。一审法院认为，关于本案讼争的法律关系性质。朱永才、姚旺贤与官建春签订的《�工合同》，以及官建春与大地飞歌歌舞厅签订的《承包合同》，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性强制规定，为有效合同。《承包合同》《施工合同》所涉及的工作内容是大地飞歌歌舞厅的翻新改造装修及瓷砖铺贴，并非建设工程的施工，因此本案讼争的法律关系性质应为装饰装修合同关系。关于本案装修款的数额。根据《施工合同》约定内容及单价，本案装修款的数额为：1.大厅和过道铺贴瓷砖面积465.66平方，庭审中朱永才、姚旺贤自认每平方的单价口头约定按35元计算，一审法院予以确认，故大厅和过道的铺贴瓷砖装修款为465.66×35=16298.1元。2.墙裙铺贴瓷砖面积590.29平方，其中有勾缝的面积为294.04平方，每平方40元，共11761.6元；没有勾缝的面积为296.25平方，每平方35元，共10368.75元。3.卫生间铺贴瓷砖面积970.79平方，每平方30元，共29123.7元。4.门坎石共114.71米，每米30元，共3441.3元。5.线条共265.28米，每米30元，共7958.4元。6.阴阳角共1126.36米，每米20元，共22527.2元。以上六项合计101479.05元，扣除被告官建春已支付的40000元，尚余61479.05元应当支付。关于给付上述拖欠装修款的责任主体。根据合同相对性原则，与朱永才、姚旺贤签订《施工合同》的系官建春，即官建春将大地飞歌歌舞厅翻新改造装修工程中的瓷砖铺贴工程交给朱永才、姚旺贤施工，朱永才、姚旺贤依约履行施工义务后，官建春理应按照合同约定履行付款义务。现大地飞歌歌舞厅翻新改造装修工程经验收并已投入使用，官建春未按约支付二人铺贴瓷砖的装修款，显属违约，应当承担相应的民事责任。现朱永才、姚旺贤诉请其应当支付尚拖欠的装修款，本院可以支持61479.05元。另朱永才、姚旺贤诉请中要求官建春支付其他项目的款项，因在《施工�同》中并未约定，且二人提供的证据不足以证明合同之外的其他项目系由其施工，故在现有证据下朱永才、姚旺贤的该部分诉请，难以支持，但朱永才、姚旺贤可以在补充证据后，另行就该部分装修款向官建春主张权利。关于朱永才、姚旺贤的逾期付款利息主张，可以支持自2014年1月20日官建春完工并交付大地飞歌歌舞厅实际使用时开始起算，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用损失。关于大地飞歌歌舞厅、夏丽华、谢晖是否承担付款责任。首先《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用对象为需要进行招投标的建设工程施工合同纠纷，故本案并不能适用该司法解释。其次，朱永才、姚旺贤要求大地飞歌歌舞厅、夏丽华、谢晖在欠付装修款范围内承担责任，但因夏丽华已提供初步证据证明其已不向下对官建春欠付装�款，而朱永才、姚旺贤对此并未提供证据反驳，故根据举证责任分配原则，朱永才、姚旺贤主张大地飞歌歌舞厅、夏丽华、谢晖有对官建春欠付装修款，缺乏证据支持。因此，朱永才、姚旺贤关于大地飞歌歌舞厅、夏丽华、谢晖在欠付装修款的范围内承担给付责任的主张，难以支持。官建春经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、官建春应于判决生效之日起十日内支付朱永才、姚旺贤的装修款61479.05元，并支付该款自2014年1月20日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用损失；二、驳回朱永才、姚旺贤的其他诉讼请求。一审案件受理费3668元�鉴定费9000元，由朱永才、姚旺贤负担诉讼费2331元、鉴定费5715元，官建春负担诉讼费1337元、鉴定费3285元。二审中，当事人没有提交新证据。朱永才、姚旺贤对一审法院遗漏认定以下事实：1.武夷山市环夷房屋土地测绘有限公司的测绘报告还包括：房间地砖铺贴有700.49平行米，泡沫砖114.99平方米，墙裙益胶泥729.96平方米，3个卫生间防水，大圆角粉刷五个，每个200元，卫生间墙面粉刷，干挂10.57平方米，厨房灶台4.8米，29号房间的拖把池一个，菱形铺法地面面积合计是250.97平方米，墙裙铺贴瓷砖的总面积实际是662.74平方米；2.上述工程均由朱永才、姚旺贤完成；3.谢晖是大地飞歌歌舞厅的合伙人，也是诉争工程的业主；4.夏丽华、谢晖、大地飞歌歌舞厅均未实际支付工程款。对一审法院认定的其他事实，各方均未提出异议，本院对该部分的事实�以确认。对上诉人提出的异议，本院在下文中一并分析、认定。本院认为，本案的争议焦点在于：1.官建春欠付工程款的数额？2.夏丽华、谢晖、大地飞歌歌舞厅是否要对欠付的工程款承担还款责任？关于官建春欠付工程款的数额问题，朱永才、姚旺贤认为除一审判决支持的施工合同明确约定的工程外，大地飞歌歌舞厅的其他瓷砖铺贴项目均由二人施工，官建春应承担该部分工程款的支付义务。本院认为，朱永才、姚旺贤仅陈述施工合同外的项目均系二人与官建春口头约定，对于项目内容、单价均无书面证据予以证实，且朱永才、姚旺贤提交的结算清单系其单方制作，官建春并未签字认可，故根据现有证据无法计算该部分工程价款，朱永才、姚旺贤的该项上诉意见，本院不予采纳。关于夏�华、谢晖、大地飞歌歌舞厅是否承担还款责任的问题。首先，原审法院认定本案系装饰装修合同纠纷，各方均无异议，因装饰装修合同属于建设工程施工合同的一种，因该合同履行产生的纠纷依法可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行审理，原审判决认为本案不适用上述司法解释，存在不当，本院予以纠正。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，朱永才、姚旺贤对夏丽华、大地飞歌歌舞厅欠付官建春工程款的事实及数额�负有举证义务，现大地飞歌歌舞厅对其已支付装修款的事实进行了初步举证且官建春并未予以反驳，而朱永才、姚旺贤提交的证据不足以证明夏丽华、大地飞歌歌舞厅存在欠付事实，故朱永才、姚旺贤应承担举证不能的不利后果。另外，夏丽华、大地飞歌歌舞厅均认可谢晖仅是大地飞歌歌舞厅员工，上诉人主张其对涉案建设工程款承担连带责任，没有事实和法律依据。故其是二上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当，故对朱永才、姚旺贤的上诉请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：�回上诉，维持原判。二审案件受理费3668元，由上诉人朱永才、姚旺贤负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一六年十二月十九日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。