贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔26刑终213号
抗诉机关（原公诉机关）天柱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周仲和，男，1978年7月28日生于湖南省涟源市，汉族，大专文化，个体商人，户籍所在地湖南省涟源市，逮捕前住贵州省贵阳市南明区。因涉嫌行贿于2016年7月6日被天柱县公安局指定居所监视居住，同年7月18日被天柱县公安局刑事拘留；同年8月2日被逮捕。现羁押于天柱县看守所。
辩护人江茁，贵州准据律师事务所律师。
辩护人杨敏，贵州清水江律师事务所律师。
贵州省天柱县人民法院审理天柱县人民检察院指控原审被告人周仲和犯行贿罪一案，于2017年6月9日作出（2017）黔2627刑初42号刑事判决。原公诉机关天柱县人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人周仲和亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务，原审被告人周仲和及其辩护人江茁、杨敏等到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判查明，被告人周仲和在2008年至2013年期间，为谋取不正当利益，中标获得天柱县教育局的图书和计算机、多媒体设备采购等项目，其向时任天柱县教育局局长杨某、副局长潘某多次行贿共计人民币130万元，其中向杨某行贿人民币102万元，向潘某行贿人民币28万元。其具体犯罪事实如下：
（一）向杨某行贿人民币102万元。
1、2008年12月，周仲和挂靠贵州省外文书店与天柱县教育局签订采购222.8117万元的图书项目合同，在该项目验收合格、付款后，周仲和为了感谢杨某帮助中标得到该项目，在天柱县新华酒店，向杨某行贿人民币2万元；
2、2009年7月，周仲和挂靠天泽华鸿科技有限公司与教育局签订采购132.8万元多媒体设备合同。在该项目验收合格、付款后，为了感谢杨某帮助中标该项目，向杨某行贿人民币7万元；
3、2011年1月，周仲和挂靠天泽华鸿科技有限公司与天柱县教育局签订采购608.3118万元中小学计算机安装调试项目合同；挂靠北京华迈时代传播有限公司与天柱县教育局签订采购470.73万元中小学图书项目合同。为了感谢杨某帮助其中标这两个项目，分三次向杨某行贿人民币33万元，其中：
（1）在两个项目签订合同的当天，在杨某办公室向杨某行贿人民币5万元；
（2）在计算机采购项目验收、付款后，在天柱县鉴江大酒店客房向杨某行贿人民币20万元；
（3）在图书采购项目验收、付款后，在天柱县鸿福大酒店客房向杨某行贿人民币8万元；
4、2012年12月，周仲和挂靠创锦荣达公司与天柱县教育局签订实施911.0868万元的农村义务教育薄弱学校改造计划项目计算及电教设备采购项目合同。为了感谢杨某帮助其中标该项目，在项目验收、付款后，向杨某行贿人民币20万元；
5、2013年4月，周仲和挂靠贵阳利惠科技开发公司与天柱县教育局签订合同实施459.8113万元农村义务教育薄弱学校改造计划项目计算及电教设备采购项目，该项目验收、付款后的一天，在天柱大酒店客房内周仲和向杨某表示其下一步想做“班班通”采购这个项目，杨某表示支持，随后杨某以借的名义向周仲和索要钱款，周仲和为感谢杨某的帮助及考虑其还想获得“班班通”采购项目，当场答应杨某的要求，后拿了40万给杨某。
（二）向潘某行贿28万元。
1、2008年12月，周仲和挂靠贵州省外文书店与天柱县教育局签订合同采购222.8117万元的图书项目，在该项目验收合格、付款后，周仲和为了感谢潘某的帮助，2009年1月的一天，在天柱县凤城镇一小对面潘某的家中，向潘某行贿人民币2万元；2009年春节后，潘某在贵阳出差，周仲和在莱凯酒店客房，向潘某行贿人民币5万元。为感谢潘某在此项目中的帮助共计向其行贿人民币7万元；
2、2009年7月，周仲和挂靠天泽华鸿科技有限公司与天柱县教育局签订采购132.8万元多媒体设备合同。该项目验收合格、付款后，为了感谢潘某的帮助，在2009年8月份的一天，在天柱县鸿福大酒店客房，向潘某行贿人民币6万元；
3、2011年1月，周仲和挂靠天泽华鸿科技有限公司与天柱县教育局签订采购608.3118万元的中小学计算机安装调试项目合同,挂靠北京华迈时代传播有限公司与天柱县教育局签订采购470.73万元的中小学图书项目合同。为了感谢潘某的帮助，在两个项目签完合同的当天下午，在天柱县教育局附近潘某的车上，周仲和向潘某行贿人民币5万元；该项目实施完成后于同年3月在潘某家中向潘某行贿人民币10万元。
原判认定上述事实的证据为：户籍证明及立案决定书；天柱县教育局采购的中小学图书及计算机设备等相关政府采购合同和付款凭证；证人杨某、潘某、刘某、黄某等人的证言；被告人周仲和的供述。
原审法院认为，被告人周仲和为了谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿，其行为已触犯刑法，构成行贿罪，且情节严重。天柱县人民检察院指控被告人周仲和犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
被告人周仲和辩称“起诉书指控的第5起向杨某行贿人民币40万元的事实，属杨某索要”及其辩护人辩称“关于周仲和一次性给予杨某人民币40万元，系杨某索贿或借款所得，周仲和并未获得不正当利益，该行为不属于行贿，据此周仲和在整个案件中不属于情节严重”的理由，经查，2008年至2013年期间，被告人周仲和为获得天柱县教育局的图书和计算机、多媒体设备等采购项目，多次向时任天柱县教育局局长杨某行贿。其中，2013年4月，周仲和在杨某的帮助下，其挂靠的贵阳利惠科技开发公司中标天柱县教育局459.8113万元的农村义务教育薄弱学校改造计划项目计算机及电教设备采购项目，该项目验收、付款后，杨某在天柱大酒店客房以借为名向周仲和要钱，被告人周仲和为感谢杨某帮助其中标该项目，且考虑到之前在做911.0868万元的农村义务教育薄弱学校改造计划项目计算及电教设备采购项目时表示该项目实施完毕后还要继续感谢他，后其又获得459.8113万元农村义务教育薄弱学校改造计划项目计算机及电教设备采购这一项目还未送钱给杨某，加之其想为获得“班班通”采购项目做铺垫，杨某主动向其要钱时，其当场答应，后一次性拿了40万元给杨某。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，即违背公平、公正原则，在经济、组织、人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益。本案中，被告人周仲和通过杨某利用职务上便利为其提供帮助，排除了其他同样具备资质的公司获取相关项目的机会，违反了公平竞争的原则，故应当认定为不正当利益。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款的规定，只有既因被国家工作人员勒索，又没有获取不正当利益，行贿人给予国家工作人员财物的，其行为才不是行贿。被告人周仲和已通过不正当方式获取了相关项目，属已获得了不正当利益，因此不管受贿人是否存在索贿情节，均不影响被告人周仲和的行为构成行贿。关于辩护人辩称属借款的辩解理由，经查，无证据证明该款属于二人之间发生的借贷关系，该款实质上仍属于行贿的性质，且属情节严重的情形。故被告人周仲和及其辩护人的辩解理由均不能成立。
被告人周仲和的辩护人辩称“周仲和主动交代向潘某行贿属于侦查机关尚未掌握的事实，符合刑法规定的行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的情形，具有坦白情节，且避免特别严重后果发生，对其可减轻或免除处罚”及“周仲和主动交代向杨某行贿的事实，应视为具有坦白情节，且避免特别严重后果发生，对其可减轻或免除处罚”的理由，经查，被告人周仲和到案后主动交代了办案机关尚未掌握的向潘某的行贿事实，并破获潘某受贿案，符合刑法第三百九十条第二款规定的“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的情形”，可以减轻处罚。被告人周仲和到案后，如实供述了向杨某行贿的全部事实属坦白，可从轻处罚。对于辩称“避免特别严重后果发生”的理由，与事实不符，不予支持。因此，对于辩护人的辩解理由，部分予以采纳。
被告人周仲和的辩护人辩称“周仲和系初犯，且认罪态度较好”的理由，与事实相符，应予以采纳。被告人周仲和的辩护人辩称“周仲和热心公益活动，并于2016年期间多次获得国家知识产权局颁发的实用新型、外观设计专利证书，属对国家和社会有其他重大贡献，可认定为有重大立功表现”的理由，原审法院认为，被告人周仲和虽取得相关发明专利，但结合本案实际，据此认定其有重大立功表现于法无据，故该辩解理由不能成立，不予采纳。
本案中，被告人周仲和为了获取不正当利益多次向国家工作人员行贿，情节严重。被告人周仲和在被追诉前主动交代办案机关尚未掌握的行贿行为，符合刑法第三百九十条第二款的规定，原审法院根据被告人周仲和的犯罪事实、情节、现实表现和悔罪表现，决定对其减轻处罚。被告人周仲和到案后如实供述了向杨某的行贿事实，属坦白，对其可从轻处罚。被告人周仲和系初犯，认罪态度较好，羁押期间行为表现较好，可酌情从轻处罚。为惩治犯罪，维护公平竞争的市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：被告人周仲和犯行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
天柱县人民检察院的抗诉要点是，本案不应当适用“被追诉前主动交代行贿行为”的条款，对周仲和减轻处罚，周仲和没有减轻处罚情节，其行贿行为情节严重，应当适用刑法修正案九的规定，对其判处五年以上有期徒刑，并处罚金。
黔东南苗族侗族自治州人民检察院提出相同的支持抗诉意见；同时，在二审庭审中对于上诉人的上诉提出上诉理由不能成立的检察意见。
上诉人周仲和的上诉要点是，原判认定向杨某行贿中的40万元那次，是杨某向上诉人“借”，上诉人没有办法不给他，也没有谋取不正当利益，不应当认定为行贿；上诉人到案后如实交代向杨某行贿的全部事实，并向检察机关主动供述了办案机关没有掌握的潘某的其他受贿事实，避免特别严重后果发生，以及多次获得国家专利，属于对国家和社会有突出贡献，可以认定具有立功等法定、酌定从轻、减轻处罚情节；加之上诉人有高血压的身体以及家庭因素，原判量刑过重，请求对之减轻处罚。
辩护人江茁的辩护意见要点是，杨某向周仲和索贿的40万元，不应当计算入行贿金额；向潘某行贿的犯罪事实应当以自首论；周仲和存在获得多项国家专利发明，是对国家和社会有突出贡献的人才；加之，周仲和是初犯，认罪、悔罪态度好，有高血压等身体和家庭因素，原判量刑过重，建议对周仲和减轻处罚。
辩护人杨敏的辩护意见要点是，杨某以借为名向周仲和索要的40万元属于勒索；刑法第三百八十九条第三款关于“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”的规定，依照《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》关于“因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任”的规定，不能理解为只有既因被勒索，又没有获取不正当利益，才不是行贿，本案是周仲和先获得利益，后才被勒索，获得利益与被勒索没有关联，该40万元不属于行贿犯罪，故周仲和的行贿犯罪不属于情节严重，本来只是应当判处5年以下，而且按照从旧兼从轻的原则，本案不应当对周仲和判处罚金。向潘某行贿的事实是办案机关没有掌握的情况下，周仲和主动交代的；向杨某行贿具有坦白情节且有部分符合被追诉前主动交代办案机关没有掌握的犯罪事实；周仲和的这些交代，协助了办案机关侦破潘某的案件、对杨某案件的侦破起了关键作用，避免了严重后果的发生，因此本案应当适用刑法第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的规定，以及第六十七条第三款关于“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，对周仲和减轻或者免除处罚。另外，周仲和在犯罪后，获得多项专利，应当认定为有立功表现，加之其平时和归案后的表现好，且其患有高血压疾病等情况，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
本院二审经审理查明的事实和证据与一审基本相同，于此不再赘述。现就本案争议的问题，分析并评判如下：
（一）本案涉及到杨某索贿的40万元是否应当认定为行贿的问题
1、就此周仲和的有关供述是：第七次是在前面这个900万项目实施完成之后，没多久，还有个400多万元的计算机采购项目，我就用贵阳利惠科技公司参加投标，我在投标前告诉了他我要用这个公司中标做这个项目，后来我顺利中标，在这个项目全部实施完毕，款也收完了之后的一天，我在天柱我住的房间里打电话给杨某局长请他过来一下，当时我主要想和他了解天柱县教育局班班通这个项目，自己也想来做。他接电话后同意来，他来到我的房间与我聊了会天，他就和我说他这几天要办一个“好事”需要钱，他说之前你不是说还要感谢吗，算借也可以，算感谢也可以，我看他当时也比较急。我就说可以……拿这40万元钱给他的原因是，在做900多万和400万元的计算机项目的时候，我在为这个项目先送过他20万元，送的时候，也说过还要感谢他，但一直都还没有送过钱，这次他主动提出要钱，我就想也应该再给他一点，当时还有一个想法就是以后做班班通这个项目，便于以后跟进班班通这个项目做铺垫，所以这次给他的钱就多一点，一次性准备了40万元。
2、杨某亦陈述：第七次，2013年的计算机采购项目，周仲和中标后，我以借的名义向周仲和拿了40万元。2013年的计算机采购项目，在招标前，周仲和到我办公室找我表示想中这个标，我同意了并跟杨天吉打了招呼，过后由杨天吉他们去操作，让周仲和的公司或挂靠的公司中了标。中标后大约是2013年的一天，龙秀寒跟我要20万，另外黄金万公司又催我还贷款20万左右，考虑到周仲和之前在2012年中了900多万的计算机及电教设备采购项目后，送我20万时，表示以后还要继续感谢我，另外2013年周仲和在我的帮助下又中了400多万的计算机采购这个标，还没有送钱给我，而且他还想做之后的“班班通”采购项目，所以我就向周仲和提出要钱，他就同意了，后周仲和在天柱大酒店客房内，拿了40万给我。
以上互相印证的证据所证明的事实表明，在杨某提出“借”的情况下，周仲和“借”给杨某的40万元，与周仲和已经获得了400多万元和900多万元的工程项目的不正当利益，以及今后还欲谋取不正当利益存在关联，周仲和多次送或者“借”钱给杨某的事实，本来亦与其和杨某之间存在在多个事项上较长的不正当政商关系有关，本案不能简单地、孤立地看待和评价某一次具体的送钱或者“借”钱。另外，从所查明的这些事证看，在实施有关工程项目过程中，二人之间本来就存在贿赂的“会意”、乃至明确的表示，只不过该40万元最终是在杨某开口这个时点之后才付诸行动而已，因此本案的情形亦尚未达到周仲和被勒索。因此，本案周仲和拿该40万元给杨某不仅谋取了有关的不正当利益，而且亦不是在被勒索的情况下给付的，故本院认为应当认定为行贿。
（二）本案是否应当适用刑法第三百九十条第二款的规定，以及是否应当认定周仲和具有自首情节的问题
本案确实无疑的事实是，在天柱县人民检察院对周仲和立案查处进行追诉之前，办案机关就已经掌握了周仲和涉嫌向杨某行贿的有关事实，周仲和对其行贿犯罪事实予以交代是在其被追诉、乃至被拘传到案之后，因此本案显然不符合该条款所规定的“在被追诉之前”的要件，故本案不应当适用该条款对周仲和减轻处罚，因此公诉机关的有关抗诉成立，应当予以支持。另外，在办案机关已经掌握周仲和行贿犯罪部分事实，并已经对其采取强制措施的情况下，其交代办案机关没有掌握的其他行贿犯罪事实，亦不能认定其具有自首情节，只能认定其具有坦白情节。
（三）对于周仲和作为发明人或者设计人获得实用新型和外观设计专利是否应当认定为立功的问题
本院认为，从《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和第六条的规定看，现行司法解释显然将立功的时间要件限定为“到案后”，本案上诉人周仲和在到案之前的所作所为，即便对社会有一定的贡献，亦不应当认定其具有立功表现。另外，本案的情形发生在判决生效之前，因此本案亦不应当适用作为判决生效刑罚执行期间对罪犯减刑假释的有关司法解释的规定进行处理。
（四）对周仲和是否应当适用现行刑法判处罚金的问题
本院认为，本案的情形应当对其判处罚金，理由有以下几点：1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定是一个整体，不能割裂、选择对行为人有利的条款就适用，不利的条款就不适用，亦即本案不能就对周仲和的犯罪行为情节认定为情节严重的第八条第一款予以适用，而对该解释第十九条第二款在本案又不适用。2、按照本案公诉机关所指控并为原判查明认定的周仲和行贿行为当时的法律（包括1997年《刑法》条款及其当时的有关司法解释），周仲和的行为在当时属于情节特别严重的情形，本身就可以并处没收财产；只是刑法修正案九及其相应的司法解释实施后，其行为才是属于情节严重的情形而已。3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》很明显是对刑法修正案九实施之后的现行《刑法》条款进行解释，不可能是对1997年《刑法》条款进行解释，因此，结合的本案实际，适用现行法律及其相关的司法解释，并没有违反从旧兼从轻原则。故本院决定对周仲和犯行贿罪判处罚金；与此同时，考虑公诉机关所指控的犯罪事实均为刑法修正案九实施之前的犯罪事实，以及周仲和归案后能够如实交代并认罪等情况，决定对其从轻处罚并调整原判的罚金刑。
（五）其他问题
在周仲和坦白自己罪行的情况下，潘某等人确实由此被查处，但是不能仅仅因为他们被查处就是避免造成重大后果；至于辩护人提出的坦白、认罪等从轻处罚情节，本案确实存在，故本院决定对其从轻处罚。
综上所述，本院认为，上诉人周仲和为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已经构成行贿罪，且情节严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人周仲和只具有坦白等从轻情节，没有减轻处罚情节，原审判决给予其减轻处罚，存在不当，应当予以纠正。现依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条第二款、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省天柱县人民法院（2017）黔2627刑初42号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）周仲和犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，2016年7月6日至2016年7月18日被指定居所监视居住，共折抵刑期6天。即自2016年7月18日起至2021年7月11日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 张 智
审 判 员 刘万能
二〇一八年一月十五日
法官助理 吴 萍
书 记 员 姚涓涓