浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第370号
上诉人（原审原告）温州市创力电子有限公司。
法定代表人林琳。
委托代理人张国所。
被上诉人（原审被告）王文林。
委托代理人张宽。
上诉人温州市创力电子有限公司因劳动争议纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2012）温龙永民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，被告于2010年9月8日受聘与原告建立劳动关系，从事公司防雷项目的总工程师工作。双方于2010年9月9日订立了劳动合同，合同期限至2020年9月9日止。合同约定：试用期三个月，试用期工资每月8000元，试用期满，经原告考核合格后，工资每月11000元。原告未给被告办理社会保险。2010年10月原告任命被告为公司研发中心总工程师兼任二十四路采集器开发项目经理。试用到期后，原告录用了被告，但原告并没有按合同约定将被告的工资调整为每月11000元，仍以每月8000元发放。此后原告未与被告就工资的变动及岗位的调整达成一致协议，于2011年4月1日，将被告的工作调整为硬件开发工程师，工资调整为每月5000元；于2011年9月1日，被告的工作调整为技术员，工资调整为每月4000元。2011年11月11日，原告辞退了被告，双方的劳动关系终止。并向被告支付了10月、11月的工资及支付了经济补偿金6000元。期间原告共通过工商银行、温州银行向被告支付工资及经济补偿金合计91529元（其中工资85529元，经济补偿金6000元）。此后，被告向温州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2012年3月15日，温州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会对双方的劳动争议作出裁决：1、解除双方的劳动关系；2、原告支付被告未足额工资及经济补偿金73769元；3、原告为被告补缴2010年9月8日至2011年11月11日的社会保险；4、原告支付被告失业保险待遇3080元；5、原告支付被告经济赔偿金16986元。原告不服，于是起诉。
原判认为，原、被告依法签订的劳动合同，合法有效，双方均应遵守执行。本案原告不服仲裁裁决，根据我国劳动争议调解仲裁法的五十条规定向本院提起诉讼，案件应属于法院的受理范围。
关于试用期满，被告是否被原告合格录用的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了：在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案原告主张是在试用期内发现被告不合格后，经双方协商后被告才被录用，但原告却没有提供被告不符合录用条件的有效证明，也没有提供对此问题双方协商一致的证据；而事实上原告在试用期满后录用了被告，故应认定被告是符合录用条件的。
关于原、被告劳动合同变更的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。现原告主张已通过内部网络平台，与被告就被告的工作岗位及工资调整均已达成一致的意见，其形式不符合上述的法律规定；另原告虽将被告的工作岗位及工资作出了调整，但原告没有提供就发布的工作岗位及工资调整的信息已经被告认可的证据，故应认定原告并没有与被告就工作岗位变动及工资的调整达成一致协议，属于擅自变动被告的工作岗位、调整被告的工资。
关于是原告辞退被告还是被告辞职，及其合法性问题。对此原告提供了离职审批单、离职交接清单；离职审批单记载的公司人力资源部意见为“作辞退处理”，离职交接清单记载的离职原因为“辞退”，且该证据原件由原告持有，根据证据的内容，应认定被告是被原告辞退的。另原告作为用人单位没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人，应认定原告是违法辞退。
关于社会保险及加班的事实。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须参加社会保险。原告没有为被告办理社会保险，行为违法，社会保险应予以补缴。对于加班事实的举证责任依法由被告承担，对此被告证据不足，应认定不存在加班的事实。
综上，原判认为，原告擅自变动被告的工作岗位、调整被告的工资不合法，被告的工资仍应按劳动合同的约定计算，在试用期满后被告的工资水平为11000元／月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条的规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期原告的工资应按11000元×80%=8800元计算，因此，被告在原告处工作的试用期3个月的工资应为8800×3=26400元；实际工作时间的工资应按11000元×11.1=122100元；扣除被告实际已支付的工资85529元，被告还应支付原告工资62971元。因原告未给被告按时足额支付工资，应向被告支付经济补偿金为：62971元×25%=15742元，扣除原告已支付的经济补偿金6000元，原告还应支付被告经济补偿金9742元。原告还应支付被告未支付的工资及经济补偿金72713元。原、被告发生争议时上年度省职工平均工资为2554元，被告的工资高于该工资的三倍，应按该工资的三倍（7662元）计算经济赔偿金，被告的工作时间不足一年半，原告违法终止劳动合同，应向被告支付赔偿金：7662元×1.5×2=22986元。因仲裁裁决后，被告没有不服仲裁在法定期限内起诉，赔偿金应按仲裁裁决的16986元计算。原告没有为被告办理社会保险，应给被告补缴2010年9月8日到2011年11月11日的社会保险费。失业保险不能补缴，原告应予赔偿。根据《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，应按发生争议时温州市最低工资标准（1100元）的70%的二倍予以赔偿，按相关规定，应计算二个月，为1100×70%×2×2=3080元。原、被告的其他主张证据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、原告温州市创力电子有限公司于本判决生效后十日内按社保局规定为被告王文林补缴2010年9月8日到2011年11月11日的社会保险费。二、原告温州市创力电子有限公司于本判决生效后十日内向被告王文林赔偿失业保险待遇3080元。三、原告温州市创力电子有限公司于本判决生效后十日内向被告王文林支付未付工资62971元、经济补偿金9742元。四、原告温州市创力电子有限公司于本判决生效后十日内向被告王文林支付赔偿金16986元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费免交。
一审宣判后，温州市创力电子有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉称，双方协商一致的解除劳动关系，本案不存在任何辞退的事实。被上诉人在离职交接清单上签名，证明双方已经协商一致，而且就补偿事项达成协议，结合双方提供的工资清单和银行记录，证明上诉人已经按照双方达成的协议履行了自己的义务。双方之所以达成一致解除劳动关系是由于被上诉人多次调动工作岗位后，仍不符合岗位的要求。被上诉人的离职是其自身的问题，上诉人已按协议支付了相关费用，已完成用人单位的责任，一审判决认定上诉人违法辞退是错误的。上诉人已经按时发放工资，一审认定需要补足工资是错误的。有足够的证据证明上诉人调整被上诉人的工作岗位和薪酬即符合合同约定，又符合法律规定，请求撤销原判，依法改判。本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人王文林答辩，双方并非协商一致解除劳动合同，从一审及仲裁的证据上，离职单上明确写的是辞退，是上诉人辞退被上诉人，并非协商一致。上诉人主张变更劳动合同没有依据，双方未对劳动合同的变更达成任何协议，包括书面和口头。上诉人仅在公司内部网上发出公告，是其单方行为，电子系统里面的数据不排除事后修改的可能。上诉人主张被上诉人浏览过即达成协议，没有任何法律依据，应当采取书面形式。上诉人未就被上诉人考核不合格出具任何有力的证据，出具的是其自己能掌控的，单方出具的证据。关于工资待遇，劳动合同明确约定月工资是11000元，双方未就工资变更达成任何协议，一审以此计算被上诉人的工资正确。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法律驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理二审查明的事实与原审认定的事实一致，本案的事实有一审已认定的证据以及双方当事人的陈述予以证明。
本院认为，2010年9月9日，上诉人温州市创力电子有限公司与被上诉人王文林订立了劳动合同，该劳动合同应认定有效。依照劳动合同法的规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案上诉人在试用期满后录用了被上诉人，应认定符合录用条件。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案双方未就被上诉人的工作岗位及工资的调整达成一致协议，可以认定上诉人单方擅自变动被上诉人工作岗位、调整被上诉人工资的事实成立。劳动合同明确约定月工资是11000元，一审以此计算被上诉人的工资正确。根据离职审批单、离职交接清单等证据，原审判决认定上诉人辞退被上诉人依据充分。综上，原审判决并无不当。本案上诉人温州市创力电子有限公司上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人温州市创力电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 毅
审判员 陈肖俭
审判员 厉 伟
二〇一三年五月十三日
书记员 詹旭初