吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2582号
上诉人（原审被告）：长春生物制品研究所有限责任公司。住所：长春高新技术产业开发区创新路****号。
法定代表人：付百年，总经理。
委托代理人：郭毅海，公司职员。
被上诉人（原审原告）：长春百奥应用科学服务中心。住所：长春市二道区东荣大路*****号。
法定代表人：高德民，总经理。
委托代理人：李智，公司职员。
原审被告：张伟东，男，汉族，1968年6月12日生，住长春市绿园区。
委托代理人：李祎，吉林金证律师事务所律师。
上诉人长春生物制品研究所有限责任公司（以下简称“生物制品公司”）因与被上诉人长春百奥应用科学服务中心（以下简称“百奥中心”）、原审被告张伟东借用合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2015）长高开民初字第1455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人生物制品公司的委托代理人郭毅海，被上诉人百奥中心的委托代理人李智，原审被告张伟东的委托代理人李祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百奥中心原审诉称：2003年时任长春基因药业有限责任公司供应部经理的被告张伟东向百奥中心借用20瓶SephacryS-100试剂，当时正是非典期间，该试剂比较紧缺，由于百奥中心同长春长生基因药业是合作单位，双方一直都有业务往来，出于面子将试剂借给被告张伟东，期间一直催其归还，直到2010年长春长生基因药业停产，百奥中心又多次找张伟东，张伟东讲当年向百奥中心所借试剂不是长春长生基因药业所用，而是替生物制品公司所借用，并将生物制品公司的收条交给百奥中心。近两年来，百奥中心一直催促张伟东要求其协调生物制品公司解决所借试剂问题，但始终未果。此试剂现在已由2003年5000元/瓶，已升至6353元/瓶，型号由SephacryS-100升级换代为GE17061201/750ml。为维护百奥中心合法权权利，百奥中心提出诉讼请求：要求生物制品公司、张伟东给付20瓶GE17061201试剂款127060元。
生物制品公司原审辩称：1、生物制品公司在财务账、仓储账、供应账、所使用试剂的具体科室均进行了调查，没有这笔业务，且百奥中心也未提供出与生物制品公司的合同，国企的账必须经过财务账、仓储账、供应账。2、这笔业务属于借用业务，生物制品公司在采购过程中有赊欠业务，这笔借用据我调查是头一次，这笔借用应得到法人的授权，但该笔业务并未得到法人授权。3、百奥中心称借试剂是2003年，距现在已经10多年了，若有该笔业务，为何未在当时两年内解决，生物制品公司认为本案超过诉讼时效。
张伟东原审辩称：百奥中心的陈述属实，作为被告张伟东曾经经手向百奥中心为生物制品公司借用试剂，但张伟东已经履行了要求生物制品公司返还的职责，要求生物制品公司按市场价给付百奥中心20瓶试剂的价款。
经原审法院审理认定：2003年4月16日，张伟东出具借条一份，内容为：今为生物制品公司向长春百奥应用科学服务中心借SephacryS-100试剂20瓶。2006年7月12日、2012年11月29日、2012年12月30日生物制品公司工作人员刘某某、郭某以收条的形式证实收到基因药业公司所借SephacryS-100试剂20瓶。另认定：GE17061201试剂2015年价格为6728.40元。
原审法院认为:百奥中心与张伟东之间的借用法律关系不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应当受到法律的保护。张伟东对百奥中心主张其借用20瓶SephacryS-100试剂的事实无异议，并认可百奥中心一直要求张伟东向长春生物制品研究所主张返还所借SephacryS-100试剂。虽然庭审中生物制品公司否认收到SephacryS-100试剂，但亦认可刘某某、郭某系其单位职工，且没有证据证明郭某的借用试剂的行为系其个人行为，故应由生物制品公司承担返还SephacryS-100试剂20瓶的责任。由于该试剂已升级换代，原有型号已被现为GE17061201750ml试剂替代，在原有试剂返还不能的情况下，应由生物制品公司按现试剂6728.40元的价格给付，因百奥中心只要求按6353元/瓶的价格给付，故对百奥中心诉请的GE17061201试剂款127060元（6353元/瓶×20瓶）予以支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题，由于张伟东承认一直向生物制品公司主张返还，且郭某于2015年11月4日的证明亦承认张伟东近年数次找其主张权利，故生物制品公司已过诉讼时效的抗辩理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告长春生物制品研究所有限责任公司于本判决生效后立即给付原告长春百奥应用科学服务中心20瓶SephacryS-100试剂款，共计127060元；二、驳回原告长春百奥应用科学服务中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1421元，由被告长春生物制品研究所有限责任公司负担。
宣判后，生物制品公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原审判决，依法改判；一审、二审诉讼费用由百奥中心负担。事实与理由为：一、原审判决认定证据存在瑕疵，判决无据。生物制品公司在原审庭审质证阶段对刘某某、郭某出具的收条的真实性提出了异议，并提出应当将收条作为证人证言进行质证，而不是合同。但原审判决却将存在问题的收条作为书证进行认定，在认定事实上存在漏洞。1、刘某某、郭某出具的收条是张伟东向百奥中心提供的，不是刘某某、郭某亲自提供的，而张伟东和百奥中心之间存在利益关系，收条的真实性存在问题，所以收条应作为证人证言予以查明，而不应作为书证予以认定。2、收条的时间距2003年已经过去3年、9年之久，该收条是否是本人出具的，内容是否属实，能否证实存在借用关系均存在问题，原审判决采信该份证据过于草率。3、收条应当属于证人证言，不应视为书证或合同作为定案依据。4、张伟东陈述没有任何依据，其与百奥中心存在利害关系，张伟东出具借条时间的真实性和证明内容的真实性都存在问题，不应采信。二、原审判决认定生物制品公司与百奥中心存在借用合同关系没有事实及法律依据。1、借用合同法律关系是以归还原物为主要特征，而本案发生纠纷的标的物是化学试剂，是消耗品，一经使用无法归还。百奥中心所主张的借用合同从一开始就不存在，客观上不具备借用合同的法律关系。2、本案判决所依据的借条是张伟东向百奥中心出具的，生物制品公司与百奥中心之间没有任何关系，无论是借条还是百奥中心向法庭出具的其他证据都没有证明生物制品公司与百奥中心之间存在借用关系。综上，原审判决认定事实依据不足，证据不充分，适用法律错误，应撤销原判，依法改判。
百奥中心二审辩称：同意原审判决。
张伟东二审述称：原审判决正确，应依法维持。
二审庭审中，张伟东提交吉林省一向科技有限责任公司（以下简称“一向公司”）出具的证明一份，证明SephacryS-100产品货号已更新为GE17061201，现公开报价为7440元。生物制品公司发表质证意见为：对该证据的真实性及证明的问题均有异议。百奥中心发表质证意见为：对该证据的真实性及证明的问题均无异议。张伟东申请证人一向公司总经理李某某出庭作证，其陈述主要内容为：一向公司是GE公司在吉林省的授权经销商，涉案试剂现在的公开报价是7440元，张伟东于庭审中提交的证明是一向公司出具的，该证明的内容属实。生物制品公司发表质证意见为：真实性有异议，证人与百奥中心和张伟东存在利害关系，且证人所证实的问题与本案争议的焦点问题无关。百奥中心发表质证意见为：证人证言属实。张伟东发表质证意见为：证人证言属实。上述证据相互印证，共同证实了SephacryS-100产品货号已更新为GE17061201，现市场价格为7440元，本院对上述证据予以采信。
二审诉讼中，本院依法对刘某某进行询问，其陈述主要内容如下：原审卷宗中日期为2006年7月12日、2012年11月29日的收条上刘某某的签字是我本人所签；2003年，郭某任生物制品公司基因药物室主任，为了生产需要，郭某代表公司从张伟东手中借用SephacryS-100试剂20瓶，后来郭某因为身体原因不再担任主任，由我接任基因药物室主任，郭某走时未偿还所借用的试剂，2005年-2006年之间张伟东向公司要求返还试剂，公司跟我说郭某借用的试剂已经用于生产，并让我代表公司出具收条，2012年张伟东又找到我，我又给签了一个情况属实的证明，我已经于2007年-2008年离职。生物制品公司发表质证意见为：有异议，从内容看刘某某没有经手这笔业务，只是张伟东找到他，凭个人关系，说了这个事件，刘某某就相信了，恰恰说明了刘某某出具收条时并不知情，也并未体现出刘某某与郭某之间的接洽关系，这份询问笔录证明了刘某某出具的收条是无效的。百奥中心发表质证意见为：无异议。张伟东发表质证意见为：无异议。刘某某的陈述与百奥中心原审举证的借条、收条及郭某出具的证明之间相互印证，共同证实了2003年生物制品公司通过张伟东向百奥中心借用SephacryS-100试剂20瓶的事实，本院对刘某某的陈述予以认定。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：现GE17061201试剂的市场价格为7440元。
本院认为：依据百奥中心、张伟东一审、二审所提交的证据，并结合各方当事人的陈述，足以认定2003年生物制品公司通过张伟东向百奥中心借用SephacryS-100试剂20瓶的事实，生物制品公司与百奥中心之间成立借用法律关系，生物制品公司依法应向百奥中心归还所借用的SephacryS-100试剂20瓶。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第126条规定：“借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付。”本案中，生物制品公司所借用的试剂已经用于生产，且该产品已更新为GE17061201，故在生物制品公司确实无法归还原所借用试剂的情况下，百奥中心主张返还试剂款符合上述法律规定，且依据张伟东二审提交的证据可以认定GE17061201试剂现市场价格为7440元，百奥中心主张按6353元/瓶返还未超出该价格，应予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2870元由上诉人长春生物制品研究所有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 邢春鹤
代理审判员 王君伟
二〇一六年十月十二日
书 记 员 庞 娟