山东省武城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1428刑初56号
公诉机关山东省武城县人民检察院。
被告人马青波，男，1989年3月1日出生于河北省冀州市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地河北省冀州市，住河北省衡水市桃城区。2016年1月19日被刑事拘留，2016年2月25日被执行逮捕。
辩护人张华，山东恒信德律师事务所律师。
武城县人民检察院以武检公诉刑诉[2016]48号起诉书，指控被告人马青波犯诈骗罪，于2016年6月2日向本院提起公诉。本院于2016年6月3日立案，依法组成合议庭，于2016年6月29日对本案公开开庭进行了审理。武城县人民检察院指派代理检察员杨洋出庭支持公诉。被告人马青波及其辩护人张华到庭参加了诉讼。2016年9月2日武城县人民检察院建议延期审理，我院同意延期审理。2017年10月2日武城县人民检察院建议恢复审理，同日我院决定恢复审理。2017年1月2日武城县人民检察院建议延期审理，我院同意延期审理。2017年1月26日武城县人民检察院建议恢复审理，同日我院决定恢复审理。本案现已审理终结。
武城县人民检察院指控：2016年1月16日至18日，被告人马青波在车内架设伪基站短信群发设备后操作使用，在衡水市、冀州市、武城县等地发送诈骗短信85万余条，其内容为“尊敬的建设银行用户，我行将开展个人信息核实认证，请手机登录wap.flaaccb.com核实您的账户，未核实账户将于今天24时冻结[建设银行]”，“中国移动提醒：你的积分31600分即将失效，请登录wap.ybb10086.com安装掌上客户端提现316元，祝您生活愉快！”2016年1月18日被告人马青波被武城县公安局抓获归案。
公诉机关提交了笔记本电脑、发射机器等物证，户籍证明、抓获经过等书证，证人武某、彭某的证言，被告人马青波的供述和辩解，福建中证司法鉴定意见以及武城县公安局人身检查笔录等证据。
武城县人民检察院认为，被告人马青波以非法占有为目的，虚构事实，向不特定多数人发送诈骗短信，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。其行为亦符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系未遂。提请本院对被告人马青波依法判处。
被告人马青波当庭自愿认罪，但是对起诉书指控的短信条数有异议。
辩护人辩称，1、对公诉机关指控的罪名没有异议，但对公诉机关提供的证据及被告人马青波发送诈骗短信数量有异议。2、被告人马青波群发短信并无犯罪故意，仅仅是想代发广告，群发短信的收入是按条收费，每发送一条短信上家支付一厘钱，付费人即雇佣被告人马青波发短信的雇主“狐狸”才是真正实施诈骗的主犯，因为诈骗内容的确定、诈骗赃款的支配均与被告人无关，而且被告人也未收到劳务费。马青波没有诈骗的故意，马青波对所发短信的内容没有尽到审慎排除的义务，在本案中从某种程度上来说也是“受害者”，应认定被告人马青波是从犯，如未认定从犯，也应当认定为作用较小的主犯。3、被告人马青波在本案中仅是发布虚假信息未获取利益，系未遂，也未造成损害后果。4、被告人马青波到案后积极配合公安机关的讯问，主动如实供述自己的全部犯罪行为，认罪态度好，真诚坦白，几次讯问全是如实供述，且供述实施前后一致。5、被告人马青波系偶犯、初犯，其此前社会表现一直良好并无犯罪前科。综合以上意见，恳请法庭本着惩罚与教育相结合的方针，对被告人马青波判处缓刑处罚。
经审理查明：2016年1月16日至18日，被告人马青波在车内架设伪基站短信群发设备后操作使用，在衡水市、冀州市、武城县等地发送诈骗短信85万余条，其内容为“尊敬的建设银行用户，我行将开展个人信息核实认证，请手机登录wap.flaaccb.com核实您的账户，未核实账户将于今天24时冻结[建设银行]”，“中国移动提醒：你的积分31600分即将失效，请登录wap.ybb10086.com安装掌上客户端提现316元，祝您生活愉快！”。2016年1月18日被告人马青波被武城县公安局抓获归案。
上述事实，由公诉机关当庭提交并经被告人质证的下列证据证实：
一、物证
伪基站设备一套包括发射机器一台、发射天线一个、逆电源两个、笔记本一台、电瓶两块。
二、书证
（1）常住人口基本信息查询结果，显示马青波出生于1989年3月1日，身份证号码，证实马青波已达到刑事责任年龄。
（2）证明二份。中国建设银行德州分行出具的证明，证实建设银行的官方网站为：www.ccb.com；手机网页网址为m.ccb.com，该行从未发送过含有网站链接的积分兑换或额度调整短信。中国移动通信集团山东有限公司出具的证明官方网站为：www.10086.cn；手机网页网址为：wap.10086.cn；其从未发送过含有网站链接的安装客户端积分提现短信。
（3）武城县公安局刑警大队情况说明，证实2016年1月18日18时30分，民警巡逻时将马青波抓获、扣押“伪基站”设备的情况。
（4）马青波驾驶的车辆照片32张，照片内容显示：车牌号为冀Ｔ×××××，在汽车前车盖下有电瓶连接电源线一根、车厢后排座有拉杆箱一个，拉杆箱内有发射机器一台，笔记本电脑一台、电源线若干、笔记本电脑内容显示：业务名称为中国移动、显示号码为10086，计数33941，短信内容“中国移动提醒：您的积分3。”，任务状态暂停。业务名称为建设银行、显示号码为95533，计数148166，短信内容“尊敬的建设银行用户：我行。”，任务状态暂停。证实2016年1月18日，马青波被抓获时，马青波使用的设备上发送信息总计数为182107条。
（5）山东省无线电监测站出具的无线电发射设备委托测试检验报告书，证实马青波使用的设备符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935MHz至960MHz频段内（根据中国无线电频率规划和分配，935MHz954MHz为中国移动GSM900MHz基站下行频段，954MHz960MHz为中国联通GSM900MHz基站下行频段）进行无线发射。但是设备中的RF载波发射功率时间包络、相位误差和平均频率误差、发射机天线接头的杂散辐射、调制和宽带噪声产生的频谱、切换瞬态频谱值均不合格。
三、证人证言
（1）武某证实，2016年1月16日、17日、18日马青波让自己帮忙驾驶车牌号为冀Ｔ×××××的面包车去过衡水、冀州市、枣强县、武强县、安平县、吴桥县、东光县、南宫市、德州市、武城县。自己看见面包车的后座上放着一个旅行箱，旅行箱内放着一个黑色的方型的机器之类的东西，机子上还连着几根线，车上的笔记本是马青波的，马青波一直坐在后座上用电脑发信息。
（2）彭某证实，冀Ｔ×××××是自己的车，车是白色的北斗星面包车，这辆车大约2015年10月份自己借给自己的一个叫陈丽的朋友了，她说去衡水借车用用，自己就借给她了，后自己去了西藏做生意，回来后自己与陈丽联系，说车被派出所扣了，自己不认识马青波。
四、被告人的供述和辩解
被告人马青波的供述证实，2016年1月16日至18日，自己先后在河北省衡水市、枣强县、邢台市、沧州市、山东省德州市、武城县，使用事先购买的“伪基站”设备，冒用中国移动、建设银行的名义向手机用户发送包含网址链接的诈骗短信40余万条。诈骗短信内容是微信名为“狐狸”的人发送给自己的。在2016年1月18日当天，自己被武城县公安局民警抓获时，“伪基站”设备上显示的条数33941、148166即是1月18日当天发送的诈骗短信条数。武某对自己使用“伪基站”发送诈骗信息事情不知情。自己让武某驾驶的车牌号为冀Ｔ×××××的北斗星面包车系从陈小丽处借来的。
五、鉴定意见
福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书，证实2016年2月25日至2016年3月17日，对送检的笔记本电脑和手机进行了检测，在软件连接的mysql数据库文件中检出短信记录63条，其中61条为已删除短信记录；在openbts软件中检出183725条IMSI记录，在硬盘空余空间中恢复7580条IMSI记录。在该检验报告书第7页“ibdata1”文件恢复短信记录表格中显示，2016年1月16日以“95533”的号码发送内容为“尊敬的建设银行用户：我行将开展个人信息核实认证，请手机登录wap.flaaccb.com核实您的账户，未核实账户将于今天24时冻结[建设银行]”信息6340条、241508条、93072条；2016年1月17日以“10086”号码发送“中国移动提醒：你的积分31600分即将失效，请登录wap.ybb10086.com安装掌上客户端提现316元，祝您生活愉快！”信息118231条，以“95533”号码发送“尊敬的建设银行用户：我行将开展个人信息核实认证，请手机登录wap.flaaccb.com核实您的账户，未核实账户将于今天24时冻结[建设银行]”信息117013条、64577条；2016年1月18日以“95533”号码发送“尊敬的建设银行用户：我行将开展个人信息核实认证，请手机登录wap.flaaccb.com核实您的账户，未核实账户将于今天24时冻结[建设银行]”信息148166条，以“10086号码”发送“中国移动提醒：你的积分31600分即将失效，请登录wap.ybb10086.com安装掌上客户端提现316元，祝您生活愉快！”信息32263条、33941条。上述发送信息总数为855111条。该报告由司法鉴定人范某、阙某及授权签字人王某签字盖章，并附“福建中证司法鉴定中心”的司法鉴定许可证及司法鉴定人范某、阙某从事电子数据司法鉴定的执业资格证。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
(1)2016年1月18日，武城县公安局对马青波进行人身检查形成的人身检查笔录，证实从马青波的上衣口袋内发现诺基亚手机一部、纽曼手机一部、手机“POS”机一个、浦发银行卡一张、马青波的身份证一张，以上物品全部扣押的情况。
(2)2016年1月18日，武城县公安局对武某进行人身检查形成的人身检查笔录，证实在武某身上未发现任何物品。
公诉机关提交武城县公安局办案说明一份，以此证明犯罪嫌疑人马青波自2016年1月16日以来共发送诈骗信息85万余条。
被告人马青波质证认为，不认可起诉书所指控的短信条数85万余条，也不认可鉴定意见中的短信条数，发送的部分短信内容字数超过了中国移动对于一条短信字数的限制会自动变成两条短信，第二条会显示没有内容或只是一个符号。
辩护人质证认为，对公诉机关指控的罪名没有异议，但对公诉机关提供的证据及被告人马青波发送诈骗短信数量有异议。（1）福建中证司法鉴定中心的鉴定意见中的鉴定人王某签字为授权人签字并非司法鉴定人签字，而且王某是否有鉴定资质还有待商榷。（2）山东省无线电监测站的检验报告和武城县公安局刑事侦查大队的办案说明不属于刑事诉讼法中规定的八种证据，并非公诉机关所说的书证，因为书证的一个重要特征是书证一般形成于案件发生之前，它是在诉讼开始以前或至少是在其被着手收集之前就已形成的，故此以上两份证据不能作为证据使用。（3）公诉机关在起诉书中查明“2016年1月16日至18日，被告人马青波在车内架设伪基站短信群发设备后操作使用，在衡水市、冀州市、武城县等地发送诈骗短信85万余条”，而在武城县公安局鉴定意见通知书中的鉴定意见为“检出短信记录63条，其中61条为已删除短信记录；在openbts软件中检测出183725条IMSI记录，在硬盘空余空间中恢复75802条IMSI记录”，被告人马青波在公安机关历次的讯问和当庭陈述中均没有供述过85万余条，故诈骗短信数量有误，应以鉴定数量为准。（4）对于福建中证司法鉴定中心的鉴定意见与山东省无线电监测站的检验报告，请合议庭明示以上两份证据合法性的举证责任，如需我方举证，我方将保留申请重新鉴定的权利。
本院认为，被告人马青波以非法获取财务为目的，虚构事实，向不特定多数人发送诈骗短信5万条以上，系有其他特别严重情节，其行为构成诈骗罪。武城县人民检察院的指控成立。公诉机关提交的有关证据，具备关联性、合法性、客观性，证据间互相印证，采纳为有效证据。
被告人马青波的行为，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，综合控辩双方意见，被告人马青波已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人马青波系偶犯、初犯，无犯罪前科，能够当庭自愿认罪，如实供述了其主要犯罪事实，认罪态度较好，酌情从轻处罚。相关辩护意见予以采纳。
关于被告人及辩护人辩称对被告人马青波发送诈骗短信的数量提出的异议，即起诉书中“发送诈骗短信85万余条”与武城县公安局鉴定意见通知书中的鉴定意见为“检出短信记录63条，其中61条为已删除短信记录；在openbts软件中检测出183725条IMSI记录，在硬盘空余空间中恢复75802条IMSI记录”、被告人马青波在公安机关历次的讯问和当庭陈述中均没有供述过85万余条的情况互相矛盾，诈骗短信数量有误问题。经查，IMSI记录与发送的虚假短信不是一个概念，后者才是认定被告人马青波犯诈骗罪及量刑的依据。在检测报告书中显示，通过技术手段对于被告人马青波使用伪基站设备发送短信的条数进行了统计，统计结果显示相关短信条数为855111条。该报告附有鉴定机构及鉴定人的资质，该数字系鉴定机构的鉴定人经过科学手段检测统计所得出，被告人、辩护人亦未提出检测程序、依据等方面的瑕疵，故应予采信。公安机关在鉴定意见通知书中未告知被告人马青波其发送诈骗短信的数量，及被告人马青波未供述其发送诈骗短信数量，不影响认定该项事实。辩护人申请鉴定人出庭质证，但未提出相应的证据和理由，依法不予支持。
关于该鉴定意见中的鉴定人王某签字为授权人签字并非司法鉴定人签字，而且王某是否有鉴定资质问题。经查，授权签字人并非鉴定人，在已有两名有执业资质的鉴定人签字的情况下，要求授权签字人提供资质缺乏法律依据，该项质证意见不予采信。
关于山东省无线电监测站的检验报告和武城县公安局刑事侦查大队的办案说明不属于刑事诉讼法中规定的八种证据，不能作为证据使用问题。山东省无线电的检验报告书系书证，从形式上不是鉴定意见，无需提交鉴定资质，其内容能够证实被告人马青波持有的伪基站设备的发射频段与中国移动、中国联通所用的发射频段相重合，具备发送诈骗短信的客观条件，故采信为有效证据。武城县公安局刑事侦查大队的办案说明的内容有助于本案厘清有关证据和事实，但确实从形式上不属于刑事诉讼法中规定的八种证据，依法不采纳为定罪量刑的依据，该项质证意见予以采纳。
被告人马青波辩称的发送的部分短信内容字数超过了中国移动对于一条短信字数的限制会自动变成两条短信问题，经查，缺乏证据支持，依法不予采信。
为打击犯罪，维护公民财产安全，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人马青波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月19日起至2021年6月18日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）
二、作案工具伪基站设备一套予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 高振礼
人民陪审员 张秀英
人民陪审员 徐宝成
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 高 敏