辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽审一民抗字第67号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：丹东亿荣房地产开发有限公司。住所地：丹东市振兴区大偏岭路**号。
法定代表人：王荣义，该公司总经理。
委托代理人：贾方，辽宁中天律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陆家明，男，1963年2月28日出生，汉族，丹东东泰工程运输有限公司总经理，住丹东市振安区东民主村石灰窑村民组050505。
委托代理人：刘颖、孙刚，丹东市中欣法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）李伟，男，1965年5月13日出生，汉族，丹东新天池宾馆总经理，住丹东市振安区毛绢一委*楼080355。
委托代理人：刘颖、孙刚，丹东市中欣法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告）：刘庆国，男，1967年8月14日出生，汉族，住丹东市振兴区汤池镇金崮村金山堡村民组090163。
被申诉人（一审被告）：东港市开发区建筑工程有限公司。住所地：东港市开发区。
法定代表人：初成斌，该公司董事长。
委托代理人：曹华、吴楠，辽宁仁正律师事务所律师。
申诉人丹东亿荣房地产开发有限公司（以下简称亿荣公司）与被申诉人陆家明、李伟、刘庆国、东港市开发区建筑工程有限公司（以下简称东港建筑公司）民间借贷纠纷一案，丹东市振安区人民法院于2011年3月31日作出（2010）振安民三初字第00298号民事判决，亿荣公司不服，上诉至丹东市中级人民法院。丹东市中级人民法院于2011年7月18日作出（2011）丹民三终字第00153号民事判决。判决发生法律效力后，该院审判委员会经讨论决定，于同年12月15日作出（2011）丹立二民监字第00019号民事裁定，再审本案。该院于2013年8月8日作出（2012）丹审民再字第00027号民事判决，已经发生法律效力。亿荣公司不服该判决，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2014年1月13日作出辽检民抗字（2014）7号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年3月19日作出（2014）辽立一民抗字第00034号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员徐萍、李伟出庭。申诉人亿荣公司的委托代理人贾方，被申诉人陆家明及被申诉人李伟的委托代理人刘颖、孙刚，东港建筑公司委托代理人曹华、吴楠到庭参加诉讼，刘庆国经本庭依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年10月18日，陆家明、李伟起诉至丹东市振安区人民法院称，2007年9月18日，刘庆国与东港建筑公司因建设“益荣家园及大偏岭”工程购买建筑材料急需资金，与陆家明、李伟签订借款合同，由亿荣公司担保。借款合同生效后，陆家明、李伟于2007年9月18日、9月29日、10月19日分三次共向刘庆国和东港建筑公司支付借款380万元，双方约定一年内还款。如果到期不能按时偿还，要按照约定支付利息和违约金。现借款期限已过，经多次索要，刘庆国与东港建筑公司至今未予给付，故诉至法院，请求依法判令刘庆国立即偿还借款380万元及利息和违约金，东港建筑公司、亿荣公司对上述款项承担连带责任。
刘庆国辩称，借款属实，没有偿还的原因是亿荣公司将所卖房屋款项占用，其法定代表人承诺因对刘庆国借款产生的所有责任由其承担。
东港建筑公司辩称，工程的实际施工人是刘庆国，系挂靠在东港建筑公司，东港建筑公司没有授权刘庆国作为代理人与陆家明、李伟签订借款合同，协议中也没有东港建筑公司的公章，借款是刘庆国的个人行为，产生的法律后果应由刘庆国个人承担。东港建筑公司没有收到亿荣公司交付的工程款。
亿荣公司辩称，陆家明与李伟请求亿荣公司承担连带给付责任没有事实和法律依据。亿荣公司没有在借款合同上签字，虽然在购材料抵押协议上签字，但并不能认定亿荣公司要承担担保责任。购材料抵押协议只是意向书，并没确定债权的具体数额，协议的主要内容是刘庆国向陆家明、李伟借购材料款，只有协议的最后一句话能体现担保的意思表示，但并不是担保法意义上的担保。亿荣公司已按购材料抵押协议的约定将房屋交付给了刘庆国，给付了相应工程款。因此，刘庆国与陆家明、李伟间的债务关系与亿荣公司无关。
一审法院查明，2007年9月17日，陆家明、李伟与刘庆国、亿荣公司签订一份购材料抵押协议，协议约定：亿荣公司拟用益荣家园商品房31号楼103室等49套商品房抵顶给刘庆国作为工程款，该49套商品房由刘庆国项目部抵押给陆家明、李伟作为购材料款的抵押依据，此协议由亿荣公司担保。2007年9月18日，陆家明、李伟与刘庆国签订一份借款合同，合同约定借款的实际放款日和还款日以借据为准，借据是合同的组成部分，与合同具有同等法律效力。借款的利息和利率按照借据日期同期国家银行贷款利率4倍计算利息，按日计算，如刘庆国未按合同约定期限还款时，除支付约定利息外，还须每日另支付违约金万分之五。上述协议签订后，2007年9月18日、9月29日、10月19日，陆家明、李伟分三次共计向刘庆国给付借款380万元，陆家明、李伟、刘庆国称借款期限为一年。借款到期后，刘庆国未按约偿还借款，同时刘庆国、亿荣公司始终没有为陆家明、李伟办理涉案房屋抵押登记手续。
另查，购材料抵押协议中的39套房屋已被出售。其中有15套（价值2348853元）由亿荣公司与买房人签定商品房买卖合同，并在房产部门予以登记备案；有24套（价值3678071元）由亿荣公司与买房人签订认购协议，但未予备案；另有两套房屋为动迁户房屋。
一审法院认为，陆家明、李伟与刘庆国之间的借款关系合法有效。因双方约定的还款期限已过，刘庆国至今未予偿还，应承担违约责任，故对陆家明、李伟要求刘庆国偿还380万元及利息和违约金的诉讼请求予以支持。关于亿荣公司是否承担连带责任一节，因亿荣公司在购材料抵押协议上签字盖章，且从该协议的最后一句话“此协议由丹东亿荣房地产开发有限公司担保”来看，亿荣公司既要保证将协议所涉及的房屋抵顶给刘庆国，又要保证刘庆国将该房屋抵押给陆家明、李伟作为购材料款的抵押依据。但协议签订后，刘庆国、亿荣公司并没有为陆家明、李伟办理房屋抵押登记手续，亿荣公司在庭审中称其中大部分房屋已被出售，且亿荣公司也与买房人签订商品房买卖合同及认购协议，表明亿荣公司对涉案房屋被处置也是完全知情的。因此，亿荣公司没有履行抵押协议约定的义务，构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。关于赔偿损失的范围，因在购材料抵押协议中亿荣公司的义务是保证将涉案房屋抵押给陆家明、李伟，而协议签订后，刘庆国、亿荣公司没有为陆家明、李伟办理抵押登记手续，而其中大部分房屋已被处置，且还款期限已过，陆家明、李伟的借款没有得到偿还。因此，亿荣公司应在协议所列房屋的价值内承担赔偿责任，而从亿荣公司提交的证据商品房买卖合同及认购协议书来看，被处置房屋的价值（600余万元）要远远超过本案的借款数额（380万元），故亿荣公司应在刘庆国不能偿还借款的范围内承担赔偿责任。关于陆家明、李伟要求东港建筑公司承担连带给付责任一节，因陆家明、李伟提供的借款合同及借据中没有加盖东港建筑公司的公章，也没有证据证明刘庆国得到东港建筑公司的授权而使该借款属于职务行为，故陆家明、李伟这一诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。因陆家明、李伟与刘庆国约定借款期限为一年。故违约金应从2008年10月19日起计算。依据《合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：一、刘庆国于判决生效之日起10内偿还陆家明、李伟借款本金380万元及利息（从2007年10月19日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、刘庆国于判决生效之日起10内支付陆家明、李伟违约金（从2008年10月19日起至给付之日止按日万分之五计算）；三、亿荣公司在刘庆国对上述款项不能偿还的范围内承担赔偿责任；四、驳回陆家明、李伟的其他诉讼请求。
亿荣公司上诉请求撤销一审判决，改判其不承担责任。主要理由是：涉案房屋并非亿荣公司出售，事实是亿荣公司将涉案房屋抵顶给刘庆国，由刘庆国出售并收取了房款，亿荣公司只是予以配合；亿荣公司没有违约事实，依法不应承担违约赔偿责任；认定亿荣公司为刘庆国借款提供抵押无事实依据，2007年9月17日签订的购材料抵押协议与2007年9月18日签订的借款合同不是同一份合同，二者不具有主从性，购材料抵押协议不是借款合同的从合同，两份合同分别是买卖关系和借贷关系；判决亿荣公司承担保证责任不符合担保法规定，假设保证关系成立，债权人在保证期间内未主张权利，保证人免除责任。
陆家明、李伟辩称，一审判决正确，应予维持。
刘庆国述称，一审判决应予以维持。
东港建筑公司述称，亿荣公司提出两份合同是两个法律关系，没有事实依据；亿荣公司关于适用法律错误的上诉理由不成立；涉案房屋中的39套房屋均是由亿荣公司出售的，房屋出售合同也是亿荣公司签订的，并由该公司收取购房款，没有证据证明亿荣公司将购房款以工程款的方式支付给刘庆国。
二审法院查明的事实与一审判决认定的事实相同。
另查明，刘庆国收取亿荣公司交付的房屋后，将其中39套房屋出售，并获得了售房款。
二审法院认为，陆家明、李伟与刘庆国之间共同认可借款关系存在及欠款数额、利息和违约金的约定，故一审判决判令刘庆国偿还借款及利息、违约金正确。亿荣公司在2007年9月17日的购材料抵押协议上签字盖章，该协议约定“此协议由丙方亿荣房地产开发有限公司担保”，应认定亿荣公司与陆家明、李伟和刘庆国之间建立了担保法律关系。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。各方当事人在购材料抵押协议中未约定亿荣公司承担何种保证方式，应当推定亿荣公司承担连带责任保证，一审判决亿荣公司按一般保证承担赔偿责任不当。依照购材料抵押协议的约定，亿荣公司承担的保证责任有两项内容，一是将约定的房屋交付给刘庆国抵顶工程款；二是保证刘庆国将该房屋作为借款的抵押物办理抵押登记手续。本案中刘庆国承认如数收到了亿荣公司交付的房屋，也承认该部分房屋是由自己出售的，但否认收到了卖房款。二审中，亿荣公司举证的房产局核查笔录可以证明该部分房屋由刘庆国出售并收取了卖房款，刘庆国未提出相反的证据，可以认定亿荣公司的该项合同义务已经履行，一审判决判令亿荣公司承担民事赔偿责任不当。购材料抵押协议签订后，刘庆国未办理抵押登记，并擅自处分抵押房屋，亿荣公司应当承担保证责任。但《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证责任期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案当事人签订的购材料抵押协议中未约定保证责任期间，应认定亿荣公司的保证责任期间为合同履行期限届满后六个月。刘庆国给陆家明、李伟出具借据的时间是2007年9月18日、9月29日、10月19日，陆家明、李伟自认借款期限为1年，而陆家明、李伟起诉向亿荣公司主张权利的时间是2010年10月18日，已经超过了亿荣公司承担保证责任的法定期间，亿荣公司依法应当免除保证责任。判决：一、维持一审判决第一项、第二项、第四项。第一项为被告刘庆国于判决生效之日起10内偿还陆家明、李伟借款本金380万元及利息（从2007年10月19日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；第二项为刘庆国于判决生效之日起10内支付陆家明、李伟违约金（从2008年10月19日起至给付之日止按日万分之五计算）；第四项为驳回陆家明、李伟的其他诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，即亿荣公司在刘庆国对上述款项不能偿还的范围内承担赔偿责任。
丹东市中级人民法院再审本案过程中，亿荣公司的诉称、陆家明、李伟的辩称、刘庆国及东港建筑公司的述称与原二审时相同。
丹东市中级人民法院再审查明的事实与原二审判决认定的事实相同。
该院再审认为，刘庆国与陆家明、李伟均认可双方间存在借款关系并对欠款数额、利息和违约金的约定无异议，故原一、二审判决刘庆国偿还借款、利息及赔偿违约金正确。
本案的争议焦点是亿荣公司是否应对刘庆国欠付陆家明、李伟的借款事项承担赔偿责任。经审查，亿荣公司在购材料抵押协议上签字盖章，并承诺“此协议由丹东亿荣房地产开发有限公司担保”，故亿荣公司在该协议中的义务是，既要保证将协议所约定的房屋抵顶给刘庆国，又要保证刘庆国将该房屋抵押给陆家明、李伟。但协议签订后，刘庆国及亿荣公司并没有按协议约定为陆家明、李伟办理房屋抵押登记手续，且亿荣公司在房屋出售时亦与买房人签订了商品房买卖合同及认购协议，亿荣公司的上述行为表明其对涉案房屋被处置，已无法实现抵押目的是明知的。故亿荣公司的行为存在过错，应承担不履行抵押协议约定义务的违约责任。原一审法院判决亿荣公司在刘庆国对借款不能偿还的范围内承担赔偿责任正确。原二审判决认为亿荣公司应承担连带保证责任，因现已超过承担保证责任的法定期间，故应免除亿荣公司保证责任的观点不当，再审予以纠正。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）之规定，判决：一、撤销该院（2011）丹民三终字第00153号民事判决；二、维持丹东市振安区人民法院（2010）振安民三初字第00298号民事判决。一审案件受理费37200元，财产保全费5000元，合计42200元，由刘庆国承担；二审案件受理费37200元，由丹东亿荣房地产开发有限公司承担。
辽宁省人民检察院抗诉认为，首先，亿荣公司与陆家明、李伟及刘庆国之间建立的是担保法律关系，亿荣公司应承担保证责任而非违约责任。本案中，亿荣公司与陆家明、李伟及刘庆国之间共签订了两份协议，均约定“由亿荣房地产开发有限公司担保”，其目的正是为了保证陆家明、李伟借给刘庆国购材料款债权的最终实现。因此应认定亿荣公司与陆家明、李伟和刘庆国之间建立的是保证法律关系。在购材料抵押协议中当事人约定，亿荣公司拟用49套房屋抵顶给刘庆国作为工程款，以上房屋刘庆国抵押给陆家明、李伟作为购材料款的抵押依据。协议签订后，亿荣公司将房屋抵顶给刘庆国，而刘庆国未按照购材料抵押协议及借款合同的约定为陆家明、李伟办理房屋抵押登记手续，并擅自处分抵押房屋，妨害了借款合同主债权的实现，应当承担违约责任。而亿荣公司已经按照约定将房屋抵顶给刘庆国作为工程款，亿荣公司对此并无违约。故亿荣公司在刘庆国违约并未能按期偿还借款时，应按照约定承担保证责任，再审判决以涉案房屋被处置，亿荣公司存在过错为由适用《中华人民共和国合同法》认定亿荣公司应当承担违约责任，属于适用法律错误。
其次，亿荣公司应承担连带保证责任，而非一般保证责任。根据《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。亿荣公司与陆家明、李伟及刘庆国之间在协议中未约定亿荣公司承担何种保证方式，应当认定亿荣公司承担连带责任保证。而《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证责任期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案当事人签订的协议中未约定保证责任期间，应认定亿荣公司的保证责任期间为合同履行期限届满后六个月。刘庆国给陆家明、李伟出具借据的时间是2007年9月18日、9月29日、10月19日，陆家明、李伟自认借款期限为1年，陆家明、李伟起诉亿荣公司主张权利的时间是2010年10月18日，已经超过了亿荣公司承担保证责任的法定期间，故亿荣公司应当免除保证责任。再审判决未对此认定属于实用法律错误。
亿荣公司发表意见称，同意检察院的抗诉意见。
陆家明、李伟答辩称，亿荣公司在整个抵押、借款法律关系中既是违约方又是侵权方，与刘庆国之间存在恶意串通，严重侵害陆家明、李伟的合法债权，理应在刘庆国不能偿还的范围内承担违约赔偿责任。再审判决正确，抗诉理由不能成立。
刘庆国未出庭亦未提交答辩意见。
东港建筑公司答辩称，对抗诉意见没有意见，刘庆国只是在名义上挂靠该公司，该公司不应承担任何责任，原判该公司不承担责任正确。
本院再审查明的案件事实与二审法院再审认定事实一致。
本院再审认为，原判决认定陆家明、李伟与刘庆国之间存在借款关系并判决刘庆国偿还借款、利息及赔偿违约金正确。
从2007年9月17日陆家明、李伟与刘庆国、亿荣公司签订的《购材料抵押协议》约定内容看，虽然最后写有“此协议由亿荣公司担保”，但根据协议约定，亿荣公司承担的义务是将48套商品房抵顶给刘庆国，由刘庆国抵押给路家明、李伟作为购材料款的抵押依据，并非一般意义上的保证担保。在实际履行中，刘庆国及亿荣公司并没有按协议约定为陆家明、李伟办理房屋抵押登记手续，且亿荣公司在房屋出售时亦与买房人签订了商品房买卖合同及认购协议。刘庆国与亿荣公司的共同行为，致使约定用于抵押的房屋被出售，无法实现抵押目的。亿荣公司的行为，违反诚信原则，具有过错，应当赔偿债权人陆家明、刘伟的损失，故原审法院判决亿荣公司在刘庆国对借款不能偿还的范围内承担赔偿责任正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持丹东市中级人民法院（2012）丹审民再字第00027号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 昕
审 判 员 张云涌
代理审判员 孙 艳
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 孙秀玥