浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终160号
上诉人（原审原告）余兰英，女，汉族，1932年12月28日出生，住浙江省文成县。
委托代理人李海光，浙江泽商律师事务所律师。
委托代理人黄玉章，浙江泽商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）文成县住房和城乡规划建设局，住所地浙江省文成县大峃镇凤溪北路。
法定代表人郑志阳，局长。
委托代理人赵国柱，浙江兆佳律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）周大光，男，汉族，1940年3月22日出生，住浙江省文成县。
被上诉人（原审第三人）郑爱琴，女，汉族，1944年5月8日出生，住浙江省文成县。
被上诉人（原审第三人）周明，男，汉族，1967年9月13日出生，住浙江省文成县。
被上诉人（原审第三人）周清，男，汉族，1971年3月28日出生，住浙江省文成县。
被上诉人（原审第三人）周建，男，汉族，1978年4月5日出生，住浙江省文成县。
上诉人余兰英因诉文成县住房和城乡规划建设局规划行政处罚一案，不服浙江省文成县人民法院（2016）浙0328行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人余兰英的委托代理人李海光与被上诉人文成县住房和城乡规划建设局的出庭负责人周江深副局长及其委托代理人赵国柱到庭参加诉讼。被上诉人周大光、郑爱琴、周明、周清、周建经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
被上诉人文成县住房和城乡规划建设局于2016年6月8日作出文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定，认定：一、周大光在建设工程规划许可证有效期到期未延续的情况下进行建设的行为，视同未取得建设工程规划许可证的建设行为，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省城乡规划条例》第三十六条，属于违法建设行为。二、坐落在周村街95号一间一层的违法建筑物符合城镇控制性详细规划，不属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条必须拆除的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条，对周大光处以建设工程造价10%计人民币4378.4元的罚款（已交纳），并责令其7日内到文成县住房和城乡规划建设局补办手续。
原判认定：第三人周大光于2008年8月以危房翻建为由向被告文成县住房和城乡规划建设局提出用地许可。被告于2011年2月16日向周大光颁发《建设用地规划许可证》，同年3月29日周大光取得土地部门的建房用地许可。2011年5月27日，被告向周大光颁发《建设工程规划许可证》。周大光在两个规划许可证期满后开始动工建设，造成违法建设行为。2014年4月份，周大光在被告执法人员的督促下拆除了部分违法建筑。原告余兰英认为周大光的建设行为侵害了其相邻权，继而发生纠纷，多次向被告进行投诉。被告曾于2015年7月29日对周大光的违法建设行为作出文住建不予罚字[2015]第001号不予行政处罚决定，后被文成县和温州市两级人民法院判决撤销并责令被告限期重新作出行政行为。被告于2016年5月16日重新进行立案调查。2016年6月8日，被告作出文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定，认定周大光在建设工程规划许可证有效期到期未延续的情况下进行建设的行为，视同未取得建设工程规划许可证的建设行为，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省城乡规划条例》第三十六条，属于违法建设行为。坐落于周村街95号一间一层的违法建筑物符合城镇控制详细规划，不属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条必须拆除的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条，对周大光处以建设工程造价10%罚款，计人民币4378.4元的行政处罚，并责令其7日内到文成县住房和城乡规划建设局补办许可手续。同日，被告将行政处罚决定书送达周大光。2016年9月20日，被告将行政处罚决定书邮寄给原告余兰英。原告余兰英不服，于2016年12月9日提起本案诉讼。
原判认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第三人周大光翻建的坐落于文成县大峃镇周村街95号房屋是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，是本案争议的焦点。拆除违法建筑或补办相关手续均是改正措施。原告认为第三人周大光的房屋翻建侵占相邻道路，但未提供证据证明第三人侵占了城镇规划道路的相关证据。第三人周大光翻建的建筑符合文成县中心城区控制性详细规划，尚可采取改正措施，被告对第三人超出规划许可期限建设的行为作出罚款人民币4378.4元和补办建房相关的规划许可的处罚决定，符合上述法律规定。目前，第三人就文成县大峃镇周村街95号房屋翻建的规划许可尚在办理过程中，对原来已违法建设的建筑面积及范围是否符合规划许可的规定，需待第三人取得新的规划许可后才能作出认定。为减少不必要的损失，被告采取补办手续并无不妥。原告要求撤销被告作出的文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定、责令被告限期重新作出行政行为、依法拆除第三人的违法建筑，但原告未提供该违法建筑属于无法采取改正措施应予以拆除的法律依据与事实依据，其诉讼请求不予支持。被告作出的行政处罚决定经过立案、调查、告知等法定程序，程序合法。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告余兰英的诉讼请求。
上诉人余兰英诉称：上诉人系文成县大峃镇周村街93号房主，原审第三人系周村街95号房屋房主，该房屋旁侧小巷道路为上诉人必经通道。原审第三人在老屋翻建过程中，未批先建，侵占了原有的道路。原审第三人于2011年2月16日取得《建设用地规划许可证》，并于2011年5月27日取得《建设工程规划许可证》，上述两证有效期均为一年，均己超期失效。从2013年底至2014年初，原审第三人未经规划部门许可，进行违法建设，并己建成一层，侵占了必经通道导致上诉人出入严重不便。原审第三人未批先建，严重影响城镇规划和上诉人的合法通行权，事实清楚，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》等法律法规的规定，应当依法予以拆除。从2015年5月开始至今，上诉人多次向被上诉人文成县住房和城乡规划建设局反映情况，被上诉人文成县住房和城乡规划建设局于2016年6月8日作出文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定书，仅对原审第三人处以罚款和责令限期补办手续。上诉人认为，根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条规定，侵占城镇道路的违法建筑应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，原审第三人的违法建筑侵占了城镇道路，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建筑，应由城乡规划主管部门责令限期拆除。被诉行政处罚决定认定事实和适用法律错误。请求撤销原判，依法改判或发回原审法院重审。
被上诉人文成县住房和城乡规划建设局辩称：一、原判认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。二、上诉人认为原审第三人的违法建筑侵占了城镇道路，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，没有事实根据。三、在文成县人民法院和温州市中级人民法院判决撤销原行政处罚决定后，文成县住房和城乡规划建设局于2016年5月16日再次立案查处，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第五十九条等规定，对原审第三人作出按照建设工程造价10%的罚款，并责令限期补办相关手续的处罚决定。原审第三人已经履行交纳罚款的义务，且在积极补办手续，目前已经补办了用地规划许可。被诉行政处罚决定认定事实清楚、法律适用正确、程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人周大光、郑爱琴、周明、周清、周建未向本院提交书面答辩意见。
经审理，本院认为，原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：《浙江省城乡规划条例》第三十六条第三款规定：“申请核发建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件和建设工程设计方案（房屋建筑工程的建设工程设计方案是指建筑施工图）等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证。”第五十九条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”根据上述条文规定，建设单位在申领建设工程规划许可证前应当先取得使用土地的有关证明文件，并且须在批准的用地范围内按照工程规划许可证的规定进行建设。换言之，取得使用土地的有关证明文件，是申领建设工程规划许可证的前置条件，若建设单位没有依法取得使用土地的有关证明文件或实际用地超出了批准的用地范围，其实质上不具备申领建设工程规划许可证的法定条件，客观上也就无法通过程序上补办建设工程规划许可手续而达到使建设物继续保留之目的。本案中，涉案的违法建筑虽系老屋拆建，但也应依据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条等规定重新办理相关规划、用地审批手续。如未依法取得用地审批或超出用地审批范围进行建设，则不仅违反了城乡规划法，同时也违反了土地法，该建筑属于既没有或部分没有使用土地的有关证明文件，又未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的“双违法”建筑。对于此类违法建设行为及违法建筑，土地和城乡规划主管部门依法均享有管辖权。一般而言，没有依法取得使用土地的有关证明文件的建筑物，原则上应当由土地主管部门先行处理，但执法实践中，往往由城乡规划主管部门以建设行为违反城乡规划为由立案查处。在此情况下，城乡规划主管部门在查处时，应考虑并查清土地违法等相关事实，若存在“侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地”等法定情形，则应依法作限期拆除处理，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。但是，若城乡规划主管部门认为尚可采取改正措施消除对规划实施的影响而无须对建筑物作限期拆除处理的，则应以土地主管部门依法处理结果为前提，据以判断是否具备可予补办建设工程规划许可手续的客观条件。总而言之，对于“双违法”建筑，城乡规划主管部门不能无视土地违法因素，简单地将其纳入“可以采取改正措施消除对规划实施的影响”的范围，更不能在建设单位取得使用土地的有关证明文件之前，先行责令其补办建设工程规划许可手续。被上诉人文成县住房和城乡规划建设局在已被法院判决撤销的文住建不予罚字[2015]第001号不予行政处罚决定中，曾认定案涉的违法建筑所占用的土地中有部分面积不在老屋的原占地范围内，即存在超用地范围的情形，而现重新作出的被诉行政处罚决定却没有对案涉的违法建筑的用地情况以及是否存在上诉人所称的侵占城镇道路等相关事实进行调查和认定，直接认为案涉的违法建筑属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响之情形，适用《浙江省城乡规划条例》第五十九条等相关条文对被上诉人周大光处以罚款并责令补办规划许可手续，认定事实不清，主要证据不足，法律适用错误。上诉人余兰英要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求成立，原判驳回其诉讼请求适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省文成县人民法院（2016）浙0328行初24号行政判决；
二、撤销被上诉人文成县住房和城乡规划建设局于2016年6月8日作出文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定；
三、责令被上诉人文成县住房和城乡规划建设局对被上诉人周大光的违法建设行为重新作出行政处理行为。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人文成县住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭东
审 判 员 苏子文
代理审判员 陈 雕
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 谭敏娟