江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8105号上诉人（原审被告）：董玉琴，女，1964年12月20日生，汉族，南京三友北斗导航工程研究有限公司员工，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：董钢（系董玉琴弟弟），男，1974年10月6日生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：杨长路（系董玉琴所在公司推荐的公民），男，1979年8月10日生，汉族，南京三友北斗导航工程研究有限公司员工，住南京市栖霞区。被上诉人（原审原告）：朱协光，男，1979年9月29日生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审第三人）：南京市建邺区房屋征收管理办公室，住所地南京市秦淮区丰富路***号。负责人：钱明，该办公室主任。委托诉讼代理人：钱志明，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡玲玲，江苏高的律师事务所律师。上诉人董玉琴因与被上诉人朱协光、南京市建邺区房屋征收管理办公室（以下简称建邺征收办）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2865号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董玉琴上诉请求：1.撤销原判，依法驳回被上诉人原审诉请；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审中，上诉人询问建邺征收办：“停产停业损失的主体是上诉人还是原告？”其明确回答是上诉人，这也意味着判决书载明的停产停业损失的赔偿款应当完全归上诉人所有，但一审判决书并未就该事实有反映。2.一审中上诉人提供了案涉房屋的买卖合同来证明上诉人的营业期限已长达12年，而与朱协光租赁合同仅仅为2年且还差6个月合同届满，这一事实一审判决书也未有反映，这也看出一审法院计算朱协光的停产停业损失严重是不合理的。3.一审中上诉人提供了与案外人租赁合同来证明在朱协光承租前也是药房，且朱协光并未进行实际装修，但一审法院在无法认定的情形下将70%的装修赔偿费用判决给朱协光是严重不合理的，且没有说明理由。4.一审中，上诉人和建邺征收办多次阐明停产停业损失和搬迁补助费按照房屋评估价不超过8%和4%计算，但实际费用中的比例上诉人并不知情，朱协光也未举证，一审法院也未查明这一事实，但判决书中却直接计算了相关费用。5.一审中，上诉人提出双方合同有不可抗力条款以及相关损失分担的约定，可以适用该约定来处理合同解除后的损失负担问题，但一审判决未就该情况进行说明。一审中上诉人也提出本案系租赁合同纠纷，所有损失的承担均应当依据合同约定和合同法规定，一审法院在朱协光没有举证相关损失和装修事实的情况下，直接进行判决。一审判决依据没有查明事实，滥用自由裁量权来计算损失。二、一审判决适用法律错误。1.本案的焦点是朱协光提出的损失赔偿以及计算方式是否具有合法性、合理性，一审判决书虽然罗列了具体法律，但其提供的法律无法解决本案的焦点问题。因此一审判决实际并未按照判决书所列明的法律来依法判决。根据判决书载明的损失计算及方式，实际上判决书所依据的是2012年10月18日发布的《南京市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》，但在一审期间该规范性文件已被废止，纵然其有效也与合同法以及相关司法解释有冲突，不应在本案中予以适用。2.本案判决结果罔顾合同约定和合同法的规定，对合同因不可抗力而解除后的损失负担问题适用地方性规范性文件，不但是适用法律不当，而且改变了本案的案由，根据本案的判决结果本案应当是不当得利纠纷而不是租赁合同纠纷。合同法对于因不可抗力导致合同的解除的损失负担适用公平原则，而且合同法对于损失赔偿采取填平原则，无损失无赔偿，本案中朱协光应当承担对损失的举证责任，不能依据政府拆迁文件规定的赔偿项目来证明自己的实际损失。综上，一审法院审理事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正并支持上诉人的诉请。朱协光辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人所阐述的内容在一审过程中已经查明，不需要再做解释。建邺征收办辩称，其已按规定向上诉人给予货币补偿。上诉人对此未提出任何异议，一审法院对该事实已充分查明，因本案争议焦点集中于上诉人董玉琴与被上诉人朱协光之间，所以对该部分纠纷不发表意见。朱协光向一审法院诉讼请求：1.判令董玉琴支付各项费用527193.24元[其中，停产停业损失补偿费265072.16元（3313402元×8%）、搬迁补助费132536.08元(3313402元×4%)、装修补偿费129585元（86.39㎡×1500元）]；2.判令董玉琴承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：朱协光系南京九天药房连锁有限公司江东南路药店负责人，董玉琴系南京市建邺区鹭鸣苑7幢44号-3房屋的所有权人，该房屋系商业用途。2011年8月20日，朱协光、董玉琴签订一份《租赁协议》，由朱协光承租该房屋经营南京九天药房连锁有限公司江东南路药店，并办理营业执照、药品经营许可证，约定租期2年，自2011年8月20日至2013年8月19日止；年租金7.8万元，半年一付。当日，朱协光交付押金2000元。2012年3月25日，双方办理《房屋租赁登记证明》。朱协光实付一年半租金，至2013年1月20日。一审另查明，2013年1月29日，建邺征收办制发《致鹭鸣苑沿街营业用房产权人、经营户的一封信》，明确对沿街营业用房进行征收，列明停产停业补偿费不超过货币补偿金额的8%，租赁双方对停产停业损失有约定的从其约定，没有约定的，由双方协商，协商不成的，由房屋征收部门将货币补偿款经公证后专户提存；搬迁补助费不超过货币补偿金额的4%，该费用有约定的从其约定，没有约定的由被征收房屋的合法占有人（有承租关系但未到期的承租户）获得。董玉琴未与建邺征收办签订拆迁补偿协议。一审再查明，2015年5月28日，南京市建邺区人民政府作出宁建府征补字【2015】第16号《南京市建邺人民政府房屋征收补偿决定书》，征收董玉琴名下的上述房屋。该决定书明确，若被征收人董玉琴选择货币补偿，被征收房屋货币补偿金额为3313402元，装潢及定附补偿等为86390元，合计3399792元，由南京市建邺区人民政府给付董玉琴；并按《南京市国有土地上房屋征收与补偿办法》和《南京市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》的相关规定，给予不超过货币补偿金额8%的停产停业损失补偿，及不超过货币补偿金额的4%的设备拆除、安装和搬运费。该决定书作出后，董玉琴未向南京市人民政府提出行政复议或者向南京市建邺区人民法院提起行政诉讼。建邺征收办已给付董玉琴560万元，包括该决定书载明的3399792元，董玉琴认可收到该费用，并认可其中装潢及定附补偿86390元为装修补偿费。一审还查明，在朱协光承租涉案房屋前，该房屋由他人承租经营药房。经询问，朱协光、董玉琴明确，双方未约定遇拆迁时，涉案房屋的停产停业损失、搬迁补助费、装修补偿费如何处理，但董玉琴认为双方约定“遇不可抗力因素，本合约可提前终止，董玉琴退还押金并酌情退还剩余房租”，即表明拆迁补偿费用与朱协光无关。虽然朱协光认为其承租该房屋后，对涉案房屋进行了装修，但是未能提供相关证据予以证实。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。朱协光、董玉琴签订的《租赁协议》，系双方当事人的真实意思表示，且经过备案登记，亦不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故依法予以确认。因涉案房屋在租赁合同履行期间内遇政府拆迁，且朱协光与董玉琴未明确约定遇拆迁时的补偿问题，以及董玉琴作为出租人亦不知道该房屋将被拆迁，故认定双方对合同不能继续履行均不存在过错。在涉案房屋被拆迁后，董玉琴应当在拆迁补偿范围内对承租人朱协光的损失予以补偿，故对董玉琴认为拆迁补偿与朱协光无关的抗辩，依法不予采信。虽然董玉琴未签订拆迁补偿协议书，但是涉案房屋补偿决定书明确该房屋货币补偿3313402元，装潢及定附补偿86390元，且董玉琴未就此提出行政复议或者提起行政诉讼，并实际领取了该费用，故一审法院对该费用予以确认。关于停产停业补偿费，补偿决定书明确不超过货币补偿金额的8%。因涉案房屋性质为商业用途，拆迁行为对出租人和承租人都会造成营业损失，故在租赁合同没有约定该费用的情况下，一审法院酌定朱协光可以分得50%的停业停产补偿费，即132536.08元（3313402元×8%×50%）。关于搬迁补助费，补偿决定书明确设备拆除、安装和搬运费不超过货币补偿金额的4%。因双方未约定该费用，且上述搬迁行为系由朱协光实施，故一审法院认定朱协光可以要求董玉琴向其支付该补偿费，即132536.08元（3313402元×4%）。关于装修补偿费，补偿决定书明确该费用为86390元。因双方未明确约定该费用，且朱协光未能提供证据证实由其装修的范围，亦不存在董玉琴在拆迁协商过程中放弃装修补偿权益，并造成补偿的装修费用较低的情形，并结合在朱协光承租之前，涉案房屋由他人承租经营药房等实际情形，故一审法院酌定朱协光可分得该费用的70%，即60473元（86390元×70%），对朱协光主张按1500元/㎡进行补偿的主张，依法不予支持。因建邺征收办已经向董玉琴给付了补偿费用，故其不应承担给付责任。综上，董玉琴应当向朱协光给付各项补偿费用325545.16元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、董玉琴应于判决发生法律效力之日起十五日内向朱协光给付325545.16元；二、驳回朱协光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9072元，减半收取4536元，由朱协光负担1736元，由董玉琴负担2800元（董玉琴负担部分于判决发生法律效力之日起十五日内直接给付朱协光）。二审中，当事人未提交新证据，且对一审法院认定的事实无异议，本院对此予以确认。对二审中双方争议的事实，本院认定如下：1.上诉人提交建邺区安全生产监督局在2013年1月31日下发的公告，证明设置围挡日期为2013年2月3日，该围挡是保护性的围挡，对相关水电都没有切断，保障了经营户的基本经营条件，证明双方的房屋租赁合同具备履行条件，而且被上诉人没有向上诉人发出无法履行或者解除合同的通知，双方的租赁关系没有中止，该房屋至2015年才被拆除，双方的租赁合同已经履行完毕。被上诉人认为该公告是贴在围墙上的，其没有注意到。原审第三人对该文件无异议。本院认为，当事人对建邺区安全生产监督局于2013年1月31日公告的真实性无异议，本院予以确认，但该公告只能证明相关单位实施围挡的时间，即便各商铺仍然保有水电，亦不能证明各商户的经营并未受到影响。2.被上诉人提交南京九天药房连锁有限公司江东南路药房2013年1月到2013年12月31日的记帐凭证和照片两张，证明被上诉人在2013年后没有营业。上诉人认为该证据并不属于二审新证据，被上诉人在一审中没有提交，亦未说明合理理由，且该证据系被上诉人单方制作，真实性无法确认，两张照片的拍摄时间无法确认，其中一张还是正常经营状态，不能看出经营状态。原审第三人认为记账凭证和照片与其无关，对于上诉人与被上诉人的房屋租赁问题，其不发表意见。本院经质证认为，被上诉人提供的记账凭证系单方制作，尚不足以证明被上诉人2013年的实际经营情况；而照片背面的日期系被上诉人手写，不能确认照片拍摄时间，故本院对此两份证据均不予认定。3.原审第三人提交征收补偿决定、致鹭鸣苑沿街营业用户产权人、经营户的一封信、项目征收预付款申请单、征收补偿金额分户评估表各一份，证明征收人于2012年11月27日作出房屋征收决定，案涉房屋征收已经通过行政程序，评估补偿金额3313402元，其已经在此基础上按8%补偿了停产停业损失和按4%补偿了搬运费，双方的征收补偿协议尚未签订，其已经提前支出部分补偿款5600000元。上诉人对三份文件的真实性、合法性和关联性没有异议，认可案涉房屋评估总价为3313402元，其对应的停产停业补偿为该评估总价的8%，搬迁补助费用为该评估总价的4%，第三人所提供的南京市建邺区人民政府文件能够引证该房屋是2015年5月28日被拆除的。被上诉人对房屋补偿决定书和告知信没有异议，对预付款的清单不清楚，不发表意见。本院经审查认定，案涉房屋征收决定于2012年11月27日颁布，房屋评估补偿金额为3313402元，征收部门在此基础上另补偿8%的停产停业补偿和4%的搬运费补偿，装潢及定附补偿为86390元，建邺征收办已经以预支形式给付上诉人5600000元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人董玉琴与被上诉人朱协光签订的《租赁协议》合法有效，对双方当事人均有法律约束力。房屋租赁合同租赁期内，租赁房屋被征收的，房屋租赁合同应当终止履行。双方因征收所产生的损失，应当按照合同约定处理，没有约定或约定不明的，应当参照征收补偿协议予以认定。本案中，双方合同约定租赁期限至2013年8月19日，而南京市建邺区人民政府于2012年11月27日作出案涉房屋征收决定，故案涉房屋租赁合同自2012年11月27日起终止履行。上诉人认为原审第三人建邺征收办实施的围挡并未影响被上诉人经营，双方租赁合同履行完毕的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。双方在合同中约定，租赁期间，遇政府行为等不可抗力因素，本合约可提前终止，上诉人退还被上诉人押金并酌情退还剩余租金。因双方并未对征收补偿中的相关费用进行约定，应属约定不明，故双方因征收所产生的损失应参照征收补偿安置协议予以明确。上诉人虽未与建邺征收办签订征收补偿协议，但双方的征收补偿金额已经通过《房屋征收补偿决定书》予以确认，双方亦确认建邺征收办按补偿金额的8%支付了停产停业损失，按4%支付了搬迁补助费，按86390元支付了装潢及定附补偿费用，上诉人亦认可以预支的形式领取了补偿款5600000元，而被上诉人所主张的款项包含在5600000元内，故上诉人应当在受领的征收补偿款范围内对被上诉人的损失予以相应的补偿，上诉人认为其无需对被上诉人予以补偿的上诉意见，无事实依据，本院不予采信。关于停产停业补偿，因征收对于出租人和承租人都会造成停业损失，故在租赁合同约定不明或没有约定的情况下，对于征收人支付给出租人的停业补偿费用，一审法院酌定承租人分得50%并无不当。上诉人以其系征收安置补偿关系的主体为由认为其应当享有全部的停产停业补偿，依据不足，本院不予采纳。关于搬迁补偿费，因在通常情况下，承租人是搬家行为的实施主体，故在租赁合同约定不明或没有约定的情况下，承租人可向出租人主张相应搬迁补助费用，一审法院认定4%的搬迁补偿补助费用归被上诉人所有，有事实和法律依据，本院予以确认。关于装潢和定附补偿费用，因双方并未对此明确约定归属，承租人在租赁期间所实施的装潢行为并未实现相应的价值，而征收人亦对此部分损失予以了补偿，故相应的装潢和定附补偿应当由相应的实施人取得。案涉房屋在被上诉人承租前亦系经营药房，房屋内原有的部分装潢和定附设施被上诉人可以利用，相应的补偿应归上诉人所有，而被上诉人承租后实施的装潢和定附设施的补偿则应归被上诉人所有。上诉人以之前房屋就系经营药房为由，主张药店内的装潢并非被上诉人实施，并未提供证据证明，本院不予采信。考虑到被上诉人承租经营仅一年有余，双方的合同中亦未对原有装潢及定附设施的归属进行约定，一审法院综合案件实际情况后对装潢及定附补偿进行酌定，由被上诉人分得其中的70%，并不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，董玉琴的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6183元，由上诉人董玉琴负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  汪德全审判员  白文虎二〇一七年十一月二十八日书记员  倪 辉