湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终945号
上诉人(原审被告)：耒阳市三都镇资斌煤矿。
负责人：资名根，系合伙事务执行人。
委托诉讼代理人：李翔兰，湖南惠湘律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：曹云古。
委托诉讼代理人：卜璇，湖南俊彦律师事务所律师。
上诉人耒阳市三都镇资斌煤矿（以下简称资斌煤矿）因与被上诉人曹云古劳动争议一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耒阳市三都镇资斌煤矿的委托诉讼代理人李翔兰，被上诉人曹云古及其委托诉讼代理人卜璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
资斌煤矿上诉请求：请求发回重审或改判支持上诉人的请求。事实和理由：一、一审法院未查明诉讼主体。上诉人已经与其他煤矿签订兼并重组协议，组建耒阳市双红煤业有限公司，原企业主体已不存在。二、一审审理程序错误。一审诉讼请求项目及金额均超过劳动仲裁请求，对未经劳动仲裁的一审诉讼请求作出处理，违反仲裁前置规定。三、一审法院适用法律错误。1、《工伤保险条例》第三十四条第四款规定：伙食补助费、交通费由工保基金支付，不应由上诉人承担；2、鉴定检查费用不应由上诉人承担；3、停工停薪期确定为10个月18天以及按5500元月工资标准没有事实依据，应当参照衡阳市2012年人平工资；4、护理费标准和期限没有事实依据，应当以居民服务业平均工资计算至住院期间；5、根据人社部《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》规定，请求对劳动能力鉴定予以复查，以复查鉴定结论为依据。
曹云古辩称，一审法院判决正确，请求维持原判。
曹云古向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方的劳动关系；2、被告资斌煤矿支付原告曹云古一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、生活护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费、后续治疗费、精神抚慰金等费用618644元。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。被告资斌煤矿是一家于2011年4月21日成立的煤炭开采企业。原告曹云古在被告资斌煤矿上班，工种为井下采煤工。2013年8月16日，被告资斌煤矿为原告曹云古在耒阳市工伤保险基金管理中心办理了工伤保险手续。2013年10月12日早班11时，原告曹云古在被告资斌煤矿井下二水平14石门巷采煤工作面采煤时，被顶板掉下的铁煤块砸到头部、腿部。当日，被告资斌煤矿将原告曹云古送至耒阳云森医院住院治疗，医院诊断：1、左股骨中下段粉粹性骨折；2、右侧头皮血肿；3、全身多处软组织挫伤。2013年10月15日，该院对被告施行左股骨中下段切开复位内固定术。2014年1月16日，被告曹云古出院后在家休息，自行康复，住院日期96日，出院医嘱：1、注意休息；2、不适随诊。经被告资斌煤矿申请，衡阳市人力资源和社会保障局于2013年12月4日作出（2013）衡工伤认字8225号认定工伤决定书，认定原告曹云古所受事故伤害为工伤。2014年8月6日，衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告曹云古为伤残玖级。原告不服，申请再次鉴定。湖南省劳动能力鉴定委员会于2014年11月11日作出劳再鉴14111118号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定原告为伤残捌级，原告支付鉴定费用（含检查费）2304元，为进行鉴定支付了交通费2185元。2012年衡阳市在岗职工月平均工资为2788元。
2015年3月19日，原告曹云古向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、解除申请人（即原告曹云古）与被申请人（即被告资斌煤矿）的劳动关系；二、被申请人支付申请人停工留薪期工资360000元、一次性伤残补助金33000元（3000元／月×11个月=33000元）、一次性医疗补助金30000元（3000元／月×10个月=30000元）、一次性伤残就业补助金30000元（3000元／月×10个月=30000元）、交通费1659元、住院伙食补助费2880元、住院期间护理费18000元、检查鉴定费1264元，共计476803元。2016年9月27日，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出耒劳人仲案字（2015）第20号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人停工留薪期工资16728元、一次性伤残就业补助金27880元；二、被申请人支付申请人交通费1600元、住院期间护理费6720元、住院伙食补助费960元；三、驳回申请人其他申请请求。原告曹云古不服裁决，向法院提起诉讼。
二、双方当事人有争议的事实。关于原告曹云古受伤前的工资待遇和工资的问题。原告认为，2013年，原告在被告从事采煤工作，月平均工资5500元，原告提供了资华义2016年4月起的工资存折，证人资华义、段宏仁的证言、证词。被告认为，原告的主张不是事实。原告提供的资华义2016年4月起的工资存折，不能证明原告2013年的工资，该证据不具有关联性，不予采信；证人资华义未出庭作证，其证词不予采信。证人段宏仁的证言陈述每月工资大概5000元、是计件工资，该证言陈述的是大概的工资，数额也与原告主张的月平均工资5500元不符，明显不能达到原告月平均工资5500元的主张。虽然原告不能提供证据证实自己的主张，但是，对工资的举证责任在被告方，被告没有提供证据证明原告受伤前的工资，应承担举证不能的不利法律后果，故采纳原告的陈述，确认原告受伤前的月平均工资为5500元。双方当事人争议的焦点概括为：关于被告是否应该支付生活护理费、营养费、后续治疗费、精神抚慰金的问题。原告认为，被告应支付原告生活护理费、营养费、后续治疗费、精神抚慰金；被告认为，上述费用原告没有在仲裁申请请求中提出，在诉讼中提出，违背了仲裁前置的程序规定；原告没有提供生活护理费、营养费的证据，至于精神抚慰金，工伤保险待遇中没有该项待遇，后续治疗费需实际发生后由工伤保险基金支付，故被告无须支付原告生活护理费、营养费、后续治疗费、精神抚慰金。
一审法院认为，用人单位职工遭受工伤后，应依法享受工伤保险待遇，其中参加工伤保险统筹的，工伤保险待遇依法由工伤保险基金和用人单位分别支付；未参加工伤保险统筹的，工伤保险待遇由用人单位支付。本案中，被告资斌煤矿已为原告曹云古办理工伤保险，原告曹云古的工伤保险待遇应由被告资斌煤矿和工伤保险基金分别支付。原告曹云古丧失劳动能力的程度为八级伤残，原告曹云古作为职工本人在仲裁申请中提出解除劳动关系对其申请请求予以支持。被告资斌煤矿应向原告曹云古支付的工伤保险待遇为：1、交通费2185元；2、住院伙食补助费2880元（30元／日×96日=2880元）；3、停工留薪期工资，原告曹云古2013年10月12日受工伤住院，2014年8月6日初始评残，从原告曹云古的伤情和伤残鉴定所评定的原告曹云古的残疾程度综合分析，可以确认原告的停工留薪期为10个月又18日，工资为58300元（5500元／月×10个月＋5500元／月÷30日×18日=58300元）；4、停工留薪期护理费，原告住院治疗96日，护理期确认为4个月，护理费11152元（2788元／月×4个月=11152元）；5、一次性伤残就业补助金，其中原告的本人工资，根据公平原则，采纳以原告受伤时的上年度即2012年度衡阳市在岗职工月平均工资2788元作为原告的本人工资，数额为27880元（2788元／月×10个月=27880元）；6、鉴定费（含检查费）2304元。原告的请求超过以上数额的部分，不予支持，予以驳回。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由耒阳市工伤保险基金管理中心核发，原告曹云古要求被告资斌煤矿支付，无法律依据，故对原告曹云古的该两项仲裁申请请求和诉讼请求予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零五条第三款、《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条、第三十三条、第三十七条、第五十五条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》（湖南省人民政府令第267号）第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第一款之规定，判决如下：一、原告曹云古与被告耒阳市三都镇资斌煤矿于判决生效之日起解除劳动关系；二、被告耒阳市三都镇资斌煤矿于判决生效之日起十日内支付原告曹云古交通费2185元；三、被告耒阳市三都镇资斌煤矿于判决生效之日起十日内支付原告曹云古住院伙食补助费2880元；四、被告耒阳市三都镇资斌煤矿于判决生效之日起十日内支付原告曹云古停工留薪期工资58300元；五、被告耒阳市三都镇资斌煤矿于判决生效之日起十日内支付原告曹云古停工留薪期护理费11152元；六、被告耒阳市三都镇资斌煤矿于判决生效之日起十日内支付原告曹云古一次性伤残就业补助金27880元；七、被告耒阳市三都镇资斌煤矿于判决生效之日起十日内支付原告曹云古鉴定费2304元；八、驳回原告曹云古的其他仲裁申请请求和诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告耒阳市三都镇资斌煤矿负担，予以免交。
本院二审期间，上诉人资斌煤矿向法院提供了一份整合重组协议书及公证书，拟证明2013年3月16日耒阳市三都镇资斌煤矿与耒阳市三都镇资道科煤矿、耒阳市三都镇周明生煤矿实行资产兼并，重新组建耒阳市双红煤业有限责任公司。被上诉人曹云古向法院提交证人证言二份，证人资华义、张翠华出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于资斌煤矿是否被兼并。资斌煤矿未在工商登记部门予以注销，上诉人亦未向法院提供耒阳市双红煤业有限责任公司的登记信息。整合重组协议书为内部协议，不能充分证实资斌煤矿已被兼并重组其他公司，不予采纳。2、关于月平均工资。证人资华义陈述其与曹云古均系挖煤工人，工资系按件计算，每个月工资约四千元至六千元。本院认为该证据与曹云古的陈述相符，能够证实曹云古受伤前的工资标准，予以采纳。3、关于护理费标准。证人张翠华陈述其作为曹云古的妻子，原在制衣厂工作，月平均工资四千元。本院认为该证据不足以证实护理费标准，不予采纳。一审法院查明的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。
另查明：资斌煤矿系于2011年4月21日注册登记成立的普通合伙企业，投资额为人民币1600万元，营业期限是2011年4月21日至2014年4月20日。
本院认为，根据工商部门出具的企业注册登记资料，资斌煤矿未被注销，现仍在经营期间。上诉人资斌煤矿主张该煤矿已被其他企业兼并，重新成立耒阳市双红煤业有限责任公司，但上诉人未向法院提供耒阳市双红煤业有限责任公司的注册登记材料，故上诉人主张资斌煤矿已丧失诉讼主体资格，没有事实依据，本院不予以支持。
被上诉人曹云古遭受工伤后，经鉴定为八级伤残，已经无法胜任原来的工作，对其提出解除劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金等费用的请求，本院依法予以支持。经本院核实被上诉人曹云古向法院提出的诉讼请求未超出劳动仲裁请求，上诉人资斌煤矿主张一审判决违反仲裁前置规定，没有事实和法律依据，本院予以驳回。
用人单位职工遭受工伤后应依法享受工伤保险待遇。参加工伤保险统筹的，工伤保险待遇中的医疗费、一次性工伤医疗补助费、一次性伤残补助金等由工伤保险机构支付，其他各项费用应由用人单位支付。曹云古住院治疗工伤的伙食补助费、交通费、鉴定检查等费用未从工伤保险基金支付，依法应由用人单位支付，上诉人资斌煤矿主张上述费用应从工伤保险基金支付，没有法律依据，不予支持。关于月平均工资的标准。用人单位未提供证据证明劳动者受伤前的月平均工资，曹云古对其月平均工资的陈述与证人证言相符，一审法院采纳劳动者的陈述确定月平均工资，并无不当，应予维持。关于护理费标准和期限的计算。一审法院按衡阳市2012年衡阳职工平均工资2788元的标准计算护理费，按曹云古住院治疗时间确定护理期为四个月，计算方式并无不当，予以维持。上诉人资斌煤矿主张停工留薪期的工资和护理费标准的计算方式，与法相悖，不予支持。关于上诉人申请劳动能力复查鉴定。上诉人资斌煤矿在一审中未提出劳动能力复查鉴定，且曹云古已分别于2014年8月和2014年11月进行了劳动能力鉴定，对上诉人的申请不予支持。
综上所述，耒阳市三都镇资斌煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 雷 玲
审判员 姚贤辅
审判员 廖鸣平
二〇一七年十月十五日
书记员 王 露