浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终1044号上诉人(原审被告)：赵赞定，男，汉族，1959年12月12日出生，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：何研玲，四川博鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李刘，四川博鉴律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：沈兵，男，汉族，1962年6月13日出生，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：ＸＸ根，绍兴市平水法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李陈静，绍兴市平水法律服务所法律工作者。上诉人赵赞定因与被上诉人沈兵合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初7157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案于2017年4月12日由代理审判员王瑜主持了法庭询问，上诉人赵赞定的委托诉讼代理人何研玲、被上诉人沈兵的委托诉讼代理人ＸＸ根到庭参加询问。本案现已审理终结。赵赞定上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由沈兵承担。事实和理由：第一，《转让协议》形式上为营业房转让协议，实质上系个人合伙纠纷。沈兵在一审中提供了字号为“绍兴市越城区来福岛浴场”个体工商户营业执照、《补充协议》、《转让协议》，“绍兴市越城区来福岛浴场”开业之日便是沈兵取得“绍兴市越城区来福岛浴场”40%股权之日，沈兵对成立后的“绍兴市越城区来福岛浴场”分享合法经营利息，承担合法经营责任。足以证实“绍兴市越城区来福岛浴场”系沈兵、赵赞定二人合伙成立的个体工商户，结合一审中沈兵提供的证据，可以证实案涉房屋系二人承租下来作为“绍兴市越城区来福岛浴场”的营业场所。故《转让协议》实为个人合伙协议。沈兵主张赵赞定欠其营业房转让费实为“绍兴市越城区来福岛浴场”欠沈兵营业房转让费。第二，一审遗漏必要共同诉讼参加人。沈兵、赵赞定、杨鑫作为“绍兴市越城区来福岛浴场”的个人合伙人，应对筹备“绍兴市越城区来福岛浴场”期间产生的债务承担连带清偿责任。“绍兴市越城区来福岛浴场”成立后，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，“绍兴市越城区来福岛浴场”营业执照上登记的经营者杨鑫与实际经营者沈兵、赵赞定应当作为本案的共同诉讼人，三人对其债务亦承担连带责任。第三，一审法院无视沈兵在（2016）浙0602民初6336号案件中的自述，反而因为租赁合同已经成立生效，便认定转让合同已全面履行，推翻沈兵自认“从未完成交付、从未使用”的事实，作出了与沈兵自认事实相反的论断。租赁合同生效，并不必然导致承租方取得使用权并占有该房屋。同时，根据《转让协议》，转让费支付的要件是“绍兴市越城区来福岛浴场”开业，沈兵在（2016）浙0602民初6336号案件中强调“从未入驻，从未实际使用”，又何来开业一说？既然没有开业，又何来支付转让费？第四，沈兵在一审中提交的证据，不论是内容还是形式上都是相互矛盾，在庭审中又未作出合理的解释，属于事实不清。比如《转让协议》签订时间是2015年10月30日，《补充合同》却签订在2015年10月29日。杨鑫签订的租赁合同起始时间是2015年11月3日，却要支付2015年10月的营业场所管理费，此项管理费并非《转让协议》约定内容。第五，赵赞定与沈兵签订《转让协议》时约定的是转让后沈兵拥有40%的股权，因此该店的装修费用是由赵赞定承担，装修期间的房租费用是由赵赞定和案外人杨鑫支付给出租人，但是，赵赞定却没有按约向出租人支付相应的房租，导致出租人不让我方入驻案涉房屋，也就是沈兵并未履行转让协议项下的交付转让标的之合同义务，这是沈兵的根本义务和前置义务，即沈兵构成根本违约的行为，致使转让协议无法履行，因此，赵赞定并没有支付转让费的义务。第六，根据原转让协议之约定，系分期支付转让费用，第一期转让费的支付时间为从开业之日起三个月内支付，但因为沈兵的违约行为，该店至今尚未开业，也就是付款条件尚不成立，既然第一期费用的支付条件未能实现，后期费用支付条件当然不成立，也就是赵赞定至今没有付款义务，并且在补充协议中第二条也约定很清楚，转让费系分期支付，支付时间条件是“新开张店中优先支付”，但至今该店未曾开张营业，即赵赞定没有付款义务。沈兵辩称，第一，赵赞定的上诉理由没有事实和法律依据，赵赞定认为沈兵占有股权40%，《转让协议》第二条第五款约定“装修完工重新开张，沈兵拥有新开业店40%股权……”，赵赞定断章取义，且有两个附加条件，《转让协议》的第二条第二款、第三款。关于转让费，《转让协议》第二条第一款约定的非常清楚。第二，《转让协议》、《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，转让费用在开业之日起三个月内支付，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第三，沈兵提供了《协议协议》和《补充协议》以及催款函的证据，事实清楚，赵赞定没有证据对抗，沈兵要求赵赞定支付转让费合理合法。第四，（2016）浙0602民初6336号民事判决书证明沈兵并非如赵赞定所说，且该案中赵赞定没有上诉。该案中沈兵也是被告之一，但是该案判决其不需支付相应的费用。综上，请求驳回赵赞定的上诉。沈兵向一审法院起诉请求：赵赞定立即支付转让款25万元及该款自2016年6月1日起至实际付清日止的利息损失（按银行同期同类贷款利率四倍计算），本案诉讼费由赵赞定承担。一审法院认定事实：沈兵（甲方）与赵赞定（乙方）签订《转让协议》1份，载明甲方现有绍兴市区玛格丽特东区1幢301室约1000平方米的水云涧养生会所（原绍兴市越城区水云涧沐浴中心）一处，转让给乙方经营，为了明确双方权益，特签订以下协议：一、转让范围。玛格丽特商业中心东区1幢301室房屋内原水云漳沐浴中心所有的经营场地及中心拥有的所有设施，包括空调、电视内部设备装潢及精油毛巾等等相关物品。二、转让费。1、转让费贰拾伍万元整。协议签订后从开业之日起三个月内乙方须支付壹拾万元整，2016年3月以后陆续支付15万元整，5月底付清。2、原水云涧消费卡由新店承担。（包括原水云涧盘入的老卡）3、待新店开业，乙方赠送消费卡叁万元整。4、乙方开业前需进行维修性装修，费用由乙方承担。5、装修完工重新开展，甲方拥有新开业店40%股权，甲方不参与内部经营和管理，分享合法经营利益，承担合法经营责任。6、新店名由乙方确定，甲方协助办理工商、税务等相关证照变更手续。三、原属于水云涧所有债权由甲方承担，从2015年10月1日起，所有债权债务由新店承担（包括水、电、煤、电话费等）。四、未尽事宜双方协商解决，合同签订后整店交与乙方。双方还签订《补充协议》1份，约定为明确相关权益，订立以下补充协议：1、甲乙双方考虑经营利益，甲方允许乙方聘用专业经营管理人员杨鑫担任本店法人代表。2、转让费为贰拾伍万元，乙方分期支付给乙方，在新开张店中优先支付给甲方。乙方除被告赵赞定签字外，同时还有杨鑫的签字。后杨鑫于2015年11月5日登记设立了个体工商户，字号为绍兴市越城区来福岛浴场。同时查明，绍兴市万通房地产开发有限公司、绍兴市泰地玛格丽特商业有限公司曾向本院起诉沈兵、赵赞定、杨鑫，要求三被告支付租金、管理费、逾期违约金等。该院经审理认定2015年11月3日，杨鑫与绍兴市万通发地产开发有限公司签订玛格丽特商业中心租赁合同1份，约定杨鑫承租玛格丽特商业中心东区1幢301室三层部分商铺，租赁期限为2015年10月1日至2016年9月30日。杨鑫在签订租赁合同时出具承诺书1份，载明本店因新店装修、资金一时接济不上，要求将房租费（2015.10.1-2016.3月底）延期至2015年11月20日。该承诺书有杨鑫的签名，赵赞定、沈兵亦在该承诺书上签名。该院于2016年9月30日作出（2016）浙0602民初6336号民事判决书，判决如下：一、杨鑫应支付给绍兴市万通房地产开发有限公司租金计人民币104000元，并支付按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率1.3倍计算的逾期付款违约金，其中52000元从2015年11月21日起算至2016年6月30日止，52000元从2016年3月8日起算至2016年6月30日止，均于判决生效后十日内履行；二、杨鑫应支付给绍兴市万通房地产开发有限公司截止2016年4月30日的水、电费计人民币2642.50元，于该判决生效后十日内履行；三、驳回绍兴市万通房地产开发有限公司的其他诉讼请求。因杨鑫不服该判决，现已提起上诉。一审法院认为，沈兵、赵赞定之间订立的《转让协议》、《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行合同义务。《转让协议》约定“转让费贰拾伍万元整。协议签订后从开业之日起三个月内乙方须支付壹拾万元整，2016年3月以后陆续支付15万元整，5月底付清”、《补充协议》亦约定“转让费为贰拾伍万元，乙方分期支付，在新开张店中优先支付给甲方”，杨鑫就案涉房屋签订了租赁合同，赵赞定已实际受让了该养生会所的经营场地及设施，故赵赞定应按合同约定向沈兵支付转让费。沈兵同时主张自2016年6月1日起的按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息损失，该院调整为中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。赵赞定辩称由于沈兵和案外人杨鑫未支付租金导致新店未能开业，转让协议未实际履行的意见，对此该院认为，赵赞定从沈兵处受让养生会所的经营场地及设施，沈兵即已履行合同的转让义务，而新店的租金支付等事宜，系双方另一纠纷，与本案转让费支付无关，并非赵赞定拒绝支付转让费的正当理由，故该院对该辩称意见不予采信。赵赞定又辩称该转让款的支付义务为案外人杨鑫，对此该院认为《转让协议》中的甲乙双方为沈兵、赵赞定，《补充协议》中抬头处的甲乙双方亦为沈兵、赵赞定，落款处乙方有赵赞定、杨鑫的签字，但从该《补充协议》的内容反映杨鑫是作为拟担任的法人代表签字，且杨鑫未参与双方签署《转让协议》的过程，故本案合同纠纷的相对方仍为沈兵、赵赞定，赵赞定主张其不应支付该转让费的理由不能成立，该院亦不予采信。赵赞定经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，该院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵赞定应于该判决生效之日起十日内支付给沈兵转让费25万元及该款自2016年6月1日起至实际付清日止的利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回沈兵的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，财产保全费285元，合计5335元，由赵赞定负担，于该判决生效之日起七日内向该院缴纳。本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为,首先，赵赞定在二审中提出其与沈兵之间系合伙关系，《转让协议》形式上为营业房转让协议实质系个人合伙协议。但是，从双方签订的《转让协议》名称、主体以及内容看，沈兵系将“玛格丽特商业中心东区1幢301室房屋内原水云漳沐浴中心所有的经营场地及中心拥有的所有设施。包括空调、电视内部设备装潢及精油毛经等等相关物品”转让给赵赞定，虽然双方还约定“装修完工重新开张，甲方（即沈兵）拥有新开业店40%股权……”，但主要内容是沈兵转让营业及相应设施物品给赵赞定，系转让关系。仅根据“甲方（即沈兵）拥有新开业店40%股权”，现双方又未能就合伙事项陈述一致，对于赵赞定提出的双方之间系合伙关系的主张本院难以采信。赵赞定又主张实际是新设立的“绍兴市越城区来福岛浴场”欠沈兵营业房转让费，与《转让协议》约定的内容不符，本院亦不予采纳。其次，赵赞定主张一审遗漏必要共同诉讼人杨鑫，但杨鑫并非《转让协议》的相对方，根据《补充协议》，杨鑫系由赵赞定聘请作为新店的管理人员，杨鑫与赵赞定和沈兵之间的转让关系无关，且从《补充协议》的内容看，也不足以证明三人之间成立合伙关系，故杨鑫并非必要共同诉讼参加人，赵赞定关于杨鑫应当对债务承担连带责任的主张本院不予采纳。第三，《转让协议》约定转让费在协议签订后从开业之日起三个月内支付10万元，2016年3月以后陆续支付15万元，5月底付清。另《补充协议》约定赵赞定可以分期支付给沈兵，在新开张店中优先支付，并未改变《转让协议》约定的付款期限，也即，赵赞定最迟应于2016年5月底付清转让款。故无论“绍兴市越城区来福岛浴场”有无实际开业，不影响《转让协议》约定赵赞定应于2016年5月底付清转让款的约定。赵赞定关于新店未开业支付转让款的条件未成就的上诉理由不能成立。第四，《转让协议》约定从2015年10月1日起所有债权债务由新店承担，赵赞定主张沈兵未按约向出租人支付房租，缺乏合同依据，且《转让协议》所涉经营场地由案外人杨鑫于2015年11月3日与出租人签订了租赁合同，并不存在沈兵未按约支付租金的情形，故赵赞定主张沈兵未交付转让标的物，构成根本违约，本院不予采纳。最后，关于《转让协议》与《补充协议》的落款时间问题，沈兵解释《补充协议》中落款处2015年10月29日系笔误，且明确两份协议签订的时间为同一天即2015年10月30日。两份协议落款时间的前后并不影响协议的效力，也不足以否定协议内容系双方的真实意思表示。至于杨鑫与案外人签订的租赁合同关系，不属于本案审查范围。综上所述，赵赞定的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人赵赞定负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 靓审 判 员  陆卫东代理审判员  王 瑜二〇一七年五月十九日书 记 员  曹颖颖