云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云26刑终42号
原公诉机关麻栗坡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李荣超，男，1965年10月7日出生，汉族，麻栗坡县人，初中文化，无业，住麻栗坡县。2017年5月4日因涉嫌犯非法占用农用地罪取保候审。
原审被告人杨志光，男，1963年3月20日出生，汉族，麻栗坡县人，高中文化，个体工商户，住麻栗坡县。2017年5月4日因涉嫌犯非法占用农用地罪取保候审。
麻栗坡县人民法院审理麻栗坡县人民检察院指控原审被告人杨志光、李荣超犯非法占用农用地罪一案，于2018年1月8日作出（2017）云2624刑初120号刑事判决。原审被告人李荣超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并实地进行调查核实，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2008年6月9日，被告人杨志光、李荣超与石某（另处）、张某（另处）签订合伙协议共同经营麻栗坡县天保农场里头寨石灰岩矿采石场，在未取得林地占用许可证的情况下非法占用林地面积1.4641h㎡（21.96亩）。
原判经庭审质证并采纳了下列证据：
1.受案登记表，证实麻栗坡县森林公安局民警于2016年11月10日在开展集中打击整治破坏森林资源违法行为专项活动过程中对杨志光、李荣超等人非法占用林地采石一案立案侦查。
2.到案说明、取保候审决定书、收取保证金通知书，证实杨志光、李荣超分别于2017年1月19日、25日被麻栗坡县森林公安局传唤到案，于同年5月4日取保候审，并交纳保证金2000元。
3.现场勘查笔录及照片，证实现场位于麻栗坡县国营天保农场里头寨队石灰窖（小地名），原有地貌已发生改变，原有地表植被已被破坏。
4.现场辨认笔录及照片，证实杨志光、李荣超与张某、石某合伙开办的采石场位于麻栗坡县国营天保农场里头寨队石灰窖（小地名）。
5.云南云林司法鉴定中心[2016]林司鉴字第588号林地司法鉴定意见书，证实麻栗坡县国营天保农场里头寨队石灰窖采石场总面积为1.9592h㎡（29.39亩），其中占用非林地面积为0.4951h㎡（7.43亩），占用林地面积为1.4641h㎡（21.96亩）。该采石场地类为其他灌木林地和非林地；林种为商品林。现场原有地貌已发生改变，现场植被已被破坏。
6.合伙协议书，证实2008年6月9日，杨志光、张某、石某、李荣超在麻栗坡县天保农场里头寨石灰窑处开办石场。该协议内容为：杨志光任“法人”，出场地并负责周围、道路所需用地的协调，由石场每月发给1000元生活补助费，不再管理石场的任何事情；李荣超出资30万元并负责石场管理；张某出资50万元，石某出资20万元，不参与石场管理。所出资金主要用于办理相关证照和购买机器设备。
7.承包合同，证实2015年5月26日至2020年5月25日，麻栗坡县天保农场里头寨石灰岩矿场将该采石场承包给胡某、吴某开采，按照开采石料的方量收取承包费。该采石场所有证照由麻栗坡县天保农场里头寨石灰岩矿场负责办理。
8.麻栗坡县人民政府办公室麻政办复（2006）104号《关于在天保口岸增设专用石场的批复》、个体工商户营业执照、中华人民共和国组织机构代码证（副本），证实麻栗坡县人民政府为确保天保口岸各个在建项目的顺利推进，降低工程造价，于2006年12月13日同意在天保口岸里头寨石灰窑处新增一个专用石场，专项用于口岸基础设施建设及项目开发所需石料的供应。2011年3月20日，杨志光取得天保农场里头寨石灰岩矿营业执照，经营范围是石灰岩开采销售。
9.麻栗坡县国土资源局麻国土资矿挂字[2006]02号采矿权挂牌出让公告、采矿权申请审批责任表，证明麻栗坡县国土资源局根据麻栗坡县人民政府办公室《关于在天保口岸增高专用石场的批复》文件，于2006年12月16日挂牌出让位于麻栗坡县天保农场石灰岩采矿权，矿区面积为0.01平方公里。该采矿地未进行过地质工作，出让开采年限叁年。
10.安全生产许可证（副本）复印件，证实麻栗坡县天保农场里头寨石灰岩矿主要负责人是杨志光，经济类型是个体工商户，许可范围是石灰岩露天开采。
11.中华人民共和国采矿许可证（正本），证实杨志光取得了麻栗坡县天保农场里头寨的石灰岩采矿权（采矿许可证号C5326242010037130059102）。
12.麻栗坡县环境保护局麻环发[2010]75号《准予行政许可决定书》，证实2010年7月20日，杨志光向麻栗坡县环保局提出申请后，天保农场里头寨石灰岩矿于同年9月13日通过了环保验收。
13.麻栗坡县水务局麻水务发[2010]51号《关于麻栗坡县天保农场里头寨石灰岩矿工程水土保持方案报告的批复》，证明2010年5月6日，麻栗坡县水务局同意天保农场里头寨石灰岩矿工程水土保持方案。
14.中华人民共和国国有土地使用证、天保农场管委会关于里头寨队杨志光采石场占用土地的情况说明、国营天保农场出具的证明，证实麻栗坡县天保农场里头寨石灰岩采石场原为国营天保农场荒地，系对越自卫还击战结束后由杨志光家自行开垦的零星土地（未与农场签订承包合同），归杨志光经营管理，与其他农户无权属争议。无法界定土地性质属于林地还是耕地。
15.麻栗坡县林业林业局行政处罚决定书、罚没收据及情况说明，证实2010年11月16日，麻栗坡县林业局对天保农场里头寨石灰岩矿场作出行政处罚，责令在6个月内恢复原貌，并处非法占用农用林地面积每平方米10元的罚款共计14000元（已缴纳）。该石场未恢复原状。
16.云南省人民政府云政复[2005]3号《关于建议墨江西歧桫椤等三个省级自然保护区的批复》、云政复[2016]46号《关于麻栗坡县老山省级自然保护区范围调整的批复》，证实云南省人民政府于2005年1月20日批复同意建立老山自然保护区后，麻栗坡县天保农场里头寨石灰岩矿采石场所在范围属于老山自然保护区实验区。2016年6月24日，云南省人民政府批复同意调整老山自然保护区后，麻栗坡县天保农场里头寨石灰岩矿采石场所在地不属于老山自然保护区范围。
17.证人证言
（1）石某证言，证实麻栗坡县天保镇天保农场里头寨石灰岩矿场系其与杨志光、李荣超、张某合伙开办的矿场，由杨志光、李荣超负责经营管理。
（2）胡某、吴某证言，证实2015年5月26日，其承包了杨志光等人开办的麻栗坡县天保农场里头寨石灰岩矿场，由杨志光收取承包费用并负责办理相关手续。
18.被告人供述笔录
（1）杨志光供述：麻栗坡天保农场里头寨队石灰窖（地名）采石场占用的土地是其战后自行开耕并管理使用的土地，无权属纠纷。该石场最先由其与张某、石某共同开采。2008年6月9日，其与张某、石某、李荣超签订合伙协议，由李荣超负责经营管理石场至2011年5月4日才交由其管理。张某、石某一直没有参与石场的经营管理。2010年11月16日，该石场因为非法占用林地被行政处罚14000元。李荣超向林业主管部门提交过许可占用林地的相关审批手续，但一直未获得批准。其与李荣超等人在未取得林地占用许可的情况下持续占用林地开采石料。
（2）李荣超供述：2008年6月9日,其与杨志光、张某、石某签订合伙开采石场的协议后，由杨志光出土地，其余人员出资金。该协议约定由其负责经营管理石场，但一年后又转给杨志光负责管理。期间，其一直未取得林地占用许可证。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，认定被告人杨志光犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金20000元；被告人李荣超犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金20000元。
上诉人李荣超提出的上诉意见是，其系从犯，且认罪，故请求免予刑事处罚。
经审理查明，2006年12月13日，麻栗坡县人民政府为确保天保口岸各个在建项目的顺利推进，降低工程造价，同意在天保口岸里头寨石灰窑（小地名）新增一个专用石场，专项用于口岸基础设施建高及项目开发所需石料的供应。同月16日,麻栗坡县国土资源局挂牌出让该石灰岩采矿权。2007年1月8日杨志光取得该石灰岩矿采矿权后，与石某、张某（均另案处理）断断续续地经营该采石场。2008年6月9日，上诉人（原审被告人）李荣超与杨志光、石某、张某签订合伙协议，约定:杨志光任“法人”，出场地并负责周围、道路所需用地的协调，由石场每月发给1000元生活补助费，不再管理石场的任何事情；李荣超出资30万元并负责石场管理；张某出资50万元、石某出资20万元，不参与石场管理。期间，李荣超负责办理了采矿许可证、安全生产许可证、环保验收等手续，但因该矿区位于老山自然保护区范围内（2016年调出老山自然保护区），故未取得林地占用许可证。之后，杨志光、李荣超等人在未取得林地占用许可证的情况下非法占用林地采石。经勘验，该石场占用土地面积1.9592h㎡（29.39亩），其中林地面积为1.4641h㎡（21.96亩）。
上述事实，原审被告人李荣超、杨志光均无异议，并有现场勘查笔录、现场图及照片，鉴定报告，采矿权挂牌出让公告、采矿权申请审批责任表，采矿许可证，环保局、水务局批复文件，林业行政处罚决定书及证人石某、胡某、吴某证言等证据印证属实。且证据来源合法，并具有客观性和关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李荣超与原审被告人杨志光违反土地管理法规，未经林业主管部门批准，非法占用林地1.4641h㎡（21.96亩），且造成林地毁坏的事实清楚，证据确实、充分。根据最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反土地管理法规，非法占用林地、改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石，采矿、取土、种植农作物、堆放或者排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；（三）非法占用并毁坏本条第一、二项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上;（四）非法占用并毁坏本条第一、二项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。因此，上诉人杨志光及原审被告人李荣超的行为已触犯刑律，构成非法占用农用地罪。本案中，上诉人李荣超出资、负责办理有关证照和采石场的管理（后转交杨志光负责管理），所起作用较大，故其所提系从犯的理由，不能成立。但鉴于上诉人李荣超等人是根据政府部门挂牌出让获得采矿权，且已取得采矿许可证，通过了环保验收，办理了年检等手续以及该采石场所在范围目前已被调出老山自然保护区等具体情况，故本案应当区别于其他无证开采并故意破坏林地资源的案件。综上，原判事实清楚，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条，最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销麻栗坡县人民法院（2017）云2624麻刑初120号刑事判决。
二、上诉人李荣超犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
三、原审被告人杨志光犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 王义奇
审判员 郑朝恒
审判员 刘建鹏
二〇一八年四月二十八日
书记员 曾 晖