吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1335号
上诉人（原审被告）：吉林省中深房地产开发有限公司，住所：长春市双阳区甲五路南路口。
法定代表人：王宗山，董事长。
委托代理人：董海军。
委托代理人：于莹，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜夏童，女，1979年11月8日出生，汉族，住长春市二道区，现住长春市双阳区。
委托代理人：毕长明，吉林路朗律师事务所律师。
上诉人吉林省中深房地产开发有限公司（以下简称中深公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院于2015年12月21日作出的（2015）双民初字第1199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年12月5日，杜夏童与中深公司签订《商品房买卖合同》，约定杜夏童购买中深公司开发的商品房屋，建筑面积171.22平方米，每平方米售价为836.72元。该《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记做了以下约定：出卖人应当在商品交付使用后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，双方同意按下列第XX项处理：1．买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求至日起XX日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的XX%赔偿买受人损失；2．买受人不退房，出卖人按已付房价款的XX%向买受人支付违约金。上述两项为选择条款，但双方签订合同时未作选择。杜夏童已向中深公司支付全额购房款999363元。在杜夏童购买房屋后，因中深公司至今未向产权登记机关备案，致使杜夏童无法取得房屋产权证书。从2012年至2014年，杜夏童分别找到中深公司的财务人员、王立国经理和法律顾问董海军，要求解除合同、退房返款，但双方均未达成协议。
2015年8月28日杜夏童起诉至一审法院，以中深公司至今未办理房屋产权登记备案手续违约为由，要求判令：1.解除原告与被告签订的商品房买卖合同；2.被告退还原告购房款999363元并支付利息（利息从2010年12月5日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至给付之日止）；3.被告返还原告所交物业费8000元、入住费12000元，两项合计20000元；4.被告给付原告房屋装修费18万元；5.诉讼费由被告承担。
中深房公司辩称：被告未给原告办理产权登记主要原因在政府机关，不在被告，被告使用的土地原本是划拨用地，去年政府又变更为出让用地，要求被告缴纳土地出让金，政府违反了原先的划拨行为；2.原、被告双方有约定，被告不能办理产权证，只承担违约金；3.全国开发商已经形成一个习惯，只要未按期办理产权登记都不退房；4.原告主张利息缺乏事实根据，物业费8000元，原告已经占有了房屋享受了服务，装修费18万元，没有事实根据也缺乏法律根据。
庭审中，中深公司表示在2016年3月前才能将办理权属登记的资料报送产权登记机关备案，之后杜夏童才能办理房屋产权证。
一审法院审理后认为：原、被告之间签订的《商品房买卖合同》合法有效，被告应按照《商品房买卖合同》约定全面履行义务。《商品房买卖合同》第十五条约定：如因被告责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，原告退房，被告在原告提出退房要求之日起XX日内将原告已付房价款退还给原告，并按已付房价款的XX%赔偿原告损失。上述为协议中的第一款。第二款为原告不退房，被告按已付房价款的XX%向原告支付违约金。上述两项为选择条款，双方签订合同时未作选择。现原告选择第一款要求解除合同，退房并由被告返还房款并赔偿损失的诉讼请求应予支持。关于原告要求被告返还物业费、入住费的主张，因原告已实际使用了房屋，所支出的物业费、入住费应由其自行承担。关于原告请求被告给付原告房屋装修费的主张，因其不能提供证据证明其主张，本院不予支持。关于被告在庭审中举证《商品房买卖合同》第十五条第二款已经填写，主张双方已选择被告不能为原告办理产权登记时执行该合同第十五条二款的主张。因庭审中被告对原告提供的双方签订的《商品房买卖合同》无异议，该合同第十五条三处填充处均为空白，而被告举证的《商品房买卖合同》由被告保管随时可以填充，被告以此对抗其认可的与原告签订的未填充《商品房买卖合同》，其抗辩主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决如下：一、解除原告杜夏童与被告中深公司之间的《商品房买卖合同》；二、被告中深公司于本判决生效后一次性给付原告杜夏童购房款999363元及利息（利息从2010年12月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15594元，退回原告7797元，由被告中深公司负担7797元，执行时间同上。
宣判后，中深公司不服，向本院上诉称：一审判决认定事实错误。首先，被上诉人交款凭证上有“售出不退”字样，并且该交款凭证日期在合同书之前，足以说明是双方当事人一致的意思表示，该凭证是证明合同内容的证据之一；其次，假设合同有漏洞，也应按合同法第61条、62条、125条进行解释，解释顺序是先约定填补，然而依交易习惯填补。15年来全国开发商所有商品房买卖合同都是承担逾期办证违约责任，而不是退房。因为房屋建设周期长，可变性因素多，法律关系复杂，尤其一些行政法律关系制约着开发商，此种情况下让开发商承担过重的违约责任，不仅对开发商不公平，也不利于房地产业的发展；第三，双方当事人手中的合同书第十五条内容不一致，但不矛盾。被上诉人手中的合同书没有“填充内容”，上诉人手中的合同书有“填充内容”，该合同也有双方签字盖章，证明是双方当事人的一致意思表示。一审法院认定上诉人可能后填充内容没有证据支撑，相反，按照民事诉讼法解释第105条规定，用经验法则能够得知该内容不是后填补的，理由是在合同签订时开发商多多少少有一些主动权，而物的交付及物权变动是开发商最敏感的合同内容，开发商知道办理要经过很多“行政关口”，基本都会延期，所以开发商不会后填写对自己有利的合同内容；第四，现在按一审判决的思路看看会有什么结果，上诉人手中的合同第十五条有两个空，第一个空有“540”字样，后面一个空没有填写，一项是退房，一项是不退房，如果认定属于选择之债，选择之债的选择权在债务人手里，不在债权人手中，即上诉人有选择权。请求撤销判决，依法改判。
杜夏童二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人至今未能为被上诉人办理房屋所有权证及应当分割的国有土地使用权证，致使被上诉人不能用案涉房屋进行贷款及其他经营活动，上诉人属于根本违约，被上诉人有权解除合同。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：中深公司为证明逾期办证非其原因所致，二审中向法庭提交了一份由长春市双阳区保障性安居工程领导小组办公室于2016年5月5日出具的《关于沿河小区棚户区改造项目办理产权进度的情况说明》，内容为：“沿河小区是长春市108块重点棚户区改造项目之一，2007年初开始开发建设，2011年末全部交付使用。在建设过程中因双阳区总体规划修编，部分棚户区项目局部进行了规划调整，沿河小区项目原规划中有一条市政道路，修编后取消了这条市政道路，现正在积极办理相关手续，产权的办理正在推进过程中。”
本院认为：中深公司于2011年6月份向杜夏童交付案涉房屋后未在合同约定的期限内（房屋交付使用后540日内）将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，致使杜夏童一直未能取得房地产权属证书，中深公司构成合同违约。虽然中深公司与杜夏童在合同中未对逾期办证违约责任进行约定，但依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”的规定，至杜夏童起诉时，案涉商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记期限早已届满，并远远超过一年，杜夏童享有法定解除权，故杜夏童主张解除双方之间的案涉商品房买卖合同并要求中深公司返还已付购房款及利息符合法律规定，应当予以支持。中深公司虽然主张依据商业惯例商品房买卖合同不能因逾期办证而解除，但因买房人所享有的合同解除权系法律赋予的权利，在买房人未明确表示放弃的情况下，中深公司此主张不能成立。中深公司虽然依据其手中持有的商品房买卖合同主张双方对于逾期办证的违约责任已约定为“买受人不退房，出卖人按已付房款的0.5%向买受人支付违约金”，但因该内容系中深公司工作人员手写填写，而杜夏童手中持有的商品房买卖合同却并无此项约定内容，中深公司亦无证据证明该违约责任的选择系经双方合意所形成，故中深公司以此否定杜夏童的合同解除权本院不予支持。中深公司虽然依据其所提供的长春市双阳区保证性安居工程领导小组办公室出具的情况说明，主张逾期办证系因小区规划调整所致，非中深公司过错，中深公司不应承担责任，但因中深公司此抗辩理由与其一审中提出的“系政府将划拨用地转为出让用地，中深公司未缴纳土地出让金而未无法办证”的抗辩理由相矛盾，并且如果确因案涉小区市政道路的取消而影响房屋所在楼盘产权登记的办理，中深公司应当提供证据证明在合同约定的期限内其已经向产权登记机关申请过登记备案，是产权登记机关因规划调整而拒绝受理其申请的原因所致，中深公司才可免责，但中深公司并无相关证据提供，故中深公司以此主张免责本院不予支持。中深公司虽然主张即便认定系其原因导致逾期办证，因杜夏童的交款凭证上标注了“售出不退”字样，应视为杜夏童放弃了合同解除权，但因“售出不退”字样系中深公司在向杜夏童开具票据时所书写，是中深公司作为开发商利用优势地位排除买房人主要权利的约定内容，应属无效条款，中深公司以此主张杜夏童丧失合同解除权缺乏法律依据，本院不予支持。中深公司虽然还主张杜夏童的合同解除权已超过法定除斥期间，不应保护，但因中深公司至今仍不能办理案涉房屋初始登记，违约行为一直处于持续状态，不应认定杜夏童的合同解除权超过法定除斥期间，故中深公司主张杜夏童丧失合同解除权，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，中深公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13974.00元，由上诉人吉林省中深房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 贺银婷
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 杜 易