广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民二终字第514号
上诉人（一审原告）：蒋赳赳，男，1971年4月14日出生，汉族，住北京市海淀区。
上诉人（一审原告）：周先华，男，1950年12月13日出生，汉族，住湖北省监利县。
上述两上诉人的共同委托代理人：刘振华，广西永泰和律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：吴瑞林，男，1952年2月7日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。
委托代理人：顾洪锤，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。
委托代理人：丁晶淼，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。
一审第三人：融水县丹阳矿业有限公司。住所地：广西壮族自治区融水县大浪乡大德村岩山背屯。
法定代表人：蒋赳赳，该公司总经理。
委托代理人：邓××该公司副总经理。
上诉人蒋赳赳、周先华因与上诉人吴瑞林、一审第三人融水县丹阳矿业有限公司（以下简称丹阳矿业公司）股权转让纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民二重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人蒋赳赳、周先华的共同委托代理人刘振华，上诉人吴瑞林的委托代理人顾洪锤，一审第三人丹阳矿业公司的委托代理人邓健康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：第一、就本案是否符合立案条件的问题。吴瑞林认为蒋赳赳、周先华起诉时未提交其身份证明，其起诉不符合法律规定的条件。但就蒋赳赳、周先华起诉的材料来看，蒋赳赳、周先华在起诉时已提交其两人的身份证复印件，其两人的身份是明确的，且其两人与本案有直接的利害关系，故蒋赳赳、周先华的起诉符合法律规定的条件，对吴瑞林辩称的蒋赳赳、周先华的起诉不符合起诉条件的理由不予采纳。第二、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。蒋赳赳、周先华与吴瑞林签订的《融水县丹阳矿业有限公司转让合同》约定的最后一期转让款的履行期限为2011年3月22日前，即蒋赳赳、周先华起诉的诉讼时效期间至2013年3月22日止。本案中，蒋赳赳、周先华于2013年3月11日向法院递交起诉的材料，故蒋赳赳、周先华的起诉未超过法律规定的诉讼时效期间。对吴瑞林辩称本案已超过诉讼时效的意见，不予采纳。第三、关于吴瑞林应否向蒋赳赳、周先华支付股权转让款的问题。本案中，第三人丹阳矿业公司与吴瑞林签订的《融水县丹阳矿业有限公司转让合同》，探矿权的主体并未改变，仍然是丹阳矿业公司，吴瑞林受让的是丹阳矿业公司的全部股权，其权益中包含了探矿权。且该转让行为得到了丹阳矿业公司全体股东的认可或追认。故该合同实际系蒋赳赳、周先华与吴瑞林之间就丹阳矿业公司股权进行转让的约定，该合同当事人意思表示真实，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，因此，双方当事人均应恪守履行。蒋赳赳、周先华主张上述合同签订后，吴瑞林未能依约将股权转让款600万元支付给蒋赳赳、周先华，对蒋赳赳、周先华的主张，予以采纳。按照合同约定，吴瑞林未依约将股权转让款支付给蒋赳赳、周先华，已构成违约，依法应承担违约责任。因此，蒋赳赳、周先华要求吴瑞林支付600万元股权转让款的诉讼请求，予以支持。第四、关于蒋赳赳、周先华主张吴瑞林因违约产生的违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，因吴瑞林主张双方约定过高，请求予以降低。本案中双方所约定的每日1‰的付违约金确实过高，对吴瑞林要求予以降低的请求，予以支持。违约金应按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计，从双方约定每期的应付款金额从应付款的期限之次日起计付，即从2010年10月13日起至2010年12月23日止，以300万元为基数；从2010年12月24日起至2011年3月23日止，以450万元为基数；从2011年3月24日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以600万元为基数计算。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第七十二条之规定，判决：一、吴瑞林应向蒋赳赳、周先华支付股权转让款600万元；二、吴瑞林应向蒋赳赳、周先华支付违约金（违约金计算：从2010年10月13日起至2010年12月23日止，以300万元为基数；从2010年12月24日起至2011年3月23日止，以450万元为基数；从2011年3月24日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以600万元为基数，均按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算）。一审案件受理费82379元，公告费700元，合计83079元，蒋赳赳、周先华负担10729元，吴瑞林负担72530元。上诉人吴瑞林不服一审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误，《融水县丹阳矿业有限公司转让合同》是名为公司股权转让实为探矿权转让合同。（1）股权转让的合同转让主体应是公司股东，探矿权转让的合同签订主体是公司。从转让方的合同主体来分析，在《融水县丹阳矿业有限公司转让合同》中，作为转让方的甲方为：融水县丹阳矿业有限公司及其法定代表人蒋赳赳，而并非股权转让合同中应为的标的公司股东的蒋赳赳和周先华。同时《合同》的落款中，甲方为“融水县丹阳矿业有限公司，法定代表人：蒋赳赳”。《合同》中约定“甲方代表全体股东转让融水县丹阳矿业有限公司100％的股权给乙方”，但在签订合同时及其后直至诉讼的长达两年的时间里，上诉人均未收到丹阳矿业有限公司股东周先华的追认以及授权蒋赳赳处分其股权的书面证明，而直至原一审审理期间，周先华才向法院表示委托蒋赳赳将其拥有丹阳矿业公司10％的股权一并转让给上诉人吴瑞林，并因此申请作为共同原告参加诉讼，其欲将实为探矿权的转让合同变为股权转让合同的意图十分明显。上诉人认为，该追认行为并不能改变《合同》实为探矿权转让合同的性质。（2）股权转让中，转让方的义务为股权的工商变更手续，探矿权转让中，转让方的义务为矿山的交接手续从转让方的权利义务来分析，《合同》约定“（1）乙方支付完第一期款项后，甲方完成交接完成矿山的证照手续和矿山现状地面的交接手续；（3）对签字前及矿山移交前该公司发生的一切债权债务甲方负完全的法律责任”。在乙方的权利与义务项下约定“（1）本合同双方代表签字生效后，乙方即履行矿权人的法定权利，按现行的有关规定开展从探矿权至采矿许可办理的系列经营管理工作”。矿山、探矿权是属于丹阳矿业有限公司所有，而并非其股东所有，能办理矿山的证照手续和矿山现状地面的交接手续的只能是丹阳矿业公司，而并非其股东，如果此合同属性是股权转让合同，则合同中就无需约定探矿权的交接，在股权转让完成后，股权受让方自然可以通过持有公司间接享有探矿权的权益。只有在探矿权转让中，受让方才能履行矿权人权利，按规定从事相关工作，该项下，甲乙双方的权利义务第（1）项相互对应，彼此切合，体现了探矿权转让中的权利义务关系。此外，从甲方权利义务下的第（3）项可以看出，转让方为实现探矿权转让的目的名为股权转让的转让范围仅仅限定在探矿权的转让（“矿山的证照手续和矿山现状地面的交接手续”），其目的就是为了割裂公司的资产负债，人为地将作为公司资产的探矿权与公司的其他债权债务分开，单独转让探矿权。（3）该《合同》约定，经甲乙双方协商，甲方同意转让甲方拥有的广西融水县丹阳矿区铅锌铜多金属探矿权给乙方，勘察许可证号：T45120080302003455。即体现了双方转让探矿权的内心意思，以及想追求的结果。此外，《探矿权证》作为合同附件附于合同之后，表明双方对于丹阳矿业公司持有的《探矿权证》是作为合同签订的一个前提要件，更佐证了合同双方转让探矿权的目的。本案中的《合同》无论是从合同目的或是合同内容，均体现了双方进行探矿权转让的意思表示和行为特征。原审法院认定《合同》为股权转让合同，是对合同基本性质的认定错误。二、原审法院适用法律错误。本案不适用《公司法》之规定，应适用《合同法》、《矿产资源法》等法律法规，《合同》因违反国家关于探矿权转让的相关规定而未生效或无效。按照我国《矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》等相关配套法律法规及规章的规定，我国对矿业权的流转实行严格的行政审批制度，其转让需报经国土资源部门审查批准。根据《合同法》第四十四条第二款规定、最高人民法院《关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释第9条第1款规定、《矿产资源法》第六条规定、国务院关于《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款规定，探矿权必须经批准后才能转让，属法定义务。本案中，探矿权转让双方签订《合同》后，应当按照要求履行申请批准转让手续。本案双方因未办理探矿权转让的批准手续和探矿权人的变更登记手续，故所签订的《合同》未生效。《矿产资源法》及其配套行政法规、规章，明确规定国土资源主管部门对探矿权的转让具有审查权。探矿权转让须经矿产资源主管部门审批，未办理转让批准手续的，应认定合同未生效。故本案《合同》尚未生效，在未依法获得矿资产资源主管部门批准前不应继续履行。根据国务院《探矿权采矿权转让管理办法》相关规定，探矿权、采矿权转让的审批程序是矿产资源行政主管机关行政的性质职能范畴，行政机关对转让和受让方有其严格的程序和要求，是否符合转让条件。是否决定转让，由主管部门决定，在主观部门批准之前，合同任何一方均不得依据该合同要求对方履行约定的义务。在石棉县金升矿产经营部诉徐隆涛采矿权转让合同案中（四川省雅安市中级人民法院（2010）雅民终字第5号民事判决），法院认定广采矿权转让须经矿产资源主管部门审批，未办理转让批准手续的，应认定合同未生效。故本案《矿山联营合作合同》及《退股请求》尚未生效，在未依法获得矿产资源主管部门批准前不应继续履行。本案与上述案例情形极为相似，均为《合同》未经批准而未生效。同时，根据《合同法》第五十二条的规定，该《合同》以股权转让的形式掩盖其探矿权转让的实质，并违反了国家关于探矿权转让须经批准的强制性规定，应当被认定无效。综上，上诉人认为，《合同》因未履行主管部门批准手续而未生效或无效，合同条款对双方均无约束力，亦不产生违约责任，故请求法院直接改判。三、本案程序上存在严重问题。原审法院送达程序错误，违反法律规定，妨碍了上诉人正常答辩。举证。出庭、应诉抗辩的权利。（1）公告适用及公告时间存在重大错误。原审法院在邮寄送达时，未写明收件人的电话，造成投递困难，同时，投递公司在有收件人签收的情况下又将邮件退回，致使上诉人没有收到邮件，法院又擅自采用公告的送达方式，并且在公告送达中严重违反相关法律规定，损害了上诉人的合法权益。此外，原审法院作出第一份公告的时间是2013年5月9日，刊登时间为2013年5月10日，但收款方《广西法制日报》开具发票的时间为2013年5月7日。在原审法院尚未作出公告之时，被上诉人就已经去缴费刊登公司，公告来源令人费解。同样，被上诉人提交的第二份诉状中变更了当事人，而原审法院并未经过邮寄送达，而径自进行公告送达，同日巩亥起诉书落款时间为2013年8月16日，而原审法院制作出的第二份公告时间为2013年8月15日，被上诉人还未递交起诉书，原审法院就已经作出了公告，严重违反了公告程序。（2）公告发布载体不符合规定。原审法院的两次公告均刊登在《广西法制日报》上，上诉人的住所为“广东省惠州市惠城区小金口办事处小金口居委会金泉路138号”，当事人和原审法院均明知上诉人住所不在广西，也并非在广西居住或生活，却在广西的地方性报纸上刊登公告，根据《最高人民法院办公厅关于改进人民法院公告发布工作的通知》第二条“各级法院公告只能向人民法院报报送，由人民法院报按统一格式看法。各级人民法院不得向公告送交人民法院报以外的报纸发布”。原审法院未按规定发布公告，侵犯了当事人合法权益。四、本案已超过诉讼时效，蒋赳赳、周先华丧失胜诉权，应驳回其诉讼请求。本案《合同》签订于2010年9月22日，最后一期的履行期限为签订之日起6个月，按照合同约定和法律规定，蒋赳赳、周先华最迟应于2013年3月22日起诉，蒋赳赳、周先华却直至2013年4月10日才起诉至原审法院，期间并无证据表明有中止、中断情形，故本案已超过诉讼时效。请求二审法院：1、撤销一审判决，改判确认双方订立的合同未生效或无效，驳回蒋赳赳、周先华的诉讼请求；2、由蒋赳赳、周先华承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉人蒋赳赳、周先华针对吴瑞林的上诉，答辩称：本案讼争合同是股权转让法律关系，因此无需报经国土厅审批。
一审第三人丹阳矿业公司表示同意上诉人蒋赳赳、周先华的答辩意见。
上诉人蒋赳赳、周先华不服一审判决，上诉称：2010年9月22日，蒋赳赳、丹阳矿业公司与吴瑞林签订了一份《融水县丹阳矿业有限公司转让合同》，约定上诉人把广西融水县丹阳矿区铅锌铜多金属探矿权转让给吴瑞林，转让方式可采取股权转让的方式或探矿权转让的方式。依据上述约定，上诉人确定以股权转让方式，把上诉人持有的丹阳矿业公司的100％股权转让给吴瑞林，转让价为600万元。吴瑞林分三次付款：第一次付款为合同签订后二十日内支付总价的50％共300万元：第二次付款为合同签订之日起3个月内支付150万元；第三次付款为合同签订之日起6个月内支付150万元。另约定，双方代表签字即生效，如吴瑞林不按规定期限付款，每逾期一天，按逾期额的千分之一罚款给上诉人。上述合同是各方当事人真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。一审判决违约金按中国人民银行同期流动贷款利率上浮50％计算，违背合同当事人的约定。请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销第二项，依法支持上诉人的原审诉讼请求第二项。
上诉人吴瑞林针对蒋赳赳、周先华的上诉，答辩称：双方交易的标的是探矿权，且探矿权和公司股权均未变更。蒋赳赳、周先华未遭受实际损失，不应支付违约金。因没有发生实际损失，双方所约定的违约金明显过高。
一审第三人丹阳矿业公司表示同意上诉人蒋赳赳、周先华针对吴瑞林的上诉意见。
当事人争议的焦点是：一、上诉人蒋赳赳、周先华的起诉是否已超过诉讼时效？二、本案讼争的合同体现的是何种法律关系？该法律关系是否已生效？效力该如何认定？三、合同所约定的违约金标准应如何确定？
上诉人吴瑞林为支持其上诉请求，在二审庭审中提交了以下证据：1、《请示函》，证明请示《转让合同》中约定的探矿权是否需广西壮族自治区国土资源厅批准方能生效。2、《关于广西融水县丹阳矿区金铜铅锌矿探矿权转让有关问题的复函》，证明广西壮族自治区国土资源厅确认《转让合同》中约定的探矿权转让需要经其批准方能生效。因《转让合同》中的探矿权转让未经其批准，故《转让合同》未能生效或无效。3、《请示函》快递单。4、《关于广西融水县丹阳矿区金铜铅锌矿探矿权转让有关问题的复函》快递单。
上诉人蒋赳赳、周先华经质证认为：对上诉人吴瑞林提交的全部证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。本案转让的是股权而不是探矿权，因此不需要经过审批。
一审第三人丹阳矿业公司同意上诉人蒋赳赳、周先华的质证意见。
经审理查明：2010年9月22日，第三人丹阳矿业公司、蒋赳赳（甲方），与作为吴瑞林（乙方）签订了一份《融水县丹阳矿业有限公司转让合同》，双方约定：甲方将其拥有的广西融水县丹阳矿区铅锌铜多金属探矿权转让给乙方，双方商定可采取股权转让的方式或探矿权转让的方式，如果采取股权转让方式，甲方代表全体股东转让丹阳矿业公司100%的股权给乙方；转让的股权包括以下物权：1、在所转让企业的矿山全部有效证照，2、矿山现状地面的一切物权及所租用土地的使用权和矿山采矿巷道使用权；转让价为600万元；付款办法：乙方分三次付款，第一次付款为本合同签订后二十日内支付总价款的50%共计300万元，第二次付款为本合同签订之日起3个月内支付150万元，第三次付款为本合同签订之日起6个月内支付尾款150万元；转让方收到受让方支付的转让款后，开具收到丹阳矿业公司股权转让的收款收据；乙方支付完第一笔款项后，甲方负责将丹阳公司的股东和法定代表人工商变更为乙方或者其他乙方指定的第三人；甲方负责协调公司全体股东，完成全部100%的股权转让，所需费用由甲方负责，乙方自付清第一笔转让费之日起，乙方拥有矿山的一切经营权和管理权，与甲方无任何关系，乙方有权进行依法经营；如乙方不按规定期限付款，每逾期一天，按逾期额的1‰罚款给甲方；如有纠纷，在合同签订地南宁市兴宁区法院诉讼解决。该合同还就其他事项进行了约定。
2013年4月10日，蒋赳赳、丹阳矿业公司以吴瑞林拖欠转让款为由诉至法院。
本案在原一审审理中，周先华表示其委托蒋赳赳将其拥有丹阳矿业公司10%的股权一并转让给吴瑞林，并因此申请作为共同原告参加诉讼。因此，依法追加周先华作为共同原告参加本案诉讼，同时将丹阳矿业公司变更为本案第三人。
另查明：丹阳矿业公司的股东为蒋赳赳、周先华，两名股东出资各占该公司90%、10%。
本院认为：一、关于上诉人蒋赳赳、周先华的起诉是否已超过诉讼时效的问题。双方签订的《融水县丹阳矿业有限公司转让合同》约定的最后一期转让款的履行期限为2011年3月22日前，即蒋赳赳、周先华起诉的诉讼时效期间至2013年3月22日止。本案中，蒋赳赳于2013年3月11日向法院递交起诉的材料，故蒋赳赳、周先华的起诉未超过法律规定的诉讼时效期间。本院对吴瑞林辩称本案已超过诉讼时效的意见，不予采纳。
二、关于本案讼争的合同体现的是何种法律关系？该法律关系是否已生效？效力该如何认定的问题。本案中，第三人丹阳矿业公司与吴瑞林签订的《融水县丹阳矿业有限公司转让合同》，探矿权的主体并未改变，仍然是丹阳矿业公司，吴瑞林受让的是丹阳矿业公司的全部股权，即实质上仅是公司的实际控制人发生了变更。同时，该股权转让行为得到了丹阳矿业公司全体股东的认可或追认。故该合同实际系蒋赳赳、周先华与吴瑞林之间就丹阳矿业公司股权进行转让的约定，该合同当事人意思表示真实，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。上诉人吴瑞林认为双方应属探矿权转让的法律关系；该法律关系未生效及无效的主张，本院不予采纳。
三、关于本案合同的违约金标准应如何确定的问题。依《合同法》的规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。违约方提出调整的主张必须有举证的责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失的全部证据的因素，因此，违约方应举出让法院对违约金约定公平性产生合理怀疑的证据。在《合同法》采用严格责任为归责原则的前提下，在一个已经几近履行完毕的合同与尚未履行的合同中，违约行为所导致的结果是明显不同的。因此，履行程度自应成为衡量的因素之一。同样，当事人的过错程度也是应当考量的重要因素，违约金是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长。此外，《合同法》还规定了可得利益损失的赔偿问题，因此在衡量违约造成损失时，亦当考虑可得利益损失。本案中，首先，上诉人吴瑞林未就约定违约金过高进行举证。其次，在签订合同后，上诉人吴瑞林从未履行合同约定的付款义务，其主观上存在违约的恶意明显。故，本院在考虑违约金所具有的补偿性和惩罚性功能方面，更多的考虑违约金的惩罚性功能。一审法院确定违约金按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计，显然过低，本院予以纠正。本院确定，本案的违约金按中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计付。一审法院判决程序合法，适用法律正确，但在认定违约金适用标准有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民二重字第3号民事判决第一项；
二、变更南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民二重字第3号民事判决第二项为：上诉人吴瑞林应向上诉人蒋赳赳、周先华支付违约金（违约金计算：从2010年10月13日起至2010年12月23日止，以300万元为基数；从2010年12月24日起至2011年3月23日止，以450万元为基数；从2011年3月24日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以600万元为基数，均按中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计算）。
二审案件受理费82379元，由上诉人吴瑞林负担（二审案件受理费39572元，上诉人蒋赳赳、周先华已预交，由本院予以退回）。一审案件受理费82379元，公告费700元，合计83079元由上诉人吴瑞林负担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蔚
审 判 员 陆 敏
代理审判员 黄泇锜
二〇一五年十一月二日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。