浙江省海宁市人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0481刑再4号原公诉机关浙江省海宁市人民检察院。原审被告人杨武义（曾用名杨健康），男，1990年7月3日出生，苗族，贵州省织金县人，小学肄业文化，农民，住贵州省织金县。因犯盗窃罪，2008年7月9日被贵州省织金县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金五千元，2012年11月26日被裁定予以假释，假释考验期自2012年12月6日起至2015年6月4日止。2015年5月12日因吸毒被海宁市公安局决定行政拘留十二日。因本案，2016年9月22日被从长湖监狱解回。辩护人颜佳宁，浙江紫薇律师事务所律师。浙江省海宁市人民检察院指控原审被告人杨武义等人犯盗窃罪、容留他人吸毒罪一案，本院于2016年4月29日作出（2016）浙0481刑初53号刑事判决。该判决发生法律效力后，经本院院长提交审判委员会讨论，于2016年7月28日作出（2016）浙0481刑监1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员杨红平及付月娥出庭履行职务。原审被告人杨武义及辩护人颜佳宁到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。原判认定原审被告人杨武义的犯罪事实为：2015年3月4日凌晨，被告人杨宽先、杨武义、李阳结伙先后窜至桐乡市大麻镇黎明村吕字圩，采用爬窗等手段进入，窃得失主蔡某所有的联想牌台式电脑1台，窃得失主陈某所有的五羊本田牌二轮踏板摩托车1辆、帝豹牌二轮电动自行车1辆，共计价值6420元。窃后，赃物均已被销售，所得款被挥霍。2015年3月21日及4月2日，被告人杨宽先、杨武义、杨安平结伙窜至杭州市余杭区运河街道亭趾永宁路7-9号门前空地、运河街道费庄村3组毕家埭，采用推车、搭线等手段，窃得失主王某所有的雅都牌二轮电动自行车1辆，窃得失主杨某所有的迅驰雅马哈牌二轮电动自行车1辆，共计价值2790元。窃后，赃物均已被销售，所得款被挥霍。2015年4月11日凌晨，被告人杨宽先、杨武义、陈兴文结伙先后窜至桐乡市大麻镇黎明村土桥横、黎明村吕字圩等处，采用溜门、推车、搭线等手段，窃得失主魏某所有的帝豹牌二轮电动自行车1辆，窃得失主华某所有的佳捷时牌二轮电动自行车1辆，窃得失主舒某所有的帝豹牌二轮电动自行车1辆，共计价值5085元。窃后，赃物均已被销售，所得款被挥霍。2015年4月13日凌晨，被告人杨宽先、杨武义、陈兴文、李阳结伙先后窜至桐乡市大麻镇吉字浜村丁家桥南，采用爬窗等手段进入，窃得失主袁某所有的五羊牌二轮踏板摩托车1辆，窃得失主邓某所有的佳捷时牌二轮电动自行车1辆、现金810元等物，共计价值4860元。窃后，五羊牌二轮踏板摩托车已被公安机关追回并发还失主，其余赃物被销售，所得赃款被挥霍。另查明，被告人杨武义前次判处的罚金5000元已缴纳。认定上述事实的证据有被害人陈述，价格鉴定结论书，辨认笔录及照片，刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、行政处罚决定书，情况说明，抓获经过及户籍证明等。原判认为，被告人杨武义以非法占有为目的，分别结伙他人多次秘密窃取公私财物，价值19155元（其中入户盗窃六起，价值14690元），数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人杨武义与同案犯在共同犯罪中地位、作用相当，不区分主从犯。被告人杨武义在假释考验期内犯新罪，依法应撤销假释，数罪并罚。被告人杨武义归案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。部分赃物被追回，量刑时对被告人杨武义酌情予以考虑。据此，依法判决撤销黔西南布依族苗族自治州中级人民法院2012年11月26日（2012）兴刑执字第1128号对罪犯杨武义予以假释的刑事裁定，以被告人杨武义犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万三千元，与前罪没有执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金一万三千元。海宁市人民检察院认为原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性正确，程序合法，但根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，而原审判决中对被告人杨武义判处刑罚时将其假释前经减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期，属适用法律错误，导致量刑不当，应予以改判。原审被告人杨武义及辩护人未提出实质性异议，但提出杨武义能如实供述罪行，请求从轻处罚等意见。经审理查明，原判认定原审被告人杨武义盗窃的事实，有被害人陈述，价格鉴定结论书，辨认笔录及照片，刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、行政处罚决定书，情况说明，抓获经过及户籍证明等证据予以证实，原审被告人杨武义在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。另查明，原审被告人杨武义因犯盗窃罪，2008年7月9日被贵州省织金县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金五千元（刑期自2007年8月5日起至2016年8月4日止），于2010年10月18日被黔西南布依族苗族自治州中级人民法院以（2010）兴刑执字第1325号刑事裁定减刑一年二个月，又于2012年11月26日被黔西南布依族苗族自治州中级人民法院以（2012）兴刑执字第1128号刑事裁定予以假释（假释考验期自2012年12月6日起至2015年6月4日止）。本案系在假释期间内又犯罪，本院于2016年4月29日作出（2016）浙0481刑初53号刑事判决，撤销假释，以原审被告人杨武义犯盗窃罪判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万三千元；与前罪没有执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金一万三千元（刑期自2015年4月14日起至2018年6月13日止）。综上，本院作出的（2016）浙0481刑初53号刑事判决，对原审被告人杨武义数罪并罚时，将减刑裁定减去的一年二个月刑期计入已经执行的刑期。上述事实，有原审被告人杨武义曾被判刑、减刑、假释的裁判文书等证据予以证实，原审被告人杨武义对上述事实不持异议，足以认定。本院认为，原审被告人杨武义以非法占有为目的，分别结伙他人多次秘密窃取公私财物，价值19155元（其中入户盗窃六起，价值14690元），数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人杨武义归案后能如实供述所犯罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人杨武义及辩护人就此所提意见，予以采纳。原审被告人杨武义在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。对于此类被告人，经减刑裁定减去的刑期依法不计入已经执行的刑期，原判将减刑裁定减去的刑期一年二个月计入已经执行的刑期，属于适用法律有误。本院（2016）浙0481刑初53号刑事判决尚未执行完毕的刑罚应为有期徒刑三年七个月三十日。原判认定的盗窃犯罪事实清楚，定罪准确，但适用法律及量刑有误，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五条、《最高人民法院关于的解释》第三百八十九条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条第一、三款之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）浙0481刑初53号刑事判决中判决主文第三项。二、原审被告人杨武义犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万三千元，与前罪没有执行的有期徒刑三年七个月三十日并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金一万三千元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月14日起至2019年1月13日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吕建忠审 判 员  苏琴梅人民陪审员  金德香二〇一六年十一月二十八日书 记 员  张 玲