河南省济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一初字第5096号
原告张姜涛，男，1989年11月30日出生，系张佳琪父亲。
原告杨园园，女，1988年12月13日出生，系张佳琪母亲。
二原告委托代理人赵功民，济源市济水法律服务所法律工作者。
被告济源市坡头镇人民政府。
法定代表人毕强，镇长。
委托代理人张建国，济源市坡头镇人民政府工作人员。
委托代理人王红梅，河南剑光律师事务所律师。
被告孔柱，男，1960年3月22日出生。
原告张姜涛、杨园园与被告济源市坡头镇人民政府（以下简称坡头镇政府）、孔柱生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年11月10日立案受理后，依法向二被告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知书、诉讼风险提示书。2015年12月22日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张姜涛、杨园园及其委托代理人赵功民、被告坡头镇政府委托代理人张建国、王红梅、被告孔柱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张姜涛、杨园园诉称：2015年10月20日中午，原告张姜涛、杨园园夫妻的女儿张佳琪在其奶奶郭妞带领在坡头镇广场玩耍时，由于水深达一米多，河道周围没有任何防护措施，造成原告女儿张佳琪溺水身亡。该工程由坡头镇政府筹建，系建设方，其将该工程发包给被告孔柱施工。该广场工程没有经省规划部门审批，所占耕地系坡头村第7组、8组、18组耕地40余亩，没有任何审批手续，国家卫星监测到被告占地行为违法，责令其恢复原状，将人造湖泊回填平整成耕地，但是被告只回填了一点土，形成了一个大水坑，水无法自然排出。以前，有三个小孩掉落水坑，经抢救存活下来，多次找被告依法回填，被告置之不理，造成原告女儿溺亡，被告负有不可推卸的责任。事故发生后，被告坡头镇政府给付三万元，剩余经济损失拒赔。女儿的死亡给原告的身心造成巨大的打击。要求二被告赔偿因违法违规所建湖泊造成原告女儿意外死亡的经济损失300000元。
被告坡头镇政府辩称：1、2015年10月20日当天张佳琪尚不满1岁零8个月，在没有任何监护人的情况下，跟随几个小孩在事故地点玩耍，在长达20分钟的时间内，没有看到有监护人到场，小孩落水后，挣扎时间长达4分钟，而水深也仅有25cm左右，如果有一个超过10岁的孩子在场，都有可能把小孩救起，但是没有任何大人去施救，充分说明监护人完全没有尽到自己的监护义务，小孩溺亡是监护人的责任。2、工程是否有规划许可、审批手续并不是造成小孩溺水的原因，与孩子死亡之间没有因果关系。3、该工程其承包给了被告孔柱，当时尚未向坡头镇政府交付，事故责任不应当由坡头镇政府承担。综上，坡头镇政府不应当承担赔偿责任，请求依法驳回原告要求坡头镇政府承担赔偿责任的诉讼请求。另小孩死亡之后坡头镇政府出于对当地居民的救助，已经支付了原告30000元。
被告孔柱辩称：其是给坡头镇政府干活的，而且已经完工交工，现在工地上还有其设置的标示标牌。
原告向本院提供的证据有：
1、坡头镇政府和原告、原告母亲达成的协议一份，证明：坡头镇政府支付过原告30000元丧葬费及原告女儿在坡头镇政府所挖的河道跌落死亡，坡头镇政府存在严重过错的事实。
2、证人盛小林当庭证言一份，证人盛小林称：2014年5月份左右，其家小姑娘在河边玩，不慎掉水坑里，其邻居正好看到，拉着孩子头发把孩子救上来了。水坑大概1尺多深，河道边没有安全告示或者防护栏。当时其在坡头镇做生意，中午不在家，出事后其父亲去找了坡头镇政府，坡头镇政府对水坑也没有进行处理，现在水坑还在。其家小姑娘出事的地方在音乐喷泉旁边水池。和原告孩子溺亡的地方不在一个地方，属于一个建筑群。
3、证人张秋菊当庭证言一份，证人张秋菊称：坡头镇政府前面的水坑没有防护措施，有好几个孩子掉过水坑。2014年8月份其家孩子掉到水坑里，其邻居把孩子从水里救起来了。其孩子在原告孩子出事的地方掉下过7、8次。水坑在坡头镇政府的南面，音乐喷泉那边，水坑大概有1米多深。听说还有其他孩子掉过，坡头镇政府应该建防护措施。坡头镇政府所建的河道现在无防护措施，也没有警示标志。
4、来雪力、郑仁香、程相连的书面证言一份，证明：坡头镇政府系违章建筑，水坑存在安全隐患，造成多名孩子落水。
5、视频资料一份，证明：孩子当时落水的情况，坡头镇政府所挖河道没有任何防护措施、警示标志。
被告坡头镇政府提供事发时公安机关安装的监控所拍视频一份，证明：小孩到达广场的时间是2015年10月20日13点15分，而小孩的母亲到达现场的时间是13时31分，在长达20分钟的时间内，没有任何一个成年人看护小孩，小孩的监护人完全没有尽到监护义务；另外，小孩母亲是骑着电动车到的现场，足以证明孩子离开监护人的时间及离开监护人的距离；小孩的母亲下水把小孩捞起时水的深度，不足以给成年人造成危险；充分说明，小孩溺水是因为监护人没有尽到监护义务，并且在从水中救起后采取的救护措施也不到位。另外据了解，原告方当时并未将孩子送去医院，而是将孩子抱回家中。
被告坡头镇政府对原告提供的证据1协议真实性无异议，该30000元系坡头镇政府对原告的救助，并不是赔偿丧葬费，也不能因为对其进行了救助，就证明坡头镇政府存在过错，是否存在过错应当以事实为依据，而不是以协议书为依据，原告以此主张坡头镇政府存在过错，证据不足。
孔柱同坡头镇政府质证意见。
对证据2、3被告坡头镇政府称：1、从未有人去坡头镇政府找过，说有小孩落水，对两个证人的证言真实性有异议，而且两个证人均称其小孩儿落水的位置，与原告孩子落水位置不属于同一地点，因此两个证人证言也不具有关联性。2、原告孩子落水的水坑尚未向其交工，但是根据被告孔柱陈述，其设置了警示标志。3、根据当时水深，此处并没有达到足以影响成年人安全的程度，所以说并不是必然要设置警示标志。未成年均应当在监护人的监护之下，如果有监护人的话，小孩根本不可能落入水中。小孩家离坡头坡头镇政府大约有600多米的路程，监护人任由一个年仅1岁8个月的孩子离开自己到600多米之外的场所游玩，充分说明监护人根本没有尽到自己的监护义务。4、关于原告孩子落水时水的深度，有视频可以证明。
孔柱无质证意见。
对证据4被告坡头镇政府有异议，称证言第一句“我叫郑仁香”，但是最后落款是“来雪力、郑仁香、程相连”，可见上面的证言内容与最后的落款相互矛盾，根据法律规定证人应当出庭作证，因此该证明内容不应当予以采信。
孔柱无质证意见。
对证据5被告坡头镇政府认为此视频是翻拍的视频，而且不够清晰，并不能反映当时小孩落水时的情况，其提供的视频，能够说明之所以造成事故，原因在于小孩太小，只有1岁8个月，而且监护人让小孩长期脱离自己的视线。
被告孔柱无质证意见。
对被告坡头镇政府提供的证据，原告认为：对视频真实性无异议，但对视频证明对象有异议。根据视频来看，1、没有安全防护措施；2、工程是违法违章建筑，至今被告拿不出建筑土地使用证、规划许可证、建筑许可证，以及施工方被告孔柱有建筑资格的证据。3、桥没有全部建成，由于卫星监视到不符合国家规定，要将此工程填平，但是坡头镇政府仅是拉了几车土把周围填了一下，监护人的责任客观来说不能说没有。监护人仅16分钟未到位，因为当时没有交通工具，所以原告才将孩子抱回家找车去医院。充分说明人工河道需要填平，如果填平种上庄稼后就不会有这起事故了，坡头镇政府属于行政不作为。
被告孔柱无质证意见。
本院认证如下：原告提供的证据1，能够证明被告坡头镇政府对原告支付了30000元，且被告坡头镇政府对该证据真实性无异议，本院予以认定。证据2、3系证人证言，但证人陈述的情况与本案事故之间无直接关系，本案中不予审查。原告提供的证据4，不符合证据形式要件，本院不予认定。原告提供的证据5与被告坡头镇政府提供事发时公安机关安装的监控所拍视频一致，能够较为清晰的反映事发客观情况，本院均予以认定。
根据原、被告诉辨意见及有效证据，本院确认如下案件事实：2014年坡头镇政府在坡头镇音乐广场，筹建人工造湖工程，孔柱承揽了该工程。2015年10月20日13时15分许，原告张姜涛、杨园园的女儿张佳琪，在该工程施工地玩耍时，不慎落入水坑，溺水死亡。事发时张佳琪年仅一岁八个月，录像资料显示在张佳琪落水15分钟后，原告杨园园将张佳琪从水中救起。该区域无任何防护措施及警示标志。事发后，坡头镇政府与原告签订协议，约定坡头镇政府针对原告家庭实际情况，拨付30000元用于张佳琪安葬等事宜；如原告等人放弃法律渠道申诉，不得向坡头镇政府另行索要其他赔偿，坡头镇政府也不再向原告追讨此30000元款项。协议签订后坡头镇政府向原告支付了30000元。
本院认为：坡头镇政府作为该人造湖泊工程的建设单位将工程交给孔柱施工，双方形成了事实上的承揽合同关系。本案事发地，处于坡头镇音乐广场，属于公众活动场合，人员活动较为密集，孔柱在施工中作为施工方有义务采取安全防护措施和设立明显的警示标志，而其并未履行以上义务，在本次事故中明显存在过错，张佳琪的溺亡，与被告孔柱的过错具有因果关系，被告孔柱应承担赔偿责任。二原告作为监护人，应当履行监护责任，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，本案事故发生时，二原告的女儿张佳琪不满二岁，属于完全无民事行为能力人，其年龄还处于婴幼儿阶段，没有认识、辨别能力，二原告在张佳琪落水后长时间都不在现场，作为监护人对于事故的发生存在重大过错，应承担主要责任。被告坡头镇政府将工程交孔柱承揽施工时，应当审查孔柱是否具备相关施工资质，但庭审中双方均未举证证明坡头镇政府履行了该义务，故坡头镇政府也存在一定过错，应当承担相应的赔偿责任。综合以上情况，本院确定被告孔柱承担原告损失的30%，坡头镇政府承担原告损失的10%，其余损失由原告自行承担。原告要求的丧葬费19402元（按照河南省在岗职工平均工资6个月计算），死亡赔偿金188322元（按照2015年河南省农村收入×20年），有事实及法律依据，本院予以支持；该两项合计207724元，被告孔柱应当承担62317.2元，被告坡头镇政府应当承担20772.4元。原告要求的精神抚慰金100000元过高，结合本案事实及双方过错程度，本院酌定为10000元，由被告孔柱承担7500元，被告坡头镇政府应当承担2500元。综上，被告孔柱应赔偿原告69817.2元，被告坡头镇政府应赔偿原告23272.4元，因被告坡头镇政府已经支付原告30000元，故无需再支付赔偿费用。孔柱辩称其是给坡头镇政府干活，已经完工交工，但其并没有提供验收报告、工程款结算资料等相关证据；孔柱另辩称其工地设置了标示标牌，但通过原告和被告坡头镇政府提供的事发现场视频证据，能够反映出事发地水坑周围并没有采取合理限度范围内的安全防护措施及警示标志，故对被告孔柱的上述辩解理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第十八条、第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告孔柱在判决生效后十日赔偿原告张姜涛、杨园园69817.2元；
二、驳回原告张姜涛、杨园园的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元（系缓交），由原告张姜涛、杨园园承担3480元，被告孔柱负担1740元，被告坡头镇政府负担580元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 晋洋洋
人民陪审员 郭继文
人民陪审员 张 静
二〇一六年五月十日
书 记 员 张姣姣