重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02081号
上诉人（原审被告）重庆浩森建筑工程有限公司。
法定代表人刘朝洪，董事长。
委托代理人程诚，重庆德普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈正文，
委托代理人姚军，
上诉人重庆浩森建筑工程有限公司（以下简称浩森公司）因与被上诉人陈正文工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第08064号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年11月20日，原告在江山城工地3号楼16楼撤模板过程中，脚踩木板断裂，从木板架上摔下，右尺桡骨受伤。经重庆市万盛经济技术开发区人民医院治疗诊断为：1、桡骨远端骨折；2、右尺桡下关节损伤。经原告申请，2014年3月17日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告受到的事故伤害为工伤。
2014年6月30日，南岸区劳动能力鉴定委员会作出南岸劳鉴初字[2014]0447号劳动能力鉴定结论通知书，原告伤残等级为九级，无护理依赖。原告支付鉴定费400元、鉴定医药费219.8元。2014年11月7日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字[2014]745号再次鉴定结论书，原告的伤残等级为十级，无护理依赖。
原、被告在诉讼中均未举证证明原告工作期间工资标准。被告未为原告购买工伤保险。2012年、2013年重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资分别为3783元/月、4252元/月。
2014年7月12日，原告通过邮寄方式向被告送达了《解除劳动关系申请书》。
原告以被告为被申请人，向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与被告的劳动关系；被告支付原告一次性伤残补助金84000元、一次性医疗补助金8504元、一次性就业补助金25512元、停工留薪待遇72000元、鉴定期间生活津贴2976.4元、鉴定费400元、鉴定医药费219.8元、交通费600元，共计194212.2元。在仲裁庭审中，被告认为一次性伤残赔偿金、停工留薪期工资过高，再次鉴定费应由原告承担，对其他项目无意见。
2014年12月1日，重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出渝万盛经开劳人仲案字（2014）第249号仲裁裁决书，裁决：“重庆浩森建筑工程有限公司支付陈正文一次性工伤保险待遇84414.8元（含一次性伤残补助金26481元、一次性伤残就业补助金25512元、一次性医疗补助金8504元、停工留薪期工资22698元、劳动能力鉴定费400元、鉴定医药费219.8元、交通费600元）；驳回陈正文其余仲裁请求”。
陈正文向一审法院诉称，2013年11月20日，原告在被告施工的万盛江山城工地3号楼16楼工作时受伤，经工伤认定为10级伤残。因不服渝万盛经开劳人仲案字（2014）第249号仲裁裁决，诉至法院，请求判决解除与被告的劳动关系；被告支付原告一次性伤残补助金84000元、一次性医疗补助金8504元、一次性就业补助金25512元、停工留薪待遇72000元、鉴定期间生活津贴2976.4元、鉴定费400元、鉴定医药费219.8元、交通费600元，共计194212.2元。诉讼中，原告将诉讼请求中的一次性伤残补助金84000元变更为26481元。
浩森公司向一审法院辩称，对工伤事实以及鉴定伤残等级无异议；被告未为原告购买工伤保险；一次性残疾赔偿金应按社平工资计算，认可仲裁裁决计算的26481元；对一次性医疗补助金8504元、一次性就业补助金25512元无异议；停工留薪待遇认同仲裁裁决计算的22698元；原告支付了第一次鉴定的费用，被告支付了第二次鉴定费用，第二次鉴定结论推翻了第一次鉴定结论，因此，原告支付的鉴定费400元、鉴定医药费219.8元应由原告承担；不同意支付鉴定期间生活津贴2976.4元；同意交通费600元。
一审法院认为，劳动者合法的劳动权益受法律保护。劳动者因工作原因受伤，依法享有获得工伤保险待遇的权利，用人单位有依法支付规定费用的义务。被告为获取法律规定的各项工伤保险待遇，已向被告发出《解除劳动关系申请书》，且在仲裁程序中提出解除劳动关系，应认定双方已解除劳动关系。原告主张的工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，依照《工伤保险条例》的规定，应由工伤保险基金支付。因被告未为原告购买工伤保险，应当赔偿原告相应的工伤保险待遇，原、被告均认可一次性伤残补助金26481元、一次性医疗补助金8504元，原告已尽举证责任，该院确认被告支付原告一次性伤残补助金26481元、一次性医疗补助金8504元。原、被告均认可一次性伤残就业补助金25512元、交通费600元，该院予以确认。
关于原告停工留薪期工资，应由被告支付，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，原告停工留薪期为6个月。原、被告均未举证证明原告工资标准，可参照原告受伤前市平工资计算，原告受伤时间为2013年11月20日，停工留薪期工资为（3783元/月×1个月+4252元/月×11个月）÷12个月×6个月=25277元。
参照《重庆市工伤保险实施办法》之规定，未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。因此，原告主张被告鉴定费400元、鉴定医药费219.8元，该院予以主张。
《重庆市工伤保险实施办法》规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资”。病假工资可参照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》之规定计算。因此，原告主张鉴定期间生活津贴2976.4元（4252元/月×70%），于法有据，且被告在仲裁庭审时无异议，该院予以支持。
为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第二条第二款、第三十三条、第三十七条之规定，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十二条、第三十六条之规定，判决如下：
重庆浩森建筑工程有限公司于本判决生效后三日内支付陈正文一次性伤残补助金26481元、一次性医疗补助金8504元、一次性伤残就业补助金25512元、停工留薪期工资25277元、生活津贴2976.4元、交通费600元、鉴定费400元、鉴定医药费219.8元共计89970.2元。
宣判后，浩森公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案被上诉人停工留薪期工资计算错误，应以2014年5月1日社平工资公布时间为节点分段计算，同时，本案被上诉人未举证证明其劳动能力鉴定期间因工伤不能工作，不应主张生活津贴，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，予以相应改判。
陈正文答辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，被上诉人享有停工留薪期工资的法定权益。鉴于上诉人作为用人单位未举证证明被上诉人工资标准，一审参照被上诉人受伤前市平工资予以酌定并无不妥，上诉人诉称以2014年5月1日社平工资公布时间为节点分段计算并无现行法律依据，本院不予支持。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资”。鉴于上诉人并未举示证据证明劳动能力鉴定期间，被上诉人存在虽经用人单位催告仍未提供正当理由而拒绝履行劳动合同的恶意行为，本院依法推定为客观原因导致劳动者“未能上班”，对于上诉人关于生活津贴的抗辩理由，本院不予采信。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆浩森建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一五年四月九日
书 记 员 朱 帝