贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1733号
上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司雷山分公司。住所地贵州省雷山县城关解放路。组织机构代码证75536517-1。
负责人王作华，该分公司经理。
委托诉讼代理人田再建、文生关，贵州七律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：雷山黔兴绿茶有限公司。住所地：雷山县望丰乡望丰村。
法定代表人吴光文，系该公司负责人。
上诉人中国联合网络通信有限公司雷山分公司因与被上诉人雷山黔兴绿茶有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服雷山县人民法院（2015）雷民商初字第2号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中国联合网络通信有限公司雷山分公司上诉称：撤销一审判决发回重审或依法改判并按公平原则由上诉人分担30000元损失。其理由：一审判决认定损失事实不清、证据不足、自相矛盾。1、上诉人通信杆倒塌原因是由于倾盆大雨不可抗力所致，一审判决没有体现本次事故显而易见、双方认可的不可抗力原因，将全部过错归于上诉人，与客观事实不符；关于鉴定问题。本案对茶叶的鉴定结论是按全损鉴定的，但实际上只是一定程度上降低了茶叶的品质而已这些茶叶仍是被上诉人的茶叶，上诉人按时提出了补充鉴定申请，一审法院也受理了申请，受理的事实映证了降低品质的茶叶仍具有相应的商品价值。只是在公告选择鉴定机构时，因标的额小没有机构报名。一审判决以没有机构报名为由，将茶叶部分受损推定为全损做出判决，实属认定事实不清，证据不足，自相矛盾。2、一审补充鉴定的程序违法，一审法院对上诉人提出的补充鉴定进行重新公告选择鉴定机构本身就已违反法定程序。因为，根据有关规定，补充鉴定完全可由原鉴定机构承担，根本不需要重新公告；3、一审判决适用法律错误。如果没有暴雨，即使上诉人通信杆倒塌损坏被上诉人的房屋，也仅是对其房屋瓦片和椽皮造成损害。暴雨是典型的不可抗力，因不可抗力所致的损失，应适用公平原则，而不是一审适用的过错原则。本案应适用《侵权责任法》第二十九条“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任”。如果被上诉人认为上诉人的通信杆已倾斜即将倒塌对其茶叶将产生难以避免的损害，则被上诉人有义务采取措施移开茶叶避免可能发生的损害或扩大损害。从这意义上讲，双方对损失都存在过错。如果双方都没有想到暴雨会给双方造成损失，则应适用《侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。另外，一审判决还存在超过被上诉人的第二项诉讼请求作出裁判，以及诉讼费用没有按被上诉人部分败诉的事实进行分担等，请二审法院一并纠正。
雷山黔兴绿茶公司答辩称：上诉人2003年在安装通信杆时，就埋下了安全隐患，主要体现在事前没有取得答辩人的同意，允许该通信线路从茶叶厂房上方通过；之后擅自在离厂房两头不到五米处分别栽种两根通信杆，电线离房屋瓦片不足50公分的距离。2015年2月10日，发现栽在厂房两头通信杆发生约90°的倾斜后，立刻通知了联通雷山分公司的负责人张先忠主任，张主任查看了现场并用手机拍照，当面承诺回去后向分公司领导汇报，马上组织抢修，但实际上并没有采取任何措施而导致损害的发生。电线杆的倒塌不是不可预见的，完全因为被答辩人的不作为和渎职行为导致悲剧发生，一审法院判决并无不当。茶叶是饮品，是食品和商品的概念应该遵守相关食品法律、法规的规定，被答辩人自行定论没有事实和依据，没有法律效力，雷山县价格认证中心作出的鉴定结论并无不当。被答辩人提出的补充鉴定申请问题，雷山县价格认证中心于2016年5月9日，做出了雷价（2016）01号，价格鉴定不予受理通知书，该中心不受理依据是未提供有效的质量、技术等检测、鉴定报告。被答辩人再三强调的经雷山县法院到现场查封的青钱柳茶叶还有使用价值，答辩人一审时已经明确表示，被答辩人可以随时把已查封的青钱柳茶叶拉走，无论自用或出售，但当中发生的其他后果，被答辩人自负，答辩人不承担任何责任，答辩人已经明确告知，该青钱柳茶叶经雨水浸泡后，已经全部霉烂变质不能再食用，没有分文价值。请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
雷山县黔兴绿茶有限公司（以下简称“黔兴绿茶公司”）一审诉讼请求：判决：一、被告赔偿我公司青钱柳茶叶损失92664元；二、被告赔偿我公司房屋瓦片及人工修复损失共计2256.8元；三、本案评估费1800元和诉讼费2678元由被告承担。
一审认定的事实，原告黔兴绿茶公司的厂房位于雷山县望丰乡望丰村，2003年被告雷山联通公司因铺设通讯线路需要在黔兴绿茶公司的厂房附近埋设水泥电杆，被告雷山联通公司的通讯线路从原告黔兴绿茶公司的厂房上空穿过。2015年2月10日，原告黔兴绿茶公司的负责人吴光文发现被告埋设的离原告厂房约几米远的一根水泥电杆出现向自己厂房方向倾斜的状况，便立即与当时被告处负责管理线路的主任张先忠联系，张先忠到现场查看并拍了照，承诺回去跟领导汇报后提出解决方案，但没有实际采取措施。2015年5月5日，原告厂内的员工将烘干的青钱柳茶叶共计154.44公斤用纸盒包装后堆放在厂房内，因暂时无事，原告厂内的所有员工均回到雷山休息。2015年5月10日，原告负责人回到其厂房处，发现之前被告倾斜的电线杆因暴风雨已经向其厂房处倒塌，其架设的穿过原告厂房上空的通讯线路落在其厂房屋顶，并将厂房的部分瓦片刮落，雨水顺着被刮落瓦片的地方流入厂房内，将该厂房内用纸盒堆放的青钱柳茶叶打湿，部分纸盒包装被雨水浸烂。后双方协商未果，原告向本院提起诉讼，诉讼过程中，原告申请对其受损茶叶价值进行鉴定，经雷山县价格认证中心作出的雷价鉴（2015）54号鉴定结论书鉴定，原告所受损失的青钱柳茶叶价值为92664元，房屋瓦片价值及人工修复工价为2256.8元，原告所受损失共计94920.8元，本院将该鉴定结论书送达原、被告后，被告在十五日内向本院提交申请对原告浸泡的后的茶叶的现存价值进行鉴定，经本院对外委托办公室在贵州省黔东南州中级人民法院苗乡侗寨天平网发布的委托鉴定公告，并无鉴定机构报名，后本院对外委托办公室依法将该情况告知原、被告。
一审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案原告黔兴绿茶公司茶叶所受的损失，是因为茶叶被雨水浸泡，而造成原告茶叶浸泡的原因，是被告在已知晓其埋设的电线杆出现了倾斜的状况后，仍没有及时对其进行处理和维护，导致暴风雨把被告埋设的已经倾斜的水泥电杆刮倒，其架设穿过原告厂房上方的通讯线路将原告的厂房屋顶刮坏导致。即原告的损失与被告作为水泥电线杆和通讯线路所有人的不作为行为有因果关系。原告被浸泡的茶叶和房屋瓦片及人工修复的损失已经雷价鉴（2015）54号鉴定结论书确认为94920.8元，虽然被告认为被水浸泡过的青钱柳茶叶仍然还有价值，但本院已经对该补充鉴定申请依法委托公告，且本院认为被告的此项辩解与茶叶作为冲泡饮品的特殊属性相悖，本院不予采纳。为此，依据照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项的规定，判决：由被告中国联合网络通信有限公司雷山分公司于本判决生效之日起30日内赔偿原告雷山县黔兴绿茶有限公司茶叶损失92664元、房屋瓦片及修复工价损失2256.8元，两项共计94920.8元。案件受理费2678元、案件评估费1800元，由被告中国联合网络通信有限公司雷山分公司负担。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人中国联合网络通信有限公司雷山分公司将通讯所用水泥电杆埋设至被上诉人雷山县黔兴绿茶有限公司厂房附近，电线经过厂房上空，2015年2月10日，黔兴绿茶公司发现水泥电杆向自己厂房方向倾斜的状况时，已告知上诉人中国联合网络通信有限公司雷山分公司，由于未引起上诉人的重视，2015年5月10日因暴风雨导致倾斜的电杆倒塌造成电线下落将雷山县黔兴绿茶有限公司厂房瓦片刮落，雨水落进房内将已成品的茶叶浸湿。虽然暴风雨是自然灾害，但本次的损失完全是能避免的，因上诉人消极对待被上诉人雷山县黔兴绿茶有限公司向其反映的问题，且未能够及时处理可能发生的事故，造成安全隐患，责任完全在于上诉人方。关于上诉人提出的重新鉴定问题，雷山县价格认证中心作出的雷价鉴（2015）54号鉴定结论书鉴定并无违反程序，鉴定不公等，需要进行重新鉴定的法定要求，故上诉人请求鉴定理由不充分。关于上诉人提出被上诉人扩大损失的问题，雷山县黔兴绿茶有限公司在本公司堆放产品是正常的生产行为，被上诉人在发现上诉方中国联合网络通信有限公司雷分公司埋置的电杆倾斜时就及时告知上诉方被上诉人，上诉方就有义务排除安全隐患，出现的安全隐患并不是立即就产生的损害结果，而是在较长的时间才出现，是由于上诉人的不作为才造成的损害，山上诉人应承担全部过错责任。上诉人提出一审判决超出诉讼请求。经查，一审判决均在原告的请求范围。一审认定事实清楚，判决正确。中国联合网络通信有限公司雷山分公司上诉理由不能成立，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2678元，由上诉人中国联合网络通信有限公司雷山分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一六年十一月二十一日
书记员 龙 欢