湖南省郴州市北湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴北民一初字第188号
原告陈余雄，男，1976年2月1日出生，汉族，湖南省郴州市苏仙区人，住湖南省郴州市。
委托代理人彭园，湖南联合创业律师事务所律师。
被告周新平，男，1981年11月12日出生，汉族，湖南省衡阳市人，住湖南省郴州市。
委托代理人蒋万红，男，1986年10月10日出生，汉族，湖南省宜章县人，郴州市北湖区民众法律服务所法律工作者，住湖南省郴州市。
原告陈余雄与被告周新平装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈余雄及其委托代理人彭园，被告周新平及其委托代理人蒋万红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陈余雄诉称，被告周新平以衡阳天汉建筑工程有限公司小埠南岭生态项目部的名义于2012年9月26日与原告签订《文化石施工协议》，该协议约定采用包工不包料的形式承包外墙文化石装修施工，承包单价按照37元／㎡计算，并约定：当文化石全部施工完成后支付工程款95%，开发商验收后付100%。原告于2012年10月25日前依约对全部文化石装修工程完成，未影响被告拆除外架，经郴州小埠投资开发集团有限公司验收证实，原告共完成文化石装修工程面积2825.56㎡，按照37元／㎡计算，共计劳务报酬104545.72元，扣除原告预支约40000元，尚欠劳务报酬64545.72元。此外，原告为被告垫付材料费30000元，共计拖欠94545.72元。经原告多次催讨，拖延至今分文不付。故原告诉至法院，请求判令：1、被告支付劳务报酬64545元。2、被告支付原告垫付的材料款30000元。3、被告支付逾期付款违约金25527元。（2013年9月至2015年2月共18个月×30＝540天×94545×每日万分之五），以上三项共计120072元。2、本案诉讼费用由被告承担。
原告陈余雄为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：
1、《文化石施工协议》，拟证明原、被告双方对文化石施工达成了协议，约定了施工单价为37元／㎡且包工不包料。
2、郴州小埠投资开发集团有限公司出具的《文化石施工面积》，拟证明原告完成了施工面积2825.56㎡且验收合格但被告一直拒绝与原告对施工面积进行核算。
3、《古猿人文化石供货合同》，拟证明被告与原告就古猿人文化石共同达成了协议，材料单价为96元／㎡，拐角76元／㎡，材料数量按实际发生的结算，到货后三天内结算货款，供货地点为小埠南岭生态城A区。
4、欠条一张，拟证明被告欠原告文化石材料款30000元。
5、身份证明，拟证明谢家德系小埠公司现场施工代表，负责“鹿鸣溪谷小区”现场管理。
6、证人谢家德出庭作证，拟证明原告陈余雄所做的工程量。
7、证人邓贤磊出庭作证，拟证明被告周新平欠原告陈余雄30000元材料款的事实。
8、证人徐晓芽出庭作证，拟证明被告周新平承包的文化石全部由原告陈余雄所铺贴。
9、证人刘谭群出庭作证，拟证明被告周新平承包的文化石全部由原告陈余雄所铺贴。
10、申和斌向原告预支工资记账单，拟证明申和斌是由原告聘请的小包工头，负责33栋、34栋、35栋、36栋、37栋、40栋、41栋、42栋文化石的铺贴。
被告周新平辩称，首先，答辩人需支付给被答辩人的劳务报酬不是被答辩人所诉请的金额。因为双方未对工程量进行核算，无法计算劳动报酬，且被答辩人没有完成诉请中的工程量。原告能直接证明工程量的证据只有郴州小埠投资开发集团有限公司工程管理部出具的《文化石施工面积》，既不是证明也不是结算清单，而且经过现场勘验，A1栋没有施工，但《文化石施工面积》却将A1栋记录为系原告施工。同时出具该份材料的谢家德系原告的舅舅，可能不能真实反映案件情况，且《文化石施工面积》的依据及谢家德签字时的身份无法证明。其次，被答辩人所垫付材料款金额无法律和事实依据，因双方还未对该案中具体工程量进行核算，那么具体是用了多少材料无法确定，且被答辩人未提供答辩人签字确认的收货单。第三，答辩人不存在违约行为，违约金的计算无法律与事实依据。第四，本案诉讼费用不应当由答辩人承担。
被告周新平为支持其辩称理由，向本院提供如下证据：
1、证明一张、建筑工程包工合同一份、结算单一张、欠条一张，北湖区劳动保障监察大队投诉状一份、委托书两份、建设工程结算审批表，拟证明原告陈余雄在湖南省郴州市小埠南岭生态城项目中具体承揽施工A区中的33栋、34栋、35栋、36栋共4栋房屋外墙文化石包工工程以及证明龚瑞阳具体承揽并且施工了A1栋房屋外墙文化石工程，贺乾生具体承揽并且施工了37、40、41、42房屋栋外墙文化石工程。
2、陈余雄签字的领款凭单4张，拟证明被告周新平已经向原告陈余雄支付了工程劳务报酬与工程材料款49000元。
3、湖南省郴州市北湖区人民法院勘验笔录，拟证明A1栋外墙文化石根本未铺贴，同时否定了原告所提交的文化石施工面积的证明。
庭审质证中，被告周新平对原告陈余雄提供的证据1的真实性、合法性无异议，对证明方向有异议，认为按照合同约定具体工程量应是原告与被告依具体施工面积进行核算；对于证据2的真实性、合法性、关联性都有异议，认为被告与郴州小埠投资开发有限公司因全部工程量未结算正在进行诉讼，故其出具的材料不能证明原告的具体施工面积，而且原被告才是文化石施工协议的双方当事人，具体结算面积应由原被告进行核算；对于证据3的真实性、合法性无异议，对证明方向有异议，认为按照合同约定具体工程量应是原告与被告依具体施工面积进行核算；对于证据4的真实性、合法性、关联性无异议，对证明方向有异议，认为欠条中所写的“大至叁万元整”是一个估算的金额，同时也证明了双方并未对本案具体工程量进行结算，才写了大致的金额；对于证据5，被告不予质证；对于证据6的真实性、合法性、关联性及证明方向均有异议，认为该证言与《文化石施工面积》及现场勘验笔录相矛盾，而且谢家德系原告的舅舅，与原告存在利害关系，故所作证言不能证明原告所做工程量；对于证据7的真实性、合法性、关联性及证明方向均有异议，认为邓贤磊并不能证明被告欠原告30000元的材料款；对于证据8、9的真实性、合法性、关联性及证明方向均有异议，认为对于文化石的施工面积只能是发包人、实际施工人或者设计单位才能够知道的详细，而徐晓芽、刘谭群无法证明自己在文化石施工工地工作，更加无法证实原告陈余雄的具体施工栋数及面积；对证据10的真实性、合法性、关联性有异议，对证明方向也有异议，认为无法证明申和斌到底是谁，也无法证明他领的是什么钱。
原告陈余雄对被告周新平提供的证据1的真实性、合法性、关联性有异议，对证明内容及方向不予认可，且与本案无关；对证据2的真实性无异议，认为恰好证明了原被告的供货关系，且证明被告对原告剩余的款项未付；对证据3无异议，承认A1栋并未铺贴文化石，因为购买A1栋的业主要求不贴文化石，导致施工发生了变更，而郴州小埠投资开发集团有限公司出具的文化石施工面积是按照当时的设计图纸来出具的，且原告将工程包给其他的小包工头，所以原告对A1栋是否铺贴文化石不清楚。但是33栋、34栋、35栋、36栋、37栋、40栋、41栋、42栋原告都已按计划铺贴了文化石。
经过举证、质证，本院对当事人提交的证据认证如下：
原告陈余雄提供的证据1、3、4、5具有真实性、合法性，与本案具有关联性，具备证据的证明力，可以作为本案的定案依据；原告陈余雄提供的证据2，系由涉案房屋的开发商即郴州小埠投资开发集团有限公司的工程管理部所出具的《文化石施工面积》，尽管将未贴文化石的A1栋计算在原告的施工面积内，但其余8栋即33栋、34栋、35栋、36栋、37栋、40栋、41栋、42栋的文化石铺贴面积，因被告一直未能提出相反证据予以反驳，故本院对《文化石施工面积》中除A1栋外其余8栋的文化石施工面积予以认可；原告陈余雄提供的证据6，系证人谢家德的证言，其关于原告陈余雄承包的文化石的栋数无其他证据能印证，不能证明原告陈余雄所作的工程量；证据7，系邓贤磊的证言，与原告陈余雄提供的证据4相印证，证明被告确实曾经向原告出具了欠条，本院予以认可；证据8、9系徐晓芽、刘谭群的证言，该两名证人系原告聘请的包工头申和斌所请来的工人，两人均证明原告除了A1栋未贴文化石外，33栋、34栋、35栋、36栋、37栋、40栋、41栋、42栋均铺贴了文化石，本院予以认可；证据10，系申和斌向原告预支工资记账单，与证人徐晓芽、刘谭群的证言相印证，共同证明申和斌是原告陈余雄聘请进行文化石施工的小包工头，本院予以认可。
被告周新平提供的证据3具有真实性、合法性，与本案具有关联性，具备证据的证明力，可以作为本案的定案依据。被告周新平提供的证据1，系证明一张、建筑工程包工合同一份、结算单一张、欠条一张，北湖区劳动保障监察大队投诉状一份、委托书两份、建设工程结算审批表，因龚瑞阳与周新平的建筑工程合同所写的是内外墙装饰并没有写明包括文化石的铺贴，且结算单、欠条、北湖区劳动保障监察大队投诉状也未注明含文化石施工在内，故不能证明龚瑞阳承揽并且施工了A1栋文化石铺贴，而且实际上A1栋也未铺贴文化石。另外，委托书也未载明贺乾生承包周新平的工程含文化石施工在内，因此，吴文平个人出具的证明无其他证据能佐证，故本院对该组证据均不予认可；被告周新平提供的证据2，系原告陈余雄的领款凭单，4张凭单中只有一张与材料款有关，且时间为2013年2月2日，而原告提供的30000元材料款欠条则是被告周新平2014年1月24日书写且与证人邓贤磊证言印证，因此不能证明被告已付清材料款。
庭审后，原、被告双方在本院主持下进行多次调解，未能达成一致意见。
根据原、被告的举证、质证，结合本院的认证等情况，本院对本案事实确认如下：
2012年9月26日，原告陈余雄与被告周新平签订了一份《文化石施工协议》，双方约定原告采用包工不包料的形式承包小埠南岭生态城的外墙文化石装修施工，承包单价为37元／㎡，工程量按工程完工面积进行计算，全部完工后被告支付工程款95%，开发商验收后付100%。同年11月20日，原告陈余雄与被告周新平又签订了一份《古猿人文化石供货合同》，约定原告向被告提供文化石用于小埠南岭生态城A区，双方按实际签收的进货单进行结算，被告在到货后三天内付款。2013年7月，文化石装修工程完工后，双方一直未进行施工测量结算，被告也仅支付了49000元劳务报酬给原告。2014年1月24日，被告周新平又向原告陈余雄出具欠条一张，载明拖欠原告A区40栋、41栋文化石货款30000元。2015年2月9日，房屋开发商郴州小埠投资开发集团有限公司工程部出具《文化石施工面积》证明，原告陈余雄在被告周新平处完成的文化石铺贴面积为A1栋、33栋、34栋、35栋、36栋、37栋、40栋、41栋、42栋共计2825.56㎡，其中A1栋面积207.5㎡。但经现场勘验，A1栋并未进行文化石铺贴，其余8栋均进行了文化石铺贴。因此，按单价37元／㎡计算，被告需支付劳务报酬共计96868.22元，核减已付49000元，尚欠原告劳务报酬47868.22元。由于被告一直拖欠材料费、劳务报酬费未付，原告多次催讨未果，遂诉至法院，请求判令：1、被告支付劳务报酬64545元。2、被告支付原告垫付的材料款30000元。3、被告支付逾期付款违约金25527元。（2013年9月至2015年2月共18个月×30＝540天×94545×每日万分之五），以上三项共计120072元。2、本案诉讼费用由被告承担。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案争议的焦点：被告拖欠原告多少劳务报酬和材料款以及是否需要支付逾期付款违约金。对此，本院作如下评判：
一、被告应当支付原告多少劳务报酬和材料款。首先，原告与被告签订的文化石施工及供货合同，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按合同履行相应义务。其次，关于劳务报酬，本案中证人徐晓芽、刘谭群以及现场勘验笔录等证据证明了原告陈余雄已依约履行了对33栋、34栋、35栋、36栋、37栋、40栋、41栋、42栋的外墙文化石装修义务，被告理应支付相应的劳务报酬。现原告提供的《文化石施工面积》证明了33栋、34栋、35栋、36栋、37栋、40栋、41栋、42栋的外墙文化石施工面积共计2618.06㎡，而被告一直未能提出相反证据予以反驳。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。故以双方约定的单价37元／㎡计算，被告需向原告支付劳务报酬共计96868.22元，核减已支付的49000元，尚欠47868.22元劳务报酬未付。第三，关于材料款，被告向原告出具了一张欠条，载明拖欠原告文化石材料款30000元。而被告提供的原告签字的领款凭单均发生在2014年1月24日之前，不能证明被告已经支付了30000元的材料款，故被告尚欠原告30000元材料款未付。
二、被告是否需要支付逾期付款违约金。本案中，首先，《文化石施工协议》、《古猿人文化石供货合同》均未对逾期付款行为约定违约金。其次，《文化石施工协议》中未对施工时间及付款时间有明确的日期约定，无法计算逾期支付劳动报酬的违约金数额。第三，《古猿人文化石供货合同》虽约定了到货后三天内支付该批次的全部货款，但本案所欠的材料款具体是何时到货，因原告未能提供证据证明，无法予以确认，逾期支付材料款的违约金数额也无从计算。因此，对原告诉请被告支付逾期付款违约金25527元，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，第二百五十三条之规定，判决如下：
被告周新平尚欠原告陈余雄劳务报酬47868.22元、
材料款30000元，合计77868.22元。此款限被告周新平在本判决生效后十日内清偿给原告陈余雄。
驳回原告陈余雄的其他诉讼请求。
如果被告周新平未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2701元，由原告陈余雄承担949元，被告周新平承担1752元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 谢 萍
人民陪审员 张建国
人民陪审员 李翠玉
二〇一六年一月十一日
书 记 员 何芝芝
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。