山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第444号
上诉人（原审原告）青岛圣世达房地产开发有限公司。
法定代表人孙俊俊，经理。
委托代理人王加加，山东昌圣律师事务所律师。
委托代理人朱艳辉，山东昌圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诸城市华龙房地产开发有限公司。
法定代表人宋旭亮，董事长。
委托代理人杨新波，山东贝特律师事务所律师。
委托代理人宋立国，山东贝特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诸城市华龙房地产开发有限公司高密分公司。
负责人单既建，经理。
委托代理人赵振玺，山东北海律师事务所律师。
上诉人青岛圣世达房地产开发有限公司（以下简称“圣世达公司”）因与被上诉人诸城市华龙房地产开发有限公司（以下简称“华龙公司”）、被上诉人诸城市华龙房地产开发有限公司高密分公司（以下简称“华龙高密分公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人圣世达公司的委托代理人王加加，被上诉人华龙公司的委托代理人杨新波、宋立国，被上诉人华龙高密分公司的负责人单既建、委托代理人赵振玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣世达公司在原审诉称，2011年1月6日，双方当事人签订了“状元府第”开发建设合作协议，明确了双方的权利义务。涉案工程于2011年6月开盘，现已出售90%以上。根据该协议约定，圣世达公司负责全部的工程建设，圣世达公司现已投入8172.5918万元，累计收回6344.5万元（含借款及对方为圣世达公司担保还款等），尚欠1828.0918万元未予支付。请求依法判令华龙公司和华龙高密分公司返还圣世达公司开发建设投资款并分割合作开发利润（具体数额以评估价值为准）；诉讼费、保全费、利息等均由华龙公司和华龙高密分公司承担。
华龙公司在原审辩称，第一，涉案项目的开发建设事宜本公司已全权授权给了华龙高密分公司处理，相关事宜应以华龙高密分公司与圣世达公司签订的协议依法处理。第二，涉案工程在开发过程中，圣世达公司违约在先，未按约定投入资金建设，工程造价至今也不能提交证据证实，圣世达公司系滥用诉权，且其诉讼请求不明确，不符合法律规定，请求依法驳回圣世达公司的诉讼请求。
华龙高密分公司在原审辩称，同意华龙公司的答辩意见。另，圣世达公司并未起诉要求解除双方之间的合作开发协议，涉案项目已基本施工完毕，双方之间的纠纷只能通过分享利润或分担损失的形式解决，不存在返还投资款的问题。且根据合作协议的要求，圣世达公司资金投入严重不足，严重违约，反而是华龙高密分公司大量垫付资金完成项目的开发，圣世达公司诉称其投入80000余万元更是没有尊重事实，也未提交证据证明其出资情况。请依法依驳回圣世达公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年1月6日，华龙高密分公司作为甲方、圣世达公司作为乙方，签订《状元府第开发建设合作方案协议书》，协议约定：甲方提供经招拍挂取得的商住建设用地土地一宗（土地坐落位置：高密市夷安大道以西凤凰大街以南原山东天地人锅炉制造安装有限公司院内，国有土地32.24亩，土地规划使用面积21614平方米），土地证号【高国用（××××）第×××号】，土地价格3120万元，甲方负责办好并提供建设商住楼的一切手续，办好开工报告，具备开工条件，（甲方办手续，乙方提供资金）并给乙方提供所有开工手续和施工图纸。乙方负责该宗土地前期建设、规划等规费投入交纳，负责该宗土地商住楼建设的全部资金投入，负责完成该小区商住楼的全部建设工程，保证工程进度和施工质量。出资方式：甲方以该宗土地竞拍价加地款同期利息（暂定1分）规划报批前的全部费用（土地款3120万元＋其他费用=3650万元）投入，于2010年12月14日前一次性出资，乙方2010年12月14日投入伍佰万元资金，本协议签订后10日内再投入资金伍佰万元，共计壹仟万元打入甲方账户作为第一笔资金，以后各笔资金在一年建设期内分期投入。利润分配及亏损承担：以双方出资额为依据，确定利润分配比例为甲方53%，乙方47%；按先投入先分配原则，该项目获准销售许可后，每月以预售款的15%优先返还甲方购地款，即双方在总分配比例一定（即甲53%、乙47%）的前提下，甲方优先获预收款收入的70%返还，乙方30%，以上分配比例在甲方收回全部土地拍卖款后结束，双方各自收回成本后按双方确定利润分配比例回款；该项目出现亏损时，甲、乙双方亦按约定的53%：47%的比例承担亏损责任。合作期限：自合同签字生效之日至楼房销售完毕，合同签订后若三个日历年内楼房销售未结束，经协商同意，可将剩余楼房按双方事先约定的利润分配比例作价分配给双方。建设工期及违约处置：施工建设合同另行签订。建设期为一年，即具备开工条件之日起的365个日历天数内竣工验收，拖延一个月内乙方应提前告知甲方；并积极采取措施从第十四个月起，非不可抗力每拖延一天乙方交纳违约金2万元，工期拖延60个日历天，该合同中止，甲方全部接管该工程，由此发生的经济损失由乙方全部承担。合同另约定了其他内容。
项目开发过程中，圣世达公司支付了前期开发费用约999.39万元后因资金不足，后续开发全部由华龙高密分公司垫资建设。涉案项目2011年底完工，室外项目于2012年6月完工，在取得预售许可后，2011年6月份开始楼盘预售，至今尚有部分楼盘因本案被查封未出售。项目至今亦未办理竣工验收。
关于双方对涉案合作开发合同的履行情况，特别是出资建设情况。圣世达公司在诉状中称其在涉案项目上已投资8172.5918万元，庭审中又改称其实际投资3800万元左右。经双方对账，华龙高密分公司仅认可圣世达公司在本项目中出资999.39662万元，除上述华龙高密分公司认可的投资外，圣世达公司未能提供其他出资的证据。华龙高密分公司主张其除按合同约定以土地款（3650万元）进行投资外，因圣世达无力承担开发费用，由其接盘投资建设完成整个项目的开发，为此共投资13989万元，已售房屋总收入约为9934万元，该收入减去华龙高密分公司已投入的资金13989万元，盈余-3950万元，剩余未售房屋价值预计2000万元，经初步估算涉案工程尚无盈利，不具备利润分配条件。庭审中，圣世达公司认可华龙高密分公司接盘垫资施工的事实，但对于华龙高密分公司提供的付款凭证等证据则表示因本公司会计人员被网上通缉，不能到庭对账，无法予以实际确认，对华龙高密分公司提供的上述付款凭证等财务账目均未提供反驳证据。华龙高密分公司提供房屋预售合同及销售明细主张预售房屋房款约9934万元，圣世达公司则不能提供预售收入情况的证据，未就预售收入作出具体主张。
另，案外人孙××系圣世达公司法定代表人。根据高密市人民法院出具的“孙俊俊、王延平拒不执行判决违法行为情况说明”：孙××、王××以其经营的圣世达公司名义借款后拒不返还，圣世达公司注册资金1000万元，公司注册资金在公司成立后不久即转移，长时间账户为零，民间借贷案件进入执行阶段后，二人经法院传票传唤拒不到庭，因二人逃避执行能力较强，通常不在一地长期居留，故根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部法（2014）263号关于开展集中打击拒不执行判决、裁定等犯罪行为专项行动的有关工作通知，建议公安机关对孙××、王××予以立案并采取网上通缉强制措施。2014年4月16日，高密市公安局对孙××、王××涉嫌拒不支付劳动报酬（即本案状元府第小区工程）等罪立案侦查。现孙××仍在逃，王××已被取保候审。
原审法院根据开发建设合作方案协议书、合同、收条、银行交易记录以及当事人陈述等证据认定以上事实。
原审认为，从圣世达公司的诉求看，其并未要求解除合同，故其要求返还投资款的主张，理由不当，不予支持。圣世达公司对其未按合同约定出资开发建设的事实予以认可，亦认可华龙高密分公司接盘垫资施工的事实，对该事实予以确认。在圣世达公司投资严重不足影响项目开发建设的情形下，华龙高密分公司及时接手涉案项目并垫资建设，系合理减损、维护双方权益的诚信之举，其行为应得到肯定。利润分配的前提系证明涉案项目存在利润及利润多少。圣世达公司主张其已投资3800万元左右，但经对账，华龙高密分公司仅认可圣世达公司实际投资999.39662万元，对其余投资圣世达公司并未提供证据证实，从查明的事实看，圣世达公司对涉案项目的实际出资与华龙高密分公司的投入差距甚大，华龙高密分公司除土地投资外，其针对涉案项目的投资已远远超出圣世达公司的项目投入。现圣世达公司既未按合同约定投资，亦未提供证据证明涉案项目存在利润及利润情况，故其依据现有证据要求分割合作开发利润，证据不足，理由不当，不予支持。
综上，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回圣世达公司的诉讼请求。一审案件受理费136486元，由圣世达公司负担。
上诉人圣世达公司不服原审判决上诉称，原审判决事实不清，证据不足。1、原审判决认定华龙高密分公司2010年12月14日前一次性出资3650万元错误。事实上，华龙公司以3120万元获得高密状元府第项目的土地开发权后，高密市市政府返还给华龙公司80%的土地款约2400万元，华龙公司实际投资约700万元，华龙高密分公司未在高密状元府第投资。2、原审判决认定项目开发过程中圣世达公司支付了前期开发费用约999.39万元后因资金不足，后续开发全部由华龙高密分公司垫资建设错误。事实上，在工程未开工之前，华龙高密分公司用上诉人投资的1000万元中的700万元偿还了华龙公司的土地投资款，其余300万元用于规费和其他债务，该款项未用于项目的建设，属于违约在先。3、原审判决认定因圣世达公司无力承担开发费用，由华龙高密分公司接盘投资建设完成整个项目的开发，并为此投资13989万元是错误的。因为涉案项目是合作开发项目，不存在接盘问题。华龙高密分公司对投资款的多少负有举证义务，应当提交销售合同、账目、收款凭证等相关证据，否则应承担举证不能的法律后果。4、原审法院对案外人的说明部分与本案无关。因为圣世达公司具有独立的人格地位，对外独立承担民事责任，如果股东侵害了公司利益，圣世达公司有追究股东责任的权利，与本案无关。该说明不能证明本案事实。请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人华龙公司答辩称，1、上诉人的诉讼请求和上诉理由无事实根据和法律依据。上诉人主张要求华龙公司返还其投资款并分割合作开发利润，其请求明显不当，不符合法律规定，因涉案工程项目后续部分已由被上诉人华龙高密分公司垫资施工完毕，双方只能通过分配利润或分担损失的方式解决，不存在返还投资款的问题。况且主张返还投资款前提是先行将合同解除，而上诉人并未主张解除合同，因此主张要求返还投资款的理由不当，不应得到支持。2、状元府第的后续开发建设资金全部由被上诉人华龙高密分公司投入和垫付。经双方对账，除了双方确认认可的上诉人实际投资999.39万元外，上诉人未提供有效证据证实后续投资由其投入。事实上在项目开发过程中，上诉人支付了前期部分开发费用后因资金不足，华龙高密分公司除按合同约定以土地款（地价款3120万＋其他费用）3650万元进行投资外，还为其后续开发完成整个项目筹集投入了全部资金。华龙高密分公司在庭审中所提供的所有会计凭证、帐薄以及合同等相关证据足以佐证投资的数额，庭审中上诉人对其未按合同约定出资开发建设的事实以及华龙高密分公司后续垫资施工的事实均予以认可，且上诉人对上述证据均没有提出异议。对于上诉人所说的高密市政府已将其地价款3120万元中的80%返还给了答辩人约为2400万元，根本不存在土地款返还问题，况且上诉人也无任何证据。3、上诉人要求利润分配的请求没有事实支持和法律依据。从华龙高密分公司提供的现有证据来看，华龙高密分公司总投入13989万元，已销售房屋的总收入约为9934万元，剩余未售房屋价值预计2000万元，在庭审中经双方核算该工程项目盈余负2000余万元。利润分配的前提，一要有盈利利润，二要有确切的利润数额，通过以上数据核算，项目现处于亏损状态不具备利润的分配条件，且上诉人也未提供其它有效证据证实存在利润及利润情况。4、原审法院对案外人的说明与本案具有重要关联性。原审法院对案外人孙××，王××实际情况的说明，该部分事实充分证明了上诉人资金严重不足，投资能力极差，佐实了上诉人后期无力承担项目开发建设费用的实际情况，在其投资严重不足影响项目开发建设的情况下，华龙高密分公司将后续工程全部垫资开发的事实。对于认定本案的基本事实和公正判决具有重大关系。请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人华龙高密分公司答辩称，1、被上诉人按照与上诉人签订的合作协议履行了自己全部义务，上诉人却严重违约，未按协议约定履行出资义务。双方在2011年1月6日签订的《状元府第开发建设合作方案协议书》中已对被上诉人出资3650万元进行了确认，上诉人上诉称原审法院认定被上诉人一次性出资3650万元错误没有事实依据。2、由于上诉人迟迟未按协议履行出资义务，被上诉人为了该项目开发接盘，投入了几乎全部开发所需资金。被上诉人共垫资13989万元已在原审庭审时对账确认，该投入款项庭审时上诉人未提出异议，更没有举证证明上诉人在该项目开发时除投资999.39662万元之外的其他资金。3、合作协议未解除，不存在返还投资款的问题。双方于2011年1月6日签订《状元府地开发建设合作方案协议书》，该协议履行过程中虽然上诉人严重违约，但协议至今未解除，故不存在返还其投资款问题。4、双方系合作开发房地产关系，双方对项目投资是各自必须应尽的义务，款项已经投入即已物化，双方出现纠纷只能进行利润或亏损的分配与承担，该项目已售房屋总收入约为9934万元，投资13989万元，未出售房屋价值2000万元，处于亏损状态，目前上诉人无证据证明该项目盈利，其要求分配利润的请求当然得不到法律的支持。5、被上诉人认为案外人孙××、王××与本案事实关联极大。原审法院的认定从侧面反映了上诉人及其负责人没有资金实力。请求驳回上诉人的上诉。
本院经审理查明，上诉人圣世达公司和被上诉人华龙公司均具有开发房地产的资质，涉案开发土地系国有出让土地。
原审法院2015年1月20日开庭时确定庭后10日内由双方当事人对账，但由于双方一直没有进行，所以原审法院于2015年2月6日开庭组织对账。经过对账，上诉人圣世达公司对被上诉人华龙高密分公司主张的以房抵款6911700.6元予以认可，也认可收到被上诉人的1764.84万元，但对被上诉人担保借款49393588元要求庭后核实确认。原审法院要求上诉人圣世达公司在庭后一周内核实确认并书面答复，逾期视为放弃确认。但上诉人圣世达公司没有提交书面答复意见。
原审法院于2015年2月6日庭审时被上诉人提交了总投入明细一份，主张在涉案工程中总投入资金13884万元【其中直接投入项目6594万元，其中包括土地款3650万元，建设工程投入1948万元（建筑成本1355.1782万元和配套费5920337.57元），税金及其他费用9978995.05元。另代王延平支付7395.36万元（以房抵款6911700.6元和收款明细中所列的1764.84万元及担保借款49393588元）】。被上诉人还提交了已售房屋价款的凭证，并主张未售房屋的预计收入为2000万元，另还有工程验收预计费用及没有结清的部分工程款，认为涉案项目没有盈利。原审法院要求被上诉人庭后将上述明细、收据复印一套后交上诉人，并告知上诉人在收到上述资料后一周内将书面质证意见提交法庭，逾期视为放弃质证权利。但上诉人没有提交，经原审法院传票传唤后也没有参加2015年3月25日的庭审。
2015年2月6日开庭时上诉人主张对工程投入了3800万元左右，但认为当日不能提交相关证据，承诺庭后一周内向原审法院提交相关证据。原审法院告知其将投资情况复印一套后交被上诉人质证，但其一直没有向原审法院或被上诉人提交。
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案系合作开发房地产合同纠纷，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该法十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。本案当事人签订涉案合同时，上诉人圣世达公司具有房地产开发资质，所签合同亦系双方当事人的真实意思表示，该合同为有效合同。该合同签订后，双方当事人均按照合同约定履行了一定的义务。根据合作开发房地产合同的性质，双方当事人应对该项目共享利润、共担风险，而不能未经清算要求返还投资款。本案上诉人圣世达公司在原审作为原告提起诉讼，请求被上诉人华龙公司和华龙高密分公司返还其开发投资款不符合法律规定，原审法院对其该项诉求不予支持是正确的。
上诉人圣世达公司在原审作为原告提起诉讼，还要求分割合作开发利润，但其没有提交涉案项目存有利润和利润数额的基础证据，也没有向原审法院申请委托鉴定部门对涉案项目进行审计，以确定涉案项目的盈亏情况。其在本案中要求分割合作开发利润缺乏事实依据，原审法院驳回其该项诉讼请求并无不当。
由于对涉案开发项目没有审计清算，双方当事人的投入是否产生利润无法确定，即使明确了双方当事人在涉案项目中的投入，在对投入后的盈亏情况不予确定的情况下，合作开发利润仍然不能确定。所以原审法院仅仅确定双方当事人合作开发期间的投资，以及上诉人圣世达公司仅以有投资即要求分割利润，从而上诉对原审法院审查的投资数额提出异议，对合作开发利润的处理均无实质意义。但原审法院在上诉人圣世达公司没有提交涉案项目存有利润和利润数额的基础证据，也没有向原审法院申请委托鉴定部门对涉案项目进行审计以确定涉案项目的盈亏的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于举证责任的规定驳回上诉人圣世达公司的诉讼请求是正确的。
另外，上诉人圣世达公司在上诉中提到应由被上诉人华龙公司和华龙高密分公司提交销售合同、账目、收款凭证等相关证据，但原审法院于2015年2月6日庭审时被上诉人提交了总投入明细一份，还有已售房屋价款的凭证，原审法院要求被上诉人庭后将上述明细、收据复印一套后交上诉人，并告知上诉人在收到上述资料后一周内将书面质证意见提交法庭，逾期视为放弃质证权利。但上诉人没有提交质证意见，经原审法院传票传唤后也没有参加2015年3月25日的庭审。上诉人没有按照法律规定行使其诉讼权利，从该角度也应判决其承担对己不利的法律后果。
综上，原审判决适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131486元，由上诉人青岛圣世达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 张 豪
代理审判员 曹 毅
二〇一五年十二月三日
书 记 员 王晓燕