辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑二终字第707号
原公诉机关辽宁省大连市沙河口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁志锋。因本案于2011年11月19日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辩护人时日明、刘治成，辽宁新华律师事务所律师。
辽宁省大连市沙河口区人民法院审理辽宁省大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人丁志锋犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2013年11月4日作出（2013）沙刑初字第2号刑事判决，原审被告人丁志锋不服，提出上诉。本院于2014年2月25日作出（2014）大刑二终字第21号刑事裁定，撤销（2013）沙刑初字第2号刑事判决，发回重审。大连市沙河口区人民法院重审后，于2014年10月15日作出（2014）沙审刑初字第2号刑事判决。原审被告人丁志锋不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行职务，上诉人丁志锋及辩护人时日明、刘治成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人丁志锋于2010年4月至2011年9月在担任大连沙河口银丰小额贷款有限公司（以下简称银丰公司）总经理期间，利用职务上的便利，采取截留、转账等手段，多次将该公司的放贷本金、利息、业务款等占为己有。侵占公司款项共计人民币7963925元。
被告人丁志锋于2010年8月17日，在担任银丰公司总经理期间，利用职务便利，冒用其朋友“刘某某”的名义在银丰公司贷款人民币55万元，挪用该款项到其个人开户的交通银行账户内，同日又转入其个人在华泰证券开立的股票账户用于炒股，进行营利活动。被告人丁志锋于2010年11月3日将上述款项归还银丰公司。
2013年7月25日，大连科华司法鉴定中心对被告人丁志锋在任总经理期间，其个人的交通银行卡和公司的帐外帐进行了全面的审计，鉴定意见为：一、丁志锋卡内多收公司业务款282945.00元；二、公司代付或借款、丁志锋未归还3630980.00元；三、银丰公司收回的放贷本金、利息，不明去处的4050000.00元；四、卡内收到不明原因款项3730697.00元。根据该鉴定意见，确认被告人丁志锋侵占公司款项7963925元，至今未还。
原审法院认定上述事实的证据有，借款合同、银行交易记录、银行对账单、户籍证明，案件来源、抓获经过等书证，证人赵某某、蔡某某、杨某某、贺某、常某、刘某某、高某某、翁某某、陈某等人的证言笔录，大连科华司法鉴定中心司法鉴定意见书，以及被告人丁志锋的供述等。
原审法院认为，被告人丁志锋利用职务上的便利，将本单位资金非法占为已有，数额巨大，并挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为侵犯了公司财产所有权和使用权，分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。被告人丁志锋犯数罪，应予并罚。其犯罪所得应当追缴。
大连科华司法鉴定中心做出的鉴定符合相关法律规定，具有法律效力。大连科华司法鉴定中心鉴定结论中的第四项卡内收到不明原因款项3730697元，由于被告人丁志锋银行卡公、私混用，故该结论项不能确定为被告人丁志锋侵占公司款，故认定被告人丁志锋侵占公司款中第一、二、三项的总计为人民币7963925元。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决，一、被告人丁志锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月。二、追缴被告人丁志锋违法所得人民币7963925元。
上诉人丁志锋的上诉理由是，其对原判认定犯职务侵占罪无异议，侵占的数额应为三四十万元，原判认定的侵占数额事实不清，证据不足；其不构成挪用资金罪。一、关于职务侵占罪。原判主要依据大连科华司法鉴定中心的鉴定程序和内容均不合法。1、遗漏了回款记录，使认定的侵占数额增大。鉴定书没有计算遗漏的丁志锋尤其是丁某、卡王公司、卡便利公司及翟某某、逄某某等人打入银丰公司的款项，导致少计丁志锋还款458.5万元。其中少计翟某某还徐某某贷款214万元、卡便利汇款给蔡某某90万元、丁某、逄某某多支付杨某某20万元、大连益丰达有限公司汇给赵某某10.5元、蔡某某还赵某某40万元、以刘某某名义贷款55万元的还款5万元、丁某、逄某某转入刘某某64万元、丁志锋交银丰公司现金15万元。2、审计范围没有涵盖整个内容，没有对其个人账户及关联账户进行全面审计。3、资金性质认定有误。将杨某某、徐某、翟某某汇入丁志锋卡内的66.4万元、12万元、25.5万元认定为公司收入或利息，将华盟公司交付的利息差额126万元认定为公司款项，将蔡某某从向阳公司账户提取的125万元认定其收到，与事实不符。4、认定的侵占数额只有相关银行记录，没有合同、资金审批调拨单等证据。5、公诉机关违法举证、原判程序违法。大连连渤会计司法鉴定所的补充鉴定意见具有科学性、合法性。科华鉴定程序存在重大疑点，没有查清资金性质、遗漏了丁志锋及关联公司、关联人向银丰公司回款、将不属于银丰公司的资金计入银丰公司。二、银丰公司系放贷公司，挪用款项本息已返回公司，不构成挪用资金罪。
辩护人认为原判事实不清，证据不足，上诉人丁志锋不构成犯罪。除持有上诉人丁志锋的部分上诉理由外，还认为，1、向阳公司转给丁志锋的100万元与银丰公司无关。2、丁志锋用银丰公司260万元购买股权，其中的100万元系赵某某为丁志锋购买股权的个人资金，160万元已归还。3、丁志锋通过赵某某银行卡支付给益杰公司的73.098万元、丁某从杨某某借款20万元、丁志锋向杨某某申请现金10万元已返还。4、丁某、卡王公司、卡便利公司、逄某某受丁志锋委托，回款给银丰公司及员工款项共计568.5万元。提出重新鉴定，理由是，1、科华鉴定的内容失实、程序违法。鉴定没有查清事实，遗漏丁志锋向银丰公司回款；违反委托程序，没有按照一审法院的要求鉴定，没有查清关键问题。2、大连连渤会计司法鉴定所的鉴定具有科学性合理性，基本回答了一审法院要求查明的问题。科华的鉴定和连渤所的鉴定结论互相矛盾、差距较大。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致。
另查，案发后，侦查机关将上诉人丁志锋在天津天翼新融股权投资基金合伙企业（有限合伙）260万元基金股份、营口辽海华商创业投资基金（有限合伙）90万元基金股份、大连益丰达投资管理中心（有限合伙）105万元股份，予以冻结。
二审期间上诉人丁志锋及辩护人没有提供新的证据。
本院认为，上诉人丁志锋利用职务上的便利，将本单位资金非法占为已有，数额巨大；挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为侵犯了公司财产所有权和使用权，分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。上诉人丁志锋犯数罪，应予并罚。
关于上诉人丁志锋及辩护人提出大连连渤会计司法鉴定所的鉴定具有科学性，大连科华司法鉴定中心的鉴定内容失实、程序违法，要求重新鉴定的上诉理由及辩护意见，经查，侦查机关在大连连渤会计司法鉴定所重新鉴定后又以无力鉴定为由撤回鉴定的情况下，委托大连科华司法鉴定中心进行鉴定，鉴定程序合法；大连连渤会计司法鉴定所的补充鉴定因其撤回而不能采用，同时该鉴定只对丁志锋等人的账户流水进行反映，对相关资金性质没有明确意见，不符合补充鉴定的要求，不符合证据规格，不具有可采性；大连科华司法鉴定中心做出的鉴定符合相关法律规定，鉴定人当庭对有关问题进行了解释和说明，对丁志锋个人账户及关联账户进行了全面审计，具有法律效力。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人丁志锋及辩护人提出原判认定上诉人职务侵占的数额事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，一、上诉人丁志锋侵占银丰公司账外账户大连向阳文化集团有限公司账户资金人民币100万元用于个人炒股的事实，有证人赵某某、蔡某某、高某某、贺某等证言，以及银行对账单等书证证实，可以认定；二、上诉人丁志锋侵占大连新华房屋开发有限公司委托银丰公司贷款给华盟实业（大连）有限公司利息差额人民币126万元的事实，有证人翁某某、赵某某证言，抵押借款协议、协议书、银丰公司董事会决议等书证，以及鉴定意见予以证实，可以认定。三、上诉人丁志锋侵占以“赵宗军”名义设立的公司帐外账户资金人民币73.098万元的事实，有证人赵某某、李某某证言，汇款凭证、借据等书证，以及鉴定意见予以证实，可以认定。四、上诉人丁志锋侵占以“蔡明杰”名义设立的公司账外账户现金人民币125万元的事实，有证人蔡某某、赵某某证言，进账单、取款明细等书证，以及鉴定意见予以证实，可以认定。五、上诉人丁志锋侵占以“赵某某”名义设立的公司账外账户资金人民币100万元、以李某某的名义从公司贷款人民币160万元用于购买基金股份的事实，有证人李某某、赵某某证言，借款审批表、转账凭证等书证，以及鉴定意见予以证实，可以认定。六、上诉人丁志锋侵占以“杨咏梅”的名义设立的公司账外账户资金人民币10万元的事实，有证人杨某某、赵某某证言，交易明细、付款单等书证，以及鉴定意见予以证实，可以认定。七、上诉人丁志锋侵占由丁志锋批示通过杨某某公司卡转账支付给丁某借款20万元的事实，有鉴定意见等证据予以证实，可以认定。八、上诉人丁志锋及丁某、卡王公司等关联人、关联公司向银丰公司的回款问题，鉴定部门已予鉴定，翟某某所还银丰公司214万元系翟某某归还其欠银丰公司借款与上诉人没有关系；银丰公司曾汇款给丁某40万元，丁某、逄某某并没有多支付杨某某20万元；蔡某某、赵某某否认蔡某某将从银丰公司提取的125万元款项中的40万元给付赵某某，其他上诉人及辩护人认为遗漏的回款问题，缺少事实依据。原判按照有利于上诉人的原则认定上诉人职务侵占的数额并无不当。该上诉理由及辩护意见缺少事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人丁志锋提出其不构成挪用资金罪的上诉理由，经查，上诉人丁志锋利用职务便利，采取冒用他人名义虚假借款的方式将公司款项用于个人买卖股票，进行营利活动，数额巨大，符合挪用资金罪的犯罪构成要件。该上诉理由缺少事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，鉴于二审期间上诉人丁志锋对职务侵占罪的罪名并无异议，侦查机关冻结了上诉人丁志锋部分基金股份及股份，可减少被害单位银丰公司的经济损失，对上诉人丁志锋犯职务侵占罪可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第六十九条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市沙河口区人民法院（2014）沙审刑初字第2号刑事判决第一项对上诉人丁志锋犯职务侵占罪的定罪部分、挪用资金罪的定罪量刑部分；
二、撤销辽宁省大连市沙河口区人民法院（2014）沙审刑初字第2号刑事判决第一项对上诉人丁志锋犯职务侵占罪的量刑部分和决定执行刑罚部分及第二项；
三、上诉人丁志锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月19日起至2022年11月18日止。）
四、上诉人丁志锋违法所得人民币7963925元，责令退赔被害单位大连沙河口银丰小额贷款有限公司（已冻结上诉人丁志锋在天津天翼新融股权投资基金合伙企业（有限合伙）基金股份260万元，在营口辽海华商创业投资基金（有限合伙）基金股份90万元，在大连益丰达投资管理中心（有限合伙）股份105万元）。
本判决为终审判决。
审判长 裘春华
审判员 殷传茂
审判员 郭 辉
二〇一六年三月二十一日
书记员 耿 艳