江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3647号
上诉人（原审被告）:宋以刚。
委托诉讼代理人：宋成明。（系宋以刚儿子）
被上诉人（原审原告）：沭阳县中心医院，住所地沭阳县沭城街道上海南路***号。
法定代表人：秦礼俊，该院董事长。
委托诉讼代理人：孙其生，江苏勤辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁晓兵，江苏勤辉律师事务所律师。
上诉人宋以刚因与被上诉人沭阳县中心医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第02021号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋以刚上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判按六级伤残赔偿宋以刚的伤害损失。事实和理由：1、宿迁医学会的鉴定结论及说明依据不足。（1）稍有经验的审判员都知道一侧肾缺如绝不止十级伤残。（2）宿迁医学会的补充说明不当之处太明显：一侧肾缺失，哪来的代偿；原因力为主要因素，它表现在哪里？难道应当理解为有××，不问××与后果之间有无因果关系都存在原因力？（3）宋以刚的伤残等级应为三级甲等医疗事故，对应等级为六级伤残。2、一审程序违法。宋以刚发现宿迁医学会的鉴定结论依据不足，立即向一审法院书面申请重新鉴定，一审法院先是同意，后又不同意重新鉴定。而且宋以刚提出重新鉴定申请，沭阳县中心医院没有意见，明确表示同意重新鉴定，而一审法院没有进行重新鉴定。3、一审判决因采用宿迁市医学会鉴定结论作出的各项赔偿比例应当纠正。
被上诉人沭阳县中心医院辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
宋以刚向一审法院起诉请求:沭阳县中心医院赔偿宋以刚医疗费5375.7元、残疾赔偿金81285元（16257元/年×5年）、护理费624.4元（44.6元/日×14日）、营养费280元（20元/日×14日）、住院伙食补助费280元（20元/日×14日）、交通费500元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2200元、换肾费用200000元，共计320545.1元。
一审法院经审理查明：2010年10月，宋以刚因腹部疼痛就医，由沭阳县中心医院诊断为前列腺增生及左侧输尿管下段结石伴左肾轻度积水，并留宋以刚住院，分两次为宋以刚进行手术治疗；出院后，宋以刚病情恶化，又分别于2012年、2013年两次到沭阳县中心医院住院治疗，期间沭阳县中心医院为宋以刚做了4次手术。因双方发生纠纷，2011年2月1日双方达成协议：沭阳县中心医院一次性补偿宋以刚人民币11300元，沭阳县中心医院免除宋以刚所欠医疗费5544.89元。2013年5月28日双方再次达成赔偿协议：沭阳县中心医院一次性赔偿宋以刚两年来包括精神损害抚慰金、误工费、营养费、交通费、护理费等所有费用在内共计人民币65000元；由宋以刚提供大病统筹报销等证明给沭阳县中心医院，沭阳县中心医院免除宋以刚本次住院期间（指2013年2月21日至5月28日）的所有医疗费用；如宋以刚出院后因本次手术引起的切口感染、不愈合，宋以刚必须通过法律途径解决；……。2015年5月22日，宋以刚再次感到身体不适，到沭阳县中医院就医，次日经该院通过CT平扫检查，显示宋以刚左肾缺如、左侧输尿管中上段未见显影，中下段显影扩张，右肾多发囊肿、部分复杂囊肿等。宋以刚在该院住院治疗至2015年6月6日出院，支付医疗费5375.7元。
一审另查明，宋以刚系农村居民。2015年度江苏省农村居民人均可支配收入16257元，农村居民人均生活消费支出为12883元。
审理中，一审法院就沭阳县中心医院的诊疗行为是否有过错、诊疗行为的过错与宋以刚左肾缺如之间的因果关系及原因力大小、宋以刚左肾缺如的伤残等级等问题，委托宿迁市医学会对宋以刚的损害后果进行医疗损害鉴定。宿迁市医学会出具了鉴定意见：医方对患者的诊疗行为存在过错；该过错与患者左肾缺如之间存在因果关系，其原因力大小为主要因素；《医疗事故分级标准（试行）》，患者左肾缺如的伤残等级为十级。同时补充说明，宋以刚左肾缺如不能评定为六级，系因宋以刚不存在××肾功能不全代偿”问题，不符合三级甲等医疗事故中第21条××一侧肾缺失或输尿管狭窄，肾功能不全代偿”的情形。
对此鉴定意见，宋以刚质证后认为，关于伤残等级的鉴定意见明显不当，应当定为六级，故申请重新鉴定。
一审法院归纳本案争议焦点是：1、关于宋以刚左肾缺如的伤残鉴定意见是否应予采信；2、宋以刚要求赔偿的营养费、护理费、住院伙食补助费标准是否符合规定；3、双方在诉前协议赔偿项目中包含了精神损害抚慰金，是否要在本案中从宋以刚该项诉讼请求中扣减。
关于第一个争议焦点。宋以刚认为宿迁市医学会将其肾缺如的后果鉴定为十级伤残，明显不当，该鉴定意见不应采信，而应重新鉴定。一审法院对此意见不予采纳。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的四种情形中任一种情形存在情况下，人民法院才能准许重新鉴定；其次，鉴定机构就为何将宋以刚的肾缺如评定为十级伤残，作出了专业说明，宋以刚在审理中并不能得出该鉴定意见依据不足的结论。宋以刚主张，鉴定机构对××一侧肾缺失或输尿管狭窄，肾功能不全代偿”理解错误，应当理解为一侧肾缺失即符合本条规定情形，无需考虑××肾功能不全代偿”。一审法院经审查认为，该条如按宋以刚理解的意思，应作出××一侧肾缺失，或输尿管狭窄肾功能不全代偿”或相类似的表述，而该条断句方式，原意明显应当理解为××一侧肾缺失，且肾功能不全代偿；或输尿管狭窄，且肾功能不全代偿”。原鉴定意见不存在应重新鉴定的情形，故对原鉴定意见予以采信。
关于第二个争议焦点。宋以刚主张以2016年公布的标准计算护理费，符合规定，但每日应为44.54元。沭阳县中心医院主张以每日20元计算营养费和住院伙食补助费。在司法实践中，住院伙食补助费标准系参照当地国家机关一般工作人员出差伙食标准确定，对农村居民的营养费标准则按当地（本省）农村居民人均生活消费支出的40%-60%酌定。结合当前本省农村居民人均生活消费支出水平、本地国家机关一般人员出差伙食补助标准，以及宋以刚身体实际状况，可认定宋以刚的主张并未违反相关法律规定和超出合理费用范围。故对沭阳县中心医院提出的意见不予采纳。
关于第三个争议焦点。沭阳县中心医院主张因双方曾协议由其赔偿过宋以刚精神损害抚慰金，本次宋以刚诉讼主张赔偿的精神损害抚慰金应予扣减。经查，2013年5月28日双方达成赔偿协议：沭阳县中心医院一次性赔偿宋以刚两年来包括精神损害抚慰金等所有费用在内共计人民币65000元。但该协议中未明确精神损害抚慰金的具体数额，而且双方达成协议时，宋以刚并不知道自己真正的损害后果，双方当事人所达成的赔偿内容并非针对宋以刚十级伤残而作出。一审法院对沭阳县中心医院这一主张不予采纳。
一审法院认为：沭阳县中心医院对宋以刚的诊疗行为存在过错，且该过错与宋以刚左肾缺如之间存在因果关系，其原因力大小为主要因素，沭阳县中心医院应对宋以刚的损害后果承担赔偿责任。宋以刚的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。但宋以刚要求赔偿的精神损害抚慰金数额不符合规定，超过部分不予支持，具体数额酌情确定。宋以刚要求赔偿的因换肾产生的费用，因目前尚未产生，故不予支持。沭阳县中心医院过错系造成宋以刚左肾缺如的主要因素，由沭阳县中心医院对宋以刚实际损失赔偿80%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、宋以刚因医疗损害产生的医疗费5375.7元、残疾赔偿金8128.5元（16257元/年×5年×10%）、护理费623.56元（44.54元/日×14日）、营养费280元（20元/日×14日）、住院伙食补助费280元（20元/日×14日）、交通费500元，共计15187.76元，由沭阳县中心医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿80%即12150.21元及精神损害抚慰金5000元，共计17150.21元。二、驳回宋以刚的其他诉讼请求。案件受理费2091元（免交）、鉴定费2200元，共计4291元，由宋以刚负担1500元，沭阳县中心医院负担2791元。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本案争议焦点为：1、宋以刚的伤残等级如何确定。2、沭阳县中心医院赔偿宋以刚损失数额如何确定。
关于第一争议焦点。本院认为，宋以刚上诉称宿迁市医学会的伤残等级鉴定错误，请求重新启动鉴定程序。对此，本院认为宋以刚该主张缺乏依据，本院不予支持，理由如下：1、宋以刚主张宿迁市医学会对其伤残等级鉴定结论明显错误，因为××一侧肾缺失或输尿管狭窄，肾功能不全代偿”对应在三级甲等医疗事故，相对应等级为六级伤残。本院从文意理解，××一侧肾缺失或输尿管狭窄，肾功能不全代偿”应当理解为××一侧肾缺失，且肾功能不全代偿；或输尿管狭窄，且肾功能不全代偿”，而宿迁市医学会认为宋以刚不存在××肾功能不全代偿”问题，故不能认定为六级伤残，宿迁市医学会据此认定十级伤残并无不当。2、本案的鉴定结构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序也不违法，鉴定结论也有依据，且经质证也可以作为证据使用，故宋以刚请求重新鉴定缺乏法律依据。宋以刚的伤残经宿迁市医学会鉴定为××患者左肾缺如的伤残等级为十级”，故一审以伤残等级十级确定宋以刚的损失数额正确。
关于第二争议焦点。本院认为，就宋以刚的损失，一审确定的医疗费5375.7元、残疾赔偿金8128.5元、护理费623.56元、营养费280元、住院伙食补助费280元、交通费500元双方当事人均未提出上诉，且二审也未对该费用提出异议，对此本院对该部分损失15187.76元予以确认。宋以刚在沭阳县中心医院诊疗过程中××左肾缺如”，且沭阳县中心医院存在过错，其原因力大小为主要因素，故一审仅支持宋以刚精神损害抚慰金5000元不当。本院根据宋以刚的伤残情况、沭阳县中心医院的诊疗行为对宋以刚伤残造成的原因力、沭阳县中心医院承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平，综合确定沭阳县中心医院赔偿宋以刚精神损害抚慰金为30000元。
虽然宿迁市医学会意见为××医方对患者的诊疗行为存在过错；该过错与患者左肾缺如之间存在因果关系；其原因力大小为主要因素”，但该意见中的××过错”及××原因力”划分并不等同于赔偿责任的比例，考虑到宋以刚是一名患者，其在诊疗过程中××左肾缺如”系由沭阳县中心医院不当诊疗行为造成的，宋以刚对此并无过错，显然宋以刚不应对其伤害承担责任，应由沭阳县中心医院对宋以刚的损失承担全部赔偿责任。据此，沭阳县中心医院应赔偿宋以刚45187.76元（15187.76+30000元）。
综上，上诉人宋以刚的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求本院予以支持。因一审判决赔偿比例有误，故本院予以依法变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2015）沭民初字第02021号民事判决第二项；
二、变更沭阳县人民法院（2015）沭民初字第02021号民事判决第一项为：××宋以刚因医疗损害产生的医疗费5375.7元、残疾赔偿金8128.5元（16257元/年×5年×10%）、护理费623.56元（44.54元/日×14日）、营养费280元（20元/日×14日）、住院伙食补助费280元（20元/日×14日）、交通费500元，及精神损害抚慰金5000元，共计45187.76元由沭阳县中心医院于判决发生法律效力之日起十日内予以赔偿”。
一审案件受理费2091元（免交），鉴定费2200元，二审案件受理费2091元，均由被上诉人沭阳县中心医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 静
审判员 庄云扉
审判员 孙 权
二〇一七年二月十六日
书记员 张晓青
第10页/共10页