山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终5187号
上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人：唐大军，总经理。
委托诉讼代理人：于海。
委托诉讼代理人：孙元艳。
被上诉人（原审原告）：招作明。
委托诉讼代理人：王颖，山东加舜律师事务所律师。
原审被告：王速速。
上诉人浙商财产保险股份有限公司青岛分公司因与被上诉人招作明、原审被告王速速机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浙商财产保险股份有限公司青岛分公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判上诉人赔偿被上诉人招作明损失比一审少5400元。事实和理由：上诉人未能提交护理人员护理期间的相关扣发工资证明，并不能证明护理人员有相关损失，一审按每天120元认定护理费缺乏依据。上诉人认可按照每天80元认定护理费。
招作明辩称，请求依法维持原判。
招作明向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失105887.26元。
一审法院认定事实：1、2016年7月16日19时30分许，被告王速速驾驶鲁Ｂ×××××号车辆沿无名路由南向北行驶至金秋小区门前时，与原告发生事故，鲁Ｂ×××××号车辆左前轮与原告身体相接触，造成原告受伤。经青岛市公安局交通警察支队李沧大队认定，被告王速速承担事故全部责任、原告无责任。2、鲁Ｂ×××××号车辆所有人为被告王速速，该车辆在被告保险公司投保交强险和商业三者责任险（不计免赔300000元）。3、事发当日，原告被送往青岛市第三人民医院门诊治疗，查体显示“右踝关节肿胀压痛”，给予门诊检查及药物治疗；2016年7月8日，原告因“车祸伤致右足肿胀、疼痛2天余”到该院住院治疗，入院诊断为“1、多处软组织搓擦伤；2、右足骨折待诊”，入院当日右足CT显示：1、右骰骨、外侧楔骨骨折；2、考虑右胫骨后踝撕脱骨折可能；3、中间楔骨、内侧楔骨部分骨质欠规整。原告住院14天，于2016年7月22日出院，出院诊断：“1、右骰骨骨折；2、右侧楔骨骨折（内、中、外）；3、右胫骨后踝骨折；4、多处软组织挫擦伤”。出院医嘱：“继续石膏固定1个月，禁止下地负重活动，足趾功能锻炼，半月门诊复诊，不适随诊”。原告住院期间，被告王速速为其支付住院医疗费9007.61元。
4、诉讼中，原告申请对其伤残等级、出院后合理护理期限及护理人数进行鉴定，法院依法委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：“（一）被鉴定人招作明右足损伤为十级伤残；2、被鉴定人招作明出院后护理期限建议为60-80天，护理人数建议为1人。”原告为此花费鉴定费2080元。一审法院认为，本案系因机动车交通事故引发的侵权责任纠纷，被告应当依照在交通事故中的过错程度，依法承担民事赔偿责任。案经交警部门认定，被告王速速承担事故的全部责任、原告无责任，双方均无异议，予以确认。本案争议的焦点问题是：原告之伤与本次交通事故之间的因果关系及参与度问题。被告提出异议称，原告之伤与本次交通事故之间无因果关系，其依据为住院病历记载的诊断与门诊病历记载不一致。我国民事诉讼法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从原告提交的事故认定书、门诊病历、住院病历、医疗费发票等证据看，原告因本次交通事故进行住院治疗的事实客观存在，且门诊诊断是事故发生当日就诊医院对原告的初步、简单诊断，并未进行进一步检查治疗，原告在此后2天内因持续疼痛到同一医疗机构进行进一步检查，后通过医疗辅助手段及住院检查使病情得以明确，并有针对性的进行治疗，最终确诊的病情诊断与在门诊时相比更为详细、明确，这是符合客观事实和基本医疗常识的。从门诊病历、住院病历及各项CT报告、化验单等医学检查材料看，能够证明原告伤情的逐步诊断和明确过程，该过程是连续的，能够证明原告之伤情系由本次交通事故所造成。被告仅仅因为住院病历的确诊诊断与门诊病历的初步诊断不一致，就主观认为该伤情与本次事故无关，缺乏客观事实依据，被告保险公司据此申请因果关系及参与度鉴定缺乏相关鉴定资料予以佐证，同时被告保险公司也未能提供任何证据证实原告之伤系由其他外伤所形成，对其主张不予支持，对其鉴定申请不予受理。关于医疗费10491.46元，其中青岛富康大药房花费239元无相关病历及医嘱相佐证，不予支持；其他医疗费用10252.46元予以支持。关于住院伙食补助费280元、交通费200元，被告无异议，予以确认。关于护理费11280元，结合原告的伤情及受伤部位，参考鉴定意见书，护理期限酌情按照85天计算；原告主张的护理费标准符合法律规定，予以支持；故合理护理费为10200元（120元×85天）。关于误工费7800元，原告已超过退休年龄，其提供的工作证明无聘用协议、工资清单等其他证据予以佐证，且该工作证明无相关负责人、出具人签名，真实性无法认定，故原告的该项主张证据不足，不予支持。关于残疾赔偿金69756.8元、残疾辅助器具费999元、鉴定费2080元，证据确实充分，计算方式和标准符合法律规定，数额合理，予以支持。关于精神损害抚慰金3000元，综合考虑原告的伤情及伤残程度，该主张数额偏高，酌情支持原告2000元，由被告保险公司在交强险限额内优先赔偿。关于被告王速速为原告垫付的医疗费9007.61元，双方均同意在本案中一并处理，予以确认。综上所述，原告在本案中的合理损失为：（一）医疗费10252.46元、住院伙食补助费280元，合计10532.46元，由被告保险公司在交强险分项限额内赔偿10000元，余款532.46元，由被告保险公司在商业三者险限额内赔偿；（二）护理费10200元、交通费200元、残疾赔偿金69756.8元、残疾辅助器具费999元、鉴定费2080元、精神损害抚慰金2000元，合计85235.8元，由被告保险公司在交强险死亡伤残限额内赔偿。以上，由被告保险公司在交强险分项限额内赔偿原告95235.8元，在商业三者险限额内赔偿原告532.46元。因上述赔偿数额未超出交强险和商业三者险限额，故被告王速速在本案中对原告不承担赔偿责任；王速速为原告垫付的医疗费9007.61元，招作明应当予以返还。判决：1、被告浙商财产保险股份有限公司青岛分公司在机动车交通事故第三者责任强制保险分项限额内赔偿原告招作明95235.8元，于判决生效之日起10日内付清；2、被告浙商财产保险股份有限公司青岛分公司在机动车交通事故第三者责任商业保险限额内赔偿原告招作明532.46元，于判决生效之日起10日内付清；3、驳回原告招作明对被告王速速的诉讼请求；4、原告招作明返还被告王速速9007.61元，于判决生效之日起10日内付清；5、驳回原告招作明的其他诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人招作明称住院期间有其儿子招吉祥护理，招吉祥有固定工作，并提交南京大旺食品有限公司青岛分公司出具的收入证明一份，上诉人质证称该收入证明只能证明招吉祥的收入情况，不能证明招吉祥护理期间实际减少的收入。对此，本院认为，招作明提交的南京大旺食品有限公司青岛分公司出具的收入证明，不能证明招吉祥护理期间收入的减少情况，招作明以此主张护理费的依据不足，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。对涉案交通事故发生的事实及责任认定，各方当事人没有异议。二审双方争议的焦点在于被上诉人招作明护理费的损失应当如何认定。对此，本院认为，本案护理人员招吉祥有固定收入，护理费依法应参照误工费的规定计算，因此，应以招吉祥实际减少的收入计算。而招作明不能提交证据证明招吉祥收入的实际减少情况，其主张护理费的依据不足，本院不予支持。上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。但上诉人仅上诉主张比一审少赔偿5400元，系对其权利的自由处分，本院予以确认。
综上所述，浙商财产保险股份有限公司青岛分公司的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初347号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初347号民事判决第五项；
三、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初347号民事判决第一项为：上诉人浙商财产保险股份有限公司青岛分公司在机动车交通事故第三者责任强制保险分项限额内赔偿被上诉人招作明各项损失共计89835.8元，于本判决生效后10日内付清；
四、驳回被上诉人招作明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2416元，减半收取1208元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司青岛分公司负担1050元，由被上诉人招作明负担158元，二审案件受理费50元，由被上诉人招作明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙向东
审 判 员 高中日
代理审判员 吕 菲
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 于 雪