江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）盐民终字第0848号上诉人（原审被告）东台市润林服饰厂。投资人余小祥，该单位厂长。上诉人（原审被告）何俊明，居民。两上诉人共同委托代理人陈冬友。两上诉人共同委托代理人王均平，上海坤阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）倪凤友，居民。委托代理人陈连群。原审被告东台市海澜服饰有限公司。法定代表人叶礼明，该公司执行董事。委托代理人钱炳华，江苏东亭律师事务所律师。上诉人东台市润林服饰厂（下称润林服饰厂）、何俊明因与被上诉人倪凤友，原审被告东台市海澜服饰有限公司（下称海澜公司）民间借贷纠纷一案，不服东台市人民法院（2013）东开商初字第0010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年12月23日，海澜公司因资金周转需要，经润林服饰厂、何俊明担保，与倪凤友签订合作协议1份。协议约定：“一、甲方（海澜公司）以现有的生产设备及个人财产和股份作为抵押物，由润林服饰厂、何俊明作担保，向乙方（倪凤友）借款。二、借款金额和时间根据乙方资金情况，同时考虑甲方实际需要，由双方共同协商确定。三、甲乙双方初步确定借款金额为壹佰至贰佰万元，利息按月息2%计算。每月先付利息后使用。具体借款金额以实际借条为准···海澜公司在甲方一栏加盖印章，倪凤友在乙方一栏签名，润林服饰厂在担保方一栏加盖印章，何俊明在担保方一栏签名，协议从2011年12月23日至2012年12月底有效。”协议签订后，海澜公司于协议当天出具给倪凤友借条1份，倪凤友给付海澜公司10万元承兑汇票1张。2012年1月4日，海澜公司出具给倪凤友借条1份，计向倪凤友借款90万元。同年1月5日，倪凤友通过东台市宝泰贵金属有限公司（下称宝泰公司）汇款43万元至海澜公司的法定代表人叶礼明个人银行卡上，并从宝泰公司给付海澜公司承兑汇票45万元，另在90万元借款中预扣2万元作为利息。借款到期后，倪凤友因多次催要未果，遂起诉至一审法院。2012年12月27日，倪凤友提出财产保全的申请，要求对海澜公司、润林服饰厂、何俊明的财产予以保全。一审法院作出（2013）东开商初字第0010号民事裁定，对润林服饰厂在上海金顺裕高级时装有限公司的债权144060.50元予以冻结。审理中，海澜公司的法定代表人叶礼明第三次到庭参加诉讼，认可2012年1月5日宝泰公司汇至其个人账户的43万元用于经营，对其他方式给付的借款均予以否认，并认为同年3月25日倪凤友汇款19.1万元是继续履行90万元的借条，同时主张同年8月18日已归还倪凤友借款本金39.8万元。倪凤友根据海澜公司的法定代表人叶礼明的上述辩解，提交了同年3月25日汇款19.1万元给叶礼明的银行对账单和同年8月18日8时24分发给叶礼（利）明（移动电话：136××××5536）的短信。短信内容为：“叶总你好！三十和息二个月一万捌，一百万的三个息陆万元，合计你要打三十七万捌仟元。罚款就暂不谈了，请今天上午打到卡上”，并将自己农行卡6228481982616896419用短信发给叶礼明，同时提交个人流水记账簿1份，证明同年8月18日叶礼明通过银行卡给付39.8万元系偿还的另一笔30万元借款本息及100万元利息。诉讼过程中，倪凤友同意海澜公司已付39.8万元中的8万元从100万元借款本金中冲减。一审法院另查明，倪凤友与海澜公司签订合作协议后，双方对合作协议中约定的其他合作项目未实际履行。又查明，海澜公司的生产设备有23项财产在签订合作协议前已抵押给中国建设银行股份有限公司东台支行，并在工商部门办理42万元借款的财产抵押登记，未办理抵押登记的财产仅有与缝纫机配套的电机约130台、与特种机械配套的电机约20台以及配电盘等部分附属设施。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于海澜公司向倪凤友借款的事实是否成立的问题。海澜公司向倪凤友借款事实清楚，有海澜公司向倪凤友出具的2份借条为凭，并有双方签订的合作协议相佐证，与倪凤友提交的银行汇款记录以及承兑汇票能够相互印证，证明借款事实的成立，故海澜公司向倪凤友借款的事实，法院依法予以认定。海澜公司以借款系宝泰公司汇给叶礼明个人，倪凤友非适格主体，承兑汇票不能证明借款事实为其辩解，因叶礼明系海澜公司的法定代表人，其在经营中接受汇款是代表公司履行职务的行为，借款从宝泰公司汇至叶礼明个人银行卡并不改变海澜公司向倪凤友借款的事实，且海澜公司不否认借条的真实性，结合倪凤友发给叶礼明的短信内容，借条应作为认定借款事实的依据，故海澜公司的辩解理由不成立，一审法院不予采信。关于海澜公司向倪凤友借款数额认定的问题。海澜公司于2011年12月23日向倪凤友借款10万元，该事实海澜公司已认可接受的系承兑汇票，法院予以认定。海澜公司于2012年1月4日向倪凤友借款90万元，该事实倪凤友不仅提交了海澜服饰公司出具的借条和合作协议为其证明，还提交了43万元的银行汇款记录和45万元银行承兑汇票相佐证，倪凤友履行了出借人的举证义务。海澜公司虽不认可43万元的转账，并对承兑汇票方式给付的款项予以否认，但其法定代表人叶礼明承认43万元已在经营中使用，应认定海澜公司已收到倪凤友通过他人转账的43万元，对45万元承兑汇票海澜公司未提交相关证据予以否定，且其10万元借款接受的是承兑汇票，不排除其接受45万元承兑汇票的可能，倪凤友预扣2万元利息应从借款本金中予以扣除，故海澜公司于2012年1月4日出具给倪凤友的借条数额90万元应当认定实际借款数额为88万元。对海澜公司举证的2012年8月18日归还倪凤友借款本金39.8万元的事实，因倪凤友提供了2012年3月25日向叶礼明汇款19.1万元的证据，同时提供了与叶礼明之间的短信内容，证明叶礼明另外向其借款30万元，海澜公司虽不认可这一事实，并主张39.8万元系归还的倪凤友借款本金，因短信内容与倪凤友提交的银行卡和记账簿能够相互印证，证明39.8万元系归还的30万元借款本息和借条载明的100万元借款利息，且海澜公司提前还款不符合双方借款一年期的约定，海澜公司辩解19.1万元系履行90万元借款的可信度缺乏证据支持，故19.1万元和39.8万元应系双方另一笔30万元借款的往来，与本案讼争的借款无关联。根据倪凤友的主张和提交的短信内容，海澜公司汇给倪凤友的39.8万元中有8万元系给付的借款利息，倪凤友同意8万元从本金中予以冲减，法院依法照准。对承兑汇票支付的55万元借款，因承兑汇票变现需要贴息，而变现时间无法确定，对此，应作出不利于倪凤友的计算方式，承兑汇票减去6个月贴息计算本金，贴息利率可按中国人民银行同期贷款利率计算，其中10万元贴息为3039.58元；45万元贴息为13640.62元，合计贴息为16680.20元。海澜公司借款本金应为883319.80元（98万元-贴息16680.20元-8万元）。倪凤友主张从2012年8月4日按约定月利率2%计算利息，不违反法律规定，法院予以支持。关于抵押担保合同的效力及润林服饰厂、何俊明在本案中是否应承担保证责任的问题。合作协议中约定，海澜公司作为借款方以公司现有的生产设备以及个人财产和股份作为抵押物，并由润林服饰厂、何俊明提供担保，该约定是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，双方虽未对海澜公司抵押的财产（生产设备）进行抵押登记，但法律规定就该抵押合同中设定的抵押物不以登记为生效要件，故抵押合同应为合法有效。关于润林服饰厂、何俊明抗辩的双方签订的合作协议是格式条款，协议中关于个人财产和股份作为抵押物的约定，应先由叶礼明个人财产和股份变价后偿还本案倪凤友借款本息的辩称理由，因借款方为海澜公司，而叶礼明个人不是案涉借款人，且倪凤友具有选择权，故在本案中倪凤友未向叶礼明主张履行担保责任，不影响润林服饰厂、何俊明在本案中应承担的民事责任。润林服饰厂、何俊明在合作协议上签字和盖章，为海澜公司借款提供担保，应当承担保证责任。鉴于海澜公司既是本案的借款人，又是抵押人，根据相关法律规定，在人保与物保并存的情况下，物保是由债务人自己提供的，应当先实现物保的抵押权，不足的部分由担保人承担保证责任。据此，润林服饰厂、何俊明对海澜公司的抵押物变卖、拍卖由倪凤友受偿后不足的部分承担连带清偿责任。对润林服饰厂、何俊明以实际借款人系叶礼明个人，与其担保的借款无关，应当免除保证责任的辩解，因叶礼明接受汇款是代表公司履行职务的行为，借款人和出借人仍是倪凤友和海澜公司，主合同当事人并未变更，且倪凤友亦未放弃抵押物的担保，故润林服饰厂、何俊明的保证责任不能免除。综上，一审法院遂判决：一、海澜公司归还倪凤友借款本金883319.80元，并从2012年8月4日起至判决确定的履行之日止按月利率2%向倪凤友支付利息；二、海澜公司所欠倪凤友借款本息在抵押物变卖、拍卖后的价款由倪凤友优先受偿后不足的部分由润林服饰厂、何俊明承担连带偿还责任。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由倪凤友负担1600元，海澜公司负担17200元。上诉人润林服饰厂、何俊明不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定被上诉人倪凤友与原审被告海澜公司存在除本案借款外另一笔30万元借款缺乏相应的证据；2、一审法院认定被上诉人倪凤友已完成实际出借100万元借款的举证义务属于认定事实不清，45万元承兑汇票的交付手续违背常理；3、案涉“合作协议”中虽明确约定物保条款，但原审被告海澜公司与被上诉人倪凤友并未对物保办理相关抵押登记手续，应视为债权人倪凤友放弃对案涉物保的主张，故两上诉人应在被上诉人倪凤友放弃权利的范围内免于承担担保责任，一审法院亦应查清倪凤友放弃物保的数额；4、根据现有证据可以认定案涉借款中银行汇款均汇给叶礼明个人，与两上诉人所担保的主体不符，一审法院认定该汇款为原审被告海澜公司的借款证据不足。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。被上诉人倪凤友辩称：1、一审法院认定被上诉人倪凤友与原审被告海澜公司存在另外一笔30万元借款认定事实清楚，能够与被上诉人一审提交的两份短信记录、记账簿及汇款记录相互印证；2、结合两张借条、汇款记录及承兑汇票，一审认定被上诉人倪凤友已经按照借条实际履行出借义务并无不当；3、被上诉人倪凤友并未放弃物保，两上诉人认为一审法院适用法律不当属于对《担保法》及相关司法解释的曲解。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告海澜公司答辩称：1、被上诉人提交的短信记录系单方制作且流水账已经涂改，故其不能证明与原审被告海澜公司存在另一笔30万元的借款；2、原审被告虽向被上诉人倪凤友出具两张借条，但实际仅收到借款72.1万元（10万元承兑汇票和62.1万元汇款），并已还39.8万元本金，一审法院对案涉借款实际出借及还款数额认定不清；3、一审法院认定我方另收到45元承兑汇票属于认定事实不清。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。本院二审另查明，倪凤友在二审审理过程中提交了五份收款收据，用来证明案涉45万元承兑汇票其中四张面额为十万元（票号分别为3140005／20799919、10200052／20384200、10300052／21212035、30200053／20291739）的承兑汇票系常州泽宏机械有限公司作为支付铸件货款转让给宝泰贵金属有限公司的，另一张面额五万元（票号为31400051／21274650）承兑汇票系常州市常和机械有限公司作为支付铸件货款转让给东台市宝泰贵金属有限公司。本院二审再查明，东台市宝泰贵金属有限公司的法定代表人为朱翠林，股东为朱翠林和倪凤友，朱翠林系倪凤友妻子。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实无异，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案的争议焦点是：一、一审法院认定19.1万元借款和39.8万元还款系另外一笔30万元借款往来是否有事实和法律依据；二、一审法院认定倪凤友就90万元借条已履行88万元借款支付义务是否适当；三、两上诉人是否应就物保价款不足清偿部分承担相应的担保责任。一、关于一审法院认定19.1万元和39.8万元系另外一笔30万元借款往来是否有事实和法律依据的问题。本案中海澜公司虽辩称其已于2012年8月18日就本案借款已偿还39.8万元本金，但因倪凤友发给叶礼明的短信时间及内容与叶礼明向倪凤友汇款的时间、汇款账户及金额基本能够相互印证，且本案两笔借款还款期限为一年，提前还款不符合合作协议的约定，两上诉人及原审被告辩称39.8万元系偿还案涉借款缺乏证据支持。故一审法院结合短信内容、8月18日汇款记录及记账单，认定19.1万元和39.8万元系另外一笔30万元借款并无不当。二、关于一审法院认定倪凤友就90万元借条履行88万元借款支付义务是否适当的问题。本案中，倪凤友主张通过43万元银行汇款、45万元承兑汇票履行90万元借条出借义务。对此，海澜公司认可倪凤友43万元银行汇款，辩称45万元承兑汇票并未实际出借；润林服饰厂、何俊明亦辩称43万元汇款系汇给叶礼明本人，45万元承兑汇票未实际出借，故倪凤友并未就90万元借条履行出借义务。首先，关于43万元汇款能否认定系海澜公司所借款项的问题，43万元汇款虽系汇至叶礼明个人账户，但叶礼明系海澜公司的法定代表人，其本人亦承认该款项在经营中使用，故一审法院认定43万元汇款系倪凤友通过宝泰贵金属公司转账给海澜公司的借款并无不当。其次，关于45万元承兑汇票是否实际出借的问题，因海澜公司对10万元借条系通过承兑汇票方式出借表示认可，应认定以承兑汇票出借借款的方式符合双方当事人的交易习惯；且海澜公司在倪凤友未按借条履行出借义务情形下，却未将案涉90万元借条回收，与常理不相符。另，倪凤友亦向法庭出示45万元承兑汇票的资金来源及复印件。故一审法院认定45万元承兑汇票已实际出借并无不当。三、关于两上诉人是否应就物保价款不足清偿部分承担相应的担保责任。本案中，海澜公司因资金周转需要，经润林服饰厂、何俊明担保，于2011年11月18日与倪凤友签订合作协议一份，系各方当事人真实意思表示，应认定合法有效的合同。海澜公司在合作协议有效期限内以借款人名义向倪凤友出具10万元、90万元借条各一份，倪凤友已经履行相应的借款支付义务，海澜公司亦应按约履行相应还款义务，润林服饰厂、何俊明亦应承担相应的连带保证责任，并有权在承担保证责任后向海澜公司追偿。因倪凤友同意将海澜公司归还的8万元从本金中予以冲减，且应扣除55万元承兑汇票的贴息，故海澜公司应还本金为883319.80元（98万元-贴息16680.20元-8万元）。海澜公司与倪凤友虽未对物保办理相关抵押登记手续，但因抵押合同中设定的抵押物不以登记为生效要件，故抵押合同应为合法有效，不能视为债权人倪凤友已放弃对案涉物保的主张，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，一审法院认定两上诉人在物保价款不足清偿部分承担相应的担保责任并无不当。综上，上诉人上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人润林服饰厂、何俊明负担。本判决为终审判决。审 判 长  李卫国代理审判员  朱 倩代理审判员  唐艳玲二〇一四年九月二十五日书 记 员  黄银君