四川省彭州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）彭州民初字第2390号
原告郑维比。
委托代理人刘利，四川得邦律师事务所律师。
被告彭州市丹景山镇双松村村民委员会，住所地：彭州市丹景山镇双松村。
法定代表人龙开德，职务：主任。
委托代理人蒋贵霞，彭州市九陇法律服务所法律工作者。
委托代理人徐兴龙，彭州市丹景山镇双松村村民委员会村党支部书记。
第三人四川楠杨建筑工程有限公司，住所地：四川省彭州市楠杨镇楠杨场。
法定代表人杨仕明，职务：总经理。
委托代理人杨仕云。
原告郑维比诉被告彭州市丹景山镇双松村村民委员会（下简称丹景山镇双松村村委会）、第三人四川楠杨建筑工程有限公司（下简称楠杨建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月30日立案受理，依法由审判员阳友利于2013年9月16日、9月27日公开开庭进行审理。审理过程中，因案情复杂，本院依法组成合议庭，分别于2013年12月3日、12月6日公开开庭进行了审理。原告郑维比及其委托代理人刘利，被告丹景山镇双松村村委会的委托代理人蒋贵霞、徐兴龙，第三人楠杨建筑公司的委托代理人杨仕云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑维比诉称，2010年4月30日，被告与第三人签订了《生活配套设施总坪合同》，约定：被告将彭州市丹景山镇某灾后重建统规自建房场平及附属设施工程交由第三人施工，工程包干价930000元，工程款按照进度支付，工程结束后7个工作日内全部结清。同日，第三人与原告签订了《内部承包合同》、《安全承包责任书》及《项目部目标管理责任书》，约定第三人将该项工程项目整体承包给原告施工管理，原告按照“自主经营、独立核算、自负盈亏、自主分配、照章纳税”的原则全面负责施工过程中的一切事务，独立承担法律责任，并根据合同造价按比例向第三人缴纳管理费。合同签订后，原告自行组织资金、人员、机具按照被告的要求如期进场施工，顺利完成了施工任务，并将工程交付原告使用。其间，被告共计支付原告工程款690000元，尚欠原告工程款240000元至今未付，经原告多次催收未果。被告的行为违反了合同约定，已构成违约，依法应当给付所欠工程款并支付违约金。原告作为该该工程的实际施工人，依法享有要求被告支付工程款的权利。请求人民法院判令被告支付原告工程款240000元及逾期付款利息（按照银行同期贷款利率自2011年6月1日起计算至付清之日止）；判令被告支付原告违约金27900元。
被告丹景山镇双松村村委会辩称，被告在签订生活配套设施总坪合同后与第三人楠杨建筑公司有口头约定，约定内容除生活配套设施总坪合同内的施工项目外，还有配电设施，第三人也予以认可。生活配套设施总坪合同签订时主体有误，该工程为灾后工程，村委会无权与施工方签订合同，有权签订合同主体应是建房理事会。该合同内容原告作为施工方至今尚未全部履行，未履行部分包括供水、水沟、排污、排雨水、部分堡坎及口头约定的供电设施。未履行部分中的供水是彭州市水务局施工完成，水沟、排污、排雨水是丹景山人民政府雇请人员所做，供电设施是被告垫付的资金，原告对堡坎只做了一部分，剩余未完工部分堡坎是第三人所完成。该工程至今未结算，也未交付，被告也未验收。现被告已支付原告现金780000元，有纳税凭证及其他相关证据证明。与原告有争议的是2011年1月30日原告亲笔所写收条，该收条的大写为壹万元，而小写是100000元，其中相差90000元，但被告确实是给付了原告100000元。除供水现未有准确工程量外，被告已给付原告应做供水、水沟、排污、排雨水、堡坎及供电设施的工程款780000元，并垫付了地质灾害评估费、灾后安置点设计费和沼气池费共计205322.10元，与合同价额品迭后，被告已经超额支付原告工程款。请求驳回原告的诉请。
第三人楠杨建筑公司述称，原告诉称与被告签订合同是本公司委托原告与被告签订的属实。原告在履行合同时确实有部分工程未完成，其未完成部分本公司已代为其完成。现工程已部分交付，因验收资料还未完成，至今尚未竣工验收。被告辩称本公司与其达成口头协议将供电设施含在合同中不是事实，供电设施不应由施工方负责，其属于“三通一平”的内容。
本案在审理过程中，本院依被告的申请前往彭州市建设局城乡建设委员会对沼气池是否属于原、被告签订的生活配套设施总坪合同中约定的排污项目中必做项目进行了调查，该城乡建设委员会村镇建设科的科长刘敏证实，沼气池是属于原、被告签订的生活配套设施总坪合同中的项目，但沼气池需专业人员设计和专业的施工队施工。其设计费和施工费均应含在生活配套设施总坪合同的价款中。
原告郑维比为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了如下证据材料：
1、原、被告及第三人的身份信息、工商信息，证明原、被告及第三人的诉讼主体资格适格；
2、《生活配套设施总坪合同》，证明原告根据第三人授权委托与被告签订合同，并在合同中约定工程内容、价款、付款时间和违约金的事实；
3、楠杨建筑公司的《内部承包合同》、《安全承包责任书》、《项目部目标管理责任书》，证明原告与第三人属于内部承包关系，原告是工程的实际施工人的事实。
4、彭州市丹景山镇人民政府下发的《丹景山镇人民政府关于尽快申报灾后重建安置点基础设施配套资金及缺口资金竣工审计资料的函》，证明原告所做工程已经完工的事实。
被告丹景山镇双松村村委会为支持其抗辩主张，在举证期内向本院提供了如下证据：
1、法定代表人身份证明书，证明被告的法定代表人为龙开德，而非徐兴龙；
2、收据及纳税凭证各5张，证明被告已支付原告现金780000元，并代扣交纳税款的事实；
3、收据1张、收条3张，证明被告代原告向九陇供电所垫缴机电设施材料费等共计80000元的事实；
4、支票3张，证明被告代原告垫付地质灾害评估费40000元，沼气池工程款38300元，灾后安置点设计费31900元的事实；
5、四川捷信建设咨询有限公司《关于丹景山镇双松村生活配套设施总坪工程工程造价结算审核报告》以及《彭州市丹景山镇双松村某安置点防洪排涝工程竣工结算总价》，证明彭州市丹景山人民政府已代原告支付防洪排涝工程共计47022.10元的事实。
第三人楠杨建筑公司未向本院提供证据。
经质证，被告对原告提供的证据对证据1、2、3无异议。对证据4，被告认为其要对真实性进行核实，且原告提供的文件中载明要求原告上报资料，逾期未报的视为放弃尾款。第三人对原告提供的证据无异议。原告及第三人对被告提供的证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但认为被告支付给原告的工程总款不是780000元而是690000元，2011年1月30日的收条只能以原告向被告出具的收据为准，不能以收税凭证为准。证据3的真实性无异议，但认为供电属于三通一平的范畴，且未在合同中约定，不属于原告的施工内容。对证据4有异议，认为沼气池工程款不是施工范围，地质灾害评估费不应当由原告支付，设计费应当是发包方涉及好之后交给承包单位，设计费与原告无关。对证据5的真实性、关联性和客观性均有异议，认为合同中约定是包干价，原告根据合同施工完毕，应当按照合同约定的价款进行支付，审计报告属于政府内部的事情，与原告无关。原告第三人对本院调查刘敏的笔录有异议，认为确定原、被告的权利义务应为以双方签订合同和规范文件为准，在本案中双方合同约定有排污，结合调查笔录，被调查人陈述，排污系统包含污水池，应该从规范文件中来找依据，而不是从一个工作人员说的来确定。对于排污是排污管道的铺设，而不是进化沼气池的施工，二者是并列关系。对于沼气池的施工，被调查人也说了需要专业人员的施工，对于施工应该由沼气办认可的单位操作，而原告是不具有该资质的。总坪合同内容不应该由被调查人来确定，双方的权利义务应该以合同为准。
本院对原、被告及第三人均无异议的证据予以确认。对原、被告及第三人有异议的证据认证如下：
一、对原告提供的证据4，该证据系彭州市丹景山镇人民政府下发文件，结合被告提供的审核报告，足以证明原告作为实际施工人已完成合同约定施工的内容，因此该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信认证。
二、对被告提供的证据2，该证据系原告亲笔出具，且原告对证据的真实性予以认可，即使对2011年1月30日的收条的证明观点有异议，也不影响证据的真实性，因此该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认证采信。
三、对被告提供的证据3，供电在原、被告签订的合同中并未约定，与本案无关，因此对该证据本院不予采信。
四、对被告提供的证据4，该证据能够证明被告交纳了该安置小区的地质灾害评估费、沼气池工程款，灾后安置点设计费，但地质灾害评估费、灾后安置点设计费不在原告和第三人约定的施工范围内，应是安置小区总体工程产生的费用，与本案无关联性，故本院不予采信。对沼气池工程款，虽然原、被告在合同约定的施工内容中只约定了排污工程，但排污工程范围广泛，属约定不明，加之第三人编制的总坪竣工结算也包含了沼气池，故沼气池工程应包含在排污工程中，因此对被告垫付的沼气池工程款具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
五、对被告提供的证据5，该工程造价结算审核报告系被告委托，由第三人提供的竣工报告、建设施工工程相关资料所作出的审核意见。因合同签订的主体系被告与第三人，且被告及第三人均无异议，因此该工程造价结算审核报告具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。但对《彭州市丹景山镇双松村某安置点防洪排涝工程竣工结算总价》，因不属同一审核报告，与本案无关，对此证据本院不予采信。
六、对本院调查刘敏的笔录，该笔录系建设工程的主管部门的工作人员所作出的陈述，其证明效力较大，加之由第三人提供的竣工报告、建设施工工程相关资料所作出的审核意见中均具有沼气池的内容，故该调查笔录具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信认证。
本院根据上述有效证据和双方当事人相一致的陈述认定以下事实：
2010年4月30日，原告（甲方）与被告代表的第三人（乙方）签订《生活配套设施总坪合同》一份，约定由乙方承建灾后统规自建房的工程。包括居民安置点内的人行道路、场坪推土、堡坎、供水、排污、排雨水、水沟。工程实行包干价930000元正。乙方施工机械设备进场时拨付工程款的20%，以后按工程进度拨付工程总量80%，工程结束后7个工作日内全部结清工程款。一方违约赔偿守约方合同总价的3%的违约金。双方还就各方的权利和义务进行了约定。合同签订后，同日，原告与第三人签订了《四川楠杨建筑工程有限公司内部承包合同》、《安全承包责任书》、及《项目部目标管理责任书》各一份，约定第三人同意将丹景山镇双松村某统规自建房的配套设施总坪建设工程任务承包给原告施工管理。原告按照“自主经营、独立核算、自负盈亏、自主分配、照章纳税”的原则全面履行承包合同约定的义务。原告应按照税法缴纳各项税费，除特殊情况外，一律按业主支付的工程款的比例由第三人代扣代缴。原告按照工程决算总造价的1.5%向第三人上交管理费。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告即进场施工，被告也按合同约定分别于2010年4月12日支付基础设施配套费250000元，2010年4月23日支付基础设施费46000元，2010年6月8日支付基础设施费（堡坎、沟渠工程费）234000元、2011年1月30日支付基础设施费（追补资金），该收据在金额小写一栏填写为100000元。2010年3月31日支付基础设施配套费（户均贰万）150000元。该五次付款均由原告亲笔填写收据领取款项，并由被告在支付款项时扣除原告应缴纳的税金，代原告向税务机关进行了缴纳（其中2011年1月30日支付基础设施费，由被告于2011年3月25日按100000元缴纳税款）。当工程进入到收尾阶段时，原告剩余部分水沟、堡坎未完工，经彭州市丹景山人民政府督促，第三人会同原告一同将剩余部分完工，该部分工程款由第三人代为原告垫付。
2012年4月19日，彭州市丹景山镇人民政府对第三人作出《丹景山镇人民政府关于尽快申报灾后重建安置点基础设施配套资金及缺口资金竣工审计资料的函》，该函件上称，该公司在双松村承建的灾后重建重点安置点基础设施工程已完工。请该公司在2012年4月28日前将承建的双松村灾后重建重点位基础设施配套资金及缺口资金的审计结果上报到丹景山镇村镇办，逾期未上报将视为自动放弃工程尾款的申领。
2013年3月18日，四川捷信建设咨询有限公司对被告委托的丹景山双松村生活配套设施总坪工程的工程造价结算审核出具了工程造价结算审核报告。该报告上称，该公司根据被告提供由第三人编制的“丹景山镇双松村生活配套设施总坪工程”竣工结算、《建设工程施工合同》等相关工程资料进行了工程造价结算审核。上述工程资料及影响该工程造价的其他相关资料的真实性、合法性、完整性由对该工程资料的确认方负责。经审核，丹景山镇双松村生活配套设施总坪工程竣工结算造价为1022964.81元。其中包含沼气池费用38300元、电力安装80000元、规费21039.95元、税金32199.86元。
另查明，1、庭审中，被告与第三人一致承认原告与第三人签订的《生活配套设施总坪合同》系被告借用第三人的资质进行工程施工，二者间系挂靠与被挂靠关系；2、经本院释明，原告同意在合同认定无效后按照《生活配套设施总坪合同》的包干价930000元进行结算，并且称原告因合同无效后造成的损失就是诉请中的被告应给付原告工程款240000元的逾期付款利息；3、第三人同意将其所做部分工程款计入原告应收工程款部分，由原告与第三人另行结算；4、该工程至今未进行竣工结算；5、原告与第三人签订的《生活配套设施总坪合同》中约定的排污系统修建包含修建沼气池，由专业施工队所做的沼气池工程价款应当在原告应收取的款项中扣除。
本院认为，原告挂靠第三人与被告签订的《生活配套设施总坪合同》，约定由第三人承建灾后统规自建房的工程，包括居民安置点内的人行道路、场坪推土、堡坎、供水、排污、排雨水、水沟。该工程基础设施建设，属建设工程重要部分，因此该合同系建设工程施工合同。就本案焦点问题，具体评述如下：
一、关于合同效力及工程总价款的问题。
原告在施工中不具有建筑施工企业资质，借用第三人资质进行施工，违反了《建筑法》的相关规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同应认定为无效，因此，原告挂靠第三人与被告签订的《生活配套设施总坪合同》无效。虽然原告施工工程至今未进行竣工验收，但按彭州市丹景山镇人民政府对第三人作出《丹景山镇人民政府关于尽快申报灾后重建安置点基础设施配套资金及缺口资金竣工审计资料的函》上所称该工程完工，且该工程已由被告委托四川捷信建设咨询有限公司进行了工程造价结算审核，因此应视为该建设工程已验收合格。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，并经本院释明，原告同意按照合同约定的包干价930000元进行结算，故被告应当按照合同约定的价款给付原告剩余部分工程款。被告虽辩称被告无权签订合同，但未提供相关证据证实，对此本院不予采纳。
二、关于被告实际已支付原告工程款数额问题。
原告对被告已支付工程款690000元无异议，只对2011年1月30日支付基础设施费（追补资金）的大小写金额有异议，认为其只按照该收据的大写金额收取了原告10000元。而被告却称支付了原告100000元，并在其后代缴代扣税金上是缴纳的100000元的税金。本院认为，究竟该款是10000元还是100000元，应综合相关证据予以认定。原告支付被告款项，由被告出具收据，该收据虽然在金额（大写）上填写的是壹万，小写填写为100000元，但该收据系填写式，由原告亲笔向被告开据，金额大小写都没有涂改，且小写金额大于大写金额。原告未提供相关证据证明其只收取了被告支付的10000元，应当承担举证不能的法律责任。加之被告在其后的2011年3月25日按100000元缴纳税款，该税款是被告从原告应领取的款项中扣除缴纳，已包含在原告已领取的金额中。原告在被告处领取款项时，对扣除的代缴税金至今未提出异议。因此应当认定原告在2011年1月30日领取的基础设施费（追补资金）为100000元，而非10000元。故被告已向原告支付工程款共计780000元。
三、关于修建沼气池费用是否应从原告施工工程中扣除的问题。
原告与第三人签订的合同中约定承建排污工程，但合同未明确约定排污系统中是否包含修建沼气池。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”同时结合本案证据和事实，来确定相关修建沼气池费用的负担问题。根据本院调查，沼气池虽应专业设计，由专业的施工队施工，但原告所施工的排污系统工程应当包含沼气池在内，专业施工队所做的沼气池工程价款应当在原告应收取的款项中扣除。并且由第三人编制并在提供给四川捷信建设咨询有限公司的工程竣工结算资料上明确有沼气池的项目，因此，该沼气池的造价38300元应在原告应领取的工程款中扣除。
四、关于原告主张违约金和逾期付款利息的问题
原告主张被告支付违约金27900元，因建设工程施工合同无效，故违约金条款相应无效，因此原告要求被告按合同约定支付违约金的请求无法律规定，本院不予支持。原告主张被告支付未付工程款的逾期付款利息，因彭州市丹景山人民政府于2012年4月19日出函认可原告所做工程已完工，故该时间应视为原告交付工程时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，利息应当从2012年4月19日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止。被告的该项部分诉讼请求，本院予以支持，超过部分不予支持。
综上，被告已支付原告工程款现金780000元，加上应由原告承担的修建沼气池费用38300元，共计已支付原告818300元，与合同包干价930000元品迭后，被告还应支付原告111700元。对被告辩称该工程还应扣除已代为原告交纳的安置小区的供电设施费、地质灾害评估费、灾后安置点设计费等，因该三项内容未在原告与第三人签订的合同中约定的施工范围内，并且地质灾害评估费、灾后安置点设计费是安置小区总体工程产生的费用，与本案无关，对此抗辩主张，本院不予支持。第三人所做部分工程的工程款，因第三人同意将其所做部分工程款计入原告应收工程款，由原告与第三人另行结算，该主张系第三人自行行使处分权，未违反法律强制性规定，亦未损害他人的合法权益，对此本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第六十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第二条、第十六条，第十八条第一款第（一）项，《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条之规定，判决如下：
一、被告彭州市丹景山镇双松村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告郑维比工程款111700元及利息（自2012年4月19日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
二、驳回原告郑维比的其他诉讼请求。
案件受理费5318元，由原告郑维比负担2960元，被告彭州市丹景山镇双松村村民委员会负担2358元。（该款已由原告预交，被告彭州市丹景山镇双松村村民委员会应负担部分在给付原告上述款项时直接支付给原告）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 叶尚杰
审 判 员 阳友利
人民陪审员 易春花
二〇一三年十二月九日
书 记 员 李泗龙