吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉04民终400号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨连有，男，住吉林省东辽县。
委托诉讼代理人：于忠秋，吉林省辽源市房地产法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）辽源市保利建筑工程有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区。
法定代表人�伍国才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王延安，该公司董事长助理。
上诉人杨连有因与被上诉人辽源市保利建筑工程有限公司（以下简称保利公司）劳动争议纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人杨连有、被上诉人保利公司委托诉讼代理人王延安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨连有上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判保利公司给付杨连有一次性伤残补助金35,640.00元、一次性医疗补助金39,402.00元、一次性伤残就业补助金32,238.00元、住院伙食补助费1,147.30元、护理费12,604.95元、停工留薪期工资54,576.00元、经济补偿金14,328.00元、用工未签订劳动合同的双倍赔偿金96,090.64元，合计286,026.89元。事实和理由：杨连有自2013年3月至2016年9月在保利公司上班，2015年4月15日因交通事故负伤，经辽源市人社局认定为工伤，经劳鉴定为8级，到保利公司一直没有签订劳动合同。一审法院除一次性伤残补助金和伙食补助费外，错在：1.吉林省人民政府242号令第四十九条规定，因与法律法规相抵触，而且这一规定仅指参加工伤保险的，和本案无关；2.医疗期。直接按六个月计算，劳动仲裁和法院无此职能，属于越权行为，因而无效。按照《工伤保险条例》第十七条第四款规定：“用人单位未在本条例第一款规定的时限内（30日）提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等费用由该用人单位负担”；3.医疗补助费和伤残就业补助金应按解除劳动关系时的标准计算，经济补偿金不应按最低工资标准计算；4.护理费，因病危开始7天在抢救室，每天按2日计算，因此74天按81天计算；5.用工不签订劳动合同，不存在超时效的问题，只按11个月赔偿属于对法规理解错误造成，应依法予以纠正。
保利公司辩称，杨连有的诉讼请求不能成立，应予驳回。杨连有与保利公司没有签订劳动合同。杨连有陈述其在2013年3月至2015年4月在保利公司上班与事实不符，建筑行业冬季不施工，每年工作没有连续性，杨连有不是连续工作三年。而且每年工作期间只有7个月，月工资标准应当按7个月工资总和除以12个月来计算。原审判决按全市职工平均工资标准计算错误。在仲裁及一审时，杨连有发生交通事故时是下班时间，下班时间18点，杨连有驾驶摩托车，距离事发地点20分钟车程足矣，但事故发生时却在两个小时后的20点左右。这个时间段中，杨连有干什么去了不清楚，�此，杨连有的事故伤害不构成工伤。一审判决认定事实不清。请求公正判决。
杨连有向一审法院起诉请求：判令支付八级伤残工伤待遇100,440.00元【一次性伤残补助金35,640.00元（11个月，月工资3,240.00元）、一次性医疗补助金35,640.00元（11个月，月工资3,240.00元）、一次性再就业补助金29,160.00元（9个月，月工资3,240.00元）】、住院期间伙食补助费1,147.30元（77天，每天14.90元）、护理费14,001.30元（94天，每天148.95元）、经济补偿金12,960.00元（4个月，月工资3,240.00元）、停工留薪工资51,840.00元（16个月，月工资3,240.00元）、未签订书面劳动合同双倍工资139,320.00元（43个月，月工资3,240.00元），合计319,708.60元。
一审法院认定事实：杨连有于2013年4月到保利公司从事力工工作，日工资标准130.00元。双方未签订劳动合同，保利公司�为杨连有缴纳社会保险。2015年4月15日晚，杨连有下班回家途中因第三方交通肇事受伤，诊断为：重度颅脑损伤，硬膜下血肿，颅底骨折，颅骨骨折，蛛网膜下腔出血，气颅症，蝶窦骨折、积液、左眶内壁骨折，创伤性湿肺，双面部外伤，右肘外伤，屈光不正。2015年11月6日，杨连有经辽源市人力资源和社会保障局认定为因工负伤。2016年8月5日经辽源市劳动鉴定委员会鉴定为八级伤残。杨连有受伤后分别在辽源市中医院与东辽县医院住院治疗77天，其中二级以上护理为74天，住院期间杨连有前期个人垫付医疗费25,000.00元。2015年7月17日杨连有与第三方达成赔偿协议，由第三方陈耀春一次性赔偿杨连有交通事故损失人民币135,000.00元，其中包括：杨连有前期垫付的医疗费25,000.00元、抢救费、误工费、护理费、营养补助费、伤残补助费、颅骨修补术费、再次手术费、后续医疗�等相关费用。2015年12月15日，杨连有再次住院花去医疗费为40,793.14元。保利公司至今未支付杨连有任何工伤待遇。杨连有因工伤待遇与保利公司协商未果，于2016年9月5日向辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2016年10月20日做出辽劳人仲裁字（2016）第41号裁决书，双方均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，杨连有在下班途中发生交通事故受伤，已认定为因工负伤，且已经辽源市劳动鉴定委员会鉴定为捌级伤残，应按《工伤保险条例》享受工伤待遇。因保利公司未向一审法院提供杨连有受伤12个月完整的工资标准，故按2014年度职工月平均工资标准3,240.00元计算。按照《工伤保险条例》及《吉林省工伤职工停工留薪管理办法(试行)》的相关规定，杨连有应享受6个月停工留薪工资，按月平均工资为3,240.00标准计算，停工留薪工资额共计19,440.00元。按照《工伤保险条例》的相关规定，保利建筑公司应支付杨连有住院77天伙食补助费，标准按照每天14.90元计算，共计1,147.30元，支付杨连有住院期间74天护理费，标准按照148.97元计算，共计11,023.78元。按照《工伤保险条例》及《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，杨连有申请解除劳动关系，保利公司应支付杨连有一次性伤残补助金11个月本人工资、一次性医疗补助金11个月本人工资、一次性伤残就业补助金9个月计31个月，按月平均工资为3,240.00元标准计算，共计100,440.00元。上述工伤待遇总计132,051.08元。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费（含康复费）、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金（残疾赔偿金）等费用的差额部分，由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇（误工费）的差额。因保利公司未为杨连有参加工伤保险，以上差额部分应由保利公司承担。根据第三人支付杨连有一次性赔偿款135,000.00元中扣除杨连有前期垫付的医疗费用25,000.00元及第二次住院医疗费用40,793.14元，剩余69,206.86元系第三人赔偿杨连有的误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金等费用。保利公司应支付杨连有一次性伤残补助金11个月本人工资、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院护理费、伙食补助费补差62,844.22（132,051.08元-69,206.86元）。对于杨连有主张解除劳动关系给付经济补偿金的诉讼请求，一审法院基于保利公司未给杨连有投保社会保险，故按4个月辽源市平均工资每月1,380.00元的标准计算5,520.00元，予以支持。对于杨连有主张支付双倍工资139,320.00元的诉讼请求，�该请求已超过诉讼时效，故不予支持。对于保利公司提出法院撤销辽人仲字（2016）41号裁决书的诉讼请求，因该请求不属于人民法院民事受案范围，故不予审理。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《吉林省工伤职工停工留薪管理办法(试行)》及《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条、第三十五条、第四十条、第四十九条、第五十条及《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、解除杨连有与保利公司之间的劳动关系。保利公司应支付杨连有一次性伤残补助金11个月本人工资、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院护理费、伙食补助费补差人民币62,844.22元；二、保利公司应支付杨连有经济补偿金人民币5,520.00元；三、驳回杨连有的其他诉讼请求；四、驳回保利公司的反诉请求。案件受理费10.00元，诉讼费用60.00元计70.00元由保利公司负担。
本院二审查明事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案的上诉争议焦点有三个方面的问题，现分析评判如下：
第一，杨连有在本案的交通事故所受损害是否构成工伤的问题。根据杨连有的事情，经工伤认定部门的调查核实，辽源市人力资源和社会保障局于2015年11月6日做出了辽人社认字【2015】183号《关于认定杨连有为因公负伤的决定》。决定书载明“对本工伤认定决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向辽源市人民政府或吉林省人力资源和社会保障厅申请复议，6个月内向人民法院提起行政诉讼”。保利公司于2015年11月11日接到该决定，但在法定期限内并未提起行政复议和行政诉讼，该决定书已经发生法律效力。保利公司对杨连有事故发生时下班时间的疑问及对劳动关系的否认，均未提供有效证据证明，不能对抗《关于认定杨连有为因公负伤的决定》的证明内容，一审法院按照工伤赔偿处理并无不当；
第二，有关杨连有工伤保险待遇赔偿标准、项目、数额方面的问题。1.工伤保险待遇的工资标准问题。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第五十条规定“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害或解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月平均工资计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算”。杨连有受伤时间是2015年4月15日，其上一年度（2014年）职工平均工资标准为3,240.00元/月。杨连有在起诉状中主张工�保险待遇的月工资标准也是3,240.00元。杨连有上诉主张的月工资标准3,582.00元是2015年辽源市职工平均工资标准，实际是增加原有诉讼请求数额，与上述规定不符，也超出了原有诉讼请求。其主张不能成立，本院不予支持。2.关于解除劳动关系的经济补偿金数额问题。杨连有自认在2015年4月15日事故发生后就不在保利公司工作了。杨连有的仲裁申请于2016年9月5日被辽源市劳动人事争议仲裁院受理，杨连有申请解除劳动关系的主张时间应为2016年9月5日。在解除劳动关系之前的12个月期间，杨连有并没有工作。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最�工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。杨连有工伤评定8级伤残，属于可以继续工作的范围，但杨连有没有进行工作，没有工资收入，一审按2015年辽源市职工最低工资收入标准1,380.00元/月计算经济补偿金，符合上述规定，并无不当。杨连有上诉主张应当按照2015年辽源市职工平均工资3,582.00元/月支付经济补偿金，没有法律依据，故不予支持。一审判决确定的经济补偿金5,520.00元（4个月×1,380.00元/月）正确，应予确定。3.护理费认定问题。杨连有先后在辽源市中医院、东辽县人民医院住院77天，其中在辽源市中医院抢救期间为一级护理，护理费应按二人标准计算。一审判决按照二级护理一人标准计算护理费，遗漏了一级护理期间另一人的护理费用。杨连有主张在病危抢救室7日的二人护理费符合法律规定，应予支持。故杨连有住院期间护理费用应为12,960.00元（7天一级护理×148.95元/天×2人+67天二级护理×148.95元/天）。4.停工留薪期间问题。根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》颅底骨折S02.2、累及颅骨和面骨的多发性骨折S02.7停工留薪期间的规定，按照杨连有实际受伤情况，一审法院按照6个月的停工留薪期间计算停工留薪期间工资19,440.00元，符合上述规定。杨连有上诉主张16个月的停工留薪期间没有法律依据，本院不予支持。综上，本院确定杨连有以下合理费用：一次性伤残补助金35,640.00元（11个月，月工资3,240.00元）、一次性医疗补助金35,640.00元（11个月，月工资3,240.00元）、一次性伤残就业补助金29,160.00元（9个月，月工资3,240.00元）、住院期间伙食补助费1,147.30元（77天×14.90元/天）、住院期间护理费12,960.00元（7天一级护理×148.95元/天×2人+67天二级护理×148.95元/天）、停工留薪期间工资19,440.00元（6个月停工留薪期间×3,240.00元/月）、解除劳动关系经济补偿金5,520.00元（4个月×1,380.00元/月）。
根据以上计算的工伤保险待遇项目数额对应的侵权赔偿项目及数额如下：误工费（停工留薪期工资）19,440.00元、护理费（住院期间护理费）12,960.00元、住院伙食补助费1,147.30元、残疾赔偿金（或称伤残补助金，一次性伤残补助金）35,640.00元，合计69,177.30元。
杨连有与机动车肇事相对方陈耀春达成赔偿协议，陈耀春一次性赔偿杨连有135,000.00元，包括杨连有支付的医疗费25,000.00元及抢救费、误工费、护理费、营养补助费、伤残补助金、颅骨修补术费、再次手术费、后续医疗费等相关费用。入院至出院期间的其他治疗费已由陈耀春一次性结清。杨连有二次医疗费40,793.14元，加上杨连有垫付的25,000.00医疗费，合计65,793.14元。与上述工伤保险待遇项目69,177.30元相加为134,970.44元，少于135,000.00元。已经在侵权赔偿中足额得到赔付，根据民法的填平原则，本案中不应重复保护。但保利公司应向杨连有支付的一次性伤残就业补助金29,160.00元、一次性医疗补助金35,640.00元，合计64,800.00元。系杨连有作为劳动者应当享有的工伤待遇，保利公司应予支付。一审判决对应当保护的工伤待遇认定有误，应予纠正。《吉林省实施<工伤保险条例>的办法》第四十九条是吉林省处理第三人侵权的工伤保险待遇纠纷唯一规范性文件条文，故本案应参照上述规定处理。
第三、没有签订书面劳动合同的双倍工资是否适用仲裁申请时效的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订�书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者订立书面劳动合同”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”杨连有于2013年4月到保利公司工作，保利公司一直没有与杨连有签订书面劳动合同，依照上述法律规定，自2013年5月至2014年4月期间，保利公司应向杨连有支付双倍工资。双倍工资系对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性措施，与正常的工资并不相同，其申请双倍工资的仲裁请求期间应自2014年4月（最后一个月的双倍工资）开始起算，至2015年4月满一年，杨连有于2016年9月5日申请仲裁，已经超过了仲裁申请时效期间，一审以超过时效期间驳回杨连有的此项诉讼请求并无不当。杨连有上诉主张“用工不签订劳动合同，不存在超时效的问题”的主张，与上述法律规定相悖，本院不予支持。
综上所述，杨连有的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持吉林省辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初2823号民事判决第二、四项；
二、撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初2823号民事判决第一、三项；
三、解除杨连有与辽源市保利建筑工程有限公司之间的劳动�系；
四、辽源市保利建筑工程有限公司应支付杨连有一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金64,800.00元；
五、驳回杨连有的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10.00元、诉讼费用60.00元，二审案件受理费10.00元，合计80.00元，由辽源市保利建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 传 冬
审判员 李 爽
审判员 温 桂 杰
二〇一七年六月五日
书记员 �雅卓