山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终276号
上诉人（原审原告）：青岛同仁安装工程有限公司。
法定代表人：郭甲坡，董事长。
委托诉讼代理人：丁尔宇，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄智鸿，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛青建控股有限公司。
法定代表人杜波，经理。
委托诉讼代理人：熊双辉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭仁治，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛同仁安装工程有限公司（以下简称同仁公司）因与被上诉人青岛青建控股有限公司（青建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2013）崂民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人同仁公司的法定代表人郭甲坡及其委托诉讼代理人丁尔宇、被上诉人青建公司的委托诉讼代理人熊双辉、郭仁治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同仁公司上诉请求：撤销一审判决，改判青建公司支付工程款1832381元及拖欠工程款造成的利息，一二审诉讼费及鉴定费由青建公司负担。事实和理由：一、本案实质为建设工程分包合同。双方签订的合同从标的、质量、价款、供料、结算方式等核心条款表明合同是针对工程的承包合同，而非约定人工数量、人员要求、每天的人工费等为主的劳务合作合同。双方合同本质是按定额结算、包工包料的施工分包合同。合同的履行也是按照包工包料的方式进行，同仁公司提供了施工需要的劳务、材料及施工机械等，按照施工组织设计做了施工准备工作，组建了劳务队伍，按进度计划组织实施了施工。二、鉴定报告违反基本事实，“劳务结算”结论存在严重错误。1.双方之间不是劳务合同，不能按照劳务合同结算。2.工程完工后，同仁公司、青建公司之间进行了工程结算，双方结算的项目包括材料费、其他直接费、间接费、利润、人工增加费、机械费增加费、定额管理费、税金等16项费用，证明了本案是包工包料的施工合同。三、重审判决认定错误，严重违背合同的法律关系和基本事实。双方之间的合同1.3条、15.1条、16.2条、11.1条、14.2条均证明双方之间按定额结算、包工包料，不是劳务合同，同仁公司在施工过程中提供了材料。青建公司在工程现场的项目经理隋某出庭作证亦证明了同仁公司在施工过程中提供了材料。
青建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
同仁公司向一审法院起诉请求：1.判决青建公司支付工程款3277971.62元，重审过程中，同仁公司变更诉讼请求为要求青建公司支付工程款1832381元；二、青建公司支付自2008.6.112013.12.20日拖欠工程款的利息；三、诉讼费由青建公司承担。
一审法院认定事实：
2005年12月8日，同仁公司与青建公司2007年6月28日签订建设工程劳务合作合同，约定：一、工程概况：1.3结构及面积：建筑面积36369.43㎡。二、工程承包范围：施工图纸范围内的安装工程，不含业主及甲方（青建公司）指定的分项工程等。三、合作方式：劳务合作方式，甲方负责施工技术、工程质量、工程进度、施工组织等方面的管理。乙方（同仁公司）按照甲方要求提供施工所需劳务、材料及施工工具等。十五、合同价款结算与支付：15.1结算方式：依据《山东省安装工程综合定额（1996年）2000年价目表》、《青岛市工程结算资料汇编（2003年）》的相关规定，按丙级Ⅳ类，人工工资15.5元/工日进行调整，本合同签订后，国家、省、市工程造价管理部门公布政策性调整文件等不再调整。乙方必须按甲方指令要求配合工程结算，对上述可调整因素，应及时配合甲方提供数量、图纸，以便办理结算，否则由此引起的后果均由乙方承担。15.2由甲方代扣或乙方负担的其他费用：①乙方无偿提供业主、监理、甲方临时用房以及工地亮化、美化工程所用费用（各分包按产值比例分摊）。②税金和定额编制管理费由甲方统一代扣代缴，个人所得税按青地税有关文件执行，若乙方在其注册地交纳的，乙方向甲方出具相关证明。乙方不再计取劳保费。15.4工程量按实结算，乙方提交甲方的结算量总值不得超至审计完毕后工程量总值的5%，否则按规定由乙方承担相关审计费用。15.5工程款支付时间及金额：主体砼封顶后每月按乙方完成的经甲方审核后割算值（不含甲方及业主供料）的70%支付，如因乙方原因未能按期完成，除未按计划完成部分的工程款不予拨付外，甲方将扣留等额的工程款，待下一形象进度完成后一并支付，工程竣工验收后且竣工资料归档后付款至乙方结算制（不含甲方及业主供料）的85%。工程竣工验收一年后或结算审计完成后（以时间后到者为准），支付至乙方结算值的95%，余5%为保修金，按保修条款的相应规定执行。若业主付款延误或付款比例变动，则以上付款方法亦随之变动，甲方不承担该变动的违约责任。十六、材料、设备、机具供应：16.1甲方供应材料、设备：甲方供应主要材料。开工前乙方向甲方有关部门提交总用料计划，开工后甲方及业主供应的材料、设备，乙方应按工程进度需提前25天向甲方报出材料明细表（包括材料型号、规格、数量、供货日期），否则甲方不承担误工损失及工期顺延的责任；同时乙方对提出的材料明细负责，如提出的明细中数量满足不了工程需要，需要再次购进时发生的运输等费用由乙方承担，供货数量一经双方确认，如出现非设计变更造成的超领材料，再退甲供料时按超领部分的1.2倍扣除。16.2乙方供应材料：甲方及业主供应材料外的其他材料由乙方供应，乙方按每阶段向甲方申报名称、品种、数量、产地、价格。乙方供材料需为证件齐全的优质产品，乙方使用产品质量不合格给甲方造成的损失有乙方承担，并整改合格，工期不顺延，且甲方视情节对乙方进行相应的处罚。二十、20.1甲乙双方所有经济行政关系往来，一律采用书面形式，双方及时办理签收。
2007年6月28日，同仁公司与青建公司签订装饰工程施工承包合同，约定：第一条：工程概况：1.1工程名称：颐中科技广场二期工程B区；……承包范围及内容：银街B区室内装修工程。1.3工程价款：约350万元。第八条：工程款支付：8.3工程款进度比例和时间：每月按乙方（同仁公司）完成的经甲方（青建公司）审核后割算值的70%支付，如因乙方原因未能按期完成，除未按计划完成部分的工程款不予划拨外，甲方将扣留等额的工程款，待下一形象进度完成后一并支付；工程竣工验收后，付款至乙方结算值的80%；结算审计完成后，支付至乙方结算值的95%，余5%为保修金，保修期满后支付。以上付款均是在收到业主付款后支付，若业主付款时间及比例发生变化，我方的付款时间及比例亦随之变动，且不承担违约责任。第十条：乙方采购材料、设备：乙方供应的材料品质及价格均由甲方认可。乙方供应的材料必须为符合设计要求的合格产品，且证件齐全（行业主管部门要求必须提供备案证的必须提供）。因乙方提供证件不齐，甲方有权停止该材料的使用，并对乙方进行相关处罚，且乙方须承担给甲方造成的损失。”
2010年11月9日,同仁公司向一审法院提交的B区工程净值表，其诉讼请求计算如下：1、安装工程结算值14763428.06元；2、增加彩钢板费用29158.5元；3、装修工程结算值2939904.91元；4、临时水电安装费44654.06元；5、临设费168578.14元；6甲方付款数7704953.4元；7、甲方供料费6962798.65元；合计为3277971.62元。
同仁公司提交颐中科技广场B区安装工程结算书、颐中科技广场B区装饰工程结算书、颐中科技广场B、C、D、E区临时水电安装以及临时设施费结算书、青建公司工程项目经理隋某出具的证明等资料一宗，欲证明本案涉案工程已结算完毕，青建公司尚欠同仁公司工程款3277971.62元。经质证，青建公司对结算书的总工程造价值无异议，但认为该结算书中青建公司工作人员注明，应扣减甲供材等相应费用，该工程未经财务最终结算。
两份合同的施工工程均已竣工，同仁公司、青建公司双方确认本案所涉工程总造价为17916565.17元。原审中，经一审法院主持核对，同仁公司、青建公司均认可甲供材及业主供材的项目一致，但对材料单价不能达成一致。
另查明，自2006年至2010年青建公司多次向同仁公司支付施工款，青建公司称共计付款8215528.57元，经双方对账,同仁公司认可青建公司提交的付款明细中的2007年11月24日的29158.50元和2008年3月27日的44000元已收到，但称不是本案所涉工程的工程款；2007年9月27日的200000元，青建公司称系都市华庭工程超付工程款转入本案工程，同仁公司不认可，认为该款系青建公司支付都市华庭工程款。
原审中经青建公司申请，一审法院委托琴岛工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行了鉴定，2012年5月9日，该所作出鉴定咨询报告，鉴定结论为：1、工程总造价：17916565.17元。该部分总造价包含甲供材（青建控股供材）及业主供材，但不含定额管理费及税金；其中B区安装工程为14763428.06元，B区装饰工程为2939904.91元，B区临时设施为168578.14元，二期临时设施为44654.06元。2、甲供材（青建控股供材）及业主供材造价：8141814.10元。其中甲供材（青建控股供材）造价为6961280.10元，业主供材造价为1180534.00元。3、材料差价：2780623.88元。其中B区结算资料中的材料费为10922437.98元，甲供材（青建控股供材）及业主供材材料费为8141814.10元，两者之间的差额为2780623.88元。4、扣除甲供材（青建控股供材）、业主供材及材料差价后的工程总造价：6994127.19元。该报告说明事项：1、根据2012年3月16日下午十四时的法庭审理笔录（第五次）（以下简称为第五次庭审笔录）中的记录，同仁公司及青建公司均认可工程总造价为17916565.17元，该部分总造价包含甲供材（青建控股供材）及业主供材，但不包含定额管理费及税金。2、根据第五次庭审笔录，甲供材（青建控股供材）按照同仁公司所提供的甲供材明细表进行鉴定，业主供材根据青建公司所提供的业主供材明细表进行鉴定。3、青建公司所提供的业主供材明细表中的通风系统风机未提供设备价格，我公司按照所提供的鉴定资料中的设备价格进行取定。4、由于总造价17916565.17元中所含的材料及设备价格与甲供材（青建控股供材）及业主供材明细表中的价格有偏差，因此劳务结算值中需扣除该部分材料价差价2780623.88元。经质证，青建公司对该鉴定结论没有异议。同仁公司认为：1、咨询报告给出的“劳务结算值中需扣除该部分材料价格差价2780623.88元”的结论错误，材料价格差额应为336504.66。2、该部分材料价格差价2780623.88元（扣除365304.76元）应为同仁公司的材料款，原审主张重新鉴定，未提交检材及缴纳费用。
一审法院认为：
同仁公司、青建公司之间签订的建设工程劳务合作合同、装饰工程施工承包合同，系双方真实意思表示，合法有效。该两份合同项下的工程总造价为17916565.17元，同仁公司、青建公司双方认可，一审法院予以确认。根据一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论，工程总造价17916565.17元中，包含甲方供材（青建公司）及业主供材的造价为8141814.10元，包含甲方供材及业主供材的材料差价为2780623.88元，扣除甲方供材（青建公司）、业主供材及材料差价后的工程总造价为6994127.19元。该鉴定报告作出的鉴定结论所依据的结算资料、甲供材汇总表、业主供材资料及鉴定的工程项目范围，均系同仁公司提交或经双方庭审确认的资料，因此该鉴定结论相对客观真实，一审法院予以采纳。本案审理中，同仁公司虽然主张在施工中供了部分材料和设备，但是未能提供根据合同约定向甲方（青建公司）申报并由其认可的相关的证据，同仁公司申请的证人隋某出庭作证称：小量东西是委托乙方供，具体什么东西也记不清楚。因此该证人的证言也无法采信。由于同仁公司对其称的供材品名、数量、规格等均不能提供充分有效的证据予以证明，且在一审法院委托鉴定机构鉴定中，同仁公司也不配合鉴定和提供检材，对同仁公司主张的供材又无法通过司法鉴定来确定，因此同仁公司对此应承担举证不能的不利后果。
青建公司主张已付款8215528.57元，其中2007年9月27日的200000元，青建公司称系都市华庭工程超付工程款转入本案工程，但同仁公司不认可，故该款项与本案不是同一法律关系，不应计算入本案青建公司已付款；同仁公司主张青建公司2007年11月24日向其支付的29158.50元，不是本案工程的工程款，但根据其提交的B区工程净值表,该款已计算在其诉讼请求之内。不包含在17916565.17元的工程总造价内，故该款应从同仁公司诉讼请求中扣除，庭审中同仁公司主张2008年3月27日青建公司向其支付的44000元，不是本案所涉及工程的工程款，但未提交任何证据证明，故，一审法院不予支持。综上，一审法院确认，本案涉及的工程，青建公司已向同仁公司共计支付7986370.07元。
再，鉴定报告作出的材料差价2780623.88元，均系青建公司和业主供材而产生，并未体现出有同仁公司供材所产生的材料差价。因此，目前同仁公司向青建公司主张支付工程费所依据的证据不足，一审法院无法支持。
一审法院判决：驳回同仁公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：同仁公司主张在合同履行过程中，存在其供料的事实，除一审提交的证据外，二审申请证人焦某出庭作证。焦某陈述其负责涉案工程预结算，同仁公司、青建公司签订的结算书上“焦某”签名系其所签，证明合同履行过程中同仁公司向工程供料的事实，同时证明青建公司、同仁公司进行结算时未将44000元铁皮房工程包含在内。本院认为，同仁公司、青建公司在双方签订的合同中约定青建公司供应主要材料，青建公司、业主供应材料外其他材料由同仁公司供应，与焦某出庭作证证明的证言可以相互印证，证实同仁公司在合同履行过程中存在供料的事实。
本院认为，青建公司、同仁公司之间签订的建设工程劳务合作合同、装饰工程施工承包合同，系双方真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。同仁公司负责施工的工程已经竣工交付，且双方已经对工程量进行结算，青建公司诉讼中亦没有提交证据证明同仁公司施工的工程不合格，同仁公司有权要求青建公司参照合同约定支付工程价款。青建公司、同仁公司对双方之间工程含材料款总造价为17916565.17元均无异议，该款扣除青建公司、业主供料款即为青建公司应当支付同仁公司的款项，双方争议的焦点为，应当由哪一方承担供料数量的证明责任。青建公司主张根据合同约定青建公司供应主材料，青建公司及业主供应材料外的其他材料由同仁公司供应，应当由同仁公司举证证明其供应材料的数量。同仁公司主张双方之间合同名为劳务承包实为包工包料建设工程施工合同，应当由青建公司承担证明供料数量的证明责任。根据青建公司、同仁公司之间的合同约定及出庭证人的证言，证明工程施工过程中，青建公司、同仁公司均存在供料的事实。工程由同仁公司负责施工，根据诉讼中双方提交的证据证明青建公司（业主）的供料均由青建公司、同仁公司按照调拨单进行，即合同履行过程中青建公司（业主）向工程供料数量双方之间有明确规范的单据可以证明，另外双方合同中约定工程完工后以定额结算工程造价，双方在工程完工后也已经进行了结算，就工程造价达成了一致，同仁公司按照双方之间的结算要求青建公司支付工程款，青建公司要求扣除青建公司及业主在工程施工过程中的供料，由青建公司承担证明责任，既符合青建公司持有供料调拨单在事实上可以证明其供料数量的现实，也符合谁主张谁举证的法律原则。诉讼过程中，同仁公司认可青建公司所持调拨单载明的青建公司与业主供料的数量，青建公司主张其存在其他供料，但诉讼中未能提交证据予以证明。同仁公司、青建公司一致认可工程总造价（含材料价款）17916565.17元，在计算该总造价时材料价格未按双方调拨单确认的价格进行。本院认为，双方之间工程总造价青建公司供料款业主供料款=同仁公司应得工程款，计算工程总造价与从中扣减青建公司供料款、业主供料款计算标准应当保持一致，虽然青建公司、同仁公司在青建公司与业主供料时约定了材料的价格，该价格与计算工程总造价时采用的材料价格不一致，扣减青建公司供料款、业主供料款计算同仁公司应得工程款时不应当采用调拨单载明的材料价格。青建公司持有调拨单的供料（以下简称调拨单供料），按照调拨单价格计算共计8141814.10元，同仁公司认可该8141814.10元调拨单供料已经全部计入双方一致认可的工程总造价17916565.17元，按照计算总造价17916565.17元的材料价格，调拨单供料共计8426024.47元。青建公司不认可同仁公司主张的调拨单供料数量，主张同仁公司未将全部调拨单供料按照总造价价格计算数量，同仁公司在诉讼中说明调拨单供料与工程主材汇总表中的部分材料存在名称不一致但是一种材料的情形，其已经将该部分材料按照工程主材汇总表的名称进行了汇总且按照总造价价格计算了材料数量，本院认为青建公司诉讼中主张调拨单供料中同仁公司未按总造价价格计算的材料在双方一致认可的计算工程总造价17916565.17元的工程主材汇总表中并无相应项目，且同仁公司在诉讼中提交的其认可青建公司、业主供料存在部分与调拨单供料名称不一致但属性相同的材料，本院认可同仁公司的主张，本院认为在合同履行过程中青建公司包括业主供料共计8426024.47元。青建公司已经支付同仁公司的工程款数额7986370.074元，一审法院对此已经作出论述，本院予以认可，不再赘述。综上，青建公司欠付同仁公司工程款1504170.63元（17916565.17元8426024.47元7986370.074元=1504170.63元），同时青建公司未及时按约付款，应当承担自同仁公司起诉之日欠付工程款的利息。
综上所述，同仁公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销青岛市崂山区人民法院（2013）崂民三重字第5号民事判决；
二、青岛青建控股有限公司自判决之日起十日内给付青岛同仁安装工程有限公司工程款1504170.63元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述款项自2010年9月8日至实际给付之日止的利息。
三、驳回青岛同仁安装工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费案件受理费21291元，诉前保全费5000，元，鉴定费80000元，共计106291元，由青岛同仁安装工程有限公司负担40000元，由青岛青建控股有限公司负担66291元；二审案件受理费21291元，由青岛青建控股有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明明
代理审判员 孙 付
代理审判员 甘玉军
二〇一七年三月六日
书 记 员 王 明
书 记 员 魏 威