山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民再2号
原审原告：江西省华景建设集团有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区朝阳路40号。
法定代表人：曹远启，总经理。
委托诉讼代理人：姜德猛，山东榴园律师事务所律师。
原审被告：枣庄恒远置业有限公司，住所地枣庄市峄城区中兴大道321号。
法定代表人：白冰，总经理。
委托诉讼代理人：王强，山东善国律师事务所律师。
原审原告江西省华景建设集团有限公司（以下简称华景公司）与原审被告枣庄恒远置业有限公司（以下简称恒远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院(2012)枣民初字第53号民事判决�经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年12月15日作出(2017)鲁04民监4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告华景公司的委托诉讼代理人姜德猛，原审被告恒远公司的委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒远公司称，再审请求：撤销原审判决，重新作出公正判决。事实和理由：1.原审时，工程造价鉴定人枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司（以下简称中实公司）不具有鉴定资质，该公司所做《工程造价鉴定报告书》不能作为认定案件事实的依据。2.《工程造价鉴定报告书》认定的工程单价明显违背中标书的约定价格。本案工程的承包是经过招标程序进行的，华景公司中标工程单价为每平方米1380元，而中实公司在《工程造价鉴定报告书》中认定的工程单价有的高达每平方米2000元�比中标价每平方米高出800元。3.原审判决恒远公司返还华景公司500万元保证金属重复判决。在百纳国际投资集团有限公司（以下简称百纳公司）诉恒远公司票据追索权纠纷一案中，山东省枣庄市中级人民法院已作出（2012）枣商初字第27号判决，恒远公司支付百纳公司500万元。4、恒远公司的法定代表人白冰及其他多人隐名股东在原审时因涉金融欺诈案被刑事拘留，无法出庭应诉，原审缺席审理本案，程序违法。
华景公司辩称，一、中实公司的《工程造价鉴定报告书》
的效力及工程单价问题。该鉴定报告是原审法院依法委托鉴定评估机构所作出的，并非是我公司单方委托，且评估机构所做的评估结论是结合了当地建筑市场工程单价的行情，该评估有相应的事实和法律依据，所以该鉴定报告书应具有法律效力。二、关于500万元履约保证金的问题。虽�在百纳公司诉恒远公司票据追索权纠纷一案中，枣庄市中级人民法院以（2012）枣商初字第27号民事判决恒远公司承担责任，但恒远公司并未提供证据证明其已经实际履行了该判决。也就是说其是否履行该判决还是一个不确定的状态。因此，不能免除其返还保证金的义务。三、关于原审程序是否违法问题。原审法院是在对恒远公司进行合法送达开庭传票后才进行的开庭，虽然是缺席审理，但于法有据，并不违法。恒远公司是一个法人单位，虽然其法定代表人被刑事拘留，但其单位还应有其他的管理人员，公司不能因为无法定代表人而停止任何民事法律行为。综上，恒远公司的再审理由不能成立。
华景公司向本院起诉请求：1.解除双方2011年1月16日订立的建设施工合同；2.恒远公司支付华景公司工程款2150万元（暂定金额，最终以司法鉴定结果为准）并承担逾期付款之日起的利息；3.恒远公司返还华景公司交纳的履约保证金500万元及相应利息；4.恒远公司赔偿华景公司因其违约造成的经济损失300万元（暂定金额，最终以司法鉴定结果为准）；5.确认华景公司对本案所涉在建工程享有优先受偿权；6.恒远公司承担本案诉讼费用。
本院原审认定事实：2011年1月16日，恒远公司与华景公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，华景公司承建由恒远公司开发的“蓝水湾花园徐楼示范小区建设工程”，工期为450天，按监理实际开工令为准，暂定竣工时间为2012年3月30日。合同第五条及专用条款第23条约定的合同价款暂定为6000万元，采用可调价格方式确定，按实际发生工程量计算，执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2006年《山东省建筑安装工程费用项目构成及计算规则》、2008年《枣庄地区价目表》，人工费44元/工日，工程类别取费按国家标准确定。合同专用条款第5条约定，该工程恒远公司委派的监理单位为山东众成建设项目管理有限公司，监理职权包含工程进度、工程质量、工程控制、风险管理，审批工程施工，组织设计和技术方案、发布开工令、停工令、复工令，对工程上使用的材料和施工质量监督检验。合同专用条款第26条约定，工程款支付按单体结算，第五层完成后，华景公司上报请款，恒远公司及监理审定后15天内支付已完工程量的70%，以后每五层支付已完工程量的70%，装修完成后付至土建已完工程量的80%，竣工验收合格后付至土建已完工程量的85%，审计完成后2个月内付至审计确认额的95%，剩余5%作为质量保证金。合同通用条款第44.2条、第44.4条约定，因恒远公司不按合同约定支付工程款导致工程停止施工超过56天，以及恒远公司违约致使合�无法履行，华景公司有权解除合同。合同专用条款第47条约定，华景公司须向恒远公司交纳履约保证金500万元，在单体主体封顶后返还给华景公司。合同签订后，华景公司依约向恒远公司交纳履约500万元，并进行约定工程的施工，恒远公司向华景公司已付工程款14277789.48元。因恒远公司拖欠工程款，导致工程于2012年5月正式停工。诉讼中，恒远公司提交说明一份和相关材料一宗，对起诉状中华景公司加盖的公章的真实性提出异议。对此，华景公司提交情况说明，主张本次诉讼提交诉讼材料中加盖的印章系华公司其中一枚行政公章，该印章主要用于华景公司枣庄分公司在山东开展业务使用，属华景公司授权刻制和使用。华景公司提交江西省景德镇市工艺雕刻原子印章厂证明一份，证明内容为：“2007年5月份，经江西省景德镇市公安局朱山分局三科批准雕刻公章四枚，名称为华景公司。公安刻字证号为0004087号，实由我厂刻制”。庭审中，经华景公司申请，原审于2013年1月9日委托中实公司对涉案工程造价、停工造成的经济损失进行鉴定。2013年12月9日，中实公司作出鉴定意见：该工程实际完成工程造价29683012.78元，停工期间钢架管、钢支撑、塔吊等设备租赁费（按照枣庄市建设工程造价管理处印发的工程造价信息机械设备及周转材料租赁价格）246871.44元，合计29929884.22元。原审将该鉴定意见书送达给恒远公司，恒远公司未发表意见。本院原审认为：双方当事人2011年1月16日签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合同主体适格、内容不违反法律法规的强制性规定，施工合同为有效合同。关于华景公司请求解除合同问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”本案中，恒远公司未按合同约定支付工程款，华景公司请求解除合同，原审予以支持。关于华景公司请求给付工程款及逾期利息问题。根据中实公司的《工程造价鉴定报告书》，华景公司完成涉案工程造价29683012.78元，扣除恒远公司已付工程款14277789.48元，恒远公司尚欠工程款15405223.30元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设�程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因本案工程未完工且施工合同予以解除，对于华景公司主张的逾期利息，原审确定自华景公司起诉之日（即2012年5月24日）计算。关于华景公司请求损失赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。华景公司请求恒远公司赔偿经济损失，合法有据，原审予以支持。根据中实公司的《工程造价鉴定报告书》的鉴定意见，华景公司请求停工期间钢架管、钢支撑、塔吊等租赁费246871.44元损失，原审予以支持。关于华景公司请求返还履约保证金及利息问题。履约保证金旨在担保合同的�效履行。由于恒远公司违约致使合同不能继续履行且华景公司请求解除合同，现华景公司请求恒远公司返还履约保证金并支付自起诉之日至判决确定的履行之日的利息，于法有据，原审予以支持。关于华景公司请求确认优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”华景公司作为工程承包人，请求确认其对涉案在建工程享有优先受偿权，于法有据，原审予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条�第十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，原审作出判决：一、解除华景公司与恒远公司2011年1月16日签订的建设工程施工合同；二、恒远公司于该判决生效后十日内支付华景公司工程款15405223.30元及相应利息（利息以15405223.30元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2012年5月24日计算至本判决确定的履行之日）；三、恒远公司于该判决生效后十日内赔偿华景公司经济损失246871.44元；四、恒远公司于该判决生效后十日内返还华景公司履约保证金500万元及相应利息（利息以500万元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2012年5月24日计算至该判决确定的履行之日）；五、华景公司对本案在建工程在该判决第二项确定的债权范围内享有优先受偿权。案件受理费184300元、财�保全费5000元，均由恒远公司负担。
本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。再审中，恒远公司提交了以下证据：第一组证据，共六份证据，均是从枣庄市公安局市中分局（以下简称市中分局）调取的。第一份是山东省住房和城乡建设厅鲁建公复字[2016]28号、55号、72号政府信息公开告知书，第二份是市中分局对中实公司负责人孙勇呈请取保候审报告书，第三份是国家住房和城乡建设部对市中分局的回复意见，第四份是中实公司法定代表人李忠海书写的关于中实公司对峄城区蓝水湾花园徐楼示范小区第二标段工程造价鉴定存在问题的说明。第五份是中实公司资质说明一份。第六份是中实公司年检报告、资质证书、鉴定人员情况表等。以上六份证据证明中实公司对涉案工程进行造价鉴定时，不具备工程造价资质，其出具的鉴定意见不能作为认定本案事实的定案依据。第二组证据，最高人民法院（2017）最高法民申1877号民事裁定书一份，证明经最高人民法院审理查明，中实公司自2013年1月1日至2015年12月31日未取得过资质造价证书，其出具的鉴定意见不能作为认定本案事实的根据。第三组证据，枣庄市中级人民法院(2012)枣商初字第27号判决书、山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第10号判决书各一份，证明恒远公司已经实际返还履约保证金500万元。第四组证据，山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司（以下简称中技公司）作出的工程造价咨询报告书一份，证明本案所涉工程造价应当为15665840.86元。华景公司对以上证据质证认为，证据真实性无异议，认可该评估报告的工程造价鉴定数额15665840.86元，但是该评估报告遗漏部分工程，未对24号楼工程造价进行评估，也没有评估�公司关于塔吊租赁等损失。后经恒远公司庭审确认，认可原中实公司评估鉴定书中24#楼工程造价66407.97元及塔吊、钢管等租赁费损失246871.44元。华景公司提交了以下证据：涉案建设工程招标文件及中标通知书各一份，证明华景公司是通过合法的招标程序承揽的涉案工程，涉案工程承包程序合法。恒远公司对该证据质证无异议。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对再审有争议的证据和事实，本院认定案件事实如下：2010年11月29日，枣庄市峄城区蓝水湾花园徐楼示范小区第二标段建设工程经公开招标，华景公司中标。经华景公司委托中技公司对该工程造价进行审计鉴定，2017年11月7日，中技公司作出鉴定意见：涉案20、22、23、25号楼及地下车库工程造价为15665840.86元。另外，该工程24号楼工程造价66407.97元，因停工期间钢架管、钢支撑、塔吊等�备租赁费造成的损失246871.44元。中实公司自2013年1月1日至2015年12月31日期间不具有工程造价鉴定资质。百纳公司诉恒远公司票据追索权纠纷一案，本院于2012年9月25日作出(2012)枣商初字第27号判决书，恒远公司支付百纳公司支票票面金额500万元及逾期利息。恒远公司上诉后，山东省高级人民法院于2012年2月19日作出（2013）鲁商终字第10号判决，维持原判。本院再审查明其他事实与原审查明事实一致，本院再审予以确认。
本案再审争议的焦点为：一、原审认定本案工程造价的依据是否合法真实；二、原判返还履约保证金500万与本院（2012）枣商初字第27号案是否重复判决；三、本案原审程序是否违法。
关于焦点一，本院再审认为，中实公司自2013年1月1日至2015年12月31日期间不具有工程造价鉴定资质。中实公司在原审中对涉案工程进行造价鉴定时，不具备工程造价鉴定资质，其作出鉴定意见不能作为认定本案事实的根据。恒远公司再审中提交中技公司作出工程造价鉴定意见为，涉案20、22、23、25号楼及地下车库工程造价为15665840.86元。该工程24号楼工程造价66407.97元，因停工期间钢架管、钢支撑、塔吊等设备租赁费造成的损失246871.44元，华景公司与恒远公司双方对此予认确认。原审判决对工程造价的认定缺乏证据证明，本院再审予以纠正。华景公司实际完成涉案工程造价为（15665840.86+66407.97=15732248.83）元，扣除恒远公司已付工程款14277789.48元，恒远公司尚欠工程款1454459.35元。
关于焦点二，本院再审认为，百纳公司诉恒远公司票据追索权纠纷一案，本院作出(2012)枣商初字第27号判决，恒远公司支付百纳公司支票票面金额500万元及逾期利息。恒远公司上诉后，山东省高级人民法院作出（2013）鲁商终字第10号判决，维持原判。华景公司基于恒远公司欠交工程款事实取得票据，华景公司因不能偿还借款将转账支票背书转让给百纳公司，恒远公司已认可上述基础关系事实存在，根据票据的无因性，百纳公司获得票据，是票据的合法持有人，在付款请求权无法实现情况下，有权向票据记载的前手行使追索权，恒远公司作为出票人，应向百纳公司支票票面金额500万元及逾期利息。故本案原审判决恒远公司返还华景公司履约保证金500万元及逾期利息与本院（2012）枣商初字第27号案系重复判决，华景公司本案对该项诉讼请求不应支持，本院再审予以纠正。
关于焦点三，本院再审认为，原审于2014年3月26日向恒远公司邮寄送达开庭传票，由其法定代表人白冰签收。经传票传唤无正当理由拒不到庭，原审以缺席审理作出判决，审判程序合法。
华景公司与恒远公司经过�投标程序后签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合同主体适格，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。恒远公司未按合同约定支付工程款，华景公司请求解除合同，应予支持。因本案工程华景公司施工未完成且施工合同予以解除，对于华景公司主张的逾期利息，应自华景公司自2012年5月24日起诉之日计算。华景公司诉求赔偿的未支付工程款的利息损失，因对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息，至判决生效后确定给付之日止。恒远公司未按合同约定支付工程价款，依法应承担赔偿损失等违约责任，华景公司诉求恒远公司赔偿停工期间钢架管、钢支撑、塔吊等租赁费损失，予以支持。华景公司请求返还履约保证金及利息，因与本院（2012）枣商初字第27号案已生效判决系重复判决，华景�司在本案中对此请求不应支持。华景公司作为涉案建设工程承包人，就该建设工程未支付价款范围内享有对在建工程折价或者拍卖的价款优先受偿，其请求确认涉案在建工程享有建设工程价款优先受偿权，予以支持。
综上所述，原审判决适用法律正确、程序合法，但认定事实部分错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，判决如下：
一、维持本院(2012)枣民初字第53号民事判决第一项“解除江西省华景建设集团有限公司与枣庄恒远置业有限公司2011年1月16日签订的建设工程施工合同”；及第三项“枣庄恒远置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿江西省华景建设�团有限公司经济损失246871.44元”；
二、撤销本院(2012)枣民初字第53号民事判决第二项即“枣庄恒远置业有限公司于本判决生效后十日内支付江西省华景建设集团有限公司工程款15405223.30元及相应利息（利息以15405223.30元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年5月24日计算至本判决确定的履行之日）”、第四项即“枣庄恒远置业有限公司于本判决生效后十日内返还江西省华景建设集团有限公司履约保证金500万元及相应利息（利息以500万元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2012年5月24日计算至本判决确定的履行之日）”、第五项即“江西省华景建设集团有限公司对本案在建工程在本判决第二项确定的债权范围内享有优先受偿权”；
三、原审被告枣庄恒远置业有限公司于本判决生效后十日内支付原审原告江西省华景建设集团有限公司工程款1454459.35元及相应利息（以1454459.35元为基数，自2012年5月24日至本判决生效后确定给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），原审原告江西省华景建设集团有限公司在本项建设工程未支付工程价款范围内对所承建工程享有建设工程价款优先受偿权；
四、驳回原审原告江西省华景建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费184300元，由原审原告江西省华景建设集团有限公司负担173298元，原审被告枣庄恒远置业有限公司负担11002元；财产保全费5000元，由原审被告枣庄恒远置业有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上�状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 段修排
审判员 王 丹
审判员 刘广芳
二〇一八年五月十六日
书记员 高 天