广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第640号
上诉人（原审原告、被告）黄国忠，男，汉族，1959年11月17日出生，住广东省罗定市黎少镇。
委托代理人胡正国，广东至简律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）广东兴盛建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人廖王盛，总经理。
委托代理人覃亚炎，广东金腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、第三人）谢佐兴，男，汉族，1954年5月8日出生，住广东省肇庆市鼎湖区。
被上诉人（原审被告、第三人）佛山市第一人民医院（中山大学附属佛山医院），住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人王跃建，院长。
委托代理人温凯杰，广东文迪律师事务所律师。
委托代理人高劲松，广东文迪律师事务所律师。
上诉人黄国忠因与被上诉人广东兴盛建筑工程有限公司（以下简称“兴盛公司”）、谢佐兴、佛山市第一人民医院（中山大学附属佛山医院）（以下简称“市一医院”）劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条的规定，判决如下：“一、原告（被告）黄国忠与被告（原告）广东兴盛建筑工程有限公司、被告（第三人）佛山市第一人民医院（中山大学附属佛山医院）、被告（第三人）谢佐兴不存在劳动关系；二、被告（第三人）谢佐兴于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黄国忠2012年9月起至2013年7月加班费14253.90元；三、被告（第三人）谢佐兴于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黄国忠2013年8月工资3351.70元，被告（原告）广东兴盛建筑工程有限公司在2003.23元限额内与被告（第三人）谢佐兴承担连带责任；四、被告（第三人）谢佐兴于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黄国忠经济补偿4073元；五、驳回原告（被告）黄国忠的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）广东兴盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人黄国忠不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.原审认定黄国忠与谢佐兴的关系为劳务关系、谢佐兴与兴盛公司为承包关系属于认定事实不清，应当认定黄国忠与兴盛公司存在事实劳动关系。理由如下：（1）谢佐兴与兴盛公司签订的市一医院下水道疏通承包书签订日期是2013年1月1日，即使该承包书是真实、合法、有效的，也只能证明双方从2013年1月1日起存在承包关系，不能推断双方从2012年9月起就是承包关系。另外，该承包书第五条第四项约定的真实意思为：兴盛公司应当为谢佐兴缴纳养老保险费，双方通过协商约定谢佐兴的养老保险费由其本人缴纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，只有用人单位与劳动者存在劳动关系的情况下，用人单位才有义务为劳动者缴纳养老保险费，也就是说谢佐兴与兴盛公司的真实意思是双方建立劳动关系，而非承包关系，该承包书亦约定按月支付固定工资，上述内容均符合劳动关系的法律特征。（2）如前所述，谢佐兴与兴盛公司是劳动关系，因谢佐兴是兴盛公司的职员，故其聘请黄国忠的行为应当认定为职务行为，即兴盛公司聘请黄国忠。另外，根据黄国忠按月领取固定工资、二十四小时随时工作的性质，黄国忠与兴盛公司之间完全符合劳动关系的法律特征。2.原审认为经济补偿金、经济赔偿金以双方存在劳动关系为前提，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，不具备合法经营资格的单位与劳动者形成的劳务关系，也应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定支付劳动报酬、经济补偿及经济赔偿金。因此，经济补偿、经济赔偿金不以存在劳动关系为基础，谢佐兴、兴盛公司没有合法理由辞退黄国忠，应当向黄国忠支付经济赔偿金。综上，黄国忠特提起上诉，请求判令：1.撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第24号民事判决；2.黄国忠与谢佐兴、兴盛公司和市一医院从2012年9月4日至2013年8月23日期间存在事实劳动关系；3.谢佐兴、兴盛公司和市一医院连带向黄国忠支付加班费和2013年8月份工资73910.89元、未订立书面劳动合同二倍工资差额95400.72元、经济补偿金和赔偿金17278.17元、代通知金2700元及带薪年休假工资600元；4.本案一审、二审诉讼费由兴盛公司、谢佐兴、市一医院承担。
被上诉人兴盛公司、市一医院答辩称：黄国忠的上诉没有事实和法律依据，恳请二审法院查明本案事实，依法驳回张生龙的上诉，维持原判。
谢佐兴经本院合法传唤未到庭应诉亦未作书面的答辩。
黄国忠与谢佐兴、兴盛公司和市一医院在二审期间均没有提供新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩和已查明的事实，本院对本案的争议焦点作如下分析认定。
关于黄国忠与谢佐兴、兴盛公司和市一医院之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。根据相关法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供“工作证”、“服务证”、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。
本院认为，结合本案的证据以及各方当事人的陈述，不能证明黄国忠与谢佐兴、兴盛公司和市一医院之间存在劳动关系。关于黄国忠与市一医院不存在劳动关系的理由如下：首先，在原审庭审中，黄国忠和市一医院分别提供了两份《佛山市第一人民医院一、二号楼及院内建筑物内排污管道清理疏通项目承包合同》，该两份合同内容相同，合同期限时间为：2012年1月1日起至2013年12月31日，约定将一号楼、二号楼及院内现有建筑物室内至室外第一个管井（含：污水井、废水井、雨水井）清理疏通工作承包给兴盛公司，兴盛公司应当对承包范围内的管道进行每天二十四小时不间断，包括节假日无休的维护，价款为每年98000元。同时根据黄国忠在原审中提供的《佛山市第一人民医院下水道疏通承包书》记载，兴盛公司将其从市一医处承包的上述工程内容全部转包给谢佐兴，约定的合同期限按照兴盛公司与市一医院签署的承包合同执行，并约定工资支付方式为谢佐兴包工、包料、包机具、包固定价格，每月六千元。
其次，原审庭审中，黄国忠虽否认被谢佐兴雇佣，但是称谢佐兴叫他人介绍其去市一医院消防中心工作，平时的工资由谢佐兴发放，该陈述与市一医院及兴盛公司陈述的市一医院将承包费用支付给兴盛公司，兴盛公司再支付给谢佐兴的内容一致。该三份承包合同可以印证市一医院将下水道疏通工程承包给兴盛公司，兴盛公司又以全包的方式转包给谢佐兴，再由谢佐兴支付黄国忠劳动报酬，由黄国忠具体实施下水管道疏通工作的事实。
最后，结合黄国忠自认上班期间无人对其进行考勤的陈述，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，本院认为，黄国忠所提交的证据不足以证明其是市一医院的员工，不能证明其受市一医院的管理且从事用人单位安排的有报酬的劳动，黄国忠应承担举证不能的不利后果，故对于黄国忠认为与市一医院之间存在劳动关系的主张，本院不予支持。
关于黄国忠与兴盛公司、谢佐兴之间不存在劳动关系的理由如下：首先，本案中，兴盛公司作为涉案工程的承建人非法将管道疏通工程发包给不具有用工主体资格的谢佐兴作为实际施工人，谢佐兴再自行招用黄国忠进行劳动。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者则向用人单位提供职业性的劳动所形成的法律关系。对于是否形成劳动关系，最核心的问题体现在以下两个方面：一是劳动者和用人单位都是劳动关系的主体，劳动者通过与用人单位建立劳动关系并付出劳动获得报酬；二是劳动关系与劳动过程相联系，在劳动过程中，劳动者被列为用人单位的组成人员，担任一定的工作，并遵守用人单位的劳动纪律，服从指挥、接收管理，与劳动过程没有直接联系的社会关系则不属于劳动法调整的劳动关系。根据上述分析，无论谢佐兴是否具备用工主体资格，由于谢佐兴招用的劳动者黄国忠并非与发包单位兴盛公司建立劳动关系，其不属于兴盛公司的组成人员，不接受兴盛公司的指挥和管理，兴盛公司亦无需向其直接支付劳动报酬。因此，兴盛公司与黄国忠之间亦不存在劳动关系。
其次，由于工程实际施工人谢佐兴是自然人，不属于我国劳动法上的适格用人单位主体，故其与黄国忠之间的法律关系并非劳动关系。同时，由于本案劳动者黄国忠没有证据证明实际施工人谢佐兴是以其他法人主体的名义对其进行招用，故谢佐兴与黄国忠之间也并非非法用工关系。由于黄国忠由谢佐兴招用，根据谢佐兴的安排完成工作，并由谢佐兴向其发放工资，故谢佐兴与黄国忠之间形成的是劳务关系。
关于黄国忠主张的加班费、未订立劳动合同的二倍工资差额、经济补偿、赔偿金、代通知金和带薪年休假工资的问题。依前所述，黄国忠与谢佐兴、兴盛公司和市一医院之间不存在劳动关系，而黄国忠主张的上述赔偿项目均属于劳动法律关系调整的范畴，故黄国忠的主张理据不足，本院不予支持。但仲裁裁决谢佐兴向黄国忠支付2012年9月至2013年7月加班工资14253.9元、经济补偿4073元，谢佐兴对于劳动仲裁裁决未提起诉讼，应视为服裁，本院对于劳动仲裁裁决涉及谢佐兴的内容予以确认。原审判决谢佐兴向黄国忠支付上述款项的处理正确，本院予以维持。
关于黄国忠2013年8月份工资的问题。根据黄国忠的陈述和谢佐兴在劳动仲裁时的确认，黄国忠2012年9月实际收取劳动报酬2400元；自2012年10月起至2013年5月期间，每月收取2600元；2013年6月、7月收取2700元。根据黄国忠的劳动报酬收取情况，原审法院确认黄国忠2013年8月的劳动报酬金额为2003.23元（2700元÷31天×23天）正确，本院予以维持。依前所述，谢佐兴与黄国忠之间形成的是劳务关系。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第4条的规定，发包方要承担用工主体责任，对于该用工主体责任的范围，应以实际施工人对劳动者应承担的法律责任为限。因此，兴盛公司作为发包单位对实际施工人谢佐兴招用的劳动者黄国忠承担的法律责任也应限于实际施工人谢佐兴承担的劳务关系的法律责任范围内，故兴盛公司应当在2003.23元的限额内承担连带责任。另外，劳动仲裁裁决兴盛公司与谢佐兴自裁决生效之日起连带向黄国忠支付2013年8月工资3351.7元，谢佐兴未提起诉讼，应视为服裁。依前所述，原审判决对此处理正确，本院予以维持。
据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄国忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 谢达辉
二〇一四年九月十五日
书 记 员 伍倩桃