四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）川民申字第1373号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：四川省广安桂兴水泥有限公司。住所地：四川省广安市广安区桂兴镇桂南路*号。
法定代表人：张宗英，该公司董事长。
委托代理人：艾相周，四川公生明律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中实洛阳重型机械有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区建设路***号。
法定代表人：赵传鹏，该公司董事长。
委托代理人：杨建省，该公司工作人员。
委托代理人：王作学，该公司工作人员。
再审申请人四川省广安桂兴水泥有限公司（以下简称桂兴水泥公司）与再审申请人中实洛阳重型机械有限公司（以下简称中实洛阳公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省广安市中级人民法院（2013）广法民终字第127号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
桂兴水泥公司申请再审称：二审判决适用法律错误。根据本案双方当事人所签合同第14.1.6条规定：如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务及相关技术资料，每延迟一周按合同价的1%计算赔偿费……，这是“损失赔偿额”的计算方法，不是“违约金”，因此，根据本条规定计算出的损失赔偿额247.20万元不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定可以申请增加或调减的范围，二审判决适用该法条调减为150万元，适用法律错误。桂兴水泥公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。
中实洛阳公司提交意见称：⒈二审判决对中实洛阳公司违约行为的认定确实存在错误。2007年8月28日双方签订的《干法水泥生产线合同》第四条第二项约定：卖方（中实洛阳公司）在合同签订7日内向买方（桂兴水泥公司）提交10%的履约保函，买方在合同签订后10日内支付合同价格的30%，在设备制造完成60%时15日内再支付30%，在收到最后一批货物时再支付30%，留10%作为质保金。中实洛阳公司在2007年12月完成工作量的60%，按合同约定桂兴水泥公司应支付第二笔30%的价款，但桂兴水泥公司迟延给付，直到2008年6月19日才给付。⒉二审法院对中实洛阳公司赔偿桂兴水泥公司损失的数额进行调整是有事实依据和法律根据的。事实依据：①本身中实洛阳公司不存在违约事实。②双方变更后的交货时间应当认定为2009年2月10日（桂兴水泥公司提供的2009年1月21日传真可以证实），而二审法院认定中实洛阳公司的交货时间为2009年3月22日，与双方之间约定的交货时间仅仅晚了40天，即使中实洛阳公司按双方的约定：如果卖方没有按照合同约定的时间交货和提供服务及相关技术资料，每迟延一周按合同价的1%计收赔偿费。中实洛阳公司的赔偿费也只应当为合同价的6.8%，约84万余元。法律依据：①根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，……。所以说损失赔偿额与事实损失应当相当。二审法院已查明桂兴水泥公司的延期投产并非中实洛阳公司延迟交货所致，也未能证明中实洛阳公司的违约行为给其造成的实际损失，所以在考虑到损失赔偿额应与违约造成的损失相等的情况下，将损失赔偿额降低是正确的。②《中华人民共和国合同法》第一百一十四条本身就是违约金条款，其第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。就是说双方当事人约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法计算出的数额也就是违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：……；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故桂兴水泥公司的再审申请不成立，请求依法予以驳回。
中实洛阳公司申请再审称：原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。⒈本案中实洛阳公司根本就不存在违约。2007年8月28日双方签订的《干法水泥生产线合同》第四条第二项约定：卖方（中实洛阳公司）在合同签订7日内向买方（桂兴水泥公司）提交了10%的履约保函，买方在合同签订后10日内支付合同价格的30%，在设备制造完成60%时15日内再支付30%，在收到最后一批货物时再支付30%，留10%作为质保金。中实洛阳公司于2007年12月完成工作量的60%，按合同约定桂兴水泥公司应支付第二笔30%的价款，但桂兴水泥公司迟延给付，直到2008年6月19日才给付。因当时市场物价变化非常大，合同约定的价格根本不够成本，双方在2008年8月13日签订了一份《补充协议》对合同价款及支付期限进行了变更，这种对原协议的修改本身就是双方在原合同没有完全履行的基础上进行的修改，这种修订就是在桂兴水泥公司没有按原合同履行付款义务而造成未按时交货的基础上进行的变更。由于桂兴水泥公司给付的是设备进度款，该款项就是购买设备原材料和加工费，桂兴水泥公司延期付款理应中实洛阳公司的交货亦应顺延，中实洛阳公司延期交货得到了桂兴水泥公司认可的（见2010年1月21日桂兴水泥公司向法院提交的传真），不应在中实洛阳公司没有收到进度款的情况下就要求中实洛公司履行交货义务。⒉二审法院出现逻辑错误。双方于2008年8月13日签订的补充协议重新确定了付款方式，如果按原合同的交货时间系在2008年2月28日，也就是说双方在签订补充协议的时候（虽然桂兴水泥公司未付进度款），中实洛阳公司就已经该交货了？而桂兴水泥公司于2009年1月21日给中实洛阳公司发传真要求：根据我公司进度要求，贵司在2009年2月10日前货到我公司现场。说明交货时间已变更。⒊中实洛阳公司没有给桂兴水泥公司造成损失。①中实洛阳公司不存在违约的行为。②桂兴水泥公司对中实洛阳公司延期交货的行为是予以认可的，并且桂兴水泥公司没有提供任何充分证据证明中实洛阳公司延期交货给其造成损失。退一步讲，就是按照桂兴水泥公司2009年1月21日给中实洛阳公司的传真：根据我公司进度要求，贵司在2009年2月10日货到我公司现场。2009年2月10日交货时间与二审判决认定的2009年3月22日交最后一批货，按此计算总共才晚交货40天，按照合同约定，中实洛阳公司的赔偿费也应当为合同价的6.8%，约为84万余元。⒋桂兴水泥公司的反诉超过了法律规定的诉讼时效。既然一、二审法院均认为双方的交货时间没有变更，那么桂兴水泥公司要求中实洛阳公司承担延期交货的责任的诉讼时效截止时间应为2010年2月28日，而桂兴水泥公司提出反诉的时间为2012年2月6日，已超过法律规定的诉讼期间。综上，中实洛阳公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。
桂兴水泥公司提交意见称：一、二审判决认定中实洛阳公司违约是正确的。⒈根据双方所签合同第二条约定，中实洛阳公司应在合同生效后6个月内即2008年2月28日前完成交货，双方签订补充协议时未对交货时间达成变更协议，并特别强调补充协议未提及事项按原合同执行，充分证明中实洛阳公司履行交货义务的约定时间是2008年2月28日，从未变更过。⒉中实洛阳公司关于“签订补充协议时间在2008年2月28日以后，事实上不可能再按合同约定时间交货，应推定为对交货时间的变更”的观点不能成立。①“应当交货的时间”与“实际交货时间”是两个概念。尽管签订补充协议时合同约定的交货时间已过，但双方仍不在补充协议中作出变更，并特别强调补充协议未提及事项按原合同执行，充分说明双方一致同意中实洛阳公司应当履行交货义务的约定时间不变。②签订补充协议时已过合同约定的交货时间，中实洛阳公司已经构成违约，但桂兴水泥公司认为继续履行交货义务仍有必要，因而同意中实洛阳公司继续履行交货义务，不能据此推定中实洛阳公司不违约或桂兴水泥公司不追究违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。继续履行义务本身就是违约责任的一部分。③中实洛阳公司延迟至2009年3月23日才完成交货，逾期长达388天。⒊中实洛阳公司关于“桂兴水泥公司未按合同约定时间支付预付款和进度款属违约在先”的观点不能成立。①根据双方所签合同第四条第2款第（1）项约定：卖方不按合同约定提交履约保函，买方有权拒付合同预付款或解除合同，同时视为卖方违约。实际履行中，中实洛阳公司一是未按合同约定提交履约保函，二是所提交的履约保函保证期间与合同约定严重不符，违约在先。②根据双方所签合同第四条第2款第（2）项约定：设备制造完成60%，卖方提供相关的工作进展证明，经买方确认后15日内支付合同价款的30%。中实洛阳公司一直未按约定向桂兴水泥公司提交工作进展证明，诉讼中也未提供证据其履行了该义务，因而不能确定应当支付进度款的时间，也就不存在未按期支付进度款的问题。③双方于2008年8月13日签订了补充协议，对货款总额和付款时间均作了调整，桂兴水泥公司按补充协议约定履行了付款义务。⒋中实洛阳公司的违约给桂兴水泥公司造成了巨额经济损失。桂兴水泥公司向中实洛阳公司购买的是水泥生产的核心设备，该设备不能按时到位，整个项目的建设及投产就会受到决定性的影响。中实洛阳公司交货迟延388天，该项目投资总额为6亿元，设计年产量水泥100万吨，年产值为3.6亿元，年利润近1亿元，迟延投产388天的损失实际超过1亿元。二审中提交了770余万元损失的证据。综上，中实洛阳公司未按合同约定提交履约保函、迟延交货388天，严重违约是客观事实，应当承担相应的违约责任。中实洛阳公司的再审申请理由不成立，请求驳回。
本院认为：关于桂兴水泥公司提出适用法律错误的再审理由。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金制度，明确了当事人可以就违约预先约定损害赔偿数额或其计算方法。本案中桂兴水泥公司虽然按照双方当事人在合同中约定的损失计算方法主张了违约损失赔偿，并在二审中提供了因中实洛阳公司迟延交货导致其延迟投产所造成的股资利息损失达770余万元的证据，但未举证证明其延期投产仅系中实洛阳公司迟延交货所致，即未能证明中实洛阳公司的违约行为给其造成的实际损失；又因中实洛阳公司在一、二审中已明确表示即使构成违约，但给对方造成的实际损失远低于按合同约定的最高损失赔偿数额，请求一、二审法院对合同约定的最高损失赔偿限额予以调减，故二审法院酌定将中实洛阳公司的违约损失赔偿数额由合同约定的最高损失赔偿限额即一审判决的247.2万元调减至150万元并无不当。桂兴水泥公司提出的“损失赔偿额”则是按双方约定的损失方法计算出的违约所造成的损失金额，就是“实际损失金额”，不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定可以增加或调减的范围，二审法院适用法律错误的再审理由不成立。
关于中实洛阳公司提出原审判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审理由。⒈中实洛阳公司提出根本不存在违约的再审理由。中实洛阳公司与桂兴水泥公司签订《合同书》约定的交货期限为2008年2月28日前，中实洛阳公司在2008年2月28日前没有供货，即构成违约，依法应当承担违约责任。双方于2008年8月13日又签订了《补充协议》，但该《补充协议》仅就价格及支付方式作出了变更，并未重新约定交货时间。《补充协议》第三条明确载明“此协议作为原合同的一部分，与原合同具有同等法律效力，本协议未提及事项，按原合同执行”，即使按照中实洛阳公司自认的延期交货得到了桂兴水泥公司2009年1月21日给中实洛阳公司发的传真证明，而该传真要求：根据我公司进度要求，贵司在2009年2月10日前货至我公司现场。而中实洛阳公司却在2009年3月22日才完成供货，亦构成违约，应承担违约责任。故中实洛阳公司关于不构成违约的再审理由不能成立。⒉中实洛阳公司提出没有给桂兴水泥公司造成损失的再审理由。中实洛阳公司提供给桂兴水泥公司的货物，系桂兴公司用于日产2500吨新型干法水泥的主要设备，由于中实洛阳公司供货迟延，导致桂兴水泥公司迟延生产，必将造成一定的损失，双方约定损失赔偿的计算方法，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。故原审法院对桂兴水泥公司要求中实洛阳公司赔偿损失的请求予以支持并无不当。⒊中实洛阳公司提出桂兴水泥公司的反诉超过了法律规定的诉讼时效的再审理由。首先，根据双方签订的《合同书》约定，中实洛阳公司应于2008年2月28日前交货，到2008年2月28日，中实洛阳公司未交货。2008年12月29日，桂兴水泥公司给中实洛阳公司发出了传真，传真内容为：……由于煤磨的加工质量问题和水泥磨设备到不了货问题，对我公司不能按期点火投产所造成的巨大经济损失和政治影响必须由贵公司全部承担。中实洛阳公司在一审中并未否认收到该传真，因此，应当认定桂兴水泥有限公司在2008年12月29日就迟延交货问题主张了权利，依法可引起诉讼时效的中断。2010年6月12日，桂兴水泥公司在中实洛阳公司发出的《设备质保金确认审批表》上提出了要求中实洛阳公司承担迟延供货违约责任的问题，2010年6月14日，中实洛阳公司回函答复称：……6、就合同延迟供货及涨价问题：均属实。双方通过友好协商已在2008年8月13日达成《补充协议》，双方均应按合同及补充协议执行。由此，可以认定桂兴水泥公司在2010年6月12日就迟延供货问题再次向中实洛阳公司主张了权利，亦可引起诉讼时效的中断。故桂兴水泥公司在2012年2月6日反诉请求中实洛阳公司承担迟延交货的违约责任，没有超过诉讼时效。其次，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已经超过诉讼时效期间的情形除外。中实洛阳公司在一审中没有提出诉讼时效抗辩，在二审中虽然提出了诉讼时效抗辩，但没有提供新的证据证明桂兴水泥公司的请求权已经超过诉讼时效期间，故二审法院对中实洛阳公司在二审提出的桂兴水泥公司应于2010年8月28日要求中实洛阳公司承担违约责任，否则就超过了诉讼时效的抗辩主张，依法不予支持并无不当。
综上，桂兴水泥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。中实洛阳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回四川省广安桂兴水泥有限公司、中实洛阳重型机械有限公司的再审申请。
审 判 长 李 文
代理审判员 郑宁蓉
代理审判员 吉家涛
二〇一四年十一月六日
书 记 员 叶玉莎