广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤53民终370号上诉人（原审原告）：云安县柏潮石材有限公司，住所地：广东省云浮市云安区。法定代表人陈海生，该公司总经理。委托代理人叶金星，男，1965年10月28日出生，汉族，住广东省云浮市云安区。被上诉人（原审被告）罗伙娇，女，1970年7月9日出生，汉族，住广东省云�市云安区。委托代理人黄锦良，系广东省云浮市云安区安城法律服务所法律服务工作者。委托代理人张朋桂，男，1978年12月24日出生，汉族，住广东省云浮市云安区。上诉人云安县柏潮石材有限公司（以下简称“柏潮石材公司”）与被上诉人罗伙娇工伤保险待遇纠纷一案，不服云安区人民法院（2015）云安法民一初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏潮石材公司向一审法院诉称，被告罗伙娇于2015年3月13日到原告公司求职，当时接待她的人事部门负责人陈沛锦告之公司的规则，新入职人员有一个月以上的试用期，其中杂工试用期为1个月，因无法按件计工资，工资为60元/天；加班1次按半天计，工资为30元/次；试用期合格后被正式录用时，工资为110元/天，加班工资为55元/次。被告认为工资低，要求提高标准，便致电公司总经理。经协商，被告试用期工资为70元/天，加班工资为35元/次，试用期合格后正式录用时工资为120元/天，加班工资为60元/次。原告于2015年3月16日入职，上班时间为14天，加班9次。2015年4月1日，被告违反操作规程，受伤住院。原告原名为云安县柏潮石材厂，于2012年3月21日注册登记，2013年8月开业，2014年11月升格为云安县柏潮石材有限公司。为规范管理，2013年8月16日，原告制定了《柏潮石材—员工守则》，并在厂显眼地方张贴。厂升格为公司后，原规则不变。其中，规则第三条第二款规定“新进人员经岗前考核审查合格后，由人事部门办理用工手续，第一试用期为一个月，第二个试用期为二个月，工资（含加班工资）视每个人的做事能力而定，待遇每天从50至70元之间、另在工资单定，试用期合格后录用，并享受正式工同等福利”。根据《广东省工伤保险条例》第66条“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受故事伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资，本单位为工伤职员缴纳工伤保险不足12个月的，以实际月数平均月缴工资”的规定、原告公司有关规则、原告与被告达成的工资口头协议和公司员工工资签领凭证，被告在公司入职仅14天，属试用期，其工资为70元/天，加班工资按35元/次计发，因而，被告本人工资为2100元/月。仲裁裁决书作出的原告按3340元支付被告停工留薪工资、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、工资缺乏事实依据和法律依据。云浮市劳动部门作出的劳动能力鉴定结论中，停工留薪期为一年，但广东省劳动部门作出的劳动能力鉴定结论，没有作出停工留薪期结论，应以省的结论为准或参照�浮市人民医院《诊断证明书》“出院后休息三个月”，被告停工留薪期为三个月。而仲裁裁决书作出的停工留薪期为一年缺乏事实依据和法律依据。在被告住院期间，原告于2015年4月7日预支了伙食费1500元，实际需支付420元，多支的1080元应在原告支付被告费用总额中减除。被告发生的工伤事故是严重违反操作规程导致的，给原告造成了巨大损失，根据公司规章制度第五条第十款的13“其他因失误造成工厂经济损失者，……，并处罚损失20%-100%，在当月工资扣发，直到扣除当月工资的50%为止”的规定，被告工资为（14天×70元/天+9次×35元/次）×50%=647.5元。而仲裁裁决书作出的工资2994元缺乏事实依据和法律依据。综上，原告现请求法院判令：1、原告按2100元/月计算支付停工留薪工资、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金�伤残就业补助金。按70元/天计算被告工资，按35元/次计算被告加班工资。2、在原告支付被告费用总额中，减除原告多支付被告的住院伙食补助1080元。3、请求判令停工留薪期为3个月。4、本案诉讼费由被告支付。被告罗伙娇辩称，1、云浮市云安区劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁裁决书（云安区劳人仲案非终字〔2015〕11号）认定事实清楚，证据充分，仲裁依法有据，恳请法院予以维持，对原告的无理诉求予以驳回。2、在进入柏潮石材公司之前，被告是在云浮市粤华石材有限公司工作，每月工资是3300元，加班费另计。原告知道被告的工作能力后，就高薪聘用被告，口头约定每月工资3600元，加班费另计，没有约定试用期。原告在诉状中也认可被告的工资是每天120元。根据《广东省工资支付条例》第八条，用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工�时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。因双方均无充分的证据证明双方明确约定了工资标准，应维持原判。至于原告提供的《云浮柏潮石材厂工资发放表》，因用工种类、个人工作能力均不同，工资标准也不同，不能作为被告的工资参考标准，且该表中没有被告的工资发放信息，所以此证据与本案无关，请法院不予采纳。原告提供的《柏潮石材—员工守则》中也没有被告的工资发放信息，与本案无关，也不应采纳。3、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条和第十七条的规定，根据属地原则，应按照�浮市劳动部门作出的劳动能力鉴定结论，判定被告的停工留薪期为一年。一审法院查明并确认如下事实：被告罗伙娇于2015年3月16日进入原告柏潮石材公司工作。双方没有签订书面劳动合同，没有对工资待遇进行书面约定，原告柏潮石材公司亦未为被告罗伙娇参加工伤保险。2015年4月1日，被告罗伙娇在工作中发生伤害事故，被送往云浮市人民医院住院治疗，住院时间为2015年4月1日至2015年4月22日。该院出具的《诊断证明书》载明的出院医嘱：出院后休息3个月；出院后18个回院行内固定取出术，估计后期内固定取出费用约10000元左右。被告住院期间，原告支付了1500元伙食费给被告。2015年5月11日，云浮市云安区人力资源和社会保障局作出云安区人社工字〔2015〕22号《认定工伤决定书》，认定罗伙娇受到的事故伤害为工伤。2015年7月13日，云浮市劳动能力鉴定委员会作出云劳鉴初字2015年152号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定罗伙娇劳动功能障碍等级为九级，停工留薪期为2015年4月1日至2016年3月30日。2015年10月22日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字〔2015〕0817号《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定罗伙娇伤残等级为九级。原告柏潮石材公司未能提供被告工资情况的有关证据。原被告双方确认被告在原告处工作了19.5天。2015年11月2日，被告罗伙娇向云浮市云安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告柏潮石材公司支付：1、一次性伤残补助金32400元；2、一次性工伤医疗补助金7200元；3、一次性伤残就业补助金28800元；4、停工留薪期一年43200元；5、护理费4200元；6、辅助器200元；7、伙食费补助2100元；8、后续治疗费10000元；9、交通费2000元；10、工资2340元；11、处理工伤误工费2000元；以上合共134440元给罗伙娇。2015年12月17日，云浮市云安区劳动人事争议调解仲裁委员会作出《仲裁裁决书》（云安区劳人仲案非终字〔2015〕11号），裁决如下：一、柏潮石材公司应于裁决书生效之日起五日内一次性支付罗伙娇停工留薪期一年工资40080元、一次性残疾补助金30060元、一次性工伤医疗补助金6680元、一次性伤残就业补助金26720元、工资2994元、后续治疗费10000元、护理费4200元、伙食费420元，合计121154元。二、驳回罗伙娇的其他仲裁请求。原告柏潮石材公司对此不服，遂诉至一审法院。以上事实，有原告柏潮石材公司提供的1、个人工商户营业执照；2、陈海生的身份证；3、云浮市云安区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的云安区劳人仲案非终字〔2015〕11号仲裁裁决书；4、《柏潮石材—员工守则》；5、工资发放表；6、云浮市劳动能力鉴定委员会作出�初次鉴定（确认）结论书》（云劳鉴初字2015年152号）；7、广东省劳动能力鉴定委员会作出《省级劳动能力鉴定结论》（粤劳鉴再字〔2015〕0817号）；8、《收据》；9、《出院诊断书》，被告罗伙娇提供的《证明》，以及双方当事人陈述、一审法院庭审笔录等为据。一审法院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。被告罗伙娇在原告柏潮石材公司工作过程中受伤后，经云浮市云安区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定罗伙娇受到的事故伤害为工伤。因此原告应当依照《工伤保险条例》的规定支付被告工伤保险待遇。对原被告争议的焦点分析认定如下：一、关于被告罗伙娇各项损失的计算标准的问题。《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，原告柏潮石材公司未能提供有关罗伙娇工资支付凭证等证据证明罗伙娇的工资收入情况，也未能证明双方有对试用期及试用期工资进行约定，而被告罗伙娇亦未能对工资数额进行举证。因此，云浮市云安区劳动人事争议调解仲裁委员会根据上述法律规定按照云浮市上年度社平工资3340元标准计算各项损失并无不妥。原告柏潮石材公司提出的按2100元/月的标准计算停工留薪工资、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助�，并按70元/天计算被告工资，按35元/次计算被告加班工资的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。二、关于被告罗伙娇的停工留薪期的计算问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。云浮市劳动能力鉴定委员出具《初次鉴定（确认）结论书》（云劳鉴初字2015年152号），认定被告罗伙娇的停工留薪期为一年，符合法律规定，一审法院予以认可。原告柏潮石材公司提出的参照云浮市人民医院出具的《诊断证明书》中记载的“出院后休息3个月”来确定停工留薪期为3个月的诉讼请求，理据不足，亦不符合上述法律规定，一审法院不予支持。三、对被告罗伙娇各项损失的认定。1、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：七级至十级伤残职工依法与用�单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第五十七条规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。本案中，被告罗伙娇因工致残被鉴定为九级伤残，停工留薪期为一年，原告柏潮石材公司未为被告�伙娇参加工伤保险。综上，原告柏潮石材公司应当支付被告罗伙娇：停工留薪期间待遇为3340元/月×12个月=40080元；一次性伤残补助金为3340元/月×9个月=30060元；一次性工伤医疗补助金为3340元/月×2个月=6680元；一次性伤残就业补助金为3340元/月×8个月=26720元。2、工资。原被告双方确认被告在原告处工作了19.5天，故罗伙娇工资为3340元/月÷21.75天×19.5天=2994.48元。3、后续治疗费。被告罗伙娇后期内固定取出费用约10000元，有云浮市人民医院出具的《诊断证明书》证实，一审法院予以确认。4、护理费。被告罗伙娇在云浮市人民医院住院治疗21天，期间由2人护理，一审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情按100元/天/人计算护理费用，故护理费为100元/天×21天×2人=4200元。5、伙食费。云浮市云安区劳动人事争议调�仲裁委员会根据相关法律规定计算得出伙食费为420元，原被告均无异议，一审法院予以确认。6、辅助器费、交通费、处理工伤误工费。由于罗伙娇对云浮市云安区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》（云安区劳人仲案非终字〔2015〕11号）没有异议并请求法院予以维持，其在本案中亦没有主张上述费用，故一审法院在本案中对上述费用不作处理。综上，被告罗伙娇各项损失共计为121154.48元。原告柏潮石材公司此前已垫付了1500元给罗伙娇，其请求从中予以扣减，合法合理，一审法院予以支持。故柏潮石材公司尚需支付121154.48元-1500元=119654.48元给罗伙娇。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条第一款，《广�省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院法释[2015]5号《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告云安县柏潮石材有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内支付119654.48元给被告罗伙娇。（含停工留薪期间待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工资、后续治疗费、护理费、伙食费）。二、驳回原告云安县柏潮石材有限公司的其他诉讼请求。柏潮石材公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法纠正一审作出的罗伙娇个人工资3340元认定，应以2100元计算罗伙娇的个人工资；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审作出的罗伙娇个人工资3340元认定欠缺�实依据和法律依据。1、被上诉人的工种、试用期工资（含加班工资）均经双方约定。被上诉人到上诉人公司求职时，双方已约定被上诉人的工种为杂工，试用期为1个月，试用期间的工资为70元/天，加班工资为35元/次，试用考核合格正式录用后，工资为120元/天，加班工资为60元/次。根据《民法通则》第五十条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其它形式，法律规定用特定形式的，应当按照法律规定的规定，上诉人与被上诉人作出的口头协议应有效。2、《柏潮石材——员工守则》规定新进人员有一个月以上的试用期。守则第三条第二款规定“新进人员经岗前考核审查合格后，由人事部门办理用工手续，第一试用期为一个月，第二个试用期为两个月，工资（含加班工资）视每个人的做事能力而定，待遇每天从50元至70元之间、另在工资单定，试用期合格后录用，并享受正式工同等福利。”这些守则在被上诉人入职时，上诉人公司人事部门负责人陈沛锦已告知被上诉人，且守则在厂显眼地方张贴，被上诉人在上班时都能清楚看见。被上诉人提供的《云浮市柏潮石材厂工资发放表》证据（证据5）显示，自守则制定以来，比被上诉人早和迟新入职且无法按件计算工资的新员工均有1个月以上的试用期工资。被上诉人的工种是杂工，不属按件计算工资的熟练技术工，也不例外有1个月以上的试用期。被上诉人入职时间只有15天，属试用期内，其个人工资应为双方约定的2100元。3、上诉人提供的《云浮市柏潮石材厂工资发放表》证据（证据5-19）有被上诉人试用期工资的信息。信息显示，被上诉人试用期工资为60元/天，加班工资为30元/次。被上诉人认为其工资表的工资与双方约定的试用期工资70元/天，加班工资为35元/次不符，再加上工作时间少计了一天，便没有签领。经双方协商，待被上诉人出院时，连同补偿款一同领取。综上所述，被上诉人的个人工资为2100元，事实清楚，证据确凿。而一审法院不尊重事实、不尊重证据，以上诉人未能提供有关罗伙娇支付凭证等证明罗伙娇的工资收入情况，也未能证明双方对试用期及试用期工资进行约定为由，作出了对云浮市云安区劳动人事争议调解仲裁委员会根据云浮市上年度社平均工资3340元标准计算各项损失并无不妥的错误认定。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对一审法院作出的罗伙娇个人工资3340元的错误认定依法纠正。被上诉人罗伙娇答辩称，云安法院判决是正确的，上诉人认为工资计算方法是错误的，我认为一审计算工资是正确的�应该按3340元/月计算工资。综上，我认为云安法院的判决是合法有效的。上诉人柏潮石材公司和被上诉人罗伙娇在二审中均没有提交新的证据。本院经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：罗伙娇的本人工资数额。关于罗伙娇的本人工资数额的问题。柏潮石材公司未能提供有关罗伙娇工资支付凭证等证据证明罗伙娇的工资收入情况，也未能证明双方有对试用期及试用期工资进行约定，而罗伙娇亦未能对工资数额进行举证，一审法院依照《广东省工资支付条例》的规定，按照云浮市上年度（2013年）在岗职工月平均工资3340元确定罗伙娇的本人工资，该数额与罗伙娇陈述的月工资3600元相差不大，本院予以确认，�审法院以此标准计算罗伙娇的工伤保险待遇处理正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持；柏潮石材公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由上诉人云安县柏潮石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亦乾审判员  陈 容审判员  陈灿良二〇一六年七月五日书记员  黄常乐