浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第389号
上诉人（原审原告）：叶茂。
委托代理人：李翔。
上诉人（原审被告）：温州万唯五金有限公司。
法定代表人：姜元媛。
委托代理人：张也。
上诉人叶茂、温州万唯五金有限公司因劳动争议一案，均不服温州市龙湾区人民法院（2014）温龙开民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，没有新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，原告于2013年9月26日至被告单位工作，双方签订《劳动合同书》一份，约定“劳动合期限从2013年9月26日起至2014年9月25日，共壹年；从事压铸车间工作；被告标准工时工作制；工资2200元／月，每月31日前支付”等。被告已为原告参加工伤保险，但未参加其他社会保险。2013年11月9日凌晨2时50分许，原告在被告单位上班过程中，面部不慎被产品打伤，后被送往温州医科大学附属第一医院就诊，诊断为鼻骨骨折、鼻部皮肤撕裂伤、右侧筛窦前外侧壁骨折。经门诊治疗、休息约一周后，原告继续至被告单位上班。2013年12月5日，被告向温州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2014年1月22日作出温人社工认（2014）k90号工伤认定决定书，认定原告属因工负伤。2014年2月27日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工（2014）55号劳动能力鉴定结论，评定原告因工致残等级为十级。2014年5月4日，温州市人力资源和社会保障局开发区社保分局核定原告一次性伤残补助金14032.2元，该款已由原告领取。
2014年3月5日凌晨3时30分许，原告在被告单位上班过程中，右手不慎被机器压伤，后被送往温州市医学院附属第二医院就诊，诊断为右食指末节毁损伤。该院当日出具的医疗证明书载明“建议休息两月”。此后，原告未再到被告单位上班。2014年3月25日，被告向温州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2014年4月15日作出温人社工认（2014）k285号工伤认定决定书，认定原告属因工负伤。2014年4月28日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工（2014）612号劳动能力鉴定结论，评定原告因工致残等级为十级。该次工伤保险待遇尚未核定。
另查明，原告在被告单位工作期间存在工作日延长工作时间及法定休息日、休假日加班的情况；被告单位也存在春节期间放假月余的情况。2013年10月31日，原告签字领取9月份工资832元；2013年11月30日、2013年12月31日、2014年1月20日，被告分别通过银行向原告实发工资5699元、5153元、5938元；2014年3月31日，原告签字领取2月份工资935元。
2014年5月8日，叶茂作为申请人，以万唯五金为被申请人，向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求与诉讼请求相同；该委于同日受理。万唯五金于2014年6月23日收到仲裁申请书副本；该委于同日出具证明，载明该案至今未审理，不存在中止审理和延期审理等情形。原告遂诉至该院。2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为44513元。
原判认为，本案原、被告对双方曾存在劳动关系并无异议，双方之间的争议属于劳动争议。原告就该劳动争议已依法向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但该委逾期未作出仲裁裁决，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款之规定，原告依法可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。就双方具体争议，该院结合原告诉请分析如下。原告诉请解除劳动关系，被告亦同意解除劳动关系。该院认为，被告未为原告参加除工伤保险外的其他社保，原告已在仲裁申请书中以被告未参加社保为由要求解除劳动关系，被告于2014年6月23日收到仲裁申请书，解除通知已到达，该院确认双方劳动关系自解除通知到达之日解除。原告诉请被告支付未签订劳动合同双倍工资，被告则认为已签订劳动合同，不需要支付双倍工资。该院认为，双方已于2013年9月26日签订《劳动合同书》，原告该项诉请缺乏事实依据，不予支持。原告诉请被告支付加班工资，被告则认为支付的工资已包含加班工资。该院认为，虽原告在被告单位工作期间存在工作日延长工作时间及法定休息日、休假日加班的情况，但被告单位也存在春节期间放假月余的情况，可视为部分加班已经调休，结合双方《劳动合同书》中约定标准工时工作制、工资2200元／月、加班未调休时间及实发工资情况，被告主张实发工资已包含加班工资，合理合法，原告该项诉请缺乏依据，不予支持。原告诉请被告支付经济补偿金5597元，被告则认为系原告解除劳动关系。该院认为，根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案被告未为原告缴纳除工伤保险之外的其他社会保险，原告以此为由通知被告解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿金。至于经济补偿金的计算基数，应按原告在被告单位工作期间足月平均工资计算，原告诉请5597元，合法有据，该院予以支持。原告诉请被告支付第一次工伤的工伤保险待遇。该院认为，关于一次性工伤医疗补助金，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十条规定，职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六条、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金；根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金系由工伤保险基金支付。本案中，原告两次工伤的伤残级别同为十级，原告已诉请第二次工伤的一次性工伤医疗补助金，不应重新计算，且该项应由工伤保险基金支付，原告诉请被告支付缺乏依据，该院不予支持。关于一次性伤残补助金差额，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）款规定，从工伤保险基金按照伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资；第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资。本案中，原告第一次工伤前工作未满1个月，本人工资应按工作月份平均工资5597元／月计算，若被告能够如实申报并照此缴纳工伤保险费，原告亦将享有工伤保险基金照此标准支付的一次性伤残补助金，被告依法将不承担支付一次性伤残补助金的义务。然而被告作为缴纳工伤保险费的义务人，并未依法如实申报，从而导致工伤保险基金仅核定支付原告一次性伤残补助金14032.2元，由此造成原告无法按实际月工资5597元的标准享有一次性伤残补助金，其中的差额计5597元／月×7个月-14032.2元=25146.8元构成原告的损失，该损失客观存在，被告应承担赔偿损失即向原告补足相应差额的责任，原告该项诉请合法有据，予以支持。关于营养费，并非《工伤保险条例》规定的工伤待遇项目，不予支持。关于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，即使符合支付条件，也应从工伤保险基金支付，原告诉请被告支付缺乏依据，不予支持。
原告诉请被告支付第二次工伤的工伤保险待遇。该院认为，关于一次性工伤医疗补助金，前已述及，该项应由工伤保险基金支付，原告诉请被告支付缺乏依据，不予支持。关于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付，结合浙江省省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知第五条规定及2013年全省在岗职工月平均工资，原告诉请该项3341元／月×2月=6682元并不超过规定标准，予以确认。关于一次性伤残补助金，因被告已为原告参加工伤保险，该项应由工伤保险基金支付，至于是否存在差额损失及具体金额，在工伤保险待遇核定前尚不明确，可待核定后另行解决，原告该项诉请，本院在本案中暂不予支持。关于停工留薪期工资，停工留薪期参考医疗证明书的建休时间确定为2个月，至于工资基数应不包括加班工资，故应为2200元／月×2月=4400元。关于营养费、交通费，前已述及，在此不赘。综上，原告诉请合理部分，予以支持；超出部分，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十条、参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条第三、第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告叶茂与被告温州万唯五金有限公司的劳动合同关系于2014年6月23日解除。二、被告温州万唯五金有限公司支付原告叶茂解除劳动合同经济补偿金5597元。三、被告温州万唯五金有限公司赔偿原告叶茂第一次工伤的一次性伤残补助金差额损失25146.8元。四、被告温州万唯五金有限公司支付原告叶茂第二次工伤的一次性伤残就业补助金6682元及停工留薪期工资4400元。以上二、三、四项合计41825.8元，限于本判决生效之日起十日内支付。五、驳回原告叶茂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费本院予以免收。
一审宣判后，叶茂不服，向本院提起上诉称：原审判决的赔偿金额有误。叶茂受两次工伤，第二次工伤伤残补助金也应予以支持。请求依法改判支付叶茂2014年3月工伤中的一次性医疗补助金6682元和一次性伤残补助金39179元、停工留薪期工资11194元、营养费500元、交通费500元。
针对叶茂的上诉，温州万唯五金有限公司口头答辩称：两次工伤应以最高伤残等级计算一次。一次性医疗补助金应该由医疗社保资助，就业补助金一审法院已经判决，伤残补助金应该由保险基金支付，停工留薪期工资基数是2200元每月，营养费、交通费原审审判决正确，不予支付。
上诉人温州万唯五金有限公司上诉称：一、原审法院适用法律错误。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的是工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资，而本案中的情况是被上诉人工作未满12个月，二者不能等同，并且叶茂的工作性质存在淡季和旺季，旺季是经常性加班，工资就高，如果叶茂工作满12个月，按12个月计算平均工资就合理，叶茂仅仅工作不到半年，且在旺季，因此按5597元／月计算不合理。二、原审法院违反不告不理的原则。原审中，叶茂主张要求公司赔偿的是伤残补助金，而原审法院直接判决公司承担伤残补助金差额损失，超出了叶茂的诉讼请求，原审法院违反不告不理的原则。即使判决赔偿差额，也应该按照2014年浙江省制造业全社会单位在岗职工年平均工资33186元计算。综上，恳请二审法院予以改判。
针对温州万唯五金有限公司的上诉，叶茂口头答辩称：一审法院对月平均工资5597元认定正确，坚持上诉人的上诉请求。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，2015年1月6日，温州市人力资源和社会保障局开发区社保分局核定叶茂一次性伤残补助金14032.20元，一次性工伤医疗补助金6682元，并已经领取。
本院认为，关于2013年11月9日的伤残补助金差额，根据《工伤保险条例》第十条：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”和第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中温州万唯五金有限公司违反上述规定，擅自降低劳动者的工资缴费基数，致使叶茂少享受一次性伤残补助金的损失，理应由温州市万唯五金有限公司承担。叶茂在原审起诉时主张赔偿伤残补助金39179元，一审法院在审理时基于查明的事实情况，因叶茂已经从工伤保险基金处领取了140320.20元，差额部分判决由温州万唯五金有限公司承担并无不妥，因此，原审判决正确，本院予以确认。
关于2014年3月5日第二次工伤的伤残补助金，在本院审理期间，叶茂陈述2015年1月6日温州市人力资源和社会保障局开发区社保分局核定第二次工伤的伤残补助金为14032.20元，并已经领取，对于其差额部分25146.80元（5597元／月7个月-14032.20元），理由同上，也应由温州万唯五金有限公司承担。叶茂主张的该项诉请，应予支持。
关于一次性医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，应该由工伤保险基金支付，并且叶茂已经向工伤保险基金领取了一次性工伤医疗补助金6682元。关于停工留薪期工资，原审根据医疗证明书及双方约定的工资2200元／月计算正确，本院予以维持。关于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，如符合条件，应由工伤保险基金支付。关于营养费，不属于工伤保险待遇支付项目，原判不予支付正确。
综上，原判认定事实清楚，因二审中出现新的事实，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持温州市龙湾区人民法院（2014）温龙开民初字第169号民事判决第一、五项和诉讼费负担部分；
撤销温州市龙湾区人民法院（2014）温龙开民初字第169号民事判决第二、三、四项；
温州市万唯五金有限公司支付叶茂解除劳动合同经济补偿金5597元、第一次工伤的一次性伤残补助金差额损失25146.80元、第二次工伤的一次性伤残补助金差额损失25146.80元、第二次工伤的一次性伤残就业补助金6682元及停工留薪期工资4400元；以上合计66972.60元，于本判决生效之日起十日内支付；
驳回叶茂的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由上诉人叶茂、温州万唯五金有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一五年三月十七日
代书 记员 刘颖颖