云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云25刑终71号
原公诉机关云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建，男，1985年9月27日生，汉族，江西省高安市人，大学本科，农民，住高安市。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月1日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现押于金平县看守所。
辩护人李建平，江西名大律师事务所律师。
金平苗族瑶族傣族自治县人民法院审理金平苗族瑶族傣族自治县人民检察院指控原审被告人黄建犯诈骗罪和职务侵占罪一案，于2016年12月20日作出（2016）云2530刑初67号刑事判决。原审被告人黄建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定（一）诈骗罪：
1、2013年10月27日，李某、和某夫妇在田某的介绍下，到金平国际商贸中心销售经理黄建处购房，以安置房的价格1200元／平米购买7栋2单元103室，李某于2014年3月5日将该房屋转让给瞿某，瞿某交付人民币5102元维修基金。黄建以安置房的价格将房屋销售给无安置协议的李某，从中收取人民币2万元的转让费及人民币5102元的维修基金归自己使用。
2、2013年10月28日，李某、和某夫妇到金平国际商贸中心销售经理黄建处购房，以安置房的价格1200元／平米购买7栋2单元104室，李某于2014年12月20日将该房屋转让给张崇光。黄建以安置房的价格将房屋销售给无安置协议的李某1，从中收取人民币2万元的转让费归自己使用。
3、2013年10月29日，李某、和某夫妇到金平国际商贸中心销售经理黄建处购房，以安置房的价格1200元／平米购买7栋2单元1204室，和某于2014年3月25日将该房屋转让给李发辉。黄建以安置房的价格将房屋销售给无安置协议的李某，从中收取人民币2万元的转让费归自己使用。
4、2013年10月30日，李某、和某夫妇到金平国际商贸中心销售经理黄建处购房，以安置房的价格1200元／平米购买7栋2单元1304室，和某于2014年12月20日将该房屋转让给王某。黄建以安置房的价格将房屋销售给无安置协议的李某1，从中收取人民币2万元的转让费归自己使用。
5、2013年10月29日，张某到金平国际商贸中心售楼部以安置房的价格1200元／平米购买7栋2单元101室，黄建以安置房的价格将房屋销售给无安置协议的张某，从中收取人民币2万元的转让费归自己使用。
6、2013年10月29日，张某1到金平国际商贸中心售楼部以安置房的价格1200元／平米购买7栋1单元102室，黄建以安置房的价格将房屋销售给无安置协议的张某1，从中收取人民币2万元的转让费归自己使用。
7、2013年10月30日，陈某到金平国际商贸中心售楼部以安置房的价格1200元／平米购买7栋2单元701室，陈薇于2013年11月7日将房屋转让给黎明。黄建以安置房的价格将房屋销售给无安置协议的陈薇，从中收取人民币2万元的转让费归自己使用。
8、2013年10月31日，赵某到金平国际商贸中心售楼部以安置房的价格1200元／平米购买7栋2单元1101室，黄建以安置房的价格将房屋销售给无安置协议的赵某，从中收取人民币2万元转让费及人民6600元维修基金归自己使用。
9、2013年11月8日，周某到金平国际商贸中心售楼部以安置房的价格1200元／平米购买7栋2单元1102室，黄建以安置房的价格将房屋销售给无安置协议的周某，从中收取人民币2万元转让费归自己使用。
10、2014年3月4日，田某到金平国际商贸中心售楼部以安置房的价格1200元／平米购买7栋1单元103室，黄建以安置房的价格将房屋销售给无安置协议的田某，从中收取人民币5101元维修基金归自己使用。
11、2014年4月15日，刘某到金平国际商贸中心售楼部以安置房的价格1200元／平米购买7栋2单元303室，黄建以安置房的价格将房屋销售给无安置协议的刘某，从中收取人民币5万元转让费归自己使用。
12、2014年6月8日，徐某到金平国际商贸中心售楼部以安置房的价格1200元／平米购买4栋2单元903室，黄建以安置房的价格将房屋销售给无安置协议的徐某，从中收取人民币6万元转让费归自己使用。
（二）职务侵占罪：
1、2015年1月4日，李某2到金平国际商贸中心售楼部以29万元的价格购买6栋2单元302室，当日交付房屋首付款人民币3万元，同年1月28日付公积金按揭贷款人民币26万元房屋款给销售经理黄建，黄建将人民币26万元转到自己的信用社银行卡（62×××92）内占为己有。
2、2015年1月4日，赵某到金平国际商贸中心售楼部以30万元的价格购买6栋1单元402室，当日交付房屋首付款5万元，同年1月28日付公积金按揭贷款25万元房屋款给销售经理黄建，黄建将人民币25万元转到自己的信用社银行卡（62×××92）内占为己有。
3、2015年6月10日，朱某到金平国际商贸中心售楼部以31万元的价格购买6栋1单元102室，当日交付定金人民币5000元，同年6月9日交付房屋首付款人民币55000元，同年6月25日付公积金按揭贷款人民币25万元房屋款给销售经理黄建，黄建将25万元转到自己的农业银行卡（62×××69）内占为己有。
2016年1月1日13时30分许，被告人黄建在昆明长水国际机场国内旅客到达出口处被抓获。
金平苗族瑶族傣族自治县人民法院根据上述事实和当庭举证、质证的相关证据材料认为，被告人黄建以非法占有为目的，采用隐瞒事实的方法骗取他人财物共计人民币30.6803万元，数额巨大；被告人黄建身为云南赣商房地产开发有限公司销售经理，利用职务便利，非法占有公司房屋销售款共计人民币90万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪和职务侵占罪，应实行数罪并罚。鉴于被告人黄建到案后能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。被告人黄建及其辩护人在庭审中提出，被告人黄建的行为不构成诈骗罪和职务侵占罪的辩解和辩护意见与审理查明的事实不相符，不予采纳。辩护人在庭审中提出黄建到案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯，其犯职务侵占罪的数额应认定为数额较大的辩护意见予以采纳。其他辩护意见不予采纳。公诉机关的指控正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第十一条》之规定，判决：（一）被告人黄建犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币3万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。总和刑期十年六个月，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币3万元，判决生效之日缴纳。（二）随案移交黄建的三张银行卡（信用社卡62×××92，余额为98.70元、农业银行卡62×××69，余额为345.55元、农业银行卡62×××77，余额为74.85元）予以没收。（三）继续追缴被告人黄建骗取的12户房屋转让费和房屋维修基金及非法侵占的三套房屋款共计人民币1206803.90元，与上述没收的三张银行卡内余额519.10元一并退还被害人。
宣判后，被告人黄建不服，以“1、上诉人黄建不具有欺骗的主观故意，李某、和某、张某等人明知不具有安置户资格而以安置户名义买房，不存在受到期骗；2、上诉人黄建收取29万元‘转让费’实质是‘好处费’，没有隐瞒其不是房屋所有人的事实，李某、和某、张某等人也没有认为上诉人即是房屋所有人，没有受到欺骗；3、上诉人黄建是公司销售经理，利用职务之便，为他人谋取利益，从中收取‘好处费’，应认定为非国家工作人员受贿罪，而不是诈骗罪；4、上诉人收取1.6803万元维修基金，是因为公司一直拖欠上诉人的劳动报酬，收取后没有给公司，是上诉人与公司之间的事情，上诉人没有欺骗客户，不应认定为诈骗；5、按照上诉人与公司负责人敖某签订的‘佣金提成制度及方案’计算，上诉人至今约有1585063元提成款没有结算，因公司与上诉人对结算时间发生分歧，该款未能及时支付上诉人。后敖某口头答应用一套别墅来抵偿提成款也未兑现，故上诉人收取三套平房房款共计90万元作抵一套别墅，上诉人主观上并没有非法侵占的主观故意，不构成职务侵占罪；6、即使按一审法院认定上诉人构成职务侵占罪，也量刑过重。因上诉人系偶犯、初犯，并且事实上用公司扣押上诉人的28万元的别克车和公司应给上诉人的销售提成款作为退赃款，不损害公司的实质利益。上诉人具有酌定减轻、从轻处罚的情节；7、上诉人对公司提供的销售数据严重怀疑，请二审法院依法调取云南赣商房地产开发有限公司金平分公司的财务账，核算上诉人的销售提成款，惩治不良企业的非法行为，给上诉人一个改过自新的机会”等为由，向本院提起上诉。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。认定本案事实的证据在一审庭审中已予以质证，并在一审判决中予以列述，所列证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄建以非法占有为目的，采用隐瞒事实的方法骗取他人财物共计人民币30.6803万元，数额巨大；上诉人黄建身为云南赣商房地产开发有限公司销售经理，利用职务便利，非法占有公司房屋销售款共计人民币90万元，数额较大，原审法院认定黄建行为已构成诈骗罪和职务侵占罪，并予数罪并罚的意见，本院予以采纳。上诉人黄建及其辩护人在二审中提出“黄建的行为不构成诈骗罪和职务侵占罪”的上诉理由及辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。上诉人黄建到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯，原判已作认定，并已作为量刑情节予以考虑，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙利波
审判员 王玉顺
审判员 何 江
二〇一七年三月二十日
书记员 李春桃