广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终313号
上诉人（原审被告）：莫棋棋，女，1974年11月6日出生，汉族，住湖北省荆门市京山县。
委托诉讼代理人：刘波，广东生龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林剑清，男，1985年9月4日出生，汉族，住福建省仙游县。
委托诉讼代理人：吕胜柱，广东融方律师事务所律师。
上诉人莫棋棋因与被上诉人林剑清合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第9200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
上诉人莫棋棋上诉请求：1、依法撤销深圳市福田区人民法院作出的(2015)深福法民一初字第9200号民事判决第一判项；2、依法改判上诉人无须向被上诉人返还商铺转租款35万元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定“上诉人于2016年9月28日签收了调查笔录”错误。1)原审判决于2015年12月29日将上述调查笔录及《个体注销通知》通过邮寄方式向双方进行了送达，但又认定上诉人莫棋棋于2016年9月28日签收了该调查笔录。依原审判决所述，上述邮寄方式送达时间跨度长达9个月才送达给上诉人莫棋棋，这是明显违背常理。另一方面，原审法院于2016年9月13日前往深圳市龙胜通讯市场调查，却能够在2015年12月29日将上述调查笔录邮寄送达。调查时间在后，却能够在调查之前便将调查笔录邮寄给上诉人，这非常人所能理解，是违背时间顺序逻辑的。2)原审判决认定“上诉人莫棋棋于2016年9月28日签收了调查笔录”，这更是认定错误。实际是上诉人莫棋棋根本未收到原审法院邮寄的上述调查笔录。而原审法院在判决中，以上诉人莫棋棋未向法院提交书面质证意见，便采纳了被上诉人林剑清的意见，导致法院作出驳回我方全部反诉请求的错误判决结果。2、原审判决认定“涉案店铺当时系因莫棋棋未办理工商注销登记手续而无法帮林剑清过户”错误。1)涉案《退款协议》是附条件的协议，尚未生效。根据双方短信记录，被上诉人林剑清需要赔偿上诉人莫棋棋的损失及垫付租金，后上诉人莫棋棋才将结算剩余的款项退还给被上诉人林剑清。因此双方短信才附有被上诉人林剑清发出的“你晚上算好给我回下”记录，其中的算好是指“赔偿的损失及垫付租金”数额。2)深圳市福田区龙胜通讯市场于2015年6月份内部装修改造完毕。此后，被上诉人林剑清一直拒绝履行经营权转让手续，且拒绝向市场管理方缴纳柜台租金，上诉人莫棋棋不得已代为垫付租金。上诉人莫棋棋多次要求被上诉人林剑清前往市场管理方履行手续并支付经营权转让尾款6万元。因此，被上诉人林剑清未能过户并非全部归责于上诉人莫棋棋，上诉人莫棋棋履行了双方约定的义务，被上诉人林剑清未履行协助过户义务，导致上诉人莫棋棋在与被上诉人林剑清协商过程中未能及时办理工商注销登记手续，系被上诉人林剑清根本违约。3、原审判决认定“涉案合同在客观上已无法继续履行，合同目的已无法实现”，将导致合同违约责任全部归于上诉人莫棋棋，进而支持被上诉人林剑清的全部诉讼请求，这是极其错误的。上诉人莫棋棋在与被上诉人林剑清达成柜台的经营权转让约定后，一直在履行该约定，多次要求被上诉人林剑清前往市场管理方履行手续并支付经营权转让尾款6万元。但被上诉人林剑清一直躲避上诉人莫棋棋，未能履行协助过户义务，造成上诉人莫棋棋巨大的损失及租金支出。为此，上诉人莫棋棋只能采取将经营权转让给案外人，以避免损失的扩大。
二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，认定上诉人莫棋棋与被上诉人林剑清关于涉案柜台转让的合同目的无法实现，进而判决上诉人莫棋棋返还商铺转让款给被上诉人林剑清。但依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条规定，上诉人莫棋棋未及时办理工商注销登记手续，系由被上诉人林剑清未能及时履行协助义务，系被上诉人林剑清违约造成的。综上所述，原审判决事实认定错误，法律适用错误，请二审法院查明事实，依法公正裁判。
被上诉人林剑清答辩称，一、原审判决所记载的2015年12月29日将调查笔录及个体注销通知通过邮寄的方式向双方进行送达，原审判决所记载的2015年12月29日只是原审判决笔误写错了日期。从原审法院调查笔录可以得知，涉案商铺无法过户的原因和责任全部在于上诉人莫棋棋，当时涉案商铺并没有办理工商注销登记，按照深圳市龙胜通讯市场的管理规则及工商管理局有关规定，实行一铺面一营业执照，在前营业执照未办理注销的情况下，通讯市场及工商管理局不予办理商铺转让及转租手续，正是因为上诉人莫棋棋一直不予办理涉案商铺的工商营业执照注销才导致涉案商铺一直无法转让至被上诉人林剑清的名下，这与原审法院调查的事实及被上诉人林剑清的陈述是相吻合。三、上诉人莫棋棋是2015年12月29日才办理了工商注销登记，2015年3月至2015年12月28日期间，长达9个多月的时间上诉人莫棋棋都没有履行这一基本义务，而是在被上诉人林剑清2015年12月18日起诉之后，才去履行这样的义务。且上诉人莫棋棋2015年8月29日所作的承诺，一经作出即发生法律效力，并非是一个附条件的协议。单凭此承诺，上诉人莫棋棋也应返还被上诉人林剑清35万元的转让费用。四、涉案商铺的工商执照登记的是上诉人莫棋棋的名字其是否注销、如何注销是上诉人莫棋棋个人的事情，与被上诉人林剑清毫无关系。五、涉案商铺已经转让给了案外人王先生，导致涉案合同在客观上无法履行，合同目的已无法实现，上诉人莫棋棋要求被上诉人林剑清继续履行合同，支付剩余的6万元，其主张更是没有任何事实和法律依据。六、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回其全部上诉请求，维持一审判决。
被上诉人林剑清向一审法院起诉请求：1、判令莫棋棋返还商铺转让费35万元；2、承担本案全部诉讼费用。
上诉人莫棋棋向一审法院反诉请求：1、判令林剑清支付转让款6万元；2、承担本案诉讼费。
原审法院查明，2014年8月24日,林剑清与莫棋棋签订了《深圳市龙胜通讯市场铺位柜台分租合同书》，约定莫棋棋将深圳市龙胜通讯市场内的V16号铺之部分（整个）位租给林剑清经营使用；租期为一年,即从2014年9月1日起至2015年8月31日止；租金为每月13000元。合同还对双方其他权利义务进行了约定。
林剑清分别于2015年3月30日、3月31日向莫棋棋转账20万元、15万元。2015年3月31日，莫棋棋向林剑清出具一份收款收据，载明龙胜三楼V16档（现OV1）转让给林剑清，转让费41万元，2015年3月31日收到汇款35万元整，还欠6万元整。
林剑清另提交其与手机号码为139××××3413机主的短信聊天记录，其中有一份该号码发送的《退款协议》的图片，内容为，龙胜通讯市场A27档，3月28号和3月29日林剑清转入35万元，因其他原因要求退回，我同意退款。莫棋棋在落款处签名，落款日期为2015年8月29日。林剑清在“8月29日周六19:33”回复“你晚上算好给我回下”。为证明手机号码为139××××3413的机主为莫棋棋，林剑清另提交了莫棋棋的微信资料及深圳百丰珠宝有限公司工商信息，微信资料上头像为深圳百丰珠宝有限公司的公司名，微信名为“莫棋棋<46261>139××××3413”；深圳百丰珠宝公司的工商信息显示莫棋棋系该公司的法定代表人。
法庭调查阶段，、林剑清、莫棋棋均确认龙胜通讯市场的V16与A27、OV1系指向同一商铺，该商铺的业主系深圳市龙胜通讯市场。林剑清主张其原先与莫棋棋分租涉案商铺，林剑清只是承租一半，后林剑清想跳过莫棋棋直接与业主签订租赁合同，即涉案41万元的合同，因涉案店铺存在抵押，未办理注销则无法过户，林剑清要求解除合同。双方口头磋商后，林剑清写过一份协议，但是莫棋棋不予签字，后莫棋棋自己写了《退款协议》通过短信发给林剑清。莫棋棋则认为林剑清主张的理由不可能导致无法转租的情况，涉案合同并没有解除，因为虽然莫棋棋提出因无法继续经营要退钱，而林剑清在与莫棋棋没有达成一致意见的情况下不同意解除涉案合同。
为进一步查明案件事实，法院于2016年9月13日前往深圳市龙胜通讯市场调查，该市场行政副总经理杨繁称，2015年上半年有人与莫棋棋到该管理处办理涉案店铺的经营权转让手续，但因莫棋棋未办理工商注销登记手续，管理处无法帮其过户；2015年12月31日，莫棋棋携带个体注销通知书文件来管理处将涉案店铺的经营权转让给其他人王先生；由于工商规定的一铺面一经营执照，未办理注销手续，会影响下家经营及管理处的正规管理，故必须办理工商注销登记手续才能办理经营权转让手续。同时，该深圳市龙胜通讯市场向法院提交了《个体注销通知》，显示该市场内百丰通讯配件柜（法定代表人莫棋棋）已于2015年12月29日在深圳市市场监督管理局办理注销登记手续，注销原因为发生转让行为，予以核准通知。
2015年12月29日法院将上述调查笔录及《个体注销通知》通过邮寄方式向双方进行了送达，并要求双方在收到之日起3日内发表书面质证意见，林剑清、莫棋棋均于2016年9月28日签收了该调查笔录。林剑清于2016年9月29日发表回复意见称，一、调查笔录记录的内容与林剑清所述一致，林剑清请求莫棋棋返还林剑清商铺转让费35万元符合事实和法律规定；二、从调查笔录附件《个体注销通知》可以证明，莫棋棋于2015年12月29日才办理商铺注销手续，即该商铺从该时间后才可能办理转让，在2015年12月29日前莫棋棋一直无法履行转让合同；三、该调查笔录证明，莫棋棋已于2015年12月31日将涉案商铺转让给了案外人王先生，莫棋棋提出反诉要求继续履行合同没有依据。莫棋棋未向法院提交书面质证意见。以上事实，除当事人庭审陈述以外，另有《个体注销通知》、调查笔录、收款收据、短信聊天记录、账户交易明细等证据予以证实。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。林剑清已提交分租合同书、转账记录、收款收据、短信聊天记录等证据证明其与莫棋棋存在店铺转租关系，莫棋棋对此也无异议，故法院认定涉案店铺转租协议成立且生效。
关于涉案合同的解除，林剑清主张涉案商铺存在抵押，因莫棋棋未办理注销登记手续导致无法办理过户手续，后莫棋棋将其手写的《退款协议》通过短信发给林剑清，因此涉案转租合同已解除；莫棋棋则认为林剑清主张的理由不可能导致无法转租的情况，涉案合同在双方没有协商一致的情况下并没有解除。根据法院前往涉案店铺业主深圳市龙胜通讯市场调查结果及《个体注销通知》显示，涉案店铺当时系因莫棋棋未办理工商注销登记手续而业主无法帮其过户，结合林剑清提交的短信聊天记录及《退款协议》，林剑清的证据及陈述能够相互印证，形成优势证据，故法院对林剑清的陈述予以采信。退一步说，即使如莫棋棋所述，双方没有协商一致解除合同，但在莫棋棋已将涉案店铺的经营权转让给其他人的情况下，涉案合同在客观上已无法继续履行，合同目的已无法实现，林剑清行使合同单方解除权，要求莫棋棋返还其已给付商铺转租费35万元，符合法律规定，法院予以支持。莫棋棋反诉请求林剑清支付剩余转让款6万元以继续履行合同，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、莫棋棋应于判决发生法律效力之日起十日内向林剑清返还商铺转租款35万元；二、驳回莫棋棋的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6550元（已由林剑清预交），由莫棋棋负担；反诉案件受理费3275元（已由莫棋棋预交），由莫棋棋负担。
本院二审审理期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：一、原审判决记载原审法院于2015年12月29日将法院到深圳市龙胜通讯市场调查的笔录及《个体注销通知》通过邮寄方式送达给了双方。但原审卷宗里该份调查笔录记载的调查时间为2016年9月13日，原审法院向莫棋棋邮寄送达该份调查笔录的邮件回执联显示邮寄时间为2016年9月26日，签收人为莫棋棋本人并填写了身份证号，签收时间为2016年9月28日。邮单上还载明应于收到之日起3日内发表书面质证意见。二、莫棋棋二审称双方2015年3月达成口头转让协议并支付了转让款，此后双方去市场部询问如何办理转让手续，被告知需要注销现有工商登记，又听说商场要改造，所以双方认为在商场改造完成后再变更。本院询问莫棋棋有无证据证明双方同意市场改造完成后再变更登记，莫棋棋表示没有证据。三、莫棋棋称双方达成协议后，柜台一直出租给林剑清直至2015年12月，并称租金一直由自己垫付。林剑清称其一直租赁经营到2015年9月31日，并且已经支付了全部租金。林剑清称当时莫棋棋拖欠林剑清两个月的押金26000元，并且其支付了2015年4月至6月的租金，因为该期间市场改造装修一个半月，所以市场将该一个半月的租金退给了莫棋棋。莫棋棋确认收到了26000元的押金，并确认2015年4月至6月期间市场装修一个半月，装修期间的租金可抵扣7月至8月的租金，但否认市场退还了一个半月的租金给自己。林剑清称其还代莫棋棋支付了另一个铺面的2015年4月至6月的租金，莫棋棋亦予以确认，但称其事后已经归还林剑清该铺面的租金，林剑清对此不予确认。四、林剑清于2015年12月18日提起本案诉讼。
本院认为，双方2015年3月就涉案商铺达成口头转让协议，并且受让方林剑清已经履行了支付转让款的合同义务，因此涉案商铺转让协议已经成立生效。双方均应按约定履行合同义务。但从查明的事实来看，莫棋棋在收到转让款之后，一直未按照约定配合林剑清办理过户手续，直到林剑清提起本案诉讼之后才办理注销登记手续，并于2015年12月31日将涉案商铺转让给他人、办理了过户登记手续。涉案转让合同的目的已经不能实现。莫棋棋2015年8月29日还发送《退款协议》图片短信给林剑清，表示同意退回涉案商铺的转让款35万元。因此林剑清主张双方已经解除涉案商铺的转让合同，莫棋棋应当退还其已经支付的转让款35万元具有事实和法律依据，原审判决予以支持并无不当。
莫棋棋称双方协商装修完毕之后再办理转让手续，但之后林剑清拒绝履行转让手续，是林剑清违约，但未提交任何证据证明。而且莫棋棋在明知涉案商铺需先办理工商注销登记才可以办理过户的情况下，为何直至2015年12月29日其才办理注销登记未作出合理解释，因此对于莫棋棋的该项主张，本院不予采信。
莫棋棋还主张其发送的《退款协议》是附条件的协议，尚未生效，因为短信交谈中显示林剑清还要赔偿莫棋棋的损失以及垫付的租金。首先，从短信内容中看，林剑清在收到《退款协议》图片短信后仅回复称“你晚上算好给我回下”，并无上述莫棋棋主张的意思表示。《退款协议》内容中亦只显示莫棋棋同意退还35万元，并未表示林剑清还拖欠租金未支付或应当赔偿其损失才退还转让款。其次，莫棋棋确认其曾收到林剑清支付的两个月押金26000元，亦确认林剑清支付了2015年4月至6月的租金，其中一个半月的租金可抵偿7月至9月的租金，确认林剑清还代其垫付了另一个商铺2015年4月至6月的租金。而莫棋棋主张涉案商铺由林剑清使用到2015年12月，但没有提供证据证明，莫棋棋主张已经退还押金和林剑清垫付的另一个商铺2015年4月至6月的租金，亦没有提供证据证明。莫棋棋对于林剑清是否拖欠租金的事实未提供充分证据证明，亦未提出反诉。因此莫棋棋该项上诉理由亦不充分，本院亦不予支持。
莫棋棋还主张其未收到原审法院的调查笔录导致其未能质证，并称原审判决认定邮寄送达的日期与法院调查的日期、莫棋棋签收邮件的日期不合常理。根据查明的事实，原审判决认定邮寄的日期存在笔误，而且莫棋棋确实已于2016年9月28日签收了该调查笔录的邮件，因此莫棋棋该项主张没有事实依据，本院亦不予支持。
综上，上诉人莫棋棋上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人莫棋棋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 杰 晖
审 判 员 沈 炬
代理审判员 陈 俊 松
二〇一七年七月二十九日
书 记 员 钟文俊（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。