吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉24刑终99号
原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔伟，出生于吉林省敦化市，初中文化，住敦化市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月26日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审。经敦化市人民法院决定，于2018年4月18日被执行逮捕。现羁押于敦化市看守所。
原审被告人孔明，出生于吉林省敦化市，初中文化，住敦化市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月26日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审。经敦化市人民法院决定，于2018年4月18日被执行逮捕。现羁押于敦化市看守所。
原审被告人仲崇秋，出生于吉林省敦化市，初中文化，住敦化市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月27日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审。经敦化市人民法院决定，于2018年4月18日被执行逮捕。现羁押于延吉市看守所。
原审被告人刘士臣，出生于吉林省敦化市，初中文化，住敦化市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月24日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审。经敦化市人民法院决定，于2018年4月18日被执行逮捕。现羁押于敦化市看守所。
吉林省敦化市人民法院审理敦化市人民检察院指控原审被告人孔伟、孔明、仲崇秋、刘士臣犯诈骗罪一案，于2018年4月24日作出（2018）吉2403刑初30号刑事判决。原审被告人孔伟不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人孔伟参与诈骗的事实
2016年4月至5月期间，在敦化市农行新区小区11号楼2单元3楼中门被告人孔伟租住的房屋内，孔伟通过孙志文（已判刑）提供的诈骗网站网址及登陆账号、密码，在网站中假冒色情裸聊网站的女主播，以充值会员、激活包厢、收取保金等一系列方式可以观看女主播裸聊表演的名义，骗取被害人钱财。孙志文将诈骗钱款的23%使用户名为“孙某”的银行卡转账至孔伟的银行卡（卡号：×××）内，共计人民币194132元（孔伟留取诈骗数额的3%，其余转给下线，孔伟实际得款人民币25321.6元），故孔伟参与诈骗数额为人民币844052元。2017年9月26日，被告人孔伟投案自首并上缴人民币3万元。
二、被告人孔明参与诈骗的事实
2016年4月，在敦化市江南镇双胜村被告人孔明自家房屋内，孔明通过孙志文（已判刑）为其提供的诈骗网站网址及登陆账号、密码，在网站中假冒色情裸聊网站的女主播，以充值会员、激活包厢、收取保金等一系列方式可以观看女主播裸聊表演的名义，骗取被害人钱财。孙志文将诈骗钱款的20%使用微信转账或户名为“孙某”、“李某1”的银行卡转账至孔明银行卡（卡号：×××）内，共计人民币3175元。故孔明参与诈骗数额为人民币15875元。2017年9月26日，被告人孔明投案自首并上缴人民币4000元。
三、被告人仲崇秋参与诈骗的事实
2016年4月至5月期间，在敦化市贤儒镇西平安村被告人仲崇秋自家房屋内，仲崇秋通过孙志文（已判刑）为其提供的诈骗网站网址及登陆账号、密码，在网站中假冒色情裸聊网站的女主播，以充值会员、激活包厢、收取保金等一系列方式可以观看女主播裸聊表演的名义，骗取被害人钱财。孙志文将诈骗钱款的20%使用户名为“孙某”的银行卡转账至仲崇秋持有并使用的户名为菅永志的银行卡（卡号：×××）内，共计人民币22360元。故仲崇秋参与诈骗数额为人民币111800元。2017年9月27日，被告人仲崇秋投案自首并上缴人民币5000元。
四、被告人刘士臣参与诈骗的事实
2016年4月至5月期间，在敦化市胜利街南环新居小区3号楼2单元602室被告人刘士臣自家房屋内，刘士臣通过孙志文（已判刑）为其提供的诈骗网站网址及登陆账号、密码，在网站中假冒色情裸聊网站的女主播，以充值会员、激活包厢、收取保金等一系列方式可以观看女主播裸聊表演的名义，骗取被害人钱财。孙志文将诈骗钱款的20%使用户名为“孙某”的银行卡转账至刘士臣的银行卡（卡号：×××）内，共计人民币28180元。故刘士臣参与诈骗数额为人民币140900元。2017年10月24日，被告人刘士臣投案自首并上缴人民币1万元。
原审认定上述事实的依据有破案经过，户籍证明，报案材料，扣押清单，银行账户交易明细，证人孙某、李某1、菅永志的证言，被害人李某2的陈述及银行交易记录，被害人赵某的陈述，同案孙志文的供述，被告人孔伟、孔明、仲崇秋、刘士臣的供述等证据。
原判认为，被告人孔伟、孔明、仲崇秋、刘士臣以非法占有为目的，分别伙同他人（上线、下线人员）采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用互联网技术手段实施网络诈骗，其中，孔伟诈骗数额特别巨大，孔明诈骗数额较大，仲崇秋、刘士臣诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。孔伟与其上、下线人员，孔明、仲崇秋、刘士臣与上线人员共同实施网络诈骗犯罪，系共同犯罪。四被告人在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，且犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，案发后积极退赃，依法应从轻、减轻处罚。关于孔伟的诈骗数额。经查，孔伟的上线人员孙志文与孔伟就提成比例问题的供述存在差异，孙志文供称给孔伟的提成比例为23%，孔伟自认提成比例为20%，按照存疑时有利于被告人的原则，本院认定孔伟的提成比例为23%，犯罪数额为844052元。关于孔伟的辩护人提出的孔伟诈骗数额应以194132元为准的辩护意见。经查，该辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于孔伟的辩护人提出的在整个犯罪活动中孔伟不是诈骗犯意的提起者，在犯罪活动中所起作用较小，系从犯、初犯、偶犯，有自首情节，悔罪深刻，在开庭前积极退缴全部所得赃款的辩护意见成立，本院予以采纳。关于孔明的辩护人提出的被害人属网络不特定人，其行为和动机具有违法不当性，对损害结果的发生有过错的辩护意见，本院在量刑时酌情予以考虑。关于孔明的辩护人提出的孔明有自首情节，有深刻的悔罪表现，退赃，系初犯、偶犯、从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。关于仲崇秋的辩护人提出的仲崇秋属从犯，有自首情节的辩护意见成立，本院予以采纳。关于仲崇秋的辩护人提出的被害人有明显过错的辩护意见。经查，被害人为观看裸聊视频表演而陷入骗局损失钱财，主观动机不纯，该情节本院在量刑时酌情予以考虑。关于刘士臣的辩护人提出的刘士臣在共同犯罪中属从犯，有自首情节，系初犯的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，根据孔伟、孔明、仲崇秋、刘士臣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人孔伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人孔明犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人仲崇秋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人刘士臣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元。五、扣押在案的作案工具银行卡一张予以没收。六、扣押在案的被告人孔伟、孔明、仲崇秋、刘士臣上缴的钱款发还被害人，继续追缴被告人孔伟、孔明、仲崇秋、刘士臣各自参与的诈骗余额发还被害人，无法发还的，依法上缴国库。
上诉人孔伟的上诉理由及辩护人的辩护意见：认定孔伟的诈骗数额应以转至孔伟银行卡的194132元为准，其余部分事实不清，证据不足，应不予认定；孔伟有自首情节，系从犯，初犯，积极退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审期间上诉人未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分。
本院认为，原审被告人孔伟、孔明、仲崇秋、刘士臣以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用互联网技术手段实施网络诈骗，其中，孔伟诈骗数额特别巨大，孔明诈骗数额较大，仲崇秋、刘士臣诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人孔伟及其辩护人提出，认定孔伟诈骗数额应以转至孔伟银行卡的194132元为准，其余部分事实不清，证据不足，应不予认定的上诉理由和辩护意见，经查，原判对孔伟诈骗数额的认定，即有银行账户交易明细、转账记录等证据证实，同时结合孔伟及孙志文的供述，被害人的陈述，证人证言等证据，综合审核确定，认定的数额准确。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人孔伟及其辩护人提出，孔伟有自首情节，系从犯，初犯，积极退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决对孔伟量刑时已综合考量了其有自首、从犯、积极退赃等情节，量刑适当。上诉人和辩护人请求二审改判缓刑无新的事实和理由，本院不予支持。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审法院根据孔伟、孔明、仲崇秋、刘士臣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 史 磊
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一八年六月十九日
书记员 李今兰