湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）怀中刑二终字第88号
抗诉机关湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院。
原审被告人吴某顺，男，1970年9月27日出生于湖南省靖州苗族侗族自治县，苗族，初中文化，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年5月7日被刑事拘留，同年5月10日经靖州苗族侗族自治县公安局决定被取保候审。现在家。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院审理湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院指控原审被告人吴某顺犯诈骗罪一案，于二〇一四年八月二十六日作出（2014）靖刑初字第62号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员张夏娴出庭支持抗诉，原审被告人吴某顺到庭参加诉讼。本案经报请湖南省高级人民法院批准延长审理期限两个月。本案现已审理终结。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判决认定，被告人吴某顺以合伙经营所购买的青山为由骗取被害人申某林、赵某亮合伙经营款人民币2万元。案发后，吴某顺退赔了被害人申某林、赵某亮人民币2万元，并得到了被害人的谅解。
原�认定上述事实的证据有被告人吴某顺的供述，被害人申某林、赵某亮的陈述和收条复印件，收条，银行卡明细清单、通话详单，抓获经过，退赔被害人损失谅解协议书等。
该院认为，被告人吴某顺以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行经济合同过程中，骗取对方当事人交付的合伙投资款人民币2万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控构成诈骗罪的罪名不成立，不予支持。案发后吴某顺如实供述犯罪事实，并积极赔偿被害人的所有损失，取得被害人的谅解，确有悔罪表现，认罪、悔罪态度好，经社区调查评估，适宜实行社区矫正，根据本案的犯罪性质、事实、情节及对社会的危害程度，对吴某顺予以从宽处罚，宣告缓刑。据此，判决如下：被告人吴某顺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院抗诉提出：被告人吴某顺的诈骗行为不是在合同签订、履行过程中产生的，是一种普通的诈骗行为，一审以合同诈骗罪判决是适用法律错误，特提出抗诉，请依法判处。湖南省怀化市人民检察院出庭检察人员发表支持抗诉意见提出：被告人吴某顺的犯罪行为不是在经济合同签订、履行过程中实施的，而是虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物后用于挥霍，其行为不构成合同诈骗罪，应定性为诈骗罪，一审判决认定吴某顺犯合同诈骗罪，适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项属适用法律错误，请依法改判。
原审被告人吴某顺在庭审时对一审判决没有意见。
经审理查明，2014年4月11日，吴某顺在靖州苗族侗族自治县贮木场经人介绍认识了被害人申某林，吴某顺对申某林谎称自己在靖州苗族侗族自治县横江桥乡力江村2组购买了他人的三块青山，价格为人民币12.8万元，已付人民币10万元，还差人民币2.8万元没有付，邀约申某林合伙经营，后申某林邀约好友赵某亮一起合伙，吴某顺要求被害人申某林、赵某亮出2万元，申某林、赵某亮便要求看山。当天下午，三人一起坐赵某亮的小车到靖州苗族侗族自治县横江桥乡力江村2组吴某顺的家附近，吴某顺胡乱指了三块青山给申某林和赵某亮看，并告诉二被害人所指的三块青山系自己所购买，随后在返回靖州县城的途中双方口头约定被害人申某林、赵某亮出2万元作为合伙经营吴某顺所买青山的本钱，吴某顺于次日将林权证等交给申某林、赵某亮到林业部门办理林木砍伐手续，后续相关费用由申某林、赵某亮承担，利润和风险双方各一半。三人返回靖州县城后，申某林从自己的工商银行账户上取出人民币1.98万元交给赵某亮，赵某亮拿出�民币200元凑成2万元交给吴某顺，吴某顺出具了一张收条给赵某亮，并在收条上注明系合伙买青山款。后被害人多次催促吴某顺将林权证等交由其办理砍伐山上林木的相关手续，吴某顺便伪造了一份购买他人青山的假收据给二被害人看。事后二被害人又多次打电话催促吴某顺履行口头协议，将林权证等交给他们办理相关林木砍伐手续，吴某顺以各种理由拖延，被害人即到靖州苗族侗族自治县横江桥乡林业站进行了解，得知吴某顺没有购买他人青山，便于2014年5月7日找到吴某顺并扭送公安机关。吴某顺骗取的2万元财物被其用于打牌等挥霍。
另查明，2014年5月8日，吴某顺退陪了被害人赵某亮、申某林人民币2万元，并得到被害人谅解。
上述事实，有下列经庭审质证、认证并查证属实的证据证明：
受案登记表、抓获经过，证明本案立案及吴某顺到案的情况。
被害人申�林、赵某亮的陈述及书证收条复印件，证明2014年4月11日申某林、赵某亮经人介绍认识吴某顺后，吴某顺谎称买青山差2万元，邀约申某林、赵某亮合伙经营所购买的青山，当天下午三人在看山后返回靖州县城的途中口头恰谈了合伙事宜，约定吴某顺原来出的10万元算作买青山的头本，申某林、赵某亮出2万元本钱，第二天吴某顺将林权证等交给申某林、赵某亮去林业部门办理采伐手续，后期办理采伐手续及人工工资等费用由申某林、赵某亮负责，利润和风险吴某顺承担一半，申某林、赵某亮承担一半，后申某林、赵某亮在靖州县城付了2万元给吴某顺。第二天吴某顺没有将林权证等交给他们，他们多次打电话催促吴某顺，吴某顺以各种理由拖时间，后申某林、赵某亮发现吴某顺没有买青山，便于2014年5月7日找到吴某顺，将吴某顺扭送公安机关。
银行卡明细清单、通话详单，证明申某林、赵某亮与吴某顺电话联系及申某林于2014年4月11日用自己的银行卡从工商银行的ATM机上取款1.98万元的事实。
4、收条，证明吴某顺骗取被害人的财物后自拟了一张其购买了他人青山的假收条的事实。
5、户籍证明，证明吴某顺出生日期等身份情况。
6、退赔被害人损失谅解协议书，证明吴某顺在案发后退赔了被害人申某林、赵某亮损失人民币2万元，并得到了被害人谅解。
7、吴某顺的供述与辩解，吴某顺对上述事实供认不讳。
本院认为，原审被告人吴某顺以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。归案后，吴某顺如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。吴某顺积极退赔被害人全部损失，并取得被害人谅解，确有悔罪表现，经社区评估调查，宣告缓刑对吴某顺所居住的社区�有重大不良影响，一审根据吴某顺的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对吴某顺宣告缓刑，并无不当。湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院抗诉提出“被告人吴某顺的诈骗行为不是在合同签订、履行过程中产生的，是一种普通的诈骗行为，一审以合同诈骗罪判决是适用法律错误，特提出抗诉，请依法判处”的意见，及湖南省怀化市人民检察院出庭检察人员提出“被告人吴某顺的犯罪行为不是在经济合同签订、履行过程中实施的，而是虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物后用于挥霍，其行为不构成合同诈骗罪，应定性为诈骗罪，一审判决认定吴某顺犯合同诈骗罪，适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项属适用法律错误，请依法改判”的支持抗诉意见，经查，原审被告人吴某顺经人介绍与被害人申某林、赵某亮认识后，为骗取被害人的财物，谎称自己在靖州苗族侗族自治县横江桥乡力江村2组购买了三块青山，虚构不存在的合同标的，邀约被害人合伙经营，双方口头谈好合伙事宜后，使被害人产生错误认识将2万元人民币作为合伙购买青山的款项交给吴某顺，吴某顺收受被害人给付的合伙经营款项后，主观上没有履行口头合同的意图，其非法占有的目的明显。被害人申某林、赵某亮与原审被告人吴某顺口头协议的基本内容是通过合伙经营的市场行为获得利润，且被害人申某林、赵某亮依据双方的口头协议部分履行了合同义务，原审被告人吴某顺骗取被害人财物的行为系发生在签订、履行合同过程中，既侵犯了被害人的财产所有权，又侵犯了我国的市场秩序，符合合同诈骗罪的法定构成要件，其行为构成合同诈骗罪，湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院提出的抗诉意见，以及湖南省怀化市人民检察院�出的支持抗诉意见均不成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵洪超
审判员 周少文
审判员 胡石海
二〇一四年十二月二十三日
书记员 蒋艳群