四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1222号
上诉人（原审被告）：许洋，男，汉族，1978年6月10日生，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：罗清会，四川源正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周丽华，女，汉族，1971年8月21日生，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：肖益华，南充市天顺法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李洪明，住四川省广安市,系周丽华之夫。
原审被告：四川省阆中鸿立建筑工程有限公司，住所地四川省阆中市保宁醋西路3号。
法定代表人：敬中其，该公司经理。
上诉人许洋因与被上诉人周丽华、原审被告四川省阆中鸿立建筑工程有限公司（以下简称鸿立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2017）川1325民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许洋的委托诉讼代理人罗清会、被上诉人周丽华及其委托诉讼代理人肖益华、李洪明、原审被告鸿立公司法定代表人敬中其到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
许洋上诉请求：撤销原判，改判驳回周丽华的全部诉讼请求。事实及理由：一审认定事实不清，程序不合法。周丽华承包修建的防水工程质量存在严重质量缺陷，不仅不应获取工程款，相反应对质量缺陷承担责任；该工地系许洋个人投资承包，我未授权赵正军就防水工程签发任何文件，鸿立公司对其授权也仅限于土石方工程，赵正军签发结算单的行为与我无关；防水工程签合同与收取保证金的行为系我个人行为，与鸿立公司无关，判鸿立公司承担连带责任，违反合同相对性原则；因发包人还未向我支付工程款，故向周丽华支付工程款的条件尚不成就；合同约定的单价是明确的，不存在通过微信变更单价的情形；一审开庭审理前，我未收到开庭传票，一审审判程序不合法。
周丽华辩称，我已履行了防水工程的全部施工任务，双方也工程价款进行了结算，且许洋已委托我向发包方代收质保金和工程款，结算行为表明防水工程施工总体质量合格，虽有几处存在着渗水现象，这是由于在我方施工期间在未达到保养期、也未做防护层时，有人强行向防护层倾倒回填土石方所致。赵正军系该工程项目负责人，对全部工程负责，故许洋所称赵正军行为与其本人无关的上诉理由不能成立。案涉工程系许洋挂靠鸿立公司承包，鸿立公司应对此承担连带责任；我方提供相关的电子证据能充分证明变更合同单价的情况；一审开庭前向许洋送达过开庭传票，许洋拒不到庭不影响案件审理。
原审被告鸿立公司述称，同意上诉人许洋的上诉理由，周丽华与鸿立公司无合同关系。鸿立公司与许洋之间、许洋与周丽华之间是不同的合同关系，鸿立公司对许洋与周丽华之间的合同不知情，亦未授权赵正军结算，鸿立公司不应担责；防水工程至今未进行竣工验收，不应计付利息。一审判决错误，应予纠正。
一审法院确认事实，鸿立公司委托许洋于2015年10月22日以鸿立公司的名义与西充化凤山微电影城开发有限公司签订了《西充县化凤山文化旅游开发及棚户区改造项目明星广场公建部分地下室工程施工合同》，工程系许洋个人出资修建。2015年10月19日许洋与周丽华签订《单项施工合同》，许洋将该工程的防水项目包给周丽华施工，约定总造价70万元（具体以实结为准）；工程款在工程验收合格后扣除质保金3%后三个月内付清，若未付清按月息3%每月支付利息；签订协议时周丽华一次性向许洋支付保证金20万元，保证金在60日内无息退还，若超期，按月息3%每月支付利息；若违约，违约一方向对方支付合同总金额10%违约金。周丽华与许洋以短信的方式将由合同约定的每平方米45元单价变更为每平方米50元进行了确认。防水工程于2016年8月完工，许洋对扣减3%质保金后应结工程款数额为284883.22元予以确认。2016年10月9日许洋书面同意在2016年11月30日前支付工程款、保证金及利息，但前提是许洋收到工程款。2016年11月25日许洋委托周丽华代为向西充化凤山微电影城开发有限公司收取欠许洋的保证金、工程款共计40万元。2016年12月3日鸿立公司的土石方开挖工程项目负责人赵正军对防水工程的工程量予以核实。周丽华认可许洋已在2016年9月前已向其支付工程款10万元。诉讼中，根据周丽华的申请，一审法院于2017年1月5日裁定冻结了鸿立公司在西充化凤山微电影城开发有限公司的应收工程款58万元。
周丽华的一审诉讼请求：判令许洋立即返还保证金20万元，并按月利率2%的标准支付从2015年12月20日起至付清之止日的资金利息；判决许洋支付工程款284883.22元并从2016年8月28起按年利率24%的标准支付资金利息至付清之日止；判决许洋支付违约金7万元和承担本案诉讼费用；鸿立公司承担连带清偿责任。
一审法院认为，许洋挂靠鸿立公司修建工程，许洋将其中的防水项目分包给周丽华施工，许洋与周丽华签订的合同是双方真实意见表示，周丽华已履行施工义务，双方对工程量、价款进行了结算，且许洋已委托周丽华向西充化凤山微电影城开发有限公司及其法定代表人代收质保金、剩余工程款共40万元。故许洋应按约向周丽华返还保证金、支付工程款。许洋向周丽华出具保证金20万元收条的时间为2015年11月25日，许洋应按约在2016年1月25日前向周丽华返还保证金20万元，周丽华请求按月利率2%支付利息符合双方的约定，本院予以支持，故许洋应从2016年1月25日起按月利率2%支付利息。许洋提出同意在2016年11月30日前支付工程款的前提条件是其收到工程款，但许洋是否收到工程款不能作为其拒绝在2016年11月30日前向周丽华支付工程款的理由，故应视为许洋应在2016年11月30日前向周丽华支付尚欠工程款。许洋未按约定期限支付工程款，周丽华主张按年利率24%支付利息符合双方的约定，故许洋应从2016年11月30日起按年利率24%支付利息。在本院支持周丽华请求被告支付保证金、剩余工程款的利息后，已弥补了周丽华的损失，对周丽华请求支付违约金的诉讼请求不再予以支持。周丽华承做的工程项目系许洋挂靠鸿立公司承建，鸿立公司应对许洋负担的义务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、许洋在本判决生效之日起五日内一次性向周丽华返还保证金人民币20万元、支付工程款184883.22元，并从2016年1月25日起按月息2%支付保证金20万元的利息、从2016年11月30日起按月息2%支付尚欠工程款184883.22元的利息至本判决确定的履行期限届满之日止；四川省阆中鸿立建筑工程有限公司对被告许洋应负担的本案义务负连带责任。二、驳回周丽华的其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9350元减半收取4675元，诉讼保全费3420元，合计8095元，由周丽华负担1789元，由许洋、四川省阆中鸿立建筑工程有限公司负担6306元。
本院二审审理查明，在二审审理中，上诉人许洋提交了一份西充化凤山微电影城开发有限公司给鸿立公司的工作联系函复印件，该工作联系函称鸿立公司承包的防水工程存在着顶板多处漏水，影响3号楼交房。周丽华质证称不知晓该函，对该证据的三性均不认可。周丽华提交了一组施工现场照片，欲证明其施工技术良好，鸿立公司在防水层上未做防护层，且在未达粘结反应时间时即进行土石方回填，有破坏防水层的情况。周丽华申请出庭的证人黄新文、周勇作证称，其在做好丙纶和卷材后，在未达反应期和未做保护层的情况下，即有汽车在其上碾压、倾倒回填土石料，一定程度对防水层有所破坏。二证人同时称，地板混凝土浇筑质量不高，亦对防水层丙纶、卷材铺设施工质量造成影响。许洋、鸿立公司不认可照片和证人证言的真实性、合法性和关联性。周丽华在二审审理中自认，顶板上有几处有渗水现象。鸿立公司在二审中自认赵正军是其公司任命的地下室工程的项目经理，在周丽华施工的地下室工程派有管理人员。许洋对保证金数额、结算价款金额无异议。
另查明，案涉《单项施工合同》首部载明的发包方（甲方）是鸿立公司、授权代表人许洋、施工方周丽华，合同尾部只有许洋与周丽华签字，鸿立公司未加盖公司印章。该合同载明周丽华承包范围是鸿立公司与西充县化凤山文化旅游开发的明星广场公建部分地下室工程施工合同中的单项防水工程。该合同同时约定，乙方施工完毕后，甲方应尽快进行砼成品防护，甲方负责分项验收及整体完工后一月内进行交付验收，否则视为验收。
鸿立公司2015年10月30日出具的项目负责人任命书任命赵正军为西充县化凤山微电影城开发项目地下室和土石方开挖工程项目负责人。该任命书同时要求赵正军要完善各项管理制度，建立质量安全保证体系，确保工程质量安全。鸿立公司在二审审理时称，许洋借用其公司资质，实际投资西充县化凤山文化旅游开发及棚户区改造项目明星广场公建部分地下室工程修建，鸿立公司派员对该工程进行管理，部分工程已投入使用。
2016年10月19日，许洋给周丽华出具付款说明，称“因工程款和保证金及利息付周丽华一事特此说明：在2016年11月30日前支付，前提是甲方付款给许洋，若未付，周丽华有权用西充中国微电影城项目的房子冲抵此工程款，价格比市场低”。
2016年11月25日，许洋给周丽华出具授权书，授权周丽华向赵连贵或西充化凤山微电影城开发有限公司追讨款保证金和工程款40万元。
2017年12月22日，西充县法院向许洋邮递送达了开庭传票等诉讼文书，许洋拒收。开庭前，西充县法院再次向许洋电子送达开庭传票，许洋仍拒收。许洋上诉称其未收到一审法院开庭传票。
2017年6月29日下午，本案审判人员勘查了防水工程施工现场，明星广场绝大部分已投入使用，明星广场地面以下，即地下室顶板有几处有渗漏现象。
本院认为，许洋借用鸿立公司资质与西充化凤山微电影城开发有限公司订立的《西充县化凤山文化旅游开发及棚户区改造项目明星广场公建部分地下室工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止建筑企业出借资质的强制性规定，当属无效。许洋是该工程的实际施工人，案涉《单项施工合同》首部虽以鸿立公司名义订立，但实际上该合同关系建立在许洋与周丽华之间，因周丽华并无建筑防水工程施工资质，故案涉《单项施工合同》亦因违反了法律法规的强制性规定，亦应认定为无效。《单项施工合同》订立后，周丽华已组织施工并实际完成了全部工程量，加之双方已经结算了工程价款，防水工程已投入使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”之规定，许洋应当按照合同约定向周丽华支付工程款。《单项施工合同》同时约定“乙方施工完毕后，甲方应尽快进行砼成品保护”，从周丽华提供的照片和两名出庭证人证言分析，在防水工程丙纶、卷材铺好后，许洋极大可能未进行砼成品保护，故现有防水层有个别地方出现渗水现象，究竟系因防水层施工质量不合格，还是其他原因所致，本院无法确定。虽然许洋与鸿立公司均称案涉工程未经竣工验收，但由于《单项施工合同》约定“甲方负责分项验收及整体完工后一月内交付验收，否则视为验收”，现无证据证明甲方履行了合同约定的前述验收义务，再结合双方已实际结算工程款的事实，应当认定许洋是认可防水工程施工质量的。虽然，许洋上诉称因为发包方未向其支付工程款，故其2016年10月19日所出具的付款说明上载明的在2016年11月30日前支付的条件不成就，但是从2016年11月25日授权周丽华向西充化凤山微电影城开发有限公司直接追索20万元保证金和20万元工程款的行为，以及付款说明上载明的“若未付，周丽华有权用西充中国微电影城项目的房子冲抵此工程款，价格比市场价低”的内容，本院无法确认“前提是甲方付款给许洋”是设定的付款条件，而只能认定是支付工程价款现金的时间限制。如若不然，付款说明上就不会出现“若未付，周丽华有权用西充中国微电影城项目的房子冲抵此工程款，价格比市场价低”的内容，也不应当出现许洋向周丽华出具授权书，委托其直接向西充化凤山微电影城开发有限公司直接追索20万元保证金和20万元工程款的行为，故上诉人许洋提出的此项上诉理由不能成立。由于一审法院在开庭前已向许洋邮寄送达了开庭传票，故许洋提出的一审程序违法的上诉理由亦不应采信。由于结算已实际扣除质保金，周丽华并未主张退还质保金，其仅主张退还履约保证金，而履约保证金的退还又未设定除时间以外的其他条件，故一审判决支持周丽华退还保证金并支付相应利息的请求是正确的。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4675元，由上诉人许洋负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 任雅莉
审判员 陈国兵
二〇一七年七月十三日
书记员 陈昱灿