山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终2383号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）张晓东，男，1989年2月5日生，汉族，住介休市。
上诉人（原审被告）杨晓俊，男，1989年4月24日生，汉族，住介休市。
上诉人（原审被告）刘深福，男，1989年5月3日生，汉族。
三上诉人共同委托代理人宋昀剑，介休市义棠镇法律服务所法律工作者。
三上诉人共同委托代理人高凯，介休市义棠镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）郝普渡，男，1991年6月2日生，汉族，住介休市。
委托代理人祁俊，女，1967年4月8日生，系郝普渡之母。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）郝玲珍，女，1990年12月14日生，汉族，住介休市。
上诉人张晓东、杨晓俊、刘深福因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服介休市人民法院（2016）晋0781民初1931号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张晓东上诉请求：依法撤销原审判决第一、三项判决，并依法改判；本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由一、一审法院认定事实不清，致使上诉人合法权益得不到保障。2016年9月15日，上诉人与二被上诉人见面时，二被上诉人不分青红皂白将上诉人殴打至受伤，并在刘深福、杨晓俊拉架时，将杨晓俊的眼镜也打坏，后报案至东南派出所，在此期间，上诉人被送至介休市××十字999医院住院治疗，共计住院10天。不论从时间、经过及二被上诉人庭审过程中的陈述均可佐证该事实。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，“赔偿义务人对于治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，在庭审过程中，张晓东就其伤情提交了住院病案、出院证、诊断书、医疗费票据等材料，己完成其相应的举证责任，但在举证期限内及庭审过程号中二被上诉人未提交相应证据，故二被上诉人应赔偿因殴打造成的损失。二、一审法院不应判决支持二被上诉人全部损失，2016年9月12日，二被上诉人无故挑事引起打斗，我为正当防卫，依据《侵权责任法》第27条、30条之相关规定，二被上诉人应承担后果自负，其对伤害的发生具有直接的主要过错。
杨晓俊、刘深福上诉请求：一、依法撤销原审第一项判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：2016年9月15日，张晓东与二被上诉人见面时，二被上诉人不分青红皂白将张晓东殴打至受伤，为避免矛盾的激化，我们赶忙前去拉架，但在拉架过程中将我（杨晓俊）的眼镜也被打坏，后报案至东南派出所，在此期间，张晓东被送至介休市××十字999医院住院治疗。我们前去拉架本是为了避免矛盾的扩大，但事与愿违我们不仅遭受了财产损失，现还要赔偿其损失。且依据《侵权责任法》第26条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条等相关规定，应减轻或免除上诉人的责任。
郝普渡、郝玲珍当庭答辩称，我们还想上诉呢，因为他们打了两个只赔了一个人。事实上是出事那天上午九点，上诉人张晓东叫了杨晓俊、刘深福两个人过来帮打架的。
郝普渡、郝玲珍向一审法院起诉请求：一、要求原审三被告立即赔偿郝玲珍医药费5252.9元，伙食补助费1000元，营养费300元，陪侍费1010元，误工费1500元，计9062.9元；郝普渡医药费3227.7元，伙食补助费600元，营养费180元，陪侍费606元，误工费900元计5531.7元，两项合计14576.6元；本案诉讼费由原审被告承担。
张晓东向一审法院反诉请求：一、要求原审被反诉人赔偿其医药费2392.77元，伙食补助费1000元，营养费500元，陪侍费1500元，误工费3000元，共计8390.77元。
一审法院认定事实：2016年9月15日，张晓东把郝普渡叫到介休市新时代手机店门口并对郝普渡进行殴打，郝普渡还手打张晓东，刘深福和杨晓俊便伙同张晓东对郝普渡进行殴打。事后，介休市公安局对张晓东、刘深福和杨晓俊分别进行了行政处罚。2016年12月27日，郝普渡、郝玲珍将张晓东、刘深福、杨晓俊诉至原审，请求判令张晓东、刘深福、杨晓俊立即赔偿郝普渡医疗费等5513.7元和郝玲珍医疗费等9062.9元。2017年1月5日，张晓东对郝普渡、郝玲珍提出反诉，请求判令郝普渡、郝玲珍赔偿其医疗费等8390.77元。以上为本案事实。
一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害他人人身的，应当承担民事责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。介休市公安局对本起打架事件的行政处罚决定书，认定事实清楚，予以确认，并作为本案承担民事责任的依据。
结合本案查明的事实，张晓东与刘深福、杨晓俊对郝普渡实施殴打，造成郝普渡受伤并住院治疗的后果，张晓东与刘深福、杨晓俊作为共同侵权人，应当对郝普渡因受伤造成的损失承担连带赔偿责任。对于郝普渡主张的医药费，有正规医药费票据佐证予以支持，经核对后，郝普渡支出的合理医药费为3227.7元；关于郝普渡主张的住院伙食补助费，按照每天50元标准计算，以郝普渡的住院时间6天计算，计为300元（6天×50元/天）；郝普渡主张的营养费，按照每天30元标准计算，以郝普渡的住院时间6天计算，计为180元（6天×30元/天）；护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自力能力时止。本案中，考虑到郝普渡事故后受伤住院，住院期间需要护理，故酌情确定郝普渡住院期间的护理人为1人，并参照山西省2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资36933元的标准计算护理人的收入，每日工资为101元，护理时间依据郝普渡住院期间6天计算，该护理费应为606元（101元/天×6天)；受害人遭受人身损害，从遭受伤害到完全治愈这一期间内，势必无法从事正常工作或因无法劳动而减少收入。侵害人给受害人造成的劳动收入损失，这是一种具体财产损害，依法应予赔偿。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。郝普渡未提交证据证明其受伤前的固定收入或者最近三年的平均收入及原告所从事的行业，故酌情对郝普渡的收入参照山西省2015年城镇居民人均可支配收入25828元为标准予以计算，每日工资为70.76元，误工时间以郝普渡住院期间计算，郝普渡的误工费计算为424.56元（70.76元/天×6天）；综上所述，张晓东与刘深福、杨晓俊作为共同侵权人，应连带赔偿郝普渡医疗费、误工费等共计4738.26元。
关于郝玲珍主张三原审被告应赔偿其损失共计9062.9元的诉请，原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该诉请的争议焦点在于三原审被告是否存在对郝玲珍的侵权行为，郝玲珍对该争议焦点负有举证责任，在郝玲珍提交的介休市公安局对该事件的处罚决定书中认定的打架事实，并未认定存在三原审被告有殴打郝玲珍的情节，郝玲珍提交的笔录也不足以证明三原审被告曾殴打郝玲珍，故郝玲珍应承担举证不能的不利后果，因此对郝玲珍的该诉请，不予支持；
关于张晓东主张郝普渡、郝玲珍应赔偿其损失共计8390.77元的诉请。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该诉请的争议焦点在于郝普渡、郝玲珍是否存在对张晓东的侵权行为，张晓东对该争议焦点负有举证责任，张晓东仅向原审提交介休市公安局对三原审被告的处罚决定书，未向本院提交介休市公安局对郝普渡、郝玲珍的处罚决定书，而该证据单独并不能证明郝普渡、郝玲珍对其存在侵权行为，故张晓东应承担举证不能的不利后果，因此对张晓东的该诉请，不予支持；杨晓俊经原审合法传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审，予以缺席判决。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条第一款、第八条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、限张晓东、刘深福、杨晓俊于本判决生效之日起十日内赔偿郝普渡医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费共计4738.26元；二、驳回郝玲珍的本诉请求。三、驳回张晓东的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费164元，由张晓东、刘深福、张晓东连带负担53.27元，由郝普渡负担8.73元，由郝玲珍负担102元。反诉案件受理费25元，由张晓东负担。
二审期间，张晓东提供了介休市公安局行罚决字（2016）000014号行政处罚决定书佐证自己的主张，该决定书载明：现查明2016年9月15日上午9时左右，郝普渡在介休市新时代手机店门口殴打张晓东。决定对郝普渡予以罚款伍佰元。该决定书已经发生法律效力。二被上诉人质证时对该决定书真实性不持异议，但认为这是治安处罚,打架不可能不还手,是正当防卫。
其余事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审期间各方争议的焦点是：应否减轻杨晓俊、刘深福、张晓东对郝普渡的赔偿责任；二被上诉人是否对张晓东进行了殴打，应否对其承担赔偿责任。
根据本案所涉的介休公安局作出的四份行政处罚决定书综合分析，可以确认：2016年9月15日上午9时左右，张晓东把郝普渡叫到介休市新时代手机店门口并对郝普渡进行殴打，郝普渡还手打张晓东，张晓东的朋友刘深福、杨晓俊便伙同张晓东对郝普渡进行殴打的事实存在。在此过程中，张晓东、刘深福、杨晓俊对郝普渡构成共同侵权，依法应对给郝普渡造成的伤害后果承担连带赔偿责任。但在此过程中，郝普渡对张晓东进行了殴打，也构成侵权，也应对给张晓东造成的伤害后果承担赔偿责任。介休市公安局对四位当事人分别都进行了治安处罚，对各自行为的违法性作出了评价和认定，故本案不存在正当防卫。但从治安处罚的轻重程度和整个事件发生的过程分析，在此事件中张晓东、刘深福、杨晓俊的过错程度远大于郝普渡。根据二审期间证据情况发生的变化，本院依法酌情确定张晓东、刘深福、杨晓俊一方与郝普渡一方过错责任比例为8:2，对在此事件中各自的伤害后果，应由责任方按此比例互相赔偿，其余损失由其各自自行承担。
张晓东的在本次事件中所受的各项损失包括：根据其在一审期间所提供的证据，医疗费2390.77元，有医疗机构出具的正规住院医药费票据为证，可以认定；根据其住院病历记载内容可以体现其伤情诊断为:脑外伤轻型、闭合性胸部损伤，住院期间为2016年9月15日至9月24日十天，住院期间伙食补助费为10天×50元/天=500元；该出院医嘱有加强营养内容，故营养费，按照每天30元标准5天计算，计为150元（5天×30元/天）；考虑到该在本次事件中受伤住院，住院期间需要护理，酌情确定其住院期间的护理人为1人，并参照山西省2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资36933元的标准计算护理人员的收入，每日工资为101元，护理时间依据该住院期间10天计算，该护理费应为1010元（101元/天×10天)；误工费，则因其在一审时所举的误工证据为事后的工资收入证明，关联性明显不足，原审不予认定于法有据，张晓东可在证据充分后另行解决。以上认定张晓东的各项损失费用合计为4050.77元，按责任比例应由郝普渡赔偿其810.15元，其余损失应由其自行承担。
至于张晓东要求郝玲珍也对其承担赔偿责任则无任何事实和法律依据，原审不予支持无误。
而郝普渡的各项损失一审核定为4738.26元，则应按责任比例，由张晓东、刘深福、杨晓俊连带共同赔偿3790.61元，其余损失由郝普渡自行承担。
综上，原审查明事实清楚，适用法律也本无不当，但基于二审期间证据情况发生的变化，本院依法对原审认定的事实、适用的法律和判决的结果作出调整。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条第一款、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持介休市人民法院（2016）晋0781民初1931号民事判决第二项，即“驳回郝玲珍本诉请求”的内容。
二、撤销介休市人民法院（2016）晋0781民初1931号民事判决第一、三项，即“限张晓东、刘深福、杨晓俊于本判决生效之日起十日内赔偿郝普渡医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费共计4738.26元”和“驳回张晓东的反诉请求”的内容。
三、限张晓东、刘深福、杨晓俊于本判决生效之日起十日内赔偿郝普渡医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费共计3790.61元，其余损失由郝普渡自行承担。
四、限郝普渡于本判决生效之日起十日内赔偿张晓东医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计810.15元，其余损失由张晓东自行承担。
五、驳回张晓东对郝玲珍原审的反诉请求。
维持介休市人民法院（2016）晋0781民初1931号民事判决确定的诉讼费承担部分。二审案件受理费共100元，由张晓东、刘深福、杨晓俊连带共同承担80元，由郝普渡承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓明
审 判 员 张晓军
审 判 员 段 锋
二〇一七年八月三十一日
兼书记员 李 波