福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第755号
上诉人（原审被告）世鸿（福建）发展有限公司，住所地宁德市东侨开发区。
法定代表人姜鸿钦，董事长。
委托代理人阮煜，福建三通律师事务所律师。
委托代理人谢宇翔，福建三通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建闽安投资工程有限公司，住所福州市闽侯县。
法定代表人于丽萍。
委托代理人蔡作斌，福建黎明友律师事务所律师。
委托代理人冯少熙，福建黎明友律师事务所律师。
上诉人世鸿（福建）发展有限公司（以下�称世鸿公司）因与被上诉人福建闽安投资工程有限公司（以下简称闽安工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁德市中级人民法院（2013）宁民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人世鸿公司的委托代理人阮煜、谢宇翔，被上诉人闽安公司的委托代理人蔡作斌、冯少熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年3月1日，世鸿公司（发包方、甲方）与闽安公司（承包方、乙方）就宁德会展酒店消防工程签订《建设安装工程施工合同》及《工程质量保修书》，合同相关内容为：“第一部份协议书；三、合同工期：竣工日期：竣工验收合格之日（2009年10月25日）。第三部份专用条款；二、双方一般权利和义务；9、承包人工作；9.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（4）3.根据甲�要求按期保质保量完成并通过消防验收，若未能通过验收限定一周内整改并通过验收，否则乙方按30000元／日向甲方支付违约金，违约金按工程总造价10%封顶。乙方若能按工期提前完成甲方应奖乙方30000元／日。六、合同价款与支付：26.工程款（进度款）支付：1.月进度款经监理、发包人审核后支付50%；2.消防系统验收合格后支付至80%；3.报价审核确认后支付至95%，留5%保修金待保修期满后无息返还。”上述合同签订后，闽安公司进场施工。
2009年10月30日，世鸿公司对福建省鑫宏扬建设工程有限公司承包施工的宁德会展中心酒店工程组织竣工验收并合格，但该竣工验收的范围并不包括本案诉争的宁德会展中心酒店消防工程。
2010年7月15日，宁德市消防支队向世鸿公司出具宁公消验（2010）第0015号《关于宁德会展中心大酒店（一期）建设工程消防验收不合格的意见》，认定宁德会展中心大酒店一期建设工程（包括整座9层）消防验收不合格。
2010年11月2日，世鸿公司向宁德市消防支队填送《建设工程消防验收申报表》，2010年11月8日又向宁德市消防支队递交《关于请求批准华尔道夫世鸿大酒店消防验收通过的请示报告》，其中只申报诉争消防工程第1-7层，未申报第8、9层。10日，宁德市消防支队向世鸿公司出具宁公消验（2010）第0029号《建设工程消防验收意见书》，认定其报送的宁德会展中心大酒店1层设备用房、2、3、5、6、7层消防验收合格。
原审法院委托福建顺健工程造价咨询有限责任公司（下称顺健公司）对闽安公司所完成的工程造价进行鉴定。顺健公司分别于2013年11月11日、2013年12月12日出具了《民顺审字（2012）第165号》、《民顺审字（2012）第165号-1》报告书，并最终认定宁德市会展大酒店消防工程结算价款为8308086元（已包含监理签字，但没有建设方签字的签证费用为110934元，已扣除给总承包2.5%的配合费195284元）。
原审争议焦点：1、宁德会展大酒店未经消防验收的责任在谁；2、本案工程款是多少；3、闽安工程公司收取的工程款是多少。4、闽安工程公司应否承担违约责任的问题。
一、关于宁德会展大酒店未经消防验收的责任在谁的问题。
原审法院认为，本案会展酒店第4、8、9层消防工程至今未通过消防验收的事实客观存在，双方均无异议。本案属消防系统验收，并非消防总体工程验收。消防系统验收应仅指双方当事人所签订的合同项下的消防工程是否符合双方合同约定进行验收，不包括土建、装修工程。从《关于宁德会展中心大酒店（一期）建设工程消防验收不合格的意见》分析，其中所涉及的问题并非均属消防工程，且从2010年11月2日世鸿公司制作的《建设工程消防验收申报表�中亦可以证实闽安公司已经进行了整改，并取得了世鸿公司的确认。会展酒店第4层验收不合格宁德市消防支队仅认定施工不到位，并未具体说明是什么工程施工不到位，而8、9两层世鸿公司并未申请消防验收，亦未提供证据证明闽安公司拒绝进行消防工程整改导致8、9层无法通过消防验收。在此期间世鸿公司已经取得讼争工程房屋所有权证书。并在2009年11月，宁德市召开大型茶叶博览会时，启用了宁德会展大酒店。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”闽安工程公司有权要求世鸿公司对工程进行结算并支付工程款。
�、关于本案工程款是多少的问题。
原审法院认为，顺健公司接受法院委托，对闽安公司所完成的宁德会展大酒店消防安装工程造价进行鉴定，于2013年12月12日作出闽顺审字（2013）第165-1号《宁德会展大酒店消防安装过程造价鉴定》，确认闽安公司所完成的工程量的造价为8308086元。闽安公司认为鉴定结论有误，但没有提出具体的反驳意见。闽安公司所完成的工程量经监理认可，可以计算工程量。因此，双方对闽顺审字（2013）第165-1号《宁德会展大酒店消防安装过程造价鉴定》提出的意见，均无事实与法律依据。综上，闽安公司所完成的工程量为8308086元。
三、关于闽安工程公司收取的工程款是多少的问题。
原审法院认为，根据世鸿公司提供的工程款支付的证据分析，世鸿公司与闽安公司直接往来款除了有争议的四笔共计200万元外，其他均以银行转账支付，世鸿公�主张该四笔款项系现金支付，但不能说明具体交付情况，亦无证据证实。而世鸿公司在本案及其他案件中的履约情况，仅凭闽安公司的收据不能确认支付200万元工程款的事实。世鸿公司提供的证据证实闽安公司员工蔡其然收取了2.7万元。闽安公司主张该2.7万元系用于其他工程，但无事实依据，不予采纳。因此，闽安公司收取的工程款为544.7万元。
四、关于闽安公司应否承担违约责任的问题。
原审法院认为，世鸿公司对8、9层没有提出进行验收，4层进行了二次装修，且存在未经验收即进行使用的事实，因此，未通过消防验收的责任在于世鸿公司，闽安公司不承担违约责任。
综上所述，原审法院认为，双方签订的建筑工程施工合同系双方真实意思，没有违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。闽安公司完成工程量为8308086元，领取5447000元。世鸿公司尚欠2861086元。闽安公司承建的工程在2010年10月29日移交完成。工程质量保证金按照工程总造价的5%提取为415404.3元。尚欠的工程款减去工程保证金415404.3元，为2445681.7元，按照《补偿合同》第五条的约定，应在30日内提交计算材料后，在三个月内审核完毕付款，没有支付的按日千分之一支付违约金。因此，世鸿公司应在签订《补偿合同》的四个月内支付剩余的工程款，即在2011年4月10日前支付，没有支付的应承担返还欠款及支付违约金的民事责任。宁德会展大酒店消防安装工程大部分已经通过消防验收，其中4、8、9层未通过消防验收责任不在闽安公司。双方在2010年12月30日签订的《补充合同》的第六条约定世鸿公司在收到工程竣工结算资料及完成约定的工作后的30日内支付现金50万元，若违约按照日千分之一支付违约金。工程质量保证金在工程移交后一年内返还。涉案工程已于2010年10月29日移交完毕。质量保证金应在2011年10月28日之前返还，并依约不计算利息。双方约定的违约金利率偏高，调整为银行同期贷款利率的四倍计算。关于世鸿公司反诉闽安工程公司延期交付工程的违约金问题，由于闽安公司不存在违约情形，故该反诉请求应予驳回。综上，世鸿公司还款责任为：2011年2月10日前应还款50万元；2011年4月10日前应还款1945676.7元；2011年11月28日前返还质量保证金的90%，即373868.37元；2011年12月26日前返还质量保证金的10%，即41540.99元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）、（四）项、第一百零七条之规定，判决：1、世鸿公司应于判决确定之日起十五日内支付闽安公司工程款2445671.7元及利息（其中50万元自2011年2月10日起计算利息；1945671.7元自2011年4月10日起计算利息；利率按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计�）；2、世鸿应于判决确定之日起十五日内支付闽安公司质量保证金415409.3元；3、驳回世鸿公司的反诉请求；4、驳回闽安公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费40455元，由闽安公司负担13450元；世鸿公司负担27005元；反诉案件受理费5400元，由世鸿公司负担。
原审判决之后，世鸿公司不服，提起上诉称：根据《建设安装工程施工合同》约定涉案工程结算及支付工程结算款的条件是完成全部工程施工并通过消防系统验收。宁德市公安消防支队于2010年7月15日出具的《关于宁德会展中心大酒店（一期）建设工程消防验收不合格的意见》第4条认定：“一层的KTV，一至三层的桑拿部分未竣工；一层、四层、八层、九层、二层的1、2区和三层的1区未施工到位”，可见，未通过消防验收是因闽安公司施工未到位。闽安公司整改后，宁德市公安消防支队于2010年11月10日涉案工程进行再次验收，并出具《关于宁德会展中心大酒店一期（局部）消防验收合格的意见》认定：“该项目的一层设备用房、二、三、五、六、七层消防验收合格。”但涉案工程第一层除设备用房外的其他部分以及第四、八、九层仍未通过消防验收。2012年7月27日，原审法院向宁德市公安消防支队致函进一步了解四、八、九层未通过消防验收的原因，宁德市公安消防支队于2012年7月27日出具宁公消（2012）25号《关于宁德会展中心大酒店消防验收情况答复》明确：“世鸿公司未申请八、九层的消防验收；由于四层仍未施工到位，未予以验收合格”。可见，本案涉案工程第四层未通过消防验收原因是闽安公司施工未到位，而第一层除设备用房外的其他部分以及第八、九层因在第一次验收不合格的情况下，闽安公司未进行整改，故未予再次申报。故涉案工程至今仍不具备结算和支付工�款的条件。世鸿公司从未擅自使用涉案工程中未经竣工验收合格的部分。并无证据证明世鸿公司已经取得涉案工程的房屋所有权证书，即使已取得涉案工程房屋所有权证书，也不能证明世鸿公司擅自使用涉案工程未经消防验收合格的部分。无证据证明在2009年11月，宁德市召开大型茶叶博览会时，启用了宁德会展大酒店，即使启用，也不能证明使用了涉案工程未经消防验收合格的部分。因此，认定世鸿公司擅自使用涉案工程中未经竣工验收的部分，事实依据不足。
顺健公司作出的闽顺审字（2013）第165号《宁德会展大酒店消防安装工程造价鉴定》也不能作为涉案工程结算与付款的依据。首先，没有区分未通过消防验收的第一层除设备用房外的其他部分以及第四、八、九层与已通过消防验收的部分；其次，涉案工程一层KTV、水疗中心除消防水主干管道外，其余的消防工程并非闽安公司施工；第三，竣工图未经世鸿公司确认，不能作为鉴定依据；第四，部分签证未经双方以及监理单位共同确认，不能作为涉案工程竣工结算的依据；第五，多处主材单价套用错误，其所套用的市场信息价与合同约定不符；第六，根据双方约定，闽安公司应按总价2.5%支付配合费，但除消防工程项目造价汇总表中序号1.2项不含设备部分总造价7199080元扣减了2.5%的配合费外，其余项目均未扣减应支付的配合费；第七，鉴定按照一类取费是错误的，因宁德会展大酒店消防工程为分包工程，应根据总包合同《宁德会展中心大酒店建设工程施工合同》第23.3条所约定的类别进行取费，即工程取费类别为二类。
世鸿公司提交的证据“付款凭证”已充分证明已付工程款共计744.7万元，原审法院对其中四笔共计200万元的款项不予认可，明显错误。世鸿公司已向闽安公司�付的工程款744.7万已超过进度款的50%，并不存在违约。原审判决世鸿公司支付逾期付款利息没有事实与法律依据。闽安公司请求从2010年12月30日《补充协议》签订后40天起向其支付该50万元款项的逾期付款违约金缺乏依据。涉案工程至今仍不具备竣工结算条件，且无证据证明闽安公司向世鸿公司提交工程竣工结算资料及工程结算书且完成《补充协议》第二条约定的工作，故其请求支付该50万元款项缺乏依据。闽安公司提交的证据“文件往来收发单”中的签收人并非世鸿公司委托，“文件往来收发单”所体现的“工程结算书”收件日期2011年12月15日，该50万元款项的逾期付款违约金起算时间最早也应在2012年1月15日之后，况且，世鸿公司支付的进度款已大大超过应付款项，无需支付该50万元款项及利息。闽安公司诉讼请求的50万元款项外的其他工程款的逾期付款利息系从起�之日起按银行同类贷款利率计算至实际付清全部款项之日止，而原审判决按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，其判决明显错误。
闽安公司应按工程总造价的10%支付未通过消防验收的违约金。根据讼争合同第一部分第三条约定，涉案工程应于2009年10月25日竣工验收合格；第三部分第二条9.1（4）约定，若未能通过验收限定一周内整改并通过验收，否则闽安公司按30000元／日向支付违约金，违约金按工程总造价10%封顶。而涉案工程第一层除设备用房外的其他部分以及第四、八、九层至今仍未竣工并通过消防验收。故闽安公司应按工程总造价的10%向世鸿公司支付违约金。请求，驳回闽案公司的全部诉讼请求，闽安公司按照工程总造价的10%向世鸿公司支付违约金。
被上诉人闽安公司答辩称：涉案工程已经具备全额付款的条件，未能通过消防验收的责任在于世鸿公司。在工程竣工后，世鸿公司认可闽安公司的工程质量，并对整个工程项目（包括消防施工）进行申报验收。从消防机关经过检查提出的整改意见可以看出，出现问题的地方是闽安公司的施工完成后世鸿公司进行二次装修的部分楼层。可见未能通过整体验收的责任在于世鸿公司。消防工程即将结束时，世鸿公司立即进行了二次装修。若还存在消防工程存在问题，世鸿公司应当提出异议，并暂停装修施工。但是世鸿公司没有提出异议，因此消防工程质量是符合双方约定的。本案中世鸿公司为办茶博会启用宁德会展酒店，并办理了该酒店的房屋产权证并进行抵押贷款。
闽安公司应世鸿公司的要求开具四张金额均为50万元的收条，待款项到后再开具正式建安发票，当时并未实际收到该笔款项。世鸿公司主张现金支付，却无法证明具体付款的时间、地点及人员，且与双方交易习惯不符。
本案的鉴定报告可以作为定案的依据。首先，鉴定机构是双方在法院主持下选定的，具备法定资质，是合法的。其次，该报告从内容到形式均合法并经当庭质证，双方补充提交证据后，该鉴定机构再作出闽顺审字（2013）第165-1号鉴定报告书。第三，鉴定报告涉及使用签证单的部分有些地方虽然没有世鸿公司的签章，但是都有监理代表签章。原审判决调整为银行同期贷款利率的四倍计算违约金，符合合法律规定。不存在超越当事人诉讼请求的情况。涉案工程未能通过消防验收责任在世鸿公司。闽安公司不存在违约情形，世鸿公司的反诉没有事实和法律依据。综上所述，闽安公司的上诉请求不符合客观事实，没有法律依据，依法应当驳回。
世鸿公司对于原审查明的委托顺健公司进行鉴定的事实有异议，认为应当是对闽安公司所完成的符合质量要求的部分工程量进行鉴定，而非对于整个的消防工程进行鉴定，而且消防工程中有一部分是其他施工单位施工的。闽安公司对于原审查明事实部分没有异议。
二审阶段，双方的争议焦点是：1、涉案工程部分未经消防验收责任在谁以及闽安公司是否可以要求全额支付工程款；2、顺健公司的鉴定报告是否可以作为本案定案依据；3、闽安公司是否已经收取200万元工程款；4、原审判决按照同期银行贷款利率的四倍支付逾期付款违约金是否正确；5、世鸿公司要求闽安公司承担违约责任的请求是否成立。对此，本院予以查明、分析并认定。
一、关于涉案工程部分未经消防验收责任在谁以及闽安公司是否可以要求全额支付工程款的问题。
本院认为，首先，消防验收与消防系统验收是两个不同的概念。本案系消防工程施工合同，故合同约定的消防系统验收应当仅指合同项下的消防工程�否符合双方合同约定进行验收，不包含土建、装修工程的。而消防验收是消防安全主管部门对于整体工程是否符合消防安全有关规定进行验收，包含了土建、装修、水电安装等工程。因此，世鸿公司将讼争工程经消防验收作为工程款支付的条件，系对合同条款理解错误。其次，《关于宁德会展中心大酒店（一期）建设工程消防验收不合格的意见》所涉及的问题并非均属消防工程，而2010年11月2日世鸿公司《建设工程消防验收申报表》证实闽安公司已经进行了整改，并取得了世鸿公司的确认。至于四层验收不合格，宁德市消防支队仅认定施工不到位，并未具体说明是什么工程施工不到位。而地下一层除设备房以外部分以及八、九两层世鸿公司并未申报消防验收，亦未提供证据证明闽安公司拒绝进行消防工程整改导致该部分无法通过消防验收。故原部分消防验收不合格�责任在世鸿公司。第三、世鸿公司主张讼争工程并未经过竣工验收。而根据闽安公司提交的房屋所有权登记总册，证明世鸿公司已经取得了讼争工程的整体房屋所有权证。由此可见，世鸿公司未经竣工验收，但已实际使用讼争工程。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”闽安公司有权要求世鸿公司对工程进行结算并支付工程款。
二、关于顺健公司的鉴定报告是否可以作为本案定案依据的问题。
本院认为，顺健公司具备相应的鉴定资质，接受原审法院委托，对闽安公司所完成的宁德会展大酒店消防安装工程造�进行鉴定，于2013年12月12日作出闽顺审字（2013）第165-1号《宁德会展大酒店消防安装过程造价鉴定》，确认闽安工程公司所完成的工程量的造价为8308086元。程序与形式都合法，该鉴定结论可以作为本案定案依据。综上，闽安工程公司所完成的工程量为8308086元。
三、关于闽安公司是否已经收取200万元工程款的问题。
本院认为，根据世鸿公司提供的工程支付的证据看，世鸿公司与闽安公司直接往来款除了有争议的四笔共计200万元款项外，其他均为银行转帐支付。在世鸿公司主张该四笔共计200万元款项系现金支付，但不能说明具体交付情况，亦无证据证实，本院不予认定。故世鸿公司已支付的工程款应为544.7万元。
四、原审判决按照同期银行贷款利率的四倍支付逾期付款违约金是否正确；
本院认为，闽安公司依据《补充协议》约定提出了日千分之一的逾期付款违约�的诉讼主张，故原审判决按照银行同期贷款利率四倍计算逾期付款违约金，并未超出闽安公司的诉讼请求范围。虽然世鸿公司认为闽安公司提交的《往来文件收发单》上签字的林祥钿，非其工作人员，无权代表世鸿公司签收文件，但是根据闽安公司提交的《回执》证明林祥钿代表世鸿公司签收过厦门恒力佳工贸有限公司的文件。故《往来文件收发单》可以证实世鸿公司签收消防工程结算书的时间是2011年12月15日。根据《补充协议》第五条的约定，世鸿公司应当在收到工程结算资料后的三个月内完成审价，否则按照日千分之一支付违约金。即世鸿公司应当从2012月3月15日起，向闽安公司支付逾期付款违约金。根据《补充协议》第六条的约定，世鸿公司应当收到工程结算书的三十天内支付工程款50万元，否则应当按照日千分之一支付违约金。故世鸿公司应当从2012年1月14�起，以50万元为基数按照日千分之一支付逾期付款违约金。
五、关于世鸿公司要求闽安公司承担违约责任的请求是否成立的问题。
本院认为，世鸿公司对一层除设备用房以外部分、八、九层没有提出进行验收，四层进行了二次装修，且存在未经验收即进行使用的事实，因此，未通过消防验收的责任在于世鸿公司，闽安公司不承担违约责任。
综上所述，本院认为，涉案工程未经消防验收的原因在世鸿公司。世鸿公司既不履行申请消防验收的义务，又不与闽安公司就消防工程进行结算，违反了双方签订的《建设安装工程施工合同》及《补充协议》的约定，构成违约。闽顺审字（2013）第165-1号《宁德会展大酒店消防安装过程造价鉴定》可以作为本案的定案依据。原审判决中关于违约金起算时间认定错误，本院依法予以纠正。原审判决认定的其他事实及适用法律均正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更宁德市中级人民法院（2013）宁民初字第216号民事判决第一项为：上诉人世鸿（福建）发展有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人福建闽安投资工程有限公司建设工程款2445671.7元及逾期付款违约金（其中50元自2012年1月14日起；1945671.7元自2012年3月15日起；按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。
二、维持宁德市中级人民法院（2013）宁民初字第216号民事判决二、三、四项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费32405元，一审鉴定费49098元，由上诉人世鸿公司负担，一审案件受理费的负担，按照�审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 冯 娟
代理审判员 黄 挺
二〇一四年八月二十日
书 记 员 王雅芳
附本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起�诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。