山东省日照市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁11刑终18号
原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩吉成，男，1973年6月2日出生于内蒙古自治区，汉族，高中文化，无业，住山东省德州市开发区。2015年8月7日因涉嫌犯合同诈骗罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年9月11日被该局取保候审，2016年9月11日被日照市东港区人民检察院取保候审，2017年12月19日被逮捕。
辩护人孙伟，山东益联律师事务所律师。
辩护人张丙福，山东益联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周祥，男，1975年12月24日出生于山东省德州市德城区，汉族，大专文化，德州市瑞恒装饰工程有限公司法定代表人，住山东省德州市德城区（户籍地山东省德州市德城区）。2015年9月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被日照市公安局东港分局取保候审，2016年9月2日被东港区人民检察院取保候审，2017年12月19日被逮捕。
辩护人谢玉霞，山东天衢律师事务所律师。
山东省日照市东港区人民法院审理东港区人民检察院指控原审被告人韩吉成、周祥犯合同诈骗罪一案，于二〇一七年十二月二十九日作出（2017）鲁1102刑初294号刑事判决。原审被告人韩吉成、周祥不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，分别于二〇一八年五月四日、同年五月三十日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曾建海依法出庭履行职务。上诉人韩吉成及其辩护人孙伟，上诉人周祥及其辩护人谢玉霞到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期间依法从审限中予以扣除。日照市人民检察院以补充侦查为由，建议延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月，被告人韩吉成、周祥虚构向德州实华化工有限公司供应电石的项目，与被害人张某达成口头协议，约定张某向该项目投资，按月息千分之二点五返利。自2012年11月至2013年10月，被告人韩吉成、周祥先后骗取被害人张某投资款约人民币499.25万元，2014年被害人撤资100万元。被告人将其中部分款用于偿还债务或者个人使用，其中部分用于投资给他人从事贵金属交易。案发前被告人韩吉成退还被害人张某人民币约70.68万元，其中包括返还的利润57万元。案发后被告人韩吉成退赔被害人张某36.16万元，被告人周祥退赔被害人张某18万元。截至一审判决之日，尚有276.11万元未退赔。
另认定：被害人于2015年向日照市东港区人民法院提起民事诉讼，原审法院作出（2015）东民一初字第3605-2号民事裁定，将焦艳梅名下房屋一套、周祥名下一套、孙某2名下一套房产予以查封；作出（2015）东民一初字第3605-3号民事裁定将被告人周祥名下的三台车辆予以查封，将张洪庆等人名下的三套房产予查封。2015年5月5日，被害人张某报案至日照市公安局经侦支队，后因案件管辖，2015年6月23日日照市公安局经侦支队将该案件移交日照市公安局东港分局经济侦查大队，日照市公安局东港分局经济侦查大队于2015年8月3日立案侦查。2015年6月25日，在张某的陪同下，被告人韩吉成、周祥自行到日照市公安局东港分局投案，接受讯问后离开。2015年8月3日该局立案侦查，后公安机关于8月7日在德州市贵都大酒店8003房间将韩吉成抓获归案；2015年9月2日，周祥自行到该局投案。
上述事实，有证人孙某1等人的证言、转账记录、对账单等书证、被害人陈述、被告人的供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为：被告人韩吉成、周祥以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，扰乱了市场秩序，其行为已构成合同诈骗罪。二被告人系共同犯罪，在诈骗活动中发挥作用相当，不宜区分主从犯。被告人韩吉成、周祥主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚，决定从轻处罚。被告人在案发前及案发后退赔了部分非法所得，可酌情从轻处罚。对予未退赔部分，应予退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人韩吉成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；以被告人周祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；责令被告人韩吉成、周祥退赔诈骗被害人张某非法所得人民币二百七十六万一千一百元，于判决生效后十日内付清。
一审宣判后，原审被告人韩吉成、周祥均不服，提出上诉。
韩吉成的上诉理由为：1.其不具有非法占有的目的；2.对犯罪数额有异议，应认定为49.86万元；3.一审量刑过重。辩护人与其持相同意见，另提出：韩吉成曾向被害人打款50万，应从犯罪数额中一并扣除。
周祥的上诉理由为：1、其在一审期间未获得律师辩护，故一审程序违法，二审应予发回重审；2、本案系民事纠纷，其不构成犯罪。辩护人与其持相同意见，另提出：关于周祥替张某支付的买车款，应从双方往来数额中予以扣除。
经二审审理查明：2012年11月，上诉人韩吉成、周祥虚构向德州实华化工有限公司供应电石的项目，与被害人张某达成口头协议，约定张某向该项目投资，按月息千分之二点五返利。自2012年11月至2013年10月，上诉人韩吉成、周祥先后骗取被害人张某投资款约人民币4992500元，2014年被害人撤资人民币100万元。上诉人将其中部分款用于偿还债务或者个人使用，其中部分用于投资给他人从事贵金属交易。案发前上诉人韩吉成退还被害人张某人民币约706800元，其中包括返还的利润57万元。案发后上诉人韩吉成退赔被害人张某361600元，上诉人周祥退赔被害人张某18万元。另在本院审理过程中，上诉人韩吉成提出转账给张某50万元，上诉人周祥提出给被害人支付车辆首付款20万元，尚有2044100元未退赔。
另查明：被害人于2015年向日照市东港区人民法院提起民事诉讼，原审法院作出（2015）东民一初字第3605-2号民事裁定，将焦艳梅名下房屋一套、周祥名下一套、孙某2名下一套房产予以查封；作出（2015）东民一初字第3605-3号民事裁定将被告人周祥名下的三台车辆予以查封，将张洪庆等人名下的三套房产予查封。2015年5月5日，被害人张某报案至日照市公安局经侦支队，后因案件管辖，2015年6月23日日照市公安局经侦支队将该案件移交日照市公安局东港分局经济侦查大队，日照市公安局东港分局经济侦查大队于2015年8月3日立案侦查。2015年6月25日，在张某的陪同下，韩吉成、周祥自行到日照市公安局东港分局投案，接受讯问后离开。2015年8月3日该局立案侦查，后公安机关于8月7日在德州市贵都大酒店8003房间将韩吉成抓获归案；2015年9月2日，周祥自行到该局投案。
再查明:二审期间，上诉人韩吉成提出还给被害人50万元，上诉人周祥提出给被害人支付车辆首付款20万元。被害人提出，韩吉成用郑丽萍的账户给其转账50万元，后其房屋抵押完毕，其就将130万元（其中包含50万元）全部以投资款的形式打给了韩吉成指定的账户；韩吉成、周祥以投资车辆的名义提高其在银行的信用，支付了车辆的首付20万元，这笔款也作为投资款中抵扣。出庭检察员当庭出示了张某的日照银行账户转账交易明细，证实2013年3月1日，张某日照银行账户向韩吉成指定的账户转账人民币50万元。
二审期间，上诉人周祥的辩护人当庭提出非法证据排除申请，要求对周祥在侦查阶段所作的三次供述予以排除，但未能提供任何有效线索。故二审合议庭经合议，当庭对该非法证据排除申请予以驳回。
上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据予以证实：
（一）被害人陈述
被害人张某陈述：2012年3月，张某在培训班上认识了被告人韩吉成、周祥。2012年10月份，被告人韩吉成、周祥以向德州实华化工有限公司供应电石为名让张某投资，三人在酒店房间内达成口头协议：被告人韩吉成、周祥依靠领导关系向德州实华公司供货，结款及时、回报稳定，并承诺每月按投资额的千分之二点五给张某分红；张某要求该资金只能用于电石供应项目，不能挪作他用。自2012年11月张某先后通过银行汇款陆续向韩吉成及其妻子孙某2的账户转账490余万元。2013年底前韩吉成能按时返还利息，共给张某分红约60余万元，此后便不能按时足额返还利息，至2014年5月份被告人韩吉成不再给张某分红，并多次以德州实华公司人员调整、资金紧张等借口推拖。2015年3月份，张某得知被告人韩吉成、周祥不曾向德州实华化工公司投资供应电石，而是将钱投资给倪某，后张某要求韩吉成、周祥返还投资款，至今尚有300余万元本金尚未归还。
（二）上诉人供述与辩解
1、上诉人韩吉成供述，2012年11月份，其与周祥以向德州实华化工有限公司供应电石的名义，与张某达成口头协议，约定张某给该项目投资，每月按月息二分五分红，保证该款项用于电石供应，不能挪作他用。自2012年11月至2013年10月，张某陆续向其投资约五百万元，2014年初撤回一百余万元，韩吉成称其将大部分资金投资给倪某用于贵金属交易，从而赚取利息差。其中约150万元韩吉成用于偿还江吉川、景传茂、宋金远、孙桂芝等人的欠款，150万元被周祥使用，约200万元投资给倪某。另，自2012年开始韩吉成以投资或资金周转的名义向同学、朋友大量借款，先后投资给倪某约1000万元，倪某按5分的利息给其返利，但返利不固定，给其返利的次数较少，2013年下半年便不再返利，2014年上半年倪某称资金被套住。其起初能较及时给借款人返还本息，从2013年下半年开始互相拆借。2013年底前，其通过银行转账按时给张某分红，2013年下半年通过拆借给张某返利，2014年后无法返利。
2、上诉人周祥供述，2012年11月份，韩吉成、周祥以向德州实华化工有限公司供应电石的名义，与张某达成口头协议，约定张某给该项目投资，每月按月息二分五分红，保证该款项用于电石供应，不能挪作他用。自2012年11月，张某陆续向韩吉成投资五百万元，期间撤回一百余万元，韩吉成称他将大部分资金投资给倪某用于贵金属交易，从而赚取利息差，其中约150万元被周祥归还借款或者投资使用。韩吉成前后给周祥返利约30万元，张某的利息由韩吉成返还，2013年底开始给张某返利不及时，后倪某称资金被套住。
（三）证人证言
1、证人孙某1证实：德州实华化工有限公司的电石供应商均为内蒙古的生产厂家，该公司不与贸易商往来，韩吉成、周祥不曾给其公司供应电石，也不曾与内蒙古的生产厂家合作。
2、证人倪某证实：其自2009年向香港淘金网络有限公司投资，并于2012年成立山东维珍投资有限公司，吸收社会公众存款。2013年前后，韩吉成先后通过其向香港淘金网络有限公司投资本金300余万元，其给韩吉成分红，并称投资到深圳做贵金属交易。2014年6月，香港淘金网络有限公司的资金出现问题，2014年11月，该公司让其筹资400万元用于转盘，但并未回款。韩吉成的投资只回来一少部分。
3、证人田某证实：2013年4、5月份，张某想与韩吉成、周祥合作投资德州实华化工有限公司的电石项目，以日照贵和国际贸易有限公司的名义向日照银行贷款300万元。期间，田某与张某到德州考察，韩吉成、周祥介绍了项目的相关情况。为防止被骗，让韩吉成、周祥为该300万元贷款提供担保。
4、证人孙某2证实：其工商银行62×××13的账户系韩吉成使用，韩吉成称把张某的钱投给了倪某用于贵金属投资，至今欠张某的钱无法归还。此外，韩吉成向周娟、江吉川、景丽丽、景传茂、徐艳艳等人借钱。
（四）书证
1、受案登记表、立案决定书及强制措施等相关文书，证实被害人张某的报案情况，公安机关立案及对被告人韩吉成、周祥采取强制措施的情况。
2、常住人口基本信息，证实被告人韩吉成、周祥的年龄、身份、住址等基本情况。
3、被害人张某与被告人韩吉成、周祥的对账单、被害人出具的情况说明及公诉机关的办案说明，证实双方之间账目往来的有关情况。
4、民事裁定书及不动产登记资料查询结果证明，证实被害人在民事诉讼中申请查封被告人及相关人员的财产情况。
5、银行账户交易明细一宗，具体如下：
被告人周祥中国工商银行账户（62×××25）交易明细，证实：从孙某2账户（1113）先后转账至周祥该账户44.52万元，其中2013年3月28日收到14.32万元后，从该账户转账至王庆乐（3613）账户14.5万元。
倪某中国工商银行账户（62×××15、62×××96）交易明细，证实：倪某银行账户与孙某2账户（1113）、韩吉成账户（9498）的资金往来情况。
刘霞中国工商银行账户（62×××36）交易明细，证实：刘霞银行账户与孙某2账户（1113）、韩吉成账户的资金往来情况。
孙某2中国工商银行账户（62×××13）交易明细，证实：孙某2该账户与张某银行账户（1551、0982、0968、2923、8751）的资金往来情况，以及张某投资款的去向情况，韩吉成与倪某（5315、6596）、刘霞账户（3136）的资金往来情况，韩吉成与周祥账户（5525、2982、2325、8905）的资金往来情况。
被告人韩吉成银行账户（62×××98）交易明细，证实：张某账户（1551）于2013年8月22日向被告人韩吉成该账户转账50万元，后韩吉成将该款项归还景传茂（5861）欠款；以及该账户与倪某、刘霞账户的资金往来情况。
被告人韩吉成中国农业银行账户（62×××11）交易明细，证实：韩吉成账户于2012年11月6日汇入47万元，11月7日汇入3万元。（该50万元系张某转账汇入，后韩吉成将上述款项用于归还江吉川欠款）。
张某招商银行账户（62×××51）交易明细，证实：张某该账户与孙某2账户（1113、7110）的资金往来情况。
微信转账记录、银行卡交易明细，证实被告人韩吉成归还被害人张某款情况。
6、借款合同、保证合同，证实：日照贵和国际贸易有限公司于2013年5月28日从日照银行股份有限公司正阳支行借款人民币叁佰万元，期限自2013年5月28日至2014年5月28日，其中周祥、韩吉成系保证人。日照贵和国际贸易有限公司于2014年5月26日从日照银行股份有限公司正阳支行借款人民币叁佰万元，借款期限自2014年5月26日至2015年5月26日，韩吉成、周祥系保证人。
7、抓获经过、发破案经过证实：本案由被害人张某报案至公安机关，2015年6月25日，在张某的陪同下，被告人韩吉成、周祥自行到日照市公安局东港分局接受讯问后离开。2015年8月3日该局立案侦查，后公安机关于8月7日在德州市贵都大酒店8003房间将韩吉成抓获归案；2015年9月2日，周祥自行到该局投案。
本院认为：上诉人韩吉成、周祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判定性准确。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院结合查明的事实与法律，分析如下：
（一）关于上诉人韩吉成及其辩护人提出的“韩吉成不具有非法占有的目的”，以及上诉人周祥及其辩护人提出的“本案系民事纠纷，其不构成犯罪”的上诉理由、辩护意见，经查，认定行为人是否具有非法占有的目的，以及正确区分合同诈骗罪与普通民事纠纷，应从以下几个方面予以综合考量：首先，关于是否具备履约能力，本案中，上诉人韩吉成、周祥在签订、履行合同的过程中，既无可靠的资金来源，亦不具备实际生产经营能力，故无法认定其具备实际的履约能力。其次，关于是否存在诈骗行为，现有证据证实，上诉人韩吉成、周祥虚构向德州实华化工有限公司供应电石的项目，骗取被害人信任并以承诺高息的方式诱骗被害人向其投资，取得被害人资金后，并未用于约定用途，而是将部分款项用于偿还个人债务，部分款项用于从事其他具有高风险的投资项目。再次，从履约的诚意与行为来考量，二上诉人虽然曾支付给被害人部分“利润”，但该“利润”并非来自约定投资项目的“盈利”，而是出于让被害人增加投资以及掩盖犯罪事实的目的，由其通过拆借的方式支付的，无法证明其具备履约的诚意。其案发后退赔被害人部分款项的行为系出于减轻罪责的目的，系量刑情节，不影响案件定性。综上，结合全案证据，应认定上诉人韩吉成、周祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，其行为构成合同诈骗罪。故上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（二）关于上诉人周祥及其辩护人提出的“其在一审期间未获得律师辩护，故一审程序违法，二审应予发回重审”，经查，该上诉理由、辩护意见的依据为最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》第十一条的有关规定，但该《办法》第二十六条明确规定，其试点的范围为北京、上海、浙江、安徽、河南、广东、四川、陕西省（直辖市），截至一审判决前，山东省并不在上述试点范围内，故上诉人周祥及其辩护人以此为理由主张一审程序违法，无法律与事实依据，本院不予采纳。
（三）关于犯罪数额的认定，上诉人韩吉成的辩护人提出“韩吉成曾向被害人打款50万，应从犯罪数额中一并扣除”，周祥的辩护人提出“关于周祥替张某支付的买车款，应从双方往来数额中予以扣除”，针对上述上诉理由、辩护意见，经查，第一，关于韩吉成向被害人打款50万元的事实，虽然检察机关补充了证据证实被害人亦向韩吉成指定的账户打款50万元，但根据被害人陈述，被害人将130万元（其中包含50万元）全部以投资款的形式打给了韩吉成指定的账户，而本案投资款已经认定了犯罪数额，那么上述50万元理应从犯罪数额中扣除；第二，关于周祥替张某支付的买车款的事实，被害人陈述韩吉成、周祥确实为其支付了车辆的首付款20万元，该款项亦从其投资款中扣除，同理，投资款认定为犯罪数额，那么上诉人支付的款项亦应当从犯罪数额中扣除。故辩护人的上述辩护意见成立，本院予以采信。
（四）关于上诉人韩吉成及其辩护人提出“一审量刑过重”，经查，一审法院在量刑时，已根据韩吉成、周祥所犯罪行的性质、情节和社会危害性，并充分考虑了各项量刑情节。但鉴于二审对犯罪数额予以重新认定，故根据罪责刑相适应原则，二审对量刑亦进行相应调整。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省日照市东港区人民法院作出的（2017）鲁1102刑初294号刑事判决中对被告人的定罪部分，即“被告人韩吉成犯合同诈骗罪”、“被告人周祥犯合同诈骗罪”。
二、撤销山东省日照市东港区人民法院作出的（2017）鲁1102刑初294号刑事判决中对被告人的量刑部分及涉案财物处理部分，即“判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元”“责令被告人韩吉成、周祥退赔诈骗被害人张乃震非法所得人民币二百七十六万一千一百元，于本判决生效后十日内付清”。
三、被告人韩吉成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2015年8月7日至同年9月11日共折抵36天，即自2017年12月19日起至2027年11月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人周祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月19日起至2027年12月18日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
五、责令韩吉成、周祥将诈骗所得人民币二百零四万四千一百元退赔被害人张乃震。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明佳
审 判 员 周 涛
审 判 员 赵艳霞
二〇一八年六月二十一日
法官助理 王竹新
书 记 员 张永乐