四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川13民终978号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司南部县支行，住所地：四川省南部县炮台路105号。法定代表人：黄平，行长。委托诉讼代理人：朱勇林，四川惠博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恒，四川惠博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄天平，男，1964年3月12日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：吴洪伟，四川建春律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司南部县支行（以下简称农行南部支行）与上诉人黄天平劳动争议纠纷一案，均不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农行南部支行上诉请求：1、撤销南部县人民法院（2017）川1321民初2925号民事判决第一项，确认上诉人解除劳动合同的行为合法有效，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将被上诉人2015年11月以前长达6年的旷工行为，认定为“事实上的待岗关系”，根本错误。所谓“事实上的待岗关系”，不过是原审法院为了偏袒被上诉人而刻意创设的概念，没有任何的法律依据和事实基础。二、上诉人解除劳动合同，事实清楚，依据充分，程序合法，应予确认。原审判决继续履行劳动合同，适用法律错误。1、违纪事实清楚，情节十分严重。自2009年4月起，被上诉人一直未到单位上班履职，至培训前，旷工达六年之久。培训过程中，上诉人再次严重违纪，累计迟到、早退或中途逃课72次，旷课（视同旷工）15天。其违纪行为已达到解除劳动合同的程度。2、法律及规章制度依据充分。《劳动合同法》第39条，《中国农行银行员工违反规章制度处理办法》第182条、《中国农业银行劳动合同管理办法》第32条、《中国农业银行四川省分行劳动合同管理实施细则》第31条等规章制度，规定了劳动者严重违反单位规章制度，具有旷工、不参加培训等违纪行为的，用人单位可以解除劳动合同。3、解除程序合法。上诉人按照单位规定上报了省、市分行审批同意，依法征求了工会意见，并向被上诉人送达了《解除劳动合同通知书》，出具了《解除劳动合同证明书》，通知其办理档案和社保转移手续。劳动合同解除程序符合法律规定和单位有关规定。三、一审认为上诉人对被上诉人等7名长期旷工人员进行教育培训，未经民主讨论决定，程序违法，系对有关法律规定的错误理解。上诉人组织专门培训，其目的是为了教育和帮助被上诉人，通过学习单位规章制度、劳动纪律和业务技能，让其认识到旷工违纪的错误并积极改正错误，为其重新上岗创造条件。上诉人的相关行为合法正当，并充分体现了对违纪员工的宽容和关怀，没有任何不妥。四、一审对被上诉人培训期间的违纪事实未予认定，也存在错误。原审以手工考勤记录部分内容与视频监控不一致，全盘否定整个考勤记录的真实性和证明力，明显是以偏概全，故意歪曲事实和偏袒被上诉人。黄天平辩称，农行将四职工定性为异常责任人是歧视性、侮辱性定性，如何界定系农行自行决定，农行说培训目的是教育帮助，但是农行提供的监控视频反映了整个时间约108天，而正常上课时间只有四天时间，是变相剥夺了员工上岗权利。因此，此培训在实质上、程序上不合法。黄天平上诉人请求：维持原判第一项、第三项；撤销原判第二项、第四项，改判农行南部支行向其补发未按同类职工待遇支付的2005年1月至2017年2月的工资差额，并按补发工资的2倍向黄天平支付经济赔偿金，并赔偿未按同类职工缴纳2009年至今的养老保险、医疗保险、住房公积金的损失；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：自2005年1月起，在劳动合同未解除的情况下，不是上诉人不上岗，而是上诉人在多次要求上岗，而被上诉人一直不安排上岗，反而在2015年11月将上诉人定性为异常行为责任人进行所谓教育培训，其本质就是打着教育培训的幌子以办学习班的方式剥夺劳动者上岗工作获得正常劳动报酬的权利。那么，被上诉人应当自2005年至今，按本单位同类在岗职工待遇给上诉人发放工资，并以此工资或当年金融系统社会平均工资为基数给上诉人办理养老保险、医疗保险、住房公积金。农行南部支行辩称，发放工资并赔偿社保损失不能成立，在解除劳动合同之前，农行已缴纳社保，不存在给被上诉人造成损失的事实。农行南部支行向一审法院起诉请求：请求确认农行南部支行解除黄天平劳动合同的行为合法有效，农行南部支行无需继续履行劳动合同，无需向黄天平支付工资或者经济补偿。黄天平向一审法院提出诉讼请求：1、判决农行南部支行继续履行与黄天平签订的无固定期限的劳动合同，给黄天平安排合理的工作岗位；2、判决农行南部支行向黄天平补发未按同类职工待遇支付的2005年1月至2017年2月的工资差额，并按补发工资的2倍向黄天平支付经济赔偿金；3、判决农行南部支行给黄天平赔偿未按同类职工缴纳2009年至今的养老保险、医疗保险、住房公积金的损失。一审法院认定事实：黄天平于1987年4月22日入职农行南部支行单位工作，1999年11月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同，双方在合同中约定：黄天平从事信贷岗位工作。2009年4月，农行南部支行进行组织架构调整和员工双向选择（南部农银发[2009]35号文件），黄天平的工作岗位被确定为王家分理处客户经理；2011年10月，农行南部支行农行南部支行以（农银南部发[2011]192号）文件，再次确定黄天平的岗位为王家分理处大堂引导员。2009年10月16日起，黄天平病假期满后一直未到王家分理处报到上班。2015年1月5日、5月8日，黄天平向农行南部支行分别邮寄二份特快专递，其内容为：“再次要求上岗安排工作申请书”。2015年11月4日，农行南部支行通知黄天平于2015年11月9日上午8时30分回单位报到，参加《关于举办2015年员工行为排查异常行为责任人教育培训的通知》（农银南部综发[2015]120号）集中学习培训。2015年11月9日黄天平领取了培训文件及相关资料，按照农行南部支行组织的《关于举办2015年员工行为排查异常行为责任人教育培训的通知》（农银南部综发[2015]120号文件）要求，开始培训学习。培训学习期间，农行南部支行对黄天平参加培训学习的情况进行了人工手写考勤。另查明：农行南部支行称其提供的视频资料在时间显示上存在错误，但相关系统已于2015年12月2日经成都西物信安智能系统有限公司派员进行了修正完善。2016年1月20日、2016年2月19日，农行南部支行综合管理部分别以《解除劳动合同通知工会函》（农银南部综函[2016]1号、2号），函告农行南部支行工会委员会，决定解除黄天平的劳动合同。2016年1月25日、2016年2月26日，农行南部支行工会委员会两次复函农行南部支行综合管理部，同意解除黄天平的劳动合同。2016年1月20日农行南部支行向农行南充分行请示《中国农业银行南部县支行关于对邓波五人解除劳动合同的请示》（农银南部发[2016]2号）解除黄天平劳动合同。2016年2月17日，农行四川省分行人力资源部向农行南充分行人力资源部批复《关于解除邓波等5人劳动合同有关事项的批复》（农银川人[2016]11号），批复内容：“《关于对邓波等五人解除劳动合同的请示》（农银南办发[2016]73号）收悉。经省分行合议，同意解除黄天平的劳动合同。2016年2月19日，农行南充分行向农行南部支行批复《关于解除邓波等5人劳动合同有关事项的批复》（农银南复[2016]9号），批复内容：“你行《关于对异常行为责任人邓波等五人解除劳动合同的请示》（农银南部发[2016]2号）收悉。经市分行审查研究，并报请省分行合议并批复（农银川人[2016]11号），同意我行解除邓波等5人的劳动合同。在书面征求市分行工会委员会意见并复函无异议后，市分行研究决定同意农行南部支行处理意见，解除黄天平的劳动合同。”2016年2月26日，农行南部支行以黄天平长期不到单位上班履职并在培训期间，多次旷课（旷工）、迟到、早退、擅自脱岗，严重违反单位的规章和劳动纪律为由，解除了与黄天平的劳动合同关系，并出具了解除劳动合同证明书。2017年6月28日农行南部支行以《关于解除邓波等五人劳动合同的函》函告农行南部支行工会委员会解除黄天平劳动合同，2017年6月30日，农行南部支行工会委员会复函农行南部支行，同意解除黄天平的劳动合同。在黄天平未到农行南部支行单位上班期间的2009年10月至2013年4月农行南部支行发放了基本工资，2013年4月至2016年3月农行南部支行参照长期病假人员发放了基本生活费，其中，2015年11月起黄天平属于待岗培训。期间，农行南部支行按照《中国农业银行劳动合同管理办法》第五十七条“员工待岗培训期间，用人单位按月支付生活费，支付标准不低于当地最低生活费标准”的规定，向黄天平发放基本生活费。2016年3月后，农行南部支行未再向黄天平发放基本工资或基本生活费。同时，农行南部支行为黄天平在四川省社会保险事业管理局缴纳了1994年1月至2016年3月的养老保险、在南部县医疗保险管理局缴纳了2009年1月至2016年3月的医疗保险费、在南充市住房公积金管理中心缴纳了2007年1月至2016年3月的住房公积金。南部县劳动人事争议仲裁委员会2017年5月11日作出了仲裁裁决书裁决：1、农行南部支行继续履行与黄天平签订的无固定期限的劳动合同，2、农行南部支行按照（南部农银综发[2014]9号第六章）假期待遇工资标准支付黄天平2016年4月至2017年2月的工资。一审法院认为，本案争议焦点为：一、农行南部支行与黄天平的劳动合同是否应当继续履行以及农行南部支行单方解除黄天平的劳动合同是否合法的问题；二、农行南部支行是否应当补发工资差额及支付经济赔偿的问题；三、是否赔偿未按同类职工缴纳养老保险、医疗保险、住房公积金损失的问题，对以上焦点，评判如下：1、双方于1999年11月1日签订了无固定期限的《劳动合同书》，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方之间即建立了劳动关系。2009年10月16日，黄天平病假期满后长期未到农行南部支行单位上班履职，在此期间农行南部支行不但未对黄天平这一行为作出处罚，也未按相关规定解除劳动合同，还按月为黄天平支付基本工资或基本生活费，农行南部支行与黄天平的这种相互默认、相互默许的管理与被管理方式长达6年之久，在此期间，双方对此状态均无异议，双方既未申请仲裁，也未提起诉讼。使农行南部支行与黄天平之间形成了事实上的待岗关系。2015年11月9日至2016年2月25日黄天平参加了农行南部支行组织《关于举办2015年员工行为排查异常行为责任人教育培训的通知》的待岗培训学习，在待岗培训期间，农行南部支行向黄天平发放了基本生活费。根据农行南部支行《中华人民共和国劳动法》第四条及《关于印发的通知》（农银发[2008]96号）文件附件《中国农业银行劳动合同管理办法》第八十条“用人单位在制定、修改或者决定有关员工培训等直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，因该培训属于待岗培训涉及员工切身利益的重大事项，应该通过民主程序确定，农行南部支行组织《关于举办2015年员工行为排查异常行为责任人教育培训的通知》（农银南部综发[2015]120号）的培训学习，未举证证明其履行了民主程序，该文件的制定在程序上存在瑕疵。2、双方签订的《劳动合同书》第七条第五款第5项规定：“合同期内连续旷工超过15天或一年内累计旷工超过30天以上的，甲方可以解除劳动合同”；《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第一百八十二条第一款规定：“连续旷工超过5天或6个月内累计旷工超过10天的，给予解除劳动合同处理。”当上述两个解除劳动合同的条件规定不一致时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”的规定，故黄天平所称农行南部支行解除与黄天平劳动关系应以双方签订的《劳动合同书》为准的主张，符合法律规定；《关于举办2015年员工行为排查异常行为责任人教育培训的通知》（农银南部综发[2015]120号）第五条第二款规定：“所有培训对象在培训期间，每天上午、下午到岗及离岗必须在支行办公楼参加脸谱考勤，否则按旷工处理。”2015年11月9日至2016年2月25日止，农行南部支行对黄天平人工手写考勤累计迟到早退12次、逃课34次、旷课（旷工）12.5天。2016年1月20日，农行南部支行向农行南充分行请示《中国农业银行南部县支行关于对邓波五人解除劳动合同的请示》（农银南部发[2016]2号）文件载明是：“截止到2016年1月8日累计迟到、早退6次、脱岗20次、旷工7天”。对于培训期间黄天平的违纪行为是否符合双方合同约定的解除劳动合同的标准，农行南部支行向本院出示的证据只有人工手写考勤记录和视频资料，并没有出示培训文件所要求按旷工处理的脸谱考勤记录，而农行南部支行提供的人工手写考勤记录和视频资料在时间上存在严重不符，对此，农行南部支行称出现这种不符的原因系视频监控系统自身引起所致，而视频资料时间在2015年12月2日经成都西物信安智能系统有限公司派员进行了修正。虽农行南部支行称已对视频资料时间的相关技术故障予以排除，但仍出现视频资料时间与手工考勤记录不符的现象，这一现象造成了两个证据之间的相互矛盾。因此，黄天平针对农行南部支行提供的人工手写考勤记录真实性及视频资料时间的真实性和合法性提出了质疑，而农行南部支行又未提供其它证据证实考勤记录的真实性，故对农行南部支行依据对黄天平培训期间的考勤记录予以解除劳动合同的合法性及真实性存疑，不予采信。综上所述，农行南部支行组织的《关于举办2015年员工行为排查异常行为责任人教育培训的通知》在程序上存在瑕疵，对黄天平培训期间迟到、早退、脱岗、旷工事实认定的真实性存疑，因此，农行南部支行解除黄天平的劳动合同违反法律规定，故对黄天平要求继续履行与黄天平签订的无固定期限的劳动合同，安排合理岗位的请求，予以支持。3、工资是劳动者提供劳动而获得的相应的报酬，在农行改制的特殊历史条件，劳动合同未解除的情况下，黄天平未向农行南部支行提供劳动义务，农行南部支行向黄天平发放基本生活费，符合《南部农银综发[2014]9号》第六章及《中国农业银行劳动合同管理办法》第五十七条规定，对黄天平要求农行南部支行补发同类职工2005年1月至2017年2月工资差额及经济赔偿的请求，不予支持，因黄天平要求继续履行劳动合同，农行南部支行应继续向黄天平支付2016年4月至2017年2月的生活费。4、养老保险、医疗保险、住房公积金的缴纳不属于人民法院的民事案件审理范围，应由黄天平向相关部门另行主张权利解决。对于黄天平要求农行南部支行赔偿未按同类职工缴纳2009年至今的“两险一金”损失的赔偿请求，因农行南部支行已为黄天平在相关部门缴纳了“两险一金”，黄天平又未提供损失实际存在的证据，不予支持。综上，一审判决：一、驳回中国农业银行股份有限公司南部县支行的诉讼请求；二、中国农业银行股份有限公司南部县支行继续履行与黄天平签订的无固定期限的劳动合同；三、中国农业银行股份有限公司南部县支行继续按照《南部农银综发[2014]9号》第六章假期待遇工资标准支付黄天平2016年4月至2017年2月的生活费；四、驳回黄天平的其它诉讼请求。一审案件受理费10.00元，由农行南部支行负担。二审中，农行南部支行为支持其主张，提交了以下证据：1、《中国农业银行南部县支行通知书（存根）》2、农总行《关于印发的通知》（农银发[2009]394号）3、省分行《关于开展2015年员工行为集中排查的通知》（农银川办发[2015]257号）4、《2015年员工行为排查邓波等4人异常行为情况统计表》及网上排查原始记录5、南部农行《2015年第11次党委会会议记录》6、南充分行2015年第22次党委会会议记录7、2015年10月29日与邓波、黄天平的《谈话笔录》8、南部农行《会议记录》9、2015年11月4日与邓波、黄天平的《谈话笔录》10、邓波等人在培训期间的脸谱考勤汇总表11、《关于长期不上班人员培训班脸谱考勤的情况说明》12、《监控视频与脸谱考勤对照表》13、监控录像视频（节选）14、监控录像视频截图15、四川恒光物业管理有限公司的《企业信用信息公示报告》16、成都市青羊区祥鹤建材经营部的《企业信用信息公示报告》。黄天平质证认为，从农总行《关于印发的通知》（农银发[2009]394号）、省分行《关于开展2015年员工行为集中排查的通知》来看，农行给我定性为异常行为人及办理培训班不合法、不合理，其他证据要么与本案基本事实无关，要么是农行南部支行的主观材料，不应采纳。二审另查明，从监控视频内容显示：2015年11月30上午培训学习过程中【视频时段9:01-9:28】，邓波等人有辱骂农行领导及培训老师的行为。2016年1月6日下午14：56分，监考老师按考场座位牌发放了试卷，邓波、李作恒2人未按座号牌入座，而是在考场最后一排坐下；也未将发放的试卷领取到各自的座位上开始答题，而是在耍手机、聊天。15:07分，同场考生何丽霞将该2人的试卷放到了他们的座位上，2人简单翻阅了几下试卷后，就将试卷搁置一旁，继续开始了耍手机、聊天、随意走动等。整个考试过程2人未提笔答写试卷。14：56分，考官试卷分发完毕后，黄天平、褚鸣在简单翻阅了几下试卷后，就将试卷搁置到一旁，随后就开始耍手机、聊天、随意走动等。整个考试过程中2人同样未提笔答写试卷。视频监控中另有多处旷课、迟到、早退、随意走动的情形。二审再查明，《劳动合同书》第七条：劳动合同变更、续订、终止和解除条件。第（六）项第2款约定：乙方不能胜任劳动合同约定的工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，或下岗后不服从用人单位管理的。第八条违约责任和违约赔偿。第（一）项的约定：属于第七条（四）项或（六）项2、3款，由甲方解除劳动合同的，甲方应根据乙方在甲方的工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。二审再查明，2016年四川省城镇全部就业人员平均工资为54425元。本院认为，关于农行南部支行与黄天平解除劳动合同的依据是否合法的问题。农行南部支行以黄天平长期不到单位上班履职并在培训期间，多次旷课（旷工）、迟到、早退、擅自脱岗，严重违反单位的规章和劳动纪律为由，解除了与黄天平的劳动合同关系。首先，针对黄天平是否有长期不到单位上班履职的情形，本院认为，2009年10月16日，黄天平病假期满后长期未到农行南部支行单位上班履职，在此期间农行南部支行不但未对黄天平这一行为作出处罚，也未按相关规定解除劳动合同，还按月为黄天平支付基本工资或基本生活费，农行南部支行与黄天平的这种相互默认、相互默许的管理与被管理方式应认定为事实上的待岗关系，故不构成黄天平长期不到单位上班履职的情形；其次，针对黄天平在培训期间是否有多次旷课（旷工）、迟到、早退、擅自脱岗的情形，监控录像视频显示了邓波等人在整个培训期间的出勤情况和具体表现，能够客观、完整的证明培训事实，应当作为定案依据。从监控视频中显示，黄天平等人在培训期间存在旷工、迟到、早退、擅自离开等各种违纪情形，还在考试交白卷，辱骂跟班老师，不接受组织纪律管理。可以认定黄天平在培训期间是否有多次旷课（旷工）、迟到、早退、擅自脱岗的情形。最后，农行南部支行是否可以依据以上违纪情形解除劳动合同。本院认为，双方在《劳动合同书》中对用人单位可以解除劳动合同的情形进行了约定，《劳动合同书》第七条第（六）项第2款约定：乙方不能胜任劳动合同约定的工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，或下岗后不服从用人单位管理的。本案中，黄天平长期待岗，用人单位根据生产经营需要，有权对劳动者进行培训，农行南部支行对黄天平进行培训并无不当。在农行南部支行组织培训过程中黄天平多次旷课（旷工）、迟到、早退、擅自脱岗，不接受组织纪律管理。可以认定属于《劳动合同书》第七条第（六）项第2条规定的情形，农行南部支行可以单方解除劳动合同。另外，根据《劳动合同书》第八条第（一）项的约定：属于第七条（四）项或（六）项2、3款，由甲方解除劳动合同的，甲方应根据乙方在甲方的工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。农行南部支行应当按照黄天平的工作年限给付经济补偿金，由于农行南部支行参照长期病假人员发放基本生活费，若按照基本生活费标准计算经济补偿金明显不公，故宜按照2016年四川省城镇全部就业人员平均标准计算经济补偿金，即54425元。关于农行南部支行与黄天平解除劳动合同的程序是否合法的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，农行南部支行在原审中提交的《解除劳动合同通知工会函》、《关于解除邓波等五人劳动合同的复函》能够证明农行南部支行将与黄天平解除劳动合同的事由通知了工会委员会，且工会委员会对农行南部支行将与黄天平解除劳动合同的理由并无异议，因此，农行南部支行解除劳动合同的程序并未违反法律规定。关于黄天平上诉请求农行南部支行向其补发未按同类职工待遇支付的2005年1月至2017年2月的工资差额，并按补发工资的2倍向黄天平支付经济赔偿金的问题，本院认为，我国的工资分配制度应遵循按劳分配的原则，没有劳动就没有报酬。黄天平自2009年起并未为农行南部支行提供劳动，其要求农行南部支行支付劳动报酬的主张于法无据，不予支持。关于黄天平要求农行南部支行赔偿未按同类职工缴纳2009年至今的养老保险、医疗保险、住房公积金的损失问题。上诉人在一审、二审中均未能就其主张的事实提出相关证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。因此，上诉人应当承担举证不能的法律后果，本院对上诉人的主张不予支持。综上，中国农业银行股份有限公司南部县支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定判决如下：一、撤销四川省南部县人民法院（2017）川1321民初2925号民事判决；二、确认中国农业银行股份有限公司南部县支行与黄天平于2016年2月26日解除劳动合同的行为有效；三、中国农业银行股份有限公司南部县支行于本判决生效后十五日内向黄天平支付经济补偿金人民币54425元;四、驳回黄天平的诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人黄天平负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 伟审 判 员  罗晓翠审 判 员  张梓欣二〇一八年六月十一日法官助理  何 超书 记 员  张 媛