河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终3164号
上诉人（原审原告）：赵世忠，男，1968年5月21日出生，汉族。
委托诉讼代理人：朱命海，新乡市红旗区148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：刘李杰，男，1975年1月14日出生，汉族。
委托诉讼代理人：常建忠，河南简同律师事务所律师。
上诉人赵世忠与上诉人刘李杰因合伙协议纠纷一案，均不服河南省封丘县人民法院（2014）封民初字第2002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人赵世忠及其委托诉讼代理人朱命海，上诉人刘李杰及其委托诉讼代理人常建忠均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
赵世忠上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，依法分割双方合伙期间的盈余77450元，共有车辆待评估后依法分割受益。事实与理由：1、赵世忠与刘李杰于2010年12月17日开始合伙经营涉案车辆，经营期间，合伙车辆的各项收入均交由刘李杰掌管。2012年6月8日以后，刘李杰强行占有该车辆，并独自进行经营盈利，不让赵世忠参与经营，但双方并未解除合伙经营协议。原审中经审计，双方合伙经营期间盈余为154961元，且赵世忠原审提交的证据足以证实合伙经营盈余由刘李杰控制，故赵世忠应当分得合伙盈余的一半即77450元。2、涉案车辆被刘李杰以35000元的价格卖与他人，一审法院予以认定，虽然赵世忠认可，但也显失公平，现赵世忠要求对车辆予以评估，按评估价予以分割。请求查明事实，依法支持赵世忠的上诉请求。
刘李杰辩称：赵世忠的上诉理由不能成立，合伙经营期间的钱款由赵世忠掌握，故其上诉理由不能成立。关于35000元的处分问题，因赵世忠在法定期间未请求撤销权，在一审时也对35000元的价格予以认可，对此上诉理由二审法院不应支持。对上诉所称的收入由刘李杰掌管根本不属实。对2012年6月8日之后上诉称由刘李杰独自营运不属实，因为2012年6月8日之后双方已经终止共同经营、共担风险，所以其要求分割合伙期间的收益没有根据。
刘李杰上诉请求：1、依法撤销原审判决，驳回赵世忠的诉讼请求，或发还重审。2、一、二审诉讼费用由赵世忠承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审认定合伙收益由刘李杰控制系认定事实错误，原审没有充分证据证明运营收入由刘李杰控制，事实上，双方之所以闹矛盾，就是因为赵世忠不将运费收入交给刘李杰造成的，双方手里都握有营运收入。2、本案中，赵世忠提供的账目不完整，刘李杰提供的账目虽完整，但审计机构对支出部分没有全部采信，得出的审计结论自然不客观真实。原审对刘李杰的开支记录不予采信是错误的，应当认定为开支予以审计。涉案审计报告及车辆停运损失与磨损损失的资产评估报告均不客观，不真实，无事实和法律依据，不能作为认定事实的依据。二、原审适用法律错误。原审酌定刘李杰赔偿赵世忠的合理期间为300天并判决刘李杰赔偿赵世忠是错误的，无任何法律依据。综上，请求依法驳回赵世忠的诉讼请求。
赵世忠辩称：刘李杰的上诉请求及事实理由均不能成立，没有事实依据和法律依据，不应支持。请求驳回刘李杰的上诉请求，支持赵世忠的上诉请求。一、原审判决认定合伙收益由刘李杰控制是正确的。一审赵世忠提供的证据，均证明了双方合伙经营期间的账目由刘李杰管理。即赵世忠在外跑车，刘李杰在家管账。一审庭审中刘李杰提供的账本及为评估机构出具的账目，均证明了刘李杰掌握合伙期间的账目。2014年9月24日，封丘县人民法院技术科对双方当事人的询问笔录，证明了刘李杰管账，合伙经营收益由刘李杰掌握。再则，赵世忠出车每月所得的1000元工资，包括雇佣司机等人工资均由刘李杰往外支付。二、河南汇新会计师事务所根据赵世忠提供的账目计算出了双方该期间盈余为154961元，根据刘李杰提供的账目计算出该期间盈余为157563元，差距不大。关于刘李杰开支是否采信，要看刘李杰的账目是否全部提供给审计机构。如果没提供，刘李杰的账目盈余是如何计算出来的？再则，刘李杰对审计报告也没有提出异议，或要求重新审计，且其在审计说明书上已签了字，证明对审计报告无异议。三、关于刘李杰上诉称赵世忠提供的账目不完整，刘李杰提供的账目完整，审计机构没有全部采信问题。这就更加证明合伙期间的账目由刘李杰管理，实际上赵世忠只是记个出车的流水账，整个账目仍由刘李杰掌握。综上，刘李杰的上诉请求及事实理由均不能成立，请求驳回上诉人刘李杰的上诉请求，支持赵世忠的上诉请求。
赵世忠向一审法院起诉请求：1、合伙车辆豫G×××××依法分割，具体价值待鉴定后确定；2、合伙期间的收益14.5万元，要求分割7.25万元；3、要求依法分割2012年6月8日以来刘李杰独自经营期间的收益127695.84元；4、由刘李杰承担诉讼费用。
一审法院认定事实：刘李杰与李照松合伙购买一辆前四、后四牌号为豫G×××××号（后变更为鲁H×××××）自卸低速货车。因李照松不想再跑车了，经刘李杰同意，李照松将该车辆的一半份额即5万元的价格出卖给赵世忠。赵世忠与刘李杰双方均认可当时该车的价值10万元。赵世忠与刘李杰各占50%份额，双方约定合伙期间的收益均分，亏损均摊。赵世忠与刘李杰于2010年12月17日开始合伙。通常出车时都是两个司机。赵世忠既是合伙人又是司机，和其他司机一块出车，刘李杰不一起出车。在双方共同经营期间，除了农忙时，赵世忠一直跟车。在农忙季节，有其他司机出车时，司机出车后把收益交给刘李杰。赵世忠认可因其外出开车另给其每月1000元工资。刘李杰认可没有给赵世忠发过工资。但刘李杰认为出车期间的收入由赵世忠控制，所以没有给赵世忠开过工资。刘李杰每月给司机的工资每月3500元。赵世忠认可其他司机的工资都由刘李杰支付。合伙车辆主要从事货物运输。在赵世忠参与经营期间，出车时需有2000元出车费用于运输过程中各项支出。刘李杰认可第一次出车时给赵世忠2000元出车费。双方均认可出车后运费由赵世忠收取。但赵世忠称出车收取运费后，除了出车回来时买一车沙，把沙卖卸到刘李杰的沙场后，然后双方各记自己的账。刘李杰称沙场的生意由其妻子经营，与双方合伙生意没有关系，刘李杰妻子已支付沙款，但刘李杰未提供结算票据。赵世忠称其出车回来后，把每次的营运收入全部交给刘李杰。刘李杰辩称赵世忠没有把每次出车的收入交给他，而是赵世忠交一部分，赵世忠自己留一部分。赵世忠与刘李杰一人一本账，双方不定时进行对账。2011年5月5日赵世忠驾驶豫G×××××号货车沿S216线行驶至30KM＋789M处，与受害人耿爱竹发生交通事故，至受害人死亡。新蔡县公安局交警大队作出新公交认字（2011）号第73号道路交通事故认定书。该事故认定书的主要内容：道路交通事故发生经过：2011年5月5日6时30分许，赵世忠驾驶豫G×××××号货车载货，沿S216线由西向东行驶至30KM＋789M（新蔡县境平铺西）时，与同方向驾驶自行车靠路边行驶的耿爱竹发生交通事故，致耿爱竹当场死亡。经现场勘查、调查取证、集体研究认定：赵世忠驾驶车上道路行驶未按照分道通行、未做到安全文明驾驶、超载，对此事故负全部责任。耿爱竹对此事故不负责任。2011年5月19日，双方达成了交通事故赔偿协议书，该协议书的主要内容：甲方：赵世忠，男，汉族，住封丘县陈桥镇李七寨村，系豫G×××××号货车司机。刘李杰，男，汉族，住封丘县留光乡北候村三组，系G25837号货车车主。乙方：管文超，男，汉族，住新蔡县十里铺乡平铺村委杜庄，系受害人耿爱竹丈夫。管学彬，男，汉族，住址同上，系受害人儿子。张素芳，女，汉族，住新蔡县十里铺乡耿楼村，系受害人母亲。甲方赵世忠驾驶豫G×××××7号货车于2011年5月5日6时30分许，沿S216线行驶至30KM＋789M（新蔡县境平铺西）时，与耿爱竹发生交通事故，致耿爱竹死亡。现甲乙双方在公平、自愿、平等、协商一致的基础上达成如下赔偿协议：一、甲方一次性赔偿乙方丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、处理事故人员费用、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币壹拾陆万陆仟元整（166000.00元）。二、甲方赔偿乙方上述各项费用后，乙方自愿放弃对甲方赵世忠刑事责任的追究，乙方不再参与审判阶段的任何活动，并表示对甲方的谅解。三、乙方得到全部赔偿款后，在甲方向有关部门申请理赔时，如需乙方提供相关资料，乙方必须配合提供；甲方向关部门申请所得的理赔款归甲方所有。四、本协议双方约定甲方于2011年5月23日前将赔偿款全部履行清结。本协议生效后甲方如不按期履行，乙方可以以本协议确定的数额申请法院予以强制执行。五、本协议双方签字或捺印后即为生效，协议生效后任何一方不得反悔，乙方以后不得以任何形式向甲方主张任何权利。六、本协议一式四份，甲方二份，乙方一份，交警大队留存一份。2011年5月23日，管文超收到刘李杰赔偿款166000元并为刘李杰出具收条一份。该收条内容：今收到刘李杰赔偿耿爱竹交通事故赔偿款壹拾陆万陆仟元（166000.00元）。收款人管文超。因该事故，中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司共赔偿刘李杰交强险、商险共计12737.79元。2014年9月2日，刘李杰将鲁H×××××转让给王文勇，成交价35000元整。赵世忠对刘李杰转让该车的行为及价款予以认可。赵世忠申请对合伙车辆营运收入进行鉴定，对二人合伙期间的账目进行审计。一审法院委托河南汇新会计师事务所有限公司对申请人赵世忠与被申请人刘李杰合伙营运期间的收支资料进行审计。2015年5月13日作出汇新会审字（2015）第355号赵世忠与刘李杰合伙经营纠纷审计报告。该报告审计情况：经审阅申请人赵世忠、被申请人刘李杰二人提供的流水账资料，并与二人询问核查，二人经营运输期间的审计情况如下：（一）关于被申请人刘李杰在2010年11月26日至2010年12月16日经营运输期间。1、被申请人刘李杰收支情况：（1）收入情况被申请人刘李杰提供2010年11月26日至2010年12月16日期间流水账反映：收入合计31460元，其中：运费收入23290元，卖沙收入8170元。（2）支出情况。被申请人刘李杰流水账反映：该期间支出合计30841元，其中：加油支出14397元、饭费支出2172元、过路费支出4060元、买沙支出4150元、修车费支出3425元、其他支出2637元。（3）收支结余情况。被申请人刘李杰流水账反映：该期间收支结余619元。2、申请人赵世忠收支情况。申请人赵世忠流水账中无2010年11月26日至2010年12月16日期间收支记录，赵世忠对被申请人刘李杰提供该期间收情况不予认可。（二）关于申请人赵世忠与被申请人刘李杰在2010年12月17日至2012年6月8日合伙经营期间收支审计情况。1、被申请人刘李杰收支情况：（1）收入情况。被申请人刘李杰提供2010年12月17至2012年6月8日期间流水账反映：收入合计966401元，其中运费收入648596元，卖沙收入317805元。（2）支出情况。被申请人刘李杰流水反映：该期间支出合计826972元。其中：加油支出373200元，吃饭支出27150元，过路费支出96974元，配件支出88136元，买沙支出142585元，修车费支出80568元，其他支出18359元。（3）结余情况。被申请人刘李杰流水账反映：该期间收支结余139429元。2、申请人赵世忠收支情况：（1）收入情况。申请人赵世忠提供2010年12月17日至2012年6月8日期间流水账反映：收入合计956911元，其中运费收入641566元，卖沙收入315645元。（2）支出情况。申请人赵世忠流水账反映：该期间支出801950合计元。其中：加油支出369372元，吃饭支出26223元，过路费支出87631元，配件支出74664元，买沙支出141265元，修车费支出84555元，其他支出18240元。（3）结余情况。申请人赵世忠流水账反映：该期间收支结余154961元。（三）关于被申请人刘李杰在2012年6月9日至2012年11月16日经营运输期间审计情况。1、被申请人刘李杰收支情况：（1）收入情况。被申请人刘李杰提供2012年6月9日至2012年11月16日期间流水账反映：收入合计252709元，其中运费收入160389元，卖沙收入92320元。（2）支出情况。被申请人刘李杰流水账反映：该期间支出合计235194元，其中：加油支出94903元，吃饭支出8189元，过路费支出30310元，配件支出33098元，买沙支出50400元，修车费支出14029元，其他支出4265元。（3）结余情况。被申请人刘李杰流水账反映：该期间收支结余17515元。2、申请人赵世忠收支情况。申请人赵世忠流水账中无2012年6月9日至2012年11月16日期间收支记录，赵世忠对被申请人刘李杰提供该期间收支情况不予认可。综上所述，申请人赵世忠提供资料反映，2010年12月17日至2012年6月8日期间收入合计956911元，支出合计801950元，收支结余154961元。被申请人刘李杰提供资料反映，2010年11月16日至2012年11月26日期间收入合计1250570元，支出合计1093007元，收支结余157563元。申请人赵世忠提供资料中无2010年11月26日至2010年12月16日、2012年6月9日至2012年11月16日期间的流水账收支记录，对该期间经营情况不予认可。本报告仅依据申请人赵世忠与被申请人刘李杰提供的相关流水账资料及当事人的询问记录等资料，发表审计意见，若因资料不真实或不完整造成的后果，与本会计师事务所及签字注册师无关。该报告中不包含支付的工人工资及因交通事故支出的费用。2015年9月25日，赵世忠申请对涉案车辆的停运损失进行评估、对刘李杰独占期间的涉案车辆的磨损损失进行鉴定。2016年4月28日新乡远大联合资产评估事务所作出新远联字（2016）第115号资产评估报告。该评估报告的主要内容：评估方法：涉案车辆停运损失期间2012.6.9至2012.11.16根据提供的审计报告和审计说明，结合2010.12.17-2012.6.8和2015.6.9-2012.11.16出具的审计数据算出日损失。涉案车辆损失根据车辆购买价值，结合使用年限，计算日折旧额，得出磨损损失。评估结论为本次委估日停运损失评估数值为292.65元，日磨损损失评估值为20.33元。赵世忠第一次支付鉴定费3000元；第二次支付鉴定费2000元。
一审法院认为，合伙人之间应当按照合伙协议进行盈余分配、债务均担。本案中，赵世忠与刘李杰均认可双方出资比例均等，利润均分，债务均担。合伙期间的财产有合伙货车一辆已被刘李杰以35000元价格出卖，赵世忠也予以认可，该笔款项由刘李杰控制，赵世忠应分得该财产一半即17500元。赵世忠主张在其与刘李杰合伙共同经营期间共有盈余14.5万元由刘李杰控制要求依法分割。刘李杰辩称合伙期间收益收赵世忠控制同时因赵世忠交通肇事，赵世忠当时被羁押新蔡县看守所。刘李杰为了让赵世忠早点出来，赔偿当时受害人家属16.6万元。另外，为了取得受害人家属的谅解，又拿出2.2万元。但这钱没有在赔偿协议中写。也就是说一共给受害人家属18.8万元。其他花费如油费及其他事4、5万元也由刘李杰一人拿出。保险公司仅赔偿122737元，差额还有近10万元。扣除卖车款3.5万元，刘李杰目前还垫付了6万元左右，赵世忠应承担一半。赵世忠与刘李杰均主张分割共同经营期间的盈余，虽然河南汇新会计师事务所有限公司于2015年5月13日作出汇新会审字（2015）第355号赵世忠与刘李杰合伙经营纠纷审计报告中根据赵世忠提供账目计算出双方该期间盈余为154961元，根据刘李杰提出的账目也计算出该期间盈余为157563元，但双方均未提供证据证明共同经营期间的盈余有谁控制，故对赵世忠与刘李杰的主张一审法院均不予支持。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。刘李杰主张2012年6月9日至2012年11月16日期间处于亏损状态，2012.11.17日至2014年9月2日（刘李杰卖涉案车辆之日）涉案车辆一直处于闲置状态，在此期间赵世忠主动不参与经营，对刘李杰的主张赵世忠不予认可，且刘李杰未提供证据予以证明。自2012年6月9日至2014年9月2日，赵世忠作为合伙人不能参与正常经营且在赵世忠不知情的情况下刘李杰私自处分合伙财产是对赵世忠财产权利的侵害，在此期间赵世忠的损失的应按照鉴定部门的鉴定日停运损失评估数值为292.65元计算，然后扣除日磨损损失评估值为20.33元。赵世忠自权利受到侵害之日起，未能积极行使权利，赵世忠未尽到防止损害进一步扩大的义务，对赵世忠要求刘李杰赔偿自2012年6月9日至2014年9月2日期间损失不予支持。考虑到双方是合伙关系，问题发生后双方自行解决的时间，一审法院酌定刘李杰应赔偿赵世忠损失的合理期间为300天。综上，赵世忠遭受的损失为（292.65元-20.33元）×300天÷2=40848元。刘李杰应支付赵世忠40848元＋35000元÷2=58348元。依据《最高人民法院﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、刘李杰于本判决生效后十日内返还赵世忠58348元。二、驳回赵世忠其他诉讼请求。一审案件受理费4565.44元，鉴定费5000元，共计9565.44元，由刘李杰负担2563.77元，赵世忠负担7001.67元。
五、争议焦点和查明的事实、处理意见
二审中上诉人赵世忠提交以下证据：第一份证据为：2014年9月24日封丘县人民法院询问笔录一份，证明双方合伙经营的账目及收益均由刘李杰掌控，赵世忠管理随车账，对每天的开支收入有时也记录一下。第二份证据：2015年4月8日审计说明书一份。证明刘李杰对审计报告没有异议，认可了审计报告的结果。刘李杰的质证意见为：对询问笔录的真实性没有异议。但不能证明赵世忠的主张。报账和缴款是两个概念，报账是赵世忠让刘李杰知道账目的数额，但不等于把收入的钱交给了刘李杰，所以说明钱款在赵世忠手里，不在刘李杰手里，账目和现金不通。对审计说明书真实性没有异议。审计事务所当时只是以账本审计，而没有对双方对其他进行举证，所以该审计说明书并不全面，并不能全面反映合伙期间的所有开支，特别是事故的赔偿款没有审计，且是依据流水账记载的情况审计，不是对刘李杰所有开支进行审计，只是账面审计。本院认为，虽然刘李杰对两份证据的真实性无异议，但不能证明赵世忠所主张的证明目的，两份证据均不属于二审中的新证据，故本院对上述证据均不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案中，赵世忠与刘李杰对双方合伙经营车辆的事实予以认可，本院予以确认。对双方合伙期间的财产即涉案合伙车辆被刘李杰以35000元价格出卖的事实，赵世忠予以认可，且原审庭审中明确不要求鉴定，由于该笔款项由刘李杰控制，故原审判决赵世忠分得该财产一半即17500元也并无不当，赵世忠要求重新评估予以分割的上诉理由不足，本院不予采纳。因赵世忠未能提供确凿证据证明双方合伙共同经营期间的盈余154961元由刘李杰控制，故其要求分割77450元的上诉主张因证据不足，本院也不予支持。关于原审审计及车辆停运损失与磨损损失的资产评估报告问题，因原审系依法委托审计评估鉴定，并不违反法律规定，赵世忠与刘李杰关于原审审计及资产评估报告的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。对赵世忠主张的自2012年6月9日至2014年9月2日期间损失，因此期间涉案车辆由刘李杰控制，之后，刘李杰在赵世忠不知情的情况下将涉案车辆转让他人，应视为侵权行为。考虑到双方系合伙关系，赵世忠自权利受到侵害之日起，未能积极行使权利，也未尽到防止损害进一步扩大的义务，故一审法院酌定刘李杰赔偿赵世忠损失的合理期间为300天并按原审车辆停运损失与磨损损失的资产评估意见判决刘李杰赔偿赵世忠相应损失也符合本案的实际情况，原审适用法律并无不当，刘李杰的该上诉理由也不能成立。综上，赵世忠与刘李杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2995元，由赵世忠负担1736元，刘李杰负担1259元。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 马成林
二〇一六年××月××日
书记员 崔 敏