呼和浩特市回民区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）回民一初字第00513号
原告张上游，男，汉族，现住呼和浩特市新城区。
被告呼和浩特市天府房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区。
法定代表人张洋，该公司经理。
委托代理人吴彩君，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
第三人曹钰，男，汉族，现住呼和浩特市新城区。
委托代理人高飞，恒信长城律师事务所律师。
原告张上游与被告呼和浩特市天府房地产开发有限公司（以下简称天府地产公司）、第三人曹钰商品房销售合同纠纷一案，本院于2015年1月28日作出（2014）回民一初字第00598号民事判决，被告不服提出上诉，呼和浩特市中级人民法院于2015年6月15日作出（2015）呼民一终字第00683号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院于2015年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭进行了审理，原告张上游、被告天府地产公司委托代理人吴彩君、第三人曹钰委托代理人高飞均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张上游诉称，原告曾看中由天府房地产开发的位于北二环南侧的商业楼一套，建筑面积273.5平米，认为有升值空间也可自用，就于2011年9月23日购买。本来应转账付款，但开发商说原告是搞小额贷款的，有现金存量，最好付现金，这样可以逃避税费，并有大优惠。原告分十次左右以现金付购房款，每付一次，打一次收据，最后付清全款打了总收据并签约，将原收据退回，共付现金328.2万元。合同约定在2012年9月25日之前交付房屋，但时至今日，该房仍未完工，不能交付使用。为此，原告诉至法院，请求依法判令：1、解除原告与被告签订的房屋订购协议书。2、被告退还原告购房款328.2万元。
为证明自己的主张，原告张上游向法庭出示以下证据：
证据一：房屋订购协议书。证明：被告向原告出售一套房屋，加盖公章，原告与被告法人签字，合同真实有效，原告已经履行合同。
证据二：收据。证明：原告向被告支付购房款，被告法人在收据上签字。
证据三：一审民事判决书。证明：合同没有按时完成，没有按时交工，应当按照法律规定作废合同，并将购房款退给原告。
证据四：黑名单列表、银行账单。证明：曹钰是失信人员，证言无效。原告给曹钰贷款，确实付款了。
证据五：付房款资金来源证明。证明：原告办公司，有资金积累，可以从事借贷业务和购买住房，私人借贷现金用量大，原告有能力提供足量的现金。
证据六：现金来源银行明细对账单。证明：原告开办私人借贷，所需现金有从银行提取，可以用于现金购房。
证据七：转账凭条、明细清单、转账凭证、汇款凭证。证明：小贷公司曾向原告融资，原告购房需现金，让小贷公司还了部分现金，原告用于支付房款。
证据八：支票、进账单。证明：原告除了向被告支付现金购房外，原告还向被告账上付款。在结算完现金款后，被告将账上多余的500元用支票还给原告，原告存在账上。原告确实不但付过现金，并且付过账上款。
证据九：商品房买卖合同、借款合同。证明：原告向曹钰借款与向被告买房是两回事，如果借款用房做抵押有另外的签约方式，就是抵押合同与借款合同合一。被告所说的原告与天府房地产及与曹钰所签的购房合同、借款合同是一回事站不住脚，买房是买房，借款是借款。
被告天府地产公司对原告张上游出示证据的质证意见：
证据一：真实性认可，但不是双方真实意思表示。协议书中第二条第3项反映出原告不是房屋真正购买人，该协议实质是抵押合同。
证据二：真实性认可，但是记载的内容不具有真实性，原告没有履行协议。在收据上标明用现金支付房款，与之前的庭审陈述是不一致的。结合收据及其他证据，证明原告没有支付房款及实际履行协议书。
证据三：真实性、合法性认可，但是被二审撤销了，没有生效，不能作为证据使用。
证据四：真实性、合法性、关联性均不认可。汇款是汇给曹钰的，与支付房款的行为无关。证明原告与曹钰的借款关系真实存在。
证据五：真实性、合法性、关联性均不认可。资金来源只能证明原告自己主观的描述，之前的庭审不能证明原告是现金支付，原告之前庭审陈述与当庭陈述不一致。
证据六：真实性认可，有银行公章，但是没有关联性。该明细是从2009年开始的银行流水，但是没有一笔是汇给被告的。原、被告签订协议书及原告向曹钰借款的总金额达到488万元。但是原告提供的明细在2011年9月期间原告从银行的提款只有10几万元，与488万元差距甚大。银行明细只能证明原告的其他资金活动，不能证明向被告支付房款。
证据七：真实性不认可，没有原件。该证据中有2份是向别人付款，发生时间是2010年至2011年4月，这段时间原告与被告及第三人没有任何关系，涉及金额较小。
证据八：真实性、合法性均不认可。支票时间是2011年9月23日，当时原、被告没有签订房屋买卖合同，所以不可能发生房屋买卖往来。进账单及支票形式不完备，被告认为证据是假的。收款人是内蒙古天睿高技术产业有限责任公司，与本案原告无关。即使被告向该公司转过钱，也是有他用，不可能是房款。
证据九：真实性、合法性认可，关联性不认可。这两份合同从条款看恰恰能反映原告向外贷款要求的担保方式，就是签订名为买卖实为抵押的担保合同，进一步印证被告的主张。
第三人曹钰对原告张上游出示证据的质证意见：
证据一至八：同被告天府地产公司质证意见一致，其中证据四补充意见：银行账单、黑名单列表，原告陈述曹钰的证言无效，曹钰在本案不是证人是第三人，曹钰所有向法庭出示的不是证人证言。正是因为曹钰向原告借款，才有原、被告之间的所谓的房屋订购协议书。
证据九：真实性认可，证明问题不认可。原告举证恰恰证明是通过签订商品房买卖合同形式从事放贷业务，其所签订的商品房买卖合同是实为借款的抵押担保而已。
被告天府地产公司辩称，1、原、被告签订的《房屋订购协议书》内容不具有真实性，该协议实质为一份抵押合同。本案第三人曹钰为被告施工方，被告与曹钰在2011年8月6日签订了《抵账协议书》，将涉案房屋及另一套商住房抵作工程款378.5万元抵账给了曹钰，协议签订当日被告就将房屋交付给了曹钰。曹钰在2011年9月26日向原告借款160万元，并以其所有的涉案房屋作为抵押。在办理抵押过程中，原告要求与被告签订协议，因为曹钰与被告有着长期的合作关系，被告简单的以为原告只是如期所说只将房屋用于抵押。原告向法庭提交的收据记载的购房款交付时间为2011年9月22日，《房屋订购协议书》签订时间为2011年9月25日。关于上述两个时间，原告在一审庭审中称是先分多次交付完房款，然后才与被告签订购房合同。原告的该辩解显然不符合常理，没有谁能在连房屋的具体坐落、楼层、面积都不知道的情况下，就把数额巨大的房款以现金方式交付他人。另外《房屋订购协议书》中只对面积、单价、总价进行了约定，并未对其他权利义务进行约定，该做法显然与正常的房屋买卖不相符。而且协议书中第二条第三款标示被告有义务为实际购房人办理房屋产权登记，从侧面反映出原告并不是房屋的实际购买人。原告在对外借款时，都要求借款人以不同方式进行担保、抵押，而原告与曹钰的抵押方式就是签订名为买卖实为抵押的合同。2、原告未向被告支付过任何款项，不存在退还购房款之说。关于房款如何交付，原告在诉状中称328.2万元房款全部一次性交清，而在一审庭审中称，三百多万分十几次交付，有的是直接交付给法人张洋，有时候交付给会计，有几次是原告拿着现金存在被告法定代表人张洋的账户上，在二审庭审中又称除了一次转账给公司，其余都是现金，在本次庭审中却称全部是用自备现金，原告关于房款如何交付的说法自相矛盾，不能自圆其说，也就没有任何可信度。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，原告提交了银行卡交易明细等证据，但只能证实其2009年至2012年之间的银行资金流动情况，并不能证明其中哪笔款是支付给了被告，原告应承担举证不能的不利后果。3、原告已经拿着与曹钰签订的借款合同的公证书向新城区法院申请强制执行，即使不能执行，原告应向曹钰主张抵押权，不能向被告主张退款。综上，原告的诉请没有事实依据，不能成立，应依法予以驳回。
为证明自己的主张，被告天府地产公司向法庭出示以下证据：
证据一：抵账协议书、房屋订购协议书、公证书、收条、执行通知书。证明：1、本案涉案房屋被告于2011年8月6日已经抵账给第三人曹钰。2、2011年9月25日，曹钰以涉案房屋作为抵押向原告借款，签订《个人借款合同》并公证，原告于2011年9月27日向曹钰放贷160万元。房屋订购协议书实质是曹钰向原告借款时的一份抵押合同，其所载内容不具有真实性和解除基础。
证据二：商品房买卖合同样本。证明：被告对外销售房屋合同使用正规制式合同，房屋订购协议书只是曹钰为了贷款而签订的名为订购实为抵押的协议。
证据三：起诉状、原一审开庭笔录。证明：原告在起诉状和一审庭审关于房款的交付方式说法不一，不具有可信性，起诉状中称全部一次性交清，开庭时称分十几次支付，有时现金给会计或法定代表人，有时打在法定代表人账户中，原告并未向被告支付过任何款项。
证据四：借款合同、公证书。证明：原告对外放款的一贯方式为以买卖房屋方式作为抵押或者公证借款保证合同，本案中，曹钰以买卖方式用涉案房屋做抵押，原告出借给其160万元，即原、被告之间的房屋订购协议实为一份抵押协议。
证据五：证人证言。证明：1、原、被告之间的订购协议是抵押合同。2、被告公司出纳陈智华从未收到原告交付的房款，原告实际并未向被告交付房款。
证据六：中院庭审笔录。证明：原告关于购房的细节、款项来源、房款交付方式，在每次庭审中说法均不一致，其请求解除合同、退还房款诉请不应得到支持。
证据七：支票存根。证明：原告在一审中关于其先期向被告银行卡汇入500元，后来被告以支票形式归还该500元的说法不真实，反映出原告在诉讼中所有的辩解均与事实不符。
原告张上游对被告天府地产公司出示证据的质证意见：
证据一：抵账协议书与原告无关，没有原告签字，不发表意见。房屋订购协议书认可，公证书是原告与曹钰的借款协议，与本案无关。收据认可，执行通知书认可，但与本案无关。
证据二：与原告无关。
证据三：认可。
证据四：借款合同及公证书与本案无关。
证据五：证人证言不认可，证明问题与本案无关。
证据六：真实性认可，付款方式中有转账，用现金向张洋账上转钱。分10次左右付款，不是10天，合同也未约定首付时间。因为原告是私人借贷，没有注册小贷公司。有一部分钱确实是向朋友借的，也是现金，但占房款的很少一部分。
证据七：真实性认可，王智刚是内蒙古天睿高技术产业有限责任公司出纳，原告是该公司法定代表人，证明问题不认可。
第三人曹钰对被告天府地产公司出示证据的质证意见：真实性及证明问题均予以认可。
第三人曹钰陈述称，曹钰于2011年9月向张上游借款160万元，用于承建呼市交通局住宅小区施工购买钢材及商品混凝土。经与张上游协商，用曹钰在建的呼市交通局住宅小区天府地产公司抵顶给曹钰的商品门脸房一套（位于1号楼从东起第三套连体二楼，建筑面积273.5平米，抵顶价为每平米12000元，总价为328.2万元）作为借款抵押物。张上游同意，但是必须让天府地产公司把手续办理到张上游名下，并且办理房屋买卖合同，财务出具收据，待借款还清后，将此房屋买卖合同及收据归还并作废。于是曹钰与张上游一同去天府地产公司协商此事。当时为了借用张上游这笔资金，解决工地购买材料资金困难，开发商张总也答应给予办理，并且委托张威伟经理按照张上游要求办理了房屋订购协议，财务出具了收据。在办理过程中，曹钰、张经理与张上游协商，能否写明此房屋订购协议只作为借款抵押，不得作为张上游向天府地产公司购买房屋为据，可张上游坚决不同意，无奈之下，就将房屋订购协议及收据办理在张上游名下。曹钰向张上游借款在新城区公证处办理了借款合同公证。由于工程款拖欠，不能偿还借款，张上游将曹钰在新城区法院申请执行。
原、被告签订的协议书是一份虚假的购房合同，其实质是借款担保合同，协议书的签订是基于曹钰从原告处借款160万元，原告要求曹钰提供抵押担保，曹钰将其从被告处2011年8月6日取得的顶账房抵押给原告。因为原告提出只有与被告签订商品房买卖合同才能向原告借款，无奈之下，才有了本案中原、被告之间签订的房屋认购协议书。被告收到原告购房款328.2万元根本不存在。作为买方，交付购房款的前提必须是买卖双方具有真实交易意图。本案中的买卖合同是虚构的，原告自然不会基于一份假合同向被告付款。房屋订购协议书签订的时间是2015年9月25日，房屋交付时间是2012年9月25日。订购协议的内容相当粗糙，仅仅一页纸。卖方延期交房，卖方的其他违约责任全部没有约定。在这样的情况下，原告一次性付清了高达328.2万元的房款。原因只有一个，原、被告之间签订的房屋订购协议书其实质是一份借款协议的抵押担保合同。只要房屋的坐落及其价值能够确定，不影响其担保价值的实现，其他的都可以无所谓。也就是说在此时原告不是购房者，他不关心开发商是否违约，是否延期交房，是否迟延办理房本，违约后权利如何获得救济等等。因此，建立在虚假事实基础上的诉求于法无据，与事实不符，应驳回原告的诉讼请求。
为证明自己的主张，第三人曹钰向法庭出示以下证据：
证据一：抵账协议书。证明：1、原告主张的从被告处购买的房屋在2011年8月6日就已经抵顶给曹钰，由曹钰所有。2、2011年9月25日，也就是原、被告之间签订房屋订购协议当日。被告与曹钰在原来的抵账协议书上又签订补充协议，曹钰将该顶账房抵顶给原告用于借款。因此，原、被告之间签订的房屋订购协议不是真实的，实际上是曹钰向原告借款的抵押合同。
证据二：公证书、执行通知书。证明：1、原告向法庭出示的房屋订购协议书及收款收据不是真实的。2、曹钰向原告借款160万元，原告要求债务人曹钰提供担保，曹钰将被告抵顶给自己的房屋抵押给原告。3、160万元借款于借款协议签订之日做了公证，该笔债务已被新城区法院强制执行。
原告张上游对第三人曹钰出示证据的质证意见：与本案无关，不认可。
被告天府地产公司对第三人曹钰出示证据的质证意见：真实性、合法性、关联性均认可。
本院对原告张上游出示证据的认证意见：
证据一：该协议书虽是原、被告签订，但结合其他证据及全案案情来分析，并不是双方真实意思表示，不能证明原、被告之间存在真实的商品房买卖的法律关系，故对该证据要证明的问题，不予采信。
证据二：该收据虽是被告公司财务出具，并有法定代表人签字，但结合原告的诉称、被告的答辩、第三人的陈述、其他证据及全案案情来分析，并不能证明原告已实际支付被告购房款的事实，故对该证据要证明的问题，不予采信。
证据三：该判决未生效，故不予采信。
证据四、五：真实性予以认定。
证据六：该银行明细反映出在2011年9月期间原告转账及现金支取的金额，与房款及借款的总金额差距甚大，不能证明原告向被告支付购房款，只能证明原告其他的资金流动情况，故对该证据要证明可以用于现金购房的问题，不予采信。
证据七：该证据为复印件，被告不认可，且原告向于勇的付款与本案无关，故不予采信。
证据八、九：真实性予以认定。
本院对被告天府地产公司出示证据的认证意见：证据二与本案无关不予采信，其他证据真实性予以认定。
本院对第三人曹钰出示证据的认证意见：真实性予以认定。
经审理查明，2011年8月6日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《抵账协议书》，约定：甲方以房屋抵顶所欠乙方作为3号楼施工方代表的工程款，抵顶房屋位于二环北路南侧养路一工区院内。第一套：一号楼1-2层连体商业用房，自东起第三套，建筑面积273.5平方米，抵顶价格每平方米12000元，此房总价328.2万元。第二套：1号楼4单元4层东户，建筑面积139.74平方米，抵顶价格每平方米3600元，此房总价50.3万元。上述抵顶房屋总价款378.5万元，视为甲方支付乙方的工程进度款。房屋抵顶后，在乙方如期完成工程项目，乙方享有上述抵顶房屋的处分权。甲方有义务为实际购房人办理房屋预购手续。甲、乙双方另外约定了其他条款的内容，并签字、盖章予以确认。
2011年9月22日，被告为原告出具收据，记载：今收到张上游购房款（现金）3282000元，盖有被告财务专用章，被告法定代表人张洋也于2011年9月23日在该收据上签字。
2011年9月25日，被告（甲方）与第三人（乙方）又在上述《抵账协议书》落款下方签署补充条款，约定：乙方向张上游借款，用该抵账协议书第一套一号楼1-2层连体商业房作抵押贷款，故此房权利转移至张上游名下，乙方还清此贷款，此房屋赎回后，此协议继续生效。甲方张建威及乙方均签字予以确认。
2011年9月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《房屋订购协议书》，约定：乙方订购甲方在建房屋位于二环北路南侧养路一工区院内，一号楼1-2层连体商业用房，自东起第三套，建筑面积273.5平方米，订购价格每平方米12000元，此房总价328.2万元。房屋总价款328.2万元，由乙方一次性付清。甲方保证在2012年9月25日之前将房屋交付乙方使用，并保证房价不再上涨。房屋经验收合格后，乙方享有上述房屋的处分权，甲方有义务为实际购房人办理房屋产权手续。除遇有不可抗拒的因素外，双方均不得违约，否则由违约方向守约方赔偿相应的经济损失。甲乙双方签字、盖章予以确认，其中甲方处张建威签字时间为该协议书签订的当日，被告法定代表人张洋签字时间为2011年9月23日。该房屋已建成但至今未办理建设手续。
2011年9月26日，原告（甲方、出借人）与第三人（乙方、借款人）签订《个人借款合同》，约定：乙方向甲方借款160万元整，借款期限自2011年9月26日起至2012年9月26日止，年息26.16%，每四个月付利息一次。该合同双方共同申请办理公证，乙方不能按时偿还借款，自愿接受人民法院强制执行。甲、乙双方另外约定了其他条款的内容，并签字予以确认。同日，内蒙古自治区呼和浩特市北方公证处作出（2011）呼北证内字第22190号公证书，对上述《个人借款合同》进行公证并赋予强制执行效力。2011年9月27日，第三人出具收条，记载：今收到张上游人民币160万元整。2011年9月30日，内蒙古天睿高技术产业有限责任公司收到被告银行转账500元整。2013年8月5日，原告对第三人借款160万元向呼和浩特市新城区人民法院申请强制执行，该院于2013年8月7日作出（2013）新执字第502号执行通知书，对第三人进行强制执行。
另查明，原告在民事起诉状中诉称：我共交呼和浩特市天府房地产开发有限公司购房款328.2万元（全部一次性交清）。原告在一审庭审中诉称：三百多万分十几次交付，有时是直接交付给法人张洋，有几次是原告拿着现金存在被告法定代表人的账户上，有时候交付给会计，每次都打一个条子，最后付清之后，被告将所有的收条撤回开出一个总的收据，法人张洋签字。交的钱好像有从银行提取的，但具体是从哪提取出来的就想不起来了。原告在二审庭审中诉称：2012年吧，就是买房那几天，我到处借钱凑钱什么的就把钱给完了。好像有一次是转账，是我本人给天府公司的，90%以上都是现金。我本人的钱还有从我亲戚那借的，朋友同学那借的，都是直接去拿的现金，现金给了天府公司。我不超过十天交齐这些款项。原告在本次发回重审庭审中诉称：我于2011年6月份支付了现金10万元定金。我分10次左右交付购房款，最少4、5万元，最多一次交付了60万元，有的给了会计，有的给了被告法人张洋，具体内容记不起来了。每次都是被告给开收据，有时被告法人张洋给开收条。328.2万元没有转账，全部是现金，绝大部分是从我小额贷款金库中拿的，金库在我所属的4家公司及我自己家里，还有一部分是从小额贷款还款中支付的，还有一部分是私人贷款还款。
上述事实，有《抵账协议书》、收据、《房屋订购协议书》、《个人借款合同》、公证书、收条、进账单、执行通知书及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，其争议焦点是：1、原、被告之间是否存在真实的商品房买卖的法律关系，双方签订的《房屋订购协议书》应否予以解除。2、原告是否已向被告实际交付购房款328.2万元，原告主张退还购房款328.2万元有无事实及法律依据，应否得到支持。针对第一个争议焦点，本院认为，第一，《抵账协议书》补充条款明确约定：曹钰向张上游借款，用该抵账协议书第一套一号楼1-2层连体商业房作抵押贷款，故此房权利转移至张上游名下，曹钰还清此贷款，此房屋赎回后，此协议继续生效。第二，《房屋订购协议书》中的房屋就是《抵账协议书》中的第一套，该订购协议书只约定了房屋坐落、面积、价格、房款支付方式、交付时间等，并没有约定销售方式、交付使用条件、公共配套设施的相关情况、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议方法等商品房销售的主要内容，且第二条第3项明确约定被告有义务为实际购房人办理房屋产权手续。第三，被告答辩、第三人陈述及证人张建威证言均证实原、被告签订《房屋订购协议书》的真实情况。第四，原告在一审、二审及重审庭审中关于购房款的来源、付款方式、付款次数、付款细节等表述并不一致，自相矛盾。第五，原告出示的借款合同、商品房买卖合同能够反映原告向外贷款所要求的担保方式，就是签订商品房买卖合同。第六，实践中开发商将房屋以抵工程款的方式抵给施工人，施工人因与第三人的借贷关系或买卖关系又将房屋抵顶或抵押给第三人，为让开发商协助办理房屋交付、房屋过户等手续，一般会由买房人与开发商直接签订订购协议书或买卖合同。在此情况下，如果开发商具备房屋预售条件，则买房人会向开发商主张交付房屋，如果开发商不具备房屋预售条件，则买房人会以实际的借贷或买卖关系向施工人主张权利。本案中，原告已向施工人曹钰主张借款并已进入法院强制执行程序。综上可以认定，《房屋订购协议书》虽是原、被告所签订，但并不是双方真实意思表示，不能证明原、被告之间存在真实的商品房买卖的法律关系。故原告主张解除《房屋订购协议书》，本院不予支持。对于被告辩称《房屋订购协议书》不是买卖合同，不具有解除基础的理由，本院予以采纳。
针对第二个争议焦点，本院认为，对于被告应否退还原告购房款328.2万元，关键在于审查原、被告之间是否存在真实的商品房交易行为，即原告是否存在真实的给付购房款的事实。而对于是否存在实际付款事实，应结合交付凭证、支付能力、交易习惯、金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节等因素综合判断。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，虽然原告出示了由被告公司财务出具并有法定代表人签字的收款收据，但是原告在一审、二审及重审中关于购房款的来源、付款方式、付款次数等表述并不一致，自相矛盾，对付款细节表示记不清楚，且在前两次庭审中从未提及交付定金，而在此次庭审中称交付定金10万元，被告及第三人对原告所述也不予认可。原告出示的自己及其妻子为法定代表人的公司营业执照、批复、项目计划表、结婚证的证据材料并不能证明原告具有极强的现金支付能力。原告出示的银行明细反映出在2011年9月期间原告转账及现金支取的金额，与购房款及借款的总金额差距甚大，不能证明原告向被告支付购房款，只能证明原告其他的资金流动情况。对于如此大额款项的交付，前后不一、自相矛盾的原告所述包括先交款后签合同的做法，显然不符合交易习惯，本院不予采纳。原告出示的证据单一，没有形成完整的证据链条，不足以证明原告已向被告实际交付购房款328.2万元的事实，应承担举证不能的不利后果。故原告主张退还购房款328.2万元，因无事实及法律依据，本院不予支持。对于被告及第三人辩称的原告未支付被告购房款328.2万元的理由，本院予以采纳。综上，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告张上游的诉讼请求。
案件受理费16530元，由原告张上游承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审 判 长 段剑平
审 判 员 杨 坤
人民陪审员 张利华
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 刘雪凭