黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终5578号
上诉人（原审原告）：崔学森，男，1963年8月6日出生，汉族，住黑龙江省五常市背荫河镇背荫河村。
委托诉讼代理人：殷宏，黑龙江殷宏律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：王新波，黑龙江殷宏律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：关树生，男，1975年1月2日出生，满族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区锅炉二道街*号**栋*单元*楼*号。
被上诉人（原审被告）：张林岗，男，1960年4月17日出生，汉族，司机，住黑龙江省五常市拉林镇六合小区*单元***室。
被上诉人（原审被告）：张立娟，女，1961年2月6日出生，汉族，住黑龙江省五常市拉林镇民主街二委*组。
被上诉人（原审被告）：华安财产保险有限公司黑龙江分公司哈尔滨中心支公司，住所地哈尔滨市香坊区红旗大街235号天洋华府小区1栋18层A号。
负责人：宋东胜，该公司总经理。
上诉人崔学森因与被上诉人关树生、张林岗、张立娟、华安财产保险有限公司黑龙江分公司哈尔滨中心支公司（以下简称华安财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2016）黑0184民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔学森委托诉讼代理人王新波，被上诉人张林岗、张立娟到庭参加诉讼。被上诉人关树生、华安财产保险公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崔学森上诉请求：撤销一审判决，依法改判华安财产保险公司在交强险责任限额内赔偿崔学森120,000元，在华安财产保险公司赔付后的剩余部分376,486元的80%，即301,189元由关树生、张林岗、张立娟对崔学森承担连带责任。事实和理由：1.一审认定事实不清、证据不足。首先，一审错误计算和遗漏了崔学森的部分请求事项，侵害了其合法权益。崔学森的误工费标准应参照“全省职工平均工资”；护理费在崔学森提供证据证明的情况下一审认为费用过高而不予支持违法；一审未对崔学森支出的鉴定费3780元未进行判决，遗漏诉讼请求；一审支持精神抚慰金6000元明显过低，应支持10,000元。其次，一审没有按照主次责任中照顾行人10%而2比8分配责任，而是按照双方都是机动车时3比7的比例分配责任，侵害了崔学森的合法权益。再次，一审未对张林岗在本次事故中存在“重大过失”的事实给予认定错误。张林岗应与雇主关树生承担连带赔偿责任。再其次，一审认定关树生是机动车使用人严重错误，本案中机动车使用人是驾驶员张林岗，关树生只是机动车管理人。2.一审程序违法。首先，一审适用简易程序审理本案违法。其次，崔学森委托代理人的律所名称和律师性别错列。再次，华安财产保险公司委托代理人并未出庭，判决书中不应列未出庭的代理人。3.一审适用法律错误。首先。关树生与张林岗是雇佣关系而且张林岗存在重大过失行为，二人依法应对崔学森的损害后果承担连带赔偿责任。其次，张立娟既是肇事车辆的所有人，又是肇事司机张林岗的妻子，并且违法转包营运客车存在过错。张立娟指令其爱人张林岗为该车司机从中获利，依法也应对受害人的损失承担连带赔偿责任。
张林岗辩称，同意一审判决。
张立娟辩称，同意一审判决。
关树生、华安财产保险公司未到庭亦未提交书面答辩状。
崔学森向一审法院起诉请求：要求关树生、张林岗、张立娟、华安财产保险公司赔偿崔学森医疗费251,047.32元、住院伙食补助费6100元、营养费3050元、精神抚慰金20,000元、伤残赔偿金145,218元、护理费31,630元、误工费24,441元、二次手术医疗费11,000元、残疾辅助器具费220元、鉴定产生相关费用3780元，以上合计496,486元，由华安财产保险公司先行给付120,000元，余款由张林岗、关树生、张立娟赔偿80%，即为301,189元。
一审法院认定事实：2016年1月30日17时50分许，张林岗驾驶的黑L574**牌照大型客车沿吉黑公路由南向北行驶至五常市背荫河镇蓝旗村北侧时，与在机动车道内行走的崔学森相撞，造成车辆损坏、崔学森受伤的道路交通事故。经公安交警大队认定，张林岗负事故的主要责任，崔学森负事故的次要责任。事故发生后，崔学森在哈尔滨医大二院抢救治疗52天，在五常市人民医院住院治疗9天。崔学森经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心鉴定为：1.评定为捌级伤残；2.支持住院期间二人护理，出院后1人护理1个月；3.支持伤后营养二个月；4.二次手术需11,000元或按实际合理发生额度计算；5.支持腋支撑拐一副，人民币220元。治疗期间，崔学森支付合理医疗费251,047.32元，支出鉴定相关费用3780元。崔学森住院治疗期间，张立娟垫付医疗费10,000元。张林岗驾驶的黑L574**牌照大型客车车辆登记所有人是张立娟，张立娟将该车租赁给关树生经营，此次事故发生在租赁期间。张林岗与张立娟是夫妻关系，张林岗是关树生雇用的司机。该车辆在华安财产保险公司投保交强险。一审法院认为，崔学森与张林岗驾驶的黑L574**牌照大型客车发生交通事故，事实清楚，责任明确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，车辆登记所有人是张立娟，张立娟将该车租赁给关树生经营，关树生就是机动车使用人，华安财产保险公司系事故车辆的交强险承保人，此事故发生在租赁期间，在保险公司承保期内。故华安财产保险公司应在其承保交强险责任限额内优先对崔学森的合理损失予以赔偿。剩余部分，由机动车使用人关树生承担主要赔偿责任，由崔学森自行承担次要责任。崔学森对误工费的请求，因其没有证据证明其有固定收入、也无证据证明其无固定收入的最近三年的平均收入状况、还没有证据证明其从事的何种或其相近行业工作，故参照城镇居民人均可支配收入计算支持其误工费用为宜，崔学森的精神抚慰金、护理费的请求略高，适当予以支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条（六）项、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、华安财产保险公司在机动车交通事故责任强制保险合同伤残赔偿限额内赔偿崔学森残疾赔偿金145,218元（24,203元×20年×30%）、误工费12,101.50元（24,203元÷12月×6月）、护理费20,948元（50,275元÷12月×2月×2人＋50,275÷12月×1人）、精神损害抚慰金6000元，残疾辅助器具费220元，合计184,487.50元中的110,000元，于判决书生效后10日内给付；二、华安财产保险公司在机动车交通事故责任强制保险合同医疗费赔偿限额内赔偿崔学森医疗费251,047.32元、住院伙食补助费6100元（100元×61天）、后续治疗费11,000元、营养费3000元（50元×60天），合计271,147.32元中的10,000元，于判决书生效后10日内给付；三、关树生赔偿崔学森机动车交通事故责任强制保险合同赔偿限额外的残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费，合计335,643.82元的70%，即234,944.37元，于判决书生效后10日内给付；四、驳回崔学森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2912元减半收取1456元，法鉴费3780元，合计5236元，由崔学森负担1793元，由关树生负担3443元，于判决书生效后五日内交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，崔学森与张林岗驾驶的黑L574**牌照大型客车相撞发生交通事故，崔学森在此次事故中受到伤害的事实清楚，主次责任明确，依法应获得相应赔偿。
关于崔学森提出一审计算误工费标准错误问题。崔学森无固定收入，一审亦无法提供其最近三年平均收入状况及从事何种行业的证据，故无法依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，确认参照受诉法院所在地何种相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算情况下，一审参照城镇居民人均可支配收入计算并无不当。崔学森提出应参照“全省职工平均工资”计算误工费的上诉主张无法律依据，本院不予支持。
关于崔学森提出一审认定其请求的护理费过高错误问题。经审查，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心对崔学森护理情况鉴定意见为：支持住院期间2人护理，出院后1人护理1个月。崔学森一审举示证据证明其雇佣一名护工护理，并称有亲属一同护理，但未提供护理亲属收入状况。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。因护理行业属于服务行业，故一审参照黑龙江省2015年度居民服务和其他服务就业人员平均工资50,275元为标准，按照鉴定意见书确认的护理人数及天数确认护理费为20,948元符合法律规定，故一审认定崔学森主张护理费31,630元略高并无不当，崔学森提出的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于崔学森提出一审遗漏鉴定费诉讼请求事项问题。经审查，一审判决已在事实部分确认了崔学森支出3780元鉴定费，并与一审案件受理费合并后在判决中予以分配承担数额，并未遗漏，故崔学森该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于崔学森提出一审认定精神抚慰金6000元过低问题。崔学森经鉴定为八级伤残，负事故次要责任，一审酌定支持崔学森精神抚慰金6000元并不违反《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，本院不予调整，崔学森提出的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于崔学森提出一审没有按照主次责任中照顾行人10%按2比8的比例分配责任，严重损害其合法权益问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案中，经公安交警大队认定，机动车一方负事故主要责任，行人崔学森一方负事故次要责任，符合上述法律规定机动车与行人均有过错的，应根据过错程度适当减轻机动车一方赔偿责任的情形，一审根据崔学森负交通事故次要责任认定减轻机动车一方30%赔偿责任，符合法律规定，并无明显不当，本院不予调整。崔学森提出的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于崔学森提出张立娟应与关树生承担连带赔偿责任问题。经审查，案涉车辆所有人为张立娟，其于2015年10月2日与关树生签订《车辆租赁协议》，将案涉车辆租赁给关树生经营，租期一年，案涉车辆发生交通事故的时间在租赁期间内。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害发生有过错的，承担相应的赔偿责任，并非承担连带责任。崔学森未提交证据证明案涉车辆所有人张立娟对其损害发生存在过错及张立娟应对其损害承担连带责任的事实存在，故崔学森该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于崔学森提出张林岗存在重大过失，应与雇主关树生承担连带赔偿责任问题。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定，公安交通管理部门制作的交通事故认定书实际是对交通事故因果关系的分析，是对造成交通事故原因的确认，仅作为认定当事人承担责任或者确定受害人一方有过失的证据材料，并不简单等同于民事责任中主观过错的判定，即一方负事故的主要责任并不等同于其主观存在重大过失。本案中，公安交警部门作出的《道路交通事故认定书》中记载：此起事故形成的主要因素系张林岗驾驶疏忽大意，未认真观察瞭望、未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，故一审在崔学森未举示证据证明张林岗存在故意或严重违反驾驶操作规程、严重违反交通规则违章驾驶、无驾驶资质等行为的情况下，未认定张林岗应与雇主关树生承担连带赔偿责任符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，崔学森该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于崔学森提出一审程序违法问题。本案中，崔学森与张林岗驾驶的黑L574**牌照大型客车发生交通事故，事实清楚，责任明确，其审理程序符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十六条规定要求，且本案不存在上述法律解释第二百五十七条规定不适用简易程序的情形；一审判决中错写崔学森代理人的律所名称及律师性别不属于审理程序问题；因华安财产保险公司向一审法院递交了委托宋泓霖参加诉讼活动的《授权委托书》，一审将其列为诉讼代理人亦并无不当。故崔学森该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人崔学森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1456元，由上诉人崔学森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 静
审 判 员 蔡耘耕
审 判 员 刘万福
二〇一七年六月十九日
法官助理 齐 跃
书 记 员 李 娜