吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民二终字第90号
上诉人（原审被告）王小强，男，汉族，无职业，住吉林省安图县。
委托代理人陈维忠，吉林王利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王俊，男，汉族，无职业，住吉林省吉林市龙潭区。
原审被告长春市政建设（集团）有限公司。住所：吉林省长春市自由大路****号。
法定代表人王华，董事长。
委托代理人陈维忠，吉林王利律师事务所律师。
上诉人王小强因建设工程合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2014）抚民二初字第704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
王俊原审诉称，长春市政建设（集团）有限公司承包了长白山管委会松花江流域上游白溪水污染综合治理工程后，又将该工程承包给王俊施工，双方于2012年7月6日和2012年7月26日签订了两份《建筑工程承包合同》，施工期间又于2012年8月20日签订了《白溪污水厂外管线安装合同书》。按照三份合同的规定，工程总造价为10，650，000.00元。合同签订后，王俊按照长春市政建设（集团）有限公司的要求进行施工，按照项目部的要求在2012年11月份正常完工，并于2013年10月份将工程验收并交付使用。按照合同的约定，工程验收合格后7日内结清全部剩余工程款，在施工过程中，共计给付工程款9，050，000.00元。2014年1月21日和2014年10月15日，王俊与长春市政建设（集团）有限公司、王小强各进行了一次对账结算，因王小强系该工程的项目部负责人兼财务主管，王小强为王俊出具欠条1份，证明长春市政建设（集团）有限公司至今仍欠王俊1，040，000.00元的工程款没有给付。现诉至法院，要求长春市政建设（集团）有限公司与王小强给付工程欠款1，040，000.00元，并按工程总造价的5%承担逾期付款的违约责任。
长春市政建设（集团）有限公司、王小强原审辩称，王小强没有建筑资质，系挂靠在长春市政建设（集团）有限公司承包的长白山管委会白溪污水综合治理项目的工程，又转包给了没有建筑资质的王俊，违反了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定双方于2012年7月6日、2012年7月26日、2012年8月20日签订的三份建筑工程承包合同无效。虽然合同无效，但是建筑工程无质量问题的，发包方应按合同约定支付工程款，质量不合格的，承包方应当修复，不予修复或修复不合格的，无权索要工程款，王俊没有按照合同约定的时间交工，影响了业主入住，由于业主急需入住，长春市政建设（集团）有限公司与王小强才接收了建筑物，但在接收前就提出了质量问题，并提出整改通知，在王俊整改合格之前无权要求支付剩余工程款，而且因为王俊的建筑工程出现了质量问题，导致业主迟迟不进行结算，是王俊违约在先，无权索要违约金。对于剩余的1，040，000.00元工程款，长春市政建设（集团）有限公司与王小强认同，有对账单为证，但该对账单不是欠据，是合同履行过程中工程价款支付的一个节点，只有王俊在工程保修期内尽到保修义务，对不合格的工程进行维修，直至合格，长春市政建设（集团）有限公司与王小强才会给付王俊剩余1，040，000.00元的工程款项。
原审法院审理查明，王小强挂靠长春市政建设（集团）有限公司承包了长白山管委会松花江流域上游白溪水污染综合治理工程，王小强又将该工程转包给王俊。王俊与王小强于2012年7月6日签订建筑工程承包合同，由王俊承包王小强承包的长白山管委会松花江流域上游白溪水污染综合治理工程，工程造价为5，295，281.00元（不包含质保金），应于2012年8月6日竣工；于2012年7月26日签订建筑工程承包合同，由王俊承包王小强承包的长白山管委会上游白溪污水综合治理项目工程，工程造价为5，000，000.00元（不包含质保金），应于2012年9月25日竣工；于2012年8月20日签订白溪污水厂外管线安装合同书，由王俊承包王小强承包的长白山管委会上游白溪污水综合治理工程外管线安装工程，工程造价为350，000.00元（工程施工完成至验收方验收合格前，一切质量问题，由王俊无偿返修，若王俊未及时返修，王小强方可自行返修，费用在王俊工程款中扣除），工期为30天。以上三份合同全部价款为10，650，000.00元。2014年10月15日，双方进行工程对账，并签有对账单1份，在对账单中王小强认可王俊已按其要求于2012年11月完工，王小强承认尚欠王俊工程款1，040，000.00元。王俊施工工程已于2013年11月7日验收合格并交付发包方使用。
原审法院认为，民事活动应当遵循等价有偿，诚实信用原则。双方既然签订了合同，王小强就应按照合同的约定，及时履行给付工程款义务，长春市政建设（集团）有限公司作为被挂靠人对此应承担连带给付工程款的责任。王小强主张尚欠王俊的1，040，000.00元的工程款中包含保修金和质保金，应在工程过了保修期之后才能支付，但根据双方于2012年7月26日签订的建筑工程合同第三项“本次合同总价不包含质保金，质保金由甲方（被告）支付，与乙方（原告）无关，不再支付乙方质保金；上次签订的合同（2012年7月6日签订的建筑工程合同）的综合楼、脱泥水间和池子的质保金同样改为甲方支付，与乙方无关，合同总价不变”的规定可知，剩余的1，040，000.00工程款中不包含质保金。王小强称王俊施工工程质量不合格并在庭审辩论中要求对本案涉诉工程质量问题进行鉴定，但王俊施工工程已经相关部门验收合格并早已投入使用且双方已通过对账单进行结算，王小强尚欠王俊工程款1，040，000.00元，故王小强该主张依法不能成立。根据合同的约定，在工程质量验收合格后7日内，王小强就应支付王俊全部的工程款项，王俊施工工程已验收合格并投入使用，有王俊申请法院调取的建设工程竣工验收报告为证，且王小强对此认可。王小强就应及时支付王俊剩余的工程款，王小强逾期支付，已属违约，合同约定“如有违约，应按经济合同法的原则，由违约一方承担违约责任并向对方支付违约金（违约金为合同总造价的3%-5%）”，因此王小强应支付王俊违约金，原审法院认为，依据王小强尚欠款数额及欠款时间，违约金数额按合同总造价的3%计算符合合同签订双方的约定。原审法院判决：
“王小强于本判决生效之日给付王俊工程款1，040，000.00元，并支付违约金319，500.00元（违约金数额按工程总价款10，650，000.00元的3%计算，即319，500.00元）；长春市政建设（集团）有限公司对上述款项承担连带还款责任。”
王小强的上诉理由为，原审法院认定事实错误，适用法律不当。1、王俊主张的1，040，000.00元并非到期债权，对账单不是欠据，仅是工程价款支付的一个节点，是否继续支付要看工程质量。工程验收合格手续也不代表王俊交工合格。业主塞得公司出具的“关于污水处理厂与验收整改内容的通知”充分证明王俊交付工程质量不合格，当时王俊工程队已遣散，王小强无奈重新组织人员进行维修，最终验收合格。2、双方对保修金的约定违反《建设工程价款结算暂行办法》第七条规定，应属无效。且约定前后矛盾，非当事人真实意思表示。3、原审法院仅以一份验收报告驳回王小强就工程质量申请鉴定的请求，免除王俊维修、保修义务，显然不合理。4、原审法院认定违约金约定有效，违反无效合同的处理原则。5、原审法院就违约金数额的认定，违反法律规定，显失公平。
王俊辩称，原审法院判决正确，请求二审法院依法维持原判。
经本院审理查明，王俊与长春市政建设（集团）有限公司于2012年7月6日签订的《建筑工程承包合同》第三条“工程总造价6，619，101.48元，降20%后实际金额为5，295，281.00元。”、第七条“工程款结算方式：主体工程：综合楼、脱泥水间、水池及格栅间按清单报价（下浮20%）为准，其他工程及签证按实际发生量据实结算，当乙方（王俊）工程全部结束后一个月内除主体工程留5%质保金外，其余工程款全部结清。”、第十三条“工程保修：本工程后除防水为五年保质期，其余两年内属乙方（王俊）保修期，保修期间如属乙方质量问题由乙方负责保修。因不可抗拒或者自然灾害原因或甲方使用不当造成的问题不属乙方保修范围。保修期满后支付保修金。”2012年7月26日签订的《建筑工程承包合同》第三条“工程造价：工程总造价为5，000，000.00元，本次合同总价不包含质保金，质保金由甲方支付，于乙方无关，不再支付乙方质保金，上次签订的综合楼、脱水泥间和池子的质保金同样改为甲方支付，与乙方无关，合同总价不变。”2012年8月20日签订的《白溪污水厂外管线安装合同书》第四条“合同价款：甲方支付乙方工程款350，000.00元。此工程款包含2011年施工完成的工程款。”、第五条“工程预付款、工程款支付及结算：工程施工完毕并验收合格之后，七日内一次性支付全部工程款。”
其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，因王俊系自认不具有建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，王俊与长春市政建设（集团）有限公司签订的本案所涉的三份建设工程施工合同均无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”、第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，王俊与长春市政建设（集团）有限公司签订的建设工程施工合同中关于违约责任的约定不属于解决争议的方法，故该约定无效。原审法院判决依据该约定判决王小强承担违约责任错误，本院予以纠正。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，王俊与长春市政建设（集团）有限公司虽然在2012年7月6日签订的合同中约定预留主体工程5%的质保金，其余工程款全部结清。但双方在2012年7月26日签订的合同中不仅对于该合同中的质保金约定由长春市政建设（集团）有限公司支付，还对于2012年7月6日签订的合同中关于质保金的约定进行了变更，约定质保金由长春市政建设（集团）有限公司支付，与王俊无关。2012年8月20日签订的合同中双方约定一次性支付全部工程款，没有质保金的约定。故长春市政建设（集团）有限公司应参照与王俊签订的合同支付工程款，王小强上诉主张应在工程价款中预留质保金没有依据，本院不予支持。2014年10月15日，长春市政建设（集团）有限公司、王小强与王俊对账时均认可王俊施工的工程已按要求于2012年11月完工，双方对于欠付工程款数额进行了确认。王小强主张王俊施工的工程质量不合格，长春市政建设（集团）有限公司重新组织人员维修，最终工程验收合格。因王俊对王小强的此项主张不认可，且长春市政建设（集团）有限公司、王小强对此亦未提供充分的证据予以证实，且按王小强的主张，维修行为应发生在长春市政建设（集团）有限公司、王小强与王俊对账之前，而双方对账时对此并未体现，并确认欠付工程款数额为1，100，000.00元，故原审法院对于长春市政建设（集团）有限公司、王小强的此项意见未予采纳并无不当。因长春市政建设（集团）有限公司、王小强均认可本案所涉的工程已验收合格，故原审法院对其主张王俊施工的工程质量不合格，并对工程质量进行鉴定的申请未予支持亦无不当。
因长春市政建设（集团）有限公司在与王俊对账后未及时给付王俊剩余工程款，故长春市政建设（集团）有限公司应自2014年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付王俊利息。综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持抚松县人民法院（2014）抚民二初字第704号民事判决第二项；
二、撤销抚松县人民法院（2014）抚民二初字第704号民事判决第一项；
三、王小强于本判决发生法律效力之日给付王俊工程款1，040，000.00元，并从2014年10月15起至履行完还款义务之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向王俊支付工程款利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币24，115.00元，由王俊承担5，667.00元，王小强承担18，448.00元。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 杨鸿宇
代理审判员 郭惠靖
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 李 勇