湖南省郴州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）湘10民终469号
上诉人（原审被告）：郭知贵，男，1963年11月18日出生，汉族，住湖南省郴州市。
委托诉讼代理人：祁蓓，湖南悦凌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭朝辉，1977年6月12日出生，汉族，住湖南省郴州市。
委托诉讼代理人：廖强新，湖南星河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗晓伟，湖南星河律师事务所律师。
上诉人郭知贵因与被上诉人郭朝辉保证合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人郭知贵委托诉讼代理人祁蓓，被上诉人郭朝辉委托诉讼代理人廖强新、罗晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭知贵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭朝辉对郭知贵的全部诉讼请求或驳回起诉；由郭朝辉承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.郭朝辉分别于2014年12月30日、2015年1月15日出具两份《说明》，称郭朝辉向王海平转账系根据郭井贵的委托向王海平提供借款。2016年6月2日，王海平向北湖区公安局专案组出具《请求依法核实郭井贵、郭朝辉两人债权叠加的报告》，明确郭朝辉与王海平之间不存在直接的借款关系。故本案借款的债权人应为郭井贵，而非郭朝辉，一审认定郭朝辉按照借条约定履行了出借义务完全错误，郭朝辉与王海平之间的借款合同未生效。保证合同的效力取决于借款合同的效力，借款合同不生效，保证合同当然无效。故本案郭知贵的保证合同亦未生效，郭知贵不应承担保证责任。2.2014年3月28日，郭井贵、王海平及郴州市鹏峰汽车产业园管理有限公司签订《担保借款合同》，约定由郭井贵出借5000万元给王海平。该借款由郭井贵向王海平出借3700万，郭井贵委托郭朝辉向王海平提供借款1300万。郭朝辉、王海平均认可1300万元的出借人为郭井贵，在此情况下，郭朝辉出具了说明，但因其当时未随身携带借条，故未将借条归还给王海平，同时承诺自行销毁。现郭朝辉提起本案诉讼显系虚假诉讼，且有违诚信，其诉请不应支持。3.王海平涉嫌非法吸收公众存款罪一案，郴州市北湖区人民检察院起诉书已明确王海平非法集资71,159万元本金中包括了本案1300万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，本案根据先刑后民的原则应驳回郭朝辉的起诉。
郭朝辉辩称:1.王海平向郭朝辉出具了借条，郭朝辉向王海平转账支付了借款，本案借贷关系合法成立。郭朝辉和王海平并不熟悉，因郭知贵自愿承担连带保证责任，且在借条上注明了保证条款的效力独立于借条，方促成了本案借款关系的成立，郭知贵于情于理均应承担保证责任。本案借款支付、利息收取均发生在王海平和郭朝辉之间，无证据证实1300万元借款来源系郭井贵，郭朝辉出具《说明》是为了便于债权主张，并不产生债权变动的效力，郭朝辉与郭井贵之间没有共同借款的意思表示，该1300万元借款与郭井贵的5000万借款没有关联，郭知贵主张本案借款系委托借款关系无事实和法律依据。故王海平与郭朝辉之间的借款关系真实合法，郭知贵主张郭朝辉与王海平之间借款关系未生效不符合事实，郭知贵应承担连带保证责任。2.本案并非虚假诉讼。判断是否为虛假诉讼,最为重要的一点是当事人之间不存在真实的民事法律关系,所起诉的主体、事实、证据是虚假的。本案完全不符合上述要件。主体上，依据最高院民间借贷司法解释第四条及第八条的规定,郭朝辉有权向保证人起诉,双方当事人诉讼主体资格适格；事实上，郭朝辉与王海平之间存在事实上的借贷关系,双方不仅有借条作为借款凭证,也有银行转账凭证作为支付依据,偿还利息也有银行转账记录,且交易的对象亦是借条双方当事人,不存在第三人的情况；证据上,郭朝辉提供的证据不存在伪造的情况。故郭朝辉起诉郭知贵,是行使其正当的诉讼权利，不存在虚假诉讼的情形。3.本案不应适用先刑后民原则。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用的法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪,民间借贷合同并不当然无效,人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条规定,认定民间借贷合同的效力。郭朝辉与王海平的借款合同不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用的法律若干问题的规定》第十四条所列的无效情形,并且均是出于双方真实意思表示，借款已实际支付履行，应当认定合法有效。借贷行为涉嫌犯罪,保证合同的效力并不受借贷行为的性质的影响。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用的法律若干问题的规定》第十三条“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的人民法院应当依据民问借贷合同与担保合同效力、当事人过程程度,依法确定担保人的民事责任”的规定可知,郭朝辉与王海平之间的借款合同成立并生效,而郭知贵作为保证人签字亦是真实意思表示，该保证条款有效。借贷行为涉嫌犯罪,并不当然免除保证人的责任，二审法院应当对保证责任是否成立进行审理，不应适用先刑后民的原则。综上,郭朝辉与王海平的借贷关系真实存在，且保证条款合法有效，郭知贵作为保证人,应对债务承担连带保证责任。一审法院认定事实正确,请求驳回上诉，维持原判。
郭朝辉向一审法院起诉请求：1.判令郭知贵偿还郭朝辉借款本金1300万元，借款利息499.44万元（计算至2016年5月21日止，以后利息计算至还清为止）；2.实现债权费用1万元由郭知贵负担；两项合计1800.44万元；3.诉讼费由郭知贵承担。
一审法院认定事实：郭朝辉与郭知贵系同村的本家亲戚，郭知贵与郭井贵系同胞兄弟。借款人王海平需资金周转，在郭井贵和郭知贵的介绍下认识郭朝辉，2014年12月30日，协商达成了借款协议，约定：“借款人王海平向郭朝辉借款700万元，借期为1个月，即2014年12月30日至2015年1月29日，如不能按期足额归还借款，本人自愿支付违约金35万元，同时支付利息为中国人民银行同期贷款利息的四倍，……”；王海平另又于2015年1月15日向郭朝辉借款600万元，并约定：“借期为1个月，即2015年1月15日至2015年2月14日，如不能按期足额归还借款，本人自愿支付违约金30万元，同时支付利息为中国人民银行同期贷款利息的四倍。”两份合同均约定如未能按时履约清偿借款造成诉讼，则自愿承担为实现债权所支付的包括律师费、诉讼费、执行费等在内的全部相关费用。郭知贵在上述两份借条中确认：“郭知贵自愿为借款人王海平的上述债务向出借人承担连带责任保证担保，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力”。郭朝辉按约定分别于2014年12月30日和2015年1月15日转款700万元、600万元支付了上述约定的借款。借款人王海平通过其弟王政海银行账户分别于2015年元月15日、2015年元月30日、2015年3月19日、2015年4月16日、2015年5月13日向郭朝辉家人银行账户转账支付借款利息35万元、30万元、65万元、30万元、6.75万元；合计166.75万元，以后再未支付利息。郭朝辉多次向王海平以及郭知贵催讨未果，故起诉主张其权益。
王海平于2015年8月因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，检察机关已批准逮捕，现羁押在郴州市看守所。
2014年3月28日郭井贵、王海平及郴州市鹏峰汽车产业园管理有限公司签订了《担保借款合同》，约定：由郭井贵出借5000万元给王海平，借款期限为24个月，该5000万贷款在10个月之内一次或分次支付完毕，郴州市鹏峰汽车产业园管理有限公司为该借款承担连带担保责任。
2014年12月30日郭朝辉出具了一份《说明》给郭井贵，该说明为：“我汇入王海平账户柒佰万元整系郭井贵委托我向王海平提供借款。”2015年1月15日郭朝辉出具了一份《说明》给郭井贵，该说明为：“我汇入王海平账户陆佰万元整系郭井贵委托我向王海平提供借款。”
2016年6月郭井贵以王海平及郴州市鹏峰汽车产业园管理有限公司为被告向北湖区人民法院提起诉讼，请求王海平及郴州市鹏峰汽车产业园管理有限公司连带清偿5000万元本金及利息。法院受理后郭井贵申请追加本案郭朝辉为其起诉的共同原告，郭朝辉向北湖区人民法院提出异议不同意追加作为该案原告参加诉讼。此案因郴州市鹏峰汽车产业园管理有限公司提出管辖异议，该案后移送至郴州市中级人民法院审理。
一审法院认为，本案系借款合同纠纷。根据郭知贵在庭审中的答辩及陈述，郭知贵认可郭朝辉之前与借款人王海平不认识，王海平因要还其它担保公司的钱，需要借款，郭知贵就介绍王海平去找郭朝辉借款，又因郭知贵在农行上班，更了解王海平还款情况，就喊郭知贵在上面签了一个字。郭知贵事后凭借郭朝辉写的说明帮助郭朝辉向借款人王海平催要欠款，足以证实王海平向郭朝辉借款1300万元的事实成立，郭知贵自愿为王海平的借款承担连带责任保证，郭知贵在王海平出具的借条中签字系其真实意思表示，因此，郭朝辉与郭知贵之间的保证关系合法有效。本案争议焦点是：
一、关于郭朝辉是否擅自变更了主合同，郭知贵是否需要承担连带担保责任问题。郭知贵认为郭朝辉出具的“说明”证实，郭朝辉已通过变更借条主合同与郭井贵合并借款的形式对借款主要的、根本性的条款进行了变更，即债权人“郭朝辉”隐名至郭井贵名下，担保人由郭知贵变更为鹏峰公司，利息由“借期内无息，违约利息同期银行贷款利率四倍”变更为“利息为年利率24%，逾期加收50%的罚息”。在审理过程中，郭朝辉对该郭井贵于2014年3月28日与王海平及郴州市鹏峰汽车产业园管理有限公司签订的《担保借款合同》的真实性不予认可，认为是郭知贵与王海平事后炮制的无效文件。在审理过程中郭朝辉申请对“担保借款合同”签名及印章的笔迹形成时间进行司法鉴定，在进入鉴定阶段时，郭知贵却以该“担保借款合同”会被破坏为由拒绝配合鉴定，导致鉴定程序无法进行。一审法院认为，因未进行鉴定，该《担保借款合同》真实性无法确定，同时该《担保借款合同》并没有郭朝辉的签名，对郭朝辉不产生法律效力。即使郭知贵的弟弟郭井贵是2014年3月28日与王海平及郴州市鹏峰汽车产业园管理有限公司签订的《担保借款合同》，郭朝辉与王海平、郭知贵所达成的协议时间为2014年12月30日和2015年1月15日；郭知贵的弟弟郭井贵担保借款在前，郭朝辉借款在后，郭知贵辩称前面的合同变更了后面的担保人逻辑概念存在矛盾；同时该说明只是说“系郭井贵委托我向王海平提供借款”，从文义上理解不具备委托书的属性，也不具备共同借款给王海平的合意；只是可能涉及2014年3月28日郭井贵与王海平之间《担保借款合同》是否算其5000万元借款限额范围内的问题，郭朝辉并未明确放弃或变更该担保人事项，因此，郭知贵辩称理由不成立，一审法院不予支持。
二、关于郭知贵提出的借款人王海平涉嫌刑事犯罪，郭朝辉起诉的1300万元是否包含到案外人郭井贵向王海平借款5000万元里面，本案是否应中止审理的问题。郭朝辉已明确对郭知贵提起了诉讼，同时也向相关法院提交了书面意见认为案外人郭井贵提起的诉讼与其无关，且其对郭知贵提起诉讼也符合《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为郭知贵提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理”的规定，郭朝辉起诉并无不当。郭知贵无权要求郭朝辉起诉王海平，郭知贵方主张中止审理的理由不足且不成立，依法不予支持。
三、关于郭知贵是否应承担本案责任以及承担多少责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定:“当事人在保证合同中约定的保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此，在借款人王海平因涉嫌刑事案件的情况下，郭朝辉在保证期间内起诉郭知贵承担保证责任，符合法律规定。双方是在自愿的基础上签订了担保合同，对权利与义务进行了约定，双方应按照约定承担相应的法律责任和后果。
双方在合同中借款期限内并未约定利息，逾期后约定了支付违约金和利息为中国人民银行同期借款利息的四倍，郭知贵称口头约定为月息五分，从郭朝辉提交的借款人王海平付息明细上体现也是按月息五分付息。郭知贵辩称两笔借款的第一笔利息为先期扣除的利息，因该两笔利息均不是借款时扣除，实际上是借款人王海平支付的借期内利息。虽然约定的利率高于相关法律规定，但郭朝辉诉请从借款之日起按月息两分计算利息，未违反法律有关限制借款利率的规定，故对其诉请按月息两分计算利息予以支持。郭朝辉诉请的利息499.44万元计算有误，具体应为：第一笔700万元借款从2015年1月1日至2016年5月21日，按月息两分计算应为236.6万元（700万元×24%×507天÷360天）；第二笔600万元借款从2015年1月16日至2016年5月21日，按月息两分计算应为196.8万元（600万元×24%×492天÷360天），两笔借款共计433.4万元，扣除借款人王海平已支付给郭朝辉利息166.75万元，截止2016年5月21日，借款人王海平应支付的利息为266.65万元。双方借款协议中明确约定了违约应支付对方实现债权的费用，因此，郭朝辉主张实现债权的费用1万元符合双方约定，予以支持。郭知贵履行连带担保责任后有权向借款人王海平追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告郭知贵在本判决生效之日起十日内偿还原告郭朝辉借款本金13,000,000元，利息2,666,500元（暂计至2016年5月21日，以后利息按年利率24%计算至清偿时止）；二、被告郭知贵在本判决生效之日起十日内支付原告郭朝辉实现债权律师服务费10,000元；三、驳回原告郭朝辉的其他诉讼请求。如未在本判决指定的上述期限履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费111,030.74元，保全费5000元，合计116,030.74元，由被告郭知贵承担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭知贵提交证据1郴州市北湖区人民检察院起诉书（郴北检公诉刑诉（2017）19号）、证据2湖南省新时代恒信司法鉴定中心司法鉴定意见书，拟共同证明借款人王海平因涉嫌非法吸收公众存款罪被北湖区人民检察院提起公诉，现该案仍在郴州市北湖区人民法院审理当中；案涉1300万元借款已被纳入王海平非法吸收公众存款罪一案的审查范围。证据3王海平出具的情况说明，拟证明涉案1300万元借款是郭井贵委托郭朝辉付款，实际债权人为郭井贵；王海平向郭朝辉出具的借条早应销毁，是无效的借条。郭朝辉质证认为，证据1、2真实性由法院核实；起诉书副本中没有体现本案的1300万元借款，且起诉书是否将1300万元列入犯罪金额并不影响郭朝辉向保证人主张权利；司法鉴定意见书的表格中体现涉案借款并非委托借款，而是把5000万元拆分为了3700万元和1300万元，因此本案不存在委托借款，该司法鉴定意见书是否会被采信为刑事案件的定案依据尚不确定，且与郭知贵欲证明的事实是不相符的。证据3的真实性和证据来源都存在问题，证据形成的过程是是先打印准备好再让王海平签字的，无法确认是否为王海平本人的签字，且王海平现被羁押，若该证据系由王海平的辩护人会见时给王海平签字的话，该说明上亦没有辩护人签名，故对该证据的真实性和合法性均不予确认；对该证据的内容王海平本人没有到庭接受质询，亦不认可。本院认证认为，证据1、2系郭知贵从王海平涉嫌犯非法吸收公众存款罪一案的刑事案卷材料中复印而来，加盖有湖南省郴州市北湖区人民法院刑事审判第二庭复印属实的公章，符合证据三性，本院予以采信；证据3王海平的签名真实性无法确认，不予采信。
本院除确认一审查明的事实外，补充查明：2015年8月8日，因涉嫌犯罪，郴州市公安局北湖分局对王海平及其实际控制的郴州腾龙经贸有限公司等18家关联公司非法吸收公众存款案立案侦查。2017年，王海平因涉嫌非法吸收公众存款罪被湖南省郴州市北湖区人民检察院以郴北检公诉刑诉[2017]19号起诉书提起公诉，该案现在郴州市北湖区人民法院审理当中。案涉1300万元借款已被纳入王海平非法吸收公众存款罪一案刑事诉讼审查范围。
本院认为：郭朝辉提起本案诉讼要求郭知贵承担偿还借款保证责任，故本案系保证合同纠纷。一审定性为借款合同纠纷不当，本院予以纠正。郭朝辉起诉虽符合法律以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，但由于主合同债务人王海平涉嫌非法吸收公众存款罪一案已被提起公诉，且案涉1300万元借款已纳入该刑事诉讼进行审查，故案涉保证合同是否合法有效，需待王海平刑事案件审理终结后方能确定。同时，即便案涉保证合同合法有效，郭知贵的保证范围亦不能超过主债务人所应还款的范围，而主合同债务人王海平的债务范围因被刑事诉讼审查尚无法确定，相应的，保证人的保证范围亦不能确定。因此，郭朝辉的起诉条件尚不成就，其可待相关事实确定后再行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初730号民事判决；
二、驳回郭朝辉的起诉。
一审预收案件受理费111,030.74元，退回郭朝辉；二审预收案件受理费115,859元，退回郭知贵。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 谢末钢
审 判 员 王 洪
二〇一八年五月十五日
法官助理 郝 敏
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。