陕西省绥德县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绥民初字第00555号
原告绥德县张家砭乡五里店村村民委员会（下称“五里店村委会”）。
法定代表人朱鹏飞，该村委会主任。
委托代理人王光，陕西名州律师事务所律师。
被告刘建忠，男，汉族。
委托代理人强作胜，陕西名州律师事务所律师。
原告五里店村委会与被告刘建忠承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2005年6月6日，原告通过公开招标方式与被告签订了五里店村民投资建房协议书。约定由被告包工包料在村委原砖厂非耕地上给村民修建两上两下为一院，共计三排60院的石卜壳窑上顶平板房住宅以及附属设施等，要求从2005年7月1日开工，下石起5个月竣工，交工后5个月由村委按每院39000元的价格给付被告工程款共计2340000元。同时，对卜壳窑洞的规格尺寸、质量、附属设施、双方权利义务等作出了约定。施工期间，双方又签订了紧邻修建场所的山坡取土合同，约定被告无偿挖山取土，开挖出的地基的多余部分由被告自行修建出卖，村民有成本价购买的优惠（详见合同）。被告承揽工程后，以人工工资上涨、材料涨价为由拖延工期，且修建起的20余孔一层卜壳窑洞质量极差，又发生了工人死亡事故，双方协商处理未果，被告停止修建，在原告准备另行规划重建并追究被告责任时，被告以自己不具备资质导致建筑施工合同无效为由向绥德县法院提起宣告合同无效、赔偿损失诉讼，原告提起反诉。一审法院判决后，双方就赔偿损失问题分别上诉。在该案被发回重审后，绥德县法院认定原、被告双方是承揽合同关系，合同有效，驳回被告的诉请。因原告没有缴纳反诉费，未对反诉部分进行审理。现该判决已经发生法律效力。基于上述事实，原告与被告之间签订的上述合同是相互补充的合同，被告的现实行为符合合同法第94条、第107条、第108条规定的解除合同及终止履行事由。鉴于合同约定的押金50万元属于定金性质，造成解除合同事由是被告根本违约所致，而且其违约行为造成工程延误所导致的材料涨幅、人工工资上涨、迟延交付村民房屋的损失和危房拆除所需要的人工、机械费用损失匡算80余万元。故原告提起诉讼，请求判令：1、依法解除原、被告之间的《五里店村民投资建房协议》和《合同书》，并终止履行；2、判决被告给付定金50万元，并赔偿其违约给原告造成的实际损失80万元。
原告向法庭提交了以下证据：
第一组证据：《五里店村民投资建房协议书》一份。证明原、被告所签建房合同的事实，系承揽合同关系。
第二组证据：《合同书》一份，证明双方确定开发土山的事实以及双方的权利义务，该合同的内容是违反法律规定的。
第三组证据：现场照片五张及法院的公告一份，证明被告所完成的工程质量不合格。
第四组证据：五里店村委会证明一份，证明被告挖出的土进行了出卖和转让。
第五组证据：绥德县国土资源局信函一份，证明五里店村委当时的修建经过国土资源局许可。
第六组证据：（2013）绥民初字第00338号民事判决书一份，证明被告从2006年10月28日开始不履行合同的事实和在本判决合同有效到原告现在起诉之日，被告并未按照合同约定继续履行合同的事实。
被告辩称：一、《五里店村民投资建房协议书》订立后答辩人依约施工，开挖山坡，回填土方，平整土地，砌石拱工程，建筑窑洞等。期间双方为了确保安全又签订了关于后山开挖地基等事项的第二份《合同书》。施工期间，发生山体塌方，工人死亡事件，答辩人赔偿365641元。在这种情况下答辩人认为与原告签订的《五里店村民投资建房协议书》，违反了法律规定，应为无效合同。便在与原告交涉无果的情况下提起诉讼，停止施工。绥德县法院于2013年8月作出（2013）绥民初字第00338号民事判决书，认定该合同有效，驳回了答辩人的诉讼请求，该判决已生效。现在答辩没有违约行为，也没有表示不履行合同行为，原告要求终止履行合同的诉请不能成立。更何况答辩人在2006年诉讼前，挖山完毕，场地已平整，已完成前三排修建窑洞的地基，并建好窑洞二十多孔，后三排窑洞地基竣工（此三排地基是答辩人挖山体形成的），开山挖土在河滩造地约20亩。在此期间，双方发生争议答辩人提起诉讼，诉讼期间无法涉及履行。二、挖山合同约定：地皮挖好后，修建的窑房如果五里店村民购买，按成本给予销售；如果五里店村民不购买，刘建忠可以向社会公开出售；如果五里店村委修建窑房，需另承包他人，或因其他干扰致使不能修建时，此挖土的费用由五里店村委承担。现在答辩人挖山形成的地基，已现实存在，现在要解决的问题，是对已存在的地基如何处理，即如何继续履行的问题，不具备终止履行的条件。
被告向法庭提交了以下证据：
第一组证据：《五里店村民投资建房协议书》一份，证明双方的权利义务关系。
第二组证据：《合同书》一份，证明双方的权利义务关系。
第三组证据：五里店村窑工工程目录及工程签证单，证明原告为工程已投入3388871万元。
第四组证据：（2007）绥民初字第174号民事判决书一份、（2013）绥民初字第00338号民事判决书一份，证明双方发生纠纷后，一直在法院诉讼审理中。
经法庭质证：
被告对原告提交的第一组、第二组证据的真实性无异议，对第二组证据的证明目的有异议，认为不违反法律规定；对第三组证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为工程尚未完工，且无有资质单位进行鉴定，不能证明完成工程质量不合格。对第四组证据不认可，认为是自书证明，且土方实际是用于垫河畔。对第五组证据真实性无异议，证明目的有异议，认为该函件仅是土地局的预审。对第六组证据无异议。
原告对被告提交的第一组、第二组、第四组证据无异议，对第三组证据的真实性有异议，认为是被告单方的证明。
本院对原、被告所提交的证据作如下认证：
原告提交的第一组证据内容真实、形式合法、且与本案具有关联性，予以采纳。对第二组证据的真实性予以采信；对第三组证据的真实性予以采信，证明目的不予采信，因为是否是危房需有关机构进行鉴定。第四组证据是原告自书证明，不予采信；第五组证据真实性予以采信，证明目的不予采信。第六组证据的真实性及证明目的予以采信。
对被告提交的第一组证据及第二组证据予以采信。对第三组证据，因工程目录是被告自己对工程费用的单方记载，工程签证单是被告单方与他人形成，无原告施工人员签字确认，且原告又有异议，故不予采信。对第四组证据予以采信。
本院根据当事人陈述、举证、质证、认证查明以下事实：
2005年6月6日，原告五里店村委会与被告刘建忠在协商一致的基础上以公开投标的方式签订了《五里店村民投资建房协议书》，被告刘建忠向原告五里店村委会交付押金50万元。协议约定：由刘建忠给五里店村委会修建卜壳石窑上顶平板房，每两孔为一院，每院总造价为39000元。共修建120孔60院，工程总造价为2340000元。工程实行包工包料。2005年7月1日开工（动土工），石活开始后5个月竣工，交工后5个月由五里店村委会将工程款全部付给刘建忠。安全责任约定为，乙方（刘建忠）在施工中，由于自己不慎造成的人员伤亡事故，均由乙方负担，甲方概不负责。并约定，土方完成后甲方将50万元押金付给乙方。同时，对窑洞及所顶平板房的大小、结构、所用材料的规格、每排窑之间的间距、等进行了约定。协议签订后，刘建忠依约开始施工，先后在修窑地基后开挖山坡土方、回填土方、砌石拱等工程，并且在土方完成后，甲方将50万元押金付给乙方。2006年3月4日，双方签订了关于挖山的《合同书》，合同约定：“后三排挖土的费用与前120孔窑的费用无关；地皮挖好后，修建的窑洞如五里店村民购买，按成本价给予销售，如果五里店村民不购买，刘建忠可以向社会公售；地皮挖好后，如果五里店村委修建窑房，需另承包他人，或因其他干扰致使不能修建时，此挖土的费用由五里店承担”等。2006年8月4日，刘建忠所雇工人挖山坡时发生山体塌方，致两名工人死亡。经张家砭乡司法所及村委会调解，共向死者家属补偿365641元。后刘建忠向五里店村委会索要开挖土方及处理事故费用，五里店村委会没有支付发生纠纷。被告刘建忠于2006年10月28日停工修建。2007年4月16日，被告刘建忠向本院提起诉讼，请求确认双方签订的合同无效，并赔偿其损失。本院于2008年10月17日作出（2007）绥民初字第174号民事判决，判决后，原、被告均提出上诉，榆林市中级人民法院作出（2009）榆中法民三终字第20号民事裁定，撤销（2007）绥民初字第174号民事判决书，发回本院重审。本院于2013年8月20日作出了（2013）绥民初字第00338号民事判决，确认双方签订的《五里店村民投资建房协议书》为有效协议，故判决驳回了被告刘建忠的诉讼请求。双方对此均未提起上诉，并已发生法律效力。现原告五里店村委会向本院提起诉讼，要求解除两份合同，支付定金和赔偿损失。诉讼中，经法院释明，被告可提起反诉一并审理，被告明确表示不提起反诉。
本院认为，原告五里店村委会与被告刘建忠签订的《五里店投资建房协议书》及第二份《合同书》，均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人均应当按照合同的约定履行义务。在该两份合同的履行过程中，被告刘建忠因向原告索要开挖土方、处理事故等费用与原告发生纠纷，并于2006年10月28日停工至今，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本院认为，被告的提起诉讼要求确认合同无效和赔偿损失的行为已经表明不再继续履行合同，故原告五里店村委会要求解除《五里店投资建房协议书》和《合同书》的理由成立，予以支持，被告以其没有表示不履行行为以及进入诉讼阶段后无法涉及履行的抗辩理由不能成立。关于原告请求支付50万元定金，本院认为，双方当事人在《五里店投资建房协议书》明确约定，“土方完成后甲方将50万元押金付给乙方”，被告刘建忠在土方完成后应予收回，原告五里店村委会已退回了被告，完全是原告的履约行为，该50万元并非具有定金性质，该诉讼理由不成立，应予驳回。关于原告请求赔偿80万元的损失，原告既未提交有资质的鉴定部门作出工程质量不合格的证明，也无其他证据证明该损失，不予支持。另被告辩称根据《合同书》中约定：“地皮挖好后，如果五里店村委会修建窑房，需另承包他人，或因其他干扰致使不能修建时，此挖土费用由五里店村委会承担”，合同应当继续履行，不具备终止履行条件。本院在审理中明确告知被告在解除合同的情况下，有权提出反诉请求赔偿损失。经释明后，被告表示不提起反诉，故关于赔偿损失问题，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、依法解除原告五里店村委会与被告刘建忠于2005年6月6日签订的《五里店投资建房协议书》及于2006年3月4日签订的《合同书》，终止履行。
二、驳回原告五里店村委会的其他诉讼请求。
案件受理费2000元，由原告五里店村委会负担1900元，由被告刘建忠负担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。
审判长 康学胜
审判员 李文武
陪审员 雷卫国
二〇一三年十二月十六日
书记员 张笑笑