河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终244号
原公诉机关周口市川汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕庆瑞，男，1970年8月14日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省泌阳县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年3月17日被周口市公安局太昊路分局刑事拘留在逃，同年6月16日在海南省三亚市凤凰派出所配合下将其抓获，同年6月18日被周口市公安局太昊路分局刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。
川汇区人民法院审理川汇区人民检察院指控被告人吕庆瑞犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）豫1602刑初815号刑事判决。宣判后，被告人吕庆瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年6月份左右，蔡某委托被告人吕庆瑞和海南省五指山市福安房地产有限公司签订了《福德莱大酒店物业财产出租协议》，由蔡某缴纳了一百万元的保证金。因签订合同时，吕庆瑞在合同上承租方签的是自己的名字，故蔡某不同意，后于2015年6月24日，经福安房地产有限公司、蔡某和吕庆瑞三方同意，将吕庆瑞与福安房地产有限公司签订的出租协议作废，由蔡某重新与福安房地产有限公司签订了《福德莱大酒店物业财产出租协议》，变更承租人为蔡某。2015年8月份，被害人王某到海南五指山市玩时，在福莱德大酒店认识了被告人吕庆瑞，吕庆瑞谎称福莱德大酒店的经营权是其所有，让被害人先交50万元订金，并承诺让被害人王某拿到福德莱大酒店经营权。2015年8月25日，被害人王某在周口市通过网上银行把50万转到了吕庆瑞的工商银行银行账户。经查明，被告人吕庆瑞将该50万元部分用于自己承包的福德莱酒店一楼荷塘夜色KTV的装修，剩余部分用于日常消费。案发前，被告人吕庆瑞已退回被害人王某5万元。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、书证：
（1）周口市公安局太昊路分局抓获经过：2016年12月20日接报警人王某报警称：河南省驻马店泌阳县人吕庆瑞以转让在海南省五指山市福德莱大酒店的经营权为由利用虚假的合同诈骗王某50万元。2017年6月16日在三亚市天涯区将吕庆瑞抓获归案。经讯问，吕庆瑞对自己利用虚假合同诈骗王某五十万元的犯罪事实供认不讳。
（2）被告人吕庆瑞常驻人口信息。
（3）王某、蔡某、周某常住人口基本信息各一份。（4）被害人王某出具的刑事控告书。
（5）吕庆瑞、吕壮出具的保证书一份：2015年8月24日，我收到王某对五指山福德莱大酒店经营权转让事宜定金五十万整。由于我的原因造成王某未能按约定对五指山福德莱大酒店行使经营权。我保证在2015年12月30日前将所收定金五十万元全部还给王某。
（6）王某和吕庆瑞签订的还款协议一份。
甲方：王某
乙方：吕庆瑞
内容：2015年8月24日乙方收甲方定金50万元，因乙方原因甲方未能接管酒店。乙方保证在2016年1月31日前还给甲方30％，2016年2月15日前付清。未按本协议履行的由甲方所在地解决。
（7）周口银行网上银行业务专用凭证：2015年8月25日王某银行卡尾号为9727往吕庆瑞尾号为8943账号转账50万元。
（8）中原银行出具的客户明细对账单：2015年8月25日王某银行卡尾号为9727支出凭证一份。
（9）福莱德大酒店物业财产出租协议四份。
第一份：甲方：五指山福安房地产开发有限公司乙方：吕庆瑞
协议内容：将五指山福德莱大酒店出租给吕庆瑞经营管理，期限2015年6月15日至2018年6月14日，月租金5万元。
上有此件已作废，已变更为蔡某承包，2015年6月24日字样。
签订时间：2015年6月15日
第二份与第三份内容一致：甲方：五指山福安房地产开发有限公司乙方：蔡某
协议内容：将五指山福德莱大酒店出租给吕庆瑞经营管理，期限2015年6月15日至2018年6月14日，月租金5万元。
签订时间：2015年6月15日
第四份：甲方：五指山福安房地产开发有限公司承租方：海南省荷塘夜色娱乐管理有限公司
协议内容：将五指山福德莱大酒店出租给海南省荷塘夜色娱乐管理有限公司经营管理，月租金2万元，期限空白。承租期3年。
签订时间：2015年7月28日
（10）企业机读档案登记资料四份。
第一份：五指山福安房地产开发有限公司法定代表人：康聪鸿
第二份：海南福德莱大酒店有限责任公司法定代表人：蔡某
第三份：海南福运莱大酒店有限责任公司法定代表人：蔡某
第四份：海南荷塘夜色娱乐管理有限公司法定代表人：纪明鸿
（11）海南河塘夜色娱乐管理有限公司变更项目信息：2016年9月18日海南河塘夜色娱乐管理有限公司吕壮变更为纪明鸿。
（12）海南福德莱大酒店有限责任公司营业执照。
（13）五指山市房权证复印件：福德莱大酒店房屋所有权人为五指山福安房地产开发有限公司。
（14）周口市公安局太昊路分局出具的扣押清单（附照片2张）
扣押物品：现代越野轿车一辆车牌号：琼Ａ×××××
物品持有人：吕庆瑞
扣押时间：2017年6月18日
（15）泌阳县公安局赊湾派出所出具的证明两份。
第一份：吕庆瑞在2015年4月27日因涉嫌妨害管理秩序被海南省保亭黎族苗族自治县公安局治安大队刑事拘留；
第二份：我单位民警配合周口市公安局太昊路分局民警到我辖区寻找吕庆瑞之子吕壮，吕庆瑞一家及吕壮多年前已到外地经商，不再家中居住。
（16）吕庆瑞中国工商银行河南省分行营业部银行卡交易查询一份。
2015年8月25日，王某汇入其银行账号50万元。
2015年8月25日，吕庆瑞转给李某120万元；
2015年8月27日，吕庆瑞转给李某15万元；
2015年8月27日，吕庆瑞转给郑心宝5万元；
2015年9月1日，吕庆瑞转给李某25万元；
（17）周口市公安局太昊路分局出具的情况说明：经查询中国裁判网和全国违法犯罪人员信息库没有查询到吕庆瑞的相关前科信息。
2、证人证言：
（1）证人周某证言：
我是2015年6月份通过应聘到王某的河南中兴医疗器械科技有限公司工作的。我就是负责日常公司的账目和现金的处理。大概是2015年8月份王总给我说让我给他往海南五指山转一笔50万元的账，对方客户名称是吕庆瑞。
（2）证人蔡某证言：在五指山的福德莱大酒店一直就是我要承包的，前期我没有去五指山，当时我朋友吕庆瑞出面联系的，我当时出资一百万保证金交到福安集团了。因为我当时和福安集团的人不熟悉，先期由吕庆瑞出面同福安集团签的合同，后来我从河南到五指山后发现福德莱大酒店出租协议上写的是吕庆瑞的名字，我就不愿意了。为什么该酒店是我承包的怎么写吕庆瑞的名字呢，只不过先期是让吕庆瑞帮助我联系的这个事情，我就向福安集团提出这个问题，我不同意协议上签吕庆瑞的名字。于是就在2015年6月24日我到福安集团（吕庆瑞当时没有去，他打电话口头同意把出租协议上承租方变更为我的名字的）把合同上变更为我的名字，同时原合同（吕庆瑞同福安集团签订的福德莱大酒店物业财产出租协议）立即作废，并且原件福安集团已收回。
因为我是后来去的五指山，为了避免以后产生不必要的麻烦，我同福安集团签订福德莱大酒店物业财产出租协议时把签订的时间还是按照吕庆瑞签订的时间写的，实际就是我承包该酒店就是从合同上签订的时间开始的。福德莱大酒店的经营权一直都是我的，按照合同上签的我是从2015年6月15日取得的该酒店的经营权，其他任何人都没有。我从福安集团承包福德莱大酒店是从2015年6月15日到2018年6月14日。从2015年6月24日我到五指山后就一直在五指山经营福德莱大酒店，在我接手该酒店后从来没有把经营权转让给任何人过，我的营业执照是海南福德莱大酒店有限公司，我是法人代表，经营权是我自己一个人的。
2015年的7月份吕庆瑞在我酒店里租房子开了一个KTV，我们俩个人签的也有合同，他租我的房子是一楼的原来的茶餐厅和三楼，这两层楼再一起的面积有800多平米。吕庆瑞在我这做KTV我们俩签合同是吕庆瑞的儿子吕壮签的名字。吕庆瑞没有福德莱酒店的经营权，他只不过是从我这租了一楼的茶餐厅做KTV了。
（3）证人孙某证言：出示两份（福德莱大酒店物业财产出租协议），一份是蔡某签订的，一份是吕庆瑞签订的，这两份合同都是经我的手签订的。和吕庆瑞签订合同的时间是2015年6月15日，合同协议签订后，吕庆瑞需交付我公司100万元，但是等到交钱时吕庆瑞拿不出这给钱，这中间吕庆瑞和蔡某怎么回事我不清楚。2015年6月15日签订协议约10日后，蔡某来我公司要求把协议书承租方更改成他的名字，当时更改协议时，吕庆瑞是知道的，具体吕庆瑞在不场，时间长了，我记不清了。但是更改协议时吕庆瑞同意的。同吕庆瑞签订协议上“此件已作废，2015年6月24日”就是我书写的。看这个时间应该和蔡某重新签订协议书的时间是2015年6月24日。之所以和蔡某重新签订协议，是因为蔡某说这100万是他交的，后经吕庆瑞同意就把承租方更改成了蔡某。
（4）证人李某1证言：福德莱大酒店的荷塘夜色装修是我做的。到现在荷塘夜色的老板吕庆瑞还欠我200多万没有给我。
（5）证人李某2证言：2015年5月份在海南省五指山市福德莱酒店一楼的荷塘夜色KTV给吕庆瑞装大厅的一个大显示屏。我和吕庆瑞当时约定是十六万，他给我大约12万，下余的4万元也没有给他要过来。2015年8月份，吕庆瑞给我的一张工商银行卡62×××81打了5万元的定金。大约当年10月份完工之后，他也没有给我付款。后来陆陆续续给我7万元。
3、被害人王某陈述：2015年8月24日我到海南去玩，当时我是住在海南五指山福德莱大酒店。当时该酒店的经营者蔡平原（蔡某），蔡平原说这个酒店他不想做了，想转让，我说我想做，要不就转给我算了。当时在蔡平原酒店一个做KTV的吕壮的父亲吕庆瑞就主动找到我给我说，该酒店的经营权是他的，当时我只知道该酒店的经营者是蔡平原，具体产权和经营权是谁的，我不清楚。吕庆瑞说十天内让我拿到该酒店的经营权，让我付给他五十万元转让定金，如果他不能够在十天内让我取得该酒店经营权他就双倍退还我的定金钱。我于2015年8月25日通过电子银行（周口银行：王某尾号为9727）在我位于周口市太昊路东段门厂内把五十万元钱转账到吕庆瑞指定的他的银行账户（工行吕庆瑞：尾号8943）上了，当时吕庆瑞在海南的酒店里先给我打的收到条，我回来在家给他转的钱，有银行交易明细。我给吕庆瑞转了这五十万元款十天过后没有什么消息，我就给吕庆瑞联系问怎么回事，吕庆瑞给我说让我再拿三十万元或五十万元都可以，然后这个事情都弄成了。我一看是这情况就没敢再给吕庆瑞钱，并且我给他说我也没有钱了这事不弄了，要求他把我那五十万元钱退给我，吕庆瑞一直给我说别让我急，说是这事快弄成了，就这样一直给我推到2015年12月份。后来我就直接去海南福德莱大酒店找到吕庆瑞给他要五十万元钱，吕庆瑞也没有给我钱，给我写了份保证书说该酒店的经营权要是办不成就把我的钱退给我。在这中间吕庆瑞给过我两次钱，都是我去海南找他时给我的，一次给我转账转了四万元；一次给了现金一万元，一共给我五万元整。在2016年4月份我通过其他渠道打听到吕庆瑞和海南五指山福德莱大酒店一点关系都没有，他在酒店内的KTV也是租的场地做的，今天九月份吕庆瑞在该酒店的KTV经营权也转让给纪明鸿了，所以我知道从开始到现在吕庆瑞一直在欺骗我的，现在也联系不上他了。
4、被告人吕庆瑞供述与辩解：2015年7、8月份，王某来海南想接管五指山福德莱酒店的经营权，我说我能帮他弄过来，因为当时我装修酒吧没有钱了，我的前提条件是把该酒店的经营权给他转让过来，他交给我50万元转让该酒店的定金。王某于2015年8月份通过银行转账转到我工行账户上50万元钱的定金。后来，酒店经营权我弄不成了，酒吧也赔了，我给不起王某了，我共计退还了他10万元。
这个事情实际情况是，从开始到现在福德莱大酒店的经营权一直都是蔡某的，我没有该酒店的经营权，也一直没有经营。我是2015年6月15日和福安集团签订协议，取得福德莱大酒店的经营权的，福安集团要酒店的承包费押金100万元，当时我先给福安集团交的20万现金，另外80万是上届承包商抵的帐。后来蔡某把这80万交给了上届承包人。他们直接交接的，我没有管这事。蔡某说要承包时我已经把20万元现金交给福安集团了，我让蔡某先给我5万元定金。大概过有一二十天，经我口头允许，把酒店经营权变更为蔡某的。我同福安集团签订合同时时2015年6月15日，6月24日蔡某和福安集团改签的合同。因为蔡某承包了福德莱酒店，酒店的承包人就是蔡某的了。
王某给我说承包该酒店是蔡某承包该酒店后有一两月的时间。
根据以上事实和证据，川汇区人民法院认定被告人吕庆瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；被告人吕庆瑞违法所得予以追缴，责令退赔被害人；未随案移送的扣押物品，由周口市公安局荷花路分局负责处理。
上诉人吕庆瑞上诉称：1、收受王某50万元时，其拥有福德莱酒店的经营权。2、已经归还王某10万元。3、。
经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，经审核，本院予以确认。
关于上诉人吕庆瑞“收受王某50万元时，其拥有福德莱酒店的经营权”的上诉理由，经查，其虽然于2015年6月15日与五指山福安房地产开发有限公司签订了五指山福德莱大酒店经营管理权出租协议，但其行为系受蔡某委托，且其作为承租人（乙方）在协议上签名的行为未得到蔡某同意，2015年6月24日在其知情并同意的情况下，将出租协议的承租人（乙方）变更为蔡某，且明确原协议已作废，至此，蔡某拥有福德莱酒店的经营权。吕庆瑞承诺让王某拿到福德莱酒店经营权而于2015年8月25日收受王某50万元时已经不拥有福德莱酒店的经营权。故上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人吕庆瑞“已经归还王某10万元”的上诉理由，经查，王某仅承认其归还了5万元，且其上诉称已归还10万元的理由无证据证实。故上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人吕庆瑞“一审量刑重”的上诉理由，经查，一审法院根据其诈骗事实、犯罪数额、认罪态度、退赃等事实和情节作出的量刑并无不当。故上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕庆瑞以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱款45万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吕庆瑞的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓同华
审 判 员 杨国领
代理审判员 王文君
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 闫 单