广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民申5697号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：湖南雷锋建设有限公司。住所地：湖南省长沙高新开发区雷锋街道正兴路**号。法定代表人：彭佑文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊，广东凡立律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：优利德科技（中国）有限公司。住所地：广东省东莞松山湖高新技术产业开发区工业北一路*号。法定代表人：洪少俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：温吉安，广东普罗米修律师事务所律师。再审申请人湖南雷锋建设有限公司（以下简称雷锋建设公司）因与被申请人优利德科技（中国）有限公司（以下简称优利德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民一终字第2620号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人雷锋建设公司申请再审称，二审判决认定事实错误，从而导致适用法律错误。一、雷锋建设公司与优利德公司依《中华人民共和国招投标法》规定的方式和程序签订《优利德科技（东莞）有限公司松山湖项目施工合同》，该合同依法向东莞市建设局进行备案登记，且已经实际履行。双方另行签订的《建设工程施工合同》属无效合同，签订《建设工程施工合同》及《补充协议》是优利德公司利用卖方市场的优势地位，在双方已经签订中标合同的前提下，为了减少支出，强行要求的，依法应以备案合同为据结算案涉工程价款，非备案合同的效力应予以否定。二、优利德公司擅自使用案涉工程后，超越法律规定范围就案涉工程的质量方面向雷锋建设公司提出主张，依法不应得到支持。且二审法院仅仅根据优利德公司提供的几张发票就认定雷锋建设公司应承担3108000元的维修费用，证据不足。请求撤销二审判决，维持一审判决，判令优利德公司承担本案全部诉讼费用、财产保全费、工程造价鉴定费、工程质量鉴定费、维修工程预算咨询费。被申请人优利德公司提交意见称，一、涉案工程并未进行实质意义上的招投标活动，本案备案合同并非中标合同，双方2010年8月28日签订的《建设工程施工合同》才是中标合同，是双方的真实意思表示，双方真正实际履行。二审法院认定以该份合同为工程价款的结算依据，事实清楚、适用法律正确。二、工程存在质量是雷锋建设公司原因造成的，事实清楚、责任明确，雷锋建设公司应当承担保修义务。优利德公司考虑本案争议较大可能导致拖延时间过长，为避免损失进一步扩大，在雷锋建设公司一审中表示不同意履行保修义务的情况下，优利德公司向一审法院提交了自行修复申请后，对涉案工程进行了维修，共支出维修费3108000元，该维修费有《司法鉴定意见书》、预算报告、维修合同、发票等证据证实。二审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回雷锋建设公司的再审申请。本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。现就本案现争议的问题分析如下：一、关于案涉工程的结算依据问题。案涉工程的结算，是依据双方当事人于2010年8月24日备案的《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称前合同）还是2010年8月28日签订的《建筑工程施工合同》（以下简称后合同）问题。首先，案涉工程不属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招投标的工程项目。双方当事人均确认涉案工程由优利德公司自行组织招标，雷锋建设公司投标后，优利德公司经审核确定由雷锋建设公司中标。优利德公司该工程的招投标程序没有按照《中华人民共和国招投标法》的规定实施，属于未进行实质意义的招投标活动。由于案涉工程不属于法律规定必须招投标的工程项目，优利德公司也未严格按照《中华人民共和国招投标法》的规定进行案涉招投标活动，前合同不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的备案的中标合同。其次，双方当事人在签订后合同的第二天，即2010年8月29日签订的《补充协议》，明确约定前合同仅作为报建使用，不作结算等用途，双方合作约定按后合同执行。且双方当事人在合同履行过程中签订的《钢筋混凝土挡土墙工程补充协议》以及《增加附属工程补充协议》均明确双方权利义务以后合同为准，双方当事人实际履行的也是后合同，在纠纷发生前也是按后合同约定进行结算。因此，案涉工程不属于强制进行招投标的工程，优利德公司通过自行组织招投标并经考察审核后确定案涉工程由雷锋建设公司承包，双方签订前合同并备案后，又另行签订后合同并明确约定双方权利义务以该份合同为准，属于当事人意思自治的范围，没有违反法律法规强制性规定，后合同应为双方的真实意思表示，根据自愿原则，应以双方当事人实际履行的合同为准，因此案涉工程应以后合同作为结算依据，二审判决并无不当。二、关于案涉工程造价问题。首先，一审法院委托华联公司对涉案工程的两份合同均作了工程款造价鉴定，根据后合同作为工程款结算依据，原审法院采纳后合同的鉴定结论。即根据该鉴定结论，双方无异议金额为49830491.59元（不包括增加工程390000元及7110000元），争议部分金额为316217.95元。也就是说双方当事人对于工程造价中没有异议的金额为57330491.59元（49830491.59元＋390000元＋7110000元）。其次，双方当事人对鉴定结论争议金额为316217.95元，该金额包括了红砖调差工程款、建筑垃圾清理费、植筋材料工程款、幕墙骨架工程款等9个项目费用，一审法院判决优利德公司承担其中的植筋材料工程款、幕墙骨架工程款及GD2202017-112工作联系单的工程款。雷锋建设公司未提出上诉，二审法院围绕优利德公司的上诉审查其应否承担植筋材料工程款及GD2202017-112工作联系单的工程款符合法律规定。关于GD2202017-112工作联系单的工程款。该联系单上记载的工程款属于增加工程款，未经优利德公司确认，仅有监理单位签收不足以证明优利德公司已确认并认可该增加工程量，故二审认为优利德公司无需承担该笔工程款并无不当。关于植筋材料工程款。雷锋建设公司针对鉴定报告所有植筋项目未含钢筋材料费用提出异议，华联公司书面答复称按照确认的工程量计算，因确认的工程量中有部分的钢筋量有确认，有部分不明确植筋钢筋的工程量。双方当事人对涉案工程进行核对后的汇总确实并非是对所有工程均进行了汇总，根据汇总资料，宿舍大楼有将植筋数据单列，而综合大楼、研发大楼、生产大楼并没有关于植筋的数据，二审判决据此认为雷锋建设公司所述部分工程未计算植筋材料工程款更为合理符合证据反映的情况，判决认为优利德公司应承担该笔费用正确。因此，双方争议部分的工程款中，根据后合同的鉴定结论，植筋材料工程款为10281.86元，以及幕墙骨架工程款为17068.34元，共27350.20元（植筋材料工程款10281.86元＋幕墙骨架工程款17068.34元）应由优利德公司承担。综上，涉案工程的工程造价共计57357841.79元（49830491.59元＋27350.20元＋390000元＋7110000元）。三、关于工程质量以及维修费问题。首先，雷锋建设公司应否就案涉工程存在的质量问题履行保修义务。根据双方当事人于2012年6月1日签订并备案的《房屋建筑工程质量保修书》，案涉屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的保修期为5年。而根据优利德公司在2012年11月6日向雷锋建设公司发出的《工作联系单》以及2012年11月15日、11月28日、8月14日、8月16日所发出的函件，均要求雷锋建设公司对案涉工程出现的漏水、渗水进行维修。雷锋建设公司在一审中也确认案涉工程存在漏水、开裂等质量问题但提出案涉工程已经竣工验收合格、即使存在问题也是因为优利德公司提供的施工图纸及要求存在明显缺陷，因此不应该承担维修义务。优利德公司针对案涉工程存在的质量问题委托泰安所进行鉴定，泰安所具备相应的鉴定资质，依法作出的《司法鉴定意见书》依据充分，并就雷锋建设公司提出的异议进行了书面的答复，且雷锋建设公司在一审时已明确表示不申请重新鉴定，因此泰安所出具的《司法鉴定意见书》可以作为本案的定案依据。《司法鉴定意见书》足以证明案涉工程确实存在质量问题，且出现的质量问题是因为施工不合理导致的。根据鉴定意见书，案涉工程存在的质量问题与提前使用不存在因果关系。此外，双方当事人在2012年6月1日签订并备案的《房屋建筑工程质量保修书》的时间是在优利德公司使用案涉工程之后，说明雷锋建设公司在明知优利德公司擅自使用案涉工程后仍然愿意承担质量保修义务。因此，案涉工程在五年保修期内出现了因施工不合理导致的质量问题，雷锋建设公司应根据《房屋建筑工程质量保修书》的约定承担保修义务。其次，案涉工程维修费用的认定。优利德公司根据泰安所出具的《司法鉴定意见书》，委托智远公司对涉案工程修补部分的工程造价进行了预算，修补工程造价预算合计3470645.28元。因雷锋建设公司在一审中表示不同意履行保修义务，优利德公司向一审法院提交了自行修复申请后，即委托青龙公司对涉案宿舍大楼、生产楼、研发楼和综合楼渗漏、开裂等缺陷进行维修，优利德公司与青龙公司签订的《防水补强施工合同》约定含税包干总价为3467000元。优利德公司提供《防水补强施工合同》以及工程款发票等证据已经证明优利德公司已向青龙公司支付了维修工程款3108000元。故雷锋建设公司应支付优利德公司案涉工程本次维修费用3108000元。至于工程质量鉴定费、维修工程预算咨询费问题，二审判决按支持优利德公司主张的维修费金额比例应由雷锋建设公司承担398900元是合理的。综上所述，雷锋建设公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回湖南雷锋建设有限公司的再审申请。审判长  孙桂宏审判员  强 弘审判员  黄立嵘二〇一六年十一月十五日书记员  钟惠仪