四川省都江堰市人民法院民 事 判 决 书（2017）川0181民初1810号原告何艳松，男，1970年3月9日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：蒲建，四川法典律师事务所律师。委托诉讼代理人：周蕾，四川法典律师事务所实习律师。被告：四川正荣置业有限公司。住所地：四川省什邡市方亭金河东路**号。法定代表人：郑代发，职务总经理。委托诉讼代理人：荣加华，四川汉震律师事务所律师。被告：郑代全，男，1967年2月6日出生，汉族，住四川省什邡市方亭镇。原告何艳松与被告四川正荣置业有限公司（以下简称正荣公司）、郑代全借款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何艳松的委托代理人蒲建，被告正荣公司的委托诉讼代理人荣代华、被告郑代发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何艳松向本院提出诉讼请求：1、判令被告正荣公司立即向原告支付人民币500万元并承担从2015年11月4日起至付清之日止的资金占用利息，利息按照每月2%计算；2、判令被告郑代全对第一项正荣公司的债务承担连带清偿责任；3、判令原告对被告备案登记在原告名下的房产享有抵押权，并有权在被告不履行上述债务时对抵押房产折价或拍卖、变卖所得优先受偿。事实和理由：2014年1月3日原告与被告正荣公司签订《借款合同》，用于资金周转等经营。合同约定借款500万元，借款期限12个月，借款利息以及违约责任、郑代全自愿为此笔债务承担连带保证责任、涉诉管辖法院等。原告依约向被告指定账户转账500万元，履行了出借义务，正荣公司自愿将其开发建设位于什邡北郡项目底层527.7平方米和二层948.75平方米的商业用房备案给原告作为偿还债务的抵押担保（合同备案号：201409010000034、20140901000004X、201409010000055、201409010000076、201409010000081、201409010000097、201409010000108、201409010000113、201409010000129、201409010000134、20140901000014X、201606170000665）。借款到期后，正荣公司未按时偿还借款本金，利息仅支付至2015年11月3日；原、被告于2015年11月签订《债务确认、变更事宜及偿还协议》，确认该笔债务尚未清偿；并将还款期限展期至2016年4月2日；郑代全继续为本笔借款债务承担连带保证责任。但是，正荣公司仍然没有按期偿还，原、被告遂于2016年6月5日再次签订《债务清偿及抵押协议》，被告承认尚差原告借款本金500万元，并且再次确认备案房产为抵押性质，同时明确原告有权随时要求被告清偿等内容。经原告多次催促，至今被告仍未履行偿还义务，却以各种理由拖延推诿。原告依据合同法及相关司法解释等规定以及客观证据材料，诉请法院及时裁判，以维护原告的合法权益。被告正荣公司辩称，借款是事实，但借款的金额有差异，实际到账金额为455万元，被告也同意原告在诉讼自动把高息部分调整为每月2%，但截止2015年10月21日通过银行转账还款本息330万元。关于实行抵押权的问题，本案是民间借贷，在借贷当中签订了两份买卖合同，整个金额是110万，但是这个买卖合同是没有办理抵押手续，故原告如果要求是民间借贷，就应该撤销买卖合同，如果是要求买卖合同就应该撤销民间借贷，因此在本案中买卖合同与本案没有关系。另外该商品房买卖合同已于2017年6月8日在德阳市仲裁委员会提起了仲裁，故应该等德阳市仲裁裁决后再处理，且原告的第三项诉讼请求与本案没有关系。被告郑代全辩称，1、民间借贷500万元属于高利贷，因为月息是3%，年息就是36%，当时虽然借的是500万元，但是实际到账是455万元，也就是原告是已经扣除了一部分利息的。2、原告的请求房屋抵押权，实际上根本没有办理过房屋的抵押。因为这个房子还没有移交，建筑公司还没有移交，还存在其他的经济纠纷。因为所有德阳市的合同，都是由德阳仲裁委裁决。3、对本案承担连带清偿责任没有异议。鉴于该案涉及房屋，且在开庭前已提交了中止申请，因德阳仲裁委的结果可能影响本案结果，故希望等到德阳仲裁委裁定下来后再来处理本案。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理认定事实如下：2014年1月3日，何艳松（甲方）与正荣公司（乙方）签订《借款合同》，载明正荣公司向何艳松借款人民币500万元整，用于资金周转、偿还债务等合法经营等。“1、乙方委托转账45万元至：杨俊在工商银行都江堰支行营业室的帐户：622XXXXXXXXX52，代为偿还债务。2、直接转账455万元至四川正荣置业有限公司基本账户：四川正荣置业有限公司，帐号：880XXXXXX397。”双方还约定：“二、借款、还款、利息、违约、展期约定1、借款期限：12个月，即从2014年1月3日起至2015年1月2日止。2、利息约定：按每月3%计收利息从2014年4月2日开始，每月2日前支付利息15万元正（超期1-10天按半个月计算，超期10天以上30天以下按一个月计算，以此类推）。4、违约责任：乙方超期达15天及15天以上时间未足额偿还借款即构成根本违约，除继续承担归还借款本金及利息外，并自愿向甲方承担借款本金20%的惩罚性违约金责任。三、借款连带责任担保1、自然人担保：郑代全，身份证号码51062519670206XXXX。2、债权担保四川正荣置业有限公司网上备案给何艳松的北郡底层527.7㎡和二层948.75㎡的商业用房作价伍佰万元（不以备案价格计算）作为借款担保。担保方（人）愿就乙方的‘借款’承担连带责任担保：担保范围为本合同借款本金、利息、违约金及甲方为实现债权所产生的包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等的全部费用；担保期限为甲方就本合同的全部债权实现完为止。”。同日，正荣公司出具《委托书》，载明其要求何艳松就前述《借款合同》载明的借款500万元，1、转入45万元至：杨俊在工商银行都江堰支行营业室的帐户：622XXXXXX452，2、转入455万元至四川正荣置业有限公司基本账户：四川正荣置业有限公司，帐号：880XXXXXX397。2014年1月3日、6日、7日，何艳松分别向前述《委托书》载明账户转账500万元。正荣公司出具《收条》，载明“今收到何艳松出借的人民币500万元，大写：伍佰万元整（以实际转账、收款凭证为准）。注：此收条作为出借人何艳松与借款人正荣公司于2014年1月3日签订的《借款合同》附件。”。另查明，2013年12月30日正荣公司形成《股东会决议》，载明正荣公司为了经营发展需要，解决资金周转及偿还债务，各股东一致同意以四川正荣置业有限公司网上备案给何艳松的北郡底层527.7㎡和二层948.75㎡的商业用房作价伍佰万元作为借款担保。同时查明，2015年11月20日，原、被告签订《债务确认、变更事宜及偿还协议》确认正荣公司欠何艳松借款本金500万元及何艳松同意将还款期限展期至2016年4月2日，从2016年2月2日开始在每月2日前支付15万元的月借款利息直至全部清偿债务为止，郑代全继续为该债务提供保证，正荣公司将备案给何艳松的北郡底层527.7㎡和二层948.75㎡的商业用房作价伍佰万元作为借款担保；2016年3月11号，正荣公司向何艳松出具书面承诺：正荣公司在何艳松处所借人民币500万元在2016年4月份双方共同想办法归还500万元，找其他部门、单位、个人、融资或共同处置。如4月份未能处置债务完成，愿配合何艳松采用任何形式的处置方法，到时共同协商；2016年6月5日原、被告签订《债务清偿及抵偿协议》，正荣公司确认，截止本协议之日，正荣公司差欠何艳松借款利息105万元及本金，即借款债务共计605万元。在清偿前，继续以合同约定承担资金占用利息，正荣公司及郑代全向何艳松承诺在两年内（从2016年6月1日-2018年5月31日止）连带清偿何艳松借款本金500万元及利息，利息按借款合同约定计算至清偿日止，还约定正荣公司有权在2018年5月31日前提前清偿，何艳松有权要求正荣公司及郑代全提前清偿。再查明，正荣公司从2014年4月3日至2015年11月2日向何艳松支付了借款利息285万元。上述事实有当事人陈述及原、被告身份信息，《借款合同》，《委托书》、银行转账单，《收条》、《四川正荣置业有限公司股东会决议》、《债务确认、变更事宜及偿还协议》、《承诺》、《债务清偿及抵偿协议》、银行回单、《商品房买卖合同》等证据在案佐证。本院认为：首先，关于借贷关系问题。本案中，何艳松与正荣公司签订《借款合同》，约定由何艳松出借500万元，并约定借款期限、还款时间及给付借款的方式，同时约定由郑代全就该借款事项承担连带担保责任等内容，何艳松亦向正荣公司出具的《委托书》载明的指定账户通过银行转账方式提供借款500万元；根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”及第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，该借贷关系应为有效，出借人为何艳松，借款人为正荣公司，保证人为郑代全。二、关于正荣公司向何艳松实际借款金额的问题。借款合同为实践性合同，即应以出借人实际出借款项金额作为认定借贷双方实际发生借款数额的依据。根据庭审查明事实，何艳松确向正荣公司指定账户转款500万元，关于转款给案外人杨俊的问题，原告何艳松主张付款系根据正荣公司出具的委托书指示转款至杨俊银行账户，现正荣公司、郑代全主张不认识杨俊，可以通过另行诉讼主张。三、关于何艳松主张的利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二项规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，被告按照月利率3%向原告已支付的19个月利息不违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”和第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，何艳松与正荣公司在《借款合同》中约定借款利息为月息3%，正荣公司已经支付借款利息至2015年11月2日是，在诉讼中，何艳松主张从2015年11月4日起至付清之日止按月利率2%计息，符合法律法规规定，本院予以支持。四、关于郑代全的责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”之规定，根据庭审查明事实，《借款合同》载明郑代全提供借款连带责任担保，担保范围为借款本金、利息等费用，因此，郑代全应就本案所涉借款本金及利息归还承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”之规定，郑代全担保证责任后，有权向正荣公司追偿。另外，就何艳松关于对正荣公司备案在其名下的房产享有抵押权，并有权在被告不履行债务时对抵押房产折价或拍卖、变卖所得优先受偿的诉讼请求，本院认为，当事人并未对上述房屋进行抵押登记，而是以商品房买卖的形式备案在何艳松名下，关于此问题双方当事人人可以自行处理或者另行提起诉讼，故对何艳松此项诉讼请求，本院不予支持。同时二被告以案涉《商品房买卖合同》已提起仲裁为由申请中止本案审理不符合法律规定，对此本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四川正荣置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何艳松偿还借款本金500万元；二、被告四川正荣置业有限公司于本判决生效之日起七日内向原告何艳松支付借款本金500万元的利息，计算方法为：以本金500万元为基数，从2015年11月4日起至本判决确定的本金给付之日止，按照月利率2%计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、被告郑代全对上述第一、二项内容承担连带清偿责任；四、被告郑代全担保证责任后，有权向四川正荣置业有限公司追偿；五、驳回原告何艳松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由被告四川正荣置业有限公司、郑代全负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  谭 伟人民陪审员  高光明人民陪审员  张忠理二〇一七年十月三十日书 记 员  胡梦奇