安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖11刑终152号
原公诉机关安徽省定远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵俊杰，男，1998年5月13日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省扬州市江都区，经常居住地安徽省定远县，因涉嫌犯故意伤害罪于2017年3月17日被定远县公安局决定刑事拘留(在逃），同年3月24日被江苏省太仓市公安局浏家港派出所民警抓获归案后寄押在太仓市看守所，同年3月28日被定远县公安局押回执行刑事拘留，同年4月7日被定远县公安局取保候审，2018年1月30日被定远县人民法院取保候审，2018年7月30日被本院取保候审。
安徽省定远县人民法院审理定远县人民检察院指控原审被告人邵俊杰犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人罗某1提起附带民事诉讼一案，于2018年5月3日作出(2018)皖1125刑初38号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人邵俊杰不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2018年8月1日公开开庭审理，滁州市人民检察院指派检察员钱佳、卢豪杰出庭履行职务，原审被告人邵俊杰到庭参加诉讼。本院审理期间，双方就附带民事部分达成调解协议，本院作出刑事附带民事调解书予以确认。本案现已审理终结。
原判认定：2017年2月18日9时许，被告人邵俊杰与邵某1因琐事与罗某1发生争执继而发生厮打，厮打过程中被告人邵俊杰踢到罗某1的右手，致使罗某1右手受伤。经安徽省定远县人民医院诊断罗某1右手第二掌骨开放性骨折，经定远县公安局司法鉴定中心鉴定罗某1右手第二掌骨完全性骨折属轻伤二级。
原判依据下列证据认定上述事实：
一、受案登记表，证实罗某1于2017年2月18日9时24分报警。
二、归案经过，证实2017年3月24日，被告人邵俊杰被江苏省太仓市公安局浏家港派出所民警抓获归案。
三、病例资料，证实罗某1右手第二掌骨开放性骨折。
四、户籍证明，证实被告人邵俊杰身份情况。
五、违法犯罪记录证明，证实被告人邵俊杰无犯罪前科。
六、寄押证明，证实被告人邵俊杰于2017年3月24日至2017年3月28日寄押于太仓市看守所。
七、鉴定意见，证实罗某1右手第二掌骨完全性骨折属轻伤二级。
八、现场监控视频，证实2017年2月18日9时15分，双方发生厮打的过程。
九、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场情况。
十、辨认笔录,证实罗某1辨认出邵俊杰系在定城镇瑞特家具城打到其右手的人。
十一、被害人罗某1陈述，证实2017年2月18日上午9点左右，邵俊杰和邵某1来拉沙发，其便拉住沙发不让走，这时邵某1踢其腿部，其仍拉着沙发不放，并打电话给夏经理。其在打电话时用拳头往邵某1的头上捣了一下，邵某1便和其厮打起来，双方搂着用拳头相互打了几拳。被吴某1拉开后，其又上去打邵某1，这时邵俊杰从旁边飞起来踢到其右手，当其去打邵俊杰时，又受到邵俊杰的脚踢，其便用右手护挡。
十二、证人吴某1证言，证实两个年轻人对罗某1拳打脚踢，其中一人将罗某1的右手踢伤。
十三、证人夏某证言，证实2017年2月18日上午九点多钟，邵连片的儿子和侄子在瑞特家具城与保安发生了打架，致使保安受伤。
十四、证人邵某1证言，证实2017年2月18日上午8点多，其和堂弟邵俊杰去瑞特家具城拉家具，把沙发拉到家具城后门的出货口时，家具城保安把沙发拽住不让拉，并把沙发推倒，其便把保安推抵到墙上，而后保安用右手打了其左耳朵根，邵俊杰看到后也上来推保安，双方三个人便撕扯起来，后来被商场里的人拉开。
十五、被告人邵俊杰于2017年3月28日和9月4日供述，证实2017年2月18号上午八点多钟，其和堂哥邵某1搬沙发到商场第一层楼门往外走时遇到商场保安，保安拉着沙发不让走，邵某1先踢了保安一脚，而后保安把沙发推倒了，保安一边打电话一边走过来用拳头往邵某1头上捣了一拳，邵某1和保安打了起来，他们两个相互用拳头往对方身上打。被人拉开以后，邵某1和保安又凑到一起打了起来，拉架的在中间拉。其从旁边绕了过来，跳起来往保安身上踢的，大约踢到保安的腹部，当时保安右手正好在腹部的位置，正好踢在保安的右手上，而后，保安上来反击被告人邵俊杰，其又踢保安，保安则用右手护挡。保安右手的伤是其踢的。
民事部分原判认定：罗某1受伤后，于2017年2月18日入住定远县总医院至2017年3月10日出院，住院20天，花去医疗费16947.63元。出院医嘱：右手制动四个月，三个月内禁止做致右手震动等活动。
原判依据罗某1的住院病历资料、医疗费发票等证据认定上述民事部分事实。
原判认为：被告人邵俊杰不能正确对待生活中的琐事，在与罗某1争执过程中，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。对附带民事诉讼原告人罗某1的诉讼请求，依法核实如下：医疗费16947.63元、住院伙食补助费600元（30元/天×20天）、误工费7830元（87元/天×90天）、护理费2430.4元（121.52元/天×20天）、营养费600元（30元/天×20天）、交通费酌定500元，总计28908.03元。被害人罗某1对事情的发生具有过错，酌定减轻被告人邵俊杰的赔偿责任，由被告人邵俊杰赔偿被害人罗某1各项损失的70%，即20235.62元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条，第一百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条，第一百零六条，第一百一十九条,第一百三十一条，第一百三十四条第一款（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九第一款，第二十条，第二十一条第一、二款，第二十三条，第二十四条的规定，判决：被告人邵俊杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年;被告人邵俊杰于判决生效后十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人罗某1各项损失20235.62元;驳回附带民事诉讼原告人罗某1的其他诉讼请求。
邵俊杰上诉主要提出：其认罪、悔罪，已赔偿被害人、并取得被害人谅解，恳请从轻处罚。
滁州市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，应以故意伤害罪追究邵俊杰的刑事责任，建议二审法院依据赔偿情况依法判决。
经审理查明：原判所列证实原审被告人邵俊杰犯故意伤害罪事实的全部证据均经庭审举证、质证，查证属实后确认。本院对原判认定的事实及上述证据依法予以确认。
另查明：本院审理期间，上诉人邵俊杰与被害人罗某1达成调解协议，上诉人邵俊杰赔偿被害人罗某1各项经济损失共计2万元，并取得被害人罗某1的谅解。
上述事实有经二审庭审举证、质证并经本院查证属实后确认的调解协议、谅解书、收条、社区影响评估意见书等证据予以证实。
本院认为：原判认定上诉人邵俊杰犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。且原判根据原审被告人邵俊杰的犯罪事实、性质、对社会的危害程度等，依法作出的判决并无不当。鉴于二审期间，上诉人邵俊杰自愿认罪、积极赔偿被害人罗某1的经济损失，并取得罗某1的谅解，酌情从轻处罚，本院结合上诉人邵俊杰具有赔偿、被害人有过错等相关量刑情节和悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省定远县人民法院(2018)皖1125刑初38号刑事附带民事判决第一项即被告人邵俊杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年部分；
二、上诉人邵俊杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 万 杰
审判员 宋珺梅
审判员 许 汪
二〇一八年八月十五日
书记员 宋秋月
附：本案适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；