江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第1551号
上诉人（原审被告）项仁勇，教师。
上诉人（原审被告）郑尧挺，教师，江苏省射阳县千秋镇育才路118-19号。
被上诉人（原审原告）张胜琴，个体户。
委托代理人张以亮。
上诉人项仁勇、郑尧挺因与被上诉人张胜琴保证合同纠纷一案，不服射阳县人民法院（2014）射民初字第0072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年5月16日，主债务人陶红兵向原告张胜琴出具借据一张，借据载明：借到张胜琴人民币25万元整，用一个月时间，过期罚款五千元整。吴某和被告项某、郑某对陶红兵的该借款作保证。另主债务人陶红兵与原告张胜琴口头约定借款月利率为5%。原告张胜琴在向陶红兵出借款项时，预扣了一个月的利息12500元。后陶红兵向原告张胜琴支付了9个月按照月利率5%计算的利息112500元。2012年7月11日，原告张胜琴以项某、郑某、吴某为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2012）射商初字第0586号。后原告张胜琴撤回了该案诉讼。2013年12月31日，原告张胜琴再次向一审法院提起诉讼。审理中，原告张胜琴陈述，其与主债务人陶红兵口头约定的借款月利率5%，已经向担保人告知。被告项某、郑某对此不予认可。原告张胜琴未提交证据证实该主张。
一审法院在审理（2012）射商初字第0586号案件时查明，原告张胜琴于保证人项某、郑某、吴某在借条上签字担保后，同主债务人陶红兵商定，由陶红兵将借条中的“一个月”改动为“七个月”。2012年8月3日的庭审中，原告张胜琴陈述，在2011年6、7月份，其打电话给郑某，说陶红兵没有还钱，请郑某催一下。被告郑某、项某均认可其与原告张胜琴通过电话，但郑某认为，原告张胜琴是要求郑某催陶红兵还钱，而不是向其要求还款。项某认为，原告并没有向其要求还款，而是要求其催陶红兵支付到期的利息。原告张胜琴另陈述其在保证期间内曾打电话向两被告主张过权利。被告项某、郑某对原告张胜琴的该陈述不予认可。
一审法院认为，1、原告张胜琴与陶红兵之间的借款合同除约定利率超过法律保护的部分无效外，其余部分为有效合同。原告张胜琴与被告项某、郑某之间的保证合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
2、债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意某保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。被告项某、郑某在为陶红兵向原告张胜琴借款作保证时，借贷双方约定的借款使用期限为一个月，后原告张胜琴与陶红兵商定，将借条上的借款使用期限改动为七个月，因现有证据尚不能认定该行为得到被告项某、郑某的认可，故原告张胜琴与陶红兵对借款使用期限的变更，对被告项某、郑某不具有约束力，保证人仅在原保证期间内承担保证责任。
3、被告项某、郑某在案涉保证合同签订时，未约定保证范围，应当对全部债务承担责任；未约定保证期间，依法应当认定保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月；未约定保证方式，依法应当按照连带责任保证承担责任；未约定保证份额，应当认定为连带共同保证。
4、连带共同保证的保证人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，吴某和被告项某、郑某对陶红兵向原告张胜琴的该借款作保证时，没有约定保证份额，依法应认定为连带共同保证。原告张胜琴现仅对被告项某、郑某作出权利主张，并无不当。
5、原告张胜琴提出其在法定保证期间内曾向被告项某、郑某主张过权利。被告项某、郑某认可原告张胜琴在2011年6、7月份与他们通过电话，但从未要求保证人承担责任，而是要求两被告催陶红兵还钱，或者是催陶红兵支付到期的利息。一审法院认为，陶红兵向原告张胜琴借款是在2011年5月16日，借期为一个月。借款到期后，陶红兵未向原告张胜琴返还借款本金，而是支付了至2012年3月的约定利息。原告张胜琴在陶红兵未按约返还借款本金时，向保证人主张权利符合常理，故原告张胜琴关于在2011年6、7月份打电话给两被告对其主张权利的陈述，符合民间借贷的交易习惯，应当认定原告张胜琴在法定的保证期间内向两被告主张过权利。两被告提出的债权人在主债务人未按约归还借款本金时联系保证人，却不要求保证人承担保证责任的意见，明显与常理不符，不予采纳。
6、借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。原告张胜琴在向陶红兵出借款项时预先扣除了一个月的利息12500元，依法应当认定陶红兵实际借款本金为235000元。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。借款人未按约偿还借款本息，对已经支付的超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的部分应当冲抵借款本金。原告张胜琴与陶红兵约定借款月利率为5%，明显超过法律规定保护的范围；陶红兵已经向原告张胜琴支付的9个月利息112500元，在其应当支付法律保护的利息36313元外，剩余的76187元，依法应当冲抵借款本金。据此，原告张胜琴在2012年2月16日时的剩余借款本金为158813元。
7、债务人陶红兵与原告张胜琴在借贷发生时约定了5%的月利率，但现有证据尚不能认定该约定在两被告作保证时已经知晓，由该约定所产生的借款利息不在两保证人应当承担的保证范围之内，故原告张胜琴要求两被告按银行同期贷款利率的四倍支付利息的请求缺乏事实依据。由于债务人陶红兵未按约归还借款本金，故两被告应当按照中国人民银行同期贷款基准利率向原告张胜琴支付逾期还款利息
综上，原告张胜琴要求被告项某、郑某返还剩余借款本金及支付逾期还款利息的请求，具有事实和法律依据，予以支持；被告项某、郑某提出的原告张胜琴在法定保证期间内未向保证人主张过权利，保证人的保证责任得以免除的意见，与本案事实相悖，不予采纳。据此，一审法院判决：一、被告项某、郑某与本判决生效后10日内向原告张胜琴返还借款本金158813元，并以158813元为基数，从2012年2月16日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。二、驳回原告张胜琴的其他诉讼请求。案件受理费4353元，减半收取2176.50元，由原告张胜琴负担176.50元，被告项某、郑某负担2000元。
上诉人项某、郑某不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1.上诉人在2012年射商初字第（0568号）一案庭审中，并没有承认被上诉人于2011年6、7月份向其打电话主张担保责任的事实。2.交易习惯，是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常用采用并易对方订立合同时所知道或应当知道的做法，或者指当事经常使用的习惯做法。上诉人与被上诉人之间只是一次担保而已，双方之间不存在习惯做法，一审法院却以此来认定双方之间有交易习惯，推定张胜琴向上诉人主张过权利，故这种推定明显不公。3.如果不是保证人担保期限超过了，被上诉人没有必要将条据中的“一”改成“七”，其改动的目的一审法院应当作合法的推理。故被上诉人并未提供直接证据证明在保证期限向上诉人主张过权利。请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张胜琴答辩称：1.在（2012）射商初字第0586号一案中，上诉人在几次开庭中均认可2011年6、7月份被上诉人几次与他们通电话，通话的目的主要是催要借款，上诉人与两上诉人之间没有任何其它联系。2.因被上诉人已经收到实际借款人利息超过法律规定，故对（2012）射商初字第0586号案件撤回起诉，重新以借款本金减去多还利息的数额起诉。综上，足以证明上诉人在保证期限内被上诉人向上诉人主张过权利，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
二审另查明：在（2012）射商初字第0586号一案庭审中，就被上诉人张胜琴于2011年6、7月是否向两上诉人主张权利，项某陈述：之间打过电话，为的是6.6万元的利息钱。郑某陈述：打过电话，目的是催陶红兵还钱。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，两上诉人认为在保证期限内，被上诉人未向要求保证人承担保证责任，故两上诉人不应当承担保证责任。被上诉人认为债务人陶红兵借款到期后，被上诉人不断向陶红兵和两上诉人催要，陶红兵仅陆续偿还了部分利息和本金。在此情况下，债权人向债务人和保证人主张权利符合常理。且两上诉人认可被上诉人在2011年6、7月份与他们通过电话，但未要求保证人承担责任。而是要求两上诉人催债务人陶红兵还钱，或者是催债务人陶红兵支付到期的利息。据此，两上诉人在主债务人未按约归还借款情况下联系保证人，要求保证人向债务人催债务人还钱和利某却不要求保证人承担保证责任的意见，明显与常理不符。综上，一审法院认定事实清楚，判决恰当，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4353元，由上诉人项仁勇、郑尧挺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张 雷
代理审判员 荀玉先
二〇一四年九月九日
书 记 员 倪 玲