江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终4065号
上诉人[原审原告（反诉被告）]：庞玉龙，男，汉族，1995年10月18日生，住安徽省淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：周卫刚，常州市武进区博援法律服务所法律工作者。
被上诉人[原审被告（反诉原告）]：严卫国，男，汉族，1966年3月5日生，住江苏省常州市武进区。
委托诉讼代理人：姜木立，男，汉族，1948年7月8日生，住江苏省常州市武进区。
上诉人庞玉龙因与被上诉人严卫国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2016）苏0492民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人庞玉龙上诉称：
1、庞玉龙受雇于严卫国从事挖机驾驶工作。严卫国作为接受劳务方，应当对提供劳务者的职业活动提供必需的保障，在某种程度上控制和防范风险，但严卫国因其自身的某种原因未能提供装载挖机的专业车辆即平板拖车，也未能在货车后架设坡板以使挖机安全上下货车。严卫国未能提供安全的适宜挖机装卸的作业环境，其对庞玉龙的受伤有重大过错。原审判决第5页第三行认定“庞玉龙在本次事故中未在货车架设坡板，亦未要求严卫国为其架设坡板，而是操作工作臂支撑于货车后部……这种挖机的装载方式系明显的危险施工，庞玉龙应当预见这种操作存在的危险性及可能产生的后果严重性”，庞玉龙认为该认定犯有逻辑上的错误，首先是严卫国先有挖机与运送挖机的货车，然后才是庞玉龙受雇于严卫国从事挖机驾驶工作，庞玉龙作为一个雇员，一个劳务提供者只能在现有的劳动条件下开展工作，庞玉龙作为一个熟练的挖机操作工，多次以该种危险的方式装卸挖机，尽管有很多次的成功案例，但随着环境的不同，人总有疏忽的时候，严卫国作为挖机的机主应当比庞玉龙更加首先要预见该种操作存在的危险性及可能产生的严重后果。2、对于庞玉龙是否关闭操作舱门的问题，原审法院忽略了实际的情况。原审法院未经仔细调查而作出了4月9日不应温度过高而不关闭操作舱门的错误判断。首先，从工作的时间看是午后时间，基本上是一天中气温最高的时间，从严卫国在原审中提供的照片看，当天天气晴朗，从天气网（www.tianqi.com）提供的数据来看，当天的最高气温达到了25度，庞玉龙操作挖机的作业地点是路面，在太阳的暴晒下，当时的环境气温将远远高于25度，从挖机驾驶室的位置来看，挖机的驾驶室正好位于产生高温高热的挖机发动机的上方，如果再加上关闭操作舱门的话，驾驶室形成了一个温室，其驾驶室内将令人无法适应。因此，原审判决将庞玉龙未关闭操作舱门作为庞玉龙受伤的过错因素予以考虑有很大的不妥。综上，原审判决庞玉龙承担60%的责任过重，庞玉龙最多只是未尽到适当的注意安全义务，其最多承担20%的责任。
原审判决不支持庞玉龙的精神损害抚慰金有失公允。庞玉龙为严卫国驾驶挖机，但严卫国没有为庞玉龙职业活动提供必需的保障，未能有效地控制和防范风险，致使庞玉龙在驾驶挖机上货车的过程中发生侧翻受伤，庞玉龙之伤经无锡中诚司法鉴定所鉴定构成八级伤残，这给庞玉龙的身心造成了巨大的伤害，原审法院未经充分考虑实际情况判决不支持精神损害抚慰金明显有误。
严卫国主张的停工损失无事实依据与法律依据，严卫国的停工损失庞玉龙认为系间接损失，严卫国的挖机并非每天都有工程需要做，就算每天都有工程需要做，严卫国完全可以租赁挖机进行替代工作，以防止损失的扩大，但严卫国并没有采取相应的措施以防止损失的扩大，并且原审法院也认定严卫国未能提交证据证明停工损失的情况。因此，应当根据“谁主张谁举证”的原则，判决严卫国承担举证不能的责任，故严卫国主张的停工损失无事实依据与法律依据。
严卫国主张的配件费、维修费，因严卫国没有提供第三方机构的损失评估报告，也未提供正式的发票，而是仅根据与严卫国有利害关系的陈占力的证言来认定配件费、维修费的损失，对于该损失严卫国未能尽到自己应尽的责任，鉴于挖机确有损失，庞玉龙认可配件费、维修费损失共计2万元。
原审判决对严卫国支付的生活费认定有误。庞玉龙在严卫国处工作，工资4600元每月，严卫国并非每月都按时足额支付工资，平时工作时庞玉龙只是根据家中的生活需要领取生活费，工资都是到年底才结清的。庞玉龙是在2014年2月11日去严卫国处上班的，到事故发生的时间4月9日，差不多两个月，就依照原审法院认定的庞玉龙工资4000元每月，庞玉龙两个月的工资为8000元，庞玉龙在两个月期间从严卫国处领取了4000元的生活费，尚余工资4000元在严卫国处，事故发生后从严卫国处领取6000元生活费，实际上该6000元中包含了庞玉龙的工资4000元，而原审法院未考虑该情况，实际上能够折抵严卫国赔偿金的只有2000元。
法院应当支持庞玉龙的损失为：医疗费86345.35元，营养费720元，住院伙食补助费918元，护理费3600元，伤残赔偿金265939.8元，精神损害抚慰金15000元，误工费20000元，交通费300元，鉴定费2500元，共计395923.15元，严卫国承担80%的责任即316258.25元，事故发生后严卫国垫付医疗费86145.35元，垫付生活费2000元，合计垫付88145.35元。严卫国的损失配件费、维修费20000元，吊装费2000元，合计23000元，庞玉龙承担20%的责任即4600元。严卫国应当支付给庞玉龙的费用为316258.25－88145.35－4600=223513.17元。
综上，请求二审法院：判令撤销原审判决并改判严卫国承担80%的赔偿责任，即由严卫国支付庞玉龙赔偿款共计223513.17元；本案原审、二审诉讼费用由严卫国承担。
二审过程中，被上诉人严卫国在法定答辩期内未作书面答辩。
庞玉龙向原审法院诉称：
1、判令严卫国立即赔偿庞玉龙各项费用共计312377.8元；2、判令本案诉讼费用由严卫国承担。事实和理由：庞玉龙系严卫国雇佣的挖机驾驶员，2014年4月9日下午，庞玉龙驾驶挖机施工结束后准备将挖机装上严卫国的货车运走。因严卫国没有确保货车停稳，在庞玉龙驾驶挖机装车的过程中货车突然向前移动，导致挖机重心失稳，侧翻，致庞玉龙受伤。后严卫国仅支付了部分医疗费，现请求法院支持庞玉龙的其他赔偿请求。
庞玉龙围绕诉讼请求向该院提交了洛阳派出所询问笔录、X线检查报告单、出院记录、医疗费发票、门诊病历、庞来好出生证明、户口本、暂住人口登记信息、鉴定意见书、鉴定费发票等证据。严卫国围绕抗辩意见向该院提交了证人许某的证人证言、照片、医疗费发票、移动电信发票、工资及生活费凭证、证人秦某的证人证言、接处警登记表等证据。该院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人无异议的洛阳派出所询问笔录、X线检查报告单、出院记录、医疗费发票、门诊病历、鉴定费发票、照片、医疗费发票、移动电信发票、接处警登记表等证据该院予以确认并在卷佐证。1、关于许某、秦某的证人证言，该二人的证词并不足以证明事故发生的原因及责任的分担，故该院对上述证人证言的证明效力不予认定；2、关于庞来好出生证明、户口本、暂住人口登记信息、鉴定意见书，该院对上述证据的证明效力予以认定；3、关于工资及生活费凭证，因庞玉龙已收到上述款项，故该院对该证据的证明效力予以认定。
严卫国向该院提出反诉请求：请求法院判令庞玉龙赔偿挖机修理费、吊装费、停机费等合计73100元。事实和理由：2014年4月9日下午，庞玉龙将严卫国所有的挖机装上卡车时，由于其操作失误，造成挖机侧翻，后用去挖机修理费、清障费等合计73100元，该损失是由其操作不当引起的，故庞玉龙应当承担赔偿责任。
严卫国围绕反诉请求向该院提交了证明、收据、配件销售单、行驶证、驾驶证复印件等证据。该院组织当事人进行了证据交换和质证，对于上述证据，因上述费用系严卫国因本次事故造成挖机受损后的实际支出，故该院对上述证据的证明效力予以确认。
根据双方的庭审陈述和经审理确认的证据，该院认定事实如下：
严卫国于2013年3月起雇佣庞玉龙为其驾驶挖机。2014年4月9日，庞玉龙、严卫国在常州市武进区洛阳镇原农机站门口进行施工，施工完毕后，庞玉龙操作挖机装上严卫国的货车过程中，挖机重心失稳侧翻，造成挖机受损，庞玉龙受伤。后庞玉龙被送往南京医科大学附属常州二院进行救治，共花去医疗费86345.35元。经鉴定，庞玉龙损伤评定为八级残疾；误工期以150日、护理期以60日、营养期以60日为宜。庞玉龙为此支出鉴定费2500元。原审审理中，双方一致确认医疗费86345.35元、营养费720元、住院伙食补助费918元。事故发生后，严卫国共计垫付各项费用合计92175.35元。
原审另查明：事故发生后，严卫国的挖机受损，共计产生吊装费、运输费3000元、配件费38440元、修理费4300元，并停工21天。
原审法院认为：
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
关于事故发生的原因。原审庭审中，庞玉龙陈述造成挖机侧翻的原因系严卫国驾驶的货车突然向前移动，但严卫国陈述其已拉起货车的手刹装置，且从严卫国向该院提交的行驶证来看，该货车在发生事故时已经年检合格，而该院向常州市武进区公安局洛阳派出所调取的照片内容亦显示严卫国驾驶的货车在发生事故时尾部增加了支撑杆，支撑杆在作业时会增加货车的稳定性，故庞玉龙并未能提交相应证据证明事故的发生系由于严卫国驾驶的货车制动不力所造成，故该院对此不予采信；严卫国陈述造成挖机侧翻的原因系庞玉龙在操作过程中误碰操纵杆，造成挖机重心失稳，但严卫国亦未能提交充分的证据证明其抗辩，故该院对于上述意见亦不予采信。庞玉龙自2013年起即受雇于严卫国为其驾驶挖机，其自认已有四年的挖机驾驶经验，且原审庭审中陈述装载挖机上货车不需要人进行指挥，故其应为挖机驾驶的熟练工，应熟知如何才能安全地装载挖机。庞玉龙在本次事故中未在货车后架设坡板，亦未要求严卫国为其架设坡板，而是操作工作臂撑于货车后部，使履带在脱离地面腾空的情况下向前行驶架上货车，后旋转工作臂撑于地面，再操纵履带继续向前行驶直至完全爬上货车，该种挖机的装载方式系明显的危险施工，庞玉龙应预见到该种操作存在的危险性及可能产生的后果严重性；同时，庞玉龙手部所受之伤系被重物砸伤，造成了左手掌断离伤，左侧多发腕骨骨折伴脱位，左侧多发掌骨骨折伴脱位并构成八级伤残的严重后果，该损害结果的形成与庞玉龙在操作挖机的过程中未系安全带、未关闭操作舱门有直接关系。如庞玉龙发生事故时系好安全带并关闭操作舱门，则其在操作舱内应可避免遭受如此重大的外力冲击伤害。庞玉龙原审庭审中陈述因驾驶时产生的温度过高使其无法关闭操作舱门，但事故发生时系4月9日，从该季节的气温来看，即使在白天操作挖机，也不应因温度过高而不关闭操作舱门，故庞玉龙的该项抗辩该院不予采信，庞玉龙在本次事故中存在重大过错，应承担主要责任，严卫国在庞玉龙装载挖机过程中未能及时提醒并提供安全设施，亦存在过错，应承担次要责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故该院依据双方的过错责任大小确定庞玉龙承担本次事故60%的责任，严卫国承担本次事故40%的责任。
关于庞玉龙的各项损失：双方对医疗费86345.35元、营养费720元、住院伙食补助费918元没有异议，该院予以确认；关于严卫国不认可鉴定结论的抗辩意见，该院认为，常州市武进区人民法院委托无锡中诚司法鉴定所对庞玉龙的伤残程度、误工期、护理期、营养期作法医学评定，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论的依据充分，严卫国未能提出足以反驳的相反证据和理由，故该院认定鉴定报告的证明力，庞玉龙依据该鉴定结论主张护理费3600元、残疾赔偿金206076元合理，该院予以支持；关于精神损害抚慰金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，本案中，庞玉龙对损害事实和损害后果的发生具有重大过错，故庞玉龙要求严卫国承担精神损害抚慰金的诉讼请求，该院不予支持；关于被抚养人生活费，严卫国认为应按农村居民人均年生活消费支出标准计算，但依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被抚养人生活费是根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，故计算被抚养人生活费应以抚养人的户口类别来确定适用的标准，庞玉龙在常州工作、生活已满一年以上，依法应适用城镇居民标准计算相关费用，故庞玉龙主张庞来好的被抚养人生活费按照城镇标准计算为59863.8元合理，该院予以支持；关于误工费，虽双方均未能提交证据证明双方之间约定的工资数额，该院结合庞玉龙、严卫国的庭审陈述、严卫国最后一次发放工资的数额及行业平均工资标准等情况酌情认定庞玉龙每月工资为4000元，故庞玉龙的误工费为20000元；关于交通费，该院结合庞玉龙伤情、治疗的次数、治疗地点等情况酌定为300元；关于鉴定费2500元，系庞玉龙确认伤情的必要支出，应由严卫国负担。综上，庞玉龙的损失为：医疗费86345.35元、营养费720元、住院伙食补助费918元、护理费3600元、残疾赔偿金265939.8元（含被抚养人生活费）、误工费20000元、交通费300元、鉴定费2500元，共计380323.15元，依据双方的过错责任比例，由严卫国赔偿庞玉龙各项损失的40%即152129元。事故发生后，严卫国垫付了医疗费86145.35元、为庞玉龙电话充值30元及支付其他费用6000元，庞玉龙主张30元电话费为赠与性质，该主张无事实和法律依据，该院不予支持；关于严卫国向庞玉龙支付的6000元生活费，庞玉龙主张系工资收入，但庞玉龙未能提交证据证明在事故发生前严卫国结欠其工资的数额情况，且结合严卫国提交的证据的书写习惯，庞玉龙主张上述款项为工资无事实和法律依据，该院依法认定严卫国于事故发生后已垫付各项费用合计92175.35元，故严卫国还应支付庞玉龙59953.65元。
关于严卫国的各项损失：依据严卫国提供的证明、收据、配件销售单及该院向修理工陈占力了解到的情况来看，严卫国发生事故后实际产生了吊装费、运输费3000元、配件费38440元、修理费4300元，并造成挖机停工。依据严卫国原审庭审中提交的挖机配件的销售单及维修费收据的记载日期等可以看出，庞玉龙主张21天停工损失合理，因双方均未能提交证据证明挖机的停工损失情况，该院结合挖机租赁施工的频率、相关的行业标准、雇佣工人的工资情况、挖机所需油费开销等综合情况酌定停工损失为每天900元，故严卫国停工损失为18900元。综上，严卫国的损失为：吊装费、运输费3000元、配件费38440元、修理费4300元、停工损失18900元，合计64640元，依据双方各自的责任比例，庞玉龙应承担60%的赔偿责任，即应支付严卫国赔偿款38784元。
综上，为诉讼之便利，该院结合本诉、反诉的情况确定严卫国还应支付庞玉龙赔偿款59953.65-38784=21169.65元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，原审判决如下：一、严卫国于本判决生效之日起十日内支付庞玉龙赔偿款21169.65元；二、驳回庞玉龙的其他诉讼请求；三、驳回严卫国的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费2062元，由严卫国负担396元，由庞玉龙负担1666元。原审反诉案件受理费814元，由庞玉龙负担432元，由严卫国负担382元，上述款项严卫国及庞玉龙应负担部分庞玉龙及严卫国已预交，为诉讼之便利，庞玉龙于本判决生效之日起十日内将案件受理费36元迳付严卫国。
原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
二审过程中，上诉人庞玉龙向本院提交新的证据：天气网的查询单，证明事发当天的天气情况，当天庞玉龙驾驶挖掘机开着舱门有其合理性，庞玉龙开着舱门并非导致事故发生的原因，原审法院不应当据此判决庞玉龙承担相应的责任。被上诉人严卫国的质证意见为：该证据不足以证明庞玉龙在操作挖机时一定要把驾驶舱门开着。由于该证据不属于新证据范畴亦不能达到其证明目的，本院依法不予采信。
二审过程中，被上诉人严卫国未向本院提交新的证据。
本院认为：
关于双方责任的划分。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”庞玉龙作为有四年驾龄的挖机驾驶员已属于熟练工，其对驾驶的方式应当熟知，特别是对危险驾驶方式更应当熟知，但其在驾驶挖机上货车的过程中却采取了危险的驾驶方式；庞玉龙作为实际操作人，驾驶过程也不需要他人进行指挥，故庞玉龙的驾驶行为主要在其自己的掌控之下，其采用危险驾驶方式将挖机开上车的行为由其自己主导，严卫国并未要求其采用该危险方式进行操作；庞玉龙在采用危险操作方式的同时，未系安全带，也未关闭操作舱门，上述行为亦属于不按操作规范操作的危险行为，即使操作当时气温较高，这也不能成为庞玉龙不关闭操作舱门的理由。因此，此次操作行为由庞玉龙主导且庞玉龙在操作过程中存在诸多危险行为，上述危险行为系导致本案事故发生的主要原因。在本次操作过程中，严卫国虽然没有要求庞玉龙严格按照操作规范进行操作也没有提供架设坡板，但其在货车尾部增加支撑杆以加强货车的稳定性，故严卫国在本次操作过程中亦存在过错，但其过错行为系导致本案事故发生的次要因素。综上，原审判决根据双方的过错，认定庞玉龙承担本次事故60%的责任、严卫国承担本次事故40%的责任并无不当。
关于庞玉龙主张的精神损害抚慰金的问题。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，由于本案中庞玉龙存在重大过错且该过错明显高于严卫国存在的过错，故可以免除严卫国对庞玉龙的精神损害赔偿责任，原审判决对庞玉龙精神损害抚慰金的诉请不予支持并无不当。
关于严卫国主张的停工损失的问题。本案事故导致涉案挖掘机损坏并进行维修，客观上确实导致涉案挖掘机不能使用，并造成严卫国因挖掘机不能使用的停工损失，而双方又不能举证证明具体的停工损失数额，原审判决根据严卫国主张的合理停工期限并综合考虑其他因素认定停工损失为18900元亦无不当。
关于严卫国主张的配件费、维修费的问题。严卫国在原审中提交常州市武进区洛阳陆建国汽车吊装队出具的收条、常州日合挖掘机配件店出具配件销售单及陈占力出具的收据等证据对配件费、维修费的发生予以证实，庞玉龙虽然对该费用有异议，但并未提供足以反驳的证据，故原审判决对配件费、维修费予以认定并无不妥。
关于严卫国向庞玉龙支付6000元的性质认定。根据双方的习惯，严卫国向庞玉龙支付工资时，由庞玉龙向严卫国出具名称为“付工资单”的收据，而严卫国向庞玉龙支付的6000元，庞玉龙向严卫国出具的系“付生活费”的收据。庞玉龙主张该6000元系工资，与其向严卫国出具的收据内容不符，庞玉龙亦未提供严卫国存在拖欠其工资的证据佐证其主张的内容，故原审判决对庞玉龙的该主张不予采信并无不当。
综上所述，上诉人庞玉龙提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2876元，由上诉人庞玉龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 力
审 判 员 张丛卓
代理审判员 张国凯
二〇一七年三月十六日
书 记 员 徐琳钰