安徽省宿州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖13行终113号
上诉人（原审原告）：关仁举，男，1970年9月6日出生，住安徽省宿州市埇桥区。
上诉人（原审原告）：李艳芳，女，1968年8月9日出生，住址同上。
被上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区住房和城乡建设局，住所地宿州市西昌路700号。
法定代表人：黄德胜，局长。
委托代理人：张善云，该局工作人员。
委托代理人：苏兆峰，安徽皖光大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区人民政府，住所地宿州市胜利中路636号。
法定代表人：张建军，区长。
委托代理人：赵勇，埇桥区人民政府法制局工作人员。
上诉人关仁举、李艳芳诉被上诉人宿州市埇桥区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）违法建筑认定及宿州市埇桥区人民政府（以下简称区政府）行政复议决定一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2016年6月2日作出的（2015）埇行初字第00139号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人关仁举、李艳芳，被上诉人区住建局的委托代理人张善云、苏兆峰，被上诉人区政府的委托代理人赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年9月25日，区住建局作出埇住建认字（2015）161号《征收区域违法建筑的认定》，认定被征迁户李艳芳位于汴河路安置区西侧，拂晓大道东侧，汴河西路北侧，西关大街南侧的房屋一层，在建设时未办理《建设工程规划许可证》，依据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，认定该房屋属违法建筑。关仁举、李艳芳不服，向区政府申请行政复议，区政府于2015年11月30日作出埇政复决（2015）20号《行政复议决定书》，维持了区住建局于2015年9月25日作出的埇住建认字（2015）161号《征收区域违法建筑的认定》。
原审法院查明：2015年9月8日，区政府发布《关于对汴河西路棚户区二期安置区项目范围内房屋进行征收的决定》并予以公告，征收范围为：东至汴河路安置区，西至拂晓大道，南至汴河西路，北至西关大街；征收部门：宿州市埇桥区房屋征收办公室；征收实施单位宿州市埇桥区三八街道办事处。关仁举、李艳芳的房屋位于汴河西路征迁项目中，2015年9月22日，宿州市埇桥区三八街道办事处拆迁办提出“违建认定申请”，要求对李艳芳位于光彩村，编号B92，建筑面积135.42平方米房屋进行违建认定。2015年9月25日，区住建局作出埇住建认字（2015）161号《征收区域违法建筑的认定》，依据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，认定该户房屋属违法建筑。关仁举、李艳芳不服，向区政府申请行政复议，2015年11月30日，区政府作出埇政复决（2015）20号《行政复议决定书》，维持区住建局于2015年9月25日作出的埇住建认字（2015）161号《征收区域违法建筑的认定》。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，区住建局认定李艳芳的房屋在建设时未办理《建设工程规划许可证》，提供了证据在卷佐证，区住建局依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，认定该房屋属违法建筑，区政府作出复议决定予以维持，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，关仁举、李艳芳的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回关仁举、李艳芳的诉讼请求。案件受理费50元，由关仁举、李艳芳负担。关仁举、李艳芳不服，提起上诉。
关仁举、李艳芳上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。对于将国家所有的房屋认定为关仁举、李艳芳所有的违法建筑，缺乏事实根据和法律依据。对于征收决定作出后区住建局对违法建筑进行认定和处理是否违法未审查清楚；对于宿州市埇桥区三八街道办事处是否具有申请认定违法建筑的法定职权未审查清楚；对于区住建局作出违法建筑认定之前是否依法听取了关仁举、李艳芳的陈述和意见，是否告知要求听证的权利，是否进行集体讨论未审查清楚；对于区住建局作出违法建筑认定之前是否进行现场勘查、核实及是否查询相关资料未审查清楚。二、违法建筑认定事实不清，证据不足。宿州市埇桥区三八街道办事处在违建认定申请书中称“违章建筑面积135.42平方米，此房为2008年6月1日以后建造”等内容，无证据支持，与事实不符。区住建局称作出违法建筑认定之前进行现场勘查、核实及查询相关资料无证据支持。三、行政复议决定程序违法，适用法律错误。综上，请求依法撤销一审判决，撤销区住建局作出埇住建认字（2015）161号《征收区域违法建筑的认定》，撤销区政府作出埇政复决（2015）20号《行政复议决定书》，诉讼费用由被上诉人负担。
区住建局答辩称：区住建局作出的违法建筑认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，一审法院判决应予维持。请求依法驳回上诉，维持原判。
区政府答辩称：行政复议决定认定事实清楚，程序合法。请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审判决认定案件基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条之规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。本案中，区住建局在埇桥区政府作出房屋征收决定后，才对关仁举、李艳芳的房屋作出违法建筑认定，不符合条例的规定。
行政机关在作出行政行为时应当证据充分，事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案中，区住建局对其作出的征收区域违法建筑认定在事实方面仅提供了一份违建认定申请，而该申请系埇桥区三八街道办事处拆迁办提供，且无其他证据予以佐证，故区住建局作出违法建筑认定主要证据不足。另，该违法建筑认定书中并未对违建房屋面积进行认定，属主要事实不清。该违法建筑认定书适用法律表述为“《城乡规划法》相关规定”，具体条文不清，应视为没有法律依据。区政府作出埇政复决（2015）20号《行政复议决定书》，认定埇住建认字（2015）161号《征收区域违法建筑的认定》事实清楚、证据充分、适用法律正确，该认定错误，依法应予撤销。
综上，区住建局作出的埇住建认字（2015）161号《征收区域违法建筑的认定》事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。区政府作出埇政复决（2015）20号《行政复议决定书》认定事实不清，证据不足，依法应予以撤销。一审判决驳回关仁举、李艳芳的诉讼请求不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、第三款，第七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院作出的（2015）埇行初字第00139号行政判决；
二、撤销被上诉人宿州市埇桥区住房和城乡建设局于2015年9月25日作出的埇住建认字（2015）161号《征收区域违法建筑的认定》及被上诉人宿州市埇桥区人民政府作出的埇政复决（2015）20号《行政复议决定书》。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人宿州市埇桥区住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘庆飞
审 判 员 戴宝琴
代理审判员 庄明义
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 彭思远
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。