广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第153号
上诉人（原审原告）钟超雄，男。
委托代理人钟晓群，男。
委托代理人钟碧梅，女。
被上诉人（原审被告）钟祥桥，男。
上诉人钟超雄因相邻关系纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民一初字第954号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，经法院组织人员到现场勘查：原告钟超雄的房屋位于被告钟祥桥祖坟地的右边。被告钟祥桥的祖坟距离今天已有一百多年的历史，该祖坟后裔现有一百多人。原告钟超雄的房屋周围用砖头彻成围墙，其中原告钟超雄房屋座向右边开了一个侧门，同时房屋座向左边亦开了一个侧门。原告钟超雄旧房屋始建于1972年，2003年拆除旧房建新房。2014年9月15日（农历八月二十一日），被告钟祥桥及该祖坟的后裔聘请挖土机将祖坟清理恢复原貌，并在祖坟坟堂门口挖了一个坑，直径为5.5米，宽4.4米，高度1.3米。目前道路路面仍有3.7米通入原告钟超雄的房屋，同时原告钟超雄房屋左侧门距祖坟“坑”边仍有2.9米路面。后原告钟超雄以被告钟祥桥以扫墓为名在其祖坟前挖了一个大坑妨碍原告钟超雄通行为由提起诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条的规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”同时根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第101条的规定：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道”。本案中，根据法院组织原、被告双方到现场勘查，被告钟祥桥的祖坟至今已有一百多年历史，原告钟超雄的旧房屋始建于1972年，且在2003年拆除旧房建新房，目前涉案祖坟前仍有3.7米路面通入原告钟超雄房屋，同时原告钟超雄房屋左侧门距祖坟“坑”边仍有2.9米路面可以通入原告钟超雄房屋，并不影响原告钟超雄其及家人的正常通行，道路仍然畅通。被告钟祥桥清理其祖坟纯属恢复祖坟原貌，并非扩建。故原告钟超雄请求被告钟祥桥排除妨碍、填平其祖坟前的大坑、恢复道路原状，依据不足，理由不充分，不予支持。如原告钟超雄认为被告钟祥桥在未取得土地使用证的情况下，意图扩建祖坟，扩大坟墓的占地面积，应由相关政府部门协商处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第101条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告钟超雄的诉讼请求。本案受理费100元，因本案适用简易程序审理，受理费减半收取即50元，由原告钟超雄负担。
上诉人钟超雄不服原审判决，上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人恢复被其挖掉的通行道路原状。二、依法判决被上诉人消除危险，缩小、填浅其挖掘的大坑，加固该坑四周坑基。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：
上诉人房屋位于紫金县瓦溪镇半岗村龙颈山脚，始建于1972年，后于2003年向紫金县国土资源局申请《建设用地批准书》，拆除原“上五下五”规格的泥砖结构旧屋，在原址上建成现有的混凝土结构楼房。该房屋所在的龙颈山土地所有权属于上诉人所在的上坪生产队�村小组）。2011年11月2日，上诉人取得了紫金县人民政府颁发的《中华人民共和国林权证》（下称《林权证》），合法取得房屋周围林地使用权、森林或林木所有权、森林或林木使用权。上诉人房屋东侧有一旧坟墓，据说是被上诉人爷爷的爷爷的坟墓。被上诉人是半岗村井（坪）心生产队（村小组）人，与上诉人不属同一生产队（村小组）。2014年9月15日（农历八月二十二日），被上诉人在没有取得土地使用权证书的情况下，请来挖土机在上诉人房屋东面、被上诉人的祖坟前挖了一个大坑，该大坑的面积远远超出原坟堂占地面积，甚至把原来用于防洪用的防洪堤和排水沟都挖掉，深度也远远超过原深度。经一审法官和法院其他工作人员实地勘验测量，该大坑深1.3m、面积接近24㎡，距离上诉人出入院子的门仅有2.9m。
被上诉人将其祖坟坟堂扩大到近24㎡，深度加深至1.3m，并将上诉人从公共道路通往房屋院子的道路挖断，如此大面积和深度的大坑紧靠上诉人家门口，给上诉人家人及邻居的人身安全构成了严重威胁，客观上制造了危险。从该大坑附近通行的人随时有掉进大坑摔死或摔伤的危险，如果雨季来临，该大坑积水也可能将掉进去的人，尤其是老人和小孩溺死，受到该危险威胁最大的当然是上诉人家人。
上诉人多次要求被上诉人消除危险、排除妨碍、恢复通行道路原状，将坟堂占地面积恢复至原来的大小，同时请求半岗村民委员会、瓦溪镇人民政府有关部门进行调解。瓦溪镇政府的一位副镇长曾带领有关部门的工作人员，到半岗村实地进行调解，但被上诉人拒不到场，并以该土地为其所有、影响风水等各种借口，拒绝上诉人的要求。
一、上诉人的代理人在2014年11月26日后，多次打电话与一审法院联系，询问被上诉人有无提�答辩状和证据，但书记员均回答：“没收到”。2014年12月9日开庭时，书记员才向上诉人的代理人送达被上诉人的答辩状、证据，致使上诉人的代理人无法事先了解被上诉人的答辩意见和证据，也没时间收集相关证据辩驳被上诉人的意见和提出反证，使上诉人在诉讼过程中处于非常不利的地位。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第一百二十五条第一款“……人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。”的规定，一审法院的做法显然违法。
二、一审法院没有对上诉人在起诉书中提到的“恢复道路原状”等诉讼请求进行审理，判决书也没有对请求恢复的“道路原状”进行认定。上诉人提到的“道路原状”是指从公共道路通往上诉人家门口的一小段道路（约4m长，2m宽），即被上诉人在挖掘大坑时挖掉的一部分，根本就不�判决书上提到的3.7m宽的公共道路。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉意见》）第一百八十二条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”
三、原审判决遗漏重要事实、违法认定事实。
（一）遗漏争议的事实。本案争议的焦点是被上诉人的行为有无导致扩大其祖坟占地面积、加深坟堂深度。如果被上诉人的行为仅仅是恢复原貌，没有扩大坟堂面积，没有加深坟堂深度，对上诉人家人人身安全不构成严重威胁，上诉人对被上诉人祖坟非法占用土地的事实也自然会容忍，不会提出异议。但事实上，被上诉人已经将其祖坟坟堂占地面积扩大到近24㎡，深度加深至1.3m，该大坑的面积和深度已经足以构成严重危险，对上诉人家人的生命权、健康权构成极大的威胁；该大坑切断了原公共道路通往上诉人房屋的顺畅通道，非法侵占上诉人所在村集体的土地所在权，侵害上诉人合法取得的土地使用权等用益物权，也对上诉人家人的生产、生活造成了极大不便。一审判决书只是描述了“坑”的“直径为5.5米，宽4.4米，高度1.3米”，没有对被上诉人的行为是否导致扩大坟堂占地面积、深度这一争议的事实等关键问题进行定性，判决书的内容明显偏袒被上诉人。
（二）民事判决书欠缺事实认定，也没有阐明是否采纳双方当事人提交的证据的理由，具体如下：
1、被上诉人答辩称其请挖土机挖出大坑的行为不是扩大其祖坟占地面积，不是扩建祖坟，而是恢复祖坟原貌。按照举证原则，被上诉人应当就其祖坟原貌提出证据。事实上，被上诉人破坏了其祖坟原貌，使取证�得困难，根据证明责任分配的规则，一审法院也应当让被上诉人对其祖坟原貌负举证责任。如果被上诉人对其祖坟原貌不能提供证据并加以证明，法院就应当让其承担举证不能的不利后果。但一审法院在被上诉人不能举证，也没弄清楚“原貌”的情况下，却认定“被告钟祥桥清理其祖坟纯属恢复祖坟原貌，并非扩建”。一审法院的做法显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）第四十七条、《民事诉讼法》第六十四条的规定。
2、一审法院没有对被上诉人祖坟是否属于“受国家保护的具有历史、艺术、科研价值的墓地”进行认定，只是说“被告钟祥桥的祖坟至今已有一百多年历史”，这显然是偷换概念。“历史”和“历史价值”是两个不同的概念，通俗一点来说，“昨天的故事”就是历史，但“昨天的故事”不一定都有“历史价值”。根据有关文物保护法律法规和相关政策规定，“具有历史价值”必须由县级以上人民政府文物保护部门认定，并由县级以上人民政府公布，在文物保护单位旁立碑明示保护（参见陈复烈士墓、伍廷芳墓公示保护碑照片）。法律人应该很清楚，中国的法律近现代化始于清朝末年，伍廷芳作为清末法律近现代化的奠基人之一，他的坟墓就具有“历史价值”，所以广州市人民政府就给其位于越秀山上的坟墓予以认定，并给予立碑保护，该坟墓就属于“受国家保护的具有历史、艺术、科研价值的墓地”。根据史料记载，伍廷芳死于1922年，距今不到一百年的时间，其坟墓就得到了国家的保护；但许多超过一百年历史的坟墓，却没有得到政府的保护。事实充分说明“历史价值”不是完全跟时间成正相关，但肯定跟重大的历史事件相关。如果被上诉人主张其祖坟具有“历史价值”，按照“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人就应该拿出证明其祖坟具有“历史价值”的证据。被上诉人没有提交证据证明，一审法院应当依法认定被上诉人祖坟不属于具有“受国家保护的具有历史、艺术、科研价值的墓地”。一审法院偷换概念的表述，偏袒被上诉人，违背了社会主义法治理念的公平正义，也违反了《民事诉讼法》第六十四条的规定。
3、一审法院在没有证据的情况下，却审理查明“该祖坟后裔现有一百多人”，这种做法同样违反了《民事证据规定》第四十七条、《民事诉讼法》第六十四条的规定。首先，被上诉人没有提交证明该事实的证据。其次，被上诉人祖坟不是半岗村全村钟氏族人的祖坟，而是半岗村钟氏开居祖的后裔中的一个小小分枝的祖坟，估计其后裔现有人数还不到半岗村钟氏现有人数的10%。
4、判决书没有对证据是否�纳的描述，违反了《民事证据规定》第七十九条第一款：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”的规定，导致判决事实不清，证据不足。在一审法庭调查时，书记员转来一份被上诉人提交的钟木生的证言，该证言企图证明争议土地为被上诉人所有、上诉人侵占集体土地、上诉人侵害被上诉人的用益物权等。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》等与土地相关的法律规定，土地的权属（包括所有权、使用权等）由县级以上人民政府确认。钟木生作为一个自然人，有什么资格确认土地的权属？因此，钟木生的证言证明不了争议土地的权属，法院不可以采纳其证言。同样的道理，半岗村村民委员会的证明也否定不了被上诉人祖坟被列入清理范围的现实。根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律的规定，农村的村民委员会是基层群众性自治组织，不是一级政府，半岗村村民委员会没有资格，也没有权力撤销、变更河源市人民政府的决定（公文）。《河源市人民政府关于加强殡葬管理的通告》（河府（2013）29号）等政府文件已经明确了清理旧坟的范围，半岗村村民委员会无权更改。
5、判决书没有对被上诉人祖坟只能占地4㎡的意见进行评述，也没有对原地形与新地形进行比对，对被上诉人挖出的大坑所占土地权属（所有权、用益物权等）没有查明，有意回避矛盾，导致没有标准来判断被上诉人的行为是否有扩大坟堂占地面积、是否有加深坟堂深度、有无侵占集体土地所有权、有无侵害上诉人合法取得的用益物权等。一审法院在争议事实没有查清的情况下判决，必然导致适用法律错误。
四、被上诉人侵害了上诉人的民事权�，上诉人有权寻求法律保护，被上诉人应当承担侵权责任。前面已经提到，上诉人取得了紫金县人民政府颁发的《林权证》，合法取得房屋周围林地，包括被上诉人祖坟所占土地的使用权等用益物权。被上诉人祖坟占有土地虽然是历史上形成的事实，但国家的法律法规、政策将这类坟墓列为清理的对象，明显是体现“死人不能跟生人争土地”的国家意志，被上诉人又拿不出有权占有该土地的任何证据，这种占有应该是无权占有。如果说，被上诉人以前还不知道其祖坟所占土地是无权占有的话，现在被上诉人应当知道其祖坟属于无权占有，这种占有已经从无权占有中的善意占有转化为恶意占有。被上诉人挖深、扩大坟堂的行为制造了危险，对上诉人家人的生命权、健康权、财产权等构成了严重威胁，侵害了上诉人的用益物权。根据相关证据和一审法院现场确认的事�，被上诉人的行为客观上已经构成对上坪村小组（生产队）土地所有权的侵占，对上诉人合法民事权益的侵害，依法应当承担侵权责任。
综上所述，（2014）河紫法民一初字第954号案一审判决事实不清、证据不足，漏审、漏判诉讼请求，适用法律错误，法律证成难于成立，根据《民事诉讼法》第一百二十五条和第一百五十二条、《民事证据规定》第四十七条和第七十九条、《民诉意见》第一百八十二条的规定，应当撤销原判决。根据上诉人提交的《建设用地批准书》、《林权证》，紫金县人民政府已经确认了上诉人房屋及周围所占土地的合法使用权，被上诉人根本拿不出反证否定该权利，本案被上诉人侵权的事实、制造危险的事实清楚，证据确凿充分，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条和第十五条的规定，上诉人请求法院查清事实，依法审判。
被上诉人钟祥桥答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、被上诉人的行为是恢复祖坟原貌。二、被上诉人的行为没有对上诉人造成通行障碍。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人钟祥桥挖掘其祖坟前土方的行为是否侵害了上诉人钟超雄的相邻通行权。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中�人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零一条规定：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道”。根据查明的事实，被上诉人钟祥桥的祖坟前宽3.7米的道路可以通住上诉人钟超雄的房屋，同时上诉人钟超雄房屋左侧门距祖坟“坑”边仍有宽2.9米道路。因此，上诉人钟超雄房屋左侧门前并非其必经通道，同时被上诉人钟祥桥挖掘其祖坟前土方的行为也并未妨碍上诉人钟超雄通行。上诉人钟超雄主张其房屋左侧门原本可以通行车辆，但未能举证证明其房屋左侧门前历史形成过机动车道，应承担举证不能的法律后果。另外，上诉人钟超雄上诉认为被上诉人钟祥雄挖掘土方的位置属于上诉人钟超雄管理使用的土地范围，但未提供充足的证据予以证实，如涉及土地权属争议，上诉人钟超雄应请求人民政府处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人钟超雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 张东明
审判员 周春媛
审判员 高晓鸣
二〇一五年五月十四日
书记员 曾慧舒