浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬象商初字第403号
原告：黄根友，建筑从业人员。
委托代理人：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
被告：江西昌南建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道***号。
法定代表人：聂顺金，该公司董事长。
委托代理人：涂宗华，该公司法务部科员。
原告黄根友与被告江西昌南建设集团有限公司（以下简称昌南公司）、管富民、管阿新、管晓春、潘万平民间借贷纠纷一案，本院于2015年2月4日立案受理。次日，本院依原告申请裁定冻结被告昌南公司的银行存款140万元（开户行：南昌银行工人支行，账号：79×××08），并采取了冻结措施。本案依法适用普通程序，组成合议庭进行审理。在审理过程中，原告于2015年3月4日向本院申请撤回对被告管阿新、管晓春、潘万平的起诉，本院依法裁定予以准许。本案于2015年4月3日公开开庭进行了审理，原告黄根友的委托代理人章国锋，被告昌南公司的委托代理人涂宗华到庭参加诉讼。庭审中，原告申请撤回对被告管富民的起诉，本院口头裁定予以准许。审理中，被告昌南公司请求庭后提供还款证据，本院准予其15天的举证期限。本案现已审理终结。
原告黄根友起诉称：2014年5月14日，原告与被告昌南公司所属的江西昌南建设集团有限公司长兴分公司（以下简称长兴分公司）签订一份《协议书》，约定：长兴分公司中标总承包的长兴茸新水木年华住宅小区工程（以下简称水木年华工程）内部承包给原告施工，原告需交付工程定金100万元，在协议签字生效后汇入指定的长兴分公司账户；如长兴分公司在2014年5月21日前未与业主方签订总承包合同，长兴分公司须于2014年5月28日前无条件退还原告保证金100万元，并补偿利息10万元，如在2014年5月30日前还不能退还保证金的，应支付违约金80万元给原告，本金利息按银行同期贷款利率的四倍自保证金汇入之日起开始计算。双方还对其他事项进行了约定，其中约定双方如在合同履行过程中发生争议，由原告所在地法院管辖。对上述事项，管富民作为担保方在协议上进行了签字。同日，原告按约将100万元款项汇入长兴分公司账户。此后，长兴分公司未能按约签下总承包合同，原告遂多次要求长兴分公司退还保证金并承担违约责任。后经协商，长兴分公司于2014年7月23日向原告出具一份借条，载明“今借到黄根友人民币壹佰伍拾万元正，此款在2014年8月5日前还清，如在归还期未还，另补损失费贰拾万人民币，在还款过程中发生争议由象山县人民法院起诉解决，本款由管富民担保”。管富民作为担保人，亦在借条上进行了签字。后长兴分公司于2014年10月20日前共归还原告30万元，其中20万元系长兴分公司负责人万明华支付、10万元系管晓春支付。因长兴分公司未按约付清款项，且负责人万明华后来下落不明，故原告向担保人管富民催讨款项，管富民于2014年10月21日向原告出具一份金额为170万元的借条，承诺对余款140万元，于2014年10月30日前归还50万元，11月15日前全部还清，如到期不还所产生的一切费用由借款方承担。管阿新、管晓春、潘万平以担保人身份在借条上进行了签字。后管晓春偿还原告10万元，但余款130万元一直拖欠未还。
原告认为，长兴分公司向原告收取工程保证金100万元，在无法退还后经协商，保证金及违约金已转为借款，事实清楚，内容合法有效。长兴分公司系被告昌南公司所属的无法人资格分支机构，其民事责任依法应由被告昌南公司承担。故原告起诉请求判令：一、被告昌南公司立即支付原告尚欠借款130万元，并支付利息损失（自2014年11月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至判决确定给付之日止）；二、被告昌南公司支付原告为本案诉讼支出的律师费28000元、保全担保费6000元；三、本案诉讼费由被告承担。
原告黄根友为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供以下证据：
1.被告昌南公司企业法人营业执照及组织机构代码证、长兴分公司营业执照各1份（复印件），分公司登记申请书、分公司登记基本情况（注销）工商查询资料各1份，以证明被告昌南公司与长兴分公司的身份关系系总公司与分公司关系，长兴分公司已被被告昌南公司依法注销，长兴分公司的债务应由被告昌南公司承担的事实。
2.协议书1份，以证明本案纠纷的基础法律关系是建设工程内部承包预约合同，原告按约需交付工程定金100万元，如长兴分公司违约，按协议约定和定金罚则，长兴分公司应支付违约金80万元并支付约定利息，管富民为此向原告提供担保等事实。
3.长兴分公司出具的收款收据、中国建设银行客户回单各1份，以证明原告按约将保证金100万元汇给长兴分公司的事实。
4.长兴分公司盖章出具的借条1份，以证明长兴分公司按协议约定应支付原告违约金80万元，后经双方协商为50万元，并将该违约金和100万元保证金转为借款150万元，由长兴分公司向原告出具借条，约定于2014年8月5日前归还，如逾期未还，长兴分公司需另补损失费20万元，同时管富民继续向原告提供担保的事实。
5.管富民出具的借条及管晓春出具的承诺书各1份，以证明以下事实：因长兴公司未按借条约定于2014年8月5日归还借款150万元，按约应另补原告损失费20万元，故担保人管富民于2014年10月21日向原告出具借条，承诺被告昌南公司原欠的170万元借款，扣除2014年10月20日前已归还的30万元，尚欠借款140万元，由管富民于2014年10月30日前归还50万元，11月15日前付清余款，并承诺到期不还所产生的一切费用由借款方承担。潘万平、管阿新作为担保人在该借条上签字后，管晓春于2014年10月25日以担保人身份在该借条上补签字，并向原告出具承诺书，确认被告昌南公司欠原告借款余额为135万元，如到期不还，由其承担全部还款责任。
6.委托代理合同、律师费发票、律师服务收费文件各1份，委托保证合同及担保费发票各1份，以证明原告为本案诉讼支出律师费28000元，及保全担保费6000元的事实。
被告昌南公司在法定答辩期限内未提供书面答辩，在庭审中口头答辩称：1.长兴分公司收到的工程保证金为100万元，故借款本金应为100万元；2.原告与长兴分公司约定的违约金过高，且原告未提供实际损失证据，故被告不应支付违约金；3.原告与长兴分公司对转化后的借款未约定利息，故被告不应支付利息；4.律师费及保全担保费，并不是原告实现债权的必要费用，且双方未进行过约定，故被告不应承担；5.管富民作为担保人，事后已将登记在其妻子管阿新名下的宝马车抵押给了原告。
被告昌南公司针对其辩解，在举证期限内向本院提供以下证据：
1.南昌银行网上银行电子回单1份，以证明长兴分公司负责人万明华于2014年9月30日归还原告借款20万元，加上原告在诉状中提到的管富民已归还40万元，共已归还借款60万元，现被告昌南公司仅欠借款40万元的事实。
2.抵押证明1份，以证明管富民将其妻子管阿新名下的一辆宝马750型轿车抵押给原告的事实。
庭后，被告昌南公司于2015年4月18日向本院提供招商银行跨行实时转账业务回单3份，及银行卡交易查询单1份，以证明管晓春于2014年10月19日通过招商银行向原告两次汇款合计10万元，于2014年10月24日通过建设银行向原告三次汇款合计15万元，于2014年12月10日通过招商银行向原告汇款5万元的事实。
对原告黄根友提供的上述证据，经被告昌南公司质证，本院作以下认证：
一、原告提供的证据1、3，被告质证后无异议，故本院予以认定。
二、原告提供的证据2，被告对真实性无异议，但对合法性及关联性有异议，认为协议书系一份建筑施工预约合同，原告作为包工头无相关施工资质，协议书应属无效合同，虽合同事项后来转化成借款合同，但其中的违约金过高且不合法。本院对该证据的真实性予以认定，至于协议书是否有效、约定违约金是否过高等问题，本院将结合其他证据及查明事实予以综合判断。
三、原告提供的证据4，被告认为长兴分公司仅收到保证金100万元，借条上却载明借款本金为150万元，该证据未反映出借款本金转化过程，对金额来源及证明目的均有异议，且约定逾期还款另补损失费20万元，该损失费是否系违约金，性质不明，计算依据亦不明。本院认为，该证据系长兴分公司盖章出具，真实性应予认定。对于被告所提的质证意见，本院亦将结合其他证据及查明事实予以综合判断。
四、原告提供的证据5，被告对真实性、合法性及关联性均有异议，认为未经被告盖章确认，不排除伪造等可能，且管富民、管晓春的签字承诺行为与被告无关。本院认为，原告已申请撤回对管富民、管阿新、管晓春、潘万平的起诉，故本院不予审查。
五、原告提供的证据6，被告对真实性虽无异议，但认为长兴分公司与原告对律师费、保全担保费承担问题从未进行过约定，被告不应承担。本院认为，被告所提异议成立，本院予以采纳。
对被告昌南公司提供的上述证据，经原告黄根友质证，本院作以下认证：
一、被告提供的证据1，原告对真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，认为原告认可归还的40万元，已包括万明华所汇的该20万元，至于诉状中认可的管富民已归还40万元，系原告当时并不清楚该40万元的具体汇款人所致，法庭调查开始时原告已纠正为万明华汇款20万元、管晓春汇款20万元，具体为万明华于2014年9月30日汇款20万元，管晓春于2014年10月19日汇款10万元、10月24日汇款5万元、12月10日汇款5万元。本院认为，原告对具体汇款人予以说明，故本院对原告的质证意见予以采纳。本院对该证据的真实性予以认定，但对被告的证明目的不予采信。此外，原告还自认其另外收到管晓春于2014年10月24日的汇款10万元，但该款项系处理轿车抵押事项的费用，与本案无关。本院认为，管晓春的另外10万元汇款是否系归还本案借款，本院将结合其他证据予以认定。
二、被告提供的证据2，原告认为其未在该抵押证明上签字确认，该证据的真实性不明，且与本案无关。虽然管富民的轿车确实在原告处，但轿车抵押并不是被告提供的物权担保，管富民与原告如有抵押纠纷，可另案处理。本院认为，原告的质证意见成立，本院对该证据不予认定。
对被告昌南公司庭后提供的招商银行跨行实时转账业务回单及银行卡交易查询单，本院认为，原告对管晓春的该30万元汇款时间及金额均已自认，产生免除被告进行举证的法律效果，本院予以确认。
经审理，本院查明本案事实如下：长兴分公司系被告昌南公司隶属分公司，登记负责人为万明华，该分公司于2013年8月15日成立，后于2014年9月23日被注销。2014年5月14日，原告与长兴分公司签订一份《协议书》，约定：长兴分公司将中标总承包承建的水木年华工程内部承包给原告施工，原告交付工程定金100万元，在协议签字生效后汇入长兴分公司指定账户；如长兴分公司在2014年5月21日前未与工程发包方签订总承包合同的，长兴分公司须于2014年5月28日前无条件退还原告保证金100万元，并补偿利息10万元，如在2014年5月30日前还不能退还保证金的，应支付违约金80万元给原告，本金利息按银行同期贷款四倍计算，计算时间自保证金汇入之日起计算。双方还对其他事项进行了约定，其中约定双方如在合同履行过程中发生争议，由原告所在地法院管辖。同日，原告按约汇给长兴分公司保证金100万元。
此后，因长兴分公司未能签约总承包合同，也未按约于2014年5月28日前退还保证金。原告要求长兴分公司按协议约定退还保证金并承担违约责任，经双方协商，长兴分公司于2014年7月23日向原告出具一份借条，载明“今借到黄根友人民币壹佰伍拾万元正，此款在2014年8月5日前还清，如在归还期未还，另补损失费贰拾万人民币，在还款过程中发生争议由象山县人民法院起诉解决”等字样。付款期限到期后，长兴分公司未支付约定款项，后万明华于2014年9月30日向原告还款20万元，之后管晓春陆续向原告汇款30万元，具体为：2014年10月19日分别汇款5万元、5万元，2014年10月24日分别汇款5万元、5万元、5万元，2014年12月10日汇款5万元。
为查明事实，对原告提供的日期为2014年10月25日的承诺书，本院向管晓春进行询问，管晓春认可系其本人出具。该承诺书载明“由昌南公司向黄根友借款的壹佰叁拾伍万元人民币由管富民担保，本人管晓春承诺，此借款如到期不还，由本人管晓春按到期时间全额承担归还，本人管晓春是长兴爱卡汽车服务修理厂法人。承诺人：管晓春，2014年10月25日”。
本院认为，本案主要存在三个争议焦点：一、长兴分公司与原告签订的协议书是否合法有效、约定违约金是否过高；二、2014年7月23日的借条所载的150万元借款本金如何形成，及借条载明的另补20万元损失费性质及是否合法有效；三、被告昌南公司应承担多少还款金额。
对于第一个争议焦点，原告主张协议书系预约合同，应合法有效，水木年华工程造价约3亿元，80万元违约金系原告的预期利益损失，不存在过高。被告则认为协议书属无效预约合同，违约金过高。本院认为，根据长兴分公司与原告签订的协议载明“本协议甲乙双方签字盖章后生效。本协议作为内部承包协议的一部分，待甲方与发包人签订总承包合同后另行签订内部承包协议，并具有同等法律效力”，从性质上来说该协议书系双方为签订内部承包协议的预约合同，该协议自双方签字盖章后已生效。至于条款约定违约金是否过高问题，本院认为，确定违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，双方签订的协议作为预约合同，预约合同的履行只是发生签订本约即内部承包协议的行为，本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若双方未达成内部承包协议这个本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。而内部承包协议这个本约合同的履行，则是完成交易之行为，能够直接产生经济利益，这种利益就是合同的履行利益或者说是预期利益。现双方未签订内部承包协议这个本约，对原告来说不存在履行利益或预期利益，原告的实际损失为100万元保证金的利息损失。违约金可视为利息损失，现双方既约定80万元违约金又约定保证金利息，明显过高，且不符合公平原则，本院依法调减至按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍进行计算。
对于第二个争议焦点，原告主张借条所载的150万元借款本金，由100万元保证金和50万元违约金组成，系双方协商后合意转为借款本金，另补损失费20万元系违约金。被告则认为借款本金应为100万元保证金，另补损失费20万元性质不明且计算不明。本院认为，根据原、被告陈述以及150万元借条约定，双方已将原款项性质转为借贷关系，其中100万元为保证金，原约定的80万元违约金调减为50万元，但根据本院上述论述，该50万元违约金亦明显过高，在此情况下，双方再约定另补损失费20万元显然不合理。为此，本院确认100万元保证金按借款本金处理，但违约金自保证金汇入之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍即月利率18.7‰（年利率56‰÷12个月×4倍）进行计算。
对于第三个争议焦点，原告认可被告已还款40万元，被告则认为已还款60万元。本院在认证时已确认被告还款40万元，在此不再赘述。至于管晓春于2014年10月24日的三次汇款计15万元，原告陈述其中的5万元系本案还款，其余10万元系支付轿车相关抵押费用。本院认为，根据长兴分公司出具的借条，长兴分公司在2014年8月5日后要还款170万元，在万明华于2014年9月30日汇款20万元，及管晓春于2014年10月19日汇款10万元、10月24日汇款15万元之后，管晓春于2014年10月25日出具的担保还款承诺书中却载明应还款金额为135万元，可以推算管晓春于2014年10月24日的15万元汇款中，有10万元并不涉本案，另外的5万元系本案还款，此亦可印证原告陈述10万元系支付轿车相关费用。据此，根据原告的自认和本院的查明，属本案还款的汇款有：万明华于2014年9月30日的20万元汇款，及管晓春于2014年10月19日的10万元汇款、10月24日的其中5万元汇款、12月10日的5万元汇款，合计40万元。因双方对100万元保证金转化为借款本金之前约定有违约金，故上述还款可按先支付违约金、剩余款项折抵借款本金的顺序抵充，根据还款时间及金额进行测算，上述40万元还款中有119822元系支付所欠违约金，余下280178元系折抵借款本金（具体计算见附表）。
因长兴分公司已被注销，其权利义务应由被告昌南公司承担。综上阐述，截止2014年12月10日，被告昌南公司尚欠原告借款本金719822元（1000000元－280178元），应予归还。以后违约金损失，被告昌南公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍继续支付。原告还诉请要求支付律师费和保全担保费，因长兴分公司与原告未对该费用承担进行约定，本院对原告的该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百零六条和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、被告江西昌南建设集团有限公司于本判决生效后五日内归还原告黄根友借款本金719822元，并支付违约金（自2014年12月11日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日止）；
二、驳回原告黄根友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费16986元，保全费5000元，合计21986元，由原告黄根友负担5788元，被告江西昌南建设集团有限公司负担16198元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭本判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可交付至本院执行账户，账户名：象山县人民法院执行款专户，账号：39×××03，开户银行：工商银行象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
附表：违约金及尚欠本金计算表
计息期间
月数
计息本金（元）
按四倍标准计应付违约金（元）
被告还款额（元）
还款额中可抵本金（元）
尚欠本金余额（元）
2014.5.14至2014.9.30
4个月17天
1000000
85397
200000
114603
885397
2014.10.1至2014.10.19
19天
885397
10486
100000
89514
795883
2014.10.20至2014.10.24
5天
795883
50000
47519
748364
2014.10.25至2014.12.10
1个月16天
748364
21458
50000
28542
719822
合计
119822
400000
280178
审 判 长 姜海波
人民陪审员 郑存祥
人民陪审员 杨玲娜
二〇一五年七月二十四日
代书 记员 童婉瑜
相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。