浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙绍刑终字第580号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡晓虹，原绍兴市上虞区房屋征迁一所主任。因本案于2014年3月24日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
辩护人范军武，浙江和义观达律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人胡晓虹犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年11月13日作出（2014）绍虞刑初字第626号刑事判决。原审被告人胡晓虹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院检察员徐腾飞出庭履行职务，上诉人胡晓虹及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、受贿
被告人胡晓虹在担任上虞市（2014年撤市改区）房屋拆迁安置所副主任及上虞市房屋征迁一所主任期间，利用其负责拆迁工作的职务便利，分别给予上虞市伟顺拆迁有限公司法定代表人徐某甲、星二村村支书朱某、星四村村支书卢某、上虞新中发拆迁工程公司法定代表人及星五村村长罗某关照和帮助，先后多次收受上述人员所送现金、购物卡等，合计价值人民币143400元（其中，现金120000元、购物卡14400元、三星牌W899手机1部经鉴定价值人民币9000元）。具体分述如下：
1、2005年，承接北四环旧房拆迁工程的上虞市伟顺拆迁有限公司法定代表人徐某甲，为感谢被告人胡晓虹在其拆迁工作中的帮助和关照以及在今后拆迁业务介绍上获得被告人胡晓虹的帮助和关照，在曹娥街道一家足浴店内，送给胡晓虹人民币10000元。
2、2009年上半年，承接上虞化纤厂旧设备拆除业务的上虞市伟顺拆迁有限公司法定代表人徐某甲，为感谢被告人胡晓虹对其承接上述业务的帮助和关照以及在今后拆迁业务介绍上获得被告人胡晓虹的帮助和关照，在胡晓虹家中，送胡晓虹人民币50000元。
3、2012年5、6月份，上虞市伟顺拆迁有限公司法定代表人徐某甲，为在星二村自己的房屋拆迁赔偿过程中获得被告人胡晓虹的帮助和关照以及在今后拆迁业务介绍上获得被告人胡晓虹的帮助和关照，分别在胡晓虹家中、胡晓虹办公室送给胡晓虹人民币50000元、三星牌W899手机1部，合计价值人民币59000元。
5-6、2012年下半年、2013年上半年，星二村村支书朱某为在星二村自己的房屋拆迁赔偿过程中获得被告人胡晓虹的帮助和关照，先后2次在胡晓虹办公室，分别送给胡晓虹购物卡2000元、人民币10000元，合计价值人民币12000元。
7-10、2006年底、2007年底、2011年底、2012年底，星四村村支书卢某为在星四村房屋拆迁赔偿过程中获得被告人胡晓虹的帮助和关照，先后4次在胡晓虹办公室，分别送给被告人胡晓虹购物卡1000元、1000元、2000元、1000元，合计价值人民币5000元。
11-15、2005年底、2006年下半年、2006年底、2007年底、2008年底，上虞新中发拆迁工程公司法定代表人及星五村村长罗某，为在星五村房屋拆迁赔偿过程中获得被告人胡晓虹的帮助和关照以及在今后拆迁业务介绍上获得被告人胡晓虹的帮助和关照，先后5次在胡晓虹办公室，分别送给胡晓虹购物卡600元、800元、2000元、2000元、2000元，合计价值人民币7400元。
二、滥用职权
2012年6月，上虞市（2014年撤市改区）人民政府同意启动2012年度百官城区“星二居委、星三居委、星四居委”等房屋征迁改造项目，适用政策为《上虞市城区房屋征迁改造补偿安置实施细则》（虞政办发（2012）139号），按照《2012年度百官城区房屋征迁改造项目补偿安置工作方案》执行，百官街道办事处为征迁改造项目推进第一责任单位，市城市改造管理局为征迁改造项目主体责任单位，市城市改造管理局为牵头业务责任单位，委托下属市房屋征迁一所承担征迁改造相关业务工作。2012年10月22日，上虞市城市改造管理局发文《关于进一步明确房屋征迁改造工作中的若干业务问题的通知》（虞城改发（2012）第9号），对住宅房屋征迁、非住宅房屋征迁问题（其中规定：依附于住宅的家庭作坊，不作单独签约，必须与住宅房屋连带签约；对农田上的建筑，如03航拍上有的，按生产管理用房认定，装修按实评估）等进行了细化规定。
根据《上虞市城区房屋征迁改造补偿安置实施细则》的规定，市城市改造管理局为城区房屋征迁改造业务部门，街道办事处为房屋征迁改造工作推进第一责任单位。被征迁改造房屋的合法性、用途性质的认定依以下规定执行：（一）相应征迁改造地块都应成立专门的房屋合法产权认定工作小组，人员由征迁改造工作推进责任单位、主体责任单位、业务责任单位和市房管中心指派专人参加，必要时可邀请其他相关部门和属地居委（村）干部参加。相关房屋的合法性和用途性质的认定以工作小组召开会议集体研究讨论的形式进行，会议由工作推进责任单位召集，成果需每个成员单位指派一名以上工作人员签章并经公示无异议后生效，讨论结果以联系单的形式由相应征迁改造地块房屋合法产权认定工作小组签发。产权认定工作中有关建筑面积的丈量计算、相关内业资料的整理收集等业务性工作由市房管中心工作人员负责。（二）被征迁改造房屋用途性质以房屋所有权证和权属档案记载的用途为基本依据，由建设（房管）部门进行认定，未明确用途或记载不一致的以建设（房管）、规划、国土、发改、乡镇（街道）等相关部门提供的有效材料为证据，结合房屋现行的实际用途由房屋合法产权认定工作小组进行认定；在上述两种方法都无法判定的情况下，房屋合法产权认定工作小组可本着尊重历史、尊重事实的原则进行会议决定，结果经公示无异议后生效。---（三）合法房产认定的操作依据：1、有房产证的，以房产证等权属材料进行认定；2、无房产证的，以建房审批材料进行认定；3、既无房产证也无建房审批材料的，以2003年11月的航拍数字化图，结合征迁人事先进行实地调查的结果，及被征迁人自行提供的并对其真实性和法律责任进行书面承诺的无权源证明书等书证材料，对其房屋合法性进行认定。
本案中所涉及的被征迁改造户星二村村民徐某乙的房屋系在2003年以前分二次建造，先造60平方，过了二三年又造30多平方（房屋总面积95.08平方），当时是以农产品加工名义建造的，建在村支书朱某的口粮田上，前期五六年用于做年糕，中间一段时间上半年用于榨油、下半年用于做年糕，从2000年起一直用于榨油，一年中用于榨油的经营时间仅为个把月，营业期间，徐某乙为了管理设备有时住宿在那里，其余时间闲置，无房产证，无权属档案记载，无工商登记，与徐某乙的住宅不相依附（家里共四人，住宅面积约315平方，人均80平方左右）。
期间，由征迁改造工作推进责任单位百官街道办事处（任某乙）、被委托业务实施单位上虞市房屋征迁一所主任被告人胡晓虹、主体责任单位（暨牵头业务责任单位）上虞市城市改造管理局分管业务的副局长王某、市房管中心产权办负责人任某甲四人成立专门的房屋合法产权认定工作小组。任某甲作为产权办的负责人，去征迁现场进行调查，丈量、计算被征迁房屋面积，整理收集包括被征迁户身份证明、分家单、房屋所有权登记表、房产证、建房审批单、航拍数字化图、无权源证明等内业资料，并形成调查清单，以此作为确定被征迁房屋的合法性和用途性质等的依据。
2012年9月25日，召开由房屋合法产权认定工作小组成员、其他征迁工作人员及星二村村干部参加的大范围的有关星二村的户情分析会。在这次会议上任某甲代表产权办将被征迁户徐某乙用于榨油的房屋的调查清单提交户情分析会，并由任某甲将调查情况向与会人员介绍，进行集体讨论，经合法产权认定工作小组四人讨论一致通过，对被征迁户徐某乙用于榨油的房屋的用途性质定性为厂房，并出具按照厂房定性的成果单，由评估中心制作评估报告送达徐某乙。后徐某乙提出异议，并通过村支书朱某向胡晓虹反映，让胡晓虹帮忙将徐某乙用于榨油的房屋定性为住宅，之后胡晓虹未亲自走访调查或派其他工作人员走访调查星二村，实地了解徐某乙用于榨油的房屋的具体使用情况。2012年12月，由胡晓虹提议，房屋合法产权认定工作小组成员召开第二次户情分析会，在会上，胡晓虹提议对徐某乙用于榨油的房屋定性为住宅，理由为豆腐作坊、猪舍等都可以按照住宅来确权，徐某乙用于榨油的房屋也可按照住宅来确权，最终房屋合法产权认定工作小组成员一致同意对被征迁户徐某乙用于榨油的房屋用途性质定性为住宅，并重新出具了按照住宅定性的成果单，由上虞中意房地产评估咨询有限公司制作评估报告书，经公示无异议。2012年12月25日，徐某乙与上虞市城中村改造投资开发有限公司签订《房屋征迁改造补偿协议书（住宅货币安置）》，共计货币补偿金额为905014元。同时查明，涉案房屋若按厂房定性，货币补偿总金额为340623元，致使公共财产遭受564391元的重大损失。至案发时止，损失尚未追回。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人胡晓虹身为国家机关工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人胡晓虹身为国家机关工作人员，在执行拆迁政策过程中，滥用职权，致使应认定为厂房的房屋认定为住宅，给国家公共财产造成重大损失，其行为又构成滥用职权罪。对被告人胡晓虹应数罪并罚。被告人胡晓虹就其犯受贿罪归案后认罪态度较好，且已退赃，可酌情从轻处罚。被告人胡晓虹就其犯滥用职权罪，虽在定性上存在一定的辩解，但归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十七条、第九十三条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）﹥》第一条第一款第（二）项、第五条第二款之规定，判决：一、被告人胡晓虹犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十年三个月，并处没收财产人民币五万元；二、被告人胡晓虹受贿所得赃款人民币十三万四千四百元（现暂存于绍兴市上虞区人民法）及三星牌W899手机一部（现扣押在绍兴市上虞区人民检察院）予以追缴，上缴国库。
胡晓虹上诉提出：1、原判认定受贿罪中的第二节，胡晓虹收受5万元不属受贿行为，上虞市伟顺拆迁有限公司承接上虞化纤厂旧设备拆除业务，虽系其介绍，但该公司系凭自身优势中标，旧设备拆除的合同主体与上虞市房屋拆迁所无关，与上诉人的职务亦无关，双方均视该款为介绍费；2、上诉人不构成滥用职权罪：①将徐某乙的油作坊认定为住宅符合政策规定，上诉人是在出现新资料《新建房屋无权源证明书》和向征迁一所其他人员了解情况后方提议召开第二次户情分析会，原判遗漏上述证据，导致认定事实错误；②上诉人仅系房屋合法产权认定小组成员，职务低于其他人，不能决定其他成员的意见，分析会召开前无影响其他成员意见的不当行为，结论系集体讨论一致作出；③徐某乙油作坊房屋的性质，至今未被依法变更，对上诉人作有罪判决，缺乏事实基础；④房屋合法产权认定小组及上虞市征迁相关的规范性文件是否合法尚无定论，如冲突则无行政羁束力，不应对上诉人追究滥用职权；请二审法院撤销原判，予以改判。
其辩护人范军武提出：1、原判认定上诉人受贿缺乏合法依据：①2005年收受徐某甲1万元与旧房拆迁没有联系，上诉人未利用职权为徐某甲谋取利益，不宜认定为受贿；2009年收受的5万元现金，系介绍费；2012年收受徐所送5万元及手机时，星二村的拆迁尚未确定由征迁一所负责，且在之后的拆迁中，徐未额外获赔，不符合受贿罪的构成要件；②收受朱某的现金及购物卡，无证据证明上诉人为朱某谋取利益；③收受卢某5000元购物卡，卢送卡不是为个人私利，收卡后胡晓虹亦有回赠，应认定为往来；④无证据证实上诉人收受罗某的购物卡后，在拆迁时为罗谋取利益或利用职权为罗介绍拆迁工程，故罗的证言无效；2、原判认定上诉人犯滥用职权罪无事实证据：①上诉人依法行使职权，无证据可证实徐某乙的榨油作坊性质为厂房，而现在证据可证实将该房屋认定为住宅符合规定；②第二次户情分析会上由产权认定小组四人一致同意并签署成果单，不存在职权滥用；③合法认定所涉房屋为住宅，国家利益未受损；④房屋性质被变更前，认定徐某乙多得补偿款564391元无事实依据；综上，请二审法院改判上诉人无罪。
其辩护人王伟龙提出：1、原判认定上诉人受贿中第二节事实，胡晓虹收受5万元，应认定为介绍费；2、《新建房屋无权源证明书》可证明徐某乙于1990年4月建油作坊，有三个知情人证明，星二居委会和百官街道办事处认可该房屋性质为住宅，上诉人等组成的确权小组在《新建房屋无权源证明书》基础上对油作坊的性质作出认定，结论系集体讨论一致作出，程序符合政策规定。请二审法院改判。
绍兴市人民检察院认为：1、原判认定上诉人受贿罪第二节事实，上虞化纤厂主体拆迁是拆迁所负责的，厂房主体与旧设备拆迁具有一定联系，上诉人作为拆迁所负责人，具有利用职务形成的优势为其介绍业务的便利；上诉人与徐某甲对送钱目的均明知；徐某甲通过招投标取得正当利益，不影响受贿罪的构成，上诉人认为本节事实不构成受贿罪的理由不成立；2、本案中多名行贿人在给上诉人钱物时均希望上诉人在之后的拆迁或拆迁业务上得到关照和照顾，且上诉人对此也明知，上诉人接受财物的行为构成刑法意义上的受贿；3、胡晓虹将徐某乙的榨油厂变更为住宅不符合相关规定：一是按相关政策规定该榨油厂应认定为厂房；二是徐某乙及朱某均认为此榨油厂的性质为厂房，徐某乙按住宅性质填写的无权权源证明书无证明力；三是现场调查人员任某甲实地调查该房屋实际用途为厂房。综上，不应认为经确权小组确认为住宅房屋性质即为住宅；4、上诉人在村支书朱某的反映下，未亲自走访或派人走访，实地了解徐某乙房屋实际情况，也无新的调查资料，即提议召开第二次户情分析会，并在会上首先提出对涉案房屋性质应认定为住宅；5、本案造成的损失是客观的。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、受贿
原判认定上诉人胡晓虹在担任上虞市房屋拆迁安置所副主任及上虞市房屋征迁一所主任期间，基于其职务，收受徐某甲、朱某、卢某、罗某现金、购物卡等，合计价值人民币143400元的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人徐某甲、金某、朱某、卢某、罗某证言，机械拆房及建筑垃圾清运协议，伟顺拆迁有限公司工商登记信息，绍兴市上虞区价格认证中心绍虞价鉴字（2014）第178号价格鉴定意见书，上虞市新中发拆迁工程有限公司工商登记信息及胡晓虹供述等证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人胡晓虹及其辩护人对受贿罪部分提出的上诉及辩护意见，本院评析如下：
1、关于上诉人及其辩护人均提出原判认定第二节受贿事实为介绍费的上诉及辩护意见，经查，上虞市化纤厂主体工程的拆迁由拆迁所负责，上诉人作为拆迁所的负责人，基于其职务便利向徐某甲介绍该厂旧设备拆除相关事宜并向上虞化纤厂的老总打招呼，徐某甲后通过招投标承接到该厂设备拆除业务，事后徐某甲为感谢其帮助并为以后能通过上诉人承接到更多业务而送给上诉人5万元现金。本院认为，上虞化纤厂主体工程拆迁与旧设备拆迁之间具有联系，上诉人基于其本人职权和地位产生的影响及一定的工作联系，获取信息并向拆迁企业负责人推荐徐某甲，徐某甲承接到该业务后为感谢其帮助并为通过上诉人承接到更多业务而送其现金，对送钱目的双方均明知，该笔款项应认定为其利用职务便利为他人谋取利益而收受的财物，而非介绍费。
2、关于辩护人范军武提出上诉人的行为不构成受贿罪，收受徐某甲、朱某、罗某的钱物后未给对方谋取利益，及所收受卢某钱物为正常往来的辩护意见，本院认为：①上诉人胡晓虹作为国家工作人员，明知徐某甲、朱某、罗某、卢某因其具有能在拆迁工作中给予关照或介绍业务的职务而送钱及购物卡，仍利用职务接受所送钱物，其行为是承诺为对方谋取利益，事后，现有证据虽未证明其给送钱人谋取利益，但无法否定其收取钱物的权钱交易性质，其收受钱物的行为符合受贿罪的本质特征，应以受贿罪追究刑事责任；②上诉人胡晓虹收受卢某所送购物卡，对送卡目的双方均明知，且无证据证实其与卢某之间有正常人情往来，其收受的购物卡应以票面价值计入受贿金额。
二、滥用职权
原判认定案涉徐某乙榨油作坊性质应定性为厂房，而胡晓虹滥用职权，致使该房屋认定为住宅，给国家公共财产造成重大损失的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人任某甲、朱某、徐某乙、王某、任某乙证言，房屋征迁改造补偿协议书、产权认定联系单、估价报告书，星字头拆迁货币补偿明细表，征迁房屋产权认定工作小组成果联系单及草图，估价报告书及补偿方案，城区房屋征迁改造相关政策文件4份，上虞市城市改造管理局文件及上诉人胡晓虹的供述等证据予以证实，另证实上虞市房屋征迁一所工作职责、主任岗位职责和任命文件以及上虞市百官街道办事处、上虞市城市改造管理局公告，案发经过及户籍证明亦收集在卷，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人均提出上诉人胡晓虹之行为不构成滥用职权罪的上诉及辩护意见，本院评析如下：
1、关于上诉人及辩护人均提出案涉徐某乙榨油作坊应定性为住宅的上诉及辩护意见，经查，徐某乙的榨油作坊建造于朱某的口粮田里，与住宅不相依附，无房产证及审批材料，仅有航拍数字化图。证人徐某乙、朱某均认可该房屋建造时以农副产品加工名义建造，按实际用途应认定为厂房。产权办负责人任某甲亦证实丈量时其曾亲自查看，根据其调查该房屋应认定为厂房，并在第一次户情分析会上提出自己的意见，形成了认定该房屋为厂房的成果单，后评估公司出具评估报告，综上，依据上虞市征迁改造相关政策规定，该房屋的性质应为厂房。
2、上诉人无滥用职权行为的辩解及辩护意见，经查：①胡晓虹明知涉案房屋性质为厂房。胡晓虹供述证实在第一次户情分析会上涉案房屋经任某甲介绍基本情况后被认定为厂房，事后朱某让其帮忙变更性质为住宅时，其曾明确表示不可，证人徐某乙、朱某均证实该房屋应为厂房，且与胡晓虹供述相印证；②上诉人供述其未进行调查，听信朱某的辩解，未亲自走访或派人调查，在无新的调查资料的情况下即提议召开第二次户情分析会，在第二次会上首先提议该房屋应被认定为住宅，违反权限和程序；③上诉人的行为与损害结果之间有刑法上的因果关系，胡晓虹启动了第二次户情分析会，且在会上首先提议涉案房屋应认定为住宅，由于上虞市房屋征迁一所负责组织实施星二村征迁改造项目，胡晓虹作为房屋征迁一所的主任，其意见对产权认定小组成员有较大影响，其行为与该房屋被认定为住宅有刑法上的因果关系；④依据拆迁政策规定，住宅与厂房补偿标准不同，有上虞中意房地产评估咨询有限公司的分户报告书予以证实，且该房屋已按住宅标准予以补偿，徐某乙已领取补偿款，致国家利益受损是客观的。
3、辩护人所提交的新建房屋无权源证明书是否可据此认定房屋性质，可证实胡晓虹依法履行了职务，经查：①案涉徐某乙房屋无房产证及审批材料，仅有航拍数字化图，房屋性质应结合征迁人实地调查的结果及无权源证明书等书证材料，对房屋的性质进行认定，而非根据无权源证明书可直接认定房屋性质；②胡晓虹供述、证人任某甲、任某乙、王某均未曾提及在第二次户情分析会上出示了该证据；③第二次户情分析会于2012年12月召开，辩护人所提交的新建房屋无权源证明书上徐某乙、上虞市百官街道星二村居民委员会、上虞市人民政府百官街道签名盖章时间均为2012年12月25日，而徐某乙就该房屋按住宅性质签订补偿协议书的时间亦为12月25日，按拆迁工作流程规定，户情分析会召开后，产权认定小组应出具产权认定联系单，评估公司对房屋价值予以评估后，公示一周后无异议，方签约。众多流程于一天内完成明显不可能，证人任某甲证实在朱某被采取强制措施后，曾对朱某榨油作坊确权资料进行完善（即涉案榨油作坊）；④该书证未注明与原件核对无异，无复制时间，无被收集人、被收集单位签名、盖章，且未经补正或作出合理解释。综上，无权源证明书需结合其他证据方可认定房屋性质，且辩护人提交的无权源证明书存在明显瑕疵，不能作为定案证据，不能证实上诉人在第一次户情分析会后进行了调查，依法履行了职责。
4、涉案房屋性质被依法变更前认定上诉人滥用职权无事实依据的上诉及辩护意见，本院认为上诉人违反行政法律规范，滥用职权，将性质本应为厂房的房屋确权为住宅，该行政确认行为明显存在瑕疵，并给国家利益造成重大损失，人民法院有权依据客观事实及法律规定，审查其行为是否符合犯罪构成要件而予以定罪处罚。
5、关于上诉人提出产权认定小组及上虞市房屋征迁相关规范性文件合法性问题，本院认为上诉人滥用职权将本应定性为厂房的房屋定性为住宅，违背客观事实，造成国家利益损失，与产权认定小组及规范性文件是否合法无关。
本院认为，上诉人胡晓虹作为国家机关工作人员，利用职务，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人胡晓虹在执行拆迁政策过程中，滥用职权，致使应被认定为厂房的房屋被认定为住宅，给国家公共财产造成重大损失，其行为又构成滥用职权罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当。原判在量刑时对各被告人的犯罪情节、罪后表现、社会危害性等均已予以考量。上诉人及辩护人均提出上诉人不构成滥用职权罪及辩护人范军武提出受贿罪部分亦应认定为无罪的辩解及辩护意见，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 谢檬杰
二〇一五年三月十七日
书 记 员 高海燕