北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第14350号
上诉人（原审被告、原告）北京中通大盈物流有限公司，住所地北京市朝阳区黑庄户乡双树村大咸路东侧。
法定代表人邵晟，总经理。
委托代理人骆道好，北京市融智律师事务所律师。
委托代理人于美娜，女，1980年9月21日出生，北京中通大盈物流有限公司职员。
上诉人（原审第三人）北京中通北祥快递服务有限公司，住所地北京市通州区新华北街75号（中联科技园）。
法定代表人王吉雷，总经理。
委托代理人骆道好，北京市融智律师事务所律师。
委托代理人蔡丽丹，女，1988年4月3日出生，北京中通北祥快递服务有限公司职员。
被上诉人（原审原告、被告）冯颖，女，1991年11月12日出生。
委托代理人曹凤伟，北京市凯泰律师事务所律师。
上诉人北京中通大盈物流有限公司（以下简称大盈公司）、上诉人北京中通北祥快递服务有限公司（以下简称北祥公司）因与被上诉人冯颖劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第01153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官魏志斌、法官孙京参加的合议庭，并于2014年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人大盈公司的委托代理人于美娜、骆道好，上诉人北祥公司的委托代理人骆道好，被上诉人冯颖的委托代理人曹凤伟到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
冯颖在一审中起诉称：冯颖自2009年12月7日入职，从事文员工作，月工资为底薪加提成，签订了劳动合同，但大盈公司未依法缴纳社会保险。冯颖每周工作六天，早八点至晚十点，无法定节假日、年假，公司未依法与冯颖签订无固定期限劳动合同。2012年7月30日，冯颖以大盈公司未依法缴纳社会保险、克扣工资、不支付加班工资等原因，解除劳动合同关系。冯颖起诉至法院，请求判令支付冯颖：1.2009年12月7日至2012年7月30日期间休息日加班工资35280元、法定节假日加班工资8820元、延时加班工资63288元及25%经济补偿金26847元；2.2010年12月7日至2012年7月30日期间工龄工资1900元；3.2012年7月工资3200元及25%经济补偿金950元；4.2009年12月至2012年7月期间未缴纳养老保险赔偿金9227.5元及一次性生活补助费2034元；5.2009年12月7日至2012年7月30日期间未休年休假工资6615元；6.2011年年终奖1200元；7.2011年12月8日至2012年7月30日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额25600元；8.2011年7月1日至9月30日期间防暑降温费300元；9.解除劳动合同经济补偿9600元。
大盈公司在一审中答辩称：不同意冯颖的诉讼请求。关于加班工资，大盈公司从未安排冯颖加班，其已依法享有了相应的休息权利。关于工龄工资，冯颖的主张无法律依据和合同依据。关于7月份工资，冯颖自7月11日擅自离职，无权主张全额工资。关于社会保险，冯颖系外埠人员，当时并非强制缴纳，且已经在工资中给予了补偿。关于年休假，冯颖已经实际享有了年休假，行业惯例是年休假和寒假或者暑假一并使用。关于年终奖，冯颖的主张没有事实和法律依据。关于双倍工资差额，双方已经签订劳动合同。关于防暑降温费，没有法律和合同依据。关于解除劳动关系补偿金，冯颖擅自、单方解除劳动合同，无故不到岗和长期旷工，不应得到补偿金，大盈公司也不同意解除劳动关系。
大盈公司在一审中起诉称：大盈公司不服仲裁裁决，起诉至法院，请求判令大盈公司不支付冯颖：1.2012年7月1日至2012年7月30日期间工资1500元及25%经济补偿金375元；2.解除劳动合同经济补偿1500元；3.2011年12月8日至2012年7月30日未休年休假工资413.79元。
冯颖在一审中答辩称：大盈公司的诉讼请求没有法律依据，请求驳回大盈公司的诉讼请求。
北祥公司在一审中述称：冯颖在仲裁阶段未列北祥公司为当事人，也未向北祥公司主张实体权利，因此在诉讼阶段追加北祥公司为当事人不符合法律规定。同时，北祥公司认为冯颖的诉讼请求已超过了仲裁时效和诉讼时效。
一审法院经审理查明：冯颖主张于2009年12月7日入职，与北祥公司签订了一年期限的劳动合同，之后与大盈公司签订劳动合同。为此，冯颖提交了2009年12月9日与北祥公司签订的《劳动合同书》，约定合同期限为2009年12月9日至2010年12月9日，岗位为客服，岗位工资1000元，记载的北祥公司地址和工作地点均为北京市朝阳区豆各庄乡西马各庄村100号，法定代表人为陈××；2011年12月8日与大盈公司签订的《劳动合同书》，约定合同期限为2011年12月8日至2012年12月7日，岗位工资1500元，记载的大盈公司地址为北京市朝阳区黑庄户乡双树村大咸路东侧，法定代表人为王吉雷。大盈公司和北祥公司认可证据的真实性。冯颖主张先后从事客服、车辆保险和司机后勤服务工作；大盈公司主张冯颖负责行政工作，主要是车辆保险手续办理工作。冯颖主张每周工作6天，除春节3天法定节假日外，法定节假日共工作20天，每天工作10小时，从早8点至晚10点，中午和晚上各有1个小时吃饭时间；大盈公司和北祥公司不予认可，主张冯颖一周工作5天，加班需要提前申请，当天结算，每天上班时间是早8：30至下午5点，中午有吃饭时间。冯颖主张先是签到考勤，后改为指纹考勤；大盈公司主张冯颖上班后在电脑上核实登记考勤。为此，冯颖提交了《关于端午节调休及工作安排的通知》及规章制度予以佐证。大盈公司和北祥公司不认可证据的真实性，提交了2012年1月至7月《考勤表》予以佐证。冯颖不认可《考勤表》的真实性，并提出对《考勤表》的形成时间进行鉴定。大盈公司称《考勤表》原始记录未保存，无法提供。大盈公司主张冯颖仅工作至2012年7月10日，之后未正常上班，来公司就是索要工资，陆续持续到7月底，已支付冯颖7月份工资672元。冯颖认可收到672元，但称未足额支付。大盈公司还提交了发放2011年12月、2012年3月、4月、5月、6月工资的银行明细。证据显示各月数额分别为3150元、2900元、2686元、2991元、2781元，月平均工资2902元。冯颖称未查询到相关支付记录。冯颖主张因为未缴纳社会保险、未支付加班费，于2012年7月30日提出解除劳动关系。为此，冯颖提交了《解除劳动关系通知书》及快递详情单予以佐证。大盈公司和北祥公司认可证据的真实性，但称未收到，主张冯颖2012年7月11日以家中有事未来公司上班，并提交了《借款单》。证据显示的日期为2012年7月28日，金额1000元。大盈公司要求折抵工资。冯颖认可证据的真实性，不同意折抵工资。大盈公司和北祥公司主张未为冯颖缴纳养老和失业保险，在工资中予以了补偿。为了证明有工龄工资、年终奖和防暑降温费的规定，冯颖提交了规章制度予以佐证。大盈公司和北祥公司不认可证据的真实性。庭审中，冯颖主张在职期间工作内容、工作地点没有变化，大盈公司和北祥公司经营场所、投资人和法定代表人混同，员工也混同，同时向两个公司提供劳动，要求大盈公司和北祥公司承担连带责任。另查，2010年6月大盈公司注册地址由北京市朝阳区豆各庄乡西马各庄南变更为北京市朝阳区黑庄户乡双树村大咸路东侧；陈××、胡××、王吉雷、赖××、邵晟、王××现在或者曾经是大盈公司的股东，陈××、王吉雷和邵晟先后担任大盈公司法定代表人。陈××、赖××、王吉雷、胡××现在或者曾经是北祥公司的股东，陈××和王吉雷先后担任北祥公司法定代表人；北祥公司在2008年6月6日因在北京市朝阳区豆各庄乡西马各庄村村南从事经营活动，被工商部门予以行政处罚。2012年7月30日，冯颖申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会。2013年12月11日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2012）第09834号裁决书，裁决大盈公司支付冯颖2012年7月1日至2012年7月30日期间工资1500元及25%经济补偿金375元、解除劳动合同经济补偿1500元、2011年12月8日至2012年7月30日未休年休假工资413.79元、驳回冯颖的其他仲裁请求。冯颖和大盈公司均不服仲裁裁决，起诉至法院。
一审法院判决认定：根据冯颖提交的大盈公司和北祥公司认可的《劳动合同书》，可以认定冯颖于2009年12月9日入职。大盈公司主张冯颖工作至2012年7月10日，但其提交的《借款单》显示冯颖7月28日尚在公司支取款项。故，结合冯颖提交的证据，该院采信冯颖的主张，认定其工作至2012年7月30日。当事人在诉讼过程中应当妥善保存相关证据的原件或者原始载体。冯颖对大盈公司提交的《考勤表》提出异议，并申请对电子《考勤表》原始载体进行形成时间的鉴定，大盈公司以未保存原始载体为由，未向法院提供。《考勤表》处于真伪不决的状态，大盈公司应当承担相应的不利后果。故，该院对于存疑的《考勤表》难以采信。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。大盈公司提交了《考勤表》，说明对冯颖有考勤，但在该《考勤表》存疑的情况下，未进一步举证，应当承担不利后果。该院对于冯颖主张加班的合理部分予以采信，但在确定冯颖加班费时，应当考虑冯颖岗位性质及已经支付的超出劳动合同约定的工资部分。同时，根据法律规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。冯颖于2012年7月30日申请劳动仲裁，其未举证证明2010年7月31日之前的加班费未支付，故，对于冯颖主张支付2009年12月7日2010年7月30日期间加班费的请求，该院不予支持。综上，具体冯颖的加班费数额，由该院依法酌定。冯颖提交的规章制度无公司印章或者签字确认，该院不予采纳。冯颖据此主张支付工龄工资、年终奖和防暑降温费，该院不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据该院查明的情况，大盈公司应当支付冯颖2012年7月工资2802元（2902元／21.75＊21天），扣除已经支付的672元，还应当支付差额2130元。大盈公司主张不予支付，该院不予支持。大盈公司要求折抵借款，可以另行处理，该院在本案中不予处理。冯颖主张支付25%经济补偿金，该院不予支持。大盈公司主张不予支付25%经济补偿金375元，该院予以支持。大盈公司和北祥公司未为冯颖缴纳养老和失业保险，应当赔偿冯颖2009年12月至2011年6月期间未缴纳养老保险赔偿金2643.9元及未缴纳失业保险一次性生活补助费678元。大盈公司和北祥公司主张已在工资中予以补偿，但未提交证据予以佐证，该院不予采信。冯颖主张之后的赔偿金及补助费，应当通过社会保险行政部门处理，该院在本案中不予处理。大盈公司和北祥公司主张已安排冯颖休年休假，但提交的《考勤表》不能反映出已休年休假，且《考勤表》存疑，故该院对于其主张不予采信。冯颖于2009年12月9日入职，其2010年12月9日至2012年7月30日期间应享有的年休假天数经折算后为7天。故，大盈公司应当支付冯颖未休年休假工资1868元（2902元／21.75＊7天＊2）。大盈公司主张不予支付，该院不予支持。冯颖已经与大盈公司签订劳动合同，其主张支付2011年12月8日至2012年7月30日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额25600元，没有事实和法律依据，该院不予支持。大盈公司和北祥公司存在未依法缴纳社会保险、未支付加班工资等情形，冯颖据此提出解除劳动关系，大盈公司应当支付解除劳动关系经济补偿8706元。大盈公司主张不予支付，该院不予支持。冯颖与北祥公司2009年签订的《劳动合同书》记载的地址曾为大盈公司的注册地址，且工商部门对北祥公司的行政处罚也表明北祥公司在该地址实际经营，大盈公司和北祥公司在股东和法定代表人上存在交叉。冯颖的工作内容和地点未发生变化。结合上述情况、双方当事人的陈述及两公司先后与冯颖签订劳动合同的情况，可以认定两公司存在混同用工，北祥公司应当对以上给付义务承担连带责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第6条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，冯颖的仲裁请求和本案的诉讼请求均涉及北祥公司，且在本案审理过程中明确要求北祥公司承担连带责任，北祥公司与大盈公司混同用工，劳动关系最终于2012年7月30日解除，冯颖同时申请仲裁，其各项请求未超过仲裁时效。故，该院对于北祥公司提出的述称意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项、第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、第九条之规定，判决：一、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付冯颖加班费8000元；二、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付冯颖2012年7月工资差额2130元；三、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付冯颖2009年12月至2011年6月期间未缴纳养老保险赔偿金2643.90元及未缴纳失业保险一次性生活补助费678元，共计3321.90元；四、北京中通大盈物流有限公司于本判决生效后7日内支付冯颖未休年休假工资1868元；五、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付冯颖解除劳动关系经济补偿8706元；六、北京中通北祥快递服务有限公司对以上给付义务承担连带责任；七、北京中通大盈物流有限公司无需支付冯颖25%经济补偿金375元；八、驳回冯颖的其他诉讼请求；九、驳回北京中通大盈物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，大盈公司、北祥公司均不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。
大盈公司的上诉理由是：冯颖主张的每周工作7天，无任何休息和休假，没有任何有效证据，且根本不符合事实和逻辑，一审法院认定存在加班亦无证据支持。本案系冯颖擅自、单方解除劳动合同、无故不到岗和长期旷工，根据法律规定和双方《劳动合同》第八节，第4条、第5条和第7条规定，均丧失获得经济补偿的权利。冯颖提交的证据存在重大瑕疵、虚假或者为无效证据，人民法院应依照职权进行审核并不采纳。我国法律明确规定，民事诉讼的重要原则：谁主张谁举证，冯颖应当就存在加班等事实问题承担举证责任，否则承担不利后果。一审法院对是否加班，加班多少及金额均进行酌定，该认定明显存在主观断案、随意认定，且该项认定使冯颖获得了巨额的加班费赔偿款。一审法院无理追加北祥公司作为第三人没有法律依据，属于严重审理程序违法。综上所述，大盈公司上诉请求撤销一审法院判决，依法查清事实后改判驳回冯颖全部诉讼请求。
冯颖针对大盈公司的上诉答辩称：大盈公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应当依法驳回其上诉，维持一审判决。一审判决认定大盈公司和北祥公司存在混同用工的事实没有错误，据此追加北祥公司具有法律依据。
北祥公司的上诉理由是：一审判决认定事实错误，法律关系判定错误，认定主体错误。本案冯颖提交证据存在重大瑕疵、虚假或者为无效证据，人民法院应依照职权进行审核并不予采纳。谁主张谁举证，冯颖应当就存在加班等事实问题承担举证责任，否则承担不利后果。但一审法院对是否加班，加班多少及金额均进行酌定，该认定明显存在主观断案、随意认定，且该项认定使冯颖获得了巨额的加班费赔偿款。一审法院无理追加北祥公司作为第三人没有法律依据，属于严重审理程序违法。违反了“不告不理”等基本原则，且现今向北祥公司主张权利已经超过了法律规定的仲裁时效和诉讼时效。综上所述，北祥公司上诉请求撤销一审法院判决，依法查清事实后改判驳回冯颖全部诉讼请求。
冯颖针对北祥公司的上诉理由答辩称：北祥公司的上诉意见没有法律依据。不告不理原则是民诉法的基本原则，但劳动争议适用法律属于特殊原则。一审法院认定大盈公司和北祥公司之间存在混合用工，并要求北祥公司承担连带责任，没有任何错误。关于时效问题，一审法院适用法律正确，冯颖认为不存在诉讼时效问题。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人在一审时提交的《劳动合同书》、《考勤表》、《解除劳动关系通知书》、京朝劳仲字（2012）第09834号裁决书及当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为：关于2012年7月份工资一节。大盈公司认可存在《考勤表》的原始记录，但不能提交《考勤表》的原始记录。在冯颖对大盈公司《考勤表》的真实性不予认可的情况下，大盈公司提交的考勤表不能作为认定冯颖工作时间的证据。一审法院根据大盈公司提交的《借款单》及冯颖提交的《解除劳动关系通知书》等证据，采信冯颖关于工作至2012年7月30日的陈述，理由正当，本院予以确认。大盈公司应当支付冯颖2012年7月份工资。现一审法院按照冯颖平均工资作为计算标准，理由正当，本院予以确认。大盈公司关于无需支付冯颖2012年7月份工资的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。
关于加班工资一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。基于大盈公司主张冯颖有考勤，但未能进一步举证证明的情况下，一审法院认定由大盈公司承担不利后果，采信冯颖主张加班的合理部分，理由正当，本院予以确认。一审法院在考虑冯颖的岗位性质以及已经支付的超出劳动合同约定工资部分综合确定冯颖加班费数额，理由正当，本院予以确认。大盈公司关于冯颖不存在加班事实的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
关于未休年假一节。用人单位依法对劳动者休假的事实承担证明责任。大盈公司主张冯颖享受了年休假，应当提供证据予以证明。大盈公司没有提交有效证据证明其主张的事实，应当承担不利的法律后果。一审法院依照证明责任，认定冯颖未休年假的事实，理由正当，本院予以确认。大盈公司关于无需支付未休年假工资的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
关于未缴养老、失业保险赔偿金一节。用人单位依法应当为劳动者缴纳社会保险。大盈公司没有为冯颖交纳养老、失业保险，应当承担相应的法律责任。冯颖的身份为外地农民工，用人单位应当依法支付未缴养老保险的赔偿金以及未缴纳失业保险一次性生活补助费。大盈公司关于无需支付未缴养老保险赔偿金、未缴纳失业保险一次性生活补助费的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿一节。大盈公司存在未及时足额支付工资、加班工资及未依法缴纳社会保险等情形，冯颖据此提出解除劳动关系，大盈公司依法应当支付解除劳动关系经济补偿金。大盈公司关于无需支付解除劳动合同经济补偿金的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于北祥公司是否应当承担连带责任、是否超过仲裁时效以及追加北祥公司是否违法一节。北祥公司、大盈公司先后与冯颖签订《劳动合同书》，冯颖工作期间的工作内容和地点未发生变化。大盈公司和北祥公司在股东和法定代表人上存在交叉。一审法院综合分析上述事实，认定北祥公司、大盈公司存在混同用工的事实，理由正当，本院予以确认。大盈公司、北祥公司利用关联关系，交叉更换与冯颖签订劳动合同的行为，侵害了冯颖的合法权益，大盈公司、北祥公司应当一体就实体给付义务承担连带责任。基于前述判断，冯颖对大盈公司、北祥公司主张权利的仲裁时效，应当自其与大盈公司、北祥公司一方劳动合同解除、终止之日起算。2012年7月26日劳动关系解除后，冯颖随即申请仲裁，其各项请求未超过仲裁时效。北祥公司关于冯颖超过仲裁时效的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。一审法院依照司法解释的规定，追加北祥公司作为第三人参加诉讼，符合法律规定，本院予以确认。北祥公司关于一审法院追加其为第三人程序违法的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上，大盈公司、北祥公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由冯颖和北京中通大盈物流有限公司负担5元（均已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京中通大盈物流有限公司负担5元（已交纳），由北京中通北祥快递服务有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 魏志斌
代理审判员 孙 京
二〇一四年十一月五日
书 记 员 张 禾