福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽06刑终54号
原公诉机关福建省平和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文福，男，1966年3月6日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，个体经营户，户籍所在地云霄县,住福建省厦门市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年4月14日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审。2017年10月26日被逮捕。现羁押于平和县看守所。
辩护人廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。
辩护人郑莺瑛，福建闽隆律师事务所律师。
福建省平和县人民法院审理福建�平和县人民检察院指控原审被告人陈文福犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年10月26日作出（2017）闽0628刑初211号刑事判决，原审被告人陈文福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年9月起，被告人陈文福伙同陈某2（已判刑）等人共同出资合股，在平和县山格镇平寨村山旧线崴杰眼镜厂（以下简称眼镜厂）里设置生产假烟窝点，生产加工假冒各种品牌的卷烟，陈某3（已判刑）提供位于平和县山格镇宝丰村的仓库供该窝点仓储中转烟草制品，林某（已判刑）负责陈某3家仓库至云霄县之间的烟草制品的运输。
2016年1月6日凌晨，公安机关�获上述窝点。在眼镜厂旧厂房内当场抓获吴某2、郝某（均已判刑）及部分工人，查扣卷接机1台，“云烟”牌散支香烟135公斤、烟丝2490公斤，盘纸60盘，水松纸38盘，滤嘴棒29件。在陈某3的仓库查获“云烟”牌散支香烟1065公斤、“红河”牌散支香烟210公斤、烟丝990公斤、水松纸12盘以及运输烟草制品的货车3辆；其中，在五菱货车驾驶室内查获陈某1（已判刑）的皮包，内有该窝点加工伪劣卷烟的结账单2张和2015年12月26日至2016年1月4日间加工情况的对账单13张，对账单记录加工各种品牌散支香烟合计19961.5公斤，结账单记录该窝点收取散支烟加工费合计人民币984500元。
经检验，在现场查获的各品牌散支香烟是假冒注册商标且伪劣卷烟。除假冒大重九等五种品牌的散支香烟1731.5公斤外，经鉴定，该制假窝点生产加工的伪劣卷烟、烟丝、卷烟辅料等合计价值人民币7696556元（不含卷接机价值）。
2016年4月14日，被告人陈文福被公安机关抓获。
原判认定上述事实的依据有：搜查证、搜查笔录、现场勘查笔录、方位图、照片、平面图、扣押决定书、扣押清单、过磅单、提取笔录、手机相册照片，移交记录、移送财物清单、到案经过、户籍证明、卷烟鉴别检验报告、价格鉴定结论意见书、手机及通讯录照片、通话记录、鉴定结论通知书、讯问笔录，（2016）闽0628刑初272号刑事判决书及刑事裁定书、（2017）闽06刑终80号刑事裁定书，小轿车的轨迹查询，证人张某1、赖某、黄某、李某、吴某1的证言、同案人陈某2、林某、陈某1、郝某、吴某2、陈某4的供述及辩认笔录�被告人陈文福的供述等。
原判认为，被告人陈文福伙同他人违反国家产品质量法规和烟草专卖制度，非法生产假冒伪劣卷烟制品，尚未销售的货值金额达人民币7696556元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈文福出资与他人共同设置生产假烟窝点，生产加工各种品牌的假冒卷烟，起主要作用，是主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚。依法判决：被告人陈文福犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四百万元。
上诉人陈文福提出，其没有出资入股也没有实际参与制假，本案伪劣假烟的鉴定意见没有告知上诉人，扣押的结账单及对账单没有实际持有人的签名，程序违法。原判认定上诉人陈文福出资合股�与制假事实不清，证据不足，要求二审改判。其辩护人亦以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明，上诉人陈文福犯生产、销售伪劣产品罪事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
上诉人陈文福及其辩护人提出，其没有出资入股也没有实际参与制假的上诉理由和辩护意见。经查，同案人陈某2供述，2015年9月，其与陈文福、张某2良共同出资进行假烟加工，三个出资人分工配合并按一定比例分配利润，陈文福负责雇请工人并让陈文福之子陈某4帮忙负责原材料及半成品的对接运输，还雇请吴某2负责现场管理，安排生产假烟的数量，生产顺序及假烟的产品质量，安排工人的工作等。同案人林某供述，其受雇陈文福运载烟丝、与�文福商定运费，结算运费，在知道制假窝点被查获后打电话向陈文福追讨运费。通话记录显示林某于2016年1月7日凌晨两次拨打陈文福的手机并通话。同案人陈某1供述，陈文福叫他的儿子陈某4与其一起负责运输烟丝及半成品烟支，还叫吴某2负责眼镜厂假烟窝点的日常管理，安排烟机的技术员生产加工客户要求的各种品牌的假烟，并负责假烟的产品质量，安排管理眼镜厂的其他工人工作事项等，陈文福曾驾驶小轿车到过制假窝点。通话清单显示，上诉人陈文福在制假期间分别与张某3、陈某2、陈某1、林某、陈文福之子陈某4等人通过手机频繁通话；上诉人陈文福名下的闽Ｄ×××××的小轿车轨迹查询显示，该车在2015年9月至12月间多次出入制假窝点所在的平和县山格镇。上诉人陈文福亦供认该车牌号闽Ｄ×××××的小轿车系其所有。上述同案人陈某2、林某、陈某1的供述与通话清单、闽Ｄ×××××的小轿车轨迹查询等证据能相互印证，足以证实上诉人陈文福伙同他人合股参与制假。该诉、辩理由和意见不能成立，不予采纳。
上诉人陈文福及其辩护人又提出，本案伪劣假烟的鉴定意见没有告知上诉人。经查，平和县价格认证中心受委托后，依照相关法律规定及操作规程，根据福建省烟草专卖行政主管部门出具的零售价格进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定过程及方法符合相关专业规范要求，且鉴定意见与相关提取笔录、扣�物品清单等记载内容相符。平和县公安局于2016年6月6日依法告知陈文福该鉴定结论，上诉人陈文福以对此案不知情为由拒绝签名，上诉人陈文福对此亦作出相应供述。故该诉、辩理由和意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。
上诉人陈文福及其辩护人又提出，扣押清单没有实际持有人的签名，现场勘查仅有1名见证人在场，程序违法等意见。经查，侦查机关在制假窝点对涉案人员现场抓捕，勘查、当场查扣制假物品及结账单、对账单等物证、书证，依法制作搜查、勘验、检查笔录、扣押清单等，案发时实际持有人陈某1等人在逃，陈某1、陈某2归案后，对扣押在案的结账单、对账单分别辨认，与其二人对相关账单记载的各品牌散支烟加工情况的供述能相互印证，故扣押在案的结账单、对账单可以作为定案依据。《公安机关办理刑事案�程序规定》第二百一十条规定：公安机关对案件现场进行勘查时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人。该规定并未对见证人的人数进行限定。故上诉人陈文福及其辩护人相关诉、辩意见均缺乏事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人陈文福伙同他人违反国家产品质量法规和国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，共同出资合股非法生产假冒伪劣卷烟制品，尚未销售的货值金额达人民币7696556元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人陈文福起主要作用，是主犯，应按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人陈文福及其辩护人要求二�改判等上诉理由和辩护意见均不能成立,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、三款、第四条、第五条、第六条、第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄永红
审 判 员 郭昭容
审 判 员 杨 健
二〇一八年四月十九日
法官助理 林秀美
书 记 员 曾少鹏
附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年�期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应�法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
销售金额和未销售货值金�分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的�国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤�叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
《中华人�共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定都是终审的判决、裁定。