江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1179号
上诉人（原审原告）：史衍忙,男,1976年9月28日生,汉族。
委托诉讼代理人：方友金，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：张晶，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京金友都房地产开发有限公司，住所地在南京市溧水区经济开发区宝塔北路12号。
法定代表人：张静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱志军，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王棋，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人史衍忙因与被上诉人南京金友都房地产开发有限公司（以下简称金友都公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。史衍忙及其委托诉讼代理人方友金，金友都公司委托诉讼代理人朱志军、王琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史衍忙上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；二、本案的诉讼费用由金友都公司承担。事实与理由：被上诉人的销售广告、宣传应视为要约，上诉人对所购房屋的面积构成发生错误理解，构成重大误解。一、被上诉人的销售广告、宣传应视为要约。1、被上诉人的销售广告对于赠送夹层的说明明确、具体，其宣称“4.8米挑高，买一层、送一层，买平方得立方，溧水头版，也是限量”、“75平米一套双层三房，楼下不贵，楼上免费，装修后约130平米”、“75平米装修后实际使用约130平米，核算单价仅3468元/平米”等内容，且其置业顾问明确承诺夹层部分的面积不计入合同面积，免费赠送业主。挑高式公寓分为两层，样板房及宣传彩页模型图清楚表明，除了夹层，二层其他部分都是挑空。所以，“买一层、送一层”送的就是夹层，所谓“楼下不贵、楼上免费”，楼上指的也是夹层，夹层部分应免费赠送。2、被上诉人的说明、承诺对于上诉人是否订立商品房买卖合同及房屋价格确定具有重大影响，应当视为要约。同区位其他商品房的单价只有5000元左右，被上诉人挑高式公寓的单价达6500元，两者相差近1500元。上诉人之所以愿意以此价格购买涉案房屋，完全是因为被上诉人承诺买一层、送一层。3、宣传彩页记载的“本资料为要约邀请，买卖双方权利义务以相关政府最终批文与买卖契约为准”的特别说明无效。该说明性质属于《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的格式条款，被上诉人以极小的字体、将该说明置于彩页极不容易注意到的位置，除非特别提示，买房人根本无从注意。被上诉人作为提供合同格式条款的一方，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理方式提请上诉人注意该特别说明，并按照上诉人的要求，对该条款予以说明。然而被上诉人并未作出提示、说明，从而违反了诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，该条款无效。因此，上述特别说明不能改变销售广告、宣传属于要约的性质，开发商应当受销售广告、宣传内容的约束。二、上诉人因对所购房屋的面积构成产生错误认识，构成重大误解。1、上诉人不知道、也不可能知道夹层计入建筑面积。构成重大误解的前提是，行为人对于行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，判断行为人是否发生错误认识，应当采取一般理性人的标准。以一个具有普通知识、经验以及注意能力的人处于上诉人的地位时，在订立合同时必然认为夹层是免费赠送的，合同建筑面积不包括夹层面积。通常挑高式公寓只计算一层的建筑面积，被上诉人是市场上唯一一家将夹层部分计入合同计价面积的。合同约定了房屋的建筑面积是75平米，但未明确其构成是否包括夹层部分；该房屋单价还高出同区位其他商品房1500元左右。合同订立时商品房尚未建成，对于房屋的面积大小、构成的认知，只能依赖被上诉人的宣传推介、承诺以及样板房实物展示，而被上诉人的上述行为均表示包括夹层在内的整个挑高二层不计入建筑面积，综合来看，上诉人作为一个理性人，在签订合同时必然认为建筑面积75平米指的是一层面积。2、上诉人已尽到了一个买房人应尽的义务。上诉人曾专门至售楼处参观样板房、详细询问置业顾问，并得到了置业顾问的确认。上诉人也不可能了解合同附件2的含义。上诉人之所以未能发现合同内容与被上诉人的宣传、承诺不一致，除了双方信息不对称、上诉人不具有相应的知识、经验等外，被上诉人通过种种方式故意误导上诉人，是重要原因；在缔约过程中，被上诉人存在重大过错。综上，上诉人销售广告、宣传明确具体，根据相关司法解释的规定应视为要约；被上诉人销售广告、宣传使得上诉人对于所购房屋面积的构成、夹层部分是否计入合同面积产生误解、误判，并因误解、误判与被上诉人订立了合同，与自己的意思相悖，遭受较大损失，构成重大误解，上诉人有权请求人民法院予以变更总价款，退付差价并赔偿利息。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
金友都公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由为：一、宣传广告性质为要约邀请，并非格式条款；有关部门也认定该广告并不属于虚假宣传。二、被上诉人交付的房屋测量面积与合同约定一致，上诉人强调说明和承诺应载入合同，但其并未要求承担违约责任，而是要求变更合同。三、双方签订合同时，就关键事项由双方反复签字确认，不存在认识上的缺陷和上诉人所称的重大误解；同时上诉人主张重大误解也超出了除斥期间。上诉人签订合同时候就应当知道赠送部分是以红线标注，除斥期间应从该合同签订时起算，所有的批文、规划证、施工许可证等文件也均在售楼处现场公示。
史衍忙向一审法院起诉请求：一、依法变更史衍忙与金友都公司2012年6月23日签订的《金东城世家商品房预售合同》总价款为380266.37元；二、依法判令金友都公司退付购房款92052.63元并支付利息（以退付购房款92052.63元为基数，按银行同期贷款利率计算至金友都公司实际给付之日）；三、本案诉讼费用由金友都公司承担。
一审法院认定事实：位于溧水经济开发区秦淮路809号金东城世家五期综合楼系金友都公司开发建设，于2011年11月20日开工，2012年5月开始开盘销售，其宣传彩页上载明“三室两厅两卫，楼下不贵，楼上免费”、“约75㎡,装修后约130㎡”、“4.8米挑高，买一层送一层，买平方得立方”。2012年6月23日，史衍忙与金友都公司签订《金东城世家》商品房预售合同一份，约定史衍忙购买金友都公司开发建设的位于溧水经济开发区秦淮路809号金东城世家某幢410室，该商品房涉及用途为酒店式公寓，层高4.8米，建筑面积75.22平方米，单价6279.17元/平方米，总价472319元，房屋交付时间为2014年11月30日。史衍忙与金友都公司双方还就其他权利义务予以约定。后史衍忙依约支付了全部房款。2014年12月29日，金友都公司通知史衍忙交付房屋，史衍忙认为案涉房屋一层的实际面积仅63平方米，其产权面积75.22平方米中包含了夹层，与金友都公司在销售楼盘时宣传严重不符，导致史衍忙对案涉房屋产生重大误解，造成了重大损失。故史衍忙诉至法院，请求判如所请。另查明，根据南京明达房地产测绘有限公司出具的《房屋分户（室）面积对照表》，案涉房屋建筑面积为60.56平方米，套内面积46.8平方米、分摊面积13.76平方米，夹层建筑面积为14.66平方米，套内面积11.33平方米，分摊面积3.33平方米。2015年1月13日，金东城世家某幢部分购房业主向溧水区市场监督管理局反映金友都公司房地产广告虚假宣传，溧水区市场监督管理局于2015年1月28日作出答复称，经调查，该局认为金友都公司发布的房地产广告不构成虚假广告，故该局决定不予立案。再查明，上述楼盘宣传彩页上载明“本资料为要约邀请，买卖双方权利义务以相关政府最终批文与买卖契约为准”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金友都公司出具的宣传彩页是要约还是要约邀请。二、双方签订的《金东城世家商品房预售合同》总价是否应调整，金友都公司应否退付史衍忙购房款及利息。关于金友都公司出具的宣传彩页是要约还是要约邀请问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。本案中，金友都公司虽在其楼盘宣传彩页中宣称“买一层、送一层”，但并未明确“送一层”即指赠送夹层部分面积，同时该宣传彩页载明“本资料为要约邀请，买卖双方权利义务以相关政府最终批文与买卖契约为准”。而双方签订的《金东城世家商品房预售合同》并未约定“买一层、送一层”，因此，在双方合同并未约定“买一层、送一层”的情况下，依法应认定金友都公司出具的宣传彩页为要约邀请。关于双方签订的《金东城世家商品房预售合同》总价是否应调整，金友都公司应否退付史衍忙购房款及利息的问题。一审法院认为，本案中，根据前述，金友都公司出具的宣传彩页是要约邀请，因此宣传彩页内容不能视为合同的内容。史衍忙在购买关乎自身重大利益的商品房时应当保持审慎的注意义务，双方签订的《商品房预售合同》中载明商品房的建筑面积为<75平方米>，未写明夹层属于赠送，合同并附有夹层部分平面图，史衍忙作为理性的消费者，应当对于其所购房屋的面积构成有清楚的认识，其主张因金友都公司的虚假宣传而使其对夹层面积是否纳入计价面积产生错误的认识，从而要求变更合同价款、退还差价并赔偿利息，依据不足，一审法院不予支持。判决：驳回史衍忙的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：两上诉人主张金友都公司在2012年发布销售广告以前已知道房屋的建筑面积构成，且置业顾问在业主购房时明确表示赠送12平米，业主在购房时履行了普通消费者应尽之义务。为此，上诉人在二审中提交了2011年房屋分户面积对照表、录音资料一份及置业顾问照片一组，并申请证人周某甲、周某乙出庭作证。被上诉人对于2011年房屋分户面积对照表的真实性无异议，对录音资料、照片等证据认为并非新证据且不适用于本案，在其他案件的审理中一审法院也已作出了认定；对证言的证明力持异议，认为不能达到上诉人的证明目的。本院对于2011年房屋分户面积对照表的真实性、证明力及证明的事实予以认定，对录音资料、照片及证人证言的证明力结合案件情况综合予以认定。据此，二审查明金友都公司在2012年发布销售广告以前已知道房屋的建筑面积构成。对一审查明的其他相关事实，本院予以确认。
本院认为，案涉商品房销售合同未违反法律法规规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。现上诉人上诉称被上诉人的销售广告、宣传应视为要约，上诉人对所购房屋的面积构成发生错误理解，构成重大误解，请求变更案涉合同价款。对于涉争“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”宣传条款能否视为要约之问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，被上诉人在宣传资料上明确载明“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”，该宣传具体确定，且对买卖合同的订立和房屋价格的确定具有重大影响，应视为合同内容。
对于上诉人以重大误解为由，请求变更合同价款的上诉主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，对于因重大误解订立的合同，当事人有权请求人民法院予以变更。重大误解是指行为人由于自身经验、信息、知识缺乏，对于行为性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等重要合同内容发生错误认识，并对其合同权利义务造成重大影响。本案中，被上诉人之前宣传称“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”，却将夹层部分面积计算入房屋总价款之中，且案涉商品房预售合同中无明确文字条款载明夹层建筑面积，也未载明夹层建筑面积应计入合同价款。商品房预售合同附件2虽以套型图形式对夹层面积有所体现，但该套型图并非文字条款，作为普通购房人的上诉人不易通过分户图得知夹层面积计入建筑面积及房屋价款。因此，上诉人基于其经验、知识缺乏，对涉案房屋的建筑面积及计价方式这一重要合同内容产生错误认识，并在该错误认识基础上签订了案涉商品房预售合同，符合重大误解的构成要件，故其要求以重大误解为由变更合同价款，具备事实与法律依据。对于合同价款变更的实际数额问题，本院认为，因附件2记载了套型情形，购房人在购房时亦应尽到一定的审慎义务，对合同重要条款、事项进行核查；结合本案事实情况及双方当事人过错程度，本院酌定，将案涉房屋价款变更为417087元。对于上诉人要求退回合同价款差价并支付利息之诉请，本院认为，在上诉人未实际行使变更合同权利之前，被上诉人无法知晓是否需退还差价及具体数额，故相应利息应自上诉人起诉之日起计算。
被上诉人金友都公司辩称购房人在购房时已对关键事项予以确认，不存在认知缺陷，但其未能证明其明确告知上诉人“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”不作为合同内容，以及夹层部分亦计入合同价款，故对于金友都公司这一辩称，本院不予采信。金友都公司还辩称案涉合同已经过除斥期间，对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）款规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，上诉人作为普通购房者，陈述其于房屋实际交付时方知晓房屋实际情形，符合常理；金友都公司亦未能提供证据证明上诉人在此之前已经知道或应当知道撤销事由。据此，本院认为，上诉人提起本案诉讼时，案涉合同除斥期间并未经过；对于金友都公司这一辩称，本院亦不予采信。
综上所述，史衍忙的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第967号民事判决；
二、变更史衍忙与南京金友都房地产开发有限公司于2012年6月23日签订的溧水县经济开发区秦淮路809号金东城世家某幢410室《金东城世家商品房预售合同》（合同编号为2011500395）总价款为417087元；
三、南京金友都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还史衍忙购房款55232元并支付利息（以退付购房款55232元为基数，按银行同期贷款利率，自2015年3月23日计算至实际给付之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1051元，由史衍忙负担420元，由南京金友都房地产开发有限公司负担631元。二审案件受理费2102元，由史衍忙负担841元，由南京金友都房地产开发有限公司负担1261元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年八月十九日
书 记 员 汪海燕