河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第70号
原公诉机关汤阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒砚君，男，1969年6月22日出生，汉族，初中文化程度，原安阳市宝太粮油贸易有限公司经理。
辩护人杨文祥，河南兴亚律师事务所律师。
汤阴县人民法院审理汤阴县人民检察院指控原审被告人舒砚君犯合同诈骗罪一案，于2015年1月6日作出（2014）汤少刑初字第119号刑事判决。原审被告人舒砚君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员史金山出庭履行职务，上诉人舒砚君及其辩护人杨文祥到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2010年6月14日，被告人舒砚君以安阳市宝太粮油贸易有限公司（以下简称宝太粮油公司）名义与中央储备粮安阳直属库安阳县分库（现名称：河南中储粮永和直属库）签订了一份《执行2010年小麦最低收购价政策委托收购合同》，有偿收购小麦7896.3吨，储存于汤阴县宜沟镇将城库点，此粮系中央储备粮，所有权属国务院。2012年11月份，舒砚君违反相关规定借用安阳市银江面业有限公司（以下简称银江面业公司）名义拍下该批小麦，在2012年11月24日至2013年1月15日期间，舒砚君在履行小麦出库过程中，与监管人员张某某、郝某某（均已判决）违规采取“先出库，后补交出库单”（即先将购粮人所交钱款汇至张某某等人银行账户，根据钱款数量计算应出库小麦数量，先行出库，后到交易市场补开出库单）等形式将小麦出库，舒砚君并利用监管人员的疏忽，私自多出库小麦共计569.44吨，价值120.7万元。舒砚君将销售小麦所得款项多数用于偿还其之前借款。
认定上述事实的证据有：
1、汤阴县公安局受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、接处警信息表、接处警登记表及证明。
2、被告人舒砚君的户籍信息及前科证明。
3、宁波市公安局鄞州分局出具的抓获经过及未羁押证明。
4、宜沟将城粮库照片。
5、国家临时存储粮食（小麦）竞价销售交易细则、中央储备粮管理条例、2010年小麦最低收购价执行预案、中央储备粮永和直属库宜沟将城库点库存小麦2012年11月份至2013年元月份出库明细情况对比表、中国储备粮管理总公司河南分公司关于永和直属库辖区宜沟库点出库问题处理意见的批复、宜沟库点涉粮欠款领取表。
6、宝太粮油公司注册信息、执行2010年小麦最低收购价政策委托收购合同及补充协议、最低收购价小麦竞价交易合同、出库通知单、小麦实际出库数、刘某某记录的实际购粮单位及小麦出库数、舒砚君收取购粮户购粮款证明。
7、永和直属库支付舒砚君费用明细表及相关账目、河南中储粮永和直属库关于对宜沟库点国家最低收购价小麦补库的请示、中国储备粮管理总公司河南分公司关于对河南中储粮永和直属库宜沟库点最低收购价小麦补库的批复、永和直属库补库账目凭证、处理永和直属库粮食出库及舒砚君所欠债权人资金等相关问题的文件、2013年1月12日舒砚君签写的委托书。
8、河南中储粮永和直属库证明、验收结果报告单。
9、证人尚某某的证言证实：2012年11月，通过郝某甲介绍，与舒砚君商量，由其利用银江面业公司资质竞拍宜沟库点的粮食，舒砚君把粮食买了，再卖给购粮户，从中赚取利润。舒砚君是宜沟库点负责人，没有资格竞拍该库点粮食。其先垫资给舒砚君开了500吨的出库单，由他给购粮户出库。
10、证人杨某某的证言证实：2012年11月7日，尚某某通过其利用银江面业公司的资质为舒砚君竞拍了宜沟库点的小麦。
11、证人张某某、郝某某、王某的证言证实：舒砚君是该库点的负责人，以宝太公司名义在宜沟成立永和直属库代购、代储库点。2012年11月，舒砚君借用银江面业公司资质违规竞拍下宜沟库点的所有小麦。开始舒砚君按正常程序出库，后来舒砚君因资金周转困难，与张某某、郝某某协商后，按先出库、后补交出库单的模式出库粮食，即舒砚君先收购粮款，出库粮食，随后补办出库单。舒砚君趁监管人员不在私自多出库，导致宜沟库点脱库569吨。银江面业没有买过宜沟库点的粮食，实际是舒砚君买下销售给购粮户，从中赚取差价。张某某又证实发现舒砚君多出库，扣留12万元，与舒砚君联系不上后，刘某某说这12万元是舒砚君借袁某某的钱，把钱给了袁某某。
12、证人浮某某的证言证实：2010年6月14日，永和直属库与宝太粮油公司签订合同，委托该公司收购、储存小麦7897吨，公司法人代表是舒砚君。陆续出具了出库单14份，2013年1月和舒砚君联系不上后，发现舒砚君趁监管人员不在，私自出库小麦569吨。
13、证人刘某某的证言证实：舒砚君联系的客户收钱，按照舒砚君的要求出库，其负责记录实际的出库数量。舒砚君以银江面业名义拍下宜沟库点的小麦，把库点小麦高价卖给个人，再将收来的粮款按竞拍价格补办出库单。库点出库没有啥手续，舒砚君让出多少粮食，就出多少。后来舒砚君找不到，中储粮人员拿其记录的实际出库数与出库单核对后发现舒砚君多出库560多吨。由于舒砚君偷出库，张某某扣了舒砚君12万元，舒砚君找不到后，袁某某拿舒砚君写的借条找张某某要钱，张某某就把12万元给了袁某某。
14、证人李某甲的证言证实：舒砚君的宝太粮油公司在宜沟粮库收、卖、看管小麦，粮食是中央储备粮。2012年11月底，粮库开始出库，一部分购粮户带着现金交给其，其做好登记，并告诉会计刘某某及粮库主管张某某，然后购粮户就可以拉粮食，其把现金交给舒砚君，舒砚君再将款转到粮食批发交易市场。有时刘某某不在，其做好实际出库数量的记录，再交给刘某某做登记。
15、证人董某甲的证言证实：舒砚君是宜沟将城粮库的承包人，2012年11月，舒砚君说粮库要往外卖小麦，其从11月30日开始从他那买小麦，拉粮之前将粮款交给舒砚君，或听他安排将钱打到张某某、刘某某的卡上，就可以拉小麦。后来舒砚君收钱粮食却出不了库，他跑了以后由中储粮解决了舒砚君欠款。
16、证人孙某、仝某某、李某乙胜的证言证实：2012年11、12月，孙某、仝某某、李某乙胜在舒砚君宜沟将城的粮库买小麦，拉粮食之前把钱给舒砚君或刘某某等人，就可以拉粮食。后来舒砚君收了钱出不了粮食，跑了以后，由中储粮解决了欠账。
17、证人王某乙、张某丙的证言证实：2012年11、12月，购买过舒砚君粮库的小麦，通过银行转账给舒砚君。
18、证人王某丙的证言证实：舒砚君租赁下其的宜沟仓库，和中储粮搞粮食储备。2012年5月开始，舒砚君陆续借了其60多万。
19、证人袁某某的证言证实：舒砚君欠其购粮款，舒砚君找不到后，就通过刘某某找张某某要回欠款12万元。
20、被告人舒砚君的供述证实：其是宝太粮油公司法定代表人，2010年6月与永和直属库签订了委托收购、仓储保管合同，库点是在宜沟镇租赁的仓库。因为其收购粮食垫付了不少钱，都是从民间高息借的，为把钱挣回来，其必须把粮库的小麦竞拍到手里再转卖出去。2012年9月，通过郝某甲认识了尚某某，借用银江面业资质去竞拍其库点的小麦，其负责销售。尚某某先垫资开了500吨小麦的出库单，卖的钱一部分用来偿还之前的借款，一部分让尚某某开出库单。一段时间后，尚某某扣钱让偿还垫资的钱，其资金周转不过来，就先收了购粮户董某甲、仝某某等人的钱，经和张某某、郝某某协商采取先出库后补交出库单的方式出库，其收购粮户的钱除了开出库单，还用来偿还之前的借款和做生意，其趁着监管人员不在的时候自己偷卖粮食，私自出库的小麦有500吨左右，具体出库的数量刘某某有登记。2013年1月，其还不了别人钱，就躲起来了。
根据上述事实和证据，汤阴县人民法院认为被告人舒砚君以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，隐瞒真相，骗取他人财物价值120.7万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（五）项、第六十四条的规定，作出判决：被告人舒砚君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币300000元；责令被告人舒砚君退赔河南中储粮永和直属库经济损失人民币1207000元。
上诉人舒砚君上诉及其辩护人称：1、上诉人舒砚君未借用银江面业公司的名义竞拍小麦，只是代购粮户购买粮食，没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪；2、原审认定的数量过多，2013年1月9日以后的出库与舒砚君无关，未再安排出库，应从多出库的数量中扣除；3、舒砚君交给张某某的12万元属于保证金，用于抵顶脱库的购粮款，张某某私自将该款支付给案外人袁某某，应从损失数额中扣除。
安阳市人民检察院出庭检察员认为，原审判决认定上诉人舒砚君犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。建议二审维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人舒砚君及其辩护人称“上诉人未借用银江面业公司名义拍卖小麦，没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪”的意见，经查，上诉人舒砚君在侦查阶段的多次供述、证人尚某某、刘某某等人的证言均证实舒砚君违规借用银江面业公司资质拍下永和直属库的小麦，借用银江面业公司的资质与中国储备粮管理总公司签订最低收购价小麦竞价交易合同，银江面业公司并非合同的实际当事人，舒砚君系合同的实际履行方；舒砚君作为中央储备粮的承租企业以及承担小麦最低收购价收储任务的库点，不能直接或者间接购买该库存点小麦，舒砚君恶意与他人串通，违规借用银江面业公司资质拍下小麦，在履行合同过程中，舒砚君私自收受购粮户的钱款，在未开具出库单的情况下，将该库点保管的小麦销售，造成小麦脱库569吨，价值120.7万元，该款被舒砚君偿还借款和做生意用，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人舒砚君及其辩护人称“原审认定的数量过多，2013年1月9日以后的出库数量应扣除”的意见，经查，根据证人刘某某、董某甲等人的证言证实，舒砚君事先已收取了购粮户的购粮款，出库人员按照舒砚君的安排出库，后果应由舒砚君承担；且该数量与证人刘某某记录的宜沟库点小麦出库数和对比表、相关合同、报表、及河南中储粮永和直属库的书证相互印证，足以认定，故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人舒砚君及其辩护人称“上诉人交给张某某的12万元应从犯罪数额中扣除”的意见，经查，根据证人袁某某、刘某某、张某某等人证言均证实张某某将该款偿还了舒砚君欠袁某某的购粮款，此款不属于案发前已经归还的数额，不应从犯罪数额中扣除，故该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人舒砚君以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，骗取他人财物价值120.7万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人舒砚君的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。安阳市人民检察院检察员出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张歆梅
审 判 员 高 源
代理审判员 杨如意
二〇一五年四月三十日
书 记 员 汤苗苗