江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民初字第1236号
原告无锡市华亨置业发展有限公司，住所地宜兴市宜城街道东山西路25号。
法定代表人蒋金坤，该公司总经理。
委托代理人金晨，江苏周秋平律师事务所律师。
委托代理人武斌，江苏周秋平律师事务所律师。
被告江苏方力建设有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇大浦人民南路。
法定代表人张芳军，该公司董事长。
委托代理人沈钰妹，江苏九滨律师事务所律师。
委托代理人吴斌，江苏九滨律师事务所律师。
原告无锡市华亨置业发展有限公司（以下简称华亨公司）与被告江苏方力建设有限公司（以下简称方力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月12日立案受理后，依法由代理审判员闫文杞适用简易程序独任审判，于2014年7月31日公开开庭进行了审理。原告华亨公司的委托代理人金晨，被告方力公司的委托代理人沈钰妹到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。原告华亨公司的委托代理人武斌，被告方力公司的委托代理人沈钰妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华亨公司诉称：2010年8月17日，华亨公司与方力公司就宜兴市景湖天成建设项目签订建设工程施工合同一份，其中约定：华亨公司将景湖天成部分建设项目发包给方力公司，由方力公司承建别墅11栋、高层3栋的土建及水电安装。工程以开工报告为实际开工日期，竣工日期以合同工期为竣工日期，合同工期总日历天数别墅为180天，高层（24-28层）为450天。合同签订后，方力公司于2010年10月20日就别墅项目正式开工，2012年9月工程全部完工；并于2011年4月21日就高层3栋正式开工，2013年10月工程全部完工。全部工程于2013年12月底进行了工程竣工验收。根据建设工程施工合同及补充协议约定的合同工期，别墅项目应当于2011年4月20日竣工，高层项目应2012年7月21日竣工。但方力公司的施工进度严重滞后，各项目的完工及竣工验收均延误一年以上，给华亨公司造成严重的经济损失，构成合同约定的违约行为，华亨公司有权要求方力公司按照合同约定承担工程造价的5%的违约处罚。现工程造价初审为1.3亿元左右，故请求法院判令方力公司承担违约金650万元并承担本案诉讼费。
被告方力公司辩称：其公司工期延期的主要原因在于华亨公司，因为1、华亨公司付款不及时，未按照合同约定支付进度款。2、因华亨公司变更设计，变更、增加工程量等导致工期延误。3、华亨公司分割部分工程，其公司无法控制工程的进程。故其公司认为并未违约，即使存在违约，华亨公司主张的违约金也过高，请求依法调整。
经审理查明：2010年8月17日，发包人华亨公司（甲方）与承包人方力公司（乙方）签订建设工程施工合同，华亨公司将其开发的景湖天成小区别墅11幢及高层3幢发包给方力公司施工，双方约定以甲方批准的开工报告为实际开工日期，以合同工期为竣工期，其中别墅工期180天，高层480天，合同工期均含法定节假日在内。2011年10月1日，双方协商将别墅施工工期变更为255天。因发包人未能按约定提供图纸及开工条件，未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，设计变更和工程量增加，不可抗力等因素造成工期延误，承包人需在上述情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。若发包人未按约定支付预付款，承包人在约定预付期限7天向发包人发出要求预付通知，发包人收到通知后仍不能按要求付款，承包人可以在发出通知后7天内停止施工。双方在2010年8月18日签订的补充协议中进一步明确，当月未完成进度计划，则乙方在下月进度计划进行调整以达到进度要求，如连续2个月未完成进度计划，则按延误每幢每天5万元处罚，后期进度达到也不补偿。另约定，未按合同约定条款执行视同违约，违约方承担工程造价5%的违约金。
2011年3月12日，双方签订工程施工合同，约定本案所涉高层3幢及别墅11幢分包项目的外墙涂料、水电安装、阳台栏杆、门窗、文化石、屋瓦等由甲方直接分包给各分包单位，工程款由乙方委托甲方直接支付给各分包单位，乙方的相关配合费等费用根据双方约定由甲方支付。乙方应督促各分包单位根据图纸和说明书要求，精心组织施工，乙方负责对各分包单位工程质量、工程进度、工程安全实行总管理，确保工期如期竣工。
合同签订后，方力公司组织人员施工，现已施工完毕并经验收合格。开工报告与竣工报告载明高层3幢开工日期为2011年4月21日，完工日期为2013年10月份。根据开工报告与监理月报显示，别墅区开工时间为2010年10月1日，在2012年8月26日-2012年9月25日当月完工。竣工报告未填写完工日期。
施工过程中，华亨公司陆续支付工程款10384.126万元，方力公司对其中59.126万元不予认可，其余认可。
审理中，方力公司申请对本案工程施工工期（扣除因甲方原因延误的工期）进行鉴定，后因无法提供鉴定机构所要求的资料，影响鉴定机构工作的完成，鉴定机构将鉴定项目退还给本院。
审理中，方力公司提供：
1、工程业务通知单及工作联系单、设计变更单等，证明华亨公司变更、增加工程量，导致工期延误。华亨公司认为该变更的属于施工中的正常变更，若导致工期延误，方力公司应书面向工程师申请延误工期时间。
2、桩基验收报告2份及桩基子分部工程质量验收1份，证明本案所涉工程的3号楼实际开工时间为2011年7月16日，4号楼开工时间是2011年5月24日，5号楼开工时间是2011年5月12日，而非开工报告载明的时间。华亨公司质证认为该证据证明的是桩基竣工验收时间而非土建的开工时间，桩基的验收必须在土建单位垫层浇注轴线标准在地平线上以后才能进行。
3、2011年11月12日工作联系单，证明别墅2幢由于甲方设计变更在2011年12月初开工，该2幢别墅原设计是联排别墅，后甲方更改为独栋别墅。华亨公司对证据的真实性无异议，但是恰可以证明别墅区项目在2011年11月仍在主体结构施工。
4、中间验收单，证明5号楼在2012年11月23日已经移交装修，华亨公司对其公司签字的验收单无异议，但认为恰证明高层项目在2012年11月仍在施工，已超约定的工期。同时高层区中间验收单只是对施工过程中公共部位进行装修，与总工期无关。
5、2011年9月7日工作联系单，证明双方为了屋面防水的价格僵持，华亨公司对证据无异议，但认为如造成工期延误方力公司应提交书面的申请。
6、混凝土浇筑汇总表、报审单、工作联系单等，有监理单位、施工单位签字。证明3、4、5号楼实际完工时间即全部拆除脚手架完毕，整改结束完毕，实际交付装修的时间在2012年8月27日、2013年1月28日、2013年2月3日。华亨公司认为上述证据均无其公司签字，真实性无法确认，
7、监理日记若干，证明因其他分包项目整改导致工期延误，华亨公司称根据工程施工合同，分包项目的工期由方力公司负责。
上述事实，由华亨公司提供的建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议、工程施工合同、开工报告、竣工报告、监理月报，方力公司提供的工程联系单、中间交接单、桩基验收报告、监理日记等及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为：依法成立的合同，受法律的保护，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，根据双方的合同及开竣工报告及监理月报，方力公司施工日期远远超出约定的工期。方力公司认为实际开工、竣工日期与竣工报告等载明不符，但也未能充分举证证明实际的开工、竣工日期。同时，拆除脚手架等并不等同于实际完工，即使完工不向发包人交付也应当继续计算工期。若存在发包人的责任导致工期延误，根据合同约定，方力公司应及时书面发出申请。若存在逾期支付工程款，也应书面申请。现其并无相应要求工期延期、停止的书面申请。且方力公司申请对工期的鉴定因不能提供鉴定机构所需要的材料，导致鉴定被退回。故在施工过程中出现相应的变更、增加、窝工、人工及材料不到位、设计变更、渗水等因素会影响多少工期不能确认，是否存在逾期支付工程款而导致停工不能确认，举证责任由方力公司承担。现方力公司施工逾期已成事实且天数较多，应承担相应的违约责任。但考虑到方力公司提供的证据中确有部分证据可以证明因华亨公司原因等导致延误工期，例如甲供材料不到位、变更设计等因素导致工期延误，方力公司已经以书面形式告知。相应施工的变更、增加也可能会影响工期，同时因分包项目整改导致工期相应的延误也不能全由方力公司承担。综合施工的具体情况，工期延误会给华亨公司造成的相应损失，双方合同约定的违约金及逾期责任条款等因素，根据公平原则，本院酌情确认因工期延误由方力公司承担380万元的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、方力公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付华亨公司违约金380万元。
二、驳回华亨公司的其他诉讼请求。
如果方力公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5.73万元，由华亨公司负担2.3802万元，方力公司负担3.3498万元。方力公司应负担部分已由华亨公司垫付，方力公司于本判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给华亨公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费(开户名称：江苏省无锡市中级人民法院，开户行：中国工商银行无锡城中支行，帐号：11×××05)。
审 判 长 王建停
代理审判员 闫文杞
人民陪审员 宗 瑛
二〇一五年七月十三日
书 记 员 潘新云