山东省枣庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）枣商再终字第18号
上诉人（一审原告）：枣庄农村商业银行股份有限公司市中支行，住所地枣庄市市中区青檀中路136号。
负责人：闫友田，行长。
委托代理人：栗兴亮、李峰，该行工作人员。
被上诉人（一审被告）：王晓纳。
被上诉人（一审被告）：张保平。
委托代理人：崔忠信，山东为众律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈勇，枣庄二轻供销公司职工。
被上诉人（一审被告）：席梅（系陈勇之妻），枣庄市公安局峄城分局城关派出所工作人员。
以上两被上诉人共同委托代理人：董岩，山东玉镜律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）：枣庄市舶远模板厂，住所地枣庄市市中区君山东路**号。
负责人：王晓纳，厂长。
枣庄农村商业银行股份有限公司市中支行（原山东省枣庄市市中区农村信用合作社联合社、枣庄市市中区农村信用合作联社，简称市中农商行）与枣庄市舶远模板厂（简称舶远模板厂）、陈勇、席梅、王晓纳、张保平借款合同纠纷一案，枣庄市市中区人民法院于二〇〇七年一月十日作出（2005）市中民初字第329号民事判决，已经发生法律效力。张保平不服，向该院申诉。该院于二〇一四年一月十七日作出（2014）市中民监字第4号民事裁定，再审本案，并于二〇一四年八月十三日作出（2014）市中民再初字第5号民事判决。市中农商行不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人市中农商行原委托代理人金辉，被上诉人张保平及委托代理人崔忠信，被上诉人陈勇、席梅委托代理人董岩出庭参加诉讼。被上诉人王晓纳、舶远模板厂经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。
2005年5月26日，市中农商行起诉至一审法院称，2003年7月16日，市中农商行与舶远模板厂签订借款合同，约定借款金额20万元，陈勇为舶远模板厂担保。合同到期后，舶远模板厂、陈勇均未履行合同义务。请求：一、判令舶远模板厂偿还借款人民币20万元及利息32739元；二、判令陈勇、席梅对上述借款承担保证责任；三、判令舶远模板厂、陈勇、席梅支付律师费2万元；四、诉讼费用由舶远模板厂、陈勇、席梅承担。
陈勇答辩称，陈勇对借款用途是借新还旧不知情，担保合同应无效。本案应追加王晓纳、张保平为共同被告，由其二人承担无限连带责任。2005年11月11日陈勇申请一审法院追加王晓纳、张保平为共同被告，一审法院予以准许。
舶远模板厂、席梅、王晓纳、张保平未答辩。
一审法院查明，2001年12月12日，枣庄创成木业有限公司（简称创成木业公司）与市中农商行签订借款合同一份，约定创成木业公司向市中农商行借款25万元。同日，陈勇与市中农商行签订了最高额抵押合同一份，作为以上借款合同的保证。抵押人同意以其在枣庄市市中区君山西路75号一层门市西一户房屋及土地作为抵押物，办理了抵押登记。2003年7月14日，市中农商行在枣房枣他字第2101011号房屋他项权证附记中注明，此贷款已还5万元，现办理20万元借新还旧。
2003年7月14日，舶远模板厂与市中农商行签订借款合同一份，约定舶远模板厂向市中农商行借款20万元。同日，陈勇与市中农商行签订抵押合同一份，用同一房屋作为以上借款合同的保证，并办理了抵押登记。2003年7月16日，舶远模板厂收到20万元借款，并在借款凭证上盖章签字。借款到期后，舶远模板厂未履行还款义务。
另查明，舶远模板厂系王晓纳、张保平注册的合伙企业，于2004年11月8日因未参加年检，被吊销停业。
一审法院认为，舶远模板厂与市中农商行签订的借款合同依法成立，受法律保护。合同到期后，舶远模板厂未按合同规定履行还款义务，应承担还款不能的法律后果。市中农商行主张的利息应按照合同约定的利率计算。陈勇与市中农商行签订的房屋抵押合同无效，陈勇对该笔借款承担连带赔偿责任。市中农商行要求舶远模板厂、陈勇、席梅支付律师费2万元的诉讼请求，因无法律及事实依据，不予支持。对陈勇主张舶远模板厂已被工商机关吊销营业执照，应由合伙人承担无限连带责任的观点，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款之规定，判决：一、舶远模板厂偿还市中农商行借款20万元及利息（借款期限内按月利率6.3‰，逾期利息按合同约定日利率的万分之三计算至该判决生效之日止），于该判决生效后10日内支付；二、王晓纳、张保平对上述第一项借款及利息承担连带清偿责任；三、陈勇、席梅对上述第一项借款及利息承担连带赔偿责任。案件受理费6300元，实际支出费用3000元，合计9300元，由舶远模板厂承担。
该院再审期间，市中农商行将诉讼请求变更为：一、王晓纳、张保平承担20万元借款本金及32739元利息的清偿责任；二、陈勇、席梅承担保证责任；三、诉讼费用由被告承担。
张保平述称，一、对于王晓纳以舶远模板厂的名义签订借款合同的事实并不知情，更未得到其认可；二、张保平与王晓纳之间的合作协议约定“超过5000元以上的支出需双方共同签办”，王晓纳未经张保平同意借款，属越权行为。王晓纳借款是归还创成木业公司的旧账，并未用于舶远模板厂经营，王晓纳的借款行为属于个人行为；三、市中农商行没有将20万元款项汇入舶远模板厂账户，舶远模板厂没有收到该笔借款，张保平不承担还款义务。
陈勇、席梅述称，一、本案所涉抵押房屋属于枣庄市二轻工业供销公司（简称二轻公司）所有，为逃避债务，二轻公司将该房屋过户至陈勇名下；二、陈勇、席梅签订抵押合同并非真实意思表示，真实意思是二轻公司的抵押行为；三、本案未办理土地抵押登记，过错在于市中农商行审查不严，而不在陈勇、席梅。陈勇、席梅个人不应承担担保责任。
王晓纳、舶远模板厂未发表意见。
该院再审查明，2003年7月16日，市中农商行出具《借款凭证》一份，主要内容为“借款人枣庄市舶远模板厂，借款用途借新还旧，借款金额20万元”。存款账户未填写账号。同日，市中农商行出具《进账单》一份，内容显示“单位名称：枣庄市舶远模板厂，账号：20×××86，金额：人民币贰拾万元”。
舶远模板厂成立期间，在中国银行枣庄分行开立账户，账号为72×××01。此账户2003年7月16日无交易记录。
陈勇、席梅抵押的房屋实际所有权人系二轻公司，房屋所有权证及土地使用权证由二轻公司持有，因经营需要将该房屋登记在陈勇名下。二〇一三年五月二十八日，枣庄市市中区人民法院作出（2007）市中民初字第1205号民事判决，该房屋归二轻公司破产清算组所有。
二轻公司与王晓纳、创成木业公司分别于2002年4月15日、2002年11月10日签订《借用产权协议书》，约定抵押房屋产权系二轻公司所有，为王晓纳在银行办理贷款提供抵押担保，并约定王晓纳向二轻公司交纳10%的保证金，并每月收取贷款额3‰的使用费。
该院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、张保平、王晓纳对该笔借款是否应承担无限连带责任；二、陈勇、席梅是否应承担担保责任。
第一个争议焦点问题，根据《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》，“借新还旧”是借贷双方对“旧贷”贷款期限等条款的变更并不包括合同当事人的变更。据此规定，该院认为“借新还旧”是新贷延长了旧贷的还款期限，是对旧贷的一种特殊延期，在借新还旧中，双方的债务关系并未因此消除。“新贷”实为“旧贷”法律关系的延续，而本案中两份借款合同“新贷”和“旧贷”的借款人不同，其性质是两个不同且各自独立的法律关系，这与“借新还旧”的本质是相冲突的，不能构成“借新还旧”。因而舶远模板厂与市中农商行签订的借款合同实为独立的借款合同。王晓纳与市中农商行签订的两份合同虽然在法律关系上是相互独立的两份合同，但在事实上却有着割裂不开的关系。综合全案证据，可以证实创成木业公司与市中农商行签订标的额为25万元的借款合同到期后，该公司未完全履行还款义务，后王晓纳以舶远模板厂的名义与市中农商行签订了标的额为20万元的借款合同。两份合同的主体虽不同，但从结果上能够得出，后一笔贷款是为了归还上一笔贷款所欠的20万元，实际用款人为创成木业公司。王晓纳以舶远模板厂的名义与市中农商行签订20万元借款合同，目的是归还创成木业公司的欠款，此借款并没有用于舶远模板厂的生产经营，因而应认定为王晓纳的个人行为，张保平对此不应承担责任。
第二个争议焦点陈勇、席梅的担保责任问题。一、抵押合同的效力问题。该院认为，《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。依据该规定以及房地产交易中房随地走、地随房走，即房地产主体一致的原则，本案双方当事人应对陈勇、席梅提供抵押的房产及其占用范围内的土地使用权一并抵押。双方签订的抵押合同仅就房产设定了抵押，未对该房屋占用范围内的土地使用权一并抵押，但该单独抵押的行为并不必然导致本案房产抵押合同无效的法律后果。对于划拨土地使用权之上的房产抵押，法律并无禁止性规定。一审原审认为，未办理土地使用权抵押，抵押合同无效，属适用法律有误，该院再审认定该抵押合同有效，市中农商行基于房屋抵押登记享有对抵押房屋的担保物权。该院再审过程中，陈勇、席梅提交（2007）市中民初字第1205号民事判决书，证明该房屋的实际产权人为二轻公司。该院认为，因陈勇、席梅与市中农商行签订的是抵押合同，以枣房权证字第××号房产（枣庄市市中区君山西路75号一层门市西一户）作为抵押担保，该房屋的产权转移问题属债权问题，抵押担保属物权问题，根据物权对债权的优先效力原则，不管该房屋的产权如何转移，市中农商行有优先行使对该房屋的担保物权。该院认定，市中农商行对枣房权证字第××号房产享有抵押权。对此，市中农商行可另行主张权利。本案中，市中农商行诉请陈勇、席梅承担担保责任无事实及法律依据，故应驳回该诉讼请求。
综上，原审认定事实不清，证据不足，再审予以纠正。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条的规定，判决：一、撤销该院（2005）市中民初字第329号民事判决；二、王晓纳偿还市中农商行借款20万元及利息（借款期限内按月利率6.3‰，逾期利息按合同约定日利率的万分之三计算至该判决生效之日止），于该判决生效后10日内支付。三、驳回市中农商行的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6300元，实际支出费用3000元，合计9300元，由原审被告王晓纳承担。
市中农商行不服一审再审判决，上诉称：一审再审判决认定事实不清，适用法律错误。一、王晓纳作为舶远模板厂的法定代表人，其代表企业与他人签订的借款合同属于企业行为，应由企业承担还款责任。至于借款后款项如何使用，属于企业内部行为，不能对抗企业之外的第三人。因舶远模板厂已被吊销营业执照，根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，企业债务应由合伙人承担无限连带责任。因此，舶远模板厂与市中农商行签订的20万元借款应由舶远模板厂合伙人共同承担无限连带责任。一审再审判决认为该笔借款没有用于舶远模板厂生产经营，属于王晓纳个人行为，张保平不承担责任，属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审再审判决认定陈勇、席梅不承担担保责任，属于认定事实不清，适用法律错误。陈勇、席梅与市中农商行签订抵押合同，使用登记在陈勇名下的房屋进行抵押，是双方真实意思表示。陈勇、席梅在签订该合同时也承诺，以其房屋及土地作为抵押物，也办理了抵押登记。因此，在借款人不履行还款义务时，市中农商行可行使抵押物优先受偿权。陈勇、席梅在明知房屋产权不属于自己的情况下，恶意进行抵押，帮助借款人骗取银行贷款，陈勇、席梅应当在抵押物价值范围内承担连带还款责任。上诉请求：一、撤销一审再审判决，改判王晓纳、张保平偿还20万元本金及利息，陈勇、席梅在抵押物价值范围内承担连带担保责任；二、一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
张保平的答辩意见与一审再审述称的内容一致，请求二审维持一审再审判决。
陈勇、席梅答辩称，在市中农商行向创成木业公司提供贷款25万元时，陈勇、席梅用房屋进行了抵押担保，并办理了抵押登记。在市中农商行向舶远模板厂提供贷款20万元时，陈勇、席梅还是用同一房屋进行了抵押担保，并办理了抵押登记。该房屋所有权实际是二轻公司的，该公司为了逃避债务将该房屋登记在陈勇、席梅名下，陈勇、席梅与市中农商行签订抵押合同并不是其真实意思表示，而是法律行为隐藏下的二轻公司与市中农商行抵押担保关系，陈勇、席梅不应当承担连带担保责任。一审再审判决正确，请求二审驳回上诉，维持一审再审判决。
王晓纳、舶远模板厂未发表意见。
本院认为，一审再审存在严重违反法定程序问题。一审原审亦存在程序问题。具体问题如下：
第一，原告的名称问题。原告在“民事起诉状”、“法定代表人身份证明书”、“授权委托书”中加盖的公章印文全称是“山东省枣庄市市中区农村信用合作社联合社”。在“申请（缓缴案件受理费）”、另一“授权委托书”中加盖的公章印文全称是“枣庄市市中区农村信用合作联社”。一审原审判决书及一审再审判决书将原告名称表述为“枣庄市市中区农村信用合作社联合社”，与以上两枚公章印文全称均不一致。
第二，一审原审审判程序问题。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”该意见第58条规定，“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”本案原告市中农商行未将王晓纳、张保平列为共同被告进行诉讼，被告陈勇申请追加其二人为共同被告，法院应根据以上法律及司法解释的规定审查王晓纳、张保平是否属于本案必须共同进行诉讼的当事人。本案一审法院追加王晓纳、张保平为共同被告，未按照以上司法解释的规定书面通知王晓纳、张保平参加诉讼，也未通知其他当事人即市中农商行、舶远模板厂、陈勇、席梅显属不当。
公告送达是在受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下，人民法院通过公告将诉讼文书有关内容告知受送达人，公告期满即视为送达成就的一种特殊的送达方式。本案一审法院在未穷尽其他送达方式的情况下，直接通过公告的方式向王晓纳、张保平送达起诉状副本、开庭传票显属不当。
第三，一审原审是否超出、遗漏诉讼请求判决问题。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”原告启动诉讼程序时列谁为被告是原告的权利。本案原告未将王晓纳、张保平列为共同被告进行诉讼，也未请求二人承担民事责任。被告陈勇申请追加其二人为共同被告，法院予以准许。一审法院在未征求原告意见是否变更、增加诉讼请求的前提下，径行判决王晓纳、张保平承担实体责任，属于超出诉讼请求判决。一审法院认为市中农商行请求判令舶远模板厂、陈勇、席梅支付律师费2万元没有法律及事实依据，不予支持，但在判决主文中未判决驳回该项诉讼请求，属于遗漏诉讼请求。
第四，一审再审审判程序问题。枣庄市市中区人民法院（2005）市中民初字第329号民事判决发生法律效力后，一审法院作出（2014）市中民监字第4号民事裁定再审该案，未将以上民事裁定书送达原审被告舶远模板厂。一审法院再审期间，未向舶远模板厂送达开庭传票、应诉通知书、合议庭组成人员通知书等诉讼文书。一审法院作出再审判决后，未向舶远模板厂送达再审民事判决书。市中农商行提出上诉后，一审法院未向舶远模板厂、王晓纳送达上诉状副本。本院认为，一审法院没有按照法定程序及期限向当事人送达相关诉讼文书，剥夺了舶远模板厂陈述、举证、辩论、申请回避、上诉等权利，违法缺席判决，属于严重违反法定程序。
第五，一审再审是否超出原审诉讼请求判决问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定，“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”本案市中农商行在一审时请求舶远模板厂承担民事责任，未对王晓纳、张保平提出诉讼请求。再审时，市中农商行放弃对舶远模板厂的诉讼请求，请求王晓纳、张保平承担民事责任，超出了原审范围变更诉讼请求，按照以上司法解释的规定，其再审请求不属于再审审理范围。一审再审超出原审诉讼请求判决不当，应予纠正。
综上，本院认为，一审原审判决遗漏、超出诉讼请求；一审再审违法剥夺当事人辩论权利、违法缺席判决。以上两判决均应撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销枣庄市市中区人民法院（2014）市中民再初字第5号、（2005）市中民初字第329号民事判决；
二、发回枣庄市市中区人民法院重审。
审 判 长 李 丽
审 判 员 邵明伟
代理审判员 李 帅
二〇一五年七月九日
书 记 员 高 天