山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民三终字第291号
上诉人（原审被告）宋国绪，农民。
委托代理人王琳，山东阔海大地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘玉堂，农民。
委托代理人吴红运，山东卫海北洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李芳，农民。
被上诉人（原审被告）高俊波，农民。
被上诉人（原审被告）赵国庆。
委托代理人吕新光，山东沛然律师事务所律师。
上诉人宋国绪因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服文登市人民法院（2012）文宋民一初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月11日18时20分，被告宋国绪驾驶鲁K×××××号小型普通客车（该车登记在被告李芳名下，实际车主为被告高俊波）沿村路由东向西行驶至文登市宋村镇金格村西，车辆溜入道沟内侧翻，致乘车人刘玉堂受伤。2011年8月31日文登市公安局交通警察大队出具道路交通事故证明，载明经调查得到上述事实，并注明“此事故无现场，事后报案”。鲁K×××××号小型普通客车的检验合格日期至2011年4月。原告伤后于当日被送往山东省文登整骨医院治疗，其伤情诊断为：1、颈髓损伤；2、高血压病；3、C3、4融椎（气滞血瘀），2011年9月9日出院，共住院60天，住院病历记载出院情况除高血压病好转外，其余伤情为治愈。花销住院费77973.42元。出院后原告自2011年10月至2012年10月多次至该院检查，花销检查费、药品费计21603元，原告于第三次庭审中又提交门诊费单据4张，计4230.28元，单据记载的日期为2012年11月至2013年6月。原告住院期间由其儿媳宋艳艳护理，宋艳艳系城镇居民。原告多次到山东省文登整骨医院诊疗及复查，支付交通费300元。
审理过程中，应原告刘玉堂的申请，法院依法委托威海恒源司法鉴定所对原告伤残等级、误工时间、护理人数及时间、进行鉴定，2012年12月5日，该鉴定所出具恒源司鉴所（2012）医鉴字第625号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘玉堂符合九级伤残；2、被鉴定人刘玉堂误工时间为300日。3、被鉴定人刘玉堂伤后需1人护理60天。被告高俊波申请对原告刘玉堂的用药合理性进行鉴定，因未交纳鉴定费，鉴定机构对该鉴定事项未予鉴定。
被告宋国绪为证实其系被告高俊波雇佣，申请证人邢某、宋某出庭作证，证人邢某称“高俊波平时雇佣我开车，车是老板高俊波的，那天我要请假，高俊波不让，我就说，我找个人帮我开一天车，高俊波同意了”、“我们在文登北郊、市里、苘山、南圈水库都干活了”、“我干的小工并且负责开车，小工一天80元、开车一天15元，高俊波给我发的工资，我不认识赵国庆”。证人宋某称，“南圈水库找高俊波干活，高俊波找的我们，高俊波负责记工、给我们发工资”、“和高俊波在文登也干过，工资都发了”“晚上回来的时候，那天下雨，道路比较滑，为了躲路上的坑，溜到沟里了。”
被告李芳为证实原告及被告宋国绪系被告赵国庆雇佣，提交结算单一份，载明：“客户名称赵国庆2011年7月7日南圈水库砌大块（全部清高俊波）合计￥10700收款人高俊波”。被告赵国庆提出异议称，被告高俊波与被告赵国庆并非雇佣关系，而是承揽关系，该结算单并不是发放的高俊波的工资，而是承揽款，包括工人工资及高俊波的利润。
被告高俊波为证实被告赵国庆系雇主，申请证人王某、林某出庭作证。证人王某证实，“高俊波是领工的，负责代领工资，老板是赵国庆”、“我跟高俊波干小工的活儿，除了南圈水库，还有天福、万图”、“干活儿自始至终有人拉”。证人林某证实，“南圈水库的活儿是高俊波领着我去干的”、“跟刘玉堂坐的同一辆面包车”、“高俊波安排我坐的这辆车”“车上有八、九个人”。被告赵国庆对证人王某的证言提出异议称，证人跟随高俊波在其他工地工作，并由高俊波发放工资，所以雇主是高俊波而非赵国庆。
同时查明，南圈水库砌大块工程系由被告赵国庆承揽。
另查，2012年山东省农民人均纯收入9446元；2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元。
以上事实，有当事人陈述、证人证言、文登市公安局交通警察大队道路交通事故证明、文登整骨医院门诊病历、住院病历、住院费收据、门诊费收据、车票、结算单、司法鉴定意见书、护理人员身份证明等证据在案为凭。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。本案中，被告宋国绪作为鲁K×××××号小型普通客车的司机，其驾驶车辆接送工人上下班，系履行职务行为，其产生的损害后果，应该由其雇主承担。本案的争议焦点是谁是被告宋国绪的雇主。被告宋国绪的证人邢某、宋某以及被告高俊波的证人王某、林某均能够证实，原告刘玉堂等人均系由被告高俊波召集，由被告高俊波提供接送车辆，到文登市里、北郊、苘山、南圈水库等工地从事小工等工作，由高俊波负责记工并发放工资。被告李芳提供的结算单亦证明，由被告高俊波向被告赵国庆结算费用。因此，被告宋国绪系受雇于被告高俊波，其在履行职务行为中导致原告刘玉堂受伤，被告高俊波应承担责任。被告高俊波主张赵国庆为雇主，应由赵国庆承担赔偿责任，证据不足，不予认定。雇员因重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告宋国绪对该事故的发生存在重大过失，应当与被告高俊波承担连带赔偿责任。
被告高俊波申请对原告的用药合理性进行鉴定，后未缴纳鉴定费，应视为对原告用药合理性的认可。原告伤愈出院后又花费门诊费25833.28元，因原告无用药明细证明该门诊费系其合理花销，故其医疗费应认定为77973.42元。由于原告刘玉堂至事发时已满60周岁，仅于农闲时外出务工，且无法提供事发前三个月的工资表，故应按2012年农村居民人均纯收入计算其误工损失，即7764元（9446元／年÷365天×300天）。被告高俊波虽认为原告的护理人员应系其妻子，但是并未提交证据证明，因原告护理人员宋艳艳系城镇居民，故应按城镇居民计算其护理费，为4234元（25755元÷365天×60天）。原告按2012年农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金26449元，不超出相关规定，应予认定。据上，原告的合理损失包括：医疗费77973.42元、住院伙食补助费1800元（30元×60元／天）、交通费300元、误工费7764元、护理费4234元、残疾赔偿金26449元，合计118520.42元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告高俊波赔偿原告医疗费77973.42元、住院伙食补助费1800元（30元×60元／天）、交通费300元、误工费7764元、护理费4234元、残疾赔偿金26449元，合计118520.42元，于判决生效后十日内付清；被告宋国绪负连带赔偿责任。二、驳回原告要求被告李芳、赵国庆赔偿损失的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3472元，由被告高俊波、宋国绪负担2670元，原告刘玉堂负担802元。
宣判后，上诉人宋国绪不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定上诉人系被上诉人高俊波的雇员，在从事雇佣活动中存在重大过失，应与雇主连带承担赔偿责任错误。1、事故发生是因为道路比较湿滑、路边泥土松软，上诉人为了避让路上的其他车辆不小心遛入道沟内侧，此种情形不应认定上诉人存在重大过失；2、上诉人驾驶的车辆的实际车主为高俊波，年审至2011年4月，此后没有正常年审，被上诉人高俊波要求上诉人驾驶存在安全隐患的车辆送工人回家，是导致事故发生的根本原因。二、原审判决的误工费、护理费不合理。因被上诉人刘玉堂已经超过六十岁，丧失劳动能力，偶尔在被上诉人高俊波处打工，故不应支持误工费；被上诉人刘玉堂受伤后由其妻子进行的护理，因其妻子超过50周岁，不应主张护理费，故被上诉人刘玉堂主张由其儿媳护理，明显不符合常理。另外，被上诉人刘玉堂的用药中有治疗高血压的费用，不应予以支持。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审依法改判上诉人不需承担责任。
被上诉人刘玉堂答辩称，其受雇于被上诉人高俊波，在本案中没有任何过错，上诉人宋国绪在驾驶该车辆时刚刚取得驾驶证，驾驶经验不足；上诉人虽然超过60周岁，但身体××，除了耕种土地外，闲暇时一直在外打工，不存在丧失劳动能力问题；住院期间因妻子需要饲养家中鸡鸭，所以由儿媳在医院照顾护理，并非不符合常理；原审上诉人等对治疗用药存在异议，但并没有进行鉴定。被上诉人还有2万余元的用药没有得到支持，保留继续主张的权利。
被上诉人赵国庆答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人李芳、高俊波未答辩。
案经二审查明，上诉人宋国绪系原审证人邢某之妹夫，证人邢某受雇于被上诉人高俊波驾驶涉案车辆。原审诉讼中，证人邢某、宋某均证实：事发当日，因证人邢某家中有事需要请假，被上诉人高俊波要求证人找替代司机，证人即找到上诉人宋国绪代替其驾驶车辆。上诉人驾驶涉案车辆送工人回家途中，因下雨路滑，为躲避路面坑洼处，溜到道沟内侧翻。乘坐该车的人员均无外伤，仅被上诉人刘玉堂出现四肢麻痛无力等不适症状。被上诉人高俊波将其送至文登市整骨医院诊治，被诊断为颈椎损伤，并入院治疗。
另查明，上诉人于2011年6月15日初次领取驾驶执照，准驾车型为C1，有效期为6年。
本院二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人宋国绪为被上诉人高俊波提供劳务，在驾驶车辆过程中发生事故，导致被上诉人刘玉堂受伤，由此产生涉案赔偿事宜。据此，本案二审争议的焦点问题是，上诉人在提供劳务中致人损害，应否与被上诉人高俊波承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的，需要与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人宋国绪已经取得了驾驶执照，具有驾驶资质。事故发生原因系下雨导致地面湿滑，车辆为避开坑洼不平处溜入路边沟中侧翻，事发后，乘车人员均无外伤，车辆也没有毁损。在此过程中，上诉人并无主观肇事故意，也不存在重大过失，不具备上述规定中雇员应承担连带责任的条件。相反，作为接受劳务一方的被上诉人高俊波，同意当天由上诉人替代邢某工作，且其提供给上诉人驾驶的涉案车辆的检验合格日期仅至2011年4月，此后没有按照规定进行年审，因此不能排除该车辆存有安全隐患的可能性，综合上述情况，本案被上诉人刘玉堂的损害，应由作为雇主的被上诉人高俊波承担赔偿责任，上诉人作为被上诉人高俊波的雇员既无故意也不存在重大过失，依法不应就此承担赔偿责任。原审判决上诉人承担连带责任不当，本院予以纠正。
关于上诉人上诉主张的误工费、护理费问题，被上诉人刘玉堂虽然年满六十周岁，但能够从事零工等劳务，并没有丧失劳动能力，原审参照2012年度农村居民人均纯收入计算其误工损失，符合实际情况及相关规定，本院予以维持；因被上诉人刘玉堂受伤后确需人员护理，上诉人主张不应由其儿媳护理缺乏依据，本院不予采信，原审根据护理人员的收入情况认定护理费用正确，本院予以维持。
上诉人对于刘玉堂住院花费的医药费原审并无异议，二审又主张用药有不合理之处，本院不予审查。综上，上诉人的上诉理由合理部分，本院予以支持，不当部分，本院不予采信。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持文登市人民法院（2012）文宋民一初字第333号民事判决第二、三项，即：（二）、驳回原告要求被告李芳、赵国庆赔偿损失的诉讼请求；（三）、驳回原告的其他诉讼请求。
二、变更文登市人民法院（2012）文宋民一初字第333号民事判决第一项为：被告高俊波赔偿原告医疗费77973.42元、住院伙食补助费1800元（30元×60元／天）、交通费300元、误工费7764元、护理费4234元、残疾赔偿金26449元，合计118520.42元，于判决生效后十日内付清。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3472元，由被上诉人高俊波负担2670元，被上诉人刘玉堂负担802元；二审案件受理费2670元，由被上诉人高俊波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 毕艳玉