江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5550号
上诉人（原审被告、反诉原告）：睢宁县地方工业供销总公司，组织机构代码：13698434-4，住所地睢宁县红叶南路54号。
法定代表人：刘军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢雷均，江苏恒毅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沛县奥康建筑安装工程有限公司，组织机构代码：13685058-1，住所地沛县沛城东风路174号。
法�代表人：苗遵哲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：位奎，男，1964年7月27日生，汉族，住睢宁县，系该单位职工。
委托诉讼代理人：李燚，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人睢宁县地方工业供销总公司因与被上诉人沛县奥康建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2015）睢民初字第02296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，本案现已审理终结。
睢宁县地方工业供销总公司上诉请求：本公司不存在违约行为，沛县奥康建筑安装工程有限公司在其一审诉请中亦未提起违约金之诉讼请求，一审判决判令上诉人以月息二分的标准承担违约金无事实根据，根据双方签订的补充协议约定，工程款也不应从2010年11月1日起开始计息。请求二审予以纠正。
沛县奥康建筑安装工程有限公司辩称：上诉人上诉请求无事实根据，请求依法予以驳回。
沛县奥康建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款4595465.85元；2、判令被告承担原告各项损失合计1717465.50元；3、判令被告承担上述利息损失（从2010年7月28日起计算至被告实际给付之日止）；4、被告负担本案的诉讼费用。
睢宁县地方工业供销总公司向一审法院提出的反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程延期违约金217.049万元；2、判令反诉被告承担反诉费用。
一审认定事实：2008年9月，沛县奥康建筑安装工程有限公司（原沛县建筑安装工程公司，变更企业法人名称时间为2012年10月25日）竞标睢宁县地方工业供销总公司发包的金三角商城商业办公楼1#楼、拆迁安置楼2#楼工程。2008年9月17日，沛县奥康建筑安装工程有限公司中标，并与睢宁县地方工业供销总公司签订一份99版《建设工程施工合同》，约定工程内容为金三角商城商业办公楼1#楼、拆迁安置楼2#楼土建、水电安装，承包方式为包工包料，工期为295天，合同价款为6536600元，该合同在睢宁县工程建设招标投标办公室备案。
上述《建设工程施工合同签订后》，睢宁县地方工业供销总公司作为甲方与乙方沛县奥康建筑安装工程有限公司签订一份《协议书》，协议第四条约定了工程款支付方式，其中维修金为工程总价款的6%，返还方式为水电等两年期保修项目期满付预留保修金总额20%给乙方，余款保修期结束后全部付清。协议第七条约定了工程保修期：1、地基基础和主体结构按法律规定执行；2、屋面防水，有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏，为5年；3、电气管线、给排�管道、设备安装，为2年；4、装修工程为2年；5、工程辖区内的给排水设施、道路等配套工程，为2年；6、门窗、墙面等其他项目，为1年。协议第八条约定了违约条款：1、甲方在合同约定期限内未按期支付工程款，按欠付款的千分之二/日支付乙方违约金（违约金的支付最高不超过合同价总额的3%），若由此造成工期延误，则顺延工期。2、因乙方原因不能按照协议约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失，按已付工程款总额的千分之二/日支付甲方违约（违约金的支付最高不超过合同价总额的3%）。
2009年3月13日，睢宁县规划局向睢宁县地方工业供销总公司寄发一份《通知》，载明“你单位正在建设的金三角商城项目，根据新的新市街沿线项目规划，沿街建筑调整为4层，请你单位接知后抓紧进行方案及施工图纸变更，暂时停止施工以免造成损失。”2009年3月26日，睢宁县地方工业供销总公司向沛县奥康建筑安装工程有限公司寄发一份《变更通知》，载明“你公司承建的金三角商城1#楼，因接规划局通知要求变更为4层，其具体施工方案，按照设计师变更施工，原一层层高由3.9米变更为4.1米，三、四层层高由2.7米变更为2.9米，6-10轴间的楼梯5升至屋面顶，楼梯封顶参照楼梯2封顶施工。”
因施工图纸变更，导致工期、工程量等发生变化，睢宁县地方工业供销总公司作为甲方与乙方沛县奥康建筑安装工程有限公司又签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，双方就金三角商办楼1#楼、拆迁安置2#楼工程有关变更及补偿问题自愿达成如下协议：1、甲方根据县政府统一规划对金三角商办1#楼进行变更，目前工程主体已经竣工，并已经通过验收。2#楼已经做好基础垫层。2、关于工期的问题，甲、乙双方同意从2009年8月13日复工之日起1#楼45天工程竣工，2#楼125天工程竣工，工期的顺延按中标合同的约定执行。3、截至本协议签订时，乙方已经收到甲方拨付的工程款210万元（乙方应出具税票），以后再支付工程（进度）款应汇入乙方指定的沛县建工局徐州办事处账户。4、因1#楼工程变更，导致的工程量减少乙方减少的利润，甲方同意按招投标时标底价乙方的下浮率中少下浮约4%（不低于或高于15万元）给予乙方补偿，待工程竣工验收合格后十日内付清，其他问题双方各自自行承担。5、变更后1#楼的工程总造价（不含其他变更）问题双方同意暂按400万元预估，并按照内外粉完成后付至工程总造价的70%，验收合格后再付10%，决算并审计后按实际造价扣除6%作保修金，余款在自审计结论作出之日起三个月内分三次，�次三分之一依次付清，保修金在工程验收合格之日起一年内返还。2#楼工程款的拨付按照总造价，基础完成时付15%，二层封顶时付10%，四层封顶时15%，主体封顶时付20%，内外抹灰完成后付10%，竣工验收合格后付10%，余款除留6%作为保修金外，待工程决算并经审计作出结论之日起三个月内分三次，每次三分之一依次付清，保修金自工程验收合格之日一年内返还。6、违约责任：如甲方延迟支付工程款，每拖延一天按照工程总造价的千分之二支付乙方违约金，工期顺延；如乙方延迟竣工，每拖延一天按照工程总造价的千分之二支付甲方违约金。
2010年5月6日，因沛县奥康建筑安装工程有限公司未能按照约定的竣工日期完工，睢宁县地方工业供销总公司向其寄发一份《解除建筑合同通知书》，解除双方之间的建筑工程施工合同。2010年5月30�，睢宁县公证处受睢宁县地方工业供销总公司的委托对金三角商城商业办公楼1#楼、拆迁安置楼2#楼的施工现场进行拍照、录像，并作出（2010）徐睢证民内字第231号公证书，刻录现场录像制作成光盘资料。2010年6月2日，睢宁县地方工业供销总公司与睢宁县城市建设工程总公司签订一份《协议书》，约定“金三角商城”剩余工程由睢宁县城市建设工程总公司施工完成，工程造价约为25万元，双方还对付款方式、违约责任等作了约定。涉案工程于2010年10月1日投入使用，目前尚未进行综合验收。
2010年7月27日，睢宁县地方工业供销总公司委托江苏禾霖工程项目管理咨询有限公司对金三角商城商业办公楼1#楼、拆迁安置楼2#楼的工程早间进行鉴定，该公司出具徐禾霖审（2010）第046号工程造价咨询报告书，核定金三角商业办公楼1#楼工程造价为2870122.64元，拆迁安置楼2#楼工程造价为2262963.62元，合计5133086.26元。2015年6月16日，沛县奥康建筑安装工程有限公司同样对上述工程作出工程决算，其中金三角商业办公楼1#楼工程造价为4504144.7元（4069461.92元+变更部分的434682.78元），拆迁安置楼2#楼工程造价为3191321.15元（2961555.88元+安装部分的229765.27元），以上合计7695465.85元。原、被告双方对对方委托制作的工程决算书均不认可。庭审中，原告沛县奥康建筑安装工程有限公司申请对涉案工程进行工程造价鉴定。原审法院依法委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司进行工程司法鉴定，该公司于2016年4月12日作出徐汇工鉴【2016】第1012号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：1、睢宁县金三角商城1#楼建筑面积4200㎡（变更后框架四层）工程：3605467.15元；2、睢宁县金三角商城2#楼建筑面积3189㎡（变更后图纸）工程：2618351.78元；以上合计6223818.93元。
徐汇工鉴【2016】第1012号《工程造价鉴定报告书》依法送达给原、被告双方后，被告睢宁县地方工业供销总公司申请鉴定人员出庭接受询问，双方于第一次庭审结束后递交了各自的意见，本院依法函告给鉴定机构，徐州汇鑫工程造价事务所有限公司于2016年8月3日作出回复意见，调整后的工程造价为6297239.96元（注：鉴定机构在回复意见的计算上有笔误，其计算成6291239.96元），其中1#楼土建3332614.7元、给排水49816.79元、消防72300.14元、电气215914.5元，即1#楼工程造价为3670646.13元；2#楼土建2399784.99元、电气74238.36元、给排水44752.73元、消防30631.8元、门窗77185.95元，即2#楼工程造价为2626593.83元，该鉴定结论已经按照双方之间的《建设工程施工合同》中关于下浮率的约定进行相应的扣减，但未考虑《建设工程施工合同补充协议》中双方关于下浮率的约定。换言之�按照补充协议中1#楼下浮率少下浮约4%（不低于或高于15万元）给予施工方补偿的约定，调整后的1#楼工程造价应为3820646.13元，2#楼工程造价仍按照鉴定机构出具的意见2626593.83元。
关于睢宁县地方工业供销总公司已付工程款的情况，该公司于2009年1月15日给付88万元、于2009年3月19日给付52万元、于2009年4月15日给付79万元、于2009年8月27日给付30万元、于2009年9月8日给付40万元、于2009年9月28日给付25万元、于2009年10月19日给付37.5万元、于2009年11月24日给付50万元，以上合计401.5万元。
一审法院认为，沛县奥康建筑安装工程有限公司与睢宁县地方工业供销总公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》是双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行自己的义务。
关于涉案工程价款以及利息问题。法院认为，根据原审法�依法委托的徐州汇鑫工程造价事务所有限公司作出的徐汇工鉴【2016】第1012号《工程造价鉴定报告书》以及回复意见，涉案工程的造价为6447239.96元，扣除睢宁县地方工业供销总公司已支付的工程款4015000元，睢宁县地方工业供销总公司还应当支付沛县奥康建筑安装工程有限公司工程款2432239.96元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，结合本案，根据双方签订的补充协议，迟延支付工程款的，每拖延一天按照工程总造价的千分之二支付对方违约金，但该约定超出法律规定的上限，因此本院依法将其调整至月利率2%，涉案工程于2010年10月1日投入使用，因此欠付工程款的利息应当按照月利率2%自2010年10月1日起计算，即睢宁县地方工业供销总公司应当支付沛县奥康建筑安装工程有限公司欠付工程款2432239.96元及利息（以2432239.96元为本金，按照月利率2%自2010年10月1日起计算至实际给付之日止）。
关于沛县奥康建筑安装工程有限公司主张的因工程变更造成的损失以及睢宁县地方工业供销总公司主张的因延误工期造成的损失问题。法院认为，双方于2008年9月17日签订《建设工程施工合同》后，沛县奥康建筑安装工程有限公司进场施工，在施工过程中，睢宁县地方工业供销总公司于2009年3月对1号楼的设计进行重大变更，从而导致工程量骤减，根据双方就工程变更问题签订的《建设工程施工合同补充协议》，其中关于工期的约定为，从2009年8月13日复工之日起1#楼45天工程竣工，2#楼125天工程竣工；关于违约责任的约定为，如甲方（指代睢宁县地方工业供销总公司）延迟支付工程款，每拖延一天按照工程总造价的千分之二支付乙方违约金，工期顺延；如乙方（指代沛县奥康建筑安装工程有限公司）延迟竣工，每拖延一天按照工程总造价的千分之二支付甲方违约金。沛县奥康建筑安装工程有限公司中途退场，睢宁县地方工业供销总公司于2010年6月2日与睢宁县城市建设工程总公司就剩余工程签订了施工协议，因此沛县奥康建筑安装工程有限公司给睢宁县地方工业供销总公司造成的延期完工的天数应当计算至其与睢宁县城市建设工程总公司签订施工协议的日期即2010年6月2日。按照双方的《建设工程施工合同补充协议》，沛县奥康建筑安装工程有限公司应当完工的日期为1#楼2009年9月27日，2#楼2009年12月16日，即延期完工的损失为1#楼1805957.9元（3670646.13元×2‰×246天），2#楼882535.53元（2626593.83元×2‰×168天），合计2688493.43元。然而，睢宁县地方工业供销总公司对工程内容进行重大变更，且迟延支付工程款，其本身存在违约行为，该行为在一定程度上导致了施工方停工，迟延竣工的责任并不完全在于沛县奥康建筑安装工程有限公司，因此应当自行承担60%的责任，即沛县奥康建筑安装工程有限公司应当支付睢宁县地方工业供销总公司延期完工的损失1075397.37元。沛县奥康建筑安装工程有限公司未按照补充协议约定的工期竣工，存在一定的过错，且其主张的损失并未提供相应证据证明，�此关于沛县奥康建筑安装工程有限公司第二项诉讼请求即要求睢宁县地方工业供销总公司赔偿损失1717465.5万元的诉讼请求，法院不予支持。判决：一、被告睢宁县地方工业供销总公司于本判决生效后十日内支付原告沛县奥康建筑安装工程有限公司工程款2432239.96元及利息（以2432239.96元为本金，按照月利率2%自2010年10月1日起计算至实际给付之日止）；二、反诉被告沛县奥康建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告睢宁县地方工业供销总公司延期完工的损失1075397.37元；三、以上两项加权计算，被告睢宁县地方工业供销总公司应于本判决生效后十日内给付原告沛县奥康建筑安装工程有限公司工程款1356842.59元及利息（以2432239.96元为本金，按照月利率2%自2010年10月1日起计算至实际给付之日止）；四、驳回原告沛县奥康建筑安装工程有限公司的其他�讼请求。
本院认为，本案中被上诉人沛县奥康建筑安装工程有限公司的本诉请求为1、判令被告向原告支付工程款4595465.85元；2、判令被告承担原告各项损失合计1717465.50元；3、判令被告承担上述款项利息损失（从2010年7月28日起计算至被告实际给付之日止）；4、被告负担本案的诉讼费用。在一审诉讼中一审法院通过委托鉴定确定涉案工程的造价为6447239.96元，扣除睢宁县地方工业供销总公司已支付的工程款4015000元，从而确定睢宁县地方工业供销总公司还应当支付沛县奥康建筑安装工程有限公司工程款2432239.96元。对于沛县奥康建筑安装工程有限公司的主张各项损失合计1717465.50元一审未予支持。一审判决在计算工程款利息问题上，引用了上诉人与被上诉人签订的补偿协议中规定的违约条款，作为计算利息的依据。因被上诉人在本诉请求中并未主张上诉人承担�约金，故一审判决将双方关于违约金的约定作为工程款利息计算的依据超出了被上诉人一审诉讼请求，该项违反法律规定本院予以纠正。上诉人关于不应以月息二分的违约金标准承担工程款利息的上诉主张有事实根据，本院予以支持。因涉案工程于2010年10月1日投入使用，因此欠付工程款的利息应当自2010年10月1日起计算，一审判决以该日期作为计算利息起算点并无不当，上诉人认为不应以上述期限计算工程款利息的主张无法律依据，本院不予支持。
综上所述，沛县奥康建筑安装工程有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决计算利息有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销睢宁县人民法院（2015）睢民初字第02296号民事判决；
二、被告睢宁县地方工业供销总公司于本判决生效后十日内支付原告沛县奥康建筑安装工程有限公司工程款2432239.96元及利息（以2432239.96元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2010年10月1日起计算至实际给付之日止）；
三、反诉被告沛县奥康建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告睢宁县地方工业供销总公司延期完工的损失1075397.37元；
四、以上两项加权计算，被告睢宁县地方工业供销总公司应于本判决生效后十日内给付原告沛县奥康建筑安装工程有限公司工程款1356842.59元及利息（以2432239.96元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2010年10月1日起计算至实际给付之日止）；
五、驳回原告沛县奥康建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；
六、驳回被告睢宁县地方工业供销总公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费26400元，由被上诉人沛县奥康建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭洪亮
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一七年四月十二日
书 记 员 宗 正