浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2013）东民初字第1777号原告：罗济云，委托代理人：黄永江。被告：何新群。被告：浙江巍山建设有限公司。法定代表人：应金荣。两被告共同委托代理人：蔡跃忠。原告罗济云为与被告何新群、浙江巍山建设有限公司（以下简称巍山公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2013年10月8日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法决定由审判员吴霞林适用简易程序独任审判，于2013年10月31日公开开庭进行了审理。罗济云及其委托代理人黄永江，何新群及何新群、巍山公司的共同委托代理人蔡跃忠到庭参加诉讼，罗济云申请的证人罗某某出庭陈述。本案现已审理终结。原告罗济云起诉称：2011年，巍山公司承建了浙江富新太阳能有限公司（以下简称富新公司）新建厂房、综合楼建设工程（以下简称涉案工程），后巍山公司将涉案工程转包给何新群施工。何新群又将涉案工程中的1号厂房和5号综合楼的钢筋工工作包括钢筋制作、绑扎、焊接等以包清工的形式分包给罗济云施工，约定单价为20.5元／平方米（建筑面积，下同），并收取了保证金2万元。合同签订后，罗济云依约于2013年5月完工。经双方结算，罗济云完成协议内的工程合计工程款684720元，扣除已支付的478039元，尚欠工程款206681元。另外，罗济云还完成了合同外增加工程量合计工程款44280元，加上应退还保证金2万元，两被告合计应支付罗济云2709**元。请求判令两被告连带支付罗济云工程款270961元。在案件审理过程中，罗济云表示不要求在本案中解决增加工程量合计工程款44280元的支付问题，其另行向两被告主张权利。原告罗济云提供如下证据：一、班组劳务作业经济承包责任书1份，以证明何新群经手将涉案工程的钢筋工工作分包给罗济云施工及双方签订了责任书、责任书约定的相关内容等事实。二、工程款结算单复印件1份，以证明两被告尚欠罗济云工程款206681元的事实。三、收条1份，以证明何新群经手收取罗济云保证金2万元的事实。四、罗济云自行制作并由罗某、胡某、周某署名的清单1份和证人罗某（出庭作证）的证言，以证明除完成承包责任书约定的施工内容外，罗济云完成增加工程量计工程款44280元的事实。五、协商纪要复印件1份，以证明涉案工程存在增加工程量计工程款34万元的事实。六、施工平面图1份，以证明罗济云施工的1号厂房实际建筑面积比图纸少了500多平方米、5号综合楼建筑面积与图纸一致的事实。被告何新群、巍山公司未在法定答辩期限内提交书面答辩状，在庭审中口头共同答辩称：涉案工程是由巍山公司承建，再以内部承包方式承包给何新群，涉案工程实际施工人是何新群。何新群将涉案工程的钢筋工工作分包给罗济云施工，经双方结算，总共罗济云完成的工程量计工程款为507675.2元，该工程款已全部付清。请求驳回罗济云的诉请。为证明上述辩解成立，被告何新群提供了如下证据：一、收款收据12份，以证明罗济云与何新群于2013年1月21日进行工程款结算后，何新群于当日支付工程款余款105364元，钢筋班组工资款已全部付清的事实。二、巍山公司与富新公司签订的工程施工承包协议书1份，以证明涉案工程单幢厂房的建筑面积为17400.8平方米，前幢办公楼建筑面积为1万平方米，上述工程量与结算给原告的工程款相一致的事实。被告巍山公司未提供证据。对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：关于罗济云提供的证据：证据一，何新群对真实性无异议，巍山公司认为分包系何新群个人行为，未经巍山公司许可，其无需承担责任。本院认为，该证据具备真实性，具有证明何新群经手将涉案工程的钢筋工工作分包给罗济云的事实的证明力。综合分析本案的具体情形和巍山公司在庭审中的陈述及其在关联案件审理中的意见，应确认何新群经手与罗济云签订上述协议的行为系履行巍山公司指派的职务行为。证据二，两被告有异议，认为系复印件，无法判断其真实性。经审核，本院认为，虽然该证据系复印件，但该证据与何新群出具给泥工班组分包人龚常学的结算条子复印件［保存于本院（2013）东民初字第1814号案卷中］系同一天出具，根据罗济云与何新群的陈述，应确认该证据系何新群向罗济云出具，故予以采纳，确认其具有证明何新群确认罗济云完成的工程量计工程款684720元，已付工程款478039元，尚欠罗济云工程款206681元的事实的证明力。证据三，两被告认可收到过保证金2万元，但主张已返还其中的1万元。经审核，本院认为，根据何新群提供的收据，扣除确系重复计算的3万元，收据反映的已付款数额刚好是结算确认的已付款478039元，罗济云主张返还的保证金1万元包括在已付工程款478039元中的事实不能成立，故两被告的质证意见成立，证据三虽能证明被告方收到了保证金2万元，但应确认其已返还1万元。证据四，两被告认为系罗济云自行制作，不符合有效证据的认定要件，不应采纳。证据五，两被告对真实性无异议，但认为增加工程量与罗济云无关。本院认为，因罗济云已不要求在本案中解决其主张的完成增加工程量的工程款支付问题，故对证据四、五对罗济云主张的相应事实的证明效力，在本案中不予认定，但结合巍山公司的陈述，证据五能够印证何新群系代表巍山公司从事相关活动的事实。证据六，两被告有异议，认为没有加盖设计单位印章，不是实际施工图纸。经审核，证据六与本案实体处理无关，不予采纳。关于被告何新群提供的证据：证据一，巍山公司无异议，罗济云对其中的时间分别为2012年4月3日和2012年5月2日的收据有异议，认为2012年4月3日收据中记载年前已付3万元指的是2012年1月12日支付的3万元，该3万元是重复计算；2012年5月2日的2万元并不是罗济云收取；对其他收据真实性无异议，但认为何新群主张的证明目的不能成立，2013年1月21日的收据上记载的是厂房1-3层钢筋班组70%工资款已付清。本院认为，根据收据上记载的数额扣除罗济云主张的且经核实确系重复计算的3万元，已付款数额与罗济云提供的证据二反映的数额一致，故罗济云的部分质证意见成立，本院确认其具有证明何新群已支付罗济云工程款478039元的事实的证明力，但对何新群主张的已付清工程款的事实不具有证明力。证据二，巍山公司无异议，罗济云认为与其无关。经审核，认为该证据与本案无关，故不予采纳。根据本院确认的有效证据及原、被告的陈述，本院对本案事实认定如下：2011年5月6日，巍山公司承建了涉案工程。后巍山公司以内部承包责任制的形式约定涉案工程由何新群负责施工（巍山公司自认何新群系其员工）。2011年8月4日，何新群以浙江富新太阳能有限公司新建厂房项目部（甲方）负责人的名义与罗济云（乙方）签订了班组劳务作业经济承包责任书，约定将涉案工程中的钢筋工以包清工的形式分包给罗济云施工。承包责任书第三条的主要内容为：承包与付款方式1、承包单价：富新太阳能新建厂房工程按建筑面积20.5元／㎡计算（后每平方的价格用手写改为19元不包括柱焊接头），包括手动工具、劳动车、扎丝、电焊条、移动配电箱、移动配电箱电缆线、钢筋加工机械及电缆线等。2、付款方式：按每层建筑面积的70%付款，本班组工作内容全部完成并通过验收后支付90%，本工程竣工后一个月内结清。第十三条内容为：乙方向甲方交纳保证金2万元，在一层完工后退还。承包责任书还对工程质量、安全管理、工期管理、机械、工具、材料管理及其他事项作了约定。承包责任书签订后，罗济云于当日向何新群交纳保证金2万元并进场施工。2013年2月8日，何新群返还罗济云保证金1万元。2013年5月26日，何新群出具了结算条子一份，内容为：钢筋班组综合楼及厂房总工程款684720元，已付工程款478039元，余款206681元。另还没完成屋面工程4厘钢筋邦扎工程量。罗济云的弟弟罗某在上述条子上签名并签署了情况属实的意见。被告何新群提供的收条印证已付工程款数额确为478039元。2013年9月22日，因涉案工程产生的拖欠民工工资等纠纷，东阳市歌山镇人民政府等部门曾组织富新公司和巍山公司进行协商，何新群代表巍山公司参加协商，根据形成的《协商纪要》，富新公司与巍山公司一致确认的涉案工程未完工部分不包括钢筋工工作。被告方至今未支付罗济云剩余工程款206681元和退还保证金1万元。本院认为，被告巍山公司在庭审中陈述其与何新群就涉案工程成立内部经济责任承包关系，何新群系其员工，同时，何新群系以涉案工程项目部负责人的名义与罗济云签订协议，在与富新公司产生纠纷后，又代表巍山公司参加相关部门组织的协商，故应确认何新群在涉案工程施工过程中系履行巍山公司指派的职务行为，本案的民事责任应由巍山公司承担，不应由何新群承担。罗济云诉请要求判令两被告连带支付其拖欠工程款，与法律规定不符，本院不予支持。巍山公司依照内部经济责任制承包合同向何新群的追偿问题，应另行解决。虽罗济云分包涉案工程的钢筋工工作违反了法律禁止性规定，何新群经手与其签订的协议应认定无效，但在没有证据证明罗济云已实际施工完成的工程内容质量不合格的情况下，巍山公司应依约支付罗济云工程款。根据罗济云与何新群的结算，应确认巍山公司尚欠206681元，对该笔尚欠工程款和未返还的1万元保证金，巍山公司负有及时支付罗济云的义务。关于罗济云诉请中主张的要求支付增加工程量计工程款44280元的问题，因其不要求在本案中一并解决，应确认其已在本案中撤回了该部分诉请，本院在本案中对此不予处理，双方对此今后若再有纠纷，可另行解决。庭审中，罗济云虽对2012年5月2日的收据上收款人一栏“罗济云”的签名申请笔迹鉴定，但因根据结算单，已付工程款数额足以确定，故对罗济云的上述鉴定申请不予准许。综上所述，罗济云的诉讼请求大部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。两被告的辩称意见不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告浙江巍山建设有限公司应于本判决生效后十日内支付原告罗济云工程款206681元和返还保证金1万元，合计应支付216681元。二、驳回原告罗济云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5364元，减半收取2682元，由原告罗济云承担537元，由被告浙江巍山建设有限公司承担2145元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费，款汇至户名：金华市财政局账号：19699901040008737开户行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。审 判 员 吴霞林二〇一三年十二月二日代书记员 郭 倩