江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民初字第26号
原告南京尚爱机械制造有限公司，组织机构代码55889613—3，住所地江苏省南京市江宁滨江经济技术开发区喜燕路。
法定代表人顾晓宁，该公司总经理。
委托代理人蔡卫民、茆梅子，江苏刘洪律师事务所律师。
被告南通洋口建设工程有限公司，组织机构代码13867597—5，住所地江苏省南通市如东县洋口镇洋口西路3号。
法定代表人翟宝银，该公司董事长。
委托代理人张坚刚，上海市树声律师事务所律师。
被告符金山，男，1952年10月5日生，汉族。
委托代理人周安凌、陈昭敏，江苏同安宁律师事务所律师。
关于原告南京尚爱机械制造有限公司（以下简称尚爱机械）与被告南通洋口建设工程有限公司（以下简称洋口公司）、被告符金山建设工程施工合同纠纷一案，原系南京市江宁区人民法院立案受理，但在该案审理过程中，原告尚爱机械基于苏天工鉴（2012）14号《南京尚爱机械制造有限公司办公楼内装饰及附属工程造价司法鉴定报告书》变更诉讼请求，因变更后的诉讼请求标的已超过1000万元，江宁区人民法院认为其已无权管辖，故江宁区人民法院将本案移送至本院。本院于2013年5月16日立案受理后，依法组成合议庭先后于2013年5月28日、9月17日进行公开开庭审理，原告尚爱机械的委托代理人蔡卫民、茆梅子，被告洋口公司法定代表人翟宝银和委托代理人张坚刚，被告符金山的委托代理人周安凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告尚爱机械诉称，2011年2月24日与10月21日，洋口公司分别与尚爱机械签订了《附属工程施工协议书》和《建筑装饰工程施工合同》各一份，约定由洋口公司承担尚爱机械位于江宁区滨江开发区新厂区的附属工程及装饰的施工，上述合同中指定符金山作为项目负责人及收款人，两份合同总价款为人民币465万元。在施工过程中，洋口公司、符金山采用虚报计费项目标、重复计费项目标等方式多收取工程款21696211元；截止2012年2月22日，尚爱机械累计支付给洋口公司工程款共计27492813.05元。经江苏天华工程项目管理咨询有限公司出具的苏天工鉴（2012）14号司法鉴定报告书显示，上述工程实际造价为5796602.01元，被告一实际多收取原告工程款合计为2169.211万元。综上，为维护尚爱机械的合法权益，诉至人民法院，请求判令两被告立即退还工程款人民币2169.211万元，并由两被告承担本案全部诉讼费。
被告洋口公司辩称，1、洋口公司从未与尚爱机械签订过任何建设工程承包合同，也从未授权符金山与尚爱机械签订任何建设工程承包合同，尚爱机械提供证据中涉及到的有关洋口公司的印章，包括公章和财务专用章，均系符金山私自假造，与洋口公司无关。2、尚爱机械首先是与南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司（以下简称江宁建筑）就其主体工程签订建筑工程施工合同，早在主体工程招投标时，尚爱机械就知道符金山系江宁建筑工作人员，尚爱机械在明知符金山非我公司工作人员，无权代表我公司签订涉案工程承包合同的前提下，仍然与符金山以我公司名义签订涉案工程施工合同，显然尚爱机械主观上有过错，不能适用表见代理处理本案。3、尚爱机械与符金山签订的三份合同，一份是主体工程承包合同、一份是附属工程承包合同、一份是装饰合同，其合同总造价才2000万元，但尚爱机械却主张实际支付3889万元，超支了1889万元，这显然与常理不相符，明显系尚爱机械与符金山恶意串通损害洋口公司利益。4、洋口公司未向尚爱机械就涉案工程收取一分钱工程款，也未向符金山收取一分钱工程款。综上，洋口公司既没有与尚爱机械签订任何建设工程施工合同，也未向尚爱机械、符金山就涉案工程收取一分钱工程款，尚爱机械要求洋口公司承担工程款退还义务，没有事实与法律依据，请求人民法院驳回尚爱机械对洋口公司的诉讼请求，洋口公司不承担本案的诉讼费。
被告符金山辩称，1、我最先以江宁建筑名义与原告就联合厂房主体工程签订建设工程施工合同，在主体工程施工过程中，我又以洋口公司名义就附属工程与装饰工程与原告签订相关施工合同，尚爱机械是知道我挂靠江宁建筑，附属工程和装饰工程之所以以洋口公司名义，是因为主体工程经过招投标，而附属工程和装饰工程是没有经过招投标的，且江宁建筑不具有装饰装修资质，尚爱机械要求我另外找一个有资质的施工企业，便于竣工验收，我就盖了洋口公司的章，但实际承接这个工程的还是我，尚爱机械对此也是明知的。2、我以前挂靠在洋口公司接工程，在禄口信用社的洋口公司账户也是洋口公司帮我开设的，后来洋口公司交给我的公章丢失了，我就刻制了洋口公司的章，涉案合同上的有关洋口公司的章是用我自己刻制的章盖的。3、不管是主体工程，还是附属工程、装饰工程都是我做的，这三个工程都没有结算，不存在尚爱机械超付工程款问题，最终结算下来，尚爱机械还要欠我的钱。现在尚爱机械仅就附属工程和装饰工程诉超付，对主体工程只字不谈，显然没有事实和法律依据，综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年1月20日，尚爱机械与江宁建筑签订《协议书》，由江宁建筑承包尚爱机械江宁滨江开发区联合厂房桩基、土建、水电安装、钢结构等图纸范围内的一切工程（以下简称联合厂房主体工程），合同价款为1535万元。该协议书上顾晓宁、符金山分别作为甲方尚爱机械、乙方江宁建筑的代表签字。
2011年3月1日，尚爱机械与南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司（即江宁建筑）签订《建设工程施工合同》，约定由江宁建筑承包尚爱机械江宁区滨江开发区联合厂房的桩基、土建、水电安装、钢结构工程，合同价款采用固定价，总计为1535万元。该合同对于风险范围以及风险以外合同价款调整方法等内容进行了约定。庭审中，尚爱机械与符金山均认可以上合同工程均由符金山实际施工。
2011年2月24日，符金山以南通洋口建设工程有限公司名义与尚爱机械签订《附属工程协议》（以下简称涉案协议1），该协议首部“乙方”写明为“南京江宁建筑工程有限公司尚爱工地项目部”，尾部“乙方代表”上有“南通洋口建设工程有限公司”字样印鉴。该协议约定：由乙方承包尚爱机械滨江开发区新建厂房围墙、下水管网、道路、消防泵房、门卫及室友外安装工程（以下简称附属工程），工程价格为工程预算书所定的价格2218722.44元。但在价格打印约定的内容右下有手写内容，具体为“最终优惠价2050000元（贰佰零伍万元）”，该手写字部分仅有原告印鉴。在该协议的最后一页增加了手写部分第七项，具体内容为：“该工程款付至南通洋口建设工程有限公司账户，账号：3201211501201000029004。开户行：江宁区禄口信用社。或符金山个人本票。”该手写字部分仅有原告印鉴。符金山认可涉案协议1的真实性。
2011年10月21日，符金山以“南通洋口建设工程有限公司”名义与尚爱机械签订《建筑装饰工程施工合同》（以下简称涉案协议2），约定承包范围为尚爱机构滨江开发区厂房办公装修（以下简称装饰工程）；承包方式为“包工包料”；合同实行固定价，合同价款为260万元，其中洁具按实际价格多退少补。同时约定按设计图施工不再增加造价，施工图以外另增项目经甲方确认后，价格按实计算。该协议书上发包方有尚爱机械印签及顾晓宁签名，承包方有“南通洋口建设工程有限公司”字样印鉴，符金山签字。符金山认可涉案协议2的真实性。
对于该二份涉案协议，符金山自述是其刻制南通洋口建设工程有限公司的公章与尚爱机械签订，但该二份协议所涉及的工程均由符金山实际施工，尚爱机械对主体工程、附属工程和装饰工程由符金山实际施工的事实是明知的。洋口公司对于该二份涉案协议的签订以及协议的履行均称不知情，并明确表示该二份涉案协议上所使用的“南通洋口建设工程有限公司”印鉴系符金山私自刻制，洋口公司并不知道有附属工程和装饰工程承包的事，也没有就附属工程和装饰工程向尚爱机械和符金山收取过任何费用，其也从未参与过施工。尚爱机械庭审述称符金山向尚爱机械承接联合厂房主体工程过程中，与尚爱机械相关负责人洽谈附属工程和装饰工程事宜，但因装饰工程需要资质，而承接联合厂房主体工程的江宁建筑不具备装饰装修资质，为了竣工验收，故要求符金山另外找一个有资质的施工企业承接附属工程和装饰工程。尚爱机械认为涉案合同的有关洋口公司的印鉴是真实的。另外，尚爱机械同时认为其支付的工程款已经按照要求汇入了被告洋口公司在江宁区禄口信用社的账户，因涉案合同上的印鉴显示是洋口公司，且收款账户亦是洋口公司，因此，尚爱机械完全有理由相信附属工程和装饰工程系洋口公司承包施工，尚爱机械就附属工程与装饰工程所付工程款已经汇入洋口公司账户，故洋口公司理应返还超付的工程款。
对于洋口公司在紫金农商银行禄口支行（原为江宁禄口信用社）的银行账户（以下简称涉案账户），符金山自述为是2003年其在江宁禄口承接工程，挂靠在洋口公司名下，洋口公司为符金山在禄口信用社开设的账户。当时洋口公司为其刻制了公章。大约在2003年的时候，洋口公司为其刻制的公章被盗，其后，符金山就自己刻制了洋口公司的公章。洋口公司称是2000年，符金山为了承接江宁禄口的工程，挂靠在南通市洋口建筑安装工程公司名下，当时确实在禄口信用社开设了账户，但账户名称为“南通市洋口建筑安装工程公司”。2001年禄口工程结束后，洋口公司要求符金山注销该账户，但从本案发生来看，符金山并没有注销，反而是私自刻制公章开设了户名为“南通洋口建设工程有限公司”的账户。而洋口公司在2000年实行改制，直至2005年6月，其名称才由“南通洋口建筑工程有限公司”变更为“南通洋口建设工程有限公司”。符金山在2002年私自设立“南通洋口建设工程有限公司”账户名与洋口公司无关。为了证明该账户名与洋口公司无关，洋口公司提供了以下证据：1、洋口公司工商登记资料查询表，该资料表上载明，洋口公司在1994年3月14日至2002年1月9日，企业名称为“南通市洋口建筑安装工程公司”，2002年1月9日至2005年6月21日，企业名称为“南通洋口建筑工程有限公司”，2005年6月21日，企业名称变更为“南通洋口建设工程有限公司”。洋口公司用该查询表证明2000年开设的账户名只能为“南通市洋口建筑安装工程公司”。2、2013年9月25日，江苏紫金农村商业银行股份有限公司禄口支行给予如东县公安局的《回函》，该回函载明，账户名称“南通洋口建设工程有限公司”，账号：3201211501201000029004，该账户于江宁禄口信用社2000年6月27日开户，于2002年6月21补开户申请书。该《回函》后附2002年6朋21日有“南通洋口建设工程有限公司”印文的《开户申请书》和印鉴卡（该印鉴卡上的印文为“南通洋口建设工程有限公司财务专用章”和“符金山印”两枚印鉴），洋口公司以此证明涉案账号开设时，洋口公司工商登记名称为“南通市洋口建筑安装工程公司”，账号的户名只能为“南通市洋口建筑安装工程公司”。尚爱机械则认为2000年洋口公司确实在江宁禄口信用社开设了银行账户，账户名称为“南通洋口建设工程有限公司”，尚爱机械所支付的工程款也全部汇入了该账户。因此，尚爱机械有理由相信是洋口公司承包了附属工程和装饰工程，符金山的行为构成了表见代理。
由于洋口公司对涉案账户及涉案合同上印鉴的真实性均予以否认，尚爱机械申请对两份涉案合同上有关洋口公司印鉴的真实性进行司法鉴定。洋口公司提供了洋口公司工商登记备案的行政章和财务专用章印鉴，洋口公司提供的财务专用章字样为“南通洋口建设工程有限公司”，洋口公司称其没有字样为“南通洋口建设工程有限公司财务专用章”的财务专用章。尚爱机械认为应当以《开户申请书》上“南通洋口建设工程有限公司”印鉴与禄口信用社印鉴卡上“南通洋口建设工程有限公司财务专用章”为鉴定比材样本。因《开户申请书》上“南通洋口建设工程有限公司”印鉴与印鉴卡上印文为“南通洋口建设工程有限公司财务专用章”印鉴本身真实性不能确定，按照相关规定不能作为司法鉴定样材，故对于洋口公司的该项要求，本院依法不予采纳。对于尚爱机械申请对二份涉案协议上“南通洋口建设工程有限公司”印鉴与被告洋口公司提供的行政章和财务专用章是否一致进行鉴定事宜，因涉及到本案相关事实认定，本院依法予以准许。遂本院委托南京东南司法鉴定中心进行了鉴定。南京东南司法鉴定中心于2013年8月23日作出了《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案协议1尾页上印文“南通洋口建设工程有限公司”与涉案协议2第6页上印文“南通洋口建设工程有限公司”与洋口公司提供的送检标注为“行政章”的印文“南通洋口建设工程有限公司”及标注为“财务专用章”的印文“南通洋口建设工程有限公司”均不是同一枚印章盖印形成。该鉴定报告作出后，本院依法向当事人进行了送达，并组织质证，尚爱机械、洋口公司与符金山均认可鉴定结论。但尚爱机械依旧认为送交司法鉴定的鉴定比材样本还应该还包括《开户申请书》上的印文“南通洋口建设工程有限公司”。
对于附属工程及装饰工程的工程造价，江宁区人民法院委托江苏天华工程项目管理咨询有限公司进行司法鉴定，江苏天华工程项目管理咨询有限公司作出了苏天工鉴（2012）14号《南京尚爱机械制造有限公司办公楼内装饰及附属工程造价司法鉴定报告书》，经鉴定，涉案附属工程及装饰工程的工程造价为5796602.01元。尚爱机械根据该鉴定报告变更了诉讼请求，同时也认可该鉴定报告。符金山也认可鉴定报告。洋口公司认为其没有承包涉案工程，也未实际施工，其不知道涉案工程总造价应该是多少，认为鉴定结论与其无关。因尚爱机械、符金山与洋口公司均不要求鉴定机械到庭接受质询，且前二者均认可鉴定报告，故本院依法认定尚爱机械就涉案附属工程和装饰工程应付工程总价款为5796602.01元。
关于涉案工程已付款，尚爱机械认为其已向洋口公司涉案账户汇款27492813.05元，并提供了相关付款凭证一组。符金山认可其通过洋口公司涉案账户收到了尚爱机械主张的款额，但其认为有一部分款项系尚爱机械就联合厂房主体工程向符金山支付的工程款。尚爱机械与符金山就联合厂房主体工程、附属工程及装饰工程未作结算，如果结算，尚爱机械还欠符金山工程款。符金山同时表明，工程款汇入洋口公司涉案账户后，钱全部由符金山个人取走，洋口公司没有实际收取。洋口公司则认为其未收取工程款，也不知道有汇款事宜。洋口公司不知道汇了多少钱。而且汇的钱和洋口公司也没有任何关系。
另查明，南通洋口建设工程有限公司具有三级建筑装修装饰工程专业承包资质，可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程的施工。
关于符金山接受南京市江宁区人民法院调查时陈述其于2003左右因盗窃事件丢失了洋口公司相关印鉴的事宜，根据2008年2月19日江宁区滨江经济开发区派出所填报的《接受刑事案件登记表》及相关询问笔录，有关符金山所称的盗窃事件发生于2008年2月18日，并非2003年。
以上事实有2011年1月20日《协议书》、2011年3月1日《建设工程施工合同》、2011年2月24日《附属工程协议》、2011年10月21日《建筑装饰工程施工合同》、江宁区人民法院对符金山的调查笔录、苏天工鉴（2012）14号《南京尚爱机械制造有限公司办公楼内装饰及附属工程造价司法鉴定报告书》、付款凭证、《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》、洋口公司工商登记资料查询表、当事人庭审陈述等证据予以证实。
本院认为，本案的关键在于符金山的行为是否构成表见代理，被告洋口公司是否应当承担返还超付工程款责任的问题，尚爱公司认为涉案合同印鉴显示为“南通洋口建设工程有限公司”和符金山提供的付款账户户名为“南通洋口建设工程有限公司”，这些足以让尚爱公司有理由相信是洋口公司承包涉案工程，并收取工程款，符金山行为构成表见代理，故洋口公司应担就超付工程款承担返还责任。本院认为，表见代理以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。本案中，尚爱机械明知在涉案合同签订时符金山系江宁建筑工作人员，但在符金山以被告洋口公司名义与其签订涉案合同时，对符金山是否有权代表被告洋口公司签订涉案合同并未履行认真审查义务，同时在支付工程款过程中，对于符金山是否有权代表被告洋口公司收取工程款亦未尽认真审查义务，据此，本院认为符金山以“南通洋口建设工程有限公司”名义与尚爱机械签订涉案协议、承包施工附属工程和装饰工程的行为并不符合表见代理法定构成要件，原告尚爱公司要求被告洋口公司承担超付工程款返还责任的主张，没有事实与法律依据，本院依法不予支持。
根据《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》和符金山自述，涉案协议1和涉案协议2两份合同加盖的印文为“南通洋口建设工程有限公司”的印鉴，并非原告洋口公司工商登记备案印鉴，系符金山私刻，且符金山以“南通洋口建设工程有限公司”名义与尚爱机械签订涉案协议、承包施工附属工程和装饰工程的行为不构成表见代理，故本院依法认定涉案协议1和涉案协议2均系符金山本人与原告尚爱公司签订。符金山作为不具有从事建筑活动主体资格的个人与原告尚爱机械签订的涉案协议1和涉案协议2因违反法律、行政法规禁止性规定，当属无效。
对于涉案工程应付工程款，根据尚爱机械与符金山均认可的苏天工鉴（2012）14号《南京尚爱机械制造有限公司办公楼内装饰及附属工程造价司法鉴定报告书》，涉案工程应付工程总价款为5796602.01元。
对于涉案工程已付款，尚爱机械认为其已向洋口公司涉案账户汇入工程款27492813.05元，符金山亦认可其通过洋口公司涉案账户收到该款额，但认为该款额包含联合厂房主体工程、附属工程及装饰工程所有的工程款。由于符金山无法区分其通过洋口公司涉案账户收到的前述款额哪一部分系尚爱公司就联合厂房主体工程支付的工程款，哪一部分系尚爱机械就附属工程、装饰工程支付的工程款，而前述款额均汇入洋口公司涉案账户，故本院依法认定尚爱机械汇入洋口公司涉案账户的款额27492813.05元系尚爱公司就附属工程和装饰工程支付的工程款。综合附属工程和装饰工程应付款和已付款额，原告尚爱公司就附属工程和装饰工程超额支付21696211.04元。因符金山认可尚爱机械汇入洋口公司账户的全部款额已由其实际收取，故尚爱机械要求符金山返还超付工程款2169.211万元的诉讼请求，具有事实与法律依据，本院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告符金山于本判决生效之日起六十日内向原告南京尚爱机械制造有限公司返还超付工程款2169.211万元。
二、驳回原告南京尚爱机械制造有限公司对被告南通洋口建设工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费150260元，工程造价鉴定费150000元，印鉴鉴定费22000元，保全费5000元，共计327260元（此款已由原告南京尚爱机械制造有限公司预付），由被告符金山负担。该笔款项在被告符金山向原告南京尚爱机械制造有限公司返还工程款时一并支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按不服判决数额预交上诉案件受理费（上诉费汇入江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京分行江苏路分理处，帐号：03×××75），上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 邹小戈
代理审判员 涂 甫
人民陪审员 包训华
二〇一三年十一月四日
书 记 员 崔 鸣