湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民未终字第08631号
上诉人（原审原告）王某，男，1998年1月10日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
法定代理人彭某，女，1966年2月11日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区，系王某母亲。
委托代理人姜舟，湖南万和联合律师事务所律师。
委托代理人王昌涛，男，1938年6月8日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
上诉人（原审被告）娄底市妇幼保健院，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳东街。
法定代表人方玉平，院长。
委托代理人方祥忠，男，1958年7月19日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区，该院法律顾问。
委托代理人卢加红，女，1966年6月19日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区，该院医务科科长。
被上诉人（原审被告）长沙市第一医院，住所地湖南省长沙市开福区营盘街***号。
法定代表人周继如，院长。
委托代理人陈杰，男，1977年5月18日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区，该院医务科副科长。
委托代理人皮健，湖南如金律师事务所律师。
上诉人王某因与上诉人娄底市妇幼保健院（以下简称娄底市妇幼）及被上诉人长沙市第一医院（以下简称一医院）医疗损害赔偿纠纷一案，长沙市开福区法院（以下简称原审法院）于2012年8月10日作出（2011）开民一初字第204号民事判决，王某不服，向本院上诉，本院于2014年6月10日作出（2012）长中民未终字第4067号民事裁定，裁定撤销原审法院（2011）开民一初字第204号民事判决，发回原审法院重审。原审法院于2015年10月26日作出（2011）开民一重字第00204号民事判决。王某不服原审法院（2011）开民一重字第00204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王某的法定代理人彭某、委托代理人姜舟、王昌涛，上诉人娄底市妇幼保健院的委托代理人方祥忠、卢加红，被上诉人长沙市第一医院委托代理人陈杰、皮健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1998年1月10日12时30分，王某母亲彭某因腹部阵痛1天到娄底妇幼住院。入院诊断为：1、孕1产0宫内妊娠32＋5周LOP活胎；2、中度贫血；3、早产。当日晚23时30分，王某在娄底妇幼出生。王某出生后于1998年1月13日在娄底中心医院进行头部CT扫描检查，结果为脑室内出血。王某及其母亲在娄底妇幼住院13天，于1998年1月23日办理了出院手续，娄底妇幼收取西药费323.50元、床位费130元、镜检39元、心电监护200元、化验费21.20元、输氧费80元、护理费30元、抢救费35元、卫生处理费85元、治疗费86.50元、注射费197元、材料费20元、观察费10元、温箱费668元，共计1925.20元。2001年5月16日，王某到中国人民解放军空军汉口医院就诊，被诊断为“交通性脑积水、脑性瘫痪”。2003年12月4日，王某入住湘潭市第一人民医院，被诊断为“小儿脑瘫（SPR术后）”，王某于12月6日在该医院接受SPR矫形手术，术后予以适量训练。王某于2003年12月27日出院。2009年7月2日，王某再次入住湘潭市第一人民医院，诊断为“小儿脑瘫（SPR术后II期矫形术后）”，于7月4日在该医院接受“小儿脑瘫SPR术后矫形术”，于2009年7月14日出院。2010年11月25日，王某家属陪同王某在一医院就诊，并领取了一医院医师开出的药物，花费医药费150.31元。2010年11月30日，王某因出现突然倒地、摔倒，肌肉呈强直性抽动，头、眼转向一侧，口角偏斜，口吐白色泡沫。王某至湖南省第二人民医院就诊，被诊断为“脑瘫并发癫痫”。王某认为，娄底妇幼、一医院为其实施的医疗行为存在过错。一医院向长沙市医学会申请医疗事故鉴定。2011年4月28日，长沙市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室向原审法院发出《关于王某医疗事件无法组织医疗事故技术鉴定的函》，指出，根据《医疗事故处理条件》第二十八条规定：应提供患儿出生后“脑室内出血”在医方住院时有关材料，而原审法院提供的材料中无患儿在该院的住院病历、医嘱单等资料（按当时湖南省《病历书写规范和病例（案）医疗质量评定表标准》中“病历书写基本要求”第二条规定：病人住院后须写住院病历）。因此，无法完成原审法院的委托。2011年7月1日，原审法院根据王某的申请委托湖南省芙蓉司法鉴定对伤残等级、后期治疗费及护理依赖程度进行鉴定。湖南省芙蓉司法鉴定中心于2011年7月15日出具湘芙蓉司法鉴定中心[2011]法临字第739号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王某脑性瘫痪，遗留双下肢不完全性瘫痪（肌力3级）及右手活动功能障碍，不能行走，评定为三级伤残。后期建议康复治疗至18岁，平均每月治疗费用约需1500元左右。长期存在大部分护理依赖，需1人护理。为此，王某花费鉴定费1200元。
2011年11月5日，原审法院根据娄底妇幼的申请，再次委托长沙市医学会就王某母亲彭某在该院住院分娩过程中医方是否存在过错进行医疗事故技术鉴定。2011年11月30日，长沙市医学会作出长沙医鉴[2011]103号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为：1、产妇因“宫内妊娠33周，腹部阵痛1天”入院待产，医方产程处理符合产科处理常规，不存在医疗过失；2、患方提到的鲁米那和苏打的使用问题：鲁米那系产科保胎常用药物，使用剂量只有100毫克，属于少量；医方使用的苏打浓度、剂量符合临床使用规定，为当年的经验性用药；两种药物与新生儿脑瘫无因果关系；3、该患儿系早产儿，早产儿容易出现颅内出血，颅内出血是早产儿常见的并发症，在现有医疗条件下是难以避免的；4、Apgar评分与新生儿发育无明显相关性，仅与出生时状态有关，在预测个体远期神经发育方面价值有限；5、新生儿出现脑瘫与宫内感染、慢性胎儿宫内缺氧、早产、新生儿颅内出血及后续治疗等因素有关。医方在产程工程中无医疗过错行为。鉴定结论为：本病例不属于医疗事故。
另查明，娄底妇幼于2010年11月15日出具证明，内容为：“兹有彭某，女，30岁，因孕1产0宫孕32＋6周腹部阵痛1天于1998年1月10日12时入住我院妇产科11科，住院号：00277，于当日11时30分自娩一活男婴，Apgar评分8分，体重2350克，经脐静脉注射生理盐水、地塞米松等药后哭声宏亮，再评Apgar10分。因当时我院无儿科，宝宝未建立单独病历事实。特此证明”。
本案在审理过程中，王某与一医院于2011年4月20日达成协议，在原审法院审理过程中达成一致意见，王某表示不再追究一医院的任何赔偿责任。
2011年8月21日，娄底卫生局出具证明，大致内容为：“兹有娄底妇幼保健院，前身为娄底地区妇幼保健站。1996年11月更名为娄底地区妇幼保健院，1999年9月更名娄底妇幼保健院。地区保健站建立后，负责全区妇女、儿童的保健指导工作，1985年站内科室增设了门诊部。1996年12月开始收治妇产科住院病人。根据上级工作要求及医院业务发展需要，2003年2月经批准准予增加儿科住院部”。
再查明，经王某申请，原审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对下列事项进行鉴定：“1、对王某自出生开始在娄底妇幼住院治疗13天的过程中，娄底妇幼的医疗行为是否存在过错；2、如存在过错，与王某的损害后果是否存在因果关系”。2015年3月23日，湖北同济法医学司法鉴定中心向原审法院出具《退鉴函》，以王某缺乏儿科的住院病历资料，无法完成法医鉴定为由将全部鉴定材料退回原审法院作退鉴处理。
原审法院认定上述事实的证据有：住院病历资料、发票、CT片、CT报告单、中国人民解放军空军汉口医院病历资料、湘潭市第一人民医院病历资料、长沙市第一医院病历资料及医疗发票、湖南省第二人民医院病历资料及发票、证明、长沙医鉴[2011]103号《医疗事故技术鉴定书》、[2011]法临字第739号《法医临床鉴定意见书》、协议、《退鉴函》、当事人陈述及庭审笔录等。
原审法院认为：一、因王某与一医院在审理过程中于2011年4月20日达成和解协议，表示不再追究一医院的任何赔偿责任，故对王某要求一医院连带承担医疗损害赔偿责任的请求不予支持；王某要求对自己出生开始在娄底妇幼住院治疗13天的过程中，娄底妇幼的医疗行为是否存在过错及如存在过错，与王某的损害后果是否存在因果关系申请进行鉴定，但因缺乏王某的儿科的住院病历资料故被作为退鉴处理。《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条规定：“医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十五年；住院病历的保存期不得少于三十年”，王某自出生后，娄底妇幼应当按照相关规定为王某书写并建立病历档案，但娄底妇幼在王某之母彭某在其分娩住院期间，只书写建立了彭某的病历档案资料，未单独对王某的病历资料进行书写并建立病历档案，娄底妇幼具有过错，但鉴于2003年2月娄底妇幼经批准准予增加儿科住院部的客观现实，酌情认定娄底妇幼承担30%的过错责任；关于[2011]法临字第739号《法医临床鉴定意见书》的效力问题，因该鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定结论与王某的病情基本相符，故该鉴定意见书予以采信；关于本案诉讼是否超过诉讼时效的问题，因娄底妇幼未为王某书写病历，王某所患的脑瘫是否是由娄底妇幼在对王某住院过程中的医疗行为所侵害无从确定，且王某多年一直持续进行治疗，亦与娄底妇幼、一医院进行过交涉，故本案未过诉讼时效，娄底妇幼关于本案诉讼已超过诉讼时效的辩称理由不予采信；
二、综合考虑本案的证据，对王某的损失作如下认定：1、医疗费。王某与其母亲在娄底妇幼共计花费医疗费1925.20元，其中用于王某的费用有抢救费35元、西药费用323.50元、温箱费用668元，另王某在一医院花费医药费150.31元，以上王某共计花费医疗费1176.81元，王某在其他医院就医产生的费用因没有提交医药费发票，不予支持；2、后续治疗费。因[2011]法临字第739号《法医临床鉴定意见书》的鉴定结论是“后期建议康复治疗至18岁，平均每月治疗费用约需1500元左右”，因出具此鉴定的日期为2011年7月15日，原告时年13岁，赔偿5年，每年18000元，为90000元；3、住院伙食补助费。王某在娄底××妇幼及湘潭市第一人民医院共计住院48天，每天按60元计算，为2880元，王某只要求赔偿525元，系对自己权利的自由处分，予以认定；4、营养费。从王某的具体病情考虑，酌情认定营养费为5000元；5、交通费。王某虽未提供交通费票据予以佐证，但鉴于本案中王某确需花费一定的交通费用，酌情认定为2000元；6、住宿费。王某虽未提供住宿费票据予以佐证，但鉴于本案中王某确需花费一定的住宿费用，酌情认定为2000元；7、残疾赔偿金。王某的残疾赔偿金应按2014年度湖南省城镇居民人均可支配收入26570元的标准计算，赔偿20年，为531400元，王某为三级伤残，赔偿比例为80%，为425120元；8、护理费。鉴定结论认定王某“长期存在大部分护理依赖，需1人护理”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，王某的护理费按2014年度居民服务和其他服务业年平均工资30917元计算，赔偿20年，为618340元；9、精神损害抚慰金。王某的伤残为三级伤残，给王某及家属的精神上造成一定的损害，根据本地实际生活水平以及本案的具体情况，认定为40000元；10、鉴定费1200元予以认定。以上王某的损失共计1185361.81元。以上王某的损失由娄底妇幼承担30%的责任即355608.54元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、娄底妇幼保健院在判决发生法律效力之日起五日内赔偿王某医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计355608.54元；二、驳回王某的其他诉讼请求。一审案件受理费5557元，由娄底妇幼保健院承担。
王某上诉称：一、娄底妇幼应当承担全部责任。1、病例伪造、遗失、擅自解封等情形导致鉴定无法进行，司法实践中普遍都是判决医院承担全部责任（可参考长沙市中级法院2013长中民一终字第03446号，2013长中民未终字第00271号），原审法院判决娄底妇幼承担次要责任是不妥当的。2、卫生部对于医院不如实提供相关材料导致医疗事故技术鉴定不能进行的情况，是严厉打击的，《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》规定：“医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准（试行）》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定”。3、娄底妇幼的医疗侵害行为发生在《侵权责任法》之前，应当依据举证责任倒置原则认定其举证不能，承担全部责任。4、娄底妇幼在没有被批准设置儿科的情况下擅自收治儿科病人，并对儿科病人进行治疗、抢救，是极其恶劣的可以吊销其《医疗机构执业许可证》的违法行为，这不能成为娄底妇幼的免责理由。5、娄底妇幼在一审过程中提交了与王某母亲同一时间住院的另一产妇、婴儿的病历资料，同一时期另一婴儿的病历资料是完整的，并和产妇的病历资料装订在一起。二、原审法院在认定王某的损失方面，计算出现了疏忽。护理费的计算参数不应当是30917元/年，而应当是40520元/年。请求二审法院撤销（2011）开民一重字第204号民事判决，并依法改判如王某一审诉讼请求。
娄底妇幼保健院上诉称：一、原审法院颠倒事实，主观定责。原审法院错误认定娄底妇幼未单独对王某的病历资料进行书写并建立病历档案，娄底妇幼具有过错。实际情况是彭某在我院入住，我院有住院病历首页、病历质量检控卡等资料，保管到现在还完好无损，这些资料对产妇和产婴是全面的。分娩时王某还没有取名，只能随母婴同档，以彭某的名字和其宝宝记录的病历资料就是真实的病历分娩资料，也是当时产婴的全部病历资料。娄底妇幼是1996年经批准由站改院，卫生行政部门当时要求住院部未开展儿科，所有分娩的高危儿都是在家属的同意下由门诊儿科医师负责管理，并每日根据病情填写门诊病历及开出门诊处方交由家属。二、原审法院编造事实，强认时效。王某家属于2001年5月16日带领王某到中国人民解放军空军汉口医院就诊时就已知王某患有脑瘫，从这段时间起王某的家属就已知道病情，在明确病情后，就应主张权利。王某事隔多年才提起诉讼，明显超过了诉讼时效。综上所述，王某的脑瘫与娄底妇幼没有因果关系，娄底妇幼没有医疗损害，没有过错责任。请求二审法院撤销（2011）开民一重字第204号民事判决，并依法改判驳回王某的全部诉讼请求。
本院二审过程中，各方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：1、关于时效问题。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第一百六十八条规定:“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”，因娄底妇幼未为王某书写病历，王某所患的脑瘫是否是由娄底妇幼在对王某住院过程中的医疗行为所侵害无从确定，且王某多年一直持续进行治疗，亦与娄底妇幼方进行过交涉，故本案未过诉讼时效，娄底妇幼关于本案诉讼已超过诉讼时效的上诉理由本院不予采纳。
2、关于娄底妇幼是否书写了王某的病历资料问题。2011年4月28日，长沙市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室向原审法院发出《关于王某医疗事件无法组织医疗事故技术鉴定的函》，指出，根据《医疗事故处理条件》第二十八条规定：应提供患儿出生后“脑室内出血”在医方住院时有关材料，而原审法院提供的材料中无患儿在该院的住院病历、医嘱单等资料（按当时湖南省《病历书写规范和病例（案）医疗质量评定表标准》中“病历书写基本要求”第二条规定：病人住院后须写住院病历）。因此，无法完成原审法院的委托。后原审法院又委托湖北同济法医学司法鉴定中心对下列事项进行鉴定：“1、对王某自出生开始在娄底妇幼住院治疗13天的过程中，娄底妇幼的医疗行为是否存在过错；2、如存在过错，与王某的损害后果是否存在因果关系”。2015年3月23日，湖北同济法医学司法鉴定中心向原审法院出具《退鉴函》，以王某缺乏儿科的住院病历资料，无法完成法医鉴定为由将全部鉴定材料退回原审法院作退鉴处理。经查阅案卷，不论是母婴同档，还是单独建档，娄底妇幼向法院提交的材料中确无王某出生后“脑室内出血”在医方抢救、住院时的有关病历记录。故娄底妇幼关于其存有王某住院病历记录的上诉理由本院不予采纳。
3、关于本案责任承担问题。第一，根据现有法律规定及客观实践，医疗过错鉴定结论是处理医疗纠纷最关键的证据。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。即患者或者患者近亲属应当举证证明医疗机构或者其医务人员的行为有过错，且该过错与患者受到的损害之间有因果关系，才能由医疗机构承担赔偿责任。但根据医患双方的专业技术条件、举证能力、举证意识等方面对比，患者处于弱势地位。同时，由于医疗行为系高度专业和复杂度社会行为，故由患者或者患者亲属申请由具有专业知识的专家来进行医疗过错鉴定是认定医疗机构是否存在过错的必经程序，是患者和患者亲属完成举证责任的必经程序。第二，客观、全面、规范、完整的病历资料是进行医疗过错鉴定的最基本和最重要的素材，医疗机构应当为鉴定机构、患者与患者亲属提供客观、全面、规范、完整的病历资料。《医疗事故处理条例》第八条规定：“医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病历资料”，参照《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》：“医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准（试行）》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。故娄底妇幼应当为鉴定机构、患者与患者亲属提供客观、全面、规范、完整的病历资料，已经发生的诊疗行为具有不可回复性，对其规范与否的判断依赖于对客观、全面、规范、完整的病历资料的审查和评价。因娄底妇幼没有书写王某的住院病历记录，导致医疗事故技术过错鉴定不能进行，造成了不论是医方还是患方都无法证明当时治疗情况的后果，娄底妇幼应当承担不利法律后果和全部责任。第三，王某出生后于1998年1月13日是在娄底中心医院进行的头部CT扫描检查，结果为脑室内出血。由此可见，娄底妇幼在当时甚至都不具备CT扫描检查的能力，其硬件条件不适宜收治儿科住院病人。2011年8月21日，娄底卫生局出具证明，大致内容为：“兹有娄底妇幼保健院，……2003年2月经批准准予增加儿科住院部”。娄底妇幼在没有被批准设置儿科住院部的情况下擅自收治儿科住院病人，并对儿科住院病人进行治疗、抢救，其应当承担王某全部损失的赔偿责任。故王某上诉称“娄底妇幼应当承担全部责任”，本院予以支持。
王某上诉称“原审法院在认定王某的损失方面，计算出现了疏忽。护理费的计算参数不应当是30917元/年，而应当是40520元/年”，经查，2014年度居民服务和其他服务业年平均工资应当为40520元，王某的护理费为810400元（40520×20）。该上诉意见本院予以采纳。王某的损失共计1377421.81元，（医疗费1176.81元、后续治疗费90000元、护理费810400元、住院伙食补助费525元、营养费5000元、交通费2000元、住宿费2000元、残疾赔偿金425120元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费1200元）由娄底妇幼承担全部赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但赔偿比例不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2011）开民一重字第00204号判决；
二、娄底市妇幼保健院在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿王某医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计1377421.81元；
三、驳回王某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5557元，二审案件受理费5557元，均由娄底市妇幼保健院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易定君
代理审判员 于 峰
代理审判员 胡益民
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 刘佳星
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。