辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终1604号
上诉人（原审被告）：綦雨，1983年8月21日出生，汉族，大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：刘德斌，辽宁宏展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁华润五丰营销有限公司，住所地沈阳市沈北新区沈北路158号。
法定代表人：戴胜利，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈澄宇，男，1987年6月11日生，汉族，该公司员工，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人：刘妍，女，1983年7月7日生，汉族，该公司人力资源部经理，住沈阳市皇姑区。
被上诉人（原审原告）：大连金广人力资源开发管理有限公司，住所地大连市中山区解放街9号17层9号。
法定代表人：高向英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李永强，辽宁和昌律师事务所律师。
上诉人綦雨因与被上诉人辽宁华润五丰营销有限公司（以下简称辽宁华润公司）、被上诉人大连金广人力资源开发管理有限公司（以下简称大连金广公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人綦雨的委托诉讼代理人刘德斌；被上诉人辽宁华润公司的委托诉讼代理人陈澄宇、刘妍；被上诉人大连金广公司的委托诉讼代理人李永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
綦雨上诉请求：1、依法改判被上诉人大连金广公司支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金35622.04元。2、依法改判二被上诉人连带支付上诉人公休日加班工资30035.5元。3、依法改判二被上诉人连带支付上诉人法定节假日加班工资9010.66元。事实和理由：一审法院依职权认定用人单位提出的协商一致解除劳动合同没有事实和法律依据；二被上诉人应连带支付上诉人公休日加班工资；一审法院计算法定节假日加班的天数、工资标准及按200%计算错误。
辽宁华润公司、大连金广公司辩称，上诉人綦雨与被上诉人大连金广公司协商一致解除劳动合同与事实相符；被上诉人辽宁华润公司实行上6休1的工时制度不违法劳动法的规定，不存在需要支付休息日加班工资的情形；一审法院计算法定节假日加班标准、天数及计算方法正确无误请求予以维持。
辽宁华润公司向一审法院起诉请求：不予支付被告休息日加班费30035.5元、法定节假日加班费9010.66元。
大连金广公司向一审法院起诉请求：不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金35622.04元。
一审法院认定事实：2010年2月9日被告入职原告大连金广公司，被派遣到辽宁中稻股份有限公司（原告辽宁华润公司前身）从事导购员工作，双方签订劳动合同书，约定合同期限自2010年2月9日至2012年2月8日，约定实行标准工作时间制度，但未约定每周休息日。经两次续签合同，约定工作至2016年2月8日。被告在从事导购员工作期间每周休息一日，自2013年10月25日至2015年9月30日被告在法定节假日工作19天。2013年10月至2015年2月期间被告的工资构成是基本工资1600元+提成工资，2015年3月后被告的工资构成是基本工资1800元+提成工资。二原告系劳务派遣合作单位，签订了劳务派遣合作协议书，约定劳务派遣合作期限至2017年2月17日。2015年9月二原告协商终止劳务派遣协议。2015年10月1日被告与原告辽宁华润的另一派遣合作单位前程网络信息技术（上海）有限公司签订劳动合同书，仍被派遣至原告辽宁华润公司从事促销员工作，约定合同期限自2015年10月1日至2017年9月30日。被告的工作地点和工作内容均未变化。2015年10月31日原告大连金广公司向被告出具《解除劳动合同证明书》，该证明书载明解除原因是订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同，解除劳动合同时间是2015年10月31日，被告在该证明书上签字。另查，原告辽宁华润公司于2008年12月20日与前程网络信息技术（上海）有限公司签订劳务派遣服务协议，系劳务派遣合作关系。2013年10月25日经工商部门核准，辽宁中稻股份有限公司变更为辽宁华润五丰营销有限公司。被告綦雨于2016年5月20日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求二原告支付代通知金3306元、违法解除劳动合同赔偿金39672元、2015年度带薪年休假工资3395元、2013年8月至2015年10月公休日加班工资39216元、2013年8月至2015年10月法定节假日加班工资11400元。大连市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月5日作出大劳人仲裁字〔2016〕第749号仲裁裁决书，裁决：原告大连金广公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金35633.04元、原告辽宁华润公司支付2015年度带薪年休假工资1092.20元、2013年10月25日至2015年10月31日休息日加班工资30035.52元、法定节假日加班工资9010.66元，原告大连金广公司承担连带责任，驳回被告綦雨的其他仲裁请求。原告大连金广公司、原告辽宁华润公司均不服，分别向本院提起诉讼。
一审法院认为，关于原告大连金广公司是否系违法解除与被告的劳动合同一节，二原告系劳务派遣合作关系，双方协商于2015年9月提前终止劳务派遣合作协议，就如何安置被告，二原告称由原告辽宁华润公司与劳动者协商，并经劳动者同意后，变更派遣主体，由原告辽宁华润公司的另一家劳务派遣合作单位前程网络信息技术（上海）有限公司重新与被告签订劳动合同，被告的工作地点、工作岗位等不会发生变化，被告抗辩称二原告未与其进行过协商，现客观事实是被告于2015年10月1日与前程网络信息技术（上海）有限公司签订了劳动合同，仍派遣至原告辽宁华润公司工作，工作地点和岗位均未变化，原告大连金广公司于2015年10月31日向被告出具了解除劳动合同证明，而就被告为何在与原告大连金广公司尚未解除劳动合同的情况下而与前程网络信息技术（上海）有限公司另行签订劳动合同、建立劳动关系，其称系应原告辽宁华润公司要求，其并不知晓原因，本院认为，被告未提供证据证明其签订劳动合同非其真实意思表示，其抗辩意见明显有违常理，而二原告的陈述能与客观事实相互印证，更符合客观实际，故根据证据优势以及高度盖然性原则，本院对于原告的陈述予以采信。虽原告大连金广公司出具的解除证明载明的解除原因并非协商一致解除，但从当事人的陈述以及客观事实来看，应认定系用人单位提出的协商一致解除劳动合同。另，从劳动合同法的立法本意以及依法保障劳动者合法权益与企业生存发展的立法精神来看，用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，应系因用人单位违法解除劳动合同的行为侵害了劳动者的就业权利，给劳动者的权益造成了损害所支付的惩罚性赔偿，现被告仍在原工作岗位工作，工作内容以及相关的工资待遇并未发生变化，即原告大连金广公司的解除行为并未给被告的合法利益造成损害，因此亦不能认定原告大连金广公司的解除行为系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，原告大连金广公司应向被告支付经济补偿金，虽经本院释明，被告仍坚持主张违法解除劳动合同经济赔偿金，但为了减少当事人的诉累，本院认为原告大连金广公司应在本案中一并支付被告经济补偿金为宜。被告在原告处工作年限为5年8个月，双方均认可被告解除劳动合同前12月的平均工资为2969.42元，故原告大连金广公司应向被告支付经济补偿金17816.52元（2969.42元×6个月）。关于原告辽宁华润公司是否应支付被告休息日加班费、法定节假日加班费一节，1.关于休息日加班费，原告、被告双方签订的劳动合同中对每周休息日无明确约定，被告在入职时即清楚每周休息一日，且双方在实际履行劳动合同过程中也均执行每周工作六天、休息一天的工作休息制度，被告提供的排班表也能证明该事实。被告对此并未提出过异议，原告也一直按照被告的工作时间发放工资报酬，应视为双方认可每周休息一天的工作休息制度。同时，该种工作休息制度亦不违反《中华人民共和国劳动法》关于劳动者工作时间休息的规定，即用人单位保证了劳动者每周至少休息一日。故被告主张原告支付休息日加班费，本院不予采纳。原告提出的不予支付被告休息日加班费的诉讼请求，本院予以支持。2.关于法定节假日加班费，被告提供的导购员排班表以及证人证言能够证明被告自2013年10月25日至2015年9月30日期间法定节假日工作19天，原告对此不予认可，但未提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。鉴于被告自2015年10月1日起与前程网络信息技术（上海）有限公司建立了劳动关系，被告主张的在此以后法定节假日加班费，不宜在本案中一并处理，被告可另案主张。鉴于原告辽宁华润公司已向被告支付了法定节假日的一倍工资，故原告辽宁华润公司应向被告支付自2013年10月25日至2015年9月30日期间法定节假日差额加班费2868.97元（1600元÷21.75天×15天×200%+1800元÷21.75天×4天×200%）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，且原告大连金广公司对于仲裁裁决其承担连带责任亦未提起诉讼，故原告大连金广公司应对上述加班费承担连带责任。关于仲裁裁决的原告辽宁华润公司向被告綦雨支付2015年度带薪年休假工资1092.20元，原告大连金广公司承担连带责任的裁决结果，二原告、被告均未提起诉讼，应视为对该裁决结果的认可，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十二条、《工资支付暂行规定》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告大连金广人力资源开发管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告綦雨解除劳动合同经济补偿金17816.52元；二、原告辽宁华润五丰营销有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告綦雨2013年10月25日至2015年9月30日期间的法定节假日加班费2868.97元，原告大连金广人力资源开发管理有限公司承担连带责任；三、原告辽宁华润五丰营销有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告綦雨2015年度带薪年休假工资1092.20元，原告大连金广人力资源开发管理有限公司承担连带责任；四、原告辽宁华润五丰营销有限公司不予支付被告綦雨休息日加班费30035.5元；五、驳回原告大连金广人力资源开发管理有限公司的其他诉讼请求；六、驳回原告辽宁华润五丰营销有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告大连金广人力资源开发管理有限公司负担10元，由原告辽宁华润五丰营销有限公司负担10元。
二审中，当事人没有提交新证据。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人大连金广公司是否应向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金；二、被上诉人辽宁华润公司是否应向上诉人支付休息日加班工资、法定节假日加班工资；三、被上诉人大连金广公司是否应与被上诉人辽宁华润公司承担连带责任。关于被上诉人大连金广公司是否应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。依据谁主张谁举证的原则，被上诉人大连金广公司主张其与上诉人解除劳动合同系合法解除无需支付解除合同的经济赔偿金。但被上诉人大连金广公司并未举证证明上诉人存在法律规定的应被解除的情形，作为用工单位的被上诉人辽宁华润公司亦未将上诉人退回被上诉人大连金广公司。据此被上诉人大连金广公司单方解除劳动合同系违法解除。被上诉人大连金广公司认为，订立合同依据的客观情况发生了变化，双方不能协商一致解除劳动合同的情况下，单方解除劳动合同不需支付经济赔偿金没有法律依据。一审判决被上诉人大连金广公司不向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金不妥，本院予以纠正。依据上诉人在被上诉人大连金广公司处工作年限超过5年8个月，不满6年，双方均认可上诉人解除劳动合同前12月的平均工资为2969.42元，故被上诉人大连金广公司应向上诉人支付经济赔偿金35633.04元（2969.42元×6个月×2倍）。关于被上诉人辽宁华润公司是否应向上诉人支付休息日加班工资、法定节假日加班工资的问题。根据庭审查清的事实，双方签订劳动合同约定实行标准工作时间制度，虽然未约定每周休息日的具体时间，但应保证上诉人每周休息二天。在实际工作中上诉人每周休息一日，故被上诉人辽宁华润公司应向上诉人支付休息日加班工资。自2013年10月25日至2015年10月31日上诉人休息日加班工资为30035.52元（2969.42元／21.75天×110天×200％）。法定节假日工作工资9010.66元（2969.42元／21.75天×22天×300％）。关于被上诉人大连金广公司是否应与被上诉人辽宁华润公司承担相应连带责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，作为用工单位的被上诉人辽宁华润公司未按时足额地向被派遣的劳动者上诉人支付加班费及带薪年休假工资，作为劳务派遣单位的被上诉人大连金广公司应对上诉人的带薪年休假工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资与被上诉人辽宁华润公司承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求有事实根据和法律依据，本院予以支持。依照依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初3573号民事判决；
二、被上诉人大连金广人力资源开发管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人綦雨解除劳动合同经济赔偿金35633.04元；
三、被上诉人辽宁华润五丰营销有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人綦雨2013年10月25日至2015年10月31日期间的休息日加班工资30035.52元、法定节假日加班工资9010.66元；
四、被上诉人辽宁华润五丰营销有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人綦雨2015年度带薪年休假工资1092.20元。
五、被上诉人大连金广人力资源开发管理有限公司对判决的第三项、第四项承担连带责任。
六、驳回被上诉人辽宁华润五丰营销有限公司的诉讼请求。
七、驳回被上诉人大连金广人力资源开发管理有限公司诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由被上诉人大连金广人力资源开发管理有限公司、辽宁华润五丰营销有限公司各负担10元。二审案件受理费10元，由被上诉人大连金广人力资源开发管理有限公司、辽宁华润五丰营销有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一七年五月九日
书记员 王 澜
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。