广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第360号
上诉人（原审原告）：钟良群，女，1964年4月3日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：始兴县标准微型马达有限公司。
法定代表人：王圣平，董事长。
委托代理人：刘颖，该公司职员。
委托代理人：郭海英，该公司职员。
上诉人钟良群因与被上诉人始兴县标准微型马达有限公司（以下简称标准马达公司）经济补偿金纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2014）韶始法民一初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人钟良群的上诉请求：钟良群对原审查明的基本事实无异议，本案的争议焦点是：l、双方当事人形成的是劳动关系还是劳务关系；2、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）能否作为判决依据。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议解释三》）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，应理解为：判定双方是劳动还是劳务关系应当以“是否已享受养老保险待遇或领取退休金”而不是以“达到退休年龄”为界定标准。《会议纪要》是下位法，无论其有无效力，都不得与上位法《劳动争议解释三》相抵触。钟良群目前尚未享受养老保险待遇，按劳动关系处理符合最高人民法院提出的“审判效果和社会效果相适应”的原则，至少不应否定和剥夺50岁前劳动关系期间的权利，因为到目前为止，还没有法律、法规、规章对劳动者达到退休年龄后，其劳动关系期间的权利如何处理作出规定。其次，根据2012年1月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》法发（2012）2号第一条“自本通知下发之日起，地方人民法院人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’，‘规定’等司法解释性质的文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”的规定，广东省高级人民法院在最高人民法院明令禁止地方法院制定司法解释性质文件的前提下，仍违规制定《会议纪要》与该通知精神相悖，从法理角度论，该《会议纪要》实际是无效文件，原审法院援引《会议纪要》第11点是适用法律不当。但法发（2012）2号通知对《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）原则上没有约束力，因为该《指导意见》是在法发（2012）2号通知颁布前制定。该《指导意见》第十七条“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”因此，由于涉及效力问题，原审法院不宜按新法优于旧法原则而适用《会议纪要》的有关规定。综上所述，请求撤销原审判决，改判标准马达公司向钟良群支付经济补偿金56298.6元。二审调查、询问期间，钟良群补充上诉意见称：一、标准马达公司在解聘通知书中注明“依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除2011年1月1日订立的劳动合同”的内容应认定两点：1、标准马达公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》而不是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定与钟良群解除劳动合同。2、标准马达公司解除的是劳动合同而不是劳务合同。也就是说标准马达公司认可双方是劳动关系，法律没有禁止达到退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系，司法不宜干预、变更劳资双方自愿订立的用工协议和性质。二、在离职前一个月，标准马达公司的两个行为体现了双方是劳动关系。1、离职前上个月仍主动履行其代扣代缴社保的义务，而法律没有规范劳务（雇佣）关系当事人的权利和义务。2、派遣钟良群往贵州工作，这是劳动关系才能体现的依附性和从属性。不遵循上位法，强行按劳务关系处理，无异于劫贫济富。
二审期间，钟良群向本院提交一份《投保人员缴费清单》，拟证实其与标准马达公司还存在劳动关系。标准马达公司认为该证据不能证明双方还存在劳动关系，《中华人民共和国社会保险法》也没有规定劳务关系的不能缴纳社保费，而且根据现在的政策，过了法定退休年龄还是可以交社会保险。
被上诉人标准马达公司的答辩意见：1、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的有关规定，无论劳动者与用人单位签订的是固定期限还是无固定期限的劳动合同，同时也无论劳动合同期限是否届满，只要劳动者达到法定退休年龄，用人单位均可与其终止劳动合同关系。《会议纪要》第11点规定“用人单位招用已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”。因此，钟良群在达到法定退休年龄后形成的用工关系应按劳务关系处理，不存在劳动关系。2、钟良群所称《会议纪要》为无效文件，原审法院援引《会议纪要》是适用法律不当，这只是狭义的理解。因为《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条司法解释性质文件的形式仅有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。“座谈会议纪要”不是司法解释性质规定的形式文件，同时也不具有司法解释所具有的普遍适用。故《会议纪要》不属于最高院明令禁止地方法院制定司法解释性质的文件。且《会议纪要》第44条规定：“本纪要自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动人事争议仲裁机构参照执行。”故原审法院援引此《会议纪要》是合理合法。3、钟良群认为《奖惩管理制度》没有告知钟良群，且认为该制度未经民主制定，是刻意扭曲事实。事实上《奖惩管理制度》是经过工会共同制定，并公示经全体员工通过后，工会再审批同意的。另该《奖惩管理制度》长期在公告栏进行张贴，公告栏建立在员工上、下班必经之路边。《奖惩管理制度》自实施开始，也会在每一个新进员工入职时进行培训、告知；在每一次修订时，也会发行到各部门执行，所以并不是单方闭门所造。4、钟良群认为在未取得其同意的情况下，公司便强行将其调往贵州工作，而事实并不是如此。事实是标准马达公司因为分公司贵州标准新开厂，需要总公司（即标准马达公司）的支援，而临时安排部分人员支援分公司贵州标准。支援计划7月22日已发行，由各相关部门口头通知每一个人员，并在部门公告栏张贴。且该计划也在公司公示栏张贴。当时钟良群表示不愿意执行，标准马达公司于7月23日又追加了一份《出差通知书》通知钟良群。以上所有文件显示都是为出差，并不是调动。2014年因为分公司贵州标准的需要，经常有安排人员到贵州标准出差，在根据工作需要及相关人员的协商一致的情况下，也有调动人员到贵州标准，但出差与调动的单据是不同的。所以标准马达公司并不是将钟良群调往贵州标准，而是因为分公司需要支援而安排出差。5、出差通知书没有明确期限，是因为前一份支援计划有明确计划，支援时间是从2014年7月25日到8月31日，其次是因为公司领导层在讨论分公司贵州标准情况时，认为支援时间应该不需要到8月31日；再就是根据以往安排去贵州标准的支援人员出差时间实际时间，基本上都是10-30天左右，不会太长，故才将出差时间定为视贵州标准工作需要再另行通知，没有特别注明时间。此次支援计划中去贵州标准出差的人员，已如期返厂。最后，支援计划既然是计划，那么在实施的过程当中一定会有相应的变化。6、关于钟良群认为出差通知未释明在贵州作业的工种、劳动关系、社保等重大事项内容。标准马达公司支援计划已明确表示支援人员的职能，故不存在变动工种。另因为支援都是以出差方式进行，出差人员都需要填写《出公差申请单》，除了考勤由出差单位提供外，其工资、社保、劳动关系都由标准马达公司承担，故并不需要在出差通知上注明。标准马达公司的《差旅费管理制度》有明确规定出差期间餐费、交通费、住宿费。特别要强调的是，如果要调动钟良群的话，标准马达公司会让钟良群填写《跨厂区调动申请单》，且会有薪资、工龄等方面的信息，而不是只发《出差通知书》。7、标准马达公司于1997年成立，而后于2008年成立韶关建泽精密电机有限公司，贵州标准电机有限公司于2013年成立，3个公司分别隶属于标准电机控股有限公司，其中标准电机控股有限公司位于香港，主要是承担行政及销售的职能。标准马达公司、韶关建泽、贵州标准为开发、生产中心，其中标准马达公司因资历、能力关系，为大陆3个公司的总公司，故3个公司并不是没有关联性，而是关联性很大，所以，支援贵州标准是合理且必要的。且安排的人员，基本上是入职时间较长、经验丰富、技能熟练的员工。8、“出差”的基本解释是受派遣暂时到外地办公事或负担临时任务。其次劳动法并没有对出差及出差时间有明确规定，但财政部于2006年11月13日发行了《中央国家机关和事业单位差旅费管理办法》，即表示企业是可以安排在职人员因为业务需要出差负担临时任务的。9、综上所述，钟良群是故意违反公司管理制度，故标准马达公司于7月24日将此事上报工会，拟与钟良群等5人解除劳动合同关系，工会也于7月28日回复同意公司决定，故公司与此5人解除劳动合同关系。10、钟良群认为标准马达公司有明显的报复倾向，是故意丑化公司形象的。钟良群于2013年10月份左右向始兴县劳动监察大队投诉社保，期间标准马达公司也按劳动监察大队的要求为钟良群补缴了社保。如果要打击报复，不会在为钟良群补缴了社保后，且事情过了这么长时间后再来报复。再加上标准马达公司于2014年经常性有安排人员到贵州标准出差，如果要报复早就在未补缴社保前安排其出差，而不是等到现在。钟良群与标准马达公司之前的纠纷，公司已经全权交给了律师事务所在跟进，公司并没有参与，所以也不会知道开庭时间等。综上所述，由于钟良群没有履行标准马达公司合理的工作安排，标准马达公司解除劳动关系合法，不应承担经济赔偿金。
本院经审理认为，双方争议焦点为原审判决书所列要素第一项、第六项、第八项。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。
关于双方争议的原审判决书所列要素第一项、第六项、第八项，本院认为，本案争议焦点为：钟良群年满50周岁后，其与标准马达公司之间形成的是劳动关系还是劳务关系，标准马达公司应否支付经济补偿金或赔偿金给钟良群。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……”《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”按照上述规定，达到法定退休年龄的人员不是劳动关系的适格主体，不符合劳动关系中劳动者主体资格之主体要件。劳动者在达到法定退休年龄后应当退休，退出劳动者的行列。虽然达到法定退休年龄的人员仍可能具有劳动能力，法律法规也没有禁止其继续从事劳动，但此时，其与用人单位之间形成的应属劳务关系，已不受劳动法的调整。钟良群在2014年4月年满五十周岁时，其与标准马达公司的劳动合同即已终止，钟良群在年满五十周岁后继续在标准马达公司工作的期间，双方形成的是劳务关系。钟良群在达到法定退休年龄时，应依法享受养老保险待遇，即使其没有及时享受养老保险待遇，也可以通过其他救济途径使其相应权利得到保障，故其以未享受养老保险待遇为由主张双方仍存在劳动关系的理由不充分，本院不予采纳。标准马达公司解除与钟良群之间的劳务关系，无需支付经济补偿金或赔偿金。原审法院判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。钟良群的上诉主张理由均不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由钟良群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 朱应麟
二〇一五年五月八日
书 记 员 封慧敏
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