山东省蓬莱市人民法院
行 政 判 决 书
（2012）蓬行初字第19号
原告蓬莱市登州兄弟时装有限公司。
法定代表人隋德英，任经理。
委托代理人陈文新，系公司法律顾问。
被告蓬莱市住房和规划建设管理局。
法定代表人王志臣，任局长。
委托代理人崔海涛，该局工作人员。
委托代理人王恒开，该局工作人员。
第三人蓬莱市凤凰物业管理有限公司。
法定代表人辛茂顺，任经理。
委托代理人李军成，山东西政律师事务所律师。
原告蓬莱市登州兄弟时装有限公司诉被告蓬莱市住房和规划建设管理局不履行法定职责一案，原告蓬莱市登州兄弟时装有限公司于2012年7月16日向本院提起诉讼。本院受理后，认为蓬莱市凤凰物业管理有限公司与本案有法律上的利害关系，通知其作为本案的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2012年9月4日、11月6日、11月26日公开开庭审理了本案。原告蓬莱市登州兄弟时装有限公司委托代理人陈文新，被告蓬莱市住房和规划建设管理局委托代理人崔海涛、王恒开，第三人蓬莱市凤凰物业管理有限公司委托代理人李军成到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告蓬莱市登州兄弟时装有限公司于2012年6月5日向被告投诉，第三人蓬莱市凤凰物业管理有限公司非法接管永利小区物业管理。原告认为被告未履行物业监管职责，未对第三人的违法行为作出处理，诉来本院。要求判令被告履行物业监管职责。
原告蓬莱市登州兄弟时装有限公司诉称，原告是本市登州路32号永利小区的建设者及业主，曾代管过前期物业。2009年因与部分业主矛盾激化而无法实施管理，通过公示于2010年退出小区物业管理。2012年4月，第三人蓬莱市凤凰物业管理有限公司要求原告向其移交物业管理资料，因没查到第三人的物业管理资质，没有业主委员会的委托，更没有看到物业管理合同，原告予以回绝，并依据《物业管理条例》规定向被告反映情况，要求被告制止第三人的非法经营行为。被告以有部分业主愿意让第三人管理物业为由，对原告的举报置之不理，放任其违法物业经营行为，直至发生第三人强行撬门入住原告存放物业管理资料的办公室的事件，原告内存的物资和资料也被非法经营者占据。被告不履行物业监督管理的职责，不及时受理违法举报制止违法物业经营活动，其行为属不履行职责的行政行为，违反了相关行政法规，使原告的合法权益受侵犯。请求判决被告履行物业监督管理职责，依法制止第三人凤凰物业管理有限公司违法经营行为。
原告蓬莱市登州兄弟时装有限公司为了证实自己的主张，在起诉时提供了以下证据材料：
1、原告在永利小区的房产证。证明其是永利小区的业主。
2、视频资料。证明其曾于2012年6月5日向被告投诉第三人违法经营情况。
3、2012年6月2日凤凰物业管理有限公司接管通告。证明原告以书面形式向被告提出第三人实施了非法物业管理。
4、蓬莱市房地产综合开发办公室职能，证明被告有物业管理职能。
5、蓬莱市城市管理行政执法大队主要职能，证明被告有查处职能。
6、2012年3月31日凤凰物业接管通知，证明凤凰物业已经实施了物业管理行为。
诉讼中，本院根据原告的申请调查了原告与第三人发生纠纷时向蓬莱市公安局登州派出所报警的相关情况。登州派出所证明了原告报过警，第三人提交过征求小区业主意见单，但已返还第三人。
被告蓬莱市住房和规划建设管理局辩称，一、原告不具备合法的诉讼主体资格。根据诉状所述事实，被告没有作出任何具体行政行为，也没有因此给原告造成任何损失。依据法律规定，原告不具备法律规定可以作为行政诉讼主体的资格。二、蓬莱市凤凰物业管理有限公司系合法经营。原告将小区建成后，不履行对业主的承诺，建立良好的物业管理体系。不拆除应拆除的违法建设，因业主不满，被告多次协调原告拒不履行自己的职责，最终被告对原告作出了处罚决定，原告目前仍然没有履行。综上，请求驳回原告的诉讼请求，维护公民的合法权益，维护法律秩序。
第三人蓬莱市凤凰物业管理有限公司述称，第三人接管永利小区物业管理前小区物业处于无人管理的状态，通过征求小区业主意见经过小区业主认同，第三人才接管该小区的物业管理。未取得物业管理资质前实行无偿服务，只是代收水电费，没有收取物业管理费，第三人对小区的物业管理是合法的。
针对上述主张第三人向法庭提供了如下证据材料：1、永利小区业主选用物业公司同意书。证明小区业主同意凤凰物业管理有限公司接管该小区的物业管理。2、烟台住房和城乡建设局颁发的《物业服务企业资质证书》。证明第三人在2012年6月9日取得物业管理资质。
庭审中，本院依法对原、第三人提交的证据进行了质证。被告对原告提交的1号证据无异议。被告认为原告提供的2号证据，视频取证程序不合法不能作为本案的证据。3号证据是复印件不予质证，不能作为证据使用。该证据是蓬莱市凤凰物业管理有限公司接管通告，是一种民事侵权行为不属被告的管辖范围。对原告提供的4号证据没有异议。对原告提交的5号证据没有异议，但认为与本案无关。对原告提供的6号证据因是复印件不予质证。原告对第三人提交的2号证据没有异议。对第三人提交的1号证据提出如下异议，征求意见没有时间，不能证明是在进驻前签字的。被告对第三人提交的证据无异议。原、被告及第三人对本院调查的证据材料均没有异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提交的2号证据视频资料与本案有直接的关联性，取得方式不违反法律规定，被告亦认可原告曾投诉过的事实，本院确认为有效证据。原告提交的4号证据，被告没有异议，本院予以确认。原告提交的3、6号证据证明第三人进入小区管理的事实，庭审中被告、第三人已认可，本院予以确认。原告提交的5号证据与本案的待证事实没有直接的关联性，本院不予确认。原、被告对第三人提交的“物业服务企业资质证书”没有异议，本院予以确认。第三人提交的“永利小区选用物业公司同意书”对本案的待证事实有直接的关联性，本院予以确认。原、被告及第三人对本院的调查材料没有异议，本院予以确认。
经审理查明，原告蓬莱市登州兄弟时装有限公司系蓬莱市登州路32号永利小区的建设方及业主，曾代管过小区的前期物业管理。2009年因与小区部分业主矛盾激化，于2010年退出小区物业管理。2012年4月第三人蓬莱市凤凰物业管理有限公司通过征求小区业主意见后负责该小区的物业管理工作。2012年4月26日，经蓬莱市物业管理办公室初审同意，第三人蓬莱市凤凰物业管理有限公司向烟台市住房和城乡建设局提交了“烟台市物业管理企业资质申报表”，2012年6月9日，烟台市住房和城乡建设局向第三人颁发了“物业服务企业资质证书”。2012年4月至6月期间第三人对小区进行无偿管理，代收水、电费。2012年6月1日原告与第三人因移交物业管理资料及办公场所发生纠纷，原告报警。2012年6月5日原告向被告投诉蓬莱市凤凰物业管理有限公司未取得资质非法进行物业管理，并取走了原告存放在小区物业办公室的业主资料。2012年7月原告以2012年4月向被告投诉第三人违法进行物业管理，被告未履行法定职责，未对第三人进行处理，向本院提起行政起诉，请求法院判决被告履行物业监管职责，依法处理凤凰物业管理有限公司违法进行物业管理行为。
本院认为，根据行政诉讼法对具体行政行为是否合法进行审查的原则，本案本院主要从原告的诉讼主体资格、被告的职责范围、被告未对第三人进行处理是否合法等方面进行了审查。
关于原告的诉讼主体资格问题的审查，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”的规定，原告作为永利小区的业主，向被告投诉第三人违法经营，要求被告履行法定监管职责，原告认为被告未对第三人进行处理的行为侵犯其合法权益，有权提起诉讼。
关于对被告职责范围的审查，本院认为，根据《物业管理条例》第五条“国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”第六十条“违反本条例的规定，未取得资质证书从事物业管理的，由县级人民政府房地产行政主管部门没收违法所得，并处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。”的规定，被告蓬莱市住房和规划建设管理局是对物业管理活动进行监督管理的行政机关，具有对本行政区域内违反物业管理条例行为作出行政处罚的行政职权。
关于对被告未对第三人进行处理是否属于不履行法定职责方面的审查。原告在诉状中称，“……向被告反映情况，要求被告制止凤凰物业管理有限公司的非法经营行为，但被告以有部分业主愿意让凤凰物业公司管理物业为由，对原告的举报置之不理……”，被告的代理词中称“……其无偿管理行为经业主同意是合法的，期间原告曾到被告处反映过，我们也对其进行过解释说明工作。”庭审中，被告明确表示第三人的无偿服务行为不属于违法经营，不应受到处罚。从原、被告陈述可以看出，被告已对原告的投诉进行了答复，认为第三人不属于非法经营，不予处理，只是原告对被告不予处理的结果有异议。本院认为，原告作为永利小区的建设方，在代管小区前期物业期间，因与部分业主矛盾激化在2010年退出小区物业管理后，小区物业处于无人管理状态。经所在街道社区协调，征得小区绝大部分业主同意的情况下，第三人在报批资质的同时对小区进行无偿管理，未侵害原告作为业主的合法权益，被告认为第三人的行为不属违法从事物业管理，不予处罚，并无不当。被告已将对第三人不予处理的结果告知了原告，履行了法定职责。
综上，原告起诉被告不履行法定职责的理由不能成立，本院不予支持，其诉讼请求依法应当予以驳回。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告蓬莱市登州兄弟时装有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告蓬莱市登州兄弟时装有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 李胜东
人民陪审员 崔海英
人民陪审员 王秀华
二〇一三年九月三日
书 记 员 程建青