辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8859号
上诉人(原审原告)：魏宏影，女，1971年11月29日生，汉族，沈阳市米兰站中古百货店业主，住沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：谭博，辽宁君广泽律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大连黄海医院，住所地大连市沙河口区长江路***号。
法定代表人：修长庆，院长。
委托诉讼代理人：包运东，辽宁新华律师事务所律师。
上诉人魏宏影因与被上诉人大连黄海医院医疗损害责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏宏影的委托诉讼代理人谭博，被上诉人大连黄海医院的委托诉讼代理人包运东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏宏影上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人医疗费的诉讼请求。事实和理由：根据司法鉴定意见书的鉴定意见，上诉人面部瘢痕具有手术治疗及用药治疗的必要性，虽然鉴定无法确定医疗费的合理性，但手术治疗和用药治疗必然产生手术费和医疗费，法院应根据公平原则，行使自由裁量权进行裁判，现法院对上诉人的医疗费主张完全不予支持，属于适用法律错误，请求二审依法予以改判，支持上诉人的医疗费主张。
大连黄海医院辩称，不同意上诉人的上诉请求。造成上诉人目前后果的原因是多方面的，上诉人在来被上诉人医院之前反复在其他医疗机构进行整形、面部皮下填充、双眼皮手术等等，整体面部状况已经明显异常，在这种情况之下需要进一步治疗。被上诉人本次医疗行为存在一定过错，也给上诉人造成损害，但上诉人离开被上诉人处又长期在沈阳多家医疗单位进行手术、皮下注射等治疗，相关的治疗、手术、用药完全不明晰。被上诉人如果存在过错，对于造成上诉人目前状况只是极少部分的过错责任，不应当是全部责任。大连市医调委已对双方进行调解，签署了调解协议书，这是双方真实意思表示，在该调解书中上诉人明确放弃索要误工费、精神抚慰金、护理费等，在这种情况下被上诉人方全额退回了上诉人在被上诉人处治疗所发生的医疗费用。被上诉人这样做，主要是基于部队医院的特殊性，也考虑到军民关系和患者的具体情况。一审法院已经明显偏向于上诉人方，特别是在鉴定机构鉴定时，临床鉴定专家明确表示患方的用药和在外院的手术治疗存在重大矛盾，鉴定机构却仍然认为上诉人手术有合理性，一审法院据此判决被上诉人承担部分费用，被上诉人考虑到整体赔偿费用不是太多，本着服判息诉的原则没有提出上诉，故对上诉人本次上诉，被上诉人不同意。
魏宏影向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费349900元、误工费10061.5元、交通费1650.5元、住宿费293元、营养费3000元、精神抚慰金4万元。
一审法院认定事实：2013年9月24日，原告魏宏影入住被告大连黄海医院。主诉：面部注射聚丙烯酰胺水凝胶（奥美定）十余年，自觉面部凸凹不平，有硬块，鼻部低平，上腹部吸脂术后有凹陷，下腹部脂肪堆积影响美观及健康。查体：T36.3℃、脉搏76次/分、呼吸18次/分，血压110/60mmHg，心脏（-）双肺（-）腹部（-）脊柱及四肢（-）神经系统（-）身高176cm体重87kg。专科检查：患者面颊部、额部、眉间等全面均触及多处肿块，质硬，面部呈凹凸不平样，不对称，鼻部低平，全身皮下脂肪组织堆积明显，以腰腹部最为严重。上腹部皮下脂肪厚约5cm，局部凹陷，下腹部皮下脂肪厚约8cm，下面部皮肤松弛明显，局部皮肤弹性可、完好，无红肿及破溃。初步诊断：1．双侧面颊、额部异物2．面部皮肤松弛3．鞍鼻4．上腹部吸脂术后局部凹陷5．下腹部脂肪堆积。2013年9月24日在局部浸润麻醉合并静脉复合麻醉下行1．双侧面颊、额部异物取出术2．假体隆鼻术3．自体脂肪填充上腹部凹陷4．下腹部吸脂术。原告于2013年9月27日出院。出院医嘱：1．继续抗感染治疗五天，出院后每隔两天来本院换药2．切口七天拆线，术区切口九天禁沾水3．出院后术后一月内忌食海鲜、辛辣等刺激性食物4．一个月内禁行重体力活动5．术后半个月、一个月、三个月、六个月定期回访本科。
2014年1月，原告因左面部出现感染症状再次到被告处就诊。对此，原、被告双方经大连市医疗纠纷人民调解委员会调解并于2014年5月28日达成调解协议如下：一、医方一次性给付患方医疗费共计人民币51800元；二、患方面部形成的疤痕由院方负责免费治愈，直至彻底除疤或再无办法可医。患方放弃误工费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用的要求；三、本协议自履行完毕之日起，本纠纷终结，医患双方不得就同一事实理由再向对方主张权利。协议签订后，被告将51800元人民币给付原告。
2014年6月7日至11月11日期间，原告因”左面颊中部红肿，伴有皮肤破溃，少量暗红色分泌物流出”共十八次到沈阳和平美丽会医疗美容门诊部清创、消毒、冲洗、换药。
2015年6月29日，原告以”面部感染后留有瘢痕3月余”再次到被告处就诊。查体：左侧面颊部见1纵行凹陷性瘢痕，长约2．0cm，宽0．5cm，质硬，右面颊部见皮肤略有凹陷。诊断：左面颊部瘢痕。治疗方案：1．待瘢痕稳定后行瘢痕切除修复术2．术后行抗瘢痕治疗3．右面颊部皮肤凹陷，由于患者既往注射过不明注射物，目前暂不处理4．随诊。
当日，原告再次申请大连市医疗纠纷人民调解委员会就双方纠纷进行协调，同年7月14日该委员会出具《调解不成告知书》，确认双方对赔偿数额无法达成一致，原告可以向法院提起诉讼。
2015年12月25日，原告在沈阳和平美丽会医疗美容门诊部行瘢痕切除术。2016年3月17日，该门诊部出具发票三张，注明收费项目：服务费（面部疤痕切除术），合计金额29700元。
2016年1月20日，原告在沈阳和平唯美度医疗美容门诊部就诊，左侧耳屏前可见一纵行1．2cm×4．8cm凹陷性瘢痕触痛为阴性。初步诊断：①面部瘢痕增生治疗后；②左面部凹陷性瘢痕。处理意见：抗瘢痕治疗。当日疤痕软化治疗，曲安奈德注射液40mg／支×3支；玻璃酸酶注射液1500u／支×3支；法思丽玻尿酸1ml×10支；面颊部疤痕处填充，皮下注射。2016年1月30日，曲安奈德注射液40mg／支×2支；玻璃酸酶注射液1500u／支×3支；法思丽玻尿酸1ml×10支；面颊部疤痕凹陷处填充，局部皮下注射。2016年2月6日，玻璃酸酶注射液1500u／支×2支；法思丽玻尿酸1ml×4支；局部疤痕处凹陷填充。2016年5月24日，该门诊部出具发票一张，注明整疗费，金额310200元。
本案在审理过程中，原告就①2015年12月2日在沈阳和平美丽会医疗美容门诊部疤痕手术治疗及医疗费合理性评定；②2016年1月20日、1月30日、2月6日在沈阳和平唯美度医疗美容门诊部疤痕手术治疗及医疗费合理性评定；③上述治疗的合理休治时间、是否需要护理及护理期限，是否需要加强营养及营养期限；④面部疤痕治疗后，是否构成伤残及伤残等级；⑤现面部疤痕是否需要后续治疗，后续治疗费数额评定提请司法鉴定，经双方当事人选定北京明正司法鉴定中心予以鉴定。该中心于2017年8月24日出具［2016］临医鉴字第309号司法鉴定意见：1．仅就现有送检材料，被鉴定人魏宏影的面部瘢痕具有手术治疗的必要性，但尚无法明确2015年12月25日在沈阳和平美丽会医疗美容门诊部治疗的医疗费合理性。2．仅就现有送检材料，被鉴定人魏宏影面部瘢痕有用药治疗的合理性，但尚无法明确2016年1月20日、1月30日、2月6日在沈阳和平唯美度医疗美容门诊部治疗的医疗费合理性。3．被鉴定人魏宏影的误工期可考虑为50日，营养期可考虑为30日，无需护理。4．被鉴定人魏宏影的目前情况尚不宜以此评定其伤残等级。5．被鉴定人魏宏影后续可行瘢痕治疗，上述相关费用建议以实际合理发生为准。
原告另行支付了就医、诉讼、鉴定期间发生的交通费1650．3元、住宿费293元、鉴定费8000元。
另查，原告居住在沈阳市和平区市府大路224-3号1-16-2，是沈阳市内常住居民。大连市2016年度全市职工平均工资为72447元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗和护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。原告魏宏影于被告大连黄海医院行手术治疗后左面部出现感染症状，双方为此发生纠纷，经大连市医疗纠纷人民调解委员会调解达成由被告给付医疗费并由免费治愈面部疤痕直至彻底除疤或再无办法可医的协议内容。一审法院认为，该协议是双方自愿达成的真实意思表示，对协议的内容双方当事人均应遵守并履行。协议达成后，被告免费就原告左面部的感染症状进行了相应的治疗。原告居住生活在沈阳，仅为治疗面部感染频繁数次往返两地极为不便也并非必需，在此情况下，被告应创造条件安排原告到居住地医疗机构继续治疗，因此原告到所在地沈阳的医疗机构对感染症状进行治疗合理。尽管被告当庭表示未安排原告在沈阳和平美丽会医疗美容门诊部治疗，但原告在该诊所长达五个多月期间进行十八治疗将面部感染治愈且未花费治疗费用，这一事实可以认定被告对原告后续免费治疗的义务业已履行。
大连市医疗纠纷人民调解委员会于2015年6月29日再次受理双方纠纷并出具《调解不成告知书》后，原告可选择继续履行原协议、与被告协商另行解决争议或通过诉讼解决纷争。原告于2015年12月25日自行选择在沈阳和平美丽会医疗美容门诊部行”瘢痕切除术”的行为致使双方达成的协议无法继续履行，其首先违约的后果本应由原告自己承担，但由于原告对前期被告的诊疗行为不认同，继续由被告诊治对于双方而言均勉为其难，在被告不必继续履行彻底除疤诊疗义务的前提下，应对原告后续治疗的合理损失承担相应的赔偿责任。因此，在原告的面部瘢痕经司法鉴定确认具有手术治疗和用药治疗合理性的前提下，原告进行治疗产生的合理损失应由被告给予相应的赔偿。庭审中，原告未能提供在沈阳和平美丽会医疗美容门诊部手术治疗的手术记录、诊疗过程等文字性记载，无法明确具体实施的手术方式、操作内容及相关费用产生的具体明细，故缺乏认定本次诊疗行为合理的相关依据。原告也未能提供在沈阳和平唯美度医疗美容门诊部治疗中的用药部位、方法等诊疗过程中具体的文字性记载以及相关费用产生的具体明细，故缺乏认定对玻璃酸酶注射液与法思丽玻尿酸两种药物使用合理性的相关依据。因此，虽然原告在该两家门诊部分别进行的手术治疗和用药治疗属合理，但因未能提供证据证明在该两家门诊部发生的医疗费具有合理性，故对原告要求被告赔偿医疗费的主张，不予支持。
虽被告主张原告已在双方调解协议中明确放弃误工费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金的要求，但因原协议已终止履行，被告应就原告的上述合理损失予以赔偿。鉴定意见确认原告的合理休治时间为50日，按照大连市2016年度在岗职工平均工资计算，其合理误工收入为10061．67元（6037元／月÷30天×50天）。鉴定意见确认原告的营养期为30日，故合理营养费用为3000元（100元／天×30天）。
原告为诊疗面部感染及瘢痕、鉴定发生的交通费1650．3元、住宿费293元均属合理支出，被告应当予以赔偿。
鉴定意见确认原告目前尚不宜评定伤残等级，因此原告应在确定伤残等级并举证证明伤残与被告诊治行为有关后，再行向被告主张权益。原告的后续瘢痕治疗待实际发生后，亦可依据有效证据再行主张权益。
精神抚慰金的给付通常基于伤残等级的认定，原告执着追求貌美选择在被告处行美容医疗手术，术后面部长期感染且遗留瘢痕，给其身心造成的痛楚于其个人而言超过身体伤残带来的伤害。据此，酌定被告赔偿原告精神抚慰金5000元。
鉴定意见已确认原告在被告处诊疗后对面部瘢痕行手术治疗和用药治疗均属合理，其为提请司法鉴定所支付的鉴定费用，应由被告承担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决：一、被告大连黄海医院赔偿原告魏宏影误工费10061．67元；二、被告赔偿原告营养费3000元；三、被告赔偿原告交通费1650．3元；四、被告赔偿原告住宿费293元；五、被告赔偿原告精神抚慰金5000元；六、被告给付原告鉴定费8000元。七、驳回原告的其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告负担6800元、被告负担500元，给付时间同上。
本院二审期间，各方当事人未提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人要求被上诉人赔偿其在沈阳和平美丽会医疗门诊部进行瘢痕切除术，以及在沈阳和平唯美度医疗美容门诊部就诊产生的34万余元医疗费用，上诉人对此应提供在上述两家医疗机构诊治的相关病历、手术记录和用药明细等材料，以供鉴定部门对医疗费用的合理性进行鉴定。而上诉人不能提供相关病历资料，导致鉴定机构无法认定医疗费用的合理性，上诉人对此应承担举证不能的不利后果，上诉人要求被上诉人赔偿其医疗费的诉讼请求，证据不足，一审法院未予支持并无不当。综上所述，魏宏影的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6548元，由上诉人魏宏影负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨学超
审判员 金 艳
审判员 司玉峰
二〇一七年十二月六日
书记员 郑 爽