四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终862号
上诉人（原审被告）：四川骐良建设工程有限公司，住所地：四川省苍溪县陵江镇红军路中段88号。
法定代表人：陶勇，董事长。
委托代理人：殷勇，四川神咏律师事务所律师。
委托代理人：王柏斌，四川神咏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊超，男，汉族，生于1971年4月24日，广元市利州区人。
委托代理人：宋琳平，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被上诉人（原审被告）：杨光镜，男，汉族，生于1967年12月19日，广元市利州区人。
上诉人四川骐良建设工程有限公司（以下简称骐良建设公司）因与被上诉人樊超、被上诉人杨光镜建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2014)广利州民初字第1370号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人骐良建设公司的法定代表人陶勇及其委托代理人殷勇、被上诉人樊超的委托代理人宋琳平到庭参加诉讼，被上诉人杨光镜经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人琪良建设公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回被上诉人樊超的原审诉讼请求；3.本案的诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决事实认定错误，认定被上诉人樊超为实际施工人缺乏基本的证据支持。被上诉人樊超并未提供任何证据证明其在柏大路C标段进行过施工活动，无施工记录、无验收方验方的依据、无完工交付证明、无欠付工程款凭据。仅凭其自述，一审法院认定其独立完成了柏大路C标段沥青混凝土摊铺的全部施工任务。一审认定的两个依据均不成立。依据一：杨光镜与之签订的合同，无上诉人公章，仅有两被上诉人的签字，对杨光镜公告送达缺席审理未能对合同质证，合同真伪无法判定，假设合同真实也仅是约定，樊超应对其是否履行负有举证义务。依据二：杨光镜之妹杨光艳等人签字的运单。首先运单只能证明运费的支付情况，而不工程的全部工序；其次，施工现场的收料工作是杨光镜的人在签字确认，争议工程不是樊超独立完成；其三，该案部分证据是樊超在另一撤诉案件中出示的，本案中应重新举证出示，未重新举证的部分不属于本案证据的范畴。二、一审判决适用审计结论作为确定工程价款的依据属于适用法律错误。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。即使被上诉人承揽了部分工程，也应当按照其与杨光镜约定的单价结算工程款，即按照杨光镜方的收方验方证明工程量和合同单价主张权利，而不是直接适用审计局对交通局的审计结论来确定工程量和工程价款的依据，属适用法律错误。三、樊超的主张已经超过诉讼时效，丧失了胜诉权。一审判决认为，樊超第一次起诉时间是2012年10月24日，从而认定其权利的主张并未超过诉讼时效。而我方收到其起诉的法律文书反映，其第一次向我公司主张权利的时间是2013年6月。综上，樊超既无基础施工资料、无合同相对方收方验方证明，亦无相对人给其出据的工程欠款依据，在工程完工近三年的时间后才开始向上诉人主张权利，杨光镜又隐匿不出现，有悖于常理，上诉人有理由怀疑是虚假诉讼。
被上诉人樊超答辩请求：驳回上诉，维持原判。答辩理由：一、被答辩人认为答辩人为实际施工人缺乏基本的证据支持是不符合事实的，没有事实根据。1.本案沥青混凝土摊铺工程部分主要有三道工序，首先，做透层即用油铺一层粘合剂，其次，采购沥青混凝土并组织运输到场；第三，对到场沥青混凝土进行摊铺碾压。2.琪良公司与杨光镜之间的挂靠关系，新都区法院已经确认，并在执行中按挂靠关系划走杨光镜在C标段的工程款的事实。利州区法院依职权调取了新都区法院裁定书和其他书证等证据。3.杨光镜转包本案工程，有签订的合同为证。4.有C标段摊铺机手、运输司机等人的证言以及加工沥青混凝土出库单等证据，以及沥青采购、加工费、运费和人工工资均是樊超支付的事实（樊超是股东之一的广元泰来沥青搅拌有限公司加工沥青）。5.樊超在一审中的请求金额，虽没有结算，依据《摊铺合同书》和业主审计报告确立的数量，可以算出实际工程款。工程价款在一审计算为1979638.03元，审计报告（单价不同）为1872945.96元，放弃合同价款，主张审计价，是答辩人的权利，不违背合同约定。一审举证质证中，琪良公司也没有举出实际施工人的具体证据。二、被答辩人认为适用审计结论属于适用法律错误是在偷换概念。首先，对摊铺工程量，答辩人与被答辩人均是以审计的工程量确定的，双方对此没有争议。审计报告中（5）和（6）结算工程量，琪良公司、承包人杨光镜、实际施工人樊超都必须认可。其次，樊超与杨光镜之间合同约定立方米，审计报告以平方米计，面积与厚度相乘便可算出体积，再乘以合同单价950元/单价，工程价款应计算出来了。一审法院对实际施工人适用司法解释是正确的。三、答辩人主张权利没有过诉讼时效。上诉状中自相矛盾，答辩人在2012年10月24日起诉主张权利，再次起诉是在2014年4月29日，答辩人收取杨光镜最后一次工程款是2010年10月24日，即使按2010年10月25日开始计算，第一次起诉也未过时效。答辩人与杨光镜之间未办理结算，时效应当从起诉主张权利时开始计算。显然，两次主张权利都未过时效。
原告樊超一审诉讼请求：作为实际施工人诉请二被告连带支付拖欠原告的工程款1，272，945.95元及利息；本案诉讼费、保全费由二被告承担。
一审法院认定，2010年1月7日，广元市利州区交通局给被告琪良公司发出《中标通知书》，其内容为”你方于2009年12月28日所递交的柏大路大石至渔河段灾后恢复重建工程项目施工C标段施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价为：4876814.00元，工期180天，项目经理是陶勇。”中标后，被告琪良公司作为承包方与业主即广元市利州区交通局签订了《合同协议书》，协议书显示承包人的项目经理是陶勇。被告琪良公司还向广元市利州区交通局提交了《项目经理委任书》，其内容为：”琪良公司法定代表人杨家东代表本单位委任陶勇为柏大路大石至渔河段灾后恢复重建工程项目C标段的项目经理。凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由该项目经理代表本单位全面负责。”
2010年10月21日，原告（乙方）与被告琪良公司柏大路C标段项目部和天丰路桥有限公司B标段项目部（甲方）签订了《柏大路B、C标段道路建设工程沥青混凝土加工及摊铺合同书》，该合同上C标段项目部由被告杨光镜签名但未加盖项目部公章，B标段项目部只有经办人何毅签名，也未加盖项目部公章。该合同约定：”甲方将柏大路B、C标段灾后恢复重建工程中沥青混凝土的摊铺工程发包给乙方施工。工程地址：荣山至鱼河段。平均厚度为5CM，沥青混凝土的技术要求以甲方要求为准。按照实际摊铺折算面积乘以摊铺单价为准。施工工期要求：本工程计划2010年10月25日进场，于2010年11月15日完工，施工工期为20天。本摊铺工程其余所需的机械、人工、燃料等全部由乙方负责，其费用包含在综合包干单价。沥青混凝土摊铺其综合包干价为950元/方（不含税费价格）；包括原材料的购进、拌和、运输；路面清洗、透层油原材料的采购、加工、喷晒、设置交通警示标识、指挥交通、摊铺、碾压等沥青混凝土路面施工的全部工序，乙方为完成上述内容所需的机械、辅材、人工均包含在综合包干单价内。工程款支付：机械设备进场前首先支付100万元作为工程预付款；在工程完成50%时支付100万元，剩余工程款除5%质保金外将在完工时30日内全部付清。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。经双方经办人签字单位盖章后生效，工程完工付清工程款后自然失效。”合同中双方还对承包具体内容、质量标准、安全与文明施工、其他事项进行了约定。合同签订后，原告便对该沥青混凝土的摊铺工程进行了施工，并按合同约定完成了施工任务，所施工的B标段工程未发生争议，而所施工的C标的工程原告以二被告拖欠工程款1272945.95元为由提起诉讼，要求二被告连带支付。
在C标段的沥青混凝土的摊铺工程施工过程中，所使用的沥青混凝土由原告从广元市泰来沥青搅拌有限公司加工提供，因该混凝土搅拌站占用的是广元市旺苍县嘉川镇蔬菜村一组土地，所搅拌出的沥青混凝土运输就由该辖区有车的村民负责运输到施工现场，施工现场的收料员是被告杨光镜之妹杨光艳等人，收料后在出库单及便条上签名确认运输司机所运沥青混凝土数量，并凭出库数量在原告指定的工作人员处结算并收取了沥青混凝土运输费。沥青混凝土运到工地后，由原告的工作人员进行施工作业，其人工工资由原告支付。原告称在施工过程中收到被告杨光镜陆续支付的工程款60万元（2010年10月14日原告收到转款10万元、2010年10月23日原告收到转款20万元、2010年10月24日原告收到被告杨光镜转款10万元、现金20万元），工程完工后，双方一直未结算工程款，后被告杨光镜不知去向。2012年10月24日，原告起诉二被告要求支付该工程款，因被告杨光镜无音信，原告申请撤诉，本院于2013年5月17日作出准予原告撤回起诉的民事裁定书。
被告琪良公司承建柏大路大石至渔河段灾后恢复重建工程项目施工C标段工程后，广元市利州区交通局陆续向其支付工程款5664460元（含原告所施工的沥青混凝土的摊铺工程在内），其中的28万元成都市新都区人民法院依据被告杨光镜拖欠他人款项的该院生效判决，以被告杨光镜挂靠被告琪良公司承建该项工程为由，作出执行裁定，在广元市利州区交通运输局扣划了该工程款28万元以支付他人欠款。在广元市利州区交通局支付工程款给被告琪良公司的诸多转款凭证上，收款方有该项目经理陶勇签名领取、也有杨光镜签名领取。现该项工程保证金83753元仍还在广元市利州区交通运输局账户上。
被告琪良公司在收到广元市利州区交通局陆续拨付的工程款中也给被告杨光镜陆续支付工程款合计500余万元，并由被告杨光镜向该公司出具了书面收条和领条。
工程完工后，被告琪良公司与广元市利州区交通局就该项柏大路大石至渔河段灾后恢复重建工程项目施工C标段工程进行了结算，并经广元市利州区审计局审计，审计核实的全部工程款为5748212.00元，其中涉及原告所施工的C标段沥青混凝土摊铺工程即（5）项透层项目结算工程量为41676.59㎡，结算综合单价4.93/㎡，金额为205465.59元；（6）项A16中粒式沥青混凝土面层5CM项目结算工程量41676.59㎡，按投标综合单价40.01元/㎡结算，金额为1667480.37元。两项合计价款金额为1872945.96元。
2014年4月21日，原告再次起诉二被告，并以广元市利州区审计局于2011年10月12日对该C标段工程作出的（2011）第77号审计报告中的（5）透层项目结算工程量和（6）A16中粒式沥青混凝土面层5CM项目结算工程量计算出的价款1872945.96元为依据主张权利。虽然在原告与被告杨光镜签订的《柏大路B、C标段道路建设工程沥青混凝土加工及摊铺合同书》中约定，沥青混凝土摊铺其综合包干单价为950元/方（不含税费价格），按该价格结合（2011）年第77号《审计报告》的（5）项透层项目、（6）项A16中粒式沥青混凝土面层5CM项目结算工程量计算为2083.8295立方米[41676.59㎡×（5CM÷100CM）M]，所计算出的工程价款为1979638.03元（2083.8295立方米×950/立方米），与审计价款1872945.96元差额为106692.07元，其差额原告自愿放弃，诉请按审计结果1872945.96元主张，除被告杨光镜已向其支付了60万元外，下余款项1272945.95元及利息原告诉请二被告连带支付。
该案件审理中，因原告申请，本院在成都市新都区人民法院调取了其他案件中涉及被告杨光镜的案件，在该院被告杨光镜其他案件的执行中，被执行人杨光镜向该院提交的（反担保）保证书，其部分内容为”本人杨光镜于2009年2011年承包施工的广元市利州区交通局之柏大路灾后重建C标段工程项目”均已竣工验收，现正处于审计阶段等。调取的该院作出的（2012）8551号执行民事裁定书裁定内容为：”冻结被执行人杨光镜挂靠四川骐良建设工程有限公司施工的广元市利州区柏大路C标段项目工程余款。”调取的该院作出的（2012）5971号执行民事裁定书裁定内容为：”将被执行人杨光镜挂靠四川骐良建设工程有限公司在广元市利州区交通局尚未领取的广元柏大公路灾后重建工程项目C标段施工工程余款（质保金）28万元，扣划至成都市新都区人民法院。”虽然广元市利州区交通运输局对成都市新都区人民法院执行提出《执行异议书》，说明”杨光镜只是在柏大路C标段项目承包方四川骐良建设工程有限公司派驻的现场管理人员，并不是项目承包人。”但所提出的异议该院并未采信。
一审法院认为：广元市利州区交通局发包的柏大路大石至渔河段灾后恢复重建工程项目施工C标段，系被告杨光镜挂靠被告四川骐良建设工程有限公司承建，被告杨光镜挂靠承建该工程后，又将该工程C标段的沥青混凝土的摊铺工程施工转包给原告，并与原告签订了《柏大路B、C标段道路建设工程沥青混凝土加工及摊铺合同书》，该挂靠行为及转包合同均违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条法律规定，挂靠行为及转包合同无效。因该项C标段道路建设工程沥青混凝土加工及摊铺工程由原告实际施工完成，且该工程已实际使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，二被告应当连带向原告支付所欠工程款。因原告所施工的沥青混凝土加工及摊铺工程已经广元市利州区审计局审计确定为1872945.96元，除被告杨光镜已经支付60万元外，下欠工程款1272945.96元，应由二被告连带支付。
原告诉请的利息问题，因双方对欠付工程款利息计付标准，起算时间没有约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；因原告未提供该项工程具体移交时间，工程价款也未结算，其利息起算时间应从原告本次起诉之日起计息至实际付清之日止。至于被告琪良公司辩称原告与被告杨光镜签订的合同系伪造未提交相关证据，本院不予采信。
关于该案件在审理庭审中，被告琪良公司提出对《柏大路B、C标段道路建设工程沥青混凝土加工及摊铺合同书》的形成时间申请鉴定问题，因在本院限定的时间内被告琪良公司未对是否需鉴定向本院作出答复，视为放弃权利。
关于被告琪良公司提出该案件是否时效问题，因原告第一次在本院起诉被告主张权利时间是2012年10月24日，该项工程合同中要求完工的时间是2010年11月15日，本次案件起诉时间是2014年4月29日，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”之规定，该案件未过诉讼时效。
综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：限被告杨光镜、被告四川骐良建设工程有限公司在本判决生效后的十日内连带支付原告樊超工程欠款1272945.96元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年4月29日起计息至实际付清之日止）。案件受理费8128元、保全费857元，由被告杨光镜、被告四川骐良建设工程有限公司负担。
二审期间，上诉人未提交新的证据。
庭审中，法庭限期被上诉人樊超在庭审提交B标段已结工程款的证据。2017年1月13日，被上诉人樊超提交了其与案外人宁佐坤在成都市新都区人民法院的建筑设备租赁合同纠纷相关诉讼法律文书。
上诉人骐良建设公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，但该组证据不属于新证据，也不属于法院要求其延期举证的范畴，不应作为证据采信；对关联性有异议，该组证据只能证明樊超与宁佐坤发生过设备租赁关系，但是否用于案涉工程施工无法证实，不能证明樊超是案涉工程实际施工人。
本院认证认为，被上诉人樊超提交的该组证据未在指定期限内提交，也不属于二审庭审中要求其提交的证据，不属于新证据，但该组证据属于樊超是否是实际施工人的关键证据，与案件基本事实相关，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，人民法院应当采纳。该组证据的证明力需与其他证据结合认定。
一审查明的事实与二审一致，本院予以确认。
二审另查明，成都市新都区人民法院（2012）新都民初字第107号民事调解书载明：2010年10月25日，樊超与宁佐坤签订建筑设备租赁合同，宁佐坤提供了压路机等设备并约定了租金。该合同签订后，宁佐坤依约提供了工程设备。后经双方结算，樊超共欠宁佐坤租金122000元，并出具了欠条，约定于2011年1月10日给付。因到期未付款，宁佐坤提起诉讼，经新都区法院主持，双方达成调解协议，由樊超、赖京分期支付该笔款项。
本院认为，本案争议焦点为：案涉工程实际施工人是否是樊超；一审是否适用法律错误；本案是否超过诉讼时效。
关于实际施工人问题。杨光镜挂靠骐良建设公司承建柏大路C标段工程的事实，双方无争议。从本案证据看，樊超与杨光镜、何毅签订《柏大路B、C标段道路建设工程沥青混凝土加工及摊铺合同书》，合同约定2010年10月25日进场施工，工期20天，综合包干单价950元/方。杨光镜一、二审经公告送达后没有参加诉讼，不能对合同进行质证，杨光镜应承担质证的不利后果，本院对该合同的真实性予以确认。合同是否履行是确定樊超是否实际施工人的关键问题，樊超提交了杨光镜之妹杨光艳签字确认的C标段所用沥青的运单，杨光镜向樊超转款的银行转帐单和樊超租赁压路机等设备发生纠纷的民事调解书以及相关证人证言，可以证明樊超向本案所涉工程提供了摊铺路面沥青混凝土，收取了杨光镜支付的钱款，并租赁了摊铺路面的压路机。结合时间看，杨光镜的转款时间是10月24日，樊超租赁压路机的时间是10月25日，而合同约定施工进场时间也是10月25日，三份证据所指向的时间点具有一致性。因此，以上证据结合证言能够形成证据锁链证明樊超是本案所涉工程的实际施工人。上诉人质证认为租赁压路机与本案所涉工程无关的理由与查明事实不符，不能成立。另外，与本案相关的证人证言内容虽是在樊超撤诉的案件中进行，但在一审庭审中，骐良建设公司质证认为证人是樊超的近亲属，没有证明力，说明骐良建设公司对证人证言内容清楚且进行了质证，骐良建设公司关于在本案中没有重新出示证据的上诉理由不成立。
关于法律适用问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案所涉工程是沥青路面摊铺工程，宽度、厚度、长度均有标准，工程完工工程量就能确定，不存在收方验方事项，樊超与杨光镜签订的合同约定了工程包干单价，按照约定的单价950元/方乘以2083.8295立方米，计算出的工程价款为1979638.03元，超出了审计价款1872945.96元，樊超自愿放弃差额，是对自己权利的合法处分。骐良建设公司认为樊超依据其与发包方结算的审计报告结论作为依据主张属于适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于诉讼时效的问题。一审法院认定樊超第一次起诉时间是2012年10月24日，后撤回起诉。樊超在一审庭审中出示的第6份证据即（2012）广利州民初字第2180号民事裁定，骐良建设公司质证时对其真实性予以认可。骐良建设公司称一审认定不是客观事实与其质证意见相矛盾。一审法院认定樊超经过起诉、撤诉，本案没有过诉讼时效正确。
综上，上诉人骐良建设公司的上诉请求，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16257元，由上诉人四川骐良建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 燕
代理审判员 姜 丽
代理审判员 刘利华
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 王麒霁