江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1785号
上诉人（原审原告）：南昌县小兰伟信外墙构件加工厂，住所地：南昌县小兰南莲路段，组织机构代码：L5380214-9。
经营者：万文海，男，1974年9月2日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县，。
委托诉讼代理人：张福建，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡明雷，男，1975年8月3日出生，汉族，住江西省南昌县，。
委托诉讼代理人：王丽玲（系胡明雷之妻），女，1980年3月28日出生，汉族，住江西省吉安市青原区，。
委托诉讼代理人：郎海华，江西朗秋律师事务所律师。
上诉人南昌县小兰伟信外墙构件加工厂（以下简称伟信加工厂）与被上诉人胡明雷劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2015）南民初字第1759号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，经审理于2016年5月24日作出（2016）赣01民终850号民事裁定，将该案发回重审。江西省南昌县人民法院重新立案审理后，作出（2016）赣0121民初1444号民事判决，伟信加工厂不服，向本院提起上诉。本院2016年9月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人伟信加工厂的经营者万文海、委托诉讼代理人张福建、被上诉人胡明雷的委托诉讼代理人王丽玲、郎海华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人伟信加工厂上诉请求判决：1、撤销江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初1444号民事判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、上诉人从未委托被上诉人到项目工地拿过工人伙食费，被上诉人对此也未予举证，对此事实的认定无依据。2、认定上诉人支付了被上诉人工资实属错误，双方为合伙关系，上诉人未从发包人处领取过工程款，发包人转账给被上诉人171139元工程款，被上诉人自留71139元后汇给上诉人100000元，该100000元包括上诉人的材料款。3、被上诉人一方的证人证言无法证明双方存在劳动关系，其两个证人均是听被上诉人说该案工程为上诉人承包，两证人并不认识上诉人，而上诉人一方的证人证言是证明上诉人与被上诉人为合伙关系，且双方的证人证言均能证明，上班作息时间均由被上诉人安排。4、一审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》属适用法律错误，该通知既不是法律、法规，也不是部门规章，不能作为判决的法律依据。
被上诉人胡明雷辩称，上诉人与被上诉人之间虽未签订书面劳动合同，但依据证据链足以认定双方存在事实劳动关系，上诉人主张双方为合伙关系无任何有力证据。本案GRC施工合同是由上诉人亲自签的，事后上诉人经营者万文海还宴请发包方，万文海授权胡明雷领取伙食费，以上事实已经仲裁和一审查明，上诉人提出仲裁调查笔录不符合证据规则，没有法律依据。证人证言真实合法有效。被上诉人在上诉人处工作近一年，上诉人通过现金支取、银行转帐等方式发放被上诉人工资。被上诉人受上诉人经营者万文海指派代领17余万元工程款，其中7万余元经万文海批准由被上诉人直接留取作为应得工资，随后被上诉人将10万元工程款转账给了万文海，此7万余元是被上诉人4个月以上的施工工资，即便如此，万文海所获取的利益也远远高于其员工胡明雷所获取的数额。胡明雷出事后，万文海仍从发包方领取工程款15万余元，自己留下10万余元，剩余5万元万文海要求发包方以其名义作为医药费打给胡明雷。综上，上诉人与被上诉人之间系典型的劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告伟信加工厂向一审法院起诉请求:1、判决确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：伟信加工厂的个体工商户营业执照经营范围：水泥构件（国家有关规定除外）***加工。2014年2月22日，伟信加工厂由该厂厂长万文海签名与余江县美域高（红郡）建设项目签订GRC（玻璃纤维强化混凝土，GlassReinforcedFibreConcrete的英文缩写）工程施工合同。工程开工后，胡明雷进入到该工地中施工，从事贴外墙线条的工作。开展至当年中秋期间，胡明雷在工地外租住，中秋之后，搬入工地搭建的板房居住，平时也基本吃住在板房内。施工期间，胡明雷于2014年9月7日在中国银行股份有限公司鹰潭市时代广场支行以户名胡明雷开户的帐号**×××01上，从2014年9月至12月期间，胡明雷帐户共进帐171139元，胡明雷于2014年9月7日、11月7日、12月13日分别向伟信加工厂经营者万文海帐户**×××53，转款30000元、60000元、10000元，合计100000元。施工过程中，万文海曾委托胡明雷到该工程项目部负责人手上拿工人伙食费。在2014年12月17日18时许，胡明雷在206国道双凤街老乡村地段东侧边沿行走时，被XXX驾驶的由南向北行驶的三轮车撞倒，胡明雷因此次交通事故受伤。后胡明雷以双方均符合劳动关系主体资格，在伟信加工厂处工作了近一年，且伟信加工厂向其支付了相应的劳动报酬为由，向余江县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认胡明雷与伟信加工厂之间存在劳动关系。余江县劳动人事争议仲裁委员会依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，裁决：胡明雷与伟信加工厂存在劳动关系。伟信加工厂不服裁决，向一审法院起诉，要求确认与胡明雷间不存在劳动关系。
另查明，伟信加工厂与胡明雷之间未签订劳动合同。伟信加工厂具备GRC材料制作安装资质。胡明雷在安装GRC外墙线条后，伟信加工厂向其支付了工资。伟信加工厂称其向胡明雷除支付工资外还对工程利润进行了分红，申请了证人万某1、陈某出庭作证，证明其与胡明雷之间是合伙关系，证人万某1（一审判决错误表述为万某2）、陈某与伟信加工厂的经营者万文海存在老板与员工的利害关系，又曾经在余江工地与胡明雷发生过争执，伟信加工厂未向法庭提交其他证据加以佐证。庭审时，胡明雷也申请了证人余某1、余某2出庭作证，证明余江工地GRC安装项目老板是伟信加工厂的经营者万文海，胡明雷是打工的。
一审法院认为：参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，确认劳动关系必须同时具备以上三个条件。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。其中，第1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。
本案中，伟信加工厂具备GRC材料制作安装资质，胡明雷为在伟信构件厂从事外墙线条安装的安装工，双方均符合法律、法规规定的主体资格；伟信加工厂与余江县美域高（红郡）建设项目签订GRC工程施工合同，胡明雷进入工地从事贴外墙线条，伟信加工厂曾委托过胡明雷到该工程项目部拿过工人伙食费，并通过胡明雷的帐号转过工程款项给伟信加工厂的经营者万文海，伟信加工厂向胡明雷支付了相应的工资。这些，符合劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动的条件；胡明雷从事的贴外墙线条的工作，是伟信加工厂的业务组成部分。对证人万某2、陈某出庭证言，因两证人与伟信加工厂的经营者万文海存在老板与员工关系，证人万某1系陈某叫去余江工地安装GRC线条，证人陈某在余江工地与胡明雷发生过争执。相比证人余某1、余某2出庭证言来说，证明力明显要小，故对证明力较大的证据予以确认。庭审中，伟信加工厂也未能对存在劳动关系时可参照凭证中的第1、3、4项向法庭提交证据来证明其主张，依据举证责任分配的规则，伟信加工厂应承担举证不能的法律后果。
伟信加工厂符合劳动法用人单位主体资格，胡明雷符合劳动法劳动者主体资格，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）相关规定，虽然双方未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。伟信加工厂主张与胡明雷系合伙关系，未提供相关确切证据，对其主张，不予支持。为此，伟信加工厂诉请与胡明雷不存在劳动关系，于法无据，不予支持。
综上，对案件的全部证据从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第七十二条、第七十三条、第七十六条和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：驳回南昌县小兰伟信外墙构件加工厂的诉讼请求。
本院二审期间，双方未提交新的证据。
对一审查明的事实，被上诉人无异议。上诉人认为其中：1、“万文海曾委托被告到该工程项目部负责人手上拿工人伙食费”不是事实，主张：万文海没有口头或书面委托胡明雷去拿工人伙食费，也不认识项目负责人，所有工程都是由胡明雷负责，万文海只管构件的生产和运输。2、“原告向其支付了工资”不是事实，主张：整个项目是胡明雷拿下来的，甲方知道其与胡明雷双方是合伙关系，结算都是与胡明雷进行的。事发前一共支付了17万多，胡明雷向其汇款10万元，中间包括了材料费和开模费。3、“原告称其向被告除支付工资外还对工程利润进行了分红”不是事实，主张：其没有对工程进行利润分红。4、一审查明事实中对证人证言的表述不对，证人没有表述“存在老板与员工的利害关系”。上诉人对其他事实未提出异议。
本院经审理查明，对上诉人提出异议的事实确认如下：1、关于“万文海曾委托被告到该工程项目部负责人手上拿工人伙食费”。2015年11月12日余江县人力资源和社会保障局在对美域高·红郡工程施工单位施工员项印球进行调查时，其陈述“听施工单位的项目负责人吴国*说过，万文海委托了胡明雷拿伙食费”。该证据系项印球转述吴国*的话，属传来证据，虽与案件事实有关联，但在无其他证据相佐证的情况下，不宜仅凭该证据认定案件相关事实。故上诉人对该事实的异议成立，本院对一审认定的该事实不予确认。2、关于“原告向其支付了工资”和“原告称其向被告除支付工资外还对工程利润进行了分红”。本案中，有证据证明且双方认可的事实是胡明雷账户进账171139元及转出给万文海100000元，对胡明雷账户有进账却未转给万文海的这71139元，伟信加工厂主张是甲方支付给胡明雷的工程款，胡明雷则主张系工资，双方对此存在争议。在2016年7月22日的一审庭审中，上诉人经营者万文海陈述“施工所得的总收入还没结算，胡明雷的收入包括他自己在工地上做事的工资，还有除掉所有的开销后的盈利对半，根本没有约定，多劳多得的，赚了多少就分多少”，结合以上证据和陈述，本院认为，一审法院对“原告向其支付了工资”、“原告称其向被告除支付工资外还对工程利润进行了分红”的事实认定表述不严谨，本院就一审认定的该事实纠正为“上诉人称，被上诉人的收入包括他自己在工地上做事的工资还有盈利对半”。4、关于“存在老板与员工的利害关系”，在一审判决认定的事实中，是认定“证人万某1、陈某与伟信加工厂的经营者万文海存在老板与员工的利害关系”，并非认定为证人的表述。本院经对证人证言进行核对，查明证人万某1称其是陈某叫到工地上做事的，证人陈某则称是万文海叫到工地上做事，且这两个证人都是伟信加工厂申请出庭作证，据此可以认定证人万某1、陈某与伟信加工厂的经营者万文海存在老板与员工的利害关系。故上诉人对该事实的异议不能成立，本院对一审查明的该事实予以确认。
另查明，在一审2016年7月22日的庭审中，伟信加工厂申请的证人万某1陈述有：是陈某叫到工地上做事；“我的工资是万文海发的”；“我就是听胡明雷说的才知道是合作的，在余江时是负责我们做事，他也施工”；对胡明雷在工地上是拿工资还是分红具体不清楚。伟信加工厂申请的证人陈某陈述有：是万文海叫到工地上做事；听胡明雷说其与万文海是合伙关系；“我跟胡明雷在一起做事”；不知道胡雷明的工资由谁发放。胡明雷申请的证人余某2陈述有：是余某1介绍到工地上做事；胡明雷给其发工资；胡明雷安排其做事，“但胡明雷做我也做”；不清楚胡明雷与万文海什么关系。胡明雷申请的证人余某1陈述有：不知道胡明雷和万文海什么关系，听胡明雷说万文海是老板；“我是当地的师傅请去的”；余某2是胡明雷叫其介绍的小工；不知道胡明雷是谁叫到工地上做事的，不知道谁给胡明雷发工资。结合以上证人证言的内容，对一审依据证人证言查明的事实部分，本院认为，其一，就证人万某1、陈某证言而言，他们均未直接表述胡明雷与万文海是合伙关系，而是称听胡明雷说是合伙（合作）关系；就证人余某2、余某1的证言而言，他们均表述不知道胡明雷与万文海是什么关系。其二，证人仅能就客观事实进行陈述，无权对当事人之间的法律关系作出主观判断。故一审认定“证人万某1、陈某出庭作证，证明原、被告之间是合伙关系。”、“庭审时，被告胡明雷也申请了证人余某1、余某2出庭作证，证明余江工地GRC安装项目老板是原告伟信加工厂的经营者万文海，被告胡明雷是打工的。”均系事实认定错误，以上证人的证言并不能证明该两项事实，故本院对一审查明的该两项事实不予确认。
又查明，在2016年7月22日的一审庭审中，上诉人陈述有：余江项目是凭胡明雷的关系接的，万文海不认识甲方的人；施工过程中是胡明雷管工地，万文海管厂里面，除掉开销，分成对分；工地上线条安装的工资按每平米40元计算，小时0.3按长度计算。被上诉人陈述有：在该工地上施工的收入按每平米40元到50元计算，没有完全结算，大概在10万元左右。证人万某1还陈述有：在余江工地上计工做了60、70天，其和陈某大概领到了5到6万劳动报酬，一天三四百元，低于0.3平方按米计算12元一米，超过0.3的按面积计算，40元一平。证人陈某还陈述有，其劳动报酬是按面积计算40元一平，一天三四百元，大概领了4到5万元工资。证人余某2还陈述有，其在余江工地大概做了20多天，150元一天。证人余某1还陈述有，工地上的工钱大概是小工150元、大工三百元。另，在2016年1月13日原一审的庭审中，被上诉人的委托代理人陈述有：胡明雷汇给万文海的三笔款项其受委托从发包方处领取工程款，剩下的钱是厂子里日常开支。
还查明，伟信加工厂在一审提交的第四组证据合伙账目明细、合伙支用明细，系4张手写的清单，上无相关人员签字确认，其中有一张在胡明雷一审提交的第三组第7份证据中也有。该清单上载明：“安装费用明雷支”2014年5月10日至2014年12日13日有7笔合计46000元等，2014年12月31日至2015年2月6日有3笔，共计22000元“给他老婆”，2015年2月12日有1笔20000元医药费（以欠条形式）。因双方举证均出具了这份清单，故本院对该清单上记录的上述事实予以确认。
对一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，且有证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是双方是否存在劳动关系。从本案可以查明的事实来看，伟信加工厂和胡明雷符合用人单位和劳动者的主体资格，余江工地上的施工事务是伟信加工厂业务的组成部分，这两点有客观证据可以证明。胡明雷在工地上提供了劳动，这一点结合双方陈述和四人个证人的证言，亦可以证明。本案存在争议且事实不明的主要部分存在于：1、胡明雷是否受伟信加工厂的管理；2、伟信加工厂是否向胡明雷支付了工资。对管理问题，胡明雷主张其接受伟信加工厂的管理，是受万文海指派到余江工地进行施工活动，而伟信加工厂则主张，该工程是胡明雷接的，工程款也是胡明雷领取，万文海服从胡明雷的安排，伟信加工厂没有进行考勤。本院认为，伟信加工厂系万文海个人经营的个体工商户，考虑到目前我国经济生活中的实际情况，这类小型经营主体普遍存在管理不规范的问题，因此难有考勤记录、工作记录等客观上的证据来证明双方是否存在管理与被管理的关系，该事实在客观上无法查明。对工资问题，胡明雷主张伟信加工厂向其发放了工资，部分是到万文海处支取的现金，共计46000元，另有部分是从代收工程款中领取，计71139元。伟信加工厂则主张上述46000元并不是其实际向胡明雷支付，是甲方付给胡明雷的，清单是计帐用的，上述71139元是胡明雷向甲方收取的工程款。本案中，双方往来资金有证据证明且双方认可的只有这两笔，而对这两笔资金的性质究竟是工资还是工程款，双方各执一词，且均无充分证据证明各自主张，该事实在客观上也是无法查明。本案中，胡明雷主张双方存在劳动关系，应就其接受伟信加工厂的管理、伟信加工厂向其发放工资的事实承担举证责任。在管理方面，胡明雷未提供相关证据证明其工作系服从伟信加工厂的管理，虽然本案工程的施工合同系由伟信加工厂签订，但在建筑工程领域，借用资质签订施工合同的情况非常普遍，而且其申请的证人也证明，胡明雷自己也请了工人施工并自己给工人发放工资。加之，还有证据可以证明，发包方将工程款打到胡明雷帐上，结合以上几点，本院难以认定胡明雷系服从伟信加工厂的管理。在工资方面，从已查明的事实来看，46000元的一笔，清单上载明是安装费用，胡明雷的代理人在原一审庭审中曾称这笔钱是厂子里的日常开支，在无客观证据证明的情况下，这笔金额本院无法认定系工资；71139元的一笔，是由发包方先将171139元工程款打到胡明雷帐上，再由胡明雷转100000元给万文海，留下71139元，这一支付工资的方式明显违反常理，且胡明雷未出具万文海委托其收取工程款并同意其截留71139元作为工资的证据，这笔金额本院也无法认定为工资。综上，胡明雷主张双方存在劳动关系证据不足，上诉人伟信加工厂的上诉请求成立，一审法院认定双方存在劳动关系，驳回伟信加工厂的诉讼请求，无事实和法律依据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初1444号民事判决；
二、确认南昌县小兰伟信外墙构件加工厂与胡明雷不存在劳动关系。
本案一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人胡明雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 琳
审 判 员 王革生
代理审判员 舒婕妤
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 陶敏丽