云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民一终字第198号
上诉人（原审原告）云南云路工程咨询有限公司。
法定代表人李广云，该公司执行董事长。
委托代理人朱素明、柴林，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）巍山彝族回族自治县人民政府。
法定代表人王利伟，该县代理县长。
委托代理人茶正柳，该县法制局局长。代理权限：特别授权代理。
委托代理人陈林，南诏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人巍山彝族回族自治县巍南二级公路工程建设指挥部。
负责人罗忠伟，指挥长。
委托代理人高利坪，南诏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南云路工程咨询有限公司（以下简称云路公司）因与被上诉人巍山彝族回族自治县人民政府（以下简称巍山县政府）、原审第三人巍山彝族回族自治县巍南二级公路工程建设指挥部（以下简称指挥部）建设工程监理合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2012）大中民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人云路公司的委托代理人朱素明、柴林，被上诉人巍山县政府的委托代理人茶正柳、陈林，原审第三人指挥部的委托代理人高利坪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审确认的法律事实是：云路公司是具有公路建设监理资质的企业。2000年10月24日巍山县政府办公室下发巍政办发（2000）105号文件《关于成立巍南公路巍山段工程建设指挥部的通知》，成立巍南二级公路巍山段工程建设指挥部。2001年12月17日下发巍政办发（2001）159号《巍山县人民政府办公室关于巍南二级公路巍山段工程建设指挥部更名及有关事宜的通知》，将巍南二级公路巍山段工程建设指挥部更名为巍南二级公路工程建设指挥部，并成立巍南二级公路工程建设指挥部南涧段分部，负责南涧段工作。2001年12月12日原审第三人与云路公司签订《巍南二级公路施工监理服务合同》，约定由云路公司对工程进行监理，监理费按建安费的1.2％，预计1209593元，变更增加工程监理费按预计单价计算，建安费以1.2％计，监理工期为二年（从2001年2月2日至2003年2月2日）。施工中双方又签订《巍南二级公路南涧段及其它工程施工监理服务合同》、西连线、北延线监理。工程施工结束，2006年5月14日，云路公司作出《巍南二级公路施工监理费结算单》，认为监理费正线3281334元，北延线509929元，监理延期费432000元，总计监理费4223263元，报指挥部审核，指挥部工作人员卢向阳以业主身份签字，但指挥部未盖章认可。2008年5月7日昆明建文工程造价咨询有限公司接受云南省交通厅委托，对巍山至南涧二级公路工程项目进行竣工决算审计，并出具建文（2007）审字第23号《基本建设工程审核报告》，对监理费用核减二项：1、监理费结算中使用建安费比施工预算批复总额多出34262731元，多结算监理费用411152元；2、每个标段监理人数比工程指挥部认可的人数多出2人，多结算监理费用288000元，共计多结监理费用699152元。2009年7月27日云南省审计厅出具云审投报（2009）86号审计报告，报告指出双方监理未进行招投标，批复巍南路预算总额为262099350.41元，其中建安工程费239181803.41元。
一审认为，一、关于原审第三人的诉讼主体资格问题。原审第三人“巍山彝族回族自治县巍南二级公路巍山段工程建设指挥部”后更名为“巍山彝族回族自治县巍南二级公路工程建设指挥部”，是巍山县政府设立的机构，原审第三人在设立后依法领取组织机构代码证，有专门的办公场所、固定的人员、经费，虽未领取营业执照，但从其设立及实际情况来看，原审第三人的主体身份具备最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条解释“其他组织”第（9）项之规定，应视为符合本条规定的其他组织，原审第三人具有诉讼主体资格。二、云路公司请求巍山县政府偿还拖欠工程监理费用问题。云路公司起诉巍山县政府建设工程监理合同纠纷，合同签订的双方是云路公司与巍山彝族回族自治县巍南二级公路巍山段工程建设指挥部，“巍山彝族回族自治县巍南二级公路工程建设指挥部”是巍山县政府决定成立，并更名为“巍山彝族回族自治县巍南二级公路工程建设指挥部”，该机构成立后依法登记并领取中华人民共和国组织机构代码证，有独立经费，现原审第三人尚未被撤销，云路公司仅起诉巍山县政府并只向巍山县政府主张诉讼权利，不向合同签订者原审第三人主张权利。在一审审理本案期间向云路公司释明追加原审第三人，云路公司明确表示不追加。在审理中为查明案件事实一审依职权追加原审第三人参加诉讼，在诉讼中询问云路公司是否向原审第三人主张权利时，其明确表示不向原审第三人主张权利，审理中原审第三人也认可尚欠云路公司部份工程监理费愿意偿还，由于云路公司不主张向原审第三人主张权利，只向巍山县政府主张权利，巍山县政府与云路公司无直接合同权利义务关系，原审第三人未被撤销，因此云路公司的诉讼仅请求巍山县政府承担偿还责任，不向原审第三人主张权利，其诉讼请求不成立，不予支持。三、关于监理费用如何计算问题。根据双方签订的《巍南二级公路施工监理服务合同》，监理费按建安费的1.2％计算，预计1209593元；《巍南二级公路南涧段及其它工程施工监理服务合同》监理费按建安费1.2％计，预计2503038元。本案中建安费是以原投资设计建安费计算监理费还是以审计建安费计算监理费，双方对此约定不明确。云路公司认为应以设计投资计算，原审第三人认为应以审计批复建安费计算。双方各执己见。一审认为国家公路投资资金需由审计部门进行审核，最终以审计部门审核数为实际投资支付款项依据，因此，云路公司主张不成立，应以云南省审计厅审计批复巍南路预算总额262099350.41元，其中建安工程费239181803.41元，应依此计算监理费用。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条第（一）项之规定，判决：驳回云南云路工程咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费24080元，由云路公司负担。
一审判决宣判后，云路公司不服，向本院提出上诉称：一审判决认定原审第三人系“其他组织”，具有“诉讼资格”是错误的，应是不属于“其他组织”，属于没有领取营业执照的分支机构。被上诉人是符合法律规定的诉讼主体。一审认定的审计结论，不能作为定案依据，应以双方均认可的巍南二级公路施工监理费结算单作为定案依据。故请求撤销一审判决，改判支持其全部上诉请求。
被上诉人巍山县政府答辩称：一审认定事实清楚，适用法律适当，应驳回上诉，维持原判。
原审第三人指挥部述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人云路公司有三项异议：1、不认可审计结论，认为不能作为定案依据；2、遗漏认定合同约定工程监理费按预计单价的1.2%计算；3、遗漏认定截止2013年1月23日原审第三人共付监理费2850510元。针对上诉人云路公司提出一审遗漏认定截止2013年1月23日原审第三人共付监理费2850510元，庭审中，原审第三人指挥部予以认可，故其提出的该项异议成立。对上诉人提出的异议1、2本院将结合本案实际在以下部分进行评述。被上诉人及原审第三人对一审认定的事实均无异议。对各方当事人均无异议的事实本院予以确认。
二审中，除一审提交并经过质证的证据外，各方均无新的证据提交。
综合各方诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人云路公司主张巍山县政府向其支付尚欠的建设工程监理费是否有事实和法律依据。
针对焦点问题，本院认为，原审第三人指挥部是巍山县政府设立的机构，其在设立后依法领取组织机构代码证，并有专门的办公场所、固定的人员、经费，且于2001年1月18日与云路公司签订《巍南二级公路施工监理服务合同》，作为合同相对人，原审第三人指挥部一直向云路公司履行支付监理费的义务，此外，在一、二审中，其均表示愿意履行该项义务，故本院认为，涉案监理费应由原审第三人指挥部承担。据此，一审关于巍山县政府与云路公司无直接合同权利义务关系，原审第三人未被撤销，云路公司仅请求巍山县政府承担偿还责任的诉讼请求不成立的认定正确。本案在审理过程中，经一、二审法院释明，云路公司明确表示不要求原审第三人承担责任，故对云路公司坚持由巍山县政府来承担责任的上诉主张，本院不予支持。至于监理费用如何计算问题，该问题也包含了云路公司对一审认定事实所提出的三项异议其中的1、2项，即1、不认可审计结论，认为不能作为定案依据；2、遗漏认定合同约定工程监理费按预计单价的1.2%计算，本院认为，由于云路公司的诉讼请求不能成立，故监理费用如何计算的问题不在本案的审查范围，本院不予评判。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24080元，由云南云路工程咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 范 蕾
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 许萍萍