山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终1478号
上诉人（原审原告）王万胜，男，1972年7月9日生，汉族，灵石县村民，现住灵石县。
委托诉讼代理人丁保杰，山西天石律师事务所律师。
委托诉讼代理人韩霞，山西天石律师事务所律师助理
上诉人（原审被告）孙素（树）怀，男，1975年9月29日生，灵石县村民，现住灵石县。
委托代理人张洁，山西正名律师事务所律师。
上诉人王万胜因与上诉人孙素怀饲养动物损害责任纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2015）灵民初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2015年7月8日上午6时左右，王万胜未告知孙树怀便到孙树怀车队所在地的厕所掏粪，当时孙树怀在其车队拴养一只狗，王万胜在掏粪过程中，被孙树怀饲养的此狗挣脱拴绳咬伤面部、左臂、背部、下肢等部位，王万胜在被狗咬过程中脱落一颗右上门牙。王万胜受伤后孙树怀陪同前往山西第二人民医院、灵石县人民医院门诊治疗，后因伤势严重在灵石县人民医院住院治疗32天，支付医疗费3412.02元，其中孙树怀垫付1400元，王万胜支付2012.02元。后续治疗费1万元，交通费酌情确定500元。王万胜于同年9月25日经山西灵石司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，结论为王万胜的损伤构成伤残十级，支付鉴定费1000元。王万胜系城市居民户籍，在灵石县英武乡尹家沟村新安发煤业有限公司上班，月工资3600元，王万胜受伤后误工时间为从2015年7月-2015年9月共计两个月，7月份王万胜在公司领取工资1560元，误工减少收入2040元，8月份王万胜领取工资3600元，9月份王万胜领取工资910元，误工减少收入2690元。王万胜有父亲和两个子女需要抚养，均为城镇户籍，父亲王德明生于1940年7月30日，被抚养年限为5年，有五个子女扶养。儿子王瑨瑀生于2004年8月9日，被抚养年限为7年，女儿王婧媛生于2001年5月1日，被抚养年限为4年，由王万胜夫妻扶养。事后王万胜、孙树怀协商赔偿事宜，但双方意见不一。故王万胜起诉请求孙树怀赔偿各项损失100154.92元。孙树怀认为，王万胜缺失门牙与狗咬伤无关，而王万胜伤残系缺失门牙所致，且王万胜受伤由其重大过错造成，要求驳回王万胜请求。此为本案事实。
上述事实，有王万胜提供的山西第二人民医院、灵石县人民医院诊断书及住院病历，疫苗注射证明及检查报告单，医疗费票据，交通费和鉴定费票据，工资收入证明和被扶养人身份证明及户籍证明，山西灵石司法鉴定中心鉴定意见书和照片及U盘；孙树怀提供的现场照片和山西第二人民医院的诊疗手册以及证人安某、王某出庭作证的证言和王万胜领取工资的工资表以及孙树怀申请调取的灵石县人民医院的证明等证据证实。王万胜提供的餐费票据及证明，因不符合法律规定，不予确认。
原审认为，孙树怀饲养的动物狗咬伤王万胜，作为动物饲养人，孙树怀应承担侵权责任。王万胜未告知孙树怀到孙树怀的厕所掏粪，被孙树怀饲养的狗咬伤，王万胜在事情发生的起因上，有过错，应适当减轻孙树怀的责任。根据本案事实结合双方过错程度，孙树怀应承担本案80%的责任。故对于王万胜要求孙树怀赔偿损失之请求予以支持。但王万胜请求的赔偿数额不符合法律规定，应以依法确定的数为准。王万胜住院治疗32天有医院出具的出院证证明，其支付医疗费2012.02元（包括诉讼期间鉴定支付的医疗检查费，孙树怀已垫付1400元已扣除），有医疗票据证明；交通费酌情确定500元；支付鉴定费1000元，有票据证明；误工费，王万胜实际误工减少的收入为4730元，有王万胜单位工资表证明；护理费，按照当地上一年度居民服务业职工年平均工资标准30467元计算32天30467／12／30计款2708.18元；住院伙食补助费，每天按30元计算32天计款960元；营养费，每天按20元计算32天计款640元；残疾赔偿金，王万胜系城镇居民，按照上一年度城镇居民可支配收入标准24069元计算20年结合王万胜伤残等级计款48138元；被扶养人生活费，王万胜父亲的生活费按照上一年度城镇居民人均消费性支出标准14637元计算5年结合王万胜伤残等级和王万胜父亲需五个人扶养，计款1463.7元，王万胜儿子的生活费以同样标准计算7年计款5122.95元，王万胜女儿的生活费以同样标准计算4年计款2927.4元，共计9514.05元；精神抚慰金酌定5000元。以上王万胜损失共计74202.43元（不含鉴定费），依据孙树怀的责任比例，孙树怀应赔偿王万胜损失59361.94元。依照《中华人名共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告孙素（树）怀于本判决生效后十五日内赔偿原告王万胜人身损害损失款人民币59361.94元；二、驳回原告王万胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2104元，鉴定费1000元，共计3104元。由被告孙素(树)怀承担。此款原告王万胜已预交，执行时由被告孙素（树）怀直接支付原告王万胜。
一审判决后，王万胜、孙素怀均不服，向本院提起上诉。
王万胜上诉请求：1、依法改判孙树怀承担全部责任。2、依法在一审判决的基础上增加王万胜住院天数4天的护理费、住院伙食补助费、营养费共计540元。3、依法在一审判决的基础上增加王万胜误工损失100元。4、依法在一审判决的的基础上增加王万胜实际支出的交通费793元。5、依法在一审判决的基础上增加王万胜安装义齿的费用及今后治疗费20000元。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1、王万胜在本案中不存在过错，也没有证据证明王万胜有什么过错。首先，根据《侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”以及第八十条“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”的规定，动物致人损害行为属特殊侵权行为，该类案件实行的归责原则是无过错原则。只要发生动物伤人事件，对该损害结果有法律上的因果关系的行为人，不论其是否具有过错，都要承担侵权赔偿责任。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（五）项的规定，如王万胜在本案的发生过程中有过错，应当由动物饲养人或管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。如确有证据证明的可以适当减轻或免除自己所应承担的赔偿责任。但本案孙树怀并未向法庭提供任何证据证明上诉人存在过错行为。因此，本案王万胜无论下班途经还是前往掏粪均是正当的行为，孙树怀提供证人证明王万胜前往孙树怀的厕所掏粪，且不说孙树怀提供的证人与其有利害关系，即使该证人的证言为事实，这也不能证明王万胜有过错。因为王万胜到孙树怀车队外边的大路边的厕所掏粪的行为并没有任何过错。孙树怀如要证明王万胜在本案中有过错，必须提供王万胜有挑逗孙树怀饲养的的狗的行为的事实证据，但孙树怀并没有提供此类证据，而且，王万胜作为一个成年人，根本不会有挑逗狗的意识。因此，王万胜对本案的发生无任何过错，不应承担任何责任。孙树怀作为动物的饲养管理人，由于其在管理上的疏忽，导致其所养的烈性狗将王万胜咬伤，依据《侵权责任法》第七十八条、第八十条等法律的规定，理应承担全部责任。其次，依据王万胜向法庭提供的厕所位置照片，完全可以看出该厕所位于道路旁，不在孙树怀院内，属于公共场所设施，王万胜无须告知孙树怀，王万胜认为一审判决明显偏袒孙树怀。2、王万胜于2015年7月8日上午被狗咬伤（向一审法院提供了注射疫苗的相关证明，误工等各项费用已经开始损失），7月10日办理住院，8月14日办理出院，共计36天，有住院病历为证。一审法院无视该事实，认定王万胜住院32天，导致王万胜的住院天数少计算4天，最终导致王万胜护理费、住院伙食补助费、营养费少计算540元。（护理费4天×(30467元÷12月÷30天）=540元；住院伙食补助费4天×30元/天=120元；营养费4天×20元/天=80元）。3、王万胜在一审诉讼中向法庭提交公司财务出具证明一份，以及王万胜的10月19日工资流水一份，可以认定6月25日到7月7日的工资1460元，故予以扣减1560元错误，应扣减1460元，使王万胜误工费损失100元。4、王万胜所提供的交通费票据是依据王万胜数次数前往太原就医诊断、复查等的实际支出费用1293元，酌情认定500元，有失公允。5、在一审诉讼中，王万胜提出增加诉讼请求2万元(种植义牙费用1万元、今后治疗费1万元)，并交纳了诉讼费，但一审法院对这两项请求在判决中根本没有体现，要求二审法院支持。
孙素怀针对王万胜的上诉答辩称，一、关于厕所的位置，认可一审判决查明的事实“孙车队所在地的厕所”，且一审法院现场勘验亦印证了此事实；若王万胜认为厕所属于公共场所设施，依据“谁主张、谁举证”的原则，应当提供充分的证据。“公共设施”指的是由政府或其他社会组织提供的、给社会公众使用或享用的公共建筑或设备，按照具体的项目特点可分为教育、医疗卫生、文化娱乐、交通、体育、社会福利与保障、行政管理与社区服务、邮政电信和商业金融服务等。本案孙素怀汽修厂虽然没有院门，但厕所却在其合理使用范围内，公共厕所与本案的厕所完全不一样，本案的厕所系孙素怀自建，为了方便自家使用而建，不符合公共设施的定义，非公共设施。孙素怀汽修厂是门面房，紧邻道路，与一般的住户院不一样，若按王万胜所说，在院内的才是孙素怀的厕所，不在院内的就不是孙素怀的厕所，那么一户人家在没有院墙的自家门前的空地修建的厕所便全部为公共厕所了？简直是无稽之谈。二、认可一审判决查明的事实“孙素怀车队拴的一只狗”；若王万胜认为系藏獒，依据“谁主张、谁举证”的原则，应当提供充分的证据。孙素怀饲养的并不在烈性犬的范围内，只是普通的狗。一审时王万胜提供的照片亦证明了孙素怀饲养的狗并非烈性狗。三、关于王万胜在本案中是否存在重大过失。《侵权责任法》第七十八条，能够证明被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或减轻责任。那么如何理解此处的“重大过失”？重大过失是指在正常情况下责任人在法律行为能力范围内能够预见而没有预见或已经预见但轻信事故不会发生而未采取措施所造成的事故及损失为过失。那么何为“在法律行为能力范围内能够预见而没有预见或己经预见但轻信事故不会发生”，即一般人都能够预见，但由于行为人自己的原因而没有预见或行为人已经预见，但存有侥幸心理，认为危险不会发生，相当于刑法中的“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”。从理论上来说，属于主观上的“自担风险”，即正在做的事情存在一定的风险，一般人都能预见这种风险，行为人在无第三人逼迫的情形下可以选择继续做或者放弃，但为了某种物质或者精神利益而选择继续，从而对发生的危险自行承担。就本案来说：首先，孙素怀在距离自家厕所100米处拴养的狗是为了看门（一审照片为证），王万胜在孙素怀不知情且凌晨六点多就从地楞跳到孙素怀厕所掏粪，这是王万胜过错之一。若王万胜提前通知孙素怀或者看到狗后放弃掏粪，本案也就不会发生。其次，王万胜在掏粪时看到狗在距厕所100米处拴着，同样，狗也看到了王万胜，所以狗叫，而且据一审证人陈述，狗叫得非常厉害且叫了好一阵。从一般人的角度，应当预见到“有狗、可能被咬”的风险，但此时，王万胜为了掏得厕所的粪，并没有选择离开现场，而是不顾风险的存在，继续留在现场掏粪。从这个角度，王万胜对可能发生的风险或者为了获得粪疏忽未预见，或者预见了但为了获得粪甘愿自担被狗咬的风险，这是王万胜过错之二，且完全符合重大过失。至于王万胜所说的王万胜无挑逗等行为，若王万胜有挑逗狗的行为，那就是故意而不是重大过失了。且风险来自于狗而不是厕所，所以，厕所在孙素怀院内与否，并不影响王万胜对风险存在的预见及王万胜自担风险的主观选择。综上，孙素怀饲养的狗并不处于放养状态，而是拴养，孙素怀对狗尽了应有的管理义务。一审只考虑王万胜未告知孙素怀便到孙素怀厕所掏粪，却未充分考虑王万胜在本案中存在重大过失，据此认定孙素怀负主要责任，王万胜负次要责任，无疑是加重了孙素怀的责任。四、关于王万胜右上门牙脱离与被狗咬是否有因果关系。首先，王万胜一审提供的证据都只能证明王万胜门牙脱落，并不能证明门牙脱落系狗咬所致。反而是孙素怀一审提供的2015年7月8日山西省第二人民医院诊疗手册、处方，也就是王万胜受伤后就诊的第一家医院的第一手资料，并未反映王万胜右上门牙有何异状。根据“谁主张、谁举证”的原则，王万胜应当提供充分的证据证明右上门牙脱落系狗咬所致，但一审法院在王万胜无任何证据证明该的情况下，却对该予以认可，属证据不足的认定错误。其次，灵石县住院病历记载“王万胜牙齿松动、缺齿、义齿、残根”，那么就王万胜所说，只有右上门牙有异状，也就是说病历清楚的记载了王万胜右上门牙为义齿，非真牙。综上，王万胜并无证据证明右上门牙脱落与狗咬有因果关系，反而是孙素怀提供证据证明了王万胜被狗咬后右上门牙并无异状。五、关于灵石司鉴中心【2015】法临鉴字第132号司法鉴定意见书不应当作为予以采纳的理由。首先，本案案由为“饲养动物致损案”，属于一般的侵权，相应地，对被侵权人损伤的鉴定标准不应当采用《劳动者职工工伤与职业病致残等级》，而应采用最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行〉》2.10.28牙齿脱落4枚以上构成十级伤残。其次，一审时，孙素怀提出重新鉴定的申请，但光大鉴定所以“王万胜无法提供受伤前口腔照片及受伤时口腔影像学片等资料，无法完成鉴定为由”，将鉴定退回。那么，王万胜单方委托的鉴定机构在资料不全的情况下是如何鉴定出王万胜构成十级伤残的？第三，王万胜右上门牙为义齿，此有灵石县人民医院住院病历为证，义齿如何鉴定伤残？第四，王万胜牙齿脱落与被狗咬没有因果关系，王万胜亦无证据证明有因果关系，即使王万胜因牙齿脱落构成伤残，亦不应当作为本案孙素怀赔偿的依据。第五，孙素怀已经再次向二审法院提出了重新鉴定的申请。六、其他。1、住院天数以病历为准。2、交通费认可一审的认定，不认可发生在非住院期间的、不认可非发生在灵石、太原两地的、不认可非往返于灵石太原两地的、不认可同一时间多人次或同一时间段过多花费的。3、误工费，认可一审。4、一审并未明确增加义齿种植费及今后治疗费的诉请，根据《民诉法解释》第三百二十八条，二审增加诉请，调解不成的，告知另行起诉，且该两项费用应当待实际发生后再行主张，而且牙齿脱落与狗咬无关，该项赔偿不在本案赔偿范围内。
孙树怀上诉请求：1、依法撤销山西省灵石县人民法院（2015）灵民初字第521号民事判决。2、依法改判孙树怀对王万胜的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等损失不承担赔偿责任，对其他合理损失承担次要责任。3、上诉费用由王万胜承担。事实与理由：1、原审认定事实错误。原判决认定王万胜门牙缺失是孙树怀的狗咬伤导致，缺乏事实依据。王万胜门牙并不是孙树怀狗咬所致。事情发生以后，王万胜第一时间在山西第二人民医院门诊检查，当时诊疗手册并没有王万胜门牙脱落的记载，其后该牙齿到底是如何缺失的、什么时间缺的、是否是狗咬伤所导致，王万胜没有任何证据证明。2、王万胜不构成十级伤残，其鉴定意见依据明显错误。故不应当判决孙树怀承担残疾赔偿金、被扶养人生活费与精神抚慰金。王万胜以牙齿脱落一颗，在灵石司法鉴定中心鉴定十级伤残，该鉴定书是参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出的结论。本案中，王万胜受伤既不是在工作中受伤，也不是在从事与工作有关的劳动，跟工作是毫无关联。所以，灵石司法鉴定中心参照“职工工伤与职业病致残等级”标准进行鉴定完全错误。而且该鉴定意见书存在严重缺陷，结论明显依据不足，且委托主体为王万胜单方委托、鉴定程序也明显错误。为此，孙树怀对该鉴定结论一直都是不予认可的，在一审中孙树怀提出了重新鉴定请求。所以，一审法院根据王万胜提供的存在缺陷的、错误的鉴定结论认定孙树怀赔偿王万胜伤残赔偿金及其他款项显然有失公允。3、原判认定孙树怀承担主要责任明显错误。本案中，王万胜被狗咬伤，其直接原因是由王万胜自身原因造成的。王万胜在未经过孙树怀及厂内任何人的同意，擅自翻越地棱进入厂区厕所掏粪，诱发孙树怀的狗挣脱，才导致事情的发生，所以，王万胜对被狗咬伤应承担主要责任与过错。
王万胜针对孙素怀的上诉人答辩称，王万胜的门牙缺失是孙素怀的狗咬伤所致，一审已经提供照片证实，且诊断书有明确记载；王万胜的伤残是鉴定机构鉴定出来的，一审孙素怀重新鉴定，但是其放弃了；一般伤害都适应工伤鉴定标准；动物伤人法律规定是特殊侵权，是无过错责任，除非证明被侵权人有重大过错才能减轻其责任，所以孙素怀的上诉理由不成立，应予驳回。
二审中，上诉人孙素怀提交重新鉴定申请书，上诉人王万胜认为此鉴定申请没有法律依据，一审已经提过，但是上诉人王万胜放弃了，所以不同意再重新鉴定。上诉人王万胜提交照片两张，以证明事发现场的情况，上诉人孙素怀委托代理人质证称没有去过现场，不知道是否为现场。孙素怀于一审中亦申请重新鉴定，原审法院委托本院证据技术中心后，本院证据技术中心委托山西光大司法鉴定所进行鉴定，后因缺少被鉴定人伤前口腔状况的相关证明材料、受伤当时口腔影像学片等鉴定材料，山西光大司法鉴定所未予受理，本案终结鉴定。其他事实与原审查明基本一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、王万胜门牙缺失是否因孙素怀的狗咬伤所致？2、王万胜的护理费、住院伙食补助费、营养费所依据的住院天数如何确定？3、王万胜的误工费、交通费如何确定？4、灵石司法鉴定书能否作为认定王万胜十级伤残的依据？5、王万胜主张安装义齿的费用及后续治疗费是否应予支持？6、王万胜被狗咬伤的责任应当如何分配？针对该争议焦点，本院评判如下：（一）关于王万胜门牙缺失是否因孙素怀的狗咬伤所致，王万胜提交2015年5月19日照片以及2015年7月10日灵石县人民医院住院病历、2016年1月26日灵石县人民医院证明，结合王万胜受伤的部位及脱落的牙齿情况，应当认定王万胜被孙素怀的狗咬过程中门牙缺失，孙素怀提交的2015年7月8日山西省第二人民医院诊疗手册中未记载王万胜门牙缺失的情况，不能证明王万胜门牙缺失与本案无关。（二）王万胜提交的灵石县人民医院住院病历，可以证明王万胜于2015年7月10日至2015年8月14日在灵石县人民医院住院治疗，实际住院35天。故王万胜的护理费、住院伙食补助费、营养费，分别相应确定为2962.07元、1050元、700元。（三）经审核王万胜2015年7月份工资表，王万胜因饭卡扣款100元，实收工资1450元，原审对于王万胜误工费的计算，并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原审结合王万胜提交的票据，酌情认定500元，不违反法律规定，予以维持。（四）依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。孙素怀对王万胜提交的司法鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，经委托重新鉴定后，因故已终结。因现有证据不能反驳王万胜提交的司法鉴定意见书，对该鉴定意见的证明力予以确认。（五）王万胜主张的按照义齿的费用以及后续治疗费，因尚未实际发生，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，可待实际发生后另行主张。（六）依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条之规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，孙素怀饲养的狗造成王万胜损害，依法孙素怀应当承担侵权责任。王万胜未告知孙素怀即到孙素怀的厕所掏粪，被孙素怀饲养的狗咬伤，王万胜亦存在过错。综合考虑本案，对原审认定王万胜承担20%、孙素怀承担80%的责任比例予以维持。（七）经核对，王万胜因本案的损失为74606.32元（不含鉴定费）。孙素怀应当赔偿王万胜74606.32元×80%=59685.06元。综上，原判决认定部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省灵石县人民法院（2015）灵民初字第521号民事判决；
二、限孙素怀于本判决生效之日起15日内赔偿王万胜59685.06元；
三、驳回王万胜的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2104元，鉴定费1000元，共计3104元，由孙素怀负担1850元，王万胜负担1254元；二审案件受理费2899元，由孙素怀负担1728元，王万胜负担1171元。
本判决为终审判决。
审判长 杨姣瑞
审判员 张晓军
审判员 王 雪
二〇一六年十二月二十日
书记员 杨 旻