山西省晋中市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）晋07民终810号
上诉人（原审原告）：刘玉海,男,1963年2月7日生，汉族，祁县经济开发区人，现住。
委托诉讼代理人：张树英，女，1963年8月20日生，汉族，祁县经济开发区人，现住，系刘玉海妻子。
委托诉讼代理人：李海云，山西晋祁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郝如胜，男，1975年12月31日生，汉族，祁县经济开发区人，现住。
委托诉讼代理人：程爱桃，山西昭余律师事务所律师。
上诉人刘玉海因与上诉人郝如胜土地承包经营权纠纷一案，不服祁县人民法院（2017）晋0727民初1029号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
刘玉海上诉请求：要求撤销一审判决，并确认祁县经济开发区××村“麻谷恋”2.85亩土地承包经营权归上诉人所有。事实和理由：1、1985年村委分地时，上诉人全家7口人，以父亲刘守俭的名义分得“麻谷恋”4.41亩耕地，有土地使用证为凭，因该地属荒地，上诉人将该地复垦后，父亲刘守俭耕种1.7亩，上诉人耕种2.71亩。1991年上诉人的父亲将“麻谷恋”1.7亩耕地让被上诉人的母亲刘年娥临时耕种，因耕种土地需交粮纳税，刘年娥不想交粮纳税，故将“麻谷恋”1.7亩耕地在耕种一年以后即1992年通过中间人转给上诉人刘玉海。从此，上诉人一直耕种至今，期间上诉人一直交粮纳税，直至2003年国家才出台免税政策，而且村干部刘秉功也证明二轮承包合同是对一轮承包合同的顺延。故双方诉争的土地应归上诉人承包经营。2、村委是1996年搞得二轮承包合同，全村没有发过二轮承包合同，有村委的证明可以证实。如果在二轮承包合同确定是刘年娥的，为什么刘年娥一直不耕种，也就说明在签订二轮承包合同时刘年娥并未实际取得诉争土地的承包经营权，而且刘年娥从未向上诉人主张过土地经营权，如果按照被上诉人所言，多次向上诉人索要土地经营权，为什么到2017年才申请仲裁，显然已经超过一年的仲裁时效，对于被上诉人提供的村委及开发区的调解证明，纯属是虚假证明，村委及开发区未给双方做任何调解。3、本案被上诉人提供的村委证明证明其与刘年娥是该土地的共有人缺乏法律依据，被上诉人应当提供村委原始地亩账及土地使用证来证明是否为土地共有人，不能仅凭村委证明予以证实，而且该证明没有村委主任的签字和盖章，故该证据不具有任何法律效力。在一审庭审中，上诉人提供了村委证明，当时分地时，村委制定的政策，未满18周岁的不予分地（当时被上诉人不满18周岁），因此，被上诉人不是土地共有人。
郝如胜上诉请求：1．请求撤销祁县人民法院（2017）晋0727民初1029号民事裁定书，发还重审或者改判祁县经济开发区麻家堡麻谷恋2.85亩土地承包经营权归上诉人所有，由被上诉人刘玉海将麻谷恋2.85亩土地返还上诉人。2．本案的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、1992年按照国家对农村土地实行家庭联产承包责任制政策后，以刘年娥（已病故）为户主，上诉人为共同经营人，取得祁县经济开发区××村加西地0.75亩、丰台地3.82亩、窑儿地2.12亩、麻谷恋2.85亩、自留地1.88亩，共11.42亩土地承包经营权。刘年娥与上诉人系母子关系，详见麻堡村土地承包合同。刘年娥生前将麻谷恋2.85亩土地临时让被上诉人刘玉海耕种，刘年娥多次向被申请人索要承包土地，刘玉海找各种理由推脱，上诉人向祁县农村土地承包纠纷仲裁委员提出仲裁申请，2017年7月26日祁县农村土地承包纠纷仲裁委员依法下达祁农仲案〔2017〕第5号裁决书，依法裁决祁县经济开发区××村麻谷恋2.85亩土地承包经营权归郝如胜，由刘玉海于2017年11月30日之前返还郝如胜。2、仲裁裁决后，被上诉人向祁县人民法院提起民事诉讼。一审法院片面地认为：虽然麻家堡村委会集中保管的二轮土地承包合同中，将“麻谷恋”4.41亩耕地中的1.56亩调整登记在被上诉人刘玉海名下，2.85亩土地调整登记在上诉人母亲刘年娥名下，但上诉人未实际取得2.85亩土地承包经营权。一审法院置祁县农村土地承包纠纷仲裁委员祁农仲案〔2017〕第5号裁决书于不顾，置本案的基本事实于不顾，表面上驳回被上诉人的诉讼请求，实际上否定了祁县农村土地承包纠纷仲裁委员祁农仲案〔2017〕第5号裁决，严重损害了上诉人的合法权益，不符合法律公平、公正的原则。让本纠纷回到原点。3、上诉人为了维护合法权益，向祁县农村土地承包纠纷仲裁委员提出仲裁申请，祁县农村土地承包纠纷仲裁委员依法下达祁农仲案〔2017〕第5号裁决书，裁决祁县经济开发区××村麻谷恋2.85亩土地承包经营权归郝如胜。而一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二款下达民事裁定书适用法律不当。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第三款，人民法院应予受理。综上根据本案的事实，上诉人请求二审法院依法确认祁县经济开发区麻家堡麻谷恋2.85亩土地承包经营权归上诉人所有；并要求被上诉人将诉争土地返还上诉人耕种。
刘玉海向一审法院起诉请求：要求确认祁县经济开发区马家堡村“麻谷恋”2.85亩土地承包经营权归刘玉海所有。
一审法院认定事实：1985年第一轮农村土地发包中，刘玉海家庭七口人以父亲刘守俭（已故）为承包户分得“麻谷恋”4.41亩耕地，承包期限十五年。其中，刘玉海父亲刘守俭耕种了1.7亩，刘玉海耕种了2.71亩。同期，刘玉海父亲刘守俭代耕了刘年娥承包的位于浇间地的土地2.35亩。1991年刘玉海父亲将“麻谷恋”2.85亩耕地转给了郝如胜母亲刘年娥耕种。1992年，郝如胜母亲刘年娥又将“麻谷恋”地退给刘玉海耕种，双方找中间人写了退地协议一份，协议载明：“甲方刘年娥麻谷恋二亩八分五地转与乙方刘玉海，在大队不分地的情况下不能再把地退与甲方。每年在秋后把农业税等交于会计，在不分地的情况下，甲方也不能向乙方要二亩八分五地”。该土地回转后，一直由刘玉海耕种至今。
另查明，在进行二轮土地承包中，麻家堡村委会没有为村民发放承包合同，土地承包合同统一在会计处集中保管。
一审法院认为，本案的争议焦点是二轮土地承包中，土地承包户郝如胜母亲刘年娥是否取得“麻谷恋”2.85亩土地的承包经营权。1985年第一轮农村土地发包中，刘玉海家庭七口人以父亲刘守俭（已故）为承包户分得“麻谷恋”4.41亩耕地。其中，刘玉海父亲刘守俭耕种了1.7亩，刘玉海耕种了2.71亩。尽管存在郝如胜母亲刘年娥1991年耕种该处土地的事实，然郝如胜母亲1992年又将该土地退给刘玉海耕种。“麻谷恋”4.41亩耕地，刘玉海一直耕种至今。虽然麻家堡村委会集中保管的二轮土地承包合同中，将“麻谷恋”4.41亩耕地中的1.56亩调整登记在刘玉海名下。2.85亩调整登记在郝如胜母亲刘年娥名下，但郝如胜并未实际取得该2.85亩土地承包经营权。我国《土地管理法》第十六条第一款的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政部门申请解决，该纠纷不属于人民法院的受案范围。
一审判决：驳回原告刘玉海的起诉。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：本案双方的争议焦点是位于祁县经济开发区××村地名为麻谷恋的2.85亩土地的承包经营权的归属问题，刘玉海与郝如胜均主张对诉争土地享有承包经营权。郝如胜曾就诉争土地的承包经营权问题，申请祁县农村土地承包纠纷仲裁委员会裁决，该仲裁委裁决诉争土地承包经营权归郝如胜所有后，刘玉海不服向一审法院提起诉讼，要求确认享有诉争土地的承包经营权，该起诉符合《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定。一审驳回刘玉海的起诉，处置欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销祁县人民法院（2017）晋0727民初1029号民事裁定；
二、本案指令祁县人民法院审理。
审判长 范光伟
审判员 郝永丽
审判员 郭东星
二〇一八年五月二十八日
书记员 翟文静
书记员 李 静