上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑再2号
抗诉机关上海市人民检察院第一分院。
原审被告人王猛猛，男，1989年12月4日出生于江苏省邳州市，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省邳州市。2010年11月30日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万三千元。2013年3月19日被裁定减刑七个月。2014年5月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；与前次犯罪所判的刑罚并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万四千元。王猛猛现在上海市北新泾监狱服刑。
上海市松江区人民检察院指控被告人王猛猛盗窃一案，上海市松江区人民法院于2014年5月13日作出（2014）松刑初字第584号刑事判决，以被告人王猛猛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；与前次犯罪所判的刑罚并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万四千元。该案判决后，王猛猛未提出上诉，上述判决已发生法律效力。上海市人民检察院第一分院于2017年5月25日作出沪检一分二审审刑抗〔2017〕2号刑事抗诉书，认为上海市松江区人民法院在对原审被告人王猛猛实行数罪并罚时适用法律错误，导致对原审被告人王猛猛羁押期间计算错误，向本院提出抗诉。本院于2017年6月28日作出（2017）沪01刑抗3号再审决定书，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院检察员蒋俊如出庭履行职务。原审被告人王猛猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市松江区人民法院判决认定，2010年4月20日2时许，王猛猛、刘某、闫某伙同李某（另案处理）驾车至位于本市松江区XX镇XX公路XX号的沈某经营的银军杂货经营部，撬卷帘门进入，窃得店内烟酒若干，并于次日销赃得款人民币8，000余元。2013年9月3日，被告人闫某被公安机关抓获后致案发。
上海市松江区人民法院认为，被告人王猛猛、刘某、闫某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人王猛猛、刘某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，均应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法予以数罪并罚。被告人王猛猛前次犯罪被判处刑罚后，由于在刑罚执行期间有悔改表现，符合法定减刑条件而由上海市第一中级人民法院依法作出的减去有期徒刑7个月的裁定，仍具有法律效力，并在刑罚执行中予以体现。被告人刘某、闫某能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚，被告人王猛猛当庭能自愿认罪，被告人闫某在原审审理过程中通过家属的帮助，向法院退出了人民币1，800元，均可予以酌情从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人王猛猛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；与前次犯罪所判的刑罚并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月23日起至2017年12月22日止。罚金于判决生效后十日内向法院缴纳。）二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；与前次犯罪所判的刑罚并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月23日起至2014年7月22日止。罚金于判决生效后十日内向法院缴纳。）三、被告人闫某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2014年7月2日止。罚金于判决生效后十日内向法院缴纳）。四、被告人闫某退缴在案的人民币一千八百元，发还被害人沈某。五、被告人尚未退清的违法所得，继续予以追缴。
本院再审开庭期间，上海市人民检察院第一分院认为原审法院在对原审被告人王猛猛实行数罪并罚时适用法律错误，导致对原审被告人王猛猛羁押期间计算错误，应予纠正。抗诉机关为此提供了相关法院刑事判决书、减刑裁定书。
原审被告人王猛猛对抗诉机关的抗诉没有异议，并对原审认定的犯罪事实作了供认。
经再审查明：王猛猛等原审被告人犯罪事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年3月19日本院以（2013）沪一中刑执字第472号刑事裁定书裁定对原审被告人王猛猛减去有期徒刑七个月（刑期自2010年7月23日起至2016年12月22日止）。
本院认为，原审被告人王猛猛、刘某、闫某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人王猛猛、刘某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，均应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法予以数罪并罚。原审被告人刘某、闫某能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。原审被告人王猛猛当庭能自愿认罪，原审被告人闫某在案件审理过程中通过家属的帮助，向原审法院退出了人民币1，800元，均可予以酌情从轻处罚。原审据此依法对王猛猛等原审被告人定罪准确，量刑适当，本院应予确认。根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十四条之规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。故原审认定原审被告人王猛猛前次犯罪被判处刑罚后，在刑罚执行期间的减刑裁定，仍具有法律效力，并在刑罚执行中予以体现，与法相悖，由此导致对原审被告人王猛猛的刑期计算错误，应予纠正。抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。鉴于原审对王猛猛的判决主文中刑期计算错误，依法应撤销原审对王猛猛的判决，并予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2014）松刑初字第584号刑事判决第二、三、四、五项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2014）松刑初字第584号刑事判决第一项；
三、原审被告人王猛猛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；与前次犯罪所判的刑罚并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万四千元（已缴纳的不需再缴）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月23日起至2018年7月22日止。）
本判决为终审判决。
审判长 赵卫平
审判员 尤家培
审判员 易金淼
二〇一七年八月二十八日
书记员 宋宇佳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。四、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。五、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。六、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。七、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。八、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。九、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。十、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条……再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；