广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑二终字第105号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲（自报名），汉族，无固定职业，住福建省安溪县，因本案于2014年6月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人林某甲犯诈骗罪一案，于2015年1月7日作出（2014）佛南法刑初字第2777号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月开始，林某乙、杨某、黄某（已判刑）接受林某丙（另案处理）的指挥，在被告人林某甲的诈骗集团中负责取款，三人取回的款项交由林某乙负责保管，林某乙按照约定从所取的款项中抽取3%作为酬劳进行分配后，再将提取的其余诈骗所得款交给林某丙。文某（已判刑）接受林某甲的指挥，在林某甲诈骗集团中负责取款，并按照约定每月收取1万元作为酬劳，将提取的诈骗所得款项按时交付给林某甲。
同月25日16时许，被害人郭某的手机收到诈骗信息，称工商银行电子密码更新升级。后郭某按要求操作，被林某甲诈骗集团将�银行卡中的497900元转账到卡号为62×××74（以下简称65×××74卡）的工商银行卡中，该笔款项被迅速转至账号分别为62×××42（以下简称31×××42卡）、6222021609013798175（以下简称98175卡）、6222022306004437×××11（以下简称37×××11卡）等11个二级银行卡中，林某乙、杨某、黄某、文某随后持银行卡在广东省惠州市各银行网点取出部分款项。
同年10月11日17时许，民警在惠州市淡水区司前永泰街11号嘉应公寓406房抓获林某乙、杨某、黄某，并起获用于取款的账号分别为31×××42卡、98175卡等的银行卡共962张、手机6部、记账本10本、不明身份人员的身份证6张、赃款431200元。同日，民警在淡水区司前永泰街舒雅公寓508房抓获文某，并从文某携带的挎包中起获用于取款的账号为37×××11卡等银行卡5张、赃款52900元。
2014年6月23日11时许，民警在福建省安溪县凤城镇新加坡花园小区15号60133�附近抓获林某甲。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被害人郭某的陈述，内容为：2013年9月25日16时许，我的手机收到一条信息，告知我更新升级工商银行的网银电子密码器。我用手机登陆信息上的网址，并根据提示将我一张工商银行信用卡的账号和密码一同输入网址里面。约过了1分钟，我的手机收到一条信息，告知我工商银行卡里被人提走了497900元，我发现被别人诈骗了。
2.证人林某乙的证言及辨认笔录，内容为：2012年2月，我在深圳市龙岗区认识了“李哥”。2013年9月1日，“李哥”打电话问我是否愿意来帮他利用银行卡提款并赚取3％的提成。同月10日，我从老家来到广东省惠州××淡水镇见到“李哥”后，他就带我到永泰街11号嘉应公寓406房出租屋，当时老乡黄某、杨某已在出租房内。“李哥”安排我负责算账，并指定由我安排黄某、杨某到银行的柜员机提�，提到款后集中到我处，由我从中抽起总款项的10％作为提成，然后我再从10％中拿起3％作为我和黄某、杨某的报酬，另外7%则给“李哥”。分工后，“李哥”将一大叠不同银行且后面写着密码的银行卡交给我保管，这叠银行卡分组装在多个封面已编号的信封里面，以便于提款。每天17时至18时许，“李哥”打电话告知我使用哪一组银行卡去提款后，我将该组银行卡分发给黄某、杨某，并安排他们第二天到银行柜员机将卡内的钱全部提出来，同时交待他们如果卡内的钱太多不能提完，就分多笔转账到其它多张银行卡上，直到将钱全部提出来，还要求他们把对账单拿给我进行现金交数。“李哥”每天都会来到出租屋内与我对数，并将提出的款项拿走。我们每天利用不同的银行卡提款由几千元至几十万元不等，我都记不清提款的次数和金额了。平时我和黄某、杨某、林某丙、“小山”等人去淡水镇999KTV酒吧玩，我在2013年10月份到999KTV酒吧玩时认识了文某。
经辨认，证人林某乙指认了被告人林某甲就是“小山”，指认了黄某、杨某，并对嘉应公寓406房、用于作案的银行卡、身份证、手机、笔记本及赃款进行了指认。
3.证人杨某的证言及辨认笔录，内容为：2013年9月底，我听说老乡林某乙在广东惠州帮诈骗团伙取款赚钱，并且收益不错，于是我打电话联系了他。同年10月6日，我到惠州市找到了林某乙，并加入了帮诈骗团伙取款的行列中。随后，我跟随林某乙住进了嘉应公寓的406房，当时黄某已经住在该房中了。每天8时许，我们将房中5部诺基亚手机打开，等候“客户”的指令。接到指令后，我们拿银行卡到附近银行网点的ATM机取款。我和黄某每次取到的钱都交给林某乙，并由林某乙在收工后进行清点，他把收到的钱放在床头柜的抽屉里面。清点完成后，林某乙会打电话给“李哥”，“李哥”来到406房取钱，然后抽取提成。我们和“李哥”从取得的款项中抽取10%作为报酬，其中“李哥”占7%，我们三人占3%。诈骗团伙中有专门负责通知我们去取款的人员，我们称之为“客户”。如果“客户”需要我们拿某些银行卡去取款，他们就会打电话到406房中的5部诺基亚手机中，而且一般由林某乙去接听这些电话，林某乙没有时间则由我或者黄某接听。我们取出来的钱都是交给林某乙，再由林某乙清点后交给老板“李哥”。同年10月12日，我们在406房中等待“客户”指令时，突然公安人员进屋检查，随后把我和林某乙、黄某还有一名女子带到派出所接受讯问了。
经辨认，证人杨某指认了林某乙、黄某，并对嘉应公寓406房、用于作案的银行卡、身份证、笔记本及赃款进行了指认。
4.证人黄某的证言及辨认笔录�内容为：2013年10月1日19时，林某乙在惠州市淡水镇中山三路永泰街嘉应公寓406房跟我说，拿着一些银行卡帮人从银行里取钱回来能从中得到3%的回扣，我表示也想试做一下，林某乙表示同意。第二天，我从房间里分三次拿了三张卡到银行取钱，并在一个本子上登记取钱的金额及叫我取钱的“客户”编号，18时结账后我们得到取钱总数3%的提成。“客户”需要我们取钱的时候，会打电话或发信息通知我们在哪间银行有多少钱及他的编号，而接听电话的手机是放在我们的出租屋里面的，只要电话响或是有信息大家都要接听。我们取钱并抽取提成后，林某乙将钱发给“客户”。我们约有十名“客户”，房间里面放着一些“客户”的银行卡，银行卡上写有密码，且银行卡装在一些写着编号的红包里面。我和林某乙、“玉宝”轮流去取钱，3%的提成由我们三人平分。
经辨认，�人黄某指认了林某乙，辨认出杨某就是和他、林某乙一起到银行取钱的“玉宝”，并对嘉应公寓406房、用于作案的银行卡及赃款进行了指认。
5.证人文某的证言及辨认笔录，内容为：2013年7月上旬的一天晚上，我在惠阳市淡水镇999KTV上班时认识一名外号叫“伟哥”的男子，后来“伟哥”叫我帮他到银行取钱，每个月给我1万元工资。同年9月1日早上，“伟哥”在我住处附近给我一张中国工商银行灵通卡，叫我从银行卡里面取出1000元给他，并告诉我银行卡的密码。我取出1000元交给“伟哥”后，他叫我拿着银行卡，并说如果有人汇钱到卡里时，他会叫我去取钱出来交给他。之后“伟哥”基本上每天都打电话叫我去取钱，并且他又陆续给了我三张中国工商银行灵通卡，他还交待我如果其他人汇入2万元以内的，就从第一张卡里直接取出来，如果超过2万元，先从第一张卡里面取出2万元，剩下的钱再转到其他的卡里面，然后将所有的钱取出来。同年10月11日，我帮“伟哥”取款共计52900元。我帮“伟哥”取款约40次，共计40多万元。“伟哥”说每张银行卡要花几百元向别人购买回来的。民警从我手袋里起获的四张工商银行卡我都用来取过钱。和我一起被抓获的林某乙等人的老板是林某丙，林某丙与“伟哥”都是用闽南话进行交流的。
经辨认，证人文某指认被告人林某甲就是“伟哥”，林某丙是和她一起被抓的三名男子的老板，并对舒雅公寓508房、用于作案的银行卡及赃款进行了指认。
6.证人林某丙的证言及辨认笔录，内容为：2013年5月，我通过QQ认识林某甲，他说有一个赚钱的门路，并叫我找几个人帮忙。我找到同乡林某乙、妹夫杨某和朋友黄某一起跟着林某甲“干活”。接着，林某甲通过直接交付或者邮寄的方式将大量的银行卡交给�，我将这些银行卡交给林某乙、杨某和黄某。林某甲打电话通知我到各个银行ATM机取款，我就指挥林某乙、杨某和黄某持指定的银行卡去取款。林某乙、杨某和黄某手持大量的银行卡出去，回来时带回大量的现金，并将这些钱记账作统计。每天19时许，我去到林某乙、杨某和黄某的出租屋处查账，并把钱取走，然后将这些钱以现金形式交给林某甲。按照与林某甲事先约定，我抽取取款金额的10%作为佣金，且在当天就发放给取款人。林某甲已经为我支付了5个月工资共计10万元。林某乙、杨某、黄某和林某甲的女朋友在同年10月被佛山警方抓获了。
7.证人林某丁的证言及辨认笔录，内容为：2013年10月，我和林某甲的弟弟林文杰从福建老家安溪到东莞市玩，后来林某甲找到我们，并将一些银行卡交给我保管，并叫我将这些卡送到河源我姐夫处，他过几天去取，我表示同意。2014年5月，我在老家见到林某甲，就问起这些银行卡的事，他叫再放一段时间后才将卡仍掉，还说他的工人被民警抓获了。同年6月中旬，林某甲在安溪县找到我，说他被网上通缉了，要求我将他之前的银行卡扔掉，因为这些卡是他实施诈骗的证据。同年7月25日凌晨2时，我从姐夫家取走林某甲的银行卡准备拿到河边扔掉，但刚到楼下就被巡警抓获了。林某甲给了我75张银行卡，并告诉我是用来实施诈骗取钱的。
8.证人江某的证言，内容为：2012年11月，我儿子赵丙甲在昆明市乘坐公交车时丢失了一张邮政储蓄卡（卡号为62×××55，开卡人是我本人）、一张信用社银行卡（开卡人是我大儿子赵丙乙）、一张建设银行自助卡，后他补办了一张建行卡（卡号为62×××70），但没有补办另外两张卡。赵丙甲没有将自己的身份证借给他人开过信用卡。
9.证人牛某的证言，内容为：现在我手上没有卡号为62×××18的银行卡，但我曾在2012年10月份丢过一张农业银行卡，卡号我已记不清了。
10.现场勘查记录。
11.公安机关出具的抓获经过、起获作案工具、赃款经过、搜查笔录、扣押物品清单及情况说明，内容为：2013年10月11日17时许，民警在广东省惠州市淡水区司前永泰街11号的嘉应公寓406房抓获林某乙、杨某、黄某，并起获用于取款的账号分别为卡31×××42、98175卡等的银行卡共962张、用于接听指令的手机6部、用于记账的账本10本、笔记本电脑1部、不明身份人员身份证6张、赃款431200元；在舒雅公寓508房抓获文某，并从文某携带包中起获用于取款的银行卡5张（包括一张卡号为37×××11卡的工商银行卡）、赃款52900元。2014年6月23日11时许，民警在福建省安溪县凤城镇新加坡花园小区15号60133号附近抓获林某甲。
12.郭某提供并确认的手机短信及转账汇款�询信息，内容为：2013年9月25日22时11分，郭某名下的尾号为2707的工商银行账户向陈甲乙名下的工商银行账户65×××74卡转账497900元。
13.银行账户开户信息及交易明细，内容为：2013年9月25日22时11分，陈甲乙名下的工商银行账户65×××74卡收到从郭某账户中转入的497900元后，该笔款项被迅速转至账号分别为31×××42卡、98175卡、37×××11卡等11个二级银行账户中，随后在吉林省、广东省××等地被取现。
14.被告人林某甲的入所健康检查笔录及林某乙等人的刑事判决书。
15.被告人林某甲在侦查阶段的供述，内容为：我在2013年五六月认识文某，并于同年8月和她一起在惠州市淡水镇舒雅公寓居住。同年10月，文某在舒雅公寓楼下被民警抓获，我不清楚她因何事被抓的。同年11月，我到了河源市，并在林某丁老婆的姐姐家楼下将一个装着12张银行卡的盒子交给林某丁保管。2014年四�月，我在老家遇见林某丁，让他帮我扔掉那个盒子。这些银行卡都是一名姓郑的老板从网上购买回来的，他叫我帮他提取那些诈骗得来的钱，并将取款额2%给我作为报酬。
原审判决认为，被告人林某甲以非法占有为目的，伙同他人使用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后,原审被告人林某甲上诉称其与郭某被诈骗案无关，原审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人林某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人林某甲上诉称其与郭某被诈骗案无关的意见，经查，9月25日郭某被诈骗，其银行卡中的款项497900元被转入了65×××74卡，当天，有部分款项被转入了文某持有的37×××11卡，文某于9月26日取走，并交给林某甲。从郭某被诈骗款项的流向来看，其中部分款项确实通过文某持有的银行卡取现并最终交给了林某甲，故上诉人林某甲该与郭某被诈骗案无关的上诉意见，理由不充分，本院不予支持。
本院认为，上诉人林某甲以非法占有为目的，伙同他人使用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决已根据上诉人林某甲的犯罪事实，依法在法定刑幅度内量刑，并无不当，现上诉人林某甲上诉主张原审判决量刑过重，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审�定。
审 判 长 黄烈生
审 判 员 吴文波
代理审判员 彭世宇
二〇一五年四月一日
书 记 员 区志滨
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