贵州省凯里市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）凯民初字第778号
原告（反诉被告）范勇。
委托代理人（特别授权）文政海，贵州苗都律师事务所律师。
被告（反诉原告）黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司（以下简称州建公司）。
法定代表人陈长江，该公�总经理。
委托代理人（特别授权）潘国华，贵州兄弟律师事务所律师。
委托代理人（一般代理）舒红，该公司开发区分公司财务主管。
原告（反诉被告）范勇诉被告（反诉原告）州建公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月4日立案受理后，依法适用简易程序由审判员黄原慧独任审判，于2014年6月24日公开开庭进行了审理。原告范勇的委托代理人文政海，被告州建公司的委托代理人潘国华、舒雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告（反诉被告）范勇诉称：2011年4月18日，原、被告签订《加工承揽合同》，合同约定：“定作方委托承揽方对开司大道第6合同段道路沥青路面进行加工，工作量为43920平方米，酬金按116元每平方米计算，承揽方完成沥青砼路面承包工程后，定作方在7天内支付承揽方总工程款的95%，预留5%作为工程保修金，保修期为二年�保修期满14日内甲方一次性将保修金返还给乙方。”合同第九条第二款约定：“定作方没有按合同约定的日期付款的，每逾期一天，按逾期付款酬金总额的3‰支付违约金。”合同签订后，原告按合同约定，于2011年5月30日完成全部工程，被告将工程交付使用。2012年1月9日，双方对工程款进行了结算，总工程款为5637614元（含保修金281881元）。但被告未按合同约定支付工程款。为此，原告向凯里市人民法院起诉要求被告支付尚欠工程款1205734元（不含保修金281881元），经凯里市人民法院主持调解达成（2012）凯民初字第484号调解书。调解书生效后，被告未按调解书履行义务，原告经申请强制执行才得到工程款。2013年6月保修期满后，原告多次找被告要求支付保修金，被告拒绝支付，至今已超期9个月，按每逾期一天按1‰计算至今违约金已达
76108元。为维护原告的合法权益，请求判决被告支付原告开司大道第6合同段K5＋620—K7＋450沥青砼路面工程保修金
281881元，违约金76108元；案件受理费由被告承担。
本诉被告州建公司辩称：根据我国《发票管理办法》第十九条、第二十条的规定，原告所得工程款应出具税务发票是其法定义务，索要发票是被告权利，原告领取工程款1000多万元至今未出具发票，被告多次通知其补开所得工程款发票和开具工程尾款及质保金发票来领取工程尾款及质保金，但原告就是不补开所得工程款发票，也不开具工程尾款及质保金发票来领取工程尾款及质保金，反而用起诉的方式来规避发票，拟达到逃税的目的，显然是违反法律规定的，给被告造成损害，故被告在原告未出具发票前可以拒付其所余工程尾款和质保金。我方对原告主张的工程保修金金额认可无异议，但原告因逾期完工违约造成的损失与原告主张的质�金抵扣后，被告不再承担支付原告质保金，多出部分被告保留另行起诉的权利。原告主张的违约金在（2012）凯民初字第484号民事调解书已处理，现再次主张违约金没有法律依据，且其违约金计算错误，原告不开发票违约在先，故原告主张违约金没有道理也不符合法律规定，请求法院公正判决。
反诉原告州建公司反诉称：2011年4月18日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工协议》，约定开发区开司大道6标沥青路面由反诉被告承揽加工，合同第六条约定“承揽方于2011年5月30日完成定作物加工”，然而反诉被告于2012年1月9日才完工交付，逾期220天。由于反诉被告在本诉中要求逾期付款按未付款的日1‰计算违约金，依据当事人权利义务对等原则，因反诉被告工程逾期，其也应承担已付工程款日1‰的违约金，而在工程交付前反诉原告已支付了4150000元，故反诉被告应�担逾期违约金913000元（4150000×220／1000）。据此，反诉原告用反诉被告应承担的违约金913000元主张抵扣反诉被告在本诉中主张的281881元质保金和所谓的76108元违约金，抵扣后余下的555011元反诉原告保留另行起诉追偿的权利。本案工程的工程总款为5637614元，反诉被告已领5355733元，只余281881元质保金未领取，对此，反诉原告多次通知反诉被告开具已领取的工程款发票和余款发票来将余款领走，但反诉被告置之不理，而是采用诉讼的方式来索要工程款，拟达到逃税的目的。依据国务院的《发票管理办法》第十九条、第二十条、第二十一条的规定，出具发票是反诉被告应承担的强制性义务，索要发票是反诉原告的权利，同时也是法定义务，反诉被告领取工程款不出具发票，反诉原告将不能完成《发票管理办法》规定的必须用发票作帐的强制性义务，同时将致使国家税收款流�。2014年税务部门检查税收时通知反诉被告领走工程款应开具发票，并通知反诉原告协助税务部门对反诉被告代扣代缴税款，以获取发票作帐务处理，维护国家税收征管。依据我国《合同法》“合同当事人应全面履行义务”的规定，反诉被告领取工程款应出具发票虽然在合同中未有约定，但出具发票是法律规定的强制性义务，民事合同当事人对此不进行约定，也应作为合同的附随义务来履行，才符合全面履行义务的履行原则。另外，合同约定反诉被告应提供工程所使用沥青发票和总工程款10%的柴油发票反诉被告也没有履行，其违约在先。为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉，请求判决：1、反诉被告及时出具5355733元税务发票给反诉原告，之后若尚余工程款则应出具税务发票领取；2、用反诉被告应承担反诉原告的违约金抵扣反诉被告本诉主张的质保金和违约金，�额反诉原告保留另行起诉的权利；3、诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告范勇辩称：反诉被告不是建设工程承包主体，是反诉原告旗下施工的施工班组，不是独立的纳税人，没有独立的纳税义务。范勇所取得的工程单价是不含税的合同单价，没有纳税义务。《开发区职院道路建设工程施工协议》中明确约定：“施工中发生的一切税费由甲方自行负责，与乙方无关。”所以反诉被告范勇没有纳税的义务。答辩人在施工中使用的原材料沥青、柴油发票，全部都是以反诉原告的名义开具的，税费代购代交，发票已交给反诉原告作帐，不存在偷税漏税的情况。现反诉原告要求反诉被告开具发票给反诉原告，其诉求不属于民法调整的范围，而是属于行政法规调整的范围，故反诉原告的诉求没有法律依据，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。关于反诉原告要求抵扣质保金和�程款理由不成立，2012年的诉讼中反诉原告并没有提出我方违约的问题，且已就工程款达成调解协议，反诉原告说我方违约的事实是不存在的，我方是依照合同约定按期完成工程并交付使用。其依据结算书来说我方违约的理由不成立，因为结算书和完工时间是不一致的。请求依法驳回反诉原告的反诉请求。
经审理查明：2011年4月18日，原、被告双方经协商签订《建设工程施工协议》，该协议约定：甲方（黔东南州建筑总公司）将开司大道第6合同段K5＋620～K7＋450沥青砼路面工程包工包料承包给乙方（范勇）施工，工程量约为43920㎡，按本协议工程内容施工单价沥青砼路面包工包料116元／㎡，合同总价款为5094720元；施工中发生的一切税费由甲方自行负责交纳，与乙方无关，但乙方应向甲方提供本工程所使用沥青的沥青发票和总工程款10%的柴油发票及人工工资花名册；工程质量保修金为总工程款的5%，保修期为两年，保修期届满之日起14天内甲方一次性将保修金返还给乙方；合同还对工程内容、工期、付款方式、工程结算及竣工验收等其他相关权利义务进行了约定。合同签订后，本诉原告按合同约定施工，工程完工后交付使用。2012年1月9日，原、被告双方对该工程进行结算，工程款总金额为5637614.10元。2012年4月1日，因本诉被告尚欠本诉原告工程款，本诉原告范勇遂向本院提起诉讼，案经本院调解，双方达成（2012）凯民初字第484号民事调解书，由本诉被告支付本诉原告工程款1205734元。涉案工程保修期限届满后，被告未按协议约定支付原告工程保修金，双方引发纠纷。原告遂向本院提起诉讼，要求被告支付凯里市开司大道第6合同段K5＋620～K7＋450沥青砼路面工程保修金281881元及违约金76108元。本诉被告以本诉原告未出具工程款发票为�拒绝支付本诉原告保修金，并同时提起反诉，要求反诉被告范勇出具5355733元税务发票给反诉原告，并用反诉被告应承担的违约金抵扣反诉被告主张的质保金和违约金。案经本院调解未果。
另查明，本诉原告范勇在与本诉被告签订合同及施工时无沥青施工资质。
以上事实有原告的起诉书、反诉答辩状及陈述、被告的答辩状、反诉状及陈述以及双方提供的证据材料，经庭审质证记录在卷佐证，可以认定。
本院认为：本诉原告范勇与本诉被告州建公司签订的《建设工程施工协议》因本诉原告范勇无路面沥青施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该协议应属无效合同。该解释第二条还规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程已实际竣工并交付使用，双方于2012年1月9日对工程进行结算，被告已支付原告部分工程款项。工程款预留5%作为该工程的保修金，保修期为两年。保修期限届满后14日内，本诉被告州建公司应将保修金一次性返还给本诉原告范勇。但本诉被告并未按合同约定将保修金返还给原告，本诉被告对尚欠本诉原告保修金的事实及金额亦认可。现本诉原告诉请本诉被告支付保修金281881元，事实清楚，理由充分，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。关于本诉原告主张保修金违约金的问题，因本诉原、被告双方签订的协议属无效合同，故本诉原告主张保修金违约金的诉求本院不予支持。本诉被告以本诉原告未出具工程款发票为由拒绝支付本诉原告工程保修金，本院认为，支付工程保修金与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，且本案合同中亦有工程税费由反诉原告自行负责交纳的约定，本诉被告以本诉原告未开具发票人为拒绝支付工程保修金的抗辩理由无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
关于反诉原告诉请反诉被告出具5355733元税务发票给反诉原告的反诉请求，本院认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第四条规定，国家税务总局统一负责全国的发票管理工作，明确了管理发票的主体是税务部门，开具税务发票属于行政法律关系，发票及税收管理是税务机关的行政职权范畴，应由税务机关处理，不属于民法调整范围。且本案合同中双方约定施工中发生的税费由反诉原�交纳。现反诉原告要求反诉被告出具发票的反诉请求无事实依据，不符合法律规定及合同约定，故反诉原告要求反诉被告出具发票的反诉请求本院不予支持。关于反诉原告请求用反诉被告逾期完工的违约金抵扣质保金的诉求，本院认为，反诉原告未提供足以证明反诉被告逾期交付工程的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，反诉原告主张反诉被告逾期违约无事实依据，其要求用反诉被告逾期完工违约金抵�质保金的诉求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：
一、本诉被告黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司于本判决生效之日起10日内支付本诉原告范勇凯里市开司大道第6合同段K5＋620～K7＋450沥青砼路面工程保修金281881元。
二、驳回本诉原告范勇的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司的反诉请求。
如义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6670元，减半收取3335元，由本诉原告范勇负担570元，本诉被告黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司负担2765元；反诉费90元，由反诉原告黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时，向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决书确定的履行期限届满之日起，两年内向本院申请执行。
审判员 黄原慧
二〇一四年七月八日
书记员 邵继姗