浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙07刑终614号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省东阳市人民检察院。
原审被告人陈法银，男，1975年10月1日出生于浙江省磐安县，汉族，小学文化，居民，家住浙江省东阳市。2016年7月30日因赌博被东阳市公安局行政拘留十三日并处罚款人民币伍佰元；2017年8月15日因赌博被磐安县公安局行政拘留十一日并处罚款人民币伍佰元；2017年11月22日因赌博被磐安县公安局行政拘留十日并处罚款人民币伍佰元。2017年12月18日因本案被东阳市公安局刑事拘留，2018年1月15日依法变更强制措施为取保候审，2018年5月15日经东阳市人民法院决定被逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人朱方磊，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。
原审被告人全泽斌，男，1985年8月29日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，居民，家住乐平市。2015年4月11日因殴打他人被东阳市公安局行政拘留三日。2017年12月12日因本案被东阳市公安局刑事拘留，2018年1月15日依法变更强制措施为取保候审。现在家候审。
辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。
浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人陈法银、全泽斌犯开设赌场罪一案，于2018年5月15日作出(2018)浙0783刑初460号刑事判决。宣判后，东阳市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，金华市人民检察院指派检察员黄某、检某出庭履行职务,被告人陈法银、全泽斌及其辩护人朱方磊、章建萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年11月以来，被告人陈法银在东阳市横店镇花厅鑫荣物流托运站隔壁经营的棋牌室内开设赌场，供他人以“牛牛”的方式进行赌博，从中抽头渔利，并雇佣被告人全泽斌负责抽头，刘某（另案处理）负责望风。2017年12月11日晚，被告人陈法银在上述场地开设赌场供陈某1、潘永辉等十余人（均已行政处罚）赌博时被公安机关当场查获，缴获共同赌资人民币52500元，个人赌资人民币10760元，共计人民币63260元（均已收缴）。
案发后，被告人陈法银主动向公安机关投案，如实供述了主要的犯罪事实。
在一审阶段，被告人陈法银向东阳法院退缴抽头获利款人民币4000元，被告人全泽斌向东阳法院退缴抽头获利款人民币1400元。
原审法院认为，被告人陈法银、全泽斌以营利为目的，开设赌场供他人赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。被告人陈法银在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人全泽斌起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈法银能主动向公安机关投案，归案后如实供述主要的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人全泽斌归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；二被告人在庭审中自愿认罪，且能主动上缴抽头获利款，均可酌情从轻处罚。根据被告人全泽斌的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈法银犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人全泽斌犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元；三、暂存于东阳法院由被告人陈法银退缴的抽头获利款人民币四千元及由被告人全泽斌退缴的抽头获利款人民币一千四百元，予以没收，上缴国库。
东阳市人民检察院抗诉提出：被告人陈法银未如实供述赌场的开设时间，未如实供述开设赌场的同案犯刘某，其作为主犯未如实供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，不能认定自首。一审法院刑事判决认定陈法银具有自首情节属于认定事实错误，适用法律错误。
金华市人民检察院支持抗诉，提出：根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯应当供述所知的其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定自首。原审法院判决认定被告人陈法银为主犯，但其没有如实供述同案犯刘某望风的事实，不能认定其具有自首情节。原审法院判决属于认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法予以纠正。
被告人陈法银、全泽斌对原判无异议，未提出上诉。
被告人陈法银的辩护人辩护提出，陈法银于2017年12月18日主动到公安机关投案，认罪并如实交代主要犯罪事实，虽然少量供述与事实不一致，但不影响对其如实供述情节的认定，一审认定自首并从轻处罚并无不妥；从本省同类案件的审判来看，陈法银的犯罪行为被一审判处拘役五个月并处罚金六千元，是罪刑相适应的判决，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
被告人全泽斌的辩护人辩护提出，被告人全泽斌在开设赌场共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且归案后认罪态度好，具有坦白情节，积极退赃，一审对其定罪准确、量刑恰当，请求维持一审对被告人全泽斌的判决。
经审理查明，原判认定被告人陈法银、全泽斌开设赌场的事实，有同案刘某的供述，证人韦某、胡某、徐某、方某、陆某、殷某1、陈某1、泮永辉、曹某1、曹某2、杨某1、陈某2、卢某、陈某3、潘某、陈某4、张某、杨某2、叶某的证言，公安机关制作的证据保全决定书及证据保全清单，暂扣款票据，收缴物品清单、发还清单，辨认笔录及照片，检查证、检查笔录及照片，被抓涉赌人员照片及身份信息，通话记录，行政处罚决定书，前科证明，公安民警对被告人陈法银投案时所作的笔录，归案经过，被告人陈法银、全泽斌的供述及户籍证明等证据证实。以上证据确实、充分，并经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
关于抗诉意见及辩解、辩护意见，经查，证人韦某、胡某、曹某1、徐某、陈某1、泮永辉、曹某2、杨某1、陈某2、卢某、潘某、陈某4、张某均为案发当天公安民警在赌场现场查获的人员，均证实当时一同被抓获的20号刘某负责在赌场望风。同案犯全泽斌在侦查阶段以及一审、二审庭审阶段均指认涉案赌场系陈法银开设，刘某负责在赌场望风。以上证据足以证实刘某具有在陈法银开设的赌场里望风的行为，而被告人陈法银作为开设赌场犯罪的主犯，其主动投案后除应当如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的其他同案的共同犯罪事实，才能认定自首。本案被告人陈法银在侦查阶段、一审二审庭审阶段均否认刘某在赌场有望风的行为，不宜认定陈法银如实供述并具有自首情节。一审法院认定陈法银构成自首属于认定事实不当、法律适用错误。抗诉机关就此所提被告人陈法银不构成自首的抗诉意见，本院予以支持。
本院认为,被告人陈法银、全泽斌以营利为目的，开设赌场供他人赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，陈法银起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人全泽斌起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人全泽斌归案后如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人陈法银、全泽斌在庭审中自愿认罪，且能主动上缴抽头获利款，可酌情从轻处罚。一审判决对被告人全泽斌的定罪准确、量刑恰当，但认定被告人陈法银具有自首情节并从轻处罚，属于认定事实不当、适用法律错误，本院依法予以纠正。抗诉机关就此所提抗诉意见，本院予以采纳。被告人陈法银及辩护人所提驳回抗诉的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销东阳市人民法院(2018)浙0783刑初460号刑事判决第一项的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、原审被告人陈法银犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2018年5月15日起至2018年10月16日止。罚金限本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 峰
审 判 员 周 轶
审 判 员 赵 荔
二〇一八年七月二十五日
代书记员 项蓓蕾
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