江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终7190号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏兴港建设集团有限公司，住所地张家港经济开发区（杨舍镇国泰北路31号）。
法定代表人：陈仁元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何海东，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张家港中新置地置业有限公司，住所地张家港市杨舍镇国泰南路1号甲江南56幢3楼。
法定代表人：任建宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李涛，江苏金砖律师事务所律师。
上诉人江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港公司）因与上诉人张家港中新置地置业有限公司（以下简称中新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院作出的（2017）苏0582民初4244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴港公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判中新公司支付兴港公司工程款1823311元及逾期利息（按照银行同期贷款基准利率自2016年10月3日计算至实际支付之日止）或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由中新公司承担。事实和理由：一、原审判决认定中新公司无须支付剩余工程款系事实认定错误。中新公司并未举证证明涉案工程目前是否存在质量问题以及存在哪些质量问题，而兴港公司则已举证证明处理了所有质量问题的维修单，故目前涉案工程仍存有质量问题的举证责任在于中新公司。二、原审法院仅依据中新公司提供的要求兴港公司维修涉案工程的发函文件及即认定涉案工程存在质量问题，但并未向中新公司释明是否需要对涉案工程提起评估、鉴定程序，原审法院即驳回兴港公司要求支付工程尾款的诉请，导致兴港公司今后难以再次主张权利。三、即使兴港公司真的存在部分未履行维修义务的情况，原审法院判决中新公司无须支付全部质保金也属错误。目前涉案工程已经超过质保期，中新公司只能针对其在质保期内真实发生的质量问题而兴港公司未尽维修义务所产生的维修费用主张从质保金中扣除，其不能拒付全部质保金。
中新公司上诉请求：1、撤销一审判决并将本案发回重生或者改判如下：（1）判决兴港公司向中新公司支付应由其承担的结算审核费用共计294016.46元；（2）判决兴港公司向中新公司支付质量保修期内质量问题第三方维修费用23000元（实际以审计金额为准）；（3）判决兴港公司对质量保修期内因质量缺陷造成的房屋所有人损失承担修复、赔偿责任。2、一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费等费用均由兴港公司承担。事实和理由：一、一审法院既认定兴港公司应负担的审核费用部分为294016.46元，又认定中新公司要求兴港公司支付前述审核费用无相应依据，相互矛盾。二、中新公司主张的第三方维修费用已经实际发生并支付给了第三方，该费用应由兴港公司承担。三、经中新公司对工程质量保修期内报修的房屋所有人进行回访，房屋所有人要求兴港公司修复因渗漏质量缺陷造成的发霉壁纸以及赔偿相关损失，兴港公司依法应承担修复、赔偿责任。
针对兴港公司的上诉请求及理由，中新公司辩称，涉案施工合同约定在兴港公司完成了中新公司指出的保修期为五年或长于五年的工程所有缺陷并经验收合格后，中新公司才须支付质保金。现涉案工程的五年质保期虽已届满，但兴港公司未按约履行质量保修义务，根本不满足合同约定的质保金支付条件。据此，一审法院驳回兴港公司的诉请正确。
针对中新公司的上诉请求及理由，兴港公司辩称，一、关于中新公司主张的审核费用及核减率计算办法，应当根据合同约定来进行计算。现中新公司要求兴港公司承担的审核费用达二十九万余元，明显超过兴港公司应当分担的金额。即便认为该金额应当由兴港公司承担，其也可以在剩余工程款范围内予以扣除。二、关于中新公司要求兴港公司支付质量维修费用以及房屋所有人损失的相关要求，由于中新公司至今未对我方承接工程是否存在质量问题、质量问题的原因、维修费用等进行举证，故中新公司的前述诉请不应得到支持。
兴港公司向一审法院起诉请求：1、中新公司支付工程款1823311元及该款自2016年10月3日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率计算的利息；2、诉讼费、保全费用由中新公司承担。
中新公司向一审法院提起反诉请求：1、兴港公司支付审核费用294016.46元；2、兴港公司支付质保期内第三方维修费用23000元（暂计，以审计金额为准）；3、兴港公司对质保期内因涉案工程质量缺陷造成的房屋所有人损失承担修复和赔偿责任；4、反诉案件受理费、鉴定费由兴港公司承担。
一审法院认定事实：兴港公司为房屋建筑工程施工总承包壹级资质。
2010年3月8日，兴港公司与中新公司签订建设工程施工合同一份，约定由兴港公司为中新公司施工位于张家港市国泰路东侧、小河坝路南侧、西湖苑路北侧商业用房（置地甲江南）二期土建工程，承包范围包括二期（T1-T13#别墅、14#-16#、20#、21#高层），工程内容包括土建、安装、消防工程等，无甲供材料。合同工期自2010年3月12日至2011年8月31日，合同工期总日历天数537天。合同专用条款约定，合同组成文件及优先解释顺序为（在前者优先）：合同协议书、建筑工程保修合同、有关本工程的澄清函、补遗函、合同专用条款及附录……
保修合同约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起1天内派人保修，并在合理期限内修复完毕。承包人不履行上述义务，发包人可以在确定缺陷的范围后委托第三方修复。在该情况下，发包人应保留必要证据以说明缺陷修复的范围以及缺陷修复的费用，发包人可在支付第三方修复费用后，直接从质保金或工程结算尾款内扣除相应费用，不足部分可向承包人追偿；工程施工期间，发包人从承包人应得的工程价款中扣除建设工程施工合同约定比例的质保金，作为已完工程质量符合约定标准及承包人按约进行工程保修的担保，竣工验收并交付使用五年后或在承包人完成了发包人指出的保修期为五年或长于五年的工程所有质量缺陷并经验收合格后（以时间在后者为准）28天内支付40%的质保金，质保金返还时仅计本金、不计利息。
合同专用条款第23条第1.1项约定：本合同价款采用固定单价合同；第23条第2.3.7项约定：核减率在5%以内的，工程审核费用由发包人支付，核减率超过5%，超出部分的审核费用由承包人支付；审核费用由发包人统一支付给审核单位，如果应由承包人承担，发包人有权从应给承包人支付的任何款项中扣除；工程审核核减率为变更部分核减率，计算方位为：核减率=[1-工程变更增加（减少）金额核定数/承包人申请工程变更增加（减少）金额累计数]。合同专用条款第34条关于质保金返还的约定与上述保修合同约定一致。合同专用条款附录约定：质保金为竣工结算结束且工程验收合格两年后的28天内支付工程竣工结算总价的3%、竣工结算结束且工程验收合格五年后的28天内支付工程竣工结算总价的2%。
涉案工程于2010年4月15日取得建设部门颁发的建筑工程施工许可证，于2011年4月15日开工，于2011年9月5日完工，并于2011年10月15日通过竣工验收。
2015年2月9日，京苏公司就涉案工程出具工程预（决）算审查定案书，审计工程造价共计91165544.24元，其中合同金额90304600元，送审工程变更部分金额总计10429057.37元，审定工程变更部分金额860944.24元，核减金额9568113.13元。2016年12月28日，中新公司向兴港公司发出《关于请贵司按约承担结算审核费用的函》，告知兴港公司：结算审核费用为361104.81元，应由兴港公司承担的部分为294016.46元，中新公司将按约从应支付的任何款项中扣除前述费用。2017年1月18日，中新公司向京苏公司支付了审核费用361104.81元。现兴港公司诉至一审法院，要求中新公司支付剩余工程尾款（即工程结算价款2%的质保金），引起本案纠纷。
以上事实，有民事判决书、建设工程施工合同、竣工验收报告、审查定案书、函、EMS快递单及当事人陈述等予以佐证。
一审审理中，中新公司提供了2016年1月26日至2017年4月12日期间要求兴港公司履行保修义务的函及相应质量缺陷的清单，主张兴港公司未能在保修期内及时、完全履行保修义务。
兴港公司对上述证据的质证意见为：有关函件收到，但均是中新公司单方表述，兴港公司从未确认过，有关质量缺陷清单也没有真实反映房屋的实际状况，事实上兴港公司已对存有少量问题的房屋及时有效的进行了维修，维修完成后也都由业主签字确认。还有一部分函及所附清单是在质保期后所产生，即便存在中新公司所称的问题，其也无权依此作为拒付工程款的理由，更何况中新公司所反映的并不是真实情况。为证实其已在质保期内及时履行了保修义务，兴港公司提供了项目维修报单。
中新公司的质证意见为：对维修单的真实性、合法性、关联性均不予认可，扣除其中重复维修项目，实际为51份维修单，其中很多没有业主签字，除兴港公司提供的维修单外，另有其他质量缺陷在质保期内已经通知兴港公司，但其尚未提供证据证实已经完成了维修义务。
关于中新公司主张的审核费用负担，其另行提供了与京苏公司签订的建设工程造价咨询合同，其中咨询费用的计取方式为：固定单价合同，根据附加协议条款的差额定率分档累进制收费标准计取基本收费，与追加费用合计后按65%计取。
关于中新公司主张的1幢1101室房屋因渗水问题委托第三方维修产生的费用，其提供了维修结算清单、竣工结算总价汇总表，并明确1幢1101室渗水问题已经维修完毕，但是尚未结算。
以上事实，有函、清单、维修单、建设工程造价咨询合同、维修结算清单、竣工结算总价汇总表及当事人陈述等予以佐证。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。兴港公司与中新公司签订建设工程施工合同，约定由兴港公司承建中新公司商业用房（置地甲江南）二期土建工程，该合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行各自义务。
关于兴港公司要求中新公司支付工程尾款，即工程结算总价2%质保金的诉讼请求。根据双方签订的建设工程施工合同专用条款第34条及建设工程保修合同相关约定，竣工验收并交付使用五年后或在承包人完成了发包人指出的保修期为五年或长于五年的工程所有质量缺陷并经验收合格后（以时间在后者为准）28天内支付40%的质保金。在涉案工程质保期内，中新公司多次发函要求兴港公司履行保修义务，兴港公司虽提供了部分维修单，但所维修项目并未涵盖中新公司函告存在的全部质量问题，且部分维修单中并无中新公司或房屋所有人签字确认，如10幢301室、15幢101室维修单。因兴港公司未能举证证实其在质保期内已经及时、全面履行了合同约定的保修义务，在此情形下，其要求中新公司支付剩余工程质保金，没有合同依据，一审法院无法支持。
关于中新公司要求兴港公司支付工程审核费用的反诉请求。根据双方签订的建设工程施工合同：核减率在5%以内的，工程审核费用由发包人支付，核减率超过5%，超出部分的审核费用由承包人支付；审核费用由发包人统一支付给审核单位，如果应由承包人承担，发包人有权从应给承包人支付的任何款项中扣除。现中新公司已经向审核单位京苏公司支付了审核费用361104.8元，根据合同约定的审核费用负担及核减率计算方法，依约应由兴港公司负担的部分为294016.46元。鉴于中新公司在2016年12月28日发给兴港公司函件中，已经明确将该费用从应支付给兴港公司的款项中扣除，而涉案工程尚留有审核结算总价2%的质保金，现中新公司要求兴港公司向其支付该审核费用，无事实和法律依据，一审法院无法支持。
关于中新公司主张的第三方维修费用，因该费用并未实际发生，亦未确定具体金额，对中新公司的该项反诉请求，一审法院无法支持。至于中新公司要求兴港公司对房屋所有人的损失承担修复、赔偿责任，因各房屋所有人与兴港公司间并无合同关系，中新公司亦不是有关请求的适格权利人，一审法院同样无法支持该项请求。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回江苏兴港建设集团有限公司的本诉请求。二、驳回张家港中新置地置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10605元（已经减半收取），由江苏兴港建设集团有限公司负担。反诉案件受理费3450元（已经减半收取），由张家港中新置地置业有限公司负担。
二审中，兴港公司向本院补充提交了2017年8月11日兴港公司向中新公司发送的“关于贵司催告我方履行甲江南二期质量保修义务的回函”一份，证明兴港公司并非对中新公司要求质量维修的请求不予理涉而是兴港公司已经完成相关维修义务的情况下要求与中新公司一并到现场确认区分责任范围。中新公司质证认为，对于真实性无异议，但对该证据的关联性不予认可，兴港公司并未按照合同约定履行质量保修义务。
中新公司向本院补充提交了张家港置地甲江南1幢1101室维修派工单、维修施工合同、工程款支付报审表、工程款支付凭证及发票，共同证明张家港置地甲江南1幢1101室的维修费用实际发生金额为22637元，该维修费用应当由兴港公司承担。兴港公司质证认为，对于前述证据的真实性、合法性均不予认可，关于该房屋渗水问题的原因是否为兴港公司所引起并未经过兴港公司的确认且即使前述问题确属兴港公司施工原因所引起则中新公司委托第三方维修的合理费用也可以在质保金中予以扣除。
以上事实，有兴港公司提交的“关于贵司催告我方履行甲江南二期质量保修义务的回函”、中新公司提交的张家港置地甲江南1幢1101室维修派工单、维修施工合同、工程款支付报审表、工程款支付凭证、发票以及二审调查笔录予以佐证。
本院二审查明的其他事实同一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方签订的涉案建设工程施工合同专用条款第34条明确约定，“竣工验收并交付使用五年后或在承包人完成了发包人指出的保修期为五年或长于五年的工程所有缺陷并经验收合格后（以时间在后者为准）28天内支付40%的质保金”。在合同约定的保修期内，中新公司向兴港公司发送了大量催请兴港公司修复房屋质量问题并赔偿业主损失的函件以证明兴港公司未能按照合同约定履行质量维修义务，对此兴港公司在一审中提交的维修清单仅能反映兴港公司维修了涉案房屋的部分质量问题。针对函件中所提及的其他房屋质量问题，兴港公司并未至涉案房屋现场进行核实确认。因兴港公司未能提供证据证明其在质保期内履行了涉案合同约定的质量维修义务，故一审法院判决驳回兴港公司要求中新公司支付剩余工程款质保金的诉请正确。在兴港公司全面履行涉案施工合同所约定的保修义务后，兴港公司仍可另行向中新公司主张后续工程款质保金。
关于中新公司要求兴港公司支付工程结算审核费用，本院认为，涉案施工合同明确约定应由兴港公司承担的审核费用中新公司有权从应给兴港公司支付的任何款项中扣除，故中新公司要求兴港公司直接支付结算审核费用的上诉意见，本院不予采纳。关于中新公司要求兴港公司直接支付质量保修期内涉案工程的第三方维修费用，本院认为，按照保修合同的约定，针对涉案房屋在质保期内存在的质量问题中新公司可要求兴港公司在合理期限内修复，否则中新公司亦可依照合同约定委托第三方修复并从工程款质保金中扣除其委托第三方维修涉案房屋的相应费用，故本院对中新公司的该项上诉请求不予支持。
综上所述，兴港公司、中新公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28110元，由江苏兴港建设集团有限公司负担21210元，由张家港中新置地置业有限公司负担6900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 叶 刚
审 判 员 黄学辉
二〇一七年十月三十日
法官助理 黄源榕
书 记 员 袁丽媛