山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终61号
原公诉机关济南市槐荫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张战雷，男，1972年6月22日出生于河南省伊川县，汉族，大学文化，系山东泰之尊投资有限公司董事长兼总经理，住伊川县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月11日被刑事拘留，2015年1月17日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人陈红，山东高信律师事务所律师。
原审被告人丁桂芳，女，1974年7月3日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，系山东泰之尊投资有限公司副总经理，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月11日被取保候审。
济南市槐荫区人民法院审理济南市槐荫区人民检察院指控原审被告人张战雷犯集资诈骗罪、原审被告人丁桂芳犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月27日作出（2015）槐刑初字第235号刑事判决。原审被告人张战雷不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月，被告人张战雷在济南成立山东泰之尊投资有限公司（以下简称泰之尊公司），任公司总经理，后被告人丁桂芳应聘入职，任公司副总经理，负责业务开展等工作。2013年12月至2014年12月期间，泰之尊公司违反国家金融管理法律规定，通过发放传单、设立网站等形式公开宣传，以投资东营地阜农业科技有限公司（以下简称东营地阜公司）、洛阳豫鼎农业开发有限公司（以下简称洛阳豫鼎公司）及上海玄山之禾农业科技有限公司（以下简称上海玄山之禾公司）可获取高息回报为诱饵，吸收社会公众资金。张战雷共计吸收集资参与人刘某一、刘某二、刘某三、吕某某、马某某等140人资金11900000元，返还本金及利息5862115元，尚未返还6048965元，上述资金被张战雷用于维系泰之尊公司运转、归还个人贷款等。丁桂芳向黄某某、巩某某等39人吸收资金4060000元，返还本金及利息942970元，尚未返还3117030元。另查明，洛阳豫鼎公司、东营地阜公司及上海玄山之禾公司的实际负责人均为张战雷。洛阳豫鼎公司自2013年底处于无人管理状态，并于2014年7月停止经营，东营地阜公司、上海玄山之禾公司无实际生产经营。
2014年12月10日，被告人张战雷、丁桂芳被抓获。案发后，丁桂芳退缴工资、奖金收入143141元。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1.证人刘某四的证言、张战国书写的情况说明证明：2013年11月份左右，张战雷借用亲戚刘某四的身份证在济南注册成立泰之尊公司，公司的实际负责人是张战雷，刘某四、张战国均未参与经营。
2.泰之尊公司的注册资料、山东银监局出具的答复意见证明：泰之尊公司成立于2013年11月13日，不具有面向公众吸收存款的资格。
3.证人邢某一（泰之尊公司会计）的证言及辨认笔录证明：泰之尊公司安排理财顾问发宣传单，吸引群众向东营一家农业科技公司投资，客户资金通过刷卡转到东营公司账户上，或是现金存入曹某某、许某某的建设银行账户。其没见过第三方公司的任何回报，给客户发放本金和利息及公司日常开销都是张战雷给钱。公司没有营业额，每次报税都是零。4.4.证人曹某某（泰之尊公司出纳）的证言及辨认笔录证明：其主要负责根据客户投资的收据做账，每月20日制作客户投资总额及利息返还表，经张战雷签字后返还利息给客户。客户投资交现金的，一般直接交给张战雷，或先存入其与许某某银行卡内，再转入张战雷银行账户。公安机关在其公司扣押的泰之尊公司、洛阳豫鼎公司和东营地阜公司、上海玄山之禾公司的相关公章都是张战雷给的，用于和客户签订投资担保合同。其在整理公司账面过程中没有发现有第三方公司支付给泰之尊公司的任何费用或利润。
证人许某某的证言印证了曹某某的证言。
5.证人李某某（泰之尊公司副总经理）的证言证明：2014年9月17日，其通过丁桂芳在泰之尊公司投资三万元。10月8日，到泰之尊公司任行政副总经理，负责安全和考勤等。12月1日任业务副总经理。张战雷是泰之尊公司的董事长，负责整个公司运行，丁桂芳是总经理，负责公司投资担保业务，需要资金的公司一个在东营，一个在上海，都是农副产品公司。
6.集资参与人刘某一、刘某二、刘某三、吕某某、马某某等65名集资参与人的证言及相应的借款合同、收据、还款计划书等书证证明：他们根据泰之尊公司的宣传材料和业务员的介绍，得知通过泰之尊公司向东营地阜公司、洛阳豫鼎公司等投资可获取高息，遂往泰之尊公司存款以及他们存款的数额、领取的利息数额。其中杨某一系经丁桂芳介绍决定投资100万元。张某一等九人均证明初来泰之尊公司接待他们的业务员不是丁桂芳。
7.山东省实信会计司法鉴定所出具的鲁实信会鉴字【2015】第002号司法鉴定意见书及相应的投资担保合同、会计资料等书证证明：泰之尊公司、洛阳豫鼎公司、东营地阜公司，上海鲁阜投资管理有限公司（以下简称上海鲁阜公司）均未建立会计账簿，根据上述公司自2013年12月至2014年12月记账凭证24本，零散原始单据10张，280份投资担保合同等资料进行鉴定。（1）上述四家公司除吸收投资人资金外，无其他业务收入，共吸收投资人140人资金1301.00元（含续单53.57万元），已归还投资人本金705.57万元，发放投资人利息61.3068万元，尚欠投资人本金595.43万元。（2）泰之尊公司费用支出合计108.602125万元。（3）东营市地阜农业科技有限公司账户收入共662.916378万元，支出共662.8631万元，其中转张战雷建设银行尾号为8011的银行卡552.76万元，转路某某110万元，后路某某转给刘某四用于归还银川县支行贷款。（4）洛阳豫鼎公司中国工商银行股份有限公司银川支行收投资人款160万元，后转支给张战雷、路某某等人。
8.洛阳豫鼎公司资料一宗证明：2013年1月，洛阳豫鼎公司法定代表人由张战雷变更为路某某。2013年12月至2015年2月豫鼎公司纳税数额、增值税、企业所得税均为0。
9.证人路某某（被告人张战雷之妻）的证言证明：2010年左右，张战雷与朋友合伙开办了洛阳豫鼎公司，经营了一年多，情况不理想，2012年公司法人变更到其名下，其未经营过。2013年底张战雷到济南开公司，豫鼎公司没人经营，已荒废。2014年10月10日，张战雷通过东营地阜公司的账号转入其农业银行卡110万元，让其转给刘某四用于归还张战雷借用刘某四名义在中国农业银行的贷款。
10.证人邢某二、张某二（洛阳豫鼎公司经营地门卫和工作人员）的证言证明：洛阳豫鼎公司老板是张战雷，主要生产加工小米、五谷杂粮，具有自己的品牌“乡下亲戚”，租用伊川县白沙镇戴堂村生产路边上一栋二层小楼和2间库房，平时有十几人在公司干活。2013年底，张战雷到济南开公司，一姓白的厂长管理，张战雷之妻路某某上班没时间管理，生意不好做。2014年7月份，路某某找人把厂里的加工机器搬走了。
11.证人刘某四（被告人张战雷的朋友）的证言及贷款借款合同证明：2010年左右，张战雷用其和张某三的身份证共同注册洛阳豫鼎公司，主要生产加工小米、五谷杂粮，其不参与经营。2013年10月份，张战雷以其名义在中国农业银行贷款200万元，用于洛阳豫鼎公司经营，2014年10月10日路某某转到其银行卡上110万元，用来归还该200万元贷款。
12.刘某四及路某某的取款、还款凭证、账户交易明细一宗及公安机关出具的工作记录证明：东营地阜公司银行账户于2014年10月10日转入路某某个人账户110万元，路某某于同日全部转给刘某四，刘某四于次日偿还其以洛阳豫鼎公司名义在农业银行伊川县支行的贷款200万元。
13.东营地阜公司资料一宗证明：东营地阜公司自注册以来，没有办理税务事项，2014年9月30日被税务部门转为非正常户管理。公司的注册地址东营区黄河路XXX号实为东营菩照商贸有限公司的经营地址。
14.上海玄山之禾公司资料一宗、上海鲁阜公司资料一宗及公安机关出具的情况说明证明：2014年11月13日，上海玄山之禾公司注册成立，法人任某某，住所上海浦东新区川沙路955号10幢312-16，经实地调查，该地址为一废弃厂房，工商部门没有公司的银行对公账户信息。上海鲁阜公司于2014年6月23日注册登记，公司法人为张战雷，未在注册地址办公。
15.证人周某的证言及辨认笔录证明：2014年3月，其被张战雷从网上录用，负责网上招聘。张战雷用其身份找代理公司帮忙注册了空头公司东营地阜公司，用的是其他公司的经营地。张战雷成立的上海鲁阜公司7月份租赁陶某某、胡某一、胡某二房屋一幢，让其招聘员工、监督一下公司装修，其他情况不清楚。
16.证人杨某二的证言及房屋租赁合同证明张战雷租用济南市经十路XXXX号房子，租期是5年，租金每年43万。
17.公安机关出具的搜查证、搜查笔录、证据保全清单、扣押清单等证明：公安机关从泰之尊公司扣押人民币8661.9元、POS机3台、公章1宗、电脑一体机3台、电脑主机1台、银行卡13张、账本1宗、宣传材料若干、顾客合同744份。自丁桂芳处扣押车牌号鲁AXX**帕萨特汽车1辆，自张战雷处扣押车牌号鲁AXX**白色本田奥德赛汽车1辆、G7109白色三星手机一部。自杨某二处扣押人民币10000元。
18.抓获材料证明：槐荫区公安分局振兴街派出所于2014年12月10日到泰之尊公司进行检查时，发现该公司有非法吸收公众存款嫌疑，将公司董事长张战雷和负责人丁桂芳带回调查。
19.户籍证明材料证实被告人张战雷、丁桂芳的身份情况。
20.被告人张战雷的供述：2013年11月，其成立泰之尊公司，负责公司经营管理。公司向豫鼎公司等投资，进行农副产品加工，低投入高收益。公司吸收的现金均存入其建设银行卡上，POS机转账的，一开始转到泰之尊公司账户，后来转到洛阳豫鼎公司和东营地阜公司账户上。第三方公司洛阳豫鼎公司、东营地阜公司、上海玄山之禾公司均由其实际管理，其中豫鼎公司正常经营，地阜公司正在垦利县操作土地流转但没办成，现在没有盈利，上海玄山之禾公司刚成立还未营业。泰之尊公司吸收的资金中偿还客户利息700余万元，泰之尊公司经营支出300余万元，成立上海鲁阜公司并装修等100余万元，偿还其在农业银行的贷款110万元，现在没钱了。
21.被告人丁桂芳的供述:2013年12月，其应聘到泰之尊公司，任副总经理。公司通过发宣传单、设网站等形式对外宣传，为第三方公司洛阳豫鼎公司、东营地阜公司、上海玄山之禾公司融资，客户可获取高息。投资1至9万，年息14.4%，10至29万，年息15.6%，50万以上，年息18%。其没去过第三方公司，张战雷称三家公司经营良好，非常安全。公司给其配了一辆车。
原审法院认为，被告人张战雷的行为构成集资诈骗罪，被告人丁桂芳的行为构成非法吸收公众存款罪。丁桂芳到案后认罪态度较好，积极退缴违法所得，确有悔罪表现，依法对其从轻处罚。对被告人张战雷依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条之规定，对被告人丁桂芳依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，被告人张战雷犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；被告人丁桂芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；扣押于济南市公安局槐荫区分局的现金18661.9元，车牌号鲁AXX**帕萨特汽车1辆，车牌号鲁AXX**白色本田奥德赛汽车1辆及电脑一体机3台、电脑主机1台等财物，待依法变卖后按比例发还给被害人；向被告人张战雷继续追缴未退赃款发还给被害人。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人张战雷不服判决，以“1.公诉机关向其送达2份起诉书，程序不规范，影响了案件的公正审理；2.其经营泰之尊公司，按期支付客户本金利息，且吸收的资金全用于泰之尊公司经营和玄山之禾公司前期投入，并未个人占有，其不具有非法占有目的”为由，提出上诉。其辩护人除以相同理由为其辩护外，还提出“一审认定数额有误，本案系单位犯罪，原判量刑过重”的辩护意见。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人张战雷及其辩护人提出的张战雷吸收客户资金一直按期支付利息，且大部分资金用于生产经营活动，并未个人占有，其不具有非法占有目的的问题，经查，2013年12月至2014年12月，上诉人张战雷成立泰之尊公司，隐瞒洛阳豫鼎公司、东营地阜公司、上海玄山之禾公司实为其个人成立，且豫鼎公司自2013年底处于无人管理状态，于次年7月停止经营，地阜公司及玄山之禾公司均无实际经营的事实，公开宣传为上述三公司融资担保，并许以高息，未经批准吸收公众资金，后均转入个人账户占有支配，用于泰之尊公司日常支出、偿还个人贷款等，致使大部分集资款不能归还。综上，张战雷虚构事实，吸收公众资金，绝大部分未用于生产经营活动，致使集资款不能归还，应认定其具有非法占有目的。上述上诉理由及辩护意见均没有事实依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人张战雷的辩护人提出的一审认定张战雷犯罪数额有误的辩护意见，经查，原审根据鉴定意见并结合集资参与人的证言及相关投资担保合同等书证综合认定张战雷的犯罪数额并无不当，上述辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张战雷以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，原审法院认定其行为构成集资诈骗罪是正确的；原审被告人丁桂芳违反国家规定，以高息为诱饵，非法吸收公众存款，数额巨大，原审法院认定其行为构成非法吸收公众存款罪是正确的。上诉人张战雷以公司名义进行集资诈骗活动，且公司并无其他正常经营，系以犯罪为目的设立经营公司，对辩护人所提本案系单位犯罪的辩护意见不予采纳。公诉机关因犯罪数额计算有误而更换起诉书，但已在庭审中予以释明，且保障了被告人及辩护人的答辩权利，不影响案件的公正审判，相应上诉理由及辩护意见不予支持。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李洪川
代理审判员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一七年三月十四日
书 记 员 朱小青