北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5695号
原告徐玲，女，1989年5月16日出生。
委托代理人乔磊磊，北京市海铭律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张潇文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人紫光集团有限公司，住所地北京市海淀区双清路清华大学东门外（清华国际科技交流中心十层）。
法定代表人赵伟国，董事长。
委托代理人吴江涛，男，1968年6月4日出生，紫光集团有限公司职员，住北京市海淀区。
原告徐玲因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2015〕第36838号关于第1386472号“紫光”商标（简称诉争商标）撤销复审决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月15日受理后，依法组成合议庭，并通知紫光集团有限公司（简称紫光集团公司）作为第三人参加本案诉讼，于2016年3月15日公开开庭进行了审理。原告徐玲的委托代理人乔磊磊，被告商标评审委员会的委托代理人张潇文，第三人紫光集团公司的委托代理人吴江涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对紫光集团公司申请注册的诉争商标所作出的。商标评审委员会在该决定中认为：本案的焦点是诉争商标是否在2010年5月3日至2013年5月2日期间（简称指定期间）在其核定使用的医药制剂等商品上进行了真实、有效的商业使用。紫光集团公司提交的证据2高薪技术企业证书、证据3药品GMP证书、证据8相关药品印刷包装和加工承揽合同和发票不能作为诉争商标的商业使用证据。中标通知书、采购通知书等证据，但未提供相关发票、发货单等其他有效证据进行佐证，因此仅单独中标通知书、采购通知书不能作为认定诉争商标有效使用的证据。紫光集团公司提交的证据4表明已于2010年授权北京紫光制药有限公司（简称紫光制药公司）使用诉争商标，证据5销售合同及发票中有9份合同显示有紫光标识，结合证据1、7产品宣传册，药品包装盒等证据，可以认定诉争商标在医药制剂等类似商品上进行了真实、有效的商业使用。因此，商标评审委员会决定诉争商标予以维持。
徐玲不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼称：被告在受理复审申请后，未实际向原告及原告代理人送达相关通知及证据；现有证据不能证明诉争商标在指定期间进行了商业性使用。因此，徐玲请求法院依法撤销被诉决定并责令重作。
被告商标评审委员会辩称坚持被诉决定的意见，被诉决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确,请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人紫光集团公司庭审过程中陈述意见称：同意被诉决定的意见，认为被诉决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确,程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
经审理查明：
诉争商标系“紫光”文字商标，于1999年1月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第5类的“医药制剂”等商品上，商标注册号为1386472号，专用权期限至2020年4月20日，目前权利人为紫光集团公司。（商标图样如下）
诉争商标
在法定期限内，徐玲向商标局提出商标撤销申请，商标局作出撤201303634号决定，决定撤销诉争商标。紫光集团公司提出了复审申请，商标评审委员会作出被诉决定，决定对诉争商标予以维持。
徐玲不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，并提交紫光制药公司商标信息表、紫光制药公司国产药品商品名查询信息、工商信息查询、药品生产企业查询资料等9份证据。
被告商标评审委员会收到应诉通知后，在法定答辩期内提交了答辩状，并提交诉争商标档案打印件、第三人紫光集团公司在评审阶段提交的申请书及证据复印件等作为证据。其中，第三人紫光集团公司提交给商标评审委员会的证据中，证据1-3为未显示诉争商标；证据4为2010年1月21日紫光集团公司与紫光制药公司签订的诉争商标许可使用合同，许可使用期限为2010年4月21日至2012年4月20日。证据5多份在指定期间内的销售合同显示了“清華紫光”及图标识（标识图样如下），销售商品为药品。证据6、7、8、9、10的采购通知书未显示诉争商标。证据11和证据12的宣传册、包装盒大部分未显示时间，或显示时间不在指定期间，其中显示“优塞”注册商标的包装盒复印件显示生产日期为2012年3月2日，并显示“紫光”及图标识；显示“优策”注册商标的包装盒复印件显示生产日期为2011年4月22日，并显示“紫光”及图标识；显示“优然”注册商标的包装盒复印件显示生产日期为2011年11月10日，并显示“紫光”及图标识。证据13的加工承揽合同未显示诉争商标。
销售合同显示标识
第三人紫光集团公司在庭审前未向本院提交新的证据材料。
庭审结束后，徐玲向本院提交《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》等规范性文件。被告商标评审委员会向本院提交“商标注册与管理自动化系统V3.0.1.29商标查询”系统打印机，显示诉争商标于2014年12月27日送达公告“商标撤销复审答辩通知书”，但未提交公告的文字材料及公告原因。紫光集团公司向本院提交第1536472号“清華紫光”商标注册证，核定使用在国际分类第5类的“消毒剂”等商品上，经续展专用权期限至2021年3月13日，权利人为紫光集团公司；第1241181号图形商标注册证，核定使用在国际分类第30类的“非医用营养液”等商品上，经续展专用权期限至2019年1月20日，权利人为紫光集团公司；第911741号“清華紫光”及图商标注册证，核定使用在国际分类第35类的“广告”等服务上，经续展专用权期限至2016年12月6日，权利人为紫光集团公司.
以上事实，有诉争商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，鉴于撤销复审申请在2001年《商标法》实施期间受理并在2014年《商标法》实施期间作出决定，本案实体问题应适用2001年《商标法》，程序问题应适用2014年《商标法》进行审理。
根据各方的诉辩意见，本案的焦点问题在于：一是商标评审委员会是否存在程序违法；二是诉争商标是否在指定期间进行了使用。
一、关于商标评审委员会是否存在程序违法
徐玲认为，商标评审委员会在受理复审申请后，未实际向原告及原告代理人送达相关通知及证据，在徐玲不知情的情况下作出了被诉决定，构成程序违法。
本院认为，商标评审委员会应当保障复审程序当事人的知情和参与的权利，及时送达复审通知和材料，接收和审查当事人提交的证据，听取当事人的意见。本案中，商标评审委员会向本院提交的证据仅显示其系统内部关于公告送达的记录，未提交邮寄材料被邮局退回的证据以证明公告送达的原因，也未提供相关公告文本。故商标评审委员会的证据不能证明其公告送达的原因及事实，不能解释该行为的合法性和真实性。且商标评审委员会的该行为造成徐玲未能参与撤销复审程序，未对紫光集团公司提交的证据进行质证并陈述意见，直接影响了徐玲的程序权利，并可能影响实体权利。
因此，徐玲起诉认为商标评审委员会的复审程序违法具有事实和法律依据，本院予以支持。
二、关于诉争商标是否在指定期间进行了商标法意义上的使用
本院认为，针对徐玲对诉争商标提出三年未使用为由的撤销申请，紫光集团公司应当提交证据证明诉争商标在指定期间在医药制剂等商品上进行了公开、合法、真实的使用。
本案中，紫光集团公司提交的证据1-3、6-10、13未直接显示诉争商标，证据5显示的“清華紫光”及图、“紫光制药”标识与诉争商标标识在文字构成、整体含义等方面区别明显，证据5不能视为诉争商标的使用证据。证据11和证据12的宣传册、包装盒大部分未显示时间，或显示时间不在指定期间，且这些证据为紫光集团公司及利益相关方紫光制药公司的自制证据，不能客观证明诉争商标的实际使用情况。而且，包装盒显示的药品型号与其他证据中合同或中标通知书提到的药品名称及型号尚未形成一一对应关系，未形成完整的证据链以证明诉争商标公开、真实的使用情况。
此外，针对徐玲提出由于药品制剂的生产销售、药品制剂类特殊商品上商标使用存在强制性规定，在案证据不足以证明诉争商标合法性使用的理由。本院认为，合法性使用是考虑诉争商标使用的重要因素，在商标撤销申请人明确提出合法性质疑的情况下，紫光集团公司应当提交由其及紫光制药公司所掌握的相关审批手续作为证据。商标评审委员会未对诉争商标使用证据的的合法性进行审查，明显不当。在本案诉讼中，紫光集团也未向本院提交相关证据，应当承担相应的举证不能的后果。
因此，尽管证据4证明紫光集团公司许可紫光制药公司使用诉争商标，但不能与其他证据形成证据链，证明诉争商标公开、真实、合法的使用情况。商标评审委员会认定的“紫光集团公司提交的证据4表明已于2010年授权紫光制药公司使用诉争商标，证据5销售合同及发票中有9份合同显示有紫光标识，结合证据1、7产品宣传册，药品包装盒等证据，可以认定诉争商标在医药制剂等类似商品上进行了真实、有效的商业使用”的认定缺乏事实依据，本院不予支持。
在在案证据不足以证明诉争商标在指定期间进行使用的情况下，商标评审委员会依据2001年《商标法》作出诉争商标予以维持的决定属于适用法律错误。徐玲的诉讼理由具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，被诉决定存在程序违法，且认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，本院判决如下：
撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2015〕第36838号关于第1386472号“紫光”商标撤销复审决定；
国家工商行政管理总局商标评审委员会就第1386472号“紫光”商标重新作出撤销复审决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 陈 栋
审 判 员 袁 伟
人民陪审员 郭灵东
二〇一六年四月二十日
书 记 员 常婷婷