江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终747号
上诉人（原审原告）：汪某1，男，1963年6月27日出生，汉族，无业，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：史军，江苏金港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王帆，江苏宁星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王某，男，1953年3月15日出生，汉族，户籍地南京市栖霞区，现住南京市江宁区。
被上诉人（原审被告）：汪某2，女，1965年10月26日出生，汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：李伟，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人汪某1因与被上诉人王某、汪某2继承纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初6441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汪某1上诉请求：撤销一审判决。1、依法改判南京市××区神龙路5号祥和雅苑某幢某单元808室、某幢某单元908室、某幢某单元110室房屋按遗嘱继承，均归汪某1所有。2、即使按法定继承，上述房屋由汪某1享有60%的份额，即汪某1享有两套房屋，王某、汪某2共同享有一套。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。高家珍、汪必林所立遗嘱是其真实意思表示，所涉房屋虽被拆迁，但应视为该遗嘱中所涉房屋转化为拆迁补偿货币及安置房屋的具体形式。汪某1应按该遗嘱继承上述三套安置房及拆迁款。一审法院机械理解遗嘱所涉标的物灭失，不适用遗嘱继承，而应按法定继承明显违背老人遗嘱的本意。2、即使按法定继承，一审法院未考虑上诉人对被继承人尽了主要赡养义务，平均分割显失公平。
王某辩称，不同意上诉人的上诉请求和意见，关于案涉遗嘱，虽然有遗嘱公证，但被上诉人不知情，亦未看到相关见证人，故不同意对案涉的三套房屋按遗嘱继承，应按法定继承。考虑到汪某1对父母所尽赡养义务多一点，同意在一审判决的基础上，改判汪某1不向被上诉人支付财产折价款。
汪某2辩称，不同意上诉人的上诉请求和意见，认可一审的判决结果，但对遗嘱的效力持有异议，这个遗嘱并非订立遗嘱人真实意思表示，应认定无效。案涉三套安置房应按法定继承。2012年的3月6日，最高人民法院关于遗嘱中的标的物在拆迁安置后是否算标的物的变更及有关公证问题的答复中有明确的意见，本案三套房屋并非遗嘱中标的物的简单的财产转化，不受遗嘱的约束。考虑到汪某1对父母所尽赡养义务以及对汪某2本人的扶养义务多一点，同意在一审判决的基础上，改判汪某1不向被上诉人支付财产折价款。
汪某1向一审法院起诉请求：1、判决由汪某1依遗嘱继承被继承人汪必林、高家珍位于南京市××区神农路5号祥和雅苑某幢某单元908室、神农路5号祥和雅苑某幢某单元808室、神农路5号祥和雅苑某幢某单元110室的房屋；2、诉讼费用由王某、汪某2承担。
一审法院认定事实：被继承人高家珍生前与前夫王万春生育二子一女，女儿已死亡，儿子即王福根、王某。王万春病世后，高家珍与被继承人汪必林结婚，并生育一子一女，即汪某1、汪某2；王福根和王某随高家珍和汪必林共同生活，系汪必林的继子。2006年5月，王福根死亡，其生前未婚。2008年3月，汪必林死亡；2010年7月，高家珍死亡。
被继承人高家珍、汪必林生前在南京市××区燕子矶××组建有楼房和平房各一幢，建筑面积分别为128.88平方米和56.35平方米，并于1998年取得该房屋的所有权。2003年12月26日，在南京市××区公证处公证人员的见证下，高家珍、汪必林分别立下遗嘱，公证人员打印后，由二人摁手印确认。遗嘱载明：高家珍、汪必林在南京市燕子矶××组共同所有楼房一幢，建筑面积128.88平方米；平房一幢，建筑面积56.35平方米；为了防止子女为上述房产发生纠纷，现自愿将该房产在其去世后遗留给二儿子汪某1一人所有。
2007年8月至9月，南京市××区燕子矶街道地块实施城中村改造项目，对征地房屋进行拆迁工作。高家珍、汪必林在燕子××××组所有的上述房屋属于拆迁范围。2007年9月5日，高家珍与南京市××区房屋拆迁安置办公室签订《南京市征地房屋拆迁补偿安置协议》，约定将高家珍名下位于胜利三组建筑面积220平方米的房屋进行拆除，并对高家珍进行补偿，高家珍可以申购相应的拆迁安置房屋。汪必林、高家珍死亡后，由汪某1代办了拆迁安置房屋的申购手续，并于2010年10月确定高家珍名下申购的拆迁安置房分别位于南京市××区祥和雅苑某幢某单元808室（建筑面积约为71.32平方米，以下简称808室）、某幢某单元908室（建筑面积约为71.32平方米，以下简称908室）、某幢某单元110室（建筑面积约为90.77平方米，以下简称110室），购买单价为2950元/平方米，房款已由高家珍的拆迁补偿款项支付。现上述房屋已交付，并由汪某1占有使用。
一审审理中，汪某1、王某、汪某2存在如下争议：
汪某1举证日期为2003年12月26日由高家珍、汪必林摁手印确认的遗嘱两份，南京市××区公证处出具的（2004）宁栖证内民字第1号、第2号公证书，公证申请表、谈话笔录，以证明被继承人高家珍、汪必林生前已立遗嘱，明确其在南京市××区燕子矶××组建有的建筑面积为128.88平方米的楼房和建筑面积为56.35平方米的平房由汪某1继承。对此，汪某2提出，上述遗嘱系代书遗嘱，从谈话笔录中看不出有两名公证员在场，公证的过程没有按照规定录音录像，遗嘱虽然摁了手印但不是被继承人本人签字，故上述公证程序不合法，遗嘱无效。
汪某1主张因高家珍和汪必林已立遗嘱将其在南京市××区燕子矶××组建有的房屋由其继承，故该房屋拆迁后所安置的808室、908室、110室（以下共同简称为诉争房屋）系物权置换，也应由其继承。汪某2则认为高家珍、汪必林所有的胜利三村的房屋已经拆迁，即高家珍、汪必林对该财产进行了处分行为，应视为二被继承人撤销了原先所立遗嘱，故本案应按照法定继承处理。
汪某2举证了汪某1妻子张秀茹的村镇房屋所有权证、张秀茹与南京市××区房屋拆迁安置办公室签订的征地房屋拆迁补偿安置协议、拆迁房屋调查表，并主张张秀茹名下参与拆迁的房屋权属来源不清，也应属于高家珍、汪必林的财产。经质证，汪某1对证据的真实性不持异议，但认为张秀茹的财产与本案无关。
一审法院认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。本案中，汪某1、汪某2系被继承人高家珍、汪必林的子女，王某系被继承人高家珍的儿子、汪必林的继子，三人系高家珍、汪必林的法定继承人。
对本案争议焦点归纳并认定如下：
1、本案应适用法定继承还是遗嘱继承
2003年12月26日，在南京市××区公证处公证人员的见证下，高家珍、汪必林分别立下遗嘱，由公证人员打印后，由二人摁手印确认，确定二人在南京市××区燕子矶××组所建房屋由汪某1继承。虽然该遗嘱的公证程序有瑕疵，但是南京市××区公证处的公证资料和遗嘱证实该遗嘱经过高家珍、汪必林摁手印确认，系二人的真实意思表示，合法有效。其后，上述遗嘱所涉标的物即高家珍、汪必林在燕子××××组所有的房屋被拆迁，应视为高家珍、汪必林在立遗嘱后以行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致了标的物的灭失。因遗嘱标的物拆迁获得了诉争房屋，属于二被继承人立遗嘱后新获得的财产。由于高家珍、汪必林未明确表示遗嘱标的物拆迁后所获得的诉争房屋是遗嘱的组成部分，故不能将诉争房屋作为遗嘱中标的物的变更。故汪某1主张依据高家珍、汪必林所立遗嘱继承诉争房屋，没有法律依据，不予支持。对于诉争房屋，被继承人高家珍、汪必林没有遗嘱，故应按照法定继承，由三名法定继承人继承。
2、被继承人高家珍、汪必林的遗产范围
汪某2主张汪某1的妻子张秀茹名下因燕子××××组25号房屋拆迁所获的拆迁利益，也应属于高家珍、汪必林的遗产，但其所举证据不能证明该财产与本案的关联性，故对其主张不予采纳。本案查明的高家珍、汪必林的遗产范围即诉争房屋。
3、对遗产如何继承
因诉争房屋尚未办理权属登记，考虑到诉争房屋的情况及当时的申购价格，一审法院酌情认定808室房屋的相关权利、义务由王某继承，908室房屋的相关权利、义务由汪某2继承，110室房屋的相关权利、义务由汪某1继承，由汪某1分别给付王某、汪某2财产折价款57000元；汪某1应将808室房屋和908室房屋分别交付给王某、汪某2；原、被告应相互协助办理诉争房屋的权属登记手续。
王某经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，应承担相应的法律后果。
一审法院据此判决：一、被继承人高家珍名下关于南京市××区祥和雅苑某幢某单元808室房屋的权利、义务由王某继承，关于南京市××区祥和雅苑某幢某单元908室房屋的权利、义务由汪某2继承，关于南京市××区祥和雅苑某幢某单元110室房屋的权利、义务由汪某1继承；二、汪某1于本判决生效之日起十日内分别将南京市××区祥和雅苑某幢某单元808室、南京市××区祥和雅苑某幢某单元908室房屋交付给王某、汪某2，并分别给付王某、汪某2财产折价款57000元；三、汪某1与王某、汪某2应相互协助办理上述房屋的权属登记手续。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，汪某1、王某、汪某2均未提交新的证据。
上述事实，有双方当事人陈述、户籍登记信息、户籍信息证明、南京市栖霞区人民政府燕子矶办事处太平村社区居民委员会出具的证明、遗嘱、公证书、征地房屋拆迁补偿安置协议、村镇房屋所有权证、征地拆迁安置房购买通知书、客户确认书及购房收据等证据证实。
本案二审主要争议焦点：对诉争房屋的分割应适用遗嘱继承还是法定继承及分割份额。
本院认为，遗嘱人在遗嘱中对财产的处分，本质上是遗嘱人基于其对该财产的所有权，在法律允许范围内自由处分其财产的一种表现形式。对财产的处分方式体现了遗嘱人立遗嘱这一时点的内心真意，但并不能对遗嘱人随后改变其财产处分方式产生约束。本案中，被继承人订立案涉遗嘱后，又因遗嘱中所涉标的物被征地拆迁，被继承人高家珍南京市××区区房屋拆迁安置办公室签订《南京市征地房屋拆迁补偿安置协议》，最终以高家珍的名义申购诉争房屋。应视为其在立遗嘱后又以行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致了标的物的灭失。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第39条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销”之规定，该遗嘱所涉标的物被拆迁应被视为撤销。本案中，遗嘱人遗嘱中所涉标的物被拆迁后所获得的诉争房屋与原标的物为不同的物。对遗嘱人而言，该诉争房屋属于立遗嘱后新获得的财产。由于遗嘱人事后并未明确表示标的物被拆迁后的对诉争房屋的处分方式作为遗嘱的组成部分，或新立遗嘱予以分配，故诉争房屋并非作为遗嘱中标的物的变更。上诉人主张遗嘱中所涉房屋被拆迁后进而转化为拆迁补偿货币及诉争房屋，应按遗嘱继承，缺乏法律依据，本院不予以采纳，一审法院据此判决诉争房屋按法定继承与法有据。
关于诉争房屋的分割比例，本院认为，法定继承中，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。一审法院结合各继承人没有继承法所规定的，分割遗产时可以多分或应当不分或者少分的情形，以及诉争房屋尚未办理权属登记，和诉争房屋当时的申购价格，酌情认定808室、908室、110室房屋的相关权利、义务分别王某生汪某2红继承汪某1平继承，并汪某1平分别给王某生汪某2红财产折价款57000元并无不当。二审中汪某1平以其对被继承人尽了主要的扶养义务且与被继承人共同生活，分配遗产时，可以多分为由，主张即使按法定继承，诉争房屋也应汪某1平享有60%的份额，汪某1平享有两套房屋王某生汪某2红共同享有一套，因证据不足，王某生汪某2红对其主张多分的上诉理由也不认可，本院不予支持。二审中王某生汪某2红明确表示同意单方自愿作出让步汪某1平不再给付其一审判决的57000元的财产折价款，并同意法院作为判决的依据，王某生汪某2红自愿处分其权利，本院予以准许。
综上汪某1平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因被上诉王某生汪某2红自愿作出单方让步，二审对一审判决的财产折价款予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初6441号民事判决第一、三项；
二、变更南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初6441号民事判决第二项：汪某1平于本判决生效之日起十日内分别将南京市栖霞区祥和雅苑某幢某单元808室、南京市栖霞区祥和雅苑某幢某单元908室房屋交付王某生汪某2红，并分别给王某生汪某2红财产折价款57000元”。汪某1平于本判决生效之日起十日内分别将南京市栖霞区祥和雅苑某幢某单元808室、南京市栖霞区祥和雅苑某幢某单元908室房屋交付王某生汪某2红。
二审案件受理费7300元，由上诉汪某1平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 钰
审 判 员 朱卫国
审 判 员 相媛媛
二〇一八年三月二十六日
法官助理 季 峰
书 记 员 宋龙雯