广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第259号
上诉人（原审原告）黄某，男，汉族。
法定代理人黄其斌，男，汉族。
法定代理人曾春霞，女，汉族。
委托代理人张小波，上海锦天城（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳神州国际旅行社有限公司。
法定代表人王涛。
被上诉人（原审被告）深圳市南山区南山小学。
法定代表人肖金华，校长。
委托代理人葛朋冲，广东深南律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）徐进高，男，汉族。
委托代理人李清泉，广东宝城律师事务所律师。
上诉人黄某、上诉人深圳神州国际旅行社有限公司（下称神州旅行社）因与被上诉人深圳市南山区南山小学（下称南山小学）、被上诉人徐进高生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法粤民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告系被告南山小学的学生。2013年4月23日，原告参加了被告南山小学与被告神州旅行社共同组织的“绿色环保伴我行”社会实践教育活动。活动结束时，被告神州旅行社将其从第三人处购买的一批玩具赠送给参与活动的学生，原告也拿到了赠送的玩具。根据原告法定代理人的陈述，原告当晚在家门口玩该玩具时，玩具崩裂，碎片导致原告左眼受伤。原告被送往深圳市第六人民医院入院治疗，后于2013年4月30日出院，共计住院7天。原告伤情经诊断为：1、左眼角膜穿通伤；2、左眼外伤性白内障；3、左眼玻璃体脱出；4、左眼后发性白内障。2013年4月30日，深圳市第六人民医院出具《疾病诊断证明书》，出院医嘱部分载明：“1、出院后继续妥布霉素地塞米松眼水（4次／日）、眼膏（1次／睡前）、玻璃酸钠眼水（4次／日）、复方托吡卡胺眼水（4次／日）点眼，口服倍他胡萝卜素（1粒1天2次）、弥可保（1片1天3次）、复方血栓通（3粒1天3次）；2、3日后眼科门诊复查，2-3月后行角膜拆线及Ⅱ期晶体植入术，不适随诊。”2013年7月10日，原告在中山大学附属眼科医院住院，进行了角膜拆线、二期人工晶体植入术、瞳孔成形术，于2013年7月13日出院，住院3天。原告因本案事故共产生医疗费人民币（以下均为人民币）28312.19元，另有2013年10月21日购买特殊眼镜费用1335元。
2013年8月2日，原告法定代理人委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为原告构成拾级伤残，伤后营养期为60日，护理期为60日。2013年10月28日，原告法定代理人再次委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为拾级伤残，伤后营养期为30日，护理期为30日。两次鉴定原告分别支付鉴定费1820元、2800元。
2013年7月4日，在深圳市南山区南山街道北头社区居委会人民调解委员会的主持下，原告、被告南山小学、被告神州旅行社、第三人徐进高四方签订了一份《协议书》，主要内容为，2013年4月23日被告南山小学通过购买服务形式由被告神州旅行社组织带领包括原告在内的一年级学生到青青世界户外活动学习。期间被告神州旅行社在第三人徐进高开设的商店购买了一批玩具赠送给参与活动的学生，据原告反映，原告于当天晚上在家中玩玩具时发生意外，导致左眼受伤，后送南山医院进行治疗，治疗费用已由被告神州旅行社垫付贰万元人民币。因原告家庭经济困难，为保障原告得到及时妥善的治疗，经四方友好协商，现就原告眼睛受伤的后续治疗费用事宜达成如下协议：一、原告自愿选择广州中山眼科医院进行第二次手术治疗。二、被告南山小学、神州旅行社、第三人徐进高在黄暂不明确法律责任的前提下共同出资先行垫付原告后续治疗费用，各方具体垫付金额如下：1、被告神州旅行社垫付10000元；2、第三人徐进高垫付5000元；3、被告南山小学垫付35000元。原、被告与第三人均确认，两被告及第三人已经按照《协议书》的内容垫付了相应医疗费。截至一审庭审结束，被告南山小学前期已垫付35000元给原告，被告神州旅行社已垫付30000元给原告，第三人徐进高已垫付5000元给原告。
另查，原告为农村户籍，事故发生时已在深圳市居住一年以上。
据原告提交的致害玩具显示，该玩具为塑料制品，玩具边缘已经断裂，有若干碎片脱落。第三人无法提供该玩具的质量合格证书。
原告黄某向原审法院提出的诉讼请求为：1、被告南山小学赔偿原告医疗费34776.4元、伙食补助费1000元、营养费3000元、护理费9888.67元、误工费2575元、交通费25814元、住宿费1205元、伤残赔偿金89306.2元、鉴定费4630元、继续治疗费100000元、精神抚慰金50000元，被告神州旅行社承担连带责任；2、本案诉讼费用由二被告承担。
原审认为：本案系生命权、健康权、身体权纠纷，原告诉请被告南山小学、神州旅行社对其人身损害承担赔偿责任系其对自身诉权的处分，符合法律规定，法院对此予以确认。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”原告与被告神州旅行社之间存在旅游服务合同关系，基于该合同关系，被告神州旅行社对原告即负有安全保障义务。被告神州旅行社购买并向原告发放玩具，但未对该玩具的质量、性能、安全性尽到合理范围内的注意义务，其发放给原告的玩具无相关产品质量合格证明，原告在使用该玩具的过程中受到人身损害，被告神州旅行社应当承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，应当承担与其过错相应的赔偿责任。本案中，原告的人身损害发生在教育实践活动结束后，地点在原告家门口，已经不在被告南山小学管理、保护的时间及地域范围内，且致害玩具为被告神州旅行社自行购买并发放给原告，并未经过被告南山小学的同意，虽发放玩具的时候被告南山小学的老师也在现场，但通常情况下，老师亦不可能预测该玩具可能导致的危害结果。故法院认为被告南山小学在整个教育实践活动中已经尽到了管理及安全保障职责，其对原告遭受人身损害不存在过错，无须承担损害赔偿责任。
原告的监护人在通常情况下不可能预测该致害玩具的危险性，其在本案中不存在过错。
结合原、被告举证、质证及诉辩意见，原审法院对原告因本案事故所受各项损失认定如下：
1、医疗费。原告因伤共花费医疗费28312.19元，有相关医疗费票据为凭，法院予以确认。
2、住院伙食补助费。原告先后在深圳市第六人民医院、中山大学附属眼科医院住院治疗共计10天，按100元／天的标准计算，其应得住院伙食补助费为1000元（100元／天×10天）。
3、护理费。原告为未成年人，因伤住院10天，需要人员护理。深二医临法司鉴字（2013）临鉴第0544号《司法鉴定意见书》记载，原告伤后护理期为60日，法院据此认定原告护理期共为70天。参照2013年度广东省居民服务业在岗职工年平均工资标准，法院确定原告应得护理费金额为9888.67元（50856元／年÷12个月÷30天×70天）。
4、营养费。原告诉请营养费3000元（按50元／天计算60天），其提交的两份司法鉴定意见书均对伤后营养期出具了鉴定意见，考虑原告年龄及伤残实际情况，法院酌定原告应得营养费为2000元。
5、残疾辅助器具费。原告主张为购买特殊眼镜花费1335元，有相应发票为凭，法院对此予以认可，确定原告应得残疾辅助器具费1335元。
6、误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定的。本案受害人为未成年人，不存在误工情形。原告的母亲的误工损失也已经计入护理费之中。故原告诉请的误工费缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
7、交通费。原告因伤治疗至今历时一年多，先后两次在深圳、广州住院治疗，出院后曾多次往返广州复诊及多次在深圳医院复诊，产生一定数量的交通费实属必需。但原告诉请交通费25814元，数额过高，两被告对原告提交的交通费票据存疑，法院结合原告就诊时间、次数、人数等因素，酌定原告应得交通费为3500元。
8、住宿费。原告因伤曾在广州住院治疗3天，其后多次往返广州治疗，均需监护人陪同，原告主张住宿费1205元，两被告对原告提交的住宿费发票予以认可，法院对原告该项诉讼请求予以支持。
9、残疾赔偿金。原告因伤构成拾级伤残，事故发生时原告在深圳市已居住满一年，残疾赔偿金应按照2013年度深圳市城镇居民人均可支配收入44653.1元／年的标准，自定残之日起按二十年计算，计得金额为89306.2元（44653.1元／年×20年×0.1）。
10、精神损害抚慰金。原告为未成年人，因本案事故左眼视力严重受损，且构成拾级伤残，其本人及监护人必然遭受较大的精神伤害，法院考虑其伤残程度，酌定原告应得精神损害抚慰金为15000元。
11、鉴定费。原告两次委托相关鉴定机构对其伤残等级及营养期、护理期进行鉴定，分别花费鉴定费1820元、2800元。两被告均主张原告的后一次鉴定为重复鉴定，后一次的鉴定费不应由被告承担。法院采信被告的该项主张，认为原告重复鉴定缺乏充足理由，故认定原告应得鉴定费为1820元。
12、后续治疗费。原告主张后续治疗费100000元，但该笔费用尚未实际发生，且无医疗机构或鉴定机构出具的相关意见，被告对此亦持有异议，故法院在本案中对后续治疗费暂不予处理，原告可待相关费用实际发生后另行主张。
以上各项损失共计153367.06元，扣除被告神州旅行社前期垫付的医疗费30000元、第三人徐进高前期垫付的医疗费5000（被告南山小学明确表示前期垫付的35000元无需原告返还，故此处不予扣除），原告应得赔偿款金额为118367.06元。根据法院对两被告赔偿责任的认定，上述118367.06元应当由被告神州旅行社支付给原告。第三人徐进高在本案中无需承担赔偿责任，其前期垫付给原告的5000元在本案中不宜进行抵扣，该项费用应由第三人徐进高与被告神州旅行社另循法律途径解决。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告深圳神州国际旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告黄某118367.06元；二、驳回原告黄某的其他诉讼请求。如被告深圳神州国际旅行社有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5951.48元，由原告负担3765.05元，被告深圳神州国际旅行社有限公司负担2186.43元（原告已预交受理费5951.48元，不退；被告应于判决生效之日起十日内将其负担数额迳付原告）。
上诉人黄某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；2、改判南山小学赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费等费用323530.27元，神州旅行社承担连带赔偿责任；3、南山小学和神州旅行社承担本案的全部诉讼费用。上诉人上诉主要的事实和理由如下：
（一）原审对医疗费的数额认定偏低。上诉人黄某诉请的医疗费为34776.4元，有相关票据为证，一审判决认定的数额明显偏低。
（二）原审对营养费的数额认定偏低。由于上诉人黄某为未成年人，正处于生长期，在伤后更需补充营养。上诉人黄某诉请的3000元营养费（按50元／天计算60天）是完全符合上诉人黄某年龄及伤残实际情况的，应当得到法院支持。
（三）原审对误工费认定有误。原审认为本案受害人为未成年人，不存在误工情形。然而，上诉人黄某的母亲在上诉人受伤期间，为了照顾上诉人请假而遭受的误工损失为2575元，该部分损失也是误工费，应当得到法院支持。
（四）原审对交通费的数额认定过低。上诉人黄某因伤治疗至今历时一年多，先后两次在深圳、广州住院治疗，出院后又多次往返广州复诊并多次在深圳医院复诊，必然会产生一定的交通费。上诉人黄某提供了充足的交通费票据合计25814元证明损失，应当得到法院支持。
（五）原审对精神损害抚慰金的数额认定过低。由于上诉人黄某为未成年人，因本案事故左眼视力严重受损，且构成十级伤残，其本人及监护人遭受了巨大的精神伤害。该事故对于上诉人黄某的外貌、今后的学习、生活、工作都会产生一定的影响。因此，上诉人黄某诉请50000元的精神抚慰金是合情合理的，应当得到法院支持。
（六）原判对鉴定费的数额认定有误。上诉人黄某两次委托相关鉴定机构对其伤残等级及营养期、护理费进行鉴定，后一次鉴定并不能认为是单纯的重复鉴定，两次的费用合计4630元应由被上诉人承担。
（七）原判对后续治疗费的数额完全不予认可有误。上诉人黄某因此次事故而受到的伤害必然需要进行后续治疗，上诉人极哲的家庭无法独立承担后续的治疗费，现要求被上诉人支付后续治疗费100000元也属合情合理，法院应予支持。
（八）原审关于南山小学的责任认定适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有多错的，应当承担相应的补充赔偿责任。虽然本案的伤害发生在教育实践活动结束后，地点在黄某家门口，但是致害玩具却是在教育实践活动中由神州旅行社发放给黄某的，且发放时，南山小学的教职员工也在场。南山小学的教职员工在该次教育实践活动中对包括黄某在内的全体一年级学生具有管理、保护的义务，且考虑到此次活动中的学生为小学一年级学生，大多为无民事行为能力人，南山小学的教职员工所应当尽到的管理及安全保障责任应当更大。南山小学的教职员工发现神州旅行社向南山小学一年级学生发放“三无”产品作为玩具时可以选择制止该行为。然而，南山小学的教职员工并未制止该行为，也未询问该批玩具的来源和质量，而是默许神州旅行社将这批隐含危险性的“三无”玩具发放给了一群大多为无民事行为能力的孩子。南山小学没有尽到妥善管理及安全保障的责任，应当承担赔偿责任。
上诉人神州旅行社也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判。2、一审、二审诉讼费用由黄某、南山小学和徐进高承担。神州旅行社上诉的主要事实和理由如下：
（一）原审认定本案是黄某在神州旅行社与南山小学共同组织的活动中，因神州旅行社在活动结束时无偿赠送其玩具，在黄某回家后玩耍期间发生崩裂导致受伤。但本案中并没有证据证明该玩具为神州旅行社所赠送的玩具，在黄某回家后玩耍的玩具是否为所赠送的玩具，在本案中并没有任何证据予以佐证。神州旅行社在采购相关玩具时，已经审查了徐进高所开设批发商店的营业执照、组织机构代码证的相关材料。不存在提供产品质量不合格的情形。而神州旅行社前期愿意垫付相关医疗费用等，是基于人道主义，以及和南山小学之间的友好合作而做出的，不足以因此认定神州旅行社认可该黄某的相关损失需要由神州旅行社承担。
（二）原审认定黄某与神州旅行社存在旅游服务合同关系，基于该合同关系，神州旅行社负有安全保障义务。退一步讲，即便认可致使黄某受伤的玩具为神州旅行社所赠送的，神州旅行社与黄某之间的关系为旅游服务合同关系，本案中，神州旅行社所提供的是其在深圳市青青世界旅游活动，并且制定详细的活动安排表，本案中神州旅行社所应承担的期间为黄某从由神州旅行社安排活动开始，到活动结束解散之间。黄某的人身损害发生在教育实践活动结束后，地点是在其家门口，已经不在神州旅行社管理、保护的时间及地域范围内。所以本案事故责任并非旅行社责任，旅行社所应负的安全保障义务也已经旅行完毕，不应加重神州旅行社所应承担的责任。
（三）原审认定神州旅行社未对该玩具的质量、性能、安全性尽到合理范围的注意义务。神州旅行社作为旅行社，其专业工作为旅行组织安排，并非相关产品鉴定，在本案相关情况中，神州旅行社所采购的地点为南山区金雅文具玩具批发市场，相关经营者已经先通过南山区桂庙路金雅文具玩具批发市场管理部门先行审核，神州旅行社所采购的商店为徐进高的佳峰玩具童车批发行，采购前期已经核实其工商登记信息为真实，对于神州旅行社而言，是在规范市场中，在具备资质的商家中采购，本身在相关采购过程中已经履行了所能做到的相关注意义务，对于商品实际质量的鉴定，需要具备专业的鉴定知识与鉴定器材方能做出。据此，原审法院认定神州旅行社未尽到相关义务，是不合理的，加重上诉人神州旅行社的责任。本案神州旅行社已经承担了相应的注意义务，相关侵权应认定为商家责任，请求法院直接判定商家承担责任，避免累诉，增加各项各方当事人各项工作。
（四）原审认定致害玩具为神州旅行社自行购买并发放给黄某，并未经南山小学的同意。南山小学已经尽到管理及安全保障职责。本案中，相关活动为南山小学发起并与神州旅行社合作完成的，相关玩具虽为神州旅行社采购，但如一审判决中写明一般，发放时南山小学的老师亦在现场，并没有阻止或者其他询问情况。首先本次活动为双方合作，对于相关责任旅行社与南山小学理应共同承担责任，法院对此并未认定，相关责任份额也应该进行划分。南山小学方面是了解神州旅行社发放相应的礼物，其所采取的态度为默认、认可的，而非一审中所说的，老师不能预测玩具可能导致的危害结果而完全无需承担责任。
（五）原审对原审原告相关损失认定超出标准或无依据。（1）护理费、营养费部分，原审原告相关医院医嘱中并没有关于需护理、加强营养的医嘱证明，即便是事发住院期间亦没有明确需要护理，原审法院仅依据鉴定报告中证明伤后需要护理，这明显不合常理，且鉴定机构并没有资格做出此项鉴定，请求法院依法予以驳回。即便是支持其营养费请求，按50元每天计算亦无依据，总金额也明显超出合理水平。（2）残疾辅助器具费，在本案中无论是医嘱材料中或者是鉴定报告中，并没有注明原审原告需要佩戴相关残疾辅助器具的情况，根据最高院的相关解释，残疾辅助器具需要医疗机构确定其必须，方才支持，该项请求理应驳回。（3）交通费原审法院酌定数额过高，请求法院调整。（4）住宿费，原审原告前往广州住院仅为3天，实际过夜天数应为2夜，其所要求1205元，明显超过合理范围，请求法院依法调整。根据相关规定，最高仅支持340元每天。（5）精神损害抚慰金，原告仅为10级伤残，一审法院酌定为15000元，根据深圳市中级人民法院相关解释，超过标准，请求法院依法调整。
（六）神州旅行社已经在中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司投保旅行社责任险，相关赔偿与案外人保险公司具有密切关系，原审没有将其追加为第三人参与本案审理，请求二审法院依法追加其为第三人。
上诉人黄某针对上诉人神州旅行社的上诉，答辩如下：（一）黄某的确是因神州旅行社发的玩具受到伤害，本案四方当事人于2013年7月4日签订的已明确反映了该事实。（二）正如神州旅行社的上诉所言，其基于旅游服务合同应尽安全保障义务，但旅行社却购买三无产品赠送给学生，导致了本案事故的发生。由此可见，神州旅行社并未尽到安全保障义务。（三）神州旅行社是在提供旅游服务的过程中实施了赠送玩具的行为，赠送玩具行为也是旅行社提供服务的组成部分之一，对所赠送的玩具旅行社应尽到安全审查义务。暂且不论旅行社是否有资质审查该玩具的质量是否合格，但其至少应当审查该产品是否有合格的生产厂家，是否有相关的安全隐患。旅行社无视本案所涉玩具是三无产品，仍坚持购买并赠送给学生是极其不负责任的行为。
被上诉人南山小学答辩称，（一）结合伤害发生时相关人员的陈述及医疗机构对伤者为左眼角膜穿通伤的判断，足以认定黄某眼睛受伤系玩具爆裂产生的碎片击中导致。神州旅行社在购买玩具时仅审查了商家的经营资质，未对玩具产品是否具有相关质量合格证明进行审查，原审法院认为神州旅行社未对玩具的质量、性能、安全性尽到合理范围内的注意义务，致使原告在使用玩具过程中受伤，神州旅行社应承担责任，该认定正确。（二）伤害虽发生在活动结束之后，但致受伤的玩具系神州旅行社在活动结束时发放，神州旅行社对其发放的玩具安全性具有保障义务。（三）南山小学与神州旅行社协议书第八条约定，神州旅行社要切实做好师生的安全防护工作，全力保障师生及家长的安全，并为学生、家长、老师购买每人10元的意外伤害险（其中意外伤害险为9万元，意外医疗为1万元）。协议上并未约定赠送玩具，神州旅行社也未事先告知南山小学，赠送玩具是神州旅行社单方行为，南山小学无法对神州旅行社购买玩具产品时是否审理了玩具的安全性的行为进行监督。（四）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款，第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应补充责任。本案伤害发生在活动结束后，已经不在校方管理、保护的时间及地域范围内。虽然发放玩具时校方老师在场，但老师基于一般普通民众认识对神州旅行社发放玩具危险性不具有可预见性，校方已尽到相应的职责范围内的安合管理保障义务，校方对黄某受伤不存在相应的过错，因此校方不应当承担相应赔偿责任。（五）神州旅行社已为本次活动购买了10万元旅行社责任险，同时玩具产品系从第三人处购买，神州旅行社承担赔偿义务后可选择向保险公司理赔或向第三人追偿。本案系生命权、健康权、身体权纠纷，神州旅行社与保险公司以及其第三人间的关系均不宜在本案一并解决，神州旅行社应另循法律途径解决。（六）原审对黄某在本案事故中所受项损失的认定正确，证据充分，应予维持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人除进高答辩称，（一）徐进高作为本案第三人主体不适格。一审时黄某申请追加徐进高作为被告，但其开庭时又撤回了追加申请，原审法院要求徐进高配合调查。根据侵权责任法的规定徐进高不宜作为本案的第三人参与诉讼。（二）从黄某一审提交的证据不能证明其损害结果与徐进高出售的拉哨存在因果关系。其在一审时提出是因溜溜球导致的损害，徐进高在一审时也提交的了溜溜球与拉哨的玩具物理表面照片，两玩具的形状与质量均不同。徐进高出售的拉哨与上诉人被致害的溜溜球之间不存在因果关系。（三）徐进高在一审时已证明出售给神州旅行社的拉哨是从广州有资质的苏格明批发处采购的，徐进高可以证明销售拉哨产品的合法来源。根据产品质量法的规定，如因产品质量导致侵权责任发生应由苏格明承担赔偿责任。综上，徐进高认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正、合理，恳请二审法院予以维持。
在二审过程中，经核对黄某治疗的医疗费用票据，已发生的医疗费用共计28905.49元。除此外，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查，南山小学与神州旅行社签订的《关于黄同开展学生校外实践教育活动协议书》约定一年级每名学生收费125元，二、四年级每名学生160元，费用包括餐饮、景点门票、往返交通、学生参与性项目、活动所需物品购买、导游费及神州旅行社的利润、税金等相关费用。
本院认为，本案属生命权、健康权、身体权纠纷，黄某因南山小学与神州旅行社组织的教育实践活动派发的由徐进高出售的无合格证明的玩具拉哨受到伤害，黄某请求南山小学和神州旅行社承担侵权责任，未请求徐进高承担产品销售者责任，属其处分其权利行为，应予以允许。徐进高对双方的诉讼标的，没有独立的请求权，但黄某是否可以获得赔偿以及获得赔偿的范围，也即案件的处理结果，和徐进高有法律上的利害关系，因此原审法院可以通知徐进高参加诉讼。
关于在活动中发生的人身损害责任，《中华人民共和国侵权行为法》第三十七条第一款规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”；第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担现任”。根据上述规定，群众性活动的组织者，负有安全保障义务，而学校对无民事行为能力的学生在学校的教育学习活动期间，负有教育、管理职责，学校组织教育学习活动在校外进行的，视为在学校的教育活动。第三十八条针对的是特定的受学校教育和管理的无民事行为能力的学生，基于学生年幼，而教师的权威，双方形成信赖关系，因此该条虽然使用“负有教育、管理职责”，而不是采用第三十七条的“安全保障义务”，但该“教育、管理职责”对学生的注意义务不低于“安全保障义务”。此外，第三十七条要求受害人对侵害人的过错负举证责任，第三十八条推定侵害人存在过错，侵害人负举证证明不存在过错。
本案南山小学组织学生到青青世界进行教育实践活动，属群众性活动的组织者，适用第三十七条。活动当时，黄某不满10周岁，属无民事行为能力的学生，因此就黄某个案，也适用第三十八条。玩具是在活动结束时派发，虽然并非教育实践活动的预先拟订的内容，但该玩具是因活动而派发，派发玩具时学校老师和旅行社人员仍在现场，学生并未脱离南山小学和旅行社的管理、组织，玩具的派发并非在本次活动已完全结束，另行开始的另一个新的活动中派发，因此可以认定派发玩具是在活动期间的行为。由于派发的拉哨没有质量合格证明，属有缺陷的产品，有相当可能会造成人身伤害，即使不能预见具体的人身伤害及伤害的范围，但不影响因果关系的成立。也即是说派发不合格的玩具与黄某的损害结果存在因果关系。
关于南山小学是否存在过错，取决于南山小学是否已尽到安全保障义务，是否已尽到教育、管理的职责。为组织该活动，南山小学与神州旅行社签订《关于共同开展学生校外实践教育活动协议书》，约定共同组织本次实践教育游活动，约定神州旅行社切实做好师生安全防范工作，购买每人10万元的意外伤害险。南山小学实质是通过上述协议，委托神州旅行社具体安排活动，保障参加活动学生的安全，神州旅行社因此成活动的具体组织者，负有安全保障义务。但南山小学并不能通过合同将义务约定由他人履行而免除其安全保障义务或者教育机构的管理义务，南山小学有义务谨慎选择合同的相对方，并监督合同相对方履行义务，确保合同相对方正确和适当地履行义务。如果南山小学未尽到上述责任，则可认定其存在过错。本案，神州旅行社是有从事旅游活动资质的、有组织旅游活动经验的旅行社，因此在合同相对方的选择上，南山小学已尽到了足够的注意义务。在对神州旅行社履行义务的监督上，南山小学在协议中要求神州旅行社保障师生安全，要求购买人身意外伤害险，全程派老师跟从，对学生进行管理并对神州旅行社的组织活动进行监督。虽然未能阻止不合格玩具的派发，但玩具的派发并非活动既定的内容，神州旅行社派发玩具的计划事先并未知会南山小学，南山小学无法监督购买的玩具的质量，也无法对该玩具对特定年龄的学生是否存在人身伤害的风险进行控制。在未通知南山小学前提下，神州旅行社在活动结束时派发玩具，南山小学在场的老师并不能预见该玩具属不合格产品，故南山小学虽未能阻止神州旅行社派发玩具，但并不存在过错。综上，南山小学对旅行社的选任已尽到足够的注意义务，对旅行社履行义务已尽到必要的监督责任，故可以认定南山小学已尽到安全保障义务，也尽到教育、管理职责，对黄某的损害，不承担侵权责任。
关于神州旅行社的责任，如前所述，神州旅行社受南山小学委托，组织本次活动，具有安全保障义务。旅行社派发玩具的行为，属活动过程中的行为，发生伤害的结果虽然在活动结束之后，但损害结果是因活动中派发不合格玩具的行为引起，其行为与损害结果有因果关系，该伤害结果属于侵权责任法第三十七条的因活动而造成的伤害。旅行社在购买玩具时，未核实玩具的质量合格证书，应该预见到派发质量不格的玩具给未成年学生，可能会造成学生在玩玩具时受到人身伤害，因此主观有过错，未尽到安保障义务，应当承担侵权责任。本案伤害发生在派发玩具的当晚，黄某提供了致害的玩具，玩具边缘断裂，有若干碎片，与黄某描述伤害发生的过程相符合，神州旅行社称黄某不能证明是派发的同一玩具致伤害，但未提供相反的证据，故可认定造成伤害的是神州旅行社派放的玩具。神州旅行社为学生投保了意外伤害险，但保险公司对本案的诉讼标的无独立请求权，不属必要共同诉讼当事人，故神州旅行社请求追加保险公司参加诉讼的理由不成立，本院不予采纳。同样，玩具的销售商徐志高并非必要共同诉讼当事人，黄某并未请求销售商承担产品责任，原审未判销售商承担责任，并无不当。神州旅行社与销售商的纠纷可另循法律途径解决。
关于黄某受损害的范围，医疗费用经二审核对为28905.49元，原审计算为28312.19元，少计算了593.3元，本院予以纠正。关于营养费，原审根据黄某的年龄及伤残情况，酌定为2000元，并无不当。关于误工费，黄某的母亲作为黄某的护理人，已将其母亲的误工费计入护理费，而黄某为在学校就读小学的未成年人，不存在误工，故原审未再计算黄某母亲的误工费并无不当。对于交通费，原审结合就诊的时间、次数、人数等因素，酌定交通费为3500元，并无不当。关于鉴定费，黄某在无证据证明第一份鉴定存在错误情况下，第二次委托鉴定，两次鉴定的结论并无本质的不同，因此第二次鉴定为重复鉴定，原审不支持第二次鉴定费用，并无不当。关于精神损害，原审根据黄某受伤害情况和伤残等级，酌定为15000元，并无不当。关于后续治疗费用，由于未实际发生，又无医疗机构和鉴定机构的意见，应待实际发生后再另行主张。
综上，上诉人神州旅行社的上诉人理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持；对于上诉人黄某的上诉，原审除医疗费用少计了593.3元，本院予以纠正外，上诉人黄某的其他上诉理由不成立，对其相应的上诉请求，本院不予支持。原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，除医疗费用计算数额有误外，原审对其他赔偿费用的认定正确、酌定适当，应当予以维持。综上，依照《中华人民共和国侵权行为法》第三十七条第一款、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法粤民初字第127号民事判决第二项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2014）深南法粤民初字第127号民事判决第一项为：上诉人深圳市神州国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人黄某人民币118960.36元；
三、驳回上诉人黄某的其他诉讼请求。
如上诉人深圳神州国际旅行社有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币5951.48元，由上诉人黄某负担3700元，上诉人深圳神州国际旅行社有限公司负担2251.48元，上诉人黄某已向原审法院预交受理费5951.48元，多预交的2251.48元由原审法院退回，上诉人深圳神州国际旅行社有限公司负担的2251.48元应在本判决生效后10日内向原审法院交纳。
本案二审案件受理费人民币5951.48元，由上诉人黄某负担3700元，上诉人深圳神州国际旅行社有限公司负担2251.48元，上诉人黄某向本院多预交的2251.48元由本法院退回，上诉人深圳神州国际旅行社有限公司向本院多预交的3700由本院退回。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一五年三月十日
书记员 陈 嘉