西藏自治区山南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）藏05刑终4号
原公诉机关西藏自治区措美县人民检察院。
上诉人（原审被告人）多布杰，曾用名旺杰，男，出生于西藏山南市洛扎县，藏族，小学文化，务农，捕前住西藏山南市洛扎县洛扎镇吉堆村*组。因犯盗窃罪2005年12月30日被西藏自治区洛扎县人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金一千五百元。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于山南市看守所。
上诉人（原审被告人）罗布扎堆，男，出生于西藏山南市洛扎县，藏族，小学文化，务农，捕前住址西藏山南市洛扎县洛扎镇吉堆村*组。因涉嫌盗窃罪于2017年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于山南市看守所。
指定辩护人刘宪刚。
西藏自治区措美县人民法院审理西藏自治区措美县人民检察院指控原审被告人多布杰、罗布扎堆犯盗窃罪一案，于2018年2月9日作出（2017）藏0526刑初4号刑事判决，认定被告人多布杰犯盗窃罪、判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金三千元；被告人罗布扎堆犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。原审被告人多布杰、罗布扎堆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区山南市人民检察院指派检察员次仁央宗、仁青白珍出庭履行职务，上诉人多布杰、罗布扎堆及其指定辩护人刘宪刚等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2017年1月份，被告人多布杰在卓德寺朝佛时偶然看见寺庙里的一尊佛塔，回到洛扎想到自己身负债务债主时常上门追债，于是对其起了偷盗的邪念。2017年1月27日被告人多布杰从洛扎县城某商铺买了一把断线钳当天骑着摩托车前往措美县卓德寺所在的山脚下，当时想到一人作案风险太大，没有选择作案，返回至浪卡子县曲增村温泉点，途中把作案的工具断线钳藏匿在放牧点的屋顶。随后被告人多布杰以做买卖为由联系了被告人罗布扎堆，让其前往曲增村与自己会和，两人见面后被告人多布杰提议去措美县卓德寺偷盗佛塔的实情，被告人罗布扎堆当场表示同意。2017年1月29日下午17点左右，两人从伦布雪骑着摩托车出发并途中取回了断线钳，当天晚上21点左右两人到达卓德寺所在的山脚下，为防止被发现两人将摩托车停放在后山的土坑里并把两部手机分别调成关机和飞行模式，两被告人确保无人后用断线钳锯断寺庙的大小门锁，被告人多布杰把锯断的残锁放入自己上衣兜里，并让被告人罗布扎堆在寺庙门口望风而自己进入寺庙佛堂内盗走一尊嘎当佛塔，并顺手打碎佛柜的玻璃偷走一尊左手残缺的弥勒佛像。实施盗窃后，两人骑着摩托车离开现场前往浪卡子县达隆镇，途中经过智达卡村时把作案工具断线钳扔在桥下的水中，快到伦布雪时，将寺庙的两把残锁分别扔在路两旁并在路边的商店买了两双新鞋，到达达隆镇后为了不留痕迹两人将旧鞋仍在路边换上了新鞋。2017年1月30日，被告人多布杰让被告人罗布扎堆在达隆镇附近的放牧点等候，自己与买主曲某联系并会面后，当时买主曲某问被告人多布杰佛塔和佛像的来源是否干净，被告人称两件东西是合法买卖所得，两人商讨后将嘎当佛塔和弥勒佛以15万元的价格进行交易，被告人多布杰当天从曲某处拿到一张存有144000元的农业银行卡并商谈剩余6000元余款日后再付，随后去找被告人罗布扎堆且告诉他两件文物只卖到了8万元左右，当天下午两被告人返回洛扎老家。被告人多布杰将盗卖文物所得的赃款144000元中先后分给被告人罗布扎堆赃款共计15500元，其余128500元被告人多布杰将用于还债和个人消费。涉案赃物嘎当佛塔和左手残缺的弥勒佛像系属国有馆藏文物，并具有收藏登记号，经文物等级鉴定噶当佛塔系三级文物，左手残缺的弥勒佛像系一般文物。
2、2016年内（具体时间不详）被告人多布杰和罗布扎堆到浪卡子县曲增泡温泉的时，曲增村附近的日松拉康内看见一个铜质水壶，且发现无人看管，被告人多布杰提议并将该铜质水壶盗取，之后将该水壶藏匿于路边。两被告人返回洛扎时将其拿走，随后以2200元价格卖给了洛扎县的占堆，所得赃款两人平分。
3、2016年8月23日，被告人多布杰提议到洛扎县洛扎镇马某的租房院子内偷取雪莲花，两被告人从中盗取两袋雪莲花（50斤左右），并以一斤60元价格卖给洛扎县的巴某，所得赃款两人平分。
4、2015年左右（具体时间不详），被告人多布杰到浪卡子县打工时普某来电，说在泽当谈生意，之后被告人多布杰到达泽当后普某、格某、欧某一起商讨到洛扎县境内盗挖佛塔。到达洛扎县后普某以有事为由返回泽当，被告人多布杰和格某、欧某先后三次盗挖佛塔，但未挖出任何东西。
原审认定上述事实，有经当庭举证、质证，并经庭审质证的下列证据予以证实；
一、物证
1、噶当佛塔和左手残缺的弥勒佛像，能证实两被告人盗取的赃物为噶当佛塔和左手残缺的弥勒佛像的事实。
2、断线钳，能证实两被告人实施盗窃中用断线钳锯断寺庙门锁的事实。
3、两把残缺的门锁，能证实两被告人锯断寺庙的门锁后进入佛堂的事实。
4、两双旧鞋（一双米色、一双蓝黑色），能证实两被告人当时作案时穿过的鞋子的事实及旧鞋丢弃后给公安机关侦查带来了阻碍的事实。
5、铜质水壶，能证实两被告人在浪卡子县曲增村日松拉康内盗取东西为铜质水壶的事实。
6、扣押于措美县公安局的两辆摩托车（豪爵牌、珠峰牌），能证实两被告人盗窃时所骑的作案工具的事实。
二、书证
1、常住人信息，能证实两被告人已达到刑事责任年龄的事实。
2、立案决定书、拘留证、逮捕证等三份法律文书，能证实本案的立案时间、对两被告人进行拘留和逮捕时程序合法的事实。
3、现场指认照片，能证实两被告人从寺庙内盗取文物存放的地点和作案工具（摩托车）藏匿的地点，以及其他作案工具丢弃的事实。
4、现场照片，既能证实两被告人实施盗窃地为卓德寺且其地理位置，也能证实卓德寺附近的摩托车胎印系两被告实施作案所使用摩托车的胎印的事实。
5、扣押物品决定书，能证实已追回丢失的嘎当佛塔、左手残缺的弥勒佛像及铜质水壶等赃物并现扣押于公安机关的事实。
6、扣押物品决定书，能证实从证人永某等人手里追回赃款的事实。
7、两份收藏文物登记表，能证实嘎当佛塔的收藏登记号为SNCMZDS0015属17至18世纪的国有馆藏三级文物，左手残缺的弥勒佛像的收藏登记号为SNCMZDS0011属16至17世纪的国有馆藏一般文物的事实。
三、证人证言
1、证人曲某的证言，能证实两被告人将盗窃的嘎当佛塔、左手残缺的弥勒佛像卖给曲某的时间、地点、价钱的事实。
2、证人索某的证言，能证实卓德寺里失窃后佛堂内丢失了嘎当佛塔和左手残缺的弥勒佛像的事实。
3、证人占堆的证言，能证实两被告人盗取的铜质水壶卖给占堆的时间、地点、价钱等事实。
4、证人马某的证言，能证实两被告人从马某租房院内偷取雪莲花的时间、地点、重量等事实。
5、证人巴某的证言，能证实两被告人偷来的雪莲花卖给巴某的地点、时间、重量、价格等事实。
6、现场勘验笔录，能证实实施盗窃地为卓德寺且其地理位置、丢失的文物、寺庙内的现场痕迹及两被告人的脚印和作案工具摩托车胎印的事实。
四、鉴定书
1、西藏自治区文化鉴定中心鉴定意见书，能证实嘎当佛塔经鉴定，确认等级为三级文物，左手残缺的弥勒佛像经鉴定确认等级为一般文物，铜质水壶经鉴定等级为19至20世纪一般文物的事实。
2、西藏自治区公安厅物证鉴定意见书，能证实案发后措美县公安局在浪卡子县达隆镇路边捡到的两双鞋子中提取的五种生物样本和从两被告人身上提取的生物样本相似度为99%的事实。
3、山南市价格认证中心出具的三份价格认定书，能证实左手残缺的弥勒佛像经价格认证，市场价格为4万元，铜质水壶经价格认证，市场价格为3200元，两袋（50斤）雪莲花经价格认证，市场价格为3000元的事实。
五、被告人的供述
1、被告人多布杰的供述，能证实被告人在两年内实施盗窃的次数、时间、地点、价格、分赃的事实以及归案后如实供述司法机关未掌握的前两次盗窃行为的事实。
2、被告人罗布扎堆的供述，能证实被告人在两年内实施盗窃的次数、时间、地点、价格、分赃的事实以及归案后如实供述司法机关未掌握的前两次盗窃行为的事实。
以上证据来源合法，证据间具有相互关联性，能相互印证，本院予以采纳。
原判认为，被告人多布杰、罗布扎堆以非法占有为目的秘密窃取三级国有馆藏文物一件，属数额巨大，其行为构成盗窃罪。两被告人主观上有盗窃的故意，共同实施行为，系属共同犯罪，被告人多布杰在该共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人罗布扎堆在该共同犯罪中起次要作用，系从犯，公诉机关指控两被告人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人多布杰、罗布扎堆在两年内实施盗窃三次以上，属多次盗窃，同时两被告人非法进入他人生活住所盗窃，属入户盗窃，鉴于两被告人盗窃三级国有馆藏文物一件、一般国有馆藏文物一件、价值3200元的铜质水壶一件、价值3000元的雪莲花两袋，确定基准刑，在此基础上考虑如下量刑情节；1、两被告人多次盗窃，对其酌情从重处罚；2、两被告人属入户盗窃，对其酌情从重处罚；3、被告人多布杰曾因犯盗窃罪被判处刑罚，对其酌情从重处罚；4、被告人罗布扎堆属从犯，对其从轻处罚；5、被告人多布杰积极配合办案机关追缴赃款，对其酌情从轻处罚；6、两被告人到案后如实供述自己的前两次罪行，属坦白，对其依法从轻处罚。为依法保护公民的合法财产及良好的社会管理持续不受侵犯，打击犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、二十五条第一款、二十六条、二十七条、五十二条、五十三条、六十四条、六十七条三项，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第二款，第九条第一款规定，判决如下：一、被告人多布杰犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金三千元。二、被告人罗布扎堆犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。三、在公安机关扣押的赃物嘎当佛塔、左手残缺的弥勒佛像和铜质水壶依法返还给失主。四、被公安机关追回的赃款93500元，依法予以没收，并上缴国库。五、被公安机关扣押的作案工具两辆摩托车，依法予以没收。
宣判后，二被告人不服提出上诉，多布杰上诉称，其所盗的所有赃物已退回失主，赃款已退回，没有造成经济损失，原审法院量刑过重。多布杰的辩护人提出，对于检察机关所指控的被告人多布杰的犯罪罪名的指控，以及犯罪数额的认定，辩护人没有异议。但对于其量刑情节方面，辩护人提出以下意见：1.多次盗窃、入户盗窃不应是对犯罪嫌疑人从重的处罚的情节。刑法修正案（八）第三十九条规定：不具备数额较大的情况下，才会适用”多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”这些情节。如果具备了数额较大的情节，则不适用多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等情节，将具备”多次盗窃、入户盗窃情况”，酌情从重处罚，辩护人认为没有任何法律依据。2．前科不应成为从重犯罪嫌疑人处罚的依据。3．被告人的家庭状况，应当予以考查证实，并考虑是否酌情予以从轻处罚。
罗布扎堆上诉称，原审法院量刑过重。
出庭的检察员提出：1.上诉人多布杰、罗布扎堆盗窃罪的事实清楚，证据确凿。2.一审法院对本案的定性准确。3.原审法院对上诉人多布杰认定的量刑事实准确，但证据不充分，在二审庭审中检察员补充并出示了其有犯罪前科的证据，进行了质证，请二审法庭对于该量刑情节的证据予以采纳。4.原审法院适用法律准确、量刑适当。
二审审理查明的事实与原审一致，且经审理无变化，本院予以确认。
另查明，1.上诉人多布杰曾用名为旺杰。2.上诉人多布杰曾于2005年12月30日因犯盗窃罪被西藏自治区洛扎县人民法院判处徒刑三年缓刑四年，并处罚金一千五百元。
二审补充并经庭审质证认证的证据如下：
1.户籍证明信，证明上诉人多布杰曾用名为旺杰。
2.西藏洛扎县人民法院（2005）洛初字第8号刑事判决书、证人拉巴次仁的询问笔录及上诉人多布杰的讯问笔录，证明上诉人多布杰于2005年9月26日实施过盗窃，并因犯盗窃罪于2005年12月30日被洛扎县人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年。
本院认为，上诉人多布杰和上诉人罗布扎堆以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。1.关于原公诉机关指控的2015年上诉人多布杰在泽当于普某、格某、欧某一起密谋到位于洛扎县境内佛塔中盗取文物，到达洛扎县后普某以有事为由返回泽当，于是上诉人多布杰和格某、欧某先后三次挖取物件，但未挖出任何东西。原审法院对此予以了查明，但未对此犯罪行为予以认定不当，本院予以纠正，但根据上诉不加刑原则，本院在量刑上不加重多布杰的处罚。2.关于多布杰的辩护人提出前科不应成为从重处罚的问题，根据《西藏自治区高级人民法院关于印发关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》（以下简称《量刑实施细则》）的规定，对于具有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下的规定，故对该辩护意见不予采纳。3.关于多布杰的辩护人提出多次盗窃、入户盗窃不应是对上诉人从重处罚情节的辩护意见，根据《量刑实施细则》的规定，在量刑起点基础上，根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑法量，确定基准刑。多次盗窃，累计数额达到较大以上，以盗窃次数确定量刑起点的，超过一次的次数作为增加刑罚量的情节。同时规定入户盗窃，可以从重处罚，增加基准刑的30%以下的有关规定，故对该辩护意见不予采纳。4.关于多布杰的辩护人提出的多布杰的根据家庭状况酌情予以从轻处罚的辩护意见，该意见不成立，不予采纳。5.多布杰、罗布扎堆提出的原判量刑过重的辩解意见，经查属实，予以采纳。
原审法院认定的基本事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，本院予以确认，但量刑过重，作案工具断线钳、两双鞋子未予以没收，本院予以纠正。多布杰在犯罪过程中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚。罗布扎堆在犯罪过程中起次要作用，系从犯，本院予以减轻处罚。多布杰、罗布扎堆1次入户盗窃，酌情从重处罚。多布杰积极退赔部分赃款；多布杰、罗布扎堆认罪态度好，具有坦白情节，本院予以从轻处罚。为维护正常的社会秩序，保障公私财产不受非法侵犯，结合本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害性。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第二款、第九条第一款、第十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西藏自治区措美县人民法院（2017）藏0526刑初4号刑事判决第一项、第二项中的定罪部分、第三项、第四项，即一、被告人多布杰犯盗窃罪；二、被告人罗布扎堆犯盗窃罪；三、在公安机关扣押的赃物嘎当佛塔、左手残缺的弥勒佛像和铜制水壶依法返还给失主；四、被公安机关追回的赃款93500元，依法予以没收，上缴国库。
二、撤销西藏自治区措美县人民法院（2017）藏0526刑初4号刑事判决第一项、第二项中的量刑部分、第五项，即一、被告人多布杰判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金三千元；二、被告人罗布扎堆判处有期徒刑三年，并处罚金二千元；五、被公安机关扣押的作案工具两辆摩托车，依法予以没收。
三、上诉人多布杰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币二千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月3日起至2021年2月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人罗布扎堆犯盗窃罪，判处有期徒刑两年零一个月，并处罚金人民币一千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月3日起至2019年5月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
五、作案工具红色豪爵牌摩托车一辆、红色珠峰2F175型摩托车一辆、绿色手把断线钳一把、男士半旧迷彩色鞋子一双、男士半旧咖啡色鞋子一双，依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 查 珠
审判员 马 金 龙
审判员 其米拉姆
二〇一八年五月二十五日
书记员 索朗宗巴