贵州省贵阳市观山湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑观法刑初字第22号
公诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。
被告人张某某，女，1965年12月9日出生，居民身份证号码……，汉族，贵州省开阳县人，高中文化，个体户，住……。2013年8月14日因本案被刑事拘留，2013年8月23日经贵阳市观山湖区人民检察院决定不予逮捕，2013年8月24日被取保候审。
贵阳市观山湖区人民检察院以观检公诉刑诉（2014）371号起诉书指控被告张某某犯开设赌场罪，于2014年12月26日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行审理，贵阳市观山湖区人民检察院指派代理检察员邱妃妮出庭支持公诉，被告人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年8月7日18时许，贵阳市公安局观山湖分局民警在贵阳市观山湖区新寨新村五组，当场查获被告人张某某开设的赌场，查获赌博机共37台，赌场工作人员6人，参赌人员15人，违法所得3100元，赌资89814元，该赌场设有经理、主管、财务管理人员及负责赌博机上、下分的工作人员，查获的赌博机均设置具有退分的赌博功能，以金钱购买赌博机的虚拟分数为手段，采取行为人自己为庄家，接受参赌者财物投注，上、下分定输赢的方式，通过获胜几率上的差异而赢取多数参赌人员的财物，实现其盈利目的。
被告人张某某对公诉机关指控其使用具有退分功能的游戏机开设赌场不持异议，但对公诉机关指控的犯罪所得3100元不予认可。
经审理查明：被告人张某某在贵阳市观山湖区新寨村五组其开设的星盛娱乐会所内，以赌客拿钱购买赌博机的虚拟分数，采用上、下分定输赢的方式组织赌博活动，以实现其盈利的目的。至2013年8月7日18时许案发时，在被告人张某某开设的娱乐会所内当场查获具有退分功能的电子游戏设备37台，另查获在赌场内经营的张某某及赌场工作人员9人，参赌人员15人，没收赌资78514元。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明证实：张某某，女，1965年12月9日出生，系完全刑事责任能力人。
2、查获经过证实：2013年8月7日下午18时55分许，民警在新寨村阳关省驾校旁边发现一大型电玩室，民警在进一步的核实过程中，发现该电玩城涉嫌赌博，后被市局治安大队和分局治安大队、金岭派出所查获。
3、现场笔录证实：在张某某开设的星盛娱乐会所内当场收缴具有退分功能的游戏机37台（百家乐赌博机28台、草花机1台、龙行天下赌博机1台、水浒赌博机1台、捕鱼机3台）。
4、销毁笔录证实：在见证人张某某见证下，将收缴的赌博机销毁。
5、现场照片及指认照片证实：现场查获物品有赌资、游戏机；犯罪地点位于新寨村省阳关驾校旁以及游戏机已销毁照片。
6、证人证言：
（1）证人蒋某某证言证实：2013年8月5日我看到新寨村的星盛娱乐会所外面有招聘广告，我去应聘，老板张某某把我招聘进去。我的工资是900元，其他保险金加起来有1500元，没有给我说有提成的事，也没有签订劳动合同。星盛娱乐会所经营多久了我不知道，自从我来上班之后我接待了20多位客人。一般客人来了之后，他们就去找上分的服务员，星盛娱乐会所一共有7名服务员，有3名服务员是负责给机子上分的，每个上分的服务员各自负责游戏机室内的几台游戏机，我和其他几个服务员负责打扫卫生和倒水。从客人那里收来的赌资都交给上分的服务员。张某某平时都在游戏机室里守着。
（2）证人康某某证言证实：星盛娱乐会所经营的是赌博性质的游戏机。我的工资900元，全勤加保险金300元，游戏机店每收入10000元，就提100元分给我们几个服务员分，没有劳动合同。星盛娱乐会所一共有7名服务员，有3名服务员是负责给机子上分的，每个上分的服务员各自负责游戏机室内的几台游戏机，从客人那里收来的赌资都交给上分的服务员。张某某平时都在游戏机室里守着。
（3）证人余某某证言证实：星盛娱乐的老板是张某某，在星盛娱乐电玩城我主要负责百家乐，这边共有14台百家乐游戏机，我负责收1-7号机上分的钱，和我们一起管百家乐的还有谢昌敏、韩梦琴，有人需要用钱换分的都是将钱交给我，我再将钱拿给韩梦琴或者谢昌敏，再由她们帮我用电脑给游戏机上分，如果有客人要下分，我会通知吧台的谢昌敏和韩梦琴将这台游戏机的分换成现金，然后我在把钱拿给客人。我在星盛娱乐会所工作并没有签订合同，老板和我约定的是900元的底薪，300元的全勤奖，星盛娱乐会所每盈利一万元，我就可以提取100元的提成。具体的上下分的记录都是谢昌敏和韩梦琴负责，不花钱的话是玩不到游戏机的，每天下午5点和晚上8点-11点我们会给游戏机增两次分。蒋建军是8月初到星盛娱乐会所上班的，他负责8-15号百家乐上分的钱。韩梦琴和谢昌敏在这里上班多久我不大清楚。田华是我们的主管，他负责管理我们的工作，我忙不过来的时候也会帮我收钱，同时也检查上下分的情况。
（4）证人谢某某证言证实：我是在2013年8月2日在会所门口看到有招聘广告，然后进去应聘的，会所在8月5日开始营业，老板是张某某。9名工作人员（两女七男），简单的教我们怎么上下分，记账。其在培训期间，我们并没有营业，星盛娱乐会所总共有2组百家乐（每组14人坐）、4台捕鱼机、1台草花机、1台水浒机。管理人员有老板张某某，一个经理，两个主管，我的工资是900元的底薪，300元的全勤奖，300元的保险金，提成老板没有给我说过。2013年8月5日-6日我主要负责端茶倒水和打扫卫生，8月7日下午13时许老板叫我负责百家乐赌博机的上分和下分还有收钱。在星盛娱乐会所里面，可以使用的百家乐机子有14台，都编的有号码，客人在相应的机子上坐下之后，就会喊多少号机子上分（一元一分），我就会叫服务员按客人要求的分值去客人那里把钱收来交给我，我在收到钱之后，在客人相应的机子上充入相应的分值。下分情况也和上分一样，上下分之后我都会用一个本子记着，还有收、退钱我也会记录在本子上。
（5）证人韩某某证言证实：2013年8月5日早上我去的时候还没有开业，我就和其他服务员学怎么操作机子，我负责1-2号百家乐机子的上分工作和下分操作。我们会所有老板张某某，一个姓秦的经理和财务人员。姓秦的经理主要监督我给百家乐赌博机的上分和下分还有收钱、退钱增分的事。每天收到的赌资就交给张某某，如果在我身上收到两万元，张某某就会给我两张一万元的卡，证明钱他已经收走了。如果我身上没有钱，我就写一张一万元的借条，交给老板张某某，老板自己将钱拿给财务，由财务人员直接将一万元的现金给我。上下分以及收钱我都会有一个记录，但是上面记载的这些人的名字我并不认识。客人每次在百家乐赌博机上都有限制，最高为2000分也就是2000元人民币，每次下注最低为20分也就是20元人民币。我上班的工资大约1000元，包吃住，上一天休一天。
（6）证人田某某证言证实：我是2013年8月3日经人介绍来到星盛娱乐会所工作，负责查看游戏机上下分是否有错。会所是2013年8月3日开业的。游戏规则是水浒机100元可上10000分，打鱼机100元可上50000分，百家乐1元钱可上1分，下分也是同样的规则。客人退分时按照上分时的规则退钱。我的工资是1500元底薪加提成，提成是我所管理的游戏机每盈利10000元提成100元。
（7）证人王甲、黎甲、蒋某某、王乙、张某、卢某某、丁某某、陈某某、黎乙、郭某某、陈某、张某某、王丙、王丁证言证实：因为到星盛娱乐会所赌博被公安机关查获。
（8）证人王某证言证实：我是来我三姨张某某开的电玩城玩被查获的。
7、被告人张某某供述与辩解证实：我在外面欠了很多账，看贵阳的游戏店生意也好，就想开一家赚钱还债。2013年7月份的时候开始酝酿开电玩城，于是在观山湖区老阳关交通学校旁租了新寨村村民王×母亲的房子作为店面，店面大概有200平方，一年10万元租金，我已经付了一年。我花了6万元左右买了2组百家乐（每组14人坐）、4台捕鱼机、1台草花机、1台水浒机。后来我一共招了9名工作人员（两女七男），开始培训教他们怎么上下分，记账的工作要求。来玩的有一些是我的老熟人和朋友介绍来的，有一部分是当地，第一次来玩的客人不管他们花多少钱我都送200分-300分不等的赠送分（相当于送他们200至300元钱），等他们玩到不想玩了，就由工作人员兑换相应分数的钱。所有赌博机都是有工作人员收客人的赌资，并根据各种客人玩赌博机的需要上分。其中百家乐赌博机的上下分都是1元一分，上限为2000元（2000分），下限就是1元（1分）；捕鱼机和龙行天下的上下分是0.2元一份（100元钱／5万分），上限2000元（100万分），下限50元（25000分）；草花机和水浒机上下分是0.1元一份（100元10万分），上限为2000元（2百万分），下限为50元（5万分）。员工的工资都是按月计算的，但是田某某的工资是底薪加提成，其他人的我都有没有给他们说过提成的事。开电玩城都是我一个人出资的，没有其他人入股。开业那天，我大概送了15-16个赌客8000多分，每人送了200分-500分不等。6号大概送了15-16个赌客8000分，每人送200分-500分不等。7号送了21个赌客4600分，每送一分相当于一元。账本上记着的“＋“代表将赌客所出的赌资或者赌客所承诺的赌资记录下来，并将赌资转换成分数，代表店的盈利；“-“代表赌客赢的钱或者是将剩余的分数退出，转换成现金，代表我赔付给赌客的支出。在开业这三天“＋”合计共有账目186289元，“-”合计共有66990元，中间相差的119299元是我的毛盈利，我开业这三天送了约2万分（相当于2万元），7日被收缴了，我收到的赌客的赌资10400多元。其中，赌客中一名叫“红姐”的记了4万元的帐，一名叫“宝哥”的也记了4万元的账，还有一名姓雷的赌客记了一万元的帐，总的算下来，我经营三天还亏了2000多元现金，这其中还不包括送给赌客的烟和酒水大约花了11500多元钱，伙食费大概开支了2000元，如果能收回帐上的3名赌客的钱，扣除20%的客人返点及我的花费，我只有5万多元的盈利，还不包括工人工资及店面的水电费。我每天大概准备5000元-10000元做流动资金，经过准备我开的电玩城于2013年8月5日开始营业，那天我亏损了1692元，8月6日我初步统计，大概亏损500元左右，目的是炒堂子。2013年8月7日下午18时许，公安机关来到我开的星盛娱乐会所电玩城执法，当天我被公安机关查获了20000元左右的赌资，这些赌资都是由谢敏装在一个黑色包里的，其中10000元左右作为备用金，其他的10000元左右是现场被查获参与赌博的赌资。
8、抄分表10张证实了不同游戏机的上下分情况。
9、证据保全材料证实：查获赌博机共37台，赌场工作人员6人，参赌人员15人，赌资78514元。
10、收缴／追缴物品清单证实，对被查获的赌博共37台，赌资78514元予以收缴，其中自张某某处收缴无主赌资3100元。
11、当事人行政处罚情况证实：对参赌人员均作出了相应行政处罚。
12、筑观公岭行罚决字（2013）137号行政处罚决定书证实：决定对张某某自2013年8月9日起至23日执行行政拘留，罚金3000元。
13、贵阳市公安局金岭派出所出具的情况说明证实：张某某所设娱乐会所距书锦小学200米，该小学为六年制小学，在校学生360余人。
14、案件情况说明证实：张某某涉嫌开设赌场罪于2013年8月14日被刑事拘留。
15、贵阳市公安局观山湖分局情况说明证实：张某某因开设赌场于2013年8月9日至8月14日被执行行政留，8月14日被执行刑事拘留。
16、释放证明证实：因证据不足，观山湖区人民检察院不予批准逮捕，张某某于2013年8月23日被释放。
上述证据，来源合法，经庭审举证、质证，查证属实，足以认定。
关于被告人张某某未收到3100元违法所得的辩解，经查，张某某营业期间尚未赢利，3100元在公安收缴／追缴物品清单中证实此款性质为赌资，属公安机关查获的78514元赌资中的一部分，对张某某的辩解本院予以采纳。
本院认为：被告人张某某以盈利为目的，利用具有退分功能的37台游戏机开设赌场，构成开设赌场罪，公诉机关指控犯罪事实部分清楚，罪名成立。被告人张某某认罪态度较好，可以酌情从轻处罚，结合本案实施犯罪的时间短，犯罪后果及社会影响不恶劣的案情，可对张某某宣告缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十二条、第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算），并处罚金人民币三千元（公安机关已对其罚款，此款折抵罚金）；
二、赃款78514元予以没收（此款现存于贵阳市公安局观山湖分局）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龙 珊 珊
人民陪审员 邓 秋 君
人民陪审员 张 永 利
二〇一五年二月十二日
书 记 员 彭甜甜（代）