山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0784民初1530号原告扬州伟众建设工程有限公司。住所地：江苏省扬州市邗江区梅岭东路**号****号。法定代表人刘晓，执行董事。委托代理人陈林，江苏擎天柱律师事务所律师。委托代理人王明栾，山东明清律师事务所律师。被告江苏弘盛建设工程集团有限公司。住所地：江苏省高邮市城南经济新区南环路**号。法定代表人胡恒春，董事长。委托代理人展兴干，江苏日出律师事务所律师。原告扬州伟众建设工程有限公司与被告江苏弘盛建设工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告扬州伟众建设工程有限公司法定代表人刘晓及委托代理人陈林、王明栾，被告江苏弘盛建设工程集团有限公司委托代理人展兴干到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告扬州伟众建设工程有限公司诉称，2015年3月24日，原告与江苏弘盛建设工程集团有限公司常州分公司签订建筑工程防水、保温施工合同，常州分公司将其承包的潍坊国能光电科技有限公司研发楼及厂房等工程的防水项目和外墙、屋面保温项目分包给原告，约定开工日期为2015年5月31日，合同总造价1500万，合同签订后三日内原告向常州分公司指定账户交纳150万的工程保证金。但由于常州分公司的前期工序和资金困难等因素，导致工程未能开工，常州分公司通知原告解除合同，并承诺返还原告交纳的工程保证金150万，并按月息3分支付利息，同时按工程总造价的20%赔偿原告损失。后经原告多次催要，常州分公司至今未履行。根据法律规定，对上述债务被告江苏弘盛建设工程集团有限公司应当承担民事责任。为维护原告的合法权益，制裁违约行为，诉请本院：1、依法判令被告返还工程保证金100万元，并按月息3%支付自2015年4月8日至2016年4月26日的利息37.9万元，支付违约损失300万元（1500万元×20%），共计437.9万元；2、要求被告支付合同工程量之外的国能光电别墅防水工程款10.51万元；3、诉讼费用由被告承担。被告江苏弘盛建设工程集团有限公司辩称，1、江苏弘盛建设工程集团有限公司与原告并没有就潍坊国能光电项目签订过任何建筑施工合同，也未授权任何单位或个人与原告签订过合同；2、江苏弘盛建设工程集团有限公司并未授权任何单位或个人向原告出具过任何对账函。3、江苏弘盛建设工程集团有限公司下属的常州分公司未与原告就潍坊国能光电科技项目签订过防水保温施工合同，也未授权在合同中签名的陆军与原告签订合同。原告提供的合同中常州分公司的签章系他人私刻伪造，申请对该签章的真伪性进行鉴定；“江苏弘盛建设工程集团有限公司潍坊国能光电科技项目部”出具给原告，原告据以起诉的《函》、《说明》中的签章也是他人私刻伪造，申请对该签章的真伪进行鉴定。4、原告主张的月息3分已超出法律规定；即使原告在工程上存在20%的利润损失，其诉求也没有具体依据；原告主张的别墅基础防水工程款，没有任何关于金额的证据材料，凭空捏造了一个数字证明其主张，不符合法律规定。请求本院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2015年3月24日，江苏弘盛建设工程集团有限公司常州分公司（发包人、甲方）与原告扬州伟众建设工程有限公司（承包人、乙方）签订山东省潍坊市国能光电项目《防水保温施工合同》，载明：“一、工程概况1.1工程名称：潍坊国能光电科技有限公司研发楼及厂房等工程1.2工程地点：山东潍坊安丘市青龙湖东路1.3包工包料1.4约20万平方米二、工程承包范围分包范围：1、国能光电项目防水工程2、国能光电项目外墙、屋面保温施工为挤塑板、钢丝网、灰砂浆及界面剂三、合同开工日期3.1开工日期：2015年5月31日前…四、工程造价…4.2合同总造价约为暂定1500万元，最终以工程实际结算价款为准。五、工程款支付方式付款方式按：材料人员进场按实际施工面积的总造价甲方付款10%，以后每完成一幢单体建筑的工作量甲方付给乙方60%，保温工程量结束验收合格后付款25%，余款5%一年内一次性付清…六、6.3非乙方原因导致工程停工窝工或导致工期延顺，甲方按导致原因追究相对方责任，并由其承担违约责任，甲方视违约承担情况赔偿乙方的误工费及其它损失。九、9.1保证金的缴纳：合同签订后三日内乙方向甲方指定账户：江苏弘盛建设工程集团有限公司（中国工商银行常州天宁支行(账户号)）缴纳150万元的履约保证金，履约保证金仅用于本工程，是乙方对本工程的质量、工期、安全的保证。9.2保证金的返还方式：按照所完成工作量按比例返还，若未能如期返还保证金，甲方需按照3%的月息计算支付给乙方。十、解决合同纠纷的方式：双方在合同执行过程中，应本着友好的原则协商。协商不成请上级主管部门调解。调节不成可向乙方所在地的人民法院提起诉讼。甲方：陆军（签名，并加盖‘江苏弘盛建设工程集团有限公司常州分公司’印章）法定代表人（空白）乙方：崔林（签名，并加盖‘扬州伟众建设工程有限公司’印章）”。原告称陆军系潍坊国能光电科技项目的承包人，即纠正系口误，陆军系张晓明确认的负责人，张晓明系被告所属常州分公司负责人，被告称其公司无陆军此人。合同签订后，原告于2015年3月26日通过中国银行上海市彭浦新村支行由李霞账户汇至上述指定账户款20万元，4月8日汇款80万元。共计100万元。该账户系被告江苏弘盛建设工程集团有限公司在中国工商银行常州天宁支行开设的账户。原告称李霞系其公司财务人员，后称该款项系向李霞所借，并指示李霞直接将钱打至合同约定的账户，该民间借贷纠纷案件已经江苏省扬州市邗江区人民法院调解结案。后江苏弘盛建设工程集团有限公司潍坊国能光电科技项目部出具给原告《函》一份，载明：“请贵公司帮忙在2015年7月21安排人员进场施工别墅基础防水工程江苏弘盛建设工程集团有限公司潍坊国能光电科技项目部”（加盖印章）2015年7月20日”；后原告出具给江苏弘盛建设工程集团有限公司潍坊国能光电科技项目部《函》一份，载明：“贵公司所安排的别墅基础防水工程已经施工完毕，其余1号厂房、2号厂房、科技楼等项目的工作面不具备防水保温的施工条件，请贵公司在具备施工条件时，提前一周通知我公司安排人员进场施工（该内容下加盖‘江苏弘盛建设工程集团有限公司潍坊国能光电科技项目部’印章）扬州伟众建设工程有限公司2015年7月30日”。2015年9月30日，“张晓明”给原告书写《说明》一份，内容为：“说明关于安丘项目防水保温施工承建分项，如业主允许弘盛施工，则按合同支付前期预付款80万（捌拾万），然后另行商议条款，如业主解除此项承包，则弘盛常州分公司陆军项目部与防水保温施工单位进行清算。于2015年10月10日对接此事宜。（如做施工于10（月日不明）支付预付款）（该内容上加盖‘江苏弘盛建设工程集团有限公司潍坊国能光电科技项目部’印章）张晓明（签名）05.9.30”。江苏弘盛建设工程集团有限公司潍坊国能光电科技项目部还出具给原告《函》二份，一份载明：“关于贵公司在2015年3月24日签订的山东省潍坊市国能光电项目防水保温施工合同，因前期工序资金等原因导致至今未能开工，就此给贵公司带来的损失和不便深表歉意。另：就7月份贵公司帮忙所施工的别墅基础防水工程表示感谢！江苏弘盛建设工程集团有限公司潍坊国能光电科技项目部（加盖印章）2015年10月”；另一份载明：“关于与贵公司在2015年3月24日签订的山东省潍坊市国能光电项目防水保温施工合同，合同约定的开工日期为2015年5月31日前，但由于我公司的前期工序和资金困难等因素，导致工程至今未能开工，经协商我公司决定终止合同的履行，就你公司支付的150万元保证金，按月息3分支付利息，工程的损失按合同4.2条总造价1500万的20%赔偿贵公司利润损失。另：7月份所施工的别墅基础防水工程按实结算支付给贵公司，特此告知。江苏弘盛建设工程集团有限公司潍坊国能光电科技项目部（加盖印章）2015年10月”。2015年12月28日，原告以江苏弘盛建设工程集团有限公司常州分公司、江苏弘盛建设工程集团有限公司为被告诉至扬州市邗江区人民法院，要求返还保证金100万元及其利息18万元（计算至起诉之日），并按月息3%计付之后的利息，赔偿损失300万元，共计418万元。江苏弘盛建设工程集团有限公司提出管辖权异议，扬州市邗江区人民法院作出（2015）扬邗商初字第1057号民事裁定书，裁定：江苏弘盛建设工程集团有限公司对管辖权的异议成立，移送山东省安丘市人民法院处理。后原告于2016年3月29日诉来本院，同时申请撤回对江苏弘盛建设工程集团有限公司常州分公司的起诉，请求支持其诉求。江苏弘盛建设工程集团有限公司常州分公司负责人于2014年4月29日由胡泊变更为张晓明，2015年12月23日由张晓明变更为胡志好。经庭审质证，被告称《防水保温施工合同》中“江苏弘盛建设工程集团有限公司常州分公司”签章、《说明》及《函》中“江苏弘盛建设工程集团有限公司潍坊国能光电科技项目部”签章系他人私刻伪造，《说明》看不出是张晓明书写的，申请对印章的真伪进行鉴定。为此，原告提供了江苏省扬州市广陵区人民法院审理扬州市广陵区冠杰建材经营部与本案被告及其所属常州分公司（2015）扬广商初字第0369号买卖合同纠纷一案的有关证据材料及民事判决书，该案中签订的模板供货合同约定：常州分公司因其承建的潍坊市国能光电科技有限公司建设工程购买模板、木方等建筑材料；江苏省扬州市中级人民法院对该案二审（2015）扬商终字第00372号民事判决书。上述案件一审判决二被告履行给付货款义务，二审驳回上诉，维持原判；在上述案件证据中，加盖有“江苏弘盛建设工程集团有限公司常州分公司”及“江苏弘盛建设工程集团有限公司潍坊国能光电科技项目部”印章。原告提出：上述案件证据中的两个签章与本案中的两个签章是一致的，被告对本案中常州分公司及项目部签章的真伪有异议，应向公安机关报案，通过刑事侦查手段以最终确认印章的真伪，在民事诉讼中申请通过鉴定的方式以确定本案的印章系私刻伪造的，是没有道理也是无法进行的。后被告邮寄“高邮市公安局立案决定书”一份，载明：“决定对江苏弘盛建设工程集团有限公司印章被伪造案立案侦查。2015年8月5日”、“高邮市公安局鉴定意见书”一份、中止诉讼申请书、调查取证申请书。中止诉讼申请书主要内容为：“安丘市人民法院：…申请人常州分公司等印章被伪造，高邮市公安局已经对此立案侦查，该案尚在侦查过程中，因贵院审理的案件中原告提供的证据材料中所涉印章也存在伪造的事实，被告认为此情况涉嫌犯罪，根据法律规定应当先刑后民，故依法申请贵院中止该案审理，待刑事案件审理后恢复审理。望批准为感！申请人江苏宏盛建设工程集团有限公司（系加盖印章）二○一六年六月十五日”；调查取证申请书主要内容为：“安丘市人民法院：…申请人常州分公司等印章被伪造，高邮市公安局已经对此立案侦查，该案尚在侦查过程中，被告因无法向高邮市公安局调取相关证据材料，故申请贵院依职权调取相关证据材料，证明陆军伪造申请人印章的事实，且贵院审理的案件存在伪造印章的事实。望批准为感！申请人江苏宏盛建设工程集团有限公司（系加盖印章）二○一六年六月十五日”。经质证，原告提出：1、关于“高邮市公安局立案决定书”，第一、未表明是总公司的印章还是分公司及项目部的印章被伪造。第二、原告与被告常州分公司签订合同后，原告将保证金100万元打至被告的帐户，印证了合同中常州分公司的印章及陆军的行为是真实的，之后被告常州分公司负责人张晓明向原告出具的书面说明中，加盖了被告项目部的印章，也是被告对项目部行为的认可。第三、2015年8月5日的立案决定书，至今并未对该案作出认定查处，因此是被告以公安机关刑事立案作为借口故意拖延诉讼。2、“鉴定意见通知书”载明两枚印章不一致，但不一致并不说明就是私刻的，而是在经营过程中刻制了不一致的印章。3、基于上述事实及理由，对被告提出的中止审理及调取证据申请，无需鉴定及中止和调取证据材料。被告称，根据被告向常州分公司、潍坊国能光电项目部的工作人员的询问，常州分公司及国能光电项目部从未向原告出具过2015年10月份的函件，由此可以认定该部分函件系伪造的。合同中约定保证金为150万元，而被告是被动接收汇款100万元，且并非是原告而是案外人汇的。根据上述事实不能认定该汇款系原告按照施工合同交纳的保证金，并足以推翻原告认为被告接受合同的事实。只有通过向公安机关调取证据并对本案有关证据进行鉴定才能查明事实，以认定原告所提供的证据是由伪造的印章出具的。原告补充称，其他保证金50万元是陆军指示徐振收的，陆军系常州分公司在安丘的潍坊国能光电项目的总负责人，徐振系潍坊国能光电项目部的全权委托代理人。另查明，2016年7月18日潍坊国能光电科技有限公司向本院起诉，请求：一、依法确认与江苏弘盛建设工程集团有限公司《工程建设承包合同》及《补充协议》已于2016年6月2日解除；二、判令江苏弘盛建设工程集团有限公司支付违约金90万元；三、诉讼费用由江苏弘盛建设工程集团有限公司承担。本院以（2016）鲁0784民初2997号立案。该案《工程建设承包合同》及《补充协议》系潍坊国能光电科技有限公司与江苏弘盛建设工程集团有限公司签订，《工程建设承包合同》中建设项目有：1#及2#车间、中试试验（生产）车间、东区科研楼（研究中心2栋3层）、湖边院士工作站楼、公寓楼；《补充协议》中未提及公寓楼。而1#及2#车间、中试试验（生产）车间、东区科研楼（研究中心2栋3层）、湖边院士工作站楼均已由被告江苏弘盛建设工程集团有限公司组织进行了部分施工。上述事实有当事人陈述、《防水保温施工合同》、保证金银行汇款受理单、《函》及《说明》予以证明。本院认为，被告江苏弘盛建设工程集团有限公司主张《防水保温施工合同》中“江苏弘盛建设工程集团有限公司常州分公司”签章、《说明》及《函》中“江苏弘盛建设工程集团有限公司潍坊国能光电科技项目部”签章系他人私刻伪造，对《说明》看不出是张晓明书写的，对印章的真伪申请进行鉴定；本案的合同关系与其无关。首先，被告对《说明》是否是张晓明书写持有异议，张晓明时任被告所属常州分公司负责人，被告未提供张晓明出庭证言等证据以确定该《说明》并非张晓明所写；其次，被告主张该两枚印章系他人私刻伪造，与印章是否一致不是同一概念，亦不必然影响合同的效力；再者，与被告确自潍坊国能光电科技有限公司处承包了建设工程并部分进行了施工、原告扬州伟众建设工程有限公司通过李霞将保证金100万元汇至被告账户的事实不符，与常理亦不符。根据上述事理，本院对被告申请的有关事项不予准许及办理。综合本案的事实经过及证据链条，足以认定原告与被告及其所属常州分公司之间的建设工程施工合同关系成立。被告及其所属常州分公司未将该合同项下的工程交于原告建设施工，构成违约，且合同已终止，根据法律规定及约定，被告理应返还原告保证金100万元。关于原告所诉利息37.9万元、违约（利润）损失300万元，根据法律规定，赔偿损失以损害事实为必备条件，且不具有预先约定性，属事后计算，本案系原告对涉案工程未能建设施工，工程项目建设施工后是否必然产生利润收益具有不确定性，且双方对未能建设施工此种情况未约定违约金，保证金100万元亦并非借款，综上在原告对工程项目未能建设施工此种情况下，双方对保证金逾期返还按月利率3%支付利息的约定，应视为是对违约金的约定。自2015年4月8日按月利率3%计算至2016年4月26日，金额为37.8万元，被告理应支付；基于上述事实及法律规定，本院对原告所诉违约（利润）损失300万元不予支持。关于原告所诉在《防水保温施工合同》约定的工程之外，所建设施工的别墅基础防水工程，并要求被告支付该项工程款10.51万元，但未提供工程量结算单等证据证明价款金额，该别墅工程在潍坊国能光电科技有限公司与被告签订的《工程建设承包合同》及《补充协议》也未涉及，故本院不予认定及支持，可另行处理。被告的有关答辩意见，与事实不符，本院不予采信。综上，为依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下：一、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司返还原告扬州伟众建设工程有限公司保证金100万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司支付原告扬州伟众建设工程有限公司违约金37.80万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告扬州伟众建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42672元，由原告负担29559元，被告负担13113元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  王砚荣人民陪审员  李培友人民陪审员  周瑞花二〇一六年八月三十日书 记 员  王丽君