山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第1083号
上诉人（原审被告）济南华辰阳光人力资源服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人王保银，董事长。
委托代理人王长锋，济南华辰阳光人力资源服务有限公司工作人员。
上诉人（原审被告）济南第二汽车改装厂，住所地济南市。
法定代表人郭广强，厂长。
委托代理人张少杰，济南第二汽车改装厂综合管理部职工。
被上诉人（原审原告）宋元香，女，1980年12月27日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人王培海，山东安邦顺意律师事务所律师。
上诉人济南华辰阳光人力资源服务有限公司（以下简称济南华辰阳光公司）、济南第二汽车改装厂因与被上诉人宋元香劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月22日、2月10日、3月24日公开开庭审理了本案。济南华辰阳光公司的委托代理人王长锋，济南第二汽车改装厂的委托代理人张少杰，宋元香的委托代理人王培海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年1月1日，宋元香与济南华辰阳光公司签订劳动合同，合同期限自2008年1月1日至2013年12月31日，同时被派遣到济南第二汽车改装厂工作。济南华辰阳光公司与济南第二汽车改装厂于2008年1月1日签订劳务派遣协议，约定：1、济南第二汽车改装厂根据工作需要，确定聘用派遣劳动者的条件，经济南第二汽车改装厂面试、考试、体检，确认合格的人员，由济南华辰阳光公司负责办理用工手续。……5、派遣劳动者在济南第二汽车改装厂工作期间的工资标准由济南第二汽车改装厂确定；派遣劳动者在济南第二汽车改装厂工作期间，因生产任务减少，需派遣劳动者短期息工时，济南第二汽车改装厂应按济南市人民政府规定的最低工资标准向派遣劳动者按月支付报酬；派遣劳动者的社会保险费用由济南第二汽车改装厂承担，济南第二汽车改装厂应于每月30日前将派遣劳动者工资及社会保险费用拨付济南华辰阳光公司，并提供给济南华辰阳光公司派遣劳动者当月支付工资明细表，经济南华辰阳光公司认定后发放工资。……2008年1月1日至2012年9月18日，宋元香在济南第二汽车改装厂正常上班，由济南华辰阳光公司为其代发工资，并缴纳社会保险，期间宋元香存在加班事实，但济南第二汽车改装厂未及时向宋元香支付加班工资。2012年9月19日至2013年3月1日，济南第二汽车改装厂因经济效益不好，采取短期息工措施，通知宋元香停工放假，回家待岗，期间济南华辰阳光公司未向宋元香发放生活费。2013年4月26日，济南华辰阳光公司向宋元香补发了停工放假期间生活费2822.92元。2013年3月1日济南第二汽车改装厂通知宋元香到单位开会，要求其回单位上班，宋元香未回济南第二汽车改装厂上班。2011年9月至2012年8月，宋元香正常工作期间，济南华辰阳光公司分别支付宋元香工资28.84元、28.84元、152.18元、1414.10元、2626.57元、2282.85元、2757.22元、2670.00元、2723.40元、3055.50元、2073.97元、1040.78元。2013年3月26日，宋元香向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与济南华辰阳光公司解除劳动合同，并要求济南华辰阳光公司支付经济补偿金、加班费和生活费。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月25日作出济历下劳人仲案（2013）143号裁决书，裁决济南华辰阳光公司与宋元香解除劳动合同，济南华辰阳光公司支付宋元香解除劳动合同经济补偿金13856.15元，对宋元香的其他仲裁请求，未予支持。宋元香对裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。案件受理后，宋元香申请追加济南第二汽车改装厂为被告参加诉讼，原审法院依法追加。
原审法院认为：宋元香与济南华辰阳光公司自2008年1月1日起建立劳动关系，同时被派遣到用工单位济南第二汽车改装厂工作。对于在2011年3月1日至2013年3月1日期间宋元香加班的事实，济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂均予以认可，构成自认，且对于加班的具体天数，经庭审质证，各方达成一致意见，认为宋元香共加班71天，其中包含法定节假日加班7天，休息日加班64天。2011年9月至2012年8月，宋元香在济南第二汽车改装厂正常工作期间，从其共12个月的工资发放情况看，因2011年9月至11月宋元香的工资明显过低，不能显示宋元香正常的工资收入水平，故原审法院以宋元香2011年12月至2012年8月共9个月的工资收入作为核定其月平均工资的计算基数。宋元香2011年12月至2012年8月的工资总额为1414.10元＋2626.57元＋2282.85元＋2757.22元＋2670.00元＋2723.40元＋3055.50元＋2073.97元＋1040.78元=20644.39元，折合月平均工资为2293.82元（20644.39元／9个月），日平均工资为105.46元（2293.82元／21.75天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条关于休息日和法定节假日工资报酬的规定，济南华辰阳光公司应向宋元香支付2011年3月1日至2013年3月1日期间的加班工资共计15713.54元（105.46×7×3＋105.46×64×2），但是鉴于宋元香仅主张其中的15027.87元，因此，对于宋元香要求济南华辰阳光公司支付2011年3月1日至2013年3月1日期间加班工资15027.87元的诉讼请求，应予支持。对于济南第二汽车改装厂所称已向宋元香支付了部分加班费的抗辩意见，因从济南第二汽车改装厂提交证据员工工资表中未包含加班工资一项，且虽然济南第二汽车改装厂所称该员工工资表中“奖金1”一项即包含加班工资，但该表中“奖金1”的数额与济南第二汽车改装厂提交的另一份证据加班工资发放情况统计表中对应月份的数额无法相互印证，因此，原审法院无法认定济南第二汽车改装厂是否向宋元香支付了加班工资及具体数额，对于济南第二汽车改装厂的这一抗辩意见原审法院不予采纳。2012年9月19日至2013年3月1日，宋元香因济南第二汽车改装厂的经济效益不好回家待岗，期间未提供任何劳动，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条及《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，济南华辰阳光公司应及时足额向宋元香支付停工放假期间的生活费，但济南华辰阳光公司仅在2013年4月26日向宋元香补发了停工放假期间的部分生活费，因此，对宋元香要求济南华辰阳光公司支付2012年9月19日至2013年3月1日期间的基本生活费差额726.08元的诉讼请求，原审法院应予支持。因济南华辰阳光公司存在未能及时足额支付宋元香加班工资和停工期间生活费的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，宋元香有权单方解除劳动关系，故对于宋元香要求解除与济南华辰阳光公司之间劳动合同的诉讼请求，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，济南华辰阳光公司应向宋元香支付解除劳动合同的经济补偿金，但关于宋元香要求自2007年4月1日起开始计算其工作年限的主张，因宋元香未提交任何证据证明其主张，原审法院不予采纳。故宋元香计算解除劳动合同经济补偿金的工作年限为自2008年1月1日至今，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，济南华辰阳光公司应支付宋元香相当于6个月平均工资的经济补偿金，金额为2293.82元／月×6个月=13762.92元。但是鉴于宋元香仅主张其中的10945.1元，因此对于宋元香要求济南华辰阳光公司支付解除劳动合同经济补偿金10945.1元的诉讼请求，原审法院应予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第九十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，济南第二汽车改装厂对济南华辰阳光公司支付经济补偿金、加班工资和基本生活费的义务，承担连带责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决：一、解除原告宋元香与被告济南华辰阳光公司之间的劳动关系；二、被告济南华辰阳光公司于本判决生效之日起10日内支付原告宋元香解除劳动合同经济补偿金10945.1元；三、被告济南华辰阳光公司于本判决生效之日起10日内支付原告宋元香2011年3月1日至2013年3月1日期间的加班工资15027.87元；四、被告济南华辰阳光公司于本判决生效之日起10日内支付原告宋元香2012年9月19日至2013年3月1日停工放假期间的基本生活费差额726.08元；五、被告济南第二汽车改装厂对上述第二至第四项判决义务承担连带责任。案件受理费人民币10元，由被告济南华辰阳光公司承担。
上诉人济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂不服原审判决上诉称：一、原审判决以2011年12月至2012年8月期间的应付工资额计算宋元香的月平均工资，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，属于适用法律错误。二、原审判决支付2011年3月1日至2013年3月1日期间的加班工资15027.87元，非依据宋元香的正常日工资基数计算得出，在此期间济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂除按照日工资基数支付劳动报酬外，周末休息日加班每天发放30元加班补贴，春节之外的法定节假日加班每天发放50元加班补贴，春节期间加班每天发放80元加班补贴，对此在原审中已经举证证实，原审判决未扣除已经支付的加班费，属于认定事实和适用法律错误。根据劳动部《对有关问题的补充规定》第二条，济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂提交的证据员工工资表中明确记载了其正常工资标准即“岗效工资”一栏，因此原审判决应据此确定日工资基数并计算宋元香的加班工资。三、济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂向宋元香补发的生活费2822.92元系代扣代缴社会保险及个人所得税之后的实际数额，加上社会保险及个人所得税后济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂实际发放的生活费为3204.8元，原审判决计算停工放假期间生活费的差额有误。综上，请求查明事实，依法改判。
被上诉人宋元香答辩称：关于宋元香的工资基数，根据法律规定，除工资以外的津贴、加班费等收入都应该计算在工资的范围内，原审判决以此计算加班费并无不当。关于生活费的差额，原审判决计算方式是正确的。原审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，1、济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出的济历下劳人仲案（2013）143号裁决书载明该委员会于2013年3月27日将宋元香的答辩通知书、申请书副本及开庭通知等文书送达济南华辰阳光公司。
2、济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂提交宋元香实际工作的隶属于济南第二汽车改装厂的皮带机厂2011年和2012年绩效考核办法、对宋元香2011年3月至2012年7月工资表中涉及加班工资的奖金栏的说明、宋元香2011年3月工资对应的工作量明细，以证明已经向宋元香支付了部分加班工资。对于绩效考核办法，宋元香不予认可，其认为济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂没有向劳动者公布，劳动者根本不知道绩效考核办法。对于奖金栏的说明和工作量明细，宋元香亦不予认可，认为奖金栏的说明和工作量明细之中工作量数据有不一致的地方，奖金栏的说明系拼凑所得，不具有真实性，且在宋元香工作期间从未向其解释工资的构成及计算方法。
本院认为：关于计算宋元香月工资的基数，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定劳动者的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。鉴于2012年9月19日至2013年3月1日期间，宋元香因济南第二汽车改装厂经济效益不好回家待岗，在此期间华辰阳光服务公司向宋元香发放的是生活费，非宋元香正常提供劳动所获得的工资，且济南第二汽车改装厂并非全面停产停业，因此原审判决以宋元香待岗前2011年12月至2012年8月共9个月的正常提供劳动所获得的工资作为计算其月工资的基数，计算得出宋元香的月工资为2293.82元并无不当，本院予以认定。关于济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂是否已经向宋元香支付了部分加班工资，济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂主张宋元香工资表中奖金栏包括加班补贴、计件工资、零活工资三项，根据绩效考核办法和原审时提交的宋元香月加班天数及加班工资发放统计表，其中加班补贴由每天的基本工资乘以加班天数，再加上加班天数每天30元、60元、80元不等的出勤补助（休息日每天30元、国家法定节假日每天60元、春节放假每天80元）构成。但是济南第二汽车改装厂提交的宋元香工资表中未注明奖金栏包含加班工资，即从工资表本身无法直接看出已经向宋元香支付了部分加班工资。鉴于济南第二汽车改装厂提交的对工资表中奖金栏的说明、宋元香月加班天数及加班工资发放统计表与其提交的宋元香2011年3月工资对应的工作量明细无法对应，且对于济南第二汽车改装厂提交的宋元香2011年3月工资对应的工作量明细，宋元香不予认可，即济南第二汽车改装厂提交的证据无法证明其主张的已经向宋元香支付的部分加班工资的数额，因此，对于济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂的该项主张，本院不予采信。原审判决以宋元香的月工资2293.82元计算出其日平均工资为105.46元（2293.82元／21.75天），并以此作为计算宋元香加班工资的基数，宋元香对此无异议，本院予以确认。但是在确定计算日平均工资的21.75天时，已经将国家法定节假日包含在内，在计算加班工资时，数额为3倍日平均工资的法定节假日加班工资中的1倍工资相当于已经在用人单位向劳动者支付月工资时一并支付，用人单位只需要另行向劳动者支付数额为2倍日平均工资的法定节假日加班工资即可。原审判决计算错误，应予纠正。济南华辰阳光公司应当向宋元香支付加班工资14975.32元（105.46×7×2＋105.46×64×2）。关于宋元香待岗期间，济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂代扣代缴的社会保险及个人所得税是否属于生活费，本院认为，《山东省劳动厅等六部门关于加强企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》（鲁劳发（1998）197号）文件规定，再就业服务中心为下岗职工缴纳养老、医疗、失业保险费用（包括个人缴费部分），下岗职工个人不缴纳。参照该文件规定，在劳动者待岗期间，劳动者个人不承担社会保险费用。因此济南华辰阳光公司、济南第二汽车改装厂应当按照法律法规规定的生活费数额向宋元香支付生活费差额。原审判决支付宋元香生活费差额726.08元并无不当，本院予以维持。关于宋元香与济南华辰阳光公司劳动合同解除的时间，本院认为，济南华辰阳光公司存在未及时足额支付加班工资和停工期间生活费的情形，宋元香有权单方解除劳动合同，劳动合同解除的时间以宋元香解除劳动合同的意思表示到达济南华辰阳光公司的时间为准。鉴于济历下劳人仲案（2013）143号裁决书载明济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2013年3月27日将宋元香的答辩通知书、申请书副本及开庭通知等文书送达了济南华辰阳光公司。因此，宋元香与济南华辰阳光公司劳动合同于2013年3月27日解除。在此情况下济南华辰阳光公司应当向宋元香支付解除劳动合同经济补偿金，经济补偿按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。因此，济南华辰阳光公司应当按照宋元香的工作年限2008年1月1日至2013年3月27日向宋元香支付经济补偿金12616.01元（2293.82元／月×5.5个月）。鉴于宋元香仅主张其中的10945.1元，原审判决济南华辰阳光公司向宋元香支付经济补偿金10945.1元并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2013）历民初字第775号民事判决；
二、上诉人济南华辰阳光人力资源服务有限公司与被上诉人宋元香的劳动关系于2013年3月27日解除；
三、上诉人济南华辰阳光人力资源服务有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人宋元香支付解除劳动合同经济补偿金10945.1元，上诉人济南第二汽车改装厂承担连带责任；
四、上诉人济南华辰阳光人力资源服务有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人宋元香支付加班工资14975.32元，上诉人济南第二汽车改装厂承担连带责任；
五、上诉人济南华辰阳光人力资源服务有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人宋元香支付2012年9月19日至2013年3月1日停工放假期间的生活费差额726.08元，上诉人济南第二汽车改装厂承担连带责任；
六、驳回被上诉人宋元香超出部分的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人济南华辰阳光人力资源服务有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人济南华辰阳光人力资源服务有限公司负担10元，由上诉人济南第二汽车改装厂负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 徐林豹
代理审判员 唐鸣亮
二〇一四年四月十四日
书 记 员 赵 艳