湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0903刑初716号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
被告人罗某军。2011年10月，因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元；犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金七千元（刑期自2011年2月23日至2016年2月22日止）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月7日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年9月30日被监视居住，同年11月22日被本院决定重新监视居住。现押于益阳市特殊涉毒人员收治中心。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检公一刑诉（2016）443号起诉书指控被告人罗某军犯贩卖毒品罪，于2016年12月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。益阳市赫山区人民检察院指派检察员钟诚出庭支持公诉。被告人罗某军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
益阳市赫山区人民检察院指控，2016年6月至9月期间，被告人罗某军多次贩卖海洛因给吸毒人员郭某强（另案处理），从中非法牟利，具体犯罪事实如下：
1．2016年9月3日15时许，郭某强打电话给被告人罗某军要购买0.5克毒品海洛因，后罗某军在赫山区物价局家属区1栋2单元201房郭某强的家中以每克600元的价格卖给郭某强300元约0.5克毒品海洛因。
2．2016年9月4日20时许，郭某强又打电话给罗某军要购买0.5克毒品海洛因，后罗某军在赫山区秀峰中路雄森国际的路边以每克600元的价格卖给郭某强300元约0.5克海洛因。
3．2016年9月5日18时许，郭某强再次打电话给罗某军要其携带毒品来赫山区物价局家属区1栋2单元201房郭某强的家中。2016年9月6日凌晨1时许，罗某军在赫山区物价局家属区1栋2单元201房郭某强的家中提供了约0.1克海洛因和0.1克冰毒给郭某强吸食，郭某强购买了两包黄芙蓉王烟和一个蛋炒饭给罗某军。
2016年9月6日15时许，公安机关在赫山区物价局家属区1栋2单元1楼楼梯口将被告人罗某军抓获，当场从罗某军随身携带的一个蓝色背包里查获一个用白色塑料袋包装的2包疑似毒品海洛因物质，净重2.23克，经检验其中含有海洛因成分；2包用白色透明塑料袋子装的疑似甲基苯丙胺片剂共14粒，净重1.21克，经检验其中含有甲基苯丙胺成分；2包用白色透明塑料袋装的疑似甲基苯丙胺物质，净重18.84克，经检验不含甲基苯丙胺、氯胺酮或海洛因成分。
该院认为，被告人罗某军明知是毒品而贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人罗某军贩卖甲基苯丙胺，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。被告人罗某军系累犯和毒品再犯。并向本院移送了相关证据材料，提请本院依法判处。
被告人罗某军辩称公诉机关指控的第三笔不属于贩卖，他只是拿毒品去与郭某强一起吸食。
经审理查明，2016年6月至9月期间，被告人罗某军多次贩卖海洛因给吸毒人员郭某强（另案处理），从中非法牟利，具体犯罪事实如下：
1．2016年9月3日15时许，郭某强打电话给被告人罗某军要购买0.5克毒品海洛因，后罗某军在赫山区物价局家属区1栋2单元201房郭某强的家中以每克600元的价格卖给郭某强300元约0.5克毒品海洛因。
2．2016年9月4日20时许，郭某强再打电话给罗某军要购买0.5克毒品海洛因，后罗某军在赫山区秀峰中路雄森国际的路边以每克600元的价格卖给郭某强300元约0.5克海洛因。
2016年9月6日15时许，公安机关在赫山区物价局家属区1栋2单元1楼楼梯口将被告人罗某军抓获，当场从罗某军随身携带的一个蓝色背包里查获一个用白色塑料包装的2包疑似毒品海洛因物质，净重2.23克，经检验其中含有海洛因成分；2包用白色透明塑料袋子装的疑似甲基苯丙胺片剂物质共14粒，净重1.21克，经检验其中含有甲基苯丙胺成分；2包用白色透明塑料袋装的疑似甲基苯丙胺物质，净重18.84克，经检验不含甲基苯丙胺、氯胺酮或海洛因成分。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的如下证据予以证明：
1．证人易某明的证言。2016年9月6日下午5点左右，“罗罗”（即被告人罗某军）骑着一辆黑色女士踏板车到他家，在他手里购买了5克海洛因，每克550元，共2750元；15克“冰毒”，每克75元，共1125元；麻古15粒，每粒26元，共390元。“冰毒”有两小包，其中有一包质量不是很好，所以“冰毒”的钱1125元他只收了1000元。
2．被告人罗某军的供述。从2016年6月份开始，他在“高壶子”（指上线易某明）手中购买了大约十来次毒品。9月6日下午，他在高壶子手里购买了5克海洛因、15粒麻古及15克“冰毒”。2016年9月3日下午大约3、4点钟，郭某强打电话让他分一点海洛因给他，并讲好600元钱1个（克）买的，半个（克）只要郭某强给300元钱就好。过了一二十分钟，他骑踏板车到郭某强家中给了其0.5克海洛因，郭给了他300元钱。2016年9月4日晚上8点来钟，郭某强打电话让他分半个（克）海洛因。他告诉郭某强他在秀峰中路雄森国际边上。十来分钟后，郭某强搭了一台摩托车过来。他给了郭某强0.5克毒品海洛因，郭某强给了他300元钱。2016年9月5日5、6点钟，郭某强打电话要他去家里玩。他讲要得，并让郭某强准备两包烟，准备好饭，他要晚一点到。大约凌晨1点钟他到了郭某强家中，郭某强拿了2包黄芙蓉王给他，他拿了一包放到包里，另一包放在客厅的茶几上抽。他从包里拿出2小包透明塑料包装的约0.2克冰毒和1粒麻古，两人一起用烫吸的方式将这0.2克冰毒吸食完了。吸食完冰毒后，他又从包里拿出1小包约0.1克海洛因给郭某强，郭某强用烫吸的方式开始吸食。随后他也从包里拿出约0.1克海洛因自己吸食完了。之后郭某强在外面叫了两份蛋炒饭一起吃完了，蛋炒饭的钱是郭某强出的。
3．证人郭某强的证言。2016年9月3日下午3点左右，他在物价局的家中打电话给“罗罗”，问有没有毒品，罗说有，他说买300元钱的。十多分钟过后，罗到他家中给了他约0.5克海洛因，他给了罗300元钱。2016年9月4日晚上，他在赫山区法院路的富根宾馆109房和几个朋友打麻将，大约8点他想吸毒了就给“罗罗”打电话，罗说在雄森国际。他打了个摩的到了雄森国际路边上，罗过来后从包里拿出约0.5克海洛因给他，他给了罗300元钱。2016年9月5日下午5点左右，他打电话叫“罗罗”到他家来玩，罗答应了，并让他准备两包芙蓉王烟，他就到他家楼下买了两包黄芙蓉王和两瓶矿泉水。大约到凌晨1点左右，罗到了他家，从背包里拿出两个塑料透明小包的共约0.2克冰毒，两人一起吸食完了。过了十多分钟，罗又从包里拿出一小包约0.1克海洛因给他吸食，他吸食完了。罗自己拿出约0.1克海洛因吸食完了。吸完毒后，他们肚子饿了，就打电话叫了两个蛋炒饭送到他家里来吃。烟、水、饭都是他请的客，但是他没有出买冰毒的钱。公安民警在他随身携带的包里查获了用白色塑料袋装的1小包和稍大一点的1包海洛因，民警当着他的面称重，共计净重2.23克；2包用白色透明塑料袋子装的2袋麻古（其中1包9粒、1包5粒）共计14粒麻古，民警当着他的面称重，净重1.21克；2包用白色透明塑料袋装的冰毒，民警当着他的面称重，质量差的那一袋冰毒净重15.23克，质量好的那一袋净重3.61克，共计净重18.84克。
4．称重笔录、扣押决定书及扣押物品清单、物证检验报告。公安民警在被告人罗某军随身携带的包里查获并扣押若干疑似海洛因、冰毒、麻古，当着被告人的面称重：其中用白色塑料包装的1小包和1中包共2包疑似海洛因，共计2.23克，经检验，含海洛因成分；2包用白色透明塑料袋子装的疑似麻古（其中1包9粒、1包5粒）共计14粒，净重1.21克，经检验，含甲基苯丙胺和咖啡因成分；2包用白色透明塑料袋装的疑似冰毒，多的一袋15.23克，少的一袋净重3.61克，共计净重18.84克，经检验，不含甲基苯丙胺、氯胺酮或海洛因成分。
5．公安行政处罚决定书、尿样毒品成分检测报告书及吸毒成瘾认定书。证明郭某强与被告人罗某军均吸毒成瘾。其吸毒行为均被公安机关行政处罚。
6．通话详单。证明被告人罗某军的通话情况。
7．本院（2011）赫刑初字第557号刑事判决书。证明被告人罗某军因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元；犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金七千元。其刑期自2011年2月23日至2016年2月22日止。
8．抓获情况说明证明被告人罗某军被抓获归案。
9．户籍信息证明被告人罗某军系成年人。
本院认为，被告人罗某军明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。益阳市赫山区人民检察院指控的罪名成立。对于被告人罗某军提出公诉机关指控的第三笔不应认定为贩卖的辩解意见，经审查，被告人罗某军经郭某强电话邀约而携带少量毒品与其一起吸食，郭某强也购买了两包黄芙蓉王香烟和两份蛋炒饭与其一起食用，二人的行为应认定为共同吸食毒品的行为，不宜认定为贩卖行为。故对该辩解意见，本院予以采纳。被告人罗某军以贩养吸，其被扣押的毒品数量应计入贩卖数量，但可适当扣除其自己吸食的部分，酌情从轻处理。被告人罗某军贩卖毒品甲基苯丙胺，因意志以外的原因（购买到假“冰毒”）未能得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人罗某军曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十三条、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人罗某军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元（限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人罗某军的刑期自2016年9月7日起至2022年3月6日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 何志勇
审判员 张 欣
审判员 陈 燕
二〇一七年一月十七日
书记员 符 丽
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。