新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民三初字第907号
原告：游思伦伦，男，1968年4月21日出生，汉族，乌鲁木齐沪宜恒基建筑安装工程有限公司下岗工人，现无固定职业，住四川省广安市广安区，现住乌鲁木齐市米东区大破城村2队自建房。
委托代理人：彭高芳，男，1960年2月12日出生，汉族，乌鲁木齐沪宜恒基建筑安装工程有限公司法务负责人，住新疆石河子市二十六小区，特别授权代理。
被告：马存贵贵，男，1962年2月5日出生，汉族，农民，住新疆乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：王慧，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者，一般授权代理。
原告游思伦与被告马存贵农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告游思伦及其委托代理人彭高芳，被告马存贵及其委托代理人王慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告游思伦诉称：2013年5月17日，原、被告签订一份建房的《协议书》，由原告给被告盖自建房，约定每平米700元。原告按协议书履行了应尽的义务，共完成建筑面积479.92平方米，工程总款335944元，可被告仅付款121000元，余款214944元至今拒付，无奈原告诉至法院，请求判令被告支付原告工程款214944元，并由被告承担本案诉讼费、送达费。
原告游思伦就其起诉提供：
证据一：协议书。是原告和被告签订的建房合同，证明原告履行了合同约定的义务，单价是700元每平米，合同签订于2013年5月17日，当时原告已经开始施工了，黄立弘是空转的，因为一直找不到他，直到2013年6月12日找到黄立弘，双方才签名确认空转事实，一、二层都是原告干的，不是被告所说的黄立弘干了一层，原告只干了二层。
被告对该证据真实性认可，但认为该合同签订于2013年6月12日，2013年5月17日是被告和黄立弘签订的合同，当时原告是给黄立弘提供劳务的，黄立弘在2013年6月12日将工程转包给原告，并在被告持有的原合同上签名。原告提供的该合同上的之所以落款时间是2013年5月17日，是原告和黄立弘达成转让工程协议后，他们按原来的合同的格式打印好之后让被告签的，当时被告也没注意落款的时间。合同没有解除不意味着合同已经完全履行。
本院对该证据的真实性予以确认。双方对签订合同的时间和工程转让时黄立弘是否已进行了部分施工存在争议，对关联性，本院暂不确认，在判由部分结合其他证据综合认定。
证据二：测量收据，623元。证明测量费用的数额，该费用应由被告承担。被告对该证据真实性认可。
对该证据的真实性本院予以确认，该部分属于诉讼费用，本院在诉讼费承担部分予以处理。
被告马存贵辩称：一、原告的陈述不属实。被告将房屋发包给黄立弘，原告为黄立弘提供劳务，后来黄立弘无力承建，将整个工程交给原告施工，我也同意了，前期黄立弘的工程也是由原告负责的，给付黄立弘的工程款47500元相当于给原告。二、该工程原告完成的仅仅是二层主体，二层没有完工，我又找的第三人花费了17万余元。三、关于已付款的情况。给黄立弘47500元，给游思伦116150元。另垫付商砼款4850元，我一共支付了168500元。从总的情况来说，原告只完成了二层主体，按照评估面积算，是457.99平米乘以700元每平方米，工程造价共计320593元，扣除已付的168500元，剩下的是152093元，因为原告最多只完成总造价的百分之五十，我方找第三人建设，价格贵，多付了17000多元，该项属于我的损失，本案中作为抗辩，不提反诉。
被告马存贵就其抗辩提供：
证据一：2013年5月17日被告和黄立弘签订的建房协议书，自建房工程承包给黄立弘，2013年6月12日，经被告同意，黄立弘又将工程转包给原告，其双方将转让事实在该协议上签注。证明：前述转让事实存在，被告已付给黄立弘的工程款47500元应从工程款中扣除。原告对该证据真实性认可，关联性不认可，转让是空转的，黄立弘没有进行任何工程施工，上面亦写明无转让费。
本院对该证据的真实性予以确认。
被告：证据二：收据一组10份（原告、黄立弘签字各5份），证明已付款168500元，其中付黄立弘47500元（包括2013年5月22日付20000元、5月28日付10000元、6月3日付10000元、6月5日付5400元、10立方米水洗砂每立方米80元计800元、20立方米土沙每立方米65元计1300元），付原告121000元（现金111000元，水洗砂40立方米每立方米80元计3200元、土砂30立方米每立方米65元计1950元，商品砼4850元未提供收据）。原告对其签字的收据均认可，对被告含砂及商品砼共计支付给原告121000元的事实认可。对黄立弘的签字的收据不太清楚，与原告无关，不认可。
本院认为，该组证据中，原告对其签字收据，及被告已付款121000元（含土沙、水洗沙及商砼款）的事实认可，本院对真实性、关联性予以确认。原告认为其对黄立弘签字的另5张收据其不清楚，无法确认真实性，因该5份收据为原件，本院对真实性予以确认，原告对关联性持有异议，本院暂不确认。
证据三：
1、协议书一份，是被告和第三方程建军签订的，已付工程款160000元。证明因原告未完工，又将未完工部分承包给第三人施工，该部分未完工款项应扣除。原告认为其没见过该协议书，对真实性、有效性、关联性均不认可。
原告认为，原、被告的合同没有解除，该证据是虚假的，没有单价，没有计算的依据，也没有对质量的要求，没有开工和竣工的日期。
2、十一张材料款的收据，证明上述转包的事实，该部分材料是给第三人做未完工工程时用的，含在十七万工程款里，由被告垫付的的。另外，还有收据两张是外墙保温款16000元，含在17万工程款里。以材料款抵工程款。转包后的工程款被告已与承建未完工工程的第三人陈建军结算清了，其双方没有争议。
原告认为，该组证据的真实性无法确认，合法性、关联性不认可，原告均已干过该部分工程，不应该再产生费用。购买材料的收据，不是正规发票，合法性不认可，其中防水材料确实是被告买的（含在鉴定报告中双方确认的无争议未完工工程量部分），其他的工程都不存在，原告都干完了。
3、证人程建军的证言，其承接原告未完工部分的工程，包括抹灰、水、电、暖，外墙保温，窗户、门、室内防水、楼梯扶手、室内粉刷、地砖、墙砖，证人对其与被告签订的协议书认可，其工程总计16万元，因二手工程比较麻烦，其向被告多要1万，计17万元，买材料是和房东即被告一起去买材料，被告先付钱，再从工程款里扣，并给被告出具收条。其完成的工程量占整个工程量的40%-50%。
原告对证人证言的真实性、关联性均不认可。如果原告只完成了一小部分工程量，被告就支付11万多现金，证人已将工程的一半干完，含材料折款在内却只拿13万元，显然不合逻辑，原告已将工程干完，只是防水材料是被告买的，只有三个防盗门没有按，一个也就800元，也都在鉴定报告中无争议部分确定了。
因原告对该组证据不认可，本院暂不确认，结合其他证据综合认定。
证据四、广东庄子村委会出具的证明（复印件），载明：被告新疆房屋工程承包给黄立弘，时间是2013年5月17日，黄力弘只盖一楼主体就停工，因他本人承包房屋太多，就将工程转让给原告承建，原告2013年6月12日接手后，只盖了二楼主体就停工，被告多次到村委会反映情况，村委会让双方协商，原告不肯来，工程一直拖到2014年5月15日，原告告知村委会后，将剩余工程转包给第三方程建军直至完工为止。证明2013年5月17日黄立弘转包的事实。
原告对该份证据真实性认可，关联性不认可，村委会不具备工程纠纷的解决资质，不是村委会可以管的，村委会不可能为此开专题会议，村委会说叫过原告协商，但实际没有叫过，被告也是本村村民，双方有利害关系。
对该证据的真实性，本院予以确认，关联性原告不认可，本院暂不确认。
证据五、鉴定费票据，证明花费未完工工程量鉴定费4200元。
原告对该证据真实性认可，本院予以确认，该部分费用属诉讼费用，本院在诉讼费部分处理。
另1、经原告申请，本院依法委托，新疆汇信测绘有限公司作出汇信测字（C2014100102）号房产面积测量报告：该自建房一至二层建筑面积为457.99平方米，其中：第一层建筑面积为248.53平方米，第二层建筑面积为209.46平方米。
原、被告对该报告的真实性、关联性、合法性均认可，本院予以确认。
2、因双方对未完工工程量存在争议，经被告申请，本院依法委托，新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）作出新铭鉴鉴字（2015）第005号鉴定结论：1、无争议的未完工工程造价为2903.52元，2、有争议的未完工工程造价（原、被告均陈述自己承建）为110885.25元（土建工程46301.97元、安装工程18621.17元、装修工程41161.64元。
原告认为鉴定报告较为科学，对鉴定报告无争议造价2903.52元认可，争议造价110885.25元中含装修工程47764.64元，因按合同约定，一、二层原告是不负责装修的，三层才约定铺砖的，但后来政府规划不让建三层，双方约定只建两层，故需要从110885.25元中扣除该装修工程款项。
被告对鉴定书结论认可。认为装修工程不应该从未完工工程款中扣除，因为除铺砖外，还有门等装修工程是原告负责的，瓷砖部分我们认为原告也应该承担，理由是合同约定的价格是700元每平方，鉴定书上核定的价格是774元每平方，约定的价格低，核定价格高，是应该含瓷砖的，虽然约定的是三楼才有地砖，后来因为三楼不让盖了，当时双方口头有约定扫地出门，凡是客厅、厨房、卫生间都应该铺上瓷砖的。
本院对该鉴定报告的真实性予以确认，争议部分根据举证在判由部分处理。
3、新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）出具的情况说明：装修部分47764.64元造价中贴地面砖、贴墙面砖、贴踢脚线砖的造价为35256.67元，不含贴砖的装修造价为12507.97元。
原告对该情况说明予以认可。
被告对情况说明确定的金额予以认可，但认为含砖装修金额也应由原告承担，因扫地出门是行业惯例，包含铺砖工程，是不需要约定的。
本院对该情况说明真实性予以确认。
经审理查明，2013年5月17日，被告（甲方）与黄立弘（乙方）签订一份《协议书》，约定以下主要内容：甲方将其自建房工程承包给乙方，承包方式为包工包料；地下室、一楼、二楼为压光地面，三楼贴地板砖；二层、三层有地暖，室内为木门（普通）室外用，小门为防盗门，大门为保温门，外墙无遮挡处贴保温（普通），窗为海螺牌塑钢；双方定价为700元每平方米，结算方式按乙方施工面积实结实算；按施工进度付款，工程完工后经双方验收合格，付清所剩下的工程款；本工程施工期限为3个月。
2013年6月12日，原告与黄立弘在被告持有的上述被告与黄立弘签订的《协议书》上标注：此协议黄立弘已转让游思伦承包，无转让费。被告与原告另签订一份《协议书》，该协议书打印内容和上述与黄立弘签订的《协议书》条款一致，落款打印时间仍为“2013年5月17日”。
自2013年5月17日至2013年6月12日工程转让前，被告向黄立弘支付工程款45400元，另，黄立弘向被告出具收据，确认收到被告提供的水洗沙20立方米、土沙20立方米。庭审中，原告确认，工程转让后，被告向原告支付工程款121000元（现金111000元，水洗砂40立方米每立方米80元折工程款计3200元、土砂30立方米每立方米65元折工程款计1950元，商品砼折工程款计4850元）。
经原告申请，本院依法委托，新疆汇信测绘有限公司作出汇信测字（C2014100102）号房产面积测量报告：该自建房一至二层建筑面积为457.99平方米，其中：第一层建筑面积为248.53平方米，第二层建筑面积为209.46平方米。经被告申请，本院依法委托，新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）作出新铭鉴鉴字（2015）第005号鉴定结论：1、无争议的未完工工程造价为2903.52元，2、有争议的未完工工程造价（原、被告均陈述自己承建）为110885.25元，其中土建工程46301.97元、安装工程16818.64元、装修工程47764.64元（贴地面砖、贴墙面砖、贴踢脚线砖的造价为35256.67元，不含贴砖的装修造价为12507.97元）。
本院认为，一、关于工程已付款金额的确定。
1、对于被告向原告支付工程款121000元（现金111000元，水洗砂40立方米每立方米80元折工程款计3200元、土砂30立方米每立方米65元折工程款计1950元，商品砼折工程款计4850元）的事实，双方均无争议，本院予以确认。
2、关于被告支付给黄立弘工程款问题。
原告认为其于2013年5月17日即开始施工，其与黄立弘只是于同年6月12日签字确认转让工程的事实，也约定了无转让费，表明工程是空转，黄立弘没有实际施工，被告提供的黄立弘收款收据无法核实真实，也与原告无关，相应款项不应算做已支付的工程款项；被告则认为其与黄立弘于2013年5月17日签订合同，黄立弘于同年6月12日将工程转给原告，双方在被告持有的原合同上注明了转让事实，被告并与原告重新在与原合同内容一致的打印件上签名，只是当时未注意落款打印时间仍是5月17日，被告不可能就同一工程支付两笔相同的款项，支付黄立弘的工程款应计入已付款项内。本院认为：
（1）被告与黄立弘于2013年5月17日签订施工合同，原告与黄立弘于同年6月12日在该合同上标注转让事实，双方于同年6月12日进行工程转让的事实清楚。原告认为6月12日只是其与黄立弘事后确认转让发生，缺乏证据证明，是否存在转让费只是其二人的约定，与原告无关，不能依此直接确认工程为空转，且原告与被告于工程转让后签订的合同在格式、内容上与转让前原告与黄立弘签订合同一致，可以佐证被告所述6月12日工程转让后其在对方提供的原合同打印件上与原告重新签订合同属实。
（2）、根据被告与黄立弘2013年5月17日签订合同的约定，工程施工期限为三个月，按进度付款，黄立弘转让工程前施工时间已近一个月，被告在此期间向黄立弘支付部分工程款符合上述合同约定，也是合理的，被告认为黄立弘出具的收款收据虚假，尚缺乏证据证明，本院无法予以认定，综合原、被告的举证情况，对被告的上述抗辩意见，本院予以采信，黄立弘收到的工程款，应当计入工程已付款项内。
（3）、根据被告提供的收据，黄立弘收到工程款现金45400元，2013年6月3日收到被告提供的水洗沙10立方、土沙20立方，收据上未明确价格，原告按水洗砂每立方80元，土砂每立方65元主张。根据被告提供的原告出具的收款收据，原告也有类似收到水洗砂和土砂的情况，且发生在同年，原告确认收到的工程款121000元中含水洗砂按每立方米80元、土砂按每立方米65元折算的工程款，与被告主张的价格一致，故本院对被告主张的黄立弘收到的已付款金额47500元（现金45400元、10立方米水洗砂每立方米80元计800元、20立方米土沙每立方米65元计1300元）予以确认。
二、关于未完成工程量金额确定。
1、原、被告双方对鉴定报告中所列无争议的未完工工程造
价2903.52元均认可，本院予以确认，应从总工程款中扣除。
2、关于鉴定报告所列有争议的未完工工程造价110885.25
元，原告不持异议，被告虽对该鉴定金额不持异议，但认为除上述无争议的少部分未完工项外，其已完成了全部施工，竣工的楼房就是实物证据，造成无法查证事实的原因在被告，被告应承担未完工的举证责任，并承担举证不能的不利后果，且原告无装铺砖的装修义务，应当扣除装修工程款47764.64元中相应铺砖部分的款项。对此，本院认为：
（1）、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反
驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告作为施工方，对其主张的除防水外已全部履行施工义务负有举证责任，其未提供有效证据证明，无法确定其上述主张成立，而被告就其抗辩的原告未完工部分提供有与第三人签订的合同，收据、村委会证明等证据，第三人亦作为证人出庭接受质询，已形成较为完整的证据链，综合双方举证情况，对原告认为除少部分防水和门安装（即鉴定结论中双方无争议部分）外，其余工程均已完工的主张，本院不予支持，应扣除的未完工款项应根据鉴定结论并综合相关证据确定。
（2）、根据合同相关约定，该自建房工程地下室、一楼、
二楼均为压光地面，三楼才贴地砖和墙砖，合同为双方自愿协商，对双方均有约束力，按上述约定内容，鉴定结论确定的未完工工程造价110885.25元中，应当扣除被告自行贴地面砖、贴墙面砖、贴踢脚线砖的造价35256.67元，为75628.58元（110885.25元-35256.67元），该部分金额亦应从总工程款中扣除。被告认为按行业惯例，扫地出门包含铺砖装修工程的抗辩缺乏依据，本院不予采信。
综上，被告应向原告支付的工程款为73560.9元（457.99平方米＊700元-121000元-47500元-75628.58元-2903.52元）。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：
被告马存贵支付原告游思伦工程款73560.9元。
本案确认给付额73560.9元占诉讼标的金额214944元的34.22%。收案件受理费4524.16元，鉴定费623元，合计5147.16元（原告已预交），由被告负担34.22%即1761.36元，原告负担65.78%即3385.80元。鉴定费4200元（被告已预付），由被告承担34.22%即1437.24元，原告负担65.78%即2762.76元。
以上应支付款项，被告应于本判决生效之日起十日内支付，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 许晋江
人民陪审员 张建芬
人民陪审员 李玲珍
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 李庄博
吴思敏