安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终1635号
上诉人（原审被告）：张本余。
委托诉讼代理人：陈技，安徽金六州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄炳放。
委托诉讼代理人：杨谋兵，安徽英锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐军。
原审原告：鲍家云。
上诉人张本余因与被上诉人黄炳放、徐军、原审原告鲍家云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张本余及其委托诉讼代理人陈技，被上诉人黄炳放的委托诉讼代理人杨谋兵、原审原告鲍家云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张本余向本院上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；本案的二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的法律地位与鲍家云相同，都是被上诉人黄炳放雇佣的员工；原审认定上诉人承揽黄炳放工程，认定张本余未雇主，没有事实依据；工人工资都由介绍人张本余统一向黄炳放结算，再由介绍人张本余转交给张本余介绍来的工人，这符合农村工程的交易习惯。
黄炳放辩称，上诉人与鲍家云之间系雇佣关系，上诉人与鲍家云之间符合雇佣关系的法律特征。另，原审判决未认定答辩人垫付款，但答辩人不放弃对垫付款主张权利。
鲍家云同意张本余的上诉理由。
鲍家云向原审法院起诉请求：1、判令原审被告赔付其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计89132元；2、判令本案的诉讼费用由原审被告承担。事实和理由：其在黄炳放承包的从全村新农村居民点处务工，黄炳放雇佣其从事建筑施工工作，2015年6月16其拆除混凝土模板时，其站立的施工木头跳担突然断裂，致其从高处摔伤。从全村新农村居民点工程系徐军发包给黄炳放施工。其受伤后被送往六安市××区张店中心卫生院住院治疗，经诊断为跟骨骨折，现已出院。2016年3月22日其伤情经安徽正源司法鉴定所伤残评定为人体损伤十级伤残。
原审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认，即2015年3月8日徐军将其所有的位于六安市张店镇张左路南的6间房屋搭建工程发包给黄炳放。鲍家云经张本余介绍到该工地工作，每天200元，鲍家云从张本余处领取工资款。2015年6月16日鲍家云在该工地上拆除混凝土模板时，其站立的施工木头跳板断裂，鲍家云从高处摔伤。当日鲍家云入住金安区张店中心卫生院治疗，于2015年7月14日出院。出院诊断：跟骨骨折。出院遗嘱：1、继续对症治疗；2、抬高患肢，注意伤肢末梢循环及触痛觉；3、三个月禁止负重下地活动；4、复查；5、随访。鲍家云于2016年3月18日委托鉴定，安徽正源司法鉴定所于同年3月22日出具《伤残评定意见书》认为：1、被评定人鲍家云因高坠外伤摔跌致左跟骨粉碎性骨折，左足足弓结构破坏1／3以上符合“道标”十级伤残（符合“工标”九级）伤残。2、预计左跟骨骨折内固定钢板取出手术费用及二次住院相关费用共需人民币壹万贰仟元。3、三期评定为：误工期180日；护理期90日；营养期90日。鲍家云支付鉴定费2450元。另查明，鲍家云为农村居民户口。对双方有争议的鲍家云的伤残评定意见书及鉴定费发票，黄炳放和徐军均未提供反驳证据，且未依法申请重新鉴定，故对该证据予以确认。对于双方有争议的黄炳放与张本余之间的工资结算单，该工资结算单仅系便条一张，内容为“173×200=34600黄炳放”，真实性及与本案的关联性匀不确定，不能认定为定案证据。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，鲍家云系接受张本余的安排提供劳务活动，也由张本余支付劳务报酬，双方应属于提供劳务与接受劳务的关系。张本余不具备相应的资质承揽建筑工程，且未提供安全生产保障，致使鲍家云在从事雇佣活动中受到伤害，张本余作为雇主应承担民事赔偿责任。张本余辩称其只是带着一伙人在工地工作，大家都参与工作，其仅起带头作用，自己无过错，不应赔偿鲍家云损失的意见，与审理查明的事实不符，不予采信。黄炳放、张本余无任何施工资质，作为发包方的徐军及作为分包方的黄炳放对此未严格审核，对选任存在重大过错，因此应承担相应的赔偿责任并互负连带赔偿责任。鲍家云作为具备完全民事行为能力人，在从事具有一定危险工作中，对自身安全未尽安全施工注意义务，且擅自搭建跳板，导致受伤的后果，其对自身的不慎应当承担一定的责任。根据四方的过错责任，原审酌定张本余承担20%的赔偿责任，黄炳放承担20%的赔偿责任，徐军承担20%的赔偿责任，鲍家云自行承担40%的责任。鲍家云系农村居民，其受伤的相关赔偿以安徽省农村居民标准计算。鲍家云主张的误工费，张本余当庭认可双方口头约定工资为200元／天，但由于鲍家云系计时工，月收入不固定，故酌定其误工费按安徽省建筑业平均工资135.8元／天计算。鲍家云主张的护理费，因其伤残程度符合“道标”十级伤残，确需护理，其住院29天按104元／天计算护理费，出院后按86.3元／天计算61天护理费。黄炳放辩称其为鲍家云的治疗垫付20000元，但其未提供相应证据予以佐证，故在本案不予处理。综上所述，对鲍家云的诉讼请求，其合理部分，予以支持。经核定鲍家云因提供劳务致伤的损失：二次手术费12000元、住院伙食补助费580元（20元／天×29天）、营养费1800元（20元／天×90天）、护理费8280.3元（104元／天×29天＋86.3元／天×61天）、误工费24444元（135.8元／天×180天）、残疾赔偿金21642元（10821元／年×20年×10%）、鉴定费2450元、交通费300元，共计71496.3元，本次事故确实对鲍家云精神上造成一定伤害，故对其主张精神损害抚慰金的请求，予以支持，并根据本案的实际情况酌定为5100元，该款由张本余、黄炳放、徐军各承担1700元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第三十五条，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条之规定，原审判决如下：一、被告张本余赔偿原告鲍家云医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等损失14299.26元（71496.3元×20%），精神损害抚慰金1700元，合计15999.26元，该款于本判决书生效之日起十日内一次性付清；二、被告黄炳放赔偿原告鲍家云医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等损失14299.26元（71496.3元×20%），精神损害抚慰金1700元，合计15999.26元，该款于本判决书生效之日起十日内一次性付清；三、被告徐军赔偿原告鲍家云医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等损失14299.26元（71496.3元×20%），精神损害抚慰金1700元，合计15999.26元，该款于本判决书生效之日起十日内一次性付清；四、被告徐军、黄炳放、张本余对上述一、二、三款项互负连带赔偿责任；五、驳回原告鲍家云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2030元，原告鲍家云负担530元，被告张本余负担500元，黄炳放负担500元、徐军负担500元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的案件事实与原审认定的一致。
综合上诉人上诉理由及答辩人答辩意见，归纳本案争议焦点为：上诉人张本余是否应当对鲍家云的损害承担赔偿责任。
本院认为，本案徐军将其房屋建设工程发包给黄炳放，因徐军与张本余有亲戚关系，徐军便介绍张本余到该工地从事木工工作，黄炳放也予以认可。张本余便联系包括鲍家云几个木工在该地工作，张本余与鲍家云等人一起工作，工资由张本余与黄炳放结算，由张本余记工。原审中证人黄某证明张本余没有从其“抽头子”。同时，原审的证人陈某、黄某均证明，黄炳放与张本余在工地都曾指挥、管理施工。结合本案实际情况及农村施工队工作习惯，张本余对其施工队起到介绍及牵头作用，由张本余出面与黄炳放结算，张本余给付鲍家云等人工资仅是代领、代发行为，鲍家云与张本余不是雇佣关系。鲍家云虽不是张本余的雇员，但其工作受张本余管理、指挥，鲍家云因本起事故受伤，张本余作为施工队组织者，未能尽到安全保障义务。且，张本余作为牵头人，直接与黄炳放联系具体工作，却未能与黄炳放确保施工工具的安全性，对施工工具的安全性审查不严，导致跳板断裂，鲍家云从高处摔伤。故，张本余对鲍家云的损害应当承担一定的责任，其承担10%的责任适宜。黄炳放作为鲍家云的雇主，也应对鲍家云的损害承担赔偿责任，且因黄炳放提供的跳板断裂导致鲍家云摔伤，黄炳放承担30%的赔偿责任。徐军作为发包方，未尽到选任责任，应当部分赔偿责任，徐军应承担20%责任。
综上所述，上诉人张本余的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，但责任划分欠妥，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初1722号民事判决第三项，即：三、被告徐军赔偿原告鲍家云医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等损失14299.26元（71496.3元×20%），精神损害抚慰金1700元，合计15999.26元，该款于本判决书生效之日起十日内一次性付清；
二、撤销六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初1722号民事判决第一、二、四、五项，即：一、被告张本余赔偿原告鲍家云医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等损失14299.26元（71496.3元×20%），精神损害抚慰金1700元，合计15999.26元，该款于本判决书生效之日起十日内一次性付清；二、被告黄炳放赔偿原告鲍家云医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等损失14299.26元（71496.3元×20%），精神损害抚慰金1700元，合计15999.26元，该款于本判决书生效之日起十日内一次性付清；四、被告徐军、黄炳放、张本余对上述一、二、三款项互负连带赔偿责任；五、驳回原告鲍家云的其他诉讼请求；
三、张本余赔偿鲍家云医疗费、营养费等损失7149.63元，精神损害抚慰金1700元，合计8849.63元；
四、黄炳放赔偿鲍家云医疗费、营养费等损失21448.8元，精神损害抚慰金1700元，合计23148.8元；
五、驳回鲍家云的其他诉讼请求。
上述给付款项于本判决书送达之日起十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审受理费2030元，鲍家云负担530元，张本余负担200元，黄炳放负担800元、徐军负担500元；二审案件受理费1000元，由张本余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵应军
审 判 员 孙如意
代理审判员 朱宝涛
二〇一六年十二月五日
书 记 员 汪 洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。