陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终字第5934号
上诉人（原审原告）瑚俊。
委托代理人王琛。
被上诉人（原审被告）陕西鑫昌德建设工程有限公司，住所西安市长安区步行街北段长安新市小区2号楼10706室。
法定代表人何新民，董事长。
委托代理人林彩萍，陕西长华律师事务所律师。
上诉人瑚俊与被上诉人陕西鑫昌德建设工程有限公司劳动争议一案，不服西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第04373号判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月25日，陕西鑫昌德建设工程有限公司航天热力管网项目部与石尚波签订了施工合同，将航天西路热力管网顶管工程中供回DN1000砼顶管施工承包给石尚波。2013年9月23日，石尚波招用原告瑚俊等人进行施工，同年10月29日9时30分许，瑚俊在挖掘土方时被其他工友不慎致左手受伤，接着被送往兵器工业五二一医院治疗，住院15天，陕西鑫昌德建设工程有限公司支付医疗费10115.13元。长期医嘱中有“留陪人1名”，2013年11月13日出院时的诊断证明书标明：“诊断：左手开放性损伤，1、左环指伸肌腱断裂（V区）；2、左小指侧神经血管束断裂；3、左指环、小指掌批关节囊破裂；4、左小指外展肌腱断裂。医师意见：1、左手环小指继续支具固定4-6周，余指适度功能练习，2、3-4天伤口换药1次，3、2周、1月、2月、3月定期门诊复查，4、不适随诊”，长期医嘱记载“留陪人1名”，之后，石尚波与瑚俊对受伤赔偿事宜及原告受伤前劳动报酬产生争议。经西安国家民用航天产业基地管理委员会劳动部门督促支付了瑚俊受伤前2013年9月23日至2013年10月28日期间的劳动报酬4700元。2014年4月8日，西安市人力资源和社会保障局依原告申请的用人单位为西安热电供热有限公司受理了原告的工伤认定申请，受理后在调查过程中，西安热电供热有限公司于2014年4月17向西安市人力资源和社会保障局回函，称瑚俊上班的施工单位是陕西鑫昌德建设工程有限公司。2014年9月24日，西安市人力资源和社会保障局作出了市人社工通（2014）1988号《关于瑚俊工伤认定决定通知书》，对瑚俊所受伤害认定为工伤。陕西鑫昌德建设工程有限公司在法定期限内未对该工伤认定决定行政行为申请行政复议亦未提起行政诉讼。2014年12月30日，瑚俊向西安市劳动能力鉴定中心申请工伤致残程度鉴定，该鉴定中心于2015年2月6日作出鉴定结论：“经评定伤残等级为零级”，瑚俊支付鉴定费57元。2015年4月8日，瑚俊向西安市长安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求“1、要求解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、要求被申请人补缴申请人2013年9月至2015年3月的养老、医疗、失业、工伤等社会保险；3、要求被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资差额部分43492.17元；4、要求被申请人支付申请人工伤医疗费10172.13元、住院伙食补助费1500元、住院期间陪护费1949.84元、住院期间误工费1949.84元；5、要求被申请人支付申请人停工留薪期待遇47446元及4.5个月病假工资4608元；6、要求被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金5930.75元”。该仲裁委员会于2015年8月10日作出长劳仲案字（2013）50号裁决书，裁决“一、本裁决书产生法律效力后申请人与被申请人解除劳动关系；二、本裁决书产生法律效力后15日内被申请人支付申请人医疗费10025.3元，住院伙食补助费450元，解除劳动合同经济补偿金5930.75元，以上合计16406.05元；三、驳回申请人的其他申诉请求”。瑚俊不服仲裁裁决提起诉讼。
原审上述事实，有庭审中瑚俊、陕西鑫昌德建设工程有限公司的陈述及双方提交的有效证据佐证。
原审法院认为，陕西鑫昌德建设工程有限公司将其承包的航天西路热力管网顶管工程中的施工分包给自然人石尚波，石尚波招用瑚俊等人进行施工，瑚俊在施工时被致伤，西安市人力资源和社会保障局认定为工伤，西安市劳动能力鉴定中心经评定伤残等级为零级。以上基本事实清楚，应予以确认。第一、关于瑚俊、陕西鑫昌德建设工程有限公司之间是否属于劳动关系。因瑚俊是自然人石尚波招用在工地施工的劳动者，陕西鑫昌德建设工程有限公司并不管理且与瑚俊没有直接的劳务关系，依据《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，应当认定瑚俊、陕西鑫昌德建设工程有限公司之间不属于劳动关系。第二、陕西鑫昌德建设工程有限公司应否对瑚俊受伤承担工伤保险责任。陕西鑫昌德建设工程有限公司属于具有用工主体的企业法人，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一款第（四）项、第二款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持；……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，陕西鑫昌德建设工程有限公司应当承担工伤保险责任。陕西鑫昌德建设工程有限公司辩称石尚波支付原告医疗费9000元，但无证据支持，该意见不予采纳。综上，瑚俊基于劳动关系提出的解除双方之间的事实劳动关系、支付未签订劳动合同二倍工资、支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。陕西鑫昌德建设工程有限公司辩称石尚波支付瑚俊医疗费9000元无证据佐证，该意见不予采信。瑚俊关于支付工伤医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、住院期间护理费、住院期间及出院后停工留薪期工资的诉讼请求，应予支持，具体金额应依法确定。医疗费为10115.13元、鉴定费57元、住院伙食补助费为1050元（15×70）；关于住院期间护理费，参照长期医嘱“留陪人1名”，陕西鑫昌德建设工程有限公司也未派人护理的事实，应由陕西鑫昌德建设工程有限公司支付瑚俊住院期间护理费，瑚俊诉讼请求为1949.98元，原审法院对此数额予以确认；关于瑚俊要求陕西鑫昌德建设工程有限公司支付住院期间误工费和出院后停工留薪期工资的诉讼请求，因瑚俊未申请确认停工留薪期，结合瑚俊出院时诊断证明记载的左手环小指继续支具固定4-6周等内容，可酌情由陕西鑫昌德建设工程有限公司支付瑚俊住院期间和出院后恢复期共三个月工资，因瑚俊工资数额不是按月计算，故对瑚俊月工资可按西安市2013年度在职职工4233元/月计算为妥，可由陕西鑫昌德建设工程有限公司支付瑚俊住院期间和出院后恢复期工资共12699元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、《西安市工伤保险实施办法》第十条、第二十三条第四款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一款第（四）项、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日起十五日内，被告陕西鑫昌德建设工程有限公司支付原告瑚俊工伤医疗费10115.13元、鉴定费57元、住院伙食补助费1050元、住院期间护理费1949.98元、住院期间和出院后恢复期工资12699元（以上共计25871.11元）；二、驳回原告瑚俊其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息，案件受理费10元，原告瑚俊已预交，由被告陕西鑫昌德建设工程有限公司负担。
宣判后，瑚俊不服，提起上诉称：一、陕西鑫昌德建设工程有限公司将施工业务发包给不具备用工主体资格的自然人石尚波，石尚波招用瑚俊施工作业，瑚俊与陕西鑫昌德建设工程有限公司之间依法存在劳动关系。二、依据西安市人力资源和社会保障局对瑚俊的工伤认定，依据西安市长安区劳动争议委员会解除瑚俊与陕西鑫昌德建设工程有限公司劳动关系，陕西鑫昌德建设有限公司支付瑚俊解除劳动合同补偿金5930.75元的裁决，瑚俊与陕西鑫昌德建设有限公司之间，依法存在劳动关系。三、瑚俊申请劳动争议仲裁时效的起算点应当从西安市人力资源和社会保障局2014年09月24日作出市人社（2014）1988号<关于瑚俊工伤认定决定通知书>之日起计算，四、一审判决超越当事人的诉讼请求，对西安市长安区劳动争议仲裁委员会裁决的陕西鑫昌德建设工程有限公司向瑚俊支付解除劳动合同补偿金予以改判，审判程序不合法，五、请求依法改判陕西鑫昌德建设工程有限公司向瑚俊支付出院后2013年10月29日起至瑚俊提出本案仲裁之日计12个月的停工留薪工资47446元，及4.5个月的病假工资4608元。
被上诉人陕西鑫昌德建设工程有限公司辩称：一、陕西鑫昌德建设工程有限公司有证据证明其将工程土方承包给石尚波后，由石尚波雇佣民工开挖，石尚波给付人工费，陕西鑫昌德建设工程有限公司不是瑚俊的雇主也不是付款人，双方之间不存在劳动关系，瑚俊的伤不属于工伤不应承担赔偿义务。二、瑚俊违规操作，造成了挖通了本应平行的巷道，被同工地工友所伤，瑚俊虽经过工伤认定，也经过劳动争议仲裁委裁决，但是瑚俊并不是实质意义上具有劳动关系的工伤人员，所以赔偿的项目也不应该按照工伤保险条例规定，给予其工伤待遇，双方没有劳动关系不存在双倍工资差额赔偿，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应以标志劳动关系存在的书面劳动合同、是否接受用工单位的考勤管理、业绩考核、按照月周期发放工资以及是否存在社保缴纳关系等固定的用工特征为判定依据。本案中，上诉人瑚俊系经工程施工承包人给石尚波招用进行施工，由石尚波进行现场管理，而石尚波又与被上诉人陕西鑫昌德建设工程有限公司航天热力管网项目部签订有施工合同。由此可见，上诉人瑚俊与被上诉人陕西鑫昌德建设工程有限公司之间不存在直接用工关系和工资关系，不接受被上诉人陕西鑫昌德建设工程有限公司的考勤管理、业绩考核。双方之间不具有劳动合同法调整范畴内的劳动关系。鉴于被上诉人陕西鑫昌德建设工程有限公司对一审判决并未提起上诉，故本院予以维持。
综上，上诉人瑚俊的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人瑚俊承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志愿
审 判 员 牟凤燕
代理审判员 范水燕
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 封 倩