四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民申1903号
再审申请人（一审被告/原告、二审被上诉人）：四川泰康堂医药连锁有限公司，住所地四川省成都市高新区益新大道288号2号厂房2层。
法定代表人：钟晓斌，总经理。
委托诉讼代理人：陈鹏，国浩律师（成都）事务所律师。
委托诉讼代理人：高攀恒，国浩律师（成都）事务所律师。
被申请人（一审原告/被告、二审上诉人）：包留红，男，汉族，1976年1月10日出生，住四川省邛崃市。
委托诉讼代理人：欧永刚，四川顺泰律师事务所律师。
再审申请人四川泰康堂医药连锁有限公司（以下简称泰康堂公司、原名成都地奥医药连锁有限公司）因与被申请人包留红劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终7206号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
泰康堂公司申请再审称，原二审判决认定事实不清、适用法律错误。请求：撤销原二审判决，维持一审判决，并判决泰康堂公司解除与包留红劳动关系的行为合法；由包留红承担本案一、二审及再审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）泰康堂公司解除与包留红的劳动关系合法。根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《药品经营质量管理规范》等法律法规和上级有关文件精神，泰康堂公司自2015年5月起便不能自行配置库房，只能委托四川科盟医药贸易有限公司（以下简称科盟公司）代为采购、储存和配送药品。鉴于该客观情况的变化和工作需要，泰康堂公司依据与包留红签订的《劳动合同》第2.3条的约定，有权单方面调整包留红工作地点。即使包留红不同意调动，其仍应在原岗位继续工作，所以包留红不到原岗位继续工作，已构成旷工，且包留红也自认2015年7月15日后便未再到泰康堂公司上班，有仲裁庭审笔录、包留红考勤记录等为据。因此，包留红的旷工行为严重违反了公司管理制度，泰康堂公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，解除与包留红的《劳动合同》不存在任何违法情形。（二）泰康堂公司的《工作调动函》虽载明“包留红的工资、社保及相关福利待遇按科盟公司制度执行”，但同时也载明“在派驻期间，…人事管理工作中所涉及到的相关事宜，由科盟公司告知我公司同意后，以科盟公司的名义具体执行。”据此，《工作调动函》仅是对包留红工作地点的变更，而非系对用人主体的变更，但二审判决却错误认定“泰康堂公司在调整前未与包留红进行协商，而是直接通知其到科盟公司报到，由此造成包留红无地方可以上班”、“泰康堂公司的调动行为超出了与包留红签订的《劳动合同》约定的范围”，因此二审改判错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项的规定，请求依法再审。
包留红提交意见称，原二审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回泰康堂公司的再审申请。事实和理由：一、泰康堂公司于2015年7月15日向包留红送达的《工作调动函》，其本质是单方面变更了《劳动合同》的用人主体，而非变更工作岗位和地点。二、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《药品经营质量管理规范》等并没有规定药品零售连锁经营企业不能自行配置库房，因此，泰康堂公司2015年7月15日发出的《工作调动函》既不合法也不合理，更不是遵守国家法律、法规和政策，包留红有权拒绝。三、泰康堂公司对包留红实行不定时工作制，因此，并无每天按时考勤的要求，且自2015年7月15日起泰康堂公司并未对包留红再安排新的工作地点和工作岗位，包留红在无地方可以上班的情况下，泰康堂公司以包留红旷工为由解除与包留红的《劳动合同》属违法解除行为。因二审判决认定泰康堂公司违法解除合同的事实清楚，确认包留红的工作年限正确，故请求依法驳回泰康堂公司的再审申请。
本院经审查认为，本案的争议焦点为：包留红是否存在旷工行为，泰康堂公司是否对包留红改变了用人主体及解除与包留红的劳动关系是否合法等问题。
一、关于包留红是否存在旷工行为的问题。经查，2011年12月31日泰康堂公司与包留红签订的《劳动合同》约定，对包留红实行不定时工作制，同时约定，“实行不定时工作制的，工作时间和休息休假，甲方（成都地奥制药集团有限公司、成都地奥医药连锁有限公司）对乙方（包留红）可实行相对集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等方式。”实际履约中，包留红也是接到泰康堂公司送货通知后才到仓库进行送货工作。此外，从包留红考勤记录中可以看出包留红在2015年2月、5月、6月三个月均没有任何考勤记录，3月、4月的考勤记录也无规律，即非每天定时上下班，且《解除劳动通知》载明“包留红：你于7月20日起至今未到公司报到，也未到公司指定地点上班”，证明泰康堂公司并未以考勤记录作为考核员工是否旷工的证据。2015年7月15日包留红依据《劳动合同》的约定拒绝泰康堂公司工作调动至同年8月24日泰康堂公司向包留红作出《解除劳动通知》期间，由于包留红原所在工作地点因泰康堂公司的经营需要已改为仅处理日常其他业务，而泰康堂公司亦并未以其为用人主体再对包留红安排新的工作地点和工作岗位，因此，泰康堂公司以包留红考勤记录、仲裁庭审笔录为据认为包留红旷工缺乏充足证据证明，故泰康堂公司认为包留红连续旷工的主张本院不予支持。
二、关于泰康堂公司是否对包留红改变了用人主体及是否存在违法解除与包留红的劳动关系的问题。根据双方于2011年12月31日签订的《劳动合同》，泰康堂公司有权根据工作需要，对包留红的工作岗位、工作地点进行调整，但是也必须在合同约定的范围之内进行，且用人单位主体仍须是泰康堂公司，但泰康堂公司向包留红发出的《工作调动函》却载明“包留红的工资、社保及相关福利待遇按科盟公司制度执行”，而科盟公司为独立法人主体，仅是泰康堂公司的合作方，而非其关联公司。因此，泰康堂公司的调动行为超出了与包留红签订的《劳动合同》约定的范围，实际上该调动系变更了《劳动合同》的用人主体。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，泰康堂公司在并未与包留红协商达成一致意见的情况下向其发出《工作调动函》，其行为既违反了法律、法规的规定，也违反了《劳动合同》的约定，包留红有权拒绝该调动行为。因此，二审判决认为泰康堂公司以包留红旷工为由解除与包留红的《劳动合同》属违法解除行为并无不当。
由于成都地奥制药集团有限公司与泰康堂公司系关联企业，而包留红自2000年1月1日起至2015年8月24日泰康堂公司对其解除《劳动合同》时止，分别在成都地奥制药集团有限公司及泰康堂公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”之规定，包留红请求按照12个月主张其赔偿金符合法律规定，二审法院对此予以确认正确，本院亦予以支持。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人泰康堂公司的再审申请理由不能成立，对其主张本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回四川泰康堂医药连锁有限公司的再审申请。
审判长 张蜀俊
审判员 漆光碧
审判员 张 忠
二〇一七年七月二十四日
书记员 崔 艳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。