浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1595号
上诉人（原审原告）：张卫平，男，1963年4月29日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区五马街道县。
委托诉讼代理人：王康乐，浙江六策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王增匀，浙江越人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑菊林，女，1967年3月23日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。
委托诉讼代理人：陈武，浙江多联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州现代物流运营信息有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区玉古路188号（现代国际大厦南座）17层D室。
法定代表人：章鹏飞，董事长。
被上诉人（原审被告）：章鹏飞，男，1963年10月2日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
上诉人张卫平因与被上诉人郑菊林、杭州现代物流运营信息有限公司（以下简称现代物流公司）、章鹏飞案外人执行异议之诉一案，不服台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张卫平上诉请求：一、依法撤销台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初3120号民事判决书判决。二、依法改判排除对杭州市西湖区玉古路188号现代国际大厦南座801室房产的执行或发回重审。三、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律不当。原审依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十七条之规定，认为“被上诉人郑菊林的优先受偿权应获得优先保护，除法律、司法解释对此另有规定的除外”。上诉人认为，《执行异议规定》第二十八条，就是法律、司法解释的除外规定。第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上诉人在2004年就与被上诉人现代物流公司签订房屋转让合同，全额支付了购房款，并合法占有讼争房屋达十余年，完全符合《执行异议规定》第二十八条的四种情形，应作为本案排除执行的法律依据。而原审判决自由解释第二十八条规定，认为“解决的是在申请执行人与买受人享有的同为债权且发生冲突的情况下，对无过错的买受人享有的债权予以特殊保护的问题，物权与债权发生冲突如何解决不属于该规定的适用范围”。上诉人认为原审判决的解释缺乏法律依据，系主审法官的主观自由判断。《执行异议规定》第二十七条规定了“法律、司法解释对此另有规定的除外”，紧接着第二十八条对符合下列四种情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持，该规定并未明确申请执行人享有不动产抵押权除外，因此上诉人认为原审判?决适用《执行异议规定》第二十七条规定是适用法律不当，应纠正改为适用第二十八条规定，依法支持上诉人的排除执行的诉讼请求。二、原审判决对上诉人己取得讼争房屋物权的事实不予确认，与法律规定不符，应予纠正。上诉人于2016年12月12日向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，要求被上诉人现代物流公司协助办理房屋所有权过户变更登记。2017年2月16日，杭州市西湖区人民法院作出（2016）浙0106民初11436号民事判决，认为上诉人与被上诉人现代物流公司的房屋转让协议合法有效，双方均应按约定履行，并判决责令被上诉人现代物流公司协助上诉人办理房产的所有权变更登记。上述判决已于2017年3月16日生效。上诉人认为杭州市西湖区人民法院的判决已确认了上诉人对讼争房屋拥有不动产的所有权，已发生物权效力。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”根据该规定，因人民法院的确权判决引起的物权变动，是依据公法进行的变动，本身已经具有很强的公示性，能够满足物权变动对排他效力的要求，从而不必进行登记或者交付而直接生效。而原审判决以讼争房屋至今仍登记在被上诉人现代物流公司名下为由，认定上诉人要求办理房产过户的权利，在性质上属于债权请求权，而不是物权的说理解释，显然原审判决回避了上诉人的请求权己得到人民法院生效法律文书的确认，已经导致物权的设立这一关键事实。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十一条规定，只有在上诉人要求处分讼争房产时，才需要办理变更登记，否则人民法院法律文书?生效之日也就是上诉人对讼争房屋拥有物权之日，即使是讼争房屋目前仍登记在被上诉人现代物流公司名下，也不影响上诉人的物权排他效力。因此，本案讼争房屋依法不应作为执行标的，原审判决否定上诉人对讼争房屋拥有的物权，支持被上诉人郑菊林的申请执行请求，人为制造法律对抗，侵害了上诉人的合法权益。三、原审判决没有依法向被上诉人章鹏飞送达诉讼文书，导致程序违法，应予纠正。本案纠纷的起因，是由于被上诉人章鹏飞担任法人代表的现代物流公司，将己出让给上诉人所有的讼争房屋，擅自抵押给债权人作为借款抵押物所引起的，章鹏飞本人是整个过程的操纵者和始作俑者。上诉人认为被上诉人之间存在虚假诉讼的嫌疑。据此，上诉人在原审法院受理后，即要求原审法院务必通知章鹏飞本人到庭，以便法庭查明相关事实，依法公正判决。然而原审法院并没有依法送达诉讼文书给章鹏飞本人，也没有依法公告送达，导致被上诉人章鹏飞不能到庭，原审法院的做法违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，应当依法予以纠正，并发回重审。另外，原审法院于2017年6月15日开庭审理，6月20日判决书已成文，可见原审法院无视本案涉及上诉人的重大利益，迫不及待地要为被上诉人争取抵押优先受偿权。值得一提的是，本案在上诉人己提起执行异议的情况下，原审法院仍未中止执行程序，多次跑到杭州现代国际大厦，在上诉人及其他业主的房屋门前张贴执行通知书，限令上诉人腾退房屋，后经上诉人强烈抗辩，才停止执行，由此可见原审法院办案人员在诉讼程序上偏袒一方利益，丧失了公平的原则。法律是以彰显公平正义为最高准则，本案事关当事人重大利益，应?当予以慎重审查，判决结果也应尽可能考虑公平合理的社会效果，但原审法院草率判决，并且适用法律错误，认定事实有误，诉讼程序违法，为此上诉人提起上诉，恳请二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人郑菊林辩称：一审判决程序合法，事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院判决适用法律准确，《执行异议规定》第二十七条和第二十八条的适用，一审法院在判决书中已经作出明确解释。关于法律适用，要先搞清物权和债权的区别。二、西湖区人民法院（2016）浙0106民初11436号民事判决实际上属于应撤销的法律文书，根本不能作为本案确认房屋产权的生效依据。关于这份判决书，被上诉人在一审开庭的时候已经明确说是由上诉人方在西湖区法院诉讼的时候隐瞒了本案的讼争房屋的情况取得的。根据最高院的有关规定，房屋产权确权之诉如果涉及到查封和拍卖的房产，相关法院应该不予受理和终止受理。如果上诉人在西湖区人民法院明确本案讼争房屋已经被查封的情况，西湖区法院不可能做出这样的判决。这个判决书自始至终没有讲到本案讼争房屋被查封和进入拍卖程序的情况，一审法院认为该份判决不属于一审法院审理的范围，并无不当。根据《中华人民共和国物权法》的有关规定，不动产的取得是以登记为准，被上诉人郑菊林在2013年已经取得讼争房屋的抵押物权，尽管上诉人签订的房屋买卖合同是在2004年，假如这份买卖合同是真实的，但由于讼争房屋的土地性质是综合办公用地，法律法规明确禁止不能分割转让，直到2014年2月份杭州市出台相关政策如果申请可以分割转让。被上诉人郑菊林在2013年12月份已经取得了抵押物权。三、关于本案程序问题，所有的一审法院送达程序和审判程序均合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人现代物流公司、章鹏飞均未作答辩。
原告张卫平向一审法院起诉请求判令：依法排除对杭州市西湖区玉古路188号（现代国际大厦南座）801室房产的执行。
一审法院认定事实：被告现代物流公司为向被告郑菊林借款，于2013年12月31日将本案讼争房产抵押登记给被告郑菊林，后因被告现代物流公司未按时还款，被告郑菊林向该院提起诉讼并申请财产保全。2015年5月5日，该院根据被告郑菊林的保全申请，查封了本案讼争房产。2015年7月24日，被告郑菊林与被告现代物流公司、章鹏飞的该民间借贷纠纷案经该院主持调解，该院作出了（2015）台椒商初字第1445号民事调解书，由被告现代物流公司分期返还被告郑菊林借款本金6750000元并支付利息、律师代理费等费用，同时，调解书确认被告郑菊林对被告现代物流公司所有的本案讼争房产的折价款或者拍卖、变卖后的价款根据抵押权顺位在上述债务内优先受偿，被告章鹏飞对被告现代物流公司的上述债务承担连带责任。该调解书生效后，被告现代物流公司、章鹏飞没有按调解书的约定履行义务，被告郑菊林向该院申请执行。2016年6月2日，该院作出（2015）台椒执民字第3377-1号执行裁定，拍卖本案讼争房产。原告张卫平以已购买讼争房产为由提出异议。该院经审查，于2017年3月13日作出（2017）浙1002执异5号执行裁定，驳回原告张卫平的异议。原告张卫平不服，于2017年4月10日向该院起诉。另查明，2004年12月23日，原告张卫平与被告现代物流公司签订房屋转让协议书，约定原告张卫平向被告现代物流公司购买现代国际大厦A座第七层A套写字楼，建筑面积约524.9平方米，单价每平方米11049.8元，总价款约5800040元，若合同约定面积与产权登记面积有差异，则以产权登记面积为准。2005年12月14日，原告张卫平与被告现代物流公司又签订房屋转让补充协议，变更之前转让协议中的付款方式。该房产后核准为杭州市西湖区玉古路188号现代国际大厦南座801室（即本案讼争房产），原告张卫平也已分期向被告现代物流公司支付了购房款4930034元。2007年2月，被告现代物流公司将讼争房产交付原告张卫平使用。2009年9月16日，被告现代物流公司对讼争房产进行初始登记，建筑面积为430.24平方米，比协议书中所载面积短少94.66平方米。2016年12月12日，原告张卫平为讼争房产的买卖合同纠纷向杭州市西湖区人民法院起诉被告现代物流公司。2017年2月16日，杭州市西湖区人民法院作出（2016）浙0106民初11436号民事判决，责令被告现代物流公司于讼争房产的不动产权证办理障碍消除后三十日内协助原告张卫平办理讼争房产的所有权变更登记。因政策原因，包括本案讼争房产在内的杭州现代国际大厦南座房产在被告郑菊林取得抵押权前无法办理房产过户登记。至今，讼争房产仍登记在被告现代物流公司名下。
一审法院认为：本案争议的焦点为原告张卫平对讼争房产是否拥有足以排除强制执行之权利。根据不动产物权变动的原则，房产买受人依据买卖合同享有的要求办理房产过户的权利，在性质上属于债权请求权，而不是物权。按照《执行异议规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，在申请执行人对执行标的享有担保物权或者其他优先受偿权的情况下，其担保物权足以对抗案外人主张所有权的，不论案外人主张的所有权是否成立，申请执行人的优先受偿权应获得优先保护，除法律、司法解释对此另有规定的以外。本案中，原告张卫平虽然通过房屋转让协议已占有、使用讼争房产，享有要求被告现代物流公司向其过户房产的请求权，但因讼争房产没有办理变更登记手续，原告张卫平仍未取得讼争房产的所有权，而被告郑菊林虽然对讼争房产取得抵押权的时间迟于被告现代物流公司转让讼争房产的时间，但该院（2015）台椒商初字第1445号民事调解书已确认被告郑菊林对讼争房产享有抵押权，参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条不动产所有权善意取得的规定，不动产抵押权善意取得的要件是债权人是善意的并已经进行不动产抵押权登记，现原告张卫平没有提供证据证明被告郑菊林取得抵押权是非善意的，原告张卫平对讼争房产也不具有“法律、司法解释另有规定”的除外情形，因此，原告张卫平对讼争房产的债权请求权不能对抗作为申请执行人的被告郑菊林对讼争房产的抵押权。原告还引用《执行异议规定》第二十八条，认为自己的请求应得到支持，但该条规定解决的是在申请执行人与买受人享有的同为债权且发生冲突的情况下，对于无过错的买受人享有的债权予以特殊保护的问题，物权与债权发生冲突如何解决不属于该规定的适用范围。被告郑菊林辩称，该院已对讼争房产进行强制执行，杭州市西湖区人民法院无权受理（2016）浙0106民初11436号一案，该院认为，原告张卫平的起诉，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，杭州市西湖区人民法院就可以受理该案，不能限制原告张卫平的诉权，故对被告郑菊林的这一辩解意见不予采纳。综上所述，原告张卫平因没有办理讼争房产的过户登记不发生物权变动效力，也不具有《执行异议规定》第二十七条中“法律、司法解释另有规定”的除外情形，不足以排除该院的强制执行，故该院对其诉讼请求不予支持。被告章鹏飞经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决：驳回原告张卫平的诉讼请求。本案受理费46240元，由原告张卫平负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案系案外人执行异议之诉，争议焦点主要在于上诉人是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权利。尽管上诉人早于2004年12月23日与现代物流公司签订了有关诉争房屋的房屋转让协议书，支付了房款并受让了本案诉争房产，但至今未进行依法登记，讼争房产仍登记在被上诉人现代物流公司名下，因此上诉人与现代物流公司之间仍然是债权关系，上诉人有权请求现代物流公司将上述房屋的所有权在办证障碍消除后办理所有权变更登记。这一权利也为西湖区人民法院（2016）浙0106民初11436号民事判决书所确认。上诉人主张西湖区人民法院的判决已确认了上诉人对讼争房屋拥有所有权，是对《中华人民共和国物权法》的误读。最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第七条明确规定，人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。西湖区人民法院的判决书显然不是分割共有不动产，不能适用《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，无法直接导致上诉人取得讼争房屋的物权。上诉人的该项上诉请求不能成立。被上诉人郑菊林与被上诉人现代物流公司之间的债务由被上诉人现代物流公司用讼争房产抵押担保，并办理了抵押登记，郑菊林取得了讼争房产的抵押权。该债权及抵押权业经生效调解书确认。上诉人虽称被上诉人郑菊林与现代物流公司之间可能存在虚假诉讼，但其未能提供证据予以证实，对上诉人的该项主张，本院不予采纳。当被上诉人郑菊林的抵押权和上诉人张卫平的债权冲突时，依据《中华人民共和国物权法》第二条第三款的规定，郑菊林的抵押权对讼争房产享有直接支配和排他的权利，优先于上诉人的债权。上诉人主张其符合《执行异议规定》第二十八条的规定，应当保护上诉人的物权期待权。但该第二十八条针对的是金钱债权执行中，应优先保护上诉人的权利。而本案被上诉人郑菊林行使的是抵押权，故不得适用该条文来排除强制执行。一审法院已依法向被上诉人章鹏飞送达了开庭传票及相关诉讼文书，程序合法，上诉人关于一审法院送达存在程序违法的上诉主张，不能成立。综上所述，上诉人张卫平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46240元，由上诉人张卫平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈微春
审 判 员 陈文杰
审 判 员 王文兴
二〇一七年十月十六日
代书记员 包菲菲