山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终442号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司。住所地：聊城市阳谷县谷山路***号。
代表人：王炳山，经理。
委托代理人：贾明超，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：武永厚，男，汉族，农民。
委托代理人：武良辉，农民，系被上诉人武永厚之子。
委托代理人：徐新玲，山东万航（阳谷）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕斌，男，汉族，农民。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司因机动车交通事故责任纠纷一案,不服山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第2105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2015年9月29日7时30分，被告吕斌驾驶鲁P×××××轿车沿阳谷县齐南路自西向东行驶至省道324古柳树9号线杆处时，与前方顺行左转弯的武永厚驾驶的三轮摩托车相撞，致两车损坏，武永厚受伤，事故发生后，聊城市公安局巡逻警察支队阳谷大队《道路交通事故认定书》，认定被告吕斌负事故的主要责任，武永厚负事故的次要责任。原告武永厚受伤后，被送往阳谷县中医院治疗，并于当天被送至聊城市人民医院住院治疗，截止到2015年12月8日，已住院70天，花费医疗费177572.09元，被告吕斌垫付医疗费26126.75元，被告中国人保财险在交强险医疗费用赔偿限额内为原告垫付医疗费10000元。由于原告尚未出院，无法提供病历资料，特申请本院调查，经本院调查，聊城市人民医院科医师朱某出具诊断证明书，证明原告检查结果为：“1、左胫腓骨远端粉碎性骨折；2、左跟骨开放性骨折；3、左肩胛骨骨折；4、多发肋骨骨折；5、闭合性胸部损伤；6、创伤性湿肺；7、左侧胸腔积液；8、多发软组织损伤。”住院期间由武良辉（系原告之子）护理，身份为农民。另查明，鲁P×××××轿车的实际车主为被告吕斌，该车辆在被告中国人保财险投保了交强险及商业三者险50万元，且有不计免赔。本案交通事故发生在保险期内。
原审认为：聊城市公安局交通巡逻警察支队阳谷大队出具道路交通事故认定书，对发生交通事故的基本事实认定清楚，对事故责任的认定客观公正，予以采信。根据此交通事故认定书，由被告吕斌承担70%的责任，由原告武永厚承担30%的责任。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，虽然原告由于客观情况未能出具病历，但是结合聊城市人民医院出具的诊断证明书可以确定，原告主张的医疗费系本次交通事故所支出，对其医疗费，予以认可。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。年满60周岁以上的受害人，有证据证明有劳动能力和劳动收入且因交通事故致其收入减少的，可以支持其误工费，原告武永厚虽然已年满60周岁，但是其提供了证明其劳动能力和劳动收入的证据，对其误工费的请求，予以支持。被告中国人保财险辩称其在与投保人签订保险合同时在保险条款第二十七条中约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，根据该约定，被告中国人保财险不承担原告非医保用药部分的医疗费；但是根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。被告中国人保财险提交的证据不足以证明其已尽到了相应的说明、提示义务，故该条款不产生效力，对于被告中国人保财险的该项主张，不予准许，亦不准许其对非医保用药明细进行鉴定。原告武永厚的损失为：医疗费177572.09元、住院伙食补助费7000元、护理费8206.1元、误工费8206.1元，以上共计200984.29元。鲁P×××××轿车在中国人保财险投保了交强险和商业三者险50万元，事故发生在保险期间。被告中国人保财险在交强险医疗费用赔偿限额内已赔偿完毕，不再进行赔偿。在伤残赔偿限额内赔偿原告武永厚误工费、护理费16412.2元。超出交强险部分，由被告中国人保财险在商业三者险合同限额内根据被告吕斌的责任比例赔偿原告武永厚122200.46元。另外，被告吕斌在事故发生后为原告垫付医疗费26126.75元。本案诉讼费1539元，由被告吕斌承担，保全费320元由被告吕斌承担224元，被告吕斌在本案中应承担的费用共计1763元，折抵被告吕斌应承担的费用后，原告应返还被告吕斌24363.75元，因原告目前仍在医院治疗，且原、被告均同意该笔费用由被告中国人保财险先行支付给原告用于治疗，待原告下次起诉时一并处理，予以准许。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司在交强险责任限额内赔偿原告武永厚误工费、护理费共计16412.2元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司在商业三者险合同限额内赔偿原告武永厚122200.46元。以上第一、二项于本判决后效后十五日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1539元，保全费320元，共计1859元，由原告承担96元，由被告吕斌承担1763元，（原告已预交，已在被告吕斌垫付款中折抵完毕）。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司不服，上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担误工费8206.1元。2、撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担非医保费用23400元。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。原审原告在事故发生之时已年满72周岁，已超过法定退休年龄、符合《人身损害赔偿司法解释》第二十八条规定的被扶养人的条件，且无证据证明被上诉人存在收入的减少，其误工费依法不应支持。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二项规定，保险公司赔偿受害人的依据是保险合同的约定，本案中，上诉人与被保险人签订的保险合同中《第三章责任保险条款》第二十七条约定：保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。一审过程中，上诉人提交了有被保险人签字的投保单，根据《保险法司法解释二》第十三条的规定，应认定上诉人已对保险条款包括免责条款向被保险人履行了明确告知义务，但是原审法院对此却视而不见，无故认定上诉人未尽到明确说明义务，井据此对驳回了上诉人提出的对原审原告的非医保费用进行鉴定的申请，将医疗费中的非医保费用判决上诉人承担，显然不当。
综上，请二审人民法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人武永厚辩称：原判决认定事实清楚，适用法律得当。一、我虽然在事故发生时72岁，但是我并不是退休工人，更没有退休工资，其只能靠个人的劳动来维持生活，其全部的收入来自农业生产劳动。我身体××在事故发生前仍承包着土地，种植蔬菜大棚，事故发生是在我赶集卖瓜回家的路上，因此只要是到了法定退休年龄就不应当计算误工费的说法是不能成立的。二、上诉人要求对非医保用药予以扣减也是不恰当的。保险条款是上诉人事先拟定好的格式条款，并未经投保人同意，也未作提示和明确说明，根据《保险法》第十七条之规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。因此，上诉人未尽到明确的说明、提示义务，其所称的保险条款不产生效力。因此上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审法院正确，请予以维持。
被上诉人吕斌的答辩意见同武永厚方的答辩意见。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院查明的事实同原审法院认定的事实。
本院认为：
关于被上诉人武永厚的误工费应否支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。因此，只要受害人存在因误工减少的收入，就应予以赔偿。一审中被上诉人武永厚提供证据可以证明其从事农业劳动，上诉人以其年满72周岁，超过退休年龄，属于老年人、被赡养人范围为由主张不应赔偿误工费的理由于法无据，本院不予支持。
关于上诉人对非医保费用应否赔偿的问题。上诉人主张已经对免责条款向被保险人履行了明确告知义务，但上诉人没有提供充分证据证明其就“按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”的概念、内容及其法律后果以书面或口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，因此，原审认定上诉人没有尽到明确说明义务并无不当，上诉人关于不应赔偿非医保费用的主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费295元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳谷支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一六年五月十七日
书记员 王洪燕