天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终3389号
上诉人（原审被告）：蒋博，无职业。
委托代理人唐丽丽：天津景松律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王若昆。
委托代理人李金铭：天津日久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张庆明，无职业。
委托代理人刘雨婷：天津哲科律师事务所律师。
委托代理人郑宏丽：天津哲科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘磊，无职业。
委托代理人李浩：天津天本律师事务所律师。
委托代理人于萌：天津天本律师事务所律师。
上诉人蒋博、上诉人王若昆因与被上诉人张庆明、被上诉人刘磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初2870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人蒋博及其委托代理人唐丽丽，上诉人王若昆及其委托代理人李金铭，被上诉人张庆明的委托代理人郑宏丽，被上诉人刘磊及其委托代理人李浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蒋博上诉请求：1、改判由被上诉人刘磊承担交强险之外的赔偿；2、依法审查是否存在过度治疗，过度治疗的部分费用由被上诉人张庆明承担；3、原天津市誉昌设备安装工程有限公司的责任由上诉人蒋博自己承担，与被上诉人王若昆无关；4、诉讼费由张庆明、刘磊负担。事实和理由：一、原判决认定刘磊发生交通事故时系履行职务行为，系事实认定错误。刘磊在本案一审中，明确主张公司允许其将车开回家，并一再证实其家庭居住地址为赵沽里针织五厂宿舍。在重审中，刘磊也是同样的主张。而重审判决却认为因天津市誉昌设备安装工程有限公司没有为车辆设置存放条件，进而认定刘磊的行为没有明显超出公司目的，即应认定为是履职行为。显然对车辆夜间存放地点未进行审查。刘磊重审中提供证人证实其居住在赵沽里，但该证人回答“车辆什么时间开始看见停放在赵沽里的”这一问题时，却回答“一年以前”，一年以前大概是事故发生的前后，之后不可能看见车辆一直在赵沽里停放。因此，该证人所说的事实并不可信。且刘磊只提供了一名证人，没有其他证据佐证。上诉人蒋博只认可刘磊经允许将车开回家停在家附近的事实，但是一开始双方明确了刘磊的居住地址是金沙江里小区，上诉人也提供了相应的录像证实金沙江里确实是一对夫妇带两个孩子在居住，并且刘磊的爱人王静的常住地址也在金沙江里小区。赵沽里针织五厂宿舍只是一间平房、一间小厨房，刘磊夫妇和孩子和其母亲居住在此，根本就不可能。而且，刘磊的户籍也不在此。因此，可以认定，公司即便允许刘磊将车开回家，也只是允许其将车开回指定停车地点金沙江里小区，而不是赵沽里小区。另外，刘磊完成送货工作的时间是16点16分之前，工作时间之内，并未经公司允许就擅自将车开至指定停车地点即金沙江里小区，而将车开到事发地点。综上，刘磊将车开至事故地点并非是职务行为，不应由天津市誉昌设备安装工程有限公司承担赔偿责任。二、关于对被上诉人张庆明手术所用钛材料必要性问题。重审判决认为治疗完全托付医院和医生救治的观点与现在医疗情况完全不符，普通不锈钢材料和钛材料价格相差较大。医生有必要对其材料的选用向病人进行说明，包括手术治疗情况也应予以说明。因此，本案中如张庆明需要二次手术将材料取出，显然钛材料并无必要。钛材料的必要性，应以其是否长期留存体内为标准。如果张庆明还需要二次取出手术，应准予上诉人的鉴定申请，对必要性进行鉴定。三、关于王若昆的赔偿责任问题，上诉人与王若昆已经提交了2011年就散伙的协议，且注销系由蒋博一人所为，因此王若昆不应承担责任。
被上诉人张庆明辩称，1、刘磊是本案的实际侵权人，是否职务行为，由法院确定；2、关于张庆明治疗中使用钛材料必要性的问题。被上诉人是左胫骨平台粉碎性骨折，是否需要钛材料完全遵照医嘱，二次手术如何进行也要遵从医嘱，不在本次诉讼范围之内；3、上诉人蒋博与王若昆之间虽然有散伙协议，但没有办理登记手续，不能对抗第三人，并且事故发生在2015年5月13日，天津市誉昌设备安装工程有限公司是2015年11月3日注销，注销时工商登记的股东成员是蒋博和王若昆，因此应由二人共同承担。故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘磊辩称，上诉人蒋博已经认可公司没有车辆夜间停放条件，公司允许刘磊将车开回家，过程中发生交通事故应视同履行职务行为。
上诉人王若昆辩称同意蒋博的上诉请求。
上诉人王若昆上诉请求：撤销原审判决第二项，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：一、上诉人王若昆在天津市誉昌设备安装工程有限公司成立后一个月就与合伙人蒋博签订了《散伙协议》，将个人所有的股份转给了蒋博。上诉人没有参与过公司的经营活动，没有履行过公司股东的各项权利及义务。公司未办理工商变更登记手续，但全部财产权和经营权（包括车辆的所有权、运行支配权、利益归属权）已与上诉人王若昆无关。上诉人王若昆退出公司后，对公司车辆发生交通事故无法防范控制，对车辆未上保险也无法进行监督，故不应承担交通事故的赔偿责任。二、上诉人王若昆在天津市誉昌设备安装工程有限公司的投资比例只有3%，原审法院认定投资比例为50%与事实相悖。上诉人王若昆从未享有过公司股东权益的分配，原审法院违反以事实为依据的司法原则，判决上诉人承担赔偿责任是错误的。
被上诉人张庆明辩称，在坚持对蒋博上诉的答辩意见基础上，认为蒋博和王若昆均是天津市誉昌设备安装工程有限公司股东，投资比例各为50%，因此对于被上诉人张庆明的赔偿应该是平均赔偿。故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘磊辩称，蒋博和王若昆之间的散货协议不产生对外法律效力，王若昆可以在承担赔偿责任后，向蒋博行使追偿权。故请求驳回上诉，维持原判。
上诉人蒋博辩称，同意王若昆的上诉请求。
被上诉人张庆明向一审法院起诉请求：要求赔偿其医疗费201808.58元、住院伙食补助费3000元、护理费10723.2元、营养费4500元、误工费25056元，总计245087.78元。
一审法院认定事实：刘磊为天津市誉昌设备安装工程有限公司雇佣驾驶员。2015年5月13日16时45分，在其驾驶津Q×××××号长城牌小客车完成公司送货任务，沿赵沽里大街行驶至金钟河交口右××大街过程中，与骑电动车沿金钟河大街由西向东行驶的张庆明发生碰撞，造成张庆明及其驮带的案外人宴琪受伤的交通事故。经交通管理部门认定，刘磊承担事故的全部责任，张庆明、宴琪不承担事故责任。事发后，张庆明前往天津医院住院治疗30天，其伤情被诊断为：左胫骨平台粉碎性骨折、左膝外侧半月板损坏、左股骨外踝、腓骨小头骨挫伤、左膝关节脱位、全身多处软组织损伤、左前臂、肘部、手部外伤、左侧腹壁外伤、左下肢深静脉血栓形成、失血性贫血等。张庆明发生的医疗费总额为202942.18元，其中天津市誉昌设备安装工程有限公司为其垫付18233.60元。另查，津Q×××××号长城牌小客车的所有人为天津市誉昌设备安装工程有限公司，该车未投保交强险等相关保险。再查，天津市誉昌设备安装工程有限公司于2011年9月成立，公司股东为蒋博、王若昆。2015年11月3日，经天津市武清区市场和质量监督管理局核准注销。在注销过程中，该公司经过清算，并出具清算报告，载明善后事宜由全体股东负责，包括债权、债务及公司财产。
一审法院认为，本案交通事故事实清楚，交通管理部门根据当事人的违章行为在事故中所起作用作出的责任认定客观准确，予以采纳。刘磊在完成送货任务后，虽然驾车行驶的主观意图不是将车辆归还公司，但在天津市誉昌设备安装工程有限公司没有为该车设置夜间存放条件的情况下，刘磊作为驾驶员以其可行的方式对车辆进行夜间存放保管，系对其所使用的公司财产安全尽责，只要其外部表现形式未明显超出公司目的，即应认定为履职行为。因其履职行为造成他人损害，在事故车辆未依法投保交强险的情况下，侵权赔偿责任应由天津市誉昌设备安装工程有限公司承担。现天津市誉昌设备安装工程有限公司业已注销，清算报告明确公司债权债务由全体股东负责，因此，该赔偿责任应按有限责任公司股东权益分配原则，由公司股东按各自出资比例承担。
关于蒋博及王若昆有关股东身份的抗辩意见。有限责任公司股东实行登记制，只有经法定程序完成登记，股东权利义务的产生、变更、消灭才能具有法律效力。现王若昆以散伙协议为证据主张其本人已退股，公司由蒋博个人经营，并得到蒋博认同，但因其并未办理相关登记手续，不能对抗第三人，故在本案中仍应视为其股东的权利义务继续存在；关于公司登记档案中的签字问题，王若昆既以退股作为抗辩基础，则自对其股东身份并无异议，因此，假使登记档案中的签名不是由其亲笔签写，登记效力也已由其确认。至于王若昆所述公司注销过程中亦未经其本人签名一节，并未明确由此所致结果，况且公司注销过程中股东权利如何体现与本案并无关联，因此不予审理。综上，原审法院认定蒋博与王若昆均系天津市誉昌设备安装工程有限公司股东，投资比例各为百分之五十。
关于医疗费，张庆明提供了相关医院票据等证明，经核算总额为202942.18元，扣除天津市誉昌设备安装工程有限公司垫付的18233.60元，应赔偿数额为184708.58元。蒋博认为张庆明支付医疗费数额过高，对张庆明手术中使用钛材料固定提出质疑，并要求对其必要性进行鉴定。按照常理，张庆明及其亲属并不具备干预治疗方式或用材的知识准备和心理能力，在张庆明因突发事故受伤后，只能完全的托付于医院和医生进行救治。蒋博没有证据证明张庆明有扩大损失的可能，对所用材料的必要性进行鉴定并无实质意义，故对蒋博的该项意见不予支持。关于住院伙食补助费，张庆明诉请3000元，数额符合法律规定，被告亦不持异议，予以确认。关于营养费，根据张庆明住院治疗期间及出院医嘱，酌情考虑90天营养期，按每天25元标准计算。关于误工费，根据张庆明治疗及康复所需，酌情考虑误工期210天，但标准应按照2014年天津市居民服务业、修理和其他服务业年收入33882元计算。关于护理费，根据张庆明的伤情及住院期间的自理能力，其雇佣护工的费用2371.20元，予以支持，并根据其出院时的康复程度，在出院后按照前述误工费计算标准再行考虑60天。综上，张庆明因本案交通事故产生，尚未受偿的合理经济损失为：医疗费184708.58元、住院伙食补助费3000元、营养费2250元、误工费19494.30元、护理费7941元，总计217393.88元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：“一、被告蒋博赔偿原告张庆明医疗费92354.29元、住院伙食补助费1500元、营养费1125元、误工费9747.15元、护理费3970.50元，总计108696.94元。二、被告王若昆赔偿原告张庆明医疗费92354.29元、住院伙食补助费1500元、营养费1125元、误工费9747.15元、护理费3970.50元，总计108696.94元。履行办法：上述款项于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1525元，由被告蒋博、王若昆各负担762.50元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人蒋博提交其与赵沽里针织五厂宿舍居民了解被上诉人刘磊居住情况的视频两份、蒋博与原天津市誉昌设备安装工程有限公司雇员李金水关于刘磊接送他们外出工作以及刘磊住所的对话视频以及李金水现居住位置与针织五厂宿舍位置的百度地图截图三张，证明被上诉人刘磊交通事故发生时的居住地并不在天津市东丽区赵沽里针织五厂宿舍3牌7号，实际住在天津市××××路金沙江里25号楼503室。上诉人王若昆提供天津市誉昌设备安装工程有限公司工商登记档案，证明该公司在2012年曾进行增资，之后蒋博占97%，王若昆占3%，因此原审法院认定王若昆投资比例为50%错误。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王若昆二审提交的天津市誉昌设备安装工程有限公司的工商登记档案真实合法，可以认定该公司2011年9月成立时，注册资金3万元，蒋博和王若昆各投资1.5万元各占50%，2012年1月，该公司增资至50万元，蒋博出资至48.5万元，占97%；王若昆仍为1.5万元，占3%。一审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人张庆明因交通事故导致左胫骨平台粉碎性骨折等多处伤情，其治疗机构天津医院作为骨损伤治疗专科医院按照受害人的伤情自主决定治疗方案及治疗中所使用的医疗器具，受害人一般属于被动接受治疗，即使选择更有利于自身健康恢复的治疗方式亦不能定义为过度治疗，现有情况不足以认定被上诉人张庆明有故意扩大损失的情况。原审法院认定的本案医疗费并无不当，本院予以维持。上诉人蒋博提出钛材料使用期限延及二次手术的问题，由于是否需要二次手术以及何时进行二次手术均无法确定，不属于本案处理范围。
关于本案交通事故发生时，被上诉人刘磊是否应认定为职务行为的问题。被上诉人刘磊系原天津市誉昌设备安装工程有限公司的雇员，其驾驶该公司车辆在为公司送货后回家。上诉人蒋博亦认可刘磊送货后允许其驾车回家，但仅认可天津市××××路金沙江里25号楼503室是公司允许其驾车回家后停放的地点，刘磊否认公司曾对其下达该指示。对此，本院认为，上诉人蒋博提交的证据真实性与否，对于本案的法律适用不产生影响。因为无论双方有无将公司车辆停放地点的约定，以及刘磊的实际住址在何处，刘磊驾驶天津市誉昌设备安装工程有限公司车辆为公司送货驾车返程过程中导致被上诉人张庆明因事故受伤，该行为在外部表现形式上表现为履职行为，不能使受害人认识到刘磊超越职权与否，故应认定为系刘磊在执行工作任务中造成的他人损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，应当由天津市誉昌设备安装工程有限公司承担侵权责任。鉴于天津市誉昌设备安装工程有限公司已经注销，原审法院根据天津市誉昌设备安装工程有限公司的清算报告记载情况，判决由该公司股东承担相应的赔偿责任符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》的相关规定。上诉人蒋博如认为天津市誉昌设备安装工程有限公司与被上诉人刘磊存在内部约定或其他情形，刘磊应当承担交通事故赔偿责任，双方可另行解决。
上诉人王若昆上诉称其仅在天津市誉昌设备安装工程有限公司成立时挂名，成立后一个月即与蒋博签订退伙协议，未办理公司变更登记手续，也从未参与过公司经营活动。但《中华人民共和国公司法》对于有限责任公司实行登记制，登记事项对外具有公示效力，其股东内部协议不当然产生对外效力，原审法院根据该天津市誉昌设备安装工程有限公司登记股东情况判决王若昆承担公司存续期间的外部法律责任，不违反法律规定，本院予以维持。根据已查明事实，天津市誉昌设备安装工程有限公司曾在2012年进行增资，上诉人王若昆的持股比例变更为3%，原审法院对此认定事实有误，其判令王若昆按照50%的比例承担被上诉人张庆明的损失不当，本院予以纠正。鉴于本案天津市誉昌设备安装工程有限公司的肇事车辆没有投保机动车交通事故责任强制保险，上诉人蒋博、王若昆依法应在机动车交通事故责任强制保险范围内共同承担赔偿责任后，分别按照97%和3%承担相应赔偿责任。
综上所述，上诉人蒋博上诉请求不成立。上诉人王若昆上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初2870号民事判决；
二、蒋博、王若昆于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任范围内赔偿张庆明医疗费10000元、误工费19494.3元、护理费7941元，共计37435.3元；
三、蒋博于本判决生效之日起十日内赔偿张庆明174708.58元、住院伙食补助费3000元、营养费2250元，共计179958.58元的97%，计174559.82元；
四、王若昆于本判决生效之日起十日内赔偿张庆明174708.58元、住院伙食补助费3000元、营养费2250元，共计179958.58元的3%，计5398.76元；
五、驳回张庆明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1525元，由蒋博负担1342元，王若昆负担183元；二审案件受理费1687元，由蒋博负担1586元，王若昆负担101元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 浩
代理审判员 闫 萍
代理审判员 常方圆
二〇一六年八月八日
书 记 员 张 振
速 录 员 尹长卿