辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民四终字第292号
上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳苏家屯支行。
代表人：杨海元，系该支行行长。
委托代理人：李放，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：赵伟强。
被上诉人（一审被告）：孙盛娥。
一审被告：沈阳宝隆房地产开发有限公司。
法定代表人：张兴利，系该公司总经理。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳苏家屯支行因与被上诉人赵伟强、孙盛娥、一审被告沈阳宝隆房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。
中国建设银行股份有限公司沈阳苏家屯支行一审诉称：2009年3月26日，原告与被告赵伟强、孙盛娥签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，合同约定：原告向被告提供借款50000元，借款期限自2009年3月20日至2016年3月20日，还款方式为等额本息还款法，并以位于沈阳市苏家屯区塔山东路2-2号261的房屋作抵押。同时，合同对违约责任、利息、复利、罚息的收取作了明确的约定。原告在2009年4月日向被告赵伟强、孙盛娥放款后，被告初期尚能按时还款，后开始拖欠还款，多次逾期。原告也多次催收，但被告赵伟强、孙盛娥均拒绝偿还拖欠的贷款本金及利息。原告认为，原告与被告赵伟强、孙盛娥之间签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是合法有效的，原告已按合同约定履行了向被告赵伟强、孙盛娥支付借款的义务，但被告却未依照合同约定还款，其行为是严重的违约行为。另，被告沈阳宝隆房地产开发有限公司应按约定承担相应的连带保证责任。综上，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求法院依法判令：1、解除原告与被告赵伟强、孙盛娥双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。2、被告赵伟强、孙盛娥偿还原告借款本金23371.91元，给付截止至2014年1月21日的利息和罚息1569.3元，共计24941.29元。3、被告赵伟强、孙盛娥承担律师费823元。4、被告赵伟强、孙盛娥在借款合同约定的抵押物担保范围内承担担保责任。5、被告沈阳宝隆房地产开发有限公司对在借款合同约定的保证担保范围内承担保证责任。6、由被告赵伟强、孙盛娥承担本案的全部诉讼费用及其他相关费用。
被告赵伟强、孙盛娥一审未答辩。
被告沈阳宝隆房地产开发有限公司一审未答辩。
一审法院查明：2009年3月26日，原告与被告赵伟强、孙盛娥签订了一份个人住房借款合同。合同约定原告为被告赵伟强、孙盛娥贷款人民币本金5万元，贷款用途购房产，贷款期限为84个月，自2009年3月20日起至2016年3月20日止。借款人的还款方法和还款金额为等额本息还款法，每月归还本息金额为707.85元。被告赵伟强、孙盛娥将该房屋向原告抵押，房屋坐落于沈阳市苏家屯区塔山东路2-2号261。同时，被告沈阳宝隆房地产开发有限公司为被告赵伟强、孙盛娥承担连带责任保证，合同约定律师服务费由借款人及保证人承担。合同签订后，原告向被告支付了贷款。现被告欠贷款本金23371.91元，利息和罚息1569.3元，共计24941.29元，此款经原告多次催要，被告未付，故诉讼来院。
一审法院认为：根据我国民事诉讼法规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告赵伟强、孙盛娥、沈阳宝隆房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院根据原告提供的证据对原告提供的案件事实予以认定。原告与被告赵伟强、孙盛娥签订的个人住房借款合同系在平等自愿的基础上协商一致的结果，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。双方当事人应当严格遵守。现原告依约向被告发放了贷款，但被告未按约定履行还款义务，应承担民事责任。因被告赵伟强、孙盛娥迟延履行债务，经原告催告后，被告未在合理期限内履行义务，故双方签订的合同应予解除。因合同已约定贷款人为实现债权与担保物权而发生的相关费用由被告承担，故对原告律师费的请求，予以支持。原告与被告虽约定了在案涉房屋之上设定抵押，但抵押权并未登记到不动产登记簿，抵押权系物权，物权的设立，经依法登记，发生效力，在抵押权登记之前合同双方仅可依合同主张债权，该抵押权虽进行了预告登记，该预告登记仅具有对抗效力，不产生抵押权登记的效力，故对原告要求就抵押物优先受偿的请求，不予支持。被告沈阳宝隆房地产开发有限公司为被告赵伟强、孙盛娥承担连带责任保证，故对该债务应当承担连带给付责任。原告的诉讼请求于法有据，本院应予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳苏家屯支行与被告赵伟强、孙盛娥签订的个人住房借款合同。
二、被告赵伟强、孙盛娥于本判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳苏家屯支行借款本金人民币23371.91元。三、被告赵伟强、孙盛娥于本判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳苏家屯支行借款本金人民币23371.91元的利息及罚息，利息按双方约定及政策调整后的利率计算，利息给付至借款付清之日止。四、被告赵伟强、孙盛娥于本判决生效后十日内给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳苏家屯支行律师费人民币823元。五、被告沈阳宝隆房地产开发有限公司对上述给付内容承担连带给付责任。六、驳回原告中国建设银行股份有限公司沈阳苏家屯支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费444元，公告费560元，由被告赵伟强、孙盛娥承担。
宣判后，中国建设银行股份有限公司沈阳苏家屯支行不服，向本院上诉称：上诉人与被上诉人已就涉案抵押房屋在沈阳市房产局进行了抵押预告登记。抵押预告登记是抵押物登记的一种形式，根据物权法规定，抵押预告登记具有物权的排他性，且未办理抵押登记系因为涉案房屋未办理产权证，不能归责于上诉人，上诉人应享有对涉案房屋的优先受偿权。请求二审法院依法改判。
赵伟强、孙盛娥、沈阳宝隆房地产开发有限公司未答辩。
本院经审理查明：按照本案借款合同约定，贷款利率为月4.2075‰，该利率采用浮动利率，即基准利率水平上下调15%，自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。贷款利率调整日为每年的1月1日。借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人对已办理抵押预告登记的房产是否享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条之规定，正在建造的建筑物可以设定抵押，抵押权自登记时设立，上述规定明确了尚未取得权属证书的不动产可以设定抵押。另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，该条规定也认可了尚未取得不动产权属证书的在建建筑物可以办理抵押物登记，法院可以认定为抵押有效。本案中，当事人在合同中约定了以涉案在建房产作为抵押物，并办理了抵押权预告登记，符合法律规定，抵押权应自预告登记时设立。因此，在债务人未按合同履行到期债务时，上诉人有权对该抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第310号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第310号民事判决第六项；
三、中国建设银行股份有限公司沈阳苏家屯支行有权以位于沈阳市苏家屯区塔山东路2-2号2-6-1的房产折价、拍卖、变卖所得的价款在沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第310号民事判决第二、三、四项确定的债务范围内优先受偿；
四、驳回当事人的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费444元，公告费560元，二审案件受理费444元，合计1448元，由赵伟强、孙盛娥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 钺
代理审判员 曾 璐
代理审判员 林晓楠
二〇一五年六月十七日
书 记 员 张淋茜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。