山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第496号
上诉人（原审被告）杨甲。
委托代理人霍晋宝，山西晋商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄乙。
上诉人杨甲因与被上诉人黄乙承揽合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离民一初字第754号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨甲的委托代理人霍晋宝、被上诉人黄乙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月份，原、被告经王云青介绍认识并签订电梯井施工协议，约定由原告修建被告自建楼房的电梯井，被告支付工钱，原、被告双方及王云青均在协议上签了字。2012年10月29日，原告在作业时不慎从二楼跌落致伤，被送往吕梁市人民医院住院治疗。经诊断：1、右股骨粗隆下粉碎性骨折；2、右肩关节脱位；3、右面部皮肤裂伤；4、右眼钝挫伤，同时还诊断出原告患有5年双膝风湿性关节炎。经手术治疗后，原告于2012年11月10日出院，住院治疗12天。期间被告垫付6000元医疗费。2013年3月16日原告委托山西省孝义司法鉴定中心进行鉴定，该中心于同年3月22日做出《对黄乙伤残程度及护理依赖程度和内固定物取出费用评估的鉴定意见书》，鉴定结论为：“黄乙右上肢损伤，评定为六级伤残；护理依赖程度评定为部分护理依赖；内固定物取出术所需费用为9199元。该费用不包括车旅费，住院期间营养费、误工费和意外情况所产生的费用。”诉讼中，2014年8月18日被告对该鉴定意见提出异议要求重新鉴定，原审法院依法委托山西医科大学司法鉴定中心进行了重新鉴定，2014年10月13日该中心出具鉴定意见书，鉴定意见：黄乙损伤构成九级伤残。原告受伤前从事电焊工作，属建筑行业。在离石区西崖底村租房居住达一年以上。
原审认为，本案系个人劳务关系纠纷，原、被告形成个人劳务关系，原告向被告提供劳务以换取报酬。个人提供劳务的因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案被告作为接受劳务的一方应提供相应的安全施工环境和条件，对提供劳务一方的施工安全应有注意和保护义务，而被告并无证据证明自己尽到充分安全保障和注意义务，对原告的损害应承担主要责任；原告多年从事电焊行业，对自己的作业安全与否应有充分的判断和评估，而因为疏于防范，导致事故的发生，对自己的损害也应承担一定的责任。对原告受伤造成的损失认定如下：一、医疗费、门诊费3165.7元，住院治疗费19537.41元，扣除被告已垫付的6000元，原告诉请的16703.11元予以认可；二、误工费按照原告诉请的依据2013年建筑行业标准计算至定残日144天为36719元÷365天×144天＝14486.4元；三、护理费972元予以认可；四、住院伙食补助费按每日15元标准计算12天（住院时间）共180元；五、营养费按每日15元计算12天共180元；六、伤残赔偿金按九级伤残计算为89824元；七、精神抚慰金10000元予以认可。以上共计132345.51元由被告负担70％，即92641.86元，其余由原告自行负担。原告自行委托鉴定的费用3600.5元，因被告申请重新鉴定变更了其鉴定结论，故原告应自行承担该费用；原告诉请的后续治疗费15199元因原告自行委托鉴定的鉴定意见已不能作为定案依据，故不予认可。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内被告杨甲向原告黄乙支付赔偿金人民币92641.86元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4757元，由被告杨甲负担。
判后，上诉人杨甲不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离民一初字754号民事判决，并改判，重新调整上诉人应承担的比例份额；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人于2012年10月27日通过中间人王云青找到被上诉人黄乙，就上诉人位于新华街118号的个人住宅进行焊接电梯井架，并就安全施工事项与被上诉人签订了“安全施工协议书”，协议中详尽地明确了双方的责任与义务，郑重强调了上诉人的免责情由，带其考察并了解施工场地的环境，提供了被上诉人焊接井架所需的材料及物品。在一审审理中，上诉人向法庭提供了“协议”的文本以及有关的证人证言，可以证明上诉人已经尽到了充分的安全保障和注意义务。由于被上诉人安全意识淡薄，自己作为一名从事电焊业的从业者，对自己的作业环境安全与否应有充分的判断和评估，而因其疏于防范，导致事故的发生，按照双方各自的过错，被上诉人应承担本次事故的主要责任，上诉人不承担责任或承担次要责任。二、一审判决对误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金的计算有误，不符合法律规定，二审法院应依法予以改判。在一审判决中，一审法院认定被上诉人所从事的职业属于建筑行业没有事实与法律依据，而按照有关规定，被上诉人所从事的焊接业属于居民服务、修理和其他服务行业，计算标准不该按照建筑行业年平均收入36719元来计算，而是应该按照居民修理和其他服务业的年平均收入27476元来计算，即误工费为27476元÷365天×144天＝10839.8元。一审法院认可被上诉人在计算伤残赔偿金时按城镇居民对待要求上诉人对其予以赔偿，这与事实与法律不符。在一审审理过程中，被上诉人提交的证据中明确表明其身份是农村居民，并提供了其2011、2012年西崖底村委的证明表明被上诉人在西崖底村租房居住若干年，而按照法律规定要求提供最近二年城镇居民居住以及公安部门颁发的暂住证，但被上诉人在一审审理中并没有提供相关证据证明，一审法院却支持了其对伤残赔偿金的请求没有事实与法律依据，请求二审法院按农村村民的九级伤残赔偿标准即28616元来确认其伤残赔偿金。一审法院支持了被上诉人的精神损害抚慰金10000元没有法律依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定：“精神损害抚慰金包括：致人××的，为××赔偿金。”既然一审法院支持了被上诉人的伤残赔偿金的请求，就不应该支持精神损害抚慰金的请求，请求二审法院予以改判。综上，一审法院的判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，根据相关法律规定予以改判，以支持上诉人的上诉请求。
被上诉人黄乙在庭审中口头答辩称，一审判决符合事实，希望维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
经审理查明，被上诉人黄乙受伤前从事电焊工作，属修理行业。其余基本事实一审判决认定属实，本院予以确认。
本案争议的焦点是：1、被上诉人黄乙致伤的责任比例应在上诉人杨甲与被上诉人黄乙之间如何分配；2、被上诉人黄乙的误工费、××赔偿金、精神抚慰金原审认定是否合理。
本院认为，承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，这是与单纯的提供劳务的合同的不同之处。本案中，上诉人杨甲与被上诉人黄乙订立《电梯井施工协议》，被上诉人黄乙作为承揽人应依约完成合同项下的修建电梯井义务，即上诉人杨甲作为定作人，其目的是建成电梯井的工作成果而非被上诉人黄乙的工作过程，故本案法律关系应确认为承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害的解释”）第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，即上诉人杨甲若存在定作、指示或者选任过失，应承担与过失相应的赔偿责任。本案中，电梯井修建作业本身具有较高的危险性，上诉人杨甲作为定作人，在选任承揽人时，未对被上诉人黄乙的业务资质、安全认知及控制能力等尽到相应的审查注意义务，也未对被上诉人黄乙的作业进行必要的安全提示与防范，存在过失，应当承担50%的赔偿责任份额。被上诉人黄乙作为承揽人，应自负其余责任。
被上诉人黄乙受伤前从事电焊工作，主要以完成修理及定做加工业务为主，应认定属修理行业为宜，故其误工费应按照居民服务、修理和其他服务业标准计算，为27476元÷365天×144天＝10839.8元。被上诉人黄乙虽为农村户口，但居住、工作于城镇一年以上，人身损害的××赔偿金应按城镇居民标准计算为宜。上诉人杨甲上诉主张，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“精神损害的解释”）第九条规定：“精神损害抚慰金包括：致人××的，为××赔偿金”，既然一审法院支持了被上诉人黄乙伤残赔偿金的请求，就不应该支持精神损害抚慰金的请求。本院认为，首先，《精神损害的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人××的，为××赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”，即精神损害抚慰金包括但不限于“××赔偿金”这一种赔偿项目；其次，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）和《人身损害的解释》对因侵权造成他人损害的赔偿项目均进行了具体的阐述。其中《侵权责任法》第十六条具体列明了侵害他人造成人身损害应赔偿的项目，该类项目包括××赔偿金（死亡赔偿金）等均为具体可计算的项目，为受害人的直接损失，属于可量化的物质赔偿；第二十二条为侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害应赔偿的项目，该赔偿项目并不能直接确定，属于不可量化的精神赔偿。从比较第十六条及第二十二条的规定来看，××赔偿金（死亡赔偿金）和精神损害抚慰金两者为不同的赔偿项目。同时，《人身损害的解释》中对侵害他人造成人身损害应赔偿的××赔偿金（死亡赔偿金）和精神损害抚慰金的阐述也是如此。因此，从上述两部法律规定来看，当出现××赔偿金与精神损害抚慰金同时存在的情况时，两者均应并列为赔偿项目之列，故对上诉人杨甲的该上诉主张不予支持。综上，被上诉人黄乙因伤造成的各项损失为132345.51元－14486.4元＋10839.8元=128698.91元，上诉人杨甲应承担128698.91元×50%=64349.46元，其余由被上诉人黄乙自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吕梁市离石区人民法院（2014）离民一初字第754号民事判决的第一项，即“本判决生效之日起十五日内被告杨甲向原告黄乙支付赔偿金人民币92641.86元”；
二、维持吕梁市离石区人民法院（2014）离民一初字第754号民事判决的第二项，即“驳回原告其他诉讼请求”；
三、上诉人杨甲于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人黄乙各项损失64349.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4757元，由上诉人杨甲与被上诉人黄乙各负担2378.5元；二审案件受理费2116元，由上诉人杨甲与被上诉人黄乙各负担1058元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓瑜
审 判 员 张晓艳
代理审判员 吕 烜
二〇一五年八月十七日
书 记 员 张亚楠