江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1620号
上诉人（原审原告）南京上元房地产开发公司，组织机构代码13560944－6，住所地南京市江宁区东山街道金箔路359号。
法定代表人郭家军，该公司总经理。
委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。
委托代理人赵瑞，江苏汇丰锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱方茹。
被上诉人（原审被告）陈维高。
被上诉人（原审被告）陈茹。
上诉人南京上元房地产开发公司（以下简称上元公司）因与被上诉人朱方茹、陈维高、陈茹商品房预售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2012）江宁淳民初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人上元公司的委托代理人张艳峰到庭参加诉讼，被上诉人朱方茹、陈维高、陈茹经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上元公司原审诉称，2007年5月16日，其与朱方茹、陈维高、陈茹签订天元吉第城商品房预售合同，约定其将天元吉第城出售给朱方茹、陈维高、陈茹，如朱方茹、陈维高、陈茹办理贷款手续后在其担保期间未能按照合同约定期限偿还借款，其在收到银行对朱方茹、陈维高、陈茹的催款通知后，有权单方面解除契约，并由朱方茹、陈维高、陈茹承担借款期间的所有利息及银行追索的其他违约费用，定金不予返还，朱方茹、陈维高、陈茹另按总房款的1%向其支付违约金并交还房屋。同年10月15日，中国银行股份有限公司南京江宁支行（以下简称江宁中行）与朱方茹签订按揭贷款合同，陈维高、陈茹系共同还款人，其系担保人。2009年4月17日，其已将房屋交付朱方茹、陈维高、陈茹，但朱方茹、陈维高、陈茹至今未领取产权证书，也未办理房屋抵押手续，致其仍承担担保责任。自2010年10月起，朱方茹、陈维高、陈茹未按期返还贷款。2012年4月，江宁中行提起诉讼，要求其与朱方茹、陈维高、陈茹偿付本息、罚息等。其认为，朱方茹、陈维高、陈茹逾期偿还借款，存在违约情形，故要求1、判令解除其与朱方茹、陈维高、陈茹于2007年5月16日签订的商品房预售合同；2、判令朱方茹、陈维高、陈茹向其返还房屋；3、判令朱方茹、陈维高、陈茹支付违约金3134.23元；4、判令其不予返还定金10000元。
朱方茹、陈维高、陈茹原审未应诉。
原审法院经审理查明，位于南京市江宁区湖山路369的号天元吉第城小区由上元公司开发建设。2007年5月16日，上元公司与朱方茹、陈维高、陈茹签订一份商品房预售合同。双方约定，朱方茹、陈维高、陈茹向上元公司购买天元吉第城房屋，房屋建筑面积为58.07平方米；房屋价款为313423元，于2007年5月10日前支付10000元定金，于2007年5月16日前支付首期购房款94423元（含定金），余款219000元以按揭贷款方式支付；上元公司于2009年4月22日前向朱方茹、陈维高、陈茹交付房屋。合同附件其他约定的第五条约定，如朱方茹、陈维高、陈茹办理贷款手续后在上元公司为朱方茹、陈维高、陈茹担保期间未能按照合同约定期限偿还借款，视为朱方茹、陈维高、陈茹违约；上元公司在收到银行对朱方茹、陈维高、陈茹的催款通知后，有权解除合同，并由朱方茹、陈维高、陈茹承担借款期间的所有利息及银行追索的其他违约费用，定金不予返还；朱方茹、陈维高、陈茹另按总房款的1%向上元公司支付违约金，同时无条件向上元公司交还房屋；有关银行罚息、撤销抵押、产权鉴证和过户等相关费用由朱方茹、陈维高、陈茹自行承担。朱方茹、陈维高、陈茹已按约支付定金、首付款。
2007年10月15日，江宁中行与朱方茹签订一份楼宇按揭（抵押）贷款合同。双方约定，朱方茹向江宁中行贷款219000元，贷款期限15年，款项付入上元公司开设的帐户；如朱方茹未按时、足额偿还任何一期贷款本金或利息或任何应付费用，江宁中行有权宣布合同项下贷款全部提前到期；上元公司自愿为朱方茹所欠江宁中行的全部债务提供连带责任保证担保，如上元公司协助朱方茹取得所购房屋的产权证书并办理完正式抵押登记手续且将房屋他项权证交由江宁中行执管，上元公司的保证责任解除。当日，江宁中行与朱方茹、陈维高、陈茹及上元公司签订房地产抵押合同，约定将购买房屋为贷款设定抵押担保；上元公司为朱方茹、陈维高、陈茹的借款承担连带保证责任，保证期间为江宁中行领取房屋他项权利（抵押权）证书之日；陈维高、陈茹承诺为借款承担连带还款责任。同年10月24日，江宁中行向朱方茹发放贷款219000元。自2010年10月起，朱方茹未按约还款，陈维高、陈茹及上元公司均未履行担保责任。
2011年9月14日，经原审法院调解，朱方茹与陈维高离婚。双方约定，上述所购房屋归陈维高、陈茹所有，银行贷款由陈维高负责偿还。
2012年5月，江宁中行向原审法院提起诉讼，要求解除楼宇按揭（抵押）贷款合同，要求朱方茹偿还借款本金及利、罚息，要求陈维高、陈茹、上元公司承担连带责任等。
原审法院另查明，上元公司已向朱方茹、陈维高、陈茹交付房屋，但朱方茹、陈维高、陈茹至今尚未领取房屋产权证书。
原审审理中，朱方茹、陈维高、陈茹下落不明，经原审法院公告送达开庭传票，逾期未到庭参加诉讼。
原审法院认为，上元公司与朱方茹、陈维高、陈茹之间签订的商品房预售合同有效，受法律保护。双方均应按约履行。根据规定，当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方约定，上元公司在收到贷款银行对朱方茹、陈维高、陈茹的催款通知书后，有权解除合同并不予返还定金及要求朱方茹、陈维高、陈茹支付违约金，现江宁中行确已提起诉讼要求偿还借款本息等，但朱方茹、陈维高、陈茹是否按期偿付贷款本息，受借款合同关系调整，与买卖合同没有直接关联，将收到贷款银行的催款通知书作为解除买卖合同的条件，并不公平；本案双方当事人已交付房屋、支付房款，合同的主要权利、义务已履行完毕，从鼓励交易的角度出发，买卖合同也不适宜解除；上元公司虽为朱方茹、陈维高、陈茹提供担保，但尚未实际承担担保责任，即使上元公司实际承担了担保责任，可以向朱方茹、陈维高、陈茹追偿，故对上元公司的诉讼请求，原审法院不予支持。朱方茹、陈维高、陈茹下落不明，经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院缺席判决：驳回上元公司的诉讼请求。一审案件受理费6101元、财产保全费3000元，合计9101元，由上元公司负担。
上元公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院在认定预售合同有效的情况下，又判决驳回上诉人的诉讼请求，自相矛盾。双方合同约定，如被上诉人办理贷款手续后在上诉人为被上诉人担保期间未能按照合同约定期限偿还借款，视为被上诉人违约。上诉人收到银行对被上诉人的催款通知后，有权解除合同，并由被上诉人承担借款期间的所有利息及银行追索的其他违约费用，定金不予返还；被上诉人另按总房款的1%向上诉人支付违约金，同时无条件向上诉人交还房屋。上诉人认为，预售合同合法有效。原审判决也认为预售合同有效，然而，在被上诉人违反合同约定，上诉人单方解除合同的条件成就的情况下，原审法院却又认为合同不能解除，驳回了上诉人的诉讼请求，原审判决，前后自相矛盾。二、原审法院认定预售合同不能解除的理由不能成立。上诉人与被上诉人所签订的预售合同合法有效，双方均应按约履行。被上诉人出现违约，上诉人当然有权依据合同约定解除预售合同。原审法院判令合同不能解除，上诉人认为并不符合《合同法》有关合同显失公平的规定，原审判决没有法律依据。原审法院认为本案房屋已经交付，房款也已支付，合同的主要权利、义务已履行完毕，从鼓励交易的角度出发，买卖合同不适宜解除。上诉人认为上述理由毫无道理。虽然上诉人可以在实际承担担保责任后，根据法律规定向被上诉人追偿，但这并不能成为预售合同不能解除的理由，原审判决无法律依据。三、本案二审期间，就中国银行股份有限公司南京江宁支行起诉朱方茹、陈维高、陈茹以及我公司金融借款合同纠纷一案，南京市中级人民法院已经作出终审判决，我公司需对有关债务承担连带责任，中国银行股份有限公司南京江宁支行已经向法院申请执行，我公司已将231139.26元交给法院，另缴纳了2000元执行费。在我公司已经实际承担担保责任，支付相关费用的情况下，如果仍不解除合同，要求我公司另行主张权利，不仅与预售合同约定矛盾，也给我公司带来新的诉讼负担和司法资源的浪费。综上，请求撤销原判，改判支持我方原审诉请，由被上诉人承担两审诉讼费。
被上诉人朱方茹、陈维高、陈茹经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。
二审中，上诉人上元公司对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，上元公司明确请求判令其不予返还定金10000元，不作为诉讼请求，仅作为诉讼意见。
二审中，上诉人上元公司向本院提交如下新证据，一、（2013）宁商终字第497号民事判决书。二、南京市江宁区人民法院（2013）江宁执字第2412号执行款物交接清单。三、南京市江宁区人民法院（2013）江宁执字第2412号结案通知书。证明上诉人上元公司已经履行了有关的担保义务，承担了连带还款义务，上诉人上元公司认为在此情况下，本案所涉合同应该予以解除。
本院另查明，原审庭审中，上元公司陈述称涉案房屋约定价款313423元（含首付款94423元，银行贷款219000元）已经全部收到。
本院认为，上元公司与被朱方茹、陈维高、陈茹于2007年5月16日签订的《商品房预售合同》，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。合同约定上元公司在收到银行对朱方茹、陈维高、陈茹的催款通知后，有权解除合同，并由朱方茹、陈维高、陈茹承担借款期间的所有利息及银行追索的其他违约费用，定金不予返还；朱方茹、陈维高、陈茹另按总房款的1%向上元公司支付违约金，同时无条件向上元公司交还房屋。现生效判决已判令上元公司对朱方茹、陈维高、陈茹的借款债务承担连带还款责任，且上元公司已经实际承担了连带还款责任，在此情况下，双方所签《商品房预售合同》理应予以解除，故上元公司认为其有权解除合同，由朱方茹、陈维高、陈茹向其返还房屋，并支付违约金的上诉主张，本院予以支持。二审中，上元公司明确不予返还定金10000元。不作为诉讼请求，仅作为诉讼意见，依法应予准许。综上，因二审中，上诉人提供了新证据，导致原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。朱方茹、陈维高、陈茹经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2012）江宁淳民初字第520号民事判决；
二、解除南京上元房地产开发公司与朱方茹、陈维高、陈茹于2007年5月16日签订的《商品房预售合同》；
三、朱方茹、陈维高、陈茹于本判决生效之日起二十日内向南京上元房地产开发公司返还位于南京市江宁区天元吉第城房屋；
四、朱方茹、陈维高、陈茹于本判决生效之日起二十日内向南京上元房地产开发公司支付违约金3134.23元。
一审案件受理费6101元、财产保全费3000元，合计9101元，由朱方茹、陈维高、陈茹负担，二审案件受理费6101元，由朱方茹、陈维高、陈茹负担。
如果朱方茹、陈维高、陈茹未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹小戈
代理审判员 涂 甫
代理审判员 吴 勇
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 崔 鸣