云南省镇雄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0627刑初51号
公诉机关云南省镇雄县人民检察院。
被告人郭某某，男，住叙永县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月22日被镇雄县公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于镇雄县看守所。
辩护人郎学虎，云南红云律师事务所律师。
被告人巴某某，男，住叙永县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月22日被镇雄县公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于镇雄县看守所。
辩护人岳朝波，云南雄云律师事务所律师。
辩护人吴家江，云南雄云律师事务所律师。
被告人陆某某，男，住镇雄县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月22日被镇雄县公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于镇雄县看守所。
辩护人童映波，云南红云（镇雄）律师事务所律师。
云南省镇雄县人民检察院以镇检公诉刑诉［2017］53号起诉书指控被告人郭某某、巴某某、陆某某犯非法经营罪，于2017年1月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭审理了本案，镇雄县人民检察院指派代理检察员聂某1出庭支持公诉，被告人郭某某及其辩护人郎学虎、巴某某及辩护人岳朝波、吴家江、陆某某及辩护人童映波到庭参加诉讼。现己审理终结。
公诉机关指控，被告人郭某某在四川省叙永县成立“叙永县郭某某种养殖专业合作社”，种植了500余亩烤烟，由于受到冰雹灾害影响，烟叶产量减少而无法完成与当地烟草部门签订的收购合同的交售数量，因而得不到当地烟草部门的补助款20万，因此就便产生了到云南倒卖烟叶到叙永县来抵任务的念头，2016年9月19日9时许，被告人郭某某途经镇雄县被告人陆某某家，当天以人民币20200元购买了陆某某家烟叶900余千克，被告人陆某某又以电话或亲自带领被告人郭某某到农户家购买烟叶等方法介绍郭某某购买烟叶，其中到黄某2家以人民币31037元购买烟叶1136.5千克；到聂宗学家以人民币18171元购买烟叶830千克。被告人郭某某于当日还在黄某6家以人民币24345元购买烟叶504.5千克；在黄某3家以人民币15600元收购烟叶739千克；另在雨河官庄的两户烟农家以人民币6530元购买烟叶355.8千克及以人民币1300元购买烟叶202千克。当晚，被告人郭某某要求无烟草准运证的被告人巴某某驾驶号牌为“辽XXXX**”的小货车为其两次运输约3000千克烟叶；另叫陈某（另案处理）借车运输烟叶两次约3000千克。当晚，被告人郭某某支付给被告人陆某某辛苦费人民币1000元。
2016年9月20日，被告人陆某某了解到本村的烟农黄某1聪、付某等还有烟叶要销售，因此打电话叫郭某某再来收购。当晚，被告人郭某某就请被告人巴某某驾驶其号牌为“辽XXXX**”的小货车从叙永县到镇雄县雨河镇为其运输烟叶，在被告人陆某某的联系下，被告人郭某某在张某家以人民币3625元收购烟叶125千克，在黄某5家以人民币10540元收购烟叶441.5千克。
2016年9月21日凌晨2时许，被告人巴某某驾驶“辽XXXX**”途经镇雄县雨河镇大海子路段时被镇雄县烟草专卖局工作人员现场查获并被镇雄县烟草专卖局当场登记保存烟叶581.5千克。经云南省烟草质量监督检测站检测，本案涉案烟叶属有等级的烟叶为100％。
综上，三被告涉案烟叶合计净重为6722.3千克。涉案金额合计为人民币152198元。
公诉机关认为，郭某某、巴某某、陆某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营追究其刑事责任。共同犯罪中，被告人郭某某是主犯，巴某某、陆某某是本案的从犯，应当以各被告人在共同犯罪中所起的作用对其定罪处罚。
郭某某对公诉机关指控的事实，出示的证据未提出异议，请求对其从轻处罚。
郭某某的辩护人郎学虎对公诉机关的指控事实及出示的证据均无异议，认为被告人郭某某的行为是单位行为，没有损害烟叶收购渠道，违法情节轻微，社会危害性较小，违法金额尚未达到起刑标准，没有刑事处罚的必要性，郭某某的行为不构成犯罪。
被告人巴某某及其辩护人对公诉机关的指控事实及出示的证据均无异议。辩护人认为巴某某的行为不构成犯罪，理由如下：1.同案人郭某某的行为不是个人行为而是单位行为，数额未达到犯罪追诉额，郭某某是本案的主犯，郭某某无罪，所以从犯也无罪。2.被告人的行为不具有社会危害性，理由有3点：（1）被告人购买的烟草是用去抵合作社的数量，（2）被告人购买的烟草是镇雄县烟草公司与种植户签订的合同收购剩余而烟草公司拒收的，（3）烟草最终是流向烟草公司，而不是流向假烟制造市场或其它地方。
陆某某及其辩护人童映波认为陆某某的行为不构成非法经营罪，理由如下：1.本案系单位犯罪，单位犯罪中非法经营额为50万元以上才追究刑事责任，本案涉案烟叶金额为152198元，达不到单位犯罪金额的50万元，因此郭某某的行为不构成犯罪。2.被告人陆某某与单位构成非法经营烟草的共同违法行为，是一个不可分割的整体，作为主犯的郭某某的行为不构成犯罪，那么作为从犯的陆某某的行为不构成犯罪。3.被告人陆某某的违法行为社会危害性极小，达不到我国《刑法》第225条所规定的情节严重的标准，也不应受到刑事处罚。
针对其指控，公诉机关当庭提交了如下证据：
1.镇雄县烟草专卖局案件移送函、受案登记表，证明案件来源。
2.相关书证
（1）镇雄县烟草专卖局《证据先行登记保存通知书》证明镇雄县烟草专卖局对2016年9月21日查获的581.5公斤烟叶先予保存。
（2）扣押清单、委托发还清单、领条，证明镇雄县公安局依法对涉案烟叶及对郭某某、巴某某的随身物品依法扣押并依法将属于二被告人的私人物品予以发还。
（3常住人口基本信息，证明三被告人的年龄等基本情况。
（4）抓获经过，证明三被告人均是公安机关依法抓获。
（5）云南省烟草质量监督检测站检测报告，证明镇雄县公安局于2016年10月15日送检的6819.2公斤烟叶，有等级的为100﹪。
（6）镇雄县公安局的说明，证明本案中陈某作另案处理。
3.勘验笔录及照片
（1）镇雄县烟草专卖局（勘验）笔录检查，证明经镇雄县烟草专卖局于2016年9月21日2时15时15分至45分现场检查，从牌照为辽XXXX**中型拖拉机在镇雄往威信方向查获烟草57捆，驾驶员巴某某不能出示烟草专卖品准运证，烟叶货主郭某某同行，该批烟叶估计重量600公斤左右。
（2）现场勘验笔录及照片，证明2016年10月1日，镇雄县经侦大队民警在陈某带领下对位于叙永县两河镇太平山村的郭某某种植专业合作社进行现场勘查，经陈某指认，清理出郭某某从镇雄县购买堆放在仓库里的初烤烟叶共计6234.6公斤。（南边库房里1012.8公斤，北边库房301.8公斤，东北空地得4920公斤）
4.证人证言
（1）巴某,4的证言，证明2016年9月20日晚上8时许，其和郭某某到威信前面的一个地方，当地一个村民带郭某某去农户家看烟、买烟，总共看了五家人的烟，买了两家人的。
（2）郭某1的证言，证明郭某某在叙永县两河村太平山包地种烟，其在郭某某合作社做工。2016年9月19日，郭某某到镇雄县雨河镇的一个村的烟农家买烟叫上其帮忙装烟，晚上8时许，郭某某打电话叫巴某某去帮他运烟回分水，陈某开微型车回分水找货车帮郭某某运烟。巴某某到镇雄县雨河镇将烟叶装满后，其和巴某某回分水，将烟下在其家，巴某某又开车去继续运，约一小时后，巴某某和陈某各运了一车烟到其家。9月21日陈某就把这些烟运去太平山了。
（3）郭某3均的证言，证明2016年9月20日20时许，郭某某拉了八千斤左右的烟叶堆放在其家堂屋，当时其并不在家，其回家知道后便打电话给陈某叫他把烟拉走，9月21日晚陈某便来把烟叶拉走了。
（4）陈某的证言，证明其在郭某某开办的农业合作社打工。2016年9月18日下午，郭某某叫其开微型车和他一起去镇雄玩，同车的还有郭某1、郭某2。9月19日，其一行几人从镇雄到雨河镇时，郭某某便到一农户家中买烟叶。下午4时许，郭某某叫其开微型车回分水租货车去帮他运烟叶，郭某某还打电话给巴某某叫他去镇雄县雨河镇运烟叶，9月19日晚，其和巴某某两人各帮郭某某从雨河运了两次烟叶，堆放在郭某1家，估计有一万斤左右，具体买成多少钱只有郭某某知道，郭某某当时带有一个笔记本记账。9月20日郭某3均打电话给其叫其把烟叶拉走，第二天其就找了一辆大车，帮郭某某把烟拉去两河太平山的烟叶库放起。
（5）聂某3、黄某3、黄某4、刘某、张某、付某1、黄某2、黄某5、李某,4、黄某6、付某2的证言，均证明卖过烟叶给郭某某。其中聂某3陈述2016年9月18日以18140元钱卖了1650斤烟叶给陆某某带去的人。黄某2陈述2016年9月19日以31037元钱卖了1136.5公斤烟叶给陆某某带去的人，黄某5陈述以10540元钱卖了883斤烟叶给陆某某带去的人。
（6）郭某2的证言，证明2016年9月18日，其和郭某某、陈某及一名不认识的男子，开陈某的微型车到镇雄县城玩过一次。2016年9月19日早上经过雨河的时候，郭某某便在村子里向村民购买烟叶。
5.被告人的供述
（1）郭某某的供述，证明2016年3月其在四川成立了“叙永县郭某某种植专业合作社”，其是法定代表人。“叙永县郭某某种植专业合作社”和当地的烟草部门签订有烟草收购合同，但由于今年受冰雹灾害，无法完成合同上规定的上交任务，合同规定的20万元补助款不能返还。其听说云南的烟叶大量过剩，便来镇雄县的雨河镇买烟叶，2016年9月19日9时左右，其和胡陈某、郭某2、郭某1四人开陈某的一张微型车来云南买烟叶，到了雨河镇的陆某某家，便在陆某某家买了一些烟叶，并在陆某某的带领下从其他农户家中买了些烟叶，其共购买烟叶5125.3公斤，支付现金113656元。其电话通知巴某某开他的农用车来帮其拉烟，拉回去的烟放在同村郭某3均家。其购买烟叶的价格和出售的价格差不多，基本上没有利润，其购买烟叶的目的完全是为了完成合同任务而领取烟草公司返还补助款。陆某某带其去买烟，没有谈好处的事情，在他家吃了两次饭给他1000元。其到云南购买烟叶，没有办理过烟叶购买许可证。其购买烟叶没有跟合作社的股东商量，合作社股东有其、陈某、郭某3均，因为其是最大的股东，合作社的事情其说了算，购买烟的钱是合作社的公款，2016年9月19日来云南的途中，其与陈某商量来云南买烟，他是同意的。2016年9月21日22时许到达雨河后，陆某某在公路边等着并带我们去买烟叶，其看中两户人家的烟叶，经称量是1163斤，共支付14167元，在返回四川的途中被烟草公司人员查获。
（2）巴某某的供述，证明2016年9月19日下午4时许，陈某打电话给其叫其帮他在离镇雄县雨河镇十多公里的地方拉东西，其没问他是拉什么，也没问运费的事。其到雨河镇官庄村遇到郭某某和一个其不认识的人，其开车跟着郭某某到村里装烟叶，装了一车烟叶拉回分水镇鱼洞村放在郭某1家，下烟叶的时候郭某某打电话叫其再跑一趟，其又开车拉着郭某1返回雨河镇官庄村，装满后又拉去郭某1家，其拉的是已经烤干的烟叶。
（3）陆某某的供述，证明2016年9月19日上午10点左右，其在家里整理烟叶，来了三名男子，其中一名姓郭，是叙永分水人，问其的烟叶卖不，其说要卖，当天其以人民币20200元卖了900余千克烟叶给郭姓男子。其带郭姓男子到本村购买了几千斤烟叶。其与姓郭的男子互留了电话，郭姓男子在装完当天买的烟叶后给了其1000元，并对其说如果还有要卖烟叶的，叫其打电话给他。9月20日5时许，其打电话给郭姓男子叫他来买烟叶，郭姓男子来后其带郭姓男子到张某家买了250斤烟叶，到黄某5买了800多斤烟叶。其和其村的村民卖给郭姓男子的烟叶均是交售给烟草部门后剩下的烟叶。
针对其辩护，郎学虎当庭提交如下证据：
1.营业执照，载明叙永县郭某某种植专业合作社于2016年5月11日登记成立，郭某某系法定代表人，业务范围为组织收购、销售成员种植的烤烟，水果等。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
2.呈情书，载明2016年10月17日叙永县两河镇太平山村民村民委员会出具呈情书请求镇雄县公安局对郭某某宽大处理。
3.土地流转合同，载明郭某某与当地群众签订了土地承包经营权流转合同。
辩护人提交以上三组证据用以证明郭某某系叙永县郭某某种植专业合作社法定代表人。
4.四川省烟叶种植收购合同、烤房修建补助协议、呈情书，收据，辩护人提交以上证据用以证明郭某某到镇雄县收购烟叶的行为起因是为了完成交售任务，目的是为得到政府的修建烤房的补助款。
5.叙永县公安局分水派出所证明，载明郭某某无犯罪记录。
公诉机关认为郭某某提供的第1、2、3、4组证据来源不清，不具有合法性，且与本案无关联，对第5组证据的合法性、关联性不持异议。
综上所述，控辩双方主要争议焦点如下：
一、本案郭某某的行为是个人行为还是单位行为。
二、本案是否具有社会危害性。
本院根据双方的争议焦点及本案的所有证据，综合分析评判如下：
一、本案郭某某的行为是个人行为还是单位行为
因被告人郭某某的供述证明其到云南购买烟叶，没有办理过烟叶购买许可证，其购买烟叶也没有跟合作社的股东某良均、陈某商量，其是最大的股东，合作社的事情其说了算。证人郭某3均、陈某的陈述，证明二人不知道郭某某到镇雄县购买烟叶。郭某3均陈述到其2016年9月20日知道陈某将烟叶存放在其家堂屋中便电话通知陈某将烟叶运走。综上所述，郭某某到镇雄县雨河镇购买烟叶的行为属于个人行为，而非单位行为。
二、本案是否具有社会危害性
烟草及烟草制品是国家的法律、行政法规规定的专营、专卖物品，只有经过批准获取经营许可后才能对之从事收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场管理秩序，情节严重的行为，三被告人未取得相应的许可而收购、运输烟叶，己扰了国家对烟草的专营管理秩序，具有严重的社会危害性。
经审理查明，2016年9月19日9时许，被告人郭某某在镇雄县雨河镇官庄村河口组陆某某家以人民币20200元购买了陆某某家烟叶900余千克，被告人陆某某又以电话或亲自带领被告人郭某某到农户家购买烟叶等方法介绍郭某某购买烟叶，其中到黄某2家以人民币31037元购买烟叶1136.5千克；到聂宗学家以人民币18171元购买烟叶830千克。被告人郭某某于当日还在黄某6家以人民币24345元购买烟叶504.5千克；在黄某3家以人民币15600元收购烟叶739千克；另在雨河官庄的两户烟农家以人民币6530元购买烟叶355.8千克及以人民币1300元购买烟叶202千克。当晚，被告人郭某某要求无烟草准运证的被告人巴某某驾驶号牌为“辽11233**”的小货车为其两次运输烟叶至郭某1家；另叫陈某（另案处理）借车两次运输烟叶至郭某1家。当晚，被告人郭某某支付给被告人陆某某人民币1000元。
2016年9月20日，被告人陆某某了解到本村的烟农黄某1聪、付某等还有烟叶要销售，因此打电话叫郭某某再来收购。当晚，被告人郭某某就请被告人巴某某驾驶其号牌为“辽11233**”的小货车从叙永县到镇雄县雨河镇为其运输烟叶，在被告人陆某某的联系下，被告人郭某某在张某家以人民币3625元收购烟叶125千克，在黄某5家以人民币10540元收购烟叶441.5千克。
2016年9月21日凌晨2时许，被告人巴某某驾驶号牌为“辽XXXX**”的小货车途经镇雄县雨河镇大海子路段时被镇雄县烟草专卖局工作人员现场查获并被镇雄县烟草专卖局当场登记保存烟叶581.5千克。经云南省烟草质量监督检测站检测，本案涉案烟叶属有等级的烟叶为100％。
综上，三被告涉案烟叶合计净重为6722.3千克。涉案金额合计为人民币152198元。
本院经审查认为，公诉机关宣读出示的证据，经当庭质证核实，取证程序合法，证明内容客观真实，本院予以采信并作为定案依据。郭某某的辩护人提供的1、2、3、4组证据来源不清，且与本案无关联，本院不予采信，提供的第5组证据，本院予以采信。
本院认为，被告人郭某某、巴某某、陆某某违反国家烟草专卖管理法规，倒卖、运输烟叶的行为扰乱了市场秩序，非法经营数额为152198元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人郭某某起主要作用，系本案的主犯，应当按照其参与或组织指挥的全部犯罪定罪处罚，被告人巴某某、陆某某起次要和辅助作用，应对二被告人从轻或减轻处罚。三被告人的辩护人均提出三被告人的行为不构成非法经营罪，本案社会危害性较小的辩护观点不成立，理由如下：因本案被告人郭某某的行为是属个人行为而非单位行为，非法经营额达到152198元，己达到刑法规定的数额较大的标准，故三被告人的行为己构成非法经营罪；被告人未取得相应的许可而收购、运输烟叶，己扰乱了国家对烟草的专营管理秩序，具有严重的社会危害性。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决如下：
一、被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币20000元。（限判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2017年4月21日止。）
二、被告人巴某某犯非法经营罪，判有期徒刑六个月零十天，并处罚金人民币4000元。（限判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2017年3月31日止。）
三、被告人陆某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月零十天，并处罚金人民币4000元。（限判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2017年3月31日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 郎 玲
审判员 张淑祝
审判员 沈丽涛
二〇一七年三月二十八日
书记员 杨兴群
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”
(一)非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的；