海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第217号
上诉人（原审被告）ＸＸ。
委托代理人韩永。
委托代理人康萍。
上诉人（原审第三人）邓国荣。
委托代理人林云香。
被上诉人（原审原告）泸州佳泰建筑劳务有限公司。
法定代表人谢鹏。
委托代理人黄小玲。
上诉人ＸＸ，上诉人邓国荣因与被上诉人泸州佳泰建筑劳务有限公司（简称佳泰公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ的委托代理人韩永、康萍，上诉人邓国荣的委托代理人林云香，被上诉人佳泰公司的委托代理人黄小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2014年7月21日，佳泰公司与案外人邹晓辉签订《木工班组单项责任承包合同》，将三亚财经论坛建设工程中的木工（模板）工程分包给邹晓辉。2014年7月30日，邹晓辉与邓国荣签订《建设工程专业劳务分包合同（模板工程）》，将上述工程分包给邓国荣施工，并约定工程造价按展开面积以33元每平方米综合包干计等。签约后，邓国荣雇用包括ＸＸ等32名劳动者进场施工，双方未签订书面劳动合同，邓国荣亦未将ＸＸ等32名劳动者的名单向佳泰公司报备。ＸＸ等人的日常考勤管理及工作安排由邓国荣负责。2014年10月底，佳泰公司认为邓国荣的施工质量达不到要求，邓国荣组织ＸＸ等32名劳动者退场。后经结算，邓国荣确认尚欠ＸＸ工资17120元。因多次追讨工资未果，ＸＸ等32名劳动者遂向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（简称市劳动仲裁委）申请仲裁，请求邓国荣向ＸＸ等32名劳动者支付拖欠工资，佳泰公司对邓国荣拖欠的工资承担连带责任。2015年1月6日，市劳动仲裁委作出三劳人仲裁字（2015）第13-44号仲裁裁决，裁决邓国荣向ＸＸ等32名劳动者支付工资合计846939元（其中ＸＸ的工资额为17120元），佳泰公司承担连带责任。佳泰公司不服，遂诉至原审法院。诉讼中，佳泰公司不予认可邓国荣与ＸＸ等32名劳动者确认的工资数额，并认为佳泰公司与ＸＸ之间不存在劳动关系，因此不应对邓国荣拖欠的工资承担连带责任。邓国荣认可拖欠ＸＸ工资的事实，但认为由于佳泰公司拖欠工程款，因此ＸＸ的工资应当由佳泰公司承担。另查，邓国荣履行合同期间，尚未与案外人邹晓辉进行过结算。合同终止后，佳泰公司已向邓国荣支付工程款31.7万元。但双方由于对工程单价存在争议，未能就邓国荣承包的全部工程进行结算。诉讼中，佳泰公司按单方结算主张实际尚欠邓国荣工程款151437.22元，但邓国荣对该数额不予认可。
原审法院认为，ＸＸ由邓国荣自行雇用在涉案工地工作，其日常管理、工作安排及劳动报酬的计付均由邓国荣负责，因此ＸＸ与邓国荣之间构成劳动关系。由于邓国荣系不具有用工主体资格的个人承包经营者，故ＸＸ与邓国荣之间形成的劳动关系无效。因ＸＸ已经实际提供了劳务，故邓国荣应当向其支付相应的劳动报酬。邓国荣对ＸＸ主张的17120元劳动报酬无异议，依法予以确认。故邓国荣应当向ＸＸ支付劳动报酬17120元。佳泰公司作为涉案工程的发包人，将建设工程违法分包给不具有用工资质的个人，依法应当在其欠付工程款的范围内对邓国荣欠付ＸＸ的工资承担连带责任。虽然佳泰公司与邓国荣至今尚未就涉案工程进行最终的结算，但佳泰公司于诉讼中自认尚欠邓国荣工程款151437.22元，故佳泰公司应在自认欠付工程款范围内按比例分别对邓国荣拖欠的被告ＸＸ等32人的劳动报酬承担连带责任（具体金额详见附表），不足部分，ＸＸ可待佳泰公司与邓国荣完成结算后另寻法律途径解决。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，遂判决：一、邓国荣自判决生效之日起十日内向ＸＸ支付劳动报酬17120元；二、佳泰公司在上述第一项拖欠劳动报酬中的3061元对ＸＸ承担连带清偿责任。
上诉人ＸＸ不服原审判决，上诉称：一、原审法院事实认定错误。1、原审法院认定ＸＸ的工资是由邓国荣发放，其完全不受佳泰公司管理不符合事实。ＸＸ名义上是邓国荣雇用进入涉案工地工作，但实际上受佳泰公司的统一管理，部分工资也是由佳泰公司直接发放的。2、ＸＸ并不知道佳泰公司与邓国荣之间是否存在合同关系，他们之间是否结算与ＸＸ并无直接关系，不影响ＸＸ取得劳动报酬。佳泰公司与邓国荣之间是否存在纠纷和结算，不能成为免除佳泰公司的连带责任的理由。3、佳泰公司单方面出具的《情况说明》的真实性无法认定，原审法院以此认定佳泰公司欠付邓国荣151437.22元，判决佳泰公司在此范围内按比例承担连带责任，缺乏事实依据。
二、原审判决适用法律错误。涉案工程中，佳泰公司是违法分包人，邓国荣是实际施工人，但原审判决错将ＸＸ作为实际施工人，将佳泰公司视为发包人，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决佳泰公司在欠付邓国荣工程款的范围内承担连带责任是错误的。本案应当适用的是《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条等相关法律、法规的规定依法做出判决。
综上所述，原审判决认定事实错误，法律适用错误。请求撤销原判，改判佳泰公司承担邓国荣欠付ＸＸ全部工资的连带责任。
针对ＸＸ的上诉，被上诉人佳泰公司辩称：1、邹晓辉将工程擅自转包给邓国荣，邓国荣雇用ＸＸ等人施工，是由邓国荣进行管理，佳泰公司从未对ＸＸ等人进行管理；2、ＸＸ等人到劳动监察大队投诉，佳泰公司迫不得已才支付部分工资给劳动者，在此之前，工资一直是支付给邓国荣，再由邓国荣支付给ＸＸ等人。3、《情况说明》只是表明佳泰公司愿意在该金额范围内承担责任。4、工资表是邓国荣做的，明显高于三亚的工资水平。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回ＸＸ的上诉请求。
上诉人邓国荣不服原审判决，上诉并答辩称：一、原审判决认定事实不清，对一些重要事实存在漏判、漏认。1、根据佳泰公司的股东、代表邹晓辉与邓国荣所签订的《建设工程专业劳务分包合同》和《三亚财经论坛中心补充协议》所确定的工程造价由每平方米33元增加至36元，原审判决对此事实没有认定。2、三方均认可邓国荣班组承包的工程总面积为20488平方米。施工过程中，佳泰公司多次要求邓国荣班组整改、加固等，实际施工面积远远超过20488平方米，工资应以实际施工面积为准。故佳泰公司应在实际欠付工程价款846939元范围内承担责任。原审判决对此事实没有认定。
二、原审判决认为应由邓国荣提供32名农民工的日常考勤表和劳动者名单，属举证责任分配错误。佳泰公司作为事实上的用工方，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、劳动部《工资支付暂行规定》第六条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，佳泰公司不能提供日常考勤表和工资发放表，应推定邓国荣和ＸＸ等人主张的工资标准成立。
三、原审判决在劳动关系的认定上没有查明事实，适用法律也是完全错误的。1、佳泰公司违法发包，其股东邹晓辉与邓国荣所签订的《建设工程专业劳务分包合同》和《三亚财经论坛中心补充协议》是无效合同，佳泰公司作为实际的承包方、用工方，与ＸＸ等人已经形成了事实上的劳动关系。原审判决认为邓国荣与ＸＸ等人之间形成了无效的劳动关系错误。2、工人的日常管理、工作安排及劳动报酬均是由佳泰公司及邹晓辉负责，已经支付的31.7万元工资就是由邹晓辉发放的，原审判决以工地日常管理、工作安排及劳动报酬由邓国荣负责为由，认定ＸＸ等人和佳泰公司之间不存在劳动关系错误。
四、庭审后提交的《说明》系佳泰公司单方制作，而《收据》、《农民工工资发放表》与本案无关，原审判决据此认定佳泰公司在151437.22元的工程款范围内承担拖欠32名农民工的工资错误。1、上述证据违反证据举证、质证规定。2、上述证据的真实性无法确认，并且将所谓的罚款、拆模、爆模打凿等费用扣除后才认定邓国荣班组32名农民工未领到的工程款为151437.22元是完全错误的。佳泰公司称邓国荣班组施工质量不合格，单方将工人赶离施工工地。并非邓国荣班组拒绝修理、返工或改建，而是佳泰公司在利用邓国荣班组完成最难施工的工程后，为不支付邓国荣班组工人工资的借口。佳泰公司称总包方对其有4.7万元的罚款，但未提供罚款的证据。
五、原审判决邓国荣向ＸＸ等人支付达846939元的工资，却只判决佳泰公司承担151437.22元的连带清偿责任没有法律依据。因佳泰公司实际欠付工程款846939元，且邓国荣没有拿到一分钱的工程款。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，佳泰公司应在欠付工程款846939元的范围内承担对ＸＸ等人的连带赔偿责任。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判佳泰公司向ＸＸ支付劳动报酬17120元，邓国荣不向ＸＸ支付劳动报酬17120元。
针对邓国荣的上诉，被上诉人佳泰公司辩称：邓国荣与邹晓辉签订的协议我方予以认可。151437.22元工程款不是佳泰公司的举证，而是佳泰公司在庭审中的自认行为。ＸＸ等人均由邓国荣雇用和管理，邓国荣所主张的点工等也是其自行管理的行为，但不能超过约定的工程款。邓国荣肆意雇用务工人员，应理解为邓国荣的雇用、管理不当造成的扩大损失，应由邓国荣自行承担。若觉得佳泰公司承担的金额过低，可以通过结算协商进行调整。
针对邓国荣的上诉，ＸＸ辩称：佳泰公司与邓国荣是否已结算，不影响劳动报酬的支付。劳动者是在佳泰公司的管理下工作，由邓国荣计算工时，佳泰公司向ＸＸ等人发放工资。佳泰公司与邓国荣之间是否有协议，ＸＸ等人并不知晓。
经审理查明：原审判决查明事实属实，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：（一）ＸＸ等32名劳动者与佳泰公司是否形成事实上的劳动关系；（二）佳泰公司承担的用工主体责任是否包括支付劳动报酬。
（一）关于ＸＸ等32名劳动者与佳泰公司是否形成事实上的劳动关系的问题。ＸＸ等32名劳动者是邓国荣雇用的劳动者。二审庭审中，ＸＸ等人也自认，包括包工和点工的考勤表是邓国荣制作的，每天的工作任务是佳泰公司安排给邓国荣的管理人员，再由邓国荣的管理人员具体安排给ＸＸ等劳动者。除佳泰公司在劳动监察大队向邓国荣雇用劳动者的代表支付了31.7万元的工资外，其余的工资均由邓国荣支付。工人进入工作场地，受到工地的相关安全施工等规章制度管理是应尽义务，不能因此认定为受到佳泰公司统一管理。由此可见，邓国荣雇用的劳动者是由邓国荣负责考勤等日常管理工作，工资也是由邓国荣发放。ＸＸ的工作任务不是佳泰公司安排，其工资也不是佳泰公司支付，佳泰公司与ＸＸ之间不存在支配与被支配、管理与被管理的关系，ＸＸ和佳泰公司之间并没有形成事实上的劳动关系。ＸＸ等人主张其与佳泰公司存在劳动关系，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，应由ＸＸ等人承担举证证明责任，原审判决将举证责任分配给ＸＸ等人并无不当。ＸＸ的上诉主张应由佳泰公司承担举证责任，于法无据，不予支持。
（二）关于佳泰公司承担的用工主体责任是否包括支付劳动报酬的问题。劳动报酬是劳动者付出劳动后所得的对价，主要是工资。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定雇用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该条款只规定了发包组织与个人承包经营者承担劳动者在劳动过程中所造成的损害赔偿责任，不包括劳动报酬的支付在内。当法律与部门规章发生冲突时，应以法律规定为准。因此，佳泰公司违法分包虽应对邓国荣雇用的劳动者ＸＸ等人承担用工主体责任，但所承担的用工主体责任主要是指人身损害赔偿、工伤保险待遇等，不包括支付劳动报酬在内。因ＸＸ与佳泰公司之间不存在劳动合同关系，本案不受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律的调整。ＸＸ上诉请求佳泰公司对邓国荣欠付的17120元工资承担连带责任、邓国荣上诉请求佳泰公司向ＸＸ支付劳动报酬17120元均没有法律依据，本院不予支持。ＸＸ为邓国荣提供了劳动，邓国荣自认拖欠ＸＸ工资17120元，邓国荣应向ＸＸ支付拖欠的工资17120元。原审判决该项认定事实清楚，处理适当，应予以维持。佳泰公司承认尚拖欠邓国荣工程款151437.22元，且自愿在该欠款范围内对邓国荣拖欠ＸＸ等32名劳动者的工资按比例承担连带责任，对原审法院判决其在3061元的范围内对邓国荣拖欠ＸＸ17120元工资承担连带责任没有异议，属于佳泰公司处分自己民事权利的行为，不违反法律规定，本院予以准许。
佳泰公司承认尚拖欠邓国荣工程款151437.22元，属于佳泰公司的自认。因佳泰公司与邓国荣对涉案工程尚未结算，其具体数额尚不确定。因本案不属于建设工程施工合同纠纷，邓国荣上诉主张原审判决未认定涉案工程的工程量、工程款等事实属认定事实不清与本案追索劳动报酬属不同的法律关系，本案不予审理，邓国荣可另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元（上诉人ＸＸ已预交10元，上诉人邓国荣已预交10元），由上诉人ＸＸ负担10元，由上诉人邓国荣负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈德雄
审 判 员 李柔翰
代理审判员 王晓艳
二〇一五年八月十九日
书 记 员 李德玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。