广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第176号
上诉人（原审被告）：李炳金。
委托代理人：林锦永，广东康州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李卫平。
委托代理人：徐耀球，德庆县官圩镇法律服务所法律工作者。
上诉人李炳金因与被上诉人李卫平的财产损害赔偿纠纷一案，不服德庆县人民法院于2014年5月8日作出的（2012）肇德法民二初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：1997年6月26日，德庆县官圩镇人民政府与李深明签订一份《承包土地合同》，该合同载明：甲方（德庆县官圩镇人民政府）将埇河埇的土地交由乙方（李深明）承包种植经济作物，四至为东至埇口，西至山儿，南至山脚，北至路。承包期限从1998年1月1日起至2012年12月30日止，共15年。埇河埇又名冲河埇，位于德庆县官圩镇官圩村委会垌心村等几个村的交汇处。1997年7月8日，甲乙双方将上述《承包土地合同》办理了公证，公证书编号为（97）德证经字第79号。合同签订后，李深明经与李卫平协商一致，退出了承包，将上述承包土地交由李卫平承包经营。2003年4月30日，李深明、原告李卫平与德庆县官圩镇人民政府签订一份《承包土地合同》，该合同载明：甲方（德庆县官圩镇人民政府）将埇河埇的土地交由乙方（李深明、李卫平）承包种植经济作物，总共丢荒田、旱地叁亩地（3亩地），四至为东至埇口（与河尾流下小河道合水口），西至大小埇笃山脚，南至山脚，北至山脚、路。承包期限从2003年5月1日起至2027年12月31日止，共25年。同日，李深明、原告李卫平与德庆县官圩镇人民政府签订一份《承包土地合同补充协议》，该补充协议载明：甲（德庆县官圩镇人民政府）乙（李深明、李卫平）双方于1997年6月26日签订的《承包土地合同》，公证书编号为（97）德证经字第79号，将座落在埇河埇的土地玖亩发包给乙方种植经济作物，承包期延长至2027年12月31日止。上述《承包土地合同》、《承包土地合同补充协议》签订后，李深明又经与李卫平协商，退出上述土地的承包，改由李卫平独自承包经营。原告李卫平独自承包上述土地后，于2003年年初，其在埇河埇所承包的3亩加9亩共12亩的土地上种植沙糖桔、贡柑果树及添置、建造塑料水管、水泥涵管、人行桥、水池等配套设施。并改变了该河埇果园原来的排水设施。2010年1月1日，被告李炳金与德庆县官圩镇官圩村委会垌心村民小组签订《承包山地合同书》，该合同书载明：甲方（德庆县官圩镇官圩村委会垌心村民小组）将座落在本村冲河埇半山至山顶山场（面积65亩）发包给乙方（李炳金）承包种植果树，承包期限：从2011年1月1日起至2040年12月30日止，共29年。事后，被告李炳金又与德庆县官圩镇官圩村委会垌心村民小组签订《李炳金承包冲河埇山场附带协议》，该协议载明：乙方李炳金在两年内（即2011年1月1日起至2013年1月1日止），由于开山造成水土流失对下山原承包山场果农的果树造成损害的，由乙方与果农商议赔偿事项，甲方（德庆县官圩镇官圩村委会垌心村民小组）只有协助解决，不负经济责任。被告承包的山场位于原告承包的12亩果园上游半山。2011年1月份，被告对其承包的山场进行开发种植。2011年5月间，因连续降雨引发山上的淤泥、砂石等物冲涮到山脚下原告的果园里，将原告果园里已进入大收期的沙糖桔、贡柑果树、塑料管、水泥涵管、水池、人行桥等物造成摧毁，并造成原告果园大面积严重积淤。为了使果园尽快恢复生产，减少损失，原告立即雇请工人清理地面淤泥、砂石，培植果树，修复水管、水池和桥梁等，同时找被告去果园清点被毁损的果树及其他财物数量，但遭被告拒绝，原告便与官圩村委会干部梁汝华及被告哥哥一起去果园清点被毁损的果树，经清点，被毁损的沙糖桔、贡柑树共计149棵。事隔几个月，原告向村委会反映，果树还有死亡，梁汝华便和原告重新清点果树。2012年3月15日，梁汝华出具一份证明，证实原告果园被洪水冲走、浸死、砂积死共计290棵。2012年5月24日，原告自行委托德庆县官圩镇法律服务所到德庆县物价局价格认证中心对2011年5月被洪水冲走掩埋的沙糖桔、贡柑果树290棵、损坏的塑料水管、水泥管、人行桥和清理淤泥人工费用进行鉴定。同年8月27日，该价格认证中心作出德庆县物价局价格认证中心德价认字（2012）第014号关于沙糖桔、贡柑果树的价格鉴定结论书，其中：1、果树（沙糖桔、贡柑）损失32925元（219.5棵×150元／棵），2、清理淤泥、圳道人工损失16000元（400工×40元／天），3、塑料水管设施损失1100元（1套×1100元），4、修复水泥管、路损失（1条）200元，5、修复钢筋水泥人行桥损失（1条）300元（3.3米×0.6米×0.1米），6、修复水泥池损失（1个）100元，7、清理水池土方损失439元（29.26立方米），合共51064元。原告并用去鉴定费500元。原告就上述损失赔偿问题，曾多次找被告要求赔偿，但未果。本案在诉讼期间，被告对原告自行委托的德庆县物价局价格认证中心德价认字（2012）第014号关于沙糖桔、贡柑果树的价格鉴定结论书提出异议，于2012年11月30日，向一审法院提出申请，要求重新鉴定。根据被告的申请，一审法院同意并委托了肇庆永辉价格事务所有限公司对原告果园损失进行价格评估。2013年4月25日该价格事务所有限公司派员进行现场勘查后，于2013年4月28日，向一审法院出具了肇永价函字（2013）第12号复函。认为本次评估项目为追朔性评估，并因评估基准日（2011年5月）至评估委托日的间隔时间较长，当事人提供的资料及数据无法认定，主要问题为：1、由于事发地果园的果树损毁时间为2011年5月（即评估基准日），评估人员实地查勘后，我公司对于评估基准日的果树生长、挂果等状况经营者应作出书面说明，贵院提供的《德庆县官圩镇官圩村民委员会证明》和《李卫平诉李炳金财产损害赔偿纠纷一案评估标的物内容清单》两份资料中被毁坏果树的数量不一，因此我公司对评估基准日被毁坏的果树实际数量和损坏状况无法采纳有关数据。2、水泥管、水泥桥、塑料水管（及配套部件）部分已经修复使用，于评估基准日的具体损坏项目及数量无法确定。3、评估基准日（2011年5月）清理淤泥的数量（立方）和所消耗的劳动时间（天数）、工人数量，以及有关淤泥堆放地点，涉及的运输方式、运输距离均未能获得有效资料。鉴于以上原因，我公司无法对以上标的进行价格评估，建议待评估事项明确后（特别是项目、数量等确定后），我公司再作出评估。2014年4月8日，肇庆永辉价格事务所有限公司又向一审法院出具了肇永函字（2014）第23号复函，言明：我公司对附送的相关资料进行详细的查阅和分析后决定退件，原因如下：1、由于事发地果园的果树损毁时间为2011年5月（即评估基准日），对于评估基准日的果树生长、挂果等状况，经营者缺乏详尽有效的证明资料。2、贵院提供的《李卫平诉李炳金财产损害赔偿纠纷一案中的评估清单》与《德庆县官圩镇官圩村民委员会证明》两份资料中被毁坏果树的数量不一，因此我公司对评估基准日被毁坏的果树实际数量和损坏状况无法采纳有效数据。3、塑料水管设施（1套）损失，于评估基准日的具体损坏数量没有提供。4、贵院提供的《李卫平诉李炳金财产损害赔偿纠纷一案中的评估清单》与《受损财物清单》两份资料中清理淤泥的数量（立方）不一致，我公司无法采用有效数据，此外，于评估基准日（2011年5月）有关淤泥的堆放地点，涉及的运输方式、运输距离均未能获得有效资料。鉴于以上原因，我公司无法对该委估标的进行价格评估，因此决定退件。另查，被告承包的土地因开山种植，于2011年4至5月期间因暴雨山泥倾泻造成了孔祥中、李焕荣果树受损，经双方协商，被告于2011年8月15日赔偿了孔祥中款3000元，李焕荣款2000元。上述事实，有原告提供的身份证、承包土地合同、公证书、承包土地合同补充协议、声明、承包山地合同书、李炳金承包冲河埇山场附带协议、证明、收条、收据、关于沙糖桔、贡柑果树的价格鉴定结论书、沙糖桔、贡柑果树价格评估服务费发票、照片7张、被告提供的身份证、网上下载的气象资料、证明、证明材料、收据、询问笔录、照片49张以及双方当事人陈述材料在案作佐证。2012年9月21日，一审原告李卫平以李炳金没有赔偿其损失为由，向一审法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告各项经济损失共51564元；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理认为：本案是财产损害赔偿纠纷，争议的焦点是：一、原告的经济损失是否属自然灾害造成。二、原告的经济损失应如何承担赔偿责任。首先，关于原告的经济损失是否属自然灾害造成的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条：“因不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的，依照其规定。”而本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。依据上述规定，被告承包土地在开山种植时，虽然出现连续降雨的情况，但应当预见挖出的淤泥如不做好水土流失的保护，可能会引发泥土的倾泻。故被告认为原告的损失属自然灾害造成，与其行为无直接的因果关系，理据不足，一审法院不予采纳。其次，关于原告的经济损失应如何承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”依据上述法律规定，原告的果园及其设施遭受损害，是由于被告在承包山场开发时，未能及时处理好挖出的淤泥，以及做好水土流失保护工作，从而导致雨水夹杂着山上的淤泥、砂石冲涮到原告的果园，将原告果园里的沙糖桔、贡柑果树及水泥涵管、水池、人行桥等设施摧毁，由此造成原告的损失，被告应当承担民事责任。但原告承包的12亩土地在冲河埇内，而冲河埇是排洪通道，原告又改变了该河埇果园原来的排水设施，原告亦应当预见，如遇山洪暴发，冲河埇必遭水浸，对种植在冲河埇内的经济作物必然会造成损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”依据上述法律规定，由于原告承包的土地自身也未能做好防护措施，以致其在冲河埇内种植的沙糖桔、贡柑果树及设施等受损亦有一定的责任。至于原告的损失应如何确定，一审法院曾委托有关部门进行价格评估，但鉴定机构认为因未能获得有效资料，而无法进行价格评估。故根据本案的实际情况，一审法院参照原告自行委托的德庆县物价局价格认证中心对其果树等设施损失的鉴定意见，原告损失值合计51064元，由被告承担赔偿70％即35744.80元给原告。故原告起诉请求被告赔偿损失，理据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第二十六条、第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：原告李卫平的经济损失为51064元，由被告李炳金承担赔偿70%即35744.80元，该款被告李炳金应于该判决发生法律效力之日起十五日内赔偿给原告李卫平。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1090元，价格评估费500元，合计1590元，由原告李卫平负担477元，被告李炳金负担1113元。
一审判决宣判后，李炳金不服，向本院提起上诉。
上诉人李炳金上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、原审法院对涉案财产的违法性没有作出审查和认定，对被上诉人李卫平涉案违法财产予以保护不当。理由如下：A、被上诉人李卫平涉案财产违反法律强制性规定《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。”上诉人向原审法院提供的照片及村的证明可以证实，被上诉人李卫平将果树种植在传统的排洪通道上，堵塞了排洪通道。被上诉人李卫平严重破坏河涌，在河道上建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，具体表现为多处填窄河道；为了灌溉的需要，用沙包拦截河道，改变水流流向；为了建设道路，使用水泥涵管作水流通道，但口径过小，致使在暴雨中雨水排泄不畅，形成改道；在河道中建设水池。被上诉人李卫平上述行为都是违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条禁止性规定，由此形成的财产是违法财产，不应受到法律保护。B、被上诉人李卫平超承包范围种植。被上诉人李卫平在起诉时提供的承包合同面积只有三亩，在上诉人开庭时提出，从种植常识可知，其最多只能种植不超过三百棵，而被上诉人李卫平委托鉴定就达到290棵的质疑后，被上诉人李卫平才又匆忙提供另一份九亩的承包合同。这属于超过举证期限举证。但即使是承包土地有12亩，被上诉人李卫平种植的面积20亩有多。被上诉人李卫平超承包范围种植在传统的河道、道路及德庆县官圩镇官圩村委会垌心村的林地上。C、被上诉人李卫平身为执法人员，知法犯法，违规参与经营。国务院三令五申，严禁公职人员参与经营活动。被上诉人李卫平身为德庆县公安局交警大队机动中队警员知法犯法，顶风作案，违规参与种植经营。2、原审法院对本案毁损的果树及其他财物的数量、价格这一争议焦点没有作出审理和认定。上诉人一直对本案毁损的果树及其他财物的数量、价格有异议，但原审法院对本案毁损的果树及其他财物的数量、价格这一争议焦点没有作出审理和认定。二、原审法院名为参照实为以德价认字（2012）第014号价格鉴定结论书的鉴定结论作为定案的证据使用不当。从肇庆永辉价格事务所有限公司的二次复函可以证实德价认字（2012）第014号价格鉴定结论书作出价格鉴定的果树的数量及其他损坏财物项目及数量是无法确定的。可见德价认字（2012）第014号价格鉴定结论书所依据的基础是不真实客观的，所得出的鉴定结论也是不真实客观的。而原审法院名为参照实为以这一不真实客观的德价认字（2012）第014号价格鉴定结论书的鉴定结论作为本案定案的证据使用是不当的。三、原审法院对上诉人提出被上诉人李卫平的损失属于自然灾害，与上诉人的行为无直接的因果关系的辩解不予以采纳不当。根据中央气象台的官方网站天气网公布的2011年5月德庆县的气象记录显示，2011年5月我县出现历史上降雨最多的一个月，一个月中下雨的天数达到16天，其中5月3日、5月12日、5月22日暴雨，5月12日至16日连续5天出现暴雨或中到大雨。本案就是因为该场特大灾害天气而引发的，被上诉人李卫平在诉状中陈述也是因为这场特大灾害天气。这是德庆县有气象记录以来从未出现过的自然灾害；在这百年不遇的灾害面前，无论上诉人是否开山种植，上诉人采取任何防护措施，被上诉人李卫平违法种植在防洪通道上的果树及设施不可避免被洪水毁坏。四、原审法院适用法律不当。因原审法院认定事实不清，致适用法律不当。故请求驳回被上诉人李卫平的诉讼请求，本案的一、二审诉讼费用由被上诉人李卫平承担。
被上诉人李卫平答辩称，一、被答辩人在上诉状中称“被上诉人将果树种植在排洪通道上，堵塞了排洪通道；用沙包拦截河道，改变水流流向；超承包范围种植…”等等，这是歪曲事实。答辩人于2003年4月30日与官圩镇人民政府签订了一份《承包土地合同》和《承包土地合同补充协议》，合同、协议约定由答辩人承包官圩镇人民政府位于埇河埇（地名）的土地12亩多（原和李深明合包，后李深明退包），答辩人承包后，先后种下一批沙糖桔和贡柑等经济作物。答辩人所种植的果树，均是种在承包的范围内和土地上，完全不是上诉人所说的将果树种在传统的排洪道上。种下柑桔后，为了避免一些地方水土流失的继续扩大和局部不合理并影响排水的沟渠走向，答辩人对局部地方进行了裁弯取直和扩容，这完全是合理和必须的，根本不是上诉人所说的改变水流流向。在上诉人开垦山地前数十年时间里，从未发生过这种果对受损的情况，只是在上诉人大规模开垦山地后才发生的，这很好地说明了果树受损的原因。二、上诉人在上诉状中称答辩人“知法犯法、顶风作案、违规参与经营”等，这是上诉人恶意诋毁答辩人。《公务员法》第53条第14项规定，公职人员不能从事经商、办企业等营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务，但答辩人只是在承包的土地上种植果树，是绿化植物，不是《公务员法》第53条第14项规定的从事经商、办企业或在企业或者其他营利性组织中兼任职务的情形。三、上诉人认为一审法院参照德价认字（2012）第014号价格鉴定结论书的鉴定结论作为定案的证据使用不当，这是不顾客观实际。答辩人种在承包土地上的果树被上诉人侵害之后，由于双方协商不下，答辩人为了保护自身的合法权益，在诉讼中委托有关价格鉴定部门对答辩人的受损果树进行价格评估，价格鉴定部门对答辩人的受损果树进行客观、真实和科学的价格鉴定，鉴定答辩人的财物损失为51604元，并无不妥，符合客观实际，只是上诉人对该鉴定结论不服而要求重新鉴定，但重新鉴定部门因为时间过长导致部分被鉴定果树灭失而不能重新做鉴定，这不是答辩人的过错，鉴于这种情况，一审法院结合本案的实际，参照德庆县物价局价格认证中心的鉴定意见，完全符合客观实际。四、上诉人认为答辩人的损失是属于自然灾害，并列举了2011年5月份气象资料作为所谓的证据，这是在企图推卸责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条：“因不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的，依照其规定。”而本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据上述规定，上诉人在开山种植时，虽然出现降雨情况，但应当预见到挖出的淤泥如果不做好水土流失的保护，可能会引发泥土的倾泻，因此上诉人认为答辩人的损失属于自然灾害造成的理由显然是不成立的。综上所述，答辩认为一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
案经本院主持调解，双方各持己见，无法达成调解协议。
本院认为：本案是财产损害赔偿纠纷。
李卫平于1997年起与当地政府达成协议承包埇河埇土地，依法取得该土地的承包权并在该地经营种植果树等，其在承包后一直依约正常经营。而李炳金于2011年起也在李卫平承包地上游半山处承包山场并开发种植。同年春夏雨季，因李炳金开山种植，造成其泥土向下游李卫平的山场倾泻，对李卫平的财产造成损害损失，李炳金对此并没有否定。足以认定李卫平在期间存在财产损失的事实。而且，李炳金也因同样事故，已对附近他人的山场果树的损失进行了确认并作出赔偿。基于李炳金对事发周边山场（含李卫平）的损害，应认定该损害事实与李炳金行为存在因果关系。李炳金需对李卫平的损失承担赔偿责任。
对于损害财产的数额问题。诉讼中，一审法院在李炳金的申请下委托了肇庆永辉价格事务所有限公司对李卫平的损失进行评估，但因事发时间是2011年5月，而评估人员勘查是在两年后的2013年，评估对象的资料和数据无法确定，已失去评估的条件，无法对李卫平的损失作准确的确定。但是鉴于李卫平确实存在损失的事实，李卫平自行委托得到的德庆县物价局价格认证中心的鉴定结论虽然没有李炳金直接参与委托，但该鉴定结论书也是经过现场勘察、核实清点财产后由有资质的鉴定人员作出的，有一定的客观真实性。在无法通过更准确的方法作认定的情形下，一审法院参照德庆县物价局价格认证中心的鉴定结论书酌定李卫平的损失为51064元是恰当的，本院予以维持。
对于本案涉及的其他方面问题，因上诉人在一审判决后没有在上诉中提出，其他当事人也没有提出上诉，且经审理没有违反法律法规禁止性规定、侵害社会公共利益以及他人利益的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不作变更。
一审法院认定事实清楚，适用法律准确，所作判决正确。上诉人李炳金的上诉请求理据不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费694元由李炳金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张日红
审 判 员 唐 强
代理审判员 苏 奇
二〇一四年八月十八日
书 记 员 邵丽虹