天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终63号上诉人（原审原告）：刘云成，男，1973年9月19日出生，汉族，户籍地四川省大竹县，现住天津市南开区。委托诉讼代理人：张旺，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：王屹然，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市巴渝人家餐饮有限公司，住所地天津市和平区宜昌道宜昌南里2号楼1-2层。法定代表人：王永明，总经理。委托诉讼代理人：郑丰莲，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘佳，天津惠华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑丰莲，女，1973年2月16日出生，汉族，天津市巴渝人家餐饮有限公司职工，户籍地重庆市南岸区，现住天津市南开区。委托诉讼代理人：刘佳，天津惠华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王永明，男，1969年6月5日出生，汉族，天津市巴渝人家餐饮有限公司总经理，户籍地天津市河西区，现住天津市南开区。委托诉讼代理人：刘佳，天津惠华律师事务所律师。上诉人刘云成因与被上诉人天津市巴渝人家餐饮有限公司（以下简称巴渝人家餐饮公司）、被上诉人郑丰莲、被上诉人王永明企业承包经营合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2015）和民三初字第0443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘云成及其委托诉讼代理人张旺、王屹然，被上诉人巴渝人家餐饮公司的委托诉讼代理人刘佳、郑丰莲，被上诉人郑丰莲及其委托诉讼代理人刘佳、被上诉人王永明的委托诉讼代理人刘佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘云成上诉请求：一、请求撤销天津市和平区人民法院（2015）和民三初字第0443号民事判决书，依法改判：（1）确认上诉人与被上诉人巴渝人家餐饮公司之间签订的酒店承包合同于2015年3月31日解除；（2）判令被上诉人巴渝人家餐饮公司返还上诉人交付的押金200000元、未履行部分租金166666.67元；（3）判令三被上诉人将上诉人承包期间进入被上诉人郑丰莲农行园区支行账户和被上诉人巴渝人家餐饮公司指定的POS机收银机的营业收入576083.77元予以返还。二、本案诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人巴渝人家餐饮公司于2014年9月1日签订了酒店承包合同，双方约定将被上诉人名下位于天津市和平区宜昌道宜昌南里2号楼地上1-3层巴渝人家酒店交付上诉人自主经营、自负盈亏，同时由上诉人适用被上诉人郑丰莲农行园区支行账户和被上诉人指定的POS收银机。上诉人已依约履行了相关义务，但被上诉人却没有向上诉人依约返还全部营业收入，直接造成了上诉人经营严重困难，导致合同目的不能实现。2015年3月28日，上诉人发出律师函通知被上诉人在合理期间内返还上诉人经营期间的营业收入，否则上诉人与被上诉人之间签订的酒店承包合同解除，但被上诉人并未在合理期间内返还上诉人营业收入。上诉人认为，原审判决认定事实和适用法律错误，上诉人按照合同约定自主经营，被上诉人所开具的发票、纳税信息等均可以证明进入POS收银机的全部款项为营业收入；上诉人自主经营，自负盈亏，上诉人在进货时已经向供货商支付了原材料成本，原审法院认为牛羊肉款等生产成本均由被上诉人垫付与事实不符。上诉人刘云成向一审法院起诉请求：1、依法判令解除刘云成与巴渝人家餐饮公司签订的酒店承包合同；2、依法判令巴渝人家餐饮公司返还刘云成押金200000元、未履行部分租金166666.67元；3、判令巴渝人家餐饮公司、郑丰莲、王永明连带向刘云成返还承包期间营业收取576083.77元；4、本案诉讼费用由巴渝人家餐饮公司、郑丰莲、王永明承担。一审法院认定事实:王永明系巴渝人家餐饮公司的法定代表人，与郑丰莲为夫妻关系。刘云成与巴渝人家餐饮公司于2014年9月1日签订酒店承包合同，约定刘云成作为乙方承包巴渝人家餐饮公司作为甲方经营的坐落于天津市和平区××道宜昌××楼底商××层酒店，承包期限自2014年9月1日至2016年8月31日，每年承包金为400000元，保证金为200000元。甲方按合同约定提供酒店给乙方经营，保证乙方独立自主管理经营。承包期内经营自负盈亏，其对内外形成的债权债务由乙方自行负责与甲方无关。乙方应在承包期内使用甲方农行园区支行账号（账户02×××90），以及甲方指定的POS收银机。乙方负责缴纳的费用包括，应按时交纳房租，水电气税收，员工工资等经营产生的相关费用。其中房租由甲方从营业款扣除完成支付，水费、电费于每月25号前自行交予相关收费部门。合同生效后具有法律约束力，甲乙双方均不得随意变更或者解除本合同，需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议。甲乙双方应全面实际履行本合同，不履行或者不完全履行的应负违约责任，乙方违约抵押金不予退还。在承包期间，乙方未经甲方同意，中途擅自退包的，抵押金及剩余承包金不予退还，乙方还应按合同总承包金的50%向甲方支付违约金。刘云成于2014年8月2日向巴渝人家餐饮公司支付200000元承包金，2015年3月11日，巴渝人家餐饮公司向刘云成出具收据表示又收到承包金200000元，其中192000元是巴渝人家餐饮公司以扣除经营收入款形式收取的，承包金共计400000元；刘云成于2014年9月1日向巴渝人家餐饮公司支付保证金200000元。刘云成经营期间，收款方式主要为现金收款和POS收银机收款。POS收银机指定的账户为郑丰莲名下6228450020010940314。现金收款在经营期间由刘云成自行收取。刘云成以POS机刷卡收取的费用，POS机服务商扣除手续费后，将刷卡金额汇入郑丰莲个人账户。POS机刷卡明细汇总表经一审法院核实2014年9月2日至2015年3月13日刷卡金额共计1493285元（详见刷卡明细汇总-法院制作），其中自2015年3月9日至2015年3月13日POS机刷卡金额为6627.56元。经营收入表经一审法院核实自2014年9月1日至2015年3月5日刷卡金额共计877525.5元（详见经营收入表汇总-法院制作）。因经营收入表记载的金额为实际经营收入，而该刷卡金额进入POS机后应当支付0.8%手续费，所以刘云成承包期间刷卡金额实际收入为877525.5*（1-0.8%）=870505.3元。再加上自2015年3月9日至2015年3月13日期间经营收入表未记载而由POS机刷卡的金额6627.56元，刘云成在经营期间的POS机经营收入为870505.3+6627.56=877132.86元。酒水单累计实际收入金额为619290.32元。POS机经营收入加上酒水单收入，即877132.86元+619290.32元=1496423.18元。与巴渝人家餐饮公司认可的1493433.1元，刘云成认可的1493285元，基本相符。巴渝人家餐饮公司从郑丰莲个人账户每月支付房租75337.5元，共支付了自2014年9月份至2015年2月份房租共计452025元。2015年3月份、4月份房租由巴渝人家餐饮公司支付共计150675元。两项合计602700元。巴渝人家餐饮公司应收2014年9月至2015年4月承包费，400000/12*8=266666.67元。巴渝人家餐饮公司支付了2014年9月至2015年4月份税款98470.66元（详见税款统计表-法院制作）。巴渝人家餐饮公司在刘云成承包期间承担了全部税款，其中应当包括以返现部分资金为纳税额的税款。无论巴渝人家餐饮公司开具的是定额有奖发票还是通用机打发票，以最低营业额税率5.65%计算，巴渝人家餐饮公司返现部分缴纳的税款应当为624284.6*5.65%=35272.08元。巴渝人家餐饮公司支付了2015年3月、4月水费8870.5元、电费48157.66元，共计57028.16元。巴渝人家餐饮公司支付了3月份天然气费3409.1元。巴渝人家餐饮公司支付了2014年9月、10月份的货款调味品货款26000元、羊肉款93800元、燃料款8300元、猪肉款30100元。共计158200元。巴渝人家餐饮公司向刘云成返回营业款64404元。另查，刘云成于2015年3月17日向巴渝人家餐饮公司出具证明一份，证明在2014年9月1日至2016年8月30日承包期内，刘云成接手的存货和酒水折合价款10000元未付。价款以大、小写分别予以书写，大写为“壹万元”，小写为“100000”元。刘云成认为巴渝人家餐饮公司在小写“10000”元后添加了一个零，涂改为“100000”元。巴渝人家餐饮公司虽然不予认可刘云成的说法，但亦不能就双方对折合后的价款变更为100000元提供证据。因此，该份证据证明刘云成未付的存货和酒水的价款为10000元。再查，刘云成于2015年3月28日以EMS快递方式向巴渝人家餐饮公司邮递律师函，表示如不能按期返还营业款，则明确解除双方签订的酒店承包合同，但该快递没有相关证据证明巴渝人家餐饮公司已经签收。巴渝人家餐饮公司表示双方系在2015年4月底解除的酒店承包合同。又查，刘云成于2015年6月9日向巴渝人家餐饮公司出具收条，证明收到巴渝人家餐饮公司退还的承包金和押金款100000元。一审法院认为，刘云成与巴渝人家餐饮公司订立的酒店承包合同，是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。双方在合同中约定承包期内经营自负盈亏，其对内外形成的债权债务由乙方自行负责与甲方无关。乙方应在承包期内使用甲方农行园区支行账号（账户02×××90），以及甲方指定的POS收银机。因此通过双方指定账户及POS机收取的营业款，巴渝人家餐饮公司扣除垫付的相关款项后应当返还刘云成。刘云成于2015年3月28日，以通知方式向巴渝人家餐饮公司邮递了解除双方签订的酒店承包合同律师函，但无法证明巴渝人家餐饮公司何时收到该通知。刘云成发出的解除通知，虽然无法证明巴渝人家餐饮公司已经收到，但巴渝人家餐饮公司当庭表示同意解除，双方实际已经达成合意解除。巴渝人家餐饮公司当庭表示确认双方于2015年4月底解除了酒店承包合同，一审法院确认双方签订的酒店承包合同于2015年4月30日予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，以及依据双方酒店承包合同的约定，刘云成承包期间的债权债务应当自行承担，因此应当扣除经营期间2014年9月至2015年4月份，巴渝人家餐饮公司为其垫付的相应款项。对于酒水单获利部分，应当属于刘云成经营期间所得的款项来源。对于酒水单返现部分，不作为经营收入予以计算。刘云成经营期间向巴渝人家餐饮公司支付承包费400000元（其中192000元承包金刘云成未以现金方式支付给巴渝人家餐饮公司，而是巴渝人家餐饮公司从经营收入中予以扣除），保证金200000元。刘云成经营期间营业收入为877132.86元，加上酒水单中扣除税款后的获利金额(87935.32元-35272.08元=52663.24元),共计为929796.1元（即877132.86元+52663.24元=929796.1元）。该款项加上刘云成已支付的400000元承包费和200000元保证金，合计1529796.1元（929796.1元+400000元+200000元=1529796.1元）应当属于刘云成承包巴渝人家餐饮公司的投入或收入。而在刘云成经营期间，上述款项全部由巴渝人家餐饮公司管理。属于巴渝人家餐饮公司应当收取、从经营收入中扣除及自行垫付的款项，主要包括2014年9月至2015年4月承包费266666.67元、房租602700元、税款98470.66元；2015年3月至同年4月水电费57028.16元；2015年3月天然气费3409.1元；2014年9月至同年10月货款158200元；向刘云成返还的款项64404元；刘云成未向巴渝人家餐饮公司支付的欠款10000元；从经营收入中扣除的承包费192000元。合计1452878.59元。前述款项，应当属于巴渝人家餐饮公司所有和支出。巴渝人家餐饮公司收取了刘云成的经营收入、承包费、保证金，超出其应当收取和扣除的部分后，未向刘云成返还的部分，即1529796.1-1452878.59=76917.51元，并无法律依据予以留存，因此应当返还刘云成。案件审理过程中，巴渝人家餐饮公司已向刘云成返回价款100000元，故巴渝人家餐饮公司已多付刘云成价款23082.49元。关于刘云成向王永明、郑丰莲主张承担连带责任一节，刘云成认为依据郑丰莲个人账户与巴渝人家餐饮公司账户系混同关系，因此应当对公司债务承担连带责任。但使用郑丰莲个人账户，系在酒店承包合同中予以了明确，合同约定要求刘云成使用巴渝人家餐饮公司指定的POS收银机。至于POS收银机所绑定的是郑丰莲个人账户，刘云成应当知道。故在刘云成应当明知经营中需要使用郑丰莲个人账户进行经营的情况下，刘云成认为郑丰莲个人账户与巴渝人家餐饮公司账户混同，该主张不能成立，一审法院不予支持。其主张王永明承担夫妻连带责任的主张亦不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用的通知》第二条的规定，判决如下：“一、确认原告刘云成与被告天津市巴渝人家餐饮有限公司签订的酒店承包合同于2015年4月30日解除；二、驳回原告刘云成其他诉讼请求。案件受理费13227.5元，保全费3370元，共计16597.5元，刘云成负担12148.3元，被告天津市巴渝人家餐饮有限公司负担1079.2元”。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的案件事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系企业承包经营合同纠纷，争议焦点为：一、上诉人与被上诉人巴渝人家餐饮公司之间签订的酒店承包合同是否应于2015年3月31日解除的问题。因上诉人刘云成无法证明被上诉人巴渝人家餐饮公司于2015年3月31日收到了上诉人邮寄送达的解除合同通知，但被上诉人巴渝人家餐饮公司当庭表示确认双方于2015年4月底解除了酒店承包合同，故一审法院确认双方签订的酒店承包合同于2015年4月30日予以解除，并无不当。二、被上诉人巴渝人家餐饮公司是否应返还上诉人交付的保证金200000元、未履行部分租金166666.67元的问题。因经一审法院查明，被上诉人巴渝人家餐饮公司虽收取了上诉人刘云成的经营收入、承包费、保证金，但与被上诉人应当收取和扣除的部分及已经给付上诉人的款项冲抵后，被上诉人已多付刘云成价款23082.49元，上诉人主张的保证金200000元及未履行部分租金166666.67元已在双方款项冲抵的范围内，故上诉人要求被上诉人巴渝人家餐饮公司返还上述款项的主张，本院不予支持。三、三被上诉人是否应将上诉人承包期间进入被上诉人郑丰莲农行园区支行账户和被上诉人巴渝人家餐饮公司指定的POS机收银机的营业收入576083.77元予以返还的问题。首先，如前所述，双方款项冲抵后被上诉人已多付刘云成价款23082.49元；其次，上诉人要求被上诉人郑丰莲和王永明对被上诉人巴渝人家餐饮公司的债务承担连带责任，缺乏法律依据，故上诉人要求三被上诉人返还上述款项的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人刘云成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13228元，由上诉人刘云成负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 炜代理审判员  白俊勇代理审判员  王同顺二〇一七年四月一日书 记 员  汤建为附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……