湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00002号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，原系湖北省十堰市社会福利院会计员。因涉嫌犯贪污罪，2014年4月26日被湖北省十堰市茅箭区人民检察院决定刑事拘留，同日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行拘留，同年5月5日经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕，同年5月7日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行，同年7月16日被湖北省十堰市茅箭区人民检察院取保候审。
辩护人刘刚，湖北举烛律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人刘某犯贪污罪一案，于2014年10月31日作出（2014）鄂茅箭刑初字第00482号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，向本院提出上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成由审判员陈声庆担任审判长，审判员刘学平、代理审判员张友山（主审）参加的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2015年1月22日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员郭军、黄倩出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘某及其辩护人刘刚到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，报经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2012年，十堰市社会福利院计划以询价采购的方式采购一批窗帘和床上用品，经时任福利院院长朱某安排，由福利院职工蔡某来承接该批窗帘及床上用品的制作。后朱某、蔡某及刘某对成本及手工费进行了预算，约需资金20余万元。蔡某与朱某约定，先由蔡某定做，完工后多退少补。经朱某同意，由刘某将十堰市财政局拨付给福利院用于窗帘及床上用品的266200元专款，分两次转入蔡某在农业银行开设的私人账户内。蔡某制作完工后，经核算扣除成本及手工费用，尚余80000元，蔡某将此款取出交给刘某。刘某将80000元现金拿到朱某办公室后，经与朱某商议，二人予以平分，各得赃款40000元。被告人刘某案发后退清赃款40000元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）关于成立十堰市社会福利院报告的批复、机构代码证、关于十堰市民政局所属事业单位机构编制的通知、关于十堰市社会福利院加挂十堰市光荣院及十堰市儿童福利院牌子的请示批复、新招人员转正定级鉴定表、工人到职通知单、干部履历表、情况说明，记载了十堰市社会福利院相当科级事业单位，刘某担任十堰市社会福利院财务出纳员的事实。
（2）记账凭证、费用报销单、发票、政府采购计划申购表、政府采购确认通知书、政府采购协议供货合同、转款凭证，记载了十堰市福利院计划以询价采购的方式采购一批窗帘和床上用品，由蔡某来承接该批窗帘及床上用品的制作，福利院分两次转入蔡某账户266200元制作费用的事实。
（3）蔡某银行取款凭条、刘某银行帐户信息查询单，记载了2013年11月13日蔡某支取80000元现金，同年11月17日刘某存入40000元现金的事实。
（4）扣押决定书、暂扣款物票据，记载了被告人刘某退缴赃款40000元的事实。
（5）证人蔡某（福利院职工）的证言，主要内容：2012年2月，朱某提出让蔡某做窗帘和床上用品，经过测算，初步估算要20多万元，形成了明细表。后陆续转入其账户266200元，因当时窗帘具体多少钱一时算不清，其就提出先拿着钱，多退少补，朱某和刘某同意。货全部做好后，其和朱某、刘某三人在朱某的办公室对账，结余8万元。2012年11月13日，其把8万元取出交给刘某。
（6）被告人朱某（另案处理）的供述，主要内容：2012年，福利院要做窗帘，朱某提出让蔡某做，先把钱打到蔡某的账上，也跟她说好了，算账多退少补。窗帘做好后，通过对账发现多出8万元，蔡某把钱给了刘某，刘某将钱拿到朱某的办公室，通过商量，两人平分4万元。
（7）被告人刘某的供述，主要内容：2012年夏天，朱某找蔡某做窗帘，刘某照着朱某给的26万元的明细做了一个政府采购报告，审批后，就给蔡某转款26万元。12月左右，刘某和蔡某、朱某在朱某的办公室算账，还剩下8万元。后蔡某将8万元取出给刘某，其将钱拿到朱某的办公室，经商议，两人各分脏款4万元。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法相关规定，判决：一、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；二、违法所得予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人刘某不服，向本院提出上诉称，刘某系从犯，有自首情节，主动退缴全部赃款，有悔罪表现，应当从轻或减轻处罚，一审判处刘某三年有期徒刑，实属量刑过重。刘某平时表现好，此次犯罪系初犯，现已非常后悔。请求二审法院依法撤销一审判决，改判刘某在一年期内量刑并适用缓刑，或者免予刑事处罚。
辩护人刘刚的辩护意见为，刘某系初犯，又属从犯，有自首情节，认罪态度好，并积极主动退赃，没有给单位和国家造成经济损失，犯罪情节轻微，确有悔罪表现。建议二审法院综合考虑，依法改判刘某缓刑或者免予刑事处罚。
湖北省十堰市人民检察院出席二审法庭后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，刘某如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，一审判决已充分考虑从轻、减轻处罚情节。建议二审法院维持一审判决。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原一审一致。上述证据均经一审、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观真实，本院依法予以确认。
二审期间，上诉人（原审被告人）刘某所在单位湖北省十堰市社会福利院向本院提交请求书，认为刘某平时工作表现好，认真负责，为人诚实，对其表示谅解，请求本院对刘某宽大处理。
本院认为，时任湖北省十堰市社会福利院院长朱某与时任该福利院会计的上诉人（原审被告人）刘某代表该福利院以询价采购方式，采购福利院所需的窗帘及床上用品，交由福利院内部职工加工制作，朱某、刘某二人采取降低原材料成本及加工制作成本等方式结余的80000元款项，从性质上讲，属于该福利院单位所有，因此，朱某、刘某二人利用职务上的便利私分该80000元公款的行为，依法均构成贪污罪。考虑到形成的结余与朱某、刘某二人所付出的额外劳动存在着一定的关系，朱某、刘某二人私分该结余款项的主观恶性并不深，且个人贪污数额为40000元，属于犯罪情节轻微。刘某系初犯、偶犯，认罪态度好，并积极退缴个人贪污的全部赃款40000元，具有悔罪表现，犯罪情节轻微，结合刘某平时工作表现，对刘某适用缓刑，不致再危害社会，亦充分体现罪责刑相一致的原则，因此，可依法对刘某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭刑初字第00482号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）刘某犯贪污罪的定罪部分及第二项，变更刑罚执行方法；
二、上诉人（原审被告人）刘某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈声庆
审 判 员 刘学平
代理审判员 张友山
二〇一五年三月五日
书 记 员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。