广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）湛中法刑一终字第41号
原公诉机关广东省湛江市赤坎区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某某，男。因本案于2012年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。
辩护人马运华，广东鸿峰律师事务所律师。
广东省湛江市赤坎区人民法院审理湛江市赤坎区人民检察院指控被告人钟某某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年1月2日作出（2013）湛赤法刑初字第56号刑事判决。宣判后，原审被告人钟某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省湛江市人民检察院指派检察员陈培文出庭履行职务，上诉人钟某某及其辩护人马运华到庭参加诉讼。期间，根据湛江市人民检察院建议，本院决定延期审理一次。本案现已审理终结。
原判认定，徐闻县下桥国土所负有国有土地使用权初始登记和地籍调查的审核职责。下桥国土所共有被告人钟某某以及陈娃蓉、凌大志三名工作人员。钟某某从2007年12月起调任下桥国土所所长，负责全面工作及土地纠纷调处工作，陈娃蓉负责土地办证前资料的调查组织以及办公室内务工作，凌大志负责土地巡查等工作。钟某某在担任所长期间，分别收受土地办证申请人潘琼华和林妃四人民币一共四万元，违章将潘琼华、林妃四申请办证的土地作为国有划拨土地予以初始核查登记上报，造成上级国土部门错误登记发证以及国家土地出让金590659元流失，具体犯罪事实如下：
（一）受贿罪
潘琼华有一块地位于徐闻下桥圩桥园小区。该宗地的原使用权人是潘华强，潘华强持有徐国用（2002）第0402号土地使用权证，使用权类型属划拨。2003年4月，潘华强以4.3万元将该地买给潘琼华父亲潘祥宏，双方签订了土地转让协议，但没有办理土地变更登记手续。在2010年底，潘琼华为了将该宗地的土地证办至其名下，通过下桥镇党委书记邓锡昌找到钟某某帮忙，并送给钟某某一万元人民币。
林妃四有两块地位于徐闻下桥圩207国道西侧。该两宗地的原使用权人分别是蔡南华、何玉兰夫妻二人，蔡南华持有徐国用（97）字第08251000014号土地证，何玉兰持有徐国用（97）字第08251000011号土地证，使用权类型均属划拨。2009年，蔡南华将其夫妻的二宗地买给林妃四的父亲林德荣，但没有办理土地变更登记手续。2011年初，林妃四为了将这两宗地的土地证分别办至其兄弟两人的名下，通过下桥镇副镇长彭文找到钟某某帮忙，并送给钟某某三万元人民币。
（二）滥用职权罪
钟某某接受潘琼华、林妃四的办证托请后，吩咐陈娃蓉同潘琼华、林妃四衔接好办证的事情。因下桥国土所只有办理划拨类型国有土地的初始登记职权，为了能顺利办理划拨类型的国有土地证，陈娃蓉引导潘琼华、林妃四将申请办证的宗地说成是继承祖业世居地，并于2010年12月取得了由下桥社区居民委员会出具的、由下桥镇政府盖章确认的“土地权属来源证明”，证明土地来源属世居地。潘琼华、林妃四向下桥国土所提交办证申请书及相关材料后，陈娃蓉组织地籍调查，宗地测绘等报批材料的筹备工作，并通知潘琼华、林妃三、林妃四分别缴交了测绘费1600元。在填写《地籍调查土地登记审批表》中，“调查附记”一栏均认定潘琼华、林妃三、林妃四申请办证的土地均属继承祖业的世居地，有陈娃蓉和钟某某作为调查员签名。“初审意见”一栏均建议办理“划拨”国有土地使用权登记，有钟某某作为初审人签名，还有下桥镇镇长廖仕燕签名同意上报。2010年11月20日，徐闻县国土资源局对潘琼华、林妃三、林妃四的土地登记审核结果进行公告，公告附表中注明调查人是陈娃蓉，审核人是钟某某。2011年3月，经徐闻县国土资源局审批，潘琼华、林妃三、林妃四分别取得徐国用（2011）第0124号、徐国用（2011）第0118号、徐国用（2011）第135号国有土地使用权证，使用权类型均为划拨。
以上三宗地经湛江市百润土地咨询评估有限公司评估，潘琼华的徐国用（2011）第0124号的宗地在登记发证之日的地价为128433元（1381元／平方×93平方）。林妃三的徐国用（2011）第0118号的宗地在登记发证之日的地价为659175元（1650元／平方×399.5平方）。林妃四徐国用（2011）第135号的宗地在登记发证之日的地价为689040元（1650元／平方×417.6平方）。合计1476648元（其中包括出让金共计590659元）。
原判认定以上事实的证据有：相关书证、土地估价报告、证人陈娃蓉、潘琼华、林妃三等人证言、被告人钟某某的供述等。
原判认为，被告人钟某某身为国家机关工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人钱款人民币四万元，其行为已构成受贿罪。钟某某及其辩护人辩称这些钱是以所的名义收取，并且是与陈娃蓉共同收取，用于所里的开支，应属于单位受贿。经查，本案中无任何证据证明钟某某收受的四万元钱款及其用途在事前或事后经过下桥镇国土所单位集体讨论研究决定，故其受贿行为不属于单位行为，其主张属单位受贿的辩护意见，不予采纳。至于下桥镇国土所工作人员陈娃蓉是否在场参与受贿，以及受贿后的钱款是用于个人消费或者单位消费，均不影响对钟某某构成受贿罪的认定。被告人钟某某接受他人请托，明知他人购买的土地不符合办理划拨类型国有土地证的规定，仍违规为他人办理划拨类型国有土地证的初始登记资料并上报，造成上级主管部门错误发证、国家依法应收缴的土地出让金590659元及相应税款流失的严重后果，其行为已构成滥用职权罪。钟某某及其辩护人辩称本案还未给国家造成土地出让金损失，与事实不符，不予采纳。关于辩方提出涉案三宗地的评估价大幅高于政府基准地价，申请重新鉴定问题，经查，湛江市百润土地咨询评估有限公司所作出的涉案土地评估价值（含土地出让）虽然比徐府（2012）217号《关于实施徐闻县新基准地价标准的通知》规定的土地价格高，但徐府（2012）217号文同时在“基准地价标准的应用”中规定“我县新基准地价标准实施后，参考新基准地价修订的网点地价征收土地出让金及有关税费，如宗地市场成交价或评估价高于基准地价的，即按三者最高价征收土地出让金及有关税费”。据此，在征收土地出让金及有关税费时，如果评估价比基准地价高，可优先采用评估价，故辩方主张重新鉴定的理由不充分，不予采纳。评估报告中依据土地评估价值核定涉案三宗地的土地出让金合计为590659元，予以确认。鉴于造成本案涉案土地错误登记发证以及出让金流失存在多种原因，除钟某某在土地来源核查的前期上报工作中弄虚作假外，还存在地方基层组织、镇政府以及上级国土主管部门审查不严，监管工作不到位等因素。据此，对钟某某滥用职权罪可酌情从轻处罚。钟某某既犯受贿罪，又犯滥用职权罪，依法应当实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百九十七条第一款，第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项的规定，作出如下判决：被告人钟某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，总和刑期二年六个月。决定执行有期徒刑二年二个月。
上诉人钟某某上诉提出：1、原审判决认定事实错误。上诉人没有个人受贿，国土所每年只有2万元的财政拨款，根本不能维持正常的运作，因此上诉人与陈娃蓉共同收取潘琼华、林妃四交来共计4万元，全部用于国土所的所务开支及放发全所工作人员的共同福利，该款应认定为单位受贿。陈娃蓉在第一次开庭所作的证言是可信的，而第二次开庭所作的证言受到办案机关对其进行刑事拘留等手段的影响而违心作出，是假的，不应采信。本案符合单位受贿的特征，但未达到单位受贿罪数额起点，一审判决上诉人犯受贿罪是错误的。即使上诉人构成犯罪，受贿和滥用职权行为是一种竞合关系，应仅处一罪，原审判决对上诉人数罪并罚错误。2、上诉人没有滥用职权的行为。给林妃三、林妃四、潘琼华办理土地证的初审工作由陈娃蓉具体实施的，最终的决定权由上级机关和领导作出，上诉人作为国土所所长，虽然有审查把关的责任，但不应承担主要责任。上诉人根据镇领导的交待而给林妃三、林妃四、潘琼华办理国有土地使用权证，原审判决没有充分考虑到上诉人行为的特殊背景和环境，对上诉人处罚过重。3、侦查人员对上诉人有诱供情节。请求二审法院撤销原判，对上诉人作出公正判决。
其辩护人马运华提出：1、本案指控上诉人钟某某个人受贿4万元的证据不足，没有形成完整的证据链，无法排除合理怀疑。首先，证明钟某某个人受贿的证据全都是言词证据，主观性太强；其次，证据之间相互矛盾，如证人陈娃蓉的证言前后矛盾，不能相互印证；再次，根据钟某某的辩解意见，侦查人员对钟某某讯问的过程中存在诱供情节，导致钟某某违心在讯问笔录上签名，故该部分证据属于非法证据，不应采信；最后，无法排除涉案的4万元是以所里的名义收取并用于所里开支，该行为可能属于单位受贿。综上，钟某某的行为不构成受贿罪。2、上诉人钟某某不构成滥用职权罪。首先，钟某某没有滥用职权的行为。钟某某没有授意陈娃容违规办证，而潘琼华、林妃三、林妃四在办证前已实际取得土地并使用多年，即使不给他们发证，他们也会继续使用该地。其次，钟某某的行为并未导致公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。从国家和地方财政来说，林妃三、林妃四、潘琼华等人办理的国有土地使用权证仍是划拨土地性质，在划拨类型的土地转为出让土地的过程中，国家只可以收取一次土地出让金。由于现在涉案的三宗土地新办理的土地使用权证的性质没有改变，故土地出让金仍依附在涉案土地之上，国家只是丧失该次收取土地出让金的机会，只要涉案的土地仍然以划拨性质的土地存在，当其发生流转时，国家仍可以收取该地的土地出让金，故国家土地出让金没有流失。另外，划拨的土地相较出让的土地要受到更多的使用限制，林妃三、林妃四、潘琼华等人虽然取得划拨性质的土地使用权证，但未因免交土地出让金而享有与缴纳土地出让金的土地相等的权利。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人钟某某无罪。
广东省湛江市人民检察院认为，原审判决认定上诉人钟某某犯受贿罪和滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
本院认为，土地出让金由国土资源部门依法核定、征收。本案涉案的三宗土地均未经有关国土资源部门依法核定应征收的土地出让金，故原审判决认定因上诉人钟某某滥用职权的行为而造成国家依法应收缴的土地出让金590659元，以及相应税款流失的证据不足。综上，原审判决认定上诉人钟某某犯滥用职权罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法刑初字第56号刑事判决；
二、发回广东省湛江市赤坎区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何素兰
审判员 张春燕
审判员 陈伟兴
二〇一四年五月二十九日
书记员 吴清泉
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。