山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终1317号
上诉人（原审被告）长治市启越房地产开发有限公司。
法定代表人ＸＸ，该公司执行董事。
委托诉讼代理人杨世章，男，汉族。该公司员工。
委托诉讼代理人郭红海，山西金壶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）申乃平，女，汉族，无业。
委托诉讼代理人程海斌，山西远璟律师事务所律师。
委托诉讼代理人张琳，山西远璟律师事务所律师。
上诉人长治市启越房地产开发有限公司因与被上诉人申乃平房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省长治市郊区人民法院（2016）晋0411民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长治市启越房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨世章、郭红海，被上诉人申乃平及其委托诉讼代理人程海斌，张琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人长治市启越房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销长治市郊区人民法院（2016）晋0411民初820号民事判决书，在查清事实的基础上作出公正裁决。事实与理由：本案双方签订的是《凯旋花园订购意向书》，只是双方就是否购买约定房屋达成一种意向性的协议，对房屋的一些具体问题都没有包括进去，需要双方签署正式的商品房买卖合同，才能在法律上正式确定一个房屋的买卖关系的成立。一审判决本院认为部分确认了双方签定的《凯旋花园订购意向书》合法有效，依照双方约定合同履行期间如遇政府性行为等不可抗力，甲方可据实予以延期的条款。但在凯旋花园小区建设施工过程中遇到了以下几项政府性行为及其他不可抗力因素的影响，客观上导致不能正常施工以致延期交房，一审法院仅片面的认定了部分不可抗力因素，以致作出了损害上诉人利益的不公正判决，具体理由如下：一、一审法院认定的违约金计算期限错误，不应计算至2016年8月6日，应计算至上诉人通知交房之日止。庭审中上诉人举证的电话通知交楼登记表、张贴的交楼通知照片非常明确，且登记表明确记载在2016年1月份已有大批业主办理了交房手续，可证实在该时间点已具备了交房条件，一审判决武断参照另案原告张晋国的主动收房领钥匙时间2016年8月6日予以认定显然不妥，因此应计算至上诉人通知交房之日2016年1月1日止。二、上诉人延期交房属协议约定范围，除一审法院认定的天数外以下不可抗力情形导致的延误天数宜应依法予以扣除：1、天气原因导致间断停工，2013年、2014年、2015年降雨天数为243天，2014、2015年长治市多次遭遇强对流天气，如几十年不遇的冰雹、雷暴天气等，一审法院认定60天明显过少，应以80天为适宜。2、上诉人于2011年12月21日取得建设用地规划许可证，但2012年12月14日才取得建设工程规划许可证延期358天；2013年4月15日向住建局申请办理建设工程施工许可证未能及时审批到位无法施工，从当庭上诉人提交的证据《建筑工程施工许可证》的记载20l4年4月25日才获准施工，导致延误工期375天左右。此情形确系政府行为导致的延期，请二审法院予以确认后酌情予以扣除。三、合同约定违约金畸高，应予以适当调整。《凯旋花园订购意向书》中第七条约定了违约金条款为：“协议规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交房价款万分之2.5的违约金，协议继续履行。”该条款的约定明显超了法律规定范围，加重了上诉人的责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”另根据《中华人民共和国合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金，即违约金过高可以请求适当减少。该规定在赋予当事人以约定违约金自由的同时，又规定了当事人可以就过高违约金主张调整，体现了我国违约金补偿性性质而非惩罚性性质。故即便上诉人存在违约情形，但双方约定的违约金金额明显过高，超出了被上诉人实际损失的，应当予以调整。本案通过一审被上诉人未举出任何证据予以证明由于上诉人的延期交房行为给其造成了所主张数额的实际损失，根据长治市房地产市场通常的惯例延期交房的违约金均约定是日万分之一的交易习惯，本案双方约定的日万分之二点五明显过高，故请二审法院依法裁决减少为日万分之一。四、本案被上诉人开庭时当庭变更增加诉讼请求，一审法院在被上诉人未补缴诉讼费的情况下对诉讼请求增加部分作出裁决，违反法定程序。
被上诉人申乃平辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人申乃平向一审法院起诉称：1、判令被告继续履行意向书约定的交房义务；2、当庭变更原诉讼请求为判决被告承担自2014年6月1日至实际交付房屋止的逾期违约金97055元（暂计至2016年12月8日）；3、案件诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年9月15日，原告与被告签订了《凯旋花园订购意向书》（编号0171）。该意向书与本案有关的主要内容为：1、原告购买凯旋花园2号楼5单元502号房，现暂测建筑面积为113.96平方米，单价为3907元每平方米，总房款为445260元。2、付款方式为分期付款，原告于2011年9月15日首付款275260元，主体封顶付款130000元，交房时付清剩余房款40000元。3、交付期限及被告逾期交房的违约责任。被告应当在2014年5月31日前，将具备综合验收合格条件，并符合本意向约定的商品房交付原告使用。但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除意向或变更意向外，被告可据实予以延期：a、战争、自然灾害等不可抗力。b、政府性行为以及瘟疫等不可抗力。除以上规定的特殊情况外，被告如未按规定期限将该商品房交付原告使用，按下列方式处理：1、意向规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交房价款万分之2.5的违约金，意向继续履行。2、逾期超过180日后，原告有权解除意向。原告解除意向的，被告按累计已付房款的3%向原告支付违约金。意向书签订后，原告分四次向被告支付房款总额为421064元。另查明，被告在准备及开工期间，长治市公安局对市区威远门路施工发出交通管制公告，从2013年3月28日至2013年9月30日对该路实施全封闭施工。威远路是被告施工车辆、设备、人员进入的主要通道。2013年、2014年、2015年雨天总计为243天，依据公平原则，能导致被告施工停工的雨天为每年均20日。双方现仍未交房。在2016年8月6日，凯旋花园小区业主张晋国（另案起诉被告的原告）已收房。
一审法院认为，依法有效的合同受法律保护，签订合同的双方应按双方签订的合同约定，履行自己的权利、义务。本案原告与被告签订《凯旋花园订购意向书》合法有效，签订该意向书的双方均应按该意向书的约定履行自己的权利、义务。原告在签订意向书后按约定向被告支付了购房款，被告未按约定的时间将原告购买的商品房交付给原告，其行为构成违约，应按双方约定的计算方式承担违约金。依照双方约定在合同履行期限内发生政府性行为以及瘟疫等不可抗力，被告可据实延期交房的规定，在2013年3月25日长治市公安局发布威远门路施工交通管制公告，2013年3月28日至2013年9月30日对威远门路实施封闭施工，而该路为被告施工进出的主要通道，其抗辩因该原因造成停工而延期交房179天的辩解理由，本院予以支持。2013年、2014年、2015年下雨天气总计为243天，依据公平原则，其中产生雷暴雨不可抗天气酌定为年均20天，三年总为60日，该天数也应从违约天数中减去。关于违约金计算的截止日期，被告提供的欲证明其履行了通知原告进行交房的证据，不符合法律规定，本院不予采信，故其以公告上写明2016年1月1日为违约金计算的截止时间的抗辩理由不成立。另案原告张晋国已在2016年8月6日收取了其在被告启越公司购买的同位于凯旋花园小区商品房，可佐证现原、被告诉争的房屋在该时间点已具备了交房条件，而现双方约定的房屋仍未能实现交房，同时原告未能提供证据证明该期间其向被告行使过要求交房的权利，其行为致使损失进一步扩大，故原告超过2016年8月6日以后的违约金诉讼请求不予支持。关于被告提出的原告已超过诉讼时效的抗辩理由，本案中被告未按约定交房的违约行为是持续发生的，诉讼时效的计算应以最后一次违约的行为发生时计算时效，故本案原告的起诉未超过诉讼时效，被告的抗辩理由不成立。关于被告提出的双方约定的违约金计算方式过高应适度减少的抗辩理由，被告未能提供证据证明原告的实际损失数额，也无法证明违约金超过造成的损失，同时比照人民银行关于贷款逾期罚息的计算标准2004年至今的，双方约定的违约金的计算方法也不超过该标准，故该抗辩理由不予采信。关于被告提出的鹿家庄附近村民无故闹事至陆续停工60日的抗辩理由，被告未提供证据予以证明该事实的发生，故本院不予采信。综上，被告应承担原告的违约金为交款数额421064元乘以558天（从2014年6月1日至2016年8月6日期间的天数减去暴雨天气及修路停工179天）乘以万分之2.5每天等于58738元。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第三款、第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告长治市启越房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告申乃平交付双方约定买卖的商品房。二、被告长治市启越房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告申乃平支付违约金58738元。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利息加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1885元，由被告长治市启越房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点归纳为:1、上诉人长治市启越房地产开发有限公司的延期交房理由是否正当以及延期时间为多少天。2、上诉人应支付的违约金起算时间以及计算标准应如何确定。
本院认为，关于延期交房的理由以及期限认定问题。双方签订的《凯旋花园订购意向书》系真实意思表示，合法有效，意向书中约定在合同履行期限内发生政府性行为及瘟疫等不可抗力，可据实延期交房。上诉人提出天气原因导致的停工、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证办理证件时间的延期都属于意向书中约定的延期交房的正当理由。我国《民法通则》第一百五十三条明确规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，本案中，针对天气原因导致的工程间断，依据气象局出具的2013年、2014年、2015年降雨天数证明以及公平原则，一审法院酌情认定因雷暴天气产生的不可抗力天数为60天并无不妥。针对建设施工有关证件办理情况，上诉人进行证件办理以及发放期限应该是上诉人事先进行预判考量的内容，并不能属于政府性行为导致的不可抗力情形，故本院对此上诉理由不予支持。关于违约金的截止日期以及计算标准问题。上诉人仅仅提交了凯旋花园电话通知收楼登记表、张贴了交楼通知书的照片等证据，没有其他证据充分证明大多数业主都收到了交房时间的通知，故不能以此认定2016年1月1日为违约金计算截止日期，同时，另案原告张晋国在2016年8月6日收取了同小区商品房，佐证该时间点已经具备交房时间。因此，一审法院判定违约金交款数额从意向书约定的交房时间2014年6月1日起算至2016年8月6日，认定准确。意向书中明确约定违约金支付方式为房价款的日万分之2.5，并且上诉人未能提供证据证明被上诉人的实际损失低于违约金金额，且对照中国人民银行关于贷款逾期罚息的计算标准，意向书中约定的计算方式并没有逾越标准，故一审法院认定违约金计算标准以日万分之2.5确定并无错误。综上所述，长治市启越房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1885元由上诉人长治市启越房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨利兵
审判员 孙 锐
审判员 王成立
二〇一七年九月四日
书记员 左樱桃