山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终192号
原公诉机关济南市天桥区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘元，男，1981年10月10日出生于山东省滕州市，汉族，小学文化，农民，户籍地山东省滕州市，住山东省枣庄市，因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
济南市天桥区人民法院审理济南市天桥区人民检察院指控原审被告人刘元犯诈骗罪一案，于2017年3月30日作出（2016）鲁0105刑初412号刑事判决。原审被告人刘元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。在审理过程中，经报请山东省高级人民法院批准，延长审限二个月，现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘元与江某、孙某某、郭某某（三人均另案处理）预谋利用POS机预授权功能系统存在的漏洞骗取平安银行资金。郭某某负责指挥操作，刘元及孙某某负责找人办理平安银行借记卡，江某负责联系具有预授权消费功能的POS机。后江某根据分工，经人联系到纪某（另案处理），纪某携带POS机来到济南，刘元接应，并安排陈某（另案处理）在酒店看管纪某，防止骗取银行资金后被纪某转走。
2014年12月11日晚至14日晚，被告人刘元与江某、孙某某分别在济南市市中区大观园汉庭快捷酒店房间、历下区如家快捷酒店泉城路店房间、天桥区国贸花园7栋3单元1403室等地，由郭某某电话遥控指挥，江某、孙某某、刘元具体操作纪某提供的POS机和万某某、刘某某、孙某某、张某某、李某(五人均另案处理)提供的平安银行借记卡，使用POS机预授权业务功能，通过恶意进行预授权消费、预授权完成、预授权完成撤销、消费交易、离线预授权完成等步骤，利用银行系统漏洞，三次套取平安银行在银联的清算资金共计2089640元。其中第三次套取平安银行资金889700元，因金融部门发现交易异常被冻结，而未被转出。
被告人刘元参与全部作案，骗取银行资金既遂1199940元，未遂889700元。2016年6月24日，刘元主动到公安机关投案。案发后，江某等人退交赃款共计81000元，其它被骗款项未追回。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.证人任某某的证言证明：其负责移动POS机的监管及风险监控工作。2014年12月11日，其工作中发现辽宁省本溪市的一台P**机出现移机拨号情况，立即将此情况通知了本溪市邮政储蓄银行，要求该行密切关注该POS机所属商户的交易行为。同年12月13日、14日，该POS机又出现了类似情况，后银联接到平安银行延迟结算要求，其单位将此情况转告邮政储蓄银行，邮政储蓄银行对此商户风险操作中涉及的约80余万元进行了冻结。
2.书证银联暂缓入账函、POS机收单结算信息表证明：银联发给邮政储蓄银行的延迟商户资金结算的邮件及涉案POS机收单计算信息显示共计应结算的金额。
3.证人李某甲(时任邮政储蓄银行沈阳分公司员工)的证言证明：其负责POS机的收单业务管理。正常情况下，在商户POS机刷卡后，数据传送到银联，银联将信息转到发卡行和收单行，一般交易信息当日进行处理，于次日上午10时至11时完成交易结算。2014年12月15日上午，其接银联总部工作人员电话，让邮政储蓄银行沈阳分公司对非凡酒店办理的POS机发生的交易进行延迟结算。其对该商户的资金查询后，将12月15日的一笔88万余元的资金进行暂扣，当日13时许，银联总部发函称“有银行卡在贵行收单商户的终端发生预授权欺诈交易，要求紧急延迟商户资金结算”的邮件。
4.证人汤某某(时任邮政储蓄银行本溪支行客户经理)的证言及辨认笔录证明：2014年11月25日，邮政储蓄银行为非凡酒店办理过一台P**机。同年12月15日，其接市行通知，称银联发现该商户POS机有大额交易，让其密切关注。次日，其到该商户将POS机收回，商户负责人杨某甲和一名男子到其银行说大额交易是因为有花卉经营，过了几天，杨某甲又到其银行说大额交易并非是花卉交易，而是别人将她的POS机拿到山东套现使用了，第一次到银行来说的谎话是与其一起到银行的男子让她说的。经辨认，其指认与杨某甲一起到银行的男子是纪某。
证人刘某甲(时任邮政储蓄银行本溪市业务部工作人员)的证言印证了证人汤某某的上述证言。同时证明移机使用银联可以监控到，但不能阻止交易。
5.证人赵某某(时任平安银行总部科技开发部经理)的证言证明：预授权相当于消费付押金，但押金还在银行卡中，预授权完成相当于交易完成了，完成撤销相当于取消刚刚完成的付款交易，离线预授权完成就是银联规范中的强制付款交易，就会先从平安银行在银联的清算账户中扣除款项，银联再从持卡人的银行卡中扣款，如果持卡人的银行卡中的款已经被转走了，就造成平安银行损失。2014年12月15日上午，其行系统显示存在清算短款，立即启动了紧急流程，组织团队进行清查，梳理出了异常交易信息，发现是银联的预授权及离线预授权等一系列交易存在异常，通过交易明细查到商户及持卡人信息，后其行与天津分行联系启动报案流程。现在已经解决了漏洞问题。
6.证人孙某甲(时任平安银行天津分行工作人员)的证言证明：2014年12月16日，平安银行天津分行收到总行通知，发现有人通过POS机的预授权业务利用平安银行借记卡非法骗取平安银行资金。经平安银行天津分行分别与总行、中国银联咨询，了解了非法骗取平安银行资金人员利用的手段是先存入平安银行借记卡内资金，后使用POS机预授权业务功能，通过恶意进行预授权消费、预授权完成、预授权完成撤销、消费交易、网银转账等步骤，利用预授权系统漏洞，套取平安银行在银联的清算资金共计2089640元。经审查发现骗取资金的借记卡为王某甲、洪某某、王某乙、路某、曾某某、李某等人办理的，并在同一台P**机上操作套取，该台P**机显示的所属商户为辽宁省本溪满族自治县碱厂镇非凡酒店。
7.证人张某乙(时任平安银行天津分行办公室保卫部经理)的证言及平安银行股份有限公司授权书等证明：2014年12月16日，平安银行通过银联对账发现有人于2014年12月11日、13日、14日，利用平安银行与银联中心合作的POS机刷卡系统中存在的漏洞，通过辽宁省邮政储蓄银行所管理的收单商户本溪满族自治县碱厂镇非凡酒店的22500242号银联POS机，连续恶意重复操作借记卡预授权、预授权完成、预授权完成撤销、离线预授权完成等交易，骗取平安银行资金共计2089640元，涉及上述交易的借记卡部分为平安银行天津分行开户，总行遂授权天津分行在天津市公安机关报案。2015年1月8日上午，张某乙受平安银行天津分行委托到天津市公安局武清分局刑侦支队六大队报案。
8.共同作案人郭某某的供述及辨认笔录证明：2014年，其通过微信群与江某相识，后江某咨询利用POS机、银行借记卡套取银行资金的事情，其将需要具有预授权功能的POS机和相关银行借记卡等操作要求告诉了江某，江某找到POS机和借记卡具体操作时给其打电话，其在电话中告诉江某如何操作套取银行资金，后江某给了其六七万元的好处费。经辨认，其指认江某就是给其打电话进行非法套取银行钱的女人。
9.共同作案人江某、孙某某、纪某、陈某、万某某、刘某某、孙某某、张某某、李某的供述及辨认笔录证明：江某、孙某某与刘元预谋利用POS机预授权功能存在的漏洞骗取平安银行资金，郭某某负责操作指挥，江某负责联系具有预授权消费功能的POS机，刘元及孙某某负责寻找平安银行借记卡，刘元接应纪某并安排陈某看管纪某，江某与刘元、孙某某操作骗取平安银行资金2089640元，其中88万余元被冻结未转出。
10.证人尚某(江某的朋友)的证言及辨认笔录证明：其从事个体经营，办公室设在济南市天桥区国贸花园7栋3单元1403室，办公室内装有电话，江某曾经问其办公室内有无电话线，并借用过其办公室。
11.证人崔某某的证言及房屋租赁合同等证明：其将济南市天桥区国贸花园7栋3单元1403室的房子租给了尚某使用，双方签有租房协议。
12.书证非凡酒店POS机账户交易明细证明：该酒店申请的POS机关联账户的交易情况。
13.书证个人开户申请书、开户回单、开户信息确认书、银联POS机签购单、银行交易流水证明：王某甲、洪某某、王某乙、路某、曾某某、李某等人借记卡开户的时间、地点及在非凡酒店POS机上刷卡消费的情况。
14.书证“温敏娜”银行交易明细清单证明：非凡酒店申办的POS机账户向“温敏娜”账户转款的时间及金额。
15.证人张某丙(江某的丈夫)、杨某乙(杨某甲的父亲)、段某某的证言证明：案发后江某、刘某某等人亲属分别代为退赃的情况。
16.书证案件来源、受案登记表、抓获经过、发破案经过证明：2015年1月8日上午，张某乙受平安银行天津分行委托到天津市公安局武清分局刑侦支队六大队报警称，发现有人利用平安银行系统漏洞，通过POS机预授权功能，非法诈骗平安银行钱款。2016年6月24日，刘元主动到公安机关投案。
17.书证户籍证明证实刘元的自然身份情况。
18.被告人刘元归案后对上述事实供认不讳。
原审法院认为，被告人刘元的行为构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，刘元在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，部分犯罪未遂，主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，被告人刘元犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万六千元；责令被告人刘元退赔平安银行股份有限公司经济损失1118940元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人刘元不服判决，以“1.作案前其没有与江某等人预谋，没有联系办理作案用银行卡，作案过程中其只是听从江某等人的指挥，对骗取钱款的细节和过程不知情，其在共同犯罪中是从犯；2.案发后主动投案自首，原审判决未对其减轻处罚，量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人刘元提出的作案前其没有与江某等人预谋，没有联系办理作案用银行卡，作案过程中其只是听从江某等人的指挥，对骗取钱款的细节和过程不知情的问题。经查，共同作案人江某、孙某某均供述，作案前分别商量分工寻找、准备POS机和借记卡，三次刷卡操作时，刘元也均在现场。共同作案人陈某证实，刘元告诉其利用银行系统漏洞骗取银行资金，并带其一起到济南市作案，作案过程中其与刘元一起接应纪某、找“大蕾蕾”拿银行卡，其按照刘元安排在酒店看管纪某。刘元的上述行为在整个作案过程中起主要作用，原审判决认定其系主犯正确，上诉人刘元提出的该条上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘元以非法占有为目的，通过银行系统预授权交易结算规则的漏洞，以虚假交易方式套取银行资金，原审法院认定刘元的行为构成诈骗罪是正确的。刘元在共同犯罪系主犯，200余万元赃款未追回，给银行造成损失，部分犯罪未遂，案发后有自首情节，原审法院综合考虑其犯罪事实、主观恶性、危害后果及认罪态度等情节，对其予以从轻处罚并无不当，其提出要求减轻处罚的理由不足，不予采纳。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 毕庶惠
审判员 顾广义
二〇一七年八月二十八日
书记员 李 飞