河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫17刑终126号
原公诉机关河南省汝南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑俊杰，男，1969年1月28日生，汉族，本科文化，无业，捕前住河南省郑州市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年3月26日被抓获，当月28日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。
辩护人赵新奇，河南安澜律师事务所律师。
汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控原审被告人郑俊杰犯合同诈骗罪一案，于2017年2月16日作出（2016）豫1727刑初442号刑事判决。宣判后，郑俊杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院检察员赵晶、吕晴出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郑俊杰及其辩护人赵新奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:
一、2013年，被告人郑俊杰听闻河南中投天中实业有限公司有智能温室大棚工程，而与其相识的姚某认识工程发包负责人王某1（另案处理），即让姚某联系王某1，询问承包工程事宜。此后，郑俊杰认识了徐建兰和余某夫妇，郑俊杰自称国务院扶贫办主任，并介绍在河南有建造智能温室大棚工程，利润高。徐建兰把此事告知其弟徐建勇，徐建勇又告知周某，周某又告知朋友魏某。余某告诉魏某，郑俊杰是国务院扶贫办部门处长，负责一个国家扶贫项目，由国务院、河南省政府、河南中投天中实业有限公司共同投资开发，郑俊杰负责国务院投资款的划拨。余某把魏某介绍给郑俊杰。2013年10月中旬，余某、魏某、郑俊杰、姚某等人在郑州民族饭店见面。郑俊杰介绍姚某的公公是原河南省政府秘书长，在河南关系多，并介绍了建造智能温室大棚的情况及拨款情况，同时提出承包一个大棚要付1万元好处费。魏某和周某到汝南县韩庄的项目地考察后，愿承包100个大棚工程。2013年10月30日，魏某在郑州市将100万元现金交给郑俊杰。郑俊杰收款后，让姚某和魏某一起找王某1洽谈工程承包事宜。此后，魏某找王某1签订合同时，被告知王某1已离开公司，承包合同没有签订。经魏某多次追要，郑俊杰共退款6.5万元。
二、2013年，余某、徐建兰夫妇通过周某认识滕某，余某称，郑俊杰是国务院扶贫办主任，能介绍承建河南中投天中实业有限公司在洛阳的智能温室大棚项目工程，并负责签订承包合同，条件是每个大棚给1万元好处费。滕某和谷某愿一起承包60个大棚工程。后周某、余某、郑俊杰、谷某及滕某委托的李亚明一起到洛阳的项目地进行了考察。2013年12月底，滕某汇款50万元给郑俊杰，另10万元由谷某用之前借给徐建兰的10万元抵顶。
三、2013年，王某2分别认识自称搞工程的盛某和自称河南省政府某部门主任的郑俊杰。“五一”期间，郑俊杰给王某2说，河南省政府有个政府扶贫温室大棚项目，让王介绍他人承包工程，如介绍成功，可给王某2提好处费。王某2介绍盛某与郑俊杰、姚某见面。郑俊杰介绍姚某的公公是省人大领导，姚某认识河南中投天中实业有限公司工程发包负责人王某1，能帮助承包工程。后郑、姚带盛某见王某1，王某1答应盛某承包100个大棚工程。姚某提出要给郑俊杰等人100万元好处费。9月，盛某给郑、姚现金20万元；11月中旬，在郑、姚的催促下，盛某给郑汇款60万元、给姚现金10万元。付款后，盛某未能与河南中投天中实业有限公司签订合同。11月底，盛某得知王某1已不在公司工作。2014年9月，郑俊杰退款70万元。
认定上述事实的证据有：被害人魏某、盛某、藤某的陈述，盛某、被告人郑俊杰的银行账户交易记录，盛某、魏某与郑俊杰手机通讯往来短信息记录，证人王某1、周某、谷某、余某、王某2、姚某的证言，郑俊杰的供述与辩解，公安机关出具的抓获郑俊杰证明等。
根据上述事实和证据，汝南县人民法院认为，被告人郑俊杰为了让他人与河南中投天中实业有限公司签订合同，借此获取“好处费”，在向余某等人自我介绍时，谎称是国务院扶贫办主任，并称姚某的公公是省政府秘书长，智能温室大棚是政府扶贫项目；在向王某2介绍时谎称自己是河南省政府某部门主任、姚某的公公是省人大领导，致使周某、魏某、盛某、滕某、谷某等人信以为真。郑俊杰通过自我介绍、相互介绍、相互吹捧的手段，向人显示、使人误认为其具有高级领导身份，使人相信所谓的智能温室大棚工程是政府扶贫工程,有能力帮人承揽河南中投天中实业有限公司的智能温室大棚工程，以此欺骗手段，骗取被害人巨额好处费。在建设工程合同不能签订时，郑俊杰或在电话、短信中推脱、敷衍，或不接电话，拒不退还收取的款项，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发前已退还的款项，不应计入诈骗数额。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，认定被告人郑俊杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元，剥夺政治权利一年；责令被告人郑俊杰退还盛某款20万元，退还滕某款50万元，退还谷某款10万元，退还魏某款935000元。
上诉人郑俊杰及其辩护人赵新奇上诉理由、辩护意见：1.案件犯罪地即犯罪行为发生地和犯罪结果发生地、被告人居住地均不在汝南县，一审法院汝南县人民法院对本案没有管辖权，审理此案属程序违法。2.郑俊杰没有虚构身份和工程的行为，原判决认定其谎称身份及项目性质以骗取所谓的被害人信任，属于认定事实错误。理由是，其从未向他人介绍自己的身份是国务院扶贫办主任、姚某的公公是省政府秘书长或省人大领导，从未向他人介绍智能温室大棚是政府扶贫项目，以上说辞系所谓的被害人盛某、魏某、滕某为陷害郑俊杰而杜撰出来的；郑俊杰介绍的工程真实存在，没有虚构。3.郑俊杰本意是收取中介费，在工程没有做成时，与姚某商量并主动提出退款，且已退还部分款，未退还全部款的原因系郑俊杰将款借出尚未追回，其没有非法占有目的，与被害人一直保持通话、短信息联系，原判决认定其拒不退款、逃逸，属认定事实错误。4.郑俊杰取得中介费的行为符合民事法律规定，与盛某、魏某、滕某之间系居间合同关系，属于民事纠纷，应通过民事诉讼解决。且盛某、魏某、滕某与河南中投天中实业有限公司已签订智能温室大棚承建合同。5.郑俊杰共收取盛某80万元，已退还70万元，另10万元盛某已明确表示不要求返还，盛某另交给姚某的10万元与其无关，且姚某已返还，郑俊杰已不欠盛某款，原判决责令郑俊杰退还盛某20万元错误；郑俊杰没有收到谷某10万元，该10万元是谷某汇给余某，余某出具了借条，应为余某向谷某的个人借款，原判决责令郑俊杰退还谷某款10万元错误；郑俊杰收到魏某100万元，已还近20万元，而不是6.5万元，原判决责令郑俊杰退还93.5万元错误。综上，原判决事实不清，证据不足，审理程序违法，请求、建议二审宣告郑俊杰无罪或撤销原判、发回重审。
经二审审理查明：
原判决认定上诉人（原审被告人）郑俊杰骗取被害人盛某人民币20万元，证据不足。二审经查，（1）盛某陈述，其给郑俊杰、姚某现金20万元，给郑俊杰汇款60万元，给姚某现金10万元，合计90万元，郑俊杰退还70万元，下余20万元；（2）郑俊杰供述，其得盛某现金20万元、汇款60万元，合计80万元，不知道盛某给姚某多少，其后退还盛某70万元；（3）证人姚某证明，盛某给其现金10万元，其给了王某1。综上，原判决认定盛某共计给郑俊杰90万元证据不足，且原判决未认定郑俊杰与姚某系共同犯罪，故认定郑俊杰获取盛某90万元、已退还70万元、下余20万元的证据不足，二审认定郑俊杰获取盛某80万元，已退还70万元，下余10万元。郑俊杰关于其共收取盛某80万元，已退还70万元，盛某另交给姚某的10万元与其无关的上诉理由成立，二审予以采纳，但上诉称其未退还的10万元盛某已明确表示不要求返还，经查无证据证实，该上诉理由不成立，二审不予采纳。
原判决认定上诉人（原审被告人）郑俊杰骗取被害人谷某10万元，事实不清，证据不足，判决责令退赔谷某10万元，处理不当。二审经查，（1）被害人滕某陈述，其汇款给郑俊杰50万元，谷某给余某10万元（后称其不知道谷某交给谁了）；（2）郑俊杰辩解，其没有收到谷某10万元，该10万元是谷某汇给余某的，余某出具了借条，应为余某向谷某的个人借款；（3）证人谷某证明，其借给余某、徐建兰夫妇10万元，余某写的借条；（4）证人周某证明，滕某汇款50万元给郑俊杰，谷某汇给徐建兰10万元；（5）证人余某证明，滕某汇款50万元给郑俊杰，谷某汇给徐建兰10万元，听徐建兰说她给了郑俊杰。综上，原判决认定郑俊杰获取谷某10万元证据不足，且原判决未认定郑俊杰与余某、徐建兰系共同犯罪，也未认定谷某系本案被害人，故判决责令郑俊杰退还谷某10万元不当，二审予以纠正。郑俊杰关于原判决责令其退还谷某款10万元错误的上诉理由成立，二审予以采纳。
对于上诉人郑俊杰所提其收到被害人魏某100万元，已还近20万元，而不是原判决认定的6.5万元的上诉理由。经查，其退还6.5万元的事实，有其本人在侦查阶段的供述，魏某的陈述，相互印证，其称已退还近20万元，无证据印证。该上诉理由不成立，二审不予采纳。
对于上诉人郑俊杰及其辩护人赵新奇所提原判决认定郑俊杰虚构国家机关工作人员身份属于事实认定错误的上诉理由、辩护意见。经查，郑俊杰虚构国家机关工作人员身份的事实，有证人周某、余某、王某2的证言、被害人魏某、盛某、滕某的陈述证实，足以认定。该上诉理由、辩护意见不成立，二审不予采纳。
二审审理查明的其他事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
综上，二审认定上诉人（原审被告人）郑俊杰获取被害人盛某10万元、滕某50万元、魏某93.5万元，合计153.5万元。
二审另查明：2012年12月7日，胥志愿（因犯合同诈骗罪已被判刑）注册成立河南中投天中实业有限公司，公司住所地郑州经济技术开发区航海东路1346号B座1110号，法定代表人胥志愿，注册资本5000万美元，实收资本0美元，公司类型有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围D核糖生产项目的建设投资，企事业管理咨询，商业经营管理，企事业经营管理，股东发起人中投集团资产管理有限公司，营业期限自2012年12月7日至2024年12月6日，总经理王治安，工程管理中心主任先后苏建民、王某1、林恩强等。2013年8月6日，该公司与驻马店市驿城区宏丰种植养殖农民专业合作社签订投资合同，双方约定由合作社租赁土地，协调当地的工作，由公司投资建设大棚；大棚投产后，双方按照股份分红。2013年9月25日，合作社法定代表人虎海潮与汝南县韩庄镇韩庄居委会签订《土地承包合同》，承包韩庄居委会土地1101亩，期限自2013年9月25日至2044年9月25日。承包费每年每亩1000元。此后，河南中投天中实业有限公司便与施工方签订施工承包合同，约定，施工方交纳合同履约金，工程完工后公司退还合同履约金并支付部分工程款。后工程完工后，公司未能支付工程款和全额退还合同履约金。该事实，汝南县人民法院（2015）汝刑初字第00367号刑事判决、驻马店市中级人民法院（2016）豫17刑终35号刑事裁定已确认。
对于上诉人郑俊杰及其辩护人赵新奇所提被害人盛某、魏某、滕某与河南中投天中实业有限公司已签订智能温室大棚承建合同的上诉理由、辩护意见。经查，（1）河南中投天中实业有限公司智能温室大棚工程发包负责人王某1证明，没有与魏某签订施工承包合同，其不认识滕某，盛某的工程没有干成；（2）证人周某、余某证明，滕某的工程承包合同没有签成；（3）证人姚某证明，其不认识滕某，魏某、盛某没有承包到工程；（4）被害人魏某、盛某、滕某陈述没有签成施工承包合同；（5）汝南县人民法院（2015）汝刑初字第00367号刑事判决、驻马店市中级人民法院（2016）豫17刑终35号刑事裁定确认与河南中投天中实业有限公司签订智能温室大棚建筑承包协议的人中没有魏某、盛某、滕某、谷某或郑俊杰所称的实际承包人赵小国。该项上诉理由、辩护意见与查明的事实不符，二审不予采纳。
对于上诉人郑俊杰及其辩护人赵新奇所提一审法院汝南县人民法院对本案没有管辖权，审理此案属程序违法的上诉理由、辩护意见。经查，相关刑事诉讼法律规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。本案中，汝南县系与犯罪行为有关的地点，初始受理该案的汝南县人民法院有管辖权。该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑俊杰没有实际履行居间合同的能力，未促成合同成立即收取他人好处费，在被害人的追要下拒不退还，非法占有他人财物的故意显而易见，且数额特别巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，已构成合同诈骗罪，原判决定性准确，本院予以维持。郑俊杰及其辩护人关于郑俊杰的行为是民事行为，不是犯罪的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。原判决认定诈骗数额173.5万元，二审查明153.5万元，原审认定数额有误；原判决未确认郑俊杰与姚某为合伙诈骗的事实，也未认定二人系共同犯罪，而判决引用刑法25条第1款关于共同犯罪的条文不当，二审均予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销汝南县人民法院（2016）豫1727刑初442号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）郑俊杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月26日起至2026年9月25日止。罚金于本判决生效后二十日内缴纳）
三、责令上诉人（原审被告人）郑俊杰退赔被害人盛军领款人民币10万元，退赔滕周龙款人民币50万元，退赔魏红新款人民币93.5万元。
本判决为终审判决。
审判长 宋新华
审判员 张雪奎
审判员 马国中
二〇一七年六月三十日
书记员 叶奥星