广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16500号
上诉人（原审被告、反诉原告）：钱伟明，身份证住址广州市白云区。
委托代理人：薛加冰，广东凯行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：袁海敏，身份证住址广东省遂溪县。
委托代理人：刘子朋，广东国声律师事务所律师。
委托代理人：刘维，广东国声律师事务所实习律师。
上诉人钱伟明因与被上诉人袁海敏房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人钱伟明上诉请求：1、改判原审判决第三项为钱伟明与袁海敏各承担50%的装修损失；2、袁海敏承担全部诉讼费用。事实与理由：一、袁海敏未尽合理审慎注意义务，审慎了解、查实承租标的物性质是否符合合法承租条件就与钱伟明订立租赁合同关系，导致合同无效，同样存在重大过错，袁海敏应就过错相应的损失承担相应的责任。二、袁海敏由于经营不善，单方违约并提前终止合同，原审法院判处钱伟明赔偿巨额的装修损失，违背公平原则，背离社会的正确价值取向，有违社会公义。三、本案双方均存在过错，双方均应承担同等责任，装修损失应由钱伟明、袁海敏各承担50％为宜。
被上诉人袁海敏辩称：钱伟明未在原审中提出合同无效责任划分抗辩，二审不应审理该问题，且袁海敏认为合同无效过错责任完全在钱伟明一方。请求维持原审判决。
袁海敏向原审法院起诉请求：1.确认袁海敏与钱伟明签订的《商铺租赁合同》无效；2.钱伟明返还袁海敏支付的合同保证金81000元人民币；3.钱伟明赔偿商铺的装修损失30万元人民币（实际的损失以评估部门评估的装修损失为准）；4.案件的诉讼费由钱伟明承担。
钱伟民向原审法院反诉请求：1.解除钱伟民与袁海敏2015年7月6日签订的《商铺租赁合同》；2.袁海敏支付2015年7月6日至2016年2月6日的租金168000元并从2016年2月6日起支付每日1%的滞纳金；3.袁海敏承担违约责任，向钱伟民支付违约金83200元；4.袁海敏承担案件的全部诉讼费用。
原审法院查明的事实：2015年7月6日，钱伟明（甲方，出租方）与袁海敏（乙方，承租方）签订《商铺租赁合同》，约定：1.甲方同意将坐落在云安路创意园自编1、2、3铺（以下简称涉案商铺）约200平方米，租赁给乙方作商业之用。2.甲乙双方协定的租赁期限自2015年7月6日至2019年7月6日，其中2015年7月6日至2016年7月6日月租金为20800元；租金按月结算，乙方必须在每月到期前5日将租金交纳给甲方，逾期缴纳租金，按拖欠总额每日罚交滞纳金1%，拖欠租金超过10天，按违约处理，甲方有权终止合同并收回商铺，并追究乙方因此而造成甲方的损失。3.合同一经签订，乙方必须即时交付甲方83200元作为保证金，待合同期满后，视乙方无违约行为时，甲方如数返还保证金给乙方；如乙方在合同履行期间有违约行为，则保证金归甲方所有。6.乙方租用甲方商铺，必须自觉接受甲方对房屋设备的监督，同时爱护房屋的一切设施（包括窗、门、照明、自来水等设施），合同期满后，如有损坏，必须修复，恢复原貌。需要改装或进行房屋装修的，必须先征得甲方的同意，并将用电线路图交甲方审核同意后才可施工，擅自改装或装修作违约处理，甲方有权终止合同，收回房屋，并追究乙方因此而造成的损失。房屋租赁期满或乙方中途退出，乙方投入的不能移动的固定物无偿归甲方所有等等。
袁海敏提交其个人名下账户历史交易明细清单显示，2015年6月10日，袁海敏向钱伟明转账支付了81000元，袁海敏主张该款项为租赁保证金，钱伟明对上述明细清单的三性予以确认。袁海敏提交《收据》一张，拟证明其于2015年8月18日向钱伟明支付了租金10000元，钱伟明确认该收据的真实性，并确认收到10000元。
本案审理过程中，袁海敏主张钱伟明在合同签订后仅将第2、3号商铺交付了其使用，未将1号商铺交付给其使用。为证明其主张，袁海敏提交了涉案商铺在2015年8月22日的照片，照片显示1号商铺店铺门口的玻璃上张贴了“招商中心”字样，店铺内仍有办公家具，并主张拍摄照片时房东正在1号商铺内喝茶。钱伟明则主张从袁海敏提交的照片上可以看出1号商铺门口上方有袁海敏所开餐馆的招牌，足以证明1号商铺已交给袁海敏。
袁海敏提交落款时间为2015年8月28日的《解除合同通知书》一份，主要内容是以钱伟明未按照双方《商铺租赁合同》的约定将1号铺交付给袁海敏，袁海敏以此认为钱伟明违反双方合同约定，构成根本违约，因此要求自钱伟明收到上述通知书之日解除双方《商铺租赁合同》。钱伟明对上述通知书的三性不予确认，主张其未收到上述通知书。
对于交回商铺的时间，袁海敏主张其已于2015年9月4日将商铺的钥匙交回给钱伟明，为证明其主张，袁海敏向原审法院提交了录制时间为2015年9月4日的录音一段，对话双方为袁海敏和钱伟明，对话内容包括：袁：“明仔，我们的合同解除了，钥匙给回你了”；钱：“搬晒了吧”。钱伟明对上述录音的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，认为上述录音不足以证实袁海敏拟证明的内容。本案审理过程中，袁海敏主张由于钱伟明承诺帮其将商铺转租出去，因此其在2015年9月4日交回钥匙时并未将商铺内大件的物品搬走，而是在2016年1月7日才将涉案商铺内的厨房设备、凳子、炉具、桌椅等搬走。钱伟明主张其于2016年1月7日才收到袁海敏交回的钥匙，并否认曾承诺为袁海敏转租。
对于涉案商铺装修的情况，袁海敏主张其承租商铺后对2、3号商铺进行了装修，为证明其主张，袁海敏提交了如下证据：1.录制时间为2015年8月17日的录音一段，对话双方为袁海敏和钱伟明，对话内容为袁：“我户口不是这边的，这次你给我25天时间装修……”；钱：“不止25天，装修个几月，一个月零几日”；袁：“今时今日我最什么的了。你给回款项兄弟，我回乡下的了，正要找仓库搬”；钱：“不用搬，放在这边我帮你转让，折损肯定有人问的啊”。袁海敏提交上述录音拟证明其对涉案商铺装修了一个月零几日。2.袁海敏与案外人李某炳签订的《装修合同》一份，合同签订日期为2015年7月7日，主要内容为袁海敏将涉案商铺发包给李某炳包工包料装修，装修项目：水泥沙砌砖、批荡、铺设地板转、改厕所2个、挖油池、屋内排水渠约30米、贴瓷片、扇灰、铺地脚线、1个玻璃门、三个豪华房门、二个厕所门，开门口2个，封窗门各1个；整体吊天花板、水电安装、海鲜鱼池、铺面招牌灯箱、厨房大型抽油烟机1台、烟道一条约55米、鱼池排水渠一条约12米、大型空调5台。本工程预算总造价为33万元人民币等。3.李某炳出具的收据一份，主要内容是收到袁海敏交来涉案商铺的装修工程款135000元。4.袁海敏以大海壕城的名义与案外人深圳市国联设备有限公司签订的《空调及排风施工合同》，主要内容是袁海敏将通风系统制造安装、空调设备安装、抽风设备安装发包给深圳市国联设备有限公司，工程总计价157480元。5.加盖深圳市国联设备有限公司财务专用章的收据两张，内容分别为收到大海壕城78740元。钱伟明对上述证据1的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认，对其他4份证据的三性不予确认。
本案审理过程中，原审法院于2016年3月14日组织双方到涉案商铺进行现场勘验，现场勘验可见，双方存在争议的1号商铺在现场勘验当日的情况与袁海敏提交的该商铺在2015年8月22日的照片显示的情况一致，商铺门口的玻璃门上张贴有“招商中心”字样，商铺内有办公家具等并有人员在办公；2、3号商铺现已有新的经营者在经营；现场可以看到空调上方的红色底板与涉案商铺旁边其他商铺上方的红色底板在外观上完全一致。现场勘验过程中，袁海敏和钱伟明双方确认双方存在争议的1号商铺面积为40平方米。对于装修项目，袁海敏主张空调上方红色招牌底板、2号商铺玻璃门、地脚线、2号和3号铺的间墙及墙上的两扇门、墙体批荡、墙体扇灰和刷漆、化油池、厕所、封厕所外窗口、烟道、厨房内排水沟、厨房门、厨房内墙体贴瓷片、大厅和房间的天花、排气扇、喷淋和烟感系统、商铺内的水电、空调（二手）、空调管道及风口、鱼池、鱼池与3号商铺之间的墙体是由其装修的，并主张其将2号商铺的卷闸门延长了一部分；厕所的天花其之前做过，后来因漏水被拆除了；其还制作了招牌广告字“大海壕城”（现场已不存在），广告字尺寸为1.28米×1.58米。钱伟明仅确认鱼池、鱼池与3号商铺之间的墙体是由袁海敏装修的；招牌底板交给袁海敏之前就有的，是云城街道统一安装的；玻璃门、地脚线、间墙、墙上的批荡，墙体扇灰和刷漆、天花是其交给袁海敏的时候就有的；厕所、化油池、烟道、厨房排水沟在袁海敏交还商铺时已经坏了，其出租给其他人时其他人重新装修过；空调不清楚是否属于包工给他人做的；厕所门、2号和3号商铺间墙上的门、厨房的瓷砖、商铺的水电安装、在其收回商铺后又重新找人做过，总共花了4万多块重新装修，具体作了些什么项目其不清楚。
本案审理过程中，钱伟明表示，其同意利用双方争议的装修物品，钱伟明并表示空调、鱼池属于可移动的物品，要求袁海敏自行拆走。根据袁海敏的申请，原审法院以摇号的方式选定广州市安衡价格事务所有限公司对涉案商铺装修价值进行评估（评估项目以袁海敏主张的装修项目为准），广州市安衡价格事务所有限公司于2016年6月13日作出穗安（涉）估〔2016〕018号《关于广州市白云区云安路创意园自编1、2、3号商铺装修费用价格评估结论书》（以下简称《装修费用价格评估结论书》），评定袁海敏主张由其完成的共计39项争议项目评估总价为166412.27元，其中原招牌底板评估价格为9680元、原招牌广告字评估价格为11200元，2号铺卷闸门评估价格为2175元、中央空调（二手，格力5匹，4台）评估价格为27200元、中央空调（二手，格力3匹，1台）评估总价5200元；无争议项目（即鱼池与3号铺间墙、鱼池）评估总价为14954.20元，其中鱼池评估价格为8000元、鱼池气泵评估价格为400元、鱼池制冷机评估价格为4000元。袁海敏对上述评估结论书的三性予以确认。钱伟明对上述评估结论书的真实性、合法性无异议，关联性方面，认为评估结论书中央空调的评估价不合理，并主张争议项目都是由其装修的。为进行上述评估，袁海敏垫付了评估费4560元。
另查，本案审理过程中，钱伟明表示，经其方向物业方咨询，涉案商铺没有办理建设工程规划许可证，故变更其第2项反诉请求为要求袁海敏按照租金标准向其支付占有使用费（从2015年7月6日至2016年1月7日，月租金20800元×7个月）合计145600元，并撤回第1、3项的反诉请求。
原审法院认为：钱伟明在本案诉讼中撤回其第1项要求解除双方《商铺租赁合同》，及第3项要求袁海敏支付违约金83200元的反诉请求系对其自身民事权益的处分，原审法院依法予以准许。
涉案商铺所在的建筑没有办理合法的报建手续，依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”的规定，钱伟明与袁海敏于2015年7月6日签订的《商铺租赁合同》应认定为无效，袁海敏的该项诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故袁海敏要求钱伟明向其返还保证金81000元符合法律规定，其该项诉讼请求原审法院予以支持。
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予以支持。故钱伟明要求袁海敏参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费应予以支持。现双方对于1号商铺有无交付，以及袁海敏交回商铺的时间存在争议。对于1号商铺有无交付的问题，首先商铺的交付属于应由出租方承担举证责任的事由，现钱伟明未能提供证据证实其已将1号商铺交付给袁海敏。另根据袁海敏提交的商铺照片及本庭现场勘验的情况可见，1号商铺在2015年8月22日及原审法院现场勘验当日均作为招商中心，该商铺内还有办公设备及办公人员，故袁海敏主张签订租赁合同后钱伟明未将1号商铺交付给其使用的陈述更加具有可信性，故原审法院对袁海敏的关于1号商铺未交付的主张予以采信。在计算房屋占有使用费时应当剔除1号商铺的房屋占有使用费。由于双方确定1号商铺面积为40平方米，即钱伟明交付给袁海敏的商铺面积为160平方米，按照交付部分面积160平方米占承租商铺总面积即200平方米的比例，即袁海敏可参照双方约定的租金标准的80%支付房屋占有使用费，双方约定2015年7月6日至2016年7月6日租金标准为20800元/月，则袁海敏应承担的房屋占有使用费标准为16640元/月。对于袁海敏交还商铺的时间，袁海敏主张其已于2015年9月4日将涉案商铺的钥匙交还给钱伟明，钱伟明对此予以否认。由于商铺钥匙的交还属于承租方应当承担举证责任的事项，袁海敏提交的录音并不足以证实双方对商铺钥匙进行了交接，此外，袁海敏确认其于2016年1月7日才将涉案商铺内的大件物品搬走，即其实际占用涉案商铺至2016年1月7日，故钱伟明要求袁海敏支付2015年7月6日至2016年1月7日共计6个月的房屋占有使用费，原审法院予以支持。另钱伟明确认已收到袁海敏支付的10000元租金，故在计算房屋占有使用费时应当扣除该10000元。综上，袁海敏应向钱伟明支付房屋占有使用费合计89840元（16640元/月×6个月-10000元），钱伟明主张的超出部分，原审法院不予支持。
对于涉案商铺的装修，钱伟明主张袁海敏未经其同意进行装修，对此原审法院认为，袁海敏承租涉案商铺用于经营餐饮，其必然需要对商铺进行装修及改造，钱伟明对此应当是明知的，且根据袁海敏提交的双方在2015年8月17日谈话的录音内容亦可以看出钱伟明对袁海敏装修的事实包括装修的期间都是清楚的，故钱伟明主张袁海敏未经同意进行装修依据不足，原审法院不予采信。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：承租人同意装修装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。根据原审法院现场勘验，涉案商铺已由钱伟明出租给他人经营，现经营者已实际使用商铺内的装饰装修，且钱伟明在本案审理过程中表示同意利用形成附合的装饰装修，故钱伟明应当按照评估价值补偿袁海敏。
对于双方存在争议的装修项目。首先对于《装修费用价格评估结论书》中评定原招牌底板评估总价为9680元、原招牌广告字评估总价为11200元。但根据现场勘验可见，招牌广告字现场已经不存在，袁海敏主张现场空调上方的红色底板为其所做，该红色底板与涉案商铺旁其他商铺的红色底板在外观上完全一致，故原审法院对钱伟明主张的该红色底板系交给袁海敏之前就有的，是云城街道统一安装的说法予以采信。现评估报告中的原招牌广告字及原招牌底板均是在无现场实物的情况下进行的评估，而广告牌属于可以拆除的物品，未与商铺形成附合，并不属于对涉案商铺的装饰装修，钱伟明亦未利用广告牌，故装修补偿款中应当剔除原招牌底板评估总价为9680元、原招牌广告字评估总价为11200元。对于2号商铺的卷闸，评估总价为2175元，袁海敏确认钱伟明交付商铺给其时2号商铺有卷闸门，袁海敏主张其装修时将卷闸门延长了一部分，但卷闸门的延长并未改变卷闸门的作用，故装修补偿款中应当剔除2号商铺有卷闸门评估总价2175元。对于双方争议的其他装修项目，袁海敏提交了其与案外人李某炳签订的《装修合同》一份及李某炳的收款收据，以及袁海敏以大海壕城的名义与案外人深圳市国联设备有限公司签订的《空调及排风施工合同》及深圳市国联设备有限公司出具的收款收据。上述两份合同中约定的装修项目与涉案商铺现场勘验时所见的装修项目能相互印证，且相关装修项目与袁海敏实际经营用途即用于餐饮经营的目的一致。因此，袁海敏对于争议的装修项目由其装修进行了初步的举证，钱伟明对此提出异议，但在举证期内未能提供证据证明争议项目在交付商铺给袁海敏前已经存在，或者提供证据证实相关项目系在其收回商铺后完成的，因此袁海敏主张争议项目由其装修具有高度盖然性，原审法院因此对袁海敏关于其他争议项目由其装修的主张予以采信。钱伟明另提出要求袁海敏拆除空调，其不同意按评估价补偿，对此原审法院认为，涉案商铺内的空调为中央空调，中央空调安装时其空调管线已经附合于商铺之内，如拆除将会导致空调价值的贬损，且现场勘验时可见涉案商铺内新的租户已实际在利用该空调，故从充分发挥空调利用价值的角度出发，原审法院认为中央空调应当一并归钱伟明使用，由钱伟明按照评估总价补偿袁海敏。对于双方确认项目中的鱼池、鱼池气泵、鱼池制冷机，该部分并未与涉案商铺形成附合，属于可以搬走而不会贬损其价值的部分，上述项目应由钱伟明自行搬走，故上述项目的评估总价应当从装修补偿款中剔除。综上，钱伟明应当向袁海敏支付的装修补偿款合计145911.47元（181366.47元-9680元-11200元-2175元8000元-400元-4000元）。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年9月5日作出判决：一、确认袁海敏与钱伟明于2015年7月6日签订的《商铺租赁合同》无效；二、在判决生效之日起三日内，钱伟明向袁海敏返还保证金81000元；三、在判决生效之日起三日内，钱伟明向袁海敏补偿装修损失145911.47元；五、在判决生效之日起三日内，袁海敏向钱伟明支付房屋占有使用费89840元；
六、驳回袁海敏的其他诉讼请求；七、驳回钱伟明的其他反诉请求。案件本诉受理费7015元，由袁海敏负担2311元，钱伟明负担4704元；反诉受理费1606元，由钱伟明负担583元；袁海敏负担1023元；评估费4560元，由袁海敏负担892元，钱伟明负担3668元。
经查，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案双方上诉争议的焦点是装修损失的承担问题。对此本院分析如下：
首先，关于《商铺租赁合同》的无效，原审己作论述，双方对此也并无异议，不再赘述。对于租赁合同来说，出租人有提供合格租赁物的义务，但承租人也有对租赁物尽谨慎审查的责任，因此，钱伟明主张合同无效袁海敏亦存有过错，本院予以支持。其次，虽然合同无效双方均有过错，但根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”，现钱伟明原审明确表示同意利用双方争议的装修物品，且涉案商铺现已由新的经营者在使用，钱伟明实际上利用了袁海敏在涉案商铺的装修，在此基础上，钱伟明再主张与袁海敏各自承担50%的装修损失依据不足，本院不予支持。
综上所述，钱伟明的上诉理由不成立，其上诉请求应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1623.89元，由钱伟明负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 曹佑平
审判员 闫 娜
二〇一六年十二月十九日
书记员 吴 桐