重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03640号
上诉人（原审原告）陈志平，住重庆市九龙坡区。
委托代理人江洪，重庆歌乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张高平，住重庆市长寿区。
上诉人陈志平与被上诉人张高平合伙协议纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2013年11月20日作出（2012）长法民初字第03759号民事判决。陈志平不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月22日受理后，依法由审判员钟拯担任审判长，代理审判员彭海波主审，与代理审判员蔡涛组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院分别于2014年7月11日和2015年3月30日组织各方当事人进行了询问调查，陈志平的委托代理人江洪、张高平到庭参加了调查。审理中，各方当事人向本院申请给予六个月的和解期，但因意见分歧过大，未能达成和解协议。本案现已审理终结。
陈志平在一审中诉称，其与张高平于2009年7月6日合伙承建重庆市长寿区长寿湖中学项目。该项目由张高平任项目负责人（实际承包人），以重庆富丽建筑有限公司的名义挂靠重庆市万州区川浦建筑工程有限公司进行施工。重庆市万州区川浦建筑工程有限公司与重庆市长寿区长寿湖中学校于2009年6月30日签订工程承包合同。该工程实行包干价为3958045.48元。最终该工程结算审定价为4322918.62元。其与张高平签订的《工程承包合作协议》中约定了项目出资、双方职责、利润分配、违约责任等条款。《工程承包合作协议》约定：由其出资748591元用于缴纳保证金和规费，由张高平出资145000元。同时其还借出264000元作为流动资金。工程建设工程中，张高平未按《工程承包合作协议》中的约定，对工程款的支付等情况进行单独把持，不将工程款打入其指定的账户进行统一管理，对其指派的出纳人员进行架空。工程于2010年12月已经全部完工，且业主方已经全部支付了工程款，但至今张高平仍不与其进行清算。现向人民法院起诉，请求判令张高平向其退还工程保证金748591元；给付合伙承建重庆市长寿区长寿湖中学项目所得的合理利润（以司法鉴定为准）。审理中，陈志平增加一项诉讼请求：请求判令解除与张高平的合伙关系。
张高平在一审中答辩称，其与陈志平合伙承建重庆市长寿区长寿湖中学项目属实。重庆市长寿区长寿湖中学项目系重庆市万州川浦建筑有限公司中标后转包给重庆富丽建筑有限公司，后将该工程内部承包给张高平。其告知陈志平有个工程项目想合作，但要交履约保证金和差额风险担保金共计70多万元。陈志平以转账的方式交了保证金后就开始合伙了，当时口头约定的是赚钱平分、风险共担。2010年4月18日，其与陈志平签订了《工程承包合作协议》，约定：陈志平交付了履约保证金和风险保证金共计748591元，张高平出资145000元，陈志平另外借资了244000元。但没有约定业主方退还履约保证金和差额风险保证金后如何处理，正常情况下保证金应在工程完工后退还，但如果亏损了，就不退还。工程施工过程中，业主方退了30万元履约保证金，其退还给了陈志平指定的出纳杨丽娟195000元。业主方退还的剩余保证金，在没有征求陈志平的同意下，其都用于工程支出了。后来工程停工了，其到处凑钱才将工程完成。该工程于2010年9月13日竣工验收，于2010年9月13日投入使用，经审计工程总造价为4322918.62元。关于差额风险保证金，其和陈志平系共同承担风险，现工程已亏损200万，所以该保证金应不予退还。关于履约保证金，陈志平未履行合同约定义务，亦不予退还。至于工程是否盈利应以实际支出为依据，请法院组织清算。综上，请求人民法院驳回陈志平的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2009年6月30日，重庆市长寿区长寿湖中学校（发包人，以下简称长寿湖中学）与重庆市万州川浦建筑工程有限公司（承包人，以下简称川浦公司）签订《建设工程施工合同》，约定：川浦公司承建农村初中校舍改造工程
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重庆市长寿区长寿湖中学项目（以下简称长寿湖中学项目），合同价款为3958045.48元（其中安全文明施工费33000元）；该工程竣工经验收合格后，办理完结算手续20个工作日内支付至全部工程款的95%，余下5%作为质量保证金，质保期满2年后，若无质量问题在10个工作日内无息支付质保金的60%，其余质保金部分在该工程竣工交付使用满5年后，若无质量问题，在10个工作日内无息支付质保金的全部尾款；承包人向发包人提供差额风险保证金约34.2万元，履约保证金约39.6万元，工程竣工验收合格后15天内退还承包方所缴纳的履约保证金和差额风险担保金（均不计息）。
2009年7月2日，川浦公司为甲方，万州川浦建筑工程有限公司驻重庆办事处负责人黄靖雯为乙方，重庆富丽建筑有限公司（以下简称富丽公司）为丙方，三方签订《项目承包合同》。该合同约定了由富丽公司全权负责该工程；该工程实行独立核算，自负盈亏，应按成的国家税费，一律由丙方负责，丙方另按照工程总造价的2%向乙方缴纳管理费等内容。
事后，富丽公司与张高平（乙方）签订《内部承包及目标责任协议书》，约定：受川浦公司委托，按照与建设单位签订的施工合同要求，甲方内部工程项目管理人员张高平要求以大包干的方式承包经营长寿湖中学项目工程；工程造价3958045.48元，以工程竣工结算为准；乙方提前3日一次性向甲方缴纳39.58万元履约保证金，34.5万元差额风险保证金等。担保金数额、退还时间、方式等，以该项目工程招标文件或建设单位与甲方签订的合同要求为准；乙方以本工程合同金额部分按工程造价总额的8%缴纳管理费，超出合同价款部分的增加部分按增加部分造价的10%缴纳管理费，由甲方在建设单位支付的工程款中扣除（川浦公司的管理费由甲方承担，但所有税费由乙方承担）；甲方按工程结算造价总额4.8%收取税费（国家税收调增由乙方补足）。
2009年7月6日，陈志平、张高平达成口头合伙协议，由二人共同承建长寿湖中学项目，并商定利润平分，风险共担。2009年7月18日，长寿湖中学工程项目开始动工。2009年8月17日，二人对各自出资的情况进行确认：陈志平出资872591元（738000元＋33000元＋10591元＋28000元＋60000元），其中含履约保证金和差额风险保证金748591元，张高平出资145000元。
2010年4月18日，张高平为甲方，陈志平为乙方，补签《工程承包合作协议》。该协议约定：“第一条：项目出资1、对该项目，甲方计划出资300000（叁拾万元整）以作为流动资金使用，甲方实际出资145000元（大写：壹拾肆万伍仟元整）。2、乙方计划出资748591（大写：柒拾肆万捌仟伍佰玖拾壹元整）以作为工程保证金使用。3、项目进行中，因流动资金不足，经甲乙方商定后由乙方借出资金244000（大写：贰拾肆万肆仟元整），利息为年息8%，利息起算日为2009年8月20日。第二条：双方职责1、甲方负责工程现场施工，并保证项目运作程序合理，开支账目清晰。2、乙方指派一人任项目出纳。3、甲方收到工程款后应转入乙方指定账目中。第三条：利润分配1、鉴于分工不同，甲乙双方分配利润比例为1：1。2、工程款的支付方式为先是项目建设方将工程款拨付给重庆市万州川浦建筑工程有限公司，重庆市万州川浦建筑工程有限公司扣除管理费后将工程款支付给重庆富丽建筑有限公司，重庆富丽建筑有限公司扣除管理费后将工程款支付给甲方，甲方再将资金转至乙方指定账户中予以管理。3、甲方应在收到工程款之日起二日之内将该工程款转至乙方指定账户。本条款从2010年4月18日起。4、质量保证金提留比例为1：1。5、甲方应在收到退回的质量保证金之日起第二日将该款项的一半支付给乙方。第四条：违约责任任何一方违约，应向对方赔偿经济损失，并支付双方应分配工程款总额20%的违约金。”
长寿湖中学项目于2010年9月13日竣工验收，同日投入使用。同年12月14日，长寿湖中学与川浦建筑公司对该项目进行了预结算，并形成《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》，经结算：长寿湖中学项目的工程造价为4558013.00元。2011年11月1日，重庆市长寿区审计局对长寿湖中学项目预算执行情况进行审计，审定金额4322918.62元，审减235094.38元。
现陈志平、张高平未就合伙期间的债权债务进行清算。双方因承建长寿湖中学项目所得利润分配发生争议，遂诉至法院。
一审法院认为，陈志平、张高平合伙承建长寿湖中学项目，并签订《工程承包合作协议》，约定由张高平负责工程现场施工，并保证项目运作程序合理，开支账目清晰等。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的。原、被告均系无建筑工程施工资质的自然人，其以实现建筑施工为目的而签订的内部协议违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，该协议为无效合同。本案当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。陈志平基于合同有效提起诉讼，要求解除合伙关系，分配利润，返还其垫资。该院认定该合同为无效合同，经释明后，陈志平拒不变更诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决：驳回陈志平的诉讼请求。一审案件诉讼费11286元，由陈志平负担。
一审判决宣判后，陈志平不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判支持其原诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由张高平承担。其主要理由如下：首先，双方之间的合作协议与《建筑法》第二十六条的规定完全是两个不同的范畴，该协议应属《民法通则》的调整范畴，陈志平是富丽公司长寿湖中学项目的负责人，具备合法资质；其次，双方合作承建的长寿湖中学项目早已经竣工验收合格并投入使用，作为资金投入的合作方完全有权利依法根据双方的合作协议要求分配合理利润。一审判决错误适用法律，实属误判。
张高平在二审中答辩称：同意解除合伙关系，但该工程现已亏损几百万元，不应退还保证金，也无利润可供分配。请求人民法院依法判决。
二审中，双方均无新的证据举示。
二审审理查明：2010年5月，长寿湖项目主体工程完工，同月31日，项目财务人员杨丽娟制作了《2010年5月底财务报表》，陈志平与张高平均予以认可。其后，因杨丽娟未再管理财务，该项目由张高平负责完成至竣工。
陈志平在一审中增加要求解除合伙关系的诉请，审理中，张高平以工程已竣工完成，同意解除双方之间的合伙关系。
另，张高平在一审中陈述，因长寿湖中学项目装饰部分的设计出现更改，导致工程延期七个月，故项目出现亏损，并提交了自2010年5月至9月竣工期间的项目开支票据，包括部分收据和领条，涉及的开支项目包括外墙漆、内墙漆、门厅石材、水管、电线、灯具、螺丝、水阀、钢管、砂纸、钉子、消防器材、人工工资等，总计金额为3278230元。
二审查明的其他法律事实与一审一致。
二审中，经双方当事人共同确认，本案的争议焦点为：一、涉案合作协议的效力；二、张高平是否应当给付陈志平所诉称的保证金和承包期间的利润。
关于第一个争议焦点，本院认为，本案长寿湖中学项目系川浦公司依法承包，川浦公司又依法交由富丽公司承建，富丽公司以《内部承包协议书》的方式交由内部项目管理人员张高平负责具体承建，张高平与陈志平之间的合伙并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，故涉案《工程承包合作协议》应属有效。一审判决认定协议无效属适用法律错误，依法应予纠正。陈志平的该上诉理由成立，应予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，该问题的前提在于查明项目是否存在利润，而解决该问题的关键在于对张高平所持有的2010年5月至9月期间项目开支票据的认定。审理中，陈志平对此提出的异议为：1、缺乏1-729号的原始票据；2、大量白条和收据非正式发票，无法确认真实性。第一，关于原始票据缺乏的问题，经查，1-729号原始票据的时间应为2010年5月之前，陈志平对此也予以确认，而双方又均认可杨丽娟于2010年5月31日制作的《2010年5月底财务报表》，即该部分票据内容已被该报表所涵盖。故虽欠缺部分原始票据，但仍可予以确认。第二，关于白条和收据的认定问题，其一，双方签订的《工程承包合作协议》在第二条“双方职责”中约定，乙方即陈志平指派一人担任项目出纳，虽杨丽娟因故于2010年5月后未再担任项目的财务管理，但陈志平可与张高平协商另行指派其他人员或者自行参与项目的财务管理，而陈志平却对项目放手不管，其自行放弃对合伙事务的参与、管理权，自然应对账目不清承担相应责任；其二，长寿湖中学项目从2010年5月主体工程完工至同年9月竣工期间，应存在墙面刷漆、水电线路安装等装饰工程，而根据该争议票据所载明的开支项目，亦能够与此吻合，陈志平对长寿湖中学项目在此期间仍需开支该部分项目未提出异议，仅认为材料已经事先购买，但又未能举示此前已经购买油漆、水电线等装饰材料的相应证据，从开支项目的角度来看，张高平所举示的该部分票据具备合理性，达到优势的程度，可予确认；其三，本案中，陈志平系提出请求方，在相对方举示了部分原始证据且存在合理性的情况下，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定，陈志平负有进一步举示证据或通过调查核实以否定相对方证据的义务，但其未能举示充分的证据或推翻相对方的证据，故应由其对此承担举证不能的不利后果。据此，本院依法确认张高平所持有的2010年5月至9月期间项目的开支票据，结合重庆市长寿区审计局的审定金额，可知涉案项目的开支大于支出，已无利润可供分配。据此，因无充分证据表明涉案项目存在利润，故陈志平请求退还保证金和给付利润的原诉请缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。
另，对于陈志平关于解除合伙的诉请，因双方合伙的项目已竣工并验收合格投入使用，合伙事务已实际终结，张高平在审理中亦确认双方合伙关系已解除，故对该诉请，本院不再予以主张。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11286元，由上诉人陈志平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 拯
代理审判员 蔡 涛
代理审判员 彭海波
二〇一五年四月十七日
书 记 员 钟 慧