湖南省株洲市芦淞区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芦法民一初字第421号
原告张红旗，男，1962年3月10日出生，汉族。
委托代理人胡小玲，湖南法达律师事务所律师。委托权限为特别授权，即代为起诉、调解、增加或放弃诉讼请求。
被告湖南普发建筑工程有限公司，住所地湖南省株洲市天元区泰山东路28号水陌华庭5栋108号。
法定代表人唐奋，总经理。
委托代理人黄村华，湖南湘鼎律师事务所律师。委托权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，提起反诉，参与和解、调解等。
被告刘伟军，男，1967年4月23日出生，汉族，湖南省株洲县人，自由职业。
委托代理人彭龙田，男，1963年1月5日出生，汉族，湖南省攸县人，自由职业。
委托代理人谢岳云，湖南火炬律师事务所律师。委托权限为特别授权。
原告张红旗诉被告湖南普发建筑工程有限公司、刘伟军建设工程合同纠纷一案，本院于2014年4月1日受理后，依法由审判员舒家良担任审判长与审判员刘让武、人民陪审员易新能组成合议庭，书记员喻露担任记录，于2014年5月29日、2014年6月20日在本院第三审判庭公开开庭进行了审理。原告张红旗的委托代理人胡小玲，被告湖南普发建筑工程有限公司的托代理人黄村华（第二次开庭未到庭）、被告刘伟军的委托代理人彭龙田、谢岳云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张红旗诉称，被告刘伟军挂靠被告湖南普发建筑工程有限公司，承接了航空大道延伸段道路工程，并将路面沥青工程分包给原告。双方于2013年9月5日签订了《协议》，协议约定：由原告以包工包料、包安全、包质量的大包干方式承包沥青路面的施工。结算方式为按实结算，单价为每平方米160元（不含税）。付款方式为在2013年农历中秋节付清（除三万元质保金）全部工程款。质保金在完工后一年内付清。被告刘伟军承诺：逾期付款按银行同期贷款利率的四倍予以补偿。协议签订后，原告组织人力物力于2013年9月13日进场施工，于同年9月18日完工。施工面积为3631平方米，应付工程款为580960元。可是被告没有如约支付工程款，原先一再催促，被告刘伟军于2013年11月7日才付了200000元，此后，原告多次要求被告付款，被告都以没钱为由拒绝，故酿成本纠纷。原告认为被告拖欠工程款的行为已构成违约，必须按协议承担违约利息。被告刘伟军挂靠在被告湖南普发建筑工程有限公司名下，被告湖南普发建筑工程有限公司应对本案债务承担连带责任。为维护原告的合法权益，故请求法院：1、判令两被告支付工程款380960元及逾期付款利息48675.92元；2、两被告对本案的债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由两被告承担。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
1、个体工商户营业执照、组织机构代码证、原告身份证、被告湖南普发建筑工程有限公司企业注册登记资料、被告刘伟军身份证复印件，证明原、被告诉讼主体资格；
2、申请法院调取的施工合同，证明本案工程的承包人是被告湖南普发建筑工程有限公司；
3、协议，证明原、被告双方的权利义务关系；
4、申请法院调取的建设工程竣工验收单，证明工程竣工验收合格及竣工时间；
5、申请法院调取的工程款请款单，证明建设方向被告湖南普发建筑工程有限公司支付工程款80万元；
6、银行付款凭证，证明被告刘伟军向原告付款20万元及付款时间；
7、收方，证明被告再次验收并确认工程量。
被告湖南普发建筑工程有限公司辩称，被告湖南普发建筑工程有限公司认为原告诉请主张的工程款没有达到合同约定的付款期限，被告湖南普发建筑工程有限公司没有违约，请求地庭驳回原告的诉讼请求。首先2013年双方签订的协议根本没有约定付款方式为“在2013年农历中秋节付清（除三万元质保金）全部工程款”只约定了“在农历中秋节付清（除三万元质保金）全部工程款”没有具体指明是哪一年。其次，协议中只约定了单价为每平方米160元包干，并没有具体的工程量是多少平方，单纯根据协议的内容无法核定总工程款是多少，只有在被告湖南普发建筑工程有限公司收方后才能确定工程量，最后才能确定全部的工程款是多少，直到2014年1月15日，原告才将工程移交给被告湖南普发建筑工程有限公司收方，双方确定沥青路面面积为3631平方米，此时才能确定全部工程款为580960元，因此，根据原告实际交付工程及被告湖南普发建筑工程有限公司收方的时间来看，协议中约定的“在农历中秋节付清（除三万元质保金）全部工程款”肯定不是2013年的中秋节，而应推定是2014年的中秋节。即然是2014年的农历中秋节付清（除三万元质保金）全部工程款，那被告湖南普发建筑工程有限公司就没有提前付款的义务，原告在付款期限届满前向法院起诉主张未到期债权也就没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。在诉讼过程中，原告向法院申请财产保全冻结了被告湖南普发建筑工程有限公司的很行基本帐户，给被告湖南普发建筑工程有限公司造成不好的负面影响，被告湖南普发建筑工程有限公司将保留追究原告相关法律责任的权利。
被告湖南普发建筑工程有限公司没有向本院提交证据。
被告刘伟军辩称，原告的诉讼请求不能成立，根据合同的约定，至今还没到付款的时间的条件，原告提出的付款时间为2013年中秋节没有事实和法律依据。其理由如下：一、协议第二条对施工工期约定为2013年9月，而2013年中秋节是2013年9月19日，也就是说原告可以在2013年9月30日前完工都是协议所许可的，在这种情况下原告有可能在2013年中秋节还没有完工，就要被告刘伟军付清全部工程款，是原告单方面的主观臆想。二、协议并没有具体约定付清全部工程款的时间为2013年中秋节，原告主张2013年中秋节付清全部工程款，缺乏必要的证据。三、2013年9月5日签订协议，已经临近2013年中中秋节，被告刘伟军与原告约定2013年中秋节前后路面完工，2014年中秋节付清原告的全部工程款，且2014年1月15日，被告刘伟军才收方，从中更加可以证实付款的时间为2014年的中秋节。四、协议对工程的质量作了约定必须达到合格水平，并约定反工费由原告自理，工程质量业主至今没有验收，项目部也没有验收，付清工程款的条件必须质量合格。综上，被告刘伟定认为2013年中秋节还没有达到支付工程的条件，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求，并解冻被告刘伟军被告查封、冻结的财产，查封冻结给被告刘伟军造成的损失，被告刘伟军将依法索赔。
被告刘伟军没有向本院提交证据。
经庭审质证，被告湖南普发建筑工程有限公司对原告提交的证据质证认为：对于证据1、2、6无异议；证据3真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该协议不能证实付清全部工程款的时间是2013年农历中秋节，因为该合同本身并没有具体约定是2013年，其次，协议中只约定了单价是160元每平方，并没有约定具体的工程量，协议的第一条的承包内容实际上是施工标准，厚度达到多少，面积是多少并没有约定，所以，根据协议的内容来看，在原告方没有将涉案工程交给被告方的前提下，经双方确认面积的前提下，无法核算总工程量多少，故合同约定的付款时间肯定不是2013年，最起码是2014年；证据4真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，验收的时间是2013年9月26日，是初步验收，不是最终验收的结果，且验收的时间是在2013年农历中秋节之后，验收单是对质量的初步验收，并不是对双方完成的工程量的确认；证据5真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，所有的工程款都是在2013年农历中秋节之后付的；证据7真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，达不到原告的证明目的，收方的时间是2014年1月15日，这是原被告双方第一次确认工程量，在此之前并没有确认过，该证据刚好证明了收方确定工程量的时间是2014年元月，根据协议的约定，付款肯定是在2014年，而不是2013年。被告刘伟军对原告提交的证据质证认为：对于证据1、2、6无异议；证据3真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告认为该协议书约定的付款时间是在2014年农历中秋节全部付清，而不是2013年农历中秋节；证据4真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该竣工验收单只能证明业主在该合同履行内容进行部分初步验收，而非原告所施工的工程全部验收，且该竣工验收单确认的初步验收时间为2013年9月26日，由此，可以证实原告提出2013年农历中秋节之前付清工程款是不能成立的；证据5真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该请款单足以证实原告提出在2013年农历中秋节之前付清全部工程款是不能成立的，所有的部门对该款项的支付的时间是2013年9月28日，即在2013年农历中秋节之后；证据7真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据足以证明付款的时间不是在2013年农历中秋节，因为收方的时间是在2014年1月15日。
结合全案对原告提交的证据认证如下：两被告对原告提供的证据1、2、6均无异议，且符合证据的“三性”本院予以采信；对原告提交的证据3、4、5、7两被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。
经查理查明，2012年5日24日，株洲国家高新区董家塅高科园产业发展有限公司（发包方）与湖南普发建筑工程有限公司（承包方）签订了《株洲国家高新区董家塅高科工业园道路排水工程施工合同》，该合同的主要内容为：工程名称为航空大道太平洋段道路及下水工程，工程地点在株洲董家塅高科工业园，本工程承包范围为董家塅高科园航空大道太平洋段道路及下水工程，全长约150米，范围包括道路、下水及设计图纸上内容。工程实行包工、包料、包工期、包质量、包安全及文明施工，开工是期2012年6月10日开工（具体时间以通知时间为准）、竣工日期2012年8月10日竣工，合同有效工期总日历天数为60天，合同价款估算金额200.00万元（人民币），工程价款的支付，承包人全额垫资。工程竣工验收合格后支付工程估算价40%的工程款，审计完毕后满一年后付至工程总价的70%，审计完满两年后付至工程总价的95%，其中保留5%的质保金，质保期满后壹个月内退还，质保期为竣工验收合格之日起叁年。2013年9月5日，湖南普发建筑工程航空大道延伸段项目部（甲方）与湘潭市岳塘区同力沥青砼搅拌场（乙方）签订了《协议》，其内容为：“经双方友好商定，甲方将航空大道延伸段道路的15公分厚的沥青路面（6、5、4公分厚）的三层油仔施工承包给乙方，为公平公正，现将有关事项协议如下：一、承包内容：从底层乳化沥青透层（0.81／㎡）；沥青下封层：6㎝厚粗粒式沥青砼（AC-25）；乳化沥青粘层（0.41／㎡）；5㎝厚中粒式沥青砼（AC-20）；乳化沥青粘层（0.41／㎡）；4㎝厚细粒式沥青砼（AC-13）、粗骨料为玄武石；（具体施工按照甲方要求，包工、包料、包实验费用及资料）在原接头部位锯直凿除原有沥青路面（200-300宽）。二、工期：2013年9月﹍日；质量要求：达到合格工程验收要求，如不能一次性验收合格返工部分的费用由乙方自理甲方概不负责。四、付款方式：在农历中秋节甲方付清乙方的全部工程款（留叁万元质保金）质保金在甲方通过业主的验收合格之日付清（完工后一年内）。五、结算方法：按实结算，按每平方米160元包干（不含税费）。六、安全：因本工程为道路施工项目，乙方包工、包料、包安全、一次性包干。未尽事宜，甲乙双方协商解决，本协议一式二份，甲乙双方各持一份，双方签字生效，如有违约，违约方补偿对方经济损失壹万元整。”同天，甲方的代表刘伟军在协议上签字并加盖了项目部公章，乙方代表袁增文在协议上签字。2013年9月8日，被告刘伟国在该协议上书写承诺：“如逾期付款按银行同期贷款利率4倍给予补偿。承诺人：刘伟军，2013.9.8”。
另查明，本院依法向株洲国家高新区董家塅高科园产业发展有限公司调取了航空大道太平洋段道路及下水工程的《建设工程竣工验收单》，该《建设工程竣工验收单》上的注明的开工时间为2013年5月10日，完工时间为2013年9朋17日，验收时间为2013年9月26日，施工单位湖南普发建筑有限公司的意见：“已按合同完成施工内容，质量合格”株洲国家高新区董家塅高科园产业发展有限公司对该工程竣工验收结论为：“工程质量符合国家标准，通过工程初步验收”。2013年9月28日，株洲国家高新区董家塅高科园产业发展有限公司按合同约定向被告湖南普发建筑有限公司支付了800000元的工程款。2013年11月7日，被告方向原告支付了工程款200000元。2014年1月15日，被告方对原告承包的工程进行了收方，确定原告的施工沥青路面面积为31×8＋138×24＋14.8×4.8=3631（㎡）。
再查明，原告系湘谭市岳塘区同力沥青砼搅拌场（人体经营户）的经营者，经营范围沥青砼加工销售。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。被告湖南普发建筑工程有限公司承包航空大道太平洋段道路及下水工程后，其代表刘伟军以项目部的名义将其中的沥青路面工程分包给没有相应施工资质的湘谭市岳塘区同力沥青砼搅拌场（个体工商户、经营者张红旗）施工双方签订了《协议》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定该份《协议》应属于无效合同。但现该工程已经竣工验收，原告张红旗请求参照合同约定支付工程价款，本院依法应予支持。本案争议的焦点是《协议》中约定的付款日期具体是哪天的问题。现分析如下：《协议》中约定“在农历中秋节甲方付清乙方的全部工程款（留叁万元质保金）质保金在甲方通过业主的验收合格之日付清（完工后一年内）”该协议签订的时间为2013年9月5日，而完工时间为2013年9月17日（以本院依法向株洲国家高新区董家塅高科园产业发展有限公司调取了航空大道太平洋段道路及下水工程的《建设工程竣工验收单》的完工日期2013年9月17日为准），即《协议》签订的时间和工程的完工时间均在2013年农历中秋节之前，如果是2014年的中秋节付款，被告刘伟军没必要在2013年9月5日在该协议上书写如逾期付款，按银行同期贷款利率的4倍给予补偿的承诺，也无须在2013年11月7日支付工程款200000元，且该工程系被告湖南普发建筑工程有限公司全额垫资。综上所述和参照建筑市场的有关惯例，本案中《协议》约定的付款时间应该是2013年的中秋节而不是2014年的中秋节。因本案争议的工程已通过竣工验收，因此原告要求被告湖南普发建筑工程有限公司支付工程款380960元（3631㎡×160元／㎡-已付工程款200000元=380960元）及逾期付款利息48675.92元（200000元×5.6%÷360天×4倍×48天（从2013年9月20日-2013年11月7日）=5973.33元，350960元×5.6%÷360天×4倍×6天（从2013年9月20日-2013年9月26日）=1310.25元，380960元×5.6%÷360天×4倍×185天（从2013年9月27-2014年3月31日）=43852.72元，合计51136.3元）的诉讼请求本院依法支持；因原告与两被告提交的证据均不足以证明被告刘伟军与被告湖南普发建筑工程有限公司存在挂靠关系，因此原告要求被告刘伟军承担连带责任的主张，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告湖南普发建筑工程有限公司于本判决生效之日起10内支付原告张红旗工程款380960元，逾期付款利息48675.92元：
二、驳回原告张红旗的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本案案件受理费7745元，诉讼保全费2920元，合计为10665元，由被告湖南普发建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。现金交纳的，直接向农行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转帐的，开户行：株洲市农业银行荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号：161101040002686。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
审 判 长 舒家良
审 判 员 刘让武
人民陪审员 易新能
二〇一四年六月二十日
书 记 员 喻 露
附适用的法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。