广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2372号上诉人（原审原告）：郑裕兴，男，1945年3月19日出生，汉族，住广东省开平市。上诉人（原审原告）：聂东珠，女，1951年5月14日出生，汉族，住广东省开平市。两上诉人委托诉讼代理人：曾会源，广东颐和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐来优，女，1938年8月5日出生，住广东省开平市。委托诉讼代理人：许亮安，广东潭江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀莹，广东潭江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温丽琴，女，1969年1月29日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：许亮安，广东潭江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀莹，广东潭江律师事务所律师。上诉人郑裕兴、聂东珠、徐来优因与被上诉人温丽琴相邻关系纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑裕兴、聂东珠上诉请求：一、徐来优、温丽琴立即拆除自建的违法建筑围墙与雨篷；二、温丽琴与徐来优对一审判决第一、二项承担共同清偿责任；三、由徐来优、温丽琴承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、开平市城乡规划局对涉案违章建筑进行处理，不影响郑裕兴、聂东珠通过民事诉讼途径主张权利，徐来优、温丽琴的违章建筑对郑裕兴、聂东珠造成损害，郑裕兴、聂东珠就有权要求停止侵害、排除妨碍、消除危险。再者，开平市城乡规划局自郑裕兴、聂东珠2014年投诉至今，没有对涉案违章建筑进行任何实质性的处理。1.徐来优、温丽琴的违章建筑对郑裕兴、聂东珠的房屋造成损害，郑裕兴、聂东珠采取行政途径和民事诉讼途径主张权利，两种途径并行不悖，一种权利的行使并不会导致另一种权利的丧失；2.郑裕兴、聂东珠自2014年就对涉案违章建筑进行投诉和举报，因各行政机关不作为，违章建筑至今仍保持原样。既然侵权行为和状态一直持续存在，根据民法通则和物权法的规定，郑裕兴、聂东珠就有权要求徐来优、温丽琴停止侵害、排除妨害、消除危险，法律对此有明确规定。一审法院认为“由于违章建筑拆除的问题已经由行政部门进行处理，本案不再调整”，剥夺了郑裕兴、聂东珠的民事权利；3.从现实的角度而言，司法作为最后的救济手段，不应如行政机关那样推诿。另外，郑裕兴、聂东珠的墙体经过十几年的雨水冲刷，如果任由违章建筑继续存在导致发生墙体倒塌，责任由谁承担。二、开平市城乡规划局的《违法建筑责令限期改正通知书》中明确列明违章建筑的主体是“302房（温丽琴）”。在没有推翻该通知书前，就应当认定该主体正确，徐来优、温丽琴均是实际侵权人。1.《责令限期改正通知书》下发给温丽琴后，其至今没有提出任何异议，该通知书合法有效。一审法院判决温丽琴不承担责任，实质是推翻了该通知书。按照一审法院的判决，温丽琴甚至都无须承担任何的行政责任。法院在民事诉讼程序中主动审查、推翻行政机关的《责令限期改正通知书》，明显是滥用职权。2.徐来优、温丽琴提供的证据不足以证明其不是违章建筑的实际使用人和侵权人。徐来优、温丽琴所提交的房产证和水电费发票，甚至都无法证明其居住在该房产，只能证明其另有一套房产。针对郑裕兴、聂东珠的上诉请求，徐来优、温丽琴辩称，一、涉案的房屋302房是开平市公安局的家属楼，分配给徐来优的丈夫温某时，402房同时分配给时任开平市公安局刑警大队长谢某。通道的雨棚是双方共同搭建和使用的。二、房屋安全鉴定报告未能全面考虑到郑裕兴房屋的楼龄，楼宇使用的历史以及鉴定时候的条件。该房屋是30多年的房屋，之前用于洗车。进行鉴定时是梅雨季节，所以在房屋里看到有发霉的痕迹，不一定是由徐来优以及402房搭建的雨棚雨水冲刷所造成；三、工程造价是根据郑裕兴、聂东珠、徐来优各自主张来确定工程造价，其中徐来优认为雨棚是搭建在窗口窗楣上方，尽管有雨水渗漏也不可能造成郑裕兴房屋的屋顶造成损害，所以徐来优认为应当与自己主张的与其主张的面积（30.22平方米）来修复更为合理，郑裕兴主张的面积是87.903平方米，两者相差的面积很大，所以请二审法院综合本案的事实来确定房屋修复的面积，确定修复的造价；四、温丽琴不是302房的业主，也不是302房的使用人，不应承担本案的责任。××××302建造的铁皮飘篷导致雨水冲到楼下与102房的墙体受损之间存在因果关系。徐来优愿意就该行为给郑裕兴、聂东珠造成的妨害承担相应的侵权责任。但是，该鉴定结论并未明确徐来优的责任范围。现本案亦无直接证据证明涉案铺位墙体受损仅因为遭受雨篷冲刷所致，涉案铺位建成年代久远，已有30多年楼龄，本身存在年久失修的问题，并且长期空置无人居住，以前曾经用于经营洗车店，室内环境较之潮湿，墙体自然发霉脱落的可能性是存在并且应当联系到本案事实认定当中。一审法院忽视客观事实，仅仅凭该鉴定结论主观断定由徐来优承担涉案铺位墙体受损的修复责任，显然是认定事实不清。三、因评估受损墙体原状修复工程造价所产生的评估费应当由郑裕兴、聂东珠承担。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”的规定，在委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出鉴定结论后，徐来优即表示愿意配合郑裕兴、聂东珠对涉案铺位受损墙体进行修复处理，但其不予配合协助装修工作的开展，坚持对受损墙体原状修复工程造价进行评估，致使产生了不必要的评估费用3680元。徐来优认为因安装铁皮飘篷给郑裕兴、聂东珠造成的影响可以积极排除妨碍、恢复原状、消除影响，但郑裕兴、聂东珠不予协助、配合，则责任不在徐来优，因此额外产生的评估费则亦不应当由徐来优承担。针对徐来优的上诉请求，郑裕兴、聂东珠辩称，一、涉案的违章建筑已经由城乡规划局认定由温丽琴搭建和使用，徐来优陈述402房也是实际使用人，就应当举证予以证明，否则就应当按照城乡规划局的责令限期改正通知书来认定违章建筑的搭建人和使用人。二、涉案墙体受损与涉案违章建筑之间存在因果关系，已经有鉴定报告予以认定，徐来优所称梅雨季节以及用于洗车店导致墙体受损和发霉不存在任何关系，涉案房屋另一面墙体就不存在任何发霉和受损的情况，一审时徐来优和法官均到现场多次查看，可以证实。三、评估鉴定费是因为徐来优不同意进行修复，所以不得以才进行鉴定，在此之前郑裕兴、聂东珠曾多次要求其修复，均遭到拒绝。在一审判决前，郑裕兴、聂东珠也多次与经办法官和徐来优沟通，可以在修复墙体后再行判决或撤回起诉，但其一直拒绝修复。四、在徐来优的上诉请求中并没有要求法院按照其要求进行墙体修复的费用进行改判。郑裕兴、聂东珠向一审法院提出诉讼请求：1.徐来优、温丽琴长期霸占开平市长沙×××××地下铺位的走火通道，要求其赔偿给郑裕兴、聂东珠76650元；2.违法建筑物（围墙与雨篷）使郑裕兴、聂东珠位于开平市长沙××××地下铺位与北边墙体、混凝土樑严重受到影响，对结构年份使用受损害，应赔偿郑裕兴、聂东珠重新修理其毁坏结构部分的人工费、材料费114000元；3.徐来优、温丽琴即时拆除自建的违法建筑围墙与雨篷；4.本案诉讼费由徐来优、温丽琴承担。一审法院认定事实：1997年12月，徐来优的丈夫温某取得坐落于开平市××××××房的产权。2003年7月1日，郑裕兴、聂东珠通过司法取得坐落于开平市×××××房。郑裕兴、聂东珠认为，徐来优、温丽琴自行搭建铁皮雨篷斜向其涉案铺位，下雨天的雨水、高温天气的空调水直接冲向郑裕兴、聂东珠铺位的墙身，冲刷20余年。现在郑裕兴、聂东珠的铺位的墙、樑和砖结构受到严重影响，内边的结构面像锅底一样发霉、变质，徐来优、温丽琴自建的围墙影响其铺位的防火走火通道，导致无法在此通道通行，对消防安全造成隐患，并且也影响郑裕兴、聂东珠铺位的采光、通风等。双方经多年协商，要求徐来优、温丽琴拆除违法建筑（围墙与雨篷）未果，遂引起诉讼。2016年6月6日，本案委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，郑裕兴、聂东珠预交鉴定费10866元。申请鉴定的项目为：“1.徐来优、温丽琴建造的铁皮飘篷导致雨水冲到郑裕兴、聂东珠墙体受损之间是否存在因果关系。2.徐来优、温丽琴搭建该建筑时在郑裕兴、聂东珠的墙装孔借力导致其墙体受损，徐来优、温丽琴搭建的该建筑与郑裕兴、聂东珠的墙体受损失是否有因果关系。3.如果以上两项存在因果关系，该房屋修复需要多少资金。”广州仲恒房屋安全鉴定有限公司回复认为，可以受理上述第1、2项及第3项如以上两项存在因果关系，如何修复的问题，不可以受理对“3、如以上两项存在因果关系，修复需要多少资金”的委托。2016年6月20日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出《房屋受损原因鉴定报告》，鉴定报告的主要检查情况综述中认为：“涉案房屋出现的损坏主要表现为：1.墙体南侧窗台上方的渗水、发霉痕迹；西墙窗台挑板底保护层脱落、露筋、及渗水痕迹；西墙南侧门框北侧墙体下部室内外均有潮湿现象。”鉴定结论：“1.开平市长沙×××××建造的铁皮飘篷导致雨水冲到楼下与102房的墙体受损之间存在因果关系；2.开平市长沙×××××房屋西侧墙体受损与×××××302房建造的铁皮飘篷在墙体装孔借力无因果关系。”处理建议，“对该铁皮飘篷进行拆除或设置排水管进行集中排水；3.对102房的受损墙体进行重新装修处理。”并认为不需要拆除整个墙体进行装修处理，只对墙体抹灰层进行铲除后重新抹灰装饰处理即可。2017年2月，本案委托广东华联建设投资管理股份有限公司进行评估，郑裕兴、聂东珠预交评估费3680元。2017年3月10日，华联公司作出造价鉴定意见书，认为按郑裕兴、聂东珠的意见修复涉案铺位受损墙体工程造价为6113.04元，按徐来优、温丽琴的意见修复涉案铺位受损墙体工程造价为2151.27元。一审法院认为，本案应为相邻关系纠纷。本案争议焦点是，徐来优、温丽琴应否承担赔偿责任、如何赔偿的问题。经一审法院查询，开平市不动产登记中心复函，坐落于广东省开平市×××××××房的产权人为案外人温某。温某与徐来优是夫妻关系，本案温丽琴并非上述房屋的产权人，郑裕兴、聂东珠没有证据证明温丽琴是上述房屋的占有使用人。温丽琴提供水电费票据证明其有固定住所。郑裕兴、聂东珠认为温丽琴对本案应承担赔偿责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”关于郑裕兴、聂东珠的第一项诉讼请求“徐来优、温丽琴长期霸占开平市长沙×××××地下铺位的走火通道，要求其赔偿给郑裕兴、聂东珠76650元”和第三项诉讼请求“判令徐来优、温丽琴即时拆除自建的违法建筑围墙与雨篷”，徐来优在行使相邻权的过程中造成了郑裕兴、聂东珠通行的妨碍，其建造的违章建筑围墙应予拆除，徐来优建造的铁皮雨篷导致涉案铺位墙体受损，该铁皮雨篷也应予以拆除。开平市城乡规划局已经在违法建筑现场发出了《违法建筑责令限期改正通知书》，责令沿江东路×××××302房业主于2015年7月16日前自行拆除围墙及铁皮雨篷，由于违章建筑拆除的问题已经由行政部门进行处理，本案不再调整。关于“徐来优、温丽琴长期霸占开平市长沙×××××地下铺位的走火通道，要求徐来优、温丽琴赔偿给郑裕兴、聂东珠76650元”的问题，上述违章建筑在郑裕兴、聂东珠2003年司法取得之前已经存在，郑裕兴、聂东珠于2015年才在涉案铺位北面新开一个门口，其间并没有出租与经营业务，没有证据证明郑裕兴、聂东珠存在损失，据此，对于郑裕兴、聂东珠请求徐来优、温丽琴赔偿76650元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于郑裕兴、聂东珠的第二项诉讼请求“违法建筑物（围墙与雨篷）使郑裕兴、聂东珠位于开平市长×××××地下铺位与北边墙体、混凝土樑严重受到影响，对结构年份使用受损害，应赔偿其重新修理其毁坏结构部分的人工费、材料费114000元”的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”的规定，本案经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出《房屋受损原因鉴定报告》，鉴定报告的主要检查情况综述中认为：“涉案房屋出现的损坏主要表现为：1.墙体南侧窗台上方的渗水、发霉痕迹；西墙窗台挑板底保护层脱落、露筋、及渗水痕迹；西墙南侧门框北侧墙体下部室内外均有潮湿现象。鉴定结论：“1.开平市长沙×××××302建造的铁皮飘篷导致雨水冲到楼下与102房的墙体受损之间存在因果关系；2.开平市长沙×××××房屋西侧墙体受损与96号后座302房建造的铁皮飘篷在墙体装孔借力无因果关系。”处理建议，“……2.对102房的受损墙体进行重新装修处理。”徐来优、温丽琴认为只对发霉的部分墙体进行修复，于法无据，一审法院不予支持。本案经过广东华联建设投资管理股份有限公司评估，座落于开平市长沙×××××地下铺位受损墙体工程造价为6113.04元，综合受损墙体的客观事实，评估造价合理，一审法院予以采信。关于402房是否需承担责任的问题。双方均认为案外人402房屋主已经出国多年，经征询郑裕兴、聂东珠的意见，郑裕兴、聂东珠不同意追加402房屋主为一审被告。其次，徐来优、温丽琴认为案外人402房屋主也是违章建筑（围墙与雨篷）的建造人与使用人，但没有证据予以证明。据此，对于徐来优、温丽琴认为案外人402房屋主也应在本案中承担责任的主张，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百一十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、徐来优应自一审判决生效之日起十日内支付座落于开平市××××××地下铺位受损墙体修复工程造价款6113.04元给郑裕兴、聂东珠。二、本案鉴定费10866元，由郑裕兴、聂东珠负担1000元，由徐来优负担9866元，受损墙体原状修复工程造价评估费3680元，由徐来优负担。上述鉴定费与评估费已由郑裕兴、聂东珠代为垫付，徐来优应自一审判决生效之日起十日内支付13546元给郑裕兴、聂东珠。三、驳回郑裕兴、聂东珠的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4113元，由郑裕兴负担3990元，徐来优负担123元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。另查明，涉案《违法建筑责令限期改正通知书》中的“302（温丽）”的“温丽”即为温丽琴，各方当事人对此均无异议。本院认为，本案系相邻关系纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对郑裕兴、聂东珠、徐来优的上诉请求范围进行审查。本案的争议焦点是:一、温丽琴及涉案402房的所有权人应否在本案中承担相应的民事责任；二、郑裕兴、聂东珠主张拆除涉案的违法建筑即围墙与雨篷有无法律依据；三、涉案铺位受损墙体的修复费用如何承担；四、涉案铺位受损墙体原状修复工程造价评估费用应如何确定。第一，关于温丽琴及涉案402房的所有权人应否在本案中承担民事责任的问题。相邻关系的主体是两个或两个以上的不动产所有人、用益物权人或占有人。现有证据显示，温丽琴具有固定住所，并非涉案302房屋的所有权人，郑裕兴、聂东珠也无证据证明温丽琴是302房屋的用益物权人或占有人。《违法建筑责令限期改正通知书》虽然显示的违法行为人为“302（温丽）”，但仅凭该通知书不能证明温丽琴即为302房屋的权利人，仍应结合302房屋的权利登记情况、温丽琴的居住情况等综合判定。郑裕兴、聂东珠关于温丽琴应对本案应承担赔偿责任的事实依据不足。此外，郑裕兴、聂东珠未向涉案402房屋所有权人主张权利，徐来优也无证据证明402房屋所有权人是涉案围墙与雨篷的建造人与使用人。据此，一审法院确定温丽琴及涉案402房屋所有权人在本案中不承担民事责任并无不当。第二，关于郑裕兴、聂东珠主张拆除涉案的违法建筑即围墙与雨篷有无法律依据的问题。违章建筑的认定与处理系行政机关的行政管理职能，本案中开平市城乡规划局已以《违法建筑责令限期改正通知书》对涉案围墙与雨篷作出行政处理，并认定为违法建筑，责令限期拆除，一审法院对此不予调整未违反法律规定。郑裕兴、聂东珠关于拆除涉案违法建筑的上诉请求理据不足，本院不予支持。第三，涉案铺位受损墙体的修复费用如何承担。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”第一百一十七条第二款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”《中华人民共和国物权法》第八十四条规定：“不动产的相邻权人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”本案鉴定结论显示，涉案铁皮飘篷导致雨水冲到楼下与102房的墙体受损之间存在因果关系，并建议对102房的受损墙体进行重新装修处理。一审法院综合受损墙体的客观事实，结合评估结果，本着公平合理、方便生活的原则确定徐来优承担受损墙体工程造价为6113.04元，符合法律规定。徐来优关于自行修复或只应支付涉案铺位受损墙体工程造价2151.27元的上诉请求，事实及法律依据均不充分，本院不予支持。第四，涉案铺位受损墙体原状修复工程造价评估费用应如何确定。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。……”可见，评估费用系人民法院根据案件的具体情况决定的，一审法院有权根据谁主张、谁负担的原则，并结合本案的胜诉、败诉情况，决定上述费用的负担。一审法院将鉴定费用与评估费用的负担作为单独的判项进行处理存在不当，但并未影响当事人的实体权利。徐来优关于评估费应当由郑裕兴、聂东珠承担的上诉请求法律依据不足。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计8226元，由徐来优负担4113元，郑裕兴、聂东珠负担4113元。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 甄锦瑜二〇一七年十一月十六日法官助理 江继业书 记 员 曾慧燕吕晓红