吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1483号
上诉人（原审被告）：曹世杰，现住长春市二道区。
被上诉人（原审原告）：华宇，现住在德惠市。
委托诉讼代理人：胡浩，长春市东风法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吉林省吉粤房地产开发有限公司，住所地长春市朝阳区同志街西（中岚公寓902）。
法定代表人：陈彬煌，总经理。
委托诉讼代理人：邓广辉，北京市京师（长春）律师事务所律师。
原审被告：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区解放大路338号21世纪商务总部A座23-24层。
法定代表人：王永君，董事长。
委托诉讼代理人：章德君，北京市京翰律师事务所律师。
上诉人曹世杰因与被上诉人华宇、吉林省吉粤房地产开发有限公司（以下简称吉粤公司），原审被告长春建工集团有限公司（以下简称建工集团）劳务合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院于2017年12月2日作出的（2017）吉0102民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
曹世杰上诉请求：请求撤销（2017）吉0102民初2096号民事判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.一审判定金额错误，曹世杰仅应向华宇支付剩余工程款数额为274796元。2014年9月曹世杰与华宇以大清包的方式签订《建筑工程劳务承包协议书》。2015年9月29日双方进行工程结算对账，承包总价为5729315元，当日曹世杰向华宇支付4489519元，尚欠华宇工程款1239196元。在此之后曹世杰陆续向华宇支付了9笔工程款，共计76.3万元，有转账凭证为依据。验收中因华宇施工的项目主体楼出现多处质量问题，对此曹世杰进行了维修，花费11万元，该笔款项应在剩余未付工程款中扣除。2014年12月华宇向吉粤公司借款9.2万元，并向甲方出具欠条“此笔借款在最后一次工程结款时全部扣除”。曹世杰对该笔款项并不知情，直至一审诉讼法庭调查中才得知此事。吉粤公司就此出具说明“约定于后续华宇与长春建工集团的工程款结算中扣除”，曹世杰对此表示认可，但既然华宇对吉粤公司的借款约定先从曹世杰工程款中扣除，华宇理应将此笔借款归还给曹世杰。因吉粤公司原因导致曹世杰尚未支付华宇余下工程款，故该笔借款应从曹世杰对尚欠华宇余下的工程款中扣除；2.吉粤公司应在欠付工程款范围内向华宇付款。曹世杰与吉粤公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》，合同总价款为2300万元。现工程已完工，但吉粤公司还未验收。合同约定“主体封顶、封闭后按照当月已完工作量的70%作为当月进度款支付依据”，按照约定，现阶段吉粤公司应支付工程款1610万元。但吉粤公司仅向曹世杰支付了10421950元，并未结清全部工程款，剩余12578050元尚未支付。因吉粤公司单方面原因导致工程无法验收，致使出现拖欠华宇工程款、农民工工资上访等发生。曹世杰有权要求吉粤公司在欠付工程款范围内向华宇付款，并立即履行与曹世杰所签合同约定内容，尽快验收，并支付曹世杰剩余工程款；3.一审判决建工集团承担连带责任没有法律依据。涉案工程系华宇从曹世杰处承包，与建工集团无关，且该项目《建筑工程劳务承包协议书》中没有建工集团盖章或者其他能证明与建工集团有关的证据。根据《民法总则》第一百七十八条规定，连带责任是基于法律规定或者当事人约定。因没有法律规定建工集团要承担连带责任，亦没有约定建工集团应承担连带责任，故一审判决建工集团承担连带责任依据不足。
华宇二审答辩称：1.原审认定曹世杰拖欠的工程款数额正确。2015年9月29日双方进行工程结算，华宇已完工程量价款5729315元，截止工程结算清单当日已付4489519元，尚欠人工费1239796元。曹世杰与华宇签字确认后，因曹世杰对双方认定的工程款不予给付，华宇先后通过劳动监察大队、政府及信访局等强制曹世杰分三期给付工程款总额64万元，尚欠599796元；2.华宇认为曹世杰主张2014年12月华宇向吉粤公司借款一事与本案无关。借款时间为2014年12月，而工程结算时间是2015年9月29日。在工程结算时已将相关款项扣除，不存在重复结账问题；3.华宇完成的工程不存在质量问题。2015年9月29日曹世杰已在工程结算单上签字确认，结算时亦未提出工程质量问题，也没有注明需要二次维修。一审中曹世杰也没有对工程质量问题提出反诉，因此曹世杰抗辩理由不成立，其应当按照工程结算清单支付工程款。2015年10月3日支付4000元，2015年11月1日支付11500元。
吉粤公司二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。
建工集团二审答辩称：1.原审仅凭华宇提交的两份验收单复印件认定涉案工程完工并验收合格错误。如果吉粤公司认定工程验收合格，那么视为建工集团在涉案工程项目的合同义务已结束，吉粤公司应无条件支付剩余工程款；2.原审认定吉粤公司按照付款进度付清了款项错误，建工集团只收到716万元的工程款；3.吉粤公司向华宇支付了9.2万元借款，双方并未通知过建工集团和曹世杰，曹世杰对此不认可，建工集团也不认可，该款项应由华宇和吉粤公司自行解决；4.华宇不是实际施工人，因为华宇只是施工了涉案工程的部分并非全部，其并没有完全取代曹世杰而成为涉案工程的实际施工人，一审适用法律错误；5.建工集团与华宇未签订任何协议，其不是合同相对人，一审突破合同相对性原则；6.建工集团只收到吉粤公司给付的716万元工程款，一审却以吉粤公司已付清建工集团的进度款判决吉粤公司不承担连带责任错误；7.一审以工程验收的复印件作为定案依据损害建工集团的合法利益，在工程没有最终验收的情况下应驳回华宇的诉讼请求；8.建工集团未收到上诉状，且一审送达地址错误并未向建工集团送达，要求二审将本案发回重审或者依法改判。
华宇向一审法院起诉请求：1.判令曹世杰给付华宇工程款77万元及利息（自2016年1月1日起至给付完毕止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令建工集团、吉粤公司对上述工程款的给付承担连带责任；3.诉讼费由曹世杰、建工集团、吉粤公司负担。
一审法院认定事实：2014年，吉粤公司将农安县合隆镇开发区广东工业园工地项目发包给建工集团，建工集团将该工程转包给曹世杰。2014年9月12日，曹世杰与华宇签订《建筑工程劳务承包协议书》，将工程项目中1#楼、4#楼、5#楼、6#楼的模板工程以人工费清包的形式分包给华宇。2015年9月29日，曹世杰出具《工程结算清单》，内容为：“吉林省农安广东工业园商住配套基地-
粤企之家1#、5#楼，建筑面积：14652.98平方米，拟大清包形式承包给华宇，减去所有甩项工程，以39元（人民币）/平方米承包，承包总价为5729315元人民币，现已支付4489519元人民币，所支付工程款占承包总价的78.36%，现欠1239796元人民币，占承包总价的21.64%。所欠工程款于2015年12月31日前结清，甲方拨款时首先考虑华宇，中途不得造成工程进程和影响”。2016年4月29日，建工集团（甲方）与华宇、宋振宇（乙方）签订《还款协议》，协议约定：“甲乙双方就农民工工资给付一事达成如下协议：一.甲方建筑方、乙方劳务方，2014年乙方2人在合隆镇广东工业园干活，甲方欠2人工资。二.甲方承诺于2016年5月15日前给付乙方20万元，2016年7月30日前给付剩余工资款全部结清……”该协议落款签字为：“甲方委托代理人：曹世杰，乙方：华宇”。2015年9月29日之后，华宇共收到劳务费655500元。诉讼中，吉粤公司提供了《曹世杰工程款付款明细》及相关付款材料，吉粤公司按照进度已经向曹世杰付清工程进度款1317.93万元，曹世杰认可该数额。
一审法院认为：吉粤公司将农安县合隆镇开发区广东工业园工地项目发包给建工集团，建工集团将该工程发包给曹世杰。庭审中，尽管华宇提供的《工程结算清单》系复印件，但曹世杰在答辩中称“2015年9月29日结算后，曹世杰又部分履行付款……”，结合该陈述可以认定《该工程结算清单》的真实性、合法性及关联性。曹世杰应按照《工程结算清单》约定的期限给付劳务费，但数额应扣除已支付部分。关于利息一节，因《还款协议》中约定了还款金额及还款期限，现曹世杰未按约定的还款期限还款，故华宇主张给付利息的诉讼请求，应予支持，但利息起算节点应按协议约定还款日的第二日开始计算。关于建工集团应否承担连带给付责任。因建工集团将工程分包给无资质的曹世杰，建工集团应承担连带给付责任。关于吉粤公司作为发包人应否承担连带给付责任一节，参照2004年9月10日发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”该规章不违反上位法规定，本案应参照适用。吉粤公司已经按照付款进度付清了款项，故吉粤房地产对该笔款项不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、曹世杰于本判决生效后三日内给付华宇劳务费584296元及利息（利息自2016年7月31日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、长春建工集团有限公司对上述工程款承担连带责任；三、驳回华宇其他诉讼请求。案件受理费11500元，由华宇负担2774元，曹世杰、长春建工集团有限公司负担8726元。
本院二审查明的案件事实与一审基本相同。但关于一审中吉粤公司提供的《曹世杰工程款付款明细》及相关付款材料并以此主张吉粤公司按照进度已经向曹世杰付清工程进度款1317.93万元，曹世杰庭审中表示对证据的真实性无异议。
本院认为：曹世杰与华宇就吉林广东工业园粤企之家商住配套基地部分项目清包工程于2014年9月12日签订《建筑工程劳务承包协议书》，该协议书虽系双方当事人的真实意思表示，但因双方均为不具有施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故该协议书应当认定为无效。根据华宇完成涉案工程的劳务施工后，与曹世杰进行了结算，确认曹世杰尚欠华宇劳务清包工程款1239796元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故曹世杰应按工程结算清单的承诺向华宇支付剩余未付工程款。1.关于原审判决认定欠付工程款数额是否正确一节。2015年9月29日曹世杰与华宇就涉案工程签订《工程结算清单》，确认涉案工程承包总价为5729315元，曹世杰已支付4489519元，曹世杰尚欠华宇涉案工程欠款1239796元。现华宇认可其于2015年9月29日后共收到劳务费655500元。曹世杰上诉主张尚有三部分款项未予结算，应在欠付工程款中予以扣除：（1）尚有八项未完工程价款总计129250元未计算在工程结算单中，应在欠付华宇剩余工程款中予以扣除。华宇对此并不认可，主张未完工程款早在涉案工程结算时已扣除完毕。因涉案《工程结算清单》对未完工程并未提及，表明曹世杰对此并未提出异议。且曹世杰亦未提供证据证明双方对未完工程款129250元的确认发生在涉案工程结算单形成之后，故曹世杰的该项主张不成立，本院对此不予支持。（2）曹世杰主张2014年12月华宇向吉粤公司共借款9.2万元，该款虽发生在出具结算单之前，但因曹世杰对此并不知情，故未在结算中扣除，认为此笔借款亦应从欠付华宇剩余工程款中扣除。华宇对此不予认可，并主张系在得到曹世杰同意后向吉粤公司预支的款项，并且已在结算时冲减完毕。本院认为，该笔借款发生在曹世杰出具的《工程结算清单》形成之前，作为付款方吉粤公司主张在向华宇支付该两笔款项之前已经通知了曹世杰并得到其认可，结合一审庭审中曹世杰对吉粤公司出具的“曹世杰工程款付款明细”证据的真实性表示无异议，而该份明细表上即载明了华宇预支的该笔款项作为吉粤公司向曹世杰工程的付款，时间、数额明确，故曹世杰主张其在为华御出具工程结算清单时不知道此笔款项存在故未扣除的主张不成立；（3）曹世杰主张尚有以下几笔款项工程结算清单中未予结算，应认定为曹世杰已付款项并从未付工程款中扣除：2015年8月12日转账3万元，2015年8月19日转账4800元，2015年9月29日转账4000元，2015年10月14日转账6500元。经审理，2015年8月12日、2015年8月19日、2015年9月29日的转款均发生在双方结算之前，华宇主张已经在2015年9月29日结算中扣除完毕应予认定。关于2015年10月14日转账6500元款项，一审中已经将华宇于2015年11月1日出具收据的11500元款项核算在华宇于2015年9月29日后共收到劳务费655500元的款项之中，而2015年11月1日的收据载明：“系两笔合计6500+5000”，故曹世杰提出在尚欠工程款中应扣除上述款项的上诉主张不成立，原审认定曹世杰应付华宇涉案工程欠款584296元正确，应予维持；2.关于吉粤公司是否已结清全部工程款，应否对华宇承担付款责任问题。涉案工程系吉粤公司发包给建工集团，建工集团转包给曹世杰，随后又分包给华宇进行实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审庭审中，关于吉粤公司是否欠付工程价款，吉粤公司提供了曹世杰工程的付款明细，曹世杰表示对证据的真实性无异议，仅能证明案涉工程作为发包方吉粤公司的付款情况，在曹世杰、建工集团、吉粤公司尚未对工程进行竣工验收并结算的情况下，一审判决认定“吉粤公司已经按照进度付清了款项”的事实欠妥。但鉴于一审中华宇诉请吉粤公司承担连带责任，而原审判决吉粤公司不承担责任，但华宇对此并未提起上诉，表明其已认可吉粤公司对涉案工程欠款不向吉粤公司主张承担责任。根据民法中的意思自治原则，该行为系华宇对自身合法权利的自由处分，故曹世杰主张吉粤公司应在欠付工程款范围内向华宇付款的请求本院不予支持；3.关于建工集团应否承担连带责任一节。涉案工程系由建工集团作为总承包方与吉粤公司签订建设工程施工合同，建工集团将其承包的工程交给曹世杰实际施工建设，二审询问中其并未说明曹世杰作为实际施工人与建工集团双方各自的基本权利义务，原审认定建工集团将承包的案涉工程又转包给曹世杰，对此曹世杰并未提出异议。建工集团作为施工总承包企业将工程违法转包给不具备施工资质的个人曹世杰，曹世杰作为实际施工人拖欠劳务分包人华宇的劳务清包工程款，因系曹世杰以建工集团的资质进行施工建设，故建工集团作为施工总承包企业依法应当对曹世杰欠付的款项承担连带责任。4、关于建工集团陈述其并未收到相关送达手续问题，因原审向其送达地址为长春市朝阳区西朝阳路588号214室为其分公司地址，并且相关负责人员进行了签收，且本院审理中经过电话核实亦按此地址送达建工集团亦应诉，故建工集团提出原审程序违法的主张亦不成立。
综上，曹世杰的上诉请求不成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,943.00元，由上诉人曹世杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 绳继萍
代理审判员 李 迪
代理审判员 李东鹤
二〇一八年五月三十日
书 记 员 李佳姝