辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终12860号
上诉人（原审原告）：�阳市和平区恒丰小额贷款有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：常东升，系公司总经理。
委托诉讼代理人：周博、张博，辽宁建隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁刚，男，1971年9月9日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：闫军，辽宁铭博律师事务所律师。
上诉人沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司与被上诉人袁刚借款合同纠纷一案，因不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初5058号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判位于沈阳市于洪区西江街93-6号1-2-1的房屋（房屋价值80万元人民币）归上诉人所有，被上诉人向上诉人交付前述案�房屋及一切房产手续,并由被上诉人承担案涉房屋更名过户过程中应当由其承担的一切费用；2.请求依法改判被上诉人向上诉人支付合同违约金人民币24万元；3.请求依法判决本案的一审和二审案件受理费、保全费等诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：首先，虽然沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第02092号民事调解书（以下简称“第02092号民事调解书”）中债务履行义务人不包含被上诉人袁刚，但是据此免除被上诉人袁刚的担保责任无事实及法律依据。第02092号民事调解书是案外人辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司（以下简称“辽宁金照铭”）、沈阳金照铭灯饰电器有限公司（以下简称“沈阳金照铭”）、苏大贵、张丽敏、苏中野、马骥山自愿与上诉人达成调解协议情况下，沈阳市沈河区人民法院作出的调解书。第02092号民事调解书中并不�及免除被上诉人担保责任的内容，也没有任何法律依据强行免除被上诉人担保责任的内容。第02092号民事调解书作出日期为2016年3月1日，《房屋顶账协议》中约定办理房产过户手续的最后日期是2016年4月30日，《房屋顶账协议》履行期限没有届满，上诉人尚不具备要求被上诉人履行担保责任的诉讼条件，第02092号民事调解书不可能涉及要求被上诉人履行担保责任的内容，更不可能据此认定上诉人免除被上诉人袁刚的担保责任。其次，担保房产没有办理过户登记手续或者抵押登记手续，是因为其对应两个担保债权，担保债权的数额远远大于担保房产的价值，并且债权人是同一个，导致本案担保财产办理过户登记手续或者抵押登记手续受前一个债权消灭时间的限制。
2015年8月18日，案外人沈阳金照铭与上诉人签订一份《借款合同》，借款金额为230万元人民币，借�期限自2015年8月18日至2015年9月17日。为担保上述债权，同日，上诉人与被上诉人袁刚及其他案外人签订《保证合同》，保证担保的范围为主合同项下债权本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用以及其他所有主合同借款人的应付费用，保证方式为连带责任保证。2015年11月10日，上诉人与被上诉人袁刚、案外人苏大贵又签订一份《抵押合同》，约定被上诉人袁刚提供位于沈阳市于洪区西江街93-6号（1-2-1）的房屋（即本案案涉房产）和案外人苏大贵提供位于浑南区营盘西街17-3号2的房屋设立抵押担保，并办理抵押权登记。因案外人沈阳金照铭未依约还款，被上诉人袁刚等保证人未依约承担保证责任。2015年11月26日，上诉人诉至沈阳市沈河区人民法院，并向法院申请诉讼财产保全，法院依申请查封了被上诉人名下位于沈阳市于洪区西江街93-6号（1-2-1）的房屋（即本案案涉房产）。之后，双方达成调解协议，沈阳市沈河区人民法院作出（2015）沈河民四初字第02091号民事调解书。上述陈述的（2015）沈河民四初字第02091号案件和原审判决认定的（2015）沈河民四初字第02092号案件，均是在同一天起诉，即2015年11月26日。（2015）沈河民四初字第02091号案件中，被上诉人袁刚既是保证人，又是抵押人。涉案房屋既存在抵押登记，又存在司法查封登记。两个案件中，债权的数额远远大于担保房产的价值，同一个担保房产对应两笔担保债务，且债权人相同。在已经存在的抵押登记和司法查封登记未注销前，上诉人再次设立抵押登记或者办理房产过户手续，不具备客观条件。并且，（2015）沈河民四初字第02092号案件中，上诉人若主张要求被上诉人履行担保责任，对保护该案件中的债权人利益也无实际意义。只有待（2015�沈河民四初字第02091号案件中，主债务消灭后，担保物权随之消灭后，要求被上诉人履行《房屋顶账协议》中的担保责任才可以保护（2015）沈河民四初字第02092号案件中债权人的利益。因此，（2015）沈河民四初字第02091号案件中涉及的债务，履行义务人于2016年12月1日履行结束，主债权消灭，担保物权随之消灭。在这之后，上诉人要求被上诉人对（2015）沈河民四初字第02092号案件中相应债务承担担保责任，履行对担保房屋过户义务才具有可操作性。再次，《房屋顶账协议》具有担保合同性质，被上诉人签字行为即可认定其愿意承担担保责任。是否办理房产抵押担保手续不影响担保合同的效力，上诉人有权依据合同约定要求被上诉人承担担保责任。《房屋顶账协议》是在《借款合同》债务履行期届满后，案外人辽宁金照铭未履行还款义务的情况下，上诉人与被上诉人签订的，以保证上诉人的债权不受损失。故其虽然名称为《房屋顶账协议》，实质应为担保合同性质。被上诉人在《房屋顶账协议》上签字，即可认定其愿意承担担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。上诉人与被上诉人签订《房屋顶账协议》系双方自愿行为，不违反法律强制行规定，虽然未办理房产抵押担保手续，不影响该合同的效力，上诉人有权依据合同约定要求被上诉人承担担保责任。最后，（2015）沈河民四初字第02092号案件虽然处于执行程序，并不能免除被上诉人的担保责任。被上诉人非（2015）沈河民四初字第02092号案件执行程序中的被执行人，无法依据沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第02092号民事调解书的内容执行案涉房产，被上诉人承担担保责任需要人民法院通过审判程序确定。上诉人另行起诉，要求被上诉人承担担保责任是依据《房屋顶账协议》，（2015）沈河民四初字第02092号案件是否进入执行程序，与本案无关，不能免除被上诉人的担保责任。
袁刚辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审判决认定“袁刚未承诺过为案外人辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司承担保证责任，在调解协议中袁刚也并不是保证人，本案涉案房产未向沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司提供过抵押担保等”的案件事实是完全正确的。一审判决认为，“沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司的请求无事实及法律依据，故不支持其诉讼请求。”也是完全正确并符合法律规定的，请求二审法院予以维持。二、《房屋顶账协议》严重显失公平，不是袁刚真实意志的体现。《房屋顶帐协议》第二条：“约定乙方用苏大贵位于营盘西街17-3号（909）66.03平方米房产、营盘西街17-3号（1109）66.03平方米、抚顺市新抚区浑河南路（中段）56-12号楼1单元1817号面积52.87平方米、1818号面积52.97平方米的房产；袁刚所有的位于于洪区西江街93-6号1-2-1、面积145.1平方米房产，以上共计5处房产共计约400平方米的房产，来顶付欠甲方现金人民币160万元。”该房屋顶账协议价值明显不对等，显失公平，故该协议不是答辩人袁刚真实意志的体现。三、（2015）沈河民四初字第02092号调解书以及《房屋顶帐协议》的签订都是针对案外人辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司的借款500万元。与（2015）沈河民四初字第02091号案件无关，并且（2015）沈河民四初字第02091号案件已执行完毕。房屋顶账协议的签订是针对案外人辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司的借款500万元。（2015）沈河民四初字第02092号调解书的签订也是针对案外人辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司的借款500万元。故本案与（2015）沈河民四初字第02091号案件无关。（2015）沈河民四初字第02091号案件已经执行完毕，执行案号为（2016）辽0103执3058号。四、沈河区人民法院作出的（2015）沈河民四初字第02092号民事调解书已经变更了前协议《房屋顶帐协议》，并且调解书中已清楚明确了关于借款500万元及利息的债权、债务人，且上诉人已确认无其他争议。该调解书已申请执行。《房屋顶帐协议》签订的时间是：2015年11月9日。上诉人起诉辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司、沈阳金照铭电器有限公司、苏大贵、张丽敏、苏中野、马骥山小额借款合同纠纷案，起诉的时间：2015年11月26日。调解书签订时间：2016年3月1日。（2015）沈河民四初字第02092号民事调解书约定500万元借款及利息由案外人辽宁金照铭术工程有限责任公司负责偿还并付利息，且有沈阳金照明灯饰电器有限公司、苏大贵、张丽敏、苏中野、马骥山对应还款项承担连带保证责任，且上诉人也自认双方再无其他争议。4、（2015）沈河民四初字第02092号民事调解书正在执行过程中，申请强制执行的时间是2016年5月17日和2016年10月18日。根据上述事实可知：第一，（2015）沈河民四初字第02092号民事调解书及房屋顶账协议的签订都是针对案外人辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司的500万元借款，（2015）沈河民四初字第02092号民事调解书已变更了前协议即《房屋顶帐协议》。因为调解书签订的时间晚于房屋顶账协议。且调解书以金钱给付的履行方式变更了房屋顶账协议以房抵债的履行方式。第二，在（2015）沈河民四初字第02092号民事调解书中，案外人辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司与上诉人的500万元借款的债权人、债务人已完全确定清楚。第三，在上诉人就500万元借款在沈河法院达成（2015）沈河民四初字第02092号民事调解书中，上诉人要求对该笔借款承担保证责任的保证人中无袁刚。即视为放弃了要求袁刚承担责任的权利。
沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决位于沈阳市于洪区西江街93-6号1-2-1的房屋（房屋价值80万元人民币）归原告沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司所有，被告袁刚向原告沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司交付前述案涉房屋及一切房产手续,并由被告袁刚承担案涉房屋更名过户过程中应当由其承担的一切费用；2.依法判决被告袁刚向原告沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司支付合同违约金人民币24万元；3.依法判决本案的案件受理费、保全费等诉讼费用由被告袁刚承担。
一审法院认定事实：2014年12月24日辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司与原告沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司签订编号为HFZ20141223《借款合同》，合同约定：辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司现向沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司借款人民币500万元，期限：2014年12月24日至2015年3月23日。因该笔借款到期后辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司未能按时偿还该借款。2015年11月9日，原告沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司与辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司签订《房屋顶账协议》，该协议认定，辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司截止2015年11月11日欠沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司本金人民币500万元，并约定：辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司用苏大贵所有的、苏大贵�张丽敏共有的4处房产及袁刚沈阳的1处房产（坐落于洪区西江街93-6号121室、面积为145.1平方米）顶负欠沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司的现金人民币160万元。同时约定在2016年4月30日前由辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司协助办理产权过户手续。2015年11月26日沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司在本院起诉辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司、沈阳金照铭灯饰电器有限公司、苏大贵、张丽敏、苏中野、马骥山小额借款合同纠纷一案，后该案沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司与辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司双方达成调解，本院于2016年3月1日制作并送达（2015）沈河民四初字第02092号《民事调解书》，内容为：由辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司分两次偿还向沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司的借款：2016年3月31日前偿还370万元、2016年10月15日前偿还130万元，2016年10月15日前给付利息100万元；沈阳金照铭灯饰电器有限公司、苏大贵、张丽敏、苏中野、马骥山对上述给付内容承担连带保证责任。2016年5月17日、2016年10月18日本院根据沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司的申请，本院以（2016）辽0103执2184号、（2016）辽0103执4455号收立上述执行案件，其依据的文书均为（2015）沈河民四初字第02092号，被申请人均为辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司、沈阳金照铭灯饰电器有限公司，两件案件均正在执行中。另本案在审理中查明，（2015）沈河民四初字第02092号民事调解书中，辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司同意分两次偿还沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司的500万元借款即是2014年12月24日签订编号为HFZ20141223《借款合同》中所借500万元。
一审法院认为，2014年12月24日原告与辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司签订《借款合同》，辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司向本案原告借款500万元，因辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司对该500万元借款到期未还，故沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司与辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司又签订了《房屋顶账协议》，约定苏大贵、张丽敏、袁刚用自己所有的共计5处房产顶付所欠沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司借款160万元。该顶账协议签订后，双方未实际履行，也未办理过户手续。原告沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司随即在本院提起民事诉讼，此后就该笔500万元借款与辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司、沈阳金照铭灯饰电器有限公司、苏大贵、张丽敏、苏中野、马骥山达成民事调解，其调解书内容是：该笔500万元借款及利息由辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司负责偿还并付利息，且由沈阳金照铭灯饰电器有限公司、苏大贵、张丽敏、苏中野、马骥山对应偿还款项承担连带保证责任，现该案正在执行过程中。至此，辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司向原告沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司所借500万元借款的还款人、保证人已经（2015）沈河民四初字第02092号《民事调解书》予以确定，也就是说辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司向原告沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司的500万元借款的债权人、债务人已完全确定清楚，其调解书正在本院执行庭执行过程中。现原告请求判令被告袁刚将其房产过户到原告名下用以偿还辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司500万元借款及违约金，无事实及法律依据，不能支持。此外，被告袁刚未承诺过为辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司的借款承担保证责任，原告就该500万元借款在本院达成调解的小额借款合同纠�一案中，其要求对该笔借款承担保证责任的保证人中也无本案被告袁刚。此外,本案涉案房产,也未向原告提供过抵押担保,故原告的诉讼请求均不能支持.综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十三条、第四十一条之规定，判决：驳回原告沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司的诉讼请求。诉讼费14,160元，由原告沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司承担。
本院二审期间，上诉人沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司依法提交了一份民事调解书和一份民事判决书，用以证明：涉案房产之所以没有办理抵押手续，系因在另案中已经抵押不能重复办理，属于客观不能的行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，案涉《房屋顶账协议》系在借款到期后，辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司未能按时偿还该借款的情形下签订，故本院将其认定为双方在债务清偿期限届满后达成的以房抵债协议，而非案涉借款合同项下的保证合同。《房屋顶账协议》系沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司与辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司作为合同当事人签订，袁刚并非该协议的合同主体。协议中仅约定辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司用袁刚所有的案涉房产抵顶部分欠款，袁刚并未在协议中向沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司作出承担债务的明确意思表示，亦未与沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司成立合同关系，故袁刚虽在协议上签字，但该签字仅可代表其同意代辽宁金照铭节能技术工程有限责任公司履行合同义务，而不代表其承诺同辽宁金照铭节能技术工程有限�任公司一起承担债务，故袁刚签字的行为性质应认定为第三人代为履行而非债务承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，第三人不履行债务，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任，故对沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司的诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,160元，由上诉人沈阳市和平区恒丰小额贷款有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周啟星
审判员 刘春杰
审判员 赵 卫
二〇一八年一月二日
书记员 梁婉莹