黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终5857号
上诉人（原审被告）：三精女子专科医院，住所地哈尔滨市南岗区果戈里大街**号。
法定代表人：刘占滨，该单位总经理。
委托诉讼代理人：马滨秀，住哈尔滨市道外区。
上诉人（原审被告）：哈尔滨市劳动和社会保障事务所有限公司，住所地哈尔滨市南岗区黄河路与华山路交角处哈工大建科大厦B栋22层4号。
法定代表人：张明孝，该公司经理。
委托诉讼代理人：李力娟，住哈尔滨市香坊区。
被上诉人（原审原告）：刘冰，三井女子专科医院市场部客服，住哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：朱东伟，黑龙江鼎铎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：哈药集团三精医院投资管理有限公司，住所地哈尔滨市南岗区衡山路34号。
法定代表人：李本明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王程，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
上诉人三精女子专科医院（以下简称三精医院）、哈尔滨市劳动和社会保障事务所有限公司（以下简称劳社公司）因与被上诉人哈药集团三精医院投资管理有限公司（以下简称哈药投资公司）、刘冰劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三精女子专科医院的委托诉讼代理人马秀滨，上诉人哈尔滨市劳动和社会保障事务所有限公司的委托诉讼代理人李力娟及被上诉人哈药集团三精医院投资管理有限公司的委托诉讼代理人王程，被上诉人刘冰的委托诉讼代理人朱东伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三精医院上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，依法发回重审或改判。事实和理由：本案中刘冰没有提出确认与三精医院存在劳动关系，一审法院判定三精医院承担经济补偿金、加班工资及解除劳动关系存在程序违法和认定案件基本事实不清的错误。三精医院及劳务派遣公司签订的劳务派遣协议及劳动合同有效。一审判决解除劳动合同经济补偿金和加班费认定数额存在错误。劳社公司与三精医院承担连带赔偿责任存在重复判决和适用法律错误。
劳社公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实和理由：三精医院及劳务派遣公司签订的劳务派遣协议及劳动合同有效，劳社公司无过错，不应当承担连带责任。
三精医院辩称，坚持上诉意见。
劳社公司辩称，坚持上诉意见。
哈药投资公司辩称，同意三精医院意见。
刘冰辩称，三精医院停业后发放的待岗工资，属于生活费，劳动者并没有提供劳动。与劳动报酬有本质区别，不能作为经济补偿金的依据。以待岗生活费为标准计算解除劳动合同经济补偿金显失公平。同意一审判决。
刘冰向一审法院起诉请求：1、解除与三精医院的劳动关系；2、三精医院支付刘冰解除劳动关系经济补偿金9,234.50元；3、三精医院支付拖欠刘冰参加工作以来（2013年11月至2015年5月）周六休息时间加班工资17,327.84元；4、三精医院支付已经在经营成本中扣除的2015年度上半年奖金3,000元；5、三精公司、劳社公司对上述赔偿承担连带责任；6、诉讼费由三精医院承担。
一审法院认定事实：三精医院是民政局批准设立的民办非企业法人医疗机构，具备独立法人资格。刘冰于2013年11月进入三精医院工作，岗位为市场部客服，入职后未与三精医院签订书面劳动合同。刘冰于2014年5月与劳社公司签订劳动合同，合同期限为2014年5月1日至2016年4月30日。刘冰与劳社公司签订劳动合同期间，一直在三精医院任原职；三精医院与劳社公司签订劳务派遣协议，以劳务派遣的方式用工，每月工资由三精医院转至劳社公司账户，由劳社公司发放到刘冰工资卡内。2015年6月，三精医院停业，原工作地点撤销，同时刘冰离开工作岗位待岗；2015年12月起，三精医院停发工资，各项社会保险至庭审时正常缴纳。另查明，三精医院自2013年11月至2015年5月期间每周工作六天，三精医院负责考勤，由劳社公司根据考勤计算工资，每月已经支付了部分加班费，刘冰此期间每月应发工资数额、已经支付刘冰加班费金额，当月去除国家法定休假日后的周六天数分别为：2013年11月应发工资1,160元，已发放加班费77元，当月周六5天；2013年12月应发工资1,160元，已发放加班费77元，当月周六4天；2014年1月应发工资1,192元，已发放加班费77元，当月周六4天；2014年2月应发工资2,575元，已发放加班费77元，当月周六2天；2014年3月应发工资2,650.3元，已发放加班费77元，当月周六5天；2014年4月应发工资3,671.53元，已发放加班费77元，当月周六3天；2014年5月应发工资1,892元，已发放加班费77元，当月周六3天；2014年6月应发工资4,538.75元，已发放加班费77元，当月周六4天；2014年7月应发工资4,802.6元，已发放加班费77元，当月周六4天；2014年8月应发工资2,517.27元，已发放加班费77元，当月周六5天；2014年9月应发工资4,965.43元，已发放加班费77元，当月周六3天；2014年10月应发工资3,082.01元，已发放加班费77元，当月周六2天；2014年11月应发工资4,283.28元，已发放加班费77元，当月周六5天；2014年12月应发工资4,288.36元，已发放加班费77元，当月周六4天；2015年1月应发工资1,977.12元，已发放加班费77元，当月周六5天；2015年2月应发工资1,577元，已发放加班费77元，当月周六4天；2015年3月应发工资4,390.83元，已发放加班费77元，当月周六4天；2015年4月应发工资1,977.12元，已发放加班费77元，当月周六4天；2015年5月应发工资1,577元，已发放加班费77元，当月周六5天。刘冰已领取2014年度奖金6,000元。刘冰于2016年1月14日向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，审理过程中，三精公司申请追加劳社公司为第三人参与仲裁。仲裁委员会于2016年3月18日作出《哈平劳人仲字[2016]89-1号仲裁裁决书》，裁决解除刘冰与三精公司之间劳动关系、三精公司支付解除劳动合同经济补偿金、加班费，驳回刘冰其他仲裁请求。三精公司不服，诉至哈尔滨市中级人民法院，申请撤销仲裁裁决。哈尔滨市中级人民法院于2016年6月27日做出《（2016）黑01民特115号民事裁定书》，以仲裁裁决适用法律错误为由，裁定撤销仲裁裁决，刘冰于2016年7月25日以三精公司、三精医院、劳社公司为共同被告诉至一审法院。一审法院认为，一、刘冰请求解除其与三精医院劳动关系是否应予支持的问题。（一）刘冰与三精医院之间存在事实劳动关系。自2013年11月至本案起诉时，刘冰在三精医院任市场部客服，其实际工作地点为三精医院，受三精医院的劳动管理，由三精医院支付劳动报酬，且刘冰提供的劳动是三精医院的业务组成部分，三精医院系独立法人单位，具备法律、法规规定的用工主体资格，故三精医院与刘冰之间存在事实劳动关系。（二）刘冰与三精医院事实劳动关系应予以解除。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，在未与刘冰解除或终止劳动关系并向其支付经济补偿金的情况下，三精医院安排劳社公司与刘冰签订劳务派遣劳动合同，再将其派遣回三精医院工作，工作岗位不变，此种做法，与上述法律相冲突，是一种借用劳动派遣名义、逃避法律责任的无效劳动派遣行为。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，三精医院自2015年6月停业起，不能向劳动者提供劳动岗位，未足额支付劳动者加班工资，自2015年12月起拖欠工资至今，故对刘冰请求解除与三精医院之间劳动关系的诉讼请求，予以支持。二、刘冰请求三精医院支付解除劳动合同经济补偿金是否应予支持及计算标准的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的。本案中，刘冰自2013年11月起在三精医院工作，现因三精医院未足额支付劳动者加班工资并且无法提供向劳动者提供劳动岗位致使劳动者单方面解除劳动关系，故刘冰主张经济补偿金的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，劳动者于2015年6月离岗，至今未与三精医院解除劳动关系，处于待工状态已经近一年，此一年中部分月份三精公司向劳动者发放基本工资，未发放绩效工资，后三精公司向劳动者发放最低保障工资，2015年12月至今，三精公司未向劳动者发放工资，解除劳动合同前12个月平均工资，不能正确反映劳动者的正常劳动价值，因此不应作为计算经济补偿月工资的依据，应以劳动者离岗前12个月（2014年7月至2015年6月）的应发工资收入作为计算经济补偿月工资依据。自刘冰2013年11月入职三精医院至起诉时止，刘冰工作近3年，故支持刘冰解除劳动关系经济补偿金为9,234.50元（3,078.17元×3个月）。三、三精医院是否应支付加班费的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬……”本案中，自2013年11月至2015年5月，刘冰在三精医院每周均工作六天，周六加班，故三精医院应支付刘冰不低于工资的200%的工资报酬。扣除三精医院已支付刘冰的加班费，三精医院还应支付刘冰加班费的数额为：2013年11月456元[（1,160元-77元）÷21.75天×200%×5天-77元]，2013年12月350元[（1,160元-77元）÷21.75天×200%×4天-77元]，2014年1月333元[（1,192元-77元）÷21.75天×200%×4天-77元]，2014年2月382.51元[（2,575元-77元）÷21.75天×200%×2天-77元]，2014年3月1,106.13元[（2,650.3元-77元）÷21.75天×200%×5天-77元]，2014年4月914.59元[（3671.53元-77元）÷21.75天×200%×3天-77元]，2014年5月423.69元[（1,892元-77元）÷21.75天×200%×3天-77元]，2014年6月1,564.10元[（4,538.75元-77元）÷21.75天×200%×4天-77元]，2014年7月1,661.15元[（4,802.60元-77元）÷21.75天×200%×4天-77元]，2014年8月1,044.96元[2,517.27元-77元）÷21.75天×200%×5天-77元]，2014年9月1271.53元[（4,965.43元-77元）÷21.75天×200%×3天-77元]；2014年10月475.65元[（3,082.01元-77元）÷21.75天×200%×2天-77元]，2014年11月1,856.92元[（4,283.28元-77元）÷21.75天×200%×5天-77元]，2014年12月1,472元[（4288.36元-77元）÷21.75天×200%×4天-77元]，2015年1月796.62元[（1,977.12元-77元）÷21.75天×200%×5天-77元]；2015年2月474.72元[（1,577元-77元）÷21.75天×200%×4天-77元]，2015年3月1,509.70元[（4,390.83元-77元）÷21.75天×200%×4天-77元]，2015年4月621.89元[（1,977.12元-77元）÷21.75天×200%×4天-77元]，2015年5月612.66元[（1,577元-77元）÷21.75天×200%×5天-77元]，以上合计17,327.84元。四、三精医院是否应当支付2015年度上半年奖金的问题。本院认为，刘冰与三精医院未就发放奖金作出约定，且三精女子专科医院自2015年6月起停业，大部分员工均处于待岗状态，并未从事生产经营活动，用人单位根据自身的经营情况决定不发放2015年度奖金不违反法律规定，故对于韩帆此项诉讼请求，不予支持。五、三精公司、劳社公司是否应与三精医院承担连带责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因三精医院未及时足额支付刘冰周六加班工资，给刘冰造成了损害，劳社公司作为劳务派遣单位应与三精医院承担连带赔偿责任。同时，刘冰与劳社公司签订劳动合同期间，一直在三精医院任原职，故刘冰主张劳社公司与三精医院对其经济补偿金承担连带给付责任的诉讼请求，本院予以支持。刘冰于2013年11月入职三精医院，于2014年5月与劳社公司签订劳动合同，劳社公司承担连带责任的范围应限于刘冰与派遣公司签订劳动合同的期间，故劳社公司对三精医院给付刘冰经济补偿金的连带责任应为7,695.43元（3,078.17×2.5个月）；劳社公司对三精医院给付全英月加班工资的连带责任应为13,785.61元。三精公司虽为三精医院的管理单位，但三精医院系独立法人，有自主用工资格，能够独立承担责任。刘冰主张三精公司与三精医院承担连带责任，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第九条之规定，判决：一、解除原告刘冰与被告三精女子专科医院的劳动合同；二、被告三精女子专科医院支付原告刘冰解除劳动关系经济补偿金9,234.50元，此款于本判决生效之日起十日内给付；三、被告三精女子专科医院支付原告刘冰加班工资17,327.84元，此款于本判决生效之日起十日内给付；四、被告哈尔滨市劳动和社会保障事务所有限公司对原告刘冰的经济补偿金7,695.43元、加班工资13,785.61元与被告三精女子专科医院承担连带赔偿责任；五、驳回原告刘冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告三精女子专科医院负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于刘冰与三精医院解除劳动关系的问题。刘冰在一审中请求解除与三精医院之间的劳动关系，而解除劳动关系的前提是确认双方是否存在劳动关系。刘冰于2013年11月进入三精医院工作，岗位为市场部客服，但未与三精医院签订书面劳动合同。其实际工作地点为三精医院，受三精医院的劳动管理，由三精医院支付劳动报酬并缴纳社会保险，双方已形成事实劳动关系。2014年5月，三精医院在未与刘冰解除或终止劳动关系并向其支付经济补偿金的情况下，安排劳社公司与刘冰签订劳务派遣劳动合同，再将其派遣回三精医院工作，工作岗位仍为市场部客服。依据全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定第四项，将《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而市场部客服并不属于临时性岗位，不符合该“三性原则”，不适用于劳务派遣。三精医院的这种做法，与上述法律相冲突，该劳动派遣行为无效。三精医院和劳社公司提出的上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院于2014年底共同发布的《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》属于地方政策，不适用于本案。哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初784号民事判决书已经查明并确认刘冰与哈药投资公司不存在劳动关系，该判决现已发生效力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”本案中，三精医院是必须共同参加仲裁的当事人，而在劳动仲裁中申请人刘冰遗漏了三精医院，一审法院认定作为用人单位的三精医院应当承担责任，对其一并处理并无不当。因此，三精医院与刘冰之间存在事实劳动关系。三精医院自2015年6月停业后，不能向劳动者提供劳动岗位，未足额支付加班工资，自2015年12月起拖欠工资至今。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的”。因此刘冰有权请求单方解除与三精医院之间劳动关系，对三精医院的该项上诉主张，本院不予支持。
关于三精医院是否支付经济补偿金及计算数额的问题。刘冰依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定主张解除劳动关系，经审查理由成立，双方之间的事实劳动关系应予解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，三精医院应支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。同时参考《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”的规定，2015年6月起至本案一审诉讼时，三精医院未能正常生产经营，此阶段的工资数额并不能真实地反映刘冰提供劳动的价值，故不应以此阶段发放的待岗工资数额作为计算刘冰应得经济补偿金的依据，而应以刘冰待岗前12个月（2014年7月至2015年6月）的应得工资收入作为计算经济补偿金的依据。一审法院判决支付经济补偿金的计算标准和认定数额并无不当，应予维持。
关于三精公司是否支付加班费及计算数额的问题根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬……”本案中，自2013年11月至2015年5月，刘冰在三精医院每周均工作六天，周六加班且未安排补休，依照上述法律规定，三精医院应不低于工资的200%的标准支付加班工资。三精医院及劳社公司对一审查明的事实均无异议，依据一审查明的刘冰当月工资、周六加班天数及已发放加班费数额，一审判决支付刘冰加班费的计算标准和认定数额并无不当，应予维持。
关于劳社公司是否承担连带赔偿责任问题及一审判决劳社公司承担连带赔偿责任是否重复判决的问题。三精医院在与刘冰形成事实劳动关系后，仍安排劳社公司与刘冰签订劳务派遣劳动合同，将其派遣回三精医院从事市场部客服工作，意图逃避用人单位的义务。因市场部客服岗位不符合劳务派遣的“三性原则”，故劳务派遣行为无效，对此三精医院和劳社公司均存在过错，应对劳动者的损失承担赔偿责任。作为用人单位的三精公司拖欠刘冰加班工资及经济补偿金，侵害了劳动者的合法权益，同为过错方的劳社公司亦应承担连带赔偿责任。因刘冰与劳社公司签订劳动合同晚于刘冰入职三精医院时间，一审判决劳社公司仅对刘冰与其签订劳动合同后应支付的加班工资和经济补偿金与三精医院承担连带责任亦无不当，不存在重复判决问题。因此，对劳社公司和三精公司的该项上诉主张，本院不予支持。。
综上所述，三精医院和劳社公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由三精女子专科医院和哈尔滨市劳动和社会保障事务所有限公司各自负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 员 刘松江
审 判 员 刘炳柏
代理审判员 王桂玲
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 徐 翀