湖南省石门县人民法院民 事 判 决 书（2014）石民一初字第143号原告：高汉伟，男，1973年5月12日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：徐超成，石门县先河法律服务所法律工作者。被告：曾伟，男，1964年6月5日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：邓智军，湖南楚江律师事务所律师。原告高汉伟与被告曾伟合伙协议纠纷一案，本院于2014年8月18日立案后，依法适用普通程序，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐超成和被告曾伟及委托诉讼代理人邓智军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高汉伟向本院提出诉讼请求：1.撤伙；2.返回入伙资金50万元；3.被告承担违约金30万。事实和理由：2013年元月，高汉伟与曾伟签订合伙协议，共同经营石门县鑫磊石材厂（以下简称“石材厂”），由高汉伟投入资金50万元，曾伟以现有厂备及资源评估入伙资金90万元，原告依约注入入伙资金50万元，该厂启动生产。在生产经营过程中，曾伟在未告知高汉伟情况下，挪用厂里资金18万多元用于私用，造成企业无法继续经营，同时对入伙人的诚信经营也造成了极大伤害。另外，曾伟还以欺骗的手段谎报厂里设备装载机一台，价值17万元，实际上是租用别人，用于其入伙资金，曾伟违背了双方约定合伙协议中第四条。被告曾伟辩称，一是原告的诉讼请求不符合法律规定，撤伙应表述解除合伙关系并依法进行清算，既然是入伙，入伙资金不应该返还，被告没有违约，不应该承担违约责任；二是原告所诉的事实不属实，原告根本没有投入合伙资金50万元，签了合伙协议之后并没有拿出合伙资金，原告没有履行合伙协议，原告也没有挪用18万元。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的下列证据，本院予以确认并在卷佐证：1、双方当事人的身份证复印件和石门县鑫磊石材厂组织机构代码证复印件；2、《合伙协议书》复印件；3、鑫磊石材厂《资产评估报告》复印件和原告代理人对陈勇军的调查笔录；4、《鑫磊石材厂财物管理制度》复印件；5、原告名下账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国建设银行储蓄卡2013年1月28日至同年11月9日的交易记录；6、《鑫磊石材厂2013年3月-2013年7月收入统计表》、《鑫磊石材厂资产报表》、《鑫磊石材厂支出统计表》由双方当事人签名的“7月份收回应收款”、“支付证明”、“予支证明”各一份；7、丁宗华书记的“给高汉伟打款情况”、“关于交给高美鑫叁万元现金的说明”及相关存款凭条、转账凭条复印件。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、原告以曾伟和高永照（原告聘用人员）、唐生龙（石材厂客户）签名的“结算清单”和被告在庭审过程中的陈述，拟证明被告有挪用石材厂资金的行为，被告否认“结算清单”上的签名为其本人书写，不否认曾向唐生龙借款，否认曾挪用资金，本院认为，无论“结算清单”上被告的签名是否为其本人所书，被告即使存在对外借款并以石材厂应收货款抵还的行为，只要是为石材厂经营借款并及时与原告或者原告聘用的财务人员交代，其行为即不属于挪用合伙企业资金的性质，故原告提交的证据不能达到其证明目的。2、原告提交的油料发票和电费收据，因没有按双方当事人约定报被告签字认可，油料发票系石材厂支出的真伪存疑，而且这组证据即使本身真实客观，对支持原告的诉讼请求所需的待证事实也没有证明力，故本院不予认定。3.原告以石材厂《资产评估报告》和对证人陈勇军的调查笔录拟证明被告虚列石材厂资产17万元，存在合同欺诈行为，被告以《资产评估报告》非用于合伙份额确定为由否认有欺诈行为，本院认为，被告石材厂资产评估为810997.30元，双方当事人在合伙协议中确定合伙份额时明确被告份额是以石材厂设备及资源作价90万元出资，被评估资产中存在价值17万元的设备系被告租赁而非自有，被告明显存在欺诈行为，如果按被告所言评估报告非用于合伙，那么被告向原告提供评估报告的意义何在？显然不能自圆其说，故本院对该证据予以认定。根据以上认定的证据，结合双方当事人的陈述，本院认定以下事实：2013年1月26日，原、被告订立合伙协议书，约定被告以其独资非法人企业石门县鑫磊石材厂的设备及资源作价90万元，原告投资50万元成立个人合伙，合伙期限自2013年2月1日至2015年2月1日，盈利分配和亏损承担为，原告占40%，被告占60%。被告所出资的石材厂设备设施曾于2013年1月21日被评估机构估值为810997.30元，但其中被评估为价值17万元的装载机一台系被告租赁他人财产而非自有资产。合伙协议还约定由原告派人担任财务总监，被告主抓生产经营和安全管理，合伙开支须由财务总监审核后报被告签字方可支出，收入须交到财务总监处由其开出收据，存入指定账户。双方当事人还特别约定：原告有3个月实际投资评估期限，如出现被告“所提供的相关隐瞒投资人的各种状况，造成工厂正常经营的困扰”，原告可随时终止资金的支付并终止合同，并有权变卖被告的固定资产以支付原告的违约金和投资本金，违约金双方约定为30万元。合伙协议成立后，原告向被告石材厂派出了财务人员，双方制定了《鑫磊石切厂财务管理制度》，原告还办理了卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国建设银行卡号并存入50万元，交由其派出的财务人员持有，用于石材厂的开支，同时，合伙经营期限内，石材厂收入曾有489510元存入该银行卡内。2013年7月27日，原告提出退伙，以后双方未再共同经营，石材厂依然由被告独自经营。至2013年7月25日，原告的银行卡上仅有余额15393.17元，但因为当时双方当事人未对合伙经营投入与盈亏进行清算，原告银行卡上的支出是否全部用于石材厂经营不明。原告曾申请对合伙帐目进行鉴定，但因未能按照鉴定机构的要求提供鉴定材料而未能得出鉴定结论。诉讼期间，双方当事人于2015年11月13日、14日对合伙期间的支出盈亏进行了对账，双方均签字认可以下事实：一、2013年2月至7月石材厂支出144977.4元，收入1387313.667元，亏损57663.73元；二、被告曾经手收回货款325552.5元，其中用于合伙期间支出153820元，另有26551.50元待支。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否有权主张退伙；2.被告在履约合伙协议过程中是否有违约行为并因此承担违约责任；3.原告在合伙经营期间的出资有多少以及被告应返还的数额。首先，就退伙的诉讼请求而言，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许”。由此可见，公民个人合伙，原则上合伙人都有权单方决定退伙，故原告的退伙请求无需特别理由即可成立，况且双方当事人早在2013年7月底即已达成散伙的默契，双方结束了共同经营的状况，只不过未能就散伙后续事宜达成一致而已。第二，就是否违约而言，原告虽然主张被告挪用合伙资金供个人使用，但所提供的证据不足以证明其主张的挪用事实。而被告虽有虚报入伙资产的欺诈行为，但合伙协议约定承担违约责任的条件是被告欺诈行为“造成工厂正常营业的困扰”，本案并无证据证明被告行为“造成工厂正常经营的困扰”的情况发生。况且，被告系以资本和经营资源两项内容入伙，占合伙份额60%，即使扣除被告虚报的价值17万设备，不计资源，被告仅就剩余的资产也十分接近合伙财产的60%，更何况原告在“3个月实际投资评估期限”内并未就被告出资提出异议，故被告虽有不诚信行为，但未达到合伙协议约定的支付违约金的条件，对原告要求被告支付违约金30万元的诉讼请求，本院不予支持。第三，关于原告投入合伙经营的资金款额及返还问题，由于没有相关的会计帐目，原告打入自己银行卡并在2013年7月基本上支取完毕的状况不能直接证明原告的最终实际出资，因此无法判断原告自己或原告所指派的财务人员支取银行卡的资金是用于合伙经营，但从双方当事人在诉讼期间的结算可以计算出原告的实际出资。首先，双方当事人确定合伙期间亏损57663.73元，即支大于收。由于被告在合伙期间并未投入资金，仅以实物入伙，且实物并未变卖抵支，双方亦没有合伙债务，故该亏损的资金显然只能来自于原告的投入；其次，被告收取了货款325552.5元，仅支出和待支出180371.5元(153820+26551.50），那么被告还持有货款145181元。在合伙经营亏损，被告未投入资金且无合伙债务条件下，该笔款项亦应是原告的投入。以上两笔合计为202844.73元，是现有证据条件可推定的原告最终合伙出资。由于双方当事人约定了盈余分配和亏损分担的比例，对于57663.73元的亏损，原告应按40%的比例承担，即承担23065.48元。如此原告有权要求返还的资金为179779.25元(202844.73-23065.48）。综上所述，原告主张退伙的诉讼请求成立，主张返还出资的诉讼请求部分成立，而要求被告支付违约金的诉讼请求则没有法律和合同的依据，不能得到本院的支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条，第五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、准许原告高汉伟退伙；二、被告曾伟于本判决生效的三十日内向原告高汉伟返还入伙资金179779.25元；三、驳回原告高汉伟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件诉讼费11800元，由原告高汉伟负担8000元，由被告曾伟负担3800元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  刘尚平代理审判员  王慧群人民陪审员  覃 毅二〇一六年十一月十日书 记 员  陈果夫