广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民二终字第78号
上诉人（一审原告）：桂林市黄金屋营销策划广告有限责任公司。
法定代表人：邓岚。
委托代理人：石冰。
被上诉人（一审被告）：桂林市中旗房地产有限公司。
法定代表人：唐小森。
委托代理人：秦亮。
委托代理人：刘旗胜。
上诉人桂林市黄金屋营销策划广告有限责任公司因与被上诉人桂林市中旗房地产有限公司委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第1242号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人桂林市黄金屋营销策划广告有限责任公司委托代理人石冰、被上诉人桂林市中旗房地产有限公司委托代理人秦亮、刘旗胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年1月29日，原、被告签订《策划及销售代理合同》，约定：“被告委托原告在合同约定期限内为被告开发的‘中旗哈佛中心’的独家销售代理事宜；合同有效期为签订之日至2012年5月31日止；被告就本合同所规定的销售代理工作，向原告支付的代理费用按总销售额的1.2%支付，未完成任务按总销售额的0.9%支付；因购房客户违约，则收取的违约金原、被告双方五五分配，在本合同结束时一并结清等内容。”2012年7月11日，被告向原告发出《工作联系函》通知原告，不再续签下一阶段合同。庭审中查明：原、被告之间的合同已经终止，除本案所涉及的20份订购合同中的定金如何分配产生分歧外，其余费用均已结清。因原告认为被告收取的定金应当五五分配，故，诉至该院提出被告应向其支付代理费135000元的诉讼请求。
查明，本案所涉20份订购合同，均是在原告履行合同过程中签订，其中罗荣耀、秦晓忠的两份订购合同未约定具体签订《商品房买卖合同》时间，上述两份合同被告收取定金20000元；其中粟炎红、尹昆、卢骊哗、唐昌建、康新旺、蒙翠英在原、被告之间的代理合同终止后，已经与被告签订了正式的《商品房买卖合同》，上述六份订购合同定金为90000元，被告未收取；其中王河、周决伦、刘宏（青艳）、林宏强、沈益儿、白歆琹（两份）、谢志云、董妮、莫凡、刘敏、方彩虹在签订订购合同后至今未签订正式的《商品房买卖合同》，上述12份订购合同，被告共收取购房定金160000元。
一审法院审理认为，本案的争议焦点是一、原、被告合同中约定的是违约金可以五五分成，原告是否可以参加定金分配；二、原告可以分配多少定金。
一、原、被告合同中约定的是违约金可以五五分成，原告是否可以参加定金分配的问题。
本案中，双方合同约定的是原告可以分配被告收取的违约金，在合同实际履行过程中被告并未收取购房户的违约金，而是收取了定金，因此，被告以此为抗辩理由，拒绝向原告分配其收取的定金。根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”本案中，如果按照双方的合同字面意思履行，原告无权分配定金，但这些订购合同均是在原告辛勤劳动后与购房户达成一致而签订的，被告不向原告分配定金有违公平原则。在现实中，合同不可能面面俱到，当事人履行合同应当遵循诚实信用原则，本案代理合同的本意就是原告有权五五分配购房者违约后被告收取的费用，被告不向原告分配定金，有违诚实信用原则。故被告的抗辩理由不成立，该院不予采信。被告应当向原告五五分配其收取的定金。
二、原告可以分配多少定金的问题。
本案中，其中12份订购在购房者签订订购合同后，未按约定时间签订正式的《商品房买卖合同》，被告已收取上述12份合同定金160000元，故，根据前述，被告应向原告分配80000元购房定金，对原告诉讼请求成立部分，该院予以支付。有两份订购合同的定金被告已经收取，但订购合同未约定签订《商品房买卖合同》的具体时间，该定金最后是否收取属于待定状态，故原告要求分配这两户定金的诉讼请求不成立，该院不予支持。有六份订购合同在原、被告解除合同后签订了正式的《商品房买卖合同》，被告并未收取定金，故原告要求分配上述六份合同定金的诉讼请求亦不成立，该院不予支持。被告关于原告未尽催促义务导致正式合同未签订和被告有权决定是否收取定金的抗辩理由均不成立，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条之规定，判决：一、被告桂林市中旗房地产有限公司向原告桂林市黄金屋营销策划广告有限责任公司给付已收取的购房定金80000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费3000元（原告已预付1400元，剩余1600元原告应当在领取判决书后五日内向该院付清），由被告负担1778元，由原告负担1222元。
上诉人桂林市黄金屋营销策划广告有限责任公司不服一审判决，上诉称：一、上诉人提供的《工作联系函（结算明细单）》证据载明，双方合同终止后已收定金未签合同的购房户有20户，其中就包括上述粟炎红等六户。对该证据所证明的事实，被上诉人认可且无异议。因此，一审判决认定粟炎红等人6份订购合同定金为90000元，被上诉人未收取错误；二、一审未将粟炎红等六户交纳的90000元定金的50%判决给上诉人错误。粟炎红等六户超过了定购书约定的期限未签订《商品房买卖合同》且未付房款，已属违约，按照上诉人与被上诉人签订的《策划及销售代理合同》约定，被上诉人应当在合同终止时将定金的50%给付上诉人。被上诉人表示粟炎红等六户在上诉人与被上诉人终止《策划及销售代理合同》后，与其签订了《商品房买卖合同》，定金购房定金转为购房款。被上诉人该项行为未经上诉人同意，属损害上诉人利益的单方行为，对此，被上诉人应当按照90000元的50%承担赔偿上诉人利益损失的责任。请求：撤销一审判决第一、二项，改判为被上诉人向上诉人给付已收取的购房定金125000元。本案一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。
被上诉人桂林市中旗房地产有限公司没有提交书面答辩状，其在庭审时口头辩称：一审判决认定被上诉人未收取定金，该定金已经转为购房款正确；购房户逾期签订购房合同是否继续与其签订合同是被上诉人的权利，没有约定一定要没收定金，被上诉人与购房户继续签订商品房买卖合同，被上诉人不能收取其购房定金，也不必然损害上诉人的权利，上诉人可以要求按照合同约定销售代理费用的提成。上诉人的上诉理由不成立，二审法院应当不予支持。
二审期间，上诉人桂林市黄金屋营销策划广告有限责任公司对一审查明的“粟炎红、尹昆、卢骊哗、唐昌建、康新旺、蒙翠英在原、被告之间的代理合同终止后，已经与被告签订了正式的《商品房买卖合同》，上述六份订购合同定金为90000元，被告未收取”事实有异议，认为其在一审时已经提供的《工作联系函（结算明细单）》证据载明，双方合同终止时已收定金未签合同的购房户有20户，其中就包括上述粟炎红等六户。对该证据所证明的事实，被上诉人认可且无异议。因此，一审判决认定粟炎红等人6份订购合同定金为90000元，被上诉人未收取”错误。二审时，上诉人对其有异议的事实没有提供新证据证明，仍以其在一审时提供的《工作联系函（结算明细单）》等证据证明其主张。
被上诉人桂林市中旗房地产有限公司对一审查明的事实没有异议。
案经本院审理，本院认为，上诉人在一审时提供的《中旗·哈佛中心定购书》载明粟炎红、尹昆、卢骊哗、唐昌建、康新旺、蒙翠英分别于2011年5月1日至2012年5月26日与被上诉人签订《中旗·哈佛中心定购书》，并按约定交付定金共计90000元，该《定购书》第五条第三项约定乙方（即粟炎红等六人，下同）在签署定购书并交齐定金后的五日内，签署《商品房买卖合同》，如不能依约付款及逾期不签订《商品房买卖合同》，视为乙方违约并放弃所购物业，本定购书自动解除，乙方无权要求返还定金。被上诉人提供其与粟炎红等六人《商品房买卖合同》载明签订合同的时间分别为2012年7月30日至9月25日。上诉人提供的其分别于2012年7月16日、17日向被上诉人发出的《工作联系函》载明粟炎红、尹昆、卢骊哗、唐昌建、康新旺、蒙翠英列于“2012年1月30日至2012年7月15日，已收购房定金，未签订商品房合同名单”，已交付定金共计90000元，被上诉人应当向其支付定金的50%款项。上诉人提供的上述证据，一审采信正确，本院予以支持，被上诉人提供的上述证据，一审作为定案参考，对此，因上诉人没有提供足以反驳的相反证据和理由，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条第一款的规定，对该证据本院予以采信。据此，对上诉人有异议的一审判决查明的事实，本院经审理后确认：粟炎红、尹昆、卢骊哗、唐昌建、康新旺、蒙翠英等六人在上诉人履行本案涉讼销售代理合同时，上诉人代理被上诉人与其签订了《中旗·哈佛中心定购书》，粟炎红等六人向被上诉人交付了合计90000元定金，在《中旗·哈佛中心定购书》约定的期限内，没有签订《商品房买卖合同》。上诉人与被上诉人终止本案涉讼销售代理合同后，被上诉人与粟炎红等六人签订了《商品房买卖合同》，上述六份订购合同定金90000元按《中旗·哈佛中心定购书》的约定，自动转为购房款。
一审查明的事实除“粟炎红、尹昆、卢骊哗、唐昌建、康新旺、蒙翠英在原、被告之间的代理合同终止后，已经与被告签订了正式的《商品房买卖合同》，上述六份订购合同定金为90000元，被告未收取”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是被上诉人是否向上诉人给付已收取的购房定金125000元。
本院认为，上诉人与被上诉人对其签订的本案涉讼《策划及销售代理合同》和《中旗·哈佛〈策划及销售代理合同〉内容补充》的合同效力无异议，且该合同内容合法，故，该合同为有效合同，双方当事人应当诚实履行。《策划及销售代理合同》第五条第六项约定：“因购房客户违约，则收取的违约金甲（被上诉人）乙（上诉人）双方五五分配，在本合同结束时一并结清。”上诉人在履行合同，代理销售“中旗·哈佛中心”房地产时，与购房客户签订的《中旗·哈佛中心定购书》第三条约定：“乙方（购房客户、下同）须于签署本定购书时支付定金XXX元（各份合同的金额不等）。”第四条约定：“乙方须于签定（订）本定购书之日起五天内，到甲方（被上诉人、下同）售楼部签定（订）《商品房买卖合同》，此时购房定金自动转为房款。”第五条第三项约定：“乙方在签署本定购书并交齐定金后的五日内，到甲方售楼部现场签署《商品房买卖合同》并按本定购书第四条的约定支付房款。乙方不按约定付款及逾期不签定（订）《商品房买卖合同》或不能按照定购书的乙方名称签定（订）《商品房买卖合同》的，视为乙方违约并放弃所认购的物业，本定购书即自动解除，甲方有权对该物业另行处理，乙方无权要求返还定金。”第五条第四项约定：“本定购书签定（订）之日起五日内，甲方无正当理由擅自取消本定购书或将乙方定购的上述物业销售给他人的，甲方应双倍返还乙方定金。”根据上述合同内容，本案涉讼的定金是为了确保合同的履行而由购房客户预先给付被上诉人的款项，属于金钱担保，兼有证约定金和违约定金的性质，其中《中旗·哈佛中心定购书》第五条第三项、第四项约定了给付定金的一方即购房客户违约，则丧失定金返还请求权，收取定金的一方没有履行约定的义务，应当双倍返还定金，因此，该定金有违约金的性质。据此，上诉人根据合同的约定，提出被上诉人向其给付已经收取的购房客户违约而不予返还的定金的50%的诉讼请求，符合合同约定，亦符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，本院予以支持。关于被上诉人已经收取购房客户违约而不予返还的定金具体数额，上诉人在一审时主张为270000元，一审认定该款项中有关罗荣耀、秦晓忠，被上诉人未收取定金20000元；王河、周决伦、刘宏（青艳）、林宏强、沈益儿、白歆琹（两份）、谢志云、董妮、莫凡、刘敏、方彩虹，被上诉人共收取定金160000元。上诉人与被上诉人对上述一审查明的事实及相关判决无异议，均予以认可。上诉人对一审认定被上诉人未收取粟炎红等六份订购合同定金90000元有异议，认为其与粟炎红等六人签订《中旗·哈佛中心定购书》后，该六人依约向被上诉人交付了共计90000元定金，之后，该六人在约定的期限内未签订《商品房买卖合同》，已构成违约，该六人所交付的定金应当作为违约金而不予返还，并按照合同的约定，被上诉人应当在合同终止时将该定金的50%即45000元给付上诉人。被上诉人辩称粟炎红等六人在上诉人与被上诉人终止《策划及销售代理合同》后，与被上诉人签订了《商品房买卖合同》，购房定金已转为购房款，被上诉人的该项行为未经上诉人同意，属损害了上诉人利益的单方行为，且没有相关房屋买卖的备案等证据证明，因此，被上诉人的理由不成立，其应当按照合同约定，承担将已经收取的90000元定金的50%即45000元支付给上诉人的责任。被上诉人认为粟炎红等购房户逾期签订购房合同后是否继续与其签订合同是被上诉人的权利，没有约定一定要没收定金，被上诉人与粟炎红等购房户继续签订商品房买卖合同，被上诉人不能收取其购房定金，该行为也不必然损害上诉人的利益，上诉人可以按照合同约定要求销售代理费用提成，上诉人要求按定金的50%分配的理由不成立。本院认为，上诉人代理被上诉人分别于2011年5月1日至2012年5月26日期间与粟炎红、尹昆、卢骊哗、唐昌建、康新旺、蒙翠英签订《中旗·哈佛中心定购书》，粟炎红等六人按约定向被上诉人交付了定金共计90000元。之后，粟炎红等六人并没有按照该《定购书》的约定，在签订定购书并交齐定金后的五日内与被上诉人签订《商品房买卖合同》。被上诉人于2012年7月11日向上诉人发出解除本案涉讼代理合同通知，上诉人收取通知后没有提出异议，自此，本案涉讼代理合同解除。上诉人于2012年7月16、17日向被上诉人提出了其应当分配粟炎红等六人90000元定金的50%款项等要求，被上诉人收到该要求，至此，粟炎红等六人仍未与被上诉人签订《商品房买卖合同》，其行为已经构成违约，按照《中旗·哈佛中心定购书》的约定，其向被上诉人所交付的定金90000元应当不予返还。根据合同约定，该90000元定金的50%应当分配给上诉人，即上诉人享有该90000元定金的50%即45000元的所有权。被上诉人与粟炎红等六人签订《商品房买卖合同》的时间分别为2012年7月30日至9月25日，均发生在上诉人与被上诉人解除代理合同之后，其时，粟炎红等六人交付的90000元定金的50%按约定已属上诉人所有，被上诉人对此没有处分权。被上诉人与粟炎红等六人签订《商品房买卖合同》时，未经上诉人同意而将该部分定金转为房款错误，损害了上诉人的合法权益，对此，被上诉人应当承担民事赔偿责任，上诉人要求被上诉人给付该部分定金的上诉主张，事实清楚，证据充分，理由成立，本院予以支持，被上诉人的该定金已经转为购房款，购房户逾期签订购房合同是否继续与其签订合同是被上诉人的权利，没有约定一定要没收定金，被上诉人与购房户继续签订商品房买卖合同，被上诉人不能收取其购房定金，也不必然损害上诉人的权利答辩主张，与本案审理查明的案件事实不符，与合同约定相悖，其理由不成立，本院不予支持，一审的该项判决，认定事实错误和适用法律错误，本院依法予以改判。
综上，一审判决部分事实认定错误，适用法律及实体处理不当，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第1242号民事判决；
二、被上诉人桂林市中旗房地产有限公司向上诉人桂林市黄金屋营销策划广告有限责任公司给付已收取的购房定金125000元；
三、驳回上诉人桂林市黄金屋营销策划广告有限责任公司的其他诉讼请求。
本案一审受理费3000元（上诉人已预交1400元），由被上诉人桂林市中旗房地产有限公司负担2700元，上诉人桂林市黄金屋营销策划广告有限责任公司负担300元，本案二审受理费2800元（上诉人已预交），由被上诉人桂林市中旗房地产有限公司负担2500元，上诉人桂林市黄金屋营销策划广告有限责任公司负担300元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑文波
审 判 员 张 静
代理审判员 朱孟儒
二〇一三年五月十五日
书 记 员 刘 薇