江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再提字第0081号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：连云港市盛尚电子厂。住所地：江苏省赣榆县青口镇西外环路。
法定代表人：尚庆标，该厂厂长。
委托代理人：袁堂宗。
委托代理人：黄良军，江苏博事达律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：连云港森泰建筑工程有限公司。住所地：江苏省赣榆县海头镇海前村。
法定代表人：李大博，该公司董事长。
委托代理人：王竹英。
委托代理人：孟庆保，江苏港人律师事务所律师。
申诉人连云港市盛尚电子厂（以下简称盛尚电子厂）因与被申诉人连云港森泰建筑工程有限公司（以下简称森泰公司，现更名为江苏瀚东建筑安装工程有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2012)连民再终字第0017号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年7月23日作出苏检民抗[2013]73号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年9月2日作出（2014）苏民抗字第0088号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年6月30日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员杨海东、文军出庭。申诉人盛尚电子厂的法定代表人尚庆标及其委托代理人袁堂宗、黄良军，被申诉人森泰公司的委托代理人王竹英、孟庆保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2006年6月份，森泰公司为盛尚电子厂建造C3号楼。森泰公司于2006年6月进场，8月份开始施工，2007年11月份竣工。双方没有签订C3号楼正式施工合同。
2007年10月22日，森泰公司、盛尚电子厂签订建设工程施工合同，约定森泰公司为盛尚电子厂承建C1、C2号楼，工程承包范围为土建，安装，开工日期为2007年10月20日，竣工日期为2008年4月20日，合同工期为总日历天数180天，合同价款为6953000元。合同约定合同价款采用每平方米580元价格包死。双方还约定在钢筋的市场价格高于3300元时，给予15元/㎡的补贴，当市场价格低于3300元时，根据工程进度补贴适时增减。发包人向承包人预付工程款的时间和总合同价款总额的比例为基础完成拨付造价的10%，每层主体完成拨付20%，主体完成拨付至合同总造价的50%，装饰工程完成1/3时拨付10％，完成2/3时拨付10％，装饰工程完成拨付至合同的80%，其余待工程验收合格后扣留5%的保修金外，其余三个月内结算完毕。双方还约定其他一些事项。一、二审期间，盛尚电子厂辩称该合同是作废的合同没有实际履行。
2007年11月24日，森泰公司、盛尚电子厂又签订建设工程施工合同，约定森泰公司为盛尚电子厂承建C1、C2、C3号楼，工程内容为土建、水、电。合同工期为总日历天数150天，合同价款为3636218元，合同价款采用每平方米580元包死价。工程付款的时间和占合同价款总额的比例为基础完成拨总造价的10%，每层完成拨20%，主体完成拨付50%，装饰完成1/3时拨10%，装饰完成2/3时拨10%，装饰完成拨合同约至80%，其余待工程验收合格后，扣除5%的维修金外，其余三个月内结算完毕，双方还约定了其他事项。该合同作为双方到建设局备案的合同。盛尚电子厂以该合同价款3636218元为依据缴纳税、费，其一、二审期间认可履行了该合同。但盛尚电子厂向本院申请再审及本案再审期间，其又认可履行的是2007年10月22日签订的未备案合同。
森泰公司于2007年11月17日开始进场，2007年11月18日放线施工。实际施工中，盛尚电子厂将C1、C2号楼基础进行加深变更，建筑面积发生变化。盛尚电子厂于2008年11月9日申请办理施工许可证，2008年11月28日取得施工许可证。2008年3月31日申请办理工程质量监督，2008年10月31日办理好工程安全监督申报。在施工中，因为盛尚电子厂没有办理相关的施工手续，多次被县建设主管部门勒令停工，对其违法建设予以处罚，致使森泰公司多次停工、窝工。2008年12月，C1、C2号楼施工完毕。工程完工后，盛尚电子厂于2009年5月16日向森泰公司出具C1、C2、C3号楼工程结算计划一份。结算计划约定：C1、C2号楼基础回填部分按当时约定的基础变更条款从即日起进行结算；C３号楼工程款除未到期的保修金（以初验的日期为准）、未做的工程项目及税金扣除外，其余部分从即日起进行结算；C1、C2号楼从即日起两个月内甲方（盛尚电子厂）必须组织竣工验收，如果因甲方原因不能按时竣工验收的，甲方也应给乙方（森泰公司）进行决算，但在以后的竣工验收时乙方必须达到竣工验收标准，且乙方必须积极配合甲方进行验收。后因为盛尚电子厂并没有按照该结算计划履行，也一直没有和森泰公司结算。
涉案工程施工期间，主要原材料价格大幅上涨。2007年10月，赣榆县建设局建设工程材料预算指导价，钢材平均价为3983.3元/吨；2007年11月1日至2008年10月31日，钢材平均价为4826元/吨。
森泰公司因索要工程款未果于2012年2月1日诉至江苏省赣榆县人民法院，请求判令：盛尚电子厂给付所欠工程款和停窝工损失共计170万元及利息。
一审法院在审理过程中，委托连云港市豫诚工程造价有限公司（以下简称豫诚公司）对森泰公司所建设的C1、C2、C3号楼进行造价鉴定。该公司于2010年10月8日出具造价鉴定报告，C1C2、C3号楼的建筑面积经鉴定为6520.96㎡,其中C1、C2号楼建筑面积各1736.96㎡，C3号楼建筑面积为3047.04㎡。工程鉴定结论为：C1号楼土建造价为1587057元，C1号楼安装造价为127198.37元；C2号楼土建造价为1492689.97元，C2号楼安装造价为127198.37元；C3号楼造价为1847907.88元，C3号楼变更造价为－27963.42元；停工窝工价款为171042.64元；合计工程总价款为5325130.81元。
森泰公司认可盛尚电子厂已给付工程款总额为3663255元。
江苏省赣榆县人民法院经审理作出判决：盛尚电子厂于判决生效之日起十日内给付森泰公司工程款及停工、窝工损失共计1661875．81元及利息（利息自2009年5月17日起至判决确定还款之日止以本金1490833.17元按同期同类人民银行贷款利率计算）。盛尚电子厂不服，向江苏省连云港市中级人民法院提起上诉。该院经审理判决：驳回上诉，维持原判。盛尚电子厂不服，向本院申请再审。2012年5月18日，本院作出（2012）苏民申字第056号民事裁定，指令江苏省连云港市中级人民法院再审本案。该院经再审判决：维持（2011）连民终字第0541号民事判决。
盛尚电子厂不服该再审判决，向检察机关提出申诉称：1、双方前后签订的两份建设工程施工合同均是有效合同，且已实际履行，两份合同互为补充。因此，本案应按照双方合同约定，即以包死价580元/㎡，加上15元/㎡钢筋涨价费来确定涉案工程结算价款，同时应按合同约定扣除5%的保修金。2、本案原审法院采信据实结算的鉴定结论确定涉案工程造价，无事实和法律依据。3、再审判决中称双方签订备案合同是以合法形式掩盖非法目的，为了少缴、漏缴国家税费为目的，该认定无事实依据，不能成立。4、涉案工程至今未经竣工验收，应驳回森泰公司要求支付工程款的诉讼请求。
江苏省人民检察院抗诉认为：本案再审判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果不当。理由如下：一、认定本案工程存在停工、窝工损失依据不足。本案中无论森泰公司单方的施工日志记载，还是第三方监理日志记载，在建设主管部门作出停工通知后，森泰公司并没有实际停工，故再审判决认定存在17余万元停工、窝工损失缺乏事实依据。二、即便存在停工、窝工损失，判决该损失全部由盛尚电子厂承担亦属不当。本案中，双方合同约定了盛尚电子厂对属于自己的原因造成的损失负责赔偿。森泰公司施工过程中存在被建设管理部门责令停工的情形，而建设主管部门责令停工既有盛尚电子厂未依法办理相关手续原因，也有森泰公司现场各项安全措施不到位、安监手续未办理等原因；且由于天气导致的停工、窝工亦应扣除。再审判决在未查明停工、窝工事实及原因情况下，判决停工、窝工损失全部由盛尚电子厂承担既与事实不符，也有悖公平。三、工程价款5%的保修金应予扣除。本案中，盛尚电子厂与森泰公司就该工程建设签订了两份合同，虽然关于工程款结算的条款内容均未适用，但并不影响其他条款的效力。合同中关于扣留5%合同价款作为保修金的条款仍应适用，由于该条款系对工程质量的保证，故原审在判决盛尚电子厂支付应付工程款时应予扣除5%的保修金。
森泰公司辩称：1、本案是因检察机关提起抗诉而进入再审的，盛尚电子厂的申诉意见在原再审判决中已有明确结论，检察机关也并非采信了盛尚电子厂的全部申诉意见，故本案应围绕检察机关的抗诉意见进行审理，但检察机关对于保修金的抗诉意见，由于盛尚电子厂并未对保修金进行申诉，故检察机关的抗诉不应超出盛尚电子厂的申诉范围，且至今已满五年保修期，保修金也不应扣除。2、涉案工程确实因盛尚电子厂原因造成工程停、窝工，在建设主管部门备案的相关资料也可以体现，原审法院采信鉴定机构有关停、窝工损失的鉴定意见，证据充分，程序合法，17万余元的停、窝工损失应由盛尚电子厂全部负担。综上，请求驳回盛尚电子厂的再审申请。
另查明：2010年3月19日，盛尚电子厂向江苏省赣榆县人民法院提起诉讼，要求森泰公司支付逾期交工违约金130万元，并尽快交付验收合格的承建工程。该院判决：驳回盛尚电子厂的诉讼请求。盛尚电子厂不服，提起上诉。江苏省连云港市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。该生效判决中认定：在森泰公司施工前，盛尚电子厂没有办理施工许可证、工程质量监督申报等相关手续，森泰公司在施工过程中被赣榆县建设主管部门勒令停工，致使森泰公司多次停工、窝工。2009年5月16日，盛尚电子厂向森泰公司出具结算计划书，对涉案工程竣工验收及工程结算等作出约定，该结算计划书应当作为双方竣工验收及工程款结算的依据，因盛尚电子厂未按该结算计划书履行，森泰公司至今未能将涉案工程交付盛尚电子厂，因此致使涉案工程未交付的责任应由盛尚电子厂承担。
经双方确认，本案再审争议焦点为：一、涉案工程有无竣工验收合格，工程款支付条件是否成就；二、若工程款支付条件成就，涉案工程造价应如何结算；三、是否应当扣除5%保修金；四、森泰公司是否存在停、窝工，停、窝工损失应如何认定。
关于争议焦点一，本院认为：从2009年5月16日盛尚电子厂向森泰公司出具的工程结算计划的内容来看，盛尚电子厂承诺C3号楼从出具结算计划之日起进行结算，C1、C2号楼从即日起两个月内盛尚电子厂必须组织竣工验收，若因盛尚电子厂原因不能竣工验收的，其也应与森泰公司进行决算。由于该结算计划是双方对于涉案工程竣工验收及结算所作出的专门约定，而前述生效民事判决已经认定“因盛尚电子厂未按该结算计划书履行，森泰公司至今未能将涉案工程交付盛尚电子厂，因此工程未交付的责任应由盛尚电子厂承担。”故对于盛尚电子厂有关涉案工程未经竣工验收合格不具备工程款支付条件的申诉意见，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为：双方在未签订书面合同的情况下，即由森泰公司承建施工盛尚电子厂C3号楼，在C3号楼即将施工结束之时，盛尚电子厂又将C1、C2号楼交由森泰公司承建，双方先后于2007年10月22日、11月24日签订了两份建设工程施工合同，其中11月24日的合同为备案合同。对比两份合同，在工程内容、合同价款等部分约定不相一致。盛尚电子厂一审庭审中也表示，备案合同系为办理施工相关手续而签订，其在本案一、二审期间虽主张双方实际履行的是备案合同，但在本案再审中又提出双方实际履行的是10月22日的合同。故11月24日的合同虽经备案，但不应作为结算涉案工程款的依据。就双方一致认可的10月22日合同而言，也存在合同条款之间的相互矛盾，合同约定的工程内容仅为C1、C2号楼，而合同价款却为6953000元，并有合同价款580元/㎡固定价包死、另有钢材涨跌补贴15元/㎡的约定。盛尚电子厂提供了森泰公司按595元/㎡请款的工程款支付申请表，以证明双方实际按10月22日合同约定的固定价580元/㎡+15元/㎡钢材补贴来结算工程价款。但此表仅为森泰公司申请支付工程进度款所写，不能就此认定森泰公司同意按595元/㎡结算涉案工程价款。由于盛尚电子厂在开工前未能办理相关建设施工手续，造成森泰公司施工中被建设部门责令停工，致使工期延长，而施工期间建筑材料也出现较大幅度上涨，加之涉案工程也存在基础加深，施工建筑面积扩大等情形，在此情况下若仍按合同约定的固定价结算，显失公平。故一审法院委托鉴定机构按国家定额据实结算工程价款，并无不当。
关于争议焦点三，本院认为：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。经查2007年11月C3号楼已竣工，C1、C2号楼2008年12月已竣工。本案中由于是盛尚电子厂未按结算计划书履行，造成涉案工程未能按约验收，且自涉案工程完工之日至今已满5年，故对盛尚电子厂主张扣除5%质量保修金的请求不予支持。
关于争议焦点四，本院认为：鉴定机构在鉴定过程中主要是依据一审法院调取的施工日志以及盛尚电子厂提供的部分监理日志、森泰公司提供的停窝工计算表等资料，最终出具鉴定结论，认定停、窝工损失为171042.64元。鉴定机构所认定的停工期间，主要是由于甲方手续不完善造成配筋验收及主体验收拖延、内墙砖变更、甲供材料不到位而造成的，而对于冬季停工以及天气原因导致的停工并未计算。由于盛尚电子厂未能办理建设工程施工许可证等手续资料即开工建设涉案工程而被当地建设主管部门数次责令停工，故鉴定机构所认定的停工期间以及森泰公司在该期间内所发生的损失171042.64元，其原因及责任均在盛尚电子厂。
综上，检察机关的抗诉意见以及森泰公司的申诉意见均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民再终字第0017号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
代理审判员 朱加赛
代理审判员 陈 皓
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 戚亦萍