山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民再终字第23号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）山西迎泽宾馆，住所地太原市迎泽大街***号。
法定代表人牛柱珍，总经理。
委托代理人韩飞，山西轩明律师事务所律师。
委托代理人樊伟斌，山西轩明律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）张宁，男，汉族，无业，住太原市杏花岭区。
申请再审人山西迎泽宾馆与被申请人张宁劳动争议一案，太原市迎泽区人民法院于2010年3月15日作出（2009）迎民初字第2098号民事判决，山西迎泽宾馆不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月24日作出（2010）并民终字第665号民事判决。判决生效后，山西迎泽宾馆向本院申请再审。经本院审判委员会讨论决定，于2014年2月26日作出（2012）并民监字第19号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人山西迎泽宾馆委托代理人韩飞、樊伟斌到庭参加了诉讼。被申请人张宁经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年10月21日，一审原告张宁起诉至太原市迎泽区人民法院称，原告于1997年9月在被告客房部工作至今已11年，原告月基本工资950元。原告在被告处工作兢兢业业，但被告没给原告上过各项社会保险，所有节假日都没有按照劳动法规定支付双倍工资。2008年劳动合同法实施后，被告拒绝与原告签订劳动合同。对于上述侵犯劳动者权益的行为原告多次向被告提出解决，但被告迟迟不予处理。无奈原告于2008年7月提出解除劳动关系，被告拒绝支付各项补偿金。2009年5月原告向太原市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委将资料转到山西省人事争议仲裁委员会，该委以超过仲裁时效为由不予受理。原告不服故诉至法院，要求被告支付原告2008年2月至2008年7月的双倍工资5700元；支付解除劳动合同关系经济补偿金10450元；支付节假日工资损失26800元；为原告补缴历年所欠养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等各项社会保险；为原告补缴历年来欠缴的住房公积金；诉讼费由被告承担。
一审被告山西迎泽宾馆辩称，原告是在2008年7月主动提出解除劳动关系，2009年5月向太原市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后转至山西省人事争议仲裁委员会裁定超过申请时效。根据劳动法第八十二条的规定，已经超过仲裁申请时限，故应当驳回其诉讼请求。
一审法院审理查明，原告1997年9月在被告客房部工作，2008年7月原告解除与被告的劳动关系，离职前工资为950元，在工作期间，被告没有为原告缴纳各项社会保险，也未支付解除劳动关系经济补偿金。原告因此于2009年5月向太原市劳动争议仲裁委员会提出申请仲裁，因被告属事业单位，该委将仲裁申请转至山西省人事争议仲裁委员会。原告再次补充材料，于2009年9月28日向山西省人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，该委以超过仲裁时效为由不予受理。原告不服故诉至本院。
一审法院认为，原、被告自1997年9月至2008年7月存在劳动关系双方均无异议，本院予以确认。原告在2009年5月即向太原市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后因被告主体属于事业单位而转至山西省人事争议仲裁委员会，属于申请时效中断的情形。故原告于2009年9月28日向山西省人事争议仲裁委员会申请仲裁并未超过仲裁申请时效。庭审中被告虽未能提供双方的劳动合同，但其提供的山西省劳动和社会保障厅出具的签证表可以证明2007年5月至2008年4月30日原、被告签订过劳动合同。原告在2008年7月解除劳动合同关系，故其主张未签订劳动合同双倍工资的请求本院不予支持。被告在劳动合同关系存续期间没有为员工缴纳养老、医疗、失业保险的行为明显违反相关法律规定，侵犯了原告的合法权益，故应当补缴。关于工伤保险不适用于被告主体。住房公积金没有特别约定，故原告主张的工伤保险和住房公积金不予支持。原告在2008年7月与被告解除劳动合同关系，被告应该依法支付原告解除劳动合同经济补偿金，按照工作每满一年支付一个月工资计算。经调解未果，故依法判决如下：一、被告山西迎泽宾馆于本判决生效后五日内支付原告张宁解除劳动合同经济补偿金10450元。二、被告山西迎泽宾馆于本判决生效后十五日内为原告张宁缴纳1997年9月至2008年6月的养老保险、医疗保险、失业保险（具体数额以相关机构核定为准）。三、驳回原告张宁的其他诉讼请求。
一审判决后，山西迎泽宾馆不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。被上诉人曾系上诉人单位客房部员工，2007年5月至2008年4月30日劳动合同终止。在新的劳动合同签订前，被上诉人于2008年7月主动提出离岗。至2009年9月28日被上诉人向山西省人事争议仲裁委员会提起仲裁，对此，山西省人事争议仲裁委员会依法认定为“超过仲裁时效，不予受理”，一审法院片面采信被上诉人陈述，在主要事实存疑，缺乏证据支持的前提下，武断否定山西省人事争议仲裁委员会的认定，错误地判定发生了时效中断。同时，一审判决适用法律错误，判决给付补偿金不当。上诉请求：1、撤销太原市迎泽区人民法院（2009）迎民初字第2098号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张宁辩称：一、原审判决认定事实清楚、证据确实充分。（1）1997年9月至2008年7月答辩人张宁与山西迎泽宾馆存在劳动关系。（2）在劳动合同关系存续期间，山西迎泽宾馆没有为答辩人缴纳养老、医疗、失业、工伤保险和住房公积金。（3）答辩人的诉讼时效并未逾期。2008年7月双方解除劳动合同后，答辩人多次找到山西迎泽宾馆协商解决纠纷，但无结果。答辩人于2009年5月向太原市劳动仲裁委员会提出申请，后转至山西省人事争议仲裁委员会。根据法律规定，劳动争议申请仲裁时效为一年。因当事人一方向对方主张权利，或向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行而中断。所以，答辩人向太原市劳动争议仲裁委员会申请仲裁的行为，完全符合“向有关部门请求权利救济”的规定，构成时效中断。二、适用法律正确。2008年7月答辩人与山西迎泽宾馆解除劳动合同，理由是山西迎泽宾馆没有为其缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未依法为劳动者交纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。所以，答辩人张宁有权解除劳动合同，并要求山西迎泽宾馆支付经济补偿10450元，补缴养老、医疗和失业保险。所以一审法院适用法律并无不当。
二审审理过程中查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为，本案争议焦点是被上诉人张宁的仲裁申请是否超过仲裁时效？上诉人是否应当支付经济补偿金？根据原审法院2009年12月9日在省人社庭仲裁委的询问笔录证实的事实，说明上诉人张宁在2009年5月份向有关仲裁机构提交过劳动争议申请书，属于申请时效中断的情形，因此2009年9月28日，向山西省人事争议仲裁委员会申请仲裁并未超过仲裁申请时效。故上诉人认为一审判决错误认定时效中断的理由不足，本院不予支持。我国劳动法规定：用人单位未依法为劳动者交纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同……，用人单位未依法为劳动者交纳社会保险而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，根据上述法律规定，原判依法支持了被上诉人经济补偿的请求，并无不妥，上诉人提出不应支持经济补偿金的请求，依据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确。判决驳回上诉、维持原判。
山西迎泽宾馆申请再审称，第一、原一、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。1、原一、二审法院认定被申请人张宁于2009年5月向太原市劳动争议仲裁委申请仲裁，属于时效中断情形，缺乏证据。被申请人张宁没有提供2009年5月向太原市劳动争议仲裁委申请仲裁、仲裁委接收或受理其仲裁、仲裁委向人事争议仲裁委移送案件的证据。“仲裁申请书”中落款时间为2009年5月不足以说明其于2009年5月向太原市劳动争议仲裁委申请仲裁。一审法院根据对人社厅仲裁委张琼的询问笔录。不足以证实张宁于2009年5月向山西省人事争议仲裁委申请仲裁。一、二审法院在张宁没有提交任何证据的情况下，仅凭其在诉状中称，案件是太原市劳动仲裁委员会移送到省人事仲裁委的一面之词，就认定“移送案件”的事实存在，进而认定属于时效中断，明显错误。2、山西省人事争议仲裁委和一、二审法院确认的被申请人张宁向山西省人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间是2009年9月28日，超过了申请仲裁时效期间。所以，原一、二审法院认定被申请人张宁“没有超过仲裁时效期间”缺乏证据，不能成立，依法应予撤销。第二、原一、二审法院适用法律错误。1、申请人山西迎泽宾馆与被申请人张宁从2007年5月至2008年4月30日签过劳动合同。劳动合同期满后，被申请人张宁仍在被申请人山西迎泽宾馆工作。2008年7月被申请人张宁提出辞职，是终止而非解除事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款明确规定，劳动合同期间后，劳动者仍在原用人单位上班，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。张宁是2008年4月劳动合同期满后继续工作到7月份提出终止事实劳动关系，属于上述情况。终止劳动合同给与经济补偿金是2008年1月1日《劳动合同法》实施后，在双方协商一致终止的情况下才由用人单位从2008年起算支付的，此前的法律、法规并无规定。被申请人张宁于2008年7月向申请人山西迎泽宾馆提出辞职，是单方终止劳动关系，无须支付经济补偿金。因此，原一、二审法院判令申请人支付被申请人张宁解除劳动合同经济补偿金10150元，适用法律错误，应予撤销。2、被申请人张宁所称申请人山西迎泽宾馆“不为其缴纳各项社会保险”的理由的不能成立的。申请人山西迎泽宾馆从1994年开始在省直机关养老保险管理中心为在编人员缴纳了养老保险，但该中心不收取编制外人员的养老保险。2010年6月《关于机关事业单位非正式人员参加基本养老保险有关问题的通知》第一次明确了编制外非正式人员缴纳社会保险的规定，被申请人张宁作为申请人山西迎泽宾馆的编外非正式人员，其社会保险于2008年7月以前未能缴纳，是因政策限制，并非申请人山西迎泽宾馆的主观过错所致，其把“山西迎泽宾馆不为其缴纳各项社会保险”作为终止合同的理由是不能成立的。2010年的文件规定的参保对象是“我省辖区内的机关事业单位中男不满60周岁，女不满55周岁与单位建立劳动关系且在岗工作未参加基本养老保险的非正式人员。”而张宁于2008年7月已与单位终止了劳动关系，已不在此范围。所以，原一、二审法院依据《社会保险法征费暂行条例》、《工伤保险条例》的规定，判令申请人山西迎泽宾馆为被申请人张宁缴纳1997年9月至2008年6月的养老保险、医疗保险和失业保险，适用法律错误，依法应予撤销。
经再审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
再审时经本院向省、市社保部门咨询，事业单位用工人员的社会保险补缴政策没有出台，目前不能办理。
本院再审认为，本案的争议焦点是张宁的仲裁申请是否超过仲裁时效和山西迎泽宾馆是否应当支付张宁经济补偿金以及是否应当为其缴纳社会保险。关于张宁的仲裁申请是否超过仲裁时效的问题。根据原审法院2009年12月9日在省人社庭仲裁委的询问笔录证实的事实，说明被申请人张宁在2009年5月份向有关仲裁机构提交过劳动争议申请书，属于申请时效中断的情形，因此2009年9月28日，向山西省人事争议仲裁委员会申请仲裁并未超过仲裁申请时效。申请再审人认为原一、二审判决错误认定时效中断，但在再审期间并未提交任何证据证明其主张，故本院不予支持。
关于是否应当支付张宁经济补偿金的问题。根据《劳动合同法》第三十八条的规定：用人单位没有依法给劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；根据《劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条的规定：用人单位应向劳动者支付经济补偿。根据上述法律规定，原一、二审判决依法支持了被申请人经济补偿的请求，并无不妥，申请再审人提出不应支持经济补偿金的请求，依据不足，本院不予支持。
关于双方诉争给张宁缴纳社会保险的问题。用人单位给劳动者按照《劳动合同法》、《社会保险法》的有关规定，缴纳和办理各种社会保险是用人单位的法定义务。根据山西省人事厅、劳动厅、财政厅关于《省直机关、事业单位养老保险业务有关问题的通知》晋人老字（1994）52号文件的规定对事业单位合同制办理养老保险业务的有关事项已经做出了通知，另山西省人社厅《关于机关事业单位非正式人员参加基本养老保险有关问题的通知（晋人社厅发（2010）89号）对机关事业单位中男不满60周岁、女不满55周岁与单位建立劳动关系且在岗工作未参加基本养老保险的非正式人员，应参加城镇企业职工基本养老保险。再审中本院向有关部门了解关于社保费用补交政策的文件目前还没有出台，故本院认为，可以待相关文件出台后由申请再审人迎泽宾馆依法为张宁补交有关社会保险费用。如社会保险经办机构不能补办的，张宁可以根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定另案处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，第四十六条第一项、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2009）迎民初字第2098号民事判决和本院（2010）并民终字第665号民事判决第一、三项，即“一、被告山西迎泽宾馆于本判决生效后五日内支付原告张宁解除劳动合同补偿金10450元。三、驳回原告张宁的其它诉讼请求。”；
二、变更太原市迎泽区人民法院（2009）迎民初字第2098号民事判决和本院（2010）并民终字第665号民事判决第二项，即：“二、被告山西迎泽宾馆于本判决生效后十五日内为原告张宁交纳1997年9月至2008年6月的养老保险、医疗保险、失业保险（具体数额以相关机构核定为准）”为“二、申请再审人山西迎泽宾馆待相关文件出台后为被申请人张宁交纳1997年9月至2008年6月的养老保险、医疗保险、失业保险（具体数额以相关机构核定为准）”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一、二审诉讼费各10元由山西迎泽宾馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 勇
审 判 员 李 峻
代理审判员 张榕麟
二〇一四年八月十二日
书 记 员 闫 彬