广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终372号
上诉人（原审原告）：叶永秀，男，1947年9月27日出生，汉族，农民，住新兴县。
委托代理人：叶少芳，女，1956年9月4日出生，住新兴县。
委托代理人：苏大明，新兴县法律援助处指派新兴县公职律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邓新旺，男，1962年10月1日出生，汉族，农民，住新兴县。
委托代理人：罗家华，广东杰辉律师事务所律师。
原审第三人：新兴县东成镇布乾经济联社第六经济合作社。住所地：新兴县。
负责人：叶志有。
上诉人叶永秀、邓新旺与原审第三人新兴县东成镇布乾经济联社第六经济合作社(下称布乾第六经济社)土地承包经营权纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院（2012）云新法稔民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：叶永秀、邓新旺、梁某一均是布乾第六经济社社员，1981年第一轮落实农村家庭联产承包责任制时，叶永秀家庭人口8人，布乾第六经济社分配给叶永秀责任田共8.224亩（登证面积8.22亩），其中：坩片垌1.368亩(8人×0.171亩∕人)、山根垌2.776亩、崩坑2.68亩、白石1.4亩，1984年新兴县人民政府为叶永秀颁发了编号：(058)农土证字第乾1号《土地承包使用证》。
邓新旺家庭人口9人，户主是其父亲邓某一，布乾第六经济社分配给邓新旺家人责任田共14.78亩，其中：坩片垌1.539亩(9人×0.171亩∕人)、山根垌3.123亩、崩坑3.015亩、投产5.53亩、白石1.575亩，1984年新兴县人民政府为邓某一颁发了《土地承包使用证》。
梁某一是邓新旺的堂母，家庭人口3人，布乾第六经济社分配给梁某一责任田是3.084亩（登证面积3.08亩），其中：坩片垌0.513亩(3人×0.171亩∕人)、山根垌1.041亩、崩坑1.005亩、白石0.525亩，1984年新兴县人民政府为梁某一颁发了《土地承包使用证》。梁某一于1986年将在坩片垌0.513亩、山根垌的责任田1.041亩、石坡的自留地0.21亩交给邓新旺耕种，其余的责任田交邓新旺的父亲邓某一耕种。
1986年叶永秀因劳动力不足，将位于坩片垌的责任田1.368亩交给邓新旺耕种，双方没有到布乾第六经济社办理变更登记手续，也没有报东成镇人民政府农村承包合同办理处办理转让或转包手续。邓新旺取得叶永秀的责任田后用于种果、种甘蔗，由邓新旺代叶永秀交纳公购粮任务至农业税免征时止。
1992年邓新旺用在坩片垌责任田和叶永秀在坩片垌的责任田，开挖成鱼塘一口，并在鱼塘塘基的东面建有鱼塘屋一间、杂物房一间。
1999年布乾第六经济社根据上级政府的要求，进一步稳定和完善以家庭联产承包为主的责任制，落实中共中央关于土地承包期再延长三十年不变的政策，对家庭联产承包责任制的责任田进行调整。布乾第六经济社与叶永秀于1999年8月15日签订了鉴证编号第0906007号《新兴县农村土地有偿承包合同书》，甲方是东成镇布乾经济联社第六经济合作社，乙方是叶永秀(户主)。约定：本期有偿承包期限从1999年12月1日起至2029年11月30日止，共30年；乙方承包的土地所有权属甲方集体所有，乙方只有承包经营权，不准买卖，不准建房，葬墓、打砖或转作其他非农用地；在承包期内，乙方如需在承包地改种果树或挖鱼塘，须经甲方同意，镇政府审查，报县农办审核；在承包期内，乙方如需将承包田转让或转包给他人经营的，须经甲方同意，并到农村承包合同办理处办理转让或转包手续；乙方承担国家的征购任务和集体提留，统筹费用，必须依时完成。布乾第六经济社在坩片垌的责任田自1984年分田后至今没有调整过，但该社的干部抄录《土地承包使用证》的责任田面积到《农村集体土地承包经营权证书》上，叶永秀在坩片垌责任田的面积写成了2.368亩。新兴县人民政府于1999年8月30日为叶永秀发出《农村集体土地承包经营权证书》。
2001年布乾第六经济社对在山根和崩坑的责任田收回重新调整，叶永秀和梁某一没有申请取田耕种；邓新旺于2001年将原属于梁某一在坩片垌责任田0.513亩退回给梁某一耕种。
邓新旺于2012年在鱼塘的周边建设外围墙。2012年叶永秀认为自己的责任田是在2000年借给邓新旺代耕，面积是2.368亩，邓新旺未经叶永秀同意，变更了土地的使用性质，将责任田开挖成鱼塘，又在鱼塘外建设了围墙，现自己也需要耕种，为此要求邓新旺退还代耕在坩片垌的责任田2.368亩。邓新旺认为该责任田已经于1986年将梁某一在山根1.041亩责任田和在石坡的0.21亩自留地与叶永秀换耕，叶永秀在2001年布乾第六经济社重新调整责任田时，放弃了取田耕种，所以布乾第六经济社没有重新分配责任田给叶永秀，将属于梁某一的责任田重新发包给了其他社员耕种，所以不同意退回在坩片垌的责任田给叶永秀，并且认为邓新旺于1986年换耕叶永秀在坩片垌的责任田的面积是1.368亩，不是2.368亩，换耕有20多年时间，叶永秀都没有异议，现在农村土地升值，叶永秀才要求取回，不同意叶永秀要求。为此发生纠纷，叶永秀诉到原审法院，提出其上述诉讼请求。
诉讼过程中，叶永秀为证明现邓新旺经营的鱼塘中，是其原来的责任田所在位置，向原审法院申请委托有关部门进行测绘，原审法院在征得双方当事人同意后，委托新兴县国土资源局测绘队进行测绘，经测绘得到邓新旺鱼塘围墙范围内的面积共2.824亩。叶永秀支付了测绘费700元和测绘费报告费750元，此后叶永秀增加了诉讼请求，要求邓新旺支付测绘费用共1450元。
原审法院认为，本案是土地承包经营权纠纷，本案的主要争议焦点是：1、邓新旺耕种叶永秀的土地是代耕还是换耕；2、争议土地的承包经营权归谁，面积是1.368亩还是2.368亩。
对争议的焦点，原审法院评判如下：
对第一争议焦点，邓新旺所耕种叶永秀的土地是代耕更符合客观事实，代耕的面积是1.368亩。从涉案土地的耕种经过来看，布乾第六经济社于1981年将在坩片垌的责任田分配给社员耕种，1984年进行了调整，每人分配面积0.171亩，叶永秀家庭8人，分得责任田是1.368亩，1984年新兴县人民政府为叶永秀发出《土地承包使用证》，1986年叶永秀因劳动力不足，将在坩片垌的责任田交给邓新旺耕种，邓新旺开始用于种果、种甘蔗，1992年连同自己的责任田等开挖成鱼塘一口，2012年在鱼塘的周边建设外围墙，之后叶永秀向邓新旺主张责任田的经营权，才引起纠纷。叶永秀主张在2000年将责任田2.368亩交给邓新旺耕种，没有提供邓新旺耕种了2.368亩的事实，原审法院不予采信；邓新旺主张在1986年将梁某一在山根垌的责任田1.041亩和在石坡的自留地0.21亩与叶永秀在坩片垌的责任田1.368亩换耕，叶永秀没有认可，邓新旺也没有提供叶永秀耕种了梁某一在山根垌的1.041亩和在石坡的0.21亩自留地的有效证据，原审法院不予采信。邓新旺确认叶永秀在坩片垌的责任田1.368亩由其在1986年开始耕种，但在邓新旺既未充分举证证明争议的责任田是与叶永秀换耕的情况下，原审法院认定叶永秀的责任田与邓新旺所说的用梁某一的责任田和自留地不存在换耕关系，邓新旺耕种叶永秀的责任田是代耕关系。
对第二争议焦点，《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定，对土地承包经营权的期限为三十年，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上的成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准，其目的也是为了稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村经济社会发展的稳定。邓新旺举交2000年、2001年、2002年、2003年包括争议地在内的1.368亩土地的农业税税额负担计算表，2008年种粮农民面积申报表、第二轮农户承包土地情况调查统计表，只能证明邓新旺缴纳各项税费，并不能证明邓新旺对争议的土地享有土地承包经营权，因此本案争议土地的承包经营权归叶永秀所有。叶永秀请求邓新旺退还2.368亩土地，因邓新旺代耕的责任田是在1986年，当时的经济社分给叶永秀责任田1.368亩，而叶永秀持有登证面积是2.368亩的《农村集体土地承包经营权证书》是1999年8月30日颁发，即交付责任田给邓新旺代耕之后该证才发出，故邓新旺没有实际耕种叶永秀多出的责任田1亩，所以叶永秀要求邓新旺多退1亩土地，原审法院不予支持。根据有利于生产、有利于发展、有利于管理的原则，邓新旺退回给叶永秀土地经营权面积1.368亩，原审法院确定从西边李有庆责任田相邻的田基为界线、住东边丈量1.368亩（详见判决书附图），即新兴县国土资源局测绘大队定位测绘在坩片垌邓新旺鱼塘围墙西边第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、再回第1测绘点范围内的面积。邓新旺代耕叶永秀的责任田后，在责任田占用土地上的建筑物、附着物、围墙应当拆除，将土地的经营权交还给叶永秀，叶永秀的该项请求，原审法院予以支持。叶永秀请求邓新旺支付测绘费用1450元，原审法院认为叶永秀要求测绘的目的是为自己收集证据，因此而产生的费用应由叶永秀自负，并且叶永秀提供的测绘费用收据只有700元，叶永秀的该项请求理据不足，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国土地管理法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、邓新旺于判决发生法律效力之日起三个月内，将其位于东成镇布乾经济联社第六经济合作社坩片垌所挖成鱼塘围墙范围内的土地，以西边外围墙边为起点，往东边方向丈量，划割面积为1.368亩（四至为:东至邓新旺鱼塘、南至简焯林猪舍及鱼塘、西至李有庆责任田、北至布乾村六队巷道）的土地经营权给叶永秀（详见原审判决书附图，以鱼塘中间的第8、10的两个测绘点连线为界，西边的土地经营权归叶永秀使用)。二、邓新旺于判决发生法律效力之日起三个月内，将第一判项面积为1.368亩土地上的建筑物、附着物、设施(包括已经建成的围墙)拆除完毕。三、驳回叶永秀的其他诉讼请求。本案受理费100元，由邓新旺负担100元。
宣判后，上诉人叶永秀不服，向本院提起上诉，请求1、撤销原审判决，判令邓新旺返还叶永秀位于坩片垌的责任田2.368亩，并将地上建筑物、附着物、设施拆除；2、本案一、二审诉讼费用由邓新旺负担。事实和理由：（一）一审判决查明事实不清。1984年新兴县人民政府为叶永秀颁发了（058）农土证字第乾1号《土地承包使用证》，1998年二轮承包时，布乾第六经济社对坩垌责任田重新进行调整，调整后叶永秀在坩片垌责任田的面积为2.369亩，是合法获得。经新兴县人民政府重新登记确认，并于1999年8月30日核发了《农村集体土地承包经营权证书》，至今没有任何变更。一审法院以第六经济社干部抄录错误为由不论该证书的效力，没有事实与法律依据，明显损害叶永秀的合法权益。（二）一审判决认定不当，导致判决错误。原审法院委托新兴县国土资源局测绘队进行测绘，鱼塘围墙范围内的面积共2.824亩，足以证实叶永秀于2000年将坩片垌责任田2.368亩交由邓新旺代耕。至于代耕面积2.368亩与测绘面积2.824亩之间的少量误差问题，土地的四至没有改变，但1998年采用人工量度，而现在是采用精密仪器，故存在差异。因此，邓新旺代耕的责任田依法应交回叶永秀，并不存在多1亩的情形。原审判决第一判项没有事实和法律依据，若要坚持判决1.368亩，也要以农村耕作的习惯以水渠边即田地的界址为起点（东面），向西平衡量度，并非以西边外围墙边为起点。
邓新旺辩称：第一，叶永秀在原审法院第一次开庭时认为1984年至1999年一直没有与邓新旺换耕，都是叶永秀自耕。邓新旺有证据证实叶永秀不是自耕的，叶永秀又改口认为是邓新旺1986年代耕。第二，叶永秀认为坩片洞第二次分田是1999年8月30日，分得2.368亩，在2000年交给邓新旺代耕，但于1992年坩片洞的责任田已改造成鱼塘，不可能于2000年交给邓新旺代耕。第三，叶永秀认为于2001年起已申请坩片洞的责任田免交农业税公购粮，但没有证据证实。按照2001年新兴县农业税税额负担计算表证明叶永秀只有0.4亩责任田，何来2.368亩？第四，叶永秀农村集体土地承包经营权证书中的2.368亩田地是造假的，叫人冒签的。第五，叶永秀认为1986年因劳动力不足是假的，因当时三高农业政策，号召大家开鱼塘养殖，邓新旺也开了鱼塘。2001年生产队第三轮调整分配责任田，包括邓新旺在内因怕缴纳公购粮而选择不耕田地。第六，2004年政府废除农业税后，邓新旺也有《农村集体承包经营权证书》后于2008年丢失。第七，叶永秀提供的2012年6月13日和2012年9月3日的两份证明不真实，实际换田时间表是1986年，2001年生产重新调整分配责任田。第八，叶永秀所提到的2.368亩是2000年交由邓新旺代耕，此行为没有执行承包合同书中的第3条条款。第九，对于叶永秀提供的缴纳公购粮15元，是山根0.52亩宅基地的公购任务。
上诉人邓新旺亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回叶永秀的诉讼请求，由叶永秀承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）原审法院认定事实错误。第一，认定邓新旺与叶永秀涉案的土地是代耕关系不符合客观事实。布乾第六经济社在1984年对本队的土地进行分配时由于叶永秀劳动力不足，对坩片洞的责任田自动弃耕，而邓新旺为不让集体的农田丢荒，接收了该责任田并一直履行相关缴税义务。1992年，邓新旺投入大量资金到责任田进行提升改造。2001年布乾第六经济社对责任田再次进行调整，叶永秀还是对坩片洞的责任田自动弃耕，自动放弃其经营权利，故在2001年调整分配责任田后，布乾第六经济社没有叶永秀坩片洞的责任田登记内容。全队的村民都没有重新签订《农村集体土地承包经营权证书》，均以村制定的分配表为准，并按此表上报备案。第二，叶永秀提供的1999年8月30日《农村集体土地承包经营权证书》是造假。布乾第六经济社根据“各村民的责任田分配表”进行登记备案，没有填写《农村集体土地承包经营权证书》，叶永秀并没有经营责任田，而邓新旺在该表中标明在坩片洞的责任田的面积有2.232亩。经生产队对责任田调整和变更后，叶永秀原签订的《新兴县农村土地有偿承包合同书》和《农村集体土地承包经营权证书》已丧失其法律效力。（二）原审法院判令邓新旺在三个月内归还涉案坩片洞的责任田所挖的鱼塘经营权给叶永秀不合法、不合理。叶永秀从1986年落实分配责任田开始已有30多年，是本村村民及布乾村委会均知道的客观事实。而且，在2001年调整责任田时，没有提出要求，叶永秀放弃责任田的经营权，属其对自身权利的处分。
叶永秀答辩称：（一）邓新旺认为叶永秀弃耕、丢荒，是不尊重历史和客观事实，纯属狡辩。1984年新兴县人民政府为叶永秀颁发了编号为（058）农土证字经乾1号《土地承包使用证》。国家于1998年二轮承包时，布乾村第六经济社对坩片垌责任田重新进行调整，调整后叶永秀享有2.368亩，但鉴于劳动力不足，于2000年将该责任田交由邓新旺代耕，并代为交纳公购粮。（二）邓新旺没有征得叶永秀同意擅自开挖鱼塘，改变耕地用途，二审法院应判令其恢复耕地原状并退还给叶永秀，损失由其承担。（三）邓新旺认为叶永秀的《农村集体土地承包经营权证书》是造假，可申请职能部门鉴定。一审法院以布乾村第六经济社干部抄录错误为由否认经新兴县人民政府核准并颁发的《农村集体土地承包经营权证书》没有事实与法律依据，损害叶永秀的合法权益。
各方当事人在二审诉讼中没有提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，叶永秀向原审法院提起诉讼，请求：邓新旺退还叶永秀位于坩片垌的责任田2.368亩，并将地上建筑物、附着物等设施拆除。
还查明，梁某一在2016年2月3日死亡，由于梁某一在本案属于无独立请求权的第三人，因此在判决中不再列为当事人。
本院认为：本案属土地承包经营权纠纷。综合双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、邓新旺耕种叶永秀在坩片垌的土地是属代耕还是换耕关系的问题。2、争议承包地的面积是1.368亩还是2.368亩的问题。
关于邓新旺耕种叶永秀在坩片垌的土地是属代耕还是换耕关系的问题。1992年邓新旺利用其在坩片垌的责任田和叶永秀在坩片垌的责任田，开挖成鱼塘，鱼塘面积已包含叶永秀在坩片垌的责任田，双方对此事实没有异议。邓新旺认为是用其堂母梁某一于山根（地名）1.041亩责任田和石坡（地名）0.21亩自留地与叶永秀在坩片垌的责任田进行调换后才开挖成鱼塘，但没有提供证据证明其主张，本院不予采信。一审判决认定邓新旺耕种叶永秀坩片垌的土地是代耕关系正确。现叶永秀请求邓新旺返还代耕责任田，理据充分，应予支持。
关于争议承包地的面积是1.368亩还是2.368亩的问题。邓新旺代耕叶永秀在坩片垌的责任田是在1986年，当时的布乾第六经济社分给叶永秀责任田1.368亩，邓新旺用在坩片垌责任田和叶永秀在坩片垌的责任田开挖成鱼塘在1992年已完成。换言之，邓新旺利用代耕叶永秀在坩片垌的责任田开挖鱼塘是1.368亩。现叶永秀虽然提供了其在坩片垌持有登证面积为2.368亩的《农村集体土地承包经营权证书》，但该证是在1999年8月30日颁发，不足以证明邓新旺代耕叶永秀2.368亩责任田。因此，叶永秀上诉请求邓新旺返还2.368亩责任田依据不足，本院不支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人邓新旺、叶永秀的上诉理由均不成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人邓新旺、叶永秀各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伙钊
代理审判员 陈 阳
代理审判员 董振南
二〇一六年八月十八日
书 记 员 王怡欢