成都铁路运输中级法院
执 行 裁 定 书
（2017）川71执复15号
复议申请人（利害关系人）：成都涪源资产管理有限公司，住所地成都高新区百叶路29号。
法定代表人：郑君，经理。
委托诉讼代理人：陈洁，四川衡平律师事务所律师。
申请执行人：成都中铁和众典当有限公司，住所地成都市金牛区通锦路7号。
法定代表人：刘恒书，董事长。
委托诉讼代理人：蔡泽文，四川凯越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁俊英，四川凯越律师事务所律师。
被执行人：成都明腾科技发展有限责任公司，住所地四川省�都市国家高新技术产业开发区（西区）。
法定代表人：曾健。
复议申请人成都涪源资产管理有限公司（以下简称涪源公司）不服成都铁路运输法院（2017）川7101执异49号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2017年8月29日举行了听证，涪源公司的法定代表人郑君、委托诉讼代理人陈洁，成都中铁和众典当有限公司（以下简称和众典当公司）的委托诉讼代理人袁俊英参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。
在和众典当公司与成都明腾科技发展有限责任公司（以下简称明腾科技公司）公证债权文书一案执行程序中，利害关系人涪源公司对成都铁路运输法院将明腾科技公司位于成都市高新区西部园区起步区南片区20000.36平方米的土地及地上建筑物作价6026.944万元，交付和众典当公司抵偿债务的执行行为提出异议。
成都铁路运输法院查明，2014年1月和3月，委托人和众典当公司、受托人中国民生银行股份有限公司成都分行（以下简称民生银行成都分行）、借款人明腾科技公司前后签订了两份《公司委托贷款合同》，合同项下实际委托贷款金额3000万元和1000万元，共计4000万元。明腾科技公司自愿以其所有的位于成都市高新区西部园区起步区南片区的国有土地使用权提供抵押担保，并与民生银行成都分行前后签订了两份《委托贷款抵押合同》。贷款到期后，上述三方于2014年4月签订《委托贷款展期协议》，将委托贷款的期限延期至2014年5月28日止。上述合同经公证机关公证并赋予强制执行效力，公证书编号为（2014）川成蜀证内经字第18810、18811、80364、42177、42178、80365号。
展期债�到期后，明腾科技公司未完全履行还款义务。经民生银行成都分行申请，2014年9月15日，公证机关出具两份执行证书[（2014）川成蜀证执字第569、568号]，同年11月12日，成都铁路运输法院作出（2014）成铁执保字第42、43号《裁定书》，对明腾科技公司的财产进行保全。2015年1月4日依法立案执行。执行过程中，因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，成都铁路运输法院依法对其所有的位于成都市高新区西部园区起步区南片区成高国（2013）第1797号土地及地上建筑物予以查封、冻结后委托评估、拍卖。因三次未成交流拍，现已经成都铁路运输法院裁定以物抵债给和众典当公司。
另查明，2016年11月15日，民生银行成都分行与和众典当公司签订了债权转让协议，约定将民生银行成都分行在明腾科技公司处的全部债权及权利一并转让给和众典当公司，成都铁路运输法院已裁定将申请执行人变更为和众典当公司。
成都铁路运输法院认为，异议人涪源公司未证明明腾科技公司存在资不抵债的情形，故不符合《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定情形，同时也无证据证明高新区西部园区起步区南片区20000.36平方米的土地使用权及地上建筑物是明腾科技公司的唯一财产，异议人如认为明腾科技公司存在《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定的情形，可依该法第七条第二款规定，直接向有管辖权的人民法院提出申请。《中华人民共和国物权法》第二百条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”，而根据涉案房产的《建设工程规划许可证》显示，涉案工程的5栋楼均在规划许可范围内，在办理抵押登记时，抵押物土地上的建筑物均已存在而非事后新增的建筑物。成都铁路运输法院在执行中，三次公开拍卖高新区西部园区起步区南片区20000.36平方米的土地使用权及地上建筑物，均在评估报告的有效期内，故不存在超过评估报告的有效期。裁定：驳回异议人涪源公司的异议请求。
涪源公司向本院申请复议称，1.复议申请人涪源公司对明腾科技公司享有的债权金额为本金4867.682万元及利息，申请执行人和众典当公司对明腾科技公司享有的债权金额为本金4000万元及利息，但明腾科技公司除本案涉及的土地使用权及地上建筑物外，并无其他财产，因此，该公司资不抵债是客观事实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条的规定，执行法院一旦发现被执行人符合我国企业破产法第二条第一款规定情形的，应主动依法将执行案件移送破产�查，而非必须债权人申请。因此，成都铁路运输法院明知明腾科技公司符合上述破产情形却不依法裁定中止执行，不将执行案件移送被执行人住所地人民法院进行破产审查，对绵阳市中级人民法院关于参与分配的公函也不作任何回复意见，在其他债权人不知情的情况下，将明腾科技公司的唯一资产作价6026.944万元抵偿给和众典当公司，导致其他债权人的债权得不到实现，严重损害了其他债权人利益。2.和众典当公司仅用明腾科技公司的土地使用权作抵押担保债权，在办理土地使用权抵押登记时，该土地上的地上建筑物尚未修建，故抵押登记后新增的建筑物不属于抵押财产。因此，和众典当公司仅对土地使用权对应的价值享有优先权，对土地上新增的建筑物享有的是与其他债权人一样的普通债权，成都铁路运输法院将土地及地上建筑物以物抵债给和众典当公司，损害�其他债权人的合法权益。3.本案评估报告的使用期为2015年6月15日至2016年6月14日，虽然成都铁路运输法院三次公开拍卖案涉土地使用权及地上建筑物均在评估报告的有效期内，但作出以物抵债裁定的时间是2016年12月14日，因此，以明显超过使用期的评估报告确定以物抵债的价格，对被执行人和各债权人均不公平。综上，请求：1.撤销成都铁路运输法院（2017）川7101执异49号执行裁定；2.撤销成都铁路运输法院（2015）成铁执字第13-3号执行裁定；3.对成都铁路运输法院（2015）成铁执字第13号案件裁定中止执行，并移送成都市高新技术产业开发区人民法院破产审查。
和众典当公司称，1.本案执行法院并非破产申请受理法院，无义务调查明腾科技公司所有债权债务情况，更无权主动移送破产审查；2.案涉土地上的建筑物并非新增建筑物，属于抵押财产；3.本案评估报告的有效期与以物抵债裁定无关，并不影响以物抵债裁定的效力。
本院查明的事实与成都铁路运输法院查明的事实相同。
同时查明，明腾科技公司与成都市天回建筑工程有限公司签订的施工合同，约定案涉土地上的建筑物的竣工日期为2012年10月11日，建筑总面积为45228.2平方米；建设工程规划许可证确定建设规模为“伍栋、45228.2平方米”，建设工程施工许可证确定建设规模为“45228.2平方米”，合同竣工日期为“2013年10月11日”；本案执行过程中委托的估价机构作出的估价结果报告对建筑物的实物状况也载明，“1幢建成时间为2014年6月，建筑面积39258.9平方米；2幢建成时间2012年7月，建筑面积890平方米；3幢、4幢建成时间2012年7月，建筑面积均为890平方米，5幢建成时间2012年7月，建筑面积3299.3平方米”。
本院认为，（一）关于本案涉及的执行案件是否应移送破产审查的问题。我国企业破产法规定破产程序启动采取当事人申请主义，以当事人具有启动破产程序的意愿为前提。根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第2条第（2）项“执行案件移送破产审查，应同时符合下列条件：……（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；……”的规定，执转破应经过被执行人或者至少一个申请执行人同意，人民法院不能依职权主动启动执转破程序；但在本案成都铁路运输法院作出以物抵债的裁定前，被执行人明腾科技公司与本案申请执行人和众典当公司以及其他执行案件的申请执行人涪源公司均未向成都铁路运输法院书面表示同意执转破，因此，成都铁路运输法院未启�执转破程序并不违反法律规定。故涪源公司提出执行法院“应主动依法将执行案件移送破产审查、而非必须债权人申请”的复议理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于案涉土地使用权设定抵押时是否包括地上建筑物的问题。债务人明腾科技公司以案涉20000.36平方米的土地使用权向本案申请执行人第二次设定抵押登记的日期为2014年3月17日。本案中，根据已查明的事实，明腾科技公司与成都市天回建筑工程有限公司签订的施工合同，约定案涉土地上的建筑物的竣工日期为2012年10月11日，建筑总面积为45228.2平方米；建设工程规划许可证确定建设规模为“伍栋、45228.2平方米”，建设工程施工许可证确定建设规模为“45228.2平方米”，合同竣工日期为“2013年10月11日”；本案执行过程中委托的估价机构作出的估价结果报告对建筑物的实物状况也载明，“1幢建成时间为2014年6月，建筑面积39258.9平方米；2幢建成时间2012年7月，建筑面积890平方米；3幢、4幢建成时间2012年7月，建筑面积均为890平方米，5幢建成时间2012年7月，建筑面积3299.3平方米”（上述五幢建筑物建筑总面积为45228.2平方米）。上述事实足以表明，案涉土地使用权设定抵押登记即2014年3月17日之时，该土地上的建筑物已经建成或者基本建成，因此，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，案涉土地使用权及地上建筑物应视为一并抵押给本案申请执行人。故涪源公司提出“在办理土地使用权抵押登记时，该土地上的地上建筑物尚未修建，抵押登记后新增的建筑物不属于抵押财产”的复议理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于以物抵债裁定是否超过评估报告有效期的问题。本案执行过程中，成都铁路运输法院先后三次公开拍卖案涉土地使用权及地上建筑物，均在评估报告的有效期内；经过三次拍卖，均因无人报名而流拍，成都铁路运输法院依据申请执行人和众典当公司的申请作出以物抵债的裁定，其依据的是第三次拍卖保留价而非依据评估报告估价，评估报告估价有效与否，对拍卖以及以物抵债的结果并无实质影响。因此，涪源公司提出以物抵债裁定时间超过评估报告有效期的理由，混淆了评估报告估价与拍卖保留价的区别，其理由不能成立，本院不予支持。
综上，涪源公司提出的各项复议请求及理由均不能成立，本院不予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理�行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回成都涪源资产管理有限公司复议申请，维持成都铁路运输法院（2017）川7101执异49号异议裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 欣
审判员 孙红宇
审判员 于甯一
二〇一七年八月三十一日
书记员 金 旭
赵小凤