山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终4539号上诉人（原审被告）：曲洪显。上诉人（原审被告）：车世玲。二上诉人的共同委托诉讼代理人：阎锋，山东鑫希望律师事务所律师。二上诉人的共同委托诉讼代理人：董学全，山东鑫希望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚家波。委托诉讼代理人：肖宏鹏，山东绍元律师事务所律师。上诉人曲洪显、车世玲因与被上诉人姚家波建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲洪显上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人姚家波的诉讼请求或发回重审；二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案已过诉讼时效，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人与被上诉人于2011年11月10日签订的《工程大包施工协议书》第3.4条约定：“工程款由指挥部拨付到达甲方账户后，甲方及时支付给乙方。”指挥部的工程款是在2013年2月开始支付的，被上诉人也认为工程款应当从2013年2月支付，其诉讼请求也是从2013年2月开始主张利息损失的，因此本案被上诉人主张工程款的诉讼时效应从2013年2月开始计算2年。2014年1月，上诉人给付被上诉人750000元工程款后，诉讼时效中断，诉讼时效应从2014年1月开始重新计算2年至2016年1月。在此期间，上诉人未支付工程款，被上诉人已经知道其权利被侵害，而其于2016年4月才提起诉讼，该80%部分工程款已经超过2年的诉讼时效，被上诉人丧失胜诉权，一审法院支持被上诉人该80%部分工程款的诉讼请求是错误的。被上诉人提供的录音材料不能证明从2014年1月收到750000元工程款后至2016年4月6日期间向上诉人主张过权利。通过以上分析可以得出以下结论：1、截止目前上诉人共收到政府拨付工程款的80%，因此本案只涉及该80%工程款的支付问题，另20%尚未拨付，根据双方签订的协议，被上诉人无权主张。2、上诉人在2014年1月向被上诉人支付750000元，诉讼时效应当从此计算2年。3、被上诉人于2016年4月6日向上诉人主张权利，已经超过法律规定的2年诉讼时效期间，其权利不应得到保护。二、双方约定的施工管理费应当保护。《工程大包施工协议书》第4.3条约定：“乙方应向甲方上交管理费，数额以双方口头约定为准，由甲方直接从支付给乙方的工程款中扣除。”被上诉人施工土建工程只是整个园林景观工程的一部分，需要土建工程与园林景观工程相互协调管理，加之承包人是个人，无法开具正规发票，需要烟台市大宏园林景观艺术有限公司代扣税款，因此《工程大包施工协议书》约定了施工管理费。上诉人与烟台市大宏园林景观艺术有限公司在合同中约定的管理费是工程款的20%，上诉人与被上诉人口头约定了30%的比例。一审中被上诉人称管理费只有1%与事实不符，如果是1%则连税款都不够代扣。一审判决对施工管理费只字未提，甚至连被上诉人承认的1%也没有支持，明显有失公正。三、一审法院举证责任分配错误。被上诉人提交的施工资料显示其在施工过程中有工程量减少的项目，但被上诉人在决算中并未扣除，庭审中上诉人对此提出异议，同时出具了工程量及工程造价减少表，详细列明了工程应减少的项目及造价，如被上诉人对此有异议，应由其再举证或申请鉴定。但一审法院在上诉人已经举证的情况下错误地分配举证责任，仍让上诉人继续举证，明显属于适用法律错误。四、车世玲不应成为本案当事人。涉案工程总包工程实际于2010年3月6日动工，2011年9月竣工，上诉人曲洪显与被上诉人只是在2011年11月10日工程已经完工后补签了《工程大包施工协议书》。上诉人曲洪显与车世玲是在工程开工5个月后的2010年8月10日才登记结婚，因此该工程是上诉人曲洪显婚前的个人工程，与车世玲无关。车世玲未在《工程大包施工协议书》签字，也始终未参与过该工程，一审判决由车世玲与曲洪显承担连带责任是错误的。姚家波辩称：一审法院对上诉人上诉状中列举的四个上诉理由和事实均已查明，被上诉人认为上诉人的上诉无事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。姚家波向一审法院起诉请求：1、判令曲洪显和车世玲立即支付欠付的工程款2776147.68元，并按年利率6%的标准支付2013年2月至2016年4月期间利息596479元，自起诉之日（2016年4月）至判决生效之日仍按年利率6%标准计算利息。2、本案诉讼费用由曲洪显和车世玲承担。一审法院认定事实：2010年8月10日曲洪显与车世玲登记结婚。2011年11月10日，姚家波与曲洪显签订了《工程大包施工协议书》。该协议书的部分内容为：“甲方：曲洪显乙方：姚家波……一、1.1、工程名称：牟平鱼鸟河新建大街以北至滨海东路东岸景观工程A区施工（土建工程）1.2、工程质量：以总包合同为准。……三、工程造价及结算办法3.1、工程造价：……（小写3526147.68元）3.2、工程总造价的确认以甲、乙双方和指挥部确认的结算价为准，结算价的确定按甲方和指挥部在总包合同内的约定进行。3.3、合同价款的调整，以甲方与指挥部在总包合同中约定的方式为准。3.4、付款方式：工程款由指挥部拨付到达甲方账户后，甲方及时支付给乙方。四、竣工验收及结算办理4.1、乙方在工程完工后，应及时向甲方负责人提出验收要求，并提供完整的竣工验收资料及竣工图，甲方负责人及时组织甲方相关人员进行内部验收，并审核资料，认为达到要求后，由甲方及时向指挥部提出书面验收报告。4.2、工程竣工验收通过后，乙方按总包合同要求提供相应数量的竣工资料、结算资料、另外乙方应提供一套完整的竣工验收资料、结算资料交甲方项目管理部备案，费用均由乙方承担，如乙方不及时提交，甲方可暂停支付乙方工程款。4.3、乙方应向甲方上交管理费，数额以双方口头约定为准，由甲方直接从支付给乙方的工程款中扣除。……甲方：曲洪显乙方：姚家波合同订立时间：2011男11月10日”。牟平鱼鸟河新建大街以北至滨海东路东岸景观工程包括绿化工程和土建工程，合同总价款为6759177.68元，由烟台市牟平区水系综合开发工程指挥部发包给烟台市大宏园林景观艺术有限公司。第一次庭审中曲洪显的代理人称曲洪显系借用烟台市大宏园林景观艺术有限公司的资质，第二次庭审时改口称工程系由烟台市大宏园林景观艺术有限公司发包给曲洪显，并提交了双方签订的《工程承包合同》。姚家波从曲洪显处承包土建工程于2010年3月6日施工，于2011年9月8日竣工，2012年10月10日进行了验收。姚家波提交了由建设部门、设计部门、监理单位、施工单位盖章签字确认的《竣工验收证书》复印件，证明工程验收合格。曲洪显对该竣工验收证书的真实性没有异议，但主张工程验收时其未到场。曲洪显已从水系指挥部收到涉案工程款的80%，向姚家波支付工程款750000元。姚家波提交了工程总造价明细、施工资料、施工图等工程竣工验收的相关资料，主张其所施工的工程总造价为3994770.91元。曲洪显主张其并未收到上述工程竣工验收的相关资料。姚家波称上述资料水系指挥部亦有备份，申请法院调取。曲洪显承认只收到姚家波提交的一套资料，而其应提交两套资料，其收到的资料提交给了水系指挥部，故其没有上述资料。法院到水系指挥部调查，姚家波庭审中提交的上述资料均已上报给政府投资中心，交由审计部门进行审计，而涉案工程水系指挥部自2013年2月至2015年8月期间已按合同约定支付了80%款项即540.73万元。法院到审计部门调查，审计部门尚未出具审计报告。姚家波主张依据上述资料其实际施工工程价款为3994770.91元，但其依据双方签订的《工程大包施工协议书》约定的价款3526147.68元价款向曲洪显主张权利，扣除已支付的750000元，尚欠工程款2776147.68元。曲洪显对此不予认可，主张涉案工程量减少，而曲洪显与姚家波为合同的相对方，姚家波没有按合同约定向其提交验收申请及竣工资料，双方没有验收，故不应支付工程款。曲洪显主张政府部门的工程验收和审计结果与本案无关，并在法庭辩论终结后提交了其自行制作的工程造价减少明细。姚家波对该证据不同意进行质证。姚家波提交的上述工程资料已交由审计部门进行审计，在曲洪显不认可上述资料核算的工程造价，亦不同意引用审计部门的审计结果的情况下，法院依法向其分配对工程造价的举证责任，但其明确表示对姚家波施工的工程造价不申请鉴定。曲洪显主张姚家波的诉讼请求已超过2年的诉讼时效期间。姚家波对此不予认可，提交了录音资料，证明姚家波每年多次向曲洪显索要工程款，因为工程款巨大，而姚家波所雇佣的工人一直未全部发放工资，无论从事实上还是从理论上姚家波不可能不向曲洪显索要工程款，而提交的录音资料中最后一次索要工程款时间是2016年3月份，故其诉讼请求不超过诉讼时效期间。庭审中，曲洪显主张应扣除30%的管理费。曲洪显的委托代理人称对主张扣除30%的管理费没有证据证实，主张按照市场价格，但后又提交了曲洪显与烟台市大宏园林景观艺术有限公司签订的承包合同中约定的管理费为20%，以此证明其与姚家波之间约定的管理费为30%。姚家波对此不予认可，主张曲洪显与烟台市大宏园林景观艺术有限公司之间存在利益关系，该合同对姚家波没有约束力，其主张与曲洪显并没有约定30%的管理费，而是约定了土建工程总造价的1%的管理费，但该部分管理费违反国家强制性规定，是无效的。曲洪显主张工程审计费用应由姚家波承担，但该审计费用现尚未产生。姚家波按年利率6%的标准主张欠付工程的利息，并认为曲洪显和车世玲作为夫妻，应承担连带责任。曲洪显和车世玲对此均不予认可。一审法院认为，根据规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。姚家波与曲洪显均系自然人，没有建设施工的相关资质，双方签订的《工程大包施工协议书》应属无效。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。姚家波所施工的工程已经竣工验收合格。姚家波主张工程量增加至3994770.91元，提交了已上交水系指挥部的竣工验收相关资料予以佐证，但其按照合同约定的工程价款3526147.68元主张权利。曲洪显虽主张工程量减少，但其主张涉案工程审计部门的审计结算与本案纠纷无关，而其又不申请鉴定，故其应承担举证不利的法律后果。姚家波按合同约定工程价款3526147.68元主张权利，理由正当，予以支持。曲洪显与姚家波签订的《工程大包施工协议书》中3.4条明确约定“付款方式：工程款由指挥部拨付到达甲方账户后，甲方及时支付给乙方”。曲洪显已收到指挥部拨付的80%款项，其亦应按双方合同约定价款3526147.68元的80%向原告支付工程款，但其仅向姚家波支付了工程款750000元。曲洪显虽主张姚家波未按合同约定向其交付竣工资料，亦未与其进行工程验收，但经查实，姚家波已交纳了相关资料，且水系指挥部亦收到上述资料，并交由审计部门进行审计，而涉案工程已竣工验收合格。故对曲洪显主张的理由，不予支持。综上，曲洪显应按合同约定的付款条件应向姚家波支付工程款2070918.14元（3526147.68元×80%-750000元）。对于工程量是否增加或减少以及剩余款项，曲洪显与姚家波可待付款条件成就时再依据有效证据另案主张。曲洪显主张应扣除30%的管理费，虽提交了其与烟台市大宏园林景观艺术有限公司签订的承包合同，并以该合同中约定的20%管理费为由来证实其与姚家波之间的管理费约定，但该20%的管理费约定对曲洪显与姚家波之间不产生约束力，故对曲洪显主张的扣除30%的管理费，不予支持。根据规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。至2015年8月，曲洪显已收到80%的工程款，此时，其应按合同约定向姚家波支付款项，但未按约定比例支付，其应支付欠付工程款的利息。故曲洪显应按中国人民银行同期贷款利率标准按欠付工程款数额支付姚家波自2015年9月1日起至判决生效之日期间的利息。曲洪显主张工程审计费用应由姚家波承担，但该费用尚未实际产生，不予处理。根据规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。涉案工程虽实际施工开始于曲洪显和车世玲登记结婚前，但该工程一直持续于二人婚姻关系存续期间，且曲洪显获得涉案工程款发生于夫妻关系存续期间，曲洪显和车世玲未提供证据证实涉案债务属于曲洪显个人债务，故姚家波要求曲洪显和车世玲承担连带责任，理由正当，予以支持。曲洪显主张姚家波的诉讼请求超过诉讼时效，姚家波提交了录音资料，证明其在曲洪显拖欠工程款期间进行了索要。从录音的内容和时间看，可以证实姚家波向曲洪显主张过权利。故对曲洪显诉讼时效的抗辩理由，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、曲洪显自本判决生效之日起十日内支付姚家波工程款2070918.14元，并按中国人民银行同期贷款利率标准计算自2015年9月1日起至判决生效之日止期间的利息。二、车世玲对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33782元，减半收取16891元，由姚家波负担5207元，由曲洪显负担11684元；保全费5000元，由曲洪显负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交工作联系单复印件3份和现场签证单复印件1份，主张被上诉人实际施工的工程量减少。经质证，被上诉人认为上诉人提交的是复印件，不具有法律效力。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人并未提供证据证明在给付被上诉人750000元工程款时已经告知被上诉人收到指挥部多少工程款的事实，且上诉人收到指挥部80%工程款的最后一笔的时间是2015年8月，故被上诉人在2016年4月提起诉讼要求上诉人按合同约定支付80%工程款，并未超过诉讼时效期间。上诉人主张本案超过诉讼时效期间，没有事实依据，依法不予支持。上诉人在工程完工后已经按合同约定收到指挥部合同价款的80%，应当认定上诉人与指挥部双方对合同价款未作调整。依据上诉人与被上诉人签订的《工程大包施工协议书》第3.3条约定：“合同价款的调整，以甲方与指挥部在总包合同中约定的方式为准。”和第3.4条约定：“付款方式：工程款由指挥部拨付到达甲方账户后，甲方及时支付给乙方。”上诉人收到指挥部合同约定工程价款的80%，因指挥部未对合同价款调整，上诉人也应支付被上诉人合同约定工程价款的80%，故一审法院依据《工程大包施工协议书》的约定判决上诉人支付被上诉人收到指挥部合同约定工程价款的80%正确。因上诉人主张被上诉人施工工程量减少，并对被上诉人提交的决算提出异议，故一审法院将举证责任分配给上诉人并无不当。上诉人在未对涉案工程进行审计的情况下仅依据工作联系单复印件3份和现场签证单复印件1份主张被上诉人施工的工程量减少，依据不足。鉴于上诉人尚有20%工程款未予支付，且涉案工程量存在增加或减少的可能性，一审法院对上诉人主张的工程量减少作出另案处理的决定并无不当。上诉人主张应扣除工程款30%的管理费，没有事实和法律依据，依法不予支持。上诉人曲洪显在与上诉人车世玲夫妻关系存续期间陆续从指挥部支取了工程款5407300元，且二上诉人未提供证据证实涉案债务属于曲洪显个人债务，故一审法院判决车世玲对曲洪显的债务承担连带责任并无不当。二上诉人主张车世玲不应承担连带责任，依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33782元，由上诉人曲洪显和车世玲负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  于 慧审判员  王家国二〇一六年十二月一日书记员  陈蒙蒙