西藏自治区山南地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）山民一终字第24号
上诉人（原审原告）西藏金珠雅砻藏药有限责任公司，住所地西藏山南地区泽当镇。
法定代表人仁青旺杰，该公司总经理。
委托代理人连双雄，西藏雪域律师事务所律师。
委托代理人秦建，西藏雪域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扎西卓玛，女，1984年9月11日出生，藏族，西藏桑日县人，务农，现住西藏山南地区泽当镇。
上诉人西藏金珠雅砻藏药有限责任公司（以下简称“金珠藏药公司”）因劳动合同纠纷一案，不服西藏自治区乃东县人民法院（2015）乃民一初字第07号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金珠藏药公司委托代理人连双雄、被上诉人扎西卓玛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2002年6月被告扎西卓玛到原告金珠藏药公司工作，2009年因原告金珠藏药公司变更股东后公司重组，原告金珠藏药公司按照《中华人民共和国劳动法》相关规定对老员工进行了一次性安置，支付了安置补偿费，且该事实原、被告双方在庭审上予以认可。至此，原告金珠藏药公司与被告扎西卓玛之间的劳动关系终止。原告金珠藏药公司重组后被告扎西卓玛自2010年1月1日至2014年6月21日在原告金珠藏药公司上班。被告扎西卓玛在原告金珠藏药公司上班期间每月实领工资为1360元，工资发放到2014年6月21日。被告扎西卓玛从2013年6月1日到2014年6月21日每周六加班，总计加班天数为53天。2014年6月21日被告扎西卓玛等58名员工因作息时间及加班事宜向原告金珠藏药公司法定代表人提出书面意见，当即遭到拒绝，此事双方未达成一致意见后由原告金珠藏药公司更换员工上岗证，拒绝被告扎西卓玛等员工回公司上班。事后原告金珠藏药公司以考试择优录取为由劝返部分员工，但是被告扎西卓玛未接到通知。2014年7月10日原告金珠藏药公司召开董事会，研究决定普尼玛等22名员工按自动辞退处理。
另查明，2014年8月28日被告扎西卓玛向山南地区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1.解除扎西卓玛与金珠藏药公司的劳动关系；2.金珠藏药公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资共计100320元（2009年9月28日至2014年6月21日）；3.金珠藏药公司支付违法解除劳动关系的赔偿金42240元；4.金珠藏药公司支付加班费9062元（2013年6月1日至2014年6月21日期间的周六）；5.金珠藏药公司支付未支付加班费的赔偿金9062元。2014年11月3日山南地区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1.解除双方的劳动关系；2.金珠藏药公司向扎西卓玛支付双倍工资5440元，赔偿金12240元，加班费6625元，共计24305元。金珠藏药公司对仲裁裁决不服，在法定期限内向原审提起诉讼。原审认定以上事实的证据有《西藏山南地区劳动人事争议仲裁委员会裁决书》、《劳动合同终止协议书》、营业执照和组织机构代码证、原告金珠藏药公司董事会决议及双方当事人的庭审陈述。以上证据来源合法、有效，原审予以确认。
原审认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。2014年11月3日西藏山南地区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，同时包含终局裁决和非终局裁决。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第十四条规定：“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”。据此，原审依法对双方的劳动合同纠纷按照非终局裁决处理。故对被告扎西卓玛及委托代理人提出的本案属于终局裁决，要求驳回原告金珠藏药公司起诉的辩解意见，不予采信。对于原告金珠藏药公司提出解除双方劳动关系的诉讼请求，鉴于原告金珠藏药公司与被告扎西卓玛在庭审上均同意解除双方的劳动关系，原审予以确认。
原审归纳的案件争议焦点为：1.是否支付双倍工资；2.是否支付赔偿金；3.是否支付加班费。关于争议焦点一，2010年1月1日被告扎西卓玛在原告金珠藏药公司上班后双方建立了劳动关系，原告金珠藏药公司理应根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定，及时与被告扎西卓玛签订书面的劳动合同。原告金珠藏药公司虽称与被告扎西卓玛签订了2010年至2013年的书面劳动合同，经原审在庭审中向原告金珠藏药公司释明后，原告金珠藏药公司仍拒不提交相关的书面合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，原告金珠藏药公司应承担举证不能的不利后果。原告金珠藏药公司提出的2013年至2014年进行新版GMP改造工作，并与被告扎西卓玛协商一致后双方未签订劳动合同，因此不承担未签订书面劳动合同责任的主张，于法无据，原审不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条规定，向劳动者每月支付二倍的工资。支付二倍工资的期间为用工之日起满一个月的次日，至自用工之日起满一年的前一日”。在庭审中，被告扎西卓玛对西藏山南地区劳动人事争议仲裁委员会认定的2013年8月28日至2013年12月31日即4个月双倍工资未提出异议，原审对此予以确认。故原告金珠藏药公司应当向被告扎西卓玛支付双倍工资1360元／月×4个月=5440元。关于争议焦点二，虽原告金珠藏药公司提供“员工考勤表”，用以证明被告扎西卓玛存在旷工情况，原告金珠藏药公司不是单方解除劳动关系，无需支付赔偿金，但该份证据系原告公司单方制作且无被告扎西卓玛签字确认，不足以证明原告金珠藏药公司的主张，故原审不予支持。2014年6月21日被告扎西卓玛等58名员工因作息时间及加班事宜向原告公司法定代表人提出书面意见，当即遭到拒绝，原、被告双方就此事未达成协议，后原告金珠藏药公司更换员工上岗证，拒绝被告扎西卓玛等员工回公司上班。原告金珠藏药公司于2014年7月10日作出董事会决议，该决议对普尼玛等22名员工按自动辞退处理，以后一概不再录用。至此，原告金珠藏药公司单方解除与被告扎西卓玛的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。结合本案，被告扎西卓玛于2010年1月1日至2014年6月21日在原告金珠藏药公司上班，按每满一年支付一个月工资的标准，应支付4.5个月。故原告金珠藏药公司应当向被告扎西卓玛支付赔偿金1360元／月×4.5个月×2倍=12240元。关于争议焦点三，被告扎西卓玛从2013年6月1日到2014年6月21日每周六加班，总计加班天数为53天。被告扎西卓玛辩解存在加班事实的证据已存档在原告金珠藏药公司，对该意见原告在庭审中予以认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。故原审对被告扎西卓玛加班53天予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”。结合相关法律规定职工每月上班天数为21.75天，故原告金珠藏药公司应当向被告扎西卓玛支付加班费1360元／月÷21.75天×53天×200%=6628元。综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第二条第二款第（一）项的规定判决：一、解除原告西藏金珠雅砻藏药有限责任公司与被告扎西卓玛的劳动关系；二、原告西藏金珠雅砻藏药有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告扎西卓玛支付24308元（双倍工资5440元，赔偿金12240元，加班费6628元）。案件受理费10元，由原告西藏金珠雅砻藏药有限责任公司承担。
上诉人金珠藏药公司上诉称，一是由于存在新版GMP改造等客观原因，上诉人在向政府部门汇报的基础上，征得了包括被上诉人在内的所有员工同意方才未签订书面劳动合同。现行法律法规虽规定用人单位与劳动者需要签订书面劳动合同，但签订书面劳动合同并非是用人单位的单方义务，而是用人单位与劳动者之间的共同义务，应当由双方共同承担未签劳动合同的法律后果。一审法院判决要求上诉人向被上诉人支付双倍工资是错误的，要求上诉人单独承担所有法律后果也违反了公平公正原则。二是上诉人作为用人单位向被上诉人支付赔偿金的法定前提条件是违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同。本案中上诉人并没有与被上诉人解除劳动关系的意思表示和行为，上诉人虽于2014年7月10日作出董事会决议，但该决议并未落实，也未将通知送达劳动者，并不直接构成劳动关系的解除。恰恰相反的是被上诉人擅自离职离岗，经通知仍不返回公司上班。董事会决议辞退22名员工的事实与客观情况不符，一审人民法院在错误的事实认定基础上判决要求上诉人向被上诉人支付赔偿金的法定条件不具备，缺乏事实基础。三是在本案中劳动者仅辩解加班事实的证据已存档在原告金珠藏药公司，并未提供任何证据，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定的由用人单位承担不利后果的法定条件。被上诉人未能举证证明其在休息日加班的事实，相反承认实际带薪休假时间为一个月，不论劳动者是否存在加班，劳动者已享受了调休，一审法院认为该补休与加班无关，违背了权利义务相统一的原则，侵害了上诉人的合法权益。一审判决上诉人向被上诉人支付双倍加班工资，缺乏事实基础和法律基础。综上所述，一审判决是错误的，为维护法律的正确实施，维护上诉人的合法权益，提起上诉，请求撤销一审判决并改判上诉人无需向被上诉人支付双倍工资5440元、赔偿金12240元、加班费6628元，共计24308元。
被上诉人扎西卓玛辩称，其在上诉人金珠藏药公司工作兢兢业业、任劳任怨，现在其失业了，请求金珠藏药公司支付应当给付的款项。
经本院审理查明，二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定全面履行各自义务。扎西卓玛于2002年6月到金珠藏药公司上班，2009年因金珠藏药公司变更股东后公司重组，公司重组后，扎西卓玛自2010年1月1日至2014年6月21日在金珠藏药公司上班，且平均每月工资为1360元。以上事实双方当事人都予以了认可，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、金珠藏药公司是否需要向扎西卓玛支付双倍工资；2、金珠藏药公司是否需要向扎西卓玛支付赔偿金；3、金珠藏药公司是否需要向扎西卓玛支付加班费。关于争议焦点一，金珠藏药公司提出，由于存在新版GMP改造等客观原因，金珠藏药公司在向政府部门汇报的基础上，包括扎西卓玛在内的所有员工同意方才未签订书面劳动合同。现行法律法规虽规定用人单位与劳动者需要签订书面劳动合同，但签订书面劳动合同并非是用人单位的单方义务，而是用人单位与劳动者之间的共同义务，应当由双方共同承担未签劳动合同的法律后果的主张，由于金珠藏药公司承认2010年1月1日之后其与扎西卓玛之间存在劳动合同关系，且承认未签订书面的劳动合同的事实，这违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定的情形。因此，金珠藏药公司的上述主张，本院不予支持。针对金珠藏药公司提出的，2013年8月21日其与扎西卓玛之间签订了《协议》，约定放假期间及放假之后的权利义务，应属于书面劳动合同，一审法院认定2013年8月之后双方没有书面合同的认定是错误的主张，由于该《协议》只是双方对公司按新版GMP要求对车间进行改造而员工放假时的相关生活补助、放假结束后对员工进行考核及放假期间安全事项的约定，不符合《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的劳动合同应当具备的条款。故金珠藏药公司未签订劳动合同的辩解意见并不构成免责的理由，由于金珠藏药公司关于其无需向扎西卓玛支付双倍工资的主张不能成立，金珠藏药公司应当向扎西卓玛支付双倍工资，而扎西卓玛对于仲裁裁决及一审判决确定的2013年8月28日至2013年12月31日双倍工资5440元未提出异议，故金珠藏药公司应当向扎西卓玛支付双倍工资5440元；关于争议焦点二，金珠藏药公司提出，金珠藏药公司并没有与扎西卓玛解除劳动关系的意思表示和行为，金珠藏药公司虽于2014年7月10日作出董事会决议，但该决议并未落实，也未将通知送达劳动者，并不直接构成劳动关系的解除。董事会决议辞退22名员工的事实与客观情况不符，一审人民法院在错误的事实认定基础上判决要求金珠藏药公司向扎西卓玛支付赔偿金的法定条件不具备，缺乏事实基础。金珠藏药公司与被上诉人扎西卓玛之间的劳动关系是经劳动仲裁解除的，一审法院认定金珠藏药公司董事会决议构成双方劳动关系的解除是错误的主张，由于扎西卓玛等58名员工因作息时间及加班事宜向金珠藏药公司法定代表人提出意见遭到拒绝后，金珠藏药公司更换了员工上岗证，拒绝扎西卓玛等员工回公司上班，并且2014年7月10日召开董事会，决定普尼玛等22名员工按自动辞退处理，即金珠藏药公司实施了单方解除劳动合同的行为，且造成了扎西卓玛从此未能在金珠藏药公司上班的事实。故金珠藏药公司的上述主张，本院不予支持。金珠藏药公司应当向扎西卓玛支付赔偿金12240元；关于争议焦点三，金珠藏药公司提出，扎西卓玛仅辩解加班事实的证据已存档在原告金珠藏药公司，并未提供任何证据，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定的由用人单位承担不利后果的法定条件。也未能举证证明其在休息日加班的事实，相反承认实际带薪休假时间为一个月，不论劳动者是否存在加班，劳动者已享受了调休，一审法院认为该补休与加班无关，违背了权利义务相统一的原则，侵害了上诉人的合法权益。一审判决上诉人向被上诉人支付双倍加班工资，缺乏事实基础和法律基础的主张，由于金珠藏药公司承认了扎西卓玛有加班的事实，扎西卓玛无需再用证据证明加班事实的存在。对于加班天数的确定，扎西卓玛提出员工加班的相关考勤记录在金珠藏药公司的说法，符合日常生活经验法则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，被上诉人无需举证证明。金珠藏药公司对扎西卓玛每周六都加班的事实不予认可，但其并未向法庭出示证据来证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条用人单位金珠藏药公司负有举证责任，应承担举证不能的后果。对于休假一个月的事实，扎西卓玛提出当时员工与金珠藏药公司签署了放假协议，但事实上许多员工并没有按照该协议来休息，而是继续在公司上班。金珠藏药公司又没有提供证据证明扎西卓玛是否按照协议约定享受一个月的放假。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及《劳动争议案件办案规则》第十七条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，一审法院对该补休与加班无关的认定并无不妥，金珠藏药公司应承担举证不能的不利后果。故金珠藏药公司的上述主张，本院不予支持。金珠藏药公司应当向扎西卓玛支付加班费6628元。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费10元由上诉人西藏金珠雅砻藏药有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 洛桑顿珠
审判员 程 倩
审判员 格桑多吉
二〇一五年九月十五日
书记员 旺 珍