北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第08871号
上诉人（原审互为原、被告）北京万佳博业经贸有限公司，住所地北京市西城区椿树园15-18号底商1-8-1号。
法定代表人陈俊兴，总经理。
委托代理人逯金玲，女，1978年9月16日出生，北京万佳博业经贸有限公司职员。
委托代理人马国华，北京市佑天律师事务所律师。
上诉人（原审互为原、被告）吴国福，女，1971年3月18日出生。
委托代理人惠所亮，北京市易行律师事务所律师。
上诉人北京万佳博业经贸有限公司（以下简称万佳博业公司）、上诉人吴国福因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第3539号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。万佳博业公司之委托代理人逯金玲、马国华、吴国福及其委托代理人惠所亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月，万佳博业公司起诉至原审法院称：我公司于2008年3月6日成立，吴国福自2008年11月1日开始在我公司上班。吴国福在我公司从事销售工作，双方在2008年11月1日签订了书面的劳动合同，期限至2010年10月31日，后续签至2015年10月31日。吴国福于2013年6月15日自行书面提出离职，理由为我公司没有缴纳社会保险及未支付足够的劳动报酬。我公司不认可吴国福主张解除的理由。我公司已经全额支付吴国福截止2013年6月的工资，吴国福工作期间享受年休假，2012年12月吴国福休年假15天。现诉至法院，请求判令：1、我公司不支付吴国福2008年11月1日至2013年6月18日休息日加班工资23427.19元；2、不支付吴国福2012年年休假工资2206.28元；3、不支付吴国福解除劳动合同经济补偿金10796.69元。
吴国福辩称：我不同意万佳博业公司所有的诉讼请求。万佳博业公司拖欠我的工资没有发，万佳博业公司每月向我发放工资两到三次，分别发放基本工资、提成和奖金，但万佳博业公司没有发放我2013年4月至6月的提成和奖金。万佳博业公司规定一周工作6天，所以每周存在一天加班。我从来没有休过年休假，依据工龄，每年应休15天年休假。2008年3月6日至2008年10月31日万佳博业公司未为我缴纳任何社会保险，是我自行委托人才以1329元的基数缴纳的社会保险。
吴国福诉称：我自2008年3月6日开始到万佳博业公司上班。2007年11月7日，我到万佳博业公司的关联公司北京市万佳丽食品有限公司上班，2008年3月6日万佳博业公司成立后，我被安排到万佳博业公司出上班，工作地点和职务都没有发生变化，双方约定月工资8000元。北京市万佳丽食品有限公司与万佳博业公司的法人是同一个人，两个公司系关联企业。我在万佳博业公司的岗位为销售主管。双方签订过两份劳动合同，第一份劳动合同期限为2008年11月1日至2010年10月31日，第二份劳动合同期限至2012年10月31日，之后未再签订劳动合同。万佳博业公司将我工资发放到2013年3月，拖欠我4月至6月的工资共计24000元。劳动关系存续期间，万佳博业公司未为我缴纳养老、失业等社会保险费，亦未安排2008年3月6日至2013年6月18日期间81天年休假。2008年3月6日至2013年6月18日期间，我每逢休息日加班一天，万佳博业公司应支付我加班工资200827.59元。我在2013年6月15日邮寄了解除劳动合同通知，2013年6月18日，万佳博业公司收到了该通知，我离职的理由是万佳博业公司没有及时缴纳社会保险及未足额支付劳动报酬。现诉至法院，请求判令：1、要求确认双方在2008年3月6日至2013年6月18日存在劳动关系；2、要求万佳博业公司支付拖欠我的2013年4月工资8000元、5月工资8000元、6月工资8000元以及25%的经济补偿金6000元；3、要求万佳博业公司支付2008年3月6日至2013年6月18日休息日加班工资200827.59元及25%的经济补偿金50206.9元；4、要求万佳博业公司支付2008年3月6日至2013年6月18日81天带薪年休假的300%的工资报酬89379.31元；5、要求万佳博业公司支付解除劳动关系经济补偿金48000元；6、要求万佳博业公司支付2012年11月1日至2013年6月18日未签劳动合同双倍工资差额64000元；7、要求万佳博业公司赔偿我2008年3月至2008年10月未依法缴纳社会保险费的损失2067.99元。
万佳博业公司辩称：吴国福没有提供月工资8000元的证据，我公司不认可。2008年3月6日我公司成立，双方劳动合同建立的时间应以劳动合同为准。休息日工资的加班费与事实不符，我公司不认可。带薪年假有诉讼时效的规定，且2012年12月已经安排休了年休假。因吴国福自行提出解除劳动合同，所以不同意支付解除劳动合同经济补偿金。双方已签订了劳动合同，所以不同意支付没有签订劳动合同双倍工资差额。2008年3月至2008年10月，吴国福不是我公司职工，所以不同意支付社会保险补偿。
原审法院经审理认为：双方争议的第一个焦点为双方何时建立劳动关系。万佳博业公司认可自2008年11月1日起与吴国福存在劳动关系，吴国福主张双方2008年3月6日开始到万佳博业公司工作，但万佳博业公司对此并不认可，且吴国福就此未提供相关证据予以证明，因此，对于吴国福主张双方自2008年3月6日存在劳动关系的请求，不予支持，法院依据双方的劳动合同，确认双方自2008年11月1日开始存在劳动关系。吴国福要求万佳博业公司赔偿2008年3月至2008年10月未依法缴纳社会保险费的损失，于法无据，不予支持。
双方争议的另外一个焦点为吴国福是否存在休息日加班。依据吴国福出示的谈话录音，可以认定万佳博业公司每周安排吴国福工作六天。万佳博业公司虽出示了吴国福的考勤记录，但并不足以反驳吴国福主张的事实。首先，2011年7月至2012年9月的考勤表，虽记录吴国福存在缺勤，且有吴国福的签字，但缺勤备注中已注明缺勤原因为“直接到店”，因此，2011年7月至2012年9月的考勤表无法反驳吴国福主张的事实；其次，2012年11月至2013年6月的考勤表，形式为第三方公司统计的GPS打卡记录，但依据第三方公司出具证明，软件运行过程中因未退出关机或网络原因造成数据无法配对，出现拜访时间较长的情况，因此，万佳博业公司出具的GPS打卡记录亦无法真实反映吴国福实际的考勤情况。庭审中，万佳博业公司表示吴国福为销售人员，工作时间另有考核标准，与其在仲裁时陈述相互矛盾，且万佳博业公司未出示相关证据予以证明，法院对此不予采信。谈话录音中谈及2013年提成等事宜，因此，可认定谈话发生在2013年。万佳博业公司虽不认可录音的真实性，但经释明，万佳博业公司表示不申请对录音的鉴定，因此，万佳博业公司应当承担相应的不利后果。庭审中，万佳博业公司虽表示吴国福为销售人员，销售人员另有考核标准，但与其仲裁时陈述吴国福的工作时间并不一致，且提供相关证据予以证明，因此，法院对此不予认可。综上，万佳博业公司应当按照法定标准向吴国福支付休息日加班费，但吴国福主张的加班费数额过高，应当依据吴国福月基本工资800元（低于北京市最低工资标准的，以北京市最低工资标准为依据）计算。吴国福主张支付加班工资25%的经济补偿金的请求，于法无据，不予支持。
庭审中，吴国福虽不认可万佳博业公司出示的薪资表，但吴国福并未提供相反证据予以反驳，故法院对吴国福主张的工资标准不予认可，薪资表显示万佳博业公司已向吴国福支付了2013年4月至6月的工资，且不低于合同的约定，吴国福主张万佳博业公司支付2013年4月至6月工资24000元及25%经济补偿金6000元，依据不足，不予支持。
关于万佳博业公司是否支付吴国福解除劳动合同经济补偿金一节，因万佳博业公司未及时支付吴国福休息日加班费，吴国福以此为由解除与万佳博业公司的劳动关系，并要求万佳博业公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，于法有据，予以支持。
关于吴国福主张工作期间未休年假工资一节，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查，万佳博业公司应对吴国福申请仲裁之日即2013年7月4日起近两年内是否安排吴国福休年假的事实承担举证责任，基于上述对万佳博业公司考勤记录的认定，对于吴国福主张2012年、2013年未休年假的主张予以采信；吴国福对2008年至2011年未休年假负有举证责任，因吴国福未提供相关证据，对此应当承担不利后果。又因吴国福自1990年开始工作，截止2012年已累计工作满20年，2012年休假应为15天，2013年按吴国福实际工作天数折算为6天。综上，万佳博业公司应当支付吴国福2012年、2013年未休年假工资。
吴国福主张万佳博业公司支付2012年11月1日至2013年6月18日未签劳动合同二倍工资的请求，因双方已签订期限为2010年11月1日至2015年10月30日的劳动合同，因此，吴国福之主张，无事实依据，不予支持。
据此，原审法院于2014年7月判决：一、北京万佳博业经贸有限公司与吴国福二〇〇八年十一月一日至二〇一三年六月十八日存在劳动关系；二、判决生效后七日内，北京万佳博业经贸有限公司支付吴国福二〇〇八年十一月一日至二〇一三年六月十八日休息日加班工资二万三千四百六十二元四角六分；三、判决生效后七日内，北京万佳博业经贸有限公司支付吴国福二〇一二年度未休年假工资四千七百七十一元五角、二〇一三年度年未休年假工资一千三百二十三元七角二分；四、判决生效后七日内，北京万佳博业经贸有限公司支付吴国福解除劳动关系经济补偿金一万四千四百一十元七角五分；五、驳回北京万佳博业经贸有限公司的诉讼请求；六、驳回吴国福之其他诉讼请求。如果北京万佳博业经贸有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，万佳博业公司不服，上诉至本院，请求本院改判其公司不支付吴国福休息日加班工资、年休假工资及解除劳动关系经济补偿金，其公司上诉理由为：一、吴国福的证据不足以证明其存在休息日加班；二、我公司已安排吴国福休年假，不应再支付年假工资；三、吴国福自行解除劳动关系，我公司不应向其支付解除劳动关系经济补偿金。吴国福亦不服原审判决，上诉至本院，请求本院撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，其上诉理由为：一、原审判决对我入职时间的事实认定和法律适用错误；二、原审判决以我月基本工资为800元（低于北京市最低工资标准的，以北京市最低工资为依据）计算加班工资，认定事实错误；三、原审判决未支持2011年7月5日至2011年12月31日未休7天带薪年休假工资，并以北京市最低工资标准计算2012年、2013年未休带薪年休假工资，认定事实错误；四、原审判决认定解除劳动的经济补偿金数额错误；五、原审判决认定双方于2010年11月1日至2015年10月30日已签订劳动合同，认定事实错误；六、原审判决认定万佳博业公司已按时足额发放我2013年4月至6月工资，认定事实错误。
经审理查明：2008年3月6日，万佳博业公司依法登记成立。2008年10月30日，吴国福与万佳博业公司签订劳动合同，合同期限为2008年11月1日至2010年10月31日。2010年11月1日，双方再次签订劳动合同，期限为2010年11月1日至2015年10月31日，合同约定吴国福在销售部门担任业务岗位，万佳博业公司根据业务工作的需要，安排吴国福执行规定的工作制；吴国福的工资分配应遵循按劳分配，多劳多得原则，万佳博业公司于次月15日以货币形式足额支付吴国福应得工资，每月基本工资800元，绩效工资为当月考核。2013年6月15日，吴国福向万佳博业公司邮寄解除劳动关系通知书，以万佳博业公司未依法缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬为由，与其公司解除劳动关系。2013年6月18日，万佳博业公司收到解除劳动关系通知书。
后，吴国福向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与万佳博业公司存在劳动关系、万佳博业公司支付拖欠工资、加班工资、带薪年休假工资、解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、赔偿未缴纳社会保险造成的损失等。2014年1月2日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字（2013）第2264号裁决书，裁决万佳博业公司支付吴国福2008年11月1日至2013年6月18日期间的休息日加班工资23427.19元、2012年度应未休带薪年假工资报酬2206.28元、解除劳动合同经济补偿金10796.99元，驳回吴国福的其他申请请求。吴国福与万佳博业公司均不服该裁决，分别向原审法院提起诉讼。
诉讼中，吴国福主张于2008年3月6日开始到万佳博业公司工作，万佳博业公司对此不予认可，吴国福亦未提供相关证据予以证明。吴国福主张其月工资8000元，万佳博业公司未向其发放2013年4月至6月的工资，要求万佳博业公司支付2013年4月至6月的工资24000元及25%的经济补偿金6000元，万佳博业公司对此不予认可，称吴国福月基本工资800元，其他依据绩效考核发放，2013年4月至6月的工资已经发放，并出示2013年4月至6月的薪资单，薪资单显示2013年4月工资2396元、5月工资2024元、6月工资2778元，薪资单领收人签字处均有吴国福的签名。吴国福认可签名的真实性，但表示薪资单是应付劳动行政主管部门检查而伪造的。依据万佳博业公司出示的薪资表，吴国福离职前十二个月平均工资为2882.15元。
吴国福出示石景山区职业介绍中心出具的证明，内容为：吴国福，女，身份证号×××，2005年2月至今在我中心个人存档，经查档案情况如下，特此证明，该同志档案中有《招用劳动合同制工人审批表》，用工单位意见栏“北京大华衬衫厂劳动科”盖章，时间1990年9月。吴国福主张其于1990年9月参加工作，工龄超过20年，每年应休年假15天。万佳博业公司对证明的真实性认可，但表示吴国福已享受带薪年假，2012年12月休年假15天，并出示2012年12月其公司统计的考勤记录。吴国福不认可考勤的真实性。
吴国福主张工作期间每周休息日加班一天，并出示手机短信及谈话录音。手机短信显示万佳博业公司通知吴国福周六召开业务人员例会，万佳博业公司表示短信是群发的，不能证明吴国福实际到会。录音主要记录了吴国福、万佳博业公司法定代表人陈俊兴、副总经理陈文玲的谈话内容，谈话时间为2013年6月1日，谈话主要内容为：“……吴国福：发的是2013年几月份的提成。陈文玲：2013年3月、4月及2013年货提成。……吴国福：薪资800元，加班费400元，这400元是什么加班费呀。陈文玲：这就咱们工资结果分解出来的。吴国福：也就是我工资1200元，分解成一个是800元，一个是400元，这400元在加班里体现，我这工资这一块，怎么写到加班里去了。……那和着这加班和薪资也是我的基本工资1200元是吧。陈文玲：不是你的基本工资，你的基本工资是900元。吴国福：我不是800元吗。陈文玲：800元还是900元，我都忘了，反正是800元起步到1200元，所有人都一样，包括你陈总基本工资1200元。……陈文玲：原来是不是跟你说好上六天呀。吴国福：不是说原来，原来是原来，现在是现在，你现在国家规定，超额的时间就有加班费，你还能说法律就不对了。陈文玲：跟你说六天，是不是含周六呀。吴国福：是六天，六天你现在国家规定，超额的部分给加班费，不是说咱们谈的是这样。陈文玲：是不是六天呀，来的时候，不是骗你的，本身是五天工作日，骗你是六天，吴国福是不是，是不是以来就跟你说的是六天工作日的，没骗你吧。”万佳博业公司对录音的真实性不予认可，理由为录音显示录制时间为2008年1月1日，并非2013年6月1日，录音中无法分辨是谁的声音，且录音资料不完整，有人为处理、剪接等可能。经法院释明，万佳博业公司表示对录音不申请鉴定。
万佳博业公司还出示了吴国福的考勤记录，主张吴国福一周工作未达六天，休息日未加班，其中2011年7月至2012年9月的考勤表中记录吴国福每月缺勤8天至17天不等，考勤表有吴国福的签字，缺勤备注处填写“直接到店”；2012年11月至2013年的考勤表显示吴国福每月缺勤1天至14天不等，万佳博业公司表示此期间为GPS打卡记录考勤，数据传送第三方图搜天下（北京）科技有限公司，图搜天下（北京）科技有限公司汇总后发送给万佳博业公司。吴国福认可2011年7月至2012年10月考勤表的签字，其表示之所以考勤统计为缺勤并非没有上班，而是因为直接到店无法打卡所致，2012年11月至2013年6月的考勤不认可，与事实不符，且与万佳博业提供的薪资表相互矛盾。万佳博业公司表示，虽然吴国福存在缺勤，但万佳博业公司并未扣发吴国福的工资，因为销售人员的考勤以完成销售额为准，考勤只是参考，不是发放工资的标准。万佳博业公司还出示图搜天下（北京）科技有限公司的证明，内容为：开始拜访数据与结束拜访数据成对出现，形成完成拜访记录，在软件使用过程中，由于软件未退出情况下关机或网络原因造成数据无法配对，软件自动将下次拜访数额提前配对，形成完整拜访记录，数据中开始拜访时间与结束拜访时间相差较大情况出现，符合软件运行机制。
另，仲裁庭审笔录记载，万佳博业公司陈述要求吴国福每周工作5天，每天工作8小时。一审中，万佳博业公司表示行政职能部门要求每天工作8小时，每周工作5天，吴国福为销售人员，销售人员另有考核标准。吴国福对万佳博业的重新表述不予认可。
上述事实，有双方当事人陈述、解除劳动关系通知书、薪资单、薪资表、考勤统计表、考勤表、劳动合同、职业介绍中心证明、短信、录音光盘、图搜天下（北京）科技有限公司证明及仲裁裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴国福主张万佳博业公司拖欠其2013年4月至6月的工资，万佳博业公司不予认可，提交了吴国福此期间的薪资单，领收人签字处有吴国福的签名，吴国福主张薪资单是伪造的，未提交相关证证据予以证明，本院不予采信。吴国福要求万佳博业公司支付2013年4月至6月工资及25%经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。吴国福主张其月工资为8000元，并未提交相关证据，依据万佳博业公司提交的薪资表计算，可以认定吴国福离职前十二个月平均工资为2882.15元。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。吴国福主张工作期间存在休息日加班，提交了谈话录音及手机短信，谈话录音中万佳博业公司领导对吴国福休息日加班的情况有明确的表述，故可以证明吴国福工作期间每周休息日加班一天的主张。吴国福与万佳博业公司签订的劳动合同约定每月基本工资800元，万佳博业公司向吴国福支付的绩效工资与其休息日工作有关，故原审法院依据月工资800元及北京市最低工资标准计算万佳博业公司应向吴国福支付休息日加班工资的数额，并无不当。吴国福的过高要求，依据不足，本院不予支持。万佳博业公司出具的考勤表中缺勤原因已注明“直接到店”，GPS打卡记录因技术原因亦无法真实反映吴国福的实际考勤情况，故万佳博业公司不同意支付吴国福休息日加班工资，证据不足，本院不予支持。
吴国福主张2008年1月1日至2013年7月19日期间未休过年假，万佳博业公司不予认可，对于2008年至2011年未休年假的主张，吴国福负有举证责任，但其未提供相关证据予以证明，故本院不予采信。万佳博业公司未提交吴国福2012年、2013年已休年假的证据，故原审法院根据吴国福工作年限及工作天数，认定其2012年休假应为15天，2013年休假应为6天，是正确的。原审法院按照吴国福的月工资标准计算其未休年假工资，数额无误。吴国福要求万佳博业公司支付未休年假工资的过高部分，依据不足，本院不予支持。万佳博业公司不同意支付吴国福2012年、2013年未休年假工资，缺乏依据，本院不予支持。
万佳博业公司已与吴国福签订了2010年11月1日至2015年10月31日的劳动合同，故吴国福要求支付2012年11月1日至2013年6月18日未签无固定期限劳动合同二倍工资差额，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
吴国福主张2008年3月6日开始在万佳博业公司工作，未提交相关证据，其与万佳博业公司于2008年10月30日签订劳动合同的起始时间为2008年11月1日，故吴国福要求万佳博业公司赔偿2008年3月至2008年10月社会保险费损失，本院不予支持。
吴国福以万佳博业公司未依法缴纳社会保险费及未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动关系，万佳博业公司未支付吴国福休息日加班工资，故万佳博业公司应向吴国福支付解除劳动关系经济补偿金，吴国福的过高请求，依据不足，本院不予支持。万佳博业公司不同意支付吴国福解除劳动关系经济补偿金，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，实体处理恰当，吴国福与万佳博业公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京万佳博业经贸有限公司负担5元（已交纳），由吴国福负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，北京万佳博业经贸有限公司负担5元（已交纳），由吴国福负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 朱 涛
代理审判员 卜晓飞
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 王 伟