山西省晋中市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）晋中中法民终字第1115号
上诉人（原审被告）晋中市龙城高速公路有限责任公司。
法定代表人王四小，该公司董事长。
委托代理人席红军，山西均儒律师事务所律师。
委托代理人张宇亭，山西均儒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）榆次润泽园实业有限公司。
法定代表人王维义，该公司董事长。
委托代理人王扣福，该公司股东。
委托代理人任毅，男，1949年1月17日出生，汉族，山西锦纶集团有限责任公司退休职工，住晋中市榆次区。
原审被告晋中市龙白至城赵高速公路建设指挥部。
代表人王建林，系该指挥部总指挥。
委托代理人席红军，山西均儒律师事务所律师。
原审被告榆次区龙城高速公路建设指挥部。
代表人石勇，该指挥部总指挥。
委托代理人侯峰，山西日月明律师事务所律师。
上诉人晋中市龙城高速公路有限责任公司（以下简称龙城公司)因与被上诉人榆次润泽园实业有限公司（以下简称润泽园公司）、原审被告晋中市龙白至城赵高速公路建设指挥部（以下简称晋中指挥部）、原审被告榆次区龙城高速公路建设指挥部（以下简称榆次指挥部）财产损害赔偿纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2012）榆民三初字第140号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，1998年6月6日，润泽园公司与晋中市榆次区北田镇杨梁村民委员会签订承包果园合同，由润泽园公司承包杨梁村西北方向果园135亩，其中未栽种果树的有35亩。承包期限从1998年1月1日起至2027年12月30日止。该合同于同年6月15日在原榆次市公证处进行了公证。合同签订后，润泽园公司入住该果园进行生产经营，并在未载果树的35亩地上栽种了桃树。合同履行过程中，润泽园公司因杨梁村为其果园停水停电造成损失为由向晋中市中级人民法院起诉杨梁村委会，该院经审理后作出（2003）晋中中法民二初字第9号民事判决书，判决杨梁村委恢复果园的水电供应并赔偿润泽园公司损失9万元。判决生效后，杨梁村委并未履行义务。润泽园公司又于2006年再次提起诉讼，并申请法院对其损失进行评估，评估机构在评估报告中陈述现场所见情况为，整个果园已基本覆灭，已无实际经营价值，整个果园已完全放弃管理，干旱是制约该园发展的最基本因子。报告并就果园中尚存活的树木品种及数量进行了清点列举，其中油桃尚存活555棵，砧木93棵。报告最终认定2003年7月至2006年7月果品损失价值与苗木损失价值共691105.20元。晋中市中级人民法院经审理后认为润泽园公司基于同一事实和理由起诉，属生效判决履行问题；评估报告并未说明造成损害的因果关系及润泽园公司未能采取措施阻止损失扩大，故作出（2006)晋中中法民初字第18-1号民事判决书驳回润泽园公司的诉讼请求。2010年，榆次龙白村至祁县城赵镇高速公路开始建设，龙城公司系该高速公路的建设方和发包方。晋中指挥部及榆次指挥部则是由相应级别的政府部门组建成立的临时办事机构，负责组织协调高速公路沿途路段的各项事宜。该高速公路途经润泽园公司承包的果园，征用了果园中的17亩土地及地面附着的377棵果树，果树补偿款为151650元，土地安置补助款为465290元。2011年4月1日，榆次指挥部为润泽园公司出具情况报告，称榆次指挥部对高速公路规划线内涉及润泽园公司的地面、地下附着物及土地数量进行清点核实，附着物补偿款及征地补偿款随后拨付北田镇政府，由北田镇政府拨付到村，并组织完成征地拆迁事宜。关于润泽园公司提出的未领到费用的问题，由北田镇政府和杨梁村委答复解决。同年6月29日，北田镇政府为润泽园公司出具答复意见称：关于果树补偿款151650元，杨梁村要求先偿还润泽园公司欠杨梁村的款项165651元，该补偿款全部偿还杨梁村委会，尚欠该村14001元。关于17亩土地安置款，因润泽园公司系承包集体土地，对该土地没有所有权，所以不应享有安置补助款。镇村两级达成一致，虽然补偿款按规定拨入杨梁村委会账户，在没有明确款项归属之前，暂存在杨梁村委会账户。龙城高速公路在建设过程中，除征用润泽园公司承包的部分土地外，路基侧土及工程杂物亦占用了润泽园公司的部分承包土地，毁损了部分果树。润泽园公司清点共有84棵油桃树被砍伐或掩埋毁损，另润泽园公司称，由于高速公路修建时切断了其果园的供水管道，旱死油桃树143棵，为此润泽园公司诉来本院，要求三被告赔偿损失。案件审理中，应润泽园公司的申请，本院通过榆次区人民法院司法技术辅助中心委托山西光大司法鉴定所对润泽园公司被毁损的果树价值及供水管道重建价值进行鉴定。另委托山西省高科司法鉴定中心对润泽园公司果园供水系统与果树死亡因果关系进行鉴定。山西光大司法鉴定所曾作出晋光司鉴综鉴字第2058号鉴定意见书，因鉴定书所列鉴定人未到现场勘验，被告对该鉴定意见不予认可。该中心随后又做出了晋光司鉴(2012）综鉴字第2058-1号鉴定意见，意见中现场勘验情况为，经当事人现场确认，该片果木园区位于杨梁村，园区已被龙城高速公路切割为东西两块，被鉴定果园位于高速公路西侧……在高速公路两侧有大量因施工堆积的黄土，部分树木已被掩埋。施工建设导致连接道路东侧水井与道路两侧北面种植区灌溉用及南面办公区生活用两条供水管道供水中断。油桃树处在盛果期，143株枯死、84棵被砍伐或掩埋损毁共计227株。管道为4寸管材，土埋深约1米。北面灌溉用管道与水井平行距离约150米，与涵洞垂直距离约150米；办公区距水井约420米与涵洞垂直距离约400米。鉴定意见为，润泽园公司的果树因高速公路建设所造成的损失价值按榆次区人民法院司法技术辅助中心委托函内容，227棵油桃树损益值为163440元（其中84棵损益值为60480元，143株损益值为102960元）。润泽园公司被损坏的供水管线，按照榆次区人民法院司法技术辅助中心委托函内容，重建被损坏的供水管道的费用为69833元。山西省高科司法鉴定中心出具晋高科司鉴中心司鉴字第0168号司法鉴定报告书，鉴定意见为，龙城高速公路建设对润泽园公司果园供水系统确有损害，供水系统损害必导致果园干旱缺水。干旱是导致果树死亡诱因之一，润泽园公司果树死亡与干旱缺水有一定的因果关系。润泽园公司为此支出鉴定费22500元。庭审中，被告申请鉴定人到庭接受质询，经两家鉴定机构的鉴定人出庭发表意见，润泽园公司表示对鉴定意见无异议，被告则认为鉴定程序不合法，且鉴定事实与实际不符，故对鉴定意见不予认可。关于受损果树是否属润泽园公司的财产，润泽园公司还提供当时栽种果树的村民张某当庭作证，证人证明高速公路占用的正是润泽园公司自行栽种果树的35亩土地中的部分。
原审认定，公民、法人及其他组织的合法财产权益受法律保护。本案中，原、被告双方对龙城高速公路建设过程中占用润泽园公司所承包果园中的17亩土地的事实均予认可。该17亩果园及其周边的果树，经证人张某指认，系润泽园公司承包杨梁村未栽种果树的35亩土地中的部分，其地上的果树均属润泽园公司的财产。事实上，榆次指挥部的情况报告及北田镇政府的答复意见中，亦提到该17亩土地中应属润泽园公司的果树补偿款已按程序拨付到杨梁村，只是由于杨梁村与润泽园公司之间尚有纠纷而暂存于杨梁村账户，结合以上证据，应当认定润泽园公司确系本案中受损果树的所有人，有权就其相关财产损害主张权利。晋中指挥部与榆次指挥部均为龙城高速公路建设期间起组织协调作用的临时性办事机构，系由相对应的各级政府组织成立，在龙城高速公路建设运行之后，已不再与高速公路的运营利益与日常事务存在关系，根据权利义务相一致的原则，二指挥部不应对润泽园公司的损害承担赔偿责任，龙城公司作为龙城高速公路的所有人与建设方，亦属该高速公路运营利益的享有人与日常事务的管理人，在高速公路建设过程中被征用的土地及对周边财产造成的毁损，应属其为高速公路的开通运营应当支出的必要成本，故龙城公司应当对造成润泽园公司的相关损害承担赔偿责任，即便损害系因施工方的原因造成,亦可由龙城公司在承担责任后按过错程度向施工方追偿。龙城高速公路在途径润泽园公司承包的果园时，除正常征用的土地及相应果树外，如还必须毁损润泽园公司其他的果树与财产，龙城公司应当与润泽园公司协商一致，在采取相应补救措施或折价赔偿后再行施工。龙城公司并未向法庭提供证据证明曾与润泽园公司有过协商，龙城高速公路在建设过程中造成润泽园公司已补偿财产以外的其他损害，应属龙城公司对润泽园公司合法财产权益的一种侵犯，对于造成润泽园公司财产损失的范围及价值，作为侵权人的龙城公司应当举证证明。对此，龙城公司未能举证。润泽园公司则通过鉴定程序确定了其所受损害的范围、价值及因果关系，在龙城公司未能提供相反证据的情况下，本院对以上鉴定意见依法予以采信。对被告针对鉴定意见发表的抗辩理由，本院依法不予支持。鉴于鉴定意见认为断水与润泽园公司的果树死亡存在一定因果关系，结合本案中润泽园公司对其果园的管理现状，本院确定龙城公司对因干旱造成的润泽园公司果树损失承担50%的责任。关于润泽园公司供水管道的重建损失，因鉴定部门的两次鉴定意见对该数额有所变动，而润泽园公司并未针对以上变动增加诉讼请求，故本院对供水管道重建损失以润泽园公司主张的数额计算。综上，本院确定龙城公司应当赔偿润泽园公司的损失为：1、84株被毁损油桃树损益值60480元。2、重建供水管道费用54589.50元。3、143株被旱死的油桃树损益值102960元的50%，计51480元。以上三项合计166549.50元。
原审判决：一、被告龙城公司于本判决生效之日起15日内一次性付清润泽园公司损害赔偿款166549.50元。二、驳回原告润泽园公司的其他诉讼请求。
宣判后，龙城公司不服提起上诉，其上诉的事实与理由是：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人未实施被上诉人诉请的损害行为，不应承担任何责任。上诉人作为高速公路的建设方，系经过合法的招投标程序，将经过被上诉人果园的路段发包给具有资质的施工企企进行建设施工，并签订了《建设工程施工合同》。该合同性质为典型的承揽合同，因此，如施工企业在施工过程中所造成的他人的财产损失，均应由承榄方即施工企业负责，而不应由发包方即上诉人负责。本案施工企业虽在施工中影响了被上诉人的供水管道，但在隐蔽工程施工过程中已将该管道恢复，被上诉人管道系统不能正常使用的原因，并不在该管道恢复的部分，也不能证明路基经过部分的管道存在问题。一审认为上诉人作为高速公路运营利益的享有人与管理人，便应对被上诉人的损害后果承担责任，是完全错误的。上诉人仅应对自己行为造成他人的损害后果承担责任而不应对他人造成的损害后果承担责任。本案中，被上诉人所主张的损害后果明显不是由上诉人造成的，上诉人不应过此承担责任。上诉人虽为该高速公路的管理人与运营利益的享有人之一，但其已通过合法的招投标形式将该路段的建设承榄给施工方，依据合同法的规定，施工方在施工过程中造成的他人损害，应由其自身承担责任。一审认定，可由上诉人承担责任后，按过错程度向施工方追偿，没有任何事实与法律依据。二、被上诉人的损害后果与上诉人无因果关系。被上诉人此前的两次诉讼结果表明，造成被上诉人损害后果的原因，一是被上诉人多年来已放弃对该果园的管理，该事实有2006年8月21日晋中市果树技术服务中心出具的对该果园查勘及评估情况的报告所证实；二是因北田镇杨梁村委会停电、停水所造成。对此，被上诉人2003年对杨梁村委会提起诉讼，晋中市中级人民法院已作出民二初字第9号民事判决，判决上诉人杨梁村委会恢复给果园的供水供电，但该一直未履行。2014年山西省高科司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书虽表示“果树死亡与干旱缺水有一定的因果关系”，但该结论的前提是“上诉人对果园供水系统确有损害”。而在该鉴定报告的分析说明第2部分，清楚地表明，由于土地冻结，鉴定人现场未能实地查看暗管是否已恢复。因此，该结论是在假设的前提下得出的，不能据以采信。三、被上诉人的诉讼请求没有事实依据。被上诉人主张的供水管线损毁损失的事实不成立，被上诉人既未确定损毁人、损毁原因，也未确定损毁结果。龙城高速途径区域共涉及50个村庄，对各村的地下管道在开工前已对所有地埋管进行过保护或改造，不存在损毁事实。山西光大司法鉴定所出具的鉴定意见书，系对被上诉人所有供水管道重建所需的费用，明显为超范围鉴定，且无证据证明有重建的必要性。鉴定意见书关于被上诉人所主张的84棵被砍伐和掩埋的油桃树，被上诉人未提供任何证据证实其数量，也无其他证据佐证，一审仅依据被上诉人的单方陈述进行推定，没有事实依据。鉴定意见书关于被上诉人所主张的143棵被旱死的油桃树，被上诉人未提供任何证据证实其数量，也无其他证据佐证，润泽园公司主张的143棵被旱死的树木与上诉人无因果关系。且被上诉人已近10年放弃管理的树木，却按正常管理的树木计算收益，明显违背客观事实。一审认为“对于造成原告财产损失的范围及价值，作为侵权人的龙城公司应当举证证明”，明显适用法律错误。依据民事诉讼法及民事诉讼证据的相关规定，对于一般侵权案件，应由原告承担举证责任，即“谁主张，谁举证”，而本案也不具有举证责任倒置的情形。被上诉人对其主张的损失范围未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。四、本案的鉴定意见书属无效鉴定，不应采信。依据.《司法鉴定程序通则》第十九条的规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定的规定，上述两个鉴定意见书均系一名司法鉴定人作出，不具有鉴定效力，人民法院据此采信是错误的。请求撤销原判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人润泽园公司答辩：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持。上诉人作为该高速公路的建设方和发包方，有义务要求施工方顾及公路相邻方的财产安全，不能一包了之，应当负起监督责任。本公司已有证据证明高速公路建设中给本公司造成了很大的侵害，造成大量财产损失。按照权利义务相一致原则，上诉人应承担赔偿责任。本公司的损害结果与上诉人的损害行为有因果关系。由于施工造成供水系统损毁，导致无法正常浇灌，导致果树死亡。本公司的诉请依法有据，合情合理。上诉人一再对鉴定结论进行责难，却不依法申请重新鉴定，原审对其异议不予采信，于法有据，完全正确。请求驳回上诉，维持原判。
经二审查明的基本事实除与原审查明一致以外。同时查明，2010年4月，龙城公司通过招投标形式将榆次龙白至祁县城赵高速公路路基、桥涵第S2标段自K8+150至K21+400、长12.05KM的施工工程，发包给山西省晋中路桥建设集团有限公司建设、施工。润泽园公司在榆次区杨梁村的果园处于该施工路段。
本院认为，润泽园公司是主张因龙城高速公路建设施工中给其造成果树死亡、供水管线毁损导致的经济损失，属于侵权损害赔偿纠纷，而非因拆迁过程中发生的纠纷。润泽园公司主张的造成其侵权损害事实的主体依法应当是实施侵害的责任人，而龙城公司仅仅是该工程的发包人，非施工人，没有对润泽园公司财产实施过侵害，非侵权损害的责任主体。润泽园公司要求不属于侵权人的龙城公司承担损害赔偿责任，不符合法律规定，依法不应支持。其可向实施侵害的主体责任人主张权利，本案所列被告主体明显不适格，依法应当驳回润泽园的起诉。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销晋中市榆次区人民法院（2012）榆民三初字第140号民事判决。
二、驳回榆次润泽园实业有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 寇永俊
审 判 员 许 俊
代理审判员 元晓鹏
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 介 楠