甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武中民终字第473号
上诉人（原审被告）汪宁。
委托代理人潘从金，甘肃诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐元科。
原审被告甘肃省第二安装工程公司。
法定代表人庞忠，该公司经理。
上诉人汪宁因建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省古浪县人民法院（2015）古民初字第308号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪宁及委托代理人潘从金，被上诉人唐元科到庭参加了诉讼。原审被告甘肃省第二安装工程公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月，被告汪宁借用被告第二安装工程公司的资质从石羊河流域管理局承包了石羊河流域重点治理项目古浪河灌区节水改造干支渠的工程，后将部分工程转包给了原告唐元科。2011年8月2日，双方签订了《施工协议》。协议约定了施工的地点、施工范围、结算办法等事项，同时约定该工程的技术管理工作由原告唐元科全面负责。2014年9月17日，该工程经石羊河流域管理局验收后已向被告汪宁进行了结算，该工程总价款为2251851.89元。按照原、被告合同约定的结算办法，该工程款中扣除被告汪宁应收的18%的管理费即405333.34元，原告应得工程款为1846518.55元（包括5%的工程质保金112592.59元）。2012年6月至2014年3月，被告汪宁陆续向原告支付工程款1322214.67元。2014年3月5日，被告汪宁将其一辆别克车质押给原告唐元科。另查明，该工程的质量保修期限为两年。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，双方所签的建设工程施工合同无效。本案中，原告唐元科无建筑施工的资质，故双方签订的《施工协议》无效。但该工程已经发包方验收后交付使用，故原告有权要求参照合同约定支付工程价款。关于技术人员的工资问题，双方虽然在合同中约定原告负责全面的技术管理工作，但对技术人员的聘请及工资发放均无明确约定，被告汪宁要求从应付工程款中予以扣减的辩解理由不予采信。关于工程质保金应否支付的问题。因该工程于2014年9月17日验收后交付使用，工程保修期于2016年9月17日届满，该工程尚在保修期内，故工程质保金应暂时予以扣留，待工程保修期届满后，原告可另行主张。关于质量返修款应否扣除的问题。因该工程尚在保修期限内，工程返修亦发生在工程交付验收之后，故该质量返修款应当与工程质保金一并处理。关于违约金，因双方对工程款未进行最终的结算，且双方在合同中对违约责任的承担未作约定，故对该请求不予支持。对合同约定之外的工程款72000元，原告当庭表示另行主张，不再审理。综上，被告汪宁应付原告唐元科工程款1846518.55元，暂扣工程质量保证金112592.59元，已付工程款1322214.67元，被告汪宁尚欠原告工程款411711.29元，应予支付。原告要求被告第二安装工程公司承担连带责任无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告汪宁于本判决生效后30日内支付原告唐元科工程款411711.29元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10452元，由原告唐元科负担3983元，被告汪宁负担6469元。
宣判后，原审被告汪宁以“一、上诉人汪宁给被上诉人唐元科垫付技术员的工资110000元，应由被上诉人唐元科承担；二、原审认定上诉人汪宁拖欠被上诉人唐元科工程款411711.29元的事实错误，应以上诉人汪宁给被上诉人唐元科出具的欠条为准；三、工程返修款应当由被上诉人唐元科承担。”为由，提起上诉。
被上诉人唐元科辩称，合同没有约定技术员的工资由被上诉人负担；在上诉人出具40万元的保证时，工程款没有结算；工程返修款应当由被上诉人唐元科承担没有依据；原审认定尚欠工程款411711.29元的事实，证据充分。
二审期间，上诉人汪宁向法庭提交了石羊河流域综合治理古浪县工程建设管理局证明一份及一审期间汪某某以汪宁名义出具的承诺书、唐元科出具的收款40万元发放民工工资的承诺书、汪宁出具的抵押车辆证明、唐元科出具的收到汪宁抵押车辆的证明、2014年3月8日唐元科收到汪宁20万元的收条。以证明上诉人汪宁与被上诉人唐元科经2014年1月26日结算，上诉人汪宁拖欠被上诉人唐元科工程款794487元，当日支付了40万元后，尚欠394487元。2014年3月5日上诉人汪宁将拖欠款作整数40万元，以车辆抵押给被上诉人唐元科，2014年3月8日上诉人汪宁支付被上诉人唐元科20万元，尚欠20万元的事实。
上诉人申请出庭作证的证人汪某某陈述：“2014年1月26日，在古浪县水利局唐元科纠集三十多民工与我们结算工程款，当时在古浪县公安局人员在场时，经唐元科结算让我以汪宁名义出具了794487元的欠条，我通过银行转账和付现金的方式向唐元科支付了40万元，唐元科给我出具了收条，当时向唐元科支付的40万元，是让唐元科保证支付民工工资的，唐元科还出具了保证。后于2014年3月8日又向唐元科支付了20万元。另施工的技术员是唐元科让我叫的，工资由唐元科负担。”
法庭组织双方当事人进行了质证。被上诉人唐元科对上诉人汪宁出具证据的真实性没有异议，认为2014年1月26日出具的40万元收条虽系其出具，但没有拿到钱。石羊河流域综合治理古浪县工程建设管理局证明的结算时间与我无关。上诉人汪宁对证人汪振鹏证言的真实性没有异议。被上诉人唐元科认为证人汪振鹏陈述的出具欠条加注汪宁名字的情节属实，对其向汪振鹏拿取40万元的经过予以认可，认为证人汪某某陈述的技术员工资应由汪宁承担。
本院认为，被上诉人对上诉人提交的上述证据的真实性没有异议，本院对该证据的证明效力予以认定。被上诉人唐元科对证人汪振鹏陈述出具794487元欠条，向被上诉人唐元科支付40万元的情节认为属实，且有证人汪振鹏出具的794487元欠条和被上诉人唐元科出具的40万元收条证实，本院对证人汪振鹏证实经结算上诉人汪宁拖欠被上诉人唐元科工程款794487元和之后当天向被上诉人唐元科支付40万元的该部分事实予以认定。对施工的技术员系被上诉人唐元科使用，工资由唐元科负担的事实，因没有其他辅助证据证实，本院对证人汪某某证言中该部分陈述的真实性不予认定。
二审审理查明，2011年8月2日，上诉人汪宁以原审被告第二安装工程公司的名义，将承包的石羊河流域综合治理古浪县工程建设管理局石羊河流域重点治理项目古浪河灌区节水改造干支渠的工程中的部分工程，分包给了被上诉人唐元科。双方签订了《施工协议》。协议主要内容：1、工程名称：石羊河流域重点治理项目古浪河灌区节水改造干、支渠工程。2、工程地点：古浪县定宁镇长流支渠、定宁支渠。3、范围和内容：长流支渠渠道部分原浆砌石拆除，土方开挖与夯填，砼制作与拉运，模板架设，单向、双向分水闸建设，拖拉机桥架设，量水堰建设，渡管建设，跌水建设。4、开工日期：2011年8月。5、结算办法：按甲乙双方共同确认的渠道长度和质量验收标准进行结算（其中：拆除浆砌卵石39.66元∕立方米，土方开挖8.04元∕立方米，土方夯填11.63元∕立方米，铺设砂砾石垫层57.41元∕立方米，C15细粒砼砌卵石197.82元∕立方米，渠道砼现浇343.53元∕立方米，聚氯乙烯胶泥3965.66元∕立方米，现浇C20钢筋砼桥板424.6元∕立方米，弯压钢筋5237.72元∕t，沥青纤维板3258.98元∕立方米，泥结碎石路面32.40元∕立方米，1㎝厚油毡垫层37.41元∕平方米，Φ600㎜砼管984.00元∕米）的单价进行支付（必须是业主和监理核定后的工程量）。工程进度款每月按申报量的80％付给乙方。工程进度付款支付到完成工程量总价的80%时，甲方停止支付，待乙方完成全部合同工程量总价，办理完工程竣工结算后支付工程量总价的15%，留工程量总价的5%的质量保证金。二、施工依据：甲方应向乙方提供下列渠道图。A、测量放样数据；B、渠道施工断面图；三、工程进度：1.乙方于2011年8月2日进入施工现场，工期为901个工作日。2.因下列情况之一者，乙方工期相应顺延。A：甲方在合同签订后，未能向乙方提供图纸。B：因不可抗拒的自然因素造成乙方停工时。C：因设计变更所造成的因素。工程质量验收1.工程质量按照国家有关技术规范执行验收。2.乙方在每个部位（工序）工程完成后，以书面形式申请质检部门对该工程进行单项验收，甲方在接到乙方的验收通知书当日，组织有关人员对该部位（工序）工程进行验收。3.根据石羊河流域重点治理项目古浪河、古丰灌区节水改造干支渠一标质量检验评定项目划分表的工序划分，若乙方在每个部位（工序）工程完工后，不通知甲方，业主及监理人员验收所产生的后果由乙方全部承担。五、甲方责任：1.乙方在进入施工现场施工前，甲方向乙方提供渠道测量数据和图纸。2.甲方负责向乙方提供具体进度计划，若有变化应及时通知乙方，并及时组织工程阶段验收。六、乙方责任：1.施工本合同规定范围内的工程，并负责全面技术管理工作。2.严格按照甲方的施工进度要求，认真组织施工。做好施工阶段的记录、资料。3.遵守甲方的现场施工管理条例，接受甲方及监理公司的监督管理。4.乙方必须认真贯彻执行有关安全施工的规章制度，严格遵守操作规程，防止违反有关规章制度，操作规章而发生质量、安全等事故，若发生安全事故，甲方概不承担责任。5.乙方应负责赔偿由于乙方的责任造成在其管辖区内甲方和乙方以及第三者人员的人身伤害和财产损失。上述赔偿费用应包括人身伤害和财产损失的赔偿费、诉讼费和其他相关费用。6.严格遵守甲方有关施工现场的一切规章制度。七、违约责任：1.甲、乙双方必须按合同条款实施执行。2.双方友好协商解决各类问题，未经双方同意，任何一方不得随意变更或解除合同，否则将承担由此造成的损失。八、合同的生效与终止。本合同自签字盖章之日起生效，工程款付清后失效。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，均具有同等的法律效力。九、未尽事宜，可参照《石羊河流域重点治理项目古浪河、古丰灌区节水改造干支渠工程招标文件第二册合同文件及技术条款》双方协商解决。施工范围、结算办法等事项，同时约定该工程的技术管理工作由原告唐元科全面负责。合同签订后，被上诉人唐元科组织民工进行施工，期间，上诉人汪宁的施工负责人邱德伟因涉嫌犯罪，更换为汪振鹏后，2014年1月26日，在古浪县水利局经被上诉人唐元科结算，由上诉人汪宁的施工负责人汪振鹏以汪宁名义出具了794487元的欠条，当日向被上诉人唐元科支付工程款40万元，被上诉人唐元科出具保证书以保证该款支付民工工资。同年3月5日上诉人汪宁将拖欠款作整数40万元，将其一辆别克车作为质押车辆抵押给被上诉人唐元科，3月8日上诉人汪宁支付被上诉人唐元科20万元，尚欠工程款20万元。
本院认为，上诉人汪宁将自己承包的工程再分包给被上诉人唐元科，双方当事人对技术员的工资由谁负担没有明确约定，且根据法律规定上诉人汪宁与被上诉人唐元科之间工程再分包行为无效，上诉人汪宁以技术员工资应由被上诉人唐元科结算为由要求被上诉人唐元科承担其垫付给技术员的工资11000元的上诉理由不能成立。关于上诉人汪宁之“原审认定上诉人汪宁拖欠被上诉人唐元科工程款411711.29元的事实错误，应以上诉人汪宁给被上诉人唐元科出具欠条为准”的上诉理由，经查根据双方当事人之间对欠款数额的结算，应以2014年3月5日上诉人汪宁向被上诉人唐元科质押别克车时出具40万元的证明为准给付，2014年3月8日上诉人汪宁支付被上诉人唐元科20万元后，尚欠工程款为20万元。故上诉人汪宁的此项上诉理由成立。关于上诉人汪宁工程返修款应当由被上诉人唐元科承担的上诉理由，被上诉人唐元科承包修建工程完工后，上诉人汪宁在返修时没有通知被上诉人唐元科进行返修，且不能举证证明返修工程系被上诉人唐元科承包的工程项目进行返修，故对该上诉理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销甘肃省古浪县人民法院（2014）古民初字第308号民事判决；
二、上诉人汪宁支付被上诉人唐元科工程款200000元。并从2014年1月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。限于本判决生效后30日内付清；
三、驳回被上诉人唐元科的其他诉讼请求。
一审案件受理费10452元，由被上诉人唐元科负担6452元，上诉人汪宁负担4000元。二审案件受理费人民币6352元，由被上诉人唐元科负担3000元，上诉人汪宁负担3352元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 蒋辉明
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 杨晓斌