广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂中法民一终字第143号
上诉人（原审被告）吴文湫，男，汉族。
委托代理人：赖培强，男，汉族。
上诉人（原审被告）：杨伯全，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：何亚九，男，汉族。
委托代理人：杨木欣，广东华创律师事务所律师。
原审第三人：茂名市茂南区镇盛镇乌石村民委员会巷口村一组。住所地：茂名市茂南区镇盛镇乌石巷口村*组。
负责人：吴日明，该村民小组组长。
上诉人吴文湫、杨伯全因与被上诉人何亚九物权保护纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2013）茂南法民初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人吴文湫及其委托代理人赖培强、被上诉人何亚九及其委托代理人杨木欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告何亚九是茂名市茂南区镇盛镇乌石村民委员会巷口村一组村民。2005年3月8日，茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社作为发包方与何亚九作为承包方签订编号为05392号的《土地承包经营合同书》一份，内容为：“为了稳定家庭联产承包责任制，完善双层经营体制。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定，现经双方议定，立此承包合同，共同信守。一、承包面积：承包方向发包方承包责任地面积共2.33亩，其中水田1.98亩，旱坡地0.45亩；二、承包期限：从1998年12月31日起至2027年12月31日止；三、承包方承包的土地所有权属集体，承包方只有使用经营权，不得买卖、丢荒，不准破坏土地资源，不准把土地转作非农用地。农转非户的承包地要交回集体重新发包；四、承包方在国家和集体计划指导下，有自主经营和产品处理的权利。同时必须严格履行国家和集体规定的各项义务；五、发包方必须根据需要和可能，积极主动热情地向承包方提供管理、协调、服务、组织农田水利基本建设，推广科学技术以及产前、产中、产后服务；六、其他事项，可根据《中华人民共和国农村土地承包经营法》的有关规定来依法执行；七、违约责任：一方违约，造成对方损失，要限期纠正，赔偿损失。如承包方严重违约，发包方有权解除合同，收回承包土地重新发包；八、本合同一经签订，即发生法律效力，双方必须严格遵守。本合同一式三份，发包方、承包方和鉴证机关各一份。”发包方茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社在合同“发包方（盖章）”栏上加盖了印章并由其法定代表人吴春镇签名，承包方何亚九在合同“承包方（签名）”栏上签名确认。鉴证机关：茂名市茂南区镇盛镇人民政府在该合同尾部“合同鉴证机关意见：发包方与承包方签订的土地承包经营合同，内容合法，双方代表人身份、签名盖章均属实，予以鉴证。”加盖了印章并由经办人签名确认。2005年3月8日，茂名市茂南区人民政府向何亚九颁发了《中华人民共和国农村土地承包经营权证》一本，该证注明：承包期限‘1998年12月31日至2027年12月31日止’；承包土地用途‘耕作’；承包方土地承包经营权共有人情况‘何亚九、李桂兰、何青华、何加源、何龙源。’承包地总面积‘23.3亩’；承包地块总数‘7块’，其中屋头坡顶0.25亩，地类‘旱’，四至：东：金福，南：文伟，西：锡石尾，北：亚九；屋头坡张塘耳边0.2亩，地类‘旱’，四至：东日孚，南：九虾，西：亚红，北：水兴。
2009年间，被告吴文湫以土地是他家一直以来使用的为由，堆放红砖在屋头坡顶地块上（详见现场照片）。
2013年3月20日，茂名市茂南区人民政府作出“茂南府决字（2013）1号”《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号05392号土地承包经营权证的决定》：“镇盛镇乌石村委会巷口村一组、何亚九：你组提交撤销何亚九土地承包合同编号05392号土地承包经营权证，附有村委会、镇政府的意见。现经区农林畜牧和水务局派员调查了解取证，认为乌石村委会巷口村一组在1983年实行责任田承包时，分给杨伯全户屋头坡顶0.25亩、屋头坡张塘耳边0.2亩旱地，有全体村民签名证实。这些土地从1983年分田至今没有调整过。2005年，全区发放土地承包经营权证，村组在没有通知杨伯全户的情况下，把杨伯全户0.45亩旱地登记在何亚九户上，何亚九领取了土地承包合同编号05392号的土地承包经营权证，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定。为了维护村民的合法权益，区府决定撤销何亚九土地承包合同编号05392号的土地承包经营权证，自发文之日起宣布该证作废。”何亚九不服向有关部门申请解决。2013年5月21日，茂名市茂南区人民政府发出“茂南府函（2013）32号”《通知》：“镇盛镇乌石村委会巷口村一组、何亚九：经研究，本府决定：撤销茂南府决字（2013）1号《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号05392号土地承包经营权证的决定》。本通知自送达之日起生效。”根据该通知，茂名市茂南区农林畜牧和水务局于2013年8月23日发出《通知》：“镇盛镇乌石村委会巷口村一组、杨伯全、何亚九：根据2013年5月21日茂南府函（2013）32号决定撤销茂南府决字（2013）1号《关于撤销镇盛镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号05392号土地承包经营权证的决定》。因此，我局于2013年4月7日补发给你们的土地承包经营权证作废，何亚九编号05392号土地承包经营权证有效。本通知自送达之日起生效。”何亚九据此要求被告杨伯全、吴文湫清理堆放在土地上的红砖，恢复土地原状，遭到被告拒绝，双方致成纠纷。为查清本案事实，本院于2013年10月11日向土地发包方茂名市茂南区镇盛镇乌石巷口村一组发出《参加诉讼通知书》，通知其作为本案第三人出庭参加诉讼。
以上事实，有原告何亚九提供的《土地承包经营合同》、《中华人民共和国农村土地承包经营权证》、证人吴秀容作的证词，本院依职权调取的茂名市茂南区人民政府“茂南府函（2013）32号”《通知》、茂名市茂南区农林畜牧和水务局的《通知》、茂南区镇盛镇乌石村委会出具的《证明》和现场照片（10张）、现场勘查图以及原、被告在庭审时的陈述记录所证实，足以认定。
原审法院认为：原告何亚九与村集体签订《土地承包经营合同》，并领取了《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，依法取得了位于茂名市茂南区镇盛镇乌石巷口村一组屋头坡顶0.25亩土地的使用权，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国物权法》第二条、第四条的规定，原告的土地使用权依法受到法律保护，任何单位和个人不得侵犯，被告吴文湫在原告使用的土地上堆放红砖，妨碍了原告对该土地使用，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条的规定，被告应立即停止对原告上述土地的侵害行为，并应清理在该土地上的堆放物，恢复土地的原状。
对于原告要求被告杨伯全停止对原告位于茂名市茂南区镇盛镇乌石巷口村一组的屋头坡顶旱地面积0.25亩的土地停止侵害，恢复土地原状的诉求，因原告未能提供证据证实杨伯全对其土地存在侵权行为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，所以，本院对原告该诉求不予支持。综上，根据中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国物权法》第二条、第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告吴文湫立即停止对原告何亚九位于茂名市茂南区镇盛镇乌石巷口村一组屋头坡顶土地（面积约0.25亩，四至：东：何金福，南：吴文伟，西：锡石尾，北：何亚九）的侵害；二、限被告吴文湫在本判决发生法律效力之日起十日内清理完毕堆放在原告何亚九位于茂名市茂南区镇盛镇乌石巷口村一组屋头坡顶土地上的红砖，并恢复土地原状。三、驳回原告何亚九的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告吴文湫负担。
上诉人吴文湫、杨伯全不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人持有包括争议地在内的0.45亩土地的承包经营权，2013年3月20日茂南区人民政府作出《关于撤销镇乌石村委会巷口村一组何亚九编号05392号土地承包经营权证的决定》（茂南府决字（2013）1号）号，向杨伯全补发了《土地承包经营权证》（补字第2号），此证至今未经发证部门撤销，为合法有效的土地承包经营权证，原审对上诉人持有此证的事实未作认定，属认定事实不清。2、原审认定的2013年5月21日茂南区人民政府发出的“茂南府函（2013）32号”《通知》及茂南区农林畜牧和水务局2013年8月23日发出《通知》，此两份《通知》至二审开庭前未见向上诉人送达，被上诉人一审起诉时向上诉人送达的证据中也未见此两份《通知》。此两份《通知》本应发给双方当事人，但双方均不持有，而是由原审法院的法官依职权调查。此证据是在被上诉人向原审法院起诉后的同年8月才制作，特别是茂南区农林畜牧和水务局2013年8月23日发出《通知》，作为有具体行为内容的通知竟没有发文编号。原审判决认定何亚九对争议地有权属的证据不足。3、屋头坡顶0.25亩旱地和屋头坡顶张塘耳边0.2亩旱地的经营权，早在农村集体土地承包时，由村集体确定分给杨伯全、吴文湫承包。2005年3月8日，茂南区基于上面检查，需对所有承包土地颁发《农村土地承包经营权证》，何亚九借当时茂南区人民政府有关部门审查不严及杨伯全、吴文湫不知情的情况下，私自将上述土地申请颁证给其本人。上述事实有全体村民及村委会证实和茂南区府有关部门的调查证实。因此，杨伯全、吴文湫在2013年2月21日就茂南区人民政府的错误行为向茂名市中级人民法院提起行政诉讼。茂南区人民政府于2013年3月20日在《茂名日报》A3版上刊登公告，确认何亚九05392号土地承包经营权证为误发，同日公布作废。同年4月7日茂南区人民政府给杨伯全核发了“补字第2号”《土地承包经营权证》。同年4月8日，杨伯全向茂名市中级人民法院提出撤诉申请，茂名市中级人民法院以（2013）茂中法行初字第18号行政裁定准予撤诉。二、程序严重违法。1、茂南区人民政府发出的茂南府函（2013）32号《通知》及茂南区农林畜牧和水务局2013年8月23日发出《通知》均没有向上诉人送达，两份文件对上诉人没有约束力，尚未生效。何亚九不能就此举证，且原审法官主动调取该证据就已明确知道该证据没有向当事人送达，尚未生效，但原审判决仍然以未生效的《通知》作为判决依据，程序违法。2、茂南区农林畜牧和水务局2013年8月23日的《通知》程序违法，不能作为定案依据。一是何亚九的05392号土地承包经营权证已被茂南区人民政府撤销，并宣布作废，茂南区农林畜牧和水务局不是发证机关的上级机关，无权对茂南区人民政府已撤销的承包经营权证作出恢复有效的决定。二是茂南区农林畜牧和水务局宣告作废证的表述为“我局于2013年4月7日补发给你们的土地承包经营权证作废”，该表述并不明确，对于要宣告作废的权属证没有明确的内容，不能认定为上诉人的权属证作废。三是该通知内容违法，表现在“何亚九编号05392号土地承包经营权证有效”此内容，该证已被茂南区政府撤销，并已登报公告。农林畜牧和水务局不是发证机关，既没有发证的权利，亦没有法律依据可以宣告已被撤销的土地承包经营权有效。四是茂南区农林畜牧和水务局不是作出《通知》该行政行为的适格主体，该行为是一种越权行为。三、上诉人没有侵权，应驳回何亚九的诉讼请求。上诉人持有补字2号《农村土地承包经营权证》，对争议地享有使用权，上诉人在自己享有合法使用权的土地上进行生产活动，没有构成侵权。何亚九持有的05392号经营权证已被茂南区政府撤销，并已刊登公告作废，茂南区农林畜牧和水务局无权恢复该证的效力。因此，原审判决采信茂南区农林畜牧和水务局的《通知》，并以已被撤销的05382号证作为定案的依据错误。综上所述，上诉人依法持有屋头坡顶和屋头坡张塘耳边两土地的《农村土地承包经营权证》，对争议地享有合法的使用权，上诉人的行为不构成侵权。因此，上诉人上诉请求：1、依法撤销茂名市茂南区人民法院作出的（2013）茂南法镇民初字第179号民事判决或发回重审；2、依法驳回被上诉人何亚九的诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人何亚九答辩称：1、上诉人持有的土地承包经营权证已经发证部门确认无效，其无效的依据是一审法院向发证部门调查取证予以证实。2、上诉人认为其没有收到办证部门的通知，故该通知对其没有约束力。上诉人该主张没有理由，因该通知不是一份撤销行政行为的通知，而是一份确认上诉人所持的证是无效的通知，鉴于该通知内容的性质，上诉人是否收到不影响其所持有经营权证是否有效，因此，发证部门和一审法院对该通知的取证在程序方面都是合法的。3、上诉人认为茂南区农林畜牧和水务局无权撤销茂南区政府的决定，该主张缺乏事实依据。茂南区农林畜牧和水务局没有撤销区政府的行政行为，只是就经营权证是否有效的情况作一个陈述性的通知，因此不存在越权。该通知也证明了上诉人所持有的经营权证是无效的经营权证，而答辩人所持有的经营权证才是有效的经营权证。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
原审第三人茂名市茂南区镇盛镇乌石村民委员会巷口村一组不作陈述。
一审查明的事实，经本院审查，予以确认。
二审庭审时，上诉人提供了一份茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社作为发包方与杨伯全作为承包方于2013年4月7日签订的编号为茂南承合（补）字2号的《土地承包经营合同书》一份，内容为：“为了稳定家庭联产承包责任制，完善双层经营体制。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定，现经双方议定，立此承包合同，共同信守。一、承包面积：承包方向发包方承包责任地面积共0.45亩；二、承包期限：从1998年12月31日起至2027年12月31日止；三、承包方承包的土地所有权属集体，承包方只有使用经营权，不得买卖、丢荒，不准破坏土地资源，不准把土地转作非农用地。农转非户的承包地要交回集体重新发包；四、承包方在国家和集体计划指导下，有自主经营和产品处理的权利。同时必须严格履行国家和集体规定的各项义务；五、发包方必须根据需要和可能，积极主动热情地向承包方提供管理、协调、服务、组织农田水利基本建设，推广科学技术以及产前、产中、产后服务；六、其他事项，可根据《中华人民共和国农村土地承包经营法》的有关规定来依法执行；七、违约责任：一方违约，造成对方损失，要限期纠正，赔偿损失。如承包方严重违约，发包方有权解除合同，收回承包土地重新发包；八、本合同一经签订，即发生法律效力，双方必须严格遵守。本合同一式三份，发包方、承包方和鉴证机关各一份。”发包方茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社在合同“发包方（盖章）”栏上加盖了印章并由其法定代表人吴日明签名，承包方杨伯全在合同“承包方（签名）”栏上签名确认。鉴证机关茂名市茂南区农村土地承包纠纷调解仲裁委员会办公室在该合同尾部“合同鉴证机关意见：发包方与承包方签订的土地承包经营合同，内容合法，双方代表人身份、签名盖章均属实，予以鉴证。”加盖了印章并由经办人签名确认。该合同书原件经被上诉人质证，其质证意见为：1、不认可该份承包合同的真实性；2、在该合同上盖章的鉴证机关不具备鉴证资格，并非真正的鉴证机关。
本院认为，茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社作为发包方分别与承包方何亚九、杨伯全签订编号为05392号的《土地承包经营合同书》和编号为茂南承合（补）字2号的《土地承包经营合同书》，将本案争讼的位于茂名市茂南区镇盛镇乌石巷口村一组屋头坡顶0.25亩土地的承包经营权重复发包给何亚九、杨伯全。根据《中华人民共和国》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”和《中华人民共和国物权法》第一百二十五条“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”的规定，上诉人杨伯全于2013年4月7日与茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社签订了《土地承包经营合同书》，该承包合同自2013年4月7日起生效。上诉人杨伯全据此生效的承包合同在自己承包的土地上从事生产经营活动并不对被上诉人何亚九构成侵权，被上诉人何亚九在本案直接主张上诉人侵权，要求上诉人停止侵害依据不足，本院不予支持。本案是物权保护纠纷而非农村土地承包合同纠纷，被上诉人何亚九因茂南区镇盛镇乌石村巷口一经济合作社的重复发包行为而致其承包经营权受到侵害的，可另案主张。
综上所述，上诉人的上诉有理，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国》第二十二条、《中华人民共和国物权法》第一百二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2013）茂南法民初字第179号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）何亚九的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人何亚九负担。二审案件受理费100元，上诉人杨伯全、吴文湫已预交，本院予以退还。被上诉人何亚九应负担的二审案件受理费，限被上诉人在本判决发生法律效力之日起七日内缴纳到如下账户（收款单位：代报解地方预算收入中院诉讼费；开户银行银行：茂名市农业银行茂东支行营业部，账号：44588501012000565），逾期不交纳的，依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 彦
代理审判员 曾玉金
代理审判员 巫 钊
二〇一四年七月九日
书 记 员 郑富华
赖杰宁