河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民三终字第139号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广平支公司。住所地：广平县城建设路中段。
负责人：王晓宇，该公司经理。
委托代理人：李秀恩，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭振河。
委托代理人：张瑞志、梁海燕，河北张瑞志律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司广平支公司（以下简称保险公司）为保险合同纠纷一案，不服广平县人民法院（2012）广民初字第1194号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：冀D×××××号小型普通车系郭振河所有。该车在保险公司投有“直通车”机动车保险，第三者责任保险（B），保险金额100000元；机动车损失保险（A），保险金额200000元；车上人员责任险一驾驶员（Dll），保险金额20000元／座＊1座；车上人员责任险一乘客（D12），保险金额20000元／座＊4座，指定专修厂特约条款（Q3）。保险期间为2012年2月18日0时至2013年2月17日24时。郭振河分别在河北保监局机动车保险投保提示（2011版）及保险公司机动车保险／机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）上签字。2012年3月15日17时许，郭根根驾驶冀D×××××号小型普通客车载郭振河，沿309国道南线由西向东行驶至肥乡县辛安镇路口时，与沿道路北侧连接线由北向南行驶的常延强驾驶的冀D×××××号三轮汽车载杨帅帅发生碰撞，造成郭根根、常延强、郭振河和杨帅帅四人受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该事故经肥乡县公安交通警察大队出具的（2012）第50013号道路交通事故认定书，认定郭根根和常延强应承担此事故的同等责任，郭振河和杨帅帅无责任。事故发生后，郭振河支出施救费2000元。肥乡县公安交通警察大队委托肥乡县价格认证中心对冀D×××××号小型普通客车的车辆损失进行评估，2012年5月21日，肥乡县价格认证中心出具的交通事故车物损失价格鉴定书确定冀D×××××号小型普通客车的车辆损失为158958元。郭振河支出鉴定费6000元、拆检费5000元。保险公司对上述鉴定结论提出异议，并提出重新鉴定，双方共同协商确定邯郸市价格认证中心为重新鉴定的鉴定机构。邯郸市价格认证中心于2013年1月23日出具价格鉴定结论书的鉴定结论为冀D×××××号丰田小轿车损坏修复费用价格为159658元。事故发生后，郭振河被送至广平县人民医院治疗，经诊断为：1、面部外伤；2、双侧基底节区脑梗塞。于2012年3月20日出院，共住院6天，共花费医疗费2945.32元。另查明：保险公司“直通车”机动车保险条款（以下简称保险条款）第十六条约定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的保险金额或责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）……负同等事故责任的，机动车损失保险和车上人员责任保险免赔率为8％…。保险条款第三十七条约定，对于本条款第六条、第七条和第八条的保险责任，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例…被保险机动车方负同等事故责任的，事故责任比例为50％……。
现郭振河诉至法院，其诉讼请求为：依法判令保险公司赔偿医疗费2945.32元、营养费90元、住院伙食补助费300元、误工费294.84元、护理费294.84元、交通费425元、车辆损失158958元、施救费2000元、评估费6000元、拆检费5000元、事故处理费2794元，各项损失共计179102元。
原审认为：本案争议焦点为：（一）保险赔偿金是否应按保险条款第十六条、第三十七条的约定计算；（二）郭振河损失的具体数额是多少。关于争议焦点（一），本案中保险条款第三十七条系保险公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，属格式条款，该条“按责赔偿”的规定，免除和限制了保险公司的责任，排除了投标人的权利，应当在履行投保手续时由保险公司提醒对方注意和对该条款予以说明。保险公司虽举证投保人在投保单和投保提示上签字表明其已尽说明义务，但投保单和投保提示中，并未对上述条款采用特别标示和其它合理方式予以提示和说明，故上述条款应认定为无效条款。保险条款第十六条规定的“免赔率”，是为了减少被保险人对保险的依赖性，促使投保人尽到应有的谨慎和注意义务，不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的免除己方责任，加重对方责任的情况，符合法律规定，双方当事人应遵守该约定。故保险公司应承担的机动车损失保险的赔偿金额应为在承保责任限额内机动车的实际损失扣除8%的免赔率。车上人员责任险的赔偿金额应为在承保的责任限额内车上人员的人身实际损失扣除8％的免赔率。关于争议焦点（二），因保险公司对肥乡县价格认证中心出具的鉴定结论有异议，提出重新鉴定，双方共同协商确定邯郸市价格认证中心为重新鉴定的鉴定机构，且邯郸市价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》符合法律规定，故予以采信，对于郭振河诉请的车辆损失158958元，依法予以支持。郭振河诉请的鉴定费6000元、拆检费5000元系事故所造成的直接费用，诉请的施救费2000元系被保险车辆发生事故后必要、合理的费用，且未超过该案保险人承保的责任限额，对鉴定费、拆检费、施救费依法予以支持。对于郭振河诉请的事故处理费2794元，于法无据，不予支持。对于郭振河诉请的在广平县人民医院的医疗费2945.32元，由其提交的病历、诊断证明、医疗费单据等证据，已予以证实，且保险公司无异议，依法予以支持。对于郭振河诉请的护理费用294.84元，由于其提供的诊断书未明确记载护理人数，结合住院天数及伤情，不予支持。郭振河的误工费应按农林牧渔业标准进行计算，结合住院天数，应为12825元÷12月÷21.75天×6天＝294.84元。住院伙食补助费以每天50元计算，结合住院天数，应为6天×50元＝300元。营养费标准以每天15元计算，结合住院天数，应为6天×15元＝90元。郭振河诉请的交通费过高，结合住院情况，酌情认定为100元。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条，《中华人民共和国保险法》第十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，遂判决：一、保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿郭振河机动车损失158201.36元、车上人员责任险3431.75元，共计161633.11元；二、驳回郭振河的其他诉讼请求。案件受理费3882元，郭振河负担379元，保险公司负担3503元
宣判后，上诉人保险公司不服原审上述民事判决，向本院提起上诉，其上诉主要称：1、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本起事故双方负同等责任，对剩余损失156291.36元应由双方平均分担；2、一审法院认定部分事实错误。保险公司己向郭振河就合同条款和免责条款以及特别约定做了特别提示和明确说明，郭振河在投保单上也签字认可其以充分理解并接受上述内容，证明保险公司己履行了保险法规定的全部说明和提示义务。原判决认为保险公司并未对上述条款采用特别标示和其它合理方式予以提示和说明、上述条款应认定为无效，原审认定保险合同免责条款无效的理由错误；3、对郭振河剩余损失156291.36元损失，保险公司应承担数额为在总损失额乘于50％的基础上再扣除8％免赔率之后的数额。保险合同内容为《中国人民财产保险股份有限公司“直通车”机动车保险条款》（以下简称保条款），该保险条款包括机动车损失保险、第三者责任保险、车上人员责任保险、机动车盗抢保险，并附加了指定专修厂特约条款。对郭振河剩余损失156291.36元，根据《保险条款》第三十七条：对于保险条款第六条、第七条和第八条的保险责任，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任。肥乡县交通警察大队公交认字（2012）第50013号道路交通事故认定书认定，被保险车辆驾驶人郭根根和三轮汽车驾驶人常延强负事故的同等责任。据此，郭根根和常延强对郭振河的损失应当各承担50%，根据《保险条款》第三十七条的约定，保险公司仅应就本车一方应负50％的损失额承担保险责任，剩余50％的损失郭振河可以向常延强主张。根据《保险条款》第十六条第（一）项：…负事故同等责任的，机动车损失保险和车上人员责任保险免赔率为8%。本案事故车辆驾驶人在事故中负同等责任，故在保险合同约定计算赔款的基础上，保险公司对郭振河的免赔率为8％。综上，本案保险公司对郭振河保险赔款为78180.68元，一审判决保险公司承担的保险赔偿多出82532.43元。故请求：l、依法改判减少保险公司对郭振河的损失赔偿82532.43元；2、上诉费用由郭振河承担。
被上诉人郭振河辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分。保险公司没有充分证据证明其与郭振河订立保险合同时已提供了格式条款并向郭振河说明了合同的内容。签订合同时，保险公司仅给了保险单，并未附有任何附件，也未附保险条款，本事实有交强险保单证明，交强险保单背面附有条款，而商业险保单背面未付条款，即使如保险公司所述条款较多，也应与保单装订或粘连，保单上显然无任何装订和粘连的痕迹。保险公司以通用的商业险保险条款证明郭振河的保单上附有条款不合情理，不能证明已向郭振河提供了格式条款；保险公司称郭振河在特别提示上签字，说明保险公司对免责条款已尽了明确说明的义务，不能成立。《保险法》第十七条的规定，采用格式条款订立的保险合同，应当附格式条款，应当向投保人说明合同的内容。第二款着重规定对保险合同中免除保险人责任的条款应作出明确说明，明确说明义务的前提是针对保险合同的条款，并要求保险公司不但应在投保单、保险单及其它保险凭证上都作出足以引起投保人注意的提示，还应对其附有的免责条款的内容以书面或口头的形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。保险公司提供的保单上根本没有附格式条款，更未对投保单和投保提示采用特别标示和其它合理方式予以提示和说明，没有充分证据证明其已尽了明确说明的义务。综上，保险公司未向郭振河附有格式合同条款，更未对投保单和投保提示采用特别标示和其它合理方式予以提示和说明，特别提示没有明确说明的对象，无法进行明确说明，该条款依法不产生效力；一审判决保险公司承担赔偿责任依法有据。保单明确约定：车损200000元、乘坐人员20000元等，故保险公司应在保单约定的赔偿限额内履行赔偿责任。保险公司称本案因第三者对标的损害而造成保险事故，应先向第三者索赔后，再按责任除去8％的免赔率后理赔，在一审时保险公司并未提出，根据《合同法》第四十条、《保险法》第十九条规定，是排除投保人合同权利的表现，免除了保险公司依法应承担的义务，是无效的。本案属于保险合同纠纷和道路交通事故赔偿纠纷的竟合，郭振河有权选择按照保险合同纠纷请求赔偿，根据《保险法》第六十条规定，保险公司应按保单约定的赔偿限额予以赔偿，自其向郭振河赔偿保险金之日起，代为行使对第三者请求赔偿的权利，不能以保险标的系第三者侵害的理由而拒赔。故请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：保险公司上诉主要理由为应按照保险条款规定，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。该条款违反了《中华人民共和国保险法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第四十条的立法原意，免除保险人依法应承担的义务，加重了投保人、被保险人责任的；排除了投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利，应为无效。保险公司该上诉理由不成立，本院不予支持。保险公司还称就特别条款已向郭振河履行了提示说明义务，但郭振河否认双方签订合同时保险公司向其提供保险条款、履行重要提示和明确说明义务的事实，而且保险单“重要提示栏内没有郭振河的签名，机动车交通事故责任强制保险单上责任免除事项，与保险公司主张的免责事由不符，“直通车”机动车保险单也未付格式保险条款，保险公司就事先拟定的格式条款中的重要提示和说明事项，也未曾与郭振河协商的相关证据。故保险公司该上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1865元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司广平支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张同海
审判员 赵建平
审判员 赵玉剑
二〇一三年七月二十六日
书记员 程建光