山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3961号
上诉人（原审原告）：青岛宇恒电器有限公司
法定代表人：王文，董事长。
委托诉讼代理人：张志清
委托诉讼代理人：齐惠惠
被上诉人（原审被告）：于生娟
上诉人青岛宇恒电器有限公司（以下简称宇恒公司）因与被上诉人于生娟劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宇恒公司的委托诉讼代理人张志清、齐惠惠，被上诉人于生娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宇恒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判宇恒公司不支付于生娟违法解除劳动赔偿金72295元、2014年8月工资差额398元、失业金损失14700元；一、二审诉讼费由于生娟负担。事实和理由：一、双方之间系依法解除劳动合同，宇恒公司不应支付于生娟违法解除劳动合同金。1、于生娟自2014年8月6日起无故不到宇恒公司上班，宇恒公司于2014年8月8日向其发送了限期上班通知书，但于生娟收到该通知书后，仍未到宇恒公司上班，其该行为严重违反了宇恒公司的规章制度。因此，宇恒公司依照法律规定和企业规章制度于2014年8月12日解除了与于生娟的劳动合同，符合法律规定。另外，于生娟提交的短信内容只能证明其对宇恒公司发送的限期上班通知书作出了回复，并不能证明其实际回到工作岗位。因此，宇恒公司系依法解除劳动合同，不应支付于生娟违法解除劳动合同赔偿金。2、退一步讲，即使宇恒公司的真实意图是因为于生娟违反计划生育而与其解除劳动合同，那么，根据相关法律规定和我国计划生育基本国策，于生娟违法生育，宇恒公司依法解除与其之间的劳动合同并无不当，而且宇恒公司的员工手册中对此也有相应规定，宇恒公司解除双方劳动合同于法有据。《山东省人口与计划生育条例》第五十二条规定，不符合本条例规定生育的，除依法征收社会抚养费外，属于国家工作人员的，由其所在单位或者有关组织依法给予行政处分；属于其他人员的，由其所在单位或者有关组织给予相应的纪律处分。《青岛市单位人口和计划生育工作责任规定》第十七条规定，职工违反计划生育条例违法生育，应当给予开除处分。二、一审认定赔偿金计算年限与事实不符，证据不足，双方之间的劳动关系存续期间不足6年。双方自2008年10月起建立劳动合同关系，且有双方书面劳动合同为证。一审认定于生娟赔偿金的工作年限自2005年7月1日起计算，与事实不符，缺乏证据支持。宇恒公司与利群集团股份有限公司系相互独立的法人，二者相互独立经营，自负盈亏，不能认定为关联企业。一审认定宇恒公司与利群集团股份有限公司系关联企业，与事实不符。三、于生娟已经签字领取2014年8月的工资，其再行主张没有依据。宇恒公司已提交2014年8月工作发放凭证，证明已足额发放于生娟2014年8月份工资，于生娟已经领取完毕。四、宇恒公司不应一次性支付于生娟16个月的失业金。1、宇恒公司于2014年8月12日向于生娟发送解除劳动合同通知书，要求其于2014年8月16日前办理离职手续及失业手续，但于生娟一直未予办理。因于生娟的失业金损失系其个人未在规定时限内办理造成，宇恒公司已经履行相关通知义务，不存在任何延误情况，不应赔偿于生娟的失业金损失。2、一审法院未经社会保险机关审核于生娟是否具备享受法定失业金待遇的条件，享受期间是否存在中断情形，就直接判决宇恒公司一次性支付于生娟16个月的失业金待遇，错误。五、关于宇恒公司申请录音鉴定问题，一审程序违法。录音当事人已明确否认录音真实性，宇恒公司亦在法院指定期间提交鉴定书申请，并多次联系一审法院组织鉴定，但一审法院无视宇恒公司的鉴定申请，未进行鉴定，程序违法。综上，请求二审法院依法改判支持宇恒公司的上诉请求。
于生娟辩称，一、宇恒公司解除与于生娟的劳动合同系违法解除，应当支付于生娟违法解除劳动合同赔偿金。宇恒公司主张系依法解除劳动合同，与事实不符。1、早在2014年7月29日，宇恒公司的总经理姚玉杰就对于生娟进行了劝退谈话。2014年8月5日，宇恒公司的人力资源处处长赵真对于生娟进行强制口头调动。2014年8月6日上班伊始，赵真即到财务处让于生娟离开财务处，到利群集团青岛前海购物广场有限公司做导购员。于生娟提供的录音、企业内部邮件电脑截屏及手机短信截屏，完整展现了于生娟被宇恒公司违法辞退的过程，充分说明于生娟并非无故不到单位上班，而是被强迫调动，被禁止在原岗位工作。于生娟被限制进入宇恒公司，只能离开宇恒公司，也不可能去前海上班。解除劳动关系的举证责任在用人单位，宇恒公司应当举证证明于生娟未去宇恒公司。2、宇恒公司违法辞退于生娟的真实原因和真实意图就是因为于生娟违反计划生育而解除劳动合同，宇恒公司违法辞退于生娟时，于生娟并未形成违法生育事实。宇恒公司援引《山东省人口与计划生育条例》和《青岛市单位人口和计划生育工作责任规定》的相关条款，对于生娟不适用。并且宇恒公司是以无故旷工为由辞退于生娟，上述规定除了证明于生娟被违法辞退外毫无意义。3、于生娟当时处于孕期，宇恒公司解除与于生娟的劳动合同违反劳动合同法的规定。二、于生娟的工作年限应从2005年7月1日开始计算，一审对此认定正确。于生娟2005年7月大学毕业后，通过利群集团统一招聘进入利群工作，工作调动由利群集团人力资源部统配，非本人意愿调动。于生娟与利群集团股份有限公司、宇恒公司签订劳动合同的时间先后连续，中间并无解除劳动合同事实的发生，应当合并计算工作年限。三、宇恒公司未足额支付于生娟2014年8月工资。宇恒公司称已及时足额支付于生娟2014年8月工资，与事实不符。于生娟对2014年8月工资126元签字只代表领取，并不代表对工资数额认可。于生娟2014年8月份应发工资为1317元，实际出勤4天，限制上班5天，已发126元，宇恒公司还应支付于生娟1191元。于生娟放弃限制上班5天的权利，只主张4天的差额460元。四、宇恒公司应当一次性支付于生娟16个月的失业金。1、宇恒公司违法解除劳动合同时，向于生娟寄发了EMS，通知于生娟办理离职手续及失业手续。于生娟并未无故旷工，也无解除劳动关系的意愿，所以未到宇恒公司办理所谓离职手续。但宇恒公司寄出解除劳动合同通知书后，停缴了于生娟的社会保险，并办理网上解聘，但却不把办理失业登记需要的失业登记通知书交给于生娟。宇恒公司于2014年9月11日取得于生娟的失业登记通知单，直到2015年8月4日才交给于生娟，未及时履行法律规定的义务，宇恒公司应当赔偿于生娟18个月的失业金损失16600元。五、关于宇恒公司申请鉴定问题，一审法院程序合法。宇恒公司在仲裁中对续签劳动合同通知书和录音的真实性申请鉴定，后来只对续签劳动合同通知书申请鉴定，但又不配合鉴定机构提交检材，一审法院未对其鉴定申请予以准许，合法合理。六、宇恒公司应当赔偿于生娟的医疗保险补贴，有法可依。人社部发[2011]77号、鲁人社发[2011]61号及青岛市部门规章对领取失业金的失业人员参加职工基本医疗保险均作出了明确规定：领取失业保险金人员参加职工医保应缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴费。因宇恒公司未依法履行法定义务，导致于生娟一年时间不能缴纳社保，在于生娟失去失业保险金领取资格后丧失了领取失业保险金附加的各项补贴和优惠，宇恒公司应赔偿于生娟4728元。
宇恒公司向一审法院起诉请求：宇恒公司不支付于生娟支付2014年8月工资差额398元、违法解除劳动合同赔偿金72295元及失业金损失14700元。
一审法院认定事实：于生娟曾为宇恒公司工作人员，双方先后签订了期限为2008年10月1日起至2010年9月30日止和2010年10月1日起至2013年9月30日止的劳动合同及自2013年10月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止的无固定期限劳动合同。宇恒公司于2014年8月12日以于生娟无故旷工违反公司规章制度为由，解除了与于生娟的劳动关系。
于生娟向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决宇恒公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金72295元、2014年8月欠发工资460元、延误失业保险金办理导致的失业金损失16200元、失业个人支付保险损失的政府医疗保险补贴7995.24元。该仲裁委员会于2015年12月8日作出青崂崂人仲案字［2015］第469号裁决书，裁决由宇恒公司向于生娟支付违法解除劳动合同赔偿金72295元、2014年8月工资差额398元、失业金损失14700元，驳回于生娟其他仲裁请求。宇恒公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。
仲裁审理期间，宇恒公司曾提交书面司法鉴定申请书，申请对于生娟提交的续订劳动合同通知书中的“青岛宇恒电器有限公司劳动人事处”印鉴的真实性进行司法鉴定。仲裁委员会于2015年10月14日依法向青岛联科司法鉴定所送达了鉴定委托函。2015年11月5日，青岛联科司法鉴定所以“接受委托后，我所多次联系申请鉴定方来所办理缴纳鉴定费、提取样本等相关手续。截至2015年11月4日宇恒公司仍未到所办理。故我所鉴定工作无法进行，现将案件退回贵委”为由向仲裁委送达退案说明[（2015）退字第107号]。
2015年7月1日起，青岛市的失业保险金标准由900元/月调整为950元/月。
一审法院认为，一、关于宇恒公司解除与于生娟的劳动合同是否违法问题。宇恒公司作为用人单位以于生娟无故旷工严重违反公司规章制度为由解除了与于生娟的劳动合同关系，但于生娟提交的录音、短信以及邮件等证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明双方系由于于生娟违法生育二胎以及岗位调动等问题发生分歧，导致于生娟未能继续在原岗位工作，而非于生娟无故旷工。作为用人企业，宇恒公司依法履行人口与计划生育工作责任，应当是把职工遵守人口和计划生育法律法规纳入单位规章制度，教育引导本单位职工自觉实行计划生育，而非在发现员工存在违法生育问题时通过劝退、岗位调整等方式规避企业责任。故，宇恒公司以于生娟无故旷工违反公司规章制度为由辞退于生娟，缺乏正当性，系宇恒公司违法解除与于生娟的劳动合同。
二、关于经济赔偿金的计算年限问题。根据于生娟提交的社保缴费明细，利群集团股份有限公司为于生娟缴纳了2005年7月至2011年12月的社会保险，而宇恒公司于2008年10月起与于生娟建立劳动合同关系。结合于生娟提交的续订劳动合同通知书以及宇恒公司提交的员工手册，利群集团股份有限公司与宇恒公司系关联企业，于生娟在两家公司之间轮流签订劳动合同系单位安排。根据《劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限之规定，于生娟赔偿金的工作年限应自2005年7月1日起算。因双方于2014年8月12日解除劳动关系，于生娟经济赔偿金的计算年限应为九年零一个月。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。宇恒公司应当支付于生娟9.5个月的经济赔偿金。
宇恒公司未提交2013年8月至2014年8月员工的工资发放记录，因工资发放问题属于宇恒公司应当掌握管理的证据，宇恒公司应当对此承担举证不能的法律后果，故对于生娟关于每月工资为3805元的主张予以采信。综上，宇恒公司应当向于生娟支付违法解除劳动合同赔偿金72295元（3805元×9.5×2倍）。
关于宇恒公司申请鉴定的问题。首先于生娟提交的录音及《续订劳动合同通知书》，与本案其他相关证据能够相互印证，并非存疑性证据，不具备鉴定的必要性；其次，宇恒公司在仲裁审理期间一方面经仲裁委员会释明未在指定期限内申请对录音证据进行鉴定，一方面在对印章进行鉴定过程中经鉴定机构多次联系却未办理缴纳鉴定费、提取样本等相关手续，导致鉴定委托被退回。但宇恒公司却以不服仲裁委对上述证据的认定意见而提起诉讼，并就同一事项再次向一审法院申请鉴定。宇恒公司上述行为违背了仲裁前置程序的立法本意，其上述诉讼权利的行使缺乏正当性及合理性，一审法院对宇恒公司上述鉴定申请不予准许。
三、关于宇恒公司是否欠发于生娟2014年8月工资问题。宇恒公司虽主张于生娟2014年8月出勤3天，已足额支付其工资126元。但因宇恒公司未能就于生娟每月实发工资问题提交原始财务凭证等相关证据，宇恒公司作为用人单位应当对此承担不利的法律后果。于生娟月工资3805元，宇恒公司尚欠于生娟2014年8月工资398元（3805元÷21.75天×3天-126元）。根据《劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资之规定，对宇恒公司该项主张一审法院不予支持。
四、关于失业金损失问题。宇恒公司于2014年9月11日为于生娟办理了解除劳动合同相关手续，领取了于生娟的参加职业指导通知单-
失业登记通知单，申请人符合享受18个月的失业保险金。但宇恒公司主张其于2014年8月12日即向于生娟邮寄了领取失业通知单，该主张违背常理，一审法院不予采信。因宇恒公司并未举证证明其于2014年9月11日之后及时通知过于生娟到宇恒公司领取参加职业指导通知单-
失业登记通知单，导致于生娟逾期未能领取失业保险金，宇恒公司对此存在过错，应当赔偿于生娟相当于失业保险金的损失，故一审法院对宇恒公司该项诉讼请求不予支持。
五、因于生娟未对仲裁裁决事项向一审法院提起诉讼，视为其对仲裁裁决予以认可，即宇恒公司应当向于生娟支付违法解除劳动合同的赔偿金72295元、2014年8月工资差额398元、失业金损失14700元，驳回于生娟的其他仲裁请求。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《关于调整失业保险金标准的通知》（青人社发[2015]24号）的规定，一审判决：一、驳回青岛宇恒电器有限公司的各项诉讼请求；二、青岛宇恒电器有限公司自判决生效之日起十日内支付于生娟违法解除劳动合同的赔偿金72295元；三、青岛宇恒电器有限公司自判决生效之日起十日内支付于生娟2014年8月工资差额398元；四、青岛宇恒电器有限公司自判决生效之日起十日内支付于生娟失业金损失14700元（900元/月×10个月+950元/月×6个月）。如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛宇恒电器有限公司承担。
二审中，经本院释明，于生娟不同意与宇恒公司继续履行劳动合同。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、于生娟的工作年限应如何认定；2、宇恒公司解除与于生娟劳动合同的行为应如何认定；3、于生娟2014年8月的工资数额应如何认定；4、宇恒公司应否赔偿于生娟失业金损失；5、宇恒公司主张的录音鉴定问题应如何认定。
关于第一个焦点问题。本院认为，根据业已查明的事实，自2005年7月起，利群集团股份有限公司、宇恒公司先后为于生娟缴纳社会保险费，宇恒公司并未举证证明系于生娟本人在上述期间主动要求调动工作岗位，因此，于生娟上述期间的工作年限应合并计算。
关于第二个焦点问题。本院认为，于生娟在宇恒公司正常工作至2014年8月5日，双方对于生娟的工作岗位调动未达成一致意见，于生娟不同意调动工作岗位，在交涉无果后自行离开宇恒公司，未再提供劳动。于生娟主张其于2014年8月9日接到宇恒公司限期上班通知后，于同年8月10日到宇恒公司上班，但其提交的手机短信、录音资料等证据不足以证明其于同年8月10日到宇恒公司上过班。在双方就于生娟的工作岗位调动未达成一致意见，宇恒公司对于生娟未作出进一步安排及处理的情况下，于生娟不再上班，缺乏合理依据，亦违反了宇恒公司的规章制度。宇恒公司以于生娟无故旷工严重违纪为由解除与于生娟的劳动合同，符合其公司规章制度的规定。但是，于生娟当时怀孕在身，其作为处于孕期的女职工受到法律的特别保护，在此情况下，宇恒公司以无故旷工严重违纪为由解除与于生娟的劳动合同，处罚过于严厉。综合考虑本案的实际情况，双方对于生娟的工作岗位调动未达成一致意见，双方均以实际行为表示不再继续履行劳动合同，在此情况下，可以视为双方以实际行为协商解除劳动合同。为了减少双方诉累，彻底解决本案纠纷，宇恒公司应当支付于生娟解除劳动合同的经济补偿金36147.50元（3805元×9.5个月）。于生娟主张系被宇恒公司违法解除劳动合同，证据不足，本院对其该项主张不予支持。一审认定宇恒公司违法解除劳动合同，认定事实不当，本院予以纠正。
关于第三个焦点问题。本院认为，于生娟2014年8月出勤3天，宇恒公司应支付于生娟工资524元，扣除已支付的126元，还应支付于生娟398元。于生娟虽然签字领取工资126元，但该工资数额明显少于法律规定的应发工资数额，于生娟签字领取126元工资并不代表其认可该工资数额。宇恒公司主张已为于生娟足额发放2014年8月工资，依据不足，本院对其该项主张不予支持。
关于第四个焦点问题。本院认为，虽然宇恒公司为于生娟办理了失业登记手续，但其并未举证证明已及时向于生娟送达失业登记手续，导致于生娟无法在规定的时间内办理失业登记手续，丧失了领取失业金的权利，宇恒公司应当支付于生娟失业金损失14700元。
关于第五个焦点问题。本院认为，宇恒公司在仲裁审理期间对于生娟提交的录音资料持有异议，但未在仲裁委指定的期间内申请司法鉴定，其在一审中再次对录音资料申请司法鉴定，已超过法律规定的举证期限，一审法院未予准许，并无不当。宇恒公司主张关于录音资料的鉴定程序违法，缺乏依据，本院对其该项主张不予支持。
综上所述，上诉人宇恒公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初79号民事判决第三、四项；
二、撤销青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初79号民事判决第一、二项；
三、青岛宇恒电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付于生娟解除劳动合同经济补偿金36147.50元；
四、驳回青岛宇恒电器有限公司的其他上诉请求；
五、驳回于生娟的其他仲裁请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人青岛宇恒电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 琦
审判员 安太欣
审判员 齐 新
二〇一七年六月十四日
书记员 韩明玉
书记员 郭丹丹