浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1427号
上诉人（原审原告）：冯新荣，男，汉族，1954年7月27日出生，住湖州市。
委托诉讼代理人：徐学明，浙江本佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐凤，浙江本佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖州园林绿化有限公司。住所地：湖州市吉山二路**号园林大厦。统一社会信用代码：91330500471175384J。
法定代表人：陈悦发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾敏旻，浙江家本律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：朱丽荣，男，汉族，1965年1月17日出生，住湖州市。
上诉人冯新荣、湖州园林绿化有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人朱丽荣债权人代位权纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院作出的（2016）浙0502民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后依法组成合议庭，并于2016年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人冯新荣及其委托诉讼代理人徐学明、徐凤，上诉人园林公司的委托诉讼代理人顾敏旻，被上诉人朱丽荣到庭参加诉讼。二审审理期间，各当事人两次申请庭外和解三个月。本案现已审理终结。
冯新荣上诉请求：撤销一审判决，改判冯新荣以自己的名义行使朱丽荣对园林公司债权588万元，一、二审诉讼费用由园林公司、朱丽荣承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。一、园林公司存在瞒报朱丽荣工程量的行为，一审未要求园林公司提交朱丽荣签字的原始送审材料，违反建设部《建设工程价款结算办法》。同时，一审违反证据规定、民事诉讼法的规定，对代位权纠纷举证责任分配错误，导致判决不公。在代位权诉讼中，次债务人与债务人关系密切，最清楚与债务人的债权债务情况。案涉工程的原始凭证都在园林公司手中，理所当然应由园林公司承担举证责任。二、朱丽荣与园林公司之间的借款是普通债权，园林公司从未向朱丽荣发出过债权债务抵销的书面通知，双方也从未达成抵销协议，园林公司无权抵销朱丽荣工程款，更不享有优先受偿权，应与其他债权人一起参与分配。且园林公司与朱丽荣的借款到2014年已全部超过诉讼时效，属自然债务，朱丽荣在对外负债累累的情况下，无权就此放弃诉讼时效利益。此外，园林公司借款仅有借条作为凭据，未经法院确认，双方之间的借款关系是否成立及合法，有待法院审查。二审庭审中，冯新荣补充认为：一、一审在认定园林公司结欠朱丽荣工程款时扣除了所谓的管理费，是错误的。朱丽荣不具有施工资质，园林公司与朱丽荣之间分包合同是无效的，故分包合同中有关园林公司收取管理费的约定，不受法律保护，不应予以扣除。二、一审在认定园林公司与朱丽荣之间是否存在借款合同关系上，前后矛盾。一审认定园林公司有权就借款之债权与工程款债务进行抵销，说明一审认定园林公司与朱丽荣之间存在借款合同关系，但一审同时认定“园林公司以借款形式支付给朱丽荣的借款，实际上应视为工程款的支付”，又否定了园林公司与朱丽荣之间的借款关系。三、如果认定园林公司与朱丽荣之间存在借款合同关系，并认定园林公司有权以借款抵销工程款，那么应查清每一笔工程款被抵销的具体时间。四、如果认定园林公司出借款项名为借款实为工程款，显然又与园林公司、朱丽荣的一审陈述及借条相悖。
园林公司辩称，冯新荣的代位权是基于朱丽荣对园林公司存在债权，朱丽荣与园林公司对工程款的结算及是否存在债权进行了陈述，朱丽荣认可对园林公司没有债权，故冯新荣行使代位权的基础不存在。一审中朱丽荣对其与园林公司之间债权债务的计算方式及相关事实、工程量的结算、管理费的收取、以工程借款形式出现的预付款及利息款项都没有异议。冯新荣的上诉意见不符合本案客观事实，没有法律依据，应当予以驳回。
朱丽荣辩称，班组施工是签订协议的，同意审计结果。因为工期短，向业主单位拿资金来不及，所以向园林公司借款，按工程款进行抵扣。
园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冯新荣的诉讼请求。事实与理由：一、一审一方面认定园林公司对朱丽荣的工程借款有权抵销工程款，一方面又认为借款实际上应视为工程款，不应收取利息。借款均是朱丽荣承建工程的正常建设需要，且相关借款亦直接支付项目支出或用于项目建设。朱丽荣与园林公司约定了借款利息，理应按约定支付利息。一审认定园林公司收取利息不符合合同约定，缺乏事实和法律依据，显属错误。二、一审认定工程审计费、发票费不应在工程款中抵扣，存在错误。根据《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》的规定，工程造价咨询服务收费，一律由委托方支付。其中工程竣工结算审查收费，由基本费和核减追加费两部分组成，费用由施工单位支付，施工单位支付部分由建设单位从应付工程价款中扣除，核增部分由施工单位支付审查费用。朱丽荣为本案工程的具体施工人，其承担所施工部分的工程量审计费、发票费符合该管理办法规定。三、园林公司在执行阶段支付的598440元对朱丽荣依法享有追偿权，该款项应在双方工程款结算和支付时予以抵扣。综上，朱丽荣对园林公司没有到期债权，只有到期债务，冯新荣行使代位权没有事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。
冯新荣辩称，一、园林公司认为一审将借款视为工程款是错误的，这一点与冯新荣的上诉意见一致。计算利息损害其他债权人的利益。二、一审认定工程审计费、发票费不予抵扣是正确的。建设工程造价的委托方是园林公司不是朱丽荣，要求抵扣上述费用缺乏依据。三、一审扣除的697440元中已包括园林公司上诉提到的598440元和工伤赔偿费99000元。综上，园林公司的上诉请求不成立，应当予以驳回。
朱丽荣述称，利息当时是约定好的，业主没有给园林公司工程款，所以园林公司先借钱，借款应当在工程款里抵扣。如果审计下来超出朱丽荣报给园林公司的工程造价的话，超出部分的审计费应由朱丽荣承担。朱丽荣上报的工程款是1200万，审计下来将近900万，则审计费300万元左右应由朱丽荣承担，具体要承担多少不清楚。园林公司在执行阶段支付的598440元是工人工资，是园林公司帮忙垫付的，该款项园林公司不应再支付给冯新荣。
冯新荣向一审法院起诉请求：1、冯新荣以自己的名义行使朱丽荣对园林公司债权588万元；2、本案诉讼费用由朱丽荣负担。
一审法院认定事实：
第一部分，冯新荣与朱丽荣之间的债权债务关系：2011年，一审法院受理了多起冯新荣诉朱丽荣民间借贷纠纷案件，分别为：（2011）湖吴环商初字第432号、（2011）湖吴环商初字第433号、（2011）湖吴环商初字第434号、（2011）湖吴环商初字第435号、（2011）湖吴环商初字第436号、（2011）湖吴环商初字第437号、（2011）湖吴环商初字第438号、（2011）湖吴环商初字第439号、（2011）湖吴环商初字第440号、（2011）湖吴环商初字第441号、（2011）湖吴环商初字第442号、（2011）湖吴环商初字第443号、（2011）湖吴环商初字第580号、（2011）湖吴环商初字第581号、（2011）湖吴环商初字第582号、（2011）湖吴环商初字第583号、（2011）湖吴环商初字第584号。以上案件一共16件，涉及债权本金588万元，诉讼费52350元，相关民事调解书及民事判决书均已生效。因朱丽荣未主动履行生效法律文书确定的债务，2011年11月28日，冯新荣申请强制执行。2011年12月28日，一审法院作出执行裁定，裁定提取朱丽荣在园林公司的应收款800万元，并于同日向园林公司发出协助执行通知书。2012年1月18日至2013年2月期间，园林公司向朱丽荣支付了工程款697440元。2015年1月4日，一审法院再次向园林公司发出履行到期债务通知，要求园林公司在收到通知后15日内向冯新荣履行债务350万元。园林公司以朱丽荣在园林公司已无债权为由，未予履行。2015年4月15日，一审法院作出执行裁定，要求园林公司在擅自支付而未能追回的款项范围内向申请执行人冯新荣承担赔偿责任。园林公司对此提出异议。2015年5月20日，一审法院作出执行裁定书，裁定园林公司向冯新荣赔偿598440元。该裁定经本院复议后生效。至本案开庭之日，冯新荣通过执行程序获偿了借款本金183830元、诉讼费52530元。冯新荣对朱丽荣尚有债权5696170元未受清偿。
第二部分，朱丽荣与园林公司之间的债权债务关系：
一、湖州市龙溪港环境一期（东岸）项王公园段工程古建筑分项。2009年5月19日，园林公司与朱丽荣签订《古建班组施工协议》一份，约定朱丽荣工程内容为湖州市龙溪港环境一期（东岸）项王公园段工程古建筑分项（包括古城墙、项王长廊及安装）。合同造价为2690000元。决算方式为，工程量以实际为准，单价参照投标文件直接费下浮10%。付款办法为根据园林公司资金到位同比例支付。合同签订后，朱丽荣根据合同进行施工建设，在施工过程中，因工程需要产了增加工程量。2014年1月20日，湖州市审计局出具《工程造价咨询报告书》，湖州龙溪港环境一期（东岸）项王公园段工程（奉胜门改造工程）总工程量为24599764元。其中朱丽荣施工部分在审计报告中体现的分项为奉胜门改造工程部分。其中传统青砖材料52187.5元为园林公司直接向案外人购买，另有49735万元土方量为朱丽荣班组工程量。该项目朱丽荣享受政府奖励780000元。该项目朱丽荣的工程量总计为8462393.81元。该项目园林公司应收取的管理费为768239.3元。园林公司应付朱丽荣工程款为（含奖励）7694154元。在该项目中，园林公司已付工程款为6768758元。尚有工程款925396元未付。
二、湖州城北大桥-四角重亭及连廊工程。2009年5月，园林公司连同前述项王公园项目将城北大桥-
四角重亭及连廊工程分包给朱丽荣。因该项目包含在项王公园合同范围内，双方未另行签订施工合同。口头约定工程管理费为直接费的6%。2011年10月24日，湖州嘉业会计师事务所有限公司出具《工程造价咨询报告书》，该工程总造价1171531元。工程的防雷接地工程审计工程量为4478.39元，为案外人所做，该部分工程的管理费为8%，扣除管理费园林公司向案外人支付了工程款4120元。该项目朱丽荣的工程量总计为903990.44元。该项目园林公司应收取的管理费为54239.42元。园林公司应付朱丽荣工程款总额为849751元。该项目园林公司已支付朱丽荣工程款604800元。尚有工程款244951元未付。
三、东龙溪港北岸水景观工程之古建筑工程。2010年8月16日，园林公司与朱丽荣签订《班组施工协议》一份，约定由朱丽荣承建东龙溪港北岸水景观之古建筑施工图范围内所有工程量计施工过程中产生的工程量。合同项目施工期限自2010年8月21日至2011年11月22日。合同造价105万元。决算方式为直接费下浮25%，按实结算。付款方式，同比例支付。2014年9月28日，湖州广诚招标咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，该工程总工程量为11287118元。该项目朱丽荣的工程量总计为1363610元。该项目园林公司应收取的管理费为340902.5元。园林公司应付朱丽荣工程款总额为1022708元。该项目园林公司已支付工程款710860元。尚有工程款311848元未付。
四、中心城区水景观综合整治一标段之闻波桥古建筑。2010年10月30日，园林公司与朱丽荣签订《班组施工协议》一份，约定由朱丽荣承建中心城区水景观综合整治一标段之闻波桥古建筑工程。施工期限为：2010年11月2日至2011年1月31日。合同造价为80万元。决算方式为直接费下浮25%，按实结算。付款方式为同比例支付。2013年5月31日，湖州金业建设工程招标代理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，工程总价为4805553元。该项目朱丽荣的工程量总计为1025077元。该项目园林公司应收取的管理费为256269.25元。园林公司应付朱丽荣工程款总额为768808元。该项目园林公司已支付工程款1036528元。已超付267720元。
五、湖州市长岛公园景观1标工程古建筑分项工程。2009年3月3日，园林公司与朱丽荣签订《古建班组施工协议》一份，约定由朱丽荣承建湖州市长岛公园景观一标工程古建筑分项（三个仿古亭子）。合同造价为38万元。决算方式为工程投标文件直接费的80%。付款方式为根据甲方资金到位同比例支付。2013年8月20日，中国建设银行浙江省分行造价咨询中心出具审计报告书，整体工程核定造价为27120302元。花香亭等并非朱丽荣施工部分工程量2065.9元。该项目朱丽荣的工程量总计为413743元。该项目园林公司应收取的管理费为82748.6元。园林公司应付朱丽荣工程款总额为330994.4元。该工程园林公司已支付工程款373740元。已超付42745.6元。
综上，截至2011年12月28日前，即一审法院向园林公司发出协助扣划通知书前，涉案五个项目园林公司尚有工程款1171729.4元未向朱丽荣支付。扣除2011年12月28日后，园林公司又向朱丽荣支付的697440元，园林公司尚应支付朱丽荣的款项为474289.4元。
一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案朱丽荣因工程施工对园林公司享有债权即涉案工程的工程款，且该债权已到期。冯新荣对朱丽荣享有债权已为生效法律文书所确认。朱丽荣在相应工程已审计完毕的情况下，未通过任何形式向园林公司主张债权，应视为怠于履行到期债权，冯新荣有权以自己的名义要求园林公司履行付款义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、园林公司支付冯新荣474289.4元，限于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回冯新荣其余诉讼请求。本案受理费52960元，由冯新荣负担48689元，由园林公司负担4271元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
综合在案证据及当事人陈述，一审认定朱丽荣施工工程量、园林公司已付款及尚应支付的款项金额错误，本院予以纠正并在本院认为部分详细阐述，二审其余查明事实与一审一致，对一审已作认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审主要争议是园林公司是否结欠朱丽荣工程款及结欠的具体金额，关键在于审查朱丽荣施工工程量以及园林公司已付工程款。
一、有关朱丽荣施工工程量
首先，就朱丽荣施工范围，园林公司在一审中提交了案涉工程审计报告、施工协议等用以证明朱丽荣施工范围和工程量，朱丽荣对施工范围无异议。冯新荣则认为园林公司存在瞒报行为，要求园林公司提交案涉工程其他分包协议、工程造价结算资料、最终工程造价书等资料原件，否则应推定案涉工程全部由朱丽荣施工。对此，本院认为，案涉工程分包发生于朱丽荣与园林公司之间，当前朱丽荣与园林公司对施工范围予以确认，冯新荣虽有异议，但未提交证据证明园林公司确有瞒报或其与朱丽荣恶意串通，本院难以采信冯新荣说法，朱丽荣施工范围应以其确认为准。
其次，就朱丽荣施工工程量。朱丽荣与园林公司施工协议均约定决算方式为直接费下浮若干个百分点，园林公司认为施工协议中约定的直接费就是直接工程费，冯新荣则主张直接费包括材料补差、设施费、人工补差等，朱丽荣在二审庭审中认可冯新荣有关直接费的计算方法，并称“业主单位给多少钱，下浮多少点，其余的钱都是我的”。据此，结合施工协议约定、朱丽荣庭审陈述及国家有关建筑安装工程费用项目组成的规定，园林公司说法有悖事实，朱丽荣施工工程量应以直接费（包含直接工程费和措施费）而非直接工程费为结算依据。
再次，就管理费扣除问题，冯新荣认为朱丽荣无施工资质，故其与园林公司所签施工协议无效，园林公司无权收取管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，朱丽荣与园林公司之间的施工协议无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故对朱丽荣与园林公司之间的工程款参照上述施工协议的约定进行结算，未有不当。
据此，园林公司应付朱丽荣工程款为10987458.41元，具体为：1.龙溪港环境一期（东岸）项王公园段工程古建筑分项7790641.35元[工程量7010641.35元（直接工程费7684846元+措施费107208元-案外人青砖材料费52187.5元+土方量49735元）×90%+政府奖励780000元]；2.城北大桥-
四角重亭及连廊工程920975.91[（直接工程费908469元+措施费75771元-案外人防雷接地工程4478.39元）×94%]；3.东龙溪港北岸水景观工程之古建筑工程经当事人确认系由朱丽荣与其他班组共同施工完成，审计报告中未体现朱丽荣施工部分的措施费，园林公司也未提交证据证明，冯新荣主张按照工程量分摊计算，无明显不当，本院予以支持，该部分工程量为1138233.17元[（直接工程费1363610元+措施费154034.23元）×75%]；4.中心城区水景观综合整治一标段之闻波桥古建筑800305.5元[（直接工程费1025077元+措施费41997元）×75%]；5.长岛公园景观1标工程古建筑分项工程337302.48元[（直接工程费415810元-案外人花香亭施工2065.9元+措施费7884元）×80%]。
二、有关园林公司已付工程款
首先，就园林公司付款金额。园林公司在一审中提交记账凭证、支付凭证、借条、委托书等用以证明已向朱丽荣实际支付的款项金额，二审中经本院组织各当事人对账、核实并要求园林公司补充提交银行交易明细原件，朱丽荣对园林公司已付款项无异议，冯新荣则认为编号13-16不应认定为已付工程款、编号6不应认定为借款。本院经审查，编号13载明“付朱丽荣项王公园牌坊工程款（魏顺让）15万元”，朱丽荣于2011年1月31日出具委托书要求园林公司将该款项直接支付给魏顺让，园林公司于2011年2月1日开具付款签证单同意支付，但银行交易明细载明园林公司系于2011年6月20日、21日分别向胡士兵汇款两笔5万元和一笔5万元，不仅收款人与朱丽荣委托书有悖，付款时间拖延四个多月也存疑，难以认定园林公司确已实际支付该款项；编号14载明“付邵福清（代朱丽荣）项王公园油漆款14万元”、编号15载明“付郑士海（代朱丽荣）项王公园木工款13万元”，朱丽荣于2011年1月31日出具委托书要求园林公司直接支付给邵福清15万元、郑士海14万元，园林公司于2011年1月31日开具付款签证单同意支付邵福清14万元、郑士海13万元，并于2011年3月21日开具记账凭证载明“补付邵福清、郑士海（付周兵）”各1万元，银行交易明细显示上述款项已于2011年2月9日、10日汇款至周兵账户，上述证据能够相互印证，应予认定；编号16载明“付浙江天立新材有限公司项王公园商品砼费用264708元”，园林公司于2011年4月6日、2011年6月21日分别开具付款签证单同意代朱丽荣支付该款项，并于2011年6月21日开具记账凭证载明“付浙江天立新材有限公司项王公园商品砼费用（付周兵）”20万元、64708元，银行交易明细显示上述款项已于2011年6月21日、22日汇款至周兵账户，上述证据能够相互印证，亦应予认定；编号6载明“预付朱丽荣材料备用金20万元”，朱丽荣于2010年1月19日签署借款协议及借据向园林公司借款20万元，园林公司于2010年1月19日开具记账凭证载明“预付朱丽荣材料备用金（个体户周兵）”2.5万元、3万元及三笔5万元，银行交易明细显示上述款项园林公司于2011年1月20日、21日汇入朱丽荣账户。园林公司虽汇款20.5万元，但朱丽荣仅借款20万元，故应认定借款实际为20万元，园林公司在自行统计的已付款项中也仅计入20万元。据此，本院对冯新荣异议成立部分予以扣除，对未有实质异议及异议不成立的款项予以认定，确认园林公司已支付朱丽荣9344686元。
其次，就借款抵销工程款的问题，一方面，根据已查明的事实，园林公司于朱丽荣、冯新荣相关案件执行期间向一审法院提交收支汇总表，将已付款及利息计入支出部分，抵扣朱丽荣应得款，已然具有债权债务相互抵销的意思表示。另一方面，本案系属代位权诉讼，次债务人可向债权人行使其对债务人的抗辩，园林公司与朱丽荣均确认双方曾约定抵销。在此情形下，园林公司主张抵销且其要求抵销的借款均发生于一审法院发出协助执行通知书之前，并无证据显示借款系园林公司、朱丽荣为逃避诉讼、规避法律而为，故对园林公司抵销主张予以支持。至于借款利息问题，虽借款协议约定支付利息，但园林公司在二审庭审中自认借款具有工程预付款的性质，其再行要求在工程款中抵销借款利息，于法无据。需要说明的是，一审法院发出协助执行通知书后，园林公司无权擅自向朱丽荣支付工程款697440元，一审将该款项在园林公司工程款中扣除不当，本院予以纠正，该款项可由园林公司与朱丽荣另行处理，一审法院裁定园林公司赔偿因擅自支付而未能追回的款项598440元则应在园林公司应付工程款中扣除。
再次，就扣除审计费、发票费的问题，虽朱丽荣在二审庭审中认可需承担一部分审计费，但园林公司与朱丽荣所签施工协议中并未约定朱丽荣需承担审计费、发票费，《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》规定的是施工单位和建设单位之间的费用承担问题，园林公司要求适用该管理办法不当，一审未予抵扣正确。
综上，代位权的行使以债务人对次债务人享有债权为前提，本院确认园林公司尚结欠朱丽荣工程款1044332.41元（应付10987458.41元-已付9344686元-赔偿598440元），冯新荣作为朱丽荣债权人，依法有权以自己的名义要求园林公司清偿。冯新荣的上诉请求部分成立，部分予以支持；园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吴兴区人民法院（2016）浙0502民初571号民事判决；
二、湖州园林绿化有限公司支付冯新荣1044332.41元，限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回冯新荣其余诉讼请求。
如湖州园林绿化有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费52960元，由冯新荣负担43554元，由湖州园林绿化有限公司负担9406元；二审案件受理费49640元，由冯新荣负担40050元，由湖州园林绿化有限公司负担9590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江啸啸
代理审判员 郑 扬
代理审判员 王丽慧
二〇一七年六月十六日
书 记 员 盛同舟