内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1155号
上诉人（原审被告）通辽市鑫丰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区。
法定代表人刘军，经理。
委托代理人杜禹，男，汉族，1973年11月14日出生，该公司项目负责人，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。
委托代理人孙艳萍，内蒙古金利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）耿君，女，1978年1月26日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗。
委托代理人耿立，内蒙古双合尔律师事务所律师。
上诉人通辽市鑫丰房地产开发有限责任公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院（2016）内0522民初1634号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。
原审查明，经原被告协商，双方于2014年11月6日签订《商品房买卖协议书》，该协议书约定被告将已经开工建设位于科尔沁左翼后旗Ｘ镇Ｘ小区三号楼西侧北数第二、三门市地上233.5平方米、地下116.75平方米的商品房出售给原告，约定总价为1471050.00元。房屋价款支付方式：1、2014年9月5日已交付500000.00元；2、2014年12月30日前支付200000.00元;3、余下款项办理按揭贷款甲方协助办理；5、付款方式：现金支付。交房时间为2015年12月30日等条款。原告在协议书签订前于2014年1月30日给付50000.00元、2014年9月5日给付500000.00元，协议书签订后于2014年12月14日给付200000.00元、2015年4月24日交付50000.00元，至今原告已给付被告购楼款800000.00元。被告未能按约定时间即2015年12月30日交付房屋，且至今未办理Ｘ小区三号楼的商品房预售许可证。因此，原告将被告诉至本院，要求确认原被告之间于2014年11月6日签订的《商品房买卖协议书》无效，返还原告已交购楼款800000.00元，给付所交楼款利息64678.70元，同时要求被告赔偿原告经济损失790000.00元。
以上事实，原告提交《商品房买卖协议书》、购楼款收据4枚、利息计算表及所符金融人民币贷款基准利率调整表以及原被告的陈述、本院调查取证时Ｘ房产局在调查取证函下方空白处出具的证明相佐证，本院予以确认。
原审法院认为，原被告2014年11月6日签订的《商品房买卖协议书》中约定了当事人的名称、商品房的基本情况、销售方式、价款、付款方式、付款时间、交付日期、面积差异的处理方式、违约责任等主要条款，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条即“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，原被告签订的上述协议性质应当属于商品房买卖合同，由于双方签订协议时该商品房尚未建成，其应当属于商品房买卖合同中的预售合同。因此，被告以双方签订的协议为定购合同不属于商品房买卖合同的抗辩理由，没有事实与法律依据，本院不予支持。因被告直至本案开庭审理时尚未取得Ｘ小区三号楼的商品房预售许可证明，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条即“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，应当认定原被告2014年11月6日签订的《商品房买卖协议书》无效。双方签订的《商品房买卖协议书》中，并没有关于该商品房买卖时被告未取得商品房预售许可的事实，被告也并未明确告知原告这一事实，原告也在协议签订前后分四次交付购房款800000.00元，并且在房屋约定交付期限2015年12月30日未能交付的情况下，均没有明确告知原告未取得商品房预售许可证明这一事实，应当认定被告存在故意隐瞒情形，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，原告要求被告返还已付购房款及利息、赔偿损失，并请求出卖人不超过已付房款一倍的赔偿责任的诉讼请求，于法有据。综上，对原告要求确认双方于2014年11月6日签订的《商品房买卖协议书》无效，并要求被告返还购楼款800000.00元、给付所交购楼款利息64678.70元、赔偿经济损失790000.00元的诉讼请求，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决：一、确认原告耿君与被告通辽市鑫丰房地产开发有限责任公司于2014年11月6日签订的《商品房买卖协议书》无效;二、被告通辽市鑫丰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告耿君返还购楼款800000.00元、给付利息64678.70元、给付赔偿款790000.00元，合计1654678.70元。案件受理费19692.00元，因适用简易程序减半收取9846.00元，由被告负担。
上诉人通辽市鑫丰房地产开发有限责任公司不服原审判决上诉的主要理由是：原审认定事实错误，适用法律错误。一、被上诉人在签订合同时明知房屋没有预售许可证，上诉人不存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的情况，原审认定上诉人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实并适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定要求上诉人承担赔偿责任是法律适用错误。首先本案中，《商品房买卖协议书》虽然是以被上诉人耿君的名义签署，但是从合同记载来看，协议的洽谈、拟定、签署均是由耿立作为被上诉人耿君的代理人进行的，而代理人耿立为执业律师，代理人耿立对商品房买卖法律规定是明知的。并且从《商品房买卖协议书》内容来看，协议开头记载“定购的商品房已经开工建设”，以及第一条第三项“该建筑面积为图纸计算量，包括楼梯分摊，最终以房产主管部门实际测量数据为准”，都可以看出被上诉人及其代理人与上诉人签订《商品房买卖协议书》时，对房屋并未完工并且尚未向房产局备案登记办理预售许可证一事是明知和认可的。因此，被上诉人与上诉人在签订合同时明知房屋建设状况和没有预售许可证的事实，自愿与上诉人签订《商品房买卖协议书》，上诉人不存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的情况。二、上诉人房屋并未公开发售，而是被上诉人通过私人关系提前订购。2014年11月，上诉人商品房正在建设过程中，并未公开发售，被上诉人是通过私人关系主动联系上诉人要求提前订购房屋，并且在2014年11月6日《商品房买卖协议书》签订之前，被上诉人已经于2014年1月30日和2014年9月5日提前支付购房款55万元，足以看出，被上诉人是在明知商品房实际情况下主动向上诉人要求购买涉案商品房。三、上诉人逾期交房的原因是政府政策因素，非因上诉人原因导致。上诉人未能按照合同约定交付房屋和办理预售许可是政府政策原因导致，上诉人对此不存在过错。综上一审判决认定事实错误，使用法律错误，请二审法院查明事实后依法撤销一审判决书，改判驳回原审原告诉讼请求。
被上诉人耿君答辩表示服从原判。
经审理，本院查明的事实和采信的证据与原审基本一致，本院予以确认。
另查明，在被上诉人与上诉人签订合同时，涉案的楼房主体已经完工。包括涉案的在内商品房上诉人并没有公开销售，预售许可证在申请办理中，在二审开庭前科尔沁左翼后旗房管局已向上诉人颁发了天顺人和小区3号楼商品房预售许可证。
上述事实，有当事人的的陈述、上诉人在二审提交的Ｘ房管局向上诉人颁发了Ｘ小区3号楼商品房预售许可证，证人赵某某、周某某的情况说明予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人、被上诉人签订的《商品房买卖协议书》中约定了当事人的名称、商品房的基本情况、销售方式、价款、付款方式、付款时间、交付日期、面积差异的处理方式、违约责任等主要条款，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条即“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，双方签订的上述协议性质应当属于商品房买卖合同，由于双方签订协议时该商品房尚未建成，其应当属于商品房买卖合同中的预售合同。因上诉人在签订合同时未取得Ｘ小区三号楼的商品房预售许可证明，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条即“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，应当认定双方签订的《商品房买卖协议书》无效。双方签订的《商品房买卖协议书》中，并没有关于该商品房买卖时上诉人未取得商品房预售许可的事实，上诉人也并未明确告知被上诉人这一事实，原审认定上诉人存在故意隐瞒未取得商品房预售许可证明这一事实，并无不当。被上诉人要求上诉人返还已付购房款及利息、赔偿损失，并请求出卖人不超过已付房款一倍的赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，应予采纳。上诉人主张不存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，证据不足，不予采纳。考虑双方在签订合同时涉案的楼房主体已完工，预售许可证在办理中，且在二审开庭前已经取得该楼房的预售许可证，原审判决给付赔偿经济损失数额过高，应予调整。综上，原审认定事实部分有误，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项，《最高人民法院＜关于民事经济审判方式改革问题的若干规定＞》第三十八条之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院（2016）内0522民初1634号民事判决第一项；
二、变更内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院（2016）内0522民初1634号民事判决第二项为：上诉人通辽市鑫丰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人耿君返还购楼款800000.00元、给付利息64678.70元、给付赔偿款300000.00元，合计1164678.70元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9846元，二审案件受理费19692.00元，合计29538元，由上诉人通辽市鑫丰房地产开发有限责任公司负担20790元，由被上诉人耿立负担8748元。
本判决为终审判决。
审判长 刘景国
审判员 王琳琳
审判员 郑旭然
二〇一六年九月三十日
书记员 金 玲