广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第1560号
上诉人（原审原告）关建荣，男，汉族，1985年5月26日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人梁浩华，广东天爵律师事务所律师。
委托代理人汤奇斌，广东天爵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）伦梓光，男，汉族，1966年12月15日出生，住广东省佛山市禅城区。
被上诉人（原审被告）陈炎荣，男，汉族，1963年3月3日出生，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）陈广成，男，汉族，1963年6月9日出生，住广东省佛山市禅城区。
被上诉人（原审被告）开平市百合镇得利丰陶瓷原料厂，住所地广东省开平市百合镇牛山湖路段325国道边（开平市百合考场对面），注册号440783600291074。
经营者伦梓光。
原审被告何嘉乐，男，汉族，1970年11月15日出生，住广东省佛山市顺德区。
上列四被上诉人以及原审被告的共同委托代理人ＸＸ，广东天地正律师事务所律师。
上列四被上诉人以及原审被告的共同委托代理人王为樟，广东天地正律师事务所律师。
上诉人关建荣因与被上诉人伦梓光、陈炎荣、陈广成、开平市百合镇得利丰陶瓷原料厂（以下简称得利丰厂）、原审被告何嘉乐合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法南民初字第755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回关建荣的诉讼请求。案件受理费26000元，财产保全费5000元，合共31000元，由关建荣负担。
上诉人关建荣提出上诉称：一、关建荣与伦梓光、陈炎荣、陈广成之间达成设立有限公司的协议，理据充分。（一）关建荣与伦梓光、陈炎荣、陈广成口头约定成立有限责任公司的主张与伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂提供的《得利丰陶瓷原料厂合作合同》第二条第2款、第3款拟成立项目公司相互印证。（二）关建荣投入的240万元是转入陈炎荣的个人账户，并非转入得利丰厂的账户，足以证明关建荣的款项并非用于投资得利丰厂，原审法院认为关建荣的240万元是投入合伙体，明显是认定事实有误。（三）伦梓光、陈炎荣、陈广成违反设立有限公司的约定，吸收何嘉乐为得利丰厂的新合伙人，导致设立公司不能。二、原审法院认定关建荣与伦梓光、陈炎荣、陈广成以及何嘉乐为合伙关系，明显缺乏事实和法律依据。（一）原审法院同意追加何嘉乐为本案被告参加诉讼错误。关建荣只与伦梓光、陈炎荣、陈广成洽谈成立有限公司，其后何嘉乐何时以何条件成为得利丰厂的合伙人与关建荣无关。（二）关建荣没有入伙得利丰厂，与伦梓光、陈炎荣、陈广成以及何嘉乐之间不可能为合伙关系。1.关建荣没有与伦梓光、陈炎荣、陈广成签订合伙协议。伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂关于关建荣清楚《得利丰陶瓷原料厂合作合同》的约定并受合同约束的主张不能成立。其一，关建荣在一审诉讼前从未见过上述合作合同；其二，伦梓光、陈炎荣、陈广成没有按上述合同的约定与关建荣签订合伙协议；其三，伦梓光、陈炎荣、陈广成提供给何嘉乐的《同意入伙协议》，能证明伦梓光、陈炎荣、陈广成在新合伙人入伙得利丰厂时是按照上述合作合同的约定办理入伙手续。因此，若关建荣已入伙得利丰厂，那么其应与伦梓光、陈炎荣、陈广成签署相类似的入伙协议，但伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂无证据证明，应承担举证不能的不利后果。2.关建荣与何嘉乐没有合伙协议，如按伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂所称，关建荣是得利丰厂的合伙人，但伦梓光、陈炎荣、陈广成与何嘉乐签订《同意入伙协议》时不需要征求关建荣的意见并签名确认。3.如关建荣与何嘉乐同为得利丰厂的合伙人，则得利丰厂的股权比例极为混乱，不合常理。伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂当庭称在何日端退出合伙后，何嘉乐出资390万元受让何日端占有的得利丰厂21%的股份，同时关建荣出资390万元受让何日端占有的得利丰厂21%的股份，伦梓光、陈炎荣、陈广成持有得利丰厂的股份没有约定。关建荣当庭提出严重质疑并称如伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂所称属实，则关建荣与何嘉乐重复占有得利丰厂的份额，或者造成得利丰厂的价值可能被无限地夸大，且伦梓光、陈炎荣、陈广成更不可能在已经投入上千万元资金后对自己的持股比例漠不关心。庭后伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂的代理人在没有通知关建荣的情况下擅自修改开庭笔录（庭审笔录第7页倒数第2、3行）。即便如此，也无法解释清楚得利丰厂内部股份构成问题，显然关建荣不可能是得利丰厂的合伙人。4.关建荣没有参与经营管理，包括定期参与合伙人会议、参与重大经营决策、对大额支出签名同意，原审法院以关建荣的代付款行为认定关建荣参与得利丰厂的经营管理，明显牵强附会。原审法院认为得利丰厂收取了何嘉乐的合伙出资，推定得利丰厂及陈炎荣不缺少资金没有依据；即使其缺少资金的理由成立，那么推定得利丰厂采购物质不需要合伙人垫资与认定关建荣垫资购买仪器相矛盾。最令人难以信服的是，从佛山市禅城区正扬实验仪器经营部出具的《收据》金额来看，该批实验室仪器不可能是普通大众化商品，关建荣完全没有陶瓷原料加工经验，伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂根本不可能要求一个外行人去购买如此精密的仪器。5.一审法院认为“本案属于个人合伙，只要全体合伙人同意即为有效，有否书面的合伙协议、是否参与经营管理，与入伙的效力并不直接相关”，该观点违背合伙人合性的根本宗旨。本案没有属个人合伙的证据，也没有全体合伙人伦梓光、陈炎荣、陈广成同意关建荣入伙的证据。假如关建荣为得利丰厂的合伙人，则应有关建荣同意何嘉乐入伙的证据。退一步说，即使伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂认为只有足额出资才能与何嘉乐一样签订类似《同意入伙协议》成为合伙人，那么关建荣也不是得利丰厂的合伙人。6.现实中，合伙不是简单的资合，更重要的是人合。根据法律相关规定，具有合伙协议为正常，没有合伙协议是特例；参与管理为正常，不参与管理是特例。法律对没有协议、没有参与经营管理而作为合伙人均有明确的规定。本案中，伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂既没有提供无利害关系人证明与关建荣具有口头合伙协议，又没有提供约定盈余分配的协议，明显关建荣并非得利丰厂的合伙人。伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂无证据证明关建荣与伦梓光、陈炎荣、陈广成以及何嘉乐之间的合伙关系已经成立。原审法院根据伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂的答辩意见推定得利丰厂全体合伙人同意关建荣入伙，既违反了伦梓光、陈炎荣、陈广成关于合伙需足额出资的约定，也违反法律规定。三、原审法院采用明显虚假的证据，应对提供虚假证据的行为人追究法律责任。（一）2014年2月18日开庭时伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂提供了两份《支出证明单》，以此证明关建荣曾参与得利丰厂的经营管理，关建荣的代理人在庭上对该证据中“关建荣”签名的真实性予以否认，但伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂的代理人仍明确表示已向伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂核实真实性。后关建荣本人到法院说明情况，伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂得知后又改口说两份《支出证明单》是关建荣父亲代关建荣签名。（二）2014年4月11日开庭时伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂又提供了一份佛山市禅城区正扬实验仪器经营部出具的《证明》以及《收据》，该两份证据在形式上均有多处明显漏洞，庭审时关建荣的代理人认为此份证据是伪证，向法院申请要求该经营部经营者张再出庭作证，一审法院没有采纳，反而采纳上述两份伪证作为判决依据。原审法院没有认真核实证据真伪，认定关建荣参与得利丰厂的管理并推定关建荣是合伙人，对关建荣不公平。综上所述，由于关建荣与伦梓光、陈炎荣、陈广成以及何嘉乐没有达成入伙得利丰厂的合意，没有签订书面入伙协议，关建荣也从未参与得利丰厂的经营管理，更未收取过得利丰厂的任何利润，请求二审法院撤销原审判决，改判伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂立即共同向关建荣返还240万元以及从起诉之日起至实际退还款项之日止按中国人民银行贷款利率计算的利息；本案一审、二审诉讼费用全部由伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂负担。
被上诉人伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂答辩称：一、原审判决认定关建荣为得利丰厂合伙人正确，应予以维持。关建荣入伙得利丰厂前已明确知悉该厂工商登记名为个体工商户，实为合伙企业。2013年5月得悉何日端要求退伙的情况后，关建荣主动向伦梓光提出入伙要求，经伦梓光、陈炎荣、陈广成协商一致后，同意其入伙，同时将《得利丰陶瓷原料厂合作合同》及合伙企业的经营状况和财务状况如实告知关建荣，并达成以下口头入伙协议：关建荣应于2013年8月30日前投资390万元，占合伙企业出资比例的21%；自缴纳第一笔投资款之日起，关建荣即成为得利丰厂的合伙人，其权利义务受《得利丰陶瓷原料厂合作合同》的约束。虽然伦梓光、陈炎荣、陈广成未与关建荣签订书面入伙协议，但各方均承认已达成口头入伙协议，关建荣的入伙要求系其真实意思表示，且其已支付投资款240万元，并自2013年6月9日起参与合伙企业的经营管理。因此，关建荣的上述行为已符合入伙的条件，其自2013年6月9日起即成为得利丰厂的合伙人，享有合伙人的权利，履行合伙人的义务。二、未经全体合伙人一致同意，关建荣不得退伙。《得利丰陶瓷原料厂合作合同》约定得利丰厂的合伙期限为20年，关建荣提出退伙要求不符合《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条规定的任何一种情形。因此，未经得利丰厂全体合伙人一致同意，关建荣不得退伙。三、退一步说，即使关建荣退伙，应按退伙时的合伙企业财产情况进行结算。按照法律相关规定，即使关建荣可以退伙，亦应按退伙时的合伙企业财产情况进行结算。若合伙企业财产大于债务的，退还相应的财产份额，由全体合伙人决定退还货币或者实物；合伙企业债务大于财产的，关建荣非但不能要求合伙企业返还财产份额，还应按出资比例分担亏损。因此，原审法院认定关建荣投入的入伙款240万元已转化为得利丰厂的经营资产，依法应由合伙人统一管理和使用，若关建荣要求退伙，应先对得利丰厂的债权债务进行清算，不能直接要求其他合伙人退还其投入的全部投资款正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院维持原审判决，依法驳回关建荣的上诉。
上诉人关建荣二审期间提交了录音光盘一份、书面录音内容一份，拟证明伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂提供伪证，应当追究相关人员的法律责任。第一，录音材料反映张再不认识关建荣且不知道关建荣配偶的转账号码以及身份证信息，张再承认伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂一审提供的张再的《证明》非其本人所写，该《证明》是客户提供的，张再只是帮助客户盖章。第二，关建荣自始至终未参与得利丰厂的经营管理，原审法院认定错误。关建荣没有以参加合伙人会议、重大决议等方式参与管理，原审法院以关建荣代付款的行为认定关建荣参与管理错误。伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂、何嘉乐共同质证认为，第一，对录音内容的真实性、关联性、合法性均不予确认，不确认录音中的通话人是否为张再。第二，录音是关建荣非法取得的，不应作为证据。第三，即使录音内容属实，但可以证明关建荣代表得利丰厂向正扬化工经营部购买机器设备，并通过关建荣配偶的账户支付设备款，进一步证明关建荣已实际参与得利丰厂的经营管理，是得利丰厂的合伙人之一。
被上诉人伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂、原审被告何嘉乐二审期间均没有提交新的证据。
本院对上述证据之认证意见，详见后文。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，关建荣以其并非得利丰厂合伙人为由，要求收回其投入得利丰厂的240万元。对此，本院分析意见如下：
一、关于关建荣是否合伙人问题。第一，虽然《得利丰陶瓷原料厂合作合同》第二条第2项约定成立公司，该合同签订于2011年6月30日，而登记得利丰厂为个体工商户的营业执照的发照日期为2011年7月8日，目前得利丰厂仍然为个体工商户，反映得利丰厂最初的投资人陈炎荣、陈广成、伦梓光、何日端并未按照合同约定将合伙体得利丰厂设立为公司，并且关建荣并非该合同的签订人，加之关建荣上诉时亦称其在一审诉讼前从未见过该《得利丰陶瓷原料厂合作合同》，因此，关建荣以该合同约定为由，认为其与伦梓光、陈炎荣、陈广成口头约定成立有限责任公司的上诉主张，没有事实依据，本院不予采信。第二，收取关建荣240万元投资款是以得利丰厂名义开具收据，而且另一新加入的合伙人何嘉乐对得利丰厂的投资款也是转入陈炎荣账户，因此，对关建荣以其240万元款项是转入陈炎荣的个人账户为由，认为该款项并非投入得利丰厂的上诉意见，本院不予采纳。第三，何嘉乐已投入的款项为390万元，根据起诉状内容，关建荣本应投入的款项是385万元。伦梓光、陈炎荣、陈广成陈述称由于何嘉乐的投资款已全部到位，故与何嘉乐签订入伙协议并倒签日期，因此，伦梓光、陈炎荣、陈广成与何嘉乐而没有与关建荣签订入伙协议的原因是关建荣的投资款尚未全部到位，而非关建荣上诉所称的其没有与伦梓光、陈炎荣、陈广成达成建立合伙关系之合意，而且依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第50条规定，书面合伙协议并非是合伙关系存在的必备条件。第四，得利丰厂登记为个体工商户在前，关建荣投入240万元在后，关建荣陈述称其父亲曾经在得利丰厂负责技术工作，由此，关建荣应是在得悉得利丰厂登记为个体工商户、合伙人为伦梓光、陈炎荣、陈广成并且是在接受这一事实情况下向得利丰厂投入投资款的，此时关建荣只能是以合伙人的身份加入，即使其与伦梓光、陈炎荣、陈广成曾经达成成立有限责任公司的协议，但这一协议尚未成为事实。尽管关建荣未足额投入385万元，但投资款多少一般是对盈余分配比例和债务承担比例产生影响，不能否定关建荣向得利丰厂投入240万元后即具有的合伙人身份。最后，关建荣已向得利丰厂投入投资款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的……，视为合伙人。”因此，关建荣是否参与得利丰厂的经营并非认定关建荣是否合伙人的依据，基于此，对关建荣二审期间提交的证据，本院不进行审查，同样，对关建荣认为其没有参与得利丰厂的经营管理，要求本院向佛山市禅城区正扬化工仪器机电设备经营部经营者张再调查得利丰厂与其进行仪器交易的调查取证申请，本院不予准许。综合上述分析意见，原审判决认定关建荣为得利丰厂的合伙人并无不当，本院予以维持。本案系合伙协议纠纷，由于何嘉乐亦为得利丰厂的合伙人，原审法院根据得利丰厂的申请，追加其为本案被告亦并无不当。
二、关于伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂应否向关建荣返还投资款问题。涉案240万元自关建荣投入合伙体得利丰厂时起即成为合伙财产，由于合伙财产、合伙期间的债权债务尚未进行清算，在得利丰厂资产状况不明的情况下，对关建荣迳自要求伦梓光、陈炎荣、陈广成、得利丰厂返还投资款的上诉主张，本院不予支持。
综上，关建荣上诉所提，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26000元，由上诉人关建荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一四年八月二十日
书 记 员 卢文慧