上海市静安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0106刑初171号
公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人陆根余，男。辩护人ＸＸ，上海市千方律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪闸检诉刑诉[2016]244号起诉书指控被告人陆根余犯诈骗罪，于2016年4月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员张某乙、孙某某出庭支持公诉。被告人陆根余及辩护人ＸＸ均到庭参加诉讼。本案审理过程中，本院依法准予公诉机关提出延期审理申请一次。现已审理终结。公诉机关指控，2010年11月，被告人陆根余与沈某签订《佛教礼品印刷品合作协议书》，约定共同开发佛教印刷品，并利用陆根余儿子陆某系浙江省佛教协会领导的身份销售印刷品。陆根余先后以此项目需要其儿子配合、疏通寺庙方丈关系等事项为由，陆续骗取被害人沈某人民币(以下币种均为人民币)约30万元。2012年年中，被告人陆根余谎称其哥哥有案件要平反，可以获取国家赔偿款，但是需要先缴纳律师费等费用为名，骗取沈某50万元。2012年年底，陆根余又以吉林省长春宾馆要投资建设度假村为名，骗取沈某投资款50万元。2013年7月起，被告人陆根余以能够利用其儿子陆某系浙江省佛教协会领导的身份和全国佛教领域的影响力销售仿制的“阿弥陀佛碗”，从而赚取丰厚利润为名，先后以签订协议、借取投资款等形式骗取被害人陈某某47万元，被害人王某乙34.38万元，被害人王某丁15万元。2015年7月17日，被告人陆根余在本市宝山区张庙司法所被公安机关抓获。对于上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人陆根余以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陆根余在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款和第六十九条之规定，依法追究被告人陆根余的刑事责任。被告人陆根余在庭审中承认其以佛教礼品印刷品名义骗取了沈某的15万余元及以“阿弥陀佛碗”项目骗取了陈某某的20万元，但否认其余诈骗指控，辩称是正常借款。辩护人认为被告人陆根余当庭认罪的两笔计35万余元的诈骗行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的其他犯罪系正常借款，不构成诈骗罪。同时被告人陆根余有主动投案的自首情节。据此请求对被告人陆根余从轻处罚。经审理查明，(一)2010年11月，被告人陆根余与沈某签订《佛教礼品印刷品合作协议书》，约定共同开发佛教印刷品，并利用陆根余儿子陆某系浙江省佛教协会领导的身份销售印刷品。陆根余先后以此项目需要启动资金、其儿子配合等事项为由，陆续骗取被害人沈某约15万余元。上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人沈某的陈述，证实沈某、陆根余还有王某甲共同签订《佛教礼品印刷品合作协议书》，约定其和王某甲出资，陆根余利用其儿子陆某系浙江省佛教协会领导的关系提供销路，陆根余还曾说其儿子要出一本关于舍利子的书，谈好要印刷，确保各大寺庙僧人都买，但沈某在该印刷品项目上陆续投资了数十万元左右后，陆根余只去参观了印刷厂就无后续的动作。2、被害人沈某提供的《佛教礼品印刷品合作协议书》，证实2010年11月17日由沈某、王某甲出资，陆根余提供印刷品，沈某提供印刷厂，共同印刷佛教礼品印刷品，对外合同签订以陆根余为主，分成为陆根余、王某甲、沈某4：4：2，但未具体规定投资数额。3、被害人沈某提供的借款条、资金情况表、银行流水，证实沈某为促进项目发展，称曾陆续投资数十万元的情况。4、证人王某甲的证言，证实2010年陆根余提出利用其儿子在佛教行业的影响力做生意，陆根余说准备出一本舍利子书，到各大寺庙销售，王某甲自己没有资金引荐沈某，三人合作，签订协议，由其出资，沈某联系其在宁波印刷厂的外甥印刷，陆根余利用其儿子在佛教的影响力来进行销售。该项目除了陆根余参观了一次印刷厂之后再无下文。沈某曾给过陆根余一笔钱作启动资金，当时大概有7、8万元，至于后面沈某有没有再给陆根余用于投资这个项目，其不清楚。5、证人王某乙的证言，证实舍利子书的项目主要被骗的是一个叫沈某的男子。当时陆根余说，他儿子印可法师要出一本佛教界空前绝后的书，是专门描写舍利子的，但是这本书如果由他儿子印可法师的名义出版的话，作为僧人出书就不能收费赚钱了，于是他就想把这本书挂名给沈某他们出版，就让沈某他们投资这本书的版权转让和印刷等费用，等这本书真正的出版了，全国的僧人每人都要购买一本的，这样就可以赚到非常高的回报了。实际上这个项目根本就没有。其听说沈某被骗了。上述证据均经庭审质证属实，证据确实、充分，应予确认。(二)2013年7月起，被告人陆根余以能够利用其儿子陆某系浙江省佛教协会领导的身份和全国佛教领域的影响力销售仿制的“阿弥陀佛碗”，从而赚取丰厚利润为名，先后以签订协议、投资款等形式骗取被害人陈某某20万元、被害人王某乙20万元。2015年7月17日，被告人陆根余在本市宝山区张庙司法所被公安机关抓获。上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人陈某某的陈述，证实陈某某通过朋友结识陆根余，陆自称教授，认识很多名人，儿子是高僧并且系浙江省佛教协会的领导，骗取了陈某某的信任，后以高回报的“阿弥陀佛碗”为名，声称可以利用陆根余儿子的关系，销售到各大庙作开光礼品，造碗佛教特制的印章已经在他儿子手上。双方签订了投资协议，投资协议承诺高回报，但其只是做了一些样品并未实际做该项目，骗取的钱也不予归还。2、被害人陈某某提供的《投资合作协议》，证实2013年7月6日陆根余与陈某某签订投资协议，陆根余接受陈某某20万元投资款，陆根余本人出资30万元共同合股，投资生产“阿弥陀佛碗”，第一年投资回报不低于100万元；第二年从利润扣除30万元作为继续投资的投资款，收益率不低于200%,投资期限为二年，中途不得撤回投资。3、被害人陈某某提供的“阿弥陀佛碗”的照片，证实该碗底部刻有“浙佛特制”。4、被害人陈某某提供的借条、收条和银行转账单，证实被害人陈某某的出资情况。5、被害人王某乙的陈述，2013年7月份，王某乙带朋友葛某某到陆根余会所，陆跟王某乙、葛某某说有几个投资项目，其中介绍了“阿弥陀佛碗”，陆根余称要仿制博物馆的“阿弥陀佛碗”进行投资，可以赚取高额回报。陆根余宣称他儿子陆某是浙江省佛教协会的领导，浙江省佛教协会的印章就是陆某随身携带，陆根余准备批量仿制这个碗，然后送到陆某处去盖上浙江省佛教协会的印章，到时候再联系中国佛教协会的领导，让全国寺庙的2000万僧人每人都要购买，这样的话可以发大财。葛某某卖王某乙面子当场手机转账20万元给陆根余，并且由王某乙作担保。这个项目后来是让时某某去景德镇联系厂家仿制，做了一些样品，在底部印了“浙佛监制”图章，一方面陆根余没有付钱给时某某和景德镇的厂家，另一方面也知道陆根余实际上根本没办法搞定浙江省佛教协会的印章，也没有办法让全国僧人购买。6、证人葛某某的证言，证实其于2013年跟王某乙一起去陆根余会所，陆根余想向葛借钱，说有一些投资项目，其中一个是“阿弥陀佛碗”项目，葛碍于王某乙的面子，说投资项目不做，但如果王某乙肯担保，就愿意借给王某乙20万元投资。王某乙说他要投资这个项目，葛某某就用手机转账20万元给陆根余，该款是借给王某乙投资的。7、银行转账记录证实葛某某手机转账20万给陆根余的情况。8、证人时某某的证言，证实2013年年底的时候，陆根余有一次让时某某去做几个阿弥陀佛碗，并给时某某看了一张阿弥陀佛碗的图片，问时某某哪里可以做出来。时某某说景德镇应该有卖的，陆根余就给了时某某2千多元人民币的经费，时某某就到了景德镇，在市场上面一看，有很多式样差不多的碗，就找了一家店—买了1、2个碗，带回上海给陆根余去看。陆根余看了之后很满意，后来过了大概半个月，陆根余又打电话给时某某，让时某某再去一趟，帮他再买几个阿弥陀佛碗。然后时某某就又去了一次景德镇，并按照陆根余的要求买了几个碗底有刻“浙佛特制”的阿弥陀佛碗。9、证人陆某的证言，证实其并未参与陆根余的“阿弥陀佛碗”项目，并不掌握浙江省佛教协会的章，后被害人陈某某找上门其才了解陆根余利用其的身份虚构项目骗钱。10、证人张某甲、王丙、齐某某、崔某某、郑某某的证言，均证实陆根余向多人推荐过“阿弥陀佛碗”项目，并且声称有高回报。11、原上海市公安局闸北分局调取的银行流水，证实陆根余的资金进出情况。12、原上海市公安局闸北分局制作的《受案登记表》、《立案决定书》和《情况说明》，证实了本案的案发情况和被告人陆根余的到案情况。13、上海市黄浦区人民法院《刑事判决书》，证实陆根余2014年11月犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。14、被告人陆根余的户籍资料，证实其身份情况。上述证据均经庭审质证属实，证据确实、充分，应予确认。本院认为，被告人陆根余以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人陆根余在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。关于被告人陆根余及辩护人提出其仅骗取沈某15万余元及陈某某的20万元的意见。经查，在案证据证实，被告人陆根余以“阿弥陀佛碗”项目投资款形式骗取被害人王某乙20万元，除了有被害人陈述，且有证人证言、转账记录等证据印证，该节指控的事实成立，本院予以采信。起诉指控的其他诈骗事实，因证据尚不充分，不宜认定。关于被告人陆根余辩护人提出陆根余有主动投案行为，应认定为自首的辩护意见。被告人陆根余到案后未作如实供述，其行为不构成自首，相关辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第七十七条第一款、第六十九条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陆根余犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；撤销原上海市黄浦区人民法院(2014)黄刑初字第1042号刑事判决书对被告人陆根余以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元的缓刑执行部分，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三万三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2022年2月8日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院，已缴纳部分不须再缴纳。)二、违法所得责令退赔，发还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 汤静隽
审 判 员 杨 坤
人民陪审员 何品珍
二〇一六年九月八日
书 记 员 祝旭君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。