福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1816号上诉人（原审原告、反诉被告）：福州泰宇混凝土有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇蔗洲村，组织机构代码6603848-2。法定代表人:黄唐官，董事长。委托诉讼代理人：王晖，上海锦天城（福州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中城建设有限责任公司，住所地福建省闽清县梅城镇南北大街122号，组织机构代码15478387-X。法定代表人：陆勘，总经理。委托诉讼代理人：王金星，系公司员工。委托诉讼代理人：林亮、许俊成，福建世好律师事务所律师。上诉人福州泰宇混凝土有限公司（下称“泰宇公司”）因与上诉人中城建�有限责任公司（下称“中城公司”）买卖合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泰宇公司上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人的一审反诉请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审对于上诉人是否迟延交货、迟延交货的时间、由此造成整体工程窝工和窝工时间、以及窝工工种和人数等事实未予以查清，直接引用评估报告缺乏事实依据。（1）上诉人不存在迟延供货的情形。首先，被上诉人提供的请料单均无原件，发货单（客户联）中关于供货迟延内容也是被上诉人单方填写，而且编号为0002875、0015043、0008230、0021270、0005914的《发�单》仅为复印件，编号为0005481的《发货单》与《请料单》所载明的水泥标号、浇灌部位明显不同，两者并不能相对应，故一审据此认定上诉人迟延供货明显依据不足。其次，上诉人同时施工的有办公楼、公寓楼、招待所三幢楼，而被上诉人每次浇灌的只是某一幢楼的局部位置，因此即便迟延供货也不会导致其整个工地全面停工。《评估报告》对于供货时间与工期延误之间是否存在关联性未作专业性的判断，一审认定上诉人延迟供货319.1小时折算为工期延误13.3天缺乏科学性、专业性和客观性。（2）被上诉人未提交其与业主单位签订的《施工合同》原件，且该合同约定工期从2009年-2010年共300日历天，而上诉人为该工程供应商品砼的时间为2009年11月1日起至2011年12月14日，已远超过施工合同约定的工期，由此可见，被上诉人施工的整个工程本身就存在工期延误，而工期延误的原因是多样的，被上诉人并无证据（如施工组织计划、施工方案、施工日志、工程签证等）证明迟延供货当日工程存在全面或部分停工的情形，即被上诉人无证据证明迟延供货必然导致了工期延误。二、福建华审资产评估房地产土地估价有限责任公司不具备对工程造价的鉴定资质，不具备对工程工期延误及窝工损失进行专业鉴定的能力，其所作的评估报告缺乏专业性、科学性和客观性，而且被上诉人无证据证明上诉人造成了其工期延误，该评估报告只是在假设上诉人有违约且造成工期延误13.3天的前提下作出，因此该评估报告不能作为定案依据。三、福建华审资产评估房地产土地估价有限责任公司作出的《资产评估报告》所评估的损失项目及损失数额缺乏事实和法律依据。1、因窝工造成的整体工期延误而对外违约赔偿部分。评估机构明确其未向建设单位核实被�诉人是否已对外承担逾期完工的违约责任，也未见承担违约责任的凭证，因此该部分不应计取。而且讼争工程总造价达5138万元，而上诉人所供商品砼总价仅为424万余元，即使存在部分迟延供货，迟延部分的商品砼量在所供商品砼总量中的比例以及在整个工程量中所占比例也是非常低的，评估机构以整个工程造价为基数计算违约金数额明显是不当的。2、关于泥水班组工人工资损失，从泥水班组的分包合同可见，泥水分项包工包料的总工程造价才756000元，而《评估报告》中仅13.3天泥水班组的工资就达到90212元，明显不合理。关于钢筋和模板班组的工人工资，中城公司无证据证明工人人数和发放窝工补贴的事实。3、关于脚手架的租金损失，根据中城公司提交的《建筑钢管架工程分包合同》第五条的约定，因工程超期，超期费按每平方米0.15元/天计算，而华审评估公司认�的建筑面积为16208.67元，其第一次作出的此项评估结论为37685元，第二次此项评估结论为118573元，明显违背客观事实。4、关于管理人员工资，《劳动合同》系中城公司单方提供，无社保和个人所得税缴纳凭证，真实性无从核实，而且被上诉人同时施工的工程包括三栋楼，管理人员并非仅为浇筑商品砼的楼屋服务，故不存在迟延交货而导致管理人员窝工的情形。被上诉人中城公司答辩称：泰宇公司迟延供货的违约行为，造成答辩人的各项经济损失是客观存在的，一审法院根据评估报告作出的判决事实清楚，证据充分。综上，请求驳回上诉人泰宇公司的上诉请求。上诉人中城公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判支持上诉人的一审全部反诉请求。2、本案诉讼费用由被上诉人泰宇公司负担。事实与理由：1、泰宇公司迟延供货导致上诉人遭受经济损失802128元，在该损失发生时上诉人就已明确要求被上诉人赔偿，并且依法主张抵销和拒绝支付剩余商品砼货款，而且由于剩余的商品砼货款远小于上诉人的经济损失，因此抵销之后上诉人根本无需支付货款，故一审判决上诉人支付货款及违约金明显对上诉人不公。2、上诉人在一审提起反诉及答辩时，就再次明确要求被上诉人赔偿并直接抵销货款，因此，即使上诉人应当支付货款的逾期付款违约金，该违约金也只能计至上诉人提起反诉或答辩之日。被上诉人泰宇公司答辩称：1、根据合同法第九十九条的规定，行使法定抵销权的前提是“当事人互负到期债务”，而中城公司所主张的经济损失是否成立尚待二审审理后方才确定，因此其主张债务抵销并无事实和法律依据。2、泰宇公司、中城公司分别就货款和违约赔偿款提起本、反诉，本诉与反诉均是独立的诉讼请求，可以合作审理，但应分别审查、判处。一审就本案本诉和反诉分别作出一、二项判决符合民诉法的规定。综上，请求驳回上诉人中城公司的上诉请求。原审原告泰宇公司向一审法院起诉请求：1、判令中城公司立即支付商品砼货款676063.5元及逾期付款违约金（以未按约定付款的金额为基数，按月利率2%计算，自2013年3月29日起暂计至2013年6月29日为40563.81元，此后按此标准计至判决生效之日止）；2、本案诉讼费用由中城公司负担。原审反诉原告中城公司向一审法院反诉请求：1、判令泰宇公司赔偿中城公司各项经济损失60万元；2、本案诉讼费用由泰宇公司负担。诉讼中，在福建华审资产评估房地产土地估价有限责任公司作出《资产评估报告》后，中城公司根据�评估结论将反诉请求第一项的经济损失数额变更为1019279元。一审法院认定事实：2009年，中城公司(原名称为“福建省闽清第一建筑工程公司”)与签订一份《施工合同》，约定由中城公司承包建设施工项目，合同工期为300日历天，合同价款51388464元。合同通用条款14约定：“14.1承包方必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；14.2因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包方承担违约责任”；合同专用条款23.2约定：“本合同通用条款第14.2款约定承包方违约承担的违约责任：本工程施工工期要求为300日历天，由于承包方的责任，造成工期延误，每拖延一天，发包方每天按合同总价的0.5‰向承包方收取违约金，并在应付工程款中扣除；……”。等。2009年10月30�，泰宇公司（乙方）与中城公司（甲方）签订一份《商品砼销售合同》，约定：甲方因建设工程需要向乙方订购商品砼；双方对商品砼强度等级、数量及单价作了约定并约定每月5日对上一个月所浇灌商品砼的数量及款项进行对账确认，并在10日前付清上一个月所浇灌商品砼70%的款项；甲方应提前1天通知乙方浇灌时间、砼数量及强度等级，以便安排生产；交货地点为机关营房一期工程所在地，乙方负责按甲方指定的浇灌时间将商品为准），超过3个小时乙方混凝土发生质量问题，应视同已交货；甲方在施工水下桩砼时，乙方必须连续供货，不得以任何理由延误时间，该项目其他砼施工部位，乙方应按甲方要求浇灌的时间进行供货，计划安排生产时间，供货时间应避开交通高峰期，施砼运送至地点；商品砼施工部位为办公楼、公寓楼、招待所基础至屋面及附属工程�乙方提供的商品砼数量以乙方现场签认的发货单为准，双方以此为依据办理方量结算；乙方运输车到达现场商品砼验收合格后，甲方应在两个小时内浇灌完成（以发货单记录的到达现场时间工当中供货时间不得超过一个半小时，延误时间超过一个半小时之后，乙方应赔偿甲方因此造成的经济损失（若存在堵车原因，应以该车砼发货单时间为依据，甲方予以确认）；甲方未按合约支付合同价款的，须在延期付款总额的基础上计提2%月息支付乙方；工程履行过程中产生的纠纷，任何一方均可向工程所在地人民法院提起诉讼；等。合同签订后，自2009年11月1日起中城公司根据第二天工程浇灌部位需要的商品砼标号、方量、浇灌时间等向泰宇公司发出商品砼请料单，泰宇公司按中城公司的要求指派驾驶员将商品砼运送至工程地点，同时随车驾驶�向中城公司交付商品砼发货单第四联（客户），发货单中注明：生产日期、出车时间、本车方数、累计、发货人、到达时间、浇灌部位、延误时间等。截止2011年12月31日，泰宇公司向中城公司提供商品砼共计14416.5m3，结算金额4243963.5元，已收款3567900元，尚欠金额676063.5元。2013年3月20日，泰宇公司委托福建远东大成律师事务所律师向中城公司发出律师函，要求中城公司在收到律师函后七日内结清商品砼款及逾期付款违约金，次日中城公司签收了该律师函。另查，2009年12月，中城公司与福建省永泰县九鼎建筑机械租赁有限公司、郑能接、王喜龙分别签订了《建筑施工机械租赁合同》、《建筑工程施工班组合同》、《建筑钢管架工程分包合同》，中城公司向福建省永泰县九鼎建筑机械租赁有限公司租赁了施工机械设备，�水部工程交由郑能接承包施工，扣件式双排外脚手架交由王喜龙承包施工。2010年1月起至12月，中城公司每月向项目管理人员发放工资114835元。2010年3月16日起至2011年6月26日，因工程延期，中城公司向泥水部的郑能接班组发放窝工补贴共计191465元。2016年11月7日，华审评估公司作出《资产评估报告》，评估结果为：“福建省闽清第一建筑工程公司管理人员和工人窝工期工资、脚手架与机械台班的租金及窝工造成工期延误对外违约赔偿的损失的评估值为50910+278043+118573+12869+341733＝802128（元）”；评估结论为：“评估对象在评估基准日2011年6月26日，在现状利用前提下、在满足假设限制条件下的评估值为802128元（大写人民币金额：捌拾万贰仟壹佰贰拾捌元整）”。再查，福建省闽清�一建筑工程公司于2013年12月3日更名为中城建设有限责任公司。一审法院认为：讼争双方签订的《商品砼销售合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。中城公司拖欠泰宇公司商品砼款676063.5元，有结算单及当事人当庭陈述为证，事实清楚，可予认定。该款中城公司至今未还，已构成违约，应承担相应的民事责任。双方约定“甲方未按合约支付合同价款的，须在延期付款总额的基础上计提2%月息支付乙方”，故泰宇公司诉请中城公司自催讨期限届满的次日即2013年3月29日起按月息2%支付逾期付款违约金，合理合法，予以支持。中城公司关于其不应承担违约责任及违约金过高的抗辩，不予采纳。中城公司主张因泰宇公司延迟供货，应赔偿其经济损失的反诉请求，有相应的证据及《资产评估报告》为据，泰宇公司应赔偿中城公司经济损失802128元，对超出该部分的反诉请求，不予支持。一审法院判决：一、中城建设有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付福州泰宇混凝土有限公司商品砼款676063.5元及逾期付款违约金（以欠款额676063.5元为基数，自2013年3月29日起至本判决生效之日止，按月息2%计付）；二、福州泰宇混凝土有限公司应于本判决生效之日起十日内支付中城建设有限责任公司经济损失802128元。本诉案件受理费10966元、财产保全费4170元，由中城公司负担；反诉案件受理费6987元，由泰宇公司负担5910元，中城公司负担1077元；鉴定费18000元，由泰宇公司负担14165元，中城公司负担3835元。二审中，双方均未提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院除关于“另查，2009年12月……因工程延期，中城公司向泥水部的郑能接班组发放窝工补贴共计191465元。”的认定缺乏证据支持外，对其余事实认定正确。本院认为：中城公司尚欠泰宇公司货款676063.5元的事实有《结算单》为证，且双方均不持异议，故中城公司应依约支付。其未按合同约定期限支付，构成违约，应依约承担违约责任，故一审判决其从泰宇公司催讨之次日起（即从2013年3月29日起）按月息2%支付逾期付款违约金是正确的。中城公司称泰宇公司逾期供货导致其遭受经济损失，故其有权行使抵销权且无需支付逾期付款违约金或逾期付款违约金仅应计至其提起反诉之日。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，行使抵销权的前提条件是“当事人互负到期债务”，而本案中泰宇公司是否存在逾期供货的违约行为以及是否给中城公司造成损失尚不明确，中�公司并不享有抵销权。而且即便泰宇公司存在违约行为，该违约赔偿与货款支付系两个相互独立的法律问题，中城公司也应另行向泰宇公司主张，而非拒付货款，故中城公司的该上诉理由不能成立。从中城公司提交的《请料单》、《发货单》可见，泰宇公司在供应部分批次的商品砼时确实存在逾期供货的违约行为，根据《商品砼销售合同》第八条第6款关于“乙方迟延供货一个半小时以上的，应赔偿甲方因此遭受的经济损失。”的约定，泰宇公司应赔偿中城公司因此而遭受的经济损失。但根据谁主张谁举证的原则，中城公司应举证证明泰宇公司的逾期供货行为导致其窝工并实际遭受了经济损失。对此问题，首先，从《发货单》载明的“浇灌部位”可见，商品砼浇灌只是局部的，商品砼的迟延供应并不必然导致其工地全面停工，而且中城公司�未提供任何证据（如施工日志、监理单位或业主单位的证明等材料）证明在商品砼迟延供应的当天存在停工的事实以及停工的具体范围和时长。其次，中城公司提交的现有证据中能体现其实际对外支出了窝工补贴的仅有泥水班组的《窝工补贴发放表》，但该表系由中城公司单方制作，无其它的发放凭证可印证，且班组长郑能接未出庭作证，“班组长领款签名”一栏中“郑能接”签名的真实性也无从核实，因此中城公司的现有证据不足以证明其实际对外支出了窝工补贴。再次，中城公司称因泰宇公司逾期供货导致工程逾期完工，其向业主单位支付了逾期付款违约金，但其仅提供了其与业主单位签订的施工合同的复印件，本院无从得知该工期约定此后有无延长以及该工程最终于何时完工。针对工期是否存在延误、延误的时间和原因、以及是否实际向业主单位支付了逾�完工违约金，中城公司均未提交任何证据证明。最后，福建华审资产评估房地产土地估价有限责任公司出具的《报告书》仅可体现工地停工13.3天理论上所需的支出，但对于工地是否实际停工了13.3天以及实际对外支出了哪些费用，应通过中城公司所举证据予以认定，而非根据评估予以确定。综上所述，中城公司的现有证据不足以证明其因此实际停工并实际遭受了经济损失，其要求泰宇公司赔偿其损失的诉请不能成立。综上，一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第1770号民事判决第一项；二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第1770号民事判决第二项；三、驳回上诉人中城建设有限责任公司的一审反诉请求。本案一审本诉案件受理费10966元、反诉案件受理费6987元、财产保全费4170元、鉴定费18000元，均由中城公司负担。本案二审案件受理费17953元，由中城公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 雷晓琴审 判 员 王燕燕审 判 员 田始凤二〇一七年五月二十七日法官助理 丁寻韬书 记 员 钟许珠（2017）闽01民终1816号共12页