甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终554号
原公诉机关甘肃省榆中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭XX，男，汉族，1947年4月14日出生于甘肃省榆中县，小学文化，榆中县三角城乡周前村崖湾七社原社长，住榆中县。2017年4月17日因涉嫌贪污罪被榆中县人民检察院取保候审。
1986年11月12日因犯侮辱罪被榆中县人民法院判处有期徒刑一年。
上诉人（原审被告人）张XX，男，汉族，1968年8月5日出生于甘肃省榆中县，小学文化，农民，住榆中县三角城乡周前村崖湾***号。2017年4月17日因涉嫌贪污罪被榆中县人民检察院取保候审。
甘肃省榆中县人民法院审理甘肃省榆中县人民检察院以榆检公诉刑诉（2017）205号起诉书指控原审被告人郭XX、张XX犯贪污罪一案，于2017年11月21日作出（2017）甘0123刑初225号刑事判决，宣判后，原审被告人郭XX、张XX均不服提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年年初，榆中县人民政府在三角城乡周前村、三角城村等地展开盆地大道征地拆迁工作。在征地过程中，被告人郭XX作为三角城乡周前村崖湾七社社长，协助人民政府开展征地工作。期间，因被告人张XX从旁协助被告人郭XX的工作，郭XX便与张XX商议，利用其职务之便，将属于崖湾七社集体的0.44亩土地虚列到张XX名下。同时，被告人郭XX将属于集体的0.2亩菜园子边水沟地丈量登记在自己名下。
征地款下拨后，郭XX与张XX将虚列在张XX名下的0.44亩集体土地征地补偿款39600元私分，其中郭XX分得20000元，张XX分得19600元。
郭XX将私自登记在其个人名下的0.2亩集体土地征地补偿款18000元及其在主持分配6.6951亩集体土地征地补偿款626859元的过程中剩余的3504元侵吞。
案发后，郭XX、张XX主动投案，并已退回全部赃款。
原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、书证
（1）户籍证明，证实郭XX生于1947年4月14日，张XX生于1968年8月5日。
（2）榆中县三角城乡周前村民委员会证明，证实郭XX于1997年至2017年4月24日担任该村七社社长，2013年协助榆中县三角城乡人民政府征用崖湾七社土地相关事宜。
（3）榆中县人民政府关于盆地大道建设项目征地拆迁公告，证实2013年1月30日盆地大道征用三角城乡周前村等地的土地属于政府行为；土地补偿费用周前村为60000元／亩，安置补偿费用20000元／亩，附着物补偿费10000元／亩。
（4）土地丈量登记表，证实郭XX组的集体土地共计7.4051亩，表上备注”马脊梁的集体土地划拨给张XX0.44亩，剩余6.951亩”。郭XX名下登记有菜园子地0.2亩。
（5）榆中县盆地大道征地补偿核算表、征地亩数补偿表等，证实土地补偿情况，其中张XX名下马脊梁0.44亩土地领取补偿款39600元；郭XX名下菜园子水沟0.2亩土地领取补偿款18000元；2013年7月15日郭XX组集体征地款共计626859元整。
（6）记账凭证、盆地大道周前村征地补偿款发放花名册，证实榆中县三角城乡人民政府2013年7月31日共计支付周前村盆地大道征地补偿款2726040元，郭XX领取18000元。
（7）郭XX组公摊现金分配记录，证实郭XX组2013年7月26日通过兰州银行收到补偿款626859元，支付人工工资30900元，支张泽兴3分地公摊款27000元，支社员共计565455元，剩余3504元。
（8）征地款分配花名册，证实郭XX组集体征地款每户分17135元，总合计565455元。张泽兴领取地头水渠补偿款27000元。
（9）2013年7月26日郭XX组开会讨论分配公摊现金会议记录，证实经开会讨论626859元具体支出情况；工资发放表，证实郭XX组工资发放共计30900元，其中郭XX15000元，张XX5000元。
（10）征地款发放表，证实谭存柱应分17135元，最终谭存柱个人分得6961.11元，其余由村民领取，每人535.47元。
（11）郭XX组工资情况发放表，证实郭XX等人因帮助量地、出勤发放工资的情况。
（12）第二次修路占金耀菊门前水泥路现金4500元发放情况，证实该4500元每户发放35元。
（13）2013年6月16日郭XX组社员会议记录，证实郭XX组社员一致同意，自留地、饲料地、承包地全由各户所有，各户栽树的地皮、沟、地边坡均归集体所有；河滩、荒滩按户口本人口分配。
（14）郭XX组第一次集体麦场补偿款发放情况统计表，证实补偿款共计金额55800元，已向社员发放。
（15）郭XX组第二次集体麦场补偿款发放情况统计表，证实补偿款共计金额68700元，已向社员发放。
（16）榆中县三角城乡周前村证明，证实周前村在1998年第二轮土地承包时，由于群众矛盾激烈，土地承包经营权证书无法发放，一直按当时各户耕地经营。该村村民郭XX共承包耕地7.34亩，没有发放土地经营权证书。
（17）扣押冻结款物清单，证实张XX退还赃款19600元，郭XX退还赃款41504元。
（18）刑事判决书，证实1986年11月12日郭XX因犯侮辱罪被判处有期徒刑一年。
2、证人证言
（1）周建福（三角城乡人民政府工作人员）的证言，证明2013年修建盆地大道时其负责盆地大道征地的丈量和监督工作。现场丈量登记时，社长或村民小组的组长、村民代表会在场监督，丈量村民承包地的时候户主或家庭成员会在场，丈量属于集体的路、水渠、爬跟、荒滩地、水沟的时候一般只有组长、村民代表在场。周前村崖湾七社分为郭XX组、郭华锦组、李生平组，征地时是按组丈量登记的，属于个人的承包地直接登记在户主名下，补偿款以存折形式直接发放给农户，属于集体的土地、路、水渠、水沟、爬跟等按组登记在组长名下，补偿款也都打到组长名下，丈量登记并核算完之后组长、丈量人员、社代表、村主任在核算表上签字确认，然后组长把社员们签字的集体补偿款分配方案报到乡政府后乡政府再往下以存折的形式拨款，再由组长负责给社员们分配。郭XX组登记的集体土地为7.4051亩，《土地丈量登记表》上”其中划拨给张XX0.44亩（马脊梁）7.4051-0.44=6.9651亩”及郭XX、张XX的签字不是现场写的，是在丈量登记完之后郭XX、张XX到乡政府找其写上去的。郭XX和张XX来对其说张XX在马脊梁有0.44亩耕地，但在丈量登记的时候弄错了，登记在了集体土地里面，要求更正过来，把0.44亩划拨给张XX，其问张XX是否属实，张XX说是，再加上崖湾征地过程中，各组的土地由各组说了算，而且郭XX是组长，他带着他们组的村民来要求更正，其就让当时负责登记的张欢在登记表上备注了划拨情况并让郭XX和张XX签了字按了手印。
（2）张欢（三角城乡人民政府工作人员）的证言，证明其参与过2013年盆地大道周前村崖湾社的征地拆迁工作，主要负责计算、土地丈量时的登记工作。在《土地丈量登记表》中”其中划拨给张XX0.44亩（马脊梁），7.4051-0.44=6.9651亩”这句话和下面”郭XX”、”张XX”的签名应该是丈量登记完之后才写上去的，是郭XX和张XX找来让备注的。郭XX名下的菜园子地水沟0.2亩是其登记的，当时乡政府工作人员、村干部和组长、村民都在场，正常情况下水渠、路、爬跟、水沟等都是属于集体的，但也有登记在个人名下的，只要各组组长、社员同意，就会登记在个人名下。
（3）赵保国、张有裕、张建平、郭华玉、郭华锦、李生平、郭敬义、郭孝敬、金应刚、张泽兴、张尔刚、张建平、白珊岚、汉玉英、金耀菊、郭华义的证言，证明盆地大道征地结束后土地补偿款的发放情况及菜园子边水沟应系集体土地的相关情况。
3、被告人供述
（1）郭XX的供述，供称其是三角城乡周前村崖湾七社社长，七社又分三个组，分别是郭XX组、郭华锦组、李生平组，其是郭XX组的组长，各组的土地等事情由各组决定。2012年年底至2013年，榆中县修建盆地大道时征用其社的地，征地时乡政府派人负责丈量、登记，其和其组的四个社员代表一起看着丈量。征村民的承包地时村民本人都亲自在场看着丈量，然后在《土地丈量登记表》上签字确认，属于集体的公摊土地有些是其和社员代表看着丈量的，社员代表有时不一定去，有些是其一个人看着丈量登记的，乡政府的工作人员丈量登记后其在《土地丈量登记表》上签字确认。土地丈量登记结束后乡政府的工作人员填写《土地补偿核算表》，村民签字确认后乡政府把补偿款打到以户主身份证开户的银行存折上，然后把存折发到村民手中，属于集体的土地补偿款各组的打到以组长名字开户的银行存折上，最后由组长分给社员们。刚开始的时候社员代表基本都在场看着征地，但过了几天后就只有其一人看着丈量登记，其觉得自己比较辛苦，就想着从属于集体的土地补偿款里拿些辛苦费，于是就找到参与征地比较多的张XX，对张XX说征地的时候他开车拉着社员代表们到处跑，比较辛苦，从属于集体的公摊地里面划出来0.44亩登记在他的名下，补偿款打下来之后其拿上20000元，他拿上19600元，当做辛苦费，张XX表示同意。于是其和张XX一起到乡政府，找到负责征地的周主任，说张XX在马脊梁有0.44亩土地在丈量时被登记在集体土地里面了，周主任向张XX核实，问张XX有没有这回事，张XX说他确实在马脊梁有地，于是周主任就让征地时负责登记的工作人员在原本填好的《土地丈量登记表（郭XX组）》上改了一下，把0.44亩地划到了张XX名下，然后其和张XX都在登记表上签名并按了手印。过了一段时间，张XX给其打电话说把这0.44亩土地的补偿款存折领上了，其就和他一起到县城兰州银行将36900元全部取出来，其拿了20000元，张XX留下19600元。打到其名下的626259元集体土地补偿款经社员会议讨论分配之后剩余3504元被其花掉了。其家在菜园子没有地，当时因丈量土地出现纠纷就只有其一个人跟着乡政府的人丈量土地，其组的村民们都不知道丈量这块地的具体情况，其就想把原本属于集体的0.2亩水沟登记在其名下多拿些补偿款，于是在乡政府工作人员丈量登记的时候其就把这0.2亩地说成是属于其的地登记在其名下，18000元补偿款最后其拿上花掉了。
（2）张XX的供述，供称其是三角城乡周前村崖湾七社的村民。2013年修建盆地大道时征用了其社”土场场”和”马脊梁”的耕地。因为其有一辆长安面包车，征地的过程中郭XX让其开车拉着他们丈量土地，丈量的时候其也帮忙看着，地丈量完之后郭XX来找其，提出把属于集体的土地分到其名下0.44亩，到时候他到乡政府去就说是把其的地登记在了集体名下，要求划拨过来，钱到手后他拿上20000元，剩余19600元归其。当时其想是社长安排的，就同意了。其跟着郭XX到乡政府办理了相关手续，过了一段时间，其到乡政府领到了土地补偿款的存折，就打电话告诉郭XX，并和他一起把39600元取出来，给郭XX给了20000元，其拿了19600元。其拿的19600元用于盖房子了。
原审法院认为，被告人郭XX作为村基层组织人员，在协助榆中县三角城乡人民政府进行土地丈量登记、土地补偿款管理、发放过程中，以非法占有为目的，利用职务之便，将集体土地补偿款21504元侵吞，并伙同被告人张XX将集体土地补偿款39600元非法据为己有，二被告人的行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。被告人郭XX、张XX在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法从轻处罚；案发后二被告已退还全部赃款，并在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人张XX在伙同被告人郭XX非法占有集体土地补偿款39600元犯罪行为中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人郭XX、张XX没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款之规定，以被告人郭XX犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10万元；被告人张XX犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金10万元。
郭XX上诉提出，其不是依法从事公务的人员，张XX名下的马脊梁0.44亩及菜园子0.2亩共0.64亩土地及发放到小组后的626859元土地补偿款，均属村小组财产，其行为应构成职务侵占罪，而非贪污，原判定性错误，请求改判。
张XX上诉提出原判罚金过重，请求改判。
本院审理中，上诉人郭XX提供榆中县三角城乡周前村民委员会证明，该证据主要内容是郭XX于1997年至2017年4月24日担任该村七社一组组长，负责32户村民相关事宜，在2013年协助配合榆中县三角城乡人民政府征用七社一组32户村民土地相关事宜。经审查，该证据原审已存在，不属新证据。
经二审审理查明，2013年年初，榆中县人民政府在三角城乡周前村、三角城村等地开展盆地大道征地拆迁工作，上诉人郭XX作为三角城乡周前村崖湾七社社长，协助人民政府开展征地工作，上诉人张XX协助上诉人郭XX工作，期间郭XX将属于集体的0.2亩菜园子边水沟地丈量登记在自己名下，并向张XX提议将属于崖湾七社的0.44亩土地虚列至张XX名下。后征地款下拨，上诉人郭XX将私自登记在自己名下的0.2亩集体土地征地补偿款18000元侵吞，将虚列在张XX名下的0.44亩集体土地征地补偿款39600元与张XX私分，其分得20000元，张建中分得19600元。
认定上述事实的证据原审已在庭审中出示、质证并在判决书中予以列明，二审期间二上诉人均未提交新证据，对原判所列证据本院予以确认。
对于上诉人郭XX提出，其不是依法从事公务的人员，登记在张XX名下的马脊梁0.44亩与菜园子0.2亩共0.64亩土地及发放到小组后的626859元土地补偿款，均属村小组财产，不是公共财物，其行为应构成职务侵占罪，而非贪污，原判定性错误，请求改判的上诉理由。经查，在案证据证明上诉人郭XX于1997年至2017年4月24日担任榆中县三角城乡周前村七社社长，2013年三角城乡人民政府征用该七社一组土地时，郭XX参与土地的清点、丈量、测算、确认登记等工作。上诉人郭XX作为农村基层组织人员，负有协助政府开展土地征用工作的义务，虽无相关文件明确其职责，但其所实施的行为，属协助政府从事土地征用的行政管理工作的行为，其在实施该行为时的主体身份符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定的贪污罪主体身份；上诉人所侵占的虽是政府在周前村征用土地应支付给周前村的补偿款，但上诉人实施犯罪行为时，政府应支付给周前村征用土地的补偿款还未支付，尚属国家财产，其采取欺骗的手段套取国家土地征用补偿费的行为是利用协助政府从事土地征用的行政管理工作的职务之便实施的贪污行为，上诉人实施犯罪行为所侵占的是国家财产而不是周前村七社的集体财产，原判认定上诉人郭XX将私自登记在自己名下的0.2亩集体土地征地补偿款18000元侵吞，将虚列在张XX名下的0.44亩集体土地征地补偿款39600元与张XX私分的行为构成贪污罪的定罪并无不当。但原判认定上诉人郭XX在分配发放到村小组的626859元集体土地补偿款时将剩余的3504元非法占有的行为也构成贪污，属认定有误，上诉人郭XX在分配该笔款项时，协助政府从事土地征用的行政管理工作的职责已经结束，不再具有《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定的贪污罪主体身份，且该款项属于村集体资金，上诉人郭XX侵吞该3504元，应属职务侵占，但尚达不到入罪标准，应从其贪污数额中予以扣减。上诉人对该3504元的上诉意见成立，应予支持。
对于上诉人张XX所提罚金刑过重的上诉理由，经查，依据2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件使用法律若干问题的解释>》第十九条规定：”对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金”，原审法院充分考虑张XX系从犯并具有自愿认罪、自首等情节后，对上诉人张XX判处的附加刑系最低幅度，其再予改判罚金刑的上诉请求于法无据。
本院认为，上诉人郭XX身为农村基层组织人员，在协助政府从事土地征用的行政管理工作过程中，利用职务之便，单独或与上诉人张XX合谋采取欺骗手段骗取国家土地征用补偿费共计人民币57600元，其行为构成贪污罪，其在与张XX共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人张XX在与上诉人郭XX共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；二上诉人均具有自首情节，可从轻或减轻处罚；二被告人积极退赃，一审中当庭自愿认罪，可从轻处罚。原判根据上诉人郭XX、张XX的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，对二上诉人均予从轻处罚，量刑适当；原判对上诉人郭XX将已发放到村小组的626859元集体土地补偿款中的3504元非法占有定性有误，但该部分事实并不影响对上诉人郭XX的量刑；原判适用《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款属适用法律不当，应适用该解释第一条第一款；原审判决未适用刑法第二十六条主犯条款，对此本院一并予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵金荣
审判员 安海榕
审判员 宋喜民
二〇一八年一月二十三日
书记员 任紫宣
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