中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第4986号
原告三得利食品饮料株式会社（SUNTORYBEVERAGE&FOODLIMITED;），住所地日本国东京都中央区京桥三丁目1番1号。
法定代表人栗原信裕（NobuhiroKurihara），董事。
委托代理人王艳，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨建平，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人德国雨果博斯商标管理有限公司（HUGOBOSSTRADEMARKMANAGEMENTGMBH&CO.KG;），住所地德意志联邦共和国梅青根72555德赛尔大街12号。
法定代表人沃克·荷恩（VolkerHerre），授权代表。
委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
原告三得利食品饮料株式会社（以下简称三得利株式会社）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2014]第008317号关于第4776037号“BOSS”商标异议复审裁定（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人德国雨果博斯商标管理有限公司（以下简称雨果博斯公司）作为本案第三人参加诉讼，于2015年9月23日依法公开开庭审理了本案。原告三得利株式会社的委托代理人王艳及第三人雨果博斯公司的委托代理人李娜到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对第三人雨果博斯公司因第4776037号“BOSS”商标（以下简称被异议商标）异议一案，不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）（2012）商标异字第50661号裁定（以下简称第50661号裁定）所提异议复审申请而作出的，商标评审委员会在被诉裁定中认为：一、关于2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第二十八条。“BOSS”商标在被异议商标申请注册之前已在服装等商品上具有一定知名度。被异议商标“BOSS”与国际注册第637482号“BOSS”商标（以下简称引证商标一）、国际注册第637483号“BOSSHUGOBOSS”商标（以下简称引证商标二）的显著认读部分“BOSS”文字完全相同，均已构成近似商标。二、被异议商标的注册不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。三、鉴于已适用2001年商标法第二十八条的规定不予核准被异议商标注册，故不再适用2001年商标法第十三条。商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定作出裁定：被异议商标不予核准注册。
原告三得利株式会社诉称：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用商品不属于同类商品。二、被异议商标经使用已与三得利株式会社形成唯一对应关系，不会与引证商标一、二混淆。三、引证商标二因连续三年不使用已被商标局撤销，不再成为在先权利障碍。三得利株式会社针对引证商标一也已提出撤销申请，雨果博斯公司从未使用过引证商标一，该商标也必将被撤销。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会提交的书面答辩意见称：被异议商标与引证商标一、二均已构成近似商标。若被异议商标与引证商标一、二共存于蛋、肉等销售渠道、消费对象存在较大关联的商品上，易使相关公众认为被异议商标与雨果博斯公司或引证商标之间具有某种联系，进而对商品来源产生混淆误认。故被异议商标与引证商标一、二均已构成使用在类似商品上的近似商标。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人雨果博斯公司述称：一、被异议商标与引证商标一、二已构成使用在类似商品上的近似商标。二、三得利株式会社在评审阶段提交的证据不能证明被异议商标经使用在中国公众中享有较高知名度，也不能证明被异议商标已取得与引证商标一、二相区分的显著特征。即便是引证商标二被撤销，但对被诉裁定不产生任何影响。综上，请求人民法院驳回三得利株式会社的诉讼请求。
本院经审理查明：被异议商标为第4776037号“BOSS”商标（详见判决书附图），由三得利株式会社于2005年7月13日申请注册，指定使用商品为第29类猪肉食品、肉汤浓缩汁、鱼制食品、水果罐头、果酱、蛋、牛奶等。2009年11月30日，经商标局核准转让予三得利控股株式会社。2013年10月21日，经商标局核准转让予三得利株式会社。
引证商标一为国际注册第637482号“BOSS”商标（详见判决书附图），注册人为雨果博斯公司，基础注册国为德国，国际注册日期为1995年5月31日，核定使用商品为第29类果酱、糖煮水果。经续展，专用期限至2015年5月31日止，目前仍为有效状态。
引证商标二为国际注册第637483号“BOSSHUGOBOSS”商标（详见判决书附图），注册人为雨果博斯公司，基础注册国为德国，国际注册日期为1995年5月31日，核定使用商品为第29类肉、鱼、家禽和猎物、肉汁。经续展，专用期限至2015年5月31日止。商标局于2015年5月29日作出的关于第G637483号“BOSSHUGOBOSS”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，以雨果博斯公司未在指定期限内提交其使用证据为由，撤销该商标并予以公告。
在被异议商标的法定异议期内，雨果博斯公司提出异议申请。商标局经审理作出第50661号裁定，裁定异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
雨果博斯公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：“BOSS”系列商标经长期宣传使用已成为驰名商标，被异议商标是对驰名商标的抄袭、摹仿。被异议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，请求不予核准被异议商标注册。
雨果博斯公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
雨果博斯公司商标注册信息资料；
2000年“全国重点商标保护名录”；
2004年6月19日《中国工商报》刊登的雨果博斯公司商标被认定为驰名商标的报道；
北京市高级人民法院关于www.boss.com.cn域名争议案件的民事判决书；
外国法院认定“BOSS”商标为驰名商标的判决书及台湾地区的裁决公证书；
商标局、商标评审委员会针对“BOSS”商标作出的在先案件的裁定书及人民法院针对“BOSS”商标的在先判决书；
互联网上有关“BOSS”、“HUGOBOSS”的信息；
有关雨果博斯公司及其商标的宣传报道资料；
有关三得利株式会社恶意注册的资料。
2014年2月10日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在行政诉讼中，三得利株式会社向本院补充提交了以下证据：
被异议商标核准转让证明；
三得利株式会社申请撤销引证商标一、二的相关材料；
引证商标二WIPO注册信息；
在相关类别上与HUGOBOSS共存的BOSS商标信息；
“老板”商标注册信息；
（2011）高行终字第1181号判决书打印件；
（2013）高行终字第2015号判决书复印件；
关于第G637483号“BOSSHUGOBOSS”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定。
上述事实有被诉裁定、被异议商标与引证商标一、二的商标档案、三得利株式会社及商标评审委员会提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于法律适用
虽然2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）已于2014年5月1日施行，但鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
二、关于2001年商标法第二十八条
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，由于引证商标二已被商标局撤销，故该商标已不再成为被异议商标的在先权利障碍。被异议商标指定使用的猪肉食品、水果罐头、果酱、蛋、牛奶等与引证商标一核定使用的果酱、糖煮水果均为日常食品，在销售渠道和消费群体上存在较大的关联性，已构成类似商品。被异议商标的文字与引证商标一完全相同，若被异议商标与引证商标一共存于猪肉食品、水果罐头、果酱、蛋、牛奶等商品上，易使相关公众认为被异议商标与雨果博斯公司或与引证商标一之间具有某种联系，进而对商品来源产生混淆误认。商标评审委员会认定被异议商标与引证商标一已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标正确，本院予以确认。
综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，三得利株式会社的诉讼理由不能成立，其诉讼请求因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告三得利食品饮料株式会社的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告三得利食品饮料株式会社负担（已交纳）。
如不服本判决，原告三得利食品饮料株式会社、第三人德国雨果博斯商标管理有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 喻 珊
代理审判员 李 茜
人民陪审员 艾红波
二〇一五年十月二十日
书 记 员 侯 坤