山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终2669号
上诉人（原审被告）：德州红日建材有限公司，住所地：山东省德州市德城区湖滨北路107号。
法定代表人：王春坡，总经理。
委托诉讼代理人：闫忠强，山东九公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王东，山东九公律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：余新功，男，1963年4月8日出生，汉族，个体，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：解光松，山东涵诺律师事务所律师。
原审被告：德州百脑汇电子信息有限公司，住所地：山东省德州市德城区东方红路33号。
法定代表人：许昆泰，董事长。
委托诉讼代理人：朱浩文，男，1981年6月2日出生，汉族，该公司职工，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：罗招雄，男，1978年1月28日出生，汉族，该公司职员，住山东省德州市德城区。
原审被告：马黎岩，男，1981年2月25日出生，回族，住山东省德州市德城区。
原审被告：郭兴友，男，汉族，1965年3月6日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
原审被告：王洪斌（王跃斌），男，1977年5月5日出生，回族，住山东省德州市德城区。
上诉人德州红日建材有限公司因与被上诉人余新功及原审被告德州百脑汇电子信息有限公司、马黎岩、郭兴友、王洪斌建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初3809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
德州红日建材有限公司上诉请求:1、一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决中认定在2016年1月31日签订的《建筑防水施工合同》系红日公司与余新功签订是错误的，因为在此合同中甲方处加盖的公章为德州红日建材有限公司百脑汇资讯广场项目经理部的印章，在授权代理人处加盖了马黎岩的私章，并有郭兴友的签字，而德州红日建材有限公司根本没有百脑汇资讯广场项目经理部，完全是马黎岩自己私自编制的部门，其不具有独立的法人资格，即不具有民事行为能力，不能对外代表法人签订合同，并且原审被告马黎岩也承认其德州红日建材有限公司百脑汇资讯广场项目经理部的印章是个人私自刻制，马黎岩的无权代理行为不能归结于红日公司。并且余新功作为个人，也没有资格签订建筑防水施工合同，即所谓的余新功和德州红日建材有限公司百脑汇资讯广场项目经理部签订的合同是无效合同。在本案中由于余新功施工不合格，并且拒不按马黎岩要求进行整改，导致该工程被解约由发包方交与其他施工队进行施工。因此余新功要求施工费用不应得到法院支持。二、判决中认定红日公司收取防水工程履约金8万元的事实错误，该款由马黎岩收取，收款收据上未加盖红日公司的公章和红日公司财务人员的签名，该款不应该由上诉人返还。三、工程款计算错误。马黎岩与余新功解除双方之间的合同的原因是余新功的施工无法达到双方之间的合同约定的质量要求，从施工现场的现状表明被上诉人余新功的施工量仅是一遍，并且在一审庭审被上诉人余新功也予以承认施工量为一遍，一审法院按两遍计算工程款是错误的。四、该工程并没有经过质量验收，对工程量也没有确定。该工程质量存在问题，应当进行鉴定。五、上诉人与被上诉人签订的施工合同第十条工程款支付约定质量保修金待5年期满后经甲方同意方可支付。一审法院在该工程尚未完工的情况下，判决支付质保金错误。六、上诉人红日公司与被上诉人余新功之间不存在合同关系，马黎岩、郭兴友、王洪斌不是上诉人员工，要求他们的个人行为由上诉人承担责任是错误的。
余新功辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
德州百脑汇电子信息有限公司、马黎岩、郭兴友、王洪斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
余新功向一审法院起诉请求：1、判决五被告返还原告履约保证金8万元；2、判令五被告向原告支付工程款147527.9元，并支付逾期利息；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月份，百脑汇公司与红日公司签定了一份德州百脑汇资讯广场1-5#楼粗装修工程合同书，百脑汇公司将德州百脑汇资讯广场1-5#楼粗装修工程发包给了红日公司，双方约定合同价款705万元。2015年12月14日，百脑汇公司与红日公司制作了《采购发包议价记录表》，百脑汇公司赵仁德和红日公司王春坡分别代表其单位在该记录表上签名，马黎岩作为出席人员在厂商议价代表处签名，并按了手印。2015年12月16日，红日公司给百脑汇公司出具一份工程承揽承诺书和一份切结书，上面加盖了红日公司的公章，并在“立承诺书人”和“负责人”处有被告马黎岩的签名。由此可见，被告马黎岩是被告红日公司在该项目的负责人，其在承诺书上签字代表的是被告红日公司，责任应由红日公司承担。2016年1月31日，红日公司（甲方）与余新功（乙方）签订了一份建筑防水施工合同，红日公司将其承包的德州百脑汇资讯广场1-5#楼粗装修工程中的主楼建筑防水工程转包给了原告余新功，双方约定：“工程承包方式为包工包料、包机具（含进出场）、包安全文明施工、包质量、包工期；乙方委派工地代表孔令国为建筑防水工程施工安全第一责任人；乙方向甲方交纳工程总价款的8%作为履约保证金，如果乙方违约,本履约保证金不予退还，该保证金在第一次拨款时由甲方予以退还；工程单价21元/平/遍，乙方应在每月27日前向甲方上报其完成的建筑防水工程价款，甲方（各项目部）应及时审核乙方上报的当月完成的工程价款，次月七日前支付乙方实际工程量的80%工程款，待工程竣工合格，乙方上交完整有效的全部技术资料后，除留存甲方与建设单位施工协议中规定的同比例质量保修金外，甲方应随建设单位付款情况按产值比例计算后，及时支付乙方的工程价款。其质量保证金留存在建设单位，待5年保修期满后，经甲方签字同意，建设单位方可支付。”红日公司在该合同上甲方落款处加盖了德州红日建材有限公司百脑汇资讯广场项目经理部的印章，在授权代理人处加盖了马黎岩的私章，并有郭兴友签名。该份建筑防水施工合同证实，郭兴友、马黎岩代表红日公司将红日公司承包的德州百脑汇资讯广场1-5#楼粗装修工程中的主楼建筑防水工程转包给了原告余新功，双方对工程价款、保证金进行了约定；同时证明郭兴友和马黎岩都是红日公司百脑汇资讯广场项目经理部的工作人员，郭兴友签字代表的也是红日公司。2016年2月3日，红日公司（甲方）与余新功（乙方）又签订一份补充协议，约定：“1、合同内1.5厚高分子防水涂料的施工区域应分两遍成活，每遍单价21元/㎡。……2、工程款支付：每月按进度付完成的80%，工程交工验收合格后一个月内再付15%。”甲方由郭兴友签名，乙方由余新功签名。2016年2月5日，原告交付防水工程履约金8万元。被告郭兴友给原告出具一张收款收据，上面加盖了德州红日建材有限公司百脑汇资讯广场项目经理部的印章。收据背面有郭兴友的签名。马黎岩承认收到了原告的8万元保证金。补充协议、收款收据与马黎岩在承诺书上签名的事实相互印证，进一步证明被告马黎岩系红日公司在百脑汇资讯广场项目的实际负责人，被告郭兴友系该项目的现场负责人，郭兴友在施工合同和补偿协议上签名，并收取原告履约保证金，均是职务行为，代表的是红日公司。原告交纳履约保证金后，依约进场施工。2016年8月5日，原告收到从王某账户转来的4万元工程款。根据双方的施工合同约定，被告红日公司应当同时返还原告履约保证金，但至今尚未返还。红日公司在百脑汇建筑工地办公室的通讯录中载明：郭兴友是项目经理，手机号码为：139××××9375；黄砚涛是1#楼的队长，王宏斌是2-3#的队长，吕长海是4-5#楼的队长，王某为材料保管员，郑某负责办公室。郭兴友曾于2016年5月16日代表红日公司签收百脑汇公司的工作联系单，黄砚涛曾于2016年9月22日代表红日公司签收百脑汇公司的工作联系单。称黄砚涛为“黄工”。郭兴友还曾代表红日公司在议价记录表上签名，并加盖了红日公司的资料专用章。原告在现场施工的雇员孔令国出庭作证，证明郭兴友、王洪斌、黄砚涛系红日公司项目部的人员，在施工现场见到过他们和他们带的出入证，出入证上有工种和姓名。被告马黎岩的证人郑某到庭作证，证明自己和郭兴友、王洪斌、王某、黄砚涛都是红日公司项目部的员工，由红日公司发工资，属红日公司临时聘用的。孔令国和郑某虽分别是原、被告的员工，证言效力较低，但两人均证明郭兴友、王洪斌和黄砚涛是红日公司项目部的员工，说明这是现场施工人员公认的事实，本院予以采信。综合上述证据，可确认郭兴友、王洪斌、黄砚涛是红日公司在百脑汇建筑工地负责施工的人员，其行为代表红日公司。郭兴友和王洪斌均辩称给马黎岩打工，与事实不符，也与马黎岩的证人郑某的证言相矛盾，因此对郭兴友和王洪斌的此辩称不予采信，被告马黎岩的证人王某到庭作证称其承包了红日公司的工程，又转包给了马黎岩，4万元是被告马黎岩要求他支付给原告的，是他自己的钱，并承认自己和马黎岩均没有施工资质。王某的证言缺乏证据支持，且与马黎岩在承诺书上代红日公司负责人处签名的事实不符，因此对王某的证言客观真实性不予认定。2016年9月25日，红日公司解除了与原告的施工合同。2016年9月29日，原告撤离施工现场，并于次日将防水涂料运出场地。在原告第一次起诉郭兴友等被告建设工程施工合同纠纷一案2016年11月22日庭审时，被告郭兴友（手机号码139××××9375）对其与原告妻子孔丽（手机号码138××××6655）的手机短信息的真实性无异议，因此对双方的手机短信息的证据效力予以确认。2016年9月30日，郭兴友与原告妻子孔丽的短信息内容是：孔：“郭经理你让他们今天上午给我算出来好吗？”郭：“下午去找2#3#楼王洪斌。4#5#黄工。”孔：“郭经理你好！工程量已算好，需要你签字，我去那里找你”郭：“好了，我回去后拿着他俩的结算单找老板签证并计价。”同日，原告取得三份由王跃斌和黄砚涛在工程师处签名的工程量确认单，其中王跃斌即被告王洪斌对原告施工的2#楼和3#楼第一层防水工程量（户内卫生间地面、墙面及公共区域水暖井面积总计821.52㎡+358.56㎡+126.72㎡+47.04㎡+836.48㎡+345.12㎡+102.24㎡+69.36㎡=2707.04㎡）签字确认；同日，黄砚涛对原告施工的4#楼和5#楼（均为7至29层）卫生间第一层防水及4#楼水暖井内地面一层防水（共施工8层）工程量总计916.78㎡+829.61㎡+11.52㎡=1757.91㎡签名确认。则王洪斌和黄砚涛确认的原告施工的防水工程的工程量共计4464.95㎡。被告郭兴友没有在这两张工程量确认单上签名，也没有去找其老板签字。根据原告与红日公司签订的建筑防水施工合同和补偿协议中约定的两遍成活、单价21元/平/遍，总工程款应为21元/㎡×4464.95㎡×2=187527.9元。被告已支付4万元，余款147527.9元至今未支付给原告。原告主张其施工的防水工程已被覆盖、利用，要求被告支付剩余工程款，并要求被告从2016年10月6日起按银行同期贷款利率计付利息。被告马黎岩以原告施工的防水工程存在质量问题为由，拒绝支付工程款。但在本案中，马黎岩已表示对其主张的质量问题另行起诉。即若因质量问题原告需承担责任，可在被告另行主张时处理。则在本案中，被告拒付工程款的理由不成立。原告要求从2016年10月7日起计息，没有提交相关证据，缺乏依据。
一审法院认为，被告百脑汇公司与红日公司签订的德州百脑汇资讯广场1-5#楼粗装修工程合同合法有效，被告红日公司成立了德州百脑汇资讯广场的工程项目部，该项目部中现场负责施工的人员有马黎岩、郭兴友、王某、王洪斌、黄砚涛等，马黎岩等人在施工中签字、收款、付款等行为均代表红日公司，其责任也均应由红日公司承担。郭兴友以红日公司项目部的名义将其中的防水工程转包给了原告施工，红日公司对郭兴友的签名和其项目部的印章均不认可，但原告已依约实际进场施工，红日公司不仅收取了原告的履约保证金，而且已支付原告4万元工程款，证明红日公司已实际履行建筑防水施工合同，因此对该合同的效力本院予以认定。原告已实际履行合同义务，按照双方的合同约定，其交付被告红日公司的履约保证金8万元应在被告第一次支付工程款4万元时返还给原告，而被告至今未予返还，已构成违约。现原告要求被告红日公司返还8万元履约保证金，符合双方的约定，一审法院予以支持。原告已完成的工程量已经被告红日公司项目部的工程师王洪斌和黄砚涛确认，是否经被告郭兴友或其领导签字，是被告红日公司内部程序问题，而不能作为否认原告工程量的理由。因此对原告施工的防水工程的总工程量4464.95㎡和依据双方的施工合同及补充协议约定计算出的总工程款187527.9元予以确认，扣除被告红日公司已支付的4万元，余款为147527.9元。由于被告红日公司已与原告解除施工合同，且现在被告马黎岩已表示对质量问题另行主张，所以被告红日公司应将剩余的工程款支付给原告。由于双方没有约定付款具体的时间和利息，原告要求被告从2016年10月7日起计付利息，缺乏依据，一审法院不予支持。原告的利息损失，应从原告起诉之日起按同期银行贷款利率计算。被告红日公司是独立法人，具备独立承担责任的能力，也具有相应的装修施工资质。百脑汇公司将装修工程包给红日公司施工，并无过错，因此原告要求百脑汇公司承担支付工程款的责任，于法无据，一审法院不予支持。被告马黎岩、郭兴友、王洪斌均系红日公司的员工，其在施工中的签字、收款、付款等系职务行为，责任应有红日公司承担。原告要求该三人承担支付工程款的责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，工程款应依约及时支付，迟延支付应承担利息损失。判决：一、被告德州红日建材有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告余新功保证金8万元、支付原告余新功工程款147527.9元，合计227527.9元，并支付从2016年12月21日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4078元，财产保全费1720元，合计5798元，由被告德州红日建材有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题有：一、一审判决上诉人承担偿付工程款及履约保证金的责任是否正确、有无依据；二、一审关于工程款的数额认定是否正确、有无依据。
本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：
关于第一个焦点问题，即一审判决上诉人承担偿付工程款及履约保证金的责任是否正确、有无依据的问题。本院认为，上诉人德州红日建材有限公司盖章确认的《采购发包议价记录表》、《工程承揽承诺书》等多份文件中，被上诉人马黎岩均以代表人或负责人的身份代表德州红日建材有限公司签字。现上诉人虽主张马黎岩与余新功签订合同的行为系无权代理，但马黎岩在与余新功签订合同之前一直代表上诉人德州红日建材有限公司与德州百脑汇电子信息有限公司之间洽谈涉案工程的相关事宜，并代表公司出具多份文件及从事其他经济活动，余新功有理由相信马黎岩有签订合同的代理权，故马黎岩从事的与建设工程施工合同相关的活动产生的法律后果应当由上诉人德州红日建材有限公司承担。一审判决认定上诉人承担欠付工程款的给付义务有事实与法律依据，并无不当。关于履约保证金，马黎岩认可该款已由自己收取，返还该款的责任亦应由德州红日建材有限公司承担。根据双方合同的约定，该保证金应当在第一次拨款时给予退还。现双方约定的返还条件已成就，一审法院判决返还履约保证金并无不当。上诉人德州红日建材有限公司辩称马黎岩系私刻公章、无权代理，系其与马黎岩之间的法律关系，当事人可另行主张。
关于第二个焦点问题，即一审关于工程款的数额认定是否正确、有无依据的问题。本院认为，被上诉人余新功一审中提交了由黄砚涛、王洪斌签字确认的《工程量确认单》，且其提交的证人证言等证据能够相互印证，证明黄砚涛、王洪斌系上诉人德州红日建材有限公司的工程师。上诉人德州红日建材有限公司虽然对黄砚涛、王洪斌的身份及《工程量确认单》记载的事实均予以否认，但没有提供充分的反驳证据。一审法院依据《工程量确认单》及《补充协议》认定工程款并无不当。上诉人主张工程存在质量问题，没有在本案中提供充分的证据予以证明，且已另行起诉，在一审中亦未提起反诉请求。上诉人以质量问题作为拒付工程款的抗辩理由没有事实与法律依据。
综上所述，上诉人德州红日建材有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4078元，由上诉人德州红日建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 南
审 判 员 王子超
审 判 员 郭依静
二〇一八年三月二十九日
法官助理 刘 冬
书 记 员 张晨晨