广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤20行终516号上诉人（原审原告）：雷忠原，男，1974年12月12日出生，壮族，住广西龙州县。委托代理人：刘一帆、蔡杰文，广东悦盈律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市公安局西区分局烟洲派出所，住所地广东省中山市西区翠沙路20号，组织机构代码72705820-3。负责人：李志雄，所长。委托代理人：段治生，该所副所长。委托代理人：郑晓春，中山市公安局西区分局工作人员。上诉人雷忠原因不服被上诉人中山市公安局西区分局烟洲派出所（下称烟洲派出所）治安行政处罚一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院查明，2017年10月23日15时许，烟洲派出所根据线索，发现中山市西区富都棋牌室内有赌博活动，遂到现场进行查处。经检查，烟洲派出所民警发现富都棋牌室内欧阳某、宾某、雷忠原、陈某等四人正在以麻将的形式进行赌博。烟洲派出所民警对现场进行检查后，将涉嫌赌博的雷忠原等四人口头传唤至该所。同日，烟洲派出所对本案立行政案件进行调查处理，分别对欧阳某、宾某、雷忠原、陈某、邓某进行调查询问，制作了询问笔录。其中，欧阳某在笔录中陈述2017年10月23日15时许，其和雷忠原、宾某、陈某在中山市西区富都棋牌室里以打麻将形式进行赌博，打5元、10元，自摸奖励6个码，其输了几十元。宾某在笔录中陈述2017年10月23日15时许，其和欧阳某、雷忠原、陈某在中山市西区富都棋牌室里打麻将赌博，赌5元、10元，自摸奖励6个码，截至被查获时没有输赢。雷忠原在笔录中陈述2017年10月23日15时许，其和欧阳某、宾某、陈某在西区富都棋牌室15号房内打麻将，打5元、10元、自摸奖励6个码，每次输赢就几百元，截至被查获时没有输赢。陈某在笔录中陈述2017年10月23日15时许，其和雷忠原、宾某在西区天悦城后面一棋牌室打麻将以推倒胡的方式赌博，赌注为5元，截至被查获时，不清楚是输了还是赢了。邓某在笔录中陈述2017年10月23日14时许，几个公交公司的人（三男一女）来到富都棋牌室说要打麻将娱乐，其就给那三男一女开了15号房间，并把筹码交给那三男一女，然后那三男一女就去15号房间（也是15号桌子）里面玩了，一直到了15时许，就有警察前来检查，因为当时只有15号桌子的客人在打麻将，警察直接过去15号房间查看，发现那三男一女在利用麻将牌进行赌博。同日，烟洲派出所制作了收缴物品清单，对雷忠原等人的现场赌款人民币660元予以收缴。同日，烟洲派出所告知雷忠原拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其享有陈述、申辩的权利，雷忠原称不需要提出陈述和申辩意见，并在行政处罚告知笔录上签名。同日，烟洲派出所作出山公行罚决字[2017]19996号行政处罚决定，认定2017年10月23日15时许，雷忠原实施了在中山市西区富都棋牌室内进行赌博的行为。烟洲派出所遂根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，决定对雷忠原处以罚款200元。雷忠原不服，诉至原审法院，请求：1.依法撤销烟洲派出所于2017年10月23日对雷忠原作出的山公行罚决字[2017]19996号中山市公安局行政处罚决定；2、由烟洲派出所承担本案的诉讼费用。原审法院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”的规定，烟洲派出所具有作出五百元以下罚款决定的职权。本案中，烟洲派出所对欧阳某、宾某、雷忠原、陈某、邓某所作的询问笔录、现场缴获的赌资相互印证，证实雷忠原实施了参与赌博赌资较大的行为，在公安部未明确赌资较大金额的情况下，烟洲派出所认定雷忠原等人参与赌博赌资较大于法有据，雷忠原的行为属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“……参与赌博赌资较大……”应予处罚的情形，烟洲派出所根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，对雷忠原处以罚款200元的行政处罚，并无不当。烟洲派出所受理该案后，对雷忠原传唤询问和进行了相关调查取证工作；在拟对雷忠原作出行政处罚前，告知雷忠原拟作出的行政处罚事实、理由及依据，告知雷忠原有陈述、申辩权，烟洲派出所作出行政处罚程序合法。综上所述，雷忠原要求撤销烟洲派出所2017年10月23日对其作出的山公行罚决字[2017]19996号行政处罚决定的诉讼请求，理据不充分，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回雷忠原的诉讼请求。案件受理费50元，由雷忠原负担。上诉人雷忠原不服原审判决，向本院提起上诉称，2017年10月23日下午，上诉人与公司关系较好的三位同事相约下班后去正规经营的棋牌室打麻将，并约定往来的资金作为随后的晚餐及娱乐费用所用。但是半小时后，烟洲派出所的民警对上诉人与同事的打麻将娱乐活动进行了检查，并最终对上诉人作出了涉案山公行罚决字[2017]19996号行政处罚决定，认定上诉人存在赌博的违法行为，罚款200元。上诉人的工作单位以此为由，解除了与上诉人之间的劳动关系。上诉人不存在赌博的违法行为，烟洲派出所的行政处罚决定没有事实和法律依据，一审法院驳回上诉人的诉讼请求认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决没有查明上诉人的行为属于娱乐性质，其与关系较好的同事在正规经营的棋牌室进行娱乐活动，不属于以盈利为目的的赌博行为。二、一审判决认定上诉人实施了参与赌博赌资较大的行为，属于认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人娱乐的资金仅人均165元，参照《公安部的理解与适用》中关于参与赌博赌资较大的建议标准，即以人均投入的财物数额在所在地当地上一年人均月收入以上为标准，上诉人的投入仅165元，远少于该标准。2、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“参与赌博赌资较大”的情形并没有明确规定，且根据各地经济情况不同也应有不同的适用标准，被上诉人的处罚决定于法无据。3、烟洲派出所收缴了660元的赌资和200元的罚款后，没有及时出具收据。4、烟洲派出所对上诉人具有针对性的查处和处罚行为，程序存在明显瑕疵。上诉人是在参与正常的娱乐活动过程中被人恶意举报的，烟洲派出所仅查处了上诉人的这一单案件，没有对周围其他棋牌室可能存在的赌博活动进行检查。三、烟洲派出所将错误的处罚决定告知上诉人工作单位的行为给上诉人造成了无法挽回的损失。综上所述，上诉人认为自己不存在赌博的违法行为，请求二审法院依法改判撤销一审判决，依法判决撤销烟洲派出所的处罚决定，维护上诉人的合法权益。被上诉人烟洲派出所答辩称：一、烟洲派出所对雷忠原的处罚认定事实清楚，证据确实充分。雷忠原等四人参与打麻将赌博，且赌资较大，烟洲派出所的处罚认定事实清楚，证据确实充分。二、烟洲派出所已履行法定告知义务。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明，雷忠原为中山市公共汽车公司的职员，2017年10月23日雷忠原是与欧阳某、宾某、陈某四人去富都棋牌室打麻将，四人均为中山市公共汽车公司的同事。对于参与赌博赌资较大的认定标准，烟洲派出所在本院二审调查期间称中山市并没有出台规范性文件予以具体规定，但是中山市公安机关的通用标准为赌资总额在500元以上的即为赌资较大。本院认为，本案是治安行政处罚案件。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条关于“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款……”的规定，本案烟洲派出所以雷忠原在棋牌室与其他三人打麻将赌博赌资较大为据，对雷忠原处以涉案200元的罚款处罚。本案争议的焦点即烟洲派出所认定雷忠原与同事间打麻将属于参与赌博的行为，及认定四人赌资共660元为赌资较大是否合法的问题。公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责的目的在于维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益。社会的公序良俗亦是社会治安秩序的题中之意，赌博行为有违社会公序良俗，故上述《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条将参与赌博赌资较大的情形纳入公安机关治安管理处罚职责的范畴，即是否赌资较大是区别娱乐行为还是应予治安处罚的赌博行为的重要界线。由此，烟洲派出所若认定雷忠原等四人打麻将赌资共660元属于赌资较大的情形的，即构成应予治安处罚的参与赌博行为，雷忠原的打麻将行为即不再属于娱乐行为。对于四人共660元的赌资是否属于赌资较大的问题，上述法律条款并未对“参与赌博赌资较大”作出具体的规定，公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》中对于亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将等娱乐活动不予处罚的规定，亦没有明确“少量”的具体标准。只是在公安部对于该通知的理解与适用中，提及有部分地区建议以“人均投入的财物数额在所在地上一年度人均月收入”为参照，仍然不是法定的具体标准。本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条对“参与赌博赌资较大”作出的原则性规定，目的在于赋予公安机关根据各地社区民情在认定“赌资较大”的标准上以一定的自由裁量权，该裁量因素包括但并不应仅限于当地的经济水平、人均收入水平，还应结合该地区对赌博行为的社会认识度、公序良俗的容纳度、风俗习气传统等社会历史文化因素予以考量。由此，烟洲派出所以中山市公安机关的通用执法标准赌资总额在500元以上的即为赌资较大，认定雷忠原等四人参与赌博赌资总额达660元属于数额较大的，属于其法定自由裁量权范围内的认定，合法有据，且并无不合理之处，本院对于雷忠原上诉主张应采纳人均月收入为标准的上诉意见不予支持。至于雷忠原对烟洲派出所的执法程序提出的上诉意见，公安机关接到违法线索举报的，即应当出警予以调查查处，并不以区分是否属于“恶意举报”为前提。烟洲派出所收取治安处罚罚款后出具收据迟延，属于财物管理规范化的问题而并非处罚执法程序合法性的问题，将处罚结果告知被处罚人的用人单位，亦不存在侵犯被处罚人权益的情形。由此，对于雷忠原提出的关于烟洲派出所执法程序违法的上诉意见，本院亦不予支持。值得一提的是，虽然公安机关对于赌资较大的参与赌博行为有确定赌资较大标准的执法自由裁量权，但是亲属以外的熟人之间参与赌博是否赌资较大是区别娱乐活动还是赌博违法行为的重要界线，故即使参与赌博达到赌资较大的治安违法行为情形了，仍存在违法行为轻微、初犯等情形，公安机关在履行治安管理职责过程中，应注意《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条第三款关于“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”的适用，对于轻微、初犯等参与赌博的违法行为，应相应采取教育措施，不必直接处罚。综上所述，上诉人雷忠原上诉理据不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，判决处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由雷忠原负担。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 刘满星审判员 王 昕二〇一八年七月二十五日书记员 陈 怡