山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4404号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郭兴鹏，男，1989年2月3日出生，汉族，济南裕东燃气有限公司职工，住济南市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东泉利置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：周利平，总经理。
委托诉讼代理人：程楠，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐伊冉，山东康桥律师事务所律师。
上诉人郭兴鹏因与被上诉人山东泉利置业有限公司（以下简称泉利公司）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天民一初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭兴鹏上诉请求：撤销一审判决，判令泉利公司支付逾期交房违约金（以首付款294778元为基数，自2014年3月1日起至判决生效之日止，按日万分之三计算）；变更《泉利?重汽配件城定制建设协议》第1款，并以购房时仓储价计算购房款；泉利公司支付公证费850元；诉讼费用由泉利公司承担。事实和理由：（一）泉利公司在合同签约过程中存在欺诈行为，但一审认为郭兴鹏存在违约行为，明显是认定事实错误。1．2013年8月26日，郭兴鹏与泉利公司签订《泉利?重汽配件城定制协议》，合同中约定泉利公司应当在2013年12月31日前交付房屋，泉利公司在2014年10月才办出商品房现售许可证。第一，泉利公司在2013年10月才具有合法的销售资质，其在具有合法销售手续之前的交付行为有效吗？第二，郭兴鹏从未收到泉利公司发出的“交房通知”。一审认为通知书有其他业主的签收，即认为郭兴鹏也对此知情，无事实依据。2．关于泉利公司所售房屋性质为“青年公寓”的问题，双方签订《泉利?重汽配件城定制协议》时，泉利公司告知郭兴鹏所售房屋为公寓，但商品房现售许可证上显示房屋性质为“仓储”，与泉利公司售房时承诺严重不符。泉利公司故意在宣传材料中宣传其所售房屋为“公寓”。众所周知，“公寓”所谓“寓”即为“寓所”之义。泉利公司虽在宣传资料中有“仓储”字样但均为不引人注意的小字体且位置不醒目。而且宣传材料的图片中销售的房屋均有卫生间、衣橱、床等家具设施。一般人不会注意到图片上的“仓储”文字，即便是有人注意到也会合理认为“性质为公寓，可以作为仓储使用”。因为，公寓可以作为仓储，而仓储是不具备作为正常生活居住的条件。而且，签订合同时，对于有歧义的用语，应当做出不利于提供合同方即泉利公司的解释。3．对于公证书，公证书的申请人为何某某。本案原本由40多名业主起诉泉利公司，何某某也在一审法院向泉利公司提起诉讼。该公证书是由众业主共同委托进行公证的，只不过在开具发票时写了何某某一人名字，后期何某某因个人原因撤诉了，不能因为发票只有其一人名字就认为系何某某一人委托的。而且，公证书只是对泉利公司宣传网站的内容公证，并不具备人身属性，不能因申请人为他人而否定公证书的效力。（二）一审分配举证责任错误，使郭兴鹏承担了错误的法律后果。1．一审法院认为郭兴鹏未提交没有收到收房通知书的证据，就认为郭兴鹏已经收到收房通知书，显然是错误的。2．一审法院认为郭兴鹏“没有提交证据证明'公寓'、'仓储'性质对房价的影响，导致郭兴鹏订立合同意愿发生变化或者订立合同目的无法实现”，显然是错误的，这不是郭兴鹏的举证责任。“公寓”和“仓储”的性质不同应当是众所周知的，不需要来举证。从郭兴鹏提交的证据可以看出，泉利公司的宣传材料中对房屋的描述均有衣柜、床、餐厅、卫生间等生活设施。然而实际的房屋连上下水设施都没有。（三）郭兴鹏现有证据证明，泉利公司没有按时通知郭兴鹏收房，也没有在其主张的时间内通知郭兴鹏到银行办理贷款手续。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，片面加重了郭兴鹏的举证责任，使郭兴鹏处于不利的诉讼地位。
泉利公司辩称，（一）一审认定事实清楚，郭兴鹏拒付房款确属违约，泉利公司不存在欺诈行为。1．泉利公司已按照约定履行合同，违约方系郭兴鹏。泉利公司开发的房屋于2013年12月31日通过竣工验收，己经达到了双方在《定制协议》第5条中约定的交付条件。且泉利公司开发的房屋手续完备合法，五证齐全，完全符合商品房买卖合同的约定和相关法律规定。2014年2月25日泉利公司发出交房通知，后又多次通过电话、发函的方式通知郭兴鹏。泉利公司在合同履行的过程中并不存在违约行为。对于上述事实，泉利公司在一审中提交了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》、《商品房现售许可证》、建筑工程竣工验收报告、2014年2月25日的交房通知、其他业主的交接确认表、EMS邮寄回执等证据予以证明。根据双方《定制协议》第六条的约定，办理交付手续前，定制方即郭兴鹏应当交清全部房款、住宅专项维修资金、物业管理费以及按照规定或约定需缴纳的其他费用，否则，建设方即泉利公司有权拒绝办理房屋交付手续，且自建设方发出的交付通知书规定的期限届满之时，视为建设方己按期交付房屋。按照此条约定，郭兴鹏负有先履行合同义务，而郭兴鹏未按照协议支付剩余房款构成违约。2．泉利公司始终不存在欺诈行为。根据郭兴鹏一审庭审中提交的相关证据，泉利公司在宣传中，明确写明仓储用地，房屋性质为仓储，土地使用权年限为50年，不存在任何欺诈行为。郭兴鹏仅以泉利公司在宣传中使用“公寓”一词就认为泉利公司在签订合同过程中存在欺诈行为无任何事实和法律依据。（二）一审举证责任分配得当，适用法律准确。一审中，泉利公司举证证明己于2014年2月25日履行通知义务，而郭兴鹏提出相反主张。对于房屋价格问题，并非证据规定第九条中规定的众所周知的事实。对于上述内容，一审法院对于举证责任的分配符合法律规定，郭兴鹏应自行承担举证不能的责任。（三）与银行工作人员之间的对话，并不能证明泉利公司未履行通知义务。且支付房款是郭兴鹏的合同义务，泉利公司仅是协助郭兴鹏办理贷款，郭兴鹏未履行合同义务应由自己承担违约责任。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原告郭兴鹏向一审法院起诉请求：1．泉利公司支付逾期交房违约金（以首付款294778元为基数，自2014年3月1日起至判决生效之日止，按日万分之三计算）；2．变更《泉利?重汽配件城定制建设协议》第1款，并以购房时仓储价计算购房款；3．泉利公司支付公证费850元。
反诉原告泉利公司向一审法院起诉请求：判令郭兴鹏支付剩余房款164083.22元及违约金23135.84（计算至2015年6月10日）。
一审法院认定事实：2013年8月26日，郭兴鹏（定制方）与泉利公司（建设方）签订了《泉利?重汽配件城定制建设协议》一份，该协议约定：“1．定制方定制建设的房屋为南区X号楼X室、X室（以下简称涉诉房屋），建筑面积约148.12平方米（本条款约定面积与房屋测绘机关测绘面积有差异的，最终以房屋测绘机关的测绘面积为准，多退少补），房屋定制单价为3745.46元，总价为554778元。2．定制方在签订本协议时一次性支付定制总价款的50%，即294778元，余款定制方向建设方指定的银行申请贷款，签订本合同一周内递交按揭材料，按所选择的付款方式支付。3．定制方如未按本合同约定时间付款，逾期在30日之内的，定制方按日向建设方支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日内，建设方有权解除合同并收回房屋，定制方已缴纳的定制款不予退还。4．定制方擅自解除本协议，放弃购买房屋的，其已经支付的款项不予退还，并应向建设方支付因建设房屋承担的全部税、费（包括所得税、营业税、城市建设附加费、教育附加费、印花税以及交易手续费等）、销售佣金、签约律师费以及因此发生的其他费用。5．建设方应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，该房屋通过房屋建筑工程竣工验收后将房屋交付定制方使用。建设方如未按本协议规定的期限将该房屋交付定制方使用，逾期超过60日的，自逾期超过60日第二天起至实际交付之日止，建设方按日向定制方支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。6．在办理交付手续之前，定制方应付清全部房款、住宅专项维修资金、物业管理费以及按照规定或约定需缴纳的其他费用，否则，建设方有权拒绝办理房屋交付手续，且自建设方所发出的交付通知书规定的期限届满之时，视为建设方已按期交付房屋。……”该协议由双方签名、盖章。2013年8月20日，郭兴鹏向泉利公司支付涉诉房屋定制金12万元；2013年8月26日，郭兴鹏向泉利公司支付涉诉房屋定制金174778元。2014年11月4日，郭兴鹏向泉利公司支付涉诉房屋定制金13万元。郭兴鹏共计已向泉利公司交付房款424778元。2013年10月25日，济南市房产测绘研究院就郭兴鹏所购涉诉房屋所在楼宇作出房产测绘实测成果报告书，郭兴鹏所购涉诉房屋实测面积为157.22平方米，按照双方定制协议的约定的定制单价，涉诉房屋实际总价款为588861.22元。双方至今未办理房屋交付手续。另查明，泉利公司就其开发建设的山东重汽配件物流中心所在地块于2011年12月16日取得了国有土地使用证，使用权类型为出让，用途为工业综合用地。该项目分别于2011年12月1日取得建设用地规划许可证、2012年3月1日取得建设工程规划许可证、2012年8月16日取得建筑工程施工许可证，涉诉房屋所在楼宇于2014年10月13日取得商品房现售备案证。2013年12月19日，涉诉房屋所在楼宇通过了建筑工程竣工验收。2014年8月22日，涉诉房屋所在楼宇进行了房屋建筑工程竣工验收备案。诉讼中，双方当事人争议焦点一：双方就涉诉房屋交付以及付款过程中谁存在违约行为的问题。根据定制协议第2条约定，郭兴鹏应于签订协议时一次性支付定制金294778元，余款申请银行贷款，在签订协议一周内递交材料。而郭兴鹏自认未按该期限递交相关贷款材料，原因是泉利公司没有预售许可证，无法贷款。泉利公司对此不予认可。根据定制协议第5条约定，泉利公司应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，该房屋通过房屋建筑工程竣工验收后将房屋交付郭兴鹏使用。第6条约定，郭兴鹏在交付房屋前应当付清全部房款。泉利公司于2013年12月19日即完成了涉案房屋的竣工验收手续，具备了约定的交付条件。泉利公司主张于2014年2月25日通知郭兴鹏交接房屋，后又于2014年12月25日，通过EMS向郭兴鹏邮寄了告知函，再次通知郭兴鹏缴纳剩余房款并收房，该邮件由郭兴鹏本人签收。泉利公司提交了2014年2月25日交房通知书的照片；2014年3月3月、同年5月9日其他业主的交接确认表以及EMS邮寄回执。郭兴鹏对上述证据均不予认可。截止至今，郭兴鹏共计支付房款424778元，尚余购房款164083.22元未支付。一审法院认定，泉利公司提交的交房通知书结合其他业主的交接确认表能够证明泉利公司在通过房屋建筑工程竣工验收后已于2014年2月25日履行了通知收房的义务，虽然郭兴鹏称未接到通知，但亦未提交相反证据证明，故一审法院对泉利公司陈述的于2014年2月25日履行了通知义务予以采信。而郭兴鹏未按协议约定的时间支付剩余房款构成违约。争议焦点二：郭兴鹏主张泉利公司在订立合同过程中是否存在欺诈行为。郭兴鹏主张泉利公司出售的涉诉房屋用途为公寓，但实际交付时其性质却变成仓储，属于欺诈。为此郭兴鹏提交宣传单一宗，证明泉利公司对外宣传涉诉房屋为公寓；提交公证书1份，证明泉利公司在搜房网对外宣传涉诉房屋为公寓性质；提交商品房现售备案证1份，证明泉利公司向郭兴鹏出售的涉案房屋土地性质为工业综合用地，房屋性质为仓储，与泉利公司对外宣传的青年公寓相违背；提交通话录音1份，郭兴鹏与泉利公司销售人员的电话录音，证明签订合同时销售人员介绍所售房屋为公寓性质；提交泉利公司发放的纸巾盒1个，证明泉利公司向购房者描述涉诉房屋性质为公寓。经质证，泉利公司对宣传单真实性无异议，泉利公司印制了多份宣传材料，在宣传资料中均明确告知土地使用年限为五十年，土地用途为仓储，房屋用途为仓储商住，郭兴鹏对此宣传材料是明知的，因此泉利公司不存在欺诈。对证据公证书的真实性有异议，公证书的申请人为何某某，非本案郭兴鹏，此公证书与本案无关。对商品房现售备案证真实性无异议，但不认可郭兴鹏的证明目的。泉利公司认为法律上对“公寓”没有作明确的解释，但有一个统一的认识，即公寓不等于住宅。泉利公司出售给郭兴鹏的房屋满足泉利公司宣传材料中表明的功能，郭兴鹏武断的认为公寓就是住宅，以此来否定泉利公司所开发房屋的性质是对法律的误解。泉利公司对郭兴鹏提交的通话录音真实性有异议，对纸巾盒真实性无异议，但该纸巾盒载明的是“泉利重汽配件城5月28日盛大开业”，该纸巾盒的产生不是为了宣传本案涉诉房屋，而是泉利公司为了举办展会而制作。泉利公司提交宣传资料1份，证明泉利公司宣传的一直是仓储用房、用地。经质证，郭兴鹏对证据真实性无异议。一审法院对双方提交证据的真实性予以认定。郭兴鹏提交的宣传材料中载明有“泉利青年公寓”、“SOHO产权公寓”、“3798元/㎡”等字样，双方共同提交的宣传材料中载明“3898元/㎡”、“以泺口仓储为参考，泺口目前中型74㎡仓储价格为1元/天/㎡，一年租金27100元，十年租金27万元，泉利全能不动产以74㎡户型为例，全额购买价格74㎡*3998元/㎡=29.6万元，优惠后价格为27.6万元，做仓库十年租金27万元”、“仓储十年六千元买一套房”“仓储”等字样。郭兴鹏提交的网站材料中亦显示泉利公司宣传的涉诉房屋产权为五十年，涉诉房屋为重汽汽配城工业用地上的产业公寓，泉利公司已经就涉案房屋的土地性质、规划作出了说明，“公寓”仅是指涉诉房屋在规划用途的原基础上亦可以居住使用，即泉利公司宣传的“仓储商住”。郭兴鹏主张也未举证证明涉诉房屋用途为“公寓”和用途为“仓储”的价格差异，郭兴鹏主张泉利公司在合同签订过程中存在欺诈行为的主张，一审法院不予认定。
一审法院认为，郭兴鹏与泉利公司于2013年8月26日签订的定制建设协议系双方真实意思的表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据定制协议约定，泉利公司应于2013年12月31日前交付房屋。泉利公司提交的证据能够证明其已于2014年2月25日履行了通知收房的义务。根据双方所签定制协议第6条约定，在办理房屋交付手续前，郭兴鹏负有先行付清购房价款的义务，而郭兴鹏至今未付清购房款164083.22元，在郭兴鹏履行付款义务前，泉利公司有权拒绝履行交付房屋的义务，故郭兴鹏要求泉利公司支付逾期交房违约金无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于郭兴鹏主张泉利公司存在欺诈行为，要求变更涉诉房屋价款，以仓储价格计算的请求。一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。首先，泉利公司在宣传材料中，已经就涉诉房屋土地产权情况作出了说明，也就仓储用途作出了说明，并且针对泺口地区仓储用房进行了对比，对于涉诉房屋属于仓储用房进行了明确说明。其次，关于公寓的概念双方并未明确约定，郭兴鹏并未说明其所主张的泉利公司对所宣传“公寓”的内涵，也未说明双方对于“公寓”含义达成了明确、具体的不动产权利形式，以及该种说明如何使其作出错误的意思表示。最后，郭兴鹏亦未举证证明其所述的“公寓”与“仓储”对涉诉房屋的定价产生较大影响，从而导致郭兴鹏订立合同的意愿发生变化或者订立合同的目的无法实现。综上，对郭兴鹏的该项主张，一审法院不予支持。关于郭兴鹏主张的公证费损失亦于法无据，一审法院不予支持。关于泉利公司的反诉请求。现郭兴鹏尚欠泉利公司涉诉房屋购房款164083.22元的事实以及郭兴鹏逾期付款的事实清楚，双方签订的定制协议关于违约责任的表述为“违约金计算标准：违约金按照未付款的日万分之三计算，合同继续履行。逾期超过30日未办理的，泉利公司有权收回房屋，并不退还已经缴纳的购房款”。双方当事人均选择继续履行合同，泉利公司有权要求按照日万分之三的标准对未付款项计算30日的违约金，同时继续履行合同，由支付剩余房款。故泉利公司要求郭兴鹏应支付剩余房款164083.22元以及支付违约金1476.75元（164083.22元×30×0.0003），合法有据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、反诉被告郭兴鹏于判决生效之日起10日内支付反诉原告山东泉利置业有限公司购房款164083.22元。二、反诉被告郭兴鹏于判决生效之日起10日内支付反诉原告山东泉利置业有限公司逾期付款违约金1476.75元。三、驳回原告郭兴鹏要求被告山东泉利置业有限公司支付逾期交房违约金的诉讼请求。四、驳回原告郭兴鹏要求变更《泉利?重汽配件城定制建设协议》第1款，并以购房时仓储价计算购房款的诉讼请求。五、驳回原告郭兴鹏要求被告山东泉利置业有限公司支付公证费的诉讼请求。六、驳回反诉原告山东泉利置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费660元，由原告郭兴鹏负担；反诉案件受理费2025元，反诉原告山东泉利置业有限公司负担325元，反诉被告郭兴鹏负担1700元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方一审时提交的相关证据，泉利公司对涉案房屋所用土地的性质、规划用途等情况，在相关的销售资料中均予以明示，泉利公司与郭兴鹏签订《泉利?重汽配件城定制建设协议》系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。鉴于双方在《泉利?重汽配件城定制建设协议》中双方并未就郭兴鹏所定制房屋的性质进行约定，郭兴鹏要求以购房时仓储价计算购房款无合同依据。双方在《泉利?重汽配件城定制建设协议》中约定，在办理房屋交付手续前，郭兴鹏应付清全部房款、住宅专项维修资金、物业管理费以及按照规定或约定需要缴纳的其他费用，否则泉利公司有权拒绝办理房屋交付手续，因郭兴鹏至今未能付清全部房款，泉利公司有权拒绝向郭兴鹏交付涉案房屋，故郭兴鹏要求泉利公司支付逾期交房违约金，与双方合同约定不符。鉴于郭兴鹏所提前述请求均不予支持，其要求泉利公司支付公证费无根据，本院亦不予支持。综上所述，郭兴鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2685元，由上诉人郭兴鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 许海涛
代理审判员 王立强
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 郭凯旋