浙江省缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1122刑初16号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人楼勇潮，男，1984年10月18日出生，汉族，大学本科文化程度，农民，住浙江省缙云县。曾因犯故意伤害罪于2011年7月5日被本院判处拘役六个月，缓刑八个月。又因本案，于2016年8月2日被缙云县公安局刑事拘留，同年8月26日被取保候审。现在家。
指派辩护人梅亚宝，浙江新之亚律师事务所律师。
被告人朱国淦，男，1984年9月22日出生，汉族，大专文化程度，农民，住浙江省缙云县。因本案，于2016年8月2日被缙云县公安局刑事拘留，同年8月19日被取保候审。现在家。
辩护人胡益光，浙江民晖律师事务所律师。
被告人张雷港，男，1984年10月20日出生，汉族，初中文化程度，农民，住浙江省缙云县。曾因犯盗窃罪于2003年7月24日被缙云县人民法院判处有期徒刑六个月。又因本案，于2016年8月5日被缙云县公安局取保候审。现在家。
指派辩护人项凯，浙江民晖律师事务所律师。
被告人楼宇涛，男，1994年12月11日出生，汉族，初中文化程度，农民，住浙江省缙云县。因本案，于2016年8月2日被缙云县公安局取保候审。现在家。
缙云县人民检察院以缙检刑诉[2016]452号起诉书指控被告人楼勇潮、朱国淦、张雷港、楼宇涛犯开设赌场罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。在本案审理过程中，缙云县人民检察院于2017年4月1日向本院提出本案需要补充侦查，建议本案延期审理，本院遂对本案延期审理。公诉机关补充侦查完毕后，本院于2017年5月1日恢复审理。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年3月16日、7月17日二次公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员林某、代理检察员施某出庭支持公诉，被告人楼勇潮、朱国淦、张雷港、楼宇涛及辩护人梅某、胡益光、项某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，1.2016年1月21日至同年4月底和2016年6月1日至同年7月底期间，被告人楼勇潮、朱国淦组建“兰博基尼下注群”、“兰博基尼素质群”、“兰博总部尾数研究中心”等名称的微信群，组织、召集他人在微信群内以微信红包“猜尾数”的方式进行赌博。2016年4月至同年7月底，二人雇佣“发包手”代发赌博红包；2016年6月至同年7月底，以230元/天的工资雇佣被告人楼宇涛负责记账返利及跑腿等杂活。群内制定严格的赌博规则：赌博人员先对五个红包尾数下注，再由“发包手”发一个整数红包（分五份），群内赌博人员抢红包，后根据开出的五个红包的尾数进行赔付或收款。群内还设立奖励制度，拉一个人到群里参与赌博奖励18-58元，当一天“托”（只喊不下注不押钱）奖励8-18元，以此来吸引赌博人员参赌。二人合伙期间，共获利54万元，被告人楼宇涛获利11500元。2.2016年5月至同年6月期间，被告人张雷港伙同被告人朱国淦、楼勇潮在“兰博基尼”等微信群中以同样方式赌博，三人合伙期间，共获利9万元。另查明，被告人楼勇潮、朱国淦案发后协助公安机关成功抓捕其他犯罪嫌疑人；被告人张雷港于2016年8月5日主动到缙云县公安机关投案，并如实供述基本事实。公诉机关针对上述指控事实，当庭讯问了被告人朱国淦，并向法庭宣读和出示了被告人楼勇潮、朱国淦、张雷港、楼宇涛的供述、证人张某1、张某9、张某2、张某3、李某、丁某、朱某、张某4、张开海、张某5、张某6、张某7的证言，银行账户明细清单，扣押清单，刑事判决书，暂扣款发票，立功材料，电子证据检查记录及光盘，归案经过，户籍信息等证据材料。公诉机关认为其指控事实清楚，证据确实、充分。四被告人在网络上提供赌博平台并接受投注，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，且被告人楼勇潮、朱国淦属于情节严重。在共同犯罪中，被告人楼勇潮、朱国淦、张雷港系主犯，被告人楼宇涛系从犯，被告人楼勇潮、朱国淦犯罪后具有立功情节，被告人张雷港犯罪后自首，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十七条之规定。提请本院依法判处。
被告人楼勇潮在庭审中对起诉指控的犯罪事实、罪名无异议，其辩护人梅某的辩护意见是：1.对起诉指控的犯罪事实无异议，但被告人在微信群里进行赌博，应认定为赌博罪；2.被告人犯罪后有立功情节；3.被告人归案后有坦白情节，并已退出全部违法所得。综上，请求本院对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人朱国淦在庭审中对起诉指控的犯罪事实、罪名均无异议，其辩护人胡益光的辩护意见是：1.对起诉指控的犯罪事实无异议，但被告人的行为实际上是与参赌人员的对赌行为，符合赌博罪的构罪要件，应认定为赌博罪；2.被告人归案后有多次立功情节；3.被告人归案后具有坦白情节，并已退出全部违法所得，认罪态度较好，且系初犯，主观恶性相当较小。综上，请求本院对被告人减轻处罚并适用缓刑。
被告人张雷港在庭审中对起诉指控的犯罪事实、罪名均无异议，其辩护人项某的辩护意见是：1.对起诉指控的犯罪事实无异议，但被告人的行为构成赌博罪；2.被告人犯罪后自首，并已退出全部违法所得，当庭自愿认罪，主观恶性较小。综上，请求本院对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人楼宇涛在庭审中对起诉指控的犯罪事实、罪名均无异议。
经审理查明，1.2016年1月21日至同年4月底和2016年6月1日至同年7月底期间，经被告人朱国淦提议，被告人楼勇潮、朱国淦组建了“兰博基尼下注群”、“兰博基尼素质群”、“兰博总部尾数研究中心”等名称的微信群，组织、召集他人在微信群内以微信红包“猜尾数”的方式进行赌博。2016年4月至同年7月底，二人雇佣“发包手”代发赌博红包；2016年6月至同年7月底，以230元/天的工资雇佣被告人楼宇涛负责记账返利及跑腿等杂活。群内制定严格的赌博规则：赌博人员先对五个红包尾数下注，再由“发包手”发一个整数红包（分五份），群内赌博人员抢红包，后根据开出的五个红包的尾数进行赔付或收款。群内还设立奖励制度，拉一个人到群里参与赌博奖励18-58元，当一天“托”（只喊不下注不押钱）奖励18元，以此来吸引赌博人员参赌。二人合伙期间，共获利54万元，被告人楼宇涛获利1.15万元。
2.2016年5月至同年6月期间，被告人张雷港伙同被告人楼勇潮、朱国淦在“兰博基尼”等微信群中以同样方式赌博，三人合伙期间，共获利9万元。
另查明，被告人朱国淦于2017年1月16日、2017年2月9日、2017年2月24日成功协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人；被告人楼勇潮于2017年4月12日协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人；被告人张雷港于2016年8月5日主动向公安机关投案，并如实供述基本犯罪事实；案发后，四被告人均已向公安机关退出全部违法所得。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人张某1的证言证实：2016年7月，其哥哥张雷港叫其帮忙在微信上摆场赌博，其就和被告人张雷港在每天后半夜在被告人楼勇潮、朱国淦建立的微信群里摆场赌博，其和被告人张雷港没有明确的分工，发红包、记账收钱都是两个人轮流着做，做了不到一个月，基本没钱赚来，二人就不干了等事实。
2.证人张某9的证言证实：其是被告人朱国淦的妻子，被告人朱国淦的微信绑定着其尾号为9074的农行卡，后来卡丢了又补办为尾号8178的卡，这些卡都只有被告人朱国淦能用，其不能支取卡里的钱等事实。
3.证人张某2的证言证实：2016年1月份，被告人朱国淦打电话给其让其加入微信群聚集人气，其加入名叫“兰博基尼”的群，并拉了几个好友加入该群。该群的群主是被告人朱国淦，被告人朱国淦在群里以发红包“猜尾数”的方式赌博，其玩了几天就退出来了等事实。
4.证人张某3的证言证实：2016年7月份，被告人张雷港将其拉到一个名叫“兰博基尼”的群，群里有四百多人，换群后基本上都有一百多个人，同时参与赌博的有二十多人。其刚开始在群里当“托”，被告人朱国淦每天会发红包给其，后来其也参与赌博，发现坐庄的是被告人楼勇潮和朱国淦，微信群的夜场还给被告人张雷港坐庄过一段时间等事实。
5.证人李某的证言证实：2016年上半年，被告人朱国淦把其拉进一个叫“兰博基尼”的群，群里有一百多人，每天下午开始玩微信红包“猜尾数”的赌博，每次参与赌博有二三十个人，后其也在群里赌博，输了六千多元就退群了等事实。
6.证人丁某的证言证实：2016年6月份时，其朋友将其拉进一个叫“兰博基尼”的群，其进群后发现这是一个通过猜红包尾数赌博的微信赌博群，坐庄的是微信昵称叫“LY*”的人，其也参与玩了几次，押的钱打给群主或者一个叫“财务”的，但基本都是输，就不玩了等事实。
7.证人朱某的证言证实：2016年6、7月份的时候，有人将其拉进一个叫“兰博基尼”的微信群，其发现这个押红包尾数赌博的群，其也玩了几次，押的钱打给群里一个叫“财务”的人，其开始赢了点钱，后来都是输，就不玩了等事实。
8.证人张某4的证言证实：2016年农历正月左右，被告人朱国淦将其拉到一个叫“兰博基尼”的微信赌博群，被告人朱国淦在群里以微信红包猜尾数的方式坐庄赌博，其在群里参与了半个多月，因为没有怎么赢就不玩了，后被告人朱国淦就将其踢出群等事实。
9.证人张开海的证言证实：2016年7月份左右的时候，其被朋友拉进一个叫“兰博基尼”的群，群里人数有一百多人，其进去后发现这是一个微信赌博的群。其一开始在群里抢红包，被告人朱国淦告诉其再乱抢红包就要将其踢了，并告诉其要参与就先发红包给“财务”，押多少就发多少钱的红包，其参与了几次后发现玩家基本不会赢，就退群了等事实。
10.证人张某5的证言证实：2016年农历正月底的时候，被告人朱国淦跟其说在微信上建了一个微信赌博群让其进去玩，其进群后在群里玩了几把，赌博方式是猜微信红包尾数，先押注将钱发给被告人朱国淦，再根据是否猜中尾数赔钱或赢钱，其输了20元，就没有再玩了等事实。
11.证人张某6的证言证实：2016年过年前后的时候，被告人朱国淦将其拉到一个叫“兰博基尼”的微信群，群里有很多人，被告人朱国淦是群主，在群里发红包，让大家猜尾数押注赌博，其玩了半个月就退群了等事实。
12.证人张某7的证言证实：2016年4、5月份的时候，朱国淦将其拉进一个叫“兰博基尼”的微信赌博群，群主是被告人朱国淦，赌博方式是猜微信红包尾数，先猜尾数押注，并把钱打给朱国淦，被告人朱国淦再发红包开奖，根据红包开出尾数进行赔付和收钱，其玩了几天发现这种赌法对庄家有利，就退出微信群不玩了等事实。
13.扣押清单证实：缙云县公安局于2016年8月2日从被告人楼勇潮处的扣押作案工具苹果5S手机两只、苹果6Splus手机一只的事实。
14.暂扣款发票证实：案发后，四被告人已向公安机关退出全部违法所得的事实。
15.银行账户明细清单证实：被告人朱国淦、楼勇潮及证人张某9名下的银行卡账单明细情况。
16.立功材料证实：被告人朱国淦于2017年1月16日、2017年2月24日、2017年2月9日成功协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人；被告人楼勇潮于2017年4月12日协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的事实。
17.刑事判决书证实：被告人楼勇潮、张雷港的前科情况。
18.电子证据检查记录及光盘证实：公安机关对从被告人楼勇潮、朱国淦、楼宇涛处扣押的手机内容进行检查的情况及三人手机微信群聊天记录提取情况。
19.归案经过证实：被告人楼勇潮、朱国淦、楼宇涛于2016年8月2日被缙云县公安局抓获归案，被告人张雷港于2016年8月5日主动到缙云县公安局投案的事实。
20.户籍信息证实：被告人、证人等的自然身份情况。
21.四被告人在侦查阶段及当庭的供述与本院认定的上述事实基本相符。
关于本案的定性。经查，被告人楼勇潮、朱国淦、张雷港等人于2016年1月至7月期间，通过建立微信群这一虚拟场所，制定严格的赌博游戏规则，组织、召集他人在微信群内以微信红包“猜尾数”的方式进行赌博，并通过分工合作对群成员参与赌博实施严格控制，其行为符合开设赌场罪的构成要件，故四被告人的行为构成开设赌场罪，三辩护人辩称本案构成赌博罪的意见与法不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人楼勇潮、朱国淦、张雷港、楼宇涛以营利为目的，组织多人在由其等人控制的微信群内以发放红包猜尾数的方式进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且被告人楼勇潮、朱国淦属于情节严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人楼勇潮、朱国淦、张雷港起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人楼宇涛起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人楼勇潮系有前科，可酌情从重处罚。被告人楼勇潮、朱国淦协助公安机关成功抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人张雷港犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人楼勇潮、朱国淦、楼宇涛归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；四被告人均已退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。综上，根据四被告人的上述犯罪事实、情节及悔罪表现，本院决定对被告人朱国淦减轻处罚，对被告人楼勇潮、张雷港、楼宇涛从轻处罚，并对四被告人均适用缓刑。故被告人楼勇潮、朱国淦、张雷港的辩护人请求本院从轻、减轻处罚并适用缓刑的意见有理，本院予以采纳。扣押在案的手机系作案工具，依法予以没收。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人楼勇潮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
二、被告人朱国淦犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15万元（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
三、被告人张雷港犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
四、被告人楼宇涛犯开设赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
五、追缴四被告人退出的违法所得共计人民币64.15万元，由公安机关上缴国库；被告人楼勇潮被扣押在案的苹果5S手机两只、苹果6Splus手机一只系作案工具予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 媛
人民陪审员 黄日华
人民陪审员 张耀进
二〇一七年七月十七日
代书 记员 刘 镱
附：裁判文书适用法律条文依据
《中国人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。