广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第163号
上诉人（原审被告）深圳佳尔优环卫有限公司，住所地深圳市龙岗区。
法定代表人陈宥祯。
委托代理人李天褀，广东金牛律师事务所律师。
委托代理人姜明雷，男，汉族，1982年12月16日，住广东省深圳市福田区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）蔡兰英，女，汉族，住河南省郸城县。
委托代理人康芬芬，广东滨都律师事务所律师
原审第三人张彩红，女，汉族，住广东省五华县。
委托代理人李伟锋，广东深展律师事务所律师。
委托代理人贺慧敏，广东深展律师事务所实习律师。
上诉人深圳佳尔忧环卫有限公司因与被上诉人蔡兰英、原审第三人张彩虹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民初字第684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：原告于2013年4月13日受雇于被告公司，从事环卫清洁工作，双方签订了雇佣合同。2013年9月26日15时许，原告在深圳市龙岗区坪地街道某房屋处（第三人家楼下）清扫作业时，被该处7楼落下的沙土块砸伤，致原告枕骨骨折、蛛网膜下腔出血及椎体和肋骨骨折。事故发生后，原告被被告送至龙某中心医院接受治疗。2013年11月22日，原告出院在家病休。2013年12月11日，原告再次前往龙某中心医院接受治疗，后于2014年1月20日出院，出院医嘱：注意营养及休息，到骨科门诊定期复查，不适随诊。住院及门诊期间，原告自行支出医疗费5300元，被告垫付医疗费46582.26元，并另支付原告护理费、误工费共计5950元。2014年3月21日，广东众合司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定原告构成伤残拾级。2013年12月11日，原被告曾达成协议，被告同意支付原告治疗支出的医疗费5300元，后因争议协议未能履行。另查，原告为农业户籍居民，事故发生前长期在深圳居住、务工，月平均工资2200元，其收入来源与消费支出与一般城镇居民无异。经原审法院释明，原告对被告申请追加第三人提出异议，坚持以雇佣关系要求被告深圳佳尔优环卫有限公司承担民事赔偿责任；至于被告与第三人的纠纷，被告应另循法律途径解决。上列事实，证据确凿、充分，足以认定。
原审法院认为：综合当事人举证、质证及庭审陈述，本案争议焦点有：一、第三人应否对本案原告损失承担赔偿责任；二、原告经济损失的确定和责任主体。关于焦点一，原告在雇佣活动中遭受案外人不法侵害，依法享有对侵权行为人的人身损害赔偿请求权和对雇主的提供劳务者受害责任请求权，原告可择一请求权行使。本案中，原告经原审法院释明，原告坚持以雇佣关系追究被告深圳佳尔优环卫有限公司的雇主责任符合法律规定，至于第三人是否属侵权行为人及承担何种责任在所不论，亦非本案认定的事实范围。被告请求由第三人分担原告经济损失没有法律依据，其应依照相关法律规定承担雇主责任。关于焦点二，本次事故给原告造成的经济损失有：1、医疗费5300元、鉴定费1800元，为原告实际支出，予以确认。2、残疾赔偿金81483.76元（40741.88元／年×20年×10%），参照法庭辩论终结前上年度广东省深圳市城镇居民人均可支配收入标准计算20年。3、误工费12760元，原告从受伤至定残前一日共误工174天，参照其月平均工资2200元计算，其误工损失为12760元（2200元／月÷30天／月×174天）。4、住院伙食补助费4850元、护理费4850元，原告共住院97天，住院伙食补助费、护理费各按50元／天计算。5、交通费500元、营养费2000元。原告不能证实交通费1000元确系其治疗疾病的实际支出，酌情支持500元。对于营养费，鉴于原告伤情，增加营养需求符合康复治疗的客观需要，结合本案实际情况，酌定支持营养费2000元。6、精神损害抚慰金10000元，受害人以人身健康权受侵害给自己造成精神痛苦为由请求精神损害抚慰金的，应予支持，原告请求精神损害抚慰金10000元合法有据，予以确认。上述损失，合计人民币123543.76元。因原告在雇佣活动中不存在过错，原告上列损失应由被告承担。扣除被告先行支付的护理费、误工费共计5950元，被告深圳佳尔优环卫有限公司还应支付原告117593.76元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七至二十五条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳佳尔优环卫有限公司须于判决生效之日起五日内支付原告蔡兰英医疗费、鉴定费、交通费、营养费、住院伙食补助费，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失共计人民币117593.76元。二、驳回原告蔡兰英的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费人民币2914元，因本案适用简易程序审理减半收取1457元，由原告蔡兰英承担173元，被告深圳佳尔优环卫有限公司承担1284元。
宣判后，上诉人深圳佳尔优环卫有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审民事判决书之第一项判决：2、判决由第三人承担一审民事判决书之第一项判决；3、判令由被上诉人、第三人共同承担本案诉讼费用：事实与理由为：一、一审判决认定事实错误，判决基本事实不清，并纵容侵权行为人逃避法律制裁。一审判决认定：“第三人是否侵权行为人及承担何种责任在所不论，亦非本案认定事实的范围”是错误的。本案上诉人与被上诉人之间虽然属于雇佣关系，但本案所诉受害结果是第三人侵权所致，因此，本案应当查明侵权事实及侵权行为人，并判定侵权行为人应当承担的责任。如对此侵权行为及事实不作认定，则不仅判决基本事实不清，而且，上诉人承担责任后也难以向侵权行为人进行追索，最终导致侵权行为人得以轻易的逃避法律制裁。二、一审判决适用法律错误，剥夺了上诉人向第三人追索的权利，损害上诉人的合法权益。一审判决认定：“被告请求由第三人分担原告经济损失没有法律依据，其应依照法律规定承担雇主责任”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，本案上诉人与被上诉人之间虽然属于雇佣关系，但本案所诉受害结果是第三入侵权所致，上诉人作为雇主在承担赔偿责任后，依前述法律规定，有权向第三人追偿，但本案一审判决却认为“被告请求由第三人分担原告经济损失没有法律依据”，显然适用法律错误，剥夺了上诉人向第三人追索的权利。综上所述，本案一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决对本案基本事实及侵权行为人没有进行认定，所谓的：“至于被告与第三人的纠纷，被告应另循法律途径解决”，实际上也只能成为一句空话。依此判决，上诉人承担责任后将难以依生效法律文书向侵权行为人进行有效追索，并且，本案一审判决适用法律错误，剥夺了上诉人向第三人追索的权利。可见，本案的一审判决，不仅有违司法公正，也难以定纷止争，不利于案件的实际解决，并有纵容侵权行为人逃避法律制裁的嫌疑。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项：“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，上诉人恳请贵院查明事实，依法改判或将本案发回重审，依法维护各方的合法权益，依法制裁责任人员。
被上诉人蔡兰英二审答辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。
原审第三人张彩红二审答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原审法院适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。
经本院二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案被上诉人蔡兰英在雇佣活动中受伤，请求上诉人深圳佳尔优环卫有限公司承担雇主责任。上诉人深圳佳尔优环卫有限公司对于其与被上诉人蔡兰英之间的雇佣关系并无异议，但主张本案应由实际侵权人承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。亦即，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时享有选择请求权。在本案中，被上诉人蔡兰英选择要求上诉人深圳佳尔优环卫有限公司承担雇主责任，原审未对有关第三人侵权问题进行审理，符合民事诉讼不诉不理的原则。上诉人深圳佳尔优环卫有限公司承担赔偿责任后，可以另循法律途径向第三人追偿。上诉人深圳佳尔优环卫有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2914元，由上诉人深圳佳尔优环卫有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 谢 佳
二〇一五年三月三十日
书 记 员 胡旬子（兼）