河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民再43号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：ＸＸ，男，汉族，农民，1989年6月17日出生，住息县。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐杰，男，汉族，农民，1967年6月20日出生，住息县。
委托诉讼代理人刘少银，男，1954年2月5日生，汉族，息县第三小学退休教师，住息县，系ＸＸ亲属。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李东海，男，汉族，农民，1978年11月18日出生，住息县。
委托诉讼代理人汪强，息州律师事务所律师。
再审申请人ＸＸ、徐杰因与被申请人李东海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2014）信中法民终字第1906号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月20日作出（2016）豫15民申78号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人ＸＸ、徐杰的委托诉讼代理人刘少银、被申请人李东海的委托诉讼代理人汪强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
ＸＸ、徐杰申请再审称：1、申请人徐杰没有打电话让被申请人李东海到李塘工地干活，现有证据不能证明被申请人受到伤害是在上班途中；2、被申请人受到的伤害即便是在上班的路上，因其无证驾驶的违法行为导致自己受到伤害，根据《工伤保险条例》第14条的规定，也不能视为工伤，被申请人不进行工伤认定及行政诉讼，直接提起民事诉讼是错误的；3、被申请人即便是在上班途中受到伤害，其不是“从事雇佣活动”所致，也不是“提供劳务一方因劳务”所致，根据《侵权责任法》第35条、《最高人民法院关于侵权责任法若干问题的解释》第58条及相关法律规定，申请人没有过错，不应当承担损害赔偿责任。请求：撤销（2014）信中法民终字第1906号民事判决和（2014）息民初字第703号民事判决，改判申请再审人不承担被申请人的赔偿责任，一、二审的诉讼费用由被申请人承担。
李东海辩称：1、被申请人与申请人之间是雇佣关系是双方不争的事实；2、申请人作为一审原告，就是以雇员和雇主的关系起诉的，不牵扯到工伤；3、原一、二审已提交充分证据证明是申请人给李东海打电话让去上班，并且在上班途中发生了事故。4、《侵权责任法》第35条是规定提供劳务一方与接受劳务一方的损失分担，原二审依据该条规定，鉴于李东海有过错，判其承担30%的责任，适用法律正确。原审认定事实清楚，适用法律正确，再审应予以维持。
李东海向一审法院起诉请求：判令被告连带赔偿医疗费、误工费等费用合计221415.01元。
一审法院认定事实：原告李东海是被告ＸＸ、徐杰雇佣的建筑工人，工资按天计算，年终一并结算。2013年8月20日，原告李东海从息县李塘工地回家抽水灌溉水稻，被告徐杰于当天夜里给原告打电话。8月21日早上5时28分，原告李东海打电话给被告徐杰，并骑摩托车到李塘工地，行驶至息县息寨处时，不慎摔倒，致原告受伤。原告李东海于2013年8月21日至9月11日在息县人民医院住院。2014年2月24日至3月8日在息县人民医院住院。××司法鉴定所司法鉴定：被鉴定人李东海脑外伤所致精神障碍，被评为八级伤残。经信阳息州法医临床司法鉴定所司法鉴定：被鉴定人李东海因工伤致右侧颞顶部脑挫裂伤并急性硬膜下血肿、左侧额颞顶部急性硬膜外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血，评为九级伤残。
一审法院认为，原告李东海作为被告ＸＸ、徐杰的雇员，遭受人身伤害的时间是发生在上午5时许，地点是发生在前往施工现场的路途上，可以认定是在上班途中受到损害，其损失被告ＸＸ、徐杰作为雇主应予赔偿。根据法律规定，并结合诉辩意见，本院确定具体赔偿项目及数额如下：1.医疗费：24720.31元；2.住院伙食补助费:（21天+12天）×30元=990元;3.营养费：90天×20元=1800元;4.护理费：120天×79.56元/天=9547.2元;（参照上年度居民服务业和其他服务业平均工资确定）5.误工费：270天×67元/天=18090元;（参照上年度农、林、牧、渔业平均工资确定）6.残疾赔偿金：8475.34元×20年×20%=33901.36元；7.被抚养人生活费：（父母）：5627.73元×（14+20）年×20%÷2人=19134.28元，（子女）：5627.73元×（6+13）年×20%÷2人=10692.68元；8.精神抚慰金：15000元；9.鉴定费：4846.5元；10.交通费：1500元。上述费用合计140222.33元。一审法院判决：被告ＸＸ、徐杰于本判决生效后十日内向原告李东海赔偿140222.33元。
ＸＸ、徐杰不服一审判决，以一审认定事实及适用法律错误为由提起上诉，请求二审法院依法裁准上诉人诉求。
二审查明事实与一审认定的事实一致。本院二审认为，本案李东海是ＸＸ、徐杰雇佣的建筑工人，李东海与ＸＸ、徐杰之间形成了提供劳务和接受劳务关系。2013年8月20日，李东海在其家中抽水灌溉水稻，徐杰打电话通知到李塘工地上班。在途中因骑摩托车行驶至息县车辆检测线南路段时，因交通事故受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，李东海有权选择向雇主ＸＸ、徐杰主张赔偿权利。ＸＸ、徐杰应对李东海在提供劳务过程中的损害承担相应的赔偿责任。因李东海未取得机动车驾驶证驾驶机动车上道路行驶，未与被超车辆拉开必要的安全距离是导致交通事故的原因，其本身具有过错，李东海应承担30％的民事赔偿责任。上诉人ＸＸ、徐杰上诉称被上诉人无证据证明是在上班的路上受到的伤害的理由。经查，息县公安局交警大队出具的道路交通事故认定书认定，李东海驾驶二轮摩托车沿213省道由北向南行驶至息县车辆检测线南路段时发生交通事故，该路段向南是李东海前往施工现场的路途中，与李东海提供徐杰给其电话单和记工表相互印证。故原审认定李东海是在上班途中受到损害，ＸＸ、徐杰作为雇主应承担赔偿责任，并无不当；关于ＸＸ、徐杰提出被上诉人受到的伤害是交通肇事所致，应向交通肇事的侵权人主张权利，不能向雇主主张权利。本院认为，李东海基于交通事故向肇事方主张侵权责任与基于和ＸＸ、徐杰之间的雇佣关系向ＸＸ、徐杰主张雇主责任系两个不同的法律关系，李东海具有选择权，其选择了向雇主主张权利，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定。原审认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分不当，应予纠正。本院二审判决：变更息县人民法院（2014）息民初字第703号民事判决为ＸＸ、徐杰于本判决生效后十日内向李东海赔偿98155.63元。
围绕当事人再审请求，本院对争议的证据和事实认定如下：一、关于被申请人李东海受到损害是否系上班途中的问题。从原审中李东海提供的证据：其妻子与徐杰的通话录音中显示，徐杰：“就是不打电话，他不也该来？”及其他内容综合判断，徐杰应是于2013年8月20日，通知李东海第二天回工地上班，第二天，即21日早上，李东海骑摩托车行驶至息县息寨处时发生交通事故。再审中，申请人的代理人也明确表示，事故发生地是李东海家到李塘工地最便捷的路径。根据双方当事人提供的证据，及日常生活经验，可以认定，李东海系上班途中发生交通事故。二、关于被申请人李东海未进行工伤认定及行政诉讼直接提起民事诉讼是否适当问题。申请人认为，李东海直接提起民事诉讼错误，基于劳动争议仲裁的前置程序，李东海应当按照《工伤保险条例》向劳动部门提出仲裁，只有对劳动仲裁委员会的裁决不服，或者是对劳动仲裁委员会不予受理的决定不服才可以向人民法院起诉。根据《工伤保险条例》第二条的规定，工伤适用主体范围为：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户。而本案申请人ＸＸ、徐杰未办理营业执照，其二人系有建筑资质的包工头，所以ＸＸ、徐杰非《工伤保险条例》的主体，本案亦不适用《工伤保险条例》。申请人ＸＸ、徐杰与被申请人李东海系雇佣关系，李东海基于雇佣关系向雇主请求损害赔偿民事诉讼，不论其诉讼请求能否得到支持，都符合法律规定。
本院再审另查明，二审判决ＸＸ、徐杰已全部履行完毕。
本院再审认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为原审判令ＸＸ、徐杰承担赔偿责任是否有事实和法律依据及责任划分是否适当。关于再审申请人是否应当承担赔偿责任问题。从一、二审及再审查明的事实来看，申请人与被申请人之间存在雇佣关系这是双方不争的事实，李东海在上班途中受伤，是雇佣活动的延伸，可以认定是“雇员在雇佣活动中遭受人身损害”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。故原审判令雇主ＸＸ、徐杰承担损害赔偿责任具有事实和法律依据。关于双方责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被申请人李东海本来请假在家抽水灌溉水稻，因徐杰打电话通知其到李塘工地上班，李东海上班途中，未与被超车辆拉开必要的安全距离导致交通事故的发生，可以说，二人行为与本次事故的发生均有一定的因果关系，双方均应对本次事故承担责任。被申请人李东海家境特别困难，其本人现伤残，无劳动能力，上有老人需要赡养，下有两个未成年的孩子，其妻靠卖菜维持生计，且本院二审判决已履行完毕应，故综合衡量，原审酌定判令李东海对本交通事故承担30％、ＸＸ、徐杰二人承担70%的民事赔偿责任，于情、于理、于法亦无不妥。
综上所述，申请人ＸＸ、徐杰的再审理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2014）信中法民终字第1906号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 芦 倩
审判员 刘江平
审判员 韩 洋
二〇一七年四月三十日
书记员 朱 婧