四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遂中民终字第297号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川天遂文化旅游集团有限公司，住所四川省遂宁市广德路广德景区游客接待中心。
法定代表人仲卫国，执行董事。
委托代理人（特别授权）袁荣光，男，汉族，1972年9月9日出生，系该公司员工。
委托代理人谭伦全，遂宁市安居区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆辰炎文化传播有限公司，住所重庆市渝中区人民路238号附2号第四层417办公室。
法定代表人刘春艳，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）邹鹏，重庆锐力律师事务所律师。
委托代理人周娱瑾，重庆锐力律师事务所律师。
上诉人四川天遂文化旅游集团有限公司（简称四川天遂公司）因与重庆辰炎文化传播有限公司（简称重庆辰炎公司）演出合同纠纷一案，不服遂宁市船山区人民法院（2014）船山民初字第2446号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年7月14日15时公开开庭进行了审理。上诉人四川天遂公司的委托代理人袁荣光、谭伦全，被上诉人重庆辰炎公司的委托代理人邹鹏、周娱瑾到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年4月3日，四川天遂公司作为中国（遂宁）第七届观音文化旅游节系列活动的主办方与重庆辰炎公司签订《中国（遂宁）第七届观音文化旅游节—﹤千手观音﹥大型原创音画舞剧走进遂宁系列活动合作协议》，协议约定：活动名称为中国（遂宁）第七届观音文化旅游节—《千手观音》大型原创音画舞剧走进遂宁系列活动（附演出方案），演出场地：灵泉寺及配套活动场地广德寺等，活动时间为2014年7月11-13日。协议还载明“四、场地使用时间及合作说明。……广告宣传：1.甲方（四川天遂公司）负责景区辖区内广告配套宣传服务（仅含桂花互通天遂现有一处单立柱广告一面及大型看板广告各一面）；2.乙方（重庆辰炎公司）负责外围及场地整体宣传；具体宣传方案经双方达成合作协议之后提供，辖区户外广告宣传内容由乙方设计、制作，甲方提供载体。……六、乙方负责《千手观音》走进遂宁系列活动的承办及所发生的所有费用，活动期间产生的票房、赞助、商业等收入归乙方所有。相关活动（见附案）所需安保消防按当地公安部门的要求配备。七、甲方作为本次活动主办单位、乙方作为承办单位。双方达成协议之后将有义务共同组建活动组委会，完成本次活动。如有违约，违约方须向守约方赔偿20万元违约金，守约方有权追究违约方法律责任及损失赔偿。八、活动期间（三天）灵泉景区门票收益归乙方所有，乙方支付甲方电费人民币5万整（活动进场交纳）。九、乙方提供《千手观音》及系列活动相关资质，甲方协助乙方向文化部门、公安机关及公安消防机构申办相关手续。取得相关许可之前，不得制发入场券、公开发布活动信息、布置和使用场地。十、甲方作为主办单位有义务协助乙方做好各项安全保卫工作，所产生费用由乙方承担；……十五、……本合同签订后，乙方需在3至7个工作日内向甲方支付人民币5万元作为本次活动保证金（保证金将在活动结束后3个工作日内退还乙方）。如甲方单方面违约应在3个工作日内退还乙方活动保证金。……十九、因政府行为或不可抗力（自然）因素造成合同不能按时履行，视为双方互不违约，合同履行时间另行商定。……”。
2014年4月16日，重庆辰炎公司与重庆映冉文化传播有限公司（以下简称重庆映冉公司）签订《项目合作协议》，双方约定，各出资人民币200000元，并共同进行招商，招商利润按招商方案各自分成。2014年4月25日，重庆辰炎公司通过银行转账向重庆映冉公司支付人民币200000元。2014年4月28日，重庆映冉公司代重庆辰炎公司向四川天遂公司支付了保证金人民币50000元。
2014年6月8日，重庆辰炎公司与吉林省芒果传媒有限公司重庆分公司签订《广告发布业务合同》，委托芒果传媒重庆分公司于2014年6月12日-7月12日期间，在中国石油天然气集团公司所属加油站及芒果传媒重庆公司具有经营权的广告媒体上通过LED屏发布“观音文化旅游节”宣传内容，并支付该公司广告发布费298000元。
2014年6月8日，重庆辰炎公司与成都零点舞美演艺器材租赁有限公司签订《合同书》，委托该公司承接遂宁观音文化旅游节《千手观音》大型原创音画演出的灯光、音箱、视频演出系统、舞美和音频制作，并约定合同总金额382000元及支付时间和方式。
2014年6月9日，原告重庆辰炎公司与太原舞蹈团签订《演出合同》，合同约定原告邀请太原舞蹈团赴遂宁演出两场，演出时间为2014年7月12日、7月13日，演出费人民币520000元、道具运输费人民币55200元、太原装卸车费用人民币4000元，共计人民币579200元。合同还约定，由重庆辰炎公司负责太原舞蹈团演员往返机票，并安排太原往返演出地的道具货运相关费用。2014年6月10日，原、被告就中国（遂宁）第七届观音文化旅游节“千手观音”大型原创音画舞剧到遂宁灵泉景区演出事项签订一份《补充协议》，双方约定：“原协议中涉及的由乙方负责的系列活动变更为乙方仅负责该次活动中的《千手观音》大型原创音画舞剧70余人演出团队到遂宁灵泉景区商业演出相关事宜。演出内容需报经甲方和本地文化部门审定。由乙方按市场运作，盈亏自负。……三、原协议中约定的其他系列活动由甲方自行组织，乙方需按原协议约定条款协助组织。四、甲方不得以甲方《千手观音》大型原创音画舞剧为名对外招商……”。2014年6月12日，重庆辰炎公司支付太原舞蹈团人民币50000元。2014年6月24日，重庆辰炎公司支付太原舞蹈团负责人张佳敏人民币70000元。
2014年6月27日，重庆辰炎公司向四川天遂公司发出请求书，要求将户外广告更换为商业性广告，并明确告知票价等情况。同日，四川天遂公司回复重庆辰炎公司，称更换已发布广告不是被告负责，且不在双方协议范围内，应由重庆辰炎公司自行解决。
2014年7月1日，遂宁市公安局河东新区分局对“千手观音”演出场所进行检查，原告重庆辰炎公司与被告四川天遂公司均派人参加。检查当日，遂宁市公安局河东新区分局要求进行整改，整改内容包括“1、演出现场实际平面图（面积、容纳观众人数）2、安保方案（具体细节：人数、位置等）3、观众票需公安相关监章。”，并出具《大型群众性活动安全检查记录》。
2014年7月2日，原告重庆辰炎公司支付太原舞蹈团负责人张佳敏人民币34000元。2014年7月3日，原、被告就“千手观音”大型原创音画舞剧是否继续进行演出协商未果。2014年7月8日，重庆辰炎公司支付给山西省太原市万柏林区大通信息服务部道具装卸搬运费人民币55200元。2014年7月10日晚，成都零点舞美演艺器材租赁有限公司运送舞台、音响设备等到灵泉景区门口，因演出未取得公安部门相关审批手续，未能进入景区，次日上午11时与景区工作人员发生纠纷。后中国（遂宁）第七届观音文化旅游节系列活动如期举行，“千手观音”大型原创音画舞剧因故未能如期演出。
另查明，重庆辰炎公司在2014年6月12日向吉林芒果传媒重庆分公司支付了广告发布费298000元后，于2014年6月18日支付四川鹏达广告有限公司卫星桥分公司广告制作费人民币5300元，支付遂宁市优之越广告制作中心广告制作费人民币17600元，于2014年7月7日支付遂宁市毅达广告有限公司广告制作费人民币2500元，于2014年7月10日支付四川博宇传媒有限公司广告宣传费人民币20000元，共计支出广告费用人民币343400元。重庆辰炎公司为此次演出支付过路费人民币3221元、油费人民币4800元、火车票人民币141.50元、飞机票人民币101660元，共计人民币109822.50元。
再查明，2014年5月21日重庆辰炎公司与四川双发大酒店有限公司签订赞助合约，约定四川双发大酒店以提供酒店方式为原告提供赞助，原告以提供活动现场照片、宣传时加注企业名称等方式回报赞助。
一审法院认为：重庆辰炎公司与四川天遂公司经协商自愿签订《中国（遂宁）第七届观音文化旅游节—﹤千手观音﹥大型原创音画舞剧走进遂宁系列活动合作协议》及《中国（遂宁）第七届观音文化旅游节补充协议》，共同举办中国（遂宁）第七届观音文化旅游节系列活动，该两份协议均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该两份协议对合同双方当事人均具有约束力。
双方就合同履行中发生的争议是“千手观音”音画舞剧未能如期演出的责任问题，而演出前是否向文化部门、公安机关及公安消防机构申办相关手续，获取相关许可又是合同约定的制发入场券、公开发布活动信息、布置和使用场地的前提条件。上述合同涉及办理安保消防手续的约定见《合作协议》第六条“乙方负责《千手观音》走进遂宁系列活动的承办及所发生的所有费用，活动期间产生的票房、赞助、商业等收入归乙方所有。相关活动（见附案）所需安保消防按当地公安部门的要求配备。”及第九条“乙方提供《千手观音》及系列活动相关资质，甲方协助乙方向文化部门、公安机关及公安消防机构申办相关手续。取得相关许可之前，不得制发入场券、公开发布活动信息、布置和使用场地”和第十条“甲方作为主办单位有义务协助乙方做好各项安全保卫工作，所产生费用由乙方承担……”，可看出原告（反诉被告）重庆辰炎公司负有合同约定的负责办理演出前安保、消防等审批手续以及演出过程中做好各项安全保卫工作的义务，本案中，从审理查明的情况看，“千手观音”音画舞剧未能如期演出的直接原因系该剧目的演出未获得公安机关安保及消防的相关审批手续。按照原、被告之间的协议约定，被告协助原告向公安机关及公安消防机构申办相关手续，原告系办理相关手续的责任人，应当严格按照合同约定把办理相关部门的审批手续作为组织进行其他演出相关活动的前置程序，2014年7月1日公安机关检查演出场所时，明确口头告知原、被告双方，要取得相关审批手续需要进行整改，之后原告未积极与被告沟通，进行相关方面的整改，并按要求完成整改后的报批手续，反而与被告相互推诿，消极处理，致使该剧目未能如期演出，原告存在过错，同时，重庆辰炎公司应当按照合同约定在取得了公安、消防部门的安保及消防审批手续后才能公开发布活动信息、布置和使用场地，但其在合作协议签订后尚未获取安保、消防审批手续前即对外开展广告宣传，其在未确认安保、消防手续是否办理完毕前准备和布置演出场地等，直接扩大了部分损失，故重庆辰炎公司应对该次演出未如期进行产生的损失承担主要责任。
因“千手观音”音画舞剧未能如期演出，原告（反诉被告）重庆辰炎公司要求解除该两份协议，被告亦同意解除，符合法律规定，予以准许。对于演出未如期进行致原告受到的损失，应根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，按照双方在合同履行过程中的过错大小负担相应的损失。重庆辰炎公司主张系因被告未按合同约定履行义务，应由其全部承担赔偿责任，与原、被告之间的合同约定及本院查明的事实不符，本院不予支持。关于被告（反诉原告）四川天遂公司的责任问题，公安机关出具的《大型群众性活动安全检查记录》中明确载明该场所的安全责任人系被告公司负责人刘凯，该记录表明，此次演出办理相关审批手续的对外责任人为被告方。虽然根据原、被告之间的协议约定，被告系协助义务，但对外被告是责任人，故被告应当积极履行协助原告办理相关审批手续的义务，2014年7月1日公安机关要求对演出场所进行整改后，原、被告虽然于2014年7月3日就合同是否继续履行进行了协商，但协商未果，协商过程中，被告亦明确告知原告如不继续履行需以书面形式通知被告。在原告未提交不继续履行合同的书面材料前提下，作为协助方的被告应当将公安机关的书面整改通知送达原告，并督促原告对演出场所进行整改，但被告未尽到相关协助义务，与原告相互推卸责任，在公安机关通知被告领取书面整改通知时，被告亦未将相关情况及时告知原告，在合同的履行过程中，被告亦存在一定过错，对未能如期演出造成的损失应当承担次要责任。
被告反诉称，被告按照双方协议约定，尽到了协助原告报批相关审批手续的义务，演出无法如期进行，系原告明确放弃。2014年7月3日原、被告就“千手观音”大型原创音画舞剧是否继续演出进行协商时，被告明确告知原告不继续演出，需以书面形式告知被告。但被告未向法院提供原告告知其不再继续演出的书面材料，故被告的辩解理由及反诉主张不能成立，本院不予支持。
本案所涉及另一个争议问题是“千手观音”音画舞剧未能演出造成的损失。原告主张被告赔偿原告损失人民币1610220元（含原告支付被告的保证金人民币50000元）。本案中，原告的损失主要由三个部分组成。一是原告支出的广告费用。原告于2014年6月12日向吉林省芒果传媒有限公司支付广告费人民币298000元，于2014年6月18日支付四川鹏达广告有限公司卫星桥分公司支付广告制作费人民币
5300元，支付遂宁市优之越广告制作中心广告制作费人民币17600元，于2014年7月7日支付遂宁市毅达广告有限公司广告制作费人民币2500元，于2014年7月10日支付四川博宇传媒有限公司广告制作费人民币20000元，共计人民币343400元。二是原告支付给演出团队的费用及道具装卸的费用。原告于2014年6月12日支付山西太原舞蹈团人民币50000元，于2014年6月24日支付其人民币70000元，于2014年7月2日支付其人民币34000元，2014年7月8日原告支付山西省太原市万柏林区大通信息服务部道具装卸搬运费人民币55200元，共计人民币209200元。三是原告支付的途中费用。原告为此次演出支出的过路费人民币3221元、油费人民币4800元、火车票人民币141.5元、飞机票人民币101660元，共计人民币109822.50元。综上，以上费用共计人民币662422.50元，系原告因此次演出而实际支出的费用，应当作为该次演出未如期进行致原告受到的损失予以认定。原告主张的其余损失，因未向法院提供证据予以证明，应不予采信。由于原、被告在协议履行过程中，均有过错，“千手观音”音画舞剧未能演出所造成的损失人民币662422.50元，由原告承担60%，被告承担40%的损失为宜。因“千手观音”音画舞剧未能演出，双方协议约定由原告支付给被告的电费人民币50000元，被告应当予以返还。由于此次演出未能如期进行，原、被告均有过错，故原、被告主张的违约金，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：“一、解除原告（反诉被告）重庆辰炎文化传播有限公司与被告（反诉原告）四川天遂文化旅游集团有限公司签订的《中国（遂宁）第七届观音文化旅游节--﹤千手观音﹥大型原创音画舞剧走进遂宁系列活动合作协议》及《中国（遂宁）第七届观音文化旅游节--﹤千手观音﹥大型原创音画舞剧走进遂宁系列活动补充协议》；二、被告（反诉原告）四川天遂文化旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）重庆辰炎文化传播有限公司损失人民币264969元；三、被告（反诉原告）四川天遂文化旅游集团有限公司返还原告（反诉被告）重庆辰炎文化传播有限公司保证金人民币50000元；四、驳回原告（反诉被告）重庆辰炎文化传播有限公司的本诉其他请求；五、驳回被告（反诉原告）四川天遂文化旅游集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币17300元，由原告（反诉被告）重庆辰炎文化传播有限公司负担人民币10380元，由被告（反诉原告）四川天遂文化旅游集团有限公司负担人民币6920元，本案反诉受理费人民币2300元，由被告（反诉原告）四川天遂文化旅游集团有限公司负担。”
上诉人四川天遂公司上诉称，上诉人与被上诉人签订的《中国（遂宁）第七届观音文化旅游节—“千手观音”大型原创音舞剧走进遂宁系列活动合作协议》和《补充协议》均约定由被上诉人独立经营，独自承担风险，上诉人协助办理相关手续，上诉人完全尽到了合同约定以义务。被上诉人在策划过程中发现可能获利不多，寻找种种借口不履行合同义务。2014年7月3日，被上诉人明确提出不演出，上诉人要求提供不演出书面意见，被上诉人为规避法律责任拒不提供，一审法院反而以被上诉人不提供书面意见要求上诉人承担责任是错误的。公安机关组织演出治安方案审查，上诉人仅有协助义务，上诉人与被上诉人的法定代表人均参加了会议，被上诉人明知其方案需整改才能符合要求，上诉人已尽到了协助义务，一审认定上诉人未及时通知整改导致演出未成功完全是不顾事实。2014年7月10日，由于被上诉人无人接待导致租赁的音响设备无法进场。是被上诉人不履行合同义务导致演出无法进行，一审判决上诉人承担责任是错误的。请求撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，并判决由被上诉人支付上诉人违约金200000元。
被上诉人重庆辰炎公司答辩称：1.被上诉人60%与上诉人40%责任划分错误，上诉人应承担全部责任。在实际操作中，公安机关和消防机关只接受作为主办方的上诉人的报批，上诉人故意不作为致使报批无法通过，且在明知无法举行千手观音演出的情况下隐瞒被上诉人事实，上诉人存在不完全履行的违约责任，直接导致千手观音未能演出，应当承担全部责任。2.一审遗漏了被上诉人转给重庆映冉公司的200000元项目启动资金的损失。3.上诉人严重违反合同义务，应支付被上诉人违约金200000元。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，应予确认。
本院认为：1.关于本案的损失认定问题，一审认定重庆辰炎公司因“千手观音”原创音画舞剧未能演出实际损失共计662422.50元，上诉人对此未提出异议，被上诉人重庆辰炎公司提出其转给重庆映冉公司200000元属一审漏算损失，因重庆辰炎公司与重庆映冉公司签订《项目合作协议》，约定各出资200000元共同进行招商，重庆辰炎公司转给重庆映冉公司200000元属于支付合作出资，并没有提供证据证明该200000元已经实际用于招商支出，且重庆辰炎公司对一审判决未提起上诉，对一审法院认定的损失本院予以确认。
2.关于“千手观音”原创音画舞剧未能演出的原因问题，一审认定直接原因为该剧目的演出未获得公安机关安保及消防的相关审批手续符合本案事实，上诉人主张是重庆辰炎公司2014年7月3日明确提出不演出所导致与查明的事实不符。一是上诉人要求重庆辰炎公司提交不演出的书面意见，而重庆辰炎公司未提交，应视为其愿意继续组织演出，从其后重庆辰炎公司购买演出人员机票、支付相关费用和组织演出设备到场可以看出，重庆辰炎公司并未放弃组织演出，上诉人四川天遂公司该上诉理由不能成立。
3.关于是否支付违约金的问题，根据本案查明的事实，在履行合作协议和补充协议的过程中，上诉人和被上诉人均存在违约行为，一审驳回各方要求对方支付违约金的诉讼请求正确。上诉人要求被上诉人支付违约金200000元的上诉主张不能成立，对其该项上诉请求不应支持。
4.关于责任划分问题，因上诉人和被上诉人对一审判决解除合作协议和补充协议均无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应按照双方在合同履行过程中的过错大小承担相应的损失。根据公安机关的整改意见，整改内容包括“1.演出现场实际平面图（面积、容纳观众人数）2.安保方案（具体细节：人数、位置等）3.观众票需公安相关监章。”上诉人和被上诉人均派员参加了公安机关对演出场所的检查，双方对整改内容均是明知的，但被上诉人和上诉人在检查后并未积极配合完成整改，反而相互推诿、消极对待，双方均存在过错。被上诉人作为具体承办方，明知安保、消防取得审批通过是顺利演出的前提，在整改未通过的情况下，本应积极督促、配合上诉人完成报批，反而继续推进演出致损失扩大，且被上诉人在检查之前已经将部分观众票在重庆发售，检查后未将观众票交给上诉人提交公安机关或者直接提交公安机关监章，即使上诉人将演出平面图和安保方案提交也不能完成全部整改内容，被上诉人应承担主要责任。上诉人作为主办方，在被上诉人未书面明确放弃演出的前提下，未积极向公安机关报送相关方案，完成整改，应承担次要责任。一审判决认定被上诉人承担主要责任，上诉人承担次要责任正确，但责任比例划分不当，综合上述情况，以被上诉人承担80%责任，上诉人承担20%责任为宜，即四川天遂公司应赔偿重庆辰炎公司损失人民币132484.50元。上诉人要求被上诉人承担全部责任没有事实和法律依据，对其不承担责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持原判第一、三、四、五项，即“一、解除原告（反诉被告）重庆辰炎文化传播有限公司与被告（反诉原告）四川天遂文化旅游集团有限公司签订的《中国（遂宁）第七届观音文化旅游节--﹤千手观音﹥大型原创音画舞剧走进遂宁系列活动合作协议》及《中国（遂宁）第七届观音文化旅游节--﹤千手观音﹥大型原创音画舞剧走进遂宁系列活动补充协议》；三、被告（反诉原告）四川天遂文化旅游集团有限公司返还原告（反诉被告）重庆辰炎文化传播有限公司保证金人民币50000元；四、驳回原告（反诉被告）重庆辰炎文化传播有限公司的本诉其他请求；五、驳回被告（反诉原告）四川天遂文化旅游集团有限公司的反诉请求。”
二、撤销原判第二项，即“被告（反诉原告）四川天遂文化旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）重庆辰炎文化传播有限公司损失人民币264969元”；
三、四川天遂文化旅游集团有限公司在判决生效后10日内赔偿重庆辰炎文化传播有限公司损失人民币132484.50元。
一审本诉案件受理费人民币17300元，由重庆辰炎文化传播有限公司负担13840元，四川天遂文化旅游集团有限公司负担3460元；反诉案件受理费2300元，由四川天遂文化旅游集团有限公司负担。二审案件受理费人民币9220元，由四川天遂文化旅游集团有限公司负担7376元，重庆辰炎文化传播有限公司负担1844元。
本判决为终审判决。
审判长 岳文
审判员 杨玲
审判员 郑艳
二〇一五年十月二十六日
书记员 陈琳