湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第5号
上诉人（原审原告、反诉被告）长沙市恒基伟业房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓大道311号金麓商务广场5栋9楼921房。
法定代表人李保生，该公司董事长。
委托代理人胡云峰，湖南精彩律师事务所律师。
委托代理人李凤祥，湖南李凤祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南子诚园林建设有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望岳路65号。
法定代表人杨子诚，该公司董事长。
委托代理人刘恺恺，湖南骏熙律师事务所律师。
长沙市恒基伟业房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）与湖南子诚园林建设有限公司（以下简称子诚公司）建设工程施工合同、房屋买卖合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2010年9月9日作出（2010）长中民三初字第0423号民事判决，恒基公司、子诚公司上诉后，本院于2011年5月30日作出（2011）湘高法民一终字第31号民事裁定，将该案发回重审。长沙市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2013年10月10日作出（2011）长中民三重初字第0454号民事判决，恒基公司、子诚公司提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年1月10日公开开庭审理了本案。子诚公司法定代表人杨子诚及双方当事人的委托代理人胡云峰、李凤祥、刘恺恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重审法院查明：2008年12月19日，子诚公司进场施工恒基公司开发建设的位于长沙市金星大道与岳麓大道交叉处的金麓国际的景观绿化工程。2008年12月22日，恒基公司（甲方）与子诚公司（乙方）签订《金麓国际景观绿化工程施工合同》，合同第三条约定，2008年12月19日开工，2009年12月19日竣工。合同第五条约定，合同价款650万元。合同第十条约定，对以下条件造成的工期延误，经甲方代表确认，工期相应顺延：①因设计变更工程量增加；②一周内，非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；③如甲方土建未按时完工，则乙方工期顺延；④乙方在以上情况发生后5天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方代表提出报告，甲方代表在收到报告后2天内予以确认、答复，逾期不予答复，乙方即可视为要求已被甲方自动认可。合同第十七条约定，此工程为乙方全垫资施工，甲乙双方约定甲方工程款全部抵乙方购房款。合同第十八条约定：①因甲方违约或乙方违约给对方造成停工或延误工期，违约方赔偿对方每天损失2000元；②甲方代表不能及时给出必要的指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应当承担违约责任，相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金和赔偿；③乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失；④按合同要求，甲方未按时付清乙方的工程款，每天按余款的2‰的违约金付给乙方；⑤因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应提前5天通知对方，违约方承担对方的一切经济损失并赔偿给对方，方可终止或解除合同。
2009年3月12日，恒基公司建设的金麓国际1--
6#栋主体工程完成验收。10月5日，恒基公司（甲方）与子诚公司（乙方）签订《补充协议》，协议第二条约定原合同价款改为638万元，再不做任何下调，在此协议及施工图外，如再有工程量增加，则双方确定另行计算费用。协议第三条约定，在乙方第二次进场之日起，住宅架空层景观绿化工程与金麓国际东边道路硬化工期为90日历天（于2009年12月28日前）。协议第四条约定：①此工程为乙方全贷资施工，甲乙双方约定甲方工程款抵乙方购房款。双方协定金麓国际一楼售楼部门面1-3间，约400个平方，每平方23800元，在工程款作抵的情况下多退少补。并在2009年12月30日前，甲方应与乙方签定门面购房正式合同，并开具购房正式发票及办理按揭与相关手续给乙方。乙方协助办理。②乙方有购房作抵后剩余的工程款的情况下，甲方应在工程竣工验收十日内全部付清剩余工程款。乙方在购房款多于工程款的情况下，乙方应在甲方交房前全部付清余款。③如果甲方在2009年12月30日前未按约定办理一楼门面的购房手续，则按购房款的5‰每日作为延期违约金赔偿给乙方。
2009年10月16日，子诚公司根据恒基公司签发的开工令，进行金麓国际景观绿化工程二期施工，期间子诚公司停工289天（从2009年1月27日至10月16日）。双方在施工过程中通过大量的《设计修改变更通知单》和《工程签证单》对原设计进行了修改变更。至2010年3月，恒基公司在对北面岳麓大道人行道绿化带内苗木移栽；金麓国际前坪广场设计图纸的交付；酒店南向因外墙装饰工程未完成，移动脚手架不能拆除，升降机安放在酒店前坪；建筑、装修垃圾未及时清理等几方面，造成子诚公司工期往后顺延。
2010年4月22日，恒基公司交付子诚公司金麓国际前坪广场新的施工图纸，子诚公司认为对照原施工图纸的工程量，预算增加造价450万元，并于4月26日以工程联系函的形式请求恒基公司确认，恒基公司未予确认，子诚公司即没有对金麓国际前坪广场施工。4月30日，恒基公司函告子诚公司，东向道路先施工西边半幅道路，东边半幅道路施工待协商后另作安排，并说明东边道路至4月30日仍不具备进场施工的条件。恒基公司还表示对煤气管网开挖造成子诚公司庭院内已完成道路施工部分破坏负责。子诚公司于5月1日表示同意施工，但今后不负责半幅道路的施工。5月6日，恒基公司与子诚公司召开现场会议，恒基公司要求东向道路、西向道路、庭院内及主入口踏步、铺装、临街商铺在5月20日前完工。子诚公司表示：1、前广场施工图纸尚未确定。2、东向道路施工有阻碍，需恒基公司尽快确认与协调。至5月17日，仍有建筑垃圾，酒店前坪安放有升降机，金麓国际前坪广场图纸等问题，子诚公司施工困难。7月9日，恒基公司致函子诚公司要求其全面施工。7月16日，恒基公司致函子诚公司，要求解除双方所签的《金麓国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议》和《长沙市商品房买卖合同》，子诚公司退出施工场地，于3月内办理结算。7月17日、29日，子诚公司回函，两次要求恒基公司全面履行合同义务，并表示暂停施工。至此，双方酿成纠纷。
重审法院还查明，2009年12月30日前，恒基公司没有与子诚公司签订正式的购房合同。经子诚公司三次书面催告后，恒基公司于2010年1月26日与子诚公司的法定代表人杨子诚签订了一份《长沙市商品房买卖合同》。该合同确认购房总价款为9313416元。恒基公司至今没有开出正式的购房发票及办理按揭及相关手续。
2010年8月5日，恒基公司提起诉讼，请求：1、确认双方的《金麓国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议》于2010年7月21日解除；2、确认基于上述合同签订的从合同《长沙市商品房买卖合同》于2010年7月21日解除；3、由子诚公司支付违约金及损失赔偿款10202626元。在重审中，恒基公司增加诉讼请求，要求确认恒基公司发出解除通知时子诚公司已完工量的造价。
2010年8月10日，子诚公司提起反诉，要求继续履行绿化工程施工合同和房屋买卖合同，恒基公司支付停工违约金1036000元，赔偿停工损失2275000元，重复施工损失386760元，支付以房屋抵工程款结算违约金9779086.8元，支付公证送达费4723.8元。在重审中，子诚公司变更、增加了反诉请求，要求：1、继续履行《金麓国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议》；2、恒基公司按约交付商品房；3、恒基公司支付以房抵款后的剩余工程款4093390.75元，该款包含应当支付的劳保基金404670.38元和双方争议的芝加哥广场园建、绿化和安装少计费用587759元；4、恒基公司支付违约金1144万元。（1）逾期办理购房手续每日千分之五违约赔偿金10105056元，该违约金自2010年1月1日起算，至2011年8月5日起诉日止，此后产生的违约金计算至恒基公司履行完毕该项义务之日止；（2）以房抵款后剩余工程款逾期违约金1344678元，该违约金自2010年1月8日起算，至2013年1月6日湖南长城工程咨询有限公司出具鉴定审核报告之日止，此后产生的违约金按5‰每日计算至恒基公司履行完毕该项义务之日止；5、恒基公司支付拒绝签收文件产生的费用4723.8元、司法鉴定光盘费用5000元。
在本案发回重审过程中，经恒基公司申请，重审法院依法委托湖南长城工程咨询有限公司对子诚公司已完工量造价及《金麓国际景观绿化工程施工合同》、《补充协议》及施工图纸反映的园林工程总造价进行鉴定，湖南长城工程咨询有限公司作出《长沙金麓国际小区景观绿化工程造价鉴定审核报告》，审核结论是：1、子诚公司承建的长沙金麓国际小区景观绿化工程结算总造价为12414377元（已扣除劳保基金404670.38元），其中已完成的工程量造价8222246元，签证部分4192131元。2、对《金麓国际景观绿化工程施工合同》、《补充协议》及施工图纸反映的园林工程总造价为9048041元（不含劳保基金）。审核意见是：1、审核结论工程结算总造价中已扣减3.5%的劳保基金404670.38元未进入鉴定结论。2、双方争议的芝加哥广场园建、绿化和安装现场勘察时已完工，经鉴定该部分造价按图纸结算为741659元，实际结算中只计算为153900元，少计587739元；因公证录像资料中无此部分内容，故未将该部分计入工程结算总造价，是否计入请法院裁决。
子诚公司提交了一份其自行委托湖南大学司法鉴定中心作出的湖大司鉴中心（2012）声鉴字第6号《司法鉴定意见书》，该意见书对湖南长城工程咨询有限公司提供的蓉园公证处（2010）湘长蓉证内字第8413号公证书所附光盘中视频文件（文件名“VTS-01-1.VOB”）是否属同一时间段内不间断连续拍摄形成，是否由剪辑、拼接形成进行鉴定，鉴定意见是：湖南长城工程咨询有限公司提供的蓉园公证处（2010）湘长蓉证内字第8413号公证书所附光盘中视频文件（文件名“VTS-01-1.VOB”）不是属同一时间段内不间断连续拍摄形成，由剪辑、拼接形成。
重审法院认为：（一）关于合同效力。双方当事人对《金麓国际景观绿化工程施工合同》、《补充协议》的真实性、合法性与关联性均不持异议，该绿化工程施工合同及补充协议内容合法有效。杨子诚作为子诚公司的法定代表人，有权代表公司对外进行与其经营活动相关的民事行为，且其行为由其公司对外承担民事责任，《长沙市商品房买卖合同》符合恒基公司与子诚公司签订的《金麓国际景观绿化工程施工合同》第十七条和《补充协议》第四条的约定，在恒基公司的诉讼请求及子诚公司的反诉请求中亦确认《长沙市商品房买卖合同》系恒基公司与子诚公司签订，该商品房买卖合同内容合法有效。
（二）关于合同解除通知的效力及本案合同是否应该解除。《金麓国际景观绿化工程施工合同》和《补充协议》及《长沙市商品房买卖合同》合法有效，双方当事人均应按约履行义务。合同签订后，子诚公司全额垫资进场施工，完成了合同约定的大部分工作，没有构成根本性违约，亦没有出现致使不能实现合同目的的情形，恒基公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定，向子诚公司发函，要求解除正在实际履行且已经实际部分履行的《金麓国际景观绿化工程施工合同》和《补充协议》及《长沙市商品房买卖合同》没有事实与法律依据，该《解除园林绿化施工合同和补充协议及商品房买卖合同的函》不发生法律效力。但是，鉴于《金麓国际景观绿化工程施工合同》和《补充协议》现已无实际履行的必要和可能，应予解除为宜。《长沙市商品房买卖合同》没有解除的事实依据和法律依据，依法应予继续履行，故子诚公司要求恒基公司交付合同约定的抵工程款的商品房的诉讼请求应予支持。
（三）关于合同双方的违约责任。根据本案查明的事实：在子诚公司进场施工后，恒基公司有大量的设计变更；有因与相邻单位的纠纷而影响子诚公司正常施工的情形，有因其他施工单位施工堆放建筑垃圾、装修垃圾而影响施工，有因酒店预埋设备，酒店污水管开挖、建设方煤气管道开挖等原因造成子诚公司施工延误或者造成子诚公司重复施工，有因酒店前坪堆放升降机、脚手架等不能施工，还有因恒基公司改变前坪广场设计而没有最终确定施工设计图纸等多种原因导致子诚公司施工工期延后，子诚公司不应承担工期延后的法律责任，故恒基公司要求子诚公司赔偿因延误工期造成的损失及支付违约金共计10202626元的证据不足，不予支持。
双方《补充协议》约定，如果甲方在2009年12月30日前未按约定办理一楼门面的购房手续，则按购房款的5‰每日作为延期违约金赔偿给乙方。甲方未在2009年12月30日前办理购房手续，构成违约，应承担违约责任。但双方约定的按购房款的5‰每日作为延期违约金过高，酌情按购房款的万分之五每日计算违约金。事实上双方于2010年1月26日签订了《长沙市商品房买卖合同》，恒基公司没有开出正式的购房发票及办理其他相关手续系双方发生纠纷、没有办理工程款结算所致，故恒基公司应赔偿子诚公司违约金121074元（9313416元×5‰×26天=121074元）。因双方发生纠纷，没有办理工程款结算，故子诚公司要求恒基公司支付以房抵款后的剩余工程款逾期违约金的理由不充分，证据不足，不予支持。子诚公司要求恒基公司支付拒签收文书、子诚公司公证送达的费用4723.8元及恒基公司提供虚假光盘所产生的司法鉴定费5000元的理由不充分，法律依据不足，亦不予支持。
（四）关于子诚公司已完成的园林工程量的造价确认以及工程款的结算。经依法委托湖南长城工程咨询有限公司对子诚公司已完成的工程量造价进行鉴定及《金麓国际景观绿化工程施工合同》、《补充协议》及施工图纸反映的园林工程总造价进行鉴定，湖南长城工程咨询有限公司作出《长沙金麓国际小区景观绿化工程造价鉴定审核报告》，审核结论是：子诚公司承建的长沙金麓国际小区景观绿化工程结算总造价为12414377元（已扣除劳保基金404670.38元），其中已完成的工程量造价8222246元，签证部分4192131元；对《金麓国际景观绿化工程施工合同》、《补充协议》及施工图纸反映的园林工程总造价为9048041元（不含劳保基金）。根据《金麓国际景观绿化工程施工合同》第六条的约定：本工程实行包工包料、包工期、包质量、包安全、包成活的包干方式；合同价款为638万元。依据上述审核结论，《金麓国际景观绿化工程施工合同》、《补充协议》及施工图纸反映的园林工程总造价为9048041元（不含劳保基金）；子诚公司承建的长沙金麓国际小区景观绿化工程（已扣除劳保基金）已完成的工程量造价为8222246元。故恒基公司应向子诚公司支付长沙金麓国际小区景观绿化工程已完成的工程价款（不含签证部分及劳保基金）5797711元（已完成工程量造价8222246元÷施工图纸反映园林工程总造价9048041元×补充协议约定638万元）为宜，加上恒基公司应向子诚公司支付长沙金麓国际小区景观绿化工程签证部分工程价款4192131元，共计应支付工程款9989842元，抵扣购房款9313416元后，恒基公司还应向子诚公司支付工程价款676426元。劳保基金应由建设单位在报建时向政府有关部门缴纳，现子诚公司主张恒基公司向其直接支付劳保基金404670.38元的依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：（一）解除双方签订的《金麓国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议》；（二）限恒基公司在判决生效之日起10日内向子诚公司交付双方《长沙市商品房买卖合同》约定购买的房屋；（三）确认子诚公司已完成的长沙金麓国际小区景观绿化工程总造价为9989842元；（四）限恒基公司在判决生效之日起10日内支付子诚公司工程价款676426元；（五）限恒基公司在判决生效之日起10日内支付子诚公司违约金121074元；（六）驳回恒基公司的其他诉讼请求；（七）驳回子诚公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费83016元，反诉案件受理费83066元，财产保全费5000元，司法鉴定费100000元，合计271082元，由子诚公司负担54216元，恒基公司负担216866元。
恒基公司上诉称：（一）重审判决解除《金麓国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议》错误，应就其诉请解除合同的行为是否有效进行确认。（二）按《长沙市商品房买卖合同》交付房产无依据。理由是：1、《补充协议》虽约定2009年12月30日之前签订《长沙市商品房买卖合同》，但子诚公司未完工违约在先，双方才未签订具体的《长沙市商品房买卖合同》，且《长沙市商品房买卖合同》系与杨子诚个人签订，子诚公司不是买受人，应认定《长沙市商品房买卖合同》不属于本案审理判决的范围。2、《金麓国际景观绿化工程施工合同》及《补充合同》约定子诚公司两项施工的完工时间节点分别是2009年12月19日、2009年12月28日，而双方约定签订购房合同的时间是2009年12月30日，子诚公司应完成该施工任务后，双方才能签订购房合同，子诚公司未履行上述施工行为之前，恒基公司可以抗辩不签购房合同。（三）确认子诚公司完工量总造价为9989842元无依据。理由是：1、鉴定报告及结论不能作为双方结算的依据。鉴定机构没有依据鉴定申请及委托事项进行鉴定，没有按恒基公司提供的公证书及施工现场录像资料反映的情况进行鉴定，存在漏算、虚增结算价项目与价款的事实，鉴定机构无司法鉴定资质，恒基公司申请重新鉴定。2、认定签证部分造价4192131元错误。子诚公司该单方签证无恒基公司的认可，鉴定机构不应以子诚公司单方签证计算损失赔偿额。3、认定违约金121074元错误。根据《补充协议》履约顺序，子诚公司应先完工，恒基公司再签订购房合同，子诚公司未按约完工，恒基公司迟延签订购房合同不能算违约。况且，《金麓国际景观绿化工程施工合同》第十条约定子诚公司就工期顺延应提出书面报告，在经恒基公司确认后方可顺延。子诚公司从未提出过该项请求的报告，所称影响施工情形亦是施工中可即时解决的，不可能影响到工期。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回子诚公司的反诉请求，支持恒基公司的上诉请求。
子诚公司答辩称：子诚公司已完成超过合同总价的工程任务，不存在违约。恒基公司不具有法定解除权。双方签订的《长沙市商品房买卖合同》合法有效，恒基公司未依约办理该购房手续违约。恒基公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
子诚公司上诉称：（一）一审判决解除双方合同错误，《金麓国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议》合法有效，双方应予继续履行。（二）一审认定长沙金麓国际小区景观绿化工程总造价为9989842元错误，应认定工程总造价为13406806元（即工程量造价8222246元，签证部分4192131元，劳保基金404670.38元，芝加哥广场园建、绿化和现场安装部分587759元）。理由是：1、《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》、《关于进一步加强建筑行业劳保基金统筹管理的规定》、《湖南省建设工程计价办法》等文件表明工程造价必须计取劳保基金3.5%，鉴定机构已计算出劳保基金404670.38元，该款应支付给子诚公司。2、恒基公司称芝加哥广场园建、绿化和安装工程部分不系子诚公司施工，但其提供的长沙市蓉园公证处（2010）湘长蓉证内字第8413号《公证书》及光盘因内容不真实，未被采信，子诚公司已对芝加哥广场园建、绿化和安装工程部分完工，鉴定报告载明少计入完工价款的587759元，应判令支付给子诚公司。3、子诚公司完工量已达95%以上。因为双方《金麓国际景观绿化工程施工合同》约定工程价款仅为638万元，但鉴定报告确认工程总造价达13406806元，子诚公司早已完成合同约定的工程量。（三）恒基公司欠付工程款应为4093390.75元{［鉴定报告价款13406806元［结算总造价12414377元（已完工程量造价8222246元＋签证部分造价4192131元）＋劳保基金404670.38元＋广场园建绿化587759元］-购房款9313416元}。（四）恒基公司应当支付违约金11449734元。1、根据《补充协议》第四条第一款和第三款的约定，恒基公司应承担延期办理购房手续的违约金10105056元（9313416元×5‰×217天），该违约金自2010年1月1日起算，至2011年8月5日子诚公司提起诉讼时止，此后产生的违约金计算直至履行完毕该项义务之日止。2、承担以房抵款剩余工程款预期违约金1344678元（4093390元×万分之三×1095天），该违约金自2010年1月8日起算，至2013年1月6日湖南长城工程咨询有限公司出具鉴定报告之日止，此后产生的违约金按每日5‰计算至被上诉人履行完毕该项义务之日止。（五）恒基公司承担送达公证文件费用4723.80元、司法鉴定光盘费用5000元。综上，请求二审法院撤销（2011）长中民三重初字第0454号民事判决第一、三、四、五、七项，判令《金麓国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议》继续履行；确认子诚公司已完成工程总造价13406806.75元；判令恒基公司支付工程欠款4093390.75元；判令恒基公司承担违约金11449734元；判令恒基公司承担公证送达费4723.80元、光盘司法鉴定费5000元；由恒基公司承担本案一、二审诉讼费用。
恒基公司答辩称：因该工程已施工完毕，继续履行合同不可行；该劳保基金不是支付给子诚公司的，子诚公司应找劳保部门解决；子诚公司要求交付房屋及工程款的计算错误，双方合同约定工程款抵购房款，但双方至今未办理结算，恒基公司不应支付违约金。
二审中，恒基公司提交了一组新证据，即施工合同、付款凭证以及合计总金额为490万余元的费用票据，拟证明子诚公司在退场前大量工程未完成，恒基公司安排案外人进场施工，因案外人施工行为发生在一审证据交换之后，该施工量与子诚公司无关，故未在一审提交。
子诚公司质证认为：上述证据不属于新证据，且未提供原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。
本院认证认为：上述证据未提供原件，子诚公司对真实性、合法性、关联性不认可，不予采信。
本院对重审法院查明的案件事实予以确认。
根据原审中双方当事人提供的证据，本院二审另查明：
（一）2008年12月22日，双方的《金麓国际景观绿化工程施工合同》第二条约定，工程承包范围：按照甲方提供园林景观设计图纸及补充变更等范围，另约定以下承包范围：1、芝加哥广场草皮变更为广场铺装，要求按变更后设计施工；2、前广场一个水景，方案由乙方提供，甲方认可；3、东侧规划路按设计建设及沥青铺设（约16米宽140米长），并负责此道路的人行道小区正出口及小区入口绿化；4、屋顶花园填土及相关水电工程；5、广场前有入口通道的花坛绿化；6、西南道路建设及沥青铺装工程；7、架空层景观园林绿化工程。2009年10月5日，双方的《补充协议》约定，（一）承包范围工程补充调整为：1、住宅小区内乙方同意增加造价在20000元内儿童游乐设施；2、大门梯道由乙方浇灌有筋混凝土；3、金麓国际屋顶花园绿化排水与金麓国际芝加哥广场排水管网工程归乙方施工；4、整体绿化工程，在合同价格控制范围内将树木及其他进行适当调整，达到整体绿化效果；5、原合同第二条中芝加哥广场铺装变更为草皮与停车场；6、原合同第二条中前广场水景取消；7、临时设施拆除后场地清理（建筑垃圾由甲方处理）；10、东边道路按图施工；11、有关主材需经双方认可。
2009年9月17日，长沙市岳麓区公证处向恒基公司送达（2009）长岳证民字第942号公证书，并附15份工程签证单，主要内容为机械进场、挖掘平整、场地路基、模板木方、制作模板、PV水管、机械倒砼、砼路、树木、草皮、栽植土、机械栽树、人工栽植修剪、景观绿化工程等，要求计价款186847元，并顺延工期7天。该15份签证资料上无恒基公司的盖章或签字。2010年1月22日，长沙市岳麓区公证处向恒基公司送达（2010）长岳证民字第31号公证书，并附子工程签证单6份及工程联系函1份，主要内容为2009年11月至12月施工耽搁、工程变更、施工阻碍造成损失14350元，延时25天施工。该签证资料上无恒基公司的盖章或签字。2010年7月28日，长沙市岳麓区公证处向恒基公司送达（2010）长岳证民字第678号公证书，并附工程签证单和图片资料各4份、《金麓国际绿化工程延误与损失确认函》1份。其中一份施工时间为2010年6月10日的签证载明重复施工损失386760元；一份施工时间为2010年6月15日签证单载明已对道路卵石基层进行了数次重复碾压，对管沟土方开挖、混凝土垫层、钢筋混凝土管道预埋、混凝土管道接口护壁、砌留泥井、雨水管道预埋、雨水井4个等作业，该签证单上无明确要求计入的工程款金额；一份施工时间为2010年6月27日的签证单载明“按原2008年签订合同时的市场工程材料与人工工资价格，与现在2010年市场工程材料与人工工资价格相比增加35%，合计损失2275000元（650×35%）”；一份施工时间为2010年7月6日签证单载明根据原合同第十条、十八条约定，建设方的原因造成工期延误与停工518天，按每日2000元赔偿，该款为1036000元（518×2000）。即：①2009年1月27日至2009年10月15日因建设方土建未完工，停工289天；②2009年10月26日至2009年11月3日因建设方屋顶防水油膏未完工，停工17天；2010年1月因建设方原因停工24天。③综合上述原因，使工期竣工之日再次往后推延至2010年7月6日，停工188天。上述四份签证单上无恒基公司的签字。鉴定机构在鉴定报告第十五项说明及《金麓国际小区景观绿化道路工程结算鉴定明细表》中反映，除子诚公司已完成的工程量造价8222246.15元之外，另有签证部分4192131.22元，包括经济签证单共四份，价款为108115.28元，三次公证送达工程签证单合计25份，价款为4084015元［工程直接费233059.92元，重复施工费386760元，索赔费3311000元（停工与工期延误10360000元、材料与人工工资价差2275000元）］。鉴定机构称该4192131.22元最终是否计入已完工程量造价总额由法院裁定。
（二）恒基公司与子诚公司签订的《长沙市商品房买卖合同》第三条约定，买受人购买的商品房为金麓商务广场项目中的第1、2、5、6（栋）N（单元）-1（层）101、102号房（本项目售楼部出南向北1-3空，见附图），建筑面积共391.32平方米；第四条约定，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米23800元，总金额9313416元；第六条约定，买受人采用分期付款方式支付，首付款为签订合同时子诚公司结的300万元工程款，子诚公司工程款余额待工程验收合格后结算并一次性支付，不足房款部分以按揭形式支付，在子诚公司完成本项目的工程95%时，出卖人应为受让人办好所有的购房手续，包括但不限于银行按揭。第十八条约定，自本合同生效之日起90个工作日内，买卖双方应向长沙市房屋产权管理局办理合同备案和申请预告登记，逾期未办理和申请的，买受人可单方申请办理。出卖人应在商品房交付使用后365日内完成该栋商品房的初始登记，初始登记后180日内将办理房屋所有权证应由出卖人提供的资料提交产权登记机关，办妥房屋所有权证后365日内将办理土地使用权证应由出卖人提供资料提交登记机关。如因出卖人的责任，致使买受人未能在约定期限内办理上述登记或手续，双方同意按下列第1、2项处理：1.买受人解除合同……；2.买受人不解除合同，自合同规定期限的第二天起至实际办妥登记之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金。
本院认为，本案二审双方争议的焦点是：（一）恒基公司向子诚公司发出的解除合同通知是否有效；（二）子诚公司完工的总造价是多少，工程款应如何结算；（三）恒基公司应否承担逾期签订购房合同、办理购房手续违约责任和购房款抵工程款后的剩余工程款违约责任；（四）子诚公司要求恒基公司支付公证费、司法鉴定费有无依据。
（一）关于恒基公司向子诚公司发出的解除合同通知是否有效。本院认为，子诚公司已履行了施工合同约定的主要义务，恒基公司无权行使解除权，子诚公司未完工程由恒基公司安排案外人完工，施工合同无法继续履行，应予解除。《长沙市商品房买卖合同》系工程结算的合同，依法应予履行。理由是：涉案工程是子诚公司垫资施工，鉴定报告及结论表明子诚公司已履行了合同主要义务。恒基公司在子诚公司未构成根本性违约的情况下，以子诚公司工期延误经催告仍拒绝履行主要义务为由，向子诚公司发出《解除园林绿化施工合同和补充协议及商品房买卖合同的函》，于法无据，不产生解除合同的效力。双方纠纷发生后，子诚公司撤场，恒基公司已安排案外人对未完部分工程完工，重审法院据此认定涉案合同无继续履行的必要，判令解除《金麓国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议》并无不当。双方在《金麓国际景观绿化工程施工合同》中明确约定签订购房合同，购房款抵工程款。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，《长沙市商品房买卖合同》不能解除，应予执行。恒基公司上诉提出《长沙市商品房买卖合同》不属于本案审理范围，该合同系与子诚公司法定代表人杨子诚个人签订。因恒基公司诉请解除《长沙市商品房买卖合同》，子诚公司反诉请求履行《长沙市商品房买卖合同》，人民法院应当对《长沙市商品房买卖合同》进行审查。恒基公司在自己的诉请中、子诚公司在自己的反诉请求中，均确认与对方签订了《长沙市商品房买卖合同》，杨子诚在本案诉讼时对子诚公司主张《长沙市商品房买卖合同》权利义务未表示异议，重审法院据此作出相应的认定意见，并无不妥，本院予以维持。
（二）关于子诚公司完工的总造价和工程款结算。湖南长城工程咨询有限公司鉴定报告载明长沙金麓国际小区景观绿化工程结算总造价为12414377元（已扣除劳保基金404670.38元），其中已完成的工程量造价8222246元，签证部分4192131元。一审认定子诚公司已完成的工程量造价5797711元后，恒基公司上诉认为合同约定按总造价638万元包干，录像资料说明子诚公司未完工，一审认定错误。子诚公司上诉认为其已完成的工程量造价8222246元，还应增加劳保基金404670.38元、芝加哥广场园建、绿化和现场安装工程款587759元，一审认定错误。本院审查认为，第一，双方《补充协议》虽约定工程按638万元包干，但鉴定机构鉴定过程中，双方当事人均未提供有效证据证明包干价施工图具体为哪些，双方亦无一致的意见。在这种情况下，鉴定机构只能依据《金麓国际景观绿化工程施工合同》、《补充协议》及工程施工图按定额确认子诚公司已完成的工程量造价8222246元。因该工程量造价8222246元，系鉴定机构依据定额标准计算得出，与双方约定按包干价结算不符，该工程量造价结论只能作为人民法院参考的依据。重审法院根据子诚公司认可工程未全部完工，恒基公司未举证证明未完工部分系包干价之外工程的事实，认定子诚公司已完工的价款（不含签证部分及劳保基金）为5797711元（8222246元÷9048041元×638万元）并无不妥。劳保基金按规定应由建设单位在工程报建时向有关部门缴纳，以作为建筑企业从业人员的养老金、基本医疗保险等费用，子诚公司要求将劳保基金404670.38元计入其应得工程价款，于法无据，本院不予支持。芝加哥广场园建、绿化和现场安装工程鉴定价款为741659元。子诚公司认为自己已按原合同将该工程施工完毕，但并未提供有效签证单等证据予以证实。恒基公司认为该项工程系案外人施工，但其试图证明子诚公司未予施工的录像资料，系自行委托拍摄，子诚公司对真实性不予认可，本院不予认定。而且从已查明的事实来看，子诚公司是在恒基公司对原施工图进行设计变更后，对变更后的工程量提出异议，与恒基公司未达成一致的情况下，中途停工，双方均未对子诚公司已完工部分的工程量进行有效的证据保全。鉴定机构根据本案子诚公司已进行部分施工，而双方均无法确定已施工部分的具体工程量的实际情况，酌情确定子诚公司实际施工部分的工程价款153900元，无明显不当，可以采纳。双方针对此部分的上诉理由，本院不予支持。第二，鉴定机构根据子诚公司提供的经济签证单与公证签证单确定该签证单部分的工程价款4192131.22元，其中可以认定1712072.28元，其余部分证据不足，本院不予认定。⑴四份经济签证单均有恒基公司驻工地代表王腊新、现场管理颜勇的签字确认，依据双方《金麓国际景观绿化工程施工合同》第七条约定，该经济签证单确定的价款108115.28元应计入子诚公司的结算价款。⑵子诚公司三次通过公证机关送达签证资料合计25份。①（2009）长岳证民字第942号公证送达的15份工程签证单，主要内容为机械进场、挖掘平整、场地路基、模板木方、制作模板、PV水管、机械倒砼、砼路、树木、草皮、栽植土、机械栽树、人工栽植修剪、景观绿化工程等，子诚公司称价款为186847元并要求顺延工期7天。该15份签证单合计价款186847元。因子诚公司该项施工始于《金麓国际景观绿化工程施工合同》签订前，该施工量是否属于承包合同约定的范围，恒基公司无相应的证据予以证实。本案中，恒基公司对子诚公司上述施工行为没有表示否认，况且，子诚公司在完成该施工任务后被恒基公司叫停工，客观上造成子诚公司签证不及时。恒基公司亦在签收该公证送达签证资料后，不作出书面回应意见，应承担该不利的法律后果。根据《金麓国际景观绿化工程施工合同》第十条第④项关于“乙方在以上情况发生后5天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方代表提出报告，甲方代表在收到报告后2天内予以确认、答复，逾期不予答复，乙方即可视为要求已被甲方自动认可”的约定，本院对该公证送达的15份签证单载明的186847元予以认定。②（2010）长岳证民字第31号公证送达工程签证单6份及工程联系函1份，主要内容为2009年11月至12月因恒基公司施工耽搁、工程变更、施工阻碍，子诚公司要求赔偿损失14350元并延期25天。因原审判决认定涉案工程自2009年10月16日至2010年3月子诚公司因恒基公司的原因影响施工并造成工期延误，双方对该事实没有表示异议，况且，恒基公司在签收该公证送达签证资料后，不作出书面回应意见，应承担该不利的后果，本院对该施工阻碍等损失14350元予以认定。③（2010）长岳证民字第678号公证送达工程签证单、图片资料各4份以及《金麓国际绿化工程延误与损失确认函》1份。其中，重复施工损失386760元，该项签证单反映，施工时间为2010年6月10日，实施室内污水排水管道施工、燃气管线预埋、庭院东边道路开挖重复施工。双方《金麓国际景观绿化工程施工合同》第十条第⑶、⑷项约定，子诚公司因恒基公司的原因发生重复施工可以要求顺延工期，并在发生该情况后的5天内就延误的内容所发生的经济支出向恒基公司提出报告。子诚公司虽未按上述约定时间提交赔偿损失的报告，但子诚公司公证送达签证单配附了当时施工现场的图片资料，且恒基公司对重审法院查明子诚公司重复施工的事实没有表示异议，况且，恒基公司就子诚公司该项主张，亦未提供证据证明与实际不符，综合相关情况，本院对该重复施工费用386760元予以认定。停工及工期延误518天赔偿损失1036000元。该项签证单载明停工2009年1月27日至2009年10月15日止期间289天；2009年10月26日至11月3日止期间17天；2010年1月停工24天；至2010年7月6日停工188天。因子诚公司进场施工后，恒基公司主体工程及配套附属工程未予完成，子诚公司因此停工289天，故停工289天予以认定。2009年10月26日至11月3日该期间日历天数为7天，此项停工系建设方屋顶防水油膏未完工而造成，故对该停工7天予以认定。2010年1月停工24天以及至7月6日停工188天，合计为212天。因至2010年5月恒基公司未按约提供施工场地、燃气管道开挖、施工图纸尚未确定，表明客观上已造成子诚公司的停工。恒基公司主张子诚公司在该期间尚未全面停工，但没有提交证据予以证实，该不利后果应自行负责。上述停工合计为508天（289天＋7＋212天）。根据《金麓国际景观绿化工程施工合同》第十八条关于顺延工期由恒基公司每天承担2000元违约金的约定，子诚公司工期延误停工的损失为1016000元（508天×2000元）。关于施工时间为2010年6月15日签证单，鉴定机构对该工程量计算价款为46912.92元。因子诚公司该签证单中并未要求计入相应工程价款，根据双方施工合同第十条第④项的约定，该签证单因无明确的经济支出请求，本院不予认定。关于材料与人工工资价差损失2275000元。双方施工合同中对市场引起材料及人工工资增加造价无约定，且上述子诚公司主张的停工违约金即是对工期延后损失的补偿，子诚公司至今未能提供证据证明材料上涨与人工工资增加超过了合同约定的违约金，因此子诚公司主张该2275000元损失没有事实依据，本院不予采信。鉴定机构提出的其他费用，因在鉴定报告中并没有列出明确计算依据，本院不予采纳。
（三）关于恒基公司应否承担逾期签订购房合同、办理购房手续和迟延支付房款抵工程款后剩余工程款违约责任。本院认为，恒基公司逾期签订购房合同及办理购房手续构成违约，应承担违约金责任，子诚公司主张以房抵款后剩余工程款逾期违约金1344678元，没有事实依据。⑴双方当事人对《长沙市商品房买卖合同》的真实性表示无异议，本院予以确认。双方《补充协议》约定，恒基公司应于2009年12月30日前与子诚公司签订购房正式合同，开具购房发票及办理按揭与相关手续。但恒基公司直至2010年1月26日才与子诚公司签订《长沙市商品房买卖合同》，恒基公司逾期26天，该行为违约，应承担违约责任。双方《补充协议》第四条约定恒基公司未按约定签订购房合同每日承担5‰的违约金。因子诚公司未提供证据证实逾期签订购房合同导致其具体损失，重审法院认定约定购房款按日5‰计算违约金过高，酌情调整按日万分之五计算，由恒基公司承担违约金121074元，并无不当，应予维持。双方在《长沙市商品房买卖合同》第十八条约定自合同生效之日起90个工作日内，买卖双方应向长沙市房屋产权管理局办理合同备案和申请预告登记，未能在约定期限内办理登记或手续，自合同规定期限的第二天起至实际办妥登记之日止，按已付房款的日万分之二支付违约金。该约定是双方对《补充协议》相关内容的变更，合法有效。恒基公司在签订《长沙市商品房买卖合同》后，至今没有为子诚公司办妥购房手续，诉讼中亦未予举证证明系子诚公司的原因所致。虽然双方在工程款结算和房款结算上发生争议，但工程款结算和房款结算并不是办理购房合同备案和申请预告登记的合同先义务和前提条件。因此，恒基公司未办理购房合同备案和预登记构成违约，应按合同约定承担违约责任。恒基公司应自购房合同签订日2010年1月26日后90个工作日即2010年6月4日起支付违约金，至本院判决确定之日止。违约金以购房合同约定子诚公司支付购房款300万元为基数，按日万分之二，每日支付违约金600元，该违约金为900600元（每天600元×1501天（2010年1月26日至2010年6月4日为90个工作日期满日，自该期满日开始至2014年7月18日共计1501天）。⑵子诚公司要求恒基公司支付以房抵款后的剩余工程款逾期违约金1344678元，因本院前述认定子诚公司工程款数额，实际少于其应支付的购房款，子诚公司该项主张不能成立，本院不予支持。
（四）子诚公司主张恒基公司应支付公证费4723.8元、司法鉴定费5000元，因该项请求于法无据，本院不予支持。
综上，子诚公司完成的工程总造价为7509783.28元（5797711元＋1712072.28］，原审认定子诚公司完成工程价款9989842元，证据不足，本院予以纠正。恒基公司售房款9313416元，该款与子诚公司工程总款7509783.28元相抵后，子诚公司欠恒基公司购房款1803632.72元，依据双方《补充协议》第四条第②项的约定，该购房欠款应由子诚公司在恒基公司交房前全部付清；恒基公司支付逾期签订购房合同及办理购房手续违约金1021674元（121074元＋900600元），此款可以在子诚公司欠付购房款中抵付。
原审判决适用法律正确，审判程序合法，但认定事实部分有误，处理欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三重初字第0454号民事判决第一、二项；
二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三重初字第0454号民事判决第四项；
三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三重初字第0454号民事判决第三项为：确认湖南子诚园林建设有限公司已完成长沙金麓国际小区景观绿化工程总造价为7509783.28元；
四、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三重初字第0454号民事判决第五项为：由长沙市恒基伟业房地产开发有限公司向湖南子诚园林建设有限公司支付违约金1021674元，此款应与湖南子诚园林建设有限公司应付长沙市恒基伟业房地产开发有限公司房款相抵扣；
五、驳回长沙市恒基伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回湖南子诚园林建设有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费83016元，由长沙市恒基伟业房地产开发有限公司负担81356元，由湖南子诚园林建设有限公司负担1660元；反诉案件受理费83066元，由长沙市恒基伟业房地产开发有限公司负担38210元，由湖南子诚园林建设有限公司负担44856元；财产保全费5000元，由长沙市恒基伟业房地产开发有限公司、湖南子诚园林建设有限公司各负担2500元；司法鉴定费100000元，由长沙市恒基伟业房地产开发有限公司、湖南子诚园林建设有限公司各负担50000元；二审案件受理费166082元，由长沙市恒基伟业房地产开发有限公司负担119566元，由湖南子诚园林建设有限公司负担46516元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 慧
审 判 员 李金霞
代理审判员 肖 芳
二〇一四年七月十八日
书 记 员 张赛红