江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6909号
上诉人（原审被告）:谢理想,男。
上诉人（原审被告）:祝桂芝（系谢理想之妻）,女。
委托诉讼代理人：王茂林，江苏彭邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:连保荐,男。
委托诉讼代理人：李政，江苏运通律师事务所律师。
上诉人谢理想、祝桂芝因与被上诉人连保荐房屋买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初2076号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。
上诉人谢理想、祝桂芝向本院提出上诉：请求二审法院撤销一审判决中责令上诉人支付违约金76600元的内容；案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、双方所签订的购房合同中并未约定定金。上诉人一审时并不明白定金的法律概念，误认为该10万元为定金，法院不应以此认定该10万元的法律性质。关于2017年5月18日承诺的问题，该承诺与本案没有关联性，“谢理想于5月25日前付连保荐定金钱十万元”，该处表述未为“付”，而不是返还，因此并不是本案中的返还购房款，更不能因此认定此10万元为定金。2、涉案购房合同已合意解除，上诉人不存在违约行为，不应当承担违约定金。上诉人出售房屋的目的是急需周转资金，且出售价格低于市场价，约定的付款期限较短，被上诉人未安装约定的时间支付剩余房款，上诉人曾多次催促被上诉人办理过户手续并支付房款，但被上诉人以各种理由推辞，因此双方合意解除合同。上诉人曾多次要求返还该10万元购房款，但是被上诉人以丢失收条为由拒不领取返还的购房款。无奈之下上诉人将房屋出售给他人，根据案件的真实情况看，上诉人不存在违约行为，不应当承担违约定金。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
连保荐答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回上诉人的上诉请求，理由如下：根据本案事实能够确认被上诉人在2017年1月27日双方签订购房合同后向上诉人交付的十万元为定金。对于该十万元的性质，上诉人在一审庭审时多次确认是定金，并且在被上诉人一审提交的与上诉人的录音材料中，上诉人也多次明确被上诉人向其交付的十万元定金，上诉人在2017年5月18日书写的承诺也明确了十万元为定金性质。而一审最终仅认定购房款的百分之二十也就是76000元是定金。实际上涉案房屋合同价为383000元，但在一审时该房屋的市场价格就已经达到55万元，中间差价近17万元，因此一审目前的判决对于上诉人来说是有利的，如果以实际损失为标准，上诉人在双倍返还定金后仍有10万元以上获利。被上诉人在一审时最初的诉讼请求是继续履行合同，但在前往房管局对涉案房屋进行查封时才发现上诉人早已经房屋一房二卖出售给案外人单广超，这一行为本身就属于根本违约，并且上诉人在上诉状中的事实陈述存在多处虚假陈述，其声称被上诉人未能及时支付剩余购房款，被上诉人当时银行卡内就已经有近70万元，完全能够支付购房款，并且在当时房屋价格有上涨的情况下被上诉人没有任何理由不继续购买该房。综上，依法驳回上诉人的上诉请求。
连保荐一审诉讼请求：请求判令：1、谢理想、祝桂芝返还连保荐已付的购房定金十万壹仟元；2、谢理想、祝桂芝向连保荐支付违约定金10万元；3、本案全部诉讼费用、保全费用由谢理想、祝桂芝承担。事实和理由：谢理想和祝桂芝系夫妻关系。连保荐与谢理想、祝桂芝系朋友关系。2017年1月，连保荐与谢理想、祝桂芝协商，连保荐购买谢理想、祝桂芝所有的位于徐州市鼓楼区平山路汉襄佳园4号楼5单元301室房屋和12号楼2单元楼下2-6地下室对面的地下室。2017年1月27日，连保荐与第一被告谢理想签订购房合同一份，在签订合同前专门与第二被告祝桂芝电话确认，经第二被告同意后，双方签订购房合同，合同约定：“上述房屋及地下室总价383000元，连保荐在签订合同同时先付被告10万元，剩余283000元到2017年3月5日把房屋及地下室的产权过户给连保荐付清”。合同还约定：“谢理想、祝桂芝应在2017年3月1日前把房屋和地下室清空并交给连保荐，在过户前谢理想、祝桂芝应把物业、水电、燃气等费用交清”。合同同时约定：“如一方违约，应向另一方支付违约金40万元。”。合同签订后，连保荐如约履行合同义务，将其本人名下的卡号为62×××70农业银行卡交付给谢理想、祝桂芝，交付时该银行卡卡内余额为十万一千余元，谢理想、祝桂芝拿到卡后立即使用了卡内全部款项，仅剩几百元零头。2017年3月，双方约定的交房期限届满，连保荐要求其交房和办理过户手续，但谢理想、祝桂芝仍旧推脱，故向法院申请保全涉案房屋时，发现涉案房屋竟然已经被谢理想、祝桂芝出售给案外人单广超，并且已经办理了网备手续。故连保荐诉至法院。
一审法院审理查明：2017年1月27日连保荐与谢理想签订了购房合同，合同约定谢理想将位于徐州市鼓楼区平山路汉襄佳园4号楼5单元301室和12号楼2单元楼下2-6地下室对面的地下室以383000元的价款出售给连保荐。合同中还约定：“双方签订此合同后乙方（连保荐）先付给甲方（谢理想）拾万元购房款，剩余的贰拾捌万叁仟元房款到2017年3月5日把房屋以及地下室的产权过户给乙方后付清……甲方在2017年3月1日前把房屋和地下室清空并交给乙方……”。
2017年1月27日，连保荐将账号为62×××70的中国农业银行卡交给谢理想，交付时卡内余额101080.16元。谢理想于2017年5月12日将该卡返还连保荐，返还时卡内余额86.28元，谢理想共从此卡消费100993.88元。
截止至双方约定的过户日期2017年3月5日，谢理想、祝桂芝未按照合同约定交付房屋并办理过户手续，并于2017年4月告知连保荐拒绝将房屋出售给连保荐。2017年5月，谢理想又将涉案房屋出卖给案外人单广超。
2017年5月18日，谢理想出具承诺书一份，载明：“本人谢理想于5月25日前付连保荐房屋定金钱人民币拾万圆整（￥100000）。
另查明，谢理想约定出售给连保荐的位于徐州市鼓楼区平山路汉襄佳园12号楼2单元楼下2-6地下室对面的地下室未取得产权证书。
再查明，双方在签订购房合同之前有债权债务关系，连保荐尚欠谢理想一定数额的货款。
一审法院认为，关于祝桂芝主体是否适格的问题。谢理想、祝桂芝系夫妻关系，祝桂芝的委托诉讼代理人当庭承认祝桂芝对出售房屋是知情且同意的，且未提出抗辩，因此祝桂芝的主体适格。
关于谢理想的行为是否构成违约问题。根据相关法律规定，连保荐与谢理想签订的购房合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方合同当事人均有约束力，双方均应按照合同约定履行合同义务。在本案中，连保荐按照合同约定履行了付款义务，谢理想却到期未履行交付房屋和办理过户的义务，并于2017年5月将涉案房屋转卖给单广超，并办理了过户。虽然谢理想辩称，在2017年3月5日约定的过户日期前，曾多次催促连保荐办理过户手续，连保荐未同意。但未提出相关证据证明其观点，故法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因此对谢理想的辩称不予采纳。谢理想的行为违反了合同约定，构成根本违约，故连保荐有权要求谢理想、祝桂芝承担相应的违约责任。
关于连保荐要求谢理想、祝桂芝支付定金的诉请。根据相关法律规定，给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。在本案中，谢理想到期不履行过户义务，并将涉案房屋转卖第三人的行为已构成根本违约，且无履约可能性，故连保荐要求谢理想、祝桂芝返还购房定金以及支付违约定金有事实和法律依据，法院予以支持。
关于连保荐要求支付100000元违约定金的问题。根据相关法律规定，定金的数额由双方当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。谢理想对于取走的100993.88元当庭自认其中100000元为定金，剩余的被取走的993.88元为连保荐之前的欠款。连保荐称谢理想取走100993.88元是对原100000元定金事实的变更，应当以实际收取的金额100993.88元认定应返还的购房定金。在本案中，双方约定的定金数额已经超过相关法律规定，故本院认定按照主合同标的额383000元的百分之二十即76600元计算违约定金，对超过部分不予支持。
关于连保荐要求谢理想返还101000元购房定金的问题。虽然双方约定的定金数额超过法律规定的合同标的额的百分之二十，但鉴于谢理想已实际取走，合同已无履约可能性，连保荐有权利要求谢理想返还。连保荐称谢理想取走100993.88元是对原100000元定金事实的变更，虽然定金合同是实践合同，但在谢理想将涉案房屋转卖他人后双方签订的承诺书中明确了定金为100000元，连保荐也未举证定金数额变更的相关证据，故法院认定连保荐实际交付的涉案款项为100000元，连保荐可要求返还。关于谢理想取走的993.88元，因双方在签订购房合同之前有债权债务关系，连保荐尚欠谢理想一定数额的货款，谢理想抗辩该笔款项系连保荐偿还其其他债权，具有合理性，因此对此笔款项法院不予认定。
综上,一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、谢理想、祝桂芝于本判决生效之日起十日内向连保荐一次性返还定金100000元及违约定金76600元；二、驳回连保荐其他诉讼请求。
被上诉人连保荐二审提交一份被上诉人名下中国银行交易明细单，拟证明被上诉人在2016年12月27日一直到2017年7月22日仅该张卡中的账户余额就有68万余元，完全足够支付涉案房款。
上诉人谢理想质证认为：对该份证据真实性无异议，但是不能够证明被上诉人要证明的目的，即使被上诉人银行卡中存在相应的存款但是被上诉人在约定的期间，即2017年3月5日前未能将购房款付清，也没有能够向上诉人表示其能够付清剩余购房款，因此上诉人在3月5日以后将涉案房屋出售给他人并不存在过错。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：涉案的10万元性质如何认定，上诉人应否就此向被上诉人返还违约定金。
根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于涉案10万元房款能否认定为定金的问题，双方当事人虽然在购房协议中并未明确该款为定金，但是从一审查明情况看，上诉人谢理想在承诺书中明确该款为“定金”，同时，一审庭审过程中经法庭询问，上诉人也明确该款为“定金”。应当认为，双方当事人对该10万元为定金是明知的，因此一审认定该10万元为定金符合法律规定。上诉人虽然在上诉内容中否认该款的定金性质但并未就其主张提供证据予以证实，因此对于上诉人的此项观点本院不予支持。其次，双方合同约定了房款给付时间，同时约定了过户时间及交付时间，从双方履行情况看，上诉人在合同履行过程中存在未如期履行清空房屋及过户义务等违约事实，而被上诉人并未怠于履行合同。故上诉人依法应向被上诉人支付违约定金。
综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 李 琳
二〇一八年一月八日
书记员 张恒一