浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5106号
上诉人（原审被告）：童路遥，男，1984年1月7日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：金跃林，浙江金果律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章福田，浙江金果律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：徐苏梅，女，1961年5月20日出生，汉族，住浙江省永康市。
被上诉人（原审原告）：童春儿，女，1971年6月30日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：童英豪，男，系童春儿的儿子。
上诉人童路遥、徐苏梅因与被上诉人童春儿退伙纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人童路遥、徐苏梅向本院上诉请求：撤销原审判决的第一项、第二项，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，理由如下：第一，原审法院认定童路遥在童春儿起诉后且快餐店已经停止营业状态下，才主张将快餐店交付给童春儿，该认定错误。按照协议，童春儿可以随时要求童路遥停止营业，但在2016年3月27日之前，童春儿并没有行使权利。2016年3月27日，童春儿行使权利，发信息叫童路遥关门交接，童路遥次日就结束了餐厅的营业，就是说从童春儿叫童路遥关门那天起，童路遥就已经履行义务将快餐店交付童春儿，并非如一审判决所认定的童路遥在童春儿起诉后才将快餐店交付童春儿。第二、一审法院认为快餐店因无法盈利已停止营业，该事实认定错误，如果童春儿不叫童路遥关门交接，那么童路遥就有两个快餐店。虽然派溪吕店利润低，但童路遥可将城里店烧好的菜运到派溪吕店，这可省下派溪吕店的厨房工资，派溪吕店将会盈利能继续营业。然而现在派溪吕店停止营业，是由于2016年3月27日童春儿要求童路遥停止营业交接才产生。第三、童路遥与童春儿签订的退伙协议是基于派溪吕店的经营权和投资款如何分配才产生。协议的前两条是基于童路遥可以陆续返还投资款给童春儿，协议的第三条则规定，如果童路遥不能按时陆续返还投资款，童春儿和童路遥之间的权利将对换，童春儿将取得店铺的经营权，童路遥将得不到投资款。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。
被上诉人童春儿答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分。理由如下：其与上诉人之间因散伙而产生的债权债务关系明确，徐苏梅作为保证人负有连带保证责任。本案的争议焦点是对协议书的理解及上诉人是否存在违约问题。协议书最重要目的就是确定童春儿退出合伙，合伙财产归童路遥所有，童路遥返还出资款。协议书第三条第一句话明确童路遥承诺保证每个月按时还本付息，并约定了保证人及童路遥逾期还款时的处理办法，该条款是为了确保童路遥能及时还款而设定，属于担保条款，不能理解为童路遥认为的不想还就可以用店铺来冲抵所有的债务，否则保证人将形同虚设，没有任何意义。经童春儿多次催讨，童路遥逾期整整一个月，于2015年12月22日才归还了第一期的欠款及利息，已构成违约。后童路遥更是用工作忙，先支付利息，等其市区的新快餐店开业后再商谈等借口推托拖延还款。2016年3月27日，童路遥已违约四个月，这期间童路遥一直经营着快餐店，童路遥在一审庭审过程中明确表示自己是因经营不下去才不经营。童路遥称该店于2016年3月27日就停止营业，童春儿并不知情，也未曾收到任何交接通知。童路遥作为负有给付义务的债务人，等待童春儿交接餐厅却既不通知又不交付钥匙，是一种不作为行为，已根本违约。在一审宣判后童路遥又推翻了自己在一审中的陈述，严重违反了诚实信用原则。综上，一审法院认定的事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回童路遥的上诉请求，维持原判。
童春儿向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《协议书》；2、由童路遥一次性归还出资款30万元以及支付利息，利息按月利率1.2%计算，从2015年8月21日开始计算至款清之日止；3、由徐苏梅对上述债务承担连带保证责任。审理中，童春儿放弃第一项诉讼请求，利息起算时间调整为2016年2月22日。
一审法院认定事实：2015年3月份，童春儿与童路遥开始合伙筹备开办永康市象珠镇童氏中式快餐店，该快餐店于同年8月1日开张经营，地点在永康市××市场××楼××号。后双方因经营理念不同，经协商后于2015年8月21日签订了一份《协议书》，协议书中载明：“甲方童路遥，乙方童春儿……经双方对账及反复协商，自愿达成协议如下：一、双方自愿于2015年8月21日起终止合作经营，今后永康市象珠镇童氏中式快餐的经营权及相关财产归甲方所有，由甲方独自经营。二、由甲方归还乙方此前的出资人民币叁拾壹万叁仟元（￥313000元），此款由甲方分二年归还乙方，每月归还乙方本金壹万叁仟元以及未归还本金的利息（按月利壹分贰厘），剩余的本金及利息在最后一期全部还清。此款自从2015年11月21日起，每月21日前陆续汇入童志义唐先农行62×××12的账户内。三、甲方承诺保证每月按时还本付息，自愿提供徐苏梅作为还本付息的连带责任保证人。如果保证人也不能每月按时还本付息，逾期一个月时，永康市象珠镇童氏中式快餐的经营权及相关财产和此后的店面租赁权全部归乙方所有，由乙方自行处置，自行决定是转让或者自营。四、在未还清乙方的本息之前，甲方不得以永康市象珠镇童氏中氏快餐的名义向银行贷款，向企业、个人借款，否则乙方有权要求甲方立刻还清剩余的全部本息。五、此前永康市象珠镇童氏中式快餐的应付应收款、盈亏及税费等一概由甲方负责，此后永康市象珠镇童氏中式快餐的盈亏及税费等概由甲方自负，概与乙方无关……”。徐苏梅作为童路遥的保证人在《协议书》中签字确认。协议签订后，快餐店即交予童路遥个人经营。现快餐店因无法盈利已停止营业。童路遥在2015年12月份归还本金13000元，并付清了截至2016年2月21日止的利息。
一审法院认为，童春儿与童路遥、徐苏梅之间自愿签订协议书，协议内容未违反法律、法规的强制性规定，该协议书合法有效，受法律保护。现双方主要就是对协议中的第三条款的理解有分歧。童春儿认为童路遥同意将其投资款返还，协议第三条是对返还的担保，包括童路遥的母亲的个人保证及快餐店的处置权。童路瑶认为根据协议第三条，如果童路遥无法返还投资款，则快餐店归童春儿所有，投资款也就无须返还。对此本院分析如下：首先，协议书第一、二条即写明快餐店由童路遥所有，并由其返还童春儿的投资款，因此在签订协议后，快餐店即归属于童路遥，但童路遥负有返还投资款的义务。结合第三条自身的内容，其并未写明将快餐店交由童春儿以后就无须返还投资款，或者视为投资款已经还清。该条的前一句写保证人的保证责任，后一句写快餐店的处置条件，由此可见在第一、二条做出如此约定的情况下，承接着的第三条应倾向于作童路遥违约还款时担保条款的理解。其次，从合同签订目的的角度考虑。双方经协商达成了该协议书，共同目的在于清理合伙账务，处置快餐店的所有权及债权、债务等合伙事宜；对于童春儿自身来讲，其目的在于确保收回31.3万元的投资款或者拿回等额价值的财产；对于童路遥来讲，其目的在于明确快餐店的所有权归其所有。如果按照童路遥的理解，快餐店盈利以后，其自然可以用该盈利返还投资款；如若快餐店因经营不善或者其他因素导致无法盈利，甚至亏损，价值所剩无几，则童路遥就可以选择不返还投资款，而将快餐店交给童春儿，这显然与童春儿签订该合同的目的不符。第三，从诚实信用的角度考虑，既然双方已经协商并达成退伙协议，在协议签订后，童路遥即应该按照协议约定按时的返还投资款。双方在签订协议后，快餐店根据协议约定即归童路遥所有并已交付童路遥经营，因此快餐店的盈亏与童路遥的经营息息相关，更大程度上取决于童路遥自身，现快餐店已因无法盈利而停止营业，处于关门状态。而根据协议约定，童路遥应当从2015年11月21日起每月还款13000元及其利息，但是童路遥只还款了一个月，之后就未按期返还投资款，即使按照童路遥的理解，其在逾期一个月时就应当将快餐店交付给童春儿，但其逾期一个月以上不还款，却继续经营快餐店并且也不履行还款义务，而选择在童春儿起诉后且快餐店已经停止营业的状态下才主张将快餐店交付给童春儿了事。在此情况下，童路遥岂非因违约而受益，这与违约必惩的诚实信用原则的精神相违背。综上分析，本院更倾向于将第三条款理解为双方约定的担保条款，而非童路遥主张的其可以选择不返还投资款，而将快餐店交给童春儿。童路遥应依该协议按期返还投资款，现其已逾期多期未返还投资款，童春儿可要求童路遥一次性返还投资款30万元并按约支付利息。徐苏梅自愿在协议书中签字作保证，其应该按约对上述债务承担连带清偿责任。综上，童春儿变更后的诉讼请求合法、有据，予以支持。徐苏梅经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对法律的不尊重及对自身合法权益的放弃，由此产生的法律后果应由其本人自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、第一百六十七条第一款、第一百七十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由童路遥返还童春儿投资款300000元并支付利息（利息从2016年2月22日起按月利率1.2%计算至款清之日止），款限判决生效后十日内履行完毕。二、由徐苏梅对上述款项承担连带清偿责任。本案案件受理费3170元（已减半收取），由童路遥负担，由徐苏梅承担连带清偿责任。
二审期间，童路遥为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、商铺租赁合同2份、租金收款收据2份、押金收据2份，用以证明签订退伙协议时快餐店的实际价值。
2、短信聊天记录1份，用以证明童路遥对退伙协议第三条的主张及快餐店关门原因。
3、营业报表机打小票1份、统计报表1份，用以证明快餐店关门营业前的盈利情况。
针对上述证据，童春儿质证后认为，对证据1、2无异议，对证据3，真实性无异议，但对盈利的计算方式有异议。
本院认为，对证据1，真实性予以确认，但仅凭该组证据无法证明涉案快餐店的实际价值，故对其证明目的不予采信。对证据2，该证据和童春儿提供的证据2的内容相互印证，对真实性予以确认，证明目的综合予以认定。对证据3，真实性无法确认，本院不予确认。
童春儿向本院提交了以下证据：
1、电话录音1份，用以证明童路遥在电话中明确表示拒绝关门，拖延协商，要求童春儿等待童路遥空闲时再协商。
2、短信聊天记录2份，用以证明童路遥到4月3日依然没有联系童春儿，拒绝沟通。
针对上述证据，童路遥质证后认为，对证据1，真实性无异议，但录音的内容并不能直接反映出童路遥拒绝把店交给童春儿，童路遥的真实的想法是先把相关交接事宜谈清楚之后再交接给童春儿，且电话录音中也并没有直接能表明童路遥拒绝交接的内容。对证据2，无异议。
本院认为，对证据1、2的真实性予以确认，根据该两组证据结合童路遥提供的证据2，可以证明童春儿、童路遥通过电话、短信方式多次协商处理退货协议书履行的问题，但截至2016年4月3日双方尚未能达成一致意见，对于其他证明目的本院不予采信。
经审理，本院对原审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，根据童路遥、童春儿二审中提供的短息聊天记录、通话录音等证据可以证明2016年3月27日童春儿要求童路遥关门并交钥匙，但童路遥拒绝并要求另行再协商，截止2016年4月3日，双方仍未达成一致意见。童路遥关于涉案快餐店因童春儿的要求于2016年3月28日停止营业并交付童春儿，原审法院对快餐店停止营业的时间及原因认定错误等上诉主张，依据不足，本院不予支持。
根据涉案退伙协议书的前三条的约定内容、订立本意看，第一、二条系明确涉案快餐店的经营权和相关财产归童路遥，童路遥因此要返还童春儿投资款313000元，第三条系基于对童路遥违约还款的担保约定，该条内容也并未明确若将快餐店交由童春儿后就无须返还投资款。童路遥并未按协议约定按期返还投资款，童春儿有权要求童路遥一次性返还投资款并支付利息。童路遥关于其只需将快餐店交付童春儿，无需返还投资款的主张，不符合上述协议的约定内容及订立本意，本院不予支持。综上所述，童路遥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6340元，由上诉人童路遥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一七年一月十九日
代书 记员 胡晔婷