辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终4568号
上诉人（原审被告）：辛事胜，住大连市甘井子区。
委托代理人：侯俊伟，辽宁社和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛洪泽，住大连市甘井子区。
委托代理人：贾亮，辽宁崇光律师事务所律师。
委托代理人：田新雨，辽宁崇光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号。
负责人：杨万武，该公司总经理。
委托代理人：潘媛媛，辽宁智锐律师事务所律师。
上诉人辛事胜因与被上诉人薛洪泽、中国平安财产保险股份有限公司大连分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第3258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辛事胜及其委托代理人侯俊伟、被上诉人薛洪泽及其委托代理人贾亮、田新雨、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司的委托代理人潘媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辛事胜上诉请求：撤销一审判决并改判上诉人不予赔偿被上诉人薛洪泽医疗费24332.51元或由被上诉人保险公司赔偿被上诉人薛洪泽医疗费24332.51元。事实和理由：一是《司法鉴定意见书》作出了手术植入材料不合理的鉴定结论，一审推翻鉴定意见于法无据；二是上诉人与被上诉人保险公司签订的保险条款未约定非医保用药不予赔偿，且双方签订了不计免赔条款，保险公司应当赔偿；三是被上诉人薛洪泽从诊疗记录和CT单据都显示出其是因为骨质增生进行的手术，都未显示出是因伤而进行的手术，故不同意司法鉴定书中的参与度50%。
被上诉人薛洪泽辩称，不同意上诉人上诉请求。关于参与度问题根据司法实践和最高院参考性判例伤者自身身体缺陷情形不能减轻对方责任，该部分损失也应由上诉人一并承担。关于内固定钢板是否合理问题，一审中鉴定机构出庭接受质证，庭审笔录中记载进口钢板不合理理由是2015年11月实施的人身损害后续诊疗项目评定指南，本案交通事故发生和整个手术均发生在指南出台之前，被上诉人在治疗时没有该指南，鉴定机构依据后实施的评定指南来约束被上诉人之前完成的行为是错误的。被上诉人事发后脊椎受伤，伤后接受医院诊治，完全听从医院诊治方案没有主动选择医疗器械的能力，只能积极配合医疗机构的治疗，所以该部分诊疗的费用是合理费用应该依法予以支持。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司辩称，不同意上诉人上诉请求，一审判决正确。
薛洪泽向一审法院起诉请求：1、判定被告辛事胜赔偿原告医疗费人民币54083.62元；2、判令被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险和商业险保险范围内对上述费用承担保险赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年7月24日16时55分许，被告辛事胜驾驶车牌号为的小型客车，沿中山路由东向西行驶至人民广场时，车辆前部与同向原告薛洪泽驾驶的车牌号为的小型客车后部相撞，原告薛洪泽受伤，致两车受损。大连市公安局交通警察支队西岗大队作出第号道路交通事故认定书，认定被告辛事胜负此次事故全部责任，原告薛洪泽无责任。原告受伤后被送至大连医科大学附属第一医院救治，后住院治疗，于2015年8月4日出院，共住院10天。入院诊断：颈部外伤，精髓损伤，双上肢不全瘫。原告治疗过程中产生治疗费54083.62元（含非医保用药24332.51元）。大连顺德法医司法鉴定所接受本院的委托，对原告的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人薛洪泽此次交通事故与所做的手术具有一定因果关系，损伤参与度为50%。2、被鉴定人于2015年7月30日在大连医科大学附属第一医院行颈前路颈4/5椎间盘切除椎间植骨融合术，术中植入内固定装置为进口材料，属不合理。被告预交鉴定费1920元。另查，被告辛事胜驾驶的车牌号为号小型客车在被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，商业第三者责任保险及不计免赔，商业第三者责任保险限额为200000元，事故发生在保险期间。
一审法院认为，机动车之间发生交通事故的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿，不足部分，由保险公司在第三者商业险限额内予以赔偿，仍不足的，由有过错的一方承担赔偿责任。被告辛事胜驾驶机动车将原告薛洪泽撞伤，交警部门作出事故认定，被告辛事胜负此次事故全部责任，原告薛洪泽无责任。被告辛事胜应当对原告的损失承担赔偿责任。被告辛事胜驾驶的车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司投保了交强险及商业第三者责任险，事故发生在保险期间内，对于原告的损失应先由被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险和第三者商业险限额内予以赔偿，不足部分，由被告辛事胜赔偿原告。本案中，原告主张的医疗费54083.62元（含非医保用药24332.51元）合理，一审法院予以支持。上述医疗费，由被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元。剩余医疗费19751.11元（54083.62元-24332.51元-10000元），由被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业第三者险限额内赔偿。医保外用药24332.51元，不属于保险理赔范围，由被告辛事胜赔偿。关于二被告辩称，根据鉴定意见原告薛洪泽此次交通事故与所做的手术损伤参与度为50%，因此在赔偿时应作相应扣减。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”虽然原告薛洪泽的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但并不是侵权责任法规定的过错，原告不应因个人体质状况对交通事故导致的受伤存在一定影响而自负相应的责任，故二被告该项抗辩意见，一审法院不予采纳。关于被告辛事胜辩称，原告治疗选用进口固定装置不合理。一审法院认为，原告突发交通事故需要手术治疗，作为伤者听从医生意见选择安全、高效的治疗方案并无不妥，故被告辛事胜该项抗辩意见，一审法院不予采纳。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内在第三者商业险限额内赔偿原告薛洪泽剩余医疗费19751.11元。三、被告辛事胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告薛洪泽医疗费24332.51元。
本院二审期间，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司提交以下证据：1、中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单；2、电话营销专用机动车辆保险单（副本）；3、电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）；4、免责条款明确说明书。在证据1、3、4上均有上诉人辛事胜的签字。上诉人辛事胜对以上证据的真实性予以认可，但认为免责条款无效。对于辛事胜认为非医保用药部分保险公司不予赔偿条款无效的事实，本院认定如下：被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司提供的四份证据，辛事胜对其真实性没有异议，本院予以采信。因免责条款明确说明书中辛事胜在投保人处签字，其第4项中以黑体字标明“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及保险合同的规定，按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准核定人身伤亡的赔偿金额（以保险金额为限），超出该标准的部分保险人不负责赔偿”，故保险公司已尽到对于基本医疗保险标准范围外保险公司不予赔偿的说明告知义务。
本院认为，上诉人主张《司法鉴定意见书》作出了手术植入材料不合理的鉴定结论故不应赔偿非医保用药部分的上诉理由，因被上诉人薛洪泽作为伤者在突发交通事故的情况下，听从医生意见选择治疗方案并无不妥；上诉人在二审中提出不同意司法鉴定书中的参与度50%，但在一审庭审中上诉人明确表示对鉴定结论没有异议，且并未申请重新鉴定，故本院对上诉人的以上上诉理由不予支持。关于上诉人提出其与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司签订的保险条款未约定非医保用药不予赔偿，且双方签订了不计免赔条款，故保险公司应当赔偿的上诉理由，根据二审中被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司提供的证据，保险公司已尽到相关说明告知义务，且根据电话营销专用机动车辆保险条款、免责条款明确说明书，不计免赔特约条款与本案争议的非医保用药保险公司是否赔偿无关，本院对上诉人的此项上诉理由亦不予支持。
综上所述，辛事胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元（上诉人已预交），由上诉人辛事胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王彬
审 判 员 王虹
代理审判员 王媛
二〇一六年九月七日
书 记 员 李彩