山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终381号
上诉人（原审被告）：临汾市破产企业托管中心。住所地：临汾市政府*楼*层。
负责人：秦国敏，该中心主任。
委托代理人：王玉管，系该中心工作人员。
委托代理人：王惠东，山西尧之天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王复亮，男，1956年7月15日出生，汉族，住临汾市尧都区。
被上诉人（原审被告）：山西省工业设备安装有限公司。住所地：太原市经济开发区新化路*号。
法定代表人：耿鹏鹏，该公司总经理。
委托代理人：张涛，山西华炬律师事务所律师。
委托代理人：梁崇智，男，1970年5月4日出生，汉族，住太原市小店区。
上诉人临汾市破产企业托管中心与被上诉人王复亮、山西省工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人临汾市破产企业托管中心（以下简称托管中心）的委托代理人王玉管、王惠东，被上诉人王复亮，被上诉人山西省工业设备安装有限公司（以下简称工业设备公司）的委托代理人张涛、梁崇智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审对争议事实的认定：1、对王复亮工程量的认定。王复亮提交的南小区平面图和采暖管道图，用于证明王复亮施工范围，由于王复亮与工业设备公司在签订《建设施工合同》时，工业设备公司未向王复亮提供施工图纸，王复亮实际的施工工程量应以鉴定机构出具的鉴定意见为准；2、对王复亮及工业设备公司签订的《建设工程施工合同》的认定。根据我国法律规定，禁止承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位，故本合同违反法律的禁止性规定，应属无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，双方对于工程价款的约定应属有效，庭审中，工业设备公司从中标的总额中摘出了王复亮在本合同中涉及的工程价款为413595.05元，当事人对此未提出异议，该院对此予以认定；3、对王复亮提交的《建筑安装工程决算书》的认定。工程决算书是工程竣工验收的重要组成部分，王复亮提供的该报告中有托管中心工程师靳永东的确认签字，应视为托管中心对该工程决算的认可。4、对山西家豪司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的认定。对该鉴定意见，工业设备公司不予认可，认为存在错误。该院将双方的异议递交给了山西家豪司法鉴定中心，该鉴定中心给予了明确的答复，工业设备公司无充分的依据证明该鉴定结论存在错误，故该鉴定结论该院认定有效；5、对王复亮提供的新增及变更增减工程会签单及工程量核定单的认定。该证据记录了2010年10月26日新增加工程且有建设单位、监理单位、施工单位签章及工程负责人签字，其中增加工程项目的第1、2项涉及到本案王复亮施工的工程，而且该证据中建设单位签字为托管中心的靳永东，故该证据该院予以认定；6、对临汾市财政投资评审中心出具的《评审报告》的认定。该报告指出“我中心对临汾纺织厂采暖与给水管道改造工程项目结算进行了评审”，显示二期工程审定金额为10676644.5元，故该报告对二期工程总造价进行了审定，工业设备公司与托管中心之间合同的结算价格应包含在该审定金额内，同时工业设备公司与王复亮的合同价格413595.05元也包含在内，但该报告中并未提到新增及变更增减工程量，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，双方对工程量存在争议的，应以鉴定结论来确定实际的工程量，故最终工程的造价应以鉴定结论为依据；7、对工业设备公司提供的《材料价格表》的认定。该证据显示王复亮从工业设备公司领取了建筑材料，但对于材料的价格双方无法达成一致意见，该院酌情认定10万元较为适宜。
原审法院认为：本案的焦点为：1、王复亮施工的工程款数额应如何认定？2、该工程款应由谁支付？本案中，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。”另最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故王复亮与工业设备公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。该合同虽然无效，但该工程已经于2011年1月15日投入使用。我国法律规定：施工合同无效而工程未验收，但是发包人擅自实际使用应视为“验收合格”，故王复亮可依据双方签订的《建设工程施工合同》向工业设备公司主张合同价款413595.05元。现工业设备公司已支付40万元，还应支付13595.05元。经鉴定机构鉴定，王复亮承建工程的总造价为787622.4元，而工业设备公司与王复亮之间签订的是固定总价合同，工业设备公司仅在合同约定的价款内承担付款义务，因此剩余欠款374027.35元，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，应由工程的发包方即托管中心负担。对于利息一节，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，应从2011年1月15日起计算，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此原审法院作出（2016）晋1002民初478号民事判决：一、被告山西省工业设备安装有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王复亮工程款13595.05元，并承担该款自2011年1月15日起至实际给付之日止的利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告临汾市破产企业托管中心于本判决生效之日起十五日内支付原告王复亮工程款374027.35元，并承担该款自2011年1月15日起至实际给付之日止的利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，由被告山西省工业设备安装有限公司负担600元，由被告临汾市破产企业托管中心负担7000元。
托管中心不服（2016）晋1002民初478号民事判决，向本院提起上诉称：2010年9月25日，托管中心通过招投标将临纺生活区采暖、给水改造工程发包给工业设备公司，合同工程款为8351458.64元。2010年10月14日，工业设备公司在未经过托管中心的情况下，与王复亮签订合同，将中标的一小部分工程私自转包给王复亮。后工程完工，经临汾市财政投资评审中心评审，中标价格加上签证增减工程的价格，最终审定金额10676644.50元，工业设备公司无异议，随后工业设备公司开具建筑业统一发票，托管中心支付全部工程款，双方建设施工合同履行完毕。据此，托管中心已支付了全部工程款，包括中标工程量和签证增加的工程量，所以才形成结算的工程款远大于中标价的现象。王复亮分包了南小区工程，是工业设备公司与王复亮的私下行为，托管中心并不知情。在需要增加工程量时，托管中心也只针对工业设备公司进行签证，签证是托管中心与工业设备公司的结算依据之一，南小区增加的工程在评审报告明细中已经详细列明项目和金额，这笔钱已经支付给了工业设备公司。工业设备公司与王复亮之间有合同关系，他们之间就工程量有争议，作出的鉴定结论也不应约束托管中心，一审判令托管中心承担责任显然错误。托管中心与工业设备公司以招投标方式签订合同，工程价款双方约定而成，对工程量没有任何争议，增加的工程量经过签证也没有争议，合同已经履行完毕，托管中心不欠付工程款。故请求二审查清事实，公正判决。
王复亮答辩称：王复亮所干工程的建设人是托管中心，之所以能干这个工程，是托管中心有关人员在时间紧、施工难度大，而工业设备公司施工力量不足的情况下，介绍我们这支农民工队伍施工的，尽管合同是与工业设备公司签的，但我们进入现场后，施工、监督、监管及工程质量和图纸的变更都是由托管中心的人员进行的，实际上王复亮和托管中心形成了隐性合同关系，托管中心应该直接支付王复亮工程款。所以一审判决正确，请求二审维持原判。
工业设备公司答辩称：工业设备公司与王复亮签订的是固定总价合同，总价款是413595.05元，且工业设备公司已按照合同及临汾市财政投资评审中心的评审报告支付完毕工程款，不存在拖欠工程款的事实，王复亮主张的422426.1元工程款系其与托管中心另行签订或者实际履行的合同，托管中心应当就合同价款与王复亮进行结算并支付相应的价款，与工业设备公司无关。请求二审依法维持原判。
审理查明：2010年9月25日，托管中心与工业设备公司签订建设工程施工合同，托管中心作为发包人，将临纺生活区居民采暖、给水分离改造工程发包给工业设备公司进行施工。工程地点为临汾市解放东路196号原临汾纺织厂生活区，该工程为政府招标工程，资金来源为临汾市财政拨款。工程范围为临纺生活区采暖和给水分离改造管网安装及配套土建工程。合同约定工期为2010年9月25日至2010年11月5日，其中备注40日内必须完成给水、采暖系统安装工作、扫尾，完善工程最迟不能超过2011年5月底。工程质量标准按《建筑安装工程质量检验评定统一标准》验收合格，合同确定工程款为8351458.64元。合同签订后，工业设备公司即组织施工，并设立了山西省工业设备安装公司临纺采暖、给水改造工程项目部（以下简称“项目部”）。2010年10月14日，项目部经理梁崇智代表项目部与王复亮代表的劳务队，签订了建设工程施工合同。工程名称为临纺生活区居民采暖、给水改造工程，工程地点与前述托管中心和工业设备公司签订的合同相同，负责范围为部分土建管道施工。工作期限自2010年10月14日至2010年11月7日。该合同对施工验收约定为：王复亮劳务队施工完毕，应向项目部提交完工报告，通知项目部验收。项目部应在收到报告后7日内按照《建筑安装工程质量检验评定统一标准》进行验收，验收合格或者未组织验收的，视为王复亮劳务队已完成了本合同约定的工作。但验收结果不合格时，应负责修复，并承担给项目部造成的损失。对工程量的确认，按项目部业主、监理共同确认的工程量计算结算价款。质量要求是按图施工，达到施工规范要求及国家相关要求。合同价款给付为每月18日作为结算工作日，财务挂账后项目部结合业主付款情况按当月结算值的80%付款，工程质保期满30日后全部付清。项目部按实际中标价付给王复亮劳务队，不提取任何费用。合同签订后，王复亮按照合同要求进行施工，施工过程中从项目部领取了部分工程用材料，所领取材料确定价格的有77171元。其余材料没有明确订单价，对未明确价格的材料价款双方各持己见，王复亮主张价款为80000元，工业设备公司主张价款为120000元，但均无有效证据加以证明，原审法院酌情认定为100000元，双方上诉过程中均未提出异议。2010年11月15日，王复亮完成采暖和给水分离管网工程，并交付使用，土建工程于2011年6月底完工。施工过程中，工业设备公司于2010年10月29日支付王复亮10万元，2011年4月14日支付10万元，2011年5月3日支付10万元，共计给付王复亮30万元。后双方对王复亮所施工工程一直未能进行验收结算，对工程完工后是否提交了验收报告，王复亮与工业设备公司各执一词，但均无证据证明自己的主张。2012年6月26日，临汾市财政投资评审中心对临汾市纺织厂采暖与给水管道改造工程项目作出临财评[2012]第16号结算评审报告，该报告显示，与案涉工程相关的工程款审定金额为10676644.50元，其中包括托管中心与工业设备公司所签建设工程合同约定价款8351458.64元，其余多出的2325185.86元为施工过程中增加、变更工程量的签证部分费用。2010年11月30日，工业设备公司向托管中心开具700万元的建筑业发票；2012年11月14日，工业设备公司向托管中心开具3676644.50元的建筑业发票，双方之间的建设工程款10676644.50元支付完毕。2013年3月，王复亮在多次催要工程款无效的情况下，向临汾市劳动保障监察执法队要求解决拖欠工程款的问题，经审查未能立案。2014年1月王复亮诉至法院。诉讼中，经王复亮申请，法院委托山西家豪司法鉴定中心对王复亮施工工程进行司法鉴定，作出[2014]晋JH鉴字第272号司法鉴定意见书。鉴定意见为：临汾纺织厂南小区居民采暖给水分离改造工程造价为787622.40元，其中：1、南小区路面118523.79元。2、南小区土建199498.25元。3、南小区安装469600.36元。工业设备公司对该鉴定意见不予认可，提供自行编制的结算书主张王复亮施工工程价款为413595.05元，并在一审判决后，于2017年2月20日自行委托山西申达工程造价咨询有限公司作出晋申达字（2017）第002号工程结算编制报告，该报告认为王复亮施工工程价款为413595.05元。二审过程中，托管中心提供王复亮起诉时已提供的，施工过程中托管中心与工业设备公司对增加、变更工程量的签证单，该部分签证单内容显示：建设单位签字为靳永东，施工单位签字为梁崇智，新增及变更工程内容中包含南小区的相关施工项目。
本院认为：托管中心与工业设备公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方已按照合同约定实际履行完毕，对此本院予以确认。工业设备公司在施工过程中，与没有相应资质的王复亮签订的建设工程施工合同应为无效，该合同虽然无效，但王复亮实际施工完成的工程已投入使用，根据法律规定，应视为工程验收合格。在工程交付使用后，王复亮有权主张施工工程价款。工程完工后，王复亮因验收结算问题与工业设备公司未能达成一致，双方对结算问题各执一词。工业设备公司提供自行编制的结算报告主张王复亮所干工程价款为413595.05元，但该结算报告没有王复亮的签字。工业设备公司又提供晋申达字（2017）第002号工程结算编制报告，用以印证其自行编制的结算报告价款为413595.05元。但工业设备公司提供的晋申达字（2017）第002号工程结算编制报告为一审判决后自行委托所作，该结算编制报告的编制依据中未体现增加、变更工程量签证单的内容，与法院委托鉴定机构作出的鉴定意见书内容相矛盾，故对工业设备公司称王复亮合同价款与增加工程价款共计为413595.05元的主张，本院不予采信。王复亮起诉后申请法院委托鉴定机构对其施工工程进行司法鉴定符合法律规定，工业设备公司对王复亮申请鉴定作出的鉴定意见书虽持有异议，但其提供的证据不能足以反驳该鉴定意见。一审过程中，鉴定机构也出具书面意见针对当事人提出的异议进行了答复，故本案司法鉴定意见书具备客观真实性，可作为认定案件事实的依据。原审判决认为王复亮与工业设备公司所签合同涉及的工程价款为413595.05元缺乏依据，系事实认定错误。关于工业设备公司主张王复亮与托管中心之间存在事实合同关系及王复亮所称其与托管中心存在隐性合同关系的问题。本案中，当事人提供的增加、变更工程量签证单上，建设单位签字人为托管中心工程师靳永东，施工单位签字人为工业设备公司梁崇智，并未体现王复亮的名字，且施工过程中，向王复亮支付30万元工程款的亦为工业设备公司。依据本案现有证据，不能说明王复亮与托管中心存在事实合同关系或隐性合同关系。因此，工业设备公司与王复亮的该主张不能成立，本院不予采纳。根据本案查明事实，双方当事人提供的涉案工程评审报告中显示有南小区增加的相关工程量，依据合同相对性原则，工业设备公司与托管中心结算时，向托管中心交付的工程中应包含其分包给王复亮的施工工程量，其辩称已按合同价款及增加工程量价款413595.05元向王复亮进行支付，王复亮剩余所干工程量价款未包含在评审报告中的理由违背合同相对性原则，不符合交易习惯及常理，且工业设备公司对其所称南小区增加工程量应由托管中心与王复亮结算的主张未提供证据，故工业设备公司的该辩称意见不能成立。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从上述法律规定及民事审判工作会议精神可见，托管中心作为发包人，其承担责任的前提是在欠付工程价款范围内，而本案中，托管中心已向工业设备公司支付全部工程款10676644.50元，双方之间的权利义务已履行完毕。故原审判决认为托管中心应向王复亮承担工程款支付责任的认定错误，应当予以纠正。依据鉴定意见结论787622.40元，减去工业设备公司已付的30万元，扣减王复亮在工业设备公司领取材料的价款10万元，工业设备公司还应支付王复亮387622.40元。关于利息计算问题，因本案诉争工程完工时间不一，宜按照合同约定的保修期满即2012年3月16日，作为未按期支付剩余工程款的计算日期进行计息。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初478号民事判决；
二、被上诉人山西省工业设备安装有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人王复亮工程款387622.4元及利息。（利息自2012年3月16日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7600元，二审案件受理费6910元，共计14510元；由被上诉人山西省工业设备安装有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 遆海鹏
审判员 吉 磐
审判员 贾芝真
二〇一七年七月二十五日
书记员 张文涛