山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终363号
上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司东营分公司。住所地：东营市淮河路牛车水金街。组织机构代码：66196226-6。
负责人：王寿海，经理。
委托代理人：李辰，山东润超律师事务所律师。
委托代理人：潘鹏，山东润超律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：谷林先。
被上诉人（原审原告）：丁宏顺。
谷林先、丁宏顺共同委托代理人：张忠起，山东奋飞律师事务所律师。
原审被告：山东筑成建设有限公司。住所地：东营市东营区黄河路***号。组织机构代码：74095738-5。
法定代表人：陈光明，董事长。
上诉人江苏中厦集团有限公司东营分公司（以下简称“中厦东营分公司”）因与被上诉人谷林先、丁宏顺，原审被告山东筑成建设有限公司（以下简称“筑成公司”）劳务合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东民初字第1134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中厦东营分公司的委托代理人李辰、潘鹏，被上诉人谷林先、丁宏顺及其共同委托代理人张忠起到庭参加诉讼。原审被告筑成公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
谷林先、丁宏顺原审诉称：筑成公司承建东营兴达房地产开发有限责任公司发包的现河采油厂职工住房A、B区住宅建设一期施工（A区25#、26#、27#）工程。后筑成公司将该工程转包给中厦东营分公司。谷林先、丁宏顺与中厦东营分公司负责人王寿海达成口头协议，由谷林先、丁宏顺对涉案工程以包清工的形式进行施工，且谷林先、丁宏顺按期进行了施工，中厦东营分公司仅支付177160元，尚有150000元未支付。2013年3月，谷林先、丁宏顺与中厦东营分公司补签劳务合同，约定2013年4月30日前支付劳务费150000元，但中厦东营分公司拒不支付。请求判令中厦东营分公司、筑成公司支付谷林先、丁宏顺劳务费150000元；本案诉讼费用由中厦东营分公司、筑成公司承担。
中厦东营分公司原审辩称：该工程并非中厦东营分公司承包，是筑成公司与现河采油厂签订的合同，涉案工程未转包给中厦东营分公司。谷林先、丁宏顺并未全面履行合同义务，该工程尚未完工。谷林先、丁宏顺应对合同约定的付款条件已经成就进行举证。地暖工程并非谷林先、丁宏顺完成。请求驳回谷林先、丁宏顺的诉讼请求。
筑成公司原审辩称：该工程是筑成公司与现河采油厂签订的合同，涉案工程未转包给中厦东营分公司。谷林先、丁宏顺并未全面履行合同义务，该工程尚未完工。谷林先、丁宏顺应对合同约定的付款条件已经成就进行举证。地暖工程并非谷林先、丁宏顺完成。请求驳回谷林先、丁宏顺的诉讼请求。
原审法院查明：谷林先、丁宏顺与中厦东营分公司负责人王寿海达成口头协议，约定由谷林先、丁宏顺以包清工的形式对现河工地25#、26#、27#高层住宿楼安装工程进行施工，包含墙体预埋、预埋电线管、安装给排水、安装防水套管、穿线、后期调试。2013年3月10日，中厦东营分公司（甲方）与谷林先、丁宏顺（乙方）签订《建筑安装工程劳务合同》，约定由谷林先、丁宏顺以包清工的形式承包上述工程，合同签订前已付劳务费177160元，2013年4月30日地暖完成后付给谷林先、丁宏顺劳务费150000元，穿线结束，监理验收合格后付给谷林先、丁宏顺劳务费125000元。合同注明：消防管道不安装，弱电不穿线调试，采暖不盘管，只施工分水器以上主管。中厦东营分公司及其负责人王寿海在该合同上盖章、签字。涉案工程正在进行交房，其地暖施工已经完工。
原审法院认为：谷林先、丁宏顺与中厦东营分公司签订的《建筑安装工程劳务合同》，可以证实谷林先、丁宏顺与中厦东营分公司之间存在劳务合同关系。依据该合同约定，地暖施工不包含在合同约定的施工范围内，且涉案工程地暖已施工完成，中厦东营分公司支付劳务费的条件已经成就，谷林先、丁宏顺请求中厦东营分公司支付劳务费150000元，原审法院予以支持。谷林先、丁宏顺请求筑成公司承担付款责任，但并未提交相应证据予以证实，无事实与法律依据，原审法院不予支持。中厦东营分公司主张谷林先、丁宏顺未完全履行合同义务，但并未提交相应证据予以证实，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中厦东营分公司于判决生效之日起十日内支付谷林先、丁宏顺劳务费150000元；二、驳回谷林先、丁宏顺其他诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由中厦东营分公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人中厦东营分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足。一、双方签订的《建筑安装工程劳务合同》第五条第二项约定的结算方式为：“以现场项目签证、完成任务单，由项目部技术员核算工程量，报送甲方结算人员审核为准。”本案中，被上诉人并未提交其已经实际施工完成合同约定工程量的相关证据。上诉人向法庭提交了该工程并非被上诉人完成，而是由他人实际完成的证据，但原审法院仅凭被上诉人的陈述就认定其已经完成工程，认定事实的证据不足。二、双方《建筑安装工程劳务合同》第六条第二项约定：“工程验收合格，预留4%质保金。”因此，应在总劳务费中扣除保修金。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人谷林先、丁宏顺针对上诉人中厦东营分公司的上诉答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告筑成公司在二审中未作答辩。
上诉人中厦东营分公司在二审中提交以下证据：
证据１、（1-1）王寿海与陈飞、陈光平签订的施工协议一份，（1-2）王寿海与张德山签订的水电合同一份。拟证明：1．被上诉人在原审提交的《建筑安装工程劳务合同》并没有实际履行，被上诉人在签订该劳务合同之后没几天就离场，没有按照该合同进行施工。证据1-1的施工协议是上诉人为弥补被上诉人不履行合同而与第三人签订的相应工程施工协议，其后在施工过程中出现人身伤害事故，该事故由东营区人民法院审理，当时的被告是筑成公司，上诉人虽不是被告，但是由上诉人进行了赔偿。事故发生后，陈光平、陈飞又撤走，最终中厦东营分公司以20多万元的价格找到了第三人张德山，其施工的范围与上诉人和被上诉人所签的《建筑安装工程劳务合同》的内容是一致的。该证据证实被上诉人给中厦东营分公司造成了工期延误的事实，原合同中约定2013年4月31日前完成地暖，被上诉人没有实际施工，造成了工期延误。地暖工程是由陈光平、陈飞、张德山完成。
被上诉人谷林先、丁宏顺对上诉人提交的证据１进行了质证。对证据1-1质证认为，对该原件的真实性、合法性、关联性不认可；上诉人在原审中已经提交了复印件，被上诉人对复印件不予认可，本次提交原件的笔迹与复印件不一致，原审提交的复印件中第一页没有张德山的签字，第二页的内容原件与复印件不一致。对证据1-2质证认为，对该施工协议的真实性不认可，对该协议是否是2013年10月31日签订无法确定，作为签订主体不应是王寿海而应是上诉人；该施工协议是手写，不符合现在的社会形势。
证据２、东营市东营区人民法院（2014）东民初字第886号民事裁定书网上打印件1份。拟证明：工人丁全祥受伤后起诉筑成公司要求赔偿，最后因达成庭外和解后撤诉，该款由上诉人赔偿，被上诉人不是实际施工人。
被上诉人谷林先、丁宏顺对上诉人提交的证据2质证认为，该证据不能证明上诉人所主张的事实，不能证明该案涉及涉案工程，裁定书与本案无关。
证据3、证人吴建广、陈昌明的证人证言。上诉人对该两证人证言质证认为，该两证人证言可以证实被上诉人并没有按照合同约定进行施工，没有完成涉案工程，因此不能主张工程款；而且被上诉人并未提供相应的工程量签证，实际上也并没有发生；该两证人证言与上诉人提交的水电安装合同书和施工协议以及东营区人民法院的裁定相互印证，证实被上诉人不但没有按照合同施工，而且给上诉人造成了工期延误。
被上诉人对证人吴建广、陈昌明的证人证言质证认为，对证人吴建广的证言，因为其没有在涉案工地负责，其证明内容既不能证明被上诉人没有施工也不能证明被上诉人施工，其证明与本案无关。对证人陈昌明的证言，其是2013年5、6月份去的工地，被上诉人是2013年5月10日离开的，证人对被上诉人具体施工什么工程不了解，其证明内容与本案无关。
被上诉人谷林先、丁宏顺，原审被告筑成公司在二审中未提交证据。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本案二审争议的焦点为：一、原审判决上诉人中厦东营分公司支付被上诉人谷林先、丁宏顺劳务费150000元有无事实和法律依据。二、本案工程是否应预留4%的质保金以及质保金的数额。
本院认为，上诉人中厦东营分公司与被上诉人谷林先、丁宏顺签订的《建筑安装工程劳务合同》约定，由谷林先、丁宏顺以包清工的形式承包合同约定的工程，合同签订前已付劳务费177160元，2013年4月30日地暖完成后付给谷林先、丁宏顺劳务费150000元，穿线结束，监理验收合格后付给谷林先、丁宏顺劳务费125000元。合同注明：消防管道不安装，弱电不穿线调试，采暖不盘管，只施工分水器以上主管。依据该合同约定，地暖施工不包含在合同约定的施工范围内，且涉案工程地暖已施工完成，上诉人中厦东营分公司支付劳务费的条件已经成就。根据《建筑安装工程劳务合同》注明的被上诉人不施工的内容约定，上诉人就后续未施工的工程找其他人施工在情理之中，况且上诉人在二审中提交的证据不能证明被上诉人未完全履行《建筑安装工程劳务合同》约定的施工内容，原审判决上诉人中厦东营分公司支付被上诉人谷林先、丁宏顺劳务费150000元正确，上诉人关于不应支付被上诉人劳务费的上诉主张，本院不予支持。上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程劳务合同》，对于4%的质保金的计算基数以及支付时间等没有明确约定，视为合同双方对质保金约定不明，上诉人关于应预留4%的质保金的上诉主张，本院不予支持。原审被告筑成公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人江苏中厦集团有限公司东营分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 崔海霞
代理审判员 郭明伟
二〇一六年六月六日
书 记 员 杨玉洁