广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终2109号
上诉人（原审原告）：平果铝业公司，住所地平果县城西。统一社会信用代码：91451023200685032B。
法定代表人：黄卫平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李丽新，广西中名（平果）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵乃昊，男，1963年3月7日出生，汉族，平果铝业公司职工，住南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：韦绍新，平果县马头镇法律服务所法律工作者。
上诉人平果铝业公司因与被上诉人赵乃昊劳动合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2017）桂1023民初630号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月9日组织双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人平果铝业公司的委托诉讼代理人李丽新，被上诉人赵乃昊的委托诉讼代理人韦绍新到庭参加了法庭调查，本案现已审理终结。
平果铝业公司上诉请求：撤销平果县人民法院（2017）桂1023民初630号民事判决，依法改判。事实与理由：一、上诉人依据单位规章制度对被上诉人进行管理、任免，并不违反法律规定。1.被上诉人因工致伤，并依照《工伤保险条例》享受了相关待遇，上诉人并无任何违法行为。2.2015年3月24日被上诉人因工致伤，同年12月22日百色市劳动能力鉴定委员会得出被上诉人伤残等级七级的鉴定结论，依《工伤保险条例》第三十三条第一款及第二款之规定，评定伤残等级前被上诉人可享受停工留薪待遇；但评定伤残等级后，被上诉人只能享受工伤保险待遇。被上诉人于2016年3月24日提出《办理停工留薪申请》，因未经设区市劳动能力鉴定委员会确认其伤情严重或者情况特殊，故上诉人无权延长其停工留薪期，只能继续为其提供工伤保险待遇。后因他人举报及上诉人查证，发现被上诉人长期未请假外出，于是上诉人依公司规章作出中铝股份桂字（2016）244号文件免去被上诉人主任医师职务，并将其岗位工资（因其未出勤，故不含绩效工资、出勤奖等）调降至3390元，该处理行为未违反最低工资的法律规定。至于被上诉人被扣缴的费用系以其上年度工资计算得出，因其上年度工资数额较高，社保基数大，因此扣减费用较多，上诉人亦无权调整其扣减费用。3.被上诉人为享受工伤保险待遇并领取解除劳动合同经济补偿，与上诉人协商解除劳动合同，对此上诉人当然有权拒绝。但如被上诉人现以工伤单方解除劳动合同，上诉人可依法办理。二、上诉人未违反《劳动合同》或《中华人民共和国劳动合同法》。依《劳动合同》第三条、第七条规定，被上诉人因工伤不再能适应岗位要求，上诉人有权调整其岗位及工资，其受伤后上诉人也依《劳动合同》第十一条规定为其提供了工伤保险待遇。而依《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条之规定，工伤的劳动合同终止，应优先适用《工伤保险条例》，即被上诉人在享受工伤保险待遇的同时，不能以解除劳动合同而得到经济补偿。三、一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定平果铝医院同意办理停工留薪手续。但事实上停工留薪的确认权属于设区市劳动能力鉴定委员会，平果铝医院无权代为确认。2.一审认定免职和降低岗位工资是变更劳动合同约定的行为。但劳动合同中对因工伤引起工作岗位变动有专门约定，《中华人民共和国劳动合同法》也允许用人单位对不能胜任岗位的劳动者转岗。3.一审认定被上诉人单方解除劳动合同，上诉人应当支付经济补偿。但被上诉人因工伤单方解除劳动合同，应依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项享受工伤保险待遇，而不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条获得经济补偿。4.一审认定被上诉人变更岗位后获得的工资低于当地最低工资。但最低工资是指应发工资，代扣代缴的费用由被上诉人自己承担，扣除各项费用后实发工资数额无需高于最低工资。
赵乃昊辩称：上诉人有规范的规章制度，对其人事管理有完全的决定权，但其应于法律允许的范围内行使权利，否则其管理行为即属违法。2014年1月1日上诉人与被上诉人签订了无固定期限劳动合同，该合同具有法律约束力，双方均应履行合同义务。因此在被上诉人因工伤接受合理治疗期间，上诉人以被上诉人无康复治疗出入院手续、未按时考勤为由，对被上诉人调岗降薪的行为，属于单方变更劳动合同的违法行为。2016年11月10日被上诉人岗位工资为3390元，扣除各项代扣代缴费用后实发213元，该数额远远低于当地最低工资标准，无法保障被上诉人基本生活。上诉人称调岗降薪的行为符合公司规章制度，但均无证据证实。如上诉人认为被上诉人申请停工留薪未经法定程序不应批准，当初就应直接告知被上诉人，但上诉人却批准了被上诉人的请求，说明上诉人所称停工留薪法定程序并无依据。
平果铝业公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付经济补偿213507元。2.确认被告在原告处工作年限自1992年4月起至确定解除之日止（目前尚未解除）。
一审法院查明事实：原告平果铝业公司系于1994年7月1日成立的全民所有制企业法人，平果铝医院是其下属机构，无独立法人资格。被告赵乃昊于1985年8月毕业于南京铁道医学院（现东南大学医学院），同年9月1日安排到甘肃金川集团职工医院工作，1992年4月从中国有色金属总公司调入平果铝医院。2014年1月1日，原、被告签订无固定期限《劳动合同书》，确定被告赵乃昊在平果铝医院任主任医师一职。2015年3月24日16时50分许，被告在上班时配合广西医科大一附院教授为一患者进行手术，在使用医疗机器治疗过程中，不慎被机器压伤左肩，经诊断为左肩袖撕裂损伤，肱二头肌长头肌腱滑脱。2015年4月27日平果县人力资源和社会保障局认定被告为工伤，2015年12月22日百色市劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残等级为七级。因被告手术治疗时被置入钢钉，术后一年仍需续疗，为此被告于2016年3月24日申请办理停工留薪，并经平果铝医院领导同意后继续停工留薪续治疗。2016年11月10日原告以被告没有提供明确的外出康复治疗入院、出院材料，且未按时考勤为由，作出中铝股份桂字〔2016〕244号《关于对唐骞、赵乃昊同志的处理通报》，免去被告平果铝医院外科主任医师的职务，另外安排到其他岗位。原告同时自2016年11月起将被告的岗位工资从11000元/月调整至3390元/月。2016年11月22日被告向原告提出申诉未果，遂于同年11月24日提出解除劳动合同的申请，但原告不同意解除合同及支付经济补偿金。被告为此向平果县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年3月7日平果县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、确认申请人赵乃昊在被申请人平果铝业公司的工作年限为31年零3个月（自1985年9月1日至2016年12月24日），由原告出具解除劳动合同证明给被告；二、由被申请人平果铝业公司支付申请人赵乃昊经济补偿金213507元。平果铝业公司因不服该裁决于2017年3月29日向该院起诉。另查，被告从2015年12月至2016年11月的工资分别为：9197元、9197元、9197元、9197元、9197元、11847元、11197元、11197元、11197元、11197元、10187元、3390元，共计125394元，月平均工资为10449.5元。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原、被告于2014年1月1日签订的无固定期限的《劳动合同书》系双方真实意思表示，原、被告之间存在合法有效的劳动合同关系。合同约定被告在原告下属单位平果铝医院任主任医师一职，在被告因工伤进行合理治疗期间，原告以被告无康复治疗的出入院手续、未按时考勤为由免去被告主任医师职务，并将岗位工资从11000元/月降低至3390元/月，该变更未与被告协商一致，系原告单方面变更劳动合同，没有法律依据。2016年11月被告的岗位工资为3390元，扣除各种代扣代缴费用后实发工资仅为213元，远远低于当地最低工资标准，原告作为用人单位未能向劳动者提供基本的生活保障，不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。另一方面，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项规定，法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，劳动者可以解除劳动合同，《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动者因七至十级工伤可以提出解除劳动合同。基于上述两方面理由，该院认为被告提出解除劳动合同，具有法律依据，原、被告之间的劳动关系应于被告通知原告解除劳动合同之日即2016年11月24日终止。劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的按半个月计算（该月工资指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资）。被告于1985年9月1日在甘肃金川集团职工医院参加工作，于1992年4月由中国有色金属总公司调入平果铝医院从事骨科工作，是国有企业间的正常调动，劳动者因非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此被告的工作年限应从1985年9月1日计至2016年11月24日，共计31年零3个月。原告诉称应从1992年4月起计算工作年限，该院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法施行之日（即2008年1月1日）存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，经济补偿年限自本法施行之日起算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。由于被告的工作年限包含《中华人民共和国劳动合同法》实施前及实施后两段时间，所以被告按照工作年限计算经济补偿，应当分为两个部分：一是从2008年1月1日至2016年11月23日，共8年零11个月，经济补偿应当按9个月计算；二是从1985年9月1日至2007年12月31日，共22年零3个月，应当按当时施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定计算，工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿，最多不超过12个月。两个部分共计21个月。被告解除劳动合同前12个月的平均工资为10449.5元，应得的经济补偿金为219439.5元，被告在申请劳动仲裁时请求补偿213507元，低于依法应得的数额，是其对自身权利的处分，该院依法照准。综上，该院认为平果县劳动人事争议仲裁委员会作出的平劳人仲字〔2017〕3号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，应当维持其裁决结果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一、第六项、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条第三款规定，判决：一、确认被告赵乃昊在原告平果铝业公司的工作年限为31年零3个月（从1985年9月1日至2016年11月24日）；由原告平果铝业公司出具解除劳动合同证明给被告赵乃昊。二、原告平果铝业公司支付经济补偿金213507元给被告赵乃昊。本案受理费10元，由原告平果铝业公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人对被上诉人工资调整前的月工资是多少有争议。上诉人认为被上诉人工资调整前的月工资为3410元/月。被上诉人认为其工资调整前的月工资为11000元/月。上诉人为证实其主张，二审中提交了证据1.赵乃昊工资变动说明、证据2.《关于调整岗位工资升降办法的通知》、证据3.《员工职业发展通道管理制度（试行）》、证据4.《工资总额结构调整方案》、证据5.收入证明。本院认为，上诉人所提交的证据证实了上诉人公司的管理制度，但不能证实被上诉人的月工资为3410元/月。而被上诉人一审提交的工资条证实了被上诉人工资调整前自2016年5月起的岗位工资为11000元/月，虽上诉人辩解11000元/月是预发工资，而不是岗位工资，但由于其所提交的证据不足以证实其主张，故本院不予采纳。综上，本院确认被上诉人工资调整前的月工资是11000元/月。
二审经审理查明，一审判决查明本案事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人自2017年11月开始停止发放被上诉人的工资。
本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人在上诉人处的工作年限为多少；2.上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金。
关于被上诉人在上诉人处的工作年限为多少的问题。上诉人于1985年9月1日在甘肃金川集团职工医院参加工作，于1992年4月由中国有色金属总公司调入平果铝医院从事骨科工作，是国有企业间的正常调动，劳动者因非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”本案中，被上诉人于2016年11月24日向上诉人提交《协商解除劳动合同申请书》，根据上述法律规定，双方的劳动合同应当于2016年12月24日解除。平果县劳动人事争议仲裁委员会裁决被上诉人在上诉人平果铝业公司的工作年限为31年零3个月（从1985年9月1日至2016年11月24日），被上诉人无异议，本院予以维持。至于上诉人认为其与被上诉人之间的劳动合同并未解除的上诉主张，与上述法律规定不符，本院不予支持。
关于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金的问题。本案中，上诉人于2014年与被上诉人签订无固定期限劳动合同，该合同未违反法律、行政法规强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，双方应当按照所签订的合同履行义务，享受权利。上诉人上诉认为被上诉人因工致伤，如需延长停工留薪期，应当经设区市劳动能力鉴定委员会确认，但被上诉人长期未请假外出，故上诉人依公司规章免去被上诉人主任医师职务，并将其岗位工资（因其未出勤，故不含绩效工资、出勤奖等）调降至3390元的行为未违反《中华人民共和国合同法》或《中华人民共和国劳动合同法》，因此其不应当支付被上诉人经济补偿金的主张。本院认为，被上诉人于2015年因工致伤，一年后仍需延长治疗期，向上诉人递交了《办理停工留薪申请》，如上诉人认为其无权决定被上诉人延长停工留薪期，应当向被上诉人进行释明，并引导、督促其向相关部门申请办理相关手续，但上诉人并无相关证据材料证实其已向被上诉人答复关于办理延长停工留薪期应当履行的程序，或要求被上诉人自行办理，而是由被上诉人所在部门领导签字同意，造成被上诉人认为自己已经履行了相关手续，放心外出治疗，而上诉人过后却又据此认为被上诉人怠工，对其进行通报，并将其岗位工资从11000元/月下降至3390元/月。上诉人对被上诉人的处理行为违反公平、公正原则，其将被上诉人的工资从11000元/月下降至3390元/月的行为未经与被上诉人协商一致，是单方面变更劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：……（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”根据上述法律规定，被上诉人有权与上诉人解除劳动合同，上诉人应当支付被上诉人经济补偿金。综上，一审法院判决正确，本院予以维持。
综上所述，平果铝业公司的上诉请求不成立；一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人平果铝业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓梅君
审判员 林超师
审判员 何双安
二〇一八年二月十三日
书记员 郭中慧