上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民三（民）终字第1760号
上诉人（原审原告）徐宝明。
被上诉人（原审被告）上海芯索芯片分析技术有限公司。
上诉人徐宝明因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月22日受理后，依法组成合议庭于2013年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人徐宝明的委托代理人，被上诉人上海芯索芯片分析技术有限公司（以下简称“芯索芯片公司”）的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，徐宝明于2007年12月18日进入芯索芯片公司工作。同日，双方订立期限为2007年12月18日至2010年12月17日的劳动合同，约定徐宝明在芯索芯片公司实验室担任司机工作，执行标准工时制，每天工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时。该合同后附的“劳动合同变更、补充附件表”显示2009年徐宝明月工资调整为2，500元。
2009年2月2日，徐宝明与芯索芯片公司订立期限为2009年2月4日至2012年2月3日的劳动合同，约定徐宝明工作地点为上海市徐汇区钦州路100号2号楼608、609，徐宝明在行政部门担任行政司机职位，每月税前工资为3，350元，每周工作5天，每天工作8小时，每周工作不超过40小时。
2012年2月2日，徐宝明与芯索芯片公司订立最后一份劳动合同，该合同期限为2012年2月4日至2015年2月3日，约定徐宝明担任司机，每月税前工资为4，500元。徐宝明持有的劳动合同文本中关于徐宝明的工作岗位错打印为“工程师”。
上述三份劳动合同均是芯索芯片公司的行政人事王敏代表芯索芯片公司与徐宝明签订。芯索芯片公司每月28日左右以银行转账形式支付徐宝明当月工资。2011年12月至2012年1月，徐宝明每月工资3，750元；2012年2月起，每月工资为4，500元。2012年1月，芯索芯片公司发放徐宝明第13薪3，750元。徐宝明2011年月平均工资为4，054.17元，2012年月平均工资为4，772.73元，离职前十二个月平均工资为4，687.50元。徐宝明表示，赔偿金基数还应加上年休假工资6，724元和2012年12月8日转账支付的41，500元。
2012年12月3日上午，徐宝明正常出勤。该日下午起，徐宝明请病假，并提交了请假日期为2012年12月3日、2012年12月4日至5日的两张请假单以及上海交通大学医学院附属新华医院出具的急诊病假证明单。徐宝明在请假单上的“部门”和“职务”两栏分别填写“行政”和“司机”。
2012年12月3日晚上，芯索芯片公司向徐宝明快递寄出“上海市单位退工证明”，载明双方于2012年12月4日解除劳动合同。徐宝明于2012年12月4日中午收到该退工证明。退工证明上的“经办人”处有王敏的签名。
2012年12月8日，芯索芯片公司向徐宝明转账支付了41，500元。芯索芯片公司留存的“上海银行支票存根”载明该笔钱款的“用途：经济补偿金等”。
徐宝明提供的“参保个人城镇基本养老保险缴费情况”显示，截止2012年11月，徐宝明累计缴费月份为59个月。
2012年12月21日，徐宝明向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，调解不成后于2012年12月31日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求芯索芯片公司：1.支付解除劳动合同赔偿金十个月工资118，468.80元；2.支付2012年12月1日至4日工资413.75元及25%补偿金；3.支付2007年12月18日至2012年12月4日工作日延长工作时间4，567.5小时的加班工资177，192.90元及25%补偿金；4.支付2007年12月18日至2012年12月4日休息日加班15天的加班工资6，724元及25%补偿金；5.支付2007年12月18日至2012年12月4日未休年休假60天的折算工资26，896.55元及25%补偿金。
仲裁庭审中，芯索芯片公司表示同意支付徐宝明2012年1月1日至12月4日未休年休假5天折算工资；41，500元包含代通金4，500元、经济补偿金5个月工资22，500元、2012年度年终奖4，500元，剩余10，000元系2012年12月1日至3日工资及对徐宝明在职期间可能存在的加班所进行的补偿。
2013年2月19日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2013）办字第3号裁决：一、芯索芯片公司应在裁决生效之日起七日内支付徐宝明解除劳动合同赔偿金差额24，375元；二、芯索芯片公司应在上述期限内支付徐宝明2012年12月4日病假工资171.43元；三、芯索芯片公司应在上述期限内支付徐宝明2011年1月1日至2012年12月4日未休年休假工资4，310.34元；四、对徐宝明的其他申诉请求均不予支持。徐宝明与芯索芯片公司均不服该裁决，先后向原审法院提起诉讼。徐宝明要求芯索芯片公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金十个月工资88，936.70元；2.2012年12月3日和4日工资413.75元及25%补偿金；3.2007年12月18日至2012年12月4日延时加班工资177，192.90元及25%补偿金；4.2007年12月18日至2012年12月4日休息日加班工资6，724元及25%补偿金；5.2007年12月18日至2012年12月4日未休年休假工资26，896.55元及25%补偿金。而芯索芯片公司则要求不支付：1.解除劳动合同赔偿金差额24，375元；2.2012年12月4日病假工资171.43元；3.2011年1月1日至2012年12月4日未休年休假工资4，310.34元。
原审庭审中，徐宝明提供了落款日期为2012年11月30日的“会谈纪要”作为证据，内容为“今公司找徐宝明谈了话，公司确认以下事实：徐宝明2007年12月进入公司工作，公司与徐宝明签了劳动合同，约定徐宝明是固定工时员工，每周工作5天，每天工作8小时。本公司为徐宝明按国家规定缴纳社保等，同时徐宝明享受每年13薪（月薪人民币4，500元）待遇，每年带薪年假15天、生日假1天。自徐宝明入职5年来，除了正常工作时间外，每天徐宝明还需接送员工上下班，每天延时加班工作约3.5个小时，另外还经常周末加班（至今累计十多天）。入职至今公司尚未安排徐宝明休年假，也未支付上述延时加班工资、周末加班工资。本公司确认，应支付徐宝明工作5年间的年休假工资及上述延时、周末加班工资等。另外，公司将于近期向徐宝明一次性发放相当于一年工资左右的公司转让老员工安抚补贴。本公司希望能与徐宝明妥善解决上述事宜。”“会谈纪要”上有芯索芯片公司的公章，但没有签名。徐宝明表示，当时在芯索芯片公司法定代表人姚海荣的办公室谈的，徐宝明去时，姚海荣已打印好了；该份证据证明徐宝明存在延时加班和休息日加班及每年享有15天年休假，芯索芯片公司同意支付加班工资和未休年休假工资，不存在超过仲裁时效的问题，“会谈纪要”中写明的公司转让老员工安抚补贴已发放。
芯索芯片公司对“会谈纪要”的真实性有异议，表示虽然公章是芯索芯片公司的，但内容不是芯索芯片公司所写，徐宝明未提供该份证据的有效来源，不具有合法性，芯索芯片公司处出具文件除需加盖公章外，还需负责人签字，该纪要没有芯索芯片公司与会人员的签名，也没有会谈另一方的签名，不具备纪要这一文种的基本要件，且该材料上的公章印迹显示模糊；从内容来看，全部都是芯索芯片公司方的义务，徐宝明方全部都是享受权利，明显不公平，徐宝明对纪要中的老员工补贴不能自圆其说。
芯索芯片公司提供了落款日期为2012年11月30日14时23分的“提前解除劳动合同通知及协商”作为反驳证据，该材料落款处有芯索芯片公司的公章和姚海荣的签名以及“王敏送达”、“吴征晏送达”字样的签名，主要内容为：双方协商不成，芯索芯片公司愿意依据劳动法进行赔偿，支付一个月工资作为代通知金、赔偿5.5个月工资、2012年一个月年终奖，徐宝明认为上述补偿应为13个月的平均工资，其每天除正常工作以外有额外的工作量，希望芯索芯片公司能赔付两年半的平均工资，芯索芯片公司不接受徐宝明的要求，但表示愿意协商进行相应的补偿。芯索芯片公司表示，该证据证明2012年11月30日芯索芯片公司与徐宝明协商的真实内容，徐宝明提供的会谈纪要与实际协商情况不符，双方当日协商未能达成一致。
徐宝明对“提前解除劳动合同通知及协商”的真实性不予认可，表示该份材料系芯索芯片公司单方面出具的，与徐宝明提供的“会谈纪要”不一致，应以“会谈纪要”为准，2012年11月30日双方进行协商，通知徐宝明车辆将售，故将辞退徐宝明，徐宝明未同意并于当日提出身体不适。
徐宝明、芯索芯片公司均申请证人王敏出庭作证，王敏陈述，徐宝明系证人的直接下属，2012年11月30日，姚海荣通知证人回公司处理徐宝明辞退事宜，说有一个协议给徐宝明，让证人作见证；当天中午，证人赶回公司，进入姚海荣的办公室时，姚海荣已经打印好解除劳动合同的书面协议并已盖好章，公章由姚海荣保管，姚海荣让证人叫一下徐宝明一起进去，内容是确认加班的时间和老员工补贴，姚海荣表示上午已经谈过了，让证人作见证，并把协议交给了徐宝明；老员工补贴系2009年公司股权转让，包括证人在内的老员工都有一部分补偿，有些早发，有些晚发，具体标准不清楚，是姚海荣自己核算的，未填过单子，以银行转账记录为准，芯索芯片公司转账支付徐宝明的41，500元是证人经办的；证人所说的协议就是“会谈纪要”，前面表述时不记得名称了；关于“提前解除劳动合同通知及协商”，证人表示“会谈纪要”的见证在前，之后姚海荣打印了“提前解除劳动合同通知及协商”给证人和吴征晏，徐宝明当时不在请病假，就放在徐宝明的桌上。
原审认为，根据本案查明的事实，徐宝明于2012年12月4日收到芯索芯片公司快递的“上海市单位退工证明”。芯索芯片公司解除劳动合同的意思表示已到达徐宝明，故双方于2012年12月4日解除劳动合同。芯索芯片公司作为作出解除劳动合同决定的用人单位，负有举证责任。芯索芯片公司主张，因生产经营不需要车辆而出售芯索芯片公司唯一的车辆即徐宝明驾驶的车辆，经与徐宝明协商未达成协议，故解除双方劳动合同。对此，芯索芯片公司提供了“提前解除劳动合同通知及协商”作为证据，但芯索芯片公司未提供有效证据证明已送达徐宝明，且该证据难以反映双方有协商的过程并最终协商不成，故难以认定芯索芯片公司解除的行为系合法，故芯索芯片公司应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。徐宝明离职前十二个月平均工资为4，687.50元。徐宝明表示，赔偿金基数还应加上年休假工资6，724元和2012年12月8日转账支付的41，500元。关于41，500元的性质，徐宝明主张系公司转让老员工安抚补贴，主要依据为“会谈纪要”，芯索芯片公司对此不予认可。从“会谈纪要”的交付过程的庭审陈述来看，徐宝明陈述当时有姚海荣和徐宝明两人，徐宝明去时，姚海荣已打印好了；证人王敏则陈述由证人作见证，存在三人，两人的陈述存在明显的矛盾之处；再从“会谈纪要”的形式要件来看，仅有公章，而无与会人员的签名，与常理不符；从“会谈纪要”的内容来看，通篇都是芯索芯片公司的义务，而无相应的权利，显然不合理。由上分析，对“会谈纪要”的真实性和证明力均不予确认。徐宝明关于41，500元钱款性质的意见，不予采纳，故赔偿金计算基数不应加上该笔钱款。未休年休假工资尚有争议，芯索芯片公司未实际支付徐宝明，亦不应计入赔偿金计算基数内。芯索芯片公司留存的支票存根载明该笔钱的用途为经济补偿金等，更能真实反映芯索芯片公司发放钱款的意思表示。芯索芯片公司主张，该笔钱包含代通金4，500元、经济补偿金5个月工资22，500元、2012年度年终奖4，500元，剩余10，000元系2012年12月1日至3日工资及对徐宝明在职期间可能存在的加班所进行的补偿，予以采纳。扣除芯索芯片公司已经支付的代通金和经济补偿金后，芯索芯片公司还应支付徐宝明赔偿金差额19，875元（4，687.50元×5个月×2倍－4，500元－22，500元）。
根据法律规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐宝明主张，其每天延时工作3.5小时，休息日加班累计15天，其主要证据为“会谈纪要”，如前所述，对该份证据不予采信。而徐宝明又未提供其他有效证据，故徐宝明要求芯索芯片公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。
芯索芯片公司已经支付徐宝明2012年12月1日至3日工资，徐宝明再要求芯索芯片公司支付2012年12月3日工资，难以支持。徐宝明请假单、病假证明单和病历记录显示，徐宝明2012年12月4日为病假，故芯索芯片公司应支付该日病假工资171.43元（4，500元×80%÷21天×1天）。
芯索芯片公司在仲裁庭审中陈述41，500元的构成时未涉及未休年休假工资，现在本案庭审中又表示已包含未休年休假工资，但未提供有效证据，故对芯索芯片公司在本案庭审中的该节陈述，不予采纳。根据法律规定，当事人应在仲裁时效期间内及时主张权利。徐宝明于2012年12月21日向调委会申请调解，故徐宝明主张的2011年度和2012年度未休年休假工资均在1年时效期间内。而徐宝明主张的2007年至2010年未休年休假工资的诉求，已超过法定仲裁时效期间，不予支持。
“参保个人城镇基本养老保险缴费情况”显示，截止2012年11月，徐宝明累计缴费月份为59个月。徐宝明又未提供其他证据证明其符合享受15天年休假的条件，故对徐宝明的主张，不予采纳。根据缴费月份来看，徐宝明应享有5天年休假。仲裁庭审中，芯索芯片公司表示同意支付徐宝明2012年1月1日至12月4日未休年休假5天折算工资，系芯索芯片公司对自己诉讼权利的处分，予以确认。故芯索芯片公司应支付徐宝明2011年和2012年10天未休年休假工资4，058.35元（4，054.17元÷21.75天×5天×200%＋4，772.73元÷21.75天×5天×200%）。
徐宝明要求芯索芯片公司加付25%补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条的规定，原审法院于二一三年九月十七日作出判决：一、上海芯索芯片分析技术有限公司于判决生效之日起七日内支付徐宝明违法解除劳动合同赔偿金差额19，875元；二、上海芯索芯片分析技术有限公司于判决生效之日起七日内支付徐宝明2012年12月4日病假工资171.43元；三、上海芯索芯片分析技术有限公司于判决生效之日起七日内支付徐宝明2011年和2012年未休年休假工资4，058.35元；四、驳回徐宝明的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，徐宝明不服，上诉于本院，上诉称：首先，其对原审法院计算赔偿金的标准不予认可，赔偿金基数还应加上年休假工资6，724元和2012年12月8日转账支付的41，500元；其次，其每年应享有带薪年休假15天。第三，其除了正常的8小时工作外，还承担了公司人员上下班接送工作，每天延时工作3.5小时，另外休息日加班累计15天，但芯索芯片公司至今未支付上述加班工资，也未安排其休年休假。故其要求撤销原审判决主文第一、三、四项，并依法改判芯索芯片公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金88，936.70元；2.2007年12月18日至2012年12月4日延时加班工资177，192.90元及25%补偿金；3.2007年12月18日至2012年12月4日休息日加班工资6，724元及25%补偿金；4.2007年12月18日至2012年12月4日未休年休假工资26，896.55元及25%补偿金。
被上诉人芯索芯片公司答辩称，第一，原审法院判决的赔偿金差额正确；第二，徐宝明主张的2007年至2010年未休年休假工资，已超过法定仲裁时效期间，2011年和2012年未休年休假工资，徐宝明未提供证据证明其符合享受15天年休假的条件，且其公司支付给徐宝明的41，500元中已包含2012年未休年休假工资，故其公司无须再支付；第三，徐宝明未举证证明其加班事实的存在，其公司考虑到徐宝明在职期间可能存在的加班情况，故在支付给徐宝明剩余10，000元中已包含加班费，因此，不存在再支付加班费。综上所述，原审法院的判决正确，请求驳回徐宝明的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实无误，依法予以确认。
审理中，徐宝明向本院提供一份补发入帐证明申请书，证明41，500元的性质是工资，也就是老员工补贴。芯索芯片公司对徐宝明提供的证据真实性不予确认。徐宝明提供的证据上显示“工资”，并不能证明系老员工补贴，故本院对徐宝明提供的证据所要证明的内容不予确认。
本院认为，关于赔偿金差额。徐宝明主张赔偿金基数应加上年休假工资6，724元和2012年12月8日转账支付的41，500元，且认为41，500元系芯索芯片公司转让老员工安抚补贴，主要依据为“会谈纪要”。然而，芯索芯片公司在仲裁时否认该份材料的真实性，并请求对其上加盖的公章与文字生成的时间先后顺序、加盖公章的时间以及该份材料是否系从其公司处打印进行司法鉴定，但徐宝明表示不同意鉴定。另外，从“会谈纪要”的形式要件看，仅有公章，而无与会人员的签名；从“会谈纪要”的内容看，均是芯索芯片公司的义务，而无相应的权利。由此，原审法院对“会谈纪要”的真实性和证明力均不予确认并无不当。徐宝明主张41，500元系芯索芯片公司转让老员工安抚补贴，本院不予采纳。因此，赔偿金计算基数不应加入该笔钱款。鉴于未休年休假工资还存有争议，芯索芯片公司未实际支付徐宝明，故该笔钱款也不应计入赔偿金计算基数内。根据芯索芯片公司留存的支票存根载明该笔钱的用途为经济补偿金等，且亦能真实反映芯索芯片公司发放钱款的意思表示。芯索芯片公司主张的该笔钱包含代通金4，500元、经济补偿金5个月工资22，500元、2012年度年终奖4，500元，剩余10，000元系2012年12月1日至3日工资及对徐宝明在职期间可能存在的加班所进行的补偿，本院予以采信。现原审法院扣除芯索芯片公司已经支付的代通金和经济补偿金后，判决芯索芯片公司应支付徐宝明赔偿金差额19，875元并无不妥。徐宝明要求芯索芯片公司支付违法解除劳动合同赔偿金88，936.70元的请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于加班工资及25%补偿金。当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐宝明主张其在职期间存在每天延时工作3.5小时，休息日加班累计15天，主要证据为“会谈纪要”，如上所述，本院对该份证据不予采信。现徐宝明又未提供其它充分有效的证据加以佐证，故徐宝明要求芯索芯片公司支付加班工资及加付25%补偿金之请求，本院不予支持。
关于未休年休假工资及25%补偿金。徐宝明于2012年12月21日向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，根据相关法律规定，当事人应在仲裁时效期间内及时主张权利。故徐宝明主张未休年休假的折算工资，可追溯至2011年1月1日之后的未休年休假的折算工资，而徐宝明主张的2007年12月18日至2010年12月31日的未休年休假的折算工资的请求，已超过法定仲裁时效期间，本院难以支持。根据缴费月份来看，徐宝明应享有5天年休假。由于芯索芯片公司在仲裁庭审中同意支付徐宝明2012年1月1日至12月4日未休年休假5天折算工资，故原审法院判决芯索芯片公司应支付徐宝明2011年和2012年10天未休年休假工资4，058.35元并无不当。现徐宝明要求芯索芯片公司支付2007年12月18日至2012年12月4日未休年休假工资26，896.55元及25%补偿金的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐宝明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 婕
代理审判员 缪 欢
代理审判员 周 寅
二〇一四年一月二十日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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