辽宁省庄河市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0283刑初35号
公诉机关庄河市人民检察院。
被告人于德智，男，1979年11月24日出生于辽宁省庄河市，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地庄河市金鹏小区*号X，现住庄河市昌盛街道高屯村建设南四街大连德众联合旧货市场宿舍。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被依法逮捕，现羁押于庄河市看守所。
辩护人苏文秀，系辽宁先河律师事务所律师。
庄河市人民检察院以庄检公诉刑诉（2017）33号起诉书指控被告人于德智犯集资诈骗罪、诈骗罪，于2017年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庄河市人民检察院指派检察员刘玉俊出庭支持公诉，被告人于德智及辩护人苏文秀到庭参加了诉讼。现已审理终结。
庄河市人民检察院指控，1.被告人于德智犯集资诈骗罪的犯罪事实如下：
2009年至2015年期间，被告人于德智在未经有关部门依法批准的情况下，先后以其经营的大连亿嘉投资顾问有限公司、大连鼎丰资产管理有限公司等公司名义，通过鲁波、胡跃、闫德龙等部分员工对外公开宣传其经营的公司经营状况良好，以其经营的大连鼎丰汽车销售有限公司需要周转购车资金为由，以高额利息为诱饵，许诺给付到其公司存款的人存款额2-3分的月利率，向社会上众多非特定人员吸收存款。经大连博远联科司法鉴定所审计鉴定：被告人于德智涉嫌非法吸存社会公众资金金额为2894.90万元，上述资金大部分由其个人随意支配，其中用于偿还社会公众本息1038.51万元，对外放贷金额137.99万元，另有1718.40万元款项去向不明，且现有证据不足以证明于德智将所吸存的资金用于公司经营，其经营的公司大部分已抵押贷款或转让，个人无资产且公司债务众多。截至案发时，被告人于德智尚未归还报案的被借款人的款项金额达899.50万元，无法认定该899.50万元资金去向，上述未归还款项金额899.50万元基本无法偿还。
2.被告人于德智犯诈骗罪的犯罪事实如下：
2009年11月至2011年10月期间，被告人于德智先后向张娟借款人民币40万元，经张娟多次催要未果。2013年11月，被告人于德智谎称要以办理信用卡贷款购车的变通方式归还欠张娟的款项，并称信用卡上发生的款项等事实不用张娟负责，张娟对此信以为真，并按于德智的要求跟随于德智到大连市沙河口区星海广场哈尔滨银行分别办理了名头为张娟及张娟表弟姜殿文的两张专款购车的信用卡，其中张娟的信用卡授予额度为14万元、姜殿文的信用卡授予额度为13.8万元。2014年11月21日，被告人于德智在大连远洋盛通汽车销售服务有限公司将上述两张信用卡的信用额度共计27.8万元人民币刷卡提现，将其中的21.28万元在大连鑫昱佳汽车贸易有限公司购买了一辆现代胜达汽车，该车按约交给了姜殿文，剩余6.52万元人民币被于德智消费挥霍，而后于德智未给张娟提约定的现代途胜汽车，亦未偿还上述两张信用卡的分期款项。
据此，公诉机关认为，被告人于德智的行为已构成集资诈骗罪、诈骗罪，提请本院依法予以惩处。
被告人于德智辩称自己的行为不构成集资诈骗罪、诈骗罪，对指控集资诈骗犯罪一节，称我是向我单位三个员工借钱，并没有向社会不特定人员集资，集资款全部用于公司经营，2012年10月，公司被他人强行收走之前我一直正常支付借款人的本金和利息，所以我也没有非法占有的目的，借款行为完全符合民间借贷性质。起诉书指控的诈骗犯罪一节，我和张娟只是正常的业务往来关系，我不构成诈骗犯罪。
辩护人苏文秀提出如下的辩护意见，一、被告人于德智为企业经营需要向公民借款系民间借贷行为，集资诈骗犯罪事实不成立。首先，被告人于德智向公民借款行为合法有效，系民间借贷行为。被告人于德智因企业资金周转不灵向员工借款，员工鲁波、胡跃等人通过向各自亲友借款以帮助企业解决资金短缺问题，借款人自愿借予被告人。被告人于德智均依约按期向各出借人支付利息、归还本金。借款利息完全符合国家法律不存在“高利放贷”、“高投入高回报”等给予借款人高额利息的虚假承诺。虽被告人借款涉及人数较多，暂未还款总额较大，但双方仍系民间借贷关系，应由民法予以调整，不应被认定为集资诈骗罪。其次，被告人于德智借款用途明确，所借款项均用于企业经营，不存在恣意挥霍、携款潜逃等行为。第三，被告人于德智借款时完全有能力依约偿还，并无非法占有出借人金钱的主观故意。
二、指控被告人于德智犯诈骗罪名不成立。首先，被告人以信用卡分期购车的方式偿还张娟欠款系双方协商一致的结果，不存在欺诈行为。被告人欠张娟借款属实，因被告人暂无力偿还，便与张娟协商以分期购车的方式偿还欠款，即张娟本人向银行申请分期购车信用卡，张娟按月向银行还款，被告人依个人经济状况按月或不定期向张娟还款。第二，余款6.52万元为专用购车款，或交予车行买车，或返还银行，不应为张娟所有。第三，即使法院判令余款应归还张娟，被告人亦是受张娟委托代为保管余款，系合法占有，至多算侵占，而非诈骗。现被告人已将上述款项退还给公安机关，被害人没有受到任何损失，没有损害结果，故诈骗罪名不应成立。
三、即使控罪名成立，公诉机关指控被告人于德智集资诈骗犯罪数额不准确。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。
四、尽管辩护人认为本案公诉机关指控被告人的两项罪名均不成立，但是，如果法庭认定于德智的行为构成犯罪，鉴于本案于德智无犯罪前科，到案后能够如实陈述全部案情，态度较好，希望法庭能够从轻或减轻处罚。
经审理查明，2008年6月至2015年期间，被告人于德智先后以自己或他人的名义成立大连亿嘉担保有限公司、大连鼎丰汽车租赁有限公司、大连华鑫元实业发展有限公司、大连鼎丰汽车销售有限公司、大连市双龙科技有限责任公司，并由被告人实际经营管理。2009年起，被告人通过本单位员工对外宣传其经营的公司实力雄厚、经营状况良好，以公司需要周转资金为由，许诺每月支付2%-3%的高额利息为诱饵，向社会众多不特定人员吸收存款，进行非法集资活动。2009年8月至2014年12月期间，被告人在未经有关部门批准的情况下，先后以大连亿嘉投资顾问有限公司、大连鼎丰汽车销售有限公司的名义，通过鲁波、胡跃、闫德龙等部分员工，先后介绍丛玉福、高美玲、张洁、刘明新等39人到公司存款。大连亿嘉投资顾问有限公司、大连鼎丰汽车销售有限公司与被告人为投资人出具借据、收条，吸收存款金额共计897万元（其中刘明新借据金额为50万元，实际出借金额为47.5万元）。案发前，被告人已归还上述投资人本金及利息273.03万元，尚有623.97万元无法归还。经大连博远联科司法鉴定所审计鉴定，被告人涉嫌非法吸存社会公众资金金额2894.90万元，资金大部分以现金收取或进入被告人个人及相关人员账户，由其个人随意支配，吸存资金用于偿还社会公众本息1038.51万元，对外放贷137.99万元，去向不明款项1718.40万元，由于被告人经营的各公司账目混乱，无法全部认定案涉金额899.5万元资金去向，现有证据不足以证明被告人非法吸存资金用于公司经营。被告人经营的公司大部分资产基本已抵押贷款或转让，个人也没有资产且公司债务众多，报案被借款人899.5万元吸存资金基本无法偿还。
2009年11月至2011年8月间，被告人于德智先后四次向张娟借款人民币40万元，经张娟多次催要未果。2013年11月，被告人于德智谎称以办理信用卡贷款购车的方式归还张娟的欠款，贷款为张娟购买现代胜达和大众途观汽车各一辆，承诺信用卡上发生的贷款等事项不用张娟偿还，均由被告人于德智负责偿还。张娟对此信以为真，并按于德智的要求跟随其到大连市沙河口区星海广场哈尔滨银行，以张娟及张娟表弟姜殿文的名义办理了两张购车信用卡，其中名头为张娟的信用卡授信额度为14万元、名头为姜殿文的信用卡授信额度为13.8万元。2013年11月21日，被告人于德智在大连远洋盛通汽车销售服务有限公司将上述两张信用卡按信用额度刷卡提现共计27.8万元，并支付了手续费160元。2013年11月25日，被告人在大连鑫昱佳汽车贸易有限公司购买了一辆价格为21.28万元现代胜达汽车，该车被告人按约交给姜殿文使用，被告人于德智未按约定为张娟购买大众途观汽车，剩余的65040元被于德智消费使用。此后被告人于德智亦未偿还上述两张信用卡的贷款款项。2015年8月28日，公安机关从被告人处扣押了现金7万元。
上述事实，有公诉机关提举的受案登记表、案件来源、抓捕经过、情况说明、借款合同、借条、抵债协议书、大连鼎丰汽车销售有限公司股东会决议、工商变更登记核准（备案）通知书、鲁波、胡跃、闫德龙等人介绍存款明细表、企业档案登记卡、大连鼎丰汽车销售有限公司、私营企业注册内容查询卡、私营企业变更内容查询卡、企业法人营业执照、税务登记证、股权转让协议书、瓦房店市税务局关于纳税人涉税保密信息查询的反馈函、庄河市国家税务局涉税证明、庄河市地方税务局涉税证明、瓦房店市国家税务局涉税证明、土地及房屋转让协议、土地出让登记表、土地登记审批表、证人证言、被害人陈述、大博会鉴审【2016】5号鉴定意见书、银行卡交易明细、机动车产品合格证、机动车销售发票、中国银行网上银行电子回单、银行卡刷卡消费单、信用卡分期业务申请单、信用卡申请资料、户籍信息、前科查证确认表及被告人供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人于德智以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人于德智又以非法占有为目的，采取虚构事实手段，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，均依法应予以惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人一人犯两罪，依法应实行数罪并罚。关于被告人及辩护人称被告人不构成集资诈骗犯罪的辩称，根据证人鲁波、胡跃等人的证言，大连博远联科司法鉴定所鉴定意见书等证据，被告人于德智为获取非法利益，通过公司员工虚假宣传公司实力，用高额利息回报吸引社会群众投资，所得款项除部分用于支付利息，极小部分用于对外放贷以吸引更多投资外，其余大部分款项去向不明，由其个人随意支配，现报案被借款人899.5万元吸存资金被告人无法归还，是已经存在的客观事实，无法否认被告人非法占有的目的，故被告人构成集资诈骗罪。关于被告人及辩护人称被告人与被害人张娟之间属正常的业务往来，属于民事纠纷，不构成诈骗罪的辩解，被告人编造虚假事实，被害人张娟为使欠款得以归还，信以为真，被告人从而骗取其银行卡内部分款项，据为己有，符合诈骗罪构成的基本要件，对被告人应以诈骗罪定罪处罚，对被告人及辩护人上述辩解及辩护意见，本院亦不予采纳。公安机关扣押被告人现金7万元，因未随案移送，根据相关法律规定，应由扣押机关负责处理。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条（一）、（二）项、第五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人于德智犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币200000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币50000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币205000元，上缴国库。
二、责令被告人于德智退赔被害人丛玉福经济损失19.2万元、高美玲经济损失106.25万元、宫平经济损失12.22万元、郝成胜23.58万元、张娟经济损失32.75万元、曲华经济损失6.66万元、孔凡军经济损失4.7万元、李琦经济损失7.20万元、孙君经济损失11.05万元、孙万瑞经济损失19.75万元、佟仁敏经济损失21.36万元、孙万斌经济损失17.85万元、刘春爽经济损失3.35万元、刘显平经济损失18.40万元、梁洪禄经济损失29.60万元、刘明新经济损失47.50万元、刘润莲经济损失2.64万元、刘影经济损失19.20万元、孟丹经济损失7.73万元、孟凡刚经济损失2.28万元、孟玉清经济损失5.53万元、汪振平经济损失1.88万元、史贤香经济损失9.25万元、宋思汉经济损失21.40万元、孙爱红经济损失5.46万元、孙玉芝经济损失0.12万元、谭继双经济损失30万元、吴春华经济损失5万元、肖新芝经济损失4.27万元、徐金荣经济损失11.74万元、于明恩经济损失9.79万元、张洁经济损失43.85万元、张坤利经济损失14万元、张兴东经济损失2.16万元、闫德龙经济损失5.70万元、刘大华经济损失1.11万元、吴传文经济损失38.80万元、李治山经济损失2.86万元。
三、责令被告人于德智退赔被害人张娟经济损失65040元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刑期自2015年10月14日起至2028年10月13日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 姜玉民
审 判 员 黄瑞霞
人民陪审员 ＸＸ波
二〇一八年四月二十四日
书 记 员 刘瑜瑾