江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终225号
上诉人(原审原告)：美耐家具有限公司,住所地在南京市雨花台区雨花经济技术开发区。
法定代表人：王宪朋，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张庆祥，江苏苏豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨小昆，江苏苏豪律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：南京市第一医院,住所地在南京市秦淮区长乐路**号。
法定代表人：张颖冬，该医院院长。
委托诉讼代理人：黄屹，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江苏舜天国际集团机械进出口有限公司,住所地在南京市雨花台区软件大道21号C座。
法定代表人：杨青峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王重，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：谢文俊，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人美耐家具有限公司（以下简称美耐公司）因与被上诉人南京市第一医院（以下简称第一医院）、江苏舜天国际集团机械进出口有限公司（以下简称舜天公司）缔约过失责任纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2017)苏0114民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美耐公司的委托诉讼代理人张庆祥、杨小昆，被上诉人第一医院的委托诉讼代理人黄屹，被上诉人舜天公司的委托诉讼代理人谢文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美耐公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求；二审诉讼费用由第一医院与舜天公司负担。事实和理由：1.美耐公司与第一医院曾就履行购（2015）006号《家具购销合同》（以下简称2015合同）产生争议，故美耐公司向南京仲裁委员会（以下简称南京仲裁委）申请仲裁，要求第一医院支付合同余款并承担违约金。因其中20张办公椅的送货单无第一医院人员签字，故南京市仲裁委未支持该部分价款。一审法院据此认定美耐公司交付产品质量及交付时间均存在瑕疵，属认定事实错误。2.根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定，排名第一的中标候选人应为中标人，美耐公司依法定程序参与投标且排名第一，第一医院以虚假理由作流标处理，违反诚实信用原则，应承担缔约过失责任。
第一医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.在2015合同履行过程中，美耐公司存在不能履行合同或不能全面履行合同的事实，且有生效仲裁文书予以确认，一审法院认定其存在交付时间及产品质量瑕疵有事实依据。2.美耐公司提起本案诉讼系依据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法)、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法），一审法院亦依据上述三部法律规定进行判决，故一审法院适用法律正确。
舜天公司辩称，1.一审判决以仲裁裁决书认定的结果作为依据认定美耐公司交付的产品质量及交付时间存在瑕疵，认定事实正确。2.本案系因政府采购行为引发的纠纷，应当适用政府采购法，不应适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》。3.其他意见同第一医院答辩意见。
美耐公司向一审法院起诉请求：1.判令第一医院、舜天公司赔偿美耐公司利润损失82950元，项目投标出样样品费用3867.44元，标书制作费3850元，样品运输费300元，购买标书费800元，共计91767.44元；2.第一医院、舜天公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：第一医院系差额拨款事业单位法人。2016年11月1日，第一医院委托舜天公司对《财政预算管理资金采购目录》项下货物采购进行公开招标，并发布编号为1802-164111391YYY标书。美耐公司按照招标公告要求进行投标，经评标委员会综合评审后得分最高，被推荐为第一中标候选供应商。2016年12月15日，舜天公司发出编号1802-164111391YYY流标公告，对该次招标采购项目作流标处理，流标情况说明称，经采购人审查，推荐的中标候选人在以往合同履行过程中存在诸多问题，造成合同买方很大的经济损失，并有推诿逃避合同责任之事实。根据招标文件规定，认为推荐的中标供应商商业信誉、履约能力均不能满足要求，故本次招标采购项目作流标处理，择日按流程重新招标。
2016年12月17日，美耐公司致函舜天公司，对流标事宜提出质疑，希望舜天公司维持评标结果，并收回流标公告。
2016年12月29日，舜天公司回复称，在确定中标供应商阶段，第一医院向舜天公司递交书面公函称，美耐公司在第一医院南院病房楼装修改造家具服务中标后的履约期间，产品质量存在诸多问题，不能响应投标文件要求，造成第一医院损失，且多次协商无果，使得该合同至今未完成履约，据此第一医院认为美耐公司缺乏良好商业信誉，已不具备政府采购法第二十二条规定的供应商参加采购活动应当具备的条件，决定拒绝招标编号1802-164111391YYY项下的任何投标，并重新公开招标。
一审法院另查明，2015年1月7日，美耐公司与第一医院签订《家具销售合同》一份。第一医院作为需方向供方美耐公司订购一批家具，双方在履行合同过程中，美耐公司提交的家具产品存在一些瑕疵，同时存在延迟交货情况，第一医院对美耐公司产品质量、交付期限提出意见后，双方未能协商达成一致意见。2017年4月7日，美耐公司向南京仲裁委提起仲裁申请，请求裁决第一医院支付合同价款39635.90元并支付违约金，经该委仲裁审理，对于美耐公司货物已经全部交付的主张未予支持，裁决第一医院支付美耐公司货款27334.9元及相应违约金。
一审法院再查明，美耐公司2017年1月18日向一审法院提起诉讼，诉讼请求与本案诉讼请求相同，该案经审理后认为第一医院作为差额拨款的事业单位法人，对《财政预算管理资金采购目录》项下货物进行采购，应当适用政府采购法的相关规定，美耐公司不满第一医院、舜天公司在招投标过程的行为，可以提起行政复议或者提起行政诉讼，遂裁定驳回美耐公司的诉讼请求。美耐公司不服一审裁定，上诉于江苏省南京市中级人民法院，经该院审理后认为，美耐公司作为供应商参与投标，有权依据政府采购法第六章质疑与投诉的相关规定来维护自己的权利，但该章规定并未限制供应商通过民事诉讼的途径主张权利，结合政府采购法第四十三条第一款的规定，双方当事人之间的权利义务关系可以适用合同法进行调整，故美耐公司提起本案诉讼主张缔约过失赔偿责任，属于民事诉讼案件受理范围，人民法院应予受理，遂裁定撤销一审民事裁定，指令一审法院审理。
一审法院认为，本案双方争议焦点为第一医院、舜天公司是否构成缔约过失。美耐公司认为，根据招投标法及政府采购法的规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。根据政府采购法规定，对于招标人未向投标人发出中标通知书的行为，投标人有权向相关部门提出质疑与投诉以维护自己权利。政府采购法第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。美耐公司主张缔约过失责任，应适用合同法相关规定，遵循平等、自愿，诚实信用原则。
缔约过失责任是指缔结合同过程中，缔约人故意或者过失地违反依据诚实信用原则所应负的先契约义务，致使另一方的信赖利益受到损失，而应承担的民事责任。本案中，第一医院发出招标公告属于要约邀请行为，美耐公司投标行为属于要约行为，美耐公司被评审为第一中标候选人后，第一医院未向美耐公司发出中标通知书，是否违反了招投标预约合同的法律义务。在本案纠纷之前，美耐公司参加第一医院其他采购项目的招投标，双方因此签订买卖合同，但在该合同的履行过程中，美耐公司与第一医院存在纠纷，美耐公司交付产品质量、交付产品时间有瑕疵，双方均存在未能全部履行合同义务情况，在进行本案招投标项目时，双方的前期合同尚未履行完毕，矛盾纠纷亦未处理完毕，在此情况下，第一医院未作出要约承诺的理由合理正当，不违反诚实信用原则。美耐公司主张第一医院、舜天公司承担缔约过失责任的诉请不能成立，故不予支持。依照《中华人民共和国政府采购法》第二条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第十五条、第四十二条之规定，判决：驳回美耐家具有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2094元，由美耐家具有限公司承担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
对一审法院查明的事实，第一医院、舜天公司不持异议。美耐公司对一审法院认定2015合同项下美耐公司交付的产品质量存在瑕疵并存在延迟交货的情况有异议。南京仲裁委仅依据20张椅子缺乏交付证据未支持相应款项。对各方当事人无异议的事实部分，本院依法予以确认。
本院二审另查明，南京仲裁委（2017）宁裁字第194-10号裁决书认定：“美耐公司认为其已按照合同约定，履行全部交货义务，第一医院认为美耐公司尚有20张办公椅未交付。为此，美耐公司庭后补充提交了送货单，但第一医院对该送货单不予认可，认为送货单上没有其工作人员签字，且美耐公司就此未能提供其他证据进行佐证，故仲裁庭对于美耐公司认为货物已经全部交付的主张不予支持……此外，双方约定的质保金的付款时间为验收合格起满24个月且无质量问题后一次性支付剩余7000元，由于美耐公司未能举证证明双方验收合格时间，但第一医院答辩中认可交付时间为2015年1月20日，考虑到美耐公司未能提供验收合格文件，且第一医院直至美耐公司申请仲裁前也未向美耐公司提供验收合格文件，故仲裁庭认为以2017年1月20日为验收合格日较为适宜。”
又查明，南京千面人艺术制作有限公司2016年11月22日出具的收据载明收款为南京市第一医院诊室家具打印标书（一正四副）及装订费，金额3850元。美耐公司主张其提交的样品为四个更衣柜加出样清单的样品出样包，依据投标报价表中的单价计算，合计金额为3867.44元，美耐公司提交的运输单记载单位名称为第一医院，运输具体内容为出样包一个及更衣柜四个，运输金额300元，舜天公司认可收到上述样品。舜天公司及第一医院均认可购买标书费800元，该费用为所有投标单位统一投入费用。美耐公司制作的投标报价表中记载案涉项目投标利润为82950元，对美耐公司估算的利润，舜天公司及第一医院均不持异议。
案涉诊室家具采购项目评标报告载明，评标委员会由采购人代表高金梁以及从江苏省政府采购专家库中随机抽取的专家关惠元、黄德玲、夏建春和汤梅娟组成。在“企业评价”评分栏中，关于“如果投标人在南京市第一医院之前的家具采购项目中中标，所提供的家具和服务得到采购人差评的按0分计”，高金梁打分0分，其他评委依次给美耐公司4分、3分、4分、4.5分。最终美耐公司得分为88.92分，高于第二名4.03分。
以上事实，有（2017）宁裁字第194-10号裁决书、收据、投标书、评标报告、当事人陈述等证据在卷为凭。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.第一医院是否应当向美耐公司承担缔约过失责任；2.损失数额应当如何计算；3.舜天公司是否应当承担连带责任。
本院认为，政府采购法第二条第一、二款规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”本案中，第一医院作为差额拨款事业单位法人，其采购行为应当适用政府采购法的相关规定。该法第四十三条第一款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”故第一医院与美耐公司之间因政府采购产生的权利义务关系，应受合同法调整。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”本案中，美耐公司参加第一医院发起的公开招标活动，通过资格审查并在评标过程中排名第一，且其并无中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，故美耐公司应在案涉招投标中被选为中标人。第一医院称美耐公司在2015合同履行过程中存在产品质量瑕疵问题，不符合中标条件，但南京仲裁委（2017）宁裁字第194-10号裁决书并未认定美耐公司向第一医院提供的产品存在质量瑕疵问题，故第一医院的该项理由缺乏事实和法律依据。同时，根据评标报告，在2015合同中，第一医院给予美耐公司差评的，该项得分应作0分计，但除采购人代表给予0分外，其他评委均未给0分，说明第一医院未采取公示形式给予差评的评价。在该项理由已作为后次采购评分标准前提下，美耐公司得分第一，第一医院仍以此为由不确定美耐公司为中标人，理由亦不充分。依据合同法第四十二条规定，美耐公司被评审为排名第一的中标候选人后，第一医院拒绝确定美耐公司为中标人，致双方未达成合同，第一医院违反依据诚实信用原则所应负的先契约义务，致使美耐公司的信赖利益受到损失，应当承担缔约过失赔偿责任。
关于损失数额，缔约过失责任是违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事责任，其仅限于赔偿对方实际利益损失，不包括基于合同成立后的可得利益损失。《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第三十二条亦规定：“当事人依据合同法第四十二条的规定要求赔偿可得利益损失的，人民法院不应支持。”对美耐公司所主张可得利润82950元，本院不予支持。美耐公司主张的其他损失费用，第一医院、舜天公司虽不予认可，但未能提交相反证据，且舜天公司认可实际收到美耐公司提交的样品，亦确认购买标书费用为800元，故本院确认投标出样样品费3867.44元、标书制作费3850元、购买标书费800元、样品运输费300元均系美耐公司为参与案涉投标项目实际产生费用，应由第一医院承担赔偿责任。
《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”舜天公司受第一医院委托组织案涉招投标活动，该代理事项并不违反法律规定，且其依照委托人第一医院意思表示作出民事行为，亦不违反法律规定，故美耐公司主张舜天公司承担连带责任无事实与法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，美耐公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，致实体判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国政府采购法》第二条、第四十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2017)苏0114民初3826号民事判决；
二、南京市第一医院于本判决生效后十日内给付美耐家具有限公司项目投标出样样品费用3867.44元、标书制作费3850元、样品运输费300元、购买标书费800元，合计8817.44元；
三、驳回美耐家具有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2094元，由美耐家具有限公司负担1047元，南京市第一医院负担1047元；二审案件受理费2094元，由美耐家具有限公司负担1047元，南京市第一医院负担1047元。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 卞国栋
审判员 陈宏军
二〇一八年三月五日
书记员 胡 戎