浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第389号
上诉人（原审原告）：包林红。
法定代理人：万灵龙。
被上诉人（原审被告）：浙江省嘉善县第一人民医院。
法定代表人：王金龙。
委托代理人：吴建胜。
上诉人包林红与被上诉人浙江省嘉善县第一人民医院（以下简称“嘉善一院”）医疗损害责任纠纷一案，前由嘉善县人民法院于2013年6月18日作出（2012）嘉善民初字第2828号民事判决。包林红不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人包林红及其委托代理人万灵龙、被上诉人嘉善一院的委托代理人吴建胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年10月14日，原告包林红受伤后到被告嘉善一院就医，诊断为左胫骨平台骨折，并于2010年10月16日进行左胫骨平台骨折切复锁定钢板内固定＋人工骨植入术手术。术后原告出现细菌感染。2010年10月27日，被告为原告进行大清创＋置管持续冲洗手术。2011年3月17日，原告出院，被告诊断其为左胫骨骨折，腓总神经损伤。同日，原告到复旦大学附属华山医院静安分院住院治疗，2011年3月26日原告出院，诊断为左腓总神经损伤。2011年12月5日，原告到被告处进行左胫骨平台陈旧性骨折内固定取出术，同年12月12日出院。2012年12月4日，包林红诉至一审法院，请求判令被告赔偿其各类损失共计101760.4元并承担本案诉讼费用。案件审理过程中，原告调整其各类损失为：后续治疗费10000元、鉴定费1800元、住院伙食补助费5160元、误工费17620.20元、护理费17620.20元、交通费2000元、伤残赔偿金61942元、被抚养人生活费9644元×10%×2／2=964.4元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元，合计125106.80元。2012年12月31日，经嘉兴志源司法鉴定所鉴定，认为原告左下肢损伤，左胫骨平台骨折，左腓总神经损伤，左踝关节活动功能障碍，属于十级伤残范围，拟给予休息期180日，营养期60日，护理期180日／1人。根据被告的申请，一审法院就被告的诊疗行为是否存在过错以及该诊疗行为与原告的损害结果之间是否存在因果关系委托了苏州大学司法鉴定所进行了法医临床学鉴定。该鉴定意见分析认为：被告在对原告的诊疗过程中，存在一定的医疗过错，与原告目前残留左下肢活动及感觉障碍存在一定因果关系；医院的诊疗过错行为在原告的损害结果中起次要作用，建议参与度在16%－44%（参考均值25%）为宜。
在诉讼过程中，原告对被告申请法院委托苏州大学司法鉴定所作出的苏大司鉴所（2013）临鉴字第480号鉴定意见书有异议，要求重新鉴定。一审法院认为苏州大学司法鉴定具备法医临床类鉴定资格，被告未提供足以反驳该鉴定意见书的证据，对被告重新鉴定的申请，不予准许。
另查明，原告系土地被征用人员，已参加土地被征用人员养老保险。
结合原告诉请及本案案情，一审法院审核核定原告的物质性损失如下为：住院伙食补助161天×15元／天＋9天×30元／天=2685元、误工费180天×75.54元／天=13597.2元、护理费180天×75.54元／天=13597.2元、残疾赔偿金30971元／年×20年×10%＋9644元／年×2年×10%÷2=62906.4元、营养费60天×30元／天＝1800元、鉴定费1800元、交通费1000元，上述共计97385.8元。另外，司法鉴定费6060元已由被告垫付。
一审法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告包林红到被告嘉善一院治疗引起损害，在该治疗过程中被告存在过错，且该过错行为与原告目前遗留左下肢活动及感觉障碍存在一定的因果关系，依法应承担相应的赔偿责任。关于责任比列，医院的诊疗过错行为在原告的损害结果中起次要作用，一审法院根据其过错程度酌定为25%。原告的物质性损失经核定为97385.8元，故被告应赔偿原告97385.8元的25%即24346.45元。另外，原告受到损伤已构成十级伤残，其在精神上确实遭受了一定的痛苦，故对其提出的要求赔偿精神损害抚慰金之请求，一审法院酌情予以支持，但其请求过高，一审法院酌定其金额为2000元。另因原告诉请的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费过高，一审法院酌情予以支持。而由于原告未提供相应的交通费发票，一审法院结合原告就医地点、时间、人数、次数对原告诉请的交通费酌情予以支持。至于原告诉请的后续治疗费没有依据，一审法院不予支持。而被告垫付的司法鉴定费本院考虑举证责任分配及民事责任比例等因素，酌定由原告承担1060元，被告承担5000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款至规定，判决：一、被告嘉善一院赔偿原告包林红残疾赔偿金等各项损失的25%计24346.45元及精神损害抚慰金2000元，合计26346.45元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告包林红的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2802元，由原告负担2167元，被告负担635元。司法鉴定费6060元（被告已预交），由原告负担1060元，被告负担5000元。
包林红上诉称，1、一审赖以作出判决的一个重要证据即苏州大学司法鉴定所（2013）临鉴字第480号法医鉴定书存在明显错误。理由为，1）鉴定认为腓总神经损伤是左胫骨平台骨折切复手术的并发症是错误的。因为本病例中原发病为闭合性的外伤，其本身没有造成左腓总神经损伤的可能。2）在排除并发症后，本例出现腓总神经损伤就完全是被上诉人医务人员在手术中不规范的医疗行为和手术后的操作或处理不当、不及时等一系列违反医疗操作规范所造成的新的损害。3）造成这一新的损害的原因，鉴定意见书中已明确，即“本例系闭合性骨折应属无菌手术，但术后出现伤口深部细菌感染提示医源性因素可能性大。而具体的感染途径根据现在材料尚无法明确、手术室的消毒、器械的消毒灭菌、术者的无菌操作及术后清洁换药环节的不足尚难以完全排除。”同时，“本例术后伤口感染可致周围软组织肿胀，一定程度压迫周围神经损伤具有促进和加重作用。”被上诉人在手术发生感染的情况下虽采取了一定的抗炎治疗，但在感染不能控制，肿胀进一步加剧的情况下，没有及时变更新的治疗方案对感染肿胀作出及时、正确的处理，更没有去控制可能因此出现的新的损害，从而加剧了感染、肿胀，最终造成了不可逆转的腓总神经损害。4）既然本例左腓总神经损害不是正常情况下可能出现的并发症，而是和医疗活动有关的新损害，则鉴定机构有关次要作用和参与度的认定就完全是错误的。5）该鉴定意见没有排除上诉人的腓总神经损害是否系被上诉人手术过程中的人为损害，也是其错误之一。6）该鉴定没有对医疗人员的相关资格进行审查，程序错误。2、一审法院轻易驳回上诉人提出的重新鉴定申请不合理。司法鉴定意见只是一家之言，其常常存在这样那样的错误，而本案鉴定又存在明显的错误和漏洞，更不能轻易驳回。为此请求二审准予上诉人重新鉴定的申请。3、对该鉴定意见，上诉人与被上诉人均不予认可，在此情形下，一审法院轻易加以认定，显属错误。综上，请求二审重新委托鉴定，撤销原判，依法作出新的判决，支持上诉人的各项诉讼请求。
被上诉人嘉善一院口头答辩称，1、一审法院委托的鉴定机构系双方共同选定。该鉴定对被上诉人的医疗过错及参与度等进行了公正的分析。对该鉴定结论一审时被上诉人也提出了不同的意见，但被上诉人还是尊重专家的意见。2、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审庭审中，双方当事人对一审认定事实均无异议。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审中，本院致函苏州大学司法鉴定书，要求其明确在不发生伤口感染的情况下，是否存在发生腓总神经损伤的可能性。该所接函后，回复本院称，“若不发生伤口感染，亦存在发生腓总神经损伤的可能性。”
本案争议焦点为一审委托苏州大学司法鉴定所出具的鉴定意见是否可予采信及具体责任比例的确定。
本院认为，本案一审法院委托苏州大学司法鉴定所进行司法鉴定的程序合法。有关该鉴定所出具的鉴定意见的实体争议主要集中在腓总神经损伤是否为骨折手术后的并发症，及本例院方的过错程度在患者损害后果中所起的作用程度（即原因力大小）。对此，本院认为，根据鉴定意见，腓总神经损伤系骨折术后的并发症，且经本院二审征询，鉴定所亦明确答复“若不发生伤口感染，亦存在发生腓总神经损伤的可能性”，故鉴定意见对腓总神经损伤系骨折术后的并发症这一观点是明确的，上诉人欲否定这一观点须提供充分的科学和事实依据，在其未提供充分依据的情况下，本院对鉴定所持这一观点应予确认。至于原因力大小，该鉴定意见首先肯定本例“术后出现伤口深部细菌感染，提示医源性因素可能性大，消毒及无菌操作等医疗环节的不足难以完全排除”，则根据举证规则，在被上诉人不能排除上述可能性的情况下，应推定被上诉人存在医疗差错，该差错考虑腓总神经损伤系术后并发症的因素，鉴定意见确定为次要作用并无不当，本院予以确认。由此，苏州大学司法鉴定所的鉴定意见程序合法，上诉人不能提供足以反驳的相反证据和理由，其证明力本院依法予以认定。至于具体参与度值，鉴定意见给出了一个幅度，为16%-44%，本院考虑上诉人伤情及被上诉人的过错程度，酌定为44%。则被上诉人应赔偿上诉人各项物质性损失44791.74元（101799.4元×44%）和精神损害抚慰金2000元，合计46791.74元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，唯责任比例酌定偏低，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更嘉善县人民法院（2012）嘉善民初字第2828号民事判决第一项为：被上诉人浙江省嘉善县第一人民医院赔偿上诉人包林红残疾赔偿金等各项物质性损失44791.74元及精神损害抚慰金2000元，合计46791.74元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、撤销嘉善县人民法院（2012）嘉善民初字第2828号民事判决第二项。
三、驳回上诉人包林红的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各2802元，分别由上诉人包林红负担1835元，被上诉人浙江省嘉善县第一人民医院负担967元。司法鉴定费6060元，由被上诉人浙江省嘉善县第一人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 谭 灿
代理审判员 陈海滨
二〇一三年十月十二日
书 记 员 苏 轶