新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵02民终36号
上诉人(原审原告)：图拉江*托乎地（别名吐拉江*托乎地），男，1967年出生。
委托诉讼代理人：孙建平，新疆阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘红春，新疆阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆冠农天府房地产开发有限公司，住所地新疆巴州库尔勒市团结南路冠农大厦。
统一社会信用代码：916528017734805874。
法定代表人：明东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋允贞，女，新疆冠农天府房地产开发有限公司职员。
委托诉讼代理人：杨永胜，新疆信合律师事务所律师。
上诉人图拉江*托乎地因与被上诉人新疆冠农天府房地产开发有限公司（以下简称冠农房地产公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2017）兵0201民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人图拉江*托乎地及其委托诉讼代理人孙建平，被上诉人冠农房地产公司的委托诉讼代理人蒋允贞、杨永胜到庭参加第一次诉讼。上诉人图拉江*托乎地的委托诉讼代理人刘红春，被上诉人冠农房地产公司的委托诉讼代理人杨永胜到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
图拉江*托乎地上诉请求:请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人售房款3992423.34（原房款3949892.10元＋违约金200000元-垫付款项157466.76元），被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，12份《商品房买卖合同》均为被上诉人公司所盖公章，并由委托代理人秦建伟签字盖章认可，与李贵杰无任何关系，被上诉人违反双方协议约定，未经上诉人同意，以极低价格擅自单方出售吐拉江综合楼的房屋，并收取售房款，且拒不向上诉人返还售房款；2.一审法院对上诉人提交的12份《商品房买卖合同》未作出认定，据此作出的判决属于程序违法，且在缺失重要收款证据的情况下作出判决违反法律规定。
冠农房地产公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人与李贵杰签订了五份协议，约定各自销售房屋归各自所有，上诉人诉求的12套房屋系李贵杰按照上述约定进行的销售，收入归李贵杰所有，且已被生效法律文书予以确认，一审法院据此作出判决正确；2.被上诉人不存在私自销售房屋行为，被上诉人为履行双方签订的《联合合作开发协议书》，在建设银行开设专门账户，账户留存印签为李贵杰及上诉人。该账户在存续期间（2006年11月28日-2008年1月29日）账户金额始终没有发生变化。上诉人的损失系李贵杰造成，与被上诉人无关，上诉人的上诉请求不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
图拉江*托乎地向一审法院提出诉讼请求：1.请求冠农房地产公司返还图拉江*托乎地售房款3792423.34元（即3949892.10元-157468.76元）；2.依法判令冠农房地产公司向图拉江*托乎地支付违约金200000元；3.由冠农房地产公司承担本案诉讼费用及其他费用。
一审法院认定事实：2004年11月12日，经轮台县人民政府批准图拉江*托乎地取得位于轮台县文化路与314国道三岔路以北“吐拉江*托乎地”综合楼的开发权。2005年3月23日图拉江*托乎地与库尔勒汇源房地产开发公司签订《联建协议》。2005年5月16日通过招标图拉江*托乎地与新疆库尔勒福星建筑建材（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》，将“吐拉江综合楼”的建设工程发包给该公司后开始建设施工并约定工程款是360万元，工程项目负责人龚富贵。在施工中，由于新疆库尔勒福星建筑建材（集团）有限公司的项目负责人龚富贵、张广海、蒋维诚缺少资金，向案外人李贵杰、杨英、严加祥等三人借款200万元，并由图拉江*托乎地提供担保。由于借款未能按约定归还，2005年底，案外人李贵杰、杨英、严加祥等三人以图拉江*托乎地和新疆库尔勒福星建筑建材（集团）有限公司为被告向巴州中级人民法院提起诉讼。2006年1月20日经该院调解图拉江*托乎地与案外人李贵杰、杨英、严加祥等人自愿和解并签订协议，约定：案外人李贵杰、杨英、严加祥等三人向“吐拉江综合楼”的承建单位项目负责人龚富贵等人借的200多万元作为李贵杰、杨英、严加祥等人的投资款和图拉江*托乎地一起建立了“吐拉江综合楼”的合作开发的伙伴关系。并约定：“以确定双方的投资额，核定股份比例。双方各自收回投资后再分配利润，与开发公司的合同由图拉江*托乎地签订，售房款打入指定账户并留双方的印鉴。”等权利义务。但双方并没有按本协议约定进行合作，在没有确定双方的投资额，核定股权比例的情况下就继续投资投入致使双方的产权不能分割，但合伙关系继续存在。后于2006年9月12日、2006年12月1日、2007年7月2日、2007年7月9日李贵杰与图拉江*托乎地签订了五份协议书，分别就部分房屋的销售事宜进行约定，约定双方委托专门销售人员进行统一宣传策划销售，统一开具开发公司的收据、合同，李贵杰和图拉江*托乎地分别销售部分房屋，其各自销售房屋的收入归各自所有，其中由李贵杰负责出售门面房B-7、A-1、A-6、A-04、A-11、A-9、A-12、B-6，和住宅2单元301、401、402,3单元301,1单元301（其中包含图拉江*托乎地主张的涉案房屋）房款作为综合楼投入资金，收益从李贵杰的投资收益中扣除。后李贵杰、杨英、严加祥因与图拉江*托乎地之间的合伙关系引起的纠纷起诉至巴州中级人民法院，提出诉讼请求：1.要求对于“吐拉江综合楼”进行清算；2.要求确认合伙投资金额，判令该综合楼的价值约250万元的楼房归图拉江*托乎地所有；3.判令冠农房地产公司承担违约损失300000元。该案的审理过程中，图拉江*托乎地认为李贵杰、杨英、严加祥拒不履行双方于2006年1月20日、9月12日、12月1日达成的各项协议，并私自出售了12套房屋，收取房款2950074元，提起反诉请求：1.解除双方2006年1月20日签订的《协议书》；2.要求李贵杰、杨英、严加祥返还其私自出售的12套房屋的房款2950074元；3.要求李贵杰、杨英、严加祥支付违约金800000元。对此诉讼，巴州中级人民法院作出（2008）巴民一初字第53号判决书（该判决书已生效），判决认为双方未按照合伙协议约定委托中介部门对双方的股份比例进行核定，各自对合伙资产的门面房及住宅随意进行抵押买卖，形成一房二卖或既抵押又出卖的违法事实，且造成各自的投入数额及股份比例无法确定，最终驳回了双方的本诉及反诉请求。2006年1月20日图拉江*托乎地与库尔勒汇源房地产开发有限公司签订《解除协议》，同意解除双方签订的联建协议。后于2006年4月6日本案图拉江*托乎地与冠农房地产公司签订诉争的《联合合作开发协议书》，协议约定：综合开发位于轮台县文化路与314国道三岔路以北的“吐拉江*托乎地综合楼”。合作范围为综合楼的开发手续、后期建设工程、楼房的销售、按揭贷款等事宜。原在图拉江*托乎地名下的“吐拉江综合楼”的相关手续转到冠农房地产公司名下，但综合楼仍由图拉江*托乎地所有，售房的价格由图拉江*托乎地来确定，并由图拉江*托乎地签字生效。对于违约责任，双方约定如违约，违约方向对方支付违约金200000元。冠农房地产公司有权收取房款的1%作为固定利润，并负责办理售房相关手续，不享受其他任何权利等。在此期间，本案双方当事人与部分客户发生纠纷，经轮台县人民法院调解，本案双方当事人与客户自愿达成协议，约定：图拉江*托乎地、冠农房地产公司于2008年8月20日及9月30日之前退还客户预购款和其他费用，合计157468.76元。对此，轮台县人民法院做出了（2008）轮民初字第863号和第864号民事调解书。在调解书规定的期限内，冠农房地产公司履行了全部退款义务，但图拉江*托乎地未履行退款义务。后冠农房地产公司根据双方签订的《联合合作开发协议书》的约定，向巴州中级人民法院提起诉讼，要求图拉江*托乎地返还已退还预购人的购房款以及其他费用合计157468.76元。在该案审理期间，图拉江*托乎地认为，冠农房地产公司给李贵杰办理售房手续的行为，违反了双方签订的《联合合作开发协议书》，给其造成巨大的损失，提起反诉，要求冠农房地产公司赔偿3992423.36元（即12套楼房的市场价3949892.10元+违约金200000元，合计4149892.10元中扣除本诉请求157468.76元）。经巴州中级人民法院审理，作出（2013）巴民一初字第36号民事判决书，认定支持了冠农房地产公司的本诉请求，驳回了图拉江*托乎地的反诉请求。该判决作出后图拉江*托乎地不服上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院，经审理新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2014）新民一终字第120号民事判决书，判决维持了冠农房地产公司的本诉诉讼请求，对于图拉江*托乎地提出的反诉诉讼请求，认为与本诉的追偿权之诉并非同一法律关系，不得在该案中提出反诉，故最终驳回了图拉江*托乎地的反诉起诉。
另查明，冠农房地产公司为履行双方签订的《联合合作开发协议书》在中国建设银行股份有限公司轮台支行开设专户，该账户预留存档的印鉴中均由李贵杰和图拉江*托乎地的印鉴。该账户存续期间未发生收取售房款的进账项目。
一审法院认为，本案的争议焦点一：图拉江*托乎地的起诉是否属于重复诉讼，经审理查明在新疆维吾尔自治区高级人民法院审理作出（2014）新民一终字第120号民事判决书中对于图拉江*托乎地提出的反诉诉讼请求，认为与本诉的追偿权之诉并非同一法律关系，不得在该案中提出反诉，故最终驳回了图拉江*托乎地的反诉起诉。在本案中图拉江*托乎地作为原告向冠农房地产公司另行主张诉讼请求，符合法律规定，不属于重复起诉的情形，故对于冠农房地产公司的该答辩意见不予采纳。
争议焦点二：图拉江*托乎地的诉讼是否有事实和法律依据。涉及本案诉争房屋的合伙纠纷，经巴州中级人民法院（2008）巴民一初字第53号民事判决书判决，驳回了双方的诉讼请求，后当事人上诉于自治区高级人民法院，高院以双方合伙经营账目不清为由，驳回上诉，维持原判，涉案房屋的合伙纠纷至今未能解决，且在本案中查明，图拉江*托乎地曾与李贵杰协议，涉案房屋由李贵杰负责出售，其收取的房款作为综合楼投入资金，收益从其投资收益中扣除，且冠农房地产公司为履行《联合合作开发协议书》开设银行专用账户预留存档的印鉴中均有李贵杰和图拉江*托乎地的印鉴，冠农房地产公司也从未收取过房款。综上可以认定图拉江*托乎地知悉李贵杰负责出售涉案的相关房屋并收取相关售房款的事实，故在本案中冠农房地产公司不存在私自出售房屋，收取房款的违约行为，图拉江*托乎地的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回图拉江*托乎地的诉讼请求。案件受理费38739元（图拉江*托乎地已预交），由图拉江*托乎地负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交其在新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2013）巴民一初字第36号案件中调取的冠农房地产公司在轮台县设立分公司的工商登记材料,欲证明:2007年5月31日，被上诉人在轮台县设立了分公司，该分公司的经理为李贵杰,李贵杰销售吐拉江综合楼的行为是职务行为,目的是为了被上诉人的利益，行为后果损害了上诉人的合法利益。被上诉人对证据的真实性认可,对关联性不予认可。本院对上述证据的真实性予以确认。
被上诉人提交的证据、证明目的及上诉人的质证意见如下：1.新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2008）巴民一初字第53号案件中的起诉状、答辩状、庭审笔录、判决书、李贵杰于2009年10月10日提交的申诉书、巴州中级人民法院分别于2009年4月16日和5月11日组织图拉江*托乎地与李贵杰所做的对账笔录两份以及上诉状，欲证明：上诉人与李贵杰、杨英等人自2005年5月起一直在合伙开发吐拉江综合楼，期间，涉案的12套房屋的房款由李贵杰、杨英等人收取。新疆冠农天府房地产开发有限公司轮台分公司自成立到2008年1月注销，期间未收取涉案12套房屋售房款。李贵杰销售房屋及收取房款的行为系其个人行为，并非职务行为，上诉人应当向李贵杰主张权利。上诉人对上述证据的真实性无异议，对关联性不予认可。本院对被上诉人提交的上述证据的真实性予以确认。2.被上诉人整理的涉案房屋统计表一份，欲证明：上诉人主张的12套房屋就是李贵杰擅自出售的房屋。由于上诉人对该份证据不予认可，本院对该份证据不予认定。
二审中,上诉人的委托诉讼代理人孙建平律师申请本院出具调查令,向新疆轮台县房产局及国土资源局调取吐拉江综合楼对外销售的12套房屋的《商品房买卖合同》、收款收据及销售发票。本院依法出具协助调查令。轮台县房地产管理所向本院提供八份《老系统初始登记》，并复函“轮台县房管所办证已于2016年10月全部移交县不动产登记中心处理，所查询的房产信息均为2016年10月之前。A-1,B-7,1-301,2-401在我局房产系统未查询到备案信息。”上诉人对上述证据予以认可，被上诉人对上述证据的真实性认可。本院对上述证据的真实性予以确认。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人是否存在擅自售楼的违约行为，应否向上诉人返还售房款3792423.34元，及支付违约金200000元；二、一审法院认定证据是否正确,有无违反法定程序情形。围绕上述焦点问题，分析如下：
关于争议焦点一，根据2006年1月20日李贵杰、杨英、严加祥与上诉人以及福星集团公司签订的《协议书》，2006年9月12日、2006年12月1日李贵杰与上诉人签订的两份《协议书》的内容，以及新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2008）巴民一初字第53号案件认定的事实可知，上诉人与李贵杰等人就吐拉江综合楼达成了合伙开发、建设、销售的协议，成立了合伙组织，双方按照合伙协议约定的内容共同经营合伙事务。2006年4月6日，上诉人根据李贵杰的指示代表合伙组织与被上诉人签订《联合合作开发协议书》，约定以被上诉人的名义对外销售吐拉江综合楼的房屋，由被上诉人签订购房合同，并开具收据，上诉人实际收取房款，被上诉人设置银行专门账户预留上诉人与李贵杰的签章，开发手续费用、后期工程的资金所有相关税费、事故责任、人员费用由上诉人自筹，独立核算、自主经营，自负盈亏与被上诉人无关。2007年7月2日，上诉人与李贵杰分别签订两份《协议书》，一份协议约定“由李贵杰售出门面房B-7、A-1、A-6、A-04、A-11、A-9和住宅：2单元301、401、402,3单元301,1单元301房款做综合楼投入资金，此房的收益从李贵杰投资收益中扣除，其他一切税费由李贵杰承担”，其中门面房A-1、A-04、A-11、A-9，住宅2单元402、3单元301、1单元301系本案上诉人主张的房屋。另一份协议约定“由上诉人售出门面房B
--2、B--4、B--5、B--
6、A-2、A-8，住宅1单元302、3单元302、401、402房款作为综合楼投入资金，此房的收益从上诉人投资收益中扣除”，其中门面房B--
6系本案上诉人主张的房屋。上述两份协议系上诉人与李贵杰基于双方存在的合伙关系，对于吐拉江综合楼的销售及盈余分配等事宜签订的协议，与被上诉人无任何关联。李贵杰依据与上诉人签订协议的内容销售房屋并收取售房款的行为属于履行合伙协议约定，执行合伙事务的行为，并非履行被上诉人公司的职务行为，与被上诉人无关，被上诉人并未收取涉案12套房屋的售房款。该事实在新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2008）巴民一初字第53号案件中亦能得以印证，该案系李贵杰、杨英、严加祥作为原告起诉上诉人依法对吐拉江综合楼进行清算，确认各自投资额，并按投资比例分割合伙财产，在该案的审理过程中，上诉人提出反诉，要求反诉被告返还私自出售的12套商用房、价值2950074元，并提供一份2010年1月28日由上诉人书写的《综合楼销售及处理情况》，其中李贵杰出售的门面房及住宅楼即包含本案上诉人主张的12套房屋。综合审查判断以上事实和证据，应当认定上诉人及李贵杰等人与被上诉人在本案中系挂靠关系，被上诉人为履行双方签订的《联合合作开发协议书》设置了专门账户，预留的是上诉人与李贵杰的签章，该账户从开户至销户期间均没有进账，故对于上诉人主张被上诉人违反协议约定擅自售房并收取12套房屋价款应予返还并支付违约金的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。李贵杰销售涉案12套房屋是其与上诉人合伙内部的事务，依法不应由被上诉人承担责任。一审法院认定被上诉人不存在私自出售房屋，收取房款的违约行为，判决驳回上诉人一审的诉讼请求正确，本院予以维持。
关于争议焦点二，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”一审中,上诉人申请法院调取涉案12套房屋的收款票据,一审法院根据上诉人的申请，向轮台县房管局发出调查令，由上诉人的委托诉讼代理人收集12套房屋的收款票据，但直至一审宣判前上诉人未向一审法院提交相关证据。由于庭审中双方当事人对于上诉人及其合伙人对外销售房屋以被上诉人的名义，由被上诉人签订《商品房买卖合同》，并开具收据的事实均无异议，因此，即便调查涉案12套房屋的销售票据为被上诉人出具的，只能证实被上诉人的行为系履行与上诉人签订的《联合合作开发协议书》的义务，不能证实被上诉人存在擅自出售房屋的行为。故一审法院在综合分析全案证据的基础上，根据上诉人与李贵杰签订的五份协议的内容及被上诉人为履行《联合合作开发协议书》开设的银行专用账户在存续期间没有账户流水的事实认定被上诉人不存在收取房款的违约行为符合本案客观事实，对上诉人主张一审法院认定证据错误，程序违法的上诉请求，本院不予支持。
二审中，本院根据上诉人委托诉讼代理人的申请出具协助调查令，轮台县房地产管理所向本院提供相关证据并复函，由于上诉人申请调取的证据时间太长保存不完善，无法向本院提供，本院将该情况告知上诉人，上诉人申请本院再次调取相关证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本院对上诉人的该申请不予准许。
综上，上诉人图拉江*托乎地的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38739元，由上诉人图拉江*托乎地负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 燕
审判员 盛云华
审判员 于新玲
二〇一八年八月六日
书记员 孙 文