河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀04刑终77号
原公诉机关河北省邯郸市邯山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵军平，男，1960年1月28日出生于河北省邯郸市，汉族，高中文化，户籍所在地河北省邯郸市丛台区，住。峰峰矿务局制品厂集体企业公司水泥厂合伙人。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年7月30日被取保候审。
辩护人刘跃勇，河北鼎和律师事务所律师。
河北省邯郸市邯山区人民法院审理河北省邯郸市邯山区人民检察院指控原审被告人赵军平犯挪用公款罪一案，于2017年12月22日作出（2017）冀0402刑初135号刑事判决书，原审被告人赵军平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年11月24日邯山区为加快全区企业改革步伐，以邯山字（2011）29号文件决定成立邯山区企业改革与发展领导小组办公室（简称企改办），邯山区企改办根据邯郸市企业与发展领导小组邯企改组（2012）3号文件，向破产企业土地意向竞买人借款或向金融机构贷款等方式筹集资金用做职工安置资金。邯山区企改办收取的破产企业土地意向竞买人借款由耿某英（已判刑）负责保管。2012年12月份，身为邯郸市峰标水泥公司合伙人的被告人赵军平因企业需要购买设备找到耿某英，提出借钱用于购买设备。二人经过商议后，由耿某英于2012年12月26日转款200万元和2013年1月4日转款400万元，将其保管的邯山区企改办资金600万元，以转账的方式转到被告人赵军平个人银行卡，用于企业经营。
2013年4月1日，被告人赵军平将上述款项全部归还。
案发后，邯山区检察院自侦部门电话通知被告人赵军平，被告人赵军平主动到案，如实供述了案发经过。
认定上述事实的证据有：
1、同案犯耿某英供，其主管邯郸市邯山区工业和信息化局安全生产和重点项目建设两项工作，同时还兼管企改办财务记账工作，账目和钱由其一个人保管。资金来源是根据邯市企改组（2012）3号《邯郸市市属国有破产企业职工安置资金筹措管理暂行办法》相关规定，向参与企业破产改制的开发商收取的先期参与资金，用途围绕企业改制用，可用于破产企业职工安置、交纳医保费用、根据企业改革工作需要可以使用。破产改制企业提出用钱申请，经局长审批，其负责把钱通过企改办银行账号转给用钱企业，全部是转账，不用现金。企改办共有三个银行账户，邯郸银行、中国银行、建设银行。其与赵军平系朋友关系，大概在2005年左右工作交往中认识，赵军平个人经营着水泥厂。在2012年下半年具体时间记不清了，赵军平找到其说想参与邯山区企业改革。其感觉赵军平的水泥厂前景比较好，于是个人擅自决定将其保管的开发商交纳的先期参与资金中的600万元交由赵军平使用管理，使用期三个月，赵军平承诺支付企改办同期银行贷款利息，并承诺将来以产品或资金支持企业改革。2012年12月初及2013年1月初的时候其在邯郸银行通过邯山区企业改革与发展领导办公室的银行账号分两次转款给赵军平个人账号600万元。具体转款时间和金额以银行往来明细为准。2013年4月份赵军平还清钱款。其借给赵军平600万元用的是万达房地产公司和玮泰房地产公司交纳给企改办的参与企业破产改制的先期参与资金。听赵军平说用于他个人所有的水泥厂筹建，其以支付借款名义下的账。当时转款给赵军平陈局长不知道，是其个人职务行为，与企改办无关。
2、证人陈某证实，2012年其任邯山区工信局局长及企改办主任。企改办职责协调处理区属企业发展与改革的有关问题，如破产改制、退城进郊、就地转型等。参与企业改制的开发商没有按市政府的规定要求交够企业职工安置资金，因为职工安置资金需要很多钱，开发商先期交的参与资金只有很少一部分。该资金可以在职工安置时予以抵顶。开发商先期交的参与资金由区企改办设立专用账户，局里安排耿某英负责管理。开发商先期交的参与资金只能用于企业改制，动用该资金必须经其审批。开发商参与企业改制应交多少参与资金是其和开发商商定，确定交纳数额后通知耿某英办理，耿某英有时也参与商议开发商交参与资金问题。其原来不知道耿某英将开发商的前期参与资金挪作他用的情况，是在2014年9月份她给其汇报说把开发商交的企业改制前期参与资金中几百万元借给一个姓赵的使用过。其知道后对她进行了批评。
3、证人郭某证实，其作为魏利律师事务所指派做破产企业九塑厂的清算成员，耿某英作为邯山区工信局副局长负责企改办工作，在工作中认识。2012年的时候耿某英给其打电话咨询说两个单位要借款，起草个什么合同合适，其说单位之间不能拆借资金，最好采用财产托管方式。耿某英就让其起草了个财产托管协议，其做了个制式的空白财产托管协议，通过邮件传给耿某英，截止现在其也不知道耿某英是否采用或修改该协议书。
4、被告人赵军平供述，2011年其和张云平共同出资筹建了邯郸峰标水泥销售有限公司，其任公司法人，企业性质为个体经营。其与耿某英是在工作中认识的，是朋友关系。在2012年年底其经营的峰标水泥厂销售公司需要购买新设备，资金一时周转不开，其找到邯山区工信局副局长耿某英，想从她那借点钱。与耿某英联系后，在其办公室，当面给她说起公司购买新设备的钱不够，想从她那借600万元，她说可以帮其，后耿某英到峰标水泥厂考察下，回来后同意借钱给其。在其办公室给耿某英出具了一张600万元的借条，就借款未约定利息，只是商谈其将来以成本价的水泥来抵顶借款利息。没有和企改办签订书面协议。2012年12月26日和2013年1月4日耿某英分别转到其个人银行卡共计600万元。这笔款其用于峰标水泥厂公司经营。在2014年4月1日其将全部借款转到耿某英指定的银行卡上，耿某英把借款收据给其送来，当面撕毁。当时耿某英转给其钱时，其急需用钱，但其知道耿某英本人是没有这么多钱的，应该是用公款或开发商的钱给其转的。还款的时候耿秋英让其把钱还到邯山区企业改革与发展领导小组办公室账号上，其才意识到耿某英让其用的钱是公款。
5、邯郸银行转账支票证实，邯山区企业改革与发展领导小组办公室分别于2012年12月26日给赵军平个人账户转款200万元，2013年1月4日给赵军平个人账户转款400万元。
6、邯企改组（2012）3号关于印发《邯郸市市属国有破产企业职工安置资金筹措管理暂行办法》的通知显示，职工安置资金，经市企业改革和发展领导小组批准同意，可由河北汉正资产经营管理有限责任公司、企业主管部门、企业等（统称借款人），采取向破产企业土地意向竞买人借款或向金融机构贷款等方式筹集。向土地意向竞买人借款，由借款人与参与破产企业土地竞买的意向人之一签订借款协议。借款人将所借资金作为企业土地部分拍卖价款上缴市财政国库，用于安置职工。若提供借款的竞买人竞得土地，所借资金抵顶土地拍卖成交价款，不计利息。若其他土地竞买人竞得土地，利息由企业破产清算组从破产费用中支付借款人利息，再由借款人偿还所借资金。
7、峰峰矿务局制品厂集体企业公司水泥厂工商登记、峰峰矿务局制品厂集体企业关于买断峰峰矿务局制品厂集体企业公司水泥厂的决定、峰峰矿务局峰煤非（2003）168号文件证实，峰峰矿务局制品厂集体企业公司水泥厂企业改制，由其职工张云平2006年4月1日以500万元买断，因水泥厂土地证和总公司是一个土地证，该厂所用土地和全部固定资产归法人张云平所有，有权处理水泥厂的一切财物及该水泥厂证明，赵军平为该厂股东，对外简称峰标水泥厂。
另有邯山区企业改革与发展领导小组办公室银行存款查询明细、赵军平银行存款查询明细、邯山字（2011）29号关于成立企业改革和发展小组的通知、被告人赵军平户籍证明及现实表现等证据在案佐证。
上述证据经庭审质证，客观真实，来源合法，能够相互印证，均可作为认定本案事实的依据。
原审法院认为，被告人赵军平利用耿某英职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人赵军平案发后主动到案如实供述自己的罪行，具有自首情节，且案发前涉案款项已经全部归还，未造成损失，依法可减轻处罚。综合考虑被告人赵军平的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，根据被告人赵军平的悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决被告人赵军平犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人（原审被告人）赵军平上诉及其辩护人辩护称，其具有自首情节，在案发前已归还全部款项，未对国家造成损失，原判决量刑重，应对其免予刑事处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致。且证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵军平利用耿某英职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人（原审被告人）赵军平上诉及其辩护人辩护称，其具有自首情节，在案发前已归还全部款项，未对国家造成损失，原判决量刑重，应对其免予刑事处罚的理由，经查，一审法院在量刑时已充分考虑上述情节，原判决根据其犯罪事实、在整个犯罪过程中作用、危害后果，认罪态度等情节，判处其有期徒刑三年，缓刑三年的量刑，并无不当，故对其上诉理由不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王建平
审判员 杨伟娟
审判员 闫 艳
二〇一八年二月二日
书记员 王 唯