河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑再终字第1号
原公诉机关河南省汝州市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，因涉嫌犯受贿罪于2011年12月28日被刑事拘留，2012年1月11日被逮捕。现于河南省新郑监狱服刑。
辩护人王永杰，北京泽永律师事务所律师。
辩护人蔺文财，男，汉族，北京蔺文财法律咨询中心主任。
原公诉机关河南省汝州市人民检察院指控原审被告人张某某犯受贿罪一案，于2012年5月2日向河南省汝州市人民法院提起公诉，河南省汝州市人民法院于2013年2月28日作出（2012）汝刑初字第125号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，向本院提出上诉。本院于2013年7月9日作出（2013）平刑终字第84号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，原审被告人张某某之妹张某丙不服，向河南省高级人民法院申诉。河南省高级人民法院于2014年7月21日作出（2014）豫法刑申字第00003号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院再审于2014年8月19日受理后，依法另行组成合议庭于2014年10月29日公开开庭审理了本案。河南省平顶山市人民检察院指派检察员芦学国、祁凌宇出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人王永杰、蔺文财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关河南省汝州市人民检察院指控，1、2006年，鲁山县人民政府与河南华力置业有限公司签订合同书，约定由河南华力置业有限公司投资沙河（城区段）综合治理开发项目。被告人张某某任该工程副指挥长，时任鲁山县水利局局长的石某某任指挥部办公室主任。2006年底，河南华力置业有限公司董事长李某甲通过石某某送给被告人张某某现金1万元，对张某某在沙河治理项目中所做的协调工作表示感谢。2、2007年，因鲁山县教体局在迎接国家教育部对河南普九教育进行验收过程中投入费用，需财政拔付经费，时任教体局局长的李某乙找到时任鲁山县常务副县长的被告人张某某帮忙解决。经被告人张某某协调经费拔付到位后，在2008年春节前，李某乙到张某某办公室给张某某送现金1万元表示感谢。3、2008年，鲁山县公路局党组书记赵某某为解决单位经费问题，找到时任鲁山县常务副县长的被告人张某某帮忙，张某某承诺给予解决。2009年春节前，赵某某送给张某某现金1万元。后经张某某协调，2009年4月，鲁山县财政给公路局拔款100万元作为公路局经费补贴。4、2009年底，叶县史志办副主任宋某为调整工作之事，在张某某办公室送给张某某现金1万元，张某某承诺在以后的干部调整时为宋某帮忙。5、2010年9月，叶县燕山水库周边旅游开发项目对外发布招商引资，被告人张某某负责该项目的招商引资工作。河南佳田实业公司参与了该项目的规划论证，该公司副总经理于某某为获得张某某的协调和关照，于2011年春节前送给张某某中华烟2条、现金1万元。6、2009年12月，被告人张某某在担任叶县常务副县长期间，利用职务之便，向房地产开发商李某丙索取商品房一套，价值233284元。案发后，被告人张某某已退回5万元赃款，涉案房产已被查封。
上述事实，公诉机关出示了被告人张某某的供述、证人证言及相关书证，证实张某某利用职务上的便利，向他人索取商品房一套，价值233284元；非法收受他人5万元人民币并为他人谋取利益，要求以受贿罪追究被告人张某某的刑事责任。
原审被告人张某某一审中对起诉书指控的前4项事实无异议，对第5项事实有异议，认为其没有收受该项事实中钱款的故意，且该款由司机一直持有至案发，不应属于受贿；对第6项事实也有异议，认为自己只是正常购买商品房，没有付款是因为一直没有签购房合同，因此不构成索贿。其辩护人一审辩护意见认为，起诉书指控的被告人张某某第1、2、3项行为没有为他人谋取利益，仅为违纪行为。指控第5项收受佳田公司1万元及第6项索取李某丙商品房一套均不能成立。仅对指控张某某的第4项行为认为构成受贿，且系主动交代该犯罪事实，构成自首，建议对被告人张某某免于刑事处罚。
河南省汝州市人民法院一审认定，1、2006年，鲁山县人民政府与河南华力置业有限公司签订合同书，约定由河南华力置业有限公司投资沙河（城区段）综合治理开发项目。被告人张某某任该工程副指挥长，时任鲁山县水利局局长的石某某任指挥部办公室主任。2006年底，河南华力置业有限公司董事长李某甲通过石某某送给张某某现金1万元，对张某某在沙河治理项目中所做的协调工作表示感谢。2、2007年，鲁山县教体局在迎接国家教育部对河南普九教育进行验收过程中投入了大量资金，需财政拔付经费。时任教体局局长的李某乙找到时任鲁山县常务副县长的被告人张某某帮忙解决。经张某某协调，经费拔付到位后，2008年春节前，李某乙到张某某办公室给张某某送现金1万元表示感谢。3、2008年，鲁山县公路局党组书记赵某某为解决单位经费问题，找到时任鲁山县常务副县长的被告人张某某帮忙，张某某承诺给予解决。2009年春节前，赵某某送给张某某现金1万元。后经张某某协调，2009年4月，鲁山县财政给公路局拔款100万元作为公路局经费补贴。4、2009年底，叶县史志办副主任宋某为调整工作之事，在张某某办公室送给张某某现金1万元，张某某承诺在以后的干部调整时为宋某帮忙。5、2009年12月，被告人张某某在担任叶县常务副县长期间，利用职务之便，向房地产开发商李某丙索取商品房一套。后李某丙给张某某开具了收款人为“李某”的收据一张，金额233284元。经价格评估，该商品房价值225640.80元。案发后，被告人张某某已退回5万元赃款，涉案房产已被查封。被告人张某某在平顶山市纪委调查期间，主动交代其收受他人价值233284元房产一套和5万元现金的问题。
一审法院认定的上述事实，据以以下证据证明：1、被告人张某某供述；2、证人田某某证言（时任叶县财政局局长）；3、证人李某丙证言；4、证人张某甲证言；5、证人刘某某证言；6、证人石某某证言（时任鲁山县水利局局长）；7、证人李某乙证言（时任鲁山县教体局局长）；8、证人赵某某证言（时任鲁山县公路局局长）；9、证人宋某证言（时任叶县史志办副主任）；10、证人于某某证言（时任河南佳田实业集团有限公司副总经理）；11、证人李某丁证言（时任叶县政府办司机）；12、证人李某甲证言（时任河南华力置业有限公司董事长）；13、豫叶价证鉴X字（2012）007号价格鉴定结论，涉案房产价值为225640.80元；14、书证：（1）被告人张某某任职文件、户籍证明；（2）叶县人民政府常务会议纪要（2009）10号；（3）平顶山市九洲鸿基房地产开发有限公司的委托书一份；（4）李某丙开具的收款人为“李某”的收据，金额233284元；（5）叶县人民政府与平顶山市九洲鸿基房地产开发有限公司第二项目部签订的房屋买卖合同；（6）从叶县人民政府办公室调取的叶县政府办给李某丙负责开发的叶县行政审批大厅项目的拨款凭证及发票；（7）从鲁山县公路局调取的2009年4月20日财政拨付经费清单100万元；（8）从鲁山县财政局调取的张某某、荆建刚于2007年9月12日签字的鲁山县教育局2007年5-9月临时预算表，补2006年欠拨教育经费100万元；（9）从鲁山县政府办公室调取的2006年3月鲁山县人民政府与河南华力置业有限公司签订的鲁山县沙河综合治理开发合同书；（10）平顶山市纪委监察局证明。
河南省汝州市人民法院一审认为，被告人张某某身为叶县县委常委、常务副县长，利用其职权及地位形成的便利条件，向他人索取商品房一套，价值225640.80元；同时又非法收受他人现金4万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于被告人及辩护人辩称“被告人张某某的行为是正常买卖商品房的行为，不是索贿”的意见，经查，被告人张某某以购买房屋为名，利用其职务及地位形成的便利条件，在未付任何款项的情况下，取得该房钥匙，并安排亲属对该商品房予以装修，长达近两年时间内一直未向开发商李某丙付款，充分说明其具有索取该商品房的意图，故对该辩护意见，一审不予采纳。关于被告人及辩护人提出“收到于某某的一万元不应认定为受贿”的意见，经查，虽然被告人张某某收到了于某某的一万元，但从其本人供述看，其表示这钱要退给于某某，并且该款实际上一直在司机李某丁处存放至案发，并由李某丁退回，说明其主观上没有收受该款的意图，客观上也没有占有使用该款，故对该辩护意见，一审予以采纳。关于辩护人提出“被告人张某某构成自首”的意见，经查，被告人张某某在市纪委调查期间，主动交代其收受他人价值233284元房产一套和5万元现金的问题，应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚，故对该辩护意见，一审予以采纳。结合被告人主动退回赃款及涉案房产已被查封的事实，在量刑时一并予以综合考虑。一审依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项及第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑六年；二、涉案赃款4万元及位于叶县人民政府西侧三楼南三单元北户三室二厅住房一套，依法予以追缴。
一审宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。张某某上诉及其辩护人辩护称，1、张某某主观上没有索取他人财物的故意，客观上没有实施索贿行为。李某丙、张某甲均证明该房屋系买卖，且购房者是其母亲李某，占有该房并对该房进行装修的是其妹夫刘某某，原判认定张某某利用职务便利索贿是错误的。2、张某某所收受的河南华力置业有限公司委托石某某送的1万元，鲁山县教体局局长李某乙送的1万元、鲁山县公路局局长赵某某送的1万元，因均没有为他们谋取利益，不属受贿。请求二审法院予以改判。
本院二审查明的事实及证据与一审一致。一审判决所列证据已经庭审出示、质证，二审予以确认。二审期间控、辩双方均未提交新的证据。
关于上诉人张某某及其辩护人提出的张某某主观上没有索取他人财物的故意，客观上没有实施索贿行为。李某丙、张某甲均证明该房屋系买卖，且购房者是其母亲李某，占有该房并对该房进行装修的是其妹夫刘某某，原判认定其利用职务便利索贿是错误的辩解意见，经查，张某某在担任叶县常务副县长期间，因张某某主管财政，向李某丙拨付工程款，需要通过张某某，其有职务上的便利。当张某甲告诉李某丙让他以成本价卖房给张某某时，李某丙称当时心里不愿意又没有办法，怕以后向县政府要工程款时张某某卡着不给，就同意了张某甲的意见。当李某丙想向张某某要房款时，张某甲让李某丙把购房的交款收据给张某某，张某某也就明白是向其要房款，李某丙遂以张某某母亲李某的名字开具收款收据给张某某，这说明李某丙并不情愿给张某某房子。张某某在长达近二年的时间里没有给李某丙房款，却收到了该房的交款收据，并向李某丙索要了该房的钥匙，且由其妹夫对该房进行装修，能够认定张某某在李某丙不情愿且其未付款给李某丙的情况下实际占有该房，说明其主观上有索贿的故意，客观上实施了索贿的行为。故对该辩解理由不予采纳。
关于张某某上诉及其辩护人提出的“所收受的河南华力置业有限公司委托石某某送的1万元、鲁山县教体局局长李某乙送的1万元、鲁山县公路局局长赵某某送的1万元，因均没有为他们谋取利益，不属受贿”的辩解理由，经查，石某某的证言、张某某的供述证明因鲁山县沙河治理工程需做大量的协调工作，张某某任工程的副指挥长，为得到县政府的支持，给张某某行贿；李某乙的证言、张某某的供述证明张某某在对鲁山县教体局的拨款中予以支持；赵某某的证言、张某某的供述证明张某某对鲁山县公路局的拨款予以协调，能够印证张某某利用其职务上的便利，收受他人贿赂，为他人谋取利益的事实。故该辩解理由不能成立。
本院二审认为，张某某身为国家机关工作人员，利用其职权及地位形成的便利条件，非法收受他人贿赂现金4万元，并索要他人价值225640.80元的房产，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。张某某在接受纪委调查期间，主动供述其收受他人现金及房产的罪行，属自首，可减轻处罚。原一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
张某某再审辩护称，原判认定受贿的4万元属个人之间的人情往来。被告人与鲁山县教体局局长李某乙很早就认识，平时两家之间因红白之事就有人情往来，2008年春节李某乙是以个人名义送1万元钱，属个人之间人情往来。被告人于2004年到鲁山县任职以前和石某某就有人情往来，当时他给我1万元钱被告人以为是人情往来，后来石某某说是李某甲给的钱，被告人和李某甲就不认识，沙河治理项目被告人只是挂名副指挥长，不能以此来证明被告人从中协调了。关于鲁山县公路局的1万元钱，对公路局的拨款100万元是经人大批准，是财政局按预算正常拨付，不能证明被告人从中作了协调，与被告人无关。叶县史志办宋某和被告人之叔系战友，宋某在被告人父亲去世时因他和被告人之叔的关系来表达的心意，被告人未打算要这钱，并准备遇事时还回去，且宋某没有事请求被告人帮忙，被告人也没有给宋某帮忙。关于索取李某丙一套房子的事，被告人是在父亲去世后为避免母亲伤心及方便照顾母亲考虑，通过张某甲想买行政审批大厅处的一套房子。被告人就不认识李某丙，被告人母亲的身份证通过张某甲交给了李某丙，2009年年底李某丙给被告人一个收据，被告人问了房价，李某丙说是市场价，让被告人去售楼部交钱就行了，这是被告人和李某丙第一次见面说事。后因未看中房子，被告人母亲不想要房，以及后来的因李某丙欠被告人妹夫刘某某工程款，刘某某以该房来抵债，被告人没有表达任何意思要李某丙一套房子，李某丙也没有表达任何意思要送给被告人一套房子。另外，房子是李某丙借用九洲鸿基房产公司的资质开发的，出售及办理证件得以九洲鸿基房产公司的名义，被告人及家人对该房未拥有什么手续，也没有任何权利主张该房。被告人对李某丙工程款的拨付无权决定，故李某丙才会给被告人开出高价并给了假钥匙，从而李某丙证言说怕被告人卡他不属实。总之，案件在事实和证据上都是不充分的，所以省高院作出再审决定。
辩护人再审辩护意见，一、新老证据均证实张某某无罪。1、平顶山市纪委的证明说张某某认罪，是在纪委个别办案人员刑讯逼供之下作出的，该证明应作为非法证据予以排除。2、李某丙行贿一案判决未认定有李某丙给张某某行贿的事实，可以证明其未向张某某行贿。3、李某、张某乙、刘某某的证言及叶县房管局的证明等新的证据，可以证明张某某无罪。二、原判认定张某某索贿商品房一套的事实不成立。1、主观上张某某没有索取故意，李某丙、张某甲的证言均证明是房屋买卖，李某丙也未说明是送一套房子给张某某。2、主体上，张某某的母亲李某是购房人，张某某不是购房主体。3、房屋所有权人是开发商，不是李某丙，李某丙无权以房屋行贿，且房屋所有权也并未登记到张某某名下。4、客观方面，张某某及其母亲因房屋位置不好决定不要，而刘某某提出要房来以房抵债，并要钥匙进行了装修，占有该房屋的是刘某某，不是张某某。5、张某某只是对李某丙拨款的一个中间环节，其没有决定权，李某丙与张某某没有权钱交易的基础。三、原判认定的四笔受贿款，不是受贿，属于人情往来。张某某与送礼人关系好，平时互有走动，属人情往来。所办事情，张某某的工作只是一个环节，决定权不在张某某。送礼均发生在春节期间，理由是“过年了、来看看”，送礼人没有具体请托事项，收礼人也没有承诺什么，不存在权钱交易。四、汝州市检察院造假，一、二审判决程序严重违法。汝州市检察院2011年12月28日16时零2分至17时22分以及16时至17时30分的两份侦查笔录显示检察员毕亚锋在同一时间段、不同地点进行审讯和询问，可以证明造假。法院审理阶段，该出庭的证人无一出庭，非法证据没有排除。五、关于悔罪书问题，被告人受到了刑讯逼供，所以不能以悔罪书作为定案依据。
再审中，张某某的辩护人向本院提交以下证据：1、李某（张某某之母）的证言及询问录像；2、张某乙（张某某之妹）的证言及询问录像；3、刘某某（张某某之妹夫）的证言及询问录像；4、2013年9月2日叶县房管局的证明一份；5、刘某某与装修公司的预算表一份；6、刘某某装修房屋的订货单据、订货合同等书证；7、落款日期为2013年9月1日、署名为“石某某”的情况说明一份；8、落款日期为2013年9月1日、署名为“李某乙”的情况说明一份；9、“汇报资料”两份；10、网上下载的河南省郏县人民法院对李某丙的判决书一份。据以证明张某某收受的现金属人情往来不是受贿，索贿房屋的事实不成立。公诉机关认为原判认定事实清楚，证据确实充分，应予维持，未向本院提交新的证据。
本院再审查明，原一审判决认定的第1、2、3、4、5项事实中，第1、2、3、4项事实清楚，证据确实、充分，二审予以认定正确，本院再审予以确认；第5项事实不清，证据不足，二审予以认定有误，本院再审对该项事实不予认定。
本院再审认为，被告人张某某作为国家机关工作人员，其在担任河南省鲁山县及叶县县委常委、常务副县长期间，利用个人职权及地位形成的便利条件，非法收受他人现金共计4万元，为“送礼”单位及个人谋取利益或承诺谋取利益，其行为已构成受贿罪。
张某某及其辩护人认为，张某某与“送礼人”认识，平常互有走动，“送礼人”没有具体请托事项，张某某也没有帮什么忙，所收现金不属于受贿，属于人情往来。经查，该辩护意见与事实不符，不能成立。其中，1、2006年底，张某某因鲁山县沙河治理项目工程收受石某某所送1万元。张某某在侦查笔录中供述，其当时任沙河治理指挥部副指挥长，出面为工程做了协调工作，促使工程加快施工进度，所以石某某才在春节时给其送1万元表示感谢。石某某的证言证明沙河治理工程承包商李某甲是为了感谢张某某在工程上给予的照顾才让其送的钱，并证明张某某在该工程上做了协调工作。李某甲的证言证明其是为了感谢张某某在工程上的支持才让石某某向张某某送的钱，2007年3月份调整分工后，张某某不再分管沙河治理工程。上述张某某供述内容与石某某、李某甲证言内容相互印证，指向性明确，证明“送钱”及“收钱”均与工程项目相关，“利益性”的特征明显。张某某利用职务便利和分管的工程项目收受贿赂的该项事实清楚，证据充分，并非是所辩称的“人情往来”。2、2008年春节前，张某某收受鲁山县教体局局长李某乙1万元。张某某在侦查笔录中供述，其是常务副县长，分管财政工作，李某乙想让县财政给教体局拨款，在这事上被告人给他帮了忙，李某乙才在春节送1万元表示感谢。李某乙证言证明为弥补中小学校和局里亏空，其曾和主管副县长向张某某和县长汇报，要求财政给予弥补，后拨付经费300多万元，在2008年春节前其到张某某办公室送1万元，作为春节看望及对教体局工作支持的感谢。上述张某某供述内容与李某乙证言内容相互印证，指向性明确，证明“送钱”及“收钱”均与财政拨款及张某某分管财政的职权相关。张某某利用职务便利收受贿赂的该项事实清楚，证据充分，并非是所辩称的“人情往来”。3、2009年春节前，张某某收受鲁山县公路局赵某某1万元。张某某在侦查笔录中供述，2008年下半年赵某某找到被告人想让县财政给公路局拨一些资金，被告人听后答应帮忙协调。后被告人给其他县领导汇报，经研究同意在过完春节后，把原来预算拨给公路局的大约100万元改变用途，用于兑付群众集资款。被告人并供述其是常务副县长，分管财政工作，赵某某想让财政局给教体局拨款，在这事上被告人给公路局帮了忙，赵某某才在2009年春节时前送1万元表示感谢。赵某某证言证明，2008年底其曾找到张某某汇报单位集资款兑付一事，张某某当时答应解决，故其在2009年春节前到张某某办公室送了1万元。2009年4月所申请的100万元资金经张某某批准后拨付到位，并在2009年之后每年给其单位经费补贴100万元。上述张某某供述内容与赵某某证言内容相互印证，指向性明确，证明“送钱”及“收钱”均与财政拨款及张某某分管财政的职权相关。张某某利用职务便利收受贿赂的该项事实清楚，证据充分，并非是所辩称的“人情往来”。4、2009年底，张某某收受叶县史志办副主任宋某1万元。张某某在侦查笔录中供述，2009年7月经被告人同学张勇介绍，在被告人办公室，张勇表示宋某在史志办多年了，想调动一下工作，被告人答应在调整干部时可以向组织部门建议一下。被告人并供述，因宋某想让其帮忙调动工作，在2009年底的一天宋某以被告人之父百天祭念为由送了1万元。宋某证言证明，因为当时张某某父亲去世不久，其以张某某父亲去世为由在张某某办公室找到张某某，说让张某某不要太伤心，并告诉张某某其想调动工作的想法，张某某说以后有机会再说，其就把钱放在沙发上就走了。上述张某某供述内容与宋某证言内容相互印证，证明张某某知道他人有具体请托事项，承诺为他人谋取利益并收受他人现金。张某某利用其职权地位及影响收受贿赂的该项事实清楚，证据充分，并非是所辩称的“人情往来”。综上，张某某利用职务形成的便利条件，四次收受他人现金共计4万元，为送礼单位及个人实际谋取利益或承诺谋取利益，其行为应认定受贿罪，公诉机关所指控的上述受贿事实及罪名成立，本院予以支持。
张某某及其辩护人辩护称，有关的财政拨款系正常拨付，其本人并无决定权。本院经审查认为，张某某当时作为常务副县长分管财政工作是事实，其在具体财政拨款事宜上的影响力不言而喻，张某某利用职务便利收受贿赂的事实是清楚的，至于其是否有最终决定权，这一点并不影响其受贿的成立。张某某再审中提出其在侦查阶段的供述是侦查人员事先打好后让其念的，不是其真实意思表示。本院经审查认为，张某某对收受4万元的事实供认不讳（见本院2013平刑终字第84号卷宗正卷第53页第6行庭审笔录内容），在侦查笔录中也均签字认可其本人供述属实，并在原二审公开庭审中明确表示对公诉机关提出的指控证据没有异议（见本院2013平刑终字第84号卷宗正卷第53页第8行、第58页第4行庭审笔录内容），现再审张某某简单予以否认其原供述的真实性，其理由没有证据证明，故不能成立。张某某辩护人再审中举出李某乙、石某某的书面证言，证明李某乙、石某某二人送钱并没有具体请托事项，从而张某某不构成受贿。本院经审查认为，李某乙、石某某在侦查阶段的证言与张某某的供述相互印证，证明了张某某受贿的事实，作为指控证据经过原审当庭质证，张某某没有异议，已经法定程序查证属实。现再审其二人分别出具书面证明，证明其二人没有具体请托事项，与之前的证言及张某某的供述相矛盾，且其二人未对改变证言作出合理解释或说明，也没有相应证据可以印证，故对辩护人提出的该两份书面证言，本院不予采信。辩护人认为平顶山市纪委的证明提出张某某认罪，是在纪委个别办案人员刑讯逼供之下作出的，该证明应作为非法证据予以排除。本院经审查认为，该纪委证明是平顶山市纪委相关部门自主作出，形式上不属于“非法言词证据”的排除范围，内容上也对张某某量刑有利，辩护人所辩称的“刑讯逼供”并未有相应事实依据，且张某某本人在原审中认可该证明（见汝州市人民法院2012汝刑初字第125号卷宗正卷三第59页第18行张某某质证意见），故对辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出两份侦查笔录显示侦查人员毕某某在同一时间段、不同地点进行审讯和询问的意见。经查，汝州市人民检察院2011年12月28日16时零2分至17时22分对张某某的讯问笔录以及16时至17时30分对证人于某某的询问笔录，两份侦查笔录在侦查人员署名上有误，属瑕疵证据，公诉机关未对此作出补正或合理解释，根据相关法律规定，本院对该两份证据予以排除。
原判所认定的关于公诉机关指控张某某索取商品房一套的事实，本院认为，此项事实证据不足，不能认定。一、主要指控证据均不能证实张某某具有索贿的故意。1、张某某供述证实其确有购房的需求，并向张某甲（时任叶县政府办主任）表达了想买一套房子的想法，张某某本人一直未做过“索贿房子”的有罪供述；2、张某甲证言证明张某某想给他母亲买一套房子，张某甲告诉李某丙（涉案房屋的实际开发商）让李以成本价卖给张某某，张某甲的证言不能证明张某某通过他向李某丙索取房子一套；3、李某丙给张某甲说张某某没付房款时，张某甲让李某丙给张某某开交款收据送过去，李某丙给张某某送收据的原因是想向张某某要房款，而不是张某某问李某丙索要的收据，李某丙的证言也不能明确证明张某某是向其索贿。上述三份主要证据均不能直接证明张某某主观上确实具有索贿的意图。二、张某某拿到了购房款收据及房屋钥匙，并在较长时期内未予支付购房款，此亦不能得出张某某具有索贿故意这一唯一结论。综合全案相关证据，张某某通过张某甲为其母亲向李某丙购买房屋，后因未相中房屋及张某某妹夫刘某某欲以涉案房屋冲抵李某丙所欠其工程款，刘某某对涉案房屋进行装修，以及李某丙后来因行贿案（另案）事发，导致房屋事宜搁置，这一系列事实及可能性，均在本案证据方面得到了一定的印证，依据上述未付购房款的事实来认定张某某主观上具有索取房屋的故意存在不确定性，不能得出张某某索贿这一唯一结论，不具有排他性，不能达到证据确实、充分这一刑诉法规定的定罪标准，故本院对所指控的索贿房屋的事实不予认定。对张某某及其辩护人认为索贿房屋不成立的意见及其再审所举出的有关辩解索贿房屋不能成立的相关证据，本院予以采纳。
综上，张某某受贿4万元的事实清楚，证据确实、充分，构成受贿罪，应依法处以刑罚。其在纪委调查期间，主动供述司法机关未掌握的其收受他人4万元贿赂的罪行，属自首，案发后能主动退还赃款，本院综合予以考虑，从轻进行处罚。原判定罪正确，但认定部分事实有误，量刑不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项及第二款、第六十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十七条第（四）项、第八十二条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）平刑终字第84号刑事裁定和河南省汝州市人民法院（2012）汝刑初字第125号刑事判决。
二、被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月28日起至2014年12月27日止。）
三、涉案赃款4万元，予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文平
代理审判员 张占帅
代理审判员 宋 娟
二〇一四年十二月九日
书 记 员 杨谱说