江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏11刑终28号
原公诉机关江苏省句容市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张炜，男，1981年1月31日出生，，汉族，大学文化，原系句容市公安局白兔镇派出所教导员，曾任句容市公安局交巡警大队秩序科副科长，住句容市（户籍地句容市）。因涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪，于2015年7月16日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。2017年3月15日被取保候审。
辩护人戴晨灿，江苏江成律师事务所律师。
江苏省句容市人民法院审理江苏省句容市人民检察院指控原审被告人张炜犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪一案，于2016年12月19日作出（2016）苏1183刑初21号刑事判决。原审被告人张炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员杨昌俊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张炜及其辩护人戴晨灿等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）帮助犯罪分子逃避处罚
2011年1月，被告人张炜在任句容市公安局白兔镇派出所教导员期间（分管法制、交警、出入境等工作），明知陈某酒后驾驶解某1的汽车交通肇事后为逃避法律追究而让朱某1顶替的情况下，不仅未依法予以制止，还通过指点如何规避被发现的风险、帮助打探案情、请托相关人员予以关照等方式，为陈某逃避处罚提供帮助，使陈某得以逃避刑事处罚。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证人口基本信息表、个人简历、中共句容市公安局委员会任免通知、干部任免审批表等证实，被告人张炜任交巡警大队秩序科副科长、白兔派出所教导员等职务，案发时系白兔派出所教导员。
2、书证案件材料移送书、案发情况说明、句容市纪委出具的情况说明，证实本案案发经过。
3、书证接处警工作登记表、刑事判决书、白兔派出所出具的情况说明，证实张炜2010年11月从交警大队调到白兔派出所后任教导员。另证实朱斌于2011年4月12日因犯交通肇事罪被句容市人民法院判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年。
4、证人解某1证言证实2011年1月2日中午，陈某酒后驾车交通肇事后，其与陈某、朱某1、朱某2商议由朱某1顶替陈某认罪。被告人张炜明知这一情况，打电话查问监控情况并帮忙找事故组人员打招呼尽快为朱某1办理取保候审。处理事故的过程中，其向张炜送过1万元的购物卡。
5、证人陈某证言证实，2011年1月2日，其酒后驾车撞倒一个小女孩后，解某1提出让朱某1顶包，后其和朱某1换了衣服，朱某1被警察带走。其间，其看到解某1和张炜在一起讲过话，但具体讲什么不清楚。此外其与朱某1换衣服等解某1、朱某2、张炜都在场。事后其拿了几万元给解某1赔偿被害人，并给了解某11万多元的购物卡。事故发生后其在解某1办公室碰到张炜和朱某2，两人都跟其讲过喝酒后再也不要开车。
6、证人朱某1的证言证实，2011年1月2日陈某酒后驾车撞人后，解某1和朱某2到现场后，解某1让其来顶替，其答应了。解某1跟其说过所有事都找张炜帮的忙，如果没有张炜帮忙，自己没有这么快被取保候审。
7、证人朱某2的证言证实，2011年1月2日陈某酒后驾车撞人后，解某1和陈某让朱某1顶包。其看到张炜也在现场。之后解某1还喊其和张炜一起到事故中队去打招呼，其和张炜还找了祁某，让他帮忙关照朱某1。
8、证人祁某证言证实，2011年1月2日农民街交通事故致人死亡案件发生后，张炜和朱某2找他，让帮忙尽快办理取保候审。
9、证人董某1证言，证实其负责处理2011年1月2日农民街的交通事故。朱某1主动承认是肇事司机。事故当天，张炜找过他，让他对朱某1关照，并说车主是解某1。
10、证人束某证言，证实2011年元旦放假期间，张炜打电话问过他，农民街附近的监控录像能否调出来，其告诉张炜农民街附近的监控已经坏了，调不出来。
11、被告人张炜的供述证实，2011年1月2日陈某酒后驾车撞死人后，其接到解某1的电话到现场，解某1告诉他由朱某1顶替陈某的事。其打电话问束某，是否可以调农民街的监控录像。后其和解某1、朱某2一起到事故中队找办案民警和领导打招呼尽快为朱某1办理取保候审。在2011年1月底，其收到解某1送的6000元购物卡。
（二）受贿
2009年至2010年期间，被告人张炜在担任句容市交警大队秩序科副科长期间，利用职务之便为解某1处理违章事宜；又于2011年1月在明知陈某酒后驾车（车主系解某1）发生事故后让朱某1顶替的情况下，为陈某等人提供帮助，使得陈某逃避刑事处罚。事后，为感谢被告人张炜的帮助，解某1先后送给被告人张炜6000元的购物卡、免除被告人张炜向其购买一辆轿车的60000元债务。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人解某1证言证实，2010年8月其以6万元的价格将马自达轿车卖给张炜。与张炜讲好就用其欠张炜的4万元抵。由于张伟帮了自己不少忙，其他钱没有要。但4万元的借条还在张炜处。2014年1月，张炜向法院起诉让其归还这4万元的借款。其没有反对，并通过法院调解结案。因此实际上张炜没有支付购车款。把车子给张炜是给张炜好处，因为张炜是交警，平时其车子违章罚款的事情也找他帮忙，顶包的事情张炜也帮了忙。为了感谢他，所以把车子送给他其是愿意的。此外，在处理事故过程中，也送过张炜1万元的购物卡。
2、证人许某证言及机动车注册登记表等证据证实，马自达轿车是解某1在2008年以许某的名义购买的。2011年6月1日过户给张炜。
3、证人纪某证言及书证借条、民事诉状、民事调解书证实，张炜于2014年1月向句容市人民法院起诉，要求解某1归还欠款34万元。提供借条2张，借款时间分别为：2009年12月31日的4万元和2012年7月14日的30万元。纪某是解某1的代理人。经调解结案，解某1于2014年3月18日前偿还张炜34万元。
4、书证商业用房买卖合同、最高额个人担保借款合同、银行抵押登记资料、民事判决书、裁定书、和解协议等证实解某1等人和被告人张炜之间的门面房和贷款方面经济纠纷已通过法院判决，后进入执行程序后双方已调解解决。
5、被告人张炜的供述，证实2010年7、8月，其购买过解某1马自达轿车，约定价格6万元。用2009年12月解某1向其借的4万元抵扣，另2万元以后再算。2011年6月办理了过户手续。但4万元的借据未撤销，后其于2014年1月用该借条向法院起诉让解某1归还这4万元，故其购买解某1的马自达轿车实际上未付款给解某1。另外，在2011年1月底，其收到解某1送的价值人民币6000元的购物卡。
原判认为，被告人张炜身为有查禁犯罪活动职责的国家工作人员，向犯罪分子提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚;身为国家机关工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪，依法应予以数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第九十三条、第四百一十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，以帮助犯罪分子逃避处罚罪判处被告人张炜有期徒刑一年四个月；以受贿罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；本案尚未追回的受贿违法所得计6.6万元继续予以追缴。
上诉人张炜的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人张炜并不明知解某1等人商议由朱某1顶替陈某去认罪的情况。2、有罪证据仅有解某3一人口供，而解与张炜之间存在重大的利益纠纷，且解某3的供述前后矛盾。3、张炜与解某1之间存在经济纠纷，用抵车款的4万元借条起诉解某1，是为了保住其居住的解某1的房子。综上，张炜的行为不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪和受贿罪。
镇江市人民检察院出庭检察员意见是本案一审判决认定上诉人的犯罪事实清楚，证据充分，量刑适当，建议裁定驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明上诉人张炜明知2011年1月2日陈某酒后驾车发生交通事故后由朱某1顶替认罪的情况后，受解某1之托，到句容市公安局交通大队找人说情打招呼，为朱某1尽快办理取保候审，包庇犯罪分子陈某逃避法律制裁的事实与原判认定的事实一致。
原判所列认定上述事实的证据，均经原审当庭质证，本院予以确认。
另查明，2009年至2010年，上诉人张炜在担任句容市交警大队秩序科副科长期间，利用职务便利为解某1处理交通违章事宜。2011年1月张炜为陈某逃避处罚提供帮助，解某1为表示感谢，送给上诉人张炜购物卡6000元。2010年，张炜在购买解某1一辆马自达轿车时，双方谈好价格为6万元，并用解某1欠张炜4万元的债务抵消4万元的购车款，另因解某1考虑到张炜对其的帮助，免除2万元的余款。2014年1月，张炜用该已抵消的4万元债务的借条以及另外30万元的借条为证据，向句容市人民法院起诉要求解某1偿还该34万元债务。经法院调解，双方达成协议：由解某1偿还张炜34万元。后张炜向法院申请执行，在执行期间，因解某1无财产可供执行，法院终结本次执行程序。
认定上述事实的证据，均经原审法庭质证，本院予以确认。
关于上诉人张炜及其辩护人提出的“张炜不明知朱某1是顶替陈某去认罪”、“有罪证据仅有解某1的陈述，解某1与张炜之间存在经济纠纷，且解某1的陈述前后矛盾，张炜的行为不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪”的上诉理由及辩护意见，经查，证人解某1证言证实2011年1月2日交通事故发生后，其打电话通知张炜到现场，告知陈某酒后驾车肇事，让朱某1顶替的情况，并让张炜等人去事故中队找人打招呼尽快让朱某1取保候审，以防朱某1在押时间长，扛不住，使“顶包”情况败露。解某1的证言与上诉人张炜在侦查期间的供述相互印证。虽然上诉人张炜在被逮捕后，翻供称其不知道朱某1顶包的事，但在案件移送审查起诉期间接受检察人员讯问时也供述“2011年1月2日下午，我知道陈某驾驶解某1的车子发生交通事故，然后让朱某1去顶包，跟解某1出于朋友关系没有制止，还请事故中队人员予以关照”。故原审判决认定上诉人张炜明知解某1等人让朱某1顶替陈某认罪一节证据充分。上诉人及辩护人关于“上诉人张炜不明知朱某1顶替陈某的事实”的意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人张炜是句容市公安局白兔派出所的教导员。本案中所涉及的陈某的交通肇事案件和朱某1的包庇案件，均不属于上诉人的职务管辖范围，其对这两起案件都没有查禁的职责，所以上诉人张炜身份不符合“帮助犯罪分子逃避处罚罪”的主体要件，其行为不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，但上诉人明知朱某1是顶替陈某认罪，而找交通大队的领导说情打招呼，为朱某1尽早取保候审提供帮助，包庇犯罪分子陈某逃避法律制裁，其行为应构成包庇罪。
关于上诉人及辩护人提出张炜用已抵车款的4万元的借条向法院起诉，其目的并不是为了向解某1索要这4万元，所以其行为不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见。经审查后认为：2014年1月张炜起诉时，申请法院查封了其居住的解某1的房屋。其关于“起诉目的是为了保住该房屋”的辩解，得到解某1证言的印证。再者，张炜和解某1达成协议用4万元的欠款折抵购车款，张炜单方面用起诉确认债权的方式改变了原约定，客观上造成4万元的购车款直至案发未支付的事实，但并不能因此就认定张炜与解某1之间存在行受贿的合意。故一审判决认定上诉人张炜收受解某14万元，系定性错误。上诉人张炜收受解某1贿赂共计2.6万元未达到受贿罪的数额标准，其行为不构成受贿罪，但该2.6万元系非法所得，依法应予追缴。上诉人及辩护人关于张炜不构成受贿罪的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张炜明知是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。原审判决认定上诉人张炜犯帮助犯罪分子逃避处罚罪定性不当；认定上诉人张炜犯受贿罪错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省句容市人民法院（2016）苏1183刑初21号刑事判决；
二、上诉人张炜犯包庇罪，判处有期徒刑一年四个月。
三、对上诉人张炜的非法所得2.6万元予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉
审 判 员 张莹
代理审判员 崔啸
二〇一七年四月十日
书 记 员 陈钰
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第三百一十条：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。