北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终118号
上诉人（原审原告）章红军，男，1979年3月20日出生。
委托代理人黄绍华，北京创博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司北京六里屯支行，营业地北京市朝阳区八里庄北里128号楼28、29、30号商铺。
负责人王炜，负责人。
委托代理人王俭，北京市德润律师事务所律师。
委托代理人吴东悦，北京市德润律师事务所律师。
上诉人章红军因与被上诉人中国建设银行股份有限公司北京六里屯支行（以下简称建设银行）银行卡纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第19456号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成由法官杨淑敏担任审判长，法官刘正韬、法官熊静参加的合议庭，于2016年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人章红军的委托代理人黄绍华，被上诉人建设银行的委托代理人吴东悦均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
章红军在一审中起诉称：章红军系中国建设银行理财金卡（卡号×××）的所有人，该卡在建设银行开户。2015年3月24日，章红军发现在自己未用卡的情况下账户余额明显减少，经查询，发现该卡在境外消费多次，遂于当日到建设银行挂失，挂失后该卡又被消费2次。经查交易明细，章红军于2015年3月20日在建设银行取款5000元，同时在3月20日至25日该卡在境外以“人民币购汇”名义共计被盗刷12次，总金额131665.36元。章红军认为其在建设银行开户后双方形成储蓄存款合同关系，建设银行应当保障章红军的存款安全，现因该行未尽到保障义务致使章红军遭受损失，建设银行应予赔偿。故章红军诉至法院，要求建设银行赔偿章红军存款131665.36元及利息（以131665.36元为基数，自最后一笔被盗刷之日即2015年3月25日起计算到实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费。
建设银行在一审中答辩称：不同意章红军的诉讼请求，理由在于：1、建设银行交易处理系统及银行卡安全可靠，符合国家标准，章红军并无证据证明建设银行在其境外消费交易中存在过错；2、章红军已办理了短信提醒业务，在长达4、5天的时间内未提出异议，且章红军违反在开户时的约定将银行卡转借他人造成安全隐患，存在过错；3、因境外刷卡消费系由VISA先行付款，后与国内银行结算，故境外实际消费时间与银行人民币结汇扣款时间存在时间差，故3月25日发生的人民币购汇项目实际在3月24日章红军挂失前已在境外消费，故银行对该笔款项亦无责任。
一审法院审理查明：2014年4月11日章红军在建设银行申领维萨理财金卡（借记卡，卡号为×××，以下简称涉案银行卡），并作为理财卡申领人（甲方）与六里屯支行（乙方）签订《中国建设银行理财卡领用协议》（以下简称《领用协议》）。《领用协议》第四条第3款用加黑字体写明：甲方必须妥善保管密码和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为。因密码保管或使用不当而导致的风险和损失，均由甲方承担。第八条第4款用加黑字体写明：理财卡不得出租、转让、转借，甲方因卡片保管不善、将卡片交他人使用或自身使用不当而造成的损失，由甲方本人承担。章红军称，其签订领用协议时，银行工作人员并未向其释明相关条款及风险。《领用协议》第八条第2款另约定：理财卡账户内的存款按中国人民银行规定的同期同档次存款利率和计息办法及中国建设银行关于个人存款的相关规定计付利息，并由乙方依法代扣代缴利息税。如果中国人民银行不再规定统一的储蓄存款利率与计息方式或允许商业银行在一定范围内自主确定的，以乙方统一公布实行的储蓄存款利率与计息方式为准。
办理银行卡当日，章红军开通了短信提醒功能。2015年3月7日，章红军向建设银行申请，将短信通知手机号码变更为其朋友张×的手机号。
2015年3月20日，章红军涉案银行卡在建设银行ATM机取款5000元。
2015年3月21日至2015年3月25日，涉案银行卡发生9笔人民币购汇项目，其中3月20日发生3笔，金额分别为12765.28元、6388.32元、10102.43元；3月21日发生7笔，金额分别为11999.77元、12754.12元、12534.99元、10093.64元、12754.12元、14912.66元；3月24日发生1笔，金额为80.38元；3月25日发生1笔，金额为14525.53元。银行向章红军预留手机号码发送了提醒短信。
2015年3月24日，经章红军申请，建设银行为涉案银行卡办理了挂失。章红军称其于银行挂失后前往朝阳东风派出所报案，派出所未予立案。
经查，上述人民币购汇项目所涉境外消费系在加拿大发生，签字人均为谢松民。根据涉案银行卡人民币、美元账户交易记录以及建设银行提交的短信记录：
1、第一笔境外消费发生于2015年3月19日，建设银行于当日08时09分向章红军预留手机号发送提醒短信，内容为：“您尾号9670的理财卡03月19日08时07分境外消费授权成功，授权金额为2025.74美元，实际消费金额以入账金额为准。详询95533。［建设银行］”
2、建设银行于2015年3月20日09时03分向章红军发送提醒短信，内容为：“您尾号9760的理财卡3月20日境外消费交易产生人民币购汇金额12765.28元。详询95533。［建设银行］”根据交易记录及汇率，此笔人民币购汇项目应为上述第一笔境外消费的人民币结汇金额。
3、2015年3月24日境外消费两笔，建设银行于当日03时49分和09点36分向章红军预留手机号发送提醒短信，内容分别为：“您尾号9670的理财卡03月24日03时47分境外消费授权成功，授权金额为2292.20美元，实际消费金额以入账金额为准。详询95533。［建设银行］”“您尾号9670的理财卡03月24日境外消费成功，消费金额为12.93美元。［建设银行］”根据该银行卡人民币账户交易记录，此两笔境外消费对应的人民币购汇项目分别为3月24日80.38元、3月25日14525.53元，即3月25日人民币购汇项目实际发生境外消费时间为3月24日03时47分。
4、2015年3月24日09时49分，涉案银行卡口头挂失成功；同日14时14分书面挂失成功。
庭审中，建设银行提交了涉案银行卡不同时间的取款凭条及取款录像，证明该卡并非章红军一人使用。章红军予以认可，并申请证人张×出庭作证。证人张×，其与章红军是同事、朋友关系，2014年9、10月开始，张×开始使用章红军的卡，在国内国外均消费过，每次用完都还给章红军。因章红军后来将银行卡短信通知的手机号码变更为张×的手机号，故张×可以看到银行短信通知。2015年3月，张×看到一条在境外消费的信息，但因张×和章红军都在国内，且信息中没有余额提醒，跟以前的不一样，以为是诈骗短信就没在意，后来发现又有很多条信息，就找了章红军去建设银行反映并挂失，当时银行说除了已经通知的，还有一笔2000多元美金的授权，银行无法截住该笔资金的划转。当天张×与章红军一起去派出所报案，派出所说境外消费不好破案故未予立案。张×出具了护照及出境记录，显示其最后一次出国时间为2014年11月，此后没有出国。银行卡密码未向其他人透露过，且不认识谢松民。
以上事实，有章红军提交的建行理财金卡、建行个人业务挂失申请书、银行卡客户交易查询，建设银行提交的章红军开户手续、理财卡领用协议、章红军2015年2月19日、3月12日取款凭条和录像、新京报2015年3月26日A19版、章红军账户人民币和美元的银行流水、部分境外消费明细、短信记录和当事人陈述等在案佐证。
一审法院判决认定：章红军在建设银行开立银行卡并签订《领用协议》，双方形成银行卡服务合同法律关系，该法律关系系双方真实意思表示，交易内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。双方应当按照约定全面履行各自的义务。
根据章红军所持银行卡的境内外消费记录、挂失及日常使用情况等，可以认定：第一，章红军于2015年3月20日使用涉案银行卡在北京取款，3月24日向银行挂失，同时2015年3月19日、3月20日及3月24日均有境外消费，从时空距离及张×的出境记录看，无论章红军本人、张×还是该银行卡在2015年3月21日至3月25日期间均不可能出现在加拿大，建设银行也无证据证明是章红军持真卡进行取款操作，故该期间发生的境外消费应为使用复制的银行卡交易（以下简称伪卡交易）；第二，章红军存在将银行卡转借他人在境内境外使用、短信提醒预留他人电话的情形，且其在3月19日银行首次发送境外消费短信提醒后直至3月24日方去银行挂失。在此情况下，本案焦点在于：建设银行应否对章红军银行卡内资金损失承担责任，如须承担，责任比例如何划分。
首先，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在存在真实有效的储蓄存款合同关系的情况下，银行应保障储户的存款安全，其中包括对所发银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用。本案中，案外人能够利用伪造复制的卡片进行取款，表明该借记卡不具有唯一的可识别性，从侧面证明了银行卡系统存在一定的安全隐患，即银行卡背面的磁条信息容易被复制且不能被识别，故建设银行在合同履行过程中存在未尽到安全保障的违约行为。即使存在“密码交易视为本人所为”的合同条款，该条款所体现的原则系为简化交易者身份及交易内容确认所设立，如有证据证明该交易确为伪卡交易，仍按该条款认定为持卡人所为，则与事实不符且有失公平，故亦不应成为银行免除存款保障义务的理由。在借记卡中，因货币“占有与所有”相统一的原则，持卡人将款项存入借记卡，该款项的所有权即归属于银行，因伪卡交易并非本人交易，故银行仍应对持卡人承担给付存款本息的责任。
其次，章红军随意将银行卡及密码转借他人使用，且银行提醒短信亦由家人之外的他人查收，在银行卡及密码的保管方面存在过错，该情形直接增大了泄露银行卡信息和密码的风险，且因其未能及时挂失，致使后续盗刷行为未能得到及时阻断，在伪卡交易所致损失方面亦存在过错，因其过错程度较高，故章红军应对持续发生的损失负有主要责任；同时，银行及时发送短信提醒并及时办理挂失，对挂失后发生的人民币购汇项目亦无过错，故对涉案银行卡发生盗刷损失过错程度较低。法院据此酌情确定银行应对涉案银行卡盗刷损失承担百分之二十的责任，因该银行卡为借记卡，建设银行负有的合同义务系向章红军返还货币本金及相应利息，按照上述比例，该本金金额应为26333元，利息应按《领用协议》约定的建设银行相应存款利息计算，起算时间应自2015年3月25日至付清之日止。法院对章红军要求建设银行支付存款及相应利息的诉讼请求，在上述金额范围内予以支持，超出该范围的部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、建设银行于判决生效之日起七日内给付章红军二万六千三百三十三元及利息（自二○一五年三月二十五日至付清之日止，按照中国建设银行同期同类存款利率计算）；二、驳回章红军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
章红军不服上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：建设银行之银行卡系统存在一定的安全隐患，导致章红军的存款通过复制的伪卡取走，一审已经查明涉案境外消费使用的是复制卡，建设银行应承担全部责任。境外消费无需输入密码，章红军将卡出借给他人的行为与银行卡被盗刷没有关系。一审法院判决章红军承担损失金额的百分之二十，在责任划分上偏袒建设银行。章红军请求撤销一审法院判决，改判建设银行赔偿章红军存款131665.36元及利息（自2015年3月25日起之付清止，按银行同期贷款利率计算），并由建设银行承担本案诉讼费用。
章红军就其上诉向本院提交新的证据：建行工作室关于“我使用理财卡在境外刷卡消费时需要输入密码吗？”的热点问题回答网页打印件，以证明涉案银行卡在境外通过VISA网络刷卡消费无需输入密码。经庭审质证，建设银行认可章红军提交证据的真实性、关联性与证明目的。本院经审查认为，本院确认章红军提交上述证据的真实性、关联性，对其证明目的和证明力在本案中予以采信。
建设银行服从一审法院判决，其针对章红军的上诉理由答辩称：章红军对银行卡的保管违反了相关规定，没有妥善保管密码。虽境外消费不需要密码，但是章红军长期将涉案银行卡转借给他人，在收到短信提醒后没有及时办理挂失手续，是造成损失的主要原因。建设银行同意一审法院判决，不同意章红军的上诉理由，请求维持原判。
建设银行就其答辩未向本院提交新的证据。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院二审亦予以认定。
本院另查明：本案所涉12笔境外消费均系通过VISA网络刷卡进行，交易时只需验证卡片背后预留签名，无需输入取款密码。本案所涉境外消费之签字人均为谢松民。
上述事实除一审法院认定的证据外，还有章红军提交的建行工作室热点问题回答、双方当事人在二审期间的陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：章红军与建设银行签订涉案银行卡《领用协议》并开卡使用，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方形成的银行卡服务合同有效，双方当事人均应依法全面履行合同义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。本案中，结合涉案银行卡被盗刷之时间、空间状态，一审将本案争议情形认定为伪卡交易有事实依据，本院对此亦予以认定。本院认为，本案主要争议焦点为建设银行与章红军对涉案银行卡资金盗刷之责任认定及对损失的承担比例问题。
首先，建设银行作为涉案银行卡之发卡机关及相关技术设备提供者，相较于章红军，其处于明显优势地位，有义务保护章红军之银行卡数据信息不被他人窃取、复制，维护章红军之账户资金安全。现章红军持有的涉案银行卡被他人利用、通过制造伪卡而能够在交易系统使用并完成交易，可知建设银行制作的银行卡及相应管理系统存在安全漏洞和技术缺陷，未能充分尽到对涉案银行卡内资金的安全存管义务，系伪卡制造及盗刷行为得以出现之首要原因，应对章红军之资金损失承担相应责任。
其次，本案所涉银行卡盗刷行为均系通过VISA网络进行交易，不需要输入银行卡密码。然而，章红军将银行卡借给朋友使用，该行为增加了其银行卡数据信息泄露之风险，对伪卡交易行为本身之出现具有一定过错。
最后，关于章红军将银行提醒短信设置为他人查收、在银行发送银行卡境外消费授权及人民币购汇信息提醒之后未即刻报警并采取办理挂失手续是否应完全免除建设银行相应责任之问题。对此，本院认为，一方面，在章红军办理短信服务之时，建设银行仅提供了相关业务申请书供其填写，双方并未明确约定开通短信通知服务后章红军需时刻关注银行发送之信息提醒、发现异常应即刻挂失等义务，否则应自行承担收到提醒短信后资金损失之后果。作为有境外消费支付功能的VISA理财金卡，建设银行亦未告知客户在境内外采取银联、VISA等不同网络消费收到之短信提醒格式有所不同，或提供可供参考之短信样式模板，在现今生活中确有诸多以银行短信提醒之方式进行诈骗的情况下，章红军在收到境外消费短信后与日常建设银行短信提醒比对后认为其系诈骗短信有一定合理怀疑之基础。同时，作为金融服务提供者，建设银行向章红军发送短信提醒旨在为章红军提供便捷的账户变动信息通知服务，系保障章红军作为银行客户知情权的提示性、告知性举措。虽短信提醒服务客观上有助于章红军发现银行卡是否被盗刷，但并不能推导出自银行业务系统发送短信之时起即被免除了保障客户资金安全之责任，否则将加诸客户过分沉重之注意义务，须时刻关注银行短信提醒状况方可保障自己资金安全。另一方面，章红军在五天之内陆续收到建设银行短信提醒，在此期间内未能采取电话联系客服、互联网、自动取款机及移动客户端查询账户余额等方式确认资金安全信息，因短信提醒格式与日常境内消费提醒不同断定为诈骗短信而对自己账户情况不作查询与关切，亦存在一定过失，应承担与其过错相适应之责任。
综上，本院认为建设银行与章红军均应对涉案银行卡盗刷产生的损失承担相应责任，一审法院判决认定建设银行承担涉案银行卡盗刷损失百分之二十的比例有误，责任划分上有失公平，本院二审对此予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）朝民（商）初字第19456号民事判决书第二项；
二、撤销（2015）朝民（商）初字第19456号民事判决书第一项；
三、中国建设银行股份有限公司北京六里屯支行于本判决生效之日起七日内给付章红军六万五千八百三十二元六角八分及利息（自二○一五年三月二十五日起至付清之日止，按照中国建设银行同期同类存款利率计算）。
一审案件受理费1467元，由章红军负担734元（已交纳），由中国建设银行股份有限公司北京六里屯支行负担733元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费2407元，由章红军负担903元（已交纳），由中国建设银行股份有限公司北京六里屯支行负担1504元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 淑 敏
代理审判员 刘 正 韬
代理审判员 熊 静
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 贾云航书记员李峥