河南省焦作市山阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0811刑初197号
公诉机关焦作市山阳区人民检察院。
被告人蕙中立，男，1990年6月28日，汉族。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年7月16日被焦作市公安局高新分局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2015年8月21日经焦作市山阳区人民检察院批准逮捕，同日由焦作市公安局高新分局执行逮捕。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年2月4日被焦作市公安局高新分局取保候审，于2016年3月14日经焦作市山阳区人民检察院决定，同日由焦作市公安局高新分局取保候审。于2016年6月2日经本院决定，同日由焦作市公安局高新分局取保候审。
被告人蕙福全，男，1965年11月3日，汉族。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年7月16日被焦作市公安局高新分局刑事拘留；于2015年9月18日被焦作市公安局高新分局取保候审，于2016年3月14日经焦作市山阳区人民检察院决定，同日由焦作市公安局高新分局取保候审。于2016年6月2日经本院决定，同日由焦作市公安局高新分局取保候审。
被告人周某，男，1989年5月30日，汉族。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年7月16日被焦作市公安局高新分局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2015年8月21日经焦作市山阳区人民检察院批准逮捕，同日由焦作市公安局高新分局执行逮捕。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年2月4日被焦作市公安局高新分局取保候审，于2016年3月14日经焦作市山阳区人民检察院决定，同日由焦作市公安局高新分局取保候审。于2016年6月2日经本院决定，同日由焦作市公安局高新分局取保候审。
辩护人王锡生，系河南××××律师事务所律师。
被告人张某甲，男，1990年6月9日，汉族。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年7月16日被焦作市公安局高新分局取保候审，于2016年3月14日经焦作市山阳区人民检察院决定，同日由焦作市公安局高新分局取保候审。于2016年6月2日经本院决定，同日由焦作市公安局高新分局取保候审。
焦作市山阳区人民检察院以焦山检公诉刑诉（2016）146号起诉书指控被告人蕙中立、周某、张某甲犯生产、销售假药罪、被告人惠某乙生产假药罪，于2016年6月2日向本院提起公诉，本院于当日立案受理。本院依法组成合议庭，分别于2016年7月19日、8月31日两次公开开庭进行了审理。焦作市山阳区人民检察院指派检察员顿艳娜、代理检察员张凝出庭支持公诉，被告人蕙中立、惠某乙、周某及其辩护律师王锡生、被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
焦作市山阳区人民检察院指控：2014年3月份至2015年7月份，被告人惠某甲立在未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，以祖传秘方为噱头并利用其注册的“河南柏森医疗器械有限公司”为掩护，其与被告人惠某乙私自大量加工生产没有取得国家批准文号的“祛风散寒外敷散”、“祛风通络黑膏药”等药品，之后惠某甲立对以上药品进行包装设计并伙同被告人周某、张某甲进行分装，之后惠某甲立伙同周某、张某甲等人通过网络的QQ群和微信朋友圈大肆进行推广及虚假宣传该药品，并通过物流快递、零售批发和培训赠送的方式对外销售，销售金额共计20余万元。2015年7月15日，焦作市食品药品监督局城乡一体化示范区分局在焦作市李万街道办事处南李万村惠中立租用的用于储存、销售药品等的房屋内查处时，共查获“祛风散寒外敷散”3483盒、“祛风通络黑膏药”1885盒、散装原料大包装122包（500g／袋）、散装原料小包装29包（250g／袋）、散装膏药8300贴、包装材料7240个。按批发价格计算，所扣押的涉案假药总货值约20余万元。经焦作市食品药品监督局城乡一体化示范区分局认定，“祛风散寒外敷散”、“祛风通络黑膏药”应按假药论处。
公诉机关为证实上述指控提交了祛风散寒外敷散、祛风通络黑膏药、包装材料等物证，户籍证明、发破案经过、焦作市食品药品监督管理局文件等书证、证人张某乙、王某甲、岳某等人的证言，被告人蕙中立、惠某乙、周某、张某甲的供述与辩解，检查笔录等证据，并认为，被告人惠某甲立生产、销售假药，有其他严重情节，被告人周某、张某甲生产、销售假药，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人惠某乙生产假药，有其他严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产假药罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人惠某甲立、惠某乙均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人周某、张某甲在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请求依法判处。
出庭检察员认为，被告人张某甲于2015年7月15日主动到公安机关投案自首。
被告人惠某甲立对起诉书指控其犯生产、销售假药罪的罪名及犯罪事实没有异议，并自愿认罪。
被告人惠某乙对起诉书指控其犯生产假药罪的罪名及犯罪事实没有异议，并自愿认罪。
被告人周某对起诉书指控其犯生产、销售假药罪的罪名及犯罪事实没有异议，并自愿认罪。
辩护人提出如下辩护意见：认为起诉书指控被告人周某犯生产、销售假药罪依法不能成立。1、从主观方面看，周某没有生产、销售假药的主观故意；2、从客观方面看，周某客观上虽实施了帮助行为，但依据主客观相一致原则，应不构成犯罪；3、从证据方面看，现有证据尚不足以达到证据确实、充分的证明标准，依据“疑罪从无”的原则，应认定被告人周某无罪。
被告人张某甲对起诉书指控其犯生产、销售假药罪的罪名及犯罪事实没有异议，并自愿认罪。
经审理查明，2014年3月份至2015年7月份，被告人惠某甲立在未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，以祖传秘方为噱头并利用其注册的“河南柏森医疗器械有限公司”为掩护，其与被告人惠某乙私自大量加工生产没有取得国家批准文号的“祛风散寒外敷散”、“祛风通络黑膏药”等药品，之后惠某甲立对以上药品进行包装设计并伙同被告人周某、张某甲进行分装，之后惠某甲立伙同周某、张某甲等人通过网络的QQ群和微信朋友圈大肆进行推广及虚假宣传该药品，并通过物流快递、零售批发和培训赠送的方式对外销售，销售金额共计20万元。2015年7月15日，焦作市食品药品监督局城乡一体化示范区分局在焦作市李万街道办事处南李万村惠中立租用的用于储存、销售药品等的房屋内查处时，共查获“祛风散寒外敷散”3483盒、“祛风通络黑膏药”1885盒、散装原料大包装122包（500g／袋）、散装原料小包装29包（250g／袋）、散装膏药8300贴、包装材料7240个。按批发价格计算，所扣押的涉案假药总货值20万元。经焦作市食品药品监督局认定，“祛风散寒外敷散”、“祛风通络黑膏药”应按假药论处。
另查明，张某甲于2015年7月15日到焦作市公安局高新分局治安管理大队投案，并如实供述犯罪事实。本案共查获“祛风散寒外敷散”3483盒、“祛风通络黑膏药”1885盒、散装原料大包装122包（500g／袋）、散装原料小包装29包（250g／袋）、散装膏药8300贴、包装材料7240个扣押于焦作市食品药品监督局城乡一体化示范区分局。
上述事实，被告人惠某甲立、惠某乙、周某、张某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
书证
（1）发破案经过、抓获证明，证明案件的来源及被告人归案的情况。
（2）被告人惠某甲立、惠某乙、周某、张某丙的户籍证明，证明被告人惠某甲立、惠某乙、周某、张某丙的基本情况以及犯罪时已达刑事责任年龄。
（3）前科查询证明，证明被告人惠某甲立、惠某乙、周某、张某丙无违法犯罪的情况。
（4）现场检查笔录、扣押物品清单、扣押物明细表，证明在惠某甲立处扣押的祛风散寒外敷散3483盒、祛风通络黑膏药1885盒等，焦作市食品药品监督管理局城乡示范区分局的扣押物品明细表证明扣押物品的货值。
（5）焦作市食品药品监督管理局城乡示范区分局出具的关于“惠中立生产销售假药”案调查报告、关于认定“祛风散寒外敷散”“祛风通络黑膏药”按假药论处的证明、焦作市食品药品监督管理局关于祛风散寒外敷散等产品定性的批复，证明依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款：“有下列情形之一的药品，按假药论处；”第二项“依照本法必须批准而未批准生产、进口，后者依照本法必须检验而未检验即销售的”规定，“祛风散寒外敷散”“祛风通络黑膏药”应按假药论处。
（6）扣押物品、文件清单，证明在购买人贾某等人手中扣押的祛风散寒外敷散的情况。
（7）现场照片以及扣押物品照片，证明现场情况以及扣押的物品和网络宣传、销售药品的情况。
（8）协助查询财产通知书以及惠某甲立的银行明细，证明惠某甲立用于销售药的收入的银行账户的情况。
（9）惠某甲立将“祛风散寒外敷散”“祛风通络黑膏药”销售给张某乙、岳王某甲等人，张某乙、王某甲等人给惠某甲立打款的凭证，证明惠某甲立将“祛风散寒外敷散”“祛风通络黑膏药”销售给张某乙、岳王某甲等人并获利的情况。
（10）惠某丙加盟合同，证明王某甲加盟惠某甲立的河南柏森医疗器械有限公司，授权销售“祛风散寒外敷散”“祛风通络黑膏药”的情况。
（11）税务登记证、营业执照，证明惠某甲立是于2015年6月5日注册登记成立的河南柏森医疗器械有限公司，经营范围是批发兼零售：第一类医疗器械。
（12）情况说明，证明惠某甲立所持有的银行卡的收款情况以及申通快递代收货款47780元的情况。
（13）办案说明，证明经多方寻找未找到刘某甲和杨新疆的情况。
（14）焦作市食品药品监督管理局新区分局关于“祛风散寒外敷散”“祛风通络黑膏药”产品定性的请示的文件，与证据（5）相互印证，证明焦作市食品药品监督管理局关于祛风散寒外敷散等产品定性的批复就是本案涉案的“祛风散寒外敷散”“祛风通络黑膏药”产品，应按假药论处。
（15）焦作市公安局高新分局治安管理大队出具的到案证明，证明张某甲于2015年7月15日主动投案。
（二）证人证言
（1）证人赵某乙的证言，证明惠某甲立是河南柏森医疗器械有限公司的法人代表，该公司主要是卖膏药的，膏药是惠某甲立自己家生产的，公司里有三个人，惠某甲立、周某和他，周某主要负责网上联系客户，包装药品，有时候给惠某甲立开车，膏药发往全国各地，是通过快递卖的。
（2）证人路某的证言，证明惠某甲立自2015年5月开始在他的百世汇通往全国各地发膏药和外敷散，都是惠某甲立直接包装好的，平时都是“小周”负责发货和结账的，到七月份结过一次700元的帐。
（3）证人庞某的证言，证明惠某甲立自2014年11月份开始在他开的申通快递发膏药，2015年3月份开始发的量比较大，2015年3月份以后慧中立自己做有包装用的小纸盒和大一点的纸箱用来装货，有时候是惠某甲立发货，有时候是“小周”发货，发货单共计545张。另外，其帮惠某甲立收了47780元的货款。
（4）证人原某的证言，证明其将丈夫惠某乙和其儿子惠某甲立非法经营的2万元钱予以上缴的情况。
（5）证人张某乙的证言，证明其通过微信和惠某甲立联系购买惠某丙膏药和外敷散，其于2015年6月份分两次购买了惠某甲立销售的膏药，共花费了3万元钱，慧中立是通过申通快递给其发的货，在2015年6月份的时候，慧中立组织了一次培训活动，其交了4600元的培训费并成为了销售惠某甲立黑膏药的代理商。他从惠某甲立处购买的膏药一盒是30元左右，外敷散是280元一斤。
（6）证人岳某的证言，证明其和其男友王某甲在惠某甲立处共购买了五次药品，共计28120元，另外还给了惠某甲立13800元的加盟费和3000元的保证金，成某氏膏药区域代理。买药品的时候都是王某甲给惠某甲立或者周某联系后，将货款打给惠某甲立，惠某甲立或者周某通过快递公司将药品发给他们。
（7）证人王某甲的证言，证明其和其女朋友在惠某甲立那里共购买了大概26000元的药品，另外还给了惠某甲立13800元的加盟费和3000元的保证金，成某氏膏药区域代理。
（8）证人李某甲的证言，证明其在惠某甲立处购买了五六盒祛风通络黑膏药，共计120元钱。
（9）证人刘某乙的证言，证明其在惠某甲立处购买了一盒祛风散寒外敷散，一盒220元钱。
（10）证人鲁某的证言，证明其在惠某甲立处购买了一盒祛风散寒外敷散，一盒220元钱。
（11）证人胡某的证言，证明其在惠某甲立处购买了一瓶惠某丙膏药，支付了90元钱。
（12）证人古某的证言，证明其在惠某甲立处购买了一瓶惠某丙膏药，支付了90元钱。还证明其同学惠某丁送了三袋惠某丙中药，没有收钱。
（13）证人王某乙的证言，证明其于2014年9月份在淘宝微信上购买了祛风散寒外敷散和祛风通络黑膏药，大概有300元左右，其是通过支付宝和微信转账的。
（14）证人李某乙的证言，证明其于2014年4份在焦作店里购买了祛风散寒外敷散2袋，5元钱，购买了祛风通络黑膏药4帖，每帖2元。
（15）证人王某丙的证言，证明其媳妇于2015年年初的时候在网上以200元左右的价格在网上购买了一盒祛风通络黑膏药，使用后也不管用。
（16）证人董某的证言，证明其在微信朋友圈看到有人发了一个治疗关节风湿的膏药，然后他就咨询这个药，对方后来就免费给其发了一包热敷散，他用了用也没有多大作用就不买了。
（17）证人武某的证言，证明其在微信上认识一个叫惠某甲立的，对方一直让其作微商，还说他是卖祛风散寒外敷散和祛风通络黑膏药的，后来其向对方要了一点点，对方也没要钱，后来没多久对方就把其给删了。
（18）证人田某的证言，证明其在淘宝上购买了两小袋惠某丙热敷散，每袋40元，药是快递给送的。
（19）证人王某丁的证言，王某丁系惠某甲立的妻子，证明2015年初黑膏药跟外敷散是惠某甲立自己做的，平时销售是贵重了负责的，具体的销售王某丁不清楚。
（20）证人孙某的证言，证明其在河南省焦作市武陟县小董乡大陶村开了一家鸿运纸箱厂。2015年一个姓惠的要求生产小纸盒，展开是A4纸大小的纸盒，刚开始做的纸箱没有印刷内容，后来做的由黑膏药跟外敷散字样，具体别的字记不清楚了，背面有说明性的文字有祖传秘方的字样，姓惠的在他那里购买2万元的纸盒和6、7百个外包装的纸箱。
（21）证人郭某的证言，证明惠中立租用他家的位于李万乡的一间房子，说是惠某甲立是卖膏药的，具体情况不清楚。
（22）证人惠某丁的证言，其是惠某甲立的姐姐，证明惠某甲立是于2014年年底的时候开始在网上销售黑膏药和外敷散，没有经营许可证，也没有国家批准文号，黑膏药是其父亲惠某戊的，外敷散是惠某甲立做的，其不清楚具体怎么生产的，销售工作是惠某甲立负责的。
被告人的供述和辩解
（1）被告人惠某甲立供述和辩解，证实2014年3月份至2015年7月份之间，被告人惠某甲立在未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，由被告人惠某乙为其私自大量加工生产，没有取得国家批准文号的“祛风散寒外敷散”、“祛风通络黑膏药”等药品，惠某甲立对药品进行设计包装。惠某甲立和周某、张某甲等人一起将假药进行分装，通过微信朋友圈、QQ群、发展加盟商、组织培训等方式进行宣传、销售，通过物流快递、零售批发等方式大量销售药品。
（2）被告人惠某乙供述和辩解，证实被告人惠某乙在未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，且明知惠某甲立通过网络大量销售的情况下，为惠某甲立大量熬制“祛风通络黑膏药”等药品，供惠某甲立对外进行销售。
（3）被告人周某供述和辩解，证实被告人周某作为惠某甲立雇佣的员工，在明知惠某甲立未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，按照惠某甲立指示，实施了对药品进行网络宣传、分装药品、联系物流发货等行为。
（4）被告人张某甲供述和辩解，证实被告人张某甲在明知惠某甲立未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，为惠某甲立的药品进行网络宣传、分装药品，在惠某甲立进行药品宣传培训时提供帮助，并收取了3000元好处费。
（四）物证
银行卡拾伍张（邮政储蓄卡陆张、农行卡壹张、中行卡壹张、光大卡壹张、中信卡壹张、信用社卡壹张、建行卡壹张、工行卡贰张、广发卡壹张）、手机肆部（白色iphone手机贰部、HINOE手机壹部、KT-1000手机壹部）、账本壹本、物流单伍沓（共计1030张），证实惠某甲立等人通过手机对外宣传，通过快递公司将药品对外销售的事实。
本院认为，被告人惠某甲立生产、销售假药，有其他严重情节，被告人周某、张某甲生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人惠某乙生产假药，有其他严重情节，其行为已构成生产假药罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人惠某甲立、惠某乙均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人周某、张某甲在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，应当从轻处罚。被告人张某甲在犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人惠某甲立、惠某乙、周某当庭均自愿认罪，并如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人周某的辩护人所提辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。四被告人均主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。被告人惠某甲立、惠某乙、周某、张某甲均系初犯，认罪态度较好，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人惠中立犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。并处罚金人民币五万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。
被告人惠福全犯生产假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币三万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。
被告人周某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币一万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。
被告人张某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。并处罚金人民币一万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。
（四被告人的缓刑考验期限均从判决确定之日起计算）。
二、本案共查获“祛风散寒外敷散”3483盒、“祛风通络黑膏药”1885盒、散装原料大包装122包（500g／袋）、散装原料小包装29包（250g／袋）、散装膏药8300贴、包装材料7240个由扣押机关焦作市食品药品监督局城乡一体化示范区分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵继林
人民陪审员 王中艳
人民陪审员 王亚嫱
二〇一六年八月三十日
书 记 员 刘佳颖