山西省潞城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潞刑初字第101号
公诉机关潞城市人民检察院。
被告人卫某某，男，1962年1月25日出生，汉族，高中文化，个体经营。2014年4月16日因涉嫌犯开设赌场罪被潞城市公安局取保候审。
辩护人陈建平，山西振坤律师事务所律师。
潞城市人民检察院以潞检公刑诉（2014）66号起诉书指控被告人卫某某犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潞城市人民检察院指派检察员徐晖、季亚南出庭支持公诉。被告人卫某某及其辩护人陈建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
潞城市人民检察院指控：2014年3月10日，被告人卫某某将从他人拉来的一台捕鱼机放置在某某建材厂本人办公室内供他人赌博，并安排常某具体管理，被告人从中获取非法所得六千余元。当月17日中午，公安民警在卫某某的办公室内查获捕鱼机一台及毒品、吸毒工具、电子秤等物品，当场抓获卫某甲、刘某某、崔某某等参赌人员。经鉴定：查获的捕鱼机为具有赌博功能的电子游戏机，可供六人同时进行赌博活动。
案发后，追缴赌资两千六百九十元。
就前述指控，公诉机关提供了受案登记表、证据保全清单等书证，证人等证言，相关鉴定意见，被告人供述和辩解等证据材料。认为被告人卫某某开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》（下称“刑法”）第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请并建议处以三年以下有期徒刑，并处罚金。
针对公诉机关的指控被告人不持异议并认罪，称常某给了其八千元，刘某某还给过其四千元的分，开始时其投资了五千元的本钱，朋友来玩输了四千六百元，其还把输的钱退还给朋友了。辩护人认为，不应将被告人投入的本钱，朋友输了后其又予以退还的钱以及还未变现的所谓的“分”计算为余利，被告人实际上无余利，其行为不构成犯罪。
经审理查明：2014年3月10日，被告人卫某某将其从“豆海”处拉来的一台捕鱼机放置在某某建材厂本人办公室内供他人赌博，并安排常某具体管理。同年3月11日至17日，常某雇佣刘某某、李某甲负责收取参赌人员缴纳的赌资，并为参赌人员提供上分、退分等服务。期间，卫某某从刘某某、常某处获取非法所得六千余元。当月17日中午，潞城市公安局翟店派出所民警在卫某某的办公室内查获捕鱼机一台及毒品、吸毒工具、电子秤等物品，当场抓获卫某甲、刘某某、崔某某等参赌人员。经鉴定：查获的捕鱼机为具有赌博功能的电子游戏机，可供六人同时进行赌博活动。
案发后，追缴赌资两千六百九十元。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示的下列证据材料证明；
受案登记表：2014年4月3日上午，潞城市翟店派出所在办理2014年3月17日查获的吸毒案件时，发现卫某某涉嫌开设赌场。
2、立案决定书：2014年4月3日对卫某某涉嫌开设赌场立案调查。
3、吴某甲的笔录：证明2014年3月17日上午被公安机关查获时其正在院子里用捕鱼机赌博的事实经过。其总共去过三次：第一次是2014年3月12日凌晨3点左右；第二次是2014年3月16日上午9点多；第三次就是被查获的这一次。三次赌博，共输了一百八十元，第一次一百三十元给了李某甲，第二次五十元给了刘某某。其参与的三次赌博都没有看见卫某某。
4、崔某某的笔录：2014年3月17日上午10时左右，其到卫某某办公室看见有人在玩捕鱼机，便也开始玩，用一百元买了十万分，输了二十万分，给了看机器的年轻人（刘某某）二百元。期间看见捕鱼机上放着吸食毒品的锡纸，其问谁有“筋”，谢某甲说卫某甲有，其便掏出钱扔到捕鱼机上，卫某甲从身上还是别的那里掏出一塑料袋“筋”和电子秤，给其称了大约1克。随后和玩捕鱼机的人一起吸食了。
5、谢某甲的笔录：场所是卫某某的，常某在看场，刘某某负责收钱。玩捕鱼机一百元买十万分，打的分数高可以换成现金。卫某某的捕鱼机店开了大概两个星期，其几乎天天去，输了两三千。每次刘某某上分、收钱（包括赢了退钱）。同时证明由卫某甲在该场所向其出售毒品的事实。
6、卫某的笔录：场所是被告人提供的，常某看场子，其经常去，前后一个礼拜了。同时证明其在捕鱼机上赌博和在该场所吸毒的事实，毒品及吸食工具系由谢某甲提供等。
7、刘某某的笔录：捕鱼机场所是被告人开设的，被告人3月15日雇其在赌场负责收钱，两个人一个村的，没具体说多少报酬。经其手在赌场共收六千元，一千元1次给了过常某，剩下的五千元分3次，其中2次各两千元，1次一千元是被告人和常某都在场情况下，其将钱放在他俩面前桌子上出去了，谁拿的钱不知道。同时证明其经卫某甲手购买过毒品吸食的事实和在该场所看见崔某某向卫某买毒品，谢某甲、崔某某、卫某甲吸毒等事实。
8、李某甲的笔录：常某前三四天雇其在他的赌场收钱上分。其和刘某某晚上、白天替换。经其手大概收了八、九千元，都给了常某。
9、常某的笔录：其在石料厂打工，顺便在石料厂办公室看捕鱼机，捕鱼机是2014年3月10日下午放到石料厂办公室的。被告人雇刘某某，李某甲是我雇的，负责上分、收钱。捕鱼机三天一算账，刘某某和李某甲收的钱都给了被告，被告不在时，先给其并由其转给被告。刘某某和李某甲忙不过来，其也帮忙上分收钱。
看管捕鱼机期间，共给卫某某八千元左右，是李某甲给其捕鱼机赢的钱，包括部分本钱。
刚开业时卫某某给其五千元全部给了李某甲，因为李某甲负责上分收钱，让用于日常开销和做本钱。开销了一千元左右，还剩四千元左右。
具体盈利多少其不清楚，其共给了卫某某八千元，减去卫某某开业时给的五千元，盈利三、四千元。
10、杨某乙的笔录：2014年3月12日下午15时许，在卫某某处玩捕鱼机，分两次借了卫某某一千元，连同其的两位朋友在内共输了四千五、六百元，后卫某某给了其四千六百元，不包括卫某某借其的一千元。
11、吴某甲的笔录：2014年3月17日上午其正在南舍村原潞城市第三水泥厂院子里用捕鱼机赌博时被公安机关查获。其共去过三次：第一次是2014年3月12日凌晨3点左右，是穿黄衣服的男子给上的分，中午离开时输了一百五十元。第二次是2014年3月16日上午9点多，是另外一个男子给上的分，输了五十元。第三次就是被查获时的这一次，不输不赢。
12、崔某某的笔录：证明2014年3月17日上午10时许，其在卫某某办公室看见几个年轻人在玩捕鱼机赌博，其用一百元买了十万分，输了二十万分，给了看机器的刘某某二百元等。
13、谢某甲的笔录：证明卫某某的捕鱼机店开了大概两个星期，其几乎天天去，输了两三千等。
14、捕鱼机照片：经庭审出示在案佐证。
15、刘某某指认的赌资照片及相关的收据：证明案发后追缴赌资两千六百九十元之事实。
16、长治市公安局关于对卫某开设捕鱼厅内电子游戏设备认定为具有赌博功能的电子游戏机的意见书：结论为可供6人同时进行赌博活动，具有荧屏计分、退分功能，为具有赌博功能的电子游戏机。
17、潞城市公安局对崔某某、吴某甲、常某、刘某某、谢某甲五人的行政处罚决定书。
18、被告人卫某某的供述：
卫于2014年3月17日供述的主要内容：2014年3月11日左右在其经营的建材厂经营捕鱼机，由常某具体看管。捕鱼机是北村杨某乙给的，以盈利为目的，常某替其经营的捕鱼机大约盈利一万三千元（其和刘某某要过五千元左右，和常某要过四千元，上述全部输在捕鱼机上；后又和常某要过四千元，用于吃饭买烟）。
其一般不去捕鱼厅内玩，是否有人吸毒其不清楚，但其自己吸毒。
卫于2014年4月13日供述的主要内容为：办公室摆放捕鱼机不是为了盈利，是为了生意上朋友玩。3月17日笔录其说常某两次给其八千元都是盈利不对，有四千元是其给常某的本钱。3月11日摆放捕鱼机那一天常某借其四千元作为本钱。
捕鱼机开业6天，共盈利八千元左右。3月12日下午杨某乙等人说在捕鱼机上输了五千六百元，其全部退还。
卫于2014年7月21日供述的内容为：常某给了其四千元现金，刘某某给了其两千元，共收了六千元。
综合前述证据材料，足以证明本案事实的真实性。
另，在审理期间，被告人主动向本院缴纳了其犯罪所得6000元。
关于被告人违法所得数额问题，被告人的庭审以及以前的几次供述均不相一致，其于2014年7月21日供述的数额最少，为六千元，常某、刘某某的笔录内容亦无法与被告人的供述相互印证。就此，控方已从有利于被告人的角度出发将最少数额六千元认定为违法所得数额，本院对此予以确认。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题意见》的规定：违法所得累计达到五千元以上的，应当按照《刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚。故针对辩护人所持不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人卫某某以盈利为目的，为赌博提供场所及赌具，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人之行为已侵犯健康有序的社会秩序，依法应予惩处。被告人自愿认罪，应作为量刑情节考虑。同时根据本案事实，性质，情节以及社会危害程度等，依照《刑法》第一百零三条第二款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卫某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从刑期从判决确定之日起计算。）
针对被告人缴纳的犯罪所得6000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 靳林忠
审 判 员 曹燕慧
人民陪审员 张秀琴
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 李兆东
附本判决适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合以下条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。