江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第2281号
上诉人（原审被告）龚伟，个体户。
委托代理人曹根荣。
被上诉人（原审原告）淮安市伍明汽车配件加工厂。
法定代表人郭养伍，该厂厂长。
委托代理人郭兴新，江苏龙俊律师事务所律师。
上诉人龚伟与被上诉人淮安市伍明汽车配件加工厂（以下至判决主文前简称伍明汽配厂）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2014年10月20日作出（2014）浦民初字第3382号民事判决。上诉人龚伟不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月26日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人龚伟及其委托代理人曹根荣、被上诉人伍明汽配厂的委托代理人郭兴新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年，淮安市远东建设工程有限公司（以下简称远东公司，现更名江苏中弘建设工程有限公司）第八工程处与原告伍明汽配厂签订一份建设工程施工合同，合同第一部分“协议书”中约定：由该第八工程处承建原告厂房、综合楼工程，工程范围包括土建、钢结构安装，开工日期2007年7月，竣工日期2008年9月，工期总天数365天，工程质量标准为合格，工程价款163万元。合同第三部分“专用条款”第六条约定，合同价款采用建筑面积平方单价方式确定，以每平方米480元计算；对合同价款的其他调整因素约定为：1、设计变更，2、经业主同意工程量变更，3、双方共同签证的价款。合同中还约定双方另行签订的补充协议与本合同具有同等的法律效力。合同附件3“工程质量保修书”中约定：一、工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；二、质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为3年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年；四、质量保修金的支付，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的2%，于保修期满后一个月内一次性付清。合同签订后，因当地农民阻工未能顺利施工。
2008年8月9日，原告法定代表人郭养伍（甲方）与远东公司第八工程处项目经理张建国之子张秀明（乙方）签订了一份补充协议，协议内容：一、工程造价按实际建筑面积570元／平方米计算，一切按审批图纸施工；二、工程时间为开工时间5个月；三、付款方式乙方将该工程施工至正负零时，甲方付工程款40万元，墙体结束后，付款60万元，工程验收后，付30万元，待甲方把所有证照办齐后，再付清余款，但需留余款的5%做保修金，保修金一年后付清；四、变更、管理费用及税收在工程中发生变更问题，由设计单位出具变更通知单，乙方施工变更工程结束后，由监理核算，变更工程量。一个月内将工程款支付乙方，如发生减少工程量，工程款在工程结算时扣除。在工程中发生的管理费由乙方自交，税收由乙方交纳……八、保留房屋由乙方修理好（乙方负责五个门窗），其余均由甲方负责，下水道200米以内部分由甲方付1万元，超过200米以外再由甲方增加付款。原有房屋拆除由乙方负责，其中木料归甲方，红砖归乙方，道路每平方米按70元计算；九、违约责任，如甲方不能按时支付工程款，所造成机械、人员和材料的损失由甲方负责，并按银行同等利息支付乙方经济损失，如乙方不能按时交工，给甲方所造成的损失，由乙方负责，并按银行同等利息支付给甲方经济损失。
2008年8月10日，张秀明与被告龚伟签订一份内部承包及安全生产合同，将该工程转包给被告负责施工。后被告即组织人员进场施工。
2009年8月18日，原告与淮安市万源工程咨询有限公司签订一份建设工程委托监理合同，委托淮安市万源工程咨询有限公司对上述工程实施监理，具体由曹磊担任总监兼土建监理。
2009年4、5月份，上述施工工程结束，因原告未付清工程款，被告未向原告交付工程。2009年9月22日，被告将工程相关资料及检测报告交付给原告，原告法定代表人郭养伍出具收条一张，载明“收到伍明汽车配件加工厂资料叁本、检测报告壹本”。2009年11月11日，原告法定代表人郭养伍与被告签订一份协议（下称“11.11协议”），内容为：伍明汽车配件加工厂按工程总造价193万元整，其中扣除乙方工程质量不合格款2.5万元，最后工程总造价共计190.5万元，维修按合同执行。同年11月21日，被告将建好的厂房与综合楼交付原告，并与原告法定代表人郭养伍签订一份书面协议（下称“11.21协议”），内容为：龚伟现将综合楼、1号厂房、2号厂房交付给伍明汽车配件加工厂（现综合楼三层少1扇门，下面大门玻璃没有装上，卫生间小便池没安装），其它门窗不少，门窗以后少了跟龚伟无关，所有维修由龚伟负责。
2010年10月31日，原告向远东公司发出函件一份，称涉案工程交付使用后，发现多处质量问题，具体情形如下：1、墙体裂纹致雨天进水；2、地坪翻沙严重；3、因使用劣质电路器材导致电路断路等，不能正常使用；4、车间漏水；5、门锁打不开；6、综合楼二层大门无法正常使用；7、地砖不平等多种质量问题，要求该公司尽快派人修理，逾期不修，将自行维修，维修费用由该公司和龚伟负担。
后双方因剩余工程款结算未果，龚伟曾于2011年5月4日诉至原审法院，要求伍明汽配厂付清余款。原审法院经审理，认为建设工程承包合同原系远东公司第八工程处与原告签订，后远东公司项目经理张建国之子张秀明又与原告签订了补充协议，并将该工程转包给被告施工，龚伟虽于2010年取得项目经理资质，但该资质的取得在工程交付使用后，且注册企业是江苏万群建设有限公司，而非远东公司，故本案中龚伟仍应视为无建筑施工资质承建工程，其与张秀明签订的转包合同应属无效合同。现该工程由龚伟承建并已于2009年11月21日交付原告使用，根据相关司法解释规定，龚伟可基于实际施工人的身份要求伍明汽配厂按约定支付工程款。原审法院据此于2011年7月12日依法作出判决，判决伍明汽配厂应支付龚伟工程款18.0195万元，并按同期银行贷款利率支付逾期付款利息。
伍明汽配厂不服该判决，上诉至淮安市中级人民法院。2011年9月15日，该院作出了维持原判的终审判决，该判决确认了原审法院查明的事实，关于工程质量问题，认为应由龚伟依据合同约定承担维修责任，且伍明汽配厂已另案提起维修费之诉讼，双方对维修问题可另案处理。
2011年1月26日，伍明汽配厂诉至原审法院，要求龚伟承担因工程质量不合格而给其造成的经济损失及利息。审理中，原审法院经伍明汽配厂申请，依法委托淮安市建筑工程检测中心有限公司对原告1号厂房、2号厂房和综合楼工程是否存在质量问题进行鉴定。该中心于2012年10月8日出具《工程质量鉴定报告》（报告编号：FW12-09020号），鉴定意见为：1、1号厂房、2号厂房和综合楼工程内、外墙面多处开裂，上述建筑外墙抹灰施工不符合相关验收规范规定要求；2、综合楼工程三层门扇齐全，符合设计及合同约定要求。综合楼工程三层两处男卫生间小便池及洗手池均未安装，不符合设计及合同约定要求。综合楼工程二层楼面（含楼梯）地砖多处空鼓，三层楼面（含楼梯）地砖空鼓情况较二层（含楼梯）严重，不符合相关验收规范规定的要求；3、2号厂房底层室内水泥地坪表面普遍起砂，局部严重起砂，不符合设计及相关验收规范规定的要求；4、2号厂房和综合楼工程平屋面未设置隔热层，不符合设计及合同约定要求；5、1号厂房抽样排架柱构件可测面纵向受力钢筋顶端距柱顶面的最大距离分别为450㎜、240㎜、620㎜、350㎜、700㎜和500㎜，抽样构件钢筋安装不符合设计及相关验收规范规定的要求。原、被告对该质量鉴定报告的证据效力不持异议。原审法院遂再次依原告申请，依法委托江苏永勤工程管理有限公司对工程中存在质量问题部分的修复费用进行鉴定，该公司于2013年12月10日出具了《司法鉴定报告》，认为本次鉴定造价为333923.06元。但对于楼地面工程，因地砖空鼓数量现场无法确认而未计入鉴定造价内。
原审法院曾委托淮安市建筑工程检测中心有限公司，要求对遗漏的空鼓地砖数量补充鉴定，但该公司以原告不补交鉴定费用为由，将案卷退回原审法院。
原审法院遂依原告申请，再次委托江苏永勤工程管理有限公司对淮安市建筑工程检测中心有限公司出具的《工程质量鉴定报告》中，认定涉案工程存在的质量问题进行修复的费用进行司法鉴定。该公司于2013年12月10日出具了《司法鉴定报告》，鉴定结论为：本案鉴定造价为333923.06元。另备注说明：楼地面工程，因地砖空鼓数量现场无法确认，现鉴定人员计算出1㎡楼梯地砖、地面地砖的修复费用分别为127.53元、95.32元，提请法院调查确认后，计入鉴定造价。
2014年8月22日，原告伍明汽配厂再次诉讼来院，请求判决被告龚伟承担工程维修费用333923.06元（保留对地砖空鼓维修费用和原告实际经济损失的诉讼权利），判决被告承担税金66294元，并承担本案鉴定费用3.6万元和诉讼费用。
审理中，原告要求被告依约承担税金66294元，对此向原审法院提供了淮安市工程造价管理处文件［淮造价（2011）9号］一份，主张依据文件通知，涉案工程造价为190.5万元，税率为3.48%，故被告应交纳税金66294元。经质证，被告认为原告提供的文件为复印件，且原告是与张秀明签订的协议中约定的税金，故应向张秀明主张税金，同时认为原告没有实际发生税金，被告曾向远东公司交纳过10万元税金，对此，被告提供了署名张秀明出具的收条复印件一份，载明：收到龚伟人民币壹拾万元整（注：工程款）。原告对此不予认可，认为该笔费用不能证明是被告缴纳的税金。
原告伍明汽配厂在一审中诉称，原、被告于2008年8月9日签订建设工程施工合同一份，同年8月9日签订补充协议一份。原告按照合同约定履行了给付工程款的义务，但被告却无故拖延工期，于2009年11月21日才交付使用。现该房屋出现多项质量问题，原告多次要求被告维修，被告均不予理睬。后根据鉴定报告才得知被告故意没有按照合同约定设置隔热层等项目致质量有问题。现原告诉至法院，请求判决被告承担工程维修费用333923.06元（保留对地砖空鼓维修费用和原告实际经济损失的诉讼权利），判决被告承担税金66294元，并承担本案鉴定费用3.6万元和诉讼费用。
被告龚伟在一审中辩称，一、原告起诉质量纠纷已超过一年诉讼时效。2009年11月21日交付房屋，至今已有4年半，超过一年时效。二、本案遗漏三个被告。原告与远东公司第八工程处签订了《建筑工程合同》，2008年8月9日，原告与张秀明签订了《补充协议》，因第八工程处不具备法人资格，故应当追加具备法人资格的远东公司为本案被告，现原告不起诉第八工程处和远东公司，而直接起诉龚伟，属于程序错误。三、本案质量纠纷已经处理过，不能重复处理。淮安市清浦区人民法院（2011）浦民初字第0578号民事判决书中已对质量问题进行了处理。现原告已使用房屋4年半，与被告没有关联，且是否有质量问题，原告应负举证责任。四、涉案工程未经过招、投标，原告对此负有过错。五、被告已将税收交给远东公司，不能重复交税，且即使未交纳，也不应交给原告。
原审法院审理认为，本案原告伍明汽配厂原系与远东公司第八工程处签订《建设工程合同》，后远东公司项目负责人张建国之子张秀明又与原告签订了补充协议，并将该工程转包给了被告龚伟施工，因被告无建筑施工资质承建工程，其与张秀明签订的转包合同应属无效合同。2009年11月11日，被告龚伟与原告法定代表人郭养伍签订“11.11协议”，双方明确约定“维修部分按合同执行”。同年11月21日，被告龚伟将建好的厂房与综合楼交付原告时，再次与原告法定代表人郭养伍签订“11.21协议”，明确约定“所有维修由龚伟负责”。现原告以被告为实际施工人为由，要求被告依据双方合同约定承担维修责任，有事实和法律依据，依法予以支持。被告虽抗辩本案已过诉讼时效，且认为在被告提起的工程款纠纷中，针对质量问题已经处理的问题。原审法院经审查后认为，关于质量保修期问题，原告不仅与远东公司第八工程处在合同中约定了质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为3年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。且被告龚伟在工程交付时与原告法定代表人郭养伍签订的“11.21协议”中，再次约定“所有维修由龚伟负责”。后原告在被告提起的工程款纠纷中亦主张质量问题。庭审中，被告向原审法院提供的原告出具给远东公司的函件中，亦能证明伍明汽配厂曾于2010年10月31日向远东公司主张涉案工程交付使用后发现多处质量问题，要求该公司和龚伟进行维修，后原告于2011年1月26日即诉至原审法院，要求被告承担维修义务。综上，本案并未超过诉讼时效。且在淮安市中级人民法院作出的民事判决书中对于维修问题，明确说明双方对维修问题可另案处理，故原审法院对被告抗辩维修问题已作过处理的主张亦不予支持。
关于原告要求被告承担工程维修费用333923.06元问题。被告龚伟在施工过程中，因对承建原告的1号厂房、2号厂房和综合楼有多项不符合设计及合同约定要求或相关验收规范规定的要求，现经鉴定，应维修的费用为333923.06元（未计算地砖空鼓维修费用），因双方在结算工程款中，已扣除过因工程质量不合格款2.5万元，故该费用应予以扣减，即被告仍应支付维修费用308923.06元。
关于税金66294元，被告虽认为该笔费用尚未发生，但原审法院经审查后认为，工程款税金应当在支付工程款时，由实际施工人一并缴纳税金并开具收到全部工程款的发票，且双方约定税金应由被告方负担。原告伍明汽配厂在支付给被告的工程款中包括税金，故应当由被告龚伟出具发票并缴纳税金。经原审法院释明，原告伍明汽配厂表示不要求被告龚伟出具发票，仅主张要求被告返还已付工程款中的税金，故对原告该项主张，依法予以支持。因原告支付被告的工程总造价为190.5万元，故被告仍应交税金为66294元（190.5万元×3.48%）。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，作出一审判决：一、被告龚伟于判决生效之日起十日内一次性支付原告伍明汽配厂维修费用308923.06元、税金66294元，合计375217.06元；二、驳回原告伍明汽配厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7843元，由被告龚伟负担6919元，原告伍明汽配厂负担924元，鉴定费36000元由被告龚伟负担。
一审判决后，龚伟不服，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。初审案件不应由审监庭审理。一审遗漏诉讼主体，应追加江苏中弘建设工程有限公司（原远东公司）、张秀明为被告。一审法院三次鉴定均未摇号，第二、三次鉴定未经质证；二、上诉人不应承担维修费用。一审法院（2011）浦民初字第0578号民事判决中已处理过质量赔偿问题。涉案工程经竣工验收合格，且已超过了质保期。维修费用未实际发生，被上诉人无权主张。即使涉案工程存在质量问题，也只能维修，不应赔偿。上诉人曾派人维修，但被上诉人予以了拒绝；三、一审判决上诉人向被上诉人返还税金错误。税收属于国家，即使被上诉人不要求开票，其亦无权获得税金。上诉人实拿工程款173.7万元，一审判决按照190.5万元计算税金亦错误；四、本案已超过诉讼时效。请求撤销一审判决，发回重审。
被上诉人伍明汽配厂答辩称：一、保修金的目的是确保保修所需要的资金及时到位，因标的的质量问题，质量保修金不足以抵偿，发包方仍然有权追究；二、“11.11协议”、“11.21协议”中，上诉人明确表示维修由其承担；三、相关鉴定报告可以反映出，工程质量问题并非由于上诉人的技术、设备、人力等客观原因造成，而是由于上诉人偷工减料、未按照相关图纸设计要求等主观原因造成。请求驳回上诉人的上诉请求。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。二审中，被上诉人伍明汽配厂申请撤回要求上诉人龚伟返还工程税金的诉讼请求，并表示将另案主张要求上诉人龚伟出具相应的工程税票。
本案争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、上诉人龚伟应否承担维修费用，维修费用如何确定；三、上诉人龚伟应否返还被上诉人伍明汽配厂工程税金；四、本案是否超过诉讼时效。
本院认为：一、关于一审程序是否违法问题。上诉人龚伟主张初审案件不应由审监庭审理，经本院审查，本案在一审立案受理后虽被移送至审监庭，但原审法院仍然是按照民事诉讼法规定的第一审民事案件审判组织组成方式组成合议庭，亦适用第一审民事案件普通程序进行审理，并没有适用审判监督程序进行审理。故上诉人龚伟以本案一审系审监庭审理为由，主张一审程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人龚伟系涉案工程的实际施工人，在享有相关权利的同时，亦应承担相应的义务。被上诉人伍明汽配厂仅以上诉人龚伟为被告，要求实际施工人直接承担工程质量责任，并不违反法律规定。故上诉人龚伟以一审遗漏诉讼主体为由，主张一审程序违法，无事实和法律依据，本院亦不予支持。经查阅原审法院相关卷宗材料，原审法院曾在涉案工程维修费用等司法鉴定机构的选择上，组织双方当事人进行摇号、协商，并在一审庭审中组织双方当事人对有关鉴定报告进行质证。上诉人龚伟以一审鉴定未摇号、鉴定报告未质证为由，主张一审程序违法，无事实依据，本院亦不予支持。
二、关于上诉人龚伟应否承担维修费用，维修费用如何确定问题。针对涉案工程质量问题，原审法院（2011）浦民初字第0578号民事判决并未处理，本院（2011）淮中民终字第0923号民事判决明确由当事人另案处理。故上诉人龚伟主张涉案工程质量赔偿问题已处理，无事实依据，本院不予支持。2009年11月21日涉案工程交付后，被上诉人伍明汽配厂曾于2010年10月31日向远东公司发函交涉工程质量问题，该时间点并未超过质量保修期。2012年10月8日淮安市建筑工程检测中心有限公司出具的《工程质量鉴定报告》载明，上诉人龚伟施工的工程存在多处不符合设计、合同约定及相关验收规范规定要求的情形。双方当事人在“11.11协议”和“11.21协议”中亦明确约定，维修按合同执行，由上诉人龚伟负责。结合2013年12月10日江苏永勤工程管理有限公司出具的《司法鉴定报告》和“11.11协议”，原审法院确定由上诉人龚伟承担相应维修费用308923.06元，并无不当。上诉人龚伟主张其不应承担维修费用，无事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于上诉人龚伟应否返还被上诉人伍明汽配厂工程税金问题。二审中，被上诉人伍明汽配厂申请撤回要求上诉人龚伟返还工程税金的诉讼请求，此系其对诉讼权利的自由处分，且不违反法律规定，本院予以准许。鉴于此，涉案工程税票问题，由当事人另案主张。
四、关于本案是否超过诉讼时效问题。涉案工程系2009年11月21日交付，被上诉人伍明汽配厂曾于2010年10月31日向远东公司发函交涉工程质量问题，并于2011年1月26日提起诉讼，要求上诉人龚伟承担相应责任，故原审法院认定本案未超过诉讼时效，并无不当。上诉人龚伟主张本案已超过诉讼时效，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人龚伟关于一审程序违法、其不应承担维修费用及本案超过诉讼时效的上诉理由不能成立，鉴于被上诉人伍明汽配厂在二审中撤回要求上诉人龚伟返还工程税金的诉讼请求，故本院对原审判决中的返还税金部分予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮安市清浦区人民法院（2014）浦民初字第3382号民事判决第二项；
二、变更淮安市清浦区人民法院（2014）浦民初字第3382号民事判决第一项为上诉人龚伟于判决生效之日起三日内支付被上诉人淮安市伍明汽车配件加工厂维修费用308923.06元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7843元、鉴定费36000元，由淮安市伍明汽车配件加工厂负担2289元，由龚伟负担41554元；二审案件受理费6928元（龚伟预交7843元，由本院退还其915元），由淮安市伍明汽车配件加工厂负担1225元，由龚伟负担5703元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 钟 蓉