山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第255号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：尹逊军，男，1970年10月23日出生，汉族。
委托代理人：尹义辉，新泰青云街道法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘涛，男，1975年1月21日出生，汉族。
委托代理人：侯东阳，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
委托代理人：贾真，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）：孙维民，男，1970年7月14日出生，汉族。
委托代理人：尹成刚，山东仁诚律师事务所律师。
一审被告：新泰市青云街道尹家庄村村民委员会。
法定代表人：尹燕才，主任。
委托代理人：尹燕飞，山东杞都律师事务所律师。
申诉人尹逊军因与被申诉人刘涛、原审被上诉人孙维民、一审被告新泰市青云街道尹家庄村村民委员会（简称尹家庄村委）民间借贷纠纷一案，不服泰安市中级人民法院（2012）泰民一终字第832号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年3月25日作出鲁检民抗（2013）76号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年7月10日作出（2013）鲁民抗字第314号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员范培河、杜文婷出席法庭。尹逊军及其委托代理人尹义辉，刘涛及其委托代理人侯东阳、贾真，孙维民的委托代理人尹成刚，尹家庄村委的委托代理人尹燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年3月16日，刘涛向新泰市人民法院起诉称，2010年6月1日，被告孙维民向原告刘涛借款200万元，双方约定了还款期限，违约责任，被告尹逊军、尹家庄村委自愿为该借款本金及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权所发生的费用承担连带责任。借款到期后，孙维民未还款，刘涛要求孙维民偿还借款200万元并支付违约金，尹逊军、尹家庄村委对上述借款承担连带清偿责任。诉讼费由孙维民、尹逊军、尹家庄村委承担。
孙维民、尹逊军、尹家庄村委均未答辩。
新泰市人民法院一审查明，2010年6月1日，孙维民向刘涛借款200万元，约定借款期限20天，未约定利息，到期不还，每逾期一天支付违约金1万元，并为刘涛出具借条一张，尹逊军、尹家庄村委提供连带责任担保，保证期间为自主债务履行期满之日起二年，保证范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权所发生的费用等。一审期间，因孙维民下落不明，2011年5月19日，该院向其公告送达开庭传票、起诉状副本、举证通知书等，期间届满孙维民未到庭应诉。
新泰市人民法院一审认为，孙维民向刘涛借款200万元，有借条予以证实，事实清楚，债权债务关系明确，依法予以确认。孙维民未按约定还款构成违约，应当承担违约责任。双方约定的违约金过高，可按中国人民银行公布的同期人民币贷款利率的四倍计算。尹逊军、尹家庄村委作为连带责任保证人，应对全部债务承担连带还款责任。其承担保证责任后有权向债务人孙维民追偿。2012年5月15日，新泰市人民法院作出（2011）新民初字第1313号民事判决：一、孙维民于本判决生效后十日内偿还刘涛借款本金200万元；二、孙维民于本判决生效后十日内支付刘涛违约金（本金200万元按中国人民银行公布的同期人民币贷款利率的四倍计算，自2010年6月22日起计算至本判决确定的还款之日止）；三、尹逊军、新泰市青云街道尹家庄村村民委员会对一、二项款额承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，由孙维民、尹逊军、新泰市青云街道尹家庄村村民委员会负担。
尹逊军不服一审判决，向泰安市中级人民法院上诉称，原判程序违法，刘涛将同一笔借款分成四案立案，违反了级别管辖规定；原判认定事实不清，未查明借款的真实性，未查清资金来源及交付方式，仅凭借条不能证实刘涛确实向孙维民出借了200万元；孙维民已经偿还刘涛所有借款，不存在欠款问题；刘涛与孙维民恶意串通，解除了对孙维民财产的查封，损害担保人的利益，尹逊军不应承担担保责任。请求撤销原判，依法改判尹逊军不承担连带还款责任，驳回刘涛的诉讼请求，诉讼费用由刘涛承担。
刘涛答辩称，原判程序没有违法之处，四案并非同一笔借款，是借款人孙维民多次自刘涛处所借，一审中孙维民、尹逊军、尹家庄村委均未到庭应诉，刘涛向一审法院提交了证实债权债务关系存在的凭证，尹逊军主张孙维民与刘涛恶意串通没有证据证实，请求驳回上诉，维持原判。
孙维民辩称，同意尹逊军关于程序违法的意见，原审在未穷尽其他送达方式且无证据证明其下落不明的情况下，直接采用公告的方式送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定，原判未查明借款合同的真实性、资金支付方式、资金来源及相应的银行转账记录、还款情况、交易习惯。孙维民与刘涛无恶意串通，刘涛之所以申请解除查封是因为孙维民同意还款并已经实际履行。请求撤销原判，驳回刘涛的诉讼请求。
尹家庄村委述称，原村主任尹逊军私自加盖公章，以尹家庄村委的名义给孙维民担保，其他村委成员均不知情，为无效担保，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定，尹家庄村委不应当承担担保责任。请求查明案情，判决尹家庄村委不承担担保责任。
泰安市中级人民法院二审开庭期间，尹逊军提交了一审法院查封、解封手续等证据。刘涛提交了2011年2月1日前的银行汇款记录等证据，欲证实其向孙维民提供借款的真实性，还提交了2011年2月1日之后的银行付款记录一宗，欲证实在本案借条形成之后，其仍向孙维民提供借款。孙维民提交了银行打款凭证及转账回单等证据，欲证实其给刘涛打款并已还清了借款，还提交了新泰市清新经贸公司的证明一份，欲证实其并未下落不明。经质证，刘涛与孙维民均不认可对方提交的证据。
泰安市中级人民法院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
泰安市中级人民法院二审认为，孙维民与刘涛之间发生借贷关系的事实基本清楚，有借条以及当事人陈述等为证，应予认定。尹逊军原审时并未出庭，其上诉称原审程序违法，即将一案拆分为四案，经查，四案标的分别对应独立的借条，一审并未违反有关的立案规定，尹逊军的该上诉理由不能成立；尹逊军称原判认定事实不清，没有查清资金来源和交付方式，因其在原审未到庭应诉，原审针对现有证据进行了必要的审查，并无不当。二审庭审中，刘涛与孙维民分别提交了借款、还款的凭证，经过法庭审核，能够证实双方之间的借贷关系，尹逊军作为担保人在二审庭审时也没有提交充分的证据证实其主张，对此上诉理由，依法不予支持；尹逊军称孙维民已还款，证据不足，不予采信；尹逊军称刘涛与孙维民恶意串通，损害担保人的利益，经二审审查相关证据，其反映的查封及刘涛与孙维民协商解封过程基本属实，但仅此事实尚不足以证实其所主张的当事人恶意串通损害担保人利益，对此上诉理由，依法不予支持。2012年12月4日，泰安市中级人民法院作出（2012）泰民一终字第832号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由尹逊军负担。
山东省人民检察院抗诉认为，终审判决适用法律确有错误。包括本案借款200万元在内的孙维民的750万元借款发生在2011年1月底之前，而通过计算孙维民提交的还款证据，可以证实截止2012年5月21日，孙维民及其妻子朱付英、妹夫孟某、新泰市青鑫经贸有限责任公司等，通过银行打款、转账及现金还款等方式，已向刘涛及妻子贾春、表弟周亮还款1148.3006万元。刘涛在庭审中认可已收到孙维民偿还借款1036.0006万元。对于750万元之外的无担保、无还款日期的8张借条，至二审庭审时，刘涛并未对该8张借条主张权利，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；……。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，对孙维民向刘涛所偿还的借款，应认定为先偿还2011年1月之前4笔共750万元的借款及利息。
本院再审过程中尹逊军称，同意抗诉机关的抗诉意见。并补充称，刘涛与孙维民恶意串通，解除了对孙维民财产的查封，损害担保人的利益，担保人不应承担担保责任。
刘涛答辩称，1、抗诉机关所查明的事实与实际事实不符。二审中，刘涛向法院提交了孙维民出具的另外11张无担保借条共计1011.5万元。而非抗诉机关所称的8张借条。对于抗诉机关所称的“刘涛在庭审中认可已收到孙维民偿还借款1036.0006万元”不属实，刘涛在原审中从未认可已收到孙维民借款1036.0006万元。对于抗诉机关所称的“依据孙维民提交的还款证据证实，孙维民及其妻子朱付英、妹夫孟某、新泰市青鑫经贸有限责任公司等，已向刘涛及妻子贾春，表弟周亮还款1148.3006万元”，上述孙维民提交的还款手续中，并非都是孙维民向刘涛的还款。孙维民共向刘涛还款741.5706万元。至于孙维民及其妻子朱付英转给周亮的款，不是用于归还刘涛的借款，因他们之间有经济往来，有孙维民写给周亮的借条为证。孟某转给刘涛及其妻子贾春的款，是归还的孟某本人的借款，因孟某与刘涛有经济往来。祝秀云、李安芳转给贾春的款亦不是归还孙维民向刘涛的借款。现金存入刘涛账户的款项，孙维民没有证据证明是其存入刘涛账户的。刘涛收到孙维民、尹逊武的款项不是孙维民归还的11笔中的借款和750万元中的借款。2、抗诉机关引用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定断章取义，其中“几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。”未予引用，因刘涛与孙维民案外的借款均已到期，因此，依据该解释的规定，孙维民偿还的借款741.5706万元亦是先偿还的750万元（含涉案200万元）之外无担保的1011.5万元借款。
孙维民述称，对抗诉机关的意见没有异议。刘涛提交的案外的借条与本案没有关系，刘涛可通过起诉主张权利。
尹家庄村委述称，在借条上加盖尹家庄村委公章系原村主任的个人行为，担保无效。且该借款已清偿完毕，尹家庄村委不应承担担保责任。
本院再审期间，尹逊军提供孙维民的还款凭证及清单，以证明从2010年9月3日至2012年5月21日共向刘涛还款1148.3006万元，750万元（含涉案200万元）借款已还清。并申请孟某出庭证明，孟某转给刘涛的款是孙维民的还款。刘涛质证认为，孙维民提交的还款手续中，并非都是孙维民向刘涛的还款，其中，只有741.5706万元是孙维民归还的借款。孙维民及其妻子朱付英转给周亮的款项计45.3万元，不是归还刘涛的借款，孟某转给刘涛及其妻子贾春的款计256.7万元，是归还的孟某本人的借款。因孟某与其有经济往来，并提供向孟某的打款凭证予以证明。祝秀云、李安芳转给贾春的款计67万元亦不是归还孙维民向刘涛的借款。现金存入刘涛账户的款项计14.4万元，孙维民没有证据证明是其存入刘涛账户的。刘涛收到孙维民、尹逊武23.33万元不是孙维民归还的11笔中的借款和750万元中的借款。同时，刘涛向法庭提交750万元（含涉案200万元）借款之外的借条以证明从2010年9月3日至2012年5月21日，孙维民向刘涛借款11笔共计1011.5万元，该11笔借款无担保且已到期。孙维民在原二审庭审中称，除4张单据记载的款项（750万元）外，还向刘涛一共借了879万元。本院再审庭审中，孙维民称刘涛所提交的750万元（含涉案200万元）之外的借条与本案无关，刘涛可通过起诉主张权利。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案争议的焦点是孙维民所借刘涛的涉案200万元款项是否已经归还，尹逊军应否免除担保责任。首先，从孙维民的借款情况看，除包括涉案200万元在内的750万元借款外，孙维民和刘涛之间尚存在多笔无担保且已到期的借款。其次，关于孙维民的还款情况。尹逊军提供孙维民的还款凭证及清单，以证明从2010年9月3日至2012年5月21日，孙维民共向刘涛还款1148.3006万元，刘涛仅认可其中的741.5706万元是孙维民的还款，并称是孙维民归还的750万元（含涉案200万元）之外的借款，对于孟某转给刘涛及其妻子贾春的款256.7万元，虽孟某出庭证明是孙维民让其转款的，但刘涛质证认为孟某所还款项是归还的其本人的借款，并提供其打给孟某的打款凭条予以证明与孟某有经济往来，孟某对此亦未作出合理说明，因此，孟某的证言不足以证明，其转给刘涛的款项是归还的孙维民的借款。对于还款清单中祝秀云、李安芳转给刘涛妻子贾春的款项67万元，以及孙维民及其妻子朱付英转给周亮的款项45.3万元，刘涛均不予认可，孙维民亦未进一步提供证据证明上述他人的转款是替其还款、孙维民及其妻子朱付英转给周亮的款项是归还刘涛的借款。故上述他人向刘涛的转款，以及孙维民及其妻子朱付英转给周亮的款项共计369万元，尹逊军主张是孙维民归还的刘涛的借款证据不足，对此依法不予支持。对于还款清单中2010年10月8日两笔现金存入刘涛账户的款项计14.4万元和2011年12月21日孙维民、尹逊武转给刘涛的23.33万元，刘涛辩称14.4万元不是孙维民归还的借款，23.33万元不是孙维民归还的11笔中的借款和750万元（含涉案200万元）中的借款。因该三笔款项确转入刘涛账户，且刘涛亦未提供证据证明其主张，故刘涛对该三笔款项的抗辩，依法不予支持，该三笔款项应认定是孙维民归还的借款。综上，现有证据证实的孙维民的还款数额应认定为779.3006万元。至于抗诉书中所称刘涛在原审中认可已收到孙维民借款1036.0006万元，经审查，刘涛在原审中并未作此陈述。第三、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。上述司法解释表明，债务人的给付不足以清偿对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，但是，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。含涉案200万元的四笔借款750万元均有担保，案外的借款无担保且已到期，双方并未约定孙维民所还款项是归还的涉案200万元的借款，且在原二审中孙维民自认除750万元（含涉案200万元）外，还向刘涛借了879万元，依据上述规定及孙维民的自认，孙维民所还刘涛的款项应认定为先偿还的案外无担保借款。抗诉机关认为孙维民向刘涛归还的借款，应先偿还的涉案借款的理由不能成立。至于尹逊军诉称刘涛与孙维民协商解除对孙维民财产的查封，损害担保人的利益，担保责任应予免除，因涉案借款的担保是连带责任担保，债权到期后债权人既可以向债务人主张权利，亦可向担保人主张权利，因此，无论被查封财产是否解封，尹逊军的担保责任均不能免除。故尹逊军主张担保责任应予免除的理由不能成立。
综上所述，抗诉机关的抗诉意见不能成立。原审判决处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
维持泰安市中级人民法院（2012）泰民一终字第832号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
代理审判员 崔志芹
代理审判员 柴家祥
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 陶新枝