天津市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）津高刑二终字第7号
抗诉机关天津市人民检察院第二分院。
原审被告人祝培寅，原系天津某甲公司总经理。2012年1月10日因本案被刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现羁押于天津市第二看守所。
辩护人孙子文、裴庆，天津凌宇律师事务所律师。
天津市第二中级人民法院审理天津市人民检察院第二分院指控原审被告人祝培寅犯受贿罪一案，于2014年1月22日作出（2013）二中刑初字第42号刑事判决。天津市人民检察院第二分院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院指派代理检察员侯倩、康赞、孔利民出庭履行职务。原审被告人祝培寅及其辩护人孙子文、裴庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2005年至2008年间，被告人祝培寅任天津某甲公司总经理。期间，该公司的经济性质为股份合作制，注册资金中没有国有资产。祝培寅在任职期间，利用职务之便，先后为张一×、李××、刘××承接某甲公司业务提供帮助，并多次收受上述三人贿赂共计1622385.26元。
原审法院认为，被告人祝培寅身为某甲公司总经理，利用职务上的便利，非法收受他人财物，且数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控祝培寅通过张二×收受天津某乙公司贿赂款人民币360万元，用于购买个人房产的事实不清，证据不足，不予认定。祝培寅在接到单位电话通知后，主动回到单位配合侦查机关调查，说明祝培寅具有投案的主动性，应当视为自动投案，并且祝培寅主动交代收受张一×、李××、刘××钱财的内容，应认定祝培寅构成自首。鉴于祝培寅具有自首情节，且认罪态度较好，积极退缴全部赃款，具有悔罪表现等情节，可依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条，第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人祝培寅有期徒刑六年，并处没收个人财产100000元；被告人祝培寅退缴的涉案赃款1622385.26元，依法没收。
天津市人民检察院第二分院抗诉认为，原审判决认定事实有误、适用法律不当，导致对原审被告人祝培寅量刑畸轻，并提出三点具体抗诉意见：一、祝培寅系受委派从事公务的国家工作人员，应依法以受贿罪追究其刑事责任；二、祝培寅向某乙公司索贿360万元的事实清楚、证据确实充分，应当予以认定；三、祝培寅在办案机关掌握其犯罪线索后被动归案，不构成自首。天津市人民检察院部分支持天津市人民检察院第二分院的抗诉意见，认为原审判决认定祝培寅不具有国家工作人员身份，属于认定事实错误，适用法律不当，应当以受贿罪追究原审被告人祝培寅的刑事责任。
原审被告人祝培寅认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，并表示认罪服判，请求维持原判。其辩护人认为抗诉机关的抗诉意见不成立，并提出如下辩护意见：一、祝培寅在某甲公司的职务系经公司选举、聘任产生，在案证据不能证明涉案期间祝培寅系被委派到某甲公司任职，且涉案期间某甲公司已经改制为职工个人持股的非国有公司，公司中没有国有资产，祝培寅也没有国有资产监管的职责，故祝培寅不属于从事公务的国家工作人员；二、根据现有证据，祝培寅收取张一×、刘××、李××款项的数额仅为185222.82元；三、祝培寅系自首，并积极退赃，依法应予从轻或者减轻处罚。
经审理查明，某甲公司原系天津市某丙分公司（国有分支机构）的下属企业。2004年6月至2005年7月间，原审被告人祝培寅受某丙分公司聘任，先后担任某甲公司副总经理、总经理。2005年8月至2010年5月间，某丙分公司退出所持某甲公司中的所有国有股份，某甲公司改制为职工全员个人持股占100%的股份合作制企业，祝培寅受某丙分公司委派，继续担任某甲公司总经理等职务。
2006年3月至2008年10月，祝培寅利用职务之便，为张一×承揽某甲公司工程提供帮助，收受张一×送予的钱款957069元；为刘××承揽某甲公司工程提供帮助，分四次收受刘××给予的银行卡四张，共计250259.84元；为天津××电器厂和梅×公司业务员李××向该公司销售设备提供帮助，分四次收受李××给予的银行卡四张，共计415056.42元。以上共计收受款项1622385.26元。
2012年1月9日，天津市红桥区人民检察院反贪污贿赂局派员前往某丙分公司，将祝培寅传唤至红桥区人民检察院接受调查。2012年1月10日，红桥区人民检察院以祝培寅涉嫌犯受贿罪予以立案，并将祝培寅刑事拘留。2012年6月29日至2013年1月21日，祝培寅亲属先后将8063513.58元交至天津市红桥区人民检察院扣押在案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证明：
1.天津市红桥区人民检察院反贪污贿赂局出具的案件来源、抓获经过、情况说明材料证明，天津市红桥区人民检察院反贪污贿赂局经初查发现祝培寅涉嫌受贿，并于2012年1月9日派工作人员到某丙分公司将祝培寅传唤至红桥区人民检察院，同年1月10日对祝培寅立案并刑事拘留。此情节并有某丙分公司纪律检查委员会出具的情况说明材料予以佐证。
2.某丙分公司出具的《天津某甲公司历史沿革》、《天津某甲公司股权变更情况》、情况说明材料证明，原天津市塘沽××公司为集体企业，2002年企业性质变更为股份合作企业，并于2003年变更企业名称为“天津某甲公司”。
3.某丙分公司津电×人（2004）×号、津电×人（2005）×号文件、《祝培寅任职经历》、《某丙分公司与天津市某甲公司关系》、中共国网天津市某丙分公司纪律检查委员会出具的《情况说明》、天津市某丙分公司《关于调整天津某甲公司董事长的推荐意见》等材料证明，2004年6月至2011年7月期间，祝培寅在某甲公司的任职情况。
4.《股权转让协议》、《公司变更登记申请书》、《天津某甲公司股东大会决议》、《天津某甲公司章程修正案》、《企业改制登记申请书》、《企业改制登记审核表》、《天津某甲公司股权变更情况》、《内资企业法人基本情况（户卡）》等书证证明，2005年8月，某甲公司改制为个人持股100%的公司。2010年5月，某甲公司再次改制为国有股占100%的国有公司。2005年8月至2010年5月期间，某甲公司没有国有股份。
5.证人张一×的证言证明，张一×从2004年开始干工程队，主要承接某甲公司的配电、架线等电力工程，这些工程都是祝培寅拨给的。2006年，张一×通过其名下的天津银行卡向祝培寅提供的银行卡里划过去大约100万元，具体数额以银行记录为准。张一×给祝培寅送钱的原因是“这些年他给我工程，我给他的好处费跟回扣”。
6.证人刘××的证言证明，刘××自己有一工程队，主要承包土建方面的项目，从2004年开始承接某甲公司的工程。期间，刘××出于感谢的目的给祝培寅送过几次银行卡，应该不超过六次，大部分是5万元一张的，具体金额以银行账目为准。
7.证人李××的证言证明，李××在天津市××电器厂和梅×公司从事销售工作期间，代表两家企业向某甲公司销售过配电柜。2006年至2008年期间，李××给过祝培寅大概四次好处费和回扣，都给的是天津银行的银行卡，大概有两笔8万的，一笔2万的，一笔20多万的，具体数额以银行账目为准。
8.原审被告人祝培寅供述证明，祝培寅曾经用裴一×的名字开过农业银行和天津银行的账户，还用裴二×的名字开过天津银行的账户，上述账户都由祝培寅控制和使用，裴一×和裴二×对银行卡的使用情况均不知情。此节事实，有证人裴一×的证言予以佐证。
张一×的工程队挂靠在天津市塘沽某丁公司名下，从2004年开始长期在某甲公司干工程。2006年初，张一×提出给祝培寅送钱，以感谢祝培寅多年来的帮助，也为了以后继续从某甲公司接工程。后祝培寅给张一×提供了其控制和使用的裴一×名下银行卡号，张一×便向该银行卡中转入100万左右的钱，具体数额银行账目应该有反映。
刘××的工程队也是挂靠在某丁公司名下给某甲公司干了很长时间的工程。2006年至2008年期间逢年过节的时候，刘××给祝培寅送了大概四张天津银行的银行卡，其中三张卡里分别有5万元，一张卡里有10万元，后祝培寅都通过ATM机转账将钱转账到其使用的裴一×、裴二×名下的天津银行账户里。刘××送钱的目的是感谢多年来祝培寅在刘××承接某甲公司业务方面给予的照顾，也有想从某甲公司承接更多业务的目的。
李××开始代表天津市××电器厂向某甲公司销售电器，主要卖配电柜，后来去梅×公司了，也和某甲公司有过业务。大概2005年至2008年期间，李××给祝培寅送过四张天津银行的银行卡，后祝培寅都通过ATM机将卡里的钱转账到其使用的裴一×、裴二×名下的天津银行账户里，卡里的数额记不清了，具体以银行账目为准。李××给祝培寅送银行卡的目的就是为了多卖电器给某甲公司。
祝培寅将受贿得来的钱有的用于其个人消费，有的存入了银行。
9.施工合同、买卖合同、中标通知书、财会账目记录等书证证明，张一×、刘××曾分别代表某丁公司与某甲公司签订施工合同，天津市××电器厂、梅×公司与某甲公司存在业务关系。
10.天津市红桥区人民检察院协助查询存款通知书（回执）、天津银行账户明细、分账户明细单等书证材料证明，2006年3月4日，张一×名下尾号为7958的银行账户向祝培寅使用的裴一×名下银行账户转账957069元。2006年12月17日，刘××名下尾号为9706的银行账户向祝培寅使用的裴一×银行账户转账50000元；2007年12月2日，刘××名下尾号为4956的银行账户向祝培寅使用的裴二×名下银行账户转账50169.54元；2008年2月10日，刘××名下尾号为7714的银行账户向祝培寅使用的裴一×名下银行账户转账50000.90元；2008年10月26日，刘××名下尾号为4684的银行账户向祝培寅使用的裴二×名下银行账户转账100089.40元。2006年3月10日，李××名下尾号为2692、4299的银行账户分别向祝培寅使用的裴一×名下银行账户转账229853元、20000元；2007年11月13日，李××名下尾号为7755的银行账户向祝培寅使用的裴二×名下银行账户转账85133.42元；2008年2月15日，李××名下尾号为1542的银行账户向祝培寅使用的裴一×名下银行账户转账80070元。
11.天津市红桥区人民检察院缴款书证明，2012年6月29日至2013年1月21日，祝培寅亲属共将8063513.58元交至天津市红桥区人民检察院。
12.工商登记材料证明，天津市某丙分公司的性质为国有分支机构。
13.《户籍证明》材料，证明祝培寅的身份情况。
针对抗诉机关所提抗诉意见、原审被告人祝培寅及其辩护人所提辩护意见，本院评判如下：
一、关于祝培寅是否构成受贿罪
经查，2005年8月以前，某甲公司含有国有股份，祝培寅先后被某丙分公司聘任为某甲公司副总经理、总经理，属于国有公司委派到非国有公司从事公务的国家工作人员。2005年8月至2010年5月，祝培寅受某丙分公司委派继续担任某甲公司总经理等职务，具备受国有公司委派到非国有公司工作的形式要件，但其从事的工作是负责私营性质的某甲公司资产保值增值等经营性活动，不具有监督、管理国有财产和管理公共事务的职责，不属于从事公务的国家工作人员。
2005年8月某甲公司改制前后，祝培寅的身份发生了从国家工作人员向非国家工作人员的转变，虽然张一×、刘××、李××向祝培寅行贿的时间发生在某甲公司改制以后，祝培寅长期为三行贿人提供帮助的谋利行为具有延续性，但现有证据不能证明上述谋利行为系祝培寅利用其国家工作人员的职务便利。故本案关于认定祝培寅构成受贿罪的证据不足，抗诉机关所提祝培寅构成受贿罪的抗诉意见不成立，本院不予采纳；祝培寅辩护人所提祝培寅构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见成立，本院予以采纳。
二、关于祝培寅是否向某乙公司索贿360万元
经查，现有在案祝培寅供述、证人张二×证言、证人聂××证言、某乙公司提供的房产销售发票、POS机刷卡消费存根、银行账目记录等证据证明，祝培寅曾于2006年12月31日使用某乙公司原副总经理张二×交与其的聂××名下银行卡刷卡360万元用于购买房产，但关于该聂××名下银行卡账户内的资金来源的证据不够充分，不能证明该360万元系来自某乙公司，不能得出祝培寅使用张二×交与其的360万元用于购买房产的行为系收受某乙公司贿赂的唯一结论。故抗诉机关所提祝培寅向某乙公司索贿360万元的抗诉意见无确实充分的证据证明，本院不予采纳。
三、关于祝培寅是否构成自首
经查，祝培寅被采取强制措施后的三个月内，多次被讯问均未如实供述其收受张一×、刘××、李××犯罪事实，而是在侦查人员通过获取银行转账记录、行贿人证言等证据，并对其进行有针对性讯问的情况下才逐渐对犯罪事实进行供述。故祝培寅供述犯罪的过程不符合自首的构成要件，抗诉机关关于祝培寅不构成自首的抗诉意见成立，本院予以采纳，辩护人关于祝培寅构成自首的辩护意见不成立，本院不予采纳。
四、关于祝培寅的受贿数额认定
经查，侦查机关通过对祝培寅使用和控制的裴一×、裴二×名下银行卡中的可疑进账进行查询，发现祝培寅使用和控制下银行卡账户的进账与张一×、刘××、李××等三人名下银行卡账户的出账存在对应关系，相关转账交易的交易数额、交易时间均能完全吻合，且祝培寅、张一×、刘××、李××等经手人对此均予认可，故根据上述银行账户明细认定祝培寅收受张一×、刘××、李××等人贿赂的数额为1622385.26元。祝培寅辩护人所提祝培寅的受贿数额应认定为185222.82元的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人祝培寅利用职务便利，为他人谋取利益，多次收受他人财物，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，且数额巨大，应依法惩处。祝培寅在家属配合下积极退缴全部犯罪所得、能够认罪悔罪，可以依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，但认定祝培寅构成自首有误，量刑不当，且未对扣押在案的全部财物予以处理，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十四条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、三百六十九条之规定，判决如下：
一、撤销天津市第二中级人民法院（2013）二中刑初字第42号刑事判决。
二、原审被告人祝培寅犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产一百六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月10日起至2020年1月9日止）。
三、扣押在案的八百零六万三千五百一十三点五八元退缴款项中，对一百六十二万二千三百八十五点二六元犯罪所得依法没收，其余部分由扣押机关依法发还。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 灿
代理审判员 陈长东
代理审判员 于耀辉
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 吴纪奎
闫帅乾
速 录 员 李 倩