广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终3699号
上诉人（原审原告）：中山市世纪行国际旅行社有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：杨鹤青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赖福庆，广东励而德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈宝恩，广东励而德律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：广州市佳凯塑胶制品有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：贺国志，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢真文，广东拓业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡曼，广东拓业律师事务所实习律师。
上诉人中山市世纪行国际旅行社有限公司（以下简称世纪行公司）与上诉人广州市佳凯塑胶制品有限公司（以下简称佳凯公司）因合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
世纪行公司上诉请求：撤销一审判决，改判佳凯公司向世纪行公司支付违约金960000�、支付利润50000元、佳凯公司承担合同项目成本151003元。事实和理由：1.本案中，台风造成的损失应当全部由佳凯公司承担。根据双方签署的《合作协议》，项目的运营由佳凯公司负责，世纪行公司只是负责提供场地及基础设施建设。合作项目遭受的损失主要为由佳凯公司制造、安装的充气设备、帐篷、支架等，该损失是由于佳凯公司未采取相应的台风防护措施所导致，并且是在佳凯公司应履行的义务范围，与世纪行公司无关。2.世纪行公司诉求的是因为佳凯公司单方解除合作协议而给世纪行公司造成的经济损失。佳凯公司单方解除合同的行为构成违约，该违约行为与台风损失的过错责任无关。3.一审判决将双方《合作协议》中解除违约条款中的“同等的损失”理解为投入的成本损失是错误的，双方在进行违约责任的约定时，是以佳凯公司所投入产品的范围及市场价格来作参考，佳凯公司所投入产品的金额为48万元，故约定了如世纪行公司单方解除协议，应向佳凯公司支付48万元的200%作为补偿，根据公平、平等的原则，故，若佳凯公司单方解除协议，也应当向世纪行公司支付同等的损失即也是48万元的200%作为对世纪行公司的补偿。4.一审判决将协议约定的违约金调整至30%太低。佳凯公司单方解除协议导致涉案项目终止，合同约定的预期收益也丧失了，同时导致场地租赁合同解除需承担相应的违约责任。根据合作协议第八条的约定，承担违约责任的范围包括守约方的直接损失和履行应得的合同收益。
佳凯公司答辩称，台风“彩虹”损坏相关设施属于不可抗力，佳凯公司有权免责，双方之间的合作已不具备继续履行的条件，故佳凯公司根据合同约定解除合同的行为不构成违约。
佳凯公司上诉请求：�销一审判决，改判驳回世纪行公司的诉讼请求。事实与理由：1.佳凯公司单方解除合同的行为并不构成违约，世纪行公司主张的损失是由台风造成的，并非由佳凯公司的解约行为造成的，故本案应当认定的是台风致损是否构成不可抗力。2.佳凯公司单方解除合同的另一重要原因是涉案合同因台风原因导致无法继续履行，经过协商，双方也未能就继续合作达成一致意见，合同目的已经实质性落空。故损失是因不可抗力原因造成，佳凯公司并无违约情形，亦不应当承担赔偿责任。
世纪行公司答辩称，1.本案是基于佳凯公司单方提出解除合同而导致的违约责任的承担，我方诉请的也是佳凯公司应当承担的违约责任，而不是赔偿责任。台风只是导致佳凯公司单方提出解除合同的诱因。另外，台风不构成合同中所约定的不可抗力。合同约定的是如遇到不可抗力，双方�以协商解除合同。台风之前，已经有气象部门等的预警，但是佳凯公司并没有及时将设备收纳好。2.即使台风造成设备毁坏，但佳凯公司是专业生产该种设备的，完全有能力修护或者重新生产该设备，合同可以继续履行。台风过后，双方也协商过，可以就设备的损毁进行损失承担，但佳凯公司直接发函告知要解除合同。故佳凯公司的行为构成违约，应当承担违约责任。
世纪行公司向一审法院起诉请求：1.佳凯公司向世纪行公司支付违约金960000元；2.佳凯公司支付利润50000元；3.佳凯公司承担合作项目成本151003元（1.场地租金137500元；2.10-11月份工人工资29899元；3.10月份工人伙食费4477元；4.宣传册印刷费6735元；5.平整场地费17425元；6.流动厕所及运费6000元；7.储物柜6200元；8.电缆、水管4357元；9.射灯1320元；床垫及床上用品1806元）。
一审法院认定事实：2015年9月19日，佳凯公司（甲方）与世纪行公司（乙方）签署《合作协议》，约定：世纪行公司拥有场地提供及基础设施搭建、政府各部门的关系处理及各旅行社合作关系的优势，佳凯公司拥有水乐园项目的营销策划能力、运营能力、新型水上运动产品的设计研发能力，充气运动产品的生产制造能力等其他盈利方式的操盘能力优势，双方协议在广东省阳江市××县沙××镇月亮湾海滨国际旅游度假区合作“月亮湾超能泡泡乐园”项目，合作期限自2015年9月20日至2018年4月30日，分两期合作，第一期合作时间自2015年9月20日至2016年3月9日；在合作期间，佳凯公司投入价值48万元水上乐园产品，负责该项目的整体运营，并派1名项目人员到项目所在地进行整体运营，项目总体需要15名员工，所有人员工资由项目支付，世纪行公司全力配合；世纪行公司负责合作场地的租赁及场地基�设施的建设和维护（费用由世纪行公司支付）以及与政府部门的关系，经双方协商同意相关费用由项目支付；项目的所有收入打入共同协商好的指定账户（补充进账账号承诺书：开户名：贺国志，开户行：广发行广州龙洞支行；卡号：62×××43），每周结算一次，世纪行公司分配利润30%，佳凯分配利润70%。第一次合作期间，佳凯公司支付世纪行公司的利润总分配不少于5万，项目的风险按甲乙双方的利润分配比例承担；合作期间内世纪行公司要把移动水上乐园的硬件设施配套齐全（包括把沙滩整平，建设卫生间，淋浴间帐篷由佳凯公司提供，场地水电由世纪行公司安装调试）；合作期间，佳凯公司提供的产品被人为损害的，佳凯公司负责维护费用，由双方共同承担；整体项目的打造在不违背市场规律和盈利机制下，都以佳凯公司的市场意愿为核心，世纪行公司不得随意干扰正常运营；项目运营成本包括：储物柜费用、广告形象用品费用、项目宣传费用、网站建设费用、人员配置所支出的费用、房租、人员工资、水电网络等费用、税费等因项目正常运营的所有支出。项目运营成本从项目投资额及项目财产中支出；有下列情形之一的，可以解除本协议：因不可抗力致使不能实现本协议目的、乙方有其他违约行为致使不能实现协议目的、如果世纪行公司单方违约则要支付佳凯公司投入产品市场价格的200%来作为对佳凯公司的补偿，如果佳凯公司单方违约则要支付给世纪行公司同等的损失给予补偿；任何一方违反本协议的约定，应承担违约责任，承担违约责任的范围包括守约方的直接损失和履约应得的合同利益。协议还约定了其他事项。协议开头注明的乙方处有世纪行公司及阳西县顺誉旅游发展有限公司（以下简称顺誉公司），协议落款处及骑缝处分别由佳凯公司及世纪行公司盖章确认。协议签订后，世纪行公司按约投入基础设施等费用，双方开始经营月亮湾超能泡泡乐园项目。
2015年10月4日，阳江市气象局网站发布预警：“彩虹”（强台风级）4日8时中心位于北纬20.4度，东经111.6度（阳江西南偏南方约170公里），中心附近最大风力15级（48m/s）。预计其将以20公里左右的时速西北移强度维持，并可能于4日中午前后在电白到徐闻之间的沿海地区登陆。阳江气象台已于2015年10月4日9时02分将台风橙色预警信号变更为台风红色预警信号，请相关部门按规定做好预防工作。”
10月4日，台风登陆。根据佳凯公司提供的现场照片显示，月亮湾超能泡泡乐园因受台风冲击，园内设施产品均受到不同程度的损坏，主要为充气游乐设施及帐篷、支架设施。
10月30日，佳凯公司�世纪行公司电邮《月亮湾的处理结果意向书》，载明：“经佳凯股东会研究决定如下：（1）因2015年10月3日-5日等地登录14级台风彩虹的影响导致场地水上乐园产品损坏，无法继续经营。按照合同第七条第2小条的不可抗力约定可以无条件解除合约，双方不属于违约。（2）因上述条件，故合同有的其他条约不在约束内。原乙方提出的利润分配不少于5万元按合同约束无法支付。（3）不可抗力因素导致甲方投入产品直接损失约6万元，乙方也无法给予赔偿。（4）关于双方明年合作的意愿可按以后的方向去决定，自愿选择。（5）甲方投入产品所有权归甲方所有。（6）甲乙双方在合作期间的费用按总收入的50%：50%来分成和支付。总收入包括整个场的所有收益。
11月25日，世纪行公司向佳凯公司作出复函：由于台风侵袭造成的充气运动产品的损失由佳凯公司�行承担责任；若佳凯公司坚持解除合同，属于单方违约；佳凯公司应赔偿世纪行公司以下损失：1.租金25000元，2.10月份工人工资17984元，3.工人伙食费4477元；4.宣传册印刷费6735元，5.平整场地费用17425元，6.流动厕所及运费600元，7.储物柜款6200元，8.电缆，水管费用4357元，9.射灯费1320元，10.床垫及床上用品1806元，11.利润5万，12.违约金48*2=96万，合计共1101304元。
11月30日佳凯公司又对复函作出回函：世纪行公司违反合同约定，没有与当地旅行社进行合作将游客拉到合作项目消费、娱乐；也没有按照约定及时的分配利润；台风发生后没有对场地基础设施进行维护，使得场地基础设施无法使用；要求世纪行公司赔偿以下损失：1.产品修补费用8万元，2.收入损失30万元（营业1日-3日期间被竞争对手恶意节流），3.广告形象用品损失21400元，4.10月份人员工资费用（含救生�、临时员工、现场经理）19100元，5.交通费、运输费8000元，6.垫支储物柜、泡沫机器设备、门票手环、救生圈、卫生间窗帘、固定绳等费用8700元，7.后延延续性损失10万元（世纪行公司不安约定支付流动资金），8.违约金48万*2=96万。合计人民币149.72万元。后双方协商未果，世纪行公司遂诉至一审法院主张前述权利。
一审庭审中，世纪行公司对其各项投入损失构成依据予以明确：1.租金137500元对应证据4场地承保协议书第3条第1款约定，第一年30万元，场地租金为每个月2.5万元，从2015年9月20日至2016年3月5日，5个半月为137500元。世纪行公司提交的场地承包协议显示，其向广东东方月亮湾有限公司承租月亮湾滨海国际旅游度假区场地一处，承包期三年，自2015年5月1日至2018年4月30日，2015年度承包费为30万元，以后每年向上递增10%；2.工资，2015年10月工资为17984元�2015年11月工资为11915元，详见证据11，其中杨鹤青向陈智明银行转账共计6次，金额共计13299元，电子银行回单分别注明支付邱希助10月份工资、裴卫华10月份工资、清洁阿姨10月份工资、陈智明11月份工资、卢锋11月份工资、清洁阿姨11月份工资；向邱希助支付11月工资5000元，邱系助在现金支出凭证上签字确认；其他工资项目支出只有现金支出凭证予以记载，但没有收款人签名；3.伙食费4477元，详见证据10，杨鹤青转账支付毛新娣的电子银行回单有一张1485元的餐费以及一张2992元的还款，世纪行公司称毛新娣是煮饭的阿姨。4.印刷费6735元，对应证据9兴业印刷厂送货单，该送货单为复印件，且收货人签名处为空白，品名及规格处隐约可以看到门票、宣传、海报等字样。5.平整场地费17425元，是现金支付，没有凭据。6.厕所及运费6000元，厕所没有凭据，运费1500元有杨鹤青转账�电子银行回单对应，载明水上乐园厕所运费。7.储物柜6200元，有杨鹤青转账的电子银行回单对应，载明水上乐园储物柜款。8.电缆、水管4357元，现金支付，没有凭据。9.射灯1320元，有杨鹤青转账的电子银行回单对应，载明沙雕射灯。10.床垫及床上运用1806元，有德诚饰品606元的送货单以及送货单位“时尚”的1200元送货单对应，无签收人签名。
一审庭审中，双方均确认实际经营期限为2015年9月20日至2015年10月30日。佳凯公司称其有派1人进行管理。世纪行公司称其也有派1人与佳凯公司人员进行衔接，佳凯公司的违约行为主要体现在单方解除合同。
一审庭审中，双方对于“如果世纪行公司单方违约则要支付佳凯公司投入产品市场价格的200%来作为对佳凯公司的补偿，如果佳凯公司单方违约则要支付给世纪行公司同等的损失给予补偿”后半句的理解存在不同，世纪行公司认为佳凯公司违约的应按照佳凯公司投入的产品总值48万元的200%进行赔偿，佳凯公司认为佳凯公司违约的应对世纪行公司的实际损失进行补偿。
一审诉讼中，世纪行公司提交的顺誉公司声明载明：1.本公司只负责场地提供事宜，并未实际参与该项目的经营；2.关于世纪行公司就涉案合同、项目提起的诉讼行为与其主张的事实并无异议。世纪行公司称当时只是希望顺誉公司能发展当地游客所以写在了合同里面，法定代表人也是世纪行公司的法定代表人杨鹤青，王国平是股东。但合同没有顺誉公司的盖章，应以盖章为准。
一审法院认为，本案为合同纠纷。世纪行公司与佳凯公司签订的《合作协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。协议虽然开头乙方处注明顺誉公司名称，但并没有其盖章确认，故合同主体应以落款的盖章确认为准，本案合同主体为世纪行公司与佳凯公司。
关于违约问题，2015年10月4日的台风“彩虹”对合作项目月亮湾超能泡泡乐园造成了较大损失，台风“彩虹”致灾性强，防御性差，虽然根据合同约定佳凯公司负责项目整体运营，但庭审中双方确认世纪行公司也有派人驻场，故不能将防护义务完全归于佳凯公司，世纪行公司作为合作一方，同样负有防护义务，世纪行公司亦未举证证明其有采取相应的防护措施，因此台风造成的损失不应完全由佳凯公司承担。另一方面，合作项目遭受的损失主要为充气设备、帐篷、支架等可修复物，而世纪行公司根据协议应负有场地基础设施的建设与维护义务，佳凯公司应负有充气产品的维修义务。双方应协商解决修护产品，合同目的依然可以实现。但双方未经妥善协商，佳凯公司即以不可抗力为由单方解除合同，其行为构成违约，而世纪行公司亦未举证证明其有进行基础设施维护，亦存在违约行为。综上，一审法院认为双方在本案均存在违约行为，对于损失应按照协议约定的利润分配比例即佳凯公司70%、世纪行公司30%的标准各自予以承担。
世纪行公司的项目投入即为其实际损失，一审法院具体认定如下：1.租金，《场地承包协议》约定2015年度承包费为30万元，则每个月租金为2.5万元，合作项目实际经营期限为2015年9月20日至2015年10月30日，之后世纪行公司应采取措施避免租金损失的扩大。故一审法院只确认该实际经营期间的租金，认定为33333元；2.10、11月份工人工资，杨鹤青银行转账的13299元，双方无异议，一审法院予以确认，邱希助11月份工资5000元的现金支出凭证有其签名确认，且电子银行回单可证实其是员工，�审法院对此亦予以确认。其他工资支出的现金支出凭证没有收款人签名确认，一审法院不予采信，故认定的工人工资为18299元；3.伙食费4477元，有杨鹤青转账的电子银行回单予以证实，一审法院予以确认；4.印刷费6735元对应的兴业印刷厂送货单为复印件，收货人签名为空白，但考虑到游乐场经营确需印制一定数量的门票、宣传海报等，佳凯公司并无证据证实相应费用由其支付，且该费用亦未超出必要合理限度，故一审法院对该费用予以确认；5.平整场地费17425元，没有凭据予以证实，但考虑到经营沙滩游乐场确需平整较大规模的场地以供经营，佳凯公司并无证据证实相应费用由其支付，且该费用亦未超出必要合理限度，故一审法院对该费用予以确认；6.厕所及运费共计6000元，其中运费1500元有证据10杨鹤青转账的电子银行回单对应，载明水上乐园厕所运费，一审法院�以确认。厕所建设费用虽无凭据证实，但考虑到经营沙滩游乐场确需建设一定数量的厕所以供游客使用，运费的电子银行回单也证实了修建厕所的事实，佳凯公司并无证据证实相应费用由其支付，且该费用亦未超出必要合理限度，故一审法院对该费用予以确认；7.储物柜6200元，有杨鹤青转账的电子银行回单对应，载明水上乐园储物柜款，一审法院予以确认；8.电缆、水管4357元，现金支付，没有凭据，一审法院不予采信；9.射灯1320元，有杨鹤青转账的电子银行回单对应，载明沙雕射灯，一审法院予以确认；10.床垫及床上用品费用1806元对应的两张送货单无签收人签名，佳凯公司亦不确认，一审法院不予采信。综上，一审法院认定世纪行公司对合作项目投入资金为93789元。对此，佳凯公司应承担70%，即65652.3元。
关于违约金问题，《合作协议》约定：乙方（�纪行公司）单方违约则要支付甲方（佳凯公司）投入按产品市场价格的200%来作为对甲方的补偿。甲方单方违约则要（佳凯公司）支付乙方（世纪行公司）同等的损失作为补偿。一审法院认为此处的“同等的损失”应理解为乙方（世纪行公司）投入的市场价格。但该约定同样过高，一审法院调整为世纪行公司损失即实际投入的30%，即93789×30%=28136.7元。
关于利润问题，《合作协议》约定第一期合作期内，甲方支付乙方利润总分配不少于5万。该约定确定了世纪行公司可以在不承担风险的情况下享有收益，实为带有借贷性质的保底条款，违反了联营合同中的风险共担原则，应属无效，一审法院不予确认。双方应就利润分配问题另行解决。
综上，世纪行公司的诉讼请求，有理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十�、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、佳凯公司于判决发生法律效力之日起七日内向世纪行公司支付损失及违约金共计93789元；二、驳回世纪行公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15250元,诉讼保全费5000元，合计20250元，由世纪行公司负担18614元，佳凯公司负担1636元。
上诉人世纪行公司、佳凯公司二审中均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，世纪行公司与佳凯公司签订的《合作协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。
台风“彩虹”对合作项目月亮湾超�泡泡乐园造成了较大损失，双方对此并无争议。但从双方合同的履行情况、经营期限、方式和合同目的分析，该条件下的不可抗力并不必然导致合同的履行不能。合作项目因台风导致的充气设备、帐篷、支架等的毁损均为可修复物或可更换物，及时处理后仍可继续履行合同，实现合同目的。至于损失的承担，双方可协商或通过其他法律途径解决。现基于台风在客观上造成的损失，确实给合同的履行造成困难并增加成本，佳凯公司以不可抗力的台风为由单方解除合同，如由其承担全部违约责任必然导致权利义务不公平，故仍应依据双方协议约定决定违约责任的承担。从双方协议的内容分析，世纪行公司与佳凯公司均负有在台风过后对场地基础设施的建设与设备予以维护、维修的义务。双方未经妥善协商，不能以台风为由随意解除合同，故佳凯公司单方解除合同的行为构成违约。但世纪行公司亦未举证证明其尽到对台风过后的基础设施予以维护的义务，亦存在违约。故一审认为双方在本案均存在违约行为，酌定按照协议约定的利润分配比例承担损失，并无不当，本院予以维持。于前所述，及于双方均存在违约行为，且在协议中均约定有利润分成，但本案现有证据无法证明双方的预期利润损失，故应以实际损失计算为宜。一审法院认定世纪行公司对合作项目投入资金的实际损失为租金、工人工资、伙食费、印刷费、平整场地费、厕所及运费、储物柜、射灯等合计费用93789元，双方对此并未提出异议，本院予以维持。综上，一审判决佳凯公司应承担70%，即65652.3元，本院可予维持。
关于违约金问题，佳凯公司单方解除合同，应当按《合作协议》约定支付违约金。协议中约定，世纪行公司单方违约则要支付佳凯公司投入按产品市场价格的200%来作为补偿。佳凯公司单方违约则要支付世纪行公司同等的损失作为补偿。一审认定“同等的损失”为世纪行公司投入的实际损失并无不当，体现了公平和对等原则。但佳凯公司认为该约定过高，一审法院调整为世纪行公司损失即实际投入的30%，即93789×30%=28136.7元，符合违约金调整的相关法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人世纪行公司、佳凯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17395元，由上诉人中山市世纪行国际旅行社有限公司承担15250元，由上诉人广州市佳凯塑胶制品有限公司承担2145元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何泳东
审 判 员 陈亦和
代理审判员 刘运充
二〇一七年十月二十日
书 记 员 谢 冰