广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1972刑初2131号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人刘发强。曾因犯诈骗罪于2012年5月17日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
被告人徐金会。曾因犯诈骗罪于2012年5月17日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
辩护人莫军豪，广东国锋律师事务所律师。
被告人罗会强。曾因犯诈骗罪于2012年12月10日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十个月。2013年2月24日刑满释放。还曾因犯信用卡诈骗罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2015年6月17日刑满释放。
被告人黎秀平。曾因犯诈骗罪于2015年10月10日被广东省深圳市南山区人民法院判有期徒刑九个月，2015年12月19日刑满释放。
被告人刘凤。曾因犯信用卡诈骗罪于2013年8月20日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年10月7日刑满释放。
以上五名被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕1973号起诉书指控被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤犯盗窃罪，于2017年10月19日向本院提起公诉。本院受理后，组成合议庭，于同年11月21日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员钟敏仪出庭支持公诉，被告人刘发强、罗会强、黎秀平、刘凤，被告人徐金会及其辩护人莫军豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2017年2月开始，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤在东莞市大岭山镇以“掉钱分钱”的方式实施盗窃行为。其中徐金会负责开车（悬挂车牌号粤S.NH8**），刘发强、罗会强、黎秀平、刘凤随机分别假扮掉钱、分钱的人，后以核实被害人是否捡到钱为由要求被害人交付财物及银行卡，并要求被害人说出银行卡密码，后拿走被害人交付保管的财物，所得赃款赃物五人平分。具体犯罪事实如下：
一、2017年2月22日17时许，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以上述方式骗得被害人史某1交付银行卡2张及联想牌A850型手机1部（约价值100元），后刘发强五人拿走史的上述银行卡及手机，刘凤持卡取款12600元。破案后，上述赃款、赃物均未能起回。
二、2017年3月10日8时许，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以上述方式骗得被害人郑某交付银行卡1张及VIVO牌X9型手机1部（约价值2500元），后刘发强五人拿走郑的上述银行卡及手机，罗会强持卡取款2000元。破案后，上述赃款、赃物均未能起回。
三、2017年3月21日17时许，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以上述方式骗得被害人欧某交付现金600元、银行卡1张及ETON牌L308型手机1部（价值112元），后刘发强五人拿走欧的上述现金、银行卡及手机，刘发强持卡取款10400元。
2017年3月21日20时许，民警在大岭山镇金桔村路口抓获被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤，在刘发强处起回被害人欧某的银行卡1张及现金11000元，在刘凤处起回欧某的ETON牌手机，后上述银行卡、现金及手机均已发还欧某。
公诉机关提供了相关的证据，据此认为被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤结伙多次窃取他人财物，数额较大，且罗会强、黎秀平、刘凤是累犯，均应以盗窃罪追究刑事责任。
被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤对指控的犯罪事实均没有异议，当庭表示认罪。被告人徐金会的辩护人提出以下辩护意见：徐金会只是负责开车，在作案过程中起次要作用，是从犯，且社会危害性较小，徐金会认罪、悔罪，愿意退赔被害人，依法可以从轻处罚，建议对其判处一年以下有期徒刑。
经审理查明，2017年2月开始，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤在东莞市大岭山镇以“掉钱分钱”的方式实施诈骗行为。其中徐金会负责开车（悬挂车牌号粤S.NH8**），刘发强、罗会强、黎秀平、刘凤随机分别假扮掉钱、分钱的人，以核实被害人是否捡到钱为由要求被害人交付财物及银行卡。被害人主动交出财物并说出银行卡密码后，刘发强等人借核实之机将被害人交付保管的财物拿走，并到银行持卡取款，所得赃款赃物五人平分。具体犯罪事实如下：
一、2017年2月22日17时许，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以上述方式骗得被害人史某1交付银行卡2张及联想牌A850型手机1部（价值不详），后刘发强五人拿走史的上述银行卡及手机，刘凤持卡取款12600元。破案后，上述赃款、赃物均未能起回。
二、2017年3月10日8时许，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以上述方式骗得被害人郑某交付银行卡1张及VIVO牌X9型手机1部（价值不详），后刘发强五人拿走郑的上述银行卡及手机，罗会强持卡取款2000元。破案后，上述赃款、赃物均未能起回。
三、2017年3月21日17时许，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以上述方式骗得被害人欧某交付现金600元、银行卡1张及ETON牌L308型手机1部（价值112元），后刘发强五人拿走欧的上述现金、银行卡及手机，刘发强持卡取款10400元。
2017年3月21日20时许，民警在大岭山镇金桔村路口抓获被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤，在刘发强处起回被害人欧某的银行卡1张及现金11000元，在刘凤处起回欧某的ETON牌手机，后上述银行卡、现金及手机均已发还欧某。
另查明，当场缴获作案工具锋范牌灰色小轿车，登记车牌号为粤Ｓ×××××，登记车主为赵相平。徐金会称赵相平是其配偶。
上述事实，有经当庭举证，质证的各案被害人的陈述，各案受案登记表，接受材料清单、银行交易明细表、对账单，价格认定明细表，调取证据通知书，扣押决定书、扣押清单、发还清单，现场勘验笔录、现场图、现场照片，监控录像，到案经过，常住人口基本信息、户籍证明，刑事判决书、释放证明，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤的供述与辩解、辨认及指认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤以非法占有为目的，结伙以虚构事实的手段骗得他人银行卡及密码后，冒用他人银行卡取款，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤的行为构成犯罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；但指控的罪名不准确，本院依法予以变更。
关于本案的定性问题。经查，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤系采取虚构事实、设计骗局的方式取得被害人的信任，被害人在受欺骗的情况下将财物交给被告人刘发强等人看管，此时，被告人刘发强等人基于诈骗行为已实际实现了对被害人财物的占有，因此对被告人的行为应定性为诈骗类犯罪。被告人刘发强等人在通过诈骗手段取得被害人的银行卡和密码后，又冒用被害人的名义使用银行卡取走卡内的存款，数额较大，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪定罪处罚；在此过程中五被告人还骗取了被害人手机和现金等财物，因未达诈骗罪的立案追诉标准，故该事实作为量刑情节考虑。被告人及辩护人关于本案构成盗窃罪的意见，本院不予采纳。
关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，本案的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。具体到本案，（1）被告人罗会强、黎秀平、刘凤因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且前罪亦是同样手法犯罪，其三人屡教不改，依法应当从重处罚。（2）被告人刘发强、罗会强、黎秀平、刘凤归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚；（3）被告人徐金会当庭供述自己的罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人徐金会负责开车，在共同犯罪中起到不可或缺的作用，且平分赃款，因此，不宜认定为从犯，辩护人关于其为从犯，社会危害性少，要求判处一年以下有期徒刑的辩护意见，本院不予采纳，其他辩护意见基本属实，本院予以采纳；（4）涉案财物已部分缴回并发还被害人，酌情可从轻处罚。公诉机关提出对被告人刘发强、徐金会判处一年三个月至二年三个月有期徒刑，并处罚金；对被告人罗会强、黎秀平、刘凤判处一年六个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合本案实际，合理有据，被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤亦无异议，本院予以采纳。
虽然本田牌灰色小轿车（粤Ｓ×××××）为作案工具，鉴于罪责刑相适应的原则，在被告人徐金会退赔被害人及缴纳罚金后，依法予以发还赵相平。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘发强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月21日起至2019年1月20日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人徐金会犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月21日起至2019年3月20日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
三、被告人罗会强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月21日起至2019年6月20日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
四、被告人黎秀平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月21日起至2019年6月20日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
五、被告人刘凤犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月21日起至2019年6月20日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
六、随案移送的人民币9689元，按比例分别退赔史平艳8362元，郑琼13**元。并责令被告人刘发强、徐金会、罗会强、黎秀平、刘凤于判决生效之日起十日内退赔被害人史平艳4238元、郑琼6**元。
七、暂扣于东莞市公安局大岭山分局的本田牌灰色小轿车（粤Ｓ×××××）在被告人徐金会缴纳上述第二项罚金及退赔上述第六项被害人款项后予以发还赵某。被告人徐金会逾期未缴纳罚金及退赔被害人，灰色小轿车予以拍卖、变卖，所得款项折抵其应缴罚金及退赔被害人后，剩余款项予以发还。
八、随案移送的手机6台，退回东莞市第二市区人民检察院查清权属后依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 琪
人民陪审员 方燕婷
人民陪审员 梁焕弟
二〇一八年一月十八日
书 记 员 施婉仪