上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）徐刑初字第314号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告单位上海精润广告有限公司（简称精润公司），公司注册地本市崇明县城桥镇官山路2号7幢B区2013室，实际经营地本市徐汇区天钥桥路968弄6号1406室，法定代表人倪林娣。
诉讼代表人韩志光。
辩护人徐叔良，上海恒建律师事务所律师。
被告人佘某某。
辩护人潘书鸿，上海恒建律师事务所律师。
辩护人姚逸炯，上海恒建律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检刑诉（2013）265号起诉书指控被告单位精润公司、被告人佘某某犯合同诈骗罪，于2013年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员王晶出庭支持公诉，证人陈利、杨某、赵某某、上列被告单位的诉讼代表人及辩护人、被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。期间，本案依法延期审理及延长审理期限。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：2008年末至2010年末，被告人佘某某以其实际经营的精润公司的名义先后与被害单位上海德勤广告有限公司（简称德勤公司）、上海青语文化传播有限公司（简称青语公司）、上海乐铭文化传播有限公司（简称乐铭公司）、上海东禾广告有限公司（简称东禾公司）签订多份合同，分别约定上述四家被害单位委托精润公司在杭州发布楼宇电梯平面广告。在履行合同过程中，佘某某仅履行部分合同，并采用提供虚假广告点位监测报告、虚增广告投放点位等方法，骗取上述被害单位钱款共计人民币（币种相同）39.0485万元。此外，被告人佘某某在上述过程中，还意图骗取被害单位德勤公司广告费13.055万元、被害单位乐铭公司广告费7.992万元，但因上述被害单位及时发觉被骗，停止支付广告费而未果。公诉机关认定被告单位精润公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，先后多次骗取多名对方当事人钱款共计39万余元，数额巨大；被告人佘某某系被告单位实施上述犯罪活动直接负责的主管人员，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百二十四条第五项，第二百三十一条，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人佘某某系自动投案，如实供述犯罪事实，后虽翻供，但当庭又如实供述的，依法应认定被告单位及被告人为自首。建议对被告单位判处罚金，对被告人佘某某在有期徒刑三至五年间量刑并处罚金。提请依法审判。
被告单位的诉讼代表人表示希望法院依法判决。
被告单位的辩护人提出如下意见：一、被告单位在签订、履行广告代理合同时不具有非法占有的目的。被告单位是广告代理公司，其行为分别受到上家委托方和下家发布方的牵制和制约，被告单位为履行合同需垫付广告发布费用，但频频遭受委托方拖欠广告发布代理费。被告单位仅有合同在部分地区履行期间存在监测报告虚增广告发布点位行为外，别无其他恶意行为，且为最终完成广告代理事务，被告人甚至以其房屋抵押贷款垫付发布费用，这与“以非法占有为目的”利用合同诈骗财物有着本质区别。二、被告单位签订、履行广告代理合同行为不符合刑法规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”的犯罪构成要件。“以其他方法骗取对方当事人财物”的行为作为合同诈骗罪构成要件，必然要体现合同诈骗罪本质特征。应当是指与《刑法》第二百二十四条第一至第四项性质相同、手段类似、恶意等同、目的一致的手段。然被告单位在广告发布中，由于存在诸多不确定因素，受托广告发布商为避免违约，在签订广告发布合同时会被要求减少广告点位发布数量，但在发布过程中会根据其业务区域楼宇电梯轿厢出现空缺点位时（行业称谓“开天窗”）再穿插被减少的广告，穿插点位约为30%。由于穿插广告是基层操作员工完成，楼宇、点位不受合同约束，故最终实际上刊楼宇及数量等情况，被告单位无法知晓，受托发布公司亦不及时掌握。被告单位出具虚增广告发布点位的监测报告，除企图多赚取广告代理报酬外，还有着对上述穿插广告数量多多益善的侥幸心理所致。当虚增点位被发现或提出异议时，被告单位并未逃避承担责任，而是采取重新签订合同或按实际发布点位结算等方法予以解决。被告单位虚增发布点位行为在与上述四公司签订、履行全部广告代理发布合同中并非主要行为，仅在杭州地区有此情况，该行为是错误行为，但非犯罪行为，另对本案性质的认定不能以偏概全。三、被告单位应承担合同的违约责任或者民事赔偿责任。被告单位在合同履行中部分地区出具虚增广告发布点位监测报告的行为虽在客观上有虚构事实或隐瞒真相，但仍在一定限度内，未造成合同主要权利义务不能履行。被告单位对合同义务履行一直持积极态度，并通过履行合同谋取利益。被告单位与委托公司之间属于民事合同纠纷，应按民事法律加以处理。
被告人佘某某之前于庭审中辩称：委托方德勤等公司提供给精润公司用于张贴的广告数量多于合同约定数量，而其将委托方提供的广告原封不动地寄给发布方，发布方会张贴所有广告，并不局限与精润公司的合同约定数量；上海精视文化传播有限公司（简称精视公司）另会赠送精润公司30%的点位数量，加上“开天窗”部分，精润公司实际完全履行与委托方的合同约定数量；德勤公司长期拖欠精润公司广告发布费，致使精润公司不能及时支付下家的广告发布费。被告人之后于庭审中表示对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人的辩护人提出如下意见：一、关于本案的事实。1、涉案数额的计算问题。德勤公司委托精润公司在杭州发布多份广告合同无法确定涉案数额，其中2009年12月16日至2010年1月31日发布凯迪拉克广告的合同，无精润公司委托精视公司的对应合同；2009年1月16日至31日科帕奇广告合同，无法确定合同履行地为杭州；2009年6月22日至7月6日科帕奇广告、2009年7月1日至15日雪弗莱及别克广告、2009年11月16日至12月15日别克广告、2010年3月1日至3月31日凯迪拉克及英朗广告，指控的犯罪数额大于精润公司与其上下家合同约定发布价格之差额。2、广告实际发布数量的确定问题。作为实际发布广告的精视公司未提供相应的监测报告，亦无法明确具体点位数量，涉案合同的实际履行情况连民事诉讼的证明标准亦难以达到，现仅凭合同认定虚构点位的数量无事实依据，以南京的合同履行情况推断杭州的履行情况，以乐铭、东禾公司的履行情况推断德勤公司的履行情况，属于以偏概全。3、赠送点位的利益归属问题。德勤公司与精润公司的合同约定“赠送位置亦具有相同效益”，表明德勤公司认可精润公司获得的赠送位置与其他位置的效益相同，故获赠30%的利益归于精润公司，应从涉案数额中予以扣除。二、关于本案的定性。1、佘某某不具有合同诈骗的故意。否则佘某某不必履行合同项下的南京部分，不必等到2009年才开始合同诈骗，不必以个人名下房屋抵押贷款清偿下家的广告发布费；2、佘某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。佘某某的行为不符合《刑法》列明的合同诈骗罪的方法或与其性质相同、手段类似、恶意等同、目的一致的方法。3、根据民事合同的角度，德勤公司违约在先。德勤等公司拖欠精润公司广告发布费数额高于指控实际诈骗数额。根据涉案合同，指控实际诈骗所得为39.0425万元（占26份合同总价款的22.3％，占纳入合同诈骗范畴的合同价款的24.8％），属于合同诈骗未遂的数额为21.047万元（占26份合同总价款的12.04％，占纳入合同诈骗范畴的合同价款的13.4％）；截至报案，四家被害单位拖欠精润公司的欠款总额为47.84万元（已扣除指控未遂数额），占26份合同总价款的27.4％，占纳入合同诈骗范畴的合同价款的30.5％，均高于被认定合同诈骗的数额和比例。就德勤公司而言，按照指控的既遂和未遂数额之和所占合同总价款的比例，亦未达到合同约定的单方可以终止合同履行的违约比例1／3。而德勤公司拖欠精润公司款项（包括南京、杭州，含诈骗未遂部分），占合同总价款的22.5%，截至报案，根据合同约定仅计算南京部分拖欠款项的滞纳金已达54万余元。4、本案属于经济纠纷。本案是在民事经营行为中发生的双方违约纠纷，一方迟延履行，另一方未完全履行，属于民事诉讼的管辖范畴。根据刑法的“罪刑法定原则”及“谦抑性原则”，不应纳入刑事诉讼的管辖范围。案发后佘某某已被侦查机关扣押32万元，而四家单位的欠款总额为47万元（本金），佘某某面临的情况有悖于法律的公平、公正的根本原则。综上，本案属于典型的民商事合同纠纷，而非合同诈骗犯罪，恳请对被告人佘某某宣告无罪。
经审理查明，精润公司于2008年8月成立，公司类型为有限责任公司，股东倪林娣（法定代表人、佘某某之母）、佘某某，经营范围为代理、发布各类广告等。
2008年末至2010年末，被告人佘某某以其实际经营的精润公司名义先后与委托方德勤公司、青语公司、乐铭公司、东禾公司签订多份楼宇电梯平面广告投放合同，约定由精润公司在杭州、南京等地发布楼宇电梯平面广告，合同就广告发布周期及地点、广告内容及位置、货币及支付方式、滞纳金、解除合同与损害赔偿等进行了约定，主要内容为：“付款方保证按照支付方式和期限付款。未经对方同意且无正当理由而逾期不付，付款方应按应付而未付款额的千分之五乘以逾期天数作为滞纳金赔偿对方，逾期不付超过十个工作日，受款方有权解除合同并追究付款方的违约责任；无论双方中的任意一方的延误或失误超过发布期或发布量的三分之一，被延误方有权终止合同并追究延误方的违约责任。赠送位置亦具有相同效益……”。“付款方有权要求受款方遵照合同约定完成广告发布并提供内容真实、准确的媒体发布监测报告，有权对实际发布情况进行监督、核实；付款方应按约定及时向受款方支付费用；受款方有权就其提供的服务收取约定的费用；如因受款方原因导致未按约定给付款方发布广告的，受款方应根据违约广告数量双倍发布广告补偿付款方；付款方未按时支付应付款项，应按每日千分之五的比例向受款方支付违约金……”。“付款方在抽查过程中如发现少发或漏发，将执行缺一罚五，如在发布中出现超过发布总数10%的点位发布不正常将不支付本期发布费；受款方应按合同约定的时间、数量及形式完成广告投放，若因受款方原因导致付款方广告未按合同约定时间如数投放，不足部分受款方需在2个工作日内补齐，且受款方需赔偿付款方不足部分双倍的广告投放费；付款方于发布完成后7个工作日内支付全部款项，否则视为延迟履行，付款方应按迟延支付金额每日千分之五的比例支付违约金……”。
上述期间，精润公司将杭州广告投放业务委托精视公司（其前身为上海原驰文化传播有限公司，简称原驰公司），并签订合同，但绝大部分合同约定的广告发布点位数量仅为其与德勤等公司所签合同的1／4至1／2不等。佘某某采用提供虚假广告点位、虚增广告投放点位等方法，实际骗取上述被害单位共计32.2985万元；还意图骗取德勤公司广告费11.3225万元、乐铭公司广告费6.912万元，但因相关被害单位及时发觉被骗停止支付而未果。
另查明，被告人佘某某于2010年9月以其个人名下房屋向工商银行抵押贷款396万元用于消费、装修、支付发布费，其中于2011年1月13日支付精视公司发布费26.082万元。2011年12月27日，被告人佘某某接电话通知后主动至公安机关接受调查，并陆续供述精润公司涉案事实。佘某某于侦查阶段、审理阶段共计退款32万余元。
上述事实，有下列经庭审质证、本院予以确认的证据证实：
第一组：证明被告单位及被告人主体身份的证据
档案机读材料、开业公告、核发《企业法人营业执照》通知单等工商资料及被告人佘某某的供述，证明精润公司的公司类型、股东及经营范围。
第二组：被告人的供述
（1）被告人佘某某于侦查阶段供述，（其系精润公司实际控制人。（其在从事电梯平面广告投放业务时未按上家客户的要求如实投放广告点位，而是采取减少投放广告点位数量、出具虚假监测报告的手法，骗取上家客户的广告投放费用，具体骗过德勤公司、东禾公司、乐铭公司、青语公司，主要投放广告地区为杭州。（其以精润公司名义与上述四家公司（上家）签订广告发布合同，约定投放广告的名称、期限、点位数量、单价、金额，合同附件列明具体投放广告的楼宇电梯清单。然后其与当地广告媒体商（下家）签订广告发布合同，由下家实际投放广告。其从上家收取广告发布费，支付给下家广告发布费，从中赚取差价。（其利用上下家不会核对合同，上家客户不会实地查看每个投放广告点位位置，故与下家合同约定点位数量小于与上家合同约定的点位数量，从而骗取广告发布费。其仅在杭州投放广告时有诈骗行为。根据行业规定，其要向上家提供实际投放广告的监测报告，即将实际投放广告的明细情况制成EXECL表格和PPT交给上家。其根据下家给其的监测报告，通过虚增投放广告点位数量，将虚假的监测报告提供给上家。（其骗取四家公司广告费的时间主要发生于2009年至2010年。德勤公司：精润公司与德勤公司签订的15份合同，其均未实际完全履行，仅履行了部分并提供了虚假的监测报告。其中10份已收到广告费，5份未收到。骗取的费用，根据其与精视公司签订合同约定的点位数量，考虑到精视公司会给其一定的赠送点位数量（比例最高为30%），这部分点位数量总和与其与德勤公司约定的广告点位数量的差额部分，乘以其与德勤公司约定的广告投放单价，计算出诈骗金额，诈骗青语公司、乐铭公司、东禾公司方式相同。精润公司与乐铭公司签订4份合同，下家分别为精视公司、东禾公司，东禾公司仅在其中一份西王玉米油的广告中原为400个点位，后赠送100个点位，其余合同均无赠送点位。总计骗取广告发布费32万余元，已主动退赔32万元。另供述“修改监测报告就是增加数量，其根据前一份监测报告中某个楼盘“一幢1单元”，增加“1幢2单元”或“2幢1单元”等，极有可能出现实际地址不存在的情况。东禾公司曾发现“广汽丰田”有虚增广告点位数量的情况，其遂按实际履行情况重签合同。骗取的广告发布费主要用于公司经营。
（2）被告人佘某某亲笔供词，供述其为牟利，利用委托方与杭州媒体商不碰面的机会，在杭州广告点位投放代理业务中，修改监测报告，虚增广告投放点位，骗取德勤等四家公司30余万元。
第三组：杭州部分合同履行情况的证据
（1）证人应某某（精视公司副总经理）的证言，证明（精视公司及其前身原驰公司与精润公司有业务往来。（双方业务具体由公司总经理傅某某与精润公司佘某某商谈。③精视公司与精润公司合同约定的点位数量是实际履行的数量，精视公司为避免上刊的电梯出现故障无法使用、人工遗漏、错上广告或者上刊时出现毁损而导致其公司违约，故答应给精润公司最多30%的点位赠送，该部分利益归于精润公司，赠送点位仅有口头约定，赠送数量和位置不确定，施工部门亦无记录。④替换公益广告是公司内部行为，不计入考核，公司施工部门不进行登记，上刊画面随机选择，上刊期限一般与合同约定期限不同步，不在上刊清单或监测报告中体现，更无对应合同。
（2）证人傅某某（精视公司董事长）的证言，证明（精视公司受精润公司委托在杭州楼宇电梯发布平面广告。双方首先签订广告发布合同及附件清单，由精润公司提供广告图画，精视公司提供楼宇电梯监测报告。（精视公司给精润公司最多30%的赠送点位。③替换公益广告行为是可能发生，绝非赠送，且是其公司内部事务；替换公益广告的行为不会告诉精润公司或广告主，不在上刊清单和监测报告中体现；替换公益广告是其公司工程部随意用库存的广告替换，不一定用精润公司的广告，上画时间亦不确定。
第四组：涉及德勤公司的相关证据
（1）证人陈某（德勤公司总经理）的证言，证明（经营模式为：德勤公司与精润公司签订合同，约定投放广告的时间、地点、数量、广告发布费，精润公司再找当地媒体商联系投放广告事宜，由精润公司提供给德勤公司准备投放广告的位置清单，德勤公司将清单交客户确认，完工后精润公司给德勤公司完工报告，内有投放广告的位置、数量、照片等。德勤公司主要投放广告地点在杭州和南京。（2010年9月，德勤公司发现精润公司未按合同约定，虚构投放广告位置，实际投放量仅为合同约定的40%-50%，遂终止与精润公司的合作，并停止支付剩余广告费。德勤公司与精润公司业务总额120余万元，已付80余万元。余款拖欠系发现精润公司问题后，要求精润公司提供与外地媒体商签订的合同进行对账，以查明实际履行情况，但佘某某未能提供。（佘某某开始否认其未完全投放广告，并于11月中旬通过讨债公司向德勤公司讨债，闹至派出所后佘某某向民警承认其未完全投放广告，但归责杭州的傅某某。④德勤公司与佘某某签订的合同费用一般于合同履行期到期后1-2个月支付，但双方口头约定不一定按照合同履行。此外广告业内有在合同到期的90-180日内延迟付款的行规，其公司惯例是于年底之前集中将全部或大部分广告款与对方结清，如果特殊情况催讨广告款的，其公司也会及时结清。佘某某之前未催讨，直至2010年9月向其催讨，其即于9月28日支付了14万元。此后其听说佘某某在广告投放中有虚增广告点位的情况，遂不再付款。合同中写明“赠送位置亦有相同效益”是指如有赠送，应有相应的条款或合同，且赠送点位会在明细表列明，实际精润公司并无赠送点位。若精润公司因安装失误并非恶意欺诈而导致发布期或发布量延误或失误超过1／3，其公司有权终止合同并追究违约责任。
（2）相关广告发布合同、精润2008-2010年销售支付明细、付款明细、付款凭证，证明合同约定的广告发布周期及地点、广告内容及位置、货币及支付方式、滞纳金、解除合同与损害赔偿等内容。德勤公司存在迟延付款的情况（短则2个月，长则1年），合同是先履行后付款，精润公司有多次与上家的合同单价高于其与下家的合同单价。德勤公司已付款及未付款情况。
第五组：涉及青语公司的证据
（1）证人杨某（青语公司经理）的证言及青语公司报案报告，证明2010年2月青语公司与精润公司有业务往来，经营模式同德勤公司与精润公司。青语公司和精润公司的杭州业务为“灵山圣境”，该广告发布费于2010年4月9日通过贷记凭证划款2.6万元，其中500元系海报制作费，用途“还款”实为广告费。
（2）相关广告发布合同、贷记凭证、精视公司出具的2010.2.1-12.31与精润广告合作一览，证明合同约定的广告发布周期及地点、广告内容及位置、货币及支付方式、滞纳金、解除合同与损害赔偿等内容，以及青语公司已付款情况。
第六组：涉及乐铭公司的相关证据
（1）证人赵某某（乐铭公司经理）的证言及乐铭公司报案报告、付款说明，证明（乐铭公司与精润公司互有委托发布广告业务。2010年2月至12月乐铭公司委托精润公司投放合同6份，投放点在苏州、杭州（“西王玉米油”、“美度”、“HTC”）。（3份合同已支付广告发布费，另3份合同（其中HTC未签合同）因“西王玉米油”公司发现实际投放广告点位的数量少于合同约定数量的问题向乐铭公司提出，乐铭公司才向佘某某提出并停止付款。佘某某归责杭州媒体商并称杭州提供虚假的监测报告。（2010年12月下半月，“西王玉米油”公司在实地查看时发现实际投放点位与监测报告不一致，如有的楼宇没有电梯，有的楼宇没有该幢楼或该幢楼没有该单元，甚至未上广告。
（2）相关广告发布合同、客户存款对账单，证明合同约定的广告发布周期及地点、广告内容及位置、货币及支付方式、滞纳金、解除合同与损害赔偿等内容。乐铭公司于2010年9月25日、2010年11月10日支付精润公司第一份合同广告发布费共计10.8万元。仅乐铭公司是佘某某委托精视、东禾两家公司履行。经合同比对，乐铭公司第一份合同已全额付款，此后签订的第二份合同，佘某某仍采用签订“大小合同”的方式。
（3）被告人佘某某供述，关于签订的2010年8月下半月至9月上半月，杭州“西王玉米油”、点位600个；2010年12月上半月，杭州“美度表”、点位200个的合同广告发布费已收到。
（4）证人吴某某（东禾公司销售总监）的证言及电梯广告投放合同，证明（2010年9月10日东禾公司及客户实地查看“广汽丰田”点位发布情况时发现精润公司虚构投放广告位置，遂中止与精润公司的合作。东禾公司于2010年9至12月间为精润公司投放过电梯广告。（东禾公司仅于2010年9月16日至10月15日的杭州“西王玉米油”广告中，除合同约定点位数量400个外，赠送过佘某某100个点位，共上了500个点位。其余3份合同均按合同约定未赠送点位。
第七组：涉及东禾公司的相关证据
（1）证人吴某某的证言、东禾公司报案报告、情况说明、广告画面、电子邮件，证明（东禾公司与精润公司签订四份广告投放合同。（东禾公司已支付合同广告发布费，2010年9月8日通过网银转账支付4.116万元、0.6195万元；另因东禾公司为精润公司投放玉米油广告，广告发布费6.2万元，抵扣后两份合同0.4725万元、3.318万元，精润公司尚需支付东禾公司广告发布费2.4095万元。③东禾公司与精润公司起初草拟了“广汽丰田”合同，约定上半月320面、下半月327面。后精润公司向东禾公司提供了已完成发布320面的上刊详表，但经东禾公司和客户实地查看发现上刊详表与实际情况严重不符，少发布、漏发布一半以上，甚至于发布地址，实地查看后无该单元或该单元无电梯等。东禾公司完成320个发布位置的查点报告并通过电子邮件告知精润公司，佘某某对东禾公司的查点报告实际有效点位135个的情况未提出异议。东禾公司考虑双方合作未参照合同约定拒付所有发布费，而经双方协商，9月上半月按查实的135面，下半月精润公司主动提出符合要求的空位仅有181个，双方遂重签合同，精润公司将原总额7.0035万元的丰田汽车合同交还东禾公司。此后东禾公司终止与精润公司的合作。
（2）点位汇总表，证明佘某某发送东禾公司的9月上半月“丰田”点位详表，东禾公司查点后发现其中存在严重问题，如发布电梯不存在、虚构电梯数量、非合同广告画面等。
（3）相关广告发布合同、点位表、付款凭证、进账单，证明合同约定的广告发布周期及地点、广告内容及位置、货币及支付方式、滞纳金、解除合同与损害赔偿等内容。东禾公司已支付精润公司荣威广告费4.116万元，舒醒广告费0.6195万元。精润公司支付东禾公司2.4095万元。东禾公司或是及时付款或是直接债权债务相抵。
第八组：其他相关证据
（1）上海市公安局扣押物品、文件清单，证明佘某某到案后的退款情况。
（2）上海市房地产登记簿房屋状况及产权人信息、个人借款最高额抵押合同、中国工商银行个人借款凭证及网上银行电子回单，证明2010年9月佘某某以其房产向银行抵押借款情况及用途。
（3）案发经过，证明佘某某主动到案并供述涉案事实的情况。
本案的争议焦点在于本案的定性是经济纠纷还是合同诈骗犯罪；涉案数额的认定问题。
本院认为，被告单位精润公司、被告人佘某某的行为构成合同诈骗罪，理由如下：
（一）关于本案的定性
1、关于辩护人提出被告单位和被告人主观上不具有“非法占有为目的”的合同诈骗罪构成的必备要件。本院认为，《刑法》第二百二十四条规定，行为人具有数种情形之一的，骗取对方当事人财物，构成合同诈骗罪。该规定将“非法占有为目的”的划分确立为一种客观标准。事实上，法律无法罗列并穷尽所有的合同诈骗行为，正因如此，该条第五项规定：以其他方法骗取对方当事人财物的。对照该项规定，从精润公司的行为看，佘某某以精润公司名义先与委托方签订数量多的广告发布合同，再与发布方签订数量少的广告发布合同，即签订“大小合同”的方式，并为掩盖其“大小合同”行为，利用上、下家不会直接核对的机会，采用提供虚假广告点位表等方法，使被害单位误以为其全部履约而支付合同对价，从而骗取相应广告发布费，该行为与《刑法》列明的合同诈骗罪的方法性质相同、手段类似、恶意等同、目的一致，因此具备合同诈骗罪的“非法占有为目的”的犯罪构成要件。
2、经济纠纷中的欺诈、迟延付款行为与合同诈骗罪的本质区别在于行为人是否具有非法占有的目的。虽然德勤公司存在迟延付款的情况，但德勤公司以承认债务为前提且在发现佘某某虚增点位之前切实履行了支付义务。精润公司基于德勤公司迟延付款，完全可以通过其他救济途径解决，但其虚构完全履行，使被害单位陷入错误认识而支付全部对价。被害单位在不能发现真相的情况下是无权向精润公司主张财产权利的。
3、从行为的先后顺序看，德勤公司的迟延付款行为与佘某某的虚构事实行为之间没有因果关系。根据合同约定和实际流程，本案是佘某某先委托精视公司发布广告再提供监测报告给德勤等公司，被害单位根据其履行情况支付广告费，即先履行后付款。根据精润公司与其上下家签订的合同，精润公司自其与德勤公司涉及杭州的第一份合同中即提供虚假广告点位表，虚构履约的事实，骗取德勤公司广告费，且德勤公司已支付精润公司的款项已超出精润公司需要支付发布方的款项，更何况精润公司收取费用的前提是遵照合同约定完成广告发布并提供内容真实、准确的媒体发布监测报告，故不存在是因德勤公司不支付费用的因而导致佘某某诈骗的果。而德勤公司发现佘某某未完全履约后停止支付相应款项，却是存在正当的因果关系。
4、从全案看，因委托方迟延付款导致本案的理由不能成立。除德勤公司外，其他三家公司基本是按时付款，如乐铭公司虽有数日的迟延，但全额付款后，佘某某仍对其采用“大小合同”的方式；东禾公司无迟延付款，佘某某仍采用相同方式。按照辩方观点，则无法对佘某某诈骗德勤公司的同时采用相同手段诈骗其他三家公司的行为作出合理解释。何况根据精润公司与其上下家合同约定的付款期限，绝大部分涉案合同中，精润公司对精视公司的付款期限先于德勤等公司对精润公司的付款期限，故辩方观点显然不能成立。
5、精润公司违约在先的行为系因德勤公司拖欠广告费而先履行抗辩权的观点没有法律依据。根据合同约定，精润公司违约超过1／3，德勤公司有权终止合同并追究对方责任。事实上，精润公司合同违约在1／2至3／4不等。此种情况下，要求德勤公司继续履行支付义务甚至滞纳金没有法律依据，德勤公司发现被骗后不予支付，正是依法履行抗辩权，否则社会市场秩序将荡然无存。
6、佘某某在被发现诈骗后的行为表现符合诈骗特征。当被害单位发现虚构点位情况后，佘某某拒绝提供与下家的合同，仍然催讨全部的广告费用，并利用上下家信息不对称，归责精视公司，试图逃避责任。
（二）关于涉案数额的认定。
1、针对辩护人提出德勤公司委托精润公司在杭州发布多份广告合同中或无精润公司委托精视公司的对应合同、或无法确定合同履行地为杭州、或指控的犯罪数额大于精润公司与其上下家合同约定发布价格之差额。经查，关于无合同，佘某某曾经供述并予认可，结合精视公司提供的合同收款明细能够确认；关于无法确定履行地，合同附件点位清单能够说明履行地为杭州；关于数额计算方式，是根据精润公司与其上下家合同约定的点位数量之差，乘以精润公司与上家合同约定的投放单价，计算得出诈骗数额。2、赠送点位情况存在。精视公司表示为避免上刊过程中出现毁损、遗漏、错上等因素，虽不体现在点位清单和监测报告中，但精视公司一般会给最多30%的赠送点位，该部分利益归属于精润公司。另查明东禾公司为精润公司广告发布中确实存在赠送点位情况，故除已明确的赠送数量和无赠送情况外，其余部分本院根据刑法谦抑原则，以点位赠送30%认定，并从犯罪数额中予以扣除。3、关于所谓“开天窗”部分。精视公司表示其公司存在用多余的广告替换公益广告或者“开天窗”（即电梯空位）的情况，但绝非赠送，而是随意用库存的广告（不局限于精润公司）替换，上刊内容、时间均不确定，不告知委托投放方或广告主，不在上刊清单和监测报告中体现。替换公益广告是其公司内部行为，不计入考核，不进行登记，具有相当的不确定性，仅是精视公司内部避免电梯中“开天窗”及为维护公司形象而实施的行为，故该部分无法亦不应从犯罪数额中扣除。
综上，本院认为，被告单位精润公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，先后多次骗取合同对方钱款共计32万余元，数额巨大；被告人佘某某系被告单位直接负责的主管人员，其行为均构成合同诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人佘某某主动到案，如实供述精润公司涉案事实，后虽有翻供，但于一审判决前仍能如实供述，依法应对被告单位精润公司及被告人佘某某认定为自首，另鉴于其有退赃行为，具有悔罪表现，依法予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，本院予以支持。另经本院委托相关部门进行调查评估，评估部门出具了佘某某符合社区矫正的条件并同意接收佘某某在社区进行矫正的书面意见，本院认为，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，依法可以宣告缓刑。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二百三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位上海精润广告有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币三万元。
（罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、被告人佘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
三、已退赔的违法所得发还各被害单位。
佘某某：在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 彭 涛
代理审判员 戚 俊
人民陪审员 朱虹霞
二〇一四年六月九日
书 记 员 杨莉莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。