河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终14171号
上诉人（原审原告）：黑占旗，男，1966年5月25日出生，汉族，住登封市。
委托诉讼代理人：高俊伟，河南嵩峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：申炎瑞，河南嵩峰律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：河南新亚钢构工程有限公司，住所地登封市中岳办交河口村。
法定代表人：郝炎龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范志恒，登封市法律服务所法律工作者。
上诉人黑占旗与上诉人河南新亚钢构工程有限公司（以下简称新亚公司）因劳动争议一案，不服河南省登封市人民法院（2017）豫0185民初1653号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黑占旗及其委托诉讼代理人高俊伟、申炎瑞，上诉人新亚公司的委托诉讼代理人范志恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑占旗上诉请求：1.依法改判一审判决第二项为新亚公司于判决生效后十日内支付黑占旗医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、停工留薪工资、拖欠工资（含二倍工资）、经济补偿金、精神损失费等费用共计759935.42元；2.依法判决上诉费用由新亚公司承担。事实和理由：黑占旗自2008年5月起一直在新亚公司从事工作至今已有9年，一审法院却没有依据该事实计算经济赔偿金的数额。黑占旗在一审中提供的赔偿清单所列赔偿数额及计算标准均有事实及法律依据，而一审法院仅支持了黑占旗部分上诉请求，明显与客观事实不符，也属于适用法律错误。
针对黑占旗的上诉，新亚公司辩称：1.一审法院判决的赔偿金额错误，新亚公司已上诉，黑占旗要求增加赔偿金额至75万余元更于法无据。2.黑占旗违背诚信原则。对包工头宋跃锋所交的2万元医疗费，只认可收到1500元，从而使法院又判决新亚公司重复赔偿其18673.42元医疗费。3.黑占旗一审所列的赔偿要求完全超越事实和法律，其赔偿标准高于该案应使用的标准，一审法院的判决错误。4.黑占旗与新亚公司自始不存在劳动关系，生效判决认定双方存在两年劳动关系是基于对黑占旗是弱势群体的保护，我方也没有办法，因为该判决并未被撤销。
新亚公司上诉请求：撤销一审判决或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，黑占旗与新亚公司之间不存在劳动关系，黑占旗不是新亚公司的职工，也未在新亚公司上过一天班。新亚公司已对认定存在劳动关系一案提出申请再审，假如黑占旗是新亚公司的员工，新亚公司愿全额支付其工伤待遇。二、一审判决适用标准错误。1.一审判决以郑州市城镇非私营单位在岗职工平均工资计算一次性伤残补助金明显错误，根据国务院《关于建立职工基本医疗保险制度的决定》国发[1998]44号之规定：“基本医疗保险原则上行政区（包括地、市、州、盟）为统筹单位，也可以县（市）为统筹单位”也就是说对于黑占旗的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应当以登封市城镇非私营单位在岗职工平均工资计算。2.退一步讲，即便按现有证据，一审法院给黑占旗多判了20万元。按照登封市统计局公布的标准：①一次性伤残补偿金47584元；②一次性工伤医疗补助金51142元；③一次性伤残就业补助金168038元；④停工留薪工资19494元；⑤双倍工资是指企业故意不与劳动者签订劳动合同所致，本案中黑占旗从未在新亚公司上过班如何签订合同？⑥无住院伙食补助费2190元；⑦护理费6789元；⑧交通费108元。经济补偿金9132.5元，共计304477.5元。三、对于黑占旗受到伤害，黑占旗应当向其实际雇主宋跃锋主张权利，而宋跃锋既没有受新亚公司委派，也不是新亚公司职工。综上，黑占旗与新亚公司之间不存在事实上的劳动关系，且判决适用的标准有误，请求依法改判。
针对新亚公司的上诉，黑占旗辩称：一、黑占旗请求解除其与新亚公司劳动关系并要求新亚公司向黑占旗支付经济补偿45279元完全符合法律规定，并有充足证据证明，应予以支持。1.2008年初，黑占旗到新亚公司工作，新亚公司一直未为黑占旗缴纳社会保险费。黑占旗基于上述等原因提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，因查明2016年郑州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资60373元（约5031元/月）。另根据劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等相关规定，黑占旗在新亚公司处上班9年，黑占旗有权要求新亚公司支付经济补偿金45279元左右（9月×5031元/月）。二、依法判决新亚公司按照六级工伤赔偿待遇支付给黑占旗工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、护理费、辅助器具费、精神损失、交通费等共计685555.42元，既有事实证据又有法律依据。1.本案事实清楚，新亚公司应当承担此次工伤事故的全部责任。黑占旗系新亚公司职工，2015年5月22日17时左右，黑占旗在新亚公司汽车展厅项目工地作业时被刺伤左眼。当日，黑占旗被送至登封市人民医院救治。诊断结论：左眼球破裂伤。郑州市人力资源和社会保障局于2016年11月21日作出了豫（郑）工伤认字〔2016〕第1030046号郑州市工伤认定决定书，认定黑占旗受伤部位及伤情为工伤。郑州市劳动能力鉴定委员会于2017年1月5日作出了郑劳鉴〔2016〕年14166号郑州市劳动能力初次鉴定结论书，鉴定黑占旗伤残部位（左眼眼球）伤残等级：陆级伤残。辅助器具：可配置假眼（编号：40005）。郑州市人力资源与社会保障局经过调查，核实了经过及情况，对黑占旗工伤认定是客观公正的，也是符合法律规定的。郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定黑占旗的残疾程度为十级伤残，是程序合法、客观公正的鉴定。2.黑占旗主张的赔偿要求完全符合法律规定，并有充足的证据证明，应当予以支持。因查明2016年郑州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资80496元（约5031元/月），故新亚公司应当依法支付黑占旗一次性伤残补助金80496元（16×5031元/月）。2、根据《工伤保险条例》之规定，新亚公司应当依法支付黑占旗一次性工伤医疗补助金70434元（14个月×5031元/月）和一次性伤残就业补助金231426元（46个月×5031元/月）。3、根据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，黑占旗在新亚公司工作期间发生重大工伤事故，落下终身重大残疾的事实，新亚公司依法应当向黑占旗支付精神抚慰金至少10万元。三、黑占旗请求新亚公司补发2015年5月起拖欠黑占旗的工资约为145899元（29个月×5031元/月），含基本生活费，因查明2016年郑州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资60373元，完全符合法律规定，并由充足的证据证明，应予以支持。四、新亚公司与黑占旗从未签订书面劳动合同，这严重违背了我国法律法规的规定，新亚公司应按照同工同酬的标准为黑占旗补发双方建立劳动关系之日一个月的次日起至补订书面劳动合同前一日每月两倍工资115713元，实欠55341元（11×5031元/月）。五、社会保险是国家要求用人单位履行的强制性义务，而非任意性义务。按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，黑占旗要求新亚公司补办自2008年起的社会保险既有事实证据又有法律依据。综上，新亚公司的上诉请求无事实和法律依据。
黑占旗向一审法院起诉请求：1.依法判决黑占旗与新亚公司解除劳动关系，新亚公司支付黑占旗经济补偿金12321元；2.依法判决新亚公司支付给黑占旗医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、停工留薪工资、精神损失费等费用约共计600000元；3.依法判决新亚公司支付自2015年5月起拖欠黑占旗的工资约88374元（至起诉之日尚欠）；4.依法判决新亚公司按同工同酬的标准为黑占旗补发自2014年11月双方建立劳动关系之日一个月的次日起至补订书面劳动合同前一日每月两倍工资约94461元，实欠约45177元；5.依法判决新亚公司为黑占旗补办自2014年11月起的社会保险。
一审法院认定事实：根据该院作出的（2016）豫0185民初2302号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院作出的（2016）豫01民终8404号民事判决书认定，黑占旗与新亚公司从2014年11月存在劳动关系。双方劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，新亚公司亦未给黑占旗办理工伤保险。2015年5月22日17时，黑占旗在工作过程中左眼受伤，被诊断为左眼球破裂伤，先后在登封市人民医院住院治疗四次，住院时间73天，支付医疗费20173.42元（其中黑占旗承认宋跃锋已经支付1500元）。郑州市人力资源和社会保障局于2016年11月21日作出了豫（郑）工伤认字〔2016〕第1030046号郑州市工伤认定决定书，认定黑占旗受伤部位及伤情为工伤。2017年1月5日，郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定黑占旗的劳动能力障碍为陆级，可配置假眼。2017年3月2日，黑占旗向登封市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同日，仲裁委作出登人劳不字（2017）第28号不予受理申诉通知书。双方因赔偿问题发生纠纷，诉于法院。
另查明：2014年统筹地区（郑州市）年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资49279元（月均4107元）；2015年统筹地区（郑州市）年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资为52987元（月均4416元）；2016年统筹地区（郑州市）年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资60373元（月均5031元）。
一审法院认为，因工作遭受事故伤害被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。黑占旗的伤情已被认定为工伤，且被鉴定为陆级伤残，而新亚公司在双方劳动关系存在期间未给黑占旗办理工伤保险，因此新亚公司应按规定向黑占旗支付相关工伤待遇。
《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。黑占旗因工受伤后，在登封市人民医院住院73天，期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费，应由新亚公司支付。其中医疗费18673.42元（20173元扣除已支付的1500元）、住院伙食补助费2190元（73天×30元）、护理费6789元（73天×93元），共计27652.42元。营养费不属于工伤赔偿的范围，一审法院不予支持。
《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。黑占旗因工受伤后，2017年1月5日，郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定黑占旗的劳动能力障碍为陆级，可配置假眼。因此黑占旗配置假眼的费用，应由新亚公司支付。黑占旗的眼伤，经郑州卓美义眼中心诊断后作出处理意见，配戴义眼片，建议五年更换一次，一只义眼片4200元。2015年11月4日首次更换。一审法院认为，假眼作为人体的组成部分，安装的标准首先应以配戴者感觉适宜予以确定，其次参考价格的因素。本案中，黑占旗根据之前自身安装假眼的情况，确定以后配戴假眼的标准，并无不当。至于配戴年限，根据全国人均寿命76岁计算，黑占旗2015年11月4日首次配戴假眼50岁，距全国人均寿命尚有26年，按五年更换一次，还应再更换四次，总共五次，需要费用21000元（4200元×5年）。
《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金一次性支付伤残补助金，标准为16个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。黑占旗工伤伤残等级为六级。黑占旗于2017年3月6日向一审法院提起诉讼，要求解除与新亚公司的劳动关系，并要求新亚公司支付一次性伤残补助金、经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，对上述请求一审法院予以支持。
其中一次性伤残补助金为职工遭受事故伤害前12个月的平均工资，本案在审理过程中，双方均未向一审法院提交黑占旗事故前12个月工资的发放情况，根据本案情况，考虑到双方利益，一次性伤残补助金的赔偿基数，以事故前即2014年统筹地区（郑州市）年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资49279元（月均4107元）为宜，因此黑占旗的一次性伤残补助金为65712元（4107元×16月）。
经济补偿金根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。黑占旗于2014年11月与新亚公司存在劳动关系，截止起诉之日2017年3月6日，黑占旗要求与新亚公司解除劳动合同，工作年限共计二年零四个月。因此，黑占旗的经济补偿期限应为2.5个月，标准为2016年统筹地区（郑州市）年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资60373元（月均5031元），共计12577.5元（5031元×2.5月）。
《河南省工伤保险条例实施细则》第二十七条规定，五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，六级十四个月；一次性伤残就业补助金，六级四十六个月。结合本案，黑占旗属于六级伤残，2017年要求与新亚公司解除劳动合同，上一年度即2016年统筹地区（郑州市）年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资60373元（月均5031元），因此黑占旗的一次性工伤医疗补助金为70434元（5031元×14月）；一次性伤残就业补助金为231426元（5031元×46月）。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。黑占旗于2014年11月与新亚公司存在劳动关系，但新亚公司一直未与黑占旗订立书面劳动合同，因此新亚公司应支付给黑占旗相应的两倍工资。双方于2014年11月起存在劳动关系，两倍的工资计算期间应从2014年12月起至2015年10月止，共计11个月。由于双方均未向一审法院提交该期间黑占旗的工资发放情况，参照2014年统筹地区（郑州市）年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资49279元（月均4107元）；2015年统筹地区（郑州市）年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资为52987元（月均4416元）的工资标准，黑占旗从2014年12月起至2015年10月共计11个月期间，未签订劳动合同应支付的两倍工资的另一倍工资为48267元（4107元＋4416元×10月）。
关于黑占旗为了鉴定劳动能力而支出的鉴定费781元，合理的交通费用108元（27元＋28元×2＋25元），因上述费用系黑占旗处理工伤支出的必要费用，应由新亚公司支付。
关于黑占旗要求新亚公司支付受伤之后的停工留薪工资，一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，黑占旗从2015年5月22日受伤住院治疗到2015年10月31日治疗终结，先后住院四次，共计住院五个月零九天，因此本案结合黑占旗的住院情况，黑占旗的停工留薪期限酌定为6个月，赔偿标准依照2015年统筹地区（郑州市）年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资为52987元（月均4416元），共计26496元（4416元×6月）。
关于黑占旗要求新亚公司支付自2015年5月起拖欠的工资88374元，一审法院认为，黑占旗2015年5月份受伤至2015年11月，一审法院已支持其停工留薪6个月的诉求，并要求新亚公司支付相应的工资待遇。而2015年11月黑占旗治疗终结以后，双方虽然没有解除劳动合同，但黑占旗一直没有在新亚公司上班。双方存在的劳动关系系双务合同，只有一方付出劳动，另一方才应支付相应的工作报酬，因此黑占旗的该项请求，没有事实依据，一审法院不予支持。
关于黑占旗要求新亚公司支付的精神损失费100000元，没有法律依据，一审法院不予支持。
关于黑占旗要求新亚公司为其补缴自2014年11月起的社会保险，一审法院认为，征缴社会保险费不属于人民法院受理民事案件的范围，对黑占旗的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于新亚公司认为，黑占旗所受伤害与新亚公司无关，应依法驳回黑占旗对新亚公司的起诉的辩论意见，没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十条、三十二条、三十三、三十六条、六十二条之规定，判决:一、解除黑占旗与河南新亚钢构工程有限公司的劳动关系；二、河南新亚钢构工程有限公司于判决生效后十日内支付给黑占旗经济补偿金12577.5元、双倍工资的另一倍工资48267元、一次性伤残补助金65712元、一次性工伤医疗补助金70434元、一次性伤残就业补助金231426元、停工留薪工资26496元、鉴定费781元、辅助器具费21000元、医疗费18673.42元、住院伙食补助费2190元、护理费6789元、交通费108元,共计504453.92元；三、驳回黑占旗的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南新亚钢构工程有限公司承担。
本院二审期间，新亚公司新提交了以下证据：1.登封市统计局的证明，用以证明2014年至2016年登封市城镇非私营企业在岗职工平均工资数额分别为35690元、38995元、43841元；2.（2016）豫0185民初1428号民事判决书、（2016）豫0185民初1427号民事判决书、（2016）豫01民终8394号民事判决书、（2016）豫01民终8403号民事判决书，用以证明黑占旗居住在登封市，事故发生也在登封市，故其工伤保险的统筹地区为登封市，对于黑占旗的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗就业补助金、停工留薪工资、经济补偿金等工伤赔偿，应按照登封市城镇非私营企业在岗职工的工资标准计算。对同一类案件一审法院不能适用两个标准，从而证明一审法院对于黑占旗的工伤赔偿以郑州市为统筹地区是错误的；3.1998年12月14日国发[1998]44号文，根据国务院规定登封市可以成为工伤保险的统筹地区，对于黑占旗工伤赔偿的统筹地区认定应为登封市。黑占旗发表质证意见称，对三组证据真实性均没有异议，但对其证明目的有异议，我国不是判例法国家，且新亚公司提交判决书与本案没有关联性.
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于黑占旗与新亚公司是否存在劳动关系，以及劳动关系从什么时间开始的问题。根据一审法院作出的（2016）豫0185民初2302号民事判决书及本院作出的（2016）豫01民终8404号民事判决书，均已认定黑占旗与新亚公司自2014年11月开始存在劳动关系，故在新亚公司、黑占旗并无相反证据可以推翻上述生效判决的情况下，新亚公司上诉关于双方之间不存在劳动关系，以及黑占旗上诉关于双方劳动关系从2008年5月起开始的主张，均不能成立，本院不予采信。
关于黑占旗应当获得的工伤赔偿问题。由于新亚公司在双方劳动关系存续期间未给黑占旗办理工伤保险，故在黑占旗因工受伤时，其所享受的工伤待遇应由新亚公司承担。一审判决根据当事人的举证和工伤保险待遇规定的项目和标准，依法计算后确认新亚公司应支付给黑占旗经济补偿金12577.5元、双倍工资的另一倍工资48267元、一次性伤残补助金65712元、一次性工伤医疗补助金70434元、一次性伤残就业补助金231426元、停工留薪工资26496元、鉴定费781元、辅助器具费21000元、医疗费18673.42元、住院伙食补助费2190元、护理费6789元、交通费108元,共计504453.92元，事实清楚，证据充分，至于具体的计算明细一审判决已有详细的分析和说明，本院予以认同，在此不再赘述。黑占旗上诉所称对其主张的赔偿数额应以双方已存在9年劳动关系为基础进行计算，因其主张缺乏证据证明，且与查明的事实不符，故本院不予支持。关于新亚公司上诉所提本案应以登封市城镇私营单位在岗职工年平均工资标准计算工伤赔偿数额的问题，因新亚公司并未在登封市为黑占旗缴纳各项社会保险，故一审判决将郑州市作为统筹地区以此计算黑占旗的工伤赔偿，并无不妥。
综上所述，黑占旗与新亚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由黑占旗、河南新亚钢构工程有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 宋江涛
二〇一七年十一月三十日
书记员 刘明雨