湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终4054号上诉人（原审原告）：杨凡，男，1985年7月6日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：陈望贵，湖北正奉律师事务所律师。上诉人（原审原告）：童丽芳，女，1985年3月20日出生，汉族，住湖北省孝昌县，委托诉讼代理人：陈望贵，湖北正奉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北中南国际汇物业投资发展有限公司，住所地湖北省黄石市花湖街道办事处花湖路68号。法定代表人：陈红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡穆，湖北和开胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹磊，湖北和开胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北恒大置业有限公司，住所地湖北省黄石市明珠花园15号楼。法定代表人：宋险峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡穆，湖北和开胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹磊，湖北和开胜律师事务所律师。上诉人杨凡、童丽芳、湖北中南国际汇物业投资发展有限公司（以下简称中南国际汇公司）因与被上诉人湖北恒大置业有限公司（以下简称恒大公司）合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初5078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月25日公开开庭进行了审理，上诉人中南国际汇公司与被上诉人恒大公司的共同委托诉讼代理人胡穆、曹磊，上诉人杨凡、童丽芳的共同委托诉讼代理人陈望贵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨凡、童丽芳上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨凡、童丽芳的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决中南国际汇公司支付的违约金按日万分之二点五的标准计算，有违公平。杨凡、童丽芳与中南国际汇公司签订的《中南国际汇物业使用收益权投资协议》中约定违约金的计算方式（日千分之一的标准）系双方真实意思表示，该协议是中南国际汇公司提供的格式合同，其在拟定该条款时就应充分注意自己的实际履行能力，应预见一旦违约应承担的法律后果，现其构成违约，又请求减少约定的违约金有违诚信。且对于约定违约金是否过高应由中南国际汇公司承担举证责任，中南国际汇公司对此并无举证，一审法院将这一举证责任倒置，并自由裁量违约金按日万分之二点五的标准计算，没有依据。二、一审法院认定恒大公司不承担责任错误。恒大公司制作的《委托租赁授权委托书》是杨凡、童丽芳签订投资协议、买房的依据，委托书的名称已写明了委托的内容是案涉房屋租赁，故在委托内容中无需另行写上“代理”、“委托”的字眼，恒大公司、中南国际汇公司之间无论签订什么样的转让协议均不能约束杨凡、童丽芳，也不能逃避其债务。综上所述，一审判决严重侵犯了杨凡、童丽芳的合法权益，请求支持杨凡、童丽芳的上诉请求，依法改判。中南国际汇公司、恒大公司共同辩称，请求依法驳回杨凡、童丽芳的上诉请求，支持中南国际汇公司的上诉请求。中南国际汇公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判中南国际汇公司不承担逾期交房违约金；2、判令杨凡、童丽芳承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、根据2016年2月16日中国共产党中央军事委员会印发的《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，案涉项目由于政策原因致使逾期交房，根据双方签订的投资协议第六条之规定，中南国际汇公司不应对逾期交房承担违约责任。二、中南国际汇公司积极与广州军区中南花园招待所协调保障业主投资权利，因政策及不可抗力等因素造成逾期交房并没有影响杨凡、童丽芳的投资使用期限，未给杨凡、童丽芳造成实际损失，故一审法院按照同类地区同类房屋大致的租金标准计算损失是错误的。杨凡、童丽芳辩称，中南国际汇公司的上诉请求及理由没有依据，应予驳回。恒大公司述称，一审认定事实正确，一审判决恒大公司不承担责任正确。杨凡、童丽芳向一审法院起诉请求：1、判令中南国际汇公司、恒大公司按照合同约定支付截止至2017年6月30日的延期交房违约金为52490元（投资款290000元×1‰×181天），杨凡、童丽芳保留继续追偿违约金的权利，直至交房之日止；2、判令中南国际汇公司、恒大公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月8日，广州军区中南花园招待所（甲方）与恒大公司（乙方）就合作开发丁字桥地块事宜签订《合作开发合同》，约定：合作开发土地位于武汉市武昌区武珞路558号，土地面积3000平方米，该地块产权为军产，乙方自筹资金开发建设商业写字楼。合作开发建设商业写字楼的经营使用权每期10年。考虑到乙方的投资，在甲方无重大军事用途改变的情况下，分四期约定。在乙方按规定向甲方付清全部土地有偿使用金且商业写字楼竣工验收合格后，甲乙双方签订《房地产租赁合同》，时限和约定的方式与经营使用权一致。若乙方将土地上的商业写字楼（含屋顶）、设施、设备租赁给第三人使用的，其租赁期限不能超过乙方的经营使用期限。乙方与第三方的债权债务由乙方负责处理，与甲方无关。2013年9月6日，中国人民解放军广州军区司令部直属工作部下发《同意丁字桥地块合作开发项目规划方案》的批复，原则同意广州军区中南花园招待所上报的《丁字桥合作开发项目规划设计方案》。2014年3月20日，中国人民解放军广州军区联勤部基建营房部向广州军区中南花园招待所颁发《军队工程建设项目施工许可证》，载明建设单位为广州军区中南花园招待所，工程项目名称为广州军区中南花园招待所丁字桥综合楼项目，建设地点为武汉市武昌区武珞路558号。2014年11月14日，广州军区中南花园招待所与恒大公司还就项目用途、超出面积分成、红线微调补偿、楼高限高等签订了补充协议。2015年7月20日，恒大公司出具《中南国际汇物业租赁授权委托书》，载明：恒大公司于2015年7月20日将中南国际汇物业租赁与中南国际汇公司，租赁期限40年，并授权中南国际汇公司在租赁期限内全权行使该物业出租和经营管理权利。2016年1月28日，恒大公司（甲方）与中南国际汇公司（乙方）就甲方与广州军区中南花园招待所签订的《合作开发合同》（下称开发合同）中规定项目概括转让事宜协商一致，签订《合作项目概括转让协议》，合同约定:该项目为合同权益转让，转让价为零元；由乙方全部承担甲方与广州军区中南花园招待所签订的《合作开发合同》中规定的甲方应享有的全部权利、收益和应承担的全部义务与法律责任；本合同成立后，因广州军区中南花园招待所的军队属性，决定了甲方与广州军区中南花园招待所签订的《合作开发合同》的全部条款与合同主体均在形式上不得做出任何变更；本合同成立后，甲方与广州军区中南花园招待所就本合作项目的相关事宜，均由乙方参与决策，但如广州军区中南花园招待所要求，甲方需配合出具相关文书，不得参与实质性事务决策，并在本合同成立之日起，签署全权委托书，委托乙方代为办理就本项目于广州军区中南花园招待所的全部事宜。2016年7月24日，建设方中南国际汇公司（甲方）与投资方杨凡、童丽芳（乙方）签订《中南国际汇物业使用收益权投资协议》。协议载明甲方为中南国际汇（以下简称“项目”）的委托建设方，乙方在充分了解并认可本项目的性质和状况的情况下，投资位于武汉市武昌区丁字桥路中南国际汇地上第5层C2-2号物业，建筑面积48.06平方米，投资金额共计290000元，乙方应当于签订协议当天付清全款；并约定“甲方（中南国际汇公司）应当在2016年12月31日前将符合要求的物业交付乙方使用”、“逾期超过60日后，……乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第六条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付投资款千分之一的违约金”。同日，杨凡、童丽芳支付投资款290000元，中南国际汇公司出具了收据。2016年8月12日，恒大公司取得了中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书（证书编号：黄房开暂[2010]011号），载明批准从事房地产开发经营业务时间为2006年8月7日。2017年1月13日，武汉市公共气象服务中心出具《天气证明》，载明根据武汉国家基本气象观测站资料显示，武汉市2016年6月至7月期间有多场暴雨、大暴雨或特大暴雨。后恒大公司与承建单位、设计单位、勘察单位一起对中南国际汇项目工程质量进行验收，共同出具《工程质量竣工验收记录》，载明：竣工日期2017年6月27日，综合验收结论为验收合格。一审法院另查明，案涉工程项目未办理建设工程规划许可证，也未办理消防验收。一审案件审理过程中，双方当事人确认杨凡、童丽芳于2017年7月2日接收案涉房屋。一审庭审中，杨凡、童丽芳申请追加广州军区中南花园招待所为本案被告参加诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：一、《中南国际汇物业使用收益权投资协议》的效力问题；二、本案的主体问题；三、恒大公司是否承担违约责任的问题；四、违约金计算标准及计算截止日期的问题。一、关于《中南国际汇物业使用收益权投资协议》的效力问题根据《合作开发合同》的约定，恒大公司出资兴建中南国际汇项目写字楼，并取得该写字楼40年的经营使用权。此后，恒大公司与中南国际汇公司签订《合作项目概括转让协议》，将恒大公司在《合作开发合同》中的权利义务概括转让给中南国际汇公司，因无证据证明该协议已经《合作开发合同》的相对方广州军区中南花园招待所同意，该协议对广州军区中南花园招待所不产生法律效力，但恒大公司与中南国际汇公司均应受该协议的约束，由此中南国际汇公司取得该写字楼的经营使用权。其与杨凡、童丽芳签订的《中南国际汇物业使用收益权投资协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、关于本案的主体问题杨凡、童丽芳申请追加广州军区中南花园招待所作为被告参加本案诉讼，因广州军区中南花园招待所并非《中南国际汇物业使用收益权投资协议》相对人，与本案无直接利害关系，不属于必须共同参加诉讼的当事人。故对杨凡、童丽芳的上述申请一审法院不予准许。三、关于恒大公司是否承担违约责任的问题杨凡、童丽芳依据2015年7月20日的授权委托书，主张恒大公司与中南国际汇公司系委托代理关系。由于该授权委托书载明恒大公司系将房屋租赁与中南国际汇公司，故无法据此认定双方的委托代理关系。且恒大公司与中南国际汇公司之后又签订了《合作项目概括转让协议》，将案涉房屋的经营使用权转让给了中南国际汇公司，变更了原授权委托书的约定。故恒大公司并非《中南国际汇物业使用收益权投资协议》相对人，杨凡、童丽芳要求恒大公司支付延期交付物业的违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于违约金计算标准及计算截止日期的问题杨凡、童丽芳按照合同约定支付了全部投资款290000元，中南国际汇公司未按合同约定交付房屋，构成违约，应承担相应的违约责任。中南国际汇公司、恒大公司主张因武汉市遭遇特大暴雨等原因导致其延期交房，但其提交的证据不足以证明前述事实对建设工程施工或房屋交付造成的具体影响。且根据合同约定，如发生延期交付情形，中南国际汇公司应当于发生之日起15日内予以公告或书面告知投资方，中南国际汇公司亦未提交证据证明其履行了告知义务。故对其主张，一审法院不予采信。由于投资协议中约定的延期交房违约金的标准过高，而杨凡、童丽芳未能提交证据证明其因延期交房造成的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，参考与案涉项目同类地区同类房屋大致的租金标准，一审法院酌情确认延期交房违约金以杨凡、童丽芳支付的全部投资款为基数，按照日万分之二点五的标准计算，对超过部分，一审法院不予支持。中南国际汇公司、恒大公司主张案涉项目于2017年6月27日通过竣工验收，具备交付条件，且中南国际汇公司已通知业主收房，计算违约金的时间应当截止至2017年6月27日。由于中南国际汇公司、恒大公司未提交证据证明其已按照约定履行了通知义务，故对其主张，一审法院不予采信。由于双方当事人确认杨凡、童丽芳于2017年7月2日接收案涉房屋，故对杨凡、童丽芳要求暂计至2017年6月30日的延期交房违约金的诉讼请求一审法院予以支持。杨凡、童丽芳有继续追偿违约金的权利，直至案涉物业交付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、湖北中南国际汇物业投资发展有限公司于一审判决生效之日起十五日内向杨凡、童丽芳支付从2017年1月1日起至2017年6月30日止的延期交房违约金13122.5元；二、驳回杨凡、童丽芳的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1112元，由湖北中南国际汇物业投资发展有限公司负担（此款杨凡、童丽芳已预交，湖北中南国际汇物业投资发展有限公司随上述给付义务一并履行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中南国际汇公司提交中国共产党中央军事委员会于2016年2月16日印发的《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》复印件一份，拟证明延期交付物业是因国家政策原因，中南国际汇公司不构成违约，不应承担违约责任。经质证，杨凡、童丽芳对中南国际汇公司提交证据的意见为：该证据仅为一份文件，且是复印件，不能作为证据使用，也不属于二审新证据，没有实质性的证明作用。恒大公司对中南国际汇公司提交的证据予以认可。本院认为中南国际汇公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，中南国际汇公司与杨凡、童丽芳就案涉房屋签订的《中南国际汇物业使用收益权投资协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中南国际汇公司上诉认为其不应承担逾期交房的违约责任，但依照《中南国际汇物业使用收益权投资协议》第六条第二款约定，有下列情形之一时，物业交付期限顺延：（1）不可抗力或国家政策调整导致停工的；（2）非中南国际汇公司原因导致物业交付延长的；（3）连续停水停电在八小时以上的；需延期交付使用的，中南国际汇公司应当在发生之日起15日内予以公告或书面告知杨凡、童丽芳。现中南国际汇公司提交的证据不足以证明房屋交付符合上述可以顺延的情形，而且也没有履行协议约定的告知义务，其该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。中南国际汇公司未按合同约定的日期向杨凡、童丽芳交付房屋，对此中南国际汇公司应承担逾期交房的违约责任。关于逾期交房违约金，杨凡、童丽芳上诉认为一审判决中南国际汇公司支付的违约金按日万分之二点五的标准计算并不公平，中南国际汇公司上诉认为一审判决按照同类地区同类房屋大致的租金标准计算损失是错误的。由于杨凡、童丽芳投资的是案涉房屋使用收益权，且其未能提交充分的证据证明因逾期交房给其造成实际损失的数额，故一审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，同时参考同类地区同类房屋大致的租金标准，将案涉协议约定的违约金标准酌情调整至按照日万分之二点五标准计算并无不当。杨凡、童丽芳、中南国际汇公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。杨凡、童丽芳上诉请求恒大公司承担延期交付物业的违约金，虽然恒大公司于2015年7月20日出具中南国际汇物业租赁授权委托书，载明恒大公司将中南国际汇物业租赁与中南国际汇公司，授权中南国际汇公司在40年租赁期限内全权行使该物业出租和经营管理权利，但恒大公司于2016年1月28日又与中南国际汇公司签订《合作项目概括转让协议》，约定恒大公司将案涉房屋经营使用权转让给中南国际汇公司，该转让协议对原授权委托书的内容予以变更。现恒大公司并非《中南国际汇物业使用收益权投资协议》的相对人，根据合同相对性原则，杨凡、童丽芳的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，杨凡、童丽芳、中南国际汇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2224元，由杨凡、童丽芳负担1112元，湖北中南国际汇物业投资发展有限公司负担1112元。本判决为终审判决。审 判 长  王 薇审 判 员  李 瑜审 判 员  胡丹丹二〇一八年七月九日法官助理  汪丽玲书 记 员  Ｘ Ｘ