广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终3809号
上诉人(原审原告)：广州冶炼厂，住所地广东省广州市黄埔区广江路。
法定代表人：侯秉理，总经理。
委托诉讼代理人：李修蛟，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄超，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：广州市黄埔乙丰投资经营有限公司，住所地广东省广州市黄埔区海员路80号。
法定代表人：彭振宇，董事长。
委托诉讼代理人：梁秋玲，广东明浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周秋霞，广东明浩律师事务所律师。
原审第三人：广州集通仓码有限公司，住所地广东省广州市黄埔区广江路1号。
法定代�人：黎锦泉。
上诉人广州冶炼厂因与被上诉人广州市黄埔乙丰投资经营有限公司（以下简称：“乙丰公司”）及原审第三人广州集通仓码有限公司（以下简称：“集通公司”）确认合同效力纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院作出的（2016）粤0112民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人广州冶炼厂上诉请求：1.撤销一审判决；2.查清事实后改判支持广州冶炼厂的全部诉讼请求或将本案发回重审；3、请求判令一、二审全部诉讼费由乙丰公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，遗漏对本案具有绝对性的关键事实，是事实不清、证据不足情况下做出的错误判决。广州冶炼厂与乙丰公司之间于1996年10月18日签订《码头出让协议》转让本案涉及的国有土地时，没有履行我国法律强制规定�国有资产转让必须满足的法定程序。一审判决对这个决定双方之间国有资产转让行为有效性的事实认定存在重大错误。1.在该国有土地使用权的转让过程中，广州冶炼厂仅在1996年10月8日向中国有色金属工业广州公司提交《关于转让码头使用权资产评估立项的申请报告》、《资产评估立项申请表》两个申请文件，中国有色金属工业广州公司仅于1996年10月14日向中国有色金属工业总公司财务部提交《转报广州冶炼厂“关于转让码头使用权资产评估立项的申请报告”》，但是始终未对涉案土地以及土地上附着建筑物进行任何国有资产的评估立项行为，更未对该国有资产进行实质上的资产评估。事实上，广州冶炼厂与乙丰公司即就涉案国有资产私自商定价值协议转让，造成国有资产严重流失。一审判决未对该法定程序缺位的事实进行审理就认定该转让行为有效，属于根本性的事实认定错误。2.乙丰公司受让该案房产之后，即与广州保税局中建贸易公司、黄埔物资(香港)有限公司共同成立集通公司，由其利用开发该土地，作为股东之一的乙丰公司未以该土地作为实物出资入股，而是免费提供给集通公司实际使用该土地，后乙丰公司于2005年8月18日将该土地及其附着物全部以一千四百万人民币的价格转让给集通公司，价格畸低。集通公司非国有企业，乙丰公司对该土地的实际使用与处分并非按照国有资产管理相应的程序完成，其免费提供集通公司使用以及转让价格等行为未经有关部门同意或通过资产评估等法定程序。这明显说明在广州冶炼厂与乙丰公司之间的国有土地使用权转让过程中存在乙丰公司与集通公司的其他股东(广州保税局中建贸易公司、黄埔物资(香港)有限公司)之间的恶意串通。一审法院遗漏审理该项关键事实。3.一审法院无�该土地使用权转让过程中该土地附属建筑物仍归广州冶炼厂所有，该物权没有获得合法产权证，未在该次转让中协议处理的事实。广州冶炼厂与乙丰公司在1996年10月18日签订的《码头出让协议》只是就该土地的使用权作为转让标的，转让价格也是仅就土地的使用权而言，未处理的地上附着物当时不具有产权证明，但属于广州冶炼厂所有。而后乙丰公司于2005年8月18日却将该土地及其附着物全部以一千四百万人民币的价格转让给集通公司，乙丰公司实际上无权处分广州冶炼厂所有的该土地上建筑物附着物。二、广州冶炼厂与乙丰公司之间的码头土地使用权转让协议是否有效，主要在其是否满足我国相关法律法规对合同有效规定的条件，本案转让行为显然不符合合同有效的条件。一审判决该合同有效属于根本性的法律适用错误。1.本案中的国有划拨土地的转让行为属于对�有资产的处置，必须符合国有资产转让的相关法律特殊规定。一审判决忽视法律法规对国有资产转让必须对其进行资产评估的强制性程序规定，认定转让协议有效属于根本性的适用法律错误。《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；1991年11月16日国务院颁布实施的《国有资产评估管理办法》(行政法规)第三条第一项规定，国有资产占有单位在对资产拍卖、转让时应当进行资产评估；1992年7月18日实施《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定，对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《国有资产评估管理办法》及该细则的规定立项、确认的，该经济行为无效。这充分说明合同至始确定无效。后颁布的《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》更明确在国有资产转让中未作资产评估的行为属于无效的经济行为。本案中，广州冶炼厂与乙丰公司之间的国有土地转让是在未做任何资产评估的情况下就私自协商作价转让，并且在乙丰公司与非国有企业的合作开发中恣意交给其他企业免费使用、随意转让，致使国有资产严重流失。2.因乙丰公司与其他民事主体之间的恶意串通行为直接导致该土地使用权转让行为无效，一审判决存在根本性的适用法律错误。《合同法》第五十二条第二项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。乙丰公司与其他非国有企业共同成立集通公司，在该土地转让过程中存在明显恶意串通行为，直接导致国有资产的重大流失，按照合同法的规定，应属于合同无效的情形。3.涉及的土地使用权及其附着建筑物在协议转让并没有取得合法的产权证明，也未领有国有土地使用证，因此不满足转让的条件。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款第二、三项规定，领有国有土地使用证、具有地上建筑物及其他附着物合法产权证明的，其划拨土地使用权和地上建筑物、其它附着物所有权经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，可以转让、出租、抵押。广州冶炼厂在转让该土地使用权时，不具备上述产权证明和土地使用证，一审判决法律适用错误。
被上诉人乙丰公司辩称，一、一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求维持一审判决。二、广州冶炼厂的上诉理由没有事实和法律依据，请求予以驳回。1.乙丰公司提交的证据材料完全可以证明广州冶炼厂转让前己依照国有资产管理程序立项评估并报批，从程序上保证了《码头出让协议》的合法性。1996年10月8日，广州冶炼厂向中国有色金属工业广州公司提交《关于转让码头使�权资产评估立项的申请报告》和《资产评估立项申请表》。1996年10月14日广州冶炼厂的上级部门中国有色金属工业广州公司向主管单位中国有色金属工业总公司财务部提交《转报广州冶炼厂“关于转让码头使用权资产评估立项的申请报告”》，称其同意广州冶炼厂拟将码头(包括建筑物及其相应的土地使用权)转让给乙丰公司的要求，而且广州冶炼厂在1996年12月2日呈予广州市国土局《关于转让码头使用权的请示》中表明其已向上级主管部门请示，并经得上级同意，拟将码头使用权转让给乙丰公司。从上述系列文件可知，广州冶炼厂针对码头土地使用权及地上建筑物转让已经履行包括资产评估立项在内的所有审批程序，并最终获得同意。2.广州冶炼厂未提交证据证明码头土地使用权及地上建筑物转让未获批准，且资产评估报告系广州冶炼厂在履行内部审批程序过程中而�得的资料，由广州冶炼厂持有，广州冶炼厂应依法承担举证不利之法律后果。广州冶炼厂在上诉状中提及码头土地使用权及地上建筑物转让未经资产评估立项之说法与乙丰公司提交的证据相矛盾。在乙丰公司提交上述证据原件基础上，广州冶炼厂虽口头否认却又不提交证据证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，广州冶炼厂应承担举证不利之法律后果。同时资产评估立项系广州冶炼厂内部审批程序，包括资产评估报告在内的程序性文件应掌握在广州冶炼厂手中，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，即可以认定码头使用权转让已经过资产评估立项程序，并最终获得了相关部门的同意。3.码头地上建筑物在转让之前已取得产权证且与码头土地使用权一并转让予乙丰公司，广州冶炼厂所提及的码头“地上附属建筑物仍归广州冶炼厂所有”与法相悖，与事实不符。1997年3月4日广州市国土局向乙丰公司核发的《建设用地批准书》注意事项第十项显示“随文注销穗房地证字20××36号，房地产证与本案重叠范围面积中14059㎡”，可见乙丰公司受让码头土地使用权之时码头地上建筑物己办有编号为穗房地证字20××36号的房产证。在广州冶炼厂起诉乙丰公司、集通公司土地使用权纠纷一案【(2017)粤0112民初500号】中，集通公司提交了其至广州市房地产档案馆查询的资料，其中就有广州冶炼厂已经办理后又被注销的涉案码头地上建筑物编号为穗房地证字20××36号的《房地产证》。故涉案码头地上建筑物在转让之前已经办理房产证是不争的事实。同时，根�《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”、《物权法》第一百四十六条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”的规定和《码头出让协议书》的约定，涉案码头土地使用权转让时其地上建筑物亦随之转让予乙丰公司，且乙丰公司己支付相应对价。4.乙丰公司受让涉案码头土地使用权及地上建筑物不存在恶意串通行为，未损害国有资产权益。从转让行为所履行的审批程序来看，涉案码头土地使用权及地上建筑物转让，历经广州市国土局、广州市黄埔区人民政府办公室、广东省人民政府、中国有色金属工业广州公司、中国有色金属工业总公司财务部审核或批准，转让程序公开、合法，不存在乙丰公司与第三方恶意串通行�。从转让行为的目的来看，就广州冶炼厂而言，转让码头土地使用权及地上建筑物是因为当时处于停产状态，急需资金盘活资产；就乙丰公司而言，受让码头土地使用权及地上建筑物是因为当时黄埔港不能满足进出口货物和国、内货物运输需求，急需开发新的码头以适应黄埔经济发展。由此可见，当时转让码头土地使用权及地上建筑物是为了促进黄埔经济发展、解决广州冶炼厂困境而为，是为了国有资产的保值和增值。再从转让价格来看，从广州冶炼厂向中国有色金属工业广州公司提交的《资产评估立项申请表》可知，码头土地使用权及地上建筑物当时账面价值仅304万元，乙丰公司最终以1400万元的价格受让，未损害国有资产权益。5.码头土地使用权及地上建筑物转让不存在《合同法》所规定的合同无效的情形。虽然《国有资产评估管理办法》为行政法规并规定应�进行资产评估的情形，但没有效力性强制规范的规定。《国有资产评估管理办法实施细则》、《企业国有产权转让管理暂行办法》为部门规章，不属于《合同法》第五十二条所规定的法律或行政法规，不能据此而判定合同无效。同时，本案不存在《企业国有资产法》第七十二条所规定“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益”的交易行为无效情形。三、广州冶炼厂与乙丰公司签订的《码头出让协议》合法有效，一审判决正确，应予维持。1.虽然合同名为《码头出让协议》，但从1996年10月8日广州冶炼厂向中国有色金属工业广州公司提交的《关于转让码头使用权资产评估立项的申请报告》、1996年10月14日广州冶炼厂的上级部门中国有色金属工业广州公司向主管单位中国有色金属工业总公司财务部提交的《转报广州冶炼厂“关于转让码头使用权资产评估立项的申请报告”》、1996年12月2日广州冶炼厂向广州市国土局呈交的《关于转让码头使用权的请示》、以及乙丰公司于同日向广州市国土局递交的《关于承接“广冶”码头使用权的请示》中可知，广州冶炼厂和乙丰公司均明确知道双方进行的是国有土地使用权及地上建筑物的转让而非出让。2.虽实质为转让却签订出让合同，是为了与《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定的国有划拨土地使用权及地上建筑物等房地产转让须通过国有土地使用权出让之方式方可实现相符合。3.广州冶炼厂和乙丰公司均具有民事行为能力，双方在充分了解当时关于国有划拨土地使用权转让的相关规定后，在各自履行相应的内部审批程序基础上，就双方进行的国有�拨土地使用权及地上建筑物转让所签定的合同是双方的真实意识表示，双方对于行为的性质、法律的规定均不存在误解。4.广州冶炼厂和乙丰公司签订的合同没有违反法律和社会公共利益，涉案国有划拨土地使用权及地上建筑物的转让也获得有权人民政府及其职能部门国土房管机关的审批。故广州冶炼厂和乙丰公司签订的《码头出让协议》合法有效。
原审第三人集通公司无陈述意见。
广州冶炼厂向一审法院起诉请求：1．广州冶炼厂与乙丰公司签订的《码头出让协议》无效；2．乙丰公司立即将码头的使用权归还广州冶炼厂；3．本案的诉讼费由乙丰公司承担。
一审法院认定事实：1996年10月18日，广州冶炼厂(出让人、甲方)与乙丰公司(受让方、乙方)签订《码头出让协议》(协议号码：940214-A)约定：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《广东省国有土地使用权出让和转让实施办法》和国家有关规定，双方本着平等、自愿、有偿原则，订立本协议。第四条，甲方出让给乙方的土地地块位于广江路侧，14059.155平方米。第五条，本协议项下的土地使用权出让年限为50年，自该地块的《中华人民共和国国有土地使用证》给乙方之日起算。第六条，本协议项下的出让地块，按照批准的总体规划是口岸码头项目(注：根据具体情况定)。第九条，该地块的土地使用权出让金额为1400万元。第十条，本协议经双方签字后15日内，乙方须向甲方缴付土地使用权出让总金额的10％即140万元。第十一条，在出让各项手续办理完毕后，二个月内再付总额的40％，后甲方将土地使用证交给乙方，土地使用证移交的具体手续及担保条款另签补充协议规定。余下50％分四年付清，第一年付100万元，以后三年每年付200万元，交款期为每年的10月底前。
广州冶炼厂提交银行送款单据的复印件，总金额为1260万元，广州冶炼厂据此主张乙丰公司已付转让款为1260万元。乙丰公司对该票据的真实性予以认可，乙丰公司方另提交了总金额为1400万元且盖有广州冶炼厂印章的收款凭证，证明已支付广州冶炼厂转让款1400万元。
广州冶炼厂另提交《国家建设征用土地通知书》复印件，载明日期为“1960年8月29日”，主送“广州市冶金工业局”，主文载明：“关于你局申请土地兴建码头经我委审查同意按附图红线在黄埔现广州冶炼厂码头以西地段征用土地10.000平方公尺(15市畝)，请到广州市房地产管理局及黄埔人民委员会办理征用事宜。”广州冶炼厂拟据此证明其1960年其一直使用该码头。乙丰公司以该证据无原件为由不予确认。
为证明案涉土地为划拨土地，乙丰�司提供案涉土地的《建设用地规划许可证》(复印件)、《同意征用土地通知书》(复印件)，广州冶炼厂予以确认。
乙丰公司为证明案涉房地产转让的审批情况，提交请示两份：一、广州冶炼厂于1996年12月2日向广州市国土局作出的《关于转让码头使用权的请示》，列明广州冶炼厂当时存在的生产及资金困难情况，另载明：“我厂已向上级主管部门作请示，并经得上级同意。拟将码头使用权转让给乙丰公司。根据我厂目前面临的困难，拟首先将码头转让金的大部分作生产周转资金，使生产系统尽快恢复运转，转让金的一部分将用作生产所必须的费用及资金，开发一些投资少，见效快，产品适销的新项目。恳请市国土局给予批准。”广州冶炼厂对该证据不予确认。二、乙丰公司于1996年12月2日向广州市国土局作出的《关于承接“广冶”码头使用权的请示》，广州市黄埔区人民政府办公室在该请示落款处手写“情况属实，请市国土局大力支持”，并加盖公章。该请示中载明：“我司拟充分利用广州冶炼厂原有的旧码头，改建为‘乙丰’码头，通过改造、扩建，将其建设成为可以经营国内外进口货物运输的对外开放码头，以适应黄埔经济发展的需要。该码头的改建、扩建，已经市人民政府口岸办‘穗府口函’(96)34号文批准，特向贵局请求：一、批准广州冶炼厂将其旧码头的土地使用权转让给我司；二、根据市人民政府的‘穗府’(93)58号文《批准市国土局、房地产管理局关于广州市国有土地使用权出让金标准的请示的通知》中的若干规定，请贵局能考虑我司的实际情况，从优从轻减收缓收土地使用权出让金。”广州冶炼厂确认真实性，否认关联性。
为证明案涉房地产的权利转让已经获得广州市人民政府及国土房管机�的审批，乙丰公司依法取得土地使用权，乙丰公司提交其在广州市房地产档案馆复印取得的以下证据：一、1997年1月28日广州市国土局与乙丰公司签订的《国有土地使用权出让合同》。合同出让方(甲方)为广州市国土局，受让方(乙方)为乙丰公司，载明：甲方出让给乙方的地块位于黄埔区××路，面积为14059平方米，按照批准的总体建设码头项目，出让金为1082543元，在1997年1月28日付清，乙方在向甲方支付全部土地使用权出让金后，可依照规定领取建设用地批准书，并办理土地使用权登记手续，领取《中华人民共和国土地使用权证》。1997年1月28日，广州市国土局房地产管理局开具《广州市国有土地使用权出让金专用票据》，确认收取出让黄埔广江路侧土地的出让金1082543元。二、《建设用地批准书》，用地单位为乙丰公司，登记日期为1997年3月4日，用地地址位于黄埔区×�路；三、房地产权证存根，权属人为乙丰公司，房屋所有权来源为“1997年2月接受广州冶炼厂转让”，房地坐落于黄埔区××号。广州冶炼厂对上述证据的真实性予以确认，不确认合法性及关联性。
为证明广州冶炼厂转让前已依照国有资产管理程序立项评估并报批，乙丰公司提交广州冶炼厂于1996年10月8日向中国有色金属工业广州公司作出《关于转让码头使用权资产评估立项的申请报告》、《资产评估立项申请表》及中国有色金属工业广州公司于1996年10月14日向中国有色金属工业总公司财务部作出的《转报广州冶炼厂“关于转让码头使用权资产评估立项的申请报告”》等证据。广州冶炼厂对此不予确认。
为证明“原广州市黄埔国有投资公司拟与广州保税区中建贸易公司、黄埔物资(香港)有限公司共同设立中外合资经营企业集通公司合作建设、改造、经营广州冶炼厂码头；1996年9月18日广州市黄埔国有资产投资公司经广州市黄埔对外经济贸易委员会批准将其在合营企业集通公司股权全部转让予乙丰公司，乙丰公司遂取代原广州市黄埔国有投资公司成为广冶码头受让方”，乙丰公司提交以下证据：广州市黄埔国有资产投资公司于1996年2月18日与广州冶炼厂签订的《码头出让合同》及附件与《补充协议》；《中外合资经营集通公司合同书》(无原件)、《中外合资经营集通公司章程》(无原件)、中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书(出证日期为1996年3月21日，登记企业名称为集通公司，企业地址位于广州冶炼厂码头)(无原件)、1996年9月18日广州市黄埔对外经济贸易委员会《关于中外合资经营集通公司补充合同(一)的批复》、1996年7月30日黄埔人民政府口岸办公室《关于对黄埔国有资产投资公司要求设立通达码头请求的批�》(无原件)。广州冶炼厂对上述证据不予确认。
2005年6月6日，广州市黄埔财政局对乙丰公司作出《关于同意转让广江路1号房产的批复》，同意乙丰公司将位于广江路1号的房产转让给集通公司。2005年8月18日，乙丰公司与集通公司签订《广州市房地产买卖合同》，约定乙丰公司将广江路1号使用土地面积为14059.17平方米的房产以1400万元的价格转让集通公司。2005年8月24日，集通公司向乙丰公司开具发票，确认收取款项1400万元。广州冶炼厂、乙丰公司确认，案涉房地产现登记于集通公司名下。
一审法院认为，本案的争议焦点在于广州冶炼厂与乙丰公司所签订的《码头出让协议》的效力。广州冶炼厂起诉认为，案涉房地产没有国有土地使用证，地上建筑物没有核发的产权证明，且没有经过政府土地管理部门和房地产管理部门的批准，因此主张《码头出�协议》无效。本院认为，结合当事人提交的证据，广州冶炼厂、乙丰公司分别就案涉房地产的转让向广州市国土局作出请示。其后，乙丰公司就案涉国有土地使用权出让，与广州市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，并交纳了土地出让金。1997年3月4日，广州市国土局向乙丰公司核发了《建设用地批准书》，乙丰公司另已取得政府部门颁发的房地产权证。相关政府部门与乙丰公司签署出让合同并颁发房地产权利证书的行为表明案涉房地产的转让已经取得批准，乙丰公司亦办理了土地使用权出让手续。广州冶炼厂主张《码头出让协议》无效并主张乙丰公司返还码头的使用权的请求缺乏法律依据，不予支持。故对于广州冶炼厂的全部诉讼请求，予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回广州冶炼厂的全部诉讼请求。案件受理费105800元，由广州冶炼厂负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案是确认合同效力纠纷，争议焦点是广州冶炼厂与乙丰公司所签订《码头出让协议》的效力。结合本案当事人提交的证据，广州冶炼厂、乙丰公司分别就案涉房地产的转让向广州市国土局作出请示。其后，乙丰公司就案涉国有土地使用权出让，与广州市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，交纳了土地出让金。1997年3月4日，广州市国土局向乙丰公司核发《建设用地批准书》，乙丰公司另已取得政府部门颁发的房地产权证。上述相关政府部门与乙丰公司签署出让合同并颁发房地产权利证书的行为表明案涉房地产的转让已经取得批准，乙丰公司亦办理了土地使用权出让手续。广州冶炼厂主张《码头出让协议》无效并主张乙丰公司返还码头的使用权的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人广州冶炼厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人广州冶炼厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢国雄
审判员 丁阳开
审判员 茹艳飞
二〇一七年八月一日
书记员 谢东兴
肖笑权