浙江省建德市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0182民初5286号
原告（反诉被告）：杭州建煌房产开发有限公司，住所地建德市新安江街道新安东路72号。
法定代表人：王国华，总经理。
委托诉讼代理人：洪友红、徐嫔，浙江金奥律师事务所律师。
被告（反诉原告）：杭州民盛建设工程有限公司，住所地杭州市萧山区河上镇大桥村。
法定代表人：俞鉴民，总经理。
委托诉讼代理人：李朝晖、童家桢，浙江浙元律师事务所律师。
原告（反诉被告）杭州建煌房产开发有限公司（以下简称建煌房产公司）与被告（反诉原告）杭州民盛建设工程有限公司（以下简称民盛建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人洪友红、徐嫔，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人李朝晖、童家桢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告建煌房产公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认解除原、被告双方之间的《建设工程施工合同》；2、判令被告赔偿原告损失26000元、违约金60000元，共计86000元（暂从2016年11月16日算至2016年12月16日止，之后违约金按合同约定2000元/日计）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年8月11日，原告与被告签订建设工程施工合同一份（含三份附件）约定：被告承建原告的严州大厦工程（包括土建、水电安装等施工图所示全部内容），工程地点位于建德市，建筑面积约15000平方米，开工日期以监理及发包人批复的开工报告为准，工期480天，竣工日期为开工后16个月等内容。合同签订后，被告于签订当天及8月15日分两次向原告支付了第一期履约金共计100万元后，却一直未履行提供其相关资料的义务且无法联系，导致原告无法及时取得施工许可证，也无法做好工程开工的准备手续。原告只能于2016年11月15日通知被告解除合同，并要求双方组织负责人处理履约保证金事宜。之后，原告收到被告寄送的《函》，却诬陷原告涉嫌合同诈骗。原告认为严州大厦项目系合法所有、合法开发建设，建设工程施工合同对双方均有约束力，由于被告签约后长时间不作为给原告造成了开工时间的延迟，以及因签约支付介绍费的损失，故提起本案诉讼。
被告民盛建设公司辩称，1、答辩人不存在任何的违约行为，造成《建设工程施工合同》无法履行的原因在于原告未取得案涉工程的合法手续，致使无法取得建设工程施工许可证，未按照合同约定提供施工图纸及满足施工需要的水、电路接点及道路，致使工程无法开工建设。2、原告并不存在任何损失，即使存在也是因其自身原因造成的。
反诉原告民盛建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除反诉原告与反诉被告于2016年8月11日签订的《建设工程施工合同》；2、判令反诉被告立即向反诉原告退还履约金100万元，并向反诉原告支付违约金36000元（违约金自2016年8月11日起，按照日万分之二的标准计算，暂计算至2017年2月6日，实际请求计算至反诉被告返还全部履约金之日止）；3、本案的诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2016年8月11日，反诉原告与反诉被告签订了《建设工程施工合同》一份,依约向反诉被告缴纳了履约金100万元并积极进行相关准备工作，准备进场施工。依照合同约定，反诉被告应在开工前在项目红线范围内提供满足施工使用的水、电线路接点，开通与公共道路的通道，并在合同签订起60日内取得施工许可证及办理好工程开工手续。后来才得知反诉被告关于案涉工程的《建设用地规划许可证》在2009年就早已过期且未延续，也未取得《建设工程规划许可证》。因此，根本无法办理《建设工程施工许可证》；且反诉被告未按约定完成施工场地的“三通一平”等工作，事实上反诉原告也根本无法进场施工。依据政府相关文件，反诉被告未开发的建设用地面积仅为1692平方米，折算容积率可开发建筑面积远远低于合同约定面积。反诉原告虽多次催促，但截止反诉原告提起反诉之日，反诉被告仍未取得案涉工程的《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，未完成施工场地三通，案涉工程根本不具备开工条件。反诉原告认为，反诉被告在未取得案涉工程的《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，完全不具备施工条件的情况下，通过虚构事实与反诉原告签订《建设工程施工合同》，以实现占用反诉原告履约金的非法目的，严重侵害了反诉原告的合法权益。依据《建设工程施工合同》的约定，反诉原告有权解除合同，反诉被告除应当返还履约金外，还应从合同签订之日起按照日万分之二的标准支付违约金。
反诉被告建煌房产公司答辩称，1、在反诉原告与答辩人于2016年8月11日签订《建设工程施工合同》之前，答辩人就已积极履行合同约定的相关义务；2、根据现行政府相关文件的规定，答辩人可开发建设面积低于《建设工程施工合同》的约定，系国家机关行为、政策变更导致，属于不可归责于双方当事人而引发的情势变更，与答辩人无关；3、根据答辩人于2016年11月15日给反诉原告寄发的《解除合同通知书》和反诉原告于2016年11月18日寄发给答辩人的《函》，可知，反诉原告已经同意解除合同；4、根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47条第一项约定，本工程的施工手续由承包人办理，且需承包人提供办理施工许可证的合法资料。然而，反诉原告在签订合同后却一直未履行提供相关资料（如营业执照、安全生产许可证等），办理施工手续义务且无法联系，导致《建设工程施工许可证》无法着手办理，造成工期拖延。现反诉原告要求答辩人承担违约责任没有事实和法律依据，应予以驳回。
原告（反诉被告）建煌房产公司为证明其主张和抗辩，向本院提交了以下证据材料：
1、建设工程施工合同一份（复印件，提供原件核对），用于证明原、被告于2016年8月11日签订合同，就工程名称、内容、工期、合同价款、违约责任等进行了约定。
2、照片、短信往来（打印件，提交原件核对）、解除合同通知书（复印件）各一份，用于证明原告经多种方式无法联系到被告，后于2016年11月15日向被告发出解除合同通知书并要求其派人处理有关事项。
3、《函》一份（复印件），用于证明被告于2016年11月18日发函，以原告莫须有项目违法签订合同为由要求解除合同的事实。
4、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》各一份（复印件），用于证明原告项目用地系合法所有，且2008年1月9日经建德市建设局批准项目建筑面积为14507平方米。
5、《关于建煌房产公司开发受让地块相关问题的情况汇报》、建计经字[2000]151号批复文件、（2001）146号抄送单、建计经字[2001]344号批复文件、《联系函》（复印件）、住建纪要[2017]3号包括严州大厦项目规划建设设计方案论证会议纪要各一份（复印件），用于证明案涉工程项目是经过相关部门批准建设，取得了合法手续且建设方案已经通过的事实。
6、转账凭证、报销单各一份（复印件，提交原件核对），用于证明原告为签约合同支付的居间费的事实。
以上为原告提交的关于本诉部分的证据材料。
7、《要求建设工期的延期报告》一份（复印件），用于证明案涉工程项目因拆迁未完成，反诉被告已经向建德市国土资源管理局申请延期至2016年12月底前完成，且建德市国土资源局同意延期的事实。
8、发票、收据、报销单（复印件，提交原件核对），用于证明反诉被告在案涉工程项目场地内安装水电，并支付了水电材料款和安装款，为施工提供满足使用的水电接入点的事实。
9、《严州大厦土石方工程承包意向合同》、授权委托书、《施工协议书》、《补充协议》各一份（复印件）；收条两份、报销单一份、银行自助终端汇条一份（复印件，提交原件核对）；挖图工作、护栏、道路照片一组。上述证据用于证明案涉项目工程“三通”工作已进行过平整施工，并开通与公共道路的通道，施工现场周围也进行了安全性护栏工作的事实。
10、联系函一份（复印件）、建府纪要〔2016〕85号专题会议纪要一份（复印件），用于证明案涉工程建筑面积减少的变化系政策、政府行为导致的情势变更，非反诉被告的原因而产生。
以上为反诉被告提交的关于反诉部分的证据材料。
被告（反诉原告）为证明其抗辩主张的事实，向本院提交以下证据材料：
1、建设工程施工合同一份（复印件，提交原件核对），用于证明双方存在建设工程施工合同法律关系，双方对工程价款等进行约定的事实。
2、收据一份（复印件，提交原件核对），用于证明被告（反诉原告）向原告（反诉被告）缴纳了履约金人民币100万元的事实。
3、建设用地规划许可证一份（复印件），用于证明原告的建设用地规划许可证早在2009年已经过期，导致案涉工程因缺乏手续无法开工。
4、承诺书一份（复印件，提交原件核对），用于证明合同签订之后，被告要求原告提供办理施工手续所需材料，原告未能提供，并承诺于2016年9月10日前给予答复的事实。
5、《关于杭州建煌房产开发受让地块相关问题的情况汇报》一份（复印件），用于证明截至2016年11月21日，原告尚未取得案涉工程所需建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，也未编制建造方案，造成案涉工程缺乏相关手续，无法开工的事实。
6、案涉工程现场状况照片一组（打印件，提交原件核对），用于证明原告至今未按合同约定提供满足施工需求的水、电路接点及道路，造成被告至今无法进场施工的事实。
经庭审举、质证，对当事人提交的证据材料，当事人的质证意见及本院认证意见如下：
（一）、原告提交的证据1，被告对证据的三性均无异议，本院予以认定。对证据2，被告对照片的三性及待证事实均有异议，理由是照片未载明具体时间，且可通过软件修改，不能证明原告无法联系被告的事实；对短信的证明对象亦不予认可，短信不能证明系由原告方发送，且被告收到短信后进行了回复，对于处理工程事务应当通过书面文件方式往来。本院认为，仅凭照片和短信并不能达到原告主张的无法联系到被告的证明目的，被告的质证意见合理，对照片、短信不予认定；被告确认收到原告寄发的解除合同通知书后予以回复，故本院对原告于2016年11月15日向被告寄发解除合同通知书的真实性予以认定，对通知书所载内容的真实性将结合其他证据综合进行判断。对证据3，被告对该证据无异议，本院予以认定。对证据4，因系复印件，被告对该证据的三性及待证事实均不予认可，认为即使提供原件，建设用地规划许可证已超有效期；国有土地使用权证上面积与原告提交的情况汇报所陈述的面积不一致，说明当时原告并不具备开发建设15000平方米的权利。本院认为，该证据虽系复印件，但与其他证据相互佐证，且被告在反诉中亦作为证据提交，故予以认定。对证据5，被告认为情况汇报已经明确建计经字[2000]151号、344号两项文件不能作为案涉工程地块建设规模的认定依据，况且在总建筑面积调整上计算有误，原告可开发的建筑面积仅为2982.53平方米。原告没有出具相应的建设用地规划许可证，至2016年年底也未提供建设施工需要的资料，造成被告根本无法施工。根据原告提供的住建纪要[2017]3号会议纪要，进一步反证了案涉工程在2017年2月份，原告还在设计建设方案，没有设计方案和施工图纸的工程，根本无法开工建设。本院认为，原告提供的该组证据虽系复印件，但能够相互印证，对该组证据的真实性予以认定，对于证明对象将结合其他证据在说理中综合判断。对证据6，被告对原告向案外人转账26000元的真实性没有异议，但是对关联性和待证目的有异议，该报销单系原告为了本案诉讼补充制作的，该笔款项汇款用途注明系工资，与本案不具有关联性。本院认为，该报销单系原告单方制作保存，且介绍费由原告自行书写与银行转账凭证汇款用途相矛盾，加之被告对该介绍费不予认可，故原告汇款的26000元不足以证明原告为与被告签订建设工程施工合同而支付居间费并为被告认可的事实，故本院不予采信。对证据7，被告对该证据的三性和证明对象均不认可。本院认为，该证据指向建国用（2012）第2798号土地项下的绿化及道路配套工程项目，批准建设工期2013年8月，与本案不具有关联性，且被告对真实性不予认可，无其他证据可供佐证，不符合证据的形式要件，故不予认定。对证据8、9，被告对该证据的三性均不予认可，认为即使真实，并不能证明原告就案涉施工场地已经达到“三通一平”的施工要求。本院认为，就本案而言，该组证据并不能作为认定案件事实的主要依据，且本院审理的（2016）浙0182民初3986号金勇与建煌房产公司、傅三富建设工程施工合同纠纷一案中，建煌房产公司在抗辩中陈述其于2016年8月15日左右要求金勇暂停施工，该案反诉中其亦主张因金勇违反协议约定的安全义务而导致合同无法继续履行下去的抗辩。因建煌房产公司未提供其他证据佐证，故仅凭该证据不足以证明建煌房产公司已经达到案涉施工场地已经达到“三通一平”的施工要求，故本院不予采信。对证据10，被告对该组证据的三性和证明对象均不予认可。本院认为，该组证据虽系复印件，但与证据5能相互印证，本院对其真实性予以认定，案涉工程合同的解除是否适用情势变更原则在本院说理部分阐述。
（二）、被告提交的证据1，原告对三性均无异议，本院予以认定。对证据2，原告对三性均无异议，本院予以认定。对证据3，原告对该证据的真实性无异议，仅对证明对象有异议。该证据与本案具有关联性，本院予以认定。对证据4，原告对该证据的真实性无异议，认为是被告的原因造成无法进行施工。本院认为，原告对该证据的真实性无异议，本院对承诺书载明的内容予以认定，并结合其他证据在本院说理部分阐述。对证据5，原告对该证据的真实性无异议，仅对证明对象有异议。该证据与本案具有关联性，本院予以认定。对证据6，原告对真实性无异议，认为该照片恰能说明已经完成三通一平工作。本院认为，仅凭照片不能判断案涉工程是否已经完成或者未完成“三通一平”工作，故不予认定。
综上，根据本案的有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：
2016年8月11日，原告建煌房产公司与被告民盛建设公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告承建原告位于建德市新安江街道桥南白沙路西侧56号严州大厦项目工程，建筑面积约1.5万平方米，开工日期以监理及发包人批复的开工报告为准，并对施工合同中双方的权利义务进行了约定。施工合同专用条款第4条约定：开工前14个工作日发包人提供完整的施工图纸六套；第47条补充条款约定：（1）本工程的施工手续由承包人办理，承包人提供办理施工许可证的合法资料及有关费用和政府行政部门的规费按规定由承、发包人双方各自承担并负责缴纳。合同签订后，双方应及时办理好各自相关合法施工手续，周边及土地纠纷由发包人负责解决，承包人配合，保证工程顺利进行。因发包人（如不能及时办理合法的施工手续）等原因，而引起当地主管部门对承包人进行处罚，造成一切直接和间接经济损失，由发包人承担。（4）履约金约定：甲乙双方约定本工程缴纳履约金150万元。本履约金分二次交，合同签订当日交100万元，进场开工7天内交50万元。本保证金退还时间为：正负0以上五层结构砼浇捣完成退还50万元，主体封顶退还100万元。履约金不计息。（5）本合同签订日起60天内发包人未取得施工许可证及未办理好工程开工手续的或工程未能按有关规定影响承包人开工的，发包人应在本合同签订日起70日内经双方协商，协商不成退还承包人所交的所有履约金，且从合同签订日起每日支付履约金金额的万分之二违约金。
2016年8月17日，原告建煌房产公司向被告民盛建设公司出具收据一张，载明收到被告履约保证金人民币100万元。
2016年8月29日，原告建煌房产公司向被告民盛建设公司出具承诺书一份。主要载明内容：现因各种原因，承诺于2016年9月10日给民盛建设公司最终答复，若本工程不能继续开工建设，经双方协商不成退还给民盛建设公司100万元（无利息），合同履约保证金三天内到账。
2016年11月15日，原告建煌房产公司向被告民盛建设公司寄发《解除合同通知书》一份，主要载明内容：因无法联系到民盛建设公司，造成工程期限无故延后，被告民盛建设公司已违约，故通知解除《建设工程施工合同》。
2016年11月18日，被告民盛建设公司向原告建煌房产公司回函，主要内容为：由于项目迟迟无任何进展，后经多方了解确认，建煌房产公司是以莫须有的项目违法与民盛建设公司签订建设工程施工合同，经多次与建煌房产公司协商要求退还履约保证金100万元，并解除合同。但建煌房产公司以种种理由不退还保证金并解除合同。责令建煌房产公司在2016年11月25日前退还全部履约保证金并保留进一步追究违法行为所造成损失的责任。
又查明，因案涉工程项目的立项文件在指标计算上有误，2016年12月30日经人民政府明确：建煌房产公司已完成拆迁安置的剩余未开发土地1692平方米范围内可开发的建筑规模，由建设单位根据现状，按相关设计规范和标准，以及我市规划管理技术规定，编制建筑设计方案后，提交住建局组织论证审核。由住建局组织论证审核后重新出具规划建设指标。如建筑面积超出原出让剩余指标（2982.53㎡），建煌房产公司须按市场评估确认后补交相应的土地出让金等。2017年2月7日，严州大厦项目的规划建筑设计方案经有关部门及规划、建筑专家论证后原则上同意。
本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。原告建煌房产公司于2016年11月15日向被告民盛建设公司寄发了解除合同通知书请求解除案涉施工合同，被告于2016年11月18日回函亦要求解除，故应视为双方一致同意解除。本案争议焦点为：一、双方签订施工合同之后，经政府部门重新明确原告未实际开发的剩余土地面积及建筑规模的事实，对双方当事人是否属于情势变更的情形；二、案涉合同解除后，违约方的认定及违约责任承担。
对于第一个争议焦点：本院认为，适用情势变更原则的前提条件为合同成立以后因客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。首先，虽然2008年的建设用地规划许可证证载的严州大厦项目批准建筑面积14507㎡、用地1728㎡，及至2016年11月21日由建德市国土资源局、建德市住房和城乡建设局的《情况汇报》中反映该项目的立项文件在总建筑面积调整上计算有误，后建德市人民政府于2016年12月30日以会议纪要方式明确了建煌房产公司剩余未开发土地面积及剩余建筑面积指标和办理流程等事实存在，但双方于2016年8月11日签订的施工合同专用条款第47条补充条款第（5）项的约定已经预见到案涉工程可能存在发包人未取得施工许可证及未办理好工程开工手续影响承包人开工的情形，并对违约责任如何承担进行了约定，应视为双方当事人均有所预见。其次，原告作为具有专业房产开发经营资质的公司，其持有的时间为2008年1月9日建设用地规划许可证，已经明显超过有效使用期限。最后，从建煌房产公司提供的建德市住建局于2016年6月16日向市国土局出具的联系函中就案涉工程项目实际可建规模，待建设单位按现行相关规划技术规定编制项目设计方案，并经论证通过后确定，以正式规划许可为准的表述。应当推定建煌房产公司明知案涉工程项目尚未取得主管部门的正式规划许可。此外，迟至2017年2月7日，原告建煌房产公司提交的规划建筑设计方案才经会审原则上同意，进一步佐证了案涉工程项目尚不具备开工条件且建煌房产公司应当明知的事实。故对原告抗辩认为属于不可归责于双方当事人的情势变更这一主张，本院不予支持。
对于第二个争议焦点：本院认为，本案中双方当事人一致同意解除合同，各方均诉请主张违约条款，故应该结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合衡量，依据公平原则和诚实信用原则划分当事人的民事责任，对守约一方主张继续适用违约金条款予以支持。民盛建设公司在合同签订时依约履行了交纳履约金100万元的义务，而建煌房产公司在签订后不久（2016年8月29日）向民盛建设公司书面承诺于2016年9月10日给出最终答复，若工程不能继续开工建设在三天内退还工程履约金的意思表示。建煌房产公司就案涉工程未具备施工条件下冒然与民盛建设公司签订施工合同具有明显过错，且本院亦注意到案涉施工用地在双方签订合同之前已被本院多案查封。被告民盛建设公司收到解除合同通知书后及时进行了回复，而原告建煌房产公司以电话、短信及被告公司场地照片等为依据到达无法联系被告的主张并不事实依据，故本院不予采信。原告建煌房产公司提供的短信中仅载明其请求解除合同的内容，并未有敦促被告民盛建设公司及负责人提供办理施工许可证所需的营业执照及资质证书材料和要求被告履行进场施工义务等内容。故本院认为原告建煌房产公司于2016年11月15日以被告民盛建设公司无法联系导致工程期限无故延后的主张并不符合客观事实。另外，被告民盛建设公司为顺利承建案涉工程已经交纳了100万元的大额履约金却不提供营业执照、建设施工企业资质证书等资料还发生失联的情形，不符合生活常理。故原告建煌房产公司在本诉中的主张，没有事实和法律依据且不合常理，本院不予支持。综合本案的第一个争议焦点及当事人庭审陈述和原告建煌房产公司提供的证据，因原告建煌房产公司未办理案涉工程所需的建设工程规划许可证，也未重新申领建筑工程用地批准手续，致使案涉工程无法在双方约定的期限内取得建设工程施工许可证，且迟至2017年2月7日案涉工程项目规划建筑设计方案才经论证通过的事实。同时，亦未有证据证明原告建煌房产公司按约向民盛建设公司提供了施工图纸及满足施工使用的水、电、道路接点。故客观上造成被告民盛建设公司根本无法履行施工义务。原告违反了施工合同专用条款第47条第（5）项的约定，已属违约。被告民盛建设公司要求原告建煌房产公司支付从合同签订日起每日支付履约金金额的万分之二的违约金的反诉主张，有事实依据和合同约定，且该违约金约定并无不当之处，故本院予以支持。
综上所述，本诉原告建煌房产公司的第二项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持；反诉原告民盛建设公司的诉讼请求有事实依据和合同约定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、解除原告杭州建煌房产开发有限公司与被告杭州民盛建设工程有限公司于2016年8月11日签订的《建设工程施工合同》。
二、原告（反诉被告）杭州建煌房产开发有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）杭州民盛建设工程有限公司工程履约金人民币1000000元及违约金人民币36000元（计算至2017年2月6日，2017年2月7日至款清之日止的违约金按照日万分之二的标准另行计算）。
三、驳回原告杭州建煌房产开发有限公司的其他诉讼请求。
本案本诉案件受理费减半收取人民币975元，由原告杭州建煌房产开发有限公司负担。反诉案件受理费减半收取人民币7062元、保全费5000元，合计12062元，由反诉被告杭州建煌房产开发有限公司负担。
被告（反诉原告）杭州民盛建设工程有限公司于本判决生效后十五日内，向本院申请退费；原告（反诉被告）杭州建煌房产开发有限公司于本判决生效后七日内，向本院缴纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 廖明军
二〇一七年六月九日
书记员 傅千函