河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫17刑终305号
原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）常明安，男，1953年12月7日生，回族，大专文化程度，捕前住泌阳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年1月14日被刑事拘留，同月25日被逮捕。
辩护人肖新民，河南小东律师事务所律师。
辩护人陈昌建，河南博涛律师事务所律师。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人常明安犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年11月23日作出（2014）泌刑初字第00467号刑事判决。被告人常明安不服，提出上诉。本院于2016年3月2日作出（2015）驻刑二终字第00203号刑事裁定，撤销原判，发回重审。泌阳县�民法院重审后，于2016年8月4日作出（2016）豫1726刑初79号刑事判决。被告人常明安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院检察员吕晴、陈建伟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）常明安及其辩护人肖新民、陈昌建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:2012年10月30日，被告人常明安及张丽、程卫斌、高德友、马士建、程远华（张丽等五人另案处理）与安阳泰德置业有限公司（以下简称安阳泰德公司）和驻马店市泰德商贸有限公司（以下简称驻马店泰德公司）签订合作协议，约定常明安等六人为公司融资，安阳泰德公司和驻马店泰德公司按月息2.8%（其中张丽按月息3%）为六人支付利息并按完成数额支付基本工资。2012年11月至2013年5月，常明安利用其系泌阳县中医院退休干部及在泌阳县好上�、晟鼎投资担保公司任职的便利条件，通过口口相传等宣传方式，以支付月息1.5%至1.9%不等的利息为诱饵，在泌阳县向李某2等27户群众以借款形式公开非法吸收公众资金376.3万元，将吸收的大部分资金投入驻马店泰德公司，小部分借给桐柏县安荣贸易有限公司，从中赚取高额利息。
2013年6月，驻马店泰德公司资金链断裂，致使被吸收存款户本金、利息无法追回，被告人常明安在明知驻马店泰德公司已停止支付客户利息及本金的情况下，又吸收韩某121万元、李某31万元、张某11万元，侯某5万元、孟某5万元、贾某126万元、杨某26万元、刘某29万元、赵某4万元，合计金额78万元。2013年6月后，常明安偿还韩某14.62万元、侯某1万元、孟某1万元、贾某10.39万元、杨某22.9万元、刘某25万元、赵某1万元，合计15.91万元；偿还其他存款户王某2、宋某、贾某2、李某4、李某7、吕某、黄锦峰、郭某2、李某2、梁某、郭某1、韩某2、刘某1，合计82.446万元，共计98.356万元。
另查明，据公安机关出具的常明安涉嫌非法吸收公众存款相关材料显示，2012年11月至2013年8月间，常明安在泌阳县非法吸收李某2等27户存款644万元，其中投入驻马店泰德公司609万元，借给桐柏县安荣贸易有限公司35万元（因常明安借张某336万元，让张某3去找该公司要钱，给款33万元）。报案人数27户，涉及金额452.5万元。
被告人常明安的辩护人陈昌建提交2013年6月4日协议一份，内容为，泌阳团队从驻马店市场单列出，隶属张宇臣老总直管，泌阳财物单独核算，本息结算由张总对准泌阳内勤吴晓晴，从六月六日对接，保证利息按月足额发放等。甲方：张宇臣，乙方：张丽、程元华、吴晓晴、高德友、常明安。该协议签订后，吴晓晴于2013年8月23日往常明安农村信用社账户汇款8.5万元。
2016年6月27日，王某1、王某2、韩某1等25位被害人向泌阳县人民法院提交了要求对被告人常明安从重处罚的说明。
认定上述事实的证据有：
1、被告人常明安供述：2012年其先后在泌阳好上好、晟鼎投资担保有限公司任职。2013年3月份，其把吸收过来的客户资金大部分投入到泰德公司（负责人张玉坤），一部分投入到桐柏安棚碱矿（负责人李某1）。客户主要是本单位中医院的人员十几户，资金120万元左右，还有中医院的亲戚朋友熟人20户左右，资金500万元左右，共计644万元，其中投入泰德公司609万元，投入桐柏安棚35万元。泰德公司给月息2分8，其给客户月息1分5至1分9不等。泰德公司共付其3个月的利息，其赚取利润18万多元。2013年5月份以来吸收的韩某1的21万元、王某2的15万元、王中莲的1.5万元、孟某的5万元，�计42.5万元，投入到安棚35万元，其余都付客户利息了。
2.证人李某1证言：借常明安的款在2013年底已还。
3.被害人李某2、王某1、韩某1、杨某1、王某2、吕某、李某3、张某1、郭某1、梁某、李某4、郭某2、刘某1、侯某、陈某、张某2、宋某、李某5、贾某1、孟某、韩某2、李某6、杨某2、李某7、高某、刘某2、赵某、贾某2、张某3分别陈述了借款给常明安的情况。
其中韩某1陈述：共计29万元放在常明安所在的晟鼎公司，其中2013年6月3日11万元、6月10日10万元。
李某3陈述：将4万元交给常明安，其中2013年7月13日1万元。共付0.3多万元利息
张某1陈述：2013年6月14日交给常明安1万元。
侯某陈述：给常明安7万元，其中2013年6月6日、6月26日合计5万元。
孟某陈述：2013年6月27日交给常明安5万元。
贾某1陈述：2013年6月7日交给常明安26万元。
杨某2陈述：常明安共吸收其存款23万元，其中2013年6月22日6万元。
刘某2陈述：2013年6月9日常明安吸收其存款9万元，还本息5.36万元。
赵某陈述：2013年6月9日给常明安4万元，还本息1.16万元。
4.安阳泰德公司、驻马店泰德公司与张丽、常明安、程卫斌、高德友、马士建、程远华签订的合作协议。
5.被告人常明安给各被害人出具的借条。
6.被告人常明安非法吸收公众存款统计表。公安机关关于常明安涉嫌非法吸收公众存款案件汇报材料。
7.驻马店市正泰会计师事务所有限公司对驻马店泰德公司非法吸收公众存款情况司法会计鉴定意见书。
8.证人李某1与被告人常明安签订的借款合同书等。
9.被告人常明安提供的2013年6月4日协议复印件及通过银行还部分被害人借款及利息凭证。常明安在中国农业银行泌阳县支行借记卡产品资料查询清单
10.李某2等被害人的书面控诉书。
11.驻马店银监分局出具的关于未批准驻马店泰德公司银行业金融机构行政许可事项情况说明。
12.已发生法律效力的驻马店市中级人民法院（2014）驻刑二初字第00021号刑事判决等。
根据上述事实和证据，泌阳县人民法院认为，被告人常明安在驻马店泰德公司未经国家金融管理部门批准，无资格从事吸收公众存款业务的情况下，与驻马店泰德公司、安阳泰德公司签订合作协议，然后通过口口相传或熟人介绍的方式，以月息1.5分至2分不等的高息为诱饵，承诺在一定期限内归还本息，向社会公众筹集资金376.3万元，并将吸收的大部分资金投入驻马店泰德公司，另一部分借给桐柏县安荣贸易有限公司，从中赚取高额利息�价。其行为扰乱了国家金融管理秩序，已构成非法吸收公众存款罪。
被告人常明安在明知驻马店泰德公司已基本停止支付客户利息及本金的情况下，在没有偿还完以前经自己的手吸收存款的情况下，也明知自己偿还不了的情况下，又通过口口相传或熟人介绍的方式，以月息1.5分至2分不等的高息为诱饵，吸收韩某1等12人资金78万元（该78万元，已偿还19.52万元，仍有款58.48万元未还）的行为，经查，根据公诉机关提供的证据显示，常明安集资数额为644万元，投入泰德公司609万元，余额35万元应认定其有非法占有目的，因为这35万元，既没有投入泰德公司，也未偿还被害人，而是借给桐柏县安荣贸易有限公司，从中谋取高额利息，上述行为符合集资诈骗的特征，且数额巨大。所以，常明安的行为构成集资诈骗罪。
被告人常明安到案后如实供述自己的罪行，对吸收款项事实予以认可，庭审中又对自己犯非法吸收公众存款罪表示认罪，系坦白。
被告人常明安在非法吸收公众存款的共同犯罪中系参与者，作用较小，属从犯，但尽管不是主犯，其经自己非法吸收公众的存款数量大，在明知泰德公司资金链断裂后又吸收部分公众存款，致使大部分被害人的款无法偿还，使被害人遭受了极大的经济损失，危害极大，况且在案发后，没有偿还被害人，量刑时予以考虑。
依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款，第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条之规定，以被告人常明安犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金二十万元，决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金二十二万元。涉案赃款依法予以追缴、退赔。
上诉人常明安上诉提出：原判决认定其于2013年6月已明知驻马店泰德公司已基本停止支付存款户利息及本金，没有证据证实；2013年6月1日之后其向存款户出具的12份借条是之前存款没有偿还完毕的续约，不是新吸收的存款，此由司法机关对部分存款户的调查核实印证，而一审在没有调查核实其他存款户的情况下径行判决认定其于2013年6月1日之后继续非法集资，证据不充分；其投入到桐柏县安荣贸易有限公司35万元的目的是谋取利息差，个人并没有非法占有，原判决认定为集资诈骗错误；其自2013�6月1日后至少归还存款户98.356万元，原判决也予以认定，反映其没有非法占有的故意和行为。综上，原判决认定其部分行为构成集资诈骗罪，事实不清、证据不足，定性错误。
辩护人肖新民、陈昌建的辩护意见与上诉人常明安的上诉理由一致。另提出：1.原判决既认定常明安将吸收资金的大部分投入驻马店泰德公司，小部分35万元借给桐柏县安荣贸易有限公司，从中赚取高额利息差价，行为构成非法吸收公众存款罪，又认为常明安将35万元借给桐柏县安荣贸易有限公司，行为构成集资诈骗罪，自相矛盾。2.常明安在共同非法吸收公众存款犯罪中系起较小作用的从犯，应予从宽处罚。
出庭检察员的出庭意见：原审判决书制作不严谨，多处关键文字错误，建议二审纠正；一审对上诉人常明安辩解的其在2013年6月之后向存款户出具的数额为78万元的借据�之前未还本息的续约，不是新吸收的存款，没有调查核实，却判决认定其2013年6月后继续非法集资78万元，证据不充分；原判决认定事实与判决结果相矛盾，既认定常明安对吸收的78万元具有非法占有的目的，又认定其借给他人使用；原判决认定的常明安构成集资诈骗罪部分，事实不清、证据不足。建议二审查清事实，依法判决。
关于本案事实。本院认为，泌阳县人民法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据来源合法，业经一、二审法院当庭举证、质证，查明属实，予以确认。二审另查明，证据显示，上诉人常明安非法集资数额为644万元，而原公诉机关指控470余万元，故二审认定470余万元。原判决认定2012年11月至2013年5月，常明安非法集资376.3万元，2013年6月之后又非法集资78万元，合计454.3万元，又认定非法集资总额644万元，认定事实不清，自相矛盾，二审予以改判。
本院认为，上诉人（原审被告人）常明安为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，非法集资人民币470余万元，数额巨大，并从中收取返点费等费用，其行为已构成非法吸收公众存款罪，原判决认定常明安非法吸收公众资金470余万元中的376.3万元部分构成非法吸收公众存款罪，定性准确，认定其在非法吸收公众存款共同犯罪中起次要作用、系从犯适当，本院予以维持。
关于原判决认定上诉人常明安犯集资诈骗罪部分。原判决认为，常明安在明知驻马店市泰德商贸有限公司已基本停止支付客户本息、没有偿还完以前经自己的手吸收的存款、明知自己偿还不了的情况下，又吸收资金78万元，总计非法集资数额644万元，投入泰德公司609万元，余额35万元既没有投入泰德公司，也没有偿还被害人，而是借给桐柏县安鹏的李某1，从中谋�高额利息，应认定其非法占有为目的，符合集资诈骗特征，且数额巨大，其行为构成集资诈骗罪。本院认为，原判决认定常明安构成集资诈骗罪的证据不充分，认定事实自相矛盾，适用法律错误，判决理由不成立，本院予以改判。常明安及其辩护人、出庭检察员关于原判决认定常明安犯集资诈骗罪事实不清、证据不足的上诉、辩护理由、出庭意见，本院予以采纳。理由如下：
1.经查，没有证据证明常明安明知安阳泰德置业有限公司和驻马店市泰德商贸有限公司于2013年6月资金链断裂，故原判决该认定事实缺乏证据支持。且证据显示，驻马店市泰德商贸有限公司股东、安阳泰德置业有限公司法定代表人张宇臣于2013年6月4日与泌阳县合作融资人张丽、程元华、吴晓晴、高德友、常明安签订协议一份，内容为泌阳团队从驻马店市场单列出，财物单独核算，本息结算由张宇臣对准泌阳内勤吴晓晴，从6月6日对接，保证利息按月足额发放等。该协议签订后，吴晓晴于2013年8月23日往常明安银行账户汇款8.5万元。从协议内容及履行情况可见，不能得出原判决认定的常明安于2013年6月已明知两公司资金链断裂的结论。
2.证据显示，常明安非法集资总数额644万元，其中，投入驻马店市泰德商贸有限公司609万元的时间为2013年3月1日至5月19日，6月1日之后并未向该公司投入资金。据此，原判决认定常明安明知该公司于2013年6月资金链断裂，而之后仍非法集资，具有非法占有之目的，不能成立。
3.经查，常明安非法集资的644万元，除投入驻马店市泰德商贸有限公司609万元外，另35万元投入到桐柏县安荣贸易有限公司用于生产经营，并未占为己有，且案发前该公司已基本偿还。另查，据不完全统计，常明安于2013年6月后，已偿�被害人本息98.356万元。故原判决认定“该35万元常明安既没有投入泰德公司，也没有偿还被害人，而是借给桐柏县安荣贸易有限公司，从中谋取高额利息，应认定其具有非法占有之目的，行为构成集资诈骗罪”，适用法律不当，判决理由不成立。
4.一审对上诉人常明安辩解的其在2013年6月之后向存款户出具的数额为78万元的借据是之前未还本息的续约，不是新吸收的存款，没有调查核实，判决却认定其2013年6月之后继续非法集资78万元，证据不充分。
5.原判决认定上诉人常明安非法集资总额644万元，其中，2013年6月之前投入驻马店市泰德商贸有限公司609万元，又认定2013年6月之后常明安新吸收存款78万元，按此计算，两项合计687万元，已超出644万元。可见原判决认定事实自相矛盾，亦可反证常明安关于其在2013年6月之后向存款户出具的数额为78万元的�据是之前未还本息的续约，不是新吸收的存款辩解的合理性。
6.原判决对上诉人常明安将吸收的资金35万元投入到桐柏县安荣贸易有限公司的行为定性自相矛盾。同一判决既认定常明安将吸收的资金35万元投入桐柏县安荣贸易有限公司构成非法吸收公众存款罪，又认定构成集资诈骗罪。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销泌阳县人民法院（2016）豫1726刑初79号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）常明�犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。罚金于判决生效后十日内缴纳。
三、涉案未返还的财物继续追缴、退赔给被害人。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月14日起至2017年1月13日止。）
本判决为终审判决。
审判长 宋新华
审判员 赵全贵
审判员 马国中
二〇一六年十一月××日
书记员 禹建逊