浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民初字第8号
原告（反诉被告）：嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限责任公司。住所地：浙江省嘉兴市嘉兴经济技术开发区城南街道展望路*号经投大厦*幢****室。组织机构代码：14648324-4。
法定代表人：李贵明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苗秀龙，男，嘉兴经济技术开发区管委会工作人员。
委托诉讼代理人：徐海明，浙江安策律师事务所律师。
被告（反诉原告）：嘉兴市大树中纬置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市华严路北侧*楼***室。组织机构代码：75119393-1。
法定代表人：陶金刚。
委托诉讼代理人：费惠德，浙江圣文律师事务所律师。
原告（反诉被告）嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限责任公司（以下简称嘉兴经投集团）与被告（反诉原告）嘉兴市大树中纬置业有限公司（以下简称大树中纬公司）合同纠纷一案，本院于2015年12月8日立案后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。审理过程中，双方当事人就案涉争议事项向本院申请司法鉴定，为此本院先后于2016年1月25日、4月14日及12月23日组织双方进行了证据交换，对外委托浙江新联会计师事务所有限公司（以下简称新联公司）进行司法审计，新联公司于2017年4月19日出具浙新专（2017）128号《金穗花园销售款代购款司法鉴定报告》。本案于2017年6月26日公开开庭进行了审理。嘉兴经投集团的委托诉讼代理人徐海明、苗秀龙，大树中纬公司的委托诉讼代理人费惠德到庭参加诉讼。根据大树中纬公司的申请，其专家辅助人姚兴进出庭对鉴定提出了意见，新联公司指派鉴定人员到庭接受质询。本案现已审理终结。
嘉兴经投集团向本院提出诉讼请求：1、判令大树中纬公司向嘉兴经投集团支付委托销售房款65,233,845.4元（已扣除佣金和相关税费），并支付逾期付款的利息损失至实际付清日，暂计至2015年9月30日为39,434,392.08元（按照合同约定的划账次日起算，逐笔以同期商业银行一年期基准利率上浮20%，按照加权平均利率计算）；2、本案诉讼费由大树中纬公司承担。事实和理由：2004年12月27日、2005年6月6日和2010年8月6日，嘉兴经投集团与大树中纬公司分别签订《金穗月亮湾商业用房委托销售协议》、《金穗月亮湾住宅委托销售协议》和《房产销售合同》，约定嘉兴经投集团委托大树中纬公司代理销售“金穗月亮湾”小区的全部商业用房和住宅。三份合同对销售范围、售价、佣金、结算方式等事项作了具体约定。至起诉之日，金穗月亮湾小区的剩余房产已全部移交，但大树中纬公司至今未结清销售款项。截止2014年12月31日，大树中纬公司累计收到销售款226,370,223.5元，但仅支付嘉兴经投集团141,131,125.62元。根据双方约定的分成比例，嘉兴经投集团累计应支付大树中纬公司佣金和奖励共计2,586,194.85元，应承担相关税金共计14,930,179.59元；应扣中小学配套费、房产登记费共计1,169,219元，大树中纬公司开具《销售不动产统一发票》而承担的税金1,319,659.04元，大树中纬公司还余65,233,845.40元未支付。经嘉兴经投集团多次催讨，大树中纬公司一直怠于履行付款义务，给嘉兴经投集团造成了巨大利息损失。为维护自身合法权益，请求法院判如所请。
大树中纬公司辩称，嘉兴经投集团的诉讼请求已经过了诉讼时效。销售总金额以及已支付款项应以大树中纬公司提供的证据中的金额为准。嘉兴经投集团主张应扣减项目数额存在很大争议，利息损失没有事实和合同依据。
大树中纬公司向本院提出反诉请求：1、判令嘉兴经投集团支付《拆迁安置用房代购合同》项下的欠款85,340,433.57元；2、嘉兴经投集团承担延期付款违约金128,686,461.77元；3、反诉诉讼费由嘉兴经投集团承担。事实和理由：2003年7月16日，双方当事人就大树中纬公司在2003-31号地块上开发的“金穗花园”（后改名为“金穗月亮湾”）拆迁安置小区中的住宅及商业配套用房，由嘉兴经投集团代拆迁安置户统一购买及嘉兴经投集团委托大树中纬公司代为办理拆迁安置等事宜，签订《拆迁安置用房代购合同》一份。合同对价款、交房期限、购房款支付办法、垫资款利息和相关税费由谁承担、最终成本单价构成、管理费和利润计取比例作了约定。后双方又订立协议将部分安置房转委托大树中纬公司代为销售。“金穗月亮湾”项目，最终成本总额335,497,243.10元，管理费和利润合计14,127,957.11元，水电费1,604,955.12元，税费35,286,485.62元，嘉兴经投集团合计应付386,516,640.95元。但自“金穗月亮湾”竣工至今，由于嘉兴经投集团对《拆迁安置用房代购合同》项下许多内容作不符合合同约定的理解，许多应付款项不予支付。本案本诉的委托销售协议虽然与代购合同法律性质不同，但前者是后者的派生，且部分合同条款互为条件、互相牵制。为维护自身的合法权益，请求嘉兴经投集团清偿欠付款项并承担违约责任。
嘉兴经投集团辩称，不认可大树中纬公司的意见，认为已经进行了抵扣，由于大树中纬公司的不配合导致双方没有一起进行结算或清算的后果，才导致本案本诉发生。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
嘉兴经投集团提交证据如下：
证据一、《金穗月亮湾商业用房委托销售协议》、《金穗月亮湾住宅委托销售协议》、《房产销售合同》复印件9页，证明嘉兴经投集团委托大树中纬公司销售金穗月亮湾商业用房、住宅和房产，并就销售范围、价格、期限、报酬、奖金、佣金、税费承担等进行了约定。
证据二、《拆迁安置用房代购合同》复印件7页，证明嘉兴经投集团和大树中纬公司之间存在代购关系的事实。
证据三、《专项审计报告》及附件一、二、三（销售款226,370,223.5元的清单）共21页，证明嘉兴经投集团委托大树中纬公司销售金穗月亮湾商业用房，住宅和房产收入总计226,370,223.5元。因嘉兴经投集团是委托大树中纬公司销售金穗月亮湾的商业用房、住宅和房产，故相关销售凭证均在大树中纬公司处。
证据四、《金穗月亮湾工程商铺商品房销售款收付明细表》及凭证复印件27页，证明嘉兴经投集团已收到大树中纬公司支付的销售款141,131,125.62元。
大树中纬公司质证意见：对证据真实性均无异议，但统计的销售额与嘉兴经投集团统计的差额是4,500元左右，实际上是一个客户的违约金，证据四中大树中纬公司垫付的维修基金85,530.45元应当计入已付款内。
大树中纬公司提交证据如下：
证据一、《金穗月亮湾销售明细表》，证明每份合同都有双方的合作期，在合作期里金穗月亮湾的销售情况。
证据二、《大树中纬付款明细表》，证明大树中纬公司对嘉兴经投集团的付款情况，付款总数和嘉兴经投集团提供的证据四是可以对应的。
证据三、《嘉兴经济开发区管委会办公室（第1期〈总第160期〉）主任办公会议备忘录》，证明大树中纬公司垫资利息应按同期商业银行基准利率上浮20%，同时嘉兴经投集团要求支付利息没有依据。
证据四、《关于贵公司代建金穗月亮湾项目及代销部分房产结算处理的函》，证明嘉兴经投集团已在该函中明确其承担该项目企业所得税。
证据五、《金穗花园（拆迁安置房）工程建设业务联系单》一份，证明嘉兴经投集团已确认项目建设周期从2003年9月28日起算。
嘉兴经投集团质证意见：对证据一，1、《金穗月亮湾商铺前一个月销售明细表》对总销售房屋147套予以确认，销售总额60,326,676.05元与嘉兴经投集团主张的金额60,326,676.5元少了0.45元。2、《金穗月亮湾住宅前三个月销售明细表》的销售套数和销售总额无异议；3、《金穗月亮湾住宅138套合同期内销售明细表格》无异议。对证据二、五无异议。对证据三，该备忘录仅是政府文件，其不知情也从未收到过该备忘录，双方均没有参会，对双方没有约束力，不能作为证据，双方业务应以合同内容予以规范。证据四是双方为尽快解决纠纷交涉中的函件，但事实上双方最终未能就处理函上所列分歧达成合意，故不应作为证据。
对双方当事人提交的证据，本院认证如下：大树中纬公司对嘉兴经投集团提交的证据三性均无异议，本院予以认定。嘉兴经投集团对大树中纬公司提交的证据一、二、五均不持异议，本院予以认定。其对证据三、四虽有异议，但上述证据来源合法、具有真实性，且与本案存在关联，故本院予以认定，但待证事实均应结合其他证据综合进行判定。
经双方当事人申请，本院委托新联公司对以下事项进行鉴定：1、对案涉三份销售协议项下的应收支付款项及利息损失进行司法审计；2、对案涉拆迁安置用房代购合同项下代购款及利息、违约金进行司法审计。在鉴定过程中，双方当事人向新联公司提供了相关的会计凭证、业务资料等材料，新联公司先后就案涉鉴定内容提出过一稿、二稿，征求了双方意见并根据新出现的证据对相应内容进行调整，2017年4月19日新联公司出具浙新专（2017）128号《金穗花园销售款代购款司法鉴定报告》，载明：“三、对案涉三份销售协议项下的应收应付款项及利息损失审计情况。…（十）鉴定结论：鉴定结论一[甲方（指嘉兴经投集团）不承担企业所得税]：（1）按经济合同规定，大树中纬公司尚未支付嘉兴经投集团58,832,488.86元；（2）根据委托鉴定要求，按照同期商业银行贷款基准利率计算至2016年3月31日的资金占用利息为30,638,151.54元。鉴定结论二（甲方承担企业所得税）：（1）按经济合同规定，大树中纬公司尚未支付嘉兴经投集团49,514,151.17元；（2）根据委托鉴定要求，按照同期商业银行贷款基准利率计算至2016年3月31日的资金占用利息为27,757,867.83元。…四、对案涉拆迁安置用房代购合同项下代购款及利息、违约金审计情况（嘉兴经济开发区管委会办公室（第1期〈总第160期〉）主任办公会议备忘录为审计依据之一，且甲方承担回购项目企业所得税）。…（八）鉴定结论：截止2016年3月31日，拆迁安置用房代购款313,919,525.61元（含直接综合成本281,299,344.43元、垫支资本化利息20,929,789.60元、管理费用和利润11,690,391.58元），扣除逾期交房违约金792,328.00元，已收300,383,879.38元，大树中纬公司应收余款为12,743,318.23元。甲方延期付款利息按同期商业银行贷款基准利率计算为1,079,002.19元，按同期商业银行贷款基准利率上浮20%计算为1,294,802.63元；甲方延期付款违约金按每日应付款项的3‰计算为20,184,620.02元。…五、对案涉拆迁安置用房代购合同项下代购款及利息、违约金审计按嘉兴经投集团不承担回购项目企业所得税，亦不按会议备忘录鉴定变动情况。…（八）鉴定结论：截止2016年3月31日，拆迁安置用房代购款310,995,070.42元（含直接综合成本281,714,226.42元、资本化利息17,524,568.64元、管理费用和利润11,756,275.36元），扣除逾期交房违约金792,328.00元，已收300,383,879.38元，大树中纬公司应收余款为9,818,863.04元。甲方延期付款利息按同期商业银行贷款基准利率计算为686,337.83元，甲方延期付款违约金按每日应付款项的3‰计算为13,011,189.67元。”本案开庭审理时，根据大树中纬公司的申请，本院依法通知了新联公司派员出庭。新联公司指派鉴定人员李东红、叶大海出庭接受质询。庭后，针对双方当事人的质证意见，新联公司出具了书面回复。
嘉兴经投集团质证认为：一、对于审计报告中依据《关于贵公司代建金穗月亮湾项目及代销部分房产结算处理的函》得出的相关数据，不予认可。嘉兴经投集团在证据交换中明确说明此函是为了尽快解决与大树中纬公司就房产代销、结算过程中产生的一系列纠纷问题所做的单方问询函，后因双方未就函中所列问题达成合意且对方未给予任何回复至谈判无果而诉诸法律，故该函不应作为审计依据。二、对于审计报告中依据《嘉兴经济开发区管委会办公室（第1期〈总第160期〉）主任办公会议备忘录》得出的相关数据，不予认可。首先，该份备忘录为政府内部文件而非当事人之间的合同，双方也未就该份备忘录达成过合意并签署相关协议或据此变更、补充过合同；其次，嘉兴经投集团与大树中纬公司均未派人参加该会议，亦未认可该份备忘录，故该备忘录对双方不产生效力，不应作为审计依据。三、大树中纬公司延期利率应该上浮20%，利息算至付清为止。四、返还款应扣理由和结论不一致，不应当支持。五、嘉兴经投集团支付大树中纬公司违约金的事实与结论不准确。
大树中纬公司质证认为：一、鉴定报告存在四个原则性错误。（一）关于大树中纬公司应付嘉兴经投集团销售款计算利息，没有合同依据。（二）关于嘉兴经投集团不承担企业所得税的鉴定意见没有事实和法律依据。（三）不依照开发区管委会备忘录出具的鉴定意见没有事实和法律依据。（四）代购合同约定了嘉兴经投集团逾期付款的违约责任，即承担违约金，计算逾期付款利息没有合同依据。二、除上述四个原则性错误以外，鉴定意见还存在销售款利息、资本化利息、违约金计算等重大错误。（一）关于大树中纬公司支付嘉兴经投集团销售款的鉴定意见中，存在销售款利息以及企业所得税计算的错误。1、鉴定报告将全部销售款纳入三份销售合同，没有依据。2、息基数中，佣金、税金、企业所得税（预征收）等费用扣除时间等均不明确，扣除金额存在错误，结果是多算利息。3、企业所得税计算错误，应为12,351,613.58元，而非9,318,337.69元。（二）代购合同鉴定意见中，资本化利息计算存在严重错误。1、资本化利息的计息基数错误，不符合合同约定。2、资本化利息计算的天数与施工进度不一致，少算计息天数。3、资本化利息计算的利率不符合实际。4、鉴定报告第四条第二款第7.②项扣除的逾期交房影响的资本化利息12,292,230.12元没有依据，是不应当扣除的，而且计算存在严重错误。5、鉴定报告第7.③项提前付款利息没有依据。（三）代购合同鉴定意见中，嘉兴经投集团逾期付款违约金计算具有根本性错误。1、鉴定报告第四条第六款“根据合同一和合同二，本项目销售所得均为甲方收入，主要用于支付项目回购款。在计算嘉兴经投集团因延期付款应支付违约金时，由于大树中纬公司违约延期支付销售款而连带嘉兴经投集团违约延期支付回购款的因素应予剔除”，该认定没有事实和法律依据，不应当扣除销售款。2、违约金具体计算也存在错误，此外，管理费和利润计算中也存在错误，减免179.444元每平方米没有依据。（四）衍生税金应由嘉兴经投集团承担，鉴定报告未计算有违公平原则。三、本案应予重新鉴定。鉴定人在2015年8月入围嘉兴经济技术开发区、国际商务区投资项目财务竣工决算编制服务项目，而且会计师同为本案鉴定的会计师叶大海，存在《司法鉴定人回避规定》第三条第四款规定的“与本案当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正”的关系，属于应当回避的情形。综上，鉴定意见不应采信，应当重新鉴定。
同时，大树中纬公司向本院申请专家辅助人注册会计师姚兴进出庭，对该司法鉴定书陈述了意见，姚兴进除与大树中纬公司意见相同之外，另外还发表如下观点：1、根据财政部第24号令第五十六条规定不得对同一委托单位的同一事项依据相同的审计证据出具不同结论的审计报告，鉴定报告违背上述规定和审计原则；2、企业所得税的责任单位是嘉兴经投集团；3、根据国税法[2003]83号文第二条房产预售收入征收所得税条款，对大树中纬公司企业所得税资金的数额与时间节点有异议；4、代垫资金利息和违约金的计算重复。
对该鉴定报告，本院认证意见：新联公司系双方当事人通过本院对外委托程序选定的鉴定机构，其及鉴定人员均具有相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见有相关依据。至于大树中纬公司提出的回避事由，本院之前已经进行了相应处理。该鉴定报告并不存在证据规则第二十七条所规定的情形，故本院对此予以认定。至于双方对报告中的异议部分，涉及到之前有关证据的采信问题，也是本案争议点和事实认定的关键，故本院对此具体分析如下：
一、关于嘉兴经投集团提出的异议：1、对于审计报告中依据《关于贵公司代建金穗月亮湾项目及代销部分房产结算处理的函》得出的相关数据嘉兴经投集团不予认可。本院审查认为，虽然相关税收法律法规规定销售不动产应缴纳增值税等税费，且从本案表征上来看，大树中纬公司作为房屋销售方，当然是税法上的纳税义务人。但嘉兴经投集团作为销售房屋的所有人，约定税费的承担并没有改变纳税义务人的身份，只是关于税费实际承担者的约定。税费具有金钱给付特征，并不具有人身专属特征，双方当事人就企业所得税税费约定最终的承担主体，是市场经济活动中民事主体对交易进行自由协商的结果，不违反法律法规的强制性规定。因此，尽管纳税人的法定身份不能基于约定而改变，但税费的实际承担者可以由当事人约定。综上，函的内容合法有效，本院对函予以确认。2、对于审计报告中依据《嘉兴经济开发区管委会办公室（第1期〈总第160期>）主任办公会议备忘录》得出的相关数据嘉兴经投集团不予认可。本院认为，备忘录虽系政府内部的会议文件，但该备忘录系为涉案事项由经开区党委政府相关领导参与讨论的结果。由于嘉兴经投集团本身身份的特殊性，而案涉事项本来就是经开区的拆迁安置项目，嘉兴经投集团仅是上述拆迁安置项目代表经开区的平台公司，经开区党委政府的相关决定对嘉兴经投集团有拘束力，对会议备忘录所形成的决议嘉兴经投集团理应遵照执行。综上，本院对该备忘录予以确认。
二、对大树中纬公司所提出的异议，本院审查认为：1、商品房销售税金事宜：商品房销售行为系建立在协议基础上，如果离开原先签订的商品房委托销售协议，大树中纬公司销售商品房的行为就没有法律依据。签订的商品房委托销售协议被双方展期，并已实际履行。因此按照协议约定的税率计算销售税金，符合法律规定。2、企业所得税事宜：大树中纬公司2003年至2012年实际缴纳企业所得税14,555,593.60元，大树中纬公司因其他业务收支缴纳企业所得税5,237,255.91元，故嘉兴经投集团应承担企业所得税9,318,337.69元。
项目年度
小计
二、项目（主营）业务利润
-
-
-
268,688.44
三、大树中纬公司利润
18,786.74
1,549,643.86
2,609,041.59
11,701,539.69
四、利润总额
18,786.74
1,549,643.86
2,609,041.59
11,970,228.13
减：应交企业所得税
3,381.61
511,382.47
867,695.92
3,961,914.22
实缴企业所得税
237,026.87
5,843,909.06
1,558,010.13
税率
0.18
0.33
0.33
0.33
大树中纬公司企业所得税
3,381.61
511,382.47
860,983.72
3,861,508.10
5,237,255.91
（注：企业所得税按季预缴，次年上半年汇算清缴。鉴定为了提高鉴定效率，采用年中一次扣除。鉴于合同三（首次提出开票税金）签订时间2010年8月6日，2007年及2008年缴纳的企业所得税于2010年9月26日有销售房款回笼时扣除5,082,756.15元，配套费同。2011年度企业所得税于2011年6月15日扣除2,088,520.92元，2012年度企业所得税于2012年6月15日扣除2,147,060.62元。）3、三份销售协议计息事宜：超过约定付款时间，给对方造成利息损失，计算利息。销售款抵扣代购款中，销售款迟付系主动违约，应承担利息损失。代购款迟付系被动违约，因此代购款的违约金应作抵扣。维修基金代扣代交，直接向客户收取，与本案无关。4、衍生税金事宜：衍生税金计算没有依据。5、资本化利息事宜：先计算出按合同约定时间付款的资本化利息（包含延期交房期间的利息），在这个基础上扣除早付款利息，扣除延期交房期间利息，得出实际的资本化利息。工程延误期间的利息理应由工程延误方承担，不应由甲方承担。计算资本化利息以直接成本为基数，不包含资本化利息本身及管理费用和利润。在企业计所得税按备忘录的情况下，至2007年10月20日项目直接成本281,299,344.43元。嘉兴经投集团直接付款277,456,722.89元，间接付款（大树房屋销售款欠款）=19,432,961.79元+277,456,722.89元，两项合计支付296,889,684.68元。2007年10月20日以后，嘉兴经投集团再有欠付大树中纬公司的是资本化利息本身及管理费用和利润，这些是不能计算资本化利息的。6、管理费用和利润事宜。（1）大树中纬公司提出为什么在计算管理费用和利润时将资本化利息并入项目开发成本，而在计算资本化利息时未并入。本院认为，资本化利息是项目融资产生的借款利息，显然是项目成本，在计算管理费用和利润时理应将资本化利息并入项目开发成本。但是，在计算资本化利息时，如果将资本化利息并入项目开发成本，则违背了《拆迁安置用房代购合同》“不计复利”的条款。（2）对于大树中纬公司质疑规费减免的相关文件。经审查，规费减免主要依据系《土地使用权挂牌出让文件》“挂牌地块城建规费读取标准”。7、违约金事宜。如前述，销售款抵扣代购款中，销售款迟付系主动违约，应承担利息损失。代购款迟付系被动违约，因此代购款的违约金作抵扣。
三、对大树中纬公司专家辅助人的意见：1、专家辅助人认为，财政部第24号令第五十六条规定不得对同一委托单位的同一事项依据相同的审计证据出具不同结论的审计报告。鉴定意见分为肯定、否定和不能确认三种，不可以模棱两可，故鉴定报告违背上述规定和审计原则。本院认为，鉴定机构根据法院的委托要求，对争议证据成立与否作出相应的审计结论，法院通过审理来认定这些有争议的证据。因此，鉴定机构所做的鉴定意见是肯定的，没有模棱两可，也未违背上述规定和审计原则。至于有争议的证据是否采纳及相应鉴定结论是否采信，需由法院通过审理来认定。2、专家辅助人认为企业所得税的责任单位是嘉兴经投集团。如前所述，企业所得税的法定纳税义务人是大树中纬公司，税费的实际承担者为嘉兴经投集团。3、专家辅助人引用国税法[2003]83号文第二条房产预售收入征收所得税条款对大树中纬公司企业所得税资金的数额与时间节点提出异议。本院认为，专家辅助人引用错误，国税法[2003]83号文第二条关于房产预售收入征收所得税条款，适用普通房地产开发企业，不适用拆迁安置房开发。关于企业所得税资金的数额与时间节点前已阐述，不再重复。4、专家辅助人提出的代垫资金的利息计算和违约金的计算前已阐述，不再重复。
经审理，本院认定事实如下：2003年7月16日，嘉兴经投集团（甲方）和大树中纬公司（乙方），就乙方在2003-31地块上开发的“金穗花园”拆迁安置小区中的住宅及商业配套用房由嘉兴经投集团代拆迁安置户统一购买及嘉兴经投集团委托大树中纬公司代为办理拆迁安置等事宜签订《拆迁安置用房代购合同》一份。合同对价款、交房期限、购房款支付办法、垫资款利息和相关税费由谁承担、最终成本单价构成、管理费和利润计取比例作了约定。2003年7月17日至25日，嘉兴经济开发区管理委员会陆续批复，同意在，中环西路（现为嘉杭路）以东，征用土地187,690平方米，用于建造金穗花园旧城改造拆迁安置房的建设（后更名为金穗月亮湾），建筑面积238,720平方米，分9期实施，所需资金26,550万元由大树中纬公司自筹解决。金穗月亮湾工程项目于2003年7月开始进入实质性建设阶段，同年9月开始施工，2005年9月份全面竣工。设计总建筑面积258,862.76平方米。经嘉兴市经济开发区管委会报嘉兴市政府批准，嘉兴经投集团将金穗月亮湾拆迁安置后的剩余住宅转商品房委托大树中纬公司代理销售。就代理销售“金穗月亮湾”小区房产，分别于2004年12月27日、2005年6月6日和2010年8月6日对该小区的商业用房、住宅和商品房委托销售事宜签订《金穗月亮湾商业用房委托销售协议》、《金穗月亮湾住宅委托销售协议》和《房产销售合同》。三合同均对销售范围、售价、佣金、结算方式等事项作了具体约定。具体包括：1、2004年12月27日签订了《金穗月亮湾商业用房委托销售协议》，销售范围为：147套12,199.93平方米的商业用房（以下简称合同一）。2、2005年6月6日签订了《金穗月亮湾住宅委托销售协议》，销售范围为：小区安置剩余住宅中的3万平方米（自行车库面积另计）进行销售（以下简称合同二）。3、2010年8月6日签订了《房产销售合同》，销售范围为138套商品房和31套经济适用房（以下简称合同三）。
上述合同签订后，双方均就合同约定内容履行各自义务。项目完成后，因两方对对方的结算结果均有异议，导致涉案项目无法完成最终结算。期间，嘉兴经济开发区召开过主任办公会议，就涉案历史遗留问题讨论并原则通过了处理初步方案，形成了2010年1月5日嘉兴经济开发区主任办公会议备忘录，就工程竣工财务决算依据、建设资金利率、销售分成等事项进行了明确。2015年6月23日，嘉兴经投集团在《关于贵公司代建金穗月亮湾项目及代销部分房产结算处理的函》中，认为双方虽然签订了回购合同，但大树中纬公司并没有直接将房屋出售给嘉兴经投集团，而是直接出售给业主，造成所有销售利润全部反映在大树中纬公司并支付了企业所得税。因此，从实际情况出发，涉及该项目所得税由嘉兴经投集团承担更加合理。但嘉兴经投集团对具体税款有异议，建议双方重新核算。
本案在审理过程中，经双方申请，本院对涉案事项对外委托新联公司进行司法审计，新联公司于2017年4月19日出具浙新专（2017）128号《金穗花园销售款代购款司法鉴定报告》。
根据销售情况，合同一所涉的商业用房共计147套，面积共计12,199.87平方米，销售金额为60,326,676.50元。合同二所涉的住房共计382套，房屋面积36,715.04平方米，车库面积5,926.10平方米，销售金额为108,539,336元（不含客户违约金4,500元）。合同三所涉及住宅共计销售138套，房屋面积为16,527.70平方米，车库面积为2,956.69平方米，销售金额为57,504,211元。以上合计销售金额为226,370,223.50元。经审计，截止2016年3月31日，大树中纬公司已支付嘉兴经投集团商品房销售款141,216,656.07元（含大树中纬公司垫付维修基金85,530.45元）。
根据合同一至二规定，大树中纬公司划给嘉兴经投集团的款项按规定扣除5.55%的营业税费、0.5%的土地增值税、0.03%的合同印花税、0.1%的水利建设基金。合同三规定，双方在扣除相关税费和尾款（须经嘉兴经投集团确认）后……大树中纬公司将房款支付给嘉兴经投集团。经计算三份销售合同共计缴纳税金及附加14,892,496.08元，其中：营业税11,318,511.18元、城建税792,295.82元、教育费附加（含地方教育费附加）481,492.56元、土地增值税1,994,414.36元、水利建设基金226,370.25元、印花税79,411.91元。
根据合同一规定：①基本报酬为销售款的0.3%；②超额奖励为售价款超过合同规定的起售价的，按照高出部分售价的15%作为奖励；⑨低于合同确定价格，由大树中纬公司补差。经计算基本报酬为60,326,676.50元×0.3%=180,980.03元，超额奖励为52,026.49元。根据合同二和经建发公司批复的大树中纬公司2005年8月30日致经济开发区建发公司的报告（2005年11月7日批复）规定，销售报酬为最终销售价高出本合同规定起售价部分的65%；低于合同确定价格，由大树中纬公司补差。经计算销售报酬为2,235,210.55元。根据合同三规定，销售报酬为销售合同金额的1.7%。故销售报酬金额为57,504,211.00元×1.7%=977,571.59元。以上合同销售报酬为3,445,788.66元。
本院认为，根据双方签订的系列合同、协议内容来看，本案所涉事项是嘉兴市经济技术开发区旧城改造拆迁安置项目，虽然合同、协议名称使用“代购”和“销售”字样，但实质内容是由嘉兴经投集团出面委托大树中纬公司对该拆迁安置项目进行拆迁代建、安置交付并将商业房产和部分剩余住宅房产进行代售等行为，因此双方之间包括多种法律关系，不能仅以其中的商品房委托销售关系来确定本案案由，但又无其他相应的二级案由能全部涵盖，故本案案由应确定为合同纠纷为宜。双方当事人签订相应合同、协议均系自愿，内容并不违反法律强制性规定，且相关操作也与当时政策背景相符，故可认定案涉合同、协议均合法有效，双方应当按约履行各自义务。
由于双方在各项业务结束后未能进行有效结算，在本案立案受理后双方均提出要求就涉案事宜进行司法审计的申请。双方的争议点均集中在新联公司于2017年4月19日出具浙新专（2017）128号《金穗花园销售款代购款司法鉴定报告》上，由于双方对几个关键证据存在异议，故在本院的提示下，新联公司在该鉴定报告出具时根据上述证据能否被采信的情形下得出了不同鉴定意见。本院认为，基于本院对《备忘录》和函这些关键性证据予以认定，相应的，应当采纳以该证据作为审计依据得出的数据。而且，上述证据主要涉及企业所得税实际承担者和利息上浮的问题。关于企业所得税，双方通过函件往来协商确定了该税费最终由嘉兴经投集团承担，系自由协商的结果，也不违反法律规定，应尊重双方意思表示。且从代理销售性质以及双方获利情况来看，大树中纬公司仅是代嘉兴经投集团销售房屋，嘉兴经投集团作为房屋所有者，最终获得售房款，企业所得税由嘉兴经投集团实际承担也较为合理，符合权利义务相一致原则。而备忘录系为涉案事项由经开区政府讨论的结果，由于嘉兴经投集团身份特殊性，案涉事项也是经开区的拆迁安置项目，嘉兴经投集团是拆迁安置项目代表经开区的平台公司，经开区党政相关决定对嘉兴经投集团有拘束力，对会议备忘录所形成的决议嘉兴经投集团理应遵照执行，故应按备忘录计算建设资金占有利率上浮20%。综上，鉴定意见以上述证据作为审计依据得出的相关数据应予采纳。
由于双方对鉴定意见部分项目的具体数额亦存在争议，对于该部分本院评析如下：
（一）商品房销售税金。商品房销售行为是建立在协议基础上的，如果离开商品房委托销售协议，大树中纬公司销售商品房的行为就没有法律依据，现商品房委托销售协议被双方展期，并已实际履行，故按照协议约定的税率计算销售税金符合法律规定。综上，本院采纳鉴定意见的审计结果。
（二）企业所得税。关于企业所得税的实际承担者如前所述，应由嘉兴经投集团承担。至于税费具体数额，根据审计结果，大树中纬公司2003年至2012年实际缴纳企业所得税14,555,593.60元，大树中纬公司因其他业务收支缴纳企业所得税5,237,255.91元，核算下来嘉兴经投集团应承担企业所得税9,318,337.69元，不存在大树中纬公司提出的计算错误的问题。
（三）关于利息和违约金事宜。大树中纬公司认为销售款利息没有合同依据，不应计算。本院认为，大树中纬公司逾期支付销售款，嘉兴经投集团同样也逾期支付代购款，均给对方造成了利息损失，故应计算利息。关于嘉兴经投集团应付的违约利息，如按双方约定按每日应付款项的3‰计算，明显高于造成的损失。而根据《备忘录》垫资利息按同期商业银行基准利率上浮20%，利息损失计算较为合理，本院予以采用。
（四）衍生税金：大树中纬公司认为衍生税金应由嘉兴经投集团承担，缺乏事实和合同依据，不予支持。
（五）资本化利息。大树中纬公司认为资本化利息的计息基数错误、天数与施工进度不一致、利率不符合实际。鉴定意见对资本化利息的计算方式是先计算出按合同约定时间付款的资本化利息（包含延期交房期间的利息），在此基础上扣除早付款利息，扣除延期交房期间利息，得出实际的资本化利息。工程延误期间的利息应由工程延误方承担，不应由嘉兴经投集团承担。计算资本化利息以直接成本为基数，不包含资本化利息本身及管理费用和利润，且在计算管理费用和利润时已将资本化利息予以考虑，否则构成复利。因此，鉴定意见对资本化利息计算并无不当，大树中纬公司提出的异议不能成立。
（六）管理费用和利润。双方争议在于为何在计算管理费用和利润时将资本化利息并入项目开发成本，而在计算资本化利息时未并入。资本化利息是项目融资产生的借款利息，显然是项目成本，在计算管理费用和利润时理应将资本化利息并入项目开发成本。但是，在计算资本化利息时，如果将资本化利息并入项目开发成本，则违背了《拆迁安置用房代购合同》“不计复利”的条款。因此，鉴定意见对管理费用和利润得出的数据，本院予以认可。
综上，本院认为，对于鉴定意见应采纳以《备忘录》和函为依据得出的相关数据，在此基础上，鉴定意见对双方争议部分的审计方法和计算结果并无明显不当之处，予以确认。结合鉴定意见核算的其他无争议部分的金额，双方各自应付款项为：（一）大树中纬公司应付嘉兴经投集团的款项：大树中纬公司尚欠嘉兴经投集团房屋销售款49,514,151.17元，资金占用利息为27,757,867.83元。因利息目前仅算至2016年3月31日，在此之后的利息以49,514,151.17元为基数按照同期商业银行贷款基准利率计算。（二）嘉兴经投集团应付大树中纬公司的款项：截止2016年3月31日，拆迁安置用房代购款313,919,525.61元（含直接综合成本281,299,344.43元、资本化利息20,929,789.60元、管理费用和利润11,690,391.58元），扣除逾期交房违约金792,328.00元，已收300,383,879.38元，嘉兴经投集团尚欠余款为12,743,318.23元。嘉兴经投集团延期付款利息按同期商业银行贷款基准利率上浮20%计算为1,294,802.63元，2016年3月31日之后的延期付款利息以12,743,318.23元为基数按同期商业银行贷款基准利率上浮20%计算。根据上述结果，本院酌定相关鉴定费用由嘉兴经投集团负担60,000元，大树中纬公司负担200,000元。
至于大树中纬公司所提时效问题。由于双方在各项业务结束后均未能进行有效结算，且大树中纬公司也自认双方就结算事宜有过反复交涉，但由于存在争议而协商无果。故本案不存在超过诉讼时效之情形。
综上，嘉兴经投集团的诉讼请求及大树中纬公司的反诉请求均部分成立，相应部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三第一款、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）嘉兴市大树中纬置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限责任公司房屋销售款49,514,151.17元、资金占用利息27,757,867.83元，并支付自2016年4月1日起至实际履行之日的资金占用利息（以49,514,151.17元为基数按同期商业银行贷款基准利率计算）；
二、原告（反诉被告）嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）嘉兴市大树中纬置业有限公司12,743,318.23元、逾期付款利息损失1,294,802.63元，并支付自2016年4月1日起至实际履行之日的利息（以12,743,318.23元为基数按同期商业银行贷款基准利率上浮20%计算）；
三、驳回嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限责任公司的其余诉讼请求；
四、驳回嘉兴市大树中纬置业有限公司的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费565,141元，由嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限责任公司负担115,141元，嘉兴市大树中纬置业有限公司负担450,000元；反诉案件受理费555,967.24元，由嘉兴市大树中纬置业有限公司负担455,967.24元，嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限责任公司负担100,000元。鉴定费260,000元（其中嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限责任公司垫付120,000元，嘉兴市大树中纬置业有限公司垫付140,000元），由嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限责任公司负担60,000元，嘉兴市大树中纬置业有限公司负担200,000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审判长 金富祥
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一七年十二月二十二日
书记员 赵婉沁
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