青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第54号
上诉人（原审原告、反诉被告）扎西，男，藏族。
委托代理人文革，四川致高守民律师事务所律师。
委托代理人陈勇，系扎西表弟。
被上诉人（原审被告、反诉原告）周加，男，藏族。
委托代理人钟汝超，青海竞帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）白玉文，男，藏族。
被上诉人（原审被告）青海省宏星建设工程有限公司，住所地青海省海南藏族自治州共和县。
法定代表人胡远荣，该公司总经理。
委托代理人李积仓，北京大成（西宁）律师事务所律师。
上诉人扎西因与被上诉人周加、白玉文、青海省宏星建设工程有限公司（以下简称宏星公司）合同纠纷一案，西宁市中级人民法院于2013年12月23日作出（2013）宁民一初字第80号民事判决。扎西不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人扎西及其委托代理人文革、陈勇，被上诉人周加的委托代理人钟汝超，被上诉人白玉文，被上诉人宏星公司的委托代理人李积仓到庭参加诉讼；被上诉人周加、宏星公司的法定代表人胡远荣经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年4月，扎西经人介绍与周加、白玉文相识，后三人商议由周加、白玉文介绍建设工程项目并负责招投标工作，若成功中标该工程项目后，由扎西垫资进行施工建设。2012年6月，周加、白玉文联系宏星公司参与青海省海南州兴海县藏医院住院医技综合楼的建设工程招投标，并中标该工程项目，工程造价为5298019.33元。2012年7月18日，宏星公司与白玉文、扎西签订了《项目承包协议书》，约定由白玉文、扎西作为项目的承包人，组织施工队伍施工建设，自主管理、自负盈亏。发包方工程款项宏星公司代为领取后，由扎西和白玉文二人共同办理款项的支取，宏星公司将工程款分别打入由扎西、白玉文分别设立的农业银行账户。扎西、周加作为兴海县藏医院住院医技综合楼负责人进行工地日常管理工作。工程开工建设后，由扎西垫付资金进行工程建设。2013年1月4日扎西与周加因对合作事项出现分歧意见，经核算，扎西在该工程上共计垫资1214134.20元。扎西、周加于同日签订协议，协议约定扎西将兴海县医院医技综合楼工程项目转让给周加，转让费人民币1500000元，周加同意扎西取回工程垫资款1214134.20元，约定以上资金总额在工程拨款时一次性结清，同时还约定若下次拨款金额为3000000元，周加向扎西一次付清，若拨款不足3000000元，先支付2214134.20元，剩余500000元二个月内结清。协议签订后，扎西退出兴海县医院医技综合楼工程项目。扎西诉称，1500000元转让款包含剩余材料、工程机械折价款，但未提交相关证据证实。
另查明，截至2013年1月17日，兴海县卫生局合计向宏星公司转款4750000元，宏星公司购买工伤保险花费12720元，扣除管理费50000元，其余工程款4687280元全部转入扎西、白玉文账户。扎西取得垫资款1214134.20元及工程转让款585865.80元后，退出施工工地不再参与施工。后周加未向扎西支付约定费用914134.2元，导致纠纷产生。
再查明，扎西、周加、白玉文均无建设工程施工资质。扎西工程队退场后，宏星公司与马某某签订承包协议，由马某某继续组织施工建设。周加自认马某某系其聘请的项目经理，兴海县藏医院住院医技综合楼实际承包人是周加。2013年10月28日兴海县藏医院住院医技综合楼工程竣工交付兴海县藏医院使用，但未竣工验收。
一审法院认为，宏星公司与兴海县卫生局之间属正常的工程承、发包关系，双方签订的《建设工程施工合同》应为有效。宏星公司承接兴海县藏医院住院医技综合楼工程后，却直接与不具有建设工程施工资质的白玉文、扎西签订《项目承包协议书》，由白玉文、扎西作为承包人承包该工程，周加、扎西负责实际施工并自主管理、自负盈亏。故宏星公司与白玉文、扎西之间名为内部承包协议实为非法转包工程项目，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故宏星公司与白玉文、扎西所签订的《项目承包协议书》无效。
关于扎西与周加签订的协议是否合法有效的问题，2013年1月4日扎西与周加因对合作事项出现分歧意见，周加、扎西签订协议，约定扎西取回垫资款并将工程项目转让给周加。双方对施工期间的开销及成本进行核算并协商一致，确定扎西取回垫资款1214134.20元，周加支付扎西转让费1500000元。该院认为，扎西、周加、白玉文均无建设工程施工资质，宏星公司与扎西、白玉文签订《项目承包协议书》，并由扎西、周加负责实际施工，双方之间是非法转包关系，宏星公司是转包人，周加、扎西是实际施工人。根据已查明的事实，扎西在此次工程承包中，共计垫资1214134.20元，其实际取得工程价款共计1800000元，取得非法利益计585865.80元，宏星公司非法转包工程，未尽任何义务，收取管理费50000元，此属宏星公司非法所得。根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。周加、扎西基于非法转包关系对非法利益的分配所签订的协议应属无效协议。扎西基于无效协议请求周加支付剩余工程转让款914134元、利息146300元、实现债权费用80000元及要求白玉文、宏星公司承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。同理，周加反诉扎西返还585865.80元的反诉请求，亦不能成立，应予驳回。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第五十五条第一款第三项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十六条、第五十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回扎西的诉讼请求；二、驳回周加的反诉请求。本诉案件受理费15064元，由扎西负担；反诉案件受理费4829元，由周加负担。
一审判决后，扎西向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实错误。1.一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷错误。本案涉及的法律关系是审理扎西、白玉文、周加个人之间的合伙纠纷，不涉及到发包方、承包方具体的权利义务关系，故应定为其他合同纠纷（合伙协议纠纷）。2.一审判决认定扎西、白玉文之间是公司之间工程非法转包关系也属错误。本案兴海县卫生局将藏医院工程发包给宏星公司在先，并在当地建设部门有备案可查，宏星公司至始至终都是兴海县藏医院的施工单位。宏星公司中标签约后，与扎西、白玉文签订了名为内部《项目承包协议》，协议约定的实质是宏星公司对该藏医院施工是要负工期、工程质量等责任的，公司只是安排该二人履行施工任务，并非工程非法转包协议。宏星公司收取的费用也是公司内部利益自主分配，符合公司法的规定，是公司内部经营管理模式的体系。3.一审判决认定扎西与周加之间是建设工程分包关系，属于认定事实重大错误。扎西和白玉文、周加合意由扎西负责垫资、购买建筑材料、工程机具等合伙进场组织施工。施工过程中，因合作不愉快，2013年1月4日后经三人商议对账，白、周二人同意返还扎西垫资款现金1214134.20元（用于支付了民工工资等）；支付工程机具、剩余建筑材料等折价款以及扎西的其他开支150万元。当日由周加、扎西签订上述内容的协议书一份，扎西退出合伙，白玉文、周加继续完成施工任务。2013年1月4日扎西与周加签订的协议，确认了扎西在与白玉文、周加合作过程中出资总额约271万余元（其中包括垫付现金1214134.20元和支付工程机具、建筑材料款等150万元在内），该协议是具有退伙性质的协议，是民事主体真实意思表示，并不是该三人在分配收益及其他所得的协议，同样应属合法有效的协议。截止目前，扎西出资尚有本案诉争的914134元未收回，只有白玉文、周加二人把剩余的91万余元完全支付给扎西，扎西的出资才全部收回。二、一审判决基于案由定性错误，审理了与原告诉求无关的法律事实，导致适用法律法规错误。扎西起诉至一审法院，诉求法院裁判处理和白玉文、周加个人民事主体之间有关退伙的协议，判决对方依约履行的问题。但一审判决却突破民事诉讼不告不理的原则，审理逾越了扎西主张事实所涉及的范围，一审判决适用大量的建筑法律法规，对工程项目前后所有事实统统加以评判。这是一审判决基于错误地以建设工程施工合同案由立案，审查的法律关系与扎西诉求无关。三、兴海县藏医院工程庭审时就竣工交付了业主单位使用，这与扎西班组前期所完成的主体施工任务是分不开的。从兴海县藏医院工程已经实际交付业主单位使用来看，可以推定为符合竣工合格要求。扎西班组前期的工作成果交付了业主，并得到了认可。施工单位宏星公司即周加后期的施工班组均从中受益。参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，实际施工人的工程价款是应当得到法律支持的。一审判决将扎西应当收回的劳务费及款项认定为非法所得予以收缴国库，应当予以纠正。扎西为兴海县藏医院建设所出款项也是来源于四川省雅江县当地众多村民筹集款项，因周加拖欠工程款，村民聚众多次信访，万般无奈的情况下，扎西才选择起诉到西宁市中级法院，寻求司法救济。扎西不服，当地上百村民闻讯后坚决不服，请求二审法院依法纠正，改判支持扎西诉求。
周加辩称，一、案由问题。一审起诉时扎西未提出基于合伙产生纠纷，也没有提到形成合伙组织主体，合伙组织绝非简单的经济合同，一审案由正确。二、转包问题。因宏星公司未参与施工，一审认定非法转包正确。三、协议问题。转让费是需要周加本人掏钱给扎西，该协议仅可能成为扎西的非法利益，周加也对一审判决非法利益分配的提法提出了反诉，一审未支持周加反诉请求。四、合伙、退伙问题。合伙不成立，则不存在退伙问题，法律对合伙组织有明确规定，退伙不是交易行为，而是解散行为，涉及清算等问题。综上，依照最高法院有关建筑工程施工合同纠纷司法解释的规定，一审判决确定案由恰当，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
白玉文辩称，该工程的实际承包人是周加与扎西，因周加不便出面签订合同，故周加委托白玉文出面与宏星公司签订《项目承包协议书》，周加与扎西之间签订的协议及纠纷，白玉文不知情亦未在协议上签字，现扎西要求其承担连带偿还的责任没有法律依据，且该协议因违反国家法律规定，应属无效协议，白玉文不应承担连带责任。
宏星公司辩称，本案涉案工程造价为5298019.33元，发包人兴海县卫生局已支付工程款475万元，宏星公司按照《项目承包协议书》的约定，扣除保险费、管理费外，发包人拨付的工程款已全部支付给承包人白玉文、扎西，故宏星公司不应承担连带赔偿责任。
二审查明，2012年4月，扎西经人介绍与周加、白玉文相识，后三人商议由周加、白玉文介绍建设工程项目并负责招投标工作，若成功中标该工程项目，由扎西垫资进行施工建设。2012年6月，周加、白玉文联系宏星公司参与青海省海南州兴海县藏医院住院医技综合楼的建设工程招投标，并中标该工程项目，中标价5298019.33元。2012年7月13日，兴海县卫生局与宏星公司签订《建设工程施工合同》，约定由宏星公司承建兴海县藏医院医技综合楼，合同价款5298019.33元。同年7月18日，宏星公司与白玉文、扎西签订《项目承包协议书》，约定由白玉文、扎西承建兴海县藏医院医技综合楼项目，组织施工队伍施工建设，自主管理、自负盈亏，宏星公司不承担工程发生的一切费用，合同价款5298019.33元。同年8月22日，在该合同末尾补充约定“白玉文和扎西一起来才能转款”，并于同日再次签订与该《项目承包协议书》内容一致的《项目承包协议书》。合同履行过程中，扎西、周加进行工地日常管理工作，扎西垫付资金进行工程建设。2013年1月4日，扎西与周加达成协议，约定扎西将兴海县医院医技综合楼工程项目转让给周加，转让费150万元，周加同意扎西取回工程垫资款1214134.20元，以上资金总额在本次工程拨款时一次性结清，并约定若本次拨款金额为300万元，周加向扎西一次付清，若拨款不足300万元，余款50万元在二个月内结清。协议签订后，扎西退场，退场时，案涉工程依施工图纸主体封顶。扎西、周加、白玉文均无建设工程施工资质。
自2012年7月26日-2013年1月11日，兴海县卫生局共计5次向宏星公司转账支付工程款475万元，宏星公司扣除购买工伤保险费12720元、管理费5万元，其余工程款4687280元分别转入白玉文、扎西账户。其中，2012年7月31日向白玉文转账支付287280元、同年9月6日转账支付50万元、同年9月28日转账支付25万元、同年10月25日转账支付95万元、2013年1月17日转账支付50万元，共计向白玉文转账支付2487280元；2012年9月6日向扎西转账支付70万元，2013年1月14日转账支付150万元，共计向扎西转账支付220万元。2013年1月17日，白玉文向扎西转账支付30万元。扎西共收到由宏星公司、白玉文转账支付250万元。
2013年5月16日，兴海县卫生和人口计划生育局与宏星公司签订《建设工程施工及追加工程款补充协议》，约定兴海县藏医院医技综合楼施工面积由原施工图建筑面积3129.77㎡变更为3907.8㎡，工程造价由原合同5298019.33元追加第四层开始及以上部分造价3416374.93元，共计8714394.26元。2013年6月27日，宏星公司与马某某签订《项目承包协议书》，由马某某承建兴海县藏医院医技综合楼追加项目。2013年12月5日，兴海县卫生和人口计划生育局出具情况说明，证明兴海县藏医院医技综合楼已竣工交付使用。
根据各方的诉辩主张，总结本案的争议焦点并分析论证如下：周加应否支付扎西914134元及利息（自2013年3月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算到付清日止）；白玉文、宏星公司应否承担连带责任？
本院认为，宏星公司与扎西、白玉文签订《项目承包协议书》，从约定的工程项目、工程造价，扎西、白玉文自主管理、自负盈亏，宏星公司不承担工程发生的一切费用等合同内容，扎西、周加进行工地日常管理工作以及扎西垫付资金进行工程建设的实际履行情况来看，因扎西、白玉文、周加不具备建设工程施工资质，相关协议的签订及履行为建设工程非法转包性质，该《项目承包协议书》因违反法律的效力性强制性规定而无效。
2013年1月4日，扎西与周加达成协议，主要内容为周加支付扎西转让费150万元及扎西取回工程垫资款1214134.20元。此协议是扎西与周加对扎西退场前相关工程款项的结算，扎西诉求的实质是主张其与周加之间结算产生约定的履行。因扎西与周加的结算协议，是为进行建设工程非法转包行为性质下形成的，相关协议亦为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”之规定，案涉工程已竣工交付使用，不能返还，扎西诉求的相关款项，应当是其对案涉工程的投资成本费用的折价补偿，包括垫付资金及其他相关折价补偿。
据已查明的事实，自2012年7月26日-2013年1月11日，兴海县卫生局共计向宏星公司转账支付工程款475万元，宏星公司扣除购买工伤保险费12720元、管理费5万元，其余工程款4687280元分别转入白玉文、扎西账户。其中，在2013年1月4日扎西退场前，宏星公司共计向白玉文转账支付1987280元，向扎西转账支付70万元；在扎西退场后，2013年1月14日，宏星公司向扎西转账支付150万元，同年1月17日，宏星公司向白玉文转账支付50万元，同日，白玉文向扎西转账支付30万元。上述事实表明，在扎西与周加达成协议，扎西退场之日前，扎西仅收到宏星公司转账支付的70万元，由于案涉工程在扎西退场前是由扎西垫资进行施工建设，各方对扎西退场时工程主体封顶均无异议，从案涉工程在扎西退场前的工程造价为5298019.33元，扎西退场前后共收到由宏星公司、白玉文转账支付款项250万元看，其再行主张914134元的上诉请求，符合建设工程投资成本比例的实际情况，同时结合白玉文、周加未提交相应证据证明宏星公司转入白玉文账户的工程款用于案涉工程在扎西退场前的投资建设之事实及证据分析，扎西与周加达成的协议中有关工程垫资款、转让费的约定，应当是对扎西投资成本费用，即垫付资金及其他相关折价补偿的约定，其中，工程垫资款1214134.20元，应当确定为扎西的实际投入资金；转让费150万元，应当确认为其他相关折价补偿。扎西认可其退场后，即2013年1月14日由宏星公司转帐支付的150万元、同年1月17日由白玉文转账支付的30万元，即为周加履行双方协议退还的180万元，该180万元应当确认为周加已支付扎西的款项，周加已依协议支付180万元，剩余914134元应予支付。因扎西与周加达成协议的最后履行期限为宏星公司最后一次付款日起两个月，即2013年3月15日，故欠付款项产生的相应利息，即扎西主张的自2013年3月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清日止的利息，亦应支付。扎西此节上诉主张，应予支持。
因2013年1月4日扎西与周加达成协议时，并无白玉文的参与及确认，相关权责应当由扎西、周加自行承担，扎西主张白玉文承担连带责任的上诉请求，于法无据，不予支持。同时扎西亦因与周加协议产生的结算及退场行为，其主张宏星公司承担连带责任的上诉请求，亦于法无据，不予支持。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2013）宁民一初字第80号民事判决第二项，即驳回周加的反诉请求；撤销第一项，即驳回扎西的诉讼请求；
二、周加于本判决生效后十日内支付扎西914134元及按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（自2013年3月15日起至付清日止）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费15064元，由周加负担，反诉案件受理费4829元，由周加负担；二审案件受理费15064元，由周加负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白云辉
审 判 员 韩 辉
代理审判员 李 云
二〇一四年八月十五日
书 记 员 吴晓琴