四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终720号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中富建筑集团股份有限公司。
法定代表人：王建新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李神宝，四川鼎力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川川力化工有限责任公司。
法定代表人：李玉淼，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘明祥，四川致中吉律师事务所律师。
上诉人浙江中富建筑集团股份有限公司（以下简称浙江中富集团）与被上诉人四川川力化工有限责任公司（以下简称力化化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省利州区人民法院（2016）川0802民初4117号判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中富建筑集团的委托诉讼代理人李神宝，被上诉人川力化工公司的委托诉讼代理人刘明祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
浙江中富集团上诉请求：撤销广元市利州区人民法院（2016）川08024117号民事判决，改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。认定涉案工程保质期起算点错误，本工程为经过竣工验收，不存在超过保质期的问题，也不存在擅自使用的问题。2、一审适用法律错误。认定南充市嘉恒建设工程质量检测公司出具的检验报告不具合法性没有依据，且被上诉人没有举出充分证据予以反驳，一审上诉人提出可以重新鉴定，但未答复就直接否定了鉴定报告。3、质保金退付条件未成就。被上诉人为按约定交付完整施工资料导致无法验收，也不能证明工程质量合格。事实上需要返修但因被上诉人实际住所地变更，无法通知返修。
川力化工公司辩称，1、检测报告系单方委托，鉴定机构无资质，鉴定程序不合法，一审不采信正确。2、依照合同约定，外墙保温质保期为5年，从交付到起诉超过5年，期间未通知过维修，广元日报的公告不是工程整改，期间双方一直因另案在诉讼，不存在找不到的情形。2012年4月是房屋交付业主的时间不是本案工程交付时间。3、质保期满应当退还质保金。
浙江中富集团一审诉讼请求：1、请求判令被告返还原告工程款3750000.00元并自起诉之日按照银行同期同类贷款利率支付利息至付清为止；2、请求判令被告支付原告重建工程费用及工程索赔款(具体金额以鉴定为准)；3、本案诉讼费由被告承担。
川力化工公司一审反诉请求：1、请求人民法院判令反诉被告立即向反诉原告退回质保金437549.40元；2、反诉费由反诉被告承担。
经审理查明，2010年2月27日，原告浙江中富建筑集团股份有限公司所属的八二一厂广元项目部与被告四川川力化工有限责任公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，该合同约定：1、原告浙江中富建筑集团股份有限公司八二一厂广元项目部将其总承包的中核集团八二一厂广元生活小区工程中的一期高层住宅楼外墙保温工程分包给被告四川川力化工有限责任公司；2、分包合同价款约10200000.00元（具体金额按实际展开面积计算，外墙保温工程每平方米单价68.00元，计量支付）；3、开工日期2010年3月15日，竣工日期2010年5月30日；4、组成分包合同的文件包括：本合同协议书，本合同专用条款，本合同通用条款，本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件等其他相关文件；5、承包人向分包人承诺按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二条约定的合同价款（注：本协议第二条约定的合同价款即具体金额按实际展开面积计算，外墙保温工程每平方米单价68.00元，计量支付）。同时，双方在该合同第三部分专用条款中对以下事项进行了约定：在第20.1条中对工程量的确认约定为：分包人向承包人提交已完工程量报告的时间为完工的十日内。在第9.1.（3）中约定承包人（指原告浙江中富建筑集团股份有限公司八二一广元项目部）为本分包工程的实施提供的机械设备和（或）其他设施（如有时），乙方（指被告四川川力化工有限责任公司）承担总承包服务费；在第21.2条中对支付工程款的时间和方式约定为：按所在施工责任区的报量时间及拨付工程款的方式执行【即每月25日报当月的工程量，甲方（指原告浙江中富建筑集团股份有限公司八二一厂广元项目部）于次月15日前支付上月工程量70％的工程款】。工程完工的七日内支付到工程总价款的80％，竣工验收的七日内支付到工程总价款的95％。质量保证金为工程总价款的5％，退还时间以甲方与业主方签订的《建设工程施工合同》为准。由甲方按乙方与施工责任区的书面约定向乙方直接支付工程款，并收取总承包服务费。总承包服务费的金额为本合同价格款与施工责任区与乙方书面约定价格的差额部分，即乙方实际所得价格为与该施工责任区书面约定的价格。乙方的工程总价款为乙方实际所得价格乘以乙方实际工程量计量决算面积的计算值。合同同时还对违约责任等其他相关事项进行了约定。同年3月1日，被告四川川力化工有限责任公司与原告浙江中富建筑集团股份有限公司所属的八二一厂广元项目部签订《工程质量保修书》约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当接到保修通知之日起48小时内派人保修，承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，费用从承包人工程质保金支付，且不能减轻或免除承包人责任。外墙保温工程质量保修期，从每栋楼交付之日起计算五年；工程质量保修金为合同总价款的5％，由发包人从应付工程款中预留，并不计利息，基础和主体工程在一年后，在五年内分期按比例逐年返还完毕。
合同签订后，被告四川川力化工有限责任公司即进场进行了施工，外墙保温工程于2010年下半年施工完毕并向原告浙江中富建筑集团股份有限公司交付，但至今未进行竣工验收。
被告四川川力化工有限责任公司将外墙保温工程施工完毕向原告浙江中富建筑集团股份有限公司交付后，原告浙江中富建筑集团股份有限公司向被告四川川力化工有限责任公司支付工程款3750000.00元，其余款项未再支付，被告四川川力化工有限责任公司于2013年4月24日向本院起诉，请求：一、确认合同中第三部分专用条款第21.2条中约定向四川川力化工有限责任公司收取“总承包服务费”条款无效；二、判令浙江中富建筑集团股份有限公司立即向四川川力化工有限责任公司支付拖欠的款3508000.00元及逾期支付的利息。诉讼中四川川力化工有限责任公司将诉讼请求变更为4928520.00元。浙江中富建筑集团股份有限公司辩称：1、四川川力化工有限责任公司的诉请第一项确认合同条款无效名义法律依据，该条款是双方真实意思表示，合法有效；2、双方没有进行结算，因此四川川力化工有限责任公司要求支付工程款及利息没有法律依据；3、四川川力化工有限责任公司在诉状中的面积为106000平方米，与客观事实不符；4、已向四川川力化工有限责任公司支付工程款3750000.00元；5、双方签订的合同对价款有约定，以分包合同为准，请四川川力化工有限责任公司提供与班组签订的合同；6、根据合同规定应扣质保金；7、四川川力化工有限责任公司在履行合同时质量有瑕疵。诉讼中，浙江中富建筑集团股份有限公司对四川川力化工有限责任公司施工的面积有异议，为此双方于2013年10月30日共同委托四川求实司法鉴定所对四川川力化工有限责任公司施工的外墙保温层面积进行了测绘鉴定，2013年11月15日该所作出川求实鉴（2013）建5910号司法鉴定意见书，鉴定意见为：中核821小区职工宿舍楼外墙面保温层面积工程量，总计为128691㎡。该鉴定意见双方均无异议。四川川力化工有限责任公司为此垫付鉴定费45000.00元。
本院审理后于2013年12月24日作出(2013)广利州民初字第1239号民事判决书，判决一、浙江中富建筑集团股份有限公司在判决生效之日起十日内向四川川力化工有限责任公司支付工程款4928520.00元；二、驳回四川川力化工有限责任公司的其他诉讼请求。浙江中富建筑集团股份有限公司不服，提出上诉。2014年11月20日四川省广元市中级人民法院以原判决存在简易程序超期审理，漏判当事人诉讼请求等违反法定程序的事由为由作出(2014)广民终字第380号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。2015年12月24日，本院作出(2015)广利州民初字第256号民事判决书，判决一、浙江中富建筑集团股份有限公司在判决生效之日起十日内向四川川力化工有限责任公司支付工程款5000988.00元；二、驳回四川川力化工有限责任公司的其他诉讼请求。浙江中富建筑集团股份有限公司不服，再次提出上诉。四川省广元市中级人民法院认为浙江中富建筑集团股份有限公司下欠四川川力化工有限责任公司工程款5000988.00元，但讼争工程的质保期限位五年，浙江中富建筑集团股份有限公司实际首批交付业主使用的时间为2012年4月30日，当时尚未届满五年，浙江中富建筑集团股份有限公司提出的留存质保金的上诉理由成立，遂于2016年11元25日作出(2016)川08民终字521号民事判决书，判决：一、撤销(2015)广利州民初字第256号民事判决书；二、由浙江中富建筑集团股份有限公司在判决生效之次日起十五日内向四川川力化工有限责任公司支付下欠的工程款4563438.60元（欠款总额5000988.00元，扣除5%的质保金437549.40元后的实际支付金额）；三、驳回四川川力化工有限责任公司的其他诉讼请求。
同时查明：2011年11月，中核四川环保工程有限责任公司与原告浙江中富建筑集团股份有限公司补签了“中核八二一厂广元小区（一期）项目”《建设工程施工合同》。约定：承包范围为821厂职工异地安置广元小区（一期）项目工程内容确定范围内的土建、安装、装饰装修工程和发包人委托的一期相关附属工程；开工日期2009年5月1日，交付使用日期2012年4月30日。2016年1月19日原告浙江中富建筑集团股份有限公司在广元日报刊登公告，载明：“四川川力化工有限责任公司：你司专业分包的821厂职工异地安置广元（一期）高层住宅楼工程之外墙保温在2010年下半年现场施工完成后，至今未按照合同约定完成工程竣工验收并提交合格竣工资料和上报结算资料，已给我公司及整个项目的竣工验收造成了重大损失，我公司就此也多次将你公司的做法汇报给业主和建设主管部门。现再次发布公告要求你公司3日内按照合同约定进行竣工验收并提交合格证明资料；否则由此产生的一切法律责任和经济损失都有你公司承担，特此公告”。2016年1月28日，南充市嘉恒建设工程质量检测有限公司接受原告浙江中富建筑集团股份有限公司的委托，于2016年1月29日出具的中核八二一广元职工住宅小区一期工程13#楼ZX01-00017-1号《外墙节能构造钻心检验报告》、中核八二一广元职工住宅小区一期工程21#楼ZX01-00018-1号《外墙节能构造钻心检验报告》、中核八二一广元职工住宅小区一期工程22#楼ZX01-00019-1号《外墙节能构造钻心检验报告》、中核八二一广元职工住宅小区一期工程27#楼ZX01-00020-1号《外墙节能构造钻心检验报告》，结论均为所检保温层厚度不符合设计要求。
本院认为，原、被告之间的《建设工程施工专业分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。本案主要争议焦点为：一、四川川力化工有限责任公司施工的外墙保温层工程质保期限是否届满；二、四川川力化工有限责任公司施工的外墙保温层工程质量是否存在质量瑕疵；
一、关于四川川力化工有限责任公司施工的外墙保温层工程质保期限是否届满问题。
原、被告合同约定外墙保温工程质量保修期，从每栋楼交付之日起计算五年。被告四川川力化工有限责任公司提交的相关验收记录、检测报告的最后期限为2010年10月18日，本院作出(2015)广利州民初字第256号民事判决书认定外墙保温工程于2010年下半年施工完毕并向原告浙江中富建筑集团股份有限公司交付使用，该判决虽然被四川省广元市中级人民法院2016年11元25日作出的(2016)川08民终字521号民事判决书予以撤销，并认定浙江中富建筑集团股份有限公司实际首批交付业主使用的时间为2012年4月30日，当时尚未届满五年。但四川省广元市中级人民法院认定的是原告浙江中富建筑集团股份有限公司实际首批交付给业主使用的时间为2012年4月30日，而非被告四川川力化工有限责任公司向原告浙江中富建筑集团股份有限公司交付的时间，且原告浙江中富建筑集团股份有限公司在广元日报刊登的公告亦自认了被告四川川力化工有限责任公司分包的821厂职工异地安置广元（一期）高层住宅楼工程之外墙保温在2010年下半年现场施工完成，距今已超过五年。纵然以原告浙江中富建筑集团股份有限公司实际首批交付业主使用的时间2012年4月30日起算，在审理过程中至今亦超过五年。由此，四川川力化工有限责任公司施工的外墙保温层工程质保期限已届满，被告四川川力化工有限责任公司的反诉成立，其反诉请求本院予以支持。原告浙江中富建筑集团股份有限公司应当将其留存的质保金437549.40元支付给被告四川川力化工有限责任公司。
二、关于四川川力化工有限责任公司施工的外墙保温层工程质量是否存在质量瑕疵问题。
被告四川川力化工有限责任公司于2013年4月24日向本院起要求原告浙江中富建筑集团股份有限公司支付工程款时，原告浙江中富建筑集团股份有限公司辩称四川川力化工有限责任公司在履行合同时质量有瑕疵，但未向本院提交证据予以证实，当时亦未提出反诉。本次诉讼过程中，原告浙江中富建筑集团股份有限公司请求判令被告返还原告工程款3750000.00元并自起诉之日按照银行同期同类贷款利率支付利息至付清为止；并提交2016年1月29日南充市嘉恒建设工程质量检测有限公司出具的中核八二一广元职工住宅小区一期工程13#楼《外墙节能构造钻心检验报告》、中核八二一广元职工住宅小区一期工程21#楼《外墙节能构造钻心检验报告》、中核八二一广元职工住宅小区一期工程22#楼《外墙节能构造钻心检验报告》、中核八二一广元职工住宅小区一期工程27#楼《外墙节能构造钻心检验报告》，用于证明被告四川川力化工有限责任公司履行合同不符合约定。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求主张所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。2016年1月29日南充市嘉恒建设工程质量检测有限公司出具的中核八二一广元职工住宅小区一期工程13#楼《外墙节能构造钻心检验报告》、中核八二一广元职工住宅小区一期工程21#楼《外墙节能构造钻心检验报告》、中核八二一广元职工住宅小区一期工程22#楼《外墙节能构造钻心检验报告》、中核八二一广元职工住宅小区一期工程27#楼《外墙节能构造钻心检验报告》，均系在被告四川川力化工有限责任公司所施的外墙保温工程质保期限五年已届满后由原告浙江中富建筑集团股份有限公司诉前单方委托作出的，且仅对中核八二一广元职工住宅小区一期工程13#楼、21#楼、22#楼、27#楼进行的检测，加之原告浙江中富建筑集团股份有限公司未提供南充市嘉恒建设工程质量检测有限公司具有司法鉴定资质的相关依据，该检验结论，不具有合法性。原告浙江中富建筑集团股份有限公司请求判令被告四川川力化工有限责任公司返还已支付的工程款3750000.00元并自起诉之日按照银行同期同类贷款利率支付利息至付清为止本院不予支持。
原告浙江中富建筑集团股份有限公司另请求判令被告四川川力化工化工有限责任公司支付原告浙江中富建筑集团股份有限公司重建工程费用及工程索赔款(具体金额以鉴定为准)。本院认为，原告浙江中富建筑集团股份有限公司针对这一诉讼主张，没有充分的证据证明被告四川川力化工化工有限责任公司所施工的工程存在质量问题，更没有证据证明是否需要完全重新施工，以及具有科学性、合法性的费用依据。被告四川川力化工化工有限责任公司将所实施的工程项目交付给原告浙江中富建筑集团股份有限公司后，虽未经竣工验收，但原告浙江中富建筑集团股份有限公司已实际使用，且在使用期间未向被告四川川力化工化工有限责任公司提出过修理整改或返工重做的请求，如因承包人原因致使工程质量不符合约定，发包人要求承包人承担保修责任，或者赔偿修复费用等实际损失的，按保修的相关规定处理，承包人拒绝修复，在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人在未通知承包人或无正当理由拒绝承包人修复，而另请他人修复的，所发生的费用由发包人自行承担。本案中原告浙江中富建筑集团股份有限公司未提供证据证明已通知被告修复，而被告拒绝修复的事实，也未提供是否需要重建以及重建所需费用的依据。原告浙江中富建筑集团股份有限公司于2016年1月19日在《广元日报》刊登的公告其内容仅要求被告四川川力化工有限责任公司履行完成竣工验收并提交相关资料，没有要求被告川力化工有限公司进行修复的内容，不能证明原告浙江中富建筑集团股份有限公司通知过被告进行修复，且原告浙江中富建筑集团股份有限公司也未书面申请司法鉴定，故原告浙江中富建筑集团股份有限公司请求被告四川川力化工有限责任公司支付工程重建款以及赔偿损失证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）浙江中富建筑集团股份有限公司的全部诉讼请求；二、限原告（反诉被告）浙江中富建筑集团股份有限公司在本判决生效后十日内向被告(反诉原告)四川川力化工有限责任公司支付工程款质保金437549.40元。
二审期间双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。庭后，上诉人提交了中核四川环保工程有限责任公司2017年8月3日出具要求提交竣工资料的工作联系函不能证明工程质量不合格，本院不予采纳。其他住宅的工程验收记录除验收人员不同外，记载的验收方式、验收范围等均与被上诉人提供的验收记录完全相同，亦不能证实工程未验收或验收不合格，本院亦不予采纳。
本案争议焦点：1、涉案工程是否超过质保期且检测报告是否应作为定案依据；2、保证金应否退还。
1、涉案工程是否超过质保期且检测报告是否应作为定案依据。本院认为，涉案工程系总承包方浙江中富集团承建中核八二一厂高层住宅后，分包给川力力化公司的外墙保温工程，合同中双方约定了工程范围、建设工期以及双方认可的保质期为每幢住宅交付之日起5年。保温工程作为中间交工工程，其验收交付应以合同约定为起算之日。该工程最后一幢住宅验收交付之日通过庭审中双方陈述及在卷证据能够证实是在2010年10月。浙江中富集团关于涉案工程的验收只是一般程序性验收，验收人不具有验收资质，不予认可，以及应当以房屋交付业主的2012年起算的意见，本院认为，涉案的7幢住宅只是上诉人总承包工程的一部分，系中间交工工程，均有建筑材料报审表、材料检测合格报告和建设方、监理方签字盖章的质量验收记录，上诉人虽对验收程序及验收人员提出异议，但未提交涉案工程建设方和监理方人员验收程序不符合要求以及验收人员不具有验收资格的证据予以证实，且该工程已实际交付业主使用，原判认定该7幢住宅已经验收交付符合客观事实。其关于应以2012年交付业主为起算之日的意见亦与双方合同约定不符，本院不予采纳。同时，浙江中富集团2016年1月29日委托南充市嘉恒建设工程质量检测有限公司作出检测报告亦超过双方约定的质量保证期限，该检测报告不能作为认定质量不合格的依据，原判不予采信正确。其关于再一审期间要求重新鉴定未得到支持的意见，经查，在卷材料及庭审笔录均未反映出上诉人曾提出过该项请求，故该意见不能成立，不予采纳。
此外，被上诉人川力化工公司就涉案工程工程款的支付于2013年4月向广元市利州区人民法院起诉，至本院二审2016年1月25日判决上诉人支付欠付工程款，上诉人均未提出过质量问题的抗辩，且在无证据证实其在质保期内就质量问题要求过被上诉人维修，亦无证据证实发包方中核集团八二一厂就涉案工程提出过质量问题或扣减浙江中富集团工程款事实的基础上，于收到判决后的2016年1月29日单方委托鉴定后，又向原审法院提出工程存在质量问题应当返还已支付工程款以及承担重建费用、赔偿损失的诉请，有违诚实信用，原判予以驳回正确，应予维持。
2、保证金应否退还。如前所述，本案工程已经超过质量保证期，且合同约定的质保金退还时间在一审诉讼期间已经届满，依法应当退还。
综上，上诉人浙江中富集团的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36800元，由上诉人浙江中富建筑集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李开彦
审判员 陈明义
审判员 王振茂
二〇一七年八月二十日
书记员 曾梦佳