江苏省泗洪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）洪刑初字第457号
公诉机关泗洪县人民检察院。
被告人郭亮，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月20日被泗洪县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
辩护人王进军，江苏远大弘正律师事务所律师。
辩护人张锋，江苏品维律师事务所律师。
被告人陈某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月18日被泗洪县公安局刑事拘留，同年10月18日被取保候审，2015年2月18日被泗洪县人民检察院决定取保候审。
辩护人邵飞飞，江苏拓荒者律师事务所律师。
被告人王某甲，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月31日被安徽省太和县公安局大庙派出所抓获并被羁押于阜阳市看守所，2015年1月5日被泗洪县公安局刑事拘留，同年1月15日被取保候审。
辩护人朱胜军，河南文中律师事务所律师。
被告人姜某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月7日被泗洪县公安局取保候审。
泗洪县人民检察院以洪检诉刑诉（2015）407号起诉书指控被告人郭亮、陈某、王某甲、姜某犯非法经营罪，于2015年8月26日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院于当日立案，经审查认为本案不宜适用简易程序审理，遂于2015年9月28日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泗洪县人民检察院指派代理检察员郁敏出庭支持公诉，被告人郭亮及其辩护人王进军、张锋，被告人陈某及其辩护人邵飞飞，被告人王某甲及其辩护人朱胜军，被告人姜某到庭参加诉讼。现已审理终结。
泗洪县人民检察院指控：2011年以来，被告人郭亮为谋取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，仍然从被告人王某甲、姜某等人手中购买人血白蛋白等药品，并高价在泗洪县、泗县等地销售，非法经营额共计490余万元，非法获利30余万元。被告人陈某自2012年起，明知被告人郭亮无经营药品资质，仍然帮助被告人郭亮汇款、送货、记账。被告人王某甲、姜某为了谋取非法利益，明知本人及被告人郭亮无经营药品相关资质，仍然向被告人郭亮出售药品，非法经营额分别为24万余元、29万余元。针对上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、银行交易凭证、记账本等相关证据。公诉机关认为，被告人郭亮、陈某违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人王某甲、姜某违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郭亮、陈某系共同犯罪。被告人郭亮在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减者轻处罚。被告人郭亮、陈某、王某甲归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。被告人姜某案发后主动投案，并如实供述自己的罪犯行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。请依法判处。
被告人郭亮、陈某、王某甲、姜某均未提出实质性辩解。
被告人郭亮的辩护人主要辩护意见：1.被告人郭亮认罪、悔罪，具有坦白情节；2.被告人郭亮销售的是真药，犯罪情节显著轻微，危害不大。综上，建议对被告人郭亮予以减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某的辩护人主要辩护意见：1.被告人陈某的举报行为属投案自首；2.被告人陈某系从犯；3.被告人陈某具有坦白情节；4.被告人陈某系初犯、偶犯，主观恶性小，犯罪情节轻微，危害不大。综上，建议对被告人陈某依法判处。
被告人王某甲的辩护人主要辩护意见：1.被告人王某甲具有坦白情节；2.被告人王某甲主观恶性小；3.被告人王某甲积极退出违法所得。综上，建议对被告人王某甲免予刑事处罚或判处缓刑。
经审理查明：2011年2月至2014年7月期间，被告人郭亮为谋取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人王某甲、姜某及王某乙、姚某、白某等人手中购买人血白蛋白等药品，在泗洪县、泗县等地加价进行销售，非法经营额共计490余万元。被告人陈某自2011年5月起，明知被告人郭亮无经营药品资质，仍然帮助被告人郭亮汇款、送货等。被告人王某甲、姜某为了谋取非法利益，明知本人及被告人郭亮无经营药品相关资质，仍然向被告人郭亮出售人血白蛋白等药品，非法经营额分别为24万余元、29万余元。被告人郭亮、陈某非法获利14万余元，被告人王某甲、姜某分别非法获利2000元、12000元。分述如下：
1.2011年2月至2014年6月间，被告人郭亮在未取得药品经营许可证的情况下，伙同被告人陈某多次从王某乙手中购买上海莱士人血白蛋白等药品，非法经营额共计137万余元。被告人郭亮、陈某购得上述药品后，在泗洪县、泗县等地加价销售。
2.2011年5月至2014年7月间，被告人郭亮在未取得药品经营许可证的情况下，伙同被告人陈某多次从姚某手中购买山西康宝人血白蛋白、奥地利人血白蛋白等药品，非法经营额共计96万余元。被告人郭亮、陈某购得上述药品后，在泗洪县、泗县等地加价销售。
3.2012年7月至2014年7月间，被告人郭亮在未取得药品经营许可证的情况下，伙同被告人陈某多次从白某手中购买郑州莱士人血白蛋白、奥地利人血白蛋白等药品，非法经营额共计189万余元。被告人郭亮、陈某购得上述药品后，在泗洪县、泗县等地加价销售。
4.2013年1月至5月间，被告人郭亮在未取得药品经营许可证的情况下，伙同被告人陈某多次从被告人姜某手中购买山西康宝人血白蛋白等药品，被告人姜某明知自己和被告人郭亮无经营药品资质仍向被告人郭亮出售上述药品，非法经营额共计29万余元，被告人姜某非法获利12000元。被告人郭亮、陈某购得上述药品后，在泗洪县、泗县等地加价销售。
5.2013年1月至2014年5月间，被告人郭亮在未取得药品经营许可证的情况下，伙同被告人陈某多次通过丁红刚在江苏海雷医药有限公司下属的南京海生堂药店有限公司购买山西康宝人血白蛋白等药品，非法经营额共计16万余元。被告人郭亮、陈某购得上述药品后，在泗洪县等地加价销售。
6.2014年1月至5月期间，被告人郭亮在未取得药品经营许可证的情况下，伙同被告人陈某多次从被告人王某甲手中购买上海莱士人血白蛋白等药品，被告人王某甲明知自己和被告人郭亮无经营药品资质仍向被告人郭亮出售上述药品，非法经营额共计24万余元，被告人王某甲非法获利2000余元。被告人郭亮、陈某购得上述药品后，在泗洪县、泗县等地加价销售。
另查明：2014年7月26日，泗洪县食品药品监督管理局行政执法人员在被告人郭亮、陈某住处泗洪县青阳镇沁雅花园小区6号楼3单元205室查扣奥地利人血白蛋白160瓶、上海莱士人血白蛋白127瓶，山西康宝人血白蛋白10瓶、人免疫球蛋白7瓶，乙型肝炎人免疫球蛋白31支，流感病毒裂解疫苗12瓶，重组乙肝疫苗14瓶，醋氯芬酸胶囊330盒，尼美舒利胶囊580盒。其中297瓶人血白蛋白销售价格16万余元。
案发后，被告人姜某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人郭亮、陈某、王某甲归案后如实供述了自已及同案犯的犯罪事实。被告人郭亮、陈某在侦查阶段退出违法所得11000元，被告人王某甲、姜某均退出全部违法所得。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：被告人郭亮稳定供述其在未取得药品经营许可证的情况下，伙同被告人陈某购买药品进行销售的事实；被告人陈某稳定供述其明知被告人郭亮无经营药品资质仍帮助其汇款、送货等；被告人王艳、姜某均稳定供述其明知本人及被告人郭亮无经营药品相关资质仍向被告人郭亮出售药品的事实。被告人郭亮的供述与被告人陈某、王某甲、姜某的供述，证人王某乙、姚某、白某、丁某某等人证言，记账本、银行汇款凭证、银行汇款明细等相关证据相互印证。函，复函、情况说明、药品经营企业相关经营资质材料等证据，证明本案被告人郭亮、陈某、王某甲、姜某均未取得药品经营许可证以及其他相关药品销售人员身份情况、药品经营企业经营药品资质情况以及药品真伪核实情况等。物证照片、扣押物品清单，证实在被告人郭亮、陈某住处查扣药品情况。扣押清单、暂扣款专用收据，证实被告人郭亮、陈某、王某甲、姜某退出违法所得情况。泗洪县食品药品监督管理局移送书、案件查破经过、到案经过、抓获经过、羁押证明书，证实本案侦破情况以及被告人郭亮、陈某、王某甲、姜某归案情况。身份信息，证实被告人郭亮、陈某、王某甲、姜某均达到完全刑事责任年龄的事实。上述证据，经法庭查证属实，来源合法，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人郭亮伙同被告人陈某违反国家药品管理法律法规，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人王某甲、姜某违反国家药品管理法律法规，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人郭亮、陈某系共同犯罪。被告人郭亮在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人姜某案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人郭亮、陈某、王某甲归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。被告人姜某关于其系自首的辩解成立，本院予以采纳。关于被告人陈某的辩护人提出被告人陈某系自首的辩护意见，经查，本案系由被告人陈某向食品药品监督管理部门举报被告人郭亮非法经营药品而案发，食品药品监督管理部门经立案调查后将该案移送公安机关侦查，被告人陈某的行为属于举报行为，被告人陈某举报他人犯罪时坚持认为自己未犯罪，被告人陈某的行为不符合自首构成要件，故对被告人陈某的辩护人该辩护意见，本院不予采纳。本案因被告人陈某的举报而案发，对被告人陈某可酌情予以从轻处罚。被告人郭亮、陈某退出部分违法所得，被告人王某甲、姜某退出全部违法所得，均可酌情予以从轻处罚。综上，决定对被告人郭亮、王某甲、姜某予以从轻处罚，对被告人陈某予以减轻处罚。被告人郭亮的辩护人提出对被告人郭亮予以减轻处罚和被告人王某甲的辩护人提出对被告人王某甲免予刑事处罚的辩护意见，本院均不予采纳。被告人郭亮、陈某、王某甲、姜某退出的违法所得，予以没收，上缴国库。被告人郭亮、陈某未退出的违法所得。应予追缴，上缴国库。被查扣的药品，予以没收。根据被告人陈某、王某甲、姜某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。被告人郭亮的辩护人提出对被告人郭亮适用缓刑的辩护意见，因被告人郭亮犯罪情节特别严重，并系共同犯罪主犯，不符合缓刑条件，故对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。被告人王某甲的辩护人建议对被告人王某甲适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人陈某、王某甲、姜某的犯罪行为，依照规定应当对其宣告禁止令，禁止被告人陈某、王某甲、姜某在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款，第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人郭亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2020年2月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）
被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金六千元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人郭亮、陈某退出的违法所得一万一千元，被告人王某甲退出的违法所得二千元，被告人姜某退出的违法所得一万二千元，予以没收，上缴国库（由扣押机关泗洪县公安局负责上缴）；被告人郭亮、陈某未退出的违法所得十二万九千元，予以追缴，上缴国库。
三、被查扣的奥地利人血白蛋白一百六十瓶、上海莱士人血白蛋白一百二十七瓶，山西康宝人血白蛋白十瓶、人免疫球蛋白七瓶，乙型肝炎人免疫球蛋白三十一支，流感病毒裂解疫苗十二瓶，重组乙肝疫苗十四瓶，醋氯芬酸胶囊三百三十盒，尼美舒利胶囊五百八十盒，予以没收。
四、禁止被告人陈某、王某甲、姜某在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 光
人民陪审员 裴昌武
人民陪审员 陈 瑞
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 冯程程
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。