四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第447号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某某，男，1976年9月3日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，驾驶员。因本案于2015年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
上诉人（原审被告人）江奎，男，1995年4月6日出生于四川省富顺县，汉族，小学文化，务工。因犯盗窃罪于2014年1月23日被宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。因本案于2015年6月16日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
上诉人（原审被告人）马某，男，1993年8月17日出生于四川省宜宾县，回族，初中文化，驾驶员。因本案于2015年6月4日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
辩护人温庭江，四川鹏宇律师事务所律师。
四川省宜宾县人民法院审理宜宾县人民检察院指控原审被告人汪某某、江奎、马某犯聚众斗殴罪一案，于2015年11月2日作出（2015）宜宾刑初字第271号刑事判决。原审被告人汪某某、江奎、马某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月10日17时许，被告人汪某某的父亲汪富兵在参加他人宴席时与被害人陈某乙、陈某甲等人因口角发生扭打。群众报警后，派出所民警赶赴现场进行了处理，并告知双方去治疗后再解决，不得生事端。当日19时许，汪某某得知其父亲被陈某甲殴打，即邀约被告人江奎、马某及余某某（另处）、黄某（另处）等人一同前去宜宾县普安镇。期间，汪某某让马某准备些木棒，于是马某和江奎驾车去宜宾市中山街拿木棒。汪某某等人乘坐小车从宜宾市翠屏区上江北内宜高速公路来到宜宾县普安镇找到了陈某乙，汪某某在殴打陈某乙后驾车寻找陈某甲。之后，汪某某等人叫陈某丙带路来到了陈某甲家中，并持钢管、木棒打伤了陈某甲及其妻子李某某后逃离现场。2015年5月12日，经宜宾县公安局物证鉴定室鉴定，陈某乙头部损伤属轻微伤。2015年7月17日，经宜宾县公安局物证鉴定室鉴定，陈某甲1、2、3腰椎左侧横突骨折属轻伤一级，左肩胛骨骨折属轻伤二级；李某某头皮挫伤为轻微伤。事发后，汪某某的亲属赔偿了陈某甲的部分医药费。2015年4月13日，被告人汪某某到公安机关投案。2015年6月4日，马某到公安机关投案。2015年6月16日，江奎被民警抓获归案。
原判认定事实的证据有书证、物证、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人汪某某在得知其父亲与他人发生纠纷后不满，为发泄情绪，逞强耍横，立即邀约了被告人江奎、马某准备好木棒，对他人进行随意殴打，致一人轻伤，二人轻微伤，情节恶劣的事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定，构成寻衅滋事罪。汪某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。江奎、马某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。江奎在刑满释放五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人汪某某虽主动到公安机关投案，但未如实供述其罪行，不能认定为自首。被告人马某主动到公安机关投案，如实供述其罪行，属自首，可从轻或者减轻处罚。被告人江奎归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，可以对其从轻处罚。庭审中，被告人江奎、马某自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判根据三被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合各自的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人汪某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；二、被告人江奎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；三、被告人马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月
上诉人（原审被告人）汪某某上诉提出：案发后自己主动投案，属自首，又主动赔偿被害人的医药费，原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）江奎上诉提出：自己在案发后认罪、悔罪，原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）马某及其辩护人提出：（1）一审判决定性错误，本案应定性为故意伤害；（2）马某在刚发生打架时就被对方打倒在地，未实施伤害行为；（3）马某在案发后主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，又属从犯，希望二审法院改判缓刑。
经审理查明，2015年4月10日17时许，上诉人（原审被告人）汪某某的父亲汪富兵在参加他人宴席时与被害人陈某乙、陈某甲等人因口角发生扭打。派出所民警接报后赶赴现场进行了处理，并告知双方去治疗后再解决，不得生事端。当日19时许，汪某某得知其父亲被陈某甲殴打后，即邀约上诉人（原审被告人）江奎、马某及余某某、黄某（均另处）等人一同前去报复，并叫马某准备了木棒。汪某某等人到宜宾县普安镇找到陈某乙后，汪某某首先上前殴打陈某乙，江奎欲上前帮忙时被马某劝阻。汪某某将陈某乙打倒在地后，余某某劝阻汪某某说公安机关已经介入处理汪富兵和陈某甲之间的纠纷，不要再去打了。但汪某某不听劝阻，又带着马某、江奎等人到陈某甲家中，并首先持木棒上前殴打了陈某甲，江奎也跟着持械上前殴打了陈某甲之妻李某某。马某持木棒欲上前帮忙时，被对方打倒在地。随后，汪某某等人逃离现场。经法医鉴定，陈某乙头部损伤属轻微伤；陈某甲1、2、3腰椎左侧横突骨折属轻伤一级；左肩胛骨骨折属轻伤二级；李某某头皮挫伤属轻微伤。
另查明，2015年4月13日，上诉人（原审被告人）汪某某到公安机关投案，但未如实供述犯罪事实。2015年6月4日，上诉人（原审被告人）马某到公安机关投案并如实供述了犯罪事实。2015年6月16日，上诉人（原审被告人）江奎被抓获归案。案发后，汪某某的亲属赔偿了陈某甲的部分医药费。二审期间，马某的亲属赔偿了被害人陈某甲、李某某的经济损失1.5万元并获得了二被害人的谅解。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、案件登记表、立案决定书，证实案件的来源及公安机关侦查活动的合法性。
2、被害人陈某甲的陈述，证实2015年4月10日晚上9时许，陈某甲和妻子李某某、儿媳妇蒋某甲及孙子在堂屋看电视时，听到屋外有声音他就出去看。刚走出堂屋，陈某甲就看到汪富兵的儿子汪某某和普安镇余忠友的儿子等七、八个人。陈某甲正准备招呼汪某某进屋，汪某某就一拳给他打来，随后汪某某又用铁棒打他。其他人看到汪某某开打了就一起上前围住陈某甲打，有的用铁棒，有的用刀砍。陈某甲躲开了刀，但没能躲开铁棒。李某某喊打死人了，那些人也没有停。后来陈某甲爬起来抓了一把铁铲准备还击的时候，那些人就跑了。陈某甲的头部、胸部、左肩、左腰背、右腿多处受伤。
3、被害人李某某的陈述，证实2015年4月10日晚9时许，李某某和丈夫陈某甲在家里看电视时听到有人往她家的厂坝走来，陈某甲以为有亲戚串门就往厂坝走去，李某某也就跟着出去。陈某甲刚走到门口，那些人就开始打他，有的拿刀，有的拿钢管，还有人拿木棒。那些人把陈某甲打倒后又过来打李某某，李某某还击了，但是没有打到人。
4、被害人陈某乙的陈述，证实2015年4月10日下午5时许，陈某乙和汪富兵因为工钱的事情发生了争执。后来被群众分开了，且有人报了警，他们就去派出所。过了一个多小时后，汪富兵的儿子汪某某带了两车人来拳打脚踢地打了陈某乙。
5、证人蒋某甲的证言，证实2015年4月10日，陈某乙和一个姓汪的男子因为喝醉酒打了架。当晚蒋某甲准备洗漱睡觉时听见外面的狗叫就出去看，看见汪家的大儿子带起十多个人站在她家的坝子里。那些人手里都拿得有钢管、刀、木棒等东西。蒋某甲的公公陈某甲先出去，被汪家的大儿子打了一巴掌后就和那些人理论，然后又被对方几个年轻人用钢管、木棒打了脚和腰部。汪家的大儿子拿起锄头打陈某甲的后背时，蒋某甲的婆婆李某某去劝，被对方的人推倒在地上。后来蒋某甲打电话报了警，对方就跑了。
6、证人陈某丙的证言，证实陈某丙是陈某甲的弟弟。2015年4月10日晚上9时许，陈某丙在自家坝子里耍时看见对面过来了十多个拿着钢管和砍刀的人。带头的是汪兵姑（汪富兵）的儿子，他手里拿着电筒。汪兵姑的儿子问陈某丙是不是“陈七”，并威胁陈某丙带路去陈某甲家里，否则就要拿钢管打他。陈某丙带着那些人快要到陈某甲家时，有一个人嫌他走得慢就拿钢管在他后腰捅了一下。汪兵姑的儿子在门口叫陈某甲的名字。陈某甲出来后汪兵姑的儿子就问他打人没有，陈某甲说没有打汪兵姑，只是在旁边劝。这时汪兵姑的儿子就打了陈某甲一巴掌，将陈某甲打倒在地上，其他人随即也拿起钢管、刀打陈某甲。当时只有“余二娃”没有动手。后来那些人全都跑了。
7、证人蒋某乙的证言，证实2015年4月10日19时许，因汪富兵（汪某某之父）与陈某甲、陈某乙发生了打斗，陈某乙在普安镇街上被汪某某殴打。
8、证人余某某的证言，证实2015年4月10日晚上7时许，余某某接到汪某某的电话，汪某某说他的父亲被打了，要余某某同他一起回普安镇去看一下，并叫余某某先打车到江北高速路口。余某某赶到高速路口后，看见有一辆银灰色小车在那里等他，就坐到了副驾驶位置。当时车上已经有汪某某等四个人了。五人一起到普安镇余某某的家里时，见汪某某的父亲也在，陈八（陈某乙）站在余某某家的对面。汪某某冲过去问陈八为什么打他的父亲，并打了陈八一拳，踢了陈八一脚，把陈八打倒在地上。余某某等人随即上去把汪某某拉开。接着汪某某又说要去老家找陈某甲，余某某就劝汪某某不要去，说派出所都出面了，星期一就给解决。但汪某某不听劝，一定要去，于是余某某等几个就一起跟着去了。汪某某在车上一直对余某某等人说一定要打回来。到光荣九队后遇到陈七（陈某丙），汪某某就问陈七打没打他父亲，陈七说没有打，于是汪某某就强迫陈七带路去找陈某甲。到陈某甲家门口后，汪某某就问陈某甲是不是打了他父亲。陈某甲否认，汪某某就一拳把陈某甲打倒在地上。这时陈某甲的妻子听到声音拿起锄头朝汪某某打去，汪某某就抢过锄头向陈某甲打去，陈某甲刚刚爬起来又被打倒在地上。陈某甲的妻子又抓了一把“耙梳”来打，汪某某就和其他几个人一起围着陈某甲两口子打。后来陈某甲爬起来抓了铁铲，汪某某几个就跑了。余某某还证实，打架时他只是在旁边看，没有动手打人。汪某某他们打陈某甲的时候都是拿了东西的，有一个人拿了一把两尺多长的刀，有一个人拿的一米长的钢管，其余人手里拿的一米长的木棒。去的时候车上只有六个人，司机没有下车去打。打人的工具是汪某某从车尾箱拿出来的。
9、证人黄某的证言，证实2015年4月10日晚，黄某和汪某某吃饭的时候，汪某某接了他母亲的电话后告诉黄某他们，说他的父亲被人打了，叫黄某他们一起回普安镇看看。后来马某也带了两个20多岁的年轻人过来上了汪某某的车。车子到江北高速路口时，又来了一个叫“余二娃”男子，是汪某某的老表。到普安镇街上后，汪某某下车打了一个中年男子，踢了一脚，打了一拳，将那中年男子打倒在地上。之后，汪某某又喊黄某他们一起去乡头，是黄某开的车。到了后，汪某某从车尾箱拿了两根木棒和一根钢管出来分给马某等人。后来又来了一个车，也下来了人。那些人跟着汪某某一起去了受害人家里，黄某和另外一个车的司机没有去。大概等了三支烟的功夫，那些人回来了。
11、被告人汪某某的供述，证实2015年4月10日晚，汪某某在宜宾江北和黄某、马某等人吃饭时接到母亲的电话，得知他父亲在老家被陈某甲等人打了。之后，汪某某电话邀约老表余某某和吃饭中途离开的马某等人一起回老家帮忙。当时汪某某开的是一辆灰色的别克轿车。马某带了两个20多岁的男子来了后，汪某某又开车到江北高速路口接余某某，随后就直接把车子开到了普安镇街上。在街上，汪某某打了陈八，然后又去陈某甲家里。因不知道陈某甲家的具体位置，汪某某就叫陈七带路。到陈某甲家后，汪某某又殴打了陈某甲两口子。打的时候汪某某用了木棒，打完后就离开了。第二天，汪某某在江北找到黄某和马勇商量，叫马勇出来顶一下马某。因为想到马某没有动手打人，马勇就同意了。
12、被告人马某的供述，证实2015年4月的一天晚上，马某和汪某某、黄某、余二娃、江奎等人在江北吃饭后，马某他们几个先走了。刚走几分钟，汪某某就打电话给马某说他的父亲被人打了，叫马某他们几个去平时喝茶的地方等。汪某某开了一辆雪铁龙C5（银白色、车牌号川QQ02**）过来后，给马某说要准备一些棒棒，江奎的朋友就叫另一个朋友去找棒棒。汪某某就把另外一辆别克车的钥匙给马某后，马某就开车和江奎去中山街拿棒棒。拿了棒棒后，马某就去江北高速路口与汪某某汇合。马某和汪某某一起到普安镇后在街上遇到了打汪某某父亲的人，汪某某就上前去打了那人。打完后，汪某某又叫马某他们一起去找另外一个人。到了之后，汪某某就把准备的棒棒拿出来分给了马某和江奎等人。奎娃的朋友拿了一根钢管，黄某没有下车。汪某某因找不到路，就用言语威胁一个人带路。到了那家人的家门口后，汪某某先和一个老者吵架，后来那个老者拿锄头打过来。汪某某躲开后，锄头打在了马某的身上，马某就跌落到了一条沟里。因当时爬不起来，马某就喊江奎把他扶起来先走了。
13、被告人江奎的供述，证实江奎和马某一起吃完饭后，马某的“哥子”说自己的父亲被打了，要马某帮忙打回来。于是江奎就和马某一起去拿了棒棒，然后开车去了普安镇。在普安镇时，江奎这边的一个人打了一个老者。江奎和马某下车准备去帮忙时，马某拉住江奎说是个老头，他们就没去帮忙。后来江奎等人又开车去了乡头。当时开的两个车，到了后他们就把棒棒拿着去找那家人。到了那人家里后，江奎他们这边的人就问那个老者为什么打他父亲，然后就动了手。江奎看到动手了就去帮忙。这时对方有个妇女拿锄头来打，江奎就上去抢了锄头并把那个妇女推倒在地上。随后那个妇女又拿洋铲来打，江奎在躲的时候掉进了沟里，马某也摔倒了沟里。后来江奎等人就都跑了。
14、户籍信息，证实上诉人（原审被告人）汪某某、江奎、马某作案时均已达应负完全刑事责任年龄。
15、诊断证明，证实2015年4月11日经宜宾县人民医院诊断，陈某甲的伤情为左肩胛骨嵴骨折，左侧横突骨骨折，鼻部软组织挫裂伤，右小腿软组织挫伤等。
16、住院病历，证实2015年4月11日至13日，陈某乙因被人殴打在宜宾县人民医院住院治疗。经诊断，陈某乙的伤情为轻微脑伤、右枕顶部头皮血肿伴头皮挫裂伤等。2015年4月10日至5月25日，李某某因被人殴打在宜宾县人民医院住院治疗，经诊断，李某某的伤情为枕部、右腰、左膝部软组织挫伤，左膝外侧半月板损伤。
17、前科材料证实，被告人江奎因犯盗窃罪，于2014年1月23日被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。
18、损伤程度说明、鉴定意见书，证实经宜宾县公安局物证鉴定室鉴定，陈某乙头部损伤属轻微伤；陈某甲1、2、3腰椎左侧横突骨折属轻伤一级，左肩胛骨骨折属轻伤二级；李某某头皮挫伤属轻微伤。
19、辨认笔录，证实黄某、汪某某、江奎均辨认出和他们一起去被害人家的马某。马某辨认出和他一起去被害人家的江奎。
20、归案说明，证实2015年4月13日、6月4日，汪某某、马某先后到宜宾县公安局投案。2015年6月16日，江奎在宜宾市翠屏区江北建材城被抓获归案。
21、收条，证实2015年5月13日，被害人之子陈林从宜宾县公安局领取了该局追回的医疗费10000元。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪某某、江奎、马某为泄愤报复、逞强耍横，持械随意殴打他人，致一人轻伤，二人轻微伤的行为，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，汪某某起主要作用，系主犯；江奎、马某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。江奎在刑满释放后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。关于上诉人汪某某所提“案发后主动投案，属自首，又主动赔偿被害人的医药费，原判量刑过重”的上诉理由。经查，汪某某虽系主动投案，但并未如实供述其犯罪事实，依法不能认定为自首；原判在量刑时已充分考虑了汪某某赔偿了被害人的部分医药费这一酌定从轻处罚情节。因此，汪某某的上诉理由不能成立。上诉人江奎提出“案发后认罪、悔罪，原判量刑过重”的上诉理由。经查，原判在量处刑罚时已充分考虑了江奎的认罪态度并予以从轻处罚，量刑适当。因此，江奎的上诉理由不能成立。马某及其辩护人提出的“马某在刚发生打架时就被对方打倒在地，未实施伤害行为；马某在案发后主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，又属从犯”的上诉理由和辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。上诉人汪某某明知其父亲汪富兵与被害人陈某乙、陈某甲等人之间的纠纷，公安机关已介入处理，但汪某某为泄愤报复、逞强耍横，仍邀约马某等人到陈某甲家滋事打人，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定，应当认定为寻衅滋事。因此，马某及其辩护人提出的“一审判决定性错误，本案应定故意伤害罪”的上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。二审期间，马某的亲属代其赔偿了被害人陈某甲、李某某的经济损失并获得了二被害人的谅解，认罪、悔罪态度较好，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾县人民法院（2015）宜宾刑初字第271号刑事判决的第一项、第二项，即被告人汪某某犯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人江奎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；
二、撤销四川省宜宾县人民法院（2015）宜宾刑初字第271号刑事判决的第三项，即被告人马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；
三、上诉人（原审被告人）马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 兵
代理审判员 郭美宏
代理审判员 温 涛
二〇一六年二月二日
书 记 员 陈 翔