浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终845号
上诉人（原审被告，反诉原告）：宁波杭州湾混凝土有限公司，住所地慈溪市横河镇彭南村。
法定代表人：胡建园，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙泽康，浙江金穗（杭州湾新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马海燕，浙江金穗（杭州湾新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：蒋来君，男，1953年10月26日出生，汉族，住慈溪市横河镇童岙村横串岗**号，公民身份号码3302221953********。
委托诉讼代理人：郭洪耿，宁波市中和法律服务所法律工作者。
上诉人宁波杭州湾混凝土有限公司（以下简称杭州湾公司）因与被上诉人蒋来君提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初4235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
杭州湾公司上诉请求：撤销原判，改判驳回蒋来君的诉讼请求并支持杭州湾公司的反诉请求。事实和理由：蒋来君并非在提供劳务过程中受伤，杭州湾公司不应承担赔偿责任。蒋来君陈述的经过与查明的事实不一致，其翻越防护栏、攀爬水塔的行为不在其工作内容范围内，故蒋来君受伤并非在提供劳务过程中。杭州湾公司不存在未提供安全工作场所的问题，且水塔旁设有防护栏，杭州湾公司已经尽到了安全保障义务。蒋来君在饮酒情况下翻越防护栏，存在重大过错。蒋来君长期、大量饮酒，如果未在醉酒状态下，应当是不会作出登高、翻越防护栏、攀爬水塔等一系列危险动作的，说明蒋来君当时处于神智不清的状态，且蒋来君受伤送医时也是满身酒气的。杭州湾公司对原审法院认定的责任比例不认可，杭州湾公司承担的比例应在15%至30%之间。
蒋来君辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
蒋来君向原审法院起诉请求判令：杭州湾公司赔偿蒋来君医疗费23792.70元、误工费48594元、护理费14479元、营养费5400元、交通费170元、后续医疗费9000元、鉴定费1170元，合计102605.70元，扣除杭州湾公司已支付的17000元，尚应赔偿蒋来君85605.70元。在原审法院审理过程中，蒋来君变更诉讼请求为：杭州湾公司赔偿蒋来君医疗费23792.70元、误工费47958元、护理15530元、营养费5400元、交通费170元、住院伙食补助费510元、后续医疗费9000元、鉴定费1170元，合计103530.70元，扣除杭州湾公司已支付的17000元，尚需赔偿蒋来君86530.70元。
杭州湾公司向原审法院反诉请求判令：蒋来君即时归还杭州湾公司垫付的医疗费17000元。
原审法院认定事实：蒋来君自2012年下半年始至杭州湾公司工作，负责清洁工作，每月工资为1700元。2014年12月7日晚，蒋来君在确认水塔是否已经注满水时发生坠落，导致蒋来君受伤。之后，蒋来君被送至慈溪市人民医院住院治疗17天。经鉴定，蒋来君为左股骨粗隆间骨折、错位，择期行“左股骨粗隆间骨折切复内固定术”，误工期限为300日、护理期限为180日、营养期限为180日。事故发生后，杭州湾公司已垫付医疗费17000元。蒋来君因本起事故所产生的各项损失，经认定为医疗费23792.70元、误工费16767元、护理费（住院期间护理费2680元、出院后护理费12850元）15530元、营养费5400元、住院伙食补助费510元、交通费170元。
原审法院认为，本案双方当事人之间存在劳务关系，由蒋来君为杭州湾公司提供劳务，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。杭州湾公司辩称蒋来君并非在提供劳务的过程中受伤且事发当晚存在饮酒行为。本案中，事发地点系在蒋来君平时负责清洁工作的二号机处，蒋来君亦是接受杭州湾公司指派从事工作，且从证人证言可以看出，蒋来君平时负责清扫、冲水等收尾工作，故蒋来君系在提供劳务过程中受伤；蒋来君对饮酒行为予以否认，杭州湾公司提供的证据也不能证明其辩称主张，故对于杭州湾公司的上述辩称，不予采信。蒋来君受雇于杭州湾公司，杭州湾公司应当提供必要的安全工作场所，杭州湾公司未尽到安全保障义务，存在一定过错。蒋来君事发时系处于离地面一定高度的位置工作，具有一定危险性的情况下，蒋来君未充分注意个人安全，对本案事故的发生亦有过错。综合考虑双方当事人的过错程度，并结合本案实际情况，依法酌定由蒋来君对自身受伤造成的损失承担20%的责任，杭州湾公司对蒋来君受伤造成的损失承担80%的赔偿责任。蒋来君的各项损失根据认定合计为62169.70元，蒋来君的损失以法院核准为准，其主张的不合理损失部分，不予支持。蒋来君因伤后续治疗费可待实际发生后另行主张。杭州湾公司反诉请求蒋来君返还已垫付的医疗费17000元，根据认定杭州湾公司尚应赔偿的金额明显大于已支付的金额，故对于杭州湾公司的反诉请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州湾公司赔偿蒋来君医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等合计62169.70元的80%，计49735.76元，扣除已支付的17000元，余款32735.76元于判决生效之日起七日内履行；二、驳回蒋来君其余诉讼请求；三、驳回杭州湾公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1940元，由蒋来君负担1250元，杭州湾公司负担690元；反诉受理费112.50元，由杭州湾公司负担；鉴定费1170元，由蒋来君负担270元，杭州湾公司负担900元；重新鉴定费900元，由蒋来君负担180元，杭州湾公司负担720元。
二审中，杭州湾公司向本院提供：1.录音资料一份，用以证明双方当事人在2017年2月14日协商时，蒋来君认可其喝过酒；2.证人项小勇录像资料一份，用以证明项小勇将蒋来君送医及蒋来君饮酒的事实；3.水塔周围照片四张、视频资料一份，用以证明蒋来君受伤系其自身重大过错导致。蒋来君经质证认为，证据1是杭州湾公司诱骗蒋来君私自进行的录音，且录音资料有可能通过剪辑形成，真实性、合法性均不予认可；证据2系证人证言，证人应出庭作证，对该证人证言的效力不予认可；对证据3的证明目的不予认可。本院经审查认为，关于证据1，本院将结合本案事实予以综合认定；证据2属于证人证言，而证人未出庭作证，故本院对该证据不予采信；证据3仅能反映事发现场情况，并不能用以证明本案的过错问题，故本院对证据3的证明目的不予认可。蒋来君未向本院提交新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，蒋来君受杭州湾公司雇佣从事清扫、冲水等工作，水塔是否有水与其平时工作内容相关，而其翻越防护栏、攀爬水塔的行为系为了查看水塔是否已经注满，故原审法院认定蒋来君系在为杭州湾公司提供劳务过程中受伤并无不当。从现场情况来看，水塔顶部并无任何防护措施，也未设置警示标志，故原审法院认定杭州湾公司未尽到安全保障义务，存在一定过错，并无不当。而蒋来君在高处工作时，对自身安全注意不足，对于受伤亦存在一定的过错。原审法院根据本案的实际情况认定的责任比例基本合理。关于蒋来君饮酒的问题，杭州湾公司向本院提供的录音资料中显示蒋来君饮酒系在下午四点多，而根据杭州湾公司原审中申请出庭作证的证人潘某的陈述，事故发生在晚上九点左右，饮酒与事故发生之间的时间间隔较长且现有证据亦不足以证明事发时蒋来君处于醉酒状态，杭州湾公司主张蒋来君因醉酒神志不清而攀爬水塔，依据不足，故对于杭州湾公司关于其仅应承担15%至30%的赔偿责任的主张及其反诉请求，本院不予支持。综上，上诉人杭州湾公司之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费577元，由上诉人宁波杭州湾混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 倪春艳
审判员 王 慧
二〇一七年五月二十三日
书记员 赵 蕾