山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终132号
抗诉机关大同市城区人民检察院。
原审被告人郭某，男，1979年2月5日出生，山西省朔州市人，汉族，高中文化，无业。2015年2月9日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人李晓梅，山西北岳律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人郭某犯诈骗罪一案，于2016年7月8日作出（2015）城刑初字第228号刑事判决。大同市城区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院检察员郑少鹏出庭支持抗诉，原审被告人郭某及其辩护人李晓梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年12月至2015年2月期间，被告人郭某以能办理车辆置换为名，骗取被害人郭海某18000元。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被害人郭海某的报案材料及陈述，证实2014年7月郭海某通过媳妇的姑姑认识郭某，郭某自称其领导在市委上班，他可以办理公车车辆置换，郭海某遂委托郭某办理两辆车的置换手续。12月底，郭某向郭海某拿走了8000元排号费。后又以给领导好处费、交纳拍卖款等理由，共从郭海某手里拿走20100元，都没打收条，给郭某最后一笔3300元时郭海某的朋友王熠某在场。
2、中国银行交易明细清单，证实郭海某有频繁的取款记录。
3、证人王熠某的证言，证实2015年2月9日王熠某搭乘郭海某的车去火车站，路上郭海某从银行取了3000多元，说准备托人换车。在新世纪宾馆附近，有个人打车过去取走钱，同时拿走两套车手续的复印件。
4、证人刘喜某的证言，证实郭海某是其侄女婿，其知道郭海某让郭某购买汽车。
5、被告人郭某的供述，证实郭海某托郭某买二手车，给了19000元，郭某还过郭海某1000元。
原判分析上述证据认为，被告人郭某拿到被害人郭海某18000元的事实能够印证，予以确认。被告人郭某无职业，在案证据不能证实其有办理公车置换的能力，其收取款项后无力办理车辆置换，又不退款，认定其主观具有非法占有故意，对其虚构相应事实骗取被害人郭海某款项的事实予以确认。
二、2015年1月至2月期间，被告人郭某以为被害人郑金某推销家具为名，骗取被害人郑金某18000元。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被害人郑金某的报案材料及陈述，证实2015年1月初，郑金某通过店里的服务员刘喜某认识郭某，郭某自称要给领导购买家具，说领导老婆有洁癖，不让进家，带着刘喜某看了恒大绿洲样板房的尺寸，要求郑金某给他打3.1的折扣，开4折的票，从中拿50万元回扣。到2月6-7日，郭某共向郑金某拿走18000元好处费，承诺2月10日付订金90万元，但一直未见郭某买家具，也未付定金。郭某1月中旬坐车拿的钱，郑金某在公安局报案时见到了当时的司机，得知司机叫郭海某，也被郭某骗了。
2、证人刘喜某的证言，证实2014年4月刘喜某通过手机微信认识郭某，被郭某骗走4.1万元，其老板郑金某被骗了18000元。
3、证人郭海某的证言，证实2015年1月下旬，郭某说要收账坐郭海某的车到了曲美家具门口，郭某下车后在路边跟一个人说了几分钟话，上车后把一沓钱装兜里了，还对那个人说了句“十号左右”。郭海某报案时得知那个人是卖家具的，姓郑。
4、被告人郭某的供述，证实郭某给郑金某的推销家具，收了郑金某17700元好处费，后来通过刘喜某还了郑金某4000元。因为郭某被拘留了，所以推销家具的事没办成。
原判分析上述证据认为，被害人郑金某及证人刘喜某证实被告人郭某以推销家具为名向被害人郑金某索取了18000元，证人郭海某亦可对被告人郭某收取被害人郑金某现金的事情予以证实，故对被告人郭某收取被害人郑金某18000元的事实予以认定。被告人郭某辩解收取被害人郑金某17700元、还4000元，无相应证据证实，不予认定。被告人郭某所辩为领导购买家具的事实无相应证据证实，其无力推销家具却又收取好处费，认定其主观具有非法占有的故意，对其虚构推销家具骗取被害人郑金某18000元的事实予以确认。
另，公诉机关指控被告人郭某以能办理大病医疗保险为由，骗取被害人乔某某20万元。并提供下列证据：
1、被害人乔某某的报案材料及陈述，证实乔某某被确诊为白血病，想申请大病救助和慢性病报销，一直没办成。2014年7月，乔某某在微信认识郭某，郭某自称在市劳动局监察大队工作，可以帮忙。19日，乔某某根据约定到了郭某家，郭某给乔某某看了他给别人办工作的表格和他的身份证件，称其可以办特科病申请，如果乔某某相信的话就先留500元，让郭某前期操作。乔某某交给郭某500元，郭某给打了欠条。之后，郭某以申请特科病、办红十字救助、孩子急救要钱、交进口药报销个人所得税、民政局审批、交中央检查组罚款需要钱为由，于7月19日至10月22日，共从乔某某处分二十次拿走20万元，钱均为乔某某向他人借取，其中只有一笔和乔某某小姑郝某的借款1万元，郭某以刘建某的名义打过欠条，其余的均没有打过欠条。2014年10月27日，郭某说乔某某的身份证号和别人的重号了，还需要五、六千修改身份证号，乔某某觉得事情不对，就到劳务局去核实，劳动局说没这个人，乔某某感觉被骗了。10月28日乔某某打电话将郭某约在十四校对面的生态园见面，乔某某夫妻与郭某见了面，郭某说自己休假了，单位不在市劳动局，给了乔某某他上级边某某的电话，乔某某打通电话，对方说自己叫郭文某，郭某解释说找边某某办事的人太多，边某某不方便说真名。乔某某要求郭某打条子，郭某就在十四校旁边一个卖学生用品的路边摊买了一沓信纸，打了一张欠条。打完欠条后，乔某某难受，进了旁边慢性病医院休息，乔某某老公和郭某也进了医院。后乔某某老公的同学要来看望乔某某，三人出了医院在路边和同学聊了几句，之后乔某某和郭某去了城区公安局新一楼大厅处理身份证的事。10月28日晚郭文某给乔某某发了短信，说郭某是个骗子。乔某某要求郭某退钱，10月29日，郭某在农行退了4000元。10月31日，郭某接上乔某某到御锦园农行退钱，但郭某借口身体难受挣脱乔某某跑了，乔某某给她老公打电话，她老公骑摩托车接上乔某某在南三环加油站追住郭某，将郭某扭送到向阳里派出所，报了警。
2、被害人乔某某记录的单据材料，证实乔某某对郭某所拿的每笔款项都进行了记录。
3、证人郝某滨（乔某某丈夫)的证言，证实2014年8月中旬到10月中旬，乔某某给郭某钱时郝某滨有六次在场，共交给郭某69631元，郭某都没有给打过欠条。后来乔某某怀疑郭某是个骗子，郝某滨就让乔某某联系郭某，10月28日，郝某滨夫妻在生态园和郭某见了面，郭某说报销的钱正在办理中，给了乔某某办事领导的电话，乔某某与对方通了话。后乔某某让郭某打欠条，郭某答应了，三人在春华园东门附近的地摊买了本信纸，郭某给打了一张欠条。因为乔某某感到不舒服，三人就进了旁边的慢性病医院休息。郝某滨的同学打电话说要来看乔某某，在路边见面聊了几句。10月31日下午，郝某滨接到乔某某电话，说郭某不还钱要跑，郝某滨骑摩托车在南三环加油站追住郭某，把他扭送到向阳里派出所。
4、证人郝某（乔某某小姑）的证言，证实2014年7月底到10月底，郝某分五次借给乔某某53000元，乔某某借钱的理由是药钱不够、办特种病救助报销，都没有欠条。最后一笔钱是在七佛寺附近的农业银行，取了13000元。
5、证人乔晓某（乔某某妹妹）的证言，证实2014年8月乔某某向乔晓某借款5000元，托人办医疗救助，10月还拿了一张表格让乔晓某看是不是真的，表格上担保人的姓名叫郭某。
6、证人陈保某（郝某滨朋友）的证言，证实乔某某以办大病救助的名义向其借款1万元。
7、证人周志某的证言，证实其姐夫郝某滨及乔某某以办大病救助的名义，向其借款4000元。
8、证人乔玉某（乔某某父亲）的证言，证实乔某某以办大病救助的名义向其借款9000元。
9、证人曾春某（乔某某婆婆）的证言，证实乔某某以办大病救助的名义向其借款8000元。
10、证人李某（郝某滨同学）的证言，证实郝某滨以给乔某某看病的名义向其借款5000元。
11、证人袁晓某（郝某滨同学）的证言，证实郝某滨给乔某某看病的名义向其借款1万元，通过银行转账。
12、证人王林某（郝某滨朋友）的证言，证实郝某滨以给乔某某看病的名义向其借款2万元。
13、消费单据一张，证实2014年10月10日在烟酒城刷卡消费1935元。
14、证人郭文某的证言，证实2014年10月27日10时许郭文某接到一个女人的电话，问郭文某是不是边经理，郭文某说不是。那个女的将电话给了旁边的人，郭文某听出说话的男人是以前的同事郭某，就把电话挂了。因为郭文某听说郭某到处招摇撞骗，并将郭文某的电话留给被骗女人，所以郭文某给那个电话发了短信，又建议对方报警。
15、欠条三份，证实被告人郭某收到乔某某210500元，以本人及刘建某的名义向乔某某出具三份欠条。
16、通话录音资料（乔某某提供），证实2014年10月28日之后，乔某某电话催促郭某还款，郭某躲避。
17、被告人郭某的供述，证实郭某与乔某某在微信聊天中认识，后来发展为男女关系，郭某缺钱花了就和乔某某要钱，乔某某分十多次给了郭某5万元左右。第一次收钱是在2014年7月19日，乔某某给了500元，郭某用自己的身份证复印件给打了一个收条。第二笔是2014年8月20日，1万元，郭某以借款人刘建某的名义打了一个欠条，是乔某某让郭某写成别人的名字。大约三个月以前，乔某某在友谊北街附近一家烟酒店刷卡给郭某买过几条烟，花了不到2000元，其余的都记不清了，没打欠条。2014年10月28日上午，郭某和乔某某夫妻在春华园外路边见了面，乔某某老公郝某滨问郭某和乔某某是啥关系，为啥骗乔某某的钱，并掐住郭某脖颈，朝郭某胸口打了一拳，并威胁郭某，郭某害怕了，按他的要求给打了20万元的欠条。打欠条的过程中，郭某告诉乔某某一个同事的电话，是乔某某提前让给郭某这样做的。当庭供述，500元欠条中“予以办理医疗报销手续费”的字迹不是其本人所写。
18、2014年10月31日向阳里派出所、2014年11月4日东街派出所对乔某某所作的询问笔录，证实乔某某以被郭某骗取21万元为由向上述两派出所报案。
19、2014年10月31日向阳里派出所对郭某所作的询问笔录，证实郭某因乔某某说其骗钱为由到了派出所。陈述其2014年9月和乔某某借了1万元，10月27日早，乔某某电话约郭某在乔某某家楼下公园见面，在场的有乔某某夫妻和几个男人，郝某滨问郭某是否与乔某某有特殊关系，并说想处理这件事就必须给他写个20万元的欠条，郭某见对方人多，怕受伤害，就写了。
20、提取自御河西路春华园东门慢性病医院门前监控的录像资料、大同市公安局城区分局刑侦大队二中队出具情况说明，证实2014年10月28日乔某某夫妻与郭某进入慢性病医院探头监控范围。
21、大同市公安司法鉴定中心（同)公司鉴（文）字[2015]39号鉴定文书，证实郭某2014年8月20日书写的欠条中“予以办理医疗报销手续费”的字迹为郭某的笔迹。
22、大同市公安局城区分局刑侦大队二中队出具的抓获经过，证实2015年2月9日该队民警口头传唤被告人郭某，将其带至南关派出所办案区讯问。
原判分析该方面的证据认为：
被告人郭某对自己给被害人乔某某打了500元、1万元、20万元三张欠条的事实无异议。但辩解因二人的关系只花过被害人乔某某4-5万元，20万元欠条是受威胁所打，其向向阳里派出所报过案，并提供其与被害人乔某某通话录音予以证实。经查，被害人乔某某对录音内容的真实性无异议，该录音的谈话内容由被告人郭某引导，主动提及其被胁迫打了欠条，但被害人乔某某对胁迫之事未予否认，向阳里派出所虽无被告人郭某的主动报案，但其在询问笔录中陈述有被胁迫打欠条的内容，不排除被告人郭某所辩受胁迫打欠条的合理存在。慢性病医院监控视频显示的内容发生在打欠条之后，不能反映被告人郭某打欠条的整个过程，亦不能排除被告人郭某所辩的合理性予以排除。
公诉机关提供了被害人乔某某自书的单据材料，欲证明被告人郭某拿到20万元，以及被害人乔某某夫妻亲友的证言，证实乔某某为办理大病救助等而向亲友筹钱。但这些证据均不能证实被告人郭某收到乔某某20万元。
公诉机关提供的现有证据不能排除被告人郭某受胁迫打了20万元欠条的合理怀疑，指控被告人郭某骗取被害人乔某某20万元的证据不足，本起指控不能成立。
原判认为，被告人郭某以非法占有为目的，向被害人郭海某、郑金某虚构其能够办理置换车辆和购买家具的事实，共骗取被害人人民币36000元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关相应指控事实及罪名成立。公诉机关指控被告人郭某骗取被害人乔某某20万元的事实，因其提供的证据不足，相应指控不能成立。被告人郭某犯罪所得赃款36000元继续追缴，发还被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；犯罪所得赃款36000元继续追缴，责令向被害人郭海某、郑金某退赔。
大同市城区人民检察院抗诉认为，一审判决认定被告人郭某骗取被害人乔某某20万元的事实不成立错误：首先，被告人郭某向被害人乔某某隐瞒身份，以办理医疗报销手续费的名义，先后骗取其人民币20万元，有欠条为证；其次，被告人郭某虽辩称两人因发展为男女关系，乔某某给其5万元左右以供花销，但被害人乔某某予以否认，且被告人郭某未提供证据；第三，被告人郭某辩解20万元欠条系受胁迫所写，在派出所的询问笔录中有受胁迫打欠条的内容，判决认为不能排除被告人郭某辩解的合理性存在。但抗诉机关认为被告人郭某的辩解也是在被害人乔某某报案后侦查人员对其询问的辩解，且被害人乔某某及其丈夫否认该事实的存在。
出庭检察人员支持抗诉机关的意见，同时认为一审未予认定10500元是错误的认定。
辩护人发表意见认为，一审判决认定事实正确。
经审理查明，原审判决认定的事实正确，有原判所列，并经一、二审庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭某虚构为他人购买家具和办理车辆置换的事实，骗取他人信任，收取他人钱财36000元占为己有，其行为已构成诈骗罪，原判定罪准确。关于抗诉机关的抗诉意见，经查被害人乔某某的陈述、上诉人（原审被告人）的供述以及证人证言证实，上诉人（原审被告人）只向被害人书写了一张收取20万元的条据，事发当时，被害人未实际给付原审被告人20万元。虽被害人陈述在二人相识几个月的时间里分多次给付，共计20万元，但未有确实的证据证实。同时经对双方所提供通话录音内容的进一步审查，只能证实双方有纠纷，但对纠纷中涉及钱款的性质，均无清晰的表述。而且纠纷因何引起均无准确表达。现有证据仅以上诉人（原审被告人）给被害人书写有20万元条据系作出诈骗认定不具有唯一性。抗诉机关的抗诉意见不能成立，原审判决认定事实正确。辩护人的辩护意见予以采信。出庭检察人员认为原判对10500元未予认定错误的意见，经查，该10500与起诉指控的20万元分属两个事实，该10500元未予指控也未予抗诉，出庭检察人员该方面的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 董雁翔
代理审判员 王文娟
二〇一六年十月十二日
书 记 员 张 石