河南省南�市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终271号
上诉人（原审原告）南阳宏大建材有限公司。
法定代表人：张蓓蕾，该公司董事长。
委托代理人：张海中，该公司总经理。
委托代理人贺玉平，河南鼎新律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）广东水电二局股份有限公司。
法定代表人：谢彦辉，该公司总经理。
委托代理人朱明伟，公司员工。特别授权。
委托代理人赵红魁，河南建魁律师事务所律师。特别授权。
上诉人南阳宏大建材有限公司与被上诉人广东水电二局股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服淅川县人民法院(2015)淅厚民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人南阳宏大建材有限公司的委托代理人贺玉平、被上诉人广东水电二局股份有限公司的委托诉讼代理人朱明伟、赵红魁均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宏大建材有限公司上诉请求:请求南阳市中级人民法院依法撤销原判，改判支持上诉人诉请。事实理由：原审以《工业品买卖合同》、《补充协议》不成立、未履行以及没有证据支持为由，驳回原告诉请存在如下错误：一、原审认定合同不成立属于认定事实不清和错误。关于合同形式问题，依据合同法第10条规定，有书面形式、口头形式和其他形式。1、原审提供的合同和补充协议，系双方平等协商的结果，没有签字盖章，但基于法律规定不妨将其视为口头合同以及其他形式合同；2、退一步，即便作为书面合同未签字，但依据合同法第37条规定，采用书面形式签订合同，虽没有签字盖章也�但书情形：即一方履行主要义务，对方接受的，合同成立。3、原告的主要义务是供货和被告的主要义务付款（第三方郑州三盛、三能公司代付）的行为，均有证据证明，由此合同成立。二、被告抗辩合同未签字盖章、经手人签字未得到被告授权以及经手人不是被告单位的人等抗辩与其交易习惯不符。即被告的交易习惯对所有的供货商均如此。被告中标南阳宛达昕高速公路项目，实行项目部管理。内邓二标段项目部均不在供货商买卖合同上签字盖章，因此被告的抗辩不符合交易习惯。三、上诉人提供证据能证明合同成立和履行，原审不予采信属于枉法裁判。1、买卖合同减水剂单价5200元以及补充协议减水剂单价5800元与双方在项目部制作的减水剂统计表（对账单）中记载的减水剂单价由5200元提升到5800元吻合。2、项目部出库单抬头所载武汉格瑞林公司与50000元质保金收据所载（张海中）格瑞林公司与送货单上抬头相互印证；原告与武汉格瑞林公司系经销商和生产商关系，形成第三方证据对原告的支持。4、书证方面被告工作人员自证和互证系被告职务行为。5、人证方面监管人员对被告工作人员证明系职务行为，也形成了对原审原告主张被告收到货物的支持。6、质保金收据所载张海中与武汉格瑞林公司共同处于供方地位，具有同一性，综上，合同对方虽未签字盖章，但因为双方有实际履行主要义务事实，合同依法成立；双方有关人员在被告制作的减水剂统计表上签字，说明欠款数额明确。原审片面认定合同没有签字盖章不成立，实际履行没有证据支持认定事实不清，证据不足，适用法律错误。为此特依法上诉，望予以纠正。
广东水电二局股份有限公司辩称：1.被告于原告没有签订工业品买卖合同和补充协议，也没有形成合同关系，原告诉被告要求支付货款，证据不充分；2.一审判决驳回原告诉讼请求合理合法，请求二审依法维持原判，驳回上诉。
宏大建材有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付拖欠的减水剂货款432137.6元；2、按照中国人民银行同期贷款利率以及罚息计算违约金53817.34元（2013年8月20日至2015年8月19日）；3、诉后利息按双倍计算至款清为止；4、被告承担一切诉讼费用；5、因减水剂质量没有问题，返还投标转质量保证金50000元。
一审法院认定事实：2009年12月30日广东水电二局股份有限公司以647736582元的中标价中标内邓高速公路二标段。2010年10月10日，原告南阳宏大建材有限公司以5200每吨的价格向内邓高速公路二标段工地供应减水剂，2011年7月1日单价调整为5800元每吨，至2013年8月20日，经统计人贾振国统计、周延生核算，总价款2402137.6元，�支付1970000元，下欠432137.6元未支付。
另查明，2010年5月29日，原告方代理人张海中向徐前账号转入50000元保证金，并有周延生、徐前、刘娜开具收据。
上述事实有原、被告陈述，原告提交的营业执照、组织机构代码证、《工业品买卖合同》、《补充协议》、收据、银行存款回单、《南阳宏大建材有限公司减水剂供应统计表》、书面证言、《公证书》、《南阳宛达昕高速公路建设有限公司文件》、中标通知书、存款明细查询表、被告提交的职工工资表、电子转账凭证复印件及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为：当事人应对自己的诉讼请求承担举证责任，如举证不能，则要承担不利的后果。本案中，原、被告争议的焦点是原、被告之间的法律关系，原告认为本案是原告向被告提供货物、被告向原告支付货款的买卖合同关系，被告认为自己并非合同相对方，无付款义务。本院认为，当事人订立合同，首先应当采用书面形式，没有书面合同的，可以根据交易习惯采取其他形式，一方当事人已就主要义务提交了履行，且对方据此受领的，推定合同成立。反观证据，首先，原告主张双方签订有买卖合同，但所提交的《工业品买卖合同》缺少对方当事人签名或盖章，不符合合同成立的构成要件，双方不存在合同履行的责任，原告不能据此要求被告支付价款。其次，原告主张合同已经实际履行，但所提交的《补充协议》缺少对方当事人签名或盖章认可，无法证明被告追认合同成立；提交的《减水剂供应统计表》上的签字人员周延生、统计人贾振国，原告无法证明为被告公司员工，无法证明被告已实际接受货物；所提交的存款明细查询表未显示原、被告交易记录，无法证明被告已实际支付价款。综上，原告所提交�证据既不能证明原、被告买卖合同成立，亦不能证明双方已经实际履行合同，故对于原告要求被告支付减水剂货款432137.6元并支付违约金及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告返还投标转质量保证金50000元，但所提交的证据显示，该款进入徐前账号，不能证明被告曾收到该款项，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告南阳宏大建材有限公司的诉讼请求。案件受理费9160元，由原告南阳宏大建材有限公司负担。
二审中，上诉人提交证据：1.格瑞林公司对张海中的委托书一份，证明武汉格瑞林建材股份有限公司授权张海中代表其公司就与广东水电二局股份有限公司内邓高速�标工程项目全权办理投标、谈判、签约购销减水剂事宜的事实；2.送货单一组，证明武汉格瑞林经张海中收送货给水电二局公司内邓高速项目减水剂部分证据材料；3.出库单一组，证明水电二局公司内邓项目使用上诉人减水剂后退回上诉人部分减水剂空桶的事实；4.公证书两份，（2016）南智政民字4196号公证书，证明韩国方是水电二局公司内邓高速项目仓库保管员、收料员，水电二局公司内邓高速项目收到了南阳宏大公司送的格瑞林建材公司减水剂的事实；（2017）南智政民字第019号公证书，证明汤某是水电二局公司内邓高速项目仓库保管员、收料员，水电二局公司内邓高速项目收到了南阳宏大公司送的格瑞林建材公司减水剂的事实，证明项目部财务人员周延生、贾振国是项目部工作人员。
被上诉人质证意见：1.不属于二审新证据，属于上诉人一审提交的证�范围，超过举证期限，建议对超期提供的证据不予采纳；2.提交的授权委托书只是武汉格瑞林公司和张海中之间的法律关系与被上诉人无关，不应该采纳；关于送货单，上面没有我公司公章，且收货人汤某和两人签名等，收货人不是我公司工作人员，与我公司无关；出库单同收货单；关于两个公证书公正的证人证言，首先汤某证言提出异议，汤某不是我公司工作人员，他没有证据证明周延生和贾振国是我公司的人，且汤某应出庭作证，没有出庭作证其证人证言不具备法律效力，汤某的收付行为签字行为都与我公司无关，另一份韩国方证言提出异议，首先与我公司无关，是他个人行为不是我公司行为，另外他应出庭作证，不出庭证言内容无法核实真伪，公证书仅能证明他的签字和手印过程但不能证明证言内容的真实性合法性。综上，建议法院不予采信。
庭�后，根据上诉人的申请，本院对证人汤某、韩国方、康某的证词进行调查核实，三证人均对公正证言予以确认，汤某、韩国方证明，他们自己是内邓高速二标项目部拌合站的收料员，周延生和贾振国是内邓高速二标项目部财务人员，并对其签名的入库单、出库单进行辨认、确认。康某作为业主方协调人员证明了汤某、韩国方及周延生和贾振国身份均是内邓高速二标项目部的业务人员。
本院经审查证据认为：证人证言与书证相互印证了双方买卖合同关系成立和履行的情况，对证据效力予以确认。
本院经审理查明：2009年12月30日广东水电二局股份有限公司以647736582元的中标价中标内邓高速公路二标段。后该局成立了内邓高速公路二标项目部，组织对工程进行施工。2010年5月18日，武汉格瑞林公司授权张海中与广东水电二局股份有限公司内邓高速公路二标工程项目部办理投标、谈判、签约等工作。2010年5月29日，原告方代理人张海中向徐前账号转入50000元保证金，并有周延生、徐前、刘娜开具收据，收据上注明系武汉格瑞林公司减水剂保证金。2010年10月10日，原告南阳宏大建材有限公司以5200每吨的价格向内邓高速公路二标段工地供应减水剂，2011年7月1日单价调整为5800元每吨，至2013年8月20日，内邓高速公路二标工程项目部制作:南阳宏大建材有限公司减水剂供应统计表，显示总价款2402137.6元，已支付1970000元，下欠432137.6元未支付。贾振国、周延生在表上签名。
本院认为，本案的争议焦点为：对账单上签字的两个人贾振国、周延生的行为能否代表水电二局（职务行为还是个人行为）。首先，广东水电二局股份有限公司中标内邓高速公路二标段后，自己成立了项目部对中标工程进行施工，项目部的行为应视�公司的行为。其次，南阳宏大建材有限公司向项目部供应武汉格瑞林公司生产的减水剂，由武汉格瑞林公司对准项目部出具的授权委托书、带有广东水电二局股份有限公司内邓高速公路二标工程项目部字头的出库单和贾振国、周延生签名的南阳宏大建材有限公司减水剂供应统计表等书证予以证实。再次，内邓高速二标项目部拌合站的收料员汤某、韩国方及甲方代表康某均证明，周延生、贾振国、徐前、刘娜是项目部的财务人员，汤某、韩国方经辨认，确认了上述出库单的真实性。综上，贾振国、周延生在对账单（统计表）上签字的行为是职务行为，南阳宏大建材有限公司据此请求广东水电二局股份有限公司支付下欠货款和返还保证金的理由成立，应予支持。因双方没有签订书面合同，对欠款利息没有约定，上诉人主张自2013年8月20日起按照中国人民银行同期贷款利�计算违约金的请求，没有法律依据，本院不予支持，依法可自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。原判认定事实不清，处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销淅川县人民法院（2015）淅厚民初字第99号民事判决。
二、广东水电二局股份有限公司于本判决生效后十五日内支付给南阳宏大建材有限公司减水剂款432137.6元并自2015年8月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至款付清之日止。
三、广东水电二局股份有限公司于本判决生效后十五日内返还给南阳宏大建材有限公司保证金50000元。
如果未按本判如果决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中�人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9160元，二审案件受理费9160元，均由广东水电二局股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉建
审判员 宋池涛
审判员 赵 琳
二〇一七年三月二十九日
书记员 付翔宇