山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6885号上诉人（原审被告）：青岛聚大商贸有限公司。法定代表人:冯训娟，总经理。委托诉讼代理人：褚英英，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王华。上诉人青岛聚大商贸有限公司（以下简称聚大公司）因与被上诉人王华委托合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初16779号民事判决，于2017年2月21日向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚大公司上诉请求：撤销原判并改判驳回王华的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律不当。一、王华严重违背诚信，未将双方已签订的经销合同盖章后返还上诉人留存。原审法院已根据王华提交的青岛惠民汇工贸有限公司（以下简称惠民汇公司）与青岛康大食品有限公司（以下简称康大公司）签订的经销合同以及王华向上诉人交纳的20万元质保金，确认本案双方之间是经销关系。原审法院并未审查王华交纳保证金的意图。之所以约定由王华交纳保证金，旨在为上诉人代王华垫付可能产生的经营亏损及其经营日常摊销等应由上诉人承担的费用作担保。王华只经销而不愿承担经营亏损，不符合经营逻辑。二、王华捏造员工身份，严重违背诚信，逃避经营风险。上诉人按约主要履行了为王华垫付货款、协助其进行运输物流工作的义务等。王华应对其经营行为自负盈亏。根据账务结算，王华应将亏损额如数返还上诉人。上诉人有证据证明王华的经营亏损及其经营摊销等费用，即王华不但无理由向上诉人要求支付款项，相反其应向上诉人支付上诉人为其垫付的款项。王华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。王华向一审法院起诉请求：聚大公司立即返还保证金计人民币20万元。事实与理由：2014年12月1日，本案双方达成口头超市代理销售协议，聚大公司委托王华以聚大公司名义从事超市食品销售经营，所销售的货源及运输由聚大公司提供，销售发票和货款均由聚大公司与超市按合同结算。聚大公司要求王华提供保证金20万元，约定王华代理销售业务结束后退还给王华。王华按聚大公司要求向聚大公司分四次汇款20万元，聚大公司立收据一份。2015年3月，王华代理销售的业务结束，双方已无业务往来，王华要求聚大公司退还保证金，但聚大公司一直拖欠至今未付。王华认为代理事项已结束，聚大公司无理由继续占用王华的保证金，应当返还。聚大公司在一审中答辩称：本案案由不是委托合同纠纷，应是经销合同纠纷；王华所交的20万元保证金属实，但当时曾一起签订了经销合同，保证金已全部退还王华。原审查明，王华主张其自2015年12月至2016年2月在聚大公司担任业务经理，王华以聚大公司名义帮助聚大公司在青岛部分超市销售食品，货源及运输由聚大公司提供，销售发票及货款由聚大公司结算，聚大公司自负盈亏，王华从聚大公司利润中提取50%作为报酬；聚大公司要求王华提供20万元保证金，约定代理销售结束后退还王华。王华称上述合同系口头协议，王华对上述口头协议的存在未提交证据证明。庭审中王华提交惠民汇公司与康大公司签订的经销合同，欲证明王华作为合同代表人与该公司签订合同，王华只是业务员，与聚大公司是一方。该合同签订时间为2015年3月19日，合同的乙方是康大公司，乙方代表为王华。王华另提交微信聊天记录备份打印件，欲证明本案双方不是经销关系，是业务主管关系。聚大公司称王华不是其业务经理而是代理商；是王华和超市沟通、销售、报价，聚大公司不参与，聚大公司只负责运输环节，按照销售额收取部分运输费，与超市相关费用结算是王华负责。因王华资金有限，因此双方约定王华交纳20万元保证金后可以从聚大公司处拿货送至超市，待超市结算后支付货款到康大公司，康大公司再与聚大公司结算，聚大公司再把货款扣除成本和费用后交给王华。王华对此不予认可。聚大公司提交空白经销合同打印件一份，欲证明王华是其代理商，聚大公司称双方曾在2014年12月份签订该书面合同，但合同落在王华车上，王华一直没有给聚大公司该合同原件。该合同第六条第3项约定“乙方必须向甲方交纳20万元保证金（所到乙方产品签字收货），直至本合同结束并在所有账目全部清理后3个月内无任何利息的情况下返到乙方交保证金时账户。完全结束聚大及康大的代理权”。王华对此空白合同不予认可。2014年12月10日至2014年12月16日，王华通过其中国工商银行账户向聚大公司汇款20万元。聚大公司于2014年12月19日向王华出具收据，载明“今收到王华超市经营管理质保金人民币贰拾万元正”，聚大公司在收据上加盖公章。本案双方对此无异议。聚大公司提交冯训娟青岛银行电子银行付款凭证两张，证明2015年1月23日通过冯训娟账户向王华工商银行账户转账人民币2万元，用途及备注：预支款；2015年6月4日通过冯训娟账户向王华工商银行账户转账人民币10万元，用途及备注：押金退还。聚大公司称该两笔转账即为退还王华的质保金12万元。王华对于上述证据的真实性予以认可，但对于证明事项不认可，称2015年1月23日的2万元是王华代聚大公司发放超市营销人员工资的，该款项应由聚大公司承担；王华是另一家生产鸭蛋公司的高邮市三湖蛋品有限公司的业务员，10万元是聚大公司向王华支付的货款及部分劳动报酬，因此上述转账均与质保金无关。王华未提交证据证明其所主张的上述两笔转账款项的用途。庭审中本案双方各提交了一份王华通过邮箱发送给聚大公司的康大公司食品销售明细。聚大公司欲证明王华经营期间的成本、利润等情况，经聚大公司核算王华应支付聚大公司的费用为69,343.8元、超市违约金24,000元。上述费用应从剩余质保金中扣除后，王华还应支付聚大公司13,343.8元。庭审中聚大公司未提出明确的反诉请求。王华对此不予认可，称其工作的三个月帮助聚大公司赚取了约12万元的利润。原审法院认为，本案系合同纠纷。王华称本案双方之间存在口头委托代理协议，并提交了微信聊天记录、惠民汇公司与康大公司签订的经销合同，欲证明王华系聚大公司业务经理的事实，但王华所提交上述证据未能证明其主张，且王华未提交任何双方之间存在聘用关系的证据，也未提交聚大公司出具的授权委托书，因此无法证明其系聚大公司委托的业务经理的事实。另王华否认聚大公司提交的空白经销合同，但结合王华提交的惠民汇公司与康大公司签订的经销合同，以及王华向聚大公司交纳20万元质保金的事实，更能印证聚大公司所主张王华系经销商、王华与超市签订合同并进行管理的事实；且根据行业惯例，业务经理没有交纳质保金的就业要求，而代理商或经销商为了取得经营许可需要交纳一定的质保金。综上，在本案双方均未提交有效书面合同的情况下，根据优势证据规则，原审法院认为本案双方之间存在经销合同关系。本案双方对于王华所交纳的20万元质保金不存在争议，双方也认可涉案合同已经结束，但对于质保金的退还情况双方存在争议。聚大公司提交两张电子银行付款凭证证明其已退还质保金12万元，王华虽然否认该两笔款项系退还的质保金，但未提交相关的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对聚大公司该12万元系退还王华质保金的主张予以支持。聚大公司主张王华应向其支付费用69,343.8元及超市违约金24,000元，但未提交相关证据证明，且庭审中聚大公司未提出明确的反诉请求。因此，对于聚大公司从剩余质保金中扣除上述费用的主张，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十六条之规定，原审法院判决：一、青岛聚大商贸有限公司于判决生效后十日内返还王华质保金8万元。二、驳回王华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4,300元，减半收取2,150元，由王华负担1,290元，青岛聚大商贸有限公司负担860元，青岛聚大商贸有限公司应负担的费用限于判决生效后十日内支付给王华。上诉人聚大公司在二审中提交如下证据：证据一，青岛银行武夷山路支行出具的银行流水一份，证明上诉人在2015年2月15日向被上诉人网银汇款68,900元，于2015年2月16日以相同方式向王华转帐4万元。被上诉人王华质证称：对此份证据的真实性无异议，但对其证明事项有异议。上述两笔款项王华确实已收到，但这两笔钱是上诉人给王华去抚顺路批发市场购货所用。证据二，上诉人为被上诉人垫付款项的说明和相关票据，证明在被上诉人经营期间（2014年12月份-2015年2月份），上诉人为被上诉人垫付款项达到85,101.47元。被上诉人王华质证称：对此组证据的真实性无法确认，这些费用是上诉人与超市往来所发生，与被上诉人无关。基于本案双方当事人的示证和质证意见，本院将结合本案双方所作陈述和本院查明的事实，在本民事判决书裁判理由部分对上述证据作出分析认证。上诉人聚大公司在二审中还申请证人苏某出庭作证，证明本案双方之间存在经销合同关系。被上诉人王华质证称：证人苏某在上诉人处工作，又与冯训娟是亲属关系，其证言不可信。因证人苏某在上诉人处工作，且与上诉人的法定代表人系亲兄妹，其与本案存在利害关系，故本院对其在本案中所作证言依法不予采信。本院经审理查明，上诉人的法定代表人冯训娟在本案二审中曾自认其于2015年2月15日和2015年2月16日向王华合计所汇108,900元是借款，后在补充陈述阶段冯训娟又改称上述汇款系退还保证金。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。本院认为，首先，因上诉人的法定代表人冯训娟在本案二审中曾自认其于2015年2月15日和2015年2月16日向王华合计所汇108,900元是借款，而其虽在补充陈述阶段又改称上述汇款系退还保证金，但被上诉人否认上述汇款系退还保证金，且上诉人也未举证证明冯训娟于2015年2月15日和2015年2月16日向王华合计所汇108,900元确系退还保证金从而足以否定其先前所作对其不利的自认，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人前后陈述矛盾，不但有违民事诉讼的禁反言原则，且其在上诉理由中并未主张其已向王华全额退还保证金，亦未在二审中提交充分证据足以推翻其先前所作对其不利的自认，上诉人应就此承担举证不能的法律后果。因此，本院仅确认上诉人的法定代表人冯训娟曾于2015年2月15日和2015年2月16日向王华合计汇款108,900元的事实，而对上诉人关于其曾于2015年2月15日和2015年2月16日向王华合计退还108,900元保证金的主张不予采纳。其次，上诉人虽主张其向王华收取20万元保证金旨在为其代王华垫付可能产生的经营亏损及经营日常摊销等应承担的费用作担保，但王华对此予以否认，而上诉人就其上述事实主张不但未提交切实充分的证据予以证明，且其此项上诉主张也与其关于已向王华全额退还保证金的一审答辩主张存在明显矛盾，而上诉人在一审中也从未主张其有权扣留王华所交保证金以抵顶其为王华代垫的费用或答辩主张其享有抵销权，故上诉人关于其向王华收取保证金系为其替王华代垫款项作担保的上诉理由并不成立，本院不予支持。上诉人虽主张其为王华垫付款项达85,101.47元，并主张王华应向其支付上述其为王华所代垫款项，但因上诉人此项主张属于一项独立的诉请，且与王华在本案中诉请上诉人退还保证金并非属于同一事实和同一法律关系，而上诉人在一审中并未就其上述主张提起反诉，故本院依法对上诉人的此项请求在本案中不予审理。因上诉人在本案二审中所举证据二与本案诉争纠纷无关联性，故本院在本案中对其不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费1,800元，由上诉人青岛聚大商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 梅审判员 曲 波审判员 胡金鳌二〇一七年八月十八日书记员 张 恬书记员 隋欣孜