山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第62号
上诉人（原审被告）：山西汾西新峪煤业有限责任公司。住所地：山西省孝义市水峪矿区。
法定代表人：王清亮，该公司经理。
委托代理人：王志萍，山西艾伦律师事务所律师。
委托代理人：聂晓东，山西艾伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中泽建工集团有限责任公司。住所地：山西省太原市迎泽大街***号。
法定代表人：王亚军，该公司董事长。
委托代理人：刘盛华，该公司职工。
委托代理人：王颖超，山西鼎信泽律师事务所律师。
上诉人山西汾西新峪煤业有限责任公司因与被上诉人中泽建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2012）吕民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西汾西新峪煤业有限责任公司委托代理人王志萍、聂晓东与被上诉人中泽建工集团有限责任公司委托代理人刘盛华、王颖超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2006年5月22日、2008年4月7日，中泽建工集团有限责任公司以每平方米617元、698元的价格分别中标山西汾西新峪煤业有限责任公司新峪矿旺东区3#、5#住宅楼建设工程项目，在两次招标时山西汾西新峪煤业有限责任公司均使用工村1#楼图纸进行招标。2006年6月10日、2008年5月，双方分别签订了两份《建设工程施工合同》及补充协议，合同分别约定中泽建工集团有限责任公司承包山西汾西新峪煤业有限责任公司旺家垣东区3#、5#住宅楼土建、安装（招标文件范围内工程）及附属工程。3#楼工期为2006年6月25日至2006年12月31日，建筑面积为8860.15平方米，5#楼工期为2008年6月1日至2009年4月30日，建筑面积为7726.66平方米。2008年7月15日、2010年7月28日，两项工程竣工，山西汾西新峪煤业有限责任公司进行验收认定工程合格。3#楼在实际施工时为半框架结构而工村1#楼图纸为砖混结构，5#楼实际施工为不在同一直线的六个单元楼型单元数量均与工村1#楼图纸不符。山西汾西新峪煤业有限责任公司认为其提供的《棚户（矿区）施工图预算审批意见表》、《建筑安装工程预（结）算书》，已经分别证实双方就3#楼、5#楼达成一致认可的结算，但中泽建工集团有限责任公司不予认可，并当庭申请吕梁市中级人民法院委托有资格鉴定部门对3#、5#楼造价予以鉴定。2012年11月15日，中泽建工集团有限责任公司又以书面形式，申请对3#楼、5#楼造价进行鉴定，并详述申请鉴定理由为，山西汾西新峪煤业有限责任公司废止了招标时使用的工村1#楼图纸，重新设计了旺东区3#楼、5#楼图纸，并将3#楼改为集商业、办公、住宅、地下车库为一体的综合楼，致3#楼、5#楼施工土建操作、基础处理、材料使用，内外墙保温材料、门窗、通讯闭路电视、采暖以及给排水设备安装发生改变，而原固定单价结算是基于招标时图纸确定的，图纸的改变，实际是推翻了原招标，原合同固定价结算的条款归于无效。2013年1月15日，吕梁市中级人民法院依中泽建工集团有限责任公司申请委托山西嘉汇工程咨询有限公司对3#楼、5#楼进行工程造价鉴定。同年5月23日，山西嘉汇工程咨询有限公司作出嘉汇鉴字[2013]第523号工程造价鉴定报告书，结论为，新峪矿旺东区3#楼、5#楼工程总造价18490654.62元。其中3#楼工程造价为9050046.64元，5#楼工程造价为9440607.98元。中泽建工集团有限责任公司预交鉴定费15万元。
另查明，山西汾西新峪煤业有限责任公司已支付中泽建工集团有限责任公司工程款14079191.45元。
吕梁市中级人民法院认为，一、关于原被告之间所签订的建设施工合同的效力问题，《工程建设项目施工招标投标办法》第8条第4项规定，依法必须招标的工程建设项目应当具备下列招标所需的设计图纸及技术资料，方能进行施工招标。本案被告在进行施工招标时并不具备进行招标所需的图纸，原告依据其提供的非设计施工使用的工村l#楼图纸，确定以617元／每平米、698元／每平米固定价中标被告发包的3#楼与5#楼建设工程，依据《中华人民共和国合同法》第52条第5项违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同，因被告在招标时不具备进行招标所需的图纸，原、被告之间所进行建设工程施工招标行为无效，以该无效招标、中标行为为基础，签订的建设施工合同无效。二、关于双方竣工后是否达成一致认同的结算结果一节。本案中原告持有多份结算资料。被告提供《棚户（矿区）施工图预算审批意见表》证明，原、被告之间以就3#楼达成双方认可的结算意见，因上述意见表及其中内容体现的是，被告与其主管部门就3#楼工程预算情况予以最终审定批准预算的结果，尽管该预算批准材料中部分页码有原告加盖的印章，但认定该预算批准结果即为双方对3#楼施工项目最终一致确认的结算，证据不充分。诉讼中双方均提供了5#楼建筑安装工程预结算书，但原、被告结算书加盖印章并不相同，原告提供的5#楼结算书未有监理公司加盖的印章，而被告提供的5#楼结算书中加盖有山西汾源工程监理有限公司印章，结合该两份结算书编制说明部分第四项结算总价中数字有变动之情形，且原告陈述5#楼被告的结算书随意性较大，故对被告所称该结算书系双方一致认可的5#楼工程结算结果的辩称不予采信。综上，被告辩称双方就3#楼与5#楼已经达成一致预算的辩解不能成立。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程已经验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予以支持。就本案而言，因双方合同中约定结算价款的方式无效，依照上述解释规定，原告有权利对3#楼、5#楼施工工程提出结算价款。因3#楼的施工期为2006年至2008年、5#楼的施工期为2008年至2010年，故原告主张3#楼、5#楼按《2005年山西省安装工程消耗量定额》、《2005年山西省建筑安装工程消耗量定额》、材差按照2008年和2009年孝义市建筑工程材料指导价格以实结算工程价格理由成立，应予以支持。因被告对山西省嘉汇工程咨询有限公司3#楼、5#楼工程造价司法鉴定未能提出实质性的异议，故对2013年5月21日，山西嘉汇工程咨询有限公司作出嘉汇鉴字[2013]第523号工程造价鉴定报告书，新峪矿旺东区3#楼、5#楼工程总造价为18490654.62元。其中3#楼工程造价为9050046.64元，5#楼工程造价为9440607.98元的鉴定结论，予以采信。被告应再行支付原告工程款4411463.17元。因原、被告所签订的建设施工合同无效，原告请求被告从施工工程竣工之日对工程款承担利息于法无据，该院不支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《工程建设项目施工招标投标办法》第八条第四项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告山西汾西新峪煤业有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原告中泽建工集团有限责任公司剩余工程款4411463.17元；二、驳回原告中泽建工集团有限责任公司其它诉讼请求。案件受理费56336元，鉴定费150000元，由被告山西汾西新峪煤业有限责任公司承担144054元，原告中泽建工集团有限责任公司承担62282元。
山西汾西新峪煤业有限责任公司不服吕梁市中级人民法院上述民事判决向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人有关新峪矿旺东区3#楼、5#楼工程招投标行为公开、透明，未违反法律、行政法规的强制性规定，签订的建设施工合同合法有效。一审法院依据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，认定本案上诉人因在招标时不具备进行招标所需图纸而致招标、中标行为无效，进而认定据此签订的建设施工合同违反《中华人民共和国合同法》第52条第5项而归于无效，明显属于法律适用错误。《工程建设项目施工招标投标办法》是部门规章，并非法律、行政法规的法律位阶，且其中第8条属于管理性强制规定，而非效力性强制规定，不能作为认定合同效力的依据。本案中上诉人发包的新峪煤业旺东区3#楼、5#楼不存在导致建设施工合同无效的七种情形之中的任何情形。二、本案中在建设工程施工合同有效的前提下，一审法院依被上诉人单方申请委托山西嘉汇工程咨询有限公司对3#楼、5#楼进行工程造价鉴定，这种明显干涉了合同双方当事人就工程结算的约定。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程进行鉴定的，不予支持。”该规定树立了建设工程领域共知的“固定价不鉴定”原则。然而一审法院不仅错误启动工程造价司法鉴定程序，且在鉴定报告中仅仅参考工程的施工图纸、投标文件、竣工资料、图纸会审记录等，对主要约定双方当事人权利义务内容的合同、协议等却视而不见，最终导致鉴定报告根本无法体现当事人双方的真实意思表示。另外，由于鉴定结论一概错误适用2005定额，使得原本该适用固定价的3#楼工程多计算价款140余万元，5#楼工程则多计算工程价款300余万元。三、上诉人与被上诉人已对工程进行了结算。工程验收后，考虑到部分工程设计变更等原因，上诉人本着实事求是的态度与被上诉人协商沟通，进行了工程决算。3#楼工程预算批准材料上已加盖有被上诉人的公章，是对此结算结果的认可，但一审法院认为证据不充分，对此上诉人认为一审法院是在对建设工程合同无效的基础上才做出的此武断的认定，不够全面与真实；而对于5#楼工程结算的认定，以是否加盖有工程监理的章来区分上诉人与被上诉人是否形成一致的结算意见更是主观判断，监理章在工程决算中并不是必要的条件，经过承包方审核后的工程结算书除有承包方造价员的章及承包方公章外只要有发包方的公章和审核人员的名章即可，有无监理章并非必须。四、本案涉案工程图纸变更实属建设施工合同条款的变更，工程结算款依工程量的变更也已实际变更并给付。
合同的变更是在维持合同的主体、性质不变的情形下合同内容的变更。《合同法》第77条规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案中，上诉人变更3#楼、5#楼图纸的情况被上诉人不仅明知而且是实际进行了施工，履行了合同。所以双方当事人就变更事宜已充分达成一致。在此基础上，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第16第2款的规定：因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计阶标准结算工程价款。在本案中，双方当事人已就工程结算款进行了实际给付，并且在给付过程中，上诉人就图纸变更带来工程量变更导致的结算款差异已做了充分的考量并做出充分的让步，根据一审原告起诉状及被告辩称均可认定上诉人已实际支付被上诉人工程款14079191.45元，其中仅3#楼的工程结算款就已变更增涨至8231199元，故此上诉人在充分考虑被上诉人因图纸变更带来工作量变化的基础上实际施工并已竣工验收及结算工程款的情况下，认可未付的工程款余额为1109859.25元。综上所述，一审法院判决事实认定不清、适用法律错误，启动工程造价鉴定程序违法。
中泽建工集团有限责任公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定上诉人违反招标相关法律法规，招标、签订合同后完全更换图纸，招标无效，所签施工合同无效，故原合同约定的固定价条款无效，应据实结算。招标时上诉人明确表明是对旺东区3#楼、5#楼进行招标，却拿着工村1#楼字样的图纸让投标人据此进行投标。被上诉人中标后，上诉人据此和被上诉人签订合同，但迟迟不能开工，过了半年，上诉人拿着重新设计的崭新的图纸，要求被上诉人据此施工。图纸更换了，被上诉人原先据工村1#楼图纸的报价完全没有意义。上诉人庭审中辩称是变更了图纸，事实上是完全更换了图纸。二、上诉人主张双方已经按原合同约定进行结算不能成立。双方签过结算书，但并不表明是双方真实意思表示或表明双方已最终达成一致结算。多份结算书，甚至原告和被告提供的结算书加盖印章的单位都不一致，比如3#楼，先是有一个初步结算，后被告又进行部分材差结算，又有一个结算书。出现这种情况，只能说明双方结算始终在进行。形成这种情况和上诉人是国有企业有关，如果不形成一个数字，先行报上去，后续的付款就无法实现。三、即使原施工合同成立，上诉人也应按定额结算。招标违法，建设手续缺失，施工合同无效，这是一审法院的正确认定。退一步，即使按照合同有效看待，那么，因招标、签合同时上诉人故意假借的图纸，而实际施工时并未按照该图纸，而是完全更换，图纸是施工合同最核心条款，双方根本没有按照合同约定的时间、图纸等履行，这说明原施工合同仅仅是成立，而没有实际履行，实际履行的是双方形成的事实上的合同。四、一审法院根据被上诉人申请委托鉴定，上诉人虽然曾提出过不同意鉴定，但在鉴定过程中，全程参与鉴定并提供相关资料，应视为其认可鉴定。五、不按实际结算，不符合合同法公平原则。上诉人假借图纸招标，签订合同后迟迟不开工，开工是完全更换施工图纸，使得被上诉人依据招标图纸所做的投标失去意义，据此签订的合同也非真实意思表示，上诉人拖延过程中，也使得材料、人工等费用大涨，依据一个并不实际使用的图纸签订合同己固定价结算，是不公平的。
二审查明事实与一审查明事实一致。
另查明，《建设工程施工合同》发包人为山西汾西新峪煤业有限责任公司，承包人为山西锐达建筑集团有限公司。山西锐达建筑集团有限公司2008年12月22日核准变更名称为中泽建工集团有限责任公司。
本院认为，山西汾西新峪煤业有限责任公司与中泽建工集团有限责任公司于2006年6月10日、2008年5月签订的《建设工程施工合同》及补充协议，承包范围是新峪煤矿旺东区3#楼、5#楼住宅楼土建安装，招标文件范围内工程及附属工程。本案中山西汾西新峪煤业有限责任公司招标时使用的图纸是工村1#楼的图纸，实际施工时3#楼变更为半框架结构，工村1#楼图纸为砖混结构，5#楼变更为不在同一直线的六个单元楼型，单元数量等均与工村1#楼图纸不符。工期也推迟了一年左右。山西汾西新峪煤业有限责任公司在招投标过程中提供了与实际施工不符的图纸，中泽建工集团有限责任公司也并没有按照双方签订《建设工程施工合同》进行实际施工，一审法院委托山西嘉汇工程咨询有限公司对3#楼、5#楼实际工程造价进行鉴定并无不妥。山西汾西新峪煤业有限责任公司也向该鉴定机构提供了相关资料，山西嘉汇工程咨询有限公司作出的嘉汇鉴字[2013]第523号工程造价鉴定报告书合法有效。山西汾西新峪煤业有限责任公司关于司法鉴定违反了建设工程领域“固定价不鉴定”原则的上诉请求没有法律依据。双方当事人均认可招标时使用的图纸系工村1#楼的图纸，并非实际施工时使用的图纸，双方签订的《建设工程施工合同》的合同内容已发生变更，而非山西汾西新峪煤业有限责任公司上诉所称的部分工程设计变更。双方关于按固定价格结算的约定明显违背了当事人应当遵循公平原则确定各方权利义务的法律规定。山西汾西新峪煤业有限责任公司向中泽建工集团有限责任公司支付部分工程款的行为也不能认定为工程结算款依工程量的变更已实际变更并给付。山西汾西新峪煤业有限责任公司应支付中泽建工集团有限责任公司剩余工程款4411463.17元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42092元，由山西汾西新峪煤业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任君虹
审 判 员 韩红斌
代理审判员 宋 霞
二〇一四年八月七日
书 记 员 张 橙