黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑11刑终19号
原公诉机关黑河市爱辉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某（曾用名杨甲），男，汉族，1987年3月16日出生于黑龙江省佳木斯市，初中文化，无职业，捕前住黑河市爱辉区滨ＸＸ庭小区。2014年6月18日因犯故意伤害罪被黑河市爱辉区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期自2014年7月1日起至2015年6月30日止）。2015年12月19日因涉嫌犯赌博罪被黑河市公安局经济合作区分局刑事拘留，2016年1月25日被逮捕。现羁押于五大连池市看守所。
辩护人鲁文婧、葛树春，河北陈华律师事务所律师。
原审被告人韩某某（曾用名韩某甲），男，汉族，1971年2月24日出生于山东省鄄城县，小学文化，无职业，户籍所在地黑河市爱辉区爱辉镇新村一组，住黑河市爱辉区天植酒店。2015年12月19日因涉嫌犯非法拘禁罪被黑河市公安局经济合作区分局刑事拘留，2016年1月25日被取保候审。2016年12月30日黑河市爱辉区人民法院决定逮捕，同日由黑河市公安局经济合作区分局执行。现羁押于五大连池市看守所。
原审被告人张某某,蒙古族，1987年5月16日出生于黑龙江省五大连池市，初中文化，无职业，户籍所在地五大连池市建设乡五三村，住黑河市爱辉区。2010年3月4日因犯抢劫罪被哈尔滨市南岗区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，2012年8月18日刑满释放。2015年12月19日因涉嫌犯非法拘禁罪被黑河市公安局经济合作区分局刑事拘留，2016年1月25日被取保候审。2016年11月14日黑河市爱辉区人民法院决定逮捕，同日由黑河市公安局经济合作区分局执行。现羁押于五大连池市看守所。
黑河市爱辉区人民法院审理黑河市爱辉区人民检察院指控的原审被告人杨某犯开设赌场罪、非法侵入住宅罪，原审被告人韩某某、张某某犯非法侵入住宅罪一案，于2016年12月29日作出（2016）黑1102刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院于2017年2月4日受理后依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员李卫萍、周凯及检察官助理陈哲出庭履行职务，上诉人杨某及辩护人鲁文婧、葛树春，原审被告人张某某、韩某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑河市爱辉区人民法院判决认定，一、开设赌场事实。2012年11月至2014年2月间，被告人杨某先后租用黑河市爱辉区旭东小区3单元202室、黑河市经济合作区龙江路286号门市房，用于提供赌博场所。期间，参赌人员赵某某、杜某某、王某、李某、孙某某、董某甲、董某乙、张某、孟某某、刘某某、程某某、赵某甲等人多次到上述地点进行赌博。杨某提供赌具，参赌人员使用扑克牌以“填大坑”、“扒沙”、“推牌九”等方式进行赌博。在参赌人员赌博过程中，杨某按照参赌人员每局赢钱数额的5%从中抽头渔利，其中：
（一）2012年12月末某日19时许，在被告人杨某所租的黑河市经济合作区龙江路286号门市房顺通货站内，参赌人员王某、李某、孟祥宇、程某某、董某甲等人用扑克牌以“扒沙”的方式进行赌博。至次日4时许，赌资累计人民币15万余元，杨某抽头渔利人民币8万余元。
（二）2013年元旦前某日18时许，在被告人杨某所租的黑河市经济合作区龙江路286号门市房顺通货站内，参赌人员赵某某、王某、张某、孟祥宇、刘某某等人用扑克牌以“推牌九”的方式进行赌博。至当日23时许，赌资累计人民币20.5万余元，杨某抽头渔利人民币9万余元。
上述事实，被告人杨某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人杨乙、赵某丙、杨某某、赵某丁、王某、孟某某、孙某某、杜某某、赵某甲、张某、刘某某、李某、董某甲、董某乙、何某某、程某某、关某某、王某甲、杜某乙、付某甲、盖某某、吴某某、闫某某、谭某某、刘某、方某某、邓某某、田某、韩某乙、姚某的证言，黑河市爱辉区人民法院出具的（2014）爱刑初字第27号刑事判决书，公安机关出具或调取的户籍证明、破案经过、说明材料、借条、收据、贷款还款凭证、辨认笔录、指认现场笔录、视听资料光碟6张、现场勘查笔录及照片等证据证实，足以认定。
二、非法侵入住宅事实。自2012年11份起，参赌人员赵某某多次在被告人杨某所租的黑河市爱辉区旭东小区3单元202室、黑河市经济合作区龙江路286号门市房内进行赌博，并从杨某处累计借款人民币51万元。2014年2月17日，赵某某及其爱人杨乙以购房名义给杨某出具一张借条，借款数额人民币51万元，并约定于同年2月20日前偿还杨某人民币15万元，余款人民币36万元在一年内还清本息（按1分5计算利息）。当月，赵某某偿还杨某人民币15万元；2014年11月至同年12月间，杨某带人到赵某某家拉走200余袋黄豆抵顶人民币8万元，并带领赵某某到黑河市爱辉区张地营子乡的盖某某处，取走赵某某的玉米款人民币6万元。
2014年12月某日13时许，被告人杨某、韩某某、张某某来到被害人赵某某、杨乙夫妇位于黑河市爱辉区天丝小区的家中，索要剩余欠款。杨某让韩某某、张某某贴身跟随赵某某，并吃住在其家中。期间，杨乙多次劝三被告人离开，三被告人拒不离开。当日23时许，杨某离开赵某某家，其让韩某某、张某某继续留在赵某某家索要欠款。次日12时许，杨乙要求韩某某、张某某离开被拒绝后，欲喝农药自杀被张某某、赵某某制止，张某某将此事告知杨某，随后，张某某和韩某某先后离开赵某某家。2015年2月1日，赵某某、赵某丙（系赵某某父亲）偿还杨某人民币12万元，杨某给赵某某出具一张20万元收条（含杨某在赵某某家拉走200余袋黄豆抵顶的人民币8万元）。2015年12月10日10时许，杨某给赵某某打电话索要剩余欠款，二人约定在黑河市经济合作区安发佳苑附近见面，当杨某来到该楼附近时，赵某某从安发佳苑1号楼12层坠落身亡。
2015年12月18日，被告人杨某在黑河市爱辉区被公安机关传唤到案。当日，韩某某、张某某被公安机关传唤到案，张某某如实供述了主要犯罪事实。案发后，杨某的亲属代杨某、韩某某、张某某一次性赔偿赵某某的亲属各项经济损失共计人民币80万元，双方自行达成民事赔偿协议，杨某、韩某某、张某某并取得了赵某某亲属的谅解。
上述事实，被告人杨某、韩某某、张某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人杨乙的陈述，证人赵某丙、赵某丁、王某、孟某某、吴某某、刘某的证言，黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院出具的（2010）南刑初字第106号刑事判决书，公安机关出具或调取的户籍证明、破案经过、借条、贷款还款凭证、罪犯档案材料、说明材料、现场勘查笔录及照片等证据证实，足以认定。
黑河市爱辉区人民法院认为，被告人杨某以营利为目的，为他人赌博提供场所、赌具，设定赌博方式的行为，已构成开设赌场罪；被告人杨某与他人有债务纠纷，不能妥善处理，并伙同被告人韩某某、张某某进入他人住宅，经要求退出而拒不退出，严重影响了他人正常生活的行为，均已构成非法侵入住宅罪，均应依法惩处。公诉机关指控被告人杨某犯开设赌场罪、非法侵入住宅罪，被告人韩某某、张某某犯非法侵入住宅罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。本案非法侵入住宅犯罪系共同犯罪，三被告人均系主犯。被告人杨某犯数罪，对其应数罪并罚；被告人杨某在缓刑考验期限内犯新罪，对其应当撤销缓刑，把前罪和本次犯罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人张某某曾被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，对其应当从重处罚。关于被告人杨某的辩护人所提杨某在庭审中认罪态度较好，能够如实供述主要犯罪事实，且案发后杨某的亲属代杨某、韩某某、张某某与被害人赵某某的亲属自行达成民事赔偿协议，一次性赔偿赵某某亲属各项经济损失人民币80万元，杨某、韩某某、张某某取得了赵某某亲属的谅解，建议法庭对杨某酌情从轻处罚的辩护意见，与庭审查明事实相符，酌情予以采纳。被告人张某某到案后，能够如实供述主要犯罪事实，对其可以从轻处罚。鉴于被告人韩某某当庭自愿认罪，故对其可以酌情从轻处罚。据此，根据被告人杨某、韩某某、张某某的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，对被告人杨某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款的规定；对被告人韩某某依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条的规定；对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决认定，一、撤销本院（2014）爱刑初字第27号刑事判决中对被告人杨某宣告缓刑一年的执行部分。二、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年六个月；与前犯故意伤害罪未执行的刑罚有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元（罚金已缴纳）。三、被告人张某某犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年。四、被告人韩某某犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑十个月。
宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。上诉理由：首先，认为其不构成非法侵入住宅罪的要件。1.不存在非法。是在赵某某同意、允许的情况下在赵家中留宿；2.不存在侵入。其进入赵住宅时，赵并不反对，也不存在原审法院认定的“经要求退出而拒不退出”情形。其次，原审法院适用法律错误。1.其上门“讨债”的行为未达到法律规定构成犯罪的标准。认定其非法侵入他人住宅证据不足；2.即便存在其领韩、张二人到赵某某家要账的事实，也应属于情节显著轻微，危害不当，不构成犯罪；3.原审指控其到赵某某家的时间不对。其去赵某某家的时间是2014年的2月，是赵某某邀请其去，商谈用他家住宅到贷款公司贷款15万来还其欠款。再次，本案不存在撤销（2014）爱刑初字第27号刑事判决中对其缓刑的法定情形。第四，原审法院判决违反我国“法律面前人人平等原则”。本案中既然认定其与韩某某、张某某为共同犯罪中的主犯，但量刑上却存在巨大差距。第五，本案存在“诉辩交易”。其已高额赔偿被告人的亲属，积极缴纳罚金，但未达到双赢局面。第六，二审期间，检察机关提出提交的杨乙证言，与杨乙之前所作的证言前后不一致；补充提交的姚某等五份证人证言，因其是杨乙的亲属或好朋友，其证言证明效力低，且其属于传来证据，故六份证言都不应采信。其辩护人除上诉人杨某的上诉理由外，还认为，首先，原审对杨某犯开设赌场罪的量刑过重。因为杨某已赔偿被害人亲属的经济损失，被害人亲属对杨某犯开设赌场罪的犯罪行为已给予谅解。故对其量刑应减轻40%。其次，原审指控杨某犯非法侵入住宅罪的事实认定不清，证据明显不足，不构成犯罪。原审仅凭被害人的妻子杨乙的证言及杨乙亲属所谓“听说”的传来证据并不能证实杨某等人侵入住宅的事实，且包括杨乙的笔录在内的也没有任何证据证明杨某等人有“拒不退出”的行为。再次，杨某积极给予死者死亡补偿金，且家中上有多病的老母，下有出生未见的女儿，改造潜力很大。综上，希望二审法院能改判杨某不构成非法侵入住宅罪，依法改判杨某开设赌场罪有期徒刑缓刑执行。并提供由上诉人杨某的亲属刻录的通话录音光盘一张欲证实2014年2月杨某与杨乙在电话中谈及赵某某向杨某借款。
原审被告人韩某某针对检察机关补充提交的证据同意杨某的辩解意见。
原审被告人张某某认为原审判决认定非法侵入赵某某家是时间错误，应为2014年3、4月份；针对检察机关补充提交的证据同意杨某的辩解意见。
黑河市人民检察院认为，一、一审法院判决认定开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，法律适用正确。二、一审法院判决认定非法侵入住宅罪的事实清楚，证据确实、充分，法律适用正确。1.从犯罪主体来看。本罪的主体是一般主体，凡具有刑事责任能力的自然人，均可以构成本罪。本案中三被告均已超过十八岁，具有完全的民事行为能力。2.从犯罪客体来看。本罪侵害的直接客体是他人居住的安宁权。人身权是公民不可或缺的权利，而住宅的安宁权是从属于人身权的，是住宅内成员特有的。公民的私人生活空间，尤其是住宅的安宁权，受法律保护，其真谛是私生活自由与安宁，因为家是私人生活的载体，是公民最安全、最隐秘、最独立的天地，也是公民隐私权、财产权以及其他权利和自由的象征。杨某两次带领张某某、韩某某到赵某某家索要赌债，第一次杨某是当天的23时左右离开，张某某、韩某某在赵某某家呆了两天一宿，杨乙多次要求二被告人离开而拒不离开，无奈之下以欲喝农药的方式来相逼，要求他们离开，严重影响了被害人的正常生活和居住的安宁权，侵害了赵某某及爱人杨乙个人生活的自由权、个人生活不受侵扰的人格权。这些事实有杨乙的陈述以及赵某丙、杨润芝、吴某某证实。3.从犯罪的主观态度来分析。本罪在主观方面表现为故意。行为人明知自己的侵入或不退出行为，违反了权利人的意思，或破坏他人住宅的安宁，而积极侵入或消极不退出，就构成非法侵入住宅罪。本案中三被告人在赵某某极不情愿和杨乙极力要求其退出的情况下，仍然强行留在其住宅，并对赵某某和杨乙进行语言威胁，主观上具有明显的故意。4.从犯罪的客观行为分析。本罪在客观方面表现为实施了非法侵入他人住宅的行为。侵入的行为可以是公开的，也可能是秘密的，但是构成本罪并不以实施暴力为必要条件。就拒不退出的侵入而言，行为人虽是经住宅主人同意或默许进入的，但住宅主人要求退出，仍滞留在内不肯退出的应构成本罪。本案中杨某带领张某某、韩某某去赵某某家索要赌债，所要赌债不受法律保护。虽经赵某某本人同意进入其家，但这个家庭的主人除了赵某某外还有杨乙，看到他们来家里要赌债，心中极为气愤，在其要求他们离开而不离开的情况下，无奈以欲喝农药的方式来相逼，要求他们离开。因为本案中张某某的行为都受杨某的指使和支配，杨某应对张某某和韩某某的行为负责。三被告人在客观行为上符合非法侵入住宅的进入时住宅主人并不反对，但主人要求行为人退出时行为人不肯退出的条件。故一审法院判决对上诉人及原审被告人法律适用正确，量刑适当。上诉人杨某的上诉理由不能成立，请合议庭综合已经查清的事实及本案证据，对全案综合考虑，予以评判。并提交杨乙、吴某等六名证人证言。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨某犯开设赌场罪，上诉人杨某与原审被告人张某某、韩某某犯非法侵入住宅罪的事实清楚，证据确实、充分。
上述事实除原审判决认定的证据外，还有黑河市人民检察院提交的经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.证人杨乙证言证实，2014年12月底的一天，杨某带韩某某、张某某来我家，我对杨某说，我欠你钱还你钱，别带人上我家来。我往外撵他们，他们不走，我多次要求他们离开我家，他们不听还用语言威胁我。半夜时，杨某走了，留下韩某某、张某某在我家看着我和赵某某。当晚杨某走后，我也离开家去我妈家住了。第二天上午，我回家中，我就劝张某某、韩某某离开我家，他俩不听，我在无奈的情况下，我要喝农药来了结此事，被赵某某、张某某制止。我当晚离开家去我妈家住，我父亲杨润芝、母亲吴某能证实。这次杨某带韩某某、张某某上我家要账的事除我父母外，还有赵某丁、王某、赵某甲、吴某某、姚某、程某某、孟某某等人知道。并证实，我把韩某某、张某某去我家要账的前后几次记混了，以这次为准。
2.证人吴某证言证实，2014年12月底的一天，我女儿杨乙半夜来到我家，我问她这么晚了怎么跑来了，她和我说，赵某某在外边赌博时在局东杨某手里借钱了，杨某带人在她家讨要赌债，在她家不走。我女儿杨乙撵他们走他们不走，他们一帮大男人，无奈之下我女儿只好到我家来住了。我那天晚上还劝我女儿杨乙，让她赶紧张罗钱把欠账还上。第二天早晨起来后，杨乙就赶紧回家看我姑爷赵某某去了。
3.证人吴某某证言证实，我是杨乙的二舅。在2014年12月底时，我外甥姑爷赵某某给我打电话说，杨某带人吃住在他家，不让他出屋，他媳妇喝农药了，我在电话里和赵某某说，我马上去他家见面再说。我到他家后看见有两个人在沙发上躺着，有一个人姓韩，另一个不认识，赵某某和我说沙发上的两个人就是要账的，他父亲下午到，问我有没有钱帮他张罗点，我说我回去看看张罗张罗，等你爸到了商量咋整，我在赵某某家呆了有一个小时就走了。我认识杨某，我在杨某手里抬过钱。
4.证人赵某戊证言证实，杨乙是我嫂子。2014年12月底的一天，我哥赵某某和我嫂子去我家，他们和我爸唠嗑，我在旁边。我哥赵某某告诉我爸前几天有个叫杨某的带人去他家要账，第一天赖在他家不走并住在他家了，第二天还是不走，我嫂子要喝农药被他们抢了下来后，他们才离开的。接着我爸和我哥商量怎么借钱，赶紧把欠杨某的钱还上，不让他们再去我哥家闹了。
5.证人姚某证言证实，我和杨乙是远房亲属关系。2014年年底的一天，杨乙到我家找我丈夫王某要钱，王某没在家，杨乙和我说，前二天杨某带人去他家要账并吃住在他家，不还钱就不走，最后杨乙要喝农药没喝成他们走的。让我和王某赶紧把在她那借的钱还给她，她好还给杨某，我答应杨乙我和王某尽快张罗钱还给她，杨乙就走了。
6.证人赵某甲证言证实，我和杨乙是初中同学。大约在2014年12月底时，杨乙管我要我欠他家的钱，我说在等等，杨乙说等不了了，赵某某欠杨某的钱，杨某带人在她家吃住一天多了，赖在她家不走了，让我马上张罗钱给她，好打发杨某等人离开她家。
本院认为，上诉人杨某以营利为目的，为他人赌博提供场所、赌具，设定赌博方式的行为，已构成开设赌场罪；上诉人杨某为向被害人赵某某索要欠款，伙同原审被告人韩某某、张某某进入他人住宅后，经要求退出而拒不退出，严重影响了他人正常生活的行为，已构成非法侵入住宅罪，均应依法惩处。上诉人杨某在缓刑考验期限内犯新罪，对其应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。本案非法侵入住宅罪系共同犯罪，杨某、韩某某、张某某均系主犯。上诉人杨某犯数罪，对其应数罪并罚。原审被告人张某某系刑满释放后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其应当从重处罚。案发后，杨某亲属代杨某、韩某某、张某某与被害人赵某某亲属自行达成了民事赔偿协议，并取得了赵某某亲属的谅解，故对杨某可以酌情从轻处罚。
上诉人杨某、原审被告人韩某某、张某某及杨某的辩护人认为二审期间检察机关补充提交的五名证人证言，该五名证人不是杨乙的近亲属就是好朋友，其证明效力低，且都是传来证据，不能采信的辩解、辩护意见，经查，被害人赵某某与上诉人杨某的债务纠纷，属于赵某某、杨乙的个人隐私，五名证人在证言中均对其如何获悉2014年12月底的一天，杨某带人到赵某某家要钱给予了客观、充分、合理的说明，上述五名证人证言是侦查机关提取，并经检察机关提交，经过二审庭审的质证、认证，本院认为上述证据能够互相佐证，其来源合法，证实内容真实可靠，能够对案件事实起补充证明作用，故上诉人杨某、原审被告人韩某某、张某某及杨某的辩护人该点辩解、辩护意见不成立，不予采纳。
上诉人杨某及辩护人所提杨某带人进入赵某某家的行为不构成非法侵入住宅罪的要件，及杨某犯非法侵入住宅罪的事实认定不清，证据明显不足，不构成犯罪为由的上诉理由及辩护意见，经查，原审卷内张某某、韩某某的供述及证人杨乙的证言，以及二审期间检察机关补充提交证人姚某等五名证人证言，足以证实2014年12月底的一天，杨某带领张某某、韩某某到赵某某家索要赌债，张某某、韩某某并在赵某某家呆了近两天一宿的时间，且该期间杨乙多次要求其离开而拒不离开，无奈之下导致杨乙以欲喝农药的方式来要求他们离开。本案从非法侵入住宅罪的犯罪主体、犯罪客体以及犯罪的主观方面、客观方面分析，杨某等三人作为具有完全刑事责任能力的成年人，虽是经住宅主人同意或默许进入的，但住宅主人要求退出后，仍滞留在该住宅内不肯退出，最终导致杨乙欲喝农药迫使其退出住宅的行为则构成本罪。且上述证言之间能够互相印证，已形成完整的证据链条。因此，杨某、韩某某、张某某的行为构成非法侵入住宅罪。故上诉杨某及辩护人的该点上诉理由及辩护意见与已查明的客观事实不符，不予采纳。
上诉人杨某及辩护人所提原审法院适用法律错误，即便存在其领韩、张二人到赵某某家要账的事实，也应属于情节显著轻微，危害不当，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，依据已查明的杨某、韩某某、张某某实施的非法侵入住宅的犯罪事实，该三人的行为不属于情节显著轻微、危害不当、不构成犯罪，故上诉人杨某及辩护人的该点上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
上诉人杨某及辩护人所提原审指控其到赵某某家的时间不对，应为2014年的2月的上诉理由及辩护意见，经查，卷内原审被告人张某某、韩某某及证人杨乙等人的证言，以及二审庭审时检察机关补充提交的五名证人证言均证实杨某带领韩某某、张某某非法侵入被害人赵某某住宅的时间为2014年12月底的一天。且卷内已查明赵某某欠杨某51万，赵某某自2014年2月至2015年2月分四次共偿还杨某欠款41万，因此杨某辩解称只是在2014年2月份带人去过赵某某家，索要欠款一次与已查明事实不符，故上诉人杨某及辩护人该点上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
上诉人杨某及辩护人所提本案不存在撤销（2014）爱刑初字第27号刑事判决中对其缓刑的法定情形的上诉理由及辩护意见，经查，杨某2014年6月18日因犯故意伤害罪被爱辉区法院判处有期徒刑六个月缓刑一年(缓刑考验期处2014年7月1日起至2015年6月30日止）。杨某带人在2014年12月底到被害人赵某某家索要赌债，经杨乙要求退出其家拒不退出，构成非法侵入住宅罪。其非法侵入住宅的行为发生在缓刑考验期内。依据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑”。上诉人杨某在缓刑考验期间犯非法侵入他人住宅罪，故意犯新罪，证明其在上次犯罪后没有悔罪表现，具有再犯罪的危险，对其悔罪的真诚度、不再犯罪的可能性适用的必要条件上产生严重质疑，不应再适用缓刑。故上诉人杨某及辩护人所提该点上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
上诉人及辩护人所提其与韩某某、张某某为共同犯罪中的主犯，但量刑上却存在巨大差距的上诉理由及辩护意见，经查，根据《人民法院量刑指导意见》中量刑的指导原则：量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪刑相适应。在共同犯罪中要考虑行为人的地位、作用。本案中，韩某某、张某某都受杨某指挥，听从其意见。因此，三人在共同犯罪中虽都是主犯，但根据各自所实施的行为、所起的作用不同，所判刑期亦是不同，故上诉人杨某及辩护人所提该点上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
上诉人杨某辩护人提交手机通话录音光盘，经查，该证据来源不合法，且录音内容无证据佐证是真实的，故该证据不予采信；所提原审对杨某犯开设赌场罪的量刑过重的辩护意见，经查，原审法院根据杨某犯罪情节性质、社会危害性、具有的酌定从轻情节等量刑情节对杨某进行了准确量刑，故辩护人该点辩护意见不成立，不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 王兆江
审判员 朱传茂
审判员 胡 巍
二〇一七年四月二十六日
书记员 贾丽颖