咸阳市秦都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）秦刑初字第00057号
公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。
被告人李航，男，1992年4月12日出生于陕西省三原县，汉族，小学文化程度，农民。因涉嫌盗窃罪于2010年1月30日被三原县公安局刑事拘留，同年3月23日被该局取保候审，同年3月31日被三原县人民检察院逮捕，2010年6月3日因犯盗窃罪被三原县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15000元，并于2010年6月7日因取保候审予以释放。因本案于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。
辩护人常辉，陕西秦直道律师事务所律师。
咸阳市秦都区人民检察院以秦检公诉刑诉（2014）50号起诉书指控被告人李航犯贩卖毒品罪于2014年3月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程程序，于2014年3月24日公开开庭进行了审理，咸阳市秦都区人民检察院指派检察员袁翠依法出庭支持公诉，被告人李航及其辩护人常辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
咸阳市秦都区人民检察院指控：
1、2013年11月18日，被告人李航在咸阳市秦都区陈杨寨街道办事处段家堡村22号付1号孟某家中，卖给孟某甲基苯丙胺10克，获款3500元。
2、2013年11月18日晚，被告人李航在咸阳市秦都区世纪大道西段天都酒店412房，以每克310元的价格卖给孟某甲基苯丙胺19.5克时被民警抓获，并从其处查获甲基苯丙胺8.8克。
针对以上指控，咸阳市秦都区人民检察院向本院提供了书证、证人证言、物证、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据，认为被告人李航非法向他人出售甲基苯丙胺38.3克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
被告人李航对起诉书指控的事实无异议。
被告人李航的辩护人辩称，对公诉机关指控被告人李航构成贩卖毒品罪的基本事实和罪名不持异议，对指控贩卖毒品的数量有异议，从被告人李航身上查获的8.8克甲基苯丙胺不应计入贩卖的数量。被告人李航在2013年11月18日晚卖给吸毒人员孟某19.5克毒品，系公安机关安排特情人员对被告人李航在犯意和数量上实施的犯罪引诱，对被告人李航依法应从轻处罚。同时，被告人李航归案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪，依法可以从轻或减轻处罚。另外，涉案部分毒品被公安机关收缴，未流入社会，且被告人李航系毒品以贩养吸人员，可依法可以从轻处罚。
经审理查明，2013年11月18日，被告人李航经廉某介绍，在咸阳市秦都区陈杨寨街道办事处段家堡村22号付1号孟某家中，卖给孟某甲基苯丙胺10克，获款3500元。2013年11月18日，孟某被公安机关抓获，其愿意配合抓获被告人李航，并于当天17时左右电话联系廉某让其帮忙买20克毒品。2013年11月19日凌晨，被告人李航和介绍人廉某在咸阳市秦都区世纪大道西段天都酒店412房，准备以每克310元的价格卖给孟某甲基苯丙胺19.5克时被民警抓获，公安机关从被告人李航身上查获甲基苯丙胺8.8克。
上述事实，根据当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
受案登记表。证明2013年11月18日晚，秦都公安分局禁毒大队民警在工作中得知孟某于当晚要进行毒品交易，后该队民警在咸阳市秦都区世纪大道西段天都酒店412房抓获正在进行毒品交易的李航、廉某、孟某，查获冰毒疑似物共28.3克。
到案经过。证明2013年11月18日下午，秦都公安分局禁毒大队民警抓获吸毒人员孟某，孟某称愿意配合公安机关抓获其上线贩毒人员。2013年11月19日凌晨，该队民警在咸阳市秦都区世纪大道西段天都酒店412房间抓获前来进行毒品交易的李航和廉某。
提取尿样笔录和现场检测报告。证明被告人李航的尿样经现场检测，结果呈阳性。
户籍信息。证明被告人李航出生于1992年4月12日。
陕西省三原县人民法院（2010）三刑初字第00044号刑事判决书及释放证明。证明被告人李航因涉嫌盗窃罪于2010年1月30日被三原县公安局刑事拘留，同年3月23日被该局取保候审，同年3月31日被三原县人民检察院逮捕，2010年6月3日因犯盗窃罪被三原县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15000元，并于2010年6月7日因取保候审予以释放。
物证检验报告。证明2013年11月19日，公安民警在咸阳市秦都区天都酒店412房间抓获被告人李航等，当场查获的毒品疑似物经检验为甲基苯丙胺。
辨认笔录及照片。证明经廉某辨认，天都酒店412房间和段家堡村22号为被告人李航向孟某贩卖毒品的地点。经被告人李航对十二张不同男性照片辨认，其中10号为其贩卖毒品的对象孟某。经被告人李航对十二张不同男性照片辨认，其中9号为其在笔录中所说的二哥（廉某）。经廉某对十二张不同男性照片辨认，其中3号为其在笔录中所说的航航（被告人李航）。经孟某对十二张不同男性照片辨认，其中4号为向其贩卖毒品的那个瘦高个小伙（被告人李航）。经孟某对十二张不同男性照片辨认，其中11号为向其介绍买毒品的“二娃”（廉某）。
检查笔录、称量笔录、扣押清单。证明在2013年11月19日，公安机关从被告人李航处查获毒品疑似物两包，经称量大包毒品疑似物净重19.5克，小包净重8.8克，公安机关之后对上述毒品予以扣押。
证人廉某的证言。证明2013年11月17日下午，孟某给他打电话，让联系10克冰毒，他就给航航联系说一个朋友要10克冰毒，航航说弄好后给他打电话。到了晚上23点左右，航航给他打电话说拿到东西了，让他问那边要不要，一克350元，然后他就给孟某打电话，孟某说行，让把东西送到他家去。航航就坐了一辆黑色轿车到他家接了他，一起到孟某家，到孟某家已经凌晨1点左右，航航从口袋掏出一包用塑料袋包装的冰毒让孟某称一下，孟某称了一下，他看了下是10.02克。然后孟某说要尝一下冰毒的质量，航航就从另一个口袋掏出一小包毒品递给孟某，孟某经过试验后说可以，就给了航航一沓钱，航航数了后刚好3500元。2013年11月18日早上大概十点左右，他到孟某家串门，孟某问能不能给卖冰毒的人联系一下，看价钱能不能便宜点，他说他问一下，过了一会他就从孟某家出来给航航打电话，说孟某想买冰毒，看价钱能不能便宜点，航航说先去取货。到了下午8点左右，孟某打电话问毒品联系的咋样了，说让准备20克货，然后他就给航航打电话，航航说他再有一个小时就把东西拿回去了。到晚上23点的时候，航航就开车接了他，然后他们一起来到天都酒店412房间准备按一克310元将20克毒品卖给孟某时被警察抓了。
证人孟某的证言。证明他在和“二娃”聊天时，听“二娃”说有一个朋友跟前有冰毒，看要不要。2013年11月17日下午，他给“二娃”打电话问能不能帮忙联系到东西（冰毒），“二娃”就说帮忙问一下，过了一会“二娃”给他打电话说最少10克起卖，1克350元问要不要，他就让“二娃”联系10克冰毒，到了晚上23点多的时候，“二娃”给他回电话说东西联系好了问要不要，他说要，就让把东西送他家去。凌晨1点左右，“二娃”和一个瘦高个小伙到他家，瘦高个子小伙给他了一包冰毒，他称了一下大概10克多一点，按照1克350元，共3500元，他当时身上只有3300元，向“二娃”借了200元，然后将3500元一起给了瘦高个子小伙。在公安机关抓获后，他表示愿意配合公安机关工作，抓获贩毒嫌疑人，争取宽大处理。在2013年11月18日下午大概17点左右，他就给“二娃”打电话让帮忙联系20克毒品，说好价钱是每克310元，到了晚上11点左右，“二娃”给他打电话说人家把东西准备好了问送到哪里，他就说送到咸阳市陈阳寨转盘向西200米的一个酒店来，凌晨1点左右“二娃”和上次给他买毒品的瘦高个来到酒店412房间，瘦高个男孩从兜里掏出一包用塑料袋封装的冰毒，瘦高个让他用称称一下，他说先尝一下冰毒的好坏，正说着警察就进来了，把他们抓了。
被告人供述。证明2013年11月17日下午，他二哥给他打电话说孟某要10克冰毒，说好一克350元，十克3500元，让他准备10克冰毒，他说好。他把毒品准备好后挡了一辆跑黑车的去接了他二哥，然后一起去了孟某家。到孟某家后，他拿出了一包冰毒，有10克，给了孟某，孟某拿出3300元说只有这么多，他说不行，然后他二哥就掏了200元凑够了3500元，给了她，然后他和他二哥坐车回到了三原。2013年11月18日晚上七点多，他二哥给他打电话说孟某要20克冰毒，他说一克最低320元，他二哥说孟某只出310元，说再给孟某说一下，他说好的，准备好了去接他二哥。然后到晚上10点多的时候，他在三原县找了一个跑黑车的，让先去接他二哥再接他。到11点多司机在三原县医院十字接的他，然后就一起到咸阳市陈阳寨转盘西边的天都酒店412房间。进了房间后，他从塑料袋中拿出20克冰毒，按一克310元算，在孟某试毒品时，公安人员进来把他们抓了。
关于被告人李航的辩护人提出的从被告人李航身上查获的8.8克甲基苯丙胺不应计入贩卖的数量的辩护意见，经查，被告人李航系吸毒人员，在本案中又向别人出售毒品，其行为构成以贩养吸，依照最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，从被告人李航处查获的8.8克甲基苯丙胺应认定为其贩卖毒品的数量。故被告人李航的辩护人提出的上述辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于被告人李航的辩护人提出的被告人李航在2013年11月18日晚卖给吸毒人员孟某19.5克毒品，系公安机关安排特情人员对被告人李航在犯意和数量上实施的犯罪引诱的辩护意见，经查，孟某在2013年11月18日向被告人李航购买10克冰毒后，被公安机关抓获，其表示愿意配合公安机关工作，抓获贩毒嫌疑人，争取宽大处理，随后孟某又让廉某联系被告人李航再购买20克冰毒，当被告人李航将毒品送至双方约定的天都酒店进行交易时，遂被公安机关抓获，此节公安机关在到案经过中也予以确认。故对被告人李航的辩护人提出的上述辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人李航非法向他人出售甲基苯丙胺38.3克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人李航在2010年6月3日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，其在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对其实行数罪并罚。被告人李航贩卖28.3克甲基苯丙胺，系侦查机关安排特情人员对被告人李航在犯意和数量上实施的犯罪引诱，依照《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》内容的规定，对被告人李航应当从轻处罚。被告人李航归案后能如实供述自己的罪行，依法应从轻处罚。被告人李航庭审中能自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。被告人李航属以贩养吸人员，考虑到其吸食毒品的情节，对其酌情予以从轻处罚。结合该案的具体情节、性质及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省三原县人民法院（2010）三刑初字第00044号刑事判决中第三条对被告人李航犯盗窃罪判处缓刑四年的执行部分。
二、被告人李航犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元，与前罪所犯盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2023年1月16日止，先期羁押的4个月2天已在总合刑期中扣除。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘康军
人民陪审员 钟振江
人民陪审员 秦秋会
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 王 欢