上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6958号
上诉人(原审原告)：赵维，女，1986年4月22日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：武黎明，上海兰盾律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吴旭珺，女，1987年10月11日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：孙天予，上海市中天信律师事务所律师。上诉人赵维因与被上诉人吴旭珺民间委托理财合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵维的委托诉讼代理人武黎明，被上诉人吴旭珺的委托诉讼代理人孙天予到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵维上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判将分红款人民币67,911元(以下币种均为人民币)计入损失，并由吴旭珺承担损失的70%或由吴旭珺返还赵维67,911元，其余损失由赵维自行承担。事实和理由：1、所涉67,911元是赵维按照其与吴旭珺的约定实际支付给吴旭珺的盈利分红，该笔款项的支出是基于委托理财关系及双方保本、五五分成的约定而来，是赵维的正当支出。若本案中存在报酬，则应包含整个委托期限，而不是仅指2014年11月至2015年6月的盈利阶段。事实上，从2014年11月至2015年10月16日期间，赵维的股票账户整体上是亏损的，故不应存在报酬的支付。截止2015年10月16日，赵维实际亏损为129,212元。若按照一审判决，吴旭珺仅承担30,650元，那么就会出现赵维委托吴旭珺理财发生亏损近10万元，而吴旭珺却获取盈利37,000余元的状况。2、所谓保本，一般来说是指保证本金不受损失。赵维对于一审法院认定的亏损分担比例不予认可。吴旭珺自认为是炒股专业人士，其相对于赵维而言具有一定的信息和专业优势，有更强的抵御股市风险的能力，其对委托资金的交易行为直接决定了理财本金的盈利或亏损。而吴旭珺事先未及时预知风险，事后又未及时止损，最终导致赵维的资金账户日益缩水，吴旭珺对此明显存在过错。本案中，赵维虽因与吴旭珺约定有保底条款而对损失的发生也应承担一定的责任，但相较吴旭珺的过错程度，赵维所应承担的损失应低于吴旭珺。本金吴旭珺的过错，其在本案中承担损失比例应为70%。故请求支持赵维的上诉请求。被上诉人吴旭珺辩称：本案中赵维与吴旭珺之间订立的是有偿委托合同，赵维是通过其他账户向吴旭珺支付了67,911元，故该笔款项应为报酬而非盈利分红。由于双方未明确约定委托期限，故不能以赵维擅自终止委托合同的时间作为认定亏损的节点，并进而要求吴旭珺赔偿。对于保本期限双方约定不明，股市又存在风险，该项约定并无意义。双方就赵维股票账户的损失均有过错，故损失不能由吴旭珺一方承担。请求维持一审判决。上诉人赵维向一审法院起诉请求：吴旭珺支付炒股损失129,212元(其中包括返还分红款67,911元、赔偿损失61,301元)。一审法院认定事实：2014年10月底，赵维、吴旭珺开始协商炒股事宜，口头约定赵维全权委托吴旭珺操作买卖股票，盈利五五分成，如有盈利的，在周五进行结算等。2014年11月3日，赵维在微信中将股票账户信息告诉吴旭珺，吴旭珺开始为赵维炒股。赵维最初投入资金为299,800元。2015年6月2日，赵维再次投入股票账户20万元。赵维于2015年2月17日、同年6月16日从股票账户内分别取出2万元、5万元。截止2015年6月15日，赵维从股票账户外累计向吴旭珺支付分红款67,911元。2015年10月16日，赵维将股票账户的密码修改，结束委托关系。截止该日，赵维股票账户的总资产为168,499.23元。赵维、吴旭珺因对于炒股亏损的承担问题意见不一，遂生诉讼。一审法院认为：1、本案的争议在于赵维委托吴旭珺炒股期间亏损的责任承担问题。赵维、吴旭珺建立委托理财关系，未签订书面合同，有关盈亏负担的约定只能见于双方间微信内容。吴旭珺在2015年10月8日微信中提到“我们给客户保本的意思是，你亏了我们会给你赚回来的，这个只是时间问题”，这与吴旭珺庭审中的陈述意见基本一致，吴旭珺对于双方间有过保本的约定并不否认，仅是对于保本的含义有异议。而保本的含义，不能以发生亏损时，吴旭珺的上述意见为准，出于文义还是经验考虑，保本应为保证本金不受损失之意。赵维、吴旭珺虽有保本之约，但双方庭审中均表示未约定委托期限。赵维认为在持续下跌的行情下，其于2015年10月16日终止委托是止损的表现。按吴旭珺所言，账面的亏损只是浮亏，通过操作使市值保本，只是时间问题。双方问题的症结在于赵维、吴旭珺对委托理财的期限没有作出约定，鉴于股价波动属常态，如不限定具体期限，以何时来确定保本的节点，实难判断。对于未约定委托期限，导致保本的约定难以实现，双方对此均有过错，一审法院参照双方盈利五五分成的约定，确定亏损亦为五五负担。2、关于保本的约定是否属无效的问题。因本案系自然人之间达成的民间委托理财协议，保本的约定不违反法律、行政法规的强制性规范，是双方意思自治的表现，应予尊重。3、关于诉讼主体资格问题。货币作为一般等价物，并不具备身份识别作用，20万元进入赵维账户即视为赵维所有。至于其来源可在所不问。再从微信内容看，赵维是概括性委托吴旭珺为其个人名下股票账户进行理财，而非对具体金额做理财。该股票账户初始资金是79,800元，赵维分别于2015年2月17日、同年6月16日从股票账户内取出2万元、5万元。对于股票账户中资金的变化，吴旭珺未提异议。在该20万元投入前，赵维曾微信联系吴旭珺，称“有一个客户也想投资20万元进来但是他想和我放一起”，吴旭珺对此亦未表示异议，并且在双方确定了最新的总成本数后，吴旭珺继续为赵维进行股票操作。可见，赵维股票账户内资金的增减，并不影响双方委托理财关系。综上，吴旭珺认为赵维对该20万元没有诉讼主体资格之意见，不予采信。4、关于亏损的金额问题。赵维主张损失金额为129,212元，包括返还分红款67,911元、赔偿损失61,301元。67,911元系2014年11月至2015年6月间，在有盈利的每个周五，赵维根据双方盈利五五分成的约定支付给吴旭珺的款项，理应作为吴旭珺的报酬。赵维、吴旭珺间系有偿委托合同关系，经结算，赵维已支付给吴旭珺的款项，不能认定为损失，赵维主张返还该部分款项，缺乏法律依据，依法不予支持。赵维投入股票账户内资金总额为299,800元，从该账户内取出70,000元，2015年10月16日账面总资产为168,499元，得出该账户损失金额为61,301元。综上，赵维与吴旭珺之间的民间委托理财合同合法有效，据前述分析，吴旭珺应负担赵维亏损30,650.50元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条之规定，判决：1、吴旭珺应在判决生效之日起十日内偿付赵维30,650.50元；2、驳回赵维其他诉讼请求。如吴旭珺未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,884元减半收取1,442元，由赵维负担1,099.94元，吴旭珺负担342.06元。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实中有关赵维最初投入资金金额有误，应为99,800元，本院予以更正。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案中，赵维与吴旭珺之间以口头约定的方式建立了委托理财合同关系，双方对有保本的约定均不持异议，该项约定系双方的真实意思表示，应为有效。鉴于双方对委托期限未作明确约定，而从现有证据尚不能证明赵维曾就终止委托关系事宜通知过吴旭珺，故赵维于2015年10月16日修改股票账户密码应属于擅自终止委托关系之行为，赵维对该行为具有过错，理应承担相应的法律后果。鉴于此，赵维以2015年10月16日作为认定股票账户盈亏的时间节点，并在二审中主张由吴旭珺承担70%的损失，于理无据。由于双方对亏损分担比例未作明确约定，故一审法院参照双方所约定的盈利分配比例来认定双方按照五五分担亏损，具有其合理性。关于赵维向吴旭珺支付的67,911元的性质问题，从双方所作五五分成的约定以及赵维系从股票账户外向吴旭珺支付款项的事实来看，赵维与吴旭珺之间应属于有偿委托合同关系，赵维累计支付给吴旭珺的67,911元应为报酬，现赵维要求吴旭珺返还，于法无据。退一步而言，即使该笔款项如赵维主张属于盈利分配，那么按照双方所约定的五五分成比例，所涉股票账户之前的盈利金额应为135,822元，扣除损失金额61,301元，该账户盈利74,521元，吴旭珺应获得的盈利为37,260.50元。现吴旭珺已经获得赵维支付的67,911元，理应返还赵维30,650.50元，该金额亦与一审判决的金额一致。故对于赵维提出的该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，赵维提出的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,884元，由赵维负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王承晔
审 判 员 周 菁
代理审判员 王益平
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 金文博
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……