辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终7163号
上诉人（原审原告）：苏大平，女，1952年1月7日出生，汉族，无职业，住址沈阳市大东区。
被上诉人（原审被告）：沈阳国大基业房�产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区中央路67号。
法定代表人：徐忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨凯，辽宁大信律师事务所律师。
上诉人苏大平因与被上诉人沈阳国大基业房地产开发有限公司（以下简称“国大公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初29号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
苏大平上诉请求：1.撤销一审判决第三条；2.将“驳回原告其他诉讼请求”改判被上诉人自2016年9月1日起按合同约定支付违约金合计97,410元；3.一、二审诉讼费被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对事实认定有误。1.原审法院对《内部认购协议》效力的认定违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷�件适用法律若干问题的解释》第2条规定。2.原审法院就本案违约责任的事实认定不清。被上诉人存在没有预售与销售许可证、无法按期交房、无法在法定期限内为购买人办理产权证的违约事实。3.原审认定事实错误。原审认定未付房款为322,554元错误。原审法院对上诉人计算至起诉时索要的违约金数额认定错误。二、有新的证据足以证明被上诉人违约事实。承诺书证明上诉人没有放弃退房请求的事实，也证明了原审法院认定的上诉人没有与售楼人员磋商的事实认定。三、原审法院适用法律错误。
国大公司辩称，本案是内部认购协议，不是商品房预售协议，该协议第五条的约定，上诉人应于2015年6月11日及9月11日将剩余房款交付被上诉人，根据合同法规定，先履行一方未履行义务的，后履行一方有权拒绝履行。我方认为上诉人的上诉理由无事实和法律依据，�审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
苏大平向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除苏大平与国大公司签订的内部认购协议；2.判令国大公司返还购房款322,554元并支付违约金138,383元；3.判令国大公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2014年12月11日，苏大平与国大公司签订内部认购协议，苏大平认购国大公司开发的国御温泉度假小镇（国御.汤城）9号楼2单元102室房屋，价款642,554元，协议第六条约定出卖人（国大公司下同）应当在2016年5月1日前将经验收合格的商品房交付买受人（苏大平下同），协议第七条第2款关于出卖人逾期交房的违约责任约“逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起120天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的千分之一向买受人按日支付违约金”。审理中，经苏大平、国大公司确认，现苏大平已经向国大公司支付了购房款322,554元，余款未付清。审理中，苏大平明确表示，不愿意继续履行合同，即便国大公司可以履行交付房屋义务，也不同意继续交付剩余购房款。审理中，国大公司主张苏大平未按期支付购房余款，苏大平主张因国大公司未取得房屋预售许可证，与售楼人员磋商同意其迟延交付购房余款，但对该事实，苏大平于本案审理中并未提交证据加以证明。
一审法院认为，苏大平与国大公司签订的《内部认购协议》并不违背法律和行政法规的效力性规定，应为有效。关于苏大平要求解除与国大公司之间《商品房买卖合同》的主张，本案中，苏大平明确表示拒绝继续履行合同交付剩余购房款，并坚持要求解除双方的内部认购协议，故双方内部认购协议确已无法继续履行，应解除，对�大平要求解除双方内部认购协议的主张一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，苏大平基于该认购协议向国大公司支付了购房款322,554元，合同解除后，国大公司应予以返还，对苏大平要求国大公司返还购房首付款322,554元的主张一审法院予以支持。关于苏大平要求国大公司支付违约金138,383元的主张，本案中，国大公司抗辩苏大平未协议约定支付购房余款，苏大平虽主张其经国大公司工作人员同意晚交购房余款但并未提交证据加以证明，对苏大平要求国大公司支付逾期交房违约金的主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条之规定�一审法院判决：一、解除原告苏大平与被告沈阳国大基业房地产开发有限公司于2014年12月11日签订的《内部认购协议书》；二、被告沈阳国大基业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告苏大平购房款322,554元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6714元、减半收取3357元，由原告苏大平负担357元，由被告沈阳国大基业房地产开发有限公司负担3000元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏大平提交承诺书（复印件），证明被上诉人向我方发送的承诺书，双方一直在协商房款支付和退款的问题。国大公司质证意见为证据是影印件，不是�证据，即使该材料能作为证据使用，关联性有异议，如果该证据是上诉人提供的，上诉人对该承诺书中承诺的内容表示认可，也就是交房时间不晚于承诺的时间，上诉人无权起诉我方，因为承诺的时间还没有到。双方签订的内部认购协议约定余款交付时间2015年6月11日和9月11日，在此时间段不存在上述上诉人说的内容。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，苏大平（乙方）与国大公司（甲方）于2014年12月11日签订的《内部认购协议》中对于买受方所购商品房基本情况、计价方式与价款、面积确认与面积差异处理、付款方式及期限、逾期付款的违约责任、商品房交付期限、出卖人逾期交房违约责任、规划设计变更、房屋交接、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺、产权登记、保修责任、公共配套建筑的产权归属、解除�议的方法等均有约定。第十八条约定，本协议为甲乙双方临时签订协议，与商品房买卖合同具备同等法律效力。
国大公司于2014年12月11日为苏大平开具房款322,554元的收款收据。
本院认为，关于国大公司与苏大平于2014年12月11日签订的内部认购协议性质问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”从双方签订的协议内容来看，协议中对于买受方所购商品房基本情况、计价方式与价款、面积确认与面积差异处理、付款方式及期限、逾期付款的违约责任、商品房交付期限、出卖人逾期交房违约责任、规划设计变更、房屋交接、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺、产权登记、保修责任、公共配套建筑的产权归属、解除争议的方法等均有约定，符合《商品房销售管理办法》中第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容。从双方对协议履行情况来看，协议签订后，国大公司即收取了苏大平支付的首期房款。至双方协议约定的房屋交付时间即2016年5月1日，国大公司仍未完成交付房屋的合同义务，且国大公司至今未取得商品房预售许可证明，亦未通知苏大平签订正式商品房买卖合同。可见，双方的履行行为实为履行商品房买卖合同关系。从双方对签订该认购协议本意来看，双方在协议中明确约定该认购协议与商品房买卖合同具备同等法律效力，且国大公司并未在认购协议中承诺何时具备商品房预售许可条件及何时与苏大平签订正式商品房买卖合同。综�以上，应当认定双方当事人签订的协议虽然名为内部认购协议，但协议性质应为本约合同，即协议实质为商品房买卖合同。另据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，国大公司就未取得商品房预售许可证明的商品房与苏大平签订商品房买卖合同，且至本案二审审理中，国大公司亦未取得商品房预售许可证明，故应当认定双方签订的协议为无效协议，一审法院认定双方协议有效并判决解除合同不妥，对此予以纠正。本案中，苏大平虽诉请要求解除其与国大公司签订的认购协议，但其诉请本质为要求国大公司返还房款并承担违约责任，而处理双方协议无效的法�后果与苏大平本案诉请的本质并不矛盾，故从节约诉讼成本、避免诉累角度出发，本院直接对双方协议无效的法律后果一并予以审理。再据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方签订的协议无效，国大公司应当返还苏大平交付的房款并支付苏大平相应的已付房款利息损失。因苏大平诉请要求国大公司支付违约损失的起算时间为2016年9月1日，故本院认定国大公司从该日起按中国人民银行同期同类贷款利率向苏大平支付已付房款322,554元的利息损失。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初29号民事判决第一项，即：解除原告苏大平与被告沈阳国大基业房地产开发有限公司于2014年12月11日签订的《内部认购协议书》、第三项，即：驳回原、被告其他诉讼请求；
二、维持沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初29号民事判决第二项，即：被告沈阳国大基业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告苏大平购房款322,554元；
三、沈阳国大基业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付苏大平购房款322,554元的利息损失（从2016年9月1日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付）；
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
四、驳回双方其他诉讼请求。
一审案件受理费3375元，由沈阳国大基业房地产开发有限公司负担3184元，由苏大平负担173元；二审案件受理费6714元，由沈阳国大基业房地产开发有限公司负担6368元，由苏大平负担346元。
本判决为终审判决。
审判长 李 妍
审判员 韩彩霞
审判员 姜会军
二〇一七年八月二日
书记员 路柠檑
本案判决所依据的相关法律
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买�人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、�定方式依法改判、撤销或者变更。