湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民一终字第00025号
上诉人（原审原告）刘孝聪，男。
委托代理人刘友党，男
上诉人（原审原告）刘孝祝，女。
上诉人（原审原告）刘孝聘，男。
上诉人（原审原告）刘孝烈，男。
上列三上诉人的共同委托代理人刘孝聪，男。
四上诉人的共同委托代理人秦国平，襄阳市樊城区中原法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）刘友旭，男。
被上诉人（原审被告）刘昌东，男。
上述二被上诉人委托代理人贺忠强，南漳县薛坪法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权：出庭参与诉讼、调解全过程；代签、代收本案的相关法律文书，代理权限至二审终结。
上诉人刘孝聪、刘孝祝、刘孝聘、刘孝烈因与被上诉人刘友旭、刘昌东为恢复原状纠纷一案，不服南漳县人民法院于2013年11月18日作出的（2013）鄂南漳薛民初字第00164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月7日受理后，依法组成由审判员邢军担任审判长，审判员焦静平、代理审判员张敏杰参加的合议庭，并于2014年1月15日下午公开开庭进行了审理。上诉人刘孝聪、刘孝祝、刘孝聘、刘孝烈的委托代理人刘友党、秦国平，被上诉人刘友旭、刘昌东的委托代理人贺忠强均到庭参加诉讼。在庭审中，上诉人刘孝聪、刘孝聘、刘孝祝、刘孝烈委托其代理人递交对其母亲坟墓位置刨土验棺，进行DNA鉴定的申请，以便确认该坟墓所埋死者是否是其母亲。经合议庭评议认为，一审未依法定程序提出鉴定申请，且不属于本案中审理的直接争议标的，也不符合公序良俗和鄂西北风俗习惯，依法不批准该鉴定申请事项。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：四上诉人的母亲杨建兰于1960年去世，安葬在板桥镇断河坪村三组张家湾大园处。1962年，刘友旭从本村迁至此处建土木结构住房一栋（三间）。该房屋位于杨建兰坟墓后面（偏左）。责任制后的八十年代初期，不知是谁在原告母亲坟墓前砌了一道墙坎，致使杨建兰的坟墓形成了一块平地，已看不出来坟墓形状（系刘孝聪陈述）。1996年，刘昌东兄弟分家出来后，于第二年将自己房屋门前部分土场子修筑成水泥场子。2006年，刘昌东就地拆除旧房建新房后，于2007年又将剩余的土场子补修成水泥场子，从而形成了现在的一个完整的水泥场子。2012年5月、2013年春，刘昌东先后又在原有场子墙坎外砌了一道墙坎（高约1米），欲将场子加宽约0.6米，但在刘孝聪原来插清明吊的地方留有豁口（本院审理期间现场勘察时，发现豁口处靠近一根约二十年树龄的核桃树附近有清明吊）。2012年10月，刘孝聪妻子去世后，其子刘友党去祭祀母亲时，发现被告在原有场子墙坎外又砌了一道墙，认为影响上坟，双方发生争吵，并于当月找过村人民调解委员会要求解决。2013年清明节前几天，刘孝聪插清明吊时，与刘友旭发生争吵。2013年5月18日，经村人民调解委员会调处，双方未能达成协议。刘孝聪遂于2013年6月6日诉至原审法院，请求判决被告将其母亲的坟墓恢复原状，承担祭奠仪式费用；刘友旭、刘昌东无条件准许其在母亲坟前立碑；刘友旭、刘昌东赔偿其精神损害抚慰金20000元，向其公开道歉；刘友旭、刘昌东赔偿其因此案造成的误工费、差旅费等损失共计9783.50元。本案诉讼费由刘友旭、刘昌东承担。
原审判决同时认定：刘孝聪每年春节、清明节均给其母亲坟墓上坟，从未间断。刘友旭、刘昌东没有触及、破坏原告母亲的坟墓及遗骨。刘孝聪在庭审时陈述，二十多年来，其每次给母亲上坟，均是在刘友旭、刘昌东场子外墙坎所留豁口处，刘孝聪认为是其母亲坟石的几个石头处上坟，而这几个石头并不一定是其母亲坟墓上的石头。2012年10月以前，刘孝聪、刘孝祝、刘孝聘、刘孝烈没有因母亲坟墓问题找过刘友旭、刘昌东。刘昌东场子外墙坎下是刘友旭的责任田。刘孝聪、刘孝祝、刘孝聘、刘孝烈系兄弟姐妹四人。
本案在审理过程中，依职权追加刘孝祝、刘孝聘、刘孝烈作为原告参加诉讼。刘孝祝、刘孝聘、刘孝烈均提供了不放弃实体权利的书面意见。
原审法院认为：依照我国民事诉讼法的有关规定，当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果即败诉的后果。本案原告诉请被告对其母亲坟墓恢复原状，既未充分提供被告存在侵权事实的证据，亦未提供其母亲坟墓的准确位置、具体特征等证据。原告母亲坟墓在50余年里因自然原因逐渐毁损、灭失，与其自己未尽管护义务有关，系其自身过错导致。事实上，被告在门前加砌外墙坎时留有豁口，并不影响原告行使上坟祭奠等相关权利。综上，原告诉请被告恢复原状等诉讼请求，缺乏证据支撑，与原审法院查明事实不符，并且与我国当前的殡葬制度、保护节约耕地的相关法律法规相违背，故原告的诉讼请求依法应不予支持。经调解双方当事人不能达成协议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘孝聪、刘孝祝、刘孝聘、刘孝烈的诉讼请求。案件受理费500元，由原告刘孝聪、刘孝祝、刘孝聘、刘孝烈共同负担。
上诉人刘孝聪、刘孝祝、刘孝聘、刘孝烈不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判；改判支持其一审的诉讼请求，或者将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
四上诉人的上诉理由为：原审判决认定不清，证据不足，适用法律不当，判决错误。原审法院认为是错误的。本案的事实是：上诉人的母亲于1960年去世后，埋葬在断河坪村三组张家湾大园处，上诉人从未间断上坟祭奠。被上诉人刘友旭于1962年在上诉人母亲坟头约5米处建造房屋。1996年，被上诉人刘昌东兄弟分家出来后，于第二年将自己房屋门前部分土坎子倒成水泥坎子，2006年，刘昌东就地拆除旧房建新房后，于2007年又将剩余的土坎子扩建成水泥坎子，从而形成了现在的一个完整的水泥坎子。2012年5月，刘昌东先后又在原有土坎外砌了一道墙坎，致使上诉人母亲的坟墓被覆盖毁灭。上诉人为了支持上述主张，向法庭出具了刘孝登、刘德纯笔录各一份，照片4张，板桥镇断河坪村人民调解委员会受理登记表1份，情况证明等证据。上述证据充分证明上诉人母亲坟地、坟墓系被上诉人侵占毁灭。被上诉人在一审庭审中承认土坎下有一坟头也不知是谁。被上诉人没有证据能证明坟头不是上诉人母亲的坟墓，上诉人的诉请事实成立。为了将本案办成铁案，一审时上诉人口头向法院申请刨土验棺，做DNA鉴定，法院未批准，剥夺了上诉人的举证权。2013年12月14日之前，在法院的监督下，被上诉人将侵占上诉人母亲坟墓的一道墙坎拆除3米。但没有恢复上诉人母亲坟墓，没有向上诉人赔礼道歉，没有向上诉人赔偿精神损失费及经济损失。
被上诉人刘友旭、刘昌东二审书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。通过一审庭审中证人刘金昌、刘承虎、刘友雄、杨全圣、冯祖潮、村调解主任刘友乾的证言以及刘友旭农村承包经营权证，足以证明本案的事实：那就是四上诉人的母亲于1960年去世，安葬在板桥镇断河坪村三组大园处，但具体位置已无法说清。1962年，被上诉人刘友旭迁至大园处建三间土木结构的住房。八十年代初期，上诉人母亲的墓前不知是谁已砌了一道墙坎，也看不出坟墓形状。1996年，被上诉人刘昌东兄弟分家出来后，于1997年将自己门前部分土场子倒成水泥场子。2006年，被上诉人刘昌东拆旧房盖新房后于第二年将剩余的土场子也倒成了水泥场子。2012年、2013年，刘昌东先后在原有场子墙坎外约0.6米砌了一道墙坎。本案经村调解委员会调解双方未能达成协议。一审中，上诉人连自己母亲坟墓的准确位置都无法说清，被上诉人无法也无义务说清，而上诉人在上诉状中称“被上诉人没有证据能证明坟头不是原告母亲的坟墓，原告的诉讼请求事实成立”。很明显这个举证责任应当是上诉人而不是被上诉人。同时，在一审中，上诉人也没有向法院申请刨土验棺，做DNA鉴定。至于一审中上诉人所诉称损失，由于其提供的证据形式不合法，且与本案不具有关联性，故被上诉人依法不应承担。鉴于上诉人一审中既不能提供其母亲坟墓的准确位置、具体特征，又未充分证明被上诉人侵权的事实，被上诉人依法不能承担侵权的民事责任。
经二审审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于，被上诉人刘友旭、刘昌东父子二人在农村自有宅基地及责任田建房和建造构筑物墙坎的行为是否侵犯了上诉人刘孝聪、刘孝祝、刘孝聘、刘孝烈四兄妹的什么性质的民事权利。尽管诉讼双方对诉讼事实诉称有争议，但是，上诉状述称的基本事实与上诉答辩状陈述的基本事实一致。即：四上诉人的母亲于1960年去世，依据当时情况，安葬在居住地以外的其他生产队（即今天的村民小组）板桥镇断河坪村三组大园处，安葬方式按照当时三年自然灾害时南漳县山区农村的简易方式土葬，无碑文和特别标志，也没有进行过整修和专门的修缮，虽然上诉人刘孝聪等一直每年祭奠母亲，但由于经历数十年，尤其是七十年代末和八十年代初的农村土地承包和联产责任制对农村土地、宅基地的分配处理，从1962年被上诉人刘友旭迁至大园处建三间土木结构的住房，到八十年代初期，上诉人母亲的墓前不知是何人何时砌了一道墙坎，已经看不出坟墓形状。而此时包括上诉人母亲在内的三个人的墓葬均已位于被上诉人刘友旭的责任田中。1996年，被上诉人刘昌东兄弟分家出来后，于1997年将自己门前部分土场子倒成水泥场子。2006年，被上诉人刘昌东拆旧房盖新房后于第二年将剩余的土场子也倒成了水泥场子。在2012年10月刘孝聪之妻亡故前，诉讼双方并未因上诉人母亲墓葬及其子女亲属祭奠发生过争议冲突。2012年、2013年，刘昌东先后在原有场子墙坎外约0.6米砌了一道墙坎。2013年5月18日，因上坟和祭奠发生争议矛盾后，刘孝聪之子刘友党代表上诉人一方申请村基层组织调解，经村调解委员会调解双方未能达成协议，从而引发本案诉讼。上述能够确认的事实表明，一审中，上诉人一方当事人基于年代久远等客观原因，对其母亲坟墓的准确位置未能准确表述确认，举证责任应当是作为原告的上诉人而非作为被告的被上诉人。同时，在一审中，上诉人作为原告也未向原审法院申请刨土验棺，做DNA鉴定，即使申请也不符合鉴定条件和本地风俗习惯，有违社会共序良俗。所诉称损失，由于其提供的证据形式不合法，且与本案不具有关联性，鉴于上诉人未充分证明被上诉人侵权的事实，一审法院判决依照民事诉讼证据规则以上诉人举证不力确认被上诉人依法不能承担侵权的民事责任，进而驳回其诉讼请求，审判程序合法，，举证责任分配合理，对证据采信正确，没有剥夺上诉人的申请鉴定权利，认定事实清楚，证据充分。适用法律正确，驳回判决结果妥当。被上诉人在其宅基地及责任田范围内，建房、改建、扩建房屋、建造相关构筑物屋场和墙坎，系其对物权的行使。上诉人没有举出充分证据证明被上诉人的建房及构筑物的行为侵犯了对其母亲坟墓的所有权、管理权，其对已故母亲的祭奠权，其一审所举出的损失的证据材料不合乎证据规定条件，与案件无关联，不足以证明其损失与被上诉人实施的行为之间的因果关系。且上诉人一审提出的要求恢复根本无法证明的其母亲1962年安葬时墓葬的原状的诉讼请求，明显有悖于法律和事实，这一最基本的诉讼请求及理由的不成立，直接导致其全部诉讼请求和理由无基础的事实和法律依据。在一审审理过程中，上诉人未提出申请刨土验棺，做DNA鉴定的申请，即使申请也不符合本案诉讼标的鉴定条件和本地风俗习惯，有违社会共序良俗，故一审法院没有剥夺和限制其诉讼权利，而是对诉讼双方证据依据民事诉讼证据规定的采信规则，在综合评断后予以采信或者不予采信。综上，上诉人刘孝聪、刘孝祝、刘孝聘、刘孝烈上诉主张原审判决认定事实不清，证据不足，是法律和判决结果错误的全部理由和改判撤销原审判决，支持其一审的诉讼请求或者将案件发重审的上诉请求，均无事实和法律依据，依法不能成立，二审不予支持和采纳。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人刘孝聪、刘孝祝、刘孝聘、刘孝烈负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
审 判 员 焦静平
代理审判员 张敏杰
二〇一四年二月十九日
书 记 员 刘海英