河南省漯河市郾城区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郾刑再字第00001号
申诉人史福荣，女，汉族，1956年10月5日出生，住河南省荥阳市京城办站南东路**号*号楼***号。系史福明之姐。
原公诉机关漯河市郾城区人民检察院。
原审被告人史福明，男，1960年5月5日出生，汉族，高级工程师。因涉嫌受贿，于2011年11月5日被漯河市公安局郾城分局刑事拘留，因涉嫌受贿犯罪，于2011年11月16日经漯河市人民检察院批准，于2011年11月16日被漯河市公安局郾城分局逮捕。于2012年12月25日被本院以受贿罪、行贿罪判处有期徒刑七年零六个月。现在河南省第一监狱服刑。
辩护人李晴川，河南××律师事务所律师。
辩护人杜强，河南××律师事务所律师。
漯河市郾城区人民检察院指控被告人史福明犯受贿罪、行贿罪一案，本院于2012年12月25日作出（2012）漯郾刑少初字第42号刑事判决书。判决生效后，史福荣向河南省高级人民法院提出申诉要求再审，河南省高级人民法院于2015年4月8日作出（2015）豫法刑申字第00197号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。漯河市郾城区人民检察院指派检察员麻远航、万璐出庭支持公诉。被告人史福明及其辩护人李晴川、杜强到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院（2012）漯郾刑少初字第42号刑事判决认定：1、受贿犯罪：2001年期间，张某、刘某甲（当时挂靠于河南省地基基础有限公司六分公司）2人想承揽到京××郑州××桥××标段地基劳务工程，为达到这一目的，由张某找到河南省交通规划勘察设计院黄河二桥建设工程的设计单位，时任工程总负责人的被告人史福明，请求其与黄河二桥第八标段工程中标方负责协调此事，帮自己揽得该工程，并承诺获利后给史福明分得钱款，史福明遂答应帮忙。然后史福明利用本人职务便利，出面联系、协调。顺利的将第八标段地基劳务工程交由张某分包。为表示感谢，从2002年至2004年期间，张某先后5次送给被告人史福明人民币共计24万元予以酬谢，被告人史福明均收受。史福明2011年11月2日和11月3日向其所在单位河南交通投资集团纪委提交材料说明在郑州黄河二桥施工初期，张某找到他想一起做些黄河桥头软基处理的劳务，他自始至终没问过和谁一起干，后来张某给过他大约十几万钱的情况。2011年11月3日史福明将张某送给他的15万元交给集团纪检监察室，2011年11月17日漯河市郾城区人民检察院从集团纪检监察室将该15万元提走扣押。另查明，史福明并未给张某和刘某甲投资，也未参与经营管理。2、行贿犯罪：2002年期间，张晓炜为承揽到郑州黄河二桥工程第八标段南岸路段软基处理工程，找到时任河南省交通规划勘察设计院总工程师的被告人史福明请求帮忙，史福明遂与孙某联系要求其为张某揽得工程进行安排，孙某答应后给分管下级领导刘英打招呼，使张某揽得该工程。事后被告人史福明分两次共送给孙某现金25万元，孙某予以收受。孙某2011年11月16日将25万元交给中铁五局集团四公司。2011年11月21日，被告人史福明主动向漯河市郾城区检察院交待了该起行贿行为。
原审认为，1、关于受贿罪：被告人史福明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受张某24万元人民币，为其谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人史福明在案发后主动向单位纪委如实供述自己的主要犯罪事实，系投案自首，可以减轻处罚。被告人史福明及其辩护人认为史福明、张某是合伙关系，从张某那里所获得的款项，在性质上属于利润分成，属于公职人员违反工程建设廉政规定的违纪收入，不属于利用职务便利进行钱权交易而获得的贿赂款，不构成受贿罪。本院认为，史福明与张某并非合伙关系，史福明在帮张某、刘某甲揽得黄河二桥第八标段地基劳务工程中并没有自己的公司，更未实际出资和参与管理、经营，名为“合伙”，实为通过为张某、刘某甲揽得工程而从中获取“利润”。2007年7月8日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。故被告人史福明及其辩护人的该辩护意见，不予采纳。史福明在被采取强制措施之前主动向其单位纪委上交15万元及材料，属如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，尽管史福明在庭审中不认为其构成受贿罪，认为他是与张某合伙，张某给他的钱在性质上属于利润分成，属于史福明法律认识问题，不影响自首的成立。对于公诉机关指控史福明受贿罪中的第2起是2007年史福明帮河南恒生园林绿化有限公司负责人刘某甲承揽到了边坡绿化实验段工程及泌桐高速土建工程第一标段边坡绿化工程，该10万元是刘某甲为表示感谢在2008年所给。对此只有刘某甲和刘某乙证言，刘某乙证言证明2008年9月前后，在郑州市农业路与丰乐路交叉口向北不远处史福明开了一辆黑色的轿车，他带着钱上了史福明的车，把10万元钱给了史福明，史福明拿着钱开车走了。而马飞证言证明史福明2011年5月前不会驾驶机动车，2011年5月后开始学习驾驶机动车，在2008年他为史福明开车期间，从未见有人在车内将大额现金送交史福明有矛盾之处。2008年12月10日刘某乙收到河南恒生园林绿化有限公司欠款10万元整的收据也不能证明刘某甲通过刘某乙给史福明10万元钱的时间是2008年。公诉机关指控该10万元系史福明受贿不能形成完整的证据链条，证据不足，本院不予采信。2、关于行贿罪：被告人史福明身为国家工作人员，为谋取不正当利益，给国家工作人员孙某行贿25万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人史福明在被追诉前主动向检察机关如实交待行贿行为，可以减轻处罚。由于史福明和张某都称24万元和25万元不是一回事，因此史福明辩护人认为史福明接收张某的款项总额上，是相互矛盾的，存在对同一事实重复评价的问题的意见，不予采纳。被告人史福明一人犯数罪，应数罪并罚，决定执行的刑罚。据此，对被告人史福明依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决被告人史福明犯受贿罪，判处有期徒刑七年，犯行贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月。史福明受贿所得24万元赃款予以收缴，上缴国库。
再审中，申诉人史福荣认为：1、史福明与张某共同承揽工程，分取利润，两人之间是合伙经营关系，而非受贿人与行贿人关系。2、虽然史福明承包工程构成违纪，但该违纪行为不符合受贿罪的构成要件。
原审被告人史福明认为，1、行贿罪和受贿罪事实上是一件事情，其认为只有行贿没有受贿。2、从最后一次犯罪到发现犯罪的追诉期，原审判决没有考虑。
原审被告人史福明的辩护人认为，1、史福明和张某共同承揽黄河二桥第八标段软地基处理劳务工程，二人在本案中的地位是相同的。2、史福明并没有利用职务之便为他人谋取利益。3、史福明从张某处分得的24万元是工程转手赚取的差价，属利润分成，不是张某给予的酬谢。4、史福明的行为仅为斡旋行为，但因其并未为他人谋取不正当利益，不够成受贿罪。5、如果认定史福明受贿罪成立，应当认定其构成自首。6、即便史福明的行为构成行贿罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第三百九十二条第二款规定，对史福明减轻或免除处罚。
漯河市郾城区人民检察院的意见是，1、史福明在帮张某、刘某甲揽得黄河二桥第八标段地基劳务工程中并没有自己的公司，更未实际出资和参与管理、经营，名为“合伙”，实为通过为张某、刘某甲揽得工程而从中获取“利润”。2、史福明在黄河二桥项目中属于技术方，不是施工方，由谁承揽工程的确不是史福明本人职权范围内的事，但史福明利用的是他作为技术方负责人在该工程中的便利条件给施工方的孙某打招呼、联系协调，从而让张某顺利揽得该工程。
本院再审查明，漯河市郾城区人民检察院指控被告人史福明犯受贿罪、行贿罪一案，本院于2012年12月25日作出（2012）漯郾刑少初字第42号刑事判决，以史福明犯受贿罪、行贿罪决定执行有期徒刑七年零六个月。史福明受贿所得24万元赃款予以收缴，上缴国库。该判决已生效并执行。上述事实有（2012）漯郾刑少执字第42号漯河市郾城区人民法院执行通知书（存根）在卷佐证。
经再审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，所列证据经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院再审认为：1、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。史福明在帮张某、刘某甲揽得黄河二桥第八标段地基劳务工程中并没有自己的公司，更未实际出资和参与管理、经营，名为“合伙”，实为通过为张某、刘某甲揽得工程而从中获取“利润”。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中规定：“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。史福明在黄河二桥项目中属于技术方，史福明利用他作为技术方负责人在该工程中的便利条件给施工方的孙某打招呼、联系协调，从而让张某顺利揽得该工程。被告人史福明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受张某24万元人民币，为其谋取利益，其行为已构成受贿罪。故原审认定史福明某成受贿罪并无不当。2、被告人史福明身为国家工作人员，为谋取不正当利益，给国家工作人员孙某行贿25万元，其行为已构成行贿罪。
根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪嫌疑人向其所在单位投案的，应当视为自动投案。史福明在被采取强制措施之前主动向其单位纪委上交15万元及材料，属如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，尽管史福明在庭审中不认为其构成受贿罪，认为他是与张某合伙，张某给他的钱在性质上属于利润分成，属于史福明法律认识问题，不影响自首的成立。被告人史福明一人犯数罪，应数罪并罚，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款、三百九十条第二款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百四十七条之规定，并经本院审判委员会研究决定，裁定如下：
维持本院（2012）漯郾刑少初字第42号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 刘迎鸽
审判员 吕 镁
审判员 师晋源
二〇一五年九月二十一日
书记员 闫 露