上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终568号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)韦聪，男，1993年1月15日出生，户籍在海南省三亚市，住本市。
上诉人(原审被告人)刘福，曾用名刘成，绰号“小刘福”、“刘小福”，男，1995年9月1日出生于云南省金平苗族瑶族傣族自治县，傣族，初中文化，顺风大酒店六合店员工，户籍在云南省红河哈尼族彝族自治州金平苗族瑶族傣族自治县金水河镇纳窝村民小组，住本市。
辩护人陈茉，上海鼎善律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘平，男，1993年10月10日出生，户籍在云南省，住本市。
上诉人(原审被告人)孙小龙，男，1989年4月6日出生，户籍在山西省，住本市。
上诉人(原审被告人)覃朝斌，男，1983年10月9日出生，户籍在广西壮族自治区，住本市。
上诉人(原审被告人)廖美境，男，1996年10月26日出生，户籍在广东省廉江市，住本市。
辩护人徐娟，上海恒杰律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)黄信，男，1994年11月24日出生，户籍在广东省，住本市。
辩护人韩晓敏，上海鼎善律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)雷浩，男，1994年2月2日出生，户籍在广东省，住本市。
辩护人钱瀚，上海鼎善律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈连华，男，1989年11月2日出生，户籍在广东省廉江市，住本市。
辩护人于华，上海鼎善律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陆海军，男，1991年11月9日出生，户籍在云南省，住本市。
上诉人(原审被告人)陆明金，男，1987年11月6日出生，户籍在云南省，住本市。
辩护人廖堯彬，上海鼎善律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘森，男，1995年7月5日出生，户籍在云南省，住本市。
原审被告人韦亚兵，男，1990年9月10日出生于海南省三亚市，黎族，初中文化，珍御轩酒店员工，户籍在海南省三亚市育才镇雅林村委会前哨村红卫小组雅林红卫村***号，住本市新桥路XXX弄XXX号；2016年8月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押，次日被刑事拘留，同年9月29日逮捕，现羁押于上海市黄浦区看守所。
原审被告人童选明，曾用名童选忠，男，1996年12月15日出生于云南省金平苗族瑶族傣族自治县，傣族，初中文化，顺风大酒店中区店员工，户籍在云南省红河哈尼族彝族自治州金平苗族瑶族傣族自治县上勐村民小组，住本市成都北路***弄***号培红旅馆***室；2016年8月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于上海市黄浦区看守所。
原审被告人刘洪，曾用名刘云，男，1987年3月6日出生于云南省金平苗族瑶族傣族自治县，傣族，小学文化，顺风大酒店六合店员工，户籍在云南省红河哈尼族彝族自治州金平苗族瑶族傣族自治县坪寨村民小组，住本市成都北路***弄***号培红旅馆***室；2016年8月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于上海市黄浦区看守所。
辩护人周茜，北京市中咨律师事务所上海分所律师。
原审被告人尚响，绰号“尚磊”，男，1992年1月2日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，珍御轩酒店员工，户籍在安徽省霍邱县新店镇花庵村新*组，住本市新桥路***弄***号*楼；2016年8月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押，次日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审,2017年4月14日被逮捕，现羁押于上海市黄浦区看守所。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人韦聪、韦亚兵、刘福、童选明、刘洪、刘平、孙小龙、尚响、覃朝斌、廖美境、黄信、雷浩、陈连华、陆海军、陆明金、刘森犯聚众斗殴罪一案，于2017年4月21日作出(2017)沪0101刑初63号刑事判决。韦聪、刘福、刘平、孙小龙、覃朝斌、廖美境、黄信、雷浩、陈连华、陆海军、陆明金、刘森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈3出庭履行职务。上诉人及辩护人陈茉、徐娟、韩晓敏、钱瀚、于华、廖堯彬、周茜到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院根据证人刀某1、张某、白某、刀某2、刀某3、王某的证言，证人廖某某、梁某某、李某某、薛某、陈某1、陈某2的证言，黄浦公安分局搜查证及搜查笔录、扣押物品决定书及清单，验伤通知书、上海市东方医院司法鉴定所鉴定意见及鉴定意见通知书，上海市公安局黄浦分局南京东路派出所出具的“工作情况”、“抓获经过”，韦聪、韦亚兵、刘福、童选明、刘洪、刘平、孙小龙、尚响、覃朝斌、廖美境、黄信、雷浩、陈连华、陆海军、陆明金、刘森的供述及童选明、刘洪、刘平的辨认笔录，户籍资料及刑事判决书等证据判决认定，2016年8月23日凌晨，韦聪、韦亚兵、容华(另案处理)等人与童选明、刘福等人均在本市新闸路“幸福小馆”内吃饭。席间，双方为琐事发生纠纷。韦聪即打电话给朋友李成(另案处理)称，其被人打了，叫人过来帮忙。刘福得知韦聪叫人后，也电话联系刘洪、刘平，又让张某(另案处理)至附近公司宿舍叫人。韦聪纠集李成后，又赶至本市新桥路XXX号公司宿舍纠集了尚响、孙小龙两人。期间，张某根据刘福的吩咐回宿舍纠集了刘洪及刚接到刘福电话的刘平一起赶到斗殴现场，并伙同刘福、童选明与韦亚兵、韦聪、尚响、孙小龙及容华等人进行互殴。尚响、孙小龙见对方人多势众即逃离现场。后尚响回到宿舍，叫醒熟睡中的陈连华、廖美境、黄信、覃朝斌等人，廖美境、陈连华、黄信、覃朝斌闻迅后随尚响及孙小龙等人一起赶赴互殴现场，其中廖美境手持菜刀、其他原审被告人均持木棍或从路边捡拾其他器械与经韦聪电话联系后同时赶到的李成、“阿欢”等人(另案处理)向童选明、刘福等人发起反击，双方均持械互相斗殴。在互殴中，刘福、童选明、易荣军头部被打伤，刘福等人逃回宿舍后又纠集被告人陆明金、刘森、陆海军等人持械外出与被告人孙小龙、尚响、陈连华、廖美境、雷浩、黄信、覃朝斌等人持械对峙、追逐，但未再发生打斗，后双方各自散去。经上海市东方医院司法鉴定所鉴定：被鉴定人刘福头部因遭受外力作用至头右顶部缝合瘢痕，其损伤构成轻微伤；被鉴定人易荣军头部因遭受外力作用致头左顶部缝合瘢痕，其损伤构成轻微伤；被鉴定人童选明头部及右手因遭受外力作用致头顶中部缝合瘢痕及右手小指甲床出血，其损伤均构成轻微伤。2016年8月26日，公安机关接报后，经侦查，于次日分别在本市新桥路XXX弄XXX号和成都北路XXX弄XXX号培红旅馆将孙小龙、尚响、陈连华、廖美境、雷浩、黄信、覃朝斌和童选明、陆海军、陆明金、刘森抓获归案，公安人员同时从陆海军暂住地内床底下查获作案所用的钢管1根；在本市江浦路亚晨宾馆将韦聪、韦亚兵抓获归案，刘平、刘洪也于同日被抓获。同日刘福至黄浦公安分局南京东路派出所投案自首。
该院认为，韦聪、韦亚兵、刘福、童选明、刘洪、刘平、孙小龙、尚响、覃朝斌、廖美境、黄信、雷浩、陈连华、陆海军、陆明金、刘森在公共场所持械聚众斗殴，构成聚众斗殴罪。韦聪、刘福在聚众斗殴中起纠集、组织作用，系首要分子，陆海军在缓刑考验期限内犯新罪，依法撤销缓刑，两罪并罚。刘福系自首，从轻处罚，其余原审被告人案发后均能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。综合本案的犯罪事实、情节及各被告人案发后认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，以聚众斗殴罪，分别判处韦聪有期徒刑四年、韦亚兵有期徒刑三年十个月、刘福有期徒刑三年三个月、童选明有期徒刑三年六个月、刘洪有期徒刑三年六个月、刘平有期徒刑三年三个月、孙小龙有期徒刑三年三个月、尚响有期徒刑三年六个月、覃朝斌有期徒刑三年二个月、廖美境有期徒刑三年三个月、黄信有期徒刑三年二个月、雷浩有期徒刑三年一个月、陈连华有期徒刑三年二个月、陆海军有期徒刑三年、陆明金有期徒刑三年、刘森有期徒刑三年、撤销上海市普陀区人民法院(2016)沪0107刑初796号刑事判决书对陆海军判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年四个月；涉案的作案工具予以没收。
上诉人韦聪、孙小龙、覃朝斌、黄信、雷浩、陈连华、陆海军、陆明金、刘森提出一审法院量刑过重。上诉人刘福、刘平、廖美境认为其行为不构成聚众斗殴罪，应认定为寻衅滋事罪。
各上诉人的辩护人以及原审被告人刘洪的辩护人均提出，各被告人的行为不构成聚众斗殴罪，应认定为寻衅滋事罪，并建议法院从轻或者减轻处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律、定性正确，且诉讼程序合法。原判量刑并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实和证据与原判决相同。
本院认为，韦聪、韦亚兵等人与刘福、童选明等人因故发生纠纷后，双方遂各自纠集众人，成帮结伙持械斗殴，扰乱公共秩序，韦聪、韦亚兵、刘福、童选明、刘洪、刘平、孙小龙、尚响、覃朝斌、廖美境、黄信、雷浩、陈连华、陆海军、陆明金、刘森的行为均已构成聚众斗殴罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。原判根据各被告人犯罪的事实、性质及量刑情节，所作量刑并无不当，且审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋征宇
代理审判员 陈春丹
代理审判员 董婷婷
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 朱姝燕
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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