河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民再66号上诉人（原审被告、再审申请人）：商丘双嘉置业有限公司，住址：商丘市文化东路建业绿色家园2号楼16号门面房。法定代表人：李明，总经理。委托诉讼代理人：周献坤，河南君盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑磊，上海锦名律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：张明凤，女，回族，1962年10月4日出生，住商丘市。委托诉讼代理人：李素敏，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：商丘信息应用技术学校。法定代表人：成琦，校长。委托诉讼代理人：李素敏，河南栗城律师事务所律师。再审第三人：徐珂，男，回族，1977年5月29日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：常玉芳，女，汉族，1962年1月25日出生，住河南省商丘市。再审第三人：李千慧，女，汉族，1993年8月10日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：党玲，女，汉族，1966年5月19日出生，住河南省商丘市。再审第三人：常玉坤，女，汉族，1965年1月24日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：常玉芳，女，汉族，1962年1月25日出生，住河南省商丘市。再审第三人：商丘全程置业有限公司，住所地商丘市城乡一体化示范区长江路与睢阳大道西北角。法定代表人：王博，经理。委托诉讼代理人：刘知博，男，汉族，1983年2月25日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：宋信波，男，汉族，1982年8月1日出生，住河南省商丘市。上诉人商丘双嘉置业有限公司因与被上诉人张明凤、商丘信息应用技术学校、再审第三人徐珂、李千慧、常玉坤、商丘全程置业有限公司房地产开发经营合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民再55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人商丘双嘉置业有限公司的委托诉讼代理人周献坤、郑磊，被上诉人张明凤委托诉讼代理人李素敏、商丘信息应用技术学校法定代表人成琦及委托诉讼代理人李素敏，再审第三人李千慧委托诉讼代理人党玲、常玉坤、徐珂共同委托诉讼代理人常玉芳、商丘全程置业有限公司委托诉讼代理人刘知博、宋信波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商丘双嘉置业有限公司上诉请求：撤销原判，驳回张明凤、商丘信息应用技术学校的诉讼请求。事实和理由：1.孙秋颖自始无权代表商丘双嘉置业有限公司进行调解，调解书自始无效，一审认定孙秋颖有权调解，错误。2.商丘双嘉置业有限公司不存在违约，一审认定商丘双嘉置业有限公司没有全面履行合同义务而被有权机关通知收回土地使用权致合同目的不能实现，错误，土地联合开发协议书不应解除。3.一审认定商丘双嘉置业有限公司法定代表人李明被司法机关采取强制措施作为解除协议的理由，错误。张明凤、商丘信息应用技术学校共同辩称：事实证明，无论是过去、现在还是将来，双嘉公司都没有资金能力来实际履行本案的联合开发项目，本案合同的解除，是不可避免。原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。李千慧述称，双嘉公司拿着我们的钱在工商局做了股权抵押。常玉坤述称，双嘉公司拿着我们的钱在工商局做了股权抵押。徐珂述称，双嘉公司拿着我们的钱在工商局做了股权抵押。商丘全程置业有限公司述称，我方是在土地联合开发协议解除后与张明凤签订的合作协议，已经投入巨额资金，我们合法的土地使用权和正常经营行为应当得到法律的保护。张明凤、商丘信息应用技术学校向一审法院起诉请求：1.确认原告、被告于2010年6月23日签订的土地联合开发协议无效或解除该合同；2.依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月23日，原审原告张明凤、商丘信息应用技术学校与原审被告商丘双嘉置业有限公司签订《土地联合开发协议书》，原审被告商丘双嘉置业有限公司为甲方，原审原告张明凤、商丘信息应用技术学校为乙方。合同约定：“一、开发地块：位于东至商丘市睢阳路，西至国有土地，南至长江路，北至祥和馨苑小区，分属张明凤和商丘信息应用技术学校名下的土地。二、合作出资方式及股权分配：乙方以土地使用权及地上附属建筑物作价叁仟万元，由甲方支付乙方首期土地出让金及其债务共计壹仟万元后。乙方以贰仟万元资本作为股本投入。甲方以完成该地块开发建设（工程建设资金、规划设计、工程报建协调、办证、市政配套、人员工资等开发建设期间各项费用）作为股本投入。甲方占65％股份，乙方占35％股份。三、乙方保证将土地使用证转入甲方公司名称的情况下，甲方先缴纳土地出让金，使土地使用权具备出让性质。四、乙方负责商丘信息应用技术学校的土地性质变更前期工作，将采用挂牌方式，由甲方公司摘取。乙方负责该土地上附属建筑物的拆除工作。五、该土地联合开发公司名称为商丘双嘉置业有限公司。甲方出任董事长，乙方出任总经理。公司机构由财务、工程技术、安监、营销策划等部门组成，专业技术人员由甲、乙双方选派聘任。六、甲方具体负责规划设计、报建报批、工程建设/营销策划工作。七、甲、乙双方签订本协议之前的债权、债务均与该土地联合开发建设无关。八、本案分两期开发完成，原则上全部开发完成后，甲乙双方方可抽回出资股本金，扣除各项成本所得利润，按甲乙双方所占股份比例分配”。以及其他条款。同年9月13日，原审被告商丘双嘉置业有限公司与王勤秀、王胜军签订《协议书》，商丘双嘉置业有限公司为甲方、王勤秀为乙方、王胜军为丙方，就甲方与张明凤和成琦联合开发商住小区项目，三方约定：1、该项目位于长江路北侧，睢阳大道西侧，项目总利润成琦和张明凤共占35％，甲方占65％。2、投资形式及股权分配，甲、乙、丙三方各出自200万元作为该项目启动资金，甲方占该项目利润原总股份65％的其中35%，乙、丙各占15%，该项目以甲方为主，乙、丙两方协助甲方将该项目顺利完成，后余短缺资金应共同努力，由乙、丙两方尽力筹措，该项目使用款均按月息2分计算。3、收回成本及利润分配时间：原则上待公司销售房屋资金支付工程款后有盈余时，优先收回成本，双方按比例收回。《协议书》签订第二日，王胜军通过银行向商丘市财政局土地收入专户汇入200万元。2010年9月14日，张明凤向商丘双嘉公司出具收条一份收到该公司土地出让金366万元。2010年10月30日至2013年6月24日成琦出具6份收条，收到双嘉公司共计265万元。2011年12月6日，商丘市发改委批复核准商丘双嘉置业有限公司风度﹒国际名苑项目。有效期为2年。2012年1月14日，商丘市国土资源局对张明凤和商丘市双嘉置业有限公司联合开发协议备案。2012年2月23日商丘市国土资源局河南商丘经济开发区分局向张明凤发出闲置土地认定通知书及限期动工开发建设通知书、违约通知书各一份。证明2010年5月12日张明凤通过（商挂2008-18号批文）取得国有土地使用权，该土地用途为居住用地。并约定2010年10月22日前开工建设，竣工时间2012年10月22日。张明凤被按违约处理，并限期在2012年3月23日动工开发建设。2012年8月29日商丘双嘉置业有限公司与河南鸿盛建筑工程有限公司签订工程施工合同，开发商丘市长江路与睢阳大道西北角的风度·国际名苑项目，2014年2月停工。2013年3月11日，商丘新区管委会发文同意为风度﹒国际名苑项目办理规划有关手续。2013年10月24日，商丘经济开发区治理圈地围地违规用地土地闲置浪费办公室向商丘市双嘉置业有限公司（张明凤）出具督促建设通知书一份，要求按照规定施工建设，否则收回土地使用权。2014年7月28日，商丘市城乡规划局征收配套费通知单证实商丘双嘉置业有限公司应交配套费1938276元。2015年8月28日，商丘双嘉置业有限公司缴纳配套费893760元。原审被告商丘双嘉置业有限公司法定代表人李明于2017年3月21日，被商丘市公安局东方分局以非法吸收公众存款案刑事立案，李明系德运投资有限公司的法定代表人。2016年11月29日，睢阳区预防和处置非法集资工作领导小组办公室对梁园区人民法院下达商睢处非领办（2016）67号文件：关于对商丘双嘉置业有限公司土地停止执行的函，停止拍卖位于商丘市××北侧、××路西侧的土地。2017年3月28日，商丘市公安局东方分局作出商东公（治）封字（2017）10000号查封公告，查封商丘双嘉置业有限公司原法定代表人张明凤位于长江路北侧、××路西侧土地面积6537.32平方米。一审法院认为，原审时原审被告双嘉公司委托其员工孙秋颖参加诉讼，虽在授权委托书中仅书写“特别授权”而无明确具体的授权范围，但后又提交“情况说明”一份，认可孙秋颖具备代理双嘉公司在原诉讼中调解、和解、代为承认、变更放弃诉讼请求、代收法律文书等一切权力，应视为原审被告双嘉公司对孙秋颖原代理行为的追认，追认自始有效。故在原审时孙秋颖代理双嘉公司与原审原告当庭达成和解，依照双方的和解意见制作调解书并无不当。但被告双嘉公司在本次再审中辩称原告持有被告公章，孙秋颖不是其员工，委托不是其真实意思表示。且原审时双方均未就本案事实全面提供证据，与本案再审查明事实不符。故被告双嘉公司是否委托孙秋颖参加诉讼，原调解是否系被告双嘉公司真实意思表示，属事实不清，原调解书应予撤销。根据本案再审查明的事实，被告没有全面履行合同义务被有权机关通知如不能按照规定施工将收回土地使用权，而被告没有提供证据证明其按照规定进行了施工，致使不能实现合同目的。依据合同法第九十四条第四项规定，当事人有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以申请解除合同。且原审被告法定代表人李明因涉嫌刑事犯罪被司法机关采取强制措施，故原审原告诉请解除双方签订的土地联合开发协议，予以支持。合同解除后，原审被告可对其在履行本协议中的投入与原审原告进行清算或依法另行主张权利。第三人述称与本案审理的原、被告之间的房地产开发经营合同纠纷不属同一法律关系，不予审理，其可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零九条，经审判委员会研究决定，判决：一、撤销本院（2015）商梁民初字第04242号民事调解书；二、解除原告张明凤、商丘信息应用技术学校与被告商丘双嘉置业有限公司2010年6月23日签订的土地联合开发协议书。本案原审受理费100元，由原审被告商丘双嘉置业有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：停工通知一审已经提交，不是新证据，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，张明凤、商丘信息应用技术学校、原审第三人对一审作出的撤销（2015）商梁民初字第04242号民事调解书的判决，均没有提出异议，视为对上述民事调解书自始无效的认可，对此法律事实，本院予以确认。故孙秋颖能否代理商丘双嘉置业有限公司与张明凤、商丘信息应用技术学校达成调解，本案不再予以认定。商丘双嘉置业有限公司、张明凤、商丘信息应用技术学校因合作开发国有划拨土地而于2010年6月23日订立土地联合开发协议，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款、第十六条等规定，结合生效的（2017）豫1402民初2318号民事判决认定的事实，本院认为，土地联合开发协议中有关张明凤与商丘双嘉置业有限公司之间的约定应当认定为有效，土地联合开发协议中有关商丘信息应用技术学校与商丘双嘉置业有限公司之间的约定应当认定为无效。张明凤、商丘信息应用技术学校于2015年即提起本案，以商丘双嘉置业有限公司根本违约为由，请求确认土地联合开发协议无效或解除该合同，且张明凤、商丘全程置业有限公司于2016年12月3日达成债务代偿协议书，由商丘全程置业有限公司建设案涉土地上的工程项目，上述行为表明张明凤请求解除土地联合开发协议的意思表示真实。双方当事人未在土地联合开发协议中约定违约责任以及合同解除的条件，因此，张明凤、商丘信息应用技术学校主张商丘双嘉置业有限公司根本违约的合同依据不足。土地联合开发协议约定抽回出资股本金及分配利润的时机为两期工程项目全部开发完成后，并未约定具体时间，上述事实能够证明张明凤、商丘信息应用技术学校对其合同利益取得的时间无十足确信。2012年2月23日的违约通知书、闲置土地认定通知书、限期动工开发建设通知书、2013年10月24日的督促建设通知书等政府行为造成张明凤、商丘信息应用技术学校不安属实，因土地联合开发协议约定的建设义务和缴纳土地出让金的责任均在商丘双嘉置业有限公司，故张明凤、商丘信息应用技术学校举证证明商丘双嘉置业有限公司丧失或者可能丧失履行土地联合开发协议能力的行为，是其不安抗辩，并不是证明商丘双嘉置业有限公司根本违约的有效证据。因案涉工程项目现已由张明凤交商丘全程置业有限公司建设，土地联合开发协议有效部分事实上已经不能继续履行，原审判决解除土地联合开发协议并无不当，但原审适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，事实依据不足，本院二审予以纠正。综上所述，商丘双嘉置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民再55号民事判决。二审案件受理费100元，由商丘双嘉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  李念武审判员  宋 健二〇一八年七月十八日书记员  段 培