安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宣刑初字第00323号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人金士喜，曾用名金士春，男，汉族，租住宣城市区。因犯抢劫罪，于2002年7月1日被合肥市郊区人民法院判处有期徒刑八年；因吸毒，于2011年8月12日被宣城市公安局直分局行政罚款500元；因犯故意伤害罪，于2014年12月28日被安徽省高级人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月1日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同月7日被宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人吴坤，安徽师阳安顺律师事务所律师。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2015）291号起诉书指控被告人金士喜犯聚众斗殴罪，于2015年11月12日向本院提起公诉。本院适用简易程序，因被告人金士喜对指控的犯罪事实予以否认，于同月23日将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于同年12月3日公开开庭进行了审理。宣城市宣州区人民检察院指派代理检察员刘亚平出庭支持公诉，被告人金士喜及宣城市宣州区法律援助中心指派的辩护人吴坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人金士喜受他人邀集持械积极参与斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人金士喜在前罪判决宣告后发现漏罪，依法应当数罪并罚。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第七十条之规定，予以惩处，并建议对被告人金士喜在有期徒刑三年以上五年以下予以量刑。
被告人金士喜对公诉机关指控的犯罪事实予以否认，辩解他只认识周某某，当时并不清楚周某某叫他去干什么，他没有下车参与打人和砸车。对公诉机关的量刑建议没有表态。
辩护人吴坤发表如下辩护意见：1、对本案的定性不持异议。2、对指控的部分犯罪事实有异议，虽然有部分同案犯供述被告人金士喜参与打砸，但他们之间的供述存在一定的矛盾。案发时，被告人金士喜只是开车，没有参与打架斗殴。3、被告人金士喜在本案中的作用较小。4、周某某已赔偿了被害人的经济损失，被害人也出具了谅解书。请求对被告人金士喜从轻处罚。
经审理查明：2011年下半年，周某某（已判刑）因赌博与许某某产生矛盾，遂寻机报复。2011年11月26日中午，周某某得知许某某在宣州区某乡集贸市场赌博，遂邀集被告人金士喜及郝某某、谷某某（均已判刑）等十余人至宣城市区“某茶楼”聚集，由周某某及谷某某等人驾驶四辆轿车，携带砍刀和长矛，前往宣城市区寻找许某某。当车行至某集贸市场后门时，遇到驾驶雪佛兰牌轿车出来的许某某和付某某，周某某等人将该车拦下，被告人金士喜等人持械冲上去，后将许某某驾驶的车辆砸坏（经鉴定该车直接经济损失为700元），坐在副驾驶的付某某见状下车逃跑，不慎摔了一跤，被周某某等人戳伤（经鉴定系轻微伤）。后周某某等人驾车离开现场。
2015年9月1日，被告人金士喜被公安机关从九成监狱提押至宣城市看守所。被告人金士喜归案后，未能如实供述犯罪事实。
另查：被告人金士喜因犯故意伤害罪，于2014年12月28日被安徽省高级人民法院判处有期徒刑四年，刑期自2012年1月30日起至2016年1月29日止。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证实：本案由被害人付某某报案，公安机关于2011年12月17日立案侦查。
2、户籍信息证实：被告人金士喜的身份等基本信息。
3、归案情况说明证实：2015年9月1日，金士喜在九成监狱服刑期间被宣城市宣州区人民检察院以涉嫌聚众斗殴罪批准逮捕，同月7日由宣城市公安局直属分局执行逮捕，并押回羁押于宣城市看守所。
4、本院（2013）宣刑初字第00228号、（2015）宣刑初字第00220号刑事判决书证实：郝某某、张某某、周某某均因本起犯罪事实已受到刑事处罚。
5、安徽省高级人民法院（2014）皖刑终字第00379号刑事判决书证实：金士喜因犯故意伤害罪，于2014年12月28日被判处有期徒刑四年，刑期自2012年1月30日起至2016年1月29日止。
6、辨认笔录及照片证实：通过一组照片，周某某、吴某某均辨认出金士喜就是共同作案参与人。
7、宣城市宣州区价格认证中心（宣区）价鉴证（2012）第171号价格鉴定结论书证实：雪佛兰轿车车损为700元，该鉴定结论已告知相关当事人。
8、宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（法医）鉴字（2012）273号法医学人体损伤程度鉴定书证实：付某某的损伤程度为轻微伤，该鉴定结论已告知相关当事人。
9、证人周某某的证言证实：2011下半年，他因赌博与许某某产生矛盾，遂想教训一下许某某。2011年11月26日中午，得知许某某在宣州区某集贸市场赌博，遂邀集金士喜、谷某某、郝某某，金士喜、谷某某等人又邀集了吴某某、张某某等十余名社会青年至宣城市区民族商城“某茶楼”聚集。后他们一行人驾驶四辆轿车，携带砍刀和长矛，前往某街道寻找许某某。当车行至某集贸市场，遇到驾驶雪佛兰牌轿车出来的许某某和付某某，他们将该车拦下并持械打砸许某某的车辆，坐在副驾驶的付某某见状下车逃跑，摔了一跤，被他们用矛戳伤。他见付某某被戳伤，怕把事情闹大了，就开车将付某某送至宣城市仁杰医院门口。事发后，他赔偿了付某某4万元。
10、证人郝某某的证言证实：2011年11月底的一天中午，应周某某之邀，他邀集吴某某并与谷某某等人随周某某驾车至某街道，用矛将许某某和付某某乘坐的轿车砸坏，用矛戳伤付某某。金士喜下车后拿着长矛冲上去了，但是有没有动手打，他不清楚。他认识金士喜。后周某某将付某某送至宣城市仁杰医院。
11、证人张某某的证言证实：2011年11月底的一天中午，应谷某某之邀，他与谷某某等人随周某某驾车至某街道一菜市场门口，用矛将许某某和付某某乘坐的轿车砸坏，用矛戳伤付某某。参与打架的人中他只认识周某某、谷某某几人，打架主要是那些同去的几个北方人。后周某某将付某某送至宣城市仁杰医院。
12、证人谷某某的证言证实：2011年11月底的一天下午，应周某某之邀，他与周某某、金士喜、郝某某、吴某某、张某某等十几名小青年在某集贸市场后门，将许某某和付某某乘坐的轿车砸坏，并将付某某用矛戳伤。后周某某将付某某送至宣城市仁杰医院。
13、证人官祝渊的证言证实：2011年下半年的一天下午，应谷某某之邀，他与谷某某等人随周某某驾车至某街道，停车后，他看见其他人从车子后备箱里拿了钢管和长矛往前冲，听见前面十分吵闹，没过几分钟大家就拿着钢管、长矛回来了。在回来的路上，张某某说他们将一个人打伤了，后将伤者丢在仁杰医院。他不认识金士喜。
14、证人吴某某的证言证实：2011年底的一天下午，应郝某某的之邀，他与郝某某等人随周某某驾车至某集贸市场的后面，并将正好出来的一辆红色轿车逼停，他与周某某、郝某某、谷某某及金士喜和他的几个朋友下车后从谷某某和周某某驾驶的车子后备箱里拿了长矛和砍刀，金士喜和他的几个朋友冲在前面打砸轿车。期间，付某某从副驾驶的位置跌下来，金士喜等人就用刀、矛砍付某某，事后周某某还让人把付某某扶到谷某某的车上，将付某某送到宣城市仁杰医院。
15、证人陈义祥的证言证实：2011年11月27日中午，车牌号为雪佛兰红色轿车送到他的宣城市杰诚汽车修理厂修理，当时该车前挡风玻璃碎了，车身叶子板等多处有瘪坑，该车修理费是2600元（包括材料费、工时费在内）。
16、被害人付某某的陈述证实，2011年11月26日15时许，他和许某某驾车由宣州区某乡集贸市场往某村岔路处开，当车行至集贸市场后门时，迎面来了四辆轿车，从车上下来十几个小伙子，手持长矛和砍刀将他们车子拦停，并用矛和砍刀砸他们车子。他坐在副驾驶座位上，见状打开车门准备跑时摔了一跤，被十几个小伙子用矛将他的大腿和小腿戳伤，许某某开车跑了。后这些人将他送到宣城市仁杰医院门口。那伙人他只认识周某某和谷某某。事发后，周某某赔偿他35000元及医疗费，赔偿许某某5000元，他和许某某均出具书面谅解书，对周某某及郝某某、张某某的行为均予以谅解，不想追究对方的责任了。被害人许某某的陈述印证了上述事实。
17、被告人金士喜的供述证实：2011年底的一天中午，他应周某某之邀，帮其驾驶一辆车与周某某等人共四辆车赶往某集贸市场。他看见十几个小青年下车后从备箱里拿了一些钢管、长矛冲进集贸市场，约五分钟就出来。之后他们还将一名受伤的小青年送到宣城市仁杰医院。他没有下车，只是将他们送到某集贸市场，打完架后又开车送他们回宣城。
本院认为：被告人金士喜明知他人殴斗却持械积极参加，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人金士喜在原犯故意伤害罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人金士喜曾因犯抢劫罪和吸毒受到过刑事处罚和行政处罚，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，周某某系主犯；被告人金士喜系从犯，依法可以从轻处罚。被告人金士喜参与持械斗殴，有证人郝某某、吴某某、周某某的证言及辨认笔录予以证实，被告人金士喜辩解其没有下车参与斗殴及其辩护人辩称被告人金士喜只是开车，没有参与斗殴的辩护意见，本院均不予采纳。案发后，被害人鉴于周某某赔偿了其经济损失出具谅解书对周某某等人予以谅解，但并未对被告人金士喜予以谅解，辩护人也未提供证据予以证明被害人也对被告人金士喜予以谅解，因此，对辩护人此节辩护意见，本院不予采纳。被告人金士喜对公诉机关提出的量刑建议没有明确表态，因该量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第七十条之规定，判决如下：
被告人金士喜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与原犯故意伤害罪判处有期徒刑四年并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月30日起至2018年7月29日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙文庆
人民陪审员 周江生
人民陪审员 罗宣林
二〇一五年十二月七日
书 记 员 刘祥祥
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。