辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽民终153号
上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司大连分行。住所地：大连市中山区人民路**号。
负责人：杜国龙，该行行长。
委托代理人：崔宇光，该行员工。
委托代理人：申畅，该行员工。
被上诉人（原审被告）：普兰店市鞍子山墓园。住所地：大连市普兰店市丰荣办事处鞍子山社区***号。
法定代表人：邵魁鹏，该单位主任。
委托代理人：华洋，北京市京都律师事务所大连分所律师。
委托代理人：赵明，北京市京都律师事务所大连分所律师。
上诉人中信银行股份有限公司大连分行（以下简称中信银行大连分行）因与被上诉人普兰店市鞍子山墓园（以下简称鞍子山墓园）金融借款合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2015）大民三初字第254号民事裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
中信银行大连分行上诉请求：依法撤销大连市中级人民法院(2015)大民三初字第254号民事裁定书，指令大连市中级人民法院进行实体审理。事实和理由：一、一审裁定认定事实不清。1、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《经济犯罪规定》）第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。本案中，邵魁鹏为鞍子山墓园法定代表人和主任，属于《经济犯罪规定》第三条中“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。本案诉争的《人民币流动资金贷款合同》系中信银行与鞍子山墓园签署，使用鞍子山墓园公章，其行为属于《经济犯罪规定》第三条中的“以该单位名义”。邵魁鹏构成贷款诈骗罪，可以认定其行为符合《经济犯罪规定》第三条中“取得财物部分或全部据为己有”。综上，邵魁鹏应承担的刑事责任并不能因此免除鞍子山墓园在借款合同中应承担的民事责任，本案应当进行实体审理。2、根据《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）第五十四条第二款的规定，合同当事人一方的违法行为并不必然导致合同的无效，对于一方以合同诈骗为目的的签约，合同的另一方有权撤销合同。如果不请求撤销合同的，合同仍应按有效对待。此外，我行根据案涉《人民币流动资金贷款合同》将贷款发放至指定账户，借款人在使用贷款后，并未就该借款合同提出异议，并按约偿还了7个月的贷款利息，偿还利息系通过借款企业账户偿还，该行为表明鞍子山墓园知晓并认可本案所涉贷款，已经部分履行合同，因此在贷款合同不违反法律法规的禁止性规定的情况下，鞍子山墓园与中信银行签订的《人民币流动资金贷款合同》当属有效，鞍子山墓园应当继续履行贷款合同项下义务，而不应以邵魁鹏个人犯罪的理由逃避其应当承担的责任。3、虽然大连中院（2016）辽02刑初69号刑事判决对财产部分作出退赔处理，但刑事责任主体是邵魁鹏，与民事责任主体鞍子山墓园不相竞合，应该根据民事法律规范进行判断。如果当事人之间构成民事法律关系，除了刑事责任主体承担责任外，单位仍应承担民事责任，民事案件应当继续审理。本案中邵魁鹏为鞍子山墓园法定代表人和主任，其与中信银行大连分行签订贷款合同的行为构成表见代理，代理行为应为有效。二、一审裁定适用法律有误。1、一审法院适用的《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）（以下简称《第六十四条批复》，该批复未经审判委员会讨论，也未使用法释号，不是司法解释，属于具有司法解释性质的规范性文件，其法律位阶低于《经济犯罪规定》，因此不应当作为法院审理案件的依据。2、退而求其次，即便邵魁鹏占用案涉贷款用于偿还高利贷，中信银行大连分行与鞍子山墓园签订的贷款合同存在法律瑕疵，目前邵魁鹏已经被执行刑事处罚，已经资不抵债，明显无力偿还中信银行贷款。而刑事判决仅判决邵魁鹏退赔3832.8万元，中信银行大连分行尚有167.2万元本金及利息损失，针对此部分的诉讼请求，法院应当在民事诉讼中予以明确。综上所述，一审裁定缺乏事实依据且适用法律错误，不利于金融债权的保护，只会增加当事人诉累，故请求依法撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。
鞍子山墓园答辩称：一、一审裁定认定事实清楚。根据大连市中院于2016年5月12日作出的（2016）辽02刑初69号刑事判决，可以认定刑事案件被告人邵魁鹏使用伪造的资产负债表、职工代表决议、审计报告等虚假手续，与中信银行签订4,000万元的贷款合同，其真实目的就是为了偿还邵魁鹏个人的对外高利贷借款，鞍子山墓园并不是实际借款人和款项使用人，真正的借款人和款项实际使用人都是邵魁鹏个人，中信银行在借款之初就是明确知晓这些情况的，主要判断依据有两个：其一，邵魁鹏需要偿还的高利贷中有1,000多万元是给中信银行大连分行的客户经理张晓丰的；其二，中信银行大连分行的支行行长、客户经理等对于邵魁鹏提供的所有虚假材料，应当发现和容易发现的一切虚假的地方都没有发现问题，仅凭信用就发放了4,000万元的贷款。因此说，以鞍子山墓园的名义办理贷款只是邵魁鹏刑事犯罪的手段，真正的借贷双方是邵魁鹏和中信银行大连分行，中信银行大连分行的客户经理张晓丰明确知晓邵魁鹏的借款就是为了偿还包括其个人在内的高利贷借款，鞍子山墓园不是真正的借款人，不应负担偿还借款的责任，而邵魁鹏才是真正的借款人，其个人应当负担全部还款责任。二、一审裁定适用法律正确。《第六十四条批复》是最高人民法院于2013年10月21日作出的批复，从发布时间上看晚于1998年4月21日公布的《经济犯罪规定》，而且，批复的内容与本案的情况完全一致，因此，一审裁定适用该批复裁判属于适用法律正确。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院维持一审裁定，驳回中信银行的上诉。
中信银行大连分行向一审法院起诉请求：1、鞍子山墓园偿还贷款本金4000万元；偿还截至2014年7月28日所欠利息186万元、复利54783.87元、罚息396000元，上述债务合计为2310783.87元（所欠贷款利息自2014年2月21日起按约定年利率7.2%上浮50%计算，即按年历率10.8%计算所欠贷款利息、罚息及复利）。2、鞍子山墓园承担案件诉讼费用。
鞍子山墓园一审时答辩称：不同意中信银行大连分行的诉讼请求，本案并非是金融借款合同纠纷，而是邵魁鹏贷款诈骗犯罪的犯罪行为，该犯罪行为已经大连中院的刑事判决，并已生效，且该判决中判令本案中信银行大连分行应向邵魁鹏进行追偿，因此中信银行大连分行起诉鞍子山墓园的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予以驳回。
一审法院经审查认为：一审法院于2016年5月12日因本案所涉贷款合同作出的（2016）辽02刑初69号刑事判决，认定被告人邵魁鹏为偿还个人对外欠款，利用自己担任普兰店市鞍子山墓园领导的便利条件，使用伪造的资产负债表、利润及利润分配表、现金流量表、《土地转让协议》、职工代表决议、审计报告书等虚假手续，于2013年6月24日以鞍子山墓园的名义与被害单位中信银行大连分行签订了《人民币流动资金贷款合同》，骗取中信银行大连分行贷款人民币4000万元，2013年6月26日贷款发放后，除偿还7个月的贷款利息人民币167.2万元外，其他款项被用于偿还高利贷等，无法返还。据此判决：一、被告人邵魁鹏犯贷款诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产50万元；与前罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、……责令被告人邵魁鹏退赔给被害单位中信银行大连分行3832.8万元。该刑事判决已发生法律效力。根据上述刑事判决，可以认定以鞍子山墓园的名义办理贷款系邵魁鹏的犯罪手段，鞍子山墓园不是本案的实际借款人，贷款人和实际款项使用人是刑事案件中被告人邵魁鹏，中信银行大连分行是邵魁鹏犯罪行为的受害人。
《第六十四条批复》规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经返还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”中信银行大连分行在本案中诉求的4000万元借款，已被一审法院生效刑事判决认定为被告人邵魁鹏的贷款诈骗罪的犯罪所得，并责令被告人邵魁鹏退赔给被害单位中信银行大连分行3832.8万元。现中信银行大连分行作为邵魁鹏贷款诈骗罪的受害人以同一事实再行提起民事诉讼，缺乏法律依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回中信银行大连分行的起诉。案件受理费246,460元（中信银行大连分行已预交），予以退回。
本院审理查明：第一次二审期间，普兰店市公安局向本院递交了普公函[2015]10号《关于普兰店市鞍子山墓园法人代表邵魁鹏涉嫌贷款诈骗罪的函》（以下简称10号函）、普兰店市公安局作出的大公（普）立字[2015]315号立案决定书，并附犯罪嫌疑人邵魁鹏涉嫌骗取贷款罪的刑事侦查卷宗七卷。10号函中，就本案所涉的4000万贷款，普兰店市公安局认为：邵魁鹏利用其鞍子山墓园职务之便，对内欺上瞒下，对银行隐瞒真相，亲自伪造了用于贷款的全部信用资料，虚构偿付能力，骗取贷款。大公（普）立字[2015]315号立案决定书系决定对中信银行普湾支行违法发放贷款立案侦查。
刑事侦查卷宗第一卷第5页第19次《讯问笔录》记载有邵魁鹏的供述：大约在五年前，我认识一个叫张晓峰（音）的人，这个张晓峰是干放高利贷的（后来在中信普兰店银行当副行长），我认识他以后，我就跟张晓峰借了很多高利贷，到后期我还欠他大约能有四五百万，这个时候，我根本就没有钱还他，张晓峰还逼我挺紧，一直到最后，张晓峰说他帮我想办法，他帮我在银行贷点款，然后我说我公司都已经在银行抵押贷款了，不能再贷了，然后张晓峰就告诉我说，不用我公司抵押，用公墓就行，他给我办理信誉贷款，正好这个时候我也急需用钱，也就答应了……。几天后中信银行的贷款就下来了，刚下来的时候就分别打到了大连华铭商贸有限公司帐户1001.2万，打到普兰店九龙殡仪服务部2998.8万。……其中700万和900万元记得这两笔钱都是打到张晓峰个人银行卡里面（偿还其欠张晓峰个人放的高利贷款）。
2016年5月12日，一审法院作出（2016）辽02刑初69号刑事判决书，载明的内容有：“…经审理查明：一、被告人邵魁鹏为偿还个人对外欠款，利用自己担任鞍子山墓园领导的便利条件，使用伪造的资产负债表、利润及利润分配表、现金流量表、《土地转让协议》、职工代表决议、审计报告书等虚假手续，于2013年6月24日以鞍子山墓园的名义与被害单位中信银行大连分行签订了《人民币流动资金贷款合同》，骗取中信银行大连分行贷款人民币4000万元。2013年6月26日贷款发放后，除偿还7个月的贷款利息人民币167.2万元外，其他款项被用于偿还高利贷等，无法返还……。
被告人邵魁鹏供述，我向张晓丰借高利贷，几年周转过程能有几千万，截止到2013年5月份能有一千万左右。张晓丰找我还钱，我告诉他现在没钱，我的油站、润滑油厂都抵押了，他说个人的企业已经超出贷款额度了，不能贷，让我以墓园的名义在银行搞个授信贷款。后牟行长、张晓丰、还有四个人来墓园转了一圈就走了。牟行长说这个项目是张晓丰的客户，有什么事与他联系。后张晓丰打电话让我去银行拿贷款准备资料表，然后我按照银行提供的表的要求开始伪造了职工代表同意贷款的证明材料、10份土地转让协议、2份”产品购销合同”、连续三年经营状况的财务资料。《职工代表（会）决议-
授信申请》和《职工代表名单及签字样本》是我召集几个人让他们在上面签字，签字时没告诉他们干什么，其他人的签字都是我模仿代签的，没有召开职工代表大会。购销合同上的墓园公章是我盖的，陈展的名字是我代签的，大连华铭商贸有限公司的印章是我找张晓丰，一起到他哥那，张晓丰喊他哥盖的，李冬雪的名字是我代签的，这个名字是张晓丰给我提供的。大连九龙殡葬礼仪服务部的印章是我盖的。我找做假广告的做了个《审计报告》。鞍子山墓园公章损坏，又刻了一套。印章放在公用的一个办公室里的铁皮资料柜里，没有锁。会计使用的时候通常跟我打个招呼，我使用的时候随便拿。贷款没向民政局报告，我怕民政局知道，就达不到我个人使用贷款的目的了。贷款发放后，银行根据我准备的贷款资料，打给大连华铭商贸有限公司1001.2万元，是还我以前借张晓丰的款；打给大连九龙殡葬礼仪服务部2998.8万元，九龙服务部转给鹏通商贸905.4万元，转给一鸣化工200万元，转给国油石化的400万元和700万元都是还高利贷了。
刑事案件中张晓丰证实，2011年朋友介绍邵魁鹏找我借钱。2013年5、6月，邵魁鹏到中信银行找我，说想以鞍子山墓园名义办理贷款，我领着邵魁鹏找行长牟庆武，把邵魁鹏介绍给行长之后我就走了。后行长告诉我准备给邵某甲贷款，行长让我陪同银行办理贷款的人到鞍子山墓园考察，之后主管部门公司银行户给邵魁鹏办理贷款的相关手续，我再就没有参与。大连华铭商贸有限公司是我哥哥张晓东的个人公司，公司帐户一直是我使用。2013年6月初，邵魁鹏找到我，说鞍子山墓园在普市农商银行有500万元贷款没还，在大连浦发银行有400万元贷款没还，向我借1000万元还贷款，我找金秀华，一起借给邵魁鹏1000万元，2014年7月4日鞍子山墓园转给大连华铭商贸有限公司1001.2万元，其中1000万元是还借款，给利息1.2万元。大连华铭商贸有限公司法人是我二哥张晓红，但这个公司实际上是我的，都是由我管理的。邵魁鹏还向我借过钱，借款凭据上的借款数，在我给邵魁鹏支付款的时候，扣除了利息。
一审法院在该刑事案件的判决书中认为：被告人邵魁鹏以非法占有为目的，隐瞒事实真相，伪造虚假手续骗取贷款，并以给付高额利息为诱饵，骗取他人款项，数额特别巨大，其行为构成贷款诈骗罪、诈骗罪。被告人邵魁鹏主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首。被告人邵魁鹏犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人邵魁鹏在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现尚有漏罪，依法应予以并罚。被告人邵魁鹏认罪态度好，并具有自首情节，但鉴于贷款诈骗金额特别巨大，依法不予从轻处罚，对诈骗犯罪可依法从轻处罚。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条、第二百六十六条、第六十七条、第五十七条、第五十二条、第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，判决：被告人邵魁鹏犯贷款诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产50万元；与前罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。……责令被告人邵魁鹏退赔给被害单位中信银行股份有限公司某分行3832.8万元。”该刑事判决为生效判决。
对于第一次发回重审裁定中提及的公安机关对中信银行违法发放贷款案，二审询问中，中信银行大连分行表示，该案没有任何进展，亦未撤案，且未对中信银行的相关人员进行立案调查。
本院认为，关于一审法院应否对本案进行实体审理的问题，《第六十四条批复》规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经返还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。一审法院作出的（2016）辽02刑初69号生效的刑事判决认定被告人邵魁鹏犯贷款诈骗罪，责令承担退赔责任的是被告人邵魁鹏，而非本案民事诉讼中的被告鞍子山墓园，即刑事案件的退赔责任主体与本案民事案件的被告并非同一主体。一审法院依据《第六十四条批复》裁定驳回中信银行大连分行的起诉，属适用法律错误。中信银行大连分行作为刑事案件的受害人，但为保护民事权益的实现，以鞍子山墓园为被告提起民事诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，应予审理。关于本案应予审理的实体问题。首先，中信银行大连分行对鞍子山墓园的贷款额为4000万元，利息系从鞍子山墓园的帐户中支付，本金部分未予偿还。但在以邵魁鹏为被告人的生效刑事判决中，将利息冲作本金在贷款总额中予以扣除，且未保护4000万元本金所生之利息，只“责令邵魁鹏退赔给中信银行大连分行3832.8万元”，致中信银行在履行其与鞍子山墓园的贷款合同中产生了相应的经济损失。另外，邵魁鹏是否能够实际退赔3832.8万元尚不清楚，如果不能全额退赔，不能退赔的部分亦属中信银行大连分行的损失。《经济犯罪规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”因此，鞍子山墓园作直接负责的主管人员邵魁鹏所在的单位与中信银行签订贷款合同，应对中信银行的上述损失承担相应的民事责任。其次，在《经济犯罪规定》实施后的1999年10月1日，《中华人民共和国合同法》颁布实施，该法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”据此，一审法院还应对邵魁鹏的行为在本案中是否构成表见代表进行审理。从生效刑事判决认定的有关事实可以认定，中信银行大连分行的张晓丰与邵魁鹏在签订合同过程中，互有联络，一审法院也应对中信银行大连分行与鞍子山墓园和邵魁鹏之间是否存在串通、本案的借款合同是否有效等问题进行审理。在对上述问题审理后，确定鞍子山墓园承担责任的性质、方式和数额。
综上，一审法院依据《第六十四条批复》并以“中信银行大连分行作为邵魁鹏贷款诈骗罪的受害人以同一事实再行提起诉讼事实，缺乏法律依据”为由，驳回中信银行大连分行的起诉，适用法律错误，予以纠正。中信银行大连分行上诉主张本案应由一审法院进行审理，具有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2015）大民三初字第254号民事裁定；
二、本案指令大连市中级人民法院审理。
中信银行股份有限公司大连分行预交的二审案件受理费246,460元，予以退回。
审 判 长 谭弘
审 判 员 张昕
代理审判员 陈建
二〇一七年三月三十日
书 记 员 刘妍