湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂13刑终97号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省广水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）阙钢生，男，1965年5月9日出生于湖北省广水市，汉族，大专文化，中共党员，原系广水市水利勘察设计院（下称广水设计院）院长，住广水市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年9月30日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，于同年10月17日被逮捕。因一审判决刑期已满于2016年8月29被取保候审。
辩护人余音，湖北鄂北律师事务所律师。
湖北省广水市人民法院审理广水市人民检察院指控原审被告人阙钢生犯贪污罪一案，于2016年8月17日作出（2016）鄂1381刑初143号刑事判决，以被告人阙钢生犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金十三万元。广水市人民检察院提出抗诉，原审被告人阙钢生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派检察员陈亚莉出庭履行职务，原审被告人阙钢生及其辩护人余音到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审认定，2013年初，广水设计院受广水市水利局安排，拟承接广水市应山河城区段治理工程的设计项目，因广水设计院自身资质不够，时任该院院长的被告人阙钢生便找到具备相应设计资质的随州市水利水电建筑设计院（下称随州设计院）党支部书记、负责人胡某1，提出与随州设计院合作承接广水市应山河城区段治理工程设计项目。阙钢生与胡某1口头约定，随州设计院出面承接该设计项目后交给广水设计院具体设计，项目完成后，随州设计院从设计费中提取15%的管理费、7%的税金及专家评审费，将剩余部分付给广水设计院。同年2月3日，随州设计院与广水市应山河城区段治理工程建设办公室签订了工程设计合同，合同金额为88万元，按照上述口头约定，广水设计院应得设计费68万元。随后，阙钢生安排广水设计院副院长刘某1组织人员具体设计。
2013年下半年，广水市应山河治理工程建设办公室向随州设计院支付了部分设计费。阙钢生得知后，于2014年3月找到随州设计院负责人胡某1，提出先向广水设计院结算设计费195257元，用于支付自己和该院副院长张某、刘某12013年管理岗位工资，并要求将此款汇入自己的建设银行账户。胡某1要求阙钢生出具广水设计院的证明材料交随州设计院存档备查。于是，阙钢生在未向广水设计院财务人员及副院长告知的情况下，私自拟定内容为“经院长办公会讨论确定，张某、刘某22013年度管理岗位工资报酬分别为29064元、23472元”、“按照设计院管理办法规定，应补发阙钢生2013年度管理岗位工资142621元”的证明材料并加盖广水设计院公章送至随州设计院。随州设计院收到上述证明材料后，胡某1同意以阙钢生提出的结算方式将结算款汇入其个人建设银行账户。同年3月28日，阙钢生自行到广水市国家税务局缴纳税款5687.10元开具了收款人为“阙钢生”、品名为“劳务设计费”的湖北省国家税务局通用机打发票，于同年4月1日以“劳务设计费”的名义收取随州设计院本应支付给广水设计院的设计费195257元，收款方式为随州设计院转账至阙钢生个人建设银行账户。此后，阙钢生以补发“2013年管理岗位”工资的名义存入张某银行账户28193元，存入刘某1银行账户23472元，扣除代开发票缴税5687.10元，剩余137904.90元被其用于家庭开支。至案发，被告人阙钢生未将个人收取的195257元的资金来源告知任何人或交广水设计院财务入账。
2015年12月7日，被告人阙钢生的亲属向检察机关退出涉案赃款137904.90元。
认定上述事实的证据有:
1.户籍证明、广水市人力资源和社会保障局《关于陈某萍等同志职务任免的通知》、《事业单位法人证书》及广水市事业登记管理局出具的证明、广水设计院出具的证明一组。证实：被告人阙钢生的身份情况；广水市水利勘察设计院单位性质为事业单位法人及被告人阙钢生于2012年10月8日被聘任为广水设计院院长的事实。
2．工程设计合同、记账凭证、广水市应山河城区段治理工程建设办公室出具的记账凭证、增值税发票和广水市财政直接支付凭证。证实：广水市应山河治理工程建设办公室与随州设计院签订设计合同及结算设计费的情况。
3．被告人阙钢生出具给随州设计院的证明材料、国税代开发票、费用报销单、转账凭证、银行查询结果单、银行卡交易明细清单。证实：被告人阙钢生个人以“劳务设计费”的名义从随州设计院领取195257元，存入张某银行账户28193元，存入刘某1银行账户23472元的事实。
4．广水设计院副院长张某、刘某1和广水设计院报账员陶某,4自书的情况说明一组。证实：①张某和刘某1二人对收到被告人阙钢生转账到个人银行卡上岗位工资的资金来源不知情及在广水设计院工作期间没有拿发票到合作单位及其他设计单位报账冲抵设计费的事实；②陶某,4在广水设计院工作期间没有拿发票到合作单位及其他设计单位报账冲抵设计费的事实。
5．张民振（广水市水利局党组成员）自书的情况说明。证实：其在分管广水设计院期间，对随州设计院于2014年4月1日向阙钢生个人支付195257元的来源及用途并不知情。
6．广水设计院出具的情况说明。证实：阙钢生不参与广水市应山河城区治理工程的设计费分配。
7．《广水市应山河城区段工程勘测及工程设计费结算说明》。证实：随州设计院已向广水设计院付应山河城区段工程设计费895257，其中：2014年4月1日转付阙钢生个人账户195257元，2015年9月29日转广水市水利局会计核算中心账户45万元，工程款已确认结清。
8.证人胡某1的证言。证实：其口头与阙钢生约定由广水设计院借用随州设计院的乙级资质设计应山河城区段治理工程，随州设计院提取部分管理费、税金和专家评审费，剩余设计费给广水设计院。后阙钢生以个人名义从随州设计院领取设计费195257元。
9.证人胡某2的证言。证实：其于2012年4月至2014年4月任广水市水利局副总工程师分管广水设计院期间，阙钢生起草的《广水市水利勘察设计院管理办法》未提交水利局党组讨论决定；阙钢生没有向其汇报私自从随州设计院领取劳务设计费195257元一事。
10.证人马某,4的证言。证实：2013年初，其在任广水市水利局局长时，经领导班子讨论决定把应山河城区段治理工程给广水设计院做。其对阙钢生从随州设计院结算195257元设计费一事并不知情。
11.证人涂某,4的证言。证实：其自2013年1月至今在广水市水利局分管人事工作，《广水市水利勘察设计院管理办法》未经广水市水利局研究。
12.证人陶某,4的证言。证实：其是广水设计院的报账员，职责是将本单位收入和支出上报到市水利局会计核算中心记账。阙钢生收到随州设计院195257元设计费，没有转交给自己，也没有上缴到市水利局会计核算中心。
13.证人邹某,4的证言。证实：自己参与制作《应山河城区段近期治理工程设计变更报告》并交给给阙钢生审查。
14.随州市人民检察院随检技鉴[2015]05号、[2016]03号司法会计鉴定书两份。分别证实：①阙钢生个人占有广水设计院设计费为137904.90元。②阙钢生在任广水设计院院长期间，实行院长岗位工资制，按副院长年收入平均值的120%计算工资。其中2013年1月至12月应领取工资122102.40元，实领取94002元，少领工资28100.40元。
15.被告人阙钢生的供述与辩解：2013年2月，我提出和随州设计院合作设计应山河城区段治理工程，并和随州设计院胡某1书记口头约定由随州设计院提取一定的管理费和税金及专家评审费，剩余资金付给广水设计院。后来我出具了三份证明材料，以支付自己和两位副院长工资名义从随州设计院结算“劳务设计费”195257元，由随州设计院财务人员汇入我个人建设银行卡上，自己没有在广水设计院入账。
16.讯问被告人阙钢生同步录音录像。证实：检察机关讯问被告人阙钢生的经过。
据此，原审法院认为，被告人阙钢生身为国家工作人员，在担任广水市水利勘察设计院院长期间，利用职务便利，截留单位收入不入账并据为己有，数额较大。鉴于其当庭自愿认罪并退出全部退赃，酌定对其从轻处罚。遂判决被告人阙钢生犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币130000元；对阙钢生退缴至检察机关的赃款137904.90元依法追缴并上交国库。
广水市人民检察院抗诉称：1、阙钢生实际贪污数额应为195257元，一审扣减阙钢生存入张某账户28193元和刘某1账户23472元及代开发票交税的犯罪成本5687.10元错误认定被告人阙钢生贪污数额为137904.90元，于法无据；2、阙钢生在侦查和审查起诉阶段均不认罪，虽当庭认罪，但不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款的规定，量刑明显不当。
随州市人民检察院支持广水市人民检察院的抗诉意见，出庭支持抗诉的检察员认为：1、阙钢生在侦查和审查起诉阶段始终认为自己不构成犯罪，上诉时仍然作无罪辩解，一审认定阙钢生认罪悔罪与事实不符；2、阙钢生贪污赃款实为195257元，而原审将阙钢生退缴赃款137904.90元认定为全部赃款，属认定事实错误。
上诉人阙钢生上诉及其辩护人提出的辩护意见为：对一审认定的事实无异议，但领取195257元是为了发放三名院长的工资，阙钢生没有非法占有公共财物的故意，只是违反了财经制度，该行为不构成贪污罪。其辩护人提出应宣告阙钢生无罪。
经审理查明，一审认定原审被告人阙钢生私自从随州设计院领取应当支付给广水设计院设计费195257元（其中转至张某、刘某1个人账户28193元和23472元；阙钢生为领取涉案赃款开具发票缴纳税款5687.10元）的事实清楚。
本院庭审时，原审被告人阙钢生的辩护人对一审认定的证据提出部分异议，同时提交了随州设计院出具的《证明》和广水市应山河城区段治理工程建设办公室法人代表付强出具的《情况补充说明》二份证据，经本院庭审举证、质证并核实，该两份证据证实了广水设计院与随州设计院合作设计应山河城区段治理工程、阙钢生与胡某1就广水设计院与随州设计院收取设计费的分成达成协议、以及阙钢生以领取自己和张某、刘某1管理岗位工资为由从随州设计院领取195257元转入自己的个人账户的事实。
另查明，广水市纪委于2015年10月12日没收上缴了原审被告人阙钢生向张某、刘某1个人账户的转款28193元和23472元。本院审理期间，阙钢生退缴了为实施贪污开具税票而缴纳的税款5687.10元。
认定上述事实的证据，均在一、二审开庭时出示并质证，二审核实，原审判决所采信的证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）阙钢生利用职务之便，采取虚报冒领的手段，私自侵吞公款，数额较大，侵犯了国家公职人员的职务廉洁性，其行为构成贪污罪，原审定性准确。其辩护人提出阙钢生无罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。一审认定原审被告人阙钢生私自从随州设计院领取应当支付给广水设计院设计费195257元，后分别转至张某、刘某1个人账户28193元和23472元，为领取涉案赃款开具发票缴纳税款5687.10元的事实清楚，但一审判决书以阙钢生退缴了实际占用的赃款认为其全部退赃属表述错误，本院予以纠正。检察机关提出原审认为阙钢生全部退赃属认定事实错误的抗诉理由不成立，本院不予采纳。原审被告人阙钢生虽辩称自己的行为不构成犯罪，但其到案后能如实供述犯罪事实，在侦查阶段积极退缴自己实际占用的137904.90元，在本院审理期间又退缴了为实施贪污开具税票而支付的5687.10元，其转至张某、刘某1账户的赃款亦已被广水市纪委没收上缴，涉案赃款全部追回。鉴于上述情节，依法可对其从轻处罚。故原审法院对阙钢生处以十一个月有期徒刑符合法律规定的“三年以下有期徒刑和拘役”的量刑原则，检察机关提出原审量刑不当的抗诉意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项和第三款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 琼
审判员 陈赤锋
审判员 彭建伟
二〇一七年四月十七日
书记员 邓议牧