广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18892号
上诉人（原审原告）：刘元元，住湖南省衡东县。
委托代理人：莫寅秋，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人：颜孝慧，广东天穗律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区燊燊沐足店，经营场所广东省广州市。
经营者：张卫付。
委托代理人：黄穗生，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：黎鹏俊，广东安国律师事务所律师。
上诉人刘元元因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：上诉人于2016年12月28日入职被上诉人处，任按摩技师，工号为66号，工作时间晚上19:30至凌晨4：00，双方未签订书面劳动合同。双方确认沐足行业的工资构成一般均为纯提成制，提成数额的多少根据服务项目而定。上诉人主张工资于每月的2号、12号、22号分三次发放，每次发10天的工资，均为现金发放，被上诉人对此不确认，主张工资是月结，有时现金支付有时微信支付，因沐足行业流动性大，故会在每月的2号、12号、22号专门对离职人员工资进行处理。
双方对工资数额有异议，上诉人提交了一系列微信聊天记录、自行制作的每天钟数记录表等证明工资数额，被上诉人仅对微信聊天记录中“裕源汗蒸”微信转账记录予以认可，并称该转账为上诉人入职一个多月以来全部工资收入。
2017年3月上诉人向广州市黄埔区劳动保障监察大队投诉，在劳监大队的调查笔录中上诉人确认2月6日因与另一名技师发生冲突后请假，之后未再回被上诉人处上班，并要求被上诉人退回扣押的200元工资、300元工衣费及港澳通行证补办费221.5元。2017年3月8日，双方达成《劳动纠纷和解书》，被上诉人向上诉人退回200元工资并支付了港澳通行证补办费221.5元。3月13日，双方又签订了一份《协议书》，内容为：“经甲乙双方确认，广州市黄埔区燊燊沐足店收到刘元元退回的用人单位工衣服装后，甲方现场退还乙方服装押金人民币叁佰元整（￥300.00元）……”。现双方对是否已经退还工衣费存在争议，上诉人当庭出示工衣，工衣标签中用圆珠笔写有“66”字样，证明工衣仍在自己手中并未归还，被上诉人也未将300元工衣费退回。被上诉人不认可该工衣属于上诉人，并称在劳动监察大队签订协议时就已经当场退回上诉人300元工衣费且收回了工衣。双方确认在劳动监察大队签订协议时除上诉人、被上诉人外并无其他人在场。
双方发生争议，上诉人于2017年2月16日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被上诉人退回上诉人300元工衣费；2.被上诉人支付上诉人一个月后未签劳动合同双倍工资1月29日至2月6日期间的4190元；3.被上诉人支付上诉人春节法定假期的三倍工资，其中上诉人从2017年正月初二、初三每天中午12点到次日凌晨4点，所以被上诉人应当再支付已经发放的620元工资的双倍费用；4.被上诉人支付上诉人劳动仲裁所有的一切费用；5.被上诉人应当支付上诉人2017年1月1日元旦已实际发放的755元工资的双倍工资1510元，以及2017年1月2日至3日两天已实际发放的970元工资的补偿，总共2480元。2017年2月23日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲不字[2017]048号《不予受理通知书》，以证据不足，不能证明双方存在劳动关系为由不予受理。上诉人2017年2月28日收到上述通知书，于2017年3月13日向原审法院提起诉讼。
上述事实有广州市黄埔区劳动保障监察调查笔录、协议书、收据、劳动纠纷和解书、劳动争议纠纷保证书、《不予受理通知书》及当事人陈述等证据证实。
上诉人向原审法院提出诉讼请求：1.判决被上诉人退还工衣费300元；2.判决被上诉人支付上诉人因试用期满一个月后未签订劳动合同的二倍工资30029.8元，因劳动关系未解除，计算至开庭日；3.判决被上诉人支付上诉人2017年1月29日、1月30日两天国家法定节假日加班的劳动所得已经实际发放的620元为标准再补发双倍工资1240元；4.判决被上诉人承担上诉人本次诉讼的诉讼费及打印复印费等500元；5.判决被上诉人支付上诉人2017年1月1日元旦加班劳动所得的已经实际发放的755元为标准再补发双倍工资1510元，以及1月1日和1月3日未安排上诉人休息而是要求上诉人加班的已经实际发放的劳动所得970元为标准再补发970元，即元旦期间加班工资共计2480元。事实和理由：2016年12月28日，上诉人通过面试招聘到被上诉人处，担任66号按摩技师，主要业务为客户提供被上诉人的营业服务项目，被上诉人规定每位技师在入职时必须先交纳300元工衣费或者有相互认识的内部工作人员提供担保就可在第一次发工资里面扣除最少三百元的工衣费，才能领取工作服和工号挂牌上班，并且需上交身份证及复印件。由于上诉人于当日下午五点左右入职时向前台交纳了300元工衣费才领取到工作服2套，工号为66号。被上诉人告知上诉人工资是每月2号、12号、22号发放工资，即10天发放一次，上班期间实行以上钟的技师轮牌方式分配工作任务及项目，没有上钟的技师必须在指定的技师房等待安排上钟，劳动服务完毕下钟时既可以在前台也可以在内部微信群报下钟。正常工作时间为晚上19:30至凌晨4点，通班为中午12点至凌晨4点，规定晚上19:30所有的技师准时打卡、点名并实行考勤制，若存在迟到早退就按公司的买钟制80元/小时实行，然后技师在发工资时可以提成40元。双方约定试用期一个月，实行的薪资形式为无底薪无固定工资，实行按劳取酬、多劳多得的制度，根据不同的服务项目按劳取得相应的提成。被上诉人要求技师每天记录本人的钟数，并且提成表由前台按照技师的劳动服务项目制作成表格并发送至内部微信群以供核对工资。上诉人试用了一天后于2016年12月29日加入了群聊。被上诉人为上诉人提供包吃包住，每月扣除50元水电费及10元技师房卫生费。上诉人第一次领取工资时，被上诉人以每位技师最少扣押10天的工资以及现在的工作押金的金额太小为由拒绝发放2016年12月28日至31日的工资1185元，后经上诉人多次讨要，于2017年2月5日才发放了2016年12月份的工资1185元。上诉人在被上诉人处工作期间的工资为：2016年12月的工资为1185元，2017年1月份工资为4308元，4209元，3855元，2月份工资为2970元，其中1月29日至2月6日的工资4190元。2017年1月29日，试用期已满，被上诉人却推脱不与上诉人签订劳动合同。上诉人入职时被明确告知每月由公司安排轮流休息4天，于2017年2月6日向被上诉人提出预约休假2月7日至2月11日，并获得了批准，但被上诉人2月10日安排了新入职的员工顶替了自己66号技师的工作岗位，致使上诉人无法继续回来上班，被迫离职。2月6日上诉人被迫离职后，被上诉人拒不归还上诉人的证件并且私自扣押了上诉人劳动所得200元工资，2月22日上诉人向红山派出所报警求助，3月6日前往劳动监察大队投诉，3月7日被上诉人派其主管与上诉人签订劳动纠纷和解书和劳动争议纠纷保证书，被上诉人并开具盖有公章的收据，为此可以证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，依据劳动合同法相关规定，请求法院依法裁决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人在原审中辩称，关于第一项诉讼请求，300元的工衣费已经支付给上诉人，上诉人提交的协议书证明我方已经当场把300元退回。关于第二项诉讼请求，我方认为双方于2017年2月6日已经解除劳动关系，根据上诉人提交的劳动纠纷和解书，已经载明双方确认劳动关系从2016年12月28日至2017年2月6日，所以不同意上诉人主张的工作期到4月7日，我方同意支付1月29日至2月6日期间未签劳动合同的二倍工资，金额应为上诉人提交的微信聊天记录中2月16日的“裕源汗蒸”转给上诉人的508元，该508元就是1月29日至2月6日期间上诉人的工资。关于第三项诉讼请求，我方不同意支付，2月15日我方已经向上诉人转账了6500元，根据相关规定，娱乐业的国有同行业工资为62863元/年，换算为5238.58元/月，上诉人的第一个月工资6500元已经远超过上述标准，所以应该认定已经包含加班费在内。关于第四项诉讼请求，我方不同意支付，没有依据。关于第五项诉讼请求，同第三项诉讼请求的答辩意见一致，上诉人的工资远高于同行业的工资标准，不同意支付。
原审法院认为：关于工衣费问题。上诉人当庭提交了手写编号为66号的工衣，被上诉人虽称已退回300元工衣费并收回工衣，但从《协议书》中不能明确反映双方已于当天进行了交接，双方亦确认当时无他人在场证实，被上诉人也未有其他证据予以佐证。故原审对上诉人的主张予以采信，被上诉人应将300元工衣费退回给上诉人，上诉人在收取该工衣费的同时应将两套工衣还给被上诉人。
关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。双方均确认未签订书面劳动合同，故被上诉人应向上诉人支付为签订书面劳动合同的二倍工资差额。上诉人于2016年12月28日入职，2017年2月6日上诉人请假后未再回被上诉人处上班，未提供劳动，上诉人对2月6日之后工资的主张原审法院不予采信，故被上诉人应向上诉人支付2017年1月28日至2017年2月6日的二倍工资差额。本案中，双方对工资数额主张不一致，上诉人提交了其自行手写的记录表，被上诉人则认为是根据微信转账记录，但双方的证据均未能充分证实。因此，根据上诉人的工作性质，原审法院参照2016年度国有同行业在岗职工年平均工资中娱乐业62863元/年，即5238.58元/月予以计算，被上诉人应向上诉人支付2017年1月28日至2月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额2408.54元（5238.58元/月÷21.75×10天）。
至于加班工资，结合上诉人的工作性质并经核算，上诉人主张的月工资已远高于上一年度国有同行业工资标准，故原审认定上诉人的工资中已包含加班费在内，上诉人另行再主张原审法院不予支持。另外，上诉人提交的两份打印费收据并非发票，且该费用属于必要的诉讼成本，上诉人要求被上诉人承担于法无据，原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被上诉人于本判决生效之日起7日内一次性向上诉人退还工衣费300元，上诉人收取前述300元的同时将工衣两套退回被上诉人；二、被上诉人于本判决生效之日起7日内一次性向上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额2408.54元；三、驳回上诉人的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人负担。
判后，上诉人刘元元不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二、三项，改判被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额6212.8元、元旦加班工资2480元、春节加班工资2450元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、因上诉人的工作性质，被上诉人在面试时告知上诉人其每月可以自由安排休息五日，故上诉人2017年2月7日至2月11日属于带薪休假期，双方仍存在劳动关系。二、上诉人的工资是按照无底薪多劳多得的方式计算的，上诉人每日工作时间长，其提成必然高于同行业的平均工资，被上诉人不提交上诉人的工资计算清单和工资发放签订册，企图借用同行业标准的平均工资拒绝提供由用人单位掌握的重要证据，被上诉人隐瞒足以影响公正判决的重要证据，应承担不利后果。三、被上诉人安排上诉人在休息日及法定节假日工作的，应当支付加班费，原审认定上诉人的工资已经包含加班费错误。
被上诉人广州市黄埔区燊燊沐足店答辩称不同意上诉人的上诉，同意一审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于加班工资问题，根据本院（2017）粤01民终18893号案查明的事实，上诉人在职时间共41天，双方当事人对被上诉人已通过微信向上诉人支付工资7018元均予确认，上诉人在职期间实行无底薪的纯提成工资，其上述工资收入亦不低于以最低工资标准按标准工时制工资核算的工资数额，故对上诉人主张的加班工资，本院不予支持。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘元元负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹群慧
审判员 陈瑞晖
审判员 黄小迪
二〇一七年十一月二十七日
书记员 冯晓雯
姚菲