湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0192民初3853号
原告：陈干平，男，汉族，1972年5月7日出生，住所地：武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：陈世银，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被告：武汉虹信技术服务有限责任公司，住所地：武汉东湖新技术开发区关东工业园烽火路光通信系统设备及器件生产车间1号4楼。
法定代表人：罗昆初，董事长。
委托诉讼代理人：杨煊，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王一，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
原告陈干平（以下简称原告）诉被告武汉虹信技术服务有限责任公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月2日立案后，依法适用简易程序，于2017年1月17日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人陈世银，被告的委托诉讼代理人杨煊、王一均到庭参加诉讼。双方当事人均向本院申请了调解期限。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、由被告向我支付违法解除劳动合同赔偿金312189元；2、由被告向我支付当年（2016年）带薪年休假及探亲假赔偿工资79322元；3、由被告向我支付历年（2008年-2015年）带薪年休假及探亲假赔偿工资283293元；4、由被告按照劳动合同保密及竞业限制相关条款，在劳动合同关系解除后的两年内，按月向我支付保密和竞业限制费用4929元；5、由被告向我支付18个月的电脑补贴共计5400元。事实和理由：2007年6月27日，我到武汉虹旭有限责任公司（以下简称虹旭公司）从事市场销售工作。2008年1月18日，由于公司重组我被转入武汉虹翼信息有限公司（以下简称虹翼公司）工作，并于2009年和2013年分别签署了为期4年和5年的劳动合同。2015年上半年，被告全资收购了虹翼公司，后我的劳动关系转入被告处。被解除劳动合同前我的月平均工资为23137元。我在职期间，被告从未让我休年休假。2016年9月8日，被告在没有事实依据的情况下，以我严重缺勤违反公司规章制度为由，单方面向我送达离职催告函，要求我于2016年9月14日前到公司办妥离职交接手续，否则将按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定，解除与我的劳动合同关系。我在收到被告的催告函后，与被告的人力资源部门交涉未果，被告于2016年9月14日强制解除了与我的劳动合同关系。为维护我的合法权益，我于2016年9月29日申请劳动争议仲裁，现因我对仲裁裁决不服，故诉于法院。
被告辩称，1、关于原告的第1项诉讼请求。我公司认为，原、被告之间的劳动合同关系在2016年9月14日并未解除，双方是在2016年11月2日仲裁庭审时当庭解除的。因为，原告一直上班至2016年11月1日，2016年11月2日开庭时，原告要求当庭解除双方之间的劳动合同关系，我方认可。所以不存在原告主张的劳动合同关系于2016年9月14日违法解除的事实，因为是原告要求解除的，所以我公司不应当支付违法解除劳动合同赔偿金；2、关于原告的第2项诉讼请求。基于2016年当年度还没有结束，原告是可以申请年休假的，所以，原告还没有休2016年的年休假的责任不应由我公司承担；3、关于原告的第3项诉讼请求，已经超过仲裁时效。我公司是在2015年4月21日承接了原告原来的劳动合同，在此之前，原告是否休过年休假我公司不清楚，原告应当向原来的公司主张权利。关于探亲假，前提是全民所有制企业的员工才能享有，但我公司是民营有限责任公司，不存在探亲假。此外，原告2015年已经休了3天的年休假，应该予以扣除；4、关于原告的第4项诉讼请求。我公司并没有与原告签订竞业限制条款，所以不应当向其支付竞业限制费用。关于保密协议，原告也没有依据，我公司不应当支付；5、关于原告的第5项诉讼请求。我公司认为原告主张5400元没有依据，仲裁裁决2500元，我公司没有就此提起诉讼，多余的部分我公司不应支付。
本院经审理查明事实如下：
一、原、被告双方无争议的事实：
1、2007年6月27日，原告与案外人虹旭公司签订劳动合同。约定劳动合同期限为2007年6月27日至2009年6月27日，虹旭公司安排原告从事市场销售工作等。同日，原告还与虹旭公司签订了一份员工保密协议书，但该员工保密协议书未约定竞业限制条款。
2、因虹旭公司重组后成立了虹翼公司，2008年1月28日，原告与虹翼公司签订劳动合同。约定劳动合同期限为2008年1月28日至2009年6月27日，原告在虹翼公司从事市场工作等。该劳动合同第十三条第（五）项约定，本合同系由于原虹旭公司业务调整至虹翼公司后发生的合同变更，乙方（即本案原告）有关待遇不变，参照原虹旭公司标准执行。同日，原告还与虹翼公司签订保密协议一份，但该保密协议并未就竞业限制进行约定。2009年6月20日，原告与虹翼公司签订续订劳动合同协议一份。该协议主要内容包括：合同期限为2009年6月27日至2013年6月26日，原告的起始岗位为营销总监等。2013年6月27日，原告与虹翼公司再次签订续订劳动合同协议。该协议主要内容包括：合同期限为2013年6月27日至2018年6月26日，原告的起始岗位为管理岗等。
3、2015年4月21日，甲方（即本案被告，以下同）、乙方（即虹翼公司，以下同）、丙方（即本案原告，以下同）三方签订劳动合同变更协议。该协议的鉴于部分载明，鉴于乙丙双方于2013年6月27日签订了《武汉虹翼信息有限公司劳动合同》（以下简称原合同），现因甲乙双方共同上级主管单位武汉邮电科学研究院对下属经营单位进行业务调整，乙方已实际并入甲方，丙方作为乙方员工，现已由乙方调转至甲方工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，甲、乙、丙三方本着平等、自愿、诚实信用的原则，经过友好协商，就变更原合同达成本协议。该协议第一条约定，甲、乙、丙三方一致同意将原合同“甲方”变更为武汉虹信技术服务有限责任公司。该协议第二条约定，甲、乙、丙三方一致同意将原合同第四条第三项变更为：甲方按月以货币形式（银行付款至乙方工资卡）支付乙方工资，每月薪酬计算时段为上一个完整自然月，发薪日一般为次月25日以前。该协议第四条约定，本协议生效后，原合同相关条款自动失效，相关内容按本协议的约定履行，其他条款不变。
4、2016年9月8日，被告向原告发出一份关于速回公司办理离职交接手续的催告函。该催告函载明，陈干平：你自2016年8月1日起，在未办理任何请假手续的情况下，已缺勤29天，且你并未给予合理解释和说明。鉴于你的行为已违反了公司的规章制度，现公司特以此函通知你，请于2016年9月14日前到公司办理办妥离职交接手续。如在规定时间内您仍未办妥上述手续，公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款与你解除劳动合同。庭审中，对于上述催告函中被告主张的原告缺勤29天的事实，被告表示其没有相关证据予以证明，原告也表示因为其是销售人员，不需要打卡进行考勤。
5、2016年10月9日，被告的工作人员向原告出具一份交接证明。该交接证明载明，今收到陈干平业务交接相关资料，1、双向2015及相关分服合同（含技术附件）；2、WLAN二期技术服务合同（含技术附件）。
6、2016年10月14日，原告向被告提交请假条一份。该请假条载明，因家中有事，特请假半天，望批准为盼（2016年10月14日13:00-17:00），被告相关负责人员在该请假条上签署了同意的意见。
7、2016年9月23日，被告向原告发放了2016年8月份工资7131.76元（实发，以下同）；2016年10月11日，被告向原告发放了2016年9月份工资7361.09元；2016年11月10日，被告向原告发放了2016年10月份工资7436.24元。
8、工作期间，虹旭公司为原告办理了2007年12月至2008年3月期间的社会保险；虹翼公司为原告办理了2008年4月至2015年6月期间的社会保险；被告为原告办理了2015年7月至2016年8月期间的社会保险。
9、就双方之间的劳动争议，原告于2016年9月29日申请劳动争议仲裁。申请事项：（一）确认被申请人（即本案被告，以下同）于2016年10月31日违法与申请人（即本案原告，以下同）解除劳动合同；（二）被申请人支付非法解除劳动合同关系的赔偿金312189元；（三）被申请人支付2016年度带薪年休假工资及探亲假工资79322元；（四）被申请人支付2008年至2015年度带薪年休假工资及探亲假工资283293元；（五）被申请人按照劳动合同保密及竞业限制相关条款在劳动合同关系解除后的两年内，按月支付申请人保密和竞业限制费用4929元；（六）被申请人支付2015年5月至2016年10月期间18个月的电脑补贴5400元；（七）被申请人支付2016年8月1日至2016年10月31日期间的工资98586元并因未及时支付而加付100%赔偿金49293元；（八）被申请人按照两倍的标准赔偿2016年体检费1000元、集团运动会装备费用2000元和集团运动会应发奖品费用2000元；（九）被申请人提供2007年6月至2016年10月期间社保缴纳的凭证；（十）被申请人提供2015年5月至2016年10月期间缴纳大额医疗保险、意外伤害险、企业年金、补充医疗基金和困难补助基金的相关凭证；（十一）被申请人就有违事实依据对申请人的职业声誉造成的负面影响进行公开和书面道歉并赔偿后期职业生涯带来的损失500000元。2016年11月16日，武汉市劳动争议仲裁委员会作出武劳仲东办裁字[2016]第848号仲裁裁决：一、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内向申请人支付2015年度12天年休假工资9931.03元和电脑补贴2500元，合计12431.03元；二、被申请人于2016年11月25日前支付申请人2016年10月份税后工资7361.09元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。后原告对该仲裁裁决不服，诉于本院。
二、原、被告双方存在争议或者其他需要说明的事实：
1、为证明被告应向其发放电脑补贴，原告向本院提交了一份被告于2015年8月下发的关于原虹翼公司员工笔记本电脑自购补贴处理方式的通知（复制件）。该通知载明，为对原虹翼公司转入虹服公司的享有自购电脑补贴的员工实现顺利过渡，结合原有和现有补贴政策，具体要求如下：1、补贴标准和发放方式：享受补贴政策的每位正式员工按照补贴总额度4000元，减去原虹翼公司已发放金额后，余下部分按照每月150元的金额计算，每年度发放一次，直至发放完为止。2、补贴截止日期：（1）员工自购电脑使用满4年后（从入职虹翼公司起算）可以在开始新一轮自购电脑报销和由公司为其配备办公电脑二种方式，任选一种。（2）原享有补贴的实习生若入职转为正式员工，可在以上二种方式中任选一种。（3）截止目前已有11人的自购电脑使用年限超过4年，这部分员工可选择开始新一轮自购电脑报销，或由公司为其配备办公电脑。3、员工补贴金额明细详见附件。但原告并未提供该通知的原件。对于原告提交的该份通知，被告以其系复印件为由对真实性提出异议。因该证据系复制件，且因原告未能提交充分的证据证明其已领取过电脑补贴及领取的实际金额等事实，故本院对原告提交的该通知的真实性不予确认。
2、为证明离职前12个月的月平均工资，原告提交了其工资卡的银行流水，主张其离职前12个月（2015年9月至2016年8月）的月平均工资为23137元。同时，原告陈述2015年9月至2016年8月其领取工资的情况分别为：2016年9月份发放8月份工资7131.76元；2016年8月10日发放7月份工资7361.09元；2016年7月份发了2笔，一是6796.85元，二是264元；2016年6月份发了2笔，一是7374.29元，二是792元；2016年5月份发了1笔，是7374.29元；2016年4月份发了14笔，一是7374.29元，二是119.2元，三是119元，四是119元，五是120.43元，六是2845元，七是1339元，八是1000元，九是137.7元，十是144.3元，十一是2970元，十二是620元，十三是2870元，十四是1050元；2016年3月份发了3笔，一是7374.29元，二是20元，三是1000元；2016年2月份发了3笔，一是15243.75元，二是7374.29元，三是7165元；2016年1月份发了5笔，一是6644.39元，二是6000元，三是7580元，四是30000元，五是1000元；2015年12月份发了9笔，一是6569.24元，二是19650元，三是135.6元，四是76.43元，五是234元，六是6元，七是41元，八是2390元，九是3678元；2015年11月份发了12笔，一是6719.54元，二是160元，三是140元，四是100元，五是140元，六是100元，七是114元，八是100元，九是140元，十是137.3元，十一是2806元，十二是1731元；2015年10月份发同年9月份工资，只发了1笔，是6719.54元。被告对于原告提交的该工资银行流水的真实性没有异议，但其主张，原告的银行流水中，基本工资部分属实，另一部分以劳务费名义发放的款项实际上是报销款，并不属于劳动报酬。同时，被告还主张，其与招商银行签订的代发协议中约定招商银行为被告代发款项只有代发工资、代发奖金、代发劳务费这三项，而对于被告支付给原告的报销款，招商银行在代为支付时，是以代发劳务费的名义发放的。因此，在计算原告离职前12个月的月平均工资时，不应将前述报销款计算在内。
3、为证明原告在收到办理离职交接催告函后还在被告处继续上班，双方之间的劳动合同关系仍然存续，被告发出的办理离职交接催告函并没有发生解除劳动合同的法律效力，被告提交了原告于2016年10月11日至2016年10月31日期间工作日的打卡考勤记录以及原告于2016年10月14日向被告提交的请假条。原告认可该请假条是真实的，但主张该考勤记录系被告单方制作。然而在庭审中，原告对其2016年10月份每天都在打考勤的事实予以认可，因此，本院对被告提交的前述考勤记录和请假条的真实予以确认。
4、2015年10月8日至2015年10月10日，原告以个人事务为由申请了三天年休假，并获得了被告方的批准。但庭审中，原告主张其实际上并未休该三天年休假。
5、2016年11月2日，本案劳动争议仲裁庭开完庭后，原告未再到被告处打考勤或上班。
本院认为，本案争议的焦点问题主要有五：一是原、被告双方解除劳动合同关系是否属于用人单位违法解除以及双方之间劳动合同解除时间的问题；二是原告离职前12个月的月平均工资的金额问题；三是被告是否应向原告支付未休年休假工资和探亲假工资的问题；四是被告是否应向原告支付保密和竞业限制费用的问题；五是被告是否应向原告支付电脑补贴的问题。
关于争议焦点一，本院认为，原告与被告解除劳动合同关系的时间为2016年11月2日，且原告系以其自身行为导致双方之间的劳动合同无法继续履行并最终导致劳动合同事实上被解除的。主要理由在于：1、2016年9月8日，被告向原告发出办理离职交接手续的催告函，要求原告于2016年9月14日前办理完离职交接手续等。被告发出该催告函的目的在于催促原告回公司办理离职交接手续，以便解除双方之间的劳动合同关系，但该办理离职交接手续催告函并非解除劳动合同通知书，并没有立即解除劳动合同关系的意思表示；2、原告在接到被告发出的催告函后，继续回到被告处上班，与被告的人力资源部门进行交涉，并在2016年10月12日至2016年10月31日工作日期间继续打考勤，且向被告提交请假条，原告的行为表明其继续自愿接受被告的考勤管理和劳动纪律制度的约束；3、被告在原告返回公司后，向原告正常发放了2016年8、9、10月份的工资，且被告于2016年9月23日向原告发放2016年8月份工资的时间是在被告发出催告函之后，原告申请劳动争议仲裁之前，该时间也在原、被告约定的每月发放工资日之前。被告向原告及时、足额发放工资的行为足以表明被告并无与原告立即解除劳动合同关系的意思表示，原告有关被告向其发放工资的行为系被告对其违法解除劳动合同的行为进行补救的主张与事实不符，且与原告在起诉状中所称的被告于2016年9月14日强制与其解除劳动合同关系的事实不符；4、原告在申请劳动争议仲裁时，要求确认被告于2016年10月31日违法解除劳动合同，表明原告对被告是否已违法解除劳动合同以及违法解除劳动合同的时间并不确定，对于被告2016年9月8日发出的办理离职交接手续的催告函是否属于违法解除劳动合同的行为原告也不确定，且原告在申请劳动争议仲裁后，在仲裁庭审中当庭要求终止与被告之间的劳动合同关系，这与原告在本案庭审中有关是因为被告2016年9月8日向其发出办理离职交接手续的催告函，导致双方之间的劳动合同关系于2016年9月14日解除的主张前后矛盾；5、虽然原告提交了一份2016年10月9日的交接证明，但是该交接证明内容极为简单，且不能证明该交接证明就是一份离职交接证明。此外，原告主张其2016年10月9日就已办理了离职交接，但其却在办理完交接手续之后继续打卡上班还向被告请假，这明显有悖常理；6、原告在2016年9月29日申请劳动争议仲裁，于2016年11月2日仲裁开庭之后再未到被告处上班。因此，结合本案原、被告双方提交的上述证据，本院认为，原告提交的用于证明双方之间劳动合同关系系被告违法解除的证据的证明力小于被告提交的用于证明双方之间的劳动合同关系系原告主动解除的证据的证明力。在被告未主动解除劳动合同，继续为原告提供工作条件，向其及时、足额发放工资等的情况下，原告以其自身（申请劳动争议仲裁并主张双方之间劳动合同终止等）的行为主动解除了与被告之间的劳动合同关系，且原告解除与被告劳动合同的时间是2016年11月2日。基于此，被告无须向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。原告有关要求由被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，庭审中，原告提交了其2015年9月至2016年8月工资发放的银行流水，主张其离职前12个月的月平均工资为23137元；但被告主张上述期间，其向原告发放的名目为劳务费、金额为72010元的款项系原告的报销款，不属于劳动报酬，且被告提交了该72010元的原始财务凭证和报销单；同时，被告还提交了代发工资的银行出具的情况说明，证明代发工资银行在为被告代发款项时，根据被告与代发工资银行签订的代发协议，代发项只有三项即代发工资、代发奖金、代发劳务费。因此，在原告报销相关款项后，代发工资银行以代发劳务费的名义向原告发放了上述72010元的报销款。对此，本院认为，上述代发的劳务费用不应当计入工资。因为：1、庭审中，原告认可，上述72010元有些确实属于报销的费用，有些则是以报销的名义向其发放的劳务费用，但原告并未能提交充分的证据证明哪些属于劳务费用；2、作为劳动者，用人单位只可能向其发放工资或劳动报酬，不可能还发放什么劳务费用；3、用人单位向劳动者发放的工资有的月份甚至达到十四笔，这不符合常理。因此，本院认定被告有关上述72010元不属于劳动报酬的主张成立。据此，经本院核算，原告离职前12个月的月平均工资为10600元。
关于争议焦点三，原告主张2008至2016年一直没有休过年休假，但被告提交的原告2015年的请假申请单表明，2015年10月8日至2015年10月10日，原告申请了带薪年休假三天，且得到了被告相关领导的批准。虽然原告主张其实际上没有休该三天年休假，但其没有提交相应的证据予以证明，且请假获批后却不休假，也不办理销假手续，这明显有违常理。因此，被告提交的有关证明原告2015年已休三天年休假的证据的证明力明显大于原告有关其2015年未休年休假的口头陈述的证明力，因此，本院对原告2015年已休3天年休假的事实予以确认；对于2014年11月3日之前的未休年休假工资的请求，因为已超过仲裁申请时效，故本院不予支持。2015年4月21日，原告、被告及案外人虹翼公司三方签订的劳动合同变更协议明确约定此前原告与案外人虹翼公司签订的劳动合同的甲方即用人单位变更为被告，因此，对于案外人虹翼公司应当向原告履行的义务，被告应当承受。被告有关原告2015年4月21日之前的未休年休假工资应该由原告向案外人虹翼公司主张权利的主张没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。经本院核算，被告应向原告支付的未休年休假工资低于仲裁裁决确定的未休年休假工资金额，但因仲裁裁决作出后被告未提起诉讼，故本院仍以仲裁裁决确定的金额为准来确定被告应向原告支付的未休年休假工资的数额。对于原告有关要求被告向其支付探亲假工资的诉讼请求，因没有充分的事实和法律依据，故本院不予支持。
关于争议焦点四，因原、被告双方并未就竞业限制进行约定，因此，原告没有履行竞业限制的义务，被告也没有支付竞业限制费用（或补偿金）的义务。原告有关要求由被告向其支付竞业限制费用（或补偿金）的诉讼请求，没有充分的事实依据，本院不予支持；同时，原告有关要求由被告向其支付保密费用的诉讼请求，也没有充分的事实和法律依据，本院亦不予支持。
关于争议焦点五，因原告提交的用于证明被告应向其发放电脑补贴的文件系复印件，故原告有关要求由被告向其支付电脑补贴的诉讼请求，没有充分的证据予以证明，本院应不予支持，但因仲裁裁决由被告向原告支付2500元电脑补贴后，被告未就此提起诉讼，且被告在庭审中明确表示同意向原告支付仲裁裁决认定的2500元电脑补贴，故本院仍支持由被告向原告支付2500元电脑补贴。
此外，对于仲裁裁决支持的应由被告向原告支付的2016年10月份工资，因原、被告双方均认可已经支付，故本院对该月工资不再处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第三款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告武汉虹信技术服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告陈干平支付未休年休假工资9931.03元；
二、被告武汉虹信技术服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告陈干平支付电脑补贴款2500元；
三、驳回原告陈干平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈干平负担（已准予免交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审判员 林静寂
二〇一七年四月五日
书记员 谭 茜