山东省烟台市芝罘区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0602民初570号
原告：梁栋，男，1973年5月27日出生，汉族，无固定职业，住山东省莱阳市。
委托诉讼代理人：王旭，山东君辰律师事务所律师。
被告：冯坚峻，男，1968年8月12日出生，汉族，无固定职业，住山东省烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：刘玉红，山东鼎然律师事务所律师。
原告梁栋与被告冯坚峻建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁栋及其委托诉讼代理人王旭、被告梁坚峻及其诉讼委托代理人刘玉红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：被告支付原告剩余工程款384882元。事实和理由：2015年8月，原告为被告位于烟台市芝罘区奇山东街38号院内承建一座二层楼房。承建的项目还包括：院内砼地面，西边平房屋面瓦及室内装修、水、电暖安装、门窗、内外墙泥子、乳胶漆、防水、墙砖、地砖等，由原告连工带料承包承建，并约定所有工程量见预算。2016年5月底，原告承建的工程竣工，土建、装饰装修、水电暖安装等工程预决算造价为934882元，扣除被告已经支付的550000元工程款，被告还有剩余工程款384882元未支付。
被告冯坚峻辩称：1、原被告不存在合同关系，原告主体不适格。2015年7月被告为扩建奇山康宁老年公寓，请中间人赵某介绍施工单位，赵某为被告介绍了盛大建筑公司经理盛某，双方约定康宁老年公寓工程由盛某包工包料承包建设，只赚取人工费和少量材料费，人工费和材料费按市场最低价计算，除了这两项，不计其他工程利润，订立此协议时有盛大建筑公司高副总和赵某在场。约定内容后盛某安排原告及其他几个工人于2015年10月中旬开工，施工到约2016年7月，被告陆续向盛某支付工程款550000元。工程施工期间不知盛某与原告梁栋几个工人之间产生了什么矛盾，原告在2016年期间经常以要工程款为由骚扰被告，被告认为原告与被告之间无合同关系，原告无权要求被告支付工程款，即使要支付工程款也应支付给协议相对方盛某而不是原告，因此应驳回原告起诉。2、退一步讲，即使不驳回原告起诉，盛某与原告什么关系、原被告无合同关系、原告起诉是否适格等事实均不清楚，应追加盛某作为本案当事人参加诉讼。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院确认如下：
坐落于烟台市芝罘区的康宁老年公寓由被告经营。原公寓坐落于烟台市芝罘区奇山东街35号，扩建的公寓坐落于烟台市芝罘区奇山东街38号。原告施工了扩建公寓的建设工程。被告已支付涉案工程款550000元。
原告称：盛某是盛大集团烟台分公司经理，介绍原告为被告施工涉案工程，原告雇佣了其他工人施工，原告多次要求与被告签订合同，但是被告一直不签直至原告施工完毕。2015年7月原告进场，2016年6月前后施工完毕，原告还没有把涉案工程交付给被告被告就自行使用了涉案工程。关于涉案工程的工程量和计价标准，原告提交的被告本人陈述的录音材料，可以证明原告为被告施工的范围及被告认可原告的工程量以预算为准，预算就是原告提交的预决算书。关于工程的单价双方并未进行约定，故应该按照2015年烟台市价格定额。施工过程中原告画过一份图纸，但是实际施工过程中不是完全按照图纸施工，工程量有增加，改动的时候没有签证。原告提交的结算书的依据有图纸、原被告双方找的结算员在现场测量的工程量，当时没有形成书面确认工程量的材料，当晚原告制作了结算书，但是被告说他不懂，一直未签字。对此，原告提交以下证据：
1、原告于2016年制作的安装和土建造价的建筑工程预（结）算书两份（原告称按照2015年山东省建筑消耗量定额计算），证明原、被告双方都认可安装部分造价为159324.96元、土建部分的工程量，双方对材料单价有争议。
2、2016年10月6日23时58分被告的录音一份，证明涉案工程由原告承建。录音内容为：“烟台市芝罘区奇山东街38号院内，由冯坚峻交由梁栋承建二楼及院内混凝土地面，西边平房屋面瓦，及室内装修水、电暖安装、门窗、内外墙腻子、乳胶漆、防水、墙砖、地砖等，由施工方梁栋连工带料承包承建，所有工程量见预算。冯坚峻”。原告称，当晚原告叫被告到中间人盛某处谈工程造价事宜、确认工程是原告施工，原告拟定了一份施工合同让被告签字但被告不签，被告说不是能电话录音吗、我念你录下来就行了，原告就写了录音中的文字让被告照念，被告自愿让原告录音；录音中“所有工程量见预算”的“预算”指的是预决算书中的工程量，在原告施工前，原告曾经向被告提交过一次预算，但施工过程中工程量有增加，应以预决算书为准。
被告质证称，对证据1的真实性有异议，不知道是谁制作的，不认可是涉案工程；对其中的工程量、价格均有异议。对证据2的真实性没有异议，记不清录音的时间、地点、在场人物，当时是原告写好了一份稿子让被告照着读，被告读了不代表被告同意，当时时间很晚，被告的脑子是乱的，原告让读被告就读了；关于录音中“所有工程量见预算”的“预算”，在开工前原告给的预算仅有60多万元，实际施工中，原告提过好几次数额不同的决算，录音中的“预算”是指开工前的预算。
3、证人盛某出庭作证。证人称：证人是山东烟台盛大集团有限公司项目经理，通过被告连襟赵某认识了被告，原告以前给证人施工工程、是上下级的关系，现在是朋友。被告的工程是原告施工的，一开始被告的连襟找的证人，但工程太小证人没有时间就介绍给原告了。证人和原告一起到施工工地看现场，被告也在场，原告画了图，证人说后期干工程的活你俩协商着干，之后证人再也没参与。因证人和赵某是朋友，当时原告做了预算送给赵某，赵某说他看看，就一直放到现在，原告做预算采取的是山东省2013年的定额标准。不清楚人工费按照什么标准计算。一开始原告没有工商银行卡，被告将工程款汇入证人卡号为62×××25的中国工商银行卡中，该卡一直由原告持有，工程款是支付给原告的，与证人无关。关于原告提交的被告录音，原告与被告在涉案工程的工地上发生争吵，大约晚上9、10点钟两个人开着车上了证人单位继续争吵，录音时证人在场，晚上12点之前证人是清醒的，但录音录制过程证人不清楚，证人当时在迷迷糊糊的睡觉。
原告对证人证言没有异议。被告对证人身份没有异议，但认为证人证言前后矛盾，有所隐瞒，证人声称在12点以前是清醒的，却对原告提供的录音表示不知情；证人称卡一直在原告手里，卡里除了提现金之外还有另外一笔钱，据原告说这笔钱是交保险的钱，如果证人交的话就说明卡不是一直在原告手里；证人说预算是按照定额来做的，但是他与赵某协商并非如此，当时是约定按照市场价来做。
被告表示：涉案工程由盛某承包，被告不否认原告是实际施工人。2015年10月中旬原告开工，陆续施工至2016年7月，原告以向被告要求支付工程款为由延误工期，一直未给被告的工程通电，原告迟迟不将工程完工也不交付工程，仅派一名或两名工人在工地，被告无奈自行找人将涉案房屋通电。因为当时公寓周围流浪人员比较多，被告怕进去闲杂人等以后不好驱赶，于2016年10月下旬自行接收了工程，当时原告没有供电、未完成清理工作、未安装院子大门。关于涉案工程的工程量和计价标准，当时协商是按照市场价计价，材料实报实销，人工费按天计算。原告确实曾给过一份图纸，不知道原告是否按照图纸施工，原被告找过结算员测量过工程量，但是双方没有对工程量达成一致。对此，被告提供以下证据：
1、2017年3月2日12时37分被告与盛某的电话录音一份，证明被告与盛某口头签订了施工合同，被告已经支付了550000元工程款到盛某账户，被告是付款给盛某。录音中，被告称活是找盛某干的、钱也是给盛某，盛某称他找原告干的活。
原告质证称，对录音真实性没有异议，但盛某在原被告之间是介绍人的身份，被告付款550000元给盛某属实，但是因为原告的工商卡被银行停用，盛某将他的卡给原告用，原告已经将550000元用于买材料、支付工人工资。
原告提交了户名为盛某、账号为62×××25的中国工商银行卡一张以及该卡2015年9月1日至2016年10月24日的历史明细清单。被告称，这是被告给盛某打款的卡，原告主张该卡一直由原告使用与事实不符，盛某也有多笔款项打入。
2、2017年3月5日11时51分48秒被告和盛某的电话录音一份，证明工程是发包给盛某，当时是按照市场价计价，不是证人所说的定额，解释一下，被告所说的市场价是指材料费实报实销，人工费按照当时正常的市场价格来计算。录音中，被告问当时盛某和赵某是不是协商工程按照定价、市场价？原告为什么把价格越弄越高？盛某称，对，市场价，烟台叫做市场价，就是按照市场价，市场价也没有个市场价，多少为主？你说100，他说150，他说200，你说这事简直没法弄了”。
原告对证据真实性没有异议，但认为关于按照什么价格都是被告在诱导原告，盛某在该录音中也对市场价格具体多少予以否认，该录音证据中被告讲原告把价格越弄越高恰恰能证明本案的实际施工人为本案的原告。
3、2015年10月15日原告施工过程中被告拍摄的施工现场照片一张，证明原告施工的工程地基开槽过浅，存在严重质量隐患，原告工程未完工就离场了，除了地基还存在屋面漏雨等其他质量问题，被告电话通知原告维修，原告置之不理。
原告对照片真实性没有异议，但认为该照片只是施工期间的一个截图，并不是最终挖地基的照片，被告已经使用工程至今，从未向原告提过任何质量异议，根据相关法律规定工程使用至今视为验收合格。
4、工程开工之前原告制作的预算造价642649.34元的工程预算书一份，证明现在原告主张工程数额90多万元明显超过了当时的预算价格。被告不清楚实际施工过程中的工程量是否与该预算书中的一致，也不清楚原告在该预算书中采用什么标准的造价。
5、原告制作的标注时间为2016年8月17日（被告认为实际制作时间应在2016年8月17日后，因为当时工程没有做完，原告不可能作出结算书）金额为766837.23元的结算书一份，这与原告在起诉状里称截止2016年5月底工程结算造价934882元相矛盾，被告对于该证据中的工程量和工程造价不认可，认为应该以被告找人制作的工程决算为准。
6、在工程基本完工的情况下2016年8月被告找人制作的决算书一份（制作人员到现场进行了实际测量并依据了原告在工程开工之前画的图纸），证明工程的实际造价为625363.38元。被告认可该决算书中的工程量，但因制作人员在外地联系不上，无法说明决算书采用什么标准的工程造价，可能是套定额。
原告质证称，对于证据4真实性没有异议，预算书是按照2015年山东省建筑工程消耗量定额编制，预算书的工程量不包括填土、基础砌体、水电暖安装，且实际工程量有增加；对证据5有异议，不是原告制作；对证据6中安装工程造价159323.49元没有异议，对土建工程造价466039.89元有异议，有应取费未取费的项目，有遗漏未收取费的施工项目，取费价格过低，少计算工程量。
诉讼中，原告申请对烟台市芝罘区奇山东街38号2层楼房的土建和安装工程的工程造价进行鉴定，具体的工程内容为院内混凝土地面、西边平房屋面瓦及室内装修、水电暖安装、门窗、内外墙泥子、乳胶漆、防水、墙砖、地砖等，由原告连工带料承包承建。本院依法委托山东华彬会计师事务所有限公司进行鉴定。2017年12月26日，山东华彬会计师事务所有限公司出具司法技术鉴定退案情况说明函，表示质证资料只有不完整的图纸，无工程价值司法技术鉴定需要的招标文件、投标文件、中标文件、施工合同、竣工图纸、图纸会审、设计变更、工程经济签证、材料定价单；质证资料只有不完整的图纸，无法做出工程价值司法技术鉴定。后，因原告坚持申请鉴定，本院又依法委托山东通元工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2018年2月6日，山东通元工程造价咨询事务所有限公司出具退案函，表示：经实地勘察发现涉案工程已经竣工交付使用，内有安度晚年的老年人和工作人员正常活动，由于建筑工程的施工特性（水电暖管线预埋在墙体、楼板内，结构钢筋浇筑在砼内，楼地面、墙面、屋面由多种做法构成，隐蔽项目较多），原告提出的以现场揭露方式计算工程量行不通，一方面是不可能一一破坏揭露，另一方面破坏揭露方式势必影响室内人员正常生活。该公司认为准确详实的鉴定还是要以图纸、图纸会审、设计变更、签证、施工合同等资料作为算量和计价依据。因原告不能提供上述资料证据未交纳鉴定费用，该公司无法开始鉴定工作，特此退案。
对此，原告提出异议，认为原告提交的被告录音能明确工程量；被告对原告施工的工程量予以认可，但对工程造价的计算方式有异议；原被告各自提供的预算表中大部分预算项目相同，不同的是被告提供的预算表缺少了一小部分工程项目或认定的工程量比实际工程量少，鉴定机构可以对缺少的工程项目进行分类鉴定，到现场实地勘验是否存在上述工程；对于隐蔽工程的勘验不能因被告不同意进行小范围的破体就无法实施实地勘验，根据《建设工程造价鉴定规范》关于证据欠缺鉴定的规定，鉴定人应某蔽工程进行专业分析，作出推断性意见，且只有在建筑标的物消失的情况下，鉴定人才可以做出否定性鉴定，原告认为可到现场据实鉴定。被告认为，鉴定机构无法对涉案工程进行造价鉴定，与原告提出的异议不矛盾。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据原告提供的被告本人的录音以及证人盛某的当庭陈述，本院认定涉案工程由原告实际承包并进行了施工的事实，被告虽辩称实际是将工程发包给盛某，但对此未提交充分证据证明，本院不予采纳。虽然原被告未签订书面的建设工程施工合同，但原告施工了涉案工程且被告已使用涉案工程的事实清楚，故被告应给付原告相应工程价款。原告主张工程总造价为934882元，应对此承担举证证明责任。首先，关于原告实际施工的工程量，在原告提交的被告录音中提到“所有工程量见预算”，但原被告对“预算”的具体指代不能达成一致，若从字面意义的“预算”理解，原告又对被告提交的原告在开工前制作的预算书的工程量不予认可，且也未能提交其在结算书中主张的工程量以及工程量发生增加、变更的相关证据；其次，关于各自主张的计价标准，原被告亦均未能提供证据证明；第三，根据原告申请，本院对涉案工程造价多次委托鉴定机构进行鉴定，但均因鉴定资料不足被退鉴，故在原告未能提供充分证据证明工程量和计价标准的情况下，应自行承担举证不能的法律后果，对原告关于工程总造价934882元的主张，本院不予采纳。诉讼中，被告认可工程的总造价为625363.38元，本院对此予以确认，扣除被告已支付的550000元后，被告还应向原告支付工程款75363.38元。对原告的过高要求，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、限被告冯坚峻于本判决生效之日起10日内支付原告梁栋工程款75363.38元；
二、驳回原告梁栋的其他诉讼请求。
如被告冯坚峻未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7073元，由原告梁栋负担5688元，由被告冯坚峻负担1385元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 徐 小 明
人民陪审员 陈 泽 卿
人民陪审员 黄 春 娜
二〇一八年七月二十五日
书 记 员 姜慧萍（代）