广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第985号
上诉人（一审被告）：李荣利。
委托代理人：黄世璜。
被上诉人（一审原告）：卢英秀。
委托代理人：梁正平。
上诉人李荣利因与被上诉人卢英秀合伙纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月21日受理后，依法组成合议庭，并于2013年6月17日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人李荣利及其委托代理人黄世璜、被上诉人卢英秀及其委托代理人梁正平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年5月18日，卢英秀、李荣利二人（乙方）与案外人韦孟宁（甲方）签订一份《房屋租赁合同书》，约定由韦孟宁将其长堽村大五组天堂岭集体房屋第4栋、第8栋出租给卢英秀、李荣利开办一所民办学校。租赁期限从2009年8月1日至2021年7月31日止。当日，卢英秀（乙方）与李荣利（甲方）签订一份《合同协议书》，双方约定在租赁的长堽村大五组天堂岭集体房屋共同投资建学校与幼儿园。建校资金李荣利投资三分之二，卢英秀投资三分之一，分红每人各占一半。工资按时发放给教师，不能拖久。学校管理人员（即乙方），学校按每个学期期末奖给乙方1500元，以后利润高了，则经过双方商量同意后再加一部分。学校需要开支金额双方股东要提前两天商量，双方同意后才能够开支。要做到专款专用，不能挪用公款。每月月底要做到结算一次数目。协议第五条约定，在学校亏本当中有一方提出退股，双方达成协议后把学校拍卖。甲乙双方任何一方优先继办。如在亏本拍卖条件下，按李方投资三分之二分成，卢方三分之一分成。协议签订后，双方按协议建立“红太阳小学”并招收了师生开学上课。2010年秋，因双方存在意见分歧，无法达成一致，学校停办。该学校至今未取得办学资格。双方为学校投资款及分红事宜产生纠纷，卢英秀遂诉至一审法院。
本案在审理过程中，经一审法院委托北京华通鉴会计师事务所有限责任公司广西分所对卢英秀、李荣利投资办“红太阳小学”的情况进行司法审计，该所鉴定意见为：根据卢英秀提供的凭据显示，费用支出合计105601.27元。由于卢英秀、李荣利未能提供合作终止后双方投入的固定资产的材料，所以无法确定双方合作终止后双方投入的固定资产的残值的情况。
一审法院经审理认为：卢英秀、李荣利于2009年5月18日签订的《合同协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国民办教育促进法》第九条第三款规定“民办学校应当具备法人条件”，第十七条第一款规定“审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证。”本案卢英秀与李荣利约定共同投资成立“红太阳小学”，虽然该小学曾招收师生运行一段时间，但是“红太阳小学”并未取得法人资格，也未获得办学许可证。因此，卢英秀与李荣利作为发起人为成立“红太阳小学”通过签订合同组合在一起的行为，其本质上属于合伙关系。因“红太阳小学”没有依法成立，没有新的独立法人承担设立中产生的权利义务，故发起人对在设立期间所产生的债务属于合伙债务，该合伙债务由发起人对外承担连带清偿责任，对内则按照协议约定或法律规定的债务承担比例各自承担相应责任。本案李荣利并未提交相关证据证实其为成立“红太阳小学”投入或支出资金，应由其承担举证不能的法律后果。而卢英秀经本院委托北京华通鉴会计师事务所有限责任公司广西分所进行司法审计，确认其为“红太阳小学”成立及试运行支出合计105601.27元，该部分支出应视为双方的合伙债务，应由卢英秀、李荣利按协议约定的投资比例承担，即卢英秀承担三分之一、李荣利承担三分之二。关于分红款问题，卢英秀、李荣利未提交证据证实“红太阳小学”试运行期间产生盈余，故卢英秀要求李荣利支付分红款67625元缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，卢英秀诉讼请求部分合理，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民办教育促进法》第九条第三款、第十七条第一款之规定，判决：一、李荣利向卢英秀支付70400.85元；二、驳回卢英秀其他诉讼请求。案件受理费1896元，鉴定费3500元，合计5396元，由卢英秀负担3221元，李荣利负担2175元。
上诉人李荣利上诉称：一、一审法院审理程序违法。1、一审法院违背程序法规定，剥夺了上诉人的举证权利。一审法院于2012年4月23日第一次开庭，适用简易程序审理，于2013年4月8日第二次开庭，改用普通程序审理。最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知第二条规定：关于适用简易程序审理案件的举证期限问题。适用简易程序审理的案件，人民法院指定的举证期限不受《证据规定》第三十三条第三款规定的限制，可以少于三十日。简易程序转为普通程序审理，人民法院指定的举证期限少于三十日的，人民法院应当为当事人补足不少于三十日的举证期限。一审法院将本案从简易程序转为普通程序审理，未在原先指定十五日举证期限的基础上重新指定补足不少于三十日的举证期限，根据《民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，上级人民法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（参照《广东省高级人民法院关于民事案件改判和发回重审若干问题的指导意见（试行）》第十二条：最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》第181条规定的“其他严重违反法定程序”，应当发回重审的，指以下情形：……（四）未给足当事人举证期限的，但当事人明确表示同意的除外；……）。2、一审法院未依法追加李烈香为本案原告程序违法。2010年中，学校因无钱交纳场地租金，上诉人与被上诉人遂邀请李烈香入股，李烈香出资2万元一起交纳租金。根据《民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，上级人民法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、一审认定案件事实错误。1、一审法院认为上诉人与被上诉人于2009年5月18日签订的《合同协议书》系合法有效属认定事实错误。本案的“红太阳小学”并未取得法人资格，也未取得办学许可证。《合同协议书》的内容是合伙办学，根据法律规定，办学应当取得办学许可证，因此该《合同协议书》的有效条件必须取得办学许可证。由于当事人没有取得办学许可证，合伙人的办学属于无证办学，双方合伙办学的协议应当归为无效，无效的协议书可以由八个字来概括：自始、当然、确定、永久的无效。2、一审法院将“红太阳小学”费用支出合计105601．24元认定为双方的合伙债务实属错误。华通鉴（桂）鉴字（2013）号鉴定报告书的鉴定结论为：由于卢英秀、李荣利未能提供双方合作期间的投入资料，所以，我们无法确定双方合作期间的投入情况。根据卢秀英提供的凭证资料显示，费用支出合计105601．24元。由于卢英秀、李荣利未能提供合作终止后双方投入的固定资产的材料，所以，我们无法确定双方合作终止后双方投入的固定资产的残值情况。说明被上诉人无法证明其有资金投入“红太阳小学”。根据《企业会计准则
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基本准则》第二十三条“负债是指企业过去的交易或者事项形成的、预期会导致经济利益流出企业的现时义务”和第三十三条“费用是指企业在日常活动中发生的、会导致所有者权益减少的、与向所有者分配利润无关的经济利益的总流出”的规定，债务与费用是不能等同的。另，“红太阳小学”2010年秋季停办，《合同协议书》已终止，根据《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条“民办学校终止时，应当依法进行财务清算”的规定，“红太阳小学”尚未依法进行财务清算，故无法确定“红太阳小学”是否有合伙债务。一审法院判决上诉人向被上诉人支付70400．85元合伙债务无法律与事实依据，属错误判决。三、被上诉人作为学校的管理人，学生的学费由其收支，“红太阳小学”费用支出合计105601．24元全部是从学费里支出的，并非被上诉人的投入资金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，被上诉人作为学校的管理人，掌握学校财产收支的权力，对外具有学校最终的代表权和解释权，上诉人完全有理由相信“红太阳小学”财产一直都由被上诉人控制。“红太阳小学”财务存在的收支情况，理应由被上诉人举证，否则被上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法查明事实后改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，本案诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人卢英秀答辩称：一、一审法院审理程序合法。上诉人上诉称一审法院不给足举证期间，遗漏当事人李烈香，属于审理程序违法。被上诉人认为上诉人在一审开庭举证质证阶段未就举证期间不足提出意见，仍然在法庭的主持下对该案全部证据质证，上诉人没有在法庭上提交新的证据。因此，上诉人称一审法院不给足举证期间是没有实际意义的。至于李烈香是否是本案当事人的问题，上诉人在一审及上诉时未向法院提交证据证明李烈香是本案当事人。被上诉人从建校到招生办学，始终不见李烈香参与其中，因此，李烈香不是本案的当事人。二、被上诉人与上诉人本质上属于合伙关系，双方于2009年5月18日签订的《合同协议书》合法有效，一审判决已经说明消清楚楚。被上诉人与上诉人签订的开办红太阳学校的《合同协议书》是双方的民事法律行为。根据《中华人民共和国民办教育促进法》第九条的规定，被上诉人在签订《合同协议书》之前就已经取得教师资格，具备个人举办民办学校的条件，而上诉人具有政治权利和完全民事行为能力。因此，上诉人与被上诉人签订的《合同协议书》是合法有效合同。至于学校建成后未办理办学许可证，那是学校与相关管理部门发生的另一个法律关系，可以由有关部门责令关闭学校、停止办学。可是学校至今还在运作当中。三、上诉人引用《企业会计准则
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基本准则》第二十三条和第三十三条，属于适用法规错误。上诉人前述学校未取得办学许可证，属于无证办学。上诉人言下之意是学校未取得合法的企业法人资格，但上诉人又引用企业会计准则的规定支持自己的上诉理由。因此，上诉人的上诉理由自相矛盾，其上诉理由不能成立。被上诉人与上诉人之间的债权债务关系，是因合同所生之债。任何合同的订立，都会在当事人之间产生民事权利义务关系，也就是债的关系。民法通则第八十四条对债权债务作出了明确的阐述。因此，上诉人引用企业会计准则来否定其应当承担的债务，显然是逃避债务的做法。四、上诉人上诉称红太阳小学应当依法进行财务清算。被上诉人认为，举办学校开支的发票以及相关的数据已经提交一审法院。经一审法院委托北京华通鉴会计事务所有限责任公司广西分所进行司法审计，确认了红太阳小学成立及试运行期间的财务状况，该司法审计鉴定意见书具有法律效力。因此，该鉴定意见书可视为红太阳小学的财务清算，没有必要再进行清算一次。五、上诉人诉称学校支出费用合计105601．24元全部是从学费里支出没有事实依据。学校从租房子到购买学校设备设施全部是由被上诉人出资，所有发票由被上诉人持有，租房、购买学校设备设施在先，招生收学杂费在后。学校没建设之前怎么能招生收学费呢被上诉人不料到合伙办学校有今天的的纠纷，所以投入资金的发票客户名多数写“红太阳小学”，早知今日发票客户名全写“卢英秀”了。被上诉人投资建校办学，扣除成本后仍有富余，上诉人应当按合同约定向被上诉人支付2010年秋季学期和2011年春、秋季学期收入的一半即67625元，请求二审法院公正判决。
当事人二审争议焦点是：一、卢英秀与李荣利签订的《合同协议书》是否合法有效？二、本案是否应追加李烈香为当事人参加诉讼？
二审期间，双方当事人除陈述诉辩主张外，未提供新证据。
双方当事人对一审判决已查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人李荣利与被上诉人卢英秀于2009年5月18日签订的《合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。双方按照《合同协议书》成立的“红太阳小学”不符合有关法律规定的办学条件，属于另一法律关系，不影响本案《合同协议书》的效力。李荣利以此为由主张《合同协议书》无效，理由不成立，本院不予支持。一审法院根据卢英秀与李荣利为成立“红太阳小学”通过签订合同而组合在一起的事实认定双方属于合伙关系，符合法律规定，本院予以认同。因“红太阳小学”没有依法成立，亦没有新的独立法人承担“红太阳小学”成立过程中产生的权利义务，故由此产生的债务属于合伙债务，应由卢英秀与李荣利共同承担，即对外承担连带清偿责任，对内按照协议约定或法律规定各自承担相应责任。本案李荣利并未提交证据证实其为成立“红太阳小学”投入或支出资金，应由其承担举证不能的法律后果。而卢英秀经司法审计确认其为“红太阳小学”成立及试运行支出105601.27元，该部分支出应视为双方的合伙债务，应由卢英秀、李荣利按协议约定的投资比例承担，即卢英秀承担三分之一，李荣利承担三分之二。一审据此判令李荣利向卢英秀支付70400.85元，并无不当，本院予以维持。经查阅一审两次庭审笔录，在第一次庭审中，法庭曾多次要求李荣利就双方争议问题提交证据，并当庭告知双方当事人如有新的证据要及时向法院提供；在第二次庭审中，法庭询问双方是否有证人出庭作证，也组织双方对李荣利提交的《承包土地合同书》进行质证，并且要求李荣利继续举证，但李荣利的诉讼代理人称其已举证完毕。因此。李荣利上诉称一审法院剥夺其举证权利，与事实不符，本院不予采信。李荣利主张李烈香是本案合伙人并要求追加李烈香为本案当事人，证据不足，理由不充分，本院不予支持。此外，李荣利主张卢英秀持有学校的财务收支凭证及学校支出费用105601．24元是从学生所缴学费中支出，无证据证实，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李荣利上诉所述及请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1896元（上诉人李荣利已预交），由上诉人李荣利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 涛
代理审判员 陈 杨
代理审判员 吴 宁
二〇一三年八月三十日
书 记 员 骆春利
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。