北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终901号
上诉人（原审原告）诸葛纪会。
委托代理人侯顺，北京德和衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李硙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人山东朱老大食品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区。
法定代表人朱呈镕，总经理。
委托代理人韩春星，山东诚杰律师事务所律师。
上诉人诸葛纪会因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8061号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第7401218号“朱老大ZHULAODA”商标（简称被异议商标），由汉字“朱老大”及英文“ZHULAODA”构成，由诸葛纪会于2009年5月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第30类的“面条、酱油”等商品上。
第3459278号“朱老大及图”商标（简称引证商标一），申请日为2003年2月17日，2004年6月21日被核准注册，核定使用在国际分类第29类的“肉、鱼制食品、肉罐头、酱菜、蛋”等商品上。商标专用期限至2024年6月20日。
第3459277号“朱老大及图”商标（简称引证商标二），申请日为2003年2月17日，2004年7月28日被核准注册，核定使用在国际分类第30类的“饺子、煎饼、茶、面包、元宵”等商品上。商标专用期限至2024年7月27日。
在法定异议期内，山东朱老大食品有限公司向商标局提出异议申请，商标局经审理裁定：被异议商标予以核准注册。山东朱老大食品有限公司不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)提出复审申请，请求不予核准被异议商标的注册。
2014年4月15日，商标评审委员会作出商评字[2014]第59154号《关于第7401218号“朱老大ZHULAODA”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），该裁定认为：被异议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似类似商品上的近似商标，易使消费者对商品的来源产生混淆误认，违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定。
鉴于已适用2001年《商标法》第二十八条的规定对山东朱老大食品有限公司商标予以保护，故本案不再适用该法第三十一条的相关规定进行审理。
综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
诸葛纪会不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标与引证商标一、二分别构成近似商标。被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。被异议商标与上述引证商标构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。故对诸葛纪会的相关诉讼理由不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回诸葛纪会的诉讼请求。
诸葛纪会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。主要理由为：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于类似商品。被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标，因此被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定；二、商标评审委员会未向诸葛纪会寄送《商标异议复审答辩通知书》，导致诸葛纪会错过商标异议复审答辩机会；三、在本案商标异议裁定和异议复审裁定两个阶段中，山东和和商标事务所有限公司（简称山东和和公司）分别代理诸葛纪会和山东朱老大食品有限公司，商标评审委员会未予审查纠正，存在程序错误，被诉裁定应被撤销。
商标评审委员会、山东朱老大食品有限公司服从原审判
决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，有被异议商标和引证商标的商标档案、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，商标评审委员会未能提供证据证明其已向诸葛纪会送达《商标异议复审答辩通知书》；山东和和公司在商标异议程序中接受诸葛纪会的委托，在异议复审程序中接受山东朱老大食品有限公司的委托。在原审诉讼中，诸葛纪会明确主张上述情形构成程序违法，被诉裁定应被撤销。原审法院对此未予评述。
本院认为：
《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
商标代理机构与委托人之间实际上是一种民事委托法律关系,双方均应当遵守诚实信用原则。如果商标代理机构在同一商标案件中代理双方当事人，给委托人的合法权益造成损害的，其代理行为则违背了诚实信用原则，应当依法承担民事责任。因此，基于诚实信用原则，商标代理机构不得在同一商标案件中代理双方当事人。其中“同一商标案件”并不限于在行政或诉讼程序中某一特定阶段的案件，还包括在不同程序的不同阶段中，只要争议对象为同一商标的案件。本案中，山东和和公司在商标异议阶段和商标异议复审阶段分别代理诸葛纪会和山东朱老大食品有限公司，所涉争议商标均为被异议商标，其代理行为属于在同一商标案件中代理双方当事人，违背了诚实信用原则。
《中华人民行政诉讼法》第六十三条第三款规定，人民法院审理行政案件，参照规章。
2010年7月20日施行的国家工商行政管理总局令第50号《商标代理管理办法》第七条规定，商标代理组织不得接受同一商标案件中双方当事人的委托。
上述规定符合相关法律、法规的精神，可以参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据。本案中，山东和和公司在商标异议阶段和商标异议复审阶段分别接受山东朱老大食品有限公司的委托，违反了《商标代理管理办法》第七条的规定。
诸葛纪会在原审诉讼中明确提出商标评审委员会在送达程序上存有不当之处以及山东和和公司在同一商标案件中分别代理诸葛纪会和山东朱老大食品有限公司属于违法代理，被诉裁定应被撤销。原审判决对此未予以评述，确有不当,本院予以纠正。
综上，鉴于山东和和公司的代理行为违背了诚实信用原则，违反了《商标代理管理办法》第七条的规定，商标评审委员会在商标异议复审程序中，应当基于诚实信用原则，依照《商标代理管理办法》第七条的规定，履行审查义务，及时发现山东和和公司的违法代理行为并责令其予以纠正，以确保评审程序的公正、中立、合法。本案中，由于商标评审委员会未尽审查义务，使山东和和公司在商标异议复审程序中继续实施其代理行为，可能致使评审中查明的事实出现偏差，导致评审结果的不公正，且在未能证明将《商标异议复审答辩通知书》已送达诸葛纪会的情形下，作出对诸葛纪会不利的裁决。因此，被诉裁定的作出违反了法定程序，应予撤销。诸葛纪会据此所提的相关上诉理由充分，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，应予撤销。诸葛纪会的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8061号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第59154号《关于第7401218号“朱老大ZHULAODA”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第7401218号“朱老大ZHULAODA”商标重新作出商标异议复审行政裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 陶 钧
代理审判员 孙柱永
二〇一六年四月十一日
书 记 员 张梦娇