青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）青01刑终132号
原公诉机关：西宁市城中区人民检察院。
上诉人：屈子钧，男，1985年10月17日出生于甘肃省兰州市，公民身份号码：×××，汉族，大学文化，无固定职业，户籍所在地：甘肃省兰州市，住甘肃省兰州市。2017年3月2日因涉嫌犯行贿罪被依法刑事拘留，同年3月14日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
青海省西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人屈子钧犯行贿罪、诈骗罪一案，于2018年5月3日做出（2017）青0103刑初375号刑事判决，宣判后，原审被告人屈子钧不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2018年6月19日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员胡翔斌出庭履行职务，上诉人屈子钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，一、2014年至2015年间，被告人屈子钧在承揽西宁市旅游局在银川、兰州、西安等地开展的旅游宣传广告业务期间，为谋取不正当利益，先后向原西宁市旅游局副局长张某行贿人民币130000元。
二、2014年间，被告人屈子钧帮助西宁市旅游局与银川分众广告有限公司签订了关于在银川市高级商务楼宇中宣传西宁市旅游的合同。西宁市旅游局向该公司支付了全部合同价款，并约定了合同履行期限为一年。后在合同履行过程中，被告人屈子钧假借西宁市旅游局的名义，要求银川分众公司终止履行合同，并将剩余半年的合同价款120275元据为己有。
2015年，被告人屈子钧以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义与西宁市旅游局签订兰州火车站LED大屏广告发布合同，约定广告投放期限是一年，合同价款为120000元，被告人屈子钧联系兰州一个叫刘某的朋友在火车站广场LED屏上做了广告试播，并把试播视频发给西宁市旅游局，西宁市旅游局将120000元广告款项转给了甘肃健乐广告传媒有限公司。被告人屈子钧并未实际按照合同约定投放广告，并将120000元广告款项据为己有。
2015年，被告人屈子钧以甘肃健乐广告传媒有限公司名义与西宁市旅游局签订西安、郑州高铁灯箱广告发布合同，合同约定广告投放期限均为一年，合同价款共计400000元，后屈子钧以甘肃健乐广告传媒有限公司名义与陕西金色西部广告传媒有限公司签订户外广告发布合同，合同约定期限1个月，合同价款18000元；以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义与河南天与空文化传播有限公司签订户内灯箱广告发布合同，合同约定期限2个月，合同价款为14000元。被告人屈子钧采用变更广告发布期限的方法，将剩余广告款368000元项据为己有。
原判另查明，被告人屈子钧的亲属退赃款人民币608275元。
原判认定上述犯罪事实的证据有：
（一）行贿罪的证据
1.证人张某证言，证实其原系西宁市旅游局副局长，其主要职责是对外宣传西宁旅游资源，2014年，局长雷桂英让其去银川地区做一个宣传广告，其找到屈子钧，通过屈子钧联系到银川分众广告公司，后与该公司签订广告价款为290000元，投放期为一年的广告宣传合同，该公司给其发了广告的实地照片，西宁市旅游局就将广告款打给了该公司的事实；证实2014年6月份的时候，屈子钧给了其40000元的事实；证实2015年，西宁市旅游局决定在兰州高铁站做宣传西宁旅游的灯箱广告，其就联系到屈子钧，屈子钧将该业务承揽后，将广告实地投放照片发了过来，西宁市旅游局就将广告费转给了屈子钧的事实；证实2015年6月份，屈子钧给了其50000元的事实；证实2015年，西宁市旅游局决定在西安、郑州高铁做宣传西宁市旅游资源的广告牌，其又找到屈子钧，让屈子钧做了这两个项目，屈子钧后来把实地照片发过来后，西宁市旅游局就将广告费转给了屈子钧，2015年底，屈子钧又给了其50000元的事实。
2.被告人屈子钧的供述，证实2014年下半年，其帮张某促成西宁市旅游局和银川分众公司之间旅游宣传的合同，证实因为其是中间联系人，其以西宁市旅游局的名义让银川分众公司只播放了半年广告，将剩下半年的广告费用退给其，其收到银川分众公司给的120000元退款后，拿出其中40000元送给张某用于感谢的事实；证实2015年间，其以甘肃健乐广告传媒公司的名义与西宁市旅游局分别签订了在兰州西客站、郑州、西安高铁站宣传西宁旅游的合同，为感谢张某将工程给了其和为了今后承揽更多的工程，其先后二次共给张某送了90000元的事实。
（二）诈骗罪的证据
1.证人张某的证言，证实西宁市旅游局与银川分众公司签订的旅游宣传合同履行期是一年，旅游局没有人去实地查看合同履行情况的事实；证实后来屈子钧让银川分众公司只做半年广告的事其不清楚的事实；证实2015年7月至12月间，其代表西宁市旅游局与屈子钧所在的甘肃健乐广告公司签订了宣传西宁旅游的LED合同及西安、郑州高铁灯箱广告，并支付了合同价款，证实合同是否实际履行其不清楚，其收到屈子钧发的广告实地视频或照片，就认为广告履行了的事实；证实对屈子钧没有履行合同或者改变合同期限，将剩余钱款据为己有的事不清楚的事实。
2.证人邱某的证言，证实2014年7月，通过屈子钧联系，其公司与西宁市旅游局签订西宁旅游资源宣传的楼宇广告，合同期限一年，总价款290000元的事实；证实2015年2月，屈子钧打电话说该合同不再履行，后其将剩余的12余万元退给了屈子钧的事实；证实在合同的签订、履行过程中，其都是和屈子钧联系的，西宁市旅游局的人没有来验收过的事实。
3.证人刘某的证言，证实2015年冬天，屈子钧找到其，让其在兰州火车站LED大屏上试播西宁旅游的广告宣传片，其将试播视频发给屈子钧之后，屈子钧以季节不合适为由拒绝了，证实试播没有收费也没有签合同的事实。
4.证人陈某的证言，证实2016年1月其公司和屈子钧所在的甘肃健乐广告传媒有限公司签订了一个宣传西宁的灯箱广告，期限1个月，合同价款为18000元的事实。
5.证人岳庆民的证言，证实2016年1月，屈子钧以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义与河南天与空广告传媒有限公司签订在郑州火车站宣传西宁旅游的灯箱广告，合同约定期限是2个月，合同价款为14000元的事实。
6.被告人屈子钧供述，证实2014年下半年，其在张某和银川分众公司之间联系，促成双方签订了宣传西宁旅游的楼宇广告，合同履行期为一年，后其私自通知银川分众公司只播半年广告，并让对方将剩下半年的广告费120000元退到其个人账户的事实；证实2015年下半年，其以甘肃健乐广告公司的名义与西宁市旅游局签订兰州火车站广场上LED广告合同，合同价款12万，期限一年，后其从朋友刘某处要了一个试播视频后发给张某，并将合同款据为己有，合同没有履行的事实；证实2015年年底，其以甘肃健乐广告传媒公司的名义与西宁市旅游局签订在西安、郑州高铁站出口通道的灯箱广告合同，合同期限一年，价款400000元，后其以甘肃健乐公司的名义分别与陕西金色西部广告公司、河南天与空两家公司分别签订了期限为1个月、2个月的合同，价款分别为18000元、14000元，其将剩余款项据为己有的事实；证实因为其知道张某不会到现场验收，其为了将剩余广告费全拿上，所以变更合同期限的事实。
7.高级商务楼宇广告业务发布合同、记账凭证、营业执照、银川分众广告每周投放明细表，证实2014年8月，银川分众公司与西宁市旅游局签订了为期一年，总价款290000元的广告合同；证实2014年9月1日，银川分众公司退给屈子钧120275元的事实。
8.兰州火车站LED广告发布合同、记账凭证、发票，证实被告人屈子钧以甘肃健乐广告传媒有限公司名义与西宁市旅游局签订广告发布合同，合同约定期限一年，合同价款120000元。
9.广告发布合同，记账凭证，证实西宁市旅游局与甘肃健乐广告传媒公司就西安、郑州高铁灯箱广告发布签订合同，履行期一年，从2015年12月开始，合同总价款400000元的事实。
10.银行交易明细，证实2014年9月1日，屈子钧招商银行进账120275元的事实；证实2015年7月23日，屈子钧招商银行收到甘肃健乐传媒公司转款108000元，2015年12月17日，收到甘肃健乐传媒公司转款360000元的事实。
11.户外广告发布合同，证实甘肃健乐广告传媒有限公司与陕西金色西部广告传媒有限公司签订广告发布合同，合同约定期限为1个月，合同价款为18000元；证实甘肃健乐广告传媒有限公司名义与河南天与空文化传播有限公司签订广告发布合同，合同约定期限为2个月，合同价款为14000元。
（三）综合证据
1.同步录音录像，证实被告人屈子钧接受讯问的过程。
2.到案经过，证实2016年9月，侦查机关在侦办西宁市旅游局副局长张某涉嫌受贿罪的过程中发现被告人屈子钧在承揽西宁市旅游局广告宣传项目上有向张某行贿的嫌疑，2016年12月27日，侦查机关对屈子钧涉嫌行贿案立案侦查，并对屈子钧进行网上追逃。2017年3月1日，屈子钧被抓获归案，经讯问，屈子钧如实交代其行贿的事实，同时，被告人屈子钧交代了侦查机关尚未掌握的其涉嫌诈骗的犯罪事实。
3.户籍证明，证明被告人屈子钧的年龄。
原判认为，被告人屈子钧为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币130000元，其行为已构成行贿罪，应予惩处；被告人屈子钧以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取西宁市旅游局广告费共计人民币608275元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，亦应予惩处，对其应当数罪并罚。被告人屈子钧在归案后如实供述侦查机关尚未掌握的诈骗犯罪事实，系自首，可减轻处罚，且其在案发后积极退赃，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百六十六条、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决被告人屈子钧犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币40000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币240000元；被告人屈子钧的亲属所退赃款人民币608275元，退西宁市旅游局；随案移送的审讯光盘六张，留作证据保存。
原审被告人屈子钧上诉称：一审法院认定其以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义，与西宁市旅游局签订的在兰州火车站及西安、郑州高铁站的二笔相关广告宣传合同履行过程中，将西宁市旅游局的广告费据为己有的行为认定为诈骗罪不妥，其行为应当属于合同诈骗；一审法院对上述二起诈骗数额认定有误，未将甘肃健乐广告传媒有限公司扣缴的税金合计52000元从诈骗数额中减除；另，上诉人对于诈骗行为有自首情节且全额退缴了赃款，一审对其量刑过重，请求二审法院依法对其予以从轻或减轻处罚。
二审出庭检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
二审开庭审理中，出庭检察员及上诉人均未向本院提交新的证据，二审对一审质证认证的证据仍予以确认。
二审经审理查明：
1.2014年7月间，因西宁市旅游局拟在宁夏回族自治区银川市做宣传西宁旅游的广告业务，时任西宁市旅游局副局长的张某联系到上诉人屈子钧，后经屈子钧介绍，西宁市旅游局与银川分众广告有限公司于2014年8月8日签订了《高级商务楼宇广告业务发布合同》，该合同约定：西宁市旅游局委托银川分众广告有限公司在其商务楼宇液晶电视联播网中发布宣传西宁旅游的相关广告，广告发布期限为一年，费用为290000元。合同签订后，西宁市旅游局依约将广告费用转入银川分众公司。后上诉人屈子钧对银川分众广告公司负责人邱某谎称西宁市旅游局要求将相关广告期限改为半年，并要求将剩余半年的广告费转给自己，2014年9月1日，银川分众广告公司在扣取相关费用后，将西宁市旅游局相关广告费用120275元以银行转账的方式转入屈子钧的个人银行账户，上诉人屈子钧将上述款项据为己有。后屈子钧给付张某人民币40000元。
2.2015年7月10日，西宁市旅游局拟在甘肃省兰州市火车站广场LED大屏幕上投放宣传广告，时任西宁市旅游局副局长的张某即联系上诉人屈子钧，2015年7月6日，上诉人屈子钧以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义，与西宁市旅游局签订了《兰州火车站LED大屏广告发布合同》，该合同约定：西宁市旅游局委托甘肃健乐广告传媒有限公司在兰州火车站广场人防商城西入口顶部LED户外显示屏投放西宁旅游形象宣传的视频广告，广告投放时限为一年，广告发布费用为120000元，合同签订后西宁市旅游局将广告费用转入甘肃健乐广告传媒有限公司账户，上诉人屈子钧即找到兰州理想风广告公司的刘某，将相关宣传广告视频进行了试播，后上诉人屈子钧对刘某谎称西宁市旅游局暂时不做此广告，也未将此广告实际未投入播放的实情告知西宁市旅游局。2015年7月23日，甘肃健乐广告传媒有限公司在扣除相关费用后将西宁市旅游局的相关广告费用108000元钱款转入屈子钧个人账户，上诉人屈子钧将此款据为己有。
3.2015年3月间，西宁市旅游局拟在兰州西客站发布介绍西宁旅游的宣传广告，时任西宁市旅游局副局长的张某即联系屈子钧，2015年3月12日，屈子钧以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义，与西宁市旅游局签订了《兰州西客站灯箱广告发布合同》，合同约定：西宁市旅游局委托甘肃健乐广告传媒有限公司在兰州西客站出站层第12号楼梯出站台东侧墙面及西侧立柱下发布宣传西宁旅游的灯箱广告，广告投放期限为一年，广告费用为人民币400000元。西宁市旅游局依约将广告费用转入甘肃健乐广告传媒有限公司账户，后甘肃健乐传媒有限公司在扣除相关费用后，将剩余款项340000元转入屈子钧个人账户，屈子钧为感谢张某，向其行贿人民币40000元。
4.2015年12月间，西宁市旅游局拟在陕西省西安高铁站及河南省郑州高铁站发布西宁旅游宣传广告，时任西宁市旅游局副局长的张某即与屈子钧进行联系，2015年12月10日，屈子钧以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义与西宁市旅游局签订了《西安、郑州高铁灯箱广告发布合同》，合同约定：西宁市旅游局委托甘肃健乐广告传媒有限公司在西安高铁北站出站层、出站通道东侧墙面及郑州高铁东站出站层、出站通道西侧墙面发布宣传西宁市旅游的相关灯箱广告，广告投放期限为一年，广告费用为400000元，后西宁市旅游局依约将此广告费用转入甘肃健乐广告传媒有限公司账户，2015年12月17日，甘肃健乐广告传媒有限公司在扣除相关费用后，将剩余的360000元转入屈子钧的个人账户，屈子钧为感谢张某，向其行贿人民币50000元。其后，屈子钧又以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义，分别于2016年1月8日和2016年1月13日与河南天与空文化传媒有限公司、陕西金色西部广告传媒有限公司签订《户外广告发布合同》、《户内灯箱广告发布合同》，在上述两份合同签订时，上诉人屈子钧将相关广告投放时间擅自变更为二个月和一个月，广告费用也相应签订为14000元和18000元。2016年1月19日，屈子钧以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义支付陕西金色西部广告传媒有限公司广告费18000元，2016年1月22日及同年3月27日，屈子钧以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义分二次支付河南天与空文化传播有限公司广告费14000元，上诉人屈子钧将西宁市旅游局支付的广告费用328000元据为己有。
关于上诉屈子钧提出其以甘肃健乐广告传媒有限公司名义，与西宁市旅游局签订的在兰州火车站LED大屏广告，及西安、郑州高铁站的灯箱广告的相关行为应为合同诈骗，原判定性错误的上诉理由，经查，上述二笔广告投放中，上诉人均是以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义与西宁市旅游局分别签订了合同，两份合同内容合法有效，应受法律保护，但在合同履行过程中，上诉人屈子钧采取隐瞒事实真相的欺骗手段，使西宁市旅游局误认为广告已全部依约投放，从而骗取相关广告费用的行为，不仅侵犯了国家财产，同时也侵犯了合同管理秩序，一审判决对上述两笔犯罪定性为诈骗有误，应以合同诈骗犯罪认定，二审予以纠正，上诉人屈子钧的该上诉理由成立，应予采纳。
关于上诉人屈子钧提出一审判决对西宁市旅游局在兰州火车站及西安、郑州高铁站投放广告的犯罪所得金额认定有误，应在犯罪总额中减去甘肃健乐广告传媒有限公司扣除的税金的上诉理由。经查，上诉人屈子钧以甘肃健乐广告传媒有限公司的名义，在与西宁市旅游局分别签订了《兰州火车站LED大屏广告发布合同》和《西安、郑州高铁灯箱广告发布合同》后，虽然采用隐瞒事实真相的手段骗取了相关广告费用，但从甘肃健乐广告传媒有限公司通过银行转账的记录可以证实，上述二笔广告费用中，甘肃健乐广告传媒有限公司均在扣除相关税费后，分别于2015年7月23日和2015年12月17日以银行转账的方式，实际转给上诉人屈子钧108000元及360000元。上诉人屈子钧在西安、郑州高铁灯箱广告发布合同的实际履行中，支付了广告费32000元，故上述二笔合同实际诈骗数额应认定为436000元，一审对上述两笔犯罪数额认定有误，二审应予纠正，上诉人的该上诉理由成立，应予采纳。
关于上诉人屈子钧提出其对于诈骗犯罪有自首情节，且全额退缴赃款，一审对其量刑过重的上诉理由，经查，上诉人屈子钧在检察机关侦查张某受贿一案时，向其询问行贿犯罪事实，其主动交代了诈骗与合同诈骗的相关犯罪事实，属于自首，另，上诉人屈子钧在归案后，其亲属全额退缴了赃款。一审将相关合同诈骗犯罪认定为诈骗犯罪，属于适用法律错误，综合本案犯罪事实情节，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第二款之规定，可对上诉人屈子钧减轻处罚。故上诉人的该上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人屈子钧为谋取不正当的利益，向国家工作人员先后三次行贿，行贿数额人民币130000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪，一审对此节认定犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持。上诉人屈子钧采取隐瞒真相的手段诈骗作案一起，诈骗数额人民币120275元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人屈子钧在与西宁市旅游局签订相关宣传广告合同后，在合同履行过程中以非法占有为目的，实施合同诈骗两起，诈骗数额共计人民币436000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，原判对此节适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2017）青0103刑初375号刑事判决书第一项中关于屈子钧犯行贿罪的定罪和量刑；（即被告人屈子钧犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元。）
维持西宁市城中区人民法院（2017）青0103刑初375号刑事判决书第二项中关于随案移送的证据处理的判决内容。（即随案移送的审讯光盘六张，留作证据保存。）
二、撤销西宁市城中区人民法院（2017）青0103刑初375号刑事判决书第一项关于屈子钧犯诈骗罪的定罪和量刑部分；（即犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币二十四万元。）
撤销西宁市城中区人民法院（2017）青0103刑初375号刑事判决书第二项中关于屈子钧亲属所退缴赃款的处理判决部分。（即被告人屈子钧的亲属所退赃款人民币六十万零八千二百七十五元，退西宁市旅游局。）
三、上诉人屈子钧犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金十万元，其犯行贿罪、诈骗罪、合同诈骗罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月2日起至2023年3月1日止；罚金在本判决书生效后十日内缴纳）。
四、上诉人屈子钧亲属退缴的赃款六十万零八千二百七十五元，其中五十五万六千二百七十五元退西宁市旅游局，剩余五万二千元作为罚金依法没收，上缴国库（实际应再缴纳罚金十万零八千元）。
本判决为终审判决。
审判长 严振鹏
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一八年七月二十七日
书记员 马振凯
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。第（二）项：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；