北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终5818号
上诉人（原审被告）：中铁十九局集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路19号1号楼。
法定代表人：王学忠，董事长。
委托诉讼代理人：孙鹏，男，中铁十九局集团有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：李燕玉，女，1955年4月14日出生，汉族。
委托诉讼代理人：林春梅，广西鹅城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李志成，广西鹅城律师事务所实习律师。
上诉人中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁十九局）因与被上诉人李燕玉买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初17645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十九局的委托诉讼代理人孙鹏，被上诉人李燕玉及其委托诉讼代理人林春梅、李志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁十九局上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由李燕玉承担。事实和理由：一审判决缺乏事实依据和法律依据。1.一审法院依据《分期还款协议书》判令中铁十九局承担付款义务没有事实和法律依据。（1）《分期还款协议书》不能作为有效证据使用。该协议是中铁十九局集团有限公司云桂铁路（广西段）YGZQ-4标项目部十一工区（以下简称十一工区）在诉讼中为达成和解形成的协议，该协议第五条第1款中约定：“本协议自甲、乙、丙签字盖章后，并且丙方三日内撤诉后生效。”第五条第2款约定：“自签订之日起，三日内丙方未撤诉，本协议自动作废。”根据上述约定，该协议属于附条件的合同，中铁十九局集团有限公司云桂铁路（广西段）YGZQ-4标项目部（以下简称项目部）并未盖章予以认可，且李燕玉也并未撤诉，因此该协议设定的条件并未实现，协议并未生效，并且作废，不能作为有效证据证明李燕玉的诉讼请求所依据的事实，一审法院依据该证据判令中铁十九局履行付款义务没有事实和法律依据。（2）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”一审法院违反该规定，既承认该协议未生效，又采信《分期还款计划书》的部分内容，明显违反最高人民法院的相关规定，属于事实认定错误。2.李燕玉在一审诉讼中提交的证据不足以证明其诉讼主张，其提供的结算单均是不同时期的、割裂的、不连续的，而且内容相互矛盾，不能与其诉讼主张相互对应，应当承担举证不能的法律责任。3.一审法院未准许中铁十九局追加中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局）参与本次诉讼的申请，一审法院的该做法没有事实和法律依据。具体理由如下：（1）李燕玉与十一工区签订的《云桂铁路YGZQ-4标十一区机制砂采购合同》（物资名称：机制砂，无编号）（以下简称《机制砂采购合同》），合同主体不是中铁十九局或者项目部。十一工区的实际施工人为中铁十八局，其与李燕玉签订了《机制砂采购合同》，且合同的签订、履行、结算、付款实际上都是由中铁十八局具体实施，中铁十九局及项目部均未参与合同的签订和履行。相关的合同和履约资料均在中铁十八局处，中铁十九局无法核对账目、确认欠款金额，而且，李燕玉对此知情。（2）中铁十八局应当在一审诉讼中作为第三人参与诉讼。中铁十九局在一审诉讼中向法院提交了《公证书》和《承诺书》，其中，《承诺书》有关于“中铁十八局以中铁十九局集团有限公司云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部九工区和十一工区的名义刻具财务专用章并开设账户，因该项目发生的物资、设备、产品等购销业务合同、内部各类承包合同、分包队和劳务队合同等所发生的纠纷由我公司承担；该项目自始至终发生的债权债务及或有负债均由我公司承担”的表述。因此，无论是为了查明案件事实，还是明确法律责任，案件的处理结果与中铁十八局存在法律上的利害关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”根据该规定，出借单位是中铁十九局，借用人是中铁十八局，应当共同参与诉讼，同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款和第一百三十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，一审法院未依法追加中铁十八局作为本案第三人，违反法律规定。（3）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，本案遗漏当事人，违反法定程序，应当发回重审。
李燕玉辩称，1.李燕玉长期向中铁十九局销售机制砂、碎石等货物是事实，而且李燕玉也有确凿的证据证明中铁十九局拖欠李燕玉货款。一审法院判令中铁十九局支付货款，不但有事实根据，而且也有法律依据。本案中，中铁十九局因承建云桂铁路（广西段）YGZQ-4标项目工程的需要，以其下属单位十一工区的名义与李燕玉签订《机制砂采购合同》，据此，李燕玉长期销售机制砂、碎石等货物给中铁十九局。上述事实，李燕玉在一审诉讼中提供的《机制砂采购合同》、供货清单打印件、代付款项申请表足以证明。此外，中铁十九局下属单位十一工区接收李燕玉销售的机制砂、碎石等货物后，中铁十九局仅支付部分货款给李燕玉，中铁十九局尚拖欠李燕玉货款4723777.4元，李燕玉在一审诉讼中提供的《分期还款协议书》、地材结算单(2016年11月23日）、地材结算单（2016年12月10日）可以证明该事实，尤其是李燕玉提供的中铁十九局下属单位十一工区出具的证明足以证明该事实。关于中铁十九局主张的其未在《分期还款协议书》上签字盖章及所附撤诉条件未成就的问题。虽然中铁十九局没有在《分期还款协议书》上签字盖章，且所附撤诉条件未成就，但李燕玉与中铁十九局下属单位十一工区已在《分期还款协议书》中签字确认拖欠李燕玉货款。中铁十九局未在《分期还款协议书》上签字盖章和所附撤诉条件不成就的问题并不影响或改变李燕玉与中铁十九局下属单位十一工区已签字确认尚拖欠货款的事实。同时，李燕玉与中铁十九局下属单位十一工区在《分期还款协议书》中签字确认尚拖欠货款，与中铁十九局未在《分期还款协议书》上签字盖章、所附撤诉条件不成就是两个不同的问题。而且，中铁十九局未在《分期还款协议书》上签字盖章、所附撤诉条件不成就的问题并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定的“当事人为了达成调解协议或者和解的目的而做出妥协所涉及的对案件事实认可”的情形。所以，李燕玉与中铁十九局下属单位十一工区在《分期还款协议书》中签字确认尚拖欠货款的条款可以作为认定案件事实的证据。此外，十一工区是中铁十九局设立的在其工地具体负责施工事宜的下属单位，十一工区的对外经营活动代表着中铁十九局，十一工区工作人员的对外经营活动所产生的民事责任应当由中铁十九局承担。同时，李燕玉销售货物给十一工区后，李燕玉与中铁十九局之间形成买卖合同法律关系，支付货款给李燕玉是中铁十九局应当履行的合同义务，所以，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，中铁十九局应当支付货款给李燕玉。2.中铁十八局并不是涉案买卖合同的当事人，根据合同的相对性原则，一审法院没有追加中铁十八局参加诉讼有事实根据和法律依据，一审法院审理程序合法。本案中，《机制砂采购合同》的主体是李燕玉与中铁十九局。中铁十八局并不是买卖合同的当事人。虽然中铁十九局在一审诉讼中提供了《承诺书》、《公证书》和2份民事调解书作为证据，但从证据的关联性看，中铁十九局提供上述证据无法否定中铁十九局在涉案买卖合同上签字盖章而成为涉案买卖合同的当事人。据此，根据合同的相对性原则，涉案买卖合同只是对缔约的李燕玉与中铁十九局产生法律约束力，涉案买卖合同对合同关系以外的第三人不产生任何法律约束力。中铁十八局不是涉案买卖合同的当事人，中铁十八局不享有涉案买卖合同上的权利，也不必承担合同上的义务。此外，李燕玉与十一工区直接签订《机制砂采购合同》，不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定的“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户“的情形。因此，一审法院没有追加中铁十八局参加诉讼有事实根据和法律依据，一审法院审理程序合法。
李燕玉向一审法院起诉请求：1.判令中铁十九局支付拖欠货款4745106.15元：2、赔偿逾期付款损失560000元（实际以4745106.15元为基数，从2011年6月9日起计算至法院生效判决给付货款期限的最后一日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）；3、本案诉讼费由中铁十九局承担。
一审法院认定事实：李燕玉长期向中铁十九局下辖部门十一工区提供机制砂、碎石等材料，李燕玉提交与十一工区签订的《机制砂采购合同》及《新建云桂铁路YGZQ-4标段地材采购合同》（物资名称：碎石、中砂，合同编号：HT-
YG4-XGQ2012003）（以下简称《地材采购合同》）。《机制砂采购合同》约定按月支付货款，《地材采购合同》约定按月结算货款，结算期为每月16日至次月15日。
2016年8月27日，李燕玉与十一工区签署《分期还款协议书》，载明：鉴于十一工区施工云桂铁路（广西段）YGZQ-4标工程需要，十一工区与李燕玉签订了《地材采购合同》，经李燕玉与十一工区双方核实确认，截止2016年8月27日本协议签订之日，李燕玉累计供应地材金额48037946.7元，十一工区累计已付款金额43403531.5元，尚欠李燕玉材料款金额4634415.2元。该协议同时对还款时间及比例进行约定，并写明如对上述供应、付款、欠款金额有重大异议，由提出异议方提供有力证据做相应调整，若十一工区不能按时支付以上材料款，则按《地材采购合同》支付相应利息，李燕玉于2016年8月27日之后供应的材料款，在2016年12月31日前全部支付完毕，协议自项目部、十一工区及李燕玉签字盖章后，并且李燕玉三日内撤诉后生效，自签订之日起，三日内李燕玉未撤诉，协议自动作废。
2016年11月23日，十一工区与李燕玉签署地材结算单1份，显示2016年8月6日至2016年11月23日之间，产生货款金额316873.7元。2016年12月10日，十一工区与李燕玉签署地材结算单1份，显示，2016年1月1日至2016年12月10日，产生货款金额72488.5元。李燕玉同时提交十一工区出具的《证明》1份，载明：兹有供应商李燕玉在2016年8月27日至2016年12月10日期间供应十一工区地材金额共计389362.2元，此期间工区付款300000元，尚欠李燕玉地材款89362.2元。
中铁十九局在一审诉讼中陈述称，十一工区实际施工人为中铁十八局，2011年11月28日，中铁十八局向中铁十九局出具《承诺书》，载明中铁十八局承担施工的云桂铁路（广西段）工程，以“中铁十九局集团有限公司云桂铁路（广西段）YGZQ-4标项目部九工区”和“十一工区”刻具财务专用章并开设银行账户，中铁十八局承诺因该项目发生的物资、设备、产品等购销业务合同、内部各类承包合同、分包队和劳务队合同等所发生的纠纷由中铁十八局承担，该项目自始至终发生的债权债务及或有负债均由中铁十八局承担。
李燕玉于2016年6月24日向百色市右江区人民法院提起本案诉讼，中铁十九局向百色市右江区人民法院提出管辖权异议，百色市右江区人民裁定将该案移送至一审法院审理，李燕玉及中铁十九局均未对管辖权异议裁定提出上诉，李燕玉也未撤诉。
一审法院认为，李燕玉向十一工区供应机制砂、碎石等材料，十一工区系项目部下属工区，而无论十一工区还是项目部均未办理工商登记注册，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，其对外签订民事合同所产生的法律后果应由中铁十九局承担，中铁十九局与中铁十八局之间关于责任分担的承诺，属于其内部约定，对第三人李燕玉不发生效力，中铁十九局亦未向一审法院提供证据表明李燕玉在供货时对此知情且同意由中铁十八局承担付款义务，据此，一审法院认为李燕玉有权要求中铁十九局支付剩余未付货款。李燕玉与十一工区签署的《分期还款协议书》虽未生效，但是对于双方货款总金额、付款金额及欠付货款金额的记载可以采信，一审法院依据李燕玉提交的《分期还款协议书》、结算单及由十一工区出具的《证明》核算，中铁十九局欠付李燕玉款项共计4723777.4元，对李燕玉要求中铁十九局支付4723777.4元欠款的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。因合同中对付款的时间进行约定，中铁十九局未按期付款，对李燕玉要求支付逾期付款损失的诉讼请求，一审法院予以支持，关于逾期付款损失的计算方式，李燕玉主张自2011年6月9日中铁十九局就已经发生欠款，但其未提交有效证据证明其送货的具体明细及每个时间段内欠款的金额，一审法院根据现有证据对其主张的损失起算时间及计算比例酌情确定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零九条之规定，判决：一、中铁十九局集团有限公司于判决生效之日起十日内支付李燕玉货款四百七十二万三千七百七十七元四角及逾期付款损失（计算方式分为两部分：以四百六十三万四千四百一十五元二角为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自二〇一六年八月二十七日起计算至实际支付日与本案生效判决确定的履行期限最后一日中较早之日止；剩余八万九千三百六十二元二角的利息的计算方式为：以八万九千三百六十二元二角为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自二〇一六年十二月十日起计算至实际支付日与本案生效判决确定的履行期限最后一日中较早之日止。逾期付款损失总金额不超过五十六万元）；二、驳回李燕玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中铁十九局提交的中国银行国内支付业务付款回单，以证明十一工区于2017年1月24日向李燕玉支付200000元货款，应在一审法院判决金额基础上扣减该200000元。李燕玉认可该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的，其称该款项系在一审法院开庭审理之后至一审法院作出判决之前的时间段内支付的，其同意在一审法院判决金额基础上扣减该200000元。本院经审查认为，虽然中铁十九局在一审诉讼中未提交该份证据，但该份证据可以证明中铁十九局支付货款的情况，与案件基本事实有关，本院将其作为二审新的证据采纳，并据此补充查明：十一工区于2017年1月24日向李燕玉支付200000元货款。二审庭审中，就上述200000元款项抵充本案何笔货款的问题，中铁十九局与李燕玉确认双方未进行约定。就中铁十八局与涉案工程的关系，中铁十九局陈述称其投标承包了涉案工程，但按照上级单位要求，涉案工程实际由中铁十八局以十一工区的名义施工，在合同履行过程中，李燕玉对上述事实是知晓的。对此，李燕玉不予认可，其称十一工区是中铁十九局的下属单位，与其进行交易，其并不知晓中铁十八局的事情。经询问，中铁十九局未能明确其在《分期还款协议书》中妥协所涉及事实的内容，也未能明确李燕玉向十一工区供货金额及十一工区已付货款金额。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院未追加中铁十八局参加本案诉讼是否属于遗漏当事人；二、《分期还款协议书》的内容有无证明力，欠付李燕玉的货款金额是多少。
关于争议焦点一，本案中，中铁十九局以其并非涉案合同缔约主体，中铁十八局以十一工区的名义与李燕玉签订合同，并实际履行，且中铁十八局向其承诺因涉案工程发生的债务由中铁十八局承担为由，申请追加中铁十八局作为第三人参加本案诉讼。对此，本院认为，李燕玉在庭审中明确表示其对上述事实并不知情，在十一工区与李燕玉签订《机制砂采购合同》、《地材采购合同》、《分期还款协议书》的情况下，中铁十九局并未提供证据证明李燕玉知晓并认可中铁十八局以十一工区的名义开展业务。而且，李燕玉提起本案诉讼，要求中铁十九局支付欠付的货款，并未针对中铁十八局提出诉讼请求，因此，综合本案情况，应由中铁十九局对十一工区对外民事活动所产生的法律后果承担责任，一审法院未追加中铁十八局参加本案诉讼并不属于遗漏当事人。
关于争议焦点二，本案中，李燕玉提交了《分期还款协议书》以证明其向十一工区供货金额、十一工区已付货款金额，中铁十九局则主张《分期还款协议书》系在诉讼中为达成和解而形成的，且协议约定生效条件并未成就，因此《分期还款协议书》不能作为证据使用。根据查明的事实，《分期还款协议书》“鉴于”部分载明了李燕玉向十一工区供货金额、十一工区已付货款金额及欠付货款金额，在此基础上，十一工区与李燕玉在《分期还款协议书》中约定了分期还款时间及比例等事项。李燕玉对其主张已经完成初步的举证责任。现中铁十九局主张《分期还款协议书》系为达成和解而形成，其内容无法证明案件事实，应由其举证证明李燕玉向十一工区供货金额、十一工区已付货款金额，但经法庭询问，中铁十九局未能明确其为达成和解在《分期还款协议书》中妥协所涉及的事实内容，也未能明确李燕玉向十一工区供货金额及十一工区已付货款金额，故应由中铁十九局承担不利的法律后果。而且，《分期还款协议书》载明的供货金额及已付款金额系对事实的确认，虽然《分期还款协议书》约定的生效条件未成就，但不影响上述事实的真实性。因此，一审法院将《分期还款协议书》作为证据使用，并结合《证明》认定欠付李燕玉的货款金额为4723777.4元，并无不妥。
此外，十一工区于2017年1月24日向李燕玉支付的200000元货款应相应扣减。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，双方对上述200000元款项抵充本案何笔货款未作约定，故依照上述法律规定，200000元款项应当优先抵充欠付的2016年8月27日之前的货款。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。本案中，中铁十九局未在一审诉讼中提交证明十一工区于2017年1月24日向李燕玉支付200000元货款的证据，致使本案在二审诉讼中被改判，依照上述规定，本案一审判决不属于错误裁判案件。
综上所述，中铁十九局的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初17645号民事判决；
二、中铁十九局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向李燕玉支付货款4523777.4元，并赔偿李燕玉逾期付款损失（以4634415.2元为基数，自二〇一六年八月二十七日起至二〇一七年一月二十四日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以4434415.2元未偿付部分为基数，自二〇一七年一月二十五日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以89362.2元未偿付部分为基数，自二〇一六年十二月十日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。上述逾期付款损失赔偿金额不超过560000元）；
三、驳回李燕玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费48786元，由李燕玉负担1846元，由中铁十九局集团有限公司负担46940元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
代理审判员 陈 洋
代理审判员 杜彦博
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 张淨惠