新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 判 决 书
（2017）新40刑终179号
抗诉机关特克斯县人民检察院。
原审被告人田凯，男，1974年2月23日出生于新疆伊宁市，汉族，在职研究生，中共党员，原任伊犁州住房和城乡建设局办公室主任，籍贯甘肃省酒泉市，捕前住伊宁市。2016年8月29日因涉嫌犯受贿罪经伊犁州人民检察院决定被伊犁州公安局刑事拘留，同年9月10日经自治区人民检察院批准被伊犁州公安局执行逮捕。现羁押于霍城县看守所。
辩护人罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。
特克斯县人民法院审理特克斯县人民检察院指控原审被告人田凯受贿罪一案，于2016年12月19日作出的(2016)新4027刑初100号刑事判决，特克斯县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭进行了审理。伊犁州人民检察院指派检察员段向茹、韩晓恬出庭支持抗诉，原审被告人田凯及其辩护人罗贤金到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，一、2007年至2011年，被告人田凯任伊宁市房地产管理局局长期间，利用其主管伊宁市房地产市场和负责伊宁市住房保障工作的职务便利，为张某、谢谭进、何某、丁某、朱某1、李某、孙某、陈某、康某谋取利益，收受上述人员”感谢费”共计103万元。具体分述如下：
1、被告人田凯利用职务上的便利，通过打招呼等方式帮助时任伊犁新磊住宅建设有限责任公司项目经理张某（另案处理）获得了伊宁市廉租房建设工程等项目，于2008年、2009年先后3次收受张某”感谢费”共计30万元。
2、被告人田凯利用职务上的便利，通过打招呼的方式帮助时任新疆华通建筑安装工程公司项目经理谢谭进获得了伊宁市房地产管理局拆迁安置房、廉租房建设等工程，于2009年至2011年先后2次收受谢谭进”感谢费”共计3万元。
3、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊犁新磊住宅建设有限责任公司项目经理何某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2009年、2010年先后2次收受何某”感谢费”共计4万元。
4、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊犁新磊住宅建设有限责任公司项目经理丁某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2009年、2010年先后2次收受丁某”感谢费”共计20万元。
5、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊犁巨龙工贸有限责任公司实际经营人朱某1与伊宁市房地产管理局签订买卖钢材的合同中谋取利益，于2009年、2010年先后2次收受朱某1”感谢费”共计8万元。
6、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊犁新磊住宅建设有限责任公司项目经理李某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2010年收受李某”感谢费”5万元。
7、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊犁新磊住宅建设有限责任公司经理孙某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2010年收受孙某”感谢费”18万元。
8、被告人田凯利用职务上的便利，为伊宁市翔俪装饰设计有限公司经理陈某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2011年收受陈某”感谢费”5万元。
9、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊犁新磊住宅建设有限责任公司经理康某在工程款结算中谋取利益，于2011年收受康某”感谢费”10万元。
二、2011年10月至2014年10月，被告人田凯担任伊宁县住房和城乡建设局局长期间，利用其负责住房保障和城市建设管理等职务上的便利，为杨某1、杨某2、尚某、朱某2、周某、石益红、方某、朱某3、赵某、宋某、王某、瞿某、马某谋取利益，收受上述人员”感谢费”共计88万元。具体分述如下：
1、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊宁县第一建筑有限责任公司项目经理杨某1在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2013年、2014年先后2次收受杨某1”感谢费”共计5万元。
2、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊宁县第一建筑有限责任公司项目经理杨某2在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2013年、2014年先后2次收受杨某2”感谢费”共计7万元。
3、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊犁新磊住宅建设有限责任公司项目经理、伊宁市欣绿园林绿化有限公司项目经理尚某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2013年、2014年先后2次收受尚某”感谢费”共计10万元。
4、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊宁县华强建筑工程有限责任公司、南通市戴庄建筑安装工程有限公司项目经理朱某2在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2013年收受朱某2”感谢费”5万元。
5、被告人田凯利用职务上的便利，为时任新疆三源众力送变电工程有限公司项目经理周某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2013年、2014年收受周某”感谢费”共计6万元。
6、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊犁万木生态农业科技有限公司法定代表人石益红在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2013年收受石益红”感谢费”10万元。
7、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊犁建设工程有限责任公司项目经理方某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2013年收受方某”感谢费”5万元。
8、被告人田凯利用职务上的便利，为时任新疆路路通建设工程有限责任公司法定代表人朱某3在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2014年收受朱某3”感谢费”5万元。
9、被告人田凯利用职务上的便利，为时任新疆平安装饰工程有限公司项目经理赵某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2014年收受赵某”感谢费”5万元。
10、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊犁华鼎建设有限责任公司项目经理王某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2014年收受王某”感谢费”10万元。
11、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊宁县华强建筑工程有限责任公司项目经理瞿某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2014年收受瞿某”感谢费”10万元。
12、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊犁新磊住宅建设有限责任公司伊宁县分公司负责人马某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2014年收受马某”感谢费”5万元。
13、被告人田凯利用职务上的便利，为时任伊犁新磊住宅建设有限责任公司伊宁县分公司项目经理宋某在工程承揽、工程款结算中谋取利益，于2014年收受宋某”感谢费”5万元。
原审另查明，2007年5月至2011年10月，被告人田凯担任伊宁市房地产管理局局长；2011年10月至2012年5月担任伊宁县建设局党组副书记、局长；2012年5月至2013年12月担任伊宁县住房和城乡建设局党组副书记、局长；2013年12月至2014年11月担任伊犁州住房和城乡建设局城乡建设处处长、伊宁县住房和城乡建设局党组副书记、局长；被告人田凯在伊犁州纪委对其调查期间主动坦白交代已掌握和没有掌握的犯罪事实；被告人田凯的亲属于2016年8月29日向伊犁州纪委缴纳违纪款209.9万元；2016年12月27日已缴纳罚金20万元。
原审认定上述事实的证据有：1、被告人田凯的户籍信息，证实被告人田凯具有完全刑事责任能力。
2、干部任免通知、干部任免审批表、干部履历表、关于领导班子成员分工的决定、领导班子成员分工的通知，证实被告人田凯系国家工作人员，以及对工程发包、工程款结算具有一定的权力。
3、证人张某、谢谭进、何某、丁某、朱某1、李某、孙某、陈某、康某、杨某1、杨某2、尚某、朱某2、周某、石益红、方某、朱某3、赵某、宋某、王某、瞿某、马某等人的证言，证实证人行贿的时间、地点、”感谢费”数额以及行贿的目的是在工程承揽、工程款结算中谋取利益。
4、营业执照、建设工程施工合同、证明、2007年至2011年开工项目名称及项目经理姓名、伊宁市房地产管理局工程款记账凭证、行贿人承建工程的工程资料、关于组建伊宁县城市保障性住房投资建设管理公司的文件，伊宁县城市保障性住房投资建设管理公司营业执照、组织机构代码证、公司成立的相关文件和政府批复等文件，证实行贿人所施工的工程。
5、被告人田凯的供述与辩解，证实被告人田凯收受行贿人张某、谢谭进、何某、丁某、朱某1、李某、孙某、陈某、康某、杨某1、杨某2、尚某、朱某2、周某、石益红、方某、朱某3、赵某、宋某、王某、瞿某、马某”感谢费”的时间、地点、数额，以及被告人田凯利用职务上的便利，为行贿人在工程承揽、工程款结算中谋取利益。
6、中共伊犁哈萨克自治州纪律检查委员会关于田凯在接受组织调查期间个人表现情况说明、新疆维吾尔自治区行政事业单位资金往来结算票据，证实被告人田凯主动坦白交代中共伊犁哈萨克自治州纪律检查委员会已掌握和没有掌握的犯罪事实，被告人田凯的亲属于2016年8月29日向中共伊犁哈萨克自治州纪律检查委员会缴纳违纪款209.9万元。
原审法院认为：被告人田凯身为国家工作人员，利用其职务便利为他人谋取利益，收受他人的”感谢费”共计191万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。因为被告人田凯主动坦白犯罪事实、其亲属缴纳违纪款、当庭自愿认罪以及积极缴纳罚金，所以辩护人请求对被告人田凯量刑时依法从轻处罚的辩护意见，依法予以支持。以被告人田凯犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；追缴被告人田凯违法所得191万元，上缴国库。
抗诉机关的抗诉意见：被告人田凯虽有坦白、积极退赃情节，但收受贿赂次数多、社会影响恶劣，主刑和附加刑畸刑。违背了罪行相适应原则，提请依法改判。
田凯及其辩护人的辩护意见:1、田凯在州纪检委就如实交代了没有掌握的受贿事实，且积极退赃。在检察院和法院始终能够主动交代、认罪悔罪，没有对抗性辩解，使得案件能够顺利侦查、判决，节省了司法资源。2、田凯身居要职，受贿191万历经十年，没有大肆收受。3、均是事后被动收受，既没有给行贿人谋取实质性的利益，也没有谋取法律禁止的利益，只是在应得工程款方面提高了支付比例。4、一审法院量刑是在法定刑幅度内从轻判处。比照全疆同类案件的量刑情况，一审量刑是在合理、合法范围内。5、坦白、认罪、主动退赃等从轻处罚情节最高可以累计减轻处罚60%，原审量刑完全在此幅度内。量刑如果不能体现从轻，将不能对其他类似案件起到积极作用。综上，请求驳回抗诉。
经审理查明：原审判决认定原审被告人田凯的犯罪事实无误。原判决所列举认定本案事实的证据在一审开庭审理时已经当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书所列举的证据予以确认。在本院审理期间，上诉人未提供新证据。
本院认为，原审被告人田凯利用职务便利，为他人谋取利益，以”感谢费”的形式收受贿赂，数额巨大，其行为构成受贿罪。应予处罚。
本案争议焦点是：原审判决对田凯所判处的主刑、附加刑是否适当问题。首先，根据两高贪污贿赂司法解释的规定，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。参照量刑指导意见实施细则规定，基准刑可以确定为有期徒刑七年三个个月。其次，根据法定和酌定情节进行量刑调节。田凯具有坦白认罪、全额退赃的法定从轻处罚情节，参照上述细则规定，分别可下调基准刑的20%、30%以下。其中因为退赃发生在纪检委立案查出阶段，具有一定被动性，确定下调幅度为20%。下调额总计为40%。田凯虽无法定从重处罚情节，但具有多次收受多人贿赂、时间跨度长、影响较大、犯罪涉民生领域范畴等酌定从重处罚情节，应当增加基准刑20%。根据同向相加、逆向相减的方法调节基准刑，宣告刑可以确定为五年十个月。
关于附加刑问题。依据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》，罚金刑应当根据犯罪情节，如违法所得、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法决定罚金数额。贪污贿赂司法解释的规定，判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。本案中，综合考虑田凯的犯罪情节、罚金缴纳能力等因素，罚金刑确定为五十万元。
综上，原审判决量刑时仅考虑了法定从轻处罚情节，未考虑酌定从重处罚情节，致使量刑偏差，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。田凯及其辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持特克斯县人民法院(2016)新4027刑初100号刑事判决第一项的定罪部分及第二项。
二、撤销特克斯县人民法院(2016)新4027刑初100号刑事判决第一项的量刑及罚金刑部分。
三、原审被告人田凯犯受贿罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金伍拾万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月29日起至2022年6月28日止；罚金于宣判后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张林
审 判 员 唐东
代理审判员 刘婷
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 苗浩