沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0102民初12254号
原告桑景田，男，1963年9月2日出生，汉族，无职业，住辽宁省辽阳市太子河区。
委托代理人何路英，系辽宁同格律师事务所律师。
委托代理人孙建国，系辽宁同格律师事务所律师。
被告中国医科大学附属第一医院，住所地沈阳市和平区南京北街***号，机构代码41058161-0。
法定代表人尚红，系该医院院长。
委托代理人姜曼，系辽宁开宇律师事务所律师。
原告桑景田诉被告中国医科大学附属第一医院（以下简称“医大一院”）医疗损害责任纠纷一案，本院立案受理后，由审判员刘凤适用简易程序独任审判，于2016年11月9日公开开庭进行了审理。原告桑景田委托代理人何路英、被告医大一院委托代理人姜曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告桑景田诉称：2014年末，原告感觉舌根部疼痛，并在左颌下发现一包块，于2015年4月7日在被告医大一院就诊，医大一院当日收原告住院治疗，初步诊断：“左颌下肿物，炎性不除外”。入院后于2015年4月10日手术治疗，××理检查，××理检查，××变。手术后舌根部疼痛并未减轻，反而进行性加重，于2015年4月17日出院。因疼痛加重，原告于2015年4月29日到中国医科大学附属口腔医院（以下简称医大口腔医院）就诊，并于当日住院治疗，入院诊断：“左舌肿物”。2015年5月4日行“左舌肿物活检术”，××理检查结果示：鳞状细胞癌（基地细胞型），医大口腔医院建议手术治疗，原告决定出院到上海就诊。原告于2015年6月29日入住上海交通大学医学口腔附属第九人民医院（以下简称上海九院）。上海九院建议先行化疗后再行手术治疗，原告在上海九院两次住院并接受了两个周期的化疗。化疗后肿瘤明显变小，原告于2015年8月20日入住上海交通大学医学院附属第三人民医院（以下简称：上海三院）手术治疗，手术后于9月10日出院。根据医嘱，出院后需要继续接受放、化疗。原告认为，被告的医疗行为存在过错，延误了原告的治疗，降低了彻底治愈的可能，降低了长期生存的可能，增加了治疗费用。被告的医疗过错增加了疾病给原告造成的人身损害，并给原告带来经济损失和精神损害，应当依法予以赔偿。请法院判决被告赔偿原告医疗费240,616.96元、护理费6,300元、住院伙食补助费5,800元、营养费20,000元、误工费170,667元、残疾赔偿金243,625元、精神损害抚慰金50,000元、鉴定费19,500元；诉讼费由被告承担。
被告医大一院辩称：一、本案在诉讼过程中经过北京明正司法鉴定中心鉴定，最终鉴定意见为医方的医疗过错与原告损害后果之间存在大部分因果关系，医方承担主要责任。同时也明确认定了原告的舌癌是××，在外院进行的化疗和手术治疗都是××所必须的，而并非是被告的诊疗行为导致。因此本案应以北京明正司法鉴定中心的鉴定意见作为审理依据，请法院根据该鉴定意见合理认定医方所应承担责任的范围以及责任比例。二、关于原告术后遗留的下颌骨缺损、牙齿脱落及张口受限，虽然经过鉴定构成伤残，但是鉴定意见已经明确指出本案中原告的损害后果是舌癌漏诊而造成的痛苦和经济支出的增加，原告进行手术治疗是××所必须的，并非是被告诊疗过错导致的，因此由于手术治疗而遗留的伤残结果与被告的诊疗行为之间没有任何因果关系，不应该由被告承担赔偿责任。三、关于原告主张的其他各项在外院治疗而产生的费用，依据鉴定结论，均属于治疗原告自身原发病所产生的费用，因此也不应由被告承担责任。综上，请人民法院在查清事实的基础上，作出公正判决。
经审理查明：2015年4月7日，原告桑景田以“左颌下包块4个月”为主诉入被告医大一院住院治疗，入院诊断“颌下肿物”，4月10日行左颌下腺切除术，4月17日出院，共计住院10天，发生住院医疗费12,081.93天。期间，普食，一级护理1天，二级护理9天。2015年4月29日，原告以“舌根部疼痛6个月”为主诉入中国医科大学附属口腔医院住院治疗，入院诊断“（左）舌肿物”，5月4日行左舌肿物组织活检术，××理示：鳞状细胞癌（基底细胞型），5月20日出院，共计住院21天，发生住院医疗费5,138.60元。期间，流食16天，普食5天，二级护理。2015年6月29日，原告至上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗，入院诊断：口腔肿物（左舌肿物，鳞状细胞癌？），7月6日出院，出院诊断：口腔肿物（左舌鳞癌），发生住院医疗费44,468.83元，扣除新型合作医疗部分，原告自付38,039.69元。2015年7月31日，原告再次至上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗，诊断：舌恶性肿瘤，于7月31日始行N-
TPF方案化疗，8月7日出院，发生住院医疗费49,088.39元，扣除新型合作医疗部分，原告自付40,174.21元。2015年8月20日，原告至上海交通大学医学院附属第三人民医院住院治疗，诊断：（左）舌恶性肿瘤，于8月26日行左舌、颌、颈联合根治术+股前外侧皮瓣修复术+气管切开术，9月10日出院，共计住院21天，发生住院医疗费123,293.50元，扣除新型合作医疗部分，原告自付74,849.85元。期间，流食14天，半流食7天，一级护理14天，二级护理7天。2015年9月16日，原告第二次至上海交通大学医学院附属第三人民医院住院治疗，诊断：舌恶性肿瘤（术后），入院后完善相关检查，予行术后调强放疗，10月16日出院，共计住院30天，发生住院医疗费60,940.26元，扣除新型合作医疗部分，原告自付24,883.06元。期间，二级护理，流食。2015年10月16日原告第三次至上海交通大学医学院附属第三人民医院住院治疗，入院后完善相关检查，予行术后调强放疗，至10月29日出院，共计住院13天，发生住院医疗费11,855.03元，扣除新型合作医疗部分，原告自付7,115.62元。期间，二级护理，流食。2015年11月10日，原告第四次至上海交通大学医学院附属第三人民医院住院治疗，入院后予患者拔除气管套管，至11月11日出院，共计住院1天。期间，二级护理，半流食。截至2016年2月29日，原告为治疗病情多次至辽宁省肿瘤医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院、上海交通大学医学院附属第三人民医院门诊治疗，共计发生门诊医疗费13,391.80元。原告另主张因购买人血白蛋白注射液、注射用氨磷汀（阿米福汀），产生外购药费用24,943.20元。
另查明，本案受理后，经原告申请，本院依法委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2016年9月13日作出京正[2016]临医鉴字第142号《司法鉴定意见书》，其中“分析说明”部分内容如下：（一）医方的医疗行为是否存在过错。1、医方对被鉴定人桑景田的入院收治范围违反规定，××种收入整形科诊治，医方存在过错。2、医方对被鉴定人进行手术，××理检验，是医方未能作出及时的、正确的诊断的主要因素，医方存在过错。3、医方收治科室的专业缺乏，病理检验的不全面是造成被鉴定人“舌癌”被漏诊的根本因素，医方存在过错。（二）过错与损害后果之间是否存在因果关系及其参与度。1、被鉴定人桑景田的损害后果为由于“舌癌”的漏诊而造成的痛苦和经济支出的增加。医方的过错与被鉴定人的损害后果存在大部分因果关系，建议承担主要责任。2、被鉴定人所提的由于医方的误诊而造成的肿瘤转移和种植，××理报告，被鉴定人的诉求依据不足，且“舌癌”是被鉴定人××，在外院的化疗、手术等治疗措施是其××所必须。（三）伤残等级。被鉴定人桑景田舌癌术后，目前遗留下颌骨缺损、牙齿脱落及张口受限，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，分别符合九级、九级伤残。原告支付鉴定费19,250元。
再查明，上海市杨浦区延吉新村街道长白三村居民委员会于2016年10月12日出具《居住证明》，其上载明“兹证明桑景田，男，汉族，1963年09月02日出生，身份证号，系辽宁省辽阳市太子河区望水台乡人，因工作需要于2015年3月至2016年9月在上海市杨浦区长白三村32号501室居住。特此证明。”
上述事实，有原、被告的当庭陈述笔录、京正[2016]临医鉴字第142号《司法鉴定意见书》、住院病案、辽阳市新型合作医疗住院补偿结算单、医疗费收据、外购药发票、鉴定费发票、居住证明等证据在卷佐证，经庭审质证及审查，本院予以确认。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护，其他公民、法人因过错侵害他人身体健康权的，应依法承担民事责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告桑景田因病前往被告医大一院就诊，双方形成医患关系。被告医大一院应本着恪守职责、××患者诊治病情，但被告在为原告住院诊疗过程中却存在漏诊的过错。本案例经北京明正司法鉴定中心鉴定，被告医大一院在对原告桑景田实施诊疗的过程中存在过错行为，该过错行为与桑景田损害后果之间存在大部分因果关系，因此，被告应对原告的损害后果承担相应赔偿责任。关于被告医大一院在本案中的责任比例问题，根据鉴定意见书来看，因被告医大一院的漏诊导致原告痛苦和经济支出的增加，本院认为，这主要体现在原告在被告处未正确确诊，直至在中国医科大学附属口腔医院被诊断为舌癌，因此，原告在被确诊为舌癌之前的损失均非因××而致，系因被告漏诊所致，故被告应对原告精神损害和在被告医大一院及中国医科大学附属口腔医院治疗期间的损失承担大部分责任，结合原告××因素，本院认为以确定被告医大一院承担80%的责任为宜。
关于原告在上海交通大学医学院附属第九人民医院、上海交通大学医学院附属第三人民医院治疗期间所发生的医疗费等其他费用，根据鉴定意见书来看，在外院进行的化疗、手术等治疗措施系治疗原告××所必须的，且被告医大一院的漏诊亦未造成原告肿瘤的转移和种植，本院认为，考虑到被告的漏诊确给原告正确治疗××造成延误，由此增加其进行一定常规检查及医疗准备的费用，而这些费用又是与其化疗、手术费用无法互相剥离，故本院酌定由被告对原告在上海交通大学医学院附属第九人民医院、上海交通大学医学院附属第三人民医院治疗期间所发生的费用承担20%的赔偿责任。同时，鉴于原告在上海交通大学医学院附属第九人民医院、上海交通大学医学院附属第三人民医院已进行多次化疗，且原告在被告医大一院出院后，即及时至中国医科大学附属口腔医院治疗并确诊，漏诊所延误的时间较短，由此漏诊所延误的影响不大且并非持续发生，因此，因被告漏诊所致原告增加费用的影响应并不及于原告所有的治疗过程，本院以原告诉讼时最后一次化疗时间即2015年10月29日作为被告医大一院承担责任的截止日期。
关于原告桑景田的具体损失情况，如下：
1、医疗费。原告在被告医大一院及中国医科大学附属口腔医院治疗期间所发生的住院医疗费及门诊医疗费共计24,670.03元，被告应承担该费用中的80%部分，即19,736.02元。截至2015年10月29日，原告在上海交通大学医学院附属第九人民医院、上海交通大学医学院附属第三人民医院发生的住院医疗费及门诊医疗费共计291824.31元，被告应承担该费用中的20%部分，即58,364.86元。关于原告所主张的外购药部分，均系原告在上海治疗期间所购买，故应由被告承担其中的20%，即4,988.64元。
2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。关于原告的误工时间，原告在被告医大医院及中国医科大学附属口腔医院治疗的期间共计31天，系因被告漏诊所致，应属于其误工时间；原告在上海的治疗系因其××所致，且根据原告自身身体状况亦需要休息，在此期间的误工应与被告的医疗行为无因果关系。关于原告的收入状况，原告提供的收入证明不足以对其实际收入情况佐证，考虑到原告在上海市工作并居住，本院根据2015年度上海市职工平均工资标准予以核算，故原告的误工损失为6,052.90元（71,268元/年÷365天×31天）。被告应承担其中的80%，即4,842.32元。
3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告在被告医大医院及中国医科大学附属口腔医院治疗期间，一级护理1天，二级护理30天，原告主张按照每日100元的护理标准，被告对此计算标准无异议，本院予以确认，故原告在此期间的护理费应为3,200元（100元/天×1天×2人+100元/天×30天×1人），被告应承担其中的80%，即2,560元。原告在上海治疗期间的护理情况，因原告未提供在上海交通大学医学院附属第九人民医院的住院病历，本院对医嘱的护理等级无法确定，但考虑到原告的病情，本院确定该两次住院的护理等级均为二级护理，故在上海期间的护理情况，一级护理14天，二级护理64天，故原告在此期间的护理费应为9,200元（100元/天×14天×2人+100元/天×64天×1人），被告应承担其中的20%，即1,840元。
4、住院伙食补助费。法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故原告在被告医大医院及中国医科大学附属口腔医院治疗期间的该项费用为3,100元，被告应承担其中的80%，即2,480元；原告在上海治疗期间的该项费用为7,800元，被告应承担其中的20%，即1,560元。
5、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。考虑到原告的实际病情且原告在住院期间存在流食、半流食的医嘱，综合被告医大一院的过错程度，本院酌定被告承担原告该项费用的数额为5,000元。
6、残疾赔偿金。根据鉴定意见书载明，原告的伤残等级系因其舌癌术后所遗留的情况所确定，但原告舌癌手术系其因××所必须，即便是没有被告漏诊的情况发生，原告因××亦应行舌癌手术，故原告伤残的发生与被告漏诊的行为无因果关系，本院对原告的该项诉求不予支持。
7、鉴定费。原告在北京明正司法鉴定中心所发生的鉴定费19,250元，此系原告为明确被告的医疗行为是否存在过错所发生的合理性支出，应由被告承担。
8、精神损害抚慰金。经鉴定被告医院在对原告的诊疗过程中存在过错行为，且因被告的漏诊确给原告带来痛苦，根据我国侵权责任法的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及当地平均生活水平等因素，认为原告主张的精神损害抚慰金赔偿数额过高，酌定40,000元为宜。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、××，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告中国医科大学附属第一医院赔偿原告桑景田医疗费83,089.52元；
二、被告中国医科大学附属第一医院赔偿原告桑景田误工费10,895.22元；
三、被告中国医科大学附属第一医院赔偿原告桑景田护理费4,400元；
四、被告中国医科大学附属第一医院赔偿原告桑景田住院伙食补助费4,040元；
五、被告中国医科大学附属第一医院赔偿原告桑景田营养费5,000元；
六、被告中国医科大学附属第一医院赔偿原告桑景田鉴定费19,250元；
七、被告中国医科大学附属第一医院赔偿原告桑景田精神损害抚慰金40,000元；
上述第一项至第七项，共计166,674.74元，由被告中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告桑景田。
八、驳回原告桑景田的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取2,141元，由被告中国医科大学附属第一医院承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判员 刘 凤
二〇一六年十二月七日
书记员 刘怀香
本判决所依据的相关法律规定
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。