浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2830号
上诉人（原审被告）北京创世奇迹广告有限公司。
法定代表人罗朗。
委托代理人何凌云、董明。
被上诉人（原审原告）杭州顺网科技股份有限公司。
法定代表人华勇。
委托代理人俞一华。
上诉人北京创世奇迹广告有限公司（以下简称北京创世奇迹公司）因与被上诉人杭州顺网科技股份有限公司（以下简称杭州顺网公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：2012年5月28日，杭州顺网公司、北京创世奇迹公司签订《网吧星传媒合同》（编号：nsd1206009），约定，杭州顺网公司为北京创世奇迹公司提供广告／客户端推送服务，北京创世奇迹公司依约支付杭州顺网公司广告／客户端推送费用；《广告排期表／软件推送计划表》所有约定条款均为合同的有效组成部分；任何一方迟延履行合同条款的，每延迟一个月应向对方支付未履行部分20%的违约金，不足一个月的按一个月计算，迟延达一个月以上的，守约方有权解除合同，并要求违约方依6.1款承担违约责任。2012年9月1日，杭州顺网公司、北京创世奇迹公司签订《补充协议》，约定：成都吉胜科技有限责任公司成为《网吧星传媒合同》一方，享有与杭州顺网公司同等的权利义务，北京创世奇迹公司按照《广告排期表／软件推送计划表》的约定向杭州顺网公司及成都吉胜科技有限责任公司付款。后，北京创世奇迹公司作为甲方，杭州顺网公司作为乙方，成都吉胜科技有限责任公司作为丙方，签订《广告排期表／软件推送计划表》六份，排期表号分别为nsd1206009-037、nsd1206009-038、nsd1206009-039、nsd1206009-041、nsd1206009-042、nsd1206009-043，确定了各期广告的投放日期、单价等内容，并分别确认北京创世奇迹公司应支付款项的时间与金额为：于2013年12月18日之前支付3900元；于2013年12月25日之前支付620340元；于2014年1月18日之前支付685000元；于2014年1月15日之前支付201400元；于2014年1月15日之前支付123300元；于2013年12月22日之前支付374000元。后，杭州顺网公司聘请的瑞华会计师事务所在对其的2013年度财务报表进行审计时，向北京创世奇迹公司送达《企业询证函》，载明：截至2013年12月31日，在考虑相关杭州顺网公司向北京创世奇迹公司提供服务尚未开票结算的业务情况（其中包含上述6份案涉《广告排期表／软件推送计划表》），杭州顺网公司与北京创世奇迹公司之间的应收销售款为7414500元。北京创世奇迹公司在该《企业询证函》上确认：“金额相符，7414500，其中成都吉胜金额为1616100，顺网科技金额为5798400元。”2013年12月6日，杭州顺网公司就已到期的款项向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年2月25日作出（2013）杭西民初字第2368号民事判决，判令：“北京创世奇迹广告有限公司支付杭州顺网科技股份有限公司欠款3790460元及违约金758092元，合计4548552元，此款限北京创世奇迹广告有限公司于本判决生效之日起十日内付清。”该判决现已生效。2014年2月，杭州顺网公司诉至原审法院，请求判令：北京创世奇迹公司向其支付欠款2007940元及违约金401588元，合计2409528元，本案诉讼费由北京创世奇迹公司负担。
原审法院认为，案涉《网吧星传媒合同》、《补充协议》及《广告排期表／软件推送计划表》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效，对双方当事人均有约束力，各方当事人均应按约履行。北京创世奇迹公司在《企业询证函》上确认其应支付给“顺网科技金额为5798400元”，其中3790460元已由原审法院作出的生效判决予以确定，尚余2007940元未予处理，分别为：应于2013年12月18日之前支付的3900元；应于2013年12月25日之前支付620340元；应于2014年1月18日之前支付685000元；于2014年1月15日之前支付201400元；应于2014年1月15日之前支付123300元；应于2013年12月22日之前支付374000元，现该些款项的支付期限均已届满，故杭州顺网公司要求北京创世奇迹公司支付上述2007940元款项的诉讼请求，有事实与法律依据，原审法院予以支持。现北京创世奇迹公司未按约支付上述欠款，已构成违约，应承担违约责任。《网吧星传媒合同》约定：“任何一方迟延履行合同条款的，每延迟一个月应向对方支付未履行部分20%的违约金，不足一个月的按一个月计算。”现杭州顺网公司依该约定主张违约金401588元，符合法律规定，原审法院予以支持。北京创世奇迹公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：北京创世奇迹公司于判决生效之日起十日内支付给杭州顺网公司欠款2007940元及违约金401588元，合计2409528元。如北京创世奇迹公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取13038元，财产保全费5000元，合计18038元，由北京创世奇迹公司负担，该款于判决生效之日起十日内支付至原审法院。
宣判后，北京创世奇迹公司不服，向本院提起上诉称：一审法院在被上诉人没有证据证明其已经履行合同义务的情况下，直接认定被上诉人履行了合同义务，损害了上诉人的合法权益。一审判决认定事实不清，裁判错误。综上，上诉人北京创世奇迹公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回杭州顺网公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费由杭州顺网公司负担。
被上诉人杭州顺网公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人北京创世奇迹公司在二审举证期限内向本院提交以下证据材料：第一组证据：1、上诉人员工江艳娜与被上诉人员工任思强之间的主题为“创世-
顺网-2012年度返点核算-12.12.19”的往来邮件打印件一份（五页）；2、以上二人之间的qq聊天记录打印件一份（六页）。第一组证据欲证明经杭州顺网公司确认，杭州顺网公司拖欠北京创世奇迹公司2012年度全年返点581734.80元，因案涉合同系分两阶段履行，一开始部分已经履行完毕，杭州顺网公司提供了服务，北京创世奇迹公司支付了款项，故根据合同约定，杭州顺网公司应支付北京创世奇迹公司返点费，而（2013）杭西民初字第2368号判决指向的款项以及本案一审判决指向的款项，这两部分款项所对应的服务，杭州顺网公司并未实际履行，故北京创世奇迹公司无实际付款的义务。第二组证据：3、从全国市场主体信用信息公示系统中打印的北京创世奇迹公司的工商公示信息打印件一份；4、中国国际经济贸易仲裁委员会发给北京创世奇迹公司的股东安帕索上海广告传播有限公司的缴费通知单复印件一份；5、股权购买协议复印件一份。第二组证据欲证明2013年4月1日，北京创世奇迹公司原来的股东刘雅萌、陈德华、夏昕、洪岩、冯青将全部股权转让给现在的股东安帕索上海广告传播有限公司，但股权转让后，北京创世奇迹公司仍由原股东控制，直到2014年10月11日变更登记法定代表人后，北京创世奇迹的实际控制权才由新股东接手，安帕索上海广告传播有限公司现在已向原五位股东提起股权购买协议纠纷的仲裁，主要涉及股权转让款、侵害公司利益等事项，本案即涉及原五位股东侵害公司利益的情形，且（2013）杭西民初字第2368号案件以及本案一审中，北京创世奇迹公司均未到庭，系因为公司的实际控制人还是原五位股东，律师拿不到新股东的授权文件，没有办法出庭应诉，现新股东刚刚获得了公司的控制权，故本案二审才委托了代理人参加诉讼。第三组证据：6、（2014）京长安内经证字第22938、22939号公证书复印件各一份，欲补强第一组证据。此外，北京创世奇迹公司提交鉴定申请一份，要求：对杭州顺网公司一审提交的证据3公证书中的企业询证函上加盖的北京创世奇迹公司财务专用章的真伪进行鉴定、对杭州顺网公司二审提交的证据1、2账户余额确认函、债权转让证明上加盖的北京创世奇迹公司的公章的真伪进行鉴定。
被上诉人杭州顺网公司在二审举证期限内向本院提交以下证据材料：1、北京创世奇迹公司委托会计师事务所提交给杭州顺网公司的账户余额确认函复印件一份，该账户余额确认函上的时间、金额与杭州顺网公司发给北京创世奇迹公司的企业询证函一致，且该企业询证函上盖有北京创世奇迹公司的公章，欲证明杭州顺网公司发给北京创世奇迹公司的询证函上北京创世奇迹公司公章的真实性，以及无需对公章进行鉴定；2、北京创世奇迹公司与上海数龙科技有限公司及其关联公司签订的债权转让证明复印件一份，欲证明案涉广告项目的推送已经履行完毕。
对上诉人北京创世奇迹公司二审提交的证据材料，被上诉人杭州顺网公司认为：对第一、三组证据，被上诉人处确实有任思强这名员工，现也在任，但公司邮箱的统一后缀为shunwang.com，而非该证据中所显示的后缀gmail，根据与任思强的核对，其表示没有rensiqiang@gmail.com这个邮箱，并表示所有工作邮件都是通过后缀为shunwang.com的邮箱发送的，故该邮件不能证明系被上诉人员工的意思表示，且根据公证书的记载，该邮件并非登陆服务器后取得，而是通过打开江艳娜个人电脑文件后拷屏取得的，不具有证明力，同时，本案所涉欠款为2013年8月至2014年1月15日之间的欠款，而邮件所列内容系2011、2012年的返点，与本案无关，且双方之间的返点均已结清；对于qq聊天记录，无法确认两人的身份信息，公证书所列qq号码19×××16并非任思强目前使用的qq号码，该账号名称“顺网任思强”是通过人为修改备注而来，且该聊天记录是从江艳娜个人电脑上找到的，电脑未经公证所必要的清洁性检查，无法保证聊天记录的原始性，且聊天记录仅截取部分，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明被上诉人拖欠上诉人返点款。对第二组证据，公司股东、法定代表人的变更及其内部纠纷与公司作为独立法人的运营行为无关，上诉人法定代表人的变更是在2014年10月11日，而仲裁通知缴费时间在2014年10月30日，股权购买协议订立于2013年4月1日，且该股权购买协议内容缺页，只能证明安索帕上海广告传播有限公司在2013年4月1日与原股东达成股权购买协议，故安索帕上海广告传播有限公司知晓案涉欠款且经过企业询证函确认，上诉人以股东内部纠纷逃避本案责任不当，且双方订立的合同中对异议期有约定，但上诉人并未提出异议，根据被上诉人提交的企业询证函，其上记载了被上诉人已经提供服务但尚未开票结算的业务情况，因此被上诉人已经提供服务。本院认为，对第一、三组证据，对于qq聊天记录、电子邮件中的“任思强”是否系被上诉人单位员工任思强缺乏其他证据作证，故无法确认，且根据公证书的记载，电子邮件并非从网络邮箱中截取，而是系从江艳娜的电脑文件中拷屏打印而来，qq聊天记录中号码为19×××16的“顺网任思强”，“顺网任思强”系备注名，故对该两组证据本院不予采信；对第二组证据，对证据3、4全国市场主体信用信息公示系统中打印的北京创世奇迹公司的工商公示信息打印和中国国际经济贸易仲裁委员会发给北京创世奇迹公司的股东安帕索上海广告传播有限公司的缴费通知单复印件的真实性予以确认，对证据5股权购买协议复印件，因系节选，不完整，真实性无法确认。
对被上诉人杭州顺网公司二审提交的证据材料，上诉人北京创世奇迹公司认为：对证据1真实性无法确认，其上所盖印章并非上诉人的财务专用章，且涉及700多万元的询证函上未加盖上诉人公章不符合上诉人内部规章制度，在上诉人新股东接管公司后发现，原股东在签署股权购买协议后仍控制公司的期间，存在多次使用伪造公司印章的行为，即便该财务专用章真实，但因公司当时被原股东控制，原股东做出侵害新股东利益的行为，新股东已经另案提起仲裁，故该证据不能证明被上诉人已经履行合同义务；对证据2，认为与本案无关，债权转让证明所涉的服务、金额与本案不一致，且其上同时加盖上诉人公章和上诉人合同专用章不符合一般的商业惯例，该证据也不能证明被上诉人已经履行合同义务。本院认为，证据1与杭州顺网公司一审提交的证据3《公证书》中杭州顺网公司发给北京创世奇迹公司的企业询证函的发放对象、时间、金额相对应，故本院予以确认；证据2债权转让证明上的项目名称为夺宝传世、零世界、九阴真经、热血传奇的金额、广告／推送、发布日期，与杭州顺网公司一审提交的证据1中的《广告排期表／软件推送计划表》、证据3《公证书》中杭州顺网公司发给北京创世奇迹公司的企业询证函的相关内容一致，因债权转让涉及案外人利益，且仅有北京创世奇迹公司一方盖章，故本院对债权转让事实不予审查，但北京创世奇迹公司盖章确认该债权转让证明的行为可以证明其认可上述案涉项目名称的广告发布和软件推送已完成。
对北京创世奇迹公司二审提交的鉴定申请，本院认为，杭州顺网公司一审提交的证据3公证书中的企业询证函，不仅其上排期表号为nsd1206009-037、nsd1206009-038（1）、nsd1206009-038（2）、nsd1206009-039、nsd1206009-041、nsd1206009-042、nsd1206009-043（1）、nsd1206009-043（2）的业务，与杭州顺网公司一审提交的证据1中加盖了北京创世奇迹公司合同专用章、杭州顺网公司合同专用章和成都吉胜科技有限责任公司合同专用章的《广告排期表／软件推送计划表》内容相对应，该企业询证函上所涉的北京创世奇迹公司欠款的时间、金额也与杭州顺网公司二审提交的证据1加盖北京创世奇迹公司的账户余额确认函的金额、时间相一致，而且该企业询证函上所涉的5798400元中的3790460元已经生效判决所确认；此外，北京创世奇迹公司对其原股东对外加盖公司公章的真实性和效力所持异议，系其公司内部纠纷，且北京创世奇迹公司二审中自认法定代表人的工商变更登记发生于本案一审判决后，现也无证据证明杭州顺网公司非善意的合同相对方，故北京创世奇迹公司的上述内部纠纷不影响杭州顺网公司作为善意相对方与北京创世奇迹公司订立、履行协议。综上，本院对北京创世奇迹公司的上述鉴定申请不予准许。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，北京创世奇迹公司向杭州顺网公司送达《账户余额确认函》，载明“安永华明会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所现正对本公司的会计报表进行审计，兹请证实贵公司／尊户在本公司的账户余额如下：于2013年12月31日之结余贵公司／尊户结存rmb7414500。”。安帕索上海广告传播有限公司就与刘雅萌、陈德华、夏昕、洪岩、冯青的股权购买协议纠纷于2014年10月向中国经济贸易仲裁委员会申请仲裁，并以股权购买协议订立后至法定代表人工商变更登记前，北京创世奇迹公司仍由原股东控制，原股东与杭州顺网公司串通实施了虚构本案债务、损害公司利益的行为，可能被仲裁机构认定合同无效等为由，要求中止本案诉讼。本院认为，北京创世奇迹公司新股东对原股东另行提起的商事仲裁，系其公司新老股东的内部纠纷，不能成为本案中止诉讼的理由，且案涉《企业询证函》确认的款项5798400元中的3790460元以及违约金已经生效判决所确认，故本院对北京创世奇迹公司中止诉讼的申请不予准许。
本院认为，案涉《网吧星传媒合同》、《补充协议》以及《广告排期表／软件推送计划表》均系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应为有效，各方均应依约履行。根据杭州顺网公司一审提交的经公证的《企业询证函》，北京创世奇迹公司盖章确认杭州顺网公司已提供相应服务、截止2013年12月31日欠付杭州顺网公司5798400元，北京创世奇迹公司虽以公司股东更迭、原股东与第三人串通损害新股东利益等为由，对该印章的真实性、《企业询证函》的效力有异议，但新老股东之间的纠纷系公司内部纠纷，且北京创世奇迹公司二审中自认其法定代表人的工商变更登记并未在股权转让协议订立后及时进行，而是发生于本案一审判决后，故即便案涉协议系原法定代表人在股权转让后、工商变更登记前以公司名义订立、履行，合同相对方仍有理由相信原法定代表人的行为系公司行为，且现也无证据证明杭州顺网公司非善意的合同相对方，故北京创世奇迹公司新旧股东之间的纠纷不影响杭州顺网公司作为善意相对方与北京创世奇迹公司订立、履行协议；并且，《广告排期表／软件推送计划表》、《账户余额确认函》、《债权转让证明》、已生效的（2013）杭西民初字第2368号民事判决书等证据相结合，也与《企业询证函》相印证，能够证明北京创世奇迹公司认可杭州顺网公司已经履行了合同约定的提供服务义务，故北京创世奇迹公司应支付欠付款项2007940元，分别为：应于2013年12月18日之前支付的3900元；应于2013年12月25日之前支付620340元；应于2014年1月18日之前支付685000元；于2014年1月15日之前支付201400元；应于2014年1月15日之前支付123300元；应于2013年12月22日之前支付374000元。因上述款项支付期限均已届满，故杭州顺网公司有权依约主张违约金。北京创世奇迹公司一审无正当理由未到庭参加诉讼也未提交书面答辩状，视为其放弃诉讼权利，故对其二审认为违约金过高要求调整的主张本院不予支持。综上，上诉人北京创世奇迹公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13038元，由北京创世奇迹广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 周佳