河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民再终字第35号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马留常，男。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：马留群，男。
委托代理人：张元松，鲁山县鲁阳法律服务所法律工作者。
再审申请人马留常与被申请人马留群财产损害赔偿纠纷再审一案，河南省鲁山县人民法院于2014年5月5日作出（2013）鲁民初字第1575号民事判决，马留常不服上诉至本院，本院审理后于2014年9月4日作出（2014）平民二终字第341号民事判决，已经发生法律效力。马留常不服向本院申请再审，本院于2015年5月15日作出（2015）平民申字第29号民事裁定，对本案进行再审。本院再审依法另行组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案，再审申请人马留常与被申请人马留群及委托代理人张元松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告马留常诉称，马留常与马留群系同胞兄弟关系。父亲和母亲在世时，于1984年农历元月份马留常分门另住，经中人马某甲、马某乙、马某丙、张某甲、张某乙分家析产，马留常分得下屋草房三间（其中东头一间为伯父转给）。马留群分得上屋瓦房三间。1987年春季，马留常将分得的三间草房翻建成水泥大瓦房。1995年，因修建鲁石公路将马留常的整个前院宅基扩为公路使用，只剩临路的三间土瓦结构房屋一直居住至今。当时扩宽公路时根据上级的补偿办法并根据马留常的家庭需要，另行给马留常批宅基一处。后马留常与妻子吕某某因感情破裂办理了离婚手续，约定新宅基上盖的房子由吕某某及子女居住，老宅基上的房子由马留常居住。马留群为了侵占马留常的房产，夜间用铲车将马留常的前墙推倒，又将马留常房坡的水泥瓦扒掉，企图用损害的手段霸占马留常的财产及宅基使用权。马留群不择手段，故意损害马留常的财产，马留常请求，1、停止侵害、恢复原状；2、赔偿马留常经济损失10000元；3、本案诉讼费由马留群承担。
一审被告马留群辩称，1、马留群没有扒马留常的房子，马留群获得土地使用权证后，一直催促马留常搬离，加上马留常的房子年久失修且无人居住，已成危房，马留群不采取措施将危害马留群全家的人身安全，在这种情况下，马留群找了挖掘机准备扒房子，引起纠纷。2、2003年经村镇规划，把马留常的宅基地规划给了马留群，两个宅基地加起来也只有180平方米，远远低于农村宅基地标准。在1995年修公路时，马留常的宅基地大部分被国家占用，仅剩下现在的三间房子所占的宅基地达不到一处宅基地标准，为此村里和乡里作出决定，把该宅基地并给了马留群。3、1995年修路时，村里给马留常打宅基地时，马留常并没有分户，现在不能以离婚为由要回原来的宅基地。4、该案是由政府部门进行村镇规划时没有明确房屋的归属和补偿，是政府规划遗留的问题，马留常无合法权属证明，政府没有将房屋权属进行确权之前，马留常没有诉权。5、政府部门为马留群颁发土地使用证后，马留常已丧失了该房屋的支配权，土地和房屋是密不可分的。请求驳回马留常的起诉。
鲁山县人民法院一审查明，马留常系马留群的哥哥，马某丙系二人的父亲。马留常与马留群的父亲、母亲均已去世。鲁山县国土资源局下汤国土资源所出具的鲁山县村镇宅基地使用证登记表显示，1983年8月30日，原鲁山县下汤公社王庄大队马东生产队为马某丙审批宅基地一处（使用证号为11413）。1984年农历正月份马留常与马留群分家，马留常分得草房两间并从其伯父处购得草房一间（后马留常将草房顶翻建成瓦房顶），马留群分得瓦房三间。马留常分得的房屋北临马留群分得房屋。1995年311国道扩宽时占用了马留常的院子，剩余三间房屋紧邻311国道，鲁山县下汤镇王庄村委会为马留常另批宅基地一处，马留常于1997年在新批的宅基上建成新房。2004年7月5日，在原马某丙的宅基地基础上，鲁山县人民政府为马留群颁发鲁集建（）字第0822076号集体土地建设用地使用证，该证的范围包含马留常的位于311国道旁的三间房屋所占用的土地。马留常的三间房屋现状为部分前墙倒塌、部分房顶塌陷，现马留常以马留群实施了损害行为为由，提起诉讼。
鲁山县人民法院一审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，马留常提供的证据不能证明马留群实施了侵权行为导致其房屋倒塌，也无证据证明其经济损失有10000元，应由马留常承担相应的不利后果。况且因马留常分家所得房屋紧邻311国道，而国道两侧建筑控制区内禁止修建建筑物和地面构筑物，如果在建设控制区内建设设施需相关行政管理部门批准。故对马留常的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回马留常的诉讼请求。案件受理费150元，由马留常负担”
马留常不服上诉称：一、本案马留常的原审之诉，是由于马留群故意对马留常的合法财产造成损害而提起的主张财产损害赔偿纠纷，并不涉及行政机关和行政管理部门的行政行为，而涉及行政行为之诉，则不是民法调整的范围。二、原审庭审活动中，马留常向法庭提供了相关房屋损害的照片和证据，墙体倒塌的现场留有挖掘机轮胎的迹象，马留群也称是找了挖掘机，且也进入了现场，足以表明是马留群所为。原审过程中，马留常请求法庭到现场勘验房屋后坡被马留群揭瓦的事实，但原审法院未依职权调取有关证据。关于损失10000元的数额是否真实，法院应当以司法鉴定的程序进行评估。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
马留群答辩称：一、马留常的房屋因年久失修，本身已属危房，是自行坍塌，不是答辩人用铲车推倒。二、政府已经给马留常重新规划了新的宅基地，本案争议的土地已由政府部门规划给答辩人用作宅基地，现马留常以长兄自居，拒不扒掉危房，腾出土地，事实上是对答辩人权利的侵犯。现在要解决的是马留常应该如何拆迁危房，而不是非法保护的问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实相一致。
本院二审认为，本案马留群诉称之事实，依法属当事人自证之范围，一审庭审中马留常也没有申请人民法院调取相关证据，据此，一审对本案当事人举证责任的分配并无不当，亦不存在程序违法的问题。对于本案诉称之事实，马留常未充分有效举证证明，马留群亦不认可，因此，马留常对本案诉讼请求缺乏事实证据，本院对此不予采信和支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费50元，由马留常负担”。
马留常再审申请称，应撤销一、二审判决，再审本案并依法改判支持再审请求。其理由：1、一、二审判决违反民事诉讼法第二百条第（五）和（十一）项的规定，判决遗漏了再审申请人马留常的诉讼请求。马留常向法院提出的诉讼请求是财产损害赔偿，马留群在接受公安机关询问时承认用铲车将墙体推塌。一审法院亲临现场对墙体的倒塌和房后坡的人为掀瓦行为进行勘验，但未制作勘验笔录，再审申请人马留常口头请求法庭对损害后果进行评估，而一审法院对此请求根本没有进行评估，反而以证据不力，让申请人马留常承担了不利后果。2、一、二审判决认定事实错误。因一、二审判决以“马留常分家所得房屋紧邻311国道”为由驳回起诉，与本案马留常所诉请的财产损害赔偿不是一个法律关系，一、二审判决以马留常无证据证明其经济损失10000元为由驳回起诉，是剥夺马留常诉讼请求权的遗漏。
马留群针对马留常的再审申请辩称，1、马留常要求撤销一、二审判决的理由不能成立，马留常所诉的标的是房屋，该房屋虽分家时分给了马留常，但经村里进行规划把该房屋的宅基地已规划给了马留群，且颁发有宅基地土地使用证。在规划时，马留常和马留群已商量将房屋归马留群所有，并支付马留常房屋价款3000元，事实上该房屋应属于马留群的。2、本案诉争房屋是土墙，因年久失修，已形成危房，对马留群家人安全构成一定的危害隐患，马留群有权采取避险行为保证家人的安全，马留群并未实施扒墙行为，故马留群不应赔偿，应维持二审判决，驳回马留常的再审请求。
本院再审查明：1、本院复查本案中，调取了鲁山县公安局下汤派出所2013年8月2日对马留群的询问笔录。当日，马留群接受公安机关询问时称：“大概一个星期前的一个晚上，我找的盖房子的小斗车，到俺哥家（马留常）把前面的房子的土墙推倒了，后来我就回家了”。此事实与2015年3月17日鲁山县公安局下汤派出所，向本院出具的情况说明所证明的内容相一致。
2、马留常于2014年向鲁山县人民法院提起行政诉讼，请求撤销鲁山县人民政府为马留群颁发的鲁集建（）字第0822076号集体土地建设用地使用证。鲁山县人民法院经审理作出（2014）鲁行初字第18号行政判决，判决撤销了马留群持有的鲁集建（）字第0822076号集体土地建设用地使用证。马留群不服上诉至本院，本院审理后作出（2014）平行终字第69号驳回上诉，维持原判的行政判决。
3、本院于2015年7月22日到鲁山县下汤镇王庄村马庄组，现场查看了涉案房屋，经目测并对马留常、马留群进行了询问。马留常称，事发当时被推到的土墙约3米×2米，现已经扩大到约6米×2米，损失较大。
本院确定以上事实，有庭审笔录、当事人陈述、当事人提交的有关证据，本院调取的鲁山县公安局下汤派出所的询问笔录及鲁山县公安局下汤派出所情况说明等证据在卷佐证，均已当庭质证，应予采信。
本院再审认为，公民的合法财产受法律保护。公民由于过错侵害他人财产的，应当承担民事责任。本案中，马留常继承其父母的两间草房和从其伯父处购得的一间草房（后马留常将草房顶翻建成瓦房顶），属于马留常的合法财产。2015年3月17日，鲁山县公安局下汤派出所出具的情况说明证实，马留常房屋的前墙系马留群2013年7月27日用小斗车将墙体推塌，此与马留群2013年8月2日在鲁山县公安局下汤派出所接受询问时的陈述相一致。一审中，马留群虽提供了鲁山县人民政府为其颁发的鲁集建（）字第0822076号集体土地建设用地使用证，该证的范围包含本案所涉房屋所占用的土地。但该集体土地建设用地使用证经鲁山县人民法院及本院审理后，判决撤销了鲁山县人民政府为马留群颁发的鲁集建（）字第0822076号集体土地建设用地使用证，故马留群用小斗车推塌墙体的行为，侵害了马留常的合法财产，其应当赔偿给马留常造成的财产损失。马留常一审起诉请求马留群赔偿损失10000元，其未提供财产损失数额的相关证据，一、二审及再审中马留常亦未书面申请法院委托司法鉴定机构进行司法鉴定评估，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。根据再审对涉案房屋现场查看及马留常陈述，事发当时被马留群推塌的土墙约3米×2米，即约6平方米，后扩大为6米×2米=12平方米。因涉案房屋为九十年代左右所建，墙体为土坏墙，参照平顶山市人民政府2012年2月9日颁布的平政（2012）12号文件关于建筑物补偿标准，砖240墙的补偿标准为每平方米90元。结合本案的实际及双方的过错程度，对涉案房屋被推塌的墙体按每平方米100元计算足以弥补马留常的损失，故马留群应赔偿其给马留常造成的财产损失（包括扩大的财产损失）为100元／平方米×12平方米=1200元。综上所述，一、二审判决认定事实及适用法律错误，导致裁判结果错误，再审应予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，再审判决如下：
一、撤销本院（2014）平民二终字第341号民事判决及鲁山县人民法院（2013）鲁民初字第1575号民事判决；
二、马留群于本判决生效后十日内赔偿马留常财产损失1200元；
三、驳回马留常的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费150元，二审案件诉讼费50元，共计200元，由马留常负担176元，由马留群负担24元。
审判长 尹晓雯
审判员 杨国山
审判员 程显博
二〇一五年八月十日
书记员 杨谱说