黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑民终字第62号
上诉人（原审被告）赵志刚，男，1982年4月28日生。
委托代理人井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
委托代理人周岘，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牡丹江市祥合房地产开发有限公司，住所地牡丹江市爱民区祥伦街吉祥花园小区1号楼。
法定代表人梁标，职务董事长。
委托代理人宋传东，黑龙江昂泰律师事务所律师。
上诉人赵志刚与被上诉人牡丹江市祥合房地产开发有限公司（以下简称祥合公司）商品房买卖合同纠纷一案，牡丹江市中级人民法院于2014年11月27日作出（2014）牡民初字第2号民事判决。赵志刚不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人赵志刚及委托代理人井春杰、周岘，被上诉人祥合公司委托代理人宋传东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年7月4日，夏中国与祥合公司签订协议书一份，约定夏中国向祥合公司借用价值2710676元的商品房14套用于对外借款抵押。2012年7月4日，夏中国与赵志刚签订抵押借款协议一份，约定夏中国向赵志刚借款140万元，以祥合公司开发的20号楼03102、030103、030201、030202、030203、030301、030302、030303、030401、030402、030403、030501、030502、030503号共计14套商品房作为抵押。同日，祥合公司与赵志刚签订了以上述房屋为标的的合同号为20120704D8ED11838583号、20120704C0C32C838587号、2012070473F7FE838624号、201207041AAA84838584号、20120704F3FA15838588号、201207044521EC838663号、20120704F0BCD3838585号、2012070475A8D8838603号、20120704C73921838664号、20120704F7A7EC838586号、201207048ADF26838623号、20120704887A2C838665号、201207045C15B9838703号、20120704026371838704号共计14份商品房销售合同，上述商品房销售合同在房产部门进行了备案登记。2013年5月27日，夏中国又与赵志刚签订协议书，约定以祥合公司开发的价值800万元的房屋抵顶夏中国向赵志刚的借款670万元。抵顶的房屋包括除上述抵押的房屋外，还包括16号楼的000101、000104、000107、000108、000109、000110、011603、011604号共8套房屋。同日，祥合公司与赵志刚签订了以上述房屋为标的的合同号为20130527B527761130912号、20130527A345071130932号、2013052783B45A1130952号、201305275EA53D1130972号、201305278BBAA81130992号、20130527A84A611131012号、2013052713F10F1130872号、201305270F97DC1130892号共计8份商品房销售合同，上述商品房销售合同在房产部门进行了备案登记。赵志刚认为其与夏中国系以房抵顶借款，故无需向祥合公司交纳购房款，祥合公司虽向赵志刚开出收到购房款的收据，但其未实际收到上述购房款。2013年9月，赵志刚以夏中国拖欠其借款到期未还为由，向牡丹江市中级人民法院提起诉讼，要求夏中国给付借款本金及利息。2013年9月10日，牡丹江市中级人民法院制发（2013）牡商初字第78号民事调解书，确认夏中国于2013年12月10日前给付赵志刚本金800万元，利息460万元，共计1260万元。2014年，赵志刚以夏中国逾期未履行民事调解书的义务为由向牡丹江市中级人民法院提出强制执行，要求强制执行夏中国价值1260万元的财产。法院依赵志刚的申请查封了夏中国在黑龙江省昌健房地产开发集团有限公司（抵给夏中国挂靠牡丹江市安装工程有限公司）坐落于牡丹江市北安街奥特莱斯的21户房屋。目前，该执行案件正在执行中。另查明，祥合公司、赵志刚均称夏中国系祥合公司开发楼盘的实际建筑商，已于2013年12月死亡。
祥合公司一审诉称：2012年7月，祥合公司的建筑商夏中国陆续向祥合公司暂借22套商品房，双方签订暂借协议，约定三个月退还，以开具给赵志刚名下22套虚假的商品房买卖合同及收据形式暂借。2013年12月，夏中国去世，祥合公司无法要求其退还，故要求赵志刚退还22套商品房买卖合同及收据，赵志刚拒绝。祥合公司认为，祥合公司与赵志刚之间的商品房买卖合同是虚假的，没有实质的商品房买卖关系，赵志刚也没有向祥合公司将交付购房款。故请求法院依法判令：1.解除双方签订的商品房买卖合同；2.赵志刚返还商品房买卖合同及收据或予以注销；3.赵志刚承担本案的全部诉讼费用。
赵志刚一审辩称：祥合公司的建筑商夏中国欠赵志刚借款及利息，而祥合公司欠夏中国工程款。因此，在夏中国无法偿还赵志刚本金及利息时，由祥合公司使用本案诉争的商品房抵偿夏中国欠赵志刚借款本金及利息，同时祥合公司与夏中国之间的工程款也一并抵顶。如果不是此种关系，那么祥合公司就不会给赵志刚开具商品房买卖合同及收据。因此，祥合公司所诉的事实和理由均不能成立。
原审法院判决认为，针对祥合公司请求解除其与赵志刚之间签订的商品房销售合同应否予以支持的问题。祥合公司提供的夏中国借用商品房对外抵押的协议可以证明，夏中国从祥合公司处借出14栋商品房用于对外抵押借款，由于该房屋尚未建成，故以签订商品房买卖合同的方式将上述在建房屋抵押给赵志刚。从夏中国与赵志刚签订的抵押借款协议中可以得知赵志刚也是明知其与祥合公司签订的商品房销售合同的真实目的是担保夏中国的借款能够及时偿还。如不能偿还，则赵志刚可“购得”祥合公司的上述商品房。当事人约定的这种合同形式在担保法律上称为“流抵契约”。流抵契约极易造成债权人以较低的价格取得财产，使双方的交易有违公平原则。为此，《担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。本案中，赵志刚与祥合公司签订的商品房买卖合同的真实意思表示是以买卖的形式为夏中国的借款进行抵押担保，违反了国家法律的禁止性规定，且赵志刚亦未实际向祥合公司交纳购房款，故祥合公司与赵志刚签订的名为商品房买卖合同实为借款抵押合同应予解除。针对赵志刚主张其与祥合公司签订的商品房销售合同系夏中国以上述房屋抵顶借款的事实能否成立的问题。赵志刚依与夏中国签订的协议书主张以祥合公司销售的房屋抵顶夏中国的借款，但祥合公司称其从未同意过以上述房屋抵项夏中国的借款。祥合公司主张其将上述房屋以销售的方式登记在赵志刚名下的目的是用于给夏中国的借款进行抵押，故在祥合公司未予同意的情况下，夏中国无权以祥合公司的在建商品房用于抵顶赵志刚的借款。且如系赵志刚所称夏中国以祥合公司的房屋抵顶了拖欠赵志刚的借款，则赵志刚与夏中国之间的债权债务关系因抵销而不复存在。而赵志刚在与夏中国签订完抵债协议后，又以夏中国到期未归还借款为由起诉到法院，并在诉讼中与夏中国达成限期还款的调解协议，并就生效的调解书确认的全部债权申请对夏中国强制执行。就以上事实可以说明赵志刚并不认可其与夏中国签订的抵债协议的效力，其担心日后不能真正对抵债的房屋享有所有权，故而又起诉夏中国并申请执行夏中国的其他财产。故赵志刚的该项答辩理由无事实依据，法院不予支持。针对祥合公司要求赵志刚返还商品房买卖合同及收据或予以注销的诉讼请求应否予以支持的问题。因该商品房买卖合同及收据并非有价值的物，且该合同解除后不再有效力，无需返还或注销，故对于祥合公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条的规定，判决：一、解除祥合公司与赵志刚签订的22份商品房买卖合同；二、驳回祥合公司的其他诉讼请求。案件受理费68127元，由赵志刚承担。
赵志刚不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回祥合公司的诉讼请求，或将本案发回重审，诉讼费用由祥合公司承担。理由为：1、原审判决认定事实不清。本案事实是，2012年7月14日夏中国向赵志刚借款并经祥合公司同意用其商品房14套用于抵押，2013年5月27日，夏中国由于赵志刚签订协议，约定以祥合公司开发的价值800万元的房屋抵顶夏中国向赵志刚的借款670万元，抵顶的房屋除包括上诉抵押的房屋外，还包括其他8套房屋，祥合公司与赵志刚签订了其余8分商品房销售合同并备案登记。此22套房屋是祥合公司与夏中国结算后，支付给夏中国的工程款，是夏中国、祥合公司与赵志刚三方同意抹帐并已实际履行的结果。从祥合公司为赵志刚开具8套商品房购房合同及收据并备案之日起，三方抹帐成立，夏中国欠赵志刚670万元已经偿还，祥合公司欠夏中国800万元工程款已经支付。赵志刚交付给夏中国的钱，应视为支付给祥合公司购房款，购房成立有效，不存在解除的法定事由。22套房源均备案登记，证明该房产的所有权人为赵志刚。备案过程是祥合公司办理的，可以证明祥合公司认可三方抹帐的事实，祥合公司如不抵顶夏中国800万元工程款，不可能同意将此800万房源开到赵志刚名下。本案与（2013）牡商初字第78号民事调解书无关，赵志刚在申请执行中已经向法院说明了此案情况，并在实际执行中扣减了670万元的款项。2、原审判决认定的证据不足。祥合公司无证据证明其不是自愿将22套商品房开到赵志刚名下，亦无证据证明其不欠夏中国工程款。祥合公司承认赵志刚将670万元交付夏中国，也承认其将22套商品房开到赵志刚名下的事实，无证据证明要求解除购房合同系法定事由。3、原审判决适用法律错误。本案祥合公司诉请解除合同，并未主张合同无效，不应适用合同法第五十二条规定。本案不存在法定解除的情形，亦不适用合同法第九十四条之规定。22套商品房买卖合同合法有效，不存在法定解除事由，不应予以解除。4、原审判决程序不合法。祥合公司是否已经全额支付夏中国工程款事实不清，夏中国法定继承人应作为本案第三人参加诉讼，原审法院没有依职权追加为第三人，程序违法。赵志刚与祥合公司之间商品房买卖合同关系已经实际履行完毕，祥合公司与夏中国之间是否用此22套商品房抵顶工程款，以及是否多付夏中国工程款是另外法律关系，应向夏中国法定继承人主张权利，不应向赵志刚主张。
祥合公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：1、祥合公司与赵志刚及夏中国之间没有三方抹帐的事实，赵志刚没有证据证明有三方抹帐的事实，一审祥合公司提供证据证明不是抹帐二是暂借及借款抵押。2、赵志刚起诉夏中国借款纠纷一案与本案相关，从赵志刚起诉的数额与调解书确定的债权数额表明，赵志刚以事实行为和诉讼行为放弃祥合公司的担保。因其放弃担保，本案中不涉及追加第三人的问题。3、祥合公司与夏中国之间工程造价与本案无关，在本案不需要鉴定，赵志刚如果有异议只能对夏中国在结算单上签字是否属实进行鉴定。
赵志刚为证明自己的主张，向本院举示如下证据：
证据一：牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱民初字第454号民事调解书、（2015）爱执字第3号执行裁定书、牡丹江市房产管理局牡房预爱民区字第YC201500457号预告登记证明，内容为李振宇向牡丹江市爱民区人民法院起诉赵志刚，要求赵志刚履行与李振宇签订的房屋买卖合同，协助李振宇将《商品房买卖合同备案证明》（合同备案编号20120704CC0D12845533）中的买受人赵志刚变更为李振宇。诉讼中双方达成调解协议，李振宇申请执行，房屋现已预告登记在李振宇名下。意在证明案涉房屋其中一套已经被法院执行给案外人，合同无法解除。
证据二：牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱商初字第39号民事调解书、（2015）爱执字第48、48-1、48-7、48-8号执行裁定书及拍卖公告，内容为郭咏向牡丹江市爱民区人民法院起诉赵志刚，要求赵志刚履行与郭咏之间的借款协议，返还借款本金及利息。诉讼中双方达成调解协议，郭咏申请执行，法院查封赵志刚名下的案涉房屋6套，经法院3次拍卖后流拍，郭咏同意按流拍价值接受房屋。法院根据欠款数额及房屋流拍价值确定其中5套房屋变更为郭咏所有。意在证明案涉房屋其中5套已经被法院执行给案外人，合同无法解除。
证据三：牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱商初字第41号民事调解书、（2014）爱执字第49、49-1、49-4、49-5号执行裁定书及拍卖公告、牡丹江市房产管理局牡房预爱民区字第YG201408042、YG201408043、YG201408044、YG201408045、YG201408046、YG201408047、YG201408048号预告登记证明，内容为任周宇向牡丹江市爱民区人民法院起诉赵志刚，要求赵志刚偿还在任周宇处借款130万元。诉讼中双方达成调解协议，任周宇申请执行，法院查封赵志刚名下的案涉房屋7套，经法院2次拍卖后流拍，任周宇同意按流拍价值接受房屋。法院根据欠款数额及房屋流拍价值确定7套房屋变更为任周宇所有。房屋现已预告登记在任周宇名下。意在证明案涉房屋其中7套已经被法院执行给案外人，合同无法解除。
证据四：牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱商初字第19号民事调解书、（2014）爱执字第52-8号执行裁定书及拍卖公告、流拍报告、牡丹江市房产管理局牡房预爱民区字第YG201409649、YG201409650、YG201409651、YG201409652号预告登记证明，内容为柳利向牡丹江市爱民区人民法院起诉赵志刚，要求赵志刚偿还在借款300万元。诉讼中双方达成调解协议，柳利申请执行，法院查封赵志刚名下的案涉房屋4套，经法院3次拍卖后流拍，柳利同意按流拍价值接受房屋。法院根据欠款数额及房屋流拍价值确定4套房屋变更为柳利所有。房屋现已预告登记在柳利名下。意在证明案涉房屋其中4套已经被法院执行给案外人，合同无法解除。
祥合公司质证认为，对以上证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。祥合公司已经就以上执行情况向牡丹江市爱民区法院提出异议，牡丹江市爱民区法院已经全部查封，因此调解书和执行裁定不能证明本案相关产权状况。赵志刚所提供的预告登记，所登记的时间均已经过了期限，该预告登记不具有相应法律后果。本案诉争房屋仍由祥合公司占有使用。
本院认证认为，双方当事人对证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对证明的问题，上述证据能够证明赵志刚以案涉房屋偿还其债务的事实，本院对上述证据予以采信。
本院经审查确认原审法院认定的事实。
另查明，2012年7月4日，夏中国与祥合公司签订暂借协议，约定夏中国向祥合公司借用价值2710676元的商品房14套用于对外借款抵押，暂借使用三个月，如三个月未及时归还，夏中国需协助祥合公司办理退房手续。2012年7月4日，夏中国与赵志刚签订抵押借款协议，约定夏中国向赵志刚借款140万元，以祥合公司商品房作为抵押，借款期限两个月。借款期限到期，夏中国归还本金，如不归还本金，赵志刚有权处置所有房源。此次抵押房源夏中国如在抵押期间出售，售出房源总金额50%用来偿还赵志刚借款，但赵志刚必须保证3日内注销与其签订的正式商品房买卖合同。借款还清后，夏中国收回抵押房源，赵志刚负责一周内注销与其签订的商品房买卖合同。
2013年5月27日，夏中国与赵志刚签订还款协议书，约定夏中国今借赵志刚现金670万元，夏中国以祥合公司开发的价值800万元的房屋偿还此款项（以上的欠款款项一次结清）。
案外人李振宇、郭咏、任周宇、柳利因与赵志刚债务纠纷，向牡丹江市爱民区法院提起诉讼，在诉讼中，均与赵志刚达成调解协议并申请执行，牡丹江市爱民区法院将本案争议22套房产中17套房产执行给4案外人。目前，牡丹江市爱民区法院已将执行房产重新查封。
赵志刚在向牡丹江市中级人民法院申请执行（2013）牡商初字第78号调解书过程中，于2013年12月16日，向牡丹江市中级人民法院提交情况说明，内容为赵志刚要求执行其名下祥合公司开发的位于文化街南、兴中路西林苑小区的房产，此部分房产系赵志刚与夏中国于2013年5月27日达成还款协议书抵顶670万元借款的部分，赵志刚申请执行此部分财产，以抵顶借款670万元。该情况说明存于（2014）牡法执字第8号执行案件卷宗，该案尚未执行完毕。
本院认为，2012年7月4日，祥合公司将14套商品房借给夏中国作为借款担保，有暂借协议、抵押借款协议证实，可以认定当时祥合公司与赵志刚签订商品房买卖合同是作为借款担保，并不是真实的商品房买卖。2013年5月27日，夏中国与赵志刚签订还款协议，将祥合公司开发的价值800万元房屋抵顶夏中国向赵志刚借款670万元。该协议并没有祥合公司签字，赵志刚主张该协议签订后三方抹账事实成立，证据不足。但祥合公司在协议签订当天，又与赵志刚签订了8套商品房买卖合同，并在房产部门进行了备案，祥合公司自认该8套房屋仍为为借款抵押担保。因赵志刚在与夏中国签订完抵债协议后，又以夏中国到期未归还借款为由起诉到法院，在诉讼中与夏中国达成限期还款的调解协议，就生效的调解书确认的全部债权申请对夏中国强制执行，并在执行中申请执行本案诉争房产。赵志刚的上述行为可以佐证其与夏中国签订的抵债协议的真实意思表示并不是商品房买卖，而是以商品房买卖合同形式为欠款进行担保，故原审法院认定赵志刚与祥和公司签订商品房买卖合同是作为借款担保并无不当。
关于本案祥合公司与赵志刚签订的商品房销售合同应否解除问题。赵志刚与夏中国之间的法律关系为民间借贷关系，祥和公司以签订商品房买卖合同形式为夏中国的借款提供担保，如夏中国不履行偿还欠款义务，赵志刚不能依据商品房买卖合同直接取得买卖合同标的物的所有权。该担保方式与物权法及担保法规定的流质契约存在本质区别，原审法院判决认为赵志刚与祥和公司签订的商品房买卖合同违反物权法及担保法相关规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定判决解除合同，理由不当，本院予以纠正。但赵志刚与祥和公司签订商品房买卖合同的真实目的并非买卖商品房，赵志刚要求履行诉争商品房买卖合同不能得到支持，该商品房买卖合同的目的已无法实现，祥和公司要求解除合同，应予支持。原审法院判决解除合同理由虽有瑕疵，但判决结果并无不当，本院予以维持。虽然本案诉争商品房买卖合同解除，但祥和公司以其所有财产为夏中国向赵志刚借款提供担保的意思明确，该担保有效，夏中国如不偿还借款，赵志刚在按照民间借贷关系审理作出的法律文书生效后，可以申请强制执行买卖合同标的物，以偿还债务。
综上，原审法院适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68127元，由赵志刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
代理审判员 王 洋
代理审判员 王成慧
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 文 佳