北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）京01民辖终274号上诉人（原审原告）：朱某，女，1978年2月16日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：李东红，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢佳俊，北京市炜衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：程某，男，1963年2月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：汪敏霞，湖北律之心律师事务所律师。上诉人朱某因与被上诉人程某离婚后财产纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初39808号管辖权异议之民事裁定，向本院提起上诉。朱某上诉称：一、程某已经丧失提出管辖异议的权利。（一）本案于2016年11月15日立案，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定，一审法院应在2016年11月20日前将起诉状副本送达程某，程某应当在2016年12月4日前提交答辩状。根据上述法律第一百二十七条第一款的规定，程某应当在提交答辩状期间提出管辖异议，但其并未提出。（二）程某已经应诉答辩。一审法院于2017年1月5日开庭审理此案，此前，程某已将证据提交一审法院，且当庭进行了答辩，并就其当庭补充的证据与朱某进行了证据交换。根据上述法律第一百二十七条第二款的规定，视为一审法院对本案有管辖权。（三）程某2017年1月6日提出的管辖异议不应被一审法院支持。虽然朱某在2017年1月5日变更了诉讼请求，但鉴于本案的应诉管辖已于当日成立，且一审法院给程某指定的仅是15天的举证期，而举证期与答辩期是不同的，因此，程某在举证期内提出管辖异议，于法无据，一审法院不应支持。二、程某提交的武汉惠之美物业服务有限公司孝感分公司（以下简称惠之美孝感分公司）出具的《证明》，不能够证明程某的实际居住地位于湖北省孝感市孝南区。首先，该《证明》出具的主体是分公司，分公司既不是独立法人，也非自然人，不具备民事行为能力，故不具有作证资格。所以，惠之美孝感分公司出具《证明》不是有效证据，不应被采信。其次，惠之美孝感分公司系程某的房屋所在小区的物业管理公司，故与程某具有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定，该证据不能被采信。最后，该证据中经办人的签字模糊不清，故此证据的真实性令人质疑。三、朱某立案时提交的公安机关出具的《暂住人口信息查询打印表》及北京市海淀区曙光街道上河村社区居民委员会（以下简称上河村居委会）出具的《证明》，足以证明程某的经常居住地位于北京市海淀区xx村x区x号楼x至x层xxxxx。从证明力的角度讲，公安机关及居委会出具的《证明》之证明力要大于物业公司出具的《证明》。另外，程某也是在上述地址签收的一审法院邮寄送达的开庭传票。四、朱某与程某婚姻关系存续期间一直在上述房屋居住，离婚后，该房屋归程某所有且其一直居住于此。五、当事人离婚时，双方的婚生儿子ＸＸＸ由程某抚养，此子一直在北京就读，如果程某的经常居住地位于湖北省孝感市，试问其如何履行对孩子的抚养义务？另外，程某的手机号也是北京市的号段，这也从侧面证明程某长期居住在北京。综上，请求撤销一审法院的民事管辖裁定，由一审法院对本案行使管辖权。程某答辩称：一、程某在答辩期内提出管辖异议符合法律规定。朱某变更诉讼请求，程某依法享有答辩期和举证期。朱某原诉讼请求是分割位于北京市海淀区苏州街3号的商品房，判令朱某取得诉争房屋50%的产权。后其将诉讼请求变更为分割上述房产，由程某向朱某支付诉争房屋60%的对价。根据《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第七条的规定,在朱某变更诉讼请求后,法院依法应当给程某指定新的举证期,也应该允许其要求新的答辩期，所以，程某收到新的变更诉讼请求申请后，要求重新答辩，一审法院也给与了程某15天的答辩期和举证期,案件根本就没进入真正的审理阶段,程某也未进行实体答辩。据此，朱某所谓程某已经提交证据，故应当认定其应诉答辩，本案应当适用应诉管辖的观点不能成立。此外，如果一审法院在开庭审理前发现案件不属于其管辖的，也应当依职权移送对案件有管辖权的法院。二、程某提交的证据足以证明一审法院对本案不具有管辖权。（一）程某提交的惠之美孝感分公司及孝感市孝南区广场街道办事处晒书台社区居委会（以下简称晒书台居委会）出具的《证明》，完全能够证明其经常居住地位于湖北省孝感市xx路xxx小区xxx幢x层xxx、xxx号房屋，即位于湖北省孝感市孝南区。（二）朱某所谓分公司没有独立法人资格，不具有民事行为能力，不具备作证资格，故惠之美孝感分公司出具的《证明》不是有效证据的上诉理由是对法律的误读。惠之美孝感分公司虽不具有独立法人资格，但依法享有民事行为能力，完全能够出具与其业务相关的证明。三、朱某提交的证据不能证明程某的经常居住地位于北京市海淀区xx村x区x号楼x至x层xxxxx。（一）朱某从海淀派出所调取的程某的《暂住人口信息查询打印表》完全不能证明程某的经常居住地位于北京市海淀区。（二）朱某提交的上河村居委会出具的《证明》，既不符合民事诉讼法对证据的要求，也不能证明程某在朱某起诉前已经在北京市海淀区已经连续居住一年以上，故不能作为确定本案管辖的依据。（三）不能因为程某在北京市海淀区有房产，就认定其经常居住地位于北京市海淀区。程某之所以在此地签收法院的开庭传票，是因为程某接到一审法院关于朱某起诉的通知后，出于人之常情，到北京确认一下有关情况，不能据此就认定程某的经常居住地位于北京市海淀区。（四）不能因为程某之子在北京上学，就证明程某需要经常居住在北京。没有任何法律规定对子女享有监护权的父亲或母亲就必须居住在子女上学的地方。因为北京的教育资源、教学环境优于其他地区，程某的经济状况又能够满足其子在北京上学，为方便儿子以后出国留学，才选择在北京市的私立国际学校就读，这非常符合中国国情和一些父母的想法。如果程某之子就读于国外，程某就得在国外居住吗？（五）程某的手机号是北京号段的事实与其经常居住地是否在北京没有关系。四、程某与朱某的离婚诉讼就是由湖北省孝感市孝南区法院审理的，将本案移送该法院审理，既符合法律规定，也有事实依据，同时有利于对案件的审理。综上，请求驳回朱某的上诉请求，维持一审法院的民事管辖裁定。本院经审查认为：一、关于程某是否在法定期限内提出了管辖权异议的问题。一审法院于2016年12月5日向程某送达了起诉书及相关应诉手续，2017年1月5日开庭时，朱某当庭变更诉讼请求，即由原来的请求分割位于北京市海淀区苏州街3号的商品房，判令朱某取得诉争房屋50%的产权变更为分割上述房产，由程某向朱某支付诉争房屋60%的对价。一审法院依据程某的要求，重新给与其15日的答辩期和举证期，程某于2017年1月8日向一审法院提出管辖权异议申请。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款的规定，本院认定程某属于在答辩期内提出管辖异议，朱某有关程某丧失管辖异议申请权的上诉理由，本院不予采信。二、关于北京市海淀区xx村x区x号楼x至x层xxxxx是否构成程某经常居住地的问题。该问题包括三个方面的内容：第一、证明程某经常居住地的时间标准。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第四条的规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。”朱某起诉时间为2016年11月15日，所以，证明程某经常居住地在法律上的时间标准是2015年11月15日至2016年11月15日期间，程某是否居住于北京市海淀区。第二、证明责任。根据《中华人民共和国民法通则》第十五条的规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”《最高人民法院关于适用的解释》第三条第一款也规定，公民的住所地是指公民的户籍所在地。从上述法律及司法解释的规定可知，户籍所在地作为公民的住所地是原则，且不以是否实际居住作为确定住所地的事实条件，而经常居住地作为公民的住所地是例外，必须有在法定期间内居住的事实行为。既然朱某在本案中主张程某存在经常居住地,且位于北京市海淀区，那么，对于此例外事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，朱某应当就此事实的存在承担证明责任。第三、朱某提交的证据能否足以证明程某的经常居住地位于北京市海淀区。（一）朱某提交的其自海淀派出所调取的程某的《暂住人口信息查询打印表》中记载，程某在北京市的暂住证有效期已于2012年5月11日到期，据此，该书证对证明程某的经常居住地不具有证明力。（二）上河村居委会2016年11月9日出具的《证明》。首先，从证据的合法性角度讲，上河村居委会的负责人未在该《证明》上签字，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款的规定，该《证明》因不具备证据的合法性特征而不能作为证据使用。其次，从证明力的角度讲，该证据仅写明程某“现居住在北京市海淀区xx村x区x号楼x至x层xxxxx”，本院从该内容中无法认定程某在证明经常居住地的法定期间内居住于此地。据此，该书证也不具备证明程某经常居住地的证明力。（三）北京市私立汇佳学校2016年11月14日出具的《证明》，主要证明程某和朱某之子ＸＸＸ自2014年9月1日即就读于该校初中部初一年级，至今仍在该校学习。鉴于：1、从湖北省孝感市孝南区法院2014年11月19日出具的“（2014）鄂孝南民初字第01071号”程某与朱某离婚的《民事调解书》中有关夫妻共同财产的分配内容及朱某在本案中的诉讼请求可知，程某和朱某的经济状况是较好的，这从二人之子就读于私立学校的事实也可以印证这一点。2、程某系湖北省孝感市xx路xxx小区xxx幢x层xxx、xxx号房屋的产权人，即程某在湖北省孝感市孝南区拥有房产。3、ＸＸＸ的户籍地为湖北省孝感市孝南区,出生于2002年5月18日，2015年11月15日至2016年11月15日期间大约12岁左右，系限制行为能力人，已经有一定的照顾自己生活的能力。由以上事实可知，程某雇人或者委托亲朋照顾孩子在北京的生活，其本人不定期来北京照顾孩子的可能性是存在的。综合上述因素，该证据尚不足以使本院确信存在程某为照顾孩子，其经常居住地位于北京市海淀区的事实。至于朱某上诉所称程某的手机号为北京号段的上诉理由，鉴于程某较好的经济状况，这一事实不足以使本院确信程某的经常居住地位于北京市海淀区。对于朱某上诉所称程某在北京签收法院送达的司法文件的问题，因该签收时间与证明程某经常居住地的时间无关，故该事实不能作为确定程某经常居住地的事实。三、关于程某为证明其经常居住地位于湖北省孝感市xx路xxx小区xxx幢x层xxx、xxx号房屋而提交的晒书台居委会2017年3月17日出具的《证明》及惠之美孝感分公司2017年2月8日出具的《证明》，鉴于朱某提交的证据不足以证明程某存在经常居住地且位于北京市海淀区，因此，如前所述，应当以程某的户籍地湖北省孝感市孝南区为其住所地，且该住所地的确定不以程某是否实际居住为事实条件。而程某所述的经常居住地亦位于湖北省孝感市孝南区，故在已经确定程某的住所地位于湖北省孝感市孝南区的情况下，本院无需再对程某提交的上述证据之证明力以及朱某就此提交的反证——证明程某未在湖北省孝感市xx路xxx小区xxx幢x层xxx、xxx号房屋居住的录像证据作出判断，用以确定湖北省孝感市孝南区是否为程某的经常居住地。综上，朱某所称程某存在经常居住地且位于北京市海淀区的上诉理由，本院不予采信。据此，其上诉请求本院不予支持。一审法院对本案管辖权的处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审案件受理费七十元，由朱某负担（于本裁定生效后七日内交纳至一审法院）。本裁定为终审裁定。审判长  梁志雄审判员  郭 勇审判员  王 贺二〇一七年五月二十三日书记员  李 旭