辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽07民终1145号上诉人（原审原告）：齐占华，女，1950年6月12日生，汉族，住黑山县。上诉人（原审原告）：齐学琴，男，1941年9月27日生，汉族，住黑山县。上诉人（原审原告）：郑素伟，女，1967年11月8日生，汉族，住黑山镇。上诉人（原审原告）：齐秋月，女，1989年12月1日生，汉族，住黑山镇。四上诉人共同委托诉讼代理人：李玉军，男，1960年5月8日生，满族，住葫芦岛市龙港区。被上诉人（原审被告）：黑山县正大房地产开发有限公司。法定代表人：曹洪，该公司经理。被上诉人（原审被告）：王万清，男，1958年6月1日生，汉族，住黑山县。委托诉讼代理人：赵文胜，锦州市古塔区天安法律服务所法律工作者。上诉人齐占华、齐学琴、郑素伟、齐秋月因与被上诉人黑山县正大房地产开发有限公司、王万清建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑素伟、四上诉人共同委托诉讼代理人李玉军、被上诉人王万清及委托诉讼代理人赵文胜到庭参加诉讼。被上诉人黑山县正大房地产开发有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐占华、齐学琴、郑素伟、齐秋月上诉请求：一、依法撤销辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初2066号民事判决，改判被上诉人支付已竣工工程所拖欠工程现场变更工程款126575元。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院判决书认定事实错误。原审判决认定“涉案工程已于2017年1月20日通过验收。对被告提出的签证上的真实性，本院经核实，确认均为签字者本人签字，对签证的真实性本院予以确认”“---被告王万清除对屋面找坡的6500元认可外。对其他部分不予认可，原告要求工程造价的鉴定请求因材料不全不予鉴定，故原告的诉讼请求无相应的依据，不予支持。”这是歪曲事实、极其错误的认定。事实真相如下：黑山县人民法院于2016年6月13日下达生效的辽宁省黑山县人民法院（2016）辽0726民初266号判决书，对事实进行认定“原告称该变更增加工程款10万元，被告王万清对变更签证内容没有异议，但称对此款没有核算。”由此确定，被告王万清对变更签证内容没有异议，是有法律依据的。本次判决书以被告王万清除对屋面找坡的6500元认可外，对其他部分不予认可为由，作为判决依据，有失公允和偏离事实，是完全错误的。2、原审法院庭审存在重大过失。原审法院庭审过程和判决书中，对工程现场变更签证所产生的实际工程量予以否认，不予支持，严重违背客观事实的存在。本来是所完成的工程现场变更签证工程量价款的纠纷，此次原法院庭审却变成了对工程现场变更签证所完成工程量的否定。一个判决书，自相矛盾，违背了法院的庭审程序和规则。3、原审判决适用法律错误。判决书是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。本案根本不涉及企业法人解散的事项和事实，适用法律存在明显的不当和严重错误。判决书是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条人民法院审理民事案件，发现当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，应当依照民事诉讼法第一百一十二条的规定处理。原审法院适用法律存在明显的不当和严重错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。原审法院对书证是谁控制，并没有调查取证，根本就不清楚。本次书证是在对方当事人控制之下的，也就所有工程现场变更签证的图纸，都在黑山县建设局，也就是被告之一的曹洪的控制之下，曹洪是黑山县建设局副局长，而原审法院并没有责令对方当事人提交。因此，原审法院适用法律存在明显的不当和严重错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第19条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文书确认。上诉人所施工的工程有甲方代表及现场监理的现场签证证明，原法院对现场工程否认判决严重违背了最高人民法院的司法解释。综上，恳请二审人民法院支持上诉人的上诉请求。王万清辩称，上诉人的上诉请求和施工主合同相违背，没有事实依据。应驳回上诉，维持原判。黑山县正大房地产开发有限公司未提交书面答辩意见。齐占华、齐学琴、郑素伟、齐秋月向一审法院起诉请求：1、要求被告支付已竣工工程所拖欠现场变更工程款126575元，包括（一）2号商业网点墙体及梁两道造价7500元×2=15000元，楼梯两挂5000元×2=10000元，墙体及梁一道造价7500元，新增基础1850元，新增地沟5000元含盖板，结构变化钢筋量增加及返工费用8000元，新增悬挑板130.5平方米×450元=58725元；（二）19轴增加基础造价计费8000元；（三）堵墙造价计费6000元；（四）屋面找坡造价计费6500元；2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月25日，齐万财与王万清签订了黑山县绕阳河镇龙馨佳苑住宅楼网点工程承包协议书，约定王万清为甲方即发包方，齐万财为乙方，即承包方。双方在合同上签字。2014年9月12日，该工程做部分变更，并签署了现场变更签证。内容为：一、商业网点：1、平面格局布置变化原设计向北门市为九个开间现改为十一个开间，增加楼梯二座。2、原设计向西面门市为五个开间改为六个开间，应增加相应的建筑面积。3、原设计西面的门市的楼梯位置在④-⑤之间，现改为③-④之间，应按新图增加相应的基础。4、原设计（采暖平面图）没有地沟，现改为由地沟进户。5、原基础、柱、梁钢筋设计变化应增加钢筋量及改动人工费。6、原设计北、西两面没有挑板，现改为两面均设挑板出墙面900，上返栏板600高。二、2号住宅楼：1/19-27轴暂时不建，考虑以后施工方便，现（19）轴改为双基础，应作相应的增减。三、动迁房拆除后砌堵山墙（240厚）一道，（6.200×3.500）。就工程款支付问题，齐万财曾起诉王万清和黑山正大房地产开发有限公司，生效判决确认：齐万财因不具备建设工程施工资质，齐万财与王万清之间签订的合同属于无效合同，正大公司对齐万财与王万清之间签订的合同不知情，不承担责任。涉案工程已于2017年1月20日通过验收。对被告提出的签证上的签字的真实性，本院经核实，确认均为签字者本人签字，对签证的真实性本院予以确认。另查明，原告齐占华系齐万财之母，齐学琴系齐万财之父，郑素伟系齐万财之妻，齐秋月系齐万财之独生女。齐万财于2017年4月12日病故，四原告为其合法继承人。因双方对工程造价有异议，原告方向本院提出对签证工程进行工程造价鉴定，经上级法院摇号选定有关机构，但因原告方提供材料暂不齐备，鉴定机构不予鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点是齐万财与王万清就双方的工程施工合同现场变更签证如何确认，是否应增加工程款项及相应数额。依据双方的证据，本院生效的法律判决确认齐万财为黑山县绕阳河镇龙馨佳苑住宅楼网点工程实际施工人，该工程已竣工验收。原告起诉的涉案工程的签证部分双方未对价款进行约定，被告王万清除对屋面找坡的造价6500元认可外，对其他部分不予认可，原告要求工程造价鉴定的请求因材料不全不予鉴定，故原告的诉讼请求无相应依据，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王万清于判决生效后十日内一次性给付原告齐占华、齐学琴、郑素伟、齐秋月工程款6500元；二、驳回原告齐占华、齐学琴、郑素伟、齐秋月其他诉讼请求。案件受理费1416元(已减半收取)，由被告王万清负担70元，原告齐占华、齐学琴、郑素伟、齐秋月负担1346元。本院二审期间，被上诉人王万清围绕上诉人的上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。本院认为，本案争议的焦点是，上诉人的诉讼请求是否有事实依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人要求被上诉人给付工程款，并提供工程变更签证等证据证明其主张。被上诉人对工程变更的内容无异议，但被上诉人主张与上诉人约定按照以房产测绘面积为准，虽有工程量的变更，但不影响双方对工程款的计算，双方应按协议书的约定以房产测绘面积计算工程款。根据本案现有证据，无法认定案涉工程的工程款，因此，上诉人的请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，齐占华、齐学琴、郑素伟、齐秋月的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2832元，由上诉人齐占华、齐学琴、郑素伟、齐秋月负担。本判决为终审判决。审 判 长 李梅审 判 员 王翔审 判 员 王晶二〇一八年八月九日法官助理 刘微书 记 员 李响