新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第408号
上诉人（原审原告）：新疆金百胜贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区北京南路钻石城1号盈科国际中心28楼。
法定代表人：许毅，该公司董事长。
委托代理人：纪国江，新疆公论律师事务所律师。
委托代理人：宋桂平，新疆盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆傅琳房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京南路28号10号楼1单元501室。
法定代表人：王傅琳，该公司董事长。
委托代理人：陈克峰，新疆四至律师事务所律师。
上诉人新疆金百胜贸易有限公司（以下简称金百胜公司）因与被上诉人新疆傅琳房地产开发有限公司（以下简称傅琳房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案后，依法组成合议庭，以询问方式对本案进行了审理。上诉人金百胜公司的委托代理人宋桂平，被上诉人傅琳房产公司的委托代理人陈克峰到庭参加询问。本案现已审理终结。
金百胜公司上诉请求：撤销一审判决第六项，判令傅琳房产公司赔偿金百胜公司实际损失3578.8万元，由傅琳房产公司承担诉讼费用。事实及理由如下：（一）原审判决认定金百胜公司主张的经济损失属于可得利益不符合事实和法律依据，应认定为实际损失。金百胜公司主张3578.8万元经济损失是因傅琳房产公司恶意违约将房屋卖给第三人的实际成交价参照并低于傅琳房产公司将房屋抵押给银行的评估价减去双方合同约定价计算得出，属于金百胜公司因为傅琳房产公司违约而遭受的实际损失。金百胜公司购买涉案房产是自用和经营使用，由于傅琳房产公司恶意违约，造成金百胜公司的合同目的无法实现，必须在同类地段另行购置房产，付出高成本投入，增加的成本构成金百胜公司的实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。据此，原审判决驳回金百胜公司的实际损失没有法律依据。（二）一审法院将金百胜公司的实际损失认定为可得利益不符合法律规定，认定错误。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条第九项规定：”根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型”。本案涉及的购房损失不在指导意见规定的可得利益范围之内。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第八条第三款明确认为，违约损害赔偿以赔偿守约方实际遭受的全部损失为原则，实际遭受的损失无法确定的，可参照违约方因违约所获得的利润确定。金百胜公司据此计算经济损失，一审不予支持违反法律规定。（三）《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。本案中，双方合同第七条的约定应视为对傅琳房产公司恶意违约的加重处罚。合同总金额为2087.31万元，按合同约定双倍合同金额为4174.62万元，原审判决一方面对金百胜的实际损失不予认定，另一方面认为双方在合同中对违约责任有明确约定，却未按合同约定判令傅琳房产公司按合同总金额的双倍支付赔偿款错误。
傅琳房产公司辩称，金百胜公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，法律规定惩罚相当，金百胜公司仅强调对傅琳房产公司的惩罚，其所谓的房屋差价及损失，傅琳房产公司不认可，所谓损失是失而复得，金百胜公司没有得到过，该理由不能成立。金百胜公司提到损失是期待利益，不应予以支持。截止本案庭审，金百胜公司还欠付房款，如果支付其损失有失公平，请求驳回上诉，维持原判。
金百胜公司向一审法院起诉请求：1.解除其与傅琳房产公司签订的《合作开发协议》；2.判令傅琳房产公司返还购房款600万元并支付资金占用利息217.404万元；3.判令傅琳房产公司赔偿其经济损失3578.8万元；4.判令傅琳房产公司承担已付购房款一倍以内即600万元的赔偿责任；5.判令傅琳房产公司承担保全申请费5000元。
一审法院认定，2009年6月5日，傅琳房产公司（甲方）与金百胜公司（乙方）经公证签订《合作开发协议》，约定：一、该宗地已由甲方与宗地原使用单位签订转让补充协议，拥有完全的所有权和支配权；二、经协商，由甲乙双方合作开发上述宗地。其中由乙方投入人民币1180万元整，余额概由甲方投入；三、双方约定项目建成后，一层商铺（总建筑面积不低于1000平方米，层高4.5米），由乙方按7500元/平方米取得所有权，另外二层商铺（总建筑面积不低于1000平方米，层高4.3米），按4300元/平方米的价格由乙方取得所有权。超出1000平方米面积以上部分，一层按7000元/平方米、二层按4300元/平方米的价格由乙方向甲方购买，价款在扣除相应投资款后，余额不足部分，由乙方另行支付；四、该房产一至二层按照乙方所要求的酒店模式设计和建造，为此甲方在必须符合国家有关建筑施工政策要求的前提下，还必须满足乙方要求，符合以后乙方开设酒店的有关要求。甲方的设计最终方案必须征得乙方的书面确认同意；六、在本协议签订并办妥相关公证手续后，在两个工作日内，乙方须将人民币600万元汇至甲方指定账户，待甲方取得房屋预售许可证后，将余款配合乙方办妥上述条款所约定房产的过户手续；七、甲方应保证本项目在十八个月内完成，并向乙方交付上述条款所约定的房产。如延期交房则每月向乙方赔偿合同总金额的2%。如甲方违约不能交房或者另售的，则甲方须按乙方合同总金额的双倍返还给乙方；八、如果乙方未能在合同约定期限内履行付款责任，甲方有权单方解除合同，并要求乙方按合同总金额的5%进行赔偿......。
2009年6月8日，金百胜公司分两次共向傅琳房产公司汇款600万元，傅琳房产公司向金百胜公司出具600万元收据一份。2013年10月14日，傅琳房产公司取得傅琳杰座商住楼商品房预售许可证。2014年1月22日，傅琳房产公司将傅琳杰座商住楼二层、三层房屋抵押给乌鲁木齐县农村信用社贷款2300万元。傅琳房产公司于2014年6月18日与中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部（以下简称建行新疆分行营业部）签订商品房买卖合同一份，将傅琳杰座综合商住楼一层530平方米的房屋以41000元/平方米的价格出售给建行新疆分行营业部。
2014年7月9日，傅琳房产公司向金百胜公司送达一份《解除〈合作开发协议〉通知书》，内容主要为：贵、我双方于2009年6月5日签订《合作开发协议》。后因政府规划审批原因，开发期限被迫一再延迟，进而导致房屋开发建造综合成本及销售费用大幅提高和上涨。如果仍坚持协议按照约定的房屋销售价格履行交易义务，显然在贵、我之间的此宗交易已经显失对我公司的公平，亦不符合双方的合作初衷。为此，我方曾多次提议协商调整与贵公司的交易价格，但均未获得贵方的响应。又鉴于在协议履行中存在的其他事实，我公司决定终止《合作开发协议》的履行，并就此通知贵公司......2014年7月16日，金百胜公司向傅琳房产公司送达《不同意解除〈合作开发协议〉通知》一份，内容为：贵公司的解除《合作开发协议》通知已收到，我公司经研究决定要求贵、我双方继续履行该协议，不同意解除《合作开发协议》。
一审法院认为，傅琳房产公司在项目建成后，将傅琳杰座商住楼一层及二层商铺中的部分面积出售给案外人，并将二层商铺进行了抵押，其违约行为使其与金百胜公司的《合作开发协议》无法实际履行。傅琳房产公司辨称，金百胜公司未按合同约定支付后续价款，其也应承担相应责任。该院认为，双方合同约定，在傅琳房产公司取得预售许可证后金百胜公司再支付580万元，而傅琳房产公司未提供在2013年10月14日其取得商品房预售许可证后向金百胜公司履行告知义务的证据，故金百胜公司未履行后续付款义务是因傅琳房产公司不履行告知义务造成的，金百胜公司不应承担相应的违约责任，该院对傅琳房产公司该抗辩理由不予支持。傅琳房产公司的违约行为造成金百胜公司的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，现金百胜公司要求解除《合作开发协议》的诉讼请求于法有据，且傅琳房产公司对此也无异议，故该院对金百胜公司该诉讼请求予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。按上述规定，傅琳房产公司应当将金百胜公司已经支付600万元本金予以退还，并支付从2009年6月9日至双方所签协议解除时的利息，现金百胜公司主张2009年6月5日至2014年7月5日期间的利息，按同期银行贷款基准利率每年5.94%计算，傅琳房产公司应支付利息1808730元[5.94%÷12个月×60个月×600万元+5.94%÷12个月÷30天×27天×600万元]，该院对金百胜公司要求返还本金600万元的诉讼请求及支付利息的诉讼请求中合理部分予以支持。
金百胜公司主张的3578.8万元损失是基于房屋差价计算得出。首先，从性质上分析金百胜公司主张的该部分款项属于履行合同的可得利益，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。对于金百胜公司主张的3578.8万元的收益损失属市场风险造成，作为违约方傅琳房产公司在签订合同时无法预见，金百胜公司主张该部分费用不符合上述法律规定；其次，双方当事人在合同中已对违约金作了明确约定，金百胜公司应依据合同要求傅琳房产公司承担违约责任，在双方对违约责任有明确约定的情况下，金百胜公司向傅琳房产公司主张房屋差价损失缺乏依据。综上，该院对金百胜公司要求傅琳房产公司赔偿经济损失3578.8万元的诉讼请求不予支持。
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，本案中金百胜公司与傅琳房产公司签订的合作开发合同应认定为房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人之规定，金百胜公司有权要求傅琳房产公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿，故该院对金百胜公司要求傅琳房产公司承担600万元的赔偿责任的诉讼请求予以支持。
因傅琳房产公司的违约行为导致了双方合同未能全面履行，本案诉讼产生傅琳房产公司应承担全部责任，故金百胜公司为诉讼支出的保全申请费用傅琳房产公司应予承担。判决：一、解除金百胜公司与傅琳房产公司于2009年6月5日签订的《合作开发协议》；二、傅琳房产公司返还金百胜公司本金600万元；三、傅琳房产公司支付金百胜公司资金占用利息1808730元；四、傅琳房产公司支付金百胜公司赔偿金600万元；五、傅琳房产公司支付金百胜公司保全申请费5000元；六、驳回金百胜公司的其他诉讼请求。
本院二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：”合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。据此，傅琳房产公司与金百胜公司签订的《合作开发协议》虽名为合作开发协议，实为商品房买卖合同。协议系双方当事人在平等协商的基础上达成的真实意思表示，内容未违反法律、法规及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的强制性规定，当属有效，双方当事人均应按约履行。协议第七条约定：”如傅琳房产公司违约不能交房或者另售的，则傅琳房产公司须按金百胜公司合同总金额的双倍返还给金百胜公司”。该约定系双方当事人在合同中对违约责任达成的合意，因违约责任同时具有补偿和惩罚的双重性质，该违约责任的约定应当视为双方当事人对于合同履行过程中对因傅琳房产公司的违约行为可能给金百胜公司造成的损失的预见及如何进行补偿，同时应视对傅琳房产公司的违约行为进行的惩罚。因此，傅琳房产公司在与金百胜公司签订合同之后，又将傅琳杰座商住楼一层及二层商铺中的部分面积出售给案外人，并将二层商铺进行了抵押，导致合同目的不能实现，其行为构成违约，应当按协议第七条之约定承担违约责任。
人民法院审理民商事案件，应当坚持尊重契约自由的原则，充分发挥市场主体的能动性，增加社会财产；同时还应当倡导诚实守信原则，通过违约责任的运用，保护诚实守信者的合法权益。一审在双方当事人在合同中对违约责任有明确约定的情形下，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，判令傅琳房产公司承担返还已付房款及利息及已付购房款一倍的赔偿责任的法定责任，与双方当事人的合同约定不符，有违契约自由的民法精神，亦有违公平原则。
傅琳房产公司应当按《合作开发协议》第七条之约定，按金百胜公司合同总金额的双倍返还给金百胜公司。协议第二条约定，由金百胜公司投入人民币1180万元整。本案金百胜公司实际投入资金600万元，傅琳房产公司在收取金百胜公司投入的该600万元款项之后，不履行交付房屋的合同义务，致使双方合同不能履行，其首先应当向金百胜公司返还600万元投入资金及资金占用期间的利息，同时，还应当赔偿金百胜公司1180万元的经济损失。金百胜公司主张的赔偿金及损失过高部分与双方合同约定不符，不能成立，本院不予支持。
综上，金百胜公司的上诉请求，部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百五十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第98号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即：解除新疆金百胜贸易有限公司与新疆傅琳房地产开发有限公司于2009年6月5日签订的《合作开发协议》；新疆傅琳房地产开发有限公司返还新疆金百胜贸易有限公司本金6000000元；新疆傅琳房地产开发有限公司支付新疆金百胜贸易有限公司资金占用利息1808730元；新疆傅琳房地产开发有限公司支付新疆金百胜贸易有限公司保全申请费5000元；
二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第98号民事判决第四项为：新疆傅琳房地产开发有限公司赔偿新疆金百胜贸易有限公司经济损失11800000元；
三、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第98号民事判决第六项；
四、驳回新疆金百胜贸易有限公司的其他诉讼请求。
以上款项于本判决生效之日起十五日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费512375.2元，由新疆金百胜贸易有限公司负担307425.12元，由新疆傅琳房地产开发有限公司负担204950.08元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吐尔逊江
代理审判员 热 依 拉
代理审判员 李 李
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 孜巴尔姑