广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民一终字第177号
上诉人（一审被告）：林志勇。
上诉人（一审被告）：杨小娥，居民。
上诉人（一审被告）：林饶，居民。
上诉人（一审被告）：林志敏，居民。
以上四上诉人的共同委托代理人：唐海涛，广西龙安律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：覃乃琳。
委托代理人：文丽华，女，1971年11月11日生，壮族，系被上诉人之妻。
委托代理人：韦善明，男，1939年9月30日生，瑶族。
一审被告：罗柳香，个体户。
上诉人林志勇、杨小娥、林饶、林志敏因与被上诉人覃乃琳、一审被告罗柳香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜州市人民法院（2013）宜民初字第1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长，审判员唐劳、郑燕华参加的合议庭，于2014年7月7日公开开庭对本案进行了审理。书记员黄静担任法庭记录。四上诉人的共同委托代理人唐海涛，被上诉人覃乃琳的委托代理人文丽华、韦善明到庭参加诉讼。四上诉人、被上诉人及一审被告罗柳香经本院依法传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年8月10日左右，被告林志勇因自家的位于宜州市庆远镇城中中路2巷2号房屋（登记在其父亲林亚三名下的4层楼房）年久外墙瓷砖脱落，需要重新装修，被告林志勇与原告覃乃琳协商，约定该楼房外墙瓷砖铲除人工由原告覃乃琳负责，人工费5000元。外墙瓷砖拆除后，被告林志勇又与原告覃乃琳约定将该楼房外墙批水泥沙浆、抹涂料的工作交由原告施工，双方约定批外墙水泥沙浆每平方米单价15元，抹涂料每平方米单价10元，施工用料由被告林志勇提供，施工手脚架由原告自行提供及搭装。被告林志勇并要求该楼房外墙批水泥沙浆、抹涂料的工作一定由原告一人自行完成，原告施工时一定按被告林志勇的要求进行批水泥沙浆及抹涂料。双方只是口头协商，未签定书面合同。2012年8月29日上午9时，原告在该房四楼外墙施工时，其搭建的脚踩平台不牢固，不慎踩空从四楼手脚架上跌至一楼地面走道上受伤，原告经人送到河池市笫一人民医院住院治疗，经医院诊断原告覃乃琳的伤为：1、重度颅脑外伤：右额颞部硬膜下血肿；左颞叶脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；气颅；鼻骨、左上额窦壁、筛窦板、左眼眶壁、左颧弓、前中颅窝颅底骨、两侧额顶骨骨折；两筛窦、左上颌窦积液；头皮红肿。2、右肺挫伤；3、肺部感染；4、右侧耻骨下肢骨折；5、腰2椎体压缩性骨折；6、左桡骨远端骨折；7、左股骨髁间、髁上粉碎性骨折；8、右胸腔少量积液；9、应激性消化道溃疡；10、气管切开术后；11、左眼眶内、上直肌损伤。原告覃乃琳住院治疗40天（2012年8月29日至2012年10月8日），原告覃乃琳用去医疗费75081.14元（74881.94元＋199.2元），原告住院期间还支付送血费、水垫、护理垫等费用共计：1283元。原告住院期间由原告的妻子文丽华一人陪护。原告在住院期间被告林志勇已支付了38362元费用给原告。原告覃乃琳出院后，因脑部检查包车到柳州市医院检查，支付检查费用69.5元，支付包车费400元。原告覃乃琳还购买所需轮椅支付800元，购买成品药支付280元。原告覃乃琳于2013年4月16日自行委托河池市一舟司法鉴定所进行伤残等级及护理依赖等级进行鉴定，经鉴定，原告的伤残等级为三级，护理依赖等级为三级护理。原告覃乃琳支付鉴定费1300元。由于被告林志勇对该鉴定结论不予认可，被告林志勇申请对原告覃乃琳的伤残等级及护理依赖等级进行鉴定，经该院委托广西金桂司法鉴定中心对原告覃乃琳的伤残等级及护理依赖等级进行鉴定，广西金桂司法鉴定中心经鉴定，作出（2013）法鉴字笫810号和（2013）法鉴字笫811号《鉴定意见书》：①伤残程度鉴定为：覃乃琳伤残程度VI（六）级伤残、VI（六）级伤残（多等级伤残）；②护理依赖级别鉴定为：覃乃琳不需要护理依赖。因原、被告协商赔偿未果，原告覃乃琳遂诉至该院。另查明：1、原告覃乃琳与妻子文丽华于1998年1月5日结婚，双方于1999年5月30日生育一女覃艺，2003年8月11日生育一子覃智勇。原告覃乃琳与妻子文丽华于2011年7月在宜州市庆远镇金瀚宇小区购买得商品房一套，并携带其子女在此居住至今。文丽华属小学教师。2、原告覃乃琳装修的四层楼房位于宜州市庆远镇城中中路2巷2号（原属庆远镇城中中路31号），该楼房登记的房屋所有权人为林亚三（房产证号：宜州字笫0031**号），林亚三于2012年1月28日去世，林亚三与其妻被告杨小娥共同生育三个儿子，其大儿子林志勇，二儿子林志猛（于2005年7月病故），小儿子林志敏，林饶系林志猛的儿子。林亚三去世后未留下遗嘱，被告杨小娥、林志勇、林志敏及林志猛的代位继承人被告林饶尚未对林亚三该四层楼房遗产进行分割，被告杨小娥、林志勇、林志敏、林饶系共有该四层楼房。被告林志勇与原告覃乃琳协商装修该楼房时，虽然没有征求被告杨小娥、林饶的意见，但在装修过程中被告杨小娥、林饶均知道该房进行立面装修（林志敏，当时在服刑），被告杨小娥、林饶均未提出异议。被告罗柳香系被告林志勇的妻子。3、被告林志勇进行立面装修的宜州市庆远镇城中中路2巷2号楼房时未置安全网等其他安全设施。原告覃乃琳在四楼手脚架上施工时未栓系安全带，没戴安全帽。
一审法院经审理认为：一、关于原、被告之间的房屋外墙装修工程是承揽关系还是雇佣关系问题，根据本案实际情况，被告林志勇请原告覃乃琳为其宜州市庆远镇城中中路2巷2号楼房进行外墙装修，原告在施工过程中是要按照被告林志勇的旨意安排进行外墙装修施工的，被告林志勇并提供材料给原告施工，双方约定按面积支付人工费，符合雇佣关系的特征，原、被告之间的用工关系应属雇佣关系，被告林志勇是雇主，原告覃乃琳是雇员。二、关于在该事故中，原、被告之间如何承担责任问题。被告林志勇是雇主，应对该楼房外墙装修施工现场负有提供相应安全保护设施及监督义务，防止施工人员在施工过程中发生意外。原告覃乃琳是一个成年人，在四楼外墙施工的危险性是应该十分清楚，在施工过程中未栓系安全带，没戴安全帽，搭建脚踩平台架不稳，未在确保人身安全的情况施工，现造成原告在外墙施工过程中不慎踩空从四楼手脚架上跌落至一楼受伤，原告应自行承担主要的事故责任，被告林志勇应承担次要的事故责任。在此事故中，原告承担的事故责任应为60%，被告承担的事故责任应为40%。三、关于原告请求的赔偿项目是否有事实和法律依据问题，原告诉请的：1、医疗费75081.10元；2、住院伙食补助费1600元（40天×40元／天）；3、伤残赔偿金（不含被扶养人生活费）246418．8元（21243元／年×20年×0．58）；4、被扶养人生活费57830．6元［其中：女儿覃艺20653．8元（5年×14244元／年×0．58÷2），儿子覃智勇37176．8元（9年×14244元／年×0．58÷2）］；5、住院期间用具及送血费1283元；6、鉴定费1300元；7、轮椅费800元；8、检查费69．5元；9、出院后买成药费280元，有事实和法律依据，该院予以支持。原告请求的误工费24324．3元计算有误，根据有关法律规定原告因伤持续误工的误工费可计算至定残的前一日（即：自2012年8月29日至2013年4月15日止），原告是个体建筑工人，应以建筑行业工资标准计算其误工费，因此，原告的误工时间为226天，原告的误工费应为23797.8元（226天×105.3元／天）；原告请求的交通费1000元，虽然有部份证据证实，但根据本案的实际情况原告请求支付的交通费在800元的范围内应符合客观事实。原告的妻子是教师，在护理原告期间没有工资损失，原告要求该护理费无法律依据，应不予支持。原告请求的30000元精神抚慰金过高，根据本案的客观事实，虽然原告因被告林志勇雇请施工受伤，造成了两个（六）级伤残，丧失了一定的劳动能力，原告在精神上是受到了一定的伤害，但在本事故中，原告亦有过错，原告请求的精神抚慰金在10000元范围内较为适当，因此，原告请求误工费、交通费、精神抚慰金过高部份，该院不予支持。原告请求的出院后治疗费10078元，虽提供了部份购药收据，但这些购药收据不符合法定票据要求，因此原告这一请求没有证据证实，该院不予支持。原告因事故损失为：医疗费75081.10元、住院伙食补助费1600元、伤残赔偿金（不含被扶养人生活费）246418．8元、被扶养人生活费57830．6元、住院期间用具及送血费1283元、鉴定费1300元、轮椅费800元、检查费69．5元、出院后买成药费280元、误工费24324．3元、交通费800元、精神抚慰金10000元，上述十二项共计：419787.3元。原告获得的精神抚慰金10000元，由于精神抚慰金是给予伤者的一种精神补偿，其已考虑了伤者的过错责任，因此，精神抚慰金应不按比例给付而直接赔偿。被告应承担赔偿给原告的经济损失为173914.92元［（419787.3元-10000元）40%＋10000元］，由于被告林志勇已支付了38362元费用给原告，被告还应承担的赔偿数额为135552.92元（173914.92元-38362元）。关于四被告如何承担原告的赔偿责任问题，被告林志勇是雇主，原告是被雇人，原告与被告林志勇之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告杨小娥、林志敏、林饶是该被装修楼房的共有人，被告林志勇雇人装修该楼房，被告杨小娥、林志敏、林饶应是利益获得者，应与被告林志勇承担共同赔偿责任。被告罗柳香系被告林志勇的妻子，其既不是原告的雇请人，也不是该楼房的财产继承人，与该事故的发生没有关系，被告罗柳香在本案中不应承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干间题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告林志勇、杨小娥、林志敏、林饶共同赔偿给原告覃乃琳各项经济损失135552.92元（已含10000元精神抚慰金，不含已支付的38362元）；二、驳回原告覃乃琳的其他诉讼请求。本案件受理费7537元，由原告覃乃琳承担5080元，被告林志勇、杨小娥、林志敏、林饶共同承担2457元。义务人应在判决生效后十日内履行义务。
上诉人林志勇、杨小娥、林饶、林志敏不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实错误。上诉人林志勇与被上诉人之间不是雇佣而应是承揽关系，理由是：雇佣与承揽有明显的区别：1、雇佣关系双方之间具有支配与服从的关系；承揽关系中双方不存在支配与服从的关系，承揽人自行决定自己的操作规程和劳动过程；2、雇佣关系中雇员所付出的主要是劳动力，而承揽关系中承揽人所付出的主要是一定技术成果；3、雇主一般是按月或定时向雇员支付报酬，承揽关系中定作人因承揽人完成某项工作或做完某件事时才支付报酬；4、雇员的工作方式要听任于雇主的指挥与分配；承揽人完成工作有自主权。而本案中被上诉人与上诉人是平等关系，其独立完成工作，并未受上诉人支配，其提供的劳动内容也是其修缮技术，劳动报酬是其完成修缮时才能得到，上诉人没有对其进行指挥与分配其工作，即使其因为修缮时掉砂浆影响到邻居，上诉人要求其做好安全措施，被上诉人也不理睬上诉人，这在雇主与雇员之间是不可想象的。因此，上诉人与被上诉人之间是承揽关系而不是雇佣关系，而根据我国法律，对于承揽人的人身损害，定作人是不需要承担责任的。二、上诉人承担40%的赔偿比例过高。如上所述，上诉人与被上诉人之间是承揽关系，作为定作人的上诉人不应承担赔偿责任，退一步来说，就算是雇佣关系上诉人也不应该承担这么高比例的赔偿责任。根据侵权责任法，雇员人身受到损害，雇主与雇员之间按照过错程度承担责任。本案中上诉人过错程度较小，几乎没有过错，承担40%的比例过高。上诉人已经要求被上诉人做好安全设施，但是被上诉人认为不需要，甚至是上诉人的邻居看不下去，提供安全绳给被上诉人时被上诉人也予以拒绝，导致其毫无防护的摔下来，因此，对于被上诉人的人身损害，其要承担大部分责任甚至全部责任。此外，被上诉人并未亲自施工，而是把工程又转包给其他人，他并没有必要跑到施工架子上去。综上所述，上诉人请求二审：依法撤销一审判决，予以改判。
上诉人林志勇、杨小娥、林饶、林志敏在二审期间未提供新证据。
被上诉人覃乃琳辩称：一、一审认定上诉人与被上诉人之间为雇佣关系正确，上诉人上诉理由不能成立。1、上诉人主张双方是承揽关系，是对法律的不知，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，而本工程与以上工作均不相符，故不是承揽。2、上诉人本应承担80%-90%的赔偿责任才合理，一审判决已经偏袒上诉人，其还上诉称不愿赔偿，没有法律依据。3、被上诉人为上诉人修整房屋受伤，上诉人没有提供安全设施，却谎称提供安全帽而被上诉人不接受，对此上诉人依法不能免责。4、被上诉人受伤后上诉人家人没有探望与及时支付医疗费，造成被上诉人治疗延误。5、被上诉人受伤严重，生活难以自理，一家五口人目前只能依靠被上诉人的妻子靠微薄的收入维持生活，上诉人还不想承担责任，没有道理。二、一审判决上诉人承担赔偿责任过低。按法律规定及司法实践，雇主对雇员在雇佣活动中受伤应承担主要或者全部责任，上诉人称自己在本案中过错程度较小，几乎没有过错，是违背事实和法律规定的。上诉人没有提供安全保护设施，没有尽到监督义务，因此发生被上诉人伤害的发生，故上诉人应承担主要责任。因此，请二审依法驳回上诉人的上诉，维护被上诉人的合法权益。
被上诉人覃乃琳在二审期间提供的证据为：1、韦树庆、朱祖发、汤刚勇的书面证明各一份，均用以证明被上诉人覃乃琳现在精神失常，生活不能自理，记忆力丧失；2、宜州市金瀚宇小区业主委员会证明一份，用以证明被上诉人生活不能自理，记忆力完全丧失，家庭经济困难；3、洛西镇政府、福田村委会、福田村大塘屯组长共同签字盖章的证明一份，用以证明被上诉人伤情严重，家庭生活困难；4、现场照片一份，用以证明事发现场的整个墙面有保护设施，搭架有安全网。
一审被告罗柳香在二审期间未进行陈述也未提供新证据。
经庭审质证，上诉人对被上诉人提供的证据均有异议，认为不属于《民事诉讼法》规定的新证据，与本案无关联性，且被上诉人的伤情不能由证人证言来认定，应由鉴定机构认定，照片所拍摄的范围不是被上诉人坠落的地点。本院认为，被上诉人提供的证据1、2、3中关于被上诉人精神失常、生活不能自理、记忆力丧失的内容系证人的主观判断，不具有客观性，对于被上诉人的受伤情况及伤残、护理依赖程度应以医疗机构的诊断和鉴定机构的鉴定结论为准，被上诉人提供的证据4能客观反映现场情况，故本院对被上诉人提供的证据中与本案有关联性的内容予以采信，作为本案的定案依据。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间形成何种法律关系？2、上诉人对被上诉人造成的经济损失是否应赔偿责任及若应赔偿，责任比例和数额为多少？
本院认为：一、关于上诉人与被上诉人之间形成何种法律关系的问题。本案中被上诉人覃乃琳按照上诉人林志勇的要求进行房屋外墙墙面批搪和抹涂料工作，由上诉人林志勇提供材料，并要求被上诉人覃乃琳独立完成施工，可见，在这一施工过程中被上诉人覃乃琳是以提供劳务来获取报酬，并接受上诉人林志勇的监督，同时上诉人林志勇对施工人员有选任决定权，表明上诉人林志勇与被上诉人覃乃琳之间存在一定的支配和控制关系，符合雇佣关系的特征，故一审认定上诉人林志勇与被上诉人覃乃琳之间形成雇佣关系正确，本院予以确认。上诉人主张双方系承揽关系，本院不予采信。
二、关于上诉人对被上诉人造成的经济损失是否应赔偿责任及若应赔偿的责任比例和数额的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中上诉人林志勇为雇主，被上诉人覃乃琳为雇员，由于上诉人林志勇交由被上诉人施工的房屋为四层楼房，属于小高层建筑，作为雇主在施工现场应负有提供安全保护设施及安全监督的义务，但没有尽到相应的义务故存在过错，而被上诉人覃乃琳作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应具备基本的安全意识，但却因忽视自身安全在未做任何保护措施的情况下就施工而从四楼外墙架上跌落至一楼受伤，亦存在一定过错。因此，一审根据双方的过错程度，认定上诉人林志勇应承担的事故责任为40%，被上诉人覃乃琳自行承担的事故责任为60%并无不当，本院予以维持。由于上诉人杨小娥、林志敏、林饶是被装修房屋的共有人，其共同享受房屋装修所带来的利益，故一审判令上述三上诉人与上诉人林志勇共同承担赔偿责任正确，本院予以维持。对于上诉人主张其承担责任过重或者不应承担责任，本院不予支持。被上诉人认为一审判决上诉人承担的责任过轻，但未提出上诉，故本院对其主张亦不予支持。对于一审认定的被上诉人的经济损失总额，双方均未提出上诉，视为服判，本院予以确认。因此，一审判决认定上诉人应承担的赔偿数额计算正确，有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7537元，由上诉人林志勇、杨小娥、林饶、林志敏共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴亚玲
审判员 唐 劳
审判员 郑燕华
二〇一四年八月二十日
书记员 黄 静