上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民三（民）终字第1780号
上诉人（原审原告）中智上海经济技术合作公司。
法定代表人石磊，总经理。
委托代理人席行本，男，中智上海经济技术合作公司工作。
上诉人（原审被告）李章斌，男，1979年12月13日生，汉族。
被上诉人（原审被告）瑞好聚合物（苏州）有限公司。
法定代表人VIJAYJAIN，首席执行官。
委托代理人胡萍，女，瑞好聚合物（苏州）有限公司工作。
上诉人中智上海经济技术合作公司（以下简称“中智公司”）、李章斌因劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人中智公司的委托代理人席行本、上诉人李章斌、被上诉人瑞好聚合物（苏州）有限公司（以下简称“瑞好公司”）的委托代理人胡萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年7月25日，李章斌与中智公司签订自即日起的无固定期限劳动合同，约定中智公司根据与瑞好公司签订的《劳务派遣协议》，派遣李章斌到瑞好公司工作，工作内容为生产专员，工作地点为太仓，试用期为6个月，每月工资为12，000元，双方还对其他事项作了约定。2012年7月，李章斌每月工资调整为12，936元。
2013年2月22日，瑞好公司书面通知李章斌：最后工作日为2013年2月22日，从2013年2月25日起可以不来公司上班。同日，瑞好公司向中智公司发出员工离职通知单，主要内容为：李章斌因违反公司规章制度，瑞好公司决定于2013年2月22日与其解除聘用关系，并通知中智公司与其解除劳动关系等。该日，中智公司向李章斌发出通知，内容为：“我公司收到用工单位瑞好聚合物（苏州）有限公司的书面通知，要求与您提前解除聘用关系，解除理由：违反用工单位规章制度。根据法律法规规定及我公司与您劳动合同的相关约定，我公司与您的劳动合同将于2013年2月22日解除，请您在2013年2月22日前配合用工单位及我司做好相关离职交接工作。在您办理完相关离职交接手续后，用工单位将额外支付您经济补偿金人民币51，660元。”李章斌实际工作至2013年2月22日，工资结算至2013年2月28日。
原审法院另认定，2009年2月1日，中智公司与瑞好公司签订劳务派遣协议，就中智公司向瑞好公司派遣员工等相关事宜作了约定。
2013年3月4日，李章斌向江苏省太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、撤销中智公司对李章斌作出的解除劳动合同决定，继续履行劳动合同；2、中智公司支付李章斌2013年3月1日至26日期间的工资损失12，936元；3、中智公司赔偿李章斌违法解除劳动合同25%的经济补偿金3，500元。2013年4月20日，该仲裁委员会作出裁决：1、撤销中智公司作出的与李章斌解除劳动合同的通知，自裁决书生效之日起双方继续履行劳动合同；2、自裁决书生效之日起十日内中智公司支付李章斌2013年3月1日至26日期间的工资损失10，705.65元；3、对李章斌要求中智公司赔偿违法解除劳动合同25%的经济补偿金3，500元的请求，不予支持。中智公司不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判决：1、不继续履行与李章斌的劳动合同；2、不支付李章斌2013年3月1日至26日工资10，705.65元。
原审庭审中，中智公司与瑞好公司表示，解除劳动合同通知书中记载的“违反用工单位规章制度”系指2012年度绩效考核中，李章斌的工作表现不达标，不胜任岗位，与瑞好公司规章中的规定不一致。
原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现中智公司以“违反用工单位规章制度”为由，解除与李章斌的劳动合同，应就李章斌存在严重违反瑞好公司规章制度进行举证。中智公司称解除的理由系基于李章斌的工作表现。但如果李章斌的工作表现未达到绩效考核要求，中智公司应依法对其进行岗位培训或调整工作岗位，而不能以严重违反规章制度为由解除劳动合同。李章斌主张中智公司违法解除劳动合同有事实依据，原审法院予以采信。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。故中智公司与李章斌应自2013年2月23日起恢复劳动关系。
用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁裁决部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。现中智公司系违法解除劳动合同，应恢复双方劳动关系，故中智公司应支付李章斌恢复期间的工资。因李章斌于2013年3月4日申请仲裁，故中智公司应支付李章斌2013年3月4日至26日期间的工资。因2013年3月4日至26日期间，李章斌系无工作期间，故中智公司应按上海市最低工资标准支付李章斌上述期间的工资1，173.80元（1，450÷21×17）。
仲裁裁决未支持李章斌部分申诉请求，李章斌未提起诉讼，视为服从，因无执行内容，原审法院不在判决主文中表述。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十八条的规定，原审法院于二○一三年九月十七日作出判决：一、中智上海经济技术合作公司与李章斌自2013年2月23日起恢复劳动关系；二、中智上海经济技术合作公司于判决生效之日起七日内支付李章斌2013年3月4日至26日工资1，173.80元。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，中智公司、李章斌均不服，分别向本院提起上诉。
中智公司请求撤销原审判决，改判：1、双方不自2013年2月23日起恢复劳动关系；2、不支付李章斌2013年3月4日至26日工资1，173.80元。主要理由为：李章斌在瑞好公司工作期间违反瑞好公司的规章制度，瑞好公司通知中智公司与李章斌解除劳动合同，因此中智公司于2013年2月22日以“违反用工单位规章制度”为由与李章斌解除了劳动合同；在2013年2月22日之后，李章斌原先担任的生产专员一职已与瑞好公司的生产经理合并，并由生产经理继续履行，故李章斌原先所在的工作岗位已不存在，李章斌要求继续履行劳动合同的前提条件已丧失，因此，即便法院认定劳动合同的解除存在瑕疵，中智公司请求法院依法改判支付赔偿金，而非判决恢复劳动关系。李章斌不接受中智公司的上诉请求，称其并未违反瑞好公司的规章制度，中智公司系违法解除劳动合同；且原岗位的工作内容仍然存在，劳动关系可以恢复；即便客观上无法恢复，也不主张违法解除劳动合同的赔偿金，而是坚持要求恢复劳动关系。瑞好公司对中智公司的上诉请求表示同意，同时表示仍然愿意支付李章斌经济补偿金51，660元。
李章斌请求撤销原审判决第二项，改判中智公司支付2013年3月1日至26日期间的工资10，705.65元（按照前12个月的平均工资13，702元计算）。主要理由为：李章斌在2013年3月1日至26日期间并非《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定的“无工作期间”，而是因用人单位违法解除而导致劳动者有工作而无法履行工作的时间，因此该期间的工资不应当按照上海市最低工资标准来支付，而是应当根据《上海市企业工资支付办法》第二十三条的规定按照劳动者所在岗位前12个月的平均工资来发放。中智公司不接受李章斌的上诉请求，称《上海市企业工资支付办法》系下位法，且其中的规定并不适用于劳务派遣。瑞好公司亦不接受李章斌的上诉请求。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
二审中，李章斌认为瑞好公司提供的《岗位描述》的翻译件中“厂长”一词实际应当翻译为“生产经理”。瑞好公司认为职位名称就是“生产厂长”，翻译件没有错误。对此，由于该岗位描述中的职位名称翻译与本案并无直接关联，故对该节异议本院不作认定。
本院认为，关于劳动合同的解除，中智公司以“违反用工单位规章制度”为由解除与李章斌的劳动合同，并称李章斌的绩效表现与瑞好公司规章制度的规定不一致，然而中智公司并未就其所主张的李章斌存在严重违反用工单位规章制度的行为进行充分举证。诚如原审所言，如果李章斌的工作表现未达到绩效考核要求，中智公司应依法对其进行岗位培训或调整工作岗位，而不能以严重违反规章制度为由解除劳动合同。因此，中智公司解除劳动关系的行为违法。
关于中智公司与李章斌的劳动合同能否继续履行，中智公司主张李章斌原先担任的生产专员一职已与瑞好公司的生产经理合并，并由生产经理继续履行，然而，应当注意到恢复劳动关系与恢复用工关系有所区别，原审法院判决主文第一项系中智公司与李章斌自2013年2月23日起恢复劳动关系，而并非判决瑞好公司与李章斌恢复用工关系，因此，瑞好公司的生产专员一职是否与其他职位合并、李章斌原先担任的职位是否还存在，与中智公司和李章斌的劳动合同能否继续履行并无直接联系，中智公司主张劳动关系不能恢复的理由不成立。如前所述，中智公司解除劳动合同的行为违法，在李章斌要求继续履行劳动合同的情况下，原审法院判决中智公司与李章斌恢复劳动关系，并无不当。中智公司要求双方不自2013年2月23日起恢复劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
关于2013年3月4日至26日期间的工资，李章斌主张不应按照上海市最低工资标准来支付，而应按照劳动者所在岗位前12个月的平均工资来发放，然而，劳务派遣作为一种特殊的用工方式，在法律对劳务派遣有特别规定时，应当适用法律的特别规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。李章斌主张在2013年3月1日至26日期间其并非处于法条规定的“无工作期间”，然而，在瑞好公司将李章斌退回中智公司后，李章斌即已处于无工作期间；判决恢复中智公司与李章斌的劳动关系，亦是恢复到李章斌被瑞好公司退回后的无工作状态。因此，原审法院判决中智公司按照上海市最低工资标准支付李章斌上述期间的工资1，173.80元，并无不当。李章斌要求改判中智公司支付2013年3月1日至26日期间工资10，705.65元的上诉请求，本院不予支持。如前所述，因中智公司系违法解除劳动合同，应恢复双方劳动关系，故中智公司应支付李章斌恢复期间的工资。中智公司要求不支付李章斌2013年3月4日至26日期间工资1，173.80元的上诉请求，本院亦不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人中智上海经济技术合作公司、李章斌各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
二〇一四年二月二十日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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