湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5465号
上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司湖北省分行,住所地武汉市江汉区建设大道847号。
负责人：高新华，行长。
委托诉讼代理人：熊瑛，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高拯，男，1937年7月12日出生，汉族，住武汉市洪山区。
原审被告：饶汉桃，女，1963年4月20日出生，汉族，住武汉市江岸区。
上诉人交通银行股份有限公司湖北省分行（以下简称交行湖北分行）因与被上诉人高拯、原审被告饶汉桃金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初4623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
交行湖北分行上诉请求：撤销一审判决第三项，改判交行湖北分行对高拯抵押的房产享有优先受偿权，高拯与饶汉桃共同承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、《最高额抵押合同》是饶汉桃提供结婚证、委托书及公证书后，代替高拯与交行湖北分行签订的。高拯、饶汉桃均未提交证据证明交行湖北分行在签订合同过程中有能力辨别相关证据真伪，一审判决认定交行湖北分行在签订抵押合同时未严格审查，属于认定事实错误。二、交行湖北分行只能对签订抵押合同的资料进行形式审查，如果不是高拯主动提供房屋和土地两证原件，以及配合评估公司现场查看房屋，抵押权登记证明无法办理成功。高拯在其房屋抵押登记过程中存在重大过错，且不排除与饶汉桃合谋骗取信贷资金的可能性。交行湖北分行在整个抵押登记过程中善意无过失，即使《房屋他项权证》后被行政判决撤销，交行湖北分行的抵押权不因此消灭，交行湖北分行基于善意第三人仍应取得该抵押房产的优先受偿权。
高拯、饶汉桃未陈述意见。
交行湖北分行向一审法院起诉请求：1.判令饶汉桃立即偿还交行湖北分行借款本金490,000元及利息307,435.35元，共计797,435.35元（利息暂计算至2017年3月13日，具体金额以全部贷款清偿之日止为准）；2.判令交行湖北分行对高拯抵押的房产享有优先受偿权；3.判令饶汉桃、高拯承担本案的全部诉讼费用、律师代理费等其他因交行湖北分行提出诉讼所产生的全部费用，判令该费用依法在上述抵押物拍卖或变卖款中优先受偿。
一审法院认定事实：2016年11月16日，交行湖北分行与饶汉桃签订《个人循环贷款合同》，合同约定了授信额度、授信期限、贷款利率等。同日，交行湖北分行与“高拯”签订《最高额抵押合同》，并在2010年12月1日为合同中涉及的房屋办理房屋他项权证。2013年10月23日，高拯起诉至武汉东湖新技术开发区人民法院要求依法撤销前述的抵押登记，2016年1月22日，武汉东湖新技术开发区人民法院作出（2013）鄂武东开行初字第00048号行政判决中认定“原告高拯授权饶汉桃办理抵押手续的委托书及公证书系伪造，即高拯未授权饶汉桃办理房屋抵押的相关手续，也并无办理房屋抵押的真实意思表示”，并判决“撤销被告武汉东湖新技术开发区房产管理局2010年12月1日作出的武房他证湖字第××号《房屋他项权证》”，后武汉东湖新技术开发区房产管理局不服该判决上诉至本院，2016年11月3日，本院作出（2016）鄂01行终541号行政判决：“驳回上述，维持原判”。还查明，截止2017年3月13日，饶汉桃尚欠交行湖北分行借款本金490,000元、利息307,435.35元。一审法院认为，交行湖北分行与饶汉桃签订的《个人循环贷款合同》，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。交行湖北分行依约将借款发放给饶汉桃，已全面履行了合同义务。饶汉桃在借款后未按合同约定归还借款本息，其行为构成违约，应承担相应的违约责任，交行湖北分行主张由饶汉桃偿还借款合同项下的全部借款本息的诉讼请求，具有合同及法律依据，予以支持。本案所涉《最高额抵押合同》系饶汉桃伪造办理抵押手续的委托书及公证书签订，而依据该合同办理的《房屋他项权证》已被（2013）鄂武东开行初字第00048号行政判决及（2016）鄂01行终541号行政判决撤销。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百一十三条规定“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”交行湖北分行在签订抵押合同时并未尽到严格的审查，如果交行湖北分行进行严格审查，就能发现饶汉桃与高拯并非夫妻关系，且高拯也并未委托饶汉桃签订《最高额抵押合同》，也无抵押房屋的意思表示。交行湖北分行未尽到必要的注意义务，对抵押房屋的所有权人高拯是否同意抵押未进行审查，故不能善意取得抵押权。交行湖北分行与饶汉桃签订的《最高额抵押合同》无效。故交行湖北分行主张对高拯抵押的房产享有优先受偿权的该项诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。但交行湖北分行可依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，另案向过错方主张其因此受到的损失。交行湖北分行主张饶汉桃、高拯承担为实现债权所产生的费用，但交行湖北分行并未提交为实现债权所产生的费用的证据，故对该项诉求不予支持，交行湖北分行在实际支付相关费用后另行向饶汉桃主张。饶汉桃、高拯经合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃其诉讼权利，并应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、饶汉桃向交行湖北分行偿还借款本金490,000元；二、饶汉桃向交行湖北分行支付利息及罚息（截止2017年3月13日尚欠利息及罚息共计307,435.35元，此后利息及罚息以实际下欠借款为基数，按合同约定标准计算至借款付清之日止）；三、驳回交行湖北分行其他诉讼请求。上述款项，于判决生效后十日内履行。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理11,774元，由饶汉桃负担（该款交行湖北分行已预付法院，饶汉桃随同上述判决款项一并给付交行湖北分行）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明：2010年11月16日，交行湖北分行与饶汉桃签订《个人循环贷款合同》。本院作出的（2016）鄂01行终541号行政判决为驳回上诉，维持原判。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，交行湖北分行主张其享有抵押权的房产属于上述法律规定应当办理抵押登记的范围，相关财产抵押权的生效必须以登记为必要条件，未经登记，不生效力。虽然《最高额抵押合同》中涉及的高拯的房屋曾办理过《房屋他项权证》，但该证已被生效判决撤销，依照《中华人民共和国物权法》的上述规定，《最高额抵押合同》中约定的抵押房产未依法设立抵押权。交行湖北分行主张即使《房屋他项权证》被行政判决撤销，交行湖北分行的抵押权不因此消灭，交行湖北分行基于善意第三人仍应取得该抵押房产的优先受偿权，该理由不能成立。其一、根据上述法律规定，房屋抵押权经登记设立，现并无符合法律规定的设立登记。其二、根据《中华人民共和国物权法》的规定，交行湖北分行不构成善意取得。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”换言之，善意取得不动产相关权利的要件之一是依照法律规定应当登记的已经登记，交行湖北分行主张其享有抵押权的房产属于应当登记的范围，但交行湖北分行在本案主张抵押权时并无相应登记。交行湖北分行对《最高额抵押合同》中高拯的房屋享有优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，交行湖北分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,774元，由交通银行股份有限公司湖北省分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 飚
审 判 员 胡 浩
审 判 员 胡铭俊
二〇一八年七月二十五日
法官助理 孙 仪
书 记 员 赵艺嫚