云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0102民初7648号原告：上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行，住所地云南省昆明市东风西路环球金融大厦一至三层、17至19层。主要负责人：李卫星，该行行长。委托诉讼代理人：周逸潇，云南天外天律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：陈曦，云南天外天律师事务所律师，一般授权代理。被告：昆明四馨坊商贸有限公司，住所地云南省昆明市环城南路老民航路交叉口东来大厦13楼D座。法定代表人：王胜标，该公司总经理。被告：王胜标，男，1975年5月18日生，汉族，住昆明市西山区，被告：刘竹，女，1976年3月1日生，汉族，住昆明市西山区，委托诉讼代理人：ＸＸ兴，男，1974年4月5日生，汉族，身份证住址贵州省兴义市，现在昆明四馨坊商贸有限公司工作，住昆明市盘龙区，特别授权代理。原告上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行与被告昆明四馨坊商贸有限公司、王胜标、刘竹金融借款合同纠纷一案，本院于2016年9月29日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周逸潇、陈曦、被告王胜标、被告昆明四馨坊商贸有限公司法定代表人王胜标、被告刘竹的委托诉讼代理人ＸＸ兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行向本院提出诉讼请求：1.判令被告昆明四馨坊商贸有限公司归还所欠原告的贷款本金3555498.21元及利息、罚息、复利（至2016年11月6日止为277736.32元，2016年11月7日至实际清偿之日止的利息、罚息、复利按《流动资金借款合同》约定的标准计算）；2.�令被告昆明四馨坊商贸有限公司承担原告为实现债权支出的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、律师费等费用）79323元；3.判令被告昆明四馨坊商贸有限公司向原告支付违约金90万元；4.依法确认原告对被告王胜标、刘竹所有的位于昆明市锦城官南小区二期时尚假日苑6幢6-104号房屋在最高额408万元的范围内享有优先受偿权，并以上述抵押物折价、拍卖、变卖后所得价款在最高额408万元范围内优先偿还第1.2.3项诉讼请求所涉全部债务；5.依法确认原告对被告王胜标、刘竹名下持有的昆明四馨坊商贸有限公司的100%股权在最高额500万元范围内享有优先受偿权，并以上述质押股权折价、拍卖、变卖后所得价款在最高额500万元范围内优先偿还第1.2.3项诉讼请求所涉全部债务；6.判令被告王胜标、刘竹对被告昆明四馨坊商贸有限公司所负上述第1.2.3项诉讼请求所涉全部债务承担连带清偿责任。事实和理由：2015年6月30日，原告与被告昆明四馨坊商贸有限公司签订《流动资金借款合同》，约定被告昆明四馨坊商贸有限公司向原告借款450万元，借款期限为一年。原告已于2015年6月30日将借款发放至被告昆明四馨坊商贸有限公司指定的账户。被告王胜标、刘竹系夫妻，被告王胜标、刘竹与原告签订《最高额抵押合同》，以其所有的位于昆明市锦城官南小区二期时尚假日苑6幢6-104号房屋作为抵押担保，并经云南省昆明市华信公证处（2015）云昆华信证字第3129号公证书公证，同时办理了房屋他项权证。被告王胜标、刘竹还与原告签订了《最高额保证合同》及《权利最高额质押合同》，对昆明四馨坊商贸有限公司所欠原告的债务，王胜标、刘竹承诺提供连带责任保证担保，并以其二人所持有的昆明四馨坊商贸有限公司100%的股权提供质押担保，已办理股权质押登记。借款期限届满后，被告未足额归还借款，已经违约，故原告向法院起诉，提出上述六项诉讼请求。被告昆明四馨坊商贸有限公司、王胜标、刘竹辩称：对原告所述签订借款合同、抵押合同、保证合同、质押合同的事实无异议。对截止2016年11月6日，被告昆明四馨坊商贸有限公司欠原告借款本金3555498.21元及利息罚息等共计277736.32元的事实亦无异议。被告昆明四馨坊商贸有限公司（以下简称四馨坊公司）在贷款金额到位之前向原告支付了54万元保证金，对该项保证金不知如何处理。如果作为扣划贷款本息，那么，被告所欠原告的贷款本息、罚息、复利应重新计算；如果不作为扣划本息，则原告应将该笔保证金如数退还被告用于偿还所欠原告的贷款本息。事实上，自2015年12月31日被告未能归还本息时起，原告即应�收被告支付的54万元保证金，所欠贷款的本息就不是原告起诉的金额。违约金的计算是以造成的实际损失为基数。而本案贷款为实物抵押贷款，目前并不能确定实际损失，故对原告要求支付违约金90万元的诉讼请求不予认可。如果法院认为我方应当支付违约金，我方认为原告主张的违约金金额过高，请求减免。被告无力履行合同，但并未出现不配合、逃避等行为，双方可以协商解决，故对原告要求被告承担实现债权的费用79323元的诉讼请求不予认可。归纳上述诉辩主张，被告对原告主张的签订借款合同、保证合同、抵押及质押合同的事实无异议，对被告认可的原告主张的事实，本院予以确认。被告四馨坊公司、王胜标、刘竹主张向原告交付了54万元的保证金，就该主张向本院提交了持卡人王胜标、卡号为62×××83的银行对账单为证。对于被告提交的银行对账单，原告对其真实性无异议，但认为该款项并非向原告缴纳，而是被告向云南省小微企业诚信促进会交纳的管理费和互助基金。对于被告主张的其向原告交纳54万元保证金的事实，原告在举证期限届满后向本院提交了下列证据：1.《云南省小微企业诚信促进会互助风险基金章程》；2.《互助基金担保确认函》。原告主张，原告是在收到被告提交的证据副本后，才知道被告主张了54万元保证金的事实，故而另行收集相关证据，故未能在举证期限内提交。对于原告提交的上述两份证据，被告四馨坊�司、王胜标、刘竹认为，该证据未在举证期限内提交，不应作为本案的证据使用。对证据的真实性无异议，被告四馨坊公司交付的54万元虽然是交给了云南省小微企业诚信促进会，但根据《云南省小微企业诚信促进会互助风险基金章程》的规定，原告可以在2015年12月31日四馨坊公司未能归还借款时即直接扣划冲抵所欠借款，冲抵后，被告所欠借款本息即非原告现所诉数字。就双方争议的被告四馨坊公司是否向原告交付了54万元保证金问题，对原、被告双方各自的举证，本院认证如下：原告在举证期限届满后向本院提交的两份证据，与被告主张的交付保证金的事实相关，是认定本案事实的证据，故应作为本案的证据使用。经过原告的举证，被告已经认可了其交付的54万元是向云南省小微企业诚信促进会交纳，故对被告主张四馨坊公司向原告交纳了54万元保证金的事实，本院不予确认。关于原告是否有义务扣划该款项冲抵欠款的问题，本院将在下文作出评判。本院经审理认定事实如下：2015年6月16日，原告与四馨坊公司签订《融资额度协议》，约定被告四馨坊公司向原告融资的额度为450万元，额度使用期限为2015年6月16日至2016年6月8日。2015年6月30日，原告与被告四馨坊公司签订《流动资金借款合同》（合同编号为78032015280116），合同约定：被告四馨坊公司向原告借款450万元，借款期限为一年。实际提款日和还款日以贷款人、借款人双方办理的借据（借款凭证）上所记载的日期为准，最后一次还款日不能超过合同约定的借款期限。借据是合同不可分割的组成部分。借款利率按发放日贷款人公布的浦发银行贷款基础利率计算，贷款人发布的贷款基础利率为年利率。逾期罚息利率按计收罚息日适用的贷款执行利率加收30%执行。合同项下的贷款利息从贷款人发放贷款之日起按照实际提款金额和占用天数计收。原告有权对借款人到期应付未付的借款本金，自逾期之日起，按合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至借款人清偿本息为止。原告对借款人四馨坊公司不能按时支付的利息（包括正常利息、逾期罚息、挪用罚息），自逾期之日起，按合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利。合同对违约事件及违约处理作出了明确的约定：如借款人四馨坊公司未按期还本付息或未按约定用途使用借款，原告有权对逾期贷款计收罚息，并计收复利，除此之外，原告有权要求借款人承担违约责任，并要求借款人四馨坊公司支付违约金，违约金为相�于借款本金金额的20%，违约金不足以弥补损失的，借款人应赔偿原告由此遭受的全部损失。借款人四馨坊公司未按时足额偿还本金、支付利息的，还应当承担原告为实现债权而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费用、差旅费以及各种其它应付费用。2015年6月16日，原告与被告王胜标、刘竹签订《最高额抵押合同》，约定王胜标、刘竹以其所有的位于昆明市锦城官南小区二期时尚假日苑6幢6-104号房屋为原告对四馨坊公司的债权提供最高额抵押担保。该房屋建筑面积为237.69平方米，房屋所有权证书号为昆房权证（官渡）字第××号。被担保的债权为原告在2015年6月16日至2018年6月16日期间内与四馨坊公司办理各类融资业务所发生的债权及双方约定的在先债权；前述主债权余额在债权确定期间内以最高不超过408万元为限。担保范围为主债权以及由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费以及其它为签订或履行合同而发生的费用、以及抵押权人为实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。2015年6月24日，原告及被告王胜标、刘竹就双方签订的《最高额抵押合同》到云南省昆明市华信公证处办理了公证，云南省昆明市华信公证处出具了（2015）云昆华信证字第3129号《公证书》。2015年6月25日，双方就抵押房屋办理了抵押登记，原告作为抵押权人，取得了他项权利证书。2015年6月16日，原告与被告王胜标、刘竹还签订了《最高额保证合同》及《权利最高额质押合同》，《最高额保证合同》约定被告王胜标、刘竹作为连带责任保证人为原告在2015年6月16日至2018年6月16日期间内与四馨坊公司办理各类融资业务所发生的债权及双方约定的在先债权（如有）承担连带保证责任；前述主债权余额在债权确定期间内以最高不超过500万元为限。担保范围为主债权以及由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费以及其它为签订或履行合同而发生的费用、以及债权人为实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金。无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权要求任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。《权利最高额质押合同》约定：被告王胜标、刘竹以其二人持有的四馨坊公司100%的股权（王胜标的持股比例为91.6%，刘竹的持股比例为8.4%）为原告对四馨坊公司的债权提供最高额质押担保。被担保的债权为原告在2015年6月16日至2018年6月16日期间内与四馨坊公司办理各类融资业务所发生的债权及双方约定的在先债权；前述主债权余额在债权确定期间内以最高不超过500万元为限。担保范围为主债权以及由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费以及其它为签订或履行合同而发生的费用、以及质权人为实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。2015年6月24日，被告王胜标、刘竹出质的股权在昆明市工商行政管理局办理了股权出质设立登记，质权人为原告。2015年6月30日，原告将贷款450万元划至被告四馨坊公司指定的账户，贷款发放清单载明借款利率为年7.5%。至2015年12月31日，被告四馨坊公司偿还了借款�金944501.79元及之前的应付利息。自2016年1月1日起，被告四馨坊公司即未再归还借款本息。2016年9月29日，原告向本院起诉被告要求归还借款本息，为此，原告支付了律师代理费79323元。本案庭审中，被告四馨坊公司、王胜标、刘竹对欠款本息的金额及计算方式无异议，至2016年11月6日止，被告四馨坊公司所欠原告的借款本金为3555498.21元、本金户利息为37554.95元、表外欠息额为231815.86元、表外欠息利息为2511.08元、表外复息额为5791.69元、表外复息利息为62.74元，利息及复利共计277736.32元，计息利率均为年9.75%。另查明，被告四馨坊公司于2015年6月30日向云南省小微企业诚信促进会交纳了54万元。同日，云南房展投资中心以云南省小微企业诚信促进会基金管理人的名义向原告出具了《互助基金担保确认函》，确认四馨坊公司已经根据原�批准的授信额度缴纳了授信额度10%的互助基金、2%的风险管理费，已成为云南省小微企业诚信促进会互助基金正式成员；并将四馨坊公司在原告处的授信纳入基金管理人与原告签署的《小微企业互助风险基金业务合作协议》的合作事项。云南房展投资中心承诺按照该协议的约定履行相应义务，包括但不限于为借款人四馨坊公司在原告处的贷款担保及违约代偿。《云南省小微企业诚信促进会互助风险基金章程》规定：每位基金会员按照章程规定比例向基金管理人账户分别缴纳互助基金和风险管理费完成之日起，双方的信托法律关系成立。基金会员有权享受基金的增信及违约代偿保障，有助于获取浦发银行的授信支持。基金会员发生违约时浦发银行有权直接从基金账户扣划资金代偿违约债务本息。基金会员结清自身在浦发银行债务后，可依章程约定申请转让或赎回自身所缴纳的互助基金份额。本院认为，原、被告双方签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《权利最高额质押合同》系双方自愿签订，合同内容并不违反国家法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行义务。按照原告与被告四馨坊公司签订的《流动资金借款合同》的约定，被告四馨坊公司向原告所借450万元最迟应在2016年6月30日还清全部本息，被告四馨坊公司至今尚欠原告借款本金3555498.21元未归还，故自2016年7月1日起，被告四馨坊公司对所欠原告的借款本金应按照合同约定的罚息利率支付利息，且对其不能按时支付的利息（包括正常利息、逾期罚息、挪用罚息），自逾期之日起，按合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利。至于被告主张的原告应�四馨坊公司不能按期归还借款本息时即扣划四馨坊公司向云南省小微企业诚信促进会交纳的54万元互助基金和风险管理费冲抵欠款本息的问题，被告四馨坊公司所交纳的54万元，是其向云南省小微企业诚信促进会交纳的互助基金和风险管理费，四馨坊公司交费后成为了云南省小微企业诚信促进会互助风险基金的会员，按照《云南省小微企业诚信促进会互助风险基金章程》的规定，作为基金会员其有权享受基金的增信及违约代偿保障，有助于获取浦发银行的授信支持。被告四馨坊公司成为该基金会员后，基金的管理人云南房展投资中心向原告出具了《互助基金担保确认函》，为被告四馨坊公司向原告的借款提供保证担保，在四馨坊公司不能按约归还借款本息时，原告有权要求基金管理人云南房展投资中心承担保证责任。虽然《云南省小微企业诚信促进会互助风险基金�程》规定基金会员发生违约时浦发银行有权直接从基金账户扣划资金代偿违约债务本息，但该规定为基金会员与基金会之间的内部约定，现并无证据证明该规定可约束其他第三人。被告四馨坊公司在其不能按约归还借款本息时，可按《云南省小微企业诚信促进会互助风险基金章程》的规定，要求云南省小微企业诚信促进会互助风险基金的管理人云南房展投资中心代其偿还债务，原告并无义务扣划四馨坊公司交纳的互助基金和风险管理费。被告四馨坊公司对所欠原告借款本息的金额及计算方式并无异议，被告四馨坊公司逾期未归还借款本息时，其所欠原告的借款本金及利息均应按照罚息利率标准年9.75%计算利息及复利，合同并未约定除此之外四馨坊公司还应按照罚息标准年9.75%再另行支付一笔罚息，故原告要求被告四馨坊公司归还借款本金、利息及复利的主张�获得支持。被告四馨坊公司未按照合同约定按时归还借款本息，已经违约，对于被告四馨坊公司逾期未归还借款本息的违约行为，双方所签流动资金借款合同约定了两种违约责任形式，一是赔偿损失，对逾期贷款按罚息利率计算利息并计收复利，赔偿原告为实现债权和担保权利而支出的全部费用；二是支付违约金，违约金为相当于借款本金金额的20%。原告要求被告四馨坊公司按照全部借款本金450万元的20%支付违约金90万元，按照双方所签借款合同的约定，违约金为相当于借款本金金额的20%，作为计算违约金基数的借款本金应当是指合同约定的还款期限届满后，被告尚未归还的借款本金数额，而不应包括已归还部分的本金数额，故本案中计算违约金的本金金额应以四馨坊公司尚欠的3555498.21元为计算基数。我国《合同法�第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金是优于损害赔偿适用的，如果当事人约定了违约金条款，首先执行当事人约定的违约金条款。违约金主要是补偿性的，违约金的数额应当与违约后的损失大体相当。本案中，原告与被告四馨坊公司对于逾期未归还借款本息的行为约定了违约金责任，故被告四馨坊公司应对其逾期未归还借款本息的违约行为承担支付违约金的责任。被告四馨坊公司主张合同约定的违约金过高，要求减免。《最高人民法院关于适用若�问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”故是否应当减少被告四馨坊公司应支付的违约金及减少的幅度是多少应当以四馨坊公司的违约行为给原告造成的实际损失为衡量的依据。原告作为从事借贷业务的金融机构，四馨坊公司不能按时归还借款本息的违约行为给原告造成的损失主要是资金被占用的利息损失及为追偿借款本息而支出的律师代理费等各项费用。借款本息逾期后的利�损失，本院已经确认被告四馨坊公司应对逾期未归还的借款本息按照罚息利率支付逾期利息及复利，按照罚息利率标准支付利息及计算复利，本身就是对四馨坊公司违约行为所造成损失的赔偿，除此之外，原告为实现债权还支付了律师代理费79323元。至2016年11月6日止，原告的资金被占用的利息损失为277736.32元，该损失在被告四馨坊公司还清借款本息前虽然仍会增加，但如按原告主张的全部借款本金450万元的20%计算违约金，无疑是超过了造成损失的百分之三十，应当予以适当减少。以原告的实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌定被告四馨坊公司应当支付的违约金为尚欠借款本金的7%，计248885元。本院在衡量被告应当支付的违约金金额时，原告支付的律师代理费已经纳入了实际损失考虑，被告四馨坊公司应支付的违约金应足以弥补�告为实现债权而支出的律师代理费损失，故对原告要求被告四馨坊公司赔偿为实现债权而支出的律师代理费79323元的诉讼请求不予支持。被告王胜标、刘竹为被告四馨坊公司在2015年6月6日至2018年6月6日期间向原告的借款提供连带责任保证，被告王胜标、刘竹对本案中应承担的连带保证责任并无异议，双方所签《最高额保证合同》中已经约定无论原告对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），原告均有权要求王胜标、刘竹在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任，故被告王胜标、刘竹应按照《最高额保证合同》的约定承担连带保证责任。被告王胜标、刘竹以其所有的房屋及持有的四馨坊公司的股权为被告四馨坊公司在2015年6月6日至2018年6月6日期间向原告的借款提供最高额抵押、质押担保，被告王胜标、刘竹对应承担的抵押、质押担保责任并无异议，应按照《最高额抵押合同》《权利最高额质押合同》的约定承担担保责任。抵押物昆明市锦城官南小区二期时尚假日苑6幢6-104号房屋已经办理了抵押权登记，原告取得了抵押权，对抵押房屋在最高额408万元的范围内享有优先受偿权。质押的四馨坊公司的股权也已办理股权质押设立登记，原告作为质权人对被告王胜标、刘竹名下持有的四馨坊公司的100%股权在最高额500万元范围内享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第二百零三条、第二百二十六条第一款、《中华人民共和国�保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：一、由被告昆明四馨坊商贸有限公司在本判决生效后十日内归还原告上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行借款本金3555498.21元及利息、复利（截至2016年11月6日止的利息、复利为277736.32元，自2016年11月7日起至实际清偿之日止的利息、复利按照浦发银行编号为78032015280116的《流动资金借款合同》约定的计算方式及利率标准年9.75%计付）；二、由被告昆明四馨坊商贸有限公司在本判决生效后十日内支付给原告上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行违约金248885元；三、被告王胜标、刘竹对本判决第一、二项昆明四�坊商贸有限公司应付款项在最高额500万元内承担连带责任；四、如被告昆明四馨坊商贸有限公司到期不履行本判决第一、二项给付义务，原告上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行有权以被告王胜标、刘竹所有的位于昆明市锦城官南小区二期时尚假日苑6幢6-104号房屋折价或者拍卖、变卖所得价款在最高额408万元的范围内优先受偿；五、如被告昆明四馨坊商贸有限公司到期不履行本判决第一、二项给付义务，原告上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行有权以被告王胜标、刘竹所持有的昆明四馨坊商贸有限公司的100%股权折价或者拍卖、变卖后所得价款在最高额500万元范围内优先受偿；六、驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44674元，减半收取计22337元，及财产保全费5000元共计27337元由被告昆明四馨坊商贸有限公司、王胜标、刘竹负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  张雪梅二〇一六年十二月二十六日书记员  赵 月