重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04427号
上诉人（原审被告）：重庆宜家物业管理有限责任公司。
法定代表人：何明禄，该公司董事长。
委托代理人：唐吕，重庆睿渝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖明述，男，1953年10月25日出生，汉族，重庆市铜梁县南城街道办事处会水村村民。
委托代理人：魏华建，重庆翔荣律师事务所律师。
委托代理人：蒲蓉，重庆翔荣律师事务所律师。
上诉人重庆宜家物业管�有限责任公司（以下简称宜家物业公司）与被上诉人肖明述劳动争议一案，重庆市铜梁县人民法院于2013年6月28日作出（2013）铜法民初字第01838号民事判决，宜家物业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，宜家物业公司的委托代理人唐吕及肖明述的委托代理人蒲蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年4月3日，肖明述受重庆市铜梁县六顺花园小区（位于铜梁县东城街道办事处铜合路，以下简称六顺花园小区）业主委员会雇请到该小区从事保安工作。2011年5月31日，宜家物业公司与六顺花园小区业主委员会签订《物业管理服务合同》，约定宜家物业公司对六顺花园小区的物业进行服务管理，服务期限从2012年6月1日至2017年5月30日。2012年6月1日，宜家物业公司进驻该小区。肖明述即受宜家物业公�安排继续在该小区从事保安工作。肖明述在宜家物业公司工作期间，宜家物业公司未与其签订书面劳动合同，也未给其参加社会保险。2013年4月10日，肖明述以宜家物业公司未与其签订书面劳动合同、未给其参加社会保险、未给付加班工资及强行对其辞退等理由向铜梁县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求宜家物业公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金、加班工资及赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、生活费、克扣工资及赔偿金等共计62062.72元，该委于2013年4月17日向肖明述出具《逾期未作出决定案件证明书》。为此，肖明述起诉来院。
审理中，肖明述请求法定节假日加班工资的日期为2012年清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节共7天计算；请求休息日加班工资每月按4天计算；工作日加班工资按每月20日，每日4小时计算。庭审中，�明述陈述其2012年9月20日因与保安队长发生纠纷后就未再上班，其在宜家物业公司工作期间的工资为1350元／月，每月1日至月末为月工资结算期，宜家物业公司按该工资标准将工资计算至2012年10月15日向其予以了支付。宜家物业公司陈述对在六顺花园小区从事保安工作的员工，均按照每月休息四天，每天从早上7点至当天下午7点或前一天下午7点至第二天早上7点安排作息时间，公司没有建立职工花名册。该院限期宜家物业公司提供2012年6月至2012年11月的工资表，但逾期未提供。
肖明述在一审中诉称，肖明述于2012年4月3日起到宜家物业公司在铜梁县六顺花园物业管理处从事保安工作至2012年11月15日被宜家物业公司强行辞退。宜家物业公司未给付肖明述相关费用和手续，并强行将肖明述住处断水、断电。肖明述在宜家物业公司处工作期间，宜家物业公司未依法给肖明述购买养老保险、失业保险等社会保险，又未与肖明述签订书面劳动合同书，而且每天上班12小时以上，没有休息日和节假日，也不给付相应加班工资。宜家物业公司还拖欠肖明述2012年10月和11月工资3600元，还违法无故殴打肖明述，克扣肖明述工资50元。肖明述找宜家物业公司解决未果，向铜梁县劳动人事争议仲裁委员会裁决又未得到实质处理。为此，起诉要求宜家物业公司给付肖明述违法解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金3600元（1月×1800元／月×2）；加班工资及赔偿金33522.72元（法定节假日加班工资及赔偿金3475.92元：7天×82.76元／天×300%×2，双休日加班工资及赔偿金19862.40元：60天×82.76元／天×200%×2，工作日加班工资及赔偿金10184.4元：10.35元／小时×656小时×150%）；未签书面劳动合同双倍工资12600元（1800元／月×7月）；2012年11月16日至2013年3月16日期间的生活费5040元（1800�／月×4月×70%）；克扣工资及赔偿金7200元（1800元／月×2月×2＋50元×2），共计62062.72元。
宜家物业公司在一审中辩称，肖明述与宜家物业公司之间不存在劳动关系。如果劳动关系存在，也是肖明述主动离职，不存在宜家物业公司强行辞退肖明述，违法解除与肖明述的劳动关系的情形；肖明述上班期间无加班情况，工资也是照实发放，无拖欠工资行为，肖明述请求宜家物业公司支付经济补偿金、加班费和拖欠工资的请求无事实依据。宜家物业公司于2012年6月才进驻铜梁县六顺花园从事物业管理，即使肖明述与宜家物业公司存在劳动关系，肖明述最多在宜家物业公司处工作5个月左右，可视为尚在试用考察期间，未签书面劳动合同及未购买社保实属正常，且肖明述年龄将届法定退休年龄，购买社保也无实质意义，肖明述双倍工资及保险赔偿的请讼请求也无事实依据。
一审法院认为，本案的争议焦点是肖明述与宜家物业公司是否存在劳动关系。肖明述为证明其与宜家物业公司存在劳动关系，向法院举示了段某等证人的证言，因段某系宜家物业公司职工，其证言客观、真实，该院予以采信。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款第（五）项之规定，可以认定肖明述与宜家物业公司之间的劳动关系成立。虽然肖明述于2012年4月3日到六顺花园小区从事保安工作，但宜家物业公司于2011年5月31日与六顺花园小区业主委员会签订《物业管理服务合同》，2012年6月1日进驻该小区。因此，肖明述与宜家物业公司的劳动关系应确定于2012年6月1日起建立。宜家公司否认与肖明述存在劳动关系，但未提供相反的证据证明，该院对此不予采纳。
关于肖明述要求宜家物业公司支付双倍工资的诉讼请求。肖明述在宜家物�公司工作期间，宜家物业公司未与其签订书面劳动合同，肖明述要求宜家物业公司给付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。肖明述与宜家物业公司于2012年6月1日建立劳动关系，宜家物业公司应当于2012年6月30日前与肖明述签订书面劳动合同，但宜家物业公司至今均未与肖明述签订书面劳动合同，因此，宜家物业公司应当从2012年7月1日起支付肖明述未签劳动合同的二倍工资。肖明述陈述宜家物业公司向其支付工资的截止日期为2012年10月15日，而宜家物业公司未提供能够客观反映2012年6月1日至2012年11月期间肖明述工资情况的工资表，故该院采信肖明述陈述的宜家物业公司支付其工资的截�日期为2012年10月15日。因此，宜家物业公司应当支付肖明述双倍工资的时间为2012年7月1日至2012年10月15日共3.5个月（3个月零15天），肖明述工资为1350元／月，宜家物业公司已支付了一倍工资，其另一倍工资即双倍工资差额为4725元（3.5月×1350元／月）。因肖明述在庭审中陈述2012年10月15日后既未提供劳动，也未在宜家物业公司领取工资，2012年10月16日以后不存在二倍工资的问题，故肖明述要求宜家物业公司支付7个月的二倍工资的请求，该院不予支持。宜家物业公司关于即使与肖明述存在劳动关系，其最多在宜家物业公司处工作5个月左右，可视为尚在试用考察期间，未签书面劳动合同实属正常，其双倍工资不应支付的抗辩意见，该院不予采纳。
关于肖明述要求宜家物业公司给付加班工资的诉讼请求。肖明述在六顺花园小区受宜家物业公司安排从事保安工作，每月只休�四天，每天工作12小时，超出了我国现行每星期休息2日，每日8小时工作时间及国家法定节假日休假工作制度的规定，对超出我国关于工作制度规定的工作时间，宜家物业公司应按《劳动法》的相关规定，给付肖明述加班工资。肖明述工资为1350元／月，其日工资为62元／天（1350元／月÷21.75天／月），小时工资为7.76元／小时（1350元／月÷21.75天／月÷8小时／天）。肖明述从2012年6月1日至2012年9月20日在宜家物业公司工作期间，该期间的法定节假日只有端午节1天，按照《劳动法》第四十四条第（三）项之规定，肖明述法定节假日加班工资为186元（62元／天×1天×300%）。肖明述要求按每月4天主张休息日加班工资及按每月20天主张工作日加班工资，未超出我国现行关于休息日及工作日工作制度的规定，该院予以支持。肖明述共在宜家物业公司工作3个月零20天，根据《劳动法�第四十四条第（一）、（二）项规定，其休息日加班工资为1820元（3.67月×4天／月×62元／天×200%），工作日加班工资为3418元（3.67月×20天／月×4小时／天×7.76元／小时×150%）。肖明述要求法定节假日加班工资按7天及日工资按82.76元／天、小时工资按10.35元／小时计算与事实不符，该院不予支持。我国劳动合同法规定，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿金的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付，同时也可以主张加付赔偿金。但其加付的赔偿金必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠的违法行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍不支付的情况下，才加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金的，人民法院不予支持。本案中，肖明述并没有就宜家物业公司拖欠其加班工资向劳动部门投诉，劳动行政部门也未作出限期支付的通知或决定。因此，肖明述直接起诉要求宜家物业公司支付加班工资赔偿金，该院不予支持。宜家物业公司关于肖明述上班期间无加班的意见与查明的事实不符，该院不予采纳。
关于肖明述要求宜家物业公司给付违法解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金3600元的诉讼请求。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，肖明述在庭审中未举示宜家物业公司解除劳动关系的证据，更未举示宜家物业公司违法解除劳动关系的证据。因此，肖明述请求支付违法解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。肖明述在庭审中以宜家物业公司未给其参加社会保险为由要求解除双方的劳动�系，支付经济补偿金的诉讼请求，因该请求未经劳动争议仲裁，不符合法院受理劳动争议案件的条件。对此，该院不作评判处理。
关于肖明述要求支付2012年11月16日至2013年3月16日期间的生活费5040元（1800元／月×4月×70%）和克扣的工资及赔偿金7300元（1800元／月×2月×2＋50元×2）的诉讼请求。因肖明述未向法庭提供系因宜家物业公司的原因停止其工作的证据，故其要求宜家物业公司支付生活费的请求，该院不予支持。因肖明述在庭审中陈述，宜家物业公司已按1350元／月标准付清了工资，因此，肖明述要求宜家公司支付克扣的工资及赔偿金的诉讼请求，该院也不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第五条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第八十二条第一款之规定，判�如下：“一、被告重庆宜家物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖明述未签订书面劳动合同双倍工资差额4725.00元。二、被告重庆宜家物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖明述加班工资5424.00元。三、驳回原告肖明述的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆宜家物业管理有限责任公司负担。”
宜家物业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判其公司不支付肖明述未签订书面劳动合同的双倍工资差额4725.00元；其公司不支付肖明述加班工资5424.00元；本案一、二审诉讼费用由肖明述承担。事实及理由：1、肖明述证明双方劳动关系存续的证据明显不足，本案不应认定双方具有劳动合同关系。一审认定双方劳动关系存在的唯一证据是段某的证人证言，段某的证言称肖明述在其公司上班的时间明显错误，该证言不客观真实，不应当被采信。本案其他证言也不应被采信。孤证不能作为认定事实的依据。2、关于加班工资，肖明述应证明其加班的事实，对方对此未举证证明；其公司对保安上班安排仅限于与其公司存在劳动关系的保安，不及于与其公司不存在劳动关系的肖明述。同时，其公司保安岗位有加班的情况属实，但保安人员均按月领取了加班工资并无拖欠。一审中，证人段某的证言也证明其公司安排加班并支付了包括节假日和平时加班工资在内的所有加班费用，并对其举示的2013年5月工资表（该表工资组成中包含了平时和节假日加班工资）表示了认可，并表示其公司入驻六顺花园以来的所有时间段和保安员工均是按此执行。故一审认定支付加班工资有误。
肖明述答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维�原判。从宜家物业公司的上诉状看，该公司对加班工资的陈述可以证实其认可劳动关系的存在，可见其上诉理由不成立。
本院二审查明：证人段某在一审庭审中作证称：其与肖明述系同事关系，都在宜家物业公司上班，肖明述是2012年4月3日上班，同年11月15日离开，工资1350元／月，分别是1200元／月加150元伙食费，发现钱，有工资表，在宜家物业公司处。2012年3、4、5月份是六顺花园业主委员会在管理，宜家物业公司6月1日进入六顺花园，业主委员会发了1个月的工资，5月份是宜家物业管理公司在发工资。过春节发了1、2天的加班工资，今年清明节领了1天的加班工资。段某认可劳动合同书及2013年6月14日工资表是其本人所签，肖明述的工资表与其相同。段某还出具书面证言，证明：肖明述于2012年4月3日由业主委员会聘用当保安。2012年11月15日走的。
二审中，宜家物业公司认为一审判决对加班费的计算无错误，但应扣除其公司已支付的加班费。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：肖明述与宜家物业公司之间是否存在劳动关系；宜家物业公司是否应支付肖明述加班工资。
关于肖明述与宜家物业公司之间是否存在劳动关系的问题。首先，肖明述为证明其与宜家物业公司存在劳动关系，举示了段某等证人的证言，其中一位证人段某系宜家物业公司职工，宜家物业公司虽主张其前后矛盾，但并不能指出其矛盾之处，该公司认可段某关于工资表的证言，故其证言客观真实。同时该公司要求扣除其公司已支付的加班费的主张亦可印证段某的证言真实性，故段某的证言应予采信。其次，根据段某的证言，再结合宜家物业公司举示的证据，可以确认宜家物业公司从进入六顺花园开始物业服务时�存在工资表，该工作表可证明其公司有哪些职工，也可证明职工的工资状况，但宜家物业公司在法院指定的期限内未举示该证据。第三，宜家物业公司否认其公司与肖明述存在劳动关系，但未举示相应的证据予以反驳。据此，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款第（五）项之规定，本院认定肖明述自2012年6月1日起与宜家物业公司存在劳动关系，从事保安工作。
关于宜家物业公司是否应支付肖明述加班工资的问题。一、二审中，宜家物业公司均陈述对在六顺花园小区从事保安工作的员工，均按照每月休息四天，每天工作12小时执行。肖明述既然在宜家物业公司从事保安工作，其受宜家物业公司安排进行工作，其工作时间也是每月休息四天，每天工作12小时。因此，肖明述存在加班事实，宜家物业公司应就其足额发放加班工资�担举证责任。该公司主张段某的证言及其举示的2013年5月份的工资表可以证明该事实，段某仅证明该公司发放了春节1、2天及清明节1天的加班工资，而肖明述在该期间并未在宜家物业公司工作；段某虽认可该公司举示的工资表的真实性，并称肖明述的工资表与其相同，但该公司并未举示肖明述工作期间段某的工资表，因此，段某的证言和该工资表均不能证明宜家物业公司向肖明述支付过加班工资，该公司应支付肖明述加班工资。二审中，宜家物业公司认可一审判决计算加班工资正确，故该公司应支付肖明述加班工资5424元。
一审判决其余评判正确，本院予以维持。
综上，宜家物业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判�如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆宜家物业管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 李盛刚
代理审判员 康 炜
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 王 坤