江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终1808号上诉人（原审被告）：益阳市鑫浩实业有限公司，住所地湖南省益阳市康富南路229号。法定代表人：卢小毛，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺向明，湖南义剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州工业园区金鸡湖农村小额贷款有限公司，住所地江苏省苏州工业园区苏虹东路183号东沙湖股权投资中心22栋2楼。法定代表人：许守进，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵旋，江苏新天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃华炜，江苏新天伦律师事务所实习律师。原审被告：太仓市益方工贸有限公司，住所地江苏省太仓经济开发区洛阳东路208号。法定代表人：蒋卫东，该公司总经理。原审被告：田仿伟，男，1971年2月26日出生，汉族，住江苏省太仓市。原审被告：裴会双，女，1986年12月7日出生，汉族，住江苏省太仓市。上诉人益阳市鑫浩实业有限公司（以下简称鑫浩实业公司）因与被上诉人苏州工业园区金鸡湖农村小额贷款有限公司（以下简称金鸡湖小贷公司）及原审被告太仓市益方工贸有限公司（以下简称益方工贸公司）、田仿伟、裴会双担保追偿权纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2015）园商初字第03973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫浩实业公司上诉请求：撤销原判，驳回金鸡湖小贷公司的诉讼请求。理由为，金鸡湖小贷公司代偿条件尚不成就，金鸡湖小贷公司是在2015年1月16日贷款到期日当天就代益方工贸公司偿还了贷款，根据合同约定，只有当益方工贸公司不能偿还贷款时，金鸡湖小贷公司才有代偿义务，不能说明益方工贸公司没有偿还能力。益方工贸公司已经偿还了银行贷款，庭审中金鸡湖小贷公司明确表示将款汇入了益方工贸公司还款账户，金鸡湖小贷公司将款汇入益方工贸公司账户的行为是种新的债权债务行为，即金鸡湖小贷公司借给了益方工贸公司200万元。益方工贸公司在向银行贷款，益方工贸公司除缴纳担保费用外，还向金鸡湖小贷公司支付了10%即200万的保证金，用益方工贸公司的钱偿还益方工贸公司的贷款不构成代偿。即使代偿行为成立，由于金鸡湖小贷公司没有及时通知益方工贸公司承担担保责任，导致损失扩大，金鸡湖小贷公司应就扩大的损失自行承担责任。金鸡湖小贷公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。金鸡湖小贷公司向一审起诉请求：1、益方工贸公司立即偿还金鸡湖小贷公司代偿本金200万元及实际清偿日的利息（现暂计算至2015年11月25日，利息96044元）；2、益方工贸公司未按约归还代偿款所应承担的违约金（现暂计算至2015年11月25日，利息626000元）；3、益方工贸公司承担金鸡湖小贷公司为本案支出的律师费用65040元；4、金鸡湖小贷公司对鑫浩实业公司所有的抵押物××××益阳市朝阳区朝阳办事处江金社区天峰酒店公寓产证为“益房权证朝阳字第××、益房权证朝阳字第××、益房权证朝阳字第××”）就上述债权实现抵押权；5、田仿伟、裴会双、鑫浩实业公司对益方工贸公司的上述债务承担连带担保责任；6、判令四被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：金鸡湖小贷公司（保证人）、益方工贸公司（借款人）与案外人苏州银行股份有限公司南门支行（贷款人）签订《企业最高额保证借款合同》（编号：苏州银行字[2014320501002]第[000002]号），约定：自2014年1月17日起至2015年1月16日止，贷款人根据借款人的需要，向借款人发放最高限额贷款人民币不超过2000万元，在此期间和最高贷款限额内，每笔贷款的金额、期限、还款方式、贷款用途等以借款借据为准，借款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力，各类具体业务包括银行承兑汇票承兑；在此期间和贷款最高限额内，借款人可循环使用借款额度，不再逐笔签订借款合同，保证人自愿为借款人在贷款人处办理约定的各类业务所实际形成的债务提供最高额保证担保，不再逐笔办理担保手续；本合同的保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括借款人在本合同项下与贷款人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）；保证期间为约定的债务履行期限届满之日起二年。另查明，金鸡湖小贷公司（受托人/担保人/乙方）与益方工贸公司（委托人/甲方）签订《委托担保协议书》（编号：JMCDB2014001）一份，合同约定：本协议下的受益人或债权人为苏州银行股份有限公司南门支行（以下简称“苏州银行南门支行”）；本协议项下乙方担保的主合同为：甲方于2014年1月17日向前述苏州银行南门支行所申请的金额为人民币贰仟万元的贷款，合同编号为：苏州银行字[2014320501002]第[000002]号；本协议项下的担保金额为贰仟万元；本协议项下的担保期限为一年；甲、乙双方同意，如最终乙方向受益人或债权人出具的保证合同与本条所述之条款不一致，以该具体的保证合同内容为准；如甲方未按其与受益人或债权人签订的上述合同的约定履行还款义务而使乙方向受益人或债权人承担借款合同或其他合同项下的本金、利息、罚息、罚息、违约金、损害赔偿金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等款项的代偿担保责任，则甲方应当承担以下责任：1、向乙方偿还上述全部代偿款项，2、甲方应当按照银行同期贷款利率向乙方支付上述代偿款项的利息（从乙方实际向受益人或债权人支付代偿款项之日起计算至甲方实际偿还乙方上述款项之日止），3、甲方还应按乙方已支付代偿款项总额以每日千分之一向乙方支付违约金（即：违约金=乙方已代偿的款项总额×1‰×乙方实际垫款天数），4、乙方因向甲方追偿代偿款项而产生的实现债权（追偿权）的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、强制执行费、鉴定费、律师费、调查取证费等）应当由甲方承担。2014年1月21日，鑫浩实业公司向金鸡湖小贷公司出具《反担保保证书》一份，载明鑫浩实业公司愿意以反担保保证人的身份向金鸡湖小贷公司提供连带责任保证反担保；担保的债权为益方工贸公司与金鸡湖小贷公司签订《委托担保协议书》（编号：JMCDB2014001）中约定,由金鸡湖小贷公司为益方工贸公司向苏州银行南门支行提供的贰仟万元的贷款担保而对益方工贸公司享有的债权；反担保保证书担保的范围包括：金鸡湖小贷公司所担保的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人及金鸡湖小贷公司实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、强制执行费、鉴定费、律师费、调查取证费等）；保证期间为：自本反担保保证书生效之日起至金鸡湖小贷公司代借款人向债权人偿还的担保债务之日后两年。2014年1月21日，田仿伟向金鸡湖小贷公司出具《反担保保证书》一份，载明向金鸡湖小贷公司提供连带责任保证反担保，关于主债权、保证范围、保证方式、保证期间等约定同前述反担保保证书。同日，裴会双在该反担保保证书中声明：作为田仿伟（反担保人）的配偶，同意田仿伟以其夫妻共有财产为上述连带责任保证反担保提供财产保证。再查明，益阳鑫浩投资有限公司于2015年7月20日发生名称变更，更名为鑫浩实业公司。鑫浩实业公司（抵押人/甲方）与金鸡湖小贷公司（抵押权人/乙方）签订《抵押（反担保）协议书》。协议约定：根据《委托担保协议书》（编号：JMCDB2014001）的规定，甲方自愿将其拥有的财产抵押给乙方，作为乙方为借款人而向苏州银行南门支行提供的金额为贰仟万元的贷款担保的反担保；抵押担保的范围包括：金鸡湖小贷公司所担保的（借款本金/履约金/其他）、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人及金鸡湖小贷公司实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、强制执行费、鉴定费、律师费、调查取证费等）。抵押物为：益阳市朝阳区朝阳办事处江金社区天峰酒店公寓（北部）（房屋所有权证号为：713013777、713013779、713013787）。2014年2月14日双方就上述抵押物办理了抵押登记手续，登记债权为2000万元。2015年5月7日，双方又对益阳市高新区朝阳办事处江金社区天峰酒店公寓（北部）（房屋所有权证号为：713013777）办理了抵押登记手续，登记债权数额为200万元。金鸡湖小贷公司陈述，2014年8月22日，苏州银行南门支行向益方工贸公司发放贷款人民币2000万元，后，益方工贸公司自行归还了1800万元，余款未能按约归还，金鸡湖小贷公司于2015年1月16日向苏州银行南门支行代偿本金200万元。又查明，金鸡湖小贷公司为实现债权，委托江苏新天伦律师事务所代理本案诉讼事宜，约定律师费65040元。原审法院认为：金鸡湖小贷公司与益方工贸公司、鑫浩实业公司、田仿伟、裴会双间签订的合同系各方真实意思表示，依法成立生效，对各方均具有约束力。金鸡湖小贷公司依据与益方工贸公司签订的委托担保协议书，为其向苏州银行南门支行的借款进行了保证担保，并在益方工贸公司未履行还款义务时，代偿了借款本金，故其有权依据委托担保协议书约定，要求益方工贸公司偿还代偿款。金鸡湖小贷公司主张按代偿日同期中国人民银行贷款基准利率5.6%计算利息至实际履行之日止的请求，因符合委托担保协议书的约定，故予以准予。金鸡湖小贷公司与益方工贸公司在委托担保协议中已对利息的起算日作出了明确约定，故利息应当自金鸡湖小贷公司的代偿日起算，截至2015年11月25日，利息为97377.78元。金鸡湖小贷公司主张违约金的请求，符合委托担保协议书的约定，予以准许，但合同约定的违约金利率较高，故酌情调整为按年利率18.4%计算，截至2015年11月25日，益方工贸公司尚欠金鸡湖小贷公司违约金319955.56元。各方在委托担保协议书中已约定金鸡湖小贷公司实现债权所支付的律师费用由被告承担，且金鸡湖小贷公司已委托律师出庭应诉，故相应律师费应由被告赔付给金鸡湖小贷公司。益方工贸公司抗辩律师收费存在优惠的情形，并无证据证实，碍难支持。金鸡湖小贷公司主张的律师费符合江苏省律师费收费标准，予以准许。田仿伟、鑫浩实业公司系上述债务的连带责任保证人，故其应对益方工贸公司的上述债务承担连带清偿责任。其在承担保证责任后，有权向债务人益方工贸公司追偿。裴会双在反担保保证书中声明，同意田仿伟以其夫妻共有财产为上述连带责任保证反担保提供财产保证，并非对主合同债权以承诺个人财产提供保证担保的意思表示，故，对于金鸡湖小贷公司提出由裴会双承担连带担保责任的诉讼请求不予支持。鑫浩实业公司以其名下三处房产作为抵押，故根据抵押（反担保）合同的约定，金鸡湖小贷公司有权对上述抵押物享有优先受偿权。金鸡湖小贷公司自愿放弃其中两套房产作为抵押物，系其处分自身权利，并未违反法律规定，予以支持。益方工贸公司、田仿伟、裴会双、鑫浩实业公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃其抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、太仓市益方工贸有限公司于判决生效之日起十日内归还苏州工业园区金鸡湖农村小额贷款有限公司代偿款200万元、暂算至2015年11月25日的利息97377.78元及自2015年11月26日起以本金200万元中未清偿部分为基数按年利率5.6%计算至实际履行之日止的利息；二、太仓市益方工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州工业园区金鸡湖农村小额贷款有限公司暂算至违约金2015年11月25日的违约金319955.56元及自2015年11月26日起以本金200万元中未清偿部分为基数按年利率18.4%计算至实际履行之日止的违约金；三、太仓市益方工贸有限公司于判决生效之日起十日内偿付苏州工业园区金鸡湖农村小额贷款有限公司支付的律师费65040元；四、田仿伟、益阳市鑫浩实业有限公司的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任，田仿伟、益阳市鑫浩实业有限公司承担保证责任后，有权向太仓市益方工贸有限公司追偿；五、如太仓市益方工贸有限公司未按上述期限付款，则苏州工业园区金鸡湖农村小额贷款有限公司有权以益阳市鑫浩实业有限公司名下的位于益阳市高新区朝阳办事处江金社区天峰酒店公寓（北部）（房屋所有权证号713013777）房产折价，或者以拍卖、变卖该房产及土地所得价款在登记债权数额200万元范围内优先受偿；六、驳回苏州工业园区金鸡湖农村小额贷款有限公司对裴会双的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29096元，保全费5000元，合计34096元，由太仓市益方工贸有限公司、田仿伟、益阳市鑫浩实业有限公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金鸡湖小贷公司与益方工贸公司、鑫浩实业公司、田仿伟、裴会双之间的合同依法成立并有效。益方工贸公司向苏州银行南门支行借款未归还，作为保证人的金鸡湖小贷公司按约定将益方工贸公司未归还的借款金额打入指定账户，代为履行了还款义务。金鸡湖小贷公司承担了保证责任后，其向益方工贸公司行使追偿权符合法律规定。鑫浩实业公司上诉认为金鸡湖小贷公司代为履行归还借款没有告知益方工贸公司与事实不符，作为借款人益方工贸公司至今未归还借款，理应对欠款的事实清楚。鑫浩实业公司认为益方工贸公司向金鸡湖小贷公司交纳了200万元保证金没有提供相关证据。综上所述，鑫浩实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29096元，由益阳市鑫浩实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙鲁江审 判 员  丁 兵代理审判员  朱保荣二〇一七年五月十六日书 记 员  张嘉旻