江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终8737号上诉人（原审被告）南京市浦口区星期八蛋糕店，住所地江苏省南京市浦口区盘城新街***号南京信息工程大学中苑南门内。经营者翟桂香，女，汉族，1986年10月27日生，住江苏省南京市浦口区。委托代理人何玉强，江苏唯衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汪嵩，男，汉族，1987年1月15日生，住江苏省阜宁县。委托代理人陈育，江苏诺法律师事务所律师。委托代理人许一鸣，江苏诺法律师事务所实习律师。上诉人南京市浦口区星期八蛋糕店（以下简称星期八蛋糕店）因与被上诉人汪嵩劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院于2016年9月5日作出的（2016）苏0111民初2650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后,依法组成合议庭于2016年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人星期八蛋糕店的委托代理人何玉强，被上诉人汪嵩的委托代理人陈育、许一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年5月18日，汪嵩到星期八蛋糕店制作蛋糕。在职期间，双方未签订书面劳动合同，星期八蛋糕店没有为汪嵩缴纳社会保险。双方约定汪嵩的工资为6000元/月。2016年1月18日汪嵩离开星期八蛋糕店。后汪嵩向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月29日以宁高劳人仲案（2016）60号仲裁裁决书裁决：申请人汪嵩的仲裁请求不予支持。汪嵩起诉至原审法院请求判令：星期八蛋糕店支付2015年5月18日至2016年1月18日期间未签订合同的二倍工资差额42000元、加班工资62307元、赔偿金12000元。原审庭审中，汪嵩主张星期八蛋糕店承诺的工资是每月6000多元，后来星期八蛋糕店说年后再来上班的话就一个月5000多元，其就未再去上班。星期八蛋糕店表示给汪嵩每月6000元是事实，但汪嵩只是来传授技术，当时讲好一次性给20000元左右，分月给付，星期八蛋糕店在2015年９月给了汪嵩三、四千元左后，后来是转帐给汪嵩的。汪嵩没有加班情况，是其自己离开不干的。上述事实，有仲裁裁决书、银行交易明细、照片、工作服及双方当事人的当庭陈述等予以证实。原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于双方当事人之间是否存在劳动关系，原审法院认为根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，汪嵩与星期八蛋糕店符合法律、法规规定的主体资格。其次，汪嵩与星期八蛋糕店虽然没有签订书面劳动合同，但汪嵩向星期八蛋糕店提供了劳动并接受其管理，且星期八蛋糕店向汪嵩支付了劳动报酬。因此双方依法建立事实劳动关系。汪嵩主张：１、星期八蛋糕店支付2015年5月18日至2016年1月18日期间未签订合同的二倍工资差额42000元，原审法院认为建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。汪嵩2015年5月18日进入星期八蛋糕店工作，因星期八蛋糕店已支付汪嵩一倍工资，故还应支付汪嵩二倍工资差额6000元×7＝42000元。２、星期八蛋糕店支付加班工资62307元。原审法院认为当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中汪嵩未提交证据证明其加班事实，应承担举证不能的法律后果，对此诉请不予支持。３、星期八蛋糕店支付赔偿金12000元。原审法院认为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案汪嵩在庭审中自认是因星期八蛋糕店要降低工资，其未再去上班，故星期八蛋糕店不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付赔偿金。但星期八蛋糕店未依法为汪嵩缴纳社会保险，汪嵩可以解除劳动合同，星期八蛋糕店应支付汪嵩经济补偿金6000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款之规定，原审法院判决：一、汪嵩与南京市浦口区星期八蛋糕店的劳动关系于2016年1月18日解除。二、南京市浦口区星期八蛋糕店于判决生效后十日内支付汪嵩二倍工资差额42000元、经济补偿金6000元，合计48000元。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，免交。宣判后，上诉人星期八蛋糕店不服上述判决，向本院提起上诉称：星期八蛋糕店与汪嵩之间不存在劳动关系。宁高劳人仲案（2016）60号仲裁裁决书，已裁决不予支持汪嵩主张其与星期八蛋糕店之间存在劳动关系的仲裁请求。汪嵩是原星期八蛋糕店的合伙人张某推荐来教店里学员制作面点的老师，与星期八蛋糕店不存在劳动关系，学员可以作证。2015年5月18日汪嵩到星期八蛋糕店教学员制作面点，双方约定汪嵩不受星期八蛋糕店管理，把学员教会制作面点为止，学费为二万元，学费分期支付，每期不少于6000元，教会后付清全部学费。2015年12月底学员基本学会面点制作，星期八蛋糕店分别于2015年11月、2015年12月以及2016年1月支付学费6000元、6200元以及8520元，三次共计支付学费20720元，银行流水单据可以证明。此外星期八蛋糕店没有向汪嵩支付过任何费用。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审法院判决，依法改判星期八蛋糕店与汪嵩之间不存在劳动关系，并驳回汪嵩的全部诉讼请求。被上诉人汪嵩辩称：汪嵩于2015年5月18日进入星期八蛋糕店工作，提供了劳动，接受了星期八蛋糕店的管理，星期八蛋糕店也向汪嵩支付了相关工资，星期八蛋糕店经营者也认可相关事实。且根据汪嵩的水平，其正常工资在市面上也达到6000—7000元/月。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人星期八蛋糕店的上诉请求，维持原判。二审审理中，上诉人星期八蛋糕店对原审法院查明的“双方约定汪嵩的工资为6000元/月”这一节事实持有异议。上诉人星期八蛋糕店认为双方约定的总费用为2万元，每期支付不少于6000元。上诉人星期八蛋糕店对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人汪嵩对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方不持异议的事实予以确认。二审中，上诉人星期八蛋糕店申请证人张某出庭作证，证人张某陈述的主要内容有：星期八蛋糕店系张某与翟桂香合伙开的，2015年5、6月，其从星期八蛋糕店退伙。因张某会做面点，翟桂香不会做面点，其退伙后，星期八蛋糕店中除学徒外，没有人会做面点，张某就介绍其认识的汪嵩到星期八蛋糕店教翟桂香他们做面点的技术，具体翟桂香与汪嵩谈的上班还是教学、钱及做了多久、汪嵩每天工作时间，其都不清楚。上诉人星期八蛋糕店认为，张某的证言可以证明汪嵩是到星期八蛋糕店传授技艺的老师，也明确了学费在2万元到3万元左右，星期八蛋糕店与汪嵩之间不存在劳动关系。被上诉人汪嵩对证人证言的质证意见为：1、张某的证言可知，其仅介绍汪嵩到星期八蛋糕店，具体细节不了解；2、证人证言可以证明该星期八蛋糕店没有面包师傅，如汪嵩不来工作，星期八蛋糕店根本开不了，不存在汪嵩去星期八蛋糕店传授技术的问题；3、证人证言可以证明汪嵩在星期八蛋糕店工作，与星期八蛋糕店之间存在劳动关系。本案二审的争议焦点为：星期八蛋糕店与汪嵩之间是否存在劳动关系；如存在劳动关系，星期八蛋糕店是否应支付汪嵩未签订书面劳动合同的二倍工资差额42000元、经济补偿金6000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。星期八蛋糕店与汪嵩虽然没有签订书面劳动合同，但汪嵩从事的工作是星期八蛋糕店的业务组成部分，且星期八蛋糕店分别于2015年11月10日、12月10日和2016年1月11日通过网银账方式向汪嵩支付了劳动报酬6000元、6200元、8520元，原审法院据此认定双方之间存在事实劳动关系正确，本院予以维持。星期八蛋糕店申请的证人证言不足以证明汪嵩系其请来教制做面点的老师，星期八蛋糕店主张其与汪嵩之间不存在劳动关系，证据不足，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，汪嵩于2015年5月18日进入星期八蛋糕店工作，至2016年1月18日汪嵩离开星期八蛋糕店，星期八蛋糕店未依法与汪嵩签订书面劳动合同，对此，星期八蛋糕店应向汪嵩支付未签订书面劳动合同的第二倍工资，结合星期八蛋糕店向支付汪嵩的报酬及汪嵩的陈述，原审法院判决星期八蛋糕店支付汪嵩未签订书面劳动合同的二倍工资差额42000元（6000×7），符合法律规定，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。如前所述，星期八蛋糕店存在未为汪嵩缴纳社会保险的事实，星期八蛋糕店应当支付汪嵩解除劳动关系的经济补偿金。星期八蛋糕店主张系汪嵩个人离职，其不应支付经济补偿金的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上，上诉人星期八蛋糕店的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军审 判 员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一七年一月十七日书 记 员  顾 欢