湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第493号
上诉人（原审原告）王某某。
法定代理人王文光。
法定代理人唐晓霞。
委托代理人钟立真，湖南又一村律师事务所律师。
上诉人（原审被告）桂东县人民医院。
法定代表人郭远荣。
委托代理人李祖军，桂东县天鹰法律服务所法律工作者。
上诉人王某某与上诉人桂东县人民医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服湖南省桂东县人民法院（2013）桂民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人王某某的法定代理人王文光、唐晓霞及其委托代理人钟立真，上诉人桂东县人民医院的委托代理人李祖军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月8日凌晨，王某某母亲唐晓霞因怀孕8个多月出现临产征兆，由桂东县人民医院的救护车接送到该院妇产科待产。2011年9月10日上午9点，唐晓霞经胎吸助产娩出一女婴（王某某）。由于分娩过程出现肩难产，院方采取胎吸助产过程中造成王某某右臂臂丛神经损伤、蛛网膜下出血、右顶头部头皮血肿等症状，2011年9月16日，王某某转院至郴州市第一人民医院进行治疗，先后经过六次住院治疗后于2012年6月22日出院。2011年12月20日，经郴州市旺昇司法鉴定所鉴定，王某某的身体损伤构成7级伤残。2012年3月6日郴州市医学会作出郴医鉴（2011）78号医疗事故技术鉴定书鉴定不构成医疗事故。2012年6月6日，经湖南省医学会湘医鉴（2012）28号医疗事故技术鉴定书鉴定构成三级戊等医疗事故。王某某认为自己的身体损伤系由医院方的过错所造成，遂诉至法院，请求判令：1、桂东县人民医院赔偿医药费、陪护费、住院伙食补助费、营养费、交通费、法医鉴定费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金等共计240000元，并支付后期康复治疗费用；2、桂东县人民医院承担本案全部诉讼费用。案件审理过程中，桂东县人民医院对王某某的残疾等级申请重新鉴定，经法院委托重新鉴定，湖南正宏司法鉴定中心作出了王某某的损伤构成7级伤残等级、后续治疗费为50000元的鉴定意见书。王某某庭审中提交赔偿计算清单载明要求桂东县人民医院赔偿的项目如下：（1）医疗费：58451.91元（住院治疗费用）＋488.6元（门诊费用）=58940.51元；（2）住院伙食补助费：190天（住院天数）×20元／天（桂东县行政机关出差补助标准，市级）×3人=11440元；（3）陪护费：190天（住院天数）×21836元（2012湖南省农林牧渔行业平均工资）÷251天（工作日数）×2人=33058.49元；（4）复印费：445元；（5）鉴定费：700元＋50元（湖南旺昇司法鉴定所伤残等级鉴定）＋3200元（湖南省医学会医疗事故鉴定）＋600元（湖南正宏司法鉴定所后续治疗费鉴定）=4550元；（6）交通费：4671元；（7）营养费：5000元；（8）住宿费：3570元；（9）残疾赔偿金：7440元（2012年度湖南省农村居民人均纯收入）×20年×0.4（伤残等级赔偿系数）=59520元；（10）精神损害抚慰金：20000元；（11）后续治疗费：50000元。
原审法院认为：本案的争议焦点有（一）桂东县人民医院的医疗行为有无过错，与王某某的人身损害后果之间是否存在因果关系及应当承担多大比例的责任？患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构也应当承担赔偿责任。湖南省医学会对涉案医疗争议作出了医疗事故技术鉴定，该鉴定认为王某某的损害构成三级戊等医疗事故，医院方承担次要责任。在王某某对郴州医学会作出的郴医鉴（2011）78号医疗事故技术鉴定书鉴定提出异议，重新申请医疗事故技术鉴定后，湖南省医学会于2012年6月6日作出了湘医鉴（2012）28号医疗事故技术鉴定书。桂东县人民医院未对该鉴定再次提出重新鉴定，也没有其他新证据足以推翻该鉴定结论。另外，该鉴定的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，根据证据规则应以湘医鉴（2012）28号医疗事故技术鉴定书作为认定案件事实的证据。依据医疗事故技术鉴定书的分析意见及鉴定结论，虽然王某某的臂丛神经损伤属于肩难产并发症，医方对肩难产的处理不存在过错，但医方在王某某出现臂丛神经损伤的情况下，治疗上措施不得力，护理不当，据此原审法院认为桂东县人民医院在王某某出现伤情而对王某某进行治疗，是医院医疗服务行为的延续，由于桂东县人民医院治疗上的欠缺，客观上会造成王某某在伤情治疗上的延长，两者之间存在因果关系，王某某由此造成的损失，桂东县人民医院负有一定的过错责任。基于医疗科学的疑难复杂性、医疗技术手段的局限性、医疗行为存在的合理风险性等因素，结合医疗事故技术鉴定书的分析意见及鉴定结论，原审法院酌定由桂东县人民医院对王某某的合理损失承担40％的民事赔偿责任。（二）王某某在新农合已报销的部分医疗费是否应当计入王某某的人身损害损失总额？新型农村合作医疗是指由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病救助统筹为主的农民医疗互助共济制度。新型农村合作医疗是一种带有政策性的社会保险。在本案审理中，王某某基于农村医疗保障和保险合同关系获得的利益，不能据此减轻侵权人的责任。受害人王某某报销其医疗费所享受的权利与王某某的诉求也不属同一法律关系所调整。故对王某某已获新型农村合作医疗核销的医疗费不应从本案的赔偿范围中剔除。（三）后续治疗费50000元的鉴定意见是否应当采纳？虽有相关鉴定意见书确定后续治疗费为50000元，但该鉴定同时认为后续治疗的费用是器官功能恢复训练所必要的康复费。根据法律规定，该项费用赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，故对王某某的此项诉请不予支持。
王某某医治伤情造成的合理损失为：（1）医疗费：58451.91元（住院治疗费用）＋488.6元（门诊费用）=58940.51元；（2）住院伙食补助费：190天（住院天数）×20元／天（桂东县行政机关出差补助标准，市级）×3人=11440元，鉴于本案王某某是新生儿，酌情定为2人陪护；（3）陪护费：190天（住院天数）×21836元（2012湖南省农林牧渔行业平均工资）÷251天（工作日数）×2人=33058.49元；（4）鉴定费：700元＋50元（湖南旺昇司法鉴定所伤残等级鉴定）＋3200元（省医学会医疗事故鉴定）＋600元（湖南正宏司法鉴定所后续治疗费鉴定）=4550元；（5）交通费：2728元；（6）营养费：5000元；（7）住宿费：392元；（8）残疾赔偿金：7440元（2012年度湖南省农村居民人均纯收入）×20年×0.4（伤残等级赔偿系数）=59520元；（9）精神损害抚慰金：20000元。上述各项损失合计：195629元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，原审法院判决：“一、被告桂东县人民医院于本判决书生效之日起五日内赔偿原告王某某医疗损害赔偿金195629元的40%即78251.6元；二、驳回原告王某某的其他诉请请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由原告负担。”
王某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令桂东县人民医院承担全部赔偿责任，即赔偿王某某医疗损害赔偿金195629元；2、判令桂东县人民医院赔偿王某某后续康复治疗费50000元；3、一、二审诉讼费用由桂东县人民医院承担。理由有：1、桂东县人民医院的医疗行为经鉴定已经构成医疗事故，因此医院肯定是有过错，而且是因为医院在胎吸助产过程中粗暴用力致伤；湖南省正宏司法鉴定所的鉴定人员出庭时也说明如果助产方式操作得当，王某某的损伤是完全可以避免的；开庭时医院提供的病历与王某某复印的病历不相同，桂东县人民医院篡改了病历。综合以上因素，桂东县人民医院应当承担本案王某某的全部赔偿责任。2、王某某的后续康复治疗费在司法鉴定机构的鉴定意见，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款之规定，应当判令与已经发生的医疗费一并赔偿。3、原审法院判令一审诉讼费用全部由王某某负担与《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定不符，请求二审法院予以纠正。
桂东县人民医院针对王某某的上诉答辩称：1、正宏司法鉴定所鉴定人对王某某同时作出伤残等级和后续治疗费鉴定本身冲突，而且该鉴定范围并不包括医疗过错及责任大小，鉴定人又不是妇产科或神经科方面的专家，无资质对本案的医疗是否存在过错及责任大小作出评断，因此王某某引用正宏司法鉴定所鉴定人员出庭的说明作为其上诉理由错误。2、一审判决后桂东县人民医院与王某某的法定代理人对病历进行过核对，是复印不全，不存在篡改病历情形。3、关于诉讼费的负担，据医方了解系因为重新鉴定费用没有划分，王某某的法定代理人王文光自愿承担诉讼费用。因王某某的上诉缺乏事实依据和法律根据，故请求驳回王某某的上诉。
桂东县人民医院亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一项，改判驳回王某某的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由王某某承担。理由有：1、医疗事故技术鉴定不等于医疗过错鉴定。湘医鉴（2011）78号医疗事故技术鉴定书认定构成医疗的依据，是医方过错在于产后发现患儿有臂从神经损伤，所采取的康复干预治疗措施不得力，但该依据明显违背医学常识，不是认定医疗过错的法定有效证据，原审法院予以采纳是错误的。所以在省级和市级医疗事故鉴定结论不一致的情况下，本应进行医疗过错鉴定，但一审中王某某提出申请又撤回，相应的举证不能的后果应由王某某承担。2、王某某已在农村合作医疗报账的15575.90元应当从医疗费损失中扣除；2011年9月16日-9月30日王某某在郴州市第一人民医院治疗“新生儿高胆红素血症”与臂丛神经损伤无关，相应的11918.29元应当剔除；湖南省正宏司法鉴定中心对伤残等级和后续治疗费所做出的两份鉴定存在矛盾，不能同时认定；一审认定营养费5000元没有任何事实和法律依据；王某某是婴幼儿，抚养照顾孩子是父母的义务，一审认定按两人计算陪护费不合理；桂东县人民医院没有过错，王某某也没有严重精神损害后果，一审认定精神损害抚慰金20000元缺乏法律依据。
王某某针对桂东县人民医院的上诉答辩称：1、关于是采用市一级的医学鉴定结论还是省级医学鉴定结论，如果对市级鉴定结论不服可以向省级鉴定结论申请重新鉴定，可以推断出省级医疗鉴定高于市级医疗鉴定。湘医鉴（2012）28号医疗事故技术鉴定书是有法律依据的。构成医疗事故是指医方或医疗工作人员在操作过程中没有遵守规范造成医疗事故，造成医疗事故肯定是有医疗过错。2、王某某在郴州市第一人民医院住院五次，在农村合作报账一万多元。因为保险是谁购买谁受益的原则，故保险是王某某自己交的肯定是自己受益，不能因农村合作医疗赔给了王某某而减轻桂东县人民医院的赔偿责任。3、郴州市第一人民医院的诊断有右臂丛神经损伤，桂东县人民医院如果认为有些治疗不属治疗右臂神经损伤或蛛网膜下出血，可申请鉴定，但桂东县人民医院未申请鉴定。4、桂东县人民医院申请鉴定人员出庭作证，在法庭上鉴定人员已经将鉴定依据向法庭详细阐述。5、营养费5000元是根据王某某的年龄及病情由法院酌情判决的，王某某还认为营养费5000元过低。6、桂东县人民医院认为王某某是婴儿，抚养照顾是应该的，但是抚养照顾孩子应当是在家里抚养，不是因为桂东县人民医院的过错而在医院抚养。桂东县人民医院上诉无理无据，请求二审法院依法驳回。
本院二审查明以下事实：1、郴州市医学会作出的郴医鉴（2011）78号医疗事故技术鉴定书分析意见为：（1）产妇无剖宫产指征，可采取头位分娩方式试产；（2）本病例属糖尿病孕妇胎儿，胎头娩出后胎肩娩出困难，根据现有资料不能排除肩难产，臂丛神经损伤是肩难产的并发症；（3）患儿在医方治疗期间发生头皮静脉针药物外渗，造成皮肤及在下组织溃烂、疤痕形成是医方护理不当的医疗过失所造成，医方应负全部责任。2、湖南省医学会作出的湘医鉴（2012）28号医疗事故技术鉴定书分析意见为：（1）医方入院诊断正确，无剖宫产指征，选择阴道分娩未违反医疗原则；（2）分娩过程中发生肩难产难以预料和防范，臂丛神经损伤属于肩难产的并发症，医方对肩难产的处理不存在过错；（3）医方的过错在于产后发现患儿右臂丛神经损伤表现，所采取的康复干预治疗措施不得力，以及治疗期间因护理不当，患儿发生头皮静脉针药物外渗，造成皮肤及皮下组织溃烂、疤痕形成。故该鉴定书认为患者右臂丛神经损伤与自身因素有主要因果关系，与医方的过错也有一定关系，患者头部疤痕形成与医方过错有完全因果关系。3、2013年5月21日，王某某父亲王文光就王某某的后续治疗费向湖南正宏司法鉴定中心申请鉴定，该鉴定中心作出的（2013）临鉴字第367号后续治疗费鉴定意见书分析意见为：“患者康复治疗时间可视其生长发育（幼年）期恢复可能性较大而尽力，其费用可参照二等甲级医院目前参考价格，估算费用约需伍万元整。”4、因桂东县人民医院认为2011年9月16日-9月30日王某某在郴州市第一人民医院住院期间医药费11918元系治疗新生儿高胆红素血症所用，不应支持。一审法院庭审中对此进行了释明并询问桂东县人民医院是否需要申请医药费用审查鉴定，但桂东县人民医院表示不申请鉴定。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案双方的争议焦点为以下两个方面：
一、桂东县人民医院的诊疗行为是否有过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，湖南省医学会与郴州医学会对桂东县人民医院的诊疗行为是否有过错及原因力大小，两份鉴定书均有详细分析，可以作为证明诊疗行为是否有过错的证据使用。其中湖南省医学会鉴定书认为医院采取的康复干预治疗措施不得力具有一定过错，郴州医学会鉴定书未予否认。桂东县人民医院对此过错认定虽提交了相关医学资料予以否认，但省医学会鉴定意见书系结合医学知识与本案具体情况分析作出，相较医学资料而言更具有针对性和匹配性。故原审法院参照湖南省医学会鉴定书分析意见，认定桂东县人民医院治疗上的欠缺与损伤之间存在因果关系、负有一定的过错责任并无不当，本院予以确认。桂东县人民医院认为自己的诊疗行为不存在过错的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另外，王某某上诉认为医院胎吸助产过程中粗暴用力及篡改病历，未举出充分证据证实，故其要求医院承担全部赔偿责任的上诉请求本院亦予驳回。
二、王某某各项损失的计算。1、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，器官功能恢复训练所必要的康复费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，王某某的后续治疗费虽有鉴定意见，但该意见书的分析说明达意不清，对后续治疗费发生的必然性和确定性未能明确说明，不足采信。2、王某某已在农村合作医疗报账款项系王某某基于农村医疗保障和保险合同关系取得，桂东县人民医院非保险受益人，其要求该款从医疗费损失中扣除于法无据，本院不予支持。3、营养费应当根据受害人伤残情况确定，本案中王某某伤残等级鉴定为七级，住院时间较长（190天），又为新生儿，故一审法院酌定营养费5000元并不为过，本院予以确认。4、住院期间护理人员原则上为一人，王某某作为新生儿虽然日常即需要他人照顾，但住院期间护理较日常照顾显然加重，故一审认定护理人员为两人并无不妥，本院予以认可。5、2011年9月16日-9月30日，王某某在郴州市第一人民医院住院期间被诊断患有新生儿高胆红素血症、右侧臂丛神经损伤、头皮血肿等病症，共花医药费11918元。该费用中与诊疗右侧臂丛神经损伤、头皮血肿无关部分不应由桂东县人民医院承担，但该部分费用的析出应当由桂东县人民医院申请医药费用审查鉴定；然而，经一审法院释明医方并未申请，致使该11918元医药费中不应由医方承担部分无法查清。该举证不能的责任在于桂东县人民医院，其相应的核减医药费11918元的上诉请求本院不予支持。6、王某某因伤致残属实，一审法院依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定认定精神损害抚慰金为20000元并无错误，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人王某某预交的3648元，由王某某负担，上诉人桂东县人民医院预交的1756元，由桂东县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 许永通
代理审判员 李 程
二〇一三年十二月六日
书 记 员 韩淑静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……