辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终1271号
上诉人（原审被告）：大石桥市万城房地产开发有限公司。住所地：大石桥市。
法定代表人：吴殿中，系该公司经理。
委托诉讼代理人：赵长书，系辽宁中允律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙忠禹，男，1962年9月29日出生，汉族，大石桥市人，个体业主，现住大石桥市。
原审被告：营口市老边区柳树镇人民政府。住所地：营口市老边区。
法定代表人：李维，系该镇镇长。
委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。
上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司因与被上诉人孙忠禹、原审被告营口市老边区柳树镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2016）辽0811民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵长书，被上诉人孙忠禹到庭参加诉讼。原审被告营口市老边区柳树镇人民政府经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销（2016）辽0811民初1594号民事判决；2、依法改判双方在对工程款核对账目后，以核对账目后的金额予以返还。事实和理由：1、在事实中，上诉人与被上诉人对工程款没有进行对账核算，一审判决上诉人给付被上诉人工程款921883元证据不足。2013年9月21日，上诉人和被上诉人签订老边区柳树镇农民新邨二期施工合同，合同约定被上诉人将老边区柳树镇农民新邨二期发包给被上诉人施工，合同价款采用固定价格，一、二层门市1050元/平方米，住宅980元/平方米，工程税费为7%，工程质保金3%。2015年8月4日双方又签订工程承包补充协议，约定第一被告将老边区柳树镇农民新邨二期2号、XX楼的施工交给原告完成，其中水暖电工程减120元/平方米，原告已干完部分加30元/平方米，第二被告在该份补充协议上盖章。经营口市广信建筑勘察设计有限公司出具原告施工的2号楼和11号楼建筑面积计算详表，其中两栋楼一、二层建筑面积合计为3398平方米而非一审认定的3433.98平方米，三至六层建筑面积合计5243.9平方米，阁楼建筑面积合计为395.4平方米而非一审认定的1262.14平方米。工程款合计为7921141元而非一审认定的8298837元，上诉人已给付被上诉人工程款7418990元，而非被上诉人诉称的6547071元，现上诉人尚欠被上诉人工程款502151元而非一审判决的921883元。2、本案上诉人与被上诉人于2013年9月21日签订的《施工合同》及《工程承包补充协议》依法属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“金河工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中承包人即原告未取得建筑施工企业资质而是自然人，依法律相关规定双方所签订的施工合同及工程承包补充协议依法属无效合同及无效协议。3、被上诉人施工的工程至今未有验收合格而且存在质量问题至今未有修复，依法被上诉人提出的诉请依法不能支持。解释第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”事实中原告施工的工程一是工程至今未有全部竣工，即消防工程未完工；二是原告施工的工程外墙涂料脱落至今未有修复；三是该工程至今未有验收，对此事实以现场照片为证。艺术上述事实的存在及法律的相关规定对被上诉人的诉讼请求依法不能支持。
被上诉人孙忠禹辩称，1、上诉人提出的“上诉人与被上诉人对工程款没有没有进行对账核算”的理由，并非成立。其一是，该工程的造价不是走预算，而是在合同中已确定每平方米造价，即包死价，而建筑面积已经营口市广信建筑勘察设计有限公司确认，建筑面积乘以平方米造价即得总造价，一审法院以此确定总造价判决正确。其二是，没有核算是开发商不和我核对算账，我算的总造价是依据合同计算的，已拨款是根据现金拨款和供应的材料款核算出的总拨款，现金和材料都有签字，如上诉人认为拨款总数不对，其提供出我有签字的差额部分的拨款收条即可，而上诉人在一审中并不能提供已拨款741.899万元的证据，可见真实的拨款数是一审判决中的拨款数。2、上诉人所说的与被上诉人2013年9月21日签订的《施工合同》及《工程承包合同补充协议》依法属无效合同的理由并非成立。其一是上诉人所说的双方2013年9月21日签订的合同无效没有依据，被上诉人是挂靠在营口天辅建筑工程公司之下的，是本案中2号楼、11号楼的实际施工人，该楼房已入住即视为交工，被上诉人按合同索要剩余工程款合法合理。其二是即使该合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、上诉人所说的工程未验收且质量问题的不应给付工程款的理由并非成立。其一是，工程质量没有问题，施工时质检和监理部门监督把关，而且回迁户已入住。开发商即上诉人故意找毛病不予算账，克扣工程队工程款，如果工程队干工程质量不合格政府能给开发商拨款吗？回迁户能入住吗？其二是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”其三是，该楼的消防工程早已完工，如果有其他毛病，上诉人通知我，我可以去修复，即使我不去修复，也可以按实际费用在质保金中扣除。
原审被告营口市老边区柳树镇人民政府书面辩称，1、上诉人并没有将答辩人列为本案被上诉人，表明上诉人对一审判决认定答辩人不承担责任是认可的，因此，答辩人在本案中不承担任何责任。2、一审判决认定的事实清楚，证据充分，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
孙忠禹向一审法院起诉请求：二被告给付拖欠工程款924728元。
一审法院认定的事实：2013年9月21日，原告和第一被告签订老边区柳树镇农民新邨二期施工合同，合同约定第一被告将老边区柳树镇农民新邨二期发包给原告，合同价款采用固定价格，一、二层门市1050元/平方米，住宅980元/平方米，工程税费为7%，工程质保金3%。2015年8月4日双方又签订工程承包补充协议，约定第一被告将老边区柳树镇农民新邨二期2号、11号楼的施工交给原告完成，其中水暖电工程减120元/平方米，原告已干完部分加30元/平方米，第二被告在该份补充协议上盖章。经营口市广信建筑勘察设计有限公司出具原告施工的2号楼和11号楼建筑面积计算详表，其中两栋楼一、二层建筑面积合计3433.98平方米，三至六层建筑面积合计5234.9平方米，阁楼建筑面积合计1262.14平方米。原告工程款合计为8298837元，原告自认第一被告已经给付原告工程款6547071元，扣除各项税费及质保金后，第一被告尚欠原告工程款921883元。第二被告在庭审中称原告施工的两栋楼主体没有质量问题，但是小毛病是有的，该工程没有履行正式验收，但是有内部协调可以入住，并且居民在2015年11月到2016年春天已经陆续入住。一审法院认为，原告因不具备建筑施工相关资质，故其和第一被告所签订的施工合同及补充协议应属无效，但原告进行了相关工程的施工，且第二被告也认可原告施工的两栋楼主体没有质量问题并已经交付居民入住，故对原告主张的剩余工程款，第一被告应当承担给付责任。原告要求第二被告给付工程款没有相关依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大石桥市万城房地产开发有限公司给付原告孙忠禹工程款921883元。上述款项于本判决生效后十日内付清。二、被告营口市老边区柳树镇人民政府不承担给付责任。案件受理费13050元，由被告大石桥市万城房地产开发有限公司负担13000元，原告自负50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本案组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经上诉人与被上诉人核算2号楼和11号楼1-6层公款为7798169.6元，阁楼工程款为380610.2元，尚应给付阁楼水电工程款13277.1元，总计工程款为8192056.9元，扣除合同约定的税费7%、质保金3%，应付款为7372851.21元，双方确认已付工程款为6625650元。所以，上诉人尚应给付工程款747201.21元。
本院认为，被上诉人孙忠禹因不具备建筑施工相关资质，故其和上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司所签订的施工合同及补充协议应属无效，但被上诉人孙忠禹进行了相关工程的施工，且营口市老边区柳树镇人民政府也认可被上诉人孙忠禹施工的两栋楼主体没有质量问题并已经交付居民入住，故对孙忠禹主张的剩余工程款，上诉人应当承担给付责任。
综上所述，上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2016）辽0811民初1594号民事判决；
二、上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人孙忠禹工程款747201.21元。
上述给付义务，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13050元，由上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司承担10544.4元，由被上诉人孙忠禹承担2505.6元；二审案件受理费13018元，由上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司承担10518.54元，由被上诉人孙忠禹承担2499.46元。
本判决为终审判决。
审判长 盖世非
审判员 徐 丹
审判员 赵 群
二〇一七年八月二十八日
书记员 孙奥博