广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第487号
上诉人（一审原告）周建华。
委托代理人何志勇。
被上诉人（一审被告）桂林桃江宾馆。
法定代表人：王春茂，该宾馆总经理。
委托代理人：周楷效，国浩律师（南宁）事务所律师。
上诉人周建华因与被上诉人被告桂林桃江宾馆劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2013）秀全民初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月20日立案受理后，依法组成由审判员於署光担任审判长，审判员吴俣和代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理，书记员李菊丽担任法庭记录。上诉人周建华及委托代理人何志勇、被上诉人桂林桃江宾馆的委托代理人周楷效到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告同时具有事业单位法人和企业法人身份。被告在《桂林桃江宾馆管理制度》（2O03年版、2012年版）《桃江宾馆关于上班时间的规定》中规定：根据经营实际情况需要，实行综合计算工时工作制，采取部分集中工作、集中休息或轮休调休的弹性工作时间方式；上年度的余欠假，应在次年3月31日前由各部门自行调节完毕，因工作需要确实不能调休完的可计加班费。上述制度均经民主讨论，并向职工公示，但被告没有向劳动保障行政部门申报综合计算工时。被告按照其规章制度规定在次年3月31日前按综合计算工时的加班费计算标准结算员工上年度的加班工资。
原告于2006年10月2O日到被告处工作，双方最后一份《劳动合同书》约定：合同为无固定期限劳动合同，合同于2009年1月1日生效；原告在餐饮部工作，工作地点为宾馆范围，工作内容为白案厨师；被告安排原告执行标准工时制度；执行标准工时制的，乙方每日工作时间8小时，每周工作40小时；被告每月按时以货币形式支付原告工资，月工资按宾馆规定执行；被告依照法律法规制定的员工守则和管理制度为合同不可分割的一部分；等等。被告对原告的考勤按小时记录，原告在工作中工作时间不固定，从2012年1月至12月原告最长一天工作13小时，最长一个月工作228．5小时，最短一天工作4小时，最短一个月工作112小时，全年实际工作2012．5小时，其中劳动节加班8小时，中秋节加班8小时，国庆节加班16小时。被告没有安排原告休2009年至2012年的年休假。2012年，原告在被告处的应发工资为：2012年1月为1255元，2012年2月为1261元，2012年3月为1297．6元（含2011年余假工资39．6元），2012年4月、5月为1255元／月，2012年6月至10月为1715元／月，2012年11月、12月为1720元／月。上述应发工资均含30元／月的住房公积金补贴。被告另支付原告2012年1月至3月的绩效奖金：165元，2012年4月至5月的绩效奖金ll0元，2012年度的绩效奖金1650元。原告于2010年8月11日向被告提交报告，该报告载明：“本人要自愿从2010年1月1日起交失业保险，2010年以前的自愿放弃不补，与单位无关。”被告自2010年6月起为原告缴纳了养老保险费、失业保险费，自2010年7月起为原告缴纳了医疗保险费、工伤保险费、生育保险费。被告没有为原告缴纳住房公积金。
2013年1月9日，案外人胡金生（原亦是被告的员工）寄出邮件给被告，邮件内件品名载明解除劳动合同的通知，该《解除劳动合同通知书》载明：“桃江宾馆：本人周建华，从2006年10月20日进入桃江宾馆，一直在厨房工作，但是最近宾馆将厨房外包给他人，因宾馆及承包人不能保证按照原合同约定的工作时间和原有的工资福利待遇执行，而宾馆又拒不解除劳动合同依法给予补偿。另外宾馆还拖欠本人2012年度的加班费至今未发，拖欠2010年6月前的社会保险至今未补缴。鉴于以上原因，现根据劳动合同法第三十八条等规定，要求解除双方的劳动合同，请宾馆及时与我办理相关手续，支付补偿金、补发加班费等。特此通知。员工：周建华2013年1月9日。”2013年1月14日，被告计算原告2012年的加班工资为570．4元，并发出通知。原告得知后，认为加班工资计算少了，拒绝领取。2013年1月16日，被告向原告作出《关于同意解除劳动合同的决定》，该决定载明：“周建华同志：收到你于2013年1月9日提交的《解除劳动合同通知书》，你提出的解除劳动合同理由与事实不符，单位不予认可，但单位同意与你解除劳动合同，你可在3日内到人事部门办理相关手续。特此通知桂林桃江宾馆二0一三年一月十六日。”2013年1月28日，原告就本案纠纷向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年2月7日，被告将《单位报送失业职工进入失业保险登记申请表》（含原告）报桂林市失业保险所，该所于2013年2月28日出具意见：“因失业人员跟单位有纠纷，个人已经提出仲裁，必须等仲裁判决下来后才能申报。”2013年8月15日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字（2013）266号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人支付申请人2012年法定休假日加班工资713．11元。二、被申请人支付申请人2012年未休年休假工资688．64元。三、申请人的其他仲裁请求，依据不足，该委不予支持。”
一审法院审理认为：原告与被告签订的《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，属于有效合同，对双方当事人均具有约束力。
一、关于被告是否应给付原告延长工作时间、法定节假日加班的劳动报酬以及未休带薪年休假工资的问题。
关于延长工作时间、法定节假日的加班工资，该案中，原告的工作岗位具有综合计算工时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，且在实际工作中被告多年对职工的考勤均按小时记录，并按照其规章制度规定在次年3月31日前按综合计算工时的加班费计算标准结算职工上年度的加班工资，因此，根据实际情况，应按照综合计算工时制计发原告的加班工资。原告主张被告实行综合工时制并未经过劳动行政部门审批，应按照标准工时计算加班工资。该院认为，虽然被告实行综合工时制并未经过劳动行政部门审批，但其应承担的是依法向劳动行政部门申报的义务及由此产生的违反行政法规应受行政处罚的责任，并不能改变双方已按综合工时制实际履行劳动合同的事实，故原告该主张该院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”该案中，劳动合同中对劳动者的工资标准约定不明确，加班工资计算基数应按照劳动者正常工作时间工资确定。扣除住房公积金补贴后，原告2012年1月的工资为1417.5元／月（1255元＋165元／3个月＋1650元／12个月-3O元），2012年2月的工资为1423.5元／月（1261元＋165元／3个月＋165O元／12个月-30元），2012年3月的工资为1420.5元／月（1297.6元＋165元／3个月＋1650元／12个月-30元-39．6元），2012年4、5月的工资为1417.5元／月（1255元＋110元／2个月＋1650元／12个月-30元），2012年6月至10月的工资为1822.5元／月（1715元＋1650元／12个月-3O元），2012年11月至12月的工资为1827.5元／月（172O元＋1650元／12个月-3O元）。关于法定节假日的加班工资，原告于2012年5月在法定节假日加班8小时，该月工资为1417．5元，为此被告应支付原告加班工资195．52元（1417．5元÷21．75天÷8小时×8小时×300％）；原告于2O12年9月在法定节假日加班8小时，该月工资为1822.5元，为此被告应支付原告加班工资251.38元（1822.5元÷21．75天÷8小时×8小时×300％）；原告于2012年10月在法定节假日加班16小时，该月工资为1822.5元，为此被告应支付原告加班工资502.76元（1822.5元÷21.75天÷8小时×16小时×3O0％）；以上合计为949.66元，原告只主张713.11元，该院予以支持。关于延长工作时间的加班工资，原告在2012年工作时长2012．5小时，扣除法定节假目的加班32小时，其没有延长工作时间加班，故原告要求被告支付延长工作时间的加班工资的诉请缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
关于未休带薪年休假的工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条规定：“职工累计工作已满1年不满1O年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，因原告没有提供证据证明其在进入被告处工作之前的工作年限，其于2006年10月20日到被告处工作，该院认定原告每年享有5天带薪年休假。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告于2013年1月28日提出仲裁申请，按照一年的仲裁时效，原告要求被告支付其2012年未休带薪年休假工资的申请未超过仲裁时效，但2009年、2010年、201年未休带薪年休假工资的申请已超过仲裁时效，故原告要求被告支付其2009年、2O10年、2011年未休带薪年休假工资的诉讼请求该院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的30O％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，原告在2012年正常工作时间工资月平均为1655.33元【（12个月应发工资18338.6元＋绩效奖1925元-2011年余假工资39.6元一住房公积金补贴30元×12个月）／12个月】，被告应支付原告2012年未休带薪年休假的工资报酬为761.07元（1655.33元÷21.75天×5天×（300％-100％）］。
二、关于被告是否应给付原告因其未支付上述加班工资的补偿金的问题。
劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”但《中华人民共和国劳动合同法》对上述情形的法律责任作出了新的规定，应适用《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”加付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。在该案中原告未提供证据证实由劳动行政部门责令被告限期支付劳动报酬、加班费而被告逾期未支付的事实，故原告要求被告支付上述补偿金的诉请缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
三、关于被告是否应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。
被告将其厨房外包他人经营，只是其经营方式的改变，并不影响原、被告劳动合同的履行；被告的规章制度规定在次年3月31目前按综合计算工时的加班费计算标准结算员工上年度的加班工资，该制度已经履行多年，且原告提出解除劳动合同后，被告也及时通知原告领取2012年度的加班工资，被告不存在未及时足额支付劳动报酬的情形；被告自2010年6月起为原告缴纳了养老保险费、失业保险费，自2010年7月起为原告缴纳了医疗保险费、工伤保险费、生育保险费，原告于20l3年1月9日以被告至今未补缴2010年6月前的社会保险为由提出解除劳动合同已超过仲裁时效。综上，原告以被告将厨房外包给他人，不能保证按照原合同约定的工作时间和原有的工资福利待遇执行，不解除劳动合同依法给予补偿，拖欠2012年度的加班费、拖欠2010年6月前的社会保险至今未补缴为由向被告提出解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，故原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，该院不予支持。
四、关于被告是否应赔偿原告失业保险待遇损失的问题。
《中华人民共和国失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”原告属于本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的条件，故该院对原告要求被告赔偿其失业保险待遇损失的诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，判决：一、被告桂林桃江宾馆支付原告周建华2012年法定节假日加班工资713.11元；二、被告桂林桃江宾馆支付原告周建华2012年未休带薪年休假工资761.07元；三、驳回原告周建华的其他诉讼请求。案件受理费10元，因本案适用简易程序减半收取为5元（原已预交），由被告桂林桃江宾馆负担。
上诉人周建华不服一审判决，上诉称，第一、一审法院认定被上诉人公司的规章制度实行的是综合工时制没有事实和法律依据，双方签订的劳动合同中约定实行的是标准工时制。因此，本案应按标准工时制计算。第二、法定节假日加班工资应按天计算而不是按小时计算。第三、一审认定上诉人主张2009年、2010年、2011年的年休假加班工资已过仲裁时效是错误的，其与2012年的年休假加班工资是连续侵权，应一并计算保护。第四、一审法院认定上诉人主张25%的经济补偿金没有经过劳动行政部门的投诉责令支付的前置程序，而不予支持是错误的。五、一审法院认定上诉人以单位违法提出解除劳动合同缺乏事实依据和法律依据不予支持解除劳动合同经济补偿金是错误的。本案被上诉人存在欠付加班工资，没有足额缴纳社会保险的事实成立。被上诉人应当按照法律规定向上诉人支付一年一个月的经济补偿金。第六、一审法院不支持上诉人失业保险待遇损失赔偿金是错误的。2006年10月至2010年6月期间，被上诉人并没有为上诉人交纳失业保险费，存在双倍赔偿失业保险金金额的事实。故综上，请求二审法院撤销一审判决第三项；变更一审判决第一项为被上诉人为上诉人支付2012年五一、中秋节各一天，国庆节二天共计四天的300%的加班工资949.66元，并支付25%的经济补偿金237.41元；变更判决第二项为被上诉人向上诉人支付2009年1月至2013年1月止年休假加班工资3044.28元；判决被上诉人支付上诉人2012年延长工作时间加班工资1890.78元及25%的经济补偿金472.69元、解除劳动合同经济补偿金11274.04元、2006年10月至2013年1月失业赔偿金25200元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人桃江宾馆答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人要求撤销一审判决缺乏事实依据，请求维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：被上诉人公司管理制度是否按民主程序制定并公示及上诉人延长工作的时间。
上诉人周建华在二审阶段未提供新证据。
被上诉人桃江宾馆在二审阶段亦未提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点问题是：一、关于延长工作时间、法定节假日加班的劳动报酬以及未休带薪年休假工资的问题。二、关于被上诉人是否应给付上诉人因其未支付上述法定节假日加班、延长工作时间加班工资的补偿金的问题。三、关于被上诉人是否应当向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。四、关于被上诉人是否应赔偿上诉人失业保险待遇损失的问题。
一、关于延长工作时间、法定节假日加班的劳动报酬以及未休带薪年休假工资的问题。
对于延长工作时间、法定节假日加班的劳动报酬，上诉人与被上诉人主要分歧点在于该加班费是应按标准工时制还是综合工时制计算。本院认为，上诉人与被上诉人在劳动合同中虽约定为标准工时制，但上诉人系厨师，其工作岗位具有综合工时制的特点；2012年期间，上诉人最短一天工作4小时，最长一天工作13小时，依照标准工时制计算加班工资明显不合理，且双方在实际工作中均是按综合工时制来执行的。本案被上诉人实行综合工时制虽未经过劳动行政部门审批，但其承担的是依法向劳动行政部门申报的义务及由此产生的违反行政法规应受行政处罚的责任，并不能改变双方已按综合工时制实际履行合同的事实。故对上诉人主张本案应按标准工时制计算加班费，本院不予采信。
对于未休带薪年休假工资的问题。上诉人主张被上诉人应向其支付2009年1月至2013年1月期间的未休带薪年休假工资。本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。上诉人于2013年1月28日才提出仲裁申请，一审法院认定2009年至2011年期间未休带薪年休假工资的诉讼请求已超过仲裁时效，仅支持2012年未休带薪年休假工资761.07元并无不当。
二、关于被上诉人是否应给付上诉人因其未支付上述法定节假日加班、延长工作时间加班工资的经济补偿金的问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，支付25%经济赔偿金的适用有一个前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。本案中，上诉人并未提供证据证实由劳动行政部门责令被上诉人限期支付劳动报酬、加班费而被上诉人逾期未支付的事实，故上诉人要求被上诉人支付上述补偿金的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于被上诉人是否应当向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。
本案上诉人是自己主动向被上诉人提出解除劳动合同。其理由主要有以下三点。其一、由于宾馆将厨房外包给他人，因宾馆及承包人不能保证按原合同约定的工作时间和原有的工资福利待遇执行。其二、宾馆拖欠其2012年度加班费。其三、宾馆未帮其缴纳2010年6月之前的社会保险费。本院认为，被上诉人将厨房外包给他人经营，只是其经营方式的改变，并不影响双方劳动合同的履行。关于2012年加班费的问题，按照被上诉人的规章制度，双方是在次年3月31目前结算上年度的加班工资，且双方一直是这么履行的。本案中，上诉人于2013年1月便提出解除合同，被上诉人在上诉人提出解除劳动合同后，也及时通知上诉人领取2012年度的加班工资。故被上诉人不存在拖欠上诉人2012年度加班工资的情形。被上诉人自2010年6月起为上诉人缴纳了养老保险费、失业保险费，自2010年7月起为原告缴纳了医疗保险费、工伤保险费、生育保险费。上诉人于20l3年1月9日以被上诉人至今未补缴2010年6月前的社会保险为由提出解除劳动合同已超过仲裁时效。因此，上诉人主张被上诉人应当向其支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于被上诉人是否应赔偿上诉人失业保险待遇损失的问题。
根据《中华人民共和国失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”本案上诉人属于本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的条件，一审法院认定被上诉人不应向上诉人赔偿失业保险待遇损失并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人周建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 於署光
审 判 员 吴 俣
代理审判员 蒋子秀
二○一四年十一月月二十日
书 记 员 李菊丽