广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第1374号
上诉人（原审被告）：韶关市鸿润生态园。
经营者：朱酬和，男，汉族。
委托代理人：冯国祥。
被上诉人（原审原告）：吴松霖，男，汉族。
上诉人韶关市鸿润生态园（以下简称鸿润生态园）与被上诉人吴松霖因娱乐服务合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：鸿润生态园是个体工商户，经营者朱酬和，经营范围：种植农产品，生产、销售土特产，野战拓展、户外活动，餐饮服务。2015年1月17日上午11时许，韶关市万通房地产有限公司组织员工去鸿润生态园游玩，吴松霖作为韶关市丽江物业服务公司员工随同参加活动，韶关市万通房地产有限公司向鸿润生态园支付当天活动费用共4140元。吴松霖在参加鸿润生态园开设的飞索活动中，从高处滑索至地面时，因落地时右脚脚踝遭到撞击受伤，乃于当晚在韶关市中医院门诊治疗，并在该院放射科拍X光片检查，经诊断为右内踝骨折。吴松霖于2015年1月19日在韶关市中医院住院治疗28天，于同年2月16日出院，住院医疗费共5042.24元，吴松霖自负费用为2215.49元，出院建议为右下肢暂禁负重，定期复查X片，定期门诊复查，全休四周，注意钙及维生素D补充，不适随诊，住院期间留陪人一名等内容。出院后，吴松霖复查三次，支付复查费用共374.96元。
吴松霖住院当天，鸿润生态园工作人员陈经理曾经电话联系吴松霖，了解受伤及治疗情况。吴松霖出院后，多次与鸿润生态园协商解决赔偿事宜未果，于2015年6月15日向原审法院提起诉讼，诉称：2015年1月17日，吴松霖参加韶关市万通房地产有限公司组织的一日游，到鸿润生态园游玩，下午4时许，吴松霖在玩飞索着地时，脚碰到沙堆的护墙，导致右脚内踝骨折。事发后，吴松霖在鸿润生态园得到敷冰块和搽药等简单的治疗。当天晚上，吴松霖返回韶关市区后，在韶关市中医院经X光检查，发现右肢内踝骨折。吴松霖将检查情况通知鸿润生态园后，在韶关市中医院住院和请私人医生治疗，花费医疗费共4090.45元。因吴松霖治疗三个月后，依然无法正常行走，已经达成十级伤残。期间，鸿润生态园一直未派人看望，也未支付任何费用，请求判令：1、鸿润生态园赔偿吴松霖医疗费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金等合计96758.78元。2、赔偿精神损害损失费5000元。3、由鸿润生态园负担诉讼费。
诉讼中，吴松霖申请进行伤残评定，经双方协议选定广东北江法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年7月31日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“（一）吴松霖右踝关节活动功能部分障碍与本次意外事故存在直接因果关系。（二）吴松霖右内踝骨折伴踝关节功能障碍评定为十级伤残。”对上述鉴定意见，鸿润生态园表示存疑，但不申请重新鉴定。吴松霖是非农业户口人员，其在韶关市丽江物业服务有限公司任职项目经理，双方签订了劳动合同，约定工资为每月3577元。吴松霖在诉讼中提交了用人单位出具的证明，用以证实其每月工资3650元，住院治疗请假65天，公司扣发工资7908.33元。吴松霖还提供了当天活动组织者韶关市万通房地产有限公司及证明人严杏珍、杨某、林小静出具的证明，用以证实吴松霖在2015年1月17日在鸿润生态园玩空中飞索活动项目，着地时脚踩在沙堆上受伤的事实。鸿润生态园对上述证明的效力不予确认。
又查明：鸿润生态园提供了一份太平洋保险公司的公众责任险保险单，用以证实其从事经营活动或自身业务活动因过失导致意外事故投保了保险。本案诉讼中，经向吴松霖释明，吴松霖表明不申请追加太平洋保险公司为本案共同被告；鸿润生态园亦确认若其在本案中承担责任，将另行向保险公司追偿解决。
原审法院认为：吴松霖主张在鸿润生态园游玩活动中受伤，要求鸿润生态园进行赔偿，该活动由鸿润生态园提供游玩服务，韶关市万通房地产有限公司已经代吴松霖交付了服务费用，双方之间形成了娱乐服务合同法律关系，本案应属于娱乐服务合同纠纷。本案中，双方争议的焦点为：一、吴松霖是否在鸿润生态园游玩中受伤；二、鸿润生态园应否承担赔偿责任。关于吴松霖是否在鸿润生态园游玩中受伤的问题。吴松霖于2015年1月17日在鸿润生态园游玩，并支付了相关的费用，双方对该事实均予以确认。吴松霖主张在游玩活动中受伤，提供了当天活动结束后，吴松霖遂返回韶关市区，在市中医院放射科检查报告单及X光片等证据，可以证实吴松霖于参加活动当天右脚内踝骨折的事实。至于其是否在鸿润生态园活动时受伤，吴松霖提供了活动组织者韶关市万通房地产有限公司及证明人严杏珍、杨某、林小静的证明证实，吴松霖并未证实其与证明人之间是否存在利害关系，亦未申请证人出庭作证，故对于该证明效力，不予采信。但从鸿润生态园确认于事发后两天即吴松霖住院当天，其工作人员已经联系吴松霖了解受伤及治疗的事实，从参加活动结束后吴松霖返回韶关遂到医院检查的情况，该事件情况是持续发生的，而且经韶关市北江司法鉴定所鉴定吴松霖受伤与本次意外事故存在直接因果关系，据此，对于吴松霖主张在鸿润生态园游玩时导致右脚受伤，予以采信。鸿润生态园辩称吴松霖并非在该处受伤，但未提供证据反驳吴松霖的主张，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由鸿润生态园承担举证不能的法律后果。关于鸿润生态园应否承担赔偿责任的问题。依照《中华人民共和国消费者权益保障法》第七条：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第十一条：“消费者因购买使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第三十五条第三款：“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”第四十一条：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，吴松霖要求鸿润生态园承担赔偿责任，予以支持，但应据实计赔。1、医疗费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，吴松霖主张医疗费4090.45元，其中请私人中医费用为1500元，没有医疗机构出具的正规医疗收费票据证实，不予采信。剩余医疗费2590.45元，提供了医疗收费票据证实，予以确认。2、误工费。吴松霖于2015年1月17日受伤，住院28天，出院后全休37天，2015年7月31日定残，其不存在定残前持续误工的情形，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，依照医嘱证明，吴松霖误工天数应为65天，其已经提供证据证明事发前在韶关市丽江物业服务有限公司任职项目经理，双方签订的劳动合同约定工资为每月3577元，受伤期间单位扣发了工资，故其误工费应为7750.17元（3577元／月÷30天×65天）。吴松霖主张误工费7908.33元，超过部分，不予支持。3、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，吴松霖住院期间1人陪护，其未提供证据证实护理人员收入情况，应按照当地护工劳务报酬标准每天100元计算，吴松霖护理费应为2800元，其主张护理费3360元。超出部分，不予支持。4、住院伙食补助费。吴松霖住院28天，其主张住院伙食补助费按每天50元计算，共1400元，在法定计赔标准范围内，予以支持。5、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，吴松霖为非农业户口人员，其因本案事故构成十级伤残，残疾赔偿金应为65197.4元（32598.7元×10%×20年），吴松霖主张残疾赔偿金65000元，在法定计赔标准范围内，予以支持。6、精神损害抚慰金。因吴松霖与鸿润生态园形成娱乐服务合同法律关系，本案属于娱乐服务合同纠纷，并非侵权之诉，吴松霖在本案中主张精神损害抚慰金5000元，没有法律依据，不予支持。综上，上述各项赔偿款合计79541元（取整数至元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保障法》第七条、第十一条、第三十五条、第四十一条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，于2015年10月16日作出（2015）韶曲法民一初字第682号民事判决：一、鸿润生态园（经营者：朱酬和）于判决生效之日起七日内赔偿吴松霖79541元。二、驳回吴松霖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1047元，由吴松霖负担153元，鸿润生态园负担894元。
鸿润生态园不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，这主要体现在：原审法院认为鸿润生态园未对工作人员事发后了解吴松霖伤情及治疗情况的问题进行合理解释，故而认定吴松霖右脚受伤是在鸿润生态园玩空中飞索项目造成的，鸿润生态园认为缺乏事实基础。出院记录显示，医生向吴松霖了解的情况是：患者非工作期间行走时不慎跌伤致右踝关节疼痛，并不是在鸿润生态园玩空中飞索项目碰伤，吴松霖没有理由向医生隐瞒相关事实。同时，并不排除吴松霖是当天公司组织活动完后另行跌伤，假如吴松霖真是在公司组织的活动中受伤，也应该进行工伤认定及索赔，而不是凭鸿润生态园本着对客户负责任的态度问候询问时就私下录音进而作为向鸿润生态园要求赔偿的证据。鸿润生态园对原审法院认定吴松霖伤情一定就是在鸿润生态园处造成存在异议，吴松霖当时伤情如果真的严重，向鸿润生态园人员要求去医院检查的话，鸿润生态园相关负责人是会陪同去医院检查的，而不会放任其不管不顾。因吴松霖有录音，而鸿润生态园确实又没有实际证据证实吴松霖不在鸿润生态园处受伤或确实在鸿润生态园轻微扭伤然后行走时不慎再次跌伤。即使认定鸿润生态园负有责任也应是同等责任或者次要责任，并且鸿润生态园经营多年，每月接待游客数量巨大，在组织游玩空中飞索项目时都有工作人员指导和讲解注意事项并协助游客安全完成该娱乐项目，该项目安全性极高，除吴松霖诉称在此受伤外，鸿润生态园尚未遇到类似情况，故吴松霖受伤不能单纯的认定鸿润生态园负全责，应是同等责任或者次要责任。综上，鸿润生态园请求二审法院撤销原审判决，依据事实和法律，作出合法公正的判决。
吴松霖答辩称：1、鸿润生态园谎称不清楚吴松霖在鸿润生态园游玩时发生受伤和骨折的事情，并且说事发后没有告知鸿润生态园，这种谎言根本站不住脚。有人证和物证证明吴松霖在鸿润生态园游玩时发生脚受伤和骨折的事情，而且吴松霖工作人员是知晓这件事情的。（1）参加当日一日游的韶关市万通房地产有限公司（以下简称万通公司）和韶关市丽江物业服务公司（以下简称丽江物业）员工都看到和知道这件事情。一审中，万通公司和丽江物业都以公司的名义为吴松霖做了证明；参加一日游的个人也为吴松霖的做了证明；在二审期间，吴松霖将申请一位以上参加当日一日游的人出庭作证，证明吴松霖在鸿润生态园游玩时受伤的事情。（2）飞索现场的鸿润生态园工作人员亲眼目睹吴松霖在玩飞索返程着陆时脚撞地受伤的事实。事发后，在鸿润生态园服务台前，吴松霖得到鸿润生态园人员工敷冰块和搽药油治疗，这些工作人员也知道吴松霖受伤的事情；相反，如果鸿润生态园要证明吴松霖不是在鸿润生态园游玩时受伤，完全可以提供当天鸿润生态园道路上和服务台前录像予以证明。（3）鸿润生态园的员工曾经向吴松霖了解伤情、治疗情况和费用。事发后第三天，鸿润生态园的部门陈经理和一名姓姚的财务致电吴松霖，了解吴松霖伤情、治疗情况和治疗费用；如果鸿润生态园不知道吴松霖受伤，鸿润生态园的员工不会向吴松霖了解这些情况。显然，鸿润生态园是知道吴松霖在鸿润生态园游玩时受伤的事情。另外，有几段吴松霖与鸿润生态园相关人员的电话通话录音，也能证明鸿润生态园是知道吴松霖在鸿润生态园游玩受伤和骨折的事情。（4）报警回执也证明吴松霖在鸿润生态园游玩时受伤的事实。（5）韶关市中医院检查结果：吴松霖右脚踝骨折。当晚，吴松霖返回韶关市区后，到韶关市中医院做了X光照片检查，结果是右脚踝骨折，有医院诊断证明和X光照片证明（诊断证明在一审中开庭以后提交了原件）。2、吴松霖的伤残鉴定是经鸿润生态园的代理人冯国祥同意，在原审法官见证下抽签决定的，它从韶关市的四家司法鉴定单位中选取，结果选中广东北江司法鉴定所；现在，鸿润生态园不承认以上这些，提出要另选有资质机构再做鉴定。鸿润生态园这种不负责任，出尔反尔的做法，吴松霖不予接受。综上所述，鸿润生态园的上诉没有证据，没有依据，请求二审法院依法驳回鸿润生态园的上诉请求，维持原判。
二审期间，吴松霖申请万通房地产公司职员郭某、丽江物业员工杨某出庭作证。两人均称当天与吴松霖一起在鸿润生态园游玩，吴松霖在参与飞索项目时受伤。鸿润生态园飞索项目设施附近没有任何明显的告知危险和注意事项的提示。鸿润生态园向本院申请对吴松霖的伤残等级申请重新鉴定。吴松霖不同意重新鉴定。
本院认为：本案系娱乐服务合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、吴松霖是否在接受鸿润生态园提供的娱乐服务中受伤。二、鸿润生态园是否全部承担吴松霖的损失。
一、吴松霖是否在接受鸿润生态园提供的娱乐服务中受伤的问题。吴松霖对其主张的事实提供了证人郭某、杨某，两人均证实吴松霖是在参加鸿润生态园经营的飞索项目时受伤。而且吴松霖在离开鸿润生态园后，当天即前往韶关市中医院检查和接受治疗，这一时间间隔较短，结合郭某、杨某的证言，吴松霖所提供的证据对其主张的事实已经形成高度的盖然性，而鸿润生态园未提供其他相反的证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，本院采纳吴松霖主张的事实，即吴松霖是在接受鸿润生态园提供飞索项目服务时受伤。
二、鸿润生态园应否全部承担吴松霖的损失。虽然鸿润生态园在二审期间申请对吴松霖的伤残等级重新鉴定，但在一审期间，对广东北江法医临床司法鉴定所出具的鉴定报告进行质证时，鸿润生态园已经明确表示不申请重新鉴定，根据民事诉讼禁止反言的诉讼规则，本院对鸿润生态园的申请不予准许，故原审法院认定吴松霖的损失为79541元并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国消费者权益保障法》第七条、第十一条、第三十五条第三款、第四十一条的规定，提供经营性服务的经营者，应当在提供服务中保障消费者的人身、财产安全，消费者在接受该服务过程中受损的，应首先推定经营者存有过错，应对消费者的损失承担赔偿责任。如经营者能证实其已经尽到安全保障义务和提示义务，可以减轻或免除经营者赔偿责任。本案中，鸿润生态园未提供证据证实其在提供飞索项目时已经尽到应有的安全保障义务和告知义务，故原审法院判令鸿润生态园承担全部赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。鸿润生态园的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国消费者权益保障法》第七条、第十一条、第三十五条第三款、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2094元，由韶关市鸿润生态园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 朱应麟
代理审判员 刘 茜
二〇一六年二月十三日
书 记 员 封慧敏
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