广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗黄法刑初字第389号
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人谢某，绰号：熊猫，男，1978年7月16日出生，汉族，出生地四川省浦江县，文化程度初中，农民。因本案于2014年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。
被告人黄某，绰号：光头，男，1972年9月10日出生，汉族，出生地广东省普宁市，文化程度小学，农民。因本案于2014年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。
广东省广州市黄埔区人民检察院以穗埔检刑诉（2014）317号起诉书指控被告人谢某、黄某犯贩卖毒品罪，于2014年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行审理。广东省广州市黄埔区人民检察院指派代理检察员黄媛媛出庭支持公诉，被告人谢某、黄某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年3月26日下午，徐某在本区先后使用固定电话、手机与被告人谢某取得联系，约定由被告人谢某带领其到增城市新塘镇港口大道“XX旅店”内找被告人黄某购买毒品，同时由被告人谢某联系被告人黄某到上述旅店内进行毒品交易。随后，被告人谢某带领徐某到达上址，但因被告人黄某未按时到达，被告人谢某遂以100元的价格向徐某贩卖自己所持有的毒品1小包（净重0.46克，检出甲基苯丙胺成分），后被公安人员人赃并获。随后，被告人谢某协助公安人员抓获前往上述旅店205房进行毒品交易的被告人黄某，并从被告人黄某身上缴获毒品9小包（净重7.45克，检出甲基苯丙胺成分）。综上，被告人谢某贩卖毒品甲基苯丙胺共计7.91克，被告人黄某贩卖毒品甲基苯丙胺共计7.45克。
对于上述指控，公诉机关出示了被告人谢某和黄某的供述、徐某等证人的证言、辨认笔录、鉴定意见、电话通话清单、搜查及扣押材料、归案经过以及现场监控录像等证据证实，据此认为，被告人谢某、黄某的上述行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，应以贩卖毒品罪追究其二人的刑事责任，其中被告人黄某是主犯，被告人谢某是从犯及有立功表现，建议对被告人谢某判处一年六个月以下有期徒刑并处罚金，对被告人黄某判处三年以上五年以下有期徒刑并处罚金。
被告人谢某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其贩卖毒品的数量应为0.46克，其余毒品是从黄某身上缴获的，不应计入其贩卖的数量。
被告人黄某对公诉机关指控的事实和罪名有异议，辩称其身上携带的毒品是用于自己吸食，并非用于贩卖，当时是谢某叫其过去的，但不知道什么事。
经审理查明：2014年3月26日下午，徐某在本区电话联系被告人谢某购买500元毒品，双方约定由被告人谢某带领徐某到位于增城市新塘镇港口大道的XX旅店内找被告人黄某购买毒品。被告人谢某与徐某见面后，电话联系被告人黄某到上述旅店205房内进行毒品交易，并带领徐某到上址等待。其后，因被告人黄某尚未到达，徐某欲离开，被告人谢某遂以100元的价格向徐某贩卖自己所持有的毒品1小包（净重0.46克，检出甲基苯丙胺成分），被公安人员现场人赃并获。被告人谢某随即向公安人员如实交代上述事实，并配合公安人员电话联系被告人黄某，后经其指认，公安人员在上述旅店门口抓获被告人黄某，并从被告人黄某身上缴获毒品9小包（净重7.45克，检出甲基苯丙胺成分）。
上述事实，有经过当庭质证、认证的控方提供的下列证据所证实：
1、到案经过，证实被告人谢某于2014年3月26日被公安机关现场抓获，其后协助公安人员在XX旅店门口抓获被告人黄某。
2、搜查笔录及扣押物品清单，证实公安机关当场从被告人谢某身上缴获毒品1包及三星GT-S7562型手机1部，从被告人黄某身上缴获毒品9包及苹果4S型手机1部。
3、电话通话清单，证实被告人谢某案发时分别与证人徐某、被告人黄某电话联系的情况。
4、现场检测报告书，证实被告人谢某、黄某案发当天的尿液检测样本中甲基安非他明均呈阳性。
5、证人徐某的证言，证实：2014年3月26日16时许，其打电话给一个四川籍男子说想购买500元冰毒。那个男子说他手里没有，但可以找一个叫“光头”的朋友拿，并叫其到新塘镇奥莎百货找他。16时30分左右，其在新塘奥莎百货与一名穿黑衣服的瘦小男子见了面。其跟他说要买500元的冰毒，那个瘦小男子用他的手机打了一个电话，他要电话里的人送500元的冰毒到新塘镇港口大道XX旅店。之后其就跟着那个瘦小男子去了增城新塘港口大道的XX旅店205房。进房间后，发现房间内还有两名男子，其中一名男子问来干什么，瘦小男子回答说找“光头”拿货，那人说“光头”不在，其就在房间里等。等了几分钟后，其跟那个瘦小男子说在一楼的门口等就从房间出来，瘦小男子也跟着走了出来。瘦小男子说“光头”还没有来，但他现在身上有一小包货，问其要不要。其说要，他就从裤袋里拿出一小包用塑料袋装着的冰毒，其给了他100元。交易完毕后，瘦小男子刚走到XX旅馆门口旁边就被民警抓获。经辨认，证人徐某指认出被告人谢某就是贩卖毒品给其的男子；证人张某就是在XX旅馆205房内的其中一名男子。
6、证人张某的证言：2014年3月26日16时许，其去新塘XX旅馆205房找朋友阿彬，刚进入房间不久，就看见“熊猫”带着一名胖子进来，他说来找“光头”拿货。因为其曾欠了“熊猫”100元，“熊猫”向其要钱，其说没有，大家就吵了几句，然后“熊猫”和那名男子离开了。几分钟后，“光头”上来找“熊猫”，其问“光头”什么事，“光头”说急着送货给熊猫。之后，其先离开205房间站在XX旅店门口，“光头”不久也跟着下来和其一起站在路边等着，他在等“熊猫”过来收货。后来，民警到场把其和“光头”抓住。其说的“货”就是毒品冰毒。前几天的两个晚上，其和阿彬一起向“光头”买了两次冰毒，分别是140元、100元。“光头”所卖的毒品是放在一个“王老吉”的浅绿色铁盒里的，那个铁盒跟“光头”被抓时掉在地上的铁盒一样。经辨认，证人张某指认出被告人黄某就是在XX旅店门口等“熊猫”过来取货时被抓获的“光头”；被告人谢某就是在XX旅店205房内找“光头”买货的“熊猫”。
7、证人胡某的证言，证实：2014年3月26日16时左右，徐某通过电话联系向一名男子买500元冰毒，对方说现在手上没货，叫徐某去增城市新塘奥沙百货。之后，那名男子带徐某进入XX旅店。过了十几分钟，徐某和那名男子从旅店出来，那名男子搭一辆摩托车往港口大道南走，其和梁某就上前将该男子抓获，并在他身上搜出一张面值100元的人民币。该男子自称谢某，供认其刚才贩卖了一小包毒品，还称已让一名叫“光头”的男子送毒品来卖，现在愿意配合抓获“光头”。后谢某按其要求电话联系“光头”，“光头”问谢某在哪里，谢某问货送过来没有，“光头”说有，谢某就叫他到XX旅店205房等。这时谢某看见“光头”站在XX旅店门口的马路边，就指出那名正在接电话的男子就是“光头”，于是其和同事将“光头”抓获，站在“光头”旁边的另一名男子撒腿就跑，很快也被抓获。
8、证人梁某的证言，证实：2014年3月26日16时许，其协助民警到新塘港口大道的XX旅馆抓捕毒贩。在XX旅馆门口等了十几分钟后，嫌疑人从旅馆出来搭一辆摩托车往港口大道南走，其和民警就立即将摩托车截停，将嫌疑人抓获。后来民警对那名嫌疑人盘查，嫌疑人真名叫谢某，供认了其刚才贩卖一小包毒品的事实，还说他愿意配合抓获一名叫“光头”的上线。16时48分左右，谢某电话联系到“光头”，“光头”问谢某在哪里，谢某就问“光头”货送过来了没有，“光头”说有，谢某叫“光头”到XX旅店205房等。到了XX旅馆附近，谢某指认说站在XX旅店门口马路边正在打电话的男子就是“光头”，于是民警将“光头”抓获。站在“光头”旁边的一名男子忽然撒腿就跑，民警很快也就将那名逃跑的男子抓获。
9、被告人谢某的供述及辩解：2014年3月26日16时许，一个男子通过电话联系说要500元的冰毒，叫其帮他送到南岗去。其就叫他到新塘太阳城酒店后面奥莎百货，其可以带他去海关大道水电一局对面的XX旅店去找“光头”拿冰毒。16点25分，其在奥莎百货门口跟那个男子见了面，然后打电话给“光头”，说有人要拿500元的冰毒，让他送到XX旅店205房去。“光头”叫其先去XX旅店205房等，他一会儿就送过去。于是其带那个男子到了XX旅店205房，当时房里只有“阿强”和“阿兵”正在用追龙的方式吸食冰毒。“阿强”问其来干什么，其说带人来找“光头”拿货。因为“阿强”也吸毒，他知道拿货是买冰毒的意思。在房间里面等了一会儿，那个男子急着要走，其怕他走了，就跟他说，“光头”还没有来，其身上只有一小包冰毒，问他要不要。那个男子用100元买了其的毒品后，说要先走，等下再来。其陪着他走出了旅店的大门，感觉好像有便衣警察，于是坐摩托车想逃跑，刚走几十米就被警察抓获。之后，其向警察供认了贩卖毒品的事实，并按照警察的要求电话联系“光头”。其问“光头”现在哪里东西（冰毒）拿过来没有“光头”说他就在XX旅店门口，其叫他去205房，其马上就到。警察开车带其去到XX旅店门口，将还站在旅店门口的“光头”抓住。当天上午11点多，“光头”带着其和“老表”、“阿建”去XX旅店，由“光头”出钱，“阿建”拿身份证登记，开了205房用来打牌和吸食冰毒。其所卖的那包冰毒，就是昨天在朋友那里没吸完放在身上的。经辨认，被告人谢某指认出被告人黄某就是答应送冰毒来的“光头”；证人张某就是在XX旅店205房吸食冰毒的“阿强”。
10、被告人黄某的供述及辩解：2014年3月26日下午16时许，其接到“熊猫”的电话说他想买冰毒，问其有没有，还问500元能买多少。其说不清楚，要问问才知道。“熊猫”让其到增城XX旅店205房见面。其去到XX旅店205房，发现“熊猫”不在，只有“阿强”和“阿兵”在房内。“阿强”说“熊猫”刚走，其就离开205房，“阿强”也跟着一起来到旅店一楼。其在旅店门口打电话给“熊猫”，他问其在哪里，其说在XX旅店门口。没多久，两名便衣警察从一辆吉普车上下来将其抓住，其不想被抓就拼命反抗，这时放在裤袋里的一个用来装冰毒的王老吉牌润喉糖铁盒掉了在地上，被警察收缴了。“阿强”也被便衣警察抓住。XX旅店205房是当天早上和“熊猫”、“老阿钟”一齐为了打牌去开的，房费由其支付。被缴获的冰毒是其留着自己吸食，不是准备贩卖给“熊猫”的。因为“熊猫”早上跟其打过牌，发现其身上有冰毒，所以才会找其买冰毒。经辨认，被告人黄某指认出被告人谢某就是打电话问其500元能买多少冰毒的“熊猫”；证人张某是一起被抓的“阿强”。
11、化验检验报告，证实被告人谢某被缴获的毒品净重0.46克，被告人黄某被缴获的毒品净重7.45克，均检出甲基苯丙胺成分。
12、作案现场及赃物、作案工具照片，证实案发的现场情况。
13、案发现场监控录像，证实案发时被告人谢某和证人徐某进出XX旅店房间的情况。
关于被告人谢某提出从被告人黄某身上缴获的7.45克毒品不应计入其贩卖毒品数量的辩解意见，经查，被告人谢某得知证人徐某需要购买500元毒品后，主动联系被告人黄某提供毒品，从而促成双方买卖毒品的合意，其后又将证人徐某带至交易地点并负责联络，实际参与了毒品交易的过程，根据上述行为，足以认定其具有伙同被告人黄某贩卖毒品的共同犯罪故意并实施了具体的犯罪行为，依法应承担相应的刑事责任。至于犯罪数量的认定，根据现有证据尚不能明确毒品的具体重量，参考被告人谢某以100元向证人徐某贩卖毒品0.46克的交易价格，从被告人黄某身上缴获的7.45克毒品的交易价格显然大大超过500元，多出部分并非用于贩卖给证人徐某，即超出了被告人谢某贩卖500元毒品给证人徐某的共同犯罪故意，在认定被告人谢某的犯罪数量时应酌情考虑。
关于被告人黄某提出其不构成贩卖毒品罪的辩解意见，经查，根据被告人谢某的供述和证人徐某、张某的证言以及搜查材料等证据，足以证实被告人黄某根据被告人谢某的联系携带毒品到XX旅店欲予以贩卖的事实，其为达到贩卖毒品的目的将毒品带至交易地点的行为，完全符合贩卖毒品罪的特征，应以该罪定罪处罚。关于毒品数量的认定，根据前述分析，被告人黄某被缴获的毒品数量超过其向证人徐某贩卖500元毒品的数量，但根据司法实践及相关规定，被告人被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，即缴获的7.45克毒品均应认定为被告人黄某实施贩卖毒品犯罪的数量，同时鉴于被告人黄某有吸食毒品的情节，量刑时可酌情考虑。故对被告人黄某提出的上述辩解意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人谢某、黄某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪，其中被告人谢某贩卖毒品不满7克，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，被告人黄某贩卖毒品7克以上不满10克，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人谢某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人谢某、黄某在共同贩卖毒品的过程中，由被告人黄某提供毒品进行交易，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人谢某居间联系，并将买主带至交易地点，帮助被告人黄某实施贩卖行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。该共同犯罪中，被告人谢某、黄某已着手实行犯罪，但因购毒人员已离开，属意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人谢某被抓获后能坦白交代犯罪事实，并协助公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。综合上述情节，并考虑到涉案毒品已被缴获，未流入社会造成实际危害，本院决定对被告人谢某从轻处罚、对被告人黄某减轻处罚。公诉机关提出的对被告人谢某的量刑建议，能够体现罪责刑相适应的原则，本院予以采纳；对被告人黄某的量刑建议，因未考虑本案实际未交易情节，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十三条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年3月26日起至2014年11月25日止），并处罚金一千元（罚金在本判决生效次日起十日内缴清）。
二、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年3月26日起至2016年3月25日止），并处罚金二千元（罚金在本判决生效次日起十日内缴清）。
三、扣押的毒品10包（共重7.91克，含甲基苯丙胺成分）及作案工具三星GT-S7562型手机1部、苹果4S型手机1部，均予以没收（上述物品暂存于广州市公安局黄埔区分局，由该局代为执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
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审 判 长 张 茵
代理审判员 姜 莉 莎
人民陪审员 冯 焕 金
二〇一四年八月二十日
书 记 员 张吉静附本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分钟意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。