浙江省绍兴市上虞区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙0604行初23号
原告杜梁，男，1968年5月1日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处。住所地绍兴市上虞区曹娥街道舜江西路***号。
负责人王飞军，主任。
委托代理人杨雪莹，浙江五洋联合律师事务所律师。
委托代理人王立，绍兴市上虞区曹娥街道办事处工作人员。
原告杜梁诉被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处行政强制一案，于2018年1月30日向本院提起行政诉讼。本院即日立案后，于2018年2月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。原告杜梁，被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处委托代理人杨雪莹、王立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年5月9日，被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处组织人员强制拆除了原告杜梁2006年建造的1间二层半楼房的屋顶。
原告杜梁诉称，原告家庭人口4人，1983年建造1间二层半楼房，2003年领取房屋所有权证，建筑面积为66.84平方米，1996年在主房边上建造1间24.95平方米的小屋。因多年多次申请建房不批，后由于住房不够，2006年原告拆了小屋又建造1间二层半楼房，2间二层半楼房建筑面积为144平方米。征拆部门认定原告房屋合法面积为91.72平方米，86.8平方米为违法建筑。2017年5月9日上午，被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处组织人员强制拆除了原告2间主房中其中1间的屋顶。原告认为被告在强制拆除前，事实未调查清楚，适用法律错误，原告的房屋建于2006年，被告却适用2010年10月1日实行的《浙江省城乡规划条例》进行查处；并且强制拆除程序违法，在拆除过程中未作出行政强制决定，未张贴公告，未告知原告有陈述、申辩及申请行政复议和提起诉讼等权利。同时根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。被告现对原告建造多年的房屋进行查处强拆，已经超过行政处罚二年的期限。根据相关规定原告2006年建造的房屋，符合农村建房“一户一宅、面积法定”原则，可以依法确权。综上，被告的强制拆除行为事实不清，程序违法，适用法律错误。原告为依法维权，向法院提起诉讼，请求法院依法确认被告行政强制拆除行为违法。
原告杜梁在举证期限内向本院提交了以下证据：1、户口簿复印件，证明原告家庭人员为4人。2、照片一份，证明绍兴市上虞区综合行政执法局于2017年4月28日作出责令（限期）改正通知书，并张贴在原告家门口的事实。3、照片十八份，证明原告房屋被强制拆除的事实。4、房屋所有权证复印件，证明原告于2003年12月11日领取房屋所有权证，房屋建筑面积为66.84平方米。
被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处辩称，原告未经审批私自建造1间二层楼房，属于违法建筑。被告经过对建筑违法性的确认，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，被告于2017年4月28日向原告作出责令限改拆除决定书，要求原告于2017年4月30日前自行拆除，在限期内不拆除将实施强制拆除符合法律规定。根据《浙江省城乡规划条例》第六十条的规定，被告作为基层人民政府，对未经审批的建筑物、构筑物有依法查处的职责。由于原告未按期拆除违法建筑，被告依法实施强制拆除适用法律法规正确，程序合法。原告起诉理由缺乏证据，依法不能成立，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处在举证期限内未向本院提交证据。
经庭审质证，原告提供的证据1，被告对真实性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关联。原告提供的证据2、3、4，被告均无异议。
由于被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处在举证期限内未向本院提交证据，也无逾期提交证据的正当理由，视为放弃举证权利。
本院对上述证据认证如下：
原告提供的证据1，被告质证意见成立，本院予以采纳。原告提供的证据2、3、4，被告无异议，本院予以认定。
经审理查明，原告杜梁原有1间二层半楼房，2003年12月11日领取房屋所有权证，建筑面积为66.84平方米。原告自述1996年在原有1间二层半楼房边建造1间24.95平方米的平屋，2006年将平屋拆除又建造1间二层半楼房，1996年、2006年建造的房屋均未办理建房审批手续。2017年4月28日绍兴市上虞区综合行政执法局向原告作出责令（限期）改正通知书，认定原告在主房边违建房屋，责令原告于同月30日前自行拆除违法建筑，并将该通知书张贴在原告家门口。原告未在2017年4月30日前自行拆除违法建筑。被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处未向原告作出行政强制决定，未经书面催告及公告，限期原告自行拆除，即于2017年5月9日组织人员强制拆除了原告2006年建造的1间二层半楼房的屋顶。在强制拆除过程中，被告未告知原告其享有陈述、申辩的权利，也未告知原告享有申请行政复议及提起行政诉讼等权利。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据；”“被告应在收到起诉书副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和依据的规范性文件，并提出答辩状。”被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处在法定举证期限内未提交作出被诉行政行为的证据、依据，视为作出行政行为主要证据不足，应予以撤销。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政决定。当事人在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼的，且未在行政机关决定的期限内履行义务的，行政机关应书面催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处在强制拆除涉案违法建筑过程中，未作出行政强制决定，未履行书面催告、公告程序，也未告知原告享有陈述、申辩权，更未告知其享有申请行政复议或提起行政诉讼等权利，明显违反法定程序，应予以撤销。鉴于被告的拆除行为不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除行政行为违法的诉讼请求，本院予以支持。因强制拆除违法建筑属于行政强制行为而不是行政处罚，故不受《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的行政处罚二年追责时效的限制，原告提出现被告处置其建造多年的房屋已超过二年行政处罚期限，无权再进行强制拆除的观点不能成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条第（一）、（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处于2017年5月9日强制拆除原告杜梁1间二层半楼房屋顶的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。邮编312000，逾期不缴，按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 王志芬
人民陪审员 项新法
人民陪审员 徐新灿
二〇一八年三月六日
书 记 员 徐淑娜
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附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
(二)适用法律、法规错误的；
(三)违反法定程序的；
(四)超越职权的；
(五)滥用职权的；
(六)明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。