陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑终35号
原公诉机关西安市新城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵朋可，男，1979年1月4日出生于河南省巩义市，汉族，小学文化，西安市华清路西北五金机电批发市场东排307号西安环鸿电线电缆有限公司法定代表人，户籍所在地巩义市，住西安市新城区。2016年8月5日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被西安市公安局新城分局刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
西安市新城区人民法院审理新城区人民检察院指控原审被告人赵朋可犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年12月20日作出（2016）陕0102刑初668号刑事判决。被告人赵朋可不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭审理了本案，西安市人民检察院指派检察员钟志光出庭履行职务，上诉人赵朋可到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月起，被告人赵朋可以明显低于市场正品30%到40%的价格大量购进明知是假冒正泰品牌的电线、断电器和假冒津成品牌的电线存放于自己位于西安市新城区西北五金机电批发市场东排307号的“正泰电线电缆”销售部和西安市新城区西北五金机电批发市场西13排3楼的库房内，并对外销售。2016年8月5日上午10时许，民警在其库房和店铺内查获假冒浙江正泰电器股份有限公司正泰牌不同型号的电线共计521盘、假冒不同型号的正泰牌小型断电器1016个（以上物品经浙江正泰电器股份有限公司鉴定全部为假冒该公司的产品，正品批发价共计人民币75405.46元）、假冒天津津成电线电缆有限公司的电线共计2438盘（经天津津成电线电缆有限公司鉴定全部为假冒该公司的产品，正品批发价共计人民币358952元），被侵权产品价值共计人民币434357.46元。上述事实，有被害单位浙江正泰电器股份有限公司的举报函、委托人高荣某的报案材料和陈述、被害单位天津津成电线电缆有限公司委托人李晏垒的报案材料和陈述、立案决定书、抓获经过、查获记录、扣押清单、浙江正泰电器股份有限公司及天津津成电线电缆有限公司营业执照副本复印件、“正泰”、“津成”商标的商标注册证及相关手续、国家工商行政管理总局认定驰名商标的批复、国家强制性产品认证证书、生产许可证、鉴别报告书、价格证明、证人董某的证言及被告人赵朋可的供述等证据证实，据此，原审法院认为，被告人赵朋可违反国家商标管理法规，非法销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公安机关从被告人赵朋可处缴获的假冒注册商标的“正泰牌”“津成牌”电线电器产品，货值金额为人民币434357.46元，均系其待售产品，应认定其行为属犯罪未遂，且被告人赵朋可归案后能如实供述其销售假冒注册商标商品的犯罪事实，属坦白，可对其依法从轻处罚。遂根据被告人赵朋可的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款之规定，以被告人赵朋可犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金人民币二十万元；查获的假冒各种型号的“正泰牌”电线五百二十一盘，小型断电器一千零一十六个、“津成牌”电线二千四百三十八盘，由扣押机关依法予以没收。
被告人赵朋可上诉称原审判决认定涉案电缆价值不清，被害厂家和本案有利害关系，其出具的证明具有极强的倾向性，违反了证据客观性和合法性的要求，以被害厂家出具的证明金额对其判处刑罚证据不足，违反了最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条“公安人员、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定”的规定，一审判决量刑有重，请求对其从轻判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人赵朋可犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，有经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认:
1、被害单位浙江正泰电器股份有限公司、天津津成电线电缆有限公司委托人的报案材料和陈述，证明他们发现西安市华清路西北五金机电批发市场东排307号的正泰电线电缆西安环鸿电线电缆有限公司假冒其公司的电线及小型断路器，遂报案。
2、公安机关的立案决定书、抓获经过证明了案件的由来和审理过程。
3、查获记录、扣押决定书、扣押清单，证明侦查机关在赵朋可处查获正泰牌各型电线521盘、各型断路器1016个；津成牌各型2438盘。
4、鉴别报告书，证明经浙江正泰电器有限公司、天津市津成电线电缆有限公司鉴定现场查获的上述电线、断路器均非二公司产品。
5、价格鉴定书及扣押清单，证明被查扣的正泰牌电线、断电器按照批发价价值75405.46元，被查扣津成牌电线按照批发价价值358952元，以上共计434357.46元。
6、指认现场笔录及照片，证明被告人赵朋可对其出售存放赃物的商店和仓库予以指认。
7、浙江正泰电器股份有限公司营业执照副本复印件、国家工商行政管理总局认定“正泰”商标为驰名商标通知、商标图样及注册证、注册商标变更证明、核准商标转让证明、商标续展申请受理通知书、商标续展注册证明；天津津成电线电缆有限公司营业执照副本复印件、商标使用许可合同、国家工商行政管理总局商标局天津津成电线电缆有限公司商标使用许可合同备案通知书、核准续展注册证明、注册商标变更证明及核定使用商品、国家工商行政管理总局认定太原市津成电线电缆有限公司电缆商品上的“津成”商标为驰名商标的批复、国家强制性产品认证证书及生产许可证。
8、西安环鸿电线电缆有限公司营业执照、工商登记资料、税务登记证，证明该公司系有限责任公司，成立于2010年5月，法定代表人为赵朋可，住所地为西安市新城区华清东路188号西北五金市场东排307号，正常年检。
9、西安环鸿电线电缆有限公司开具的26张增值税发票。
10、西安环鸿电线电缆有限公司和西安永康财务咨询公司代理记账委托合同和证人黄某的证言，证明永康财务咨询公司从2010年6月开始给西安环鸿电线电缆有限公司代理记账，2015年西安环鸿电线电缆有限公司申报销售金额100666.8元，2016年是56066.03元，公司按照无票收入给税务局申报。西安环鸿电线电缆有限公司交税830余元。
11、户籍证明，证实被告人赵朋可犯罪时已达刑事责任年龄。
12、证人董某的证言，证明他在赵朋可店里打工时赵朋可曾告诉他店里有假冒津成牌电缆和正泰牌电缆。
13、被告人赵朋可供述，他于2011年4月至今在西安市华清路西北五金机电批发市场东排307号经营门店，2010年5月注册成立了西安环鸿电线电缆有限公司，没有实际出资，法定代表人是其本人，公司一直正常经营，由西安永康财务咨询有限公司按照无票收入正常申报纳税，从2015年12月开始向客户开具增值税发票。他从2015年10月按照正品价格开始销售假冒天津津成公司的产品，2016年4月开始销售假冒浙江正泰公司的电线电缆，这些假电缆没有进货发票。他的库房内除了自营的西安环鸿电线电缆外，其余都是购进的假冒正泰和津成电线电缆。2009年至2013年他从河南等地进过电线、电缆、空开、开关，他注册了一个西安环鸿牌的电线品牌，进货是代为加工的。
本院认为，上诉人赵朋可违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。对赵朋可上诉称原审判决认定涉案电缆价值不清，被害厂家和本案有利害关系，其出具的证明具有极强的倾向性，违反了证据客观性和合法性的要求，以被害厂家出具的证明金额对其判处刑罚证据不足的上诉理由，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，侵权产品无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算，一审法院在赵朋可销售侵权产品的价格无法查清的情况下，以厂家出具的批发价计算出侵权产品价格低于市场中间价且有利于上诉人赵朋可，并无不妥，故其该上诉理由本院不予采纳。惟上诉人赵朋可于2010年5月成立的西安环鸿电线电缆有限公司除本次犯罪外还有其他合法经营活动，本案系单位犯罪，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，单位犯本罪的，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑，本案对赵朋可应在三年以下处刑，一审判决对此未做考虑，应予纠正，赵朋可所提量刑有重的上诉理由，本院予以采纳。原判认定事实基本清楚，定罪准确，审判程序合法，惟量刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第三十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2016）陕0102刑初668号刑事判决中对被告人赵朋可的定罪部分、附加刑部分和第二项，即被告人赵朋可犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）及对被告人赵朋可并处罚金人民币二十万元；查获的假冒各种型号的“正泰牌”电线五百二十一盘，小型断电器一千零一十六个、“津成牌”电线二千四百三十八盘，由扣押机关依法予以没收。
二、撤销西安市新城区人民法院（2016）陕0102刑初668号刑事判决中对被告人赵朋可判处的主刑部分，即对被告人赵朋可判处有期徒刑三年六个月。
三、上诉人赵朋可犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年又六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2019年2月4日止），并处罚金人民币二十万元（判决生效后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 戚利宾
审 判 员 阿尼沙
代理审判员 裴 祎
二〇一七年四月十三日
书 记 员 李 晨