浙江省遂昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1123民初1490号
原告：余水良，男，1966年2月15日出生，汉族，住浙江省衢州市开化县。
委托诉讼代理人：朱文，衢州市平治法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：洪璐，衢州市平治法律服务所法律工作者。
被告：宏胜建设有限公司，住所地浙江省金华市义乌市稠江街道杨一村，统一社会信用代码9133078274412476X8。
法定代表人：龚红星，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵群超，浙江现代阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。
被告：遂昌县人民政府云峰街道办事处，住所地浙江省丽水市遂昌县云峰街道社后村。
法定代表人林伟华，系办事处主任。
委托诉讼代理人：潘建成，男，1970年11月30日出生，汉族，住遂昌县，系云峰街道办事处工作人员。
委托诉讼代理人：蓝大鹏，浙江开弘律师事务所律师。
原告余水良诉被告宏胜建设有限公司（以下简称宏胜公司）、遂昌县人民政府云峰街道办事处（以下简称云峰街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月13日立案受理后，先由审判员唐春萍独任审判，后依法组成合议庭，在本院公开开庭进行了审理。原告余水良及其委托代理人朱文、洪璐，被告宏胜公司委托代理人赵群超、被告云峰街道办事处委托代理人潘建成、蓝大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余水良诉称：2010年11月，被告遂昌县人民政府云峰街道办事处（原遂昌县云峰镇人民政府，以下简称“云峰办事处”）通过公开招投标将“遂昌县云峰镇墩头至门阵公路第1标段建设工程”的“路基、防护、桥涵”项目以13491163元的中标价发包给浙江万基建设有限公司承包施工。后因浙江万基建设有限公司原因，被告云峰办事处及招标办等部门于2011年9月23日同意将该工程项目改由被告义乌宏胜市政工程有限公司（以下简称宏胜公司）以13491163元价款中标和承包施工。为此，被告云峰办事处与被告宏胜公司签订了《公路工程施工合同》，合同就工程建设内容、工程数量及综合单价、质量要求、工程招标指导价与中标价、工期、付款方式等均作了明确的约定。在两被告签订《公路工程施工合同》后，被告宏胜公司于2011年9月30日将从被告云峰办事处承包的“遂昌县云峰镇墩头至门阵公路第1标段建设工程”的“路基、防护、桥涵”项目整体以“企业内部承包施工管理”方式，发包给原告具体承包施工和管理，双方约定：由原告自行组织施工、自负项目施工盈亏，被告宏胜公司在每次收到被告云峰办事处支付的工程款同时扣除向原告收取工程款的3.5%管理费用后即全部转付原告，开票税金由原告自行承担，如需要被告宏胜公司技术、管理人员临时到场协助的按1000元/天计出场费用。原告承包项目实际施工后，即自行筹措资金、安排施工人员和机械设备投入项目工程的实际施工，同时与原中标单位浙江万基建设有限公司的实际施工人徐光明结清了其前期已施工的少量工程价款及费用120万元。原告于2014年3月中旬完成了“遂昌县云峰镇墩头至门阵公路第1标段建设工程”的“路基、防护、桥涵”项目的实施（全线贯通），并上报要求验收，该项目于2014年6月11日通过项目第1、2标段的全部路基工程交工合格验收。原告完成承包施工的“遂昌县云峰镇墩头至门阵公路第1标段建设工程”的“路基、防护、桥涵”项目，根据两被告签订的《公路工程施工合同》约定，工程中标合同总价为13491163元，扣除实际施工中路基长度减少639米（合同约定路线长度为16.375千米，实际施工完成后测量路线长度为15.736千米）的工程价款，同时加上施工中实际增加的“爆破石方量、管涵数量、管涵规格变更、干砌片石档墙量、安保设施等”的工程量价款，合计工程量总价款为13750623元；另外，2015年期间应被告云峰办事处要求，原告还为被告云峰办事处在两被告签订的《公路工程施工合同》约定项目工程量外新增加实际施工工程量价款309379元，故云峰办事处共计应付工程价款为14060002元。但是被告云峰办事处仅分期分批转账支付被告宏胜公司工程款856万元，被告宏胜公司扣除3.5%管理费后分期分批转账支付原告工程款824.3万元。原告曾分别于2014年10月和2016年4月向被告宏胜公司、被告云峰办事处提交了项目工程量决算（工程量清单）资料，但被告云峰办事处却以要求扣除按《公路工程施工合同》及附件“工程量清单”约定的“废方”方量价款为由退还了原告提交其的工程量决算（工程量清单）资料，虽经原告多次向被告云峰办事处主张，但被告云峰办事处以需要讨论、研究为由予以拖延结付剩余已逾期应付的工程价款5500002元，从而导致诉讼。综上所述，原告认为：两被告之间的建设工程承包施工合同关系，以及原告与被告宏胜公司之间的企业内部项目承包施工关系都是客观存在的，两被告未按约定及时履行结付工程款的义务，显然侵害了作为项目实际施工人的原告合法权益，且已造成原告因实际承包施工而产生对外举债巨额借贷资金垫付工程施工费用、借贷利息等经济损失，故两被告理应及时支付工程款和尽早减少原告因借贷代付工程款资金的高额利息费用支出损失。故请求法院判决：一、判令被告义乌市宏胜市政工程有限公司支付原告剩余工程款人民币5324901.93元【总工程价款14060002元，具体以司法鉴定确认的工程总价款为准，扣除3.5%管理费用和已支付的工程款8243000元】；二、被告遂昌县人民政府云峰街道办事处在欠付被告义乌宏胜市政工程有限公司的工程价款人民币5500002元【总工程价款14060002元，具体以司法鉴定确认的工程总价款为准，扣除已支付的工程款8560000元】范围内对原告承担连带支付责任；三、由两被告承担本案诉讼费用。后原告将诉讼请求明确为：一、判令被告宏胜建设有限公司（原企业名称“义乌市宏胜市政工程有限公司”）支付原告余水良剩余工程款人民币4922669.13元；二、被告遂昌县人民政府云峰街道办事处在欠付被告宏胜建设有限公司的工程价款人民币5083180.44元范围内对原告余水良承担连带支付责任；三、两被告承担本案的全部诉讼、鉴定费用。庭审中，原告将新增工程量价款变更为290000元。
被告宏胜公司辩称：1.原告所述部分不属实，该工程约定项目外增加的工程本公司不知情，与本公司无关。云峰街道支付的款项答辩人均已按约定转付给原告，目前该工程没有可付工程款，答辩人依约不承担支付责任。
被告云峰街道办事处辩称：一、原告无权向答辩人主张工程款，原告要求答辩人对欠付工程款承担连带责任无事实和法律依据。原告与被告宏胜公司的内部承包合同并未取得答辩人的同意，答辩人不予认可，答辩人的合同相对方是宏胜公司而非原告，故原告无权向答辩人主张权利。二、答辩人不存在欠付工程款的情况，诉争项目于2014年6月11日完工，并由答辩人组织项目交工验收，全部工程项目（包括第1标段第2标段）于2015年12月底完成交工验收，预计于2017年底竣工验收，根据施工合同第六条对工程款支付方式的约定：路基工程在交工验收通过后支付工程量价款的50%，在竣工验收合格后支付工程量价款的80%，余款待工程按有关规定办理结算审核后一个月内支付（扣留5%质量保证金）。故答辩人支付工程量价款的80%的前提条件是工程在竣工验收合格后，而答辩人在交工验收阶段支付了竣工验收阶段的工程预付款，已支付的工程预付款明显超出了该阶段应当支付的数额，答辩人并不存在欠付工程款的情况，双方约定支付全部工程款的条件尚未成就。三、施工三方已对宏胜公司完成的工程量进行了初步确定。2016年1月18日《工程计量支付报表传递单》中宏胜公司（承包方）、丽通公司（监理）、工程指挥部（业主）三方对宏胜公司在该项目中的全部工程量进行了结算确认（该确认系对工程量的初步确定，最终确认应以按有关规定办理结算审核后的结果为准）。经初步结算确认宏胜公司完成的工程总量为10701294.96元，累计预付款8560000元，现答辩人已支付了全部预付款。该传递单中的工程量已包括原告在诉状中提出的废方方量和在施工过程中增加、减少的工程量以及合同外工程量309379元。原告作为宏胜公司的项目负责人，在该传递单中进行了签字确认，对传递单确认的工程量并无异议。四、因宏胜公司的违约，答辩人应付工程款有待最终结算审核。宏胜公司在施工过程中存在工程非法转包、擅自更换项目班子人员、工期拖期、技术人员缺勤等严重违约行为，根据《招标文件》《公路工程施工合同》的相关规定，现阶段答辩人应追究其违约责任金额已达3880674.34元（其中：缺勤罚款1777000元、更换项目班子人员214911.63元、工期拖期损失赔偿金944381.36元、违约金944381.36元）；因该工程尚未最终竣工验收，工程质量是否合格尚无法确定，是否需要追究施工方相应的质量责任及其他相应的违约赔偿责任，均无法确定，故答辩人最终应当支付的工程款数额有待最终结算审核。综上，原告无权向答辩人主张支付工程款，同时，答辩人不存在欠付工程款的情况，故请求法院驳回原告针对答辩人的起诉。
在审理中，原告余水良向本院提供了如下证据：第一组证据：1.1、《遂昌县云峰镇墩头至门阵公路建设工程招标文件》1份；1.2、《遂昌县云峰镇墩头至门阵公路建设工程（1标段）中标通知书》；1.3、《公路工程施工合同》及附件《建设工程廉政合同》、《施工质量责任合同》、《安全生产合同》、《项目负责人委托书》、《履约保证书》、《工程量清单》各一份；1.4、《遂昌县云峰镇墩头至门阵公路建设工程开工通知书》一张，待证：1、两被告之间客观存在的建设工程施工承包合同关系；2、工程招标指导价与中标合同价，以及工程数量与价款组成；3、工程指导价与中标合同价中均包含“废方”数量及价款；4、承包施工工程范围、工程数量及付款方式等。第二组证据：2.1、《关于印发云峰镇墩头至门阵公路建设工程交工验收报告的通知》一份，待证项目的路基工程完成与交工验收时间以及工程实体质量验收合格；2.2、2012年2月17日《监理会议记录》；2.3、2012年5月29日《监理会会议记录》《会议签到单》各一份；2.4、2012年11月30日《工程计量支付月报表》一份，待证1、影响工程进度原因；2、合同及附件约定的废方量客观存在，如在合同履行期间的第三期计量支付报表中也是一直有上报计量的废方量和得到确认的事实；3、项目实际施工人是原告。第三组证据：3.1、2014年10月18日《遂昌县云峰镇墩头至门阵公路建设工程项目竣工计量支付报告》一份。3.2、2016年4月8日《遂昌县云峰镇墩头至门阵公路建设工程项目（2015）计量支付报告》（含竣工支付证书部分、工程计量表汇编部分）待证原告实际完成承包施工工程量及价款（承包合同约定范围工程量及价款）承包合同以外应被告云峰办事处要求在2015年新增实际完成施工工程量及价款。第四组：4.1、《预收账款明细表》1份，待证被告云峰办事处按承包合同约定，分期分批支付被告宏胜公司的部分工程款；4.2、《存款分户明细查询》、《分户明细对账单》各一份，待证被告宏胜公司支付原告工程款，原告系诉争项目实际施工人。第五组：2015年11月13日的《钱鸥遂昌报》第一页，待证该公路已于2015年11月12日正式通车、使用。
对上述证据，被告云峰街道办事处质证如下：第一组证据，证据1.1真实性合法性均无异议，该招标文件是招投标双方整个承包合同关系的一部分，宏胜公司中标后，就该受该文件的约束。证据1.2真实性，合法性均无异议，中标单位系宏胜公司而非原告。证据1.3真实性、合法性均无异议，根据合同约定工程结算以实际完成的工程量为依据，工程量以业主、监理、承包方三方确认的数额为准。证据1.4真实性合法性无异议，该组证据可证明宏胜公司超出约定的施工期限。第二组证据，证据2.1真实性、合法性均无异议，根据合同约定，交工验收通过后支付路基部分工程量价款的50%，路面部分工程按10万元/公里支付，办事处实际支付的数额已超出该约定。证据2.2真实性合法性无异议，该记录载明影响宏胜公司施工进度的原因为与当地村民农田等相关等问题，根据招标文件规定，对邻近房产和群众的干扰影响工程进度的一切责任由承包人承担。证据2.3真实性合法性无异议，该记录载明影响宏胜公司施工进度的原因为林场树木未砍伐，电信光缆未迁移，根据招标文件规定对邻近房产和群众的干扰影响工程进度的一切责任由承包人承担。证据2.4真实性合法性无异议，该报表仅仅是第3期完成的工程量，该证据并不能证明原告为实际施工人。第三组证据：证据3.1真实性合法性均有异议，不符合工程量结算的约定，该竣工计量支付报告仅在封面盖监理公司办公室的公章，该报告的两部分内容均没有三方签字确认，该证据不能待证完成的工程量及价款为13750623元。证据3.2-10，同意变更属实，但不能作为工程量的结算依据。证据3.11，三性均有异议，实际工程量以第9期报表传递单为准，实际工程量未经三方确认，并不能待证减少了工程量。《竣工支付证书》，增加工程量存在，实际工程量未确认，经三方估算，将估算的工程量计入第9期报表传递单，该支付证书未向业主申报，故不能作为在承包合同以外增加了工程量及价款309379元。第四组证据：证据4.1，支付总数正确，因双方记账时间不同，具体时间有出入。证据4.2，答辩人不知情，并不能证明原告系实际施工人。第五组证据，只是一个通车典礼，但是没有实际运营，是2015年12月31日交工验收的。
被告宏胜公司对第一组、第二组、第四组、第五组证据均无异议。第三组证据对于承包合同内的约定无异议，对于增加的工程量答辩人并不知情。
被告云峰街道办事处为证明其抗辩向本院提交了如下证据：一、施工投标文件，待证宏胜公司与被告签订的合同的条件及款项；二、遂昌县云峰镇墩头至门阵公路建设工程一标项目部考勤表，待证宏胜公司更换了招投标书中的项目负责人及安全生产管理员，宏胜公司更换后的项目经理、技术负责人、安全员的缺勤天数及罚款金额。三、遂昌县墩头至门阵公路建设工程量计量支付报表传递单，待证2016年1月18日业主、监理、施工方三方对施工方的全部工程量进行了计量，施工方完成的工程量总价为10701294.96元，三方对该数据均无异议，均签字、盖章确认。四、取土坑、弃土场一览表、零星工程数量表、其他工程费及间接费综合费率计算表，待证鉴定结果中重复计算工程费、鉴定费及安全费；五、2016云峰街道同村公路水毁修复工程工程结算，待证水毁路段数量及修复花费的费用。
对被告提供的上述证据，原告经质证认为，证据1，真实性、关联性无异议，但事后双方签订了书面的《公路工程施工合同》，具体内容约定应以合同为主，招投标文件仅供参考。证据2，真实性、关联性、客观性均有异议。原告从未看到过该考勤表，且该考勤表缺少部分月份，不齐全。考勤表从2011年5月开始，当时宏胜公司尚未与云峰街道签订合同，考勤表也未有宏胜公司人员或原告确认，云峰街道也未通知过宏胜公司和原告。故该证据不符合证据的形式要件，不能待证被告的主张。证据3，真实性无异议，该传递单并非最终结算，而是部分（中期）结算，最终结算需要审计，相反该证据可以证明原告系该案的实际施工人。证据4，取土坑、企图坑一览表，不符合证据形式要件。对于6处弃土坑是明确的，其他的部分没有明确。费用计算表是办事处单方提供的，不认可。证据5，对于水毁工程及修复工程与原告无关，因为原告和宏胜公司没有对于上述工程进行施工，因此不属于原告问题。对于水毁工程，属于自然灾害，后边的修复费用也与原告无关。
被告宏胜公司与原告的质证意见一致。
被告宏胜公司未向本院提供证据。
根据原告的申请，本院委托丽水市中兴工程咨询有限公司对遂昌县云峰镇墩头至门阵公路建设工程（第1标段）的“路基、防护、桥涵”项目进行评估（不含2015年应被告云峰办事处要求，申请人为云峰办事处在被告宏胜公司、云峰办事处签订的《公路工程施工合同》约定项目工程量外、新增加实际施工工程量价款309379元）。该咨询公司于2017年9月22日出具工程造价鉴定报告书，结论为：本案件由于图纸只有桩号K3+500～K4+000、桩号K5+700～K6+400、桩号K7+100～K7+600、桩号K9+100～K9+600、桩号K11+450～K12+550及桩号K15+200～K16+000六处明确了废方运距，可鉴定工程造价为11106617元。其余桩号开挖余方273103.6m³废方运距无依据，造价无法鉴定，建议双方协商解决或由法院裁决。
对上述证据，原告经质证认为，对鉴定结果基本不持异议。被告宏胜公司无异议，被告云峰街道办事处不予认可，建议该项目最终造价以县财政项目预算审核中心委托工程造价审核单位进行审核的结果为准。
对上述证据，本院经评析认为：原告提供的第一组、第二组证据，各方当事人对证据的真实性与合法性均无异议，上述证据可以作为证明本案事实的依据，本院予以确认。第三组证据，证据3.1，该证据并无三方签字确认，不能作为工程量结算的依据，本院不予认定。证据3.2-10，该证据可以证明在工程施工中对工程量进行了部分变更。证据3.11，该证据可以待证在工程施工中增加了部分工程，工程价款本院结合庭审笔录综合予以认定。第四组证据，该证据可与当事人庭审陈述相印证，本院予以采信。第五组证据，该证据可以证明该公路已正式通车。被告云峰街道办事处提供的证据1，对施工投标文件的真实性本院予以确认。证据2，该考勤表中并无宏胜公司与原告方的签字，且宏胜公司与原告不予认可，本院不予采信。证据3，对其真实性因相对方无异议，本院予以确认，但该传递单并非最终结算，仅为中期支付，故不能作为工程款结算的依据。证据4，该份证据并不足以证明鉴定结果中重复计算工程费、鉴定费及安全费。证据5，该份证据能证明云峰街道对墩头至门阵公路进行了修复，但并不能因此证明该修复与原告有关。
经原告申请本院委托丽水市中兴工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书，中兴工程咨询公司系具有专业资质的鉴定机构，该鉴定程序合法，虽被告主张该鉴定报告存在重复计算问题，但未提供证据予以证明，故对该证据的真实性合法性本院予以采信。
案经审理查明：2010年11月，被告云峰街道办事处通过公开招投标将“遂昌县云峰镇墩头至门阵公路第1标段建设工程”的“路基、防护、桥涵”项目对外发包，后浙江万基建设有限公司中标，原义乌宏胜市政工程有限公司（以下简称原义乌宏胜）为第二中标单位。万基中标后并未组织人员进场施工。2011年9月23日被告云峰街道办事处及招标办等部门将该工程项目改由第二中标单位原义乌宏胜承包施工。2011年9月23日，被告云峰街道办事处与原义乌宏胜签订了《公路工程施工合同》，合同就工程建设内容、工程数量及综合单价、质量要求、工程招标指导价与中标价、工期、付款方式等作了约定。其中合同第4条约定：工程结算以实际完成的工程量为依据，实际完成工程量由承包单位计量、监理工程师和招标人确认的实际工程量为准并按工程量清单中所列单位（按中标下浮率计算后）；第6条约定：本项目工程款支付：路基工程完成后并经有关部门验收通过后支付至该部分工程量价款的50%，路面部分工程进度款按完成10万元/公里支付。路基工程全部竣工经有关部门组织验收并达到合格要求后，工程进度款支付至完成全部工程量价款的80%（并同时不超过合同价款的80%）；余款待工程按有关规定办理结算审核后一个月内支付（扣留5%质量保证金）。该合同附件“工程量清单第1标段工程量清单及综合单价表（工程指导价）”中载明废方综合单价为9.22元/m³。中标下浮率为11.55%。2011年9月30日，云峰街道办事处向原义乌宏胜发出工程开工通知书，载明合同工期为2011年10月18日至2013年1月18日。2011年9月30日，原义乌宏胜将从被告云峰街道办事处承包的“遂昌县云峰镇墩头至门阵公路第1标段建设工程”的“路基、防护、桥涵”项目发包给原告具体施工，双方签订《工程施工责任制承诺书》约定：由原告自行组织施工、自负项目施工盈亏，原义乌宏胜在每次收到被告云峰办事处支付的工程款同时扣除向原告收取工程款的3.5%管理费用后即全部转付原告，开票税金由原告自行承担，如需要原义乌宏胜公司技术、管理人员临时到场协助的按1000元/天计出场费用。第3条双方责任中约定：乙方（余水良）应无条件执行甲方（原义乌宏胜）对发包人的有关承诺及监理单位、设计、勘查单位及义乌市相关政府部门对工程的有关要求，承担由此产生的一切费用，如有违反甲方有权对乙方进行相应的处罚；乙方应对工程全过程施工的进度、质量、安全和与工程相关的其他一切事务担负责任和费用，承担因工程施工、完工和修补缺陷而产生的一切责任和费用；甲方与发包人签订的本承诺书工程的《建设工程施工合同》规定的由甲方承担的相关责任和义务即为乙方应对甲方承担的责任和义务，乙方并对此承担连带责任，如由甲方发生垫付后，甲方有权向乙方追偿。承诺书签订后原告于2011年10月组织人员进行施工，于2014年6月完工，2015年12月31日交工验收，该公路现已通车使用。2015年，应被告云峰街道办事处要求，原告在两被告签订的合同外新增加工程量，对该工程量双方均认可为290000元。施工中，被告云峰街道办事处陆续支付原义乌宏胜工程款856万元，原义乌宏胜扣除3.5%管理费后分期分批支付原告工程款824.3万元。原告曾分别于2014年10月和2016年4月向原义乌宏胜、云峰街道办事处提交了项目工程量决算（工程量清单）资料，因被告云峰街道办事处主张要求扣除按《公路工程施工合同》及附件“工程量清单”约定的“废方”方量价款，双方未予结算。2016年10月10日，原告申请对其施工的“遂昌县云峰镇墩头至门阵公路第1标段建设工程”的“路基、防护、桥涵”项目予以工程造价鉴定（不含2015年应被告云峰办事处要求，申请人为云峰办事处在原义乌宏胜、云峰街道办事处签订的《公路工程施工合同》约定项目工程量外新增加实际施工工程量价款309379元）。丽水市中兴工程咨询有限公司于2017年9月22日出具工程造价鉴定报告书，结论为本案件由于图纸只有桩号K3+500～K4+000、桩号K5+700～K6+400、桩号K7+100～K7+600、桩号K9+100～K9+600、桩号K11+450～K12+550及桩号K15+200～K16+000六处明确了废方运距，可鉴定工程造价为11106617元。其余桩号开挖余方273103.6m³废方运距无依据，造价无法鉴定，建议双方协商解决或由法院裁决。原告为此花费鉴定费120000元。
另查明，原义乌市宏胜市政工程有限公司现已变更为宏胜建设有限公司。
另，在审理中，浙江万基建设有限公司陈述其未参与案涉工程的施工，该工程的权利义务与其无关。徐光明陈述现案涉工程的相关权利义务已与其无关。
本案的争议焦点为：1、原告余水良能否向被告云峰街道办事处主张工程款？2、工程价款如何确定？3、实际施工中是否存在违约？违约金如何计算？4、云峰街道办事处的付款条件有无成就？
本院针对上述争议焦点，经评议分析如下：
关于争议焦点一、原告余水良能否向被告云峰街道办事处主张工程款？
原义乌宏胜与云峰街道办事处签订了《公路工程施工合同》承包了案涉工程，后又与余水良签订《工程施工责任制承诺书》，因原告余水良并非原义乌宏胜职工，故原告与原义乌宏胜签订的《工程施工责任制承诺书》显然不能认定为施工单位的内部承包合同。余水良作为自然人，不具备建筑施工企业资质，据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，原告与原义乌宏胜签订的《工程施工责任制承诺书》应认定为无效。原告系案涉工程的实际施工人，其已完成案涉工程的施工，该工程也已实际使用，云峰街道办事处仅支付856万元工程款后，剩余工程款未予支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或者非法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告云峰街道办事处确实存在欠付工程款的行为，故原告主张云峰街道办事处在欠付工程款范围内承担责任并无不当。
关于争议焦点二、工程价款如何确定？
案涉工程因双方未最终结算，在各方当事人对工程款有争议的情况下，本院依原告申请委托中兴咨询公司进行鉴定，鉴定机构资质合格，程序合法，虽被告云峰街道办事处主张该鉴定结论存在重复计算问题，但未提供充足证据予以证明，本院不予采纳。故该鉴定报告可作为工程款结算的依据。案涉工程的工程价款由三部分组成：1、可鉴定造价为11106617元；2、无法鉴定余方273103.6m³废方的工程款；3、合同外新增工程量。第一部分的造价鉴定报告已有结论。第二部分无法鉴定的273103.6m³废方的工程款。被告云峰街道办事处主张该废方并未依约进行运输，因该工程现已实际使用，且根据招标文件以及二被告签订的《公路工程施工合同》的附件《工程量清单》中均载明有总废方307200m³需要开挖、运输清理，其也可与鉴定报告中的废方量相印证，故由此可见废方量客观存在。现由于无运距无法计算废方运费。招投标文件以及两被告签订的《公路工程施工合同》的附件中均约定废方价格为9.22元/m³，且对此被告云峰街道办事处亦无异议，故原告主张参照此计算废方款，本院予以支持。故该部分工程款为273103.6×9.22=2518015.19再下浮11.55%，工程款为2227184.44元。第三部分，合同外增加的工程款。该工程款原告与被告云峰街道办事处在庭审中均认可为290000元，云峰街道办事处主张该工程价款已包括在鉴定报告内，但鉴定报告已明确载明该款项不在鉴定范围，故该抗辩本院不予采纳。综上，该工程的总工程款为可鉴定造价11106617元，不可鉴定废方造价2227184.44元以及合同外增加工程造价290000元，共13623801.44元。
3、宏胜公司有无支付工程款的义务？
原义乌宏胜将从被告云峰街道办事处承包的案涉工程非法转包给原告施工，双方签订的《工程施工责任制承诺书》归于无效，原义乌宏胜作为无效合同的当事人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或者非法分包人为本案当事人。现原义乌宏胜已变更为被告宏胜公司，相关权利义务应由宏胜公司承继。故宏胜公司应对原告承担未付工程款的支付义务。但原告主张的新增工程量290000元，因该工程系原告与云峰街道办事处自行协商原义乌宏胜对此并不知情，且该工程系在两被告签订的合同范围外，故宏胜公司不应对该款项承担支付责任。
3、实际施工中是否存在违约？违约金如何计算？
被告云峰街道办事处主张在实际施工中存在以下违约：1、缺勤；2、擅自更换项目班子人员、未提供设备清单；3、工期拖期；4、擅自将本合同工程转包给其他单位和个人。被告云峰街道办事处提供的考勤表存在缺页情况，且该考勤表上无原义乌宏胜或原告方签字，相对方亦不认可，故被告云峰街道办事处主张缺勤处罚证据不足，本院不予采纳。被告云峰街道办事处未提供充分证据证明施工中存在擅自更换项目班子人员、未提供设备清单，故该主张本院不予采纳。关于工期拖延，在施工中确实存在工期拖延，关于拖延的原因，原告主张系政策处理及天气原因，被告主张系施工难度大及天气原因，根据招投标文件，政策处理需承包人配合业主方，可见原告对工期延误存在责任，但并非原告单方原因。被告宏胜公司将涉案工程非法转包给原告，显然存在违约行为。原告主张招投标文件对原告及宏胜公司不具有约束力，不应据此承担违约责任。本院认为，原义乌宏胜向被告云峰街道办事处递交投标文件后双方签订了施工合同，应视为其接受招标文件的内容。原告与原义乌宏胜签订的《工程施工责任制承诺书》中约定原告对《建设工程施工合同》规定的由原义乌宏胜承担的相关责任和义务承担连带责任，虽该承诺书归于无效，但该约定系双方自行约定，只涉及双方当事人之间的利益，符合双方预期，故原告的施工行为亦应受招标文件的约束。现无法区分各方当事人在工程延误中违约责任的大小，而关于非法转包违约金的计算双方未作明确约定，本院酌定违约金为400000元。
4、云峰街道办事处的付款条件有无成就？
云峰街道办事处主张根据两被告签订的《公路工程施工合同》约定，其支付工程量价款的80%的前提条件是工程在竣工验收合格后，现该工程现尚未竣工验收，故付款条件尚未成就。本院认为原告完成施工后，曾分别于2014年10月和2016年4月向被告原义乌宏胜、被告云峰街道办事处提交了项目工程量决算（工程量清单）资料，可见原告已多次主张要求验收结算。案涉工程于2015年12月交工验收，现涉案公路也已实际通车使用，故被告云峰街道办事处理应支付剩余工程款。
综上，本院认为，原告余水良作为案涉工程的实际施工人，其已完成案涉工程的施工，现该工程已实际投入使用，被告宏胜公司理应支付剩余工程款，被告云峰街道办事处应在欠付工程款范围内对原告承担责任。至于工程造价，该工程造价由三部分组成，分别为可鉴定造价11106617元，不可鉴定废方造价2227184.44元以及合同外增加工程造价290000元，故总工程款为13623801.44元。被告云峰街道办事处已支付的8560000元，扣除违约金400000元，尚欠4663801.44元工程款。除云峰街道办事处应支付给原告的新增工程款290000元外，剩余原告主张云峰街道办事处对其承担责任的工程款范围应限于原告应获得的工程款，即应扣除宏胜公司应收取的3.5%管理费。义乌宏胜市政工程有限公司现已变更为宏胜建设有限公司，相关权利义务应由宏胜建设有限公司承继。因合同外新增工程款与宏胜公司无关，故宏胜公司应付原告的工程款为13333801.44元，扣除违约金400000元，工程款为12933801.44元，扣除3.5%管理费后为12481118.39元，其已支付原告工程款8243000元，故其尚应支付原告工程款4238118.39元。为此，依照《中华人共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告遂昌县人民政府云峰街道办事处在本判决生效之日起二十日内支付原告余水良工程款290000元；
二、被告宏胜建设有限公司在本判决生效之日起二十日内支付原告余水良工程款4238118.39元；
三、被告遂昌县人民政府云峰街道办事处在欠付宏胜建设有限公司工程价款4238118.39元范围内对原告余水良承担连带支付责任。
四、驳回原告余水良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收取案件受理费47246元，由原告余水良负担5129元，由被告宏胜建设有限公司负担42117元。鉴定费用120000元，由原告余水良承担60000元，被告遂昌县人民政府云峰街道办事处负担20000元，由被告宏胜建设有限公司负担40000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 徐春伟
审 判 员 唐春萍
人民陪审员 周仁娣
二〇一七年十二月八日
书 记 员 张 敏