辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民再28号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：何树连，男，住址沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：赵艳哲，辽宁成功金盟律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：何树林，男，住址沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：赵艳哲，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：孙吉贤，女，住址沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：杨文江，男，系辽宁省企业法律顾问协会推荐的公民，住址沈阳市沈河区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：辽宁省监狱管理局警用装备站，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：李宏伟，系该站主任。
委托诉讼代理人：王冠雄，辽宁明格律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘子祥，男，住址沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：王宇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
申诉人何树连、何树林与被申诉人孙吉贤、辽宁省监狱管理局警用装备站（以下简称装备站）、刘子祥建设工程施工合同纠纷一案，不服本院[2014]沈中民二终字第2441号民事判决，向沈阳市人民检察院申诉。沈阳市人民检察院审查后提请辽宁省人民检察院抗诉。该院作出辽检民（行）监[2015]21000000271号民事（行政）抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民抗37号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人何树连、何树林的共同委托诉讼代理人赵艳哲，被申诉人孙吉贤及其委托诉讼代理人杨文江，装备站的委托诉讼代理人王冠雄到庭参加诉讼。刘子祥经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
辽宁省人民检察院抗诉认为，沈阳市中级人民法院作出（2014）沈中民二终字第2441号民事判决书，认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
（一）法院判决认定诉争锅炉房工程系孙吉贤实际完成，缺乏证据证明。
本案系建设工程施工合同纠纷，在案涉锅炉房工程存在两份施工协议的情况下，工程由哪方实际履行应该成为案件焦点。孙吉贤提供的“8月15日工程协议”充其量只能证明双方合同关系成立，但不能作为工程实际履行的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”孙吉贤虽主张诉争锅炉房由其组织施工，但并未提供工程图纸、材料采购等相关证据。在何树连、何树林提供了联建办与十三建就诉争锅炉房工程签订的《建筑工程协议书》和《工程结算书》的情况下，法院判决认定诉争锅炉房工程系孙吉贤实际施工完成，缺乏证据证明。
（二）法院判决依据十三建锅炉房工程的结算数额来认定本案锅炉房工程款，缺乏事实及法律依据。
本案法院判决先是对联建办与十三建签订的承包协议和结算书的真实性不予认可，继而又以联建办与十三建就诉争锅炉房工程结算价格93692元为依据，作为何树连、何树林应给付孙吉贤锅炉房工程款，缺乏事实和法律依据。
何树连、何树林再审称，请求撤销沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二终字第2441号民事判决，并依法改判，判决驳回孙吉贤的诉讼请求。
孙吉贤请求维持原审判决。
装备站对原审判决没有意见。
刘子祥经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
孙吉贤向一审法院起诉请求：判令何树连、何树林、装备站、刘子祥连带给付其锅炉房工程款162041元并承担诉讼费。
一审法院经审理查明，2000年7月28日，刘子祥以工联公司名义与物资供应站签订《联合开发协议书》，协议约定，联建地点为物资供应站所属沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11872.56平方米土地。刘子祥负责办理招投标合同签证、施工许可证、筹措资金负责住宅楼建设、工程配套等，保证工程质量。利益分配为双方以建成的住宅楼面积分配利益，分配比例为3：7。2001年6月23日，刘子祥与何树林、何树连签订《联合投资协议书》，协议约定建设地点为沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11872.56平方米。协议同时约定，由何树林、何树连各出资100万元，分配方式为刘子祥50%、何树林25%、何树连25%。管理办法为成立联建办，共同管理。2002年8月12日，孙吉贤以虚拟的“山盟建筑集团”名义与辽宁省监狱管理局物资供应站联建办公司（以下简称联建办公室）签订《建筑工程协议书》，协议约定，联建办公室将沈阳市铁西区北一西路27号开发工地网点工程承包给孙吉贤施工。孙吉贤包工包料，垫付到工程竣工。工期至2002年11月30日全部竣工。协议约定付款方式为工程验收合格后一个月内付清。该《建筑工程协议书》中双方未约定锅炉房工程。经查，锅炉房已被拆除。
2011年2月23日，孙吉贤在（2010）沈铁西民二初字第555号孙吉贤与被告辽宁省监狱管理局警用装备站、刘子祥、何树林、何树连建设工程施工合同纠纷一案中撤回关于涉及锅炉房工程款的诉讼请求。
2013年9月25日孙吉贤在本案原审中撤回向何树连、何树林、装备站、刘子祥主张零活工程款32,787元及利息的诉讼请求。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孙吉贤称是涉案锅炉房工程的承包人，但未能提供其承包涉案工程锅炉房并进行施工的相关证据，孙吉贤以其已经向实际施工人进行结算，要求何树连、何树林、装备站、刘子祥给付涉案锅炉房工程款的诉请，该院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回孙吉贤的诉讼请求。案件受理费3540元，由孙吉贤承担。
一审判决宣判后，孙吉贤不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持其原审诉讼请求。理由：1.本案的来源，本案在铁西法院07、08年起诉过，起诉时是一审法院因为没有锅炉房单独的协议，所以让把零活和锅炉房的案件又撤诉另行起诉。之所以我与何树林、何树连没有单独就锅炉房签合同，是因为当时的合同约定只约定了附属工程，锅炉房工程是包含在附属工程中的，而原审笔录中何树林、何树连当庭承认附属工程是我们做的，也就等于承认本案的锅炉房工程是我们完成的。2.我在承包锅炉房工程后，将该工程又转包给刘成富，与刘成富签过承包协议，何树林在该协议上以担保人身份签字，能够证明何树林将工程包给我了，同时我也提供了刘成富签的收款收据，上面载明北一路工程全部付清，说明该工程实际履行了。3.我提供了一份姜矣泰给我锅炉房工程的结算报告，原审法院调查过姜矣泰，并给姜做了录音笔录，姜承认是受何树林、何树连委托给我做的锅炉房工程出具结算书，证明我实际完成工程。4.何树林、何树连的合伙人刘子祥承认工程是我承包施工的，工地上还有其他工程的梁兆延和金立元两名实际施工人也能证明是我实际施工锅炉房工程。5.我还提交了完税证明。6.本案前次被市中法发回的原因是，何树林不承认我与刘成富协议中何树林签字为其本人所签，因此要求鉴定，所以市中法才裁定发回，但这次何树林虽然申请了鉴定，但铁西法院并没有进行鉴定。
装备站未到庭答辩。
刘子祥辩称，对孙吉贤的上诉意见没有异议，并且孙吉贤的陈述均是事实。
何树林、何树连辩称，不同意孙吉贤的上诉请求。理由：1.我方与孙吉贤签的承包协议中不包括锅炉房工程，所以即使我承认附属和网点工程是孙吉贤做的，也不代表锅炉房工程是孙吉贤做的。2.姜矣泰的陈述与我无关，我不承认委托过姜矣泰去给孙吉贤做结算书。3.刘子祥、梁兆延和金立元都与我有诉讼，他们的证言不能采信。4.孙吉贤与刘成富签的协议，我不再申请对我的签字进行笔迹鉴定，因为该协议并未实际履行，该工程是我们另找十三建来做的，有合同有结算书，款项我们也支付了，但年代久远，票据找不到了。
本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，2002年8月15日，孙吉贤与案外人刘成富签订一份工程协议书，约定孙吉贤将北一路美乐小区1、2、3号楼网点和车库工程的人工费包给刘成富施工，协议第3条约定每平米人工费70元，第6条约定锅炉房、附属工程、外楼梯按实际工程量结算。
本院二审认为，本案的争议焦点在于孙吉贤是否从何树林、何树连处承包并实际施工本案诉争的锅炉房工程，以及该工程实际造价情况。关于孙吉贤是否承包该工程的问题，孙吉贤提供了其虚拟山盟集团与何树林、何树连签订的协议，该协议虽未明确包含本案诉争锅炉房工程，但附属工程和网点工程与锅炉房存在一定关联，且孙吉贤还提供了其将附属工程与网点工程的人工部分包给刘成富的协议，该协议中明确载明包括锅炉房工程，且该协议上有何树林签字，何树林虽然否认签字真实性，但表示不申请笔迹鉴定，故本院对该协议上何树林签字的真实性予以认可，进而认定孙吉贤与刘成富签订协议是真实的，何树林、何树连将包含锅炉房工程在内的附属和网点工程发包给孙吉贤，孙吉贤应当是锅炉房工程的承包人。关于孙吉贤是否实际完成锅炉房工程的问题，由于何树林、何树连否认孙吉贤实际完成该工程，则何树林、何树连应当提供证据证明该工程由其他施工队伍完成，但二何虽然提供协议和结算单称该工程由沈阳市第十三建筑工程公司第六工程处建设，但没有进一步提供支付价款的凭证，也无法找到十三建负责人到庭证明，故对二何提供的与十三建签定的承包协议和结算书的真实性不予认可，进而对二何认为该工程并非孙吉贤实际施工完成的观点不予认可，认定诉争的锅炉房工程系由孙吉贤实际施工完成，原审判决以孙吉贤证据不足驳回其诉讼请求的结论是错误的，该院予以纠正。关于二何应给付孙吉贤工程款数额的问题，孙吉贤本身并无施工资质，因此二何将工程发包给孙吉贤的行为是无效的，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，孙吉贤可以要求二何给付合同约定的价款，由于该锅炉房已经被拆除，双方均未能提供施工或设计图纸，因此将根据二何提供的与十三建签的结算书中锅炉房工程的价款作为二何应支付孙吉贤的工程款数额。关于孙吉贤主张装备站和刘子祥应当承担连带责任的问题，由于装备站、刘子祥与二何之间就是否存在真实合伙关系问题正在进行诉讼，因此对装备站与刘子祥的连带责任问题，暂不予处理。关于二何所应承担给付工程款本金的利息问题，由于孙吉贤与二何始终未进行结算，因此二何给付工程款本金的利息应当从孙吉贤原审起诉之日即2014年3月28日起计算，按照银行同期贷款利率计算。
本院二审判决：一、撤销一审判决；二、何树林、何树连于判决生效之日起十五日内一次性给付孙吉贤锅炉房工程款本金人民币93,692元及利息（按同期金融机构人民币贷款基准利率计算，自2014年3月28日起至判决主文确定的给付之日止）；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回孙吉贤其他诉讼请求。一审和二审案件受理费共7,080元，由孙吉贤承担2,974元，由何树连、何树林承担4106元。
本院再审查明的事实与一、二审判决查明的事实一致。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见以及双方当事人主张和答辩意见，本案再审中的争议焦点是：1.案涉锅炉房是否由孙吉贤实际施工；2.原审判决确定锅炉房工程价款是否适当。
关于案涉锅炉房是否由孙吉贤实际施工问题。刘子祥、何树林、何树连于2001年6月23日签订“联合投资协议书”，协商达成联建沈阳市铁西区北一西路27号工程的协议。本案在原二审审理期间，何树林承认与孙吉贤签订了“建筑工程协议书”，约定将沈阳市铁西区北一西路27号开发工地网点工程承包给孙吉贤施工，该协议书中虽然没有明确约定本案案涉锅炉房工程也包含在内，但根据孙吉贤与刘成富签订于2002年8月15日“工程协议书”记载，孙吉贤将锅炉房工程承包给了刘成富，何树林作为“担保方”也在该“工程协议书”上签字，现何树林虽然对该签名真实性提出异议，但在本案原二审中明确表示不对该签名的真实性申请司法鉴定，因此，本院对于何树林的主张不予采信。由上述事实可以认定，何树连、何树林与孙吉贤达成的建设工程协议中，已经将案涉锅炉房工程承包给了孙吉贤施工。另外，孙吉贤还曾与何树连、何树林、装备站、刘子祥存在其他建设工程施工合同纠纷案（一审案号为[2008]民初字694号），该案在沈阳市铁西区人民法院2008年9月19日开庭审理期间，何树连、何树林曾向法院提供孙吉贤出具于2002年11月7日的借条，用以证明曾经给付过孙吉贤工程款，该借条记载：“今借工程款壹万元整（锅炉房）”。由于该借条证据系何树连、何树林在另案中所举的证据，本院对该证据予以采信。该证据可以证明何树林、何树连一方在另案中曾经主张给付过孙吉贤锅炉房的工程款，而给付工程款的前提就是锅炉房确由孙吉贤所承建，因此，该借条可以证明案涉锅炉房由孙吉贤实际施工建设。由于何树连、何树林未在本案中提举该证据，用以主张曾向孙吉贤支付过锅炉房工程款，本院再审对于何树连、何树林是否支付过锅炉房工程款事项不予审查。至于何树林、何树连主张案涉锅炉房工程由沈阳市第十三建筑工程公司第六工程处建设，因其仅提供建筑工程协议书、工程计算单证据，而没有提供支付价款的凭证等证据，不能推翻其二人曾经主张的给付过锅炉房工程款的相关证据的证明效力。本院再审对于何树林、何树连该主张不予支持。
关于原审判决确定锅炉房工程价款是否适当问题，由于本案当事人均未能提供双方均认可的案涉锅炉房施工图纸、工程量等证据，而案涉的锅炉房在竣工后，现已经被拆除，无法再进行工程鉴定，因此，原审并未采信孙吉贤所主张的工程价款，而是采用何树林、何树连所主张的向他人支付的工程价款数额来确定案涉锅炉房最终工程价款，具有合理性，也是适当的，本院再审予以维持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院[2014]沈中民二终字第2441号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 甘国明
审判员 徐 亮
审判员 戈利利
二〇一七年六月十五日
书记员 冷立皎
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。