甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第81号
原公诉机关甘肃省正宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宝强，曾用名张建。2014年4月16日因犯盗窃罪被正宁县人民法院判处罚金2000元。2014年9月24日因涉嫌犯故意伤害罪、盗窃罪被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现押正宁县看�所。
附带民事诉讼原告人张某。
法定代理人张某某。系张某之父。
原审被告人冯新鹏。2014年3月24日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年4月18日被取保候审，2014年12月5日经正宁县人民法院决定取保候审。
甘肃省正宁县人民法院审理正宁县人民检察院指控原审被告人张宝强犯盗窃、故意伤害罪一案，于2015年3月31日作出（2015）正刑初字第9号刑事附带民事判决，原审被告人张宝强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理。庆阳市人民检察院指派检察院石广文出庭履行职务，上诉人张宝强到庭参加诉讼，原审被告人冯新鹏未提出上诉和申请出庭，依照法律规定，对其犯罪事实只作书面审理。民事部分因双方达成调解意向，故附带民事诉讼原告人张某及其法定代理人张某某也未出庭，对其民事部分进行书面审理，现已审理终结。
原审认定：2013年7月份的一天上午，被告人张宝强伙同范鹏杰、赵强（另案）、高海涛（在逃）在正宁县复烤厂家属楼中单元二楼宋某某家，盗得600元现金和三部直板手机后逃离现场。后因三部手机无法使用而被丢弃，600元现金被挥霍。
2013年7月份的一天16时许，被告人张宝强伙同范鹏杰翻墙进入正宁县山河镇松树村三组石某某家，在西面房间内盗得1200元现金、两盒香烟、一枚金戒指后逃离现场。张宝强认为金戒指是假的，随手丢弃，香烟和现金被二人挥霍。
2013年7、8月份的一天23时许，被告人张宝强伙同彭乐（另案）、范鹏杰、赵强、高海涛在正宁县城电焊一条街一麻将馆门前，盗窃李某某一辆红色“狼行天下”牌三轮摩托车，价值3120元。后以500元钱的价格出售给冯新鹏，赃款被几人平分后挥霍。
2013年7月份的一天20时许，被告人张宝强、赵强、高海涛、范鹏杰四人在榆林子镇长乐路口师某某家，盗得两袋半黄豆，价值687.5元。以300余元的价格出售给一个收黄豆的人，赃款被挥霍。
2013年7月下旬的一天23时许，彭乐与范鹏杰在正宁县“南苑小区”偷得一辆旧摩托车，以100元钱的价格出售给被告人冯新鹏，所得赃款100元二人平分挥霍。
2013年9月份的一天晚上，彭乐、赵强、范鹏杰、张峰四人在正宁县城心飞网吧门前盗得一辆红色125型摩托车，以150元钱的价格出售给被告人冯新鹏。
2013年10月5日凌晨，被告人张宝强伙同彭乐、赵强、高海涛、白勇勇、范鹏杰在正宁县城“桑夏”太阳能热水器门市附近的巷子里，盗窃杨某某一辆“蓝盾”牌蓝色三轮摩托车，价值3190元，张宝强骑着该辆摩托车去人民广场附近等待。其余人又在正宁县电焊一条街“富士达”铝合金门窗门市前盗窃刘某某一辆红色“宗申”牌三轮摩托车，价值4920元。与张宝强会合后到榆林子镇欲将所盗两辆三轮摩托车变卖未果。被告人张宝强等人又将“蓝盾”牌三轮摩托车弃于榆林子街道。骑所盗“宗申”牌三轮摩托车前往西峰途中，由于摩托车燃油耗尽而丢弃。
以上，被告人张宝强参与盗窃作案5起，盗窃价值13717.5元，冯新鹏收购赃物作案3起，价值3370元。
2013年10月4日22时许，正宁县永正乡樊湾村农民彭乐（另案）因被害人张某曾对他人讲其几人盗窃摩托车之事约赵强、高海涛、范鹏杰对张峰实施殴打。彭乐等人把张某从正宁县人民广场北口强行带至正宁县城避难中心一废弃平房外。与白勇勇（另案）共同对张某拳打脚踢，并质问张某给谁说过，张某说了几个人名字，彭乐认为张某说假话，又打了张某两个耳光。张某说自己想一下，便趁机逃跑，被赵强、高海涛抓回。范鹏杰捡�半截腰带与赵强、高海涛相继在张某胳膊和头部殴打。后彭乐等人又共同将张某踢倒在地，用脚在其身上乱踏。打了一阵，彭乐又问张某给谁说过盗窃摩托车之事。张某又说了几个人名字，彭乐认为还在骗他，又打了张某几个耳光。张某央求别再打他，并趁机再次逃跑，再次被彭乐等人抓回。此时，赵强、高海涛将在避难中心废弃二楼休息的张宝强叫下，张宝强打了张某两个耳光，用右肘在张某背部砸了几下，踢了几脚。后杜振江提了一根钢管过来。彭乐一脚将张某踢倒在地，几个人在其身上乱踏。赵强、杜振江分别用钢管在张某右侧胸、腹部反复击打，范鹏杰用钢管在张某臀部和大腿处击打数下，白勇勇扔出一块空心砖砸在张某腿上，被告人张宝强用钢管在张某身上击打数下，彭乐又用腰带在张峰嘴上抽了几下。杜振江离去，彭乐等人将张某抬放在废弃楼最南边一间平房里，几人逃离现场。经正宁县公安司法鉴定中心鉴定，张某颅脑损伤，横纹肌溶肝肾功能不全、外伤性扩瞳症、全身多处骨折，其损伤为轻伤二级。
另查明，被害人张某受伤后在正宁县人民医院、西京医院住院治疗，花治疗费41131.65元（票据交白勇勇等人另案处理的林区法院，林区法院调解白勇勇等人每人赔偿张某8000元）。本案在审理中，被告人张宝强表示愿意赔偿张某8000元，张某表示同意。
原审法院认为，被告人张宝强伙同他人盗窃作案5起，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人张宝强殴打张某，致张某轻伤，其行为还构成故意伤害罪。被告人冯新鹏明知是犯罪所得赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。正宁县人民检察院指控事实，罪名成立。被告人张宝强与他人共同实施盗窃、伤害，系共同犯罪，在共同犯罪中，其作用相当，�区分主从犯。被告人张宝强在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。并与被告人冯新鹏均能自愿认罪，可酌情从轻处罚。正宁县人民检察院量刑建议适当，予以采纳。由于被告人张宝强的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某造成了经济损失，应当予以赔偿，由于张宝强、张某对赔偿数额已达成8000元协议，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第三百一十二条一款、第二十五条一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第三十六条一款之规定，判决：一、被告人张宝强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金5000元。被告人冯新鹏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚�10000元。二、被告人张宝强赔偿附带民事诉讼原告人张某医疗费等经济损失8000元。
原审被告人张宝强上诉请求，撤销原判，对其减轻处罚。理由：1、原审判决认为其在共同犯罪中与他人作用相当，未区分主从犯不当。其在盗窃和故意伤害犯罪中，均系从犯，应减轻处罚。2、其未用肘部及钢管击打被害人。3、原审判决未认定其认罪态度较好及对其“酌情从轻处罚”不当。其能主动交代犯罪事实，且积极与被害人达成赔偿协议，应依法减轻处罚。
经审理查明，原审认定上诉人张宝强以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公民私人所有的合法财物，数额较大的事实以及被告人张宝强还故意伤害他人身体，致人轻伤的事实，原审被告人冯新鹏违反国家机关的正常活动，明知是犯罪所得赃物而予以收购的犯罪事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、失主宋某某、石某某、李某某、杨某某、刘某某、师某某陈述，分别证明了其财物的来源、放置情况以及被盗财物的数量。
2、同案被告人彭乐、赵强、范鹏杰、白勇勇供述。证明了其与张宝强实施盗窃及故意伤害的事实经过，同时证明了其向冯新鹏出售所盗摩托车的事实。
3、范鹏杰、彭乐辨认笔录，证明了其盗窃作案的现场及参与盗窃、伤害的人员。范鹏杰辨认笔录还证明冯新鹏是收购其所盗摩托车的人。张某辨认笔录指认对其实施殴打的人员。
4、现场勘查笔录，证明了被告人张宝强实施盗窃、伤害的现场情况。
5、证人罗某某证言，证明其丈夫冯新鹏收购被盗摩托车的事实。
6正宁县价格认定局正价鉴证字（2014）65涉案财物价格鉴定结论书，证明张宝强等人盗窃所得三轮摩托车、黄豆等物的价值。
7、甘肃省正宁县公安司法鉴定中心（庆）公（正）鉴（伤检）字（2014）012号法医学人体损伤程度鉴定书，证明张某的损伤及伤残程度。
8、被告人张宝强、冯新鹏供述，与认定事实相一致。
9、张某住院病历及医疗费复印件，证明了张峰的伤情及医疗费情况。
上述证据，客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院审查属实，予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张宝强关于其在盗窃和故意伤害犯罪中，均系从犯，应减轻处罚，原审未区分主从犯不当的上诉意见。经审查，在盗窃案件中，上诉人张宝强与其他同案被告人分工协作，相互配合，共同实施盗窃行为，共同销赃挥霍，作用相当，原审不予区分主从犯并无不当。在故意伤害犯罪中，上诉人张宝强虽系被其他同案犯勾结参与，但其出于个人的报复目的殴打被害人，且在被害人张某已被他人多�追打身体虚弱、意识不清的情况下，继续对被害人张某实施了暴力殴打行为，主观恶性较深，对被害人造成的损害较大，原审未予区分主从犯亦无不当。关于其当庭所提其未用肘部及钢管击打被害人张某，原审对此认定事实不清的意见，经审查，卷内有经一审当庭质证、认证的被害人张某陈述、同案被告人彭乐、范鹏杰、赵强等人的供述，相互印证，证明上诉人张宝强先后用右肘部及钢管殴打被害人张某。以上事实清楚，证据确实、充分。关于其能主动交代犯罪事实，且积极与被害人达成赔偿协议，应依法减轻处罚，原审判决未认定其认罪态度较好及对其“酌情从轻处罚”不当的上诉意见，经审查，上诉人张宝强到案后对其故意伤害犯罪事实以及部分盗窃犯罪事实，虽有供述，但避重就轻。且认罪态度并非法定从轻处罚情节，原审以上诉人“自愿认罪”酌情从轻处罚符合法律规定，上诉人的上诉意见于法无据。综观全案，上诉人张宝强伙同他人多次入户盗窃，主观恶性较深，社会危害较大。且原审在盗窃数额的认定上依照有利于被告人的原则已经采信了上诉人的供述，从轻作了认定，依据规范化量刑所判处的刑罚也相应的减少。上诉人张宝强参与殴打他人，致人伤残，行为恶劣。民事部分虽达成调解意向，但实际分文未予履行，不能视为上诉人具有悔罪表现，原审对其量刑并无不当。故其上诉意见，均与审理查明事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐 晖
审判员 于 航
审判员 杨维荣
二〇一五年五月二十九日
书记员 王艺薇
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第�百三十四条第一款：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百一十二条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对�中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三十六条一款：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……