广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3212号
上诉人（原审原告）梁某。
委托代理人梁泽运，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张志龙。
委托代理人张爱东，广东深南律师事务所律师。
委托代理人黄磊，广东深南律师事务所实习律师。
上诉人梁某与上诉人张志龙因身体权纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民一初字第1366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原、被告系表兄弟关系。被告口头委托原告负责对其位于深圳市某街道某社区的房屋对外出租、收取水电费、卫生费、门窗维修等管理工作，被告每月向原告支付工资2000元并提供住宿以及免费提供一楼的一间店面给原告经营。2013年7月8日13时50分许，原告在涉案二楼不慎摔至楼下，随即被送往深圳市福永人民医院治疗，入院诊断为：急性重型内开放性颅脑损伤并脑疝：1、多发脑挫裂伤；2、左额、颞、顶、枕复合性血肿；3、右顶骨粉碎性凹陷骨折；4、右枕、左颞头皮血肿，双肺挫伤并双侧血胸。原告住院4天，于2013年7月12日出院，出院医嘱：建议有条件继续住院抢救治疗，住院2人陪护4天。原告于当天转入南方医科大学珠江医院治疗，住院36天，于2013年8月16日出院，出院医嘱：1、……回当地继续康复治疗；2、3个月后择期行颅骨修补术；3、定期复查。2013年11月8日，原告回原治疗机构南方医科大学珠江医院进行手术治疗，住院13天，于当月20日出院。2015年5月4日，原告再次入住南方医科大学珠江医院治疗，入院诊断为：1、癫痫；2、脑外伤后遗症。原告住院9天，于2015年9月13日出院，出院医嘱：1、按时服药治疗；2、注意休息……；3、……门诊定期复诊。原告在上述医疗机构治疗共发生医疗费144493.5元。
2014年3月18日，原告委托广东南天司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定，鉴定部门于2014年4月21日作出鉴定报告，鉴定结果为五级伤残。原告预交了鉴定费4070元。诉讼中，被告对原告自行委托的鉴定结果有异议，申请重新鉴定，法院已依法委托。2015年5月29日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定结果为一个六级和两个九级伤残。原告根据新的鉴定结果以及近期陆续发生的治疗费用等实际情况当庭就原诉请的部分金额做了相应地变更，其中：医疗费141492.9元变更为144493.5元、误工费28700元变更为29600元、住院伙食补助费14400元变更为15300元、残疾赔偿金535837.2元变更为482253.5元、被扶养人生活费224736.7元变更为202263元，原诉讼总额1112876.8元变更为1042120元，被告对原告上述变更后的各项诉请没有异议。
事故发生后，被告已向原告支付了43000元。庭审中，原告诉称本案立案受理后，因无法联系到被告，其刊登了公告，虽然被告庭审中到庭应诉，但本案已实际发生公告费260元，原告提供了公告费票据并主张该费用由被告承担。
原审认为：双方当事人对被告雇请原告对其位于深圳市某街道某社区共8层的出租屋进行管理以及原告2013年7月8日不慎从涉案十巷9号的出租屋二楼摔至一楼受伤的事实均没有异议，予以确认。本案争议的焦点：一是原告受伤的原因；二是原告受伤是否属于履行劳务职责范围；三是责任的分担问题。
关于原告受伤的原因，本案中，原告诉称其受伤是在清理楼道时不慎从二楼摔下所致，但被告不予认可，辩称楼道保洁由原告的父母负责，事故发生的原因系原告拉接网线从二楼摔下，并提交了事发现场多位承租人出具的书面证言。法院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证明。原告对其受伤的原因未提供相关证据予以佐证，相反，被告对其上述辩解已提交多位现场目击者的证言，证实事发时看见原告在二楼外墙挡雨棚安装网线，拉接网线时摔下。该证言可信度大，予以采信，故认定原告受伤是其在拉接网线时不慎摔下所致。
关于原告受伤是否属于履行劳务职责范围，本案中，被告辩称其仅授权原告就涉案房产对外出租、收取水电费、卫生费、门窗维修等管理工作，而原告超越授权范围拉接网线摔伤，该行为不属于履行劳务职责的范围。法院认为，被告雇请原告对涉案出租房进行管理，但双方未签订书面的管理合同，被告没有证据证明原告的上述行为与其履行劳务职责没有内在联系，从原告的工作性质、损害发生的时间、地点推定原告受伤属于履行劳务职责范围。
关于责任的分担问题，原告受被告委托对涉案出租屋进行管理，其作为一名管理人，理应清楚拉接网线应向电信部门申请并由专业人员上门安装，但原告却在没有佩戴安全装备的情况下站在涉案出租屋二楼外墙拉接网线，故其对于自身受到的伤害应当承担一定的责任。根据本案案情，酌定被告承担50%的责任，原告自行承担50%的责任。庭审中，被告对原告诉请的各项赔偿款共计1042120元没有异议，予以确认。对此，原告应当自行承担该款项的50%即521060元，被告应当承担该款项的50%即521060元，扣除被告已付的43000元，还需赔付478060元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张志龙于判决生效之日起五日内赔付原告梁某478060元；二、驳回原告梁某的其他诉讼请求。案件受理费6064元，由原告负担3032元、由被告负担3032元；公告费260元由被告承担。
上诉人梁某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其全部诉讼请求。其事实与理由是：一、一审法院认定事实不清，梁某是在打扫卫生时从二楼掉下。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”一审法院仅仅依据张志龙单方面提交的证言认定梁某在拉接网线时摔下受伤，违反了此规定，请求二审法院予以纠正。2、张志龙提供的证言，证人未出庭接受质询，证人身份未经核实，其证言不可靠，不能采信，不能以此认定梁某是在拉接网线时摔下受伤。二、一审法院关于本案责任的划分错误，张志龙应当承担全部的责任。
上诉人张志龙亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回梁某的诉讼请求。其事实与理由是：一、一审对法律关系认定错误，双方不是劳务关系而是代理关系。1、梁某从事代理活动过程中始终经营着自己的店铺和网线安装业务，其提供的证据充分证明梁某是张志龙的代理人，张志龙委托梁某代理房屋对外出租，提交房屋租赁合同备案手续等，张志龙每月支付给梁某的2000元应认定为从事代理活动的报酬。2、一审法院对梁某是拉接网线时受伤的这一事实认定正确，但拉接网线不属于梁某履行受托事务的范围，相关责任不应由张志龙承担。首先，根据现场多位证人证言，梁某是为涉案楼507房安装网线时从楼上坠下导致伤残，一审法院从梁某的工作性质、损害发生的时间、地点推定其拉接网线的行为属于履行受托事务范围，没有法律依据。梁某对其受伤的原因负有举证责任，其谎称受伤是由于打扫卫生导致，并未提供任何证据，也未能对受伤的过程进行符合逻辑的阐述和说明，因此，并未完成对基本事实的举证，此时不应将举证责任转移给张志龙。其次，张志龙每月仅支付2000元作为梁某代理活动的报酬，远远不足以支持梁某的日常生活，梁某的主要时间应用于经营与张志龙无关个人业务，因此，梁某对受伤时是否正在从事代理活动负有完全的举证责任，否则，应推定其是从事自营业务受伤。3、梁某接受张志龙委托代理梁某对外出租房屋、收取租金，一切合同票据的主体均为张志龙，双方提供的证据资料也证实凡与委托事项有关的文件均以张志龙名义作出，张志龙发现梁某在中国电信深圳分公司开立有多个宽带账户，均安装在梁某受伤地点附近，用于其自己经营的拉接网线生意，在经营过程中梁某摔伤后隐瞒了其摔伤的真实原因，谎称是帮张志龙打扫卫生，这更充分说明了梁某明知自己摔伤时并非履行代理人事务。4、张志龙对于梁某拉接网线过程之中受伤没有过错，不应承担赔偿责任。安装宽带应由电信部门专业人员操作，张志龙从未授意委托或者以任何方式指令梁某从事拉接网线或者打扫卫生活动。5、从梁某的下坠地点可以看出打扫卫生过程中是不可能从楼道里穿过防盗窗从二楼外侧仰面摔至地面，这不符合逻辑，梁某对于张志龙的过错程度负有完全的举证责任，张志龙对于自己无过错不承担举证责任，梁某未能证明张志龙存在任何过错，应当承担举证不能的法律后果。6、梁某受伤前后张志龙始终在广州，对于梁某所从事的活动均不知情，梁某受伤后张志龙委托他人接手梁某事务时发现了梁某留存的部分原始证据，该证据显示梁某通过伪造收据的方式向张志龙提供虚假的房租凭证，故意隐瞒了网费收入，这进一步证明梁某拉接网线是个人经营行为，与张志龙无关。二、原审法院推定梁某拉接网线摔伤属于劳务职责范围，过于牵强，违背举证原则。1、劳务职责是梁某的举证责任。梁某诉称其受伤是在清理楼道时不慎从二楼摔下所致，与事实不符。有多位承租人出具了书面证言证实，原审法院也认定其为拉接网线所致。其诉称清洁楼道导致受伤已被证伪，正因为梁某明知拉接网线并非被雇佣职责范围，所以其不敢承认，亦不敢以此理由起诉。原审法院推定其为劳务职责范围，实在是本末倒置。梁某本欲凭劳务行为受伤起诉取得赔偿，诉称的受伤理由却被证伪，在其无法进一步举证的前提下，真正的受伤理由应推定为非劳务职责行为。原审法院采取了特殊侵权的举证倒置原则，认定“被告没有证据证明原告的上述行为与其履行劳务职责没有内在联系”，实属荒唐。2、张志龙有足够证据证明梁某受伤为非劳务行为，原审法院却对此熟视无睹。张志龙与梁某的雇佣关系虽然只是口头协议，但是张志龙已经提交相关单据证实收取网费拉接网线的行为并非劳务行为。梁某拉网行为是未经授权的私自牟利行为，案发前张志龙毫不知情。若梁某行为属于劳务职责，那么其交给张志龙的单据中除租金水电费外，应当有网费一项，否则属于私自牟利行为。再结合梁某交给承租人的单据，有网费一项，可见梁某拉网线是未经授权的私自牟利行为。3、出租屋管理税、水电费，均是张志龙交纳，根据交易习惯，若有网费产生，也理应由张志龙交纳，经查，上网是梁某以其名义自行开户，自行收取租户网费，自行到电信部门缴纳网费，以此私自牟利，完全不经张志龙之手。4、根据民法原理，一般侵权行为必须具备四个构成要件，即行为的违法性、损害事实、因果关系及行为人主观上有过错。除了梁某受伤的事实存在，张志龙并未存在其他构成要件，张志龙并不构成侵权，无需承担责任。三、梁某诉请的赔偿款共计1042120元没有合法依据。张志龙庭审中从未认可这个赔偿款及其计算依据、计算标准，请求法院重新核算，无原件的部分不应纳入计算范围。首先，医疗费，梁某的证据显示部分已经由保险报销，不应重复计算；护理费因未见医疗机构或者鉴定机构有明确意见，原则上护理人员应为一人，因此，护理费应按一人计算；交通费、伙食补助费无相应证据，且伙食补助费不应包含护理人员的伙食费；对于住宿费，梁某未提供相应证据，梁某及其家人均在深圳生活，而其计算出的住宿费高达3万多元，远超过梁某同等居住条件下一年的房屋租金，明显不合理；精神损害抚慰金，计算标准过高，无法律依据。不应获得支持。四、原审法院认定的责任比例无合法依据。1、一般民事侵权责任，适用过错责任原则。过错责任原则是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。张志龙主观并无过错，而梁某过错甚多。2、因果关系（原因力）和条件（过错程度）是责任比例认定的最重要标准。即使属于劳务行为，既然判决认定其“理应清楚拉网线应当向电信部门申请并由专业人员上门安装，但被告却在没有佩戴安全装备的情况下站在涉案出租屋二楼外墙拉接网线”，若委托专业电信人员上门安装，根本就不会导致受伤，显然其理应承担主要责任。即使原审法院找不到法律依据支撑其判决，也应当弄清楚基本逻辑关系。一来梁某不应自己违法施工，因为不具备高空作业的资质，不具备电信工程施工的资质；二来其并未佩戴安全装备就贸然施工作业，大大加重受伤程度乃其自己造成；三来由于自己“不慎”。三个过错，引起与被引起的因果关系显然易见。劳务职责并不必然导致残疾结果，而要结合劳务职责、亲自施工、不佩戴安全装备、不慎才导致结果，显然是串联现象。而最后成就的现象是由于自己的“不慎”，是结果的原因。也就是说“不慎”是残疾的原因，其他都是条件，条件即是无条件不发生，有条件也不必然发生。亲自施工、不佩戴安全装备这两个条件都是梁某自己过错，残疾的原因“不慎”也是自己过错，梁某理应承担绝大部分责任。五、一审程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。庭审中张志龙对鉴定意见有异议，无论法院认为有无必要，鉴定人应当出庭作证，此处程序违法。鉴定实施前，张志龙联系了鉴定机构，让其告知鉴定时间，以便全程参与，但鉴定机构并未通知就作出了鉴定结论，违背了公平、公正的鉴定原则，亦违反了鉴定程序。六、鉴定结论依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出鉴定，属于适用法律错误，此非道路交通事故，而应当适用《人体损伤残疾程度鉴定标准》，因此鉴定结果不能作为判决依据，判决的赔偿数额亦没有依据。
对于梁某的上诉，张志龙的答辩意见与其上诉意见一致。
对于张志龙的上诉，梁某口头答辩称，1、双方之间是劳务关系而不是代理关系，而且其中办理房屋租赁合同登记备案只是梁某作为张志龙的出租屋管理人员的其中一项职责。2、梁某受伤是因为在打扫卫生时从二楼掉下，二楼有一个窗户是打开的，当时没有安装防盗网，张志龙所述不符合事实。3、对于诉请的金额，张志龙在一审庭审中也已经确认。
本院经审理查明，原审判决查明的事实基本无误，本院予以确认。
另查明，梁某一审提交的三份湛江市城乡居民基本医疗保险零星医疗费用报销支付清单显示，其三次住院费用吴川市社会保险基金管理局分别报销了24759.7元、22630.05元和15115.8元，共计62505.55元。
二审中，梁某、张志龙分别提交了证人证言并申请证人出庭作证，梁某提交的证人证言称其系在打扫卫生时受伤，张志龙提交的证人证言称梁某系在拉网线时受伤。张志龙还申请本院到电信公司调取梁某的宽带安装记录。
本院认为，根据本案已查明的事实，梁某受张志龙雇请，负责对涉案房屋进行管理，张志龙每月向梁某支付2000元工资、提供住宿及一间店面给梁某经营，双方之间的关系符合个人之间劳务关系的特征，不符合代理关系中受托人代理委托人处理委托人事务、代理事项完成后一次性收取报酬的特征，张志龙主张双方系代理关系，与事实不符，本院不予采纳。梁某主张自己系在为张志龙提供劳务过程中受伤，根据其受伤时间、受伤地点、本人陈述，结合日常生活经验，可以初步认定，张志龙主张梁某并非在为其提供劳务过程中受伤，应当提供相应的反证，但张志龙提供的证人证言与梁某提供的证人证言互相矛盾，可信度均不高，并不足以证实其主张，本院对双方二审期间提出的证人出庭作证申请，均不予准许。双方未签订书面合同约定梁某的工作职责和范围，从梁某的受伤地点系涉案出租屋这一事实可知，即使张志龙主张的梁某系在拉接网线过程中受伤属实，拉接网线的行为亦与梁某的出租屋管理职责密切相关，张志龙主张拉接网线系梁某为自己牟利的行为，缺乏足够的证据支持，本院难以采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。梁某作为具有完全民事行为能力的成年人，对自身安全应负有谨慎的注意义务，但其未尽到该义务，在履行出租屋管理职责时在工作场所摔伤，具有过错；张志龙作为接受劳务一方，未对梁某进行安全教育，未尽到应尽的劳动保护职责，亦具有过错。根据双方的过错程度，原审酌定梁某与张志龙各承担50%的责任，并无明显不当之处，梁某提出的应由张志龙承担全部责任的主张以及张志龙提出的不承担责任的主张，理由均不能成立，本院不予采纳。在原审第二次庭审中，张志龙表示对原审法院委托作出的鉴定结论无异议，其二审再对鉴定程序、鉴定依据以及鉴定结论的质证程序问题提出异议，不符合法律规定，本院不予支持。张志龙请求本院到电信公司调取梁某的宽带安装记录，该事项与本案事实关联不大，本院亦不予准许。关于具体的赔偿项目和赔偿金额，张志龙在原审庭审中对梁某变更后的各项诉请表示没有异议，应是对变更行为本身无异议，并非对事实的认可，也不意味着其确认了梁某的全部诉讼请求，故对于张志龙对各项赔偿提出的上诉，本院进行审查。关于医疗费，梁某共支付了医疗费144493.5元，其中62505.55元已由社保机构报销，该部分费用其无权再请求张志龙赔偿，故医疗费应为81987.95元。关于护理费，梁某在深圳福永人民医院住院期间出院医嘱载明2人陪护4天，其他出院医嘱未载明陪护情况，考虑到其伤残程度较重，陪护为必须，故其其后三次住院期间本院支持1人的护理费，梁某未举证证明其护理人员及其收入情况，本院以深圳市2014年居民服务业在岗职工年平均工资58431元/年为计算标准，护理费为10565.61元【58431元/年÷365日/年×（4×2+36+13+9）日】。住院伙食补助费按每日100元计算，共计6200元。关于交通费，梁某未提交相应的票据，考虑到其住院多次，交通费属必然发生的费用，酌定2000元。本案不符合支持住宿费的条件，梁某请求的住宿费没有法律依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，梁某伤残等级为一个六级、二个九级，精神损害抚慰金本院酌定54000元。对于其他赔偿项目，张志龙未提出明确的上诉理由，本院不予审查。梁某的总损失为878140.06元（医疗费81987.95+误工费29600＋护理费10565.61+交通费2000+住院伙食补助费6200+营养费5000+残疾赔偿金482253.5+被抚养人生活费202263+精神损害抚慰金54000+鉴定费4070+公证费200），由张志龙负担50%，即439070.03元，扣除张志龙已支付的43000元，张志龙还需赔付396070.03元。综上，原审判决认定事实部分不清，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民一初字第1366号民事判决第二项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民一初字第1366号民事判决第一项为：上诉人张志龙应于本判决生效之日起五日内赔付上诉人梁某396070.03元；
三、驳回上诉人梁某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6064元，由双方各负担3032元，公告费260元由上诉人张志龙负担；二审案件受理费6064元，由上诉人梁某负担3164元，上诉人张志龙负担2900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄 国 辉
代理审判员 付 璐 奇
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 何明辉(兼)