兰州新区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0191民初167号原告张清斌。委托诉讼代理人：尚立忠，甘肃佳运律师事务所律师。被告：甘肃鼎丰塑料制品有限公司。法定代表人：马德林。委托诉讼代理人：杨成锐，甘肃解开律师事务所律师。被告：八冶建设集团有限公司第八建设公司。法定代表人：高贤荣。原告张清斌与被告甘肃鼎丰塑料制品有限公司（以下简称鼎丰公司）、八冶建设集团有限公司第八建设公司（以下简称八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张清斌及其委托诉讼代理人尚立忠、被告鼎丰公司法定代表人马德林及其委托诉讼代理人杨成锐到庭参加诉讼，被告八建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张清斌向本院提出诉讼请求：1.判令被告鼎丰公司向张清斌支付拖欠的工程款533053.64元；2.判令被告八建公司承担连带付款义务；3.本案诉讼费用由被告承担。张清斌当庭申请变更第一项诉讼请求为请求判令被告鼎丰公司向张清斌支付拖欠的工程款248320元。事实和理由：2015年3月5日，张清斌与鼎丰公司签订《外墙外保温及外墙乳胶漆施工合同》，约定由张清斌负责对鼎丰公司承揽的八建公司”引大入秦兰州新区生活基地建设项目三标段外墙外保温、抹灰及外墙涂料工程”施工作业，并约定承包方式为包工包料、工程价款为每平方米按138元结算。合同签订后，张清斌立即组织人员进场施工，并保质保量按期完成了工程作业，在施工过程中，八建公司的领导和技术人员在现场指导、监督施工，并对张清斌的施工质量给予肯定。工程完工后，经张清斌和鼎丰公司核算，张清斌施工面积为6217.78平方米，工程总价为858053.64元。后鼎丰公司以八建公司不核算为由推诿拒付，故张清斌诉至法院。鼎丰公司辩称：1.张清斌与被告鼎丰公司已经达成庭外和解协议，张清斌具有对鼎丰公司撤回起诉的义务，依法应当驳回鼎丰公司的诉讼请求；2.鼎丰公司向张清斌支付工程款的义务是附条件的义务，至庭审之日双方约定的付款条件尚未达成；3.张清斌主张的事实部分数额有误，经张清斌与鼎丰公司核对，在八建公司向鼎丰公司付款后，鼎丰公司向张清斌支付的工程款数额应为248320元；4.张清斌应当按照合同约定，在约定的时间内履行维修义务。八建公司未答辩。张清斌为证明其主张，依法提交了以下证据：1.张清斌与鼎丰公司于2015年3月5日签订的《外墙外保温及外墙乳胶漆施工合同》原件一份，证明双方就涉案工程约定了合同单价、承包范围、承包方式、质量标准、工程价款、工期要求、工期责任、结算和付款方式等具体事项；2.销货清单、XPS挤塑板客户送货单共计15张，证明张清斌在合同约定后购买施工材料的事实；3.甘肃省农村信用社回单六张，证明鼎丰公司已向张清斌支付工程款172500元的事实；4.照片4张，证明张清斌施工工程符合工程约定，并已经交付使用的事实；5.《协议书》一份，证明2018年1月21日，经双方结算后，确认鼎丰公司实际欠付张清斌工程款248320元的事实，同时证明鼎丰公司承诺于2018年春节前向张清斌给付剩余工程款的事实。鼎丰公司对以上证据发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，该份证据证明鼎丰公司的付款义务是附条件的义务，只有工程验收合格后才能付款；对证据2中标明为”甘肃鼎丰塑料制品有限公司客户送货单”的证据予以确认，对于其他送货单的真实性、合法性、关联性都无法认定；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，回单上并没有标注款项的用途；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，施工验收并不是通过照片验收的，该组照片不能说明工程是否有问题；对证据5中《协议书》中的第一、二、四条无异议，对第三条有异议，张清斌提交的该份协议书划掉了第三条，但是第三条是双方协商确定的，鼎丰公司手中的协议书并没有划掉第三条。鼎丰公司为证明其主张，依法提交了以下证据：1.八冶建设集团第八建设公司直属公司与鼎丰公司签订的《外墙外保温及外墙乳胶漆施工合同》、《安全合同》原件各一份，证明被告八建公司对涉案工程负有付款义务，且该付款义务是附条件的，即工程需验收合格；2.2015年3月5日，鼎丰公司与张清斌签订的《外墙外保温及外墙乳胶漆施工合同》、《安全合同》原件各一份，证明张清斌对此工程有维修义务，且对张清斌的付款义务是附条件的，即工程要验收合格；3.《协议书》原件一份，证明就涉案纠纷，张清斌与鼎丰公司已经达成庭外和解协议，张清斌承诺撤诉；同时证明鼎丰公司的付款义务是附条件的义务，即在八建公司向鼎丰公司付款后，由鼎丰公司向张清斌支付，而至庭审之日该条件尚未成就，付款义务尚未生效的事实以及涉案工程款余额应当为248320元的事实。张清斌对以上证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，鼎丰公司与八建公司签订的两份合同与张清斌没有直接关系；对证据2的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该份合同对鼎丰公司付款义务的约定是明确的；证据3是双方对工程总量及余额进行的结算，数额是双方确定的，对鼎丰公司提到的付款条件，鼎丰公司没有提供八建公司拖欠其款项至今的证据，八建公司也不是实际施工人张清斌的付款方，协议第三条中被划掉的部分是双方协商约定的，有一份被鼎丰公司拿走了，才造成两份协议书的内容不一致。基于对以上证据的分析，本院认定事实如下：2015年3月5日，张清斌与鼎丰公司签订《外墙外保温及外墙乳胶漆施工合同》，约定由张清斌承包鼎丰公司从八建公司处承包的引大入秦兰州新区生活基地建设项目三标段外墙外保温、抹灰及外墙涂料工程施工，承包方式为包工包料包机具，并约定总工期为30天，保修期自竣工验收通过之日起计算为2年。同时约定保温板贴完验收合格后支付已完合格工程款的50%，工程竣工并通过验收后一个月内付至结算总价的70%，剩余款项（除保修金5%）于半年付清，保修金于保修期满后一个月内付清。2018年1月21日，鼎丰公司与张清斌签订《协议书》一份，在该协议书中载明经双方协商就涉案工程结算达成一致，确认鼎丰公司需支付张清斌工程余款248320元，在八建公司付款后一并支付与张清斌；并约定该协议签订后，张清斌与鼎丰公司需共同向八建公司催要工程余款，如八建公司不能按时给付，双方和八建公司以法律手段解决。本院认为，首先，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中鼎丰公司将其承包自八建公司的工程全部转包给不具备建筑资质的张清斌实际施工，并与其签订涉案合同的行为无效。但张清斌作为实际施工人，已完成了对涉案工程的施工，且经鼎丰公司于2018年1月21日与张清斌进行结算，确认鼎丰公司欠付张清斌的工程款为248320元，故对张清斌要求鼎丰公司支付其工程款248320元的诉请，本院予以支持；其次，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鼎丰公司以其与张清斌约定的付款条件尚未成就为由，对张清斌的诉请进行抗辩，本院认为虽然在涉案合同中，张清斌与鼎丰公司约定工程竣工验收后才能支付工程款，且在双方签订的《协议书》中，也有”在八建公司付款后一并支付与乙方（张清斌）”的约定，但在庭审中，鼎丰公司对涉案工程已经交付使用的事实予以确认，且自认对工程是否进行验收并不知情，加之鼎丰公司在庭审中并未提交证据证明八建公司欠付其工程款，故对鼎丰公司的该项抗辩理由，本院不予支持；再次，合同具有相对性，鼎丰公司与张清斌为涉案合同的相对方，应该由鼎丰公司承担付款义务，张清斌要求八建公司承担连带责任的诉请，没有法律依据，本院不予支持；最后，本院认为起诉是当事人的权利，张清斌的起诉符合法律规定，故对鼎丰公司主张张清斌与鼎丰公司已经达成庭外和解协议，张清斌负有对鼎丰公司撤回起诉的义务的抗辩理由，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、甘肃鼎丰塑料制品有限公司于本判决书生效之日起十五日内向张清斌支付拖欠的工程款248320元；二、驳回张清斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费4565元，由甘肃鼎丰塑料制品有限公司负担2565元，张清斌负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  喻得荣二〇一八年五月二日书记员  杨晓英