江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）余民二终字第114号上诉人（原审原告）袁宜生。上诉人（原审被告）廖兰宝。委托代理人兰勇、任国辉，江西辰盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黄乐。被上诉人（原审被告）章长根。原审第三人江西华展律师事务所。住所地宜春市中山中路***号。法定代表人张建华，该所主任。上诉人袁宜生、上诉人廖兰宝因债权人代位权纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第02269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人袁宜生，上诉人廖兰宝及其委托代理人兰勇、任国辉到庭参加诉讼。原审被告黄乐、原审被告章长根、原审第三人江西华展律师事务所（下称华展所）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，章长根的儿子章良与黄乐系同学关系，袁宜生系华展所的执业律师。2012年12月18日，廖兰宝向原审法院起诉要求解除与其前夫黄海涛的婚姻关系并分割夫妻共同财产。诉讼期间，廖兰宝欲聘请一位律师作为其离婚案件的诉讼代理人，廖兰宝儿子黄乐经章长根介绍与袁宜生相识，经协商，廖兰宝决定聘请袁宜生作为其代理人参与诉讼。2013年2月19日，廖兰宝与华展所签订委托代理协议，约定廖兰宝聘请华展所内的袁宜生作为其诉讼代理人，代理权限为一般代理；签订协议时廖兰宝向华展所支付1万元，廖兰宝与黄海涛离婚后再按廖兰宝分割到的共同财产比例支付代理费（即200万元以内付3万元，200万元以上的部分按3%支付）。同日，章长根向袁宜生出具一份担保书：“本人章长根，担保黄乐会为他母亲廖兰宝支付离婚一案的律师费，如黄乐不付，由本人担保支付。”2014年1月3日，廖兰宝与黄海涛在法院调解离婚，原审法院（2013）渝民初字第00364号民事调解书载明：“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原告廖兰宝与被告黄海涛自愿解除婚姻关系。二、财产处理：（1）现在原、被告方的房屋拆迁补偿款余额各归己有；（2）位于新余市城南胜利北路22号7幢1502房屋（建筑面积130.69平方米，房屋产权证号为余房权证城南字第××号，土地使用权证号为余国用2012第04131号）、中巴车一辆归原告所有；赣Ｋ×××××小车一辆归被告所有；（3）原告自行缴纳的社会保险金归其自有；（4）江西东华科技专修学院及该校资产转让款归被告所有，被告给予原告财产差价补偿款人民币五百三十万元，其中五十三万元从被告在中国建设银行暨阳分理处账号为62×××72的一百零三万六千元款项中支付，余款四百七十七万从新余高新技术产业开发区管理委员会应付的资产转让款中优先取得；（5）江西东华科技专修学院所欠全部债务由被告负责偿还，原、被告各自经手的债务自行负责偿还；（6）原、被告曾经收取的新余司法警官学校房租各归己有；（7）被告在中国建设银行暨阳分理处账号为62×××72内的一百零三万六千元包含在江西东华科技专修学院的转让款内，在扣除原告取得的五十三万后，余额五十万六千元归被告所有；（8）原、被告一致同意将位于新余市水西镇黄家村4间1层的房屋赠与儿子黄乐所有。三、其他无争议。”此案结案后，章长根于2014年5月1日在之前出具的担保书上补充：本担保我会尽快催促黄乐支付。原审法院认为，本案属债权人代位权纠纷。袁宜生所代理的案件虽为婚姻案件，但风险代理的内容为夫妻共同财产的分割，仍为财产关系，故廖兰宝与华展所签订的委托代理协议合法有效。华展所对廖兰宝享有到期债权，且根据袁宜生陈述，袁宜生与华展所之间对代理费用的分配方式为个案的代理费用由袁宜生自行收取，袁宜生只需每年向华展所交纳固定的代理费数额完成任务即可，故袁宜生主张的代位权依法成立。因上述调解书中所涉及的第（1）、（2）、（6）项财产的价值不属于生效法律裁判中确认的事实，在袁宜生未提交其他证据也未申请鉴定情形下，对袁宜生要求将其计算入代理费的诉请不予支持。对袁宜生主张廖兰宝支付12.9万元代理费[3万元+（530万元200万元）×3%]及自2014年1月4日起按年利率6%计算至付清之日止的利息的诉请予以支持。袁宜生主张代理费用应额外增加10万元的诉请因无证据证实不予支持。黄乐并非委托代理协议当事人，且未有对代理费用承担共同清偿责任的明确意思表示，对袁宜生要求黄乐承担清偿责任的诉请不予支持。章长根出具的担保书不构成法律上的保证，对袁宜生要求章长根支付代理费的诉请不以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条，《律师服务收费管理办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：一、廖兰宝于判决生效之日起十日内支付袁宜生律师代理费12.9万元及自2014年1月4日起按年利率6%计算至付清之日止的利息；二、驳回袁宜生的其他诉讼请求。案件受理费5050元，保全费1820元，合计6870元，由袁宜生承担2169元，廖兰宝承担4701元。袁宜生不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其诉讼请求或发回重审。主要理由是：一、原审认定其他财产价值在调解书中未被认定错误。对于调解书中涉及的（1）、（2）、（6）项财产价值，袁宜生提供了银行汇票及付款证明，并在法定期间申请调取原离婚案件案卷。无需价格鉴定。二、袁宜生原审并未自认调解书中（1）、（6）项财产的价值未获廖兰宝与法院的认可。三、调解书第（2）项财产的价值廖兰宝已在离婚案件庭审中认可。四、袁宜生原审提交的视听资料可以证明本案事实，应予采信。针对袁宜生的上诉，廖兰宝辩称：本案中委托代理协议违反了法律规定，系无效协议；袁宜生上诉中提及的财产拆迁款80万元、廖兰宝自报房屋43万元及新余司法警官学院的房租20万元不属于廖兰宝分得的财产，调解中廖兰宝也未取得上述财产；律师代理费的变更应提供书面协议，袁宜生要求黄乐、章长根承担律师费无事实依据。廖兰宝亦不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回袁宜生对廖兰宝的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由袁宜生承担。主要理由是：一、原审程序违法。廖兰宝未收到应诉通知书、传票等，判决书和上诉状是原审法院贴在门上后，廖兰宝女儿发现的。二、廖兰宝持有的委托代理协议上未有华展所的签章，其未与华展所签订委托代理协议，袁宜生个人无权接受廖兰宝的委托，袁宜生持有的委托代理协议违反了律师服务收费管理办法第十一条规定，且袁宜生也未告知廖兰宝政府指导价，系无效协议。三、袁宜生原审关于其与华展所之间代理费用的分配违反了律师服务收费管理办法第十一条规定，不能作为定案依据。四、廖兰宝未实际得到差价补偿款530万元，廖兰宝依据调解书第二项中第5条偿还了大量的债务。袁宜生称廖兰宝分得拆迁款80万元、自报反房屋价值43万元、租金20万元与事实不符。五、袁宜生与章长根、黄乐达成增加律师费的承诺与事实不符，也与袁宜生无关。针对廖兰宝的上诉，袁宜生辩称：一、原审程序合法。二、委托代理协议加盖了华展所公章，依法成立。三、委托代理协议合法有效。本案中不存在风险代理，收费约定反而是对廖兰宝的优惠。四、廖兰宝称其承担了大量的债务与事实不符。五、本案所涉的代理事务疑难复杂，袁宜生的付出远远不是其主张的代理费能够衡量的。黄乐、章长根、华展所未作答辩。本案审理期间，廖兰宝向本院提交了以下证据：1、证人廖某、刘某出庭作证提供的证人证言。拟证明袁宜生未履行代理义务并与黄海涛恶意串通损害廖兰宝利益。经质证，袁宜生认为达不到其证明目的，本院认为，上述证言达不到其证明目的，不予认定。2、委托代理协议一份。拟证明：本案涉及代理属风险代理，相关约定违反了律师服务收费管理办法第十一条规定，也损害了公共利益，应属无效；袁宜生个人无权接受委托；华展所未在委托代理协议上签章，协议未生效；袁宜生并非华展所律师，华展所无权指派袁宜生代理离婚诉讼。经质证，袁宜生对其真实性无异议，但应以盖章的为准，该协议本应还给袁宜生。本院认为，该协议真实性可以认定。3、江西东华科技专修学院资产整体转让协议。拟证明：根据约定，该学院的教育资质等无形资产并未出售，该无形资产属未分割的夫妻共同财产；根据该协议，该学院评估价为44850040.97元，实际转让价为2880万元，且款项已经付清，除廖兰宝已收取的款项外，其余部分还应分割。经质证，袁宜生对其真实性、合法性无异议，但关联性持异议。本院认为，该证据真实性应予认定。4、渝水区人民法院协助冻结存款通知单、协助执行通知书。拟证明：廖兰宝与黄海涛离婚诉讼中，法院已冻结共同财产存款和债权1483.6万元，廖兰宝可分得现金741.8万元。经质证，袁宜生认可其真实性和合法性但与本案无关，本院认为，该证据真实性应予认定。5、廖兰宝与黄海涛离婚诉讼庭审笔录、代理词、照片及书信，拟证明：江西东华科技专修学院只是转让了土地、房产等，学校仍在正常经营，未出售的财产仍属于夫妻共同财产，且廖兰宝多次向袁宜生提出自己一定要学校的无形资产；袁宜生在离婚案中质证称廖兰宝拿的80万元拆迁款、20万元租金已经花完，事实上也花完了，不存在廖兰宝实际分割到该财产之说；袁宜生知晓黄晨霞与黄海涛之间系长期稳定的同居关系，也知晓黄海涛为黄晨霞购买的一套房屋登记在黄晨霞名下；袁宜生在代理词中称学校的净资产额为2157.2646万元。经质证，袁宜生对其真实性、合法性认可，但与本案无关；代理词是为维护当事人利益而发表的意见，不是司法确认的事实。本院认为，庭审笔录及代理词与本案有关，可以认定。6、房产档案查询结果单、离婚登记审查处理表。拟证明袁宜生与肖玲系夫妻关系，袁宜生在诉讼中将登记在黄晨霞名下的房子过户到袁宜生妻子名下，袁宜生存在恶意串通损害廖兰宝利益的情形。本院认为，该证据真实性应予认定。袁宜生未向本院提交证据。本院经审理查明：2013年4月15日，廖兰宝与黄海涛离婚纠纷一案庭审中，黄乐出庭作证时述称：其听廖兰宝说黄海涛在国税局后面给黄晨霞买了一套房屋。袁宜生与肖玲系夫妻关系，二人于2013年8月19日登记离婚。袁宜生在其一审提交的其与黄乐的通话录音中向黄乐承诺替廖兰宝争取700万元财产。廖兰宝在原离婚诉讼第三次庭审笔录中认可离婚调解书涉及的位于新余市城南胜利北路22号7幢1502房屋（房屋产权证号为余房权证城南字第××号）价值为43万元。2014年11月14日，渝水区法院工作人员将袁宜生起诉廖兰宝等债权人代位权纠纷一案传票等法律文书送至廖兰宝所在的电动车一条街乡村菜馆，廖兰宝在场但拒绝签收，该院遂留置送达，并在送达回证上记明了拒收事由和日期。2015年7月27日，渝水区法院工作人员将原审判决书送至廖兰宝位于城南胜利北路22号7栋1501房（实际住处为1502房）的住处，因其家中无人，工作人员将判决书贴在其家门上并拍照后离开。廖兰宝与黄海涛离婚诉讼一案中，廖兰宝先委托其他律师事务所代理其参加诉讼，解除委托代理关系后又委托华展所律师袁宜生作为诉讼代理人参与离婚诉讼，其他律师事务所代理期间向廖兰宝收取了3万元代理费并受廖兰宝委托从事了起诉、提出保全申请等工作。袁宜生接手前，法院已冻结黄海涛103.6万元银行存款及其债权1380万元。另，《江西省律师服务收费管理办法》及《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》规定：律师代理民事案件、经济、行政案件的调解、仲裁、诉讼，不涉及财产关系的10006000元/件；涉及财产关系的除收取10006000元/件外，还应按下列比例分段累计收费：争议标的50000元以下的，免收；50001100000元的，按1.5%5%收费；1000011000000元的，按1.2%4%收费；10000015000000元的，按1%3%收费；500000110000000元的，按0.5%2%收费。本院查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，本案属债权人代位权纠纷。本案争议焦点在于：（一）原审法院送达程序是否违法？（二）廖兰宝与华展所是否签订过委托代理协议，如签订，其效力如何？（三）袁宜生在代理离婚案件中是否全面完整地完成了委托事务？（四）华展所是否对廖兰宝享有到期债权，廖兰宝是否应向袁宜生支付24.99万元代理费，黄乐、章长根是否应对该费用支付承担清偿责任？关于原审法院送达程序是否违法的问题2014年11月14日，原审法院将开庭传票、举证通知书等材料直接送交廖兰宝，但其拒绝签收，工作人员遂在送达回证上记明拒收事由和日期并签名。2015年7月27日，原审法院将民事判决书留在廖兰宝住所，并采用拍照方式记录了送达过程。上述送达均符合民事诉讼法规定，程序合法。廖兰宝上诉提出的原审送达违法的主张不能成立，不予采信。（二）关于廖兰宝与华展所是否签订委托代理协议及其效力问题1、关于廖兰宝与华展所之间是否签订过委托代理协议的问题。廖兰宝提交的委托代理协议虽未有华展所的盖章确认，但袁宜生原审提交的委托代理协议确实有廖兰宝本人的签字捺印和华展所的盖章确认，且袁宜生确实代理廖兰宝从事了开庭、发表辩论意见等诉讼活动，廖兰宝在原离婚诉讼庭审阶段到庭参加诉讼亦未对袁宜生作为华展所执业律师的身份提出异议。廖兰宝持有的委托代理协议不能推翻袁宜生原审向法院提交的另一份委托代理协议，故本院认定本案中华展所与廖兰宝签订了委托代理协议。廖兰宝关于其未与华展所签订委托代理协议的上诉主张与本案事实不符，不予采信。2、关于委托代理协议的效力问题。从华展所与廖兰宝签订的委托代理协议来看，其约定了风险责任、收费方式、收费比例，双方采取的系风险代理方式。我国《律师服务收费管理办法》第十一条规定：办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：（一）婚姻、继承案件；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的……。上述规定明确了风险代理的适用范围，明确提出婚姻案件不适用风险代理。本院认为，《律师服务收费管理办法》是根据价格法和律师法等有关法律法规制定的行业规章，主要对律师的服务收费作出了统一的规范性规定，进一步明确了价格法和律师法中未明确，但又对行业稳定发展至关重要的收费问题。其目的在于统一交易规则，促进律师服务业的稳定健康发展，且除《律师服务收费管理办法》外，我国尚无其他法律对律师行业收费问题作出统一规定，故在确定合同效力问题上，应对这类在部门行业中起到统一作用的强制性规定予以参照。且在婚姻案件中如允许实行风险代理，则其利益导向有可能成为双方感情和好、合理分割和处理共同财产及维护子女利益的障碍，有违社会风尚和社会公共利益。另，本案中华展所作为律师事务所亦未举证证明其在告知廖兰宝政府指导价后，廖兰宝仍要求实行风险代理。故无论从风险代理的适用范围还是程序来看，本案都不应适用风险代理。双方委托代理协议中关于风险代理的条款应属无效。袁宜生提出国家发展改革委最新文件规定对担任婚姻案件代理人的律师服务收费实行市场调节价的主张。经查，《国家发展改革委关于放开服务价格意见的通知》（发改价格[2014]2755号）的实施时间为2014年12月17日，在本案起诉之后，故对该主张不予支持。原审法院适用风险代理条款计收代理费依据不足，应予纠正。（三）关于袁宜生在代理离婚案件中是否全面完整完成委托事务的问题经核实袁宜生一审提交的通话录音，袁宜生在电话中向黄乐承诺替廖兰宝争取700万元财产，但因原离婚案件最终调解结案，廖兰宝最终并未获得700万元财产。另外，袁宜生在离婚案件庭审阶段曾向原审法院提交大量证据用以证明黄海涛与黄晨霞等保持长期稳定同居关系，其在本案二审亦认可黄晨霞将其名下位于北湖东路北湖花苑9栋3单元的房屋在袁宜生与肖玲登记离婚之日（2013年8月19日）过户至肖玲名下。上述交易发生在袁宜生代理廖兰宝离婚诉讼期间，此前即2013年4月15日原离婚诉讼庭审时黄乐出庭作证称其听廖兰宝说黄海涛为黄晨霞购买了一套市国税局后面的房屋。袁宜生明知上述房屋可能成为双方争议权益，在未就黄晨霞名下房屋的实际出资人进行调查并告知廖兰宝调查结果情形下，仍然购房，且未将交易情况告知廖兰宝本人，其述称购房系出于办案需要，但其未能提供证据证明廖兰宝对此予以同意。故袁宜生主观上存在过错，违反了其应依委托人授权的范围和权限忠实、勤勉地为委托人服务的职责。（四）关于华展所是否对廖兰宝享有到期债权、廖兰宝是否应向袁宜生支付代理费以及黄乐和章长根是否应对该代理费支付承担清偿责任问题1、关于华展所是否对廖兰宝享有到期债权问题。本案事实表明华展所与廖兰宝签订了委托代理协议，且委托代理协议得到了履行。因双方未约定付款日期，原离婚案件调解后，华展所有权要求廖兰宝支付代理费，其对廖兰宝享有到期债权。2、关于廖兰宝是否应向袁宜生支付代理费的问题。根据袁宜生原审庭审陈述，其在完成华展所分配的任务之后，自己代理的归自己，因华展所经合法传唤一、二审均未到庭应诉，视为其放弃举证、质证权利，故对袁宜生关于其与华展所之间对代理费用的分配方式的陈述予以采信。因袁宜生对华展所亦享有到期债权，且该金额与华展所对廖兰宝债权金额一致，袁宜生主张的代位权依法成立。基于本案所涉离婚诉讼系在袁宜生参与下最终调解结案，且廖兰宝也依调解书分割到了一部分财产，遵循权利义务一致原则，本院参照政府指导价规定的标准确定代理费金额。具体理由阐述如下：（1）关于计费基数如何确定的问题。因袁宜生在原离婚诉讼庭审阶段曾质证称廖兰宝收到的80万元拆迁款及20万元租金已经用于购房和装修、赠与黄乐及归还债务等用途，事实上已经使用完毕，且黄海涛代理人对廖兰宝用房屋拆迁补偿款及房租费购买及装修新亚新的房屋即该调解书第二条第二项涉及的房屋也不持异议，故原审法院未将房屋拆迁补偿款及房租费计入计费基数的处理正确。经审查，廖兰宝在离婚诉讼第三次开庭庭审笔录中认可调解书第二条第二项涉及的房屋的价值为43万元，该自认可作为认定案件事实依据。故袁宜生要求将房屋价值43万元计入代理费的主张具有事实和法律依据，本院确定本案所涉代理费的付费基数为573万元。原审未将该房屋价值计入计费基数属事实认定不当，应予纠正。（2）关于计费比例如何确定的问题。因上述离婚案件前期系由其他律师事务所代理廖兰宝一方，该所代理期间替廖兰宝完成了冻结黄海涛103.6万元银行存款及其债权1380万元的财产保全工作，且向廖兰宝收取了3万元代理费。再结合华展所已提供的法律服务、委托代理协议的实际履行情况及袁宜生在代理离婚案件过程中的过错，参照前述政府指导价标准，根据公平和诚实信用原则，本院酌定代理费按《江西省律师服务收费管理办法》及《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》确定的最低标准计算为宜，即：1000+50000×1.5%+900000×1.2%+4000000×1%+730000×0.5%=56200元。对袁宜生要求廖兰宝向其支付56200元代理费的诉请予以支持，超出部分及要求廖兰宝支付利息的诉请不予支持。3、关于黄乐、章长根是否应对上述代理费支付承担清偿责任问题。黄乐、章长根均非委托代理关系的当事人，且黄乐并未有债务加入的明确意思表示；章长根的保证依法不成立；且《律师服务收费管理办法》亦规定，律师事务所接受委托，应与委托人签订律师服务收费合同或在委托代理合同中载明收费条款，确需变更收费项目或数额的，律师事务所应事先征得委托人的书面同意，袁宜生个人通过电话形式与黄乐进行协商，对收费方法进行调整不符合上述管理办法的规定，袁宜生要求二人承担付款责任的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。综上，袁宜生、廖兰宝的上诉请求部分合法有据，予以支持，超出部分不予支持。原判认定事实部分不清，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、上诉人廖兰宝应于本判决生效之日起十日内向上诉人袁宜生支付律师代理费用56200元；驳回上诉人袁宜生的其他上诉请求；驳回上诉人廖兰宝的其他上诉请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，保全费1820元，二审案件受理费5598元，合计12468元，由上诉人袁宜生承担10000元，上诉人廖兰宝承担2468元。本判决为终审判决。审 判 长  涂有泉代理审判员  朱 伟代理审判员  邓花平二〇一五年十二月十八日书 记 员  敖蒙娜