广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三初字第12号
原告：珠海新名扬投资有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区。组织机构代码：××。
法定代表人：张镇成，总经理。
委托代理人：李树坚，广东香山律师事务所律师。
委托代理人：周军，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省广州市海珠区。
被告：河南省合立建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区。
法定代表人：黄勇，董事长。
委托代理人：桑振华，广东华信辉煌律师事务所律师。
原告珠海新名扬投资有限公司（以下简称新名扬公司）诉被告河南省合立建筑工程有限公司（以下简称合立公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，原告新名扬公司的委托代理人李树坚、周军，被告合立公司的委托代理人桑振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新名扬公司诉称：原告与被告于2013年签订了合同编号为ZH201304003《珠海名扬国际广场施工总承包合同》，约定由被告对珠海名扬国际广场项目进行总承包施工，在签定该《施工合同》时，尚未有具体施工设计图纸，且未按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进行建设工程施工承包招投标，原告也并未取得建设工程的规划许可证。被告在未进行施工报建且未经原告同意的情况下即进入项目工地现场，并在施工工地内搭建工棚等临时性设施。另外，经原告调查了解，被告用于与原告签定《施工合同》的公章与其在工商局、公安局备案的合法公章不一致，有使用伪造公章嫌疑，同时，被告已被最高人民法院和河南省高级人民法院列入失信被执行人名单，有多宗与工程施工有关的被执行案件未结。原告提出与被告取消《施工合同》并要求被告撤离工地设施及人员，并同意对其已投入的临时设施进行合理补偿，但多次协商无果，被告无理拒绝撤离工地，令原告项目至今无法正常开工建设。原告认为，《施工合同》签定时没有具体施工设计图纸，原、被告双方在未取得建设工程的规划许可证及未依法进行公开招投标情况下确定施工单位签定《施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，《施工合同》应为无效合同，根据《合同法》规定无效合同自始没有约束力，被告应当无条件退出项目工地并交还原告接管，被告拒不退出的行为侵犯了原告合法权益。为维护原告的合法权益，特具状向贵院提起诉讼，请法院依法公正判决。原告的诉讼请求：1、确认原告与被告签订的合同编号为ZH201304003《珠海名扬国际广场施工总承包合同》无效；2、判令被告退出珠海名扬国际广场项目工地现场，并将存放于工地内的工棚、设施、机械、设备、物品及驻守人员搬迁撤离，将项目工地交还原告接管。
被告合立公司答辩称：原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，建议法庭依法驳回。首先，被告与原告签订的《施工合同》符合《合同法》第七条的规定，对当事人具有法律约束力。工程项目
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珠海名扬国际广场，为一商业楼房。建筑规模为地下一层，地上六层局部七层，建筑总面积为120485.72㎡.该项目不属于《招标投标法》第三条所列必须进行招标的工程建设项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》也未规定该工程项目必须进行招标。而是否取得建设工程规划许可证及是否拥有具体施工图纸，这些也均不是签订建设工程施工合同的法定前提条件。其次，被告进入项目工地现场不仅取得了原告的同意，而且双方依据《施工合同》的约定进行了现场准备工作。2013年5月14日被告就大门洗车漕、地下室底板、顶板结构方案、开挖积水沟、处理堆放废塑料、优化承台、底板砼垫层方案等多次致函原告，原告均给予书面答复。2013年5月27日，原告就被告现场搭设生活、办公等临时设施需要注意的事项致函被告。2013年5月29日原告在其公司会议室召集由被告、监理公司、土石方、桩基、基坑等各方参加的会议。会议内容为一、介绍各参建单位驻现场的组织机构人员及其分工情况；二、各施工单位对配合方提出意见和要求；三、原告总结并提出意见。原告针对被告的意见是，铺路、接管等相关工作，洗车槽位置需便于排水，现场施工用路的施工费用将上报公司，办公区、生活区、施工加工场地布置、现场水电布置情况均要符合相关规范规定；现场办公室原告需要4间。2013年6月4日原告致函被告，要求被告对面向渡江路的砖墙外侧进行修缮，进行预算、报价审核。2013年8月30日原告同意按6万元包干作为围墙饰面工程费用。2013年8月13日原告就项目工地现场防台风暴雨安全问题致函被告。2013年9月5日项目工程各方就名扬国际广场基坑支护施工设计图进行会审。依据《施工合同》的约定，业主完成现场准备工作，并向总承包商移交现场。总承包商提供保障现场安全需要的围墙，护网及护板等。提供工地内的临时道路共同使用并提供施工现场，清除分包商施工面内障碍，及为他们提供所需的工作面。提供工地内现有爬梯、脚手架等供分包商合理使用。可见前述内容反映了双方履行合同的实际情况。而且，2013年10月23日原告专门就各专业分包单位进场事宜致函被告，要求“经甲方同意进场的分包单位，请贵司积极配合并安排落实其现场布置，不得刁难。”众所周知，只有在原告同意被告入场的情况下，才会发生分包单位进场通知被告的事情。第三、被告在《施工合同》上的用章是被告在《进粤企业和人员信息备案登记表》中备案的企业公章，该印章代表被告。第四、被告是否列入失信被执行人名单，不是合同无效的理由。综上所述，原告歪曲客观事实，曲解法律规定，违反诚信原则，依法应承担法律责任。
原告新名扬公司为证明其主张向法院提交如下证据：
1、证据一：《房地产权证》，证明：原告为珠海市斗门区井岸镇中兴中路、黄杨河以西项目用地的使用权人。
2、证据二：《珠海名扬国际广场施工总承包合同》，证明：原、被告就上述项目用地签订的施工合同前未取得建设工程规划许可证，也未依法进行招投标，违反国家法律法规的强制性规定，为无效合同。
3、证据三：被告工商查询档案资料，证明：被告与原告签订《施工合同》使用了与工商登记资料备案的公章不同的伪造公章。
4、证据四：最高人民法院网站打印资料，证明：被告被最高人民法院列作失信被执行人名单。
5、证据五：2014年4月15日《通知书》，证明：原告书面通知被告合同无效，要求退出项目工地。
6、证据六：2014年4月25日《回复函》，证明：造成本次诉讼责任在于被告。
7、证据七：《珠海名扬国际广场总账》，证明：原告要求被告退场后，被告曾经向原告提交的一份工程款及费用支出的总账。
8、证据八：2014年5月5日《知会函》，证明：被告在知会函中确认仅完成临时设施及文明施工和安全围墙的工程，与被告提交的《珠海名扬国际广场总账》的金额相差甚远。
9、证据九：2014年6月12日《河南省合立建筑工程有限公司函》，证明：被告承认与原告签订《施工合同》使用的印章不是经公安机关备案的公章，是自行刻制的伪造公章。且同意由有关部门判定合同效力。
被告合立公司对原告新名扬公司提交的证据发表如下质证意见：1、对证据1、3的真实性无异议；2、对证据2、5、8、9真实性、合法性无异议，但关联性不予认可；3、对证据4、7真实性、合法性、关联性不予认可；4、对证据6真实性、合法性、关联性均无异议。
被告合立公司对其辩称提交以下证据：
1、证据一：承包单位联系函；证据二：会议纪要；证据三：工作联系单（四份）；证据四：通知；证据五：工程量确认单；证据六：设计图纸会审记录，证据一至证据六共同证明：原告同意我方入场。
2、证据七：工作联系函，证明：分包单位的进场条件。
3、证据八：设计变更通知单，证明：施工的图纸已经具备。
4、证据九：进粤企业和人员信息备案登记表，证明：印章使用情况是经过了主管机关允许使用的。
5、证据十：斗门发改局调取的证书，证明案涉项目没有住宅只是设计商铺广场和商场。
原告新名扬公司对被告合立公司提交的证据发表质证意见如下：1、对证据一《承包单位联系函》、证据三《工程联系单》，我方作为业主签名真实性予以认可，但是关联性不予认可；2、对证据二、证据六、证据八真实性、合法性、关联性均不予以认可；3、对证据四、证据七、证据十真实性认可，但关联性不认可；4、对证据五真实性、合法性、关联性均予以认可；5对证据九真实性认可，合法性不予认可。
结合双方的质证意见，本院对双方的证据采信意见如下：
因被告合立公司对原告新名扬公司提交的证据1、2、3、5、6、8、9的真实性没有异议，且这些证据与本案事实有关，本院予以采纳；虽然被告合立公司对原告新名扬公司提交的证据4的真实性不予认可，但该份证据属于客观存在证据，本院予以采纳；被告合立公司对原告新名扬公司提交证据7无真实性有异议，而原告新名扬公司也未能提供原件，本院对这份证据不予采纳。
因原告新名扬公司对被告合立公司提交的证据1、3、4、5、7、9、10的真实性没有异议，且这些证据与本案事实有关，本院予以采纳；虽然原告新名扬公司对被告合立公司提交的证据2、6的真实性不予认可，但该份证据属于客观存在证据，本院予以采纳；原告新名扬公司对被告合立公司提交证据8真实性有异议，而被告合立公司也未能提供原件，本院对这份证据不予采纳。
经审理查明，2013年3月19日，原告新名扬公司通过出让方式取得位于珠海市××区××路、黄杨河以西该块土地，主要用途为商业服务业。其后，原、被告双方签订编号为ZH201304003《珠海名扬国际广场施工总承包合同》，原告新名扬公司将位于珠海市××区××路、黄杨河以西的珠海名扬国际广场工程发包给被告合立公司，约定合同工期为365日历天，开工日期暂定2013年7月25日，整体竣工日期暂定2014年7月15日。被告合立公司确认其在合同中加盖公章并未在工商局登记备案，是由被告合立公司自行刻制后交给珠海这边人员使用。2013年4月，被告合立公司进入施工现场，原告新名扬公司确认被告进场时，其员工在现场。被告合立公司进场后实施搭建施工围墙、建造施工前期工人用房、办公用房、生活办公临时设施、场地平整、管道铺设等前期开工准备工作。2014年4月15日，原告新名扬公司向被告合立公司发出《通知书》，告知其双方签订施工合同无效，要求被告合立公司将驻派在工地人员及设施撤走。2014年4月25日，被告合立公司向原告新名扬公司出具《回复函》，认为双方签订施工合同合法有效，并且要求原告继续履行该施工合同。2014年5月5日，被告合立公司向原告新名扬公司发出《知会函》，要求原告继续履行合同，尽快确定开工日期，对前期所出现问题尽快予以解决，同时要求原告对因其原因导致不能按时开工给被告造成损失给予补偿。原、被告均认可涉案工程桩基础工程由原告新名扬公司与其他公司签订合同并且进场施工。涉案工程目前处于停工状态，被告合立公司派驻人员予以看守。
另查明，原告新名扬公司认为涉案工程包含商品住宅，属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中要求必须进行招、投标范畴，由于施工合同签订未经过招、投标程序，违反法律强制性规定，因此原、被告双方签订编号为ZH201304003《珠海名扬国际广场施工总承包合同》应为无效。被告合立公司则认为珠海名扬国际广场项目是用于百货店销售，属于商业用途，并非商品房住宅，因此无需进行招投标。
又查明，被告合立公司进场施工时，涉案工程并未取得建设规划许可证和施工许可证，原告新名扬公司称被告合立公司进场时工程处于方案设计阶段，并未进入施工设计阶段，因此无法取得建设规划许可证。截至本案法庭辩论终结前，原、被告确认涉案工程仍未取得建设规划许可证，原告新名扬公司庭审中陈述未取得建设规划许可证原因在于施工设计方案仍在变更，因为原有设计不符合消防政策要求，因此建设规划许可证仍无法取得。
本院认为，本案审理焦点问题为原、被告双方签订编号为ZH201304003《珠海名扬国际广场施工总承包合同》效力问题以及被告合立公司是否应当撤出珠海名扬国际广场项目工地、交还工地给原告新名扬公司。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。上述法律规定表明，违反城乡规划规定修建建筑物、构筑物均属于违法建筑。原、被告双方均认可珠海名扬国际广场项目迄今为止并未办理规划报建手续，未取得建设工程的规划许可证，因此被告合立公司进场施工行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于违法施工行为。《中华人民共和国城乡规划法》的规定虽然未对合同效力作出直接的否定性评价，但是结合《中华人民共和国城乡规划法》的其他法条规定可以看出，由于违法建筑规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等行为的监管，破坏了城镇规划秩序，直接损害了国家和社会公共利益，上述法律的立法本意是国家对于违法建筑及违法施工行为的否定性评价，因此《中华人民共和国城乡规划法》的上述规定为效力性强制性规定，被告合立公司抗辩称该规定为管理性规定，不影响合同效力，理据不足，本院不予支持。本案开庭审理已终结，原告新名扬公司未取得建设工程规划许可证，亦未取得主管部门批准建设的批示，双方就违法建筑而签订的编号ZH201304003《珠海名扬国际广场施工总承包合同》根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效的规定，应认定无效，原告新名扬公司请求确认编号ZH201304003《珠海名扬国际广场施工总承包合同》无效，理据充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。部分合同无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效”。第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原告新名扬公司请求被告合立公司退出珠海名扬国际广场项目工地现场，并将存在于工地内的工棚、设施、机械、设备、物品及驻守人员搬迁撤离，将项目工地交还原告新名扬公司接管，符合法律规定，本院予以支持。至于上述合同无效双方应当如何承担责任问题，不属于本案审理范畴，双方可另循其他途径解决。
综上分析，原告新名扬公司诉请理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，判决如下：
一、确认原告珠海新名扬投资有限公司与被告河南省合立建筑工程有限公司签订合同编号为ZH201304003《珠海名扬国际广场施工总承包合同》无效；
二、被告河南省合立建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内退出珠海名扬国家广场项目工地现场，并将存在于工地内的工棚、设施、机械、设备、物品及驻守人员搬迁撤离，将项目工地交还原告珠海新名扬投资有限公司接管。
案件受理费人民币791800元，由被告河南省合立建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，各方可于收到本判决之日十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 庹 佳
代理审判员 林俊雄
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 程 敏