浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台临刑初字第853号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人刘其洪（曾用名刘洪），农民。2008年10月31日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑二年，2010年2月24日刑满释放。2010年8月31日因赌博被临海市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。2011年3月28日因寻衅滋事被临海市公安局行政拘留十日。2014年10月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年11月27日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁�于临海市看守所。
辩护人陈晓燕，浙江贯通律师事务所律师。
临海市人民检察院以临检公诉刑诉（2015）830号起诉书指控被告人刘其洪犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2015年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员宋海敏出庭支持公诉，被告人刘其洪及其辩护人陈晓燕到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次。现已审理终结。
临海市人民检察院指控：
2014年7月25日至8月12日期间，被告人刘其洪在临海市杜桥镇天池浴场附近民房、索菲特大酒店附近等地以“捺六命”形式开设赌场十余天，非法获利人民币10000余元；2014年8月20日至9月10日期间，被告人刘其洪在临海市杜桥镇下周路69号重庆酸菜鱼馆附近民房等地以“捺六命”形式开设赌场十余天，非法获利�民币5000余元；2014年10月20日至10月21日，被告人刘其洪在临海市杜桥镇富沈村的农商银行附近民房以“捺六命”形式开设赌场二天，非法获利人民币2000余元。
2014年10月3日上午，被告人刘其洪因不满杨某甲在临海市杜桥镇松山村一带开设赌场，赶至杜桥镇湖田村一赌场，持砍刀恐吓、驱散参赌人员，打砸赌场桌板，并与杨某甲发生争执，持刀划伤杨某甲手指。当日下午，被告人刘其洪伙同陈某甲、郭茂彪等人赶至杨某甲开设在杜桥镇松山小区的一赌场，持砍刀恐吓、驱散参赌人员，打砸赌场桌板。经鉴定，杨某甲损伤程度为轻微伤。
2014年10月3日晚至10月4日凌晨，杨某甲因手指被刘其洪划伤及赌场被冲，杨某甲与被告人刘其洪在电话里发生争吵，后二人相约在临海市杜桥镇百特印象宾馆打架。被告人刘其洪纠集了陈某甲、段才富、“老五”等人携带刀具开车赶至杜桥镇百特印象宾馆，与杨某甲纠集的杨某乙、徐贤福、吕某等人见面后，刘其洪与杨某乙与发生争吵，随后二人持刀互殴，陈某甲、“老五”、杨某甲、徐贤福等人也持刀互殴，造成刘其洪、陈某甲、杨某甲、杨某乙、徐贤福、李某甲等人受伤。经鉴定，刘其洪、杨某甲损伤程度均为轻微伤。2014年10月22日，被告人刘其洪被公安机关抓获。
为证实上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人刘其洪的行为构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，数罪并罚，系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（二）项、第三百零三条第二款、第六十九条、第六十五条第一款的规定处罚。
被告人刘其洪对指控其聚众斗殴的事实及罪名有异议，认为没有相约�殴，不构成聚众斗殴罪。其辩护人提出指控被告人刘其洪构成聚众斗殴罪事实不清，证据不足。被告人刘其洪与杨某甲相约是讲事情，没有互殴的主观故意。被告人刘其洪因开设赌场到案后，供述了寻衅滋事犯罪事实，应认定自首。建议从轻处罚。
经审理查明，2014年7月25日至8月12日期间，被告人刘其洪在临海市杜桥镇天池浴场附近民房、索菲特大酒店附近等地以“捺六命”形式开设赌场十余天，非法获利人民币10000余元；2014年8月20日至9月10日期间，被告人刘其洪在临海市杜桥镇下周路69号重庆酸菜鱼馆附近民房等地以“捺六命”形式开设赌场十余天，非法获利人民币5000余元；2014年10月20日至10月21日，被告人刘其洪在临海市杜桥镇富沈村的农商银行附近民房以“捺六命”形式开设赌场二天，非法获利人民币2000余元。
2014年10月3日上午，被告人刘�洪认为杨某甲在临海市杜桥镇松山村一带开设赌场抢其生意，赶至杜桥镇湖田村一山上赌场，持砍刀恐吓、驱散参赌人员，敲砸赌场桌板，并与杨某甲发生争执，持刀划伤杨某甲手指。当日下午，被告人刘其洪伙同陈某甲、郭茂彪等人赶至杨某甲开设在杜桥镇松山小区的一赌场，持砍刀恐吓、驱散参赌人员，敲砸赌场桌板。经鉴定，杨某甲手指损伤程度为轻微伤。
2014年10月3日晚至10月4日凌晨，杨某甲因手指被刘其洪划伤及赌场被冲，与被告人刘其洪在电话里发生争吵，后二人相约在临海市杜桥镇百特印象宾馆见面谈判。被告人刘其洪纠集了陈某甲、段才富、“老五”等人携带刀具开车赶至杜桥镇百特印象宾馆，与杨某甲纠集的杨某乙、徐贤福、吕某等人在百特印象宾馆门口见面后，刘其洪与杨某乙发生争吵，随后双方持刀互殴，造成刘其洪、陈某甲、�某甲、杨某乙、徐贤福、李某甲等人受伤。经鉴定，刘其洪、杨某甲损伤程度均为轻微伤。
2014年10月22日，被告人刘其洪在杜桥镇横楼村因涉嫌开设赌场被民警传唤到案。归案后如实供述了其开设赌场、寻衅滋事的主要犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人刘其洪的供述，证明其于2014年7月25日至7月31日在临海市杜桥镇天池浴场附近民房以“捺六命”形式开设赌场4天，赚了4000元；8月1日至8月12日在索菲特大酒店后面民房开设赌场6天，赚6000元；8月20日至9月1日在重庆酸菜鱼馆附近民房开设赌场10天，赚了5000元；10月20日至10月22日与“黄牛”合伙在富沈村的农商银行附近民房开设赌场，赚了2000元。其与杨某甲吵架是因杨某甲到刘其洪赌场里叫人，刘其洪很生气，10月3日就纠集小胖、阿福、阿彪把杨某甲开的赌场砸了。当日19时30分，杨某甲打来电话，骂了刘其洪，并说“有本事到华吉来”，刘其洪说“好的”；当夜在喝酒，到次日凌晨，杨某甲又打来电话“有种到王朝来”；刘其洪说“可以”；后刘其洪与小胖、阿福开车到王朝，通过电话联系得知杨某甲在百特印象酒店，刘其洪与小胖、阿福到百特印象酒店门口下车，对方“小鬼”、王浩过来说自己兄弟吵什么，杨某甲姐夫过来推刘其洪，刘其洪与杨某甲的人吵了几句。突然，刘其洪被站在杨某甲姐夫后面的人持刀砍在刘其洪脖子上，后被砍倒在地没有知觉。后来听“小胖”、“阿福”说，对方砍了刘其洪后，“小胖”、“阿福”也砍了对方，“阿福”的刀是从对方手中夺过来的。
2、证人陈某甲的证言，证明2014年10月3日下午，经刘其洪纠集与刘其洪等人持刀在杜桥松山附近的一民房冲了�场；当夜与刘其洪等人一起唱歌到零时左右，与刘其洪等四五人一起开车到百特印象酒店，刘其洪要与对方说事情，事情说不好就与对方打架。刘其洪下车与对方没谈几句就吵起来，对方有七八人拿砍刀砍刘其洪，陈某甲等四人下车，想拉刘其洪回来，但刘其洪被砍倒了，陈某甲看到对方的刀掉地上就捡起朝对方人乱砍，后因自己手被砍痛就上轿车了。
3、证人杨某甲的证言，证明2014年9月17日至10月3日期间，杨某甲与“地保”合伙在松山小区的民房开赌场，2014年10月3日上午，四川人刘其洪带人把湖田山上的赌场冲了，并持刀划伤杨某甲手指；下午刘其洪又带人持刀把杨某甲开的赌场冲了。当夜19时许，杨某甲与其姐夫吕春新、徐福在华吉宾馆玩，杨某甲对刘其洪有气，就打电话给刘其洪，本意要刘其洪来华吉讲事情，可刘其洪说“你开一日，我冲一日”�杨某甲说“你来冲好了”。后来刘其洪没有来，又打电话吵了几句，与刘其洪一起的人接过电话说，刘其洪酒喝多了乱说话。杨某甲一人先到王朝唱歌，后来吕春新、徐福、杨某乙等人也过来唱歌，到23时准备回去，杨某甲在停车场接到刘其洪电话，问清杨某甲在什么地方，要杨某甲不要走，走了就是狗生的；杨某甲说在百特等你，杨某甲一起的人知道刘其洪要来，就赶到百特，有吕春新、杨某乙、“耗子”、“银银”等；不一会，刘其洪、“黑皮”等人开白色轿车到百特门口，刘其洪拿刀过来，被“耗子”等人拦住，“耗子”将刘其洪劝回车上，“耗子”又劝杨某甲，杨某甲回百特大厅，不一会，杨某乙等人与刘其洪打起来，杨某甲看到刘其洪砍杨某乙手臂，刘其洪摔倒，杨某乙夺过刘其洪的刀砍了刘其洪一刀，刘其洪兄弟也砍了杨某乙，徐福拿水管与刘其洪兄�打起来。打架受伤情况，杨某甲的脸部被什么人划伤了，杨某乙手神经被砍断，徐福手指被砍，“银银”手背被砍。对方刘其洪手部、脖子受伤，还有一人受伤。
4、证人吕某的证言，证明2014年10月3日夜，杨某甲与刘其洪约好在华吉讲事，刘其洪没有来，后来杨某甲担心刘其洪要打他，就叫小老王借点工具来，吕某与小老王一起找来一袋工具，有刀、钢管。到凌晨时，刘其洪打给杨某甲电话，杨某甲对吕某说，“刘其洪电话打过来，可能要打架”，吕某怕出事劝杨某甲，杨某甲不听，电话叫来十几个人过来，杨某乙叫来徐福，这些人在百特等了一会，刘其洪带二十来人过来，因双方的人相互认识，许多人都在劝，杨某乙与刘其洪吵起来，杨某乙在车上拿了50公分长的砍刀，刘其洪也拿了一把砍刀，互相砍起来，吕某拉杨某乙拉不住。杨某乙、徐福被对方�伤了。
5、证人陈某乙的证言，证明2014年10月4日凌晨，路过百特看到有双方人用刀在打架。
6、证人王某甲的证言，证明2014年10月一天下午二三点钟，杨某甲要王某甲劝一下刘其洪，当晚王某甲在百特酒店大厅听到外面叫喊，出去看见刘其洪拿刀在叫骂，王某甲就把刘其洪劝回到驾驶室，“银银”过来说手被砍了，王某甲就把“银银”扶到车上，回过头看到刘其洪被人砍倒在地。
7、证人韩某（绰号“小鬼”）的证言，证明2014年10月4日凌晨，在百特酒店门口，刘其洪在车上拿了一把长刀藏在身后，走到小杨这边，耗子和李某甲劝回刘其洪到车旁边，小杨兄弟不知在哪里拿了一把砍刀，先与刘其洪吵，后打起来，刘其洪、李某甲都被砍伤。
8、证人李某甲（绰号“银银”）的证言，证明2014年10月4日凌晨，在百特酒店门口，看到刘其洪下车手里拿了一把长刀在骂，李某甲与王皓走过去劝回刘其洪，刘其洪的刀放回车上，杨某甲这边的二人持刀过来要砍刘其洪，刘其洪返回拿刀要与对方互砍，李某甲与王皓拉不住，李某甲手背被人砍了一刀，双方互砍，刘其洪被砍倒在地。后来听刘其洪说是杨某甲打电话要刘其洪出来打。
9、证人李某乙的证言，证明2014年10月4日凌晨1时，李某乙驾驶车辆跟着刘其洪到百特酒店门口，刘其洪在车上拿了一把长刀走到对方江西人“阿华”一方，开始没有打，被人劝了，李某乙将车调头时，刘其洪与对方打起来，刘其洪被砍倒在地。
10、证人朱某甲的证言，证明刘其洪与杨某甲因赌场的事吵架，朱某甲与朱汉权、保富劝过刘其洪，刘其洪不听，当夜打架朱某甲与朱汉权、保富三人未在场。其在刘其洪开的赌场参赌过。
11、证人朱某乙的证言，证明刘其洪与杨某甲因赌场的事吵架，当夜打架其未在场。
12、证人王某乙的证言，证明刘其洪在2014年6月至9月开的赌场估计获利三四万元。
13、证人王某丙的证言，证明刘其洪在2014年6月至9月开了一个多月的赌场，听说获利二万余元。
14、证人项某的证言，证明其在2014年10月4日前，经常到刘其洪开的赌场看看，10月3日晚项某与刘其洪一起吃饭，刘其洪与杨某甲通话吵起来，4日凌晨打架项某不在现场。
15、证人王某丁的证言，证明其在刘其洪开的赌场“打图”，刘其洪获取的场头费有二万二千元左右。
16、证人朱某丙的证言，证明其在刘其洪开的赌场卖过香烟，赌博人说刘其洪态度不好，香烟不发，没有笑脸，去湖田山上赌。2014年10月3日上午，朱某丙在湖田山上赌场卖香烟，不一会，刘其洪来到湖田山赌场�脸铁青，没说什么就离开。过一会，刘其洪一人拿着刀冲的赌场，朝着人群骂了一句，喊谁的场子，赌博人就散了，杨某甲过来，刘其洪说场头是你的，杨某甲说不是，就吵了起来，刘其洪拿着刀顶在杨某甲肚子上，杨某甲用手护着，刘其洪将刀一抽，杨某甲的手被划伤。到下午二三点钟，有人电话告诉朱某丙，刘其洪要到松山杨某甲的场头冲，让朱某丙与杨某甲说一下，朱某丙告诉了杨某甲。不一会，刘其洪的人拿着刀冲进松山杨某甲的场头，朱某丙与赌博人从后门逃走。后朱某丙返回看，赌场的桌凳被砍了。听说刘其洪是带着三四人。
17、证人刘某的证言及辨认笔录，证明其在刘其洪开的赌场望风。
18、证人王某戊的证言，证明2014年10月3日上午，王某戊在杜桥镇湖田村山上赌博，刘其洪一人来到赌场，手里拿着一把刀，意思这地方是他的，不允许赌博，并将桌凳砍了，赌博人就散了。到中午，杨某甲从医院回来说，其手指被刘其洪的刀划伤了。
19、证人杨某乙的证言，证明2014年10月3日杨某乙跟着杨某甲吃饭，来了五六个人，与杨某甲商量如何对付刘其洪冲杨某甲的赌场。当夜，杨某乙与徐福等一起在王朝唱歌，到十一二点结束，杨某甲打电话给杨某乙说快过来，刘其洪带人要在百特印象酒店，杨某乙赶到后，已有十几人在，杨某甲让人拿来刀，先谈判，谈不成就打。刘其洪开来二辆面包车，刘其洪拿刀舞着骂人，杨某甲这方过去二人劝谈，刘其洪把刀放回去，后没谈成，杨某乙跟杨某甲冲过去，杨某乙与刘其洪对砍，双方都被刀砍伤，后被送医院。
20、病历、法医学人体损伤程度鉴定书，证明杨某甲2处轻微伤、刘其洪3处轻微伤。
21、到案经过、传唤证、立案决定书，�明2014年10月22日12时，根据群众举报，涉嫌开设赌场的嫌疑人刘其洪在杜桥镇横楼村被民警抓获，公安机关出具传唤证，传唤被告人刘其洪到案；2014年11月20日，被告人刘其洪因涉嫌聚众斗殴罪被立案侦查；2015年1月26日被告人刘其洪因涉嫌开设赌场罪被立案侦查。
22、辨认笔录、户籍证明、身份信息、情况说明、通话记录，证明本案相关事实。
关于被告人刘其洪的辩护人以被告人刘其洪与杨某甲相约是讲事情，没有互殴的主观故意的辩护意见；经查，证明被告人刘其洪斗殴的主观故意的证据有证人陈某甲的证言证明“刘其洪说事情说不好就与对方打架”及证人李某乙、韩某、李某甲的证言证明“在打架现场看到刘其洪拿刀藏身后”，足以证明其具有斗殴的主观故意。辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人刘其洪纠�多人持械斗殴；持凶器恐吓他人，情节恶劣；以营利为目的，开设赌场，其行为已构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人刘其洪及辩护人不构成聚众斗殴罪的辩解、辩护意见不成立，不予采纳。被告人犯数罪，依法实行并罚。被告人刘其洪曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人刘其洪因涉嫌开设赌场罪被传唤，如实供述了尚未被公安机关掌握的寻衅滋事的犯罪事实，在寻衅滋事的犯罪中应视为自首；依法予以从轻处罚。被告人刘其洪在开设赌场的犯罪中，有坦白情节，予以从轻处罚；被告人的违法所得依法应予追缴。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（二）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘其洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万四千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月23日起至2020年1月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、追缴被告人刘其洪违法所得人民币一万七千元，限判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市�级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋朝周
人民陪审员 崔小红
人民陪审员 王丽薇
二〇一五年十一月十二日
代理书记员 章永红