上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民三（民）终字第1191号
上诉人（原审原告）张初兴。
委托代理人陆永珍，上海市中山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海永诚会计师事务所有限公司。
法定代表人顾建平。
委托代理人沈秋君，上海市方正律师事务所律师。
委托代理人张钟俊，上海市方正律师事务所律师。
上诉人张初兴因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第1219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张初兴及其委托代理人陆永珍，被上诉人上海永诚会计师事务所有限公司（以下简称永诚公司）的委托代理人张钟俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张初兴于2010年1月1日进入永诚公司工作，双方签订了一份期限自2010年1月1日至2012年12月31日的劳动合同。该合同约定张初兴在门卫室工作，具体做好清洁卫生、报纸邮件等传递、饮用茶水准备以及其他永诚公司认为应该做的细小杂事；张初兴所在岗位执行隔日工作制，由两人交替上班。张初兴的工资由基本工资加饭贴构成，每月以现金形式发放。根据永诚公司提供的工资清单显示，张初兴自2011年4月至2012年4月期间，每月基本工资为人民币（以下币种均为人民币）1，280元（2011年12月因补发半个月的代班工资750元，当月工资为2，030元，自2012年4月起调整为1，450元），每月饭贴为150元（自2012年1月起调整为200元）。永诚公司未安排张初兴年休假。
原审法院又查明：2012年4月20日，张初兴办理了退休手续，并自2012年5月开始领取退休金。因劳动合同到期未再续签，张初兴在永诚公司实际工作至2012年12月31日。
原审法院再查明：张初兴于2013年4月11日申请仲裁，要求永诚公司支付2010年1月1日至2012年12月31日期间的平时加班工资、双休日加班工资和节假日加班工资，并支付2010年至2012年的年休假工资。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会认为双方发生争议时张初兴已达法定退休年龄，故以张初兴不具有主体资格为由决定不予受理。张初兴不服该决定，遂诉至原审法院，请求判令：1、永诚公司支付张初兴2010年1月1日至2012年12月31日期间平时加班工资30，360元、休息日加班工资54，910元、法定节假日加班工资7，920元；2、永诚公司支付张初兴2010年至2012年年休假工资1，760元（按每年5天计算）。
原审审理中，张初兴主张：每天上班24小时，加班时间照此计算。永诚公司规定做一休一，两个门卫轮岗，只要轮到上班，无论是否周末或法定节假日都要照常工作。张初兴的工作地点在永诚公司租借的办公楼二楼210室，里面有床铺，也有张初兴自己带来的电视机。张初兴晚上睡在210室。张初兴的工作内容主要包括烧开水、收发快递、打扫卫生、开关警报器等。早上4：30-5：00要起床烧开水，到7：00交接班（冬季7：30交接班）；白天主要是登记和签收快递，做好报纸邮件的分发，并要打扫卫生间；下午其他员工下班之后，要到各办公室收垃圾和打扫卫生，一般要做两个小时，做到19：00；晚上21：00要打开警报器，第二天员工上班前再关闭警报器。法定节假日虽然开水可以少烧一点，但邮件报纸还要照常收发，卫生也要照常打扫，还要按时开关警报器，法定节假日也有员工上班，只是人少一点工作量少一点而已。
永诚公司主张：张初兴实际并不存在加班。张初兴每天的工作内容就是烧开水、做清洁和收发邮件，不需要对进出人员进行登记。早上烧开水需要提前上班，但其他员工下班后张初兴没有具体的工作事项，直到第二天早上交接班，张初兴一直处于休息状态。张初兴晚上21：00开警报器，不代表其工作时间延续到晚上。法定节假日永诚公司没有安排张初兴加班。永诚公司为证明自己的主张提供了以下证据：
1、上海青瑞税务师事务所有限责任公司出具的证明1份，内容为永诚公司向该公司租借办公用房，当时有约定，双休日和国定假日关闭人员进出的大门。
2、青浦区税务局第二、四税务所门卫证词1份，内容为永诚公司租用一号楼办公，南边有一道铁门，其员工上班可以走南门，也可以走税务所门卫控制的北门通过后门到办公室，国定假日永诚公司的门卫白天是回家的，不在单位。国定假日永诚公司的报纸、信函及邮件都送到税务所门卫处，然后张初兴他们上班时来取。国定假日永诚公司员工如果有事要进办公室，是通过税务所门卫看守的北门进入。
3、张某某的书面证词1份，并申请张某某出庭作证。证人当某陈述：证人系永诚公司的门卫，与张初兴两人轮流上班。门卫的工作内容是登记快递、收发信件、烧开水、打扫卫生，不需要对进出人员进行登记。证人早上5：00开始烧开水，把热水瓶送到各个办公室，7：30-8：00交接班，在此期间证人边烧开水边打扫卫生；等其他员工上班了，证人就收发邮件和报纸，登记、转交审计报告，如果办公室的水喝完了证人要去换，白天上班期间门卫不能离开工作岗位；周一至周五其他员工下班之后，证人要去各个办公室收垃圾，收完后清理卫生间、楼梯走道，一般需要打扫2小时；周六的工作内容和平时是一样的，但不用烧开水，一般只是烧水自己喝，有员工来加班喝的是纯净水，有需要也到门卫室来取开水，而且平时下班之后收垃圾和打扫卫生的工作都是在白天完成的；每周周末打扫办公室一次，平时不用打扫各个办公室；法定节假日白天不需要去上班，但是晚上必须去，要查看水电的情况，并开关警报器，法定节假日白天的信件报刊都是晚上从大门卫处取回后第二天早上离开时分发到各办公室的；证人与永诚公司法定代表人系亲戚关系，但不来往；节假日轮到证人上班，证人白天是不去的，张初兴的工作是证人介绍的，当时证人对张初兴说过法定节假日轮到上班白天不用去，只要晚上去就行了；玻璃一般都是在双休日擦的；公司要求法定节假日要擦玻璃，平时不需要擦，是在白天擦；法定节假日会提前擦干净，如五一放假会在五一前的双休日擦好。
张初兴对证据1的部分证明内容不认可，认为永诚公司租用其他单位的办公用房，进出不只是有大门，还有小门，双休日和法定节假日永诚公司的员工上下班都是从小门进出，小门是不关也不锁的，张初兴在双休日和法定节假日轮到上班都是要去的。
张初兴对证据2的证明内容不予认可，认为报刊信件是送到税务所的大门卫处的，但张初兴会去领取后分发到各个办公室，张初兴有办公室钥匙，即使节假日也会照常分发。根据劳动合同的约定，张初兴隔日工作，做一休一，没有约定法定节假日和双休日可以不用上班。
张初兴对证据3的证人身份予以确认，并对证人陈述早上烧开水和其他员工下班后打扫卫生的情况没有异议，对证人陈述的周末上班也无异议。但不确认证人陈述的法定节假日白天不用上班的情况。张初兴是在法定节假日擦玻璃，一天擦不完，要擦两天，而证人关于擦玻璃的陈述自相矛盾，且证人与永诚公司的法定代表人是亲戚，对其管理比较宽松，证人法定节假日白天不上班，不代表张初兴白天也可以不上班，事实上领导要求法定节假日擦玻璃，张初兴在法定节假日要擦玻璃，晚上需要开关警报器，也是睡在门卫室的；公司规定门卫不能离岗，白天上班时间张初兴需要转交审计报告和收发邮件，张初兴大部分的工作需要等待其他员工下班之后再做，故永诚公司应支付加班工资。
原审法院审理后认为，张初兴于2012年4月20日达到法定退休年龄并在当日办理了退休手续，故双方之间的劳动关系已于2012年4月20日终止，2012年4月21日至2012年12月31日期间，双方为劳务关系而非劳动关系，故张初兴主张2012年4月21日至12月31日期间的加班工资缺乏依据，不予支持。因用人单位仅负有保存两年内工资发放凭证和员工考勤记录的义务，张初兴于2013年4月申请仲裁，应对其2010年1月至2011年3月期间的工资支付情况和出勤情况承担举证责任，现张初兴未提供相应依据，应承担举证不力的法律后果，故对其主张的2010年1月1日至2011年3月31日期间平时加班工资、双休日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。本案争议焦点在于加班事实的认定。法律规定每周必须保证劳动者有一天的休息时间，只有在休息日安排劳动者上班又没有补休的情况下，用人单位才应依法支付休息日加班工资。张初兴实行隔日工作制，做一天休一天，已经充分保障了张初兴在每周有一天休息的权利，故张初兴不存在休息日加班的事实，对张初兴主张的休息日加班工资不予支持。因张初兴从事门卫工作，工作事项和工作量基本固定，白天就是烧开水、收发邮件报纸和打扫卫生等内容，张初兴可以统筹安排，自主分配时间来完成这些工作任务，虽然张初兴认为要早起烧开水，还要等其他员工下班后再打扫卫生，但这并非永诚公司的硬性规定，永诚公司也没有安排张初兴在其他员工上班之前和下班之后加班；而晚上张初兴在门卫室休息和睡觉，只需要在21：00开警报器，不需要做其他工作。故对于张初兴主张的每天超过8小时正常上班之外的时间，原审法院认为是值班而不是加班。值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或者虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的工作。加班则是指劳动者在平时正常工作时间外，根据用人单位的指示继续从事自己的本职工作，一般是属于生产经营需要。值班与加班的主要区别在于劳动者是否从事的是原岗位工作或者工作强度是否发生变化。从本案实际情况看，张初兴只是把8小时内可以完成的烧开水和收垃圾、打扫卫生的工作任务自行安排到8小时之外去做，故不能认定为加班，而晚上查看水电和开关警报器也是值班期间所做的事项，在工作强度上与白天上班明显存在差异。故对张初兴主张2011年4月1日至2012年4月20日期间制度工作日加班工资的诉讼请求，不予支持。对于张初兴主张的法定节假日加班工资，结合证人的陈述并考虑到永诚公司要求门卫法定节假日擦玻璃的事实，原审法院采纳张初兴法定节假日也要轮班的主张，按照其工作内容和合理的工作强度，酌情确认张初兴在法定节假日每天上班8小时。从2011年4月1日至2012年4月20日期间，法定节假日共计12天，按照张初兴隔日工作的概率，法定节假日上班6天，故永诚公司应以最低工资标准为计算基数，按照300%支付张初兴此期间6天的法定节假日加班工资合计1，059.31元。此外，法定节假日晚上要到永诚公司查看水电和照常开关警报器，在门卫室睡觉，均属于值班的工作范畴，不能作为加班处理。对于张初兴主张的2010年至2011年的年休假工资，因永诚公司提出时效抗辩，张初兴未提供证据证明存在时效中止或中断的情形，故对此不予支持。因张初兴主张每年享受5天年休假，永诚公司未在2012年安排张初兴年休假，故按照双方终止劳动关系时张初兴当年度已在永诚公司工作的时间折算，张初兴应享受2012年1天年休假，永诚公司应支付张初兴2012年1天的年休假工资差额141.84元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，判决如下：一、上海永诚会计师事务所有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张初兴2011年4月1日至2012年4月20日期间法定节假日加班工资差额人民币1，059.31元；二、上海永诚会计师事务所有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张初兴2012年年休假工资差额人民币141.84元；三、驳回张初兴的其余诉讼请求。
原审判决后，张初兴不服，向本院提起上诉。
张初兴上诉称，1、为了不影响员工的正常工作，永诚公司要求其提前上班烧好开水，冲好热水瓶送到各个办公室，并要求其在下班后收垃圾、打扫卫生，并不是其能自行安排的，其在8小时上班时间是不能离开工作岗位的，故其在正常上班时间以外完成上述工作，永诚公司应支付加班工资；2、早、晚关闭警报器是其工作内容之一，并非值班，原审判决所作认定错误。其工作时间和工作内容是固定的，无需举证2010年1月1日至2011年3月31日期间的加班事实；3、其在永诚公司工作期间，公司从未安排年休假，理应向其支付年休假工资。原审判决以超过时效为由不支持其2010年和2011年的年休假工资也是错误的。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求。
永诚公司辩称，1、张初兴做一天休一天，每天工作8小时，其工作内容是烧开水、清洁卫生、报纸邮件传递等，但具体工作时间由其自行安排，现张初兴将烧开水、清洁卫生放在正常上班时间以外完成，不能认定为加班；2、开、关警报器是门卫值班时操作的，不能算作加班，且2011年11月后由财务室负责开关警报器，不再由门卫操作。张初兴主张的2010年1月1日至2011年3月31日期间的加班工资已过时效；3、2010年和2011年的未休年休假工资，张初兴未在法定的时效期间内主张，亦已超过时效，公司不同意支付。综上，请求维持原判。
本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：原审审理中，永诚公司提供了门卫室照片（复印件）两张，证明门卫室有床、电视机供门卫休息使用。经张初兴质证认为，对该证据的真实性无异议，其工作的门卫室有床，电视机是其自己带来的，但认为其晚上睡觉很晚，公司规定21：00开财务室的警报器，但晚上若有员工加班，其要等到员工全部离开后才能去开，第二天上班前要关闭警报器。
上述事实，有劳动合同、2011年4月至2012年4月工资清单、青浦区香花桥街道社区服务中心出具的证明、门卫室照片（复印件）两张、证人张某某的证词、青劳人仲（2013）通字第45号不予受理通知书及双方当事人的陈述等为证。
本院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。张初兴于2012年4月20日年满60周岁，且已办理退休手续，享受了养老保险待遇，故其与永诚公司的劳动合同至2012年4月20日终止，鉴于张初兴此后与永诚公司建立的系劳务关系，故对其要求永诚公司支付2012年4月21日至2012年12月31日期间的加班工资，本院不予支持。根据相关规定，用人单位应保存劳动者工资清单两年备查；劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张初兴于2013年4月11日申请劳动争议仲裁，其主张2010年1月1日至2011年3月31日期间的加班工资，但其未提供工资清单、考勤记录等证据证明加班事实的存在，故对张初兴要求永诚公司支付上述期间加班工资的主张，本院亦不予支持。就张初兴主张的2011年4月1日至2012年4月20日期间的双休日加班工资、法定节假日加班工资，原审判决均已作了详尽阐述，其理由充分，观点正确，本院予以确认，在此不再予以赘述。
关于2011年4月1日至2012年4月20日期间的工作日加班工资，本院认为，根据双方劳动合同的约定，张初兴的工作内容包括烧开水、清洁卫生、报纸邮件传递等，现张初兴称烧开水、清洁卫生系根据永诚公司的规定分别在上班前和下班后进行，无法在8小时上班时间内完成，但张初兴未能提供相关证据证明永诚公司作出过上述规定，故其认为烧开水、清洁卫生的工作时间属于加班，本院难以采纳。张初兴从事的是门卫岗位，做一天休一天，晚上可在门卫室休息和睡觉，故其在8小时以外的工作时间属于值班。至于张初兴在晚21：00和次日上班前开、关警报器，亦属于值班范畴内的工作。现张初兴认为8小时以外的工作时间属于加班，缺乏依据，故对其要求永诚公司支付2011年4月1日至2012年4月20日期间的工作日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
对张初兴年休假工资的主张，本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。就2010年、2011年年休假工资，张初兴直至2013年4月11日才申请仲裁，已超过时效期间，故对其上述主张，本院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中张初兴主张每年享有年休假5天，鉴于双方劳动合同至2012年4月20日已终止，永诚公司在2012年1月1日至2012年4月20日期间未安排张初兴休年休假，故原审根据上述规定认定张初兴2012年应享有年休假1天正确，据此永诚公司应支付张初兴年休假工资141.84元。
综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，本院予以维持。张初兴的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张初兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 杨 力
代理审判员 杨 艳
二〇一四年一月十日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。