济南市历城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）历城商初字第331号
原告山东军辉建设安装工程有限公司，住所地山东省肥城市。
法定代表人李军英，总经理。
委托代理人桑逢伦（特别授权代理），男，生于1945年4月16日，汉族，该公司清欠科经理，住山东省肥城市。
委托代理人刘丁祥（特别授权代理），男，生于1958年11月18日，汉族，该公司副总经理，住山东省肥城市。
被告山东源和电站工程技术有限公司，住所地济南市。
法定代表人陈国华，董事长。
委托代理人刘明、张杨杨（均系特别授权代理），均系山东中准律师事务所律师。
原告山东军辉建设安装工程有限公司（以下简称山东军辉建设安装工程公司）因与被告山东源和电站工程技术有限公司（以下简称山东源和电站工程公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月5日公开开庭进行了审理。原告山东军辉建设安装工程公司的委托代理人桑逢伦，被告山东源和电站工程公司的委托代理人刘明、张杨杨到庭参加诉讼。双方庭外和解未果。本案现已审理终结。
原告山东军辉建设安装工程公司诉称：2008年1月13日，原告与宁夏华夏特钢有限公司（以下简称华夏特钢公司）签订了200KT／a硫铁矿制酸及6mw发电机建设工程总承包合同。因该项目需要汽轮发电机组，原告于2008年3月21日与被告签订了《产品订货合同》，合同总价款为426万元。原告承建的华夏特钢硫酸生产装置已于2010年3月22日竣工生产使用至今，唯有被告提供的汽轮发电机，虽多次聘请技术人员调试，但终因质量问题没能成功。2012年6月18日华夏特钢公司委托宁夏产品质量监督检验所对被告提供的6mw发电机组进行了技术鉴定。经专家组勘察分析，判定：1、该套汽轮发电机组系转手设备（二手设备）；2、转手设备（二手设备）不是全新设备；3、建议将此套设备返还原生产厂进行大修，通过型式试验合格后使用。华夏特钢公司根据以上鉴定报告于2012年6月20日将汽轮发电机送交东方电气集团东风电机有限公司进行了维修，维修费为46万元，鉴定费6万元，安装费30万元，合计为82万元。因原告与华夏特钢公司签订的总承包合同为整体承包交钥匙工程，虽然硫酸装置已于2013年3月生产，但是终因被告提供的汽轮机不能调试正常发电，致使整体工程不能竣工验收，导致原告对华夏特钢公司的违约。华夏特钢公司因此长期扣留原告工程款846万元，按照人民银行同期同类贷款利率计算，利息损失达1338544.59元。2013年1月8日，原告起诉华夏特钢公司追要所欠工程款。华夏特钢公司提供了对汽轮发电机组的鉴定书、维修费发票、鉴定费、安装调试费发票等证据，并强调因汽轮机发电机组质量问题延误工期要求按照合同支付违约金400万元。该案在宁夏中卫市中级人民法院调解下达成协议，原告支付华夏特钢公司因汽轮发电机组质量问题造成的维修费、赔偿费共计160万元。综上所述，被告不守诚信，不履行产品订购合同约定的义务，用二手货欺骗原告，给原告造成了重大损失。请求人民法院判令被告支付因其提供的汽轮发电机组存在质量问题（二手设备）给原告造成的160万元损失费用，诉讼费用由被告承担。
针对其诉讼请求，原告山东军辉建设安装工程公司提供如下证据：1、宁夏自治区质量技术监督局出具的鉴定报告1份，拟证明被告提供的设备是二手设备，二手设备不是全新的设备，并存在质量问题；2、（2013）卫民初字第9号民事调解书1份，拟证明法院认定被告提供的发电机存在质量问题；3、原被告签订的产品订货合同1份，拟证明合同中对产品质量的约定及使用年限，但原告一天也没有使用；4、票据及发票，拟证明鉴定费6万元、维修费46万元、安装费30万元的费用；5、技术协议1份，拟证明华夏特钢公司委托河北建设公司重新折卸、重新调试、重新安装的费用；6、宁夏回族自治区产品质量技术监督检验院组织机构图、检验人员证书，拟证明宁夏自治区质量技术监督局有权出具鉴定报告。
被告山东源和电站工程公司辩称：一、原告依据宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2013）卫民初字第9号“民事调解书”的调解结果向被告主张赔偿损失于法无据。因为调解书的协议内容不能作为本案证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的生效裁判文书所确定的事实不包括调解书中的事实，更不包括调解协议的内容。二、原告提供的宁夏回族自治区产品质量监督检验所出具的NO：ZJ12006“鉴定报告”的真实性、权威性及公平性均存在质疑。第一，该报告是原告与华夏特钢公司建设工程施工合同纠纷一案中，华夏特钢公司所提供；原告在本案中直接引用为证据使用，于法无据。根据新民事诉讼法的规定，应由双方当事人协商确定鉴定人，该鉴定报告是单方启动，不符合程序要求。第二，该鉴定报告前的现场勘查工作是由华夏特钢公司单方面委托及完成的，原告毫不知情，其作出的鉴定结论显失公平。第三，被告对鉴定机构及人员的资格及鉴定能力有质疑，涉案鉴定报告中的鉴定机构及鉴定人员均不在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册之列；且该报告中出现多处字迹错误，委托鉴定时间是2012年6月8日，但现场勘查时间却是2012年6月5日至8日，显然鉴定机构在委托人出具委托书之前，就启动了鉴定工作，不符合司法鉴定的程序及常理。综上，被告有理由对该鉴定报告有疑问。三、无论是委托宁夏回族自治区产品质量监督检验所对本案所涉设备作鉴定的时间，还是委托东方电气集团东风电机有限公司对本案所涉设备进行检修及维修的时间，均已过了原被告在合同中约定的质保期，被告不该再对该设备承担维修责任。四、本案所涉型号QF2-6-2Z的发电机定子损坏的原因系华夏特钢公司操作错误造成，应当由其自行承担责任。华夏特钢公司与东方电气集团东风电机有限公司签订的维修合同中载明定子损坏是因为华夏特钢公司的操作错误所致。五、被告向原告提供的设备是全新的、经质量检验合格的产品。产品质量证明书及产品质量合格证能够证明。综上所述，原告对被告的诉请没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。
为证明其主张，被告山东源和电站工程公司提供如下证据：1、2012年6月19日华夏特钢公司与东方电气集团东风电机有限公司签订的QF2-6-2Z定子检修技术协议及同步发电机定子实验报告1份，拟证明本案所涉及的发电机定子损坏系由华夏特钢公司两次非同期并网导致三相均有线圈击穿所致；2、2012年6月27日华夏特钢公司与东方电气集团东风电机有限公司签订的《发电机定子维修合同》1份，拟证明本案所涉型号QF2-6-2Z的发电机，因华夏特钢公司原因造成定子线圈损坏需进行维修；3、2013年5月27日东方电气集团东风电机有限公司出具的《情况说明》1份，拟证明本案所涉型号QF2-6-2Z的发电机定子损坏的原因系“两次非同并网”造成，是华夏特钢公司操作错误造成；4、2008年3月21日原被告签订的《产品订货合同》1份及2010年12月20日《补充协议》1份、2008年3月21日签订的《6MW抽凝式汽轮发电机组技术协议》1份，拟证明合同中明确约定设备的“交货期自收到预付款后7个月（2008年10月30日前）”，“质保期为货到甲方之日起18个月或机组开始运行后12个月（二者以先到时间为准）”；5、2008年3月24日被告与青岛能汽轮机集团股份有限公司签订的《产品订货合同合同号（2008）青捷第568号》1份，拟证明本合同明确注明“使用单位：山东军辉建设安装工程有限公司”，由此可见，本案所涉汽轮机系被告专门为履行与原告的买卖合同所购，不存在“转手设备”、“二手设备”之说；6、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司检查计量处出具的《ZJ10046产品质量证明书（二）》1份，证明青岛捷能汽轮机集团股份有限公司在本案所涉汽轮机出厂时已经做到了各项指标的试验考核；7、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司出具的《产品质量合格证》1份，证明被告向原告提供的汽轮机系青岛捷能汽轮机集团股份有限公司生产的合格产品；8、2007年7月21日被告与四川东风电机厂有限公司签订的《汽轮发电机加工作合同》（合同号YH07-07-21-3）、《汽轮发电机技术协议》及2008年3月1日的《补充协议》，证明被告为履行与原告的合同，从生产商处订货，从而印证本案所涉汽轮发电机系新设备；9、产品发货通知单，拟证明涉案发电机由生产厂家直接送至宁夏工地；10、涉案发电机检查记录及报告，拟证明涉案发电机在生产及发货前经过必要的检测；11、国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册宁夏分册，拟证明宁夏回族自治区产品质量监督检验所和鉴定人员不在国家司法鉴定人及鉴定机构范围之内。
经审理本院认定：2008年1月13日，原告山东军辉建设安装工程公司与华夏特钢公司签订建设工程承包合同，约定由原告山东军辉建设安装工程公司承建华夏特钢公司200KT／a硫铁矿制酸及6KW发电项目建设工程。该工程在建设中需要汽轮发电机组设备。
2008年3月21日，原告山东军辉建设安装工程公司与被告山东源和电站工程公司签订产品订货合同，双方约定：原告山东军辉建设工程公司作为甲方，被告山东源和电站工程公司作为乙方。一、供货产品为6MW抽凝式汽轮机组，型号C6-3.43／0.49＋QF2-6-2E，数量为一套。交货期自收到预付款后7个月，价格426万元（含设备价格、运输费及本套设备安装调试费）本合同含电站设计用图贰套，随机图纸叁套，文件壹套，代产品交货时由乙方随机发往甲方。汽轮机制造厂：青岛捷能汽轮机集团股份有限公司，配套发电机制造厂：四川东风电机厂有限公司（型号QF2-6-2E）。二、付款方式：1、甲方于2008年3月28日前向乙方预付产品总价30%的预付款，其中产品总价10%作为定金。2、甲方于2008年5月28日前向乙方预付产品总价30%的进度款。3、在合同交货期前甲方须向乙方付清产品总价95%的货款；剩余产品总价的5%的货款为机组质保金，质保期为货到甲方之日起18个月内或机组开始运行后12个月（二者以先到时间为准），在质保期到后7日内付清质保金。三、产品交货地点：用户宁夏中宁县石空镇工地，现场由甲方卸车。产品发货后一年内，经由甲乙双方确认，确系因乙方设计、制造而造成的质量问题，由乙方负责保修或包换。
2008年3月24日，被告山东源和电站工程公司与青岛捷能汽轮机集团股份有限公司签订汽轮机订货合同，合同约定：使用单位为原告山东军辉建设安装工程公司。
2007年7月21日，被告山东源和电站工程公司与四川东风电机厂有限公司签订汽轮发电机加工定作合同，约定：汽轮发电机型号QF2-6-2E／10.5KV，交货期为合同生效后七个半月交货，总价82万元。产品质保期为在机组试运行72小时合格后一年或货到工地之日起十八个月（二者以先到时间为准）内，经由双方确认，确系因设计、制造而造成的质量问题，由生产商负责包修或包换。
2009年2月，四川东风电机厂有限公司将QF2-6-2E发电机发送到宁夏中宁县石空镇工地。后涉案汽轮机组及发电机接着进行安装，因设备当时不具备进行调试的客观条件，直至2010年12月才进行调试。因调试不成功，原、被告于2010年12月21日签订补充协议，约定：根据原订货合同，质保期为货到原告山东军辉建设安装工程公司之日起18个月或机组开始运行后12个月（两者以先到时间为准）在质保期到后7日内付清质保金。鉴于此工程的特殊性，自72小时试运行后，被告山东源和电站工程公司仍然免费服务六个月。该补充协议未履行。
因设备未调试成功，2012年6月8日，华夏特钢公司单方委托宁夏产品质量监督检验所对山东军辉建设安装工程公司提供的汽轮发电机的新旧程度进行鉴定。2012年6月21日，宁夏产品质量监督检验所出具No：ZJ12006号鉴定报告，鉴定结论是：1、该套汽轮发电机组设备是由山东军辉建设安装工程公司向山东源和电站工程技术有限公司签订的设备订购合同，该套汽轮发电机组属转手设备；2、转手设备（二手设备）不是全新设备；综上所述建议将此套设备发原生产厂进行大修、通过型式试验合格后使用。
2010年11月16日，四川东风电机厂有限公司更名为东风电气集团东风电机有限公司。
2012年6月19日，华夏特钢公司（甲方）与东方电气集团东风电机有限公司（乙方）签订QF2-6-2E定子检修技术协议，该协议写明：甲方发电机（型号QF2-6-2E）由于两次非同期并网后，定子损坏，现就该定子维修达成协议。2012年6月20日，华夏特钢公司（甲方）与东方电气集团东风电机有限公司（乙方）签订发电机定子维修合同，约定：因甲方原因造成定子线圈损坏需乙方维修，甲乙方于2012年6月19日在乙方公司就定子线圈维修事宜先行签订定子检修技术协议，并按协议条款进行了检测，结果表明，定子线圈绝缘损坏严重，已失去继续检测和更换部分线圈的意义。甲乙双方友好协商，甲方确定线圈全部更换，重新配制新线，双方就有关事宜达成如下协议：一、乙方在合同签订生效后，立即组织维修人员进行维修；二、质量要求及验收标准：按照双方签订的定子检修技术协议进行验收，乙方出具检修前后的检测报告，经双方验收达到技术要求后，在乙方所在地交货。三、质保期一年，质保期限自发电机正常投运之日起计算，在质保期间内如乙方原因出现发电机定子质量问题，乙方应无偿负责维修，所产生的任何费用，由乙方承担。因甲方运输、调试或运行过程中操作不当造成发电机定子线圈损坏，其责任由甲方自负。四、交货期及运输：乙方应保证在2012年7月10日前交货，由甲方负责运输并承担费用。五、费用及付款方式：1、发电机定子维修费用包括所有检验费和维修费，共计46万元整。……
本案在审理过程中，东方电气集团东风电机有限公司出具以下证明：东方电气集团东风电机有限公司交付给华夏特钢公司的汽轮发电机系全新设备，并于2009年2月将产品质量合格证明书、随机文件等一并交付华夏特钢公司；因华夏特钢公司两次非同期并网操作错误造成定子线圈损坏，东方电气集团东风电机有限公司已于2012年6月19日与华夏特钢公司签订《定子检修技术协议》及《发电机定子维修合同》，东方电气集团东风电机有限公司已履行维修义务。
因原告山东军辉建设安装工程公司与华夏特钢公司存在工程款纠纷，原告山东军辉建设安装工程公司于2013年1月向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提起诉讼。经法院主持调解，双方于2013年3月19日达成如下调解协议：一、华夏特钢公司所欠原告山东军辉建设安装工程公司工程款8467483元，扣除该工程土建部分工程款80万元、华夏特钢公司维修原告提供的汽轮机发电机组的维修费及赔偿费用160万元后，剩余6067483元由华夏特钢公司于调解书送达之日支付（电汇）100万元，其余5067483元代原告山东军辉建设安装工程公司全额提供工程款发票后七日内一次性付清。……宁夏回族自治区中卫市中级人民法院为原告山东军辉建设安装工程公司出具（2013）卫民初字第9号民事调解书。
原告山东军辉建设安装工程公司持有（2013）卫民初字第9号民事调解书及宁夏产品质量监督检验所出具No：ZJ12006号鉴定报告，认为被告山东源和电站工程公司为其提供的发电机系二手设备，存在质量问题，要求被告山东源和电站工程公司赔偿其所支付的维修费等160万元，该160万元包括上述维修费46万元、再次安装调试费30万元、鉴定费6万元、因设备调试不成造成的违约金78万元。
上述事实，由原告提供的证据及双方当事人当庭陈述为证，经庭审质证，足以认定。
本院认为，原告山东军辉建设安装工程公司与被告山东源和电站工程公司签订的买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案争议的焦点是被告为原告提供的发电机是否存在质量问题。原告主张被告提供的发电机为二手设备，且存在质量问题，并提供鉴定报告予以证实；被告辩称其提供的设备是其购买的新产品，原告提出的质量问题已过异议期；且从使用方与生产方签订的维修协议来看，是使用方的原因造成定子损坏；原告提供的鉴定报告不符合法定程序，不应作为证据使用。经法庭调查，涉案发电机进行维修的原因是使用方进行非同期并网的错误操作而造成的，而非涉案发电机自身存在质量问题。原告要求被告赔偿损失160万元，该款项包括东方电气集团东风电机有限公司进行维修时，华夏特钢公司支付的维修费46万元、再次安装调试费30万元、因设备调试不成造成的违约金78万元及鉴定费用6万元。根据以上调查事实，发电机进行维修的原因系使用方自己非同期并网的错误操作所致，责任在于使用方，故发电机进行再次维修、安装的费用及因调试不成功产生的违约金，不应由被告承担。关于鉴定费用6万元，因宁夏产品质量监督检验所出具No：ZJ12006号鉴定报告，鉴定结论为被告销售给原告的汽轮发电机组不是全新设备，被告对于此鉴定结论有异议，并主张鉴定机构及鉴定人员均不在国家司法鉴定人员之列，鉴定结论程序违法，不能作为证据使用。本院认为，上述鉴定报告不是人民法院委托进行的鉴定，根据产品质量法的规定，质量监督部门有权对于产品质量问题进行监督，一方当事人有权自行委托质量监督部门对产品质量进行鉴定；被告提供的证据不足以反驳鉴定结论的效力，故对于上述鉴定结论的效力，本院予以认定。因被告卖于原告的汽轮发电机组存在瑕疵，故对于因鉴定产生的费用作为原告的损失，应由被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告山东源和电站工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东军辉建设安装工程有限公司鉴定费损失6万元。
二、驳回原告山东军辉建设安装工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19200元，原告山东军辉建设安装工程有限公司负担17900元，被告山东源和电站工程技术有限公司负担1300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 赵 静
人民陪审员 蔡笑琳
人民陪审员 孙 营
二〇一四年八月十五日
书 记 员 王百丽