贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔03刑终415号
原公诉机关贵州省道真仡佬族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周洪生，男，1984年12月10日出生。贵州省道真仡佬族苗族自治县人，汉族，初中文化，经商。户籍所在地：贵州省道真仡佬族苗族自治县；现住道真自治县。因本案于2016年11月19日被道真自治县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于道真自治县看守所。
上诉人（原审被告人）周承敏，男，1989年8月7日出生。贵州省道真仡佬族苗族自治县人，汉族，中专文化，经商。户籍所在地：贵州省道真仡佬族苗族自治县；现住道真自治县。因本案于2016年11月19日被道真自治县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于道真自治县看守所。
上诉人（原审被告人）刘波，男，1987年2月13日出生。贵州省道真仡佬族苗族自治县人，苗族，初中文化，经商。户籍所在地：贵州省道真仡佬族苗族自治县；现住道真自治县。因犯非法经营罪于2012年3月8日被重庆市南川区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金25600元。因本案于2016年11月26日被道真自治县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于道真自治县看守所。
辩护人代泽军，国浩律师（贵阳）事务所律师。
上诉人（原审被告人）周承爱，男，1976年9月21日出生。贵州省道真仡佬族苗族自治县人，苗族，初中文化，务工。户籍所在地：贵州省道真仡佬族苗族自治县；现住道真自治县。因本案于2016年11月19日被道真自治县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于道真自治县看守所。
上诉人（原审被告人）周承辉，男，1969年5月21日出生。贵州省道真仡佬族苗族自治县人，苗族，初中文化，务农。现住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因本案于2016年11月19日被道真自治县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于道真自治县看守所。
上诉人（原审被告人）周承科，男，1978年2月10日出生。贵州省道真仡佬族苗族自治县人，苗族，小学文化，务农。现住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因本案于2016年11月19日被道真自治县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕，同年12月23日被取保候审。经道真自治县人民法院决定，2017年5月3日被逮捕。现押于道真自治县看守所。
上诉人（原审被告人）刘浪，男，1988年12月9日出生。贵州省道真仡佬族苗族自治县人，苗族，中专文化，无业。户籍所在地：贵州省道真仡佬族苗族自治县；现住道真自治县。因本案于2016年11月26日被道真自治县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。2017年1月26日被取保候审。经道真自治县人民法院决定，2017年5月3日被逮捕。现押于道真自治县看守所。
上诉人（原审被告人）夏ＸＸ，曾用名夏田元，男，1986年4月2日出生。贵州省道真仡佬族苗族自治县人，汉族，高中文化，经商。现住贵州省道真仡佬族苗族自治县。2007年12月18日，因犯抢劫罪、盗窃罪，被福建省厦门市同安区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。因本案于2016年11月26日被道真自治县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于道真自治县看守所。
辩护人孟光发，贵州名城（道真）律师事务所律师。
贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院审理道真仡佬族苗族自治县人民检察院指控原审被告人周洪生、周承敏、刘波、周承爱、周承辉、周承科、刘浪、夏ＸＸ犯聚众斗殴罪一案，于2017年5月5日作出（2017）黔0325刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人周洪生、周承敏、刘波、周承爱、周承辉、周承科、刘浪、夏ＸＸ提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人周承敏因邻居周某1家房屋垮塌损坏自家房屋，影响居住安全，于2016年10月8日10时许到道真县河口镇大田村委会向时任大田村总支书记的吴某反映，要求及时处理。在交谈过程中，周承敏与吴某发生肢体冲突，被村委会工作人员及时制止。后周承敏用电话通知周洪生、周承爱等人前去大田村委会办公室论理，在刘某1的劝告下，周承敏、周洪生、周承爱等人先后离去，该事件平息。
当晚9时许，吴某与其妻苏丹在通话闲聊过程中，苏丹发现吴某语气低沉，在其追问下吴某将其与周承敏发生冲突的事情告诉了苏丹，并告知事情已经处理好了，不用担心。后苏丹电话联系其侄子刘波说，其丈夫吴某在工作中受到周承敏欺负，要求刘波前往大田村委会看望一下吴某。在“海纳百川”餐馆吃饭、喝酒的被告人刘波接了苏丹的电话后，随即邀约与其一起吃饭、喝酒的被告人刘浪、夏ＸＸ，并电话联系刘某1一同前往。刘某1与刘波、刘浪、夏ＸＸ相遇后，刘某1告诉刘波等人吴某与周承敏之间的事情已经处理好了，周承敏也是其认识的朋友。被告人刘波得知周承敏电话号码后，电话联系周承敏要求见面，在通话中，刘浪与周承敏发生言语冲突，周承敏随后将刘波、刘浪找其见面的事情电话告诉被告人周洪生，周洪生叫周承敏告知刘波、刘浪在大田村见面，后双方约定在大田村委会见面。刘某1和被告人刘波、刘浪、夏ＸＸ在驾车前往大田的途中，因车子故障，刘浪电话联系廖小来前来修车，此时，刘某1在与周洪生通话中，刘波在刘某1旁边大声说：滚，要搞就搞撒。刘某1接完电话后对刘波、刘浪、夏ＸＸ说，周洪生说的不管去好多人，去一个搞一个。刘波接着说，要搞就搞撒，搞不赢被打死了也不会跑。随后刘浪说：“来搞我嘛。”夏ＸＸ也说大不了搞不赢被打一顿，好大一回事。
双方约定好见面地点后，周承敏随即邀约程某、刘某2驾车前往大田，在巴渔原火炮厂仓库处看见了刘浪等人驾驶的汽车，后一直跟在后面，周承敏并电话告诉周洪生：“我们下来了，刘波开的“特拉”卡车，带有凶器。”在程孟娥家打牌的周洪生接过电话后气冲冲地说：“他们要来就来，反正我们在大田等。”之后，周洪生给周承爱、周某2说有人来大田打周承敏。周洪生把牌一推，开着自己的皮卡车载着周承爱到自己的石场准备棍棒放在车内为打架使用，又邀约了周承辉、周承科等人。周洪生、周承爱等人与周承敏等人汇合后各自手提棍棒到大田村委会路口吵嚷，被告人刘波、刘浪、夏ＸＸ听到周洪生等人吵嚷声后遂从大田村委会办公室走出，被告人刘波径直向周洪生等人走去，被告人刘浪、夏ＸＸ将车子后备箱内的橡胶棍等工具拿到驾驶室以便打架使用。双方人员集结现场后，相互进行辱骂、挑衅，刘波与周洪生搓揉后，双方随即持械相互斗殴，造成被告人刘波受伤。经鉴定，刘波所受之伤，综合评定为轻伤二级。
被告人周洪生、周承爱、周承辉、周承科、刘波、刘浪、夏ＸＸ经传唤到案，被告人周承敏经公安机关规劝到案后如实供述了犯罪事实。2012年3月8日，被告人刘波因犯非法经营罪被重庆市南川区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金25600元。2007年12月18日，被告人夏某因犯抢劫罪，被福建省厦门市同安区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金2000元；犯盗窃罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金3000元。刑期起止日期为2007年3月16日起至2011年3月15日止。
原审依据上述事实和相关证据，认为被告人周洪生、周承敏、刘波、周承爱、周承辉、周承科、刘浪、夏ＸＸ出于私仇，纠集多人成帮结伙地持械打架斗殴，严重妨害社会管理秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪。结合各被告人之犯罪事实及犯罪情节判决如下：一、被告人周洪生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人周承敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人刘波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人周承爱犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；五、被告人周承辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；六、被告人周承科犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；七、被告人刘浪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；八、被告人夏ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
宣判后，原审被告人周洪生以没有说过要殴打对方的语言，也没有邀约己方人员参与斗殴，自己没有斗殴的主观故意，也没有直接参与斗殴，系对方引发冲突；认罪悔罪；家庭困难为由提起上诉，请求减轻处罚或适用缓刑。
原审被告人周承敏以具有自首情节；系一时冲动致矛盾升级，认罪悔罪；已赔偿对方，获谅解为由提起上诉，请求从轻处罚或适用缓刑。
原审被告人刘波以事前没有与己方人员共谋斗殴，没有邀约对方斗殴，事中也无斗殴合意，不构成聚众斗殴罪。即便构成犯罪，因没有组织、指挥斗殴，不应认定为首要分子、主犯；没有持械，也不知道己方人员持械情况，不成立持械斗殴的加重情节；一审量刑过重为由提起上诉。
原审被告人周承爱以系基于亲情被动参与；已赔偿对方，获谅解；未造成严重后果；一审量刑过重为由提起上诉，请求二审改判。
原审被告人周承辉以事前没有准备打架的木棒，手持的木棒系斗殴发生后听说对方持有刀才拾取用来自卫，不成立持械斗殴；对方先挑起事端，应承担主要责任；主观恶性和社会危害性小为由提起上诉，请求适用缓刑。
原审被告人周承科以没有参与打架，不构成聚众斗殴罪；一审量刑过重为由提起上诉。
原审被告人刘浪以事前没有斗殴的故意，后因刘波受伤后情绪激动才参与斗殴；事前没有持械斗殴的故意，也没有准备工具，系临时准备的工具，不应成立持械斗殴的加重情节；被动参与，自愿认罪，初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性小，一审量刑畸重为由提起上诉，请求二审改判。
原审被告人夏ＸＸ以事前没有持械的故意，系临时持械，所持械具亦非法律意义上的械具，不成立持械斗殴的加重情节；为保护朋友被动参与，系防卫型犯罪；自愿认罪；一审量刑畸重为由提起上诉。
原审被告人刘波之辩护人的辩护意见与刘波的上诉理由一致。
经审理查明：2016年10月8日早上10时许，上诉人周承敏因房屋问题找时任村委书记吴学奇处理时，与吴学奇在村委会办公室发生纠纷，后经刘某1及村委会工作人员劝阻后平息。
当日晚，吴某在与妻子苏丹电话聊天时将此事告诉了苏丹。苏丹因担心吴某，便打电话给上诉人刘波，让刘波去大田村看看吴某。刘波接到苏丹电话时，正与上诉人刘浪、夏ＸＸ一起在道真县城“海纳百川”饭店吃饭、喝酒，刘波遂将此事告诉了刘浪，刘浪表示一起去看看。夏ＸＸ得知刘波、刘浪要去大田村后，表示自己没有事，一起去耍。后刘波又打电话给其叔叔刘某1，让刘某1一起去看一下吴某，处理一下吴某与周承敏的纠纷。刘某1与刘波等人汇合后，说明了该纠纷已经处理好了的情况。刘波等人表示去看一下吴某。
在前往大田村途中，上诉人刘波、刘浪打电话给上诉人周承敏邀约见面商谈吴某与其纠纷事情，电话中刘波、刘浪语言粗鲁，并有威胁要殴打周承敏等言语。周承敏因害怕便打电话与上诉人周洪生商议，周洪生让周承敏将刘波等人约到大田村见面。周承敏遂又邀约刘波等人在大田村见面。后周承敏邀约了程某等人一同从道真县城赶往大田村。途中，周承敏见到正在修车的刘波等人，认为刘波等人在准备工具，便又打电话告知周洪生。周洪生得知刘波等人即将到大田村后，便和与其一起打牌的上诉人周承爱驾驶皮卡车前往其采石场准备了斗殴用的木棒等工具，并打电话邀约了上诉人周承辉。周洪生、周承爱、周承辉在大田村委会附近汇合后，周洪生又让周承辉打电话邀约了上诉人周承科。晚11时许，刘波等人先到达大田村委会见到吴某。在此期间，刘波又打电话询问周承敏是否已到达。周洪生、周承爱、周承辉等人在大田村委会附近等到赶来的周承敏后，便从皮卡车车厢里拿出木棒等工具一同前往大田村村委会，同时，周洪生将其车辆停放在道路中间，以阻止刘波等人驾车离开。刘波、刘浪、夏ＸＸ等人在村委会听见外面有人吵闹后走出办公室查看，发现周洪生等人手持木棒在村委会外面。刘波遂上前质问、辱骂、挑衅周承敏、周洪生一方。刘浪、夏ＸＸ担心打架吃亏，便将所驾车辆后备箱里以前放置的橡胶棍、不锈钢管等工具拿出放在驾驶室，以备打架使用，后二人也参与辱骂、挑衅。刘某1、吴某等人则劝阻双方。刘波、刘浪、夏ＸＸ与周洪生、周承敏一方在互相辱骂后发生肢体接触，继而引发打斗，刘波先被周洪生一方人员打中头部受伤倒地。刘浪随即拾捡起地上的木棒还击，夏ＸＸ被殴打后返回车辆拿起事前准备的械具还击，周承敏、周承爱、周承辉及后面赶到的周承科等人则持木棒等械具追打二人。后双方因刘波受伤倒地及旁人劝阻停止斗殴。停止斗殴后，周洪生等人阻止刘波等人离开，直至民警赶到现场。经鉴定，刘波所受之伤综合评定为轻伤二级。
另查明，周洪生、周承科、周承辉、夏ＸＸ系接公安机关电话通知后主动到案。周承敏经公安机关多方联系规劝后主动到公安机关投案。刘波、刘浪、周承爱系抓获归案。2012年3月8日，刘波因犯非法经营罪被重庆市南川区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金25600元。2007年12月18日，被告人夏ＸＸ因犯抢劫罪、盗窃罪被福建省厦门市同安区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元（刑期从2007年3月16日起至2011年3月15日止）。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实，并已在一审判决中叙明的相关证据予以证明。二审中，各上诉人及辩护人均未提供新的证据。本院对一审认定的证据予以确认。
本院认为，上诉人周洪生、周承敏、周承爱、周承辉、周承科、刘波、刘浪、夏ＸＸ等人聚众斗殴，严重危害社会管理秩序，行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪。周洪生纠集人员，准备工具，周承敏纠集人员，均是首要分子，但周洪生所起作用较大。刘波挑起事端，是首要分子。周承爱、周承辉、周承科、刘浪、夏ＸＸ明知而积极参与，是积极参加者。
对于上诉人周洪生所持“没有说过要殴打对方的语言，也没有邀约己方人员参与斗殴，自己没有斗殴的主观故意，也没有直接参与斗殴，系对方引发冲突”的上诉理由，经查，周洪生、周承敏、周承爱、周承辉的供述相互印证，足以证明周洪生让周承敏将刘波一方约到指定地点及周洪生纠集其他同案人员并准备作案工具的犯罪事实，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人刘波所持“事前没有与己方人员共谋斗殴，没有邀约对方斗殴，事中也无斗殴合意，不构成聚众斗殴罪。即便构成犯罪，因没有组织、指挥斗殴，不应认定为首要分子、主犯”的上诉理由，经查，刘波事前电话辱骂，邀约周承敏见面，在发现周承敏等人手持木棒聚集后，又主动挑衅，具有斗殴的故意，且系首要分子。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人周承科所持“没有参与打架，不构成聚众斗殴罪”的上诉理由，经查，周承敏、周洪生、周承辉的供述、在卷证人证言相互印证，足以证明周承科到达案发地点后，手持木棒参与斗殴的事实，周承科在公安机关也多次供述其持械追打刘浪、夏ＸＸ的事实，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人刘浪所持“事前没有斗殴的故意，后因刘波受伤后情绪激动才参与斗殴”的上诉理由，经查，刘浪事前与刘波打电话辱骂、邀约周承敏见面，在案发地看见刘波主动挑衅对方人员后，又准备械具，积极参与，具有斗殴故意。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人夏ＸＸ所持“为保护朋友参与斗殴，系防卫型犯罪”的上诉理由，经查，夏ＸＸ在案发地看见对方人员持械聚集后，准备械具，挑衅对方，具有斗殴的故意。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人周洪生、周承敏系首要分子，应对己方同案人员持械行为承担责任，应认定为持械聚众斗殴。上诉人周承爱、周承辉、周承科持木棒参与斗殴，应认定为持械聚众斗殴。周承辉所持“事前没有准备打架的木棒，手持的木棒系斗殴发生后听说对方持有刀才拾取用来自卫，不成立持械斗殴”的上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人刘波事前没有与同案人员预谋持械斗殴，斗殴发生时，对己方同案人员准备械具也不知情，故不应认定为持械聚众斗殴。刘波所持“没有持械，也不知道己方人员持械情况，不成立持械斗殴的加重情节”的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人刘浪、夏ＸＸ事前准备具备一定杀伤力的橡胶棒、不锈钢管等械具准备斗殴，斗殴过程中刘浪持木棒参与斗殴，夏ＸＸ持橡胶棒和不锈钢管参与斗殴，均应认定为持械斗殴。故刘浪所持“事前没有持械斗殴的故意，也没有准备工具，系临时准备的工具，不应成立持械斗殴的加重情节”和夏ＸＸ所持“事前没有持械的故意，系临时持械，所持械具亦非法律意义上的械具，不成立持械斗殴的加重情节”的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
上诉人周承爱、周承辉、周承科、刘浪、夏ＸＸ在本案中地位和作用较小，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人周洪生、周承辉、夏ＸＸ系接公安机关电话通知后主动到案，归案后如实供述了犯罪事实。周承敏经公安机关多方联系规劝后主动到公安机关，并如实供述了犯罪事实。前述上诉人均应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚，一审未对前述人员认定自首不当，应予纠正。故周承敏所持“具有自首情节，自愿认罪”和周洪生、夏ＸＸ所持“自愿认罪”的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人周承科系公安机关电话通知到案，但到案后未如实供述其犯罪事实，故不应认定自首；其在侦查阶段后期笔录中均有如实供述，一审也能认罪、悔罪，故具有坦白情节。刘波、周承爱、刘浪被抓获归案后均如实供述了犯罪事实，具有坦白情节。刘波、夏ＸＸ具有犯罪前科，予以酌情从重处罚。对于周洪生所持“家庭困难”，周承敏所持“系一时冲动致矛盾升级，已赔偿对方，获谅解”，周承爱所持“基于亲情被动参与，已赔偿对方，获谅解，未造成严重后果”，周承辉所持“主观恶性和社会危害性小”的上诉理由，本院在量刑时酌情考虑。综上，本院决定对上诉人周洪生、周承敏、刘波予以减轻处罚，对周承辉、周承科、周承爱、刘浪、夏ＸＸ予以从轻处罚。故对周洪生、周承敏、周承科、周承爱、刘波、刘浪、夏ＸＸ所持“一审量刑畸重，请求改判”的上诉理由予以采纳。鉴于本案八名上诉人聚众斗殴，在当地造成恶劣影响，严重破坏社会管理秩序，本院决定不予适用缓刑。故对周洪生、周承敏、周承辉请求改判缓刑的上诉请求不予采纳。
综上，一审适用法律错误，量刑畸重，本院根据审理查明的事实，各上诉人在本案中的地位、作用、情节，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2017）黔0325刑初29号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）周洪生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月19日起至2018年11月18日止。）
三、上诉人（原审被告人）刘波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月26日起至2018年11月25日止。）
四、上诉人（原审被告人）周承敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月19日起至2018年9月18日止。）
五、上诉人（原审被告人）刘浪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2018年9月1日止。）
六、上诉人（原审被告人）夏ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月26日起至2018年5月25日止。）
七、上诉人（原审被告人）周承科犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2018年6月28日止。）
八、上诉人（原审被告人）周承爱犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月19日起至2018年2月18日止。）
九、上诉人（原审被告人）周承辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月19日起至2017年11月18日止。）
本判决为终审判决。
审判长 樊秋屏
审判员 邓 轶
审判员 冯在军
二〇一七年七月十九日
书记员 彭世强