延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终259号
上诉人（原审被告）：杜伟，科员，住吉林省汪清县。
上诉人（原审被告）：温立玲，科员，住吉林省汪清县。
被上诉人（原审原告）：宋喜太，住吉林省汪清县。
上诉人杜伟、温立玲因与被上诉人宋喜太农业承包合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院(2016)吉2424民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜伟、温立玲，被上诉人宋喜太到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杜伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审案件程序违法。对于宋喜太实际种植人参的土地面积一审法院在未委托相关具备资质的鉴定机构进行评估的情况下，直接以“2016年9月28日到罗子沟太平村进行现场勘查，并做了勘查笔录，双方在笔录上都签字，由于当时测量的未种植人参面积双方各不相同，争取双方意见后面积确定为0.406公顷，双方是否清楚”的陈述予以认定，明显侵犯了当事人的合法权益，严重影响了判决结果的公正性，程序违法。2.一审判决认定事实错误。种植人参是严重毁地的行为，开过参地的土地无法再对外进行承包耕种，宋喜太挑选参地种植人参的行为直接导致杜伟所有的其他土地荒废，无法单独承包，故宋喜太使用的土地面积应按开垦地的实际面积进行计算。
温立玲上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.一审法院认定上诉人与原审被告杜伟存在借用银行账户行为错误。一审判决对于“杜伟与温立玲结婚离婚”的认定，已经说明杜伟与温立玲存在特殊的关系。一审并未对杜伟使用温立玲的账户进行查询，就直接推定借用账户缺少证据，判决书认定事实中的表述缺乏依据。2013年11月22日离婚后，因为婚姻关系期间温立玲的很多物品由杜伟对外使用，包括银行卡等财务，在双方离婚时不存在资金无需进行分割，温立玲并未向杜伟索要，本案转账所用的银行卡由杜伟掌握，温立玲根本不知情，一审法院未予查明，推定借用事实认定不清。2.一审案件程序违法。从原告的诉讼请求看，原告要求杜伟与温立玲承担共同偿还土地承包款的责任，经法院查明杜伟与温立玲离婚后，一审法院应驳回原告的诉讼请求，而一审法院并未释明，原告也并未提起变更诉讼请求，判温立玲承担连带责任，存在程序违法。3.一审判
决适用法律不当。一审判决引用《最高人民法院关于出借银行账户当事人是否承担民事责任问题的批复》法（经）复[1991]5号的相关规定，适用法律错误。首先本案是否存在出借账户未查清，其次庭审中原告未提供任何证据证明温立玲收益，最后温立玲在本案中不存在任何收益，且根本不知情，法院未对本案“区别不同情况”进行考量和论述，即判令被告温立玲承担连带责任应属适用法律不当。
宋喜太辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。清林的面积和种人参的面积宋喜太都认可，但是4.65亩的土地不适用种人参，根据双方的约定这部分的钱不用给。
宋喜太向一审法院起诉请求：要求杜伟与温立玲偿还参地款223000元，并支付1年的利息。事实与理由：宋喜太于2014年6月13日承包杜伟参地2.1公顷，2014年6-7月份支付参地款275000元。付款后宋喜太开垦4亩参地，后无参土可用，2016年1月3日双方达成协议，杜伟给宋喜太书写一份欠条，由杜伟返还223000元整，还款日期为2016年5月30日，到期杜伟一直未还。
一审法院认定事实：2014年6月13日宋喜太与杜伟达成合意，杜伟将位于汪清县罗子沟镇河东村18、19林班之内的2.1公顷林地发包给宋喜太用于种植人参，承包期限为2014年10月1日至2020年10月1日。承包费每公顷130000元，宋喜太向杜伟支付参地承包费225000元、转入温立玲账户承包费50000元（此款由温立玲转给杜伟），共计支付275000元。双方约定不能种植人参的林地不支付承包费。之后宋喜太在其承包的林地上开垦一部分参地，另一部分林地，清林后因石块较多无法种参。宋喜太要求杜伟返还剩余承包款，杜伟在2016年1月3日向宋喜太书写一份欠据，由杜伟返还参地承包费223000元，还款日期为2016年5月30日。还款日期过后杜伟一直未予偿还。
经实地勘察，宋喜太在其承包的林地上种植人参面积确定为4.06亩，清林面积确定为4.65亩。
另查明，杜伟与温立玲于2008年2月28日在汪清县民政局婚姻登记处登记结婚，2013年11月22日在汪清县民政局婚姻登记处协议离婚。
一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。宋喜太与杜伟签订的林地承包合同，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，宋喜太已经履行了付款的义务，杜伟应向宋喜太提供符合约定的参地。宋喜太在杜伟提供的林地中开垦种植人参4.06亩，清林4.65亩，该部分林地石块较多不能种植人参，宋喜太要求退还剩余承包款。杜伟于2016年1月3日为宋喜太书写欠据，至此，双方在原有的合意基础上达成新的合意，表明杜伟同意退还剩余承包款，亦是对原合同的变更，承包2.1公顷林地种植人参，变更为承包4.06亩林地种植人参。宋喜太要求杜伟偿还林地承包费应予支持。杜伟应向宋喜太返还林地承包费222220元=275000元-13000元×4.06亩。关于杜伟主张应扣除宋喜太在4.65亩林地上清林造成的损失，因杜伟于2016年1月3日为宋喜太书写欠据，实质上是对原合同的变更，变更后双方未约定违约责任，故该主张不成立。关于宋喜太要求支付1年利息（利息一分五）的主张。2016年1月3日杜伟书写的《欠条》中未约定利息，但约定还款日期为2016年5月30日，故利息应从2016年5月30日起计算至杜伟返还欠款之日止。关于宋喜太要求杜伟与温立玲共同承担偿还承包费的请求。宋喜太与杜伟签订承包合同时，杜伟与温立玲已离婚，温立玲不应承担共同偿还的责任。宋喜太将50000元承包费转入温立玲的账户内，温立玲将此款转给杜伟。根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》法（经）复[1991]5号，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。本案中，承包合同双方当事人为宋喜太与杜伟，温立玲非合同当事人而接受林地承包费，属于出借银行账户行为，故温立玲应在出借账户范围内承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，判决如下：一、被告杜伟于本判决发生法律效力之日起15日内，向原告宋喜太返还林地承包费222220元及利息（利息自2016年5月31日起计算至本判决确定的给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、被告温立玲负50000元连带清偿责任；三、驳回原告宋喜太的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2623.55元，由被告杜伟、温立玲负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：杜伟对一审法院勘验确定的已种参和已清林未种参的面积均予认可，但认为已清林未种参的林地面积也应算作宋喜太使用的林地面积，并扣除相应面积的承包费。根据双方当事人的约定，不能种植人参的林地不支付承包费，现杜伟亦认可一审判决中认定的已清林未种参的林地因石头较多无法种植人参，故其主张不应予以支持。一审法院现场勘验确定的已种参面积（4.06）亩与杜伟为宋喜太出具欠据中扣除承包费的面积（4亩）十分接近，说明其为宋喜太出具欠据正是其对宋喜太种参的面积及应退还的承包费数额的认可，一审法院认定该欠据系对原合同的变更并无不当。因勘验的种参面积与欠据中扣除承包费的面积略有出入，故一审法院按照实际勘验的面积扣除相应承包款后判决杜伟返还其余林地承包款亦无不当。
关于温立玲承担连带清偿责任的问题，基于杜伟与温立玲曾为夫妻关系的特殊情况，杜伟曾长期使用温立玲的涉案账户，本案中没有证据证明在收取宋喜太承包款时温立玲与杜伟之间存在借用银行账户的合意，不应认定温立玲存在出借银行账户的行为，亦不应判决温立玲承担连带清偿责任。
综上，杜伟的上诉理由不能成立，应予驳回；温立玲的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省汪清县人民法院(2016)吉2424民初672号民事判决第一项、第三项；
二、撤销吉林省汪清县人民法院(2016)吉2424民初672号民事判决第二项;
一审案件受理费2623.55元，由杜伟负担；二审案件受理费3673.55元（杜伟已预交2623.55元，温立玲已预交2623.55元），由杜伟负担2623.55元，由宋喜太负担1050元，1573.55元退还给温立玲。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一七年五月四日
书记员 段崇鹏