广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贵民二终字第156号
上诉人（一审原告，反诉被告）苏家强，男，住贵港市××南区××社区××号。
上诉人（一审原告，反诉被告）苏盛池，男，住址同上。
两上诉人共同委托代理人杨谋新。
被上诉人（一审被告、反诉原告）苏传能，男，住广西××××号。
委托代理人罗进光。
上诉人苏家强、苏盛池因与被上诉人苏传能承揽合同纠纷一案，不服港南区人民法院（2013）南民初字第864号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年10月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人苏家强、苏盛池及其委托代理人杨谋新、被上诉人的委托代理人罗进光均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年2月15日，原、被告双方口头约定，由被告将其从广西桂城建筑工程有限公司处承包的“昌桂产业园”XX楼工程的铝合金窗安装工程分包给原告施工，工程包工包料，施工价格为每平方米228元，双方还约定使用“中亚铝业”牌子的96系列1.4mm厚度铝合金；2013年4月底完成外框90%工程，同年6月底全部完工，等工程完工后再结算。双方达成口头协议后，被告即交图纸给原告，让原告按照规格进行安装，图纸上没有标明铝合金窗的厚度。2013年3月9日，原告方拿了几种铝合金材料的样板给被告方看，其中有原告用于安装的“中亚铝业”牌子的96系列1.2mm厚度下滑加底板铝材，样板中没有1.4mm厚度的铝合金材料，原告拿铝合金材料样板给被告看时，没有向被告说明其铝合金材料样板的厚度是1.2mm，被告方亦未提出异议。2013年3月20日，原告方即将“中亚铝业”牌子的96系列1.2mm厚度下滑加底板铝材运到“昌桂产业园”XX楼存放并开始安装，安装期间，被告方施工人员经常到现场查看，但未提出过异议；2013年4月12日，原告在安装XX楼的部分铝合金窗框后，被告以原告方已安装的铝合金窗框厚度不够1.4mm为由要求停止施工，次日原告停止施工。5月10日，被告组织人员将原告方已安装好的XX楼的铝合金窗框予以拆除，人工费3200元。被告未支付工程款给原告。被告在拆除原告已安装好的铝合金窗框后，已重新另安装了铝合金窗。纠纷经司法办处理未果，原告向一审法院提起诉讼，请求被告支付工程款280098元；被告反诉请求原告赔偿损失115940元。
一审法院认为，原、被告双方形成的口头承揽合同是当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方达成的口头合同合法有效。双方当事人均应按照合同全面履行各自义务。按照《中华人民共和国合同法》的相关规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。定作人应当在合理期限内对材料进行检验，未作检验的应视为承揽人提供的材料符合要求，定作人不得对该材料提出质量异议。按照合同法的规定，承揽人负有按照约定提供材料的义务，原、被告当时口头约定使用“中亚铝业”牌子的96系列1.4mm厚度铝合金，原告就应按照双方约定的使用1.4mm厚度铝合金材料，而原告在未经被告同意的情况下就擅自使用了1.2mm厚度的铝合金材料，其行为已构成根本性违约，对原告已安装好的部分铝合金窗框，因不符合约定，被告方有权拒收，2013年4月12日，被告已通知原告停止施工，同年5月5日，被告方通知原告方拆除，但原告方未予拆除，造成的损失由原告方自行承担，被告拒绝支付原告工程款，符合法律规定的抗辩事由。原告主张使用中亚铝业牌96系列1.2mm厚度下滑加底板的铝合金窗材料是经过被告同意的，当时还拿有样板给被告看，而且在安装期间，被告及其施工人员也经常到现场查看，也未提出异议，对此，并无证据证实，同时由于厚度1.4mm和厚度1.2mm，一般人用肉眼无法分辩，要使用专业的工具才能测量出来，为此，对原告主张其完成安装铝合金窗框90%工程，所安装的铝合金窗框又占总工程的65%，要求被告支付工程款280098元及利息损失没有事实依据和法律依据，不予支持。
对于反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失115940元问题，反诉原告与反诉被告在达成口头的承揽合同后，双方均应按合同全面履行各自的义务。合同约定了包工包料，反诉被告应按双方约定选用材料，反诉被告在未经反诉原告同意的情况下就擅自使用了1.2mm厚度的铝合金材料，反诉被告存在违约的情形在先，反诉原告可以要求反诉被告承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，在反诉原告通知反诉被告拆除已安装好的不符合约定的铝合金窗后，反诉被告拒不拆除，反诉原告为此雇请工人拆除反诉被告已安装的不符合质量要求的铝合金窗框，支付了人工工资3200元，对该损失理应由反诉被告承担；对反诉原告提出的要求反诉被告赔偿延误期间项目租赁“井架提升机”租金6000元及延误期间项目租赁“外架钢管脚手架”租金106740元，证据不足，不予支持。反诉被告提出其使用“中亚铝业”牌子的96系列1.2mm厚度下滑加底板铝材是经过反诉原告同意的，对此，并没有证据证实，对该抗辩理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百五十三条第一款、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十二条的规定，判决：一、驳回原告苏家强、苏盛池的诉讼请求；二、反诉被告苏家强、苏盛池赔偿反诉原告苏传能经济损失3200元；三、驳回反诉原告苏传能的其他诉讼请求。本案本诉受理费5570元，适用简易程序减半收取2785元，由原告苏家强、苏盛池负担；反诉受理费1309元（反诉原告已预交），由反诉原告苏传能负担1284元，反诉被告苏家强、苏盛池负担25元。
上诉人苏家强、苏盛池不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实不清，判决错误。1、一审判决认定上诉人使用96系列1.2㎜厚度下滑加底板铝材施工未经被上诉人同意与事实不符，双方达成口头协议后，被上诉人交施工图纸给上诉人，但图纸上不标有规格和数量，上诉人在开工前拿了几种铝合窗样板材料给被上诉人选择，并明说96系列1.2㎜厚度下滑加底板铝材，是2013年的新产品，硬度比旧的1.2㎜中亚铝业牌材料好，且两产品的单位重量基本一样，被上诉人选定了中亚铝业牌96系列1.2㎜厚度下滑加底板铝材，有两个在场人见证选材过程并已出庭某某证实。2、中亚铝业牌只有1.2㎜规格铝材。3、从2013年3月20日至2013年4月12日20多天的安装过程，被上诉人均派监理员监督、检查安装质量，从不提异议。一审判决却听信被上诉人的一面之词，认定使用1.2㎜规格铝材不经被上诉人同意构成根本性违约，显属错误。二、一审判决适用法律错误。判决适用了《中华人民共和国合同法》关于承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。定作人应当在合理期限内对材料进行检验，未作检验的应视为承揽人提供的材料符合要求，定作人不得对该材料提出质量异议。但是，上诉人在施工20多天已完成工程量的90%，被上诉人才就材料不符合要求提出异议，这显然不是法律规定的合理期限。三、双方发生争议时，未经任何部门处理，被上诉人擅自拆除上诉人安好的门窗框，是严重的违约行为，应赔偿全部损失。综上，上诉人施工用材是经被上诉人同意，这些材料是经国家检验合格的铝材，上诉人所安装门窗框按总面积为2100㎡左右，单价为每平方米228元，安装工作完成了90%，被上诉人应支付上诉人工程款为280098元，还应从2013年3月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿原告利息损失。一审判决以上诉人不按约定使用铝材而驳回上诉人的诉讼请求没有任何依据。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请讼请求；驳回被上诉人的反诉请求；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人苏传能辩称，双方达成口头协议后，被上诉人交有图纸给上诉人，图纸上虽不注明材料规格，但注明有要按行业规范要求用材，该规范要求是所用的铝材厚度不能小于1.4mm。虽然被上诉人没有把行业规范文件【桂建质字（2004）8号文】交给上诉人，但上诉人既然从事建筑安装行业，应当熟知行业规范要求。上诉人不按国家标准及行业规范提供铝合金窗材质进行施工，属根本性违约。上诉人称使用1.2mm的铝材是经被上诉人同意没有任何依据，所提供的证人是上诉人的工人不能采信。上诉人在安装前拿过材料给被上诉人选是事实，但上诉人没有说明是1.2mm的铝材。上诉人计算工程款280098元没有依据，双方约定是经验收合格后才计付工程款的。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。
本院查明的法律事实与一审法院查明的法律事实相同。
二审中，被上诉人认为上诉人主张的工程总面积是大概数，并不准确，并承认上诉人已完成总工程量约四分之三。
安装工人伍欣朋在一审中出庭证实双方原约定用1.4mm。后又约定用1.2mm，改1.2mm时，双方当事人和广西桂城建筑有限公司的两个质监施工员在场。
本院认为，本案争议焦点是，一、上诉人苏家强、苏盛池是否存在不按约定使用铝合金材料进行施工的违约行为。二、被上诉人苏传能应否支付工程款280098元给上诉人。《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。本案中，上诉人作为承揽人提供材料是否依约定选用材料并接受定作人的被上诉人苏传能的检验，关键事实是上诉人使用“中亚铝业”牌子的“96系列”1.2mm铝合金材料进行施工是否经被上诉人苏传能同意。对本案工程的承包、用材的确定，双方均承认采取口头约定，且施工的图纸没有标明用材的规格和标准，上诉人主张在开工前就选材问题经被上诉人同意选定，提供了证人出庭某某证实，虽然两证人是上诉人的工人，被上诉人也承认看过铝材，应采信证人证言。而被上诉人主张上诉人的施工用材没有经其同意，只有被上诉人陈述，没有提供其他证据佐证，结合本案的工程在施工过程中，被上诉人派有监理人员监工而不提异议的事实，上诉人主张的证据明显优于被上诉人，应认定上诉人所使用的1.2mm铝材已经被上诉人检验同意。依照法律规定和日常生活法规，被上诉人要对经其选定的铝材提出异议，也应在合理期限内提出，被上诉人在有监理员监工、工程已完成过半后才提出用材不合约定的异议，显然不属合理期限。一审判决认定上诉人未经被上诉人同意擅自使用了1.2mm厚度的铝合金材料的行为已构成根本性违约，显然与客观事实不相符，应予纠正。至于被上诉人主张上诉人应当知道并严格按行业规范要求施工的问题，因上诉人不是专业建筑人员，其按双方约定选材施工并不违法。双方对合同标的物发生纠纷后，理应通过合法途径解决，被上诉人在没有充分证据证实上诉人所做的工程不合格、不符合质量要求、不能使用的情况下，没有任何合法依据，擅自拆除上诉人所做的工程，存在重大过错，所造成的损失应由被上诉人承担。因工程已被全部拆除，造成工程量难以确定的过错在被上诉人，因此，应参照双方的主张预算工程总面积2100平方米，根据本案的实际，酌情认定工程量已完成75%为宜。上诉人已完成的工程依法有权向被上诉人主张工程款的权利，一审判决驳回上诉人的该项请求，显属错误。上诉人请求被上诉人支付工程款280098元没有超出被上诉人应支付工程款数额，应予支持。至于利息损失，应按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计算。一审法院判决上诉人支付被上诉人雇请工人拆除铝合金窗框人工工资3200元缺乏事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项的规定，判决如下：
一、维持港南区人民法院（2013）南民初字第864号民事判决第三项；
二、撤销港南区人民法院（2013）南民初字第864号民事判决第一、二项；
三、被上诉人苏传能支付工程款280098元给上诉人苏家强、苏盛池，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年6月6日起至判决付清欠款之日止计付利息。
四、驳回被上诉人苏传能的反诉请求。
本案一审本诉受理费2785元，反诉受理费1284元，二审案件受理费5570元，由被上诉人苏传能负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期不履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向港南区人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈香妙
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 陈朵朵
二〇一三年十二月四日
书 记 员 陆海美