浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第2059号
原告：应日呈，农民。
委托代理人：钱思洋、计方晨。
被告：周国新，农民。
被告：周国栋（曾用名周国东），农民。
两被告共同委托代理人：吕深良、葛莉俊。
原告应日呈为与被告周国新、周国栋建设工程分包合同纠纷一案，于2013年11月6日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法决定由审判员吴玻适用简易程序独任审判，分别于2013年12月19日、2014年7月11日两次公开开庭进行了审理。应日呈的委托代理人钱思洋到庭参加全部两次庭审，周国新、周国栋的共同委托代理人吕深良到庭参加第一次庭审，周国新、周国栋的共同委托代理人葛莉俊到庭参加第二次庭审。在本案审理过程中，本院准予周国新、周国栋的申请委托金华中健工程咨询有限公司（以下简称中健咨询公司）对应日呈施工完成的工程量进行鉴定，该公司于2014年4月14日作出了鉴定报告。同时又准予周国新、周国栋的申请委托浙江汉博司法鉴定中心对日期为“2010年11月27日”的《付款凭证》上经手人栏“苏梅花”签字是否苏梅花书写进行鉴定，该中心于2014年6月4日作出了鉴定意见。本案现已审理终结。
原告应日呈起诉称，2010年7月16日，应日呈与周国新、周国栋签订承包合同，约定由应日呈分包周国新、周国栋承建的爱丽山庄一、二期别墅景观绿化工程（以下简称为涉案工程）中的木制品工程施工（施工材料为非洲杂木菠萝格），合同还对原、被告之间的结算价格等内容进行了约定。合同签订后，应日呈按照周国新、周国栋的指示对工程进行了施工，并于2011年11月底将工程交付给周国新、周国栋。周国新、周国栋也对应日呈的工程量进行了确认，合计工程款总额为325172.57元，并支付了部分工程款。但之后虽经应日呈多次催讨，周国新、周国栋仍拒绝支付剩余185172.57元工程款。请求判令周国新、周国栋共同支付工程款185172.57元及迟延支付的利息22152元（已自2011年12月1日计算至2013年11月10日，此后仍按中国人民银行规定的同期贷款利率6.15%计算至实际履行之日止）。在本案审理过程中，应日呈于2014年1月2日将诉讼请求变更为请求判令周国新、周国栋支付工程款215172.57元及迟延支付的利息37850元（已自2011年11月1日计算至2013年11月10日，此后利息仍按中国银行同期贷款利率6.15%计算至本判决生效之日止）。
原告应日呈在举证期限内提供了下列证据：
一、浙江东阳福临花木有限公司项目部与杭州仙都园林木业签订的承包合同1份，以证明原、被告签订承包合同及合同约定涉案工程中的木制品工程由应日呈施工的事实。
二、工程量确认单3份，以证明周国新、周国栋确认应日呈施工共使用了34.3949m3的木料的事实。
三、录音文字整理资料、光盘各1份，以证明周国新认可应日呈与周国栋对工程量进行确认的事实。
被告周国新、周国栋未在法定答辩期限内提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称，一、周国新、周国栋的被告主体不适格，理由为：1、本案所涉及的工程承包方是浙江福临园林花木有限公司（以下简称福临园林公司），周国新与该公司签订了内部责任承包合同，根据内部承包合同的约定，周国新是该公司员工，适格的被告应该是福临园林公司。2、周国栋只是涉案工程工地的员工，既不是承包人，也不是工地的项目负责人，更不是适格的被告。二、工程量计算有误。周国新作为涉案工程施工负责人，对于丈量的数额除了部分重复计算外其他部分无异议，但应当扣除重复计算部分和计算错误的部分，具体包括：1、重复计算部分：14号楼计算了两次，且两次的数额相差较大（第一次量的是1.062072m3，后一次量的是1.45992m3），只能按照一次来计算。2、计算错误部分：总工程量相差9.37004m3，根据应日呈提供的证据二中的三页相加的结果应为25.02486m3，而非应日呈主张的34.3949m3，按照9300元／m3计算，相差工程款112978.74元；周国新已付工程款为16万元，而非应日呈主张的14万元。根据上述计算，如法院判决尚应支付工程款余额由周国新支付时，周国新也同意支付。三、原告主张的违约金过高，违反了双方签订的合同中明确约定的3‰，故应日呈主张要求按日支付违约金的诉请于法无据。
被告周国新提供了下列证据：
一、浙江天都实业有限公司与福临园林公司签订的涉案工程施工合同（复印件）1份，以证明涉案工程是福临园林公司从浙江天都实业有限公司承建，其实际承包方为福临园林公司。
二、2010年9月2日广厦园林工程内部责任承包合同1份，以证明周国新仅仅是福临园林公司的员工兼项目责任人的事实。
三、工程移交备案表1份，以证明下列事实：参与工程移交的是福临园林公司，周国新仅作为项目负责人签字；涉案工程的竣工验收是2011年4月25日，两年质保期应于2013年4月25日到期，即2013年4月25日才是支付款项的时间。
四、钢筋配料单3份，以证明14号楼重复计算的事实。
五、应日呈于2011年1月22日出具的收条、于2010年1月11日出具的收款凭证、于2010年9月16日出具的领付款凭证及应日呈的妻子苏梅花于2010年10月19日出具的收条、于2010年11月27日出具的收款凭证各1份（当庭提供），以证明应日呈与其妻子苏梅花共已领取工程款16万元的事实。
被告周国栋未提供证据。
中健咨询公司的鉴定结论为：应日呈施工完成的工程量为34.395m3。
浙江汉博司法鉴定中心的鉴定意见为：日期为“2010年11月27日”的《付款凭证》上经手人栏“苏梅花”签字不是苏梅花书写。
对应日呈与周国新提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
应日呈对中健咨询公司的鉴定结论无异议，周国新、周国栋认为应以上述鉴定结论为准，故本院对上述鉴定结论予以采纳，确认其具有证明应日呈施工完成的工程量为34.395m3的事实的证明力。
应日呈对浙江汉博司法鉴定中心的鉴定意见无异议，周国新、周国栋要求依法认定。本院认为，浙江汉博司法鉴定中心具备相关鉴定资质，委托鉴定程序合法，鉴定结论科学、客观，符合有效证据的认定要件，予以采纳。
关于应日呈提供的证据：
证据一，周国新、周国栋对真实性无异议，但承包合同的甲方是浙江东阳福临花木有限公司项目部，周国新是作为项目部的负责人签名，故也可以证实与应日呈签订合同的相对方为浙江东阳福临花木有限公司的事实。本院认为，因周国新、周国栋对真实性无异议，同时，承包合同甲方一栏未加盖任何印章，根据庭审中周国新、周国栋自认共同从福临园林公司承包的事实，对证据一予以采纳，并确认其具有证明应日呈主张的相应事实的证明力。证据二，周国新、周国栋对真实性无异议，但部分计算错误及重复计算，应予扣除。本院认为，应日呈施工完成的工程量应以本院上述已采纳的中健咨询公司的鉴定结论为准，故对证据二不予采纳。证据三，周国新、周国栋无异议，审核具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明应日呈主张的相应事实的证明力。
关于周国新提供的证据：
证据一，周国栋无异议，应日呈认为未提供原件，对证据三性均有异议。本院认为，周国新未提供原件核对，且应日呈有异议，不予采纳。证据二，周国栋无异议，应日呈对证据三性均有异议，且认为即使该承包合同是真实的，也足以证实周国新系涉案工程实际承包人，而非福临园林公司的员工。本院认为，根据庭审查明的事实，周国新、周国栋共同为涉案工程实际承包人，也为实际施工人，故对证据二的证明目的不予认定。证据三，周国栋无异议，应日呈对证据三性无异议，对证明对象有异议，认为其能证明应日呈已于2011年4月25日向周国新、周国栋交付了工程，并经周国新、周国栋及业主验收合格，保修期限应于2012年4月25日到期，而非周国新主张的2013年4月25日到期。本院认为，因应日呈及周国栋对证据三性均无异议，予以采纳，但其仅具有证明涉案工程于2011年4月25日验收合格的事实的证明力，保修期限应按承包合同依法认定。证据四，基于上述应日呈提供的证据二同样的理由，不予采纳。证据五，周国栋无异议，应日呈对日期为“2010年11月27日”的《付款凭证》有异议，认为上述《付款凭证》上经手人栏“苏梅花”签字不是苏梅花书写，对证据五中的其他证据无异议。本院认为，根据本院已采纳的浙江汉博司法鉴定中心的鉴定意见，应日呈的质证成立，对日期为“2010年11月27日”的《付款凭证》不予采纳，对其他凭证均以采纳，确认其具有证明两被告已支付应日呈工程款数额为11万元的事实的证明力。
根据本院确认的有效证据和双方当事人的陈述，本院对本案事实作如下确认：周国新、周国栋陈述福临园林公司从浙江天都实业有限公司承建了涉案工程的施工，后福临园林公司以内部承包责任制的形式承包给周国新、周国栋共同施工。2010年7月16日，周国新以浙江东阳福临花木有限公司项目部（甲方）名义与应日呈（乙方）签订承包合同，约定将涉案工程中的木制品工程分包给乙方施工。合同第（二）条内容为：定价按9300元／m3（按成品计算），包括安装、油漆、五金工程所需配件。第（三）条内容为：若用园木，另增加每米30元，加工费、不锈钢钢管、扶手连接件，计价3000元整。再不作另外计价。第（四）条内容为：景观所用SBS、钉子、包括安装、电焊条，甲方一次性给乙方800元整。第（十二）条内容为：付款方式：按每月进度付款、按实际工程量的60%，工程竣工后甲方认可付10%，业主验收合格签字后景观交付20%。余款到保修期期满后，没发现质量问题一次性付清10%。第（十三）条内容为：以上条款不得违约，若违约交付千分之三的违约金。周国新在甲方一栏签字，应日呈在乙方一栏签字。嗣后，应日呈依约进行施工，其陈述于2011年11月1日将涉案工程交付给周国新、周国栋，但未提供证据证明。涉案工程整体于2011年4月25日经竣工验收合格。周国新以施工单位代表的身份于2013年4月26日向浙江天都实业有限公司整体移交了涉案工程，并在移交备案表中注明涉案工程于2011年4月25日通过整体验收，按照合同约定的一年（保修）养护时间已满，（保修）养护达到景观绿化规范及施工合同的有关约定。建设单位与物业公司于2013年5月中旬签字认可并接受了涉案工程。
在本案审理过程中，本院准予周国新、周国栋的申请委托中健咨询公司对应日呈施工完成的工程量进行鉴定，该公司于2014年4月14日作出了鉴定报告，内容为：应日呈施工完成的工程量为34.395m3。周国新交纳了鉴定费3500元。同时又准予周国新、周国栋的申请委托浙江汉博司法鉴定中心对日期为“2010年11月27日”的《付款凭证》上经手人栏“苏梅花”签字是否苏梅花书写进行鉴定，该中心于2014年6月4日作出了鉴定意见，内容为日期为“2010年11月27日”的《付款凭证》上经手人栏“苏梅花”签字不是苏梅花书写。周国新交纳了鉴定费2000元。除上述《付款凭证》所涉的5万元外，原、被告一致确认截止目前周国新已付应日呈工程款为11万元（其中2010年10月19日的3万元由应日呈的妻子苏梅花收取）。另查明，应日呈曾于2013年9月24日打电话给周国新催讨涉案工程款，在电话中应日呈陈述总工程量35m3不到（相差一点点），扣除已付款尚欠18万余元。后因周国新、周国栋仍未支付其余工程款，应日呈诉至本院。
本院认为，虽原、被告签订的承包合同因违反法律禁止性规定而应认定无效，但应日呈施工完成的涉案木制品工程已于2011年4月25日竣工验收合格，根据相关司法解释规定，周国新、周国栋仍应按双方签订的合同约定支付应日呈相应工程款。根据中健咨询公司的鉴定结论，应日呈施工完成的工程量为34.395m3的事实清楚，证据确实充分，依法予以确认。同时，根据双方签订的合同约定单价9300元／m3计算，另外加上合同第（三）、（四）条约定的加工费、不锈钢钢管、扶手连接件，计价3000元，以及景观所用SBS、钉子、包括安装、电焊条计价800元，合计工程款总额应为323673.5元（34.395×9300＋3000＋800）。因庭审中周国新、周国栋自认两人共同承包了涉案工程并将其中的木制品安装工程分包给应日呈施工，故周国新、周国栋应共同承担支付应日呈尚欠工程款的民事责任。扣除上述已查明的周国新、周国栋已支付工程款11万元，周国新、周国栋尚欠应日呈工程款为213672.5元。由于原、被告签订的承包合同无效，相应的违约条款也应认定无效，同时，在本案起诉前原、被告并未对工程款总额进行结算，无法确定应付工程款数额，故应日呈要求周国新、周国栋支付自2011年11月1日起计算的利息损失的诉请，不符合相关法律和司法解释的规定，利息损失应自其起诉之日起算。
综上所述，应日呈的大部分诉讼请求成立，本院予以支持，小部分诉讼请求不能成立，本院不予支持。周国新、周国栋认为其被告主体不适格及不需对应日呈承担民事责任的辩称意见均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告周国新、周国栋应于本判决生效后十日内支付原告应日呈工程款213672.5元及逾期利息（自2013年11月6日起按中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算）。
二、驳回原告应日呈的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5096元，减半收取2548元，由原告应日呈承担217元，被告周国新、周国栋承担2331元，鉴定费5500元（已由被告周国新垫付），由原告应日呈承担1750元，被告周国新、周国栋承担3750元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 吴 玻
二〇一四年七月十七日
代书记员 方俊欢