安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖16刑终478号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）盖国立，男，回族，1969年6月13日出生于河南省太康县，小学文化，务农，住浙江省嘉兴市南湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月29日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
辩护人孙超群，安徽锦和律师事务所律师。
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人盖国立犯非法经营罪一案，于2017年8月24日作出（2017）皖1622刑初151号刑事判决。宣判后，盖国立不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院认定：2015年11月至2016年11月，被告人盖国立在未取得烟草专卖零售许可证情况下，通过王某1（另案处理）从河南省太康县购买卷烟运至浙江省嘉兴市销售，盖国立共购买各类卷烟价值298万余元。2016年11月27日，盖国立驾驶牌号浙Ｆ×××××五菱面包车从太康县装载1805条利群卷烟、25条红旗渠卷烟准备到嘉兴市销售时，在南洛高速蒙城县境内被民警现场查获。经鉴定，以上卷烟系真烟，价值399725元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、亳州市交警支队高速一大队二中队出具的情况说明载明：2016年11月27日20时许，亳州市交警支队高速一大队二中队民警李辉接群众举报称，一辆浙Ｆ×××××车辆涉嫌运输违禁品。20时30分左右，李辉带领协管员苗志军巡逻至宁洛高速吕望服务区附近，发现该车因故障停在应急车道，民警口头询问驾驶员盖国立，盖国立主动承认运输香烟的事实，后民警在车辆后备箱发现部分香烟，遂将车辆及盖国立带至交警队，后移交蒙城县烟草专卖局。
2、蒙城县烟草专卖局案件移送函、移送财物清单：2016年11月28日，蒙城县烟草专卖局将盖国立涉嫌非法经营一案移交给蒙城县公安局，同时将涉案的1805条利群软盒红长嘴卷烟、25条黄金叶硬盒红旗渠卷烟一并移交。
3、蒙城县公安局扣押决定书、扣押清单及扣押笔录载明：蒙城县公安局依法对盖国立的一部手机、4张工商银行卡、一辆浙Ｆ×××××五菱面包车及1805条利群软盒红长嘴卷烟、25条黄金叶硬盒红旗渠卷烟予以扣押。
4、安徽省烟草质量监督检测站出具的检验报告及中国烟草总公司安徽省公司出具的涉案卷烟价格鉴定结论书载明：公安机关查扣的1805条利群软盒红长嘴卷烟及25条黄金叶硬盒红旗渠卷烟均是真品卷烟；价值合计399725元。
5、浙江省嘉兴市烟草专卖局及周口市烟草专卖局专卖监督管理科出具的证明载明：盖国立、王某2、盖森林均未在浙江省嘉兴市区范围内及周口市辖区内取得烟草专卖零售许可证；盖芝林在浙江省嘉兴市区范围内取得烟草专卖零售许可证。
6、太康县烟草分公司客服部出具的说明载明方某系太康县烟草分公司客户经理。
7、个体工商登记档案资料载明：盖国立在浙江省嘉兴市南湖区嘉禾路经营一家小吃店，但其经营范围不包括烟草。
8、盖国立手机内所提取信息载明盖国立与方某联系购买卷烟情况。
9、盖国立、王某1的银行卡交易明细载明：2015年11月22日至2016年11月24日，盖国立尾号为“2479”的银行账户向王某1尾号为“4599”的银行账户内汇款共计357万余元；王某1尾号为“4599”的银行账户自2015年12月11日至2016年11月27日通过POS机刷卡在河南省烟草公司太康县分公司购买烟草数额为298万余元。
10、烟草专卖零售许可证复印件及购烟记录载明：盖芝林取得烟草专卖零售许可证，经营场所是嘉兴市南湖区大年堂前27号，企业名称是嘉兴市南湖区城东盖芝林杂货店，许可范围是卷烟零售、雪茄烟零售；同时证明盖芝林自2015年1月1日至2016年12月31日共购进卷烟的数量及价格情况。
11、户籍信息载明盖国立的身份情况。
12、证人盖芝林的证言：盖国立的家人与其家是世交，盖国立在浙江省嘉兴市经营一家面馆。2005年，其出嫁到浙江省嘉兴市，丈夫姚永林在当地经营一家杂货店，2008年，杂货店变更为其的名字。2009年，其办理了烟草专卖零售许可证。2011年，盖国立开始从其处购烟销售，盖国立每次通过银行将款项汇至其在烟草公司的账户上。2016年3月，其家的杂货店不再经营，但仍继续订购少量卷烟，烟草公司来人送烟时，其提前通知盖国立到其店内接烟。盖国立没有烟草专卖零售许可证，杂货店的经营与盖国立无关。2016年11月26日，其乘坐盖国立的面包车回河南省太康县复查身体，次日又乘车返回，盖国立告诉其车上运的有卷烟，后该车在途中爆胎，所运输的卷烟被交警查获。
13、证人王某1的证言：其同学盖国立在浙江省嘉兴市经营一家饭店，盖国立曾让其帮忙收购牛羊肉及卷烟。盖国立需要卷烟时将款项汇至其尾号为“4599”的银行卡上，该卡平时放在方某处，方某在县烟草公司工作，方某再去烟草公司刷卡购烟，盖国立回来后将烟运走。
14、证人盖森林的证言：其父亲盖国立在浙江省嘉兴市区经营一家面馆，主要销售烟酒、饮料、烩面等，但其家未办理烟草专卖许可证。
15、证人王某2的证言：其与丈夫盖国立在浙江省嘉兴市区经营一家面馆。2005年左右，盖国立的朋友盖芝林到嘉兴市生活，并经营一家杂货店，盖芝林办有烟草专卖零售许可证，盖国立从盖芝林处订购香烟在其家面馆内销售，但其家人及亲戚均未办理烟草专卖许可证。其知道盖国立去河南购买卷烟的事，也曾劝阻盖国立，盖国立称仅购买少量卷烟在面馆内出售。
16、被告人盖国立供述及辨认笔录证明：2001年至今，其在浙江省嘉兴市南湖区嘉禾路经营一家面馆。2015年11月，其开始让王某1帮忙在河南省太康县购买牛肉及卷烟，王某1又找到方某购烟。其先后用尾号为“2476”的银行卡向王某1尾号为“4599”的银行卡内汇款约260万元用于购买卷烟，每次汇款后其短信通知方某，后其驾车将卷烟运回浙江销售。另外，其还从盖芝林处购买卷烟销售。2016年11月26日，其驾驶牌号为浙Ｆ×××××的五菱面包车再次回河南省太康县，顺便带盖芝林回家复查身体。次日，其将方某事先准备好的卷烟装到车上，当晚，其与盖芝林一起开车回浙江。车辆在途中出现爆胎，后高速交警将其车辆引导至服务区，并询问其车上装载的物品，其称是卷烟。后交警通知烟草执法人员到达现场。其将所购买的卷烟销售给附近的几家KTV及出租车司机，先后共获利约3万元。其没有烟草专卖准运证，也没有烟草专卖零售许可证。辨认笔录载明盖国立辨认出王某1。
一审法院认为，被告人盖国立违反国家规定，未经许可经营香烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。盖国立有坦白情节，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条、第六十七条的规定，判决：一、被告人盖国立犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人盖国立退出违法所得；三、对扣押的价值人民币三十九万九千七百二十五元的香烟予以没收，由保管单位蒙城县烟草专卖局于本判决生效后十日内上缴国库；四、作案工具牌号为浙Ｆ×××××的银白色五菱面包车予以没收。
盖国立上诉提出：其有自首情节；其销售卷烟数额约100多万元；2015年底，盖芝林将嘉兴市南湖区城东盖芝林杂货店转让给其，该杂货店有烟草专卖零售许可证，其行为属于跨区域经营烟草的行为，请求二审法院改判其无罪。其辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致。
经审理查明，认定上诉人盖国立非法经营卷烟的事实，一审法院已在判决书中列举，相关证据业经庭审举证、质证。二审期间，上诉人盖国立及其辩护人均未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人盖国立违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品的行为已构成非法经营罪。且属情节特别严重。其对盖国立所提其有自首情节的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，盖国立无相关许可证运输卷烟，被公安机关现场查获，其不具有投案的主动性，依法不应认定为自首。对盖国立该节上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。对盖国立所提其非法经营卷烟的数额为100多万元的上诉理由，经查，盖国立的供述及证人王某1的证言均证明盖国立将购买卷烟的款项汇至王某1的账户，由方某持王某1的银行卡到烟草公司刷卡购烟，该事实与王某1的银行卡交易明细中反映的298万余元购烟刷卡记录相互印证，足以认定盖国立非法经营金额为298万余元。故对盖国立该节上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。对盖国立所提其受让了盖芝林的杂货店，该杂货店有烟草专卖零售许可证，其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，盖芝林证明杂货店的经营与盖国立无关，盖国立所提其受让盖芝林杂货店无证据支持，其亦未取得烟草专卖零售许可证，故其销售卷烟的行为应认定为非法经营。对盖国立该上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判援引法条不准确，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梅 林
审判员 罗 炜
审判员 杜 奇
二〇一七年九月十九日
书记员 张皓源
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一款违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
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第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；