安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终6863号上诉人（原审被告）:庐江县矾成铜业有限责任公司，住所地安徽省庐江县矾山镇杨山村，统一社会信用代码91340124733036852R（1-1）。法定代表人：方红斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：宛家本，庐江县龙桥镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姚孝将，庐江县矾山镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：夏维正，男，1961年12月15日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：夏友正，男，1962年6月18日出生，汉族，住安徽省庐江县。上诉人庐江县矾成铜业有限责任公司（以下简称矾成铜业公司）因与被上诉人夏维正劳动争议纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。矾成铜业公司上诉请求：1、撤销一审判决或发回重审；2、一、二审诉讼费由夏维正承担。事实和理由：1、夏维正不是本公司职工，双方不存在劳动关系。本公司将工程分包给夏维正，双方是劳务关系。2、夏维正要求工伤待遇赔偿，应当先申请工伤认定，再申请劳动能力鉴定，之后再申请劳动仲裁。夏维正没有按照合法程序进行，仲裁以材料不全为由不予受理，一审受理本案是错误的。3、夏维正认为自己是工伤，与本公司存在劳动关系，证据不足。夏维正主张双倍工资、经济补偿金、工伤待遇等亦没有事实和法律依据。本公司将工程分包卢某宝等人并将工程款支付卢某宝，卢某宝支付夏维正工资，不是由本公司直接支付，双方不存在劳动关系。综上，一审法院程序违法、事实认定错误，请求二审法院撤销一审判决或发回重审。夏维正辩称，所有的员工工作都是按照工作量支付工资，由班长负责发钱，本人是在矾成铜业公司干活时受伤的，应当是工伤。关于鉴定，是矾成铜业公司带本人去做的鉴定。本人与矾成铜业公司之间是劳动关系，治疗期间的费用也是矾成铜业公司支付的，如果双方不是劳动关系，矾成铜业公司不会为本人付钱。本人的各项主张有事实和法律依据，请求维持原判。夏维正向一审法院起诉请求：1.解除夏维正与矾成铜业公司之间劳动关系，矾成铜业公司补偿夏维正1个月工资7500元；2.矾成铜业公司支付夏维正住院伙食补助费660元、护理费3217.20元、交通费2000元、停工工资37500元、一次性伤残补助金67500元、一次性医疗补助金32903元、一次性就业补助金54838.30元、鉴定费1800元；3.矾成铜业公司支付夏维正8个月双倍工资60000元；4.矾成铜业公司为夏维正购买2016年4月至10月的养老保险、医疗保险及失业保险。一审法院认定事实：2016年4月15日，夏维正至矾成铜业公司上班，从事井下工作，月工资7000元，双方未签订劳动合同。在夏维正工作期间，矾成铜业公司未为夏维正办理社会保险。2016年6月10日，夏维正在工作过程中坠落受伤，后被送至安徽医科大学第二附属医院救治，该院对其入院诊断为：1.耳廓损伤（离断伤，包括左侧外耳道）；2.颈部损伤（颈部软组织损伤）；3.肋骨骨折；4.头部外伤（左侧颞部、耳周损伤）；5.肺气肿（右侧肺上叶局限性肺气肿）；6.肺结节病（双侧肺部弥漫性小结节）；7.支气管扩张（左侧肺下叶支气管扩张）；8.脂肪肝；9.慢性鼻窦炎；10.静脉曲张（双侧下肢）。2016年7月1日，夏维正出院，安徽医科大学第二附属医院对其出院诊断为：1.耳廓损伤（离断伤，包括左侧外耳道）；2.颈部损伤（颈部软组织损伤）；3.肋骨骨折；4.头部外伤（左侧颞部、耳周损伤）；5.骶骨骨折；6.腰椎骨折；7.肺气肿（右侧肺上叶局限性肺气肿）；8.肺结节病（双侧肺部弥漫性小结节）；9.支气管扩张（左侧肺下叶支气管扩张）；10.脂肪肝；11.慢性鼻窦炎；12.静脉曲张（双侧下肢）。在夏维正医疗期间，矾成铜业公司为夏维正垫付了全部医疗费。2016年9月19日，安徽正邦司法鉴定所受矾成铜业公司与夏维正的共同委托作出皖正邦司鉴所[2016]临鉴字第1108号司法鉴定意见书，鉴定意见为:一.被鉴定人夏维正因在工地事故中致肋骨骨折、骶骨骨折、腰椎骨折,相当于（GB/T16180—2014）《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》之规定的工伤九级伤残;二.建议给予被鉴定人伤后误工期150日，营养期60日，护理期60日。夏维正支出鉴定费1800元。2016年10月10日，夏维正向庐江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年10月27日，庐江县劳动人事争议仲裁委员会作出庐劳人不受案字[2016]第272号不予受理通知书，决定不予受理。2015年度合肥市在岗职工月平均工资为5483.83元（65806元/年÷12月）。一审法院认为，一、夏维正在矾成铜业公司工作时受伤是否能认定为工伤并享受相应的工伤待遇。矾成铜业公司辩称夏维正与矾成铜业公司之间不是劳动关系，故夏维正不属于工伤，亦未达到九级伤残。按照职工发生事故伤害纠纷处理的相关程序规定，在职工发生事故伤害后，应当先由当事相关方或用人单位工会组织向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，待工伤认定后，工伤职工存在残疾、影响劳动能力的，再向市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。本案夏维正在发生事故受伤后，矾成铜业公司与夏维正并未按上述规定申请工伤认定和劳动能力鉴定，而是共同委托安徽正邦司法鉴定所对夏维正的劳动能力进行鉴定，劳动能力鉴定是建立在工伤的基础上，且存在劳动关系又是工伤的前提，矾成铜业公司与夏维正共同委托安徽正邦司法鉴定所对夏维正的劳动能力（劳动功能障碍程度）进行鉴定的行为，应当认定矾成铜业公司当时认可夏维正在工作中受伤系工伤。现矾成铜业公司辩称夏维正与矾成铜业公司之间不是劳动关系，夏维正不属于工伤，与其先期意见表示相互矛盾，该院不予采纳。矾成铜业公司对其参与委托的鉴定机构作出的鉴定意见不予认可，但未能举证证明该鉴定意见书存在不能作为证据使用的法定情形，该院不予准许。二、夏维正的工资标准。夏维正在诉状中诉称其月工资为7500元，庭审中诉称为7000元左右。矾成铜业公司辩称其月工资为6000元。鉴于职工工资由用人单位核准发放，工资清单属用人单位持有、保管的凭据，现矾成铜业公司对其辩称不提供证据。依据相关法律规定，一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，故该院推定夏维正的月工资为7000元。劳动者的合法权益均受法律保护。夏维正至矾成铜业公司工作后，双方未签订劳动合同，矾成铜业公司亦未为夏维正办理社会保险。现夏维正要求解除与矾成铜业公司之间劳动关系，补偿1个月工资、支付夏维正8个月双倍工资（差额）60000元（8月×7500元/月）、购买2016年4月至10月的养老保险、医疗保险及失业保险，符合相关法律规定，该院予以支持，但工资标准应按该院认定的每月7000元计算。夏维正在矾成铜业公司工作过程中遭受事故伤害，虽未经社会保险行政部门工伤认定，鉴于矾成铜业公司此前已认可夏维正为工伤，故夏维正有依法享有工伤保险待遇。因矾成铜业公司未替夏维正缴纳工伤保险，故夏维正依法享有的工伤保险待遇应由矾成铜业公司予以支付。夏维正主张的各项工伤保险待遇应按相关规定并结合受伤程度、鉴定意见等实际情况来确定，夏维正现要求矾成铜业公司支付：1、住院伙食补助费660元（22天×30元/天），住院时间及标准有误，该院认定其住院伙食补助费为420元（21天×20元/天）；2、护理费3217.20元（65806元/年÷12月÷30天×80%×22天)，住院时间有误，该院认定其护理费为3070.95元（65806元/年÷12月÷30天×80%×21天)；3、交通费2000元，标准过高，该院酌定为600元；4、停工工资37500元（5月×7500元/月），根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，结合夏维正伤情，夏维正主张停工留薪期为5个月，期限适当，但月工资标准有误，该院确定其停工留薪期工资为35000元（5月×7000元/月）；5、一次性伤残补助金67500元（9月×7500元/月），工资标准有误，该院确定其一次性伤残补助金为63000元（9月×7000元/月）；6、一次性（工伤）医疗补助金32903元（6月×65806元/年÷12月）、一次性（伤残）就业补助金54838.30元（10月×65806元/年÷12月），标准适当，计算无误，该院予以确认；7、鉴定费1800元，有鉴定费票据为凭，该院予以认定。综上，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《安徽省实施办法》第二十五条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，判决：一、夏维正与庐江县矾成铜业有限责任公司解除劳动关系；二、庐江县矾成铜业有限责任公司于判决生效之日起二十日内支付夏维正解除劳动合同经济补偿金7000元；三、庐江县矾成铜业有限责任公司于判决生效之日起二十日内支付夏维正双倍工资差额56000元；四、庐江县矾成铜业有限责任公司于判决书生效之日起二十日内支付夏维正住院伙食补助费420元、护理费3070.95元、停工留薪期工资35000元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金32903元、一次性伤残就业补助金54838.30元、交通费600元、鉴定费1800元，合计191632.25元；五、庐江县矾成铜业有限责任公司于判决生效之日起十日内为夏维正到社会保险经办机构补缴2016年4月至2016年10月的各项社会保险费，其中个人缴费部分由夏维正个人承担。六、驳回夏维正的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取5元，由夏维正负担。二审期间，矾成铜业公司申请证人卢某作证并提交《主井矿脉巷道掘进合同》一份，欲证明夏维正与其不存在劳动关系，系承包关系。夏维正认为卢某的证言能够证明其与卢某均为矾成铜业公司职工，对《主井矿脉巷道掘进合同》的真实性不予认可，合同中没有夏维正的签字。对一审法院查明的双方无争议的案件事实，本院予以确认。本院认为，夏维正所受伤害已经经过第三方鉴定机构出具《司法鉴定意见书》鉴定为工伤九级伤残，而该《司法鉴定意见书》系受夏维正与矾成铜业公司共同委托的第三方鉴定机构所出具的，应当予以采信。在夏维正所受伤害已经《司法鉴定意见书》鉴定为工伤的情况下，矾成铜业公司未能提供充分证据证明其主张的与夏维正之间系劳务承包关系，因此，一审认定矾成铜业公司与夏维正之间存在劳动关系并无不当，本院依法予以维持。在夏维正所受伤害被鉴定为工伤九级伤残后，其有权依法享受相应的工伤保险待遇。因矾成铜业公司未为夏维正购买社会保险，相应的工伤保险待遇应由矾成铜业公司支付，矾成铜业公司主张不应支付工伤保险待遇于法无据，本院不予支持。因矾成铜业公司未为夏维正购买社会保险，夏维正提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金、双倍工资差额、补缴社会保险依法应予支持，矾成铜业公司主张不应支付双倍工资、经济补偿金于法无据，本院不予支持。关于工资标准，根据《安徽省工资支付规定》第三十六条规定：因工资支付发生劳动争议，用人单位负有举证责任。矾成铜业公司主张夏维正每月收入5000元左右，虽提供证人卢某证言为证，但证人卢某二审陈述的夏维正月工资与其一审证言相互矛盾，本院依法不予采信。矾成铜业公司应当承担举证不能的责任，一审以夏维正的诉称认定其月工资7000元并据此计算相应的双倍工资差额、经济补偿金等并无不当，本院依法予以维持。综上，矾成铜业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由庐江县矾成铜业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一七年十二月二十九日书记员 林 森附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。