贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第1280号
上诉人（原审被告）贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司，住所地贵州省修文县龙场镇文城逸都C区2-1号。
法定代表人高秀德，该公司总经理。
委托代理人潘飞。
被上诉人（原审原告）邹兴群。
委托代理人杜思恩，贵州致正律师事务所律师。执业证号：15201199810584329。
委托代理人张鸿，贵州致正律师事务所律师。执业证号：15201201410445513。
原审被告贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司修文分公司，住所地贵州省修文县扎佐镇襄阳路10号。
负责人李毅，该公司经理。
上诉人贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司（以下简称小城镇房开公司）因与被上诉人邹兴群，原审被告贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司修文分公司（以下简称小城镇房开公司修文分公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2015）修民初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2014年4月25日，原告邹兴群与被告清镇小城房开修文分公司签订《认筹协议书》，约定�原告向被告清镇小城房开修文分公司缴纳10万元作为扎佐商业步行街一期商铺认筹金，原告取得参加商铺优先选房活动资格，如原告成功选到商铺，该10万元可抵作20万元购房款。协议签订后，原告即向被告清镇小城房开修文分公司支付了10万元认筹金。同年7月，原告因未选到合适的商铺，向被告清镇小城房开修文分公司申请退还认筹金，经双方协商，被告清镇小城房开修文分公司作为甲方、原告作为乙方，于2014年8月1日签订《商铺认购返租协议》，协议约定：“乙方经过详细了解，确认购买由甲方开发建设，位于修文县扎佐镇商业步行街项目第1栋2层10号房（以下简称该商品房），建筑面积96.57㎡，认购单价按建筑面积每平方米7800元人民币计算，总金额为人民币753246元……一、甲乙双方在签订本协议时，乙方支付肆拾万元人民币给甲方作为认购定金，从签订之日起�方按每日肆佰元人民币支付给乙方作为该商铺返租租金，支付方式按月支付。二、甲方应于本协议签订之日至2015年8月1日止，每月30日按期支付给乙方人民币壹万贰仟元。三、甲方在第二条约定时间内可以将乙方所定的商品房转卖他人，但在协议时间内必须按月支付给乙方该商铺返租租金。甲方可在协议时间内提前一月告知乙方退还该认购金，同时终止支付乙方该商铺返租租金。四、乙方按本协议第二条内约定的时间可以申请签订该商铺《商品房买卖合同》，并支付购房首期款以及提交贷款所需全部资料。五、乙方在签订本协议前，已详细阅悉扎佐商业步行街购房须知，以及商品房买卖政策及相关责任任务，并对其内容无任何异议。乙方如需退出该认购金，需提前三个月向甲方提出申请……”，协议签订当日，原告向被告清镇小城房开修文分公司支付了30万元，由�之前原告支付的10万元认筹金未退还，被告清镇小城房开修文分公司向原告出具金额为40万元的收款收据。协议签订后，被告清镇小城房开修文分公司以返租租金的名义按每月12000元向原告支付了6个月共计72000元（2014年8月1日至2015年2月1日）。之后，由于被告清镇小城房开修文分公司未能按约定支付返租租金，原告于2015年3月2日找到被告清镇小城房开公司要求退还40万元并支付返租租金，被告清镇小城房开公司法定代表人高秀德、樊宇向原告出具书面承诺，承诺在2015年4月2日前处理。承诺期限届满后，原、被告协商未果，原告遂诉至法院。另查明，被告清镇小城房开修文分公司系被告清镇小城房开公司设立的分公司，负责开发修文县扎佐镇商业步行街旧城改造项目，清镇小城房开公司于2014年9月10日取得修文县扎佐镇商业步行街旧城改造一期项目预售许可，原告诉称�1栋2层10号房现尚未修建，未取得预售许可。原告以被告应当返还原告认购金和相应的租金为由，诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告清镇小城房开修文分公司于2014年8月1日签订的《商铺认购返租协议》；2、两被告共同返还原告商铺认购金40万元，并按照12000/月向原告支付自2015年2月2日起至合同解除之日止期间的返租租金；3、诉讼费由被告承担。庭审中，原告邹兴群表示如果其与被告清镇小城房开修文分公司签订的《商铺认购返租协议》实为借款合同，原告要求两被告共同返还本金40万元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2015年2月2日起计算至本金付清之日止。
原判认为，商品房预约合同是指房地产开发经营企业与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。本案中，原告邹兴群与被告清镇小城房开修文分公司签订�《商铺认购返租协议》中所指的修文县扎佐镇商业步行街项目第1栋2层10号房至今尚未修建，从该协议第三条：“甲方在第二条约定时间内可以将乙方所定的商品房转卖他人，但在协议时间内必须按月支付给乙方该商铺返租租金”可见，双方签订该协议并非以签订商品房买卖合同为目的。另，协议中约定被告清镇小城房开修文分公司每日向原告支付400元作为商铺返租租金，与商铺实际并未修建无租金来源之事实相互矛盾，且约定的租金明显高于当地商铺租金收益，综上，原告与被告清镇小城房开修文分公司签订的《商铺认购返租协议》形式上为商品房预约合同，实为借款合同，原告作为借方，被告清镇小城房开修文分公司作为贷方，双方形成借款合同关系，合同约定的返租租金实为借款的利息。上述协议第五条约定：“……乙方如需退出该认购金，需提前三个月向�方提出申请……”，应视为双方当事人对解除合同，终止借贷关系的约定，原告于2015年3月2日向被告清镇小城房开公司申请退还40万元及约定的返租租金，现3个月期限已经届满，双方当事人约定解除合同，终止借贷关系的条件已成就，原告要求解除合同，并要求被告返还40万元的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付40万元本金的利息，不违反法律法规的强制性规定，本院予以支持，但时间应从2015年2月2日起至法院判决履行期限届满时止。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，上述还款责任应当由被告清镇小城房开公司承担。被告清镇小城房开公司辩称其与贵州毅龙房地产开发有限公司解除合作时，就�告清镇小城房开修文分公司所欠债务进行了结算，原告诉请的债务应当由贵州毅龙房地产开发有限公司承担，因被告清镇小城房开公司与贵州毅龙房地产开发有限公司的约定属于另一法律关系，依据合同相对性原则，不能就此对抗第三人，故对被告清镇小城房开公司该项抗辩主张，本院不予采纳。被告清镇小城房开公司向原告承担还款责任后，可依法向贵州毅龙房地产开发有限公司另行主张权利。被告清镇小城房开公司主张已经支付的利息72000元应当从本金中扣除，本院认为虽然原、被告约定的利率违反了国家关于民间借贷最高利率的规定，但双方已实际履行，体现了当事人的自由意志，符合合同自由原则，故对被告清镇小城房开公司的该抗辩主张，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告邹兴群与被告贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司修文分公司于2014年8月1日签订的《商铺认购返租协议》；二、被告贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告邹兴群借款本金人民币400000元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，时间自2015年2月2日起计算至本院判决的偿还借款的履行期限届满时止；三、驳回原告邹兴群的其余诉讼请求。案件受理费3872元，由被告贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司负担。
原判宣判后，上�人贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司不服，向本院提起上诉称：第一、双方签订的《商铺认购返租协议》依法属于无效协议，无需解除，自始无效，因为被上诉人在与原审被告贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司修文分公司签订该协议时，认购返租的修文县扎佐镇商业步行街项目根本不具备对外预售房屋的资格，即使具备对外预售资格，根据建设部《商品房预销售办法》第十一条第二款之规定，双方签订的《商铺认购返租协议》也明显违反法律、行政法规的禁止性规定，《商铺认购返租协议》依法属于无效协议。无效的合同双方取得的财产应当予以返还即可，而已支付的72000元应在判决返还时依法予以抵扣，因而，原判判令上诉人偿还借款本金人民币400000元及利息属于事实认定错误。第二，被上诉人已获得利息72000元明显高于民间借贷�最高利率上限，原判未依法调整显失公平。且本案原审被告小城镇房开公司修文分公司与被上诉人邹兴群签订《商铺认购返租协议》的行为，在事前未经上诉人同意，上诉人至今亦未对该合同效力进行追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，行为人没有代理权限，超越代理权限或者代理权限终止后以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不产生效力，由行为人承担责任。且《商铺认购返租协议》中涉及扎佐镇商业步行街项目的实际经营人为即贵州毅龙房地产开发有限公司，上诉人在此期间并未参与该项目任何的经营管理活动，对于该《商铺认购返租协议》情况一无所知；该《商铺认购返租协议》约定的相关权利义务也应由贵州毅龙房地产开发有限公司承担，被上诉人应依法直接起诉贵州毅龙房地产开发有限公司或在诉讼中依�追加贵州毅龙房地产开发有限公司参与本案的诉讼。请求：1、依法撤销原审判决。2、判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人邹兴群答辩称：第一，双方存在民间借贷关系。上诉人在原审审理中予以认可，原审法院依法向被上诉人释明后，被上诉人变更诉请为返还借款本金及支付利息。被上诉人已经支付的72000元的利息是按照每月12000元的标准支付的，符合双方的意思表示，也符合最新的司法解释规定。第二，上诉人主张本案合同无效没有法律依据，本案实际是民间借贷，该协议没有违反国家强制性规定。上诉人已经在2014年9月10日取得商品房预售许可，因此上诉人以未取得商品房预售许可作为主张合同无效的依据不存在，应驳回其上诉请求。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。另，被上诉人提交2014年10月31日、12月30日《收款收据》复印件，证明上诉人与被上诉人实际系民间借贷关系，上诉人已经支付72000元系利息。上述事实有当事人陈述、身份证、工商登记查询信息、《商铺认购返租协议》、《收款收据》、《承诺书》，《退款协议》、《退款赔偿》、《认筹协议》、《补充协议》、《商铺认购返租协议》、《商品房预售许可证》，《住房登记情况查询证明》、照片5张等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，小城镇房开公司与邹兴群均在审理过程中认可本案所涉《商铺认购返租协议》实为借款合同，双方的争议焦点主要在于已经支付的72000元是否应当予以扣减，以及是小城镇房开公司是否应对案涉款项负有偿还义务的问题。
关于已经支付的72000元是否应当予以扣减的问题。经审查，《商铺认购返租协议》�二条约定“甲方（即原审被告小城镇房开公司修文分公司）应于本协议签订之日至2015年8月1日止每月30日按期支会给乙方（即被上诉人）壹万贰仟元”，而原审被告小城镇房开公司修文分公司以返租租金的名义按每月12000元向被上诉人支付了6个月（2014年8月1日至2015年2月1日）共计72000元款项。根据双方关于本案实为借款合同关系的自认，上述约定及原审被告小城镇房开公司修文分公司每月规律性地支付被上诉人12000元的事实均足以证明已付72000元款项系属利息。鉴于该款项系原审被告小城镇房开公司修文分公司的自愿支付行为，符合民事活动的意思自治原则，故原判对该72000元未予抵扣并无不当。
关于小城镇房开公司是否对本案款项负有偿还义务的问题。本案所涉《商铺返租协议》系原审被告小城镇房开公司修文分公司与被上诉人邹兴群共同签订，根据合同的相对性原则，本案款项应当由小城镇房开公司修文分公司进行偿还，但因该公司系属小城镇房开公司的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，其民事责任应当由上诉人小城镇房开公司承担。对于上诉人认为本案所涉项目实际经营者为贵州毅龙房地产开发有限公司，案涉款项应当由其进行偿还的主张，因案外人贵州毅龙房地产开发有限公司与被上诉人邹兴群并无直接合同关系，故本院上诉人的抗辩理由不能成立。至于上诉人与案外人贵州毅龙房地产开发有限公司之间的法律关系，其可合法另行主张权利。
另，关于《商铺返租协议》是否应予解除的问题，虽然上诉人主张该合同因违反相关行政法�、规章强制性规定而无效，但上诉人自认该协议实为借款合同，同时上诉人未按约返还被上诉人400000元款项及利息的行为已构成违约，故原判解除该协议亦无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7744元，由上诉人贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 俊
代理审判员 庞 敏
代理审判员 彭 攀
二〇一五年十一月九日
书 记 员 杨林瀚