重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01110号
上诉人（原审原告）重庆九鼎教具有限公司。
法定代表人林素，总经理。
委托代理人张来俊，重庆正义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巫山县教育委员会。
法定代表人曹诚仲，主任。
委托代理人田友刚，重庆抉择律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巫山县公共资源交易中心。
法定代表人周泽斌，主任。
委托代理人刘红，男，系该公司副主任。
委托代理人黄元朝，重庆宏愿律师事务所律师。
上诉人重庆九鼎教具有限公司与被上诉人巫山县教育委员会、巫山县公共资源交易中心招标投标买卖合同纠纷一案，重庆市巫山县人民法院作出（2014）山法民初字第00606号民事判决，重庆九鼎教具有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告交易中心受被告教委委托，于2013年4月23日发布“巫山县中小学校音体美卫教学仪器设备采购项目（A包）”招标公告，采购项目编号为WSZFCG2013-21号。同年5月29日，原告九鼎教具公司与重庆乾丹教学仪器设备有限公司等四家供应商进行了投标，经评标委员会3名评委评审，确定该项目的第一中标候选人为重庆乾丹教学仪器设备有限公司，第二中标候选人为原告。原告对该中标结果有异议，于同年5月30日向被告提出质疑。被告于同年6月4日对原告的质疑作出答复，对该包作废标处理，将重新组织采购。原告对该答复不服，于同年6月13日向巫山县财政局投诉。巫山县财政局于同年7月16日作出《巫山县财政局政府采购投诉处理书》（编号201301号），以原告的投诉不符规定为由，驳回原告的投诉，维持原采购结果。后原告对该具体行政行为提起诉讼，在审理过程中，巫山县财政局经调查认为，其于2013年7月16日作出的《政府采购投诉处理书》（编号201301号）确属不当，应予纠正。于2013年12月24日作出《巫山县财政局政府采购投诉处理书》（编号：201302号）一、撤销本局于2013年7月16日作出的《政府采购投诉处理书》（编号201301号）。二、责令教委、交易中心依法重新组织开展采购活动。九鼎教具公司不同意撤诉，巫山县人民法院（2013）山法行初字第00064号行政判决书，判决巫山县财政局作出的《巫山县财政局政府采购投诉处理书》（201301号）的具体行政行为违法。现原告以因两被告在招投标中的违法行为给原告造成的损失要求赔偿：投标样品损失4939元（无证据），《投标文件》制作费2000元（专用收据），参与投标及开评标差旅费损失5302元（记账凭证复印件、无单据原件）。
另查明，2014年3月8日，原告又向本院提起行政诉讼，要求确认巫山县财政局作出的《巫山县财政局政府采购投诉处理书》（编号：201302号）中“二、责令教委、交易中心依法重新组织开展采购活动”的处理决定是违法的，并重新要求巫山县财政局依法作出“处理决定”。
一审法院认为，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十五条规定，评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数应当为五人以上单数。第六十八条、招标采购单位有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以按照有关法律规定并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分，并予通报：第（五）款、评标委员会组成不符合本办法规定的。第七十六条、政府采购当事人有本办法第六十八条、第六十九条、第七十四条、第七十五条违法行为之一，给他人造成损失的，应当依照有关民事法律规定承担民事责任。在“巫山县中小学校音体美卫教学仪器设备采购项目”采购活动中，因被告交易中心评标委员会组成人员不符合《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定，导致此次招投标活动失败，给原告造成了一定的经济损失，被告交易中心有过错，应当承担相应的民事责任。原告主张的巫山县中小学校音体美卫教学仪器项目标书制作费2000元，2013年5月30日重庆至巫山汽车票一张179元，2013年5月31日巫山至重庆汽车票一张175元及2013年5月31日开据的住宿费发票一张100元，有相关证据予以证实，原告要求被告交易中心赔偿的诉讼请求，符合相关法律规定，本院予以支持。被告教委辩称本案原告尚在就招投标监督管理单位提起行政诉讼，行政程序尚未终结，应等行政程序终结后，原告才能提起民事诉讼。因原告提起行政诉讼的目的是请求撤销巫山县财政局作出的“责令教委、交易中心依法重新组织开展采购活动”的处理意见，该项诉讼与本案的处理结果没有直接关联性，故其辩解理由不成立，本院不予支持。被告教委在此次采购活动中没有过错，不应当承担民事责任。
重庆九鼎教具有限公司向本院上诉称：1、原审法院认定事实不清。在一审中，原审法院认定上诉人造成的损失只有标书制作费2000元，交通费及住宿费共454元，这与事实是不符合的。一审中，上诉人要求被上诉人赔偿样品损失4939元，差旅费损失5302元，标书制作费2000元，共计12241元。其中，样品损失在投标报标中对金额作了确定，该损失是明确存在的。同样，一审中上诉人提交了开车到巫山县领取招投标文件所加的油费及过路费等相关票据，整个差旅费损失为5302元，该金额确定，而一审法院只认定了部分。因此，上诉人整个损失应为12241元。2、一审法院适用法律错误。本次招投标，被上诉人巫山县公共资源交易中心系受巫山县教育委员会委托招标，那么对受托人巫山县公共资源交易中心的招标违法行为委托人同样应承担责任，因此，对本次招投标造成的损失，两被上诉人应承担连带责任。请求：1、依法撤销（2014）山法民初字第00606号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
巫山县公共资源交易中心答辩称：1、上诉人的诉求和上诉请求没有法律依据，我们请求撤销原审判决，并直接改判、驳回上诉人的诉讼请求和上诉请求。2、二被上诉人均不应该对上诉人承担赔偿责任，一是上诉人在招投标活动中明确向被上诉人作出过承诺，是一审中查明了的事实，即在招标文件5页第一条，所有费用均由投标人自己承担，2013年5月27号被上诉人向采购人及采购代理机构做出的承诺说到我方完全理解并接受该项目所有招标文件要求，这个承诺自作出之日就生效并不违反法律规定，对上诉人应当具有约束力。现在上诉人反悔要求我们承担赔偿责任缺乏法律依据也违背了诚实信用原则。二是原判决以政府采购货物和服务招投标管理办法是属于部门规章第76条判决我们承担责任是不正确的，部门规章不能凌驾于当事人承诺和约定之上，违背了合同法意思自治的原则。三是上诉人要求赔偿损失我们认为上诉人的损失与被上诉人的行为之间没有直接的因果关系，样品尺寸不满足招标文件要求的技术参数因此作废标处理。评审委员会不符合法定人数要求我们承担责任，如果有5人评审同样不能改变上诉人的样品尺寸，导致本案做废标的关键是样品尺寸不符合要求。被上诉人的评标委员会人数不合法与上诉人做废标没有直接因果联系。3、如果说要对上诉人承担赔偿责任，交易中心也不是承担上诉人损失的主体，我们和教委是委托代理关系，所产生的法律后果应该是被代理人承担而不是由代理人承担。本次招投标的全部程序的采购人是巫山县教委全程参与并主导相关活动，交易中心只起到协助作用。4、原审认定上诉人的金额是准确的，样品损失与客观事实不相符，招投标报价与实际损失不能划等号，样品包含利润，损失不包括利润。样品上诉人可以随时取回不是它的损失。上诉人的样品不是针对本次招投标的特定产品，上诉人的样品具有普遍性。
巫山县教育委员会答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审关于损失的认定是正确的，九鼎不是教具的生产企业，不是针对本次招投标生产的，而是普遍性的样品，还可以用于其它招投标。样品也还在可以随时取回，不存在损失的问题，2、差旅费的计算是有国家规定的，按照国家规定的标准进行确认。3、交易中心答辩称损失由我们承担是不正确的，公共资源交易中心不是中介组织，是政府依照法律规定成立的国家行政机关，负责政府采购行为，履行的是政府职能，不是简单的委托人与被委托人的关系，是独立的不依附于我们教委。教委参加的过程是交易中心根据工作需要在教委抽调了工作人员来参与，并不是教委来主导这次招投标。
本院二审审理中，巫山县公共资源交易中心向本院提交以下证据：1、2013.5.27的投标函，证明上诉人作出承诺，所有费用均由他自己承担。2、本次招投标活动部分档案材料共8页，包含投标文件密封签签字情况表，开标会监督人员签到表，巫山县中小学音体美卫教学仪器设备采购投标报价表，评标定标报告，中标结果公示表，质疑会议讨论记录，给上诉人的中标结果质疑的复函2页。证明采购人巫山县教委参与了整个招投标活动的全过程。重庆九鼎教具有限公司质证后认为：1、第一组证据真实性没有异议，承诺是基于整个招投标合法的情况下，各投标人在招投标过程中产生的一切费用自行承担，这是法律规定，不需要当事人承诺，在本案中整个招投标行为是违法的，有生效法律文书证实，由此对投标人导致的损失应该由招标人及代理人承担。2、第二组证据的真实性无异议，一审法院对5月27日我们到交易中心拿招标文件所产生的差旅费损失没有进行确认，我们对样品进行了报价，样品一套是4939元，投标文件全部在被上诉人处存档。3、样品是针对每个不同的区县制作的，有针对性，并不具有普遍性，样品损失应当承担。巫山县教育委员会质证后认为：对证据的真实性、合法性没有异议。重庆九鼎教具有限公司和巫山县教育委员会无证据提交。对于一审中未认定的差旅费损失，重庆九鼎教具有限公司在本院二审中仍没有提交证据原件。
双方当事人对一审法院认定的案件基本事实均无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，本案是在政府采购活动中，因巫山县公共资源交易中心的招投标程序违反《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定产生的纠纷，巫山县公共资源交易中心与巫山县教育委员会之间不是民事法律关系中的委托代理关系，而是根据国家政府采购的相关规定，由巫山县公共资源交易中心履行政府采购招投标活动的职责，且巫山县教育委员会对本案的招投标违法行为并无过错，因此，重庆九鼎教具有限公司上诉主张巫山县教育委员会承担赔偿责任的请求，本院不予支持。
重庆九鼎教具有限公司上诉主张的损失中，仅有标书制作费2000元提供了证据原件，差旅费损失5302元，至本院二审审理中，仍未能提供证据原件核对，故重庆九鼎教具有限公司主张的差旅费损失5302元，除一审法院认定的454元外，本院不予支持。对于重庆九鼎教具有限公司上诉主张的样品损失费4939元，因样品是在投标时交由巫山县公共资源交易中心密封保存，现仍保存于巫山县公共资源交易中心，重庆九鼎教具有限公司随时可以取回，并不存在样品损失，重庆九鼎教具有限公司的这一请求本院亦不予支持。
综上，重庆九鼎教具有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费106元，由上诉人重庆市九鼎教具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学文
审判员 何 洪
审判员 刘 健
二〇一四年九月十六日
书记员 章立立