广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终913号
上诉人（原审被告）：贺州市八步区汇味私房菜馆。地址：贺州市八步区太白西路***号。
法定代表人：伍英豪，男，1986年11月16日出生，汉族，个体工商户，住广东省廉江市。
委托代理人：伍丽华，女，1991年6月27日出生，汉族，住广西贺州市八步区。
被上诉人（原审原告）：房国权，男，1987年9月24日出生，汉族，住湖南省宁远县。
原审被告：彭贤万，男，1987年7月1日出生，汉族，住贺州市八步区。
上诉人贺州市八步区汇味私房菜馆因与被上诉人房国权及原审被告彭贤万提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
贺州市八步区汇味私房菜馆上诉请求：1、一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法撤销贺州市八步区人民法院作出的(2015)贺八民一初字第461号民事判决，并改判上诉人无需赔偿被上诉人房国权19286.91元。2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人之间是加工承揽的法律关系，而不是劳务关系。上诉人为装修贺州市八步区汇味私房菜馆，将装修工程发包给了莫木雄、官柳、彭贤万等人，由于二楼的墙没有人拆除，经彭贤万介绍认识江天城，再由江天城介绍认识被上诉人房国权，经与房国权协商，上诉人将二楼的拆墙以包工包料的形式发包给房国权，被上诉人完成工程后由上诉人支付承包费2300元。为此，房国权还另外雇请了两个人从事拆墙工程。上述事实通过上诉人提交的证据收据5张，证人李某、莫某和陈某的证人证言可以证实。2、一审法院认定“原告听从被告彭贤万的安排和指挥”属于认定事实不清，证据不足。由于彭贤万对门面的拆除工程没有经验，所以在工程已经进行了一段时间之后，经彭贤万介绍，上诉人才将门面二楼玻璃拆除工程承包给房国权，房国权为此另外有聘请了两个人与其一起工作，在事发当天彭贤万只是在旁边看并提醒房国权注意，彭贤万的行为是属于好意施惠，一审法院却将其定性为安排和指挥没有任何的事实和法律依据。在被上诉人房国权工作过程中，房国权和其聘请的两个工人的工作都是其自己安排相关工作，如果彭贤万有拆除方面的安排和指挥工作经验的话，其自己都可以承包这个拆除工程了，为什么还要要求上诉人另行发包给房国权呢？一审法院的该认定也明显与常理不符。二、一审法院认定上诉人承担70％的责任明显过高。房国权对其伤害有以下过错：1、房国权明知喝酒后工作可能造成伤害还要在工作前喝酒；2、拆除玻璃工作具有明显的危险性，且由于工作当天正好是南风天，天气潮湿，房国权作为施工人员，应当具有高度的注意义务，应当做好防滑措施，但是房国权却疏忽大意，导致事故发生，具有重大过错，应承担主要责任；3、伍英豪在房国权工作时已经明确要求房国权要注意安全，其已经尽到了相关的提醒义务。因此，一审法院认定上诉人承担70％的责任明显过高。请二审法院予以纠正。三、一审法院支持被上诉人的营养费3180元没有事实和法律依据。众所周知，现在医院出具给病人的疾病证明书中的营养时间都是可以根据病人的要求出具的，不具有客观性。四、一审法院没有扣除上诉人已经支付的3500元是错误的。一审法院已经明确“被告贺州市八步区汇味私房菜馆支付给了房国权医疗费3500元”，“故被告贺州市八步区汇味私房菜馆应赔偿原告19286.91元”，即使退一万步来讲，被告上诉人的各项损失27552.73元都有事实和法律依据，上诉人应当承担应当承担70%的责任，扣除上诉人已经支付的部分，那么实际上上诉人只需向被上诉人支付15786.91元即可，但是一审法院仍然判决上诉人应当赔偿原告19286.91元，该判决明显是错误的。综上所述，一审法院作出的判决事实不清，作出的判决结果也显失公平。因此为维护上诉人的合法权益，彰显法律的公平公正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，特依法提出上诉，请二审人民法院依法予以纠正。
房国权向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费8469.74元、误工损失19625元、护理费1070.99元、住院伙食补助费1600元、交通费600元、营养费3180元、精神损害抚慰金和伤残等级鉴定费用等各项损失待司法鉴定确定后再计算。目前上述各项损失合计34545.73元，扣除被告彭贤万支付的3500元，余下损失31045.73元。2、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：彭贤万从事装修工作，其与彭华进是同学，彭华进的妻子是伍英豪的妹妹。贺州市八步区汇味私房菜馆为个体工商户，该馆的法定代表人伍英豪通过其妹夫彭华进的介绍认识彭贤万，彭贤万协助伍英豪安排装修工作。彭贤万找到房国权，让房国权做贺州市八步区汇味私房菜馆门面的装修工作。彭贤万在贺州市八步区汇味私房菜馆没有股份，亦未在本案中获利。2015年4月19日下午原告喝酒后，在为被告贺州市八步区汇味私房菜馆进行装修工作。在工作过程中，原告听从被告彭贤万的安排和指挥，对该馆门面二楼玻璃进行拆除，在拆除玻璃的过程中，原告被破碎的玻璃穿刺伤右肘部、右上臂并神经损伤。原告受伤后，当日被送到贺州市中医医院进行手术治疗至5月4日，经治疗诊断为：1、右桡神经损伤；2、右前臂外侧皮神经断裂；3、右副头静脉断裂；4、右正中神经损伤；5、肱三头肌部分断裂；6、肱二头肌部分断裂。原告共住院16日，花费医疗费8469.74元。被告贺州市八步区汇味私房菜馆支付给了房国权医疗费3500元。此后，原告继续向被告索赔，因意见分歧大，协商未果，为此，原告向该院提起诉讼。
一审法院认为，一、关于原、被告之间存在的是何种法律关系的问题。该院认为，原告房国权通过彭贤万介绍为被告贺州市八步区汇味私房菜馆进行装修工作，听从被告彭贤万的指挥。原告在对门面二楼玻璃进行拆除的过程中，被破碎的玻璃穿刺伤右肘部、右上臂并神经损伤，房国权是提供劳务一方，个体工商户贺州市八步区汇味私房菜馆为接受劳务一方，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定。被告彭贤万主张其为中介人，在为被告贺州市八步区汇味私房菜馆介绍装修人员房国权的过程中也没有收取任何费用，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”之规定，居间合同为有偿合同，故其与被告贺州市八步区汇味私房菜馆构成居间合同关系的主张不成立。基于彭贤万对装修行业的了解及专业素养，伍英豪让彭贤万协助安排装修工作。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条之规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，被告彭贤万与被告贺州市八步区汇味私房菜馆构成委托关系。被告贺州市八步区汇味私房菜馆主张其与原告房国权构成的是承揽关系，承揽关系的特征，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预、指挥，承揽人的劳动是一种独立劳动。承揽关系中，定作人是对承揽人的工作成果事先进行某种要求，而不是对完成工作成果的过程进行要求。本案中，房国权的受伤的直接原因系被告贺州市八步区汇味私房菜馆的受托人彭贤万指挥不当，原告房国权与被告贺州市八步区汇味私房菜馆存在人身隶属关系，而非地位平等。从证据方面：被告贺州市八步区汇味私房菜馆所举证的NO.0103707、NO.0103708、NO.0103714三张收据与本案没有关联性，NO.0103712、NO.0103713两张收据没有原告的签名确认。证人李某的证言表明其对原告与贺州市八步区汇味私房菜馆构成承揽关系的认定来自于本案被告彭贤万的转述，非李某亲身见证。证人陈某的证言未提及承揽关系。证人莫某与本案被告彭贤万是夫妻关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第二项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”之规定，该证言不能单独作为本案的定案依据。被告亦未提供承揽合同等其他证据予以佐证，应当承担举证不能的责任。综上所述，该院对被告贺州市八步区汇味私房菜馆承揽关系的辩驳主张，理据不充分，该院不予支持。
二、关于原告的损害原、被告之间各应该承担怎样的责任的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告房国权在工作前曾饮啤酒，未尽到注意义务，存在过错，为次要责任，过错程度30%；彭贤万、伍英豪在场的情况下未对房国权酒后施工予以制止，未尽到注意义务，且事故发生的直接原因在于彭贤万的指挥不当，彭贤万、伍英豪的行为代表的是贺州市八步区汇味私房菜馆行为，故被告贺州市八步区汇味私房菜馆亦存在过错，为主要责任，过错程度70%。本案中，个人之间劳务关系的形成，在于原告房国权与被告贺州市八步区汇味私房菜馆之间。被告彭贤万虽作出指挥的行为，并由于其指挥不当直接导致了事故的发生，但该行为实质是在进行安排装修的工作的委托事项，且伍英豪在场并未对该指挥行为予以制止，故被告彭贤万以及贺州市八步区汇味私房菜馆法定代表人伍英豪的过错应由被告贺州市八步区汇味私房菜馆承担。
三、原告的损失应如何确定及如何赔偿的问题。1、原告主张医疗费8469.74元，有原告在中医医院住院期间的入院记录、出院记录、疾病诊断证明书、收费发票1张，费用清单、病历予以证实，该院对该数额予以认可。2、原告主张误工损失19625元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，结合广西贺州市中医医院的出院医嘱“全休三个月”和住院16日，原告房国权的误工时间为3个月加16日；但原告未举证证明其固定收入状况、其最近三年的平均收入状况，收入状况应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，建筑业标准为45032元/年，故原告的误工损失为13232元【（45032元/年÷12个月×3个月）+（45032元/年÷365日×16日）】=13232元），超过部分，该院不予支持。3、原告主张护理费1070.99元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原告主张其住院期间由其妻子护理，并主张按照该标准里的农、林、牧、渔业标准计算，原告主张护理费1070.99元，未超过该数额，该院予以支持。4、原告主张住院伙食补助费1600元，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，住院伙食补助每人每日100元，故原告的住院伙食补助费为1600元（100元×16日=1600元），该院对该诉讼请求，予以支持。5、原告主张交通费600元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，原告未提供交通费的正式票据，故该院对该诉讼请求，不予支持。6、原告主张营养费3180元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，结合广西贺州市中医医院的出院医嘱“全休三个月，院外加强营养”，以及16日的住院日数，原告需加强营养的日数为106日。原告主张每日营养费30元，具有合理性，故原告营养费为3180元（30元×106日=3180元）。上述损失合计27552.73元。由于被告贺州市八步区汇味私房菜馆在本案中应承担70%的责任，故被告贺州市八步区汇味私房菜馆应赔偿原告19286.91元。原告主张精神损害抚慰金和伤残等级鉴定费用等各项损失，其可待司法鉴定确定后，另行主张。判决：一、被告贺州市八步区汇味私房菜馆赔偿原告房国权19286.91元；二、驳回原告房国权的其他诉讼请求。本案件受理费100元（原告已预交50元），由被告贺州市八步区汇味私房菜馆负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于上诉人与被上诉人之间是承揽合同关系还是劳务关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务，在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果而付出劳动（即劳务），但是劳动本身不是承揽合同的目的，而是完成工作成果的手段。定作人是对承揽人的工作成果事先进行某种要求，而不是对完成工作成果的过程进行要求。本案中，上诉人请被上诉人将墙拆除，在拆除墙的过程中，上诉人要求被上诉人将墙上的玻璃拆除，不能打碎，说明上诉人并不是以将墙拆除这一工作成果为目的，而是直接以劳务为目的。被上诉人是提供劳务一方，上诉人是接受劳务一方，两者之间为劳务关系。上诉人主张两者之间为承揽合同关系，理据不足，本院不予支持。二、关于上诉人与被上诉人的责任大小问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被上诉人受到的损害应根据上诉人和被上诉人各自的过错承担相应的责任。彭贤万、伍英豪在明知拆除玻璃具有危险性、当时天气潮湿且房国权工作前曾喝酒的情况下，仍然要求其对玻璃进行拆除，最终导致房国权受伤。彭贤万、伍英豪的行为代表的是贺州市八步区汇味私房菜馆行为，故上诉人贺州市八步区汇味私房菜馆存在过错，应承担主要责任；房国权在工作前曾喝酒，施工时没有尽到注意义务，存在过错，应当承担次要责任。一审判决认定上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任并无不当，本院予以维持。三、关于营养费的计算是否有事实和法律依据的问题，根据被上诉人住院16天以及出院医嘱“全休三个月，院外加强营养”，被上诉人需要加强营养106天，被上诉人主张每天营养费30元，有事实和法律依据，一审判决上诉人赔偿被上诉人营养费3180元并无不当，本院予以维持。四、关于是否需要扣除上诉人已经支付的3500元的问题，被上诉人在起诉状中自认上诉人已经支付了3500元，一审判决也对该事实予以确认，该笔费用应当从赔偿数额中予以扣除，一审判决未进行扣除是错误的，本院予以纠正。上诉人应当赔偿被上诉人15786.91元（19286.91元-3500元）。
综上所述，上诉人贺州市八步区汇味私房菜馆的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第461号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第461号民事判决第一项为被告贺州市八步区汇味私房菜馆赔偿原告房国权15786.91元。
二审案件受理费100元，由上诉人贺州市八步区汇味私房菜馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏少勋
代理审判员 张依传
代理审判员 卢晓春
二〇一六年十月三十日
书 记 员 侯美妃