湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终842号
上诉人（原审被告）：隆回县教育局，住所地隆回县桃洪镇朝阳路。
法定代表人：黄胜军，该局局长。
委托诉讼代理人：刘玉初，男，汉族，1968年1月5日出生，隆回县教育局员工，住湖南省xx。
委托诉讼代理人：廖名安，湖南九天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武冈市建筑工程公司，住所地武冈市柳山路16号。
法定代表人：刘厚光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈卓人，男，汉族，1954年2月7日出生，武冈市建筑工程公司员工，住湖南省隆回县xx号。
委托诉讼代理人：蒋盛和，湖南志涛律师事务所律师。
上诉人隆回县教育局因与被上诉人武冈市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2015）隆民一初字第1567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭进行了审理，上诉人隆回县教育局的委托诉讼代理人刘玉初、廖名安和被上诉人武冈市建筑工程公司的委托诉讼代理人陈卓人、蒋盛和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2011年4月，被告隆回县教育局作为隆回县九龙学校道路和给排水系统工程项目的业主单位发出招标公告，决定将该工程进行公开招标，招标方式为合理定价评审抽取法。即由招标方在招标时预先设定“合理定价”，再对外发出招标公告，最后从参与投标的单位中通过抽签方式抽取一家公司为中标单位。根据招标公告，其“合理价格”的编制是根据《湖南省建设工程工程量清单计价办法》，采用工程量清单计价，按湘建价［2009］396号文件计取人工工资单价，按邵阳市邵建价［2010］10号文件计算材料价格，按《湖南省建设工程工程量清单计价办法》中的费率取费。原告武冈市建筑工程公司经参与投标，被确定为该工程项目的施工中标单位。招标时，建设方只提供了给排水工程总平面设计图，没有提供铺装施工图，施工图直至合同签订后，于2012年2月才交与原告（施工图标注的制作时间为2012年1月）。在招标过程中建设方也没有公告案涉工程预算造价，建设方在2011年1月对该工程预算的造价为6001269.07元，其中九龙学校室外水电工程造价为1734001.88元，九龙学校道路、校内外广场地面工程造价为4267267.19元。2011年5月8日，被告隆回县教育局作为甲方，原告武冈市建筑工程公司作为乙方，双方签订了《九龙学校道路和给排水系统建安工程施工合同》。合同第三条规定：工程采取包工包料大包干方式，严禁转包。合同第四条规定：工程承包范围为甲方向乙方提供的由湖南省教育建筑设计院设计的隆回县九龙学校给排水、电气施工图（图号为JS09-80，变更S-01和JS09-80，ZTD-01）与湖南辰建建筑工程勘测设计有限公司提供的九龙学校校园道路设计图上的所有内容（含招标前的变更内容）；工程内容包括校园道路、给排水及室外电气和弱电工程、校园内广场工程、余土外运及施工中所需的临时设施等；．超图超深、超合同、设计变更的增减部分按2010年湖南省市政工程定额预算和2011年邵阳市第二期基价计算直接费加3.397%的税金按实增减。合同第五条规定：工程总承包价格为420万元，合同签订后，不论物价上涨与下跌，价格均不做调整。合同第六条规定了付款方式：签订合同前一天，乙方向甲方提交工程履约保证金100万元。工程款支付：（1）完成次校门及小学部区域内给排水管道开挖、道路基础开挖后，甲方退还乙方工程履约保证金50万元；（2）完成次校门及小学部区域给排水管道安装、室外强弱电管线安装后，甲方退还乙方工程履约保证金50万元；（3）完成校园道路路基平整、夯实后，甲方支付乙方工程款50万元；（4）完成校园道路路面硬化后，甲方累计支付乙方工程款的50％；（5）铺设好沥青路面，工程竣工验收合格，甲方累计支付乙方工程款的70％；（6）备案、审计后，甲方凭乙方提供的税务发票付清乙方余款（工程总造价5％的保质金除外）。合同第七条规定：合同总工期为100日历天，开工日期2011年5月8日，竣工日期2011年8月16日。如遇以下情况，工期可以相应顺延：人力不可抗拒的因素（如重大水灾、地震、连续大雪5天以上等）；甲方提出变更计划或变更施工图使工程不能继续施工所延误的工期。因乙方原因，工期每推迟一天罚人民币500元。同时合同还就工程质量、工程变更、施工安全、工程保修，以及乙方的违约责任等事项作出了约定。合同签订后，原告方依约组织人员进场施工，在施工过程中，原告还按被告要求就上述合同范围以外的九龙学校路灯管线安装工程和道路标线工程进行了施工。由于原告承包的上述工程属于配套工程，需九龙学校其他主体工程完工后才能施工，因主体工程施工进度滞后，导致原告承包的上述配套工程也只能相应地延期施工，直至2013年10月底才竣工。工程竣工验收后，原告以合同约定的工程价款低于工程施工成本价为由，要求被告调整工程结算价款（包括调整因工程延期施工造成的材料费、人工费价差）。2014年9月19日至2015年5月24日，隆回县审计局以隆回县教育局为被审计单位。对隆回县九龙学校道路、给排水等附属工程结算造价进行了审计，并出具了隆审投价报［2015］47号审计报告，审定上述工程总结算造价为7520606.69元，其中室外道路、广场等附属工程结算造价为7256879.25元（对合同范围内工程仍以合同约定的包干价4200000元为准，对新增工程量造价审定为3056879.25元），路灯管线工程结算造价为252033.59元，道路标线工程结算造价为11693.85元。并提出以上审定的结算造价是建设单位与施工单位办理工程款结算必须采用的依据。被告根据隆回县审计局审定的工程结算造价，除扣留保修金210000元外，先后向原告支付了工程款7310606.69元，其中2011年8月31日付款500000元，2011年11月30日付款800000元，2012年2月29日付款42000元，2012年9月30日付款700000元，2013年1月31日付款500000元，2013年7月31日付款500000元，2013年9月30日付款500000元，2014年1月31日付款800000元，2014年10月31日付款400000元，2015年2月付款600000元，2015年10月付款1428606.69元，2016年1月付款540000元。
在本案审理过程中，本院根据原告的申请，委托湖南天圣司法鉴定所对案涉有关事项进行了评估鉴定，2016年2月28日该所出具鉴定意见：1、以建设方提供的2011年1月6日的《部分建筑材料价格调查表》为计算依据（对调查表中未列的材料以原预算书中的价格为准），对已竣工验收的“九龙学校室外水电工程以及道路、校内外广场地面工程”的材料费（包括增加应计而漏计的给水管材料费）、人工费用（以湘建价［2009］396号文件为人工费取费标准）、机械费用等直接费用调整鉴定增加造价为637729.74元（对上述工程建设方原预算直接费用总造价为4920546.14元，评估鉴定直接费用为5558275.88元）；2、因建设方原因造成九龙学校中学部区域、生活区及体育馆区域的道路、广场以及九龙学校生活区、体育馆区域的水电工程延期施工，．对因此造成以上工程的材料费、人工费的价差数额进行调整鉴定增加造价为421232.73元；3、原合同内的工程量根据原预算工程量及单价完成该工程所需成本价鉴定为5462127.86元。为此鉴定，原告支付了评估鉴定费55000元。另在延期施工期间，原告支出项目部留．守人员工资182400元，增加支出机械进、退场费8800元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点是原告武冈市建筑工程公司与被告隆回县教育局就案涉工程签订的施工合同中有关承包价款的约定是否存在可变更的法定情形，被告是否应当赔偿原告因工程延期施工造成的损失以及损失如何确定，被告应否承担延付工程款的利息及利息如何计算确定。
本案所涉工程的招标方式为合理价格评审抽取法，该价格系由被告在招标前单方设定，被告在招标文件中载明了价格的编制是根据《湖南省建设工程工程量清单计价办法》，采用工程量清单计价，并按湘建价［2009］396号文件计取人工工资单价，按邵阳市邵建价［2010］10号文件计算材料价格，按《湖南省建设工程工程量清单计价办法》中的费率取费。如果被告在实际定价时确实是按上述计价办法、取费标准及费率执行，则所定价格必然会包含完成该工程所需消耗使用的人工、材料、工程设备、施工机械台班及管理费、税费及合理利润在内。但从鉴定结果来看，案涉工程所需成本价为5462127.86元，而被告所设定的价格却只有4200000元，远低于该工程的成本价，足以表明被告在设定工程价格时并非按照其招标公告所载明的计价方式、取费标准和费率执行，其以低于成本价的价格作为案涉工程包干价格进行公开招标，并与原告签订建设工程施工合同，原告在履行合同义务后，不但未能获取正常的生产利润，且在自行负担管理费用的同时还要为被告承担一部分工程直接成本费用，有违公平原则。该合同具有《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定的可变更或者撤销的情形；原告请求变更原合同价款符合法律规定，予以支持。我国法律规定禁止以低于成本的报价对工程进行竞标，因此对本案合同价款的变更以不低于完成案涉工程所需成本造价为限，即以工程成本价确定本案合同变更后的价款。原告主张的第一项诉讼请求即增加预算漏算的工程款810569.28元，以及第二项诉讼请求即调整低于成本的合同价，增加合同价661825.96元，其实质就是请求将案涉工程包干价由合同约定的4200000元变更为5672395.24元（4200000+810569.28+661825.96），此请求数额高于完成该工程所需成本价5462127.86元，对于超出此部分的请求不予支持。据此，确定将案涉工程价款由合同约定的4200000元变更为5462127.86元，应调增工程价款1262127.86元。
在施工建设过程中，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和购件积压等损失和实际费用。案涉工程由于被告方的原因延期施工，导致原告施工增加了人工、材料成本费共计421232.73元，以及额外增加了原告项目部留守人员工资182400元及机械进、出场费用8800元，以上合计612432.73元，均属于因被告一方履行合同义务不符合约定所造成原告的合理损失，被告应予赔偿。
本案原、被告签订的施工合同约定的付款方式，是按工程进度支付工程款。根据合同约定，工程竣工验收合格后，支付工程款的70%，备案、审计后付清余款（工程总造价5%的保质金除外）。从审理查明的事实来看，至2013年9月30日，即工程竣工验收时被告已支付原告工程款累计3542000元，约占合同约定的工程总承包价款4200000元的84％，另外，被告在案涉工程备案审计后，除扣留保质金210000元外，又按合同约定付清了工程余款。被告支付原告工程款没有违反合同约定，至于被告因合同价款变更调整而应增付原告的工程款，以及因工程延期施工应赔付原告的损失，与延期付款的违约责任没有关联，因此，本案不存在支付工程款利息的问题。原告请求被告承担资金占用利息480000元，没有事实依据和法律依据，不予支持。据此，判决如下：一、由被告隆回县教育局在《九龙学校道路和给排水系统建安工程施工合同》约定的工程价款的基础上增付原告武冈市建筑工程公司工程款1262127.86元；二、由被告隆回县教育局赔付原告武冈市建筑工程公司因工程延期造成的各项损失合计612432.73元；三、以上第（一）、（二）项款合计1874560.59元限被告隆回县教育局在本判决生效后十日内付清。履行方式：将款打入原告武冈市建筑工程公司指定的银行账户，或者汇入湖南省隆回县人民法院标的款专户（户名隆回县人民法院标的款专户，开户行湖南隆回农村商业银行股份有限公司，账号xxxx）。四、驳回原告武冈市建筑工程公司的其他诉讼请求。
宣判后，隆回县教育局不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由有以下几个方面：一是原审法院认定该合同存在重大误解，且显失公平，属认定事实错误；二是原审法院对延误工期的损失判巨额损失60余万元，缺少客观依据；三是原审法院程序违法。法院无权代表任何一方当事人直接委托司法鉴定机构鉴定的权利；四是司法鉴定结论属无效证据，不应当予以采信。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回原审法院重审。
被上诉人武冈市建筑工程公司答辩称，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人上诉的理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和对证据的认定与原判一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人武冈市建筑工程公司所承建的上诉人隆回县教育局九龙学校的工程于2013年10月竣工后，由于双方当事人未进行最终结算，同时双方对应付多少工程款和经济损失赔偿事宜发生纠纷。在此情况下，武冈市建筑工程公司于2015年10月26日向原审法院出具了书面的《鉴定委托书》，请求对双方所争议和不清楚的事项进行委托司法鉴定，原审法院根据武冈市建筑工程公司的鉴定申请，委托具有建设工程司法鉴定资质的湖南天圣司法鉴定所进行司法鉴定。因此，原审法院在委托司法鉴定的过程中，其程序是合法的。该鉴定结论作出后，原审法院在开庭时将该司法鉴定意见书交由双方进行了质证。但双方均未向法院出具书面的重新鉴定申请书。因此，该司法鉴定意见应为有效证据，可以作为本案认定事实和判处的依据。隆回县教育局上诉称原审法院在委托司法鉴定时程序违法，该司法鉴定不能作为认定事实依据的上诉理由不成立，本院不予支持。根据湖南天圣司法鉴定所（2016）司鉴字016号司法鉴定意见书中的鉴定意见中的第三项确定“原合同内的工程量根据原预算工程量及单价完成该工程所需成本价为5462127.86元”。按照双方的合同约定，武冈市建筑工程公司所承包的该工程总承包价为4200000元，其双方约定的总承包价明显低于该工程所需的成本价，违反了我国招投标法第三十三条和合同法第五十四条第一款第二项的规定，因此，双方在该合同中约定的总承包价4200000元，不能作为本案双方的工程款结算依据。该工程由于隆回县教育局的原因造成中途停建误工，其造成的经济损失应当由隆回县教育局承担。其经济损失包括司法鉴定意见中的第二项工程材料费、人工费的差价数额进行调整而增加的造价421232.73元；因停工武冈市建筑工程公司所支付给看管留守工地人员的工资及机械设备进出场费用计191200元。以上经济损失均有相关证据证实。隆回县教育局上诉称，原审法院判决由隆回县教育局承担巨额的损失赔偿缺乏客观依据，但未提供有关证据，应承担举证不能的法律后果。综上，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律恰当，判处并无不妥。上诉人隆回县教育局上诉的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费21000元，由上诉人隆回县教育局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
审 判 员 莫佩华
代理审判员 王巾英
二〇一六年九月二十八日
代理书记员 周 鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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