湖南省常德市武陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武民初字第1364号
原告彭露露
委托代理人黄法医，公民，系湖南省澧县澧阳街道永兴寺社区居民委员会推荐；代理权限为特别授权。
被告武陵区瑞美医疗美容外科诊所，住所地湖南省常德市武陵区府坪办事处青阳阁社区金地香榭*栋***号。
经营者肖兴平
委托代理人肖骥，北京市中北律师事务所律师；代理权限为特别授权。
委托代理人刘荣福，湖南省常德市正平法律服务所法律工作者；代理权限为一般授权。
原告彭露露因与被告武陵区瑞美医疗美容外科诊所（以下简称瑞美美容诊所）医疗损害赔偿纠纷一案，于2014年7月21日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。期间原告及被告均要求对本案的具体问题进行司法鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定。2014年9月2日本院公开开庭进行审理。2014年11月13日被告提起反诉，本院予以受理，并于2015年1月26日、8月10日公开开庭审理本诉与反诉。原告（反诉被告）彭露露及其委托代理人黄法医，被告（反诉原告）瑞美美容诊所经营者肖兴平及其委托代理人肖骥、刘荣福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告（反诉被告）彭露露诉称：2013年9月17日原告（反诉被告）彭露露在瑞美美容诊所进行假体丰胸手术，由于被告（反诉原告）瑞美美容诊所未尽到告知义务与诊疗义务，在被告（反诉原告）瑞美美容诊所经营者肖兴平没有手术资质的条件下为彭露露作手术，导致手术失败。事后在《乳房整形术后注意事项》上仿造彭露露的签名。原告（反诉被告）彭露露曾多次与瑞美美容诊所协商赔偿事宜未果，故向法院起诉，请求判令被告（反诉原告）瑞美美容诊所赔偿原告（反诉被告）彭露露各项经济损失人民币311132.5元（以下币种均为人民币），并承担本案的诉讼费用。
为支持其诉讼主张，原告（反诉被告）彭露露在举证期限内向本院提交了如下证据材料：
1、手术记录、门诊病历，拟证明原告（反诉被告）彭露露与被告（反诉原告）瑞美美容诊所的医患关系；
2、《面部手术术后注意事项》，拟证明瑞美美容诊所属于错误告知；
3、医疗机构执业许可证二份，拟证明被告（反诉原告）瑞美美容诊所为彭露露作丰胸手术时无该项美容手术资质；
4、常德市岐黄司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票，拟证明彭露露手术损害后果为八级伤残，并为此支付鉴定费700元；
5、澧县忘不了服饰店个体工商户营业执照、2013年忘不了员工1月份工资表，拟证明彭露露在城镇居住及月工资2300元；
6、结婚证、户口本、拟证明彭露露生育二女，长女赵梓媛，2006年10月21日出生，非农业家庭户口；次女赵梓茹，2012年9月23日出生，农业家庭户口；
7、《乳房整型手术后注意事项》，拟证明瑞美美容诊所伪造彭露露签名；
8、手术记录，拟证明2013年12月2日为彭露露进行手术的医生不是肖兴平，医生签名不是肖兴平字迹；
9、肖兴平执业医师证书二份，拟证明肖兴平作为彭露露丰胸手术医生无该项资质；
10、湖南大学司法鉴定中心的《函》，拟证明原告委托该中心对手术医生及就医者签名是否系本人书写进行鉴定，因肖兴平未提供原件致使该中心退案；
11、湖南省人民医院司法鉴定中心《关于彭露露医疗损害案退案说明》，拟证明因被告（反诉原告）瑞美美容诊所提供的病历资料不完整致该中心不能完成委托鉴定事项予以退案；
12、火车票2张，鉴定费发票1张，拟证明彭露露因重新进行司法鉴定支出鉴定费1500元、交通费358元的事实；
13、送货单，拟证明瑞美美容诊所为彭露露进行丰胸手术时使用的假体与其借给彭露露的假体不是相同产品，存在欺诈行为。
被告（反诉原告）瑞美美容诊所辨称及反诉称：原告（反诉被告）彭露露在瑞美美容诊所做丰胸美容手术后，因个体差异感觉不适，瑞美美容诊所为其取出假休，并退还彭露露丰胸美容手术费用14000元，双方协商再无纠纷。现彭露露要求本诊所赔偿其损失无事实和法律依据。原告（反诉被告）彭露露在本诊所借走丰胸假体一只，现提起反诉，请求判令原告（反诉被告）彭露露退还被告（反诉原告）瑞美美容诊所丰胸美容手术费用14000元及其所借走的丰胸假体一只。
为支持其辨解及反诉主张，被告（反诉原告）瑞美美容诊所在举证期限内向本院提交了如下证据材料：
1、被告（反诉原告）瑞美美容诊所新旧医疗机构许可证二份，拟证明发证机关常德市武陵区卫生局于2013年6月27日核发的该诊所医疗机构执业许可证有效期自2013年6月27日至2013年12月31日；2013年11月28日核发的医疗机构许可证有效期限自2014年1月1日至2016年12月31日，执业许可证核准的诊疗科目为医疗美容科；美容外科，该诊所为彭露露作丰胸手术前后均有合法资质；
2、常德市第一人民医院诊断书，手术医生肖兴平的折线小结，拟证明彭露露取出假体后于2013年12月6日到常德市第一人民医院检查无异常，2013年12月10日到瑞美美容诊所折线，手术成功；
3、《美容手术知情同意书》，拟证明瑞美美容诊所对手术风险、后遗症等情况向彭露露进行了告知；
4、EMS快递单及快递单查询，联系函，拟证明瑞美美容诊所于2014年7月30日书面通知彭露露，要求其接函后来诊所做术后处理，归还所借假体，退还医疗费14000元，彭露露已签收的事实；
5、手术记录，拟证明手术医生肖兴平于2013年12月2日为彭露露所做假体排异手术操作规程合理合法；
6、收据，拟证明2013年12月10日彭露露收到瑞美美容诊所退还的假体丰胸医疗费14000元；
7、借假体收据，拟证明2013年12月4日彭露露借瑞美美容诊所整型美容丰胸假体一只；
8、《面部手术术后注意事项》，拟证明彭露露准备作面部美容手术，但没有做；
9、门诊病历，手术室护理记录单，手术前乳房照片、手术记录，拟证明瑞美美容诊所为彭露露所做丰胸美容手术符合操作规程；
10、执业医师执业证书二份，拟证明发证机关武陵区卫生局为肖兴平核发上述证书，肖兴平具有做丰胸美容手术的合法资质；
11、湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书，拟证明彭露露伤残等级为九级；
12、湘雅二医院司法鉴定中心的《函》，拟证明因患方对医方所提供的手术告知书存在异议，该中心不能做出正确鉴定予以退案。
原告（反诉被告）彭露露辩称：被告（反诉原告）瑞美美容诊所退还本人支付的丰胸美容医疗费，系因为本人所做手术失败造成损害所致，故不同意退还；所借丰胸假休一只可随时返还。
经举证，质证，对原告（反诉被告）彭露露提交的证据1，被告（反诉原告）瑞美美容诊所无异议，对此本院予以确认；对其提交的证据2，被告（反诉原告）对关联性有异议，认为《面部手术术后注意事项》系针对彭露露要求面部美容的告知，与本案丰胸美容手术告知无关。经审查，原告（反诉被告）无证据证明其没有要求做面部美容，故不能达到诊所错误告知的证明目的，本院对该份证据的关联性不予以确认；对其提交的证据3，被告（反诉原告）对关联性有异议，认为瑞美美容诊所在对彭露露进行丰胸手术时有合法资质。经审查，本院确认上述证据的真实性，对关联性的确认在本院认为部分予以综合评析；对其提交的证据4，被告（反诉原告）不予认可，经审查，彭露露的伤残等级经双方共同委托的司法鉴定机构已作出鉴定意见书，故本院对该份鉴定书不予以确认；对其提交的证据5，被告（反诉原告）有异议，认为不能证明原告的损害赔偿标准应按城镇标准计算。经审查，原告（反诉被告）提交该单位的营业执照及彭露露在该单位一个月的工资表，不能证明彭露露离开住所地至起诉时已连续在城镇居住一年以上，以及在城镇居住期间其主要收入来源于城市，故本院对该份证据的关联性不予以确认；对其提交的证据6，被告（反诉原告）虽有异议，但没有相反证据予以反驳，故本院对该份证据予以确认；对其提交的证据7，8，被告（反诉原告）对其关联性有异议，认为不能证明瑞美美容诊所伪造彭露露签名。经审查，原告（反诉被告）彭露露要求对此问题进行司法鉴定，但因退案无法得出结论，本院对该份证据的关联性不予以确认；对其提交的证据9，被告（反诉原告）对关联性有异议，认为肖兴平有美容执业资质；对其提交的证据10，被告（反诉原告）对关联性有异议，认为瑞美美容诊所没有被通知提交原件，故退案处理的原因不在瑞美美容诊所；对其提交的证据11，被告（反诉原告）对其关联性有异议，认为鉴定机构以病历资料不完整退案是不严肃的。经审查，本院确认上述证据的真实性，对关联性的确认在本院认为部分予以综合评析；对其提交的证据12，被告（反诉原告）有异议，认为鉴定费发票不真实。经审查，该证据合法有效，本院予以确认；对其提交的证据13，被告（反诉原告）对其关联性有异议，认为送货单上的假体与原告手术使用的假体没有关联。经审查，该证据与本案无关联性，本院不予以确认。
对被告（反诉原告）瑞美美容诊所提交的证据1、10，原告（反诉被告）彭露露亦提交相同证据，本院对上述证据的认证意见与原告（反诉被告）提交的相同证据一致；对其提交的证据2、3、4、9、12，原告（反诉被告）均对关联性有异议；对其提交的证据12，原告（反诉被告）认为退案是被告过错。经审查，本院确认上述证据的真实性，对关联性的确认在本院认为部分予以综合评析；对其提交的证据5-8，原告（反诉被告）没有异议，本院予以确认；对其提交的证据10，原告（反诉被告）对其关联性有异议，认为该份鉴定不公正。经审查，原告（反诉被告）虽对鉴定结论有异议，但没有提出重新鉴定的要求，故本院对该份证据予以确认。
根据上述确认证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：2013年9月17日原告（反诉被告）彭露露在被告（反诉原告）瑞美美容诊所处做假体丰胸手术，术前该诊所在《美容手术知情同意书》上对手术风险、后遗症等情况向彭露露进行了告知，彭露露在该同意书上签字认可。丰胸手术由该诊所医师肖兴平主持。术后彭露露感觉不适，于2013年12月2日到瑞美美容诊所将假体取出。2013年12月4日彭露露向瑞美美容诊所借丰胸假体一只。2013年12月10日瑞美美容诊所退还彭露露假体丰胸手术费14000元。经鉴定，原告（反诉被告）彭露露因本次丰胸手术导致九级伤残，且因与被告（反诉原告）瑞美美容诊所协商赔偿事宜未果，原告（反诉被告）彭露露向法院起诉，提出上列之诉讼请求。
另查明，原告（反诉被告）彭露露生育二个女儿。长女赵梓媛，2006年10月21日出生，非农业家庭户口；次女赵梓茹，2012年9月23日出生，农业家庭户口。湖南省2015年度农村居民人均可支配收入为10060元，农村居民人均消费性支出为9025元，城镇居民人均消费性支出18335元。
再查明，2014年12月20日湖南省人民医院司法鉴定中心出具《关于彭露露医疗损害案退案说明》，对本院委托双方申请鉴定事项（即彭露露损害后果与医疗行为之间是否有因果关系、医疗机构与其手术医生是否有执业资质以及彭露露伤残等级）予以退案。原因为提供的病历资料不完整，彭露露诊疗过程不清楚。2015年1月12日，湖南大学司法鉴定中心出具《函》，对本院委托原告（反诉被告）彭露露申请鉴定事项（即对手术医生及就医者的签名是否系本人书写）作退案处理。原因为未提交鉴定材料原件。2015年7月21日湘雅二医院司法鉴定中心出具《函》，对我院委托被告（反诉原告）瑞美美容诊所要求鉴定事项（即医疗机构是否存在过错，该过错与彭露露损害后果之间是否有因果关系）作出不予受理的决定，原因为患方对医方所提供的手术告知书存在异议。
关于原告（反诉被告）彭露露主张其在城镇工作的事实，因其提交的证据本院未予确认，本院对其主张的该事实不予采信。
关于被告（反诉原告）瑞美美容诊所主张的其退还原告（反诉被告）彭露露丰胸手术费，双方协商再无纠纷的事实，因没有证据证明，本院对其主张的该事实不予采信。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被告（反诉原告）瑞美美容诊所应否对原告（反诉被告）彭露露的损害承担责任。2、原告（反诉被告）彭露露应否退还被告（反诉原告）瑞美美容诊所丰胸手术费用。
关于争议焦点1，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中被告（反诉原告）瑞美美容诊所虽要求对上述问题进行鉴定，但鉴定机构因为患方对医方所提供的手术告知书存在异议，作出不予受理的决定。患方存异的手术告知书即《乳房整型手术后注意事项》，原告（反诉被告）彭露露申请对该手术告知书上手术医生及就医者的签名是否系本人书写进行鉴定，因《乳房整型手术后注意事项》原件由被告（反诉原告）保存而没有提供给鉴定机构，致鉴定机构无法做出该项鉴定结论。现因患方对上述手术告知书存疑导致鉴定机构无法做出瑞美美容诊所不存在医疗过错及医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的鉴定结论，责任应归咎于瑞美美容诊所，故推定被告（反诉原告）瑞美美容诊所有过错，并承担对彭露露的损害赔偿责任。
关于争议焦点2，因本院没有采信被告（反诉原告）瑞美美容诊所主张的双方协商退还原告（反诉被告）彭露露丰胸手术费用后双方再无纠纷的事实，应认定其退还手术费用的行为是真实意思的表示，据此原告（反诉被告）彭露露可不予退还丰胸手术费。
综上所述，被告（反诉原告）瑞美美容诊所为原告（反诉被告）彭露露做丰胸美容手术，导致其九级伤残的后果，且不能举证证明其不存在医疗过错及医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，故应承担侵权损害赔偿责任。关于原告（反诉被告）彭露露要求的后期医疗费20000元、误工费损失12000元，住院伙食补助费900元、营养费900元、陪护费1500元，因均未提交证据予以证明，本院对上述诉讼请求不予支持；对其要求的交通费损失1787元，本院支持所提供票据金额358元；对其要求的精神损害抚慰金30000元、本院依据九级伤残标准支持10000元；对其要求的残疾赔偿金159420元，本院依据相关标准支持40240元（10060元×20年×20%）；对其要求的被扶养人生活费损失71506.5元，本院依据相关标准支持32775元（长儿赵梓媛生活费为18335元×10年×20%÷2人=18335元，次女赵梓茹生活费为9025元×16年×20%÷2人=14440元）；对其要求的鉴定费损失2200元、本院予以支持。上述各项损失费用共计85573元。据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第一款（八）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）武陵区瑞美医疗美容外科诊所于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）彭露露经济损失人民币85573元；
二、原告（反诉被告）彭露露于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）武陵区瑞美医疗美容外科诊所丰胸假休一只；
三、驳回被告（反诉原告）武陵区瑞美医疗美容外科诊所的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费5470元，反诉费200元，由被告（反诉原告）武陵区瑞美医疗美容外科诊所负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 莫晓晞
审 判 员 张 黎
人民陪审员 杨丕进
二〇一五年八月二十八日
代理书记员 曾琳玲
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》
第四条下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：
（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。