广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16188号
上诉人(原审原告):杨刚，住贵州省沿河土家族自治县。
委托代理人：王元威，广东尚宽（广州）律师事务所律师。
上诉人(原审被告):谭志平，住湖南省安仁县。
被上诉人(原审被告):张小年，住湖南省安仁县。
被上诉人(原审被告):谭秋华，住湖南省安仁县。
谭志平、张小年、谭秋华共同委托代理人：罗鸿兵，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):华锦建设集团股份有限公司广东分公司，住所地广州市花都区。
负责人：宋行益，该分公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):何荣，住湖南省郴州市安仁县。
被上诉人(原审被告):余开民，住安徽省金寨县。
被上诉人(原审被告):段正华，住湖南省安仁县。
委托代理人：詹锦敏，广东腾锐律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):段小明，住湖南省安仁县。
委托代理人：段新群，住湖南省安仁县。
被上诉人（原审第三人）:段小明，住湖南省安仁县羊脑乡梅弯村石比组**号。
被上诉人（原审第三人）:段有志，住湖南省郴州市安仁县。
上诉人杨刚、谭志平因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州礼和置业发展有限公司是项目名称为商业、办公楼（誉山国际一区交易展销区SS-5#-8#、5#-8#、公建D2-PT、DX-1#-1b）（以下简称案涉工地）的建设单位，其将该案涉工程发包给华锦建设集团股份有限公司广东分公司（以下简称华锦公司）。华锦公司将案涉工程的外墙脚手架工程分包给余开民，双方于2014年11月19日签订了劳务合同，约定项目部零星点工按实260元/每工日计算，余开民雇请了杨刚、杨刚的岳父冉某、罗某。华锦公司将涉案工程的木工工程分包给段正华，段正华雇请了谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、段小明（1984年2月8日出生）、段有志。
2015年11月2日上午，杨刚在案涉工地上班时，其所在的脚手架班组的工人与木工班组的工人因使用钢管的问题发生争吵，杨刚被打受伤，被送至广东省水电医院住院治疗78天（住院期间自2015年11月2日至2016年1月19日），出院诊断为：1、右侧额颞顶部硬膜下、硬膜外血肿；2、左侧颞顶部硬膜下、硬膜外血肿；3、左颞顶部粉碎性凹陷性开放性骨折、气颅；4、脑疝；5、右侧额颞顶部、左侧颞顶部颅骨缺损钛板修补成形术术后。出院医嘱建议：加强营养；全休一年；住院期间陪护一人；定期复查头颅CT；在家或外出活动时需人陪伴。杨刚产生的门诊医疗费3444元及住院医疗费111733.3元，均由华锦公司支付。华锦公司提出其另外垫付了杨刚医疗费1506.44元和其他费用37500元，并提交了持卡人存根、转账单、现金收据为证。
杨刚自行委托广东衡正法医临床司法鉴定所进行评残，该所于2016年4月29日出具鉴定意见书，评定如下：1、杨刚已行双侧硬膜外血肿开颅清除去骨瓣减压术，鉴定为九级伤残；2、杨刚已行双侧硬膜外血肿开颅清除去骨瓣减压术及颅骨缺损钛板修补成形术，鉴定为十级伤残。杨刚支付鉴定费1200元。
杨刚为农村户口，但提出其于事故发生前在城镇居住一年以上且在案涉工地从事脚手架搭建，因此主张残疾赔偿金按广东省上一年度城镇居民人均可支配收入34757元、赔偿系数22%计算20年，误工费按300元/天计算住院48天加上医嘱建议全休一年，为此，杨刚提交了以下证据：1、由广州市番禺区石壁街流动人员和出租屋管理服务中心出具的流动人员居住登记信息查询表1份，载明杨刚在该区的居住登记情况为自2011年5月10日至2011年11月10日、2015年2月2日至2016年2月2日、2016年4月2日至2017年4月2日在该区石壁街都那村居住；2、房屋租赁合同及房屋租赁登记备案证明各1份，证明杨刚于2016年5月18日签订了房屋租赁合同，期限自2011年5月10日至2021年5月9日，于2016年5月18日在广州市番禺区住房和建设局办理了登记备案。
余开民在庭审中陈述，杨刚的工资为280元/天，工作一天算一天工资，仅工作了2天。
杨刚需要扶养长子杨某甲（于2011年8月8日出生）、次子杨某乙（于2013年12月24日出生）、女儿杨某丙（于2015年7月19日出生），杨刚主张被扶养人生活费按广东省2014年度城镇居民人均消费性支出22171.9元/年、赔偿系数22%计算。
原审法院根据当事人的申请，向广州市公安局增城区分局调取了卷宗材料，广州市公安局增城区分局调查情况如下：2015年11月2日9时许，木工谭秋华工人与架子工冉某在增城区誉山国际华景五部工地一在建楼房因争建筑材料问题发生争吵，继而引发木工与架子工打斗，架子工杨刚在打斗中被对方木工人员持工具殴打致使头部受伤，经法医鉴定杨刚的伤情达重伤二级。木工谭秋华、何荣、段有志、谭志平、张小年、段小明（1984年2月8日出生）事发时均在打斗现场并涉嫌参与打伤杨刚，并认为，段小明（1972年1月24日出生）有重大作案嫌疑，于2015年11月17日发出在逃说明，广州市公安局增城区分局提请广州市增城区人民检察院批准逮捕。广州市增城区人民检察院认为：犯罪嫌疑人谭秋华、何荣、段有志、谭志平、张小年、段小明（1984年2月8日出生）归案后都承认有参与打斗，但均辩解没有与被打成重伤的被害人杨刚接触过，本案其中另外两名被害人冉某、罗某均为轻微伤，而两被害人的陈述及证人证言均只能证实上述人员都参与了打斗，但具体是由谁直接或共同导致另一被害人杨刚头部受重伤无法证实。故而，对于谭秋华、何荣、段有志、谭志平、张小年、段小明（1984年2月8日出生）作出不批准逮捕决定。
杨刚在原审庭审中明确，不以雇主责任追究余开民的责任。
杨刚在原审中请求判令：1、各原审被告及第三人向杨刚赔偿损失共计377073.7元；2、案件受理费由各原审被告及第三人承担。
华锦建设集团广东分公司在原审中答辩称：请求法院驳回杨刚对我司的诉讼请求。
余开民在原审中答辩称：事发时我雇请了杨刚在工地干活，但我并不清楚杨刚的事情。
段正华在原审中答辩称：请求法院驳回杨刚对段正华的诉讼请求。
谭志平、张小年、谭秋华在原审中共同答辩称：一、杨刚所受伤残不是张小年、谭秋华、谭志平造成的，所以不应由我方承担责任。
段小明（1972年1月24日出生）在原审中答辩称：我并未参与殴打杨刚，对杨刚的伤害没有过错，我方不应当承担赔偿责任。事发当时，我方只是抱住杨刚的岳父，并未参与殴打杨刚。
段小明（1984年2月8日出生）在原审中答辩称：我认为我们是在工作过程中发生的纠纷，我没有直接与杨刚进行身体接触或语言接触，不存在说我对其造成的人身伤害。我们在工地上工作从未接受过安全教育。
何荣、段有志既未到庭应诉，也未提交书面答辩。
原审法院认为：本案的争议焦点在于各原审被告及第三人是否承担责任以及承担什么责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任，在本案中，木工班工人谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、段小明（1984年2月8日出生）、段有志与架子班工人杨刚、杨刚的岳父冉某、罗某因建筑材料发生打斗，杨刚被殴打致伤，谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志均实施了打斗行为，由于不能确定具体的侵权人，应当由谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、段小明（1984年2月8日出生）、段有志承担连带责任。
至于木工班的承包人段正华是否承担责任，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。原审法院认为，段正华雇请的被告谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、段小明（1984年2月8日出生）、段有志参与的打斗行为，并非从事雇佣活动，也与履行职务没有内在联系，故杨刚诉请段正华承担赔偿责任没有依据，原审法院不予支持。
至于华锦公司是否承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担责任。在本案中，杨刚系被木工组工人殴打致伤，并非因安全生产事故遭受人身损害，故杨刚主张华锦公司承担责任没有依据，原审法院不予支持。
关于杨刚对损害的发生是否有过错，原审法院认为，未有证据证明杨刚对自身损害的发生存在过错，故各原审被告主张减轻侵权人的责任没有依据，原审法院不予采信。
杨刚已经向原审法院明示不以雇主责任追究其雇主余开民的责任，故原审法院对杨刚主张余开民承担责任没有依据，原审法院不予支持。
杨刚的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：
1、误工费，原审法院认定按广东省上一年度国有房屋建筑业在岗职工年平均工资54205元计算；误工时间为住院48天加上医嘱建议全休一年；误工费共计61432.33元。
2、护理费按本地区医疗机构专职护工的薪酬标准80元/天计算住院48天共计3840元。
3、住院伙食补助费按100元/天计算住院48天共计4800元。
4、交通费，根据杨刚的伤情和治疗的经过，原审法院酌定交通费为1500元。
5、住宿费，杨刚未提交证据证明其家属因为陪护产生住宿费，故原审法院对该项目不予支持。
6、残疾赔偿金，杨刚虽为农村户口，但提交了居住证明等证据，能够证明其于事故发生前在城镇居住一年以上且有固定收入，因此，原审法院对杨刚诉请残疾赔偿金按广东省上一年度城镇居民可支配收入34757元/年计算予以支持；杨刚构成一处九级伤残，一处十级伤残，赔偿系数为22%；残疾赔偿金计算20年共计152930.8元。
7、被扶养人生活费，杨刚的长子、次子、女儿至事发时分别年满4周岁3个月、1周岁10个月、3个月，杨刚主张其三个子女的扶养年限共计34年符合规定，原审法院予以支持；被扶养人生活费按杨刚诉请的广东省上一年度城镇居民人均消费性支出22171.9元/年、赔偿系数22%计算，理由同于残疾赔偿金；杨刚对其子女负担1/2的扶养义务；被扶养人生活费共计82922.9元。
8、精神损害抚慰金，事故导致杨刚一处九级伤残、一处十级伤残，确实给杨刚带来了一定的精神痛苦，因此，原审法院对杨刚诉请精神损害抚慰金20000元予以支持。
9、鉴定费凭据共计1200元。
杨刚的上述损失共计328626.03元，由谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、段小明（1984年2月8日出生）、段有志连带赔偿。
关于华锦公司提出要求杨刚返还其垫付的费用的问题，华锦公司未提起反诉，根据不告不理的原则，原审法院不予处理，华锦公司可以另循法律途径。
何荣、段有志经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反法律规定，原审法院依法缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志连带赔偿杨刚328626.03元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回杨刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6974元，由杨刚负担896元，由谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、段小明（1984年2月8日出生）、段有志负担6078元。
判后，杨刚、谭志平不服，向本院提起上诉。杨刚上诉称：一、原审计算的误工费、护理费和住宿费有误；二、段正华作为木工班的工头和分包人，应承担连带责任；三、华锦公司因其违法分包，应承担相应的责任。至于其支付的医疗费问题，即使超过了其责任份额，其也应向其他赔偿义务人主张。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判各被上诉人向上诉人支付误工费90900元、住院期间护理费7200元、住宿费16320元，包括原审认定的其他各项费用，共计377773.7元；3、被上诉人负担本案诉讼费。
谭志平上诉称：一、原审法院认定杨刚不需要承担责任，属事实认定错误；二、杨刚的伤残赔偿金、被扶养人生活费应按照农村标准计算；三、杨刚的误工费应计算至定残前一天。故上诉请求：1、撤销原审判决，改判谭志平不需要承担赔偿责任；2、被上诉人承担本案诉讼费。
华锦公司认为杨刚的上诉请求应予驳回，对谭志平要求改判其不承担责任的上诉请求不予确认，但同意谭志平关于杨刚误工时间应计算至定残日前一天，残疾赔偿金、被扶养人生活费应按照农村居民标准计算及杨刚本人对损害发生具有重大过错的诉讼主张。
谭志平、张小年、谭秋华不予确认杨刚的上诉请求，但张小年、谭秋华对谭志平的上诉请求无异议。
段正华基本同意华锦公司的答辩意见。
余开民辩称，由法院处理。
段小明（1972年1月24日出生）称其坚持一审答辩意见。
段有志辩称，其没有赔偿能力，希望区分各个人的责任。
何荣、段小明（1984年2月8日出生）经本院合法送达传票，未到庭参加诉讼。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，虽然涉案的木工和架子工群殴的行为并非从事生产经营活动或劳务活动，但双方争斗发生在上班时间，且起因是为争夺建筑材料，这与与工作完全无关的私斗、寻衅等具有明显的区别，应认定为与履行职务存在内在联系，属于在从事雇佣活动中发生的侵权事件。而关于本案各方当事人责任的承担，应在此基础上予以分析。
关于谭志平、张小年、谭秋华、段小明（1972年1月24日出生）、段有志、何荣、段小明（1984年2月8日出生）责任的承担问题。以上各当事人均为与杨刚等架子工发生冲突的木工班工人，也是本案实际侵权行为的实施者，经调查，除涉案当事人在公安机关的询问中的单方陈述外，并无充分有效的证据证实以上各当事人中何人对杨刚实施了具体的侵权，何人并未参与当时冲突等事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条之规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”以上各当事人均应对杨刚因涉案冲突所致的损失承担连带赔偿责任。谭志平有关其无需承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。此外，以上各当事人除谭志平外，也未对原审判决其承担赔偿责任提出上诉。
关于段正华责任承担的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”段正华作为木工班工人的雇主，应对其雇员对杨刚的实际侵权承担连带赔偿责任。
关于余开民责任承担的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”杨刚在本案选择由实际侵权人承担责任，放弃对其雇主余开民的追偿，符合上述法律规定。余开民在本案中无需对杨刚承担赔偿责任。
关于华锦公司责任承担的问题。首先，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，华锦公司将其部分工程分包给不具有合法资质的余开民和段正华，系违法分包。但涉案事故并非安全生产事故，从这方面上讲，华锦公司并不存在承担连带责任的法律依据；其次，华锦公司作为涉案工地的建设单位，在其施工的工地发生了如此规模的群殴事件，且自案外人冉某与木工工人发生冲突，到最终杨刚被伤之间，该公司未举证证实其进行了有效的劝阻、控制和管理。虽然其主张实施了报警、送医等行为，但这不足以证实其在涉案中不存在过错。华锦公司对涉案事故的发生存在明显过错，应承担相应的赔偿责任。结合其过错程度，本院酌定华锦公司在杨刚因涉案事故所致损失30%的范围内承担连带赔偿责任。但因华锦公司至少已为杨刚支付了门诊医疗费3444元及住院医疗费111733.3元，故华锦公司不需再向杨刚支付其他的赔偿款项。如华锦公司认为其为杨刚支付的各项费用超过了其应负担的责任份额，可另循法律途径予以解决。
关于杨刚责任承担的问题。本案中，杨刚系在架子工与木工的群殴中受伤，除各方在公安机关的陈述外，并无有权机关对相应的事实予以认定，也缺乏其他有效证据杨刚在涉案事故中存在明显过错。故对相关当事人主张杨刚应自负一定责任的诉讼主张，本院不予支持。
关于本案各项损失费用的确定问题。本案两上诉人主要对伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、住院期间护理费及住宿费提出异议。就上述费用，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案相应事实进行了认定，并在此基础上依法作出认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。对双方主张的上述费用的计算方式，本院不予支持。又因各当事人对原审认定的其他各项费用均未提出上诉，故本院对原审法院最终认定杨刚因涉案事故所致损失共计328626.03元，予以确认。
据上述分析，谭志平、张小年、谭秋华、段小明（1972年1月24日出生）、段有志、何荣、段小明（1984年2月8日出生）及段正华共应向杨刚连带赔偿各项费用共计328626.03元。
被上诉人何荣、段小明（1984年2月8日出生）经本院合法传唤，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。
综上所述，原审部分事实认定不清，导致判决不当，本院依法予以纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款及第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初3329号民事判决第二项；
二、变更广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初3329号民事判决第一项为：段正华、谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志连带赔偿杨刚328626.03元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。
本案一审案件受理费6974元，由杨刚负担896元，由段正华、谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、段小明（1984年2月8日出生）、段有志负担6078元；二审案件受理费共计200元，由杨刚负担100元，谭志平负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 乔 营
审判员 魏 巍
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十一月二十四日
书记员 曾凡峰
杨琳