江苏省太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）太民初字第0070号
原告张洪刚。
委托代理人刘长书，江苏泉山律师事务所律师。
被告刘东风。
被告太仓港协鑫发电有限公司。
法定代表人朱共山，董事长。
委托代理人王毅。
第三人中建七局安装工程有限公司。
法定代表人王登武，董事长。
委托代理人丁剑。
委托代理人冯兵。
原告张洪刚诉被告刘东风、太仓港协鑫发电有限公司（以下简称协鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月21日立案受理，后依法追加中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。原告张洪刚及其委托代理人刘长书、被告刘东风、被告协鑫公司的委托代理人王毅、第三人中建七局的委托代理人丁剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张洪刚诉称：2010年9月1日、2011年4月10日、2011年7月4日，刘东风以中建七局名义，与协鑫公司分别签订了三份施工合同，由协鑫公司将西北线热网扩建工程（二标段）、厂内热网优化改造工程、热网南线朝阳河沿线优化改造工程（不含甲供材）以包工包料的方式总承包给中建七局施工。合同订立后，中建七局及刘东风并未组织施工，而是将工程全部转让给原告施工。原告接受工程后，组织人员对三个合同工程和追加项目进行具体施工，并指派陈冲作为工地施工代表现场负责。上述工程除涉及土石方工程、基础和支吊架工程、管道安装工程、防腐保温工程、沉桩沉管工程、南环路北环路顶管工程外，还涉及戚浦塘便道工程、杨林塘便道工程、荷池村便道工程等。施工中，原告将土建、安装和保温工程分别分包给陆峰、谢洪庚和袁建新三人施工。至2012年5月，所有工程已经全部完工，协鑫公司也实际使用该工程，工程质量完全合格。工程完工后，作为工程分包人的陆峰、谢洪庚和袁建新三人因为工程款问题曾提起诉讼，要求给付工程款。经法院审理，依法确定了陆峰、谢洪庚和袁建新的工程分包人地位及工程款金额，并支持了三人的诉讼请求，同时也依法确立了原告的实际施工人地位和原告的剩余工程款金额。现请求法院判令：1、被告协鑫公司给付原告工程款152万元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告刘东风辩称：同意原告的诉讼请求。2010年至2012年，我以中建七局名义承接了协鑫公司的工程，因为资金短缺，就与张洪刚一起做这个项目。在施工过程中，王振华申请查封该项目的工程款，张洪刚为使其权利得到保障，接受了这个项目。在这个项目后期，我就没有实施管理。
被告协鑫公司辩称：1、原告诉状中提到的三个施工合同是真实存在的，由我公司通过招投标与中建七局签署，刘东风是项目经理。我公司并不清楚中建七局与刘东风、张洪刚之间的关系。关于实际承包人，以法院最终查实为准。2、合同是既有权利又有义务的，必须履行合同约定和法律规定的义务才能享有合同中的权利。我公司与中建七局签订的合同对双方的权利义务作出了明确约定，我公司已经按约履行了付款义务，未付的工程款是因为未达到付款条件及承包人未履行合同约定的义务而导致工程款不能支付。在合同履行过程中，因承包人未经我公司同意擅自分包，且拖欠分包人（实际施工人）工程款而导致实际施工人向我公司索要工程款，我公司虽然与实际施工人无合同关系，但为社会稳定和解决实际施工人农民工工资问题，于2013年1月及2014年1月在太仓市人民法院的主持下，分两次与实际施工人陆峰、谢洪庚、袁建新达成了调解协议，并由法院出具了调解书，将承包人的部分工程款通过法院直接支付给了三位实际施工人。我公司将部分工程款支付给实际施工人并不代表免除了承包人的义务，承包人必须按照合同约定履行竣工资料交付、竣工验收及开具全额太仓工程发票的义务后，才有权主张相应的工程款，否则我公司无义务支付工程款。
第三人中建七局述称：1、本案涉及的三份合同均不是我公司签订。我公司收到的证据材料中发现有2005年到2008年的合同，这些合同是我公司与协鑫公司签订的，且我公司早已经履行完毕。根据我公司的制度，从2010年开始不再签订低于500万元的合同。本案三份合同中我公司的印章是伪造的，我公司已经报案。2、基于2005年到2008年的合同关系，协鑫公司向我公司徐州分公司汇了几笔钱，我公司将这些钱给了刘东风或刘东风指定的账户。我公司当时以为只是一些检修项目的费用，后来出现了合同纠纷，我公司也派人过来协助处理农民工工资问题，相关问题已经由法院处理。我公司不应承担三份合同中的责任和义务。
经审理查明：2007年1月，协鑫公司通过招投标，与中建七局签订合同，由协鑫公司将其化工二区段热网工程发包给中建七局施工。2008年6月，协鑫公司又通过招投标，将其天路建材段热网管道工程发包给中建七局施工。上述工程均由刘东风代表中建七局负责与协鑫公司联系并组织施工。
协鑫公司热网扩建一期二标段工程由协鑫公司通过招投标形式发包。根据协鑫公司提供的商务标书，投标函落款日期为“2010年8月27日”，投标文件中加盖“中建七局安装工程有限公司”字样印章，授权代理人为徐州分公司经理欧世涛，管理人员简历表中现场项目副经理为刘东风。施工合同于2010年9月1日签订。根据合同内容，承包方为中建七局，合同总价款338万元（其中青苗及绿化补偿费用116000元），乙方任命刘东风为施工现场总代表。该合同乙方签章处加盖“中建七局安装工程有限公司合同专用章（3）”字样印章，授权委托人署名处签有“刘东风”字样。
协鑫公司厂内热网优化改造工程由协鑫公司直接发包，施工合同于2011年4月10日签订。根据合同内容，承包方为中建七局，合同总价款276855元，乙方任命刘东风为施工现场总代表。该合同乙方签章处加盖“中建七局安装工程有限公司合同专用章（1）”字样印章，授权委托人署名处签有“刘东风”字样。
协鑫公司热网南线朝阳河沿线优化改造工程由协鑫公司通过招投标形式发包。根据协鑫公司提供的商务标副本，投标文件落款日期为“2011年6月25日”，投标文件中加盖“中建七局安装工程有限公司”字样印章（但印章编号与前述投标文件不同），授权代理人为徐州分公司经理陈冲。施工合同于2011年7月4日签订，根据合同内容，承包方为中建七局，合同总价款129万元，乙方任命刘东风为施工现场总代表。该合同乙方签章处加盖“中建七局安装工程有限公司合同专用章（3）”字样印章，授权委托人署名处签有“刘东风”字样。
上述三份合同签订后，案外人陆峰、谢洪庚和袁建新分别对工程中的土建、安装和防腐保温部分进行了施工。完成施工后，由陈冲向三人出具了结算单，结算单中均加盖“中建七局安装工程有限公司”字样印章。协鑫公司就该三项工程支付工程款合计3813000元，具体为：1、2010年9月30日，协鑫公司向中建七局徐州分公司账户支付101万元。付款依据为加盖中建七局印章、落款日期2010年9月19日的承诺函一份，其中要求协鑫公司将热网扩建一期二标段工程款汇至中建七局徐州分公司账户。协鑫公司取得金额为101万元，加盖中建七局徐州分公司财务专用章的收据一份。2、2010年12月1日，协鑫公司向太仓市公路管理处账户支付5万元。付款依据为加盖中建七局印章、落款日期2010年11月17日的承诺书一份，其中同意由协鑫公司扣除5万元工程款并缴纳路政押金。协鑫公司取得金额为5万元，加盖中建七局徐州分公司财务专用章的收据一份。3、2011年1月31日，协鑫公司向中建七局安装工程安徽德泰有限公司（以下简称德泰公司）账户支付100万元。付款依据为加盖中建七局印章、落款日期2011年1月31日的变更函一份，其中申请将热网扩建一期二标段工程款100万元汇至德泰公司。协鑫公司取得金额为100万元，加盖中建七局印章的手写收据一份。4、2011年10月14日，协鑫公司向德泰公司账户支付50万元。德泰公司向协鑫公司出具同金额的收据一份。5、2011年11月18日，协鑫公司向德泰公司账户支付35万元。德泰公司向协鑫公司出具同金额的收据一份。6、2011年8月18日，协鑫公司向德泰公司账户支付387000元。付款依据为加盖中建七局印章、落款日期2011年7月30日的工程款拨付函一份，其中授权将热网南线朝阳河沿线优化改造工程款支付至德泰公司账户。协鑫公司取得加盖“中建七局安装工程有限公司财务专用章”字样印章的收据一份。7、2011年12月15日，协鑫公司向德泰公司账户支付516000元。德泰公司向协鑫公司出具同金额的收据一份。
2012年7月，陆峰、谢洪庚、袁建新以中建七局、协鑫公司为被告诉至本院，要求中建七局、协鑫公司按照结算单支付工程款。中建七局提出管辖权异议，并以证据材料中的中建七局印章系伪造为由报案。在该案审理过程中，中建七局答辩认为刘东风、陈冲并非其员工，其并未承接上述三项工程，也未将工程分包给三人，合同中的中建七局相关印章均系伪造。协鑫公司认为，其将工程发包给中建七局，经办人为刘东风，其与中建七局2007年、2008年均有工程往来，项目负责人都是刘东风。2013年1月7日，本院对刘东风进行了调查，刘东风陈述为：其系中建七局的工作人员；只有2011年4月10日的施工合同是其本人签字，其将合同文本拿给中建七局徐州分公司的人盖章，对另外两份合同签订情况其不清楚；其认为该工程系中建七局承包。2013年1月8日，陆峰、谢洪庚、袁建新撤回对中建七局的起诉，并经本院裁定准许。当日，三人分别与协鑫公司达成调解协议，由协鑫公司向三人支付工程款合计110万元，对其余款项三人另案主张并待审价后处理。本院分别作出（2012）太民初字第0402、0411、0412号民事调解书对调解协议予以确认。后协鑫公司按照民事调解书履行了付款义务。
2013年1月16日，陆峰、谢洪庚、袁建新以刘东风、中建七局、协鑫公司为被告再次诉至本院。在本院审理过程中，刘东风仍认为工程由中建七局承包。中建七局答辩认为，其与协鑫公司不存在合同关系，合同中印章系刘东风私刻，中建七局不享有任何工程款，与三项工程无关。2013年3月5日，本院对陈冲进行了调查，陈冲陈述为：其受刘东风委托，担任三个工程的项目经理，由刘东风支付报酬，刘东风曾将中建七局的印章放在其手上一段时间，其与陆峰、谢洪庚、袁建新签订合同都是经刘东风同意的。后本院根据协鑫公司的申请，委托苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。鉴定程序启动后，张洪刚申请作为第三人参加诉讼，认为其系工程实际承包人。本院根据陆峰、谢洪庚、袁建新的申请，追加张洪刚作为共同被告参加诉讼。在工程造价鉴定过程中，工程相关技术资料主要由张洪刚提供，协鑫公司委托其他机构制作了竣工图。对未及早参与诉讼的原因，张洪刚解释为：王振华诉刘东风、协鑫公司民间借贷纠纷一案中，其因作为担保人签字而被列为共同被告，后因王振华撤回对其的起诉，判决生效后也可以确定其无需承担责任，故其再无其他顾虑。2013年11月22日，鉴定机构出具了鉴定报告，鉴定结论为：如临时道路按照送审计算，协鑫公司热网扩建一期二标段工程价款为7522803.01元，如临时道路按建筑垃圾计算，该项工程价款为6999282.83元，对其余两项工程鉴定机构以各方无争议为由未予鉴定。当事人提出异议后，鉴定机构作出调整，确定协鑫公司热网扩建一期二标段工程价款按两种不同方式计算分别为7974752.58元、7428497.1元，厂内热网优化改造工程价款为276855元，热网南线朝阳河沿线优化改造工程价款为1356440.74元。后协鑫公司又提出异议，鉴定机构认为，协鑫公司关于热网扩建一期二标段工程鉴定造价未考虑合同价与报价之间的让利因素的异议成立，再次调整后，按照两种不同方式计算造价分别为7106290.32元、6560034.84元。2013年12月31日，陆峰、谢洪庚、袁建新申请撤回对中建七局的起诉，本院裁定予以准许。2014年1月10日，经本院组织调解，该三人与刘东风、协鑫公司、张洪刚确认协鑫公司工程总造价为880万元，扣除协鑫公司已经支付的工程款，以及税费、鉴定费、竣工图等费用后，协鑫公司结欠款项为345万元，其中193万元支付给陆峰、谢洪庚、袁建新。各方据此签订了调解协议。当日，本院分别作出（2013）太民初字第0100、0101、0102号民事调解书，对调解协议予以确认。后协鑫公司按照民事调解书履行了付款义务。2014年1月21日，张洪刚就余款152万元向本院提起本案诉讼。
本案审理中，原告张洪刚为证明其系实际施工人，提供了以下证据：1、原告与刘东风签订的三份转包合同，三项工程价款分别为293万元（不含青苗及绿化补偿费用116000元）、249169元、116万元。2、原告向陈冲出具的授权委托书，落款日期为2010年10月7日，内容为授权陈冲作为原告承包的协鑫公司工程项目负责人。3、原告向陈冲账户中汇款583000元的凭证。3、原告的连襟薛杨向陈冲账户中汇款1485000元的凭证。4、德泰公司向原告妻子李红梅担任法定代表人的徐州汇宝隆投资管理有限公司（以下简称汇宝隆公司）转账1375000元的凭证，其中2011年10月17日转账475000元，2011年11月22日转账332500元、2012年1月18日转账50万元。5、无损检测报告。6、工程签证材料。7、施工中支付检测费、材料费、水电费、柴油费、机械租赁费、维修费、青苗赔偿费等费用的凭证。其中检测费收条由岳阳市长达无损检测有限公司徐州分公司出具，载明付款人为张洪刚。其余付款凭证记载的付款人为中建七局、陈冲或为无记名。8、2011年6月22日，原告向刘东风帐户支付80万元的银行交易记录。
另：
1、根据本院调取的袁建新名下6227002007590080970账户交易明细，2011年2月至2011年12月，张洪刚共汇入6万元，刘东风共汇入5000元。
2、根据本院调取的陈冲名下6227002007540085418账户交易明细，2010年9月10日至2012年6月，张洪刚共汇入105万元，薛杨共汇入1469000元，刘东风共汇入1513900元，陈冲汇给刘东风277000元。
3、根据本院调取的汇宝隆公司名下32001712036052501658账户交易明细，2011年8月19日汇入工程款367650元，2011年10月17日汇入工程款475000元，2011年11月22日汇入工程款332500元，2012年1月18日汇入工程款50万元，2012年1月19日汇入工程款10万元。
4、根据本院调取的刘东风名下4340621250105503（与4340621250001462为同一账户）账户交易明细，2010年9月1日至2013年12月31日，汇给陆峰3万元，汇给谢洪庚合计58000元。2012年2月3日德泰公司汇入5万元，2012年2月14日德泰公司汇入192816.82元。刘东风与张洪刚、薛杨有较多往来。
5、本院于2014年6月27日对陈冲进行了调查，陈冲陈述为：其在太仓港区建行开户的账户主要用于协鑫公司工程的支出，工地上需要用钱，其就和张洪刚联系，张洪刚和薛杨汇的钱都用在工地上，刘东风因为拿走了协鑫公司支付的一部分工程款，没有及时返还给工地，所以零零散散的汇进来；其汇给刘东风的钱是受张洪刚的指示，张洪刚说刘东风急需用钱，去让其汇给刘东风；工地上的相关事项，其向张洪刚请示，但涉及与协鑫公司或工程队协调，其也与刘东风联系；其受张洪刚委托管理协鑫公司的工程，刘东风出面参与投标，工程由张洪刚投资，投标资料由刘东风制作。
6、本院于2014年6月27日对薛杨进行了调查，薛杨陈述为：其与陈冲、刘东风是通过其连襟张洪刚认识的，其汇给陈冲的款项，是因为张洪刚说在太仓有个工程，需要资金，要求汇至陈冲账户；其向刘东风账户汇入的款项，也是根据张洪刚的要求，据张洪刚说是广西的工地需要资金。
7、本院于2014年7月14日对刘东风进行了调查，刘东风陈述为：协鑫公司的三项工程名义上是由中建七局承包，实际是其牵头，中建七局徐州分公司知道这个事情，当时投标文件和合同是由中建七局总经理助理、徐州分公司经理丁剑拿去盖章；在这三个工程之前，其参与的协鑫公司工程项目，实际是其投资并交纳管理费；其与张洪刚以前一起做过项目，这三个工程张洪刚投了不少钱，并派陈冲管理，最初是其与张洪刚合伙，后来其就不管了；张洪刚提供的三份合同是后来补签的，时间在工程做完之前，张洪刚说他投入这么多要有个说法；陆峰、谢洪庚是其介绍过来施工，袁建新是陈冲找来的；其从2011年开始基本就不介入协鑫公司的三项工程；协鑫公司支付的工程款中，第一笔101万元汇入中建七局徐州分公司账户，扣了管理费后，其拿到90多万元，汇入德泰公司账户的款项中有一笔30多万元由其领取；以前协鑫公司的工程款都是汇入中建七局账户，这三个工程因为中建七局有官司，就汇入徐州分公司账户，后来因为徐州分公司并入华东事业部，到合肥办公，就要求汇入德泰公司账户；其与中建七局的所有联系都是通过丁剑；其认为张洪刚起诉的152万元工程款中已经没有其应得款项。
8、2014年7月24日，本院又对刘东风进行了调查，刘东风陈述为：本案的三个工程是其挂靠中建七局承接，工程前期是由其施工，张洪刚也有投资，但没有明确是不是借款，后期是给张洪刚施工；王振华提起诉讼后，法院对工程款实施了查封，张洪刚对其说要收回投资的100多万元，所以其与张洪刚补签了合同；其施工到2012年4月左右。
9、对协鑫公司2010年9月30日、2010年12月1日、2011年8月18日支付工程款的相应收据，第三人中建七局对真实性予以认可，但认为是履行之前的合同时留下来的收据，且收到款项后根据刘东风的指定将款项转出。第三人认为其与刘东风系合作关系，2010年8月27日第三人确实参与投标，但并不清楚投标后有没有签订合同，刘东风曾经说起过有工程，但没有说具体是什么工程，2010年9月徐州分公司就撤掉了。
上述事实，有庭审笔录、调查笔录，原告提供的结婚证、营业执照、银行交易记录，被告协鑫公司提供的施工合同、转账凭证、收据、投标材料，本院调取的银行交易明细，本院（2012）太民初字第0402、0411、0412号案件卷宗材料，本院（2013）太民初字第0100、0101、0102号案件卷宗材料等证据予以佐证。
本院认为：对于协鑫公司热网扩建一期二标段工程、厂内热网优化改造工程、热网南线朝阳河沿线优化改造工程，协鑫公司提供了承包人为中建七局的施工合同，但中建七局否认是其承包。结合合同的签订过程和履行情况，应认定中建七局为三份施工合同中的承包人。理由为：第一，在协鑫公司化工二区段热网工程、天路建材段热网管道工程中，均是由刘东风代表中建七局与协鑫公司联系并组织施工，在此情况下，协鑫公司有理由相信刘东风在本案所涉三项工程中以中建七局名义投标和签订合同的行为仍是代表中建七局。第二，中建七局对热网扩建一期二标段工程投标材料的事实予以确认，说明中建七局知悉刘东风以中建七局名义投标的情况。第三，协鑫公司将工程款支付至中建七局徐州分公司和中建七局的关联企业德泰公司账户，相应款项在扣除一定比例的费用后，均支付给刘东风或汇宝隆公司，说明中建七局知悉协鑫公司支付工程款，且刘东风与中建七局之间就款项如何分配曾作出过约定。第四，中建七局对开具给协鑫公司的部分收据真实性予以确认，其事实上接受了协鑫公司的履约行为。因此，中建七局关于其并非施工合同主体的意见，与事实不符，本院不予采纳。由于中建七局将施工资质出借给他人使用，实际并未履行施工义务，因此中建七局与协鑫公司之间的建设工程施工合同关系应当归于无效。
对原告张洪刚与被告刘东风在本案所涉三项工程中的身份，原告提供了工程转包合同，认为是刘东风将工程转包给原告，刘东风的历次陈述则存在矛盾。本院认为，原告提供的工程转包合同是原告与刘东风补签，无法明确实际形成日期，也不排除是因案外人王振华提起诉讼而签订，故不足以反映出双方的真实意思。应结合合同签订情况、工程出资情况、组织施工情况和工程款分配情况予以综合判断。在订立合同过程中，由刘东风以中建七局名义参与投标、订立合同；在出资过程中，原告、刘东风及原告的连襟薛杨均多次向工地现场负责人陈冲账户中汇款，也存在直接将工程款支付至实际施工人账户的情况，从汇款时间、金额、频率及用途上看显然不具有借贷关系的特征，应认定为共同出资；在施工过程中，由刘东风联系确定分包人员，张洪刚则委派陈冲负责现场管理，说明二人不仅共同出资，而且共同组织施工；在协鑫公司支付工程款之后，两人均分得工程款。综上，应认定原告与刘东风共同合作，实际承包了三项工程。
对于协鑫公司尚欠的工程款，原告、刘东风、协鑫公司在与陆峰、谢洪庚、袁建新三人达成调解协议时，已经确认为152万元。对于该款的分配，中建七局已经明确表示不享有工程款，系处分自身权利，不违反法律规定，本院予以采纳。张洪刚、刘东风均明确表示应由张洪刚享有。从本院调取的张洪刚、刘东风投资、分配及二人之间的交易情况来看，刘东风关于152万元中并无其相应份额的意见也与其他证据相符，应予采纳。虽然协鑫公司与中建七局之间的合同关系无效，但鉴于工程已经交付使用，张洪刚系实际施工人，协鑫公司应将该款项支付给张洪刚。对协鑫公司关于其不应支付工程款的意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：
被告太仓港协鑫发电有限公司于本判决生效后10日内向原告张洪刚支付工程款152万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18480元，由原告张洪刚与被告协鑫公司各负担9240元。原告负担部分已预交，协鑫公司负担部分，由协鑫公司在本判决生效后10日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 曹柏鹏
人民陪审员 周跃良
人民陪审员 史慧英
二〇一四年八月十五日
书 记 员 滕万波