贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黔27民终919号
上诉人（原审原告）石正芳，男，1944年8月20日生，汉族，贵州省平塘县人，农民，住平塘县。
被上诉人（原审被告）吴兴明，男，1943年12月9日生，汉族，贵州省平塘县人，农民，住平塘县。
委托代理人陆静，贵州金盆律师事务所律师。
上诉人石正芳与被上诉人吴兴明返还原物纠纷一案，平塘县人民法院于2016年4月8日作出（2016）黔2727民初46号民事判决后，石正芳不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：原、被告系同一村民小组村民。1980年生产队承包到户时，将部分剩余土地划给缺少地基的几户农户作宅基地使用。集体的牛圈房划给吴万林、石正国二户，集体的晒坝除两头各留出一米宽给钟家和石正林家通行外，其余的晒坝中间平均划给原、被告两户作宅基地使用，经两户协商确定东面一幅归原告石正芳管理使用，西面一幅归被告吴兴明管理使用。1982年，被告找原告协商暂用归原告东面一幅的一间半面积建成平房一栋三间（前面一层，后面二层），并承诺用被告幺奶家后面菜地作调换，后被告与其幺奶商量换地之事未果此事被搁置。后原告曾找到被告，被告承认有半幅地是原告的。2013年8月20日被告书面承诺在2014年底前拆除房屋将基地归还原告，但《承诺书》中未写明归还地基的四至及面积。承诺期限过后，被告未按承诺履行，经原告书面申请，平塘县金盆街道办事处新舟村村民委员会、金盆街道人民调解委员会对该土地争议纠纷分别于2015年5月11日、2015年11月13日进行调解，均因该争议土地四至不明、面积不清而调解未果。原告以被告至今未归还地基为由诉至法院。
原审原告石正芳一审诉称：原、被告系同一村民小组村民。1980年生产队承包到户时，将部分剩余土地划给缺少地基的几户农户作宅基地使用。集体的牛圈房划给吴万林、石正国二户，集体的晒坝除两头各留出一米宽给钟家和石正林家通行外，其余的晒坝中间平均划给原、被告两户作宅基地使用。1982年，被告找原告协商暂用归原告东面一幅的一间半面积建成平房一栋（前面一层，后面二层），并承诺用被告幺奶家后面菜地作调换，后被告与其幺奶商量换地之事未果被搁置。原告曾找到被告，被告承认有半幅地是原告的，但却一拖再拖，至今二十余年未将地基归还给原告。2013年8月20日被告承诺在2014年底前拆除房屋将基地归还原告，但至今未将地基归还。请求依法判决：被告立即返还原告一间半宅基地（100.225平方米）并承担本案诉讼费用。
原审被告吴兴明一审辩称：1、被告认可曾与原告协商占用集体分给原告家准备作宅基地的少量土地，但不认可构成侵权；2、原告的诉讼请求没有任何物权证明来给予支持；3、原告的诉讼已超过法律保护时效。
一审审理认为：原、被告既是同一村民小组村民，承包到户时，经群众讨论决定将原集体的晒坝平均划分给原、被告两户作宅基地使用，这既成历史事实，那么，原、被告之间应当依据该土地的实测面积、边界及四至等在协商统一的基础上形成固定资料各自依法、依规妥善保护、管理和合理利用该土地并进行登记。同时，亦应依照当时的政策法规依法取得该土地的使用权和经营权。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款、第二款规定“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”，本案中，原告石正芳未能提供该争议土地权属归自己的证据材料加以佐证。可以推定该争议土地确系当时集体划归原、被告管理使用的事实存在，但双方在四至、面积、使用权等仍存在争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”，本案中，原、被告虽已就集体晒坝作平均划分管理，但该划分未对具体的四至界线及面积作出明确亦未形成书面划分协议，且形成的协议也应当申请登记，并在国土部门进行备案。双方就土地的使用权形成争议之日起，就应申请人民政府主管部门对该争议土地的土地使用情况进行调查、确权或调整并予以公示。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，在本案中，原、被告双方争议的土地四至不明、面积不清，且在整个诉讼过程中，原、被告双方均未能提供出本案争议土地的相关权属证明，原告主张由被告返还一间半宅基地的请求，缺乏充分的证据证实，应承担举证不能的不利后果，其主张不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款、第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告石正芳的诉讼请求。本案案件受理费60元，减半收取30元，由原告石正芳负担。
一审判决宣判后，石正芳不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。其主要理由：1、被上诉人借用上诉人宅基地建房的事实清楚，证据充分。从被上诉人的答辩状、承诺书、群众证明材料、相关调解部门调查材料来看，被上诉人均认可了在1980年落实生产承包责任制时，群众将集体晒坝一分为二给上诉人和被上诉人作为建房地基的事实，后被上诉人经过与上诉人协商，答应用其幺奶的土地与上诉人调换后建造房屋。被上诉人房屋建好后，其幺奶不愿将地基给予上诉人，被上诉人便对归还上诉人地基之事一拖再拖，直至2013年8月20日被上诉人书面承诺将在2014年底拆除房屋将地基归还上诉人，以上事实清楚明了；2、被上诉人借用的上诉人宅基地四至和面积清楚。生产队分晒坝后，被上诉人分得的部分只够建一间半房屋，其跟上诉人商量后，用上诉人的另一间半连同自己的一间半建造了现在的三间一层砖混结构平房，房屋建好后现状一直未改变过，所以，上诉人提供的《地籍测绘成果报告书》就是被上诉人当时借用上诉人土地所建造的房屋现状，也是被上诉人借用上诉人宅基地面积的依据，测绘结果可以作为证据使用。综上，被上诉人的行为侵害了上诉人的合法财产权，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，被上诉人理应返还其无权占有的上诉人一间半地基，面积100.225㎡。故一审认定本案双方争议的土地四至和面积不清，与案件事实不符。
被上诉人吴兴明二审辩称：1、上诉人要求返还宅基地使用权，已丧失物权基础。本案中所指的宅基地，是属于本村民组的集体土地，落实农业生产责任制时，集体将晒坝一分为二给上诉人与被上诉人两家作为宅基地只是口头意见，并无文字依据，被上诉人与上诉人协商占用其所谓宅基地也只是口头行为。从1984年被上诉人建房到现在已三十余年，上诉人从来就没有对所谓集体划分的宅基地行使过管理使用权，除被上诉人实际占用建房的晒坝，现场已不存在集体分给上诉人的晒坝或宅基地。经一审审理查明，上诉人从来没有对本案争议的集体晒坝进行过物权登记，也没有将晒坝改变为宅基地，根据相关法律规定，土地属于国家和集体所有，土地的管理使用权必须依法取得，上诉人没有对本案争议土地进行有效登记，未取得争议土地的管理使用权，就没有取得物权。因此，上诉人无权主张退还原物；2、上诉人主张的宅基地四至不清，其提供的《地基测绘成果报告书》，不能作为定案依据。集体分给上诉人的宅基地并无实际面积和四至，除被上诉人占用建房的土地有上诉人所称的晒坝一半面积，但面积为多少，在何处并不清楚。《地基测绘成果报告书》是上诉人单方委托测绘的结果，没有相关利害关系人对四至界线的指认，且上诉人委托测绘公司出具的《地基测绘成果报告书》不是物权证明，测绘公司也不具备司法鉴定资格，其测绘结论只有利益相关方认可才具有证明力。综上，请二审依法驳回上诉人的上诉请求。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案争议土地系1980年土地承包时村（组）集体划分给本案双方当事人作为宅基地使用，双方至今均未取得相关的土地使用权证，经本院现场勘查，双方对争议土地的四至界限、各自所享有土地使用权面积等均存在较大争议，争议发生后，双方所在街道办事处、村委会还主持过调解，因双方就土地的四至界限位置争议较大调解未果，故本案属于土地权属争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、第二款：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”的规定，本案依法应由行政管理部门先行处理，在相关行政管理部门未作处理之前，不属于人民法院民事案件的受案范围。故一审受理本案并以上诉人举证不能为由驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销平塘县人民法院（2016）黔2727民初46号民事判决；
二、驳回上诉人石正芳的起诉。
一审案件受理费60元，减半收取30元，由一审法院退还上诉人石正芳；二审案件受理费60元，由本院退还上诉人石正芳。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李家荣
代理审判员 王天才
代理审判员 蔡云飞
二〇一六年七月六日
书 记 员 杨 墨