山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第794号
上诉人（原审原告）张甲。
委托代理人张善权。
上诉人（原审被告）薛乙。
委托代理人高忠义。
上诉人（原审被告）薛丙。
委托代理人李东锋，山西晋宇律师事务所律师。
上诉人张甲、薛乙、薛丙义务帮工人受害责任纠纷一案，均不服山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张甲及其委托代理人张善权，上诉人薛乙及其委托代理人高忠义，上诉人薛丙及其委托代理人李东锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告在开源市场以出租三轮车为业，被告薛乙在开源市场经营装潢材料，被告薛丙以做木工为生。柳林籍穆继荣在离石装潢房屋，被告薛丙系被告薛乙介绍给穆继荣的装潢木工。2014年8月21日上午，穆继荣在被告薛乙处购买了板材等装潢材料，被告薛乙联系原告张甲送货，费用由被告薛乙支付。当天上午被告薛丙与另一木工宋学毛在薛乙所有的电锯上裁穆继荣购买的板材，大概11时40分左右，薛丙停工准备吃饭，此时原告张甲到达现场，这时又准备裁板，由于一辆三轮车将电锯挡住，薛丙和张甲将电锯移开，薛丙随即将电锯电源插头插上，由于张甲的手未移开，张甲左拇指被电锯锯伤，被告薛乙将原告立即送到吕梁市人民医院治疗，花费医疗费用918元，该费用由被告薛乙支付。吕梁市人民医院处理后原告当即转中国人民武装警察部队山西省总队医院，诊断为：左拇指掌指关节处不完全离断。住院治疗8天，花费医疗费用14385.2元，出院后在该医院换药、检查花费273.2元，在吕梁市离石区凤山街道办美丽社区卫生服务站输液24天，花费1372元；花费交通费1124元。以上费用由原告支付。在诉讼期间，经原告申请，原审法院通过吕梁市中级人民法院委托山西省吕梁中衡司法鉴定中心对原告的伤残等级进行了评定，该中心于2015年1月27日作出晋吕中司法鉴定中心（2015）法鉴字第9号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：张甲损伤构成七级伤残。原告支付鉴定费1750元。原告受伤时在离石区凤山街道办下水村居住。
原审认为，被告薛乙将木工板等装潢材料买出去，其联系原告送货，费用由其支付，该事故在交付前发生，再者电锯归其所有，其应当承担主要责任；被告薛丙，在插电源插头时没有注意到安全问题，有重大过失，应当承担次要责任；原告作为成年人，明知抬电锯后所连续发生的一系列过程，被告薛丙插电源说明电锯已放好，其没有注意安全及时将手移开，也是发生事故的另一原因，其应当承担相应的责任；原告与被告薛丙称为被告薛乙的帮工，因该事故是在商业活动中发生的，与各当事人的利益混为一体，简单认为帮工关系是不恰当的。故该事故原告的损失由薛乙、薛丙、原告按4：3：3承担。原告请求误工费过长，酌情考虑60天，其请求超出国家规定部分不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十一条之规定，判决：一、原告张甲医疗费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金、伤残鉴定费等损失共计231148.4元，由被告薛乙赔偿92459.36元（已付918元），由被告薛丙赔偿69344.52元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4989元，由被告薛乙承担1906元，被告薛丙承担1430元，其余由原告承担。
判后，上诉人张甲不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）离民一初字第24号民事判决，改判增加让二被上诉人依法据责赔偿上诉人一审认为应由上诉人张甲自负而主文漏判的各项人身损失费69344.52元，和一审少判99天的误工费14850元。2、一、二审诉讼费让被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院查明上诉人张甲是被上诉人薛乙雇佣送货的，被上诉人薛丙裁板活动系给被上诉人薛乙提供的劳务活动。上诉人张甲人身损害是在参与移挪电锯时所致，而移挪电锯又不属于送货范围，那么张甲参与移挪电锯系帮工活动。可是一审法院不认定为单纯的帮工活动，实属认定事实不清。2、作为被帮工人的薛乙为给自己提供劳务的被上诉人薛丙提供的劳动工具-
电锯，其台面上没有安装开关，这是违反常规的严重不安全因素，也是造成本案人身损害的根本所在。3、上诉人张甲的人身遭受损害时间是2014年8月21日，其伤残鉴定于2015年1月27日，误工时间应为159天，可是一审法院认定60天，认定事实不清。二、一审判决适用法律不当。1、本案被上诉人薛丙是被上诉人薛乙的雇工、帮工或招用的劳动者；其以台面上没安开关的电锯当安开关的电锯操作，可否属于法律意义上的过错或重大过失，均不影响对上诉人张甲的人身遭受损害的赔偿标准，因为上诉人张甲参与移挪电锯的活动系明显的帮工活动。而且在从事帮工活动时根本不知道也不可能知道所移动电锯的台面上没有开关的情况下遭受人身损害的。故此本案适及的是帮工遭受损害的赔偿的民事法律关系。应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，可是一审判决没有适用如此法律，而适用了《中华人民共和国民法通则》第131条，明显不当，因而错误地认为上诉人应自负30%的损失，出现了判决书中少赔偿上诉人张甲69344.52元的结果。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，本案中上诉人张甲的误工时间可以计算至定残日前一天为159天，可是一审法院没有如此适用法律，明显不当，因而错误地只认定60天的误工损失，出现了判决书中少赔偿上诉人张甲14850.3元误工费的结果。
上诉人薛乙不服，向本院提起上诉，请求：撤销吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第24号判决书中由薛乙赔偿张甲92459.36元及其承担1906元诉讼费的判决，并由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、一审对“事故在交付前发生”的认定是错误的。开始锯板即为交付，物权就已彻底转移。从穆继荣的雇佣木工薛丙、宋学毛锯板开始，所购木工板就已交付，物权即为穆继荣所有。锯板任务是交给薛丙和宋学毛的，而不是委托薛乙的。薛丙按雇主穆继荣要求、根据自已测量的尺寸裁板，开锯之后，已售木工板不再受卖万薛乙管控，也就意味着物权的转移，交付时间应以物权转移为界。按照口头协议，穆继荣买板后，薛乙答应支付送板运费，如果板未开锯，可以认为货送到为交付；可是板已开锯，就意味着穆继荣对木工板的拥有，其为了方便就地加工，只是加工地点的改变和送货时间的推后，物权转移已成事实。二、一审将“电锯归其所有”也作为薛乙承担主要责任的理由没有相应法律依据。电锯作为木工加工工具，如果没有安全隐患，出借于专业人员使用，并无过错。薛乙的电锯为正规厂家生产，开关插头一应俱全，谁也没有改装。是现在好多木工为图省事，用完之后，往往不关开关，直接拔掉插头，再次使用时，直接就把插头插上。薛丙移动电锯时，也是为了省事，未关开关，直接拔掉了插头，才导致插头再次插上时电锯马上转动起来致张甲受伤。合格的电锯由薛丙错误操作而导致张甲手指被截，薛乙不能因“电锯归其所有”而负任何责任。三、一审将该案定性为“义务帮工受害责任纠纷”是正确的，但是在没有明确帮工关系的前提下，对薛乙所作的判决是没有事实和法律依据的，也是错误的。张甲为义务帮工是事实，但他不是薛乙的义务帮工，而是薛丙、宋学毛和穆继荣三人的义务帮工。张甲运送薛乙卖出去的木工板，是典型的承揽关系（简单的合同运输关系）。张甲帮薛丙和宋学毛移动电锯并非在承揽职责范围之内，薛乙也没有要求其去做承揽职责以外的任何工作。所以，张甲与薛乙之间不存在义务帮工关系。薛乙除了付费让其送卖出去的木工板，没有忙可让张甲帮。综上，一审法院在事实认定不清、帮工关系不明的情况下，在没有找到任何法律依据的前提下，作出了侵害上诉人薛乙合法权益的判决。上诉人特依法提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人薛丙不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销吕梁市离石区人民法院2015年5月8日（2015）离民一初字第24号民事判决中对上诉人薛丙承担张甲人身损害赔偿69344.52元及其承担1430元诉讼费的判决。事实与理由：一、一审法院判决事实没有查清。当时，薛乙叫我和张甲给他移挪电锯，在我俩按薛乙的指示挪动电锯后，因薛乙催的中午赶时间加班锯板，所以我就弯下腰将电源插头插上，地上的电源与操作台之间正好是个××区，期间根本看不到电锯操作台上的锯片，谁知薛乙的电锯上没有了安全开关，更不知道张甲的手还会在电锯上，意外地致其大拇指不完全离断伤害。被上诉人张甲送板的工钱是由另一被上诉人薛乙给付，上诉人和被上诉人张甲在此次事故中均是另一被上诉人薛乙的雇工。被上诉人薛乙于2011年5月9口在吕梁市工商行政管理局离石分局注册登记字号为“现代装演材料大伞”个体工商户，并领取了营业执照，在离石区南关开源市场经营木门、板材、防水等装演材料。本案原告所诉被告薛乙的主体也是不适格的。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定，在诉讼中，有字号的个体工商户，以营业执照上登记的字号为当事人。因此，本案一审原告所诉被告薛乙主体也是不适格的。二、一审法院判决法律关系没有搞清。《工伤保险条例》第二条明确规定，个体工商户的雇工有享受工伤保险待遇的权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。上诉人和被上诉人张甲在此次事故中均是另一被上诉人薛乙的雇工，被上诉人张甲受伤损害维权应当适用劳动法律关系，而不应当适用民事法律。三。上诉人对被上诉人张甲的损害赔偿不应当承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，上诉人也是薛乙的雇员，薛乙把我叫回来给他锯板，由此可见，我肯定不是此司法解释中所说“第三人”，既然不是“第三人”，那么从民事法律关系来理论，对于张甲的此次损害赔偿我是依法不承担任何责任的，因此，一审法院判决让我承担张甲的此次损害赔偿30%的责任是于法无据的。四、一审法院判诀适用法律错误。综上所述，无论是从劳动法律关系，还是从民事法律关系审判此案，上诉人均依法不应当承担被上诉人张甲此次事故的损害赔偿责任。
二审期间，上诉人薛乙提供了以下证据：
1、薛乙门店前照片一张，标记了当时事发时锯木工板和待加工木工板的位置，以及三轮车停放的位置。
2、陈中应证人证言一份，拟证明当时上诉人薛乙让上诉人张甲回去吃饭，吃完再过来拉木板。
上诉人张甲质证称，对证据1认可，对证据2不认可，这个证人就没见过，也不认识，他当时也不在场。
上诉人薛丙质证称，对证据1认可，对证据2不认可，不认识这个人，这个人不在场。
经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
本案争议的焦点是：1、就本案，上诉人张甲、薛乙、薛丙之间形成何种法律关系，对上诉人张甲致伤损失应承担何种责任，责任比例如何分配；2、上诉人薛乙的诉讼主体是否适格；3、原审认定上诉人张甲误工费的计算天数是否合理。
本院认为，判断雇佣关系是否存在，首先要看雇员是否为雇主所选任，其次要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，三是看雇员是否受雇主控制、指挥和监督。本案中，上诉人薛丙经上诉人薛乙介绍，由案外人穆继荣选任为装潢木工，即上诉人薛丙在本案事故发生时，并非为上诉人薛乙提供劳务，上诉人薛乙也未向其支付报酬，依法不应认定二者之间形成雇佣关系。上诉人薛乙联系上诉人张甲为其送货，上诉人张甲前往，二者形成运输合同关系，但运输合同的履行以开始将货物搬运至运输工具时起算为宜，上诉人张甲前往上诉人薛乙门市时，货物未加工完成，尚不能搬运，运输合同未开始履行。上诉人薛丙加工木板，因电锯被三轮车挡住而不能使用，上诉人张甲帮助上诉人薛丙搬挪电锯，二者形成帮工法律关系。因此，上诉人薛丙作为被帮工人以及本案事故的直接侵权人，应当对上诉人张甲在帮工过程中所受人身损害承担主要赔偿责任，本院酌定其责任份额为60%；上诉人薛乙作为电锯的所有人及管理人，未尽到安全保障义务，导致上诉人张甲损害，应承担次要责任，本院酌定其责任份额为20%；上诉人张甲对电锯的危险性应具有基本的评估判断能力，却在搬挪电锯后，仍将手放至在锯齿处，未尽到相应的安全注意义务，存在一定过错，应承担相应责任，本院酌定其责任份额为20%。
上诉人薛乙虽为个体工商户业主，但其亦为自然人，可以作为民事主体参加诉讼，上诉人张甲以与上诉人薛乙之间存在侵权责任纠纷为由将上诉人薛乙列为原审被告诉至法院，亦为上诉人张甲之诉讼权利，且上诉人薛乙在本案事故发生时与上诉人张甲、薛丙均未形成劳务关系，更遑论上诉人薛乙成立的个体工商户与上诉人张甲、薛丙之间存在劳动关系。因此，上诉人薛丙以上诉人薛乙为个体工商户业主，本案适用《工伤保险条例》为由主张上诉人薛乙主体不适格的上诉理由不能成立，对该上诉请求不予支持。
关于上诉人张甲误工费的计算期间，参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521-2004）》“10.6肢体离断90日”，而上诉人张甲被诊断为“左拇指掌指关节处不完全离断”，原审结合上诉人张甲的伤情及恢复情况，认定上诉人张甲的误工期间为60日，并无不妥。据此，上诉人张甲的各项损失231148.4元，由上诉人薛乙承担231148.4元×20%=46229.68元，核减其已付的918元，还应支付45311.68元；由上诉人薛丙承担231148.4元×60%=138689.04元，其余部分由上诉人张甲自行承担。
综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律失当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第24号民事判决的第一项；
二、维持吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第24号民事判决的第二项；
三、上诉人薛乙于本判决生效后十五日内赔偿上诉人张甲各项损失45311.68元；
四、上诉人薛丙于本判决生效后十五日内赔偿上诉人张甲各项损失138689.04元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4989元，由上诉人张缠身负担1653元，上诉人薛乙负担998元，上诉人薛丙负担2388元。二审案件受理费5610元，由上诉人张甲负担1122元，上诉人薛乙负担1122元，上诉人薛丙负担3366元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓瑜
审 判 员 张晓艳
代理审判员 吕 烜
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 雷姗姗