云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云25民终1643号上诉人（原审被告）：红河春天房地产开发有限公司。住所地：弥勒市弥阳镇白腊园村以南。法定代表人：裴文俊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：飞扬，男，生于1989年8月29日，该公司职工。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵庆锋，男，生于1989年8月22日，汉族，居民，住弥勒市。上诉人红河春天房地产开发有限公司因与被上诉人赵庆锋合同纠纷一案，不服弥勒市人民法院（2016）云2504民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红河春天房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销弥勒市人民法院（2016）云2504民初1573号民事判决书第一、二项判决，并驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订的《解除〈商品房购销合同〉协议》法律性质属于双务合同，一审法院认为该“退房协议”属于单务合同是错误的。该“退房协议”明确约定“乙方在办理退款手续前需配合协助甲方办清《商品房购销合同》登记备案的注销手续，自行结清按揭贷款的本息，撤销贷款抵押或担保，并提交《商品房购销合同》及其补充协议原件壹份、不动产销售发票原件（发票联一份）等相关资料。”上诉人与被上诉人订立该“协议”的目的是为了解除此前签订的《商品房购销合同》、《〈商品房购销合同〉补充协议》以及与借款银行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，是就解除过程中对双方权利义务做出的具体约定和安排，使双方的权利和义务恢复到《商品房购销合同》、《〈商品房购销合同〉补充协议》以及与借款银行签订的“借款合同”未生效和未履行前的状态。即（1）被上诉人应当配合上诉人注销商品房买卖合同的备案登记，从而使上诉人可以另行处置房屋；（2）被上诉人应当撤销贷款抵押或担保，避免因其不履行“借款合同”中的还款义务，导致在“借款合同”中作为保证人的上诉人承担保证责任的风险，避免发生不必要的追偿权纠纷。因此，上诉人“退房协议”第六条中明确约定“乙方在办理退款手续前”，应当“自行结清按揭贷款的本息，撤销贷款抵押和担保”。被上诉人先履行上述义务，上诉人再退还房款。被上诉人作为先履行合同义务的一方向后履行义务的上诉人主张承担违约金于法无据，后履行合同的上诉人有权主张先履行抗辩权。一审判决将“退房协议”认定为单务合同，实际上违背了“退房协议”的约定，且给上诉人造成即退还了购房款、同时又承担了因被上诉人可能未能按时归还银行贷款而产生的保证责任的承担风险。被上诉人始终怠于履行其先履行义务，实际上属于放任损失扩大的行为，其在怠于履行义务的情况下向上诉人主张违约损害赔偿于法无据。2、“退房协议”已经约定对上诉人进行利息补偿，除此之外，被上诉人并未证明其实际损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房司法解释”）第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”“退房协议”中关于年利率8.46%的约定实际上已经包含了对被上诉人实际损失的补偿，并未另行约定实际损失的违约金和违约金补偿方式。“商品房司法解释”第十七条的规定，把逾期交房的实际损失特定化为逾期交房而可能产生的租金损失，并非资金占用的损失。在“退房协议”未约定逾期违约金的情况下，一审判决以利息损失的30%作为逾期违约金实属不当。综上所述，被上诉人的一审诉讼请求于法无据，请求二审法院予以驳回。被上诉人赵庆锋辩称，1、上诉人主张先履行抗辩权没有事实和法律依据。《解除商品房购销合同协议》第六条约定“乙方（答辩人）在办理退款手续前需配合协助甲方（被答辩人）办清……，并提交……”。根据该约定，双方对被上诉人的要求只是“配合协助”，配合协助的前提是上诉人开始着手办理相关手续时，被上诉人按照上诉人要求配合的事项给予帮助。即履行该条约定中双方的义务履行方式是：在上诉人积极主动办理相关事项的前提下，被上诉人按照上诉人的要求配合上诉人在办理相关事项过程中需要的材料。故一审法院据此认定被上诉人只是负有附随义务的认定正确。上诉人在签订合同后一直未积极主动去办理相关事项，即被上诉人承担附随义务的前提条件不成立。具体表现为：（1）上诉人在一审中未提供相应的证据证明其积极主动办理相关事项，是被上诉人不给予必要的配合。（2）另一相同案件的当事人王莉华，在双方签定解除合同的当天，就将相应的材料交给了上诉人，但上诉人至今仍未办理退款手续。（3）被上诉人曾委托律师向上诉人寄送律师函，要求上诉人尽快履行合同义务，但上诉人对此置若罔闻。（4）上诉人代理律师在庭审中承认上诉人无力履行退款和赔偿等义务。因此，上诉人认为是被上诉人不配合办理相关手续的主张与事实不符。根据上文，被上诉人协助配合的前提是上诉人积极主动办理相关手续，因上诉人未积极主动履行义务，故被上诉人履行协助配合的附随义务的基础不存在。2、上诉人认为应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之第十七条规定没有事实和法律依据。双方在2011年7月30日签订了《商品房购销合同》，但由于上诉人未能按期交付房屋，故双方根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定“当事人协商一致，可以解除合同”，于2014年9月9日签订了《解除商品房购销合同协议》，一致同意解除《商品房购销合同》，终止了双方在《商品房购销合同》中的权利和义务，并在《解除商品房购销合同协议》中对双方在原合同终止后应承担的权利和义务进行了明确具体的约定。现是因上诉人不按照约定履行《解除商品房购销合同协议》中关于退款、损失赔偿额、违约金的条款，故不应再适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关的规定，而应适用《中华人民共和国合同法》中第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，故上诉人应该按照合同中双方约定的损失赔偿额的计算方法来赔偿被上诉人的损失。3、上诉人的上诉是为了拖延退还购房款并赔偿损失以及支付逾期违约金。双方在2014年9月9日签订了《解除商品房购销合同协议》时就已经明确约定了上诉人应于2014年11月30日前退还购房款，并赔偿损失和支付违约金，但上诉人未能按期履行，且对被上诉人的多次催告置之不理，被上诉人只能诉诸于人民法院。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审人民法院依法判决驳回。赵庆锋向一审法院起诉请求：1.判令红河春天房地产开发有限公司履行双方于2014年9月9日签订的《解除〈商品房购销合同〉协议》；2.判令红河春天房地产开发有限公司退还赵庆锋购房款2406588元；3.判令红河春天房地产开发有限公司向赵庆锋支付购房款利息共计3767015.34元，其中：自2011年7月13日至2016年5月12日的首付款利息为1973495.34元（1206588元×8.46%×4×4年＋1206588元×8.46%×4÷12月/年×10个月）及自2011年12月13日至2016年5月12日的按揭贷款利息为1793520元（1200000元×8.46%×4×4年＋1200000元×8.46%×4÷12月/年×5个月）；4.判令红河春天房地产开发有限公司向赵庆锋支付2016年5月13日至全额退还购房款本金之日止的利息（按年利率8.46%的4倍计算）；5.判令红河春天房地产开发有限公司向赵庆锋支付经济补偿金100000元；6.案件受理费由红河春天房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实:2011年7月12日，赵庆锋作为乙方与作为甲方的红河春天房地产开发有限公司签订合同编号为红河春天一期2011第（020）号《商品房购销合同》、《〈商品房购销合同〉补充协议》，约定赵庆锋向红河春天房地产开发有限公司购买由其开发的位于弥勒市弥阳镇白蜡园小组以南的红河春天一期“春天湖园”第35幢房屋，该商品房套内建筑面积为353.91平方米，每平方米6800元，总购房款为2406588元；赵庆锋于2011年7月12日前支付首付款1206588元，剩余1200000元办理按揭贷款支付；红河春天房地产开发有限公司应于2011年11月8日前将符合合同约定的该商品房交付给赵庆锋。同日，赵庆锋如约向红河春天房地产开发有限公司如数交纳首付款，红河春天房地产开发有限公司出具发票一张交赵庆锋，载明收到赵庆锋的红河春天“春天湖园”35号房首付款1206588元。2011年12月7日，赵庆锋与中国建设银行股份有限公司弥勒支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定赵庆锋向银行按揭借款本金1200000元，借款期限120个月即2011年12月7日至2021年12月7日。中国建设银行股份有限公司弥勒支行如数将贷款1200000元打入红河春天房地产开发有限公司账户。红河春天房地产开发有限公司未按约定如期交房，经双方协商，赵庆锋、红河春天房地产开发有限公司于2014年9月9日签订《解除〈商品房购销合同〉协议》，约定双方同意解除《商品房购销合同》及其补充协议；由红河春天房地产开发有限公司全额退还赵庆锋已付的购房款2406588元（含首付款1206588元，按揭贷款1200000元），并按年利率8.46%计算赵庆锋各期实际付款次日起（首付款自付款次日算、按揭贷款从银行放款次日起）至红河春天房地产开发有限公司实际还款之日止的利息；由红河春天房地产开发有限公司一次性向赵庆锋支付经济补偿金100000元；还清购房款及其利息、经济补偿金的时限为2014年11月30日前，如逾期退还则红河春天房地产开发有限公司应按赵庆锋实际支付红河春天房地产开发有限公司购房款次日起银行贷款年利率8.46%的4倍计算至实际还清购房款之日止的利息支付赵庆锋。约定期限届满后，红河春天房地产开发有限公司至今未履行协议，为此赵庆锋提起诉讼。诉讼中，赵庆锋主张《解除〈商品房购销合同〉协议》中约定红河春天房地产开发有限公司支付赵庆锋的经济补偿金100000元为2014年9月9日以前购房款的违约金。一审法院认为，（一）关于本案案由的问题。因赵庆锋、红河春天房地产开发有限公司双方已同意《解除〈商品房购销合同〉协议》及《〈商品房购销合同〉补充协议》，本案因《解除〈商品房购销合同〉协议》的履行问题而引发争议，故本案案由为合同纠纷而非商品房购销合同纠纷。（二）关于《解除〈商品房购销合同〉协议》的效力问题。赵庆锋、红河春天房地产开发有限公司自愿签订的《解除〈商品房购销合同〉协议》，不违反法律及行政法规的规定，是合法有效的。红河春天房地产开发有限公司抗辩称赵庆锋负有在退款前协助红河春天房地产开发有限公司办清房屋登记注销手续、自行结清按揭贷款本息、撤销贷款抵押或担保的义务，应在赵庆锋履行义务后，红河春天房地产开发有限公司才负有退款义务，由于协议约定的主要义务是由红河春天房地产开发有限公司向赵庆锋赔还购房款及支付利息，赵庆锋没有对待给付的义务，故合同为单务合同，双方约定赵庆锋协助红河春天房地产开发有限公司办理注销备案手续、结清贷款本息系协议的附随义务，并未约定若赵庆锋不履行附随义务则红河春天房地产开发有限公司不退款，而是约定红河春天房地产开发有限公司于2014年11月30日前退款和支付利息，故红河春天房地产开发有限公司的该抗辩主张不能成立。（三）关于赵庆锋的诉讼请求应如何支持的问题。依法成立的合同对当事人具有约束力。赵庆锋主张由红河春天房地产开发有限公司退还购房款人民币2406588元的诉讼请求，依法予以支持。赵庆锋主张由红河春天房地产开发有限公司支付首付款自2011年7月13日起至2016年5月12日止按照年利率8.46%的4倍计算的利息1973495.34元及按揭贷款自2011年12月13日起至2016年5月12日按年利率8.46%的4倍计算的利息1793520元，合计3767015.34元，红河春天房地产开发有限公司抗辩称逾期利息约定过高，逾期利息与违约金不能超过实际损失的30%。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，由于赵庆锋的实际损失应为各期款项的利息损失，而双方约定的逾期利息包含损失（总房款的8.46%计算的利息）和逾期违约金（总房款的8.46%的3倍计算的利息），其中逾期违约金的约定超过损失的30%，依法将逾期违约金调整为损失的30%，符合双方的约定且不违反法律的强制性规定，故支持按年利率8.46%计算赵庆锋各期付款次日起至2016年5月12日的利息损失941753.83元（1206588元×8.46%/年÷12月/年×58月+1200000元×8.46%/年÷12月/年×53月），逾期违约金为利息损失的30%即282526.15元（941753.83元×30%），红河春天房地产开发有限公司应支付赵庆锋利息损失、逾期违约金共计人民币1224279.98元（941753.83元+282526.15元）。赵庆锋主张按年利率8.46%的4倍计算自2016年5月13日至全额退还购房款本金之日止的利息的诉讼请求，因与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定相重复，故支持赵庆锋自2016年5月13日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息损失（按年利率8.46%计算）及按利息损失的30%计算的逾期违约金。红河春天房地产开发有限公司抗辩称计算的基数不应当包括按揭的1200000元，由于按揭的1200000元如约打入红河春天房地产开发有限公司账户而赵庆锋为此也支付了银行利息，故红河春天房地产开发有限公司的抗辩理由不成立。赵庆锋主张《解除〈商品房购销合同〉协议》中约定红河春天房地产开发有限公司一次性支付赵庆锋的经济补偿金100000元的诉讼请求，赵庆锋认为这笔经济补偿金为2014年9月9日之前红河春天房地产开发有限公司违约的违约金，因已支持了赵庆锋付款次日起至2014年9月9日止的逾期违约金，红河春天房地产开发有限公司抗辩逾期利息与违约金属于重复主张的理由成立，故对赵庆锋的该项诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：（一）由红河春天房地产开发有限公司于判决生效后三日内退还赵庆锋购房款2406588元，支付赵庆锋各期实际付款之日起至2016年5月12日止的利息损失及逾期违约金1224279.98元，共计人民币3630867.98元。（二）由红河春天房地产开发有限公司支付赵庆锋购房款自2016年5月13日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息损失（按年利率8.46%计算）、逾期违约金（按利息损失的30%计算）。（三）驳回赵庆锋的其他诉讼请求。一审案件受理费27858元，由赵庆锋负担11700元，由红河春天房地产开发有限公司负担16158元。二审诉讼中，双方当事人对一审判决认定的事实均未提出异议，对双方当事人无异议的事实部份，本院予以确认。二审中，双方当事人均无新证据提交。本院认为，2011年7月12日，赵庆锋与红河春天房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》、《〈商品房购销合同〉补充协议》后，于同日交付房屋首付款1206588元，并按约将按揭贷款1200000元打入红河春天房地产开发有限公司，赵庆锋已按约履行了付款义务，红河春天房地产开发有限公司也应按约于2011年11月8日前将房屋交付给赵庆锋使用，但因红河春天房地产开发有限公司不能如期交房，双方又于2014年9月9日达成《解除〈商品房购销合同〉协议》，约定红河春天房地产开发有限公司于2014年11月30日前退还赵庆锋的首付款，并按银行年利率8.46%计算，支付自付款次日起至实际还款之日止的利息；同时以相同年利率计算，自银行放款次日起至实际还款之日止的利息，一并退还按揭款。而红河春天房地产开发有限公司仍未能按该协议约定于2014年11月30日前退还赵庆锋的首付款、按揭款本金及其利息和100000元的经济补偿金。因此，红河春天房地产开发有限公司应承担不能按约履行对赵庆锋造成的相应损失，赵庆锋要求由红河春天房地产开发有限公司全额退还其购房款的主张符合双方约定，且不违反法律规定，本院予以支持。双方在《解除〈商品房购销合同〉协议》中约定的主要义务是由红河春天房地产开发有限公司向赵庆锋赔还购房款并支付利息、补偿经济损失，因此，红河春天房地产开发有限公司以赵庆锋未履行《商品房购销合同》登记备案的注销手续，未自行结清按揭贷款本息，撤销贷款抵押或担保，未提交《商品房购销合同》及其补充协议、不动产销售发票等为由，不予退还赵庆锋购房款及其利息和补偿经济损失的理由不能成立。一审判决按年利率8.46%计算赵庆锋各笔款项的利息，并以利息的30%计算逾期违约金符合双方协议约定和相关法律规定，本院予以维持。赵庆锋要求红河春天房地产开发有限公司按约定支付其经济补偿金100000元，一审判决认为该款项已包含在30%利息的逾期违约金中，不应重复计算的意见，本院予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35888元，由红河春天房地产开发有限公司负担。（已交纳）本判决为终审判决。审判长  王玉顺审判员  何 江审判员  鲍 微二〇一七年一月十一日书记员  李春桃