河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀09民终3849号
上诉人（原审被告）：刘春来。
委托代理人：蔡志勇，河北沧狮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯关明。
委托代理人：回增亮，河北东方伟业律师事务所律师。
上诉人刘春来因与被上诉人冯关明房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院作出的（2015）新民初字第764号判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘春来及其委托代理人蔡志勇、被上诉人冯关明的委托代理人回增亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘春来上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回被上诉人的起诉。事实和理由：本案是以房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保，双方之间不存在房屋买卖关系，而是民间借贷关系。事实是2014年8月初，任某经杨保利介绍向被上诉人借款20万元，约定借款期限为4个月，月息9000元，被上诉人扣除两个月的利息后实际支付任某18.2万元，当时让上诉人在被上诉人准备好的空白房屋买卖合同上签字并书写其他内容，房屋买卖合同的实际书写日期为2014年8月初。另被上诉人所陈述的房屋买卖合同订立及买卖过程缺乏证据支持，其所提交的尹鲁香及陈秀芳的银行明细，与本案无关。原审当事人的代理人属于同一律师事务所，违反了相关规定。
冯关明辩称，双方间存在房屋买卖合同关系，原审当事人的代理人属于同一律师事务所，不能作为程序违法的依据。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
冯关明向一审法院起诉请求：将位于沧州市新华区小东庄3-4-101号房屋交付给冯关明，协助办理过户手续，并支付冯关明违约金3.88万元。
一审法院认定事实：2014年12月5日，冯关明作为乙方与作为甲方的刘春来签订了《房屋买卖合同》，合同内容为：“第一条，甲方所售房屋坐落于沧州市新华区3-4-101房屋建筑面积为86.66平方米。第二条，甲、乙双方议定该房屋成交价格为人民币（大写）叁拾捌万捌仟元整；￥388000元，付款方式：现金。第三条，该房屋办理过户手续所需交纳的税费，由甲乙双方按规定各自承担。第四条，甲方于2014年12月5日将房屋交付乙方，因不可抗力等因素造成甲方逾期交房的，则房屋交付时间可由双方另行协商。第五条，任何一方未按合同履行，违约方应按房价的10%支付违约金。第六条，甲方保证在交接时该房屋没有产权纠纷和债务纠纷，如交接后发生该房屋交接前即存在的产权纠纷和债务纠纷，由甲方承担全部责任。第七条，本合同未尽事宜，由甲、乙双方另行议定，并签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。第八条，本合同在履行过程中发生争议，由甲、乙双方协商解决。协商不成的，可向当地人民法院提起诉讼。第九条，本合同自甲、乙双方签字之日起生效。第十条，本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，其他交房管部门备案。”合同签订后冯关明与刘春来均在合同上签字并捺手印。
合同签订后当日，刘春来为冯关明出具收条一张，载明：“今收到冯关明、陈秀芳交来购房全款38.8万元，于2014年12月5日交付，无条件协助冯关明、陈秀芳办理房屋过户手续。”刘春来在收条上签字并捺手印。随后，刘春来将坐落于新华区小东庄3#楼-4-101号房屋的房产证（编号：房权证沧市字第××号）、身份证、户口簿原件一并交付给冯关明。因刘春来至今仍未协助冯关明办理房产过户等手续，也未腾空交付房产，故冯关明诉至法院。
另查明：1、2013年11月7日，刘春来与彭秀红离婚，双方签订《离婚协议书》，约定坐落于沧州市交通大街民族小区3号楼四单元101号的房屋归刘春来所有。双方签订的《房屋买卖合同》当中的房产即新华区小东庄3#楼-4-101号房产与双方离婚协议书当中的沧州市交通大街民族小区3号楼四单元101号的房屋为同一房产。2、针对证人任某及刘春来的任某向冯关明借款数额为18.2万元而不是刘春来书写的收条当中载明的38.8万元的陈述，冯关明提交其妻子陈秀芳的银行流水、陈秀芳的朋友尹鲁香的银行流水及书写的证明一份以及刘春来亲自书写的房款收据一份证实其交付给刘春来的38.8万元的资金来源，进而证实刘春来已经接受38.8万元购房款的真实性和自愿将房屋出售给冯关明系其真实意思表示。
一审法院认为，双方之间所签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后冯关明积极履行了付款义务，刘春来也应按照合同约定，将位于沧州市新华区小东庄3#楼-4-101号房产交付给冯关明，并协助办理过户手续。本案中，刘春来没有向冯关明交付房屋并办理房屋过户手续，已经构成违约，应当承担违约责任，故对于冯关明要求刘春来按照双方合同的约定按照房屋价款10%给付违约金3.88元的诉求，依法予以支持。本案中虽然刘春来提交任某的妻子代如杰与冯关明的对话录音以及冯关明亲笔书写的两份手稿作为证据拟证实本案为民间借贷纠纷而不是房屋买卖纠纷且任某作为实际借款人已经偿还了部分借款，但以上录音中冯关明并未明确认可任某已经偿还部分借款，而冯关明书写的手稿中书写混乱无法清晰辨识所要表达的明确意思，冯关明对以上两份证据反驳称，在刘春来一直拒绝交付房屋后，在其急需用钱的情况下，不得己向刘春来、任某及杨保利索要购房款，二人虽然一直向其承诺退还购房款，但迟迟未履行，故其仍然要求刘春来继续履行二人之间的房屋买卖协议，而其书写的手稿仅仅是在杨保利、刘春来、任某向其承诺如何退还购房款时其根据三人的口述书写，事实上三人并未退还给其任何购房款。针对刘春来的已经偿还冯关明几笔借款的陈述，在原审法院规定的举证期间届满前，刘春来仅又将任某与冯关明的录音一份以及任某给程刚出具的收条一份留置原审法院门卫，经电话释明，刘春来仍未到原审法院进一步说明以上证据的证据来源、证明目的并对该证据进一步解释说明，故其不能进一步证实刘春来及任某任意一笔还款事实的存在，应当承担举证不能的法律后果。对于刘春来提交的杨保利出具的证明一份，因杨保利拒绝出庭作证，故对于该证人证言不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：一、刘春来于本判决生效之日起十日内将位于沧州市新华区小东庄3#楼-4-101号房产交付冯关明，并协助冯关明办理房产过户相关手续。二、刘春来于本判决生效之日起十日内给付冯关明违约金3.88万元。案件受理费770元，保全费2460元，共计3230元，由刘春来承担。
二审中，上诉人申请两位证人出庭作证证明本案是以签订房屋买卖合同作为民间借贷的担保，被上诉人认为证言不具有真实性，与本案无关。
本院认为，双方的争议焦点为：1.原审程序是否违法；2.双方之间是房屋买卖合同关系还是以签订买卖合同作为民间借贷的担保。对于刘春来、冯关明的委托代理人属于同一律师事务所的事实，刘春来在原审庭审中已经知晓，但是其并未依法对其出庭身份提出异议，故上诉人的该项上诉主政不能成立。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。刘春来主张双方是以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，其提交的任某、杨保利的证言以及多份录音资料证实任某向冯关明借款及任某向冯关明偿还部分款项的事实，上述证据足以削弱冯关明所提供的证据的证明力，依据案件审理查明事实，双方之间签订房屋买卖合同的目的是为担保债权的实现。因此，冯关明主张双方形成房屋买卖关系的依据不足。本院就本案否变更诉讼请求向被上诉人进行释明，被上诉人拒绝变更，因此，本案应裁定驳回冯关明的起诉。综上所述，原审认定事实错误，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，裁定如下：
一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2015）新民初字第764号判决；
二、驳回冯关明对刘春来的起诉。
一审案件受理费770元退还冯关明。二审案件受理费770元退还刘春来。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭淑仙
代理审判员 孙雅静
代理审判员 槐倩颖
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 张雅君