成都市双流县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双流民初字第9852号
原告成都德鑫公交客运有限公司。住所地：四川省成都市天府新区华阳街道办事处.
法定代表人毛甫德，董事长。
委托代理人方延龙，四川达民律师事务所律师。
被告佘顺明，男，，汉族，住四川省成都市双流区。
委托代理人左明贵，四川华敏律师事务所律师。
第三人成都天投实业有限公司。住所地：四川省成都市天府新区天府大道。
法定代表人彭继咸，董事长。
委托代理人黄如鑫，国浩律师（成都）事务所律师。
委托代理人瞿伟，系公司员工。
第三人成都天府新区公共交通有限公司。住所地：四川省成都市天府新区华阳麓山大道。
法定代表人曾彦，董事长。
委托代理人邓艳丽，系公司员工。
原告成都德鑫公交客运有限公司（以下简称“德鑫公交公司”）诉被告佘顺明劳动合同纠纷一案，本院于2015年12月21日立案受理，在审理过程中，为查明案情，依法通知成都天投实业有限公司（以下简称“天投公司”）、成都天府新区公共交通有限公司（以下简称“天府公交公司”）作为第三人参加诉讼。本案依法由代理审判员李莉独任审判，公开开庭进行了审理。原告德鑫公交公司的委托代理人方延龙、被告佘顺明的委托代理人左明贵、第三人天投公司的委托代理人瞿伟、黄如鑫、天府公交公司的委托代理人邓艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德鑫公交公司诉称，《解除劳动合同协议书》系原告为贯彻落实成都市政府推进二圈层区县乡公交融合的工作部署，退出公交经营权而与被告签订。根据原告与天投公司签订的《天府新区成都直管区公交线路经营权收回及补偿协议》第五条第一款的约定，被告应与天投公司续签劳动合同，由天投公司承继与被告之间的劳动关系，天投公司承诺连续计算被告在原告工作期间的工龄，故原告与被告之间并不属于协商一致解除劳动合同，而是协商一致变更劳动合同的履行主体，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条之规定，应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，天投公司已承诺为被告连续计算工龄，故原告无需向被告支付经济补偿金。原告提交的有被告签字的工资表、《关于2014年全年目标任务分解》，能够证明原告已向被告支付了未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假报酬的日工资收入按照职工本人的月工资以月计薪天数21.75天进行折算，仲裁裁决书中计算工资基数时未扣除加班工资属于适用法律错误。综上，成都市劳动人事争议仲裁委员会认定双方协商解除劳动合同并裁决原告未支付未休年休假工资属于认定事实及适用法律错误。故诉至法院，请求判令：原告不向被告支付未休年休假工资2574.71元、经济补偿金34000元，并不退还风险金3000元。
被告佘顺明答辩称，工作期间，被告按照工作四天休息一天的模式上班，原告应向被告支付2007年6月至2014年12月期间的加班工资。此外，被告主张的加班工资中包含了未休年休假期间的工资。被告与天府公交公司建立劳动关系以前已与原告履行了解除劳动关系的协议，且并无证据证明被告的工龄系连续计算，根据相关法律规定，原告应向被告支付经济补偿金。被告向原告交纳的风险金3000元应由原告退还并支付利息1700元。
第三人天投公司及天府公交公司述称，被告自愿到天府公交公司工作，其工龄由天府公交公司进行连续计算，且原告未主动向被告提出过解除劳动关系，因此，原告不应再向被告支付经济补偿金。
经审理查明，2007年6月，被告进入原告处工作担任驾驶员。工作期间，原告为被告缴纳了社会保险费。2007年6月14日，被告向原告交纳了3000元的风险金。被告在职期间未休年休假，其每月领取的工资包括基本工资、趟次工资、维修加班补贴、收入提成、节气奖、安全奖、班费、奖金、降温补助、补贴等。
2014年4月1日，原、被告签订《劳动合同》，约定原告聘用被告从事驾驶员工作岗位或因生产经营需要临时安排的其他岗位，合同期限为2014年4月1日至2015年3月25日。双方还约定原则上被告申请公休假，超过一年不申请者视为自动放弃，春运、国庆等节假日不能休公休假；被告完成原告规定的任务后，原告按时足额核发被告应得的薪酬（职工工资内含法定节假日工资、加班、超时工资、公休工资、奖金等）。
2014年12月26日，四川省成都天府新区成都片区管理委员会规划建设和城市管理局、德鑫公交公司、天投公司签订《天府新区成都直管区公交线路经营权收回及补偿协议》，其中第五条约定，1、在本协议签订时，与乙方（德鑫公交公司）签订有劳动合同且乙方为其不间断购买社保三个月以上的工作人员，符合法定劳动用工条件的，应到国有公交公司参加竞聘上岗，竞聘成功的，由国有公交公司与其签订劳动合同，连续计算其在乙方工作期间的工龄。3、上述工作人员与国有公交公司签订劳动合同后发生劳动纠纷的，原则上由合资公司负责处理。4、乙方保证全部符合本协议第五条第1款规定条件的工作人员到国有公交公司参加竞聘。上述工作人员竞聘失败的，由乙方负责依法解除劳动关系，经济补偿金由丙方（天投公司）承担。
2015年5月31日，天府公交公司与被告签订合同期限自2015年6月1日起的无固定期限劳动合同，约定被告担任司机岗位工作，工作地点在天府新区。
2015年6月18日，被告在用工意向书上签字捺印，该用工意向书载明：“按照天府新区城乡公交融合工作部署，现已进入人员安置阶段。请你持此用工意向书到原单位办理离职手续，然后持原单位解除劳动合同证明原件及工龄认定相关证明资料在约定的时间内与成都天府新区公共交通有限公司签订劳动合同及工龄认定确认书。工作内容为从事公交车驾驶员工作，工资待遇为员工享受与成都公交集团公司相同岗位同等工资待遇和福利”。
2015年6月18日，原、被告签订《解除劳动合同协议书》，约定：“根据天府新区公交融合的进程，目前新区已正式挂牌成立成都天府新区公共交通有限公司，按照新区公交融合人员安置“人随资产走”、“公平、公正、公开”的原则，为确保人员接收平稳，共创和谐公交，双方达成如下一致意见：一、乙方佘顺明同志与甲方（成都德鑫公交客运有限公司）签订的劳动合同于2015年5月31日终止；二、在管委会行业主管部门的监督下，甲方保证乙方在甲方工作的工龄、社保，到天府公交公司（成都天府新区公共交通有限公司）连续计算；三、乙方签署本协议后，将终止与甲方的劳动关系，且甲乙双方都同意不再追究任何一方有关解除相互之间的劳动关系的责任；四、对于本协议未尽事宜，甲乙双方应通过友好协商解决；五、本协议经甲乙双方签字后即发生法律效力，本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力”。
同日，被告在工龄认定确认书上签字捺印，该工龄认定确认书载明：佘顺明成为天府公交公司的一名员工，佘顺明于2015年6月16日与天府公交公司正式签订劳动合同，按照收购所签订的相关人员安置协议规定，工龄将连续计算。经核实，佘顺明在原单位的工龄为7.9年。
2015年6月15日，被告向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1、原告支付被告2007年6月至2014年12月加班工资及未休年休假工资共计391120元；2、原告支付被告经济补偿金40000元；3、原告退还被告风险金3000元及利息1760元（利息按人民银行2007年3月公布的5年期贷款利率7.11%计息）。
仲裁庭审过程中，原告辩称未安排被告加班。2015年10月27日，成劳人仲委裁字（2015）第2135号仲裁裁决书认定被告主张的加班事实证据不足，并裁决：一、原告在仲裁裁决书生效后五日内以现金形式一次性向被告支付未休年休假工资2574.71元；二、原告在仲裁裁决书生效后五日内以现金形式一次性向被告支付经济补偿金34000元；三、原告在仲裁裁决书生效后五日内以现金形式一次性退还被告风险金3000元；四、驳回被告的其他仲裁请求。
另，原告提交了2013年第二次班组长会议记录，该记录载明，与会代表于2013年12月30日全体通过了《2014年目标分解责任书》，根据任务分解，驾驶员的工资为趟次工资（基本工资+超时、延时工资+岗位工资+年休补贴+卫生费）+收入提成+节气奖+安服奖+维修补贴+加班补贴+工龄工资。被告现在天府公交公司从事驾驶员工作。
上述事实，有原告、被告双方提交的仲裁裁决书，原告提交的收据、工资表、《劳动合同》、《天府新区成都直管区公交线路经营权收回及补偿协议》、《解除劳动合同协议书》、班组长会议记录、《2014年目标分解责任书》，第三人天府公交公司提交的工龄认定确认书和用工意向书及各方当事人的一致陈述在卷佐证。
本案的争议焦点为：一、原告是否已向被告支付未休年休假工资；二、原告是否应向被告支付经济补偿金；三、原告是否应向被告退还风险金。
关于原告是否已向被告支付未休年休假工资的问题，原告主张根据《2014年目标分解责任书》，原告向被告发放的趟次工资中包含了未休年休假工资，被告则予以否认。本院认为，《劳动合同法》第四条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。本案中，原告提交的会议记录为原告单方制作，且并无任何人员签名，不能证明《2014年目标分解责任书》系经民主程序制定通过，且被告知晓。此外，根据原、被告于2014年4月1日签订的《劳动合同》中关于被告休年休假的约定，被告也有权休年休假。故根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，原告应当向被告支付2014年、2015年的未休年休假工资，本院对原告关于已向被告发放未休年休假工资的主张不予支持。此外，因原告未按照《工资支付暂行条例》第6条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查”的规定提交被告2013年的工资收入情况，且双方均未对仲裁裁决书中被告的月平均工资为4000元/月持异议，故本院认定被告的月平均工资为4000元/月，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”的规定，原告应向被告支付2014年的未休年休假工资1839.08元（4000元/月÷21.75天×5天×2倍）；2015年的未休年休假工资（4000元/月÷21.75天×2天×2倍），以上共计2574.71元。此外，因原告在仲裁庭审中否认被告存在加班事实，故本院对原告主张计算未休年休假工资的基数应扣除加班工资的主张不予支持。
关于经济补偿金，原、被告之间因四川省成都天府新区成都片区管理委员会规划建设和城市管理局依照“贯彻落实市政府推进二圈层区县城乡公交融合的工作部署”，收回公交客运线路经营权而解除劳动关系。根据原、被告双方签订的《解除劳动合同协议书》的约定，原、被告解除劳动关系后，原告保证被告到天府公交公司的工龄连续计算，且双方均同意不再追究任何一方有关解除劳动关系的责任。而事实上，被告与原告解除劳动关系后，也到天府公交公司就职，其工龄也进行了连续计算，且工作岗位未变，工资待遇也未降低。因此，被告与原告因政策调整原因而解除劳动关系，且被告的相关待遇未降低，工龄也进行了连续计算，故不属于法律规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，本院对原告关于不向被告支付经济补偿金的诉讼请求予以支持。
关于风险金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，原告向被告收取的风险金3000元，应当予以退还。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第四十五条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决如下：
一、原告成都德鑫公交客运有限公司在本判决书生效之日起十五日内向被告佘顺明一次性支付未休年休假工资2574.71元。
二、原告成都德鑫公交客运有限公司在本判决书生效之日起十五日内向被告佘顺明一次性退还风险金3000元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由原告成都德鑫公交客运有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 李莉
二〇一六年七月八日
书 记 员 洪会
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其它情形。
《职工带薪年休假条例》
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。