广东省深圳市龙岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深龙法梓民初字第152号
原告熊洁。
法定代理人熊朝建。
委托代理人郑伟，律师事务所律师。
被告深圳市坪山新区豫赣人家快餐店。
经营者魏大坡。
委托代理人张福军，律师事务所律师。
委托代理人张超颖，律师事务所实习律师。
原告熊洁与被告深圳市坪山新区豫赣人家快餐店劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人郑伟、被告深圳市坪山新区豫赣人家快餐店经营者魏大坡及其委托代理人张福军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2013年7月受聘于深圳市坪山新区豫赣人家快餐店（系个体工商户魏大坡经营），从事服务员工作。2013年7月30日14时35分许，原告乘坐同事林添华驾驶的电动自行车（品牌：爬坡王，车架号712409）出去送快餐，沿坪山新区坑梓梓横西路由西往东方向驶至梓横路（东一段）92号门前路段时，原告从车上摔落并造成颅脑重度损伤。经交警现场勘查调查后于2013年9月2日作出道路交通事故认定书，认定该事故属于意外事故，林添华、熊洁均无导致道路交通事故的过错，林添华、熊洁均无责任。原告受伤后到龙岗中心医院住院治疗，现为方便护理和节约开支，已转回老家医院治疗。2014年6月30日，原告依法向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出深坪劳人仲（坑梓）不（2014）3号不予受理案件通知书，原告对此不服，现依法提起诉讼，请求依法判令被告支付医疗费160701.42元、护理费33863.10元、住院伙食补助费6440元、营养费2400元、交通费2000元、一次性伤残赔偿金354060元，共计559464.52元。
被告深圳市坪山新区豫赣人家快餐店辩称，非法用工的损害赔偿是对无法适用工伤损害赔偿的一种救济措施，该损害赔偿同样是以在工作时间因工作而受到伤害为赔偿的条件，本案原告是外出办私事时发生意外，不适用非法用工的损害赔偿。原告的医疗费已经在新农村合作医疗中报销，报销手续是被告经营者魏大坡和原告法定代理人一起办理的。原告本案诉求与另一案诉求重复主张了医疗费、住院补助费、交通费、营养费等费用。
经审理查明：原告熊洁在被告深圳市坪山新区豫赣人家快餐店工作，系店内服务员。2013年7月30日14时35分许，被告工作人员林添华驾驶被告经营者魏大坡所有的无号牌（品牌：爬坡王，车架号：712409）电动自行车搭载原告沿坪山新区坑梓梓横西路由西向东方向行驶至梓横路92号门前路段时，原告从电动自行车上摔下受伤。2013年9月2日，深圳市公安局交通警察支队坪山大队作出“深公交（坪山）认字〔2013〕第B00064-01号”道路交通事故认定书，认定该事故属于交通意外事故，林添华、熊洁均无导致道路交通事故的过错。
原告受伤后被送往坑梓人民医院治疗，随后转送至深圳市龙岗中心医院救治。入院诊断为：重型颅脑损伤；左颞硬膜外血肿，颅内积气，创伤性蛛网膜下腔出血，左枕骨骨折，左颞顶头皮血肿。11月22日，原告自深圳市龙岗中心医院出院。出院诊断为：1、重型颅脑损伤：左颞硬膜外血肿，颅内积气，创伤性蛛网膜下腔出血，左枕骨骨折，左颞顶头皮血肿，左枕迟发硬膜外血肿；2、外伤性精神障碍。出院医嘱为：1、注意加强营养及休息，全休三个月；2、出院后继续加强康复锻炼（后续医疗费无法估计），并需陪护一人；3、定期复查，不适随诊。（住院期间陪护二人，共115天）。原告在坑梓人民医院救治及在深圳市龙岗中心医院住院期间，共支付医疗费161758.52元。2014年3月5日，原告法定代理人熊朝建委托重庆市开县司法鉴定所对原告熊洁的伤残程度进行鉴定。2014年3月7日，重庆市开县司法鉴定所作出“开县司法鉴定所〔2014〕法医临床鉴字第070号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、熊洁重型颅脑损伤后中度智力缺损和精神障碍，构成道路交通事故Ⅵ级（六级）伤残。2、熊洁重型颅脑损伤后右下肢运动障碍（肌力4级），构成道路交通事故Ⅶ级（七级）伤残。3、熊洁伤后护理时间评估为一年。4、熊洁伤后营养时间评估为120天。
2014年6月30日，原告依法向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出深坪劳人仲（坑梓）不（2014）3号不予受理案件通知书，以“申请人不符合劳动者主体资格，不属于劳动争议范围”为由不予受理仲裁申请。2015年1月4日，本院依原告申请委托深圳市劳动能力鉴定委员会对原告劳动能力伤残等级进行鉴定。2015年2月3日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出“深劳鉴字【2015】第403007号；档案号：A149”深圳市工伤(职业病)职工劳动能力鉴定结论，评定原告为八级伤残，医疗终结日期为2015年1月6日。原告支付鉴定费300元。
另查明，事故发生时，原告尚不满16周岁，原告在被告深圳市坪山新区豫赣人家快餐店工作一周左右。事故发生后，被告深圳市坪山新区豫赣人家快餐店经营者魏大坡向原告支付26000元，本院已在熊洁诉魏大坡、林添华侵权责任一案中将该26000元自魏大坡应承担的侵权责任中予以抵扣。
本院认为，本案争议焦点之一是原被告之间是否构成非法用工关系。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条所称非法用工单位伤亡人员其中一种情形为用人单位使用童工造成的伤残、伤亡童工。本案被告是用人单位，其雇佣原告且事故发生时，原告未满16周岁，故原被告之间非法用工关系成立，原告可以依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》向被告主张权利。被告因非法用工需赔偿原告损失金额，本院确认如下：1、医疗费。原告提交医疗费收费票据复印件、重庆市基本医疗保险个人就诊费用结算表显示原告治疗共花费医疗费161758.52元，其中73643.21元已经报销，故原告医疗费实际损失为88115.31元，被告应予以赔付。2、护理费。原告受伤住院期间，被告未派人进行护理，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务保酬标准承担原告该期间的护理费损失。原告自2013年7月30日起至2013年11月22日止共住院115天，住院期间需两人护理。原告出院后继续康复锻炼，医疗终结日期为2015年1月6日。原告主张住院期间按两人护理、出院后康复治疗一一年按一人护理，护理费均以每人每月1500元为标准计算，主张护理费损失为33863.10元。原告主张的护理费标准未超过当地护工从事同等级别护理的劳务保酬标准，主张的护理期少于医疗期。故本院对原告主张的护理费损失33863.10元予以确认。3、住院伙食补助费。原告主张按起诉时广东省因公出差伙食补助标准每人每天80元的70%为标准计算115天为6440元，该主张符合规定，本院予以支持。4、营养费。原告主张的营养费不属于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》确定的赔偿范围，本院不予支持。5、交通费。原告由亲属陪同自重庆到深圳做劳动能力伤残等级鉴定并返回重庆属实，存在交通费损失，本院酌定交通费为2000元。6、一次性赔偿金。原告2013年受伤，伤残等级为八级，故依法按照深圳市2012年度职工年平均工资为标准计算3倍为177030元，原告主张超出部分，本院不予支持。原告以上损失总计为307448.41元。被告作为非法用工单位，应当对原告上述损失承担赔偿责任。被告抗辩主张不能成立，本院不予支持。综上，依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告深圳市坪山新区豫赣人家快餐店应于本判决生效之日起十日内向原告熊洁支付非法用工人身损害赔偿款307448.41元。
二、驳回原告熊洁的其他诉讼请求。
如被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告深圳市坪山新区豫赣人家快餐店承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 贾延涛
人民陪审员 於宝林
人民陪审员 黄玉婷
二〇一六年十月十八日
书 记 员 陆敏芳
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