湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂03刑终51号原公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋文华，男，1968年3月8日生，现住湖北省黄梅县。2005年11月29日因犯盗窃罪被湖北省房县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2011年7月19日因犯盗窃罪被重庆市巫溪县人民法院判处有期徒刑十个月，撤销原犯盗窃罪所判处的有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年六个月，刑期至2014年5月4日止。2016年4月12日因涉嫌犯盗窃罪被十堰市公安局郧阳区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日经十堰市郧阳区人民检察院批准逮捕，次日被十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕。现羁押于十堰市郧阳区看守所。上诉人（原审被告人）张永兵，男，1970年12月22日生，现住湖北省武汉市武昌区。2016年4月12日因涉嫌犯盗窃罪被十堰市公安局郧阳区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日经十堰市郧阳区人民检察院批准逮捕，次日被十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕。现羁押于十堰市郧阳区看守所。原审被告人吕林，女，1988年10月12日生，湖北省黄梅县，现住湖北省黄梅县。2016年4月12日因涉嫌犯盗窃罪被十堰市公安局郧阳区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日因十堰市郧阳区人民检察院作出不予批准逮捕决定，次日被十堰市公安局郧阳区分局监视居住。现在家。湖北省十堰市郧阳区人民法院审理湖北省十堰市郧阳区人民检察院指控原审被告人蒋文华、张永兵、吕林犯盗窃罪一案，于2016年11月25日作出（2016）鄂0321刑初137号刑事判决。判决后，原审被告人蒋文华、张永兵不服，原审被告人蒋文华以原判决量刑过重为由，提起上诉。原审被告人张永兵以无罪为由，提出上诉。在审理过程中，上诉人张永兵向本院申请撤回上诉。本案于2017年1月20日立案后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长，审判员陈声庆（主审）、张友山参加的合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人蒋文华以到十堰弄钱还张永兵为由，邀约张永兵驾驶鄂Ｊ×××××摩托车窜至十堰市郧阳区、恩施市巴东县等地，由张永兵驾车在被盗商店附近等候，蒋文华到商店用整钱换零的方式，乘店主不备，盗走现金27100元。蒋文华将其中的17400元交由同行的被告人吕林存入吕林的银行卡中。1、2016年3月18日上午，蒋文华乘坐张永兵驾驶的摩托车窜至十堰市郧阳区城关镇史某来经营的“农副产品购销店”内，盗走现金4400元。交将其中2300元现金交给吕林，存入其中国建设银行银行卡内。2、2016年3月22日下午，蒋文华乘坐张永兵驾驶的摩托车窜至十堰市郧阳区白桑关镇白竹沟村3组叶某启经营的“副食商店”内，盗窃现金13500元。并将其中7500元现金交给吕林，存入其中国建设银行银行卡内。3、2016年4月8日下午，蒋文华乘坐张永兵驾驶的摩托车窜至恩施市巴东县野三关镇，先在该镇名相路21号张某2经营的“武汉涂料装饰建材批发中心”内，盗窃现金1400元。随后，又在该镇名相路352号杨某经营的“杨氏五金水电行”内，盗窃现金7800元。并将其中7600元现金交给吕林，存入其中国建设银行银行卡内。案发后，公安机关从蒋文华处扣押了现金13460元，从吕林处扣押了余额为26601.24元的银行卡两张。已发还叶某启现金13460元，发还史某来现金4400元。被告人蒋文华的亲属赔偿了杨某、张某2的全部经济损失。杨某、张某2对蒋文华表示谅解。上述事实，有公诉机关当庭出示，经过庭审质证的以下证据证实：（一）书证1、湖北省黄梅县公安局2016年5月20日分别出具的蒋文华、张某3的《户籍证明》载明二人的身份情况。2、浙江省缙云县公安局新建派出所2016年5月19日出具的吕林的《户籍证明》载明其身份情况。3、十堰市公安局郧阳区分局刑侦大队2016年4月12日出具的《抓获经过》载明，2016年4月12日上午十堰市公安局郧阳区分局将蒋文华、张永兵、吕林抓获归案。4、十堰市公安局郧阳区分局扣押清单、发还清单及叶某启出具的领条载明，从蒋文华处扣押现金13460元，黄鹤楼香烟32包。从吕林处扣押建设银行卡两张共计余额人民币26601.4元。2016年4月26日发还叶某启人民币13460元。2016年7月26日发还史某来人民币4400元。5、吕林建行尾号3328、5283银行卡交易明细查询记录载明吕林存、取款情况。6、湖北省房县人民法院（2005）房刑初字第100号刑事判决书载明，蒋文华因犯盗窃罪于2005年11月29日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币7000元。7、重庆市巫溪县人民法院（2010）巫法刑初字第00190号刑事判决书载明，蒋文华因犯盗窃罪于2011年7月19日被判处有期徒刑十个月，并处罚金4000元，撤销原犯盗窃罪所判处的有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金7000元的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币11000元。刑期至2014年5月4日止。8、张某2、杨某2016年10月26日分别出具的收条及谅解书载明，蒋文华亲属赔偿张某2人民币1400元，赔偿杨某人民币7800元，二人对蒋文华均表示谅解。9、湖北省黄梅县社区矫正办公室2016年11月11日出具的《调查评估意见书》，建议对吕林判处非监禁刑。（二）证人证言1、蒋某2016年4月15日证言载明，蒋文华2016年3月分两次向其转账还款20000元。2、丁某2016年4月26日证言载明，吕林2016年3月向其转账还款9900元钱。（三）被害人陈述1、史某2016年3月18日陈述：今天上午10点多，两个男的来我商店，一个骑摩托车，一个穿棕色外套，说买10斤玉米，在我找钱时，他把手伸进我放钱的抽屉，我制止，他走后，我发现被盗了4400元。所以报警。2、叶某2016年3月23日陈述：昨天下午，两个40岁左右的男子到我商店，一个穿红色棉袄，一个穿蓝黑色棉袄，穿蓝黑色棉袄的人趁我找钱的时候，进我屋里面翻我放钱的抽屉我让他出去，他走后，我发现14000元钱不见了。所以报警。3、张某22016年4月9日陈述：昨天下午，一个陌生人来我商店买虎口钳时，在我包里拿钱，我不让他拿，他就走了，后我查询监控，发现他偷了我1400元。4、杨某2016年4月9日陈述：昨天下午，一个中年男子到我商店买个尖咀钳，在我换钱的时候，他到我抽屉里拿了一叠钱，我又拿回来，他走后，我在监控里发现他把钱偷走了一部分，经清点，少了7800元。（四）被告人供述1、蒋文华供述：张永兵知道我盗窃坐牢的事情，每次出去盗窃都是张永兵骑摩托车带我在商店附近等着我，让他停他就停，让他走他就走，张永兵应该知道我的钱来路不正。盗窃所得还了张永兵16600元，还了吕林丈夫10000元。张永兵胆子小，不敢去偷钱，我让他负责骑摩托车就行了，让他停他就停，让他走他就走。我们出去转一会儿偷到钱后，就回宾馆，当面数数有多少钱，然后让吕林把钱存起来。2、张永兵供述：我和蒋文华是一个地方的人，很早就认识他，他之前因为假装到商店买东西，然后趁机偷钱被判刑坐过牢。3月15日前后，我向蒋文华要钱，他说没有钱，让我骑摩托车到十堰市，他再想办法弄钱给我，我骑鄂j59t93摩托车在十堰市郧阳区、恩施市、巴东县、房县、兴山县等地带着蒋文华到处转，在路边有商店的地方停下来，蒋文华到商店买东西，后来，蒋文华让吕林给我转了三次钱，共18000元。3、吕林的供述：3月15日过来时，蒋文华说没有带多少钱，过来后是我掏钱开的房间，后来，隔一两天他们就给我几千块钱，让我存起来，最开始两次一次2300元，一次7500元存在我自己在黄梅县开的尾号328建行卡中，后来的都存在我尾号5283建行卡中。蒋文华给我钱让我存有时都是当着张永兵给的。我在竹山县、房县、兴山县、巴东县、恩施市都存过钱。他们每到一个地方，蒋文华都会在宾馆内数钱，然后把钱给我让我去存，好多次张永兵也在旁边，他们数的全部是100元的整钱，也感觉到有问题，也怀疑钱的来路不正。（五）现场勘察检查笔录、辨认笔录1、史某2016年4月26日在其收购店从一组12张不同男性免冠照片中辨认出4号（蒋文华）是在店内盗窃现金的男子。2、叶某2016年4月26日在其商店内从一组12张不同男性免冠照片中辨认出4号（蒋文华）是在店内盗窃现金的男子。3、杨某2016年4月21日在巴东县公安局野三关派出所从一组12张不同男性免冠照片中辨认出4号（蒋文华）是在店内盗窃现金的男子。4、张某2016年4月21日在巴东县公安局野三关派出所从一组12张不同男性免冠照片中辨认出4号（蒋文华）是在店内盗窃现金的男子。5、蒋文华2016年4月26日辨认盗窃地点及作案工具摩托车的笔录及照片。6、十堰市公安局郧阳区分局制作的史某来、叶某启被盗现场勘验笔录、现场方位图、平面图。7、巴东县公安局制作的杨某、张某2被盗现场勘验笔录、现场图、现场照片。（六）视听资料被告人蒋文华、张永兵、吕林在十堰市住宿视频，吕林在银行存款视频，蒋文华、张永兵从史某商店逃离时视频，杨某、叶某、张某2被盗现场视频光盘一张。原审法院依据上述事实和证据及刑法的相关规定，判决：一、被告人蒋文华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2018年10月11日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人张永兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2017年4月11日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人吕林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）。宣判后，原审被告人蒋文华以原判决量刑过重为由提出上诉，请求二审法院从轻或改判。原审被告人张永兵请求二审改判无罪。二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致。原审判决所认定的证据均在法庭上宣读、出示和质证，证据内容清楚，来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人蒋文华、张永兵以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人吕林明知是赃款，而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人蒋文华在有期徒刑刑罚执行完毕，五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应从重处罚。上诉人蒋文华当庭自愿认罪，其亲属积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蒋文华称，原判决量刑过重为由不能成立，本院不予采纳。上诉人张永兵在二审审理期间，申请撤回上诉，符合法律规定，本院准予其撤诉。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  陈声庆审判员  张友山二〇一七年三月三十一日书记员  王媛媛附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。