辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终58号
上诉人（原审被告）：王力，男。
委托代理人:陈业伟,辽宁弘权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾其彬，男。
委托代理人：王慧芝，女。
原审被告：董文水，男。
上诉人王力因与被上诉人曾其彬、原审被告董文水船员劳务合同纠纷一案，不服大连海事法院(2015)大海商初字第183号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾其彬诉称：王力与董文水系承租方与出租方关系。2014年8月15日，经朋友介绍曾其彬到王力承租的渔船从事大车工作，附带修理“辽丹渔26461”和“辽丹渔26460”船上机器，工资为70000元。曾其彬在船上工作至2014年11月底插船时，王力停止支零用钱。坚持至2014年12月13日，船员派代表到王力住处主张工资，王力要求船员再出海捕捞一次。船员要求支零用钱和生活费，王力不同意，故提起诉讼，请求法院判令王力支付工资款60000元，董文水与王力承担连带责任。
王力未答辩。
董文水辩称：不同意曾其彬的诉讼请求。其于2014年7月18日将船舶出租给王力，由王力管理控制船舶，董文水与曾其彬无雇佣关系也无其他法律关系，故不应承担责任。
原审法院审理查明：2014年7月18日，董文水、董有君、董文连将“辽丹渔26460”、“辽丹渔26461”船出租给王力，租赁期限至2014年12月31日。协议签订后，“辽丹渔26460”、“辽丹渔26461”船交付给王力。2014年8月15日，王力雇佣曾其彬上船从事大车工作，至下半年插船之日止劳务报酬为65000元。其后，王力要求曾其彬附带修理“辽丹渔26461”、“辽丹渔26460”两船的机器，承诺增加劳务报酬5000元。曾其彬按照约定上船工作至2014年11月28日。2014年12月13日，“辽丹渔26460”和“辽丹渔26461”船船员要求王力支付生活费，王力未同意，并要求船员出海作业一次，船员拒绝，未出海生产，分别于2014年12月和2015年1月离船。曾其彬已得劳务报酬7000元以上。
原审法院审理认为：曾其彬与王力之间订立了合法的船员劳务合同，曾其彬应按王力的指示完成工作，王力应向曾其彬支付相应的劳务报酬。
曾其彬主张其与王力约定劳务报酬共计70000元，王力作为雇主，应当知道其与曾其彬约定的劳务报酬的数额，未出庭予以说明，亦未证明曾其彬的此项主张背离当地同等职务的劳务报酬价格，故王力应承担不利后果，对曾其彬提出的劳务报酬为70000元的主张，予以认可。
2014年12月，王力与曾其彬就支取生活费及劳务报酬的最终支付未达成一致意见。首先，船员在工作期间可以支取生活费属于当地的行业习惯，但预支的数额、时间等应由船员和雇主具体协商确定，曾其彬与王力未约定，只要王力未按照曾其彬要求支付生活费，曾其彬就有权拒绝履行合同义务；其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，在王力明确表示或者以自己的行为表明合同履行期限届满后仍然不会支付劳务报酬时，曾其彬可以解除合同，不再履行合同义务，但本案中，曾其彬并未解除合同，故，曾其彬因与王力就支取生活费及劳务报酬的最终支付未达成一致而拒绝出海，无合同和法律依据。
王力未出庭说明其12月份要求曾其彬出海的具体时间，故其应当承担不利后果，该日期按照曾其彬主张的12月13日予以确定。曾其彬与王力并未约定插船的具体时间，之后亦未达成补充协议，根据当地通常在元旦前后插船的行业习惯，结合王力租赁船舶的期限，将本案的插船时间定为2014年12月31日。2014年12月13日至2014年12月31日，曾其彬未按照王力的指示出海工作，违反了合同义务，不应得到此期间的劳务报酬。
综上，曾其彬工作期间应得劳务报酬为60432元（70000÷139×120），曾其彬认可已得劳务报酬7000元以上，记不清具体数额，应由王力举证证明其已付劳务报酬的数额，王力未举证，应承担不利后果，故按曾其彬能够记清的7000元予以计算，王力还应向其支付劳务报酬53432元。对曾其彬超出此数额的劳务报酬支付请求，不予支持。
董文水与曾其彬之间无合同关系，曾其彬要求董文水向其支付劳务报酬无事实和法律依据，故驳回曾其彬要求董文水承担责任的诉讼请求。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零九条之规定，判决如下：一、王力于本判决生效之日起十日内向曾其彬支付劳务报酬53432元；二、驳回曾其彬的其他诉讼请求。如果王力未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由曾其彬负担142元，由王力负担1158元。
宣判后，王力不服，向本院提起上诉称：原审认定事实证据不足，关于雇佣关系、上船时间、离船时间、劳务报酬、已付报酬等认定，除曾其彬的一面之词外，没有任何证据证明。原审适用法律错误，法律只规定经法定程序传唤未出庭的，可以缺席审理，没有规定要承担不利后果。因上诉人没有出庭，原审在没有充分证据证明的情况下，按照曾其彬的请求随意判决，适用法律错误。曾其彬拒绝出海，应当赔偿给上诉人造成的巨额损失。曾其彬的委托代理人王慧芝与曾其彬住所地不在同一社区，其作为委托代理人不符合法律规定。请求二审法院依法撤销原判，驳回曾其彬的诉讼请求。
被上诉人曾其彬辩称：原审时除了其他船员的证实，还向法院提供了与王力的通话录音，证据是充分的，原审判决正确，请求维持原判。
原审被告董文水未答辩。
上诉人王力在本院审理期间提供了向曾其彬支付报酬的账本、汇款凭证等证据，曾其彬对其签字领取的两笔共计2500元没有异议，对汇款凭证真实性有异议，其余款项认为是王力单方记载的，不予认可。
本院经审理查明：王力向曾其彬支付了四笔款项：2014年8月27日500元，8月30日2000元，9月6日5000元，11月29日4000元。
本院查明的其他事实与原审认定事实一致。
本院认为：王力与曾其彬达成的口头劳务合同，不违反相关法律、法规，合法有效，受法律保护。
王力对原审法院认定的曾其彬上船、下船时间无异议，本院亦予以确认。王力主张曾其彬应在船上工作至来年插船时止，即2015年2月。经查，双方对于插船时间没有明确约定，原审根据当地通常在元旦前后插船的行业习惯，并结合王力租赁船舶的期限，将本案的插船时间确定为2014年12月31日并无不当。王力还对原审认定的曾其彬的工资标准为70000元有异议。本院认为，王力未能提供相应证据证明其与曾其彬约定的劳务报酬数额，亦未证明曾其彬主张的数额背离当地同等职务船员的劳务报酬标准，故王力应承担不利后果，对曾其彬提出的劳务报酬为70000元的主张，本院予以认可。王力对原审确认的已支付给曾其彬的款项有异议，依据其提供的记账本，由曾其彬签字领取的报酬有两笔，即2014年8月27日500元，8月30日2000元，曾其彬的委托代理人在本院审理中对该两笔款项予以认可，本院予以确认；汇款凭证显示的汇款金额为4000元，曾其彬不予认可。本院经审查，汇款凭证记载：2014年11月29日王力通过邮政储蓄银行向曾其彬名下6221883320029228186帐户汇款4000元，汇款收据上加盖了银行业务印章，因同行汇款实时到帐，如无相反证据，应视为款项已汇入曾其彬前述帐户，曾其彬虽否认收到该笔款项，但未提供反驳证据，本院对该汇款收据的证据效力予以确认；曾其彬在原审审理期间还自认因孩子上学支取了2000元，9月6日家里有事支取了5000元，因该2000元在王力提供的账本中已有记载，故应当从王力欠款中扣除的款项共四笔：即2014年8月27日500元、8月30日2000元、9月6日5000元、11月29日汇款4000元，共计11500元。曾其彬应得劳务报酬为60432元，扣除11500元后，王力还应向其支付48932元。王力对其主张的其他已付款项未能提供充分证据证明，本院不予支持。
王力主张曾其彬拒绝出海给其造成了经济损失，因王力未提出反诉，也未提供相应证据，故本院对王力此项主张不予支持。
王力还主张其未参加一审，判令其承担不利后果属于程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭，对到庭的当事人的诉讼请求，双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。王力经传票传唤无正当理由未参加原审庭审，原审依据现有证据缺席审判并无不当。
关于王力主张王慧芝作为委托代理人不符合法律规定一节，曾其彬委托王慧芝担任其委托代理人，提供了大连市旅顺经济开发区三洋居民委员会出具的推荐、证明函，证明曾其彬曾在该社区暂住，王慧芝居住在该社区，同意推荐王慧芝为曾其彬代理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，当事人所在社区推荐的公民可以作为委托代理人参加诉讼，故王慧芝可以作为曾其彬的委托代理人参加本案诉讼活动。对王力此主张本院亦不予支持。
综上，除已给付部分款项有证据证明外，王力其余上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连海事法院（2015）大海商初字第183号民事判决；
二、王力于本判决生效之日起十日内向曾其彬支付劳务报酬48932元；
三、驳回曾其彬的其他诉讼请求。
如果王力未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，由曾其彬负担142元，由王力负担1158元。二审案件受理费1300元，由王力承担1250元，由曾其彬承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马越飞
代理审判员 张岩松
代理审判员 刘善超
二〇一六年三月三十日
书 记 员 彭 娜