河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终1515号
上诉人（原审被告）：李献忠，男，1966年2月18日生，汉族，住河南省许昌市襄城县。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司，住所地：许昌市议台路19号。
负责人：赵国志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙沛、王戴维，河南天时达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：关小永，男，1974年10月25日生，汉族，住河南省襄城县。
委托诉讼代理人：押晓克，男，襄城县城关镇北大街居委会推荐公民。
被上诉人（原审被告）：许昌ＸＸ运输集团股份有限公司，住所地：河南省许昌市梨园转盘东1公里（ＸＸ物流园）。
法定代表人：陈立友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘新彩，女，该公司员工。
上诉人李献忠、中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司（以下简称人民财险许昌公司）与被上诉人关小永、李献忠、许昌ＸＸ运输集团股份有限公司（以下简称许昌ＸＸ公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2016）豫1025民初3184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李献忠、上诉人人民财险许昌公司委托诉讼代理人王戴维、被上诉人关小永委托诉讼代理人押晓克、被上诉人许昌ＸＸ公司委托诉讼代理人刘新彩到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
李献忠上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判减轻上诉人的赔偿责任21475.92元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：法律规定交强险范围内只分有责与无责，不分主次责任。交强险赔偿后不足部分，才按责任比例分摊。关小永医疗费163406.7元中的10000元属于交强险赔偿范围，误工费5994.95元、护理费3895.87元也属于交强险赔偿范围，交强险没有免赔险的规定，一审将上述三项损失计算到总损失内，并扣除免赔险错误。一审认定被保险车辆在事故中违反车辆超载规定，实行10%免赔率错误。依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案第三者责任保险的保险单不显示免责条款内容，保险公司也未提供有效证据证明其已将免责条款的内容向投保人作出过提示或者明确说明，该免责条款不生效。超载扣10%免赔率的约定属于减轻、免除保险人责任的格式条款，应属无效条款。
人民财险许昌公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判其公司不承担保险责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审审理期间，上诉人明确提出涉案事故报案情况与事故认定书认定情况有出入，涉案事故的真实情况有待查证。根据事故认定书记载情况，关小永是涉案车辆的驾驶人，不属于第三人，事故发生时车辆处于静止状态，关小永的受伤无明确侵权人，因此该事故不属于交强险保险范围。根据商业三者险保险合同约定，将被保险人、驾驶人排除在第三者之外，且不存在身份转换问题，因此商业三者险不应承担赔偿责任。
针对李献忠的上诉理由，人民财险许昌公司辩称，本次事故是关小永在履行职务行为过程中发生的，关小永系上诉人李献忠的雇佣司机。事故的主要原因是由于李献忠车辆的严重超载行为造成的，李献忠应当对关小永的损失承担直接侵权责任。本案属于雇主责任纠纷，不属于交通事故，关小永也不是保险当中的第三者，公司不应承担赔偿责任。本次事故关小永应负全部责任，其中最主要是因为车辆的严重超载行为，车辆超载实行的是绝对免赔率，同时涉案车辆没有在公司投保不计免赔险，即便是投保不计免赔险也实行的是绝对免赔率，因为超载行为为我国所禁止。
针对人民财险许昌公司的上诉理由，李献忠辩称，不同意保险公司的上诉理由。
针对二上诉人的上诉理由，关小永和许昌ＸＸ公司辩称，李献忠的上诉理由正当，主张成立，但减轻李献忠的赔偿责任部分应由保险公司赔付。保险公司上诉理由不能成立，二审法院应驳回上诉，对其赔偿数额应予以增加。
关小永向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告医疗费158385.70元+5021晕啊=163406.70元、误工费52099元/年÷365天/年×42天=5995元、护理费33857元/年÷365天/年×42天=3896元、住院伙食补助费42×30=1260元+5021元=6281元、营养费42×30=1260元。合计175818元。二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月26日0时30分左右，原告关小永驾驶豫Ｋ×××××号重型自卸货车沿着荷花路由北向南行驶至311国道与扶沟县城荷花路交叉口南300米左右路段时，因轮胎爆胎，下车检查时另一只轮胎又爆胎，崩住关小永，造成关小永受伤，车辆损坏的道路交通事故。该事故经扶沟县公安局交通警察大队处理作出[扶公交认字（2016）第10260201号]《扶沟县公安局交通警擦大队道路交通事故认定书》，认定：道路交通事故证据及事故形成原因分析：事故证据：1、受案登记表；2、当事人询问笔录等；3、现场勘查笔录、现场照片等；4、证人证言等；5、乙醇检验报告书。事故原因分析：关小永驾驶机动车上路未安全文明驾驶，车辆货物严重超载均是造成此事故发生的原因。当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因：关小永驾驶机动车其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”第四十八条“机动车载物应当符合核定的载重量、严禁超载”之规定，应负此事故的全部责任。
事故发生后，原告关小永于2016年10月26日被送往扶沟县人民医院住院治疗，经该院诊断，原告之伤为：1、重度颅脑损伤（1、脑挫裂伤；2、硬膜外血肿；3、眼眶外侧壁骨折；4、颜面部多发骨折。）2、面部皮肤撕裂伤。当日出院。住院一天，治疗花费治疗费3941.52元。在该院门诊部花费救护车费两次一次1050元，一次30元，合计1080元。原告在扶沟县人民医院合计花费医疗费5021.52元。出院医嘱：建议转上级医院继续治疗。
因病情严重，原告于2016年10月26日转入郑州大学第一附属医院住院治疗。经该院诊断，原告之伤为：1、头面部外伤；2、脑震荡。2016年11月19日又被诊断为：1、右眼玻璃体浑浊；2、头面部外伤；3、脑震荡。经治疗好转，于2016年12月7日出院，实际住院时间42天，花费医疗费158385.70元。出院诊断：1、右耳感音神经性耳聋；2、头面部外伤；3、右眼玻璃体浑浊；4、脑震荡。出院医嘱：1、继续院外用药；2、戒烟酒、低盐低脂饮食；3、休息2周，避免耳毒性药物；4、定期复查；5、不适随诊。原告住院期间被告李献忠支付原告医疗费22021元。
原告就其损失问题，经与被告协商，双方未达成一致意见，原告于2016年12月29日诉至一审法院。
另查明：原告关小永系被告李献忠雇佣的司机。关小永驾驶的豫Ｋ×××××号重型自卸货车登记车主为被告许昌ＸＸ公司，被告李献忠为实际车主。2013年6月8日，李献忠由寇巧红等二人担保，与许昌ＸＸ公司签订《车辆分期付款买卖合同》。
肇事车豫Ｋ×××××号重型自卸货车以被告许昌ＸＸ公司为被保险人，于2016年10月12日在被告人民财险许昌公司办理了交强险和商业三责险保险，其中商业三责险保险责任限额为1000000元。保险期间均为2016年10月13日零时起至2017年10月12日24时止。但该车没有购买不计免赔率险。按《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任险保险条款》第九条规定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%。负全部事故责任的免赔率为20%。（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%等。
另查明：原告关小永于2008年4月17日取得有关部门颁发的机动车驾驶证B证。后经更换后的使用期限为2014年4月18日至2024年4月18日。关小永于2008年6月18日取得经营性道路运输驾驶员资格证。后经更换后的有效期自2014年7月28日至2020年月27日止。
一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第一款第（五）项规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。该法第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：．．．．．．（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”结合本案，扶沟县公安局交通警察大队处理作出［扶公交认字（2016）第10260201号］《扶沟县公安局交通警擦大队道路交通事故认定书》，认定：关小永驾驶豫Ｋ×××××号重型自卸货车沿着荷花路由北向南行驶至311国道与扶沟县城荷花路交叉口南033米左右路段时，因轮胎爆胎，下车检查时另一只轮胎又爆胎，崩住关小永，造成关小永受伤，车辆损坏的道路交通事故。道路交通事故证据及事故形成原因分析：事故原因分析：关小永驾驶机动车上路未安全文明驾驶，车辆货物严重超载均是造成此事故发生的原因。当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因：关小永驾驶机动车其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”第四十八条“机动车载物应当符合核定的载重量、严禁超载”之规定，应负此事故的全部责任．该认定书不违反法律规定，应予采信。因该认定书认定本案属于交通事故，因此，本案关小永受伤的事故应认定为道路交通事故。本案既然是交通事故，关小永要求依照交通事故规定由原审被告进行赔偿，理由正当，应予支持。关小永作为李献忠雇佣的司机，对该车装载货物均应征得实际车主李献忠的同意，因此造成车辆超载，李献忠存在过错。原告要求按交通事故规定由李献忠承担赔偿责任，理由正当，应予支持。肇事车豫Ｋ×××××号重型自卸货车以ＸＸ公司为被保险人，于2016年10月12日在保险公司办理了交强险和商业三责险等保险，其中商业三责险保险责任限额为1000000元，发生事故时在保险期间，关小永要求保险公司在保险合同约定的范围内赔偿，理由正当，应予支持。但因肇事车辆未购买不计免赔率险，应当依照保险条款规定，扣除：1、全部责任扣减免赔率20％；2、超载扣减增加免赔率10％。李献忠与ＸＸ公司签订《车辆分期付款买卖合同》，由李献忠以分期付款的方式购买ＸＸ公司的车辆。依照《最高人民法院关于购买人使用分期付款的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》，ＸＸ公司作为分期买卖的出卖方，不应承担本案的赔偿责任。故关小永要求ＸＸ公司承担赔偿责任，不符合有关规定，不予支持。
关小永在事故中身体受损伤造成损失，要求赔偿，理由正当，但应该依照有关规定处理，关小永之过高要求不予支持。经查明，关小永的损失为：医疗费163406．70元（包括：1、扶沟县人民医院住院前后花费的治疗费5021．52元；2、郑州大学第一附属医院住院期间花费的医疗费158385．70元，合计163407．22元。关小永只要求赔偿该费用163406．70元，自愿合法，应予支持。）误工费5994．95元（原告的误工期间为其住院期间，为42天，关小永于2008年4月17日取得有关部门颁发的机动车驾驶证B证。后经更换后的使用期限为2014年4月18日至2024年4月18日。关小永于2008年6月18日取得经营性道路运输驾驶员资格证。后经更换后的有效期自2014年7月28日至2020年月27日止。每天的误工费原告关小永要求依照2017年公布的2016年度河南省交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资标准52099元／年计算，理由正当，应予支持。其误工费计算为：52099元／年÷365天／年×42天=5994．95元。原告要求被告赔偿该费用5995元，不予支持。）三、护理费3895．87元（原告的护理期限为住院期间为42天。每天的护理费原告要求依照2017年公布的2016年度河南省居民服务修理和其他服务业在岗职工平均工资标准33857元／年计算，理由正当，应予支持。其护理费计算为：33857元／年÷365天／年×42天=3895．87元。原告要求被告赔偿该费用3896元，不予支持。）住院伙食补助费1260元（原告的住院期间为42天，每天的住院伙食补助费原告按30元计算，符合规定，应予支持。42天计1260元。）五、营养费420元（原告的住院期间为42天，每天的营养费应按10元为宜，42天计420元。原告要求被告赔偿该费用1260元，不予支持。）以上一至五项合计174977．52元。
因肇事车豫Ｋ×××××号重型自卸货车以ＸＸ公司为被保险人，于2016年10月12日在保险公司办理了交强险和商业三责险等保险，其中商业三责险保险责任限额为1000000元，且因关小永负全部责任，依法由保险公司在保险合同约定的范围内赔偿完毕。但因肇事车辆未购买不计免赔率险，应当依照第三者责任险保险条款规定，扣除：1、全部责任扣减免赔率20％；2、超载扣减增加免赔率10％。合计扣除30％。原告的损失174977．52元，扣除30％免赔率，下余70％计122484．26元，为保险公司赔偿数额。关小永的总损失174977．52元，扣减保险公司支付的122484．26元，下余52493．26元。因造成事故的主要原因在车辆超载，而车辆超载的主要原因在肇事的实际车主李献忠在实际使用车辆中造成，故关小永的下余损失52493．26元，依法由被告李献忠承担。但应扣减李献忠已经支付原告的医疗费22021元，下余30472．26元，为被告李献忠实际应赔偿原告的损失。本案的诉讼费4300元，减半收取2150元，按规定保险公司不予承担，依法应由被告李献忠作为实际车主与原告依据事故责任大小和胜败诉比例分担。
判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司于判决书生效后三日内在肇事车豫Ｋ×××××号重型自卸货车在该公司办理的交强险和商业三责险保险合同范围内支付原告关小永的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费等计122484．26元；二、被告李献忠赔偿原告关小永医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费等计30472．26元。驳回关小永的其它诉讼请求。以上第一、二项于判决生效后三日内履行完毕。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告关小永负担270元，被告李献忠负担1880元。
二审审理期间，各当事人未提供新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争执焦点为：1、关小永是否属于第三人；2、本案是否应扣除免赔率及一审对免赔数额的计算是否正确。关于第一个争执焦点，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。表明第三人为本车人员、被保险人以外的受害人，在交通运输过程中，乘坐人、驾驶人、第三人的身份并不是固定不变的，可以随客观情况而发生变化。因此在交通事故案件中，第三人的身份确定应以交通事故发生时的情形来确定，而不是以交通事故发生前或发生后的情形来确定。本案中交通事故发生时关小永已在车外，其在检查另一只轮胎时发生爆胎崩住关小永，造成关小永受伤，属于被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人（第三人）。
关于是否应扣除免赔额问题，经查，不计免赔作为商业险的附加险，其保险责任是合同当事人约定，发生意外事故后，按照对应投保的主险条款约定的免赔率计算的、应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险公司会在责任限额内负责赔偿。本案当事人因未购买商业第三者责任险中的不计免赔类别，表明其与保险公司对该部分没有特别约定，肇事司机在本次事故中承担全部责任且存在超载现象，根据本案机动车商业保险条款约定，依法应扣除免除率。
关于免赔额如何计算问题，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”，表明交强险以有责任为基础进行赔偿，并不扣除免赔率，故关小永的赔偿数额应计算为：在交强险医疗费项下赔付10000元，下余医疗费、住院伙食补助费、营养费共计155086.7元（163406.7+1260+420-10000）在商业险限额内扣除免赔率30%即108560.7元予以赔付，下余46526元由李献忠承担，因李献忠垫付医疗费22021元，扣除该部分费用后，李献忠对24505元仍应承担赔偿责任；误工费、护理费共计9890.82元（5994.95+3895.87）在交强险伤残赔偿限额内赔付。综上，人民财险许昌公司共应承担128451.52元（10000+108560.7+9890.82）的赔偿责任。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回;李献忠的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审扣除免赔额包括交强险限额不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持襄城县人民法院（2016）豫1025民初3184号民事判决第三项即“驳回原告关小永的其它诉讼请求”；
二、变更襄城县人民法院（2016）豫1025民初3184号民事判决第一项为“上诉人中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司于判决书生效后三日内在肇事车豫Ｋ×××××号重型自卸货车在该公司办理的交强险和商业三责险保险合同范围内支付被上诉人关小永的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费等计128451.52元；
三、变更襄城县人民法院（2016）豫1025民初3184号民事判决第二项为“上诉人李献忠于判决书生效后三日内赔偿被上诉人关小永各项损失共计24505元”。
一审案件受理费4300元，减半收取2150元，上诉人李献忠负担1870元，被上诉人关小永负担280元；中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司的上诉费4300元由该公司负担，李献忠的上诉费337元，中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司负担94元，李献忠负担243元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 君
审 判 员 李艳伟
代理审判员 陈改娜
二〇一七年六月六日
书 记 员 胡慧贞
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
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