湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终149号
上诉人（原审原告）：钟静，女，汉族，1975年6月6日出生，个体工商户，住湖北省十堰市茅箭区。
被上诉人（原审被告）：湖北虹桥房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区车站路**号。
法定代表人：朱奎荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘勋，男，该公司总经理助理。
上诉人钟静因与被上诉人湖北虹桥房地产开发有限公司（以下简称虹桥公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员柯幻、徐恩田参加评议的合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。
上诉人钟静上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.涉诉一、二审费用由被上诉人承担。其理由如下：
一、一审判决书在“本院认为”部分，认为合同约定办理房地产权属证不包括办理土地使用证，并因此认为被上诉人未协助办理土地使用证的行为不构成违约，是认定事实错误。
1.双方订立的《商品房买卖合同》第十五条的约定已经包含由开发商负责办理土地使用权证的内容。《商品房买卖合同》第十五条：“……如因出卖人的责任，造成买受人不能办理房地产权属证书的，按下列第3项处理：自合同约定的交房之日起一年内办理产权证，逾期按已交房款额度同期银行活期存款利率计，支付违约利息”。此处“房地产权属证书”当然包括房和地两部分，包含房权证和土地使用权证两个证。约定由开发商办理“两证”，也是目前商品房买卖中的交易习惯。
2.双方提供的证据已经表明，虹桥公司自己也认为：公司有为上诉人办理土地使用证的义务。上诉人在一审诉讼过程中提供的“证据八：承诺书”中，被上诉人虹桥公司承诺在2015年7月31日前将欠各位业主的土地使用证办理完成并交付给上诉人。被上诉人虹桥公司在一审过程中提交的证据三、四、五、十一都证明被上诉人自认有为上诉人办理土地使用权证的义务。如证据十一“致虹桥全体业主的一封信”中的第一点说明了虹桥公司为房屋“两证齐全”所做出的努力，结尾部分因暂未能办理土地使用证深表歉意。以上证据表明，被上诉人自认：办理土地使用权证是其合同义务，而一审法院却罔顾以上事实，认为被上诉人并无该项义务，属于认定事实错误。
二、认为房屋权属证书仅指房产证书，不包含土地使用权证书是对法律理解错误，违反了物权法定原则。
《物权法》第一百四十七条规定：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。《城市房地产管理法》第三十二条也作了大致相同的规定。《不动产登记暂行条例》第二条规定：本条例所称不动产登记是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记薄的行为，本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。房屋与土地不可分，因此不动产（商品房）买卖，必须办理房屋所有权和土地使用权登记，缺一不可，认为只办一个房权证就完成了办证义务的认识是错误的，这和目前房屋交易的实践也不相吻合，根据《城市房地产管理法》第38条规定，目前买卖房屋，没有完整的权属证书，是不能进行合法交易的。判决书对《房屋权属证书印制管理办法》也作了错误理解，认为该办法所说的房屋权属证书不包括土地使用证。上述《办法》并没有囊括全部房地产权属证书，它只是对部分房屋权属证书统一印制进行了规范，并非否定房屋买卖中土地使用权证的普遍、合法的存在。
三、一审判决以合同未约定由被上诉人办理土地使用证，故被上诉人未办理该证的行为不构成违约，进而不支持上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求的判决是错误的。
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算。所以，未协助办理房屋权属证书应当承担违约责任。
四、一审诉讼请求中违约金的计算符合合同约定。
根据双方合同的约定，上诉人在起诉时主张以总购房款210018元、违约时间7年、按活期存款利率0.35%计算违约金5145元。
钟静向一审法院起诉请求：判令虹桥公司在判决生效后60日内协助办理不动产权属证书，支付逾期办理土地使用权证书违约金5145元（从2009年8月18日按总购房款同期活期存款利率0.35%计算至2016年8月18日），并承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：2008年8月18日，虹桥公司（原十堰市虹桥房屋开发有限公司）和钟静签订《商品房买卖合同》。约定钟静购买虹桥公司位于车站路16号27栋2-6-1号住宅，面积98.58平方米，单价每平方米2130.43元，总价款210017元（以产权登记面积为准，多退少补）。合同中还约定，出卖人应当在商品房交付使用之日起90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。自合同签订之日起，壹年内办理产权证。逾期按已交房款额度同期银行活期存款利率计，支付违约利息。办理产权证的相关费用，按国家规定，各自承担。
合同签订后，钟静共支付房款210017.79元（房屋实测面积为98.58平方米），虹桥公司亦按约将房屋交给钟静使用。此后，虹桥公司仅为钟静办理了房屋所有权证，而未为钟静办理土地使用权证。钟静于2016年5月19日起诉，请求判令虹桥公司在判决生效后六十日内办理土地使用权证书，并支付逾期办理房屋土地使用权证违约金5145元，引起诉讼。
另查明：涉案房屋占用的土地原用途为商住小区，土地使用年限为40年。虹桥公司在2008年12月前陆续补缴土地出让金等款项后，国土资源管理部门于2008年12月23日向该公司核发了使用面积为56290平方米的土地使用权证，土地使用年限变更为70年。因土地使用权证迟迟未办理，钟静所在小区的众多业主于2015年1月通过网上进行问政。市国土资源局予以回复，表示因虹桥公司部分房屋属违章建筑，目前由市三违办牵头对其违章进行处理，还未向该局提出土地验收申请。2015年1月27日，虹桥公司向虹桥小区各业主承诺，表示该公司在2015年7月31日之前将欠各位业主的土地使用证办理完成并交付到各户主手中。同时说明，该承诺的前提是没有办理土地使用证的业主必须派代表或亲自到政府相关部门，去反映虹桥公司至今没有给业主办理土地使用证的问题，否则该承诺无效。此后，虹桥小区业主多人集体或单独信访，要求办理土地使用证；虹桥公司信访要求解决土地验收办证。市国土资源局在收到虹桥公司提交的建设用地竣工验收申请及资料后，进行了踏勘、核实，于2015年8月28日致函虹桥公司，要求该公司补充资料。虹桥公司此后补交了能补充的资料，对不能补交的说明了情况，但钟静的土地使用权证仍未办理完毕。
2016年3月22日起，十堰城区实施不动产统一登记，原市房屋产权交易中心、市国土资源局大厅自2016年3月18日17时起停止受理房产登记、土地登记业务，十堰城区的不动产登记有关业务工作由十堰市不动产登记中心负责办理。相关通告告知，按照“发新停旧、不变不换”的原则，从2016年3月22日起，其他有关部门不再发放各类不动产权证书。一审法院核实通告相关内容后，向钟静进行释明，钟静遂变更诉讼请求如前。
一审法院认为：虹桥公司和钟静签订的《商品房买卖合同》不违反法律规定，该合同有效。根据《建设部、新闻出版总署、公安部、国家工商行政管理总局关于印发〈房屋权属证书印制管理办法〉的通知》规定，房屋权属证书不包含土地使用证；双方在合同中也无办理土地使用证的约定；因此，办理土地使用证不是双方约定的义务。根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，协助商品房购买人办理土地使用权变更登记手续是房地产开发企业的法定义务，虹桥公司关于办理土地使用权证不是该公司义务的答辩理由不能成立。
因十堰城区实行不动产统一登记，土地使用权证书无法办理，钟静根据人民法院在诉讼过程中的释明变更诉讼请求符合法律规定，应予准许。在实行不动产统一登记后，因没有经过土地使用权登记，钟静持有的房屋所有权证书不是完整的权属证书，应当进行不动产权属登记，钟静主张虹桥公司协助办理不动产权属证书应予支持。虹桥公司未履行协助办理不动产权属证书的义务，钟静有权请求人民法院强制其履行，但并不必然产生违约金责任。承担违约金，必须要有合同的约定或者法律的规定。双方在合同中未约定逾期办理土地使用证变更登记手续的违约责任，法律对此亦无明文规定。但按照公平原则，虹桥公司未依法全面履行义务，致使钟静取得的物权不完整，该公司应承担相应的责任，应从钟静起诉之日，以购房款为本金，按照中国人民银行公布的同期银行活期存款利率计付利息，至协助办理土地使用证完毕时止。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，判决：一、湖北虹桥房地产开发有限公司在本判决生效后，提供办理不动产权属登记所需的资料，协助钟静办理不动产权属证书；二、湖北虹桥房地产开发有限公司从2016年5月19日起，以购房款210017.79元为本金，按照中国人民银行公布的同期银行活期存款利率向钟静支付利息，至其协助办理不动产权属证完毕时止；三、驳回钟静的其他诉讼请求。案件受理费100元，由湖北虹桥房地产开发有限公司负担。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。双方在二审期间均未向本院提交新证据。经询问双方当事人并结合已查明的事实，本院将本案的争议焦点归纳为：虹桥公司是否违约？如果违约如何处理？
上诉人认为，合同约定的办理产权证当然包含办理土地使用权证，逾期办理，应按合同约定支付违约金；被上诉人认为，办理产权证不包含办理土地使用证。
本院认为：1.合同约定办理产权证不包括办理土地使用证。双方签订的商品房买卖合同第十五条关于产权登记约定“出卖人应当在商品房交付使用后，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任造成买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理”；第3项规定“自合同约定交房之日起一年内办理产权证，逾期按已付房款额度同期银行活期存款利率计，支付违约利息”。此外，合同再无逾期办理产权证包括逾期办理土地使用证的违约责任条款。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同。该条明确规定房地产买卖合同的标的物为房屋而非土地，因为就房屋买受人而言，其只享有土地使用权而非转移所有权。另，《建设部、新闻出版总署、公安部、国家工商行政管理总局关于印发〈房屋权属证书印制管理办法〉的通知》第三条规定“房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》”也表明房屋权属证书不包括土地使用证。故双方在商品房买卖合同中约定的办理产权证的义务不包含办理土地使用权变更登记。
2.协助商品房购买人办理土地使用权变更登记手续是房地产开发企业的法定义务。依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定：房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。依据该规定，协助商品房购买人办理土地使用权变更登记手续是房地产开发企业的法定义务。
3.违约责任如何承担。行政法规规定被上诉人虹桥公司负有协助办理土地使用权变更登记并提供必要证明文件的义务，故钟静主张虹桥公司协助办理土地使用权证书应予支持，但因十堰城区实行不动产统一登记，土地使用权证书无法办理，故其请求虹桥公司协助办理不动产权属证书应予支持。当事人有权请求人民法院强制其履行协助义务，但并不必然承担违约金。承担违约金，必须要有合同的约定或者法律的规定。双方在合同中未约定逾期办理土地使用证变更登记手续的违约责任，法律对此亦无明文规定，故上诉人钟静主张逾期办理土地使用证违约金，没有合同约定和法律规定。但按照公平原则，被上诉人虹桥公司未依据法规全面履行自己的义务，致使上诉人钟静取得的物权不完整，该公司应承担相应的责任。其应从钟静起诉之日，以购房款为本金，按照中国人民银行公布的同期银行活期存款利率计付利息，至被上诉人虹桥公司协助办理不动产权属证完毕时止。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人钟静负担。
本判决为终审判决。
审判长 王广泉
审判员 柯 幻
审判员 徐恩田
二〇一七年三月二十九日
书记员 王 亮
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……