浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台临商再字第3号
原审原告：叶文陆。
委托代理人：张明强，浙江贯通律师事务所律师。
原审被告：童贤昌。
原审被告：叶雪月。
两原审被告共同委托代理人：陈宰正，浙江秉铎律师事务所律师。
原审第三人：童宝昌。
委托代理人：陶美菊。
原审原告叶文陆与原审被告童贤昌、叶雪月、原审第三人童宝昌为债权人代位权纠纷一案，本院于2014年8月19日作出（2014）台临商初字第1566号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2015年6月2日作出（2015）台临民监字第2号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告叶文陆及其委托代理人张明强，原审被告童贤昌、叶雪月及其委托代理人陈宰正，原审第三人童宝昌的委托代理人陶美菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月9日原审原告叶文陆诉称，第三人童宝昌因资金短缺，于2013年9月9日、9月24日，两次分别向原告借款人民币100000元、180000元，其中180000元借款约定月利息为2分，第三人亲自出具借条。借款后，原告多次向第三人童宝昌催讨，第三人童宝昌拒不偿付。被告童贤昌与被告叶雪月系夫妻关系。被告童贤昌于2013年9月20日向第三人童宝昌借款共计人民币1100000元。现第三人童宝昌既不履行对原告的到期债务，又不以诉讼等方式向被告童贤昌、叶雪月主张债权，致使原告的债权无法实现。故原告叶文陆提起诉讼，请求法院依法判令：一、由被告童贤昌、叶雪月立即向原告偿还借款本金人民币280000元并支付利息人民币6000元（其中借款本金人民币180000元的利息从2014年5月19日起算至起诉之日计人民币6000元，起诉之后的利息按月利率2%计算至履行完毕止；借款本金人民币100000元的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起算至履行完毕止）；二、本案诉讼费由两被告承担。原告叶文陆为证明自己的主张，向本院提交童宝昌向其借款的借条及童贤昌向童宝昌借款的借条、被告童贤昌与被告叶雪月的结婚证复印件1份等证据支持其主张的事实。
原审被告童贤昌辩称，本被告向第三人童宝昌借款共计人民币1100000元，并出具借条1张给第三人事实，但本被告通过银行转账、现金支付等方式已归还第三人童宝昌借款共计人民币432000元（2014年5月25日、5月26日，本被告兄弟童昌满在中国农业银行上海崇明支行及东门储蓄所分别汇款人民币148000元、人民币14000元给陶美菊；2014年4月13日，本被告归还第三人现金人民币120000元，第三人没有出具收条；2014年4月28日，本被告归还给第三人现金人民币100000元，第三人没有出具收条；在2014年5月25日，本被告归还第三人现金人民币50000元，收条写在借款人民币1100000元的借条反面）。被告童贤昌为证明自己的主张，向本院提交银行卡取款业务回单1张。拟证明被告童贤昌兄弟童昌满代其汇给陶美菊人民币148000元的事实。
原审第三人童宝昌述称：1、第三人童宝昌向原告叶文陆借款人民币280000元属实，其中人民币180000元的借款约定月利息为2分，利息已付至2014年5月18日。被告童贤昌向第三人童宝昌借款人民币1100000元属实。2、被告童贤昌没有向第三人支付人民币432000元，第三人也没有收到被告童贤昌的款项。被告童贤昌辩称的由其兄弟童昌满在2014年5月25日、5月26日在中国农业银行上海崇明支行汇款给陶美菊的款项人民币148000元、人民币14000元与第三人借给被告童贤昌的借款人民币1100000元无关。第三人童宝昌为证明自己的主张，向本院提交被告童贤昌向第三人童宝昌借款的借条1份。
原审经审理查明：被告童贤昌与被告叶雪月系夫妻关系。2013年9月9日，第三人童宝昌向原告叶文陆借款人民币100000元整。2013年9月24日，第三人童宝昌向原告叶文陆借款人民币180000元整，约定月利息为2分。2013年9月20日，被告童贤昌出具借条1份给第三人，借条载明被告童贤昌向第三人童宝昌借款共计人民币1100000元整。
原审认为：被告叶雪月经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理。原告叶文陆与第三人童宝昌及第三人童宝昌与被告童贤昌之间的借贷关系合法成立，系各方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认有效。被告童贤昌借款后未归还第三人童宝昌借款，第三人怠于向被告童贤昌行使其到期债权，原告叶文陆以自己的名义代位行使债务人童宝昌的到期债权符合法律的规定，本院予以支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，因被告童贤昌向第三人童宝昌的借款行为发生在被告童贤昌与被告叶雪月夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，故被告叶雪月对该债务应当承担共同还款责任。被告童贤昌提出其已通过银行归还陶美菊款项共计人民币162000元，以及其已将现金人民币270000元交付给第三人童宝昌的辩解意见，因其未提供证据，本院不予采纳。原告叶文陆的诉讼请求合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告童贤昌、叶雪月于本判决发生法律效力之日起十日内共同返还原告叶文陆借款本金人民币280000元整并支付利息（其中借款人民币180000元的利息按月利率2%计算，自2014年5月19日起计算至法院判决确定的履行之日；借款人民币100000元的逾期利息，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2014年7月9日起计算至法院判决确定的履行之日）。案件受理费人民币5590元，减半收取人民币2795元，由被告童贤昌、叶雪月共同负担。
原审原告叶文陆在再审中的诉讼请求与原审一致。再审中，原审原告称童宝昌未归还原审原告借款280000元是事实，原审被告童贤昌向原审第三人童宝昌借款1100000元的事实是清楚的。两笔借款均未约定还款期限，根据法律规定可以随时向债务人请求还款，不存在债务未到期。债务发生在两原审被告夫妻关系存续期间，是夫妻共同债务，应共同偿还。原审第三人童宝昌伤害叶雪月及其子女是侵权行为，承担的是侵权责任，与本案借款无关且性质不同不能相抵。除去本案行使代位权及另案已经债权转让的借款外，童贤昌还尚欠童宝昌借款。原审判决所认定的法律事实及适用法律是正确的，请求维持原审判决。
原审被告童贤昌、叶雪月辩称：童贤昌欠童宝昌借款事实。但童宝昌没有怠于行使到期债权。童宝昌虽未起诉，但是积极地多次向童贤昌追讨借款。童贤昌也承诺了还款期限。童宝昌由叶文陆行使代位权是为了逃避债务。童贤昌欠童宝昌借款，未约定还款期限。叶文陆与童宝昌的借款也未约定具体期限，借款均未到期。童宝昌在2014年6月26日把叶雪月及其子女童宏海、童宏茶打成重伤，用去医疗费500000余元，三人均构成伤残。童宝昌明知道自己构成了犯罪，且要赔偿经济损失几百万元。在这种情况下，童宝昌为了逃避债务，同意叶文陆在2014年7月9日，也就是童宝昌故意伤害叶雪月等人之后提起诉讼，其代位权不具有合法性，依法不能保护。童宝昌已将部分债权转让给叶文陆计45万元，应在其债权总额中扣除。童贤昌在原审开庭时未收到开庭传票。叶雪月也未收到原审的开庭传票及判决书。且两人在2014年2月24日已离婚。故该原审判决书对叶雪月未发生法律效力。原审判决以叶文陆是第三人童宝昌的债权代位人的身份，判决支持了原审原告的诉讼请求，判决由童贤昌、叶雪月支付给叶文陆借款人民币280000元及相应的利息，原审判决是违法的，请求再审撤销原审判决并依法改判驳回原审原告的诉讼请求，并由原审原告承担案件受理费。
原审第三人童宝昌认为：童贤昌向童宝昌借款是事实，法院作出的原审判决是正确的。原审第三人曾向童贤昌进行催讨，因为童贤昌逃避，无法联系，也无法催讨。
原审原告叶文陆为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
1、原审原告叶文陆的身份证复印件1份，原审被告童贤昌、叶雪月的身份证复印件各1份、原审第三人童宝昌的身份证复印件1份。拟证明原审原、被告及第三人诉讼主体资格适格的事实。
2、童宝昌出具给叶文陆的借条2张。拟证明在2013年9月9日、2013年9月24日，童宝昌分别向叶文陆借款人民币100000元、人民币180000元，童宝昌与叶文陆对借款人民币180000元约定月利息为2分的事实。
3、童贤昌于2013年9月20日出具给童宝昌的借条。拟证明童贤昌向童宝昌借款共计人民币1100000元的事实。
4、童贤昌与叶雪月的结婚证复印件1份。拟证明两原审被告系夫妻关系，童贤昌向童宝昌借款发生在两原审被告夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，叶雪月应承担共同偿还借款本息责任的事实。
原审被告童贤昌、叶雪月经质证，对证据1无异议。对证据2借条真实性无法确认，是否存在借款不清楚。对证据3、4的真实性无异议，对待证事实有异议。借条未约定具体还款期限，原审被告方已归还16余万元及相关的利息。童贤昌向童宝昌借款，叶雪月对借款不清楚，2014年2月24日叶雪月已与童贤昌离婚。
原审第三人童宝昌对原审原告提交的证据均无异议。
原审被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
1、童贤昌与叶雪月离婚证。拟证明童贤昌与叶雪月已于2014年2月24日协议离婚。
2、（2014）台临商初字第2874号民事判决书，拟证明童宝昌已将420000元债务转让，应在总债务中扣除。
3、（2015）台临刑初字第469号刑事附带民事判决书，拟证明童宝昌故意杀人行为，造成叶雪月及其子女经济损失570000元，应在总债权中扣除。
原审原告叶文陆经质证，对原审被告提交的证据1，即离婚证待证事实有异议，认为童贤昌的借款发生在其夫妻关系存续期间，应属夫妻共同债务，应由夫妻共同偿还。对证据2的真实性无异议，待证事实有异议。对证据3的真实性无异议，待证事实有异议，该债务与本案无关，因为其性质是侵权行为。
原审第三人童宝昌同意原审原告的质证意见。
再审中还出示了原审根据原审被告请求调取的原审第三人童宝昌妻子陶美菊农业银行帐户交易明细。该交易明细显示该帐户在5月25日存款148000元，5月26日存款14000元，交易明细中没有显示存款人名称。
原审原告经质证认为，该交易明细与本案无关。
原审被告经质证认为，这二笔存款是自己委托童昌满存入。
原审第三人经质证认为，这二笔存款与1100000元借款无关。
再审中还宣读了本院调取的（2015）浙台商终字第399号民事判决书和（2015）浙台刑一终字第382号刑事附带民事裁定书。
原审原告、原审被告、原审第三人对该两份生效法律文书均无异议。
根据双方当事人的陈述及对证据的质证意见，本院认证认为：1、原审原告叶文陆提供的证据1、4真实、合法，分别证明了本案当事人身份及原审两被告的关系，且原审被告及第三人均无异议，本院予以认定。2、原审原告提供的证据2，原审第三人童宝昌无异议，虽然原审被告童贤昌、叶雪月认为证据2的真实性无法确认，但未提出实质性的异议，故本院对该证据予以确认。3、原告提供的证据3，虽然原审被告叶雪月认为对该借款其不知情，但原审被告童贤昌与原审第三人童宝昌对该证据无异议，故本院对该证据予以确认。4、原审被告童贤昌、叶雪月提供的证据1与证据2、3分别系法定部门颁发的证书及生效的裁判文书，且原审原告及原审第三人对其真实性均无异议，具有证明效力。5、本院调取的陶美菊农业银行帐户交易明细，虽然原审被告童贤昌认为由其兄弟童昌满代为归还陶美菊人民币162000元，但童宝昌方不予认可，且原审被告童贤昌未能提交其他证据予以证明童昌满汇入陶美菊账户的款项系用于归还向童宝昌的借款，故该证据与本案缺乏关联性，对其证明效力不予认定。6、本院调取的台州市中级人民法院生效的（2015）浙台商终字第399号民事判决书和（2015）浙台刑一终字第382号刑事附带民事裁定书，原审原告、原审被告及第三人均无异议，对其证明效力予以确认。
根据确认的证据，结合原审原告及原审被告、第三人在庭审中的陈述，本院再审认定本案事实如下：2013年9月，原审被告童贤昌陆续向原审第三人童宝昌借款，其中9月9日借款100000元，9月13日借款120000元，9月16日借款100000元，9月17日借款300000元，9月19日借款220000元，9月24日借款180000元，至9月20日经双方结算，童贤昌共向童宝昌借款1100000元，童贤昌出具借条给童宝昌。
2013年9月9日，原审第三人童宝昌向原审原告叶文陆借款人民币100000元整并出具借条。2013年9月24日，原审第三人童宝昌向原审原告叶文陆借款人民币180000元整并出具借条，约定月利息为2分。
本院再审另查明：原审被告童贤昌、叶雪月于1988年11月登记结婚，育有子童宏海、女童宏茶，现已成年。2014年2月24日，原审被告童贤昌、叶雪月协议离婚并办理离婚登记。
2014年6月26日，原审第三人童宝昌向叶雪月催讨童贤昌借款，遭到叶雪月拒绝，双方发生争吵。童宝昌用匕首捅刺叶雪月及其子童宏海、女童宏茶，致叶雪月、童宏海、童宏茶分别受伤。2015年6月30日，临海市人民法院作出（2015）台临刑初字第469号刑事附带民事判决，以故意杀人罪，判处童宝昌有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年；判决童宝昌赔偿叶雪月医疗费等经济损失人民币十六万零五百元，赔偿童宏海医疗费等经济损失人民币十九万一千元，赔偿童宏茶医疗费等经济损失人民币二十一万八千五百元。2015年9月21日，台州市中级人民法院作出（2015）浙台刑一终字第382号刑事附带民事裁定，维持本院一审判决。
2015年3月16日本院作出（2014）台临商初字第2874号民事判决，确认童宝昌向叶文陆转让其享有的对童贤昌、叶雪月的债权42万元合法有效，判决童贤昌、叶雪月应在判决生效后十日内偿付叶文陆借款42万元并支付利息。2015年7月31日，台州市中级人民法院作出（2015）浙台商终字第399号民事判决，维持本院一审判决。
本院再审认为，原审原告叶文陆与原审第三人童宝昌之间及原审第三人童宝昌与原审被告童贤昌之间的借贷关系合法成立，系各方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，因原审被告童贤昌向原审第三人童宝昌借款行为发生在原审被告童贤昌与原审被告叶雪月夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，故原审被告叶雪月对该债务应当承担共同还款责任。原审被告童贤昌主张其已通过原审第三人童宝昌妻陶美菊银行帐户归还借款人民币162000元，但未提供充分的证据证明，对其主张不予采纳。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人的自身的债权。”第十三条规定“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”本案原审被告童贤昌向原审第三人童宝昌借款1100000元以及原审第三人童宝昌向原告叶文陆借款280000元均未约定借期，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，出借人可以催告借款人在合理期限内返还，只要出借人提出催讨，债权即到期，故不存在债权未到期问题。本案原审第三人童宝昌未履行其对债权人叶文陆的债务，又未以诉讼或仲裁方式向其债务人童贤昌主张其享有的金钱债权，仅直接或者电话向次债务人童贤昌催讨，虽然其在催讨过程中采取了极端的方式，也应属于法定的怠于行使其到期债权的情形。本案次债务人童贤昌不认为债务人童宝昌有怠于行使其到期债权情况，但未举证证明。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。本案童宝昌享有的债权系基于民间借贷关系产生的返还借款请求权，具有金钱给付内容且不专属于童宝昌自身。故本案叶文陆行使代位权符合法律规定。再审过程中，原审被告叶雪月提出童宝昌故意杀人，致叶雪月及其子女受伤，经法院判决应赔偿叶雪月及其子女经济损失570000元，应在童贤昌、叶雪月所欠童宝昌债务中予以抵销的主张。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。童宝昌故意杀害叶雪月及其子女是实，但童宏海、童宏茶并非涉诉债务人，该二人对童宝昌享有的损害赔偿请求权无法要求在童宝昌对童贤昌、叶雪月享有的债权中予以抵销。童宝昌对童贤昌、叶雪月享有的债权为1100000元，童宝昌转让给叶文陆420000元，即便叶雪月享有的童宝昌损害赔偿请求权160500元可在童宝昌享有的对童贤昌、叶雪月的债权中行使抵销权，也不影响本案叶文陆行使代位权，要求童贤昌、叶雪月承担280000元还款责任。对于原审被告叶雪月提出在原审中未收到开庭传票等诉讼材料的问题，再审中得到了纠正，原审被告举证、质证、答辩、辩论等诉讼权利也得到充分的保障，弥补了原审在程序上的瑕疵。综上，原审虽在适用程序法上存有瑕疵，但裁判结果正确，再审依法应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2014）台临商初字第1566号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（上诉案件受理费5590元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局。账号：19-900001040000225089001。开户行：中国农业银行台州市分行。）
审 判 长 朱 胜
审 判 员 周幼萍
审 判 员 朱 玛
二〇一五年十二月十五日
代书记员 王 婷