浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙09民终537号上诉人（原审原告）：舟山市恒业房地产有限责任公司，住所地舟山市定海区临城街道千岛路193号建设大厦C座19、20层。法定代表人：陈良文，执行董事。委托诉讼代理人：方孟廷，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：舟山市定海金山建筑工程有限公司，住所地舟山市定海区昌国路258号二楼。法定代表人：朱利平，总经理。委托诉讼代理人：吴壮勇，舟山市恒平法律服务所法律工作者。被上诉人：朱利平，男，1957年9月15日出生，汉族，住舟山市普陀区。上诉人舟山市恒业房地产有限责任公司（以下简称恒业公司）、上诉人舟山市定海金山建筑工程有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人朱利平不当得利纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人恒业公司的委托诉讼代理人方孟廷、上诉人金山公司的法定代表人朱利平及委托诉讼代理人吴壮勇，被上诉人朱利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、一审认定《核减工程款承诺书》载明的68万元及5万元税款应在金山公司工程款中扣除是错误的。从承诺书的内容来看，这只是结算时金山公司可以多拿工程款的一种说法，事实上金山公司根本未向恒业公司汇款，金山公司主张系现金交付，但未提供相应的账册，该承诺书系许维兔的个人行为，与恒业公司无关。2、根据朱利平在另案中提供的证明，金山公司的债权债务均由朱利平承担，一审认定朱利平未实际占有恒业公司支付的款项错误。金山公司辩称，恒业公司已就68万元返还款及相应的5万元税费出具《核减工程款承诺书》，明确系以现金方式支付及支付期限、次数，金山公司无需再出具相应的支付凭证。承诺书中盖有恒业公司公章，故相关承诺并非许维兔的个人行为。综上，请求驳回恒业公司的上诉请求。朱利平辩称：恒业公司与金山公司就附属工程签订了建设工程合同，相关工程款均汇入了金山公司账户，与朱利平无关。朱利平仅系相关工程的实际施工人，取得工程款有合法依据，请求二审依法公正判决。金山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恒业公司的一审诉讼请求。事实与理由：一审认定金山公司返还恒业公司不当得利款436797元错误。1、金山公司提供了收条、决算书、审核单、证明等证据，以证明其承建的戏水池等附属工程造价为681797元。根据金山公司提供的檀林山庄附属工程施工合同、檀林山庄土石方开挖施工协议、交付承诺书等证据，陶定丰、陆福成实际施工的工程款共4750649元，其中金山公司承包的土石方开挖及场地平整的工程款为3849629元，金山公司已向陶定丰、陆福成支付3274629元。造价为681797元的戏水池等附属工程与陶定丰、陆福成施工的工程各自独立、分别结算，金山公司与恒业公司所签订施工合同、施工协议约定的施工内容并不包括戏水池等附属工程，故一审认定戏水池等681797元附属工程款包含在陶定丰、陆福成施工的3849629元附属工程款中错误。2、根据夏国平在另案中的证言，夏国平向恒业公司承接的外接水电及路灯工程系挂靠在金山公司处施工，恒业公司对此并无异议，金山公司代恒业公司向夏国平支付了水电工程款330000元，一审未予认定错误。综上，金山公司取得恒业公司支付的6804147元款项均有合法依据，无须向其返还不当得利。恒业公司辩称，1、金山公司陈述其向恒业公司承包、实际施工人为陶定丰、陆福成的工程款为3849629元，其仅支付陶定丰、陆福成3274629元。根据一审法院（2014）舟定民初字第460号民事判决，金山公司仅就前述工程支付陶定丰、陆福成工程款2947883元，该院据此判令恒业公司向陶定丰、陆福成支付剩余的款项，恒业公司已履行完毕。因金山公司并未将从恒业公司领取的3849629元工程款全部支付给陶定丰、陆福成，导致恒业公司另行向陶定丰、陆福成支付了剩余的款项，金山公司应将该部分款项返还恒业公司。2、恒业公司并未将所谓的水电工程单独发包给夏国平，一审认定恒业公司无需承担夏国平的水电工程款正确。恒业公司向一审法院起诉请求：判令金山公司、朱利平返还不当得利款1216797元。一审法院认定事实：檀林山庄（现云林山庄）系恒业公司开发建设。恒业公司将其开发的檀林山庄1-4号楼工程发包给了浙江广宇建设有限公司（以下简称广宇公司），5-10号楼工程发包给浙江博宇建筑有限公司（以下简称博宇公司），附属工程发包给金山公司及舟山市恒昌市政工程有限公司（以下简称恒昌公司）。其中，1-4号楼工程、5-10号楼工程实际施工人系朱利平，附属工程由陶定丰、陆福成挂靠金山公司及恒昌公司实际施工。2003年，工程通过竣工验收。工程款结算过程中，前述各方产生争议。就1-4号楼工程的工程款，朱利平以实际施工人的身份于2013年9月9日以广宇公司、恒业公司为被告向法院提起诉讼，请求：1.广宇公司支付尚欠的工程余款1707485元及相应逾期付款利息；2.恒业公司在欠付工程款范围内对前述第1项债务承担连带清偿责任。2015年11月25日，舟山市中级人民法院就该案作出二审判决，认定：该工程造价为8206691元，朱利平实际从广宇公司处领取该案工程款5650000元，从金山公司处领取该案工程款1787721元，恒业公司未向朱利平支付该案工程款，故扣除前述已领取的工程款，朱利平尚有768970元工程款未领取，并判决广宇公司支付朱利平工程款768970元及相应利息，恒业公司对广宇公司的上述债务承担连带清偿责任。就5-10号楼工程的工程款，朱利平以实际施工人的身份于2013年9月9日以博宇公司、恒业公司为被告提起诉讼，请求：1.博宇公司支付尚欠的工程款1152246元及相应逾期付款利息；2.恒业公司在欠付工程款范围内对上述第1项债务承担连带清偿责任。2015年11月25日，舟山市中级人民法院就该案作出二审判决，认定：该工程造价为2653126元，恒业公司已经向博宇公司支付2650000元，尚欠工程款3126元，博宇公司向朱利平支付工程款1850000元，尚欠工程款803126元，并判决博宇公司支付朱利平工程款803126元及相应利息，恒业公司对博宇公司前述债务在3126元工程款范围内承担连带清偿责任。就附属工程的工程款，陶定丰、陆福成以实际施工人的身份于2014年5月27日以恒业公司为被告提起诉讼，请求：被告立即支付尚欠工程款1171148元及相应利息。2015年10月21日，舟山市中级人民法院就该案作出二审判决，认定：该工程造价为4750649元，涉及金山公司的工程款为3849629元，涉及恒昌公司的工程款为901020元。其中，恒业公司已向金山公司支付工程款2947883元，向恒昌公司支付工程款595000元，扣除前述已支付的工程款，尚余1207766元未付。后经陶定丰、陆福成与恒业公司结算确认，恒业公司尚需支付工程款1171148元。结算后，恒业公司又向恒昌公司支付工程款50000元。因此，恒业公司实际尚需向陶定丰、陆福成支付工程款1121148元，并判决恒业公司向陶定丰、陆福成支付工程款1121148元及相应利息。另查明，1.恒业公司主张，在前述诉讼之前，其已向金山公司支付工程款6854147元，被告金山公司认可收到6804147元。在恒业公司无证据证实其付款数额为6854147元的情况下，根据金山公司自认，认定恒业公司向金山公司支付工程款6804147元；2.朱利平系金山公司的法定代表人，但无证据证实其系金山公司的股东或者实际控制人；3.就金山公司自恒业公司处领取的6804147元工程款，金山公司、朱利平主张，其中3274629元用于支付金山公司施工的檀林山庄爆破工程款，681797元用于支付朱利平施工的戏水池等附属工程（指“戏水池、水泵房、更衣室、公厕、门卫工程”，下同），1787721元用于支付广宇公司檀林山庄商品房工程款，330000元用于代恒业公司向夏国平支付檀林山庄水电工程款，680000元返还恒业公司，50000元用于扣税。首先，就金山公司、朱利平主张的用于支付金山公司施工的檀林山庄爆破工程的3274629元，及用于支付朱利平施工的戏水池等附属工程的681797元。现檀林山庄附属工程系由陶定丰、陆福成实际施工，且该部分工程款已经生效判决处理完毕，故在无证据证实所谓的檀林山庄爆破工程、戏水池等附属工程系独立于法院已查明的1-4号楼工程、5-10号楼工程、檀林山庄附属工程之外的其他工程的情况下，对金山公司、朱利平的主张不予采信。其次，就金山公司、朱利平主张的用于支付广宇公司的1787721元，恒业公司认可，予以采信。再次，就金山公司主张返还恒业公司的680000元及用于扣税的50000元，有《核减工程款承诺书》予以证实，恒业公司不予认可。经审查，《核减工程款承诺书》载明“68万元返还款外加5万元税款在已付金山公司工程款中予以扣除”，并有恒业公司公章及其当时的法定代表人许维兔的签名，故在缺乏相反证据的情况下，予以采信。最后，就金山公司主张的涉及夏国平的330000元，其提交夏国平签名的《证明书》作为证据，恒业公司对此不予认可，认为其并未直接与夏国平签订合同，也不认识夏国平，且该330000元款项包含在金山公司应得的3849629元工程款中。经审查，《证明书》中载明夏国平施工的工程系恒业公司直接承包给夏国平，故即使《证明书》属实，也是夏国平直接与恒业公司发生合同关系，该款应由恒业公司直接支付夏国平。因此，在恒业公司不认可该款自其支付金山公司的款项中扣除的情况下，该证据的关联性不予认可，330000元款项不应该自6804147元款项中扣除。一审法院认为，恒业公司共向金山公司支付工程款6804147元。其中就附属工程，金山公司作为承包人应自发包人即恒业公司处可得的工程款为3849629元，该款应自前述6804147元中扣除。另有1787721元，金山公司直接用于支付朱利平实际施工的1-4号楼工程。扣除前述3849629元、1787721元款项后，尚余1166797元。根据金山公司提交的《核减工程款承诺书》，“68万元返还款外加5万元税款在已付金山公司工程款中予以扣除”，故前述尚余1166797元款项应扣减《核减工程承诺书》中涉及的730000元款项。扣减后，恒业公司尚超额向金山公司支付工程款436797元，该款项金山公司应予返还。金山公司、朱利平主张恒业公司的请求权超出2年的诉讼时效，因舟山市中级人民法院在2015年11月25日最终就恒业公司支付朱利平多少工程款作出裁判，即恒业公司此时才知道超额支付的事实，诉讼时效应自此时开始计算，故恒业公司的请求并未超出诉讼时效。案涉6804147元工程款系恒业公司直接支付金山公司，而非朱利平个人。同时，恒业公司也无证据证实其支付金山公司的款项实际由朱利平占有。因此，朱利平不承担返还责任。依据依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、金山公司于判决生效后七日内返还恒业公司不当得利款436797元；二、驳回恒业公司的其他诉讼请求。案件受理费15751元，保全费5000元，共计20751元，由恒业公司负担13301元，由金山公司负担7450元。二审期间，金山公司向本院提供一份工程签证单，证明齐明系恒业公司檀林山庄工程的项目主管人员，金山公司承包了该项目的门卫、厕所、游泳池等工程。恒业公司质证认为，签证单上“金山”两字有涂改痕迹，恒业公司并无工程专用章，且字迹明显太新，系后补的，对签证单的真实性不予认可。本院经审查认为，上述工程签证单除签名及盖章外，其余内容均系打印，但“金山”两字系涂改打印字迹后手写而成，签证单存在被篡改的可能，故对其真实性不予认定。本院依职权调取了一审法院（2013）舟定民初字第243号朱利平诉恒业公司建设工程施工合同纠纷一案的案卷，朱利平在该案中提交了金山公司于2005年4月16日出具的证明书，载明金山公司与恒业公司就檀林山庄附属工程的工程款尚未结算，因金山公司已注销，工程的债务债权已结算给朱利平本人，由朱利平催讨该款项。恒业公司质证认为，证明书可以证明恒业公司支付给金山公司的钱实际由朱利平领取；金山公司质证认为，对证明书的真实性无异议，金山公司将承接的恒业公司工程内部承包给了朱利平，故由朱利平承担工程的债权债务。本案系不当得利，恒业公司的款项未汇给朱利平，证明书系针对内部结算，与本案无关；朱利平质证认为，其系工程的内部承包人，故公司授权其催讨和承担对外的债权债务。本院认为，各方对金山公司出具证明书的真实性均无异议，对此予以确认，对其证明力将结合其他证据予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系不当得利纠纷，双方争议的焦点在于：一金山公司取得恒业公司支付的6804147元款项是否均有合法依据；二、恒业公司是否有权请求朱利平返还不当得利。关于争点一，金山公司主张其从恒业公司领取的6804147元款项均有合法依据，其中3274629元系金山公司应得的工程款、1787721元系代付广宇公司工程款、681797元用于支付朱利平施工的戏水池等附属工程款、330000元系代付夏国平水电工程款，680000元及50000元系返还恒业公司的款项及税金。恒业公司认可金山公司代其支付广宇公司工程款1787721元，对其余款项存有异议，本院逐一认定如下：1、关于金山公司应得的工程款3274629元。金山公司主张其领取的6804147元款项中有3274629元系其承包的附属工程、土石方开挖工程的工程款，该两项工程其余的工程款已由恒业公司直接支付给实际施工人陶定丰、陆福成。恒业公司二审时主张，其已足额向金山公司支付了附属工程、土石方开挖工程的工程款3849629元，但根据已生效的（2015）浙舟民终字第270号民事判决，金山公司仅向该两项工程的实际施工人陶定丰、陆福成支付2947883元，法院因此判令恒业公司向陶定丰、陆福成支付剩余的工程款，恒业公司支付的款项超出金山公司应得的工程款，超出部分的款项应由金山公司返还给恒业公司。本院认为，恒业公司作为原审原告，一审时明确讼争的6804147元款项中包括金山公司应得的工程款3849629元，金山公司自认6804147元款项中包括其应得的工程款3274629元，其承包工程的其余工程款已由恒业公司直接支付给陶定丰、陆福成。二审期间恒业公司又主张6804147元款项中金山公司应得的工程款为2947883元，并要求金山公司返还多余款项，属于增加新的诉讼请求，超出了一审诉讼请求范围，对此不予审理。一审法院根据金山公司的自认，认定金山公司取得工程款3274629元有合法依据并无不当。2、关于戏水池等附属工程款681797元。金山公司主张其向恒业公司口头承包了檀林山庄戏水池等附属工程，但未提供证据，恒业公司对此亦不予认可。因本院生效的（2015）浙舟民终字第270号民事判决已认定檀林山庄附属工程系由陶定丰、陆福成施工完毕，现金山公司无证据证明戏水池等系独立于檀林山庄1-10号楼、附属工程、土石方开挖的其他工程，一审未认定该部分款项并无不当。此外，朱利平在（2013）舟定民初字第243号案件中提交的起诉状载明，“被告（恒业公司）将檀林山庄小区内的戏水池、水泵房、更衣屋、公厕和门卫等零星工程口头承包给原告（朱利平）”，在本院审理的（2015）浙舟民终字第162、163号案件的庭审中，朱利平陈述“从金山公司领取了一笔681797元的零星工程款”。根据朱利平的上述陈述，即便有证据证明存在独立于生效判决已确定工程的其他工程，承包人也系朱利平而非金山公司，金山公司无权主张相关款项。3、关于夏国平的水电工程款330000元。金山公司主张夏国平挂靠在其名下向恒业公司承接室外水电工程，并提供了夏国平签名的《证明书》，恒业公司对此不予认可。本院认为，仅根据夏国平的证人证言，不足以认定恒业公司与夏国平存在合同关系，且即便双方存在合同关系，夏国平也应请求恒业公司而非金山公司支付款项，现金山公司无证据证明恒业公司曾委托其向夏国平支付款项，其要求在讼争款项中扣除330000元水电工程款的主张缺乏依据。4、关于金山公司返还给恒业公司的680000元及税金50000元。金山公司提供了《核减工程款承诺书》，上有恒业公司公章及当时的法定代表人许维兔的签名，恒业公司虽对此不予认可，但未提供相反证据，故一审认定金山公司曾向恒业公司返还680000元并承担税金50000元正确。综上，恒业公司支付金山公司的6804147元款项中，金山公司取得有合法根据的款项包括金山公司应得的工程款3274629元、金山公司代付广宇公司的工程款1787721元，对金山公司返还给恒业公司的现金680000元及税金50000元，应在恒业公司支付的6804147元中扣除，扣除上述款项后，金山公司取得剩余的1011797元款项缺乏合法依据，构成不当得利，应向恒业公司返还。关于争点二，关键在于朱利平是否实际占有了恒业公司支付金山公司的款项。金山公司于2005年4月16日出具的《证明书》载明，因金山公司已吊销，金山公司所承包檀林山庄工程的债权债务已结算给朱利平本人，由朱利平本人催讨该款项。朱利平在（2013）舟定民初字第243号庭审中，明确表示其系金山公司的法定代表人，金山公司系其内部承包，公司吊销后已停业，对外债务由朱利平催讨。根据上述证据，可以认定朱利平作为金山公司的法定代表人及内部承包人，在金山公司吊销后，实际控制了金山公司，故恒业公司有权请求朱利平返还不当得利。综上所述，恒业公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；金山公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，法律适用基本正确，本院基于新证据进行改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初3012号民事判决第二项；二、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初3012号民事判决第一项为：舟山市定海金山建筑工程有限公司于本判决生效后七日内返还舟山市恒业房地产有限责任公司不当得利款1011797元；三、朱利平对上述款项承担连带付款责任；四、驳回舟山市恒业房地产有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15751元，财产保全费5000元，共计20751元，由舟山市恒业房地产有限责任公司负担3528元，舟山市定海金山建筑工程有限公司、朱利平共同负担17223元；二审案件受理费15751元，由舟山市恒业房地产有限责任公司负担2678元，舟山市定海金山建筑工程有限公司、朱利平共同负担13073元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 吉审 判 员  谢 佑审 判 员  张秀梅二〇一七年十二月八日法官助理  王丽民代书记员  牟 聪??