湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终1925号上诉人（原审被告）：宜昌弘盛商业管理有限公司，住所地宜昌市发展大道41-1号，统一社会信用代码91420500568324550W。法定代表人：徐启华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨乐毅，湖北普济律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭雅雯，湖北普济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭小军，男，汉族，1974年9月22日出生，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审原告）：陈伟，女，汉族，1979年11月4日出生，住宜都市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王明华，湖北民基律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖庆，湖北民基律师事务所律师实习律师。原审被告：宜昌瑞德隆房地产开发有限责任公司，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道（长途客运站旁），统一社会信用代码91420506753413416M。法定代表人：秦道祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡家才，该公司法务主任。上诉人宜昌弘盛商业管理有限公司（以下简称弘盛公司）因与被上诉人彭小军、陈伟、原审被告宜昌瑞德隆房地产开发有限责任公司（以下简称瑞德隆公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宜昌市猇亭区人民法院（2017）鄂0505民初1号的民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘盛公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回彭小军、陈伟对弘盛公司的全部诉讼请求。2、由彭小军、陈伟承担本案全部上诉费用。事实和理由：1、弘盛公司与彭小军、陈伟签定的《商铺委托经营管理合同》已经因情势变更而解除，故不存在支付合同解除后租金的问题。在委托经营期间，因客观情况发生变化，导致按原来签订合同继续履行明显损害了一方当事人的合法权益。2、根据《合同法》相关规定，合同解除权系形成权，一经送达，即发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，对方对合同解除效力有异议的，应当在法律规定的期限内即三个月内向法院或者仲裁机构申请确认合同解除的效力。本案中，弘盛公司在报纸上公告日期是2016年9月2日，彭小军、陈伟于2017年1月3日提起诉讼，并且未对弘盛公司解除合同的效力要求人民法院确认。故该案彭小军、陈伟已经丧失了对合同解除效力导议的除斥期间。双方只能按照双方签订合同的违约责任条款来主张损失。3、《商铺委托经营管理合同》从性质上属于合同法分则中的有名合同中的委托合同。委托合同具有人身性质，以当事人之间相互信任为前提，本案中，双方当事人因租金等问题，多次发生纠纷，且为此彭小军、陈伟等业主多次到政府信访，多次围堵弘盛公司的办公场所，严重扰乱弘盛公司正常的办公环境。故双方已经不存在相互信任的基础。法院强行要求维持原合同关系，严重违反合同法关于意思自治的精神，更加容易引起后续不稳定因素。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，继续维持这种已经失去信任基础和已经与原先签订合同时可以预见的客观情况发生重大变化的合同，明显属于履行费用过高的情况，故该合同实际上也无法继续履行。4、我们认为一审法院程序违法，一审法院在庭审中对于弘盛公司的解除合同的行为效力并没有作出裁判，彭小军、陈伟也未向法庭提出对于弘盛公司解除合同的效力认定，彭小军、陈伟诉讼请求与一审判决结果不一致。彭小军、陈伟辩称：1、本案不适用情试变更的原则，且应由法院审查解除合同。情势变更原则前提是在合同成立至合同履行完毕之前，合同双方无法预料到的，且不可归责于双方的巨大变化，而且继续履行合同会使双方利益显著失衡。但是本案中在签订租赁合同的时候，当时租金水平就是现在的水平，中间没有很大的起伏，租金风险属于商业风险，弘盛公司签订合同的当时就应该预料到。且最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条明确把商业风险排除在外适用情势原则之外。2、解除合同方式来看，即使是情势变更，弘盛公司也应该向法院申请，由院审查之后变更或者解除，弘盛公司单方面公告的形式解除合同有违程序。3、弘盛公司没有法定解除权，也不符合双方合同约定的约定解除的条件。在司法实践中对违约方没有解除权。弘盛公司公告解除不符合法定或约定解除要件，不发生解除的效力。4、弘盛公司所谓解除合同公告的内容也是提出的双方协议解除，不能协议解除的业主到法院诉讼。5、本案中，彭小军、陈伟在弘盛公司公告期满之后一个月时间，就向法院起诉，要给业主租金，系通过法律途径主张自己的权利。彭小军、陈伟在所谓的三个月以内向法庭起诉就是不同意解除合同。6、涉案合同性质属于租赁合同，不属于委托合同。因此，双方不存在委托关系。因为弘盛公司的违约行为，业主的相关权利无法维护，才上访与弘盛公司解决问题。7、关于程序问题，彭小军、陈伟通过起诉索要租金的方式表示不同意解除合同，一审法院根据彭小军、陈伟的诉讼请求进行判决，并没有超出诉讼请求范围。且一审法院在评判的过程中对弘盛公司的抗辩理由进行了评判。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。瑞德隆公司述称：合同已经解除，瑞德隆公司不承担保证责任。一审法院认定事实：2012年2月27日，彭小军、陈伟（乙方）与瑞德隆公司（甲方）、弘盛公司（丙方）签订商铺委托经营管理合同一份，约定由彭小军、陈伟将其购买的瑞德隆公司开发的盛世天下7号楼106号商铺委托给弘盛公司对外经营、使用和管理。委托经营期限为十年，从2012年9月30日至2022年9月29日止。租金支付方式：第一阶段，从2012年9月30日至2015年9月29日止，三年租金共计129076元。该时间段的租金返还日期为乙方购买该物业当日，经三方约定后，直接在总房价中扣除；第二阶段，从2015年9月30日至2022年9月29日，每年返还租金43025元，该时间段的租金返还日期为每年的9月30日。违约责任：丙方如逾期向乙方支付回报，则应按逾期付款额承担每日万分之一的逾期付款违约金，逾期超过六十日乙方有权解除合同，乙方解除合同的，丙方需承担本合同中第十一条丙方的违约责任。合同第十一条约定：依照本合同约定，丙方违约需按本合同标的额的每日万分之一支付给乙方违约金，如丙方不能在六十日达到本合同中的约定，乙方有权选择解除合同，乙方选择解除合同的，丙方应按本合同总额的千分之一向乙方支付违约金。同时该合同约定：1、在委托经营期间，乙丙双方不得以任何理由单方面解除本合同，但经双方协商一致的，可以提前终止合同；2、有下列情形之一的，本合同自行终止，乙丙双方不承担责任。（1）该物业因政府或部队需要列入房屋拆迁的；（2）、因不可抗力事件的发生致使本合同无法履行的。特别声明和承诺：乙方承诺在租赁期间，其依据本补充协议授予丙方的各项权利不可撤销；甲方承诺在租赁期间，自愿为丙方的租金支付义务承担保证担保责任。若有任何一期租金，丙方未能按时支付，甲方均自愿承担代为支付当期租金的义务。合同签订后，彭小军、陈伟按约将商铺交给弘盛公司经营。弘盛公司履行了第一阶段的租金。对第二阶段的租金，弘盛公司分别于2016年1月5日、1月16日、9月1日向彭小军、陈伟支付2015年9月30日至2016年9月29日止的租金7103.67元、3642.91元、24712.6元，但未向彭小军、陈伟交付代缴房屋租赁税的税务发票。之后弘盛公司亦未再支付租金。一审法院同时认定，2016年9月2日，瑞德隆公司、弘盛公司在三峡商报上刊登公告，其内容为：尊敬的盛世天下三、五、七、八号楼商铺业主，因市场行情变化等客观因素，尤其是经济形势下行，导致我方无法履行2012年你与瑞德隆公司、弘盛公司签订的《商铺委托经营管理合同》中委托约定的租金标准收取并支付租金，现从2016年8月12日起通知你方至2016年9月30日止。请接到告示之日起，前往弘盛公司协商办理解除商铺委托经营管理合同及相关事宜。自2016年10月1日起，商铺由你方自主经营管理。一审法院认为，彭小军、陈伟与瑞德隆公司、弘盛公司签订的商铺委托经营管理合同，系双方当事人真实意思表示，依法成立且生效，双方当事人应按约定全面履行自己的义务。关于商铺委托经营管理合同是否解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方在商铺委托经营管理合同中约定可以解除合同的条件为，“1、在委托经营期间，双方不得以任何理由单方面解除本合同，但经双方协商一致的，可以提前终止合同；2、有下列情形之一的，本合同自行终止，乙丙双方不承担责任。（1）该物业因政府或部队需要列入房屋拆迁的；（2）因不可抗力事件的发生致使本合同无法履行的。”现瑞德隆公司、弘盛公司主张因市场行情变化等客观因素，尤其是经济形势下行为由要求解除合同，并非商铺委托经营管理合同中约定的可以解除合同的条件，也不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条可以行使法定解除权的情形。《中华人民共和国合同法》第九十六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不能适用于本案瑞德隆公司、弘盛公司通知解除合同的情形。瑞德隆公司、弘盛公司以公告的方式通知彭小军、陈伟解除合同的行为，不发生解除合同的效力。瑞德隆公司、弘盛公司应当继续履行合同，弘盛公司应向彭小军、陈伟支付2016年9月30日至2017年9月29日止的租金43025元及逾期付款违约金（以43025元为基数，从2016年10月1日起至实际付款之日止按照每日万分之一计算）。彭小军、陈伟的该项诉讼请求，予以支持，瑞德隆公司、弘盛公司辩称合同已经解除的抗辩理由，不予采纳。关于彭小军、陈伟请求弘盛公司因迟延支付2015年9月30日至2016年9月29日期间租金的逾期付款违约金问题，经查，弘盛公司分别于2016年1月5日、1月16日、9月1日向彭小军、陈伟支付2015年9月30日至2016年9月29日止的租金7103.67元、3642.91元、24712.6元，因弘盛公司未按合同约定的期限支付租金，根据合同约定分段计算逾期付款违约金为1180.61元（408.74元+35.92元+735.95元）。彭小军、陈伟请求过高的部分，不予支持。因弘盛公司未向彭小军、陈伟交付代缴2015年9月30日至2016年9月29日期间房屋租赁税的税务发票，系附属义务，弘盛公司应当予以履行。关于瑞德隆公司的保证责任问题，瑞德隆公司在合同中承诺愿为弘盛公司的租金支付义务承担保证担保责任，但双方并未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，瑞德隆公司应当对弘盛公司的债务承担连带保证责任。关于保证期间的问题，彭小军、陈伟与瑞德隆公司亦未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，彭小军、陈伟在保证期间内要求瑞德隆公司对2016年9月30日至2017年9月29日期间的租金及逾期付款违约金承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。但彭小军、陈伟请求瑞德隆公司对2015年9月30日至2016年9月29日期间租金的逾期付款违约金承担连带清偿责任的主张，因涉案租金的给付时间为2015年9月30日，现彭小军、陈伟并未提交证据证明在之后的6个月内要求瑞德隆公司承担保证责任，因此，瑞德隆公司对2015年9月30日至2016年9月29日期间租金的保证责任免除，彭小军、陈伟的该项请求，不予支持。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、弘盛公司自判决生效之日起十日内向彭小军、陈伟支付因迟延支付2015年9月30日至2016年9月29日期间的租金造成的逾期付款违约金1180.61元。二、弘盛商业公司自判决生效之日起十日内向彭小军、陈伟支付2016年9月30日至2017年9月29日期间的租金43025元及逾期付款违约金（以43025元为基数，从2016年10月1日起至实际付款之日止按照每日万分之一计算）。瑞德隆公司对上述债务承担连带清偿责任。三、瑞德隆公司承担保证责任后，有权向弘盛公司追偿。四、弘盛公司自判决生效之日起十日内向彭小军、陈伟交付代缴2015年9月30日至2016年9月29日期间房屋租赁税（缴税基数为43025元）的税务发票。五、驳回彭小军、陈伟的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费912元，减半收取456元，由瑞德隆公司、弘盛公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：所谓情事变更原则，其适用前提系发生了双方当事人签约时不可预见、不可归责于双方，且继续履行合同显失公平的客观事实。而在现代市场经济中，许多交易行为本身就具有一定的投机性和风险性，即商业风险。这种商业交易过程中出现的商业风险，依法不可适用情事变更原则。而售房代租本来就是瑞德公司、弘盛公司当时促进房产销售而采用的带租约的销售方式，能否按照约定支付租金是弘盛公司签约当时按照诚实信用原则应当可以预见或即使出乎意料亦属于该合同履行的固有风险。因此，对于弘盛公司主张的情事变更事由，即市场行情发生变化导致无力支付租金，显然属于商业风险的范畴，不能适用情事变更原则行使解除权。鉴于弘盛公司既不享有法定解除权，亦不享有双方合同约定的约定解除权，一审法院因此认定弘盛公司进行的公告解除行为不发生合同解除的效力，并据此支持彭小军、陈伟要求继续履行合同的诉请并无不当，亦不存在程序违法，本院予以维持。至于弘盛公司提出的彭小军、陈伟未在公告报纸刊登之后三个月内就合同解除效力提起诉讼的问题，本院认为，该三个月的起算期间应当以公告期满之后起算，即弘盛公司在报纸刊登解除公告之日（2016年9月2日）起经过60日公告期满后第二天（2016年11月2日）开始起算。彭小军、陈伟于2017年1月3日向一审法院提起诉讼要求支付租金即继续履行合同，对抗弘盛公司要求解除合同的通知，并未超过法律要求的三个月的期限。弘盛公司的前述上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，弘盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费912元，由宜昌弘盛商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  刘 俊审判员  聂丽华二〇一七年七月三十一日书记员  张 娟