吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1162号
上诉人（原审原告、原审被告）陆春龙，男，1990年4月14日生，汉族，住吉林省舒兰市。
委托诉讼代理人马维翰，吉林洪田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）吉林省通信建设有限公司，住所地长春市朝阳区宽平大路北一胡同1号。
法定代表人李贵庭，该公司董事长。
委托诉讼代理人赵美南，吉林新锐律师事务所律师。
上诉人陆春龙因与被上诉人吉林省通信建设有限公司（以下简称通信公司）劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初6135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陆春龙原审时诉称，1.通信公司支付赔偿金3,600.00元/月×9个月×2倍=64,800.00元；2.通信公司支付累计共45天的年休假工资报酬3,600.00元/21.75天×45天×300%=22,344.83元；3.诉讼费由通信公司承担。事实和理由是，2008年3月4日起陆春龙开始在通信公司工作，从未与第三人签订过书面劳动合同，第三人也从未向陆春龙支付过任何劳动报酬，或是为陆春龙缴纳任何保险，所有工资均为通信公司向陆春龙发放。通信公司提供的劳动合同，陆春龙在填写时只有第一页，并且甲方处是空白的，另外，通信公司出具的《个人收入证明》已经能够完整、充分地证明双方之间的劳动关系。2017年2月16日，通信公司部门经理口头通知陆春龙，解除通信公司与陆春龙之间的劳动关系，并且不给予任何补偿。陆春龙就该部分的主张并未超过诉讼时效。
通信公司原审时辩称，一，关于经济赔偿金。陆春龙系通信公司的劳动派遣职工，双方之间不存在劳动合同关系，经通信公司单位工作人员核实，陆春龙在派遣期间存在盗窃服务企业材料的情况，陆春龙因过错主动离职。因陆春龙主动离职，单位暂时放弃追究其刑事责任以及公司损失的责任。通信公司并不存在应支付经济赔偿金的情况。二、关于年休假工资。通信公司已经为陆春龙安排了带薪年休假。
通信公司原审时诉称，1.请求法院判决通信公司无需支付陆春龙未休年休假工资1733.24元；2.依法判令陆春龙承担全部诉讼费用。事实和理由是，通信公司提交的证据“春节”、“元旦”放假值班表能够证实春节期间陆春龙放假长达20余天，这足以证明陆春龙除元旦、春节正常休假外至少已实际享受长达13天的年休假，足见通信公司已安排陆春龙进行休假，陆春龙也以行为方式接受安排。
陆春龙原审时辩称，通信公司不但应足额支付未休年假的工资报酬，还应该支付9个月的经济赔偿金。
原审法院经审理查明，通信公司与案外人吉林省达道人力资源开发有限公司于2012年6月1日、2014年6月1日、2016年6月1日签订了三份劳务派遣协议，期限分别为2012年6月1日至2014年5月31日、2014年6月1日至2016年5月31日、2016年6月1日至2018年5月31日。陆春龙与案外人吉林省达道人力资源开发有限公司于2012年6月2日签订书面劳动合同，合同期限为2012年6月1日至2014年5月31日，合同约定将陆春龙派遣到通信公司用工，期限为2012年6月1日至2014年5月31日，陆春龙在用工期间按用工单位薪酬制度发放劳动报酬。陆春龙的工资由用工单位即通信公司支付。陆春龙于2017年2月16日离开通信公司。2017年2月22日，陆春龙向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年10月18日作出裁决，1.通信公司支付陆春龙2016年和2017年未休年休假工资1,733.24元；驳回陆春龙的其他仲裁请求。陆春龙与通信公司不服裁决，分别向法院提起诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款规定“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。陆春龙与案外人吉林省达道人力资源开发有限公司签订书面劳动合同系当事人双方真实意思表示。有劳动合同的情形下，应当将劳动合同作为判断劳动关系所在单位的首要标志。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”，陆春龙主张通信公司采取欺骗手段制作了陆春龙与案外人吉林省达道人力资源开发有限公司的劳动合同，但未能举证证明，故不予采信。因此应当认定陆春龙与案外人吉林省达道人力资源开发有限公司之间存在劳动关系。依前所述，因陆春龙系劳务派遣身份，故对其支付赔偿金、年休假工资的请求不予支持。通信公司的诉讼请求予以支持。综上，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,原审判决，一、驳回陆春龙的诉讼请求；二、通信公司不需向陆春龙支付未休年休假工资1733.24元。案件受理费10.00元，由陆春龙负担。
宣判后，陆春龙表示不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，判决支持陆春龙的全部诉讼请求。理由是陆春龙2008年开始在通信公司处工作，从事通信设备安装，未予其他单位建立过劳动关系，通信公司提供的《劳动合同书》虽有陆春龙的签字，但是形式不符合正常的劳动合同。陆春龙提供的个人收入证明和银行流水足以证明陆春龙和通信公司之间的劳动关系建立于2008年，且2017年4月11日通信公司扔向陆春龙支付工资报酬。由此可见，通信公司所称的劳务派遣是虚假的。陆春龙的工资均由通信公司按月发放，不存在代发的情况。
被上诉人通信公司二审答辩称，陆春龙系通信公司的劳务派遣员工，双方不存在劳动关系。经了解陆春龙在派遣期间存在盗窃服务企业材料的情况，陆春龙因过错主动离职，通信公司无需向陆春龙支付经济赔偿金。因通信公司已经为陆春龙安排了带薪年休假，故陆春龙要求支付带薪年休假工资的主张不成立。
本院经二审审理查明，通信公司与吉林省达道人力资源开发有限公司（以下简称达道公司）于2012年6月1日、2014年6月1日、2016年6月1日签订了三份劳务派遣协议，期限分别为2012年6月1日至2014年5月31日、2014年6月1日至2016年5月31日、2016年6月1日至2018年5月31日。二审时，通信公司提供了达道公司与陆春龙签订的劳动合同书原件，陆春龙认可该合同书上是其本人签字，但是提出，合同书在陆春龙签字时仅有首页一页，没有后续其他页。该合同书的首页没有记载工作岗位、合同期限、工资标准、工作时间、社会保险缴纳等劳动合同应当具备的组成部分，首页与后续页内容和打印方式均不具有连贯性，除首页外，合同没有陆春龙签字。关于陆春龙在通信公司工作期间的工资支付方式，通信公司提交的其与达道公司签订的劳务派遣协议书第五条约定，由达道公司向劳动者发放工资，由通信公司监督。通信公司称：最开始的时候是通信公司将钱转给达道公司，再由达道公司发放给劳动者，后来也是通信公司转给达道公司，达道公司再转给个人，再由个人转给劳动者，转给个人是为了省手续费，不存在通信公司直接给劳动者转工资的情况。陆春龙提交的其银行卡交易明细显示，自2012年12月起，一直由通信公司尾号为1950的银行账户向陆春龙支付工资，直至2017年4月。2017年2月22日陆春龙向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年10月18日作出长高劳人仲裁字（2017）第38号仲裁裁决书，裁定通信公司支付陆春龙未休年休假工资1733.24元。另查明，通信公司在仲裁阶段对陆春龙主张的带薪年休假工资提出了仲裁时限期间为1年的抗辩。
本院认为，一、关于通信公司与陆春龙是存否在劳动关系。通信公司主张陆春龙与达道公司签订了劳动合同，陆春龙不予承认并提出，该合同书在陆春龙签字时只有首页，没有其他后续页。从该劳动合同内容和形式看，该合同首页与后续页内容和打印方式均不具有连贯性，有陆春龙签字的首页部分，没有记载任何关于工作岗位、合同期限、工资标准、工作时间、社会保险缴纳等劳动合同必备内容，上述必备内容均是在后续页中有所记载，而后续页中没有陆春龙签字，在合同最后“特别确认”部分也没有陆春龙签字确认，不能认定后续页中的合同内容与陆春龙进行过协商并得到陆春龙认可，故无法根据该合同书以及达道公司为陆春龙缴纳了医疗、工伤等部分社会保险费用的情况确定陆春龙与达道公司建立了劳动关系。通信公司提交的其与达道公司签订的劳务派遣协议书第五条约定，由达道公司向劳动者发放工资，由通信公司监督，但实际上陆春龙的工资一直由通信公司发放，即通信公司与达道公司未按照双方签订的协议书履行。通信公司主张陆春龙为劳务派遣员工的主张不能成立。陆春龙为通信公司提供劳动，接受通信公司的管理，通信公司向陆春龙支付工资，双方之间符合劳动关系的特征，因通信公司2016年9月7日为陆春龙出具的《个人收入证明》中明确记载陆春龙“已在我单位工作8年”，故陆春龙主张其与通信公司自2008年3月4日至2017年2月16日期间存在劳动关系，本院予以支持。
二、关于通信公司是否应向陆春龙支付解除劳动合同经济赔偿金。陆春龙于2017年2月22日以通信公司2017年2月16日将其辞退为由向仲裁委提出通信公司支付经济赔偿金的请求。但陆春龙未提供相应的证据证实通信公司将其辞退。通信公司在2017年2月之后仍向陆春龙继续支付工资至2017年4月，由此可见陆春龙主张通信公司在2017年2月16日将其辞退的事实不存在。在劳动关系存续期间，陆春龙主动向仲裁委提出解除劳动合同，解除劳动合同的理由是通信公司将其辞退，依照我国劳动合同的相关规定，通信公司不需支付经济补偿金或者赔偿金，陆春龙提出通信公司支付经济补偿金、赔偿金的请求，本院不予支持。
三、关于信公司是否应向陆春龙支付未休带薪年休假工资。因陆春龙与通信公司自2008年3月4日到2017年2月16日期间存在劳动关系，通信公司应依法向陆春龙支付未休带薪年休假工资。但因直至2017年2月22日陆春龙才向劳动仲裁部门申请劳动仲裁要求保护其带薪年休假工资，2016年以前的带薪年休假工资已经超过仲裁时效期间，故通信公司应向陆春龙支付2016年全年及2017年1月1日起至2017年2月16日期间的未休带薪年休假工资带薪。通信公司关于已经安排陆春龙在春节期间补休的抗辩理由，证据不足不予支持。经计算陆春龙2016年日平均工资为39980元÷12个月÷21.7天=153.18元。陆春龙2008年3月4日入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，其2016年、2017年带薪年休假天数为5天。因通信公司已经正常支付了陆春龙工作期间的工资，陆春龙2016年带薪年休假工资数额为153.18元×5天×200%=1531.8元，根据《职工带薪年休假事实办法》第十二条，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，陆春龙2017年带薪年休假工资数额为153.18元×5天×200%×（47天÷365天）=197.25元。以上共计1729.05元。综上，原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初6135号民事判决；
二、被上诉人吉林省通信建设有限公司于本判决生效后5日内，向上诉人陆春龙支付未休带薪年休假工资1729.05元；
三、驳回上诉人陆春龙的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人吉林省通信建设有限公司的的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人吉林省通信建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 赵芳芳
代理审判员 梁 明
二〇一八年五月二十二日
书 记 员 张鹤馨