广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终842号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪某某，男。因本案，于2017年3月23日被深圳市公安局宝安分局取保候审，同年6月13日被深圳市宝安区人民检察院继续取保候审。
辩护人李某，北京XX（深圳）律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人倪某某犯污染环境罪一案，于2017年12月14日作出（2017）粤0306刑初5586号刑事判决。宣判后，原审被告人倪某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，听取其辩护人的辩护意见，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，从2015年8月份开始，被告人倪某某未经环保部门审批，擅自在其经营的深圳市XX拉链公司（简称“XX公司”）里增设酸洗、烤漆工艺。在未配套污染防治设施的情况下，经该工艺产生的废水未经处理，直接通过该公司所在厂房的雨水沟直接向外排放。2016年6月2日，深圳市人居环境委员会对XX公司进行查处，现场查封酸洗槽及烤漆机，并对该公司排放的废水进行抽样检测。经检测，XX公司外排的废水中总锌浓度为68.8mg/L,超出广东省《水污染物排放限值》（DB44/26-2001）规定的排放浓度限值（总锌浓度3.0mg/L）。2016年11月10日深圳市人居环境委员会对XX公司作出罚款50万元的行政处罚，XX公司进行相应整改，全面清理了相关业务，主动公开向社会道歉，并积极执行处罚决定。2016年12月16日，深圳市人居环境委员会将该案移送深圳市公安局宝安分局，该局于2016年12月19日进行立案侦查，并对倪某某进行网上追逃。2017年3月23日，倪某某到深圳市松岗派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：1.书证：个人身份信息，抓获经过，行政处罚决定书等；2.证人证言：证人陈某、吕某、林某、吴某的证言；3.被告人的供述与辩解：被告人倪某某的供述与辩解；4.鉴定意见：监测报告；5.勘验、检查等笔录：现场勘验笔录，辨认笔录等；6.视听资料：取样视频等笔录。
原判根据上述事实和证据认为，被告人倪某某无视国家法律，非法排放有毒物质，严重污染环境，其行为已构成污染环境罪。被告人有自首情节，依法可从轻处罚。根据法律规定，锌污染的提取地点应该在企业总排放口处，本案执法人员却在未到排放口处的途经的雨水沟处提取样本，不甚规范，虽然由于该排污物浓度远高于标准限值，因此，该提取地点对检测结果的影响微乎其微，但由于该不应发生的执法过失，可能影响到执法行为的公正性，应当成为对被告人酌情从轻的量刑情节。辩护人提出本案实际另有其人在实施指控罪行，虽然目前的证据不能确定排除此种可能性，但此人的存在与否不影响对被告人的定罪，毕竟，该人所承包的仍然是被告人所属公司的业务，且生产范围在该公司厂区。当然，如果确有其事，则被告人在本案的作用应从轻考量，由于存在疑点，根据有利于被告人的原则，可以作为对被告人酌情从轻量刑的情节来考虑。关于辩护人提出的法律适用问题，本案行为时的司法解释，即2013年6月17日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项，规定了排放含重金属、持久性有机污染物等污染物的构罪标准
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超过国家标准或地方标准的3倍，并在第十条第（三）项对重金属的种类作了未穷尽式的列举法，即未明确将锌予以排除在可构罪的重金属范围之外。2016年12月23日颁布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项首先删除了持久性有机污染物的定罪描述，其次，对重金属作了分类，并分（三）、（四）项作穷尽式列举，其中第（三）项对第一类重金属确定了同样的3倍的构罪标准；第（四）项对二类重金属也作了明确的穷尽式列举，且提高了构罪标准
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为10倍。因此，可以明显看出，后者的司法解释的对应条款是对前者司法解释对应条款的细化，且作了非常明确的重金属种类限制，还对第二类重金属的构罪标准作了拔高调整，充分说明，新的司法解释对相应犯罪行为已作了严格且从轻的规定。那么，适用新的司法解释对本案犯罪行为进行评价，本身就符合从旧兼从轻的处罚原则。辩护人对此提出的适用2013年司法解释对被告人作无罪认定的意见不予采纳。当然，由于2013年的司法解释确实未将锌作为可追究刑事责任的金属种类予以明确列出，而且重金属种类较多，不排除行为人由于疏忽而不具备对所实施的排放行为存有违法性的认知，然而作为企业的生产者，对自己的排放行为是否污染环境、是否构成犯罪有绝对的注意义务，因此，不能以此疏忽而免除其刑事责任，但可作为酌情从轻处罚的情节来考虑。在行政调查中，被告人所在的单位积极配合调查，全面整改，停止侵害，登报道歉，在行政执法中被从轻处罚，并全额缴纳了罚款，此情节亦应成为对其追究刑事责任的酌情从轻予以考虑。综合以上情节，决定对被告人从轻处罚，并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人倪某某犯污染环境罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人倪某某上诉提出，一、一审法院根据违反法定程序得出的鉴定结论，不足以作出有罪认定。根据中华人民共和国《污水综合排放标准》（GB-1996)、广东省《水污染物排放限值》（DB44/26-2001)、以及广东省《电镀水污染物排放标准》(DB44/1597-2015)规定，对本案涉案污染物的采样鉴定，应在企业污染物总排放口进行。而本案污染物的采样直接违反了上述规定，在排水渠上段取样并据以鉴定,对此违反法定程序得出的鉴定结论，理应予以排除。二、根据从旧兼从轻原则，亦不应对其作出有罪判决。案发时有效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕15号）对于锌等二类污染物是否为重金属或其它有毒物质，并未明确规定。2017年1月1日新生效的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）才明确将锌等二类污染物列举为需要由《刑法》第三百八十八条规制的污染物，并规定了比一类污染物更高的入罪标准。在此规定背景下，案发时普通人无法对涉案污染物锌是否属于《刑法》三百八十八条项下的“有毒物质”做出正确的判断，继而无从认定其对相关污染物的排放具有故意或过失的主观心态。恳请二审法院查明本案事实，依法撤销一审判决，改判其无罪。其辩护人所提辩护意见与其第一点上诉理由一致，请求改判其无罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人倪某某无视国家法律，非法排放有毒物质，严重污染环境，其行为已构成污染环境罪。上诉人倪某某有自首情节，依法可从轻处罚。对于上诉人倪某某及其辩护人提出一审法院根据违反法定程序得出的鉴定结论，不足以作出有罪认定的相关上诉理由及辩护意见，经查，国家及广东省关于污水排放标准的相关规定中，企业污染物总排放口是指排污企业获得相关环保批文后依法设置的污染物排放口，并非是指排污企业随意设置的排污口或随意排放污水的渠道。本案中，上诉人倪某某经营的公司私自将增设的酸洗、烤漆工艺产生的废水未经处理直接通过该公司所在厂房的雨水沟向外排放，环保执法人员在执法过程中发现该公司违法偷排污水的情况时，即从其实际排污的渠道采样并无不当。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人倪某某提出根据从旧兼从轻原则，亦不应对其作出有罪判决的相关上诉理由，经查，本案行为时有效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕15号）第一条第（三）项规定“非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的”，应当认定为严重污染环境，即构成污染环境罪。广东省《水污染物排放限值》（DB44/26-2001)规定的总锌排放浓度限值为3.0mg/L，本案中上诉人倪某某经营的公司非法排放的废水中总锌浓度为68.8mg/L，远远超出规定排放限值三倍以上，属于以上司法解释所规定的严重污染环境的情形，构成环境污染罪。现行有效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第一条第（四）项明确规定“排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的”，应当认定为严重污染环境，本案所排放总锌浓度亦远超出规定排放限值十倍以上，上诉人倪某某的行为亦构成污染环境罪。综上，无论是行为时，还是审判时，上诉人倪某某的行为均构成污染环境罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
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二〇一八年五月二十二日
书记员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。