江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1205号
上诉人（原审被告）常州大牌档餐饮管理有限公司，住所地常州市天宁区延陵西路11号、13号。
法定代表人邱镕涛，该公司总经理。
委托代理人李仁杰，江苏铭勤律师事务所律师。
委托代理人陆文彬，江苏铭勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原审）张波，男，汉族，1970年10月29日生，住常州市武进区。
委托代理人曾玉泉，常州市武进区前黄正和法律服务所法律工作者。
上诉人常州大牌档餐饮管理有限公司（以下简称大牌档公司）因与被上诉人张波返还原物纠纷，因上诉人大牌档公司不服常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第789号民事判决向本院提起上诉，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
张波诉称，张波于2014年4月5日与常州奇尚萨米特意大利卷披萨店店主刘笑颜达成一份转让协议：由刘笑颜将该店的经营权、代理权和相应的设备一并转让给张波，总计13万元。转让后，张波于2014年4月7日与大牌档公司达成协议，即由张波交付10000元信誉保证金后，进入正常营业。到2014年11月间，张波因经营管理调整暂停营业。暂停营业期间，张波通过相邻的店主得知，张波店内的经营设备，原料等被他人强行搬走。张波得知后立刻向公安机关报警失窃。本市局前街派出所出警并查勘现场，局前街派出所于2014年12月10日向张波出具了不予调查处理通知书。张波自报警开始，至今一直处于停业状态，导致张波遭受重大损失。故张波起诉至法院，请求法院判令：1、大牌档公司返还萨米特披萨设备一套、冰激凌机一台、制冰机一台、电热水器一台、奶茶制作设备一套、店面广告牌等。2、赔偿张波损失72100元，原料费用44332.4元，合计116432.4元。
后原审审理中，张波明确诉讼请求请求法院判令：1、大牌档公司返还张波RB彩虹冰激凌机等物品计11件或者赔偿相同等价计75383元。2、大牌档公司赔偿张波原料损失计14402元。3、大牌档公司赔偿张波因停止经营的收入损失158620元（计算方式为自2014年11月27日至2015年10月27日，11个月*5人*34608元/年。34608元/年为2014年江苏省餐饮行业收入标准）。4、大牌档公司返回张波合同押金10000元。合计258405元。
大牌档公司辩称，1、张波违约在先，大牌档公司依据合同行使相关权利，履行相关义务，不存在违约行为。2、关于所谓财物的问题，庭前其已配合张波对于当初所有留存在张波处的财物进行返还，张波主张未返还的物品和损失没有相应的依据。3、关于经营损失方面，由于张波自己停止经营，给张波造成了损失，张波提出的损失没有依据，与事实不符。4、关于押金，大牌档公司根据合同约定对张波的违约行为进行了相应处罚，故押金不予返还。
张波为支持其诉讼请求，向法院提供如下证据：
1、财物清单1份，来源系调解时大牌档公司出具，张波进行了拍照，证明部分财产大牌档公司已经返还张波，还有部分财产没有返还张波。2、照片打印件3张、食品进货票据1张（金额348元），证明张波留存在大牌档里面的原料等留存物品计14402元。3、店面广告灯箱制作费收据1份，证明店面装潢费用40000元。4、押金单1份，证明大牌档公司收取张波押金1万元。5、转让协议1份、江苏常州代理返利详情代理字据1份，部分内容为张波用代理返利费24087元购买冰激凌机器一台。6、公安机关询问笔录1份，证明张波因财物丢失向公安机关报案的事实。
经质证后认为，证据1三性均不予认可，该清单是大牌档公司根据诉状后所附清单制作的，大牌档公司并未将该购物清单正式提交法庭，张波留存在大牌档公司的物品要以实际交接为准。证据2中的照片的三性均不予认可，无具体的拍摄地点、时间，不能证明张波从大牌档公司停止营业时实际存有的物品及相关损失是由大牌档公司造成。证据2中的进货票据三性均不予认可，任何人都可以制作这个票据。证据3三性均不予认可，非合法发票，也不能证明出具收据的公司实际收到该资金，与本案无关。证据4的真实性予以认可，但张波违约在先，大牌档公司不予返还。证据5三性均不予认可，不能证明张波的诉请。证据6，从笔录中可以看出，张波因押金1万元报案。张波违约大牌档公司已经通知到张波，告知其违约行为，根据合同约定进行了相应处罚，大牌档公司对张波尽到了应尽的通知义务。张波自己已经搬过了很多东西。
大牌档公司为支持其抗辩主张，向法院提供如下证据：
1、联营合同1份，证明被告所有行为都是依照合同约定的合法行为。2、2014年9月24日的告知函1份，证明大牌档公司已经对张波进行相应告知义务。3、2015年10月8日的处罚决定1份。4、2014年11月26日的撤场通知1份，证明大牌档公司鉴于张波严重违约的行为，决定对包括张波在内的店铺进行撤场，对张波进行通告。5、2014年9月24日的光盘1张，证明张波停业以及大牌档公司已经将通知送达张波。6、物品交接清单，证明2015年11月3日，大牌档公司已将相关物品返还张波。
张波经质证后认为，证据1真实性不予认可，该合同上面有用修正液改动的痕迹，订书钉也有拆过的痕迹，不能排除前三张合同内容有篡改。对于证据2、3、4、5，张波不知情。证据6真实性不予认可。
原审查明，2014年4月7日，张波（承租方、乙方）与大牌档公司（出租方、甲方）签订常州大牌档联营合同一份，合同约定甲、乙双方联营场地位于常州大牌档A22、A31号铺，乙方经营范围：经甲方核准的自制小吃品类、品种，乙方不得随意改变或者扩大经营范围。合作期限为壹年，自2014年4月10日至2015年4月9日止。乙方在签订本合同时，须向甲方一次性支付壹万元作为信誉质量保证金，收银系统保证金每套3000元；乙方必须遵守甲方规定的营业时间，不得无故停业。如遇特殊事情必须停业，须向甲方提出书面申请，经甲方书面批准后方可进行。在没有得到甲方书面同意而自行停业半天以内（含半天），甲方有权处以1000元以上处罚，超过1天有权收回乙方经营的场地，所收一切费用不予退还。后张波根据上述合同约定开设萨米特商户。
2014年9月24日，大牌档公司向萨米特商户（编号A22、A31）张贴告知函：因贵方于2014年9月24日未按规定时间营业且无故擅自停业，现我方根据贵我双方2014年4月7日签订的《常州大牌档联营合同》第六条第1点之约定，对贵方函告如下：1、因贵方单方面擅自停业，现我司决定对贵方处以5000元处罚，限贵方于2014年9月24日17：00前向我方缴纳5000元处罚款，否则我方将在规定的营业款中直接扣除；2、如贵方截止2014年9月25日9:00尚未营业，则我方将根据合同收回贵方经营的场地并不予退还我方已收取规定的一切费用，包括但不限于营业款、信誉质量保证金、收银系统保证金等；3、我方将依法追究贵方单方面违约行为而造成的一切损失和责任。……下方注明了大牌档公司联系人方式。
2014年11月27日18时许，萨米特商户店员范思飞向本市局前街派出所报警称“其发现店内若干设备被人搬走，怀疑与大牌档管理方有关。”2014年11月28日，局前街派出所对范思飞进行询问，范思飞陈述：我店里的设备不见了，后来我了解到是管理方搬走了。由于生意不好，我于当年9月25日关门停业，后来我与管理方因为我交的一万块押金的事有了纠纷，纠纷一直没解决，到了11月25日我来店里，发现店里的设备还都在，但是到了11月27日下午6点左右，我发现店里的设备少了一部分，后来我与管理方沟通得知，是他们因为我的一万块押金的事把我的设备搬了，所以我就报警了。我在店里开业前交一万块押金，作为信誉保证金，后来我停业后，管理方说我违反大牌档管理，要扣我五千元钱，我不同意，后来我要求撤场，也陆陆续续搬走了一些设备离开，就因为这件事与管理方有纠纷。被搬走的设备有铝合金的工作台，制冰机、一个电热水器、一个奶茶架子，一个冰激凌机器，一个冰箱，一个展示柜，一个平底锅，这些设备是店老板买的，我是店主，设备具体价值我不清楚。
2014年11月28日，局前街派出所对大牌档公司管理人员赵红艳进行询问，赵红艳陈述：2014年9月24日，萨米特店联合其他店铺停业，要求我们管理方向店方提供更多优惠，后来我们双方协商，大部分店家和我们达成一致，继续营业，但是萨米特店迟迟未开业，我们管理方下了告知函，并多次联系店家，但事情没有解决。到了10月中旬，萨米特店方要求办理撤场手续，因为他之前擅自停业，我们要对他进行罚款5000元，从他一万块押金里扣，他不同意，撤场的事情就一直拖着，因为萨米特店不撤场，也不营业，我们多次联系对方未果，所以2014年11月26日下午3点左右，我喊搬家公司把萨米特店里的部分设备搬到了我们管理方办公室边上，事情就是这样。对方店负责人既不撤场，也不营业，我们也无法进行招租，给我们大牌档造成了损失，所以我们搬走了一部分设备，具体搬走什么设备，我不太清楚。
原审审理中，法院组织双方进行物品交接，大牌档公司将冰柜等18件物品交接给张波。
原审审理中，大牌档公司提供落款日期为2014年11月26日通知，载明：“因贵商铺9月份停业闹事，大牌档管理中心进行了调解处理，贵商铺已同意撤档，大牌档要求贵商铺能及时进行后续的搬迁工作，确定撤档的时间，自行搬离。可贵商铺始终置之不理，且把大牌档的经营场所当成了自家的仓库，目前已严重影响了大牌档的正常经营，给大牌档的管理造成了重大损失。鉴于上述情况，经大牌档研究决定，由大牌档管理中心联系搬家公司于今天下午2:00实施撤场，费用由贵商铺自行承担。大牌档管理中心将对撤场过程录像取证，撤出物品暂时由大牌档代为保管，期间发生任何丢失和损坏与大牌档无关。”大牌档公司称上述录像丢失，未能向法院提供。
原审审理中，张波明确未归还物品及价值为：1、RB彩虹冰激凌一台，购价24087元，运输、安装、调试费用5000元，小计29087元。2、立式展示冷藏柜一台，购价：1298元。3、安之星净水器一套，购价：799元，配套水管头安装费用1000元，小计1799元。4、微波炉一台，购价411元。5、电磁炉一台，购价：339元。6、电饭煲一台，购价129元。7、不锈钢奶茶料罐40个，购价740元。8、灭火器一只，购价80元。9、不锈钢台架2个，制作费1000元。10、墙体置物架2个，制作费500元。11、店里广告、灯箱制作费用40000元。12、店内散存物品14402元。张波陈述其第1项诉讼请求基于上述1-11项，第2项诉讼请求基于上述第12项。
原审审理中，张波明确其请求权基础为基于物权的返还原物。
上述事实，有财物清单、照片、收据、押金收据、转让协议、询问笔录、联营合同、告知函、处罚决定、撤场通知、物品交接单及当事人的陈述等证据证实。
原审认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案张波承租大牌档公司店面使用，张波自行停止营业，大牌档公司有权依据合同约定进行处理，大牌档公司可以通过合法途径维护其权益。大牌档公司作为出租方、管理方，对于张波店内物品应尽到相应管理义务，被牌档公司清空店面，应当做好交接工作。诉讼中大牌档公司未向法院提供清空店面时的录像及其他证据证明清空店面情况及相关物品情况，故法院对张波主张被牌档公司的侵权事实予以确认。
关于张波清单列明的损失。关于张波清单1-10项机器等物品。结合张波提供的照片、大牌档公司提供录像，可以大致反映店内经营时物品的陈列情况，但张波未能提供上述物品的具体品牌、型号、价格。结合张波系主要经营冰激凌、披萨等自制小吃商户所需要设备情况及张波实际开始经营的情况，法院确定张波清单1-10项损失确实存在，由于张波、大牌档公司明确表示现均未占有上述物品，无法进行鉴定评估，法院参照物品市场价格、相应的折旧因素确定损失为20000元。大牌档公司审理中明确表示不占有上述物品，亦无法返还，故张波要求大牌档公司赔偿该部分损失的诉讼请求，法院予以部分支持，具体金额为20000元。
关于张波清单第11项广告、灯箱制作费用等，广告、灯箱制作系张波为店铺经营所需所投入一次性费用，具有一定的专属性、固定性，不同于一般可移动的物品。张波在公安机关笔录中陈述其系主动提出撤场，且张波亦未提供其他证据证明该部分数量及价值，故该部分损失法院不予支持。
关于张波清单第12项原料等散落物品损失，张波作为专业的授权品牌经营商户，应明知食品具有保质期、易腐烂，张波陈述其于2014年9月即关门停业，张波应及时取回食品原料或妥善处理，张波在公安机关询问笔录中亦陈述其已先行取走部分物品，另外张波对食物、散存物品亦未提供证据证明具体数量、型号，故对于该部分损失法院亦不予支持。
关于张波第3项诉讼请求，张波系生意不好于2014年9月自行停业关门并要求撤场，此项诉讼请求亦与双方履行联营合同中是否有过错相关联，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。
关于张波的第4项诉讼请求。张波明确其请求权基础为基于物权的返还原物，该项请求系基于双方合同纠纷，与本案不属于同一法律关系，故法院不予处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、常州大牌档餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张波20000元。二、驳回张波的其他诉讼请求。三、案件受理费5177元，由常州大牌档餐饮管理有限公司负担400元，由张波负担4777元。
上诉人大牌档公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.大牌档公司不存在侵权行为,本案由于张波违约,大牌档公司对涉案财物属保管行为。2.张波对其所属财物未完成举证责任。3.现发现了张波所属冰激凌机一台,要求返回张波。
被上诉人张波在法定期限内未作书面答辩，二审中，张对波表示对原审判决无异议。
二审中，对原审查明的事实各方无异议部分本院予以确认。
本院认为，本案大牌档公司于2014年11月26日向张波发函告知张波，称其已将张波经营所属物品撤出其经营场所，并代为保管。该告知记载了涉案事实的基本经过，同时，基于该行为产生的涉案财物法定保管之责，应由大牌档公司承担，上述事实证实，大牌档公司是在双方对搬迁无合意情形下实施了上述行为，属单方行为，该行为侵害他人的物权权益，属侵权行为，由此造成的财物损失应由大牌档公司承担。本案大牌档公司在实施上述行为之时，对所属张波财产未履行适当的证据保全之责，造成本案争议的事实，对此大牌档公司对争议事实负有举证义务。
二审中，大牌档公司举证称其已发现所属张波的冰激凌机一台,要求返回予张波，张波称该冰激凌机与己方无关，鉴于原审中大牌档公司作出否定涉案事实存在冰激凌机的抗辩，大牌档公司举证交付的冰激凌机未完成唯一性证明，大牌档公司对举证交付的冰激凌机未完成唯一性证，本院对大牌档公司举证的该事实不予认定，且大牌档公司主张归还之请求与其上诉理由相互矛盾。
综上，上诉人大牌档公司的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5177元，由上诉人常州大牌档餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 张 玺
二〇一六年四月十九日
书 记 员 汪芫朗