广东省深圳市福田区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）深福法行初字第55号
原告深圳市腾迪彩贸易有限公司，住所深圳市福田区。
法定代表人王涓，该司总经理。
委托代理人李国斌，广东融关律师事务所律师。
委托代理人罗建斌，广东融关律师事务所律师。
被告深圳市福田区规划土地监察大队，住所深圳市福田区。
法定代表人杨建汉，该局局长。
委托代理人王国骏，广东深长城律师事务所律师。
委托代理人王冠，广东普罗米修律师事务所律师。
原告深圳市腾迪彩贸易有限公司不服被告深圳市福田区规划土地监察大队作出的行政处罚一案，本院于2014年1月2日受理后，于2014年1月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案。原告委托代理人罗建斌，被告委托代理人王国骏、王冠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2013年9月2日作出了深福规土监行决字[2013]09001号《行政处罚决定书》，称“经查，根据市规土委第一直属管理局复函、首层分布图等材料与现状比对，确认当事人深圳市腾迪彩贸易有限公司有以下违法事实：1、将一楼A区的1A06、1A05与1A36、1A28之间的通道用墙隔断；2、将1A31与1A20之间的通道用墙隔断；3、将A区西南角公共通道改为经营场所。以上建筑均未按照建设工程规划许可证建设。深圳市腾迪彩贸易有限公司作为上述违法建筑的实际占有人和权利义务继受者，应为本案当事人。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定，本机关已于2013年7月17日向当事人送达了《行政处罚告知书》。当事人依法申请了听证，本机关依法组织了听证会。本机关认为，当事人的违法行为事实清楚，证据充分。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定处罚如下：限你单位自收到本决定书之日起15日内自行拆除现代之窗大厦裙楼一楼A区1A06、1A05与1A36、1A28之间的隔墙、1A31与1A20之间的隔墙，并将A区一楼西南角（现为成宏地产的经营场所）恢复成公共通道。”
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据有（均为复印件）：1、《深圳经济特区规划土地监察条例》；2、《首层铺位分布平面图》；3、《现场勘验笔录》；4、深规土一局函【2013】768号《市规划国土委第一直属管理局关于协助查处现代之窗大厦一楼涉嫌违建案件的复函》；5、《房地产租赁合同》；6、《物业租赁合同》；7、深福规土监行告字【2013】09001号《行政处罚告知书》及《送达回证》；8、深福规土监行立字【2013】09001号《立案审批表》、《案件延期审批表》；9、深福规土监行决字[2013]09001号《行政处罚决定书》及《送达回执》；10、深福府复决【2013】7号《行政复议决定书》。
原告诉称，一、被告在行政处罚过程中，为包庇真正的违法行为人捏造该违法行为人破产的虚假事实，以徇私舞弊变更规划容积率的非法图纸作为执法依据。1、行政处罚的对象应该是实施违法行为的行为人，原告通过合法交易持有该物业，未实施任何违法行为。原告只是行政处罚中是与行政处罚结果有利害关系的第三人而不是违法行为人，该大厦的开发商“赛格达声”，即“深圳市零七投资发展有限公司”作为实施现代之窗大厦裙楼A区的装修分隔行为的行为人才是行政处罚中的违法行为人。被告在行政处罚之前的听证会中宣称之所以不把赛格达声作为违法行为人是因为根据查询工商登记的结果显示赛格达声已经破产。经原告查询，该公司一直持续营业并年检至今，仅仅是名称变更为“深圳市零七投资发展有限公司”。被告直接将原告列为违法行为人，虚构赛格达声破产的事实并将其置之于事外，已经构成包庇。2、被告使用被告工作人员涉嫌犯罪的罪证作为执法依据。该大厦的规划许可证于1997年核发。被告的行政处罚，其执法依据不是该大厦的《规划许可证》及经过批准的设计图及竣工图、以及其他合法的规划批准性文件，而是一张来路不明的《首层铺位分布图》。该图纸与大厦的规划图、竣工图相比较，把原规划设计图中的两段共42米外墙外移两米，增加每层裙楼建筑面积84平方米，五层裙楼共计层架建筑面积420平方米，改变了原来规划许可建筑的面积及容积率；增加了八道大门以及若干实体墙，更改了经过批准的建筑设计。根据深规土一局函【2013】768号《市规划国土委第一直属管理局关于协助查处现代之窗大厦一楼涉嫌违建案件的复函》明确答复，称目前现代之窗大厦可查询到的规划变更的批准性文件是深规函第HQ0402012号、第HQ0000972号和第HQ0100455号三份复函。三份复函内容分别是B座增加电梯、写字楼大堂及商场首层扶梯更改、公寓图纸修改。三份复函均不涉及《首层铺位分布图》的更改内容，该图纸显然不在规划变更的批准性文件之中。该份图纸将外墙墙体外移，涉及到大厦承重部位跨度的变化以及框架结构应力的变化，直接影响施工方法与施工的标准的改变，涉及公共安全。而该图纸也不是现代之窗原设计单位修改绘制，违反了《建筑法》第58条“工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”的规定。可见该图纸是非法图纸。该图纸设计的规划变更与建筑设计，既查不到开发商申请规划变更文件，也没有批准变更规划文件，与合法竣工图差别重大，但该图纸却进入了建设档案，当初大厦的建设就是以该图纸为准对规划设计进行了改动。如此重大的规划设计变更未经合法许可程序，相关责任人构成犯罪。二、被告作出的处罚适用法律错误。1、被告作出的行政处罚违反法律溯及力原则。被告作出的深福规土监行决字[2013]09001号《行政处罚决定书》法律依据是《城乡规划法》第六十四条。《城乡规划法》于2008年开始实施，赛格达声在2002年已经将房屋建成如今状态，即使隔断行为违法，也是发生在《城市规划法》有效期间，对其处理的法律依据应该是《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》，而该决定书适用《城乡规划法》，实际是要求行为人在2002年遵守2008年实施的法律，违反了法律适用溯及力原则。现代之窗大厦裙楼一楼A区的分割不存在影响城市安全的情况，并未严重影响城市规划，按照《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第三十六条规定，应当责令补办手续。被告适用2008年以后实施的《城乡规划法》，意味着该大厦临界外墙一至五楼外移的两米必须拆除，将危及建筑安全，必将认为制造冲突，增加社会矛盾。《行政复议决定书》对原告适用法律溯及力问题引用《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，与适用法律的溯及力牛头不对马嘴，无法为被告适用法律的溯及力问题的错误提供合法的依据。三、本案执法主体与受罚主体均不适格。1、根据该大厦南部A区合法的规划报建设计图纸以及竣工验收图纸均为商场，1A06、1A05与1A36、1A20之间没有任何通道设计。业主对商场的分隔使用由《建筑装饰装修管理规定》规范。该商场布局确定后十多年，历次安全、消防、规划检查中均认定合格，没有任何单位通知整改。根据《建筑装饰装修管理规定》第五条的规定，A区商铺产权人对自有房屋进行室内装修分隔的行为应由建设行政管理部门管辖，被告不具备对该行为进行行政处罚的主体资格。2、原告按现状取得房产，不是所谓的“违法行为”的行为人，而是行政处罚中有利害关系的第三人。《行政处罚决定书》依据的是《城乡规划法》第六十四条。该条款适用的处罚对象是“建设单位”以及违建行为的实施者。具体来讲，如果违建行为是开发商，那么受罚的主题是开发商而不是购房者。原告是行政处罚中的第三人而不是违法行为的人。被告故意放过开发商处罚原告，十分荒谬。2006年年底，原告通过仲裁、法院执行等一系列法律程序，按照现状取得铺位，除了将一个门面内部隔开做两个门面之外，未做过其他改变。如果分隔商场为南北两部分行为违法，为何不依法对原告处以过程造价5%-10%的罚款？被告明知原告不是隔断行为的实施者，应受处罚者是名称改变为深圳市零七投资发展有限公司的赛格达声，但被告宣称该公司已经破产，故意放弃对违法行为实施人的处罚而追究无辜的原告，让行政处罚的真正受罚主体逍遥法外，已严重违纪违法。四、被告是与现代大厦其他违建有利益关系的行政机关，应当回避本案处理。被告在未处理在其执法岗亭眼皮下面兴建的违建之前，其执法行为不具有合法性。综上，原告请求判决撤销被告于2013年9月2日作出深福规土监行决字[2013]09001号《行政处罚决定书》。
原告向本院提交的证据材料有（均为复印件）：1、深福规土监行决字[2013]09001号《行政处罚决定书》；2、深福府复决【2013】7号《行政复议决定书》；3、房地产评估报告；4、赛格达声商事主登记及备案信息查询；5、赛格达声国际投资大厦《竣工图》（局部）；6、赛格达声国际投资大厦《首层铺位分布图》（局部）；7、深规土一局函【2013】768号《市规划国土委第一直属管理局关于协助查处现代之窗大厦一楼涉嫌违建案件的复函》；8、《举报函》及照片。
被告辩称，一、被告依法对案涉现代之窗大厦裙楼一楼违法建筑进行查处，是履行法律法规赋予被告的规划土地监察执法职责，行政行为合法正当。《深圳经济特区规划土地监察条例》（以下简称《监察条例》）第二条规定：“本条例所称规划土地监察，是指规划土地行政管理部门对单位和个人执行、遵守规划、土地和房产（以下统称规划土地）的法律、法规的行为进行监督检查，并依法对违反规划土地法律、法规的行为进行查处的活动”，第三条第二款规定：“规划土地监察机构，是主管部门设置的专门负责规划土地监察工作的职能机构，……”的规定，被告依法对案涉现代之窗大厦裙楼一楼违法建筑进行查处行为合法正当。二、案涉现代之窗大厦裙楼一楼A区1A06、1A05与1A36、1A28之间的通道被墙隔断；1A31与1A20之间的通道被墙隔断；A区西南角成宏地产的经营场所占用公共通道，违法事实清楚，证据确实充分。《深圳经济特区规划土地监察条例》第五十二条第二款：“违法建筑物，是指未经土地主管部门或派出机构批准，未领取建筑许可证或临时建筑许可证，而擅自新建、增建、改建、扩建或临时用地逾期拆除的建筑物。”2013年2月，被告接到现代之窗大厦裙楼一楼A区商铺业主曹某、钟某共同投诉称：位于现代之窗大厦裙楼一楼的中国移动和成宏地产中介公司经营场所包含公摊面积（消防通道，公用通道），属违法建筑，要求主管部门依法查处并恢复原状。被告于2013年3月16日立案调查。经调查发现：依据《首层铺位分布平面图》图纸与《现场勘验笔录》现状核对：1A06、1A05铺位与1A36、1A28铺位之间原有一条3米宽通道，该通道已被一大堵墙隔断；1A32、1A31铺位与1A19、1A20铺位之间原有一条2.2米宽通道，该通道已被一大堵墙隔断。该两堵隔断墙及A区西南角“成宏地产的经营场所”与经原深圳市规划国土局审批同意的《首届铺位分布平面图》不符，且无任何变更、审批、建设手续文件，违建事实客观存在。三、原告实际占有案涉违建、行使违建权利、享受违建收益、系违建业主。被告认定原告为违建当事人事实清楚，证据确实充分。现已查明，原告于2007年1月取得现代之窗大楼裙楼一楼A区28个铺位产权。多年来，原告一直实际占有案涉违建、行使违建权利、享受违建收益、系违建业主。被告认定原告为违建当事人，事实清楚，证据确实充分。四、被告依法查处案涉违建、作出行政处罚过程中程序合法。被告在查处案涉违建案件立案后，依法向相关部门调取了证据，对当事人进行了调查询问，对案涉现场进行了现场勘验，在作出行政处罚前，履行了行政处罚告知，并依原告申请依法组织了听证，听取了原告的陈述和申辩。被告依法查处案涉违建、作出行政处罚过程中程序合法。五、被告在查明案件事实的基础上依法对原告作出行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确，行政行为合法、适当。《深圳经济特区规划土地监察条例》第二十五条：“主管部门或者派出机构决定给予当事人行政处罚的，应当制作行政处罚决定书。……”被告在查明案件事实的基础上，依照《深圳经济特区规划土地监察条例》第二十五条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十四条第一款、第六十四条规定，于2013年9月2日依法对原告作出行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确，行政行为合法、适当。综上，请求法院依法予以维持。
本院于2014年2月13日组织各方当事人进行证据交换。庭审时各方当事人对上述证据进行了质证。经庭审质证，本院确认，原告、被告向本院提交的证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。
本院根据以上有效证据及庭审笔录，可以确认以下事实：
原告于2007年1月通过司法拍卖的途径取得现代之窗大厦裙楼1A01、1A02、1A03、1A05、1A07、1A08、1A11、1A12、1A13、1A15、1A17、1A18、1A21、1A22、1A23、1A25、1A26、1A27、1A28、1A29、1A30、1A31、1A32、1A33、1A36、PW03、PW05的产权并取得相应的房地产证，各房地产证均载明了相应房地产的建筑面积，后原告将上述商铺中的一部分出租给中国移动通信集团广东有限公司深圳市分公司和戴宏华用于经营。
被告称其于2013年2月收到现代之窗大厦一楼A区商铺业主曹某、钟某关于原告占用业主共有的公摊面积违章搭建商铺的投诉，被告遂于2013年3月18日作出深福规土监行立字【2013】09001号《立案审批表》，对原告在现代之窗一楼涉嫌占用公摊面积一事进行立案调查。期间，被告向深圳市规划和国土资源委员会调取了原赛格达声国际投资大厦的一层平面报建图和现代之窗大厦首层铺位分布图，深圳市规划和国土资源委员会第一直属管理局向被告作出《市规划国土委第一直属管理局关于协助查处现代之窗大厦一楼涉嫌违建案件的复函》，称：“来文所附1号图纸、2号图纸均为市规划国土委存档的图纸。其中，2号图纸为1997年赛格达声国际投资大厦（后更名为“现代之窗”）一层平面的报建图纸；1号图纸为2000年经原深圳市规划国土局审批同意，将现代之窗1-4层大空间商场分隔为小单元商铺所存档的首层铺位分布平面图纸。3号图纸为市城建档案馆查到的竣工图纸。目前现代之窗大厦一楼可查询到的规划变更的批准性文件是深规函第HQ2012号、深规土函第HQ0000972号和深规土函第HQ0100455号三份复函。2013年7月12日，被告对现代之窗大厦裙楼一楼A区进行现场勘验并制作了勘验笔录，认定现代之窗大厦一楼A区的1A06、1A05与1A36、1A28之间的通道被墙隔断；1A31与1A20之间的通道被墙隔断；A区西南角成宏地产的经营场所占用公共通道。
2013年7月15日，被告作出深福规土监行告字【2013】09001号《行政处罚告知书》，认定原告在华强北现代之窗裙楼一楼A区存在1A06、1A05与1A36、1A28之间的通道被墙隔断；1A31与1A20之间的通道被墙隔断；A区西南角成宏地产的经营场所为公共通道的违法事实，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款，根据该法第六十四条，拟对原告处以限期拆除隔墙，恢复公共通道的行政处罚。原告收到上述告知书后，申请听证。被告于2013年8月13日举行了听证，并于同年9月2日作出深福规土监行决字[2013]09001号《行政处罚决定书》，称：“经查，根据市规土委第一直属管理局复函、首层分布图等材料与现状比对，确认当事人深圳市腾迪彩贸易有限公司有以下违法事实：1、将一楼A区的1A06、1A05与1A36、1A28之间的通道用墙隔断；2、将1A31与1A20之间的通道用墙隔断；3、将A区西南角公共通道改为经营场所。以上建筑均未按照建设工程规划许可证建设。深圳市腾迪彩贸易有限公司作为上述违法建筑的实际占有人和权利义务继受者，应为本案当事人。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定处罚如下：限当事人自收到本决定书之日起15日内自行拆除现代之窗大厦裙楼一楼A区1A06、1A05与1A36、1A28之间的隔墙、1A31与1A20之间的隔墙，并将A区一楼西南角（现为成宏地产的经营场所）恢复成公共通道。”原告收到上述决定书后不服，申请行政复议。深圳市福田区人民政府于2013年12月16日作出深福府复决[2013]7号《行政复议决定书》，维持了被告作出的行政处罚决定。原告仍不服，遂提起行政诉讼。
另查，《首层铺位分布图》系被告向深圳市规划和国土资源委员会调取，该图签有“同意按图分隔”并加盖“深圳市规划国土局建筑管理专用章”，该图的1A06、1A05与1A36、1A28之间有设计通道，1A31与1A20之间有设计通道，该图A区西南角为公共通道。
本院认为，《首层铺位分布图》签有“同意按图分隔”并加盖“深圳市规划国土局建筑管理专用章”，该图亦经深圳市规划和国土资源委员会第一直属管理局的深规土一局函[2013]768号复函确认，结合现代之窗大厦裙楼1A01、1A02、1A03、1A05、1A07、1A08、1A11、1A12、1A13、1A15、1A17、1A18、1A21、1A22、1A23、1A25、1A26、1A27、1A28、1A29、1A30、1A31、1A32、1A33、1A36、PW03、PW05的房地产证，可以确认原告持有的物业为现代之窗大厦裙楼1A01、1A02、1A03、1A05、1A07、1A08、1A11、1A12、1A13、1A15、1A17、1A18、1A21、1A22、1A23、1A25、1A26、1A27、1A28、1A29、1A30、1A31、1A32、1A33、1A36、PW03、PW05，原告并不拥有各个铺位间公共通道的产权。原告持有的上述物业，存在与《首层铺位分布图》不一致的事实，即将一楼A区的1A06、1A05与1A36、1A28之间的通道用墙隔断，将1A31与1A20之间的通道用墙隔断，将A区西南角公共通道改为经营场所，原告的上述行为属于违反《首层铺位分布图》规划设计的建设行为，且该违法事实状态一直持续，原告是上述物业的实际持有人和受益人，被告认定原告为行政处罚的当事人，并无违法或不当。
关于程序问题。被告在作出行政处罚决定前，进行了调查，收集了相关证据，进行现场勘查并制作笔录；被告在作出行政处罚决定前，向原告送达了《行政处罚告知书》，告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人有听证的权利；原告申请听证后，被告举行了听证并在听证后作出行政处罚决定。被告作出行政处罚的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，本院依法予以支持。
关于法律适用问题。如前所述，原告将公共通道隔断及将公共通道作为经营场所的行为持续存在，该行为具有连续性，对该行为进行行政处罚的时效应当自行为终了之日起计算。《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，原告的违法行为至被告作出行政处罚尚处于持续状态，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》，系适用法律正确。
综上所述，被告作出的深福规土监行告字【2013】09001号《行政处罚告知书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院依法予以支持。原告的诉讼理由没有事实根据和法律依据，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告深圳市腾迪彩贸易有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告负担（原告已预交）。
各方当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。并应在收到预交上诉费通知次日起7日内向该法院预交上诉案件受理费（金额与本判决确定的一审案件受理费金额相同）。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理
审 判 长 伍建卿
人民陪审员 陈绍粦
人民陪审员 吕珍兰
二〇一四年三月七日
书 记 员 黄宝仪
附相关法律法规：
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十三条第一款建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十四条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：
（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；
（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；
（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；
（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；
（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；
（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；
（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条第（四）项有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。