安徽省怀宁县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖0822行初13号
原告安庆市永阳生态农业有限公司，住所地安徽省安庆市怀宁县，统一社会信用代码91340822MA2MUGN041（1-1）。
法定代表人ＸＸ，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人吴亚君，安徽文法律师事务所律师。
被告怀宁县国土资源局，住所地安徽省安庆市怀宁县，统一社会信用代码11340822744891694F。
法定代表人査胜，局长。
委托诉讼代理人石光明，该局工作人员。
委托诉讼代理人陈飞，安徽文法律师事务所律师。
原告安庆市永阳生态农业有限公司（以下简称永阳生态公司）不服怀宁县国土资源局（以下简称怀宁县国土局）土地行政处罚一案，于2018年4月9日向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月9日立案后，于2018年4月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月15日公开开庭审理了本案。原告永阳生态公司法定代表人ＸＸ及其委托诉讼代理人吴亚君、被告怀宁县国土局委托诉讼代理人石光明、陈飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告怀宁县国土局于2018年1月19日作出怀国土执罚【2017】43号行政处罚决定，认定：永阳生态公司自2016年9月以来，在未依法取得合法用地批准手续的情况下，擅自占用怀宁县××××东玗境内995.89平方米集体土地新建三层永久性建筑（占地类型：坑塘水面、河流水面；经规划股套和，该宗用地不符合洪铺镇土地利用总体规划<2006-2020年>，不占用基本农田）的行为。违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款及《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资源【2014】127号）的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《安徽省国土资源系统实施土地行政处罚自由裁量权标准》、《安庆市国土资源行政处罚自由裁量权实施暂行标准》的规定，决定处罚如下：（1）责令安庆市永阳生态农业有限公司将非法占用的995.89平方米集体土地退还给怀宁县洪铺镇村民组织；（2）限15日内拆除在非法占用的怀宁县洪铺镇995.89平方米集体土地上新建的建筑物和其他设施、恢复土地原状；（3）处以每平方米8元的罚款：即7967.12元（995.89平方米×8元/平方米=7967.12元）。
原告永阳生态公司诉称：为发展渔业养殖，加大扶贫产业力度，经洪铺镇人民政府招商引资，原告于2016年在洪铺镇开始实施水产养殖项目并办理了农业基地建设项目备案（怀发改许可【2016】116号）及设施农用地备案（怀设农【2016】第7号）。2017年被告经查，认定原告在未依法取得合法批准用地手续的情况下，擅自占用怀宁县××××东玗境内995.89平方米集体土地新建三层永久性建筑；经规划股套合，该宗用地不符合洪铺镇土地利用总体规划<2006-2020年>。2018年1月19日，被告作出行政处罚决定。同月25日，被告公告送达《行政处罚决定书》。但在被告作出该处罚决定前，2017年12月12日安庆市人民政府《关于怀宁县金拱镇等19各乡镇土地利用总体规划（2006-2020）年调整完善方案的批复》（宜政秘【2017】265号）对洪铺镇土地利用总体规划作出调整。调整后原告所用土地已符合该规划。因此，被告依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定作出怀国土执罚【2017】43号行政处罚决定没有事实和法律依据。综上，原告为维护自身合法权益诉至法院请求：撤销被告怀宁县国土局于2018年1月19日作出的怀国土执罚【2017】43号行政处罚决定。
原告永阳生态公司在法定期限内向本院提交了以下主要证据：
证据一、原告的营业执照，证明原告的身份信息。
证据二、《行政处罚决定书》及文书送达通告，证明被告对原告作出行政处罚的内容及送达时间。
证据三、安庆市人民政府《关于怀宁县金拱镇等19个乡镇土地利用总体利用规划（2006-2020年）调整完善方案的批复》，证明原告所用土地已符合洪铺镇土地利用总体规划且该规划在被告作出行政处罚前即已生效。
证据四、截图及洪铺镇土地利用总体规划图一份，证明调整后的洪铺镇土地利用总体规划在被告作出处罚前已经在政府信息公开网上公开且规划图系被告制作，因此，被告在作出处罚前即已经知道规划已经调整。
被告怀宁县国土局辩称，一、答辩人查明事实如下：2016年6月，原告在怀宁县××××东圩开始实施水产项目（养鱼），并申请办理了设施农业用地备案，其中附属设施用地60㎡。2017年6月，答辩人经巡查发现，原告超过批准的数量占用怀宁县××××东圩集体土地995.89㎡建成三层永久性建筑，经答辩人规划股套合，该宗用地不符合《怀宁县洪铺镇土地利用总体规划（2006-2020年）》。上述事实有询问笔录、原告占地平面图、套合图等证据予以作证，因此答辩人作出怀国土执罚[2017]43号行政处罚决定认定事实清楚。
二、安庆市人民政府《关于怀宁县金拱镇等19个乡村土地利用总体规划（2006-2020年）调整完善方案的批复》（宜政秘[2017]265号）系怀宁县人民政府与安庆市人民政府之间的内部文件，该批复也未抄送答辩人，答辩人在作出行政处罚前无法知晓该批复内容，且原告的违法行为发生在该批复作出前，原告在法定期限内也未就该批复的事实向答辩人陈述申辩，应视为放弃陈述申辩的权利。因此答辩人依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定作出怀国土执罚[2017]43号行政处罚决定适用法律正确。
三、2016年11月15日，答辩人巡查发现原告的违法行为，同日依据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条规定向原告送达《责令停止违法行为通知书》；为查明该案事实，答辩人分别于2017年6月19日、21日向原告法定代表人及东风村方世春进行调查询问并制作询问笔录；同年9月19日、26日答辩人分别向原告送达《责令改正违法行为通知书》；同年11月15日答辩人作出怀国土执告[2017]43号，《行政处罚告知书》、怀国土听告[2017]43号《行政处罚听证告知书》，因原告拒收该两份法律文书，答辩人于同日公告送达两两份告知书；公告期满原告未申请听证，答辩人于2018年1月19日依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定制作怀国土执罚[2017]43号行政处罚决定程序合法。
综上所述，答辩人作出怀国土执罚[2017]43号行政处罚决定认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法。请你院驳回原告的诉讼请求。
被告怀宁县国土局在举证期限内向本院提交了证明行政行为合法的证据及法律依据：
证据一、被告怀宁县国土局统一社会信用代码证，证明被告身份及行政主体资格。
证据二、实体类：证明原告违法占地的事实。
1、《关于安庆市永阳生态农业有限公司违法占地情况的报告》怀国土资函[2017]193号1份；
2、《关于安庆市永阳生态农业有限公司违法占地情况的报告》怀国土资函[2017]194号1份；
3、《关于安庆市永阳生态农业有限公司违法占地情况的回复》1份；
4、询问笔录2份；被询问人身份证复印件1份；
5、《设施农用地申请备案的报告》、《设施农业用地备案表》、《怀宁县发展改革委项目备案表》；
6、安庆市永阳生态农业有限公司平面图、洪铺镇土地利用总体规划（2006-2020年）局部图。
证据三、程序类：证明被告作出怀国土执罚[2017]43号行政处罚决定程序合法。
1、违法案件处理决定呈批表、立案呈批表、延期作出行政处罚决定呈批表各一份，法律文书呈批表2份；
2、责令停止违法行为通知书1份、责令改正违法行为通知书2份、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书各1份。
3、送达回证4份、《证明》1份、文书送达通告2份、照片2张、网页截图2张。
经庭审质证，原告对被告所举证据发表如下质证意见：对证据一无异议。对证据二实体类证据真实性均无异议，但对证明目的有异议。对证据三因送达回证中无送达人员的签名，且当事人拒不签收的，行政机关应当拍照或者录像，但被告未予提供，故送达程序不合法。关于适用的法律依据，原告认为被告适用法律错误。
被告对原告所举证据的意见如下：对证据一、二无异议。对证据三、四认为被告在作出处罚时不知晓该土地利用总体规划。
本院对当事人所举证据认证如下：
原告所举证据符合证据的“三性”，本院予以认定。被告所举证据中原告对程序类证据提出异议，经审查，被告提交的程序类证据能够证明因原告拒绝签收文书，被告依法采取公告送达方式送达相关文书，程序合法，对原告该项异议不予采信。故对被告所举证据亦予以认定。
本院根据当事人的陈述及采信的证据，确认以下案件事实：
2016年6月份，原告永阳生态公司使用怀宁县××××东圩农用地0.0988公顷，用于水产养殖（养鱼），并申请办理了设施农业用地备案，其中生产设施用地0.0928公顷，附属设施用地0.006公顷。2016年11月15日，被告怀宁县国土局巡查发现原告永阳生态公司的非法占地行为，同日依据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条规定向原告永阳生态公司送达怀洪责停2016（016）号《责令停止违法行为通知书》，责令原告永阳生态公司立即停止擅自占用怀宁县洪铺镇的坑塘水面进行建设的行为。2017年6月份，被告怀宁县国土局经巡查发现，原告永阳生态公司超过批准的数量占用怀宁县××××东圩集体土地995.89㎡建成三层永久性建筑，经被告怀宁县国土局规划股套合，认定该宗用地不符合怀宁县洪铺镇土地利用总体规划（2006-2020年）。2017年9月19日、26日，被告怀宁县国土局分别向原告永阳生态公司送达怀国土执责改【2017】11号《责令改正违法行为通知书》及怀国土执责改【2017】18号《责令改正违法行为通知书》。2017年11月15日，被告怀宁县国土局作出怀国土执告[2017]43号《行政处罚告知书》、怀国土执听[2017]43号《行政处罚听证告知书》，因原告永阳生态公司拒收该两份法律文书，被告怀宁县国土局于同日公告送达上述文书。公告期满，原告永阳生态公司未申请听证。2018年1月19日，被告怀宁县国土局作出怀国土执罚【2017】43号行政处罚决定，认定：永阳生态公司自2016年9月以来，在未依法取得合法用地批准手续的情况下，擅自占用怀宁县××××东玗境内995.89平方米集体土地新建三层永久性建筑（占地类型：坑塘水面、河流水面；经规划股套和，该宗用地不符合洪铺镇土地利用总体规划<2006-2020年>，不占用基本农田）的行为。违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款及《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资源【2014】127号）的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《安徽省国土资源系统实施土地行政处罚自由裁量权标准》、《安庆市国土资源行政处罚自由裁量权实施暂行标准》的规定，决定处罚如下：（1）责令安庆市永阳生态农业有限公司将非法占用的995.89平方米集体土地退还给怀宁县洪铺镇村民组织；（2）限15日内拆除在非法占用的怀宁县洪铺镇995.89平方米集体土地上新建的建筑物和其他设施、恢复土地原状；（3）处以每平方米8元的罚款：即7967.12元（995.89平方米×8元/平方米=7967.12元）。因原告永阳生态公司拒绝签收《行政处罚决定书》，2018年1月25日，被告怀宁县国土局依法公告送达法律文书。原告永阳生态公司不服上述处罚决定，诉至本院。
另查明，2017年12月12日，安庆市人民政府《关于怀宁县金拱镇等19个乡镇土地利用总体规划（2006-2020年）调整完善方案的批复意见》（宜政秘【2017】265号）对怀宁县洪铺镇土地利用总体规划（2006-2020年）作出调整。庭审中，原、被告均认可，依据上述调整完善方案，原告永阳生态公司虽超过批准的数量非法占用土地，但所用土地符合怀宁县洪铺镇土地利用总体规划（2006-2020年）。
本院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。本案中，根据现有查明的事实，原告永阳生态公司超过批准的数量非法占用土地新建三层永久性建筑，符合土地利用总体规划的，应当对其作出责令退还土地、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，同时可以并处罚款的处罚。被告怀宁县国土局辩称在作出处罚时不知晓土地利用总体规划已经作出调整，该辩解理由不能成立。被告怀宁县国土局对原告永阳生态公司作出的处罚决定，部分事实认定不清，适用法律、法规错误，对处罚决定的第（2）项内容依法应当予以撤销,处罚决定的第（1）、（3）项内容符合法律规定，原告永阳生态公司要求一并予以撤销，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告怀宁县国土资源局作出的怀国土执罚【2017】43号行政处罚决定的第（2）项，即“限15日内拆除在非法占用的怀宁县洪铺镇东风村995.89平方米集体土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”；
二、责令被告怀宁县国土资源局在本判决生效后六十日内重新作出行政行为；
三、驳回原告安庆市永阳生态农业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告怀宁县国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 汪流生
审 判 员 刘 英
人民陪审员 郑本庆
二〇一八年六月二十六日
书 记 员 刘燕飞