广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）深宝法知刑初字第56号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人郭建辉，男，1973年9月30日出生，汉族，初中文化程度，户籍地址湖南省涟源市。被告人因涉嫌侵犯著作权罪，于2011年7月6日被深圳市公安局光明分局羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。
辩护人谭光达，广东宝锋律师事务所律师。
公诉机关以深宝检公一诉[2011]2371号起诉书指控被告人郭建辉犯侵犯著作权罪和贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2011年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。公诉机关指派检察员郭姝娜出庭支持公诉，被告人郭建辉及其辩护人谭光达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2011年7月6日15时许，深圳市市场监督管理局光明分局联合公安、文化等部门，对深圳市光明新区公明街道塘尾村塘尾综合市场进行联合执法检查。在检查中，发现被告人郭建辉在塘尾综合市场内经营的光碟摊位正在销售盗版光碟和淫秽光碟，并提供他人在其店内观看。执法人员对郭建辉的摊位进行了现场检查，经检查，该摊位内有7900张盗版光碟和223张疑似淫秽光碟。经查，被告人郭建辉从2010年年初开始经营该光碟铺面，出售盗版光碟及淫秽光碟，铺面内并设有包间等设备，内有电视机、DVD机等设备提供给客人观看淫秽光碟。被告人郭建辉经营盗版光碟摊位每月获利约3000余元人民币；向他人租售淫秽光碟至今获利约5000余元人民币。经鉴定，该现场查获的223张疑似淫秽光碟中有222张含有淫秽内容；7900张盗版光碟经过抽检，鉴定为非法出版物。公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、书证物证、勘查笔录及鉴定结论等，以证明其指控的事实。公诉机关认为，被告人郭建辉无视国家法律，以营利为目的，贩卖盗版光碟，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人郭建辉无视国家法律，以营利为目的，贩卖、传播淫秽光碟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。对被告人郭建辉应当以上述两个罪名数罪并罚。
被告人郭建辉对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭表示认罪。
被告人郭建辉的辩护人发表以下辩护意见：一、对公诉机关指控被告人郭建辉犯侵犯著作权的犯罪罪名有异议。理由：1、被告人只是销售侵权复制品，并不符合刑法第217、218条的规定，本案并没有确凿的证据证明被告人郭建辉的非法所得达到了3万元以上。被告人郭建辉供述其每月收入3000元，包括其他物品的销售收入。2、侵犯著作权罪是结果犯，并不是行为犯，只有销售侵权复制品数量达到了一定的标准后才构成犯罪。涉案7900张盗版光碟并未销售出去，未达到相关的法律规定的销售标准。二、对公诉机关指控被告人郭建辉犯贩卖、传播淫秽物品罪没有异议，但就量刑发表以下意见：（1）被告人郭建辉贩卖的数量不大，情节比较轻微；2、被告人郭建辉主动交代了犯罪的事实，没有前科，系初犯，而且犯罪态度好，可以对其从轻处罚。
经审理查明：
2011年7月6日15时许，深圳市市场监督管理局光明分局联合公安、文化等部门，对深圳市光明新区公明街道塘尾村塘尾综合市场进行联合执法检查。在检查中，发现被告人郭建辉正在其经营的摊位销售涉嫌盗版及淫秽光碟，并在其铺面内设包间供客人观看涉嫌淫秽光碟，当场查获7900张涉嫌盗版光碟和223张疑似淫秽光碟。经抽检鉴定，7900张涉嫌盗版光碟为非法出版物。另经鉴定，223张疑似淫秽光碟中有222张含有淫秽内容。
上述事实，有以下经当庭质证的证据予以证明，足以采信：
1、被告人郭建辉的供述：当天公安机关查获了8123张光碟，有三分之二以上都是以前的老板转给我，还有部分是我自己以1.5元购买的，这些都是盗版光碟。收入是通过租碟、卖碟以及客人观看黄色光碟，大概每月盈利是3000元左右，公安机关在查获时我店里面有600多元，已被公安机关扣押了。
2、证人莫某的证言：其是当时公安机关查获店时正在看碟的客人。其经过了郭建辉店铺时询问店主有没有黄色光碟，他说可以在其店里面看，问其价格，其称每小时1元，他在那里看，看了一个小时后被民警带出来。证实了小店有盗版光碟以及黄色光碟，其称小店里面有电视机以及DVD，除了他以外，还有三、四个人在观看光碟。辨认笔录辨认出被告人系涉案小店的店主。
4、物证、书证：
搜查笔录；
现场检查笔录；
强制措施决定书；
涉案财物清单、扣押清单；
抓获经过；
照片；
身份材料；
情况说明；
4、辨认笔录及照片：经被告人郭建辉确认的经营记录的帐本。
5、鉴定结论：经鉴定，现场查获的223张疑似淫秽光碟中有222张含有淫秽内容。出版物鉴定意见：涉案缴获的7900张盗版光碟经过抽样检查30张，经鉴定为非法出版物。
6、现场勘察笔录及照片。
本院认为：被告人郭建辉以营利为目的，未经著作权人许可，销售其音像作品，侵权复制品数量在二千五百张以上，其行为已构成侵犯著作权罪，且属情节特别严重。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定，出售行为认定为发行的形式之一，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。故辩护人提出的被告人销售侵权复制品不构成侵犯著作权罪的辩护意见不能成立。被告人郭建辉以牟利为目的，贩卖淫秽光碟二百张以上，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人郭建辉一人犯数罪，依法应数罪并罚。因被告人郭建辉对外贩卖的涉案光碟尚未实际售出即被查获，构成犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人郭建辉归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，本院酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三百六十三条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人郭建辉犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币20000元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑两年两个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2011年7月6日起至2013年9月5日止），并处罚金人民币21000元，限于判决生效之日起10日内缴纳。
二、所缴获的赃款人民币609.50元，予以没收，上缴国库。
三、所缴获的侵权光碟及淫秽光碟，予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 建 涛
人民陪审员 梁 银 吐
人民陪审员 陈 炯 波
二〇一一年十一月八日
书 记 员 罗晓华(兼)
书 记 员 陈 丽 君
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。