江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣08民终1053号上诉人（原审原告）：肖光华，男，1981年9月14日生，汉族，住江西省赣州市赣县，上诉人（原审原告）：雷己云，男，1978年8月25日生，汉族，住江西省吉安市泰和县，两上诉人的委托诉讼代理人：肖乐生，江西金秋实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭洪浪，男，1987年11月1日生，汉族，住江西省吉安市吉安县，委托诉讼代理人：肖顺辉，江西庐陵律师事务所律师。上诉人肖光华、雷己云因与被上诉人彭洪浪民间借贷纠纷一案，不服吉安县人民法院（2015）吉民初字第1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖光华、雷己云及其委托诉讼代理人肖乐生、被上诉人彭洪浪及其委托诉讼代理人肖顺辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖光华、雷己云上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人诉请（即被上诉人支付合伙利润862094.37元及利息给上诉人）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。（1）3人合伙期间并未包括上高工地，该工地送油并不在3人合伙事务之列；（2）原审认定3合伙人只是进行了部分结算同样错误。截止2015年5月23日止，3合伙人对于合伙送油收支进行了全部清算，原审认定有悖于事实真相；二、原审认定被上诉人零星开支无账目明细故无法认定，认为上诉人在起诉书前后不一致与事实不符，且举证责任分配及认定与民事诉讼证据规则相违背。（1）被上诉人有零星开支，金额为149234元，被上诉人对此已认可。截至2105年5月23日，三合伙对各自零星开支进行了清算，各自零星开支经对方二人签字并确认后并且各自执有，被上诉人零星开支账目由其本人持有，被上诉人有义务提供而其拒绝提供（庭审时称没有任何证据），依民事诉讼证据规则，原审应以上诉人认可的零星开支149234元作为定案依据；（2）上诉人在起诉书中对被上诉人的零星开支不存在前后不一致。对于起诉书中所涉各项数据及构成项目数额，上诉人专门制作了三合伙人各自收支明细表，详细列举了各项数据来源及构成；三、原审驳回诉请根本点在于认定上诉人肖光华与被上诉人彭洪浪之间的转账金额存在争议，并认定根据证据无法判定，该认定同样错误。通过原审查明，上述2人对转账金额存在争议是事实，既然双方是转账，那必定要通过银行，为此上诉人肖光华庭审提供了其向彭洪浪转账明细表并附银行转账流水，总金额为2456862元，依常理足以认定上诉人肖光华转账给彭洪浪的金额。庭审中彭洪浪本应提供该项金额及依据，但彭洪浪却拒不提供，原审应根据肖光华提供的证据认定该项支出。支出减少，彭洪浪侵占金额必定超出二上诉人诉请862094.37元，上诉人诉请理应得到支持；四、上诉人雷己云应得金额250558.63元，三方已确认其各项费用，无争议，原审对此不予支持无任何理由。彭洪浪辩称，首先，被上诉人也希望本案纠纷能够解决，为此被上诉人在一审时也申请了审计，但因合伙的财务资料在上诉人手上，而上诉人未向法庭提交原始凭证，故导致审计未果。在此情况下，一审对合伙业务、合伙利润等基本事实无法查明，故一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，请求二审予以维持。不能清算的原因有几个方面：1、对合伙期限，一审认定截至2014年7月，其实之后还有合伙；2、没有对全部合伙资料进行结算，现有的资料也无法得到结算数据。上诉人与被上诉人共同经营了上高工地等均没有进行结算；3、上诉人在一审中提交的明细单上的金额并不是上诉人诉请的金额，另外还通过现金结算过油款；4、双方的合伙财产并没有进行处分，包括共同购置的包括油罐车及加油设备，所以双方并没有最终的结算；5、在本案诉讼期间，被上诉人收到遂川县人民法院（2016）赣0827民初1076号民事案件的诉讼文书，3人合伙挂靠的公司要求彭洪浪返还36850元，该款已经列入一审查明的彭洪浪个人收款中，合伙体还存在其它外债需要处理，本案与该案有直接的关联关系。最后，希望双方能够拿出所有的资料进行审计，按照审计结论依法妥善处理本案。此外，与本案合伙相关联的财务，包括被上诉人父亲参与的水泥、沙石合伙项目款，也包括上诉人雷已云退出合伙之后的合伙账目，还包括上诉人雷已云认为自己没有参与上高工地的柴油合伙经营财务，此4笔财务账目结算均由上诉人肖光华负责，应该由上诉人肖光华负责证实本案所涉合伙财务的基本账务信息。通过一审的庭审举证质证，包括二审庭审前双方进行的对账，均未完全查明被上诉人在公账上领取的本案合伙款、上诉人肖光华转给被上诉人彭洪浪本案所涉款项。肖光华、雷己云向一审法院起诉请求：1、判令被告向两原告支付合伙期间利润862094.37元（其中原告肖光华581135.63元，原告雷己云2505**.63元）及其利息（自2015年5月24日起按同期银行贷款利率计算至付清款之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月20日，被告彭洪浪以遂川县宏伟道路工程有限公司名义与江西赣粤高速公路工程有限责任公司签订了一份《柴油供应合同》，合同约定由遂川县宏伟道路工程有限公司向江西赣粤高速公路工程有限责任公司供应0#柴油，供货时间截止为2013年12月31日。合同签订前，原本是原告肖光华与被告彭洪浪合伙做送油项目，但因资金不足，遂邀原告雷己云入伙。三方并未签订书面合伙协议，只是口头约定，依供油合同约定高速公路养护工程所需O#柴油供应至2013年12月31日，利润三人平均分配。但实际上原、被告陆续向高速公路供油至2014年7月结束。期间三合伙人各自将油送至吉安、共青、遂川、丰城、临川、上高等工地。事后，江西赣粤高速公路工程有限责任公司将所供应的油款全部支付到遂川县宏伟道路工程有限公司账户，原、被告三人陆续从该公司领取了全部货款。2015年5月23日，三合伙人对各自的领款、开支、供油数量（含金额）以及相互转账进行了一次部分结算，确认原告肖光华领取了油款3497068元，送油135.44吨计1113604元，零星开支78140元；原告雷己云领取了油款407150元，送油174.19吨计1368307元，零星开支249459元；被告彭洪浪领取了3861650元，送油593.44吨计4483296元；原告肖光华转给原告雷己云12101**元，原告雷己云转给原告肖光华128600元，被告彭洪浪转给原告雷己云5551**元，原告雷己云转给被告彭洪浪599000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原、被告以遂川县宏伟道路工程有限公司名义向江西赣粤高速公路工程有限责任公司的工地供油至2014年7月。原告主张合伙已经进行结算，被告以无钱为由占用合伙人资金，请求被告支付合伙利润。被告认为，合伙事务尚未完全结算。因此，合伙人对合伙期间的事务是否完全进行了结算成为本案原、被告双方争议的焦点。关于该焦点由三部分组成，第一是各自的送油成本，第二是各自的零星开支，第三各自的领款金额，第四部分相互转款金额。关于第一部分，原、被告已签名确认，该院予以采信。关于第二部分，原告肖光华零星开支78140元，原告雷己云零星开支249459元，有三合伙人的签名认可，该院予以认定；被告彭洪浪的零星开支，原告在诉称中前后不一致，且无账目明细，该院无法认定。关于第三部分，2015年5月23日，原、被告已签名认可原告肖光华领取了3497068元，原告雷己云领取了407150元，被告彭洪浪领取了3861650元，该院予以认定；被告彭洪浪主张该领款金额只是估算，但未提交证据，该院不予采信。关于第四部分，原、被告对肖光华和彭洪浪分别与原告雷己云之间的转款金额无争议，该院予以采信，但原告肖光华与被告彭洪浪之间的转款金额双方存在争议，且根据证据无法认定。本案合伙人对合伙事项未订立书面协议，经营期间又没有及时结算，并且对合伙来往等账目没有按照会计制度建立会计账本、凭证或报表；管理不规范，有凭证，亦无专人管理。原告向本案提供的现有材料，吉安鹭洲司法鉴定中心无法对原、被告合伙财务进行审计，并终止了本案对原、被告合伙账务的审计鉴定。综上，原告主张已合伙清算，账目基本清楚，请求被告向两原告支付合伙期间利润，因无事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告肖光华、雷己云对被告彭洪浪的诉讼请求。本案受理费12481元,由原告自行负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院组织当事人进行清算，当事人一致确认，上诉人肖光华、雷己云与被上诉人彭洪浪3人合伙向江西赣粤高速公路工程有限责任公司等单位供应0#柴油，合伙期限自2013年4月17日起至2014年7月底止，合伙盈余3人均分。肖光华负责结算收入，雷己云负责部分送油，部分开支，彭洪浪主要负责送油。合伙期间总收入为7788241.1元，其中来源于江西赣粤高速公路工程有限责任公司的收入为6913195.3元，其他零星收入为875045.8元。合伙总支出为7476240元，其中肖光华送油数为1113604元，雷己云送油数为1368307元，彭洪浪送油数为4483296元，小计6965207元；零星开支511033元，其中肖光华112140元，雷己云2496**元，彭洪浪149234元。收支相品，3人合伙盈余312001.1元，人均104000.37元。合伙期间，为合伙事务彭洪浪支付给雷己云5551**元，雷己云支付给彭洪浪599000元，肖光华支付给雷己云12101**元，雷己云支付给肖光华128600元，彭洪浪支付给肖光华130700元。此外，三人为合伙事务，购置了油罐车1台、油罐2个（已遗失1个），加油机1个。3人均同意上述财产不纳入本次合伙清算范围.对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于各人自遂川县宏伟道路工程有限公司、泰和洪安建材有限公司账户上取款（公账取款）的情况。3人于2015年5月23日对账后，均签字确认肖光华取款3497068元，雷己云取款407150元，彭洪浪取款3861650元。二审中，3人均确认公账上已无3人合伙现金存款。被上诉人彭洪浪对上诉人雷己云自公账取款金额无异议，但对其本人自公账取款金额有异议，认为其中还包含了水泥、砂石款594030元，该款不属于三人合伙供油款项，并提供了水泥买卖合同、水泥价格通知单、北京盛广拓结算单、北京盛广拓科技有限公司项目过磅单、高速路水泥运单、彭洪浪农村信用社、邮政银行的银行账户流水清单、遂川县人民法院（2016）赣0827民初1076号民事判决书等证据予以证明。两上诉人认为水泥买卖合同即使是真实的，也只能证明肖光华与刘炳邑、彭慎贵有合伙生意，但与本案无联性；彭洪浪银行流水只能证明其与刘炳邑、彭慎贵有经济往来，不能证明其从遂川、泰和公账等取走的款不是油款，而且对账时其也已确认。认为水泥运单系复印件，无法确认其真实性。对遂川县人民法院民事判决书的真实性、合法性无异议，但是关联性有异议，该判决书显示的款项是水泥款，与双方无关联，系案外人所有，而且该笔款项并未列入双方对账收取油款的总数中。本院组织当事人进行清算后，上诉人肖光华、雷己云认可被上诉人彭洪浪2014年1月29日自遂川县宏伟道路工程有限公司账号尾号为8379账户取款39万元中包含北京盛广拓公路科技有限公司支付的柴油款98874元、矿粉款52021.62元、租用皮卡车租金8000元及水泥、砂石款196215.04元，并认可被上诉人彭洪浪从公账上领取合伙油款收入3384054.5元。本院认为，被上诉人彭洪浪在3人自行清算时已签字认可其自公账上取款3861650元，在其未提供充分证据证明该款中包含了多少沙石、矿粉及水泥款的情况下，两上诉人认可该款中油款收入为3384054.5元，系对于己不利的承认，本院予以采信，认定被上诉人彭洪浪从公账上取款3384054.5元。二审中，上诉人肖光华明确表示，对公账上的收入，扣除上诉人雷己云和被上诉人彭洪浪取款外，其余款项均由肖光华领取。对于上诉人肖光华作出的于己不利的承认，本院予以采信，认定上诉人肖光华从公账上取款3997036.6元（总收入7788241.1元-雷己云取款407150元-彭洪浪取款3384054.5元）；2、关于上诉人肖光华向被上诉人彭洪浪付款金额的认定。上诉人肖光华主张其累计向被上诉人彭洪浪付款3658883元，其中自2013年11月28日起至2015年2月16日止分22笔转入彭洪浪账号尾号为0231账户132.38万元；自2013年11月1日起至2014年8月1日止分8笔现金存入彭洪浪账户尾号1742账户92.2万元；转入彭洪浪账号尾号为5846账户36万元；通过俞强遂川信用社账户转入彭洪浪妻子胡晓兰银行账户27万元；根据彭洪浪指示转给彭修速5万元、刘先树账号尾号为1917账户418083元、通过李进转入刘先农账号尾号为8737账户23万元及委托王显松于转入彭洪浪账号尾号为0231账户4.5万元；通过妻子欧阳小燕向彭洪浪支付4万元。上诉人肖光华主张其中包含其与被上诉人彭洪浪两人合伙向上高工地送油收入591087元，其余3067796元系为3人合伙事务支付给彭洪浪的款项。被上诉人彭洪浪对肖光华转入的36万元、俞强转入胡晓兰的27万元、王显松转入的4.5万元、转给彭修速的5万元、欧阳小燕支付的4万元合计76.5万元予以认可，本院予以确认。被上诉人彭洪浪对上诉人肖光华转入的132.38万元及现金存入的92.2万元合计224.58万元的真实性无异议，但关联性有异议，认为3人合伙截至2014年7月底，肖光华2014年8月8日之后的转款与3人合伙无关，该224.58万元中还包括肖光华与彭洪浪2人合伙向上高工地的收入。本院认为，上诉人肖光华认可其与被上诉人彭洪浪另行合伙向上高工地供油，且无论是3人合伙还是2人合伙，所有收入均由其负责结算，故该224.58万元中包含了多少上高工地的收入应由肖光华举证证明。虽然肖光华提供了江西锦绣园林工程有限公司、高安市江帆实业有限公司、江西万久建筑劳务有限公司出具给付款人云南阳光道桥股份有限公司昌栗高速B7标项目部（即上高工地）的结算委托书，但委托书出具的时间分别为2014年3月20日、4月22日、5月19日，说明肖光华与彭洪浪在3人合伙期间另行合伙向上高工地供油。虽然委托书的结算总额为591087元，但在付款人未证实应付款总额的情况下，仅根据委托书无法认定该款是否系上高工地的全部收入，进而无法认定该224.58万元中包含了多少3人合伙款项。此外，对于肖光华支付给刘先树、刘先农的款项，彭洪浪对其真实性无异议，但认为该款系肖光华支付的送油开支，不应计入肖光华支付给彭洪浪的款项总额中。本院认为，刘先树、刘先农分别系泰和县永昌加油站、兴旺加油站经营者，虽然肖光华系根据彭洪浪提供的账号向该2人付款，但根据现有证据不足以认定肖光华系代彭洪浪支付购油款，故肖光华向刘先树、刘先农支付的款项不能计入肖光华支付给彭洪浪的款项中；3、被上诉人彭洪浪提供赣粤工程公司昌樟改扩建AP1标项目经理部2014年7月20日、7月30日材料入库单、第【122】号工程中期结算书各1份及农商银行2014年7月20日、7月29日回单各1份，拟证明除本案结算的油款外，彭洪浪还为江西赣粤高速公路工程有限责任公司送过柴油，持续参与柴油供应业务。上诉人肖光华认可送油数，但认为该两次送油与3人合伙无关，油款应以结算书载明的166415.5元予以认定，且该款未计入3人合伙收入。上诉人雷己云对上诉人肖光华的质证意见无异议。本院认为，上诉人肖光华的质证意见印证了被上诉人彭洪浪关于2人合伙不仅仅向上高工地供油的主张，对上诉人肖光华的质证意见本院予以采纳。根据对上述证据的分析认定及本院组织当事人进行清算的结果，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：上诉人肖光华、雷己云与被上诉人彭洪浪3人合伙向江西赣粤高速公路工程有限责任公司等单位供应0#柴油，合伙期限自2013年4月17日起至2014年7月底止，合伙盈余3人均分。肖光华负责结算收入，雷己云负责部分送油，部分开支，彭洪浪主要负责送油。合伙期间总收入为7788241.1元，其中来源于江西赣粤高速公路工程有限责任公司的收入为6913195.3元，其他零星收入为875045.8元。合伙总支出为7476240元，其中肖光华送油数为1113604元，雷己云送油数为1368307元，彭洪浪送油数为4483296元，小计6965207元；零星开支511033元，其中肖光华112140元，雷己云2496**元，彭洪浪149234元。收支相品，三人合伙盈余312001.1元，人均104000.37元。合伙期间，为合伙事务彭洪浪支付给雷己云5551**元，雷己云支付给彭洪浪599000元，肖光华支付给雷己云12101**元，雷己云支付给肖光华128600元，彭洪浪支付给肖光华130700元。合伙期间的收入均入账至遂川县宏伟道路工程有限公司、泰和洪安建材有限公司账户，3人各自两公司账户支取了全部合伙收入，其中肖光华取款3997036.6元，雷己云取款407150元，彭洪浪取款3384054.5元，3人为合伙事务，购置了油罐车1台、油罐2个（已遗失1个），加油机1个。3人均同意上述财产不纳入本次合伙清算范围。3人合伙期间及合伙结束后，上诉人肖光华与被上诉人彭洪浪2人另行合伙向云南阳光道桥股份有限公司昌栗高速B7标项目部（即上高工地）、赣粤工程公司昌樟改扩建AP1标项目经理部等单位供油，但2人未进行结算。3人合伙及2人合伙期间，上诉人肖光华本人或通过他人向被上诉人彭洪浪支付了3658883元。3人合伙结束后，自行进行了清算。因彭洪浪主张其自公账上所取款项中包含了其父亲与肖光华等人合伙经营水泥、砂石的收入及其与肖光华2人合伙供油的收入，肖光华支付给其的款项中亦包含了2人合伙供油的收入，致使3人清算未果。本院认为，上诉人肖光华与雷己云虽然依据同一合伙事实共同提起本案诉讼，但各自的诉讼请求不同，应认定2人分别独立主张权利，依法可以分别审理。双方当事人对合伙收入、支出均予确认，对上诉人雷己云的收入及支出亦无异议，本院依据现已查明的事实，对上诉人雷己云的收支予以核算。经核算，3人合伙期间，上诉人雷己云的收入为2172350元（收肖光华款1210100元+收彭洪浪款555100元+公账取款407150元），支出为234566元（送油数1368307元+零星开支249659元+付肖光华款128600元+付彭洪浪款599000元），相品后上诉人雷己云应得款173216元，加上合伙盈余104000.37元（312001.1元÷3），上诉人雷己云实际应得款277216.37元。上诉人雷己云诉称其应分得250558.63元，系对其实体权利的处分，且不损害其他合伙人的利益，本院予以支持。被上诉人彭洪浪在二审中认可该款应由其支付，本院予以采纳。对于上诉人雷己云关于要求被上诉人彭洪浪支付自2015年5月24日起至实际支付清算款之日止的利息的诉讼请求，本院认为，由于双方当事人并未约定利息，且合伙结束后双方未能全面清算，故该诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。对于上诉人肖光华的诉讼请求，虽然根据本院现已查明的事实，能够认定其3人合伙期间的收入为4256336.6元（收雷己云款128600元+收彭洪浪款130700元+公账取款3997036.6元）及部分支出2435844元（送油数1113604元+零星开支112140元+付雷己云款1210100元），但因其在3人合伙期间及合伙结束后，与被上诉人彭洪浪另有合伙关系，且2人未另行清算，致使本院无法认定其支付给彭洪浪的3658883元中为3人合伙事务向被上诉人彭洪浪支付的款额，故本院对上诉人肖光华的诉讼请求不予支持。综上所述，上诉人雷己云的上诉请求成立，予以支持。上诉人肖光华的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销吉安县人民法院（2015）吉民初字第1139号民事判决；二、被上诉人彭洪浪于收到本判决书后10日内支付上诉人雷己云合伙清算款250558.63元；三、驳回上诉人肖光华的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12481元，二审案件受理费12421元合计24902元，由上诉人肖光华、雷己云、被上诉人彭洪浪各负担8300.67元。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  陈 麒审判员  王发生二〇一七年七月二十七日书记员  曾 柳