山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终1142号
上诉人（原审被告）：东营市胜中房地产开发有限责任公司。
法定代表人：祝昆，总经理。
委托诉讼代理人：林索林，山东林索林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜银霞。
被上诉人委托诉讼代理人：张凯，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。
上诉人东营市胜中房地产开发有限责任公司（以下简称胜中房地产公司）因与被上诉人杜银霞房屋买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胜中房地产公司的委托诉讼代理人林索林，被上诉人杜银霞的委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
胜中房地产公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。理由：一、上诉人不是涉案房产的开发商，开发商是海南浪潮投资管理有限公司（以下简称海南浪潮公司），上诉人仅负责涉案房产在油田内部的销售推广，故上诉人不是本案适格的被告。二、原审在认定商品房认购协议合法有效的前提下，被上诉人应先履行认购协议约定的义务，被上诉人不履行认购协议书中的相关义务，被上诉人拒绝签订商品房预售合同的理由不能成立，其无权要求返还定金，也无权要求上诉人履行后续义务。三、双方签订的商品房认购协议中并未约定未取得预售许可证视为违约的条款，未取得预售许可证不是被上诉人拒绝签订商品房预售合同的法定理由，上诉人不应承担违约责任。即使按照认购协议中约定的违约金计算方式为定金的1%，应是1000元，被上诉人未因过低提出调整，原审认定按照年利率6%支付利息错误。
杜银霞辩称，在上诉人公开的涉案房产宣传海报中，明确涉案房产的开发商只有上诉人，从未提及海南浪潮公司，涉案房屋既没有规划许可也没有销售许可，违反法律规定，而且上诉人擅自强行变更销售主体，被上诉人有权解除双方签订的商品房认购协议，要求上诉人退还10万元的购房款并赔偿利息损失。故原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
杜银霞向一审法院起诉请求：判令解除原、被告之间签订的商品房认购协议书，被告向原告返还购房款10万元，支付上述房款自2013年12月28日起至实际返还之日止按年利率6%计算的利息，暂计算至2016年1月7日为12115元。案件诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年，被告胜中房地产公司以开发商的名义散发宣传单，称其将在海南澄迈老城镇开发建设涉案楼盘。2013年12月28日，原告杜银霞作为买受人，海南浪潮公司和胜中房地产公司作为出卖人双方签订商品房认购协议书，约定买受人预定出卖人建设开发的住宅项目，房号为15-2-605，房屋暂测建筑面积为69.5平方米（最终以产权登记部门实测面积为准），每平方米3998元，总房款为277861元。协议约定付款方式为分期付款，买受人于协议签订之日付定金10万元，于房屋主体封顶按出卖人通知付至总房款的80%，交房前按出卖人通知付清房款。出卖人承诺为买受人保留上述房屋至双方签订商品房预(销）售合同之日，并承诺在签订合同时完全履行认购协议书中约定的房屋位置、面积、价款等条款；如违反协议约定，出卖人向买受人支付定金1%的违约金，协议自动失效。买受人承诺协议签订后，在出卖人约定的时间、指定的地点与出卖人签订商品房预(销）售合同，签订合同时完成遵循认购协议中约定的买受人、房屋位置、面积、价款及付款方式等条款；如买受人不能履行协议确定的义务，视为买受人自动放弃该房屋的保留权，出卖人有权终止本协议的履行，买受人已支付的定金不予返还。协议签订后，原告依约交付定金10万元，被告为原告出具了收据。2015年11月24日前，被告通知原告到指定地点签订商品房买卖合同，原告指出被告单方制作的澄迈县商品房买卖合同没有标明涉案房屋取得土地的性质以及取得房屋预售许可证的情况，并指出合同载明的出卖人为海南浪潮公司，与双方签订的认购协议书载明的出卖人不一致，且海南浪潮公司没有房地产开发资质，拒绝签订上述商品房买卖合同。另查明，涉案房屋至庭审时未取得商品房预售许可证明。
一审法院认为，原告杜银霞与海南浪潮公司及被告胜中房地产公司签订的商品房认购协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照协议约定全面履行各自的义务。涉案房屋属于预售商品房，根据法律规定，商品房预售应当取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证。至案件庭审时，涉案房屋尚未取得商品房预售许可证，被告存在违约情形，原告有权拒绝签订商品房预售合同。涉案商品房认购协议书约定双方在合理期限内签订正式房屋买卖合同，被告应在合理期限内使房屋满足销售条件，自认购协议书签订一年后涉案房屋未取得商品房预售许可证明，且被告在庭审中自认涉案房屋在短期内无法取得商品房预售许可证明。被告未履行认购协议书中的约定的义务存在违约行为。涉案认购协议书中约定被告违反协议约定，协议自动失效。涉案商品房认购协议书根据协议约定权利义务终止，原告无需再要求解除。根据法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原告要求被告返还定金10万元，予以支持。认购协议书约定出卖人违反协议约定，应向买受人支付定金1%的违约金。根据法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。原告放弃定金条款，要求被告支付10万元定金自2013年12月28日起至2016年1月4日止的利息损失12115元，未违反法律规定和双方约定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：被告东营市胜中房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告杜银霞定金10万元及其利息12115元，支付上述定金自2016年1月4日起至实际返还之日止按年利率6%计算的利息；驳回原告杜银霞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2542元，由被告胜中房地产开发公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
二审中争议的焦点问题：一、上诉人胜中房地产公司是否是本案适格的主体；二、一审认定上诉人存在违约、协议权利义务终止并返还10万元定金是否正确；三、一审对被上诉人利息损失的认定是否符合法律规定。
本院认为，2013年12月28日，被上诉人杜银霞与海南浪潮公司及上诉人胜中房地产公司签订的商品房认购协议书，系双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，上诉人胜中房地产公司在协议上盖章，系本案适格主体。合同签订当日，被上诉人杜银霞向上诉人胜中房地产公司交纳定金10万元，双方均应按照协议约定全面履行各自的义务。涉案房屋属于预售商品房，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条之规定，商品房预售应当取得土地使用权证、持有建设工程规划许可证和商品房预售许可证明。海南浪潮公司系认购协议中出卖一方当事人，但上诉人以及海南浪潮公司至今未取得涉案房屋的商品房预售许可证，一审认定上诉人存在违约以及双方签订的认购协议书权利义务终止并无不当。
按照法律规定，因上诉人违约导致协议权利义务终止后，上诉人收取的定金应当予以返还。因违约给被上诉人造成的资金占用期间的利息损失也应予以支持。故一审参照民间借贷的相关法律规定支持被上诉人主张的按照年利率6%的利息损失符合法律规定，本院予以维持。
上诉人二审中主张其不是本案适格主体、海南浪潮公司系适格主体、定金已经交给海南浪潮公司以及目前海南省已经暂停发放预售许可证，未提交相关证据予以证实，且现有证据证实定金已由上诉人收取，故对其上诉主张本院不予支持。
综上，上诉人胜中房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5468元，由上诉人东营市胜中房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋宪贞
审 判 员 翟玉芬
代理审判员 袁永林
二〇一六年十月十二日
书 记 员 苟炳燕