浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终754号
上诉人（原审被告）：李信龙，男，1958年4月5日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委�诉讼代理人：施涌涌，上海市南星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏信云，浙江品泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴圣仁，男，1956年5月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：潘志刚，浙江点金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘学军，浙江点金律师事务所律师。
上诉人李信龙因与被上诉人戴圣仁居间合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初7996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭于2018年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人李信龙及其委托诉讼代理人施涌涌、魏信云，被上诉人戴圣仁的委托诉讼代理人潘志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李信龙上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审未对《项目工程中介策划协议》的效力作出正确认定，上诉人认为该协议为无效合同，具体理由如下：协议双方主体为个人，内容为被上诉人为上诉人介绍承揽工程，被上诉人在起诉状中称“工程实际承包人可以挂靠八达公司”，一审认为“李信龙是建筑施工领域从业人员，应当知晓上述约定在客观上无法达成，在此情形下，双方仍作上述媒介居间的约定，能够明确系争媒介居间成功的实质标准为李信龙作为实际施工人承接系争工程”，该论述另一层意思是法院支持个人去承揽工程，并挂靠有资质的施工企业。协议的实质内涵已违反合同法第五十二条第（五）项，建筑法第三节第二十六、二十八、二十九条及最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条等国家强制性法律的规定。2.被上诉人未完成合同约定的居间义务，不能收取居间费用。被上诉人明确协议中的项目单位为华人置业，但上诉人从未与华人置业签订过任何协议，上诉人与八达公司也未签订过合同，上诉人仅仅是拿年薪的项目负责人。被上诉人明确是上诉人与华人置业签订合同，被上诉人中介成功应是合同签订之日，但涉案合同为八达公司与华人置业签订的，而八达公司并非上诉人所控制或拥有的公司。此外，八达公司在接受工程时，工程地下部分已完成，也就是地基工程已完成，并不需要上诉人进场施工地基。3.假设本案被二审支持，八达公司将面临被住房城乡建设部处罚的可能，同样建筑工程的挂靠、违法分包能得到法院的支持，那么住房城乡建设部出台的规范建筑行业的措施、法规将成为一纸空文，行业主管部门将形同虚设。上诉人在庭询中补充称，一审认定事实错误，一审错误把上诉人作为实际施工人，一审证据采信不当，没有客观采信2013年11月20日会议纪要的内容以及葛某的调查笔录，反而采信了2013年10月8日的通话录音和4月份的短信记录，一审判决不公。
戴圣仁答辩称，一、《项目工程中介策划协议》的约定符合法律关于居间合同内容、特征的规定，系双方真实意思表示，双方居间合同关系成立。上诉人作为建筑施工领域从业人员，通过被上诉人居间服务取得涉案工程的实际承包权，上诉人当然明知居间成功的标准是上诉人作为实际施工人承接涉案工程，其当然知道可以凭借实际施工人的身份就完成的工程主张工程款或通过八达公司进行结算。上诉人刻意歪曲一审认定，认为一审法院支持个人去承揽工程，并挂靠有资质的施工企业。二、被上诉人是否完成居间义务，其判断标准应当是上诉人是否通过被上诉人的居间行为取得案涉工程实际施工人的地位，通过被上诉人的居间服务，上诉人以八达公司的名义与华人国际签订了施工合同及补充协议书，其中补充协议书明确上诉人为涉案工程的项目经理，会议纪要、通话记录也显示上诉人已实际承接了案涉工程的事实，案涉工程现场录像资料也证实工程基础已经验收且处于装修阶段，上诉人支付居间费用已经成就。至于八达公司是否会被行政处罚，与本案审理没有任何关联。综上，一审判决适用法律准确，程序合法，并没有损害到第三人的权益。
戴圣仁向一审法院�诉请求：判令李信龙支付居间报酬300万元。
一审法院认定事实：2013年7月25日，戴圣仁（甲方）与李信龙（乙方）签订《项目工程中介策划协议》一份，约定：“1.甲方负责前期联络，了解情况，寻找可靠关系，联络浙江八达建设集团有限公司及其分公司的单位领导，并从中策划帮助乙方同项目单位签订施工协议或合同。2.中介成功，乙方支付甲方中介费项目合同金额2.5%。合同签订之日，乙方先付甲方中介费1.5%。待乙方进场施工至基础验收，乙方一次性付清1%。3.甲方帮助乙方联系中介业务过程中发生的一切费用由甲方负责，乙方概不负责。但因乙方自身原因拒绝该工程，甲方可向乙方支取中介业务过程中的一切费用。”双方另对违约责任等作了约定。同时查明，2013年9月8日，华人置业与八达�司签订建设工程施工合同一份，约定华人置业将“华人国际商会大厦”工程发包给八达公司建设施工，签约合同价为1.2亿元，指定项目经理为许全好。同日，双方签订《补充协议书》一份，约定“本工程经甲方同意由项目负责人李信龙担任项目经理职务，身份证号码：。由项目负责人全权履行项目经理职责，授权负责本施工项目现场的工程质量、安全、进度、文明施工、成本管理、人员调整、劳资管理工作。对施工合同约定的项目经理考勤以项目负责人的考勤为准。”另查明，2013年11月20日，葛某与李信龙等人在八达公司嘉兴办事处形成《会议纪要》一份，决定“一、由嘉兴办事处负责人葛某行使公司管理责权：1.审核项目部所有管理人员是否胜任……；2.全权负责资金的统�管理……”；“三、聘请李信龙为现场负责人：1.在马杰不在场时行使项目经理权利和职责……；2.在12月20日前完成项目部的组建工作……；4.按月上报工程量，填报工程款支付申请……；5.聘用年薪为36万元……；6.实行绩效定额考核，项目的目标利润为工程量去税管费后的百分之十，产生超额利润时，其中的百分之五十作为现场负责人的绩效奖励；7.上缴公司责任保证金叁百万元。在工程完成结算，且没有重大工作失误时全额无息退还。”还查明，李信龙系舜永公司法定代表人，该公司成立于2012年12月26日，主营范围系各类工程施工。
一审法院认为，居间合�是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。系争《项目工程中介策划协议》的约定符合法律关于居间合同内容、特征的规定，且该协议的签订系双方当事人的真实意思表示，双方间居间合同法律关系依法成立。本案争议焦点有三：一是《项目工程中介策划协议》是否有效；二是《项目工程中介策划协议》是否履行完毕；三是付款期限是否届满。
就第一个争议焦点，李信龙提出其并无建设工程施工资质，双方约定由其与项目单位签订施工协议违反了法律强制性规定，故而系争《项目工程中介策划协议》无效。该院认为，首先，双方虽均明确上述“项目单位”是指华人置业，但李信龙作为建筑施工企业（舜永公司）的法定代表人以及建筑施工领域从业人�，应当知晓上述约定在客观上无法达成。在此情形下，双方仍作上述媒介居间的约定，能够明确系争媒介居间成功的实质标准为李信龙作为实际施工人承接系争工程。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，李信龙无论采取挂靠、借用资质的方式，还是采取非法转包的方式实际承包系争工程，相应的建设工程施工合同虽属无效，但是根据上述司法解释第二十六条的规定，司法实践中还是赋予了实际施工人与持有有效施工合同的承包人基本相同的追索工程款的权利。在系争媒介居间完成的情况下，李信龙作为实际施工人亦可就实际完成工程量主张工程款等权利。亦即，从目的解释角度看，李信龙通过何种方式承接系争工程仅为表现形式，只要李信龙实质上承接了系争工程，媒介居间即告完成。综上，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，李信龙作为个人确无建筑施工资质，但该节事实仅会对居间协议的履行方式造成影响，对居间协议履行的可能性及其本身的效力并无影响。
就第二个争议焦点，如前所述，系争居间协议是否履行完毕，其实质判断标准为李信龙是否通过戴圣仁的居间行为而成为系争工程的实际施工人。戴圣仁为证明媒介居间已完成，主要提交了以下证据材料：《补充协议书》、2013年10月8日与李信龙的通话录音、2014年4月20日李信龙发送的短信截图以及“审批表”、“结算单”；李信龙为证明其仅系现场施工负责人（而非实际施工人），主要提交了《会议纪要》以及葛某的询问笔录。就此，该院认为：首先，华人置业与八达公司作为系争建设工程施工合同的签订方，对案件事实应较为清楚，但经李信龙申请并经该院准许，该两公司相关人员均未作为证人实际到庭陈述案件事实。在该院依法对八达公司嘉兴办事处负责人葛某制作的询问笔录中，葛某陈述李信龙并非系争工程的实际施工人，仅为现场施工负责人。但无论李信龙为现场施工负责人还是实际施工人，其与八达公司均存在利害关系，故较之于其他证据材料，上述询问笔录虽为直接证据，但对其证明力仍需结合其他证据进一步认证。其次，华人置业与八达公司签订的《补充协议书》明确约定“本工程经甲方同意由项目负责人李信龙担任项目经理职务，身份证号码：。由项目负责人全权履行项目经理职责，授权负责本施工项目现场的工程质量、安全、进度、文明施工、成本管理、人员调整、劳资管理工作。对施工合同约定的项目经理考勤以项目负责人的考勤�准。”根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”根据华人置业与八达公司签订施工合同的约定，系争项目上述规定层面的项目经理为许全好（后变更为马杰）。而按照行业惯例，在我国建设工程施工领域，其他能称之为“项目经理”的通常包括内部承包型项目经理（即与承包人之间存在劳动关系，通过与承包人签订内部承包合同，约定工程项目盈亏分红等），以及挂靠、借用资质型项目经理、非法转包的个体包工头型项目经理（即实际施工人）。作为建筑施工企业，八达公司对“项目经理”通常所指应该是明知的，若李信龙仅为现场施工负责人，则在签订《补充协议书》时仍明确其为“项目经理”有违行业习惯。再次，李信龙提交的《会议纪要》虽载明聘任李信龙为现场负责人，但八达公司作为系争建设工程施工合同的合同相对方，在工程施工管理层面对李信龙权责、分工的所作上述安排并不必然意味着其并非实际施工人。一方面，从关于李信龙权责范围的约定看，该会议纪要更多的是《补充协议书》的细化和补充，而并无明显矛盾和冲突之处；另一方面，上述会议纪要约定八达公司需向李信龙支付工资并实行绩效定额考核，李信龙亦陈述系争工程已于2013年11月底进场施工，并于2015年9月份左右停工，而李信龙在举证期限内并未向本院提交其上述近两年期间的工资发放记录。此外，该会议纪要关于李信龙交�300万元保证金，以及“完成项目部的组建”等约定亦与现场负责人通常意义上的权责范围不符。最后，从李信龙2013年10月8日的通话录音看，其答复戴圣仁“你讲现在答应2.5你说要再加个0.5，再加到3这个呢讲难听点，几十万的事情只要我有的赚这个几十万钱大家总好商量的”，而在通话之时《补充协议书》已签订完毕，若李信龙确仅为现场施工负责人而非实际施工人，则其仍承诺按居间协议支付“2.5个点”甚至可增至“3个点”，有违常理；从李信龙于2014年4月20日发送戴圣仁的短信看，李信龙回复短讯“我现在也没有办法了，做到5楼完工，没有钱没有办法就停工，我现在这工程垫子也垫好多了”，亦可印证李信龙为实际施工人，否则无“垫资”之必要。至于李信龙辩称短讯中所涉“工程”并非系争工程，并称戴圣仁还曾向其居间介绍其他工程，但均未提供相关依据，该院依法不予采信。综上，戴圣仁关于李信龙已实际承接系争工程的举证已达到高度盖然的标准，对该节事实该院依法予以认定。
就第三个争议焦点，根据居间协议，居间报酬为“项目合同金额”的2.5%，虽李信龙庭审中对戴圣仁关于“项目合同金额”即总包合同约定1.2亿元的陈述不予认可，但经法庭释明，其作为居间协议的相对方，对在居间协议签订时“项目合同金额”具体何意始终未能明确，有违常理。而从字面意思看，戴圣仁关于“项目合同”即系争建设工程施工合同的陈述符合文义解释的规则，亦符合经验法则和生活常理，该院予以认可，即居间报酬总额为工程总报价1.2亿元的2.5%，即300万元。关于付款期限，双方约定“待乙方进场施工至基础验收”付清全部居间报酬。一方面，李信龙在庭审中认可基础部分曾经验收过，只是是否验收合格并不清楚。即便基础未验收合格，亦非戴圣仁过错所致，双方约定的“至基础验收”已经届至；另一方面，李信龙亦认可基础早在2013年即已完成，且双方均认可系争工程主体已经竣工，现处于装修阶段。若将因工程停工导致无法验收合格的后果苛责于无过错的戴圣仁，李信龙得以免除部分付款义务，亦有失公平。
综上所述，戴圣仁已按照合同约定促成被告实际承包了系争工程�李信龙逾期未支付相应报酬，已构成违约。戴圣仁主张李信龙支付约定居间报酬，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条第一款之规定，判决：李信龙应支付戴圣仁报酬3000000元，限于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由李信龙负担。
二审期间，李信龙向本院提交了以下证据：1.八达公司的记账凭证及相关联的银行转账凭证、与记账凭证吻合的工程管理人员和工人的工资发放表，以证明本案上诉人李信龙并非实际施工人，李信龙只是管理人员；2.开工报告、工程款支付证书，以证明该工程实际开工时间为2014年3月5日，与工资发放时间相吻合；3.工程支付凭证，以证明本案上诉人李信龙不是涉案工程的实际施工人；4、华人国际项目工程款收支明细表及工程款税金管理费明细表各一份，以证明该工程项目的所有工程款都进了八达公司的账目，并没有进入上诉人的账户，真正的施工单位为八达公司。戴圣仁质证认为：对证据1的证据三性有异议，不能达到上诉人的证明目的，收款人都是李信龙，用途标注为货款，而不是李信龙主张的人工费，记账凭证是单方制作，不具有证明力，工资发放表均没有工资领用人的签字，是否真实存在工资发放无法查证，工资发放表中指纹同一性比较明显，可能有事后伪造的嫌疑。工资表上所列的工人都在工程现场，无须上诉人李信龙代收代发，该工资发放表是事后伪造的。不是新证据，二审法院不应予以认定。证据2不是二审中新的证据，不应予以认定，李信�可以提前为施工做准备。证据3与本案没有关联性，李信龙以八达公司的名义承接了工程项目，所有的工程款往来都应当由华人国际支付给八达公司，然后八达公司与李信龙做内部结算。对证据4对真实性无法确定，这是单方制作的，不予认可。本院对证据1的真实性予以认定，证据2与本案无关联，证据3系复印件不予认定，证据4真实性予以认定。
李信龙申请证人葛某、苏某出庭作证，本院予以准许，并形成两份证人证言。李信龙认为葛某的证人证言客观真实的反映了本案的客观事实，苏某的证人证言也出具了情况说明，该情况说明上诉人也没有看到过。戴圣仁认为葛某与李信龙之间可能存在着非法转包的情况，存在着管理与被管理的情况，可能有利害关系，其证言不应被采信，葛某的证言与本案其他证据相矛盾，应当排除其证明效力。苏某说其尚欠工程款，与上诉人存在着严重的利害关系，其证言依法也不应予以采信。对证人证言在本院认为部分进行论证。
戴圣仁向本院提交了（2016）浙0482民初1270号、（2016）浙0482民初1412号民事判决书打印件二份，以证明李信龙是华人国际工程的实际施工人。李信龙质证认为对真实性无异议，但不能证明李信龙是实际施工人。该证据与本案无关联，也不能证明李信龙为实际施工人，不予认定。戴圣仁另向本院申请调取（2018）浙0482民初867号、（2018）浙0482民初785号、（2018）浙0482民初784号案件起诉状及证据材料，因该三案均在其他法院审理之中，不予准许。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、《项目工程中介策�协议》的效力认定问题；二、被上诉人是否已履行居间义务。关于第一个争议焦点，首先，《项目工程中介策划协议》约定的居间内容虽然涉及到被上诉人帮助上诉人同项目单位签订施工协议，但该协议并非建筑施工合同，双方也未就签订施工协议的具体方式方法进行明确约定；其次，在司法实践中，实际施工人与持有有效施工合同的承包人具有基本相同的追索工程款的权利，施工合同的效力对实际施工人主张工程款等权利并无实质影响，因此，上诉人作为个人虽无建筑施工资质，但该事实仅对居间协议的履行方式有影响，对居间协议履行的可能性及其本身的效力并无实质影响。关于第二个争议焦点。上诉人认为涉案合同为八达公司与华人置业签订、而非上诉人与华人置业签订合同，所以被上诉人并未完成居间义务，但系争居间协议是否履行完毕，不能仅从合同�式上由谁出面签订来判断，还应结合李信龙是否作为实际施工人完全承接系争工程来判断。一审认定李信龙为实际施工人的主要证据为《补充协议书》明确约定由项目负责人李信龙担任项目经理职务，由项目负责人全权履行项目经理职责，及2013年10月8日的通话录音、上诉人于2014年4月20日发送给被上诉人的短信，但通话录音、短信仅发生在上诉人与被上诉人之间，系争工程项目经理也并非李信龙，二审中八达公司嘉兴办事处负责人葛某、华人置业法定代表人苏某作证认为李信龙仅为系争工程的现场施工负责人，证人证言与《会议纪要》及李信龙二审提交的八达公司记账凭证、银行转账凭证及工资发放表能够相互印证，因此，根据现有证据无法证明李信龙为系争工程实际施工人，戴圣仁主张居间报酬不能成立。但根据我国合同法第四百二十七条规定，戴圣仁虽未促成�同成立，可以要求李信龙支付从事居间活动支出的必要费用，根据现有证据及双方陈述，可以认定戴圣仁从事了居间活动，参考通话录音、短信中李信龙也有按《项目工程中介策划协议》支付报酬的意思表示，本院酌定由李信龙支付戴圣仁150万元。
综上，李信龙的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初7996号民事判决；
二、李信龙于本判决生效十日内支付戴圣仁150万元；
三、驳回戴圣仁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费30800元，由上诉人李信龙负担15400元，由被上诉人戴圣仁负担15400元；二审案件受理费30800元，由上诉人李信龙负担15400元，由被上诉人戴圣仁负担15400元。
本判决为终审判决。
审判长 柳雪松
审判员 王安洁
审判员 彭丽莉
二〇一八年四月四日
书记员 张 娟