江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第246号
上诉人（一审被告）：湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司。住所地：湖南省娄底市娄星区湘阳西街。
法定代表人：李萍丰，该公司总经理。
委托代理人：江伟，江西弘道律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：林小阳。
委托代理人：刘国华，江西至开律师事务所律师。
委托代理人：谭丽丽，江西至开律师事务所律师。
被上�人（一审被告）：李桂根。
委托代理人：钟力，江西钤阳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈琳。
上诉人湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司（下称涟邵公司）因与被上诉人林小阳、被上诉人李桂根、被上诉人陈琳侵权责任纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2015）分中民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人涟邵公司的委托代理人江伟，被上诉人林小阳及其委托代理人刘国华、谭丽丽，被上诉人李桂根及其委托代理人钟力到庭参加诉讼，被上诉人陈琳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年期间，涟邵公司德鑫项目部需拆除井架，便请李桂根自带吊机为其拆除，双方口头约�，李桂根按涟邵公司德鑫项目部要求工作，按天计算劳动报酬；另约定李桂根负责起吊，涟邵公司工作人员负责现场指挥及切割钢管螺丝等其他工作。2014年11月27日，李桂根在工作过程中起吊第三根钢管时，吊机钢丝绳断裂、钢管掉落，将在工地上收购废品的林小阳砸伤。林小阳受伤后被送往江西凤凰第一医院住院治疗，共住院42天，经诊断为：左胫骨中断粉碎性骨折，左腓骨多段性粉碎性骨折，左足足背动脉及静脉、足底内侧动脉及伴行静脉、第一跖背动脉、皮下静脉断裂，左足腓深神经、足底内侧神经损伤，左足远端毁损伤，左小腿、左足皮肤缺损植皮术后；并医嘱建议加强营养，安装义肢。2015年3月17日，经江西新余司法鉴定中心鉴定，林小阳伤残等级为七级，后续治疗费为9000元。同年3月24日，江西中康残疾辅助器具司法鉴定中心对林小阳适配残疾辅助器具费用进行鉴定，经鉴定该费用为108800元。同年3月27日，经江西新余司法鉴定中心鉴定，林小阳误工期为180日，护理期为12周，营养期为12周。事故发生后，李桂根垫付了医疗费用75834元。另查明，林小阳系农业户口，其在分宜县城天辉花苑小区自购商品房一套，自2008年起便在分宜县城居住，2012年起从事道路运输行业。林小阳儿子林磊于1999年4月1日出生，随林小阳居住于分宜县城。林小阳父亲林外生于1944年2月1日出生，母亲黄桃女于1950年11月20日出生，共生育三个子女，一直居住在农村。李桂根所操作的赣A082**吊机登记所有人为陈琳。李桂根起吊的钢管中仅有第三根钢管与水泥墩柱中心有连接。涟邵公司下属德鑫项目部不具有法人资格。
一审法院认为，本案属侵权责任纠纷。（一）关于本案的案由问题。林小阳认为本案属物件脱落、坠落损害责任纠纷，一审法�认为，物件脱落、坠落损害责任纠纷是指因建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的，所有人、管理人或者使用人承担侵权责任的纠纷，本案系人为操作不当，导致正在运行的吊机钢丝绳断裂而引发的侵权纠纷，与物件脱落、坠落损害责任纠纷案由明显不符。另外，本案立案案由是提供劳务者致害责任纠纷，但该案由是建立在个人之间劳务关系为基础的，与本案明显不符，故将本案案由确定为侵权责任纠纷。（二）关于李桂根与涟邵公司之间是何种法律关系的问题。通过庭审查明可知，李桂根虽自带吊机，但其系按照涟邵公司要求工作，听从涟邵公司工作人员指挥，按天领取报酬，且其工作时间及工作地点均受涟邵公司的支配，符合雇佣关系的法律特征，故李桂根与涟邵公司之间系雇佣关系。另外，李桂根在整个工作过程�只从事起吊工作，现场指挥及切割钢管螺丝等其他工作均由涟邵公司负责，与承揽关系明显不符，故对于涟邵公司提出的双方系承揽关系的意见不予采信。（三）关于涟邵公司是否为本案的适格被告问题。本案中，林小阳受伤是在涟邵公司下属的项目部拆除钢管过程中造成的，项目部不具备法人资格，不论从查清案件事实角度，还是从分清责任角度其项目部的主管部门均是适格主体，故涟邵公司是本案的适格被告。（四）关于本案的责任承担问题。本案林小阳受伤系李桂根在工作过程中起吊钢管时，吊机钢丝绳断裂、钢管掉落所致。从施工现场照片可以看出仅有第三根钢管（事故发生起吊的钢管）与下面的水泥墩柱中心有连接，且李桂根在起吊该钢管之前已经用小钩吊起过其他两根钢管，故钢管与水泥墩柱未割断导致钢丝绳断裂具有逻辑上的高度盖然性。另外，通过庭审查明的事实可知，切割钢管螺丝等工作系涟邵公司工作人员负责，据此可以推定涟邵公司工作人员操作不当（钢管未割断）是导致此次事故发生的直接原因。根据法律规定，用人单位的工作人员因执行工作造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故涟邵公司工作人员操作不当造成林小阳受伤所带来的经济损失由涟邵公司承担。同时，林小阳作为成年人，在明知有危险的情况下仍然进入危险工作区域，对自身安全没有尽到应有的注意义务，存在过错亦应承担相应的责任。李桂根在此次起吊操作中不存在过错，无需承担赔偿责任。李桂根具有操作流动吊车的相关资质，且事故吊车符合作业标准，故对林小阳的损失吊车登记所有人陈琳亦不应承担赔偿责任。综上，结合本案的实际情况确定由涟邵公司承担90%的赔偿责任，林小阳自身承担10%的责任。（五）关于各项赔偿费用的计算。1、医疗费。根据林小阳提供的医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭据，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，即82513元；2、误工费。根据误工时间和收入状况确定，因林小阳未提供充足证据证明其实际误工损失，且林小阳从事道路运输行业，故参照江西省2014年度城镇私营单位交通运输、仓储和邮政业就业人员年平均工资32748元计算，误工时间按照鉴定意见计算180天，即32748元÷365×180＝16149.70元。3、护理费。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期限按照鉴定意见计算84天，护理人员按1人计算，护理费参照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准每天90元计算，即90元×84＝7560元。4、住院伙食补助费。参照国家机关一般工作人员出差伙食标准计算，即15元×42＝630元。5、营养费。林小阳出院记录记载需加强营养�且鉴定意见确定的营养期为84天，故营养费为15元×84＝1260元。6、交通费。交通费应与就医时间、地点、次数相符合，结合林小阳就医治疗情况，交通费酌定为500元。7、残疾赔偿金。林小阳虽系农业户口，但其自2008年起便在分宜县城居住，从事道路运输行业，主要收入来源于城镇，故残疾赔偿金按照江西省2014年城镇居民人均可支配收入24309元标准计算，即24309元×20×40%＝194472元。8、被扶养人生活费。被扶养人林磊于1999年4月1日出生，随林小阳居住于分宜县城，故其抚养费参照江西省2014年度城镇居民人均消费性支出15142元计算，计算至18周岁共2年，即15142元×2×40%÷2=6056.8元；被扶养人林外生于1944年2月1日出生，居住于农村，故其扶养费参照江西省2014年度农村居民人均年生活消费支出7548元计算，计算9年，即7548元×9×40%÷3=9057.6元；被扶养人黄桃女于1950年11�20日出生，居住于农村，故其扶养费参照江西省2014年度农村居民人均年生活消费支出7548元计算，计算15年零8个月，即7548元×（15+2/3）×40%÷3=15766.93元。9、后续治疗费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十九条第二款“…医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，故林小阳要求赔偿拆除内固定手术费用9000元的主张符合法律规定，予以支持。10、残疾辅助器具费。林小阳出院医嘱建议安装义肢，该费用按照普通适用器具参照鉴定意见确定，即108800元。11、鉴定费。以鉴定机构出具的票据为凭，即3300元。12、精神损害抚慰金。此次事故造成林小阳左足多段性粉碎性骨折、左足远端毁损等多处损伤，无疑给林小阳造成较大的精神痛苦，故根据本案的实际情�确定精神损害抚慰金为20000元。林小阳主张适配残疾用具伙食费24000元、适配残疾用具住宿费48000元、适配残疾用具护理费21074.6元，该主张无法律依据，不予支持。以上各项费用共计475066.03元。根据前述责任划分比例，涟邵公司应赔偿林小阳各项经济损失的总数额为475066.03×90%=427559.43元。因李桂根在本案中无需承担赔偿责任，故其垫付的医疗费用75834元林小阳应予归还；为减少诉累，该笔费用由涟邵公司直接支付给李桂根。陈琳经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、涟邵公司在本判决生效之日起十日内赔偿林小阳各项经济损失共计人民币427559.43元（其中351725.43元支付给林小阳，剩余75834元支付给李桂根）；二、驳回林小阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10111元，由涟邵公司承担6850元，林小阳承担3261元。
一审宣判后，上诉人涟邵公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为，一、涟邵公司与李桂根之间是典型的承揽关系，不是雇佣关系；二、一审对责任比例的划分不合法�李桂根存在重大过错，对林小阳的损伤应当承担全部侵权责任。三、林小阳已从医保获得的医药费补偿应当查实并予以减除；其自身有重大过错，一审确定精神损害抚慰金20000元过高；一审对一审被告有异议的伤残等级和残疾器具费径自进行认定，剥夺了一审被告的合法权利，程序违法。四、一审对部分证据及证明目的的采信是错误的。五、涉案车辆赣A082**登记在陈琳名下，应当查明该车辆是否投保，本案在程序上遗漏了应当列为被告的保险公司。六、涟邵公司项目部将废品处理款7000元用于林小阳的救治，一审在判决书中未列明。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决错误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人林小阳辩称，作业现场是露天的，任何人都可以进入。涟邵公司与李桂根没有尽到安全注意义务，现场无安全防护栏设施，无�全员指挥监督，也没有醒目的警示标志。李桂根一人操作吊机，违反了操作规则。林小阳没有任何过错，不应承担任何责任。
被上诉人李桂根辩称，涟邵公司与李桂根之间是雇佣关系。钢丝绳断裂的原因是：李桂根听从涟邵公司工作人员指挥起吊钢管时，钢管插入在水泥墩中没有被割断。因此，李桂根不具有过错。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人陈琳未到庭，也未提交书面答辩意见。
本案审理过程中，被上诉人林小阳、李桂根未向本院提交新的证据。上诉人涟邵公司提交了以下证据材料：一、涟邵公司德鑫项目部记帐凭证、领款单、油票发票、收款收据等共计29份。旨在证明：1、李桂根是以分宜吊车队的名义在德鑫项目部承揽了所有吊机业务；2、李桂根按完成具体的作业任务来领取工程款；3、涟邵公司与李桂根不存在雇佣关系。二、涟邵公司德鑫项目部员工工薪单、员工各项福利、保险费用汇总表、辅助员工薪单、考勤表等12份。旨在证明：李桂根不是德鑫项目部聘请的雇员；三、黄晚生收条一份。旨在证明：涟邵公司支付了7000元给林小阳救治。经质证，被上诉人林小阳认为，该三组证据均不属于新的证据，故不发表质证意见。对于黄晚生的收条，林小阳不清楚，也没有收到该7000元。被上诉人李桂根质证认为，上述证据不属新的证据，不能证明李桂根与涟邵公司德鑫项目部之间属承揽关系，且涟邵公司在上诉状中也认可李桂根是按天计酬。对于黄晚生的收条，李桂根不清楚。本院认为，涟邵公司提交的第一、二组证据均系其单方财务凭证，并不足以证明其与李桂根之间的法律关系，对其证明内容，本院不予采信。对于涟邵公司提交的第三组证据，因出具收条的人是案外人黄晚生，该证据的真实性无法确定，而林小阳否认收到了该收条上所述的7000元款。故该证据不具有真实性、关联性特征，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案属侵权责任纠纷。本案的争议焦点是：一、李桂根与涟邵公司之间的法律关系是雇佣还是承揽。二、本案的责任主体共有哪些，责任应当如何划分。三、林小阳的医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、残疾辅助器具费用等赔偿费应当如何确定。四、一审是否程序违法，是否遗漏必要共同诉讼当事人。五、一审未认定涟邵公司已向林小阳支付赔偿款7000元，是否错误。分析如下：
一、关于李桂根与涟邵公司之间的法律关系。在涟邵公司拆除井架工程中，李桂根的工作任务是使用自带的吊机、按照涟邵公司的要求并听从其工作人�现场指挥进行起吊钢管等作业，工作时间及工作地点均受涟邵公司的支配，李桂根所提供的劳动是涟邵公司拆除井架工程的一个组成部分。对于报酬，双方当事人各执一词。李桂根称是按天计算，无论吊机工作与否、工作时间长短，每天报酬固定。涟邵公司则主张李桂根是按完成具体作业任务来领取工程款，并主张其与李桂根之间属承揽关系，但其未能提供有效证据予以证明。根据查明的事实，应当认为李桂根与涟邵公司之间符合雇佣关系的法律特征，双方属雇佣关系。
二、关于本案的责任主体和责任划分。林小阳系在涟邵公司的工地上收购废品过程中，因李桂根操作吊机起吊钢管时钢丝绳断裂致钢管掉落而被砸伤。对于钢丝绳断裂的原因，一审法院根据现场勘查发现的情况，结合事发前一天李桂根已经用同样的小钩吊起过其他两根同重量钢管的事实，�为起吊时钢管与水泥墩柱未割断导致钢丝绳断裂具有逻辑上的高度盖然性。对此推断，参与现场勘查的林小阳等当事人均没有异议。涟邵公司当时未参与现场勘查，其对一审法院勘查时所拍摄照片的真实性没有异议，但对一审法院的推断持有异议。本院认为，操作吊机起吊重物时，如果被吊物尚与底座牢固相连，极可能导致吊机钢丝绳断裂的情形发生，此乃常识。一审法院在现场勘查时所拍摄照片能够清楚地反映事发时被起吊钢管的水泥墩底座与其他钢管底座存在不同，确定唯有该钢管与下面的水泥墩柱中心有连接口。由于切割钢管螺丝工作系由涟邵公司负责，而涟邵公司未能举证证明其在指挥李桂根起吊前已经充分完成了切割工作。因此一审法院经现场勘查、结合案件事实，推定涟邵公司工作人员操作不当（钢管未割断）是导致钢丝绳断裂致使事故发生的直接�因，符合常理。故涟邵公司应当对林小阳的损害后果承担赔偿责任。同时，林小阳作为一个具有正常思维能力的成年人，应当知道吊机作业时对周边人可能存在一定的危险性，其应尽可能地远离作业现场，以确保自身安全，但其事发时却处于被吊钢管旁边，未能尽到自身安全注意义务，对于事故的发生，存在一定的过错，依法应当承担相应的责任。李桂根系听从涟邵公司工作人员指挥进行吊机操作，并不负责钢管切割、捆绑等工作，在此次起吊操作中不存在过错，无需承担赔偿责任。吊车登记所有人虽为陈琳，但李桂根为实际所有人，陈琳对吊机已不具有控制权、支配权等权利，其对林小阳的损失亦不应承担赔偿责任。综上，一审结合本案的实际情况，确定由涟邵公司承担90%的赔偿责任、林小阳自身承担10%的责任，符合事实与法律，并无不当。
三、关于林小阳的部分赔偿费用的认定。上诉人涟邵公司认为，林小阳已从医保获得的医疗费补偿应当查实并予以减除；其自身有重大过错，一审确定精神损害抚慰金20000元过高；一审错误地对一审被告有异议的伤残等级和残疾器具费径自进行认定，导致残疾赔偿金、残疾辅助器具费用认定错误。本院认为，1、关于医疗费。涟邵公司认为林小阳在医保报销获得了部分医疗费，但并无证据证实，且林小阳的医疗费发票原件已作为证据装订在一审案卷中，故涟邵公司该项主张无事实依据，本院不予支持。2、关于精神损害抚慰金。此次事故造成林小阳左足多段性粉碎性骨折、左足远端毁损等多处损伤，其伤残等级为七级。林小阳受伤时正值壮年，受伤导致其今后无法正常行走，身体上精神上遭受损害。一审根据双方当事人过错程度、侵害方式、后果、当地生活水平等各种因素，确定精神损害抚慰金为20000元，符合事实与法律，并无不当。3、关于残疾赔偿金、残疾辅助器具费用。一审中林小阳提交了其自行委托江西新余司法鉴定中心、江西中康残疾辅助器具司法鉴定所鉴定后所作出的鉴定意见书共3份用以证明其伤残等级及今后所需残疾辅助器具费用等事实，李桂根及涟邵公司均对鉴定意见书提出了异议，认为不能作为定案依据，但未申请重新鉴定。本院认为，两家鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资格，李桂根及涟邵公司虽提出异议，但未能提供足以反驳鉴定结论的证据，故一审对其异议不予采纳，并无不当。涟邵公司认为一审错误认定鉴定结论导致残疾赔偿金、残疾辅助器具费用认定错误，其理由不能成立，本院不予采纳。
四、关于一审是否程序违法，是否遗漏必要共同诉讼当事人。上诉人涟邵公司认为，应当查明涉案吊�车辆是否投保，一审在程序上遗漏了应当列为被告的保险公司。对此本院认为，庭审中李桂根承认自己是涉案车辆实际车主、车辆没有投保，而涟邵公司亦无证据证明车辆投有保险及在何处保险，其所主张的“被告”并不明确。且本案是林小阳提起侵权责任纠纷案件而非道路交通事故责任纠纷案件，车辆投保与否对案件的处理结果并无影响。因此涟邵公司主张一审遗漏必要共同诉讼当事人，其理由不能成立，本院不予采纳。
五、关于一审未认定涟邵公司已向林小阳支付赔偿款7000元是否错误。上诉人涟邵公司认为，其在事发后将废品处理款7000元用于林小阳的救治，应当予以扣减，一审未予计算属错误。本院认为，二审中涟邵公司虽提交了林小阳合伙人黄晚生的收条用以证明自己这一主张，但收条的真实性无法确定，而林小阳否认收到了该7000元。故涟邵公司这一上诉主张缺乏事实依据，本院不予认定。
综上，上诉人涟邵公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7713元，由上诉人湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司承担
本判决为终审判决。
审判长 艾力钊
审判员 甘致易
审判员 赵素萍
二〇一六年三月一日
书记员 杨 玲