福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0582民初5426号
原告（并为被告）：泉州福盈汽车销售服务有限公司，住所晋江市。
法定代表人：李春晖，该公司执行董事。
委托代理人：吴培育，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。
委托代理人：黄煌，福建联合信实律师事务所律师。
被告（并为原告）：黄地基，男，1977年11月2日出生，公民身份号码35×××××554，汉族，住泉州市丰泽区。
委托代理人：温永尚、黄琼花，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
泉州福盈汽车销售服务有限公司与黄地基因均不服晋江市劳动人事争议仲裁委员会作出的晋劳仲案（2016）288号劳动仲裁裁决书而向本院提起诉讼，本院均予以立案受理，因泉州福盈汽车销售服务有限公司（以下简称福盈公司）于2016年5月25日先提起诉讼，黄地基于2016年5月30日后提起诉讼，本院决定将福盈公司列为本案原告、黄地基为本案被告，双方互为原、被告。依法由审判员林文晋适用简易程序，公开开庭进行审理。福盈公司委托代理人吴培育及被告福盈公司委托代理人温永尚出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福盈公司诉称，双方于2013年1月1日签订了为期两年的书面劳动合同，约定福盈公司聘用黄地基担任行政人资经理，月薪为基本工资、绩效工资及其他工资。后双方于2015年12月30日续签了为期三年的劳动合同。因市场情况变化，福盈公司需要对部门岗位进行协调，但在黄地基表示不同协调后便告知其可在原岗位继续留任。但黄地基却自2016年4月1日以福盈公司违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁。经劳动仲裁委员会裁决福盈公司应当支付黄地基经济补偿金35754元。但本案中黄地基并未解除双方之间的劳动合同而是由福盈公司提出解除劳动合同关系，因此并不符合法定的支付经济补偿金的情形。即便应当支付经济补偿金，那么黄地基的工作年限也仅应自2013年1月1日起计算。因此，晋江市劳动人事争议仲裁委员会所作的仲裁裁决与事实、法律不符。请求法院判决福盈公司不需支付黄地基经济补偿金、经济赔偿金、保密协议补偿金及旅游奖励金。
黄地基辩称，福盈公司所述不实，黄地基并没有提出过解除劳动合同关系的主张，本案是福盈公司单方提出解除双方之间劳动合同的主张。黄地基根据公司的安排自2016年3月23日至2016年4月15日期间进行工作交接，此期间的上班时间由个人自由安排。因此，福盈公司应当依法支付被告经济补偿金。
黄地基诉称，黄地基自2010年1月18日入职福建盈众汽车有限公司（以下简称盈众公司）担任行政经理，经集团安排于2011年4月调动至现更名为福建盈臻汽车销售有限公司（以下简称盈臻公司）的泉州瑞和汽车销售有限公司担任人事行政经理，后于2013年1月经集团安排调动至福盈公司。在任职期间黄地基的月平均工资为6393.07元。2016年3月18日，福盈公司以集团下属公司合并无岗位为由解除与黄地基的劳动关系，因此，福盈公司应当按照法律规定支付黄地基赔偿金。请求法院判决福盈公司立即支付黄地基违法解除劳动合同赔偿金83109.91元。
福盈公司辩称，福盈公司自始至终没有作出解除与黄地基劳动合同关系的意思表示，福盈公司只是与黄地基协商进行调岗，但因黄地基不同意调岗，因此福盈公司也已经明确告知黄地基可继续在原岗位留任，但黄地基却无视福盈公司的告知而违法解除双方之间的劳动合同关系，因此，福盈公司并不须支付黄地基经济补偿金、赔偿金等费用。黄地基直至2013年1月1日才与福盈公司签订书面劳动合同，因此黄地基的工作年限应自2013年1月1日起计算，且黄地基的前十二个月的月平均工资为5500.63元。
本案争议焦点为：1.双方之间的劳动合同关系是否已经解除，以何种方式解除；2.福盈公司是否存在违法解除劳动合同的情形，黄地基主张福盈公司支付赔偿金是否符合法律规定，其数额应当如何确定。
关于本案争议焦点，福盈公司认为，福盈公司并未向黄地基提出过解除劳动合同，而是就调整岗位与黄地基进行协商，而黄地基却在2016年4月1日提起劳动仲裁主动要求离职，因此本案并不符合用人单位支付经济补偿金、赔偿金的情形。为证明其主张，福盈公司向本院提供如下证据：1.福盈公司营业执照，以证明福盈公司的身份情况及主体资格；2.黄地基身份证，以证明黄地基的身份情况；3.劳动合同书，以证明双方于2013年1月1日签订为期两年的劳动合同，后于2015年12月30日再次签订为期三年的劳动合同；4.医疗保险缴纳明细及养老保险缴纳明细，以证明福盈公司并未解除与黄地基的劳动合同关系，至今仍在为黄地基缴纳社会保险费用的事实；5.考勤记录表，以证明被告自2016年4月1日起处于旷工状态；6.工资发放表，以证明黄地基自2015年4月至2016年3月份期间的工资情况，其月平均工资为5500.63元；7.员工离职手续办理单及离职申请表，以证明福盈公司的正常离职、辞退手续，而黄地基并没有办理此类手续，可见福盈公司并没有解除与黄地基的劳动合同关系；8.录音资料，以证明双方之间的协商过程；9.劳动仲裁裁决书及送达回证，以证明本案经劳动仲裁裁决的经过及结果。
黄地基质证称，对福盈公司提供的证据一、二、三、四没有异议。对证据五的真实性没有异议，但福盈公司安排黄地基在2016年3月23日至2016年4月15日期间交接工作，此期间是否上班及上班时间由黄地基自由安排，后来在2016年4月5日黄地基再次上班时才发现福盈公司把工作电脑给搬走了，导致黄地基无法工作。对证据六、七没有异议，福盈公司所提供的离职手续办理单及离职申请表正好可以反映黄地基并不是主动离职，因为按照福盈公司的制度，主动离职需要由原告提出书面申请才能办理。对证据八的真实性没有异议，从该录音中可见福盈公司要求黄地基上班至2016年4月15日。对证据九没有异议。
黄地基认为，黄地基自2010年1月便进入了集团担任人事行政经理的工作，后因集团成立盈臻公司，集团便安排黄地基前往盈臻公司担任首批组建人员，后来福盈公司成立，集团再次安排黄地基调任福盈公司担任开拓人员，因此双方之间的劳动合同关系应自2010年1月18日起建立，黄地基的历次调任均不是出于黄地基本人意愿的调任，因此，黄地基的工作年限应当自2010年1月18日起计算。福盈公司于2016年4月15日与黄地基解除了劳动合同关系，福盈公司自2016年4月15日后便没有再发放黄地基工资，且于2016年4月5日便将黄地基的工作电脑搬走，因此，福盈公司应依法支付黄地基赔偿金。为证明其主张，黄地基向本院提供如下证据：1.黄地基身份证，以证明黄地基身份情况；2.企业登记基本情况表，以证明福盈公司的主体资格；3.职位申请表及员工诚信承诺书、工作调动申请表、工作交接单及劳动合同书，以证明黄地基自2010年1月18日入职盈众公司的，后经集团公司的调动在盈臻公司、及福盈公司任职的事实；4.劳动合同书，以证明原、被告之间签订的劳动合同内容；5.工资发放表、养老保险缴纳记录、养老保险缴纳明细、公积金账户明细，以证明原告的工资情况；6.个人账户明细，以证明自2016年4月15日后福盈公司便未再发放工资的事实；7.录音资料及印章交接单，以证明福盈公司单方解除双方之间的劳动合同的事实；8.劳动仲裁裁决书及送达回证，以证明本案经劳动仲裁裁决的经过及结果；9.银行流水明细，以证明黄地基在盈众公司、盈臻公司任职期间的工资发放情况。
福盈公司质证称，对黄地基所提供的证据一、二没有异议。对证据三的真实性有异议，福盈公司与盈臻公司之间并没有法律上的隶属关系，福盈公司的前称确实是泉州九龙美吉汽车销售服务有限公司，但原告所提供的这些证据与本案并没有任何的关联性。对证据四没有异议，从该劳动合同书可见双方直至2013年1月1日才缔结了劳动关系，且按照合同的约定福盈公司有权调整黄地基的工作岗位。对证据五没有异议，该证据可见黄地基的平均工资为5500.63元，其中2015年4月份发放的工资中有一部分是用来补发2015年1月至3月期间的工资，且福盈公司至今都还在为黄地基缴纳社会保险费用。对证据六的真实性没有异议，但因为黄地基自2016年4月1日起就开始旷工，福盈公司除了依法缴纳社会保险费用外，黄地基已经没有剩余工资需要支付，福盈公司已经足额支付了截止2016年3月份的全部工资。对证据七的真实性没有异议，但黄地基故意遗漏了一份2016年3月30日的录音资料，从双方的对话中可以明显地看出黄地基主动离职，福盈公司并没有解除双方之间的劳动合同关系；在录音资料中所提到的集团公司指的是盈众汽车集团有限公司，因为福盈公司与福海公司都是从事汽车销售的4S店，而福海公司与福盈公司相邻，因此，两个公司之间会通过沟通联系就人员方面进行交流。对证据八的真实性没有异议。对证据九的真实性没有异议，但该两份流水明细中没有显示付款人的信息，不能证明黄地基的主张。
为查明本案事实，本院向农业银行及中信银行查询黄地基所提供的账号的汇款信息，该汇款信息显示，盈众公司自2010年2月起至2011年3月期间向黄地基的农业银行账号每月固定发放款项、盈臻公司（时为泉州市瑞和汽车销售服务有限公司）自2011年6月起至2013年1月期间每月固定向黄地基的中信银行账号发放款项。
本院认为，根据双方所提供的证据，对双方自2013年1月1日起签订劳动合同缔结劳动合同关系的事实本院予以认定。作为劳资双方，法律禁止用人单位在法定情形之外未经劳动者同意而单方终止双方之间的劳动合同关系，并赋予劳动者此种情形下的终止劳动关系并主张经济补偿金、赔偿金或要求恢复劳动关系的选择权。但法律鼓励双方通过协商解决双方之间存在的各种争议、纠纷，因此关于劳动关系的解除的首项方式即为劳资双方经协商一致解除劳动合同，以充分保障双方的岗位安排及择业的自主选择权。协商解除劳动合同，必然存在由用人单位发起及劳动者发起的情形，并非由用人单位发起的解除劳动合同协商即为违法解除劳动合同，需要考虑用人单位是否尊重劳动者的选择权，若劳动者决定接受用人单位提出的解除劳动合同的意思，则应当认为双方系达成合意解除劳动合同，否则劳动者有权拒绝用人单位的解除劳动合同的要求。而双方之间经平等协商而解除劳动合同应当排除如下情形：1.用人单位作出解除劳动合同关系的意思表示，该意思表示具有直接发生法律关系变动的意思，如用人单位作出的开除、辞退等行为，于此情形下则不存在双方进行协商的可能；2.用人单位虽未作出解除双方劳动合同关系的意思表示，但以实际行动终止双方之间合同的履行，例如终止劳动者工作权限、拒不提供相应的劳动保障及劳动条件。之于本案，从双方所提供的录音资料中可以反映，福盈公司自2016年年初开始，因公司经营策略调整而存在岗位合并、裁撤需求，并且于2016年3月18日由王苦舟第一次正式向黄地基提出对其岗位在企业合并之后存在岗位裁撤的需要进行调整的意思，并询问黄地基本人的意思，黄地基表示早已获知岗位存在裁撤的消息，并表示已经开始寻求房地产业方面的工作；后双方于3月19日、3月22日两次进行洽谈，双方于2016年3月22日的洽谈中黄地基也明确表示同意进行工作交接，并且表示不接受调岗安排，同意按照公司的安排最后上班到4月15日，而王苦舟也对此予以肯定，且按照黄地基所提供的印章交接单可见，双方于2016年3月22日完成了工作交接。王苦舟在交谈中虽没有明确提出要求黄地基离职的明确字眼，但其在交谈中明确表示黄地基所在的行政部门属于被裁撤的部门，且黄地基属于被公司领导点名要求裁撤的员工，且公司给予王苦舟完成裁撤的时间为2016年4月15日，因此，王苦舟的多次谈话是在完成上级交代的裁撤黄地基或者要求黄地基调岗的任务。虽然王苦舟同时也提出了黄地基可以调换岗位的可选条件，但黄地基已于2016年3月22日明确表示拒绝了调换岗位的条件并且明确表示接受工作交接，此后不再需要按时上班，并于2016年4月15日停止工作，可见黄地基接受福盈公司的裁员安排，应当认定双方已就解除劳动合同达成了一致的意思表示。此后，虽然王苦舟于2016年3月30日再次向黄地基表示可留任，但双方既已达成解除劳动合同的一致意思表示，王苦舟的该次表示属于对双方合意的改动，但黄地基也已明确表示拒绝，福盈公司的单方改动不发生法律效力。因此，双方之间的劳动合同关系应当按照双方的合意于2016年4月15日解除。因双方解除劳动合同系由福盈公司发起，因此，福盈公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项之规定向黄地基支付经济补偿金。
经本院向银行查明，黄地基向本院所提供的银行流水明细中的每月固定汇款方为盈众公司、盈臻公司（时为泉州市瑞和汽车销售服务有限公司）自2011年6月起至2013年3月期间每月以委托银行代发工资的形式固定向黄地基的中信银行账号发放款项，因此，黄地基所提供的其与福盈公司所签订的职位申请表、员工诚信承诺书，与盈臻公司所签订的劳动合同书虽无原件但能够与该两公司持续向黄地基发放工资的事实相互印证，本院予以认定。
经本院查询，根据工商登记信息体现，盈众公司系由厦门市盈众汽车销售有限公司及盈众控股集团有限公司投资成立；盈众汽车集团有限公司由福建盈众汽车有限公司、盈众控股集团有限公司投资成立；福盈公司由瑞深投资发展有限公司、厦门市盈众汽车股份有限公司投资成立；厦门市盈众汽车股份有限公司由泉州九龙集团有限公司、厦门禾盛投资有限公司、盈众控股集团有限公司、张桂阳、李春晖、林筑辉、瑞深投资发展有限公司投资成立；盈臻公司由瑞深投资发展有限公司及盈众投资集团有限公司；盈众投资集团有限公司由盈众控股集团有限公司及厦门市盈众福海汽车有限公司投资成立。可见盈众公司、盈臻公司、盈众汽车集团有限公司均为盈众控股集团有限公司的下游投资子公司，而福盈公司承认其系盈众汽车集团有限公司集团下游子公司，可以认定盈众公司、盈臻公司、福盈公司之间系关联企业，因此黄地基所提供的由盈众公司至盈臻公司的工作交接单、及由盈臻公司至福盈公司工作调动申请表虽为复印件，但能够与黄地基所主张的因盈臻公司、福盈公司新成立而根据集团指示调动至新公司进行开拓工作的说法相互印证，本院予以认定。黄地基主张其非因本人意愿而根据关联企业内的指派、调动而最终流转至福盈公司工作，本院予以支持，因此，黄地基的工作年限应自其于2010年1月18日入职盈众公司开始合并计算至2016年4月15日止。根据双方所提供的黄地基工资表、养老金、基本医疗保险金及公积金缴纳记录，可见黄地基自2015年4月至2016年3月期间包含以上社保费用在内的应发工资共计77732.96元，因此，其月平均工资为6477.75元，黄地基仅主张为6393.07元是对其权利的处分，本院予以认定。因此，福盈公司应当按照黄地基工作年限支付黄地基6.5个月工资作为经济补偿金，共计41554.96元。黄地基既已同意福盈公司所提出的裁撤要求，其再主张福盈公司为单方违法解除劳动合同关系没有事实依据，本院对其要求福盈公司支付赔偿金的主张不予支持。福盈公司所主张不需支付黄地基保密协议补偿金、旅游奖励金的诉讼请求，在劳动仲裁中已不予支持，黄地基也未就此提起诉讼主张权利，本院予以确认。
经庭审举证及本院认证，除双方无争议事实外，对本案其他主要事实可作如下认定：
黄地基自2010年1月18日入职盈众公司担任行政经理，后于2011年4月由盈众公司决定调动至盈臻公司担任行政经理，后于2013年1月经盈臻公司决定调动至福盈公司担任行政人事经理。盈臻公司、盈臻公司及福盈公司系关联企业。福盈公司因公司经营策略变动而寻求裁员，黄地基同意福盈公司的裁撤要求，双方一致确认黄地基于2016年4月15日终止工作。黄地基于2016年4月5日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请福盈公司支付其赔偿金133438.5元、保密延续期补偿金70000元、旅游奖励金5000元。经晋江市劳动人事争议仲裁委员会裁决福盈公司应支付黄地基经济补偿金35754元，驳回黄地基其他仲裁申请。黄地基的月平均工资为6477.75元。
综上所述，本院认为，福盈公司与黄地基之间已签订书面劳动合同，双方之间的劳动合同关系合法有效，黄地基作为劳动者的合法权利应当依法予以保障。福盈公司虽以公司经营策略转变为由向黄地基提出裁员或转岗要求，但黄地基表示同意接受裁员，可见双方系经由用人单位提出并经过双方协商一致而达成解除劳动合同关系的合意，因此，福盈公司应当依法支付黄地基经济补偿金。黄地基自2010年1月18日起在盈众公司、盈臻公司及福盈公司之间根据调动指令而发生工作岗位流转，因此，其工作年限应当自2010年1月18日起合并计算，至双方解除劳动合同的2016年4月15日止，黄地基的工作年限为6年又3个月，因此福盈公司应当支付黄地基6.5个月的月平均工资作为经济补偿金，共计41554.96元。福盈公司请求再次确认不需支付黄地基保密协议补偿金、旅游奖励金，黄地基也未就此提起诉讼，本院予以确认。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告（并为被告）泉州福盈汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起五日内支付被告（并为原告）黄地基经济补偿金41554.96元；
二、原告（并为被告）泉州福盈汽车销售服务有限公司不须支付被告（并为原告）黄地基保密协议补偿金70000元、旅游奖励金5000元；
三、驳回原告（并为被告）泉州福盈汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（并为原告）黄地基的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，因适用简易程序依法减半收取5元，由福盈公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审判员 林文晋
二〇一六年七月二十五日
书记员 黄钟越
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条第二项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。