安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00315号
上诉人（原审被告、反诉原告）：临泉县万嘉置业有限公司，住所地安徽省临泉县。
法定代表人：王林，该公司董事长。
委托代理人：陶振全，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：洪波，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽谢百纳房地产经纪有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区。
负责人：卞慧敏，该公司股东。
委托代理人：王军，安徽金睿律师事务所律师。
上诉人临泉县万嘉置业有限公司（简称万嘉置业公司）因与被上诉人安徽谢百纳房地产经纪有限公司（简称谢百纳经纪公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服阜阳市中级人民法院（2013）阜民一初字第00061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。万嘉置业公司的委托代理人陶振全、洪波，谢百纳经纪公司的委托代理人王军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年5月25日，安徽金鑫房地产经纪有限公司（简称金鑫经纪公司）与万嘉置业公司签订《华润苏果购物广场项目全程营销策划与销售代理服务合同》（简称《营销代理合同》），约定万嘉置业公司开发的华润苏果购物广场，由金鑫经纪公司进行独家全程营销策划与销售代理服务。委托期限从签订合同之日起至该项目完全竣工综合验收合格后10个月止。佣金按实际销售的总销售额住宅为0.7%、商业为0.6%提取。若销售金额大于万嘉置业公司正式开盘前最终书面确定的销售底价时，超过部分的销售收入即溢价款，万嘉置业公司得70%，金鑫经纪公司得30%。佣金结算方式为月结，于次月6日前支付上月佣金的70%。溢价款分成于购房者付清全额房款后的次月6日之前支付。延迟支付佣金及溢价分成等费用的，每延迟1天按应付费用的万分之五支付滞纳金。万嘉置业公司有权在销售项目完毕后，收回客户全部资料。2011年7月8日，临泉县房地产管理局对万嘉置业公司开发的华润苏果（临泉）购物中心一期1号、2号、3号楼商品房预售许可予以公示，包括住宅428套，商铺60间，批准预售总建筑面积为80370.59平方米。合同签订后至2012年5月24日，金鑫经纪公司共代理销售房屋304套，面积35919.5平方米，总计销售额为258321424元，其中住宅269套，面积30651.19平方米，销售额为136914613元；商铺35套，面积5268.37平方米，销售额为121406811元。截至2012年4月，万嘉置业公司共计支付金鑫经纪公司佣金及溢价分成270万元，此后未再付款。2013年1月，金鑫经纪公司撤离售楼部。
由于双方就案涉商品房委托代理销售合同纠纷不能协商解决，金鑫经纪公司遂诉至原审法院，请求判令：1、万嘉置业公司向金鑫经纪公司支付房屋销售佣金及溢价款共计9990858元；2、万嘉置业公司向金鑫经纪公司支付滞纳金1843313元（自2012年6月2日起，按房屋销售佣金及溢价款9990858元的每天万分之五计算至起诉之日）；3、万嘉置业公司按房屋销售佣金及溢价款9990858元的每天万分之五支付自起诉之日至全部佣金及溢价款付清之日的滞纳金；4、诉讼费用由万嘉置业公司承担。万嘉置业公司为此提起反诉，请求判令：1、解除双方的《营销代理合同》；2、金鑫经纪公司返还万嘉置业公司已支付的款项330万元，并承担违约金50万元；3、金鑫经纪公司赔偿其未销售部分资金的利息损失，暂主张800万元，以后顺延至所有房屋全部销售回款时止；4、判令金鑫经纪公司将销售资料全部返还给万嘉置业公司；5、由金鑫经纪公司承担本案诉讼费用。
另查明：2010年12月26日，万嘉置业公司与金鑫经纪公司约定1号、2号、3号楼临街一层、二层基准均价为每平方米21000元，住宅基准均价为每平方米3650元。2010年12月30日，万嘉置业公司通知金鑫经纪公司，双方签订的合同附件4销售计划不再执行，佣金及溢价分成仍按2010年5月25日签订的合同执行。
原审法院认为：金鑫经纪公司与万嘉置业公司签订的《营销代理合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方签订的合同附件4虽然约定了销售计划，但万嘉置业公司后以通知的形式告知金鑫经纪公司该销售计划不再执行，且未再拟定新的销售计划。金鑫经纪公司在合同期限内已代理销售住宅269套，商铺35间，面积35919.5平方米，上述房屋价款合计258321424元。截至2012年4月，万嘉置业公司支付金鑫经纪公司270万元，此后未再付款，支付数额远远低于金鑫经纪公司应得的佣金及溢价款分成。因万嘉置业公司未按约履行支付费用义务，金鑫经纪公司自行撤离售楼部不构成违约，其无须返还万嘉置业公司已支付的款项，不应承担违约责任。万嘉置业公司称金鑫经纪公司未完成销售计划擅自撤离售楼部构成违约的反诉理由，不能成立。万嘉置业公司虽称金鑫经纪公司因擅自改变付款方式导致与购房者发生冲突矛盾，给万嘉置业公司项目形象造成严重的恶劣影响，但未能提供充分证据，该反诉理由亦不成立。关于万嘉置业公司应向金鑫经纪公司支付销售佣金、溢价款及滞纳金的数额问题。双方合同约定，金鑫经纪公司的佣金按实际完成的总销售额住宅为0.7%，商铺为0.6%提取，溢价款按超过销售底价部分进行分成，金鑫经纪公司得30%，万嘉置业公司得70%。在合同期限内，金鑫经纪公司代理销售住宅269套，面积30651.19平方米，销售额为136914613元，商铺35间，面积5268.37平方米，销售额为121406811元。根据合同约定，住宅销售佣金为958402.3元（136914613元×0.7%），商铺销售佣金为728440.9元（121406811元×0.6%），合计1686843.2元。销售溢价款部分，住宅销售底价为每平方米3650元，商铺销售底价为每平方米21000元，金鑫经纪公司代理销售的住宅及商铺价格均不同程度高于底价。根据合同约定，金鑫经纪公司应得的住宅部分溢价款为7508816.3元，商铺部分溢价款为3231312元，合计10740128.3元。扣除万嘉置业公司已支付的270万元，万嘉置业公司还应支付金鑫经纪公司佣金及溢价款分成9726971.5元。万嘉置业公司辩称其尚未收到全部购房者的全额房款，结算佣金及溢价款的条件不具备，金鑫经纪公司无权要求其支付佣金及溢价款。万嘉置业公司对金鑫经纪公司代理销售的304份中的302份商品房买卖合同无异议。由于金鑫经纪公司仅为销售代理人，购房者与万嘉置业公司系商品房买卖合同的主体，购房者按合同约定应将全部购房款直接支付给万嘉置业公司。因万嘉置业公司未能提供相关证据证明购房者未支付购房款，故原审法院对其该抗辩理由未予采信。金鑫经纪公司代理销售期间最后签订的商品房买卖合同的时间为2012年5月24日，依据合同约定，万嘉置业公司支付佣金及溢价款分成的时间应在2012年6月6日之前，每迟延支付1日，按应付费用的万分之五支付滞纳金。金鑫经纪公司要求万嘉置业公司以2012年6月7日作为计算滞纳金的起始时间承担滞纳金的请求，原审法院予以支持。关于双方签订的委托销售合同是否应予以解除的问题。商品房委托代理销售合同是一种特殊的委托代理合同，依照法律规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同。本案中，万嘉置业公司提出解除合同，应予准许。因万嘉置业公司迟延支付佣金及溢价款分成已构成违约，因此造成的损失应自行负责，其要求金鑫经纪公司赔偿损失的反诉请求，不予支持。对万嘉置业公司反诉请求金鑫经纪公司返还全部销售资料的请求，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百一十条，《中华人民共和国价格法》第二条、第六条、第七条、第十五条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除金鑫经纪公司与万嘉置业公司于2010年5月25日签订的《营销代理合同》；二、万嘉置业公司于判决生效之日起20日内支付金鑫经纪公司佣金及溢价款分成9726971.5元及滞纳金（滞纳金按9726971.5元的每天万分之五自2012年6月7日算至全部佣金及溢价款分成款付清之日）；三、金鑫经纪公司于判决生效之日起20日内将销售资料返还给万嘉置业公司。四、驳回万嘉置业公司的其他反诉请求。一审案件受理费92805元，由金鑫经纪公司负担2451元，万嘉置业公司负担90354元。反诉费46300元由万嘉置业公司负担。
万嘉置业公司不服上述判决，上诉称：1、双方合同约定的结算佣金和溢价款的条件尚不具备，且金鑫经纪公司未按合同约定完成委托事项，故金鑫经纪公司无权要求支付佣金和溢价款。2、金鑫经纪公司有义务催促业主办理银行按揭回款，并将所有购房业主的按揭回款信息告知万嘉置业公司，因金鑫经纪公司自行撤离等原因，造成业主银行按揭未下来的责任应由金鑫经纪公司承担。3、金鑫经纪公司因工作严重失职引发购房户打砸销售楼部的事件，严重影响了万嘉置业公司的项目形象和企业声誉。根据《营销代理合同》第六条第3项的约定，万嘉置业公司有权终止合同，且金鑫经纪公司无权要求支付剩余的佣金、溢价成分等费用。4、金鑫经纪公司未经万嘉置业公司同意，擅自撤离销售现场，并以实际行为单方解除合同，构成根本违约，应按合同约定承担违约责任。5、金鑫经纪公司未按合同约定完成代理工作构成违约，除应按合同约定承担违约责任外，还应对万嘉置业公司的损失予以赔偿。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二、四项，改判驳回金鑫经纪公司的诉讼请求及支持万嘉置业公司的全部反诉请求；2、本案一、二审诉讼费均由金鑫经纪公司承担。
金鑫经纪公司答辩称：1、合同约定的结算佣金和溢价款的条件已经具备。金鑫经纪公司已经按合同约定完成全部委托事项，因万嘉置业公司拒绝按约支付房款，金鑫经纪公司未出示部分已完成的委托事项。2、万嘉置业公司要求金鑫经纪公司向其告知所有购房业主的按揭汇款信息，事实上是要求金鑫经纪公司向其告知万嘉置业公司账户上的银行收款信息，纯属对金鑫经纪公司的苛求。3、购房户在售楼部与金鑫经纪公司人员发生争执，并不是金鑫经纪公司工作失职所致，且争执双方当时已自行调解，不存在严重影响万嘉置业公司的项目形象和企业声誉的可能。万嘉置业公司无权因此终止合同，进而不向金鑫经纪公司支付剩余的佣金和溢价分成。4、金鑫经纪公司暂时撤离售楼部的原因，是万嘉置业公司不能按约支付佣金和溢价款。金鑫经纪公司的撤离是对万嘉置业公司违约行为的应对，是一种自力救济行为，只要万嘉置业公司按约付清佣金和溢价款，金鑫经纪公司随时可回售楼部继续售楼，金鑫经纪公司不是单方面解除合同，更不是根本违约，不应就此承担违约责任。5、金鑫经纪公司已经按合同完成代理工作，不存在违约行为。万嘉置业公司所指合同附件一的内容，金鑫经纪公司均已完成，万嘉置业公司未按约付清佣金和溢价款，金鑫经纪公司有权拒绝向万嘉置业公司提交。另外，附件一的内容均是为顺利销售服务，金鑫经纪公司已经顺利完成销售任务，也说明金鑫经纪公司营销策划等工作的成功，万嘉置业公司没有任何证据显示其因此遭受的损失。综上，万嘉置业公司的上诉理由均不能成立，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回其上诉，依法维持原判。
二审庭审中，万嘉置业公司向本院提交了以下证据：1、2012年6月3日金鑫经纪公司的《请佣申请》、《说明》及银行转账凭证。证明：万嘉置业公司已向金鑫经纪公司支付330万元款项，原审法院认定其中韦敏转账给谢飞的60万元与案件无关联性属事实认定错误。2、临泉县公安局北关派出所的《证明》及售楼部现场照片。证明：（1）证明金鑫经纪公司在销售过程中违反约定，擅自变更房款支付方式，造成与购房者之间的冲突，给万嘉置业公司的项目形象造成严重影响。（2）自2013年1月23日与购房者冲突，购房者损毁售楼部后，金鑫经纪公司擅自撤离销售现象，以其行为表明拒绝履行合同，构成根本违约。3、未销售部分房屋列表。证明：金鑫经纪公司未依约完成销售计划及未销售部分情况以及给万嘉置业公司造成的资金损失。
金鑫经纪公司质证认为：对第一组证据中银转款凭证的真实性不持异议，但对《请佣申请》和《说明》的真实性有异议，《请佣申请》上谢飞的签名并非其本人所签，韦敏作为证人应当出庭作证。对于第二组证据的真实性没有异议，但不能证明金鑫经纪公司是在销售过程中擅自变更付款方式并造成与购房者之间的冲突，派出所的《证明》未说明争执的原因，而是表明争执双方已自行调解，并未影响万嘉置业公司的项目销售。对第三组证据所涉未销售的房屋数目有待核对，除金鑫经纪公司实际销售的304套房屋，其他未销售部分原审判决并未计算溢价款。
本院认证如下：对证据1，金鑫经纪公司在庭审后就相关情况进行了核实，并明确认可为已收款项，故本院确认其证明力，并计入万嘉置业公司已付款项，即万嘉置业公司已向金鑫经纪公司支付330万元。对证据2的真实性予以确认，但不能达到其证明目的。对证据3，因原判对未销售房屋没有计取佣金及溢价款，故与本案争议不具关联性，对其证明目的不予认定。
双方当事人提交的其他证据与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。
二审期间，本院多次组织双方进行已售房屋数量及收款情况进行核对，但因万嘉置业公司拒不提供任何房款到账情况而未果。根据金鑫经纪公司提交的数据，其实际销售房屋312套，其中有8套尚未签订正式合同。已签订商品房买卖合同的304套中，有7套房屋的房款到账情况其未能掌握，但按揭手续均已办妥，且依约应届到账时间。据此，结合双方合同约定的标准计算，金鑫经纪公司应得佣金1659612.60元、溢价款10630474.50元，合计12290087.10元。
二审另查明：万嘉置业公司（甲方）与金鑫经纪公司（乙方）签订的《营销代理合同》约定：甲方收到全额购房款即为（佣金）结算依据（第三条第1款B项）；溢价款的支付条件为购房者付清所购房屋的全额房款（第三条第2款第4项）。
再查明：2014年3月4日，金鑫经纪公司经工商管理部门核准，变更公司名称为谢百纳经纪公司。2014年7月2日，股东由此前的谢飞、杨美昌、卞慧敏三人变更为谢飞、卞慧敏两人。本案二审期间，谢飞因病死亡。该公司法定代表人尚未变更，现由卞慧敏暂时负责。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、案涉《营销代理合同》解除的责任如何认定。2、双方就已售房屋的销售佣金和溢价款的结算条件是否成就，数额如何确定。
（一）关于案涉《营销代理合同》解除的责任认定。双方对合同解除并无异议，但对导致合同解除的原因各执一词。万嘉置业公司认为，谢百纳经纪公司没有按合同约定完成全部房屋的销售，且未经其同意擅自撤离销售现场，系以实际行为单方解除合同，构成根本违约，故谢百纳经纪公司应返还已收取的佣金和溢价款，并承担违约责任。谢百纳经纪公司则认为，万嘉置业公司不能按约支付佣金和溢价款，其根据合同约定有权解除合同。根据原审查明的事实，谢百纳经纪公司撤出售楼部的时间为2013年1月，万嘉置业公司在2012年4月后未再向其支付款项。双方签订的《营销代理合同》第六条第4款约定，甲方违反本合同的约定，延迟向乙方支付销售佣金及溢价分成等费用的，则每延迟一天按应付费用的万分之五向乙方支付滞纳金（甲方延迟支付佣金期限不得超过1个月，否则乙方有权解除合同，由此造成的责任由甲方承担）。因此，谢百纳经纪公司撤出售楼部，未继续履行合同系基于合同约定采取的正当行为，且并不必然导致合同解除。万嘉置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。谢百纳经纪公司撤出售楼部及至《营销代理合同》中止履行，均由万嘉置业公司未按约支付佣金和溢价款所致，故万嘉置业公司应自行承担合同解除造成的损失。
（二）关于双方就案涉营销合同佣金和溢价款的结算条件是否成就，数额如何确定的问题。双方合同约定，万嘉置业公司收到全额购房款即为（佣金）结算依据，溢价款的支付条件为购房者付清所购房屋的全额房款。结合合同约定的佣金及溢价款的支付时间及支付方式，该支付条件约定的全额购房款均指向单个购房户，而非指全部购房户交清所有购房款方可进行结算和支付。可见，付清房款的已售房屋均符合双方结算佣金和溢价款的条件。在一、二审期间，谢百纳经纪公司已举证证明案涉购房款已在2011年7月至2012年5月间，或一次性支付、或已办妥银行按揭手续，且相关款项均应进入万嘉置业公司账户。但万嘉置业公司始终以进入其账户的资金不能区分对应房屋为由，拒绝提供已售房屋到款情况。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款的规定，本院对万嘉置业公司主张已售房屋的房款未全额到账的事实不予认定。对谢百纳经纪公司关于万嘉置业公司已收到案涉购房款253627337元的主张，本院予以确认。因双方对《营销代理合同》的解除并无异议，故万嘉置业公司应就上述已售房屋与谢百纳经纪公司结算相应的佣金和溢价款12290087.10元。扣除已支付的330万元，万嘉置业公司还应向谢百纳经纪公司支付8990087.10元及相应的滞纳金。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜民一初字第00061号民事判决主文第一、三、四项，即“安徽谢百纳房地产经纪有限公司与临泉县万嘉置业有限公司于2010年5月25日签订的华润苏果购物广场项目全程营销策划与销售代理服务合同”、“安徽谢百纳房地产经纪有限公司于本判决生效之日起20日内将销售资料返还给临泉县万嘉置业有限公司”、“驳回临泉县万嘉置业有限公司的其他反诉请求”。
二、变更安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜民一初字第00061号民事判决主文第二项，即“临泉县万嘉置业有限公司于本判决生效之日起20日内支付安徽谢百纳房地产经纪有限公司佣金及溢价款分成9726971.5元及滞纳金（滞纳金按9726971.5元的日万分之五自2012年6月7日算至全部佣金及溢价款分成款付清之日）”为：临泉县万嘉置业有限公司于本判决生效之日起20日内支付安徽谢百纳房地产经纪有限公司佣金及溢价款分成8990087.10元及滞纳金（滞纳金按8990087.10的日万分之五自2012年6月7日算至本判决确定给付之日）。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费92805元，由临泉县万嘉置业有限公司负担82805元，安徽谢百纳房地产经纪有限公司负担1万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔 蓉
审 判 员 张 跃 芳
代理审判员 徐 宽 宝
二〇一五年三月六日
书 记 员 陈茜（代）
附相应法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认定待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。