福建省莆田市荔城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0304刑初68号
公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。
被告人林智明，男，1977年12月10日出生于福建省莆田市，汉族，经商，初中文化，住所地福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月17日被刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人郑潮平，福建普阳律师事务所律师。
辩护人陈海山，广东华世律师事务所律师。
福建省莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉（2018）52号起诉书指控被告人林智明犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省莆田市荔城区人民检察院指派检察员林颖慧出庭支持公诉，被告人林智明及其辩护人郑潮平、陈海山到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省莆田市荔城区人民检察院指控：2017年5月10日，被告人林智明向网名为“真心对待”的网友（身份不清、在侦在逃）购买了5200双假冒耐克牌华莱士款的运动鞋，后将这批鞋子存储在其租用的位于莆田市荔城区翁某1家的民宅一楼内，准备用于销售。2017年7月8日，莆田市公安局荔城分局民警在工作中发现并查获用于销售的5115双疑似假冒耐克牌运动鞋。经鉴定，上述查获的运动鞋系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的产品，总价值共计人民币2552385.00元。
2017年8月17日，被告人林智明主动到莆田市公安局拱辰派出所投案。
指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人林智明的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条的规定，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人林智明系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人林智明对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩解：本案的非法经营数额不能按莆田市荔城区价格认证中心评估的数额认定，而是按照证人作证的销售价格认定。
辩护人认为，1.被告有销售事实的存在，应当采纳证人证言，应根据实际销售的价格认定被告人林智明非法经营的数额为224037元。2.被告人具有自首、犯罪未遂情节。3.被告愿意缴纳罚金。
经审理查明：2017年5月10日，被告人林智明向网名为“真心对待”的网友（身份不清、在侦在逃）购买了假冒耐克牌华莱士款的运动鞋，后将这批鞋子存储在其租用的位于莆田市荔城区翁某1家的民宅一楼内，准备用于销售。2017年7月8日，莆田市公安局荔城分局民警在工作中发现并查获了5115双疑似假冒耐克牌运动鞋。经鉴定，上述查获的运动鞋系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的产品，总价值共计人民币2552385.00元。
2017年8月17日，被告人林智明主动到莆田市公安局拱辰派出所投案。2018年2月2日，经莆田市荔城区司法局审前调查评估，被告人林智明符合社区矫正条件。2018年4月23日被告人林智明预交罚金人民币128万元候判。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证、物证
1.抓获经过、投案证明，证明2017年8月17日，林智明主动到莆田市公安局拱辰派出所投案。
2.户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、行政处罚决定书、常住人口基本信息，证明被告人林智明、证人的身份信息及前科情况。
3.搜查照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2017年7月8日，公安机关对莆田市荔城区拱辰街道长丰村前X号民宅进行搜查的现场照片，在民宅一楼内发现5115双疑似假冒耐克牌运动鞋；民警于2017年8月17日在莆田市荔城区拱辰街道长丰村前墩X号翁某1家门口拍摄的，林智明指认其存放假冒耐克牌华莱士款鞋子仓库的照片；从被告人林智明处扣押到5115双疑似假冒耐克运动鞋。
4.现场检测报告书，证明被告人林智明检测样本经现场检测，结果呈阴性。
5.辨认笔录，证明证人翁某1辨认出林智明；翁某2辨认出林智明；翁某3辨认出林智明。
二、鉴定意见
1.耐克体育（中国）有限公司《鉴定证明》、《价格证明》、《商标注册证》、《营业执照》、《公证书》、鉴定意见通知书，证明经耐克体育（中国）有限公司鉴定，涉案的5115双标有“耐克（NIKE）”注册商标的运动鞋，经抽样鉴定系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标产品。被侵权产品建议零售价格为每双价格人民币539.4元。上述鉴定意见已告知各当事人。
2.莆田市荔城区价格认证中心《价格认定结论书》，证明5115双假冒“耐克”牌注册商标运动鞋于2017年7月8日被侵权产品或近似产品的市场价格为人民币2552385.00元。
三、证人翁某1的证言，证明：其以每个月房租500元人民币的价格将位于福建省莆田市荔城区拱辰街道长丰前墩X号一栋房子一楼大厅出租给林智明。
四、被告人林智明的供述，其供认：2017年5月2日的时候，由于没有上班也没有做什么事业，听莆田学生街那边生意比较好做，就一个人莆田学生街去转转，后来莆田学生街地上检到一张名片，大概是印了一些QQ交流群，于是就用手机QQ加了交流群成为群会员，QQ群昵称是“真心交流网”，平常大家会在群里随便交流各个方面的话题，也有些人会在群里发布广告进行推销产品。后来在“真心交流网”这个QQ群里面认识一个群好友（昵称“真心对待”),他说他手上有一批库存鞋想要处理掉，正好那段时间也没什么事做，其就想把他手上那批库存鞋买回来，到时候再拿去卖，从中赚点差价。其加了“真心对待”为qq好友，通过qq跟“真心对待”聊天，让他将他手上库存鞋的样品拿一两双看下，并约定好在长丰村桥头见面，“真心对待”带了两双样品鞋到长丰桥头看货，这款鞋子是假冒耐克牌华莱士款的鞋子，其觉得这款鞋子款式质量等都还不错。“真心对待”说他手上那批库存鞋总共有5200双，都是假冒耐克牌华莱士款的鞋子，经过一番讨价还价，最终以每双30元的价格成交。后来其找到“阿荣”，他位于长丰小学料对面马路边的房子一楼是两坎店面连在一起的，平常正好空着，可以租给其用来存放鞋子，于是其跟“阿荣”商量以每个月500元的价格向他租用他家一楼的两坎店面。2017年5月10日晚，“真心对待”叫了两辆货车将他那批5200双假冒耐克牌华莱士款鞋子运到“阿荣”家门口，其将那批鞋子存放在“阿荣”家一楼，清点完鞋子后当场支付了货款给“真心对待”。其买到那批库存鞋后，就开始卖鞋子。
上述证据取证程序合法，证据间相互印证，依法予以采信。
公诉机关还提交了下列证据：
1.证人翁某2的证言，证明2017年5月底的时候，其以一双42元的价格向林智明购买了6双不同颜色的假耐克鞋。后来将这6双鞋子都邮寄给其包医院时认识的外地朋友了。平常有顺丰快递员送快递到长丰村里，其就直接将鞋子让快递员收走了邮寄出去，快递单号记不得了，邮寄给外地认识的几个医生和护士，过年后没再去外地了，那些医生和护士也都断林联系，现在也联系不上，也不记得他们的身份信息了。
2.证人翁某3的证言，证明：2017年5月19日还是20日，以每双45元的价格向林智明买了9双假的耐克牌鞋子，9双鞋子除了颜色不一样，款式一模一样。6月份其去广州出差的时候把这9双鞋子也一起带出去了，将这9双鞋子都送给广州的几个朋友了，只记得他们姓黄、陈、林。8月份后没有做汽车贴膜生意了，就没有再跟那几个客户联系了，手机通信录号码也都没有掉了，没有拿三个客户的联系方式，也找不到他们的身份信息。
3.被告人林智明的供述，其供认：其是通过qq卖鞋子，其加了好多群，然后将鞋子照片发布在群里，同时在群里发布广告卖鞋子，如果群好友有人看中鞋子，他就会跟其联系，都是让客户自己到长丰桥头来拿鞋。最开始是以每双45元的价格卖掉，后来渐渐有客户反映说鞋子会发黄，而且鞋子卖的比较慢，因此会适当调整鞋子的售价，想把鞋子尽快都卖掉，卖的鞋子的价格在42元一45元之间，大部分都是在qq上卖鞋子的，村里有两个老乡翁某3、翁某2有看到其在长丰桥头送鞋，他们觉得款式还不错，也买了鞋子，翁某3以每双45元的价钱买了9双，翁某2以每双42元的价钱买了6双。再到后来，鞋子发黄越来越严重，鞋子就更卖不出去了，所以大部分鞋子都还库存。其在qq上找“真心对待”向他反映怎么鞋子会发黄，他说便宜的鞋子本来就这样，其想跟他商量退货，他把qq都拉黑了，找不到他人了。2017年7月8日，公安机关到长丰村来检查，发现存放在长丰村长丰小学抖对面马路边“阿荣”家一楼的那批鞋子，把那批鞋子都扣走了。那天其正好不在家里，后来知道自己存放鞋子的仓库了也躲不过，所以就自己到派出所主动投案了。另供述：原来使用的号码为139××××7575的手机被扔掉了，其使用销售假鞋的qq号码也记不清了。
关于被告人林智明及其辩护人提出“证人翁某2、翁某3的证言，证明被告人林智明销售假冒注册商标的商品的销售价格，应根据实际销售的价格认定被告人林智明非法经营的数额为224037元”的辩护意见。公诉机关认为，目前的证据没有办法证实本案假冒注册商标的商品的销售价格。被告人林智明销售假冒注册商标商品的价格建议以鉴定的价格予以认定。经查，证人翁某2、翁某3的证言中对其购买假冒注册商标的鞋子的数量和价格陈述明确，但却对其购买假冒注册商标的鞋子去向陈述含糊不清，而且都是购买假冒注册商标的鞋子去送人，但对送鞋的对象的身份信息、联系方式却是一无所知。证人证言系言词证据，与物证、书证等实物证据相比，客观性较差，易受证人的主观因素的影响。本案证人翁某2、翁某3的证言均无法得到相关证据的印证，对证人证言的客观性无法采信。被告人林智明在侦查阶段对销售假冒注册商标的商品数量、价格、销售渠道等情况的供述明确，但却无法提供其销售假冒注册商标的商品的qq号码，公安机关无法提取被告人实际销售假冒注册商标的商品的数量、价格等情况。被告人是刑事诉讼中被追诉的对象，其与案件处理结果具有直接利害关系，其对销售价格供述的客观性存疑。综合全案证据，无法查清被侵权注册商标的商品实际销售价格。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第十二条:侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。故检察机关指控被告人林智明非法销售明知是假冒注册商标的商品，非法经营数额达人民币2552385.00元具有法律依据。被告人林智明的辩护人的上述辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人林智明非法销售明知是假冒注册商标的商品，非法经营数额达人民币2552385.00元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。福建省莆田市荔城区人民检察院指控被告人林智明犯销售假冒注册商标的商品罪成立。被告人林智明能够投案自首，依法予以减轻处罚。被告人林智明已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，且户籍所在地的司法局经审前社会调查，同意接收被告人进行社区矫正，依法予以减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人林智明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一百二十八万元（已预交）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、扣押在莆田市公安局荔城分局的假冒注册商标的商品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林雪野
审 判 员 许炳辉
人民陪审员 陈秀娟
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 陈浪浪
附：本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。