山东省日照市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）日刑终字第42号
原公诉机关山东省莒县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某。
辩护人张行进，山东法杰律师事务所律师。
山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人朱某某犯职务侵占罪�案，于二○一四年四月四日作出（2014）莒刑初字第110号刑事判决。原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院于二○一四年五月十七日立案并依法组成合议庭，于二○一四年八月八日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员姜怀洋出庭履行职务，上诉人朱某某及其辩护人张行进到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除。现已审理终结。
原审判决认定：被告人朱某某自2011年9月份至案发前担任莒县浮来山镇十里铺村生产领导小组（代行村委会职责）组长。2012年9月份，莒县城阳街道办事处前城子村欲租赁浮来山镇十里铺村河滩地，作为村民墓葬用地。后被告人朱某某在十里铺村生产领导小组会议上提议以底价120元每亩竞标的形式对外发包河滩地，得到村生产领导小组的同意。2012年10月1日，被告人朱某某利用职务之便私自将莒县浮来山镇十里铺村6.72亩河滩地承包给莒县城阳街道办事处前城子村，用途为墓葬用地，双方签订承包合同约定“莒县城阳街道办事处前城子村承包浮来山镇十里铺村河滩地6.72亩，承包期限为50年，每亩每年200元，承包费67200元，”该承包合同报镇经管站备案。后莒县城阳街道办事处前城子村以38000元每亩，共计承包费255360元的名义处理本村账目，并于2012年10月16日，将其中的67200元按照承包合同约定支付给莒县浮来山镇十里铺村；余款188160元由被告人朱某某于2012年12月28日支取。被告人朱某某将收受前城子村的188160元用于营利活动。
另认定：2013年9月15日，被告人朱某某将188160元赃款退还给莒县城阳街道办事处前城子村；2014年1月14日，被告人朱某某有立功表现。
上述事实，被告人朱某某在开庭审理过程中无异议，且有书证接受刑事案件登记表、发破案经过、办案�明、任职证明、户籍证明、收款凭证、支款凭证、缴款书回单、涉案资金交接清单、村委会会议纪要、租赁合同、银行交易明细、会计记账本，证人朱某富、朱某亮、袁某国、刘某运、朱某芹、刘某升、吕某胜、吕某丰、董某来、刘某日等人的证言等证据证实。
原审法院认为：被告人朱某某身为村民自治组织负责人，在管理村务过程中，利用职务之便私自与莒县城阳街道办事处前城子村协商将本村的河滩地以总承包费255360元的价格承包给城阳街道办事处前城子村，后在签订承包合同时，签订了总承包费为67200元的承包合同，并将该合同报镇经管站备案，且莒县城阳街道办事处前城子村向十里铺村村集体支付67200元承包费，余款188160元由被告人朱某某支取。从该行为的客观方面看，虽然朱某某就对外发包河滩地与城阳街道办事处前城子村协商的承包费为255360元，但在双方签订承包合同时，确定承包费为67200元，且该承包合同已报镇经管站备案，所以就对外发包河滩地协商过程达成承包费255360元，不宜认定为十里铺村的村集体收入，应以最终承包合同确定的67200元作为十里铺村的村集体收入。故朱某某收受城阳街道办事处前城子村188160元现金的行为并未侵犯十里铺村集体财产所有权，不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。被告人朱某某身为村民自治组织负责人，在对外发包河滩地过程中，利用职务上的便利，非法收受莒县城阳街道办事处前城子村188160元现金，占为己有，为莒县城阳街道办事处前城子村得以承包本村河滩地谋取利益，其行为应构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的非国家工作人员犯罪事实成立，应予支持；但定性不妥，应予以纠正。被告人朱某某归案后，阻止他人犯罪活动，系立功，可对其减轻处罚；其在庭审中能自愿认罪且积极退赔违法所得款，可对其酌情从轻处罚。违法所得款应当予以追缴。被告人朱某某的辩护人关于朱某某系初犯、认罪态度较好、具有立功情节、积极退赃的辩护意见成立，予以采纳；被告人朱某某在传唤到案后，在司法机关采取强制措施前及出示犯罪证据后，一直不如实供述非国家工作人员受贿犯罪事实，不能认定为自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、第六十八条和《最高人民法院关于处理自首立功具体应用若干问题的解释》第五条之规定，以被告人朱某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；被告人朱某某违法所得款188160元予以追缴。
一审宣判后，原审被告人朱某某提出上诉，上诉称：1、上诉人不具备村委会组织成员及村委会负责人的合法身份，不应该认定为村民自治组织负责人。2、原审法院认定事实不清、证据不足。3、其构成自首。4、原审判决对其量刑过重。辩护人与朱某某意见一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
另查明：二审期间，上诉人朱某某有立功表现。
以上事实有莒县刑警大队出具的证明、朱某某讯问笔录等证据予以证实。
本院认为：上诉人朱某某身为代行村民委员会职责的村生产领导小组组长，在管理村务过程中，利用职务上的便利，将集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原审定性错误，本院予以纠正。
1、涉案的188160元是莒县浮来山镇十里铺村的集体财产，不是莒县城阳镇前城子村的行贿款。本案中，涉案的188160元的性质关系到案件的定性。经查，证人刘某升等人证实，经与朱某某协商，并经莒县城阳镇前城子村集体研究，决定以每亩38000元总价255360元的价格租赁十里铺村的集体土地，合同的实际金额就是255360元，但因朱某某单方要求签订67200元的合同，并声称不同意就不租赁给前城子村，因此，前城子村就与朱某某签订了67200元的合同，后分两次将租赁费支付给朱某某，第一次按照朱某某提供的合同价格支付，即每亩200元租赁50年总价67200元，朱某某第二次支取的188160元也是租赁莒县浮来山镇十里铺村的钱，该村在支付188160元时要求朱某某用村委的收款收据更换朱某某持有的收到条，总金额255360元的款项已在莒县城阳镇前城子村入账，可以看出前城子村认可涉案的188160元应为莒县浮来山镇十里铺村的集体财产，且并无向朱某某行贿的故意，故该笔款项是莒县浮来山镇十里铺村的集体财产，不是莒县城阳镇前城子村的行贿款。
2、上诉人朱某某应该认定为管理村务的负责人。莒县浮来山镇政府出具的任职证明及朱某某的供述等�据证明，因莒县浮来山镇十里铺村换届选举没有成功，莒县浮来山党委政府任命朱某某为村生产领导小组组长，村生产领导小组对内负责村内事务，对外代行村委会职责，朱某某符合村集体负责人的主体身份，具有职务上的便利。另从十里铺村和前城子村签订的土地租赁合同和履行看，也证明了朱某某是集体负责人的主体身份。上诉人朱某某关于“上诉人不具备村委会组织成员及村委会负责人的合法身份，不应该认定为村民自治组织负责人”的上诉理由不成立，本院不予采纳。
3、认定上诉人朱某某非法占有涉案188160元的事实清楚，证据确实充分。首先，从主体身份看，朱某某作为莒县浮来山镇十里铺村的负责人，与莒县城阳镇前城子村洽谈并签订土地承包租赁合同，具有职务便利；其次，从朱某某的主观方面来看，其在侦查阶段供述过其想占有这188160元，并用于自己企业经营；再次，从客观实际看，朱某某与莒县城阳镇前城子村签订了虚假合同，并将超出合同金额的188160元占为己有。这些事实有朱某某的供述、证人证言以及相关书证予以证实，证据之间形成完成的证据链条，足以认定本案的事实，故上诉人朱某某关于“原审法院事实不清、证据不足”的上诉理由不成立，本院不予采纳。
4、上诉人朱某某不构成自首。自首制度最大的价值在于鼓励犯罪嫌疑人主动、尽早归案，认罪服法，以节约司法资源，提高办案效率。本案中，在朱某某归案之前，公安机关已经接到举报，掌握了本案认定的基本事实。此时，朱某某如果自动投案并如实供述犯罪事实，虽然对破获案件本身意义不大，但这种行为体现了其悔罪态度，值得提倡和鼓励，并一定程度上节约实施追捕的司法资源。因此，如果朱某某经传唤自动到案后即如实供述犯�事实，可以认定为自首。但本案中，朱某某系2013年9月17日经传唤到案，到案当天，其没有供述本案认定的事实，并声称涉案的188160元是借前城子村的公款；次日，其在看守所供述涉案的188160元是前城子村支付给他们村的承包费，但拒绝在笔录上签字捺印；同年的9月21日、22日、30日及10月29日，朱某某均翻供称该188160元是借前城子村的公款；直到2013年11月10日，朱某某才再次承认涉案款项是土地承包费，因此，可以看出，朱某某到案后没有认罪服法、接受法律制裁的主观意图，其行为不构成自首。
朱某某侵占村集体财产数额巨大，应处五年以上有期徒刑，原审法院考虑到其具有立功、积极退赃、认罪态度较好等情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑二年，量刑适当，故其与辩护人关于“原审判决对其量刑过重”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。但二审期�，朱某某构成立功，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第六十八条和《最高人民法院关于处理自首立功具体应用若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、撤销山东省莒县人民法院（2014）莒刑初字第110号刑事判决；
二、上诉人朱某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2015年7月14日止）
三、上诉人朱某某违法所得款人民币十八万八千一百六十元予以追缴，发还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明佳
审 判 员 胡凤霞
代理审判员 赵艳霞
二〇一四年八月十二日
书 记 员 佟楠楠