重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）万法民初字第08303号
原告陈思宇，女，生于1997年06月27日，汉族，学生，住重庆市万州区太白路***号*单元7-2，公民身份号码5001011997********。
法定代理人许辉，女，生于1973年05月01日，汉族，系陈思宇母亲，与陈思宇同住所，公民身份号码5122011973********。
委托代理人张波，特别授权，系重庆市万州区龙都法律服务所法律工作者。
被告邓银安，男，生于1966年06月03日，汉族，系小玲老厨房饮食店业主，住重庆市万州区宁波路***号*单元4-2。
委托代理人杨倪，特别授权，系重庆嘉能律师事务所律师。
原告陈思宇与被告邓银安违反安全保障义务责任纠纷一案，本院于2013年11月27日立案受理，依法由审判员李元学独任审判，适用简易程序于2013年12月27日公开开庭进行了第一次审理。原告陈思宇的法定代理人许辉及委托代理人张波，被告邓银安的委托代理人杨倪均出庭参加诉讼。因被告邓银安于当庭提出重新鉴定申请，本院依法委托并收到重新鉴定的鉴定结论后于2014年1月22日继续公开开庭进行了审理，前述出庭人员继续出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈思宇诉称，2013年8月9日下午6时许，原告一家人、外公外婆和原告母亲的姐姐一家人到被告邓银安所经营的万州区北滨大道二段998号（万达广场）5幢3001B-3002号小玲老厨房餐馆就餐，一行人进餐馆后被安排到靠左边最里面的餐桌就餐。到店内后原告母亲扶着外公，原告母亲的姐姐扶着原告的外婆，原告走在最前面，一前一后相距3m左右。因店内地板湿滑致原告突然摔倒，此时旁边还有一个姓杨的服务员正在拖地未及时扶小孩，原告母亲赶忙上前扶原告。服务员解释“旁边这桌客人的啤酒洒在地上了，地面比较滑，我正在拖地，没有拉住她”。原告当时感觉屁股和腰部疼痛，坐立不安。吃完饭时，拖地的服务员及原告父母一同陪原告前往重庆三峡中心医院作相关检查。因伤情严重于2013年8月11日入住重庆市万州区中医院住院治疗，确诊：1、胸10、12椎体压缩性骨折，2、腰5／骶1椎间盘膨出。原告共住院86天于2013年11月5日出院。2013年11月15日鉴定机构鉴定原告的伤残程度为8级；后期康复费为3000元，营养时限为3个月。室内无警示标志，无安全防护措施。原告受伤后的损失包括：残疾赔偿金137808元，住院伙食补助费2580元，护理费6880元，康复费3000元，营养费2700元，交通费800元，鉴定费2100元，精神损失费20000元计175868元。综述之，原告到被告处消费时因被告未尽到安全保障义务致原告遭受人身损害，给原告身体、精神上造成极大伤害和痛苦，故请求判决由被告邓银安赔偿前述损失175868元。
被告邓银安辩称，原告称一家人一道到被告店里吃饭进入店堂后因地板湿滑导致原告摔伤不属实，店内服务员当时看见原告和另一个小孩在追逐打闹时导致原告摔伤。室内有警示标志，是否有防滑设施证人清楚。当时有姓杨的服务员在拖地。原告摔伤是自己行为所致，监护人也具有义务，安全保障义务是有限度的，原告自身应承担主要责任。原告主张的伤残等级、康复治疗费、营养费有异议，因重庆三峡中心医院几次检查其结果均是12椎体和10椎体轻度压缩性骨折，重庆市万州区中医院直接诊断为压缩性骨折有失公允，鉴定结论未表述压缩性骨折的程度，且原告系未成年人恢复较快，请求重新鉴定。原告受伤后被告垫付了全部医疗费13578.70元，要求一并调整。请法院依法判决。
经审理查明，被告在重庆市万州区万达广场5幢3001B-3002区域开办有字号为“小玲老厨房”的餐馆。2013年8月9日下午6时许原告随同其父母等人到“小玲老厨房”餐馆内就餐。原告在步入餐馆内尚未就餐时摔倒受伤。就罢餐后原告感觉疼痛于当日到重庆三峡中心医院作放射检查，诊断意见为：1、胸12椎体轻度契形改变，请结合临床；2、腰椎平片未见明显错位骨折及脱位现象；建议随访或进一步检查。次日原告又到重庆三峡中心医院作MRI诊断检查，诊断意见为：1、考虑胸12椎体轻度压缩性骨折，胸10及12椎体椎体骨髓水肿；2、腰5／骶1椎间盘轻度膨出。2013年8月11日原告入住重庆市万州区中医院，于2013年11月5日出院。入院诊断：胸12椎体压缩性骨折；腰5／骶1椎间盘膨出。住院中补充诊断10椎体压缩性骨折。出院诊断：胸10、12椎体压缩性骨折；腰5／骶1椎间盘膨出。出院情况：自诉久坐后仍感腰背部酸胀不适，臀部局部压痛，胸腰椎活动不利，余无异常。出院医嘱“1、续支具外固定，出院后1、3、6个月来院复查，我院门诊随访；2、强钙质营养物质吸收，加强腰背肌功能锻炼；3、久坐，勿弯腰负重，避免受凉，避免跌倒、暴力等引发再骨折”。住院中途重庆三峡中心医院MRI诊断检查显示“胸10及12椎体轻度压缩性骨折，并骨髓水肿，较2013年8月10日无明显变化；腰5／骶1椎间盘轻度膨出”。2013年10月27日重庆三峡中心医院MRI检查显示“胸10及12椎体轻度契形变；腰5／骶1椎间盘轻度膨出”。被告自认前述餐厅已于2013年9月许关闭。2013年11月13日原告通过万州区龙都法律服务所委托鉴定，2013年11月15日重庆市渝东司法鉴定中心以渝东司鉴中心（2013）临鉴字第959号《司法鉴定意见书》认定“陈思宇胸10、12椎体压缩性骨折的伤残程度系八级伤残、、、、、、后期康复费用预估人民币叁仟元、、、、、、出院后的营养时限评定为叁个月为宜”。原告垫付鉴定费2100元。原告系城镇居民。“小玲老厨房”餐馆内无防滑地胶、无警示性和提示性标志，墙面上有画框。被告不服前述鉴定意见于2013年12月27日提出重新鉴定申请，本院依法委托后，重庆市万州司法鉴定所于2014年1月21日作出万司鉴（2013）法医鉴字第802号《司法鉴定意见书》，认定陈思宇的伤残等级程度属八级；后期康复费3000元左右，营养时限为8周左右。经质证，被告不服伤残等级结论，经审查，鉴定程序合法，鉴定适用规范正确，本院对重新鉴定后的鉴定结论的证明力予以确认。
前述事实有原、被告一致陈述及原告举示的室内照片一组、户口页复印件、《司法鉴定意见书》及鉴定费发票、医学病案资料复印件、出院证明书、被告提供的医疗费票据等以及本院依法委托后鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》经质证在卷认定。
本案争议事实评析：原告摔伤的原因？原告主张是因地面湿滑摔倒致伤，被告主张是原告和另一小孩在追逐打闹时导致原告摔伤。本院经审查认为，第一，当时“小玲老厨房”有监控录像，被告应知道原告受伤有可能要承担赔偿责任，但未妥善保管监控录像资料，使其灭失，无法判断其真实面目。被告持有证据、接近证据而未保管和保全证据，应推定原告主张成立。第二，原、被告均一致认可原告摔倒时有一个姓杨的服务员在拖地，正值客人吃饭高峰期服务员拖地说明地上有较多的水或液体饮料类东西，或者在接受服务前地板本身有水，被告在第一次开庭时称姓杨的服务员会到庭作证，但第二次开庭时被告又称无法到庭作证，应认定被告举证不能。第三，由于录像资料作为第一手直接证据的灭失，无法判断地板砖是否系防滑砖，室内是否有警示标志。第四，原告在受伤后第二天对餐馆内的环境作了较全面的拍照，显示室内无防滑胶垫，无警示标志，室内地板光滑。综合评析可认定原告对自己的主张尽到了举证责任，即认定室内无警示标志，无防滑胶垫，室内湿滑有拖地的员工而未及时扶原告。被告无据证实尽到了其它提示和指引义务。被告认为系原告与另一小孩追逐打闹时摔伤不予采信。
原告损害后果的评析、认定和归纳：1.医疗费13578.70元（含矫形器），全由被告垫付。2.住院伙食补助费。原告主张2580元符合规定，予以确认。3.护理费。原告受伤较重，需要护理，但未举证证实护理人员的误工损失量，只能参照就医医院护工工资标准70元／天计算。原告主张86天护理合理。本院认定护理费为6020元。4.康复费。按重新鉴定意见，本院认定康复费为3000元。5.营养费。原告受伤较重、受伤部位重要，医嘱有加强营养记载，鉴定结论也支持加强营养，本院酌情认定营养费为1120元。6.鉴定费4900元（含第二次鉴定的2800元鉴定费）。7.交通费。原告主张800元交通费太高，本院结合医疗地和原告住所地、几次检查和鉴定等酌情认定交通费300元。8.残疾赔偿金。原告系城镇居民，目前处于未成年阶段，依法应计算20年。按重新鉴定结论可认定残疾赔偿金为（30%×22968元／年×20年）137808元。9.精神抚慰金。因涉及过错等情形，在本院认为中认定。
本院认为，从事餐饮业服务的经营者对前来消费的相对人负有安全保障义务，对此《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条第一款、第十八条第一款、第二十二条第一款作了相应的规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条第一款规定“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”，第十八条第一款规定“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”，第二十二条第一款规定“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外”。从前述规定看出从事餐饮服务业的管理人因支配其餐饮环境而负有安全保障义务，包括警示义务即警示性通告的义务，禁止义务即指义务人负有禁止相对人接近危险源的义务，指示义务即对危险的说明义务和规避义务以及危险控制义务。在司法实践中判断餐饮业主是否尽到安全保障义务应坚持个案判断原则，具体应考虑相当性原则、期待可能性原则、信赖原则。相当性原则即指危险实现的可能性、损害的严重程度和降低危险所需要的费用之间存在的适当关系；期待可能性原则指采取什么防范措施应取决于对义务人采取该措施的期待可能性；合理信赖原则指潜在的受害人人群一般的危险认识和危险预防能力应作为潜在的加害人注意水平的确定基础。认定安全保障义务主要考虑：（1）危险的严重性程度和可识别性。危险严重，义务较高；危险识别性程度高，义务较轻。（2）参与人的合理期待。（3）危险控制的可能性。危险控制可能性越高，义务越重。（4）危险防免费用高低会影响义务认定，费用低则义务重，费用高则义务轻。（5）受害人自我保护的可能性。未成年人自我保护能力较低，安全保障义务就较重。（6）行为人收益多少也影响义务的轻重。（7）相对人的情况。如系未成年人义务加重。
餐饮经营者如违反安全保障义务则应承担侵权责任，对此《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条，第四十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款有规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条规定“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”，第四十一条规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必须生活费等费用、、、、、、”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成人身损害的，应当承担侵权责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。
从前述规定不难看出，从事餐饮业的经营者要承担侵权责任必须具备几个要件。一是从事餐饮业的经营者对安全保障义务的违反，何为违反安全保障义务根据前述几个方面予以判断。二是消费者或相对人在消费场所（包括延伸场所）受到了损害。三是安全保障义务的违反与损害之间存在因果关系。通常指侵害行为与权益受侵害之间存在因果关系，在不作为侵权中因果关系的判断为“依作为义务而实施的行为是否可能阻碍结果的发生”。四是违反安全保障义务的行为具有违法性，一般而言违反安全保障义务本身具有违法性。五是安全保障义务人存在过错。违反安全保障义务责任的归责原则仍然是过错责任原则。对义务的违反本身就构成过错。
那么餐饮业经营者违反安全保障义务是承担全部赔偿责任还是承担与过错和原因力相应的赔偿责任呢？对此《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十七条第一款并没有作出明确规定，只是规定了“未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。如前所述《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定也只是明确经营者应当承担赔偿责任问题，但未明确赔偿额度的问题。然而，既然违反安全保障义务的人承担的是侵权责任，就应适用侵权责任的一般规则。从《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定不难看出，受害人自己有过错的，可以减轻侵权人的责任，此规定在没有其他特别规定的情况下应普遍适用。从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款和第六条第一款规定也可看出餐饮经营者承担的是相应的赔偿责任。这里的相应是指要平衡侵权人和受害人各自的过错程度，各自过错在造成损害中的原因力。餐饮经营者承担的是与过错和原因力相对应的赔偿责任，即受害人自己存在过错、自己过错对造成损害存在原因力的，可减轻餐饮经营者的赔偿责任。
针对本案，被告作为餐饮经营者对于前来就餐的相对人—原告负有安全保障义务。具体讲原告作为未成年人前来就餐，被告所聘服务员应知其属于未成年人认知能力不比成年人，且室内正在拖地应提示原告“小心点，路滑”或请问“你订的哪一桌，往安全的地方走”，但被告并无证据证实尽到了提示、指引义务。被告明知从事餐饮业来来往往的客人很多，应在通往就餐桌位的各个通道上铺设防滑垫，防滑胶垫并不贵，能够做到且不会花太大成本就能做到的事但被告没有做到。被告是专门从事餐饮业的经营者应知餐馆内难免有不安全因素存在但未尽警示义务，现有证据显示未在醒目的墙壁上张贴“请注意，小心地滑，注意安全”，警示牌成本极低能够做到却不去做，而是为了环境美观在墙面上张贴一些画框。万达广场在万州老百姓心目中是个档次较高的地方，在老百姓心目中这个地方的环境好，安全条件好，保障好，不应存在有违反安全保障义务的情形，然而被告连基本的保障义务均没尽到。如前所述未铺设防滑垫，无警示牌警示，无服务员提示、指引、带路，遇到拖地时应牵引未成年人或老年人往安全地方绕行但未做到，与就餐人员的期望值大相径庭。同时因被告已将监控录像灭失无法判断地板砖是否防滑。另外当原告作为未成年人有摔倒趋势时在身边的服务员应当上前扶原告一把但因监控录像灭失无法判断服务员是否有扶原告的行为。本段所述的保障义务是能够尽到的却违反，即构成过错，也构成违法性，其不作为的过错与原告摔倒受伤存在因果联系，应当对作为相对人的原告承担侵权责任。另一方面，原告到被告经营的“小玲老厨房”就餐时已年满16岁多，虽未成年但对自己的行为应有相应的认知力，明知有服务员在拖地地滑但未引起注意，选择错误的路线到餐桌其自身存在一定的过失。原告系未成年人，其父母应尽监护责任，但原告的父母放任原告，按原告母亲的说法离自己有3米左右远，原告父母也应嘱咐原告注意安全却未尽到相应的监护职责，原告的父母也存在一定的过错。原告及其父母的过失也无法排除与损害的因果联系。综合两大方面的情形，同时从最大限度保护受害人权益的角度出发，可考虑被告违反安全保障义务过错明显是造成原告损害的主要原因，原告及其父母的过失相对较弱是造成原告损害的次要原因，全面平衡可由被告赔偿原告损失的70%，原告及其父母分担30%的损失。就直接损失的确认而言前面已有认定，不再赘述。就精神损害而言，原告受伤较重，且系未成年人，人生的路还很长，目前又处于学习阶段，高高兴兴就餐却遭到终生的损害，可认定原告的精神创伤较重，但同时考虑被告主要是不作为的过失过错，结合本地目前生活水准等酌情认定精神抚慰金为8000元。因被告申请重新鉴定仍基本维持了原来的结论，重新鉴定费用中的2000元应由被告负担，不划入责任分摊。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十五条第一款第六项，第十六条，第二十二条，第二十五条，第二十六条，第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第六条第一款，第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条，第二十一条第一至三款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第三十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条第一款，第十一条的规定，判决如下：
一、原告陈思宇的医疗费13578.70元，住院伙食补助费2580元，护理费6020元，康复费3000元，营养费1120元，交通费300元，残疾赔偿金137808元，精神抚慰金8000元，鉴定费4900元计177306.70元由被告邓银安赔偿127114.69元，其余损失由原告陈思宇及父母自行负担。被告邓银安垫付的医疗费、鉴定费计16378.70元抵作赔偿款后由被告邓银安于本判决发生法律效力之日起五日内再支付原告陈思宇赔偿金110735.99元。逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付双倍债务利息。
二、驳回原告陈思宇的其它诉讼请求。
案件受理费1280元，减半收取640元，由被告邓银安负担448元，由原告陈思宇自行负担192元（原告已预交，应由被告承担的费用于本判决发生法律效力之日起五日内直接支付给原告）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。未如期上诉、上诉后未在七日内预交上诉费或申请司法救助未获准仍不预交上诉费而按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力，义务人必须自觉履行义务。权利人可于本判决确认的履行期起两年内向本院申请强制执行，逾期本判决不具有强制执行力。
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审判员 李元学
二〇一四年一月二十四日
书记员 付佳浠