山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑二终字第87号
原公诉机关济南市天桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于婕，女，1969年5月6日出生于山东省新泰市，汉族，大学文化，原系山东思锐佳顺物流有限公司济南分公司（以下简称思锐公司济南分公司）经理，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯职务侵占罪于2012年7月13日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人杨统河、何翠，山东统河律师事务所律师。
济南市天桥区人民法院审理济南市天桥区人民检察院指控原审被告人于婕犯职务侵占罪一案，于二○一四年七月二日作出（2013）天刑初字第136号刑事判决。原审被告人于婕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2010年8月起，被告人于婕担任山东思锐佳顺物流有限公司（以下简称思瑞公司）下属单位济南分公司经理，负责该公司全面工作。2010年底，思锐公司在明知于婕任职时间较短且未与公司签订经营目标责任书的情况下，为激励于婕，按2010年度全部开具发票金额为于婕计发了绩效工资。同时，思锐公司与于婕签订经营目标责任书，规定济南分公司2011年度完成利润415万元后，公司按标准给济南分公司经理、副经理、经理助理发放绩效工资。2011年底，于婕采取虚开发票等手段虚增济南分公司利润，导致济南分公司主营业务收入为29265213.78元，净利润为13970502.78元。思锐公司发现后，于2012年春节前召开公司中层领导会议，确定以截止2012年1月底客户方财务的挂账金额作为当年度的收入数额，并以此核算绩效工资，已开具的发票未经客户财务挂账的转入下一考核年度。此后，于婕多次找公司领导要求按净利润为13970502.78元计算绩效工资未果，遂伪造了绩效欠款单。2012年4月5日，于婕在得知中国重汽集团济南卡车股份有限公司（以下简称重汽卡车公司）欲支付思锐公司运费260万元，遂于同年4月9日叫着其公司经理助理辛某持伪造的绩效欠款单到济南市天桥区人民法院起诉思锐公司追索绩效工资。2012年4月10日，于婕与同事唐某某受公司委派到业务单位重汽卡车公司，收取济南分公司应收运费100万元、代收章丘思锐佳顺物流有限公司（以下简称章丘思锐公司）应收运费160万元。于婕收到重汽卡车公司支付的230万元银行承兑汇票后，对单位领导谎称未拿到运费，并于4月11日、12日将承兑汇票贴现221.5万元占为己有。4月11日，公司经理刘某得知于婕已领取230万元运费，遂多次电话、派员联系于婕交回未果。4月12日，于婕申请辞职。此后，于婕将赃款用于购买汽车、注册公司等，并向法院申请变更追索绩效工资数额的诉讼请求。思锐公司报案后，公安机关立案侦查并电话通知于婕，于主动到公安机关接受调查。2012年7月17日，辛某向天桥区人民法院申请撤回追索绩效工资诉讼。综上，被告人于婕职务侵占数额共计230万元。案发后，公安机关冻结于婕银行账户存款176万元、扣押纳智捷汽车1辆（经鉴定价值25.4万元）。
上述事实，有经原审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、思锐公司工商登记材料、人事任免通知书、证明材料、劳动合同及思锐公司济南分公司综合部经理潘某某的证言证明：思锐公司的性质、于婕的职责情况及其辞职情况。
2、思锐公司总经理刘某的证言及书证通告、律师函等证明：2012年4月10日，思锐公司安排于婕、唐某某到重汽卡车公司领取260万元运费，其中100万元是思锐公司济南分公司的应收运费，160万元是代章丘思锐公司收取的运费。在二人领款期间，其多次联系于婕、唐某某询问是否拿到运费，二人均否认。次日，其赶到重汽卡车公司索要，得知于婕已拿走230万元运费，遂多次联系于婕未果。4月13日，思锐公司收到于婕寄来的一份要求用230万元汇票抵偿绩效工资的通知。该公司多次发函告知于婕济南分公司2011年度亏损，于婕没有资格领取绩效工资，并告知于婕截留运费涉嫌犯罪，并多次派人找于婕协商未果。4月24日，该公司接到天桥区人民法院传票后，得知于婕、辛某起诉公司要求支付绩效工资。其在法院见到于婕伪造的绩效欠款单后向公安机关报案。
3、思锐公司财务总监崔某某的证言证明：2012年4月10日，其公司安排于婕、唐某某到重汽卡车公司领取260万元运费，并给唐某某开具了委托书。在二人领款期间，其多次联系于婕询问是否拿到运费，于婕一直称未拿到。后来，其接刘某电话得知于婕已从重汽卡车公司拿走了230万元运费，此后，其公司多次给于婕发函追索230万元未果。于婕所在的济南分公司2011年度经营亏损，于婕没有资格获得绩效工资。
4、思锐公司济南分公司结算员唐某某的证言及书证委托书、开票明细等证明：2011年12月，于婕为了增加分公司本年度利润，让其违反公司规定开具800余万元发票，其中有600多万元是无法在客户那里挂账的。2012年春节之后，于婕在分公司会上说过公司要按挂账金额计算利润，分公司经营亏损，相关人员拿不到绩效工资，于婕与公司签订的任务金额是415万元。2012年4月10日，于婕叫着其到重汽卡车公司领取260万元运费，其办好委托书后随于婕到重汽卡车公司拿款，当天下午，于婕领取230万元银行承兑汇票后，嘱咐其不要告诉公司已拿到运费。公司经理刘某电话询问是否已领取运费时，其按于婕的要求告诉刘某未拿到运费。260万元运费中的100万元是济南分公司的，另160万元是章丘思锐公司的。于婕拿走230万元后就不到公司上班了。
5、重汽卡车公司财务部经理刘某某的证言及书证收据、承兑汇票复印件证明：2012年4月10日，于婕和1名女青年到其公司称受单位委派领取260万元运费，于婕在其单位拿走了230万元银行承兑汇票，其中1张200万元的银行承兑汇票、1张30万元的银行承兑汇票。次日上午，于婕又找其将200万元的银行承兑汇票换成2张100万元的银行承兑汇票，下午，刘某来找其索要260万元运费时，才从其处得知于婕已拿走230万元运费。
6、证人张某某、郭某某、潘某某、刘某甲的证言及书证汇票复印件、记账凭证等证明：于婕经刘某介绍认识了张某某。2011年11月，于婕在张某某公司购买1辆黄河王子牵引车未付款。2012年4月11日，于婕找张某某贴现银行承兑汇票，张某某让郭某某帮忙联系，郭某某将刘某甲、潘某某介绍给于婕，于婕在潘某某公司用1张100万元的银行承兑汇票贴现96.5万元，刘某甲又将于婕介绍给孙某某，于婕在孙某某公司用130万元的银行承兑汇票贴现125.19万元后，让孙某某将钱汇入济南历下雅诚办公用品经营部。同年5月8日，于婕支付张某某公司12万元车款。
7、证人徐某某的证言及书证银行交易回单等证明：2012年4月11日或12日，于婕电话联系其请求借用对公账户转款，其将济南历下雅诚办公用品经营部的账号告诉了于婕。4月12日，其将进账的125.19万元转入于婕个人银行卡。
8、证人郭某甲、颜某某、杨某某、颜某甲、王某、贺某某的证言、辨认笔录及书证车辆信息、工商登记材料、银行账户明细等证明：2011年10月的一天，于婕对郭某甲称与朋友买了1辆牵引车欲承揽公司运输业务，怕别人说闲话，想把车登记在郭某甲名下，郭某甲同意后，于婕让人拿走郭某甲身份证办手续。2012年4月的一天，于婕与颜某某商量合伙开办物流公司后，于婕让其母亲杨某某当挂名法人代表，并出资37.5万元，颜某某让其兄颜某甲当挂名股东，并出资12.5万元，后在工商部门登记注册济南达诚物流有限公司，并办理了验资手续，但公司未开展业务。
9、思锐公司总经理刘某、副总经理吕某某、财务总监崔某某、思锐公司济南分公司经理助理崔某甲、章丘思锐公司总经理赵某、副总经理刘某乙的证言及书证证明材料等证明：重汽桥箱公司欠章丘思锐公司运费160万元，欠思锐公司济南分公司运费100万元，重汽桥箱公司支付运费要扣点，但重汽卡车公司支付运费不扣点。2012年4月5日，刘某与赵某电话协商后，决定让重汽桥箱公司将所欠上述两家公司的运费由重汽卡车公司支付。重汽桥箱公司同意后经内部转账，将所欠上述两家公司的运费交由重汽卡车公司统一支付。因章丘思锐公司与思锐公司是两个独立法人，刘某与赵某商定，思锐公司与重汽卡车公司结算运费后立即将160万元付给章丘思锐公司。
10、思锐公司财务部工作人员刘甲的证言证明：其在单位负责为公司及各分公司结算运费时对外开具运输企业发票。2011年下半年，济南分公司结算员唐某某要求开具的发票最多。其因无法核实开具发票对应业务的情况及对方单位挂账回款情况，感觉济南分公司开具发票太多不正常，遂向领导汇报。此后，单位领导召集分公司结算员开会，要求结算员再让公司开具发票时先由分公司财务进行审核。
11、思锐公司总经理刘某、副总经理吕某某、财务总监崔某某、该公司工作人员张甲、罗某某、刁某某的证言及书证2011年度济南分公司经营目标责任书、思锐公司2011年中高层经营管理者绩效工资发放办法及补充说明、节前办公会议纪要、会议签到表证明：思锐公司对思锐公司济南分公司计算绩效工资的依据是2011年度济南分公司经营目标责任书、2011年中高层经营管理者绩效工资发放办法及补充说明。2011年底，思锐公司发现济南分公司突击开具发票，且大量发票是在客户未确认回单的情况下开具的，违反了单位开具发票的规定，遂研究决定各分公司再要求开具发票时须先经分公司财务人员审核，且开具的发票在客户处挂账后再计算利润。2012年1月16日，思锐公司召开节前办公会，经理刘某在会上宣布以挂账金额作为2011年度绩效考核收入指标，2011年已开票未挂账的延续到2012年1月底，仍未挂账的转到2012年度。当时，于婕也参加了该会议，且未提出任何异议。2012年4月，思锐公司对济南分公司进行绩效考核，济南分公司2011年度经营亏损，并将济南分公司2011年度绩效考核说明邮寄给了于婕。
12、思锐公司财务部工作人员刘甲、思锐公司济南分公司财务部副经理高某某的证言证明：2012年春节前的一天，于婕安排高某某拿着2011年12月损益表去公司财务部盖章确认，刘甲请示崔某某后未给高某某盖章。此后，于婕也未再安排高某某去盖章。
13、山东德义君达律师事务所律师赵某的证言及书证2011年度绩效奖金发放补充协议、绩效欠款单等证明：2012年春节后，于婕找其咨询索要绩效工资一事，其告诉于婕有欠条可以直接到法院起诉。2012年3月12日，于婕让其帮忙修改济南分公司2011年度绩效奖金发放补充协议，并让其起草欠款单。其按照于婕要求起草了内容为“今确认欠于婕2011年度绩效工资共计X万元（已审定部分），同意由于婕以济南分公司收回的业务款直接按比例留作支付工资，个税由公司在余额中核算并予以代扣代缴”的绩效欠款单。其中“同意由于婕以济南分公司收回的业务款直接按比例留作支付工资”是按照于婕要求加上的。同年3月18日，其和于婕找刘某索要按1397万元计算的绩效工资478.3万元未果，遂给刘某邮寄了1份律师函。其为于婕、辛某起草了民事诉状等法律文书。2012年4月初的一天，其听于婕说已在欠款单上加盖了单位公章。4月9日，于婕叫其到法院去立案，其因出国让同事王某某陪于婕到法院立案。
14、山东德义君达律师事务所律师王某某的证言及书证证明材料等证明：2012年4月9日，赵某因出国让其陪于婕、辛某到法院立案。后来，于婕找其称单位已支付部分工资，要求变更诉讼请求，其为二人起草了诉讼请求变更申请书。
15、思锐公司总经理刘某、财务总监崔某某、运营中心主管付某某的证言及书证2011年12月损益表、济南分公司2011年收入组成情况说明等证据证明：2011年12月的损益表是思锐公司与济南分公司核对报销数据用的，济南分公司主营业务收入2926万元是开发票金额，而非实际实现的收入，经了解济南分公司存在违规开发票的现象，且仅12月份济南分公司突击开具了900多万元发票，开具的发票得不到客户确认挂账不会产生实际收入。损益表不能计算绩效工资，计算依据是挂账金额，且以2012年1月底为时间结点。经审查，该2926万元中有290余万元是虚开发票，有270余万元是2011年前业务在2011年开的发票，有380余万元是2012年4月13日以后完成的业务数额。经审计济南分公司2011年度经营亏损，且已将审计结果邮寄给了于婕。
16、中国重汽集团工作人员郗某某、王某甲、赵某甲、李某某、林某某、金某某、刘乙、谈某某、孙某某的证言及书证售后索赔旧件委托管理协议、出库单、交接单等证明：他们所在的济宁商用车公司、重汽桥箱公司、重汽卡车公司等单位与思锐公司的业务结算流程是，思锐公司根据他们单位要求到重汽在全国各地的中心库验收货物、提货，并将货物转运至重汽各收货地，收货人员验收后在回单上签字，经思锐公司、发货中心库核对无误后，将回单交由他们单位质量部、销售部审核、签字，并提交运费结算统计表，他们单位审核确认后通知济南分公司开发票，他们单位财务部门收到发票后经审核挂账结算。
17、证人刘某、吕某某、思锐公司济南分公司原经理王某的证言及书证说明、财务凭证等证明：王某在2009年任济南分公司经理期间领取过绩效工资，但在2010年未与单位签订经营目标责任书，且离职后思锐公司也未给王某发放绩效工资。2010年底，思锐公司为激励于婕，按2010年开具发票金额给于婕发放了绩效工资，且2011年前业务在2011年开具的发票数额已在2010年度计发过绩效工资。
18、证人刘某、吕某某的证言及书证检验鉴定文书、借据等证明：思锐公司没有给于婕出具过绩效欠款单，且刘某也没有在欠款单上盖过章，思锐公司虽然对公章使用有明文规定，但在实际执行中有漏洞，他们不知道欠款单上的公章是怎么加盖的。经审计发现济南分公司2011年亏损，于婕和辛某等员工都不能领取绩效工资，且思锐公司发放绩效工资是以借据的形式发给员工的，员工可以随时支取，不支取的公司给利息，都是加盖公司财务部公章。中高层经营管理者绩效工资发放办法补充说明是在2011年初发给各分公司的，文件仅有刘某签名，没有加盖过单位公章。后经鉴定，绩效欠款单上没有发现刘某遗留的手印。
19、证人刘某、思锐公司综合管理部工作人员李某甲、王乙、财务部工作人员崔某甲、钱某某的证言及书证公章使用管理规定、印章使用登记表等证据证明：思锐公司的公章、合同章由李某甲、王乙保管，公司虽然明文规定公章由保管人负责盖章，但在实际执行中往往让来人自己加盖，且未进行过检查；虽然规定公章被人带出须由保管人陪同，但在实际执行中只要登记并经领导批准就可以带走公章，保管人员也未陪同。他们没有见过绩效欠款单，也不知道怎么盖上的公章。
20、证人思锐公司济南分公司经理助理辛某的证言及书证民事裁定书、银行账户明细等证明：其自2011年12月起在家病休，2012年2月的一天，于婕打电话动员其起诉思锐公司索要绩效工资，并让其写授权委托书，由于婕负责办理起诉事宜。3月的一天，于婕给其看了2011年度经营目标责任书、2011年中高层绩效工资发放办法和公司确认欠其151万元的绩效欠款单，欠款单上加盖有公司公章，于婕没有告诉其公司节前办公会确定的事项，也没有告诉其济南分公司亏损情况。4月初的一天，于婕带着其和王律师到法院起诉。4月14日，于婕又让其在1份诉讼请求变更申请书上签名，并说拿回来一些钱。后来，于婕汇给其30万元，2012年6月19日，其又将钱退给于婕。其在得知济南分公司亏损不应获取绩效工资后，向法院申请撤诉。
21、证人思锐公司济南分公司工作人员唐某某、辛某、潘某某、闫某、蒋某某、李某乙、马某某、王某甲、王某乙、孟某、高某某、宁某某、朱某某、肖某某、徐某某、王丙、娄某某的证言及书证证明材料证明：他们在听于婕讲济南分公司盈利，公司不发绩效工资的情况下，才在于婕写的证明上签名。
23、会计检验报告及书证济南分公司2011年度业务完成情况统计、货物运输合作协议书、应收账款管理制度、统计明细表、回单登记台账、缺件明细等证据证明：2011年度至2012年1月期间济南分公司亏损1353300.94元；2012年2月至2012年4月12日济南分公司盈利2355147.43元。
24、书证公安机关出具的抓获经过、破案经过证明：2012年6月8日，公安机关对本案刑事立案。2012年7月13日，于婕接公安人员电话通知，主动到公安机关接受调查。
25、书证公安机关出具的扣押物品文件清单、书证冻结存款通知书及山东省涉案物品价格鉴定结论书证明：案发后，公安机关冻结于婕存款176万元、扣押鲁ACQ1**号纳智捷轿车1辆及该车的价值。
原审法院认为，被告人于婕的行为构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，被告人于婕犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年。扣押在济南市公安局的鲁ACQ1**号纳智捷汽车1辆及冻结在华夏银行济南解放路支行户名为于婕的6226310660011360账户内的930010元及利息、中国邮政储蓄银行股份有限责任公司济南市无影山支行户名为于婕的6210984510004876352账户内的829990元及利息发还思锐公司；剩余赃款由公安机关继续追缴，并发还思锐公司。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人于婕以“1.其没有采取虚开发票的手段，虚增本公司利润；2.2012年1月16日思锐公司虽然开会提出以挂账收入确定绩效工资，但这是该公司的单方面行为，并未获得其认可；3.思锐公司出具的绩效欠款单是真实的；4.一审采信的会计检验报告是以公安机关提供的思锐公司济南分公司业务回单为依据作出的，不能据此认定其应否得到绩效工资，综上，原审判决认定事实错误，其扣留公司业务款是为了取回其应得的绩效工资，不是以非法占有为目的侵占公司财物，不构成职务侵占罪”为主要理由，提出上诉。辩护人提出如下辩护意见：于婕客观上没有采取虚开发票的手段虚增思锐公司济南分公司利润，也没有伪造绩效欠款单，于婕要求思锐公司支付应得的绩效工资合理合法，其主观上没有非法占有本公司财物的目的，原审认定其行为构成职务侵占罪事实不清，证据不足，应改判其无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人于婕及其辩护人提出的于婕没有虚开发票虚增公司利润，绩效欠款单亦是真实的，原审判决认定事实错误，于婕扣留公司业务款是为了取回其应得的绩效工资，不是以非法占有为目的侵占公司财物等上诉理由和辩护意见，经查，一审判决所依据的会计检验报告是公安机关依照法定程序委托有资质的鉴定机构对思锐公司济南分公司的经营盈亏情况所作的检验，没有相反证据证明该报告所依据的检材不真实、不充分，因此，该报告可以作为认定本案事实的证据。思锐公司刘某、吕某某、崔某某、唐某某、刘甲等人、中国重汽集团工作人员郗某某、王某甲等人的证言以及会计检验报告、济南分公司2011年收入组成情况说明、2011年度济南分公司经营目标责任书、思锐公司2011年中高层经营管理者绩效工资发放办法及补充说明、节前办公会议纪要等证据证明，于婕为获取高额绩效工资，采取虚开发票等手段虚增企业利润，且按照思锐公司有关规定，思锐公司济南分公司未完成2011年营业利润目标，于婕等人不应获得绩效工资。思锐公司刘某、吕某某、李某甲、王乙、崔某甲、钱某某的证言证明，刘某、吕某某对于婕所持的绩效欠款单不知情，思锐公司保管公章的人员也未在该欠款单上盖章，且欠款单所盖印章系思锐公司公章，与该公司在此类借据、欠款单上通常加盖公司财务章的做法不符，并且，于婕在欠款单出具短短的几天内即采取擅自截留公司运费的手段取得所谓的欠款，并依据欠款单向法院提起民事诉讼，与常理有悖，因此，此部分证据和事实与上述证明于婕虚增企业利润、不应获得绩效工资的证据、事实相互印证，形成了一个完整的证明体系，足以证实于婕在不应获取绩效工资的情况下，仍向单位索要高额绩效工资，在遭到拒绝后伪造绩效欠款单，并据此向法院起诉追索绩效工资的事实。综上，于婕将客户支付给其公司的230万元运费私自截留的行为，主观上具有非法占有的目的，属于非法侵占本单位财物，上诉人于婕及其辩护人提出的此条上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人于婕身为非国有有限责任公司的管理人员，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，原审认定其行为构成职务侵占罪是正确的。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李洪川
代理审判员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一四年十月十一日
书 记 员 刘 红