安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00096号
上诉人（原审原告、反诉被告）：晟元集团有限公司。
法定代表人：应金良，该公司董事长。
委托代理人：李晓琴，安徽达安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：无为县鑫建房地产开发有限责任公司。
法定代表人：夏永斌，该公司董事长。
委托代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。
上诉人晟元集团有限公司（简称晟元公司）因与被上诉人无为县鑫建房地产开发有限责任公司（简称鑫建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院2013年11月25日作出的（2013）芜中民一初字第0065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭进行了审理。晟元公司的委托代理人李晓琴，鑫建公司委托代理人胡明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年4月，晟元公司与鑫建公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：晟元公司承包鑫建公司位于无为县无城铁山路凌凤山庄C1#楼建设工程，承包范围为施工图范围内全部工程，开工日期以开工报告日期为准，主体工程工期300天，总工期460天，工程质量标准为确保“县级优良”，合同价款暂定1300万元。合同通用条款第15.1条约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因，工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。第35.2条约定，合同通用条款第15.1款约定承包人应承担的违约责任：给予工程造价5%的罚款。第26条约定，工程款（进度款）支付：四层封顶后，每层封顶支付50万元（后变更为70万元），主体工程封顶后付至基础及主体结构工程造价80%；装饰工程按每月完成工程量的80%，支付工程进度款，竣工后付至整个合同造价的80%；安装工程主体结构预埋不支付进度款，预埋结束，进入管线机器具安装，按每月完成工程量的70%支付进度款。竣工后付至80%。第26.1条约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。第35.1条规定，发包人违约责任：工程进度款若未按规定支付，承包方再次发出工程进度款支付通知书。发包方收到第二次工程进度款支付通知书后四天内，仍未支付工程进度款，则发包方每天应支付工程进度款的3‰的违约金，工期相应顺延。第14.2规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。专用条款第35.2条规定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期奖罚对等（主体工期奖罚为5000元／天，总工期奖罚10000元／天。）；第15.1款约定承包人应承担的违约责任：给予工程造价5%的罚款。合同补充条款47.3条分包工程：若实际中存在分包项目，纳入承包方总承包，承包方收取分包方结算价的12%的费用。合同签订后，晟元公司于2008年5月15日进场施工。经晟元公司同意，鑫建公司将外墙涂料等附属工程分包给夏永生施工，2010年9月15日，三方在分包工程决算单上签字，确认夏永生分包工程价款为3098365.67元，晟元公司应收取的管理费为331967.75元。鑫建公司已将分包工程款3098365.67元支付给付夏永生。案涉工程于2009年5月15日完成主体工程，2010年4月15日竣工验收。至2010年6月10日，鑫建公司已支付工程款1699万元，为晟元公司代付维修费14013元。晟元公司对鑫建公司审定的决算清单中土建工程价款17490696.31元和水电工程价款2444192.31元及鑫建公司代其支付的维修费14013元没有异议，仅对夏永生分包工程款3098365.67是否应从工程总价中扣除及应否扣除工期罚款和工程质量罚款有异议。
原审另查明，2008年11月18日，因晟元公司的原因造成工程停工，至2008年11月25日工程复工。晟元公司在主体工程中延期34天，工程总工期延期164天。鑫建公司在工程例会中多次要求晟元公司确保工程达到合同约定的县级优良的质量标准并上报创优计划，晟元公司多次承诺未兑现。2008年10月14日，鑫建公司向晟元公司发出《关于要求施工单位按照合同之类标准施工的函》，再次要求晟元公司确保工程达到合同约定质量标准并上报创优计划，晟元公司至今未履行。双方因此产生纠纷，晟元公司于2014年1月14日诉至原审法院，请求判令鑫建公司：1、支付工程款4437219.58元，并支付逾期付款利息；2、支付违约金805853元；3、支付分包工程款3098365.67元。鑫建公司提出反诉，请求判令晟元公司：1、承担工期延误、质量未达约定标准之违约金及罚款、垫付款合计2820757.43元；2、承担反诉费用。
原审认为：晟元公司主张鑫建公司逾期付款构成违约并未提供充分证据予以证明，对其该主张不予支持。因法律规定实际施工人可以向发包人主张工程款，且夏永生分包工程款的数额经三方确认，鑫建公司将分包工程款直接支付给夏永生并无不当，对晟元公司要求鑫建公司再次给付分包工程款的诉请，不予支持。根据三方约定，晟元公司应收取的管理费为331967.75元，此款鑫建公司应予给付。鑫建公司代晟元公司垫付的维修费14013元，晟元公司予以认可，其应当承担。晟元公司对于工期延误的事实予以认可，但其提出鑫建公司逾期付款和夏永生分包工程延期导致其工期延误的抗辩主张，对此其没有提供充分证据予以证明，故鑫建公司主张的工期延误违约金181万元符合双方合同约定，应予支持。鑫建公司多次要求晟元公司上报创优计划，晟元公司均不配合，违反双方合同约定，故对于鑫建公司所主张的工程质量未到达县级优良标准的违约金996744.43元，予以支持。晟元公司对鑫建公司核定的该工程水电和土建部分价款并无异议，加上鑫建公司应给付其的分包工程管理费，扣除鑫建公司为其垫付的维修费以及工期延误和质量不符合合同约定的违约金，鑫建公司应支付给晟元公司的工程款为17446098元，鑫建公司已付工程款为1699万元，尚欠晟元公司工程款456098元（17490696元＋2444192元＋331967元-14013元-996744元-1810000元-16990000元）。综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鑫建公司于判决生效后15日内给付晟元公司工程款456098元；二、驳回晟元公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费80332元，由晟元公司负担48332元，鑫建公司公司负担32000元；反诉案件受理费14683元，由晟元公司负担。
晟元公司不服上述判决，上诉称：1、原审认定181万元工期延误违约金错误。因工程总的延误工期164天包括主体工程延期34天，按照合同约定，工期延误违约金应为147万元，且总工期延误130天是因鑫建公司将相关附属工程分包给夏永生造成，工期延误的损失应当由鑫建公司和夏永生承担，且工期延误违约金明显过高。2、夏永生分包工程款项应当由鑫建公司先行支付给晟元公司，再由鑫建公司扣除管理费及违约金后支付给夏永生，鑫建公司直接将分包工程款支付给夏永生没有法律依据。3、原审并未要求申请相关部门对涉案工程质量进行鉴定，且在没有鉴定的情况下判令晟元公司承担因未达到“县优”标准违约金996744.43元不当。4、晟元公司没有收到12%的管理费。5、鑫建公司应当支付逾期付款违约金805853元。6、晟元公司不应承担维修费用14013元。请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审，并由鑫建公司承担全部诉讼费用。
鑫建公司答辩称：1、涉案工程土建、水电工程最后审定金额分别为17490696.31元及2444192.31元。2、原判认定晟元公司工期延误违约金181万元正确。晟元公司称其竣工验收拖延原因在于鑫建公司将外墙涂料等工程分包给夏永生与事实不符，总承包人应对分包人夏永生的行为负责。3、原判认定晟元公司应承担质量标准未达到“县级优良”罚款996744.43元正确，并未超过法律规定的比例，且晟元公司在原审时并未提出违约金过高。4、原判认定晟元公司承担鑫建公司代为支付应由晟元公司支付的维修费用14013元正确，晟元公司在原审时对该费用予以确认。5、晟元公司要求鑫建公司支付逾期付款违约金及分包工程款依法不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，鑫建公司提交了由无为县住房和城乡建设局出具的一份《证明》，写明：无为县自2005年至今，一直推动全县建筑行业争创省优、市优及县优工程，且“县优”由施工单位申报。鑫建公司认可对该份证据的真实性。本院对该份证据予以确认。
双方当事人所举其他证据同于原审，相对方的质证意见与原审相同。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、晟元公司是否存在工期延误的违约行为；2、原判关于案涉工程“县级优秀”标准的认定是否正确；3、晟元公司要求鑫建公司支付309万元分包款是否有依据；4、晟元公司应否承担维修费用。
（一）关于晟元公司是否存在工期延误的违约行为。晟元公司对于工期延误事实予以认可，但认为工期延误原因在于夏永生分包工程延期所致。鑫建公司将部分工程分包给夏永生施工，系三方同意，晟元公司同意从中收取管理费，其作为总承包人，应对分包人夏永生的行为负责，夏永生分包工程是否导致工程延期，不影响晟元公司向鑫建公司应当承担的工期延误违约责任。由于总工期和主体工程工期具有包含关系，在已经确认主体工程工期延误34天，计算总工期延误天数时应当将主体工程延误天数予以扣除，原判在计算总工期延误天数时存在重复计算违约金，本院予以纠正。延误工期违约金应为34天×5000元／天＋130天×10000元／天=147万元。晟元公司主张鑫建公司存在逾期付款的违约行为，但并未提供充分证据予以证明，故对其该主张不予支持。根据合同通用条款第26.1条约定，在确认计量结果后14天内，鑫建公司应向晟元公司支付剩余工程款。因各方在分包工程决算单上签字时间为2010年9月15日，在主体工程已于2010年4月15日竣工验收的情况下，应以该日作为确认双方主体工程及分包工程计量结果之日，鑫建公司应自该日起14日内支付剩余工程款，故本院确认鑫建公司自2010年10月30日起按照人民银行同期贷款利率向晟元公司支付欠付工程款逾期利息，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
（二）关于原判认定案涉工程未达到“县级优秀”标准，晟元公司承担违约责任的认定是否正确。根据合同约定，晟元公司应确保涉案工程达到“县级优良”标准。晟元公司认为我国早在2000年就已取消“县级优良”标准，双方关于“县级优良”标准的约定应为无效。本院认为，双方当事人可以约定高于国家强制标准的更高标准，只要该约定没有违反法律、行政法规强制性效力性规定。本案双方关于“县级优良”标准未见违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，对合同双方均有拘束力。鑫建公司未能举证证明涉案工程已经达到“县级优良”标准，应当依据合同约定承担违约责任。无为县住房和城乡建设局提出具的《证明》表明，案涉工程施工结束时仍能申报“县级优良”标准，晟元公司不予申请，至今未达到合同约定的标准，原审判令其承担996744.43元违约金，并无不当。
（三）关于晟元公司要求鑫建公司支付309万元分包工程款是否有依据。夏永生分包的工程量经三方确认，对于该工程款如何支付，各方并未约定。实际施工人向发包人直接主张工程款符合法律规定，因此，鑫建公司在扣除合同约定的应支付给晟元公司12%管理费，将分包的工程款支付给夏永生，并无不当。晟元公司上诉请求鑫建公司再次给付分包工程款3098365.67元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
（四）关于晟元公司应否承担维修费14013元。双方在合同中明确约定，晟元公司对涉案工程的质量保修范围、保修期及相关责任承担，晟元公司应当按照约定承担保修责任。一审中，晟元公司对鑫建公司代为支付维修费14013元并无异议。晟元公司上诉称维修责任及费用不应由其承担缺乏依据，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。唯对工期延误天数及违约金计算有误，本院予以纠正，据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一初字第0065号民事判决第二项，即：驳回晟元集团有限公司的其他诉讼请求；
二、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一初字第0065号民事判决第一项“无为县鑫建房地产开发有限责任公司于本判决生效后15内给付晟元集团有限公司工程款456098元”为：无为县鑫建房地产开发有限责任公司于本判决生效后15内给付晟元集团有限公司工程款796098元，并自2010年10月30日起至本判决确定的给付之日止，按照人民银行同期贷款利率向晟元集团有限公司支付欠付工程款的逾期利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费80332元，由晟元集团有限公司负担48332元，无为县鑫建房地产开发有限责任公司负担32000元；反诉案件受理费14683元，由晟元集团有限公司负担。
二审案件受理费58777元，由晟元集团有限公司负担38777元，无为县鑫建房地产开发有限责任公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 华
审 判 员 张跃芳
代理审判员 徐宽宝
二〇一四年六月二十日
书 记 员 杨福来
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。