广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2295号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州洪诚物业管理有限公司。
法定代表人：岑婉仪，该公司总经理。
委托代理人：周华，广东中大圣律师事务所律师。
委托代理人：甘雪玲，广东中大圣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴某红，女。
委托代理人：孟旭，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：关成庆，广东法制盛邦律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：岑某辉，男。
原审被告（反诉原告）：岑某玲，女。
两原审被告共同委托代理人：周华，广东中大圣律师事务所律师。
两原审被告共同委托代理人：甘雪玲，广东中大圣律师事务所实习律师。
上诉人广州洪诚物业管理有限公司（以下简称洪诚物管公司）因与被上诉人吴万红、原审被告岑垣辉、岑惠玲房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民四初字第1206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月17日，吴万红（乙方，承租方）与洪诚物管公司（甲方，出租方）签订《金国广场商铺租赁合同》，约定甲方同意乙方承租座落在广州市白云区黄石西路金国广场一层028号铺（下称涉案商铺），建筑面积约为47平方米（含公共分摊面积），乙方作经营女装使用，租赁期限为两年，暂定自2011年9月11日至2013年9月10日止，具体计算日期以甲方确定的开业日期起算完后顺延两年。合同期内，甲方按每平方米130元／月计算，每月租金6110元，租金按月缴交，乙方应在签订本合同后三日内预付第一个月租金，乙方于公历每月5日前以现金或转账方式缴交当月租金，甲方向乙方收取履约保证金24440元，甲方按乙方所租用的场地面积每平方米130元／月向乙方收取金国广场综合服务、公共配套设施费，乙方应于公历每月5日前以现金或转账方式缴交当月的上述费用，甲方根据经营需要对金国广场进行相应的推广宣传，任何一方违约，应承担违约责任，如甲方违约收回铺面的，应向乙方双倍返还合同保证金；如因乙方违约导致甲方依法单方解除合同的，乙方无权要求返还合同保证金，也无权要求甲方赔偿任何损失；如乙方逾期向甲方支付租金或其他应缴费用，每逾期一天，按应付款总额的3%向甲方支付迟延履行金等等。
同日，吴万红与个体工商户广州市白云区黄石金源物业咨询服务部（以下简称黄石金源服务部）签订《金国广场设备维护服务使用合同》，约定该部就涉案商铺在吴万红租赁期间按建筑面积每平方80元／月收取服务费，服务内容为共用设施的维修、养护、公共绿地的养护等，缴纳时间及期限与《金国广场商铺租赁合同》约定相同，逾期交纳的，从逾期之日起按3%计付滞纳金，并约定该合同为《金国广场商铺租赁合同》的从合同。
同日，吴万红与个体工商户广州市白云区黄石金得至上物业咨询服务部（以下简称金得至上服务部）签订《金国广场管理服务使用合同》，约定该部就涉案商铺在吴万红租赁期间按建筑面积每平方50元／月收取服务费，服务内容为提供商铺公用部分、共用照明、水电和中央空调，维护公共秩序等等，缴纳时间及期限与《金国广场商铺租赁合同》约定相同，逾期交纳的，从逾期之日起按3%计付滞纳金，并约定该合同为《金国广场商铺租赁合同》的从合同。
上述合同签订后，吴万红分别缴纳租金6110元、物业管理费2350元、设备维护费3760元、推广费12220元、押金24440元，上述费用均由岑迪强经手收取，并分别出具加盖洪诚物管公司管理处公章的租金及押金收据、加盖金得至上服务部管理处公章的物业管理费收据、加盖黄石金源服务部管理处公章的设备维护费收据及广州市白云区黄石金迪管理处的推广费收据各一份，吴万红于2011年11月收铺使用。
2012年5月17日，洪诚物管公司发出《告租户通知》，告知金国广场在该日开业，并要求各租户遵守商场的相关规定。后，洪诚物管公司先后发出落款日期分别为2012年6月30日及同年7月17日的《致金国广场租户的公开信》及《通知》，公开信内容显示金国广场在2012年5月17日开业，因该商场存在的不足，洪诚物管公司在招商、推广宣传、硬件设施等方面进行完善并向租户提供了相应的优惠政策，但部分租户仍未缴纳6月份的物业管理费，物业管理费的支出包括公共设备设施的维护及保养、公共区域的卫生清洁、运营推广费（主要用于配合商场组织的各类宣传推广活动所需的费用）等，希望获得各租户的支持等；而《通知》内容显示经过与七名租户代表的沟通，洪诚物管公司决定开业后四个月的免租期届满后半年租金由七折减为五折（此优惠包含设备维护费），自开业起前三个月的管理费按原定50元／平方米交纳，按时交纳的租户第四个月管理费免收……该方案为最终决议，不接受另行方案，自第二日十点起，广场将重新开门营业等。
吴万红于2012年8月27日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认吴万红与洪诚物管公司签订的《金国广场商铺租赁合同》、与岑垣辉签订的《金国广场设备维护服务使用合同》、与岑惠玲签订的《金国广场管理服务使用合同》无效；2、洪诚物管公司、岑垣辉、岑惠玲对本案承担连带赔偿责任，共同赔偿吴万红损失79780元【包括租赁损失（即已向对方支付的各项费用）48880元、装修损失21000元、货款损失9900元】。经原审法院释明，吴万红变更上述第一项诉讼请求为：确认吴万红与洪诚物管公司、岑垣辉、岑惠玲签订的《金国广场商铺租赁合同》、《金国广场设备维护服务使用合同》、《金国广场管理服务使用合同》已于2012年7月9日解除。
洪诚物管公司、岑垣辉、岑惠玲主张已将涉案铺位交由吴万红使用，吴万红拖欠数月的租金、电费、设备维护费、管理费等，存在违约行为给三者造成损失，故反诉请求判令：1、吴万红立即向洪诚物管公司、岑垣辉、岑惠玲支付自2012年6月17日起拖欠的租金、设备维护费、管理费及迟延履行金（每月租金6110元、设备维护费3760元从2012年10月1日起计，每月管理服务费2350元从2012年6月17日起计，并按每日万分之四的标准计付迟延履行金，自2012年6月17日计至判决生效之日止）。
原审庭审中，吴万红表示其与洪诚物管公司之间建立租赁关系，并同意由洪诚物管公司承担黄石金源服务部、金得至上服务部的法律责任，涉案商铺的货物已由吴万红在2012年7月30日前全部取走，并口头通知洪诚物管公司交回商铺，仅留有装修物品在现场，对于装修损失不申请评估，推广费是应洪诚物管公司的要求缴纳给广场作整体宣传使用；洪诚物管公司、岑垣辉、岑惠玲确认在2012年7月9日之后部分业主持续搬出物品，对于吴万红的装饰装修不同意利用，其给予吴万红自2012年6月17日起4个月的免租期，包含租金和设备维护费，因租赁关系的双方是吴万红与洪诚物管公司，故主张将合同权利义务均由洪诚物管公司向小业主主张，岑垣辉、岑惠玲放弃合同权利，不再就设备维护费及管理服务费向各小业主主张权利。
经原审法院于2013年3月21日现场勘验，涉案商铺存在装修情况属实，且商场一层靠近入口部分半数场地空置，吴万红表示其放弃涉案商铺进行的装修物及铺内现存物品的所有权，由洪诚物管公司自行处理，其要求赔偿装修损失，在2012年7月9日产生争议的原因是洪诚物管公司承诺的户外宣传、电视广告及入驻率均未实现，商场的消防及工商许可也未办妥，开业时间一再推迟，且在正式开业前吴万红已经购进货物，洪诚物管公司推迟开业造成其损失，后因补偿问题协商未果导致该日十多家商户集体撤场；洪诚物管公司、岑垣辉、岑惠玲则表示其不同意吴万红取走铺内可移动的物品，产生争议的原因是广场推迟开业，租户认为造成损失请求减少部分租金，但因洪诚物管公司已经给予免租四个月的优惠，所以协商未成。
原审诉讼中，吴万红提交收据两份及供货合同书一份，拟证实其就涉案商铺进行装修的费用为21000元、品牌使用费19800元。洪诚物管公司、岑垣辉、岑惠玲对吴万红提交的收据及合同书的真实性均不予确认。
洪诚物管公司提交由广州市白云区黄石金迪物业咨询服务部出具的说明一份，显示推广费的经手人除岑迪强外的另一人为谭倩堃，谭倩堃为该部员工，该部受广州豪迪物业管理有限公司委托与金国广场的商户联系收取推广费用；洪诚物管公司另提交由广州豪迪物业管理有限公司出具的证明一份，显示该司在2011年5月1日向洪诚物管公司出租金国广场并约定由其负责广告宣传，之后由其委托广州市白云区黄石金迪物业咨询服务部与各商户直接联系收取推广费用，在2011年底至2012年5月份，其与多家单位合作进行广告发布以扩大金国广场的影响等等；洪诚物管公司同时提交了付款方为广州豪迪物业管理有限公司、收款方为广州市白云有限电视新闻中心的广告发布费62000元的发票一份及由佛山市禅城区鑫友谊喷绘中心出具的横幅、彩旗、喷画费用的收据五份及由佛山市华彩印刷有限公司出具的单张印刷费的收据一份，上述发票及收据的出具时间为自2011年9月8日至2012年5月22日，总额为126980.92元。经质证，吴万红对上述证据的真实性均不予确认，并认为推广费是向洪诚物管公司交纳，与广州豪迪物业管理有限公司没有任何关系，也不知道该公司的存在，而推广费的单据也不能证实洪诚物管公司有进行过商场的推广。
原审另查明，2011年8月11日，洪诚物管公司出具委托书两份，显示分别委托黄石金源服务部、金得至上服务部负责金国广场的设备维护及公共管理事项，并可分别由该两部以自己的名义与各商户签订合同并收取相应费用。
2012年9月13日，广州市白云区司法局新市司法所出具证明，内容为：2012年7月9日上午，金国广场60多家商铺租户集结在商场前并挂出横幅抗议金国广场“欺诈”租户，后经警方调查，事件起因为租户集体认为金国广场未履行开业时间承诺，并采取拒绝缴纳物业管理费用、集会的方式发泄不满并进行抗议，警方认定金国广场在整个事件中无过错责任等等。
2012年10月18日，广州市规划局就涉案商铺所属的建设项目“金国商业广场”核发穗规建证（2012）1980号《建设工程规划许可证》。
洪诚物管公司、岑垣辉、岑惠玲于2012年9月7日领取本案诉讼副本，并陈述整个广场的日常管理由洪诚物管公司负责，包括租金的收取、公共秩序维护。
以上事实，有《金国广场商铺租赁合同》、《金国广场设备维护服务使用合同》、《金国广场管理服务使用合同》、收据、《致金国广场租户的公开信》、《通知》、委托书、《建设工程规划许可证》及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，涉案商铺所属的金国广场项目于2012年10月18日取得《建设工程规划许可证》，依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，吴万红分别与洪诚物管公司、黄石金源服务部、金得至上服务部签订的三份合同均属合法有效，双方均应恪守履行。现洪诚物管公司已向吴万红披露其与黄石金源服务部、金得至上服务部之间的委托关系，吴万红亦同意由洪诚物管公司承担合同责任，则涉案合同直接约束吴万红与洪诚物管公司，吴万红与岑垣辉、岑惠玲主张对方承担合同责任无据，原审法院不予采纳。现吴万红无举证证实其曾在2012年7月9日向洪诚物管公司提出解除合同，洪诚物管公司对于吴万红曾于该日提出解除合同的主张亦不予确认，因此，吴万红诉请确认合同于该日解除无据，原审法院不予支持。但吴万红起诉时要求确认合同无效的诉请已包含终止双方租赁关系的意思表示，而涉案商铺于诉讼中取得合法报建手续符合有效的法定情形，吴万红在此之前主张终止租赁关系合理，洪诚物管公司在2012年9月7日签收本案诉讼副本，因此，双方租赁关系于该日解除，洪诚物管公司主张吴万红支付该日之后的租金、管理费及设备维护费无据，原审法院不予支持。
对于合同的解除，涉案商铺于2012年9月7日前尚未取得合法报建手续，故双方均有过错，吴万红主张洪诚物管公司返还押金24440元合情合理，原审法院予以支持，其在曾进行短期经营、自愿放弃未形成附合的装饰装修物并存在过错的情况下主张洪诚物管公司赔偿装修损失无据，原审法院不予支持。因吴万红已实际使用涉案商铺并将货物自行处理，其要求洪诚物管公司赔偿租金、设备维护费、物业管理费及货款损失无据，原审法院亦不予支持。
对于推广费，原审法院认为，洪诚物管公司虽抗辩称该笔费用由案外人收取，但吴万红对此不予确认，且吴万红已交的所有款项均由同一人经手，是否实际由案外人收取属洪诚物管公司与案外人之间的关系，在无证据显示吴万红向案外人交纳该笔费用的情况下，洪诚物管公司该抗辩无据，原审法院不予采纳。但吴万红清楚了解该笔费用是做商场整体宣传使用并自愿交纳，洪诚物管公司亦举证证实商场的整体宣传属实，而是否达到宣传效果本身即属吴万红投资经营风险的范畴，吴万红以洪诚物管公司的推广宣传未能聚集客流量等主张返还该款项无据，原审法院不予支持。
因吴万红对于其在2012年7月30日前撤场完毕的主张未举证证实，洪诚物管公司主张吴万红支付2012年6月17日至2012年9月7日的管理服务费6267元合情合理，原审法院予以支持。对于合同的解除，双方均有过错，吴万红也并非无故拒交该费用，故洪诚物管公司主张吴万红支付迟延履行金无据，原审法院亦不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第四百零三条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，原审法院于2013年12月23日作出如下判决：一、吴万红与洪诚物管公司签订的《金国广场商铺租赁合同》、《金国广场设备维护服务使用合同》、《金国广场管理服务使用合同》于2012年9月7日解除；二、在本判决生效之日起十日内，洪诚物管公司向吴万红返还押金24440元；三、在本判决生效之日起十日内，吴万红向洪诚物管公司支付管理服务费6267元；四、驳回吴万红的其他诉讼请求；五、驳回洪诚物管公司的其他反诉请求；六、驳回岑垣辉、岑惠玲的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1894元，由吴万红负担1244元，洪诚物管公司负担650元；反诉受理费459元，由吴万红负担64元，洪诚物管公司负担395元。
判后，上诉人洪诚物管公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对导致涉案合同解除的过错认定错误，未查明吴万红没有将涉案商铺交还给洪诚物管公司而继续占用的事实；过于考虑各承租户的利益而忽略吴万红等人聚众闹事、恣意违约给洪诚物管公司所造成的巨大损失，原审判决有失公允、法律适用错误。一、原审法院将洪诚物管公司签收起诉状副本的时间认定为双方合同解除的日期没有事实和法律依据。（一）吴万红起诉时诉请确认合同无效，在庭审过程中经法院释明才变更诉请为确认双方合同在2012年7月9日解除。吴万红并未在该日向洪诚物管公司发出解除合同的通知，因此，吴万红的该项诉请应直接驳回。（二）吴万红原审诉请确认合同无效，在法院释明后其有权选择继续履行合同也可以选择解除之诉，不能说明吴万红诉请合同无效之日已有解除合同的意思。若一定要以诉请来确认解除合同的时间，最早也应该是吴万红明确表示解除合同的诉求时间为准。二、原审法院以洪诚物管公司在诉讼中才取得建设工程规划许可证为由认定该公司在履约过程中存在过错，没有事实和法律依据。依照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，只要在一审辩论终结前取得建设工程规划许可证即可认定合同是合法有效的。该规定证实法律并不禁止出租方在未取得建设工程规划许可证的情况下出租租赁物，暂时未取得建设工程规划许可证并不影响租赁物的出租和正常使用，且不对双方的履约行为构成障碍，故不能以此认定一方违约或存在过错。三、洪诚物管公司交付给吴万红的商铺符合约定且能够正常使用，吴万红亦实际接收并使用，涉案合同不能正常履行的责任完全在于吴万红。原审法院回避吴万红基于生意不好、不愿意继续履行合同进而故意聚众闹事的失信违约行为，反将商户毁约的责任转嫁于洪诚物管公司，属于事实认定不清。四、吴万红在洪诚物管公司已给予租金、设备维护费等各项费用优惠的情况下故意拖欠物业管理服务费、电费，且在洪诚物管公司发出《律师函》后仍不缴纳且恣意聚众闹事，其是履约过程中的过错方和违约方。吴万红的故意违约行为导致洪诚物管公司遭受重大损失，按照双方合同第三条第2款的约定，吴万红无权要求返还押金。五、吴万红在未提前通知又擅自拖欠费用的情况下自行撤场且没有将商铺交还洪诚物管公司而继续占用，原审法院2013年3月21日现场勘验也可直接反映吴万红仍然实际占用洪诚物管公司商铺的事实。因此，洪诚物管公司依法有权要求吴万红支付相应的商铺占有使用费、设备维护费等。六、涉案合同不能如约履行的责任在于吴万红，且吴万红在双方产生争议前已拒绝支付相应的管理服务费，理应向洪诚物管公司支付相应的迟延履行金。综上所述，上诉人洪诚物管公司上诉请求撤销原审判决第一、二、三、五项，改判驳回吴万红的原审全部诉请，支持洪诚物管公司原审全部反诉请求。
被上诉人吴万红答辩称：不同意洪诚物管公司的上诉请求，请二审法院予以驳回。一、原审法院仅支持吴万红的部分诉请，明显偏袒洪诚物管公司，吴万红基于诉讼成本才未提起上诉。二、双方于2011年签订租赁合同，但至吴万红于2012年8月提起本案诉讼，洪诚物管公司居然都未办妥涉案商铺的规划手续，洪诚物管公司认为自己未违约是错误的。原审法院认为双方都有过错也不当，过错应当有主次之分，涉案合同未继续履行的过错主要在洪诚物管公司。洪诚物管公司称其已依约履行了商铺的交付义务，没有事实依据。三、涉案商铺所在商场于2012年5月17日才勉强开业，且未办理消防、规划许可等手续，显属违约，过错应在洪诚物管公司。吴万红装修了涉案商铺并进货却不能合法经营，该损失理应由对方承担。四、洪诚物管公司收取了吴万红的广告费，但未能提供广告宣传的证据，且一再推迟开业时间，并作出不诚实的广告宣传，承诺商铺承租率达到70-80%。洪诚物管公司所承诺的免租四个月是基于其上述违法行为而对吴万红等人作出的补偿。
原审被告岑垣辉、岑惠玲二审陈述称：同意洪诚物管公司的意见。
经审查，本院对原审查明事实予以确认。另查明，洪诚物管公司于2012年6月19日发出的《通知》要求各租户交纳服务费等，至7月15日止仍未交纳物业管理费的商铺，将终止合同。
本院认为，原审法院对于涉案商铺租赁合同效力及双方合同权利义务的认定，论理清晰、合法有据，不作赘述。针对洪诚物管公司的上诉主张，认定如下：
一、涉案商铺租赁合同解除时间的认定问题。因诉前吴万红等租户与洪诚物管公司已产生矛盾，洪诚物管公司多次发出告知书、通知要求吴万红交纳相关费用，并称若至2012年7月15日止仍不交纳物业服务费的，将终止租赁合同，而吴万红并未履行交款义务且于7月9日之后陆续搬离涉案商铺。上述事实均可证实双方均具有不愿继续履行合同的意思表示，吴万红提起本案诉讼时主张涉案商铺租赁合同无效，庭审中在法院释明下变更诉请为解除涉案商铺租赁合同。故原审认定吴万红正式明确表示终止涉案商铺租赁合同，以洪诚物管公司签收诉状副本作为解除涉案商铺租赁合同的时间界点，并无不妥。洪诚物管公司的该项上诉主张，理据不足，不予采纳。
二、洪诚物管公司上诉主张涉案商铺已取得建设规划许可证，其对租赁合同的解除没有过错。因洪诚物管公司与吴万红于2011年8月17日签订《金国广场商铺租赁合同》，至2012年5月17日洪诚物管公司在未取得涉案商铺建设工程规划许可证及消防验收手续的情况下将涉案商铺交付给各租户开业，导致吴万红等人不能正常使用经营，引发双方纠纷，导致涉案商铺租赁合同的解除，洪诚物管公司对此具有不可推卸的责任。洪诚物管公司以其在诉讼过程中已取得涉案商铺建设工程规划许可证为由主张其不存在违约，缺乏事实依据，不予支持。
三、洪诚物管公司主张涉案商铺的交付符合合同约定，租赁合同的解除应全归责于吴万红以及吴万红未交还涉案商铺造成其损失等问题。如前文所述，洪诚物管公司在涉案商铺未取得建设工程规划许可证及消防验收手续等情况下与吴万红签订涉案商铺租赁合同，虽将商铺交付给吴万红，但并不具备合同约定的正常使用条件，而对此合同的签订及履行，双方均有一定过错，并导致涉案商铺租赁合同的解除。原审法院结合具体案情，基于公平合理的原则认定涉案租赁合同未继续履行双方均有过错，并酌定双方各自承担相应责任，并无不妥。洪诚物管公司上诉主张由吴万红承担租赁合同解除的全部责任，显失公平，本院亦不予采信。
综上所述，审查原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人洪诚物管公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1045元，由上诉人广州洪诚物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 柳玮玮
代理审判员 郑怀勇
二〇一四年七月十五日
书 记 员 杨仁义