河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终1200号
上诉人(原审原告、反诉被告)：张克忠，男，汉族，1952年10月21日出生，住涿州市，。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北省涿州市建筑安装工程公司，住所地涿州市范阳西路70号。
法定代表人：郑海旦，总经理。
委托诉讼代理人：张立强，雄县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：肖辉，男，汉族，1973年6月28日出生，住涿州市，。
上诉人张克忠因与被上诉人河北省涿州市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）、肖辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市雄县人民法院（2016）冀0638民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月4日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理，上诉人张克忠、被上诉人肖辉、被上诉人建安公司委托诉讼代理人张立强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人张克忠上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人支付欠款121847元；3、支付欠款利息及诉讼的各种费用和损失。事实和理由：1、原审判决违反了《计价办法》中第二十六条之规定。2、判决中使用的数字不符合实际，上诉人的决算是按《计价办法》和实际发生做出的，结算证据完全符合或已超出了《计价办法》规定的责任，国家的造价员出示的结算合法，应在本案适用。
被上诉人建安公司辩称：不欠上诉人张克忠任何款项，一审驳回其诉讼请求事实清楚、于法有据;上诉人多支取的201920元应当依法返还,虽然一审法院判决上诉人给付被上诉人147301元，但被上诉人为尽早息争止诉才未提出上诉。理由如下：被答辩人依据河北中鑫诚工程造价咨询有限公司涿州分公司所出具的结算书主张其权利，没有事实和法律依据，该结算书不能作为认定案件事实。1、该结算书系被答辩人单方委托中鑫诚涿州分公司所出具。2、该结算书违反了《工程造价咨询企业管理办法》的相关规定。3、该结算书违反了《河北省建筑工程造价管理办法》的相关规定。4、该结算书违反了《全国建设工程造价员管理办法》的相关规定。5、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件如何适用法律问题的解释》第二十条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。另外，最高人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的复函》([2005]民一他字第23号)中明确规定:”适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。本案中，双方并未对此做出约定，因此，被上诉人收到上诉人所谓的《结算书》未予答复，也不能认定答辩人对被答辩人报送的结算数额予以认可。
被上诉人肖辉答辩称同意建安公司的答辩。
上诉人张克忠向一审法院起诉请求：1、请求被告支付工程欠款12.5万元及利息；2、由被告承担诉讼的各种费用。
被上诉人建安公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告返还多支取的工程款201920元；2、由反诉被告承担反诉费用。
一审法院认定的事实：2011年9月29日，原告（反诉被告）张克忠与被告（反诉原告）河北省涿州市建筑安装工程有限公司签订了分包合同协议书一份，协议书约定，由原告（反诉被告）劳务清包白洋淀温泉城鹏渤度假村联排别墅7栋，其中LP5-S（单栋建筑面积621.36平方米）2栋、LP4-S（单栋建筑面积496.33平方米）3栋、LP-4N（单栋建筑面积480.77平方米）2栋，建筑面积3693.25平方米。承包价：按建筑面积清包工395元每平方米，一次性包死，不作任何调整。工程款拨付办法。（按每3栋）基础±0完成拨付基础人工费按总承包费20%，首层封顶拨付20%，主体结构封顶拨付30%，工程抹灰完付15%，竣工验收付总承包费10%，留5%作为质保金。每次拨款日期，验收合格后10日内给付现金。保修期满后5个工作日支付质保金。
协议签订后，原告（反诉被告）随即组织进场施工。实际施工6栋楼。2012年1月2日，原告（反诉被告）出具有关建筑面积的信函，称其承包的六个别墅总面积与图纸建筑面积不符，相差238.24㎡。33#楼实际测量为533.81㎡×3，34#楼实际测量面积666.34㎡，43#楼实际测量面积为521.18㎡×2。交给被告（反诉原告）监理，被告（反诉原告）未予答复及提出书面异议。
2012年2月6日，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签订补充协议，一、原协议工程款已到位并超过工程量……七、工程仍按原价执行，但工程主体完工后拨总价款的70%，装修完工后拨工程款的25%，余款5%作为工程质保金，待工程验收后依法退还……九、如一方违约赔偿对方违约金，按工程总款的20%赔偿。
2012年2月15日，原告（反诉被告）将其施工所完成的各项工程量自行测算，其中33#（合同496.33㎡）实际533.81㎡×395元=210854×70%=147598元，34#（合同621.36㎡）实际666.34㎡×395元=26324×65%=171082元，39#（合同496.33㎡）实际533.81㎡×395=210854×40%=84341元，41#（合同496.33㎡）实际533.81㎡×395=210854×30%=63256元，43#、50#两栋（合同每栋480.77㎡）实际每栋521.18㎡×395=205866×70％=144106，合计754484元。地面砌砖10754元、平地支模等12408元、基础加深113618元、项外用工11600元，合计902869元。原告（反诉被告）将此交付被告（反诉原告），被告（反诉原告）未予以答复及提出书面异议，后原告（反诉被告）未施工。
2012年2月28日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发出解除合同通知书，称因你2011年未给你工人发全工资，并因你不能组织工人开工，无法履行2011年9月29日我与你所签订的协议书，现我方通知你即日起解除我方与你签订的上述合同。后原告（反诉被告）并未再组织工人进场施工，被告（反诉原告）另行施工至工程完工。
本案原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均认可，被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）工程款1050170元。
2015年1月2日，河北中鑫诚工程造价咨询有限公司涿州分公司出具白洋淀温泉城鹏渤度假村别墅项目33#、34#、39#、41#、43#、50#已完工程结算书：公司根据施工方（张克忠）提供的施工协议书、变更信函及照片等资料，对该项目的工程进度款结算进行了计算，结果如下：1、主体工程结算851993元（依据施工方提供的照片及有关建筑面积的信函）。2、基础处理工程结算113618元（依据有关建筑变更的信函）。3、工程项外用工11600元（项目部宋连双签字的确认单）。4、甲方应付乙方违约金195442元（依据2012年2月6日甲、乙双方签订的补充协议书第九项）。5、张克忠支取的工程款、生活费、承包费工资等740178元。6.甲方欠乙方剩余工程款合计432475元。在第一项主体工程结算：33#：533.81×395×70%=147598元，34#：666.34×395×70%=184243元，39#：533.81×395×70%=147598元，41#：533.81×395×40%=84342元，43#：521.18×395×70%=144106元，50#：521.18×395×70%=144106元，小计851993元。四、违约金（851193+113618+11600）×20%=195442元。以上结算书为工程造价员董柱出具，其工作单位为天保建设集团有限公司。被告（反诉原告）收到结算书后，至今未予以答复及提出书面异议，庭审中被告（反诉原告）对此结算书不认可，系原告（反诉被告）单方委托，认为结算书是非法的、无效的。以上事实有分包合同协议书、信函、补充协议、自行测量表、解除合同通知书、结算书及庭审笔录等予以证实。
一审法院认为：被告（反诉原告）涿州建安公司将其承包的建筑工程分包给原告（反诉被告）张克忠，双方签订分包合同协议书，系真实意思表示，合法、有效，法院予以认定。在履行过程中，被告（反诉原告）单方解除合同，原告（反诉被告）无异议，其未再履行协议，被告（反诉原告）已另行组织施工，可以认定，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）已就分包合同协议予以解除。合同解除后，双方未就工程款进行结算。原告（反诉被告）以河北中鑫诚工程造价咨询有限公司涿州分公司出具的工程结算书为结算工程款依据，被告（反诉原告）不予认可，法院分析认为，该结算书系原告（反诉被告）单方委托，造价员资质不适格，造价内容超越职责，该结算书不合法，不能做为本案结算依据。2012年2月15日，原告（反诉被告）自行对工程量进行测算，并交付被告（反诉原告）其未予答复并提出书面异议，双方工程结算应以此为准，即双方工程款为902869元。合同履行过程中，双方认可被告（反诉原告）已支付原告（反诉被告）款合计1050170元，已超过工程价款。现原告（反诉被告）诉讼请求无事实依据，不予支持，应予驳回。被告（反诉原告）已提出反诉，原告（反诉被告）应返还被告（反诉原告）款147301元。被告肖辉在合同履行订立及履行过程中，行使的为职务行为，其权利、义务由被告（反诉原告）承担享有，肖辉不享有权利、承担义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十条。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）张克忠的诉讼请求。二、原告（反诉被告）张克忠于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）河北省涿州市建筑安装工程合同款147301元。案件受理费2800元，由原告（反诉被告）承担，反诉案件受理费4328元，由原告（反诉被告）承担3246元，被告（反诉原告）承担1082元。
本院在二审期间，上诉人张克忠提交了2012年1月15日和2012年3月15日的鹏渤花园别墅工程决算报价表各一份，被上诉人不认可。本院查明的事实与一审法院查明事实无异。
本院认为，上诉人张克忠与被上诉人建安公司签订的《分包合同协议书》，并未对发包人收到竣工结算文件后不予答复的情况进行约定。一审法院认为，该结算书系上诉人张克忠单方委托，造价员资质不适格，造价内容超越职责，该结算书不合法，不予采信，并无不妥；上诉人张克忠2012年2月15日自行对工程量进行了测算，并交付被上诉人建安公司，而被上诉人建安公司未提出书面异议，且上诉人明确承认2012年2月15日以后再未进行施工。一审法院以此测算单确定工程款（即双方工程款为902869元），并无不当。综上所述，上诉人张克忠上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人张克忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 岚
代理审判员 杨亚军
代理审判员 杨占军
二〇一七年四月十日
书 记 员 刘 金