广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1008号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司东莞虎门瑞丰支行。住所地：广东省东莞市虎门镇人民北路博头路段中和大厦。
诉讼代表人：郑瑞芬，该支行行长。
委托代理人：邱任，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：徐建丰，广东东方昆仑律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：李永奇。
上诉人中国农业银行股份有限公司东莞虎门瑞丰支行（以下简称为农行虎门瑞丰支行）因与被上诉人李永奇借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民二初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李永奇向原审法院起诉称：李永奇在农行虎门瑞丰支行处开办了一张卡号为62×××17的借记卡。2014年12月30日23点13分至17分左右，李永奇陆续接到农行虎门瑞丰支行发来的短信提示，农行虎门瑞丰支行知上述借记卡发生转账和支取交易六次，金额共计81640元。李永奇马上意识到自己的借记卡被克隆，所以立即致电农行虎门瑞丰支行要求冻结该卡，并于2014年12月30日23时35分持借记卡至东莞市公安局虎门分局博涌派出所报警，现该案正在侦查办理过程中。李永奇认为，李永奇与农行虎门瑞丰支行之间建立了储蓄合同关系，农行虎门瑞丰支行附有保障李永奇借记卡内存款安全并为李永奇之合同行为保密的义务。农行虎门瑞丰支行疏于对自助终端机器的管理和维护，致使犯罪嫌疑人非法安装相关设备以盗取李永奇账户及密码信息，才致使李永奇账户内资金的盗失。同时，李永奇一直以来都妥善保管自己的借记卡，没有对任何人透露密码信息，李永奇在本案中并无任何过错。为维护李永奇的合法权益，特诉至法院，请求判令：1.农行虎门瑞丰支行返还李永奇储蓄金额81640元及手续费113.79元；2.本案诉讼费由农行虎门瑞丰支行承担。
农行虎门瑞丰支行向原审法院答辩称：李永奇未能提供有效证据证明其存款被盗的事实，应承担举证不能的法律后果。农行虎门瑞丰支行对于李永奇的存款被提走并无过错，无需承担赔偿责任。识别伪造的银行卡是银行的应尽的合同义务，故应由未能识别伪造的银行卡的银行承担赔偿责任。综上所述，李永奇不能证明存款被盗事实，且无论是否被盗，农行虎门瑞丰支行均不应承担赔偿责任，李永奇的诉请缺乏事实和法律依据，应予以驳回。
原审法院经审理查明：李永奇在农行虎门瑞丰支行处办理了一张卡号为62×××17的借记卡，该卡需凭密码交易。2014年12月30日23时13分，案涉借记卡通过ATM自动柜员机发生转账交易62640元，取现19000元，并产生手续费113.79元，交易地点为中国农业银行江西省万年县万昌支行。李永奇主张案涉交易并非其本人操作，事发时其本人在湖南老家，案涉银行卡放在虎门的办公室，平时由其和弟弟李可奇共同使用。李永奇收到短信通知后，立即让其弟弟李可奇查看案涉借记卡是否在办公室，李可奇确认案涉借记卡没有丢失后，立即拨打农行虎门瑞丰支行的客服热线进行挂失，并于当日23时35分向东莞市公安局虎门分局博涌派出所报案。次日，李永奇返回东莞，公安机关依法对李永奇制作了询问笔录。同日，公安机关根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条的规定，决定对“李永奇被盗窃”一案立案侦查，但案件现在仍未侦破。
另，李永奇提交一份交易凭证，显示：2014年12月31日9时41分，案涉借记卡在ATM柜员机上操作失败被吞卡。李永奇主张当时系其弟弟李可奇持案涉借记卡在农行虎门瑞丰支行的柜员机上操作的，农行虎门瑞丰支行在限期内对此未做出回复。原审庭审中，农行虎门瑞丰支行确认无法提供案涉借记卡在中国农业银行江西省万年县万昌支行发生交易时的视频资料。
以上事实有交易凭证、借记卡明细查询、报警回执、立案决定书、当事人陈述以及原审法院的庭审笔录附卷为据。
原审法院认为：本案为借记卡纠纷，农行虎门瑞丰支行、李永奇双方对于案涉借记卡于2014年12月30日发生转账交易62640元，取现19000元，并产生手续费113.79元的事实均无异议，对此原审法院予以确认。综合农行虎门瑞丰支行、李永奇双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、案涉借记卡是否被他人盗用；二、案涉借记卡如被盗用，农行虎门瑞丰支行是否应承担赔偿责任。
对于争议焦点一。原审法院认为，首先，案涉借记卡发生交易的时间为2014年12月30日23时13分，地点为江西省万年县万昌支行，距离东莞约十几个小时车程，而李永奇的弟弟李可奇于次日9时41分持案涉银行卡至农行虎门瑞丰支行处查询交易明细且被吞卡，可以推断出案涉交易使用的并非案涉借记卡。其次，农行虎门瑞丰支行无法提供案涉借记卡在中国农业银行江西省万年县万昌支行交易时的视频资料，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，农行虎门瑞丰支行应当承担对其不利的后果，农行虎门瑞丰支行辩称案涉交易有可能是李永奇本人或者委托他人操作，但未提供任何证据予以证实，故对农行虎门瑞丰支行的抗辩意见，原审法院依法不予采纳。再次，李永奇在发现存款被取走后，立即办理了挂失，并向公安机关报警，已尽一般的警觉和注意义务，且公安机关已对本案立案侦查。综上，在无证据证明案涉交易是李永奇本人或授权他人所为的情况下，依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则，原审法院依法认定案涉借记卡系被他人盗用发生转账交易62640元，取现19000元，并产生手续费113.79元。
对于争议焦点二。李永奇在农行虎门瑞丰支行处申领开通借记卡，双方之间成立储蓄存款合同关系，该合同关系是双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。在该合同关系中，李永奇负有妥善保管银行卡和保护密码的义务，农行虎门瑞丰支行负有保障账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务，这也是保护储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求，凭密码交易条款的约定并不能免除银行的相关责任及义务。从借记卡的性质来分析，持卡成功交易必须具备两个条件，一是持有借记卡，二是掌握了该卡的密码。由此可见，鉴别伪造的借记卡以防止存款被盗取，是银行保障储户存款安全义务的重要内容。本案中，农行虎门瑞丰支行未能有效识别伪造的银行卡，即没有充分履行其安全保障义务，导致案涉借记卡内的存款被转账支取，存在一定的过错。而密码为李永奇个人所设置，农行虎门瑞丰支行并不能得知，现李永奇卡内存款被转账支取，应推定李永奇未能妥善保管其借记卡密码，为他人进行盗取提供了可乘之机，对款项被盗取亦存有过错。根据双方的过错程度，原审法院依法酌定农行虎门瑞丰支行承担70％的责任，李永奇承担30%的责任。李永奇的损失共计91753.79元，故农行虎门瑞丰支行应赔偿李永奇损失64227.65元（91753.79元×70%）。对于李永奇超出上述部分的诉请，原审法院予以驳回。
综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院判决如下：一、限农行虎门瑞丰支行在判决生效之日起三日内向李永奇赔偿损失64227.65元；二、驳回李永奇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费922元（李永奇已预交），由李永奇负担277元，由农行虎门瑞丰支行负担645元。
上诉人农行瑞丰支行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.案涉银行卡于2014年12月30日的转账，取现交易符合正常资金交易的特征，不存在被盗取的情形，即使涉案银行卡内资金存在被盗取的情形，涉案银行卡的损失应为81753.79元即转账交易62640元，取现19000元及所产生的手续费113.79元，并非原审法院所认定的91753.79元。另农行虎门瑞丰支行已按合同履行义务，不存在过错，故原审法院认定事实错误。本案的现有证据不能证明李永奇主张的涉案银行卡内资金被盗的事实。李永奇提供的金穗借记卡明细对账单的其账户明细查询中现实的案涉交易，均符合正常资金交易的特征。报警回执仅是公安机关受理报警的记录，但案件至今未破，上述证据不能证明李永奇所称的关于其账户内资金被他人非法盗取的事实。此外，李永奇主涉案银行卡是其和弟弟李可奇共同使用，事发时案涉银行卡是放在虎门的办公室，即使属实这仅能反映涉案借记卡由其随身携带，但不能排除其故意或不慎泄露给他人的可能性。原审仅根据涉案借记卡内的资金在江西省万年县万昌支行被转账，支取款共81753.79元即转账交易62640元、取现19000元及所产生手续费113.79元，而李永奇主张卡在东莞虎门办公室，即认定涉案银行卡内该款被他人伪卡取走，依据不足。农行虎门瑞丰支行在合同履行方面不存在过错。农行虎门瑞丰支行与李永奇双方明确约定“请妥善保管并使用密码，凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，因密码泄露造成的损失，银行不承担责任。同时，因客户未妥善保管账户凭证及相关信息所造成的损失，银行不需要承达责任。”按照目前借记卡的通行做法，银行卡账户资金支取须输入正确的账户密码，凭密码交易视本人交易。在本案中，所涉及的交易均是通过正确的私人密码所完成的，应视为李永奇本人或其授权的交易。在本案中，农行虎门瑞丰支行按照法律、法规及规章制度的要求，已尽到自己的安全保障、风险告知和提醒义务；李永奇应当承担自己对密码的妥善保管义务，让农行虎门瑞丰支行承担责任，没有事实依据。2.原审法院适用法律错误。本案是借记卡纠纷而非储蓄存款合同纠纷，原审法院以储蓄存款合同纠纷确定双方的权利义务关系，导致当事人合同义务不对等，加重了农行虎门瑞丰支行的举证责任。根据《最高人民法院民事案件案由规定》的相关规定，储蓄存款合同纠纷与银行卡纠纷是两种不同类型的案件，原审法院以银行卡纠纷中的借记卡纠纷受理并审理本案，但以储蓄存款合同为基础，支持李永奇赔偿损失的诉讼请求，忽略了个人储蓄账户与个人结算账户的区别，将借记卡纠纷与储蓄合同纠纷混为一谈。根据《人民币银行结算账户管理方法》和《银行卡业务管理办法》的规定，银行卡发生交易业务时，应根据相应的结算规则、结算制度、双方约定等确定发行卡与持卡人的权利义务。在涉及某些具体银行业务时，应当具体问题具体分析、合理确定，不能将安全性义务任意扩大，更不能将原则性规定绝对化。银行卡盗刷案件引起的纠纷，与以银行卡为介质进行的转账支付、消费、跨行取款等业务直接相关，而此类业务与《储蓄管理条例》规定的储蓄业务有明显区别。原审法院对本案的基础合同关系认识存在偏差，进而影响了对本案事实和双方权利义务的认定，应当予以纠正。在本案中，农行虎门瑞丰支行已按照双方约定的凭密码交易的方式进行了存款支付，且无证据表明农行虎门瑞丰支行支付不当、不符合约定或者违约。综上，请求：1.撤销原审判决。2.驳回李永奇的全部诉讼请求3.本案一审、二审费用由李永奇承担。
被上诉人李永奇向本院答辩称：李永奇的银行卡被盗刷，要求农行虎门瑞丰支行承担赔偿责任。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，农行虎门瑞丰支行与李永奇二审均确认案涉借记卡的损失为81753.79元。农行虎门瑞丰支行确认案涉借记卡在事发后第二天早上九点被吞卡前有挂失，但无法确认是否案发当晚就挂失，农行虎门瑞丰支行未在本院指定的期限内提交案涉借记卡的挂失记录。以上另查事实，有本院调查笔录等为证。
本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对农行虎门瑞丰支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉借记卡款项是否被盗刷；二、农行虎门瑞丰支行应否承担赔偿责任及应承担的责任比例。
关于争议焦点一。案涉借记卡对应的款项系于2014年12月30日23时13分在中国农业银行江西省万年县万昌支行ATM机发生转账及支取连同手续费共计81753.79元。在李永奇发现案涉借记卡支取异常后，立即进行电话挂失和委托其弟弟于当日23时35分到东莞市公安局虎门分局博涌派出所报案，并于次日9时41分持案涉借记卡在农行虎门瑞丰支行的柜员机上进行操作，刘永奇的上述行为已尽公民一般的警觉和注意义务。鉴于农行虎门瑞丰支行未能提交案涉交易的监控录像，结合案涉交易的时间、地点、金额、次数等，在没有证据证明所涉取款行为是李永奇授权他人所为并且李永奇仍持有原卡的情况下，依照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，已可认定李永奇的涉案借记卡内存款系被人使用伪卡进行取款。依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，原审判决综合案情认定案涉交易是被案外人用伪卡进行操作实施于理有据，本院予以维持；上诉人农行虎门瑞丰支行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。李永奇与农行虎门瑞丰支行成立以借记卡为载体的储蓄存款合同关系，李永奇作为借记卡持卡人，农行虎门瑞丰支行作为发卡行，双方对于银行卡的安全使用均应承担相应责任。本案中，农行虎门瑞丰支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造，故农行虎门瑞丰支行应对案涉借记卡被伪造后交易产生的损失承担相应责任。农行虎门瑞丰支行主张只要凭密码交易即视为本人交易的问题，银行卡章程中关于“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”的约定，应当理解为在使用真实银行卡交易的情形，不适用于伪卡交易。而案涉交易已被认定为伪卡交易，并非真实的银行卡交易，故农行虎门瑞丰支行仍应当承担未能识别伪卡的责任。农行虎门瑞丰支行未能举证证实李永奇对密码泄露存在过错，原审判决认定因款项被盗取而导致的损失由农行虎门瑞丰支行承担70%责任，李永奇未对此提起上诉，本院对原审认定的责任比例予以维持；如前所述，案涉借记卡的损失为81753.79元，故农行虎门瑞丰支行应赔偿李永奇的损失应为57227.65元（81753.79元×70%），原审对此计算有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人农行虎门瑞丰支行的上诉部分有理，本院对有理部分予以支持，对其他部分予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，但损失计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民二初字第110号民事判决第二项；
二、变更广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民二初字第110号民事判决第一项为：限中国农业银行股份有限公司东莞虎门瑞丰支行在本判决生效之日起三日内向李永奇赔偿损失57227.65元；
三、驳回李永奇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费922元，由李永奇负担306.65元，由中国农业银行股份有限公司东莞虎门瑞丰支行负担615.35元；本案二审受理费1406元，由李永奇负担50元，由中国农业银行股份有限公司东莞虎门瑞丰支行负担1356元。由于双方当事人均同意预交的诉讼费由败诉方直接支付给胜诉方，故本院无需另行退收。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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