浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终127号
上诉人（原审原告）:杨昌月，男，1981年11月23日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。
委托诉讼代理人：金卓，浙江海通联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈砾，浙江海通联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:杨秋红，女，1986年12月5日出生，土家族，户籍所在地：湖北省崇阳县。
委托诉讼代理人：喻棋火，浙江东辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨江东，男，1985年11月19日出生，土家族，户籍所在地：贵州省沿河土家族自治县。
上诉人杨昌月、上诉人杨秋红与被上诉人杨江东合伙协议纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）浙0102民初4402号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨昌月上诉请求：一、撤销（2017）浙0102民初4402号民事判决第二项、第三项，改判杨秋红、杨江东应再支付杨昌月87000元及其利息损失；二、本案一、二审诉讼费用由杨秋红、杨江东承担。上诉理由：一、一审法院关于足浴店亏损等事实认定错误。1、足浴店经营期间，杨昌月每月会电话联系杨秋红、杨江东，都被告知经营状况尚好，有盈利。2017年3月杨秋红答应杨昌月退伙并愿退回32万元，但以借条形式暂欠，于是杨昌月委托杨再祥到店向杨秋红索要32万元的借条，但杨秋红不肯出具，杨再祥看到当时足浴店经营状况不错，当即提出愿意以32万元购买杨昌月的40%合伙份额，但杨秋红不同意。上述情况说明足浴店的经营一直处于盈利状况，杨昌月之所以当时提出退伙或者转让份额不是因为足浴店亏损，而是因为足浴店每月都有盈余但从不分配收益给杨昌月，也排斥杨昌月参与经营，包括人员变动、财务收支、收益分配等重大事项均不告知杨昌月也不经杨昌月同意，杨昌月为此才提出退伙。2、杨秋红、杨江东财务账目混乱，造假明显，自相矛盾，恶意扩大无依据且不合理的支出，隐匿收入。即使根据杨秋红提供的材料，从2016年10月到2017年7月，足浴店每天平均有4000多元营业额，一个月营业额有10多万元，而足浴店正常支出每个月不需要10多万元，实际不存在亏损。3、杨秋红出资不实。二、一审法院就杨秋红、杨江东应承担违约责任还是退伙清算责任认定模糊不清。本案是杨秋红、杨江东未经杨昌月同意擅自转让足浴店，根本违约，致使合同目的不能实现，应当承担违约责任，而不是对合伙企业财产进行退伙或者合伙终止后的清算。杨秋红、杨江东恶意违约，应偿还杨昌月全部投资款32.5万元及其损失。三、一审法院对利息损失不予支持的认定不当。杨秋红、杨江东于2017年7月22日在未经过杨昌月同意的情况下擅自转让足浴店，事后杨昌月来找杨秋红，其避而不见，该违约事实清楚，故利息损失的起算时间应当确定为2017年7月22日转让之日。综上，请求二审依法改判。
杨秋红上诉请求：一、撤销（2017）浙0102民初4402号民事判决第二项，依法改判；二、由杨昌月承担全部诉讼费用。上诉理由：一、一审法院未厘请法律关系，未综合考虑杨秋红独立营业及转让足浴店的缘由，擅断责任，事实不清，适用法律错误。1、杨昌月一审起诉的诉讼请求是基于其认为“杨秋红同意杨昌月退伙并返还32.5万元投资款”，但杨昌月提交的证据不能证明该事实存在，故一审法院应当驳回其诉讼请求，但一审法院却直接对所谓足浴店损失在双方之间如何分担进行判决，显然未厘清法律关系且违背了不告不理的原则。2、一审法院认定的足浴店损失不清楚。双方总投资80余万元，经过一年多的经营，最终只剩转让款35万元，之间的差额是足浴店的损失。但一审法院是认为双方协商一致解除合伙协议并以杨秋红擅自转让足浴店为由酌定了杨秋红的责任，并没有说明损失总金额是多少以及杨秋红承担的损失金额。3、足浴店损失根本原因是双方投资失败、生意不好导致的，与杨秋红是否独立经营、账目混乱、或者擅自转让都没有因果关系。足浴店于2015年12月开始营业，杨昌月于2016年4月离开是因为一直亏损，无利可图，才另去发展，并非杨秋红排斥其参与经营。杨昌月擅自离开后，杨秋红一人苦苦支撑，出资支付第二年房租并垫付经营亏损，在足浴店持续亏损且面临要交第三年房租的情况下，为了止损才转让店铺，杨秋红的行为不是违约而是维护双方共同利益。况且就店铺转让事宜，杨秋红、杨江东多次通知过杨昌月，但杨昌月自己表示与他无关。因此，即便一审法院要酌情确定损失承担，也应当由杨昌月负全部责任。二、一审法院应当基于合作协议解除、双方退伙而对合伙剩余财产如何分配作出判决。首先，足浴店亏损系事实；其次，足浴店转让金额350000元，其中押金30000元和未到期房租50000元是杨秋红支付，独立于合伙资产之外，故实际转让所得应为270000元，按照杨昌月的合伙份额40%，其应得108000元，再扣除杨秋红为其垫付的出资款20000元和第一年应承担亏损30000元后，可得58000元，而该58000元杨秋红已经支付给了杨昌月，所以一审法院应当驳回杨昌月的全部诉讼请求。
被上诉人杨江东未作答辩。
杨昌月向一审法院起诉请求：1、解除杨昌月与杨秋红之间的合伙协议；2、判令杨秋红、杨江东共同支付杨昌月267000元及利息损失；3.判令杨秋红、杨江东承担本案所有的诉讼费用。
一审法院审理查明，杨昌月与杨秋红、杨江东系亲戚。2015年9月，杨昌月与杨秋红合伙开设杭州市上城区皇庭足浴馆，在杭州市上城区市场监督管理局登记为个体工商户，登记经营者为杨江东。双方租赁了位于杭州市上城区浣纱路102号1幢2楼房屋用于该足浴馆经营，2015年10月开始装修，2015年12月开始试营业。2016年4月20日，杨昌月与杨秋红签订合伙经营协议一份，约定：双方经协商，本着共担风险，共负盈利，共同经营，约定本合伙出资金共计800000元，杨秋红出资455000元，占总股份的60%，杨昌月出资345000元，占总股份的40%；除去经营成本、日常开支、工资、需缴纳的税费等的收入为净利润，将以合伙出资为依据，按比例分配；双方本着把店做大做好为宗旨，对店有什么改进，人员变动等情况必须共同商量，多沟通，其他事多包容。协议签订后，杨昌月即不再参与该足浴馆的经营，杨秋红独立经营该足浴馆至2017年7月。2017年7月22日，应杨秋红要求，杨江东虽多次通知杨昌月，但在未征得杨昌月同意的情况下，与案外人签订店面转让协议一份，杨秋红获得转让款350000元。2017年8月29日，杭州市上城区皇庭足浴馆经杭州市上城区市场监督管理局核准注销。后杨昌月、杨秋红、杨江东对转让事宜发生纠纷，遂成诉讼。庭审中，各方一致确认：杨昌月实际出资金额为325000元，杨秋红收取转让款后已支付杨昌月58000元。
一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，杨昌月与杨秋红之间订立的合伙经营协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规规定，应属合法有效，双方均应依约履行。杨昌月主张解除该合伙经营协议，杨秋红在庭审过程中明确表示同意解除，且双方合伙开设的杭州市上城区皇庭足浴馆已于2017年8月29日注销，故对于杨昌月主张解除该合伙经营协议的诉讼请求，该院予以支持。杨秋红抗辩称该足浴馆亏损严重，杨昌月占40%的股份仅能分得58000元，却未提交充分证据予以证实，该抗辩意见，该院不予采信。该院结合双方提交的证据及庭审陈述，确认该足浴馆亏损。考虑到该足浴馆长期由杨秋红独立经营且账目混乱，杨秋红未得到杨昌月同意擅自出售该足浴馆，故该院酌定足浴店的损失由杨秋红承担主要责任，由杨昌月承担次要责任。扣除杨秋红已支付的58000元，该院酌定杨秋红还应支付给杨昌月180000元。至于杨昌月主张利息损失的诉讼请求，通过双方提交的证据可以看出双方就如何分配转让款一直在沟通协调并未达成一致意见，故该请求，该院不予支持。杨昌月主张杨江东承担共同付款责任，无合同和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨昌月与杨秋红之间签订的落款时间为2016年4月20日的合伙经营协议于本判决书生效之日予以解除；二、杨秋红于本判决生效之日起十日内支付杨昌月180000元；三、驳回杨昌月的其他诉讼请求。案件受理费5255元，减半收取2627.5元，由杨昌月负担707.5元，由杨秋红负担1920元。
二审期间，各方均没有提交新的证据。根据一审中的有效证据及一、二审中当事人陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：因合伙双方杨昌月和杨秋红对解除合伙协议均无异议，二审争议焦点问题是解除协议后各方责任如何承担。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，杨昌月在合伙项目中现金投入总计325000元，后收回足浴店转让款58000元，对于未收回的投入，因该合伙项目事实上业已终止，且合伙财产亦已经转让他人而无法据实清算，在合同解除后，这部分投入损失应根据履行情况和合同性质，由当事人按过错进行赔偿和承担。杨秋红独立经营合伙项目期间，全权负责财务和日常管理，但是其既未规范设立合伙账目，也未向合伙人杨昌月汇报和披露经营状况，而且在未经杨昌月同意的情况下将合伙的足浴店转让，导致合伙项目实际上无法继续进行而不得不终止，又因账务混乱而无法清算，杨秋红对此有过错，故一审酌定其对杨昌月的损失承担相应赔偿责任并无不妥。而杨昌月虽不实际参与合伙项目的经营，但作为合伙人仍应对合伙事务的处理负有责任，仍应承担合伙项目的经营风险。虽然现在双方之间的合伙关系终止，不再继续履行，但在合同解除前，合伙事项已经进行了实际履行，包括合伙资金的投入和使用，杨昌月要求返还全部的投入款，与合伙合同的性质和已经履行的情况不符。至于杨昌月称合伙项目实际有盈利以及杨秋红曾同意全部返还其投资款的主张，并没有有效证据证明，杨昌月应承担举证不能的不利后果。综上所述，杨昌月、杨秋红的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5255元，由杨昌月承担1975元，由杨秋红承担3280元。双方可于本判决生效后十五日内对各自预交的二审案件受理费向本院结算退费。
本判决为终审判决。
审判长 沈 斐
审判员 章保军
审判员 李洁瑜
二〇一八年三月三十日
书记员 金不换