浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第389号
上诉人（原审被告、原审原告）：俞栋卿。
被上诉人（原审原告、原审被告）：宁波易文标识有限公司。
法定代表人：JOHNIGINOKAHLBETZER。
委托代理人：沈刚。
上诉人俞栋卿因劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江东区人民法院于2013年4月3日作出的（2013）甬东民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：俞栋卿于2007年12月8日进入宁波易文标识有限公司（以下简称易文公司），先后从事总装和亚克力切割工作。双方共签有两份固定期限劳动合同，末次劳动合同期限为2009年1月1日至2010年12月31日。该份合同到期后，双方未再订立劳动合同。2012年4月25日，易文公司通知俞栋卿于2012年5月25日解除双方之间的劳动合同。为此，俞栋卿于2012年7月16日向宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（甬东劳仲案字（2012）第171号），要求撤销易文公司作出的解除劳动合同决定，并补签书面无固定期限劳动合同。双方在该案审理过程中确认俞栋卿2011年5月至2012年4月的工资共�27234.90元，月均工资为2269.60元，其中2011年12月份工资为2499.53元。该委于2012年8月20日作出仲裁裁决支持俞栋卿的上述请求。易文公司对该仲裁裁决不服，向法院起诉，2012年10月8日以双方纠纷已解决为由申请撤诉。2012年11月8日，双方签订了起始日期为2011年1月1日的无固定期限劳动合同。2012年11月9日，俞栋卿恢复正常出勤。
2012年12月28日，俞栋卿向宁波市江东区人力资源和社会保障局投诉，要求易文公司支付2011年1月1日至2012年11月8日期间未订立劳动合同双倍工资差额。后俞栋卿申请仲裁，要求：1.易文公司支付2011年1月1日至2012年11月9日未订立劳动合同双倍工资差额55000元；2.易文公司支付2012年5月25日至2012年11月9日工资损失13700元。宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会于2013年2月20日作出甬东劳仲案字（2012）第171号仲裁裁决：一、易文公司向俞栋卿支付2011年12月28日�2011年12月30日期间的未订立劳动合同双倍工资差额344.80元；二、易文公司向俞栋卿支付2012年5月26日至2012年11月8日期间的工资损失12391.50元。
易文公司、俞栋卿均不服仲裁裁决，分别于2013年2月28日、2013年3月8日向原审法院起诉。易文公司请求判决其无需向俞栋卿支付2012年5月26日至2012年11月8日期间工资损失12391.50元。俞栋卿请求判决易文公司支付：1.支付2011年1月1日至2012年11月9日未订立劳动合同双倍工资差额55000元；2.支付2012年5月25日至2012年11月9日工资损失13700元。
原审法院审理认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一年的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资。双方的末次劳动合同于2010年12月31日到期，故俞栋卿要求易文�司支付2011年1月1日至2011年1月31日及2011年12月31日双倍工资差额的诉讼请求，无法律依据，不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故俞栋卿要求易文公司支付2012年1月1日至11月8日未订立劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。俞栋卿迟至2012年12月28日才向宁波市人力资源和社会保障局投诉，故俞栋卿要求易文公司支付2011年2月1日至2011年12月27日期间未订立书面劳动双倍工资差额的诉讼请求，已超过申请仲裁时效期间，难以支持。俞栋卿要求易文公司支付2011年12月28日至30日期间未订立劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。现仲裁裁决的金额未低于法律规定的标准，易文公司也未对该项仲裁裁决提起诉讼，视为服从，故易文公司应支付俞栋卿2011年12月28日至2011年12月30日未订立书面劳动合同双倍工资差额344.80元。
因易文公司于2012年5月25日解除双方劳动合同，导致俞栋卿无法提供正常劳动，后经仲裁裁决撤销了易文公司的该解除行为，易文公司对仲裁裁决不服提起诉讼，但于2010年12月8日撤回起诉，该仲裁裁决自该日起发生法律效力。易文公司的解除行为造成了俞栋卿的实际工资收入损失，故俞栋卿要求易文公司支付2012年5月26日至10月8日期间的工资损失，故俞栋卿要求易文公司支付2012年5月26日至10月8日期间的工资损失，予以支持。在易文公司的解除行为被认定无效后，俞栋卿即可至易文公司上班，现俞栋卿迟至2012年11月9日才开始上班，俞栋卿主张系易文公司的原因，易文公司对此予以否认，俞栋卿未举�证明，难以采信。故俞栋卿要求易文公司支付2012年10月9日至2012年11月8日工资损失的诉讼请求，无事实依据，难以支持。原审法院酌情以劳动合同解除前12个月平均工资为标准确定俞栋卿月工资损失。易文公司主张仲裁认定的俞栋卿离职前12个月平均工资包含加班费，但其于甬东劳仲案字（2012）第171号案件仲裁庭审时提交的俞栋卿的工资表显示，易文公司向俞栋卿支付的工资中并未包含加班费，故对于易文公司的上述主张，不予采信。经核算，易文公司应支付俞栋卿2012年5月26日至2012年10月8日工资损失10121.89元。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，作出判决：一、宁波�文标识有限公司于判决生效之日起十日内支付俞栋卿2011年12月28日至2011年12月30日期间未订立劳动合同双倍工资差额344.80元；二、宁波易文标识有限公司于判决生效之日起十日内支付俞栋卿2012年5月26日至2012年10月8日工资损失10121.89元；三、宁波易文标识有限公司不支付俞栋卿2012年10月9日至2012年11月8日工资损失；四、驳回俞栋卿其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波易文标识有限公司负担。
宣判后，原审原告（原审被告）俞栋卿不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，判决易文公司：1.支付2011年1月1日至2012年11月9日未订立劳动合同双倍工资差额55000元；2.支付2012年5月25日至2012年11月9日工资损失12391.50元。理由是：关于二倍工资应适用劳动合同法第八十二条第二款的规定，连续侵权应当连续追诉。仲裁时效应按2012年11月8日起算而不是2011年1月1日起算。关于工资损失款，原审法院在举证责任分配上有失公平公正，上班通知的举证责任理应是用人单位而不是劳动者。上诉人在被上诉人违法解除劳动关系不支付经济补偿金期间多次到被上诉人公司上班都被拒之门外，双方报警，有110出警记录为证。
被上诉人易文公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点之一，未签订书面劳动合同二倍工资差额的支付期限。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资，与劳动者付出劳动取得相应报酬之间存在一倍的差额，这种差额即系�人单位对其违反《劳动合同法》相关规定而应承担的法律责任，在一定程度上具有惩罚性赔偿的性质，与劳动者付出劳动而取得的报酬有本质上的差别，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的“劳动报酬”，应适用一年的仲裁时效期间。原劳动合同到期后，未续签新的书面劳动合同，俞栋卿当时即应知道其权利被侵害，则一年仲裁时效期间从应续订书面劳动合同之日起计算。则2011年12月27日之前的二倍工资差额在俞栋卿于2012年12月28日向劳动行政部门投诉前已超过一年仲裁时效期间，易文公司在原审中亦对此提出时效抗辩，因此，原审法院对俞栋卿要求易文公司支付2010年1月1日至2011年12月27日期间的二倍工资差额的请求未予支持，符合法律规定。
由于不订立无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的情形之一，故支付二倍工资的期限也应受《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定的调整，易文公司应向俞栋卿支付二倍工资差额的期间应截止到未签订书面劳动合同满一年的前一日，即2011年12月30日。因此，俞栋卿要求易文公司支付2011年12月31日至2012年5月25日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
因易文公司决定于2012年5月25日与俞栋卿解除劳动合同，此后至2012年11月8日期间，系双方就该解除劳动合同行为是否合法发生争议并进行仲裁、诉讼的阶段，俞栋卿并未实际提供劳动、获取报酬，原审法院判决易文公司支付的2012年5月26日至2012年10月8日期间的工资损失，系易文公司为其违法解除行为承担的法律责任，并非俞栋卿实际付出劳动所获得的报酬。因此，俞栋卿要求易文公司支付2012�5月26日至2012年11月8日期间期间的二倍工资差额缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
本案的争议焦点之二，2012年10月8日至2012年11月8日期间的工资损失应否支付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人对自己的主张应及时提供证据，即，除法律有特别规定的情形外，应遵循“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。本案中，俞栋卿要求易文公司赔偿其2012年10月8日至2012年11月8日期间的工资损失，系基于其未能上班的原因在于易文公司这一事实主张，但俞栋卿并未就主张提供相应证据予以证明，原审法院未予采信并无不当，应由对此负有举证责任的俞栋卿承担举证不能的不利后果。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人俞栋卿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 梅亚琴
二〇一三年五月二十三日
代书 记员 吴佳易