湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终486号上诉人（一审原告）：王庆生，男，1969年5月11日出生，汉族，江西省信丰县人，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：付文斌，湖北伟岸律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司。住所地湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道***号。主要负责人：刘方明，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭娟，湖北晨丰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：徐红卫，男，1970年2月4日出生，汉族，湖北省武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。被上诉人（一审被告）：武汉市新洲区三店街徐贵幼儿园。住所地湖北省武汉市新洲区三店街徐贵村。主要负责人：李淑华，系该幼儿园园长。委托诉讼代理人：殷高，湖北袁徐殷律师事务所律师。上诉人王庆生、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司(以下简称人保武汉公司)因与被上诉人徐红卫、武汉市新洲区三店街徐贵幼儿园（以下简称新洲徐贵幼儿园）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人王庆生的委托诉讼代理人付文斌，上诉人人保武汉公司的委托诉讼代理人彭娟，被上诉人徐红卫，被上诉人新洲徐贵幼儿园的主要负责人李淑华及其委托诉讼代理人殷高均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王庆生上诉请求：一、请求维持一审“人保武汉公司在交强险限额内赔偿王庆生各项损失122000元，在第三者责任保险限额内赔偿240000元，合计赔偿362000元”的判决，撤销一审“徐红卫赔偿王庆生的各项损失101403.77元（其先行支付的140000元已经扣减）”的判决，依法改判由徐红卫、新洲徐贵幼儿园赔偿王庆生各项损失612193.49元；二、由徐红卫、新洲徐贵幼儿园、人保武汉公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审对王庆生主张的误工费认定有误。在本案交通事故发生之前，王庆生系个体工商户，经营范围是充气补胎服务、轮胎零售，经营代理武汉天黎轮胎有限公司经营的产品，经济效益很好，按250000元/年计算误工费依据充足。二、一审对王庆生主张的车辆停运损失认定有误。王庆生驾驶的鄂Ｊ×××××号牌普通低速货车于2008年10月份就取得了道路运输证，经营范围是普通货运，王庆生驾驶该车从事货物运输，依法应计算停运损失。人保武汉公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判人保武汉公司在机动车第三者责任商业险（以下简称商业三者险）赔偿限额范围内不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审对王庆生主张的营养费和护理费认定有误。王庆生提交的出院小结中没有加强营养的医嘱，一审支持王庆生营养费的主张无事实和法律依据；王庆生未提交护理人员的收入状况和误工证明，护理费应按居民服务业标准计算。二、驾驶鄂Ａ×××××校车，按规定司机需持B1驾驶证，但徐红卫仅持有B2驾驶证，因此其不具备驾驶本案被保险车辆的资质，依据保险合同中“驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符,保险人不负责赔偿”的约定，人保武汉公司在商业三者险赔偿限额范围内不承担赔偿责任。针对王庆生的上诉，徐红卫、新洲徐贵幼儿园、人保武汉公司辩称：王庆生认为一审对其误工费损失认定有误没有法律依据，王庆生没有提交纳税证明证明其收入状况；普通货运与货物运输经营是两个不同的概念，王庆生并非驾驶车辆从事货物运输经营。针对人保武汉公司的上诉，王庆生辩称：一、一审根据医疗机构和鉴定机构的意见对王庆生营养费的认定是正确的；二、王庆生受伤期间由其妻子操贤秀护理，操贤秀也从事轮胎销售业，应按批发和零售业行业标准计算护理费；三、鄂Ａ×××××校车投保人与人保武汉公司签订的保险合同中的“驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符,保险人不负责赔偿”的免责条款对王庆生不产生法律效力。徐红卫、新洲徐贵幼儿园辩称：一、对人保武汉公司提出的关于王庆生营养费、护理费的上诉意见没有异议；二、鄂Ａ×××××校车投保人与人保武汉公司签订的保险合同中的“驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符,保险人不负责赔偿”的免责条款，人保武汉公司没有告知，该条款不产生法律效力。王庆生向一审法院起诉请求：一、依法判令徐红卫赔偿其因交通事故受到伤害所造成的经济损失共计982313.49元，其中医疗费316375.36元（徐红卫已支付140000元）、住院伙食补助费7050元、护理费44197.33元、营养费6300元、误工费500000元、交通费6000元、后续治疗费32000元、残疾赔偿金109348.80元、鉴定费1900元、车辆修复费12576元、物品损失费4446元、车辆停运损失72000元、病历复印费120元、精神损害抚慰金10000元；二、新洲徐贵幼儿园作为肇事车辆的所有人对王庆生所受的损失承担连带赔偿责任；三、人保武汉公司在保险责任限额范围内承担支付保险赔偿金的义务；四、由徐红卫、新洲徐贵幼儿园承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2014年1月1日，徐红卫驾驶鄂Ａ×××××号中型专用校车由麻城至新洲方向行驶，14时40分许，徐红卫驾驶的车辆在行至106国道1149KM+100M处时与相对行驶的王庆生驾驶的鄂Ｊ×××××普通低速货车相撞，造成王庆生和徐红卫两人受伤、两车受损的交通事故，该事故经麻城市公安局交通警察大队宋埠中队作出道路交通事故认定书认定徐红卫承担此次交通事故的全部责任，王庆生无责任。王庆生受伤后由麻城市第二人民医院的救护车送往武汉大学中南医院住院救治，先后于2014年1月1日至2014年3月3日、2014年3月4日至2014年4月16日、2014年4月17日至2014年4月22日、2014年11月19日至2014年11月24日、2015年1月16日至2015年2月12日五次在武汉大学中南医院住院治疗，共计住院141天。王庆生伤后共花费医疗费316375.36元。2015年11月6日，王庆生的伤情经麻城市人民医院法医司法鉴定所作出的[2015]临鉴字第399号鉴定意见书评定为道路交通事故IX（九）级伤残，其多部位伤残，增加赔偿指数2%，评定后期治疗费用人民币32000元或以实际支出数额为准，评定误工期24个月，护理期16个月，营养期14个月。麻城市物价局价格认证中心作出的麻价鉴[2015]369号鉴定意见书鉴定，事故发生时王庆生驾驶的鄂Ｊ×××××普通低速货车及车上物品损失价值为17022元，其中车辆修复价格12576元，物品损失价格4446元。另查明，鄂Ｊ×××××普通低速货车的所有人为操贤秀，操贤秀系王庆生的妻子，该车用于家庭共同经营。鄂Ａ×××××中型专用校车的所有人为新洲徐贵幼儿园，徐红卫与该幼儿园负责人李淑华系夫妻关系，事故发生后，徐红卫已向王庆生支付140000元的医药费。新洲徐贵幼儿园于2013年8月27日在人保武汉公司处投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和保险金额为300000元的商业三者险，本次交通事故发生在保险期间内。王庆生的户口性质为非农业户口，职业是个体工商户，经营范围是充气补胎服务，轮胎零售，组成形式为家庭经营。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，被侵权人有权要求侵权人承担侵权责任。徐红卫在本案机动车交通事故中承担全部责任，王庆生在本案交通事故中无责任，徐红卫应当对王庆生因本次交通事故造成的损失承担赔偿责任。徐红卫驾驶的鄂Ａ×××××号中型专用校车的所有人是新洲徐贵幼儿园，但在本次事故中徐红卫是因私事使用该车辆，徐红卫具有合法的驾驶资格，故新洲徐贵幼儿园在本案中并无过错，不应对王庆生的损失承担赔偿责任。徐红卫虽没有驾驶校车的资格，但事故发生时鄂Ａ×××××号中型专用校车未运载学生，也不是为了接送学生上道路行驶，与同类型的一般客运车辆无异，故对人保武汉公司要求在商业三者险范围内免责的辩解意见不予支持。人保武汉公司应当在交强险范围内承担赔偿责任，因徐红卫负全责且投保车辆未购买不计免赔，故依保险合同约定，人保武汉公司在商业三者险限额内的免赔率为20%。对王庆生诉请的经济损失，应根据证据和事实，按照法律规定的项目和标准合理地予以确定：医疗费316375.36元有票据支持，是王庆生为治疗所花的必须费用，予以支持；住院伙食补助费7050元、残疾赔偿金109348.80元、护理费44197.33元、营养费6300元的计算符合法律规定，予以支持；对王庆生诉请的误工费，因王庆生不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费可以参照批发和零售业平均工资计算，误工时间应自受伤之日计至定残前一日止，即从2014年1月1日计至2015年11月5日止，应为674天，其误工费应为61210.28元（33148元/年÷365天×674天）；交通费酌定为3000元；后续治疗费32000元以鉴定意见为据，依法予以支持；鉴定费1900元有票据为证，予以支持；车辆修复费12576元、物品损失费4446元以麻价鉴[2015]369号鉴定意见书为据，依法予以支持；事故发生时王庆生驾驶的鄂Ｊ×××××普通低速货车系其家庭经营自用，并不是依法从事货物运输的车辆，故对其诉请的车辆停运损失，依法不予支持；对王庆生诉请的病历复印费，因其计算缺乏依据，不予支持；对王庆生诉请的精神损害抚慰金，依法酌定为5000元。综上，王庆生因本次交通事故造成的损失合计为603403.77元。应由人保武汉公司在交强险责任限额内赔偿122000元（死亡伤残赔偿限额110000元+医疗费赔偿限额10000元+车辆损失赔偿限额2000元），超出交强险限额的481403.77元由人保武汉公司在商业三者险限额内赔偿240000元，余下的241403.77元由徐红卫承担，扣除事故发生后已给付王庆生的140000元医药费后，徐红卫还需向王庆生赔偿101403.77元。遂判决：一、人保武汉公司在交强险限额内赔偿王庆生各项损失122000元，在商业三者险限额内赔偿240000元，合计赔偿362000元；徐红卫赔偿王庆生各项损失101403.77元（其先行支付的140000元已经扣减）；二、驳回王庆生的其他诉讼请求；三、以上支付款项于判决生效之日起十日内付清，有给付义务的当事人如未按判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，王庆生为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、销售利润核算表(该表为电脑打印表格，并有打印的书面说明和附注，但没有任何人签字，亦无相关单位加盖公章)一份；2、武汉天黎轮胎有限公司的营业执照复印件一份；3、落款单位为武汉天黎轮胎有限公司的证明一份（证明的主要内容为武汉天黎轮胎有限公司自2011年1月1日起至2013年12月31日止与王庆生合作期间，双方约定合作区域为麻城地区，销售金额年目标为2000000元，约定的返利为8%。该证明加盖了“武汉天黎轮胎有限公司”印样，但无该公司负责人以及制作证明材料的人员签名或盖章。）；4、武汉环轮商贸出库明细和武汉环轮商贸客户对账单各一套（上述明细和对账单为电脑打印表格，没有任何人签字，亦无相关单位加盖公章）；5、销售单明细表及客户购货对账清单一套（加盖有“武汉天黎轮胎有限公司销售专用章”印样，但无业务发生经手人和制作表格、清单的人员签名）；6、轮胎购销协议及附件。王庆生提交上述证据拟证明其自2011年至2013年经营轮胎销售，平均年收入120000多元。人保武汉公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单【投保单尾部“投保人声明”部分打印注明：保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的保险条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等）、以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人作了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；本人自愿投保上述险种。”在声明的下方“投保人签名/盖章”一栏加盖有新洲徐贵幼儿园的公章。】复印件一份。拟证明人保武汉公司已将保险条款送达给投保人，并已就其中的免责条款向投保人告知，免责条款已发生法律效力。被上诉人徐红卫、新洲徐贵幼儿园未向本院提交新的证据。经质证，对王庆生提交的证据，徐红卫、新洲徐贵幼儿园认为如果王庆生的收入在3500元/月以上，则应缴纳个人所得税，应提交完税证明，该证据不能达到王庆生的证明目的；人保武汉公司对王庆生提交的证据的真实性有异议，认为证据出具人如王庆生的陈述均与其有利害关系，且销售单明细表及客户购货对账清单等证据均为销售方单方制作的表格而没有银行流水、完税证明印证，不能反映真实的交易情况。对人保武汉公司提交的证据，徐红卫、新洲徐贵幼儿园对该证据的真实性无异议，但认为在投保时，人保武汉公司并没有将保险条款送达给投保人，投保人并不知晓免责条款；王庆生认为虽然在投保单尾部“投保人声明”的下方“投保人签名/盖章”一栏加盖有新洲徐贵幼儿园的公章，但并未注明盖章时间，该声明内容不能证明保险合同中的免责条款对投保人有约束力。本院认为，对王庆生提交的证据，经审查，从证据形式上看，销售利润核算表、武汉环轮商贸出库明细和武汉环轮商贸客户对账单均为电脑打印表格，没有任何人签字，亦无相关单位加盖公章；武汉天黎轮胎有限公司的营业执照系复印件，未提交原件核对，且未加盖该公司印章证实其真实性；落款单位为武汉天黎轮胎有限公司的证明无该公司负责人以及制作证明材料的人员签名或盖章；销售单明细表及客户购货对账清单虽加盖有“武汉天黎轮胎有限公司销售专用章”印章，但无业务发生经手人和制作表格、清单的人员签名；轮胎购销协议及附件内容填写不完整。从证据的内容看，上述证据不能证明王庆生自“武汉天黎轮胎有限公司”等单位进货后的销售收入去除人员工资、房屋租金、税款等必要开支之后的纯利润，不能证明王庆生2011年至2013年的平均收入。综上，本院对王庆生提交的证据不予采信。对人保武汉公司提交的证据，因该投保单尾部“投保人声明”部分注明有“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用用的保险条款，并对其中免除保险人责任的条款向本人作了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据”等内容并加盖有新洲徐贵幼儿园的公章，该投保单虽不能证明保险人人保武汉公司就免责条款的概念、内容及其法律后果向投保人作出常人能够理解的解释说明，但足以证明保险人以足以引起投保人注意的文字就免责条款向投保人尽到了提示义务，本院依法予以采信。本院经审理查明，一审认定的事实属实。根据一审已质证的证据，本院另查明，武汉大学中南医院分别于2014年11月24日、2015年2月12日为王庆生出具的出院记录中“出院医嘱”部分均记载“注意休息，加强营养。”王庆生住院期间，由其妻子操贤秀护理。鄂Ａ×××××车辆属中型专用校车，核定载人数为19人。本案交通事故发生时，徐红卫所持机动车驾驶证准驾车型为B2。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审对王庆生因交通事故造成的营养费、误工费、护理费、车辆停运损失等损失的认定是否有误；二、人保武汉公司应否在商业三者险赔偿限额范围内向王庆生承担赔偿责任。一、一审对王庆生因交通事故造成的营养费、误工费、护理费、车辆停运损失等损失的认定是否有误。1、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，武汉大学中南医院分别于2014年11月24日、2015年2月12日对王庆生出具的出院医嘱均有“注意休息，加强营养”的内容，一审结合受害人王庆生的伤残、住院情况并参照医疗机构对王庆生出院后还需加强营养的医嘱意见，对王庆生提出的营养费诉讼主张予以支持并酌情认定为6300元并无不当，本院予以支持。人保武汉公司认为王庆生提交的出院小结中没有加强营养的医嘱，一审支持王庆生营养费的主张无事实和法律依据的上诉理由不成立，本院依法不予支持。2、关于误工费人身损害赔偿司法解释第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，王庆生系个体工商户，经营轮胎零售、充气补胎服务业务，属于上述司法解释中“无固定收入”的情形，因其提交的证据不足以证明其最近三年的平均收入状况，故一审参照其从事的行业即批发和零售业上一年度职工的平均工资计算其误工损失并无不当，本院予以支持。王庆生认为一审对其误工费认定有误的上诉理由不成立，本院依法不予支持。3、关于护理费人身损害赔偿司法解释第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”本案中，王庆生受伤治疗期间，由其妻子操贤秀护理；而操贤秀与其丈夫王庆生以家庭经营的方式从事轮胎零售、充气补胎服务业务，其职业也系批发和零售业。依据上述司法解释的规定，操贤秀也属于上述司法解释中“无固定收入”的情形，其未提交有力证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审参照护理人员操贤秀所从事的行业即批发和零售业上一年度职工的平均工资计算王庆生的护理费也无不当，本院予以支持。人保武汉公司认为王庆生未提交护理人员的收入状况和误工证明，护理费应按居民服务业标准计算的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。4、关于车辆停运损失费。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：……(三)依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失;……”依据上述法律规定，对停运损失应界定于从事货物运输、旅客运输等“经营性活动”的车辆。本案中，王庆生未提交证据证实其驾驶的鄂Ｊ×××××普通低速货车系从事货物运输经营性活动的车辆，其亦未提交证据证实损失的具体情况和具体结算依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，一审对王庆生的车辆停运损失费的主张不予支持符合法律规定。王庆生认为一审对其主张的车辆停运损失认定有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、人保武汉公司应否在商业三者险赔偿限额范围内向王庆生承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案交通事故发生时，徐红卫持准驾车型为B2的机动车驾驶证驾驶核定载人数为19人的中型专用校车---鄂Ａ×××××车辆，属驾驶的机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的情形。根据《国务院法制办公室关于准驾车型不符及没有交通信号灯等交通安全法相关条款的答复》，驾驶与驾驶证准驾车型不符的机动车在性质上应当属于无证驾驶；而无证驾驶机动车，属法律法规规定的禁止性情形。依据上述法律规定,保险人人保武汉公司是否因此在商业三者险范围内免除保险责任，应审查其是否已就免责条款履行了提示义务。如前所述，人保武汉公司提交了尾部“投保人声明”部分注明有“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的保险条款，并对其中免除保险人责任的条款向本人作了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据”等内容的机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单，该投保单加盖有新洲徐贵幼儿园的公章，足以证明保险人人保武汉公司以足以引起投保人注意的文字就免责条款向投保人尽到了提示义务，故该公司不应在商业三者险赔偿限额范围内向王庆生承担赔偿责任。人保武汉公司认为徐红卫仅持有B2驾驶证，不具备驾驶本案被保险车辆的资质，依据保险合同的约定，该公司在商业三者险赔偿限额范围内不承担赔偿责任的上诉理由成立，本院依法予以支持。对一审确认的王庆生的其他损失的认定方式和数额，各方当事人均无异议，本院予以确认。因此，本院对一审认定的王庆生的各项损失数额均予以确认，合计为603403.77元（含医疗费316375.36元、后续治疗费32000元、住院伙食补助费7050元、营养费6300元、误工费61210.28元、护理费44197.33元、残疾赔偿金109348.80元、交通费3000元、鉴定费1900元、车辆修复费12576元、物品损失费4446元、精神损害抚慰金5000元）。对上述损失，除鉴定费之外，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，应由人保武汉公司在交强险赔偿限额范围内承担122000元。因本案交通事故发生时，徐红卫并非在驾驶鄂Ａ×××××车辆运载学生，其亦未提供证据证明在本案交通事故发生时其是在接受新洲徐贵幼儿园雇佣为该幼儿园驾驶车辆，或是在为该幼儿园提供义务帮工等实际是新洲徐贵幼儿园在使用鄂Ａ×××××车辆的情形，本院认定在交通事故发生时车辆的使用人为徐红卫。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”之规定，对于余下的损失481403.77元（603403.77元-122000元），机动车使用人徐红卫应向王庆生承担赔偿责任；而由于新洲徐贵幼儿园未对车辆驾驶人徐红卫的驾驶资格进行合理审查，亦应承担相应的赔偿责任。本院确定，对该损失由徐红卫承担70%的责任，即336982.64元，扣减其亦支付的140000元，还需赔偿196982.64元；由新洲徐贵幼儿园承担30%的赔偿责任，即144421.13元。综上，上诉人王庆生的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人人保武汉公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、四十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初91号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿王庆生各项损失及精神损害抚慰金共计122000元；三、徐红卫于本判决生效之日起三十日内赔偿王庆生各项损失196982.64元（徐红卫垫付的140000元已经扣除）；四、武汉市新洲区三店街徐贵幼儿园于本判决生效之日起三十日内赔偿王庆生各项损失144421.13元；五、驳回王庆生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5211元，由徐红卫负担2300元，武汉市新洲区三店街徐贵幼儿园负担1100元，王庆生负担1811元。二审案件受理费5014元，由王庆生负担2504元，徐红卫负担1710元，武汉市新洲区三店街徐贵幼儿园负担800元。本判决为终审判决。审判长  陈孔齐审判员  林 俊审判员  宋顺国二〇一七年九月十二日书记员  陈 杰