安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00546号
上诉人（原审被告）：南陵县华山水泥有限责任公司，住所地安徽省南陵县家发镇。
法定代表人：肖宏，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：安徽省繁昌县建筑工程有限责任公司，住所地安徽省繁昌县繁阳镇迎春路。
法定代表人：吴进，该公司总经理。
委托代理人：陆会平，安徽陵阳律师事务所律师。
上诉人南陵县华山水泥有限责任公司（以下简称华山水泥公司）因与被上诉人安徽省繁昌县建筑工程有限责任公司（以下简称繁昌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院2015年8月8日作出的（2013）芜中民四初字第00040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭审理了本案。华山水泥公司法定代表人肖宏，繁昌建筑公司的委托代理陆会平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：华山水泥公司兴建年产100万吨水泥粉磨［Ⅰ期］扩建工程，2011年4月，通过南陵县招标采购交易中心招标，繁昌建筑公司中标。2012年9月29日，华山水泥公司取得建设工程施工许可(编号340223201209290105)。2011年4月7日，双方就粉磨站工程签订一份《建设工程施工合同》，并经工商行政管理部门鉴证和建设行政主管部门登记备案。该合同约定：开工日期2011年4月8日，竣工日期2011年8月8日，合同工期总日历天数120天；施工内容为设计范围内的土建及安装工程，包括四个组成部分，即配料库、水泥库、包装房、磨机房；暂定总价款550万元；补充条款约定的结算方式：（1）定额执行《全国统一建筑2000工程基础定额安徽省综合估价表》、《全国统一装饰工程2000工程定额安徽省综合估价表》和《全国统一装饰工程1999安徽省综合估价表》及2003年补充定额。（2）取费标准为土建工程综合费率为10%，安装工程综合费率20%进行包干，人工费调整到39元每工日。（3）主材价格依据施工过程中芜湖市建设工程造价管理站发布的同期《工程造价信息》价格的平均数下浮3%，系工程竣工结算的依据。工程进度款支付方式：本工程不设预付工程款。工程进度款按形象进度支付工程款，即完基础，进度款付至已完基础部分的70%；完主体结构封顶，进度款付至已完部分85%，工程竣工验收，待第三方（有工程造价咨询资质的单位）出具竣工结算审核报告后，工程款付至工程总造价95%，余款5%为质量保证金，质保期满后一次性无息付清。
2011年4月8日，繁昌建筑公司进场施工，土方开挖与回填工程由华山水泥公司自行组织实施并同步进行，大型设备安装亦由华山水泥公司组织实施并同步进行。2011年5月6日，繁昌建筑公司将部分滑模施工任务分包给日照泰达滑模工程有限公司，并对施工工期进行了约定，即收到通知或传真后7日内进场，预留15天的模具加工制作期。2011年12月11日，双方就该部分施工工艺的变更事宜签订一份《协议》，约定配料库底板以上原设计为钢板仓变更为砼料罐(滑模)。因此，约定配料库底板以上工程不在原合同工程量内，为避免以后在施工过程中造成纠纷，双方协商达成以下意见：一、人工工资按实际产生的人工工资由华山水泥公司发放。二、材料价格按市场信息价格进行核算。三、付款方式按双方协商解决。四、施工技术和质量严格按变更图纸施工。五、在施工过程中的施工方案和施工工艺由华山水泥公司统一安排。六、繁昌建筑公司应按本工程量的15%综合费率提取费用。
2012年2月13日，南陵县家发镇政府组织双方就施工扫尾事宜召开协调会，会议达成共识：一、繁昌建筑公司立即组织施工人员进场施工，确保30个太阳日完成，施工单位进场时华山水泥公司支付10万元启动资金。二、收尾工程农民工工资由华山水泥公司直接付。三、华山水泥公司预交200万元入家发镇政府专用账户，作为支付工程款保证金。华山水泥公司保证在工程竣工后一个月内办完决算、审计等手续。2012年5月，繁昌建筑公司完成了主体工程的施工任务。2012年10月20日、2012年10月27日，华山水泥公司两次致函繁昌建筑公司，要求其准备竣工验收资料，以便组织竣工验收。2012年11月3日，华山水泥公司致函繁昌建筑公司，要求依据图纸及实际工程量，对其未实施的工程量进行确认，以便完成工程的决算事宜。此后，双方因结算事宜产生纠纷，繁昌建筑公司于2013年11月22日，向原审法院提起诉讼，请求判令：华山水泥公司支付其工程款4188377.80元（后变更为1740593.02元），垫付款111420元，返还质保金20万元，并请求自2012年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；诉讼费由华山水泥公司承担。
原审中，根据繁昌建筑公司的申请，原审法院委托芜湖市德诚建设咨询有限公司对涉案工程已完工程造价进行鉴定，鉴定结论为：涉案工程总造价8042593.02元。（其中，1、生产水泥配料库工程：3385793.38元；2、水泥储存及散装5.95米以下工程：1770367.45元；3、水泥储存及散装5.95米以上程：1229671.81元；4、水泥粉磨系统工程：749273.35元；5、水泥包装车间工程：907486.03元；6、现场签证工程：零元。）
另查明，2011年7月12日至2012年5月16日，繁昌建筑公司共收到华山水泥公司工程款及架子工工资共计630.2万元。繁昌建筑公司共为涉案工程代垫平板费、挖机破碎石费等材料款111420元。
原审法院认为：（一）涉案工程款具体数额。华山水泥公司与繁昌建筑公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。涉案工程施工完毕并交付使用，华山水泥公司仅支付部分工程款。双方为涉案工程款具体数额发生争议，诉讼中经芜湖市德诚建设咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。繁昌建筑公司对鉴定报告的异议：不应对所有材料价格都下浮3%；监理公司签章、监理人员签名的签证应当计算为工程价款。原审法院认为，鉴定报告中对所有材料价格都下浮3%系依据合同的约定。签证单应有建设单位、施工单位和监理单位共同签署意见，鉴定单位对仅有监理单位和施工单位签字的签证单不认可正确。华山水泥公司对鉴定报告的异议：多计土方工程量；砼中钢筋接头未加套筒；库底整板基础设计厚度不足；所有库房设计预埋铁件；拆模板吊机费用、散装水泥库填充堆坡未按图施工、配料库填充堆坡材料人工由业主支付等。原审法院对鉴定报告内容审核认为，土石方工程量并未包括在评估合计费用中；根据工程结构要求砼中钢筋接头必须加设套筒处理，计入套筒造价符合工程结构要求；库底整板基础厚度属隐蔽工程，鉴定单位无法考证，只能按图纸计取；库房设计预埋铁件，是根据实际情况部分计入；拆模板吊机费用、散装水泥库填充堆坡未按图施工、配料库填充堆坡材料人工由业主支付等，因鉴定单位无处考证，且无合同和事实依据。鉴定单位出具的鉴定评估意见系依据双方提交的工程施工图纸、合同、现场勘查记录、隐藏工程记录、签证等证据材料制作而成，并按照合同约定的定额和取费标准计算，该报告依据真实、完整、充分，评估方法客观公正，原审法院对该鉴定结论予以采纳。根据鉴定结论，涉案工程款应为工程总造价减去已付进度款，即（8042593.02元-630.2万元=1740593.02元）。（二）繁昌建筑公司共为涉案工程代垫平板费、挖机破碎石费等材料款111420元。该部分费用均有实际施工人签名的领条证实，现已物化到涉案工程中，该实际发生的费用应予支持。（三）质保金应否返还。双方建筑工程施工合同约定：工程竣工验收，待第三方（有工程造价咨询资质的单位）出具竣工结算审核报告后，工程款付至工程总造价95%；余款5%为质量保证金，质保期满后一次性无息付清。根据南陵县家发镇政府、华山水泥公司及繁昌建筑公司三方参加的会议纪要，华山水泥公司保证在工程竣工后一个月内办完决算、审计等手续。双方均认可涉案工程2012年5月竣工，华山水泥公司应于2012年6月办完涉案工程决算、审计等手续。施工合同未约定质保期限，但涉案工程完工后便投入使用，应视为华山水泥公司对涉案工程质量予以认可。根据涉案工程性质，结合建设部门相关规定，竣工使用至诉讼之日已逾两年，繁昌建筑公司主张返还保证金有事实和法律依据，予以支持。（四）所欠工程款应否支付利息。涉案合同并未约定欠款利息，故繁昌建筑公司主张自2012年7月1日送达单方编制的结算书计算利息无合同依据。该利息的起算时间应自其诉讼主张之日起算，即自2014年9月1日变更诉讼请求之日起算。该利息起算基数应为所欠工程款和代垫材料款即1851959.02元。繁昌建筑公司诉请按中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、华山水泥公司于判决生效之日起十日内一次性支付繁昌建筑公司工程款及代垫材料款共计1851959.02元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率自2014年9月1日至判决确定给付之日止利息。二、华山水泥公司于判决生效之日起十日内一次性返还繁昌建筑公司质量保证金20万元。三、驳回繁昌建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费40307元及鉴定费10万元，由华山水泥公司负担。
华山水泥公司不服上述判决，上诉称：1、涉案工程于2012年5月主体完工，华山水泥公司进行了机械设备安装，但施工单位迟迟不交全套工程竣工验收资料，致使工程未能进行验收。为此，华山水泥公司多次向繁昌建筑公司发函并起诉。后经法院判决，但时至今日繁昌建筑公司仍未交付竣工验收资料。2012年5月到12月工程未投入生产，后为避免损失才投入生产。故涉案工程不属华山水泥公司擅自使用，不能视为对工程质量的认可。2、原审判决对工程造价鉴定意见予以采信错误。①部分工程未按图施工，未施工项目工程款未作扣除；部分子目套价存在问题，两项多计1286909元。②华山水泥公司代付款205353.7元未扣除。③配料库、散装库5.92米以下底板厚度少了0.05米，不能按图纸计算。φ18钢筋接头采用套筒计价错误。④鉴定报告中很多单价仅标明是参照市场价，但未说明是哪里市场价。镀锌铁丝22#市场价前后不一致，多处为5.34元/kg，而在材料价差表中则按534元/kg计算。此项差异132124.87元，加上人工费及综合费率共多计151943.60元。⑤部分签证无建设单位签字，一审法院也未到现场取证。3、繁昌建筑公司以华山水泥公司未付工程款4188377.80元起诉，后变更为1740593.02元，相差2447784.78元，该差额的案件受理费应由繁昌建筑公司承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
繁昌建筑公司答辩称：1、华山水泥公司只能就原审法院的判决进行上诉。一审中，双方当事人在收到正式鉴定意见后均没有在法定期限内提出重新鉴定，因此，华山水泥公司上诉请求对部分子目套价进行重新评估，不属于二审审理范围。华山水泥公司在原审中没有就工程款发票提出反诉且发票属于纳税事项。2、涉案工程在建设过程中就已经进行配套设备安装，利用厂房到投入生产有一个阶段。一审法院认定华山水泥公司擅自使用有事实依据。3、一审中，双方对工程造价鉴定结论均没有提出重新鉴定，根据最高院关于证据的若干规定，鉴定报告应当作为认定案件事实的依据。对于鉴定报告中的误差，鉴定单位已经予以更正。①施工中少数由华山水泥公司自行完工或未完工部分，鉴定报告未予计算或已经扣除。②华山水泥公司提到的代付款，不管有没有实际发生，都不是鉴定中要解决的问题。③对于底板厚度、钢筋接头等，因是隐蔽工程，施工过程中已经监理经验收通过。④虽然部分签证单只有监理签字没有建设单位人员签字，但监理是由建设单位的委托，具有代表行为，一审对该部分签证的认定并无不当。⑤关于市场价格，如果定额中没有就应以市场调查为依据，并非鉴定单位主观臆造。4、诉讼费的分担是法院根据法律规定作出，不应当作为上诉请求。
二审中，华山水泥公司提交以下证据：
1、《协议书》及领款凭证，证明华山水泥公司将库顶木板垫层交吴学来施工，支付工程款2万元。
2、南陵县法院（2013）南民一初字第131号民事判决书、芜湖市中级人民法院（2014）芜中四终字第00034号民事判决书，证明华山水泥公司三次向繁昌建筑公司要竣工验收资料,华山水泥公司迫不得已将工程投入生产使用。
3、芜湖市德诚建设咨询有限公司所作的工程造价鉴定意见书，证明鉴定存在计算错误。
4、《监理工作证明》,证明未做的工程清单；工程质量存在瑕疵。
5、《未施工项目及其他各项扣减费用汇总表》及附件《工作联系单》、《协议》、《会议纪要》，证明涉案鉴定意见书多计入1286909元。
6、工程款支付清单，证明鉴定意见书多计205353.7元。
7、芜湖市德诚建设咨询有限公司出具的《证明》，证明5.95米以上散装库工程中多计入151943.6元。所作的工程造价鉴定意见书，证明鉴定存在计算错误。对涉案工程已完工程量造价进行鉴定。鉴定结论为
繁昌建筑公司质证意见：对证据1不予认可，繁昌建筑公司承包范围内的工程除土方开挖部分约定由华山水泥公司自行施工外，不存在施工过程中由华山水泥公司委托其他人员施工。即使这个协议是真实的，也与本案无关。对证据2的真实性没有异议，但达不到其证明目的。对证据3的三性无异议，鉴定意见书中除了有一项单价小数点错误，一审判决以后鉴定单位向一审法院作出了更正说明。除此之外并无错误。对证据4不认可，监理出具证明的时间是2015年7月17日，时间有涂改，此时监理工作早已完成。证明内容涉及到许多隐蔽工程，如未施工或施工不符合要求，监理当时应提出整改意见。对证据5，华山水泥公司单方制作的未施工项目及其他项目扣减汇总表，不能作为定案依据。《工作联系单》载明的内容是配料库、散装库底板厚度不足，配料库和散装库已经施工完毕多年，且是隐蔽工程，显然是虚假证据。混凝土及钢筋未使用套管连接，混凝土浇筑的时候已经监理通过，现又没有打开看，监理在工程联系单上签署的意见显然是虚假的。对《协议书》、《会议纪要》没有异议。证据6《支付工程款清单》及领条，不能作为定案依据，因为双方多次认可已付工程款金额是630.2万元，并且华山水泥公司还要求繁昌建筑公司开具630.2万元工程款发票。即使华山水泥公司以后另外支付给了其他人款项，也与本案无关。对证据7芜湖市德诚建设咨询有限公司出具的《证明》，繁昌建筑公司予以认可。
繁昌建筑公司二审没有新的证据提交，所举证据及证明目的同一审。华山水泥公司的质证意见也与一审相同。
二审庭审中，芜湖市德诚建设咨询有限公司工程造价员赵玉民出庭，就涉案工程鉴定意见书接受双方当事人的质询并回答法庭的发问。
本院认为，根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、华山水泥公司实际使用涉案工程的时间。2、涉案工程的造价鉴定意见书是否存在错误。3、繁昌县建筑公司应否向繁昌县华山水泥公司开具已付630.2万元工程款的完税发票。
（一）关于华山水泥公司实际使用涉案工程的时间问题。2012年11月，华山水泥公司就涉案工程款的支付和工程逾期竣工及施工资料的交付起诉繁昌建筑公司，相关纠纷的处理已经生效的民事判决予以确定。本案中，繁昌建筑公司向华山水泥公司主张支付拖欠工程款4188377.8元，华山水泥公司仅就涉案工程造价及已付工程款进行答辩，并未就工程的交付和实际使用予以抗辩。原审法院依据繁昌建筑公司的诉称，认定涉案主体工程于2012年5月完工并交付使用，应无不当。华山水泥公司上诉认为2012年5月至12月涉案工程没有投入生产，其后投入生产是为避免损失的扩大，因而不是其擅自使用和视为对工程质量的认可。本院认为，华山水泥公司在本案中未抗辩因涉案工程质量不合格而不支付工程款，也未提出就涉案工程质量不符合约定部分，繁昌建筑公司拒绝修理、返工或者改造，以减少支付工程价款，且认可其于2012年12月后将涉案工程投入生产使用，故本案二审中华山水泥公司提出其并非擅自使用涉案工程，不能视为认可工程质量的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于涉案工程的造价鉴定意见书是否存在错误。原审中，华山水泥公司对繁昌建筑公司提交的决算书不予认可。为此，原审法院根据繁昌建筑公司的申请委托鉴定单位对涉案工程造价进行鉴定。鉴定单位出具的初稿征求了双方当事人的意见，正式意见书经双方当事人庭审质证。二审庭审中，鉴定人员又就华山水泥公司上诉涉及的鉴定问题进行了解答。其中，对未按图施工部分的价款、未施工项目的工程款已在鉴定计算中扣除或作调整；对配料库、散装库在5.92米以下底板的厚度，φ18钢筋接头套筒价款是依据图纸计算；部分单价的适用依据是施工合同的约定和芜湖市建设工程造价管理站发布的信息价格表。对镀锌铁丝22#市场价及计算，因单价小数点的错误，多计算151943.6元。一审判决后，已向原审法院出具证明，予以更正。现场签证未计入工程造价。本院认为，原审法院委托鉴定单位对涉案工程进行造价鉴定，符合法律规定，鉴定单位的鉴定程序也无不当，所作出的鉴定意见可以作为定案依据。鉴定单位在一审判决后发现鉴定意见书中的错误，应当予以纠正。本院对鉴定意见书中因计算错误多计入的151943.6元从工程价款中予以扣除。华山水泥公司上诉请求对配料库、散装库在5.92米以下底板的厚度、φ18钢筋接头套筒价款重新鉴定的理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予支持。
（三）关于繁昌县建筑公司应否向繁昌县华山水泥公司开具已付630.2万元工程款的完税发票。华山水泥公司上诉所提繁昌建筑公司向其开具已付工程款630.2万元的完税发票，属繁昌建筑公司所得工程款的税款负担问题，双方合同对此没有约定，应当按照国家税法的规定处理。庭审中，繁昌建筑公司同意在收到全部工程款后向华山水泥公司交付全部工程款税务发票。本院对华山水泥公司此节上诉请求，不予支持。
另外，经本院审查，一审判决诉讼费、鉴定费均由华山水泥公司负担确有不当，本院予以调整。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。对于原审判决后，鉴定单位发现鉴定意见书中因计算错误，多计151943.6元，本院在华山水泥公司应付繁昌建筑公司工程款中予以扣除，一审案件受理费、鉴定费本院予以调整。华山水泥公司的其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持芜湖市中级人民法院（2013）芜中民四初字第00040号民事判决第二项、第三项，即“南陵县华山水泥有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性返还安徽省繁昌县建筑工程有限责任公司质量保证金20万元”；“驳回安徽省繁昌县建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求”。
二、变更芜湖市中级人民法院（2013）芜中民四初字第00040号民事判决第一项“南陵县华山水泥有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付安徽省繁昌县建筑工程有限责任公司工程款及代垫材料款共计1851959.02元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率自2014年9月1日至判决确定给付之日止利息”为：南陵县华山水泥有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽省繁昌县建筑工程有限责任公司工程款及代垫材料款共计1700015.42元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率自2014年9月1日至判决确定给付之日止利息”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40307元，由安徽省繁昌县建筑工程有限责任公司负担20207元，南陵县华山水泥有限责任公司负担20100元。鉴定费10万元，由安徽省繁昌县建筑工程有限责任公司负担5万元，南陵县华山水泥有限责任公司负担5万元。
二审案件受理费23215元，由南陵县华山水泥有限责任公司负担19876元，安徽省繁昌县建筑工程有限责任公司负担3339元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 赵 方 超
代理审判员 吴 辉
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 徐珍妮（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。
(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
(二)鉴定程序严重违法的；
(三)鉴定结论明显依据不足的；
(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。