安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01437号
上诉人（原审被告）：李永明。
委托代理人：王文刚，安徽天禾律师事务所律师。
委托代理人：夏喻磊，安徽天禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽肥西农村商业银行股份有限公司，住所地肥西县上派镇三合路62号。组织机构代码证55018968-8。
法定代表人：王华余，董事长。
委托代理人：陈永高。
委托代理人：张宇平，安徽皖国泰律师事务所律师。
原审被告：杨虎。
原审被告：王家翠。
原审被告：周洁。
原审被告：周祥。
上诉人李永明因与被上诉人安徽肥西农村商业银行股份有限公司（以下简称肥西农商行）、原审被告杨虎、王家翠、周洁、周祥财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2012）肥西民一初字第00853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人李永明的委托代理人王文刚、夏喻磊，被上诉人肥西农商行的委托代理人张宇平、陈永高到庭参加诉讼，原审被告杨虎、王家翠、周洁、周祥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院将依法缺席审理。本案现已审理终结。
肥西农商行原审诉称：李永明、杨虎及周维景（已故）原先均为我单位职工。2004年11月至2010年6月30日期间，李永明、杨虎、周维景（已死亡）三人采取截留客户资金不入账、少入账等方式，先后多次挪用合肥经济技术开发区某单位在四十井分社的账户资金归个人使用，致使我单位损失535万元（含部分退赃数额）。后案经人民法院审理认定，李永明个人挪用213万元。杨虎挪用55万元，辅助李永明、杨虎合计挪用465.5万元。周维景生前挪用252.5万元。王家翠是周维景之妻，周洁是周维景长女、周祥是周维景二子。李永明、杨虎、周维景的犯罪行为造成我单位经济上巨大损失，依法应承担相应赔偿责任。王家翠、周洁、周祥是周维景遗产的实际继承人，故应在周维景遗产范围内对周维景应承担赔偿责任。为此，请求判令：1、李永明赔偿肥西农商行经济损失213万元及利息，杨虎对此承担连带责任；2、王家翠、周洁、周祥在周维景遗产范围内承担赔偿原告经济损失252.5万元及息，杨虎对此承担连带责任；3、本案诉讼费用由各被告承担。
李永明原审辩称：李永明构成挪用资金罪，对犯罪所得应适用刑事追缴程序，不应采取民事诉讼赔偿。肥西农商行所称李永明挪用资金213万元不实，肥西县人民法院已生效刑事判决书查明认定：李永明实际挪用数额为173万。其本人并未占有该173万，而是将所挪用的资金提供给赵家涛、赵邦明、黄维宗、李文等四人使用。后来该四人也已将借款归还。但归还的借款后又被杨虎、周维景挪用，李永明不应对他人的再次挪用行为承担赔偿责任。请求驳回肥西农商行对李永明的诉讼请求。
杨虎经原审法院公告送达开庭传票及应诉材料，未在规定时间到庭，也未提供答辩材料。
王家翠原审辩称：对周维景工作中的很多事，王家翠本人也不清楚，涉及的很多人员其本人也不认识，现周维景已亡故，恳请能据实查明周维景遗产范围，对其予以执行。
周洁、周祥原审共同辩称，对肥西农商行的诉讼不发表意见。
肥西农商行为了支持其主张，向原审法院举出如下证据：
证据一、企业法人营业执照，组织机构代码证，证明肥西农商行主体适格；证据二、（2011）肥西刑初字第161号《刑事判决书》，（2011）合刑终字第225号《刑事裁定书》，《肥西县信用社员工履历表》，证明各被告主体适格，李永明等共同犯罪造成肥西农商行经济损失，犯罪所得追缴至今无果，各被告挪用资金数额及共同数额；证据三、《申请》、《借方记账凭证》、《贷方记账凭证》，证明肥西农商行已赔付桃花工业园损失480万元。
李永明对肥西农商行所举证据质证意见如下：对证据一无异议；对证据二“三性”无异议；对证据三是否转账应由合议庭认定。
王家翠、周洁、周祥对肥西农商行所举证据质证意见如下：对证据1、2无异议，对证据3不清楚。
李永明为证明其主张向提供如下证据：
证据一、肥西县人民法院（2011）肥西刑初字第0161号刑事判决书；证据二、合肥市中级人民法院（2011）合刑终字第00225号刑事裁定书；以上证据，证明1李永明已经归还其挪用的资金40万元。2李永明将桃花工业园管委会账户上资金173万元挪用至四十井分社账户，用以提前归还赵家涛、赵邦明、黄维宗、李文等四人的欠款，李永明并未占有该173万元。3赵家涛、赵邦明、黄维宗、李文等四人是李永明挪用资金的实际用款人。4本案的上述资金应通过追缴的方式执行；证据三、公安机关对赵家涛《询问笔录》；证据四、公安机关对赵邦来《询问笔录》；证据五、公安机关对赵邦明《询问笔录》；证据六、公安机关对李文《询问笔录》；证据七、公安机关对黄维宗《询问笔录》；证据八、《桃花工业园管委会在四十井分理处账户资金差异情况明细表》。以上证据三-
证据八证明1赵家涛、赵邦明、黄维宗、李文等四人已经归还了信用社贷款。2赵家涛、赵邦明、黄维宗、李文等四人贷款归还后又被杨虎、周维景等人挪用，李永明不应再对此承担责任。3赵家涛、赵邦明、黄维宗、李文等四人若未能归还贷款，责应追加四人为本案被告，由该四人先行偿还债务。
肥西农商行对李永明举证质证意见为：对证据一、二“三性”均无异议，对证明目的有异议；对证据三-证据八三性及证明目的均有异议。
王家翠、周洁、周祥对李永明举证质证意见是：不发表意见。
原判经审理查明：2004年11月至2010年6月30日期间，李永明、杨虎与肥西农商行所属的四十井分社原会计周维景（已于2010年7月11日死亡），采取截留客户资金不入账、少入账等方式，先后多次挪用肥西县桃花工业园管委会在肥西农商行所属的四十井分社的账户资金归个人使用。其中李永明挪用213万元，案发后，李永明计退出赃款40万元（以其妻李朝凤名义在肥西农商行四十井分社存赃款30万元，另向肥西县公安局经侦大队退赃10万元），该40万元现已全部返还肥西农商行所有。杨虎挪用55万元，案发后，均全部退还。周维景生前挪用252.5万元。另李永明挪用资金213万元，周维景挪用资金252.5万元的行为均在杨虎的辅助下完成。
原判另查明：2010年9月6日，肥西农商行向肥西县桃花工业园管委会付款480万元，用于偿付该单位被挪用的资金损失。
原判又查明：王家翠是周维景之妻，周洁是周维景长女、周祥是周维景二子。
原判认为：李永明挪用受害人肥西县桃花工业园管委会在肥西农商行所属的四十井分社的账户资金213万元，杨虎挪用55万元，周维景挪用252.5万元，业经原审法院及合肥市中级人民法院在刑事审判期间查明，并判决确认，事实清楚，无需再行确认。李永明案发后，退回赃款40万元，杨虎退回赃款55万元，事实清楚，证据确凿，应予认定。李永明提出其挪用的另173万元，已由赵家涛等人归还结清，但其所举证据并不能证实上述事实，对此不予采信。李永明另主张涉案标的为被挪用资金，应适用刑事追缴程序，不应采取民事诉讼赔偿。依据《最高法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条内容“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”肥西农商行在追缴无果，相关涉案被告人及其近亲属不再积极主动退赔，在已代为被告向受害人偿付损失后，向涉案被告主张相应权益，符合法律规定，应予支持。故对李永明关于本案应适用刑事追缴程序的主张也不予采信。李永明已退赃40万元，因其犯罪而给肥西农商行造成的实际损失应为173万元，李永明应就该173万元向肥西农商行承担赔偿责任。周维景犯罪给肥西农商行造成的实际损失为252.5万元，因其已亡故，依据我国《继承法》规定，王家翠、周洁、周祥作为周维景遗产的法定继承人，均没有明确表明放弃对周维景遗产的继承权，故王家翠、周洁、周祥应在所继承的周维景遗产范围内，就周维景因犯罪而给肥西农商行造成的损失252.5万元，向肥西农商行承担赔偿责任。杨虎在李永明、周维景挪用资金犯罪过程中起到帮助作用，故构成对肥西农商行的共同侵权，依据我国《民法通则》第一百三十条及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百四十八条规定内容，应对上述425.5万元（173万元＋252.5万元）承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百四十八条，《中华人民共和国继承法》第二十五条、第三十三条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李永明应于判决生效后十五日赔偿安徽肥西农村商业银行股份有限公司损失173万元；二、王家翠、周洁、周祥应在其所继承的周维景遗产范围内，赔偿安徽肥西农村商业银行股份有限公司损失252.5万元；三、杨虎对上述一、二赔偿款计425.5万元承担连带赔偿责任；四、驳回安徽肥西农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费54670元，由安徽肥西农村商业银行股份有限公司承担7300元，李永明承担20370元，王家翠、周洁、周祥共同承担27000元。
李永明上诉称：一、根据李永明在一审期间提交的证据可知，被挪用的173万元资金，已由借款人通过归还贷款的方式归还了一审原告。1、李永明将173万元资金从桃花工业园管委会账户挪用至信用社还贷款账户的行为没有给肥西农商行造成分文资金的损失。2004年年底至2005年6月，李永明经手从四十井分社贷出17笔款项共计170万元给赵家涛等四位贷款人。2005年8月15日接肥西农商行的通知，说上级部门下基层检查工作，重点检查超规模贷款问题，要求各基层信用社做好准备迎接检查。四十井分社因存在超规模贷款问题，为压缩存贷比例，李永明与主管会计周维景商议调账，8月31日，李永明与周维景挪用桃花工业园管委会账户资金173万元用以提前归还170万元借款人的贷款。上述事实被（2011）肥西刑初字第161号《刑事判决书》认可并记载于《刑事判决书》第3页第5段，内容如下：“2004年12月至2005年6月期间，赵家涛、赵邦明、李文、黄维宗以自己或者借用他人名义分别向四十井分社贷款共计170万元，分社贷款经办人为李永明。2005年8月30日李永明在贷款没有到期、而且没有实际收回贷款的情况下开具收回赵家涛等人贷款170万元及利息36600元的收回贷款凭证。8月31日李永明授意杨虎、周维景利用桃花工业园管委会一张173万元的转账支票，直接将桃花工业园管委会账户资金173万元转入烟墩信用社用于归还赵家涛等人的贷款及利息（并以现金收入方式存入6600元一并转入烟墩信用社用于归还赵家涛等人的贷款利息）”。该事实也同样被合肥市中级人民法院（2011）合刑终字第00225号《刑事裁定书》认可。由此可见，李永明挪用的173万元资金只是将其从桃花工业园管委会账户挪用至信用社还贷款账户。从肥西农商行角度，其资金存量未发生任何变化和缺少，只是将原对桃花工业园管委会的173万元债务和对赵家涛、赵邦明、李文、黄维宗等人的173万元债权，通过挪用公款的行为变更为不再对桃花工业园管委会负债173万元和不再对赵家涛、赵邦明、李文、黄维宗享有173万元债权。上述债权、债务的变更，并不涉及173万元资金的流动和缺失。李永明挪用资金的行为只是对肥西农商行的债权债务的对象产生了变化，但未造成肥西农商行分文的资金损失。2、赵家涛、赵邦明、李文、黄维宗等人已通过归还贷款的方式归还了挪用的173万元资金。肥西县人民法院（2011）肥西刑初字第161号《刑事判决书》，在第3页第5段经审理查明部分，查明：“2005年12月份赵家涛等贷款人以转账或者将现金直接交给李永明等方式将贷款本金及利息归还，李永明将收回的贷款本金和利息没有归还桃花工业园管委会账户。”而合肥市中级人民法院《刑事裁定书》却在经审理查明部分，查明：“本案现有证据尚不能证实赵家涛等十七人己全部将贷款的170万元本息向李永明等人结清”，故原判关于“2005年12月份赵家涛等贷款人以转账或者将现金直接交给李永明等方式将贷款本息结清”的认定有误，应予纠正，但此节并不影响对李永明挪用该资金事实的认定。也就是说：（1）、一、二审法院对该事实的认定是不同的，是赵家涛等人没有全部归还贷款，还是贷款还了只是没有交付给李永明而己，刑事案件没有查明；（2）、刑事案件对此没有查明，是因为该事实不影响对李永明挪用资金罪名的认定。换言之，李永明虽然构成挪用资金罪，但李永明的罪行并非一定会给肥西农商行造成资金的损失。为此，可以先肯定的是一审民事案件，一审法院仅凭刑事案件的判决书即认定“被告李永明挪用受害人肥西县桃花工业园管委会在原告所属的四十井分社的账户资金213万元，已经原审法院及合肥市中级人民法院在刑事审判期间查明，并判决确认，事实清楚，无需再行确认。”是错误的。赵家涛等贷款人是否归还贷款，则成为本案的争议焦点之一。一、二审《刑事判决书》均在证人证言部分认定，赵家涛等人己归还了全部贷款，既有转账也有在柜台直接把钱交给办业务的周维景和杨虎。同时，李永明在一审期间提交的《桃花工业园管委会在四十理处账户资金差异情况明细表》直接反映了2004年11月19日至2009年10月1日期间桃花工业园管委会账簿与四十井分理处账簿资金差异情况。由于李永明从桃花工业园管委会账户挪用了173万元资金用以提前归还赵家涛等四位实际用款人的贷款，如果贷款人未归还贷款并将贷款转入桃花工业园管委会账户，则桃花工业园管委会账簿与四十井分理处账簿资金差异应始终大于或者等于173万元。但是，《桃花工业园管委会在四十井分理处账户资金差异情况明细表》反映在自2006年6月1日至2006年12月20日这段时间内，桃花工业园管委会账簿反映金额与四十井分理处账簿反映金额累计差异金额小于173万元。这足以说明贷款人已经归还了李永明挪用的173万元资金。也再次证明一审法院对于该事实认定事实不清，判决李永明赔偿肥西农商行173万元是错误的。3、合肥市中级人民法院（2011）合刑终字第00225号《刑事裁定书》第23页第二段记载：关于辩护人提出司法鉴定书反映出173万元资金已经归还之意见，经查，虽然司法鉴定书附件“桃花工业园管委会在四十井分理处账户资金差异情况明细表“记载至2006年6月，桃花工业园管委会账簿反映的金额与四十井分理处账簿反映的金额小于173万元，但不足以证实173万元己全部归还管委会，有受其他因素影响的可能，且此款是否归还并不影响对李永明挪用资金事实的认定。上述事实虽不足以认定173万元已全部归还，但至少可以认定李永明归还了部分资金。结合前述赵家涛等人已归还了全部贷款，且部分贷款是转账和在柜台交付周维景、杨虎手中的事实。以及刑事案件二审期间，杨虎庭审供述其和周维景都未曾用自有或其他资金归还桃花工业园管委会的资金的事实。“受其他因素影响的可能”只能是赵家涛等人的贷款全部归还后，部分被周维景归还桃花工业园，部分被周维景再次挪用。虽然上述事实正如二审判决认定的“此款是否归还并不影响对李永明挪用资金事实的认定”。但也不能因为李永明因为构成挪用资金罪，不考虑此款是否已经归还即判决李永明承担赔偿该173万元的损失。二、一审法院正是因为在一审期间，未依上诉人申请追加赵家涛等四位贷款人为案件共同被告以查明案件事实，明确各方权责关系，才导致上述案件事实不清、证据不足。1、赵家涛等四位贷款人与肥西农商行存在债权债务关系，赵家涛等四位贷款人是贷款的还款义务主体。也正是由于李永明的挪用行为已经构成犯罪，其挪用资金清偿赵家涛等四位贷款人贷款的行为应依法予以撤销，因此，肥西农商行对赵家涛等四位贷款人仍然享有合法的债权。根据债权债务关系的法律属性可知，赵家涛等四位贷款人应当归还其从四十井分社的借贷的173万元贷款是本案的实际还款义务主体。2、赵家涛等四人是李永明挪用173万元资金的实际用款人。李永明和周维景为了应付上级检查将桃花工业园管委会账户资金173万元挪用至信用社还贷款账户用以提前归还赵家涛等四位贷款人的贷款。就其挪用行为本身而言，赵家涛等四位贷款人因李永明的挪用行为而实际受益，是李永明挪用173万元资金的实际用款人。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条明确规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。根据上述规定可知，肥西农商行必须先通过追缴程序，当通过追缴程序所得财产仍不足以弥补损失时，肥西农商行才可以向人民法院提起民事诉讼。结合本案相关事实，肥西农商行应当按照法律规定向赵家涛等四位实际用款人进行追缴，只有肥西农商行行使了追缴权后仍不能弥补损失时，才有权要求李永明承担损害赔偿责任，在本案中李永明所承担的是补充赔偿责任。因此，人民法院应当依法追加赵家涛等四位实际用款人为共同被告。3、追加赵家涛等四位贷款人为本案共同被告有利于查明案件事实。刑事案件案由为挪用资金罪，主要考虑的是李永明将桃花工业园管委会账户资金挪用至信用社还贷款账户这一挪用行为是否构成犯罪，至于贷款户是否足额归还贷款则不属于案件审理的基本事实，所以刑事判决中未准确查明。但作为民事案件，赵家涛等四位实际用款人是否归还贷款则成为案件的主要事实，更涉及李永明的第一项上诉事实和理由是否成立。无论是法律规定，还是从审慎的角度，一审法院应依李永明的申请追加赵家涛等四位实际用款人为本案的共同被告，以查明本案案件事实，明晰各方权责关系。为此，请求二审法院查明上述事实，依法公正判决，以维护李永明的合法权益。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
肥西农商行二审辩称：1、李永明挪用客户肥西县桃花工业园管委会账户资金213万元（含退脏款40万元），事实清楚，证据确实充分，有肥西人民法院刑事判决书及合肥市中级人民法院裁定书予以认定；2、案外人赵家涛等四人与本案没有法律上的关系，属另一法律关系；3、肥西农商行在向受害人肥西县桃花工业园管委会赔付损失后，有权依法诉讼，以维护自身合法权益；4、一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨虎二审未作答辩，亦未提供书面答辩状。
王家翠、周洁、周祥二审未作答辩，亦未提供书面答辩状。
二审中各方当事人均未提供新的证据。
二审期间，本院依法调取了安徽百友资产评估司法鉴定所作出的皖百友（2010）会鉴字第92号司法会计鉴定书一份。
本院认为：本案二审争议主要集中在：1、案涉的173万元贷款，赵家涛、赵邦明、李文、黄维宗是否已经归还；2、应否追加赵家涛、赵邦明、李文、黄维宗为本案被告。
李永明原系肥西农商行所属四十井分社主任，在任职期间，挪用肥西县桃花工业园管委会账户资金173万元，用于归还赵家涛、赵邦明、李文、黄维宗在该分社尚未到期的贷款，该刑事案件经原审法院及合肥市中级人民法院审判，业已发生法律效力。关于赵家涛、赵邦明、李文、黄维宗是否已归还被李永明挪用的173万元，根据安徽百友资产评估司法鉴定所出具的皖百友（2010）会鉴字第92号司法会计鉴定书证实：“自2004年11月19日至2010年6月30日，桃花工业园管委会在四十井分社的账户资金多次被截留。2005年8月31日，桃花工业园管委会从其四十井分社账户转出173万元，管委会账面未记录该笔转账业务。截止2010年6月30日，桃花工业园管委会四十井账户资金差异数额为535万元。”而该附件2006年6月1日至2006年12月20日期间，肥西县桃花工业园管委会账户增加金额331530.58元，减少金额1500000元，而四十井分社账户增加金额23108.69元，较少金额100000元，所列资金收入项目均不能证明系赵家涛等四人通过银行转账或直接将现金交给李永明以及李永明是否将该170万元本金及利息予以归还桃花工业园管委会的账户上，李永明在诉讼中亦未能提供证据证明予以归还。因此，李永明上诉主张赵家涛、赵邦明、李文、黄维宗已将173万元归还的理由，因缺乏事实依据，本院不予支持。
关于应否追加赵家涛、赵邦明、李文、黄维宗为本案被告，2004年12月至2005年6月，赵家涛、赵邦明、李文、黄维宗以自己或借用他人名义分别从四十井分社贷款共计170万元，该贷款经办人系李永明，2005年8月30日，因上级有关部门检查，李永明在该笔贷款没有到期，未实际收回贷款的情况下开具收回赵家涛等人的贷款170万元及利息的收回贷款凭证。因此，挪用客户资金的主体系李永明，而非赵家涛、赵邦明、李文、黄维宗四人。李永明上诉要求追加上述四人为本案被告，本院不予采纳。另，2014年8月26日，肥西县财政局桃花工业园分局提供说明：“该案经过追缴，已由直接侵权人的雇主（肥西农村商业银行）偿还，已追缴480万元，其中包括李永明的173万元。”综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23840元，由李永明负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 王政文
二〇一四年九月二日
书记员 周如洋
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。