河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终5373号
上诉人（原审原告）：薛新平，男，汉族，1943年5月10日出生，住永年县。
委托诉讼代理人：薛世英，男，汉族，1970年8月18日出生，住永年县。
上诉人（原审被告）：牛俊现，男，汉族，1962年12月31日出生，住永年县。
委托诉讼代理人：贺晓宇，河北天汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司邯郸中心支公司，组织机构代码证号58965285-2，住所地位于邯郸市开发区世纪大街21号乙鑫通大厦二楼。
负责人：郑永强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：侯向晖，该公司员工。
上诉人薛新平、牛俊现与被上诉人安盛天平财产保险股份有限公司邯郸中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省原永年县人民法院（2016）冀0429民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
薛新平上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判牛俊现、安盛天平保险公司连带再赔偿薛新平营养费600元、护理费3034元、交通费800元、误工费4120元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1、营养费同住院伙食补助费一样，法律规定无须提供票据，只需提供住院病历及诊断书证明住院即可，一审判决以薛新平未提交营养费为由，不支持薛新平营养费的赔偿请求有误；2、薛新平一审提交诊断书证明有两个护理人员，且提交了护理人员的身份证明、所在单位营业执照、所在单位出具的误工证明，一审判决仅认定一个护理人员且以无劳动合同为由不予支持薛新平的护理费3034元有误；3、一审法院应判决牛俊现及保险公司赔偿交通费800元，但一审判决只字未提；4、薛新平受伤前一直在永年县西河庄乡北河庄村做清洁工，月工资1500元，受伤后一直未上班造成误工经济损失4120元，一审法院判决无须赔偿误工费有误。
牛俊现辩称，1、一审法院未对薛新平主张的营养费予以认定是正确的，符合法律规定的，薛新平没有证据证明有支出营养费，且该营养费用是必要的；2、薛新平遭受人身损害并未导致生活不能自理，无需专人护理，护理费不应赔偿；3、一审判决未支持交通费、误工费是符合法律规定的，薛新平未提交交通费的正规票据和合法有效的劳动合同、工资凭证，且其年逾70岁，劳动能力受限，其儿子开办有“大公司”，工作不符合常理。
保险公司辩称，一审法院认定的事实予以认可，薛新平的上诉理由不成立。
牛俊现上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、一、二审诉讼费用由薛新平负担。事实和理由：1、牛俊现业已支付的30000元赔偿款，应当予以认定并扣除。其一，薛新平受到事故损害后，牛俊现立即积极配合民事赔偿，先后七次委托他人到邯郸市第一医院看望李艮风、薛新平、薛世英，共向三人支付30000元赔偿款；其二，证人牛某、王某等人书面证言及证人牛某、王某等人当庭证人证言证实接受赔偿款的为薛新平儿子薛世英，同时，牛俊现提交的录音光盘及通话记录证明薛世英收到该笔赔偿款，此外，在事故中受伤的乔素英、杜笑雨已与牛俊现达成赔偿协议，亦可佐证牛俊现积极主动赔偿的事实；其三，一审判决以“原告对上诉证据均不予认可，认为被告到庭的证人均为其近亲属，具有法律上的厉害关系”否认上述证据有误，证人薛某系薛世英的大姨，证人王某、连某、薛某、闫某的、石某并非牛俊现近亲属；其四，薛新平并未否认收到款项的事实，仅对其用途和数额有异议，且通话录音中证实牛俊现给付款项是基于交通事故。2、一审判决认定事实不清，证据不足，薛新平受到的实际损失缺乏证据证明，无法认定。其一，一审查明事实为薛新平经诊断“胸部软组织损伤、左肋弓骨折不完全除外等”，根据常识和常理，不可能需要住院半月之余，花费近一万五千元，薛新平明显借机治疗了自己早已患有××；其二，薛新平提交的住院病例和诊断证明，可以综合证明其受到的损害为胸部软组织损伤、左肋弓骨折不完全除外，其生活能力根本没有受到任何影响。医院护士已对其尽到治疗、照看义务，无须他人护理，更不需要两人护理。
薛新平辩称，1、30000元赔偿款应以薛新平出具的收到条为准，证人均是牛俊现的近亲属，证言不应采信；2、无证据证明医疗费中有治疗肾囊肿的费用，而且用药的决定权在医院；3、护理情况应以医院出具的证明中两人护理为准。
保险公司辩称，牛俊现的垫付款是医疗费用，应在保险赔款医疗费项下扣除。
薛新平向一审法院起诉请求：依法判决保险公司在保险范围内承担原告经济损失28591.63元，不足部分由牛俊现承担。
一审法院认定事实：2015年12月8日13时许，被告牛俊现醉酒后驾驶冀Ｄ×××××号小型轿车，沿永年县名李线由西向东行驶至名李线与邯临线交叉口向北转弯时，与沿邯临线由北向南行驶薛世英驾驶的冀Ｄ×××××号小型轿车相撞，冀Ｄ×××××号车失控后又与乔素英驾驶的电动自行车相刮擦，造成冀Ｄ×××××号车乘坐人薛新平、李艮风，电动自行车驾驶人乔素英及电动自行车乘坐人杜笑雨受伤，三车不同程度损坏的交通事故。2016年1月6日，永年县公安交通警察大队做出永公交认字（2015）第1208002号道路交通事故认定书，认定牛俊现负此次事故的全部责任，薛世英、薛新平、李艮风、乔素英、杜笑雨均无责任。事故发生后，原告被送到邯郸市第一医院治疗，经诊断为胸部软组织损伤、左肋弓骨折不完全除外等。原告在该医院共住院12天，支付医疗费14242.63元。冀Ｄ×××××号车在被告保险公司投有交强险，医疗费赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元。上述事实，有事故责任认定书、诊断书、病历、住院收费收据、住院收费清单、交强险保险单等证据在卷证明，法院予以认定。
原告主张误工费和护理费，提供了原告及其儿子薛世英的身份证、户口本，河北世朗建筑劳务分包有限公司出具的护理人薛世英的误工证明、工资发放表，邯郸市祥盛运输有限公司出具的吕学强的误工证明，吕学强与薛瑞英的结婚证，邯郸市铭赐贸易有限公司营业执照，永年县西河庄乡北河庄村村委会证明，用以证明原告与吕学强关系以及误工费、护理费计算标准；经质证，二被告对原告提交的上述证据均有异议，认为原告已经七十多岁，超过了国家规定的退休年龄，不应支持误工费；原告没有提交护理人吕学强的身份信息及与原告关系证明，护理费应按照农林牧渔业工资标准计算一人护理。法院认为，原告薛新平在事故发生时年满72岁，已达到国家规定的退休年龄，故原告主张误工费，法院不予支持；原告没有提交河北世朗建筑劳务分包有限公司及邯郸市祥盛运输有限公司营业执照，不能证明该两个公司的存在，故护理费应参照服务业工资标准按一人护理计算。原告主张外购药175元，提交了购买方为“薛世英”、加盖“邯郸市爱康医药连锁股份有限公司丛台路天下无缺医药商场”印章的河北增值税普通发票一张；根据原告提交的病历，没有关于自备药的记载，故对此不予认定。原告主张营养费，没有提交营养费票据。
被告牛俊现辩称已赔偿原告30000元，提交了其亲家王某、其妻子李某、其外甥连某、其女儿牛某以及薛某、闫某的、石某书面证言和身份证复印件，证人王某、李某、连某、牛某、薛某到庭作证，上述证人证明共分七次到邯郸市第一医院为原告薛新平及李艮风送医疗费30000元，并提交了电话录音光盘。经质证，原告对上述证据均不予认可，认为被告到庭的证人均为其近亲属，具有法律上的利害关系，对他们的证言不应采信，且电话录音不能证明涉及款项的用途和数额，不应认定。被告牛俊现提交的上述证据不足以证明其主张的案件事实成立，不能作为认定案件事实的依据，故对其此项主张不予认定。本次事故另一伤者李艮风的医疗费、住院伙食补助为16933.49元，护理费为1286元。在本次事故中同时受伤的乔素英、杜笑雨，已经与被告牛俊现达成了赔偿协议，并已经履行，不再向法院提起诉讼。
另查明，河北省2015年度服务业年平均工资33543元；国家机关一般工作人员出差补助标准为每日50元。
一审法院认为，本案为机动车交通事故引发的损害赔偿纠纷，被告牛俊现在事故中负全部责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，首先应由被告保险公司在交强险的责任限额内对原告的损失承担赔偿责任；不足部分由被告牛俊现予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条规定，确定原告的损失的项目和数额为：1、医疗费：14242.63元；2、护理费：参照河北省2015年度服务业职工年平均工资，按一人护理，确定为33543元÷365天×12天=1103元；3、住院伙食补助费：参照河北省国家机关一般工作人员出差补助标准每日50元，住院伙食补助费确定为50元×12=600元。上述原告的各项损失共15945.63元。其中医疗费和住院伙食补助费共计14842.63元，加上李艮风医疗费和住院伙食补助费16933.49元，共计31776.12元，已超过交强险分项限额，故被告保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元×（14842.63÷31776.12×100%）＝4671元；原告护理费1103元，加上李艮风护理费1286元，共计2389元，未超出交强险伤残限额，故由被告保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告1103元。超出交强险部分为10171.63元，由被告牛俊现承担。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：
一、被告安盛天平财产保险股份有限公司邯郸中心支公司于判决生效之日起十日内，赔偿原告薛新平5774元；二、被告牛俊现于本判决生效之日起十日内，赔偿原告薛新平10171.63元；三、驳回原告薛新平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费515元，由原告负担200元，被告牛俊现负担315元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明事实与一审基本相同，本院予以确认。
根据上诉人诉称理由和被上诉人答辩意见，本案存在以下争议的问题：（一）一审法院认定的赔偿项目和数额是否有误。本院认为，双方当事人对一审法院认定的伙食补助费没有异议，本院予以确认。薛新平提出营养费应予支持的上诉理由，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，薛新平的伤情没有达到伤残标准，且没有相关营养费支出的证据，故该上诉理由不予采信。薛新平提出护理费应认定两人护理3034元的上诉理由，薛新平提交的邯郸市第一医院诊断证明书上虽然记载需2人陪护，但是××患者李艮风与薛新平系夫妻关系，为方便护理，两人后在同一病房住院，根据该医院患者日常生活活动评估记录单的记载，李艮风有完全的自理能力，薛新平有一定的自理能力，故一审法院认定两人各一人护理并无不当；薛新平虽然提交了护理人员薛世英、吕学强的误工证明和工资表，但工作单位的法人代表均为护理人员本人，该证据不足以证明其工资收入的实际减少，故一审法院参照服务业标准认定护理费亦无不当，薛新平的上诉理由不予采信。薛新平提出误工费应予支持的上诉理由，因事发时薛新平已年满72周岁，达到了退休年龄，且仅提交北河庄村委会出具的误工证明也不足以证明误工损失的存在，故该上诉理由不予采信。薛新平提出交通费应予支持的上诉理由，因诉讼请求中不包含交通费，依据“不告不理”的原则，交通费不予审理，该上诉理由不予采信。牛俊现提出其不应承担治疗肾囊肿费用的上诉理由，因住院是因本案交通事故引起，发生的医疗费与本案交通事故之间存在因果关系，且牛俊现也未明确医疗费用明细中与本案无关的医疗项目及数额，故该上诉理由不予采信。
（二）牛俊现是否给付过赔偿款及该款项应否扣除。本院认为，牛俊现提出其支付的30000元赔偿款应当予以认定并扣除的上诉理由，牛俊现一审时提交了录音光盘和证人书面证言、当庭证言予以佐证，薛新平质证认为录音中的人不是其子薛世英，但又未申请录音鉴定予以反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，本院对录音的证明力予以确认，该录音内容证明截止到2015年12月16日录音时，牛俊现已支付赔偿款20000元，这与证人证言也相符。证人李某、牛某、连某和石某的证言虽然证明12月18日、12月21日、12月25日分三次又支付了赔偿款10000元，但证人李某、牛某、连某均是牛俊现的亲属，石某又未出庭，该证言不足以证明支付赔偿款10000元的事实。故本院对牛俊现已支付20000元赔偿款的事实予以认定，本案中应扣除10000元，即除保险公司赔偿李艮风6615元以外，牛俊现再赔偿薛新平171.63元。
综上所述，一审判决除牛俊现已支付20000元赔偿款的事实认定不清，应予纠正外，其他事实认定清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持原永年县人民法院（2016）冀0429民初1729号民事判决的第一、三项；
二、变更原永年县人民法院（2016）冀0429民初1729号民事判决的第二项为：牛俊现于本判决生效之日起十日内，赔偿薛新平171.63元。
一审案件受理费515元，薛新平负担400元，牛俊现负担115元；二审案件受理费，薛新平交纳的50元，由薛新平负担；牛俊现交纳的55元，由牛俊现负担。
本判决为终审判决。
审判长 白 燕
审判员 陈德树
审判员 江志刚
二〇一六年十一月二十八日
书记员 王国庆