浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙杭民终字第2184号
上诉人（原审原告）：田国祥。
委托代理人：张义良。
被上诉人（原审被告）：杭州市滨江区浦沿街道新生社区居民委员会。
法定代表人：陈陆荣。
委托代理人：马宏利、王永皓。
上诉人田国祥因与被上诉人杭州市滨江区浦沿街道新生社区居民委员会（以下简称新生居委会）物权确认纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：1997年6月6日，原杭州市浦沿镇新生村村民委员会为甲方，与浙江省第三建筑工程公司工程部第二工区为乙方签订《新生村农贸市场承建协议》，双方约定：乙方按甲方要求施工，按总造价52万元，外加铁皮天棚与玻璃钢屋面的差价外实际商品房的总售价，盈利部分与村各得50%，若总售价低于总造价与村无涉，由乙方负担，但在出售商品房时必须由村城建办与施工队共同经营（第五条）。1997年10月，以原杭州市浦沿镇新生村村民委员会为甲方，与以案外人张国明、虞银华为乙方，分别签订《租房协议》，约定土地房产权为甲方所有，乙方享有使用权、转让权；张国明、虞银华各租赁村农贸市场商品房1间，租赁时间定为20年，租赁费17000元。田国祥以甲方代表的身份在上述协议上签字。1998年1月27日，原杭州市浦沿镇新生村村民委员会支付田国祥30000元；同日，又支付田国祥50000元。1999年2月14日，原杭州市浦沿镇新生村村民委员会支付田国祥100000元。2001年1月11日，原杭州市浦沿镇新生村村民委员会周建福在田国祥填报的付款证明单上批注“2000年10月13日二委研究决定，同意菜场转为村级资产，待转入结算时扣回”，田国祥后从该村领取50000元。2002年3月27日，原杭州市浦沿镇新生村村民委员会周建福在田国祥填报的付款证明单上批注“同意按村二委决定收购、支付，请财务核对，扣回已付款及已收款”，田国祥后从该村领取89500元，并确认已收租金及出让金200500元。另查明，2011年2月12日，杭州市滨江区人民政府同意浦沿街道设立新生社区的意见，撤销新生村的建制，设立新生社区。2014年4月29日，田国祥诉至原审法院，请求：1.判令田国祥拥有新生村农贸市场建筑物50%的所有权，即对新生村农贸市场建筑物50%的占有、使用、收益及处分权；2.判令新生居委会返还自1997年至今出租新生村农贸市场所获利益的50%给田国祥；3.判令新生居委会承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，民事活动应当遵循诚实、信用原则。原杭州市浦沿镇新生村村民委员会经相关主管机构批准撤销，成立新生居委会，相关的权利义务应由新生居委会概括承受。根据田国祥与原杭州市浦沿镇新生村村民委员会签订的《新生村农贸市场承建协议》，该协议名称为承建协议，协议目的为“甲方为了方便村民群众日常生活商品的买卖…经村二委会研究决定，在新生小学后面新建村农贸市场，并以招商开发的形式落实施工建设单位，便于责任明确特定如下协议”，因此，田国祥系施工单位，新生居委会为建设单位，本合同在性质上属于建设工程施工合同，至为明确。合同双方约定田国祥履行合同后获得造价成本弥补的权利（总造价52万元外加铁皮天棚与玻璃钢屋面的差价）和盈利部分50%的分成权利，属于对于工程价款支付方式的特别约定，并不违反法律规定。但该协议对于农贸市场的所有权并无约定，田国祥依据上述协议请求确认对于新生村农贸市场建筑物50%的所有权，欠缺合同依据，原审法院不予支持。同时，根据1997年新生居委会签字认可的《租赁协议》，已明确市场房屋所有权归甲方（即新生村村委会）所有，田国祥现主张该市场的50%产权缺乏事实依据，且根据原审法院查明的事实，原审法院认为，原杭州市浦沿镇新生村村民委员会周建福的批注在前，田国祥的领款行为在后，应当认定田国祥对于批注内容无异议，双方据此达成一致意见，对于《新生村农贸市场承建协议》的相关约定作出了相应变更，并已实际履行完毕。反之，依据《新生村农贸市场承建协议》的上述约定，田国祥未能举证证实村农贸市场的经营所得或者盈利部分，田国祥请求新生居委会返还1997年至今出租农贸市场所获利益的50%，原审法院亦无法予以支持。田国祥为项目的实际施工人，现以浙三建公司工程部第二工区已不存在为由，以自己的名义起诉；新生居委会未能举证予以否认。因此，原审法院对于新生居委会请求以田国祥不具备原告主体资格为由驳回其起诉，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年6月27日判决：驳回田国祥的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由田国祥负担。
宣判后，田国祥不服，向本院提起上诉称：一、《新生村农贸市场承建协议》性质上属于双方当事人共同开发、共同受益的合作开发市场项目的协议，而非单纯的建设工程施工合同。二、被上诉人在《租赁协议》上签字，上诉人同样签字，上诉人的签字不能得出上诉人认可市场的房屋所有权归被上诉人所有的结论。三、上诉人两次领款都是上诉人填写《付款证明单》在先，周建福的签字在后，上诉人从来没同意变更协议内容。四、上诉人应获得农贸市场所获利益的50%。请求本院依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
针对田国祥的上诉，新生居委会辩称：一、协议中没有涉及新生村农贸市场产权分配事宜。田国祥在诉状中反复称当时与答辩人在协议中约定新生村农贸市场建筑物由双方各享50%的产权，但是这个说法在协议上根本没有体现，是子虚乌有的。在答辩人和施工方签订的协议上从来没有任何一处条款涉及建筑物的所有权分配问题。田国祥的相关诉请根本没有任何事实和法律依据，显然不能成立。二、新生村农贸市场建设未办理任何审批手续，产权确认更是无稽之谈。本案中，上诉人以前述根本不存在的条款要求法院确认其对于农贸市场的产权。但是实际上，在建设新生村农贸市场时，任何一方均未办理任何审批手续，其所占用的土地也是村集体土地，该建设属于违法建设，根本不存在产权确认之说。而且，这一点对于田国祥来说也是明知的，因此，双方其后也未按照原协议来销售所谓“商品房”。上诉人的该要求显然是荒谬的，更是无法成立的。三、双方已经变更协议并履行完毕。田国祥所称的协议实际上双方并未实际履行完毕就已经进行了补充和变更，并且按变更后的内容履行完毕。按照《新生村农贸市场承建协议》的约定，房屋总造价为52万，若总售价低于总造价与村无涉，由乙方（浙江三建）负担。也就是说，按照原协议，答辩人是不承担包括建设费用在内的任何费用的，只提供建设土地，如果有损失则完全由施工方去负责填补，施工方所垫付的建设费用能否收回要取决于农贸市场的经营状况。在新生村农贸市场建设完毕后，由于市场的出租、经营情况非常不理想，若按照原协议执行，施工方将处于长期亏损状态。因此，在市场建成后未久，田国祥向新生村提出希望变更原协议，即新生村将建设费用52万元补贴给施工方，同时市场今后的经营等活动完全由新生村负责，施工方退出。新生村村两委经过研究、讨论，初步同意了该方案，并从98年开始，陆续通过领款的方式将52万元的工程款全部支付给了田国祥（含租金抵扣的款项）。领款的方式是，田国祥填写相应的付款证明单，并交周建福审批同意后向财务支取相应款项。在审批意见上已经清晰的记载了农贸市场转为村级资产的事实，田国祥对此也认可的，可以证明双方已经通过实际行动变更了原协议的内容并履行完毕的事实。如果按照上诉人所称双方并未更改协议，按照原承建协议，被上诉人根本不需要承担任何建设费用，那么为何被上诉人要支付给上诉人款项？且该款项的数额正好和建设费用相同？在一审庭审中，上诉人在面对法庭的发问时，对该问题支支吾吾含糊不清，无法解释。只是说这笔款项系经营款的分成，但是根据上诉人在一审中提供的租赁协议等证据以及上诉状中所称“按照第一轮出租标准”计算，这些经营款都是极其有限的，根本达不到被上诉人已经支付的数额。被上诉人为什么要多付钱？上诉人对这个问题始终无法回答。据此，上述事实及证据可以充分的说明被上诉人的陈述是可信的，上诉人的说法是与事实严重不符的。上诉人的诉讼请求无论从事实上、法律上还是时效上均缺乏相应的依据，无法成立。综上所述，请求本院驳回上诉，维持一审判决。
二审中，田国祥向本院提交如下证据材料：1、关于1997年6月承建新生村农贸市场的证明一份，拟证明上诉人与被上诉人共同经营，双方各得收益的50%，并非是一审判决认定的建设合同；2、证明一份，拟证明被上诉人付款给上诉人的流程，证明上诉人填单在先，村主任周建福签字在后，并非一审判决认定的审批在先，上诉人填报在后。上述证据经出示，新生居委会认为这两份证据一审时上诉人已经可以取得，但没有提交，不是二审新证据，在二审没有权利补充提交；其次，从证据的形式上看，都属于证人证言的性质，按照举证规则的规定，证人必须出庭接受质询；第三，证据是证人证言，但证人的身份情况不明，综上，不应被采纳。本院认为，田国祥提交的两份证据在一审中已经可以取得，但其疏于取证，故均非二审新证据。两份证据实质上都是证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，现证明人均未出庭作证，本院对两份证据的真实性无法确定，故均不予采纳。新生居委会未向本院提交新的证据材料。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，新生村农贸市场的承建方为浙江省第三建筑工程公司工程部第二工区，而非田国祥本人。现田国祥以自己的名义起诉要求确认其拥有新生村农贸市场建筑物50%的所有权并要求新生居委会返还自1997年至今出租新生村农贸市场所获利益的50%，显然不具备主体资格。田国祥认为浙江省第三建筑工程公司工程部第二工区已不存在，但未能举证予以证明。且即使浙江省第三建筑工程公司工程部第二工区已不存在，相应的权利义务亦非应由田国祥继受。故原审法院对本案予以受理并作出实体判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第538号民事判决；
二、驳回田国祥的起诉。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均退还给田国祥。
本裁定系终审裁定。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年十一月三日
书记员 王颖