贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终101号
上诉人（原审被告）：湖南干杉建筑工程有限公司
委托诉讼代理人：彭金麓，湖南轩辕律师事务所律师。
代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：贵州胜焱新型建材有限公司
委托诉讼代理人：刘万富，国浩律师（贵阳）事务所律师。
代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：冷静超，男，汉族，住贵州省习水县。
原审第三人：贵州安顺中吉实业投资有限公司
原审第三人：陈超，男，汉族，住湖南省长沙县。
二原审第三人的委托诉讼代理人：农黎波，贵州巨人律师事务所律师。
代理权限：特别授权代理。
上诉人湖南干杉建筑工程有限公司（以下简称“干杉公司”）因与被上诉人贵州胜焱新型建材有限公司（以下简称“胜焱公司”）、冷静超及原审第三人贵州安顺中吉实业投资有限公司（以下简称“中吉公司”）、陈超买卖合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2016)黔0425民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。
干杉公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1.一审判决对胜焱公司是否实际履行合同，加气砖具体供应多少，由谁签收等事实认定不清；2.本案应为欠款纠纷，而非合同纠纷，243623元的欠条是冷静超个人出具，系个人行为，与我公司无关，本案应为冷静超的个人欠债；3.胜焱公司一审中提交的《加气砖销售合同》加盖的公章不真实，系伪造隐瞒我公司的印章，冷静超与干衫公司签订的《内部承包合同》加盖的公章与我公司的公章不一致，我公司均不认可；4.干杉公司贵州分公司并未变更责任人；5.违约赔偿应以实际损失为限，胜焱公司并未举证证明实际损失的存在，一审判决认为未超过实际损失的30%无根据，即使欠款存在，胜焱公司主张的违约金只能按银行同期贷款利息计算。一审判决违约金事实不清且明显过高。
二审中胜焱公司辩称，胜焱公司的加气砖直接送到项目部，由项目部的材料员签字确认，冷静超作为项目负责人出具欠条对相关款项进行了确认。陈超作为分公司负责人，盖了总公司的章，形成表见代理，其以总公司或分公司名义对外的法律行为应由总公司承担责任。
二审中冷静超、中吉公司、陈超未答辩。
胜焱公司向一审法院起诉请求：判令干杉公司、冷静超支付加气砖款243623元，并支付违约金73087元；本案诉讼费由干杉公司、冷静超承担。
一审法院认定的事实：2015年7月5日，胜焱公司与干杉公司就中迅房开东紫门项目签订了《加气砖销售合同》，合同约定部分内容如下：由胜焱公司向干杉公司承建的安顺市紫云县东紫门一、二期工程供应加气砖，规格为600*200*200，单价一立方210元（包括产品的价款、货物的运输及装、卸费用）。同时约定供货时间为2015年7月6日，由胜焱公司负责将干杉公司所需加气砖运到其工地现场卸货并验收，结算方式为按月结算，如干杉公司不按合同的约定支付货款，逾期一日，支付违约金千分之五。合同签订后，胜焱公司于2015年7月至2015年8月期间，按约向干杉公司出售加气砖1160.112m2，共计243623元。干杉公司按约应分别于2015年7月31日、2015年8月31日向胜焱公司支付加气砖款243623元。在胜焱公司多次向干杉公司催要该款时，冷静超作为干杉公司中迅房开东紫门项目部的项目经理于2016年1月13日向胜焱公司出具欠条一份，并注明共欠加气砖款243623元，同意按合同约定支付违约金。但直至现在，干杉公司、冷静超仍然不予支付，按照合同约定，截止2016年7月25日，干杉公司、冷静超应支付胜焱公司违约金432107元，但基于胜焱公司与干杉公司、冷静超系合作关系，其请求仅按照加气砖的总额243623元的30%支付违约金。
另查明：干杉公司将其与贵州中迅房地产开发有限责任公司签订承建安顺市紫云县东紫门一、二期工程的合同，于2014年6月24日转包给冷静超，双方签订的《内部项目工程承包合同》均对承包方式、公司的的管理制度、双方的工作职责进行约定，并授权冷静超成立“湖南干杉建筑工程有限公司中迅房开东紫门项目部”，并为该项目部刻发了相关印章，该项目部负责人为冷静超，隶属于干杉公司。干杉公司按工程结算总造价的1%收取冷静超的管理费和2%个税，余下的工程款归冷静超所有。干杉公司、冷静超至今尚未对安顺市紫云县东紫门第一、二期工程项目款进行结算。2014年5月24日，干杉公司与原审第三人中吉公司、陈超签订《湖南干杉建筑工程有限公司贵州分公司经营承包合同》，贵州分公司负责人为陈超。2014年7月7日变更为王章。
一审法院认为，根据《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案的冷静超不是干杉公司的员工，与干杉公司不存在内部关系。从双方签订的《内部项目承包合同》的内容看，干杉公司在工程施工过程中未提供资金、技术和设备，却向冷静超收取一定的管理费，实质上是冷静超利用干杉公司的资质承揽工程，二者系挂靠与被挂靠关系。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据合同法第五十五条第（五）项的规定，认定无效”。本案的干杉公司、冷静超签订的《内部项目承包合同》系建筑施工合同，干杉公司将其承建的建筑工程承包与没有建筑资质的冷静超施工，违反了法律的相关规定，应归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。本案的冷静超在施工过程中以“湖南干杉建筑工程有限公司中迅房开东紫门项目部”的名义与胜焱公司签订《加气砖销售合同》，符合法律规定，合同自成立有效。在合同履行过程中，胜焱公司如约向干杉公司提供加气砖1160.112m2，共计243623元。干杉公司、冷静超并没有履约向胜焱公司支付所购的加气砖款，经查，冷静超已将所购加气砖1160.112m2，全部用于干杉公司承建的安顺市紫云县东紫门第一、二期工程的施工建设，并对加气砖欠款已予以确认。由于湖南干杉建筑工程有限公司中迅房开东紫门项目部系干杉公司设立的内设机构，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。故项目部实施的相关经营活动的法律后果，应由干杉公司承担。且冷静超系该工程建设的具体实施者，应与干杉公司共同承担加气砖欠款的支付责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，胜焱公司于2015年7月至2015年8月期间，按合同约定向干杉公司、冷静超出售加气砖1160.112m2，共计243623元，二者至今尚未付款。按照《加气砖合同》第五条第二款的约定，干杉公司、冷静超应按每日千分之五支付约违约金，现胜焱公司提出违约金不按合同约定支付，请求干杉公司、冷静超按加气砖总额即243623元的30%主张违约金的诉求，没有超过实际造成的损失百分之三十，符合法律规定，予以支持。
原审第三人中吉公司、陈超系干杉公司贵州分公司的承包人，双方签订的《湖南干杉建筑工程有限公司贵州分公司经营承包合同》，与案件的处理结果没有法律上的利害关系，不是本案涉案合同的当事人，且干杉公司对其提出的安顺市紫云县东紫门第一、二期工程系第三人中吉公司、陈超承包经营的项目，没有证据相互佐证，故其要求本案的加气砖欠款由原审第三人中吉公司、陈超给付的诉求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国建筑法》第26条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：冷静超于判决生效后一个月内支付贵州胜焱新型建材有限公司加气砖欠款243623元、支付违约金73087元。湖南干杉建筑工程有限公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6051元，由冷静超承担3025元，干杉公司承担3025元。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
二审查明：贵州省工商行政管理局网站显示，湖南干杉建筑工程有限公司贵州分公司的负责人于2014年5月12日由刘益安变更为陈超，于2014年7月7日由陈超变更为王章。
案涉《加气砖销售合同》“结算方式及期限”约定为“按月结算”，未约定结算期限。合同尾部“需方（盖章有效）”处盖有“湖南干杉建筑工程有限公司中迅房开东紫门项目部”印章，“代表（签字）处”，签字人为“冷寒”，冷寒系冷静超之子。
案涉《内部项目工程承包合同》“甲方签章”处盖有“湖南干杉建筑工程有限公司”印章，“法定代表人或授权委托人（签字或盖章）”处签字人为陈冬阳。陈冬阳为中吉公司的法定代表人。
其他事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点归纳为：1.案涉《加气砖销售合同》是否实际履行；2.干杉公司是否应对尚欠的加气砖款及违约金承担连带责任；3.一审违约金是否判决过高。
本院认为，干杉公司承建案涉工程项目后，与冷静超签订《内部项目工程承包合同》，冷静超作为项目部负责人授权其子冷寒与胜焱公司签订《加气砖销售合同》并盖有“湖南干杉建筑工程有限公司中迅房开东紫门项目部”印章，胜焱公司向案涉工程项目提供加气砖时有发货单、对账单相互印证，发货单上的收货人为项目部的材料员签收，冷静超向胜焱公司出具欠条对所欠加气砖款243623元进行确认，并注明“湖南干杉建设工程有限公司中迅房开东紫门项目部”。故胜焱公司向案涉工程项目提供加气砖的事实足以认定。干杉公司认为加气砖具体供应情况事实不清的上诉理由不能成立。
干杉公司虽上诉称《加气砖销售合同》加盖的“湖南干杉建筑工程有限公司中迅房开东紫门项目部”公章不真实及冷静超与干杉公司签订的《内部承包合同》加盖的“湖南干杉建筑工程有限公司”公章与其公章不一致，但干杉公司未提供证据加以证明，一审庭审中亦明确表示不申请鉴定，故干杉公司应承担举证不力的后果，该上诉理由不能成立。
陈冬阳是中吉公司的法定代表人，而中吉公司是干杉公司贵州分公司的承包人之一，陈冬阳与冷静超签订的《内部项目工程承包合同》加盖有“湖南干杉建筑工程有限公司”印章，可认定干杉公司同意冷静超以干杉公司的名义参与案涉工程的施工，故冷静超与干杉公司之间形成挂靠与被挂靠的关系。冷静超作为挂靠人，承担案涉工程项目的成本与收益，其亦应当承担加气砖货款的支付义务，干杉公司允许冷静超以干杉公司的名义签订《加气砖销售合同》，应当对案涉欠款承担连带清偿责任，故冷静超虽以个人名义出具欠条，但不能以此免除干衫公司的连带责任，本案纠纷亦不能认定为欠款纠纷，一审判决依据基础法律关系认定为买卖合同纠纷并无不当。
干杉公司上诉称干杉公司贵州分公司未变更责任人与已查证事实不相符，干杉公司的该上诉理由不成立。
关于违约金的问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”及第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，违约金不应超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失，同时依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，超过损失30%的法院应予以调整。本案中干杉公司应当预见到胜焱公司的损失为同期同类贷款利率下的利息，未超出该利息额的30%部分仍受法律保护。《加气砖销售合同》中未约定结算期限，2015年8月27日干杉公司与胜焱公司最后对账结算后，确认欠款金额为243623元，按照双方按月结算的约定，上述欠款最迟应于2015年8月31日清偿，故从2015年9月1日起胜焱公司产生损失，故本案违约金应为：以243623元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%，自2015年9月1日计算至本判决指定的履行期限届满之日止，上述违约金总额不超过胜焱公司诉讼中主张的73087元。一审判决认定干杉公司应承担的违约金为243623元的30%即73087元不当，经计算该金额超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%下的利息，本院依法予以纠正。
综上所述，干杉公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2016)黔0425民初617号民事判决。
二、被上诉人冷静超于本判决生效之日起十日内支付被上诉人贵州胜焱新型建材有限公司加气砖货款243623元及相应的违约金（以243623元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%，自2015年9月1日计算至本判决指定的履行期限届满之日止，违约金总额以73087元为限）。
三、上诉人湖南干杉建筑工程有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费6501元，由上诉人湖南干杉建筑工程有限公司负担6000元；被上诉人贵州胜焱新型建材有限公司负担501元。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二〇一七年四月十二日
书记员 黄星霖（代）