北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终5767号
上诉人（原审被告）中铁道桥集团工程有限公司北京第十九分公司，营业场所北京市海淀区信息路甲28号13层A座13B-2室。
负责人郭玉仁，总经理。
委托代理人张杰，男，1972年8月10日出生。
委托代理人王南南，女，1996年8月14日出生。
被上诉人（原审原告）北京绿洲缘装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区滨河工业区零号区22号。
法定代表人于光，总经理。
委托代理人张绍忠，北京罗斯律师事务所律师。
原审被告中铁道桥集团工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区星狮路511号1栋4层2号、3号。
法定代表人方秋生。
原审第三人北京市产品质量监督检验院，住所地北京市顺义区顺兴路*号。
法定代表人李强，副院长。
委托代理人钱小彤，男，1983年5月2日出生。
上诉人中铁道桥集团工程有限公司北京第十九分公司（以下简称中铁十九分公司）与被上诉人北京绿洲缘装饰工程有限公司（以下简称绿洲缘公司）、原审被告中铁道桥集团工程有限公司（以下简称中铁道桥公司）、第三人北京市产品质量监督检验院（以下简称北京质检院）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第03396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官陈敏光、刘栋参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
绿洲缘公司一审诉称：2013年5月23日，绿洲缘公司与中铁十九分公司签订《北京市质检所品评中心红酒展示区、茶艺室、恒温恒湿实验室改造等三项工程》，约定由绿洲缘公司负责该三项工程的改造，开工日期为2013年5月23日，完工日期为2013年6月21日，合同价款为670900元，绿洲缘公司进场后7日内，中铁十九分公司支付50%备料款，工程竣工后付至合同总价款的80%，工程竣工验收合格付至工程总价的95%，余款5%作为保修费，保修期为2年，中铁十九分公司未按合同约定将工程结算款支付给绿洲缘公司的，中铁十九分公司按每日1‰的比例向绿洲缘公司支付违约金。另外，双方约定发生纠纷向合同签订地人民法院起诉。合同签订前，中铁十九分公司向绿洲缘公司收取了100000元工程保证金，并先后从绿洲缘公司借工程款50000元。之后，绿洲缘公司按照合同约定进行了施工。同时，根据项目的需要，中铁十九分公司增加了部分工程，实际发生工程量223044元。施工期间，中铁十九分公司支付了175000元工程款，并退还了工程的保证金和借款150000元。2013年6月23日，绿洲缘公司承揽的工程竣工验收合格。但中铁十九分公司未按照合同的约定付款。中铁十九分公司的行为严重损害了绿洲缘公司的合法权益，中铁道桥公司作为中铁十九分公司的法人单位，依法应当承担相应的责任。为此，绿洲缘公司特依法诉至法院，请求法院判令：1、中铁十九分公司给付绿洲缘公司工程款674246.8元（不含工程质保金），并向绿洲缘公司支付违约金自2013年6月24日至实际给付之日（暂计至2015年1月15日为384968.2元）；2、中铁道桥公司与中铁十九分公司承担连带责任。3、案件受理费由中铁十九分公司承担。
中铁十九分公司一审辩称：中铁十九分公司属于总包公司，在分包的过程中，应该对绿洲缘公司有收取管理费的权利。还有一笔工程款，直接从北京质检院打到绿洲缘公司的账户上。当时负责工程项目的周俊英，中铁十九分公司目前不了解周俊英的身份情况。关于增项合同，中铁十九分公司根本就没有听说过。
中铁道桥公司一审未答辩。
北京质检院一审陈述称：北京市质检所品评中心增加项目造价表是北京质检院出具的，是当时增加的项目。对于增项部分质检院经核实和协商，北京质检院出具了盖有项目工程部章的造价表，作为合同的一部分。因为北京质检院与中铁十九分公司有直接的合同关系，如果北京质检院要支付工程款就是给中铁十九分公司，没有将钱直接给付过绿洲缘公司，也没有直接给过周俊英钱，单位走账都有财务凭证。
一审法院经审理查明：2013年5月23日，中铁十九分公司（承包人）与绿洲缘公司（分包人）在北京市通州区北神树村西签订《建设工程分包合同》，约定中铁十九分公司将其从北京市产品质量监督检验所（以下简称北京质检所，后更名为北京质检院）承包的部分工程——品评中心红酒展示区、茶艺室、恒温恒湿实验室改造等三项工程分包给绿洲缘公司，工程地点位于北京顺义区顺兴路9号，分包工程内容为：承包人经发包人签字认可的工程内容和预算内容，有拆除工程、装饰装修工程、水、电灯电线改造工程。双方签订的《建设工程分包合同》中约定的分包合同价款金额为按总包合同签订合同价款扣除税金后金额，税金由承包人代扣代缴。合同约定工程为：2013年5月23日开工，2013年6月21日完工。合同第九条“合同价款及调整”部分约定“1.退还价款及调整发包方与承包方签合同总价是670900.00元（陆拾柒万零玖佰元整，人民币）。（1）固定总价。按照本工程分包项目约定的相应条款内容执行，在约定的范围内价款不再调整，约定范围以外的合同价款调整方法，再补充条款中约定。（2）可调价格。合同价款可根据本工程专业分包项目招标文件中约定的相应条款而调整，双方在本合同补充条款内约定合同调整方法。（3）成本加酬金。合同价款包括成本加酬金两部分，双方在本合同补充条款内约定成本和酬金的计算方法。（4）双方约定的其他方式：无。”合同第十一条中的“竣工结算及移交及质量保修部分”部分约定：“2.1分包工程竣工验收报告经承包人认可后7天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款调整方法进行工程竣工结算。2.2承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后15天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。如果承包人逾期不予答复，视为同意按照分包人提交的竣工结算文件确定的结算价款进行结算。”“3.1在包括分包工程的总包工程竣工交付后使用后，分包人应按照国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修并承担保修费用。保修期限为（以总包工程项目竣工日期算起）：两年。……3.3本分包项目的保修费为分包工程结算总价的5%，应在工程结算时从结算款中预留，待保修期满后承包人在14天内退还。”合同第十二条“违约、争议”部分约定：“1、违约1.1当发生下列情况之一时，视为承包人违约：（1）承包人不按分包合同的约定支付工程预付款、工程进度款、导致施工无法进行；（2）、承包人无正当理由不按分包合同的约定支付工程竣工结算价款；（3）、承包人承担违约责任的赔偿因其违约给分包人造成的经济损失，顺延延误的工期。（4）、承包人未按分包合同的约定支付工程款或工程竣工结算价款的，每逾期一天向分包人支付5000元违约金。……2、争议2.1承包人、分包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关部门调解。当事人不愿意和解、调解的，双方应以下列方式解决争议：向本合同签订地人民法院起诉。……”合同第十四条“其他”部分中的“补充条款”约定“……6.4进度款支付及竣工结算价款的确定（1）分包人进场后7日内，承包人支付50%备料款。（2）承包人不能确保每次进度款及时足额到位，在此条件下，分包人应保证连续正常施工；工程竣工后付至合同价款的80%。（3）工程竣工后发包人验收合格负到工程总价的95%，余款5%作为保修费，保修期为2年，满2年后付清。保修费不计利息。（4）承包人支付分包人分包进度款前，应全额扣除分包人违返有关规定而交纳的违约罚金。（5）如承包人在工程竣工验收后未按规定的时间将工程结算款支付给分包人，承包人应按每日1‰的比例支付分包人违约金。（6）竣工结算价款的确定及调整。结算方式：合同价加洽商价格增减账。结算时间：竣工验收合格后7日内分包人向承包人报结算书，承包人在15日内给予确认，如15日内未能确认则视为认可。”《建设工程分包合同》还约定了其他相关内容。
上述合同签订后，双方便开始履行，绿洲缘公司就《建设工程分包合同》约定的项目进行了具体施工，2013年6月23日工程完工。因施工过程中，存在建设项目的增减，2013年6月30日，北京质检所就涉案工程实际发生的增加项目和减去项目与涉案项目施工人员进行了确认，其中白酒展示区增加的项目造价为23875元、茶艺室增加的项目造价为40767元、减去的项目的造价为20935元，恒温恒湿实验室增加的项目造价为39429元、红酒展示区增加的项目造价为107271元、减去的项目造价为13263元，最后工程总造价增加了177144元。
2013年7月10日，中铁十九分公司（发包方）与绿洲缘公司（承包方）在双方2013年5月23日所签的《建设工程分包合同》基础上，就北京质检所品评中心工程进行了增项，签订了《北京市建设工程施工合同》，约定中铁十九分公司将北京市质监所品评中心一层玻璃隔断安装工程分包给绿洲缘公司，工程造价为45900元。合同工期为2013年7月12日至2013年7月20日。该合同约定发包方、承包方发生争议时，可以通过协商或者申请施工合同管理机构会同有关部门调解。
就涉案工程的竣工验收时间，绿洲缘公司称涉诉工程系2013年6月23日竣工，2013年6月底验收合格，中铁十九分公司则称其对于验收时间并不知情，北京质检院称验收时间系在2013年，但具体时间其单位也记不清楚。绿洲缘公司并未就具体验收时间向法院提交相应的证据予以证明。本案审理过程中，绿洲缘公司向法院提交书面的申请书，要求就涉案工程的违约金从2014年1月1日起算。
本案审理过程中，绿洲缘公司称截至目前，中铁十九分公司已经向其公司就涉诉工程支付了175000元工程款，剩余工程款均未支付。中铁十九分公司则辩称，涉诉工程的工程款项其公司已全部向绿洲缘公司支付完毕，其中通过北京质检所支付了220000元，绿洲缘公司不予认可。本案审理过程中，法院询问了北京质检院，北京质检院称，其将涉案工程的全部工程款已经全部支付给了中铁十九分公司，并未直接向绿洲缘公司支付过工程款。中铁十九分公司未能就其所辩称的工程款支付问题提供相应的证据。绿洲缘公司还称，其所主张的工程款项系扣除5%的质保金后的款项。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，被告有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案中铁道桥公司经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了相应的权利。依法成立的合同具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定全面履行各自的合同义务。本案中，中铁道桥公司与绿洲缘公司之间所签订的《建设工程分包合同》及《北京市建设工程施工合同》均系双方真实意思表示，双方均应依合同内容行使自己的权利、履行自己的义务。根据双方之间的合同，双方之间系建设工程合同关系。
一、关于绿洲缘公司要求中铁十九分公司向其支付拖欠工程款的诉讼请求。
根据《建设工程分包合同》约定，中铁十九分公司将其承包的北京质检所品评中心红酒展示区、茶艺室、恒温恒湿实验室改造等三项工程分包给绿洲缘公司，合同总价款为670900元。根据北京质检所2013年6月30日确认的品评中心增加项目造价表，绿洲缘公司所施工的涉诉工程增、减了包括白酒展示区在内的一些工程项目，扣除减去项目的造价之后，增加的工程造价为177144元。根据中铁十九分公司与绿洲缘公司于2013年7月10日的《北京市建设工程施工合同》，双方之间又就涉案工程增加品评中心一层玻璃隔断安装工程，合同总价为45900元。至此可知，中铁十九分公司与绿洲缘公司之间工程总价款为893944元。根据绿洲缘公司提交的单位（子单位）工程质量竣工验收记录以及北京质检院的陈述，涉案工程已于2013年经过竣工验收，故中铁十九分公司应当将涉案工程的工程价款支付给绿洲缘公司。据绿洲缘公司所述，截止目前中铁十九分公司已向其公司就涉诉工程支付了175000元，余款均未支付。虽然中铁十九分公司辩称涉诉工程的工程款项其公司已经全部向绿洲缘公司支付完毕，但中铁十九分公司并未向法院提交相应的证据证明其主张，故法院认定中铁十九分公司迄今仅向绿洲缘公司支付了涉诉工程款175000元，尚有工程余款718944元尚未支付。涉诉工程总价款，扣除绿洲缘公司所称的工程总价5%的质保金，再减去中铁十九分公司已经支付的175000元工程款，剩余工程款应当为674246.8元。故，对于绿洲缘公司要求中铁十九分公司支付其工程款674246.8元的诉讼请求，法院予以支持。
二、关于绿洲缘公司要求中铁十九分公司向其支付违约金的诉讼请求。
双方之间的《建设工程分包合同》既约定了“承包人未按分包合同的约定支付工程款或工程竣工结算价款的，每逾期一天向分包人支付5000元违约金”，又约定了“如承包人在工程竣工验收后未按规定的时间将工程结算款支付给分包人，承包人应当按每日1‰的比例支付分包人违约金”，按照第二种约定计算违约金对于中铁十九分公司更为有利，因此就《建设工程分包合同》及在该合同履行过程中增减项所涉及的未支付工程价款，应当按照每日1‰的比例支付分包人违约金。双方之间的《北京市建设工程施工合同》所约定工程项目作为整个涉案工程的一部分，其中的工程价款亦系涉案工程总价款的一部分，而该合同对违约金的计算标准并无明确约定，对此法院认为以中国人民银行同期贷款利率为标准计算违约金较为适宜，亦符合相关法律之精神。对于中铁十九分公司已支付的175000元工程款，因双方当事人均未举证证明该笔款项系支付涉诉工程中哪一具体项目项的工程款，而如果该笔款项视为《建设工程分包合同》所涉及的工程款对中铁十九分公司更为有利，故法院视为已支付的工程款用于支付《建设工程分包合同》所涉及的工程项目。
至于违约金计算的基数，同样应当分两部分。其中涉及《建设工程分包合同》的工程款违约金的计算基数应当为630641.8元（合同价款670900元加上北京质检所所确认的增加的工程款177144元减去5％的质保金及已支付工程款175000元）。涉及《北京市建设工程施工合同》的工程款违约金的计算基数应当为43605元（45900元减去5％的质保金）。
至于违约金起算时间，法院认为因根据绿洲缘公司及北京质检院的陈述，整个涉案工程已于2013年下半年由北京质检院验收完毕，绿洲缘公司要求违约金从2014年1月1日起算并无不妥之处。
对于绿洲缘公司要求中铁道桥公司与中铁十九分公司承担连带责任的主张，因中铁道桥公司系独立的法人，中铁十九分公司系其分支机构，因此其应对中铁十九分公司的民事行为承担相应的民事责任，故法院对绿洲缘公司要求中铁道桥公司与中铁十九分公司承担连带责任的主张予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中铁道桥集团工程有限公司北京第十九分公司给付北京绿洲缘装饰工程有限公司拖欠的工程款共计人民币六十七万四千二百四十六元八角，中铁道桥集团工程有限公司承担连带给付责任，于判决生效之日起十日内执行清；二、中铁道桥集团工程有限公司北京第十九分公司给付北京绿洲缘装饰工程有限公司违约金（分两部分：其中一部分以人民币六十三万零六百四十一元八角为基数，按照每日千分之一的标准从二〇一四年一月一日计算至实际给付之日；另一部分以人民币四万三千六百零五元为基数，按照中国人民银行同期贷款率的标准从二〇一四年一月一日计算至实际给付之日），中铁道桥集团工程有限公司承担连带给付责任，于判决生效之日起十日内执行清；三、驳回北京绿洲缘装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中铁十九分公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：绿洲缘公司法定代表人于光妻子周俊英担任中铁十九分公司副总之职，同时也是中铁十九分公司驻派《北京质检所品评中心酒区展示区、茶艺室、恒温恒湿实验室改造第三项工程》项目的副总经理，周俊英利用职务之便将该工程分包给于光，在中铁十九分公司负责人不知情的情况下签署了前期工程施工合同，又在未通知公司负责人的情况下，签署了后续补充工程协议并在该项目工程中欠下了未知款项。另外，中铁十九分公司在此项目中并未收到该项工程保证金及任何管理费用，周俊英利用职务之便与于光内外勾结对中铁十九分公司造成了巨大经济损失，应涉及刑法职务侵占罪，中铁十九分公司并未拖欠绿洲缘公司任何工程款。周俊英在中铁十九分公司的任职证明及此工程相关的证据材料及凭证被周俊英利用职务之便隐匿或销毁，中铁十九分公司会尽力配合公安机关搜集有力证据。中铁十九分公司认为此案件并非民事诉讼能够解决的问题，中铁十九分公司对管辖权存在异议而提起上诉。总之，中铁十九分公司认为一审判决认定事实错误，程序管辖违法，适用法律不当，请求撤销一审判决，并改判驳回绿洲缘公司全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由绿洲缘公司承担。
绿洲缘公司针对中铁十九分公司的上诉答辩称：一、中铁十九分公司逾期缴纳上诉费，应该按撤回上诉处理；二、中铁十九分公司在上诉中提到周俊英与绿洲缘公司恶意串通的问题不属实，周俊英并非中铁十九分公司的项目经理。周俊英是绿洲缘公司的法定代表人的爱人，负责代表绿洲缘公司对现场施工进行管理，周俊英的行为是完全合法的。三、绿洲缘公司提起诉讼是有依据的，中铁十九分公司主张的周俊英销毁了中铁十九分公司的财务凭证，是没有事实依据的，如果绿洲缘公司属于恶意诉讼可以完全不承认中铁十九分公司已经向绿洲缘公司给付的17.5万元的工程款和保证金及借款的事实。因此绿洲缘公司的诉讼完全符合客观事实，一审法院判决正确，同意一审判决，请求驳回中铁十九分公司的上诉请求。
中铁道桥公司未答辩。
北京质检院答辩称：没有意见。
中铁十九分公司、绿洲缘公司、中铁道桥公司、北京质检院在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有建设工程分包合同、记账凭证、收据、费用报销单、银行交易单、北京市建设工程施工合同、北京市质检所品评中心增加项目造价表、单位（子单位）工程质量竣工验收记录及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中铁十九分公司上诉主张绿洲缘公司法定代表人的妻子周俊英担任中铁十九分公司副总之职，利用职务之便将该工程分包给绿洲缘公司，属于恶意串通给中铁十九分公司造成了巨大经济损失，构成职务侵占罪，应当由公安机关管辖处理，不属法院管辖。但中铁十九分公司并未提交任何证据证明周俊英的身份系中铁十九分公司的副总，相反在2013年5月23日中铁十九分公司与绿洲缘公司签订的《建设工程分包合同》上，周俊英系绿洲缘公司签署代表，且中铁十九分公司也未能提交充分证据证明其主张的周俊英利用职务之便与绿洲缘公司恶意串通损害中铁十九分公司的利益，涉嫌刑事犯罪的事实成立，故中铁十九分公司的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费14332元，由北京绿洲缘装饰工程有限公司负担332元（已交纳），由中铁道桥集团工程有限公司、中铁道桥集团工程有限公司北京第十九分公司负担14000元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）；公告费460元，由中铁道桥集团工程有限公司、中铁道桥集团工程有限公司北京第十九分公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费15921元，由中铁道桥集团工程有限公司北京第十九分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
代理审判员 陈 敏 光
代理审判员 刘 栋
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 李海龙书记员田亚男