宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民再12号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁夏回族自治区核工业地质勘察院（宁夏爆破公司主管单位），住所地：宁夏回族自治区银川市贺兰山西路718号。
法定代表人刘清山，男，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩保生，宁夏宁竞达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘某，男，汉族，初中文化，农民，住甘肃省会宁县。
委托诉讼代理人：武克良，宁夏宝中律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
再审申请人宁夏回族自治区核工业地质勘察院（以下简称宁夏核勘院）与被申请人刘某劳动争议纠纷一案，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院于2015年8月11日作出（2015）沙民初字第1058号民事判决。一审原告宁夏爆破公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月24日作出（2015）卫民终字第441号民事判决。宁夏爆破公司仍不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2017年3月17日作出（2016）宁民申字196号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭进行了审理。再审申请人宁夏核勘院的委托诉讼代理人韩保生，被申请人刘某及其委托诉讼代理人武克良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年4月11日，宁夏大正伟业冶金有限责�公司（甲方）将该公司3号硅铁炉炉膛内炉瘤爆破清理工程承包给宁夏爆破公司（乙方）,并签订爆破工程施工合同书和爆破施工安全协议，协议约定：施工总量为150方，施工期限2014年4月13日至4月25日，费用总额为72000元。爆破工程施工合同还约定”打孔由乙方负责，清渣由甲方负责”。
2014年4月11日宁夏爆破公司临时雇佣的爆破安全员曹学华找来王文秀、刘某、杨龙、麦生军、马成强等人，以宁夏爆破公司施工人员的身份于同年4月19日进入宁夏大正伟业冶金有限责任公司进行爆破作业。曹学华对爆破作业工作进行了具体分工：刘某、王文秀、麦生军负责打炮眼，杨龙、马成强负责警戒，曹学华负责操作起爆器。4月26日20时30分许，按照分工，刘某、王文秀在3号硅铁炉炉体西侧的炉瘤上打好6个3米深的炮眼，曹学华向6根长度3米多、直径1.2厘米的PVC管内装好炸药和雷管并联好引线，然后刘某、王文秀将装好炸药和雷管的PVC管插入打好的炮眼内，当刘某、王文秀离开炮眼有1米远的时候，炸药引爆，造成了事故。
事故发生后，曹学华、杨龙等人将王文秀、刘某救出并拨打”120”急救电话。随后”120”救护车赶到事故现场，经确认王文秀已死亡，伤者刘某被送往中卫市人民医院抢救，当天晚上23时许，刘某被转往宁夏医科大学总医院进一步救治。
中卫市安全生产监督管理局经现场勘察、调查取证、综合分析，认定该起事故是一起由于违章操作造成的生产安全责任事故。事故的直接原因是曹学华在没有确认爆破作业人员刘某、王文秀撤离安全区域的情况下，违规引爆炸药，造成了事故的发生。间接原因是：1.宁夏爆破公司违规临时雇用没有取得相关爆破作业上岗资格证的曹学华、刘某、王文秀等人上岗作业，且公司负责人和专业技术人员没有到爆破现场指导工作，安全意识淡薄，安全管理不到位；2.宁夏爆破公司没有严格按规要求编制爆破方案，为事故发生埋下隐患；3.宁夏大正伟业冶金有限责任公司未认真履行《爆破施工安全协议》的规定，对爆破过程的安全监督检查不到位。2014年7月23日，中卫市人民政府下发《关于对宁夏爆破公司”4.26”爆破事故调查处理意见的批复》卫函[2014]103号文件，对相关责任人和责任单位给予了刑事、行政处罚。
2015年4月1日，刘某向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认刘某与宁夏爆破公司之间存在劳动关系。该委审理后于2015年4月27日作出卫劳人仲裁字（2015）127号仲裁裁决书,裁决：刘某与宁夏爆破公司之间在2014年4月19日至2014年4月26日期间存在事实劳动关系。仲�裁决书送达双方当事人之后，宁夏爆破公司不服裁决，向人民法院提起诉讼。请求：1.确认宁夏爆破公司与刘某在2014年4月19日至2014年4月26日期间劳动关系不成立；2.本案诉讼费由刘某承担。
一审法院认为：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
宁夏爆破公司承包宁夏大正伟业冶金有限责任公司3号硅铁炉炉膛内炉瘤爆破清理工程，为了完成该工程，宁夏爆破公司临时雇用爆破安全员曹学华�责具体施工，曹学华又找来王文秀、刘某、杨龙、麦生军、马成强等人实际施工，因此刘某从事的工作是宁夏爆破公司业务的组成部分。曹学华为了完成宁夏爆破公司承包的工程，给王文秀、刘某等人进行了具体的分工，王文秀、刘某等人服从曹学华的安排，实质上是曹学华代表宁夏爆破公司作业，对王文秀、刘某等人进行管理，王文秀、刘某等人从事爆破作业不是无偿的，而是有报酬的劳动，其工作本质符合劳社部发[2005]12号第一条第二项的规定，宁夏爆破公司是符合法律规定的用人单位，刘某是符合法律规定的劳动者，具有主体资格。综上分析，宁夏爆破公司属于合法的用人单位，刘某属于合法的劳动者，双方符合法律、法规规定的主体资格。刘某从事的是有报酬的劳动，受宁夏爆破公司指定的管理人员曹学华管理，从事的工作是宁夏爆破公司爆破业务的组成�分，宁夏爆破公司将其承包的业务交由曹学华组织施工，对于曹学华施工招用的劳动者，宁夏爆破公司应当承担用工主体责任。因此卫劳人仲裁字（2015）127号仲裁裁决书裁决宁夏爆破公司与刘某之间在2014年4月19日至2014年4月26日期间存在事实劳动关系，有事实根据和法律依据。
宁夏爆破公司辩称爆破作业”打孔由宁夏大正伟业冶金有限责任公司负责”，施工期间在2014年4月25日前，该次事故发生于同年4月26日，不属于其单位作业时间，不应承担责任的意见。因宁夏爆破公司没有按合同约定的时间完工，4月26日爆破作业所完成的是宁夏爆破公司承包的工程，在实际施工中，曹学华将打孔作业分派给刘某、王文秀、麦生军负责，实际操作也与刘某提供的爆破工程施工合同和本院调取的爆破工程施工合同中”打孔由宁夏爆破公司负责”的约定一致，故其辩解意见不予采纳。一审判决：一、宁夏爆破公司与刘某之间在2014年4月19日至2014年4月26日期间存在事实劳动关系；二、驳回宁夏爆破公司的诉讼请求。
宁夏爆破公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，将本案发回重审。上诉理由：原审认定事实不清。宁夏爆破公司与宁夏大正伟业冶金有限责任公司签订的施工合同约定”打孔”业务由甲方负责，即宁夏大正伟业冶金有限责任公司负责，刘某在工地负责的业务也是”打孔”业务。因此刘某与宁夏爆破公司不存在劳动关系。原审根据刘某提供的施工合同认定刘某与宁夏爆破公司存在劳动关系错误。本案宁夏爆破公司与刘某提交的两份合同存在区别，刘某提供的合同是伪造的，原审予以认定错误。宁夏爆破公司在原审提交的证据证明刘某不具有与�夏爆破公司建立劳动关系的法律条件。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，宁夏爆破公司承包宁夏大正伟业冶金有限责任公司3号硅铁炉炉膛内炉瘤爆破清理工程，为完成该工程，宁夏爆破公司临时雇佣曹学华负责具体施工，曹学华又找来王文秀、刘某、杨龙等人实际施工，该事实有宁夏爆破公司一、二审的庭审陈述及中卫市公安局沙坡头区分局对刘某、杨龙作的询问笔录予以证实。宁夏爆破公司上诉主张刘某负责打孔工作，而打孔不是其爆破工程的业务范围，故刘某与其不存在劳动关系。经核，刘某原审提供的从中卫市安全生产监督管理局取得的《爆破工程施工合同书》与原审依宁夏爆破公司申请从宁夏大正伟业冶金有限责任公司调取的《爆破工程施工合同书》内容一致，能够证明宁夏爆破公司在此次爆破工程中负责打孔工作，且打孔、填放炸药、引爆是系列的连贯爆破工作的必要程序，宁夏爆破公司陈述其负责爆破工作只负责引爆，不负责打孔不符合爆破工作的作业规律及日常生活经验，不予采信；宁夏爆破公司原审提供的中卫市公安局沙坡头区分局对刘某、杨龙作的询问笔录能够相互印证，证实刘某负责此次爆破工程的打孔和填放炸药工作，宁夏爆破公司亦认可填放炸药属于其爆破工作业务范围，故刘某与宁夏爆破公司之间存在事实劳动关系。宁夏爆破公司的上诉理由不能成立，不予支持。另外，宁夏爆破公司认为其提供的合同约定打孔工作由甲方负责，刘某提供的合同约定乙方负责打孔，两份合同不一致，本案的审理必须以打孔工作由谁负责为依据，需要对合同进行鉴定为由，申请对本案中止审理。二审认为，原审时，宁夏爆破公司以相同的理由申请法院向宁夏大正伟业冶�有限责任公司调取《爆破工程施工合同书》，原审法院依申请已进行了调取，调取的《爆破工程施工合同书》与刘某提供的《爆破工程施工合同书》内容一致，且宁夏爆破公司原审提供的证据能够证明刘某既负责打孔工作，又负责放炸药工作，宁夏爆破公司亦认可填放炸药系其爆破工作范围，故刘某与宁夏爆破公司之间存在劳动关系的事实清楚，证据充分。本案的审理不以合同的鉴定结果为依据，宁夏爆破公司申请中止审理的理由不成立，不予准许。二审判决：驳回上诉，维持原判。
宁夏核勘院再审请求：1.依法撤销本案一审、二审判决；2.裁判申请人与被申请人之间没有劳动关系。
宁夏核勘院再审称：1.一、二审法院使用非法证据，判决错误。本案是申请人诉被申请人劳动争议纠纷，申请人诉求申请人与被申请人之间不存在劳动关系。被申请人是通过他人安排到甲方的”打孔”工作岗位，故双方没有劳动关系。但两级法院却判定双方存在劳动关系，作出了背离事实的判决；2.现有新证据证明二审法院适用非法证据、判决错误。被申请人提交的证据，因另一诉讼案件，经过平罗县人民法院委托，由天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所作出了（津天鼎字2015物证鉴字139号）鉴定意见书。鉴定意见为：检材第2页打印字迹与第1、3、4页打印字迹不是同台打印机连续打印形成，存在换页现象，上述鉴定意见表明二审认定的合同造假。
被申请人刘某辩称：原一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求驳回再审请求。
再审期间，再审申请人提交了天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所（津天鼎字2015物证鉴字139号）物证鉴定意见书（原件）一份。证明目的：1、原�法院采信（被申请人提交）的证据即”施工合同”中间存在换页现象，明显造假；2、该证据为非法证据，不能作为证据使用和采信；3、该物证鉴定意见书是支持再审申请人诉求的合法、有效证据。
被申请人对宁夏核勘院提交的证据发表如下质证意见：
鉴定意见表述的是”检材第2页打印字迹与第1、3、4页打印字迹不是同台打印机连续打印形成，存在换页现象”，但该意见没有任何依据能够证明申请人与被申请人之间是否存在劳动关系。在原一审中，被申请人提供的合同文本是从中卫市政府调取的证据，且申请人向法院申请调取的施工合同与被申请人提交的合同内容完全一致。该鉴定意见书中所附的施工合同书不是被申请人提交的合同文本，被申请人提交的合同第一页有”提交本施工合同书日期2014.5.5”字样，因此，申请人提交的鉴定意见书不能作为本案审理的依据，且该证据是在平罗县人民法院追偿权纠纷中所作的鉴定意见，与本案审理的劳动争议纠纷没有关系。
被申请人刘某再审期间未提交新证据。
本院依职权调取了中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙刑初字第220号刑事判决书一份。该份判决书查明：2014年4月，宁夏爆破公司与宁夏大正伟业冶金有限责任公司签订《爆破施工安全协议书》，由宁夏爆破公司承包大正伟业公司3号硅铁炉炉膛内瘤爆破工程。后宁夏爆破公司又将该工程交由无相关爆破作业资格证的曹学华实施。曹学华遂雇佣无相关爆破作业资格证的王文秀、刘某等人具体施工作业。
经各方当事人质证，宁夏核勘院的质证意见为：对查明的事实有异议，该份判决书认定的事实还是建立在宁夏大正伟业冶金有限责任公司与曹学华伪造的合同基础上。
被申请人刘某的质证意见为：对该判决查明的事实无异议。查明的事实不仅有双方签订的合同，还有其他书证、证人证言予以印证（包括原宁夏爆破公司法定代表人许开明、工作人员马成强、经理陈磊予以证实）。
对宁夏核勘院提交的证据，本院认为内容客观真实，证据形式合法，其鉴定意见可以证实宁夏大正伟业冶金有限责任公司提供的检材《爆破工程施工合同书》第2页存在换页现象，但宁夏大正伟业冶金有限责任公司向鉴定机构提供的《爆破工程施工合同书》是否与被申请人原审提供的《爆破工程施工合同书》为同一文本，缺乏相关证据印证。对该份证据不予采信，其证明目的不能成立。
对本院依职权调取的中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙刑初字第220号刑事判决书，因该份刑事判决书已发生法律效力，对�查明的事实本院予以认定，且根据曹学华的供述及宁夏爆破公司工作人员马成强、陈磊的证言，也可证实2014年4月，宁夏爆破公司与宁夏大正伟业冶金有限责任公司签订《爆破施工安全协议书》，由宁夏爆破公司承包大正伟业公司3号硅铁炉炉膛内瘤爆破工程。后宁夏爆破公司又将该工程交由无相关爆破作业资格证的曹学华实施。曹学华遂雇佣无相关爆破作业资格证的王文秀、刘某等人具体施工作业。故对该刑事判决认定的事实予以确认。
再审查明的事实除与一、二审查明的事实一致外，另查明，宁夏爆破公司于2017年6月1日在宁夏回族自治区工商行政管理局办理了注销登记，该公司注销后，其债权债务、权利义务由其主管部门宁夏回族自治区核工业地质勘察院承继。刘某系曹学华雇佣到宁夏大正伟业冶金有限责任公司爆破工地从事炉壁内打孔装药工作，由�学华给刘某发放工资报酬，受曹学华的管理。刘某不具备爆破专业资格。曹学华作为自然人不具备用工主体资格。
本院认为，宁夏核勘院作为本案的再审申请人，其再审请求为确认宁夏爆破公司与刘某之间在2014年4月19日至2014年4月26日期间不存在事实劳动关系。本案中，主张双方存在事实劳动关系及提起劳动仲裁的系刘某，刘某应对劳动关系是否存在承担举证责任。故本案再审应着重审查刘某对其与宁夏爆破公司存在劳动关系是否尽到了举证责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。而刘某原审提交的证据不足以证实其与宁夏爆破公司之间存在事实劳动关系，刘某对其主张的事实未尽到举证义务。
中卫市劳动人事争议仲裁委员会依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第四条”建筑施�、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认定宁夏爆破公司与刘某之间存在事实劳动关系。但根据最高人民法院《关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的请示与答复》，”郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系，不受科力源公司各项劳动规章制度的制约，也不享有科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议，也未直接招用郭荣林和向其支付过报酬。科力源公司违法发包钢结构修复工程，并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。故郭荣林与科力源公司不存在事实劳动合同关系”，承担用工主体责任不必然存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的承担用工主体责任并不能直接认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。本条规定是出于对劳动者的保护，针对发包人的违法转包，而又无法认定劳动关系的情况下，确定由违法转包人对劳动者承担用工主体责任,但承担用工主体责任并非就能确认双方存在劳动关系。
对于宁夏爆破公司与刘某之间是否存在事实劳动关系的问题，首先要考虑的是劳动者与用人单位之间是否存在建立劳动关系的合意。劳动关系的具体表现形式为劳动者在从事劳动过程中，要接受用人单位的管理，并由用人单位支付工资报酬，劳动者与用人单位之间存在一定的身份附属关系。结合本案来看，刘某直接受雇于曹学华，受曹学华的管理指挥，由曹学华向其支付工资报酬。刘某与宁夏爆破公�之间并不存在管理与被管理的关系，双方没有建立劳动关系的意思表示。
综上，刘某没有提供证据证明其与宁夏爆破公司之间存在劳动关系，不能认定双方之间存在劳动关系。故原一、二审判决确认双方于2014年4月19日至2014年4月26日期间存在事实劳动关系属认定事实错误，应依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第1058号民事判决及本院（2015）卫民终字第441号民事判决；
二、宁夏爆破公司（现宁夏回族自治区核工业地质勘察院）与刘某在2014年4月19日至2014年4月26日期间不存在事实劳动�系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元由被申请人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长 万生虎
审判员 蒋玉春
审判员 郭群杰
二〇一七年七月十八日
书记员 刘尚虎