中华人民共和国
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法知民终字第1231号
上诉人（原审被告）深圳市赛邦科技有限公司，住所地深圳市宝安区。
法定代表人龙瑞江，总经理。
委托代理人杨时雨，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies，Ltd.），住所地美利坚合众国德克萨斯州。
授权代表JerryDonald，普通合伙人成员。
委托代理人王琼花，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市赛邦科技有限公司（以下简称“赛邦公司”）因与被上诉人奥托恩姆科技有限公司（以下简称“奥托恩姆公司”）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法知民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，“MDAEMON”在美国专利商标局注册于奥托恩姆公司名下，注册申请内容为第九类别中，用于电子邮件应用的计算机邮件服务器软件，初次使用日期及首次投入商业运营日期均为1996年11月9日，在主薄注册申请商标注册并获得注册证明的日期为2004年11月16日。
“MDaemon9.0”、“MDaemon9.6”、“MDaemon10.0”系列邮件服务器软件的作者为本案奥托恩姆公司、R.P.、M.M.、S.B.，2008年11月13日，R.P.、M.M.、S.B.作出权利转让声明将其在上述软件版权中的权利转让于本案奥托恩姆公司，上述三款软件的完成时间分别为2006年、2007年、2008年，版权注册证生效日期分别为2008年11月13日、2008年11月14日、2008年11月13日，“Mdaemon12.5.6”版本发布于2012年5月10日，是“MDaemon10.0”等版本的升级版。奥托恩姆公司当庭提交“Mdaemon12.5.6”版本的光盘，该光盘外包装及激光防伪标签印有“CopyrightAlt-
NTechnologies，Ltd”字样。
奥托恩姆公司将包括MDaemon邮件服务器在内的软件产品在中国的营销、促销、分销及销售的独家代理权授予上海xx信息科技有限公司，授权期限自2006年8月1日至2015年12月31日。上海xx信息科技有限公司在2012年12月17日向北京xx创新科技有限公司销售MDaemonPro邮件服务器软件（含2年产品升级）的单价为人民币18万元。
2013年1月23日，上海xx知识产权代理有限公司根据奥托恩姆公司授权向上海市徐汇公证处申请对相关界面及网页内容办理保全证据公证，根据公证书保全内容显示进入赛邦公司的官方网站（www.saibon.com）检测到赛邦公司使用“MDaemon12.5.6”版本邮件软件。
2013年6月27日，上海xx知识产权代理有限公司根据奥托恩姆公司授权向上海市徐汇公证处申请对相关界面及网页内容办理保全证据公证，根据公证书保全内容显示进入赛邦公司的官方网站（www.saibon.com）检测到赛邦公司使用“MDaemon12.5.6”版本邮件软件。
原审法院认为，奥托恩姆公司系美国法人，依照我国和美国加入的《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的规定，对于成员国作者的作品，应予以保护。依照《计算机软件保护条例》的规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国家同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受到条例保护。虽然奥托恩姆公司没有提交涉案“Mdaemon12.5.6”版本邮件服务器的软件著作权证书，但该版本系“Mdaemon10.0”等版本的升级版，且奥托恩姆公司提交的“Mdaemon12.5.6”版本正版光盘标明其著作权人系奥托恩姆公司，故在没有相反证据的情况下，奥托恩姆公司系涉案“Mdaemon12.5.6”版本邮件服务器软件的著作权人，其著作权应当受到中国相关法律保护。
奥托恩姆公司通过检索计算机软件的方式在赛邦公司官方网站（www.saibon.com）中检索到“MDaemon12.5.6”版本邮件服务器软件。赛邦公司辩称其使用的为有用户数量限制的Mdaemon免费版，证据保全公证书不能证明其实施了侵犯奥托恩姆公司涉案软件著作权的行为，但未提供相反证据反驳奥托恩姆公司的取证结果，也未提供证据证明其安装有用户数量限制的Mdaemon免费版的具体记录，亦未能提供使用涉案软件的相关合法授权。故原审法院对赛邦公司的上述辩解意见不予采信，赛邦公司未经许可使用涉案软件的行为已构成对奥托恩姆公司著作权的侵犯，应当承担相应法律责任。
至于赔偿数额，由于奥托恩姆公司未提交涉案软件的市场价格证明，仅提供MDaemonPro邮件服务器软件（含2年产品升级）的单价为人民币18万元的证据，由于对比软件不具有同一性，其价格、客户群体、销售渠道可能存在不同，故奥托恩姆公司举证不足以证明涉案软件的售价，即不能证明奥托恩姆公司的实际损失；奥托恩姆公司亦未举证证明赛邦公司侵权获利数额，故原审法院参考奥托恩姆公司软件的知名度、赛邦公司侵权行为等因素，酌定赛邦公司的赔偿数额为人民币6万元。
至于为制止侵权行为的合理开支，奥托恩姆公司未提交律师费及公证费发票，但奥托恩姆公司确有聘请律师参与诉讼，奥托恩姆公司著作权利凭证具有涉外因素，本案中有大量域外形成的证据，故奥托恩姆公司必然产生相关正常维权费用，原审法院酌定赛邦公司应支付奥托恩姆公司为制止侵权行为所支付的合理费用人民币2万元。
至于要求赛邦公司公开赔礼道歉，原审法院认为赛邦公司的侵权行为主要侵犯奥托恩姆公司著作权中的财产权，对奥托恩姆公司商誉并未造成影响，故不予支持奥托恩姆公司该项诉求。
依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第四十八条、第四十九条、《计算机软件保护条例》第五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市赛邦科技有限公司于判决生效之日立即停止对奥托恩姆科技有限公司（Alt-
NTechnologies，Ltd.）享有著作权的“Mdaemon12.5.6”版本邮件服务器软件的侵权行为，并将该软件予以卸载；二、深圳市赛邦科技有限公司于判决生效之日起五日内赔偿奥托恩姆科技有限公司（Alt-
NTechnologies，Ltd.）经济损失及维权合理开支共计人民币80,000元；三、驳回奥托恩姆科技有限公司（Alt-
NTechnologies，Ltd.）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5,800元，由深圳市赛邦科技有限公司负担。
上诉人赛邦公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由是：一、原审法院认定事实和法律错误。上诉人从未侵犯原告涉案软件著作权。上诉人一直使用“Winmailserver5.1标准版250用户”正版软件。为了购买前的测试，下载了Mdaemonl2.5.6免费版。上诉人一审当庭提交了下载的官网链接：http：//www.altn.cn／download／mdl256_zh.exe，并当庭下载安装，可以正常使用。因此，上诉人不存在主观故意，且使用又具有合法来源。另，一审时，上诉人提供了相关证据证明被上诉人公证书中使用的取证方式不具有唯一性、确定性和指向性。被上诉人不但应举证证明上诉人实施了侵权行为，还需证明安装的是破解版还是免费版。被上诉人取证结果仅为一行计算机代码，并不构成计算机软件作品。被上诉人维权更像是商业安排。二、上诉人未侵犯被上诉人软件著作权，故无须承担赔偿责任。
被上诉人奥托恩姆公司主要口头答辩意见为：一、telnet检测方式是计算机专业领域的公知常识，要想获得在25端口提供邮件服务的是哪一款软件，只要让telnet命令连线就可以。比如telnetmail.saibon.com25出现的结果是220mail.saibon.comESMTPMDaemon12.5.6，其含义是赛邦官方网站是采用Mdaemon12.5.6进行邮件服务器服务，证明上诉人安装有涉案软件。因此，上诉人未经合法授权安装使用，构成著作权侵权，应该承担相应法律责任。二、上诉人不可能使用了免费版本，被上诉人提供的免费测试时间是软件下载之后30天内，但是涉案版本发布时间是2012年5月10日至2012年8月15日，新版本12.5.7于2012年8月16日推出之后，即不再提供12.5.6版本的免费测试版，而被上诉人举证时间是2013年1月23日和6月27日，该时间段内不可能存在免费测试版本。三、计算机软件侵权案件分为软件开发者侵权和商业性使用计算机终端用户侵权，商业性使用软件的计算机终端用户侵权通常是在自己的个人电脑上复制、安装、使用权利人的软件，这类侵权有几个特点：1、完全复制权利人的软件，包括软件的名称在内不做任何变动；2、终端用户复制安装的是权利人商业出售公开发表的软件，终端用户复制安装使用，不会对软件的署名做变更；3、与抄袭不同，终端用户卸载一套软件时间只需要几分钟甚至几秒钟，执法检查或证据保全往往一无所获，待检查结果，再重新复制安装软件也不过几分钟，重复侵权便利；4、终端用户侵权的隐蔽性更强，终端用户非法使用他人软件是秘密进行的，权利人难以介入，取证困难。侵权的判断标准应该是终端用户是在自己的个人电脑上复制安装了权利人的软件，只要证明其已安装，即完成了举证责任，不需对软件的代码和文档进行实质性对比。综上，请求法庭驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市徐汇公证处（2013）沪徐证经字第1925号《公证书》记载，上海xx知识产权代理有限公司委托代理人宋xx于2013年1月23日，操作该处计算机，通过该处网络连接互联网，在“开始”项下的“运行（R）”程序中输入“telnetmail.saibon.com25”命令，弹出的对话框显示“220mail.saibon.comESMTPMDaemon12.5.6;Wed.23Jan201315:05:49+0000”。
上海市徐汇公证处（2013）沪徐证经字第5686号《公证书》记载，上海xx知识产权代理有限公司委托代理人李士平于2013年6月27日，操作该处计算机，通过该处网络连接互联网，在“开始”项下的“运行（R）”程序中输入“telnetmail.saibon.com25”命令，弹出的对话框显示“220mail.saibon.comESMTPMDaemon12.5.6;Thu.27Jun201315:12:03+0000”。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
原审中，奥托恩姆科技有限公司将深圳市赛邦科技有限公司起诉至法院。请求法院判令其：一、立即停止侵权行为，卸载盗版的MDaemon（版本号V12.5.6）软件；二、赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币30万元；三、公开赔礼道歉，具体形式包括在其官方网站（www.saibon.com）首页连续30日刊登道歉声明，以及在《深圳特区报》连续3日刊登道歉声明；四、承担全部受理费。
本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷。与侵害传统著作权纠纷相比，本案虽具有一定特殊性，但在判断是否构成侵权时，仍要遵循“接触+实质性相似”的原则。
Telnet是Teletypenetwork的缩写，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。但是，技术人员可以修改服务器上的相关设置，则反馈页面显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。因此，这一信息是可以进行人为修改或设置。因此，通过Telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具备确定和唯一性。根据本案保全证据公证书记载，操作公证处电脑，在“开始”项下的“运行（R）”程序中输入“telnetmail.saibon.com25”后点击确定，弹出的对话框显示“220mail.saibon.comESMTPMDaemon12.5.6;……”。被上诉人据此主张上诉人使用了MDaemon12.5.6版本邮件服务器软件。但根据上述分析，Telnet取证方式并非完全可靠，其与待证事实之间的关联性不具备确定和唯一性，被上诉人仅凭该证据不足以证明上诉人使用了被诉侵权计算机软件的事实。因此，本院认为被上诉人未完成举证责任，其应承担相应的不利后果。
由于被上诉人提供的证据不足以证明上诉人安装、使用了被诉侵权计算机软件，因此，亦无法将被诉侵权计算机软件与被上诉人请求保护的涉案计算机软件的目标程序和源程序是否相同或实质性相似进行比对、判断，故被上诉人主张上诉人安装、使用了被诉侵权计算机软件，缺乏事实基础，本院不予支持。
综上，原审判决事实认定错误，应予撤销。上诉人上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法知民初字第263号民事判决；
二、驳回被上诉人奥托恩姆科技有限公司全部诉讼请求。
本一审案件受理费人民币5800元，二审案件受理费人民币1800元，均由被上诉人奥托恩姆科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 陆颖（兼）
附法律条文
《中华人民共和国著作权法》
第二条第二款外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第（二）款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。