浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0185刑初3号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人徐某某，农民。因本案于2015年4月10日被临安市公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕，经本院决定，于2016年2月17日转取保候审。
辩护人吴天野，浙江几丰律师事务所律师。
被告人吴某甲，农民。因赌博于2010年6月9日被临安市公安局处行政拘留五日。因本案于2015年4月10日被临安市公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人戴宏宇，浙江轩韬律师事务所律师。
被告人周某，农民。因本案于2015年4月10日被临安市公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人厉学军，浙江天目源律师事务所律师。
被告人吴某乙，农民。因犯盗窃罪于2001年11月27日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5600元。因本案于2015年4月27日被临安市公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人黄锦波，浙江满江红律师事务所律师。
被告人俞某，农民。因寻衅滋事于2008年11月12日被临安市公安局处行政拘留九日；因犯故意伤害罪于2009年9月7日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2015年5月8日被临安市公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人翁伟佳，浙江钱王律师事务所律师。
被告人张某甲，杭州临安中天建材有限公司负责人。因本案于2015年4月10日被临安市公安局刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
辩护人柳萌、董文亮，浙江浙临律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉[2016]13号起诉书指控被告人徐某某、吴某甲、周某、吴某乙、俞某、张某甲犯非法采矿罪，于2015年12月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员胡秋玲出庭支持公诉。被告人徐某某及其辩护人吴天野、被告人吴某甲及其辩护人戴宏宇、被告人周某及其辩护人厉学军、被告人吴某乙、俞某、被告人张某甲及其辩护人柳萌、董文亮到庭参加诉讼。经本院通知，临安市法律援助中心指派浙江满江红律师事务所律师黄锦波出庭为被告人吴某乙担任法庭辩护，指派浙江钱王律师事务所律师翁伟佳为被告人俞某担任法庭辩护。案经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：2014年7月7日，临安振鑫农业开发有限公司（以下简称振鑫公司）与临安市农村土地综合整治工作推进指挥部签订协议，振鑫公司通过立项审批的板桥镇如龙村密湾里垦造耕地项目由指挥部回购，协议上约定项目范围内砂石等矿产资源不得擅自开挖或外运。同年7月20日及10月10日，被告人徐某某伙同被告人吴某甲、周某、吴某乙、张某甲、俞某等人，由被告人徐某某作为代表先后与振鑫公司签订挂靠合同及补充协议，约定被告人徐某某等人以挂靠的方式实施该垦造耕地项目，在垦造耕地范围内，不得将石头外运销售。2014年7月，被告人徐某某等人组织人员进行施工，至2014年8月底，垦造耕地项目土地平整基本完成。2014年8月底至2015年4月，被告人徐某某、吴某甲、周某、吴某乙、张某甲、俞某经共谋为取石造石坎及销售获利，选取了垦造耕地项目南侧、西南侧两处采石点后，在垦造耕地项目范围内、外非法采挖矿石，其中少部分用于垦造耕地项目建石坎，大部分用于外运销售，共计非法获利300余万元。期间，国土部门工作人员多次到现场进行巡查，发现有非法采矿行为，并要求停止施工，但被告人徐某某等人未停止非法采挖及销售矿石。
2015年3月10日至4月9日，被告人徐某某在经营临安市小庙轧石厂期间，未取得采矿许可证而从小庙后山采石场非法开采矿石共计14617吨，价值人民币146170元，并运到小庙轧石厂加工后销售。
针对上述指控，公诉机关当庭出举了被告人徐某某等六人的供述、证人蔡某甲、徐某甲等人的证言、价格认定结论书、矿石种类及密度测定报告、搜查笔录、辨认笔录、记账本、现金日记账、归案经过、户籍证明等证据，据此认定被告人徐某某、吴某甲、周某、吴某乙、俞某、张某甲违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，本案系共同犯罪，被告人徐某某系主犯，被告人吴某甲、周某、吴某乙、俞某、张某甲系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定依法判处。
被告人徐某某辩称起诉书指控的300余万是收入不是获利，项目是经过批准的，只是在实施过程中有越界开采和擅自外运的行为；小庙轧石厂是五个人合伙经营，除俞某外，其他人都参与的。在本院审理期间，被告人徐某某提供了运费凭证及汇总表证实矿石外运尚有部分运费未支付。其辩护人提出非法获利应当是指扣除成本支出后产生的利润，因此公诉机关指控非法获利300余万是错误的；起诉书认定被告人徐某某主犯的身份有误；徐某某从小庙后山开采矿石系对法律的认知错误导致，恳请法庭酌情从轻处罚；被告人徐某某归案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现。
被告人吴某甲对公诉机关的指控无异议。其辩护人提出起诉书对非法获利的数额认定过高，应当扣除成本；超出红线范围外部分矿石不应包括在共同犯罪中；本案伴随合法的垦造耕地项目发生，被告人的主观恶性、人身危险性、社会危害性相对要小，被告人吴某甲系从犯，归案后如实供述，无犯罪记录。
被告人周某对指控的事实没有异议，但认为其行为不构成非法采矿罪。其辩护人提出被告人周某没有非法采矿的故意，未参与实施非法采矿的行为，故其行为不构成非法采矿罪；应区分项目内、外采挖的数量，超出红线范围外的采挖违背周某的主观意志，周某的非法采矿未达到“情节特别严重”，周某在从犯中作用最小。
被告人吴某乙对公诉机关的指控无异议。其辩护人提出非法获利应当扣除所有成本，红线范围外部分矿石不应包括在共同犯罪中，被告人吴某乙系从犯，且有自首情节。
被告人俞某对公诉机关的指控无异议。其辩护人提出被告人俞某系从犯，有自首情节，主观恶性较小，请求对其减轻处罚。
被告人张某甲对公诉机关的指控无异议。其辩护人提出，被告人张某甲系被动入股案涉项目，未参与直接管理，且多次要求徐某某不得超出红线范围施工；被告人张某甲主动中止犯罪，可以认定为犯罪中止；被告人张某甲等人红线范围内的采矿仅是违规行为，因此本案的犯罪数额应当扣除红线范围内的采矿数量；被告人张某甲系从犯，且归案后如实供述自己的罪行。
经审理查明，2014年7月，被告人周某、吴某甲、吴某乙、俞某以临安振鑫农业开发有限公司的名义，与临安市农村土地综合整治工作推进指挥部签订书面协议，协议中约定板桥镇如龙村密湾里垦造耕地项目须于2014年12月底前完工，预计可获取耕地占补平衡指标37.4亩，项目完成后获取的耕地占补平衡指标由指挥部回购，并约定项目范围内如有沙石等矿产资源的，不得擅自开挖或外运。后因缺乏资金，被告人俞某又找到被告人张某甲、徐某某参与上述项目，经六被告人商定，项目本身产生的利润由被告人周某、吴某甲、吴某乙每人各分5万，项目中挖出来的石料出售后由被告人周某、吴某甲、吴某乙三人分5元每吨，除此之外的利润由被告人徐某某、俞某、张某甲三人平分。2014年7月20日，被告人徐某某与临安振鑫农业开发有限公司签订挂靠协议，由被告人张某甲出资15.5万元，被告人徐某某组织人员、设备进行项目施工。至2014年8月底，前期土地平整基本完成，被告人徐某某、吴某甲、周某、吴某乙、俞某、张某甲在明知项目内产生的石料不得外运销售的情况下，仍在垦造耕地项目南侧和西南侧选取两个采石点非法开采石料，部分用于项目的石坎建设，部分用于外运销售。期间，国土部门工作人员多次到现场进行巡查，发现有非法采矿行为后要求停止施工，但被告人徐某某等人仍未停止，直至2015年4月被公安机关查获。经统计，被告人徐某某、吴某甲、周某、吴某乙、俞某、张某甲等人在项目内外采挖石料擅自外运销售后共计非法获利200余万元。其中，被告人徐某某从中非法获利3万元，被告人吴某甲、周某、吴某乙从中非法获利62万元，被告人俞某从中非法获利19万元，被告人张某甲从中非法获利27万元。
2015年3月10日至4月9日，被告人徐某某在经营临安市小庙轧石厂期间，未取得采矿许可证擅自从小庙采石场非法开采矿石共计14617吨，价值人民币146170元，上述矿石被运到小庙轧石厂加工后销售获利。
被告人吴某乙、俞某分别于2015年4月27日、5月8日到临安市公安局青山派出所投案。
证明以上事实的证据有：1、搜查笔录、扣押清单及照片、随案移送清单、文件夹、出库单、入库单、记账本、领付款凭证、收据、协议书、现金日记账、支付明细账证实公安机关从小庙轧石厂扣押涉案的书证情况。
2、临安市国土资源局证明证实被告人徐某某等人所采挖的石料资源应认定为矿产资源；小庙里没有涉矿治理复绿项目或涉土垦造耕地项目。
3、价格认定结论证实涉案的建筑用石料价格为17元/吨，页岩黄料价格为10元/吨；矿石种类及密度测定报告证实密湾里采点矿石种类为石煤、页岩、建筑用灰岩、砂岩四类，矿石密度平均值为2.48t/m3，小庙后山采点矿石种类为石煤、页岩两类，矿石密度平均值为2.4t/m3。
4、垦造耕地项目申报及批复材料、建设工程委托监理合同、临安市垦造耕地项目占补平衡指标回购协议、公证书、挂靠合同、补充协议、《关于对昌化镇九龙村三期等17个垦造耕地项目立项申请的批复》、关于要求对板桥镇如龙村进行垦造耕地项目的申请、村民代表会议纪要、土地承包合同、项目踏勘审核表、项目现场查看表、建设工程委托监理合同证实案涉的密湾里垦造耕地项目的审批情况及后续项目的转包、监理、实施等情况。
5、承诺书证实徐某某于2015年4月1日出具书面承诺，小庙后山挖石、开路系其个人行为，与周某、黄春江、吴新华(实为吴某甲)、吴某乙无关。
6、临安市公安局勘验笔录及现场照片证实公安机关对如龙村密湾里非法采矿现场进行勘查，发现在农田复耕项目施工现场的南侧和西南侧各有一个石料采集点，有大量挖掘痕迹并遗留很多石块；对小庙后山非法采矿现场进行勘查，发现在该采矿区内有大量新近挖掘痕迹并遗留很多石块；对小庙轧石厂进行勘查，发现在堆场内有大量石料遗留，在一空地上堆有大量加工好的石子。
7、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书、抓获经过、归案经过证实各被告人的身份及前科情况，以及各被告人的归案经过情况。
8、临安市板桥镇如龙村密湾里垦造耕地项目土石方开采情况报告证实受临安市国土资源局委托，临安市绿润土地勘测规划设计有限公司对涉案的垦造耕地项目进行消耗储量计算，立项外为85774.4立方米，立项内为10255立方米。
9、关于无法出具临安市板桥镇如龙村密湾里非法采矿点矿产资源储量估算报告的情况说明证实对涉案的密湾里非法采矿点无法进行矿产资源储量估算，无法编制矿产资源储量估算地质报告。
10、临安市丛林资源保护管理总站出具的鉴定结论证实涉案的密湾里垦造耕地项目立项范围外已开挖林地面积为19.15亩，其中涉及开挖省级公益林面积8.5亩。
11、证人蔡某甲的证言证实其于2015年3月11日去小庙轧石厂上班，负责记录小庙挖机的工作时间以及密湾里复耕项目的施工安全。徐某某、吴某甲平时都参与轧石厂的管理，密湾里的复耕项目徐某某基本每天都去，吴某甲去的也比较勤快，周某去过一两次，张某甲、俞某一次都没看见过。小庙后山挖石是没有审批手续的，但徐某某跟挖机老板讲项目正在审批。另有证人杨某甲、杨某乙、张某乙、龙某的证言及收款收据照片在案印证小庙轧石厂的运作情况。
12、证人徐某甲的证言证实其于2015年3月10日左右去小庙轧石厂上班，主要负责记账、烧饭和搞卫生。其按照车队分别记账，车队在矿场里买好石料过了地磅，过地磅的人会把单子给其，其按照单子上面的信息登记日期、车牌号、石料种类及重量，另外其还会将车队支付现金的情况也一并登记。矿场的石料主要是密湾里装来，另外也有外面装来的石头以及矿场自己打出来的。小庙轧石厂是由徐某某管理的，吴某甲也经常在管理。由于其丈夫在密湾里帮徐某某运石料，其便帮助其丈夫张某丙及张建国、蒋某等人记账，主要记录了2014年11月16日至2015年4月1日期间，从密湾里运到天柱搅拌场的碎石数量以及运到板桥灵溪沙石有限公司徐某乙那里的黄料数量。另有其提供的帐页复印件在案佐证。
13、证人孙某甲的证言证实其所管理的军浩车队从2015年3月10日至4月9日期间，向徐某某管理的小庙轧石厂购买石子、瓜子片共计13万-14万货款。
14、证人方某的证言证实其所在的俞伟民车队自2014年10月至2015年1月期间，向徐某某管理的小庙轧石厂购买石子、石粉共14000吨；2015年3月11日至4月8日购买石子、石粉共6470吨。另有证人潘某的证言在案印证方某将部分石子、石粉销售给其厂的事实。
15、证人刘某的证言证实其应张某甲的要求帮忙给土地复耕项目做账，主要是按照徐某某给其的领付款凭证进行记录，其不经手现金。其根据这些凭证制作了现金日记账，除此之外其还有一个本子对领取账目的情况进行了汇总。
16、证人孔某的证言证实2014年7月，其应周某的要求去密湾里农田复耕项目进行管理。开始的几天先修路，几天后徐某某来接手这个项目，他联系了工人和设备后先进行了复耕现场的土地平整，平整得差不多的时候徐某某让挖机在南侧的小山坡上开挖石头，大的用于复耕项目中造石坎，小的碎石让拖拉机装到大马水泥厂和小庙轧石厂卖掉。到2014年11月中旬之后，复耕项目停工，徐某某将所有精力放在挖石头上，挖出来的石头基本运到天柱搅拌厂去卖，这样一直持续到2015年4月。该农田复耕项目是徐某某在负责的，徐某某、张某甲和俞某三人有股份，而挖出来的石头卖掉后还要分给周某、吴某乙、吴某甲钱。其和金某在现场进行管理，对人员和机械设备等情况进行登记。
17、证人金某的证言证实其于2014年7月在密湾里土地复耕项目工作，工资由徐某某发放。其工作内容是在工地上看管进出运输石料的车子，记录车数后将卖石料的票子交给徐某某。徐某某他们在复耕的过程中将石料挖出来，大的石块用于复耕造坎，小的石料就运出去卖钱。到了2014年12月开始，密湾里的石头多起来，徐某某他们主要的工作重心就是挖石料，石料主要卖给朱村的轧石场、天柱轧石场、小庙轧石场等。徐某某是负责人，股东还有俞某、徐某某、周某、吴某甲、吴某乙、张某甲。孔某也在那边参与管理，另外工地上有一个监理，但不太来。
18、证人吴某丙的证言证实其于2014年7、8月从徐某某处装石料卖到大马水泥厂，10多天时间共装运7000多吨石料。2014年10、11月，其帮徐某某装黄山沙到板桥裘正理的沙场赚取运费，总共装了4、5天900多吨，运费是4元每吨，共赚取运费3900多元。与证人陈某甲的证言能相互印证。
19、证人孙某乙的证言证实2014年11月16日到2015年3月底，其从徐某某的工地买石料装到天柱搅拌厂去卖，共装了10-11万吨石料，徐某某从其处结算200万左右的石料款，其叫了罗建民等人运输石料。徐某某的工程还有俞某、周某、吴某甲、吴某乙、张某甲一起合伙。由于运费没有完全付清，其从驾驶员处搜集了运费凭证交给徐某某，经合计尚有9万余元的运费需要徐某某支付。与证人蔡某乙的证言能相互印证，另有领款凭证及收条在案佐证。
20、证人徐某乙的证言证实2014年11月，徐某某找到其要求将密湾里复耕项目挖出来的“黄白塔”卖到其所在的板桥灵溪沙石有限公司，其同意。一直到2015年1月，徐某某共运了1万多吨到其厂里，其共支付23万元(包含运费)。
21、证人蒋某的证言证实其和张某丙、吴小红等人一起帮徐某某装运石料、黄料。其等人从密湾里运出了67800吨石料、18000吨黄料，另外还在小庙的山上装运过石料到小庙轧石厂。其等人只是负责帮徐某某装运赚取运费，并不清楚徐某某等人是非法开采。
22、证人张某丙的证言证实其和蒋某、张建国等七人从2014年11月16日至2015年4月从密湾里运碎石到天柱搅拌场大约4万吨，运费是10元每吨，共赚取运费30多万。2014年10月至11月，从密湾里运到板桥灵溪沙石有限公司徐某乙处的黄料大约18000吨，运费4元每吨，共赚取运费72000多元。2014年12月左右，从密湾里运到小庙轧石厂的碎石大约2000吨，运费10元每吨，共赚取运费2万元左右。另外，从2015年3月15日开始，徐某某还安排其和蒋某到小庙后山去运石料到小庙轧石厂，其和蒋某共运了12400吨的石料。其七人的运费都是向徐某某结算的，项目由徐某某负责。由于运费结算的滞后，徐某某还欠其等人部分运费没有支付。其已经将运费结算的凭证全部交给了徐某某，让徐某某提交到法院，总共拖欠的运费经合计有40余万。同时其还帮忙将徐某某从孙某乙处拿的运费单子进行了合计，算出徐某某还要付给孙某乙9万余元的运费。
23、证人张某丁的证言证实其所在的板桥镇高湾轧石厂于2014年12月左右收购过孙立敏从如龙村复耕的地方拉来的石料200吨左右。
24、证人谢某的证言证实其位于朱村的轧石厂自2014年11月至2015年3月从徐某某处购买石料1万多吨，价格是27元每吨，其中运费是10元每吨，共结给徐某某30万左右石料款。
25、证人边某甲的证言证实其是小庙轧石场的法人代表，但实际经营是谁不知道，其没有资金投入，对轧石场的生产经营完全不知情。有个体工商户营业执照在案佐证。
26、证人江某甲的证言证实其系小庙轧石厂的股东，法人代表是边某甲，其和朱某是借用边某甲的营业执照在生产。其和朱某从2014年9月10日经营到11月，从徐某某管理的密湾里运了1万吨左右的石料作为原料。2015年1月，小庙轧石厂的股东变成了其和朱某、张某甲三人，后来轧石厂承包给徐某某、吴某甲、吴某乙、周某他们经营。与证人朱某的证言相互印证，证人朱某的证言还证实2015年3月将小庙轧石厂承包给徐某某等人时候，库存还有8000吨左右的石料。
27、证人徐志良的证言证实其系临安市农村土地综合整治工作推进指挥部办公室的工作人员，案涉密湾里农田复耕项目是由其所在办公室和临安市振鑫农业有限公司的负责人边某乙于2014年7月签订协议的。项目实施后，其于2014年9、10月先后二、三次到施工现场，发现边某乙将项目转包，施工场地有开挖石块的行为，项目推进缓慢，其便让边某乙进行整改，边某乙同意跟施工方联系让他们整改。项目实施过程中石块等物是不允许外运、销售的，政策只允许将正常开挖出的石块用于原工程建设需要，多余的资源不得外运、销售，必须缴纳相应资源费、履行相应报批手续才能对外销售。对于项目的实施，其所在办公室委托临安市建设工程监理有限公司负责监理工作，具体是由叶某在负责。
28、证人陈某乙的证言证实其系临安市板桥镇如龙村的村委书记，涉案的密湾里农田复耕项目是由俞某、周某等人去国土局申报审批下来的，后来是徐某某在管理施工。2014年8、9月，其发现有拖拉机从密湾里运石料出来，其就找徐某某谈话，告诫其石料不能外运销售，但徐某某口头上答应，回去以后还是继续做，他还写过一张要求废石外运的申请，其和镇政府的领导都拒绝。一直到2015年4月，其作为书记多次找徐某某谈话均未果，另外城管执法大队也多次进行检查。
29、证人夏某的证言证实2014年7月至2015年1月，其所在的村建办和国土部门、城管中队去密湾里农田复耕项目巡查过多次，发现徐某某等人有石料外运以及在红线外采挖石料的情况后便予以制止，但徐某某有几次强调挖石头的地方在复耕范围内，有几次强调是挖石造坎头。2014年10月2日其等人以板桥镇政府的名义给振鑫农业有限公司发通知，要求暂停板桥如龙村垦造耕地项目，10月16日又给临安市“绿色家园、富丽山村”新农村建设有限公司打报告，要求暂停项目，但没有得到回复。与证人倪某的证言能相互印证，另有关于暂停实施板桥镇如龙村垦造耕地项目的报告、关于暂停实施板桥镇如龙村垦造耕地项目的通知、国土资源执行监察动态巡查发现土地违法行为登记台帐在案佐证。
30、证人叶某的证言证实其系密湾里垦造耕地项目的监理，临安市国土资源局与其所在公司签订合同，由其负责对工程质量以及进度进行监督管理，施工方那边其主要跟徐某某联系。2014年10月左右，其和边某乙去查看工程进度，其发现施工方在复耕同时还在边上的山上挖石矿，其和边某乙都提出制止。但施工方不听劝阻，在复耕的地块之内之外开采石头，一部分用于项目的石坎建设，一部分拉出去卖钱。
31、证人边某乙的证言证实其系临安振鑫农业开发有限公司的法人代表，公司通过竞标拿到密湾里垦造耕地项目。2014年7月20日徐某某与其公司签订挂靠合同，由徐某某进行实际经营，其公司收取正常的管理费。2014年10月10日，双方再次签订补充协议，特别强调在垦造耕地过程中不得将挖出来的石头外运销售。该项目由临安市国土资源局委托了监理公司，其对于具体的施工情况不清楚。
32、证人江某乙的证言证实徐某某未经其同意组织人员在其家自留山上采挖石料，其发现后予以制止，但未果。后徐某某表示会给其一定补偿，其表示同意。从2014年9、10月至2015年2、3月，其和其儿子江某丙共领取12万补偿款。另有证人江某丙的证言在案印证。
33、被告人徐某某、吴某甲、周某、吴某乙、俞某、张某甲的供述在案，其等人所供在垦造耕地过程中非法采挖石料后外运销售的事实经过情况与上述证据表明的情况相符。
34、被告人徐某某提供的运费凭证及汇总表证实部分运费尚未支付的情况。
上述证据经当庭举证、质证，证据之间相互印证，形成了完整的证明体系，本院予以确认。
关于辩护人提出超红线范围的采挖违背被告人吴某甲、周某、吴某乙、俞某、张某甲的意志，该部分矿石不应计入共同犯罪的数额。经查，被告人徐某某、吴某甲、周某、吴某乙、俞某、张某甲在项目施工以前就约定施工过程中产生的石料的分成，可见六被告人对石料外运销售均有主观明知，至于石料开采是否已经超出红线范围，证人倪某的证言证实在2014年9月之前其等人经过检查已经发现南侧的采石点贴近红线，西南侧的采石点属于红线外，并责令被告人徐某某停止开挖，被告人周某也曾供称目测已经超过红线范围，其余被告人对于两个采石点的位置也是知道的，根据测绘公司对开挖土石方量估算，立项外的方量已经达到立项内的8倍之多，综上，被告人徐某某、吴某甲、周某、吴某乙、俞某、张某甲对于超出红线范围开采应当都是明知的，在此情况下各被告人均未采取有效措施防止超范围开采，且仍然按照约定分取利润，故六被告人应当对红线内外的采挖共同承担责任。至于被告人张某甲的辩护人提出红线范围内的采矿仅是违规行为，不构成非法采矿的意见，本院认为被告人张某甲等人在明知项目内产生的石料不得外运销售的情况下，未取得采矿许可证擅自采矿，该行为符合非法采矿罪的构成要件，应以非法采矿罪定罪处罚。根据被告人张某甲本人的供述，其只向被告人徐某某提出过要退出项目，但被告人徐某某未同意，且在之后的实施过程中，被告人张某甲仍然参与，故被告人张某甲的行为依法不成立中止，其辩护人所提中止的意见于法无据，不予采纳。关于徐某某辩称小庙轧石厂系五人合伙经营，五人均参与小庙后山的非法采矿的意见。被告人吴某甲、吴某乙、周某、张某甲的供述共同证实，小庙轧石厂于2015年3月10日承包给徐某某和吴某甲，张某甲、吴某乙、周某负责外部协调管理，每人每月固定领取1万元，后徐某某个人私自从小庙后山偷挖矿石用于加工销售，其他人得知后予以制止，但徐某某不听，还出具了承诺书表明其一人承担后果。另有证人张某乙的证言在案印证吴某甲、吴某乙为小庙后山挖石头的事跟徐某某吵架的事实。综上，小庙后山非法采矿的行为系由被告人徐某某一人决定实施，被告人吴某甲、吴某乙、周某、张某甲对此均表示反对，因此该节犯罪事实应当由被告人徐某某一人承担责任。
本院认为，被告人徐某某、吴某甲、周某、吴某乙、俞某、张某甲违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。本案部分犯罪系共同犯罪，被告人徐某某对非法采矿现场直接进行主管指挥，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴某甲、周某、吴某乙、俞某、张某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚，辩护人所提相关意见予以采纳。被告人吴某乙虽有自动投案的行为，但在庭审中未如实供述自己的罪行，依法不成立自首。被告人俞某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚，辩护人所提相应意见予以采纳。被告人吴某甲、周某、张某甲归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人张某甲自愿退出赃款27万元，酌情予以从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
二、被告人吴某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2017年10月9日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
三、被告人周某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2017年10月9日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
四、被告人吴某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2017年10月26日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
五、被告人俞某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2017年5月7日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
六、被告人张某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币8万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
七、被告人张某甲退出的违法所得人民币27万元予以没收，继续追缴被告人徐某某、吴某甲、周某、吴某乙、俞某、张某甲的其余违法所得人民币173万元，均上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 甘文婷
人民陪审员 许高华
人民陪审员 陈 林
二〇一六年六月十七日
书 记 员 杨骏业
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条【非法采矿罪】违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上故意共同犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。