广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第414号
上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司广州花都支行。住所地：广东省广州市花都区新华街商业大道**号。
负责人：邓文生，行长。
委托代理人：钟文强，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：郑逸天，广东东方昆仑律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：郑月琴，身份证住址：浙江省温州市龙湾区。
被上诉人（一审被告）：清远碧桂园物业发展有限公司。住所地：广东省清远市清城区石角镇花兜开发区清远假日半岛员工宿舍楼***室。
法定代表人：杨继东，总经理。
委托代理人：尚高升，该公司工作人员。
委托代理人：韦润明，该公司工作人员。
被上诉人（一审被告）：孙宝寿，身份证住址浙江省温州市龙湾区。
上诉人中国银行股份有限公司广州花都支行（以下简称中行花都支行）因与被上诉人郑月琴、清远碧桂园物业发展有限公司（以下简称清远碧桂园公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民二初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
一审法院查明：2009年11月25日，中行花都支行作为贷款人，郑月琴作为借款人，清远碧桂园公司作为保证人签订《个人一手住房贷款合同》。该合同第一、二条约定：本合同项下贷款金额为人民币151万元；贷款期限为10年，自贷款人实际放款日起算；贷款用途为借款人支付其购买坐落于清远市清远碧桂园假日半岛翠岭云天三十九街81号房屋的购房款。第三条约定：贷款利率为浮动利率，浮动周期12个月，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定利率下浮30%计息，每满一个浮动周期后以重新定价日法定贷款利率下浮30%为下一个浮动周期的适用利率；按月结息和付息，每月的15日为结息日和付息日；罚息，若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计算利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为合同约定的贷款利率水平上加收50%。第五条约定：贷款人在同意借款人提款申请后，将全部贷款直接划至借款人指定购买住房的开发商或售房单位的专用账户。第六条约定：本合同贷款以按月等额本金方式偿还，借款人应自发放贷款后第二个月开始按月还款，还款期共计120期，约定还款日为每月的15日。第八条约定：借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，保证人提供阶段性连带责任保证。第十条约定：附件《个人一手住房贷款合同通用条款》构成本合同不可分割的组成部分，具有与本合同相同的法律效力。
附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第三条约定：1.借款人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：……（2）未按期归还贷款本息；……。2.出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：……（2）宣布合同项下贷款本息全部或部分提前到期；……（5）终止或解除本合同，……；（6）要求借款人赔偿因违约给贷款人造成的损失；……（8）依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权。第四条为“开发商保证”，约定：……若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或／及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或／及保证责任。
合同签订后，中行花都支行向郑月琴指定账户付款151万元。至2014年5月19日，郑月琴已累计逾期4期，拖欠利息13135.19元、罚息595.12元。此后，郑月琴未有任何还款。至2014年10月8日，已累计逾期8期，剩余本金为880833.5元。
合同约定用于抵押的房产已办理预购商品房抵押权预告登记（编号为粤房地预登清字第0200011059号，中行花都支行为预告登记权利人，郑月琴为预告登记义务人），没有过户登记至郑月琴名下，也没有办理抵押权登记。
一审另查明：郑月琴、孙宝寿是夫妻关系，上述债务发生于其二人夫妻关系存续期间。
中行花都支行在本案中提出的诉讼请求为：1.解除中行花都支行与郑月琴、清远碧桂园公司签订的《个人一手住房贷款合同》；2.郑月琴向中行花都支行偿还借款本金880833.5元及利息、罚息（利息、罚息计算至2014年5月19日分别为13135.19元、595.12元，并自2014年5月20日起至借款清偿日止按双方合同约定另计利息与罚息）；3.郑月琴向中行花都支行赔偿律师费损失44700元；4.中行花都支行对郑月琴提供的抵押房屋在上述第2、3项诉讼请求款项范围内享有优先受偿权；5.清远碧桂园公司在上述第2、3项诉讼请求款项范围内向中行花都支行承担连带清偿责任；6.孙宝寿在上述第2、3项诉讼请求款项范围内向中行花都支行承担连带清偿责任。
一审法院认为：中行花都支行与郑月琴、清远碧桂园公司于2009年11月25日签订的《个人一手住房贷款合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均有约束力。
中行花都支行已依约履行放款义务，郑月琴未按合同约定履行还款义务，至2014年10月8日已逾期8期，已构成违约，应承担违约责任。根据《个人一手住房贷款合同》的约定，郑月琴未能按合同约定还本付息的，中行花都支行有权解除或终止合同。中行花都支行诉求解除《个人一手住房贷款合同》，要求郑月琴偿还全部贷款剩余本金及按合同约定支付利息、罚息，合法合理，一审法院予以支持。因上述合同对律师费没有约定，中行花都支行也没有提供证明律师费的实际支付情况，故对中行花都支行关于律师费的诉求，一审法院不予支持。
涉案借款发生在郑月琴、孙宝寿夫妻关系存续期间，郑月琴、孙宝寿也未提供证据证明中行花都支行与郑月琴约定本案债务为郑月琴的个人债务，也未提供证据证明存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的例外情形。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定，本案债务应当按夫妻共同债务处理。孙宝寿对本案债务应承担共同清偿责任。
根据《中华人民共和国担保法》第四十一条及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以不动产进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此，不动产抵押没有办理抵押登记的，不发生物权效力。本案中作为抵押物的预购商品房办理了抵押权预告登记，但尚未过户登记至郑月琴名下，抵押权预告登记也未转换为抵押权登记，在此情况下，抵押权并未设立，中行花都支行不能直接行使抵押权。
清远碧桂园公司自愿为郑月琴的借款在办妥房产证及以中行花都支行为抵押权人的他项权证并将他项权证交由中行花都支行持有前向中行花都支行提供连带共同担保，现涉案房屋未办妥房产证及他项权证，清远碧桂园公司应按约定对郑月琴的上述欠款承担连带清偿责任。至于涉案房屋没有办理抵押权登记的过错在于郑月琴还是在于清远碧桂园公司，均不能成为清远碧桂园公司免除担保责任的理由，清远碧桂园公司以郑月琴没有协同其办理他项权证为由，主张不承担担保责任，理由不成立，一审法院不予采信。清远碧桂园公司在承担保证责任后，在承担担保责任的范围内有权向郑月琴追偿。
郑月琴、孙宝寿经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，一审法院依法缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、解除中行花都支行与郑月琴、清远碧桂园公司于2009年11月25日签订的《个人一手住房贷款合同》；二、郑月琴于该判决发生法律效力之日起十日内向中行花都支行偿还借款本金880833.5元及按合同约定支付利息、罚息（截至2014年5月19日的利息为13135.19元、罚息为595.12元，自2014年5月20日起至付清欠款之日止的利息、罚息按合同约定计付）；三、孙宝寿对上述第二项欠款承担共同清偿责任；四、清远碧桂园公司对上述第二项欠款承担连带清偿责任；清远碧桂园公司承担保证责任后，在承担担保责任的范围内有权向郑月琴追偿；五、驳回中行花都支行其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付上述欠款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6596元，由中行花都支行负担314元，郑月琴、孙宝寿共同负担6282元，清远碧桂园公司对郑月琴负担的6282元承担连带责清偿责任。
中行花都支行不服一审判决，向本院提起上诉称：1.根据现行法律规定和实际情况，正在建造的建筑物可以用于抵押且仅可办理抵押预告登记，故《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十一条等规定的“抵押登记”应当包括抵押预告登记。由于涉案抵押房产已经办理抵押预告登记，中行花都支行应当享有优先受偿权。2.双方合同明确约定律师费由郑月琴承担，清远碧桂园公司的担保范围也包括律师费，且费用金额符合法律规定，属于双方明知的必然产生的损失，郑月琴、清远碧桂园公司和孙宝寿应共同向中行花都支行赔偿。为此，上诉请求撤销一审判决第五项，改判中行花都支行在诉请债权范围内对郑月琴提供的抵押财产享有优先受偿权，郑月琴、清远碧桂园公司和孙宝寿共同向中行花都支行赔偿律师费损失44700元。
被上诉人清远碧桂园公司二审答辩称：1.清远碧桂园公司承担的只是阶段性保证责任，由于郑月琴所购房屋已取得房地产预告登记证明，该证明属于房屋他项权证的一种，根据合同约定，清远碧桂园公司不再承担保证责任。2.即便保证期限没有届满，根据“先物保后人保”的原则，中行花都支行也只有在就郑月琴提供抵押的房产实现债权之后，才能向清远碧桂园公司主张保证责任。要求撤销一审判决第四项，改判清远碧桂园公司在本案中不承担民事责任。
被上诉人郑月琴、孙宝寿二审均无答辩。
经二审查明：一审查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。
本院另查明：1.中行花都支行和清远碧桂园公司二审均确认，郑月琴所购用于抵押的房屋至今尚未过户登记到郑月琴名下，郑月琴并未取得房屋所有权，该房屋至今也没有办理抵押登记。2.涉案贷款合同附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第七条约定：“除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担。”中行花都支行在本案中并未提供其实际支出律师费的证据。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，除非存在规定情形，否则不予审理。经查，清远碧桂园公司在一审判决后并无提出上诉，故对其相关请求本院二审不予审理。
中行花都支行上诉主张对郑月琴所购用于抵押的房屋享有优先受偿权。但根据前述查明的事实，上述房屋至今尚未过户登记到郑月琴名下，郑月琴并未取得房屋所有权，该房屋至今也没有办理抵押登记。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“抵押权自登记时设立”的规定，中行花都支行所主张的抵押权并未设立，其请求对上述房屋行使抵押权没有法律依据。尽管上述房屋进行了不动产预告登记，预告登记权利人为中行花都支行，但依照《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，预告登记并未使登记权利人中行花都支行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后该行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。由于本案房屋建成后的产权至今未登记至借款人郑月琴名下，抵押权设立登记无法完成，故中行花都支行对该房屋不能享有优先受偿权。中行花都支行关于正在建造的建筑物仅可办理抵押预告登记以及物权法上的“抵押登记”应当包括抵押预告登记的主张，是其自身对法律理解有误，本院不予采纳。
中行花都支行上诉另请求郑月琴、清远碧桂园公司和孙宝寿共同赔偿其律师费损失，对此，本院认为，虽然根据二审查明的事实，《个人一手住房贷款合同通用条款》第七条对律师费的承担作了明确约定，但由于中行花都支行在本案一、二审期间均无举证证明律师费的实际支付情况，一审法院对其律师费的诉求不予支持并无不当，依法应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。中行花都支行的上诉理据不足，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费917元，由上诉人中国银行股份有限公司广州花都支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张筱锴
审 判 员 曾文莉
代理审判员 吴 湛
二〇一五年五月十九日
书 记 员 薛翠萍
刘丽霞