山东省莱芜市莱城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁1202刑初48号
公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
被告人吴修海，男，1972年4月23日出生，汉族，高中文化，原中共党员（2017年8月21日被开除党籍），农民，莱芜市莱城区牛泉镇中小庄村人，2011年3月至2014年12月任村党支部书记，2014年12月至2017年3月任村党支部书记兼村委会主任，2017年3月至2018年2月任村委会主任，住。因涉嫌犯贪污罪，于2017年6月15日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审。2018年6月25日被本院取保候审。经本院决定于2018年7月20日被逮捕。
辩护人李淑贤，山东隆越律师事务所律师。
被告人吴钦珠，男，1953年8月9日出生，汉族，小学文化，农民，莱芜市莱城区牛泉镇中小庄村人，住。因涉嫌犯贪污罪，于2017年6月15日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审。2018年6月25日被本院取保候审。
莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉[2018]35号起诉书指控被告人吴修海、吴钦珠犯贪污罪，于2018年1月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱芜市莱城区人民检察院指派检察员张坤出庭支持公诉，书记员谢亚明出庭履行职务，被告人吴修海及辩护人李淑贤、被告人吴钦珠到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关建议延期审理、补充侦查一次，现已审理终结。
莱芜市莱城区人民检察院指控:1、2012年，吴修海在任莱城区牛泉镇中小庄村党支部书记期间，在协助政府开展农村低保户危房改造项目过程中，利用职务便利，冒用吴某5的名义，为其嫂子马某骗取国家危房改造补助款16800元。
2、2013年，吴修海在任莱城区牛泉镇中小庄村党支部书记期间，利用协助政府开展农村低保户危房改造工作的职务便利，以刘庆玉的名义，骗取国家危房改造补助款16000元，其非法占有15000元。
3、2014年，吴修海在任莱城区牛泉镇中小庄村党支部书记期间，利用协助政府开展农村低保户危房改造工作的职务便利，冒用吴钦清的名义，为吴某3骗取国家危房改造补助款22000元，其非法占有12000元。
4、2015年，吴修海在任莱城区牛泉镇中小庄村党支部书记兼村主任期间，在协助政府开展农村低保户危房改造项目过程中，利用职务便利，冒用低保户杨某的名义，骗取国家危房改造补助款17300元据为己有。
5、2015年，吴修海在任莱城区牛泉镇中小庄村党支部书记兼主任期间，在协助政府开展农村低保户危房改造项目过程中，利用职务便利，与被告人吴钦珠共谋，冒用低保户吴钦玉的名义，骗取国家危房改造补助款17300元，吴修海非法占有5300元，吴钦珠非法占有12000元。
就上述指控事实，公诉机关向法庭提供了户籍证明、危房改造档案等书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人吴修海、吴钦珠以侵吞骗取等手段非法占有公共财物，应以贪污罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人吴修海对起诉书指控的事实和罪名无异议。辩护人李淑贤的辩护意见是：一、起诉书指控第一起不能认定为贪污，其不存在为自己非法牟利，应属利用自己的职权徇私为他人牟利的行为，属于滥用职权的违纪行为，不能认定为贪污罪。二、关于吴某3一起，给吴某3的一万元不能认定为贪污数额。本案中吴钦清是精神病人，吴钦清符合危房改造的条件，吴某3以吴钦清的名义申请了危房补助款，也确实改造了他与吴某3居住的房屋，新房建成后也给吴钦清留出了一间房子居住，对已经给吴某3的一万元，不能定性为吴修海贪污。三、吴修海在纪委调查之前退还了部分赃款，对其涉及的该部分事实，依法可以从轻、减轻或免除处罚。四、吴修海在纪委对其调查的时候如实交代了自己的问题，在纪委将案件移送到检察机关后，又主动到检察机关接受讯问，并主动交代了纪委尚未掌握的其他犯罪事实，应当认定为自首。五、吴修海全额退赃，可以从轻处罚。六、吴修海认罪态度好，悔罪，愿意交纳罚金。综上所述，恳请对其适用缓刑。
被告人吴钦珠对指控的事实和罪名无异议。
经审理查明：1、2012年，吴修海在任莱城区牛泉镇中小庄村党支部书记期间，在协助政府开展农村低保户危房改造项目过程中，利用职务便利，冒用吴某5的名义，为其嫂子马某骗取国家危房改造补助款16800元。
2、2013年，吴修海在任莱城区牛泉镇中小庄村党支部书记期间，利用协助政府开展农村低保户危房改造工作的职务便利，以刘庆玉的名义，骗取国家危房改造补助款16000元，其非法占有15000元，支付给刘庆玉1000元好处费。
3、2014年，吴修海在任莱城区牛泉镇中小庄村党支部书记期间，利用协助政府开展农村低保户危房改造工作的职务便利，冒用吴钦清的名义，为吴某3骗取国家危房改造补助款22000元，其中支付给吴某310000元，吴修海截留并非法占有12000元。
4、2015年，吴修海在任莱城区牛泉镇中小庄村党支部书记兼村主任期间，在协助政府开展农村低保户危房改造项目过程中，利用职务便利，冒用低保户杨某的名义，骗取国家危房改造补助款17300元据为己有。2016年11月23日、25日吴修海已将贪污款17300元退缴至牛泉镇财政所。
5、2015年，吴修海在任莱城区牛泉镇中小庄村党支部书记兼主任期间，在协助政府开展农村低保户危房改造项目过程中，利用职务便利，与被告人吴钦珠共谋，冒用低保户吴钦玉（系吴钦珠的哥哥）的名义，骗取国家危房改造补助款17300元，吴修海非法占有5300元，吴钦珠非法占有12000元。2017年1月12日吴修海、吴钦珠已将贪污款17300元退缴至牛泉镇财政所。
综上，被告人吴修海个人及伙同被告人吴钦珠共计骗取、截留国家危房改造补助款79400元。被告人吴钦珠参与骗取国家危房改造补助款17300元，个人得款12000元。
2017年3月23日牛泉镇纪委已将吴修海、吴钦珠退缴至牛泉镇财政所的赃款34600元，上交至莱城区纪委。审理过程中，被告人吴修海已将剩余的贪污款44800元退缴至本院。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）吴修海基本情况证明、吴修海、吴钦珠户籍证明、莱城区农村危房改造实施方案，证实二被告人的身份、年龄，吴修海于2011年3月至2014年12月任牛泉镇中小庄村党支部书记，2014年12月至2017年3月任牛泉镇中小庄村党支部书记兼村委会主任，吴修海在任职期间具有协助政府开展农村低保户危房改造项目的职责。
（2）中国邮政储蓄银行定活两便储蓄存单、中国邮政储蓄银行利息清单等，证实吴修海提取部分危房补助款的事实。
（3）牛泉镇政府资金往来票据，证实吴修海、吴钦珠退缴部分危房补助款的事实。
（4）莱城区牛泉镇中小庄村农户危房改造档案，证实吴修海冒用他人名义填写低保户、五保户材料申请危房改造补助款的事实。
（5）莱城区纪委案件移送函一份，证实本案案件来源。
（6）牛泉镇纪委出具的关于吴修海、吴钦珠贪污一案有关情况的工作说明一份，证实被告人吴修海、吴钦珠的到案经过及交代情况，上缴部分赃款的时间及处理情况，以及对吴修海的党纪处理情况等。
2、证人证言
（1）杨某的证言，证实2015年其未申请过危房改造，也没收到过危房改造补助款。并证实其不识字，也不会写字，杨某危房改造档案中的“杨某”和利息清单上的“杨某”不是其填写。
（2）吴某1的证言，证实2015年的时候，其母杨某住的房子快塌了，曾找吴修海申请点补贴，但一直没有收到村里或吴修海给的一分钱。并证实杨某危房改造档案中的“杨某”和利息清单上的“杨某”不是母亲杨某填写。
（3）吴某2（中小庄村文书）的证言，证实中小庄村的危房改造的材料都是由吴修海一人经手填写报送的。其他村干部没有参与。2015年杨某房屋并未改造，杨某及其女吴某1也未收到危房改造补助款；吴钦珠不符合申请危房改造的条件，2015年用其哥哥吴钦玉名义申请的危房改造；2014年吴钦清的房子没有新建，是他弟弟吴某3顶着吴钦清的名把自己的房子新建了，吴钦清是五保户；刘庆玉是低保户，2013年其房屋未改造；2012年吴某5没有新建房屋，听他讲也没有收到过危房改造款，吴某5危房档案中的“吴某2”不是其本人签名。并证实吴钦清是五保户，精神不大正常，精神不好有十来年了。
（4）马某的证言，证实2012年吴修海为其申请16800元危房改造补助款的事实，并证实吴修海怎么依靠政策给申请的，其不清楚。
（5）亓某（原牛泉镇规划建设环保办公室主任）的证言，证实危房改造的具体操作程序，村干部在危房改造过程中的职责，一是协助政府接收农户申请、排查摸底农户信息、召开会议确定改造农户名单上报到镇规划建设环保办公室；二是与镇上、户主签订三方危房改造协议，协助政府抓好施工进度，监督工程质量等工作。
（6）吴某3的证言，证实其与吴修海商议以大哥吴钦清的名义申请危房改造补助款，个人所得10000元的事实。同时证实大哥吴钦清精神不正常，房屋翻盖后吴某3曾留出一间房屋给吴钦清居住，后因故吴钦清回老宅居住。哥哥吴钦清得病后，其舅曾把吴某3和吴钦清叫到一块，让吴某3给吴钦清点吃的，病了给他拿点药，多照顾照顾吴钦清。吴某3平常对吴钦清尽了一定的照顾义务。并表示翻盖的房子还给吴钦清留了一间，准备以后老了给他住，其肯定要管大哥吴钦清。
（7）王某的证言，证实吴修海用其婆婆刘庆玉的名义申请危房补助并给其1000元好处费的事实。
（8）吴某4的证言，证实吴修海用其母亲刘庆玉名义申请危房改造并给弟媳王某1000元钱的事实。
（9）吴某5的证言证实，其在2015年以前未申请过危房改造补助，居住房屋未改造，亦未收到危房改造补助款的事实。
3、被告人供述
（1）被告人吴修海的供述，证实其冒用吴某5、杨某、刘庆玉、吴钦清等人名义申请危房改造补助资金以及与吴钦珠共谋，冒用吴钦玉名义申请危房改造补助资金的事实。
（2）被告人吴钦珠的供述，证实吴钦珠因其居住的房屋后墙开裂，2015年2月找吴修海申请危房补助，因其不符合申请条件，吴钦珠提出其大哥吴钦玉是低保户，要求以吴钦玉的名义申请，吴修海同意以吴钦玉的名义上报，2016年3月吴修海给其送来12000元。
以上证据已经当庭质证核实。
一、关于辩护人提出的第一起贪污事实不成立，应为滥用职权行为的辩护意见，经查，被告人利用职务之便冒用吴某5的名义骗取危房改造补助款16800元，交给了其嫂子马某，但马某对套取危房改造补助款的过程并不知情，应视为吴修海利用职务之便骗取危房改造补助款后对赃款的一种处分，赃款的具体去向，不影响贪污罪的成立，辩护人该辩护意见，本院不予采纳。
二、关于吴某3一起，给吴某3的一万元，应否计入贪污数额的问题。经查，吴某3的大哥吴钦清患有精神方面的疾病，吴钦清系五保户，单身，其父母早亡，二人还有一个姐姐74岁，已出嫁外村，吴某3作为在本村生活的近亲属，对发病时的吴钦清具有监护义务，且吴某3翻修房屋后给吴钦清留出一间房屋居住，根据其较为特殊的家庭情况，对已付给吴某3的一万元，可不作为犯罪处理，不计入贪污数额，辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
三、关于吴修海是否成立自首的问题。经查，根据牛泉镇纪委出具的工作说明，纪检部门根据举报线索和初核情况，对吴修海涉嫌犯罪的事实已经掌握，且在纪检部门在找吴修海谈话时，其在前两次谈话并未如实供述违纪事实，在后两次谈话时供述了部分违纪事实，在2017年6月30日莱城区纪委与吴修海谈话时，其供述了所有违纪事实，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实供述办案机关掌握的犯罪线索所针对的事实的，不能认定为自首。故吴修海不能成立自首，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴修海作为村基层组织人员在协助人民政府从事公务的过程中，利用职务上的便利，骗取、截留农村危房改造补助款79400元，数额较大，其行为已构成贪污罪，被告人吴钦珠利用吴修海的职务之便参与骗取危房改造补助款17300元，属于“有其他较重情节”，其行为亦构成贪污罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人吴修海在检察机关立案后如实供述主要犯罪事实，当庭认罪态度较好，并在纪检部门立案前退缴部分赃款，在审理过程中又主动退缴全部涉案赃款，可予从轻处罚。辩护人相关辩护意见，本院予以采纳。被告人吴修海多次骗取国家扶贫特定款项，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条的规定，一般不适用缓刑，故辩护人请求对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人吴钦珠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，其在提起公诉前如实供述犯罪事实，在纪检部门立案前即退赃，犯罪情节较轻，综合以上情节，可对其免予刑事处罚。本案中，危房改造补助款来源于中央、省级等财政资金，故对贪污的赃款应予以没收，上缴国库。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第九十三条、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第一项、第十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首和立功等量刑情节若干问题的意见》第四条之规定，判决如下：
一、被告人吴修海犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月20日起至2019年9月19日止，罚金于判决生效第二日起十日内一次缴纳）。
被告人吴钦珠犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、扣押于莱城区纪委的赃款34600元及被告人吴修海退缴至本院的赃款人民币44800元，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向莱芜市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孙丰军
人民陪审员 张仲生
人民陪审员 韩克柱
二〇一八年七月二十日
书 记 员 亓 华
附相关法条：《中华人民共和国刑法》
第十二条、中华人民共和国成立以后本法实行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳，对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
四、关于赃款赃物追缴等情形的处理
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。