重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02825号
上诉人（原审原告）：邓义蓉。
委托代理人：聂麟，重庆雷力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路1号，组织机构代码76592546-X。
法定代表人：谢香镇，总经理。
委托代理人：张颖，女，1981年9月24日出生，汉族。
委托代理人：李明元，男，1971年11月20日生，汉族。
上诉人邓义蓉与被上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉超市）因追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第00569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年11月1日，邓义蓉与永辉超市签订《劳动合同书》，第一条约定，劳动合同期限自2010年11月1日起至2013年10月31日止。第二条约定，邓义蓉的工作区域或工作地点为永辉超市各区域门店（超市）。邓义蓉同意根据永辉超市工作需要和经营实际情况进行工作安排，在永辉超市各区域范围担任营业员岗位（工种）工作……第三条约定，双方同意按综合计算工时工作制，即经劳动行政部门审批，乙方所在岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制……永辉超市安排综合计算工时工作制的邓义蓉延长工作时间的，即超出按年为周期综合计算工时计算工作时间的，按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。永辉超市在法定节日安排乙方工作的，按劳动法有关规定支付邓义蓉正常工作时间工资的300%工资报酬。第四条约定，邓义蓉工资680元／月。第六条约定，永辉超市根据国家规定为邓义蓉缴纳各种社会保险费用，邓义蓉应缴纳部分由永辉超市从工资中代扣代缴。邓义蓉按国家和重庆市的规定享受法定休假。邓义蓉由此进入永辉超市龙头寺店担任营业员。
2013年3月16日，邓义蓉填写《员工离职申请表》载明：邓义蓉申请日期、拟离职日期及到职日期均为2013年3月16日，离职原因为“劳动合同到期，本人自愿与公司解除劳动关系”。同日，永辉超市龙头寺分公司向邓义蓉出具了《终止（解除）劳动合同证明书》载明：邓义蓉与永辉超市于2010年11月1日签订了3年期限的劳动合同，由于双方协商一致，于2013年3月16日劳动合同已经解除。
2013年12月20日，邓义蓉向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会也于当日即以邓义蓉已超过法定退休年龄为由出具了《不予受理案件通知书》，邓义蓉由此向一审法院提起诉讼。
一审法院庭审中，邓义蓉申请了证人肖某、李某出庭作证。证人肖某陈述：1.证人2011年10月至2012年10月期间在永辉超市生鲜蔬菜组和邓义蓉在一组工作，但不一定在同一个早班或晚班。2.证人及邓义蓉的工作岗位有两班人，两班人员共计十几、二十几人。3.证人及邓义蓉的工作岗位早班的工作时间从5点30分至14时过，晚班从13时30分至22时15分或20分，每个班均有半个小时的吃饭时间。4.每月所有组员均要参加清点货物，每月两次，共计10小时左右。5.永辉超市有年休假的规定，但证人从未享受年休假待遇。6.永辉超市按照50元／天的标准发放加班工资，按照120元／天的标准发放法定节假日加班工资。证人李某陈述：1.证人2010年6月至2013年2月期间一直在永辉超市生鲜蔬菜组，和邓义蓉是一组的，但不一定在同一个早班或晚班工作。2.证人及邓义蓉的工作岗位有两班人，两班人员共计二十几人。3.证人及邓义蓉的工作岗位早班的工作时间从5点30分至14时0分，晚班从13是30分至22时0分，每个班均包含了半个小时的吃饭时间。4.每月所有组员均要在加班清点货物，每次约3小时左右。5.永辉超市仅在2013年安排了证人享受年休假待遇，但一某证人2013年2月离开时，邓义蓉也未享受过年休假。6.永辉超市按照50元／天的标准发放加班工资。邓义蓉拟通过证人证言证明邓义蓉存在的加班事实。永辉超市不认可证人系其员工，也不认可证人陈述的邓义蓉存在加班的内容，且永辉超市认为证人证言也未明确邓义蓉具体加班事实。
一审法院庭审中，邓义蓉与永辉超市均认可：1.邓义蓉入职时已经为非农业人口。2.邓义蓉与永辉超市劳动关系存续期间为2010年11月1日至2013年3月16日。3.邓义蓉在永辉超市工作期间担任营业员工作，其岗位上要求同时在岗人数为8-9人。4.邓义蓉的月平均工资为1600元。
一审法院庭审中，邓义蓉陈述：1.邓义蓉每月加班48小时。2.邓义蓉未享受过年休假。3.邓义蓉是在永辉超市的要求下填写的《员工离职申请表》。
一审法院庭审中，永辉超市陈述：1.邓义蓉的工作岗位上共计26个员工，分为两班轮换工作，每班要求在岗时间为8小时，由该组课长负责安排组员轮休。
一审法院另查明，经相关行政部门批准，永辉超市的营业员2009年12月至2011年11月期间实行以半年为周期的综合计算工时工作制，2011年12月至2013年11月期间实行以年为周期的综合计算工时工作制。
一审原告邓义蓉诉称：邓义蓉于2010年11月1日起到永辉超市上班，每天工作8.5小时，每周工作6天，每月还需要额外加班4小时用于月中及月底清点货物，月平均工资1600元。2013年3月，永辉超市告知邓义蓉可以为邓义蓉告办理50岁退休手续，但需要先解除双方的劳动关系。为此，邓义蓉与永辉超市协商解除了劳动合同。邓义蓉工作期间，法定节假日均未休息，也未享受过年休假，至今永辉超市也未能为邓义蓉办理退休手续。现邓义蓉要求永辉超市支付邓义蓉2010年11月1日至2013年3月16日期间（邓义蓉只主张其中28个月）的延时加班费18538元、法定节假日加班费4855元（1600元／月÷21.75天／月×300%×11天／年×2年）、未休年休假工资2206元（1600元／月÷21.75天／月×300%×5天／年×2年）。
一审被告永辉超市辩称：邓义蓉2010年11月1日进入永辉超市担任营业员工作。邓义蓉的岗位系经相关部门同意后实行的综合计算工时工作制度，邓义蓉已经依法享受了轮休，且邓义蓉没有举示证据证明其陈述的加班事实，因此，永辉超市不应支付邓义蓉加班工资以及年休假工资，请求驳回邓义蓉的诉讼请求。
一审法院认为：关于邓义蓉要求永辉超市支付其2010年11月1日至2013年3月16日期间（邓义蓉只主张其中28个月）的延时加班费18538元、法定节假日加班费4855元（1600元／月÷21.75天／月×300%×11天／年×2年）的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。邓义蓉还陈述其在职期间长期加班，而永辉超市未支付其相应加班工资，其还应获得延时加班工资及法定节假日加班工资。对于邓义蓉要求永辉超市支付其法定节假日的加班工资的诉讼请求，因邓义蓉未举示证据证明其存在具体法定节假日加班的事实，永辉超市也不予认可，对邓义蓉该部分诉讼请求，一审法院不予主张。对于邓义蓉要求永辉超市支付其延时加班工资的诉讼请求，邓义蓉所在的营业员的工作岗位，经相关劳动行政部门批准，2009年12月至2011年11月期间实行以半年为周期的综合计算工时工作制，2011年12月至2013年11月期间实行以年为周期的综合计算工时工作制，邓义蓉是否应获得延时加班工资应以综合计算工时周期中邓义蓉的工作时间总和是否超过法定工作时间决定。对此，邓义蓉仅申请了证人出庭予以证明，对其在综合计算工时周期中的实际工作时间，是否已经超出规定的工作时间并未举示充分证据予以证明，故，邓义蓉该部分诉讼请求，一审法院亦不予主张。
关于邓义蓉要求永辉超市支付其未休年休假工资2206元（1600元／月÷21.75天／月×300%×5天／年×2年）的问题，按照《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬；前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。邓义蓉2010年11月1日起进入永辉超市工作，邓义蓉在此之前无连续工作的情形，故，邓义蓉应从连续工作满一年的2011年11月1日起享受每年5天的带薪年休假，永辉超市对其已经安排邓义蓉享受年休假负有举证责任，但永辉超市未对此举示相应证据，按照邓义蓉陈述邓义蓉在职期间一直没有享受过年休假，永辉超市就应支付邓义蓉相应未休年休假工资。一审法院庭审中，邓义蓉与永辉超市均认可邓义蓉在职期间的月平均工资为1600元。依据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，永辉超市对其已经支付邓义蓉未休年休假工资以及其已经支付给邓义蓉的工资中包含加班工资等负有举证责任，但永辉超市在本案中并未举示相应证据，故，邓义蓉各年未休年休假工资情况分述如下：
一、2011年11月1日至12月31日期间，邓义蓉可能享受的未休年休假天数不足1天（61天÷365天／年×5天／年），永辉超市不支付该部分未休年休假工资报酬。
二、2012年1月1日至12月31日期间，邓义蓉应休年休假天数为5天，按照邓义蓉每月1600元的标准计算，邓义蓉应得的2012年1月1日至12月31日期间未休年休假工资报酬为735.63元（1600元／月÷21.75天／月×5天×（300%－100%））。
三、2013年1月1日至3月16日期间，邓义蓉应休年休假天数为1天（75天÷365天／年×5天／年），按照邓义蓉每月1600元的标准计算，邓义蓉应得的2013年1月1日至3月16日期间未休年休假工资报酬为147.13元（1600元／月÷21.75天／月×1天×（300%－100%））。
由此，永辉超市应支付邓义蓉2011年11月1日至2013年3月16日期间的未休年休假工资共计882.76元（735.63元＋147.13元），邓义蓉超出该部分的诉讼请求，一审法院不予主张。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告重庆永辉超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓义蓉未休年休假工资882.76元。二、驳回原告邓义蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由重庆永辉超市有限公司负担，限重庆永辉超市有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
邓义蓉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判永辉超市支付邓义蓉加班费23393元。（平时加班费1600÷21.75÷8×150%×46×28=18538元；法定节假日加班费1600÷21.75×300%×11×2=4855元。）2、判令永辉超市承担全部诉讼费用。主要事实和理由：一审庭审中邓义蓉申请了证人出庭作证，证人证言已经证实了邓义蓉具有加班的事实存在，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释三》第九条之规定，邓义蓉只需证明永辉超市掌握加班事实的证据材料，因永辉超市不提供其掌握的加班事实的证据材料由永辉超市承担不利后果，一审中证人证实了邓义蓉具有加班的事实，永辉超市也承认其单位工作时间安排的是分两个班，因加班排班表属于永辉超市掌握的证据，而永辉超市未提供该证据，也未提供发给邓义蓉节假日加班费的证据，故永辉超市应当按法律规定支付邓义蓉加班费。
永辉超市答辩称：邓义蓉的上诉请求没有事实依据，应当维持原判。在一审时永辉超市依法提交了邓义蓉在永辉超市工作的考勤记录相关证据，不能反映邓义蓉所提出的加班的事实。
在二审审理中，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，均未举示新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，邓义蓉未对原判主张的未休年休假工资提出上诉，本院不予评判，直接维持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”邓义蓉在一审中申请了两名证人出庭作证，并无证据证明该两名证人在永辉超市工作过，永辉超市也未承认与该两名证人有劳动关系，故该两名证人的证言不能得到采信。邓义蓉在一审中举示的证据不足以证明其存在加班事实，故不能适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释三》第九条第二款中关于举证责任倒置的规定，而应当适用该条第一款的规定。因邓义蓉未对自己主张的加班事实尽到举证责任，故对其要求的法定节假日加班工资和延时加班工资，本院均不予主张。
综上，邓义蓉的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由邓义蓉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年四月十八日
书 记 员 程 卓