山东省淄博市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁03行终239号
上诉人（原审原告）王学兵，男，1968年8月27日生，汉族，淄博市张店区经济和信息化局工作人员。
被上诉人（原审被告）淄博市卫生局卫生监督局。
法定代表人王立春，局长。
委托代理人赵东，山东鑫科律师事务所律师。
委托代理人李英春，淄博市卫生局卫生监督局法制稽查科科长。
被上诉人（原审被告）淄博市人民政府。
法定代表人周连华，市长。
委托代理人伊国庆，淄博市人民政府法制办公室行政复议审理科科长。
上诉人王学兵诉被上诉人淄博市卫生局卫生监督局、淄博市人民政府不履行法定职责一案，不服淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人王学兵，被上诉人淄博市卫生局卫生监督局副局长曲文轩、委托代理人李英春、赵东，被上诉人淄博市人民政府委托代理人伊国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告王学兵因其母亲彭希芬在淄博市中西医结合医院外聘医师徐光福处就诊，在服用徐光福开具的中药饮片后，其认为导致其病情恶化，于2015年10月30日向被告淄博市卫生局卫生监督局电话投诉徐光福涉嫌非法行医。被告淄博市卫生局卫生监督局接到电话举报后，立即受理并派人前往现场调查，调取相关证据，于2015年11月6日作出《关于对淄博市中西医结合医院外聘医师投诉的调查情况回复》：“王学兵先生：2015年10月30日接到您投诉淄博市中西医结合医院国医堂外聘医师徐光福行医资质有问题的电话后，我局医疗机构卫生监督员立即到淄博市中西医结合医院进行了现场调查，并对您所反映的情况进行了解，有关情况回复如下：一、在淄博市中西医结合医院国医堂门诊徐光福正坐诊看病，中药药房有其开具的中药饮片处方。二、徐光福现为北京东直门医院执业医师，于2004年取得执业医师证书，执业类别临床，执业范围内科专业。2001年博士毕业于上海中医药大学中医内科专业。三、徐光福自2015年4月开始，每月一次来医院坐诊，执业地点未变更或增加淄博市中西医结合医院，医院之间无合作协议。根据国家有关规定，徐光福执业范围符合有关要求，执业地点不在淄博市中西医结合医院而坐诊看病，需对淄博市中西医结合医院实施行政处罚，现已立案，并在进一步查处中。”原告王学兵收到回复后不服，向被告淄博市人民政府申请行政复议，被告淄博市人民政府于2015年12月18日作出淄政复决字[2015]第103号《行政复议决定书》，本机关认为:“国家中医药管理局在《关于转发河南省中医药管理局关于临床类别执业医师从事中医药服务有关问题的批复》（国中医药医政综合便函（2011）89号）中，明确了对参加过中医药知识培训和中医药适宜技术推广培训的临床类别执业医师，在临床工作中提供中医药服务的资质问题。该批复认可了河南省中医药管理局《关于临床类别执业医师从事中医药服务有关问题的批复》（豫中医业[2011]30号）中“对参加过中医药知识培训和中医药适宜技术推广培训的临床类别执业医师，在临床工作中提供中医药服务，不应当认定为超出注册执业类别和范围执业”的做法，同时明确该做法在各省、自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局、新疆生产建设兵团卫生局在执业医师管理工作中可供参考。本案中，徐光福作为执业类别为临床、执业范围为内科专业的医师，在临床工作中提供中医药服务，符合上述批复规定的情形，被申请人据此认定徐光福执业范围符合有关要求，认定正确。同时，因徐光福具备执业医师资格，故不存在非法行医的问题。在此情形下，被申请人对徐光福的行为未予立案查处，没有不妥之处。综上所述，被申请人接到申请人的投诉后，依法履行了职责。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：驳回申请人的行政复议申请。”期间，原告王学兵的母亲彭希芬于2015年12月24日病故。原告仍不服，起诉至法院，要求判如所诉。
原审法院认为，《中华人民共和国执业医师法》第四条第二款规定：县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。《中华人民共和国医疗机构管理条例》第五条第二款规定：县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。依据上述规定，被告淄博市卫生局卫生监督局具有负责全市医疗机构及其卫生技术人员依法执业情况的监督检查的法定职权。
庭审中，原告认为被告所依据的国家中医药管理局《关于转发河南省中医药管理局关于临床类别执业医师从事中医药服务有关问题的批复》已经没有法律效力，被告适用没有法律效力的批复认定徐光福不构成非法行医是错误的。经过审查，国家中医药管理局于2015年12月11日公布了一批现行有效的规范性文件，不包括该上述批复。被告淄博市卫生局卫生监督局在2015年12月11日之前使用该规范性文件处理王学兵的电话投诉事项以及认定徐光福的行医问题，并无不当。
被告淄博市人民政府在收到原告的行政复议申请后，依法受理并作出决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。被告淄博市卫生局卫生监督局收到原告的电话投诉后，在法定职权内依法进行了调查，并在期限内对原告电话投诉的事项逐一作出答复，依法履行了法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告王学兵的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告王学兵负担。
王学兵不服原审法院判决，上诉称：一、原审法院认定主要事实严重错误。（一）淄博市中西医结合医院外聘医师徐光福非法行医事实清楚，证据确实充分，但原审法院没有查清认定。一是被上诉人淄博市卫生局卫生监督局作出的淄卫医罚2015-015号行政处罚决定书已查证属实，涉事医生违反了《处方管理办法》，却只处罚了医院，而没有处罚医生；二是涉事医生徐光福执业地点不是淄博市中西医结合医院，明显违反了《中华人民共和国执业医师法》；三是上诉人举报反映的淄博市中西医结合医院外聘医师徐光福开具的处方都是15-20天，违反了《处方管理办法》；四是淄博市中西医结合医院外聘医师徐光福医师资格证书为临床（意即西医），却开具中医饮片处方，属超范围执业。（二）被上诉人淄博市卫生局卫生监督局行政执法程序和处罚结果严重违法，原审法院没有查清认定。一是行政执法中没有对涉事医生徐光福调查做笔录，没有其本人的辩解意见，执法人员的现场笔录也没有涉事医生的签名；二是涉事医生徐光福自2015年4月开始，每月来淄一次坐诊，但只找到两张中药饮片处方，总共诊治多少人次，来淄博坐诊是否经过北京中医药大学许可；三是被上诉人提供的涉事医生执业证、学位证、毕业证、博士后证等书证与原件相符的核对人侯晓丽，经查不是执法人员，身份不明；四是从被上诉人现场笔录中，出现在医院质检科工作人员田某的陪同下，进行监督检查发现字眼，没有对现场客观描述，没有对现场固定证据，执法程序很任性。二、原审法院适用法律错误，混淆了上下位法律关系，选择性执法，犯了逻辑错误和常识错误。本案应适用《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国中医药条例》（国务院令第374号）、《处方管理办法》（卫生部令53号）、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》（鲁卫政法发《2015》3号）等法律法规依法裁决。按照鲁卫政法发《2015》3号文的规定，对涉事医生徐光福未取得处方权开具药品处方、未造成严重后果的轻微违法情形，也应给予警告处罚。原审法院适用国家中医药管理局《关于转发河南省中医药管理局关于临床类别执业医师从事中医药服务有关问题的批复》（国中医药医政综合便函2011年89号）既违反上位法，又被国中医药通2015年1号文撤销。现提起上诉，请求二审法院依法撤销淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303行初8号行政判决；重新判决责令被上诉人依法履行法定职责，对涉事医生徐光福非法行医问题依法立案查处，由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人淄博市卫生局卫生监督局答辩称：一、我局已经依法履行了职责。对上诉人举报问题的处理和出具调查情况回复，事实清楚，证据充分，程序合法，符合相关法律、法规和规范性文件，在职权范围内依法履职并无不当。我局在2015年10月30日接到上诉人举报电话后，即派人前往现场调查，并及时回复，将调查结果即将要对淄博市中西结合医院处罚立案告知上诉人，我局已对淄博市中西结合医院作出行政处罚决定并督促其于2016年1月7日履行完毕。二、我局调查处理行为适用法律正确，符合相关法律法规和规范性文件。目前国家并无明确规定对举报人如何回复，参照《信访条例》及时书面答复。依据《处方管理办法》第五十四条第（一）项，《医疗机构管理条例》第四十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》的规定对淄博市中西结合医院作出了行政处罚决定。根据国家中医药管理局2011年6月16日《关于转发河南省中医药管理局关于临床类别执业医师从事中医药服务有关问题的批复》（国中医药医政综合便函2011年89号），不能认定涉事医生徐光福超范围执业。三、涉事医生徐光福未在注册地点执业，违反《处方管理办法》的行为已查明，但由于没有相应的处罚依据，故没有对其处罚。徐光福未在注册地点执业，而是在淄博市中西医结合医院执业，未取得处方权开具处方，违反了有关规定。根据《中华人民共和国执业医师法》第四十一条第一款、《处方管理办法》第八条第一款、第四十七条、第五十七条第（一）项的指引，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第（一）项处理，涉事医生徐光福虽未在淄博市中西医结合医院取得处方权开具处方违反有关规定，但未造成严重后果，不符合该条第（一）项的处罚条件，也不符合其他各项的处罚条件。涉事医生徐光福违法行为不属于《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》规定的造成严重后果。四、上诉人提出程序方面的问题，其主张不能成立。关于侯晓丽在证件复印件上的签名，符合《卫生行政处罚程序》第二十条的规定；涉事医生徐光福坐诊开具处方持续时间、所开处方数量多少，均与行政处罚无关，两张处方，足已查明“淄博市中西医结合医院聘请的北京中医药大学东直门医院感染科主任徐光福开中医药饮片”的事实，根据《处方管理办法》第五十四条对有关医疗机构作出相应处罚；我局接群众举报后，派人现场监督检查，调查人员与被调查人的工作人员在调查笔录上签字，不属违规泄露举报事实，是否需要对徐光福做调查笔录，应由办案人员和办案机关根据案件需要决定。五、上诉人关于其亲属病重病逝问题，与我局对举报回复、行政处罚没有联系，不属于本案范围。上诉人在本案进入一审提出该问题如要追究相关人的责任，应另行通过其他途径处理，应通过医疗事故鉴定或者其他法定程序，确认事件之间是否有因果关系，属于医患纠纷。六、处罚徐光福于法无据，《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》规定的，对涉事医生未取得处方权开具药品处方、未造成严重后果的轻微违法情形，也给予警告处罚的规定，超出、扩大了法律规定的行政处罚范围，明显违反了《处方管理办法》所依据的《中华人民共和国执业医师法》第三十七条的规定，属于无效。我局有权不适用、不执行。七、根据《医师执业注册暂行办法》（卫生部令第5号）第二十四条、卫生部《关于医师执业注册范围的暂行规定》（卫医发〔2001〕169号）等相关规定，徐光福在本案中不属超执业范围，即便超执业范围，由于未造成严重后果，也不能对徐光福处罚。综述，我局已在职权范围内履行调查回复职责，事实证据充分，程序合法符合法律规定并无不当。请求法院驳回诉讼请求，作出公正裁判。
被上诉人淄博市人民政府答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本案的事实部分同意淄博市卫生局卫生监督局的答辩意见，复议程序上诉人并无异议。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人提供的证据与一审一致，已随卷移送本院。经庭审质证、辩论，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，2015年10月30日，上诉人王学兵向被上诉人淄博市卫生局卫生监督局电话举报，称淄博市第八人民医院聘请的北京中医药大学东直门医院感染科主任徐光福为患者开具中药饮片处方，违反了有关法律法规，请求查处，被上诉人淄博市卫生局卫生监督局即派工作人员前往现场检查督查，经受案调查处理，依法履行查处职责，于2015年11月6日向王学兵作出《关于对淄博市中西医结合医院外聘医师投诉的调查情况回复》：根据国家有关规定，徐光福执业范围符合有关要求，执业地点不在淄博市中西医结合医院，而在此地坐诊看病，需对淄博市中西医结合医院实施行政处罚，已立案并进一步查处。被上诉人淄博市卫生局卫生监督局已于2016年1月7日对淄博市中西结合医院作出行政处罚决定并督促其履行完毕，对涉事医生徐光福未取得处方权开具药品处方违反《处方管理办法》的行为，因未造成严重后果，不符合处罚条件，而未对其实施处罚。被上诉人淄博市卫生局卫生监督局上述履职查处行为，符合《处方管理办法》第八条第一款、第四十七条、第五十七条第（一）项、《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第（一）项等相关法律法规规定。被上诉人淄博市人民政府受理上诉人王学兵的申请后，认为被上诉人淄博市卫生局卫生监督局接上诉人投诉后，依法履行了职责，对涉事医生徐光福未予立案查处，没有不妥之处，依法于2015年12月18日作出淄政复决字[2015]第103号《行政复议决定书》，驳回上诉人的行政复议申请，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。上诉人王学兵所提上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人王学兵的诉讼请求，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人王学兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 商利群
审判员 卢长普
审判员 马继东
二〇一六年十月二十六日
书记员 高梦琪