”湖北省仙桃市人民法院刑事裁定书（2014）鄂仙桃刑再字第00005号原公诉机关：仙桃市人民检察院。原审被告人：祝本同，无职业，现服刑于湖北省汉江监狱。辩护人：邓勇，湖北诚智成律师事务所律师。原审被告人：涂某，私营业主。原审被告人：吴某，私营业主。仙桃市人民检察院指控原审被告人祝本同、涂某、吴某犯非法经营罪一案，本院于2013年12月5日作出（2013）鄂仙桃刑初字第00576号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院院长发现原审判决在适用法律上确有错误，经本院审判委员会讨论决定再审。本院于2014年9月16日作出（2014）鄂仙桃刑监字第00002号再审决定。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院检察员曾军出庭执行职务，原审被告人祝本同及其辩护人邓勇，原审被告人涂某、吴某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：被告人祝本同于2013年5月27日用祝叶的身份证，向河南省温县张姓男子指定的银行账户汇款22×××00元，购买了黄鹤楼（软蓝）卷烟1500条，价值232500元。祝本同于次日驾车将上述卷烟运回本市后销售。同年6月14日，祝本同用龙伊的身份证，向张姓男子指定的银行账户汇款22×××00元，购买了黄鹤楼（软蓝）卷烟1500条，价值232500元。6月16日，祝本同驾车将上述卷烟运回本市，途经随岳高速公路珠玑收费站时，被公安民警当场查获。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，祝本同购买的卷烟系真烟。被告人涂某以每条151元的价格向祝本同购买了黄鹤楼（软蓝）卷烟750条后销售，价值116250元。被告人吴某以每条151元的价格向祝本同购买了黄鹤楼（软蓝）卷烟600条后销售，价值93000元。2013年7月19日，被告人吴某到仙桃市公安局自动投案。原审认为：被告人祝本同违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法经营卷烟，非法经营数额在25万元以上，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应当负刑事责任。被告人涂某、吴某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营卷烟，非法经营数额在5万元以上，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人祝本同的辩护人关于公诉机关指控被告人祝本同于2013年5月15日购买黄鹤楼（软蓝）卷烟1500条，白沙（和天下）卷烟100条，只有被告人祝本同的供述，无其他相关证据证明，不应认定为犯罪事实的辩护意见，本院予以采纳。被告人祝本同、涂某均能自愿认罪，如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。被告人吴某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十三条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款，第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决：被告人祝本同犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。被告人涂某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元。被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金15000元。公诉机关再审意见与原审相同。原审被告人祝本同、涂某、吴某在原审中对起诉指控的罪名和事实均未提出异议。本案再审中，原审被告人祝本同辩称，自己没有购买和销售白沙（和天下）卷烟，2013年6月16日购买的卷烟被公安机关当场查获，没有销售，不构成非法经营罪。原审被告人涂某、吴某均辩称自己有烟草专卖零售许可证，不构成非法经营罪。在原审中，原审被告人祝本同的辩护人认为，公诉机关指控被告人祝本同于2013年5月15日购买黄鹤楼（软蓝）卷烟1500条，白沙（和天下）卷烟100条，只有被告人祝本同的供述，无其他相关证据证明，公诉机关指控的证据不足。再审中，原审被告人祝本同的辩护人认为，2013年5月27日，祝本同向张姓男子指定的账户汇款22×××00元，不具有明确的指向性，不能确定是购烟款项，祝本同购买卷烟的数量和价款只有他自己的供述。公诉机关指控的直接相关的证据是从祝本同处购买卷烟的涂某、吴某的供述和辩解。而二人在祝本同处购买卷烟金额共计203850元，原审被告人祝本同的犯罪情节不属特别严重。2013年6月16日，原审被告人祝本同驾车将购买的卷烟运回仙桃市，被公安机关当场查获。原审被告人祝本同向烟草专卖行政主管部门购买烟草制品并不违反法律和行政法规的规定，原审被告人祝本同运输烟草制品的行为属行政违法行为，应当承担行政法律责任，不应承担刑事法律责任。原审被告人祝本同将卷烟销售给涂某、吴某，仅获利5400元。原审对祝本同判处罚金5万元，明显超过法律规定标准，再审应予以改判。再审查明原审被告人祝本同、涂某、吴某犯罪事实与原审查明的事实一致。本院认为，原审被告人祝本同违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法经营卷烟，非法经营数额在25万元以上，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应当负刑事责任。原审被告人涂某、吴某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营卷烟，非法经营数额在5万元以上，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。原审被告人祝本同的辩护人关于公诉机关指控被告人祝本同于2013年5月15日购买黄鹤楼（软蓝）卷烟1500条，白沙（和天下）卷烟100条，只有被告人祝本同的供述，无其他相关证据证明，不应认定为犯罪事实的辩护意见本院在原审时予以采纳是正确的。原审被告人祝本同辩称的2013年6月16日购买的卷烟被公安机关当场查获，没有销售，不构成非法经营罪。原审被告人涂某、吴某均辩称自己有烟草专卖零售许可证，不构成非法经营罪的辩护理由不成立。原审被告人祝本同的辩护人关于祝本同于2013年5月27日向张姓男子指定的账户汇款22×××00元，不具有明确的指向性，不能确定是购烟款项，祝本同购买卷烟的数量和价款只有他自己的供述。公诉机关指控的直接相关的证据是从祝本同处购买卷烟的涂某、吴某的供述和辩解。而二人在祝本同处购买卷烟金额共计203850元，原审被告人祝本同的犯罪情节不属特别严重。2013年6月16日，原审被告人祝本同驾车将购买的卷烟运回仙桃市，被公安机关当场查获。原审被告人祝本同向烟草专卖行政主管部门购买烟草制品并不违反法律和行政法规的规定，原审被告人祝本同运输烟草制品的行为属行政违法行为，应当承担行政法律责任，不应承担刑事法律责任。原审被告人祝本同将卷烟销售给涂某、吴某，仅获利5400元。原审对祝本同判处罚金5万元，明显超过法律规定标准，再审应予以改判的辩护理由不成立。原审判决对原审被告人祝本同、涂某、吴某的定罪，量刑和并处罚金刑部分，适用法律正确，依法应当予以维持。对公安机关当场查获的原审被告人祝本同非法购买的黄鹤楼（软蓝）卷烟原审没有一并处理属适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十三条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款，第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、维持本院（2013）鄂仙桃刑初字第00576号刑事判决。二、对公安机关当场查获的原审被告人祝本同非法购买的黄鹤楼（软蓝）卷烟1500条予以追缴。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈 玉 桥审 判 员 刘 宏 想代理审判员 赵 艳 芬二〇一五年三月九日书 记 员 胡梦怡”