陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民二终字第00018号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司西安西荷花园支行，住所地：西安市碑林区劳卫路太白商业北区一层。代表人：南志雄，该支行行长。
委托代理人：白景科，陕西锦园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安泛太平洋房地产有限公司，住所地：西安市碑林区友谊东路150号苹果酒店203室。
法定代表人：于安民，该公司总经理。
委托代理人：张毅，男，该公司职员。
委托代理人：张占杰，陕西畅洋律师事务所律师。
原审被告：陕西东隆美食饮品有限公司，住所地：西安市兴庆路5号。
法定代表人：毛西民，该公司总经理。
委托代理人：庞鲍，男，该公司职员。
委托代理人：孙晓京，男，该公司职员。
原审被告：中国农业银行股份有限公司西安兴庆路支行，住所地：西安市碑林区兴庆北路3号。
代表人:赵超，该支行行长。
委托代理人：白景科，陕西锦园律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司西安西荷花园支行(以下简称农行西荷支行)与被上诉人西安泛太平洋房地产有限公司(以下简称泛太平洋公司)和原审被告中国农业银行股份有限公司西安兴庆路支行(以下简称农行兴庆路支行)、原审被告陕西东隆美食饮品有限公司(以下简称东隆饮品公司)抵押权纠纷一案，农行西荷支行不服西安市中级人民法院（2013）西民三初字第00075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人农行西荷支行、原审被告农行兴庆路支行委托代理人白景科和被上诉人泛太平洋公司的委托代理人张毅、张占杰、东隆饮品公司委托代理人庞鲲、孙晓京到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1996年4月15日，泛太平洋公司与东隆饮品公司签订《西安“秦林大厦”买卖合同》，约定东隆饮品公司以9000万元的价格整体购买泛太平洋公司在建工程“秦林大厦”，并由东隆饮品公司分期于1997年10月15日前付清全部购房款。泛太平洋公司在东隆饮品公司结清购楼款的同时办妥房地产过户手续并交付东隆饮品公司。合同签订后，东隆饮品公司陆续向泛太平洋公司支付了一部分购楼款。1998年元月26日，泛太平洋公司将在建的“秦林大厦”工地交付东隆饮品公司。2000年8月13日，双方签订《备忘录》。《备忘录》约定，第一条:东隆饮品公司现欠泛太平洋公司房款2050万元，第二条:泛太平洋公司向房地产交易中心出具证明，由东隆饮品公司以“秦林大厦”抵押贷款，贷款到帐后，东隆饮品公司清偿泛太平洋公司房款。2001年6月13日，双方签订《补充协议书》，约定:双方签订购房合同以来。“秦林大厦”购房款尚未结清，房屋过户手续亦没有办理，就此，双方签订补充协议。该协议书对办理“秦林大厦”过户的时间、费用等进行了约定，补充协议书第六条还约定:“本协议签订后，泛太平洋公司向东隆饮品公司提供关于担保贷款所需文件，泛太平洋公司同意东隆饮品公司以‘秦林大厦’抵押贷款，并同意东隆饮品公司直接出面办理。2001年6月28日，泛太平洋公司出具证明，内容为我公司所建‘秦林大厦’已售给东隆饮品公司，现正办理过户手续。我公司同意东隆饮品公司以‘秦林大厦’抵押贷款，并同意东隆饮品公司直接出面办理”。2002年12月8日东隆饮品公司向泛太平洋公司承诺:“一、我司于2002年12月15日
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2003年5月30日期间内，向贵公司付清所欠购房余款。二、如我司在上条所列时间内不能付清所欠房款，贵司不需要经过诉讼或其他法律程序，即有权将秦林大厦收回，并另行转让或拍卖。我司根据双方购房合同及历年双方所签其他文件的规定，承担违约责任，你司在秦林大厦转让或拍卖所得款项中，扣回由于我司违约给贵司造成的损失后，将剩余款项退回我司，我司没有任何异议”。2001年12月24日，东隆投资公司与农行兴庆路支行签订(610109)农银借字(2001)第22号借款合同，约定借款金额为人民币3000万元，期限从2001年12月24日至2004年12月23日，贷款利率为7.128%。2003年8月14日东隆饮品公司与农行兴庆路支行签订200309005号《西安市房地产抵押合同》，约定为确保东隆投资公司与农行兴庆路支行于2001年12月24日借款合同的履行，东隆饮品公司以秦林大厦辅楼一、二、三层(面积1789.06平方米)提供抵押担保，担保的贷款金额为(610109)农银借字2001第22号借款合同3000万元中的500万元等内容。借款抵押合同签订后，农行兴庆路支行、东隆饮品公司对抵押物办理了抵押登记手续，抵押权人为农行兴庆路支行，抵押人为东隆饮品公司。借款合同签订后，农行兴庆路支行依约向东隆投资公司发放了贷款。2005年6月9日，东隆饮品公司再次向泛太平洋公司承诺:“我司如在2005年9月30日前不能落实并履行承诺，贵司可按照我司2002年12月8日承诺书内容，以转让或出售秦林大厦所得款项清偿贵公司的全部房款，余额返还我司”。2007年6月，泛太平洋公司法人代表潘思源因股权转让纠纷一案，申请陕西省高级人民法院对西安秦林住宅开发公司(泛太平洋公司股东)进行强制执行。2007年7月11日，陕西省高级人民法院作出(2007)陕执二仲字第111-2号民事裁定书，追加泛太平洋公司为被执行人。同日，省法院作出(2007)陕执仲字第111-3号民事裁定书，依法查封了“秦林大厦”在建工程及相关手续。同时，省法院发布(2007)陕执二字第111-5号公告，要求对查封“秦林大厦”有异议者，自公告之日起30日内，书面向陕西省高级人民法院主张权利。东隆饮品公司及农行含光路支行均向省法院提出执行异议。2011年2月25日陕西省高级人民法院给农行含光路支行出具(2007)陕执二仲字第111号《关于西安秦林贸易大厦有关问题的函》。该函的主要内容:“农行含光路支行:我院在执行潘思源申请执行西安秦林住宅开发公司股权转让纠纷一案中，查封了西安秦林住宅开发公司的全资子公司西安泛太平洋房地产有限公司所有的西安秦林贸易大厦，在案件执行中，你行曾向我院提出执行异议，称对该大厦享有抵押权，抵押人为东隆饮品公司。因该大厦的土地及在建工程均登记在泛太平洋公司名下，故你行的异议本院并未支持。2009年底，秦林住宅开发公司将其在泛太平洋公司的全部股权转让给陕西同和实业有限公司，该公司支付了一定的对价，现股权转让事宜已基本完成。陕西同和实业有限公司支付的价款除支付本案的执行款项、工程款、信合贷款外，还有部分剩余。鉴于你行贷款抵押权本院并未支持，为维护国有银行利益，请你行自行与陕西同和实业有限公司联系”。另查明，2004年6月，因农行内部经营管理职能调整，本案所涉的债权及担保权利划转至农行含光路支行行使，并通知了借款人和抵押人，三方共同签订了《贷款管理机构变更确认通知书》之后，农行含光路支行更名为农行西荷支行。“秦林大厦”的全称为西安秦林贸易大厦。诉讼中，泛太平洋公司请求由东隆饮品公司赔偿其经济损失310万元，但泛太平洋公司并未提供相应证据证明其存在上述损失。
上述事实，有买卖合同、借款合同、抵押合同、补充协议书、备忘录、承诺书、证明，西安市中级人民法院(2011)西民三初字第00030号民事判决书、陕西省高级人民法院(2012)陕民二终字第00006号民事判决书、陕西省高级人民法院(2007)陕执二仲字第111号函、贷款管理机构变更确认通知书及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，1996年4月15日泛太平洋公司与东隆饮品公司签订《西安“秦林大厦”买卖合同》，约定东隆饮品公司以9000万元的价格整体购买泛太平洋公司在建工程“秦林大厦”并由东隆饮品公司分期付清全部购房款。泛太平洋公司在东隆饮品公司结清购房款的同时办妥房地产过户手续并交付东隆饮品公司。合同签订后，东隆饮品公司仅支付了部分购楼款，剩余房款未予清偿。为此，双方签订《备忘录》及《补充协议书》，约定东隆饮品公司以“秦林大厦”抵押贷款，贷款到帐后即清偿泛太平洋公司房款，泛太平洋公司协助东隆饮品公司办理“秦林大厦”的过户手续。随后，东隆饮品公司未与农行兴庆路支行签订借款合同，至2001年12月24日东隆投资公司与农行兴庆路支行签订3000万元贷款合同，且东隆饮品公司用泛太平洋公司名下的房产秦林大厦辅楼以自己的名义与农行兴庆路支行签订抵押合同，为上述东隆投资公司借款提供抵押担保。合同签订后，农行兴庆路支行依约向东隆投资公司发放了贷款，但东隆投资公司收到贷款后，并未清偿泛太平洋公司的购房款，东隆饮品公司与泛太平洋公司也未办理该房屋过户手续，秦林大厦的房屋所有权仍登记在泛太平洋公司名下。根据《中华人民共和国担保法》第三十四条的规定:下列财产可以抵押(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物等。秦林大厦非东隆饮品公司所有，且陕西省高级人民法院在执行潘思源申请执行西安秦林住宅开发公司股权转让纠纷案中，查封西安秦林住宅开发公司的全资子公司泛太平洋公司所有的秦林贸易大厦后，农行含光路支行提出异议称对该秦林大厦享有抵押权，抵押人为东隆饮品公司。陕西省高级人民法院出具的(2007)陕执二仲字第111号函中，向该行明确答复:因秦林大厦的土地及在建工程均登记在泛太平洋公司名下，故你行的异议本院并未支持。该函能够说明农行含光路支行对秦林大厦主张抵押权，未得到陕西省高级人民法院的支持。其次，泛太平洋公司与东隆饮品公司的协议及泛太平洋公司出具的证明表明，以秦林大厦抵押贷款，其目的是为了东隆饮品公司及时清偿下欠房款，双方办理房产过户手续。后因借款人为东隆投资公司，东隆饮品公司以秦林大厦为东隆投资公司借款进行抵押担保，且借款至今未用于清偿东隆饮品公司下欠购房款，双方亦未办理房产过户手续。东隆饮品公司在与农行兴庆路支行办理抵押登记前和抵押登记之后向泛太平洋公司出具承诺函中又表示，若未付清房款，泛太平洋公司有权将秦林大厦收回并另行转让或拍卖。双方以上约定或承诺相互矛盾，意思表示不明确，对此双方均有责任，现秦林大厦的产权仍登记在泛太平洋公司名下。根据以上情况可以认定，农行兴庆路支行与东隆饮品公司签订的抵押合同应属无效;由于抵押财产已予登记，故东隆饮品公司应协助泛太平洋公司在抵押登记部门注销相关抵押登记。至于泛太平洋公司请求由东隆饮品公司赔偿其经济损失310万元一节，鉴于泛太平洋公司并未提供足够证据证明其存在上述损失，现泛太平洋公司要求东隆饮品公司赔偿其经济损失310万元显然缺乏事实及法律依据，因此，对泛太平洋公司该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决:一、中国农业银行股份有限公司西安兴庆路支行与陕西东隆美食饮品有限公司于2003年8月14日签订的200309005号房地产抵押合同无效;二、陕西东隆美食饮品有限公司于本判决生效后15日内协助西安泛太平洋房地产有限公司在抵押登记部门注销相关抵押登记;三、驳回西安泛太平洋房地产有限公司其余诉讼请求。案件受理费68500元(西安泛太平洋房地产有限公司已预交)，由西安泛太平洋房地产有限公司与陕西东隆美食饮品有限公司各负担34250元，于本判决生效后15日内清结。
农行西荷支行上诉称：一、农行兴庆路支行与东隆饮品公司签订的200309005号房地产抵押合同合法有效。（2013）西民三初字第00075号民事判决认定该房地产抵押合同无效，属认定事实错误。1、该合同的抵押物是抵押人东隆饮品公司合法购买的在建房屋。秦林大厦五证齐全，该买卖合同是双方真实意思的表示，合法有效。2、泛太平洋公司授权东隆饮品公司办理抵押担保。二、（2013）西民三初字第00075号民事判决适用法律错误，《担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物等。……”，该条规定是授权性立法规范，非强制性规范。《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《担保法》第三十四条规非强制性规范，不符合该条规定的抵押并不必然产生抵押无效的后果。因此，抵押人东隆饮品司基于购买和泛太平洋公司的授权对该房屋设定抵押符合担保法司法解释47条的规定，没有违反法律强制性规定，抵押合同合法有效。三、2012年2月25日陕西省高级人民法院对农行含光路支行（2007）陕执二仲字第111号《关于西安秦林大厦有关问题的函》不是法院生效裁判文书，不能作为认定抵押合同无效的依据。四、抵押合同登记之后就产生对抗第三人的法律效力。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人请求陕西省高级人民法院依法查明事实，公正审理，撤销原审判决，驳回被上诉人泛太平洋公司的上诉请求。
被上诉人泛太平洋公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法应当驳回上诉，维持原判。二、省、市两级法院多份生效判决及法律文书均已对东隆饮品公司擅自与农行签订以“秦林大厦”作为抵押物的抵押合同非法、无效及农行对“秦林大厦”不享有抵押优先受偿权做出了认定。本案争议的抵押合同涉及的（610109）农银借字2001第22号借款合同，农行也以借款纠纷诉至西安市中级人民法院，并要求东隆饮品公司和泛太平洋公司承担抵押担保责任。该案西安市中级人民法院经审理做出(2012)西民三初字第00031号民事判决书，该判决书确认抵押合同无效，并驳回了对泛太平洋公司的全部诉讼请求。该案一审判决后，各方均已服判息诉。据泛太平洋公司了解，农行就该判决己申请强制执行，并与东隆饮品公司达成执行和解协议。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，而且其认定事实也经过多份生效判决的确定，因而二审法院依法应当驳回上诉，维持原判。
原审被告东隆饮品公司当庭发表意见称：希望人民法院依法判决。
原审被告农行兴庆路支行当庭发表的意见与上诉人农行西荷支行意见一致。
经审理查明，一审法院查明的事实清楚、正确，本院予以确认。另查明，泛太平洋公司于2002年12月2日向农行兴庆路支行发出《关于终止抵押担保协议书的通知》。
本院认为：本案争议焦点问题是东隆饮品公司与农行兴庆路支行于2003年8月14日签订的《房地产抵押合同》是否有效。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、和消灭，应当依照法律规定登记，……”；第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”。本案争议的标的物“秦林大厦”现仍登记在被上诉人泛太平洋公司名下，故泛太平洋公司对本案争议的标的物“秦林大厦”具有物权。《中华人民共和国担保法》第三十四条的规定:“下列财产可以抵押(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物等”；《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以。…（五）正在建设的建筑物…”。《中华人民共和国民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”。本案中，东隆饮品公司对争议标的物既无所有权又无处分权，其只有在获得泛太平洋公司的授权后，才具有对争议标的物的处分权。1996年4月15日，泛太平洋公司与东隆饮品公司签订《西安“秦林大厦”买卖合同》，约定东隆饮品公司以9000万元的价格整体购买泛太平洋公司在建工程“秦林大厦”并由东隆饮品公司分期付清全部购房款。泛太平洋公司在东隆饮品公司结清购房款的同时办妥房地产过户手续并交付东隆饮品公司。合同签订后，东隆饮品公司仅支付了部分购楼款，剩余房款未予清偿。因东隆饮品公司支付房款出现困难，为此，双方签订《备忘录》及《补充协议书》，约定东隆饮品公司以“秦林大厦”抵押贷款，贷款到帐后即清偿泛太平洋公司房款。泛太平洋公司授权东隆饮品公司抵押贷款的目的是为了是协助东隆饮品公司尽快履行合同，付清房款，其授权目的的真实意思明确。但东隆饮品公司在取得泛太平洋公司授权后，并未履行其义务，而是利用泛太平洋公司的授权为他人贷款提供了多笔抵押担保，亦未清偿所欠房款。该上述情况发生后，泛太平洋公司多次与东隆饮品公司及抵押权人农行兴庆路支行进行协商，作为抵押权人的农行兴庆路支行对泛太平洋公司的抵押授权目的也是十分清楚的，但东隆饮品公司和农行兴庆路支行并未履行其各自应承担的义务，严重违背诚实信用原则。对此，泛太平洋公司于2002年12月2日向农行兴庆路支行发出《关于终止抵押担保协议书的通知》。庭审中，农行兴庆路支行虽否认收到该通知书，但其足以证明泛太平洋公司已不再授权东隆饮品公司以“秦林大厦”办理抵押担保。2003年8月14日，在泛太平洋公司不知情的情况下，东隆饮品公司与农行兴庆路支行再次签订了本案争议的编号为200309005号《西安市房地产抵押合同》，东隆饮品公司以“秦林大厦”为东隆投资公司贷款提供抵押担保，并以原有资料办理了登记。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第113条规定：“以自己不享有所权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”。故在泛太平洋公司不知情的情况下，东隆饮品公司用登记在泛太平洋公司名下的财产与农行兴庆路支行签订抵押担保合同，为第三人贷款抵押担保的行为显属无效，双方签订的抵押担保合同亦应无效。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费68500元，由上诉人中国农业银行股份有限公司西安西荷花园支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王西京
代理审判员 路亚红
代理审判员 成 芳
二〇一四年三月十二日
书 记 员 宋瑞花