安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终字第240号
上诉人（原审被告）：史带财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市濉溪路116号信达大厦8、9、11层，组织机构代码73894891-4。
负责人：刘敏俊，该公司总经理。
委托代理人：章文兵，安徽世邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马新。
委托代理人：陈冲，安徽汉合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张永国。
委托代理人：阮一文，安徽庐州律师事务所律师。
委托代理人：盛晓云。
被上诉人（原审被告）：合肥市汇豪商贸有限公司，住所地安徽省合肥市东方商城南C227号，组织机构代码。
法定代表人：汪成，总经理。
委托代理人：阮一文，安徽庐州律师事务所律师。
委托代理人：盛晓云。
上诉人史带财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称史带保险公司）因与被上诉人马新、张永国、合肥市汇豪商贸有限公司（以下简称汇豪公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第03374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判经审理查明：2013年11月24日06时40分许，被告张永国驾驶的车牌为皖A奔驰轿车，在合肥市包河区望江路由西向东行驶至海顿公馆小区附近时，遇原告马新驾驶皖A轻型厢式货车由东向西行驶自此，原告妻子曾文坐在该货车副驾驶位置，皖A轿车前部左侧与皖A号轻型厢式货车前左侧发生碰撞，导致原告马新、曾文、被告张永国受伤，两车受损。事故经合肥市公安局交通警察支队包河大队认定，被告张永国负事故主要责任，原告马新负事故次要责任、曾文无责任。皖A号轿车车主为汇豪公司，该车在被告史带保险公司投保了交强险、100万元商业三者险和不计免赔，事故发生在保险期限内。
原判认为：根据原被告举证、质证及查明的事实，本案争议的焦点为：一、关于原告马新所主张的各项赔偿数额的确定。
1、营养费：原告主张的营养费为2700元。该院认为，营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或促使身体尽快康复而使用必要的营养品而支出的费用。根据安徽中和司法鉴定所司法鉴定意见，原告的营养期为90天，以30元／天计算，营养费为2700元。
2、住院伙食补助费：原告实际的住院天数为61天，以30元／天计算，住院伙食补助费应为1830元。
3、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告为城镇户口，根据原告提供的证据不能证明其最近三年的平均收入状况。参照2014度安徽省居民服务行业在岗职工平均工资标准38091元／年即104.4元／天，根据安徽中和司法鉴定所司法鉴定意见，原告的误工期为330天，计算原告的误工费为34452元（330天104.4元）。
4、护理费：护理费是指对受害人进行护理所发生的损失和费用。根据安徽中和司法鉴定所司法鉴定意见，原告的护理期为90天，参照2014度安徽省居民服务行业在岗职工平均工资标准38091元／年，计算护理费为9396元（90天38091元／365天）。
5、交通费：交通费是受害人及其必要陪护人员因处理交通事故就医等实际发生的必要费用，酌定为1200元。
6、伤残赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被告张永国的侵权行为，导致原告一处九级伤残和一处十级伤残，原告为城镇户籍，定残之日未满60周岁，应当按照安徽省城镇居民人均可支配收入计算其伤残赔偿金为104323.8元（24839元／年20年21%）。
7、精神损害抚慰金：被告的侵权行为，导致原告一处九级伤残和一处十级伤残，综合考虑到当事人在交通事故中的过错程度、侵权行为造成的后果、本地人均生活水平等因素，充分体现精神损害兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，该院酌定精神损害抚慰金14000元为宜。
8、鉴定费：原告主张鉴定费为2050元，鉴定费是原告为查明原告遭受损失的必要支出，根据鉴定费票据2050元属于原告的损失，予以支持；
9、被扶养人生活费：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告主张扶养其父母，其父母均为城镇户籍，原告父亲为二级残疾，根据合肥市瑶海区铜陵路街道出具的证明，原告父母均系铜陵路街道接受的企业退休人员，应享有企业退休金或者城市养老保险，现无证据证明原告父母无其他生活来源，对于原告主张被扶养人生活费，不予支持。
10、拖车费：原告主张拖车费为280元，有合肥市安通道路清障施救服务有限公司出具的车辆施移记账单予以证明，予以支持。
11、停车费：原告主张停车费1280元，原告提供了100张安徽安通道路清障施救服务有限公司和安徽畅通道路清障施救服务有限公司的定额为20元的手撕发票，因无其他证据证明该停车费为原告在此次事故中的损失，且两个道路清障施救公司共同收取了原告共计2000元的停车费，亦不符合常情，不予支持。
以上原告的各项损失合计为170231.8元。
二、各被告之间的责任划分及分别应当承担的赔偿责任。
史带保险公司因被告张永国在事故发生后曾离开事故现场，依据商业第三者责任保险条款第五条“被保险机动车造成的下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担责任，保险人均不负责赔偿：……（六）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场”辩称保险公司在商业险范围内免除责任。该院认为，该保险条款为免责条款，保险公司未能举证证明其已经向保险人明确说明该条款的内容、含义、法律后果及已经保险人签字确认。且根据事故认定书记载：事故发生时间为2013年11月24日早晨6时40分，事发后，张永国离开现场，后于当日早晨来我队接受调查。被告张永国辩解身体不舒服去厕所，不排除其现实可能性，因其离开时间较短，不应视为为逃避责任而逃离事故现场，综上，史带保险公司辩解在商业险范围内免除责任，不予支持。
根据合肥市公安局交通警察支队滨湖大队出具的道路交通事故认定书认定，被告张永国负事故的主要责任，原告马新负事故的次要责任，原告妻子曾文无责任。史带保险公司作为肇事车辆皖A号轿车的交强险和商业三者险及不计免赔的承保机构应对原告曾文承担相应的赔偿责任。本起事故造成了原告及原告妻子两人受伤，现两伤者协商由原告妻子曾文优先享受交强险，曾文获赔的交强险为75134元，其中在交强险范围内曾文的医疗费用为2190元，马新的医疗费用为4530元，两人的医疗费用合计未超过交强险赔偿限额，因此史带保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿原告马新医疗费4530元。交强险内死亡伤残赔偿限额为110000元，扣除曾文在伤残赔偿限额内获赔的72944元，史带保险公司应在交强险范围内共赔偿原告马新415**元（110000-72944＋4530）。超出交强险部分为128645.8元（170231.8-41586），史带保险公司承担70%的赔偿责任，即在商业险范围内赔偿原告90052元（128645.870%）。
综上史带保险公司应在交强险及商业三者险范围内赔偿原告马新1316**（90052＋41586）元。被告汇豪公司辩解其为原告曾文及马新支付了14万元垫付款，因史带保险公司不同意在本案中一并处理，被告汇豪公司可依保险合同另案起诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，该院判决：一、被告史带财产保险股份有限公司安徽分公司对原告马新的人身损害赔偿131638元，于判决生效之日起十日内支付。二、驳回原告马新的其他诉讼请求。案件受理费3298元，减半收取1649元，由原告曾文负担183元，由被告张永国负担1466元。
史带保险公司上诉称：1、根据原审法院查明的事实，被上诉人张永国在交通事故发生后，弃车离开现场。《道路交通安全法》第70条规定，张永国弃车离开现场，系法律禁止性行为。根据相关法律规定，原审判决上诉人在商业三责险限额内承担责任系适用法律错误；2、被上诉人马新原审期间仅提供单位证明，未提供劳动合同、工资发放表及社保缴纳记录予以证明劳动关系及误工损失，原审法院按照服务业标准确定误工费系证据不足，误工费应按居民人均可支配收入确定；3、原审法院判定精神抚慰金14000元过高；4、鉴定费不属于交强险赔偿范围，原审判决关于交强险判令系错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院公正判决。
马新二审答辩称：1、《道理事故认定书认定》的事实，张永国系短暂离开，在6：40分发生交通事故，在早上又主动到了交警队接受询问，且离开的原因也是由于身体不舒服，合情合理，上诉人认为张永国的短暂离开行为等同于逃逸是错误的，且交警部门亦未将张永国的这种行为定性为逃逸；上诉人没有证据证实张永国具有逃逸行为以及推翻《事故认定书》证明的事实，张永国不属于逃逸；2、一审期间其提供营业执照、收入及误工证明，证明其从事销售工作及收入情况，原审法院按照居民服务业104.4元／天计算误工费有法律依据3、被上诉人马新伤情一个九级伤残，两个十级伤残，遭受左膝关节骨折、左髌骨粉碎性骨折、左股骨骨折、肺部、多发性肋骨骨折，连续三次住院，长达2年的时间内无法上班，因此，请求依法驳回上诉人的请求；4、鉴定费问题，上诉人上诉请求没有依据。综上，原判决认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回上诉请求。
张永国、简称汇豪公司二审答辩称：1、根据原审查明的事实及道路交通事故认定书可知，被上诉人张永国在事故发生时也受了伤，事发后因身体不适去上厕所，回来后发现人员已经被疏散。于事后很快就到交警部门接受调查，距离事发时间不到一个小时。该情况已经在交通事故认定书中明确载明，并非为逃避责任而弃车逃离现场；2、上诉人提供的保险合同中的免责条款，并未向被上诉人合肥市汇豪商贸有限公司进行过明确说明，告知该免责条款的内容、含义及法律后果，且未经我方签字确认；3、上诉人诉称的鉴定费问题仅在交强险中列明不属于赔偿范围，未在商业险中列明。由于该次事故除被上诉人马新受伤外，还有另一名伤者曾文，在曾文优先享受交强险赔偿后，交强险所剩限额三万多元，已远不足以赔偿被上诉人马新。其鉴定费依法应当由保险公司在商业险范围内赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原判查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：交通肇事逃逸免赔系属于免除保险人责任的格式条款，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应尽到明确说明义务，否则该条款不发生效力。本案中，史带保险公司未提供证据证明其在订立保险合同时尽到了明确说明义务；另本起事故发生后，驾驶员张永国虽有离开现场行为，但合肥市公安局交通警察支队道理交通事故认定书对张永国发生交通事故离开现场行为，并未认定为逃逸行为，且张永国的行为亦没有加重保险公司的赔偿责任。故史带保险公司上诉提出不承担商业三责险的赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于误工费问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……由此可见，受害人有固定收入的，误工费应当以受害人发生损害前后，其财产减少的差额作为赔偿标准。此处之“固定收入”，采纳“合法证明”标准，强调收入合法即可。本案中，马新供职于安徽奥星商贸有限公司，从事销售工作，由安徽奥星商贸有限公司出具的营业执照和收入及误工证明予以证实，马新通过自己的劳动获得相应报酬，属合法收入，进而，其误工费亦应当以此为依据予以计算（误工期间用工单位停发工资）。至于马新实际收入超出个人所得税起征点部分，其虽没有完税证明，但并不丧失合法性。同时，马新是否交纳个人所得税属于行政管理范畴，与民事赔偿法律关系中确定误工费的具体计算标准并不具有关联性。原审法院按照安徽省居民服务行业在岗职工平均工资标准计算误工费，并无不当。故史带保险公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于精神抚慰金问题，马新因本起交通事故造成伤害，一审法院根据其因交通事故致一处九级伤残、一处十级伤残以及在本起事故中负次要责任等因素，酌定精神抚慰金14000元，并无不当。故史带保险公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于鉴定费问题，本案中马新的伤情，由安徽中和司法鉴定所作出，并经过一审庭审质证，由此产生的鉴定费系交通事故直接产生的费用，理应属于保险赔偿范围。故史带保险公司此节上诉理由不能成立。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2051元，由史带财产保险股份有限公司安徽分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵玲
审判员 杨林
审判员 李彧
二〇一六年三月二十九日
书记员 杨昀
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。