河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫11民终1231号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称阳光财险郑州公司）。住所地，河南省郑州市金水区英协路**号院*号楼*层**层。
负责人：陈文，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐艳玲，河南诸格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈博，男，汉族，1961年11月8日生，住河南省漯河市源汇区。
委托诉讼代理人：晁伟，河南开瑞律师事务所律师。
上诉人阳光财险郑州公司因与被上诉人陈博机动车交通事故责任纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光财险郑州公司的委托代理人徐艳玲、被上诉人陈博的委托代理人晁伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人阳光财险郑州公司上诉请求：撤销漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初337号民事判决书第一项，依法改判或发回重审（不服金额为20,973.96元），一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定误工时间，根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。由此可见，误工费计算至定残前一日的前提和必要条件是因伤持续误工，被上诉人并未就其是否因伤持续误工进行举证，因此伤者的误工天数应当根据医疗机构出具的诊断证明、出院证为参考，结合公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》认定误工天数。被上诉人出院伤情诊断为“1、左侧锁骨骨折；2、头面部软组织损伤；3、牙齿缺失”，以上伤情中最严重的锁骨骨折根据人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.1锁骨骨折，误工天数为70日，因此应当据此计算，金额应当为29,557.86元/年÷365天＊70天=5,668.6元，原审法院按照329天认定误工天数为26,642.56元没有任何事实和法律依据。
陈博二审答辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”就本案来说，陈博属城镇灵活就业人员，无法举证其近三年的平均收入情况，依据司法解释的规定，可以接受诉法院所在地上一年度2017年城镇居民可支配收入29,557.66元/年为标准计算答辩人的误工费用。二、答辩人陈博肩部受伤，做了内固定手术，直至伤残评定意见书做出之前，内固定物尚未取出，一直不能工作，确实因伤持续误工，一审法院按照司法解释的规定，将误工时间计算至定残日前一天，有法律和事实依据，并无不妥。三、被答辩人所引用的公安部的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》只是一个部门标准，并不是法律和行政法规，也不是部门规章，不是人民法院审理案件适用和参考的标准，被上诉人以此为由认定答辩人的误工期仅有70天，没有法律和事实依据。
陈博向一审法院起诉请求：依法判令阳光财险郑州公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、财产损失等费用114,896.36元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年4月24日19时54分，宋义驾驶豫Ｌ×××××号小型普通客车在市区交通路与建设路交叉口调头时与陈博驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成双方车损、陈博受伤的交通事故。同日陈博因左侧锁骨骨折、头局部软组织损伤，牙齿缺失入住漯河市中医院治疗，5月24日出院。2017年5月3日，漯河市公安局顺河街分局交管巡防大队出具漯公交认字【2017】第170424号道路交通事故认定书，认定宋义付该起事故的主要责任，陈博负事故的次要责任。案件审理阶段，经陈博申请法院委托，漯河科技法医临床司法鉴定所于2018年3月20日出具司法鉴定意见书，陈博因交通事故致锁骨骨折，符合十级伤残标准。同时出具后续治疗费用评估意见，再次手术费用为5,000元。另查明，豫Ｌ×××××号小型普通客车登记车主为漯河市威莱商贸有限公司，在阳光财险郑州公司投保有交强险，保险期间为2016年9月13日0时起至2017年9月12日24时止。上述事故发生在保险期间。上述事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、鉴定意见、票据等证据在案佐证。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案漯河市公安局顺河街分局交管巡防大队出具道路交通事故认定书，认定宋义付该起事故的主要责任，陈博负事故的次要责任，予以认定。豫Ｌ×××××号小型普通客车在阳光财险郑州公司投保有交强险，现依据事故认定及损害情况主张权利，于法有据。陈博因本次事故在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内损失为：1、医疗费10,000元；2、误工费26,642.56元（29557.86÷365×329=26,642.56元）；3、护理费3,028.6元（36848÷365×30＝3,028.6元）；4、残疾赔偿金59,115.72元（29557.86×20×10%＝59,115.72元）；5、精神抚慰金5,000元；6、交通费，酌定400元。以上合计104,186.88元予以确认。案件审理过程中，陈博与侵权人宋义及车主漯河市威莱商贸有限公司达成协议，撤回对侵权人宋义及车主漯河市威莱商贸有限公司起诉，并自愿承担诉讼费用和鉴定费用，系其依法行使处分权，且该权利的行使亦不损害他人利益，依法予以准许。综上，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，作出如下判决：阳光财险郑州公司于判决生效后十日内赔偿陈博各项损失共计104,186.88元；驳回陈博其他诉讼请求，案件受理费1,300元，陈博自愿负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：宋义驾驶豫Ｌ×××××号小型普通客车在市区交通路与建设路交叉口调头时与陈博驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成双方车损、陈博受伤的交通事故。漯河市公安局顺河街分局交管巡防大队出具道路交通事故认定书，认定宋义付该起事故的主要责任，陈博负事故的次要责任。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”规定。一审法院确认，豫Ｌ×××××号小型普通客车在阳光财险郑州公司投保有交强险，现依据事故认定及损害情况主张权利，于法有据，本院予以支持。关于一审法院认定陈博误工天数为329天是否正确的问题。涉案事故发生后陈博肩部骨折，做了内固定手术，直至伤残评定意见书做出之前，内固定物尚未取出，不能正常劳动。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”规定，一审法院将误工时间计算至定残日前一天确定为329天，有法律和事实依据，并无不妥。
综上，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人阳光财险郑州公司未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,300元，由阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 左 昊
审判员 刘 继 伟
审判员 王 路 明
二〇一八年七月二十日
书记员 翟相杰（兼）