辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1910号
上诉人（原审原告）：罗超，男，1954年3月29日出生，汉族，无业，住黑山县。
委托诉讼代理人：朱洪勋，黑山县镇安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：黑山县人民政府房屋征收办公室，住所地黑山县。
法定代表人：张强，该办公室主任。
委托诉讼代理人：李凯，该征收办公室科长。
委托诉讼代理人：王德生，辽宁智源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑山县恒跃置业有限公司，住所地黑山县。
法定代表人：刘荣贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周贞祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：梅志余，辽宁瞾益律师事务所律师。
上诉人罗超因与被上诉人黑山县人民政府房屋征收办公室、被上诉人黑山县恒跃置业有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2016）辽0726民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗超及其委托诉讼代理人朱洪勋，被上诉人黑山县人民政府房屋征收办公室委托诉讼代理人李凯、王德生，被上诉人黑山县恒跃置业有限公司委托诉讼代理人周贞祥、梅志余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗超上诉请求：一、撤销（2016）辽0726民初473号民事判决；二、改判支持上诉人原审全部诉讼请求或将此案发回原审法院重审；三、原审诉讼费及上诉费用全部由二被上诉人负担。事实与理由：原审审理时被上诉人认可在诉争回迁房屋施工中使用“预制空心楼板”；根据锦州市城乡规划建设委员会于2001年2月26日颁布的锦建发【2001】20号文件《关于逐步淘汰预制空心楼板的通知》第一条“从发文之日起……所有民用建筑全部取消预制空心楼板……”。根据该规定，足见锦州市（包括黑山县）境内进行民用建筑不允许使用“预制空心楼板”做顶棚。应采用“现浇钢筋混凝土楼板”。因为“预制混凝土楼板”并非是现场直接浇筑楼板，故在防水、承重等方面均无法满足现如今房屋质量及使用性能方面要求。且极易出现风干断裂、板面出现较大裂痕而导致渗漏的因素。因此，从实际使用方面也不符合现行建筑对楼板的合理化要求。被上诉人却在国家及地方法规文件明令禁止使用“预制空心楼板”的情况下使用“预制空心楼板”，并且诉争房屋楼上的预制空心板挠度超差、横纹顺裂极为严重。被上诉人为应付住建局和上诉人，委托省检测中心检测了距离上诉人家二十米远的一块空心预制板，并没有针对挠度和裂纹进行检测，只是对荷载进行试验，房屋存在严重的安全隐患。房屋无法居住使用。上诉人在房屋征收时选择房屋回迁安置的方案；其目的就是为了取得符合国家及地方规定的使用性能的房屋。而建筑材料的优劣直接决定建筑物的使用寿命、决定能否发挥建筑物所应有的使用性能。况且，使用的预制空心板存在严重质量问题，无法正常使用。因此，被上诉人的上述行为直接导致上诉人无法实现基本的合同目的。综上，根据《合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”之规定，上诉人解除合同的诉讼请求应该得到支持。而原审判决却以“现原告（上诉人）不能举证证明该房屋主体结构时不合格”为由判决“驳回诉讼请求”，明显于法无据。不论诉争房屋的预制空心楼板是否有质量问题，被上诉人都属于违约行为，上诉人请求都应当得到支持。况且，诉争房屋楼板本身也存在严重质量问题，挠度超差，并有十分严重的横至裂纹，存在很大的安全隐患。原审没有完成司法鉴定程序并非由于上诉人的因素（如拒绝配合鉴定工作等），故上诉人不应承担举证不能责任。本案不存在原审判决所认定的“北墙没有做保温是由于原告本身不同意做保温而非恒跃置业主观上不做”的事实，而根据相关规定民用建筑工程中北墙的保温是必须做的，是开发商提供符合居住条件的房屋所必须的要件之一，况且北墙属于冷山墙，在冬天北方寒冷天气里北墙没有保温层将直接导致室内热气急剧散出，温度骤降，无法正常居住生活。并且诉争房屋北墙缺少保温层达200多米长，延伸一至四层。如果不是必须做，则上诉人将此情况反映给质监站后，质监站不可能下达“整改通知书”。而在原审开庭时，被上诉人提供一份设计变更书，是2013年3月24日变更的，将原设计外墙保温变为室内保温，既然已经变更设计，则在东、西、南三面做了外保温，北面却至今没有做。故原审判决以“保温不属于主体结构范围内”为由驳回上诉人原审此项诉讼理由，明显于法无据。综上所述，原审判决错误并显失公平，请求予以公正判决。
被上诉人黑山县恒跃置业有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人以锦建发【2001】20号文件《关于逐步淘汰预制空心楼板的通知》提出预制空心板作为楼房顶棚是国家明令禁止的，这是对锦州通知的曲解，本案争议的第三层楼板不是预制空心板，而是大跨度预应力空心板，上诉人诉称的预制空心板与大跨度预应力空心板是不同概念，大跨度预应力空心板技术是按照07GS02图解进行施工的，是根据东北地区建筑设计标准化办公室发布的《SD预应预混凝土空心板的通知》要求制作的，该技术与预制空心板是不同的技术，大跨度预应力空心板是中国东北设计院、设计研究院根据国家规范《建筑结构荷载规范》、《建筑抗震设计规范》、《混凝土结构设计规范》、《预应力混凝土空心板》GB14014-93进行设计的，该设计单位具有设计的甲级资质，是辽宁省设计厅提倡推广使用的建筑产品和应用技术。《锦建发通知》所指的是民用住宅建筑要逐步淘汰的预制空心板，而本案涉及的建筑是商业用房，商业用房的特征为不具备厨房、卧室、客厅，不具备住宅的使用功能，预制空心板是传统老式的建筑材料，大跨度预应力空心板是新技术产品，前者是2001年起就已经被列为逐步淘汰的技术，后者是国家大力推广和使用的新技术。早在1999年，国家建设部就已经发出“关于批准《楼梯建筑结构》等八项图集为国家建筑标准设计图集的通知”，该通知明确指出，“经审查批准，由北京有色冶金设计研究总院等八个单位编制的《楼梯建筑构造》等八项图解（见附件）为国家建筑标准数据图集，图集自批准之日起执行”，大跨度预应力空心板由此在我国建筑领域得到广泛的应用和推广，如高铁的版式桥梁等均属于工厂预制，现场组装，这一技术的应用有利于节约能源，减少污染，提高劳动生产率。故国务院办公厅于2016年10月7日发出《关于大力发展装配式建筑的指导意见》，重申该技术大力推广的重要意义（见上述技术规范）。该工程完工后，依照《建筑工程质量管理条例》第十六条第一项规定，于2013年12月组织设计施工工程监理等有关单位进行了五大责任主体竣工验收，并认定合格，已交付使用（见《房屋建筑工程竣工验收报告》）。二、上诉人称，诉争的房屋楼上的预制空心板挠度值超差，横纹裂严重，上诉人说的不是事实，没有科学依据，辽宁省建设科学研究院作出的检验报告的检验结果为“……在试验荷载作用下，板下未发现结构性裂纹，板处于弹性工作阶段，该板在检验荷载作用下的挠度值为73.52mm”。这一检测结果证明，该楼板的挠度值处于弹性的安全状态。根据GB50292-1999《民用建筑可靠性鉴定标准》4.3.4条规定，计算跨度构件挠度值为75毫米，而该屋面板检测的挠度值为73.52毫米，小于75毫米，因此其挠度值在安全范围内，根据该《鉴定标准》3.3.1条规定，其“安全性符合本标准的技术要求，具有足够的承载能力”。该技术规范系国家质量监督局和建设部发布的国家标准（详见GB50292-1999《民拥建筑可靠性建筑标准》）。尽管该楼板不存在挠度值超标问题，但被上诉人还是做了科学处理，按图集要求进行了重做，于2016年4月25日经相关部门检查验收技术指标已达到最佳状态（见锦州建隆工程咨询有限公司作出的《隐蔽工程检验验收记录》）三、上诉人称，被上诉人使用的预制空心板存在严重的质量问题，无法正常使用，直接导致上诉人无法实现基本的合同目的，答辩人认为上诉人这一说法不成立。上诉人已经取得了房屋，并已经占有使用，例如有的业主已经贴出出租出售的广告，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷若干问题的司法解释》第七条规定，该房属于具有排他性的物权性质，不存在未实现合同目的一说。发生争议的楼顶是案外人的第三层顶板，而不是上诉人回迁的一至二楼楼板，退一万步说，即使第三层楼板真的有问题，也与上诉人无关。根据建筑法第16条及《房屋建筑工程质量保全办法》第三条规定，出现了质量缺陷也只能是修复，而不是退房，更不是解除合同。另外，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷若干问题司法解释》第八条、第九条规定，本案不具备解除合同的法定情形。事实证明，发生在三层楼顶的房屋是否存在瑕疵与上诉人回迁的一二层房屋根本没有任何殃及关系。四、上诉人称，原审没有完成司法鉴定，不是上诉人的因素，关于本案是否需要对该工程再做司法鉴定一节，我们认为（2016）第25号便函中已经予以明确（见判决书第三页下数第十一行至下数第五行）。五、上诉人称原审法院以保温不属于主体范围内驳回上诉人的诉讼请求明显于法无据，被上诉人认为原审法院判决正确，因为墙体保温的制作是可以变更的，既可以做内保温，也可以做外保温，这在建筑领域具有灵活性，根据具体情况不是一成不变的，北墙没有做保温是因为上诉人不配合造成，若上诉人同意做保温，被上诉人可以随时做，这不是本案争议的理由。综上，本案争议楼板已经经过主体验收和综合验收，不存在瑕疵，且上诉人提出的争议楼板在三层，和一二层的上诉人无关。
被上诉人黑山县人民政府房屋征收办公室辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当予以维持。
罗超向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方签订的《房屋征收补偿安置协议书》和《富贵家园二期房屋确认书》；2被告赔偿原告损失3028080元（房屋价值损失2442000元，利息586080元），并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年5月25日，被告黑山县人民政府征收办对原告罗超居住和经营用房屋作出征收决定。同年，被告征收办公室于6月8日与罗超签订了《房屋征收补偿安置协议书（回迁安置）》，约定将原告罗超回迁安置到黑山县文化路东数第一个门市，面积为222平方米。回迁安置房由被告委托第三人黑山恒跃置业有限公司承建。2012年6月17日，原告与被告黑山恒跃置业有限公司签订了《富贵家园二期房屋确认书（回迁）》。2013年末回迁房建成。后原告罗超认为该房屋主体结构质量不合格，要求与二被告解除合同并赔偿损失，另查明：2001年2月26日锦州市城乡规划建设委员会下发锦建发（2001）20号文件，要求从2005年1月1日起，所有民用建筑全部取消预制空心楼板，而二原告回迁的楼房富贵家园二期三层楼板局部使用的是大跨度预应力空心楼板。另，阜新市时代建筑设计院根据黑山县恒跃置业有限公司的要求于2013年4月30日对富贵家园二期楼房北侧墙面的外保温改为内保温，内保温材料改为岩棉板外加纸面石膏板。在审理过程中，罗超表示不同意将外保温改变为内保温，故回迁楼房北墙均未做保温。富贵家园二期网点的楼房于2016年8月10日已经综合验收完毕，但在黑山县房屋建筑工程竣工验收书中载明：对本案争议的两处楼房，因存在回迁安置纠纷，本验收报告不包括这两户，待问题解决后另行验收。另查明，2015年9月24日，被告黑山恒跃置业有限公司曾单方向辽宁省建设科学研究院、辽宁省工程质量检测中心提出委托，要求对富贵家园二期北侧门市楼屋面板荷载试验。省检测机构确认正常荷载下挠度虽有超标，但经实测该挠度依然在该板弹性范围内，满足使用要求。本案在审理过程中，经原告罗超申请，要求对该楼楼顶的预制空心楼板是否合格进行鉴定，进而确定房屋主体结构是否合格。2016年11月21日，辽宁中衡资产评估有限公司将该司法鉴定委托予以退回，终止该案鉴定。并出具锦衡鉴字（2016）第25号便函，终止鉴定理由为：1、现场因吊顶覆盖，无法观察顶棚实际情况，且板缝间浇筑的砼已与楼板连为整体，剔除板间砼会使砼板产生较大震动及造成边缘的破坏，从而导致检测数据不准确。2《司法鉴定程序通则》第三十二条规定，接受重新鉴定的司法鉴定机构，资质条件不应低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中，至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。该楼板已由省工程检测中心做过检测，该检测中心具有检测和司法鉴定机构双重资质，又是我省工程质量检测的权威机构，我所若重新进行检测，不符合该通则第三十二条要求。3、涉案工程的图纸设计、审图均满足国家相关规范要求，受检砼板经省检测机构确认正常荷载下挠度虽有超标，但经实测该挠度依然在该板弹性范围内，满足使用要求。目前该楼板上部已改用苯板保温，挠度存在较大的回缩可能，在此状况下拆除吊顶将造成较大损失。4、申请人要求进一步确认该楼主体机构是否合格，该项检测需在该建筑整体上进行微量破坏及无损检测，该楼已投入使用，未见涉案双方对该主体其他部位具体的质量问题提出异议，该工程主体经县质检部门检查验收合格，再次对主体结构检测已无意义，且经济损失巨大。
一审法院认为，原告罗超在房屋被征收后选择了产权置换的补偿方式，在房屋竣工后，又以房屋主体结构质量不合格为由要求解除合同并赔偿损失的诉求并无事实依据。在本案中，被告黑山县恒跃置业有限公司曾委托有资质的鉴定机构（辽宁省建设科学院）对本案涉及的楼房面板荷载进行了鉴定，鉴定结论为：现场随机抽取一块大跨度预应力空心板进行静载试验，该空心板的检验荷载为9.15KN/平方米。试验结果表明“在试验荷载作用下，板下未发现结构性裂缝，板处于弹性工作阶段。该板在检验荷载作用下的挠度值为73.52MM，超出图集中规定的50MM限值要求。综上所述，为了增加该屋面板的整体性及刚度，应对该屋面预制板之间采用灌缝处理。由于该屋面板实际使用荷载超出《大跨度预应力空心板》（13G440）图集中规定的荷载限值，应将屋面板以上全部拆除按图集要求重做，以减轻屋面荷载。”本院在审理过程中根据原告罗超申请，委托辽宁中衡资产评估有限公司对涉案楼房楼上预制空心板是否合格及该楼主体结构质量进行了评定，但鉴定机构因无法进行鉴定而将委托鉴定的函件予以退回，因此该房屋主体结构是否合格我院事实上无法判定，而北墙没有做内保温是由于原告本身不同意做内保温而非恒跃置业主观上不做，且保温不属于主体结构范围内。现原告不能举证证明该房屋主体结构是不合格的，因此对于原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：驳回原告罗超的诉讼请求。案件受理费31024.00元，由原告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供房屋墙体照片，拟证明墙壁出现裂缝是承重墙出现严重质量问题。被上诉人恒跃公司称案涉楼房是框架结构，墙体是填充墙，不存在承重墙，因此上诉人所说严重质量问题不存在。本院认为，因案涉楼房是框架结构，墙体出现裂缝并不是承重墙出现严重质量问题，对上诉人的证明内容不予采纳。一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是案涉房屋是否存在主体结构质量不合格问题，双方当事人签订的《房屋征收安置补偿协议书》和《富贵家园二期房屋确认书》是否具备解除条件。从本案证据和事实看，不能认定案涉房屋存在主体结构质量不合格问题。一是双方争议的主要问题是所使用的房屋顶层楼板是否造成房屋主体结构质量不合格。案涉楼房是由具备相应设计资质的设计单位设计，楼房顶层楼板系由设计单位选用，并列入总体设计之中。虽然上诉人提供的锦州市建委文件中指出不提倡新建民用建筑使用非整间预制空心楼板，并规定从2005年起停止使用，但被上诉人恒跃公司也提供证据证明该楼房顶层使用的不是“非整间预制空心楼板”，而是“大跨度预应力空心楼板”，是国家当前大力推广和使用的新技术。经辽宁省建设科学院、辽宁省工程质量检测中心对该楼板检验鉴定，其结论为，“在试验荷载作用下，板下未发现结构性裂缝，板处于弹性工作阶段。该板在检验荷载作用下的挠度值为73.52MM，超出图集中规定的50MM限值要求。综上所述，为了增加该屋面板的整体性及刚度，应对该屋面预制板之间采用灌缝处理。由于该屋面板实际使用荷载超出《大跨度预应力空心板》（13G440）图集中规定的荷载限值，应将屋面板以上全部拆除按图集要求重做，以减轻屋面荷载”。鉴定之后，被上诉人恒跃公司根据鉴定单位意见，针对工程缺陷之处已进行了整改，将屋面板以上全部拆除重做减轻了荷载。二是案涉楼房已经验收完毕，除其中存在安置纠纷的两户房屋另行验收外，该楼房已经验收合格，这说明验收时没有发现楼房主体结构有质量问题。三是外墙保温问题是否涉及楼房主体结构质量。经查，在外墙保温上由于设计变更，由外保温变更为内保温，上诉人不同意北外墙作内保温，故保温没有进行。保温不属于主体结构范围，对主体结构不产生影响。四是上诉人的房屋是一、二层，并不接触顶楼楼板，而接触顶楼楼板的三层用户并未对楼板提出质量问题。综上，上诉人主张案涉楼房主体结构质量不合格其证据不足。关于是否具备解除协议条件问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。”根据本案事实和上述法律规定，本案不具备解除协议的条件。综上所述，上诉人罗超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17076元，由上诉人罗超负担。
本判决为终审判决。
审判长 于开升
审判员 方结平
审判员 韩晓武
二〇一七年十一月二十一日
书记员 李丹妮