重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终653号
上诉人（原审原告）：重庆茗香茶业有限公司，住所地：重庆市江北区南桥寺天下城4栋5-6-7，统一社会信用代码91500105622005041J。
法定代表人：胡荣旺，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：曾燕，女，1979年10月16日，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。
委托诉讼代理人：李茂华，重庆剑直律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：重庆永辉超市有限公司，住所地：重庆市江北区建新北路二支路1号，统一社会信用代码9150010576592546XY。
法定代表人：谢香镇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周星荣，女，1988年6月24日出生，汉族，该公司员工，住贵州省。
上诉人重庆茗香茶业有限公司（以下简称茗香茶业公司）因与被上诉人曾燕、重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉超市）劳动争议纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2017）渝0156民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人茗香茶业公司的法定代表人胡荣旺、被上诉人曾燕的委托诉讼代理人李茂华、被上诉人永辉超市的委托诉讼代理人周星荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
茗香茶业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：我公司在每月月初发放上个月工资，符合劳动合同的约定，并不存在拖欠被上诉人工资的情形。我公司因资金紧张存在欠缴社保费的情况，并不是没有为劳动者办理社会保险，我公司会尽快为劳动者补缴社保费用。曾燕等人的工作时间是每天8小时，他们自己安排休息时间，不存在未休年休假的情况，我公司不应当另外支付年休假工资。因此，我公司没有拖欠工资，曾燕等人是自动离职，我公司不应支付经济补偿金。
曾燕辩称：一审判决程序错误，应当裁定驳回茗香茶业公司的起诉，本案的单项裁决金额均未超过重庆市最低工资标准12个月金额，应属于终局裁决。一审判决未审理我提出的要求茗香茶业公司支付失业保险等请求，属于漏审诉讼请求。茗香茶业公司资金紧张，从2016年起就拖欠我的工资，在我通知解除劳动关系后才支付了拖欠的工资。茗香茶业公司没有给我缴纳社会保险，导致我失业后不能享受失业保险待遇，应当赔偿我的损失。我与茗香茶业公司签订的劳动合同到期后，公司没有与我续签劳动合同，应当支付我解除劳动合同前11个月的二倍工资差额。公司扣除我的社会保险个人承担部分，却不给我缴纳到社保机构，应当退还我该部分费用。茗香茶业公司违法拖欠我的工资，不给我参加社会保险，合同到期也不续签，我被迫解除劳动合同，公司应当支付我经济补偿金。我工作期间一直不间断工作，从未休过节假日和年休假，公司应当支付我未休年休假工资报酬和节假日加班工资。一审判决有误，应予改判。
永辉超市辩称：我公司只是第三方，对茗香茶业公司与曾燕等人之间的纠纷只是中间调解，但是他们之间的纠纷没有影响我公司的正常经营，我公司与他们之间不存在劳动争议，茗香茶业公司不应对我公司提起上诉。
茗香茶业公司向一审法院提出诉讼请求：判决：1、我公司与曾燕自2017年7月31日解除劳动关系和工伤保险关系。2、我公司不支付双倍工资差额、失业保险金、法定节假日加班工资和双休日加班工资。3、我公司不支付工资、经济补偿金、年休假工资。4、我公司不应退还养老保险费用7360元。5、本案诉讼费用由曾燕承担。一审庭审中，茗香茶业公司撤回第2项诉讼请求。
一审法院认定事实：曾燕与茗香茶业公司于2010年12月17日建立劳动关系，后由茗香茶业公司安排到永辉超市设置的茶叶专柜上班。双方签订了书面的劳动合同，合同期限为2010年12月17日至2014年12月31日，岗位为营业员，工资为基本工资1000元加其它提成，双方约定每月休息4天，实行三班倒，每天工作8小时。曾燕工作期间，其工资均以银行转账的形式发放。2017年7月25日，曾燕以茗香茶业公司未按时缴纳社会保险、拖欠工资、合同到期后不依法续签劳动合同为由提出了解除劳动合同的通知，并通过快递方式送达给茗香茶业公司。曾燕工作至2017年7月31日离职。茗香茶业公司于2017年7月31日发放了曾燕2017年6月份工资1207.66元。同日，曾燕向武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求茗香茶业公司支付拖欠的工资5236元、公司每月扣320元参加社会保险有23个月未参保应退还7360元、未续签劳动合同的双倍工资26521元、经济补偿金16877元、失业保险金15750元、带薪年休假工资8325元、法定节假日加班工资24309元、双休日加班工资75480元。该委于2017年8月19日作出渝武劳人仲案字（2017）第256号仲裁裁决，裁决茗香茶业公司一次性支付曾燕工资2411元，返还个人社会保险缴纳部分7360元、一次性经济补偿金16877元、年休假工资2882元，驳回了其他请求事项。裁决书告知双方当事人若对该裁决不服，可以自收到裁决书十五日内向重庆市武隆区人民法院起诉。茗香茶业公司不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。曾燕于2017年8月25日收到该仲裁裁决，但未向人民法院提起诉讼。仲裁裁决作出后，茗香茶业公司于2017年8月28日发放了曾燕2017年7月份工资1229.94元。
一审法院另查明：曾燕在茗香茶业公司上班期间的工资为：2015年1月1585元、2015年2月3553元、2015年3月1751元、2015年4月1505元、2015年5月1558元、2015年6月1371元、2015年7月1513元、2015年8月1468元、2015年9月1549元、2015年10月1577.78元、2015年11月1433.09元、2015年12月1424.45元、2016年1月1637.07元、2016年2月3285.68元、2016年3月1509.63元、2016年4月1546.10元、2016年5月1473.19元、2016年6月1507.91元、2016年7月1370.41元、2016年8月1463.90元、2016年9月1503.74元、2016年10月1400.22元、2016年11月1412.44元、2016年12月1799.26元、2017年1月3436.37元（含加班工资240元）、2017年2月2298.16元、2017年3月1755.14元（含加班工资240元）、2017年4月1471.82元、2017年5月1485元（含加班工资80元）、2017年6月1207.66元、2017年7月1229.94元。其中2016年8月至2016年11月、2017年2月至5月的工资中扣除保险331.03元，2017年6月工资中扣除保险525.77元，2017年7月工资中扣除保险496.50元。2016年12月和2017年1月，茗香茶业公司未扣曾燕个人应缴纳的养老保险费。
一审法院还查明，曾燕在茗香茶业公司上班期间，由三个员工自己协调轮流上班、轮流休息，茗香茶业公司并未明确安排曾燕休年休假。
一审法院认为，关于茗香茶业公司是否应当退还代扣的参保费用7360元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。本案中，曾燕称茗香茶业公司每月代扣工资320元，共计代扣7360元，因为曾燕已经解除劳动关系，并在江北区社保局自愿放弃缴纳2015年5月至2017年7月期间的保险，茗香茶业公司已不能为其补缴保费，要求予以返还，茗香茶业公司认可因资金紧张存在欠保的事实，承诺会尽快为员工补缴全部费用。该院认为，用人单位为劳动者按时足额缴纳社会保险费是其法定的义务，但用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，劳动者还可以依据《中华人民共和国社会保险法》向社会保险费征收机构要求用人单位限期缴纳或者补足。现曾燕主张茗香茶业公司退还代扣的社会保险费，举示的重庆市参加企业职工基本养老保险单位职工工资总额维护申报表、欠费单位职工放弃养老保险权益后果告知书、自愿放弃养老保险权益申请书等证据证明已经放弃缴纳养老保险，茗香茶业公司应当退还个人缴纳部分。但从曾燕提交的证据来看，证据系复印件，申报表无参保单位和参保地社会保险局审核意见，告知书也无江北社会保险局的盖章，对证据的真实性和合法性均不予认可，而且茗香茶业公司也承诺积极筹集资金愿意补缴曾燕的养老保险费，故对茗香茶业公司主张不应当退还代扣的保险费7360元，予以支持。
关于茗香茶业公司是否应当支付曾燕经济补偿金及经济补偿金的计算标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，茗香茶业公司长达两年未按时给曾燕缴纳社会保险，在曾燕提出解除劳动合同后，也没及时给曾燕补交拖欠的保费，故曾燕以茗香茶业公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，本案中，茗香茶业公司2016年8月至2017年7月在工资中每月代扣保险费用也属于曾燕的应得工资，应该计入曾燕的月工资标准。关于曾燕2016年7月以前的工资标准，曾燕并未举示证据证明扣除保险费的具体金额，以曾燕提供的银行工资发放明细账单为准计算其月工资。曾燕于2017年7月31日离职，离职前十二个月（2016年8月至2017年7月）的月工资为2011元。曾燕于2010年12月17日入职，2017年7月31日离职，茗香茶业公司应当支付曾燕7个月工资的经济补偿14077元。
关于茗香茶业公司是否应当支付曾燕未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”曾燕于2010年12月17日到茗香茶业公司上班，已经连续工作满一年以上，从2011年12月17日起可以享受带薪年休假。茗香茶业公司并未举示证据证明曾燕已经享受了带薪年休假，或者支付了未休年休假工资的记录，或者不应当享受带薪年休假的证据，故茗香茶业公司请求不予支付未休年休假工资，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故用人单位仅对劳动者的最近两年工资发放情况承担举证责任。本案中，曾燕举示了2015年1月份以来的工资发放情况，故对曾燕主张的2015年1月至2017年7月的未休年休假工资予以支持。曾燕2015年的带薪年休假天数为5天，月平均工资计算为1691元，茗香茶业公司应支付给曾燕2015年的未休年休假工资为777元。曾燕2016年的带薪年休假天数为5天，月平均工资计算为1769.4元，茗香茶业公司应支付给曾燕2016年的未休年休假工资为814元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。茗香茶业公司与曾燕已于2017年7月31日解除劳动关系，故曾燕2017年的带薪年休假为2天，该年月平均工资计算为2096元（剔除加班工资），茗香茶业公司应支付给曾燕2017年的未休年休假工资为385元。上述2015年、2016年、2017年未休年休假工资总计为1976元。
关于渝武劳人仲案字（2017）第256号是否属于终局裁决的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条规定，仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。渝武劳人仲案字（2017）第256号仲裁裁决书已经载明属于非终局裁决，故茗香茶业公司不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，符合法律规定，对曾燕抗辩驳回起诉的理由，不予采信。
关于曾燕要求茗香茶业公司支付失业保险金、未签劳动合同的双倍工资以及法定节假日、法定双休日加班工资的问题。劳动争议纠纷与其他民事纠纷在程序上有不同之处，我国法律明确规定了劳动争议纠纷仲裁前置的程序。仲裁裁决作出后，只要有一方当事人向法院起诉，则仲裁裁决不发生法律效力。但是在仲裁裁决后，劳动者在法定期间内没有向人民法院提起诉讼的情况下，应当视为劳动者对仲裁裁决予以认可，在劳动者未向法院提出诉讼请求的情况下，仅以答辩的方式对仲裁驳回的事项提出的请求，人民法院没有法律依据对双方的当事人的请求合并进行审理。故曾燕抗辩要求茗香茶业公司支付失业保险金、未签劳动合同的双倍工资以及法定节假日、法定双休日的加班工资，依法不予支持。另，曾燕主张永辉超市对茗香茶业公司应支付的费用承担连带责任，于法无据，不予支持。
综上所述，茗香茶业公司应支付曾燕经济补偿金14077元、未休年休假工资1976元。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、茗香茶业公司于判决生效之日起十日内支付曾燕经济补偿金14077元，未休年休假工资1976元，合计16053元。二、驳回茗香茶业公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由茗香茶业公司负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。
本院二审补充查明：茗香茶业公司自与曾燕建立劳动关系起，于每月月初发放曾燕上月工资。茗香茶业公司于2017年7月27日支付曾燕2017年5月工资1485元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于一审判决程序是否错误的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第二条第一款规定：仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。本案，重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝武劳人仲案字[2017]第256号仲裁裁决书虽未载明该仲裁裁决书属于终局裁决或非终局裁决，但该裁决书尾部已载明当事人不服该裁决，应向一审法院起诉，应视为该仲裁书已被确认为非终局裁决。茗香茶业公司按照仲裁裁决书载明的权利救济方式行使诉权，一审法院据此予以审理，符合法律规定。
关于茗香茶业公司是否应当支付曾燕经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案，曾燕于2017年7月25日以茗香茶业公司拖欠其工资为由提出解除劳动合同，截止当日，茗香茶业公司仅向曾燕支付了2017年4月的工资，尚未支付2017年5月和6月工资。茗香茶业公司自与曾燕建立劳动关系起，于每月月初发放曾燕上月工资，应视为双方已约定了工资发放时间与方式，但茗香茶业公司未在双方约定的时间内向曾燕支付工资，属于未及时支付劳动报酬，曾燕以此为由提出解除劳动合同，茗香茶业公司应当支付其经济补偿金。
关于茗香茶业公司是否应当支付曾燕未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。因此，用人单位应当根据本单位实际情况安排劳动者休年休假。本案，茗香茶业公司未举示证据证明该公司已安排曾燕休年休假的事实，应当承担不利的法律后果。一审判决认定茗香茶业公司应当支付曾燕未休年休假工资报酬是正确的。
至于曾燕提出的茗香茶业公司应当支付其失业保险待遇损失、未签书面劳动合同二倍工资差额、法定节假日加班工资，并退还该公司代扣的社会保险费，由于曾燕未提起上诉，本院二审对该请求不予审理。
综上，茗香茶业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆茗香茶业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 聪
审判员 简元华
审判员 张 艳
二〇一八年五月二十四日
书记员 赵彦傑