福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第164号
上诉人（原审被告）福建省华夏卧龙生物工程有限公司。
法定代表人张策，总经理。
委托代理人黄其林，男，建阳市水吉中心法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）武夷学院。
法定代表人李宝银，校长。
委托代理人刘玲，福建杰列律师事务所律师。
委托代理人陈仁光，福建杰列律师事务所律师。
上诉人福建省华夏卧龙生物工程有限公司（以下简称华夏卧龙公司）因合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2013）武民初字第1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华夏卧龙公司的委托代理人黄其林，被上诉人武夷学院的委托代理人陈仁光、刘玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年6月28日，南平师范高等专科学校取得坐落于武夷山市百花路西侧的1078932.06M2的划拨用地使用权，土地使用权证为武国用（2006）第1801号，地类（用途）为教育设施、绿化用地。2007年4月20日，福建省人民政府办公厅转发教育部《关于同意在南平师范高等专科学校基础上正式设立武夷学院的通知》，明确“撤销南平师范高等专科学校的建制，现有人员编制成建制转入武夷学院”等。
2010年1月25日，武夷学院以《中标通知书》形式发函华夏卧龙公司，载明“武夷学院国际学术交流中心项目通过竞争性谈判、并经《武夷学院校长办公会会议纪要》确定贵公司为该项目BOT投资合作单位”。2010年9月26日，以武夷学院为甲方、华夏卧龙公司为乙方签订《武夷学院国际学术交流中心项目（BOT）建设经营合同》（以下简称《BOT合同》）。合同明确了双方的权利、义务及违约责任等，主要内容如下：
第一条，BOT：即建设-经营-
移交，是甲方将一个项目的特许权（建设经营权）授予乙方。乙方在特许期内负责项目融资、建设和经营，并回收成本、偿还债务、赚取利润。承诺投资项目：指乙方必须投资建设营运之工作项目：四星级以上花园式酒店（建筑面积约1.5万平方米，投资金额不少于人民币三千万元）。本项目土地：指为完成武夷学院国际学术交流中心项目，甲方提供乙方使用之土地。总用地面积约3.5万平方米。具体以红线图为准。
第二条，合同经双方签字盖章之日开始生效。本项目之建设期限为一年，经营期限为三十年。
第四条，甲方应确定本项目用地红线（详见附图），并提供乙方使用；负责办理建设项目的方案设计、可研、规划、环评、立项、人防、消防和建后的二证费用及办理手续，同时要积极协助乙方办理开工等其他手续；负责将水、电设施安装至国际学术交流中心连接处。乙方应负责办理甲方工作范围以外之其他工作，包括但不限于下列工作：负责该项目工程全部内容的投资，包括施工图设计及图审、三通一平、基建工程、建设规费、报建费、消防设施、相关配套设施，承担上述之费用；取得营运本项目之相关证照及许可，并承担经营本项目所需之一切费用及有关法律责任等。
第五条，甲方承诺完成本项目土地之取得工作，并如期交付乙方使用；授予乙方特许建设经营权范围内，乙方拥有该项目唯一的、排他的建设、经营管理权和收益权；对乙方给予竞争保护，即不在学校范围内从事相同性质的基础设施建设，保证乙方的收益不受到威胁；甲方组织的各种接待、会议、培训等活动优先交由国际学术交流中心承办等。乙方承诺在签订合同之日起一周内向甲方缴纳履约保证金陆拾万元，有效期18个月；乙方为完成本项目之建设工作而与第三人签订之重要合约，应将该合约之副本交予甲方备案等。
第七条，乙方应于合同签订后两个月内提出本项目之总体建设计划，包括但不限于工作组织架构、主要建设时间节点、质量管理、环境管理及安全管理等；甲方应协助乙方取得与建设工作相关之各项执照及许可等。
第十二条，甲乙双方有下列各项之情形，应属重大违约事由：乙方投资金额少于人民币三千万元的；甲方未按本合同约定提供土地乙方使用者；甲方承诺给予乙方的条件或事项发生重大变化等。除所列之重大违约事由外，其他违反本合同规定者，皆为一般违约事由。乙方如有一般违约事由，甲方可要求乙方于一定期限内改善，逾期不改善等，应于改善期限届满后三十日内进行协商，若未能于协商开始后九十日内达成协议，甲方可终止本合同；乙方有重大违约事由，甲方以书面通知乙方终止本合同，或通知乙方于一定期限内改善等。甲方如有一般违约事由，乙方应以书面通知甲方于适当期限内负责补救改善；甲方有重大违约事由，乙方以书面通知甲方终止本合同，或通知甲方于一定期限内改善等。
第十三条，在合同存续期间内，由于甲方或乙方责任发生违约事由，以至于使本合同的执行已经成为不可能，则对方有权要求终止合同。终止本合同时，应以书面通知他方等。
2010年12月13日和2010年12月29日，武夷山市城乡规划局和国土资源局分别为国际学术交流中心项目核发建设项目选址意见书及用地预审意见书。2011年1月7日，武夷山市发展和改革局以武发改（2011）8号文，批复同意武夷学院国际学术交流中心建设项目，并确定该项目建筑面积为15121.6平方米，建设年限为三年（2010-2013年）。
《BOT合同》签订后，武夷学院依据合同第4.1.2条履行了办理建设项目的方案设计、可研、规划、环评等手续。分别于2010年11月2日向福建闽科环保技术开发有限公司支付环保技术费8000元，2011年1月18日向上海华东建设发展设计有限公司支付方案设计费为290000元，2011年1月23日向北京建友工程造价咨询有限公司支付项目可行性咨询费19000元，2011年1月26日向武夷山市环境监察大队支付噪声排污费39200元，共计356200元。同时，武夷学院亦依合同的约定，将项目用地提供给华夏卧龙公司使用。华夏卧龙公司也组织人员进场，并进行了项目的填土方、挡墙和围墙工程施工，但未按合同5.5.1条规定在签订合同之日起一周内缴纳履约保证金600000元，未按合同7.2条规定在合同签订后两个月内提出项目总体建设计划，亦未继续进行项目的主体工程建设施工。
《BOT合同》履行期间，华夏卧龙公司于2011年2月21日以《关于国际学术交流中心项目工程进展的报告》发函武夷学院，报告了工程进度情况，提出工程停工原因系施工现场多次遇到村民阻挠施工。2011年2月22日，武夷学院以《关于国际学术交流中心合作项目的复函》回复华夏卧龙公司，决定采取在先期支付村民200000元土地补偿金的基础上，成立征地工作领导小组，积极与市政府、相关职能部门沟通等措施。2011年2月25日，武夷山市人民政府召集武夷学院、国土资源局、林业局、新丰街道办、五里村等单位人员，研究武夷学院征地历史遗留补偿不到位问题，并形成（2011）5号专题会议纪要，决定成立工作小组，明确补偿支付方案等，统筹解决武夷学院征地遗留问题。
2012年9月29日，武夷学院向华夏卧龙公司发出《关于促请加快国际学术交流中心项目建设的函》，提出合同签订两年来，项目主体工程尚未开工，要求华夏卧龙公司加快项目的开工建设。2012年12月29日，华夏卧龙公司向武夷学院发出《关于调整武夷学院国际学术交流中心项目建筑面积的报告》，提出项目原规划方案不能与时俱进，在建筑设计方面要作相应调整，增加建筑面积4678.84平方米，请校方与规划局等部门协调。2013年1月7日，武夷学院以《关于尽快落实国际学术交流中心项目建设的函》回复华夏卧龙公司，指出该项目已完成相关立项、报批等程序，不宜变更原有合同约定，且发展和改革局批复的建筑面积为15121.6平方米，应严格按照批复的面积进行施工。另华夏卧龙公司未按约缴纳履约保证金，要求其七个工作日内一次性缴清，否则将根据合同有关约定处置。同时还强调，2012年11月19日，双方曾在学院就工程建设事宜召开过协调会，华夏卧龙公司代表有表态将在6个月内完成主体工程建设，为此要求华夏卧龙公司加快工程进度，确保于2013年6月30日前完成工程主体封顶。2013年1月9日，华夏卧龙公司回函武夷学院，提出增加面积的四点理由，并表态：“1.若校方坚持用原规划方案，造成项目工期拖延以及重新设计的建筑设计费用由谁来承担？2.若校方坚持原规划方案，我司无法继续履行，可由校方另谋新的合作伙伴，并解决我司在该项目中所投资的经济责任。3.关于履约保证金问题，若校方同意新的建筑设计，我司将于三个工作日交纳。”
2013年3月8日，武夷学院向华夏卧龙公司发出《关于终止〈BOT合同〉的函》，指出华夏卧龙公司自合同签订两年多来，未按约缴纳履约保证金600000元，也未在一年建设期内完成项目，以至于本合同的执行已经成为不可能，故根据合同12.1.1条约定的一般违约事由及13.1.1条合同终止之规定，决定终止BOT合同，即日起停止与该项目有关的一切合作事宜。2013年3月9日，华夏卧龙公司的法定代表人张策签收了该份终止函，同月11日，华夏卧龙公司回函武夷学院，提出任何一方无权单方面终止合同，以及该项目无法正常履行，校方要负主要责任等。2013年7月22日，武夷学院遂向法院提起诉讼。
另查明，2010年1月22日，武夷学院和福州顺城置业投资有限公司（以下简称顺城置业）签订《武夷学院三期学生生活区合作投资合同》，约定“本项目总建筑面积约2.5万平方米，包括新建6栋五层学生公寓、一栋学生食堂（综合楼）、以及生活区的道路、排污、路灯、绿化等”，“合作方式为甲方提供土地、学生生源，取得本项目固定资产所有权；乙方投资开发经营，并取得本项目房屋建筑28年的使用经营权，经营期满后，由甲方收回”，以及“乙方有权将食堂（综合楼）对外招商经营”等权利义务。
原审法院认为，2010年9月26日，武夷学院与华夏卧龙公司签订的《BOT合同》，是双方真实意思表示，合同中对双方的权利义务都作出了公平合理的约定。由于该合同的主要内容是关于国际学术交流中心项目该如何投资、建设、运营、移交，并不属于工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，故不适用《中华人民共和国招标投标法》必须进行招标。武夷学院就该项目通过竞争性谈判，并经校长办公会议确定华夏卧龙公司为投资合作单位，不违反法律、行政法规的强制性规定，该《BOT合同》合法有效，双方都应依约履行。华夏卧龙公司提出合同违反法律规定而无效的主张，于法无据，不予采纳。
武夷学院作为南平师范高等专科学校的继受主体，对其土地依法享有使用权。在合同履行过程中，国际学术交流中心项目的选址、用地预审及项目建设，分别得到政府职能部门的核准，武夷学院亦依合同约定将其土地使用权及红线图范围内的项目用地，交付华夏卧龙公司使用，华夏卧龙公司也已进场进行填土方、挡墙和围墙工程施工。因此，华夏卧龙公司主张的武夷学院将至今未取得土地使用权的土地交付给华夏卧龙公司建设与事实不符，不予采纳。
2011年2月21日，华夏卧龙公司发函武夷学院，提出施工现场多次遇到村民阻挠施工造成工程停工后，武夷学院于次日即采取相应措施处理。同月25日，武夷山市人民政府亦召集相关单位人员，专题研究武夷学院征地历史遗留补偿不到位问题，并决定成立工作小组，明确补偿支付方案，统筹解决该问题。因此，华夏卧龙公司关于原告征地补偿不到位，造成村民阻挠施工，致使合同无法履行的答辩意见，缺乏事实依据，不予采纳。
《BOT合同》第7.3条执照与许可中明确约定“甲方应协助乙方取得与建设工作相关之各项执照及许可，所发生费用由乙方承担”，第4.1.2条甲方工作范围亦约定“甲方同时要积极协助乙方办理开工等其他手续”。因此，诸如施工许可证、工程规划许可证等涉及到项目开工及建设的证照，依合同约定应当以华夏卧龙公司为主办理，武夷学院尽协助义务。故华夏卧龙公司提出武夷学院一直无法提供能用于开工建设的资料，以抗辩合同履行的主张，缺乏合同依据，不予采纳。
武夷学院与顺城置业签订的《武夷学院三期学生生活区合作投资合同》，一是该项目标的为“三期学生生活区”，与双方签订《BOT合同》的“国际学术交流中心”项目标的性质不同；二是该合同签订的时间为2010年1月22日，早于双方签订《BOT合同》的2010年9月26日；三是该合同是新建6栋五层学生公寓、一栋学生食堂（综合楼），顺城置业将食堂（综合楼）对外招商经营，符合其与武夷学院的合同约定，但在硬件建设标准上远达不到《BOT合同》约定的四星级以上花园式酒店的标准。因此，武夷学院并没有违反《BOT合同》5.4.5条“对乙方给予竞争保护，即不在学校范围内从事相同性质的基础设施建设，保证乙方的收益不受到威胁”的约定，故华夏卧龙公司以学生食堂（综合楼）被改成顺城商务酒店，主张武夷学院存在重大违约，不符合合同约定，不予采纳。
武夷学院在《BOT合同》签订以后，依约履行了合同义务，提供了项目土地，办理了方案设计、可研、规划、环评等手续，并支出环保技术费8000元、方案设计费为290000元、可行性咨询费19000元、噪声排污费39200元，共计356200元。而华夏卧龙公司未按合同约定在一周内缴纳履约保证金600000元，两个月内提出项目总体建设计划，一年内完成主体工程建设施工，存在违约。且华夏卧龙公司在合同签订二年后的2012年12月29日提出增加建筑面积，不仅违反了武夷山市发展和改革局批复的建筑面积，而且在武夷学院回函不变更合同约定的情况下，于2013年1月9日发函表态，若校方同意新方案，则于三日内交纳履约保证金；若坚持原方案，则无法继续履行，可由校方另谋新的合作伙伴等，即华夏卧龙公司已明确表示不履行合同义务。故此时，武夷学院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项之规定，获得合同的法定解除权。另武夷学院于2012年9月29日发函华夏卧龙公司，就合同签订两年来项目主体工程未开工问题，促请其履行；2012年11月19日，双方亦就工程建设事宜召开过协调会；2013年1月9日，华夏卧龙公司明确表示不增加建筑面积则无法履行合同。故武夷学院于2013年3月8日发函华夏卧龙公司，终止双方签订的《（BOT）合同》，亦符合该合同12.2.1条一般违约事由之处理及13.1.1条、13.2条合同终止的约定，该终止函上载明“即日起停止与该项目有关的一切合作事宜”，其实质为解除合同。华夏卧龙公司于2013年3月9日签收了该终止函，因此BOT合同于当日解除。
合同解除后，武夷学院主张华夏卧龙公司应赔偿其为履行合同义务，办理方案设计、可研、规划、环评等手续所支付的费用损失，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，亦符合BOT合同第13.3.2条的约定，但数额应调整为原审法院在证据认证中所采信的数额。华夏卧龙公司提出武夷学院为该项目所支出的费用，是在签订合同之前支付的，不符合事实；其提出的该项目在今后其他人的开发建设过程中，受益者同样是武夷学院的抗辩主张，缺乏证据支持，也因该项目无法在武夷山市发展和改革局批复的建设期限内完工而失效，故不予采纳。至于华夏卧龙公司为BOT合同已经履行部分的工程支出，应另行处理。原审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条之规定，判决：一、解除武夷学院与华夏卧龙公司签订的《BOT合同》，合同解除的效力始于2013年3月9日；二、华夏卧龙公司应于本判决生效之日起十日内，一次性支付武夷学院履行合同的损失356200元；三、驳回武夷学院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6926元，由武夷学院负担230元，华夏卧龙公司负担6696元。
一审宣判后，华夏卧龙公司不服，向本院提起上诉。
上诉人华夏卧龙公司上诉称，1.双方签订的《BOT合同》未进行公开招投标，违反法律强制性规定，是无效合同。2.武夷学院至今未取得项目用地的土地使用权，项目用地目前仍为农用地，且武夷学院也未办理规划、人防、消防等手续，造成无法取得建设施工许可证，武夷学院已构成违约。3.武夷学院征地补偿不到位，造成村民阻挠上诉人施工，致使合同无法履行。4.武夷学院将学生食堂改为商务酒店，违反了合同约定的给予竞争保护，属武夷学院违约。5.武夷学院支出的前期费用没有正式的票据，无法确认真实性，且未实际造成损失。请求撤销原审判决，改判诉争的《BOT合同》无效，并驳回武夷学院的诉讼请求。
被上诉人武夷学院辩称，1.武夷学院与华夏卧龙公司签订的《BOT合同》实质上是一份合作经营合同，承担建设投资义务的是华夏卧龙公司，无论建设投资多少均与武夷学院无关，武夷学院承担的是提供建设用地的义务，是不具有弹性的义务，不涉及国家资金投入多少的问题，不是《中华人民共和国招标投标法》调整的范畴，不违反法律法规的禁止性规定，是一份合法有效合同。2.武夷学院提供的建设用地是合法的，相关行政主管机关对此也不持异议。华夏卧龙公司履行合同不存在用地的问题与障碍，华夏卧龙公司不能履行合同的根本原因在于其缺乏相应的经济实力，并存在先缔约再要价的不良动机。3.因华夏卧龙公司存在根本性违约，武夷学院的合同目的实际已不可能实现，故武夷学院行使合同解除权符合合同约定和法律规定。同时，合同解除已经于被上诉人发出的解除合同通知书到达华夏卧龙公司之时发生法律效力，应当予以确认。4.一审认定华夏卧龙公司应当赔偿武夷学院的相关经济损失是符合事实的，也有相应的法律依据。请求驳回华夏卧龙公司的上诉请求。
经审理查明，对一审判决认定的事实，除华夏卧龙公司认为没有完整引用合同条款以及武夷学院支付方案设计费90000元和项目可行性咨询费19000元没有正式票据外，对其余事实双方当事人均无异议。二审期间，双方均未提交新的证据，对上诉人华夏卧龙公司的异议，本院不予采信，原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为武夷学院与华夏卧龙公司于2010年9月26日签订的《BOT合同》的效力问题。本案《BOT合同》是否有效，关键在于判断BOT项目在选择投资人时是否需要进行招投标，而未经过招投标程序的合同行为是否违反法律或行政法规的效力性强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款对必须进行招投标的项目范围作了明确规定，但都是指工程建设项目及与工程建设有关设备等的采购。而本案《BOT合同》是选择建设经营“国际学术交流中心项目”投资人的合同，并不是直接进行工程建设或者设备采购的合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条第三款规定，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。但截止至本案《BOT合同》签订之日的2010年9月26日，法律和国务院并没有规定选择BOT合同投资人必须进行招标。故未进行招投标不能认定违反了法律和行政法规效力性强制性规定。武夷学院与华夏卧龙公司签订的《BOT合同》，双方意思表示真实，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应认定为合法有效合同。上诉人华夏卧龙公司上诉主张该合同无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。此外，对于上诉人华夏卧龙公司提出的上诉理由中的2-5项，均属于对一审认定的事实提出异议，但未能提供相应的证据予以支持。经本院审查，首先，武夷学院经政府部门核准后，已将项目用地交付予华夏卧龙公司使用，后者亦已实际进场施工。华夏卧龙公司以该建设项目未取得土地使用权及未办理相关行政审批手续为由，认为武夷学院已构成违约，但未提出明确的诉求。据此，华夏卧龙公司的该项事实主张缺乏依据，本院不予采信。其次，华夏卧龙公司认为造成工程停工的事实，是因为武夷学院征地补偿款不到位，村民阻挠施工的原因。而事实是，2011年2月21日，华夏卧龙公司函告武夷学院施工现场遭村民阻挠施工事件后，武夷学院及时作出了应对，当月25日，由武夷山市人民政府召集相关单位，成立工作小组，统筹解决征地补偿的历史遗留问题。由此可见，村民阻挠施工的情形虽然存在，但对工程的施工影响是短暂的，更不至于导致合同无法履行。更何况，华夏卧龙公司在合同签订二年后提出增加建筑面积，表示若武夷学院同意，则于三日内交纳履约保证金；若坚持原方案，则无法继续履行原合同。可见，华夏卧龙公司停工的原因与村民阻挠施工无关。第三，武夷学院将学生食堂对外招商经营，不足以构成违反了合同“对乙方给予竞争保护”的规定；退一步而论，即使武夷学院对此存在违约行为，亦不属于根本性违约，不能成为华夏卧龙公司毁约的依据。第四，武夷学院支出的前期费用，客观真实。华夏卧龙公司提出的抗辩意见住所不足，本院亦不予采信。华夏卧龙公司未按合同约定按期交纳履约保证金，也未在约定的时间完成工程主体的建设，该项目已无法在武夷山市发展和改革局批复的建设期限内完工，合同的目的无法实现。据此，武夷学院根据合同约定和法律的规定，向华夏卧龙公司发出《终止合同通知书》，可以确认武夷学院已依法行使了合同解除权，涉案《BOT合同》已予以解除。合同解除后，武夷学院因履行合同而支付的方案设计、可研、规划、环评等前期相关费用，依据双方签订的《BOT合同》的约定和《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应由华夏卧龙公司承担支付损失的责任。
综上，上诉人华夏卧龙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，而不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6926元，由上诉人福建省华夏卧龙生物工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
审 判 员 黄晓健
代理审判员 张聪荣
二〇一四年四月十四日
书 记 员 陈 征
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。