吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终2018号上诉人（原审原告）：黄新国，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：岳彩辉，桦甸市经济技术开发区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：桦甸市八道河子镇畜牧兽医站，住所地吉林省桦甸市。法定代表人：李长武，站长。委托诉讼代理人：岳重友，桦甸市八道河子镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘洪波，住吉林省桦甸市。上诉人黄新国、刘洪波、桦甸市八道河子镇畜牧兽医站（以下简称畜牧站）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄新国及其委托诉讼代理人岳彩辉，上诉人刘洪波，上诉人畜牧站的委托诉讼代理人岳重友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄新国上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持其要求刘洪波、畜牧站共同赔偿各项损失80795.65元的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定刘洪波、畜牧站承担20%赔偿责任是错误的。1.刘洪波、畜牧站在挖掘道路时既没有设置明显标志，也没有采取安全措施，在施工后形成土棱子是造成经过此处的黄新国摔伤的主要原因，所以一审法院认定刘洪波、畜牧站承担20%赔偿责任是错误的，至少应当承担80%的赔偿责任；2.一审判决认定黄新国未提交其伤后持续误工的证据，故认定误工时间为60日是错误的。黄新国的伤情是左侧锁骨远端骨折，左侧第二肋骨骨折、左肩部软组织挫伤。黄新国伤后未进行手术治疗而是采取保守方法治疗，存在持续误工事实，因此请求以定残前一日确定误工时间。刘洪波辩称，一审认定事实不清，交通队出具的事故认定与事实不符。坚持刘洪波的上诉意见。畜牧站辩称，一审判决黄新国承担80%的责任，就不应判决被上诉人给付1000元的精神损害赔偿，坚持畜牧站的上诉意见。刘洪波上诉请求：1.改判刘洪波不承担14819.07元的赔偿款，驳回黄新国对刘洪波的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.黄新国在事发后两个多月才到交警部门报案，其是否在土棱处摔伤存在争议，法院仅依据交警部门的交通事故证明判决黄新国在土棱处摔伤，证据不足；2.本案中，桦甸市八道河子镇人民政府（以下简称八道河子镇政府）作为道路的管理者，收取了畜牧站的破道恢复费。而且在上诉人施工前到现场指挥破道，施工后又到现场验收。为了沉降需要，留了必要的土棱，也是经过道路管理者同意才预留的，且在验收合格后刘洪波才撤离，如要承担责任，道路管理者八道河子镇政府应承担责任。一审法院没有将其列为被告参加诉讼属于漏列主体；3.刘洪波与畜牧站的合同明确约定，施工的所有手续均由畜牧站办理，因手续不全导致的任何责任均由其承担。二、一审判决适用法律错误。刘洪波在暖气改造工程破道施工中，是在道路管理者八道河子镇政府的指令下实施破道回填完工后经其验收合格。故刘洪波不应承担赔偿责任，应由八道河子镇政府承担赔偿责任。黄新国辩称，刘洪波是实际施工人，道路上挖掘施工没有设置明显标识以及采取安全措施，施工后在路面上形成土棱，是造成黄新国摔伤的主要原因，依据我国《民法通则》第一百二十五条、《侵权责任法》第九十一条等规定，刘洪波应当承担80%的侵权责任。畜牧站辩称，对刘洪波的上诉请求无异议。刘洪波与畜牧站之间确实有合同，但是由刘洪波实际施工，八道河子镇政府负责验收，责任承担与畜牧站无关。畜牧站上诉请求：1.改判畜牧站不承担14819.07元的赔偿款，驳回黄新国对畜牧站的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清。1.黄新国在事发后两个多月才到交警部门报案，其是否在土棱处摔伤存在争议，仅依据交警部门的交通事故证明判决黄新国是在土棱处摔伤，证据不足；2.本案中，桦甸市八道河子镇人民政府作为道路管理者，收取了破道恢复费，而且在刘洪波施工前到现场指挥破道，施工后又到现场验收，为了沉降需要，留了必要的土棱，即使此土棱不符合道路安全的规定，也是经道路管理者同意才预留的，对公共道路负有清理、防护、警示义务的道路管理者没有尽到合理的注意义务，是消极的不作为行为，也应承担相应的责任，但一审法院却没有将道路管理者列为被告参加诉讼属漏列主体。二、适用法律错误。畜牧站将暖气改造工程承揽给刘洪波，刘洪波破道是在道路管理者桦甸市八道河子镇人民政府的指令下实施破道，回填完工后经道路管理者验收合格，暖气改造工程的施工方是刘洪波，道路管理者是桦甸市八道河子镇人民政府，故本案应根据《侵权责任法》第八十九条的规定判决畜牧站不承担责任。黄新国辩称，畜牧站是暖气改造工程的发包方，其聘请没有资质的实际施工人刘洪波在道路上挖掘施工，过程中及施工后没有设置明显标志，也没有采取安全措施，是造成黄新国摔伤的主要原因，故依法应当承担负担80%的侵权赔偿责任。刘洪波辩称，畜牧站与刘洪波之间合作多年，手续都是畜牧站负责办理，刘洪波只负责管道部分。施工过程中政府的管理人员也都在场，是具备安全通过条件的，土棱是用于沉降必须留的。刘洪波是否有资质与本案无关。黄新国向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿经济损失80795.65元[其中医疗费3324.09元，护理费7444.8元（124.08元/日×60日），住院期间伙食补助费3100元（100元/日×31日），误工费14145.12元（124.08元/日×114日），残疾赔偿金46435.64元（23217.82元/年×20年×10%），精神损害抚慰金5000元，鉴定费1300元，交通费46元]。一审法院认定事实：2015年9月15日至10月15日，桦甸市八道河子镇畜牧兽医站进行暖气改造期间，将工程承包给桦甸市八道河子镇居民刘洪波，因需挖掘路面，向桦甸市八道河子镇政府缴纳了破道费，2015年10月3日进行了破道施工，并将破道后形成的沟壑回填完毕。当日17时30分许，黄新国在未取得机动车驾驶证的情况下，驾驶未经公安机关交通管理部门登记的二轮摩托车，沿取常线由东向西行驶至桦甸市八道河子镇畜牧兽医站前，经过畜牧站暖气改造挖掘路面形成的土棱时摔倒受伤。黄新国伤后先后在桦甸市八道河子镇卫生院、桦甸市人民医院、桦甸协和医院等处检查治疗，其中在桦甸协和医院住院治疗共计31天，先后共支出医疗费3324.09元。经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，黄新国外伤性左锁骨骨折，保守治疗，评定为拾级伤残，护理时间评定为自损伤之日起陆拾日。其合理经济损失为69095.33元[其中医疗费3324.09元、护理费7444.8元（124.08元/日×60日）、住院期间伙食补助费3100元（100元/日×31日）、误工费7444.8元（124.08元/日×60日）、残疾赔偿金46435.64元（23217.82元/年×20年×10%）、鉴定费1300元、交通费46元]。另查明，黄新国系桦甸市八道河子镇居民。一审法院认为，畜牧站与刘洪波在未征得道路交通主管部门及公安机关交通管理部门同意的情况下挖掘道路进行施工，且施工作业完毕未消除安全隐患，未经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格即恢复通行，致使车辆发生交通事故，造成黄新国受伤并产生相应经济损失，畜牧站与刘洪波对该起事故的发生均存在过错，应对黄新国的损失承担20%的连带赔偿责任。黄新国在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车，未能在确保安全、畅通的情况下在道路上通行，进而发生交通事故，存在较大过错，应对自己的损失自行承担80%的责任。关于畜牧站提出的“原告摔伤是因帽子掉，回头看帽子而摔伤的与土棱子没有关系，不能要求两被告赔偿；原告所做鉴定违反法定程序，原告应在法定程序下重新鉴定”一节，经审理认为，黄新国驾驶摩托车经过土棱摔伤的事实已由公安机关出具的道路交通事故证明证实，应当予以认定，另黄新国提供的鉴定结论虽未经一审法院对外委托，但畜牧站并未提出足以反驳的相反证据，且经一审法院释明其并未提交重新鉴定申请，故该鉴定结论应予采信。关于刘洪波提出的该起交通事故与其无关的辩解，经审理认为，公安机关交通事故证明已证实该破道施工工程并未征得道路主管部门和公安机关交通管理部门的同意，其施工回填后未经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收，回填后形成的土棱存在安全隐患，且其与畜牧站未尽到安全警示义务，未能消除安全隐患是发生事故的原因之一，故其应承担相应赔偿责任。关于黄新国请求以定残前一日确定误工时间及要求对方支付精神损害赔偿金5000元一节，经审理认为，黄新国在庭审中未提交其伤后持续误工的证据，故应根据其提供的关于护理期限的鉴定结论认定其误工时间为60日，其主张的精神损害抚慰金过高，根据其伤情及本地居民生活标准，可酌定给予1000元赔偿。判决：一、桦甸市八道河子镇畜牧兽医站、刘洪波于本判决生效之日共同赔偿黄新国14819.07元[医疗费3324.09元+护理费7444.8元+住院期间伙食补助费3100元+误工费7444.8元+残疾赔偿金46435.64元+鉴定费1300元+交通费46元=69095.33元×20%+精神损害抚慰金1000元]；二、桦甸市八道河子镇畜牧兽医站、刘洪波承担连带赔偿责任；三、驳回黄新国的其他诉讼请求。案件受理费1820元，由黄新国负担1456元，由桦甸市八道河子镇畜牧兽医站、刘洪波负担364元。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点：1.畜牧站、刘洪波是否应当承担赔偿责任；2.如应当承担，一审判决所作的责任比例划分是否适当。首先，畜牧站与刘洪波作为涉案暖气改造工程的发动者和实施者，在正常通行的道路上进行挖掘施工，理应取得相关道路交通管理部门的许可，且在挖掘施工过程中以及施工作业完毕但安全隐患尚未完全消除时，均应尽到谨慎注意及安全警示义务。由于施工后遗留的土棱尚未平整，存在一定安全隐患，畜牧站、刘洪波均未对此设置明显的警示标识或采取必要的安全防护措施，对本起交通事故的发生存在一定过错，故应当承担适当赔偿责任。其次，关于责任比例划分问题，因本起事故的发生，各方当事人均有过错。黄新国无证驾驶未经登记的机动车在未能确保安全、畅通道路上行驶，系造成本起事故发生的主要原因，畜牧站、刘洪波未履行安全警示义务的过错相对较小。故从畜牧站、刘洪波的过错对本起事故发生的实际参与度考虑，一审判决对赔偿责任比例的划分并无明显不当。三名上诉人均未能提供充分证据证明其各自主张的事实成立，上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人黄新国、刘洪波、桦甸市八道河子镇畜牧兽医站分别预交的二审案件受理费1449元、170元、170元均自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  田春阳审 判 员  王国峰代理审判员  赵翠霞二〇一六年十月十二日书 记 员  王洋子