内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民再276号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：锡林浩特市给排水有限责任公司。住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市那达慕大街。
法定代表人：席晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：褚中喜，北京市万博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹力，北京市万博律师事务所实习律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）:代海青，男，1973年11月16日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：邵祖望，内蒙古经世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾云杰，内蒙古经世律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：韩小虎，男，1974年3月22日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区。
一审被告：东乌珠穆沁旗住房及城乡建设局，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗库伦南路2号。
法定代表人：海明，该局局长。
委托诉讼代理人：邱东，男，1975年3月15日出生，汉族，阿西达园林绿化公司员工，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区海拉尔东路丽苑小区30号楼5单元3号。
申诉人锡林浩特市给排水有限责任公司（简称锡市给排水公司）因与被申诉人代海青，一审被告东乌珠穆沁旗住房及城乡建设局（简称东乌建设局），二审上诉人韩小虎建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）内民一终字第248号民事判决，向检察机关申诉。中华人民共和国最高人民检察院作出高检民监[2015]194号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。中华人民共和国最高人民法院作出（2016）最高法民抗61号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员安娜、任喜花出庭。申诉人锡市给排水公司的委托诉讼代理人褚中喜、尹力，被申诉人代海青及其委托代诉讼理人邵祖望、贾云杰，东乌建设局委托诉讼代理人邱东到庭参加诉讼。韩小虎经合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
最高人民检察院抗诉认为，原审判决依据的融江造价公司出具的内融江（锡）鉴字第12001号《工程造价决定书》欠缺真实性，不能作为认定案件事实的证据，有新的证据足以推翻内蒙古自治区人民法院（2012）内民一终字第248号民事判决。理由如下：一、依据锡市给排水公司在申请再审时提交的由项目设计单位内蒙古城市规划市政设计研究院有限公司于2013年4月9日向锡市给排水公司出具的《关于对<工程造价鉴定报告>中东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇生活垃圾无害化处理工程<中间计量支付表>中疑问的答复函》（以下简称答复函），指出根据项目设计，《鉴定报告》存在6处与设计方案明显不符的事实，可以证明《鉴定报告》中的施工内容与现场实际施工内容不符，《鉴定报告》缺乏真实性。二、鉴定结论依据之一《粘土购买证明》欠缺真实性。锡市给排水公司于2013年4月12日向出售黄粘土的销售方东乌珠穆沁旗明胜达砖厂求证代海青提交的”粘土购买证明”的真实性，明胜达砖厂于2013年4月12日和4月16日分别向锡市给排水公司出具了《证明》、《证明材料-
关于对”证明”的进一步说明》。两份证明材料均表明”粘土购买证明”并非明胜达砖厂所出具，其”粘土购买证明”上的公章系伪造，砖厂负责人已向公安机关报案。此外，锡林郭勒盟中级人民法院在原审中涉及到关于黄粘土购买情况进行了取证，取证结果证实明胜达砖厂从未开展过此项销售业务。因此，”粘土购买证明”欠缺真实性，不能作为鉴定结论的依据。
锡市给排水公司称，同意检察院的抗诉意见。请求撤销原一二审判决，驳回代海青对给锡市排水公司的全部诉讼请求。
代海青辩称，抗诉理由中引用的证据不属于”新证据”范畴。即便属于新证据，但这些证据均不足以推翻原判决。司法鉴定程序合法，锡市给排水公司否认《鉴定报告》缺乏事实和法律依据。申诉的证据均为二审生效判决后再审期间作出，且上述证据漏洞百出，抗诉证据反而进一步证实实际施工环境、现场发生重大变化，监理单位基于实际状况进行计量反而是对客观事实的尊重。鉴于锡市给排水公司在一二审、申请再审程序中对于代海青实际施工部分已经自认的事实，请求法院从举证责任、比较证据证明力大小角度做出公正合理判决，维护实际施工人代海青的合法权益。
代海青向锡林郭勒盟中级人民法院起诉请求：要求锡市给排水公司、韩小虎连带给付工程款168万元（待评估后确定)；东乌旗城建局在欠付工程款范围内承担给付责任；锡市给排水公司、韩小虎连带给付材料款、设备租赁费等343600元。锡林郭勒盟中级人民法院一审认定事实：锡市给排水公司于2009年7月5日授权韩小虎为代理人，以公司名义参加东乌旗”生活垃圾无害化处理工程”的开标、评标及合同谈判等事宜。同年8月8日，韩小虎通过招投标，承揽了东乌旗城建局发包的”东乌旗生活垃圾无害化处理工程”，并以发包方为东乌旗城建局，承包方为锡市给排水公司签订了《建设工程施工合同书》及《补充合同》。合同签订后，锡市给排水公司成立了东乌旗工程项目部，由韩小虎为项目负责人组织施工。2009年8月18日，韩小虎与代海青签订了东乌旗”生活垃圾无害化处理工程”《建设工程施工合同》及《补充合同》，将该工程转包给代海青，合同约定价款为620万元，工期为一年。代海青即组织施工人员及相关材料、设备进入工地，进行平整路面，开挖槽，坝体加固，回填平整，碾压等基础工程的施工。后因施工和上报资质材料不能同步，工程监理单位内蒙古承兴监理有限责任公司（简称承兴监理公司）第五项目部于同年9月16日下达停工令，9月24日又下达了复工令。在此情况下，锡市给排水公司作为原告向东乌旗人民法院提起诉讼，要求认定韩小虎与代海青之间签订《建设工程施工合同》及《补充合同》无效。经东乌珠穆沁旗人民法院审理后认为，双方之间签订的合同，从订立之初就违反了国家行政法规的强制性规定，应认定韩小虎与代海青之间签订的东乌旗”生活垃圾无害化处理工程”《建设工程施工合同（含补充合同）》无效，并判令代海青撤出施工场地。根据代海青申请委托内蒙古融江工程造价咨询有限公司（以下简称融江造价公司）对代海施工部分进行工程造价鉴定，融江造价公司于2012年3月7日出具内融江（锡）鉴字第12001号工程造价鉴定报告，结论为：东乌珠穆沁旗生活垃圾无害化处理厂代海青所做工程造价为2758891元。另查明：东乌旗城建局”生活垃圾无害化处理工程”监理单位为承兴监理公司，工程监理为谢东升。锡市给排水公司为”市政公用工程暂二级”资质，时任法定代表人刘炳忠，现任法定代表人席晓东。经东乌旗城建局确认，当时所签合同总价款711万元。该工程至今尚未竣工验收和投入使用，工程款未全部结清。再查明：锡市给排水公司于2011年9月7日向锡盟中院出具证明，称：”锡市给排水公司于2009年7月5日聘任韩小虎为生产科科长，作为公司代理人参加东乌旗生活垃圾无害化处理工程的项目负责人负责组织施工，并未授权其进行转包活动，公司知晓其违法分包行为后，已撤销其项目部负责人的职务，不再聘用。因此代海青与锡市给排水公司不属挂靠关系”。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，锡林郭勒盟中级人民法院于2012年7月8日作出（2010）锡民二初字第21号民事判决：一、锡市给排水公司给付代海青工程款2758891元；二、东乌旗城建局只在欠付工程款范围内对代海青承担责任；三、韩小虎不承担责任。案件受理费22989元，工程造价鉴定费27500元，共计50489元，由锡市给排水公司负担。
锡市给排水公司、韩小虎不服一审判决，上诉请求：撤销原判，驳回代海青的诉讼请求
本院二审查明，东乌旗城建局”生活垃圾无害化处理工程”监理单位为承兴监理公司，2009年10月前工程监理为谢东升，2009年10月后工程监理为郝宏光。2009年10月15日，承兴监理公司下发了《监理工程师通知单》，内容如下：”致锡盟给排水有限责任公司：经与业主、施工单位、监理单位共同检查施工现场，发现问题如下：1、上下游坝坝顶宽度没有达到设计要求，少了一米左右；2、填库区内的回填土含有大于25mm的石片、卵石，不符合实际设计要求；3、调节池底标高未达到设计标高；4、导排主盲沟和支盲沟位置关系不符合设计要求；以上存在的问题，施工单位必须出整改意见的施工方案，并报业主、监理单位，经审批批准后，方可进行整改。修正后，再经监理验收合格后，方可进行下道工序”。落款处郝宏光的签字并加盖承兴监理公司第五项目部的公章。提出东乌珠穆沁旗生活垃圾无害化处理场代海青所施工的部分工程存在问题要求整改。2010年7月6日，锡市给排水公司向承兴监理公司上报了《垃圾处理场填区施工整改方案》，经监理郝宏光签字、承兴公司第五项目部盖章予以确认后即开始整改。2010年8月16日整改完成，并经建设单位和监理单位验收合格，整改发生费用452625元。以上事实有锡市排水公司提供的《监理工程师通知单》、《垃圾处理场填区施工整改方案》《关于上报垃圾处理场填埋区完成整改的报告》以及相关票据等证据证实，予以采信。另查明，原审法院2010年锡法鉴字第67号司法鉴定档案卷宗中记载，2010年10月25日，代海青在向原审法院递交诉状的同时递交了鉴定申请。原审法院立案受理后，2010年11月16日，锡盟中院司法辅助办公室通知双方当事人到场选择鉴定机构，并制作了笔录，韩小虎的代理人表示”目前阶段不存在鉴定基础，应该经过法庭审理后来确认鉴定基础及有无必要鉴定”。2011年12月，锡盟中院司法辅助办公室再次通知双方当事人到场选择鉴定机构，锡市给排水公司、韩小虎均不同意鉴定，锡市给排水公司还于2012年1月4日递交了书面异议，东乌旗城建局及代海青同意由法院指定有资质的鉴定机构。2012年1月2日，锡盟中院依法委托融江造价公司进行鉴定。2012年1月5日，到现场勘查前，锡盟中院司法辅助办公室工作人员以书面及电话的形式通知了双方当事人，锡市给排水公司、韩小虎、东乌旗城建局均未到场。融江造价公司锡盟办事处经理乔昌受融江造价公司注册造价师韩丽丽、王馥梅书面授权委托，与李慧慧到现场进行了勘查。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院二审认为，本案双方的争议焦点为，一、对代海青已完成工程，给排水公司是否应给付工程款。二、融江造价公司出具的内融江（锡）鉴字第12001号《工程造价鉴定报告》能否作为本案定案依据。三、一审程序是否存在违法问题。关于对代海青已完成工程，给排水公司是否应给付工程款的问题。代海青作为实际施工人在东乌珠穆沁旗生活垃圾无害化处理工程项目当中对部分工程进行了施工，虽然代海青与韩小虎所签订的《建设施工合同》已被另案生效判决认定为无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”代海青退场后，锡市给排水公司对代海青所施工工程存在的问题进行了修复整改，整改后经验收，确认合格。故代海青作为实际施工人主张就其所实际完成的该部分工程给付工程款，符合相关法律规定，应予支持。韩小虎与代海青签订合同将该工程进行转包的行为，属锡市给排水公司授权韩小虎履行职务期间所发生的民事行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”锡市给排水公司应向代海青据实支付该部分工程款。代海青施工工程存在质量问题，应由其进行修复，现锡市给排水公司代其进行了修复整改，并垫付了相应费用452625元，该费用应由代海青承担，从应付工程款中相应核减。关于融江造价公司出具的内融江（锡）鉴字第12001号《工程造价鉴定报告》能否作为本案定案依据的问题。锡市给排水公司、韩小虎均主张该鉴定报告存在违法情况，鉴定人员没有到现场，且未通知锡市给排水公司、韩小虎到现场参与，做出鉴定结论的材料全部是原审法院提供，不具备客观公正性，不应作为证据使用。韩小虎当庭递交书面申请要求重新鉴定。现已查明，原审法院在委托鉴定过程中并无违法现象，乔昌系经融江造价公司注册造价师韩丽丽、王馥梅共同书面授权，委托其代理在锡盟地区执行造价咨询活动，乔昌到现场进行勘查的行为合法有效。且鉴定所依据的资料均经双方当事人当庭举证、质证，原审法院依法予以提供。锡市给排水公司、韩小虎主张”鉴定程序不合法，鉴定报告不能作为证据使用”的上诉理由不能成立，鉴定结论可作为认定案件事实的依据。但鉴定报告是参照内蒙古自治区市政工程预算及费用定额标准作出的，代海青作为个人，其中，企业管理费291433元、规费140763元并未实际发生，应予核减。另其中税金90976元，锡市给排水公司主张是应由其缴纳的，故也应予以核减。关于一审程序是否存在违法问题。锡市给排水公司、韩小虎均称锡盟中院对承兴监理公司负责人进行了调查，并制作了调查笔录，该笔录中明确说明谢东升为代海青出具的是违法虚假的签单，但原审法院未出示该调查笔录，程序违法。经当庭宣读，锡市给排水公司、韩小虎所称笔录仅是原审承办人对监理郝宏光所作的谈话笔录，其中并无以上内容。锡市给排水公司、韩小虎的该主张无事实及法律依据，不能成立。综上，锡市给排水公司、韩小虎的上诉理由部分成立，应予支持。原审判决审判程序合法、适用法律正确，但认定事实部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，本院于2012年12月20日作出（2012）内民一终字第248号民事判决：一、维持内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2010）锡民二初字第21号民事判决第二项、第三项。二、撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2010）锡民二初字第21号民事判决第一项。三、锡林浩特市排水有限责任公司给付代海青工程款1783094元（工程总造价2758891元-整改费用452625元-企业管理费291433元-规费140763元-税金90976元＝1783094元）。一审案件受理费22989元，鉴定费27500元，二审案件受理费28871元，共计79360元，由锡林浩特市给排水有限责任公司负担55552元、代海青负担23808元。
本院再审认定的事实与二审认定的事实一致。再审另查明，代海青提供的包括”库底添筑粘土29700立方米”的11张中间计量支付表，每张上都盖有监理公司印章。内融江（锡）鉴字第12001号工程造价鉴定报告表明运粘土的单价为7.61元，碾压粘土的单价为12.88元，故代海清施工时关于粘土的工程造价为608483元。给排水公司主张没有给代海青提供施工图纸且代海青对于调节池的施工，开挖位置与图纸设计不符。代海青主张按韩小虎的要求进场施工。
本院再审认为，经各方当事人共同确认，本案的争议焦点为：一、代海青已完成工程的工程造价如何确定及融江造价公司出具的”工程造价鉴定报告”能否作为本案争议工程的工程造价依据；二、给排水公司应否给付代海青工程款；如应给付，给付的数额如何确定。
关于代海青已完成工程的工程造价如何确定及融江造价公司出具的”工程造价鉴定报告”能否作为本案争议工程的工程造价依据的问题。代海青提供的其施工过程中形成的11张中间计量支付表上均盖有监理公司的印章，是在施工过程中形成的原始记录，故应予认定11张中间计量支付表的真实性。锡市给排水公司虽对代海青施工的关于粘土的工程量有异议，但其提供的证据不足以推翻中间计量支付表中记载的关于粘土的工程量。内融江（锡）鉴字第12001号”工程造价鉴定报告”是以代海青提供的11张中间计量支付表为依据进行的鉴定，故”工程造价鉴定报告”能作为本案争议工程的工程造价依据。
关于给排水公司应否给付代海青工程款；如应给付，给付的数额如何确定的问题。代海青在东乌珠穆沁旗生活垃圾无害化处理工程项目中对部分工程进行了施工，代海青退场后，锡市给排水公司对代海青所施工工程存在的问题进行了整改，整改后经验收确认合格，故代海青作为实际施工人就其所实际完成的该部分工程主张给付工程款，符合相关法律规定，应予支持。韩小虎与代海青签订合同将该工程进行转包的行为，属锡市给排水公司授权韩小虎履行职务期间所发生的民事行为，锡市给排水公司应向代海青据实支付该部分工程款。代海清施工时没有施工设计图，存在施工错位的情形。给排水公司将工程发包给没有资质的代海青，且在没有提交设计图的情况下，由韩小虎指定施工位置，导致工程错位造成损失，有过错。代海青没有资质施工，在没有施工图纸情况下施工，也有过错。因双方的共同过错导致发生代海青施工时粘土的工程造价608483元和整改费用452625元，应由双方分担,酌情各承担50%即530554元。代海青作为个人施工，”工程造价鉴定报告”的企业管理费291433元、规费140763元并未实际发生，应予核减；税金90976元，锡市给排水公司主张是应由其缴纳，故也应予以核减。
综上，锡市给排水公司的再审申请部分成立。原审判决认定事实部分错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下：
一、维持锡林郭勒盟中级人民法院（2010）锡民二初字第21号民事判决第二项、第三项；
二、撤销本院（2012）内民一终字第248号民事判决及锡林郭勒盟中级人民法院（2010）锡民二初字第21号民事判决第一项；
三、锡林浩特市排水有限责任公司给付代海青工程款1705165元（工程总造价2758891元-企业管理费291433元-规费140763元-税金90976元-530554元）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22989元，鉴定费27500元，二审案件受理费28871元，共计79360元，由锡林浩特市给排水有限责任公司负担49049元，代海青负担30311元。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓磊
审判员 魏 英
审判员 王文君
二〇一七年五月二十五日
书记员 祝 蕾