湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01391号
上诉人（原审原告）：赵杰，男，1965年12月12日出生，汉族。
委托代理人：戴敏，湖北扬子律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司，住所地武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。
法定代表人：宋占江，该公司董事长。
委托代理人：史志军，该公司员工。
委托代理人：陈贵兵，该公司员工。
上诉人赵杰为与被上诉人中国一冶集团有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2013）鄂青山民一初字第00372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2013年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人赵杰及其委托代理人戴敏，被上诉人中国一冶集团有限公司的委托代理人史志军、陈贵兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1983年11月赵杰进入中国一冶集团有限公司（下称一冶公司）工作，双方于2006年1月1日签订了无固定期限的劳动合同。2007年3月，赵杰被派往一冶公司下属的天津分公司工作。2009年10月20日至2012年4月30日，赵杰因工伤复发病休，在此期间赵杰向天津分公司邮寄了病休证明，一冶公司也足额发放了赵杰2009年10月至12月的工资（薪点工资2280元及奖金1300元），扣除赵杰个人应缴纳的社会保险费后，实际发放工资为2409.60元。2010年1月至2011年6月，一冶公司向赵杰发放了薪点工资2280元，扣除赵杰个人应缴纳的社会保险费后，实际发放工资为1050.40元。2010年7月至2012年4月，一冶公司向赵杰发放了薪点工资2280元的80%即1824元，扣除赵杰个人应缴纳的社会保险费后，实际发放工资为1213.77元。赵杰于2012年3月21日经社保经办机构审核办理了工伤人员继续治疗的手续，经核定的门诊继续治疗时间至2012年4月22日。
2012年5月16日，赵杰与天津分公司签订了一份歇工协议书，时间为2012年5月16日至2012年12月31日。双方约定：歇工期间的管理及歇工生活费的发放按公司（一冶公司）规定执行，协议人（赵杰）保证，因公司施工需要，随时服从公司人力资源部调配到新的工作岗位，否则按旷工处理，旷工达到解除劳动合同条件时（连续旷工超过3天或一年内累计旷工超过5天）公司将按国家有关规定与协议人解除劳动合同。2012年5月至7月期间，一冶公司向赵杰发放的工资为1490.23元，扣除赵杰个人应缴纳的社会保险费后，实际发放工资为880元。2012年7月21日，一冶公司安排赵杰到辽宁盘锦项目部工作，同年8月6日，赵杰到当地医院就诊，该医院初步诊断其为高血脂并建议休息半个月。同月7日，赵杰将门诊病历交到项目部后即回到武汉。此后，赵杰继续将其在医院出具的病休证明邮寄给天津分公司。2012年7月至10月期间，一冶公司向赵杰实际发放工资3413.76元。2012年11月，一冶公司向赵杰实际发放工资880元。
2012年11�28日，一冶公司向赵杰发出书面到岗通知，通知其于同年12月3日前到岗，赵杰未按要求到岗。同年12月24日，一冶公司又向赵杰发出书面医疗鉴定通知，要求对其邮寄来的11月26日至12月25日的病休单中诊断的病情进行医疗鉴定，请赵杰在12月26日前将是否同意医疗鉴定的意见予以回复，如赵杰不同意鉴定，则一冶公司对假条不予批准，并按旷工予以处理。赵杰未作出书面回复。2013年1月30日，一冶公司对赵杰作出了解除劳动合同的决定。同年2月25日，赵杰向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于同年4月18日作出裁决：一、一冶公司向赵杰支付一次性工伤医疗补助金20769元、一次性伤残就业补助金10384.50元，共计31153.50元，于裁决生效后10日内履行；二、驳回赵杰的其他仲裁请求。赵杰对该仲裁裁决不服，向原审法院起诉，请求判令：1、解除其与一冶公司之�的劳动关系；2、一冶公司支付其赔偿金211220元（3580元／月×29.5月×2）；3、一冶公司支付其一次性伤残就业补助金10384.50元（41538元／12月×3）、一次性工伤医疗补助金20769元（41538元／12月×6），（注：应按照2012年职工社平工资计算，因2012年度数据未公布，现暂按照2011年度数据计算）；4、一冶公司支付其2012年12月、2013年1月工伤治疗期间克扣的生活津贴5728元（3580元／月×80%×2个月）；5、一冶公司支付其2010年2月至2012年4月工伤治疗期间克扣少发的生活津贴20328元，其中，2010年2月至2011年6月为：（3580元／月×80%－2280元）×17个月＝9928元，2011年7月至2012年4月为：（3580元／月×80%－1824元）×10个月＝10400元；6、一冶公司支付其扣发的工伤停工留薪期（2009年12月、2010年1月）工资为：（3580元／月－2280元）×2个月＝2600元。
原审另查明：1989年7月，赵杰曾遭受生产性事故，造成左手中指、食指骨折，经鉴定为工伤10级伤残，并于2012年4月25日领取了一次性伤残补助金2242.80元。
原审法院认为：赵杰作为劳动者应合法正当行使休假的权利。一冶公司作为用人单位有权依法对劳动者的休假进行规范和管理。赵杰既不按一冶公司的规定办理休假审批手续，又不配合一冶公司进行医疗鉴定，其行为构成旷工，故一冶公司按照规章制度解除了与赵杰的劳动合同，符合法律规定，应予以支持。对赵杰要求一冶公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。一冶公司在赵杰病休期间按公司的规章制度向其支付了工资，故赵杰要求一冶公司支付拖欠工资的诉讼请求，亦不予支持。赵杰系工伤保险条例实施前发生的工伤，故其工伤保险待遇应按武汉市（武劳社（2005）90号）文件规定处理。赵杰与一冶公司解除劳动合同后，一冶公司应向赵杰支付一次性工伤医�补助金和一次性伤残就业补助金，按2011年在岗职工平均工资计算，分别为20769元（41538元／年÷12个月×6个月）和10384.50元（41538元／年÷12个月×3个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，国务院《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，原审法院判决：一、一冶公司支付赵杰一次性医疗补助金20769元、一次性伤残就业补助金10384.50元，共计31153.50元，于判决生效后十日内付清；二、驳回赵杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由赵杰负担，予以免交。
上诉人赵杰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在医疗机构开具了病休证明并邮寄给了天津分公司，且被上诉人《员�手册》也规定了员工可在病假休完后上班的第一天提交医疗机构建议休息的证明；另外，我国法律法规以及被上诉人的规章制度均无员工不配合单位做医疗鉴定就是旷工的规定。故上诉人没有违反被上诉人规章制度的行为，不存在旷工一说。2、被上诉人扣发上诉人工资、生活津贴的证据充分，事实清楚，原判不予支持上诉人的该诉请，显属错误；另外，原审按照2011年度武汉市职工平均工资标准判决由被上诉人支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，但未注明待2012年度武汉市职工平均工资标准公布后由被上诉人补齐差额。3、被上诉人多次克扣上诉人的工资、工伤待遇，并违法解除与上诉人的劳动合同，应以二倍经济补偿标准向上诉人支付赔偿金。综上，上诉人赵杰请求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求的第二、三、四、五、六项。
被上诉人一冶公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，赵杰提交了建设银行个人活期查询明细，拟证明一冶公司少发了其停工留薪期内两个月的绩效工资共2600元（1300×2）；一冶公司提交了工资发放原始账本及部分交通银行代付业务结果清单，拟证明不差欠赵杰停工留薪期工资2600元。经质证，一冶公司对赵杰提交证据的真实性无异议，但不认可其证明目的；赵杰仅认可一冶公司支付了2009年12月的绩效工资1300元。经审查，本院将对上述证据结合双方的质证意见以及举证责任进行综合认定。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审另查明：1、双方当事人均确认赵杰的停工留薪期为2009年11月至2010年1月。2、二审中，赵杰认可一冶公司已发放2009年12月的绩效工资1300元。3、一冶公司未发放赵杰2010年1月的绩效工资1300元。4、武汉�普仁医院医务部于2013年3月29日出具《情况说明》，载明：“赵杰自称因工作需要搬运重物，手指疼痛不能负重。门诊骨科值班医生因病人较多，避免影响其他患者就诊，由此开具病假条。病假条只是医疗单位的病休建议，并无实质性的决定权。”5、一冶公司的规章制度规定，“请假均须以书面的形式，在得到有审批权限的领导批准并安排好工作后，才可离开工作岗位”；“特殊情况下（如突发疾病等）不能以书面请假的，可用电话、委托他人等形式请假，并于休假结束后上班的第一天补假条办理休假审批手续。其中，病假应于病假后上班第一天向公司提供规定医务机构出具的建议休息的有效证明。不补办审批手续的或不能提供有效证明的，按旷工处理”。6、2012年度武汉市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为48942元。
本院认为：劳动者休病假应当按照用人单位规章制度规定的程序履行请假手续，并经用人单位审批同意。本案中，赵杰采取在武汉市普仁医院按时间顺序循环开具病休证明，并邮寄到一冶公司的方式休病假，而不到一冶公司办理病假审批手续，其既无证据证明确因客观原因不能亲自到用人单位补办审批手续，也无证据证明曾委托他人办理了审批手续，不符合一冶公司规章制度中关于“请假均须以书面的形式，在得到有审批权限的领导批准并安排好工作后，才可离开工作岗位”；“特殊情况下（如突发疾病等）不能以书面请假的，可用电话、委托他人等形式请假，并于休假结束后上班的第一天补假条办理休假审批手续。其中，病假应于病假后上班第一天向公司提供规定医务机构出具的建议休息的有效证明。不补办审批手续的或不能提供有效证明的，按旷工处理”的规定，故赵杰认为其休病假符合一冶公司的规�制度的主张不成立。另外，双方于2012年5月16日签订歇工协议书，约定赵杰随时服从公司人力资源部调配到岗，否则按旷工处理。一冶公司于2012年11月28日书面通知赵杰于当年12月3日前到岗，并对其之前接通知不到岗的行为提出了异议，赵杰仍未按要求到岗上班，也未补办病假审批手续；一冶公司又于2012年12月24日向赵杰发出医疗鉴定通知，要求其于同月26日前回复是否同意医疗鉴定，否则不批准其病假并按旷工处理，赵杰也未作出回复。此后，一冶公司经征求工会意见，于2013年1月30日以赵杰严重违反公司规章制度为由，决定解除双方之间的劳动合同。根据上述事实，虽然赵杰称其于2012年12月底才收到医疗鉴定通知，但其收到该通知后近一个月的时间内，并未积极地到用人单位说明情况并补办病假审批手续，而是消极地置之不理，继续采取向一冶公司邮寄病休证明的方式休病假，导致一冶公司将其按旷工处理并作出解除双方之间劳动合同的不利后果，赵杰应当为自己的行为导致的后果承担责任。因此，一冶公司解除与赵杰之间的劳动合同，并不违反法律规定。赵杰要求一冶公司支付2012年12月和2013年1月的生活津贴以及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。
赵杰的停工留薪期为2009年11月至2010年1月，赵杰认可一冶公司向其发放了2009年12月的绩效工资1300元，一冶公司在二审中提交的证据不能证实向赵杰发放了2010年1月的绩效工资1300元，故赵杰要求一冶公司支付该月停工留薪期工资1300元的请求成立，本院予以支持。
一冶公司已依照其规章制度的规定向赵杰足额发放了2010年2月至2012年4月期间的工资，赵杰认为应当以薪点工资加绩效工资的总额3580元的80%发放，并以此认为一冶公司少发其该期�的生活津贴20328元的主张，无事实依据，本院不予支持。
双方当事人的劳动关系于2013年1月30日解除，赵杰上诉主张应当按照2012年度武汉市职工平均工资计算其应获得的一次性工伤医疗补助金为24471元（48942元÷12×6个月）、一次性伤残就业补助金为12235.5元（48942元÷12×3个月），共计36706.5元，一冶公司亦表示同意按此支付，本院予以照准。
综上，赵杰的部分上诉理由和上诉请求成立，本院相应地予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更湖北省武汉市湖北省武汉市青山区人民法院（2013）鄂青山民一初字第00372号民事判决第一项为：中国一冶集团有限公司于本判决生效后十日内向赵杰支付一次性医疗补助金24471元、一次性伤残就业补助金12235.5元，共计36706.50元；
二、撤销湖北省武汉市湖北省�汉市青山区人民法院（2013）鄂青山民一初字第00372号民事判决第二项，即“二、驳回赵杰的其他诉讼请求”；
三、中国一冶集团有限公司于本判决生效后十日内向赵杰支付2010年1月的停工留薪期工资1300元；
四、驳回赵杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 周 靖
审判员 胡怡江
二〇一四年三月五日
书记员 胡 鹏