安徽省淮南市田家庵区人民法院民 事 判 决 书（2015）田民一初字第00844号原告：万雅倩，女，1987年4月2日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。原告：王汉兰，女，1963年10月20日出生，汉族，住安徽省淮南市八公山区。上述两位原告共同的委托代理人：秦尉东，安徽志高律师事务所律师。上述两位原告共同的委托代理人：郭智伟，安徽志高律师事务所律师。被告：淮南市通顺置业有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区。法定代表人：曹明明，该公司董事长。被告：上海启创房地产经纪有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：蔡东，该公司董事长。被告：淮南市金海凯园商业运营管理有限公司，原住所地安徽省淮南市田家庵区，现住所地安徽省淮南市田家庵区。法定代表人：陈丛春，该公司董事长。委托代理人：李洪辉，该公司员工。被告：李旭日，男，1979年11月4日出生，汉族，淮南市金海凯园商业运营管理有限公司总经理，住安徽省淮南市田家庵区。委托代理人：李洪辉，男，1967年9月21日出生，汉族，安徽省淮南市人，研究生文化，个体工商户，住安徽省淮南市田家庵区，系被告李旭日父亲。原告万雅倩、王汉兰诉被告淮南市通顺置业有限公司（以下简称通顺置业公司）、上海启创房地产经纪有限公司（以下简称上海启创公司）、淮南市金海凯园商业运营管理有限公司（以下简称淮南金海凯园公司）、李旭日合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭进行了审理。原告万雅倩及两原告共同的委托代理人秦尉东、郭智伟，被告淮南金海凯园公司、李旭日共同的委托代理人李洪辉到庭参加诉讼，被告通顺置业公司、上海启创公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万雅倩、王汉兰诉称：北京名都楼盘位于淮南市田家庵区学院路，该楼盘由通顺置业公司开发建设，该公司将该楼盘1-3层商铺分割成面积不等的若干商铺对外销售。2009年前后，通顺置业公司和上海启创公司通过登报、发放宣传广告等方式煽动性的宣传其建设开发的北京名都商铺，原告受其“北京名都改变了淮南商业地产只顾牟利，不顾后期经营的非理性投资格局，保障投资者长期持续获利”和包租十年，前三年的租金一次性冲抵业主购房款，十年后高价收回等极具诱惑、欺骗性的宣传影响，于2009年12月10日同通顺置业公司签订《商品房买卖合同》，出资147560元购买了北京名都二层2138号商铺，并按该公司的安排与淮南金海凯园公司签订了《北京名都商业委托经营合同》，合同约定：“经营公司须按期足额向业主交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向业主支付违约金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金”、“前四年的租金由开发商支付，经营公司从第五年起开始支付租金，第五年至第七年按每年总房款的9%，即每年13280.4元向业主支付租金，后三年（8-10）按每年总房款的10%，即每年14756元向业主支付租金”。2013年10月30日，淮南金海凯园公司突然在“猎潮.淘宝城”一楼大厅张贴公告，称“由于经营公司经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，现经营公司决定退出对北京名都商业运营管理……”，致原、被告在合同履行问题上产生矛盾和纠纷，虽经政府多次协调处理和业主们的多次交涉，原告等业主有关继续履行合同或回购商铺的合理要求始终未能得到满足和维护。综上，通顺置业公司、金海凯园公司和李旭日未按照售房承诺和委托经营合同约定履行其按期给付商铺租金的义务，在履行期限届满之前以自己的行为表明不再继续履行合同，应对其违约行为承担相应的民事责任，上海启创公司作为北京名都楼盘销售的代理商，明知该楼盘的销售系国家明令禁止的“售后包租”，仍然进行代理销售，给原告的合法利益造成了损害，也应承担相应的民事责任。原告为维护自己的合法权益，起诉要求：1、判令解除与淮南金海凯园公司之间的《北京名都商业委托经营合同》；2、判令被告连带给付拖欠的商铺租金1455元（13280.4元÷365天×40天）及自起诉日起至判决日止所应给付的租金（每日租金按年租金13280.4元为标准计算）；3、判令被告连带承担解除委托经营合同违约金25233元【（13280.4元×3＋14756元×3）×30%】，以上两项合计26688元；4、本案诉讼费用由被告承担。万雅倩、王汉兰为证明其主张，向本院提交以下证据，并已经庭审举证、质证，现予以归纳认证如下：证据一、原告的身份证复印件各一份。证明：原告诉讼主体资格。淮南金海凯园公司、李旭日质证意见：无异议。本院经审查依法予以确认。证据二、2009年4月29日通顺置业公司和上海启创公司签订的协议复印件一份。证明：1、北京名都商铺系通顺置业公司委托上海启创公司以包销方式予以销售并由上海启创公司进行广告宣传、策划；2、对于超过底价7000元／平方米的溢价款均归上海启创公司所有；3、经营公司由上海启创公司设立，上海启创公司是经营公司的组建单位；4、北京名都商铺销售模式为捆绑式销售模式。淮南金海凯园公司、李旭日质证意见：通顺置业公司和上海启创公司售后包租属于违规操作，是造成纠纷的原因，应承担主要责任。本院经审查认为：该协议与其他证据相互印证，本院依法予以确认。证据三、北京名都开盘倒计时广告复印件一份、宣传广告复印件两份。证明：1、通顺置业公司和上海启创公司在销售商铺进行宣传时承诺包租10年，期满1.5倍回购，该宣传承诺的内容具体、确定，应作为商品房买卖合同的内容；2、与证据二相互印证北京名都商铺销售模式为捆绑式销售模式，售后包租，该销售模式影响销售价格，客观上会增加上述两公司的销售利润，同时违反了法律规定，系违规销售；3、售后包租10年，期满1.5倍回购的宣传系两公司共同的行为，两公司应承担连带责任。淮南金海凯园公司、李旭日质证意见：广告是投资规划，原告方选择投资理财方式，应当承担一定风险。本院经审查认为：该份证据显示开发商为淮南通顺房地产开发有限公司，营销代理为上海启创，与其他在卷证据能够相互印证，证明通顺置业公司和上海启创公司在销售房屋宣传时作出10年租约保障（1-4年回报率8%、5-7年回报率9%、8-10年回报率10%）、期满1.5倍回购的承诺，本院对该份证据的真实性依法予以确认。证据四、《商品房买卖合同》复印件一份。证明：在两公司的广告宣传下，原告基于广告宣传内容同通顺置业公司签订买卖合同；合同约定交房时间为2010年6月30日之前；合同约定的购房款系折扣租金后的余款。淮南金海凯园公司、李旭日质证意见：真实性无异议，可以看出开发商在销售过程中有违规行为。本院经审查认为：该份证据与其他证据相互印证，能够证明原告的证明观点，本院对该份证据依法予以确认。证据五、通顺置业公司和淮南金海凯园公司签订的《北京名都交接协议》一份。证明：2010年9月20日通顺置业公司才将北京名都商铺整体移交给淮南金海凯园公司；北京名都商铺系由淮南金海凯园公司作为受托方进行经营来履行北京名都商业委托经营合同。淮南金海凯园公司、李旭日质证意见：无异议。本院经审查认为：该份证据能够证明通顺置业公司于2010年9月20日将北京名都商场正式移交给淮南金海凯园公司，并由该公司进行商场内外部设计、装修的事实，故本院对该份证据的真实性依法予以确认。证据六、《北京名都商业委托经营合同》复印件一份。证明：通顺置业公司、上海启创公司安排淮南金海凯园公司承租并经营业主的房屋及承租的期限；合同约定经营公司逾期支付租金超过3个月，业主有权解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金；淮南金海凯园公司应按约向原告支付租金；广告宣传内容与委托经营合同约定的租期、租金支付方式、标准以及租赁期满商铺回购等相互一致。淮南金海凯园公司、李旭日质证意见：真实性无异议，证明观点有异议；原告与淮南金海凯园公司是委托经营关系，原告自己也应承担一定经营投资风险。本院经审查认为：该份合同是原告与淮南金海凯园公司签订，淮南金海凯园公司、李旭日对该份证据的真实性均无异议，本院对该份证据的真实性依法予以确认。证据七、不动产发票复印件一份。证明：原告给付的购房款；购房款与委托经营合同约定的总房款不一致，系抵扣通顺置业公司支付的租金后的余款。淮南金海凯园公司、李旭日质证意见：无异议。本院经审查依法予以确认。证据八、房地产权证复印件一份。证明：原告系本案商铺的合法产权人。淮南金海凯园公司、李旭日质证意见：无异议。本院经审查依法予以确认。证据九、日期为2013年10月30日的淮南金海凯园公司公告复印件一份。证明：北京名都商铺系由淮南金海凯园公司运营管理；淮南金海凯园公司不愿履行委托经营合同，已构成违约。淮南金海凯园公司、李旭日质证意见：起因是租金起算点发生纠纷（三个月装房期），业主方哄堵淮南金海凯园公司经营场所，造成公司无法正常经营，原告方也应承担责任。本院经审查该公告系由淮南金海凯园公司作出，依法予以确认。证据十、会议纪要、承诺书复印件各一份。证明：北京名都商铺系由淮南金海凯园公司实际运营；淮南金海凯园公司愿继续履行委托经营合同并承诺于2014年1月25日支付业主第四年的租金，但没有支付，再次违约。淮南金海凯园公司、李旭日质证意见：无异议，承诺书是由于李旭日被羁押，无法兑现。本院经审查依法予以确认。证据十一、淮南市中级人民法院（2014）淮民一终字第00665号民事判决书复印件一份。证明：各被告的主体资格和以上证据二、三、五、九、十的真实性，同时判决书确认了李旭日是淮南金海凯园公司实际控制人。淮南金海凯园公司、李旭日质证意见：无异议。本院经审查认为：该民事判决书系由淮南市中级人民法院于2014年11月27日作出，本院依法予以确认。通顺置业公司在法定期限内未答辩，也未提交证据。上海启创公司开庭前提交书面答辩称：一、答辩人与开发商通顺置业公司之间的关系为销售代理关系。原告购买的北京名都房产系通顺置业公司独自开发建设，并由通顺置业公司委托答辩人进行代理销售。通顺置业公司与答辩人于2009年4月29日签署代理销售协议。根据该协议的约定和有关法律的规定，答辩人作为通顺置业公司的销售代理商，其进行代理销售行为所引起的法律后果，均应由委托人通顺置业公司承担，答辩人不承担任何责任。二、答辩人在进行代理销售过程中，严格按照通顺置业公司审查通过的宣传内容发布广告，并未擅自夸大宣传，更未作出任何虚假宣传。故答辩人不应承担任何责任。三、答辩人已经严格履行了销售代理协议所约定的合同义务，并为原告购买北京名都的房产提供了相应的服务。且答辩人在代理销售过程中并无不当之处，故不应该承担任何责任。四、通顺置业公司采取“售后包租”的方式进行销售，是通顺置业公司与原告自愿认可的一种销售方式。答辩人只是作为代理人，代为通顺置业公司与原告办理商品房买卖过程中的相关手续，商品房买卖的法律后果当然应该由买卖双方自行承担，与答辩人无关。况且，即使是通顺置业公司采取“售后包租”的方式进行销售违反了有关规定，那也是应该由有关部门对通顺置业公司进行行政处罚。综上，答辩人认为：答辩人作为销售代理人，其代理行为所引起的法律后果均应该由委托人承担，代理人不应该承担任何法律责任。上海启创公司在法定期限内未提交证据。淮南金海凯园公司、李旭日辩称：一、同意解除《北京名都商业委托经营合同》。二、通顺置业公司、上海启创公司违规操作，应该是责任的主要承担者。三、租金起算点有问题，淮南金海凯园公司及原告方也有过错，应当承担部分责任，投资风险原告也应分担。四、李旭日系公司职员，履行的职务行为，不应当承担责任。淮南金海凯园公司、李旭日为证明其主张，向本院提交以下证据，并已经庭审举证、质证，现予以归纳认证如下：证据一、香港金海凯园国际商业运营管理有限公司（以下简称香港金海凯园公司）《授权书》一份。证明：香港金海凯园公司授权给淮南金海凯园公司经营，相关法律后果由香港金海凯园公司承担。原告质证意见：该组证据涉及案外人，真实性无法核实，请求法庭对其真实性、证明观点不予确认。本院经审查认为：因涉及案外人，该证据真实性本院难以确认。证据二、日期为2013年11月24日的淮南金海凯园公司向淮南市田家庵区信访局出具的文件一份。证明：淮南金海凯园公司与业主发生争议后，因业主行为公司无法经营。原告质证意见：证明观点不予认可；公司关门的主要原因是无力支付租金，经营不善，该文件也恰恰证明北京名都的实际运营者是淮南金海凯园公司。本院经审查认为：该文件系淮南金海凯园公司向淮南市田家庵区信访局出具的报告，系单方陈述，对该证据本院不予确认。证据三、日期为2010年10月30日的淮南金海凯园公司与孔垂刚签订的《北京名都商业委托经营合同》（铺号为1楼1106号）复印件一份。证明：业主也应承担违约责任（第三条）；合同签订日期为2010年10月30日，是房屋交付时间。原告质证意见：与交房时间没有关联性；开发商与业主的交房时间应以双方签订买卖合同时间为准，购房合同约定房屋交付给业主时间是2010年6月30日。本院经审查认为：原告与淮南金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》中已明确约定租金起算时间，故淮南金海凯园公司的证明观点不能成立。证据四、通顺置业公司和淮南金海凯园公司签订的《北京名都交接协议》一份。证明：通顺置业公司于2010年9月20日将北京名都商场正式移交给淮南金海凯园公司经营。原告质证意见：真实性无异议；证明了通顺置业公司存在逾期交付事实，导致纠纷发生，通顺置业公司在本案中应承担责任。本院经审查认为：该份证据能够证明通顺置业公司于2010年9月20日将北京名都商场正式移交给淮南金海凯园公司，并由该公司进行商场内外部设计、装修的事实，故本院对该份证据的真实性依法予以确认。根据上述认定的证据及庭审中当事人的相关陈述，本案审理查明的事实为：2009年4月29日，通顺置业公司（甲方）与上海启创公司（乙方）就通顺置业公司委托上海启创公司销售北京名都项目商品房事宜签订一份《协议》，约定通顺置业公司委托上海启创公司为销售代理，采取包销方式销售北京名都项目商业用房，面积约19114.5平方米。协议第四条第一款约定“双方共同协商制定标的物销售基价为7000元／㎡”，第六条第一款约定“乙方实际销售价格超出销售底价的溢价为乙方全额所有”，第七条第一款约定“为了促进项目顺利销售，甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签订商场租赁合同作为本合同的附件”。2009年10月13日，淮河早报刊登开发商为通顺置业公司、营销代理商为上海启创公司的北京名都开盘倒计时广告，载明：10年租约保障，期满1.5倍回购，真正的小投资、零风险、高回报等。另北京名都楼盘宣传页载明“以购买北京名都10平方米商铺为例：拟定单价：10000元／㎡，10平米总价10万元。返还四年租金（年8%，共计32%）3.2万元，实际总价6.8万元，首付50%即3.4万元，按揭3.4万元。首付3.4万元加前四年银行按揭款，实际总投资52559元。第5年开始盈余，10年获现金收益为29162元。若10年后出售给经营公司，售价为原价的1.5倍，可得现金收入共计1.5×100000＋29162＝179162元，减投资本金52559元，十年净收益126603元，（未计入商铺升值利润）投资回报率高达240.87%！”2009年12月10日，万雅倩、王汉兰与通顺置业公司签订了一份《商品房买卖合同》，其中约定：万雅倩、王汉兰购买通顺置业公司开发建设的北京名都二层2138号商铺，建筑面积为10.54平方米……交付期限：出卖人应当在2010年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房交付买受人使用。同日，万雅倩、王汉兰与香港金海凯园公司签订了一份《北京名都商业委托经营合同》。后该合同被收回，万雅倩、王汉兰又于2010年10月31日与淮南金海凯园公司补签了一份《北京名都商业委托经营合同》，其中约定：第一条协议目的：业主自愿将其拥有“北京名都”铺位之全部投资经营管理权委托给经营公司，由经营公司在法律规定范围内进行合法经营。第二条物业状况：2.1该物业位于淮南市学院路“北京名都·凯园曼哈顿国际娱乐广场”内，所购商铺为二层2138号，建筑面积10.54平方米。（最终面积以房管部门检测报告为准）。第三条责任和义务：3.2.2经营公司须按期足额向业主交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向业主支付违约金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金；第四条合同期限：4.1委托期限：自该套商品房正式交付之后三个月（预留商场装修期）起，即2010年10月1日，止于2020年9月30日。期限为十年。4.2本合同是经营公司与业主根据合同法所签订的经营委托合同，任何第三方无权干涉，双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同。因任何一方违约的原因造成本合同不能继续履行，违约方应承担本项目所造成的一切损失。第五条款项支付方式及时间：5.1租金标准：前四年的租金由开发商支付，按每年总房款的8%一次性冲抵业主购房款；经营公司从第五年起开始支付租金，第五至第七年按每年总房款的9%，即每年13280.4元向业主支付租金；后三年（8-10）按每年总房款的10%，即每年14756元向业主支付租金。5.2支付日期：5.2.1经营公司按年向业主支付租金，每年第一个月之25日至30日，经营公司将当年租金向甲乙双方共同认定的交通银行业主本人借记卡以转账方式向业主一次性付清。5.2.2租金自商品房交付之日后三个月起开始计算。第六条合同解除与延续：存在下列情形之一时，本合同自动解除，双方均不承担责任：6.1因不可抗力导致本合同无法执行时；6.2本合同有效期届满；6.3经双方同意的其他情况。6.4委托期满后经营公司享有优先承租权，有51%以上业主愿意继续委托经营的，其他业主必须继续委托经营。6.5委托期满后如业主愿意，经营公司将以该物业合同款的150%返购业主所持有的物业，即总房款人民币壹拾肆万柒仟伍佰陆拾元整（￥147560元×1.5）。……。2010年9月20日，通顺置业公司将北京名都商场整体移交给淮南金海凯园公司，由该公司对北京名都商铺进行运营管理。2011年5月26日，通顺置业公司向万雅倩、王汉兰出具不动产发票一份，载明万雅倩、王汉兰支付北京名都商业楼二层2138号商铺房款100531.4元。2011年5月27日，万雅倩、王汉兰取得北京名都3栋4栋商业2138号商铺的房地产权证书。2013年10月，北京名都部分业主与淮南金海凯园公司因第四年租金给付产生纠纷。2013年10月30日，淮南金海凯园公司在北京名都猎潮淘宝城门口张贴公告，载明“北京名都广大业主，由于经营公司经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，现经营公司决定退出对北京名都商业运营管理，请广大业主自看到公告之日起，带齐购房手续到北京名都一楼退铺办公室，办理退铺手续，过期不办视为自动放弃。”2013年11月14日，李旭日因涉嫌抽逃出资罪被刑事拘留。2013年12月4日，淮南市田家庵区人民政府主持召开北京名都商铺业主、经营户与淮南金海凯园公司合同纠纷信访问题协调会议，会上双方代表就解决合同纠纷的方案达成一致意见：……关于三个月商铺装修期租金问题。双方同意搁置争议，业主保留诉讼权利。业主代表和淮南金海凯园公司同意按《北京名都商业委托经营合同》规定继续履行合约。淮南金海凯园公司在2014年1月25日一次性支付业主第四年租金。同日，淮南金海凯园公司就上述内容出具承诺书一份。后淮南金海凯园公司未履行上述会议中达成的一致意见和承诺。2013年12月9日，李旭日被取保候审，后于2014年1月26日经本院决定被执行逮捕。2014年7月10日，本院准许淮南市田家庵区人民检察院撤回对李旭日犯抽逃出资罪的起诉，李旭日被释放。2015年2月13日，万雅倩、王汉兰向本院提起诉讼，要求：解除与淮南金海凯园公司之间的《北京名都商业委托经营合同》，判令被告连带给付商铺租金1455元及自起诉日起至判决日止所应给付的租金，判令被告连带承担违约金25233元。2015年4月28日，万雅倩、王汉兰在庭审中放弃了其第2项诉请中关于自起诉日起至判决日止所应给付租金的诉讼请求。另查明：通顺置业公司注册资本为800万元。上海启创公司注册资本为50万元。淮南金海凯园公司于2010年5月28日注册成立，注册资本为200万元，李旭日系该公司实际出资人和实际经营人。根据原、被告的诉辩主张及举证、质证，结合庭审情况，本院归纳本案争议的焦点为：一、本案《北京名都商业委托经营合同》是否应予解除？二、原、被告有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担？三、原告诉请的租金及违约金是否有依据，数额如何确定？针对上述争议焦点，本院评判如下：关于争议焦点一：本案《北京名都商业委托经营合同》是否应予解除？原告与淮南金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。我国合同法规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，淮南金海凯园公司于2013年10月30日即张贴公告，告知业主“由于经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，决定退出对北京名都商业运营管理”。后经政府协调，淮南金海凯园公司承诺继续履行合同，但并未兑现其承诺，该公司至今一直处于停止经营状态。淮南金海凯园公司的行为，符合我国合同法前述规定。此外，双方签订《北京名都商业委托经营合同》约定，经营公司逾期向业主支付租金超过三个月，业主有权单方面解除合同。本案中，淮南金海凯园公司至今未向原告支付第五年租金，超过了双方约定的三个月期限。现原告要求解除与淮南金海凯园公司签订《北京名都商业委托经营合同》的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。关于争议焦点二：原、被告有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担？原告作为商品房买卖合同的买受人、委托经营合同的委托方，在履行商品房买卖合同和委托经营合同过程中，均无证据证明其存在违约行为，故其不应承担违约责任。淮南金海凯园公司作为该委托经营合同的一方当事人，其未按约支付原告租金，且已明确表示因经营不善退出北京名都商业运营管理，其行为存在违约，应承担违约责任。淮南金海凯园公司系自然人独资的有限公司，李旭日虽不是该公司的股东，但其系该公司的实际控制人及出资人，能够实际支配该公司并参与该公司的实际经营管理，且未能举证证明公司财产独立于自己的财产，故李旭日依法应对淮南金海凯园公司的债务承担连带清偿责任。通顺置业公司作为诉争商铺的开发商、上海启创公司作为诉争商铺的销售商，在“北京名都”商铺销售时和销售过程中按照“售后包租”向商铺购买者作出承诺，并通过广告对外宣传：10年租约保障，期满1.5倍回购等。通顺置业公司、上海启创公司之间协议约定：“为了促进项目顺利销售，甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签订商场租赁合同作为本合同的附件”，该约定实际体现出捆绑式销售模式，即要购买商铺必须同时签订《商品房买卖合同》和《北京名都商业委托经营合同》两个合同。原告基于广告宣传内容和对通顺置业公司、上海启创公司的信任，在签订《商品房买卖合同》同时，按照要求与委托经营公司签订了《北京名都商业委托经营合同》。经查，北京名都商铺的广告宣传内容也与《北京名都商业委托经营合同》约定的租期、租金支付方式、标准一致。通顺置业公司将北京名都商铺整体交付给淮南金海凯园公司，并按《北京名都商业委托经营合同》约定用前四年租金抵扣原告32%购房款。上述销售方式客观上促进了北京名都商铺的销售，增加了通顺置业公司的销售收益，上海启创公司也通过该销售方式获取了超出销售底价的溢价部分的收益。但，该销售方式违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”和国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第十六条“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺”的规定，属于违规销售。另查，通顺置业公司未按《商品房买卖合同》约定在2010年6月30日前交付商铺，导致部分业主与淮南金海凯园公司因租金起算日期产生分歧，继而引发纠纷，对最终解除委托经营合同产生影响，也存在过错。通顺置业公司与上海启创公司之间虽系委托代理关系，但上海启创公司在销售北京名都商铺时，与通顺置业公司协议约定采取“包销”方式代理销售，在委托期内负责进行广告宣传、策划，双方并约定商业经营管理公司由上海启创公司成立。上海启创公司参与了商品房买卖及委托经营的缔约全过程，且通过此种房屋销售获取了利益，理应与通顺置业公司共同承担违约责任。上海启创公司辩称其作为销售代理人不应该承担任何法律责任，其代理行为所引起的法律后果均应由委托人承担的辩解理由不能成立，本院依法不予采信。综上，通顺置业公司、上海启创公司虽然不是《北京名都商业委托经营合同》的相对人，但对合同相对人签订、解除合同均具有关联性和存在因果关系，存在一定过错。根据权利义务相一致原则，通顺置业公司、上海启创公司应对委托经营合同的解除与淮南金海凯园公司共同承担违约责任。关于争议焦点三：原告诉请的租金及违约金是否有依据，数额如何确定？我国合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原告与淮南金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》约定，经营公司须按期足额向业主交付租金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金。该约定的实质就是违约条款，且约定了损失赔偿额的计算方法。现原告在诉请解除双方委托经营合同的同时，要求被告方承担一定数额的违约金，其诉请之合理部分，有事实和法律依据，应当予以支持。根据最高院相关司法解释规定，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定过分高于造成的损失。本案中，原告诉请的违约金数额为25233元【（13280.4元×3＋14756元×3）×30%】，是以双方委托经营合同约定的第五年至第十年的租金总额，按照30%比例计算所得。原告将该第五年至第十年的租金总额作为其损失数额，并未考虑到本案双方委托经营合同解除以后，其仍然可以通过与其他业主共同招商或者招租等方式，继续获取商铺以后的租金收入等其他因素，可以认定为过分高于造成的损失。本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定本案违约金数额为16821.84元【（13280.4元×3＋14756元×3）×20%=16821.84元】。本案中，原告诉请租金数额为1455元，是以双方委托经营合同约定的第五年租金数额，按照40天计算所得。本院认为，原告在起诉要求被告方承担其商铺第五年至第十年的租金损失的违约金的同时，要求被告方支付其第五年部分租金，明显属于重复计算，没有法律依据。本院所确定的本案违约金数额16821.84元，已经包括原告商铺第五年租金损失的违约金。此外，淮南金海凯园公司在与部分业主发生纠纷后，不仅于2013年10月30日张贴公告表示退出涉案商铺经营，且该公司已经长期处于停止经营状态，双方商铺委托经营合同实际已经停止履行，原告相关租金诉请，缺乏必要的事实依据。综上，对原告相关租金的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、第六十三条、第二百一十六条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告万雅倩、王汉兰与被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司签订的《北京名都商业委托经营合同》；二、被告淮南市通顺置业有限公司、上海启创房地产经纪有限公司、淮南市金海凯园商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告万雅倩、王汉兰违约金16821.84元；三、被告李旭日对被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司的上述债务承担连带责任；四、驳回原告万雅倩、王汉兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费467元，由原告万雅倩、王汉兰负担246元，被告淮南市通顺置业有限公司、上海启创房地产经纪有限公司、淮南市金海凯园商业运营管理有限公司负担221元。被告李旭日对被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司负担的诉讼费承担连带责任。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  樊 瑾审 判 员  郝荣琦人民陪审员  汪正瑶二〇一五年六月二十六日书 记 员  连星星附法律条款：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国公司法》第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。第二百一十六条本法下列用语的含义：（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。