湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1909号
上诉人（原审原告）：吴学俊。
上诉人（原审被告）：成才茂。
委托诉讼代理人：王建国。
上诉人吴学俊（原审原告）因与上诉人成才茂（原审被告）提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人，进行了书面审理。上诉人吴学俊、上诉人成才茂及其委托诉讼代理人王建国到庭接受询问。本案现已审理终结。
吴学俊上诉请求：撤销一审判决，改判成才茂赔偿吴学俊各项损失98,619元（不包括已经支付的医药费14,763.45元，由成才茂承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、吴学俊在乘车过程中已尽到谨慎注意义务，在此次事故中没有过错，不应承担任何责任；2、一审法院适用法律错误，成才茂作为雇主应承担无过错责任，故应负此次事故的全部赔偿责任。
成才茂辩称，吴学俊的受伤与成才茂的业务活动无关，吴学俊提出的损害发生的原因及摔伤的原因与成才茂无关。
成才茂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴学俊的诉讼请求。事实和理由：1、原判认定事实错误，成才茂与吴学俊不存在雇佣关系，一审以成才茂为其垫付医疗费及采信视听资料认定劳务关系不当；2、吴学俊是外出游玩时受的伤，其损失不应由成才茂承担。
吴学俊辩称，成才茂否定双方存在雇佣关系以及指称吴学俊系游玩时受伤都是谎言，与事实不符，成才茂提供的视频资料足以证实双方是雇佣关系。
吴学俊向一审法院起诉请求：成才茂赔偿吴学俊各项经济损失96,487.3元，含伤残赔偿金53,140元、后期治疗费8,000元、护理费5,773.3元、误工费13,200元、住院伙食补助费7,000元、营养费2,700元、鉴定费1,374元、精神损失费5,000元、交通费300元。
一审法院认定事实：吴学俊系成才茂的营销经理，负责市场营销工作。2015年3月16日下午，吴学俊和同事唐文、义小艳、令狐华、桑菊（爱）香一行五人去做市场调查，吴学俊搭乘同事唐文骑的电动摩托车，行至零陵区阳光小区一下坡路段时，唐文的摩托车摔倒，造成吴学俊受伤。事故发生后，吴学俊由成才茂开车送至零陵区中医院治疗，并于2015年5月25日出院。经法医鉴定，吴学俊所受伤势为十级伤残，并建议：内固定物手术治疗费8,000元；误工180日；护理90日；营养90日（30元/日）。吴学俊伤后住院花费14,763.45元，由成才茂全额垫付。另，吴学俊系居民户口。一审法院认为，双方在医院的谈话内容显示吴学俊受聘于成才茂，任营销经理一职，双方对月薪有固定约定，因此，双方之间形成雇佣关系。发生事故当天，吴学俊与成才茂的其他四名职员一同外出做市场调查，是履行其销售经理的工作职责，故应认定为在工作中受伤。吴学俊系成才茂雇员，在雇佣活动中因第三人的原因受伤，吴学俊可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，故吴学俊请求成才茂承担赔偿责任，法院予以支持。吴学俊出行未尽到谨慎注意义务且交通工具选择不善，其本人对于损害的发生负有一定的责任，法院酌情认定吴学俊自行承担其损失的40%，成才茂承担60%。经法院确认，吴学俊的实际损失如下：1、残疾赔偿金53,140元（28,838元/年×20年×10%=57,567元，吴学俊自愿主张53,140元，法院予以认可）；2、内固定物手术治疗费8,000元；3、护理费5,773.3元（85元/天×90天=7,650元，吴学俊自愿主张5,773.3元，法院予以认可）；4、误工费：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。吴学俊主张误工费按2,200元/月计算未超过相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，法院予以认可，故认定误工费13,200元（2,200元/月÷30天×180天）；5、营养费2,700元（30元/天×90天）；6、住院期间伙食补助3,500元（50元/天×70天）；7、精神抚慰金酌情支持3,000元；8、鉴定费1,374元；9、交通费酌情支持100元。以上九项损失共计90,787.3元，其中吴学俊自行承担36,314.92元，成才茂承担54,472.38元。成才茂为吴学俊垫付的医药费14,763.45亦应按责任比例承担，即吴学俊自行承担5,905.38元，成才茂承担8,858.07元。成才茂提出其与吴学俊不存在雇佣关系，是出于好意才为吴学俊垫付医疗费的抗辩意见，因成才茂在去探望住院的吴学俊时双方就工资给付、出院后补偿、就医地点、赔偿项目、赔偿内容等问题都进行过讨论，且成才茂未提供相应证据证实其主张，法院依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限成才茂在本判决生效后十日内赔偿原告吴学俊各项损失48,567元；二、驳回吴学俊的其他诉讼请求。本案案件受理费764元，由吴学俊负担380元，成才茂负担384元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据.本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴学俊提交的学习资料及在微信朋友圈发布的文字图片信息等三份证据，与其他证据相互佐证，可以证实吴学俊在成才茂的店工作，本院予采信。成才茂提供的两份证人证言，因证人未出庭作证，且与其他证据相矛盾，不能达到成才茂的证明目的，本院依法不予确认。经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据双方上诉请求及抗辩意见，二审争议的焦点一是吴学俊与成才茂是否成立劳务关系及吴学俊是否在提供劳务过程中受伤；焦点二是双方在本次事故中的责任划分。关于焦点一，成才茂上诉提出“与吴学俊不存在雇佣关系，吴学俊是外出游玩时受的伤，其损失不应由成才茂承担”的上诉理由。为证实双方存在劳务关系，吴学俊在一审时向法院提供了自行录制的视听资料，该视听资料系成才茂去医院探望吴学俊时录制，视听资料中对话的两人为吴学俊与成才茂，内容涉及吴学俊受伤后当月的工资给付、治疗医院的选择及赔偿项目、吴学俊外出是否经批准及交通工具的选择等问题。该视听资料与吴学俊一审时提供的证人证言及吴学俊二审时提供的学习资料，微信朋友圈截图等证据相互吻合，形成了证据链，足以证实两人之间存在劳务关系，且吴学俊在从事劳务过程中受伤。故成才茂上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，成才茂系个体经营者，其与吴学俊之间形成个人劳务关系，应适用该条款。吴学俊等人受成才茂指示外出进行市场调查，成才茂没有为吴学俊等人提供适当的交通工具，也未对搭乘何交通工具作出具体要求，而吴学俊自主选择搭乘安全系数较低的电瓶车，从而引起本案事故的发生，双方在本案事故中均有一定过错，一审法院根据双方过错程度确定成才茂与吴学俊分别承担60%与40%的责任并无不当，本院予确认。吴学俊提出“在此次事故中没有过错，不应承担任何责任，成才茂作为雇主应承担无过错完全赔偿责任”的上诉理由与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,528元，由成才茂与吴学俊各负担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔晋楠
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一六年十月二十日
书 记 员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。