浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1021号
上诉人（原审被告）某村经济合作社，住所地诸暨市浣东街道曲陶阮村。
法定代表人王某某。
委托代理人（特别授权）吴某某。
被上诉人（原审原告）余甲。
委托代理人（一般某某。
上诉人某村经济合作社因农业承包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年1月，被告曲某阮经合社以招投标方式将名为“沿塘”的鱼塘承包给原告，原告承包后向被告缴纳了承包款6595元。双方于2012年2月1日签订了鱼塘承包合同，约定承包期限为2012年2月1日至2017年1月30日止。承包协议签订后，因鱼塘原使用人未清塘，仍然进行鱼类养殖，原告未实际使用鱼塘。2012年11月25日，原告发现其承包的鱼塘正在进行清塘抓鱼，遂报警要求调查，公安机关拍摄现场照片若干。在此期间，实际使用人曾要求继续由其使用，否则由被告承担其构筑塘埂费用6000元，经曲某阮经合社调解未果。现原告向本院起诉要求被告赔偿在上述鱼塘中养殖白条鱼一年可得的利润，经本院委托鉴定机构评估，该利润为34034元。
上述事实除了原、被告的陈述外，尚有原告提供的投标须知、原、被告间签订的鱼塘承包合同、被告开具的收款专用发票、证人余乙、阮丙、袁某某的证言和诸暨市公安局浣东派出所在2012年11月25日的报警记录、照片以及诸暨天宇资产评估有限公司出具的评估报告等予以佐证。
原审判决认为：该案争议焦点为：1、被告有无履行承包合同的相应义务，是否应承担违约责任？2、如果被告违约，那么原告因被告违约造成的损失如何计算？以下逐一进行评析：焦点1：被告认为，根据物权法的相关规定，自原、被告签订承包合同之日起原告就已取得名为沿塘的鱼塘之承包经营权，被告无需另行与原告办理交付手续。但根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。虽然原告自与被告签订鱼塘承包协议起即已取得鱼塘的承包经营权，但承包经营权并非原、被告间签订的承包经营合同之权利义务的全部内容，被告作为鱼塘承包经营权的发包方，协助原告确实取得鱼塘的控制并排除其在发包该鱼塘前就已存在的障碍也是其当然之义务。该案中被告显然未能履行相应的协助义务，导致原告无法及时在其承包经营的鱼塘中放养鱼苗。对此证人余杨明某某的陈述。其中余乙陈述到：过去在承包主体变更时确实未进行前后承包人间的交接手续，但原承包人一般在重新发包前已将鱼塘中的鱼予以抓捕；现原告主张的沿塘原系由其承包，但在重新发包前是由阮丙家实际经营；原告在取得沿塘的承包经营权后，阮丙又要求原告将该鱼塘转由他经营。证人阮国统某某陈述到其父亲确实在前述鱼塘中养鱼，鱼塘内的鱼在原告取得承包经营权后一直未作清理，他也曾向原告提出将鱼塘转包给其，曲陶阮村的村干部也曾为此与原告及阮丙进行协商。另，被告也在庭审中承认其在鱼塘发包前知晓该鱼塘系由阮丙实际经营的情况；而且在2012年初重新进行招投标后，原鱼塘实际经营人阮国某某向村里提出鱼塘的塘埂是由阮丙及其父亲构筑，故要求村里支付6000元的塘埂费用；同时被告也多次组织原告和某某统就鱼塘交接进行协调。从上述证人证言和被告的陈某某看，被告作为鱼塘的发包方，未在重新发包前慎重考虑过鱼塘的交接问题并作相应的处置，比如阮国某某在鱼塘边构筑塘埂是否需要给与赔偿等。同时在鱼塘发包后，被告作为发包方也未能及时处理其与鱼塘实际控制人间的矛盾，而导致原告无法在鱼塘中放养鱼苗。故被告未能履行相应的协助原告行使承包经营权的义务，理应承担违约责任。焦点2：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告向被告承包鱼塘系用于放养鱼苗，现因被告之违约行为未能及时放养鱼苗，原告要求被告赔偿放养白条鱼一年的可得利润，属于合同法规定的可得利益范围，且属于被告在发包时应当予以预见的，故本院对原告主张的这一部分损失予以支持。该院委托诸暨天宇资产评估有限公司根据原、被告陈述的鱼塘大小等因素对本案中原告放养白条鱼一年的可得利润作了评估，在扣除成本后可得利润为34034元。该院认为，原、被告间签订的鱼塘承包经营合同未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，应属有效。被告违反合同义务，理应对原告的合理损失承担赔偿责任。原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院对其合理部分予以支持。原告认为，评估的所得利润不应扣除人工成本，白条鱼的市场价在每斤20元以上，故评估确定的所得利润过低。该院认为，评估机构采用市场法评估，根据资产评估准则，通过专业分析，按市场价值计算所得利润，具有科学性、专业性，原告提出的主张缺乏事实依据，不予采纳。现因原告已取得鱼塘的实际支配权，并已投入生产，故原告要求被告继续履行合同的诉请，应予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条之规定，判决：一、原告余甲与被告某村经济合作社于2012年2月1日签订的渔塘承包合同继续履行；二、被告某村经济合作社应赔偿给原告余甲经济损失计34034元，款限判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告余甲其余诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2012）××民初字第××号案件受理费3500元，依法减半收取1750元，鉴定费2000元，合计诉讼费用3750元，由原告余甲负担1750元，被告某村经济合作社负担2000元。
上诉人某村经济合作社上诉称：一、原审法院认定事实有误。原审法院认定“承包协议签订后，因鱼塘原使用人未清塘，仍然进行鱼类养殖，原告未实际使用鱼塘”，这与事实不符。首先，作为原承包人的证人在原审某某证明，讼争鱼塘在村发包给被上诉人前已将塘内的鱼抓捕，只是留下少量“鱼脚”，对此新承包人到年底抓鱼时愿意给点就给，不愿意也可。其次，被上诉人使用了塘梗，种了菜等，这也说明其已实际使用了鱼塘。二、原审法院虽然认定双方在签订鱼塘承包合同起即已取得鱼塘的承包经营权，但以上诉人未能“协助原告确实取得鱼塘的控制并排除其在发包该鱼塘前就已存在的障碍也是其当然义务”为由认定上诉人违约这也是错误的。首先，上诉人认定双方自签订承包合同起，被上诉人已取得该塘的承包经营权，该权利是物权，而非债权，被上诉人完全可以行使物权的权利。其次，被上诉人已开始对该塘的经营，说明其已控制该鱼塘。第三。被上诉人没有证据证明有他人限制其进行鱼塘养殖。第四，要说协助，上诉人单位的村主任某某让被上诉人“只管去养鱼好了”。三、原审法院依《合同法》第113条及诸暨市天宇资产评估结论判决上诉人赔偿34034元，这也是错误的。《合同法》第113条虽有可得利益损失赔偿的规定，但在本案是农业承包合同纠纷，自然有农村农业承包合同的特殊性，故不宜适用《合同法》第113条。且，被上诉人是以上诉人未履行合同，导致其错过鱼种投放季节为由起诉的，但什么是错过最佳投放季节被上诉人对此无任何证据证明，对此应承担举证不能的法律后果。同样，被上诉人无法举证证明自己在鱼塘中饲养的是白条鱼，故原审按照特殊养殖赔偿存在不妥。四、本案应为侵权纠纷，上诉人可向侵权人要求赔偿。综上，请求撤销原判，依法驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人余甲答辩称：被上诉人承包鱼塘合法，但在承包后原承包人一直未清塘。上诉人认为被上诉人塘埂是被上诉人种植不是事实。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人某村经济合作社、被上诉人余甲在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人是否应向被上诉人承担赔偿责任；二、原审确定的赔偿数额是否正确。
关于第一个争议焦点，上诉人与被上诉人之间签订了《鱼塘承包合同》2份，上诉人将田川口塘及沿塘承包给被上诉人，双方在合同中约定，中标后被上诉人向上诉人一次性交清承包款，被上诉人确有证据发现有人破坏，上诉人应予以协助解决。故上诉人作为鱼塘的发包方应当排除发包某某存在的障碍，现原承包人未清塘，上诉人应协助被上诉人取得鱼塘的实际控制权。虽上诉人主张村长、书记均承诺被上诉人“你们养下去好了”，但在原承包人未清塘，上诉人又未组织被上诉人与原承包人办妥交接手续的前提下，被上诉人就未能实际使用鱼塘的损失向上诉人主张权利符合法律规定，本院对上诉人的上诉理由不予采信。
关于第二个争议焦点，为证明损失，被上诉人在原审中提供了诸暨市正大鱼种场的证明及证人袁某某的证人证言，结合诸暨市天宇资产评估有限公司的评估，原审确定上诉人应赔偿被上诉人经济损失34034元，应属正确、合理。上诉人虽对饲养白条鱼、错过最佳养殖期等持有异议，但未能提供有力证据予以反驳，本院对其上诉理由不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人某村经济合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 冯 奇
二〇一三年九月二十二日
书 记 员 叶 婷