河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）郑刑二终字第287号
原公诉机关新郑市人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛某某，男，57岁，汉族。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2013年1月19日被新郑市公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。2014年5月20日被本院取保候审。
辩护人段俊红，北京市惠城律师事务所郑州分所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，女，39岁，汉族。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2013年1月18日被新郑市公安局刑事拘留，2013年2月2日被逮捕。2014年5月20日被本院取保候审。
辩护人童靖，河南国基律师事务所律师。
河南省新郑市人民法院审理新郑市人民检察院指控原审被告人牛某某、刘某某犯私分国有资产罪一案，于二0一三年九月二十四日作出（2013）新刑初字第297号刑事判决书，被告人牛某某、刘某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士峰、赵雪飞出庭履行职务。被告人牛某某、刘某某及辩护人段俊红、童靖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年，中央储备粮河南公司新郑直属库（现变更为河南中储粮新港直属库）主任杜某某（另案处理）授意被告人刘某某及仓储科、综合科等人员，虚造装卸、运输合同，套取装卸、运输等费用共计1000余万元，除用于新郑直属库加价收购粮食、开虚假票据需要支出税收以及餐厅补助等外，时任主任杜某某召开被告人牛某某、刘某某等中层以上人员参加的会议，商议以发放2009年度的加班费、托市粮收购补助的名义向中央储备粮河南公司新郑直属库的所有职工发放加班费共计70694.08元（其中包括向杜某某发放加班补助金额为2027.58元）、发放托市粮收购补助230189元。2010年12月份杜某某离任时，将套取剩余的50余万元向接任主任汪保良（另案处理）进行了交接留存。2011年，汪保良召开牛某某、刘某某等中层以上人员参加的会议，商议以发放2011年度的加班费、降温费、过节费的名义向中央储备粮河南公司新郑直属库的所有职工发放加班费共计166910元、发放降温费共计42000元、发放过节费共计296000元。
认定上述事实的主要证据有：
1、被告人牛某某供述，在2009年、2011年逢年过节或者某项业务结束，新郑直属库的班子成员包括中层以上职工在一起商议、决定以加班补贴、过节费、降温费等名义发放给全体职工，由综合科造表，综合科长和财务科长审查签字，其负责审核签字后由直属库主任杜某某或者汪保良签字后发放。
2、被告人刘某某供述了2009年，时任主任杜某某让其伪造装卸手续套取1000多万元装卸费，绝大多数用于加价收购和损耗补库，另外发了一些补助和实际装卸费。2009年发放的30088.08元是杜某某召开的中层以上会议研究发放的，综合科造发放表，分管综合科的牛某某副主任签字，财物科审核后其签字，杜某某签字后发放；2011年发了50多万元，发放的程序与2009年一样。
3、证人邵某某证实，她所在的中储粮新郑直属库2009年度共套取资金11054494.19元，以及由综合科造表，财务科向全体直属库职工发放加班费和托市补助的情况。
4、同案犯杜某某供述，其在任新郑直属库负责人、主任期间，新郑粮库通过在托市粮虚假交易过程中虚列装卸费等费用形成帐外资金。新郑粮库使用帐外资金由粮库班子研究，科室负责人也参加，多次给单位职工发放补助费和加班费。综合科制定标准，财务科按标准发放。
5、同案犯汪保良供述，2010年12月份，其调至中储粮河南公司新港直属库任主任，交接时上任主任杜某某告之在直属库账上留有前几年套取的50多万。因为新港直属库业务量比较大，职工非常辛苦，其提议把这50多万元分三次以收购补助、降温费、过节费的名义发给新港直属库职工。发放程序为中层以上办公会上通过，由综合科造表，财务科审核，主管综合的副主任牛某某和其签字，由财务科发现金。2011年职工的各类补助、奖金和福利已经足额发放，把套取的50多万又以补助等形式发放给职工不符合相关规定。
6、证人王某某证实，直属库支付给郑树林和蔡广周的装卸费是真实存在的，其他支付出去的装卸费都是虚假的。
7、证人李某证实，2009年10月4日，王某某让其在“常胜服务公司装小麦3090600公斤”的证明上签字，当时刘某某也在场。
8、证人申某某证实，他没有开办过郑州常胜信息技术服务有限公司，也没有与中储粮河南公司新郑直属库签订过“装卸搬运劳务合同”。
9、证人焦某某证实，2009年，中储粮河南公司在新乡设了一个临时收购点，要求为新郑直属库集并二万多吨粮食，因为这个点离新郑库比较远，集并费用比较高，当时公司就安排他们自己收粮，再根据进度把钱从河南公司要回来，直接给新郑库，具体业务是与杜某某和牛某某联系，资金上是和刘某某联系的。
10、中央储备粮河南公司中储粮豫司（2008）4号和中国储备粮管理总公司河南分公司中储粮豫（2012）180号文件、营业执照等相关手续显示2007年12月29日决定设立中央储备粮河南公司新郑直属库，经营性质为内资企业法人分支机构（非法人），杜某某为负责人；2012年5月6日决定将中央储备粮河南公司新郑直属库名称变更为河南中储粮新港直属库，汪保良被聘为该库法定代表人。
11、中国储备粮管理总公司河南分公司中储粮豫（2009）202号关于下达各直属企业2009年度工资总额预算的通知显示：领导班子成员所需工资总额预算由分公司单独预算下达，此部分工资总额预算用于全年所有工资性支出（除托市收购奖励外）；直属库主任、副主任2009年所需工资总额表中显示杜某某2009年全年工资总额为222480元，新郑直属库2009年度工资总额预算中没有将托市收购奖励列入2009年预算。中国储备粮管理总公司河南分公司中储粮豫（2011）263号关于下达各直属企业2011年度工资总额预算的通知显示直属库工资预算和类别情况。
12、2009年至2011年中央储备粮河南公司新郑直属库的应付职工工资和福利项目中，2009年度没有托市粮收购补助的项目，也没有显示发放过加班费；2011年12月23日发放加班费7万元。
13、中央储备粮河南公司新郑直属库收支汇总表、资金使用情况表、原票费用—使用情况登记汇总表、装卸搬运劳务合同等手续显示虚列收购费用的来源和收支情况。
14、中央储备粮河南公司新郑直属库加班费、托市粮补助、降温费、过节费发放表显示：2009年发放加班费70694.08元（其中包括杜某某加班费2027.58元）、发放托市粮收购补助230189元；2011年向51人共发放加班费197710元（其中包含借调、借用人员、外聘人员的加班费50000元）、降温费42000元、过节费296000元。
15、常住人口基本信息显示二被告人均系完全刑事责任能力人。
16、企业法人营业执照、中储粮豫司党字第（2009）1号文件、中储粮豫司新郑库（2008）16号文件显示被告人牛某某任中央储备粮河南公司新郑直属库副主任、刘某某任财务科科长职务。
17、到案经过、侦破报告证实二被告人系被抓获到案。
18、前科证明显示二被告人以前没有违法犯罪记录。
根据以上事实和证据，原审认定被告人牛某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人刘某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
原审被告人牛某某上诉及辩护人辩护称，托市收购补助是职工应得的报酬，应从犯罪数额中扣除；2011年向新郑库在编职工发放的加班费也应从犯罪数额中扣除；牛某某系从犯，请求从轻处罚。
原审被告人刘某某上诉及辩护人辩护称，托市收购补助、2011年向新郑库在编职工发放的加班费均应从犯罪数额中扣除；刘某某有自首情节，并系从犯，请求从轻处罚。
牛某某、刘某某的辩护人为求得支持上述辩护意见，向法庭出示了如下证据：
1、河南中储粮尉氏直属库出具的证明记载，赵锐敏在2009年托市收购期间没有领取收购补助。中储粮河南许昌直属库禹州分库出具的证明记载，王纪谦、潘可、刘柯嘉在2009年外派新港直属库，三人2009年托市收购期间参与新港直属库收购工作，单位未为其发放收购补助。河南中储粮延津直属库出具的证明记载，无邵某某2009年夏收发放记录。河南中储粮夏邑直属库出具的证明记载，借调新郑库刘卫东2009年托市收购期间，没有在我库发放托市收购补贴。河南中储粮南阳直属库出具的证明记载，赵旭、马同绪2009年借调新港直属库，工资由我库发放，未发放2009年托市收购补助。
2、中国储备粮管理总公司河南分公司中储粮豫（2009）202号文件、各直属库2009年度工资总额预算表显示，2008年托市收购奖励按总公司明确的标准下达（具体2008年工资总额计划减去2007年的托市收购奖励增发一个月工资核定，此部分含领导班子成员的托市收购奖励）；2009年河南公司工资总额计划3675182，托市收购奖励250025；新郑直属库工资总额计划1396463，托市收购奖励空白。
郑州市人民检察院出庭意见认为，对核实应当发放的数额应予扣减，其他上诉意见不予支持。
经二审审理，查明杜某某（另案处理）任中国储备粮河南公司新郑直属库（现变更为河南中储粮新港直属库以下简称新郑直属库）负责人、主任期间，和新郑直属库副主任上诉人（原审被告人）牛某某、财务科长上诉人（原审被告人）刘某某等人虚列粮食集并装卸费、运输合同，套取公款1100余万元，违规私设账外账的犯罪事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院针对辩护人提交的证据依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条的规定，调取了如下证据：
1、证人王某（河南中储粮购销公司综合部部长）证明，新郑直属库于2007年6月份筹建，2009年正式定人定编，期间都是由河南省其他直属库借调人员负责筹建。2008、2009年新郑直属库完成托市粮收购后，按收购量定期向河南公司报送报表。河南分公司下达直属库的工资总额只涵盖直属库在编人员，工资总额不包括托市粮收购补助。托市粮收购补助每年标准不一样，按照2009年文件规定，河南分公司依据上一年度的工资总额来核定托市粮收购补助的数额。但由于新郑直属库是2009年新成立，因管理上脱节，河南分公司未下达新郑直属库的托市粮收购补助。
2、河南中储粮购销公司出具的按2008年最低收购价收购小麦分库点库存月报表、2009年最低收购价收购小麦分库点库存月报表显示，2008年9月新郑直属库最低收购价收购小麦100712吨白麦；2009年9月该库最低收购价收购小麦107555吨白麦。
3、中国储备粮管理总公司河南分公司于2011年12月7日下发“关于发放加班费的紧急通知”显示，经分公司党组研究决定，各直属库、河南公司、质检中心在元旦前为现有在岗员工一次性发放加班补助2000元（不分级别）。接到通知后先造表发放，并将具体发放明细表报分公司人事党群处，由人事党群处据实追加2011年度工资总额预算。
本院评判认为：
关于托市收购补助应否从犯罪数额中扣除。2008年、2009年最低收购价收购小麦分库点库存月报表证明了新郑直属库2008年、2009年均完成托市粮收购任务；中国储备粮管理总公司河南分公司文件证明托市粮收购补助属于应发放范畴；证人王某也证明因新郑直属库是2009年新成立，由于管理上脱节，河南分公司未下达新郑直属库的托市粮收购补助；故新郑直属库应发放托市粮收购补助，但应按照标准发放，由于河南分公司未下达新郑直属库的托市粮收购补助数额，比照各直属库2009年度工资总额预算表中河南公司发放托市粮收购补助占河南公司工资总额计划比例，确定新郑直属库应发放托市粮收购补助122393.31元，该数额应从犯罪数额中扣除，相应的上诉及辩护意见成立。
关于2011年向新郑库在编职工发放的加班费应否从犯罪数额中扣除。中国储备粮管理总公司河南分公司于2011年12月7日下发“关于发放加班费的紧急通知”明确可向每位在岗员工发放2000元加班补助，当时新郑直属库在岗51人（包括借调、借用人员和劳务派遣人员）应发放加班补助102000元，该数额应从犯罪数额中扣除，相应的上诉及辩护意见成立。
关于牛某某、刘某某是否系从犯。本案中，授意刘某某等人套取国有资金的是杜某某，提出将套取的资金部分用于私分给新郑直属库职工是前后两任主任杜某某、汪保良，牛某某作为副主任、刘某某作为财务科长，均不具有决定权，牛某某、刘某某仅按照程序在其分管的综合科制作的发放表上签字，而后由时任主任签字后发放，牛某某、刘某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，相应的上诉及辩护意见成立。
关于刘某某是否构成自首。侦破报告、到案经过显示，侦查机关在清查河南中储粮系统“转圈粮”专项预防调查活动中发现刘某某涉嫌私分国有资产、贪污犯罪，于2012年12月7日初查，2013年1月18日立案，当日刘某某被侦查人员带回，刘某某供述了私分国有资产的犯罪事实。刘某某是被侦查人员带回，且侦查机关先掌握了刘某某的犯罪事实，故刘某某不构成自首，相应的上诉及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人牛某某、刘某某分别作为国有公司河南中储粮新港直属库（原名为中央储备粮河南公司新郑直属库）直接负责的主管人员和直接责任人员，受作为国有公司河南中储粮新港直属库（原名为中央储备粮河南公司新郑直属库）直接负责的主管人员杜某某的指使，违反国家规定，以单位名义将国有资产套取出来，采用召开中层以上会议的方式，以单位名义，将该套取出来的资金部分用于集体私分给个人，数额巨大，其二人行为均已构成私分国有资产罪。原判认定牛某某、刘某某犯私分国有资产罪的定罪准确，扣除加班费68666.5元、降温费42000元正确，审判程序合法。但认定牛某某、刘某某私分国有资产数额错误，导致量刑不当，应认定牛某某、刘某某私分国有资产的数额确定为501513.27元。牛某某、刘某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。牛某某、刘某某犯罪情节较轻，当庭认罪悔罪，没有再犯罪的危险，宣告牛某某、刘某某缓刑对牛某某、刘某某所居住社区没有重大不良影响。
依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第二十五条第一款、二十七条、第六十七条第三款、七十二条一、三款、七十三条二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
维持河南省新郑市人民法院（2013）新刑初字
第297号刑事判决中对上诉人牛某某、刘某某的定罪部分。
撤销河南省新郑市人民法院（2013）新刑初字
第297号刑事判决中对上诉人牛某某、刘某某的量刑部分。
三、上诉人牛某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币四万元整。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
四、上诉人刘某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，罚金人民币三万元整。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
五、赃款予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 张鹏飞
审 判 员 邵晓斐
代理审判员 闫 燕
二〇一四年七月九日
书 记 员 高 嫱