山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终1640号
上诉人（原审被告）崔变转（又名崔丽）。
委托代理人谷庆，无业。
上诉人（原审原告）太原市万柏林区玉通达唐久副食便利店，住所地太原市万柏林区闫家沟村**号楼底商东侧。注册号：140109620054700.
经营人樊利英。
委托代理人李小梅，山西国祥律师事务所律师。
上诉人崔变转及上诉人太原市万柏林区玉通达唐久副食便利店（以下简称玉通达便利店）因劳动争议纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人崔变转的委托代理人谷庆及上诉人玉通达便利店的委托代理人李小梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年年底，被告崔变转到原告玉通达便利店开始工作，任店长职务，负责管理店内外事务，一直工作至2015年7月13日。在此工作期间，原、被告未签订书面劳动合同，原告也未给被告办理社会保险。2014年年末，崔变转向玉通达便利店提出辞职，因当时没有人员接替崔变转的工作，故直至2015年7月13日崔变转方正式离职。崔变转离职时，双方没有办理明确的工作交接，玉通达便利店扣发崔变转自2015年7月1日至7月13日的工资1200元。后崔变转向玉通达便利店索要拖欠工资，玉通达便利店以双方账目交接不清为由未支付。2015年11月27日，崔变转向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年2月1日，太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会作出万劳仲案字（2016）第2号仲裁裁决书，裁决：一、解除原、被告之间的劳动合同；二、玉通达便利店一次性支付崔变转未签订劳动合同的双倍工资36577.75元、解除劳动合同经济补偿金17995元、欠发的工资1200元；三、驳回崔变转的其他仲裁请求。玉通达便利店不服该裁决，遂向本院提起诉讼。
一审法院认为，（一）、关于二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，自应当订立无固定期限的劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案原、被告至少在2011年年底即存在事实劳动关系，但直至崔变转2015年7月13日离职，双方一直没有签订任何形式的书面劳动合同，故玉通达便利店理应支付崔变转自2012年1月1日起至2012年11月30日止的二倍工资。因增加的一倍工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即1年的仲裁时效。但崔变转直至2015年11月27日才向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，�主张权利时超出1年的仲裁时效，其权利不再受法律保护。（二）、关于经济补偿金。原、被告在事实劳动关系存续期间，玉通达便利店作为用人单位，没有依法为崔变转缴纳社会保险，崔变转可以解除与玉通达便利店的劳动合同，玉通达便利店并应当向崔变转支付经济补偿金。经济补偿金按照崔变转的工作年限2011年12月31日起至2015年7月13日计算4个月的工资，工资标准按照崔变转在劳动合同解除前12个月的平均工资计算。因原、被告均未向法庭提交证据证明崔变转在此期间的工资标准，故参照同期山西省城镇单位零售业平均工资每年37693元计算。（三）、崔变转主张加班费52500元，应当就加班事实的存在承担举证责任。由于崔变转就加班事实没有向法庭提交证据，应承担举证不能的法律后果，崔变转的该项诉讼请求，依法予以驳回。（四）、根据《中华人民共和国劳动法》和《社会保险费征缴暂行调条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故崔变转主张补缴社会保险的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。（五）、根据《中华人民共和国劳动法》的规定，工资应当按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。玉通达认为崔变转没有将劳动关系存续期间的账目交接，故拖欠崔变转2015年7月1日至7月13日的工资1200元不予支付，但玉通达便利店提交的证据不能证明其主张，应当承担举证不利的法律后果。玉通达便利店应当将拖欠崔变转的工资及时予以支付。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：1、解除崔变转与太原市万柏林区玉通达唐久副食便利店的事实劳动关系。2、太原市万柏林区玉通达唐久副食便利店自本判决生效之日起十日内支付原告崔变转经济补偿金12564元。3、太原市万柏林区玉通达唐久副食便利店自本判决生效之日起十日内支付崔变转2015年7月1日至7月13日的工资1200元。4、驳回崔变转的其他诉讼请求。
判决后，崔变转不服，上诉称，1、崔变转已于2011年3月16日在玉通达便利店工作，直至2015年7月13日，双方已存在事实上的劳动关系，对此作为玉通达便利店经营人樊利英的丈夫杨某签字予以证明，因此，原审判决在认定崔变转的工作年限是从2011年年底开始于法无据。崔变转的月工资为3599元，原审判决认为崔变转未提交离职前12个月的平均工资证明，而以山西省城镇单位零售业平均工资每年37693元计算崔变转的经�补偿金是错误的。2、崔变转在玉通达便利店工作期间，经常加班加点，但是工资发放证明及考勤记录均由玉通达便利店持有，崔变转无法提供。因此玉通达便利店应当承担举证不能的法律后果，支付崔变转加班费52500元。3、补办社会保险及补缴社会保险费的诉讼请求人民法院应当受理并作出裁决。4、一审法院严重违反法定程序，本案在一审法院开庭时间为2016年3月18日，原审判决时间为2016年3月16日，存在未审先判的情况。故请求二审法院查清事实依法改判或发回重审。
玉通达便利店辩称，原审判决对崔变转的工作年限、双倍工资、加班费、社会保险费的认定均是正确的。崔变转在上诉状中提到原审判决程序违法，但二审开庭时当庭并没有陈述，原审判决并不存在未审先判的情况，只是笔误而且下达了补正裁定。故请求二审法院查清事实，判决驳回崔变�的上诉请求。
判决后，玉通达便利店不服，上诉称，1、崔变转在任店长期间，利用玉通达便利店对其的充分信任，非法侵占玉通达便利店营业款15万元，至今未交回，属劳动者有重大过错而解除合同的情形，因此而解除合同的，不需要支付经济补偿金；同时崔变转也未提供其解除合同前十二个月的平均工资，按照零售行业平均工资计算经济补偿金并无法律依据。2、崔变转未与玉通达便利店进行工作交接，至今仍有15万余元的营业款为交回，导致玉通达便利店扣发其工资1200也属无奈。故请求二审法院撤销原判第二、三项，依法改判玉通达便利店不支付崔变转经济补偿金及工资。
崔变转辩称，玉通达便利店无故拖欠崔变转工资1200元无事实和法律依据，应当如实支付。崔变转在工作期间代玉通达便利店缴纳的水电费已经达到16万余元，超过了玉通达�利店要求的15万元。故请求二审法院查清事实，依法判决。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
另查明，崔变转在玉通达便利店工作期间，玉通达便利店未向法庭提供本单位的规章制度。二审期间，崔变转的代理人谷庆明确表示不申请杨某到庭参加诉讼。上诉人崔变转在上诉状中认为原审判决违反法定程序，而且补办社会保险及补缴社会保险费应属于人民法院受理范围的诉讼请求，二审庭审期间，予以放弃该项诉讼请求。
本院认为，上诉人玉通达便利店认为，崔变转在工作期间存在重大过错，造成15万元的玉通达便利店的营业款至今不能收回，因此而解除与崔变转的劳动合同，属于崔变转有重大过错，不应当支付经济补偿金，但玉通达便利店并无证据向法庭提供。该上诉请求证据不足，本院不予支持；玉通达便�店认为现尚欠崔变转工资1200元属实，但崔变转在离职时没有完全交接清楚工作，而且还有玉通达便利店的营业款无法收回，暂扣崔变转的工资1200元也符合情理。但玉通达便利店未向法庭提供其单位的规章制度，双方如何交接工作各执一词，玉通达便利店应承担举证不能的法律责任。因此玉通达便利店的该项上诉请求，证据不足，本院不予采信。上诉人崔变转在上诉状中认为原审判决违反法定程序，而且补办社会保险及补缴社会保险费应属于人民法院受理范围的诉讼请求，二审庭审期间，予以放弃该项诉讼请求，本院予以准许。崔变转认为其工作年限应从2010年3月16日起计，但其拒不要求相关证人杨某到庭参加诉讼，应视为其证据不足。在崔变转不能提供其离职前十二个月平均工资的情况下，原审判决参照同期山西省城镇单位零售业平均工资每年37693元计算并无不妥。崔变转未向法庭提供其加班的事实，其要求玉通达便利店支付加班费并无相关证据提供，该项诉讼请求证据不足，本院不予采信。崔变转要求玉通达便利店支付二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，自应当订立无固定期限的劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中因增加的一倍工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一�的仲裁时效。但崔变转直至2015年11月27日才向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其主张权利时超出1年的仲裁时效，其权利不再受法律保护。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件诉讼费10元崔变转负担5元，太原市万柏林区玉通达唐久副食便利店负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 卫
审 判 员 赵耀功
代理审判员 温冠华
二〇一六年七月十五日
书 记 员 陈晋婷