云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
� 事 判 决 书
（2017）云23民终467号
上诉人（原审原告）：杨从云，男，1967年1月7日生，汉族，农民，住姚安县。
被上诉人（原审被告）：高继伟，男，1996年9月10日生，汉族，农民，住姚安县。
委托代理人：朱振兴，姚安县法律服务中心法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人杨从云因与被上诉人高继伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服姚安县人民法院（2016）云2325民初698号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨从云上诉请求：请求二审法院在查清本案事实的基础上，判决撤销原判，依法改判由被上诉人赔偿经济损失53719.18元。事实与理由：一、一审遗漏认定事实，判决认定我的经济损失为41643.86元过低。楚雄正源司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定我的护理期90天及营养期60天，但一审法院未予全部支持，我的护理期、营养期是国家认可的法医专业机构依据我的伤情做出的评定，一审法院不予认定没有依据�云南省高级法院规定住院伙食补助费应当为100元/天，一审法院作为基层法院，应当依法依规执行。二、一审法院对本案责任划分不当。上诉人受伤是因为被上诉人混凝土拉到工地后，安排我去敲拖拉机后车门的挡板，我用锄头将拖拉机后车门挡板敲开后，由于混凝土冲击到地上的铁皮上，铁皮受到冲击剧烈滑动，致伤我的脚后跟，我没有任何责任。一审法院认定我有一定过错，实属不切实际的主观臆断，也是错误的，我不应当承担20%的责任，责任应当由被上诉人承担。综上所述，上诉人杨从云认为，一审法院对本案事实认定部分不清，责任划分不当，判决显失公平。请求二审人民法院在查清本案事实的基础上，撤销原判，依法改判由被上诉人承担全部赔偿责任，赔偿上诉人经济损失53719.18元。
高继伟辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。事实与理由：1、本案事实是：2015年10月答辩人承包到栋川镇蜻蛉村委会彭家冲村后的水利工程项目修建引洪沟。2015年12月9日上午答辩人还组织学习强调施工安全管理规定，而且在施工中时常强调施工安全。2016年1月1日上午9点左右，刘学忠拉来一车混凝土，答辩人就安排孙在云卸混凝土，其未去，杨从云却擅自去卸混凝土，因其无技术又笨，被车上倒下的混凝土把地上的铁皮冲了撞到原告脚后跟上致原告受伤。答辩人立即骑摩托车将杨从云送到姚安县人民医院救治，住院28天，答辩人安排工人护理伺候，并支付了医疗门诊费、护理费、住院伙食补助费和出院换药费共计12500元。杨从云在一审起诉中说他在住院期间我从未垫付过一分钱，这与事实不符，他以出院需要�疗费发票结算为由把答辩人垫付医疗费的全部发票要走了。答辩人只想把他医好就行，没想到他却在医好近一年后又起诉答辩人，还说我从未垫付过钱。2、一审法院对本案事实的认定准确，没有遗漏。虽然杨从云提交的司法鉴定意见书上载明护理期和营养期，但结合姚安县人民医院诊断证明、出院小结、出院证等证据，医院未开具出院后需专人护理及加强营养的医嘱，所以法院对司法鉴定意见书上载明的护理期和营养期没有认定是符合事实和法律规定的。3、杨从云作为完全民事行为能力人，应该观察注意周围环境是否安全，应认识到擅自去卸混凝土的风险，而且在施工安全管理规定中已有明确规定，应服从安排管理并有主动规避风险的谨慎操作意识，但他没有遵守安全管理规定，他故意违反劳动纪律，违反施工安全规定，不服从安排管理，他因没有做到安全操作而伤害了自已，应对自己不按施工安全规定的要求操作的过错承担不利后果，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意或过失的，依照《民法通则》第一百二十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。一审法院判决他承担20%的责任是符合事实和法律规定的。所以，一审法院事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，责任划分恰当，判决结果合法公正，应维持原判。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人请二审法院驳回上诉，维持原判。
杨从云向一审起诉的请求：要求人民法院依法判令高继伟赔偿原告下列经济损失：医疗费6721.3元，误工�16692.84元（178天×93.78元/天），护理费11066.04元（118天×93.78元/天）,住院伙食补助费1400元（28天×50元/天）,后期治疗费4000元，鉴定费1200元，交通费357元，残疾赔偿金12282元（6141元×20年×10％），以上合计53719.18元。
一审法院认定事实：被告高继伟因承包修建栋川镇蜻蛉村委会彭家冲村后引洪沟的需要，雇请原告做工，约定每日工资为80元。2016年1月1日上午10时许，原告在该施工现场用锄头把车厢后挡板插销敲开倾倒混凝土过程中，地上的铁皮被从车上倒下的混凝土冲击后撞到原告脚后跟致伤原告。同日，原告被送往姚安县人民医院住院治疗，被诊断为右跟腱开放性断裂，住院28天好转出院。被告支付了原告住院期间的医药费6084.90元，并承担了原告住院期间的�食费600元。原告支出了门诊医疗费726.12元。原告所受之伤经法医鉴定构成10级伤残，需后期治疗费4000元，误工损失日评定为150日，原告杨从云为此支付鉴定费1200元，交通费98元。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，原告杨从云受被告高继伟雇请，到被告承包的建设工地做工，双方已形成劳务关系，被告高继伟作为雇主，系劳务活动的受益人和劳务活动组织、风险防范者，对提供劳务者具有安全保障和安全注意义务，应提供安全的工作场所和劳动条件，原告杨从云在提供劳务时受伤，作为雇主的被告高继伟应承担主要赔偿责任。原告杨从云在工作中对自身安全未尽到合理、谨慎的注意义务，存在过错，也应承担相应的责任。原告杨从云起诉要求被告高继伟赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后期治疗费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金的请求依法有据，本院予以支持。误工费的赔偿标准，因原告杨从云系农村居民，其收入不固定，故其误工费按照农村居民的平均收入结合鉴定意见予以计算，误工费为14067元（150天×93.78元/天）。对原告杨从云主张的护理费，本院以原告杨从云实际住院天数按照农村居民的平均收入予以计算，护理费为2625.84元（28天×93.78元/天）。对原告杨从云主张的住院伙食补助费，本院以原告杨从云实际住院天数按照20元/天予以计算，住院伙食补助费为560元（28天×20元/天）。对原告杨从云主张的交通费357元，本院根据原告到楚雄鉴定的实际需要按两人次往返予以计算，交通费为98元（44元/人×2人+5元/次×2次）。原告杨从云主张的经济损失的赔偿标准在其请求范围内参照云南省公安厅、云南省高级人民法院《关于印发2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》予以计算。原告杨从云的具体经济损失为医药费6811.02元，误工费14067元，护理费2625.84元，住院伙食补助费560元，后期医药费4000元，鉴定费1200元，交通费98元，残疾赔偿金12282元（6141元×10％×20年），以上合计41643.86元。原告杨从云对其自身的损害也存在过错，应减轻被告高继伟的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、原告杨从云因损伤所造成的各种经济损失41643.86元，�被告高继伟赔偿33315.1元，扣除被告高继伟预先垫付的医药费6084.90元、住院伙食费600元，剩余的26630.2元限在判决生效后十五日内履行，其余损失由原告杨从云自负。二、驳回原告杨从云的其他诉讼请求。案件受理费77元由原告杨从云负担15元，被告高继伟负担62元。
二审审理过程中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，杨从云表示对一审判决认定的住院伙食补助费赔偿标准、伤后营养费和护理费有异议，表示无遗漏认定的事实，高继伟表示无异议，也无遗漏认定的事实，故本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
根据双方当事人在二审中的诉辩主张，归纳本案的争议焦点是：1、杨从云住院伙食补助费100元/天的赔偿标准是否适当，杨从云伤后护理费和营养费应该如何认定。2、本案的赔偿责任该如何划分。
针对杨从云住院伙食补助费100元/天的赔偿标准是否适当，杨从云伤后护理费和营养费应该如何认定这一争议焦点，上诉人杨从云认为楚雄正源司法鉴定中心是国家认可的法医专业机构，其出具的鉴定意见书认定我的护理期90天及营养期60天是依据我的伤情做出的评定，一审法院不予认定没有依据；云南省高级法院规定住院伙食补助费应当为100元/天。被上诉人高继伟认为杨从云提交的司法鉴定意见书上虽载明护理期和营养期，但结合姚安县人民医院诊断证明、出院小结、出院证等证据，医院未�具出院后需专人护理及加强营养的医嘱，所以法院对司法鉴定意见书上载明的护理期和营养期没有认定是符合事实和法律规定的。
本院认为，杨从云主张按云南省高级法院规定住院伙食补助费100元/天的标准赔偿其住院伙食补助费的请求，与客观事实不符，一审法院结合当地农村居民的生活状况，以杨从云实际住院天数为准，按20元/天的标准判处并无不当。护理费一般分为两种：一种是住院期间和休养期间的护理费，另一种是定残后护理费。住院期间和休养期间的护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限来计算。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构或鉴定机构的意见确定。在本案中，楚雄正源司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定杨从云的�理期为90天、营养期为60天，一审法院未按此鉴定意见判处是错误的，应当予以改判。营养费根据实际情况按10元/天的标准判处。鉴于双方当事人对一审法院判处的医药费、误工费、后期医疗费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金和93.78元/天的护理费标准均无异议，故杨从云伤后具体的经济损失为：医药费6811.02元，误工费14067元，护理费8440元（90天×93.78元/天），住院伙食补助费560元（28天×20元/天），营养费600元（60天×10元/天），后期医药费4000元，鉴定费1200元，交通费98元，残疾赔偿金12282元（6141元×10元/天×20年），以上合计48058.02元。
针对本案的赔偿责任该如何划分这一争议焦点，上诉人杨从云主张是高继伟请我干活，他不请我干活我不会受伤，下混凝土是没有安全要求的，故要求高继伟承担所有的赔偿责任。被上诉人高继伟主张下混凝土是安排其他人员未安排杨从云，杨从云擅自卸载混凝土，不服从管理，不会主动规避卸载危险，造成伤害其本人也是有过错的。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定和本案事实，高继伟雇请杨从云到承包的建设工地做工，双方已形成劳务关系，杨从云在提供劳务时受伤，作为雇主的高继伟应承担主要赔偿责任。杨从云在工作中对自身安全未尽到合理、谨慎的注意义务，存在过错，也应承担相应的责任。一审判决责任划分明确，应当予以维持。
综上所述，上诉人杨从云的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决责任划分得当，但部分事实认定错误，应予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销姚安县人民法院（2016）云2325民初698号民事判决。
二、杨从云伤后的各项经济损失48058.02元，由高继伟赔偿38446.42元，扣除高�伟预先垫付的医药费6084.90元、住院伙食费600元，剩余的31761.52元限在判决生效后十五日内履行，其余损失由杨从云自负。
一审案件受理费77元，二审案件受理费100元，合计177元，由杨从云负担35元，由高继伟负担142元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 陈翠连
审判员 王红云
审判员 李存新
二〇一七年六月二十六日
书记员 潘丽萍