浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民初378号
原告：浙江中科兴环能设备有限公司，住所地：浙江省长兴县李家巷新世纪工业园区。
法定代表人：钱尧翎，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：邢妍，上海市汇盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郁旦蓉，上海德昭知识产权代理有限公司专利代理人。
被告：浙江长兴日月环境科技股份有限公司，住所地：浙江省长兴县林城镇工业园区。
法定代表人：曹杰。
委托诉讼代理人：陈鑫萍，浙江广诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱建忠，浙江广诚律师事务所律师。
原告浙江中科兴环能设备有限公司（以下简称中科兴公司）诉被告浙江长兴日月环境科技股份有限公司（以下简称日月公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2016年8月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。因被告日月公司就案涉专利向中华人民共和国专利复审委员会（以下简称专利复审委）申请无效宣告，本院于2016年11月16日裁定中止本案。2017年11月14日，本院恢复本案的审理，并进行了公开开庭。原告委托诉讼代理人邢妍和郁旦蓉、被告委托诉讼代理人陈鑫萍和朱建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中科兴公司诉称：原告法定代表人钱尧翎于2007年8月21日向国家知识产权局申请“一种无轴螺旋叶片”专利，2008年7月16日被专利授权，专利号：ＺＬ20072011××××.5。该专利的专利权人随后变更为原告。该专利产品投入生产销售后，销售情况良好，且有效改变了使用其他同类产品时生产效率低、能耗高的情形。然而自2009年起，大量仿造ＺＬ20072011××××.5号专利的侵权产品侵蚀了原告的市场份额。经调查，上述侵权产品系被告生产并销售。原告遂于2010年8月28日向湖州市中级人民法院提起诉讼，要求其停止侵权并赔偿相应损失【案号：（2010）浙湖知初字第95号】。双方后于2010年12月31日达成和解，由被告支付专利使用费5000元，而原告撤回起诉。前案了结后，该专利产品的销售情况有所好转。然而2015年初起，原告发现再次有大量未经许可仿造原告专利的侵权产品，占据了原告的市场份额。经调查，原告发现此次的侵权产品仍系由被告生产并销售，且被告的官方网站公然刊登其侵权产品的介绍（××/index.php/product）。经初步计算，被告的此次侵权行为共计给原告产生了872243元的经济损失，并产生了45686元的调查及制止侵权经济支出。此时，被告在全国中小企业股份转让系统的《公开转让说明书》的第25至26页也载明其主要产品中包括侵权产品，废水、废物处理设备每年营业收入逾千万元。原告认为，被告未经专利权人，即原告的许可，便擅自生产并销售侵犯200720113542.5号专利的产品，被告的上述侵权行为已给原告造成损失。根据《专利法》的相关规定，请求法院依法判令：一、被告停止制造、销售侵犯200720113542.5号专利的产品；二、被告赔偿原告经济损失872243元；三、被告赔偿原告因调查、制止侵权的经济支出45686元；四、本案全部诉讼费用由被告承担。庭审中，原告撤回上述第一项诉讼请求。
被告日月公司辩称：根据《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。被告提供的证据包括公开出版物、带有产品示意图的销售合同及相对应的增值税发票，足以证明案涉产品的技术特征无轴螺旋叶片的内环端面厚度明显大于外环端面厚度，即螺旋体的内环端面边缘侧设有加强结构（对应于本专利的加强筋）已经上述证据所披露，被告销售及使用的无轴螺旋属于现有技术。因此，被告不侵犯原告案涉的专利权。
原告中科兴公司为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
1.发明专利说明书一份；
2.（变更）手续合格通知书、电子申请回执各一份，拟同证据1共同证明原告法定代表人钱尧翎于2007年8月21日向国家知识产权局申请并被授权案涉专利，该专利的专利权人随后变更为原告；
3.起诉状一份；
4.和解协议一份；
5.裁定书一份，证据3-5拟共同证明原、被告双方因200720113542.5号专利于2010年产生过诉讼，后达成和解，被告支付专利使用费，而原告就该案撤回诉讼；
6.被告产品介绍的网站截图一份；
7.全国中小企业股份转让系统网站截图一份；
8.被告在全国中小企业股份转让系统发布的《公开转让说明书》一份；
9.原告专利产品与被告已销售产品实际对比图一份，证据6-9拟共同证明被告未经原告许可，再次大量仿造案涉专利产品，并进行大规模销售。被告在其官方网站刊登侵权产品的介绍，其在全国中小企业股份转让系统发布的《公开转让说明书》也载明其主要产品中包括案涉被诉侵权产品，废水、废物处理设备每年营业收入逾千万元；
10.侵权损失列表一份，拟证明被告此次侵权行为造成原告共计872243元的经济损失；
11.发票及报销单据若干份，拟证明被告的此次侵权行为使原告产生45686元的调查及制止侵权经济支出；
12.（2016）浙长证字第1911号公证书一份，拟证明被告在嘉兴销售被诉侵权产品，侵害原告案涉专利权；
13.公证费发票三份，拟证明原告维权的合理支出；
14.经原告申请证据保全于被告厂区查封的无轴螺旋实物，拟证明被告侵害原告案涉专利权。
被告日月公司经质证认为：对证据1和2的真实性没有异议，但该专利经专利复审委审查被部分宣告无效，且有效期已至。对证据3-5的真实性没有异议，但不能据此认定被告侵权，当时双方约定由被告支付5000元便可在案涉专利有效期内合法使用。对证据6-8的真实性与合法性没有异议，但对关联性存在异议，没有任何内容显示被告侵害原告案涉专利权。证据9系原告单方制作，对记载产品的来源存在异议。证据10亦系原告单方制作，不予认可。证据11中报销单记载的内容与本案也没有关联，不予认可，但其中7万元的代理费发票予以认可。认可证据12的真实性与合法性，但无法确认该产品来源于被告，更不能证明被告侵害原告案涉专利权。对证据13真实性存在异议，发票上未记载公证书号，无法确定与本案的关联。对证据14并无异议，但产品反映的技术特征系现有技术，并不侵权。
被告日月公司为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
15.第32361号《无效宣告请求审查决定书》一份，拟证明案涉专利的部分权利要求因缺乏新颖性已被专利复审委宣告无效，被告的被诉侵权产品即便落入已被无效的权利要求限定的保护范围，也不构成侵权；
16.《慧聪网商情广告-水工业市场采购指南》一份；
17.《工矿产品购销合同》(2001年9月8日)及对应的增值税发票(编号：00141690)各一份；
18.《工矿产品购销合同》(2001年10月27日)一份及对应的增值税发票(编号：00849207、00849208)二份；
19.《工矿产品购销合同》(2001年12月23日)一份、销货清单一份及对应的增值税发票(编号：02368178、02368179、02368180)三份；
20.《工矿产品购销合同》(2002年6月24日)及对应的增值税发票(编号：00911188)各一份；
21.工商登记信息一份，证据16-21拟共同证明被告被诉侵权产品系实施现有技术，并不侵害原告案涉专利权。
原告中科兴公司质证认为：对证据15的真实性予以认可，但已提起行政诉讼，该决定书尚未生效。对证据16的真实性不予认可，其记载的无轴螺旋产品的技术特征体现为叶片外厚内薄，与被诉侵权产品并不相同，故与本案无关。对证据17-20的真实性与合法性不予认可，所有合同均为被告单方提供，记载的时间也不真实，合同上的截面图与产品规格无法对应，内外环的厚度也无法确定。同时，合同与发票并无对应关系，合同系后补伪造而来。对证据21的真实性予以认可，被告与长兴明月环保机械商行（普通合伙）（以下简称明月商行）具有关联性，混同经营。2001年时，被告法定代表人曹杰还是原告公司的员工。
原告中科兴公司于本案庭审中对被告提供的证据18中的《工矿产品购销合同》申请鉴定，请求对其文字、图形和印章的形成时间及是否同时形成进行鉴定。被告亦同意予以鉴定。但随机选定的正选鉴定机构上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所和备选鉴定机构浙江光华司法鉴定中心、杭州明皓司法鉴定所在知晓鉴定内容和查看鉴定材料后，均出具函件表明依现有设备和技术条件，无法做出明确的鉴定结论，并根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五项之规定不予受理上述鉴定。
本院认证认为：（1）原告中科兴公司提供的证据。被告日月公司对原告提交的证据1-8的真实性无异议，可以作为本案定案依据。被告并不认可证据9的真实性与合法性，且无法基于该图片认定所记载的产品系被告制造销售，故不予采信。证据10系原告单方计算的损失清单，性质上应系当事人之陈述，由于被告并不认可，且缺乏其他证据佐证，不予采信。被告对证据11中金额为7万元，编号为04371141的增值税发票予以认可，可以证明原告案涉的支出。但是，证据11中的其他报销单据系原告单方出具，被告并不认可，内容上也缺乏与本案之关联，不能作为本案定案依据。被告对证据12的真实性与合法性并无异议，但不认可公证书记载的螺旋输送机来源于其。虽然公证书中所附铭牌照片记载了被告的名称及其他信息，鉴于公证书中的照片无法清楚反映该无轴螺旋的叶片结构，双方也认可无轴螺旋经使用后会发生磨损直至更换，因此该证据无法证明该输送机的无轴螺旋来自于被告，更无法据此判断产品的技术特征及是否落入案涉专利的保护范围，故对原告主张的证明对象不予采信。原告能提供证据13之原件，可以确认该发票的真实性。但是，发票记载的内容尚无法与原告案涉公证形成对应之关系，故对该证明对象不予采信。如果本案确认被告构成侵权，可酌情考虑原告取证公证之维权支出。被告对证据14并无异议，可作为定案依据。（2）被告日月公司提供的证据。原告对证据15的真实性予以确认，可以作为定案依据。证据16系具有许可证号的公开出版物，其真实性可以予以确认，但其中第80页所刊印的无轴螺旋照片相对比较模糊，且无法直接从该照片判断所涉无轴螺旋的叶片形状，故对该证据不予采信。原告对证据17-20的真实性与合法性均提出异议，并提出了形成时间的鉴定申请。但经审查，首先，四份《工矿产品购销合同》记载的产品名称、型号、数量、单价、总价以及形成时间都能与同时期相应的增值税专用发票中记载的上述信息完全吻合，原告也未对增值税专用发票的真实性提出异议；其次，四份购销合同中记载的无轴螺旋产品规格信息与所附产品截面图能相互符合，且多处的文字记载能印证合同中同时存在图示；最后，基于肉眼的观察，四份购销合同系复写纸形成的原件，其中的文字和图形并无明显的不同时期形成的痕迹，具有一体性。因此，尽管对所涉合同的形成时间因技术原因受托鉴定机构无法进行司法鉴定，但基于上述分析，对其证明效力予以确认，可以证明2001年至2002年期间，案外人长兴县明月环保机械厂已经制造并在公开市场上销售具备上述购销合同附图所反映的技术特征的无轴螺旋产品。原告确认证据21的真实性与合法性，本院依法予以采信。
根据以上有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
原告中科兴公司的法定代表人钱尧翎于2007年8月21日向国家知识产权局申请了名为“一种无轴螺旋叶片”的实用新型专利，并于2008年7月16日公告授权，专利号为ＺＬ20072011××××.5。2009年8月7日，经原专利权人钱尧翎申请，将上述实用新型专利权人变更为原告。现上述专利因已过专利有效期而失效。该专利的权利要求书记载：1.一种无轴螺旋叶片，其特征在于：在无轴螺旋叶片的内环端面的边缘侧设有加强筋。2.据权利要求1所述一种无轴螺旋叶片，其特征在于：所述加强筋设在螺旋叶片内环端面的一侧边缘。3.据权利要求1所述一种无轴螺旋叶片，其特征在于：在无轴螺旋叶片内环端面的两侧边缘都设有加强筋。4.据权利要求1、2或3所述一种无轴螺旋叶片，其特征在于：所述加强筋为梯形结构。5.据权利要求1、2或3所述一种无轴螺旋叶片，其特征在于：所述无轴螺旋叶片的外环端面为圆弧型过渡。6.据权利要求4所述一种无轴螺旋叶片，其特征在于：所述无轴螺旋叶片的外环端面为圆弧型过渡。
2010年9月7日，原告中科兴公司曾向本院提起诉讼，主张被告侵害案涉专利权。2010年12月31日，原、被告就该案达成和解协议，约定被告向原告支付专利使用费5000元，并向专利复审委撤回对案涉专利的无效宣告申请，原告则撤回该案的起诉。2011年1月7日，本院出具（2010）浙湖知初字第95号民事裁定书，准许原告撤回该案的起诉。
2016年9月14日，经原告申请，本院对被告住所地内的无轴螺旋产品进行了证据保全，现场查封螺旋叶片外环至内环截面为“?”的无轴螺旋一段。被告自认其生产这类加强型无轴螺旋，并使用在其生产、销售的部分废水和固体垃圾处理设备上。
2017年5月26日，专利复审委基于被告的申请作出无效宣告审查决定，宣告案涉ＺＬ20072011××××.5号实用新型专利权部分无效，即在权利要求3、引用权利要求3的权利要求4、以及权利要求5、6的基础上继续维持本专利权有效。原告不服上述决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
另查明，被告日月公司成立于2003年12月25日，注册资本1358万元，经营范围包括：环保机械设备、矿山机械设备研发、加工、制造、维修、销售。
案外人明月商行原登记名称为长兴县明月环保机械厂，成立于2001年3月28日，出资额30万元，执行合伙事务的合伙人为曹家庆。被告法定代表人曹杰自成立之日起便系该合伙企业的合伙人，出资额占比33.3%。明月商行在2001年至2002年期间曾向江苏泉溪环保股份有限公司销售螺旋叶片外环至内环截面为“?”、“?”及“?”的无轴螺旋。
庭审中，原告中科兴公司主张以案涉专利的权利要求1、2、4限定本案中专利权保护范围。经比对，原告认为经证据保全取得的无轴螺旋产品与权利要求1、2、4记载的技术特征相同。被告日月公司认可证据保全取得的无轴螺旋产品与案涉专利原权利要求1、2、4中记载技术特征相同，但权利要求1、2已经专利复审委审查宣告无效，不应基于此主张权利；权利要求4则只在引用权利要求3的范围内继续有效，证据保全取得的无轴螺旋产品其螺旋叶片外环至内环截面为“?”，并非内环端面的两侧设置加强筋，故不落入权利要求4限定的保护范围。被告日月公司主张现有技术抗辩，认为在原告申请案涉专利前，案外人明月商行已经在公开销售螺旋叶片外环至内环截面为“?”的无轴螺旋产品，该无轴螺旋的叶片形状与证据保全取得的无轴螺旋产品相同。原告不认可案外人明月商行在案涉专利申请前公开销售螺旋叶片外环至内环截面为“?”无轴螺旋产品的事实，但认可就各自形状所体现的技术特征，两者相同。
本院认为：案涉专利号为ＺＬ20072011××××.5号的“一种无轴螺旋叶片”实用新型专利虽现已不在其有效期限内，但其有效存续期间，应受法律的保护。基于原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点为被告日月公司生产、销售无轴螺旋产品的行为是否侵害上述专利权。依据《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。同时，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定，对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩，法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术。据此，被告主张案涉被控侵权产品与案外人明月商行于2001年至2002年期间在市场上公开销售的无轴螺旋产品的形状相同，其生产、销售的行为并不构成侵权。案涉专利申请日为2007年8月21日，系我国现行《专利法》实施之前，故案涉现有技术的认定应适用2000年8月25日由全国人民代表大会常务委员会修正的我国《专利法》。该法第二十二条限定的现有技术包括实用新型专利申请日前在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的情形。案外人明月商行于案涉专利申请日前在公开市场销售上述无轴螺旋产品而公开的技术方案，符合该法对于现有技术的定性。基于比对，被控侵权产品的叶片形状体现为外环至内环截面为“？”，与案外人明月商行在案涉专利申请前销售的无轴螺旋叶片截面相同，应认为两者体现的技术方案一致。因此，被告关于现有技术抗辩的主张成立，应依法予以支持。原告认为因其已就案涉专利的无效宣告决定提起行政诉讼，且尚在审理过程中，应中止本案的审理。但是，由于被告所主张的现有技术抗辩合法有据，上述行政诉讼不影响本案的审理，故对原告的该主张不予支持。
综上，被告日月公司并不侵犯原告中科兴公司案涉专利权，依照《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日修正）第二十二条第二款、《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日修正）第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：
驳回原告浙江中科兴环能设备有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费12979元，由原告浙江中科兴环能设备有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 陈 静
审 判 员 项 炯
人民陪审员 王君碧
二〇一八年三月三十日
书 记 员 陈 诚