四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第2346号
上诉人（原审原告、反诉被告）母保荣。
委托代理人刘茂川、王春容，四川刘茂川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）成都惠友工程机械设备有限公司。住所地：四川省成都市武侯区双星大道武青西三路*号。
法定代表人王宗柏，董事长。
委托代理人王宇，四川言鼎律师事务所律师。
上诉人母保荣因与被上诉成都惠友工程机械设备有限公司（以下简称惠友公司）返还原物纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第1403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2013年5月7日公开开庭审理了本案，上诉人母保荣及其委托代理人刘茂川、被上诉人惠友公司的委托代理人王宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年1月12日，母保荣、张仁华与惠友公司签订《银行按揭买卖工程机械合同》，约定母保荣、张仁华作为共有人向惠友公司购买日立牌ZX120液压挖掘机一台，车架号102673，发动机号CC4BG1-967324,总价662800元。合同约定办理银行借款手续前支付首付款132800元，剩余530000元采用银行按揭方式支付。同年1月20日，母保荣、张仁华与中国光大银行成都武侯支行（以下简称光大银行武侯支行）签订《个人贷款合同》，约定母保荣、张仁华以购买的该挖掘机作抵押贷款530000元。贷款期限自2010年2月1日至2012年2月1日止。补充条款约定，如果借款人在还款期限内连续90日未能按时、足额归还贷款人贷款本息或贷款最后到期仍未能足额归还贷款人贷款本息的，贷款人有权将债权转让与第三人。涉案挖掘机于2010年2月9日抵押登记。后母保荣、张仁华与成都华保非融资性担保有限公司签订《担保协�》，约定成都华保非融资性担保有限公司为母保荣的贷款承担连带责任保证。2010年2月14日，张仁华将其所有的涉案挖掘机份额全部转让给母保荣。
2011年2月18日，母保荣与惠友公司签订《借款协议》，约定母保荣向惠友公司借配件款27860元。分三期归还，最后一次还款时间为2011年5月20日。
母保荣于2010年4月起多次逾期还款。从2010年9月30日起至2012年1月31日止，惠友公司共计为母保荣代偿光大银行武侯支行本息六次，共计5610元。2012年2月6日，光大银行武侯支行出具《贷款本息代偿证明书》和《债权转让通知书》，《贷款本息代偿证明书》载明惠友公司已代母保荣偿还完本息。惠友公司于2012年2月2日偿还本息金额为71447.42元。《债权转让通知书》载明光大银行武侯支行通知母保荣因惠友公司的代偿，已将其债权转让给惠友公司。
惠友公司向本院提交的母保荣于2011�7月8日向其出具的《还款承诺》中载明：“本人母保荣对其名下以光大按揭方式购买的设备机型日立ZX120机号102673所欠款项作以下还款承诺：一、本人承诺于2011年7月9日支付1期光大按揭款金额23683.11元；二、于2011年7月15日支付当月光大银行按揭款23683.11元。如未按照以上兑现，成都华保非融资性担保有限公司将扣除履约保证金。并承担由此产生的违约责任及所有费用。三、剩余1期逾期将在8月份解决。四、如果再出现逾期，本人愿接受银行及担保公司的拖车处理，本人无任何异议。承诺人：母保荣配偶：张仁华2011年7月8日。”本案审理中，经母保荣申请对该《还款承诺》中第三、四项内容是否为添加进行鉴定，四川求实司法鉴定书于2012年7月3日出具川求实鉴（2012）文鉴2512号《鉴定意见书》，内载明《还款承诺》中第三项内容与其他内容书写字迹一致。第四项书写�容字迹与其他内容书写字迹，分别在字迹字形特征、字迹字体结构配置特征、字迹排列特征、字迹墨迹色泽特征存在差异，并在仪器上呈现不同的荧光反映，故第四项书写内容为添加。经惠友公司申请对该《还款承诺》中一、二、三、四项内容及“母保荣、张仁华”是否为同一类墨水书写及形成的先后时间进行鉴定，四川鼎诚司法鉴定所于2013年1月9日出具鼎诚司鉴（2012）文痕鉴字第126号《司法鉴定意见书》及《关于对成都市武侯区人民法院2012年12月10日委托鉴定事项的情况说明》（以下简称《情况说明》），《司法鉴定意见书》载明《还款承诺》中一、二、三、四项内容及“母保荣、张仁华”为同一类墨水书写。《情况说明》中载明“……并使用文件检验工作站中的长波紫外光、中波紫外光、短波紫外光、红外激光的红外反射、红外吸收、透射、荧光和紫外光谱以及78个波段的激发光进行了检验测量，但由于中性笔的种类繁多，笔头结构多样，同时由于各款与“母保荣、张仁华”签名之间不存在相互重叠交叉关系，不构成先后次序的比对条件，故无法受理此项委托要求。”
2012年2月15日惠友公司在古蔺县二郎镇“两河口郎酒技改工程”工地将正在施工的涉案挖掘机拖走，并向该挖掘机司机出具《关于拖车的通知书》，载明因母保荣逾期还款导致惠友公司代母保荣向光大银行武侯支行垫付了贷款本息71447.42元，由此要求母保荣偿还垫付款、违约金、拖车等费用。
2012年2月20日，母保荣通过光大银行武侯支行账户向惠友公司归还71447.42元，并向惠友公司表明需及时取回该挖掘机进行施工，惠友公司以未支付违约金及其他费用为由拒绝返还。
另查明，母保荣向本院提交了《挡土墙施工协议》、《租赁协议》、《欠条》2份等证据拟证明其逾期利益损失。2011年12月1日签订的《挡土墙施工协议》中载明，案外人丁相勇承包古蔺郎酒厂两河口厂区技改工程项目挡土墙工程。工期为2011年9月30日至2012年5月31日止。2011年10月5日签订的《租赁协议》中载明，案外人丁举侨租赁母保荣所有的涉案挖掘机进行岩石和机坑内的破碎，租期为12个月，自2011年10月5日至2012年10月4日止，租金为320元/小时，驾驶员由丁举侨聘请支付工资，油料费由母保荣支付，挖掘机工作地点为古蔺县二郎镇两河口郎酒技改工程。2011年12月31日的《欠条》载明：“今欠到母保荣日立挖掘机工程款124000元。欠款人：丁华侨”。2012年1月14日欠条载明：“日立120型挖机打破碎32540-31590=95小时，合计95×320=30400元欠款人：丁举侨”。
原审法院认定上述事实，采信的证据有：银行按揭买卖工程机械合同》、《个人贷款合同》、《借款协议》�《贷款本息代偿证明书》、《债权转让通知书》、《还款承诺》、《鉴定意见书》2份、《情况说明》、《关于拖车的通知书》、《挡土墙施工协议》、《租赁协议》、《欠条》2份银行转账凭证、存款回单等证据及当事人陈述笔录等。
原审法院判决认为，双方签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案审理中，母保荣对欠惠友公司配件款27860元及垫付款5610元的事实予以认可，故惠友公司要求母保荣偿还配件款27860元及垫付款5610元的诉请，原审法院予以支持。本案争议的焦点主要有：1.惠友公司拖车行为性质的认定；2.若惠友公司应当赔偿母保荣损失，其损失的计算。
关于惠友公司拖车行为性质的认定问题。母保荣认为，经鉴定，《还款承诺》中赋予惠友公司拖车权利的第四项内容为添加，故惠友公司拖车行为违反，其对正在工作的挖掘机进行强行拖走的行为造成了重大的损失，惠友公司应当赔偿其损失。惠友公司认为，虽第一次鉴定意见书中载明《还款承诺》中第四项内容为添加，但本身双方在达成《还款承诺》时就存在讨论时间过长的问题，每一项内容均是讨论了较长时间才形成，该鉴定意见不能证明第四项内容是在“母保荣、张仁华”签名之后形成，即使第四项内容是在“母保荣、张仁华”签名之后形成，也是在母保荣的同意下填写的。故惠友公司的拖车行为是经母保荣的授权而行使的，该行为不构成违法，而是母保荣自己不按约定还款，惠友公司才行使的拖车权利，由此导致的损失应当由母保荣自己承担。经查，因母保荣的多次逾期还款，从2010年9月30日起至2012年1月31日止，惠友公司代母保荣偿还银行本息六次，共计5610元。2012年2月2日，代母保荣偿还银行贷款本息71447.42元。2012年2月15日，惠友公司将母保荣涉案挖机拖走。2012年2月20日，母保荣将71447.42元归还给惠友公司。原审法院认为，关于《还款承诺》中第四项内容是否为当事人真实意思表示的问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，母保荣应当就《还款承诺》中第四项内容不是本人真实意思表示负有举证责任。虽川求实鉴（2012）文鉴2512号《鉴定意见书》认为“《还款承诺》中第四项内容为添加”，但就其习惯书写顺序而言，前三项内容和第四项内容相比，第四项内容从逻辑上看必然为“添加”，且四川鼎诚司法鉴定所出具的《情况说明》中载明“……不构成先后次序的比对条件”，故两次鉴定结论对该内容形成的先后次序是否能鉴定存在矛盾。即使第四项内容形成在“母保荣、张仁华”签名之后，亦不能证明该内容的书写未经母保荣同意。故母保荣所举证据不足以证明《还款承诺》中第四项内容为非本人真实意思表示。惠友公司向光大银行武侯支行履行担保义务后，有权向母保荣行使追偿权。但涉案挖掘机属母保荣所有，即使惠友公司对母保荣享有债权，亦应当通过适当的方式行使。虽《还款承诺》中有“如果再出现逾期愿接受银行及担保公司的拖车处理”的内容，但该内容涉及的主体为“银行及担保公司”，未明确赋予惠友公司以拖车的权利，且惠友公司在拖车时知道该挖掘机正在进行施工，在母保荣及时归还惠友公司的大部分垫付款（即2012年2月20日）后，惠友公司应当立即返还母保荣挖掘机。故母保荣要求惠友公司返还涉案挖掘机的诉请，原审法院予以支持。母保荣于2012年2月20日后因惠友公司拖车遭受的损失，惠友公司应当予以赔偿。惠友公司要求母保荣支付拖车费及�输费的诉请，原审法院不予支持。
关于母保荣损失的计算。母保荣主张的损失为经营可得利益损失。原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，可得利益损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，母保荣归还惠友公司的大部分垫付款后，惠友公司拒绝返还母保荣涉案挖掘机时，其应当预见到母保荣因此所受到的损失是其挖掘机施工期间所获得的经营利益损失。该经营利益损失应当由母保荣进行举证证明，挖掘机的经营利润应当由其全部经营收入扣除成本构成，收入包括具体经营的时间和单价，成本包括人工工资、油料费用、机器折旧等。首先，关于挖掘机经营时间的确定。经查，《挡土墙施工协议》中载明古蔺县二郎镇“两河口郎酒技改工程”挡土墙施工工期为2011年9月30日�2012年5月31日止。而母保荣与案外人关于涉案挖掘机的《租赁协议》中载明租期自2011年10月5日起至2012年10月4日止。从2012年6月1日起至2012年10月4日止，母保荣未提交其他证据证明其具体施工项目。故对涉案挖掘机有明确施工项目的时间确定为从2011年10月5日起至2012年5月31日止，故计算其经营利益损失的时间应确定从2012年2月20日起至2012年5月31日止，共计3个月零9日。但母保荣未提交证据证明挖掘机每日的工作小时，故具体工作小时无法核实。其次，关于挖掘机经营的收入单价计算。虽母保荣与案外人关于涉案挖掘机的《租赁协议》中载明租金为320元/小时，但该《租赁协议》亦载明其油料费由母保荣支付，且油料费与其具体工作小时有关，故该挖掘机油料费的成本无法核实。且惠友公司将该挖掘机拖走后，母保荣丧失的只是该次盈利的机会成本，该挖掘机在拖走期间并�使用，母保荣取回该挖掘机后仍可以继续用其盈利，故不存在机器折旧的成本。综上，母保荣所举证据不足以证明其实际可得利益损失。根据公平原则，原审法院根据母保荣的机会成本及该挖掘机的型号在市场中的平均盈利情况，酌情考虑其每月损失为20000元，即每日损失平均为667元。综上，涉案挖掘机的可得利益损失应确定为66003元（667元/日×9日+20000元/月×3月）。故母保荣要求惠友公司赔偿损失的诉请，原审法院在66003元以内予以支持，超出部分不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条的的规定，判决：一、惠友公司在判决生效之日起十日内向母保荣返还日立牌ZX120型液压挖掘机一台(车架号102673，发动机号CC4BG1-967324);二、惠友工程机械设备有限公司在判决生效之日起十日内向母保荣支付挖掘机误工损失66003元；三、母保荣在判决生效之日起十日内向惠友公司返还配件借款27860元、垫付款5610元，共计33470元；四、驳回母保荣的其他诉讼请求；五、驳回惠友公司的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告、反诉被告母保荣不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求。其主要上诉理由是：原审法院认定事实不清，审理程序不合法。原审确定挖掘机损失为20000元、损失时间为3个月零9天没有事实依据，应根据母保荣提供的证据计算损失。
被上诉人惠友公司答辩称，其拖走挖掘机并未违法法律规定及合同约定，母保荣对于损失的扩�有过错，惠友公司应减轻责任。请求对原审判决予以维持。
二审中，上诉人母保荣提交了甲方为谢鹿、乙方为王萍的租赁协议、挖掘机宣传广告，证明挖掘机的租赁价格及油耗。惠友公司发表质证意见为：租赁协议为2013年3月签订，不能证明2012年的情况，协议也未提及驾驶员工资，且约定维修费用由承租方负担不合常理。对宣传广告不予认可。本院经审查认为，租赁协议与本案无关联性，挖掘机广告每小时油耗数据为手写，不能确认其真实性，故对于该组证据，本院不予采信。
上诉人母保荣申请证人丁举侨、许江平出庭作证，证明挖掘机工作时间为每天8小时以上，油耗为每小时60元左右。惠友公司对上述证人证言不予认可。本院经审查认为，该证人证言不能证明挖掘机的真实油耗，故对于该组证据，本院不予采信。
被上诉人惠友公司向本院提交收条一份，证明讼争挖掘机已于2013年5月22日退还给母保荣。上诉人母保荣对此予以认可，本院对该证据予以采信。
经二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致，本院依法对一审认定无误的事实予以确认。
另查明，惠友公司已于2013年5月22日将讼争挖掘机退还给母保荣，经母保荣签字确认的收条载明“整机完好”。
本院认为，惠友公司在向光大银行武侯支行履行担保义务后，有权向母保荣行使追偿权，但涉案挖掘机属母保荣所有，即使惠友公司母保荣享有债权，也不能未经母保荣同意将挖掘机强行拖走。《还款承诺》被赋予拖车权利的主体为“银行及担保公司”，惠友公司主张其也为母保荣的担保公司，但其并未提供证据证明其主张，而母保荣与成都华保非融资性担保有限公司签订的《担保协议》载明成都华保非融资性担保有限公司为母保荣贷款的担保人，故惠友公司关于�有权拖走挖掘机的辩称不成立，本院不予支持。
本案的争议焦点在于母保荣损失的计算问题。母保荣的损失应为挖掘机施工期间的纯利润。由于母保荣所举证据不足以证明挖掘机经营的实际纯利润，故本院根据与讼争挖掘机同型号的挖掘机在市场中的平均盈利情况，酌情确定母保荣的损失为10000元/月。惠友公司于2012年2月15日将属于母保荣所有的讼争挖掘机强行拖走，造成了母保荣的经营利益损失，故母保荣的损失应从2012年2月15日计算至挖掘机归还时止，共计15个月。综上，惠友公司应赔偿母保荣的损失为150000元（10000元/月×15个月）。惠友公司辩称因母保荣自身的原因导致损失扩大，其应减轻赔偿责任，但惠友公司并未提供证据证明其主张，故对于其辩称，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第1403号民事判决；
二、成都惠友工程机械设备有限公司在本判决生效之日起十日内向母保荣支付损失150000元；
三、母保荣在本判决生效之日起十日内向成都惠友工程机械设备有限公司返还配件借款27860元、垫付款5610元，共计33470元；
四、驳回母保荣的其他诉讼请求；
五、驳回成都惠友工程机械设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按该判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费10990元，反诉案件受理费405元，共计11395元，由母保荣负担3395元，由成都惠友工程机械设备有限公司负担8000元；�审案件受理费11395元，由上诉人母保荣负担3395元，由被上诉人成都惠友工程机械设备有限公司负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧永
代理审判员 梁楷
代理审判员 何昕
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 高袁