广西壮族自治区河池市金城江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1202刑初190号
被告人张新展，男，1993年12月28日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，户籍地：福建省漳州市诏安县，经常居住地：广东省广州市白云区。因涉嫌犯非法经营罪于被大化瑶族自治县公安局刑事拘留，同年被逮捕，现羁押于河池市看守所。
辩护人周林，广西锐勇律师事务所律师。
被告人蒙海杉，男，1991年5月11日出生于广西河池市金城江区，瑶族，中专文化，户籍地：广西河池市金城江区，经常居住地：河池市金城江区。因涉嫌犯非法经营罪于被大化瑶族自治县公安局刑事拘留，同年被逮捕，现羁押于河池市看守所。
辩护人黄乃道，广西金城江律师事务所律师。
辩护人黄家建，广西博爱律师事务所律师。
被告人韦明远，男，1989年12月2日出生于广西柳州市柳江区，壮族，初中文化，户籍地：广西柳州市柳江区，经常居住地：广西河池市金城江区。因涉嫌犯非法经营罪于被大化瑶族自治县公安局刑事拘留，同年被逮捕，现羁押于河池市看守所。
辩护人韦锋，广西真意律师事务所律师。
河池市金城江区人民检察院以金检刑诉(2017)157号起诉书指控被告人张新展、蒙海杉、韦明远犯非法经营罪，于2017年11月7日向本院提起公诉，本院于同月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，河池市金城江区人民检察院指派检察员韦铁松、书记员韦昱仰出庭支持公诉，被告人张新展、蒙海杉、韦明远及其辩护人周林、黄乃道、黄家建、韦锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人蒙海杉于2015年开始在无烟草专卖经营许可证情况下非法进行卷烟销售。2016年11月，被告人韦明远参与蒙海杉合伙进行非法卷烟销售，蒙海杉负责联系卷烟买卖客户，韦明远负责运送卷烟给覃某、杨某1、袁某等众多销售客户。自2016年8月起，蒙海杉跟被告人张新展联系要假冒伪劣经营来销售。蒙海杉通过微信与电话和张新展联系要卷烟，张新展根据蒙海杉的需要通过物流公司将卷烟发送给蒙海杉，蒙海杉通过微信转账及银行转账等形式将烟款付给张新展。2016年8月至，张新展发卷烟给蒙海杉，蒙海杉付给张新展卷烟货款38笔，共计161350元，蒙海杉再次向张新展要卷烟，双方讲好交易价格后，张新展以83000元价格将仿制品芙蓉王卷烟二十件（1000条）、玉溪卷烟二件（100条）、中华卷烟一件（50条）共计1150条卖给蒙海杉，并亲自从广州送货到广西河池给蒙海杉。许，张新展在河池市金城江区金城中路铜鼓巷15号蒙海杉的店面与蒙海杉、韦明远验货交货时，被大化瑶族自治县公安局干警当场查获，仿制的芙蓉王卷烟二十件（1000条）、玉溪卷烟二件（100条）、中华卷烟一件（50条）被依法收缴。同时，公安人员在河池市金城江区金城中路铜鼓巷15号蒙海杉和韦明远的店面里查获非法卷烟83条及蒙海杉记录销售卷烟给下家的记录本三本。随后，公安人员在河池市金城江区虎山路17号蒙海杉和韦明远的仓库里查获非法卷烟658条。
对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应证据，公诉机关认为，被告人张新展、蒙海杉、韦明远违反国家规定，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟，拢乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张新展、蒙海杉、韦明远及其辩护人周林、黄乃道、黄家建、韦锋对公诉机关指控的犯罪事实及定性无异议。辩护人认为，1、2017年1月17日之前的犯罪数额应以被告人张新展的供述及公安机关查获被告人张新展的微信转帐数额为准，即85250元-定金26000元=59250元，2017年1月17日被查获的卷烟数额为83000元，犯罪数额共142250元；2、2017年1月17日,被告人蒙海杉、韦明远、张新展在交易过程中被当场抓获，涉案价值83000元的1150条卷烟被收缴，以及在被告人蒙海杉、韦明远店面内的83条非法卷烟和河池市金城江区虎山路17号仓库里查获非法卷烟658条，共741条非法卷烟被收缴，是犯罪未遂；3、三被告人于非法经营烟草生意时，被大化公安干警当场抓获，后大化公安局向三被告人发出询问通知书，要求三被告人于同日23时到河池市公安局城东派出所接受询问，在接受询问时，三被告人均如实供述其犯罪事实，应视为自首；4、由于三被告人的违法所得无法查清，应以三被告人的供述为准，以被告人蒙海杉获利7000元、韦明远获利3000元，张新展获利2000元为基数计算罚金。综上，请求法院对被告人从轻处罚，建议适用缓刑。
经审理查明，被告人张新展、蒙海杉、韦明远均未办理烟草专卖零售许可证。蒙海杉于2016年开始从事贩卖走私香烟和高仿香烟的零售生意。蒙海杉与张新展于2016年10月在网上认识，得知张新展也从事贩卖走私香烟和高仿香烟后，即向张新展购买走私香烟和高仿香烟进行贩卖。
2016年11月，被告人韦明远以每月1200元的租金租得河池市金城江区金城中路铜鼓巷15号经营茶叶生意，并出资2.7万元进行装修，在得知蒙海杉从事贩卖走私香烟和高仿香烟后，就以提供铜鼓巷15号门面做经营场所为条件，与被告人蒙海杉合伙贩卖走私香烟和高仿香烟，所贩卖的走私香烟和高仿香烟由被告人蒙海杉负责与吴廷崧（另案处理，现羁押于防城港市第一看守所）、被告人张新展等人购买，蒙海杉联系客户销售，韦明远负责运送卷烟给客户，先后将走私香烟和高仿香烟买给杨某1、覃某、覃耀顺、石某等人。
2016年11月24日至2017年1月12日，蒙海杉付给张新展卷烟货款23笔，共计59250元。
2017年1月13日，蒙海杉联系张新展购买价值仿制品芙蓉王卷烟二十件（1000条）、玉溪卷烟二件（100条）、中华卷烟一件（50条）共计1150条，约定总价格83000元。同日，蒙海杉付给张新展定金26000元。同月17日17时许，张新展驾驶租赁的车辆从广州到河池市金城江区金城中路铜鼓巷15号韦明远的店面将1150条卷烟交给蒙海杉、韦明远验货交货时，被大化瑶族自治县公安局干警当场查获，1150条仿制卷烟及店面内的83条非法卷烟被依法收缴。随后，公安人员在河池市金城江区虎山路17号蒙海杉和韦明远的仓库里查获非法卷烟658条。
另查明，三被告人于非法经营烟草生意时，被大化公安干警当场抓获，后大化公安局向三被告人发出询问通知书，要求三被告人于同日23时到河池市公安局城东派出所接受询问，在接受询问时，三被告人均如实供述其犯罪事实。在非法经营烟草生意中，被告人张新展获利2000元；被告人蒙海杉获利7000元；被告人韦明远共获利3000元。
上述事实，被告人张新展、蒙海杉、韦明远及其辩护人周林、黄乃道、黄家建、韦锋在庭审过程中均无异议。并有受案登记表、指定管辖决定书、公安机关出具的到案经过、扣押决定书、河池市城区烟草专卖局出具的证明、证人杨某1、覃某的证言、辨认笔录及被辨认人照片、证人练某、石某、陈某的证言、现场勘查笔录、搜查笔录、扣押笔录、被扣押物清单及照片、被告人蒙海杉、张新展、韦明远的有罪供述、辨认笔录、指认被扣押物品及照片、户籍证明等证据证实，足以认定。
针对辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于犯罪数额的认定问题
蒙海杉供述，其于2016年8月31日至2017年1月13日向“小张”购买得卷烟并支付货款共计161350元，并有微信转账记录相佐证。张新展供述，其于2016年11月24日至2017年1月12日，收到蒙海杉卷烟货款23笔，共计59250元。公诉机关未提供张新展的微信转账记录与蒙海杉的微信转账记录相核对，亦未提供蒙海杉微信昵称中的“小张”的微信号等基本信息，认定蒙海杉微信好友中的“小张”与被告人张新展是同一个人。在开庭审理之前，本院已发函要求公诉机关补充证据，但公诉机关至辩论终结前未补充该证据。结合蒙海杉在向张新展购买卷烟之前与他人购买过卷烟的事实，不排除蒙海杉还与他人购买卷烟的可能。按存疑有利于被告人的原则，双方非法经营卷烟数额按照张新展供述的2016年11月24日至2017年1月12日与蒙海杉交易23笔货款共计59250元及2017年1月17日被收缴的83000元卷烟，双方交易额共计142250元。故公诉机关认为，蒙海杉付给张新展卷烟货款38笔，共计161350元的数额有误，予以变更。
二、关于犯罪既遂数额的认定问题
由于价值83000元的1150条卷烟在所有权转移（卸货）过程中被当场收缴，部分货款未支付，该行为属未造成损害后果的未实施终了的未遂。在被告人蒙海杉、韦明远在店面内的83条非法卷烟及河池市金城江区虎山路17号被告人蒙海杉的仓库里查获非法卷烟658条，共741条非法卷烟被收缴，该行为属未造成损害后果的实施终了的未遂。即被告人蒙海杉、韦明远既遂数额为59250元，未遂数额为83000元；被告人张新展既遂数额为59250元+定金26000元=85250元，未遂数额为83000元-定金26000元=57000元。
本院认为，被告人张新展、蒙海杉、韦明远违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，价值142250元，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。公控机关指控被告人张新展、蒙海杉、韦明远犯非法经营罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人蒙海杉负责联系购买卷烟和买主，确定销售价格，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人韦明远与被告人蒙海杉合伙非法销售卷烟，根据被告人蒙海杉提供的买主，负责送卷烟给买主，是作用较小的主犯，可比照主犯应从轻处罚。由于被告人张新展既遂数额大于蒙海杉、韦明远的既遂数额，且跨省作案，应酌情从重处罚。三被告人在未被公安机关采取强制措施接受询问时，均如实供述其犯罪事实，视为自首，可从轻或减轻处罚。由于价值83000元的1150条卷烟在所有权转移（卸货）过程中被当场收缴，该行为属被告人蒙海杉、张新展、韦明远未实施终了的未遂；同时，在被告人蒙海杉、韦明远在店面内的83条非法卷烟及河池市金城江区虎山路17号被告人蒙海杉的仓库里查获非法卷烟658条，共741条非法卷烟被收缴，该行为属未造成损害后果实施终了的未遂，因被收缴的741条非法卷烟尚存在仓库，其价值不排除与被告人蒙海杉、韦明远既遂数额59250元重复，因此，该行为不作为量刑情节处罚。综上，辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
为严肃国法，维护市场管理秩序的稳定、有序的经济状态，保证市场经济健康发展，打击刑事犯罪，根据被告人蒙海杉、张新展、韦明远犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条第一款、第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张新展犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人蒙海杉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人韦明远犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、缴获被告人蒙海杉、韦明远、张新展非法经营的仿制品芙蓉王卷烟二十件（1000条）、玉溪卷烟二件（100条）、中华卷烟一件（50条）共计1150条；缴获被告人蒙海杉、韦明远在河池市金城江区金城中路铜鼓巷15号韦明远的店面内的83条非法卷烟及在河池市金城江区虎山路17号被告人蒙海杉仓库里缴获的非法卷烟658条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 覃文努
审 判 员 陈建雄
人民陪审员 韦树龙
二〇一八年二月一日
书 记 员 罗荔元