山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋中中法刑终字第389号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲。
辩护人赵剑楠，山西语道律师事务所律师。
山西省晋中市榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人张某甲犯故意伤害罪一案，于2015年11月19日作出（2015）榆刑初字第325号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2013年9月10日晚21时30分许，在榆次区工业园区神龙电缆厂工地，因工地有货车卸料，被害人张某丙找工地的被告人张某甲拿大门钥匙开门，张某甲不给其钥匙并骂张某丙，二人发生拉扯，后在房间外，张某丙被张某甲持砖头砸伤肚子，工地工人将二人拉开后，张某甲再次返回房间，手持一把铁锤，朝张某丙头部砸去，被赶到现场的赵某挡了一下，砸到张某丙耳部，张某丙当场昏迷。经鉴定，张某丙腹部闭合性损伤致小肠破裂，已构成重伤，左耳皮肤裂伤，已构成轻伤。
原审认定上述事实的证据有：
1、林州市公安局河顺派出所抓获经过二份及证明一份，证明2015年4月14日上午，该所接群众举报后，在林州市龙山区麒麟安泽苑小区将被告人张某甲抓获。
2、被告人张某甲指认现场照片、作案工具照片，证明本案案发现场为榆次区工业园区神龙电缆厂，被告人张某甲使用的犯罪工具为铁锤一把。
3、晋中市公安局榆次分局扣押物品清单、随案移交物品清单，证明已扣押被告人张某甲犯罪时使用的锤子一把，并随案移交。
4、被告人张某甲的户籍材料及林州市公安局横水派出所证明材料，证明被告人张某甲的身份情况及其在户籍所在地辖区居住期间无违法犯罪行为。
5、晋中市公安局榆次分局法医学人体损伤程度鉴定书，证明张某丙腹部闭合性损伤致小肠破裂，已构成重伤；左耳皮肤裂伤，已构成轻伤。
6、证人赵某的证言及辨认笔录，证明2013年9月10日晚21时30分许，该的朋友李某驾驶货车拉着PPR管送至张庆乡东贾村神龙电缆办公楼工地。到达后该等联系工地工人张某丙，叫他开工地大门。他就到工地门房第三个房间准备同工地代班人拿钥匙开大门。拿钥匙过程中他与工地代班人发生争执打了起来。代班人用砖头砸张某丙的肚子，还用脚踹张某丙的肚子。该见状翻大门进入工地，发现张某丙捂着肚子，便问代班人为何打人，他称：几点了还让开门。接着他跑进房间拿了一个铁锤朝张某丙头部砸去，砸到张某丙左耳部，后被人拉开。张某丙左耳部开始流血，该赶紧拨打120，后拨打110报警。另外，赵某辨认出被告人张某甲就是殴打张某丙的人。
7、证人李某的证言及辨认笔录，证明2013年9月10日晚21时30分许，该与赵某往神龙电缆厂工地送货。去后大门锁了，赵某便用电话联系开门。过了一会儿,来了一个工人让该们等一下，他去拿钥匙，不到一分钟后该就听到吵闹打架的声音，赵某从大门翻了进去。该在大门外等着，二、三分钟后有人开门，该进去后看到给该们开门的工人倒在地上，头部有血，该就找工头理论，理论中对方拿起铁锤要砸该，后被别人制止。之后，该等便将伤者送至医院。另外，李某辨认出被告人张某甲就是殴打被害人的人。
8、证人程某的证言，证明2013年9月10日晚21时30分许，该在神龙电缆办公楼工地听到有吵闹声就出来查看，看到大门外停放一辆工具车，工地内大门东边第一间活动房边有四五人和一人撕扯，其中一名秃顶高个在拿砖头砸一名穿睡衣的男子，后该秃顶男子将砖头扔掉，跑到活动房内拿了把锤子，跑到穿睡衣男子跟前朝该男子头部砸去，被旁边一男子挡了一下。该看到后就从楼上往下跑，过去时穿睡衣男子已经躺在地上，该发现躺地的男子是工地做上下水的老张，现场的人便打了120、110。
9、证人张某乙的证言及辨认笔录，证明该承包了神龙电缆厂工地的土建工程。2013年9月10日晚上打完架后工人给该打电话，该就过去了。打架的工人当时都去医院了。另外，张某乙辨认出被告人张某甲。
10、被害人张某丙的报案材料及陈述、辨认笔录，证明2013年9月10日晚21时30分许，该的领导给该打电话说工地有车过来卸料，叫该去拿钥匙开门。后该去找土建负责人去拿钥匙，对方不给还骂该。该从对方房间出来后被绊倒，那人一手按住该，一手持砖头朝该肚子上砸了三四下，后他返回房间拿了把铁锤再次出来，持铁锤砸该的头部，被叫该开门的司机赵某挡了一下便砸到该的左耳部，该便昏迷了。另外，张某丙辨认出张某甲是殴打该的人。
11、被告人张某甲的供述及辨认笔录，证明2013年9月10日晚21点多，该正与工友在神龙电缆工地对工分，一名搞水电的工人进了活动房叫该开门，该说几点了开什么门，就没给他开门。双方因此争吵，继而厮打。该用砖头朝他身上砸了两下，后返回活动房拿了一把铁锤砸向他，被他们的人挡了一下，后被拉开，派出所的人也出了警，便各自包扎去了。另外，张某甲辨认出张某丙就是被该打伤的人。
原审认为，被告人张某甲故意伤害他人身体，致被害人张某丙重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人张某甲选择自愿认罪，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人张某甲犯罪时使用铁锤一把予以没收。
原审被告人张某甲不服，上诉认为：其系在履职过程中与张某丙发生冲突，主观恶性较小，且张某丙在事件发展过程中有一定责任，一审量刑过重。
其辩护人所提辩护意见与张某甲上诉意见基本一致。
经二审审理查明，原审被告人张某甲在本院审理期间与被害人张某丙就本案已自行达成和解协议并已履行，被害人张某丙对原审被告人张某甲的犯罪行为表示谅解，并建议本院对张某甲从轻处罚。其余事实与原审查明一致。
认定上述事实的证据有已经原审庭审质证、认证的上列证据及经本院庭外质证、认证的下列证据予以证实：
1、和解协议书、收条、谅解书，证明：原审被告人张某甲与耿正一次性赔偿被害人张某丙人民币十万元（其中张某甲赔偿九万元，耿正赔偿一万元），张某丙对原审被告人张某甲表示谅解，建议本院对张某甲从轻或减轻处罚。该协议约定的十万元赔偿款，双方已自行给付。
2、山西省晋中市人民检察院关于张某甲故意伤害一案的函，证明：经审查核实，该院对上述和解协议书、收条、谅解书无异议。
本院认为，原审被告人张某甲因日常琐事，故意伤害他人身体且致人重伤，其行为确已构成故意伤害罪。对于原审被告人张某甲及其辩护人所提被害人张某丙在本案中具有一定责任的上诉、辩护意见，经查，根据原审被告人张某甲的供述、被害人张某丙的陈述及证人赵某等人的证言，张某丙向张某甲索要钥匙亦属正常履职，其在案件过程中并无不当行为，不应承担责任，故对原审被告人张某甲及其辩护人所提上述意见，本院不予采纳。对于原审被告人张某甲及其辩护人所提张某甲主观恶性较小，一审量刑过重的上诉、辩护意见，经查，原审根据张某甲的犯罪情节和悔罪表现，所作量刑并无不当，但鉴于张某甲在二审期间能够主动赔偿被害人张某甲并取得谅解，依法可对其从轻处罚，对其适用缓刑对所居住的社区并无重大不良影响，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2015）榆刑初字第325号刑事判决的第二项，即：被告人张某甲犯罪时使用铁锤一把予以没收。
二、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2015）榆刑初字第325号刑事判决的第一项，即：被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 皇甫权
审判员 梁 静
审判员 张 晖
二〇一六年一月二十七日
书记员 慕中敏