河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终3490号
上诉人（原审被告）：闻国营，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：闻静，女，汉族。
委托诉讼代理人：李阳，河南前行律师事务所律师。
上诉人闻国营因与被上诉人闻静健康权纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2015）新民初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闻国营，被上诉人闻静及其委托诉讼代理人李阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闻国营上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人闻静负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审法院没有依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定是错误的。本案是故意伤害案件，不是工伤案件，××致残程度鉴定标准》必须具备“劳动者”、“工伤”等特定条件，有劳动保障行政部门的“工伤”认定结论，理赔是依照《工伤保险条例》。××致残程度鉴定标准》进行鉴定，却套用人身损害赔偿标准属于张冠李戴。上诉人提出上诉要求的依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定及《最高院（2013）他8复函》，复函明确确定：“若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，××致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。被上诉人拒不采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》对外委托，才导致上诉人重新鉴定的目的落空。2、一审法院认定被上诉人适用新城区城镇居民标准判赔伤残赔偿金，属于认定事实错误。平顶山新城区只是一个远景规划，没有任何城市基础设施，农民的主要生活方式也没有任何改变，户口本身份证也没有变更，赔偿标准按照城市标准明显不公平。3、误工费判赔法律依据不足。被上诉人无业无工作，这一点在刑事判决书与被上诉人医院病历上都由本人陈述的非常清楚。劳动合同与工资证明必须由工资条加以佐证，劳动合同与工资证明无法证明被上诉人是否上班工作。被上诉人无提供其工资条，也就无法证明自己是面点师。4、有关城市居住证明涉嫌伪造。被上诉人没有提供房屋租赁合同及居住证，不能证明在城市居住，同样也印证了在市区小饭馆打工是不可能的。5、被上诉人提供不出陪护证，交通发票也都是连号，一审法院都酌情支持，而上诉人的医疗费用却没有得到酌情支持，明显偏袒被上诉人方。6、被上诉人过度医疗非常明显，诊断证明与治疗方案不搭配，住院期护理期营养期远远超出了国家规定的标准。二、一审适用法律错误，不应支持残疾赔偿金。本案是刑事附带民事诉讼，根据《立法法》83条“新法优于旧法，特别法优于普通法的原则”，应该优先考虑新法特别法相关法律。刑事诉讼法既是新法又是特别法。刑事诉讼法解释163条规定，“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定”。根据刑诉法解释155条、164条之规定不应该赔偿伤残赔偿金。被上诉人在刑事程序中，已经提起刑事附带民事诉讼，后又撤诉，这样就造成了重判上诉人有期徒刑9个月，又重判上诉人额外支付伤残赔偿金，这样显然不公平。
闻静辩称，一、一审认定事实清楚。××致残程度鉴定标准》对闻静进行伤残鉴定是正确的。参照河南省高级人民法院司法鉴定技术处《关于法医临床学鉴定中常见争议问题的指导意见（试行）》（2000年9月25日豫法技【2002】2号文件）规定，除交通事故致残适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，××致残等级》标准以外，××致残程度鉴定》标准。二、一审法院认定闻静伤残赔偿金应按城镇标准计算是正确的。《2012年平顶山市民事审判工作会议关于审理机动车交通事故责任纠纷案件的会议纪要》第十一条规定：“被侵权人户籍登记在农村，但有下列证据之一的，可视为被侵权人经常居住地（满一年）为城镇：（四）与用人单位所签订的劳动合同或工资领取证明、缴纳社会保险金的证明”。本案中，闻静于2013年3月1日即与平顶山市新华区老家味道面食馆签订了劳动合同，合同期限为2年，证明闻静事发前至少一年以上已在城镇务工。而且，闻静经常居住地平顶山市新华区薛庄乡北滍1号虽为城乡结合部，但土地已被征收，已转城镇。闻静不存在过度医疗问题，一审法院对该事实的认定正确。三、一审法院依法支持伤残赔偿金，适用法律正确。本案系因故意伤害引发的健康权纠纷，是民事案件，不是刑事附带民事诉讼，所以不应当适用《刑事诉讼法》的相关规定。
闻静向一审法院起诉请求：判令闻国营赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、陪护费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计102683.5元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年4月23日上午7时许，闻国营在本市新城区北滍村其住宅附近，因盖厕所与闻静发生口角并引起厮打，闻国营将闻静打伤，闻静将闻国营打伤。事后闻静到本市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、头部外伤；2、右侧上颌骨额突骨折；3、鼻骨骨折；4、多发软组织挫伤。出院医嘱：1、建议休息；2、门诊巩固治疗。闻静住院36天，花去医疗费11485.5元。后闻静与闻国营就赔偿事宜协商未果，引起诉讼。另查明，1、2014年9月21日，平顶山市公安局新城分局作出平公新（治）行罚决字[2014]0055号行政处罚决定书，就闻静与闻国营的打架行为对闻静作出行政拘留10日，并处罚款500元的处罚决定；2、2014年12月31日，闻静委托平顶山全信法医临床司法鉴定所对其就本案所受伤害进行伤残鉴定，鉴定结果显示闻静构成十级伤残，闻静花去鉴定费700元；3、因闻静鼻部的损伤程度构成轻伤二级，2015年6月3日，新华区人民法院就闻国营犯故意伤害罪作出（2015）新刑初字第19号刑事判决书，判决闻国营犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。闻静在闻国营刑事审判过程中曾提起刑事附带民事诉讼，后撤回起诉；4、闻静系本市新华区老家味道面食馆面点师，双方于2013年3月1日签订劳动合同，闻静月工资3400元，闻静提供该面馆加盖公章证明一份，载明：“兹证明闻静是我饭店员工，身份证号：，在我饭店担任面点师一职，月资3400元。自2014年4月23日起，因被人打伤需请假休息6个月，我店依规章制度停发其全部工资。特此证明！2014年12月30日”；5、新华区人民法院受理本案后，闻国营分别曾于2015年10月28日、2016年1月6日向本院提出申请对闻静所受伤害进行伤残等级鉴定，后闻国营均放弃鉴定申请；6、河南省2015年度城镇居民人均可支配收入25576元/年，河南省2015年度居民服务业和其他服务业职工平均工资30482元/年。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据新华区人民法院作出的（2015）新刑初字第19号刑事判决书认定的事实，对闻国营与闻静于2014年4月23日上午7时许，因盖厕所发生口角并引起厮打，致闻静、闻国营受伤的事实予以采信，闻国营应当赔偿闻静因此所受损失。结合案情，闻静对本案损害结果的发生本身亦有过错，故闻静对其所受损失应适当承担40%的责任。本案中，闻静的合理损失为：1、医疗费11485.5元；2、住院伙食补助费1800元（50元/天×36天）；3、营养费360元（10元/天×36天）；4、误工费7480元（结合闻静伤情，本院酌定其误工期限为66天，3400元/月÷30天×66天）；5、护理费3006元（参照2015年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资计算，30482元/年÷365天×36天×1人）；6、伤残赔偿金51152元（闻静系本市新华区老家味道面食馆面点师，居住在本市城乡结合部，日常收入来源和消费水平与城镇居民无明显差距，其主张按照城镇居民标准计算伤残赔偿金并无不当，参照河南省2015年度城镇居民人均可支配收入25576元/年×20年×10%）；7、鉴定费700元；8、交通费酌定360元。以上损失共计76343.5元。闻国营应向闻静赔偿45806.1元（76343.5元×60%）。关于闻静主张精神损害抚慰金5000元，因闻国营就本案纠纷经刑事审判构成故意伤害罪，并判处有期徒刑九个月，故闻静的该诉讼请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、闻国营于本判决生效之日起十日内赔偿闻静45806.1元；二、驳回闻静的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2353元，由闻静承担1408元，闻国营承担945元。
二审中，当事人没有提交新证据。本案二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法予以确认。
本院认为，因目前我国尚没有制定出统一适用的《人体损伤致残程度鉴定标准》，故参照河南省高级人民法院司法技术处《关于法医临床学鉴定中常见争议问题的指导意见（试行）》中有关除交通事故致残运用《道路交通事故受害人员伤残评定》标准、××致残程度鉴定》标准以外，××致残程度鉴定》标准的规定，一审法院采信平顶山全信法院临床司法鉴定所鉴定意见，认定闻静的伤残程度构成十级并无不当。同意，闻国营上诉称应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新鉴定闻静伤残等级的理由不能成立。本案闻静提供的劳动合同已证明，其在事发前至少一年以上已在城镇务工，日常收入来源地和生活消费地均在城镇，据此可视为闻静的经常居住地为城镇，其伤残赔偿金应按城镇标准计算。对自己职业及收入状况，闻静已提供证据予以证明，闻国营虽对此不予认可，但并未提供反证有效反驳。闻静因伤住院治疗，期间护理费及交通费的产生系必然，一审法院对此酌情支持符合常理。针对闻静在相关刑事案件中撤回了刑事附带民事诉讼的起诉，现又在本案中提起独立的民事诉讼的问题，应属于闻静在权衡利弊后对自身权利的正当行使，且该行为没有违反法律的禁止性规定，所以一审法院依据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，判令闻国营赔偿闻静伤残赔偿金是正确的。闻国营的其他上诉理由亦缺少证据佐证，本院对此均不予支持。
综上所述，闻国营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费945元，由闻国营负担。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 郭国会
审判员 张姗姗
二〇一六年十二月二十日
书记员 郭闪闪