山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终1839号上诉人（原审原告）邴吉和。委托代理人赵蒙，山东睿泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海科学普及出版社有限责任公司。法定代表人徐伟，职务社长。被上诉人（原审被告）青岛新华书店有限责任公司。法定代表人李茗茗，职务董事长。委托代理人王隽，山东德衡律师事务所律师。委托代理人张昌禄，山东德衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）北京世纪聪颖文化发展有限公司。法定代表人王丙发，职务经理。委托代理人周进，系该公司法务。委托代理人王洪义，系该公司员工。上诉人邴吉和因与被上诉人上海科学普及出版社有限责任公司、被上诉人青岛新华书店有限责任公司、被上诉人北京世纪聪颖文化发展有限公司姓名权纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员高中日担任审判长并主审、与审判员冷杰、审判员孙向东共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邴吉和在一审中诉称，2014年2月，被告上海科学普及出版社有限责任公司出版发行了《好吃易做大众菜》、《爽口秘制下酒菜》等一套十本书，在未经原告的同意或授权的情况下，被告擅自在两本书的封面、书脊、扉页等多处署名邴吉和编著，且附载了原告的肖像。2014年8月，原告在被告青岛新华书店有限责任公司购买书籍时发现了该书，经多方了解，该书出现在上海、浙江、山东等地均大量销售。原告系国家一级职业厨师，曾获中国烹饪大师、中央电视台满汉全席擂台金牌擂主等多项荣誉，在餐饮业有较高的知名度，具有一定的商业价值。两被告为追求商业利益，未经原告许可使用原告的姓名和肖像，利用原告的商业价值，误导消费大众，严重侵犯了原告的姓名权和肖像权。故原告起诉，请求：1、依法判令两被告立即停止侵犯原告姓名权、肖像权的侵权行为（停止出版、封存所有已经出版但尚未发出的书册，收回已发出的书册，对正在销售的予以下架、封存）；2、依法判令两被告在报纸等主流媒体上向原告赔礼道歉；3、依法判令两被告赔偿原告经济及精神损失30万元（经济损失20万元，精神损失10万元）。被上诉人上海科学普及出版社有限责任公司在一审中辩称，被告不同意原告的全部诉讼请求。1、我方不存在侵犯原告姓名权、肖像权的事实。根据我方与第三人签订的《图书出版合同》的约定，答辩人仅负责出版，第三人保证其对涉案图书作品拥有专有出版权，如果这些图书存在侵犯他人著作权、肖像权等权利的内容，由第三人承担全部责任。我方按照常规的出版工作流程进行了签约等相关工作，已经尽到了合理的注意义务，因此，涉案图书即使存在侵权内容，也应当由第三人承担赔偿责任。2、关于原告主张的经济损失，根据法律规定，因人身侵权造成财产损失而进行赔偿的前提条件是财产损失必须实际存在，而本案中使用原告照片和姓名的行为并未给原告造成实际的经济损失，原告也未对此进行举证。涉案图书原告的照片并未被损毁、玷污、丑化或歪曲，涉案图书的出版反而为原告提高了知名度。至于原告主张的精神损害赔偿，根据法律规定，即使侵权人致精神损害，只要未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，法院一般不予支持。而本案中原告并未对存在精神损害以及是否造成严重后果进行举证，所以原告要求被告赔偿其经济及精神损失没有依据。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。被上诉人青岛新华书店有限责任公司在一审中辩称，本案涉案的图书是由被告上海科学普及出版社有限公司出版，被告只是该图书的销售方，作为销售者没有义务审查该图书涉及侵权的内容，被告在接到法院的诉讼材料后，就立即采取的下架措施，没有让损害影响扩大，被告认为即便该书有涉嫌侵犯原告肖像权或姓名权的情形，根据相关规定，该责任应该由被告上海科学普及出版社有限责任公司来承担。被上诉人北京世纪聪颖文化发展有限公司在一审中述称，同被告上海科学普及出版社有限责任公司的答辩意见。若是存在侵权，应该由第三人承担责任，与本案被告上海科学普及出版社有限责任公司没有任何关系。第三人出版的书籍是经过原告同意并授权，所以不存在侵权的事实，请求人民法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。原审查明，2014年2月份，被告上海科学普及出版社有限责任公司出版发行《百变花样家常菜》、《好吃营养孕妇宝宝菜》、《滋补养生汤煲》、《好吃易做大众菜》、《爽口秘制下酒菜》、《四季养生菜》、《吃出××凉拌菜》、《好吃易做百姓菜》、《民间巧做私房菜》、《百变营养家常小炒》等书籍，标注为原告邴吉和编著，在封面及内页有原告邴吉和的相关介绍。原告称，原告在厨师行业中有较高的知名度，被告未经原告许可擅自利用原告的商业价值进行获利，给原告造成了严重影响。被告上海科学普及出版社有限责任公司提交其与第三人北京世纪聪颖文化发展有限公司签订的《图书出版合同》及《申明》各一份，主张第三人北京世纪聪颖文化发展有限公司在合同中明确约定第三人保证作品无侵犯他人著作权、肖像权、名誉权等权利，若第三人违反此项承诺，应承担由此造成的全部损失。被告青岛新华书店有限责任公司及第三人北京世纪聪颖文化发展有限公司对该合同无异议。原告质证后认为真实性无法确认，系被告及第三人之间的合同，与原告无关；原告并未将涉案图书上的照片以及姓名授权第三人以及被告进行盈利使用，其次也未将书中照片的著作版权转给第三人或他人；该合同系被告与第三人签订，不能以此对抗善意的原告。被告青岛新华书店有限责任公司提交其与被告上海科学普及出版社有限责任公司签订的《经销协议书》一份，主张其所购的涉案图书是有合法来源，如涉及著作权、版权等，责任由被告上海科学普及出版社有限责任公司负担。被告上海科学普及出版社有限责任公司及第三人北京世纪聪颖文化发展有限公司对该协议无异议。原告对该协议真实性无异议，但是认为被告销售涉及侵权的图书进行了盈利，作为销售商应当承担相应的责任。第三人北京世纪聪颖文化发展有限公司提交原告邴吉和的微信朋友圈照片一宗，经当庭核实，第三人法定代表人手机中有原告邴吉和微信，通过手机微信照片显示原告本人在朋友圈里多次自行宣传了涉案书籍，并均配有涉案图书照片。第三人以此证明原告知道涉案书籍的发行，也没有提出过异议。第三人另提交发货单、托运单、送货单一宗、照片两张，主张原告知道涉案书籍的发行。原告向第三人要涉案书籍，第三人向原告邮寄，原告对于我们出版涉案书籍没有异议，且原告还想和第三人继续合作。被告上海科学普及出版社有限责任公司无异议，被告青岛新华书店有限责任公司认为与其无关。原告质证后认为，真实性不予以认可，该证据的形成时间均是在原告知晓被告侵权之后，即使是真实的，也仅能证明原告从多处购买了上述十本书，进行的拍照留存，知晓了被告的侵权行为，不能证明原告授权给被告及第三人进行出版发行行为；对发货单等的证明事项不予认可。经第三人北京世纪聪颖文化发展有限公司申请，证人孙某出庭作证。证人孙某出庭作证称：证人和原告邴吉和是亲戚关系。邴吉和出书是我介绍给第三人的，2014年1月份邴吉和到北京去，邴吉和想增加一点知名度，就找第三人出书，说挂个名，因为都是亲戚关系，所以就出版了。当时我和邴吉和在北京一起见到了第三人的法人，说了这个事情，邴吉和当场同意了。因为我和第三人之间有业务关系，所以邴吉和才能挂名出版。原审认为，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，原告主张被告的出版行为侵犯了其姓名权，则应当就被告擅自使用原告的姓名未经原告同意进行举证，同时应就被告行为的违法性、行为的损害后果、因果联系提供相应证据。从第三人北京世纪聪颖文化发展有限公司提交的原告邴吉和微信朋友圈照片可以看出，原告一直通过其朋友圈照宣传自己署名的涉案书籍，即原告邴吉和本人自始至终对被告及第三人出版发行涉案书籍的行为知情，因此，原告主张被告及第三人的出版书籍行为侵犯了原告的姓名权与事实不符，无事实和法律依据，故依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告邴吉和的诉讼请求。案件受理费2000元，由原告负担。宣判后，邴吉和不服，向本院提出上诉。上诉人邴吉和上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院仅依据被上诉人北京世纪聪颖文化发展有限公司提交的微信照片证据来认定被上诉人不存在侵权行为，明显事实错误，证据不足。上诉人在2014年8月发现被上诉人的侵权行为，被上诉人的微信照片证据形成时间晚于上诉人知悉侵权行为的时间，一审依据上述证据认定上诉人对被上诉人的行为知情并利用微信宣传属于妄断，导致认定事实错误。一审法院将举证责任强加于上诉人，明显不公平，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第91条之规定，上诉人仅需对基本事实进行举证，被上诉人应当对其主张，即上诉人同意或者授权使用其肖像、姓名进行举证，否则被上诉人应承担不利后果。一审法院应要求被上诉人如实说明请情况并提交证据，故要求撤销青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10318号民事判决，依法改判被上诉人停止侵权行为、赔礼道歉并赔偿损失人民币30万元；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人上海科学普及出版社有限责任公司书面辩称，上诉人应当就我公司擅自使用其姓名且未经本人同意这一主张进行举证，同时，应就我公司行为的违法性、行为的损害后果、因果联系提供相应证据。从原审第三人提交的上诉人微信朋友圈照片可以看出，上诉人一直通过朋友圈宣传自己署名的涉案图书，其自始至终对我公司及第三人出版发行涉案图书的行为知情，我公司认为原审判决正确，请依法驳回上诉人的上诉。被上诉人青岛新华书店有限责任公司辩称，作为销售者，对于图书出版是否经权利人许可，我方不知情，也无法定的审查义务，且出售的图书室经过正规出版社出版的有合法的书刊号的合法出版物，如果图书构成侵权，侵权责任依法不应由我方承担。被上诉人北京世纪聪颖文化发展有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。本院认为，本案为姓名权纠纷。上诉人主张被上诉人侵害其姓名权，应当就其姓名被干涉、盗用、假冒的事实、被上诉人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系及被上诉人人主观上有过错承担举证证明责任。原审已经查明被上诉人上海科学普及出版社有限责任公司出版发行的《百变花样家常菜》、《好吃营养孕妇宝宝菜》、《滋补养生汤煲》、《好吃易做大众菜》、《爽口秘制下酒菜》、《四季养生菜》、《吃出××凉拌菜》、《好吃易做百姓菜》、《民间巧做私房菜》、《百变营养家常小炒》等书籍，标注为上诉人邴吉和编著，在封面及内页有原告邴吉和的相关介绍。本案的争议焦点在于被上诉人出版发行的上述书籍是否侵犯上诉人的姓名权。上诉人主张被上诉人应就取得上诉人授权和同意使用上诉人的姓名举证。上诉人对原审第三人提交的微信对话及朋友圈照片真实性无异议，根据原审第三人提交的该组证据，上诉人在微信朋友圈中确实多次宣传自己署名的以上书籍，得知原审第三人出版书籍后未提出异议，结合原审第三人申请的证人出庭作证的证人证言（证人证实：上诉人为增加自己的知名度，曾和证人一起到北京与原审第三人商讨过出书事宜，上诉人与原审第三人并未商讨过费用，只是挂名出版。）足以证实上诉人对被上诉人出版书籍的行为知晓且默认，上诉人在二审中亦未能提出相反的证据对原审认定的事实予以推翻，故其上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2000元，由上诉人邴吉和负担。本判决为终审判决。审判长  高中日审判员  冷 杰审判员  孙向东二〇一六年五月十日书记员  刘云龙速录员  于 雪