河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终1384号
上诉人（原审被告）马文军，男，汉族，1968年12月3日生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审原告）惠敏豪，男，汉族，1979年1月18日生，住郑州市。
原审被告尉氏县小陈乡人民�府。住所地：尉氏县小陈乡小陈村。
法定代表人陈奇智，任乡长。
委托代理人金凯，河南循规律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人马全友，男，尉氏县小陈乡政府工作人员，代理权限：特别授权。
上诉人马文军因与被上诉人惠敏豪、原审被告尉氏县小陈乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服尉氏县人民法院（2015）尉民初字第1965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
马文军不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定事实不清。双方虽然就剩余工程款问题达成协议，但惠敏豪并没有完成全部工程，应当就惠敏豪完成的工程量进行�定，不能仅凭照片就认定惠敏豪施工的工程竣工；2、双方签订的合同中的门窗等部分惠敏豪没有施工，该部分工程款应当予以扣除，惠敏豪在施工过程中的水电费用应当自行承担；3、惠敏豪施工的工程没有经竣工验收，双方没有进行结算。4、该工程的开发商是河南建宫房地产开发有限公司，而不是马文军，惠敏豪起诉马文军主体错误。故一审判决事实不清，请求发回重审或者依法改判。
惠敏豪答辩称：其施工的工程虽未经竣工验收，但根据其提供的照片可以看出其施工的楼房现在已经有人居住，依据相关规定，该工程应视为已经验收合格，马文军应当支付工程款。关于工程中的马文军请求扣除的部分工程款，惠敏豪认可塑钢窗部分没有施工，同意将该部分工程款扣除，对于马文军的其他上诉意见不认可。
尉氏县小陈乡人民政府同意马文军的上诉意见，认为工程未经竣工验收，不应当支付工程款。政府作为担保主体不合法，协议中的担保条款无效，其不应承担担保责任。惠敏豪起诉马文军主体错误。请求撤销原判，发回重审。
惠敏豪向一审法院的诉讼请求：请求判令马文军和尉氏县小陈乡人民政府向其支付工程款2372396元和违约金、逾期付款的损失（损失的计算以2372396元为本金，按银行同期贷款利率计算利息），并要求马文军及尉氏县小陈乡人民政府承担案件诉讼费。
原审法院经审理查明，2012年5月2日尉氏县小陈乡人民政府委托郑州旭东房地产开发有限公司开发小陈乡中心社区，因房地产行业不景气，郑州旭东房地产开发有限公司资金链断裂，退出小陈乡社区。2013年3月份，尉氏县小陈乡人民政府委托马文军代表的河南建宫房地产开发有限公司继续开发小陈乡社区，在此期间，惠敏豪承建了小陈乡社区中的128、129、130、131号四栋楼，合同总价款为7645680元，马文军、尉氏县小陈乡人民政府支付了部分工程款后，于2014年8月19日惠敏豪、马文军及尉氏县小陈乡人民政府三方签订了小陈乡中心社区剩余工程款支付协议书，剩余工程款为2872396元，尉氏县小陈乡人民政府作为马文军的担保人，并约定了违约责任。协议签订后尉氏县小陈乡人民政府支付500000元工程款。截止2015年2月惠敏豪承建的小陈乡社区128、129、130、131号四栋楼剩余工程已完工。
原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。�案中，惠敏豪承建马文军以河南建宫房地产开发有限公司名义开发的小陈乡中心社区128、129、130、131号楼，该工程实际上由马文军投资，该4栋楼2015年2月已全部完工，且部分已经交付使用，由惠敏豪提供的照片可以证明。马文军应当履行工程款支付义务。故对惠敏豪要求马文军支付工程款2372396元的诉讼请求，该院予以支持。尉氏县小陈乡人民政府作为国家机关，不具备保证人资格，其担保行为因违反法律强制性规定而无效。惠敏豪要求马文军及尉氏县小陈乡人民政府支付未支付工程款3%违约金及逾期付款损失，因该项损失实际上就是利息的损失，考虑到双方的利润、损失情况，违约金及逾期付款损失应按照中国人民银行同期贷款利率计算。对于马文军辩称，其未与惠敏豪签订工程协议，工程款的数额也不正确的意见。经审理查明，该128、129、130、131号楼工程总�款为协议约定的7645680元，截止起诉，马文军及尉氏县小陈乡人民政府均给付过惠敏豪工程款，惠敏豪与马文军及尉氏县小陈乡人民政府就剩余工程款也签订了支付协议，且马文军对工程款的总额也没有提出相反证据予以证明，故对马文军的辩称不予采信。对于尉氏县小陈乡人民政府辩称，三方签订的剩余工程款协议无效及惠敏豪与马文军主体不适格、没有相关资质的意见。经审理查明，惠敏豪、马文军及尉氏县小陈乡人民政府三方签订的剩余工程款协议并非建设工程施工合同，惠敏豪与马文军实际上是承包方和发包方，尉氏县小陈乡人民政府为担保，实际上是对三方签订的剩余工程款支付协议的认可，故对该辩称意见该院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、第八条、第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条之规定，判决：一、马文军于判决生效后十日内偿还惠敏豪工程款2372396元及违约金、逾期付款损失（二者按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年8月17日至本金还清之日止）；尉氏县小陈乡人民政府负连带清偿责任。二、驳回惠敏豪的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25779元，由马文军、尉氏县小陈乡人民政府负担。
二审经审理查明，惠敏豪施工的128、129、130、131号楼，塑钢窗部分是由马文军另行组织施工，惠敏豪在一审期间主张的工程款中包含有塑钢窗部分的工程款。马文军主张塑钢窗的工程量共计879.44平方，惠敏豪对于塑钢窗的工程量予以认可，关于塑钢窗的单价，经马文军与惠敏豪双方协商，一致同意按照每平方米180元计算。其他事实与一审查明的基本事实一致。
本院认为，本案惠敏豪与马文军之间虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但惠敏豪施工后，与马文军、尉氏县小陈乡人民政府就其施工部分的工程款签订有书面协议，依据该协议约定，马文军负有向惠敏豪支付工程款的义务，如马文军未按时支付工程款，由担保方即尉氏县小陈乡人民政府支付工程款，且惠敏豪实际施工部分已有部分房屋入住，故马文军关于其不应当支付工程款的上诉意见，于法无据，本院不予支持。惠敏豪请求马文军、尉氏县小陈乡人民政府按照三方签订的工程款支付协议给付工程款的请求，应当予以支�。马文军上诉称惠敏豪施工的过程中，其中部分工程没有施工，该部分工程款应当予以扣除，其中惠敏豪认可塑钢窗是由马文军另行组织施工的，对于塑钢窗的工程量，惠敏豪认可为879.44平方，且双方协商一致塑钢窗的单价为每平方米180元，对于该部分工程款，因惠敏豪没有施工，且惠敏豪在一审期间请求的工程款里包含该部分款项，故对于塑钢窗的工程款158299.20元（879.44平方×180元／平方），应当予以扣除。关于马文军主张扣除的单元门费用，因根据郑州旭东房地产开发有限公司与以宋正阳为代表的河南宏宇建筑有限公司签订的建设工程施工合同约定，单元门、外墙漆均不计工程量，故马文军请求扣除该部分工程款的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。关于马文军请求扣除的其他部分工程费用，因马文军没有提供充分的证据证明该部分工程应由惠敏豪施工而惠敏豪没有施工，且惠敏豪也不认可该部分工程款应当扣除，故对马文军的该部分请求，因证据不足，本院不予支持。关于尉氏县小陈乡人民政府担保无效，其不应承担担保责任的答辩意见，因其没有上诉，对其答辩意见，本院不予审理。综上，一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销尉氏县人民法院（2015）尉民初字第1965号民事判决；
二、马文军于判决生效后十日内支付惠敏豪工程款2214096.80元及违约金、逾期付款损失（二者按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年8月17日起计算至本金还清之日止）；尉氏县小陈乡人民政府对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回惠敏豪的其它诉讼请求；
四、驳回马文军的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25779元，由马文军、尉氏县小陈乡人民政府承担；二审案件受理费23723.96元，由马文军承担。
本判决为终审判决。
审判长 李景友
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一六年十月二十四日
书记员 杨玲莉