湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂12刑终126号
原公诉机关湖北省通城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴雄，绰号“三姑”，男，汉族，1983年5月11日出生，初中文化，个体户，湖北省通城县人，住通城县。2007年8月25日因犯抢劫罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金1000元，2010年7月14日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2010年11月22日经通城县人民检察院批准逮捕，2015年8月20日被抓获，同年8月25日被逮捕。
湖北省通城县人民法院审理湖北省通城县人民检察院指控原审被告人吴雄犯故意伤害罪一案，于2016年6月3日作出（2016）鄂1222刑初62号刑事判决。原审被告人吴雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2010年10月18日，被告人吴雄的继父胡从明请村民李某等人在泥塘丘挖地基建住房，上午9点多，同组村民胡某5（另案处理）以建房所用的地基存在土地权属争议为由阻止施工，并用锄头填土，胡从明上前同胡某5争夺锄头，争夺过程中胡某5的双手被扎伤。胡某5邀约戴某（另案处理）、胡国强（另案处理）、胡二虎（另案处理）、胡二龙、邓琪（另案处理），黎皇旭、“阿杜”等人来到建房现场，胡某5指着胡从明、胡海明等人说打，之后胡某5用砖头丢砸胡仁甫（另案处理），胡仁甫跑开，邓琪及黎皇旭、“阿杜”殴打吴雄，胡国强手持砖头击打胡海明头部，胡二龙亦用拳头对胡海明进行殴打，李某见状，用竹棍将胡国强等人赶走，胡某5手持砖头殴打胡从明，胡从明抱住胡某5，二人倒在地上，被告人吴雄及同案人胡仁甫先后冲上去用砖头、铁锹、水泥砖对胡某5的身上、头上进行殴打。2011年1月28日胡海明死亡。经法医鉴定：胡某5主要损伤为右侧颞顶部硬膜外血肿、右侧额叶脑挫裂伤、大脑镰下疝、右侧额部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、颅内积气、右侧额顶部颅骨骨折及多发性肋骨骨折、右侧血气胸、左第二掌骨骨折，其颅脑损伤程度为重伤，多发性肋骨骨折、右侧血气胸、左第二掌骨骨折均达轻伤；胡从明主要损伤为头皮及左第二指皮肤裂伤，损伤程度为甲级轻微伤（上限）；经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定认为：胡海明系在患有冠心病的基础上，因重型颅脑损伤致以中枢神经系统功能衰竭为主的多器官功能衰竭而死亡。
原判认定上述事实的证据有：
1.接受刑事案件登记表，证实2010年10月18日11时21分，通城县公安局接警电话为153××××4969先生报警称：胡某5邀约八个人用铁棍、砖头将胡海明、胡从明等人打伤，胡某5逃跑时，被胡从明、胡仁甫、吴雄捉住并打伤。
2.到案经过，证实2015年8月20日10时30分许，北京市公安局公交分局回龙观站派出所民警在城铁13号线龙泽站大厅内，进行日常核查录入工作，发现一男子形迹可疑，故对其进行身份核查，核查中发现，该人涉嫌一起故意伤害案，因一直在逃，后被列为网上在逃人员，后袁一飞对该人出示工作证后进行现场控制并带至派出所。
3.在逃人员登记信息表，证实被告人吴雄因涉嫌故意伤害罪被通城县公安局于2010年11月24日网上追逃。
4.户籍资料：证明被告人吴雄已达完全刑事责任年龄；
5.广东省东莞市人民法院（2007）东法刑初字第3852号刑事判决书，证实被告人胡枫因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年三个月。
6.罪犯档案资料，证实广东省四会监狱提供的罪犯胡枫的档案资料，其中户籍地为石南镇石马村八组，身份证号码与吴雄身份证号码一致，其家庭信息以及照片与吴雄本人一致，其于2010年7月14日刑满释放；
7.释放证明书（存根）（2010）狱释字第936号证实，胡枫于2010年7月14日刑满释放，去向湖北省通城县石南镇石马村八组。
8.通城县公安局出具说明证实，被告人吴雄于2007年化名胡枫因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年三个月，并于2010年7月14日刑满释放。
9.湖北省通城县人民法院（2011）通刑初字第88号刑事附带民事判决书，证实被告人胡某5犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；胡国强犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；胡仁甫犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；戴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；邓琪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；胡二虎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零一个月。
10.咸宁市中级人民法院（2011）咸刑终字第163号刑事附带民事裁定书证实，通城县人民法院于2011年10月24日作出（2011）通刑初字第88号刑事附带民事判决书，判决后被告人胡仁甫、胡某5等人提起上诉，咸宁市中级人民法院作出裁定：驳回上诉，维持原判。
11.湖北省高级人民法院驳回申诉通知书（2013）鄂刑申字第00007号，证实驳回胡从明关于胡仁甫故意伤害案判决、裁定的申诉。
12.鉴定意见
通城县公安局刑事科学技术室于2010年12月10日出具的鉴定书：一、被鉴定人胡某52010年10月18日的主要损伤为右侧颞顶部硬膜外血肿、右侧额叶脑挫裂伤、大脑镰下疝、右侧额部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、颅内积气、右侧额顶部颅骨折及多发性肋骨骨折、右侧血气胸、左第二掌骨骨折。二、被鉴定人胡某5颅脑损伤后出现“昏迷、呕吐”，入院检查神志恍惚、GCS10分E3V3M4，CT检查见右侧颞顶部硬膜外血肿、右侧额叶脑挫裂伤、、大脑镰下疝、右侧额部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、颅内积气、右侧额顶部颅骨折及多发性肋骨骨折，予以去骨瓣减压、血肿清除术，清除出硬膜外血肿约60克，其损伤程度为重伤。（该鉴定意见于2015年9月17日向犯罪嫌疑人吴雄送达，无异议）
胡海明：2010年11月23日通城县公安局刑事科学技术鉴定书：重伤。
2011年3月30日湖北同济法医学司法鉴定中心法医病理学检验意见书：根据对死者胡海明的法医学病理组织检查结果，结合原尸检照片、临床资料及死亡经过综合分析，认为死者胡海明系在患有冠心病的基础上，因重型颅脑损伤致以中枢神经系统功能衰竭为主的多器官功能衰竭而死亡。
胡从明：甲级轻微伤（上限）。
13.证人李某的证言，证明2010年10月18日上午，我和胡祥龙、吴和平、胡某1、邓时水在胡从明家建房做小工，上午9点多钟的样子，胡某5一个人拿一把角锄来到这块田地上挖土，不让胡从明做房子，胡从明就过来夺胡某5的锄头，在争夺过程中锄头将胡某5的手臂挂伤，不知是谁报警，派出所就来了几个人，将事态制止下来。胡某5过了一会儿就用手机打电话说自己被人打了，快来人。大约过了四十多分钟的样子胡某5就带五个年青人来到做屋的地方，胡某5用手指着胡从明、胡仁甫、吴雄、胡海明喊打，胡仁甫和吴雄身上挨了一砖头就跑了，这时又来了二个男青年，胡海明蹲在地上，有个男青年用铁棍在胡海明头上打了一棍，又一个男青年用块短砖在胡海明头上打一下，胡海明倒在地上，当时胡某5拿一块砖在胡从明头上打了一下，转身就跑，胡从明抱住胡某5，二人倒在墙边的地上，胡仁甫和吴雄就过去帮忙，胡仁甫用半块砖在胡某5的头部打了一下，并拿铁锹去铲胡某5的大腿，胡从明又用刚才的半块砖打胡某5的头部，吴雄冲过来在墙上双手搬起一块大水泥砖打了胡某5的头上一下，我将水泥砖夺下，吴雄又拿一块大水泥砖打了胡某5的头部一下，我又夺下，吴雄又拿一块大水泥砖打了胡某5的头部一下，我又夺下，吴雄再去搬水泥砖打胡某5的头，我又夺下，并用手将吴雄推开了，胡某5头上都是血，我对胡从明说“再打要出人命了”，这样他们没打了。吴雄是胡从明的继崽。
证人胡某1的证言与李某的证言基本一致。
14.证人曹某的证言，证明2010年10月18日上午11点钟左右，他在家帮胡某2碾米，听见胡从明家地基上有人讲海明被人打死了，我往那边一看，看见胡海明倒在胡从明家的空地基上，从墙内往外看，看见胡某5从地上捡块红砖打胡从明，胡从明用手一档，红砖从胡从明头上落下来，胡从明头上出了血，胡从明和胡某5二人对打到后面水沟里去了，胡某5倒在地上，胡从明的大儿子胡仁甫就拿铁锹在胡某5的身上打了一锹，我转身又去倒玉米粉，完后，我又到墙边看，看见胡从明的细崽（后老婆的儿子叫三伢姓吴）从墙上搬起一块水泥砖在胡某5头上打了一下，水泥砖掉在地上，三伢再从地上双手搬起水泥砖在胡某5的身上打了一下，有人讲“再打，要打死了”，三伢才没打了。
15.证人黎某的证言，证明2010年10月18日上午11点钟左右，她在家里洗衣时听见胡从明和胡某5在争吵，随后听到他们二人在夺锄头的声音，过了个把小时，我走出屋来到地基现场，看见胡某5坐在地基水沟里，胡从明的继崽三伢在用水泥砖（系中间有二个空心眼的）打胡某5的头部二下，当时我见胡某5头部流了很多鲜血。
16.证人胡某2的证言，证明2010年10月18日上午10时许左右，我在曹某家碾米，我在碾米机旁看见曹某旁边的空地基上，胡某5对几个年青人说“打这几个人”，并用手指了胡从明及其儿子胡仁甫、三伢（胡从明后妻的儿子），胡从明父子就躲闪，我只看见胡从明的弟弟胡海明在地基旁边不知怎么被打倒在地上，后看见胡某5用半块砖打在胡从明头上，胡从明头上出了血，胡仁甫上去帮忙，胡某5被打倒在地上，胡从明就按住胡某5的双手，胡仁甫用铁锹在胡某5的背上、身上打、拍，这时李某用竹棍将来的不认识的年青人赶走，胡从明的小儿子三伢在喊“把胡某5打坏他”，随后我就看见胡某5的头上鲜血直流。
17.证人胡某3的证言，证明我听见打架的声音，就往打架的现场看，看到胡从明从正面双手抱住胡某5，胡某5的锄头掉在地上，这时胡从明的儿子胡仁甫拿一张小角锄在胡某5的背上打了三下，胡从明的继子在边上喊：苕几下、苕几下。
18.证人胡某4的证言，证明2010年10月18日上午10点左右，胡从明请几个人在帮忙，还有胡海明、胡仁甫等人也在场，胡某5拢来了，先是他一个人来的，紧接着又过来了四个年青人，后来还有四、五个年青人，全部是二十来岁，胡某5就手朝胡仁甫、胡海明、胡从明一指，说道：“你们刚才打我还不承认啦，就打这三个。”随后胡某5就从地上捡起块石头还是砖头朝胡仁甫抛砸过去，一下砸在胡仁甫头上，胡仁甫就去摸锹，胡某5带来的一个年青人就从地上捡起块工字形水泥砖，抓在手里就一下砸在胡海明的头上，边上一个年青人还抽出随身携带的一根一米长左右的钢水管在胡海明身上打了二棍，见他动不得就没打他了，同时在另一边，胡从明就冲上去抱住胡某5，胡某5开始带来的几个年青人就分散打胡仁甫，胡从明，其中一个人手里拿砖去砸胡从明时，因为胡从明抱着胡某5二个纠在一起，结果没砸到胡从明反而在胡某5头上砸了一下，当时胡某5头上就开始出血，当时胡从明家一个二十岁左右的年青人也冲上去帮胡从明，这个年青人个子不高，听说是胡从明后面一个婆婆的儿子。后来有人喊流氓打人，那伙年青人就开始跑，这时只剩胡某5一个人被胡从明抱着，胡从明后面那个婆婆的儿子就从地上捡一块石头在胡某5胸部砸了几石头，没打到胡某5头上去，当时胡仁甫手里摸把锹也准备过去打胡某5，但看见胡某5头上血直流，就没动手，随后双方住手。
19.证人戴某的证言，证明2010年农历9月11日上午9时许，我接到胡某5的电话说他被胡从明打了。胡某5问我是否认识胡国强？我说认识，就给胡国强打电话，叫他帮我请几个人去，当时胡国强说可以。后来我打电话给胡某5，胡某5说“我已经被打的不行了”。
20.被害人胡某5向公安机关陈述：2010年10月18日上午9时许，我得知胡从明请人在平我后面有争议的地基，我便拿把锄头到地基上阻止他们，当时我只是拿把锄头挖了几下，不准对方施工，胡从明过来争夺锄头，胡从明的儿子胡仁甫也过来帮忙，胡从明抱住我，胡仁甫夺过去的锄头打了我一下，我一让但锄头角挂在我的左臂上当时就出了血，当时我打电话报警及土管局执法大队的电话要求来处理，派出所来了几个同志但没做什么处理就走了。我便拿着锄头阻止胡从明施工，胡从明一把抱住我，胡海明、胡仁甫、吴雄拢来用锄头、砖头一起殴打我，混乱中我用砖头把胡海明打伤了。胡从明和胡仁甫、“三姑”、杜国华、胡海明上来打我，我就跑，在地基旁曹某的屋角边的半截水泥墙边被打倒在地，胡仁甫用铁锹在我的身上、腿上打，三姑冲上来双手搬起水泥墙上的水泥砖在我的头上砸。
21.被告人吴雄供述：2010年10月18日，早上约九时许的样子，我们家人正在现住的大坪乡南坪社区对门，以前是我家的煤场，准备将煤场改建为我哥哥胡仁甫的住房，当时在场的人有我、继父胡从明、姐夫杜国华、哥哥胡仁甫、姐姐胡二凤、母亲黎雪花、叔父、胡海明及本村我家帮工的人在场，我们正在施工时，大坪乡南坪社区的胡某5带了三兄弟过来，（胡某3、胡平良），并对我们说，叫我们不要施工，说我们建房的地方与他们有纠纷，当时双方言语有些过激，但却没有发生肢体冲突，胡某5对我们施工阻止时，我们没有听，我们仍继续施工，这时胡某5等人就走了，并离开了我们的施工现场，胡某5离开我们的施工现场没过几分钟，我就看见胡某5气势汹汹的带了好几个人（事后听别人说来了七八个）并且好像有几个人手持铁棍与木桩，胡某5走在前面，到我们施工的地方后对他们这些年轻人用手指着我、哥哥胡仁甫、继父胡从明及叔父胡海明说你们帮我打这几个人。胡某5带来的人就围着我们进行殴打，但围着我打的人没有带凶器，另外的人也在打我继父胡从明，怎么打的我没看清楚。等胡某5带来的这些人将我们打完后，准备跑时，我就看见我叔父胡海明、继父胡从明躺在地上，并且头部在流血，我当时看到这个情况后，也非常气愤，就去追他们，但我去追他们的时候没有针对谁，结果胡某5跑在最后面，他不是往马路上跑，是往我们建房的田畈里跑，胡某5在跑的过程中摔倒了，我见他摔倒就顺手从地上捡起一块砖头（半截混凝砖块）在胡某5的头上砸了一下，准备去砸第二砖的时候，旁边不知谁在喊我不要打了，我哥哥胡仁甫也过来将我拉开，然后我就拨打了110与120报警。
原判认为，被告人吴雄无视国家法律，故意伤害他人身体，造成被害人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人胡某5在处理邻里纠纷过程中不能通过法律途径解决问题，而是采取非法行为导致双方发生打架斗殴。被害人胡某5对本案的发生亦存在较大过错，被告人吴雄因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人吴雄到案后认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条之规定，判决：被告人吴雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年九个月。
上诉人吴雄上诉提出，1.一审判决事实认定和法律适用错误，其将被害人胡某5打伤是出于保护自己家人的安全，其主观上没有针对任何人，是防卫过当；2.一审判决遗漏其打伤胡某5的物证水泥砖块，照片也未提供，证据不足；3。胡某5对本案发生存在重大过错，且致使其家一死一伤；4.本案系邻里纠纷引起，本着宽严相济的刑事政策，应当予以从宽处罚。
经审理查明，二审认定的事实和原审一致。原判列举的证据经一审庭审质证，二审核实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
1.关于吴雄上诉提出，其是出于保护自己家人才将胡某5打伤，属防卫过当。
经查，上诉人吴雄供述是出于气愤打的胡某5，吴雄是在胡从明抱住被害人胡某5双方倒地的情况下，对胡某5实施的伤害行为，且胡国强等人已被驱散，吴雄及其家人不存在人身安全威胁，吴雄仍用水泥砖块打胡某5的头部，且是在他人的劝阻下才停止对被害人的伤害。吴雄主观上并不是出于防卫，客观上实施了伤害的行为并造成胡某5重伤的后果。其的行为不是防卫过当。该上诉理由不能成立，不予采纳。
2.关于上诉人吴雄提出一审判决遗漏其打伤胡某5的物证水泥砖块，也未提供水泥块的照片，证据不足的问题
经查，本案虽然没有上诉人用于伤害被害人物证在卷佐证，但是从多名证人证言、上诉人的供述、被害人的陈述均可以印证吴雄用水泥砖块打伤被害人胡某5头部的事实，足以认定且有通城县人民法院（2011）通刑初字第88号刑事附带民事判决书在卷佐证。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴雄无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。被害人胡某5对本案的发生存在较大过错，可酌情对吴雄从轻处罚；吴雄因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于吴雄到案后认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。吴雄提出的上诉理由与审理查明的事实不符且认定其构成故意伤害罪的证据充分，该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决对上诉人吴雄刑期执行起止时间有误，已下裁定予以更正。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪拥军
审判员 裴红杰
审判员 沈朝明
二〇一六年九月十九日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；