山西省晋城市中级人民法院
行政判决书
（2015）晋市法行终字第31号
上诉人（原审原告）陈珍顺，男，1984年7月2日生，汉族。
委托代理人陈吉元，广东鹏鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西省晋城市工商行政管理局城区分局，住所地：山西省晋城市凤台东街920号。组织机构代码：01243552-X。
法定代表人秦二京，该分局局长。
委托代理人冯健康，山�权康律师事务所律师。
原审第三人中国黄金集团黄金珠宝有限公司，住所地：北京市东城区安定门外大街柳荫公园南街1号。组织机构代码：56575404-5。
法定代表人陈雄伟，该公司董事长。
委托代理人陈振宇，该公司工作人员。
上诉人陈珍顺因不服被上诉人山西省晋城市工商行政管理局城区分局（以下简称城区工商分局）对其实施行政强制措施一案，不服晋城市城区人民法院（2015）城行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人陈珍顺的委托代理人陈吉元，被上诉人城区工商分局的副局长王孟、委托代理人冯健康，原审第三人中国黄金集团黄金珠宝有限公司（以下简称黄金公司）的委托代理人陈振宇到庭参加诉讼。2016年2月29日，山西省高级人民法院（2016）晋行延复字第63号函批准延长本案审理期限。本案现已审理终结。
原审查明，陈珍顺在晋城市新市街�都购物中心一楼经营有陈珍顺黄金珠宝柜组，售卖项链、戒指等黄金饰品，其店面门头、店面装饰等位置都装饰有“
”的商标，商品标签上标有“百年香港中国黄金”字样。本案第三人认为陈珍顺的行为是对“
”商标所有人的商标侵权行为，向城区工商分局投诉，请求依法予以查处。城区工商分局接投诉后，于2015年3月9日立案，并到晋城市新市街银都购物中心一楼进行检查，执法人员电话通知陈珍顺到场。陈珍顺称外出无法到场，委托其表弟陈俊彬负责。执法人员制作了现场笔录，现场笔录中当事人一栏有陈俊彬签字并摁有手印，同时还有见证人银都购物中心一楼经理王成及检查人员李青霞、陈普英、魏锋的签字。当日，城区工商分局以陈珍顺涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品为由，根据《中华人民共和国商标法》第六十二条规定，作出晋城工商城商强字〔2015〕05号实施行政强制措施决定书，决定对有关财物实施查封的行政强制措施，并附有查封财物清单，实施期限自2015年3月9日至2015年4月7日。陈俊彬在行政强制措施决定书送达回证上签字并摁有手印，见证人王成在送达回证上签字。查封期限届满后，城区工商分局又于2015年4月7日作出晋城工商城商延字〔2015〕01号延长查封期限决定书，决定将查封行政强制措施的期限延长至2015年5月7日。陈珍顺不服，提起行政诉讼。还查明，中国黄金集团公司系“
”（5366859号）和“
”（5366862号）商标（以下只引用横版图）的注册商标权人，注册有效期限自2011年3月7日至2021年3月6日。中国黄金集团公司许可（普通使用许可）本案第三人黄金公司使用前述两个商标，并授权黄金公司对位于本市新市街银都购物中心一层的“百年香港中国黄金”侵害前述两个注册商标专用权的行为和不正当竞争行为起诉、投诉、举报。“
”在中国香港地区获得注册，商标拥有人为香港百年中国黄金有限公司。该公司和深圳市百年亿华珠宝有限公司均向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出过对“
”商标的注册申请，商标局受理了前述申请，但至今该商标未被核准注册。
原审法院认为，《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标�用权的行为。本案中，陈珍顺在其销售的黄金饰品的标签以及店面装潢上使用“
”商标，与黄金公司被授权使用的“
”商标同样都存在“中国黄金ChinaGold”的内容，有近似之处，且“
”商标存在一定的品牌知名度。陈珍顺称城区工商分局在没有证据证明其销售的物品是侵犯他人注册商标专用权的物品的情况下，实施行政查封措施，违反了《商标法》第六十二条之规定，对该主张不予认可。城区工商分局根据黄金公司的投诉，依法进行了现场检查，以陈珍顺涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品为由，根据《商标法》第六十二条的规定，作出实施查封的行政强制措施决定书，到期后又依法延长查封期限。该行政强制措施符合《中华人民共和国行政强制法》的程序要求。陈珍顺认为城区工商分局实施查封强制措施时，未通知当事人到场并听取当事人的陈述和申辩等，违反了《行政强制法》第十八条之规定的意见不予采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第二十九条、第五十四条、第六十九条之规定判决：驳回陈珍顺的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈珍顺负担。
原审认定的城区工商分局在法定期限内提供的作出查封强制措施的主要证据有：城区工商分局接第三人投诉立案的手续、黄金公司所作的关于陈珍顺经营的黄金专柜所使用的“中国黄金”商标未经黄金公司许可的声明、实施行政强制措施决定前执法人员陈普英和魏锋检查时所作的现场笔录、查封财物的清单、实施行政强制措施决定书的送达回证、（2015）01号延长查封期限决定书及�置送达情况、有效期到2021年3月6日的“
”商标注册证、中国黄金集团公司授权第三人使用其商标至2015年8月31日并授权其“打假”的授权书、银都购物中心陈珍顺柜组及标注“百年香港中国黄金”的商品照片、证人银都购物中心一楼经理王成出庭证明城区工商分局现场检查及电话联系陈珍顺而陈珍顺委托其表弟陈俊彬接受检查等情况。对于原告陈珍顺提出的其所用
商标与第三人使用的商标均在香港取得注册故不存在混淆的证据及观点，以及“中国黄金”是通用字不存在由第三人独占使用等观点，�审法院未予采纳。第三人在原审中提供了其与中国黄金集团公司的商标使用许可合同、各地工商机关类似的处罚决定书、第三人被授权使用商标所获奖项等证据，用以证明其商标的市场占有率和知名度等。
陈珍顺不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和城区工商分局作出的晋城工商城商强字〔2015〕05号实施行政强制措施决定书。其主要理由是：1.城区工商分局作出的实施行政强制措施决定书程序违法。该局实施查封措施时未通知陈珍顺到场并就查封措施听取其陈述和申辩，延长查封的决定也未及时书面告知上诉人并说明理由，违反了《行政强制法》第十八条、第二十五条的规定。同时，该局在作出行政强制措�决定前，未履行《行政强制法》第三十五条、第三十八条规定的催告、送达等义务。2.被上诉人在没有证据证明上诉人销售的物品是侵犯他人注册商标专用权的物品情况下，实施行政查封措施违法，原审判决认定陈珍顺销售商品所使用的商标“
”与中国黄金集团公司的注册商标“
”近似不当。前述两个商标均在中国香港地区有效注册，且“中国黄金”四字为通用名称字符，商标权人无权禁止他人正当使用。3．上诉人销售商品时，并不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且提供了来源证明，被上诉人应责令停止销售，其作出的实施行政强制措施决定书适用法律错误。
被上诉人城区工商分局答辩认为，一审判决认定事实清楚，判决理由充分，其实施的查封行政强制措施及延长查封决定以及送达均符合《行政强制法》的规定，其认定陈珍顺与第三人分别使用的商标构成混淆符合《商标法》的规定，并且经被上诉人调查“
”标志并非上诉人的供货单位提供，因而陈珍顺不存在免责情形。故请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人黄金公司陈述意见称，“
”作为中国黄金集团的注册商标，经长期的广泛使用和宣传，已具有较高的知名度，具有更强的显著性，而且本案两种商标的主要识别部分都是中文“中国黄金”，更容易造成消费者及相关公众混淆误认；城区工商分局所作的实施行政强制措施决定书，履行了法定程序，充分保障了陈珍顺的相关权利，是符合法定程序的。故请求二审依法驳回上诉，维持原判。
一审相关证据均随卷移送本院。本院二审审理中，陈珍顺的委托代理人补充提交了以下证据：1.注册号为3665023的网上商标查询信息，显示“中国黄金”四字还不是商标；2.网上下载的“江西新闻中心”天天315的文章，标题是：国内“中国黄金”商标已全失效，文章时间为2011年5月6日；3.案涉中国黄金集团公司的纵横两个商标在商标局网站上的查询信息，显示该两个商标已于2015年4月7日被无效宣告完成；4.2015年11月26日商标局对申请人香港百年中国黄金有限公司作出的商标驳回通知书复印件，其中涉及中国黄金集团公司案涉商标5366862号的无效宣告情况（无效宣告未满一年）。
城区工商分局与黄金公司均认为上述证据全部来自�页，只具有参考性，不具有法律效力，所谓的商标宣告无效，只是走完了一个流程，并没有正式宣告无效，不能证明中国黄金集团公司的案涉商标已被宣告无效。
本院对陈珍顺二审提交证据分析认定如下：“
”注册商标的有效期限到2021年届满，在没有确切证据证明商标局已经针对该商标作出无效宣告前，该注册商标仍然有效并受到法律保护；况且，第三人黄金公司二审中提供的国家工商行政管理总局商标评审委员会2015年6月24日作出的“关于第5366862号商标无效宣告请求裁定书”，对争议商标予以维持。故本院对陈珍顺提交的上述证据不予采信，“
”注册商标仍系有效商标受到法律保护，“
”商标因未得到商标局的注册而不能受到注册�标的法律保护。
二审中，原审第三人黄金公司除原审提供的证据外，又补充提供了数份关于“中国黄金”商标具有较强显著性和美誉度并被多家权威机构认可及市场占有率较高，几位不同的申请人在不同时间分别对第5366862号商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销注册申请而该商标每次均被维持的“无效宣告请求裁定书”，以及陈珍顺的商标已对消费者造成事实上的误认等证据。
综上，本院二审查明的事实与原审一致。同时查明，在城区工商分局作出的实施行政强制措施决定书所附的财物清单中，陈俊彬在当事人一栏签名确认，并在其名字后括号注明为“店长”。
本院认为，《商标法》第六十二条第一款第（四）项规定，县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。根据上述规定，本案被上诉人城区工商分局对于涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，有权对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品实施查封的行政强制措施。
《行政强制法》第二条对行政强制措施的定义为，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。第二十七条规定，行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。这表明，行政强制措施是一种暂时性控制的行为，行政机关采取查封等行政强制措施之后，应当进一步及时查清事实，并依据最终查明的事实分别作出处罚或者解除查封等不同的处理。作出实施行政强制措施的决定，其作用是保障和辅助后续具体行政行为的作出。《商标法》第六十二条第一款第（四）项规定，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品实施查封的行政强制措施。对此本院认为，这里的“有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品”系基于查封、扣押等可能对当事人产生较大影响而作出的要求，结合行政强制措施本身的性质和目的，作出行政强制措施决定所需要的“有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品”不同于最终认定事实。城区工商分局经过现场检查发现，陈珍顺在其销售的黄金饰品的标签以及店面装潢上使用“
”商标，与黄金公司被授权使用的“
”商标同样都存在“中国黄金ChinaGold”的内容，有近似之处，且“
”商标存在一定的品牌知名度。依据检查取得的银都购物中心陈珍顺柜组及配有“
”吊牌标签的商品照片，结合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名�或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”，城区工商分局初步认为上诉人销售的相关商品属于有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，并进而决定对于涉嫌侵权的商品实施查封的行政强制措施以便进一步调查并无不当。陈珍顺称城区工商分局在没有证据证明其销售的物品是侵犯他人注册商标专用权的物品的情况下，实施行政查封措施，违反了《商标法》第六十二条之规定，对该主张，本院不予支持。
关于城区工商分局作出的行政强制措施是否符合法定程序的问题。城区工商分局在诉讼中提交的2015年3月9日的现场笔录载明，该局执法人员在查封前电�通知陈珍顺，陈珍顺外出，经电话交流，陈珍顺陈述和申辩称其也不知是不是侵权，让找公司供货商解决，并同意其弟陈俊彬代替其签署法律文书。执法人员邀请银都购物中心一楼楼层经理王成到场作为见证人，该现场笔录有见证人王成的签名，也有陈珍顺表弟陈俊彬的签名。城区工商分局提交的2015年4月7日的延长查封期限决定书及送达回证载明，该决定书于4月7日在银都购物中心送达，送达回证中有见证人王成的签名。城区工商分局在诉讼中提交了银都购物中心于2015年4月7日出具的证明，该证明主要内容为：2015年4月7日，城区工商分局执法人员于下午16时30分到该购物中心向陈珍顺送达延长查封期限决定书，由于陈珍顺不在场，多次电话通知未能到达，特由原见证人王成签收。此外，见证人王成在一、二审诉讼中均出庭作证，证明延长查封期限决定书由其签收后交给了陈珍顺。上述证据能够证明城区工商分局在查封前对陈珍顺履行了通知义务，在陈珍顺外出无法到场的情况下电话听取了陈珍顺的陈述和申辩，同时邀请见证人到场，并由见证人、执法人员及受陈珍顺委托的陈俊彬在现场笔录上签名确认。延长查封期限决定书也因陈珍顺经通知未能到场，由原见证人王成转交陈珍顺。根据本院查明的事实，陈俊彬本人表明其也是店长。因此，陈珍顺关于城区工商分局查封行为违反《行政强制法》第十八条、第二十五条规定的上诉主张不能成立。另外，《行政强制法》第三十五条、第三十八条均属于对行政机关作出强制执行决定方面所作的规定。根据《行政强制法》第二条，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，二者是两种不同类型的行政行为。催告是在行政强制执行前由行政机关所采取的督促当事人履行义务的程序，行�强制措施中不包含此环节。因此，在城区工商分局已按照相关规定进行了送达的情况下，陈珍顺关于城区工商分局未履行《行政强制法》第三十五条、第三十八条规定的催告和送达义务的上诉主张不能成立。
综上，本院认为，山西省晋城市工商行政管理局城区分局作出的晋城工商城商强字〔2015〕05号实施行政强制措施决定书，认定事实清楚，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈珍顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李凌云
审 判 员 赵贵明
代理审判员 李 然
二〇一六年十二月二十七日
书记员ＸＸ霞