新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新02刑终49号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏义洋，男，汉族，1974年1月24日出生，户籍所在地：新疆克拉玛依市，中专文化程度，无业，住新疆塔城地区额敏县。1999年10月21日因犯诈骗罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；2002年3月6日因犯诈骗罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。2016年8月13日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年9月10日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人吕静，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人魏义洋犯诈骗罪一案，于2017年5月31日作出（2017）新0203刑初53号刑事判决。宣判后，被告人魏义洋不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察院郭华、代理检察员杨波出庭履行法律监督。上诉人（原审被告人）魏义洋以及辩护人吕静到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人魏义洋通过世纪佳缘交友网站结识了被害人董某、马某、赵某21、李某21，假借购买林木、投资工程等名义，分别骗取四名被害人钱款共计90.51万元，用于购买车辆、清偿欠款及日常开销等。具体事实如下：
1、2013年1月，被告人魏义洋骗取被害人董某35万元；
2、2014年10月至2015年4月，被告人魏义洋陆续骗取被害人赵某21的42.5万元，于2016年1月25日归还10万元；
3、2014年10月，被告人魏义洋骗取被害人马某8.01万元，于2015年8月还款1万元；
4、2016年5月至7月，被告人魏义洋陆续骗取被害人李某21的16万元。
1、骗取董某钱款的主要证据有：
（1）被害人董某陈述证实其与被告人在2012年10月通过征婚网站结识后成为男女朋友，魏义洋虚构自己的经济能力（和战友做生意、在克拉玛依开公司），以虚构事由（购买塔城周边林地）骗取董某借款35万元未归还的事实；
（2）辨认笔录证实向董某借钱的即本案被告人魏义洋的客观事实；
（3）董某提供的短信记录、聂某农行尾号9315卡、魏某农行尾号9374卡银行卡明细相互印证，证实董某和魏义洋系男友朋友关系，魏义洋欠董某44万元未予偿还，其中包括魏义洋虚构事实，通过短信要求董某于2013年1月17日分别向聂某、魏某银行卡转款35万元诈骗款的客观事实；
（4）证人聂某证言证实，魏义洋持有的聂某农行尾号9315卡不是聂某本人办理并使用的卡，即系魏义洋持卡接收到的借款；
（5）证人梁某1证言证实，魏义洋没有向其购买过树，也没询问过要向其买树，魏义洋没有工作，买的福特车二手卖给梁某1后又买了一辆索纳塔八代车，不知道哪来的钱；
（6）证人赵某22证言、公证书复印件、林权转让交费通知单、林权证一份相互印证，证实魏义洋在2010年以其兄名义在167团三连承包161亩林地，之后在2011年、2013年花5万多元在七连、九连种植新树；
（7）魏义洋供述证实其与董某系男女朋友关系，以购买梁正虎的树为由借款35万元，实际用于买167团三连的200亩林地、树苗、支付人工费等；
上述证据相互印证，可以证实魏义洋虚构借款事由及钱款用途，增加董某出借风险，后又将仅有的资产（承包的167团三连林地）转让，证实其非法占有目的。
2、认定赵某21被骗事实的主要证据有：
（1）被害人赵某21陈述证实2014年6月二人通过婚恋网站认识后建立了男女朋友关系，魏义洋以购买168团水库旁林木、买167团林木、给领导送礼、干工程为由，向其并通过其向朋友掇建军借款尚有32.5万元未还的事实；
（2）辨认笔录证实向赵某21借款的即本案被告人魏义洋的客观事实；
（3）赵某21工行尾号2997卡、农行尾号7978卡明细证实自2014年10月24日至2015年4月6日多次转入共42.5万元，2016年1月25日魏某还给赵某2110万元的客观事实；
（4）证人李某22、熊某的证言证实，168团水库周边的林带属于165团林业站管辖，系国有性质不能出售。2014年5月，因有些树木倒伏由团部公开招标并现场监督，郑某中标砍伐2000棵，2014年8月1日结束。此外，没有对外向任何人出售过树木。故魏义洋向赵某21借款的理由系其虚构；
（5）证人成立兵证言、李某23证言证实2013年6月左右，被告人魏义洋经成立兵介绍托公安局副局长李某23，欲承包165团巴依木扎风力发电的工程。因工程没有立项、招标且该工程有诈骗的嫌疑，实际未承包。2014年夏天，托二人欲购买168团水库边的林带但未能买成，二人均已告知其林木是国有资产不卖；
（6）魏义洋第四次供述证实其以购买168团水库旁树木的名义，向赵某21借钱，经赵某21联络朋友掇某出借40万元转入魏义洋持有的赵某21卡内，另借了赵某212.5万元，并出具了借条。用被害人李某21的借款偿还了10万元后，尚有32.5万元未归还，用于买车上装修物品、钓鱼、请客吃饭或偿还贷款；
上述证据相互印证，可以证实魏义洋以其明知买不上的林木为幌子向被害人赵某21借款，自身并无还款能力，存在隐瞒真相的客观行为及非法占有的主观目的。
3、认定马某被骗事实的主要证据有：
（1）被害人马某陈述证实2014年3月二人通过婚恋网站认识，魏义洋以投资塔城地区8000颗树木的砍伐项目为由，骗取投资款8.01万元转至徐晓雪卡内，尚余7.01万元未还；
（2）马某银行卡工行凭证、工行转款凭证2份、借条一份、徐晓雪工行尾号4840卡明细证实，2014年10月10日和11日通过银行转账和现金存款共计汇入徐晓雪银行卡8.01万元，魏战龙于2014年10月10日出具借条，载明拖欠马某8.8万元（含利息）;
（3）辨认笔录证实向马某借款的魏战龙即本案被告人魏义洋的客观事实；
（4）魏义洋第四次供述证实2014年8月二人通过婚恋网站结识，魏义洋以收木材、干塔城装修彩灯、道路绿化等工程需要本钱为由，向马某借款尚余7.01万元未还，用于吃饭、钓鱼、买烟酒花销或偿还欠款的客观事实；
（5）新疆生产建设兵团第九师建设局回复函证实，通过施工项目人员库查询，自2011年至2016年间在第九师魏义洋、魏战兵从未承揽工程。
上述证据可以相互印证，证实被告人魏义洋通过虚构的理由向马某借钱的客观事实。
4、认定李某21被骗事实的主要证据有：
（1）李某21陈述及微信聊天记录证实二人于2016年4月25日通过婚恋网站相识并确立男女朋友关系，魏义洋虚构自己的身份、经济能力（在额敏修河坝填坑工程），以工程缺钱、买车、请领导吃饭、购买设备为由借款16万元未予偿还的客观事实；
（2）李某21提供借条二份分别证实魏义洋于2016年5月6日及5月11日出具借条，载明拖欠李某21钱款7万元和3万元；
（3）证人左某证言证实被告人魏义洋未承包167团的任何工程；
（4）魏某农行尾号9374卡明细证实，李某21自2016年5月6日至7月5日分别通过支付宝转账和工行尾号3679卡转账共计16万元的客观事实；
（5）魏义洋第四次供述证实2016年4月二人通过婚恋网站相识，自己虚构了身份（做修河渠、绿化等工程、木材生意），以资金周转困难、买车为由借款16万未还，用于偿还欠款、买车、吃饭等开销的客观事实；
上述证据可以相互印证，证实被告人魏义洋通过虚构的事实向李某21借钱的客观事实。
本案的其他证据还有：
（1）、证人王某、梁某2、魏某证言与被告人魏义洋供述相互印证，证实魏义洋的经济状况，无固定收入来源却频繁换车，车辆陆续出售后用于偿还贷款及日常开支，其收入能力与消费水平严重不匹配，借款时无还款能力的客观事实；
（2）、视听资料及制作说明证实2016年8月24日10时44分至当日16时28分在看守所的监控录像视频资料，即被告人第四次供述时取证程序合法，供述内容自愿，无非法取证行为的客观事实；
（3）、常住人口基本信息表证实被告人魏义洋，曾用名魏战龙，系完全刑事责任能力人的客观事实；
（4）、到案经过证实2016年8月13日魏义洋因涉嫌非法买卖枪支被新疆额敏垦区公安局变更强制措施为取保候审，当日克拉玛依公安机关将其传唤归案，其系被动归案的客观事实；
（5）、入所健康检查表证实魏义洋被刑事拘留入所进行健康检查，其自述有胃溃疡、腰椎间盘突出、无其他症状，检查状况良好，并有其签字认可的客观事实；
（6）、乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（1999）沙刑初字第427号刑事判决书、（2002）沙刑初字第184号刑事判决书经被告人辨认，认可系其前科判决文书的客观事实；
上述证据可相互印证，证实本案的基本客观事实。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人魏义洋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处没收财产15万元，剥夺政治权利一年；二、责令被告人魏义洋向被害人董某退赔赃款35万元，向被害人赵某21退赔赃款32.5万元，向被害人马某退赔赃款7.01万元，向被害人李某21退赔赃款16万元；三、作案工具金色苹果6S手机一部依法予以没收。
宣判后，被告人魏义洋不服，提出了上诉。其上诉理由如下：1、其与四名被害人之间属借贷关系，原审认定其行为构成诈骗罪定性不当，如果其行为构成诈骗罪，其只认可诈骗李某2110万元的犯罪事实；2、对原审判决书中认定其”利用婚恋网站结识当事人”的事实有异议，与客观实际不符；3、在公诉人提审时已向其出示过其给石磊打的借条，上面还有赵某21的书写证明，石磊已经帮其把借掇某的32万元（含两万元利息）还完，现在其只欠石磊的钱。其给石某的借条和赵某21在借条上的说明，已充分证明，掇某处借的钱已经全部归还，因此原审认定其诈骗赵某21的32.5万元的数额有误；4、对判决中提到的其部分供述做为证据或依据认定有异议，其于2016年8月24日在做第四份供述笔录时由于身体极度疲劳没有看笔录即签字，在一审开庭时才发现部分供述与真实情况有出入，因此原审法院以该份笔录作为证据认定其构成诈骗罪错误；5、原审法院依据被害人单方面的陈述即认定其行为构成犯罪依据不足。6、原审量刑重。综上，请求本院一审法院依法改判其诈骗的数额，对其作出公正的判决。
其辩护人提出了如下的辩护意见：1、上诉人向董某借款时并未虚构任何事实，也没有以非法占有为目的，上诉人与董某系普通民间借贷关系。一审判决根据董某的陈述，结合梁某1、赵某22证言，认定上诉人诈骗董某35万元事实不清、证据不足。2、相关证据不足以证明上诉人以非法占有为目的诈骗马某7.01万元的事实，一审判决依据瑕疵证据片面推定上诉人具有非法占有的目的与事实不符。3、上诉人向赵某21借款32.5万元已从石某处借款全部还清，上诉人给石某出具了34万元（包含利息）的欠条，借条上由赵某21在借条上书写借款经过，证实上诉人与赵某21之间没有借款的事实，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定，已偿还的数额不能计算在诈骗数额中。4、一审判决认定上诉人诈骗李某21的16万元事实不清。即便该笔构成诈骗，数额也应认定是10万元。5、上诉人向董某、赵某21、马某、李某21四人借款既没有隐瞒身份，也没有冒用他人名义，且每笔借款都主动、及时出具借条，附有利息，并将身份证复印件附后，在借款期间也归还过借款，上诉人从一开始主观上就没有不还钱、非法占有借款的故意，认定上诉人诈骗90.51万元既不符合客观事实，也不符合法律规定。6、原审认定上诉人主观上非法占为己有的证据不足。综上，请求本院纵观本案全部事实并结合相关证据，准确认定上诉人犯罪数额为10万元，做出公正判决。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏义洋利用婚恋网站结识本案的四名被害人后，对四名被害人分别采取了虚构身份，隐瞒真实的经济能力，隐瞒借款的真实用途，虚构投资经营的事实的方式，骗取受害人的钱财，之后又以各种借口拖延归还所借的巨额款项并出具所谓的”借条”以掩盖其无力还款的事实。上诉人魏义洋明知自己没有归还能力而大量骗取他人资金进行挥霍，造成所借的巨额款项至案发前无力偿还，从作案手段以及客观行为上均反映出上诉人在主观上非法占有己有的主观故意明显，上诉人以及辩护人关于原审认定上诉人主观上非法占为的目的证据不足的上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。诸位被害人的陈述、证人证言及相关书证与上诉人魏义洋在公安侦查阶段作出的有罪供述证实了上诉人魏义洋通过世纪佳缘交友网站结识被害人董某、马某、赵某21、李某21后，假借购买林木、投资工程等名义，分别骗取四名被害人钱款共计90.51万元，用于购买车辆、清偿欠款及日常开销等的事实，原审法院认定上诉人魏义洋诈骗四名被害人钱财的事实清楚，证据确实充分，数额准确，上诉人魏义洋以及辩护人关于上诉人向董某、赵某21、马某、李某21四人借款时既没有隐瞒身份，也没有冒用他人名义，及时出具借条，与四名被害人系民间借贷关系的上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人魏义洋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人董某等四人钱财共计90.51万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。鉴于上诉人魏义洋被动归案后能如实交代司法机关尚未掌握的同种类犯罪，属坦白，依法可以从轻处罚；同时考虑到上诉人多次实施诈骗，归案后认罪、悔罪态度较差，且无力退赔赃款，曾因犯诈骗罪两次被判处刑罚，社会危害性较大，在量刑时应予酌情处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人魏义洋以及辩护人关于原审量刑重，要求改判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 莱提帕
审判员 木尼热
审判员 顾秀伟
二〇一七年七月二十四日
书记员 孙 娟