广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终615号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，在深经营雪亮眼镜店，住深圳市南山区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年9月18日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，于2015年10月23日被深圳市公安局南山分局逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人周某销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一六年二月二十四日作出（2015）深南法知刑初字第16号刑事判决。宣判后，原审被告人周某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人周某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：自2004年8月起，原审被告人周某在深圳市南山区蛇口商乐街139号经营雪亮眼镜店。自2015年起，周某从广州市广东省汽车总站后面的钟表批发城购买假冒注册商标的手表在雪亮眼镜店销售。经群众举报，2015年9月18日，深圳市公安局南山分局对雪亮眼镜店进行搜查，当场查获标有A.LANGE&SOHNE;商标的手表13块、标有Cartier商标手表51块、标有PATEKPHILIPPE商标手表22块、标有VACHERONCONSTANTIN商标手表10块、标有“LONGINES字母﹢图形”商标手表106块、标有“ROLEX字母﹢图形”商标手表313块、标有IWC商标手表10块、标有“BREITLING字母﹢图形”商标手表110块、标有“OMEGA字母﹢图形”商标手表121块、标有RADO商标手表61块、标有PANERAI商标手表9块、销售单及进货单一批，并口头传唤原审被告人周某到深圳市公安局蛇口派出所接受讯问。原审被告人周某于2015年9月18日当日被深圳市公安局南山分局刑事拘留。
经上述商标权利人委托的代理人北京精萃知识产权代理有限公司鉴定，现场收缴到的上述手表均为假冒注册商标的商品。经深圳市价格认证中心按被侵权产品的市场中间价格鉴定，上述现场收缴的手表中有条件做出价格鉴定的705块涉案手表总价为人民币44550300元。
另查，A.LANGE&SOHNE;商标为LANGEUHRENGMBH公司的注册商标，注册号G60XXXX，有效期至2023年5月28日止，核定使用商品范围为手表、钟表、表壳、手镯表、表芯等。
Cartier商标为卡地亚国际有限公司注册商标，注册号为715XXXX，有效期至2020年7月13日止，核定使用商品范围为钟、手表、表带等。
PATEKPHILIPPE商标为PATEKPHILIPPESAGENEVE公司注册商标，注册号为G59XXXX，有效期至2022年10月21日止，核定使用商品范围为机械和电子钟表及其零配件等。
“LONGINES字母﹢图形”商标为浪琴表有限公司注册商标，注册号为30XXX，有效期至2019年3月31日止，核定使用商品范围为表及其零件。
“ROLEX字母﹢图形”商标为劳力士钟表有限公司（ROLEXSA）注册商标，注册号为37XXX，有效期至2021年4月5日止，核定使用商品范围为表及其零件。
“VACHERONCONSTANTIN字母﹢图形”商标为RICHEMONTINTERNATIONALS.A.公司注册商标，注册号为G57XXXX，有效期至2021年6月12日止，核定使用商品范围为表、表壳等；IWC商标为RICHEMONTINTERNATIONALS.A.公司注册商标，注册号为G72XXXX，有效期至2020年2月22日止，核定使用商品范围为表及其部件。
“BREITLING字母﹢图形”商标为布雷特林公司注册商标，注册号为55XXXX，有效期至2021年7月19日止，核定使用商品范围为钟表及其零部件。
“OMEGA字母﹢图形”商标为OMEGASA公司注册商标，注册号为G77XXXX，有效期至2021年7月23日止，核定使用商品范围为钟表和计时仪器等。
RADO商标为雷达表有限公司注册商标，注册号为80XXXX，有效期至2016年1月6日止，核定使用商品范围为手表及其部件。
PANERAI商标为OFFICINEPANERAIAG注册商标，注册号为G78XXXXA，有效期至2022年7月22日止，核定使用商品范围为表及摆钟等。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审示证、质证的下列证据及庭审笔录予以证实：
一、物证。
扣押手表照片（934块），证明公安机关扣押了涉案的物品情况。
二、书证。
1、北京精粹知识产权代理有限公司该公司营业执照；
2、北京精粹知识产权代理有限公司该公司出具的鉴定书，证实现场缴获的手表均为假冒注册商标的商品；
3、北京精粹知识产权代理有限公司该公司出具的价格证明，证实涉案手表的真品价值；
4、代理人委托书、商标注册证明（A.LANGE&SOHNE;、Cartier、PATEKPHILIPPE、LONGINES文字图形组合商标、ROLEX文字图形组合商标、VACHERONCONSTANTIN文字图形组合商标、IWC、BREITLING文字图形组合商标、MONTBLANC、TAGHEUER文字图形组合商标、OMEGA文字图形组合商标、RADO、PANERAI）；
4、抓获经过；
5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实对雪亮眼镜店进行搜查的情况，扣押到手表934块；
6、扣押到的收款卡、送货单等，证实周某的进货价格，收款卡上对销售情况作了简单记录，但没有记录销售的手表的品牌、型号、数量；
7、原审被告人周某对每一款手表的进货价、销售价的说明；
8、原审被告人周某身份情况材料。
三、证人证言。
陈海城证言：证明其见雪亮眼镜店有卖名牌手表，怀疑是假货向公安机关报案。
四、原审被告人供述和辩解。
原审被告人周某的供述：其大概是从2014年8月份开始销售假冒注册商标的手表，这些手表是从广州市省汽车总站后面的钟表批发城买回来的，一部分是在摆路边摊的人手上进货的，没有固定的进货渠道。其没有对每块手表标价，有外国人问其就口头报价，也没有详细的销售记录，有时候客人要几样东西都合计写在一起，其记不住这些手表的进货价和销售价。其一共卖了200-300块表，卖表的销售额大概三万以上不超过四万，其卖表没有记账。原审被告人周某在2015年10月21日接受讯问时，完整供述了公安机关缴获的26种手表的进货价、销售价，总货值人民币199205元。
五、鉴定意见。
深圳市价格认证中心出具的价格鉴证结论书，证明经深圳市价格认证中心鉴定，有条件作出价格鉴定的816块涉案手表总价为47728300元人民币。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。
现场勘查笔录、现场示意图和现场照片，证明深圳市公安局南山公安分局刑警大队四中队于2015年9月18日对案发现场进行勘验、检查等情况。
原判认为，原审被告人周某无视国家法律，销售明知是假冒A.LANGE&SOHNE;商标、有Cartier商标、PATEKPHILIPPE商标、VACHERONCONSTANTIN商标、“LONGINES字母﹢图形”商标、“ROLEX字母﹢图形”商标、IWC商标、“BREITLING字母﹢图形”商标、“OMEGA字母﹢图形”商标、RADO商标、PANERAI商标等注册商标的商品，由于其意志以外的原因致使尚未销售，数额巨大，其行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。原审被告人周某亦当庭认罪。
关于原审被告人及辩护人提出的涉案假冒注册商标的商品金额不应以被侵权产品市场中间价计算，而应根据原审被告人周某的供述、被扣押单据的记录及假冒手表价格备注图片计算的抗辩意见，因本案中无法查清假冒注册商标的商品实际销售价格，依法应按其市场中间价格计算，故对辩护人上述意见原审法院不予采纳。关于辩护人提出的原审被告人周某具有自首情节的辩护意见，经查原审被告人周某不成立自首，故对该辩护意见原审法院不予采纳。
原审被告人周某已着手实施犯罪，由于其意志以外的原因致使假冒注册商标的商品尚未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综上，根据上述事实、情节，并结合原审被告人较好的认罪态度，原审法院对原审被告人周某依法从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人周某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。二、对涉案查扣的假冒A.LANGE&SOHNE;商标、有Cartier商标、PATEKPHILIPPE商标、VACHERONCONSTANTIN商标、“LONGINES字母﹢图形”商标、“ROLEX字母﹢图形”商标、IWC商标、“BREITLING字母﹢图形”商标、“OMEGA字母﹢图形”商标、RADO商标、PANERAI商标等注册商标的商品予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人周某上诉提出：一、本案未销售部分侵权产品的“货值金额”不应以被侵权产品市场中间价计算，而应根据上诉人的供述、被扣押单据（收款卡、送货单）的记录及假冒手表价格备注图片来计算未销售部分的“货值金额”。二、上诉人周某具有自首情节，可从轻或减轻处罚。三、上诉人周某具有犯罪未遂情节，可从轻或减轻处罚，上诉人认可一审判决的认定，但上诉人认为本案侵权产品未流入社会，社会危害性不大，且侵权产品实际价值与正品价值相差特别巨大，应予以减轻处罚并且减轻幅度应予以适当扩大。
本院审理查明的上诉人周某实施销售假冒注册商标的商品罪的事实与原审认定的犯罪事实一致。原判认定的犯罪事实客观、真实；所依据的原审被告人供述、证人证言、相关书证、物证、现场勘验笔录等证据经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，卡地亚国际有限公司的第715XXXX号“Cartier”注册商标、PATEKPHILIPPESAGENEVE公司的第G59XXXX号“PTEKPHILIPPE”注册商标、浪琴表有限公司的第30XXX号“LONGINES字母﹢图形”注册商标、劳力士钟表有限公司的第37XXX号“ROLEX字母﹢图形”注册商标、RICHEMONTINTERNATIONALS.A.公司的第G57XXXX号“VACHERONCONSTANTIN”注册商标、RICHEMONTINTERNATIONALS.A.公司的第G72XXXX号“IWC”注册商标、布雷特林公司的第55XXXX号“BREITLING字母﹢图形”注册商标、MONTBLANC-
SIMPLOGMBH公司的第G67XXXX号“MONTBLANC”注册商标、瑞士制造有限公司的第26XXXX号“TAGHEUER字母﹢图形”注册商标、OMEGASA公司的第G77XXXX号“OMEGA字母﹢图形”注册商标、雷达表有限公司的第80XXXX号“RADO”注册商标、OFFICINEPANERAIAG公司的第G78XXXXA号“PANERAI”注册商标均处于有效期限内，依法受到法律保护。以上商标的商品核定使用范围均包括表或者手表。上诉人周某未经上述注册商标权利人许可，在其经营的雪亮眼镜店中销售假冒以上注册商标标识的商品，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪且上诉人周某已认罪。
对于上诉人周某提出的上诉意见，本院裁判如下：
一、关于本案非法经营数额的认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据深圳市南山公安分局蛇口派出所于2015年9月18日对原审被告人周某所做的讯问笔录，“问：你是否有销售单据？答：有。问：单据上有详细的销售内容吗？答：我没有详细记录，有些时候客人买了几样东西（包括手表），我都合计在一起写的。2015年10月9日的讯问笔录记载，“问：你展示在店里柜台的手表是否标价？答：我没有对每块表具体标价。问：这些表分别的进货价和销售价是多少？答：具体我记不住。问：你的销售情况是否有记录？答：我卖出的表没有记账的。”据此，在上诉人周某经营的店铺里没有对假冒注册商标的手表进行标价，且没有对销售情况进行记录的情况下，本院已经无法查清销售假冒注册商标商品的非法经营数额。至于上诉人周某单方供述其销售假冒注册商标商品的价格，在无相应证据支持的情况下，本院无法采信。原审法院按照被侵权产品的市场中间价格计算本案的非法经营数额无误，本院依法予以确认。上诉人周某的该项上诉主张不能成立。
二、上诉人周某提出其具有自首情节，可以从轻或减轻处罚问题。上诉人周某的行为不构成自首，其自首情节不能成立，本院不予支持。
三、上诉人周某提出其属于犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚问题。上诉人周某在本案一审审理期间已经向原审法院提出犯罪未遂抗辩，原审法院在量刑时已经考虑到该情节并且考虑到上诉人认罪态度较好，从而在法定量刑范围内给予了周某从轻处罚的处理。故上诉人在二审期间再次提出该项抗辩，于法无据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 春 辉
代理审判员 江 剑 军
代理审判员 费 晓
二〇一六年五月二十二日
书 记 员 杨泽芳（兼）
附相关法律条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。