浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第682号
上诉人（原审原告）：赵赛红。
委托代理人：赵斌杰。
委托代理人：叶可森。
被上诉人（原审被告）：台州市椒江宾馆。
法定代表人：张春雷。
委托代理人：朱娇霞。
上诉人赵赛红因劳动争议一案，不服台州市椒江区人民法院（2013）台椒民初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵赛红及其委托代理人赵斌杰、叶可森、被上诉人椒江宾馆的委托代理人朱娇霞到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院审理认定，原告赵赛红自2000年1月开始在被告椒江宾馆从事内务工作。2003年10月15日，原、被告签订书面劳动合同一份，约定原告在被告椒江宾馆服务岗位工作，合同期限为2003年10月15日至2011年10月14日。台州市椒江区机关事务管理局于2010年7月29日发出通知，被告椒江宾馆经营场所地块将被拆迁征用。原告赵赛红曾于2011年9月向台州市椒江区劳动监察大队反映，被告椒江宾馆取消了其指纹考勤机设置，后来原告赵赛红向台州市椒江劳动监察大队反映被告椒江宾馆一直没有恢复原告赵赛红的指纹考勤。被告椒江宾馆自2011年12月7日开始停业。被告椒江宾馆停业后，指派陈小君、刘海涛、邱玉华、朱小明、王黎丽、王辉等六员工看管被告椒江宾馆停业后的营业场所。该六员工的月工资为一千多至三千多不等，且每月工资不固定。2012年3月30日，原告赵赛红向劳动仲裁委申请劳动仲裁。劳动仲裁委做出台椒劳仲字（2012）第23号仲裁裁决。2012年4月28日，因被告椒江宾馆的保安罗资明、姚均，受被告椒江宾馆的指示，在不让原告赵赛红进入被告椒江宾馆经营场所的过程中，与原告赵赛红发生争执，他人向台州市椒江区公安局110接处警中心报警，后由海门派出所接警处理。2012年5月15日，被告椒江宾馆作出关于宾馆因赵赛红同志放弃续签劳动合同而不再续签的决定。该决定没有向原告赵赛红送达，也没有公示张贴。被告椒江宾馆实际并未支付工资一览表记载的原告赵赛红自2009年11月至2011年9月的实发工资，在庭审过程中，被告椒江宾馆表示愿意支付。自2012年6月起，被告椒江宾馆未再支付原告赵赛红工资，且未再为原告赵赛红缴纳社保费用。台州市椒江区机关事务管理局与被告椒江宾馆于2013年7月12日出具一份椒江宾馆拟改制人员名单公示表，列明原告赵赛红为拟改制人员。2011年4月1日至2012年12月31日，台州市区的最低工资为1160元。2012年12月26日，原告赵赛红向劳动仲裁委申请劳动仲裁，仲裁申请：一、被告椒江宾馆支付原告赵赛红自2009年11月至2011年9月的工资5984元及赔偿金11968元；二、被告椒江宾馆支付原告赵赛红自2012年5月至今的工资14032元及赔偿金28064元；三、被告椒江宾馆为原告赵赛红缴纳自2012年6月至今的各项社会保险及公积金；四、被告椒江宾馆支付原告赵赛红2012年的高温补贴520元。2013年3月8日，劳动仲裁委作出仲裁裁决。原告赵赛红不服，向该院提起诉讼。
原审法院审理认为，原告赵赛红自2000年1月进入被告椒江宾馆处从事内务工作，2011年10月14日，劳动合同到期后，被告椒江宾馆继续为原告赵赛红交纳社会保险至2012年5月，应当认为双方之间在劳动合同期满后劳动关系继续，期间，被告椒江宾馆未与原告赵赛红签订劳动合同，视为双方继续存在劳动合同关系，应受法律保护。被告椒江宾馆以赵赛红放弃续签劳动合同为由而作出不再续签的决定，但未能提供证据证明赵赛红放弃续签劳动合同，故该决定缺乏事实依据；另外，被告椒江宾馆也没有提供证据证实原、被告之间的劳动合同已经解除或终止，应当认为，原、被告之间的劳动合同关系尚未解除或终止。劳动仲裁委作出的台椒劳仲案字（2012）第23、117号二份仲裁裁决书的说理部分，对原告赵赛红是否已经领取了工资一览表中记载的2009年11月至2011年9月份的工资，表态不一，而被告椒江宾馆不能提供证据证明其已经支付原告赵赛红工资一览表中记载的2009年11月至2011年9月份的工资，庭审中被告椒江宾馆表示愿意支付，故该院确定被告椒江宾馆应支付原告赵赛红工资一览表中记载的2009年11月至2011年9月份的工资；原、被告对工资一览表上记载的2009年11月至2011年9月间的工资金额中，除对2009年11月、2010年3月、4月、5月、7月、8月的应实付工资金额有异议外，对其他月份的应实付工资金额没有异议。原告赵赛红认为工资一览表上记载其2009年11月、2010年7月、8月的应实发工资分别为222元、78元、负32元，系计算错误；原告赵赛红2009年11月工作19天，正确的应实发工资金额为308元，2010年7月工作12天，正确的应实发工资金额为112元，2010年8月按长病假计算，正确的应实发工资为66元；工资一览表上记载的2010年3月、4月、5月罚款150元、100元、100元没有法律依据。原告赵赛红主张其2009年11月的应实发工资为308元、2010年8月的应实发工资为66元合理，该院予以确定；原告赵赛红主张2010年7月份其工作12天，故其该月的应实发工资为112元，但其未能提供证据证明该月其工作12天以及工资一览表中原告赵赛红的该月实发工资金额存在错误，故该院按照工资一览表确定原告赵赛红该月的应实发工资为78元；工资一览表中的2010年3月、4月、5月的罚款350元，不符合法律规定，不应扣除，故该院确定原告赵赛红2010年3月、4月、5月的应实发工资均为626元；经计算，被告椒江宾馆尚应支付原告赵赛红2009年11月至2011年9月份的应实发工资合计为5726元。因被告椒江宾馆没有及时足额支付原告赵赛红的劳动报酬，故该院按照应付工资金额的50%，确定被告椒江宾馆加付原告赵赛红赔偿金2863元。被告椒江宾馆已经停业，而原告赵赛红没有提供证据证明，存在被告椒江宾馆指派原告赵赛红自2012年5月以后与其他六位员工一起看管被告椒江宾馆停业后的营业场所，且其之后已提供了正常工作的事实，故对其要求按2000元每月计算2012年5月至今的工资的请求，该院不予支持。该院根据浙江省劳动和社会保障厅关于企业停工停产歇业期间有关工资待遇的批复（浙劳社厅字（2003）123号）中规定的非因劳动者原因导致企业停工、停产、歇业时间超过一个工资支付周期的，劳动者未提供了正常劳动的，企业需支付给劳动者基本生活费，基本生活费的标准为当地企业职工最低工资标准的80%，基本生活费包含职工个人职工个人交纳的养老保险、失业保险、医疗保险等费用的规定，为减少诉累，确定原告赵赛红自2012年5月至2012年12月的每月工资为1160×80%元，共计7424元。因被告椒江宾馆向原告赵赛红支付的为2012年5月至2012年12月间的基本生活费，而非劳动报酬，故原告赵赛红要求被告椒江宾馆支付赔偿金20304元，没有法律依据，该院不予支持。被告椒江宾馆作为用人单位，应当为原告赵赛红交纳各项社会保险，故该院确定被告椒江宾馆应为原告赵赛红补交2012年6月至12月的养老保险费，具体金额以当地社会保险经办机构确定的金额为准，养老保险费个人缴费部分应由原告赵赛红自负。医疗保险、失业保险保险费鉴于目前客观上不能补交，故对原告赵赛红要求被椒江宾馆补交医疗保险、失业保险保险费的请求，该院不予支持。原告赵赛红在诉讼过程中减少诉讼请求，符合法律规定该院予以准许。被告椒江宾馆在庭审辩论阶段提出要求扣回被告椒江宾馆为原告赵赛红交纳的、原告赵赛红2011年10月至2012年5月社会保险个人缴费部分的主张，因该主张未经劳动仲裁前置程序处理，故该院对被告椒江宾馆的该部分主张在本案中不予处理，被告椒江宾馆可另案主张。综上，原告赵赛红变更诉讼请求后的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第十条和《工资支付暂行规定》第十二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干法律问题的解释（三）》第三条的规定，判决如下：一、被告台州市椒江宾馆在本判决生效后十日内支付给原告赵赛红2009年11月至2011年9月份的工资5726元、赔偿金2863元、2012年5月至2012年12月的工资7424元；二、被告台州台州市椒江宾馆在本判决发生法律效力后十日内为原告赵赛红在当地社会保险经办机构补缴2012年6月至2012年12月的养老保险费，其中个人缴费部分由原告赵赛红自行承担，具体缴纳方式和缴纳金额按当地社会保险经办机构规定执行；三、驳回原告赵赛红的其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告赵赛红负担3元，被告台州市椒江宾馆负担7元。
宣判后，赵赛红不服，向本院提起上诉称：一审法院在有关2011年12月被上诉人椒江宾馆停业后，上诉人有无实际继续上班工作上认定事实错误。本案系劳动争议案件，是基于不服台州市椒江区劳动争议仲裁委员会（2012）台椒劳仲案字第117号裁决书而提起诉讼，该裁决书在第四页上明确：“经本委庭后调查，被申请人椒江宾馆从2011年12月7日开始停业，留有6名员工值班和看守被申请人的资产，申请人每周一至周五也在被申请人处看管资产，有调查笔录予以佐证。”因此，上诉人在本案中主张要求发放2012年5月至12月这八个月工资的请求，劳动仲裁部门予以了支持。至于其工资标准，上诉人要求与另六名留守人员同工同酬，计14739元，符合有关法律规定。一审法院不顾劳动行政部门的证明，以申请人没有提供证据证明其已上班为由不予支持该工资，却适用停业期间补发生活费每月1160元进行判决，判决不当。另外，一审法院在上诉人主张的要求用人单位补缴工作期间予以停付的社会医疗保险和失业保险费这一事实上，认定了被上诉人未缴付的事实，但却未予支持。在椒江区法院（2012）台椒民初字第881号一案中，赵赛红在2012年6月份已向法院提交了椒江社保中心证明材料等，将事实情况反映给法院，等待法院处理，可没想到该案拖至6个半月后宾馆撤诉，椒江法院作出准许撤诉，导致医疗保险等各项社会保险中断的后果。综上所述，原审判决作出不予支持补缴赵赛红的医疗保险、失业保险是不当的。上诉请求：一、撤销一审判决第一项中关于2012年5月至12月的工资部分，改判由被上诉人支付上诉人该期间的工资14739元及赔偿金14739元；二、维持第二项判决，并增加判决由被上诉人承担法定义务，补缴上诉人的医疗保险、失业保险费。
台州市椒江宾馆辩称：一、被上诉人认为不需要支付相应的工资及赔偿，首先，椒江宾馆根据政府规划于2011年底停业，没有按照营业执照上的经营范围、内容经营，而且椒江宾馆也有红头文件不再与赵赛红续签合同，虽然椒江宾馆提过到新的椒江宾馆上班，赵赛红没有同意这一点，因此没有继续原来的合同，因此不需要支付赵赛红2012年5月至12月的工资。二、上诉人提出要求被上诉人补缴2012年6月起的医疗保险和失业保险，被上诉人认为不合理，不论是仲裁委员会作出的117号裁决书，还是法院作出805号民事判决书，目前尚不能补缴是客观上制度原因，并不是被上诉人不愿意缴纳，据向社保部门了解，这部分是不能补缴的，因此上诉人这一点请求是不合理的。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审中当事人的争议焦点在于：一、上诉人在2012年5月至12月期间是否继续在被上诉人处上班，并应当由被上诉人支付该期间的工资14739元以及赔偿金14739元。本院认为，上诉人因不服台州市椒江区劳动仲裁委员会作出的台椒劳仲案字（2012）第117号仲裁裁决，向台州市椒江区人民法院起诉，则台椒劳仲案字（2012）第117号仲裁裁决并未生效，因该裁决书并非发生法律效力的法律文书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（五）项的规定，该裁决书对上诉人是否在2012年5月至12月期间是否继续在被上诉人处上班所做的事实认定并非为生效裁决所确认的事实，故上诉人不能据此免除其举证责任，仍应就其诉讼主张承担举证责任。本案一、二审中，上诉人均不能举证证明其于2012年5月至12月期间接受被上诉人的安排上班的事实，故上诉人主张该期间的劳动报酬，缺乏事实依据；二、被上诉人是否应当为上诉人补缴医疗保险、失业保险。为上诉人缴纳医疗保险、失业保险虽为被上诉人的法定义务，但鉴于医疗保险、失业保险保险费目前客观上不能补交，故原审判决对上诉人要求被上诉人椒江宾馆补交医疗保险、失业保险保险费的请求不予支持得当。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵赛红负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一三年十一月二十日
书记员 沈杭萍