河南省偃师市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）偃民七初字第68号
原告：张清贤，男，1966年10月11日生，汉族，农民，住伊川县。
委托代理人（特别授权）：王青霞，河南天基律师事务所律师。
被告：常俊海，男，1963年12月18日生，汉族，教师，住偃师市。
委托代理人（特别授权）：常战峰，男，1975年3月15日生，汉族，农民，住偃师市首阳山镇大冢头村。
委托代理人：段奇峰，男，1966年6月1日生，汉族，农民，住址同上。
原告张清贤诉被告常俊海建筑物和其他土地附着物抵押权纠纷一案，本院于2014年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭进行了审理。原告张清贤的委托代理人王青霞，被告常俊海的委托代理人常战峰、段奇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张清贤诉称：2011年3月2日，原告因资金紧张，向被告借款10万元，约定还款期限为2011年7月2日，并约定若原告不能如期还款，将原告所有的偃师市首阳山镇大冢头村商住楼门面房（二单元1楼138.3平米）归被告所有。根据有关法律规定，该借款的抵押不符合法律规定，故诉至法院请求：1.要求确认原、被告签订的房产抵押借款协议书中有关抵押的条款无效；2.判令被告归还原告所有的位于偃师市首阳山镇大冢头村商住楼门面房（二单元1楼138.3平米）；3.本案诉讼费用由被告承担。
被告常俊海辩称：1.原告所诉不属实，且原告的起诉纯属有意欺瞒法庭，歪曲抹杀事实。原告在诉状中要求确认原被告签订的房产抵押协议中有关抵押的条款无效于法无据。因为根据《担保法解释》第57条第1款规定“当事人在抵押合同中约定，债务履行期限届满抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，该内容的无效不影响抵押合同其他部分的效力”，据此，答辩人认为，本案抵押合同无效部分仅仅为抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，并不涉及抵押合同其他部分，因此该抵押合同的其他部分应为合法、有效，依法受法律保护。2.本案诉争的房产原告已于2013年7月11日抵偿给被告，且被告也已于2013年10月11日将该房产以14万元的价格转让给案外人常全贵，案外人常全贵已经实际占有、控制该房产，所以被告不存在返还房产之说。（1）因原告借被告10万元现金，还款期限届满后，原告无力偿还被告借款本息，经被告多次讨要，原告表示无力偿还，并多次打电话要求被告再借款给原告，虽然原告明知借款本息已远远超出13.7万元，但被告不给原告钱，原告拒不给被告购房收据和钥匙。双方于2013年7月11日协商同意，由被告再给原告3.7万元，原告所打的10万元借条由原告收回，原告将13.7万元购房收据和钥匙交给被告，原告同意将该房产抵偿给被告所有。原告所借10万元的利息，原告承诺等伊洛河工程结束后一次性给被告付清。至此，原告已将该房产抵偿给被告，该抵偿行为已被偃师市首阳山镇大冢头村民委员会（以下简称大冢头村委会）所确认。可见，原、被告协议抵偿该房产的行为符合《担保法解释》第57条第2款规定“债务履行期限届满后，抵押人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。”故原、被告协议抵偿该房产的行为真实、合法、有效，应依法受法律保护。（2）因被告资金周转困难，无力归还所借款项，被告于2013年10月11日将本案诉争的房产以14万元的价格卖给了案外人常全贵，双方在大冢头村委会办理了房主变更手续。至此，案外人常全贵已经实际占有、控制该房产，该房房主已不在被告名下。现原告诉求被告返还该房产，毫无道理可言，故答辩人可请法庭依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。（3）本案是给付之诉，在给付之诉中，先要确认原告具有房产所有权，才存在返还房产之说。经查，本案诉争的房产系大冢头村开发的房产，该房产没有任何合法产权手续，其本身就是非法建筑物，并非合法房产。根据我国《民法通则》和《物权法》规定，公民的合法财产受法律保护。而本案诉争的房产属非法建筑物，就不应受法律保护。如果法庭确认原告具有房产所有权，这就使得非法建筑合法化，侵犯了法律所要保护的合法利益。既然法律不能保护这种利益，那么法庭就不能确认原告具有该房产所有权，更不应该支持原告主张的返还房产之诉求。3.被告在本案中没有任何过错，所以被告不应该在本案中承担任何法律责任，也不应该承担本案的诉讼费。综上，原告的诉讼请求缺乏相应的事实根据和法律依据，依法不能成立，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年3月2日，原告张清贤因资金紧张，向被告常俊海借款10万元，被告常俊海作为出借人、甲方，原告张清贤作为借款人、乙方，中介人、丙方为空白，原、被告签订《房产抵押借款协议书》1份，主要约定：“一、乙方向甲方借款人民币壹拾万元整。二、借款时间：自2011年3月2日起至2011年7月2日止。三、乙方将坐落于首阳山镇大冢头村商住楼门面房东2单元1楼东套138.3㎡房产作为抵押物抵押给甲方。抵押期间由丙方保管乙方房屋钥匙。四、还款方式：2011年7月2日前，乙方归还甲方借款人民币壹拾万元整，在此期间此房乙方有权使用。（其中包括利息）五、签定本协议后，未经甲方同意，乙方不得将抵押物出售、转让、再抵押或以其它方式处理。六、违约责任：乙方如未按协议规定按期归还借款，房产归甲方所有，甲方有权对房产进行变卖。七、本协议由大冢头村委会共同证明。八、本协议一式四份，甲、乙、丙各持一份，大冢头村委留存一份，协议签字生效。甲方：常俊海乙方：张清贤丙方为空白证明人：常俊海刘素娟2011年3月2日”。刘素娟系被告常俊海之妻。因原告未能按约定期限向被告清偿借款，2013年7月份，原、被告双方协商一致，经大冢头村委会同意，原告将上述房屋抵偿给被告，同时把该房屋的原始付款收据和钥匙交给被告。2013年10月11日，被告常俊海与案外人常全贵协商一致签订《房屋买卖协议书》1份，经大冢头村委会同意，被告常俊海以14万元价格将上述房屋卖给常全贵。
另查明：大冢头村商住楼系大冢头村开发的房产。2010年4月15日大冢头村委会给原告张清贤出具首阳山镇合作经济组织收据1份，载明：“今收到张清贤人民币壹拾叁万柒仟陆佰元正137600.00元，系付一楼门市东三户购房款收款人杨宏”，并加盖有“偃师市首阳山镇大冢头村村民委员会财务专用章”。原告所购门市房没有到有关部门办理房屋所有权证书和土地使用权证书。
以上事实，有原告张清贤提供的交款收据复印件1份，被告常俊海提供的房产抵押借款协议书1份、钥匙照片1张、大冢头村委会证明1份、房屋买卖协议书1份、收条1张以及庭审笔录在卷资证。
本院认为：本案原告张清贤从大冢头村委会所购的门市房没有取得有关部门颁发的房屋所有权证书和土地使用权证书，故该门市房的所有权不明。我国担保法第三十七条规定：“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；……”，第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。本案中，2013年3月2日原告张清贤与被告常俊海所签订的《抵押借款协议书》，其中第三条约定原告将所有权不明的门市房作为抵押物抵押给被告的内容，第六条约定原告如未按约定期限归还借款，房产归被告所有，被告有权对房产进行变卖的内容，均违反了我国担保法的禁止性规定，该协议书中有关抵押条款的约定自始无效，抵押权未设立，对双方当事人无法律约束力，但不影响该协议书其它部分的效力。现原告诉请确认该协议书中有关抵押条款的约定自始无效，理由正当，本院予以支持。关于原告要求被告返还原告所购门市房的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第二款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。……”本案中，原、被告在起诉前已经自愿协商达成一致意见，原告因无力偿还到期借款，经大冢头村委会同意，已将该门市房抵偿给被告，并把购房原始收据和钥匙交付给被告，后被告经大冢头村委会同意已将该门市房卖给案外人常全贵，现原告要求被告返还该门市房，依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法法》第三十七条第（四）项、第四十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十七条之规定，判决如下：
一、2013年3月2日原告张清贤与被告常俊海签订的《房产抵押借款协议书》中有关抵押的条款自始无效。
二、驳回原告张清贤的其他诉讼请求。
本案受理费4300元，保全费1520元，共计5820元，由原告张清贤承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审 判 长 ：赵国钧
审 判 员 ：杨攀龙
人民陪审员 ：万治军
二〇一四年八月七日
代书 记员 ：张文卓