浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终226号
上诉人（原审原告）俞国平，男，1957年12月11日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府暨阳街道办事处。住所地诸暨市暨阳街道红旗路**号。
负责人章辉，主任。
委托代理人陈大栋、周铳，浙江卓颂律师事务所律师。
俞国平因与诸暨市人民政府暨阳街道办事处城建行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，1996年起，原告俞国平在诸暨市暨阳街道当地称为后头坟山的地方开始经营养猪场。后在未经规划管理部门或土地管理部门审批的情况下，在其经营的猪场土地上建造了猪舍等建筑设施。2013年1月，因诸暨市人民政府实施《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》，原告经营的养殖场被列入关停整治范围。2014年4月14日，被告向原告发送了《责令限期关停畜禽养殖场通知书》，责令原告在2014年5月15日前自行关停养殖场，逾期不关停的，将实施强制处理。2014年6月26日，被告组织人员对原告的养殖场建筑物实施了强制拆除。同时查明，在被告强制拆除养殖场建筑物前，原告已将养殖场内的生猪自行处理，在被告实施强制拆除养殖场建筑物时，原告的养殖场已处于关停状态。另查明，涉案养殖场的建筑物所占用的土地系暨阳街道城南新村集体土地。
一审法院审理认为，本案双方当事人争议的行政行为应当是被告对养殖场的建筑物实施强制拆除是否符合法律规定及原告的赔偿请求依据是否充分。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”故对于村集体土地上未按规定建设的建筑物，均属于违法建筑的范畴。本案涉案建筑物搭建在被告所辖区域的村属集体土地上，在被告的行政程序及法庭审理期间原告均未提供证据证明其养殖场建筑物已依法取得规划许可或用地审批手续，故涉案建筑物应属未经批准搭建的违法建筑。至于原告认为设施农用地用于经营性养殖用地时，依照规定不需要办理农用地转用审批手续，故其养殖场建筑物属于合法建筑的主张，是原告对农用地转用审批与地上建筑物搭建许可的误读，其理由不成立。虽然原告的涉案建筑物未经行政主管部门审批许可建设的事实清楚，但对于违法建筑的认定，面积的确认及实施强制拆除均应依法履行相应的程序。案件中所涉养殖场建筑物的拆除已涉及原告方重大权益，依照法律规定被告应给予原告陈述申辩的权利，并告知其救济途径。只有当违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，方可组织强制拆除。本案被告既未对涉案建筑物的性质作出认定，在实施行政强制拆除时也未履行上述程序性义务，现原告要求确认被告强制拆除行为违法，理由充分，应予支持。至于原告提出的行政赔偿请求依据是否充分的问题，从法庭调查可以证实涉案建筑物属于违法建设事实清楚，且被告实施强制拆除后残存的建筑材料仍在原处，并不妨碍原告随时取回，故原告对于涉案建筑物的赔偿主张，不予支持。而原告主张的其他物品的损失赔偿，因所提供的证据系其自行制作的清单及估算，原告无其他证据证明被告还实施了损坏原告其他财产的行为，故对于原告该部分请求也不予支持。至于原告要求被告赔偿停业停产损失一节，因涉案行政行为系确认被告强制拆除原告养猪场设施是否违法，原告并没有对被告作出的责令限期关停畜禽养殖场的行政行为提起诉讼，且原告亦未提供损失依据，故原告的该节请求，于法无据，不予支持。对于被告提出的原告起诉是否超过起诉期限的问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”而本案讼争的行政行为发生在2014年6月26日，被告在作出行政行为时未告知原告诉权或者起诉期限，故起诉期限应适用两年的规定，现原告提起诉讼，未超过法定起诉期限。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处强制拆除原告俞国平养猪场建筑物的行政行为违法；2.驳回原告俞国平的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处负担。
俞国平上诉称：一、涉案养殖场由上诉人合法建造和经营，系合法财产应受法律保护。1.上诉人的养殖场建于1996年，早于《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》和《浙江省违法建筑处置条例》的实施时间，不能用后颁布的法律来约束1996年的行为。涉案养殖场建筑物属于农用设施用房，其建筑审批程序不适用《中华人民共和国城乡规划法》关于建设项目用地的审批程序，《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条第二款、第三款的规定也不适用于农业设施。一审法院依据上述法律法规将上诉人的合法建筑认定为违法建筑，缺乏法律依据。2.被上诉人未提交涉案养殖场位于其城镇规划区或乡村规划区的证据，其依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定认定涉案养殖场建筑系违法建筑，应属缺乏职权依据，一审法院未对此调查确认有误。3.根据《浙江省违法建筑处置条例》第十三条至第十七条的规定，违法建筑认定处置的主体是行政机关而非司法机关，一审判决直接将涉案养殖场建筑认定为违法建筑，有司法权代替行政权之嫌。4.一审判决确认被上诉人的强拆行为违法，间接证明上诉人的养殖场并非违法建筑。被上诉人从未对涉案养殖场建筑是否属违法建筑作出过认定，只要未经行政确认，上诉人的养殖场建筑就是合法建筑。5.上诉人于1996年在村集体非耕地上建造养殖场进行生猪养殖，得到了本村经济合作社和上级有关部门的同意和支持，符合宪法、农村土地承包法、物权法等法律法规的相关规定。当时并无法律规定上述行为必须取得规划许可及用地审批手续，也没有任何禁止性规定。从涉案养殖场建筑的建造时间、建造当时的法律规定等历史背景考虑，该建筑应为合法建筑。6.涉案养殖场用地属设施农用地范畴，生产结束后复耕即可，且诸市委办〔2014〕61号文件也明确规定，凡建场于2012年12月31日前，不改变设施农用地性质的补办手续即可。故涉案养殖场建筑应属合法建筑。二、上诉人要求被上诉人赔偿损失有相应的事实和法律依据。1.上诉人已依照《责令限期关停畜禽养殖场通知书》的要求，按时对养殖场进行了关停，但被上诉人从未对涉案养殖场建筑是否合法作出过认定，也未对拆除作过补偿或赔偿，故涉案养殖场建筑应处于合法状态，一审法院以该建筑违法为由驳回上诉人的赔偿请求，缺乏法律依据，且与《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定相悖。2.被上诉人对涉案养殖场建筑实施违法强拆，又未进行证据保全公证，导致上诉人无法就其所造成的损害提供证据或估价，依法应由被上诉人承担无法举证的不利后果。一审法院以上诉人自我评估的958750元损失无事实和法律依据为由，驳回上诉人的赔偿请求，是错误的。3.同一法院对同一事实作出不同的认定，并作出截然相反的两种判决结果，难以令人信服。4.即便涉案养殖场建筑不能认定为合法，但相应建筑材料及养殖设施应属合法且具有一定价值，不能因拆除后残存的建筑材料仍在原处而不予赔偿。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿因其违法强拆造成的直接经济损失958750元。诉讼费用由被上诉人承担。
诸暨市人民政府暨阳街道办事处答辩称：1.一审已经明确涉案养殖场建筑未取得规划许可或者用地审批手续，属于未经批准搭建的违法建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第二款之规定，国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，而本案上诉人违法建设在先，答辩人拆除在后，答辩人无须赔偿拆除违法建筑的损失。2.上诉人所主张的赔偿金额系其自行制作估算，显然不足以证明其损失，上诉人应承担举证不能的不利后果。3.针对养殖场拆除的赔偿案件，贵院已作出多份生效判决，均判决驳回上诉，可以作为处理本案争议的典范。综上，上诉人要求答辩人赔偿其经济损失958750元，缺乏事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
俞国平在二审期间提交了本院于2016年1月18日作出的（2015）浙绍行终字第189号行政判决、租赁协议等，要求作为二审新证据。本院认为，上述材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于第二审程序中提供证据之要求，故不予接纳。
本院经审理查明的基本事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制执行行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案被上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处在强制拆除涉案养殖场建筑的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人俞国平的陈述和申辩，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人强制拆除涉案养殖场建筑物的行政行为违法正确，应予维持。但被上诉人未在法定期限内提交涉案养殖场位于其所辖乡镇、村庄规划区内的证据，一审法院对被上诉人是否具有处置涉案养殖场建筑职权的审查不足，本院予以指正。
本案二审期间的争议焦点为上诉人俞国平提出的赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，上诉人对于其未经行政审批建造涉案养殖场建筑这一事实并无异议，但认为该建筑用地属设施农用地范畴，不适用《中华人民共和国城乡规划法》等规定，且上诉人建造当时尚无法律法规要求对设施农用地办理审批手续，故涉案养殖场建筑应为合法建筑。对此，本院认为，《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（2010年9月30日颁布实施，2014年9月29日失效）规定，设施农用地是指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地；农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府组织农业部门和国土资源部门进行审核，由县级政府批复同意；对历史遗留的，尚未办理用地手续的设施农用地，应按照通知规定要求予以妥善处理。故，即便涉案养殖场建筑用地属设施农用地范畴，也不因其建设在先而无需履行任何审批手续。因上诉人未能举证证明涉案房屋的建设已办理相应用地审批手续，或提供已得到相关行政机关妥善处理的证明，该房屋尚不能认定为合法。上诉人有关应按合法财产对涉案养殖场房屋进行赔偿的上诉理由，依据不足，本院难以支持。另外，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”之规定，因上诉人仅提供了自行制作的物品清单，无其他证据佐证涉案房屋以外的其他物品等损失，且部分赔偿项目明显不属于国家赔偿范畴，故对上诉人所主张的其他赔偿请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人俞国平的上诉请求和理由不能成立。一审法院认定事实清楚，处理结论得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人俞国平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 陈梦娜