福建省福安市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽0981行初34号
原告寿宁县创世纪房地产有限公司，住寿宁县鳌阳镇茗溪新区宁和花园3号楼203室，组织机构代码：350924100007081。
法定代表人江文彬，职务经理。
委托代理人黄乐、池建伟，福建名仕律师事务所律师。
被告寿宁县城市管理综合执法局，住寿宁县胜利街128号。
法定代表人吴增贵，局长。
委托代理人张恒金，福建博知律师事务所律师。
原告寿宁县创世纪房地产有限公司（下称创世纪公司）不服被告被告寿宁县城市管理综合执法局（下称寿宁执法局）作出的行政处罚行为，向本院提起行政诉讼，本院于2016年5月24日立案后，向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄乐、池建伟，被告的法定代表人吴增贵及委托代理人张恒金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告创世纪公司诉称，原告自2009年经拍卖程序受得寿宁县鳌阳镇茗溪新区范围内1846.9平方米的国有土地，并于2011年获得各项行政许可开发建设“茗溪国际公寓”建设项目。2016年3月25日，被告作出寿城综罚字（2016）第33号《行政处罚决定书》，认定：“根据寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目部分规划指标复查结果的函寿建函（2016）14号违法超计容建筑面积4742.72平方米（1层至29层超计容建筑面积3431.28平方米；屋面2层超计容建筑面积1311.44平方米）”，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条及宁德市自由裁量权的规定，决定对原告实施如下处罚：1.没收超计容建筑面积4742.72平方米（1层至29层超计容建筑面积3431.28平方米；屋面2层超计容建筑面积1311.44平方米）；2.并处违法建筑超计容建筑面积4742.72平方米工程造价7967769.60元百分之十的罚款，合计796777元。原告收到行政决定后，遂向被告了解情况，2016年4月22日，从被告处复印而得两份行政公文：1.被诉行政处罚书中据以认定处罚事实的寿建函（2016）14号《寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目部分规划指标复查结果的函》，2016年3月16日由寿宁县住房和城乡规划建设局作出；2.《关于寿宁县茗溪国际公寓项目擅自改变审批方案情况的认定意见》寿建函（2016）23号，2016年4月15日由寿宁县住房和城乡规划建设局作出。原告认为：第一、被告据以实施行政处罚的认定事实，主要证据不足。被告是根据“寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目部分规划指标复查结果的函寿建函（2016）14号”来认定处罚事实。但是，该文件明确写道：1.提供数据的人员为“我局组织相关人员”，并非是具备测绘资质的单位、具备测绘专业技术的人员，则这些无资质、无资格人员提供的数据依法不应当成为行政执法的专业事实根据；2.“数据仅供参考，最终以第三方（有资质的测绘单位）的测绘数据为准”，即该文件已经明确其不具备证明效力、仅具备参考意义。原告未再见到被告出示其他有效的测绘证据来支持其根据不具备证明力的寿建函（2016）14号文件所作出的诸项事实认定。据此，被告据以实施行政处罚的认定事实，主要证据不足。第二、被告剥夺原告的陈述申辩权，从而造成认定事实的主要证据不足，且程序严重违法。被告所援引的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入……”，《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条的规定与前一致。据此，被告应当先后给予原告“采取措施消除对规划实施的影响”的“限期改正”以及其后“无法改正的，限期拆除”这两道前置程序，而后才能没收并处罚款。然而，2016年3月16日由寿宁县住房和城乡规划建设局作出寿建函（2016）14号《寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目部分规划指标复查结果的函》，被告随即就于2016年3月25日作出被诉处罚，剥夺了原告采取措施改正及改正不了予以拆除的改正机会。此举不但违反了规划法的明文规定，也违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的程序规定。事实上，在2016年4月15日寿宁县住房和城乡规划建设局作出的寿建函（2016）23号《关于寿宁县茗溪国际公寓项目擅自改变审批方案情况的认定意见》中，已明确写道“拆除建设单位擅自增加的两层，恢复至原审定通过的方案设计图”，说明被处罚标的建筑是可以通过“拆除”的方式来消除对规划实施的影响的；并且，寿建函（2016）14号之附表明确写明“超计容的4742.72平方米包括了增加的两层1311.44平方米”，如果被告允许原告采取拆除措施对此予以改正，就必然不会对“4742.72平方米”部分实施行政处罚。被告剥夺了原告的改正机会，迳行实施没收并处罚款的处罚，其认定事实的主要证据不足、适用法律错误，且严重违反法定程序。第三、被告行政处罚程序严重违法。被告未履行处罚前的告知、未告知原告的听证权，违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条、第四十二条的程序规定。第四、请求本案启动重新认定的调查取证程序。鉴于被诉行政处罚所采信的寿建函（2016）14号文，与其后的寿建函（2016）23号文存在证据冲突，且与其后寿宁县国土资源局作出的寿国土资函（2016）58号《关于催缴超容积率部分建筑土地出让金的通知》也存在认定事实冲突，因此，原告请求法庭依法启动对茗溪国际公寓的重新测绘、重新采集数据从而重新作出认定的调查取证程序。为此，原告提起撤销之诉，鉴于，被告在庭审前已自行撤销了被诉行政行为，请求依法判决：确认被告作出寿城综罚字（2016）第33号《行政处罚决定书》的行政行为违法。
原告向本院提交的证据：
A1、寿城综罚字（2016）第33号《行政处罚决定书》，证明2016年3月25日，被告对原告作出处罚，
A2、寿国土资函（2016）58号《关于催缴超容积率部分建筑土地出让金的通知》，证明被告与寿宁县国土局先后作出的行政决定存在认定事实冲突，
A3、寿建函（2016）14号《寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目部分规划指标复查结果的函》，
A4、寿建函（2016）23号《关于寿宁县茗溪国际公寓项目擅自改变审批方案情况的认定意见》，
证据3-4证明1.寿宁县住房和城乡规划建设局的两份行政公文存在证据冲突；2.寿建函（2016）14号已明确“仅供参考”；3.两证据均不具备鉴定证据的形式要件。
A5、寿建函（2016）51号关于寿宁县茗溪国际公寓项目擅自改变审批方案情况的认定意见，证明被告关于面积认定的的主要证据不足。
被告寿宁执法局辩称，原告投资建设的茗溪国际公寓违法建设行为客观存在，原告的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条和《福建省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第四十六条的规定，答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《福建省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第六十七条的规定对原告的违法建设行为具有合法的依据。因答辩人根据寿建函（2016）14号《寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪公寓项目部分规划指标初步复查结果的函》在认定超容积率面积上存在认定错误，本着有错必改的原则，答辩人已经撤销了被诉行政行为。
被告在法定举证期限内提交的证据：
B1、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，
B2、机构代码证，
证据1-2证明被告的基本情况和诉讼主体资格；
B3、建字第350924201100004号建设工程规划许可证，
B4、寿建函（2016）14号《寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目不服规划指标初步复查结果的函》，
B5、询问笔录、委托书、陈文忠身份证复印件、询问笔录拒签现场照片，
证据3-5证明原告投资建设的茗溪国际公寓规划许可建筑面积为27182平方米，29层；超计容建筑面积4742.72平方米；
B6、调查终结报告，审核表，
B7、行政处罚告知书、送达回证、告知书送达现场照片，
B8、行政处罚复核审批表，
B9、行政处罚集体讨论笔录，
证据6-9证明被告所作出的具体行政行为程序合法；
B10、寿城综罚金016第33号《行政处罚决定书》、送达回证、送达现场照片，证明被告所作出的处罚决定已依法送达原告；
B11、法律依据，证明被告所作出的具体行政行为具有合法的依据。
经庭审质证，被告对原告提交的证据A1、A2的真实性、关联性无异议，认为合法性需待审查；对证据A3、A4三性无异议，但认为不能证明其待证目的；对证据A5的真实性无异议，关联性有异议，认为合法性需待审查。原告对被告提交的证据，除证据B5中的询问笔录、证据B7中的告知书、送达照片的真实性有异议，其他证据无异议。
本院对上述证据综合认证如下：原告提交证据A1-A5，证据A1、A2系被诉行政行为，属审查对象，其余证据符合作为证据的三性，本院予以采信。被告提交的证据B1-B10，虽符合作为证据的三性，但因被告自行撤销了被诉行政行为，无法证明其被诉行政行为合法。
经审理查明，原告开发经营的位于寿宁县鳌阳镇茗溪新区的“茗溪国际公寓”建设项目，因在建设中存在超计容建设问题，2016年3月25日，被告对原告作出寿城综罚字（2016）第33号《行政处罚决定书》，认定：“根据寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目部分规划指标复查结果的函寿建函（2016）14号违法超计容建筑面积4742.72平方米（1层至29层超计容建筑面积3431.28平方米；屋面2层超计容建筑面积1311.44平方米）”，决定对原告处罚：1.没收超计容建筑面积4742.72平方米（1层至29层超计容建筑面积3431.28平方米；屋面2层超计容建筑面积1311.44平方米）；2.并处违法建筑超计容建筑面积4742.72平方米工程造价7967769.60元百分之十的罚款，合计796777元。原告收到《行政处罚决定书》后不服，认为被告作出行政处罚决定的行政行为存在违法，遂诉至本院请求予以撤销。在本案审理过程中，被告于2016年7月6日作出《撤销决定书》，认为寿城综罚字（2016）第33号《行政处罚决定书》认定的“超容积率部分建筑面积有误”，撤销了上述处罚决定，该《撤销决定书》于2016年7月20日送达原告。
综上所述，本院认为，本案被告依法具有对原告违法建设行为进行处罚的职权，但行政机关作出行政行为必须证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。在本案审理过程中，被告认为其作出的被诉处罚决定在认定“超容积率部分建筑面积有误”，作出《撤销决定书》，撤销了被诉处罚决定。本案被告虽已改变了原行政行为，但原告请求确认原行政行为违法，该请求依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告寿宁县城市管理综合执法局作出寿城综罚字（2016）第33号《行政处罚决定书》的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 王耀楠
审 判 员 杨文英
人民陪审员 王丽芳
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 谢巧丹
附本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。