福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民再164号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林秀勇，男,1956年6月7日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：柯志恒、陈鸿星，福建亚嘉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建闽城房地产开发有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇国宾大道233号博仕后家园B区3-2#楼3层301商业。法定代表人：周旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄晓东，国浩律师（福州）事务所律师。一审被告：黄宝增，男，1936年9月15日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。再审申请人林秀勇因与被申请人福建闽城房地产开发有限公司（以下简称闽城公司）、一审被告黄宝增建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民终字第3974号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月26日作出（2015）闽民申字第888号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林秀勇再审请求：撤销一、二审判决，支持林秀勇的诉讼请求。事实和理由：1.林秀勇提供的《建筑工程审核书》系合法有效的证据，应作为本案工程款计算依据。2.闽城公司提供的《建筑工程审核书》系黄宝增于2002年9月18日作出的，作为福建省闽侯县人民法院（以下简称闽侯法院）（2002）侯经初字第52号建设工程合同纠纷案件（以下简称闽侯法院第52号案件）的证据使用，但该案双方并未对该审核书进行质证；并且，该审核书并没有工程概预算员核算并盖章，真实性无法确定。因此，该审核书不能作为定案依据。3.闽侯法院第52号案件调解时，仅有2002年9月18日的《建筑工程审核书》（林秀勇在本案立案前不久才取得2002年5月8日的《建筑工程审核书》），因调解仅针对利息部分，不涉及工程款的确认，因此，林秀勇同意按照工程款963162元计算利息，并不是认可工程款仅为963162元。一、二审法院依据闽侯法院第52号案件民事调解书径自认定林秀勇已确认工程总造价为963162元是错误的。4.福云会计师事务所（以下简称福云所）于2010年9月10日出具的《专项审计报告》（以下简称《福云审计报告》）中对林秀勇工程造价审计错误，不能作为本案定案依据。⑴该报告的鉴定申请违反有关鉴定程序的法律规定，证据来源违法。⑵福建省福州市中级人民法院（以下简称福州中院）（2013）榕民复字第18号民事裁定认定该报告存在诸多漏项，“江畔花园”项目中未经《福云审计报告》审计的内容，应由法院进行认定。⑶以闽侯法院第52号案件调解书的金额对林秀勇工程项目进行审计存在错误。⑷生效判决认定“江畔花园”项目的债权债务均由闽城公司享有和承担，与黄宝增无关，因此，闽侯法院第52号案件调解书确认的债务应由闽城公司承担。根据有关司法解释，在闽城公司支付的款项不足以清偿全部债务的情况下，应优先用于清偿债务所产生的利息。《福云审计报告》将闽城公司支付的款项用于抵扣工程款本金的计算方式违反了法律规定，系错误的。5.闽城公司支付的59万元已被计入闽侯法院执行闽侯法院第52号案件的执行款项。林秀勇与闽城公司在该案执行调解过程中同意将闽城公司之前支付的18970元用于抵扣执行款项，该两笔款项不应再用于抵扣本案工程款。6、关于林秀勇班组的水电工程款及漏算项目工程款系黄宝增于2002年9月21日签字确认的，该部分诉请并未经法院审理判决，一、二审法院认为其均在闽侯法院第52号案件调解书确认的工程款范围是错误的。⑴闽侯法院第52号案件调解不是对工程项目总造价的确认，且仅指工程土建造价，并未涉及工程水电造价的认定。⑵林秀勇诉请的上述水电部分工程造价系按照其他工程队的决算所确定的价格为标准计算，且均由黄宝增签字确认，具有法律效力。⑶林秀勇承建本案工程项目的事实是客观存在的，不应因林秀勇提供证据体现为BI、BII型建筑，非Cl、Dl型建筑而驳回。该事实本可以通过现场勘验或委托专业机构予以鉴定审计，但闽城公司强行拆除所有已建设工程，并重新建设，导致本案证据遭受损毁、灭失，闽城公司的行为违反法律规定，理应承担本案举证不能的不利后果。法院却让林秀勇承担举证不能的后果，有违司法公正。7、关于停工补贴部分。林秀勇自“江畔花园”项目停工后直至该项目被闽城公司拆除，均安排留守人员看管并进行维护等，且黄宝增亦同意补贴林秀勇因工程停工、看管工地等遭受的损失。因此，闽城公司应当向林秀勇支付停工补贴。8.闽侯法院第52号案件调解中林秀勇放弃的诉讼请求仅指林秀勇在工程款ll5万元中扣除963162元后工程款利息的放弃，本案请求的利息未包含该放弃部分，并未重复起诉。闽城公司辩称：法院对讼争工程款及其他款项的认定正确；工程款的利息再次主张，属重复起诉；林秀勇从闽城公司领取的款项如何抵扣问题，属于执行问题，不是本案审理范围。林秀勇的再审申请没有事实及法律依据，应予驳回。黄宝增未陈述意见。林秀勇向一审法院起诉，请求判令：黄宝增、闽城公司归还工程款1538097元及部分工程款（全部工程款1538097元－调解部分的工程款963162元）的利息2429100.38元（自1999年2月5日起按每月2.5%计算），工程停工补贴272000元，合计4239197.38元。一审法院查明事实：（一）1994年4月3日，黄宝增与闽城公司签订《承包合同》，约定黄宝增承包经营“闽城公司第三开发部”。合同签订后，黄宝增开始进行“江畔花园”项目开发工作。1998年4月22日,江畔花园项目经理部及其代表黄宝增与林秀勇签订《工程协议书》,约定林秀勇向江畔花园项目经理部承包闽侯县上街镇浦口村江畔花园计30座（幢）。1998年11月11日,江畔花园项目经理部及其代表黄宝增又与林秀勇签订《工程合同协议书》,约定林秀勇向江畔花园项目经理部分包江畔花园六层楼综合楼一幢。协议签订后,林秀勇即进行施工。1999年2月5日，黄宝增因无款支付林秀勇，向林秀勇承诺所有工程款由当日起每月按2.5﹪给付利息。2000年7月10日，黄宝增向林秀勇出具书面承诺,确认欠林秀勇的工程款135万元及工程保证金11万元，保证按1999年2月5日所签的每月2.5﹪的利息计算，所有欠款在2000年8月前全部还清。（二）2002年7月29日，林秀勇以黄宝增、闽城公司为被告向闽侯法院（即本案一审法院）提起诉讼，请求判令两被告偿还拖欠的工程款利息1307250元（工程款以135万元计），押金11万元，合计1417250元。闽侯法院以（2002）侯经初字第52号建设工程合同纠纷案件（即闽侯法院第52号案件）进行受理。在开庭之前，2002年11月8日，林秀勇撤回对闽城公司的起诉请求。2002年11月29日，该案开庭审理。林秀勇在庭审陈述诉讼请求及事实理由时，将诉讼请求变更为：请求判令黄宝增偿还拖欠的工程款115万元及押金11万元的利息合计1307250元，以及押金11万元，合计1417250元。该案诉讼过程中，林秀勇举证了由“江畔花园”项目工作人员签字、落款时间为1999年10月30日的《工程数量计算书》，用于证明林秀勇工程款金额为167万元。黄宝增答辩称：林秀勇所建项目只在2002年10月才正式制出工程审核书，以前的签字是被迫签的……林秀勇提供的《工程数量计算书》是初步结算；并举证了《建筑工程审核书》，该审核书上签注有：“同意以上审核书金额。江畔花园黄宝增2002.10”。黄宝增称该审核书是闽城公司组织下审核的，欲证明林秀勇的工程款金额为963162元。林秀勇认为工程款审核应由双方确认，故对该证据不予认可。2003年1月20日，在闽侯法院主持下，林秀勇与黄宝增达成调解协议。根据双方的协议，2003年1月21日，闽侯法院作出第52号案件的民事调解书，对以下协议内容予以确认：一、黄宝增应于2003年3月30日之前向林秀勇偿还工程押金本金11万元,并支付工程款963162元及押金11万元合计1073162元的利息,计息时间从1999年2月20日起至还清欠款之日止,按月利率2.3%计算；二、林秀勇放弃其他诉讼请求。之后，林秀勇向一审法院申请执行该调解书所确定的内容。（三）2005年12月18日，福州中院立案受理黄宝增与闽城公司承包合同纠纷案［（2006）榕民初字第52号］。审理过程中，经福州中院委托，2006年3月16日，福州品格工程造价咨询有限公司（以下简称品格公司）对“江畔花园”项目投资情况进行核算，出具《“江畔花园”项目核算报告书》（以下简称《品格核算报告》）。其中核定林秀勇的工程款为1315221元。之后，福州中院经审理，作出裁定：驳回黄宝增的起诉。黄宝增不服，向福建省高级人民法院（以下简称福建高院）提起上诉。福建高院作出民事裁定，指令福州中院进行审理。福州中院再次受理后，委托福云会计师事务所（以下简称福云所）于2010年9月10日出具了《福云审计报告》，载明：对黄宝增自1994年1月至2009年11月28日对“江畔花园”项目前期投入费用、投资情况及在承包开发项目期间形成的债权债务情况进行了专项审计，本次审计以1994年-1999年的会计账簿和凭证为主要依据，并结合历年“江畔花园”项目的法院判决书、调解协议书以及其他相关资料，其审计结论是建立在上述资料的基础上的，当出现法院判决书、调解协议书的金额与其账面数不一致的情况下，从财务角度，对其差额无法发表审计意见，已将该事项及其金额列示在“审计无法判定事项的情况说明中”，由法院认定裁决；其中涉及林秀勇的内容有：根据品格公司工程造价审核书审核林秀勇施工工程款为1315221元，依据闽侯法院第52号案件民事调解书金额为963162元，差额352059元为调整数，林秀勇工程款合计为963162元，债权债务可抵销18970元，林秀勇工程款审定数为944192元（963162元-18970元），扣除已付款590000元，余额354192元。2011年4月26日，福州中院作出（2009）榕民初字第1861号民事判决（以下简称第1861号判决），认为黄宝增作为自然人，不具备房地产开发经营资格，其与闽城公司签订的《承包合同》应确认为无效合同。黄宝增在承包经营期间对“江畔花园”项目进行了投资建设，闽城公司应返还黄宝增相应投资款项。黄宝增承包经营期间因“江畔花园”项目产生的债权债务均应由闽城公司承受。判决：一、确认黄宝增与闽城公司于1994年4月3日签订的《承包合同》为无效合同；二、闽城公司应于判决生效之日起十日内向黄宝增支付人民币3480424元；三、驳回黄宝增的其他诉讼请求；四、驳回闽城公司的其他反诉请求。黄宝增不服，提起上诉。福建高院经二审，认为黄宝增作为自然人，不具备房地产开发经营资质，其与闽城公司签订《承包合同》的目的是为了规避国家对房地产开发经营资质的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定应认定为无效合同。一审法院根据闽城公司的申请，委托福云所对黄宝增承包期间的投资及形成的债权债务进行审计，并组织双方当事人就委托审计的范围进行了确认、就审计所需的材料进行举证、质证，后又根据福云所的要求，通知双方当事人补充相关证据，亦就补充提交的证据组织了双方质证，该《福云审计报告》可以采信。一审法院认定黄宝增投资款为480424元，其余债权债务与黄宝增无关，案外人对江畔花园项目享有的债权债务由闽城公司负责处理正确。闽城公司在一审中自愿补偿黄宝增300万元，该数额已超过黄宝增投资480424元所产生的法定孳息，故一审法院判决闽城公司返还黄宝增3480424元并无不当。福建高院于2011年7月15日作出（2011）闽民终字第488号民事判决（以下简称第488号判决）：驳回黄宝增的上诉，维持原判。（四）2013年2月,闽城公司拆除包括林秀勇施工的房屋在内的“江畔花园”项目已建房屋,建设新的商品房。（五）一审诉讼过程中，林秀勇确认工程款1538097元由以下三方面构成：1.经黄宝增签名并加盖福建省工程概预算员胡雪玉章、落款时间为2002年5月8日的《建筑工程审核书》，体现的林秀勇承建C1、D1型别墅的土建造价1427949元；2、黄宝增于2002年9月21日签字确认的《林秀勇班组漏算项目》体现的28000元价款；3、八幢别墅预埋电管价格为55682元，三幢别墅的卫生间给排水工程款26466元。闽城公司亦举证了由黄宝增签字、并写有“本决算审核书经核实无误，同意审核数”、落款时间为2002.9.18的《建筑工程审核书》一份，以证明林秀勇的工程款为963162元。一审法院判决：一、闽城公司应在判决生效之日起十日内支付林秀勇工程款354192元。二、驳回林秀勇的其他诉讼请求。林秀勇不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，判令支持林秀勇的一审诉讼请求。二审诉讼中，林秀勇提交如下证据：1.工程款确认书，证明黄宝增确认拖欠林秀勇水管安装项目工程款26466元、水电项目工程款55682元。2.停工补贴证明，证明黄宝增承诺自1999年2月起按照每座别墅每月200元的标准支付停工补贴。3.执行笔录、专项审计报告，证明：（1）闽侯法院第52号案件仅针对工程押金以及部分工程款的利息，并未对工程款作出认定；（2）一审判决中扣除的59万元系闽侯法院第52号案件调解书项下的执行款。闽城公司认为证据1、2是黄宝增事后倒签，申请对签字时间进行鉴定；对证据3的证明对象有异议，林秀勇自认其已领取62万元工程款，扣除《福云审计报告》所列的可抵销的债务18970元，一审判决只扣除59万元错误。黄宝增对林秀勇提交的证据的真实性均无异议。二审法院认为，根据黄宝增于2002年9月18日在《建筑工程审核书》上签注的“本决算审核书经核实无误，同意审核数”的意见、《福云审计报告》、结合林秀勇与黄宝增在闽侯法院第52号案件调解协议中双方达成的黄宝增支付林秀勇工程款963162元等证据，一审法院认定本案讼争工程款数额为963162元正确，予以确认。林秀勇主张应以其提交的《建筑工程审核书》确认讼争工程款为1427949元，以及一审判决认定讼争工程款963162元中未包含黄宝增于2002年9月21日签字确认的林秀勇班组漏算项目工程款、八幢别墅预埋电管工程款、三幢别墅的卫生间给排水工程款缺乏事实依据，不予支持。《福云审计报告》载明林秀勇的债权债务可抵销18970元，扣除闽城公司已付款59万元，剩余未付工程款余额为354192元（963162元-18970元-590000元），根据生效的福建高院第488号民事判决认定：除黄宝增投资款480424元外，其余债权债务与黄宝增无关，案外人对江畔花园项目享有的债权债务由闽城公司负责处理。一审判决由闽城公司支付林秀勇上述工程款354192元正确，予以维持。关于工程停工补贴的请求，因林秀勇提供的证据不足以证明，闽城公司又不予认可，不予支持。关于支付工程款的利息请求，因该请求已经闽侯法院第52号案件调解协议处理，故不予采信。对于闽城公司提出的林秀勇的诉请已经超过法定诉讼时效期间等主张，因其未提起上诉，不予审理。综上，林秀勇的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求不予采纳。判决驳回上诉，维持原判。本院审理查明：（一）再审审查中，林秀勇申请林其随对水电工程款金额作证，申请连循国对工程款的金额作证。闽城公司认为两位证人与闽城公司均有多件纠纷诉讼至法院，与闽城公司有利害关系，且证言内容均不属于新的证据，不予质证。因两位证人均确认与闽城公司有民事纠纷并诉至法院，故证人与闽城公司有利害关系，且该证人证言内容均不属于再审阶段新的证据，故不予采信。（二）本案一审诉讼中，闽城公司举证证明林秀勇已从闽城公司领取工程款608970元。林秀勇质证认为其仅领取59万多元，且该款项已抵扣工程款利息，不能用于抵扣工程款。在闽侯法院第52号案件的执行过程中，2014年1月24日，林秀勇确认其已从闽城公司累计领取（包括闽城公司在本案中举证的付款）62万元，加上从法院领取的款项，共4496765.26元，执行法院再支付其38669.6元后，该案款项全部执行到位。现该案已全部执行到位而结案。（三）《福云审计报告》载明：依据闽侯法院第52号案件调解书调整林秀勇别墅在建工程款，品格公司审核的林秀勇施工工程款为1315221元，调解书金额为963162元，差额352059元；认定林秀勇的工程款为963162元，闽城公司应偿付（963162-590000-18970＝）354192元。（四）在一审诉讼中，林秀勇举证了由黄宝增签字的落款时间为2006年12月11日的书面材料一份，记载BⅠ、BⅡ型各六幢别墅的水电总造价70500元；林秀勇并提交了自己制作的水电分项工程说明2份，还在2013年11月29日的庭审中陈述：“黄宝增针对土建工程已经签字，水电要等统一确认，去年（注：2012年）要确认的时候房子已经拆掉无法确认。”用于证明预埋电管价格55682元及卫生间给排水工程款26466元。另还举证了没有签字或盖章的《停工补贴证明》。二审诉讼中，林秀勇举证了落款时间为1999年10月15日有黄宝增签字的《停工补贴证明》，以及落款时间为2002年8月18日有黄宝增签字的说明预埋电管价格55682元的书面材料和卫生间给排水工程款26466元的书面材料，并称黄宝增在二审开庭前几天将上述材料交给林秀勇，不知道上述材料中黄宝增的签名时间。闽城公司申请对上述材料中黄宝增的签字时间进行鉴定。（五）本院第488号民事判决已经生效，该民事判决确认：黄宝增承包经营期间产生的“江畔花园”项目债务由闽城公司负责偿还，相应债权由闽城公司享有，均与黄宝增无关。(六)本案二审判决送达后，林秀勇向闽侯法院申请执行判决所确定的354192元及迟延履行的利息。该款项已实际全部领取。本院再审认为，一、关于林秀勇工程款的认定。林秀勇与闽城公司分别举证的《建筑工程审核书》，均有黄宝增签名，但出具时间及审核结论并不相同，存在矛盾，在对方当事人不予认可的情况下，均不能作为定案依据。《福云审计报告》系依据福州中院的委托而由鉴定单位出具的，系合法证据。《福云审计报告》载明依据闽侯法院第52号案件调解书调整林秀勇别墅在建工程款，根据品格公司审核的林秀勇施工工程款为1315221元，调解书金额为963162元，差额352059元；认定林秀勇的工程款为963162元。由于闽侯法院在审理第52号案件中，对于林秀勇工程款的实际金额并未审理认定；调解时林秀勇同意以963162元作为计算工程款利息的基数，并不表明林秀勇认可其工程款仅为963162元。因此，《福云审计报告》将闽侯法院第52号案件中计算利息的工程款金额确定为已经法院生效文书确定的林秀勇可得工程款的金额，并以此为由对林秀勇施工工程款审核造价进行调整不当，应予纠正。本院认定林秀勇在“江畔花园”项目的工程款金额以《福云审计报告》进行调整前的审核造价为准，即1315221元。《林秀勇班组漏算项目》中的28000元价款并未在《福云审计报告》中体现，林秀勇亦无其他证据印证，不予采纳。二、关于林秀勇水电工程款及停工补贴的主张。因林秀勇提交的落款时间为2006年12月11日相关书面材料体现为BⅠ、BⅡ型别墅的水电工程费用，并非其承建的C1、D1型别墅，无法证明与林秀勇施工的工程有关。林秀勇举证两份关于水电工程款的说明的落款时间为2002年8月18日，而林秀勇在一审诉讼中表示水电工程款在2012年还未确认。因此，两份说明的落款时间与林秀勇陈述的关于水电工程款的确认情况存在矛盾。根据林秀勇在二审诉讼中的确认，有黄宝增签字的关于水电工程款的说明及《停工补贴证明》均系在二审开庭（2014年12月12日）的前几天才收到。因此时已经生效的本院第488号民事判决确认“黄宝增承包经营期间产生的‘江畔花园’项目债务由闽城公司负责偿还，相应债权由闽城公司享有，均与黄宝增无关”。黄宝增在该判决生效之后确认的相应债权债务涉及闽城公司的利益，未经闽城公司确认，不能仅以黄宝增签名的材料单独作为认定“江畔花园”项目相关款项的依据，在没有其他证据印证的情况下，对此两份说明以及《停工补贴证明》的真实性均不予认定。因此，林秀勇关于水电工程款及停工补贴的诉讼请求，缺乏证据证明，一、二审判决不予支持正确，应予维持。三、关于工程款利息的诉讼请求。闽侯法院第52号案件中，林秀勇已经起诉主张工程款的利息，在与黄宝增就工程款利息达成调解协议时，林秀勇没有声明保留部分工程款利息另行起诉。因此，本案中林秀勇请求支付工程款的利息已经前案处理，属重复起诉，不予支持。四、关于闽城公司已支付的59万元及18970元能否抵销工程款问题。因林秀勇主张其从闽城公司领取的款项已经用于抵扣闽侯法院第52号案件的执行款，并且闽侯法院根据林秀勇的该意思表示，已经将林秀勇确认收取闽城公司的款项计入闽侯法院第52号案件的执行款，并因林秀勇表示全部执行完毕而结案。因此，在该款项已经被闽侯法院确认系用于支付第52号案件执行款的情况下，闽城公司主张该款项用于抵销本案讼争的工程款，不予采纳。综上所述，林秀勇关于支付工程款的部分诉讼请求成立，予以支持。根据第488号民事判决，本案的付款义务应由闽城公司承担，黄宝增不需承担。林秀勇的其他诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。林秀勇可得的工程款为1315221元，闽城公司应当予以支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省福州市中级人民法院（2014）榕民终字第3974号民事判决及福建省闽侯县人民法院（2013）侯民初字第985号民事判决；二、福建闽城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向林秀勇支付工程款1315221元［其中，林秀勇根据福建省福州市中级人民法院（2014）榕民终字第3974号民事判决已领取的354192元款项应予扣减］；三、驳回林秀勇的其他诉讼请求。本案一审案件受理费40713元，由福建闽城房地产开发有限公司负担10862元，由林秀勇负担29850元。二审案件受理费40713元，由福建闽城房地产开发有限公司负担10862元，由林秀勇负担29850元；林秀勇向福建省福州市中级人民法院申请免交二审案件受理费，福建省福州市中级人民法院准许免交。本判决为终审判决。审 判 长  陈 敏审 判 员  程光毅代理审判员  陈 梁二〇一六年九月二十二日书 记 员  张天栋附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。