湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第02170号
上诉人（原审被告）湖南省湘平路桥建设有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路二段103号生活艺术城。
法定代表人邱巨峰，董事长。
委托代理人杨美莲，湖南银联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）岳阳大汉城镇建设有限公司，住所地岳阳市云溪区胜利西路。
法定代表人邹明，董事长。
委托代理人舒坚，湖南平康律师事务所律师。
委托代理人肖平康，湖南平康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓金春。
委托代理人谢玖红，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
委托代理人刘劲柏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
上诉人湖南省湘平路桥建设有限公司（以下简称湘平路桥公司）、岳阳大汉城镇建设有限公司（以下简称岳阳大汉城建公司）因与被上诉人邓金春建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第2971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：邓金春系湘平路桥公司的工作人员。2011年1月6日，岳阳大汉城建公司以BT（BuildTransfer，建设－移交）方式，从岳阳市云溪区交通局承接G107拓宽与云港路互通立交建设工程。经招、投标，2011年1月18日，湘平路桥公司与岳阳大汉城建公司订立《G107互通工程施工合同》。双方在该合同第一部分《协议书》中约定，湘平路桥公司以包工包料的形式，承建G107拓宽与云港路互通立交建设工程；关于合同价款的约定，采用云溪区财政评审中心审定的固定综合单价计价模式，“结算价款：在云溪区财政评审中心审定的结算价的基础上税前下浮19％，未进入评审范围的工程量按实签证经政府认可后税前下浮19％”；工程质量保证金按总造价的5％留取；关于付款时间，工程竣工验收合格，结算经云溪区政府审计通过并与云溪区政府办理完结算后支付至总造价的95％。2011年3月7日，该《G107互通工程施工合同》在岳阳市云溪区建设工程管理站备案。2011年1月26日，就G107拓宽与云港路互通立交建设工程，邓金春与湘平路桥公司订立《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》。双方在该合同中约定，由邓金春按本工程最终结算总造价进行全额承包施工，湘平路桥公司与业主（即岳阳大汉城建公司）签订的工程承包合同全部由邓金春履行，由此产生的责任概由邓金春承担；湘平路桥公司的目标利润按工程总造价的1.5%向邓金春收取；双方对人员组织、双方责任、工程质量等均作了约定。2011年1月18日，湘平路桥公司向岳阳大汉城建公司交纳履约保证金3000000元。以上合同订立后，各方即开始履行。邓金春遂开始进场施工。2012年7月28日，G107拓宽与云港路互通立交建设工程经竣工验收，被评定为合格工程。岳阳市云溪区财政投资评审中心后将该工程结算委托湖南大为工程咨询有限公司审核。2013年5月8日，湖南大为工程咨询有限公司作出大为基审字（2013）第175号《关于云溪区G107拓宽与云港路互通立交工程的结算审核报告》，湖南大为工程咨询有限公司在该《审核报告》中审定该工程的造价为48318000.79元。2013年4月23日，经各方协商，形成《关于区G107拓宽与云港路互通建设工程结算有关遗留问题处理的专题会议纪要》。该《会议纪要》确定另增加湘平路桥公司搅拌站建设费120000元、交通组织协调费50000元。自2011年4月21日至2013年2月5日，岳阳大汉城建公司共计支付湘平路桥公司工程款34700000元。湘平路桥公司收到以上34700000元工程款后，即将该款给付邓金春。另查明，湘平路桥公司向岳阳大汉城建公司开具24056675元发票。岳阳大汉城建公司已退回湘平路桥公司履约保证金2800000元。后邓金春诉至法院，请求判令湘平路桥公司、岳阳大汉城建公司向邓金春支付工程款及保证金（20万元）共计2842201.60元，湘平路桥公司、岳阳大汉城建公司承担连带责任。
原审法院认为：根据《合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。邓金春与湘平路桥公司在双方订立的《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》中约定，由邓金春按本工程最终结算总造价进行全额承包施工，湘平路桥公司与岳阳大汉城建公司签订的工程承包合同全部由邓金春履行，邓金春按工程总造价的1.5%向湘平路桥公司交纳目标利润，该《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》为转包合同，故该合同无效。由于邓金春与湘平路桥公司订立了《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》，双方约定湘平路桥公司与岳阳大汉城建公司签订的工程承包合同全部由邓金春履行，故邓金春系实际施工人。岳阳大汉城建公司认为只有在转包或违法分包中才有实际施工人，但未提供相关法律、法规、司法解释作为依据，故原审法院不予采信。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”邓金春与湘平路桥公司订立的《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》为无效的建设工程施工合同，由于G107拓宽与云港路互通立交建设工程已经于2012年7月28日经验收合格，故湘平路桥公司应参照《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》的约定支付邓金春工程价款。关于湘平路桥公司应支付邓金春的工程款的金额。依据《G107互通工程施工合同》，下浮19％，并扣除5％的质量保证金后，湘平路桥公司应返还邓金春的工程款金额为37342201.61元【（48318000.79元×（1－19％）＋120000元＋50000元）×95％）】。扣除湘平路桥公司已支付的34700000元，湘平路桥公司还应支付邓金春2642201.61元（37342201.61元－34700000元）。湘平路桥公司与岳阳大汉城建公司订立的《G107互通工程施工合同》系双方真实意思表示，且于法不悖，故为有效合同。依据该合同，岳阳大汉城建公司应付湘平路桥公司的工程款为2642201.61元。岳阳大汉城建公司未按约给付湘平路桥公司该2642201.61元工程款，故应承担给付工程款的违约责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故邓金春可以湘平路桥公司、岳阳大汉城建公司作为被告主张权利，岳阳大汉城建公司应在欠付湘平路桥公司工程价款2642201.61元的范围内对邓金春承担责任。关于湘平路桥公司是否违约的问题。由于岳阳大汉城建公司未提起反诉，故原审法院在本案中不予审理。岳阳大汉城建公司可另行主张权利。关于发票问题。依法纳税是企业的义务，湘平路桥公司应向岳阳大汉城建公司开具足额发票，岳阳大汉城建公司要求扣除湘平路桥公司少开发票的税金，于法无据，原审法院不予支持。关于履约保证金问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故发包人岳阳大汉城建公司不应向实际施工人邓金春返还履约保证金。履约保证金200000元应由湘平路桥公司向岳阳大汉城建公司另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第五项、第六十条第一款、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条、第二十六条之规定，遂判决：一、湘平路桥公司给付邓金春工程款2642201.61元，此款于本判决生效后十日内付清；二、岳阳大汉城建公司对湘平路桥公司的以上第一项给付义务承担连带责任；三、驳回邓金春的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费29536元，由湘平路桥公司、岳阳大汉城建公司共同承担27920元，由邓金春承担1616元。
湘平路桥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决对《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》为转包合同并且该合同无效的认定是错误的，在此基础上所做的判决也是错误的。一、《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》具有典型的内部承包合同要素，与转包合同具有明显和实质的区别，不应认定为转包合同。承包人邓金春不但是湘平路桥公司的内部职工，而且还担任公司总经理，其完全具备进行工程内部承包的合法身份。湘平路桥公司于2009年2月1日为邓金春颁发了总经理的《聘书》，同年2月16日下发了任命邓金春为公司总经理正式任命红头文件，2009年6月18日主管部门核发的湘平路桥公司《公路工程施工总承包壹级》资质证书中明确记载邓金春为湘平公司总经理。而本案所涉及的《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》是湘平路桥公司与邓金春于2011年元月26日所订立，因此不存在为订立内部承包合同之目的和规避法律监管而临时聘用邓金春为内部职工的不合法情形。湘平路桥公司除将工程承包给邓金春进行施工外，还委派了公司其他人员对该项目进行管理，并且湘平路桥公司对整个项目的财务、人员、资金、工程质量、技术、安全、工程进度、民工工资、材料等进行了全程、全方位的监督、管理和指导，切实履行了与建设单位签订的施工合同所约定的所有义务，不存在只收取管理费，以包代管的违法情形。在整个施工过程中，承包人邓金春都是以湘平路桥公司的名义进行的施工和工程款的结算，合同所约定的义务实质上都是湘平路桥公司进行履行和承担。二、各方当事人均认可《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》为内部承包合同，而不是转包。原审法院在没有对当事人的诉讼请求进行释明的情况下，超越当事人诉请和主张的范围，直接认定《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》为转包合同且该合同无效的做法是错误的，存在程序违法。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
针对湘平路桥公司的上诉，邓金春答辩称：邓金春与湘平路桥公司没有劳动关系，湘平路桥公司没有为邓金春购买五险一金。根据《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》，邓金春按照工程的结算造价向湘平路桥公司上交管理费，所有盈亏均由邓金春负担，湘平路桥公司委派的管理人员的工资也是由邓金春发放。
针对湘平路桥公司的上诉，岳阳大汉城建公司答辩称：同意湘平路桥公司的上诉请求和理由。
岳阳大汉城建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定的关键事实有误。根据邓金春提供的《湘平路桥建设有限公司项目工程施工内部承包合同责任书》及相关证据，邓金春在与湘平路桥公司签订该责任书之后才做岳阳大汉城建公司与湘平路桥公司之间合同谈判以及签订的工作，据此足以认定该责任书签订在前，岳阳大汉城建公司与湘平路桥公司之间签订《G107互通工程施工合同》以及《承诺书》在后的事实。湘平路桥公司与邓金春之间既不是内部成本关系，更不是转包关系，实际上是邓金春借用湘平路桥公司的资质。因此，岳阳大汉城建公司与湘平路桥公司之间的《G107互通工程施工合同》以及《承诺书》均是邓金春的真实意思表示，相关证据证明岳阳大汉城建公司与邓金春之间实际履行的是《G107互通工程施工合同》与《承诺书》。二、原审判决适用法律错误。《湘平路桥建设有限公司项目工程施工内部承包合同责任书》是邓金春借用湘平路桥公司资质而签订的“借用协议”，是违法无效的，基于这一客观事实，应当正确适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一、二条的有关规定，应认定《G107互通工程施工合同》为无效，并参照《G107互通工程施工合同》与《承诺书》的约定结算工程价款，而非以备案的中标合同作为结算依据。三、原审判决结果严重不当。如《湘平路桥建设有限公司项目工程施工内部承包合同责任书》是转包合同是正确的，那么应当扣除约定的合同总价1.5%，即邓金春应得的工程价款应当下浮20.5%，而不是19%。如《湘平路桥建设有限公司项目工程施工内部承包合同责任书》是内部承包合同，合法有效，那么岳阳大汉城建公司与邓金春之间无合同关系，邓金春不能突破合同相对性而要求岳阳大汉城建公司支付工程款。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
针对岳阳大汉城建公司的上诉，邓金春答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案工程是通过招投标形式确定的施工方，招投标时间在协议前，不存在邓金春借用湘平路桥公司资质的问题。
针对岳阳大汉城建公司的上诉，湘平路桥公司答辩称：湘平路桥公司与邓金春之间不存在借用资质的问题，岳阳大汉城建公司与湘平路桥公司之间的《G107互通工程施工合同》是合法有效的，湘平路桥公司与邓金春之间关系的认定不影响《G107互通工程施工合同》的效力。
在本院二审诉讼过程中，湘平路桥公司又向本院提交以下证据：证据1、湘平路桥公司《公路工程施工总承包壹级》资质证书、《关于邓金春、何鹏祥同志任职的通知》、《聘书》、《关于成立G107拓宽与云港路互通工程项目及人员的通知》各1份，拟证明2009年2月邓金春被任命为湘平路桥公司总经理，湘平路桥公司于2011年任命身为本公司内部人员的邓金春为项目经理，对项目进行管理，双方是内部承包关系。证据2、《关于成立G107拓宽与云港路互通项目部后期扫尾工程有关财务管理工作的规定》、《关于对G107拓宽与云港路互通项目部各项债务审核确认书》各1份，拟证明湘平路桥公司虽然通过内部承包将G107互通项目交给邓金春进行管理，但湘平路桥公司仍然对该项目在技术、资金、财务、印章、人员、民工工资及各项款项支付、档案资料等进行全方位管理、监督和指导，并非以包代管，不属于转包。证据3、《竣工验收申请报告》、《竣工交验报告》、《工程概况》、《专业工程竣工验收意见表》、《交接与验收分表》、《合同使用审批表》、《工程款项申报审批表》、湘平路桥公司2012年1月至2013年6月部分工资表及胡海、徐浩社保缴费信息单，拟证明本案项目是典型的内部承包关系，不是转包关系。岳阳大汉城建公司又向本院提交以下证据：岳阳市云溪区审计局出具的岳云审决（2013）号《审计决定书》1份，拟证明涉案工程的最终审计价为48053207.23元。经质证，针对湘平路桥公司提交的证据，邓金春认为证据1的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议；证据2的真实性没有异议，认为后期确实是邓金春个人的原因不能参与项目的管理，从而委派了其他人员进行管理，但是这些管理人员都是由邓金春来支付工资的；证据3的真实性、合法性、关联性有异议，所有的工资都是湘平路桥公司自己制作的表，没有领款人的签字，也不能说明工资是由湘平路桥公司发放的。岳阳大汉城建公司对以上证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均无异议。针对岳阳大汉城建公司提交的证据，邓金春认为该证据真实性无异议，但对关联性有异议，应当按照第一个核算价来进行结算。湘平路桥公司对于该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，关于湘平路桥公司提交的证据1、2及岳阳大汉城建公司提交的证据，各方当事人对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院对上述证据予以采信。关于湘平路桥公司提交的证据3，对方当事人就其真实性有异议，且不能达到其证明目的，故本院对该证据不予采信。
经审查，本院对于原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：湘平路桥公司与岳阳大汉城建公司于2011年1月18日订立《G107互通工程施工合同》后，同日，湘平路桥公司向岳阳大汉城建公司出具《承诺书》一份，内容为“经我司充分了解云溪区G107拓宽与云港路互通工程合同内容，在完全自愿的情况下我司郑重承诺：我司与贵司在2011年元月18日签订之合同及在云溪区财政评审中心评审价（3892万元）税前下浮19%之合同（3183万元）仅作为政府备案合同之用，实际执行合同按评审价3892万元税前下浮23%另行签订。”
邓金春系湘平路桥公司的工作人员。2009年2月16日，湘平路桥公司下发湘平建字2009（012）号文件，任命邓金春为湘平路桥公司总经理。2011年3月20日，湘平路桥公司成立G107拓宽与云港路互通工程项目部，并任命邓金春为项目部经理。2012年5月16日，湘平路桥公司下发《关于成立G107拓宽与云港路互通项目部后期扫尾工程有关财务管理工作的规定》，就G107拓宽与云港路互通项目后期工作财务管理组建管理班子并制定财务管理工作规定，指定的管理人员系湘平路桥公司的工作人员。2012年7月，湘平路桥公司审计部门就G107拓宽与云港路互通项目部各项债务进行了审核。
岳阳市云溪区审计局于2013年12月5日对G107国道拓宽与云港路互通建设工程作出决算并作出审计决定，审定工程造价为48053207.23元。
本院认为：本案争议焦点主要为湘平路桥公司及邓金春之间法律关系的认定问题；涉案工程价款的认定及法律责任的承担问题。
根据本案已经查明的事实，岳阳大汉城建公司承接G107拓宽与云港路互通立交建设工程后与湘平路桥公司订立《G107互通工程施工合同》，将该工程发包给湘平路桥公司承建，又与其工作人员邓金春订立《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》，将该工程交由邓金春组织施工，后该工程由邓金春实际完成施工并经竣工验收合格。邓金春系湘平路桥公司工作人员，湘平路桥公司对涉案项目的工程的工程质量、安全、财务等进行监督和管理，故邓金春与湘平路桥公司形成内部承包关系，邓金春为G107拓宽与云港路互通立交建设工程的实际承包人和施工人，其要求支付工程价款的诉讼请求应予支持。
岳阳大汉城建公司与湘平路桥公司签订的《G107互通工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，经过了招、投标程序并经有关部门备案，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，岳阳大汉城建公司应按该合同约定向湘平路桥公司支付工程价款。岳阳大汉城建公司上诉主张应按湘平路桥公司另行向岳阳大汉城建公司出具的《承诺书》进行结算，而该《承诺书》中约定的结算价款的下浮比例与《G107互通工程施工合同》不一致，且未经相关部门备案，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的有关规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，故湘平路桥公司出具的《承诺书》不能作为双方结算依据，本院对岳阳大汉城建公司的该上诉理由不予采信。根据岳阳大汉城建公司与湘平路桥公司签订的《G107互通工程施工合同》约定，湘平路桥公司应得工程价款应为岳阳市云溪区财政评审中心审定的结算价×（1-3.461%）×（1－19％）×（1＋3.461%），并扣除5％的质量保证金。岳阳市云溪区审计局于2013年12月5日对G107国道拓宽与云港路互通建设工程作出决算及审计决定认定涉案工程造价为48053207.23元，岳阳大汉城建公司与湘平路桥公司形成《关于G107拓宽与云港路互通建设工程结算有关遗留问题处理的专题会议纪要》中又确定另增加湘平路桥公司搅拌站建设费120000元、交通组织协调费50000元，故岳阳大汉城建公司就涉案工程应向湘平路桥公司支付工程款37094150.05元【（48053207.23元×（1-3.461%）×（1－19％）×（1＋3.461%）＋120000元＋50000元）×95％）】，扣除岳阳大汉城建公司已经支付给湘平路桥公司的34700000元，还应支付2394150.05元。湖南大为工程咨询有限公司作出的《关于云溪区G107拓宽与云港路互通立交工程的结算审核报告》系岳阳市云溪区财政投资评审中心委托第三方中介结构作出的初步审核，并非最终审计定价，故邓金春主张按湖南大为工程咨询有限公司作出的《关于云溪区G107拓宽与云港路互通立交工程的结算审核报告》中审定的工程造价作为工程款结算依据的理由不能成立，原审判决对涉案工程的审计总价及岳阳大汉城建公司与湘平路桥公司工程款的计算方式认定有误，本院应予纠正。
邓金春与湘平路桥公司订立《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原审判决对该合同的效力认定有误，本院予以纠正。湘平路桥公司应按合同约定及时与邓金春进行结算并支付工程款，根据双方约定，湘平路桥公司应向邓金春支付工程款36537737.80元【（48053207.23元×（1-3.461%）×（1－19％）×（1＋3.461%）＋120000元＋50000元）×95％）×（1-1.5%）】，扣除湘平路桥公司已经支付给邓金春的34700000元，还应支付1837737.80元。因湘平路桥公司未向岳阳大汉城建公司主张支付剩余工程款，导致湘平路桥公司未及时与邓金春进行结算并支付工程款，为保护邓金春的合法权益及减少各方当事人的诉累，且岳阳大汉城建公司欠付的工程款金额超过湘平路桥公司应向邓金春支付的工程款金额，故岳阳大汉城建公司应就湘平路桥公司应付邓金春的工程款承担连带责任为宜。
综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第2971号民事判决第二项；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第2971号民事判决第三项；
三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第2971号民事判决第一项为“湖南省湘平路桥建设有限公司给付邓金春工程款1837737.80元，此款于本判决生效后十日内付清”；
四、驳回邓金春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。
本案一审案件受理费29536元，二审案件受理费29536元，共计59072元，由湖南省湘平路桥建设有限公司、岳阳大汉城镇建设有限公司共同承担38397元，由邓金春承担20675元。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 熊 伟
审判员 刘完玲
二〇一五年二月十日
书记员 毛 韧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。