江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终2437号
上诉人（原审被告）：马涛，男，1980年5月出生，回族，工人，住山东省郯城县，现住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：吴东民，江苏觉悟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王书强，男，1968年4月出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：刘传刚，江苏智临律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈倩，江苏智临律师事务所实习律师。
上诉人马涛因合伙协议纠纷不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马涛及其委托诉讼代理人吴东民，被上诉人王书强及其委托诉讼代理人刘传刚、陈倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王书强的诉讼请求；二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1、本案具体的清算工作不属于法院受理民事诉讼的范围；2、一审判决上诉人返还出资款30万元，支付合伙利润542372.52元依据的事实错误。
被上诉人王书强答辩称，一审判决正确，请求维持原判。
被上诉人王书强一审起诉请求：判令被告退还合伙投资款300000元，支付利润674723.3元，支付违约金100000元，合计1074723.3元。案件诉讼费及保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年12月27日，原被告双方作为乙方与孙庄村四组（甲方）签订承包合同书一份，该合同约定：1、甲方已通过村、组、村民代表大会讨论同意将铜山县涂布板纸厂四车间发包给乙方承包。乙方对外以甲方的名义经营。甲方保证铜山县涂布板纸厂具备经营所需要的一切合法手续并为乙方提供经营所需的一切手续。2、承包期限为三年，从2011年1月18日起止2014年1月18日止。3、承包费缴纳方式：承包费每年为300000元，缴费时间为每年的1月8日。此外双方还对合同的生效要件、水处理费、物品交接等进行了约定。
2011年2月18日，原告王书强（乙方）与被告马涛（甲方）签订联合包厂协议书，双方合伙承包铜山县涂布板纸厂（孙庄四组纸厂四车间）。协议内容如下：一、联合包厂的原则：自愿、平等、互惠互利、共担风险。二、联包厂的性质：独立经营、自负盈亏，甲乙双方原债务与联包厂无任何关系。三、联包厂甲乙双方应遵守与铜山县涂布板纸厂签订的承包合同。四、联包厂所需资金除乙方出资三十万外，都由甲方负责出资。五、甲乙双方的责任与义务，其中甲方的责任与义务：1、负责提供生产任务的订单，保证生产的产品销售正常。2、负责配备生产技术人员，提供生产工艺流程和各项技术标准，同时解决生产中的技术问题。3、负责对生产工人的技术指导、培训。4、负责管理对原材料的组织收购。5、有对联包厂的重大决策权。6、有权负责本厂日常生产的管理监管工作。7、有权对本厂职工奖励、处罚、任免。乙方的责任与义务：1、协助甲方搞好供应、销售工作。2、负责组织联包厂生产、经营管理，解决生产中出现的问题。3、负责在实际生产工作中所需职工的招工，根据生产经营管理的需要和甲方研究后可适当增减人员。4、负责联包厂的各项协调工作。六、联包厂的领导机构：甲方为正厂长，乙方为副厂长。甲乙方有重大决策权，重大决策双方签字，各执一份。甲乙双方各派一名财务人员，参加财务管理。七、联包厂每年支付办事处水、电、房租费8000元，每月支付办事处工资、生活费2500元，报销车旅费。九、福利待遇由甲方双方和工厂管理委员会成员共同研究决定。十、联包厂的各项费用按实际消耗分摊，列入成本。十一、销售与销售费用提取的规定：1、联包厂销售的原则为现款、现货（谁经手销售的谁负责办手续）。2、联包厂的销售：销售利润高，预付款的由甲方优先安排生产。3、联包厂每销售一顿纸给甲方提取60元的销售费用。4、销售费用甲方主要用于销售过程中的协调费、差旅费、车费、油费、客户的招待等。十二、联包厂所创净利润（扣除生产经营费用，销售费用、管理费、承包费等各项支出）甲方按60%，乙方按40%分配。每月核算，每月分配。十三、联包厂的财务进出款项需由甲乙双方的确认签字方可入账生效，每月月底做成本费用消耗表。十四、联包厂发生亏损时，甲乙双方各承担一半。十五、合同终止的处理规定：1、联包厂合同到期或国家政府部门原因不能再继续生产时视合同终止。在联包期间共同购买的设备，按现行价计款甲乙双方平均分配，甲乙双方所投入的财物，（如入股款投资设备）一律归还原投资方。2、联包厂终止后的债权由甲乙双方经手人负责垫付所欠款。3、联包厂终止后的债务应在最后一次分配前结清。十六、该协议双方签字后生效、十七、甲乙双方如有违约，违约方付对方违约金300000元。双方在该合伙协议上签字。
合伙协议签订后，原告王书强出资300000元，其余出资及实物均为被告马涛投资。合伙经营过程中，被告马涛负责合伙事物的经营管理，原告负责外围关系协调。合伙经营期间，合伙的资金往来通过涂布板纸厂名义设立的公户流转，后款项再由该公户转至被告马涛个人账户。2013年12月，原被告双方发生纠纷合伙终止。合伙期间，双方并未按协议约定每月分配利润，双方仅各自领取工资。2014年1月27日，会计华楠手写一份记账单据载明：2011年至2013年期间利润合计299717.37元，应收外欠款1478265元；应支出回扣120381元、索赔款453435.4元、返点款107400元、承包款670000元、应付外欠款317795元，经计算合伙终止后结余108970.97元。因双方对于合伙结算数额有异议，原告诉至本院。
庭审过程中，原告申请对合伙期间的利润进行审计。2015年9月16日，徐州公正会计师事务所出具审计报告，确认调整后的利润为936042.15元，利润系由以下部分组成：1、根据会计确认的资料，2011年3月至2013年12月期间利润合计299717.37元，扣除回扣、索赔、返点、承包款、欠款剩余利润为108970.97元。2、2011年至2013年，被告马涛按照每吨纸提成80元，按照双方协议约定应为每吨提成60元，故三年期间超提销售费用287417.18元应调增利润；被告马涛在提取销售费用外又重复列支的销售费用（协调费、差旅费、车费、油费、客户招待费）167117元应调增利润；以厂部名义列支的销售费用为267537元应调增利润。上述三项合计722071.18元。3、2013年11月26日电话转账购买机油20000元没有发票及入库单，应当调增利润；2013年2月5日还常建国承兑款20000元应为往来账，不应计入成本，应当调增利润。4、2012年利润表中叉车65000元，非孙庄四组纸厂四车间所有权仅是使用并与润源厂共用，不应按原值列支，应当调增利润。叉车在孙庄四组纸厂车间使用期间的使用费协议未见约定，应由原被告双方协商解决。
该审计报告同时还披露：1、根据提供资料中华楠签字认可的板纸库存量正品纸57.672吨按照单价3200元金额为184550.4元，次品纸21.969吨按单价2000元金额为43392元，合计227942.4元。因成本费用已结转完，库存纸应为纯利润，其利润的确定应视销售实现收入而定，该审计报告未作调整；2、2012至2013年以厂部名义列支合计509110元，其中无任何原始凭证的列支为415070元，不应列支且应列支利润。鉴于该厂列支的费用大部分无原始凭证，但也应有确实发生的费用对此难以确定。该审计部门根据审慎原则，仅在审计报告中予以披露，对于费用是否实际发生建议本院根据双方提供的证据进行甄别确认。
庭审中经本院询问，双方一致认可尚未收回的外欠帐金额为451011.65元。双方合伙经营期间建设或购买如下设备及建筑物：大门、井、压力筛、网前筛、跳筛、筛鼓、筛板、电机、碎浆机、浆池、水池、行车、道轨、低浓除沙器、除沙沉淀池、监控等物品，上述实物仍然存在。关于审计报告中所述20000元机油款，被告马涛于2013年11月26日存入中国石油化工股份有限公司山东临沂郯城石油分公司第一加油站站长马峰的农业银行账户。审计报告中提及的叉车系被告马涛合伙前自行购买，在合伙账册中列为支出65000元。关于审计报告中所列厂部名义支出而无相关凭证的415070元，会计华楠出具证明平时厂里吃饭、伏羊节吃饭、旅游费用、招待执法部门检查费用、应急采购等相关花费均无相关票据，原告王书强庭审中认可其中列支的100000元。
另查明，双方合伙终止后尚有库存成品纸57.672吨，次品纸21.696吨。华楠在该库存纸单据上注明库存成品及次品纸每吨单价为3200元、2000元。2014年10月原告将上述纸张出售，共计出售124819.2元。被告马涛认为售价过低，但其不同意竞价，原告提出由被告以同样的价值回购上述纸张被告亦不同意。
还查明，原被告双方的合伙协议上注明被告的吨纸提成为每吨60元，被告主张双方曾口头协商变更吨纸提成为每吨80元，原告予以否认。会计华楠出具证明一份，证明吨纸提成系支付给被告马涛、销售提成系支付给办事处工作人员，两种提成性质并不一样。
一审法院认为，一、本院属于人民法院民事诉讼受案范围。原、被告双方之间签订合伙协议，双方成立个人合伙关系。双方约定合伙期间为三年，合伙期满后双方对于合伙经营期间的利润分配无法自行统一，原告当然有权诉至法院要求分配利润。被告辩称企业法人解散应由股东或者人民法院指定成立清算组，进行清算。本院认为，原、被告双方并非铜山县涂布板纸厂的股东，二人仅是承包该板纸厂的一个车间对外经营，二人之间并未成立任何企业法人性质的组织。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第60条的规定，清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。被告援引《合伙企业法》中关于清算的规定抗辩个人合伙关系无事实和法律依据，本院不予采纳。原被告双方之间主体地位平等，双方存在财产权益纠纷，原告就该纠纷有权诉至法院，属于人民法院民事诉讼受案范围。
二、关于合伙经营期间的投资、利润等财物如何分配。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。根据双方签订的合伙协议，双方共同购买的设备按现行价计款，原被告双方平分，原被告双方所投入的财物一律归原投资方。关于合伙利润，原被告双方按照40%和60%的比例分配。上述合伙协议对利润、投资款物、购买设备等分配均具体明确，应当按照上述约定进行分配。因被告马涛掌控合伙期间的资金账户，且合伙存在利润，故对于合伙经营期间的对外债务、返点、提成等，在原被告内部之间均应由被告马涛承担。
1、关于投资款，因双方庭审中均认可原告王书强仅出资300000元现金，且华楠的记账凭据上显示合伙有利润，而利润系在扣除成本的基础上的结余，故应当认定合伙成本已经收回。根据双方合伙协议第十五条第一款的规定，原告投资的300000元出资款应当归原告所有。又因合伙期间被告负责合伙事物的经营管理，原告仅负责外围关系的协调，且合伙资金系通过涂布板纸厂的公户流转至马涛的私户，故可以认定合伙的资金均系由被告掌控，上述合伙投资成本也应由被告马涛予以返还。
2、关于合伙经营期间的利润认定问题。（1）、关于叉车款65000元，会计记账凭证上明确列支，而该车辆在合伙之前便由被告购买，系被告的个人财物，根据双方合伙协议约定各合伙人出资的款物在合伙终止时归原出资方，故该车辆被告可以取回原物，合伙期间列支的65000元调增利润并无不妥。被告主张以租赁方式计算车辆租金无证据支持，本院不予采纳。（2）、关于吨纸提成，原、被告双方签订的合同明确载明吨纸提成为60元每吨，而记账凭证上系按照每吨80元列支，被告主张双方曾协商变更，原告予以否认，被告对此负有举证责任。其庭审中未提供足以推翻书面约定的证据，故多列支的吨纸提成调增利润也无不妥。（3）、关于库存纸，在审计报告中未将上述财产列为利润，但根据庭审中查明的事实，原告在案件审理过程中已经将上述纸张变卖得款124819.2元，而被告既不愿意竞价也不愿意以同等价格将上述纸张赎回，其坚持要求以华楠书写的单价认定上述物品的价值。本院认为，华楠书写的单价仅是其个人认定，上述纸张的出售与市场情况、纸张成新、质量、企业经营状况等密切相关。根据华楠书写的2013年销售收入状况，当年成品纸销售3518.956吨，售价10589205.49元，经核算单价约为3009元每吨，会计华楠出具的单价显然超过上述标准，而次品纸单价在记账凭证中没有体现，华楠书写的单价无任何证据佐证。在合伙终止后十个月左右时间原告才出售上述纸张，纸张的单价也必受影响。如被告认为上述纸张售价过低其完全可以用同样价格回购纸张以获取更高利润，但被告明示拒绝，其也不同意与原告竞价，故本院以原告实际出售价格认定该款项为合伙利润。（4）、关于20000元承兑款，被告认可当时借张建国承兑汇票使用，后来还张建国现金。其在使用承兑汇票时不作记录，在返还款项时列支成本明显不妥，审计报告将其列为往来账调整利润本院予以认可。（5）、关于20000元机油款，庭审过程中被告马涛提供了相应的银行存款记录及石油公司的证明，可以认定被告当时确实支付了该20000元。会计将该20000元列支出有事实依据，不应调增利润。（6）、关于以厂部名义列支的无原始凭证的415070元费用，经本院释明，原告考虑到合伙经营期间确实有部分支出很难取得票据，其同意认可其中的100000元，本院予以支持，其余315070元应当调增利润。（7）、关于销售提成，根据华楠书写的证明，上述提成并非支付给被告马涛而系支付给办事处工作人员，根据原、被告双方的协议，被告马涛负责产品的销售且有权对本厂职工进行奖励，其对于销售人员给予一定的提成属于奖励范围，原告主张将列支的销售提成调增利润无法律依据，且审计报告中对该提成亦未调增利润。综上所述，双方合伙期间的利润应为1355931.3元（936042.15元-20000元+124819.2元+415070元-100000元），原告应得合伙利润542372.52元。合伙期间的销售及经营系由被告马涛负责，在合伙内部，其有义务将上述款项支付给原告。关于合伙经营期间的添置的资产，因原告未要求处分，且双方合伙协议约定以“现价值”平分，上述资产价值无法衡量，本院对此不予处理。
三、关于违约金问题，原告主张因合同结束后被告不能及时归还，本院认为，首先合伙协议对于投资款的返还具体时间双方没有明确约定；其次双方对合伙的结算金额在诉前并未形成一致意见，也即本院裁判前双方对于合伙是否亏损及具体金额等均无法具体明确，被告此前未返还成本及利润有张当抗辩事由，对于原告的该主张本院不予支持。
判决：一、被告马涛于本判决生效之日起十日内返还原告王书强合伙出资款300000元；二、被告马涛于本判决生效之日起十日内支付原告王书强合伙利润542372.52元；三、驳回原告王书强其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人马涛提出上诉人的出资应从净资产中扣除，因上诉人马涛不能提供证据证实其实际出资的数额，其要求扣除投资款的主张，无事实依据。上诉人马涛提出每吨纸实际应按照80元提成，因本案双方当事人签订的合同中约定吨纸提成为60元每吨，上诉人马涛提出双方已经变更约定按照每吨80元提成，但未提供证据证实，被上诉人王书强亦不认可，故对上诉人马涛的该上诉理由，本院不予采信。关于以厂部名义列支267537元、167117元销售费用应否调增为利润的问题，因本案双方当事人签订的联合包厂协议书中约定吨纸提成为60元每吨，同时约定销售费用甲方主要用于销售过程中的协调费、差旅费、车费、油费、客户的招待费，故在提取了60元吨纸销售费用后再列支销售费用，属于重复列支，审计报告将该部分费用调增利润，并无不当。关于无原始凭证的415070元费用如何确定的问题，因上诉人马涛无证据证实该部分费用属于管理和供应费用，在扣除被上诉人认可其中的100000元属于管理和供应费用后，一审判决将315070部分调增为利润，亦无不当。关于库存纸价值如何确定的问题，在上诉人马涛无充分证据证实库存纸实际价值，且不同意竞价的情况下，一审判决根据成品纸库存时间，参照市场价格，以被上诉人王书强实际出售价格124819.2元认定库存纸价值，具有合理性。因库存纸出售后的款项由被上诉人王书强占有，故该部分费用中按照合同约定利润分成比例属于上诉人马涛的部分74891.52应从被上诉人王书强分得的利润中予以扣除。关于借款交纳汽费的20000元应否调增利润的问题，因此项借款列支成本，支付的汽款费用也已列支成本费用，故审计报告将该部分费用调增为利润，并无不当。关于合伙期间形成的实物资产问题，因当事人合伙期间的成本费用已列支了相关的机器设备及工程支出以及配件或生产辅助用品，审计时列支成本费用的机器设备、工程支出不是按照财务制度规定以折旧或按期分摊的方式而是发生多少列支多少，均没有对多列支的折旧或分摊费用进行计算及调整，被上诉人王书强未对该部分资产主张权利，故本案的当事人应另行解决。
综上，上诉人马涛的上诉请求部分成立，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第654号民事判决第一项、第三项；
二、变更徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第654号民事判决第二项为：被告马涛于本判决生效之日起十日内支付原告王书强合伙利润467481元。
一审案件受理费14480元、财产保全费4620元、鉴定费20000合计39100元，由王书强负担11178元，马涛负担27922元；二审案件受理费12223元，由王书强负担1087元，马涛负担11136元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 黄 政
审判员 王素芳
审判员 秦国渠
二〇一七年一月二十二日
书记员 吉彬彬