湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2377号
上诉人（原审原告）：武汉佳沃设备贸易有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发区宋岗一路特1号。
法定代表人：陈凯，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，该公司员工。
委托代理人：吴正娟，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：胡仕红。
委托代理人：饶太益，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人武汉佳沃设备贸易有限公司（以下简称佳沃设备公司）因与被上诉人胡仕红劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第03223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人佳沃设备公司的委托代理人吴正娟，被上诉人胡仕红的委托代理人饶太益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年2月22日胡仕红入职佳沃设备公司，担任搅拌运输车驾驶员，胡仕红的工作内容由佳沃设备公司指派，受佳沃设备公司管理。佳沃设备公司未与胡仕红签订书面劳动合同，亦未为胡仕红办理社会保险。2015年6月15日佳沃设备公司口头通知胡仕红解除劳动关系，胡仕红表示同意并于当日离职。由于胡仕红提供的2015年4月、5月佳沃设备公司搅拌车当日工作情况记录显示的发车时间与佳沃设备公司提供的搅拌车发货单相一致，可以印证胡仕红工作期间每工作一天休息一天，即平均每月工作时间为15天×24小时=360小时。胡仕红离职前实际发放的月平均工资为4675.5元。胡仕红离职后佳沃设备公司向其发放了2015年6月份工资1315元。
原审法院另查明：2015年9月6日胡仕红向武汉市江岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.双方劳动关系2015年6月15日解除；2.佳沃设备公司支付经济补偿金2600元及加付100%赔偿金2600元；3.支付2014年6月1-15日工资差额600元及加付100%赔偿金600元；4.支付2015年2月22日-2015年6月15日延长工作时间加班工资40882.8元及加付100%赔偿金40882.8元；5.支付未签订劳动合同的二倍工资差额15600元。武汉市江岸区劳动争议仲裁委员会经审理作出裁决：一、2015年2月22日-2015年6月14日双方存在劳动关系；二、佳沃设备公司向胡仕红支付解除劳动关系经济补偿金1500元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额4200元（已扣除已支付1倍工资）、延时加班费9140元及2015年6月1-14日工资差额535元；三、驳回胡仕红的其他仲裁请求。
佳沃设备公司在原审中诉称：仲裁裁决书认定事实错误、证据不足、适用法律错误。根据法律规定和双方的约定，佳沃设备公司与胡仕红之间并非劳动关系，而是劳务关系。胡仕红属于临时外聘从事搅拌车驾驶，按实际出车次数结算劳务报酬，没有固定上班时间，不受佳沃设备公司管理和规章制度的约束，不存在行政隶属关系。胡仕红履行驾驶服务，按每车30元提成，取得报酬，形成的关系应为劳务关系。仲裁裁决书对于加班工资的认定，与胡仕红的工作性质、客观实际情况不符，适用法律错误。胡仕红上班时间为机动时间，没有连续工作且每日工作时间没有超过8小时，未超过法定工作时间。双方为劳务关系，不属于劳动法的调整范围。请求：1.判决2015年2月22日至2015年6月14日佳沃设备公司与胡仕红之间不存在劳动关系；2.判决佳沃设备公司无需向胡仕红支付解除劳动关系经济补偿金1500元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额4200元、延时加班费9140元、2015年6月1日到14日工资差额535元，共计15375元；3.本案的诉讼费用应由胡仕红承担。
胡仕红在原审中辩称：胡仕红经人介绍到佳沃设备公司工作，从事搅拌车司机工作，工作地点在武汉市江岸区盛兴工业园搅拌站，佳沃设备公司在该地点设立了运输调度室，统一指挥、管理包括司机、行政、内勤等人员在内的员工，并为入职员工每人发放一本员工手册。同时双方约定职工的工资构成为基本工资、奖金、补贴、提成（30元／车）等，并于当月打卡发放上一个月的工资。胡仕红上班形式为倒班制，每上一天班则休息一天。佳沃设备公司称对胡仕红实行按车次计酬，但其却不清楚胡仕红每月工资收入是如何计算出来的，也未提交相关证据证明该说法，应当承担举证不能的法律后果。佳沃设备公司和胡仕红之间实属劳动关系。2015年6月15日佳沃设备公司以口头形式提出要求辞退胡仕红，胡仕红表示同意并于当天离职，故双方事实劳动关系已于2015年6月15日解除。双方系协商一致解除劳动关系，佳沃设备公司应当向胡仕红支付解除劳动关系经济补偿金。胡仕红自2015年2月22日入职佳沃设备公司以来，佳沃设备公司从未与胡仕红签订书面劳动合同，依法应当向胡仕红支付未签书面劳动合同双倍工资。胡仕红在佳沃设备公司工作实行倒班制，工作24小时休息24小时，每天延长工作时间长达16小时，胡仕红实际工作天数为57天，总延长工作时间为912小时，佳沃设备公司未支付加班工作。胡仕红平均工资为每月5200元，应以此作为计算加班工资的基数。2015年6月胡仕红实际工作6天，佳沃设备公司应发工资1915元，而实际仅发放1315元，佳沃设备公司克扣胡仕红该月的工资600元。
原审法院认为：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条的规定，胡仕红在佳沃设备公司的工作岗位、工作内容、劳动报酬明确，符合劳动关系的基本特征，双方自2015年2月22日起成立事实劳动关系。
本案中佳沃设备公司并未能提交充分证据证明胡仕红存在严重违反公司规章制度、以致佳沃设备公司可以合法辞退胡仕红的情形。从2015年6月15日佳沃设备公司口头提出辞退胡仕红，胡仕红表示同意并离职的事实来看，系双方协商一致解除劳动关系。佳沃设备公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向胡仕红支付解除劳动关系经济补偿金4675.5元×0.5个月=2337.75元。但由于仲裁裁决佳沃设备公司向胡仕红支付解除劳动关系经济补偿金1500元，胡仕红未对仲裁裁决结果提起诉讼，故对仲裁裁决认定的经济补偿金数额予以确认，佳沃设备公司应向胡仕红支付解除劳动关系经济补偿金1500元。
胡仕红在佳沃设备公司工作至2015年6月14日，佳沃设备公司应当向胡仕红支付2015年6月工资4675.5元÷30天×14天=2181.9元，扣除已支付的1315元，还应支付866.9元。但由于仲裁裁决佳沃设备公司向胡仕红支付2015年6月1日至14日工资差额535元，胡仕红未对仲裁裁决结果提起诉讼，故对仲裁裁决认定的2015年6月1日至14日工资差额数额予以确认，佳沃设备公司应向胡仕红支付2015年6月1日至14日工资差额535元。
2015年2月22日至2015年6月14日佳沃设备公司与胡仕红之间存在劳动关系，而佳沃设备公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定与胡仕红签订书面劳动合同，应当依法向胡仕红支付2015年3月22日至2015年6月14日未签订书面劳动合同双倍工资差额4675.5元×（2＋24÷30）个月=13091.4元。但由于仲裁裁决佳沃设备公司向胡仕红支付未签订书面劳动合同双倍工资差额4200元，胡仕红未对仲裁裁决结果提起诉讼，故对仲裁裁决认定的未签订书面劳动合同双倍工资差额予以确认，佳沃设备公司应向胡仕红支付未签订书面劳动合同双倍工资差额4200元。
根据《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号），胡仕红工作1天24小时休息一天，平均每月工作360小时，超过法定工作时间360小时-21.75天×8小时=186小时。佳沃设备公司未能举证证明向胡仕红支付了超出法定工作时间的加班工资，故该公司应当向胡仕红支付超出法定工作时间的加班工资4675.5元÷21.75天÷8小时×186小时×（2＋24÷30）个月×150%=20991.4元。但由于仲裁裁决佳沃设备公司向胡仕红支付延时加班费9140元，胡仕红未对仲裁裁决结果提起诉讼，故对仲裁裁决认定的未签订书面劳动合同双倍工资差额予以确认，佳沃设备公司应向胡仕红支付延时加班费9140元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条、《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，原审判决：一、2015年2月22日至2015年6月14日佳沃设备公司与胡仕红之间存在劳动关系；二、佳沃设备公司于判决生效之日起十日内一次性向胡仕红支付解除劳动关系经济补偿金1500元；三、佳沃设备公司于判决生效之日起十日内一次性向胡仕红支付2015年6月1日至14日工资差额535元；四、佳沃设备公司于判决生效之日起十日内一次性向胡仕红支付未签订书面劳动合同双倍工资差额4200元；五、佳沃设备公司于判决生效之日起十日内一次性向胡仕红支付延时加班费9140元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，邮寄费40元，由佳沃设备公司自行承担。
佳沃设备公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判为：1.2015年2月22日至2015年6月14日佳沃设备公司与胡仕红之间不存在劳动关系；2.佳沃设备公司无需向胡仕红支付解除劳动关系经济补偿金1500元、2015年6月1日至l4日工资差额535元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额4200元、延时加班费9140元；3.本案一、二审诉讼费用由胡仕红承担。主要理由：一、原审判决认定事实错误。1.错误认定佳沃设备公司与胡仕红系劳动关系。佳沃设备公司与胡仕红系劳务关系，非劳动关系。双方建立劳务关系时明确约定胡仕红属于临时外聘从事搅拌车驾驶，按实际出车次数结算劳务报酬，随传随到，没有固定上班时间，不受佳沃设备公司管理和规章制度的约束，即不存在行政隶属关系。双方之间的用工性质显然是符合劳务关系的法律规定。原审法院仅凭派车单、工资发放银行流水就认定双方存在劳动关系，依据不足。2.错误认定应向胡仕红支付加班工资。双方之间的劳务关系及胡仕红随传随到、按实际出车次数结算报酬的工作性质，胡仕红的工作时间不固定，具有机动性，对此双方是认可的。实际胡仕红也没有连续工作且每日工作时间未超过法定工作时间8小时，现胡仕红要求支付加班工资与客观事实不符，亦没有法律依据。原审法院对“延时加班费”作出的认定实属错误。二、原审判决适用法律错误。鉴于佳沃设备公司与胡仕红系劳务关系，胡仕红要求支付解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求没有法律依据。故本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应适用《中华人民共和国民法通则》等相关规定。
胡仕红辩称：双方是劳动关系而不是劳务关系。主要依据有：1.胡仕红是佳沃设备公司聘请的；2.胡仕红向佳沃设备公司发放了员工手册；3.胡仕红受佳沃设备公司管理；4.胡仕红劳动工具的提供者和所有者都是佳沃设备公司；5.胡仕红工作都是佳沃设备公司的调度室统一安排；6.佳沃设备公司对胡仕红提供了员工宿舍。原审判决认定事实清楚，判决准确。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明，胡仕红的工资是由佳沃设备公司通过转账方式发放到胡仕红的银行卡，胡仕红工作时驾驶的搅拌车系佳沃设备公司所有。对原审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为佳沃设备公司与胡仕红之间属于劳动关系还是劳务关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，佳沃设备公司和胡仕红均符合法律规定的劳动关系主体资格，胡仕红从事佳沃设备公司安排的有报酬的劳动，佳沃设备公司向胡仕红提供劳动工具，对其进行管理，持续向其发放工资，而胡仕红从事的工作是佳沃设备公司的业务组成部分，双方之间的关系符合劳动关系的法律特征，故可以认定佳沃设备公司和胡仕红之间属于劳动关系。原审中胡仕红提供的佳沃设备公司搅拌车当日工作情况记录显示的发车时间与佳沃有限公司提供的搅拌车发货单相一致，可以印证胡仕红工作期间每工作一天休息一天，根据《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）的规定，佳沃设备公司应向胡仕红支付超出法定工作时间的加班工资。综上，佳沃设备公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武汉佳沃设备贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎伟雄
审判员 王 勇
审判员 曹文兵
二〇一六年六月三十日
书记员 周 颖