福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第2868号
上诉人（原审被告）林银湖。
委托代理人黄琪聪，福建竞得律师事务所律师。
委托代理人黄文艺，福建竞得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建省泉州闽星汽车销售服务有限公司，住所地福建省晋江市世纪大道市区新区（奔驰大厦），组织机构代码78215414-2。
法定代表人陈炯仁，该公司执行董事。
上诉人林银湖因与被上诉人福建省泉州闽星汽车销售服务有限公司（以下简称闽星公司）劳动合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2014）晋民初字第3506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告于2007年7月15日入职原告公司，双方约定被告工资由基本工资及提成�成，被告于2013年11月19日起停止在原告处上班，截止该日，被告的前一年度内的月平均工资为11920元。原告于被告入职时收取押金3100元至今未予返还。原告于2013年11月18日向被告支付2013年10月份工资9898元。被告于2014年2月28日向晋江市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.闽星公司支付林银湖押金3100元；2.闽星公司支付林银湖解除劳动合同经济补偿金83445.4545元；3.闽星公司与林银湖解除劳动合同关系。该仲裁申请于2014年3月1日送达原告。晋江市劳动争议仲裁委员会于2014年4月2日裁决：闽星公司应支付林银湖押金及经济补偿金75055元。闽星公司不服该裁决，于2014年4月29日提起本案诉讼，请求判令原告闽星公司无需支付被告林银湖押金及经济补偿金共计75055元。以上事实，有原告提供的原告营业执照、机构代码证、被告身份证、劳动仲裁裁决书、送达回执、养老保险及养老保险缴费明细和被告提供的工资单、劳动仲裁裁决申请书、银行交易明细及考勤表以及双方当事人的陈述为证。
原审判决认为，原告提供的证据：营业执照、机构代码证、被告身份证、劳动仲裁申请书、裁决书及被告提供的身份证复印件及社保单的真实性经对方当事人质证没有异议，被告所提供的仲裁申请书的内容能够与劳动仲裁裁决书记载相互印证，且能够与双方无争议事实相互印证，予以认定。被告所提供的荣誉证书没有加盖原告公司印章，对其真实性，不予认定；被告所提供的银行交易明细加盖有金融机构的印章，对其真实性予以认定，原告亦承认原告是通过该6226095950086376的账号向被告发放工资，可以以该银行交易明细所载认定被告的工资发放情况，原、被告均确认原、被告之间签订有书面劳动合同，但原告未能提供该合同，致使无法查明被告工资的构�情况，被告所提供的工资单上所载实发工资与原告通过6226095950086376账号向被告发放工资的数额相符，被告以此主张其工资的具体构成情况，予以采信，该工资单上记载原告收取有被告押金3100元，对此予以认定，被告主张原告应当予以返还，予以支持。用人单位应就用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同等决定所产生的劳动争议中是否存在法定理由承担举证责任，否则应当承担相应的举证不能后果并依法支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金，但在此前劳动者应当就双方之间的劳动争议系经由用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同等决定的事实进行初步的举证，在此项证明完成后，才由用人单位就因此产生的劳动争议承担举证责任。本案中，被告主张系原告开除被告，但被告停止工作的时间恰在原告已于2013年11月18日向其发放工资的第二日，而被告亦承认�此日前，原告从未与被告提及开除的事宜，被告也未能提供原告曾作出开除、辞退通知等事项的证据予以佐证，对被告关于其遭原告辞退的主张，不予采纳；原告关于被告系自行离职，因此继续为被告缴纳社保费用，直至被告诉至劳动部门主张与被告解除劳动合同关系后，才停止为被告缴纳社保费用的主张，予以采信。双方均确认，被告于2013年11月19日起离职，但双方均未向对方提出解除劳动合同关系的主张，因此，双方之间的劳动合同关系尚未解除；被告于劳动仲裁申请中提出与原告解除劳动合同关系的主张，该申请书于2014年3月1日送达原告，原告对于被告解除劳动合同关系的主张予以认同，未否认其效力，可以认定双方之间的劳动合同关系于2014年3月1日起解除。被告无正当理由于2013年11月19日离职，不履行劳动合同义务提供劳动，且至今没有与原告办理交接手�，原告因此至今未发放被告该月份工资不违反法律规定，原告未存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的违法情形，因此，被告主张原告支付经济补偿金的请求没有法律依据，不予支持。原告于2007年7月被告入职时收取押金3100元，对此当时虽没有法律的禁止性规定，但现双方的劳动合同关系已解除，被告主张原告应于返还，符合法律规定，予以支持。被告主张原告违法单方解除劳动合同，但未能提供任何的初步证据予以证明本案系因原告单方解除劳动合同所引发的劳动争议，对被告该项主张不予采信；双方均确认被告自2013年11月19日起离职，但均未向对方主张解除劳动合同，直至2014年3月1日被告主张解除双方劳动合同关系的申请送达原告，原告对该解除效力未提出异议，因此，双方之间的劳动合同关系于2014年3月1日解除，被告作为劳动者单方提出解除劳动合同关系，但原告不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的违法情形，被告主张原告支付其经济补偿金没有法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审判决：一、原告福建省泉州闽星汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起五日内返还被告林银湖押金3100元。二、原告福建省泉州闽星汽车销售服务有限公司不需支付被告林银湖经济补偿金71955元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件�理费10元，因适用简易程序结案依法减半收取5元，由原告负担。
宣判后，上诉人林银湖不服，向本院提起上诉。
上诉人林银湖上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人闽星公司原审的全部诉讼请求，理由如下：一、上诉人林银湖自2007年7月15日入职至今已近7年时间，被上诉人闽星公司未能提供劳动合同，也未能举证证明有将劳动合同交由上诉人保管，对于涉及劳动合同中有关离职、辞退等的约定，应认定不利于被上诉人；二、上诉人林银湖虽未能提供直接证据证实被上诉人闽星公司让其不要来上班，但这个事情全公司的人都知道，被上诉人亦未能举证证明上诉人系自动辞职或离职。若上诉人是自己不来上班就会办理请假手续，若上诉人未主动请假或递交辞职申请，被上诉人应该会要求上诉人来办理交接手续，且也�会继续为上诉人缴纳社保费用直至本案仲裁时。上诉人林银湖与被上诉人闽星公司的劳动关系直到仲裁时，经双方协商同意解除才实际解除，根据《劳动合同法》第三十六条和第五十条的规定，双方协商解除或者终止劳动合同，用人单位应出具解除、终止劳动合同证明，办理关系转移手续，按照劳动合同约定办理工作交接，向劳动者支付经济补偿金。三、上诉人林银湖因为其哥哥的事情被闽星公司通知辞退后，一直在与被上诉人交涉，被上诉人也曾于2014年3月14日派人与上诉人就此事进行交涉。
被上诉人闽星公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩状。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是：被上诉人闽星公司是否应支付上诉人林银湖违法解除劳动合同的经济补偿金71955元以及退还扣押上诉人的押金3100元。除争议焦点所涉事实外，双方当事�对原审判决查明的事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。就上述争议，除原审提供的证据外，上诉人林银湖二审审理期间申请证人黄某、陈某出庭作证。其中，证人黄某陈述称，其与上诉人林银湖是同事关系，2013年11月，有一天开早会的时候公司的售后经理赖晓峰告诉在场员工，因上诉人林银湖哥哥的事情还未有明确结论，让员工不要议论，且让林银湖暂时不要上班，后来，其有听林银湖说已被公司开除；证人陈某陈述称，其与林银湖是同事关系，其是经林银湖介绍进入闽星公司工作。林银湖的哥哥被公安带走的第二天，公司开早会，售后经理赖晓峰要求在场员工不要议论此事，且让林银湖暂先回家休息几日。被上诉人闽星公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应的举证质证权利。
本院经审查认为，被上诉人闽星公司未对证人证言提出异议，且证人黄某与证人陈某的证言可以相互印证，本院予以采纳。据此，可认定被上诉人闽星公司于2013年11月19日通知上诉人林银湖暂停上班的事实。
综上，本院认为，上诉人林银湖于2007年7月15日入职被上诉人闽星公司，双方签订了书面的劳动合同，约定工资由基本工资及提成构成，上诉人林银湖于2013年11月19日停止在被上诉人闽星公司工作，截止该日，上诉人的上一年度的月平均工资为11920元，被上诉人闽星公司在上诉人林银湖入职初向其收取了押金3100元，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案审理中，上诉人林银湖自认被上诉人闽星公司2013年11月19日通知其不要上班，双方的劳动合同关系是在本案仲裁阶段经双方协商一致同意解除的。故，上诉人林银湖与被上诉人闽星公司的劳动关系是直至2013年3月1日上诉人林银湖的仲裁申请书送达被上诉人�星公司，闽星公司未提出异议时才解除的。根据《劳动合同法》第四十六条的有关规定，上诉人林银湖未能举证证明被上诉人闽星公司存在需支付经济补偿金的情形，故上诉人林银湖的该项诉讼请求没有事实和法律根据，本院不予支持，原审判决对此认定正确，本院予以维持。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发（1995）3０9号）第24条的规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物），被上诉人闽星公司应将收取上诉人林银湖的抵押金3100元退还，原审判决对此处理正确，本院予以维持。综上，原审判决查明事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实与法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七�条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人林银湖的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林银湖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 陈 琼
代理审判员 李华蓉
二〇一四年九月十八日
书 记 员 黄双英
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院�审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。