新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1917号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐新俊商贸有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区王家梁钢材市场二层商业网点4—8号。法定代表人：毛新平，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：蔡仲如，男，1963年6月17日出生，汉族，新疆昆仑工程建设有限责任公司项目经理，住新疆乌苏市。委托诉讼代理人：李大成，新疆燎原律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐新俊商贸有限公司（以下简称新俊商贸公司）因与被上诉人蔡仲如买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2017）新0105民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新俊商贸公司法定代表人毛新平、被上诉人蔡仲如及其委托诉讼代理人李大成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新俊商贸公司上诉请求：撤销（2017）新0105民初859号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回蔡仲如对我公司的诉讼请求，并由蔡仲如承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将《以物抵债协议》作为认定我公司欠付蔡仲如的欠款依据明显有误。本协议订立时是在蔡仲如欠付我公司款项情况下订立的，且协议订立时，抵债房屋并未竣工交付，房屋所有权并未发生转移，故《以物抵债协议》订立时存在不确定性，该协议中约定的以物抵债实际履行也是基于奎屯垦区人民法院执行局的强制执行。同时根据协议约定，房屋交工后，办理正常入住手续后，我公司才能把余款344500元交付给蔡仲如，而事实上该房屋至今没有办理正常的所有权手续，而只是于2015年11月16日在房产公司签订了《商品房预售合同》，更谈不上入住。蔡仲如主张2015年11月5日前将抵债房屋已交与我公司的理由不能成立。一审法院将《以物抵债协议》作为认定我公司欠付蔡仲如抵房款的依据，事实理由不能成立。二、商品房预售合同订立后，我公司就欠付蔡仲如的344500元房款向其出具了欠据，并加盖了我公司的公章。2015年11月20日我公司给蔡仲如支付了16万元，蔡仲如出具了收条。2016年4月5日我公司法定代表人毛新平回老家上坟期间从其兄弟处借款20万元，并于2016年4月7日上午毛新平到蔡仲如住处，把欠付的18.5万元房款交给了蔡仲如，同时收回了344500元欠据。事实上我公司并不存在欠付蔡仲如18.5万元房款的事实。三、一审法院诉讼程序存在重大疏漏和重大错误，庭审中没有质证程序、没有法庭调查程序及法庭辩论程序，未能保障我公司在法庭陈述权利。对蔡仲如的诉讼代理人迟延到庭的行为有意偏袒，法院的庭审活动缺乏公正性和权威性。综上，我公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院依法公正改判。蔡仲如辩称，一审法院认定本案欠款事实是综合本案全案证据作出的，并非仅凭《以物抵债协议》作出的。诉讼中新俊商贸公司对《以物抵债协议》已经全部履行的事实并无异议，一审法院根据双方提交的证据结合新俊商贸公司自认，认定18.5万元欠款事实成立并无不当。我作为抵债房屋出卖方，在房产部门完成出售房屋的登记备案后，即完成出卖人交付房屋的义务。新俊商贸公司作为房屋买受人，应当对其履行支付房款的义务承担举证证明责任。一审诉讼中新俊商贸公司未能向法庭提交其已向我交付18.5万元房款的凭证。其主张已付清全部房款的上诉理由缺乏事实根据。我是内地人，2016年4月7日我并不在新疆，其上诉称将剩余房款18.5万元于该日向我支付的事实并不存在。一审迟延开庭是因我方诉讼代理人在其他法院开庭，我方已向法院提出了延期开庭1小时的申请，并不存在法院开庭程序有误的事实。蔡仲如向一审法院起诉请求：1.请求依法判令新俊商贸公司退还抵房余款18.5万元，利息7400元，以上共计19.24万元，2.依法判令新俊商贸公司给付律师代理费8994元，并由新俊商贸公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月5日,蔡仲如与新俊商贸公司签订《以物抵债协议》，双方约定：“蔡仲如将新疆昆仑工程建设有限责任公司承建的位于该项目2号楼6楼层604房（面积141.58平米，每平米单价5000元，房屋总价707900元）顶与债权人，办理房屋的契税等所有费用归毛烁承担，债务已在新疆奎屯垦区人民法院强制执行中，债务标的为25万元，利息为10.8万元，执行费4400元，上述共计362400元”。2016年6月29日,新疆昆仑工程建设有限责任公司出具《证明》,予以说明2015年1月9日出具（购房明细表）房号2-2-601房屋所有权人系毛烁，于2015年11月16日签订合同。2015年11月13日蔡仲如出具《收条》，载明“今收到毛新平交抵房剩余房款捌仟陆拾元”。2015年11月20日蔡仲如出具《收条》，载明“今收到毛新平交抵房剩余款壹拾伍零捌佰柒拾陆元整（150876元）”，同日案外人毛烁通过其中国工商银行卡号分别向李小容、蔡仲如账户汇入款项，共计150876元。2015年11月19日新俊商贸公司法定代表人毛新平缴纳了（2015）奎垦执字第005号执行案件的执行费4424元。审理中，新俊商贸公司对双方间存在以物抵债关系予以自认，蔡仲如自认其已收到新俊商贸公司给付的抵房款项159476元。《住房查询记录》载明水磨沟区融睦三巷68号南湖职业西片区棚户区改造02栋6层1单元601室房屋购房人显示为毛烁，登记时间为2015年11月16日。2016年6月23日蔡仲如支付新疆燎原律师事务所代理费9000元，2016年6月24日蔡仲如支付奎屯市财汇融资担保有限责任公司诉讼保全担保手续费4600元。一审法院认为，蔡仲如与新俊商贸公司自愿签订《以物抵债协议》，新俊商贸公司对该协议的真实性予以确认，因双方对协议内容已实际履行，故蔡仲如、新俊商贸公司间存在以房抵债关系。双方已在协议中明确约定了抵债房屋面积、单价及总金额，协议履行中双方对抵债房屋进行了变更，且最终进行房产登记，新俊商贸公司当庭并未提出异议，故上述变更行为系有效的。双方在《以物抵债协议》第三条约定涉诉房屋办理入住后由新俊商贸公司将抵房余款345500元一次性退给蔡仲如，蔡仲如自认新俊商贸公司在诉讼前已退还其抵房剩余款项159476元，并以变更后的面积为准，按0.1平方米1000元的标准减少1000元抵房款后，要求新俊商贸公司应将剩余抵房款18.5万元予以退还，有事实及法律依据，一审法院予以支持。新俊商贸公司抗辩其已全部付清房款，但并未向一审法院提交证据予以佐证，故对其抗辩意见，一审法院不予采信。蔡仲如主张新俊商贸公司支付其利息7400元[18.5万元×6%÷12个月×8个月（自2015年11月20日至2016年7月20日止）]，因新俊商贸公司逾期退还抵房款导致蔡仲如产生利息损失，蔡仲如诉请符合法律规定，一审法院予以支持。蔡仲如主张新俊商贸公司承担律师费8994元，因双方在协议中并未关于律师费进行约定，故一审法院对其此项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、乌鲁木齐新俊商贸有限公司退还蔡仲如抵房款18.5万元；二、乌鲁木齐新俊商贸有限公司向蔡仲如支付利息7400元。三、驳回蔡仲如要求乌鲁木齐新俊商贸有限公司承担律师费8994元的诉讼请求。本院二审期间，上诉人新俊商贸公司围绕上诉请求，申请证人鲁文中出庭作证。证人鲁文中称：2016年清明节过后第二天或第三天上午，其因搭乘新俊商贸公司经理毛新平的车辆来乌鲁木齐市东山区，途中曾与毛新平一并前往乌苏市明珠小区高层4楼或5楼蔡仲如的住宅中，见毛新平用红色提兜装百元面额的现金，给蔡仲如10几沓现金，蔡仲如向毛新平给了一张A4纸的条子，毛新平当时给撕了。新俊商贸公司根据鲁文中的陈述内容，拟证明其已向蔡仲如支付尚欠的18.5万元的房款的事实。蔡仲如质证认为鲁文中陈述内容是虚假的，且在一审诉讼中新俊商贸公司并未提出18.5万元房款已付清的事实，也未对此向法院提交任何证据，其二审提交证人鲁文中证言也不属于二审新的证据。本院认为，新俊商贸公司提供证人鲁文中的证言仅表述了毛新平向蔡仲如给付钱款的事实，对于给付什么钱，多少钱并未给予证实，蔡仲如对证人鲁文中见证给钱的事实并不认可，新俊商贸公司仅凭证人鲁文中的证言内容，在无其他证据相佐证的情况下，并不足以证实其已向蔡仲如付清18.5万元的事实。故本院对证人证言证明效力不予确认。双方当事人对一审认定事实均无异议，本院对一审法院认定事实给予确认。本院认为，围绕的新俊商贸公司上诉意见、蔡仲如的答辩意见，本院根据已查明法律事实及相关法律规定，针对本案双方当事人二审存在的争议焦点问题，认定意见如下：一、关于本案18.5万元欠款事实的认定问题。根据双方当事人签订的《以物抵债协议》、2016年6月29日新疆昆仑工程建设有限责任公司出具《证明》、《购房明细表》等证据证实，蔡仲如用2-1-601住宅折抵其欠付新俊商贸公司债务的房屋价值为706900元（141.38元×5000元/平方米），其中折抵其所欠新俊商贸公司债务标的为25万元，利息为10.8万元，执行费4400元，共计362400元后，新俊商贸公司还应支付剩余差价款为344500元，扣减双方认可的已付款159476元，剩余的房款185024元。蔡仲如在本案中主张18.5万元，虽然蔡仲如并未拿出新俊商贸公司出具18.5万元的欠据，但从上述证据可以清楚反映出18.5万元欠款事实的成立。且从新俊商贸公司二审提供证人鲁文中证言拟证明其将18.5万欠款已付清的证明目的，也表明新俊商贸公司对其欠付蔡仲如18.5万元欠款的事实是认可的。一审法院认定18.5万元欠款事实成立并非仅凭《以物抵债协议》内容来确定，《以物抵债协议》虽不能作为18.5万元欠款事实认定的直接依据，但作为18.5万元形成的佐证依据并无不当。二、关于18.5万元还款事实的认定问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”新俊商贸公司二审中提出其已向蔡仲如付清18.5万元的事实，对此其应当对已付清18.5万元的事实负有举证证明责任，其二审提供证人鲁文中的当庭证言，不能证明其还款数额、还款用途，同时新俊商贸公司对18.5万元还款现金的来源也并未举证证实，其主张已向蔡仲如付清18.5万元欠款事实，因依据不足，本院难以采信，新俊商贸公司应当对其举证不足承担不利后果。三、关于一审开庭程序是否存在重大疏漏和重大错误的问题。一审法院未能按照传票确定的时间开庭是事实。经本院查阅一审法院法庭审理笔录，其中记载的法庭调查程序、法庭辩论程序均是完整的，且对双方提交的证据均进行举证、质证，庭审程序并不存在疏漏和错误之处。新俊商贸公司认为一审法院诉讼程序不当的意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人新俊商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4148元，由新俊商贸公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 勇审判员 马述冰审判员 何 新二〇一七年六月二十八日书记员 唐 龙