新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第597号
上诉人（原审原告）：史献辉，男，1985年2月16日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市经济技术开发区。
委托代理人：田斌，新疆赛德律师事务所律师。
委托代理人：任红玉，新疆赛德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆才特好人才服务有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：易江，新疆才特好人才服务有限公司董事长。
委托代理人：刘娟，女，1973年11月4日出生，汉族，新疆才特好人才服务有限公司副总经理，住克拉玛依市克拉玛依区。
委托代理人：丁雷明，男，1978年8月23日出生，汉族，新疆才特好人才服务有限公司总经理，住乌鲁木齐市天山区。
被上诉人（原审被告）：新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司。住所地：乌鲁木齐高新技术产业开发区。
法定代表人：李众，新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司董事长。
委托代理人：王新，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人史献辉与上诉人新疆才特好人才服务有限公司（下称才特好公司）、被上诉人新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司（下称天宁公司）因劳动争议一案，上诉人史献辉、才特好公司均不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人史献辉委托代理人田斌，上诉人才特好公司委托代理人刘娟，被上诉人天宁公司委托代理人王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2008年3月10日史献辉到天宁公司工作。2008年4月9日天宁公司与史献辉签订劳动合同书，该合同期限自2008年4月9日至2010年12月31日。2009年12月31日史献辉与天宁公司协商一致，解除了劳动合同（关系）。史献辉自行缴纳了2008年3月至2008年8月期间的基本养老保险、统筹医疗保险、大病医疗救助。天宁公司给史献辉缴纳了2008年9月至2010年2月期间的社会保险费。2010年2月5日天宁公司（甲方）与才特好公司（乙方）签订了一份劳务派遣协议书，双方约定：甲方提供与工作岗位相关的福利待遇，并代乙方发放派遣员工劳动报酬；乙方应按《劳动合同法》的规定与派遣人员签订符合要求的劳动合同及办理派遣人员的合同解除手续；乙方负责为派遣人员办理并缴纳各项社会保险金；本协议有效期为2010年1月1日至2011年12月31日，协议期满双方无终止协议的书面请求，本协议自动延续，以此类推。2010年1月1日史献辉与才特好公司签订了一份劳动合同书，双方约定：合同期限自2010年1月1日至2012年12月31日；劳动合同履行地为天宁公司。该劳动合同签订后，才特好公司将史献辉派遣至天宁公司继续工作。2013年1月1日史献辉又与才特好公司签订了一份劳动合同书，双方约定：合同期限自2013年1月1日至同年12月31日，劳动合同履行地为天宁公司。天宁公司向史献辉支付工资至2013年9月，史献辉2013年10月及之后的工资由才特好公司直接予以支付。2014年2月12日史献辉申请离职，2014年2月12日才特好公司向史献辉出具了解除或终止劳动合同（关系）证明书。才特好公司为史献辉缴纳了2010年3月及之后的社会保险费。
另查明，天宁公司考勤月周期为前一个月19日至当月18日，工资通常在当月20日后数日内即发放。2013年2月1日至2014年1月31日期间，天宁公司、才特好公司向史献辉支付过节费、奖金、工资等收入共计32927.93元[2300＋600＋500＋200＋1000＋500＋2299.98＋1565.31＋2079.62＋2785.16＋2876.29＋2556.49＋2616.19＋2620.42＋3004＋1778.89＋1760.26＋885.32]，即史献辉在与才特好公司解除劳动合同前十二个月的月平均工资为2743.99元。史献辉2014年2月工资为2019.5元。后史献辉与天宁公司、才特好公司发生劳动争议，史献辉作为申请人，以天宁公司、才特好公司为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年10月28日该仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2014]第419号仲裁裁决书。史献辉、天宁公司、才特好公司均不服该仲裁裁决，诉至原审法院。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。此外，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一仲裁裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理一并作出判决。史献辉于2008年3月10日入职天宁公司，2009年12月31日史献辉与天宁公司协商一致，解除了劳动合同（关系）。2010年1月1日才特好公司与史献辉签订了劳动合同并将史献辉派遣至天宁公司原工作岗位继续工作。因史献辉为全日制工作，不能与两个用人单位同时建立全日制劳动关系，故史献辉与天宁公司的劳动关系存续期间2008年3月10日至2009年12月31日。2010年1月1日史献辉与才特好公司又签订了劳动合同，建立新的劳动关系。对于史献辉针对天宁公司的诉讼请求是否已过时效的问题，因劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，即史献辉针对天宁公司申请劳动仲裁的时效期间应当自2009年12月31日起开始计算，2014年其申请仲裁时已经超过一年仲裁时效。史献辉在本案中基于其与天宁公司劳动关系而要求补缴社会保险费、支付二倍工资等相应诉讼请求因明显已经超过法定的仲裁时效期间（1年），不应予以支持。对于天宁公司要求不予按照社保经办机构核定的缴费数额补缴史献辉2008年3月至2008年8月期间的社会保险费等诉讼请求，应予以支持。2010年1月1日才特好公司与史献辉签订劳动合同，并将史献辉派遣至天宁公司。2014年2月12日史献辉申请离职，才特好公司2014年2月12日即向其出具了解除或终止劳动合同（关系）证明书。史献辉称天宁公司向其发放工资，天宁公司与其存在劳动关系，其与才特好公司签订的劳动合同无效。因仲裁期间史献辉未对才特好公司提交的史献辉与才特好公司签订的劳动合同等证据真实性提出异议，本案庭审质证中史献辉亦认可才特好公司提交劳动合同的真实性，加之史献辉也未能提供充分证据证实双方签订上述的劳动合同存在可撤销之情形，对于天宁公司向史献辉支付工资至2013年9月的情形，可视为其接受才特好公司的委托代为向史献辉支付工资。故史献辉要求确认其与才特好公司签订的劳动合同无效的诉讼主张，缺乏事实依据，不应支持。应当认定史献辉与才特好公司签订的劳动合同合法有效，双方之间劳动关系存续期间应为2010年1月1日至2014年2月12日。2014年2月12日才特好公司向史献辉出具并送达解除或终止劳动合同（关系）证明书，双方之间的劳动合同关系依法予以解除。对于史献辉主张的带薪年休假工资，史献辉与才特好公司2010年1月1日建立劳动关系，则史献辉至2011年1月1日满1年之日起可享受年休假，故2011年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日期间，史献辉根据其在才特好公司工作年限可各享受5天年休假，即共15天年休假。2014年1月1日至2014年2月12日（43天÷365天×5天）折算后小于1整天，该部分不应支付年休假工资报酬。史献辉的用工单位天宁公司提交的考勤表显示史献辉在2013年9月19日至10月18日考勤周期内已休了5天的年休假，才特好公司未对史献辉已休另外10天年休假提供相应证据，故才特好公司应支付史献辉10天未休年休假的工资，史献辉主张年休假工资按2636.4元/月标准进行计算，该标准小于史献辉离职前十二个月平均工资，才特好公司未提供2011年及2012年月平均工资标准，故均按史献辉主张标准计算，因此才特好公司应支付史献辉未休年休假工资3636.41元（2636.4元/月÷21.75天×300%×10天）。对于史献辉要求才特好公司补发2014年3月工资1786.4元（2636.4元/月-850元），因史献辉与才特好公司于2014年2月12日已解除劳动关系，该项请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。对于史献辉要求才特好公司支付2008年3月至2014年2月经济补偿金15818.4元（2636.4元/月×6年），才特好公司存在未依法足额支付史献辉年休假工资情形，故双方解除劳动关系时，才特好公司应支付史献辉解除劳动关系经济补偿金，而史献辉与才特好公司的劳动关系存续期间为2010年1月1日至2014年2月12日，超过四年，不足四年六个月，故才特好公司应当向史献辉支付相当于四个半月工资的解除劳动关系经济补偿金，按史献辉主张的月工资2636.4元标准计算，支持经济补偿金11863.8元（2636.4元/月×4.5月）。对于史献辉要求才特好公司支付双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，因史献辉提交的证明其加班的考勤表系复印件，天宁公司、才特好公司对该证据真实性未认可，故史献辉提交的证据不足以证明其加班事实，且史献辉提交的考勤表中反映出用工单位对史献辉休息日工作进行了集中或分散的调休。据此，史献辉要求才特好公司支付双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，无充分的事实依据与法律依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假办法》第三条、第九条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审判决：一、史献辉与天宁公司的劳动关系于2009年12月31日解除；二、史献辉与才特好公司的劳动关系于2014年2月12日解除；三、才特好公司支付史献辉未休年休假工资3636.41元（2636.4元/月÷21.75天×300%×10天）；四、才特好公司支付史献辉解除劳动关系经济补偿金11863.8元（2636.4元/月×4.5月）；五、驳回史献辉对才特好公司的其他诉讼请求；六、驳回史献辉对天宁公司的诉讼请求；七、天宁公司在本案中不承担责任；八、驳回才特好公司对史献辉的其他诉讼请求。
上诉人史献辉不服原审判决，向本院提起上诉称，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。我自2008年3月起在天宁公司的主要岗位工作，天宁公司、才特好公司对我的劳务派遣行为违反法律规定，应属无效，我主张的年休假工资、加班工资、补缴社会保险费请求未超过仲裁时效。且用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，天宁公司、才特好公司对给我造成的损害承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，才持好公司应自2008年3月起支付我解除劳动合同经济补偿金。才特好公司亦应自2008年3月起支付我未休年休假工资。原审判决错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持原审诉讼请求。
上诉人才特好公司针对史献辉的上诉请求、事实及理由答辩称，我公司与史献辉2009年12月31日之前不存在劳动关系，不承担史献辉所主张的补缴社会保险费、支付未签订劳动合同二倍工资的责任。加班工资已通过调休予以补偿。史献辉已休年休假，我公司不支付其未休年休假工资。史献辉的上诉请求应予驳回。
上诉人才特好公司不服原审判决，向本院提起上诉称，天宁公司提供的考勤表载明，史献辉2013年已休年休假，在此之前的年休假在生产淡季均已调休，我公司不应支付史献辉年休假工资。2014年2月史献辉自行辞职，我公司不应支付其经济补偿金。请求撤销原审判决第三、四项，依法改判。
上诉人史献辉针对才特好公司的上诉请求、事实及理由答辩称，才特好公司的上诉理由与事实不符，其应支付我未休年休假工资、经济补偿金，才特好公司的上诉请求应予驳回。
被上诉人天宁公司答辩称，我公司与史献辉劳动关系已终止，其要求补缴社会保险费等请求已超过法定仲裁时效。史献辉未提交证实其加班工作的证据，如果有加班事实，我公司发放的过节费也足以支付加班费，史献辉的上诉请求应予驳回。我公司同意才特好公司的上诉理由。
本院经审理查明，2010年1月1日才特好公司与史献辉签订的劳动合同约定，工作期间实行三班制，安排史献辉三班三运转工作，内部调休。史献辉2013年度实发月平均工资为2376.54元。史献辉要求补发2014年3月工资1786.4元，实为2014年1月19日至2014年2月17日工资。2014年1月19日至2014年2月11日期间，才特好公司支付史献辉工资2019.5元。2012年12月19日至2013年1月18日期间史献辉出勤20天，法定节假日正常休息。2013年1月19日至2014年1月18日期间史献辉出勤212天，法定节假日正常休息。2014年1月19日至2014年2月11史献辉出勤9天，法定节假日正常休息。上述出勤天数中包含部分休息日提供劳动的天数。2013年度史献辉休了4天年休假。
其余查明事实与原审法院判决认定事实相一致。
本案事实的认定有劳动合同书、劳务派遣协议、银行卡对账单、考勤表、各类假期审批表、工资明细单、辞职报告、解除或终止劳动合同（关系）证明书、养老保险缴费账单、原审庭审笔录、二审庭审笔录及质证笔录等证据在卷为证。
本院认为，本案涉及以下争议：（一）史献辉与才特好公司签订的劳动合同是否无效。2010年1月1日史献辉与才特好公司签订劳动合同，即史献辉自此后明知其被劳务派遣至天宁公司工作，史献辉实际到岗工作、履行劳动合同。现史献辉称双方签订的劳动合同无效，证据不足，本院不采信。且即使史献辉与才特好公司签订的劳动合同被确认无效，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条的规定即：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬……”仍由作为用人单位的才特好公司承担相应的责任。则史献辉与才特好公司签订的劳动合同即使无效，亦不能产生史献辉与用工单位天宁公司存在劳动关系的结果。
（二）天宁公司是否承担本案责任。1、关于仲裁时效。2008年3月10日史献辉到天宁公司工作，与天宁公司存在劳动关系，2009年12月31日天宁公司与史献辉协商一致，解除了双方之间的劳动合同。史献辉于2014年申请仲裁，其要求天宁公司补缴2009年12月之前的社会保险费、支付2009年12月之前未签订劳动合同二倍工资及带薪年休假工资等请求，已超过一年法定仲裁时效期间，本院不予支持。2、关于加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款规定：“用工单位应当履行下列义务……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇……”据此，史献辉在劳务派遣期间如存在加班事实，则支付加班费的责任由作为用工单位的天宁公司承担。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”自2010年1月1日史献辉被劳务派遣至天宁公司工作起，天宁公司是用工单位。2010年1月1日至2012年12月18日期间，史献辉未提交其存在加班事实的相关证据。天宁公司在本案仲裁时，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会提交了由其掌握管理的2012年12月19日至2014年2月18日期间的考勤表，史献辉在乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会复印该考勤表，作为其证据在原审法院庭审时予以提交，以此主张该期间加班工资。该事实表明天宁公司保管的2012年12月19日至2014年2月18日期间的考勤表真实有效，足以证实史献辉该期间的工作情况。原审判决认为该考勤表系复印件，未以此认定史献辉是否存在加班事实错误。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”对于劳动者休息日提供劳动的，用人单位能够以补休的方法予以弥补，则不支付劳动者加班工资。且才特好公司与史献辉签订的劳动合同亦约定，安排史献辉三班三运转工作，内部调休。上述考勤表载明，史献辉2012年12月19日至2013年1月18日期间出勤20天，不包含法定节假日，2013年1月19日至2014年1月18日期间出勤212天，不包含法定节假日，2014年1月19日至2014年2月11出勤9天，不包含法定节假日。劳动者正常提供劳动一个月出勤天数为22天、一年出勤天数为246天（365天－104天休息日－15天法定节假日）。上述工作期间史献辉在部分休息日提供的劳动，以补休的方式足以弥补。史献辉不存在法定节假日提供劳动的事实。因此，史献辉要求支付加班工资的请求，本院不予支持。3、天宁公司与史献辉劳动关系解除后，不承担作为用人单位应当承担的责任。
（三）才特好公司应承担的本案责任。1、关于补发工资。才特好公司为史献辉缴纳了社会保险费，应以史献辉实发月平均工资2376.54元为标准计算是否足额发放工资。原审判决认定史献辉月平均工资2743.99元不当。史献辉2014年2月12日申请离职，2014年1月19日至同年2月11日期间，按史献辉实发月平均工资2376.54元计算，应发放其工资1857.53元（2376.54元÷21.75天×17天）。才特好公司已发放史献辉工资2019.5元，不存在未足额发放工资的情形。史献辉要求补发工资的请求，本院不予支持。2、关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数……”史献辉自2010年1月1日起与才特好公司存在劳动关系，因其2008年3月10日至2009年12月31日期间与天宁公司存在劳动关系，则史献辉自与才特好公司建立劳动关系时起即开始享受带薪年休假。2010年至2013年期间，史献辉每年可享受5天带薪年休假，2013年度史献辉已休4天年休假，尚有一天未休。史献辉上述其他工作年度，才特好公司未提交有效证据证实已安排史献辉休年休假，则应支付史献辉未休年休假工资。史献辉2010年至2012年应享受15天带薪年休假，因才特好公司未提交史献辉2010年、2011年、2012年度应发月工资标准，本院以史献辉主张的月工资2636.4元为标准予以计算。才特好公司已发放史献辉正常工作期间的工资收入，其应支付史献辉未休年休假工资3878.84元（2636.4元/月÷21.75天×16天×200%）。2014年1月1日至同年2月11日期间，因折算后不足1整天而不支付未休年休假工资。原审判决对此处理不当。才特好公司的该项上诉理由，与查明事实不符，本院不予采信。3、关于经济补偿金。史献辉与才特好公司劳动关系存续期间，才特好公司不存在未及时足额支付史献辉工资等情形，在史献辉于2014年2月12日申请离职，双方劳动关系解除后，其要求才特好公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法无据，本院不予支持。劳动法律法规中的“工资”不包含未休年休假工资，原审判决以才特好公司未依法足额支付史献辉年休假工资，而判决由才特好公司支付史献辉经济补偿金错误。才特好公司关于不支付史献辉解除劳动关系经济补偿金的上诉理由，本院予以采信。
原审判决认定基本事实清楚，处理错误。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第58号民事判决第一、二、六、七、八项即：史献辉与新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司的劳动关系于2009年12月31日解除；史献辉与新疆才特好人才服务有限公司的劳动关系于2014年2月12日解除；驳回史献辉对新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司的诉讼请求；新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司在本案中不承担责任；驳回新疆才特好人才服务有限公司对史献辉的其他诉讼请求；
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第58号民事判决第三项即：新疆才特好人才服务有限公司支付史献辉未休年休假工资3636.41元（2636.4元/月÷21.75天×300%×10天）为：新疆才特好人才服务有限公司支付史献辉未休年休假工资3878.84元；
三、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第58号民事判决第四、五项即：新疆才特好人才服务有限公司支付史献辉解除劳动关系经济补偿金11863.8元（2636.4元/月×4.5月）；驳回史献辉对新疆才特好人才服务有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回史献辉对新疆才特好人才服务有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元（史献辉已预交），减半收取5元，由新疆才特好人才服务有限公司负担，余款5元由原审法院退还史献辉；二审案件受理费10元（史献辉、新疆才特好人才服务有限公司各预交10元），由新疆才特好人才服务有限公司负担，史献辉预交的案件受理费10元，由本院予以退还。
以上给付义务，新疆才特好人才服务有限公司自本判决生效后十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 吴 华
审判员 杜 琼
审判员 崔晓东
二〇一五年六月二十九日
书记员 王朋坤