广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第949号
上诉人（原审被告）：深圳市某装饰工程工业有限公司。
被上诉人（原审原告）：东莞市某制冷机电工程有限公司。
上诉人深圳市某装饰工程工业有限公司（以下简称为某装公司）因与被上诉人东莞市某制冷机电工程有限公司（以下简称为某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2009）深福法民三初字第3113号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，××公司的经营范围为空调制冷设备、机电设备安装。××公司具有机电设备安装工程专业承包三级的资质。××公司的经营范围包括室内装饰、空调工程的设计与安装。2006年2月13日，××酒店（深圳）有限公司（甲方）（以下简称××酒店）与××公司（乙方）签订《深圳市××酒店室内外装饰工程施工合同》，约定甲方将××酒店的土建及外立面幕墙、精装修工程、机电安装工程发包给乙方总承包施工，开工日期为2006年2月13日，竣工日期为2006年8月11日，合同固定总价48497780元（不含暂定价部分）。2006年6月29日，××公司（乙方）与××公司（甲方）签订《建设工程施工分包合同》，约定甲方将××酒店××座裙楼及××座塔楼空调工程分包给乙方按暖通图施工，分包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工及临时设施措施、包保修；乙方在甲方确认图纸及具备施工条件下，下发施工确认书45天内完成全部施工工作；工程质量必须达到合格等级，积极配合总包单位争创优良工程；工程量按现场实际完成空调吨位计算，每月月末，乙方及时提交工程量，甲方在收到乙方报告后7天内确认工程量，对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量增加，甲方不予确认和承担；承包单价6000元／冷T，数量暂定1050冷T，承包暂定总价630万元，此造价包含包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工及临时设施分摊费、包税金，其中质量保修金为总造价的6%，安全文明施工及临时措施分摊费为总造价的1%，若甲方将主机冷量减少，乙方只退回主机差价给甲方；本合同为单价包干合同，结算时仅作工程量调整，单价不予改变；每月25号提交当月完成工程量，工程量审核日起30日内支付70%的工程进度款，工程完工时甲方支付到合同额的85%工程进度款，办理结算后一个月内支付到结算价的94%工程款；质量保修期结束后支付到100%工程款，质量保修期中留6%以现金方式由甲方托管；甲方每次支付工程款给乙方时须扣除5.73%税金；全部工作完成，经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付；甲方收到乙方递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或提出修改意见，甲方确认结算资料后30天向乙方支付工程款的94%，其余6%作为工程质保金，待保修期满后支付；工程保修期为工程完工验收合格后二年，在保修期内，乙方在接到甲方通知后2天内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因造成返修的费用甲方可相应扣除保修金。同日，双方还签订了《工程质量保修书》、《工程环境保护协议书》、《建设工程承包发包安全管理协议》、《治安、消防、保卫承包协议书》和《施工队伍治安、防火管理协议》。合同履行过程中，××酒店对部分空调工程进行了设计变更，在合同外增加了部分空调工程，××酒店先将空调工程款支付给作为总包方的××公司，××公司在扣除管理费和税金后再将空调工程款支付给作为专业分包方的某公司。2007年10月6日，某公司完成了合同内、设计变更和增加工程签证项下的空调工程。2007年11月1日，××公司施工的××酒店空调工程经××酒店、××公司和监理单位的验收，工程质量等级被评定为合格。2008年9月5日，某公司向××公司提交了包括工程竣工图在内的工程竣工资料。2008年10月31日，××公司向××公司递交了××酒店通风空调工程汇总表、工程预算书和增加工程结算书。在工程汇总表中，××公司认为合同内空调工程的造价为630万元、增加空调工程的造价为529418.49元，总造价为6829418.49元。因××酒店与××公司未能就××酒店室内外装饰工程办理结算，××公司与××公司遂未能就办理讼争空调工程办理结算。原审法院另查，原暖通施工图设计有3台螺杆式冷水机组，××酒店后将设计变更为2台另一型号的螺杆式冷水机组。该2台另一型号的螺杆式冷水机组直接由××酒店购买并付款1456000元给空调制造厂商。××酒店、××公司与××公司同意将××酒店购买的上述2台螺杆式冷水机组支付的货款1456000元视为向某公司支付的工程款，由××公司向××公司开具收到空调主机款1456000元的收据。本案审理过程中，原审法院通过摇珠的方式选定广东××司法鉴定所对××公司实际完成××酒店××座裙楼及××座塔楼空调工程的工程量及工程造价进行鉴定。该鉴定所扣除原合同3台螺杆式空调机组的预算价后，确定××公司实际完成的空调工程的造价（实际应收工程款）为5372390.50元，该工程造价未包括××酒店自行购买2台另一型号的螺杆式冷水机组支付的货款1456000元。2007年12月3日，××酒店开业。以上事实有营业执照、资质证书、《深圳市××酒店室内外装饰工程》、《建设工程分包合同》、《工程质量保修书》、《工程环境保护协议书》、《建设工程承包发包安全管理协议》、《治安、消防、保卫承包协议书》和《施工队伍治安、防火管理协议》、分部工程验收证明书、深圳市××酒店通风空调竣工资料交接单、结算文件移交清单、收款收据、工程实物移交清单、三栏式明细账、收款对账证明、司法鉴定意见书、一审庭审笔录等证据证实。
××公司在原审中的诉讼请求为：1、支付拖欠的工程款1650418.49元；2、支付拖欠工程款的利息（从拖欠之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2009年11月2日为73712.83元）；3、承担所有诉讼费用。
原审法院认为，具有机电设备安装工程专业承包三级资质的××公司与作为总包方的××公司签订的《建设工程施工分包合同》是双方的真实意思表示，不违反法律或行政法规的效力禁止性规定，对双方具有法律约束力，双方应按约和有关法律规定全面履行自己的义务。关于双方争议的直接由××酒店购买并付款1456000元的2台另一型号螺杆式冷水机组的货款是否应纳入××公司已收工程款中的问题。××公司认为鉴定机构未将上述两台另一型号螺杆式冷水机组的1456000元货款纳入工程造价鉴定中，该款不能作为××公司已收的工程款，因此，××公司实际收到的工程款并非517.9万元，而是3723000元。××公司认为，合同约定的分包方式为包料，××公司也向××公司出具了收到1456000元空调主机款的收据，因此，2台另一型号螺杆式冷水机组的1456000元货款应作为××公司已收的工程款，××公司已付工程款为517.9万元。原审法院认为，直接由××酒店购买并付款1456000元的2台另一型号螺杆式冷水机组的货款不能作为××公司已收的工程款，××公司实收工程款为3723000元。理由如下：（1）鉴定机构在对某公司实际完成××酒店××座裙楼及××座塔楼空调工程的工程造价进行鉴定时，虽将原暖通施工图设计的3台螺杆式冷水机组的预算价扣除，但未将直接由××酒店购买并付款1456000元的2台另一型号螺杆式冷水机组的货款纳入鉴定的工程造价中。（2）××公司向××公司开具收到1456000元空调主机款的收据是基于××酒店、××公司与××公司关于将该笔货款纳入合同结算的三方约定，但鉴定机构在工程造价鉴定时并未将该笔货款纳入工程造价鉴定中。（3）如果将直接由××酒店购买并付款1456000元的2台另一型号螺杆式冷水机组的货款纳入合同结算价中，合同结算价应在鉴定机构确定的工程造价5372390.50元上相应增加1456000元。（4）经鉴定机构鉴定的讼争空调工程造价5372390.50元为××公司实际应收的工程款。合同签订后，××公司已完成合同内、设计变更和增加工程签证项下的空调工程款，且验收合格，××公司作为发包方应向作为承包方的××公司支付工程款。按照合同约定，工程完工时甲方支付到合同暂定价85%的工程款，办理结算后一个月之内支付到结算价94%的工程款，在保修期满后退回结算价6%的质量保修金。××公司施工的讼争空调工程已于2007年11月1日已验收合格，至××公司于2009年11月2日起诉时，两年的质量保修期已届满。本案也已通过司法鉴定的方式确定了××公司实际应收工程款的数额。因此，××公司支付剩余工程款和质量保修金的条件已经成就。××公司应付5372390.50元，实付3723000元，尚拖欠1649390.5元，构成逾期付款的违约行为，应承担继续履行的违约责任。××公司主张结算价为6829418.49元，依据不足，原审法院不予采纳。对××公司主张超过1649390.5元的部分，原审法院不予支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利。利息属于金钱债务的法定孳息，从应付款届满日次日起计算。债权人在主张金钱债权的同时，可以一并主张金钱债权的利息。××酒店已于2007年12月3日投入使用，讼争空调工程的保修期已于2009年10月30日届满。××公司仅从起诉之日2009年11月2日主张剩余工程款和质量保修金的利息，属于在法律规定的范围内处分自己的民事权利，原审法院予以支持。合同相对性是合同法的基本原则，合同当事人才能向对方当事人主张债权并对对方当事人承担违约责任。2008年10月31日，作为分包方的××公司已将结算资料提交给作为总包方的××公司，××公司应按约在收到结算资料后14天核实，给予确认或修改的意见。××公司以××酒店未能审核××公司提交的结算资料为由主张免责，理由不能成立，原审法院不予支持。作为总包的××公司与作为业主的××酒店发生的结算纠纷，××公司应另循法律途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、××公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向××公司支付剩余工程款及质量保修金共1649390.5元及逾期付款利息（以拖欠的1649390.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年11月2日起，计至本判决指定的债务履行期限届满之日止）；二、驳回××公司的其他诉讼请求。如××公司未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20317元，已由某公司预交，由××公司负担13元，××公司负担20304元。鉴定费100000元，已由××公司预交，由××公司负担16元，××公司负担99984元。
上诉人某装公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2009）深福法民三初字第3113号民事判决，并且依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实认定错误。
原审法院认定上诉人认可被上诉人的结算资料与事实不符。2008年10月31日上诉人收到被上诉人提交的结算文件一套，但是上诉人并未确认被上诉人的结算资料，仅仅是收到结算资料而已。事实上，该工程至今还没有办理结算。根据法院委托鉴定工程量可得知一审法院也是认为该分包工程没有办理结算。既然还没有办理结算，又如何能认定上诉人已经确认结算资料呢。根据收款对账证明可得知被上诉人已经收到517．9万元工程款。购买螺杆式冷水机组的1456000元是由××酒店直接支付给生产商。被上诉人并没有证据证明其收到的工程款中包含该1456000，并且其诉状中也未提及该笔款项，其仅仅是要求法院按照6829418.49元的工程总价款给付剩余的1650418.49元。原审法院认定被上诉人收到的517．9万元工程款中包含1456000元与事实不符，并且超出本案的审理范围。即便给付工程款的条件成就，上诉人根据鉴定结果还需支付给被上诉人的工程款应该是5372390.50元-5179000元=193390.50元。二、法律适用错误。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工分包合同》第十二条第6款约定：”甲方收到乙方递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。甲方确认结算资料后30天内向乙方支付工程款的94％，其余6％作为质保金，待保修期满后支付”。2008年10月31日上诉人收到被上诉人提交的结算资料，按照该条约定，上诉人应在2008年11月14日前确认该结算资料或者提出修改意见。但是该款并未规定上诉人未在规定时间确认的后果是视为上诉人认可结算资料，所以该结算资料至今仍未获得上诉人的确认。既然还没有确认结算资料，那么合同约定的上诉人确认该结算资料后30天内支付工程款的94％这一付款条件尚未成就，所以上诉人不应支付被上诉人94％的工程款。而原审法院认定付款条件已经成就，显然是适用法律错误。按照诉讼法的相关规定，申请鉴定应当在举证期限内，而原审法院居然无视举证期限的存在，在举证期限过期后仍然允许被上诉人申请鉴定，所以该鉴定程序违法，该鉴定结论不能作为证据采纳。当事人未能在举证期限内提供证据的，应当承担举证不能的后果，应判决驳回被上诉人的诉讼请求。最后，被上诉人主张上诉人给付的工程款是1650418.49元，其根本就没有要求审理购买螺杆式冷水机组的1456000元是否包含在工程总价中以及该款项的性质。依据不告不理原则，一审法院不应对该1356000元进行审理。同时根据起诉状可以得知，被上诉人对于上诉人已经给付的5179000元及其他事实无异议，经鉴定后工程总价款为5372390.50元，那么上诉人应该支付的工程款应是193390.50元。
被上诉人某公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工分包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行自己的义务。被上诉人已按照合同约定完成了涉案空调工程，且验收合格，上诉人理应按照合同约定向被上诉人支付工程款。根据合同约定，工程完工时甲方支付到合同暂定价85%的工程款，办理结算后一个月之内支付到结算价94%的工程款，在保修期满后退回结算价6%的质量保修金。现被上诉人实际完成的空调工程的造价（实际应收工程款）已通过司法鉴定的方式予以确定，上诉人亦对该鉴定结论没有异议。同时，涉案空调工程于2007年11月1日验收合同，至被上诉人于2009年11月2日起诉时，两年的质量保修期已届满。原审据此认定上诉人支付剩余工程款和质量保修金的条件已经成就正确，本院予以维持。上诉人称付款条件还未成就，没有事实和合同依据，本院不予支持。因鉴定机构在对被上诉人实际完成××酒店××座裙楼及××座塔楼空调工程的工程造价进行鉴定时，虽将原暖通施工图设计的3台螺杆式冷水机组的预算价扣除，但未将直接由××酒店购买并付款1456000元的2台另一型号螺杆式冷水机组的货款纳入鉴定的工程造价中，原审据此认定直接由××酒店购买并付款1456000元的2台另一型号螺杆式冷水机组的货款不能作为被上诉人已收的工程款，被上诉人实收工程款为3723000元正确，本院予以维持。上诉人称其已支付被上诉人工程款5179000元，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币17914元，由上诉人深圳市某装饰工程工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 俞 红
代理审判员 聂 效
二〇一一年五月十九日
书 记 员 王洋（兼）