浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终308号
上诉人（原审被告）：沈林松，男，1961年11月21日出生，汉族，住桐乡市，
委托诉讼代理人：朱华，浙江国圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仰志强，男，1972年10月30日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：刘宇平、何飞飞，浙江辞达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆胜权，男，1956年2月14日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：倪永潮，系陆胜权女婿，1980年3月24日出生，住桐乡市。
上诉人沈林松因与被上诉人仰志强、陆胜权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2016）浙0483民初3154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人沈林松及其委托诉讼代理人朱华，被上诉人仰志强及其委托诉讼代理人刘宇平，被上诉人陆胜权及其委托诉讼代理人倪永潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈林松上诉请求：撤销原判，改判沈林松对仰志强的损失不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实错误，理由是：一、沈林松与仰志强之间不存在雇佣关系。1.沈林松对证人石某的证言是有异议的，代理人对该证言表示无异议未经过本人同意。吃饭的钱确实是沈林松支付的，但其只是垫付，最终要与工钱一起统算。2.从沈林松代收、代付的工资金额来看，沈林松不可能承担吃饭的钱。沈林松向陆胜权代收工资8600元，即按每天每人180元，共48.25天计算，而沈林松代付给其他木工也是每人每天180元，不可能自己承担48天的伙食费用。至于仰志强提到的报酬没有拿到的问题，沈林松因已为其垫付医疗费用2万元，仰志强至今未返还，当然可以说报酬已经付给他了（二审庭审中，沈林松表示尚未结清仰志强的报酬）。3.沈林松带来的切割机价值太低，不可能向其他木工算费用。4.沈林松、仰志强和其他木工所做的是建房时搭现浇水泥的模板的粗活，沈林松作为业务的联系人，只是出面协调大家的工作，根本谈不上指挥谁。5.从2016年2月18日石门镇××池村人民调解委员会出具的证明可以看出，仰志强认可其是经沈林松介绍至陆胜权户参与施工，显然沈林松只是介绍人。因此，沈林松与仰志强、其他木工之间是比较松散的劳务合作关系，每个人均根据自己提供的劳务取得报酬，不存在从他人提供的劳务中受益，不存在谁是老板谁是打工的问题。二、沈林松与陆胜权之间不是承揽关系。钟建南承包泥水，与陆胜权事先约定了4万元的承包款。陆胜权称木工部分承包给了沈林松，但却没有讲好价格。结算工钱按每人每天180元的点工计算，即以劳务而不是以工作成果作为报酬的依据，符合雇佣关系的法律特征。陆胜权提供了木工工作的主要工具脚手架钢管，沈林松等人则自带小工具，取得的仅仅是劳动力的市场报酬。因此沈林松等人是共同受雇于陆胜权。
仰志强答辩称：沈林松陈述的其代理人在一审庭审过程中发表的相关意见，没有征得其同意，实际上沈林松本人也参加了一审庭审，其对代理人的相关陈述亦未提出异议，且从法律上讲，沈林松委托代理人参与诉讼，代理人的意见就代表沈林松本人的意见。另外，关于吃饭的钱，无论钱多钱少没有本质的区别，都是沈林松支付的，一审已经调查清楚。综上，仰志强认为一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
陆胜权答辩称：吃饭的钱都是沈林松支付的，不存在他垫付的问题。涉案脚手架也是沈林松带过来的，不是陆胜权提供的。
仰志强向一审法院起诉请求：一、判令沈林松赔偿损失301250.43元；二、陆胜权对上述赔偿款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：沈林松联系仰志强、石某等人到陆胜权户参与农村建房，沈林松负责提供切割机并支付在工地上吃饭的费用。2013年10月22日下午，仰志强欲到三楼外墙做工，但站立在钢管架子上后，因脚手架钢管连接处问题钢管脱落，致使仰志强摔落后受伤。仰志强之伤经桐乡市第一人民医院、武警浙江总队嘉兴医院住院治疗，花去医药费59059.03元，住院共计31天。仰志强之伤经嘉兴新联司法鉴定所鉴定已构成8级伤残、误工期限10个月、护理期限4个月、营养期限3个月，仰志强支出鉴定费2040元。事发时，仰志强未佩戴任何劳动保护用具。工程完工后，沈林松收到陆胜权支付的8600元。事发后，双方曾至石门镇××池村调解委员会进行调解，但未能协商一致。
一审法院另查明，仰志强父亲仰子奎（1945年11月21日出生）与母亲姚金和（1949年1月10日出生）共生育二子（仰海强、仰志强），仰志强与其妻子董照红于2001年6月7日生育儿子董正斌。事故发生后，仰志强收到沈林松支付的2万元、被告陆胜权支付的47500元。审理中，陆胜权申请对仰志强伤残等级重新鉴定，法院予以准许后，依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行评定，后该机构以陆胜权未在规定期间内缴纳鉴定费为由决定终止鉴定事项并退案。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系；二、各方当事人的法律责任认定；三、仰志强的各项损失如何计算。
一、各方当事人之间的法律关系
首先，有关沈林松与陆胜权之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。沈林松称双方是雇佣关系；陆胜权则称双方是承揽关系，陆胜权将木工部分发包给沈林松。在工程完工后，沈林松收取了陆胜权支付的8600元，对该8600元，沈林松解释称是“按照点工，每天180元，一共48.25天，钱是代收，已经发完了。”对于该项解释，关于发放情况沈林松未能提交有效证据予以证实，仰志强陈述做工半天的报酬至今未拿到，与沈林松“发放完了”的陈述不一；根据庭审，其他木工在工地上吃饭的钱由沈林松支付、沈林松提供木工所需要的切割机，若如沈林松所述其切割机不收费用又负担了木工吃饭的钱，但沈林松自己称日报酬也仅180元，即使切割机不收费，则沈林松还需额外支付木工饭钱，此情形与常理不符；另外，48.25天计算180元总计款项为8685元，若如沈林松所述仅收到房东转交的8600元用于发放木工报酬，则沈林松在发放报酬时还需倒贴钱，此项亦与常理不符。根据证人石某证言及结合庭审陈述，沈林松联系工人到陆胜权户参与施工、木工工作受沈林松指挥、沈林松支付工地上的饭钱并负责发放报酬、提供木工所必需的切割机等判断，本院认定沈林松与陆胜权系承揽关系，即陆胜权将木工发包给沈林松。
其次，有关仰志强为谁提供劳务的问题。沈林松联系仰志强到涉案工地做木工，结合上文，沈林松系涉案工程木工承揽人、负责发放工资、负责支付饭钱等事实，可以认定仰志强系为沈林松提供劳务。
二、各方当事人法律责任的认定
沈林松作为接受劳务一方未提供安全防护设备或采取安全保障措施，未对设备安全进行检查以确保生产条件安全，其对仰志强受伤存在过错。陆胜权作为房主将涉案工程交由不具备安全生产条件的沈林松施工，其对仰志强受伤亦存有过错。仰志强作为完全民事行为能力人，自身未尽谨慎注意义务，在三楼室外作业未佩戴安全绳索等保护用具，应当承担相应责任。综合考虑双方的过错程度，本院酌定由仰志强自负20%，沈林松承担50%、陆胜权承担30%的赔偿责任。
三、仰志强的各项损失认定问题，物质性损失核对如下：
1．医药费。根据所认定的证据，认定为59059.03元；
2．住院伙食补助费。仰志强在嘉兴地区住院，故确定住院伙食补助费为465元（15元/天×31天）；
3．误工费。参照2015年度浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元，结合鉴定结论，确定为34393.33元（41272元/年÷12月×10月）；
4．护理费。参照2015年度浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元，结合鉴定结论，确定为13757.33元（41272元/年÷12月×4月）；
5．残疾赔偿金。仰志强主张126750元（21125元/年×20年×30%），计算合理，本院予以支持；
6．被扶养人生活费。根据仰志强伤残情况，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年平均生活消费支出额的30%，仰志强父母可计算13年和9年、仰志强儿子可计算3年，扶养人数均为2人，前9年已满年平均生活消费支出额的30%，故被扶养人生活费核定为53156.40元（16108元/年×9年×30%+16108×4年×30%÷2人）；
7．鉴定费。根据所认定的证据，确认为2040元；
8．营养费。仰志强主张2700元（30元/天×90天）合理，本院予以支持；
9．交通费。仰志强仅提供部分票据，鉴于往返治疗确需支出交通费，本院酌定为600元。
综上，仰志强物质性损失合计292921.09元，由沈林松赔偿50%计146460.55元，由陆胜权赔偿30%计87876.33元。精神损害抚慰金，结合伤残等级，根据侵权人的过错程度、侵权的手段及方式、本地生活水平、受害人对损害事实和后果的发生的过错等因素，本院酌定由沈林松赔偿7500元，陆胜权赔偿4500元。综上，沈林松需赔偿仰志强153960.55元，因其已付2万元，尚需支付仰志强133960.55元；陆胜权需赔偿原告92376.33元，因其已付47500元，尚需支付仰志强44876.33元。仰志强要求陆胜权、沈林松承担连带责任的依据不足，不予采信，对仰志强诉请中超过部分，亦不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，并参照浙江省统计局《2015年度浙江省人民生活等相关统计数据的公报》之标准，判决：一、沈林松支付仰志强赔偿款133960.55元；二、陆胜权支付仰志强赔偿款44876.33元；上述金钱给付义务，均于判决生效之日起十日内履行；三、驳回仰志强其余诉讼请求。案件受理费5819元，减半收取2909.50元，由仰志强负担1179.50元，由沈林松负担1295元，由陆胜权负担435元。
二审中，沈林松提交了下列证据：
1.工时记账单2页，其中第2页有陆胜权之子写的“已付”字样，证明其与陆胜权之间按照每天180元的标准来计算报酬，双方系承揽关系的事实。
2.木工用切割机照片1份，证明其价值极低，其不可能另外收取工具费用的事实。
3.桐乡市石门镇人民调解委员会调查笔录2份（被调查人沈林松，被调查人沈荣毅、石某），证明沈林松、沈荣毅、石某等人报酬相同，都是180元一天，系共同受雇于陆胜权的事实。
经质证，仰志强对上述证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为记账单上的“48天25”等字样是后来加上去的，是伪造的。对证据2的真实性、关联性均有异议。对证据3调查笔录形式上的真实性无异议，对内容的真实性有异议，认为沈林松在笔录中的陈述有矛盾的地方，是为了推卸责任；沈荣毅、石某在笔录中的陈述与一审庭审中石某的证言基本一致。
陆胜权的质证意见与仰志强的质证意见一致。
本院根据沈林松的申请，准许证人凌某（男，1964年1月6日出生，汉族，住桐乡××××东池村塘后18号，公民身份号码）、沈荣毅（男，1970年7月21日出生，汉族，住桐乡××××东池村河南20号，公民身份号码）出庭作证并接受质询。凌某陈述的内容主要为：凌某与沈林松系同村居民，认识多年，相互叫过对方做木工活。本案中是沈林松叫凌某去陆胜权家做木工活，具体分工、考勤由沈林松负责，沈林松自己也在工地干活。凌某只做了一天半，沈林松按照180元/天的标准结算工钱，扣除每天10元的伙食费，在2013年底付了凌某255元。沈荣毅陈述的内容主要为：沈荣毅与沈林松系同村居民，认识多年，相互叫过对方做木工活。本案中是沈林松叫凌某去陆胜权家做木工活，具体分工、考勤由沈林松负责。沈荣毅做了大概7、8天，沈林松也天天在工地干活，但陆胜权不是每天都在场。工钱按180元一天计算，饭钱由沈林松垫付。2013年底，沈林松在扣除饭钱后将剩余工钱支付给了沈荣毅。脚手架是泥工用的由泥工搭建，木工用的由木工搭建。
经质证，沈林松对凌某、沈荣毅的证言无异议，认为工钱都是按相同标准统一计算的，不存在雇主和雇员的关系。仰志强对证言中关于饭钱由沈林松垫付及工钱结算等相关内容有异议，对其他内容无异议。陆胜权对证言的质证意见与仰志强的质证意见一致。
仰志强、陆胜权均未提交新证据。
本院认证意见：关于沈林松提交的证据1，该记账单载明的工天为48.25天，沈林松解释其中0.25天系其某天早上去得比较晚，所以计算0.25天，该理由较为牵强，并不符合常理。即便按照48.25天，每天180元计算，总额也应为8685元，并非记账单上载明的8680元，况且陆胜权实际支付的金额是8600元。结合该记账单系沈林松在事故发生后单方制作等因素，不能排除其因为利害关系，采用“倒除”的方式“做平”账目的可能性。综上，该记账单不具有相应的证明力，不应认定。关于证据2，该照片与本案讼争法律关系之间并无直接关联性，不予认定。关于证据3，沈林松系与仰志强损害有直接利害关系的当事人，其所作陈述代表的是其自身利益，在其他当事人有异议且无证据佐证的情况下，不能单独作为认定相关事实的依据；石某、沈荣毅在调查笔录中的陈述与二人在庭审中的证言基本一致，仰志强、陆胜权亦无异议，故予以认定。关于凌某、沈荣毅在二审中的证言，凌某、沈荣毅符合证人的身份资格要求，出庭作证程序符合法律规定，证言与本案具有关联性，故予以采信，其证明力结合其他证据予以认定。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、陆胜权与沈林松之间系雇佣关系还是承揽关系；二、仰志强与沈林松之间是否存在雇佣关系。
关于第一个争议焦点。陆胜权将其农村自建房中的木工业务交与沈林松，沈林松联系仰志强等人进行施工。施工过程中的人员安排、工作方式、工作时间等事宜，均由沈林松自主决定，陆胜权并未参与管理和干预，表明陆胜权与沈林松之间并不存在控制、支配和从属关系。关于劳动工具或设备，沈林松自带了切割机，其他人员自带榔头、扳手等小型工具。沈林松提供的证据及申请证人出庭作证的证言，均不能证明案涉脚手架系由陆胜权提供。工程完工后，沈林松收取了陆胜权8600元。沈林松称双方系按照点工的方式结算，并主动让利去掉了零头，为此其提交了一份记录工时和结算情况的记账单为证。经审查，该记账单系沈林松在事故发生后单方制作，不能反映事故发生前双方对报酬进行约定的真实情况，不具有证明双方系雇佣关系的证明力。相反，上述结算方式表明沈林松系一次性提供工作成果，陆胜权则一次性结算报酬。对于结算时间的选择、结算金额是否让利、让利多少等方面，沈林松也享有较大的自主权。综上，无论从人身的支配和从属关系，还是从劳动工具的提供、报酬的结算等方面，陆胜权与沈林松之间更为符合承揽关系的法律特征，本案应以承揽关系认定二者之间的法律关系。
关于第二个争议焦点。仰志强与陆胜权之前并不认识，系沈林松联系其到陆胜权处做木工。根据当事人的陈述及证人证言，仰志强等人的工作由沈林松安排，每天的工作时间由沈林松规定，如需请假也是向沈林松请假。仰志强等人的劳务报酬标准由沈林松确定，款项也由沈林松负责发放。上述情况表明仰志强等人受沈林松控制、支配，与沈林松存在从属关系，符合雇佣关系的法律特征，一审认定沈林松与仰志强之间存在雇佣关系正确。至于沈林松最终是否在案涉业务中盈利，不影响其与仰志强等人之间法律关系的认定。沈林松作为接受劳务一方，疏于管理，主观上具有过错，应对仰志强的损害承担相应的赔偿责任。
综上，沈林松主张其不承担赔偿责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5819元，由上诉人沈林松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 倪 勤
代理审判员 杨维均
二〇一七年五月五日
书 记 员 周 妙