四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终333号
抗诉机关（原公诉机关）四川省彭州市人民检察院。
原审被告人刘金，�，1974年12月24日出生于四川省金堂县，汉族，初中文化，农民，住四川省金堂县。因涉嫌贩卖毒品于2015年3月15日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。
原审被告人李瑞康，男，1966年7月16日出生于四川省金堂县，汉族，小学文化，农民，住四川省金堂县。2001年因贩卖假钞罪被四川省中江县人民法院判处有期徒刑四年，2003年8月刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2015年3月15日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。
辩护人邢壵，四川金座标律师事务所律师。
原审被告人何信华，男，1979年8月2日出生于四川省金堂县，汉族，初中文化，农民，住四川省彭州市。因涉嫌贩卖毒品于2015年3月14日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。
原审被告人郭晶琴，女，1982年9月12日出生于四川省彭州市，汉族，初中文化，农民，住四川省彭州市。因涉嫌非法持有毒品于2015年3月14日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。
原审被告人杨军，男，1975年11月15日出生于四川省郫县，汉族，初中文化，农民，住四川省郫县。因涉嫌非法持有毒品于2015年3月16日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。
四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人李瑞康、刘金、何信华犯贩卖毒品罪，原审被告人郭晶琴、杨军犯非法持有毒品罪受贿一案，于二○一六年二月二十二日作出（2015）彭州刑初字第457号刑事判决。宣判后，四川省彭州市人民�察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，成都市人民检察院指派代理检察员李洁出庭履行职务，原审被告人李瑞康及其辩护人邢壵和原审被告人刘金、何信华、郭晶琴、杨军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人刘金因欠被告人李瑞康借款未还，要求其帮忙找毒品贩卖后偿还借款。2015年3月11日19时许，被告人李瑞康在“坤哥”处找到毒品，并在四川省金堂县福兴镇菜市场路边，将冰毒提供给被告人刘金，供其贩卖。并约定，被告人刘金将冰毒贩卖后再支付毒资和偿还借款。2015年3月13日凌晨5时许，被告人刘金到位于本市丽春镇官渠村×5组×2号被告人何信华家中，提供3克冰毒给被告人何信华，并收取好处费500元。同日下午17时许，被告人刘金又到郫县唐昌镇，提供4克冰毒给被告人杨军换取汽车。
2015年3月13日下午15时许，在民警控制下，被告人何信华在本市丽春镇官渠村×5组×2号房屋楼下，以100元的价格向吸毒人员胡某贩卖冰毒，被民警当场抓获，并从被告人何信华身上搜出毒资100元（编号L9W3740867）、疑似冰毒3袋，净重8.81克、疑似麻古2袋，净重0.5克。从胡某身上搜出疑似冰毒1袋，净重0.47克。同日下午，民警在本市丽春镇被告人何信华家中，将被告人郭晶琴挡获，并从其随身携带的包内搜出疑似冰毒13袋，净重41.42克。
2015年3月15日18时许，民警在被告人杨军租住地成都市郫县唐昌镇北街109号7号将被告人杨军挡获，并从该单元4楼7号无人居住的房屋内搜出疑似冰毒1袋，净重24.67克，疑似麻古1袋，净重16.68克。
经鉴定，上述疑似冰毒中检查出甲基苯丙胺成分，疑似麻古中检查出甲基苯丙胺成分、咖啡因成分。
案发后，被告人刘金、何信华�助侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人。
原判认定上述事实有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：受案登记表、到案经过，五被告人的常住人口基本信息，称重笔录及其照片，扣押决定书、扣押物品、文件清单，被告人刘金、何信华指认吸毒工具和被告人刘金、何信华、郭晶琴的尿检照片和现场检测报告，情况说明，辨认笔录及其照片，通话清单，被告人李瑞康的前科材料，证人胡某的证言及辨认笔录，各被告人的供述，鉴定意见等。
原判认为，被告人李瑞康违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成贩卖毒品罪。被告人刘金、何信华违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，构成贩卖毒�罪。被告人郭晶琴、杨军非法持有毒品，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。被告人刘金、何信华在案发后协助公安机关抓获其他犯罪人，系立功，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，予以从轻处罚。庭审中被告人李瑞康、何信华、郭晶琴、杨军如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，在量刑时予以体现。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，以贩卖毒品罪分别判处被告人李瑞康判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人刘金有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；被告人何信华有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万元；以非法持有毒品罪分别判�被告人郭晶琴有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元；被告人杨军有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元；对扣押在案的手机4部、电子称1台、塑料袋、塑料瓶、毒品（冰毒、麻古）依法予以没收。
宣判后，四川省彭州市人民检察院提出以下抗诉意见：1.原判未认定被告人李瑞康、刘金贩卖毒品具体数量，系认定事实有误。李瑞康贩卖毒品的数量应认定为70克，刘金贩卖毒品的数量应认定为39.67克。2.原判适用法律错误，对李瑞康、刘金量刑畸轻，全案量刑不当。
原审被告人李瑞康及其辩护人对原审判决无异议，针对抗诉意见提出李瑞康无贩卖毒品的故意，且认定李瑞康通过“坤哥”向刘金提供毒品的重量为70克的证据不足的辩护意见。
原审被告人刘金对原审判决无异议，针对抗诉意见提出其仅向何信华贩卖3克，向杨军贩�4克的辩解意见。
原审被告人何信华、郭晶琴、杨军对原审判决及抗诉意见均无异议。
二审经审理查明，2015年3月，被告人刘金向被告人李瑞康提出，由李瑞康帮忙联系毒品货源，其贩卖获利后归还所欠李瑞康钱款。3月11日19时许，李瑞康找到毒品后，在四川省金堂县福兴镇菜市场路边将价值7000元的约70克毒品冰毒交给刘金。2015年3月13日凌晨5时许，刘金在被告人何信华位于四川省彭州市丽春镇的家中，将15克左右毒品冰毒贩卖被告人何信华，并先收取500元。同日下午17时许，刘金在四川省郫县唐昌镇将20余克冰毒交给被告人杨军，用以换购一辆二手奥拓汽车。
2015年3月13日下午15时许，被告人何信华在其住房楼下，以100元的价格向吸毒人员胡某贩卖毒品冰毒0.47克，被民警当场抓获，并从其身上查获毒资100元毒品冰毒3袋，净重共计8.81克；�似麻古2袋，净重共计0.5克。同日下午，民警在何信华家中，将被告人郭晶琴挡获，并从其随身携带的包内搜出疑似毒品冰毒13袋，疑似毒品麻古3袋，净重共计42.32克。
2015年3月15日18时许，民警在被告人杨军租住地四川省郫县唐昌镇北街109号7号将杨军挡获，并从该单元4楼7号无人居住的房屋内搜出疑似冰毒1袋，净重24.67克，疑似麻古1袋，净重16.68克。
经鉴定，上述疑似冰毒中均检出甲基苯丙胺成分，疑似麻古中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。案发后，被告人刘金、何信华协助侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人。
上述查明的事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
一、书证、物证
1.受案登记表、到案经过、情况说明。
2.搜查笔录、称重笔录、检验报告、扣押物品清单以及相关照片等。
3.通话清单，证实各被告人之间通话的情况。
4.现场检测报告证实，刘金、何信华、郭晶琴、杨军甲基安非他命检测呈阳性。
5.情况说明。
6.辨认笔录及其照片。
7.通话清单，证实各被告人之间使用手机联络的事实。
8.四川省中江县人民法院（2001）中江刑初字第69号刑事判决书、中江县看守所刑满释放证明书证实，被告人李瑞康于2001年2月23日因犯贩卖假钞罪被四川省中江县人民法院判处有期徒刑四年，2004年10月17日刑满释放。
9.常住人口基本信息，证实各被告人的身份信息。
二、证人证言
证人胡某的证言及辨认笔录。
三、被告人的供述及辩解
1.被告人李瑞康的供述及辨认笔录。
2.被告人刘金的供述及辨认笔录。
3.被告人何信华的供述。
4、被告人�晶琴的供述。
5、被告人杨军的供述。
被告人杨军通过人像照片，辨认出9号就是提供冰毒的刘金。
以上证据来源合法，内容真实，与本案案情相关联，对案件事实具有证明力，本院均予以采信。
针对控辩双方争议较大的问题，本院综合分析如下：
（一）关于被告人李瑞康、刘金贩卖毒品的数量。抗诉意见认为李瑞康贩卖毒品数量应为70克，刘金贩卖毒品的数量应为39.67克，被告人李瑞康及其辩护人认为认定李瑞康贩卖毒品数量为70克的证据不足，刘金提出其贩卖毒品的数量仅为7克。本院经审查认为，首先，从被告人李瑞康、刘金的供述来看，李瑞康供述其交给刘金的毒品数量为120克，刘金供述李瑞康帮其赊购的毒品数量为70克，根据有利于被告人原则，刘金购买用于贩卖的毒品数量至少为70克。其次，从查实的毒品数量来看，刘金和何信华的供述相互印证证实，2015年3月13日，刘金第一次向何信华贩卖的毒品数量为15克；何信华和郭晶琴的供述相互印证证实，刘金还将一袋20余克的毒品交给何信华贩卖，何信华又“推给”了郭晶琴，从郭晶琴包内查获的毒品中，其中一袋的净重为25.04克，能够印证二人的该供述内容；刘金和杨军的供述相互印证证实，刘金交给杨军用于换购二手奥拓车的毒品数量约为30克，从杨军处查获的毒品“冰毒”数量为24.67克，与二人的供述基本吻合；此外，结合刘金自己吸食以及请他人吸食毒品的情节，能够证实刘金从李瑞康处取得的毒品数量至少为70克。因此，从审理查明事实的角度讲，现有证据足以证实李瑞康明知刘金贩卖毒品而帮其联系赊购至少70克含甲基苯丙胺成分毒品的事实。原判关于李瑞康贩卖毒品的数量无法确认，刘金贩卖毒品的数量为3克的认定有误，应予纠正。
（二）关于对被告人李瑞康、刘金犯贩卖毒品罪量刑时所依据的贩卖毒品数量问题。抗诉意见认为对李瑞康量刑时根据的贩卖毒品数量应为70克，对刘金量刑时根据的贩卖毒品数量应为39.67克，被告人李瑞康及其辩护人认为不应根据贩卖70克毒品冰毒对李瑞康定罪量刑，被告人刘金提出对其量刑时根据的贩卖毒品数量应为7克。本院经审查认为，首先，二审中的抗诉意见不应超出一审中起诉指控意见的范围，否则，对于超出的部分，原审被告人的上诉权实际无法行使，这就违反了我国刑事诉讼的审级制度。本案一审中，起诉书关于李瑞康、刘金贩卖毒品的数量指控不甚明确，但是庭审笔录记载，公诉人在一审庭审中发表公诉意见时，明确指控李瑞康、刘金贩卖毒品的数量均为41.47克。抗诉意见认为对李瑞康量刑时，应以贩卖毒品甲基�丙胺70克为基础，超出了一审起诉指控意见的范围，对于超出部分，本院不予支持。其次，二审量刑的基础不应超出一审起诉指控的范围，否则就违反了现代刑事诉讼的诉审分离原则，也不符合程序正义的要求。本案中，二审虽然根据在案证据，查明李瑞康、刘金贩卖毒品的数量应为70克，但在量刑时，只能在一审公诉意见明确指控的41.47克甲基苯丙胺对应的量刑幅度内科刑。
本院认为，原审被告人刘金、何信华违反国家对毒品的管制规定，向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品，原审被告人李瑞康明知刘金贩卖毒品而帮助联系毒品货源，三人的行为均已构成贩卖毒品罪，且刘金与李瑞康系共同犯罪。其中，原审被告人刘金、李瑞康贩卖毒品的数量为70克，原审被告人何信华贩卖毒品的数量为9.31克，根据一审中起诉意见明确的贩毒数量，本院在贩卖甲基苯丙�41.47克对应的法定刑幅度内对刘金、李瑞康科刑。原审被告人郭晶琴非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品42.32克，原审被告人杨军非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品41.35克，二人行为均已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，原审被告人刘金提起犯意，自己联系毒品下家，实施主要的贩卖毒品行为，起主要作用，系主犯；原审被告人李瑞康应刘金要求帮忙联系毒品货源，且无证据证明其在之中牟利，起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告人刘金、何信华在案发后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可从轻或减轻处罚。对于各原审被告人的认罪态度，本院在量刑时综合考虑。
关于抗诉机关所提李瑞康贩卖毒品数量应为70克，刘金贩卖毒品的数量应为39.67克，并应据此量刑的抗诉意见，以及被告人李瑞康及其辩护人所提认定李瑞康贩�毒品数量为70克的证据不足和刘金所提其贩卖毒品的数量仅为7克的辩解及辩护意见，本院认为，如前文所述，因超出一审起诉指控范围或与审理查明的事实不符，本院均不予采纳。
关于抗诉机关所提一审全案量刑不均衡的抗诉意见，本院经审查认为，首先，一审对原审被告人刘金、李瑞康的量刑，因认定事实错误而明显畸轻；其次，一审认定原审被告人何信华贩卖毒品的数量为9.31克，且未认定其具有贩卖毒品的严重情节，依法应在三年以下幅度内科刑，原判对何信华判处有期徒刑四年三个月，适用法律错误，量刑偏重。本院予以纠正。对抗诉机关所提的该项抗诉意见，本院予以采纳。
扣押在案的毒品属于违禁品，手机、电子秤属于供犯罪所用的本人财物，依法均应予以没收。
综上，原判审判程序合法，但认定事实、适用法律存在部�错误，量刑存在部分不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百四十八条，第六十八条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持四川省彭州市人民法院（2015）彭州刑初字第457号刑事判决书的第四、五、六项，即被告人郭晶琴犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元；被告人杨军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元；对扣押在案的手机4部、电子称1台、塑料袋、塑料瓶、毒品依法予以没收。
二、撤销四川省彭州市人民法院（2015）彭州刑初字第457号刑事判决书的第一、二、三项，即被告人李瑞康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人刘金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；被告人何信华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万元。
三、原审被告人刘金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月15日起至2023年3月14日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、原审被告人李瑞康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月15日起至2020年3月14日止。罚金于�判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
五、原审被告人何信华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月14日起至2018年3月13日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨中良
审 判 员 魏 军
代理审判员 崔 妍
二〇一六年九月八日
书 记 员 许 颖