广西壮族自治区武宣县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂1323行初2号
原告陈绍军，男，1973年7月11日出生，汉族，广西武宣县人，住。
原告李桂英，女，1931年9月4日出生，汉族，广西武宣县人，住。
原告的委托代理人赵鹏亮，广西仙城律师事务所律师。
被告武宣县武宣镇人民政府，地址：武宣县武宣镇开发区。
负责人韦先权，负责武宣县武宣镇人民政府的全面工作。
委托代理人吴凤连，武宣县武宣镇人民政府综合治理办公室副主任。
委托代理人刘敏，武宣县武宣镇司法所所长。
被告武宣县人民政府。地址：武宣县武宣镇城东路*号。
负责人吴孝斌，代县长。
委托代理人刘庆玲，武宣县人民政府法律顾问助理。
委托代理人梁明，广西钰锦律师事务所律师。
第三人陈绍红，男，1956年7月22日，汉族，广西武宣县人，原住，现住武宣县。
委托代理人覃陶，广西闻名律师事务所律师。
原告陈绍军、李桂英不服被告武宣县武宣镇人民政府（下称镇政府）土地行政确认及被告武宣县人民政府（下称县政府）的行政复议决定，于2016年4月13日向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月18日立案后，于2016年4月19日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文书。因陈绍红与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为本案的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年5月9日公开开庭审理了本案。原告陈绍军、李桂英及其委托代理人赵鹏亮，被告镇政府的委托代理人吴凤连、刘敏，被告县政府的委托代理人刘庆玲、梁明，第三人陈绍红及其委托代理人覃陶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告镇政府于2015年12月25日作出武镇政决（2015）2号《武宣镇人民政府关于草厂村民委第四村民小组村民陈绍红一家与李桂英、陈绍军一家鱼塘土地权属争议的处理决定》（下称处理决定），该处理决定认定，1983年，陈绍红与本村的庚秀恒、杨某共同出资，利用推土机将该村大塘尾部的空闲地挖掘成一张10余亩的鱼塘，三家合伙经营。二年后散伙，鱼塘被分隔成三张，每家一张，陈绍红分到了本案争议的鱼塘（面积：4.665亩，四至界限为：东与水沟为界，东南与庚秀恒鱼塘为界，西南与杨某林地为界，西北与黄国德地为界）。之后，陈绍红应其父陈国才的要求，将该鱼塘借给其父养鱼。2013年10月13日，原告陈绍军未经许可，擅自与武宣县征地拆迁办公室签订了涉案鱼塘的征收协议。陈国才去世后，第三人欲收回鱼塘，与原告发生涉案鱼塘的使用权纠纷。
被告镇政府认为，陈绍红人与他人合伙，利用集体所有的空闲地挖掘鱼塘养鱼，符合当时开荒政策规定，本村民小组亦无异议，陈绍红合法取得了涉案鱼塘的土地使用权。陈绍红将鱼塘借给其父养鱼，未能改变其享有鱼塘使用权的事实，其主张享有鱼塘的土地使用权，有事实和法律依据，应予支持。陈绍军、李桂英主张享有鱼塘的土地使用权，缺乏证据证明，不予支持。
综上，被告镇政府根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十五条、第三十条第一款第（二）项和国务院《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》（国发办（1999）102号）的相关规定，将涉案鱼塘的土地使用权确认归陈绍红家庭所有。经行政复议，被告县政府维持了镇政府的处理决定。
原告诉称，（一）原告李桂英与陈国才为夫妻关系，原告陈绍军与第三人陈绍红系其儿子。1983年，第三人已和父母分家，陈绍军因年幼与父母共同生活。1983年，陈国才、庚秀恒、杨某三家共同雇请推土机将大塘尾的空闲地挖掘成鱼塘。1983年起，涉案鱼塘一直由其家庭经营管理，期间未出现任何争议。2013年，陈绍军与武宣县征地拆迁办公室签订鱼塘的征收补偿安置协议后，第三人为获取涉案鱼塘的征地补偿费才提出异议。被告认定涉案鱼塘系第三人与他人合伙挖掘、分割而成，后借给陈国才养鱼，属于认定事实不清；（二）根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农村集体土地属于农民集体所有，本案争议的土地应由原告和第三人所属的集体主张权属。行政程序中，第三人作为土地确权的申请人不适格；（三）原告与第三人发生纠纷后，被告镇政府曾作出武镇复字（2015）1号《关于草厂村民委第四村民小组村民陈绍红与李桂英、陈绍军一家鱼塘征收补偿权益分配争议问题的答复》（下称武镇复字（2015）1号《答复》）。2015年11月5日，被告镇政府撤销该《答复》，重新处理。但是，镇政府重新作出处理决定前未履行调解程序；（四）处理决定适用法律、法规错误。综上，被告镇政府作出的处理决定认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律、法规错误，被告县政府的行政复议决定维持被告镇政府的处理决定，构成违法，请求法院依法判决撤销。
原告为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、被告镇政府的处理决定，证明镇政府作出的处理决定认定事实不清，程序违法，错误地将本案争议鱼塘的使用权确认归第三人所有。
2、被告县政府的武政复决字（2016）2号行政复议决定书，证明复议机关作出的复议决定认定事实不清，程序违法，错误地维持了镇政府的处理决定；
3、被告镇政府于2014年9月1日作出的《武宣镇人民政府关于草厂村民委第四村民小组村民陈绍红一家与李桂英、陈绍军一家鱼塘土地使用权争议的处理决定》（下称9·1处理决定）、武政复决字（2015）1号行政复议决定书，证明镇政府曾于2014年9月1日对争议鱼塘的使用权归属作出处理决定，后被复议机关以程序违法撤销；
4、被告镇政府于2015年4月22日作出的武镇复字（2015）1号《答复》、武镇政决字（2015）1号《武宣镇人民政府关于撤销武镇政复决字（2015）1号答复的决定》、武宣县人民法院（2015）武行初字第28号行政裁定书，证明镇政府重新调处本案鱼塘使用权争议过程中就鱼塘的征收补偿收益归属作出决定。原告提起行政诉讼后，镇政府自行撤销了该行政决定。
5、《武宣县城东新区征收集体土地协议书》及其附表、武宣县征地拆迁办公室《关于退还征地款的通知》，证明原告已经按照法定程序领取了补偿款，但由于二被告错误的行政行为导致原告合法权益受到损害。
6、武政发（1995）36号《武宣县人民政府关于武宣镇草厂村民委与土荫塘村民委对土荫塘权属争议的处理决定》和陈日珍、陈戌珍、江学群、覃志晓的证言，证明本案争议的鱼塘使用权属于原告所有。
庭审中，原告明示不出示第1-5号证据，不提交法庭质证。
被告镇政府辩称，（一）处理决定认定涉案的鱼塘使用权归第三人所有，有与原告合伙挖掘鱼塘的庚秀恒、杨某的证词证明，处理决定认定事实清楚，证据确凿充分；（二）作出处理决定前，镇政府已依法进行了调解；（三）处理决定适用《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第三十条第一款第（二）项和国务院《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》（国发办（1999）102号）的相关规定，适用法律正确。综上，处理决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告要求撤销的理由不成立，请求法院依法判决驳回其诉讼请求。
被告镇政府在法定举证期限内向本院提供了如下证据：
1、《武宣县城东新区征地拆迁案件排查调处情况表》、《土地确权申请书》，证明原告与第三人对涉案鱼塘的使用权存在纠纷，镇政府调处本案鱼塘使用权争议，经过当事人的申请；
2、征地测量图，证明争议鱼塘的面积、四至界限；
3、《武宣县城东新区征收集体土地协议书》及其附表，证明原告陈绍军与武宣县征地拆迁办公室签订了涉案鱼塘的征收补偿安置协议，并领取了补偿费；
4、何朝斌、杨某、庚秀恒、郭朝森、杨景先、王春芳、杨家升的证词，证明本案争议的鱼塘由第三人开荒而成；
5、原告李桂英在行政确权程序中的《答辩状》，证明李桂英对第三人的确权申请作出了答辩；
6、调解通知书及其送达证、参加调解人员签到册、调解笔录，证明镇政府在调处中履行了调解职责；
7、镇政府的9·1处理决定、武政复决字（2015）1号行政复议决定书，证明镇政府曾于2014年9月1日对涉案鱼塘的使用权归属作出处理决定，后被复议机关以程序违法撤销；
8、武镇政复决字（2015）1号《答复》，证明镇政府以信访答复方式处理涉案鱼塘的使用权争议，决定鱼塘征收补偿费归属；
9、武宣县征地拆迁办公室《关于退还征地款的通知》，证明武宣县征地拆迁办公室要求原告退回已经领取的涉案鱼塘征地补偿费和安置的宅基地。
被告镇政府庭审中未出示第5、7、8、9号证据。
被告县政府辩称，本案原告和第三人争议的是土地使用权，而非所有权，第三人具备土地使用权的确权申请资格，是适格的申请人；庚秀恒、杨某的证词证明了涉案鱼塘系其与第三人合伙挖掘、经营，散伙后分给第三人。镇政府的处理决定认定事实清楚，证据确凿充分。镇政府对原告与第三人的鱼塘使用权争议立案调处，经调查取证，调解未果后，根据《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第三十条第一款第（二）项和国务院《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》的规定，作出处理决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确；（四）复议机关的行政复议程序合法，适用法律正确。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法判决驳回。
被告县政府在法定举证期限内向本院提供了如下证据：
1、行政复议申请书，证明原告向县政府申请行政复议；
2、行政复议立案审批表，证明县政府对原告的复议申请予以立案；
3、行政复议答复通知书，证明县政府依法通知镇政府作出书面答复并提供证据；
4、行政复议调解意向告知书及其送达证、调解记录、调解协议书，证明县政府依法进行了调解；
5、武复决字（2016）2号行政复议决定书及送达证，证明县政府依法作出行政复议决定并送达各方当事人。
第三人没有提交书面诉讼意见，也没有提交证据。庭审中，第三人的诉讼意见与二被告的答辩意见一致。
经庭审质证，各方当事人的质证意见如下：
被告镇政府、县政府和第三人对原告在庭审中提交质证的第6号证据有异议，认为武政发（1995）36号《武宣县人民政府关于武宣镇草厂村民委与土荫塘村民委对土荫塘权属争议的处理决定》具有证据的真实性、合法性，但该证据不能实现原告的证明目的，只能证明陈国才曾利用涉案鱼塘养鱼；陈日珍、陈戌珍关于涉案鱼塘来源的陈述，与原告及江学群的陈述相互矛盾，其陈述与客观事实不符，不能采信。江学群的证言只能证明陈国才曾经营管理过涉案鱼塘。覃志晓的证言只能证明其曾经承包过涉案鱼塘。原告申请出庭作证的证人证言均不能证明原告享有涉案鱼塘的使用权。
原告对被告镇政府的第3号证据无异议，对第1、2、4、6号证据有异议。认为：证据1虽具备证据的真实性，但该证据只能证明第三人向镇政府申请确权，不能证明镇政府受理了第三人的确权申请；证据2没有当事人和土地邻宗人的签字，不合法；证据4未附具证人的身份情况，未符合证据的法定形式，不能作为有效证据使用。何朝斌出具的证明材料与本案无关；庚秀恒出具的证明材料系伪造。证据6证明第一次调解未通知李桂英参加，调解不合法；其次，镇政府自行撤销武镇政复决字（2015）1号《答复》后，重新调处过程中未经调解即作出处理决定，程序违法。
原告对被告县政府的证据没有异议。
第三人对二被告的证据无异议。
本院确认下列证据为本案有效证据：
1、《武宣县城东新区征地拆迁案件排查调处情况表》、《土地确权申请书》，证明原告与第三人对涉案鱼塘的使用权存在争议，镇政府调处该争议，经过当事人的申请；
2、《武宣县城东新区征收集体土地协议书》及其附表，证明涉案鱼塘已由原告陈绍军与武宣县征地拆迁办公室签订了补偿安置协议，并领取了补偿费；
3、被告镇政府的调解通知书及其送达证、参加调解人员签到册、调解笔录，证明被告在调处中履行了调解职责；
4、行政复议申请书，证明原告向县政府申请行政复议；
5、行政复议立案审批表，证明县政府对原告的行政复议申请予以立案；
6、行政复议答复通知书，证明县政府依法通知镇政府作出书面答复并提供证据；
7、行政复议调解意向告知书及其送达证、调解记录、调解协议书，证明县政府在行政复议过程中依法进行了调解；
8、武复决字（2016）2号行政复议决定书及送达证，证明县政府依法作出行政复议决定并送达各方当事人。
本次诉讼，本院对本案的其他证据不予审查。
经审理查明，李桂英与陈国才（已故）为夫妻关系，陈绍军、陈绍红系其儿子。2013年10月13日，陈绍军与武宣县征地拆迁办公室签订了涉案鱼塘的征收补偿安置协议。2014年6月19日，陈绍红以该鱼塘系其利用村中的空闲地挖掘而成，根据法律、法规规定和该村对开荒地权属认定习惯，其依法享有该鱼塘的使用权，鱼塘的征收补偿费、安置费应归其所有为由，向镇政府提出鱼塘使用权的确权申请。镇政府根据庚秀恒、杨某等人的证言认定：1983年，陈绍红与庚秀恒、杨某三户共同出资，将该村大塘尾部的空闲地挖掘成一张10余亩的鱼塘，合伙经营了二年。散伙时，鱼塘被分隔成三张，每户一张，陈绍红分到了涉案的鱼塘。之后，陈绍红应其父陈国才要求，将鱼塘借给其父养鱼。镇政府认为，陈绍红与他人合伙利用空闲地挖掘鱼塘养鱼，符合当时的开荒政策，本村民小组亦无异议，其合法取得了鱼塘的使用权。陈绍红许可其父在涉案鱼塘养鱼，未能改变鱼塘的使用权归属。陈绍红主张享有涉案鱼塘使用权，有事实和法律依据，应予支持。陈绍军、李桂英主张享有涉案鱼塘使用权，缺乏证据证明，不予支持。据此，镇政府根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十五条、第三十条第一款第（二）项和国务院《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》（国发办（1999）102号）的相关规定作出处理决定，将涉案鱼塘的使用权确认归陈绍红户所有。陈绍军、李桂英不服，向县政府申请行政复议。县政府经复议，于2016年3月31日作出武政复决字（2016）2号行政复议决定，维持了镇政府的处理决定。陈绍军、李桂英仍不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，被告镇政府既认定有确凿的证据证明涉案鱼塘的使用权归第三人所有，第三人的主张有确实、充分的证据，却又适用《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第三十条第一款第（二）项“权属纠纷当事人各方均有一定证据，但证据不足以支持其权属主张的，可以在兼顾各方利益的基础上作出处理决定”的规定作出确权决定，属于适用法律、法规错误。镇政府的处理决定适用法律、法规错误，作为复议机关的县政府应当根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项?第2目的规定，决定撤销、变更或者确认该处理决定违法，并可以责令镇政府在一定期限内重新作出处理决定，而县政府在镇政府的处理决定适用法律、法规错误的情况下，仍维持其处理决定，没有事实和法律依据，构成了行政违法。原告请求判决撤销镇政府的处理决定和县政府的复议决定，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销被告武宣县武宣镇人民政府于2015年12月25日作出武镇政决（2015）2号《武宣县人民政府关于草厂村民委第四村民小组村民陈绍红一家与李桂英、陈绍军一家鱼塘土地权属争议的处理决定》；
二、撤销被告武宣县人民政府于2016年3月31日的武政复决字（2016）2号《行政复议决定书》；
三、由被告武宣县武宣镇人民政府重新作出处理决定。
案件受理费50元，由被告武宣县武宣镇人民政府承担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至来宾市中级人民法院。并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费50元，款汇：广西壮族自治区来宾市中级人民法院，开户行：农行来宾分行营业室，帐号：14×××00。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 廖庆丰
审 判 员 覃 雁
人民陪审员 覃善果
二〇一六年六月十七日
书 记 员 郭金艳
相关法律规定
中华人民共和国行政诉讼法
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
中华人民共和国行政复议法
第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：
（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；
（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者
认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：
1.主要事实不清、证据不足的；
2.适用依据错误的；
3.违反法定程序的；
4.超越或者滥用职权的；
5.具体行政行为明显不当的。
广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例
第三十条人民政府处理土地、山林和水利工程权属纠纷，在查明事实的基础上，根据不同的情况作如下处理：
（一）申请人的主张有确实、充分证据的，做出支持其主张的决定；
（二）权属纠纷当事人各方均有一定证据，但证据不足以支持权属主张的，可以在兼顾各方利益的基础上作出处理决定。