江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3534号上诉人（原审被告）：郭建中，个体工商户。上诉人（原审被告）：王成，个体工商户。上诉人（原审被告）：赵泽强，个体工商户。三上诉人共同委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董亚，个体工商户。委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。上诉人郭建中、王成、赵泽强因与被上诉人董亚民间借贷纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2015）睢民初字第2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人郭建中、王成、赵泽强的共同委托诉讼代理人杨志宏，被上诉人董亚的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭建中、王成、赵泽强上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回董亚的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、董亚与郭建中签订的转让协议第三条约定：“在合同签订之日起，乙方应首付甲方370万元，此款从甲方原欠乙方370万元（包括胡刚钱）欠款中冲抵……。”即合同签订后，董亚即通过冲抵债务的方式支付了转让协议约定的首付款，一审认定董亚与郭建中签订的转让协议未实际履行错误。2、一审认定董亚曾于2012年12月24日提起诉讼及解除合同通知书的快递件由郭建中本人签收均属认定事实错误，因起诉状备案处有改动，不能作为认定立案时间的依据。郭建中的签名不是其本人所签。二、一审适用法律错误。1、董亚与郭建中之间因民间借贷而产生的债权已于转让协议签订当日冲抵了董亚应付给郭建中的首付款，该债权已经消灭，即便转让协议解除或终止，也不引起民间借贷法律关系的恢复。2、转让协议并未有效解除。一方面郭建中并未收到解除合同的通知，另一方面系因董亚反悔导致无法继续履行合同，其解除合同通知书中提到的理由不属于合同解除的理由。3、即便借贷关系仍然存在，亦已超过保证期间，董亚不应再向保证人主张权利。董亚辩称，1、转让协议无效，因为涉及第三方的权利义务而第三方没有签字，该协议也没有实际履行。签订协议后对方没有将歌厅交给董亚经营，更不存在充抵问题。2、关于保证期间，董亚在2012年10月24日向睢宁法院提起诉讼并予以备案，表明董亚在保证期满六个月内提起主张，至于以后的撤诉和再次诉讼，是诉讼时效的问题，与保证期间无关。3、关于董亚通过EMS方式向郭建中送达解除合同通知书，一审时我方已提交邮政局出具的郭建中签收证明，郭建中未提供反证予以推翻。郭建中应承担还款义务，保证人应履承担连带保证责任。综上，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。董亚向一审法院起诉请求：判令郭建中、王成、赵泽强共同偿还借款本金190万元及利息（以190万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年7月1日起至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2012年6月20日，郭建中因经营需要向董亚借款300万元，并出具借据，定借款期限至2012年6月30日，未约定利息，并由王成、赵泽强签字担保。此后，郭建中共偿还董亚借款110万元，余款至今未付。2012年9月25日，董亚与郭建中签订《转让协议》，约定郭建中将其经营的白金汉宫歌厅转让给董亚，歌厅转让价为800万元，郭建中所欠董亚欠款（包括赔偿胡刚的100万元，欠董亚的借款本金190万元及利息80万元，合计370万元）予以折抵后，董亚再行支付郭建中430万元（该款用步行街4间门面房冲抵，每间95万元，余款现金支付）。协议签订后，双方并未就此协议实际履行。2012年12月24日，董亚向一审法院提起诉讼，要求王成、赵泽强承担连带保证责任偿还欠款190万元及利息，一审法院于同日予以备案转入诉前调解程序。2014年5月13日，董亚向本院申请撤回对王成、赵泽强的诉讼，一审法院于同日裁定准予其撤回诉讼。2014年10月25日，董亚通过EMS邮政快递方式向郭建中邮寄了解除合同的通知书，单方解除了与郭建中签订的上述《转让协议》，该快递件由郭建中本人签收。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。郭建中向董亚借款，并出具借据，双方之间的民间借贷关系依法成立并已生效。经董亚催要后，郭建中未按约定偿还借款，应承担相应的民事责任。另外，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息的，可参照银行同类贷款的利率计算。因此，董亚要求郭建中偿还借款190万元及逾期利息的诉讼请求，予以支持。关于郭建中辩称其所欠欠款已经偿清的答辩意见，虽然董亚与郭建中于2012年9月25日签订《转让协议》，但从已查明的事实看，郭建中并未将协议中约定的白金汉宫歌厅交付给董亚，董亚也未有实际经营该歌厅。2013年1月18日，涉案歌厅经工商登记为睢宁豪门圣典娱乐有限公司，法定代表人为沈林。《转让协议》中涉及的赔偿胡刚的钱也已于该协议签订后另行支付给胡刚，董亚的门面房亦未折抵给郭建中，综上可以看出，该协议并未实际履行。现董亚于2014年10月25日向郭建中主张解除合同，合同解除后，尚未履行的，终止履行，本案中的协议并未实际履行，应终止履行，故郭建中仍负偿还董亚190万元借款的义务。王成、赵泽强自愿为该笔借款提供担保，其与董亚之间形成了合法有效的保证合同关系。关于二人辩称本案已超过保证期限的意见，双方对于保证人的保证方式约定不明确，对于保证范围、期限亦未作约定，故二担保人应当按照连带责任保证对全部债务承担保证责任，董亚有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。而董亚第一次诉讼即在保证期限内，故本案并未超过保证期间。王成、赵泽强在承担保证责任后有权向债务人郭建中追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、第三十四条、第三十六条之规定，判决：一、郭建中于本判决生效后十日内偿还董亚借款人民币190万元及利息（以190万元为本金，自2012年7月1日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、王成、赵泽强对上述债务承担连带责任；其承担保证责任后，有权向债务人郭建中追偿。一审案件受理费24576元，由郭建中、王成、赵泽强负担。本院二审期间，郭建中提交原撤诉案件的庭审笔录复印件一页，该案中董亚的代理人陈述，王成先允诺董亚购买白金汉宫后直接转让给王成，而王成在董亚签署协议后毁约，不予购买和接受白金汉宫，董亚认为是王成和郭建中共同设局欺骗董亚，故认为合同无效不履行。证明不是董亚要求办理过户移交白金汉宫而郭建中不予配合，实际是董亚误认为自己受骗而拒绝履行合同。董亚质证认为：对笔录的真实性予以认可，无论董亚陈述协议不履行的原因如何，该协议已被董亚以通知的形式撤销，且该协议未实际履行。二审庭审中，郭建中陈述：“（现在白金汉宫是谁在控制？）没有经营，现在是郭建中在控制，但是我们一直要求董亚来接手。”法庭询问：“当时签转让协议的时候有没有交付借条原件？”上诉人陈述：“没有收回原件。”被上诉人陈述：“没有。”本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于郭建中应否依据原借款合同承担还款责任的问题。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，依据董亚、郭建中的陈述及本院查明的事实，涉案转让协议并未实际履行。董亚提交的EMS寄件人存单以及从睢宁县邮政局调取的投递邮件清单，能够证实其于2014年10月25日通过EMS邮政快递方式向郭建中邮寄了解除合同通知书，并由郭建中签收，郭建中上诉未签收该邮件，但并未提交证据予以推翻，故本院确认董亚的解除合同通知书已通知郭建中。涉案转让协议中约定“郭建中负责在合同生效后，顺利把歌厅交接与董亚”，但郭建中并未将歌厅交付给董亚，故董亚可以解除合同，合同自通知到达郭建中时解除，双方约定的合同权利义务终止，涉案转让协议亦未实际履行，原债务未予抵偿，董亚要求郭建中继续履行原债权债务合同，应予支持，故郭建中应依据原借款合同承担还款责任。二、关于涉案借款是否超过保证期间的问题。一审认定董亚曾于2012年12月24日就涉案借款担保提起诉讼，上诉人上诉提出该案起诉状备案处立案日期有改动，不能确认其真实性。本院经核实，该案的民事起诉状右上角加盖睢宁县人民法院立案庭收件专用章，并载明于2012年12月24日备案，亦与起诉状的落款日期一致。故一审法院认定董亚曾于2012年12月24日就涉案借款向担保人提起诉讼，有事实依据。因双方对保证范围、期限未作约定，故二担保人应当按照连带责任保证对全部债务承担保证责任，董亚有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。双方约定借款期限至2012年6月30日，保证期间应当自2012年6月30日至2012年12月30日，董亚曾于2012年12月24日提起诉讼，在上述保证期限内，故本案并未超过保证期间。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”董亚在保证期间届满前提起诉讼，要求保证人王成、赵泽强承担保证责任，应当自2012年12月24日起计算保证合同的诉讼时效，该诉讼时效因提起诉讼中断，应当自2014年5月13日董亚撤回对王成、赵泽强的诉讼期重新计算诉讼时效，从2014年5月13日到其2015年6月26日提起本案诉讼，亦未超过两年诉讼时效。综上，郭建中的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24576元，由上诉人郭建中、王成、赵泽强负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜代理审判员  周东海代理审判员  嵇海勇二〇一六年十月十八日书 记 员  王嫣然