甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘01刑终38号
原公诉机关甘肃省榆中县人民检察院。
上诉人(原审被告人)王永兴，男，1969年5月20日出生于甘肃省榆中县，汉族，大学文化，榆中县青城镇教育办公室原主任（即榆中县青城学区原校长），住榆中县。2015年11月23日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。
辩护人白天保、李学军，甘肃兴正义律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)罗兴福，男，1953年3月28日出生于甘肃省榆中县，汉族，高中文化，榆中县青城学区原会计，住榆中县。2015年11月23日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。
辩护人张有亮，甘肃佳运律师事务所律师。
原审被告人王兴忠，男，1963年3月4日出生于甘肃省榆中县，汉族，大专文化，榆中县青城学区原会计，住榆中县。2015年11月23日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。
甘肃省榆中县人民法院审理甘肃省榆中县人民检察院指控原审被告人王永兴、罗兴福、王兴忠犯贪污罪一案，于2016年11月4日作出（2016）甘0123刑初130号刑事判决。原审被告人王永兴、罗兴福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅全部案卷，讯问上诉人王永兴、罗兴福、原审被告人王兴忠并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2007年，被告人王永兴、罗兴福在申报普及九年义务教育债务资金过程中，明知青城小学实际欠款数额为101725.20元，二人经商议后将榆中县青城小学普及九年义务教育债务资金按照账面欠款虚报为353064.77元。该欠款经上级相关部门确认，青城学区于2007年12月30日记账凭证显示“普九债务认定教学楼工程款”为353064.77元。2008年12月，该资金即将下拨，被告人王永兴、罗兴福因怕资金汇入实际债权人账户后不好回收，二人经商议后决定将债权人信息修改为时任青城学区办公室文书的王兴忠，二人遂叫来王兴忠向其告知虚报事项后要求王兴忠提供其银行账户。后在填写《榆中县青城小学化解农村义务教育“普九”债务资金申请表》的过程中，王永兴将原债权人信息修改为王兴忠。同年12月29日，榆中县财政局将353064.77元国家普九债务资金拨入王兴忠银行账户后，王永兴安排王兴忠对该笔资金作为出纳进行保管，支出须经过其同意，罗兴福作为会计进行监督。2009年1月5日，三被告人应支付债权人实际欠款为101725.20元，扣除税款4300元后实际支付97425.2元，并让债权人出具一张353064.77元的收条进行平账。给付榆中县青城镇政府140000元（在申报时青城镇政府提出曾作为工程甲方替青城小学偿还工程款15万元，镇政府提出若上报资金全部下拨，要求偿还14万元）。剩余的资金支付了被告人罗兴福虚开发票时垫付的税款15000元，以修建费的名义给付青城小学30000元。2012年1月，被告人王永兴、罗兴福、王兴忠将剩余款70639.77元中的70000元合谋进行私分，其中王永兴分得30000元，罗兴福分得20000元，王兴忠分得20000元。该案立案初查当天，三被告人凑足70000元后向检察机关退赃。
原判认定上述事实的主要证据有：案件来源、任职文件、普及九年义务教育资金申报材料、相关财务凭证、扣押决定书、查封扣押财物、文件清单，证人证言，被告人王永兴、罗兴福、王兴忠的供述等。
原审法院认为，被告人王永兴、罗兴福、王兴忠利用职务便利，采取虚报材料等手段，将国家下拨资金非法占有，三被告人的行为均已构成贪污罪。关于三被告人的贪污数额，因在申报前王永兴向青城镇政府汇报申报工作时，镇政府称曾作为青城小学修建教学楼的工程发包方替青城小学还款140000元，要求资金下拨后给镇政府还款，款项下拨后，三被告人即支付债权人张胜利及青城镇政府欠款总计237425.2元，剩余115639.57元。三被告人对给付债权人张胜利及青城镇政府款项主观上不具备非法占有的故意，对三被告人的贪污数额应当认定为115639.57元。被告人王永兴的辩护人提出支付青城小学工程款3万元不应当认定为贪污数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》的规定，将贪污款项用于公务支出的，不影响贪污罪的认定。被告人王永兴在到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度明显；三被告人在侦查机关立案初查时积极退赃，可酌情从轻处罚；被告人王兴忠在整个犯罪过程中主观恶性较小，在整个犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对其可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十九条之规定，判决：一、被告人王永兴犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金10万元；二、被告人罗兴福犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金10万元；三、被告人王兴忠犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金10万元。
上诉人王永兴提出:一、原判将税款15000元及拨付给青城小学的修建费30000元认定为贪污数额属认定事实不清、适用法律不当；二、其犯罪行为已超过追诉时效的上诉理由。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人罗兴福提出：一、其没有占有资金中的任何款项；二、不具有非法占有353064.77元的故意；三、没有参与私分70000元的合谋；四、原判罚金刑过高的上诉理由。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，2007年，经上诉人王永兴、罗兴福商议，并口头汇报榆中县青城镇领导后，将榆中县青城小学九年义务教育实际欠款数额101725.2元虚报为353064.77元。2008年12月29日，榆中县财政局将353064.77元资金拨入原审被告人王兴忠银行账户后，支付债权人张胜利97425元（101725.2元欠款扣除4300元税款），支付榆中县青城镇政府140000元（前期青城镇政府为青城小学偿还的“普九”债务）、支付青城小学建设经费30000元、支付税款15000元。2012年，上诉人王永兴、罗兴福、原审被告人王兴忠共谋，利用职务便利，将剩余款70639.77元中的70000元非法占有，其中王永兴分得30000元，罗兴福、王兴忠各分得20000元。立案侦查当日，王永兴、罗兴福、王兴忠退缴赃款70000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.案件来源证明：本案线索来源及上诉人王永兴、罗兴福、原审被告人王兴忠到案情况。
2.榆中县青城小学申报化解普及农村九年义务教育债务资金相关材料、财务凭证等书证证明：榆中县青城小学申报普及农村九年义务教育债务353064.77元，全部支付到王兴忠个人账户。
3.榆中县青城小学教学楼基建财务凭证证明：榆中县青城小学教学楼工程总造价925360元，截止2009年底，工程实际欠款为101725.2元。
4.收据、收条，王兴忠、王永兴银行账户交易明细证明：2008年12月29日，353064.77元资金下拨后，其中97425元支付给张胜利（扣除税款4300元），140000元支付给榆中县青城镇人民政府，30000元支付给榆中县青城小学，15000元支付给罗兴福（税款）。张胜利出具了353064.77元的收条。2010年3月5日，王兴忠银行账户现金支取64000元。王永兴账户于2012年1月17日存入人民币3万元，
5.扣押决定书、查封扣押财物、文件清单证明：2015年11月22日，侦查机关从王兴忠处扣押人民币70000元。
6.任职文件、人事档案材料证明：王永兴、罗兴福、王兴忠的任职情况，三人均系国有事业单位工作人员。罗兴福于2013年4月退休。
7.户籍证明证明：王永兴、罗兴福、王兴忠的出生日期、户籍地等基本情况。
8.证人张胜利的证言证实：其修建的青城小学教学楼工程款80多万，直到2009年国家清算双基达标债务时才全部结清。在申报债务过程中，王永兴和罗兴福说镇政府和学校之前从别的地方挪过钱结算工程款，要把这些钱也报出来，所以申报的金额是35万多，而实际欠款只有10万多。2009年1月，青城学区支付了10万多欠款扣除税款后的97000多元，其按照王永兴等人的要求写了一份35万多元的收条。
9.证人白贵怀（时任中共榆中县青城镇党委书记）、马兴荣（时任榆中县青城镇人民政府会计）、王霞（时任榆中县青城镇人民政府出纳）证言证明：从2003年起，青城镇人民政府每年都给张胜利还青城小学教学楼欠款，截止2007年尚欠10万多元。2007年年底，王永兴向白贵怀汇报按照35万多上报普九债务。白贵怀同意后并要求资金报下来后给镇政府一部分。2009年初青城学区给张胜利扣除税款后结算了9万多元，并要求张胜利写了35万多元的收条。2010年1月，青城学区支付镇政府14万元。
10.证人高信孝（时任榆中县青城小学校长）、罗锦民（时任青城小学出纳）证言证明：2007年，榆中县青城小学按王永兴的要求申报普九债务的欠款35万多元。2009年，王永兴给青城小学拨了3万元路面硬化费用。
11.上诉人王永兴的供述与辩解：2007年教育局通知申报普及九年义务教育债务，青城小学实际欠款10万元左右，但是账本上显示还欠35万多元。其与罗兴福商定：报上也不一定全批，就按照35万元上报。在去青城镇政府盖章的时候向镇委书记白贵怀汇报了虚报的事情，白贵怀同意按35万元上报并要求钱拨下来后把镇上前期支付的工程款还回来。钱拨下来后，给张胜利还了9万多元的欠款，给青城旅游公司（青城镇政府）转了14万元，给罗兴福给了1.5万元左右税款（缴税时罗兴福垫付），给青城小学给了3万元。2010年年初，因为怕查账的时候出事，安排王兴忠把剩余的钱从账户里取出另外保管。后在罗兴福快退休的时候，其提出将剩余的7万元由三个人分了，罗兴福、王兴忠各拿2万元，其拿3万元。2015年11月21日，得知检察院要来调查，就让王兴忠找罗兴福把钱收上来，并让王兴忠从其折子里取了3万元补齐。
12.上诉人罗兴福的供述与辩解：2007年的时候，按照王永兴的安排申报了青城小学的债务35万多元，后王永兴将债权人账户改为王兴忠的银行账户。钱拨付后给张胜利10万元左右，给青城小学3万元，给青城旅游公司14万元，支付了1万多元的税款。2012年底，其快退休的时候，王永兴提出他拿3万元，其和王兴忠拿2万元，但其没有同意。2013年的时候，其向王兴忠借了2万元，2015年11月21日王兴忠到让其把借的2万元还了，并让给他再借2万元，其就取了4万元交给了王兴忠。
13.原审被告人王兴忠的供述与辩解：青城小学申报普九资金的事情由王永兴和罗兴福负责，其没有参与，按照罗兴福的安排，35万元资金打入其个人账户。97425元用于给张胜利还款，1.5万元是给罗兴福的税款，14万元给了青城旅游公司，3万元给青城小学用于搞基建。后来王永兴让其把剩余的7万元存到别的卡上保管。2012年初，罗兴福快退休的时候，王永兴提出把7万元分掉，他拿3万元，其和罗兴福各拿2万元。过了几天，其从卡上给王永兴转了3万元，给罗兴福折子上存了2万元，2012年底，为了感谢罗兴福把其调到青城学区，又给罗兴福1万元。直到今天（即2015年11月21日）早上王永兴说检察院的人要来学区调查，让赶紧把钱收起来，王永兴给了3万元，罗兴福给了4万元，其中1万元是罗兴福给其垫付的。
对于上诉人王永兴及其辩护人所提税款15000元及青城小学修建费30000元不应认定为贪污数额上诉理由及辩护意见。经查，证人白贵怀、高信孝、张胜利等证言与上诉人王永兴、罗兴福供述相互印证，证实虚报353064.77元债务时王永兴、罗兴福共同商议，王永兴向镇政府领导汇报虚报债务的情况，故对于虚报债务数额及用途相对公开，尚不能证明上诉人王永兴、罗兴福对该款具有非法占有的故意；从资金流向看，除王永兴、罗兴福、王兴忠私分的70000元外，支付债权人张胜利97425.2元，支付榆中县青城镇政府140000元、支付青城小学建设经费30000元，绝大多数用于公用，而支付税款15000元也是为了完成虚报资金行为，并非为贪污公款的目的，三人主观上并无将支付青城小学建设经费30000元、支付税款15000元非法占有的故意。故该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳。对于所提犯罪行为已超过追诉时效的上诉理由及辩护意见。经查，王永兴、王兴忠银行账户明细、王永兴、罗兴福、王兴忠供述相互印证，证实2010年3月，王永兴安排王兴忠将普及九年义务教育资金64000元单独保管，但此时三人并未形成非法占有公款的共谋，亦未实际占有公款，直至2012年，在罗兴福退休前，经王永兴提议，三人共谋将70000元私分。罗兴福人事档案材料反映罗兴福退休时间为2013年4月，也客观上印证了三人非法占有70000元的时间为2012年，距侦查机关初查时间2015年11月21日未超过五年，并未超过法定追诉时效。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人罗兴福及其辩护人所提上诉理由及辩护意见。经查，王永兴、王兴忠供述相互印证，证实由王永兴提议，王永兴、罗兴福、王兴忠将70000元公款私分，罗兴福分得20000元的贪污的事实，罗兴福辩称其退休前王永兴提出将70000元私分时其予以拒绝，20000元是其向王兴忠的借款，案发当日其给王兴忠用于退赃的40000元是给王兴忠还款及借款，其虽对分得20000元公款予以否认，但对王永兴提议私分金额、个人所得数额、时间等细节与王永兴、王兴忠供述一致，也部分印证了王永兴、王兴忠的供述。原判依照法律、相关司法解释规定，对其判处罚金刑，并无不当。故上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决对上诉人王永兴、罗兴福、原审被告人王兴忠的定罪准确。使用虚假材料套取普及九年义务教育资金是违规虚报资金的行为，但虚报资金并不必然导致贪污犯罪，认定贪污犯罪，应根据“主客观一致”原则，从主观上是否具有贪污的故意及客观上是否实施贪污的行为确定。王永兴、罗兴福、王兴忠并无将支付青城小学建设经费30000元、支付税款15000元非法占有的故意，客观上亦未实施非法占有的行为，不应将上述款项认定为将贪污款项用于公务支出的情形，三人仅对70000元具有非法占有的主观故意，客观上也仅对70000元实施了非法占有的行为，共同贪污数额应认定为70000元，故原判认定共同贪污数额为115639.57元有误，依法应予纠正。根据上诉人王永兴、罗兴福、原审被告人王兴忠的犯罪事实、性质及在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第八十九条、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123刑初130号刑事判决对上诉人王永兴、罗兴福、原审被告人王兴忠的定罪部分及罚金刑部分。即“被告人王永兴犯贪污罪，并处罚金10万元；被告人罗兴福犯贪污罪，并处罚金10万元；被告人王兴忠犯贪污罪，并处罚金10万元。”
二、撤销甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123刑初130号刑事判决对上诉人王永兴、罗兴福、原审被告人王兴忠的主刑部分。即“被告人王永兴判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；被告人罗兴福判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；被告人王兴忠判处拘役六个月，缓刑一年。”
三、上诉人（原审被告人）王永兴犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）罗兴福犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、原审被告人王兴忠犯贪污罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金100000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 岳 龙
审 判 员 郭绪烛
代理审判员 白会东
二〇一七年二月二十日
书 记 员 张育祯