安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖03民终640号上诉人（原审原告）：深圳市中深建装饰设计工程有限公司蚌埠分公司，住所地安徽省蚌埠市涂山路丽都园二期A6栋9号，统一社会信用代码91340300783078268L。负责人：李文军，该公司经理。委托诉讼代理人：王栓继，安徽明锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽中财置业发展有限公司，住所地安徽省怀远县榴城镇新河社区三区二十一号，统一社会信用代码91340321559221357P。法定代表人：许家胜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵雪华，安徽北正律师事务律师。被上诉人（原审被告）：徐向华，男，1977年12月28日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司蚌埠分公司（以下简称中深建公司）因与被上诉人安徽中财置业发展有限公司（以下简称中财公司）、徐向华建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2016）皖0321民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中深建公司的委托诉讼代理人王栓继，被上诉人中财公司的委托诉讼代理人赵雪华到庭参加诉讼。被上诉人徐向华经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中深建公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判支持中深建公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由中财公司、徐向华负担。事实和理由：一、一审法院存在漏查2013年3月10日双方签订第二份《建设工程施工合同》，该合同工程价款与中标合同工程价款相差4347244元。及徐向华按中财公司负责人要求将上海立库建材经营部及徐向华个人银行账户交付中深建项目负责人何志的事实。二、一审法院查明徐向华系中财公司的会计有误，依据中财公司工程款支付审批表记载徐向华系中财公司的财务总监，即财务负责人，不仅仅是其会计。三、一审法院认定中财公司对中深建公司通过强明个人账户转入徐向华个人账户的1514845.34元不知情及中财公司已向中深建公司支付工程款4732406.31元缺乏证据支持；四、一审法院对中深建公司诉请中财公司赔偿经济损失不予认定错误。双方合同约定的工程价款为6253281元，经双方结算中深建公司实际完成工程量价款为4747327.12元，尚有价值1505953.88元工程量没有施工。该未施工工程不是中深建公司的原因导致，而是中财公司与工程总承包方兴江建公司存在矛盾导致中深建公司无法正常施工，最终中财公司单方强行让中深建公司退场。中财公司没有提供任何证据证实中深建公司存在违约或根本违约行为，依据《中华人民共和国合同法》相关规定，中深建公司主张的可得利益损失理应得到支持。中财公司辩称，1、双方于2013年1月份仅签订一份建设工程施工合同，合同的暂定价是6253281元。经核算，双方认可中深建公司实际工程量是4747327.12元，对剩余的工程量，中深建公司未能施工是由于其与总承包方发生矛盾，甚至爆发肢体冲突。中深建公司无法继续施工与中财公司无关。2、中深建公司提到434万余元是按照徐向华指示转账的，该说法不属实。徐向华只是公司会计，不是公司财务总监，其无权代表中财公司与中深建公司直接发生业务联系。强明向徐向华转账1514845.3元是两个个人之间的个人行为，与中深建公司及中财公司无关联性。该数额与中深建公司提及的数额不一致。按照一审法院的判决，转到上海立库的剩余款是1580054元，中深建公司提到扣除的管理费是70054元，双方并未约定。该款中深建公司并没有扣除管理费，而是强明个人扣除的，强明个人向徐向华转账总计是1514845.3元，如果加上70054元，这个钱已经超过1580054元。徐向华对中深建公司是存在利益输送的，存在利害关系，所以强明与徐向华之间的转账是个人行为，与中深建公司无关。3、徐向华原来在中财公司任公司会计，但是在公司工作期间，我方发现徐向华在外面有个人投资、炒股行为，他对外借了不少外债，包括挪用了公司部分资金，公司发现该情况后，当时是想追究其刑事责任的，但后来他归还了一部分钱，所以公司只是把他解雇了。徐向华欠公司的钱与强明向徐向华转账无关。4、一审法院基于基本事实和资料所作出判决是正确的，应驳回上诉，维持原判。徐向华辩称，本案的案由是建设工程施工合同纠纷，徐向华非建设工程施工合同的当事人，按照合同相对性原理，不应当列为原审被告。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。中深建公司向一审法院起诉请求：1、判决中财公司、徐向华共同支付中深建公司工程款1594974.81元及逾期付款利息（利息从2013年7月1日起计算至实际支付完毕之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、中财公司赔偿中深建公司经济损失346369.40元（1505953.88元×23%）；3、本案的诉讼费用由中财公司、徐向华共同承担。一审法院认定事实：2012年12月10日，中深建公司通过招投标成为中财公司在“中财.世纪花园”一期外墙真石漆工程的中标单位。2013年1月10日，中深建公司作为乙方与作为甲方的中财公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定的内容：二、施工范围为：“中财·世纪花园”项目一期1#至14#住宅楼及沿街一二层商铺背立面，总建筑面积为117600平方米。六、合同价款：本合同暂估价6253281元，合同最终价款按照实际施工面积按以下价格据实结算：真石漆单价59.5元每平米，一二层商铺背立面仿大理石真石漆单价94元每平米。七、合同价款调整：合同价款调整方式：本合同采用固定单价方式（合同总价款=本合同综合单价×实际完工合格工程量）。预估住宅部分真石漆面积87719平米；一二层商铺背面仿大理石真石漆11000平米，最终以实际竣工面积为准。八、付款方式：1、本工程无预付款；2、各单体工程真石漆或仿大理石真石漆分别施工完毕7个工作日内支付本单体真石漆或仿大理石真石漆价款的70%工程进度款；3、各单体工程竣工验收、竣工结算审核完毕，付至工程决算总价的95%，余款5%作为质量保证金，工程竣工验收合格一年后的15个工作日内无质量问题无息付清余款。在质量保修期内如存在质量问题，乙方必须在接到甲方通知的2个工作日内赶到现场无条件维修，否则，甲方有权动用5%质量保证金另请人维修，所发生的全部费用由乙方承担，从质量保修金中直接扣除，发生此种情况，退还的质量保证金为经扣除维修款后剩余的部分，并且是无息的。九、施工工期：依甲方工程进度确定每个单体楼的开工时间，6#、8#、9#每个单体楼工期20日历天，其余楼每个单体工程40日历天。十、质量保修期：一年。十一、承包方式：包工包料。十三、违约责任：1、工期每延误一天，乙方应按500元/天，向甲方支付违约金。2、分部分项工程质量验收不合格，乙方无条件返工至合格，另外每次乙方向甲方支付3000元质量违约金。十四、合同解除：甲方发现乙方有长期停工现象，预计不能够按照本合同约定完成本工程施工，甲方有权单方面终止合同，另找施工单位施工。乙方已完成的工程依据本合同相关条款约定结算。合同签订后，中深建公司进入施工，工程实际开工时间为2013年元月，中深建公司最终完成了中财·世纪花园项目一期真石漆1#2#3#4#5#6#7#8#9#11#14#楼工程，2015年4月28日，中财公司与中深建公司对已完成的工程进行验收，并确定该完成的工程总价款为4747327.12元。中财公司分别于2013年1月、2013年4月16日、2013年7月23日、2013年9月、2013年10月、2013年12月、2014年1月28日、2014年1月27日、2014年5月27日、2015年2月8日支付中深建公司工程款20万元、30万元、476697.27元、296727.55元、17万元、17万元、238927.49元、50万元、50万元、30万元，合计3152352.31元。2013年5月21日，中财公司通过其账号分三笔转入中深建公司在中国工商银行蚌埠分行会计业务处理中心的账户（账号为13×××85）上4347244元（其中一笔为1447244元，一笔为90万元，一笔为200万元）。2013年5月22日，中深建公司通过其账号为13×××85的账户分三笔转给上海立库建材经营部2767190元。2013年5月22日，中深建公司通过其账号为13×××85的账户分两笔转给强明在徽商银行的账户（账号为12×××56）1580054元。2013年5月22日，强明通过其徽商银行的账户（账号为12×××56）分四笔转给徐向华在中国建设银行怀远县支行的账户（账号为43×××71）1514845.34元。另查明：徐向华系中财公司的会计，强明、何志系中深建公司在“中财·世纪花园”一期外墙真石漆工程中的项目负责人。一审法院认为，中深建公司与中财公司于2013年1月10日签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，应属有效。中深建公司与中财公司均应按合同履行义务。双方最终确认中深建公司已完成的工程总价款为4747327.12元，中财公司应当履行工程款给付义务。中财公司自2013年1月至2015年2月8日共支付中深建公司3152352.31元，对于该部分款项双方均认可，予以认定。对于中财公司另外于2013年5月21日转入中深建公司账户的4347244元，中深建公司转入上海立库建材经营部2767190元，对该部分事实双方均没有异议，亦予以认可。至于中深建公司转入强明个人账户的1580054元，强明转入徐向华个人账户的1514845.34元，中财公司认为其并不知情，徐向华个人的账户并不能代表公司，中深建公司也未提交充分证据证明徐向华的账户系中财公司使用且其转入徐向华个人账户的行为系受中财公司的指示，故对于中深建公司诉称的其转入徐向华个人账户的款项为汇回给中财公司的款项的辩解，不予采信。因此，中财公司汇给中深建公司的款项[3152352.31元+4347244元]74995963.31元，扣除中深建汇给上海立库建材经营部的2767190元，还剩4732406.31元，该款项应为中财公司实际履行的工程款，尚欠的工程款14920.81元，应由中财公司付清，并应支付逾期付款的利息。本案的案由为建设工程合同纠纷，徐向华并非合同当事人，中深建公司诉请徐向华支付工程款无事实及法律依据，不予支持。中深建公司诉请中财公司赔偿经济损失无事实及法律依据，不予支持。综上，中财公司应支付中深建公司工程款14920.81元及利息（按本金14920.81元，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2015年4月28日起至判决确定履行之日止）依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中财公司于判决生效之日起十日内支付中深建公司工程价款14920.81元及利息（按本金14920.81元，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2015年4月28日起至判决确定履行之日止）；二、驳回中深建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22272元，由中深建公司负担22099元，由中财公司负担173元。本院二审期间，当事人围绕其上诉请求依法提交了证据。本院主持当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中深建公司二审中申请本院依法调取徐向华在中国建设银行怀远支行尾号为6971账户的交易明细，证明徐向华与中财公司存在资金往来的事实。中财公司对该证据的真实性没有异议，认为该证据中徐向华向中财公司转账行为与本案无关联性，徐向华归还的60万元在汇款用途中明确记载为归还借款。故达不到中深建提交该证据的证明目的。经审查，本院对该证据的真实性予以认定，结合徐向华为中财公司财务人员及双方协商录音中刘舒成关于公司从徐向华个人账户中走账的陈述，本院对徐向华与中财公司存在资金往来的事实予以认定。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，二审本案的争议焦点是：1、中财公司是否应支付中深建公司工程款1594974.81元及利息；2、中深建公司主张中财公司赔偿其经济损失346369.40元是否有事实和法律依据。关于争议焦点一。中深建公司通过招投标取得中财公司发包的本案诉争工程，双方签订的建设工程施工合同，系真实意思表示，应为合法有效。依法成立的合同，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方经结算中深建公司实际完工工程量价款为4747327.12元，中深建公司认可已收到工程款3152352.31元，而中财公司认为已支付工程款为4732406.31元，双方争议的款项为1580054元。2010年5月21日，中财公司转账4347244元至中深建公司，2010年5月22日，中深建公司转款2767190元至上海立库建材经营部，余款1580054元通过强明账户转至徐向华个人账户1514845.34元。关于该笔款项性质认定问题，按照双方合同约定，工程进度款的支付为各单体施工完毕7个工作日支付本单体价款的70%工程进度款，各单体工程竣工验收、竣工结算审核完毕，付至工程决算总价的95%。中财公司主张2010年5月21日转款中的1580054元是支付诉争工程款，首先中财公司未提供证据证明至2013年5月中深建公司已完工需支付工程进度款达到158万余元，其次从整个工程施工情况来看，工程2013年1月份开工至2015年4月28日验收，中深建公司施工总工程价款为4747327.12元，结合中财公司2013年1月及2013年4月16日共计50万元，至2013年5月21日中财公司已支付工程款达208万余元，这与双方合同约定不符，亦不符合常理。故本院对中财公司认为2013年5月21日转款中的1580054元系支付中深建公司工程款的抗辩主张不予采信。至于徐向华身份问题。徐向华作为中财公司的会计，其在答辩意见中陈述中财公司之前经常从其账户上走公司的账目，这次也是应公司委托，提供账户，至于151万余元具体情况其不清楚。在中深建公司提交的双方协商录音材料中中财公司的刘舒成陈述“公司想从中深建公司走一笔钱，2010年5月21日分三笔打给中深建公司434万元，徐向华是该笔过账款项的经办人，钱进账后，要求转到哪里，其实中深建当时配合的也是蛮好。徐向华是会计，负责人”。中深建公司对徐向华系中财公司会计人员亦不持异议。综上，可以认定中财公司从中深建公司走账4347244元的事实及该笔款项的经办人为中财公司会计徐向华。2010年5月21日中财公司转款4347244元至中深建公司，中深建公司按照徐向华指示于2010年5月22日即分两笔将上述款项分别转至上海立库建材经营部账户及徐向华账户。中财公司对转至上海立库建材经营部的2767190元认可，对于转至徐向华账户的1514845.34元不认可，中财公司认为双方约定是将走账的4347244元全部转给上海立库建材经营部，而不是部分转至徐向华个人账户。首先中财公司认可徐向华系该笔走账款的经办人，其次中财公司亦认可因前期公司管理问题从徐向华个人账户走过公司钱款，再则中财公司对于在徐向华指示下中深建公司转给上海立库建材经营部的2767190元认可，且未提供其给中深建公司书面授权要求转至上海立库建材经营部，故在中深建公司按徐向华提供的账户将1514845.34元转至徐向华账户时，有理由相信徐向华的行为是代表中财公司，即徐向华在通知转账时履行的是职务行为。故中财公司认为徐向华接收款项的行为系个人行为的抗辩理由不能成立，中财公司认为转至徐向华账户的1514845.34元应作为支付中深建公司工程款予以扣除的主张，于法无据。诉争工程于2015年4月28日验收，合同约定质保期为一年，质保金为5%即237366.36元，工程竣工验收合格一年后的15个工作日内无质量问题无息返还，故中深建公司主张中财公司支付剩余工程价款，符合双方合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，中财公司对于拖欠中深建公司的1357608.45元（1594974.81元-237366.36元）工程款应承担自2015年4月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止的利息。关于争议焦点二。中深建公司依据《中华人民共和国合同法》规定主张中财公司赔偿其可得利益损失，但中深建公司并未提供证据证明诉争合同其未能全面履行系中财公司原因导致，亦未提供证据证明其损失的具体数额，故中深建公司的该项上诉主张缺乏证据证明，本院不予支持。综上，中深建公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二、三项、第一百七十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销安徽省怀远县人民法院（2016）皖0321民初2162号民事判决；二、安徽中财置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付深圳市中深建装饰设计工程有限公司蚌埠分公司工程款1594974.81元及利息（以1357608.45为基数，自2015年4月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、驳回深圳市中深建装饰设计工程有限公司蚌埠分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22272元，由安徽中财置业发展有限公司负担19155元，由深圳市中深建装饰设计工程有限公司蚌埠分公司负担3117元；二审案件受理费22138元，由安徽中财置业发展有限公司负担19020元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳），由深圳市中深建装饰设计工程有限公司蚌埠分公司负担3118元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 许家才审 判 员 潘伟荣审 判 员 耿 杰二〇一七年九月二十六日法官助理 丁刘女书 记 员 刘津津附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。