山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第156号
上诉人（原审被告）：河北省水利工程局。住所地：河北省石家庄市建设南大街***号。
法定代表人：王步新，局长。
委托代理人：霍建伟，河北锦泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东东宏管业股份有限公司。住所地：山东省曲阜市东宏路*号。
法定代表人：倪立营，董事长。
委托代理人：贾清，山东海右律师事务所律师。
委托代理人：毛建华，山东东宏管业股份有限公司法律顾问。
上诉人河北省水利工程局（以下简称河北水利局）与被上诉人山东东宏管业股份有限公司（以下简称东宏公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济商初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河北水利局的委托代理人霍建伟，被上诉人东宏公司的委托代理人贾清、毛建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东宏公司一审诉称：2012年7月11日，河北水利局与东宏公司双方经协商签订工业品买卖合同，约定由河北水利局向东宏公司购买价值6221976元的管材及管件，结算方式为预付款发货，并约定了违约责任，合同签订后，河北水利局依约定支付了100万元预付款，东宏公司按时发货，但河北水利局在收到货物后没有按照约定支付货款，经东宏公司多次催要，河北水利局均以工程发包方未支付工程款为由，拖延支付。河北水利局长期拖欠货款的行为严重违反了合同约定和诚实信用原则，给东宏公司经营造成损失，为维护合法权益诉至法院。请求：判令河北水利局支付货款5221976元及延付金（自2012年8月6日起以未付货款金额为基数，按日万分之五计算至判决生效之日）。
河北水利局一审辩称：河北水利局没有和东宏公司签订买卖合同，东宏公司的买卖合同是内蒙古万宇恒荣水利水电咨询服务有限公司（以下简称恒荣公司）的法定代表人高万雄以河北水利局项目部的名义和东宏公司签订，合同也是他们两个公司实际履行，东宏公司应向恒荣公司追偿。河北水利局不欠东宏公司货款，应当驳回东宏公司的诉讼请求。
原审法院查明：2012年6月12日，项目部以锡林浩特市城防林体系水源工程-取水工程承包人的名义与高万雄（以锡林浩特市城防林体系水源工程-
取水工程分包人的名义）签订工程承包合同，河北水利局的工作人员李明飞作为项目部代表在合同中签字并加盖项目部印章，恒荣公司在合同中亦加盖公章。合同约定高万雄承包锡林浩特市城防林体系水源工程-
取水工程项目，施工内容及施工工期以甲方（项目部）中标合同协议书为准，项目部提取标的3%的管理费。合同同时对工程质量、双方的权利义务、违约责任等作了约定。2012年6月13日，河北水利局中标锡林浩特市城防林体系水源工程-
取水工程。2012年6月19日，河北水利局与锡林浩特市木业水利局签订合同协议书，合同约定河北水利局承包锡林浩特市城防林体系水源工程-
取水工程，合同价款为18105605元。2012年6月20日，河北水利局与恒荣公司签订工程承包合同，李明飞、高万雄分别代表双方在合同中签字并加盖双方公章。合同内容与2012年6月12日项目部与恒荣公司高万雄签订的工程承包合同内容完全一致。2012年6月21日，河北水利局下文成立锡林浩特市城防林体系水源工程-
取水工程施工项目部，任命李明飞为项目副经理。2012年7月11日，东宏公司与河北水利局项目部签订工业品买卖合同，约定由河北水利局项目部向东宏公司购买价值5998170元的管材及管件。合同第九条约定结算方式：预付货款100万元，货到30天内付全部货款95%，留5%质保金，从到货之日起质保期为一年，质保期满5日内付清全部货款。第十一条约定违约责任：乙方（项目部）迟延付款按照未付款金额日万分之五计算延付金。合同签订后，2012年7月11日，高万雄向东宏公司支付100万元预付款，在汇款凭证中注明为“管材订金”。东宏公司于2012年8月12日至11月7日，先后供货6221976元。2013年1月10日，东宏公司工作人员与高万雄对账对供货数量及价格进行了确认，同时恒荣公司在对账单中盖章。2013年6月13日，高万雄对东宏公司所供锡林浩特市城防林体系水源工程-
取水工程管材进行打压验收。2013年12月31日，东宏公司向项目部及高万雄催收货款5221976元及延付金107874元（截止2013年12月15日止）。2014年7月8日，高万雄向东宏公司发送告知函，告知东宏公司未支付货款的原因是锡林浩特市木业水利局拖欠项目部工程款。
另查明，恒荣公司于2012年7月24日成立，2012年11月12日被核准，法定代表人为高万雄。
原审法院认为，本案的焦点问题是河北水利局是否该合同责任主体，应否承担合同违约责任。关于该焦点问题，原审法院认为：1、河北水利局提供的项目部通知为其单方作出的文件，在东宏公司不予认可且又无其他证据相互印证的情况下，原审法院不作为本案的有效证据使用，故不能认定项目部存在两枚印章。2、河北水利局中标锡林浩特市城防林体系水源工程-
取水工程前，李明飞作为项目部副经理代表项目部与高万雄签订了2012年6月12日工程承包合同，虽然河北水利局不认可该合同的真实性，但该合同与河北水利局认可的2012年6月20日与高万雄签订的合同中，均有河北水利局项目部副经理李明飞的签字，且两合同内容完全一致，能够认定2012年6月12日合同的真实性，该合同中使用的项目部印章与2012年7月11日合同中的印章一致，说明河北水利局在锡林浩特市城防林体系水源工程-
取水工程中标前就已启用该枚项目部印章，锡林浩特市城防林体系水源工程-
取水工程中标后，河北水利局继续使用该项目部印章与东宏公司签订了工业品买卖合同，故能够认定2012年7月11日合同签订主体为河北水利局项目部而非高万雄。3、河北水利局没有提供证据证明2012年7月11日合同中加盖项目部印章的行为是高万雄个人所为，合同签订后，河北水利局亦未向东宏公司声明过该合同的签订非河北水利局意思表示，直至东宏公司提起诉讼。4、2012年7月11日合同签订后，东宏公司所供管材均用于河北水利局中标的锡林浩特市城防林体系水源工程-
取水工程，且管材经验收合格。综上，河北水利局是2012年7月11日合同的签订及履行主体，应承担合同义务。河北水利局辩称2012年7月11日合同中的项目部印章与其启用的印章不是同一枚印章，实际履行合同的双方是东宏公司和高万雄，河北水利局不应承担支付货款责任的理由，证据不足，原审法院不予采纳。
综上所述，河北水利局中标锡林浩特市城防林体系水源工程-
取水工程后，为便于该工程的施工建设，河北水利局成立了项目部，李明飞作为项目部副经理代表项目部与高万雄签订承包合同，将该工程转承包给高万雄，自此，高万雄为该工程的实际施工人。河北水利局将该工程承包给高万雄后，又以项目部的名义与东宏公司签订工业品买卖合同，购买东宏公司管材用于该工程项目，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，为有效合同。合同签订后，高万雄作为实际施工人向东宏公司预付货款100万元，并在付款凭证中注明为“管材订金”，东宏公司亦按合同约定履行了管材交付义务，高万雄对管材进行了验收，对东宏公司所供管材数量及价格进行了确认，河北水利局未按合同约定履行支付货款义务，应承担支付货款及延付金违约责任，但延付金的起算时间应以东宏公司催收数额及截止时间确定，东宏公司请求按2012年8月6日起算延付金，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、河北水利局于本判决生效后10日内向东宏公司支付货款5221976元。二、河北水利局于本判决生效后10日内向东宏公司支付货款延付金107874元（计算至2013年12月15日，2013年12月15日之后的延付金以5221976元为基数按日万分之五计算至判决生效后十日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48354元，保全费5000元，合计53354元，由河北水利局负担。
上诉人河北水利局不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案程序错误。河北水利局一审庭前提交了追加恒荣公司为本案当事人的申请，恒荣公司是合同的相对人，在本案诉讼中应当作为被告或第三人参加。依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，必须追加恒荣公司为必要的当事人，但一审法院没有按规定程序追加恒荣公司。2、一审判决查明事实不清。涉案工程是高万雄的工程，从立项到招投标都是高万雄在运作，为了中标程序合法以河北水利局的名义进行投标，高万雄刻项目部印章，河北水利局并不知情。工程中标后，河北水利局随即就将工程转包给了高万雄的恒荣公司，水利局只抽取3%的管理费。一审法院查明事实不清，甚至不排除恒荣公司和东宏公司双方串通欺诈河北水利局的可能。3、河北水利局不是本合同的主体，应当驳回东宏公司对河北水利局的诉讼请求。河北水利局与恒荣公司之间为转包关系，河北水利局将工程转包给恒荣公司，恒荣公司成为实际承包人即取代河北水利局获得实际履行承包合同的权利，实际施工人在施工过程中的对外债务应当有他负担，而不应由转包人负担。从本案购销合同的签订到履行的各个环节都是东宏公司和恒荣公司两家在履行，东宏公司对此明知。参照2010年6月11日，南通市中级人民法院研究并制定的《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》，河北水利局不应承担责任。退一步讲，即使购销合同表面上盖有项目部的印章，但合同的实际履行人已经改变了，主体的改变已经使原合同更新，成立了一个新合同。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判驳回东宏公司对河北水利局的的诉讼请求；一、二审诉讼费用由东宏公司承担。上诉人河北水利局当庭补充上诉理由，认为东宏公司违约，双方订立的买卖合同约定交货时间为合同签订后25日，而东宏公司迟延交货近三个月。另东宏公司未按约定数量交货，560号钢管差771米，400号钢管差41米。一审判决认定河北水利局违约并支付违约金是错误的。
被上诉人东宏公司答辩称：1、一审法院审理程序正确，恒荣公司不是本案必须参与诉讼的当事人或者第三人。河北水利局在上诉状第一项中陈述的理由不实，本案无需追加恒荣公司作为共同诉讼参与人。从该买卖合同形式上看，与恒荣公司没有任何关系。该买卖合同签订时，恒荣公司尚没有成立。买卖合同签订时间为2012年7月11日，恒荣公司成立时间是2012年7月24日。恒荣公司不是买卖合同的主体，不是本案必须参加诉讼的当事人或者第三人。一审法院已经告知河北水利局，不支持其追加恒荣公司作为本案的共同被告参与诉讼的申请，故河北水利局无权对此提出上诉。2、一审法院认定事实清楚。河北水利局没有任何有效证据能够证明，涉案工程存在两枚公章。河北水利局在一审中提交成立项目部的文件及项目部启用公章的文件，系单方作出，等同单方的陈述，不是有效证据，不具有任何证明力。按照河北水利局提交的《成立项目部的通知》及《项目部启用印章的通知》的记载，项目部成立于2012年6月21日，项目部公章启用时间为2012年7月13日。但河北水利局项目部副经理李明飞已经于2012年6月12日，代表项目部与高万雄签订了《工程承包合同》，故对于2012年6月12日已经启用项目部公章是知情和认可的，河北水利局认可买卖合同中使用了同样的项目部公章。2012年7月11日，与东宏公司签订买卖合同的主体是河北水利局的项目部，并非高万雄个人，也非恒荣公司。河北水利局与恒荣公司之间为转包关系，即恒荣公司、高万雄与河北水利局之间是内部关系，不能对抗第三人，对东宏公司不能起到抗辩作用。河北水利局提出的南通市法院的内部指导意见，不是法律规定，没有普遍约束力，不能作为审理本案的依据。即便买卖合同的实际履行人是恒荣公司，那也是恒荣公司代河北水利局项目部履行，不存在河北水利局主张的所谓合同更新问题。综上，河北水利局的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。针对上诉人河北水利局的补充上诉理由，东宏公司当庭补充答辩称：第一，河北水利局所称的一审法院对证据的认定混乱，该判决书出现的证据十五应为笔误，对于其他证据的效力及关联性的认定没有任何错误。第二，河北水利局当庭主张东宏公司在履行合同中存在违约行为，河北水利局在一审中并未提出任何抗辩，也未提出反诉，且其主张的东宏公司违约的情况不属实，也没有证据证明，河北水利局一审认可双方买卖货物的交付及价款的确定，在一审庭审笔录中，河北水利局明确承认管材交付确定买卖价款为5221976元。综上，河北水利局提出的上诉理由明显不能成立，请求二审法院查明案件事实，依法驳回其上诉请求。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点：1、河北水利局是否为本案的适格主体；2、河北水利局应否承担违约责任；3、原审法院是否程序违法，应否追加恒荣公司为本案当事人。
关于焦点一，即河北水利局是否为本案的适格主体问题。本院认为，本案东宏公司与高万雄签订的《工业产品买卖合同》加盖了项目部公章，该公章与2012年6月12日李明飞作为项目部副经理代表项目部与高万雄签订的工程承包合同的公章一致，对该事实双方无异议。河北水利局认为该公章与其启用的项目部公章不一致，故不认可该公章的真实性。但因工程承包合同中有李明飞的签字，可以认定该项目部公章已河北水利局使用并认可，故本院认可该公章的真实性，并认定2012年7月11日与东宏公司签订合同的主体为河北水利局而非高万雄。另外，东宏公司所供管材均用于河北水利局中标的锡林浩特市城防林体系水源工程-
取水工程，且管材验收合格。此外，河北水利局认为实际履行合同的双方是东宏公司和恒荣公司，故从法律关系上形成合同的更新。因东宏公司不认可且无法律依据，故对该理由，本院不予采纳。综上，对于河北水利局关于不是涉案买卖合同主体的主张，本院不予支持。
关于焦点二，即河北水利局应否给付迟延违约金的问题。本院认为，东宏公司与河北水利局签订的《工业产品买卖合同》合法有效，合同只约定对迟延付款按未付款金额万分之五计算延付金，而没有约定其他违约条款。现东宏公司依据双方确认的销售清单，向河北水利局催收货款，河北水利局拒付货款构成违约，依约应当给付迟延付款违约金。因此，关于河北水利局不应给付迟延违约金理由不成立，本院不予支持。
关于焦点三，即本案是否程序违法，应否追加恒荣公司为本案当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。但本案中，涉案合同系东宏公司与河北水利局于2012年7月11日签订，恒荣公司并非合同主体，且签订合同时恒荣公司尚未成立。本院认为，恒荣公司并非本案必要的诉讼主体，故对河北水利局关于程序错误的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49109元，由上诉人河北省水利工程局负担。
本判决为终审判决。
审判长 左玉勇
审判员 马 红
审判员 邝 斌
二〇一五年六月三日
书记员 彭 震