山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1218号
上诉人（原审被告）：济南龙升东海建材有限公司，住所地章丘市。
法定代表人：袁海芝，总经理。
委托诉讼代理人：左兴国，男，1965年2月5日出生，汉族，该单位员工，住章丘市。
委托诉讼代理人：韩祥师，男，1953年7月27日出生，汉族，该单位员工，住章丘市。
被上诉人（原审原告）：窦兆钰，男，1961年9月17日出生，汉族，住章丘市。
委托诉讼代理人：胡冠宝，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯立，山东圣义律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘元海，男，1971年1月27日出生，汉族，住章丘市。
上诉人济南龙升东海建材有限公司（以下简称龙升东海公司）因与被上诉人窦兆钰、刘元海买卖合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初3502号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙升东海公司上诉请求：依法撤销章丘市人民法院(2016)鲁0181民初3502号民事判决书，改判驳回被上诉人窦兆钰的诉讼请求或者由刘元海交付水泥243.06吨。事实与理由：关于第一份承诺书被申请人窦兆钰质证其并未委托儿子窦进峰签字，符合时下国人诚信低下的特点，但在法律上没有丝毫的作用，分析窦进峰签字的客观情况可以断定窦兆钰不委托儿子窦进峰签字，那么窦进峰就不会知道签字这件事，也就无从发生签字的事实发生。窦兆钰没委托那么窦进峰为什么会代替其父签字，窦进峰签字的真实性没有疑问，窦进峰与被上诉人窦兆钰是父子关系，窦进峰是窦兆钰的儿子，上诉人有理由相信窦进峰是代表窦兆钰来签字的，至少是构成表见代理。因此，“本院认为，庭审中当事人均认可第一份承诺书并非原告本人签字，在没有原告追认，且被告未能提供足够证据证实该承诺系本人真实意思表示情况下，对于被告龙升东海公司提交的2014年5月21日的承诺书，本院不予采信”被法律证明是错误的。对于第二份承诺书一审法院认为，我院(2015)章商初字第1294号民事判决书中经审理认定:“被告龙升东海公司时任法人刘云忠当日按20%偿付债务，给了原告窦兆钰96000元，收回了其告400000元和张永贵800**元的两份单据”。另该案提交的录音中证实2015年5月上旬，双方(原告与被告龙升东海公司时任法人刘云忠)正在商量欠款偿还之事。与本案一审判决第二页本院确认的事实:“2015年3月4日济南东海建材有限公司变更名称为龙升东海公司，法定代表人又由刘云忠变更为王立琴。”也就是说2015年3月4日始刘云忠已不是龙升东海公司的法定代表人，怎么会在2015年5月以龙升东海公司法定代表人名义与窦兆钰商量欠款偿还之事呢?“法人”是社会组织在法律上的人格化，是法律意义上的“人”，而不是实实在在的生命体，其依法产生、消亡。“自然人”是基于自然规律出生、生存的人。刘云忠是“自然人”是实实在在的生命体，其本事再大却不能是自己成为“法人”关于刘云忠“时任法人”的认定错误。另(2015)章商初字第1294号案为虚假诉讼，已报检察机关审查处理。因此本案判决认定事实错误或者认定事实不清。章丘市人民法院(2015)章民初字第1530号判决书对“承诺书”认为:“本院认可承诺书中有其本人签字并摁手印。孙兆庆承诺截止2015年元月23日账目全部结清，并认可2015年元月24日之前所有单据作废”。现孙兆庆主张建材公司支付其2014年1月至5月业务提成工资45905元，与上述承诺不符，本院不予支持。济南市中级人民法院(2015)济民一终字第1413号判决书对“承诺书”认为:“在孙兆庆未提交证据推翻承诺书中关于截止2015年元月23号我与东海建材有限公司及刘元海的帐(包括水泥卡余)全部结清，特此承诺。债权人（签字按手印)2015年元月24号以前所有单据作废。”之内容的情形下，原审法院以此为依据认定孙兆庆与龙升东海公司之间截止2015年1月24日债权债务已经全部清欠并无不当。.......且双方即便仍存在尚未清结的2015年1月24日前的债权债务，孙兆庆亦在其承诺书中进行了处分，故孙兆庆要求龙升东海公司支付提成款主张没有事实和法律依据，对其请求本院不予支持。依据山东省高级人民法院“关于当前审理经济纠纷案件中适用法律的若干问题的意见”企业出售后原有债务的承担，“企业出售前的债务如果是未经评估、清理的，未与原有企业债权财产相抵算的，即出现所谓‘漏债’时，该债务由出售方承担清偿责任”。本案所涉债务为企业出售前形成，出售时未经评估、清理，亦未与原有企业债权财产相抵算，刘元海作为企业出售人应承担该债务的清偿责任。在案件审理中被上诉人放弃了对刘元海的诉讼请求。综上所述，二审应驳回被上诉人窦兆钰的诉讼请求。
窦兆钰辩称，一、上诉人在上诉状中提到的“第一份承诺书”，没有答辩人的亲笔签名，对答辩人无约束力。上诉人提到构成“表见代理”是不成立的，理由如下:答辩人未曾委托过窦进峰与上诉人从事经营业务，没有表见代理构成的必要的表象。上诉人认为儿子必然能代表父亲，这是不懂法的表现，儿子与其父亲是两个不同的民事主体，应各自承担自己的法律责任。二、上诉人在上诉状中提到的“第二份承诺书”，己被生效判决认定该承诺书仅代表答辩人收回了自己的40万元和张永贵8万元的债务。结合水泥债权的原始提货单也在答辩人手中来看，足以证实答辩人与上诉人并没有处理涉案的水泥债权。另外，在该案中，答辩人提交的录音证实2015年5月上旬，答辩人与刘云忠商量欠款偿还事宜，此时刘云忠虽然不是上诉人的法定代表人，但刘云忠是该欠款的知情人和经办人，该录音仍然能够证实上诉状中提到的“第二份承诺书”，仅代表答辩人收回了自己的40万元和张永贵8万元的债务，并没有处理其他债务及本案中的水泥债务。三、上诉人在上诉状中提到的孙兆庆案件，因该案与本案中的实际情况不同，因此孙兆庆的案件与本案无关。孙兆庆的案件中孙兆庆没有举证证明上诉状中的第二次承诺书是在什么情况下签署的，但答辩人在上述提到的两个案件中举证证实了当时签署承诺书的经过，且被生效判决认定。另外，孙兆庆的案件中的提成款处于不确定状态，但本案中的水泥债权由上诉人出具的提货卡予以明确。四、鉴于水泥提货卡是由上诉人出具的，答辩人要求上诉人承担责任并无不当。答辩人放弃要求刘元海个人承担责任是符合法律规定的，并不构成对上诉人权益的侵害。至于涉案债务是否是“漏债”，与答辩人无关，答辩人只知道要求上诉人的公司法人承担责任。另外，刘元海、于淑珍夫妇与刘云忠于2014年12月12日达成的产权转让合同债务清单中有水泥卡余的记载，本案的水泥债务也不属于产权转让中的“漏债”。综上，请求驳回上诉，维持原判。
刘元海辩称，鉴于上诉人欠窦兆钰工程款69万余元，已判决生效，此笔水泥不该再予支付，因为窦兆钰的所有工程款就是69万余元，水泥再支就属于重复支出，并且已经提走的水泥应当追回。
窦兆钰向一审法院起诉请求：1.依法判令龙升东海公司、刘元海支付水泥243.06吨；2.诉讼费用由龙升东海公司、刘元海承担。
对以下当事人无争议的证据和事实，一审法院予以确认:
1、龙升东海公司原名称为济南东海建材有限公司，始成立于2005年2月2日，原法定代表人为刘元海。2015年1月，刘元海夫妇与刘云忠双方签订产权转让合同，约定将济南东海建材有限公司全部产权和辅助设施及一切生产经营必备批准文件转让给刘云忠，刘云忠于本合同生效之日起以承担合同及东海公司债务清单所列债务为条件受让企业产权，双方已于2014年12月12日达成债务清单转让协议。2015年1月23日济南东海建材有限公司将法定代表人由刘元海变更为刘云忠，2015年3月4日济南东海建材有限公司变更名称为龙升东海公司，法定代表人又由刘云忠变更为王立琴。2015年8月21日龙升东海公司法定代表人由王立琴变更为袁海芝。
2、2015年5月13日，窦兆钰以龙升东海公司、刘元海为被告诉至原审法院，要求龙升东海公司、刘元海偿还工程款及利息。2016年2月29日，原审法院作出（2015）章商初字第1294号民事判决书，现已发生法律效力。
另，本案审理过程中，窦兆钰放弃了对刘元海的诉讼请求。
对以下当事人有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
1.窦兆钰提交提货卡原件一份，证实截止2014年5月31日，龙升东海公司尚欠窦兆钰水泥243.06吨。龙升东海公司经质证对提货卡真实性无异议，但提货卡上“豆兆玉”与窦兆钰本人姓名不符，不是窦兆钰。刘元海质证称对提货卡真实性无异议，提货卡上“豆兆玉”就是窦兆钰本人。窦兆钰提交的刁镇夏侯村出具的《证明》载明:“豆兆玉”与窦兆钰系同一人，该村无其他重名人员。法院认为，窦兆钰、龙升东海公司、刘元海三方均对提货卡真实性均不存异议，在窦兆钰本人掌握提货卡，且作为当时经办人的刘元海认可的情况下，结合村集体出具的证明，应认定提货卡的债权人为窦兆钰。据此认定：2014年4月，龙升东海公司前身济南东海建材有限公司向窦兆钰出具编号为074的水泥提货卡一张，载明转来余额283.1吨，经过窦兆钰多次提货，截止2014年5月31日提货卡中载明尚欠水泥数量为243.06吨。
2.龙升东海公司提供《承诺书》两份、证明信一份，证实在2014年5月21日和2015年元月23日已经进行了两次处分，其中第一份承诺书是由窦兆钰委托其子窦进峰代签。窦兆钰经质证认为第一份承诺书并未委托儿子窦进峰签字，也不是其本人所签，该协议亦没有实施。第二份承诺书当时只处理了40万元债务所写，没有处理涉案水泥。刘元海经质证认为该协议签订时其并不在场，但知道这个事情，承诺书由于种种原因均没有实施。法院认为，庭审中当事人均认可第一份承诺书并非窦兆钰本人签字，在没有窦兆钰追认，且龙升东海公司、刘元海未能提供足够证据证实该承诺系窦兆钰本人真实意思表示情况下，对于龙升东海公司提交的2014年5月21日的承诺书，不予采信。对于第二份承诺书，（2015）章商初字第1294号民事判决中经审理认定：“被告龙升东海公司时任法人刘云忠当日按20%偿付债务，给了原告窦兆钰96000元，收回了其告400000元和张永贵800**元的两份单据。”另该案提交的录音中证实2015年5月上旬，双方（窦兆钰与龙升东海公司时任法人刘云忠）正在商量欠款偿还之事。结合上述生效法律文书已审理查明的事实，在窦兆钰仍持有提货单，且龙升东海公司未能提供窦兆钰的收货凭证的情况下，对于关于窦兆钰放弃债权的辩驳不予采信。
原审法院认为，济南东海建材有限公司向窦兆钰出具水泥提货卡，应履行交付尚欠水泥的义务。截止2014年5月31日，尚欠窦兆钰水泥243.06吨，证据确实充分，予以采信。济南东海建材有限公司已更名为龙升东海公司，故窦兆钰要求龙升东海公司偿还所欠水泥，合法有据，依法应予支持。龙升东海公司关于双方账目已全部结清的辩驳，因证据不足，不予采纳。窦兆钰自愿放弃其对刘元海的诉讼请求，是对其诉讼权利的自由处分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条之规定，原审法院判决：济南龙升东海建材有限公司于本判决书生效之日起20日内交付窦兆钰水泥243.06吨。如果未按本判决指定的期间履行偿付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费1228元，减半收取614元，由济南龙升东海建材有限公司负担。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，刘元海提交：1、窦兆钰2014年3月20日出具的收款收条一份，载明今收到12万元，用款说明处载明收到工程款，经手人窦兆玉。2、济南东海水泥有限公司2014年3月20日填制的收款收据记账联，客户名称及地址为窦兆玉，产品名称是袋水泥，规格32.5，数量510.6吨，单价235元，合计金额12万元。拟证明龙升东海公司当时欠窦兆钰工程款，刘元海个人用500多吨水泥折价12万元当作工程款暂时支付给窦兆钰，窦兆钰一审提交的水泥提货卡就来源于这500余吨水泥，涉案水泥包含在69万余元的工程款中，因此再支付就重复了，原提走的260多吨水泥也应当追回。3、工程量统计表一份，拟证明窦兆钰从2012年冬天至2014年5月份一共干了69.2204万元的活。涉案水泥及提走的水泥应当从69万元中扣除。
经质证，龙升东海公司对证据1、2没有异议，对证据3表示不清楚。
经质证，窦兆钰认可证据1收据的真实性，钱是在龙升东海公司停产前给的，69万余元工程款是在龙升东海公司停产后结的账，一共工程款是90余万元，结账后还剩下69万多，收条中载明的500多吨提了200多吨，龙升东海公司还欠窦兆钰243吨水泥。证据3的内容不全面，是在69万元工程款结算后写的。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是窦兆钰起诉主张的剩余水泥龙升东海公司是否应当偿还。根据本案现有证据证实的事实是，2014年3月20日，龙升东海公司曾经以水泥折价12万元用于支付欠窦兆钰的工程款，该宗水泥窦兆钰仅提取部分，截至2014年5月31日，尚余水泥243.06吨，该事实有龙升东海公司向窦兆钰出具的水泥提货卡为证。2014年5月31日，龙升东海公司法定代表人刘元海向窦兆钰出具欠工程款69万元的欠条，证实龙升东海公司截至2014年5月31日尚欠窦兆钰工程款69万元，该事实有已生效的(2015)章商初字第1294号民事判决予以认定。龙升东海公司在以水泥折价抵偿窦兆钰部分工程款后，又向窦兆钰出具尚欠工程款69万元的欠条，且在窦兆钰持有的上述两份债权凭证中，均未明确载明系具有包含关系，当时的龙升东海公司法定代表人刘元海在本案一审审理期间也明确认可欠水泥的事实，故刘元海二审期间主张69万元工程款中包含有涉案水泥，属于重复支付的抗辩意见证据不足，本院不予支持。龙升东海公司主张2014年5月21日窦兆钰之子曾经代表窦兆钰签署承诺书一份，但是该承诺书中载明的是：“济南东海建材有限公司因各种原因现已资不抵债，停止生产经营。为维护债权人的利益，减少债权人的损失，现经全部债权人协商，同意济南东海建材有限公司按金额20%的比例予以偿还，其他就不再追究。在支付债权人所欠金额20%比例的同时，债权人应把济南东海建材有限公司书具的欠条交其销毁”。由于该承诺书的出具时间在上述欠工程款及欠水泥的凭证之前，且债权凭证的持有人并未将凭证交还给债务人，因此龙升东海公司以该承诺书主张涉案水泥已经结清的上诉意见不能成立。龙升东海公司主张2015年1月份窦兆钰等债权人签署承诺书一份，该证据在已生效的(2015)章商初字第1294号民事判决中也已经做出相关认定，即该承诺书仅结算的是窦兆钰与龙升东海公司之间40万元的债务，故龙升东海公司以该证据主张涉案水泥已经结清的上诉意见也不能成立，本院不予支持。刘元海、于淑珍夫妇与刘云忠于2014年12月12日签字确认的编号为HT20141113-1的东海建材债务清单中有水泥卡余100万元的记载，故龙升东海公司主张本案的水泥债务属于产权转让中的“漏债”的上诉意见不能成立，本院不予支持。龙升东海公司主张的孙兆庆案与本案所涉案件事实并不相同，龙升东海公司以另案判决意见证实本案事实的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1228元,由上诉人济南龙升东海建材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一七年二月十三日
书记员 王宪峰