陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西中刑二终字第00175号
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王小明，又名王历明，个体经营者。2013年2月5日自动投案，同日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人李刚庆、王莹，陕西圣达律师事务所律师。
西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控被告人王小明犯诈骗罪一案，于2014年9月16日作出（2013）雁刑初字第00893号刑事判决。宣判后，被告人王小明不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派代理检察员赵侃出庭履行职务，上诉人王小明及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王某系经营玉石生意的个体经营者。2011年初，王某听说被害人郝某的公司欲承揽西安市雁塔区二府庄城中村改造项目，遂通过其朋友姜某对郝某谎称与政府相关领导关系良好并成功运作过两三个城改项目，承诺以1500万元帮助姜某、郝某办好上述城改项目手续。2011年5月4日，姜某将150万元转账至王某妻子薛某的招商银行卡内，又将50万元现金交给王某。同年6月，王某告知姜某相关政府手续已经协调好，需再支付500万元。7月4日，姜某又给薛某账户转账500万元。被告人王某将700万元并未用于运作城改项目，而是将大部分用于购买玉石。2013年2月5日，王某经传唤到案。破案后，被告人家属已退赔，取得被害人谅解。
认定上述事实的主要证据有：报案材料、接受刑事案件登记表、户籍证明、抓获经过、辨认笔录、查询存款／汇款通知书、招商银行交易明细、理财金账户历史明细清单、个人汇款业务凭证、电汇凭证、收条及谅解书、被害人郝某的陈述、证人吴某、薛某、姜某的证言、被告人王某的供述等证据。以上证据均经原审庭审当庭质证、认证，证据确实、充分，足以定案。据此原审法院认为，被告人王某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二百万元。
上诉人王某上诉提出，他没诈骗姜某的700万元，他是借姜某700万元用于作玉石生意，他不构成诈骗罪，请求二审法院改判上诉人无罪。
上诉人王某的辩护人提出新的证明及辩护意见。1、证人杨某甲、赵某、杨某乙的证言，欲证明王某一直在西安，没有逃匿的行为，所以没有非法占有的主观故意；2、（2013）莲刑初字第00239号刑事判决书证明，姜某找人向王某要债并将王某打伤，姜某与王某系借款关系。王某没有诈骗姜某的主观故意、没有虚构身份、没有非法占有姜某700万元的故意；王某与姜某之间是借款关系，姜某也找人向王某要过借款并打伤王某，双方因此还发生矛盾，姜某与本案存在利害关系，姜某的证言不能作为定案的依据，原审判决认定上诉人王某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实。
西安市人民检察院认为，证人杨某甲、赵某、杨某乙的证言只能证明他们能够找到王某，与本案没有关联性；（2013）莲刑初字第00239号刑事判决书认定的是张宁的犯罪事实，与本案没有关联性。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年年底，被害人郝某欲承揽西安市雁塔区二府庄城中村改造项目，希望姜某能找朋友办理相关手续。2011年初，姜某将做玉石生意的王某介绍给郝某。上诉人王某向姜某、郝某谎称能够帮助郝某办理西安市雁塔区二府庄城中村改造项目相关手续，并提出要1000万元作为办理手续的活动经费。2011年5月5日，姜某从郝某转的300万元中，将150万元按照王某的要求转给王某妻子薛某（招商银行卡账号：41×××09），又将50万元现金交给王某，共计200万元作为王某办理相关手续的活动费用。同年6月，王某告知姜某相关政府手续已经协调好，需再支付500万元。7月1日，郝某将500万元转给姜某，7月2日姜某将500万元按照王某的要求转入薛某账户。被告人王某将700万元并未用于办理城改项目，而是将700万用于购买玉石及个人花费。2011年7月至2012年7、8月份期间，郝某与姜某多次催促王某办理西安市雁塔区二府庄城中村改造项目相关手续，王某以各种理由推托。后被害人郝某和姜某才知道受骗了，并向公安机关报案。2013年2月5日，王某经传唤到案。破案后，上诉人王某的家属与被害人郝某达成赔偿协议，并取得被害人谅解。
认定上述事实的证据有经原审庭审、二审庭审示证质证的下列证据证明，本院予以确认：
1、报案材料、接受刑事案件登记表及抓获经过证明，2012年12月26日，姜某报案称王历明（王某）诈骗郝某700万元，公安机关接到报案后立案调查。2013年2月5日，经公安机关传唤，王某到公安机关接受调查。
2、个人汇款业务凭证、电汇凭证证明，陕西得天厚置业有限公司经理郝某分两次给姜某汇款，分别为300万元、500万元，共计800万元。
3、查询存款／汇款通知书证明，姜某分两次给薛某转账，金额分别为150万元、500万元，共计650万元。
4、招商银行交易明细、理财金账户历史明细清单证明，薛某共收到由姜某转账至招商银行卡的650万元。
5、借条证明，王某向姜某出具200万元、500万元借条，落款为王历明。
6、收条及谅解书证明，被告人王某及其家属向被害人郝某、姜某退赔了全部赃款及利息。郝某及姜某对王某的行为表示谅解。
7、西安市雁塔区鱼化工业园管委会综合部会议纪要（复印件）、陕西得天厚置业有限公司与西安市雁塔区鱼化寨街道办事处二府庄村委会关于城中村改造合作框架协议（复印件）及西安市雁塔区鱼化寨街道办事处二府庄村委会关于由陕西得天厚置业有限公司办理城中村改造相关手续的意见等书证在卷，经王某辨认系姜某于2011年4月提供给他的。
8、证人吴某的证言证明，2009年左右，他经朋友介绍认识做玉石生意的王某，2010年的时候王某借他600万元购买了块玉石料放到他家，联系买主。过了将近一年时间，一直没有卖出去。这期间他催促过王某还钱。2011年7月份左右，王某分了好几次打了600万元到他工商银行的账户上，并把玉石料拉走了。
9、证人薛某的证言证明，2011年5月份，她丈夫王某说姜某要给她的招商银行卡（卡号为：41×××09）上打钱，打了两次的钱，前后大概间隔了几个月的时间。一次打了150万元，另一次打了500万元。
10、证人姜某的证言证明，2010年底，他和朋友郝某（系陕西得天厚置业有限公司董事长）在一起聊天时，郝某说想做西安市雁塔区二府庄城中村的城改项目，跟村上已经有意向了，但是办理城改手续的人和程序都不熟，让他问朋友看有没有能跑下城改项目的人。2011年3月份，他和王某聊天时提起这个事，王某当时称有能力办这个事，并称之前北郊有两个城改项目都是他运作的。于是2011年4月份，他、郝某和王某在小寨东路的迪奥咖啡厅一起商量此事，王某当时提出二府庄村的所有城改手续都交给其去办，事成之后给其1000万元，三个月手续能办好。
之后王某说这个事需要给300万做前期费用。2011年4月22日，他跟郝某商量后，郝某给他的招商银行卡上打了300万元，后来为了稳妥起见，他给王某提供的其老婆薛某的招商银行卡账户上打了150万元并给王某现金50万元，剩余的100万元现在还在他的账号上。大概到了6月下旬，王某称事情的难度大还得要钱，他和郝某商量，因为王某说不给钱事情就办不成了，他们已经给了200万元，没办法只好再给王某500万元。
后来他们就一直在追问王某进度，可是王某总是推托，到2012年6月份左右，他们看这事办不成了，要求还钱，王某就开始关机不接电话。2012年7月份他和郝某到中华世纪城王某工作的楼下碰见了王某，王某答应2012年9月底还钱，可是一直到9月底也没有还。到了10月初，他约王某到公司，王某说钱已经花完，领导不给还，也没办法。他就找人问王某要钱，王某仍找理由推托不给，他就报警了。
11、被害人郝某的陈述证明，2009年夏天他认识了姜某，谈到西安市雁塔区二府庄城中村改造项目，他给姜某说能不能找一个人把前期的手续办完。2011年3、4月份姜某给他打电话，给他引荐了一个叫王历明的人，王历明说两三个月就可以把这个事情搞定，提出要求是付1000万元的活动经费。
2011年4月底姜某说这个事情需要前期费用，他因为当时急需把项目揽下来，2011年4月22日给姜某转账300万。又过了一个多月，姜某说王历明讲事情比较难办还需要费用，他想前期已经付了那么多钱，就答应了，2011年7月1日他又用公司中信银行账号给姜某转款500万元。之后一直没有消息。后来他和姜某在中华世纪城楼盘，堵住了王历明，王历明说事情办不成，在一两个月内把钱还给他，他同意王历明在2月内还清他的700万元。从那以后再也找不见王历明，就一直找姜某，姜某说受骗了，就报案了。
12、上诉人王某的供述证明，他是做玉石生意的，2010年认识了西安力邦艺术投资有限公司总经理姜某，因为两个人都是做和田玉的所以往来比较密切。2011年3、4月份他和姜某在一次闲聊中，姜某问他城中村改造手续是否知情，他说知道一点，这事情是从办事处做起，层层上报，分别找相关的人，要找的部门大概给姜某说了一下。姜某给他介绍认识了陕西得天厚置业有限公司的法定代表人郝某，他们三个人在西安市高新二路西安力邦艺术有限公司一楼见了面，他要求提供陕西得天厚置业有限公司和二府庄城中村改造的协议，营业执照，并给郝某、姜某说相关的费用由他们出，手续他跑，具体费用在交款的时候再说。郝某说事成之后给他和姜某10%-15%的股份（也就是一个亿到一亿五千万元），费用实报实销。他当时也答应了郝某的这个条件，姜某一共给了他700万元用于跑项目的手续。他去有关部门问了一下情况，知道办不了就再没有跑过了，后来这700万元后都用于购买放在吴某处的玉石了，并没有花在城改项目上。他当时对姜某、郝某说他在北郊帮朋友跑成过一、二个城改项目，有一定的经验，在二府庄这个项目上，他一方面有经验，一方面有关系，可以帮忙打通关节，所以姜某、郝某让他办这件事。他实际上没有能力办理城改项目，之前也从来没有办过城改项目。关于办这些事的程序他也是听别人说的，他也没有这方面的关系。
本院认为，上诉人王某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。
对于本院审理期间上诉人王某的辩护人提交的新证据，经查，1、证人杨某甲、赵某、杨某乙的证言，只能证明证人与王某之间交往的情况，但不能证明王某没有逃避被害人郝某和姜某的行为，更不能证明王某没有非法占有郝某财物的主观故意。2、西安市莲湖区人民法院（2013）莲刑初字第00239号刑事判决书认定张宁受姜某委托向王某索要债务，2012年11月4日，张宁纠集张朋辉、姚强强等人来到大唐西市古玩城蹲守，待王某从其经营的玉石店出来时，张宁等人将王某拉至西安市团结南路中华世纪城小区王某的办公室，对王某实施殴打，致王某左耳轻伤，据此，西安市莲湖区人民法院以故意伤害罪判处张宁有期徒刑7个月。辩护人提供的新证据不能证明上诉人王某没有犯诈骗罪的事实，本院不予采信。对于上诉人王某及其辩护人辩解称王某不构成诈骗罪的意见，经查，被害人郝某欲承揽西安市雁塔区二府庄城中村改造项目，通过姜某找到王某办理此事。而上诉人王某隐瞒了其没有能力办理城改项目相关手续的事实，向被害人谎称能够办理城改项目的相关手续，骗取被害人的信任，使被害人郝某产生错误认识而自愿将财物通过姜某转给王某，王某的行为与被害人财物被骗的犯罪结果之间构成刑法上的因果关系；上诉人王某在取得财物后，并没用于办理城中村改造项目相关手续，而是直接用于购买玉石，在被害人郝某和姜某发现受骗后，向王某索要700万元时，王某又以各种理由推托，拒不退还被其非法占有的钱款，王某主观上具有非法占有他人财物的直接故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，故上诉人王某及其辩护人提出王某不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采信。惟上诉人王某在案发后，与被害人达成协议退赔了全部赃款，并取得了被害人的谅解，使被害人财产免受损失，因上诉人王某的犯罪行为所破坏的社会关系得到了修补，原审法院量刑有重，应予以改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持陕西省西安市雁塔区人民法院（2013）雁刑初字第00893号刑事判决对被告人王小明的定罪部分，即被告人王小明犯诈骗罪。
二、撤销陕西省西安市雁塔区人民法院（2013）雁刑初字第00893号刑事判决对被告人王小明的量刑部分，即对被告人王小明判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百万元。
三、上诉人王小明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月5日起至2023年2月4日止），并处罚金人民币一百万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 锐
代理审判员 杨海明
代理审判员 田广明
二〇一五年一月二十日
书 记 员 王 瑞
张宝乐