河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终311号
上诉人（一审被告）：郑州高新实业有限公司，住所地郑州高新区合欢街5号。
法定代表人：牛道乐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田兵，上海市傅玄杰（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴跃永，上海市傅玄杰（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：无锡泰创工业设备安装有限公司，住所地无锡市吴桥东路86号。
法定代表人：陈万富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘杰中，河南国银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳玫合，河南国银律师事务所律师。
郑州高新实业有限公司（以下简称郑�高新）因与无锡泰创工业设备安装有限公司（以下简称无锡泰创）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）2015年11月9日作出的（2015）郑民二初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月18日公开开庭进行了审理。郑州高新的委托代理人田兵、吴跃永，无锡泰创的委托代理人刘杰中、岳玫合到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
郑州高新上诉请求：1、撤销一审法院（2015）郑民二初字第66号民事判决，发回重审或直接依法改判其不承担任何支付义务；2、郑州高新承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院按固定价作为工程款支付依据，判决郑州高新支付剩余工程款本息与事实不符。1、虽然本案双方当事人签订《建设施工工程合同》（以下简称合同）中约定了固定价格1830万元，但实际上其仅是签订合同时的暂估价格。2、合同约定的工程款支付方式充分证明了工程价款计价方式不是固定价。合同17.1款明确约定：“竣工验收合格且备案完毕，审核审计完成后，金额拨付至审计额的95%”，按审计结果付款本身就说明了工程价款采用的是可调价，而不是固定总价，否则拨付工程款的支付依据就是“合同价款”，而不是“审计额”，郑州高新有权依据合同约定以审计结果付款。一审法院无视合同条款约定，直接以固定价取代“审计额”作为付款依据，明显与事实不符。3、合同实际履行中，双方均明确知道本案工程必须审计后方能付款，不存在按合同固定总价付款。（二）一审判决认定郑州高新“怠于行使审计责任，致使该工程至今未进行审计”，故意回避案件争议焦点。1、无论依据法律还是合同，本案所涉工程都必须进行决算审计。2、一审判决认定郑州高新怠于行使审计责任，无事实和法律依据。在审理过程中，郑州高新始终坚持让无锡泰创提交资料进行审计，以便充分化解矛盾，解决纠纷，而无锡泰创选择诉讼程序，坚决不同意提交资料启动审计。3、本案所涉工程实际施工中存在合同约定价款调整因素之外的变更，不审计无法确定真实的工程量及价款。（三）合同约定的工程款付款条件至今末成就，一审法院判决付款与合同约定及客观事实不符。一审法院以2012年12月14日的所谓交付日期作为退还保证金及计算违约金起算时点，以及以其后三个月作为支付下余工程款及利息的起算时点，没有依据且与事实不符。二、一审判决适用法律不当。一审法院一方面对《审计法》、《审计法实施条例》、《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》等相关法律法规拒不适用；另一方面又错误引用或曲解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第十四条、第十八条、第十九条，具体为：郑州高新并不存在第十四条中规定的迟延验收、擅自使用的情形；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才适用第十八条，而本案中合同对付款时间、条件约定清楚明确；而第十九条更是明文规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，本案工程存在变更签证，一审法院引用该条款的同时却又回避变更的事实。三、一审判决程序违法。一审第一次庭审质证时，郑州高新就当庭递交了《反诉状》，要求判令无锡泰创承担工程延期款513.86�元并承担反诉费用，一审法院拒绝郑州高新在庭审时公开提出的反诉，却在判决书中裁决因郑州高新未提出反诉，工程延期给郑州高新造成的损失另行解决，从答辩、质证到提交代理意见，郑州高新始终强调工程延期造成的巨大损失，即使未提反诉仅作为抗辩理由，法院亦应查明事实，依法保护郑州高新损失。
无锡泰创答辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分。（一）一审法院按固定价款作为工程付款依据，符合合同约定。1、本案工程价款约定为固定价款1830万元。无锡泰创与郑州高新是经过招投标，确定无锡泰创中标后签订的合同，中标通知书确定的中标价为1830万元。因此，从中标通知书到合同，以及相关的法律规定，均可以确定本案价款为固定价款。2、支付方式不能成为调整中标价的合法理由。工程价款是否是固定价款，双方有明确约定，�支付方式中的审计，首先不能变更合同价，其次如果该支付方式与约定的固定价款存在矛盾，应当以约定的价款为准，而不是以支付方式为准。最后，双方约定的有调价因素，超出调价因素价款才调整。在一审过程中，郑州高新未举证相关调整超出了调价因素，即应以固定价作为结算依据。3、审计是郑州高新方的工作，不能强加于无锡泰创。（二）一审判决认定郑州高新怠于行使审计责任，致使该工程至今未进行审计”，符合案件事实，符合法律规定。1、依据《郑州市建设项目审计条例》第十七条“审计机关收到建设单位按规定提交的资料后，应当在三个月内审计完毕。”即审计是由建设单位即郑州高新提交决算报告后启动，决算报告只能由建设单位提供。无锡泰创提交的工程检验报告、施工过程中分批质量验收记录、结算申请报告、工程竣工报验单上均有监理�司负责人的签字及加盖公章，足以认定该工程已经初步验收合格。2、2012年12月14日就涉案工程无锡泰创在郑州高新指令下完成了移交，已经投入使用至今有近四年的时间，而郑州高新至今仍不去主动审计，一审认定郑州高新怠于行使审计责任并无不当。3、涉案工程系固定价合同，无论是招标文书或者合同文本中均限定了固定价款为1830万元，郑州高新试图通过其他手段改变招标文书确定的不可更改项目，是不合法的。依据合同，影响该工程款拨付的约定为五项。一是竣工验收合格；二是备案完毕；三是审核审计完成；四是工程价款的金额；五是保修期满截止时间。1、根据庭审及郑州高新自认可知，该涉案工程已经在2012年12月14日已经交付实际使用人使用，至今已正常使用近四年有余，在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”则视为工程经过竣工验收合格。2、依据《建设工程质量管理条例》第四十九条“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”，即建设工程竣工验收备案是郑州高新的法定义务，而郑州高新在法定期限内故意不履行法定义务，应当视为该条件已经成就。3、审计是郑州高新单方的权利与义务。合同约定的计价标准为固定价格，且数额也明确限定为1830万元，应以此结算工程价款，即使是政府投资项目，审计报告也不能�为结算工程价款数额的依据。4、关于工程保修期限。依据国务院的《建设工程质量管理条例》第四十条规定“……设备安装和装修工程，为2年。”截止目前，该工程早已过保修期，郑州高新应支付工程余款。二、一审法院客观公平公正的审理了此案，程序合法。因无锡泰创与郑州高新证据资料繁多，一审法院为审慎起见专门进行了庭前证据交换，所有的庭审资料庭审记录中均有记载，并未存在郑州高新所称的其在一审庭审过程中提起反诉的情形，一审法院及主审法官客观公正的审理此案，事实清楚法律适用正确，程序合法。
无锡泰创于2015年4月9日向一审法院起诉，请求判令：1、郑州高新立即支付所拖欠的工程款6580000元及履约保证金183000元；2、郑州高新支付逾期支付工程款的利息1216144.91元（参照中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至起诉之日，至郑�高新支付完毕该工程款项止）和逾期退还履约保证金的违约金31951.8元（依《担保合同》约定，每延长一日支付应付款的日万分之二违约金）共计1248096.71元；3、郑州高新承担本次诉讼费用。
一审法院经审理查明：2011年1月20日，郑州高新向无锡泰创发出中标通知书，确定无锡泰创为“郑州高新友旺科技研发和生产场地建设项目洁净室整体工程”的中标人。2011年1月26日，无锡泰创与郑州高新签订了《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）。合同约定，郑州高新将位于郑州高新区冬青街北、长椿路东的“郑州高新友旺科技研发和生产场地建设项目洁净室整体工程”发包给无锡泰创施工。合同工期78天，工程质量标准合格，合同价款为18300000.00元，中标价=合同价，采用固定价格合同。工程款（进度款）支付的方式和时间，根据形象进度按每月已完成工程量的70%拨付进度款；竣工验收合格且备案完毕，审核审计完成后，金额拨付至审计额的95%，剩余5%的余款，待保修期满后拨付。合同附件3担保合同约定，无锡泰创需向郑州高新缴纳履约保证金915000元，洁净室安装材料全部进场后退还50%，安装完成后退还30%，余款待竣工验收合格且备案完成，无民工工资纠纷，均无息退还。若任一方未按约定支付，按每延长一日支付应付款的万分之二违约金。合同签订后，无锡泰创于2011年3月1日进行了施工，2011年11月10日工程竣工，各个分项工程质量验收记录表中均注明“符合规范要求，同意验收”，且均有监理公司负责人的签字、加盖公司印章。2011年11月10日友旺建厂部及监理公司向郑州高新出具结算申请报告一份：“依据无锡泰创提供的友旺科技研发和生产场地建设项目洁净室整体工程决算书进行审计，经现场检验及对图纸�核算，结算书中工程量（材料及设备）属实，本工程符合设计图纸与施工合同要求，已满足友旺科技生产要求，请进行结算工作”。2012年11月14日的工程竣工报验单中的审查意见为该工程初步验收合格，可以正式验收。2012年12月14日在郑州高新监督安排下无锡泰创将工程交付给河南锐之旗信息技术有限公司使用。
2011年1月24日无锡泰创通过银行转账支付给郑州高新工程履约保证金915000元，2011年5月31日郑州高新退还履约保证金457500元，2011年11月22日郑州高新退还无锡泰创工程履约保证金274500元，共计退还工程履约保证金732000元。2011年6月3日郑州高新支付工程款5000000元，2011年7月5日郑州高新支付工程款2250000元，2011月7月11日郑州高新支付工程款2700000元，2011年10月24日郑州高新支付工程款1470000元，2012年1月19日，郑州高新支付工程款300000元，以上，郑州高新共计�付工程款11720000元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。无锡泰创与郑州高新签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行。无锡泰创已经按照合同约定完成了施工，并将工程在郑州高新监督安排下交付给河南锐之旗信息技术有限公司使用。无锡泰创已经按合同约定全面履行了合同义务，故其要求郑州高新支付剩余工程款的理由成立，应予支持。郑州高新辩称工程未经正式验收，无锡泰创、郑州高新双方未最终结算，而且《建设工程施工合同》约定付款条件为“竣工验收合格且备案完毕，审核审计完成后，金额拨付至审计额的95%”，因无锡泰创提供资料不全无法进行审计，不经审计无法确定真实价格，审计是国有企业工程付款的必经程序，目前尚不符合付款条件。但无锡泰创提交的工程检验报告、施工过程中分批质量验收记录、结算申请报告、工程竣工报验单上均有监理公司负责人的签字及加盖公章，足以认定该工程已经初步验收合格。无锡泰创提交的移交报告、竣工资料、图纸签收单上均有郑州高新负责人及河南锐之旗信息技术有限公司负责人的签字，可以认定该工程于2012年12月14日在郑州高新指令下交付于河南锐之旗信息技术有限公司使用，且交付时无锡泰创已移送了相关工程竣工资料及竣工图纸。虽然郑州高新称工程竣工资料无锡泰创全部交给了河南锐之旗信息技术有限公司，但是该交付行为是在郑州高新安排下进行的，故可视为无锡泰创已履行了向郑州高新交付工程竣工资料的义务；而郑州高新从移送工程之日至今怠于行使审计责任，致使该工程至今未进行审计，故郑州高新的辩解事由，没有事实依据，一�法院不予采信。造成本案纠纷责任在于郑州高新，其应承担拖欠支付工程款及相应利息的违约责任。
因双方约定合同价款为固定价18300000元，现郑州高新共计支付工程款11720000元，尚欠6580000元工程款未付，故无锡泰创要求郑州高新支付拖欠工程款6580000元的诉讼请求，应予支持。无锡泰创主张逾期支付工程款的利息自2011年12月1日开始起算，因双方对审计期限并未有明确约定，根据相关法律规定及本案实际情况，自工程2012年12月14日交付之日起，延后三个月作为郑州高新履行审计责任的期限较为合理，故郑州高新于2013年3月14日应向无锡泰创支付5665000元（18300000元×95%－11720000元），郑州高新至今未予支付，其应承担向无锡泰创支付5665000元的利息的违约责任，该利息计算期间应为自2013年3月14日起至本判决确定的还款之日止；因双方合同约定剩余5%的余款，待保修期满后拨付，根据《建设工程质量管理条例》相关规定，设备安装的保修期为2年，该工程自2012年12月14日交付使用，至今保修期限已过，郑州高新应予支付5%的工程款余款即915000元，郑州高新未予支付，其应承担向无锡泰创支付915000元的利息的违约责任，该利息计算期间应为自2014年12月14日起至判决确定的还款之日止；因双方未对欠付工程款的利息计付标准进行约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，超出部分不予支持。
关于履约保证金，因郑州高新已经返还无锡泰创履约保证金732000元，尚欠183000元，故无锡泰创要求郑州高新返还履约保证金183000元的诉讼请求，应予支持。双方合同附件3担保合同中约定退还履约保证金的时间，洁净室安装材料全部进场后退还50%，安装完成后退还30%，余款待竣工验收合格且备案完成，无民工工资纠纷，均无息退还。若任一方未按约定支付，按每延长一日支付应付款的万分之二违约金。因2012年12月14日该工程已交付，此时郑州高新就应及时将剩余的履约保证金退还给无锡泰创。郑州高新至今未予退还，应按双方合同约定承担相应的违约责任。故无锡泰创主张郑州高新支付逾期退还履约保证金的违约金的诉讼请求，应予支持。履约保证金的违约金数额应按自2012年12月14日起至判决确定的还款之日止，按每延长一日支付应付款的日万分之二计算，超出部分不予支持。
郑州高新辩称无锡泰创严重超期，无锡泰创应承担工程延期的违约责任，因郑州高新未提出反诉，其可以另行通过合法途径予以解决。
郑州高新辩称无锡泰创实际施工与发包时的施工图纸及工程量清单有明显出入，存在四处变更，变更量总额330多万元，合同价款不应为18300000元。郑州高新为证明其主张，虽然提交了多份《工程材料／构配件／设备报审表》，但从《工程材料／构配件／设备报审表》中显示所用的工程材料均经过了监理公司的同意认可，且无锡泰创对变更的项目及数额均不予认可，认为双方履行的是合同固定价。现郑州高新亦未提交相关证据材料证明，合同固定价变更了330多万元，且双方合同明确约定合同价款为固定价格。故郑州高新该项辩称理由，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、郑州高新于判决生效之日起十日内给付无锡泰�工程款6580000元并利息（其中5665000元的利息自2013年3月14日起至本判决确定的还款之日止，915000元的利息自2014年12月14日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、郑州高新于判决生效之日起十日内返还无锡泰创工程履约保证金183000元并支付逾期返还的违约金（自2012年12月14日起至判决确定的还款之日止，按每延长一日支付应付款的日万分之二计算）。三、驳回无锡泰创的其他诉讼请求。如果未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67878元，保全费5000元，由郑州高新承担。
根据郑州高新的上诉和无锡泰创答辩，经征求双方当事人同意，本院二审归纳本案的争议焦点：1、一审程序是否存在违法。2、一审判决郑州高新支付无锡泰创工程款及保证金有无事实依据和法律依据。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，2011年1月26日，无锡泰创与郑州高新签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定合法有效正确，本院予以确认。
关于一审判决郑州高新支付无锡泰创工程款及保证金有无事实依据和法律依据的问题。双方对于本案工程款是否以审计结论为依据，以及未经审计是否具备支付工程款条件存在分歧。根据双方约定，合同价款采用固定方式确定，中标价=合同价，合同借款为1830万元，虽然双方对工程款支付的方式和时间在合同17.1条约定了“在审计完成后，金额拨付至审计金额的95%”，但并未明确约定以审计结论作为结算依据，参照最高人民法院《关于建设工程承包合�案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，并不能得出以审计结论为结算依据的结论。双方约定了工程价款的调整，但是，郑州高新在一、二审中均没有足够证明钢材发生变化超过10％等需要调整的证据，在工程价款调整因素缺乏证据的情况下，一审法院按双方约定的合同价款扣除双方无争议的已付款，认定郑州高新欠付剩余工程款数额并无不当。
对于本案是否具备支付工程款的条件，郑州高新上诉认为条件不成就，其主要理由仍是合同17.1条的约定，即经过审计方能向无锡泰创付款至95%，而本案未经审计且原因在于无锡泰创未移交全部资料。经审查，郑州高新的该项上诉理由不成立。1、无锡泰创在一审提供的2011年11月10日友旺建厂部及监理公司向郑州高新出具结算申请报告�份：“依据无锡泰创提供的友旺科技研发和生产场地建设项目洁净室整体工程决算书进行审计，经现场检验及对图纸的核算，结算书中工程量（材料及设备）属实，本工程符合设计图纸与施工合同要求，已满足友旺科技生产要求，请进行结算工作，附相关资料”。该报告上有郑州高新聘请的监理的签字和涉案项目的使用者友旺建厂部负责人的签字，证明涉案项目的资料已交给郑州高新，可以进行审计。2、无锡泰创在2012年12月12日向郑州高新的《移交报告》显示：“在郑州高新监督安排下，无锡泰创将所有安装工程及相关附属交付给河南锐之旗信息技术有限公司使用，并附：竣工报验单、竣工资料、竣工图纸、移交清单”等。2012年12月14日郑州高新负责人和河南锐之旗信息技术有限公司在《移交报告》上签字。以上事实足以认定该工程于2012年12月14日无锡泰创向郑州�新移交了全部工程的相关资料。在无锡泰创将工程相关资料移交给郑州高新的情况下，涉案工程至今没有审计结果的责任在郑州高新，因此，其主张系无锡泰创的原因造成没有事实和法律依据。因为双方对审计期限未明确约定，一审法院依据相关法律规定及本案实际情况，自工程交付之日延后三个月作为郑州高新履行审计期限进而判决在此期限届满之日还款付息并无不当。根据双方约定，5%余款待保修期满后支付，一审从交付之日起计算2年保修期进而判决在此期限届满之日还款付息亦无不妥，本院予以维持。
因2012年12月14日该工程已交付，依据双方合同附件3担保合同中约定的退还履约保证金的时间，郑州高新应将剩余的履约保证金退还给无锡泰创，一审法院按双方合同约定，将履约保证金的违约金数额自2012年12月14日起至本判决确定的还款之日止，按每延长一日支付应付款的日万分之二计算亦并无不当。郑州高新主张履约保证金的退还条件涉及到工程竣工验收合格且备案审计完毕等条件、不履行支付义务的理由不能成立，本院予以驳回。
关于本案一审程序是否存在违法的问题。对一审庭审笔录及卷宗资料的核查，均没有记载郑州高新所称的其在一审庭审过程中提起反诉的情形，且郑州高新亦未就此缴纳反诉费，不能证明郑州高新的主张成立，一审法院审理本案的程序并无不当。郑州高新的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。
综上所述，郑州高新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67878元，由郑州高新公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 伍 龙
审 判 员 孙 玉 华
代理审判员 吴 延 峰
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 翟小芳（代）