陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）咸中刑终字第00160号
原公诉机关泾阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩天付，男，1965年9月20日生于安徽省临泉县，汉族，现无业，大专文化，2002年因犯贩卖毒品罪被西安市中级人民法院判处有期徒刑十五年，执行期间减刑四年，2011年6月30日执行完毕。2013年3月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被泾阳县公安局刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕，现羁押于泾阳县看守所。
上诉人（原审被告人）秦涛，又名何伟，男，1971年10月6日生于安徽省合肥市，汉族，下岗工人，初中文化。2013年3月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被泾阳县公安局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕，现羁押于泾阳县看守所。
辩护人李骥，陕西旺园律师事务所律师。
辩护人张康曹，男，1946年7月2日生，汉族，系陕西省老年法律工作者协会法律工作部工作人员。
原审被告人宋祖盛，又名宋赖赖，男，1982年4月6日生于陕西省泾阳县，汉族，农民，小学文化。2000年因强奸罪被泾阳县人民法院判处有期徒刑二年，2002年5月28日刑满释放，2008年因强奸罪被泾阳县人民法院判处有期徒刑四年，执行期间减刑十个月，2011年7月7日执行完毕。2013年3月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被泾阳县公安局刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕，现羁押于泾阳县看守所。
原审被告人王某某，男，1963年1月27日生于陕西省泾阳县，汉族，农民，初中文化。2013年3月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被泾阳县公安局刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕，现羁押于泾阳县看守所。
泾阳县人民法院审理泾阳县人民检察院指控被告人韩天付、秦涛、宋祖盛、王某某犯贩卖毒品罪一案于2014年7月31日作出（2014）泾刑初字第00037号刑事判决。原审被告人韩天付、秦涛提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人韩天付、秦涛，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原判决认定：被告人宋祖盛、王某某本身就吸食毒品。2013年3月5日晚18时许，被告人宋祖盛在泾阳县城南环路西关村八组路口以每克600元的价格向被告人王某某出售毒品海洛因5克；2013年3月7日下午14时许，在泾阳县城金盾纺织厂门前以每克560元的价格向被告人王某某再次出售毒品海洛因5克。被告人王某某购得毒品后，除自己吸食外，于2013年3月5日将毒品海洛因出售给岳军峰0.07克，于2013年3月6日出售给岳军峰0.13克，两次共0.2克。2013年3月8日凌晨，被告人王某某被民警抓获，当场缴获毒品海洛因3小包共计0.39克。同日下午，被告人王某某配合公安机关通过电话联系被告人宋祖盛后，将被告人宋祖盛抓获，当场缴获毒品海洛因7.66克。被告人宋祖盛被抓获后，于2013年3月12、13日在公安机关控制下，配合公安机关与被告人韩天付联系购买毒品海洛因100克，韩天付又联系被告人秦涛向宋祖盛出售毒品海洛因，经宋祖盛与韩天付、秦涛二人多次电话联系，韩天付、秦涛二人于2013年3月15日下午14时许，携带毒品海洛因赶至西安市北大街人民剧院门口与宋祖盛进行交易，先由秦涛上前与宋祖盛联系，此时，在附近携带毒品海洛因等候的韩天付被事先布控的侦查人员发现后抓获，并从被告人韩天付处缴获毒品海洛因100.08克及辅料48.67克。被告人秦涛见状从现场逃跑，在逃跑过程中将其所用手机丢弃至人民剧院北侧的樊记肉夹馍店内，随即被侦查人员在店内抓获。
原审法院依据能证明上述事实的证人证言，书证、毒品指认笔录及照片、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述等证据认为，被告人韩天付、秦涛、宋祖盛、王某某的行为均已构成贩卖毒品罪。据此判决：一、被告人韩天付犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元，剥夺政治权利五年；被告人秦涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元，剥夺政治权利二年；被告人宋祖盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元；被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000元；对作案工具红色诺基亚手机一部，黑色手机一部予以没收。
原审被告人韩天付上诉提出，自己主观上是被犯意引诱，原判决对主犯和从犯的认定不准确，毒品是被告人宋祖盛通过电话亲自与朋友联系，数量、价格、时间、地点是他们自己约好，自己根本不知道；办案民警张某、丁某的证词不属实；自己在关押期间揭发他人的违法犯罪行为，协助管教抢救突发急病的在押犯，有立功表现。
二审审理期间，上诉人韩天付申请撤回上诉。
原审被告人秦涛上诉提出自己没有参与贩毒，涉案毒品、毒资与自己没有关系。
上诉人秦涛的辩护人提出，一审判决认定秦涛参与毒品犯罪证据不足，公诉机关没有向法庭提供秦涛购买、持有、销售毒品的证据；秦涛的供述是刑讯逼供的产物，依法应予排除；一审认定秦涛是手机号为1518399****的手机持有人与事实不符；一审开庭时，当庭播放的宋祖胜与秦涛通话录音根本听不清，不能作为定案依据；民警李某某、刑某、张某、丁某是刑讯秦涛的当事人，与秦涛有利害关系，用他们的证言来证明秦涛贩毒，不符合证据规则。本案是在“犯意引诱”和“数量引诱”下形成的，即使判刑，也应依法从轻处罚。
经审理查明，原判决认定上诉人韩天付伙同秦涛贩卖毒品海洛因100.08克以及原审被告人宋祖盛贩卖毒品海洛因17.66克、王某某贩卖毒品海洛因0.59克的犯罪事实清楚、正确。
其上述事实有证人胡某证言及被辨认人照片、证人刘某、岳某某、证人李某某、邢某、王某、张某、丁某、韩某某、白某某证言、物证检验报告、西安市中级人民法院（2002）西刑-
初字第023号刑事判决书及陕西省华山监狱证明、陕西省泾阳县人民法院（2008）泾刑初字第000045号刑事判决书及陕西省华山监狱证明、扣押物品清单及毒品收据、毒品指认笔录及照片、辨认笔录、泾阳县公安局抓捕经过、泾阳县公安局出具的情况说明、西安市公安司法鉴定中心声纹鉴定书、检查笔录及照片、现场指认勘查笔录及照片、移动公司客户信息及语音清单、视听资料（光盘）、被告人王某某供述、被告人宋祖盛供述、被告人韩天付供述等证据在卷证实。以上证据经原审法院当庭举证、质证，各证据间可相互印证，应予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）韩天付、秦涛共同贩卖毒品海洛因共计100.08克；原审被告人宋祖盛向原审被告人王某某贩卖毒品海洛因两次10克，又被公安机关查获7.66克，共计贩卖毒品海洛因17.66克；原审被告人王某某贩卖毒品海洛因两次0.2克，又被公安机关查获0.39克，共计贩卖毒品海洛因0.59克，四名原审被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定构成贩卖毒品罪。上诉人韩天付、秦涛共同贩卖毒品海洛因，系共同犯罪，其中韩天付起主要作用，系主犯，秦涛起次要作用，系从犯，可依法对其减轻处罚。上诉人韩天付因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又实施应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人宋祖盛曾因犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。上诉人韩天付、秦涛共同贩卖毒品海洛因100.08克，系在公安机关控制下由宋祖盛联系韩天付购买，后在交易时被抓获，可对韩天付、秦涛酌情从宽处罚。原审被告人宋祖盛能协助公安机关抓获其他同案被告人，有立功表现，依法可以减轻处罚。原审被告人王某某能协助公安机关抓获其他同案被告人，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人宋祖盛、王某某在侦查和庭审中均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。关于上诉人韩天付提出自己不是主犯及自己有立功表现的上诉意见与查明事实不符，不予采纳。关于秦涛的辩护人提出秦涛的供述是刑讯逼供的产物，依法应予排除的意见，经查，一审判决已经因秦涛供述取证程序的合法性存疑，未将秦涛的供述作为证据采用；关于上诉人秦涛的辩护人提出秦涛不是手机号为1518399****的手机持有人的意见，经查，宋祖盛手机号为1472900****的手机通话记录显示2013年3月13日宋祖盛（已被公安机关控制）共有五条通话记录，其中三条是与1575582****手机机主（韩天付）通话，两条是与1518399****的手机机主通话，而宋祖盛手机内3月13日录制的名为“call-2013-03-13-10-54-01.wav”的电话录音经鉴定是秦涛的电话录音，以上证据与宋祖盛、韩天付关于在案发前后与秦涛电话联系的供述及宋祖盛的手机、韩天付的手机、1518399****手机的通话记录；宋祖盛、韩天付对秦涛的辨认笔录；抓获秦涛时在场证人的证言；对在抓获秦涛的现场提取到手机所存短信及通讯录内容的检查笔录能相互印证，证实秦涛是1518399****手机的持有人。关于秦涛辩护人提出民警李某某、刑某、张某、丁某是刑讯秦涛的当事人，与秦涛有利害关系，用他们的证言来证明秦涛贩毒，不符合证据规则的意见，经查，以上民警是案发当时在案发现场执行公务的国家工作人员，与秦涛无个人之间的利害关系，其证明的内容是抓获韩天付、秦涛的具体过程，其证言内容与宋祖盛、韩天付及现场其他证人证言内容一致，对其证言内容的真实性应予认定。综上所述，秦涛上诉提出自己没有参与贩毒的上诉意见以及其辩护人提出一审判决认定秦涛参与毒品犯罪证据不足的辩护意见与查明事实不符，不能成立。关于秦涛的辩护人提出本案是在“犯意引诱”和“数量引诱”下形成的，即使判刑，也应依法从轻处罚的意见，经查，原判决已鉴于本案是在公安机关控制下由宋祖盛联系韩天付购买100克毒品的具体情形，对韩天付、宋祖盛从宽处罚，故对秦涛辩护人该辩护意见不再予以考虑。上诉人韩天付、秦涛上诉理由不能成立，不予支持。原判决认定事实清楚、证据确实充分，唯对上诉人韩天付判处罚金适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项之规定判决如下：
一、维持泾阳县人民法院（2014）泾刑初字第00037号刑事判决第二、三、四、五项，即：“被告人秦涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元，剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二〇一三年三月十六日至二〇二三年九月十五日止）；被告人宋祖盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二〇一三年三月八日至二〇一九年三月七日止）；被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二〇一三年三月八日至二〇一四年八月七日止）；对作案工具红色诺基亚手机一部，黑色手机一部予以没收”。
二、撤销泾阳县人民法院（2014）泾刑初字第00037号刑事判决第一项，即“被告人韩天付犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元，剥夺政治权利五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二〇一三年三月十六日至二〇二八年三月十五日止）”；
三、上诉人（原审被告人）韩天付犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产折合人民币50000元，剥夺政治权利五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二〇一三年三月十六日至二〇二八年三月十五日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 宏
审 判 员 陈波翠
代理审判员 陈德家
二〇一四年十一月四日
书 记 员 左飞翔
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。