辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终8789号
上诉人（原审被告）:沈阳国际纺织服装城商业管理有限责任公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：朱望生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘泽云，该公司员工。
委托诉讼代理人：赵庆波，辽宁仲达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安欣，女，1958年3月8日出生，汉族，住址沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：王长余，辽宁乾开律师事务所律师。
上诉人沈阳国际纺织服装城商业管理有限责任公司（以下简称“沈阳纺织城管理公司”）因与被上诉人安欣商铺委托经营管理合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字第02253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人沈阳纺织城管理公司委托诉讼代理人刘泽云、赵庆波，被上诉人安欣及其委托诉讼代理人王长余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳纺织服装城管理公司上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、确定的案由和判决上诉人义务的内容不相吻合。一审法院适用的法律为合同法第六十条及第四百零四条，确定了双方是委托合同关系，判决上诉人承担商铺未出租期间的商铺租金支付义务，确定上诉人与被上诉人之间是租赁关系。二、依据托管合同第四条的约定内容，足以判断上诉人与被上诉人之间并不是建立以商铺的所有权及其各项权能而形成了租赁关系，上诉人在托管期内并不基于托管合同的托管权利而当然向被上诉人支付租金，也不基于商铺出租后上诉人承担租金支付责任，双方的权利义务的核心是对实际取得租金的利益分成权，也就是商铺出租后实际拿到了租金，双方进行分配权，这与租赁合同法律关系项下双方的权利义务有着本质区别。上诉人不仅不承担支付租金义务，租金的实际支付人是经上诉人招商而承租商铺的人。本案当事人双方其权利义务是基于该委托合同所设定的权利义务关系，并明确了委托事项受托方的收益权即获得报酬，而委托方无论委托出租的事项是否完成，均获得了合同权利，也就是不再承担物业费、水电费及市场管理费等其它杂费的支付义务，从而否定双方之间存在租赁关系的这一法律本质。一审判决并未适用委托合同和行纪合同的法律规定确定双方当事人的权利义务，而是确认上诉人承担承租人的义务即给付被上诉人租金，适用了租赁合同的法律规定，导致一审判决认定事实、适用法律错误。案涉商铺委托经营管理合同的主要内容具有行纪合同的基本特征。被上诉人受上诉人委托经营管理商铺，并非承租商铺。如被上诉人出租该铺位未达到合同附件一中最低租金标准出租，出租实际租金与最低租金标准的差距部分由被上诉人按比例补偿给上诉人。该部分租金标准是被上诉人指定给上诉人出租的价格，上诉人取得的是报酬，被上诉人取得的是租金收益即“委托经营管理期间的实际租金收入双方按租金收入的9:1的比例分成”。故该部分约定完全符合《中华人民共和国合同法》第四百一十八条的规定，应适用该法律，一审认定被上诉人给付租金无合同约定和法律规定。三、2012年8月18日至2012年10月27日为闲置状态。上诉人受被上诉人委托，于2012年10月28日至2013年10月27日将商铺出租给于小海，取得租金2803元，2013年1月给付被上诉人3153.6元。2013年10月28日至2014年2月27日为闲置状态。上诉人受被上诉人委托，于2014年2月28日至2015年2月27日将商铺出租给周立军，取得租金2803元，2013年12月给付被上诉人3153.6元。上诉人受被上诉人委托，于2015年2月28日至2015年4月15日将商铺出租给周立军，取得租金271元，2016年1月给付被上诉人649.7元。2015年4月16日至今为闲置状态。上述事实证明我方履行了出租租金最低限价的义务，符合行纪合同的法律规定和合同的约定。四、一审判决认定事实错误之处。一审判决在判决书第2页下数第7行表述为“在该份合同的附表一中第一、二年租金标准为每天每平方米1-2元，第三年……，第四年……，第五年……”，其中的“租金标准”表述错误，合同附件1中明确表述为“出租租金收费标准”，不仅确定了是出租所应遵循的租金标准，而且确定的是对第三方即承租人进行收取租金的收费标准。一审判决未能完整表达该附件1约束的是上诉人对第三方的行为。五、一审判决第一项违背委托经营管理合同第四条第一款所约定的双方对实际租金收入进行利益分配的约定。合同附件所称的出租租金及物业管理费收费标准其强调的是出租商铺应当遵循的确定租金价格的标准，足以说明附件1是对上诉人在托管期内出租商铺时承担着谨慎确定租赁合同租金价格的义务，一审判决以托管期内被上诉人不了解商铺的租赁状况为由，错误的引用附件1所确定的“出租租金标准”。确定租金并非出自于上诉人“自行行为”，而是基于附件1所确定的出租租金限价，在该限价之内上诉人有权予以确定。关于上诉人是否已实现对外出租，无论被上诉人是否掌控，其是否出租应当以客观事实作为判断依据。六、根据合同第四条第一款明确约定委托经营管理期间应已实际租金收入来分成，也说明了租金的收入结算起止日期及出租租金均以铺位租赁合同为准。上诉人与被上诉人签订的合同是委托合同，租金的产生是依据上诉人与第三方签订的租赁合同为标准。且在委托合同中的最低租金标准，是在出租铺位时租金的参考标准。是否应该给付其租金或对方是否享有租金，应当以是否出租并实际取得租金为前提，或者说虽然已经出租但是未能收回租金，均不构成享有租金的权利。合同内容中没有哪一项条款约定是上诉人给付被上诉人最低租金。上诉人依照合同约定，在2013年1月、2013年12月、2016年支付了租金，上诉人已经履行了支付租金的义务，并没有欠租的违约行为。七、一审判决认定事实错误，在适用法律正确的前提下作出了错误的判决结论，将会给上诉人造成严重的损失。上诉人之所以与业主签订托管合同，主要是因为基于商场经营业态统一规划的行业惯例，从维护业主的财产权利和根本利益出发，免除商铺所有人在不能按照业态规划自营又必然发生的各项费用，如物业费、水电费、市场管理费（包括广告费、招商引资费）及其它杂费，这些费用年发生额约为1万元左右。而这些费用除一部分转移至承租人外，截止目前均由上诉人承担且亏损经营。
安欣辩称，根据双方签订的委托经营管理合同中约定“甲方不得变更本合同的托管事项或另行委托第三方经营管理该商铺，甲方对乙方的经营管理方式不得进行任何干涉，乙方按约定向甲方支付委托经营管理租金收入，乙方拥有该商铺完全的使用权和管理权”，被上诉人每年拿到最低租金标准的9成是该合同约定的必要条件，上诉人出租铺位收取多少租金，是否出租是上诉人在经营管理期间的自行行为，是被上诉人所不能掌控的，上诉人以期间有断档没有租出去就不能向被上诉人支付租金为由主张其已经履行了支付租金义务，并没有欠租的行为，没有事实依据。2012年8月至2013年8月及2013年8月至2014年8月，每年度上诉人各给付被上诉人租金3153.6元，这说明上诉人是完全按照最低租金收益的9成给付被上诉人，这也是在委托经营期间被上诉人享有的最低收益的标准，上诉人应当按上两个年度的履行方式继续给付被上诉人2014年8月至2015年8月期间的收益5046元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
安欣向一审法院起诉请求：请求判令被告支付租金5046元，违约金505元，共计5551元，承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原、被告双方经协商于2011年6月19日签订了沈阳国际纺织服装城商铺委托经营管理合同。委托方（甲方）为原告安欣，受托方（乙方）为被告沈阳纺织城管理公司。合同约定：甲方自愿将座落于沈阳市铁西区北一中路19号沈阳国际纺织服装城A栋一层A-811号商铺位委托乙方代为经营管理，商铺套内使用面积为9.6平方米，委托经营管理期限为10年，从2012年8月18日起至2022年8月17日止，并对委托经营管理前五年出租铺位租金及物业管理费收费标准以附表一作出了约定。合同还约定：委托经营管理期间的实际租金收入甲乙双方按租金收入的9:1的比例分成，实际租金收入结算起止日期及出租租金均以委托铺位租赁合同为准，如乙方出租该铺位未达到合同附件一中最低租金标准出租，出租实际租金与最低租金标准的差距部分由乙方按比例补偿给甲方，双方约定的支付时间为每年的12月1日至12月30日间，乙方将甲方应得款项存入甲方账户。乙方无正当理由违反本合同约定逾期支付委托经营管理租金收入，乙方应按逾期付款额的日0.5‰按逾期天数计算向甲方支付违约金，并向甲方补齐逾期未付款。合同还对双方其他权利义务及违约责任作出明确约定。在该份合同的附表一中第一、二年租金标准为每天每平方米1-2元，第三年每天每平方米1.6-2.8元，第四年每天每平方米2-3.5元，第五年每天每平方米2.5-4.5元。托管合同签订后，被告分别于2013年1月9日及2013年12月19日各给付原告租金3153.60元，2016年1月25日给付原告租金649.7元。原告以被告在2014年12月应支付第三次租金而未按期支付，构成违约，故要求被告支付租金5046元及违约金505元，并于2015年10月14日起诉来院。
上述事实，有原、被告双方的陈述，原告提供的房产证复印件一份、双方于2011年6月19日签订的沈阳国际纺织服装城商铺委托经营管理合同一份、银行交易流水一份等证据材料，业经合议庭调查评议，一审予以确认，在卷佐证。
一审法院认为：原、被告双方在平等、自愿、协商的基础上签订了委托经营管理合同，合同内容不违反法律规定，合同依法成立并有效。根据合同约定的内容及双方在履行合同过程中的情况来看，被告应当在2012年12月1日-30日期间给付原告2012年8月至2013年8月期间的租金，在2013年12月1日-30日期间给付原告2013年8月至2014年8月的租金，在2014年12月1日-30日期间应给付原告2014年8月至2015年8月期间的租金，现被告分别在2013年1月9日及12月19日按合同附表一中最低租金标准向原告支付了两年的租金，在2014年12月应当支付的第三年的租金，被告未按时支付，已构成违约，原告要求其按照合同约定最低标准支付第三年租金5046元及未按时支付租金违约金505元，理由正当，应予支持。因原告尚未主张2015年至2016年的租金，被告提出的在2016年支付的649.7元的租金与本案不具有关联性，不予采纳。根据双方合同约定的内容，被告对原告委托其经营管理的铺位具有完全的使用权和经营管理权，原告每年拿到最低租金标准的9成是双方合同约定的必要条件，被告出租铺位收取多少租金，是否出租是被告在经营管理期间的自行行为，是原告所不能掌控的，因此被告以期间有断档没有租出去就不能向原告支付租金为由主张其已经履行了支付租金的义务，并没有欠租的违约行为，没有事实依据和法律依据，不予采信。
一审法院判决:一、被告沈阳国际纺织服装城商业管理有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内向原告安欣支付2014年8月至2015年8月的租金人民币5046元整；二、被告沈阳国际纺织服装城商业管理有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内向原告支付逾期付款违约金505元；如被告未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费50元由被告承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为：本案双方争议焦点为上诉人支付被上诉人委托经营管理租金收入的标准如何认定。委托经营管理合同第四条约定商铺委托经营管理租金收入标准及支付方式为：“委托经营管理期间的实际租金收入甲乙双方按租金收入的9:1的比例分成。实际租金收入结算起止日期及出租租金均以该委托铺位租赁合同为准，如乙方（上诉人）出租该铺位未达到本合同附件一中最低租金标准出租，出租实际租金与最低租金标准的差距部分由乙方按比例补偿给甲方（被上诉人）。双方约定的支付时间为每年的12月1日至12月30日间，乙方将甲方应得款项存入甲方账户”。从该条内容来看，支付租金收入的标准为委托经营管理期间的实际租金收入。该条款约定了实际租金收入结算起止日期以该委托铺位租赁合同为准，实际出租租金未达到合同附件一中最低租金标准的差距部分由乙方按比例补偿给甲方，而双方在附件一中约定的标准是以“天”为单位计算，并没有以“年”为单位计算，该条中的“最低租金标准”是在实际出租中对出租标准进行的限定。双方签订的是委托经营管理合同，双方基于相互信任的基础上达成协议，对于经营过程中的风险双方共同承担。上诉人已举证其与商铺承租人的租赁合同，以租赁合同上载明的出租天数及合同附件一中最低租金标准并按约定比例计算的租金收入，汇入被上诉人的账户，现有证据不能证明上诉人作为受托人未尽其谨慎管理义务，被上诉人要求上诉人支付2014年8月17日至2015年8月17日期间按全年总天数计算的租金5046元，依据不足，本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字第02253号民事判决；
二、驳回被上诉人安欣的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由安欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 杰
审 判 员 乔雪梅
代理审判员 林 红
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。