北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌民初字第10194号
原告大城县双杰建筑劳务分包有限公司，住所地大城县北关村（平舒市场服装街西头南侧）。
法定代表人王文辉，总经理。
委托代理人陈彦冰，河北德汇律师事务所律师。
委托代理人张艳春，女，1958年3月29日出生。
被告中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云县工业开发区内8号。
法定代表人孙柏辉，董事长。
委托代理人张晓霞、孙瑜，北京市君泰律师事务所律师。
原告大城县双杰建筑劳务分包有限公司（以下简称：双杰劳务公司）与被告中外建华诚城市建设有限公司（以下简称：华诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王辉独任审判，公开开庭进行了审理。原告双杰劳务公司的委托代理人陈彦冰、张艳春，被告华诚公司的委托代理人张晓霞、孙瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告双杰劳务公司诉称：2013年2月6日，原告承接了被告位于北京小汤山农业高科技示范园住宅小区一期工程，并与被告签订了《工程劳务合同》，2013年3月25日被告要求原告就同一工程项目，又签订一份用于备案的合同，及《北京市房屋建筑和市政基础设施劳务分包合同》。按合同约定，原告进场施工，至2014年11月，原告完成工程建筑面积23965.46元。后因被告拖欠农民工工资，引发上访。2015年3月12日，被告强行将原告施工现场的办公室、职工宿舍等关闭。并将未完成的扫尾工程，转包他人。原、被告签订《工程劳务合同》包括劳务分包、材料承包、建筑施工中所有的设备、设施的承包。所谓劳务分包已经实际涵盖了该工程的全部建筑施工范围，属于建筑施工合同范畴，形成了实际的转包工程合同，根据法律规定，非法转包，合同无效。为此《工程劳务合同》应为无效合同；而备案的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》属欺骗政府的虚假合同，当然无效。基于劳务分包合同为无效合同，该合同约定每平方米1100元造价也应归于无效，应当依据北京市2001年定额进行结算。至2014年12月，原告实际完成工程量，建筑面积23965.46平方米，按照北京市2001年定额，该工程造价为33856513.79元，被告支付工程款22377817.29元，尚欠11478696.5元，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判令：1、依法判令原、被告2013年2月6日签订的《工程劳务合同》及2013年3月25日签订的备案合同《北京市房屋建筑和市政基础设施劳务分包合同》无效；2、被告给付原告工程款11478696.5元；3、诉讼费由被告负担。
被告华诚公司辩称：一、原告在诉状中陈述的情况与事实不符。2013年3月18日工程开工后，原告迟迟没有进场施工，经与原告任命的负责人张民联系，其称自己没有时间，现场的事可与高印生、李宗贤联系。实际是将工程又转包给了高印生、李宗贤二人。为使工程顺利进行，双方于2013年3月27日签订备忘录，再次就工作内容、工作范围、合同总价、合同工期等内容进行确认，约定合同总价包死，任何情况下均不作调整。基础开挖后，原告始终不能有效有序地组织人员施工，人员匮乏，管理混乱，我司为防止可能出现的质量、安全事故，反复督促原告。2013年5月29日，原告书面要求缩小承包范围。2013年6月7日我司与原告、安徽省昊南建筑劳务有限公司（以下简称“昊南公司”）签订三方确认书，将原告承包范围内的C21—C31工11栋楼的工程交由昊南公司承包。相应地，将2013年2月6日双方签订的《工程劳务合同》中的建筑面积由34841.28m2减少为22141.58m2，合同价款由38325408元减少为24355738元。工程施工至2014年8月底，我司根据原告每月申报工程量进行审核，并拨付款项，至2014年9月我司累计向双杰公司支付工程款16911871.53元。其后，由于原告不及时支付农民工工资和材料款，造成农民工集体上访，2014年初被北京市住建委驱逐出北京建筑市场。2015年3月11日，我司致函原告，要求其撤出施工现场。2015年春节后，原告未再进入施工现场（其承包的工程未完工）。在此期间，我司为社会稳定着想，在政府有关部门协调下先后代原告垫付4282417元发放农民工工资。截至目前，我司已经向原告支付款项共计23073894.15元：其中，工程款16911871.53元；代付各类材料、设备租赁款1324835.76元；代付各类检测费：140218.70元；代付工程混凝土款256161.16元；代付工人工资4282417元；代付道路混凝土款158390元。二、原告主张按照2001年北京市预算定额进行结算没有事实及法律依据。原告提交的证据都无法证明其已经完成的建筑面积，更没有按照2001北京预算定额计算的法律依据。我司认为涉案工程应当按照双方2013年2月6日签订的《工程劳务合同》约定的价格，结合2013年6月7日我司与原告、昊南公司三方签订的关于缩小原告承包范围，交由昊南公司施工的确认书，以及根据该确认书修改后的《工程劳务合同》价格进行结算，而非原告主张的按照2001年北京定额结算。1、涉案分包工程不是必须强制招标的项目，2013年3月25日双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》是为满足政府主管部门的备案要求而签订的，其内容只限于劳务分包内容。双方的真实意思表示以及实际履行的均为2013年6月7日变更后的《工程劳务合同》。2、按照2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合2012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《北京高院解答》）第17条的规定“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。……”，本案工程折价补偿款应当按照双方实际履行的2013年6月7日变更后的《工程劳务合同》约定的价格，即24355738元的固定价格进行结算。综上，按照变更后的合同固定总价24355738元进行结算，扣除我司已付款项23073894.15元，扣除塔吊和保温未付的1100117.08元，再减去原告未完工程的相应价款，才是我司应向原告支付的剩余款项。
经审理查明：2013年2月6日，原、被告签订《工程劳务合同》，约定由原告承接北京市小汤山农业高科技示范园住宅小区一期工程C-1#住宅楼项目的劳务分包工作。承接项目面积为34841.28m2，合同计价金额为38325408元，总价包干，不作调整。该合同中还约定了其他相关事项。2013年5月29日，原告因自身原因无法按照合同约定完成相关工作，向被告申请削减承包范围，经缩减，原告所承接的劳务分包范围调整为22414.58m2，承包合同价调整为24355738元。合同签署后，原告组织人员，自行采购原材料，自行租赁建筑器材进场施工，2014年3月，北京市住建委因原告资质问题，将原告列为被清退对象，后原告施工人员陆续撤离施工现场，截止至2014年9月被告已付原告工程款16911871.53元。2015年1月1日，原告委托代理人高印生向被告提交了C1-C20、配套D工程结算书，该结算单确定C1-C20、公共配套等共计22栋楼房合同价款金额为24355738元、C21-C31基础增加工程费用368478.10元、变更增加费用为411774.12元、二次结构洪凝土材料款158550元。未完成工程价款478592.75、扣除其他单位工程费用297273.55元、二次结构细石混凝土地面等材料款256161.24元、总包代付各类材料检测费140218.70元。根据被告所出具的相关证据显示，被告代原告支付涉案工程各类材料款1324835.76元、临时道路混凝土款158390元、代付人工工资4282417元、代原告给付北京长河域保温建材有限公司货款468749元、代原告给付北京顺祥伟业机械设备安装有限公司塔吊租赁费303000元、代原告给付北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司外墙保温工程款328368.08元。
在本案审理过程中，原告提出鉴定申请，申请对其完成的C1-C20、C32共计21栋楼宇的工程量按照2001年北京市建筑安装施工定额计算工程价款进行鉴定。被告不同意对涉案工程进行鉴定，认为原告所完成的工程已经经其验收合格，应当按照变更工程量后的“包死价”扣除已经支付的部分结算。
以上事实，有《工程劳务合同》、备忘录、被告至原告的函、资金拨付审批表、《C1-C20、配套D工程结算书》、材料款支付凭证若干、道路混凝土支付凭证若干、被告代原告支付工资凭证若干、（2015）昌民初字第11722号民事调解书、（2015）昌民初字第12395号民事调解书、（2015）昌民初字第12396号民事调解书及原、被告双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：原告与被告签订的《工程劳务合同》虽名为劳务分包，但从该合同的约定及履行情况看，原告实际承包了建筑施工合同的全部内容，根据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级所形成的建设工程施工法律关系，应认定无效，原告系没有施工资质的施工主体，故原、被告所签订《工程劳务合同》应属无效。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，当事人任何一方主张参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案事实及相关法律规定，被告认可原告已完成的工程符合竣工验收条件，同意按照双方所签订的《工程劳务合同》及备忘录，调整后的工程款数额应为24355738元，同时结合原告委托代理人于2015年1月1日向被告送达的《C1-C20、配套D工程结算书》中：1、C21-C31基础增加工程费用368478.10元，2、双方协商确定的变更增加费用为411774.12元，3、二次结构洪凝土材料款158550元，上述款项共计25294540.22元进行结算，本院不持异议。关于原告主张按照其已经完成的工程量，参考2001年北京市建筑安装施工定额标准对工程价款进行司法鉴定一节，因根据本案双方所出示的证据，可以确定原告已经完成的工程量，并且双方对工程款的计算方式有明确的约定，故本院不予受理原告对工程价款进行司法鉴定的申请。同理，对于原告主张按照2001年北京市建筑安装施工定额标准计算工程款，没有事实及法律依据，对此本院不予支持。因在双方合同履行过程中，被告已实际给付原告工程款及其他相关费用，一、经双方确认的已付款包括：1、已付工程款16911871.53元；2、未完成工程价款478592.25元；3、扣除其他单位工程费用297273.55元；4、扣除二次结构细石混凝土地面等材料款256161.24元；5、扣除总包代付材料检测费140218.7元。二、经原告证据显示，其代付原告支付包括：1、各类材料款1324835.76元；2、临时道路混凝土款158390元；3、人工工资4282417元。三、经本院主持调解，由被告代原告支付案外人的租赁费、工程款包括：1、垫付北京长河域保温建材有限公司货款468749元；2、垫付北京顺祥伟业机械设备安装有限公司塔吊租赁费303000元；3、垫付北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司外墙保温工程款328368.08元。故扣除上述被告已付的部分，即为被告应给付原告的剩余工程款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，判决如下：
一、被告中外建华诚城市建设有限公司于本判决生效后七日内给付原告大城县双杰建筑劳务分包有限公司工程款三十四万四千六百六十三元一角一分。
二、驳回原告大城县双杰建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费四万五千三百三十七元，由原告大城县双杰建筑劳务分包有限公司负担四万二千一百零二元（已交纳）；由被告中外建华诚城市建设有限公司负担三千二百三十五元，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 王辉
二〇一五年九月二十一日
书记员 李强