陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渭中刑二终字第00015号
抗诉机关澄城县人民检察院。
原审被告人李某某，男，汉族，1959年4月13日出生于陕西省澄城县，初中文化，中共党员，住陕西省澄城县某镇。2003年12月起担任澄城县某镇某村支部书记。2014年5月5日因涉嫌犯贪污罪被澄城县人民检察院取保候审。
澄城县人民法院审理澄城县人民检察院指控的被告人李某某犯贪污罪一案，于二0一四年年十一月十三日作出（2014）澄刑初字第00101号刑事判决。宣判后，澄城县人民检察院提出抗诉；原审被告人李某某在法定时效内未提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。渭南市人民检察院指派检察员甘晓民出庭履行职务，原审被告人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月，黄韩候铁路工程西韩线进行旧线改造需征用澄城县某镇某村0.75亩土地作为线路控制室用地，被告人李某某身为村支部书记，利用职务之便，私自将村集体土地0.75亩报入个人名下，共领取征地补偿款20250元，其中10528元用于个人花销，9722元用于村上公务开支。案发后涉案赃款已被全部追回。上述事实，有案件线索来源说明、相关票据、照片、中共某镇委员会、陕西省行政事业单位资金往来结算票据、收条、证人雷某某、雷某甲证言、证人雷某乙情况说明、某镇某村村民委员会证明、某镇财政所证明、澄城县人民政府澄政办法（2010）68号文件、澄城县寺前土地所说明及被告人李某某供述及主动交代材料等证据证明。据此，原审法院认为，被告人李某某利用其担任村干部的职务便利，将本应属于澄城县某镇某村一组的集体款项，非法据为己有，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪，澄城县人民检察院指控其犯罪事实成立，依法应予以惩处；鉴于被告人李某某归案后能够坦白交代全部犯罪事实，且积极退赔了全部涉案赃款，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，以被告人李某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
澄城县人民检察院抗诉提出，原判适用法律错误，被告人李某某之行为应当以贪污罪追究刑事责任。
庭审中，出庭履行职务的检察员同意澄城县人民检察院的抗诉意见。
原审被告人李某某对原判认定的犯罪事实供认属实；但辩称对其行为应构成职务侵占罪，抗诉机关所持本案应定性为贪污罪的抗诉意见不能成立。
经审理查明，2011年9月，黄韩候铁路工程西韩线进行旧线改造需征用澄城县某镇某村0.75亩土地作为线路控制室用地，澄城县某镇土地所委托身为村支部书记的原审被告人李某某确认被征用土地权属及面积时，原审被告人李某某私自将属于村集体所有的该0.75亩土地报入个人名下，共领取征地补偿款20250元，其中10528元用于个人花销，9722元用于村上公务开支。案发后涉案赃款已被全部追回。
上述事实，有下列证据证实：
1、案件线索说明、案件线索初查审批表、立案决定书证明，2014年4月，澄城县人民检察院反贪局侦二科在工作中发现澄城县某镇某村书记李某某涉嫌经济问题，经检察长批准，即对李某某进行了初查，并于2014年5月5日立案侦查。
2、证人雷某某证明，他从2012年3月起担任某村会计。2012年三四月份，村书记李某某给过他11张共计6600多元支出票据没有报账，其中他经手签字2160元，李某某经手签字4562元，全是村上的正常开支。因村上没有收入，所以一直没有报账处理，这部分票据还在他处保存着。李某某给他以上票据时，还清结了在他经营的家电商店购买冰箱、空调、洗衣机的6600元个人欠款。
3、证人雷某甲证明，他从2011年起担任某村村长，主管村上的财务。2013年四五月份，书记李某某给他说自己手里有1万多元的花费想报账，但从2011年10月后村上没有收入，书记李某某没有报过账。
4、澄城县某镇某村村民委员会证明材料证明，黄韩候铁路醍醐段线路控制室所占用的土地属某村集体面积，与村民及小组无关。
5、澄城县国土资源局寺前管理所说明材料证明，黄韩候铁路旧线改造设计征用某镇某村土地0.75亩面积，征用时确认权属及面积均由该村书记李某某主管并上报。原则是涉及个人面积列入个人名下，由本人签字按印领取补偿款；涉及集体面积填报后，补偿款直接打入集体账户。
6、澄政办发（2010）68号文件及黄韩候铁路工程征地补偿安置标准补充规定通知证明，旱地的土地补偿费及安置补助费征收补偿标准为27000元／亩。
7、澄城县国土资源局寺前管理所提供的修改用地图证明某村0.75亩被征用土地的位置。
8、铁路建设项目征地、青苗及拆迁建筑物补偿费清册证明，李某某领取0.75亩土地补偿费20250元。
9、澄城县寺前财政所证明材料证明，某村2011年后的财务账均未发现该村涉及黄韩候铁路征地补偿收入款项。
10、雷某某提供的领条、收款收据及李某某提供的发票证明，李某某垫付某村公务支出费用共计9722元。
11、现场照片及原审被告人李某某说明材料记载，黄韩候铁路线路控制室占地0.75亩，为某村集体所有，与任何村民无关。上述照片及说明材料在原审开庭时经原审被告人李某某辨认属实。
12、陕西省行政事业单位资金往来结算票据及收条证明，李某某于2014年5月5日上交涉案款20250元；2014年9月25日澄城县人民检察院反贪局向李某某退回涉案款9722元。
13、中共澄城县某镇委员会2014年4月28日证明材料证明，李某某于2003年12月担任某村支部书记至今。
14、户籍证明信记载，李某某，男，出生于1959年4月13日。
15、原审被告人李某某供述，2011年黄韩候铁路扩宽，需要征用某村车站旁边一部分土地建一个线路控制室。县土地局相关工作人员和铁路上的工作人员共同进行测量、核定面积，测量时他不在场，测量完后某镇土地所的人给他打电话说需征用某的土地0.75亩，让他看一下是谁的地，然后做好工作，按照每亩地27000元的标准进行赔偿。他心想被征用的土地是村集体的，自己是村书记，征用集体土地的事情他不说不会有人问，别人也不知情，将这笔征地款报到自己名下花用也方便，就把线路控制室所占用的集体的0.75亩面积报到个人名下，将自己的身份证号上报到土地所。后某镇土地所给他打电话说黄韩候铁路补偿款拨付下来了，让他去土地所领钱，2011年年底他领到了20250元铁路征地赔偿款。他将这笔赔偿款中的10528元用于个人日常花销（其中用6600元在他村报账员雷某某经营的家电门市部购买了一台空调、一台冰箱、一台洗衣机），剩下的9722元用于垫付村上的公务开支了，由于村上没有收入，所以花费的票据一直在村上报账员雷某某处，没有报销。
以上证据经原审当庭举证质证，二审庭审中控辩双方均无异议，本院予以确认。
对于澄城县检察院抗诉提出原审被告人李某某的行为构成贪污罪，原判适用法律错误的抗诉意见。经查，原审被告人李某某在担任村支部书记期间，受澄城县人民政府委托协助从事征地补偿工作时，将村集体土地虚报至个人名下，并以个人名义领取征地款，将国家的征地补偿款非法占为己有其行为应构成为贪污罪，澄城县检察院的抗诉意见成立，应予支持。原审被告人李某某所持其行为应构成为职务侵占的辩解理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人李某某身为澄城县某镇某村支部书记，利用其受政府机关委托协助确认本村被征用土地权属及面积之便利，将本应属于澄城县某镇某村一组的集体土地虚报至个人名下，骗取国家铁路征地补偿款10528元非法占为己有，其行为已构成贪污罪，依法应予以惩处。鉴于原审被告人李某某归案后能如实供述全部犯罪事实，认罪态度较好，且积极退赔全部赃款，可依法酌情对其从轻处罚，结合澄城县司法局对原审被告人李某某出具的调查评估意见书，依法可对原审被告人李某某判处缓刑。原审判决认定事实正确，证据确实充分，审判程序合法，但定性有误，处刑不当，依法应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省澄城县人民法院（2014）澄刑初字第00101号刑事判决。
二、原审被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、涉案款10528元依法返还澄城县某镇某村。
本判决为终审判决。
审 判 长 万宏革
代理审判员 雷莉娜
代理审判员 栾小君
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 李 静