安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖10刑终51号
原公诉机关安徽省歙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）喻滨，男，1976年2月25日出生于江西省，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地江西省，住所地景德镇市。2000年10月10日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；2005年2月2日因犯寻衅滋事罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；2009年9月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元；2016年6月20日因吸毒被决定行政拘留五日（因本案未执行）。2016年5月21日因本案被歙县公安局刑事拘留，同年6月3日经歙县人民检察院批准，同日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
指定辩护人余勇行，安徽地平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余海军，男，1982年6月9日出生于安徽省休宁县，汉族，初中文化，无固定职业，住休宁县。2010年1月25日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金五千元，2011年9月21日刑满释放。2016年7月20日因吸毒被决定强制隔离戒毒二年（因本案未执行）。2016年6月29日因本案经歙县人民检察院批准，同年7月8日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。
辩护人ＸＸＸ，安徽一飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）伍永安，男，1981年6月12日出生于安徽省黄山市屯溪区，汉族，初中文化，无固定职业，住黄山市屯溪区。2016年5月24日因吸毒被决定行政拘留五日（执行三日后因本案转刑事拘留）。2016年5月27日因本案被歙县公安局刑事拘留，同年6月29日经歙县人民检察院批准，同日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人何学平，安徽昌法律师事务所律师。
辩护人刘虹，安徽昌法律师事务所实习律师。
原审被告人胡秀芳，女，1991年7月10日出生于安徽省休宁县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地休宁县，住所地黄山市屯溪区。2015年5月21日因吸毒被决定行政拘留五日；2016年5月21日因吸毒被决定行政拘留十二日，并罚款八百元（执行十一日后因本案转刑事拘留）；2016年5月23日被责令接受社区戒毒三年（因本案未执行）。2016年6月1日因本案被刑事拘留，同年6月29日经歙县人民检察院批准，同日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
安徽省歙县人民法院审理安徽省歙县人民检察院指控原审被告人喻滨犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人余海军、伍永安、胡秀芳犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月17日作出（2017）皖1021刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人喻滨、余海军、伍永安不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员洪流出庭履行职务，上诉人（原审被告人）喻滨、余海军、伍永安及其辩护人余勇行、ＸＸＸ、何学平、刘虹到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省歙县人民法院判决认定：
一、2016年5月19日凌晨，被告人余海军与被告人喻滨电话联系购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）30克，商定价格140元/克，由喻滨将毒品送至黄山市交付。当晚，余海军向喻滨汇付了部分购毒资金。次日下午，喻滨携带毒品从江西省景德镇市乘坐客运班车到达黄山市汽车站，然后将藏有甲基苯丙胺的棕色手提包藏放到附近的百佳汇生活超市储物柜内，等候余海军前来交接毒品。当日17时50分左右，喻滨被歙县公安局民警抓获，在其身上查获一包红色片状物（净重0.2281克）和超市储物柜钥匙一个，随后从其藏放在超市储物柜内的棕色手提包中起获三包透明晶状物（净重26.7068克）。经黄山市公安司法鉴定中心鉴定，三包透明晶状物的毒品成分为甲基苯丙胺，一包红色片状物的毒品成分为甲基苯丙胺和咖啡因（俗称“麻古”）。
二、2016年4月25日下午，被告人余海军经事先联系，至江西省婺源县与被告人喻滨进行毒品交易，购得约20克甲基苯丙胺带回黄山市屯溪区，贩卖给他人。
2016年4月，余海军跟胡秀芳讲如果有人要买毒品可以与其联系，胡秀芳遂将这一情况告诉了男朋友伍永安，伍永安又告知其朋友朱某。同年4月下旬至5月中旬间，朱某曾打电话给被告人伍永安叫其女朋友胡秀芳代购毒品，被告人胡秀芳在被告人伍永安的劝说下，先后三次为朱某从余海军处购买甲基苯丙胺七包约4.2克。
2015年8月至2016年5月，被告人余海军还贩卖甲基苯丙胺给吴某、汪某、王某等人。
三、2015年2-3月份，被告人伍永安在黄山市经济开发区，先后两次共卖给李某甲基苯丙胺约1克，非法获利1000元。
四、2015年7月，被告人伍永安在黄山市屯溪区广宇桥头附近，先后四次共卖给张某甲基苯丙胺约4克，非法获利1600元。
五、2016年1月，被告人伍永安在黄山市屯溪区广宇桥头的菜市场附近，卖给周某清甲基苯丙胺约0.5克，非法获利400元。
综上，被告人喻滨贩卖毒品甲基苯丙胺共计46.9349克（其中含运输26.9349克）；被告人余海军多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计46.7068克（其中含运输20克）；被告人伍永安多次贩卖毒品甲基苯丙胺约9.7克；被告人胡秀芳三次贩卖毒品甲基苯丙胺共计4.2克。2016年5月20日，被告人胡秀芳因吸食毒品，被公安机关传讯时主动如实供述了公安机关尚未掌握的其帮助他人买卖毒品的犯罪行为。
上述事实，有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1．物证及物证照片：手提包一个、手包一个、手机三部、银行卡两张、百佳汇生活超市储物柜钥匙照片、超市储物柜内起获的三包毒品称重照片。
2．各被告人的户籍证明、到案经过、调取证据清单、前科情况查询证明、刑事判决书、释放证明等书证。
3．百佳汇生活超市探头摄录的视频、屯溪城西汽车站周边的监控录制视频、歙县公安局民警录制的搜查视频、黄山高速公路管理有限公司五城收费站监控拍摄的视频截图、手机短信、通话详单、银行卡的资金往来详单等视听资料、电子数据。
4．黄山市产品质量检验所、黄山市公安司法鉴定中心制作的检验报告。
5．歙县公安局制作的搜查笔录、提取笔录、扣押笔录等。
6．证人王某、范美霞、吴某、姚某、李某、张某、周某清、朱某、胡烈、项小燕等的证言及辨认笔录。
7．各被告人的供述和辩解。
根据以上事实和证据，安徽省歙县人民法院认为：被告人喻滨、余海军贩卖、运输甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人伍永安、胡秀芳贩卖甲基苯丙胺不满十克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人余海军、伍永安、胡秀芳基于共同故意，贩卖给朱某的毒品，是共同犯罪，被告人余海军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人伍永安、胡秀芳起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人喻滨、余海军曾因贩卖毒品罪被判刑，再次贩卖、运输毒品，系毒品再犯，依法应从重处罚；被告人余海军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；被告人胡秀芳在公安机关查处治安案件过程中，主动如实交代了尚未被司法机关发觉的贩卖毒品的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人喻滨犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金五万元；二、被告人余海军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元；三、被告人伍永安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元；四、被告人胡秀芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；五、扣押的手提包一个、手包一个、手机三部、甲基苯丙胺26.9349克，予以没收。
上诉人（原审被告人）喻滨、余海军、伍永安均以量刑过重为由提出上诉。上诉人（原审被告人）伍永安另提出：1.其没有劝说胡秀芳帮朱某从余海军处购毒品，并非余海军贩卖4.2克甲基苯丙胺的共犯；2.认定其向某华、张某、周某清贩卖毒品的证据不足。
上诉人（原审被告人）喻滨的辩护人提出：原判认定2016年4月25日，喻滨向余海军贩卖20克甲基苯丙胺的证据不足。上诉人（原审被告人）余海军的辩护人提出了与之相近的辩护意见，另提出：2016年5月20日喻滨与余海军的毒品交易未完成，且余海军此次购买毒品的目的仅为自我吸食，故余海军即不构成非法持有毒品罪，更不构成贩卖毒品罪。
上诉人（原审被告人）伍永安的辩护人提出：1.伍永安在与余海军、胡秀芳的共同犯罪中具有自首情节；2.伍永安有期徒刑的起刑日应从其被采取行政拘留之日起计算。
二审审理查明的事实和证据与原审一致。
针对控辩双方提出的意见，本院评判如下：
1.关于上诉人（原审被告人）喻滨、余海军的辩护人提出，原判认定2016年4月25日，喻滨向余海军贩卖20克甲基苯丙胺的证据不足的辩护意见。经查，该起事实得到了余海军当日向喻滨多次汇款的交易记录、手机通话详单、证人吴某和姚某的证言等证据的相互印证；喻滨、余海军虽均否认该起事实，但喻滨关于其和余海军没有经济往来的供述无法合理解释上述交易记录的资金用途，且二人对当日在江西婺源会面目的等的辩解均相互矛盾，与常理相悖。故此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人（原审被告人）余海军的辩护人提出，2016年5月20日喻滨与余海军的毒品交易未完成，且余海军此次购买毒品的目的仅为自我吸食，故余海军即不构成非法持有毒品罪，更不构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，证人吴某、汪某、王某的证言证实，2015年8月至2016年5月，余海军贩毒十余次，且余海军供述其一天吸食甲基苯丙胺约0.1克，故其一次性向喻滨购买30克（实测26.7068克）甲基苯丙胺系用于自我吸食的辩解不能成立；贩卖毒品罪属行为犯，余海军为贩卖而购买毒品，且该毒品已进入交易环节，故其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。综上，故此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人（原审被告人）伍永安及其辩护人提出，伍永安没有劝说胡秀芳帮朱某从余海军处购毒品，并非余海军贩卖4.2克甲基苯丙胺共犯的上诉理由及辩护意见。经查，胡秀芳的供述、朱某的证言证实，伍永安、胡秀芳均有为余海军推销毒品的共同犯意，胡秀芳三次替朱某购买毒品均是在伍永安的共同参与下实施。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人（原审被告人）伍永安及其辩护人提出，认定伍永安向某华、张某、周某清贩卖毒品的证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，上述事实有证人李某、张某、周某清具体、详尽的证言及辨认伍永安的笔录证实，另结合伍永安吸、贩毒的其他证据，可以认定。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人（原审被告人）伍永安的辩护人提出，伍永安在与余海军、胡秀芳的共同犯罪中具有自首情节的辩护意见。本院认为，伍永安庭前未如实供述上述共同犯罪的事实，缺乏认定自首的前提条件。故此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.关于上诉人（原审被告人）伍永安的辩护人提出，伍永安有期徒刑的起刑日应从其被采取行政拘留之日起计算的辩护意见。经查，伍永安案发前被采取行政拘留的案由为吸食毒品，而其因本案被刑事拘留的案由为贩卖毒品，两者所指向的并非同一违法事实。故此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）喻滨、余海军贩卖、运输甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人（原审被告人）伍永安、原审被告人胡秀芳贩卖甲基苯丙胺不满十克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。余海军、伍永安、胡秀芳向朱高峰贩卖甲基苯丙胺4.2克，系共同犯罪，余海军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；伍永安、胡秀芳起次要作用，系从犯，在该起共同犯罪中依法应从轻处罚；喻滨、余海军因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚；余海军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；胡秀芳在公安机关查处其吸毒案过程中，主动如实交代尚未被司法机关发觉的贩卖毒品事实，系自首，依法可减轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严 明
审判员 宣庆龄
审判员 沈梦平
二〇一七年八月二十一日
书记员 詹彦婷
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。