江西省新余市渝水区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）渝民初字第01570号 原告江西嘉业建设工程集团公司。 法定代表人曾剑峰，该公司经理。 委托代理人何礼根。 委托代理人钱磊，江西袁河律师事务所律师。 被告新余市恒隆园房地产开发有限公司新东方商厦开发项目部。 法定代表人符木水，该公司经理。 被告新余市恒隆园房地产开发有限公司。 法定代表人符木水，该公司经理。 被告符木水。 被告肖淑萍。 被告新余市恒隆园房地产开发有限公司、符木水、肖淑萍委托代理人袁波、简奇峰，江西三江合律师事务所律师。 原告江西嘉业建设工程集团公司（下称原告）与被告新余市恒隆园房地产开发有限公司新东方商厦项目部（下称项目部）、新余市恒隆园房地产开发有限公司（下称恒隆园公司）、符木水、肖淑萍建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月15日、2014年10月31日、2015年7月31日、2015年11月16日、2015年12月4日公开开庭进行了审理。原告委托代理人何礼根、钱磊，被告恒隆园公司、符木水、肖淑萍委托代理人简奇峰、袁波到庭参加诉讼，被告项目部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告诉称，2011年3月21日，原告与被告项目部签订了《建筑工程施工合同》，约定被告项目部将新东方商厦项目±0.000以下和±0.000以上全部土建工程发包给原告城建及其他权利义务条款。合同签订后，原告依约履行了合同义务，所建工程已经竣工验收合格，但被告项目部并不依约履行决算及付款的义务。原告多次催促，被告项目部既不付款，也故意不决算，直至今日。原告认为，被告项目部系被告恒隆园公司设立的临时机构，被告符木水、肖淑萍是被告项目部的实际投资人，且被告肖淑萍与被告符木水系合法夫妻。上述被告对本案债务均负有清偿责任。四被告故意拖延决算，拒不支付工程款给原告，严重损害了原告的利益。据此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、委托专业机构对原、被告间《建筑工程施工合同》之标的，即新东方商厦施工工程款进行决算；2、依据委托决算的工程款金额，扣除被告已付的工程款2390万元，判令上列四被告立即向原告支付尚欠工程款；3、上列被告自决算确认四被告欠原告工程款之日起，按日万分之二点一承担利息至清偿该欠款之日止；4、本案诉讼费、保全费、决算费由四被告共同承担。 被告恒隆园公司辩称，1、原告陈述被告已经支付工程款2390万元与事实不符，被告已经向原告支付了工程款共计2394.42万元；2、原告按约应向被告提供税票，但其至今未提供任何税票给被告，被告有权从工程款中予以扣除；3、原告工程款的70%按约应当是以房抵款，现被告支付给原告的款项已经远远超过了30%的标准，因抵给原告的房屋至今尚未出售，原告无权要求被告立即支付剩余的工程款，应待所有的房屋销售之后再另行支付；4、原告称被告既不付款，又故意拖延决算与事实不符，被告恒隆园公司最近一次的付款是在2014年6月1日，而原告起诉的时间是在2014年6月29日，可见原告称被告不付款不符合事实，另外，被告恒隆园公司同意与原告进行决算，但是应扣减原告未实际施工的工程及工程变更减少的工程量；5、原告按约应支付文明施工费、工程验收费、检测费等相关费用；6、原告诉讼请求不明确；7、利息计算过高；8决算费应由原告承担。 被告符木水、肖淑萍辩称，1、被告符木水、肖淑萍不是本案的适格被告，原告无权要求法定代表人承担付款责任，承建诉争工程的开发商是被告恒隆园公司，并不是被告符木水、肖淑萍；2、被告符木水、肖淑萍未与原告签订任何的施工合同，原告与被告符木水、肖淑萍不存在任何的建设工程施工合同关系；3、原告称被告符木水、肖淑萍是该项目实际投资人与事实不符，被告符木水、肖淑萍是被告恒隆园公司股东，被告恒隆园公司为依法成立的有限责任公司，具有独立的民事主体资格，被告符木水、肖淑萍仅在其投资额范围内承担；4、原告起诉被告符木水、肖淑萍并保全被告符木水、肖淑萍的财产，属于滥用诉权。综上，请求驳回原告对被告符木水、肖淑萍的诉讼请求。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1、《合伙投资协议书》以及《股权转让协议》三份。证明：2011年4月18日，何礼根同被告符木水就合伙开发新东方商厦项目事宜，签订合作投资协议，其中符木水占60%的股份，何礼根占30%的股份；2012年6月22日、7月7日、9月7日，何礼根将其新东方商厦项目的30%股份分三次出让给了被告符木水的妻子肖淑萍；新东方商厦项目系被告符木水、肖淑萍个人投资建设，两人既是夫妻，又是实际发包方，应当按照《建筑工程承包合同》的约定履行发包人支付工程款的义务。 2、《建筑工程承包合同》、《新东方大厦水电施工合同》、分房表。证明：2011年3月21日，符木水将新东方商厦工程发包给了原告施工，合同约定了工程结算、付款方式等条款；2011年8月30日，符木水将新东方商厦水电安装人工费发包给了何礼根施工，工程结算按照结案数面积每平方米18元大包干，办理完决算后两个月内工程款付至95%；依《建筑工程承包合同》约定，70%的工程款用新东方商厦商住房抵扣，2012年1月25日，被告按该比例将房屋数量分给了何礼根，具体见分房表。但事后，被告符木水收购了何礼根30%的股份，口头将工程款改为现金支付，现已支付工程款2390万元。但至今被告故意拖延决算，拒付工程款。 3、主体结构工程质量验收记录表、单位工程竣工质量初验表、单位工程竣工验收报告、工程竣工验收备案程序表、新余市建设工程造价管理实施细则、备案科备案资料目录。证明：2012年5月15日，新东方商厦主体结构工程验收合格，原告依约履行了合同；新东方商厦经质检、建设等有关部门验收，工程竣工验收合格，原告于2014年4月28日之前将全部资料上交档案馆备案；工程竣工验收备案表必须决算完成，质检站才会盖章备案。 4、工程预（结）算书、收条一份。证明：工程竣工验收后，何礼根只做了一份工程预（结）算书、单方核算的建筑面积为36979.91㎡，工程总价近3800万元。 5、工程量签证单12张、工程业务联系单2张、塔吊基础施工图一张。证明：图纸变更、工程量增加的情况。 6、照片一组。证明：原告已将新东方商厦交付给被告使用，被告合同目的已经实现。 7、新余市建筑工程造价管理站证明（复印件，附原告证明、原告企业变更信息）、2014年4月9日的工程结算书。证明：被告伪造原告的行政印章、法定代表人印章，制造虚假的工程结算书，向新余市信息造价中心、新余市质检站申请工程竣工结算备案，被告根据自己伪造的证据骗取的工程结案备案表按房产交易登记中心办理商品房产权登记。对此原告向相关部门提出了异议，同时向法院主张被告的上列行为无效。 8、建筑工程结构实体检测合同；新余市建筑业管理局文件（余建管（2012）10号，附新余市建筑工程结构实体质量检验规定）。证明：2011年3月21日，原、被告签订完《建筑工程承包合同》后，新余市建筑业管理局于2012年3月6日下发了“关于印发新余市建筑工程结构实体质量检验规定（试行）的通知”，要求本市工程在主体结构验收前，应进行结构实体检测，检测由建设单位（即被告恒隆园公司）委托检测机构进行；应通知要求，被告恒隆园公司就实体检测事宜，与新余市建筑工程质量检测中心签订合同一份，检测费为3万元，按约定及规定都应由被告承担。 9、施工图纸。证明：原告的施工范围及结算依据，该图纸为老图纸，除签证单增加、减少的工程量外，实际施工过程中，新东方商厦整体宽度多了60cm，且南面售楼部有设计变更，设计单位出具了新的图纸给被告恒隆园公司，故对于原告的施工范围，应以鉴定机构实际测量的面积为准。 10、工程验收备案程序表。证明：开工时间是2011年4月20日，竣工时间是2013年9月16日。 11、混凝土发货情况统计表。证明：工程的施工进度，开工时间以及竣工时间。 12、模板施工方案。证明：模板的施工方案。 13、变更通知单。证明：工程的变更情况。 14、赣西供电局机打发票一份。施工单位提供的电费缴凭证每度电价格为1.37元，2015年7月25日的鉴定报告少算电费金额为40多万元。 15、工程签字单二份。证明：五层屋顶增加构架梁和五层屋面伸缩缝盖板未计算，2015年7月25日的鉴定报告漏算金额为6.17万元。 16、2015年3月4日原、被告以及鉴定机构到现场做的勘查笔录。证明：2015年3月4日上午，原告、被告双方和鉴定机构在施工现场进行了勘查，被告恒隆园公司陈述鉴定报告存在多计算的理由没有依据。 被告恒隆园公司为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1、《建筑工程承包合同》。证明：2011年3月21日，原告与被告恒隆园公司签订了一份《建筑工程承包合同》，约定了原告承建新东方商厦土建工程，原告应根据被告恒隆园提供的施工图纸以及“工程做法”修改通知进行施工。 2、领条18张、进账单2张、证明1份、广告费清单1份、领条1张。证明：2011年10月1日至2014年6月1日，原告共向被告恒隆园公司领取了新东方商厦工程款2390万元；2012年11月21日，被告恒隆园公司向新余市文苑广告装饰工程有限责任公司支付了广告费8000元，被告恒隆园公司法定代表人在该清单上写明了扣除何礼根工程款，何礼根也签字表示同意，该款应作为已付工程款扣除；2012年9月27日，何礼根合伙人何水芽向被告恒隆园公司出具了一张证明，写明了收到拆墙款9205元，实际支付了9200元，该款项应作为已支付的工程款扣除；2013年2月6日，被告恒隆园公司帮原告向符水根付了工程款及钢材款27200元，何礼根合伙人何水芽签字予以确认，该款项应作为已付工程款扣除。以上工程款共计23944200元。 3、发票4张、收款收据1份，农民工工资保证金一览表、服务业发票2张、进账单1份。证明：被告恒隆园公司支付了招标代理费、交易费共计29640元，该款项按约定应由原告承担；被告恒隆园公司向新余市建设局缴纳了农民工工资保障金112028.5元，该款项按约定应由原告承担，且该票据已被何水芽拿走，由其去办理退费手续，该款项应在工程款中扣除；被告恒隆园公司向新余市建筑工程质量检测中心支付了30000元检测费，该款项按约定应由原告承担；被告恒隆园公司向新余市规划设计元支付了工程测量费2500元，该款项按约定应由被告承担。 4、通知7份、变更通知2份，变更图纸4份。证明：施工过程中，被告恒隆园公司向原告发出了7份通知、2份变更通知以及4份变更图纸，减少了相应的工程量，应当予以扣减。 5、新东方商厦未做工程清单。证明：该清单上所列举的工程，原告未实际施工，应当扣减相应的工程款，鉴定机构可以去现场确认。 6、施工图修改通知单。证明：该清单上所列举的工程，原告未实际施工，应扣减相应的工程款，如原告有异议，在鉴定时可以去现场确认。 7、通知单一份。证明：设计单位对原告告施-12图中的柱表进行了修改，减少了工程量，应扣减相应的工程款。 8、通知一份。证明：该份通知单上由三项工程暂停施工，后未实际施工，应扣减相应的工程款，如原告有异议，在鉴定时可以去现场确认。 9、通知单、结算单、转账凭证。证明：桩基不是原告做的，但桩基部分材料是由原告提供的，涉及的相关费用被告恒隆园公司已经付清。 10、《工程款支付及扣减表》及相关支付凭证复印件。证明：被告恒隆园公司支付了原告工程款25495744元。 对原告、被告恒隆园公司提交的证据，经庭审质证，本院作如下评判： 1、对原告提交的1号证据，被告恒隆园公司不予认可，认为该组证据与本案无关，被告符木水、肖淑萍对该证据真实性没有异议，但认为与本案无关。本院认为，该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 2、对原告提交的2号证据，被告恒隆园公司对《建筑工程承包合同》、分房表无异议，对《新东方大厦水电施工合同》的真实性无异议，但认为与本案无关，不是本案的审理范围，且水电安装不是原告所做，该合同实际没有履行；被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，《建筑工程承包合同》、《新东方大厦水电施工合同》、分房表来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 3、对原告提交的3号证据，被告恒隆园公司对工程竣工验收备案程序表、单位工程竣工质量初验报告无异议，对主体结构工程质量验收记录表不予认可，对新余市建筑工程造价管理实施细则、备案科备案资料目录不予认可，认为系规定，而非证据;被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，原告提供该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 4、对原告提交的4号证据，被告恒隆园公司不予认可；被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，该组证据系原告单方制作，未得到被告恒隆园公司认可，本院不予采信。 5、对原告提交的5号证据，被告恒隆园公司无异议，被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 6、对原告提交的6号证据，被告恒隆园公司对真实性没有异议，被告被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 7、对原告提交的7号证据，被告恒隆园公司、符木水、肖淑萍认为真实性无法确认，且与本案无关。本院认为，该组证据系复印件，本院无法核实真实性，故对于该组证据，本院不予采信。 8、对原告提交的8号证据，被告恒隆园公司、符木水、肖淑萍对真实性没有异议，但认为检测费应由原告承担。本院认为，该组证据来源客观、合法，与本案处理存在存在关联，本院予以采信。 9、对原告提交的9号证据，被告恒隆园公司、符木水、肖淑萍对真实性没有异议，但认为实际施工过程中有变更，有的工程没有施工。本院认为，该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 10、对原告提供的10号证据，被告恒隆园公司、符木水、肖淑萍对竣工时间有异议，认为应当以档案馆提供的资料为准，其他没有异议。本院认为，鉴定机构已认定竣工时间为2013年8月16日，故对于该组证据，本院仅采信该工程于2011年4月20日开工，于2013年8月16日竣工。 11、对原告提供的11号证据，被告恒隆园公司、符木水、肖淑萍不予认可，认为不能证明原告需要证明的内容。本院认为，该组证据不能证明原告需要证明的内容，本院不予采信。 12、对原告提供的12号证据，被告恒隆园公司、符木水、肖淑萍不予认可，认为被告项目部的公章由何礼根掌握，公章也是被告项目部的公章，被告恒隆园公司未盖章。本院认为，该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 13、对原告提供的13号证据，被告恒隆园公司、符木水、肖淑萍认为应提供证据原件核对。本院认为，该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 14、对原告提交的14号证据，被告恒隆园公司、符木水、肖淑萍对真实性没有异议，本院认为，具体电费是否需要调差须由鉴定机构进行鉴定说明，故对于该组证据，本院仅对其真实性予以采信。 15、对原告提交的15号证据，被告恒隆园公司、符木水、肖淑萍不予认可，认为该签证时间为2015年7月20日，非施工期间产生的签证。本院认为，经本院现场核实，原告确实施工了签证载明的工程，故对于该组证据，本院予以采信。 16、对原告提交的16号证据，被告恒隆园公司、符木水、肖淑萍没有异议，本院认为，该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 17、对被告恒隆园公司提交的1号证据，原告对真实性没有异议，但认为合同第二项的所有费用原告已经付清，且在决算之后同意提供税票，双方对付款方式已将发生变更，备案也等到决算完成后才可以，同意提供5%的保证金；被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 18、对被告恒隆园公司提供的2号证据，原告对18张领条没有异议，广告费也是真实的，但广告费应由开发商承担，拆墙款也是真实的，但是何水芽签字，但被告符木水租赁了何礼根的施工电梯，口头约定冲抵了人防的租金，原告对钢材款没有异议，同意在工程款中予以扣除；被告符木水、肖淑萍认为与本案无关。本院认为，该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 19、对被告恒隆园公司提供的3号证据，原告认为商务楼的交易费9640元与其无关，招标代理费原告已经付清，农民工的保障金按照质检站规定是一人一半，原告已经按月支付了一半，检测费真实性没有异议，但这里所说的整体检测费与合同约定不一致，按质检规定应由被告恒隆园公司承担，工程测量费与原告无关。本院认为，因原告对该组证据的真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以采信。 20、对被告恒隆园公司提供的4号证据，原告认为通知上有何礼根签字的认可，对变更图纸没有异议；被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，原告提交的该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 21、对被告恒隆园公司提供的5号证据，原告认为应现场核对；被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，该清单系被告恒隆园公司单方制作，至于是否施工，由鉴定机构进行认定，故对于该组证据，本院不予认可。 22、对被告恒隆园公司提供的6号证据，原告认为系被告恒隆园公司单方制作；被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，该清单系被告恒隆园公司单方制作，至于是否施工，由鉴定机构进行认定，故对于该组证据，本院不予认可。 23、对被告恒隆园公司提供的7号证据，原告没有异议，被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 24、对被告恒隆园公司提供的8号证据，原告没有异议，被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 25、对被告恒隆园公司提供的9号证据，原告没有异议，被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，经核实，原告确实未施工桩基工程，其垫付的材料款被告恒隆园公司也已支付给了原告，故该组证据来源客观、合法，与本案处理存在关联，本院予以采信。 26、对被告恒隆园公司提供的10号证据，原告仅认可序号为1、2、4-19、21、28中载明的金额，即收到被告恒隆园公司工程款2405万元，在此基础上还可以扣减被告恒隆园公司垫付的钢材款27200元，故对于序号为1、2、4-19、21、28中载明的金额及相应凭据，本院予以认可。被告恒隆园公司认为序号3的款项为何礼根担任被告项目部负责人时，被告恒隆园公司转给何礼根支付项目部的费用，而不是何礼根的工程款；序号20与序号13实际系同一笔工程款，序号20对应的凭证系原领条丢失后补开的领条；序号22的款项是因为何礼根原系被告项目部负责人，签字只是证明真实性，不能认定为支付给原告的工程款；序号23的款项的费用应由开发商承担；序号24-27的款项系由被告自己发生的费用，不属于原告的施工范围，与原告无关；序号29的款项，属于被告恒隆园公司需要交纳的费用，与原告无关；序号30-32的款项，应由被告承担，原告作为施工方应当承担的招标代理费、交易费，原告在开工时已经交清。被告符木水、肖淑萍认为与其无关。本院认为，根据原告与被告恒隆园公司之间的支付习惯，原告应会在收到工程款后开具收条或领条，被告恒隆园公司应提供证据佐证序号3的款项为诉争工程的工程款，因被告恒隆园未提供证据，故对于序号3的款项，本院不予认可；对于序号20的款项，因该款项对应的凭据上已载明原领条已作废，且原告及其委托代理人均未在上签名认可，故对于序号20的款项，本院不予认可；对于序号22的款项，本院认为，被告恒隆园公司提供的凭证并不能证明存在重复报销的情况，故对于序号22的款项，本院不予认可；对序号23的款项，本院认为，虽然根据合同检测费由原告承担，但实体检测费用系双方签订施工合同之后出现的检测费用，双方签订施工合同时所称的检测费应不包含该笔费用，双方对该费用承担未进行约定，根据新余市相关规定，实体的检测费应由开发商即被告恒隆园公司承担，故对于序号23的款项，本院不予认可；对于序号24-27的款项，本院认为，虽然从相关凭证上看序号24、26、27的款项得到何礼根或其合伙人何水芽的认可，但序号24的凭证，仅能证明原告与被告恒隆园公司存在沙的买卖关系，被告衡隆园公司曾向原告支付沙款10000元，不能证明被告恒隆园公司支出该笔费用系垫付性质，被告恒隆园公司应提供其他证据予以印证，故对于序号24的款项，本院不予认可，对于序号26的款项，因何水芽已认可，且根据建设工程施工的一般情况，拆墙亦在土建范围内，故对于序号26的款项，本院予以认可，对序号27的款项，因原告委托代理人何礼根陈述其签名时已非项目开发的合伙人，而是实际施工人，其签名这一行为可以认定为原告委托代理人何礼根认可了该笔费用可在施工工程款中予以扣除，故对于序号27的款项，本院予以认可。至于序号25的款项，原告未认可，本院无法核实真实性，故对于该款项，本院不予认可；对于序号29的款项，原告认为被告恒隆园公司并未垫付，本院认为，从相应凭证只能看出被告恒隆园公司提交的农民工保证金的收据原件交给了何水芽，并不能反映原告退得了该笔款项，故对于序号29的款项，本院不予认可；对于序号30-32的款项，本院认为，招标代理费以及交易费在双方签订施工合同前便已发生，但双方签订的合同并未约定该费用由原告承担，且招标代理费以及交易费亦不在原告的施工工程项目范围内，这两笔费用与本案处理无关，至于2011年5月19日被告恒隆园公司项目部支付给新余市规划设计院的2500元测量费，从被告恒隆园公司提供的票据无法看出该测量费用于了新东方商厦建设工程的测量，故对于序号30-32的款项，本院不予认可。综上，除被告恒隆园公司已支付的2405万元工程款，原告还应在总工程款中扣除27200+9200+8000=44400元。 根据上述证据和庭审笔录，可以认定如下案件事实： 2011年3月21日，被告恒隆园公司（甲方，发包方）与何礼根（乙方，承包方）签订了一份《建筑工程承包合同》，该合同约定了：工程承包范围为新东方商厦项目±0.000以下和±0.000以上全部土建工程，乙方根据甲方提供的施工图纸以及“工程做法”修改通知进行施工；乙方承担本合同内的文明施工费、工程验收费、检测费、农民工工资保障金、民工保险费、乙方交纳的费用（以承建部门正式发票为准，由甲方代缴，在履行保证金中扣除）；开工日期为2011年3月15日，竣工日期为2012年9月15日，±0.000上下合同工期总日历时18个月；乙方应该做到安全生产、确保工程顺利进行；为确保工程质量和进度，电梯、铝合金窗、消防、进户防盗门、单元电子对讲防盗门、店面门、阳台扶手铁艺由甲方另行发包，外墙砖及花岗岩由甲方提供材料；工程量计算以本工程施工图、修改变更图、甲方现场鉴定实际工作增减量为依据（增加工程量不计取综合费率），套用《2004年江西省建筑工程定额及安装定额》计算定额直接费大包干结算，只计综合费率13.6%（含税），材料主材按施工期《新余工程信息造价》调差，政府文件及人工费给予调整，建筑工程建筑税和所得税按新余市地税局本地对伍税率甲方代扣代缴地税局；乙方应承担甲方代乙方上交的上级管理费、工程测定费、质量检测费、招投标交易费等费用，由甲方在乙方保证金中扣除；经双方协商，同意何礼根用新东方商厦30%股金担保作为交纳安全质量进度、文明施工保证金；双方商定，采取房屋抵扣办法，乙方同意甲方的商住房抵扣工程款的70%。抵扣房屋，按售房部统一销售价格，统一销售，由甲方统一收款。乙方所抵房子不承担任何销售费，乙方不能自己卖房，更不能自己收费；所抵房屋最终按甲方实际售房价结算，其余30%开盘后按工程进度付20%给乙方，乙方提供工程竣工备案表后结算付5%，留5%作为质量保证金，保证金返还按照国家有关规定条款返还；建筑税和所得税由甲方代缴。 2011年4月28日，何礼根与被告恒隆园公司、何文霓签订了《合伙投资协议书》，约定了被告恒隆园公司、何礼、何文霓共同投资、开发新东方大厦项目，初始投资额为3000万元，其中被告恒隆园公司股份60%，何礼根30%，何文霓10%。 2011年8月30日，被告恒隆园公司（甲方）与何礼根（乙方）又签订了《新东方大厦水电施工合同》，约定甲方将新东方大厦的水电安装人工费发包给乙方，并约定了合同工期与土建施工合同同步即为2012年9月15日竣工；工程按建筑面积每平米18元大包干，建筑面积计算按预算定额规定执行；付款方式：主体结构封顶后30%，外墙粉刷完工付20%，竣工验收合格付35%，办完决算两个月内付至总额95%，留5%作为保修金，保修金按国家新规定期限平均返还。 2012年2月28日，被告恒隆园公司按照70%的比例将房屋分配给了何礼根，包括新东方大厦五、六、七层、十六、二十二层西面一半、二十三层共五层半，面积为4837㎡,暂定均价为4030元/㎡，实际按销售价结算。 2012年6月22日、2012年7月7日、2012年9月7日，被告肖淑萍分三次将何礼根在该工程的所有股份收购。 本案诉争工程于2011年3月15日开工，于2013年8月16日竣工。 2014年11月24日，本院应原告申请委托江西华赣工程造价咨询有限责任公司（下称鉴定机构）对新东方商厦的土建、装修工程（内外墙粉刷、保温）的工程款、水电安装的人工费进行鉴定。2015年7月15日，鉴定机构作出华赣（2015）建鉴字第010号建筑工程造价鉴定书，鉴定意见为：新东方商厦的地下室工程、商场部分、主楼部分（含承包方已完的装修部分）的工程款及水电安装工程的人工费部分工程总造价为32622720.68元，其中水电安装人工费为641979.54元。该鉴定报告出具后，原告及被告恒隆园公司均提出了异议，本院将双方异议反馈给鉴定机构，2015年9月1日，鉴定机构予以答复，并在鉴定总金额的基础上增加了造价457486.53元，工程总造价为33080207.21元。2015年11月23日，鉴定机构出具了《新东方商厦造价鉴定报告调整意见书》，调增工程造价45527.35元，总工程造价调整为33125734.56元。原告认可了鉴定机构最终的鉴定意见，即总工程造价为33125734.56元。 另原告在庭审过程中自认收到被告恒隆园公司24050000元工程款。 另查明，何礼根与原告系挂靠关系，何礼根系本案诉争工程的实际施工人，何礼根借用原告名义施工了本案诉争工程，何水芽与何礼根系合伙关系，合伙施工了本案诉争工程。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。虽然何礼根系借用原告名义施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告与被告恒隆园公司的建筑工程施工合同应为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告恒隆园公司仍应参照合同支付工程价款。本案的争议焦点在于：1、被告符木水、肖淑萍、项目部是否应对本案诉争工程款承担付款责任；2、本案诉争工程的总价款是多少，鉴定机构出具的鉴定意见是否可以采信；3、被告恒隆园公司支付了多少价款，尚余多少工程款未支付；4、剩余价款应按照什么形式支付，原告主张被告应现金支付，被告恒隆园公司主张应以房抵款；5、被告恒隆园公司是否可以在其拖欠原告的工程款中扣除相应税款。 关于第一个争议焦点，原告认为被告符木水、肖淑萍系本案诉争工程的实际投资人，应承担付款责任，本院认为，原告系与被告项目部签订建筑施工合同，被告符木水、肖淑萍非合同相对人，至于原告主张的被告符木水、肖淑萍实际投资了本工程，系被告恒隆园公司内部关系，与本案处理无关，故对于原告要求被告符木水、肖淑萍承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求被告项目部承担责任的诉讼请求，本院认为，被告项目部系被告恒隆园公司内设机构，不得独立参与民事诉讼，故对于原告要求被告项目部承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，被告恒隆园公司对鉴定报告不予认可，主张重新鉴定，认为鉴定机构多计算了工程量及价款，且水电费按合同约定应由原告自理，且鉴定人员仅有一人出庭，而鉴定报告中载明的鉴定人员有3名，鉴定人员拒不出庭，综上，该鉴定意见书不能作为定案依据，应该重新鉴定。本院认为，虽然被告对鉴定意见不予认可，但根据本院及鉴定机构现场查看，鉴定机构计算的工程量符合施工现场情况。至于水电费，虽然根据双方合同在“现场有关管理工作”中约定了“乙方在甲方提供的总水表、总电表上接施工用水、施工用电。管线自己解决，所耗水电费自理”，但根据双方在“工程结算”中关于工程价款采取的是定额计算，该施工用水、施工用电亦应当计算在工程量中，双方对于“水电费自理”这一约定，应理解为原告先行缴纳水电费，再在定额中予以计算，故对于被告是否应承担水电费，本院采纳鉴定机构的意见，即水电费应由被告恒隆园公司承担。关于被告恒隆园公司辩称鉴定人员未全部出庭，该鉴定意见不能采纳的意见，本院认为，出庭的鉴定人员完全可以对原、被告的问题进行说明，故对于被告这一意见，本院不予采纳。 关于第三个争议焦点，原告认为，被告仅仅支付了24050000元工程款，但同意被告恒隆园公司帮其垫付27200元工程款可以扣除；被告恒隆园公司认为其支付了25495744元工程款。本院认为，虽然原告在第一次开庭时曾提出愿意提供5%的质量保证金，但原告提出这一意见时，该工程仅竣工一年，但根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，在无明确约定的情况下，保修期一般最长为24个月，现原告在鉴定之后提出工程保证金应予返还的意见符合法律规定，故扣除掉被告恒隆园公司已支付的24050000元工程款以及被告恒隆园公司垫付的27200元钢材款、9200元拆墙款，以及8000元广告费，被告恒隆园公司目前应支付的工程款金额为33125734.56-24050000-27200-9200-8000=9031334.56元。关于原告主张自总决算确认被告拖欠原告工程款之日，被告应按日万分之二点一承担利息至清偿该欠款之日止的诉讼请求，本院认为，原告主张利息过高，应按照人民银行同期贷款年利率6%计息，从鉴定机构最终鉴定意见出具之日即2015年11月23日起开始起算，算至被告恒隆园公司付清之日。 关于第四个争议焦点，原告认为虽然双方曾经约定了70%的工程款以以房抵款的方式支付，但认为在实际履行过程中已改变了付款方式，被告恒隆园公司认为剩余的工程款应全部以房抵款。本院认为，虽然双方曾经达成过以房抵款的约定，并基本上确定了以房抵款的房屋，但该以房抵款方案是在何礼根尚为该工程投资人的情况下达成的，之后何礼根原投资于该工程的股份已被被告肖淑萍收购，被告恒隆园公司也改变了之前约定的付款方式，所有付款均采取的是现金支付方式，支付金额远远超过了双方之前对于现金支付30%的约定，双方应在实际履行过程中改变了工程款支付的方式，被告恒隆园公司虽主张剩余的工程款应采取以房抵款的方式支付，但原约定的以房抵款的房屋价值已远远大于被告尚未支付的款项，原约定无法履行，如原告、被告恒隆园公司可以对以房抵款的房屋及单价进行重新约定，本院亦可以采纳被告恒隆园公司以房抵款的意见，但在本院释明的情况下，被告恒隆园公司仍未向本院提出新的以房抵款方案，导致本院无法征询原告意见，故对于被告恒隆园公司提出的剩余工程款以以房抵款方式支付工程款的意见，本院不予采纳。 关于第五个争议焦点，本院认为，虽然根据双方约定，建筑税和所得税由被告恒隆园公司代缴，但被告恒隆园公司未就原告应承担的税金提起反诉，亦未说明具体税率或金额，故对于被告恒隆园公司辩称应在其拖欠原告工程款中扣除税金的意见，本院不予采纳，被告恒隆园公司可另行主张。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告新余市恒隆园房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告江西嘉业建设工程集团公司支付工程款9031334.56元； 二、被告新余市恒隆园房地产开发有限公司应按照年利率6%向原告江西嘉业建设工程集团公司支付自2015年11月23日起至款项还清之日止的逾期付款利息； 三、驳回原告江西嘉业建设工程集团公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费75020元，财产保全费5000元，鉴定费238000元，总计318020元（已由原告江西嘉业建设工程集团公司预交），由被告新余市恒隆园房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院，并应在递交上诉状之日起七日内向该院预交上诉案件受理费，逾期按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘雅萍 代理审判员  刘子薇 人民陪审员  丁美瑞 二〇一六年一月十四日 书 记 员  黄 欢