山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2402号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛华旗科技有限公司。
法定代表人刘洋，总经理。
委托代理人闵凡国，山东海祺律师事务所律师。
委托代理人孙伟政。
被上诉人（原审被告、反诉原告）平度市东苑建筑工程有限公司。
法定代表人刘玉东，总经理。
委托代理人迟永红，山东盈康律师事务所律师。
上诉人青岛华旗科技有限公司（以下简称华旗公司）与被上诉人平度市东苑建设工程有限公司（以下简称东苑公司）因建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第349号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审中华旗公司诉称，2010年7月14日，华旗公司与东苑公司签订《建设工程施工合同》，由东苑公司承建华旗公司科研楼及1#厂房，双方约定：合同工期总日历天数200天，如因东苑公司原因未能按期竣工的，每日按合同总价的千分之三向华旗公司承担违约金。现东苑公司违约，未能如期竣工，给华旗公司造成巨大损失，故请求判令：1、东苑公司赔偿华旗公司延期竣工违约金2075700元。2、东苑公司承担本案诉讼费。
原审中东苑公司辩称：1、本案工程延期竣工并非东苑公司原因所致，因华旗公司的原因所致，东苑公司不应为此承担责任，为此东苑公司保留华旗公司因此而产生的窝工而产生的相关损失的权利；2、即使工程延期竣工是东苑公司违约所致，华旗公司主张的违约金过高，按照合同法规定应当予以调整。
原审中东苑公司反诉称，2010年7月4日，东苑公司与华旗公司签订《建设工程施工合同》，由东苑公司承包华旗公司发包的华旗科技科研楼及1号厂房建设工程，工程地点位于城阳空港工业园内。现该工程已经完工并交付使用，且已经达到工程结算的条件，东苑公司多次催促华旗公司办理工程结算，华旗公司却迟迟不予办理，依照合同，华旗公司应当支付工程款至合同总价款的95%，但至今仍有1355400元应付而未付，经东苑公司多次催要，华旗公司却始终不予回应，华旗公司应当支付欠付的工程款并承担逾期付款的利息。合同履行期间，由于华旗公司迟延开工，导致东苑公司采购主要建材的时间延后，而水泥、钢材、混凝土等主要建材在采购时发生重大波动，该部分建材涨价产生的差价应当由华旗公司承担。由于华旗公司迟延开工以及拒绝承担主要建材涨价的差价款，导致项目竣工迟延，从而导致东苑公司窝工，由此产生的窝工费应当由华旗公司承担。合同履行过程中，华旗公司临时要求东苑公司实施破桩、基础防腐、普通水泥地面改耐磨地面等工程，该部分工程不属于合同范围内的工程，该部分工程款应当由华旗公司向东苑公司另行支付。故请求判令：1、华旗公司向东苑公司支付工程款1355400元。2、华旗公司向东苑公司支付逾期支付工程款的违约金35281元。3、华旗公司承担并向东苑公司支付部分主要建材涨价的差价共计810300元。4、华旗公司承担并向东苑公司支付因迟延开工给东苑公司造成的窝工损失245000元。5、华旗公司向东苑公司支付漏项的工程项目工程款120000元。6、诉讼费用由华旗公司承担。后东苑公司变更诉讼请求为：第二项诉讼请求变更为违约金237215元（暂计算至2014年7月4日，最终按人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日）；第三项诉讼请求数额变更为656683元；第四项诉讼请求数额变更为253000元，第五项诉讼请求变更为197225元；并增加一项诉讼请求：华旗公司支付工程质量缺陷保修金314500元及相应利息21770元（暂计算至2014年7月4日，最终按人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日）。
原审中华旗公司辩称，东苑公司所诉与客观事实不符，缺乏法律及合同依据；东苑公司承揽的工程存在墙体墙面多处的漏水、空鼓、脱落、断裂、破裂等问题，在2013年华旗公司已经发函要求东苑公司进行保修，但东苑公司收函之后未做反应，2014年5月21日就上述问题再次发函东苑公司要求其承担保修责任，但其置之不理，华旗公司无奈2014年7月1日与案外人就屋顶及墙面的维修签订工程施工合同，予以修复，并因此支付维修费用37万元，因此东苑公司所主张的保修金已经全部支付且不足，就不足的部分要求东苑公司予以支付。
原审查明，2010年7月14日，华旗公司与东苑公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由东苑公司承建华旗公司科研楼及1#厂房工程，工程承包范围包括：基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程及装饰装修工程，合同工期为：开工日期2010年8月8日，以实际规划验线为准；竣工日期：2011年2月27日，合同工期总日历天数200天。合同总价款6290000元，为固定总价合同，综合单价或费率：详见经确认的工程报价单或预算书（非招标工程）；组成合同的文件包括：本合同协议书、经确认的工程报价单或预算书（适用非招标工程）、本合同专用条款和补充条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸。发包人代表姓名孙伟政。工程延期损失赔偿费及限额约定，工程以合同工期为准，不可抗力及甲方原因经甲方确认后顺延，由承包人原因未按期竣工每日按合同总价的千分之三向发包人支付违约金。同时合同对因材料、设备价格异常变动导致合同总价变化的调整办法，双方约定为“无”。工程款预付的约定为：基础完工付工程总价的15%，一层完工付总价的15%，二层完工付总价的10%，三层完工付总价的15%，内外墙抹灰完工付总价的10%，水电装饰完工付总价的10%，工程交付支付总价的10%，且每期付款累计不超过每期已完成合格工程量的85%，工程结算完毕取得城建档案回执付工程总价10%，余5%为保修金。同时合同补充协议约定：本合同为固定总价合同，图纸范围内的全部工程项目按629万元（含税）一次性包死，不作调整；合同价款中的规费、措施费（一）、措施费（二）、由乙方在工程全过程中包干使用，不做任何调整，具体包干费用内容包括但不限于以下项目：规费、措施费（一）、措施费（二）、其他不可预见费及风险包干费；由于工程漏项、新增项目、设计变更引起的新增工程量清单项目，按照相应标准予以调整。工程质量保修：保修期内的维修：一般性维修乙方应在接到通知后24小时内到达；紧急事故乙方应在接到通知后8小时内到达现场抢修，否则甲方有权不支付质保金。乙方未及时维修或在合理期限内维修完好，或经过两次维修都未能修好的，甲方有权自行请人代为维修并确定价格，所有修复费用及赔偿费用在支付乙方质保金时扣除，但不等于解除乙方应负的责任。乙方在工程竣工前应将现场清理干净，做到工毕场清。第10.7条约定，因乙方违约造成合同解除（如：乙方公司内部民工闹事造成不良社会影响、因乙方原因延误工程关键工期、乙方不能按约定实现合同承诺等），应赔偿甲方一切经济损失，并按上述退场条款的约定退场。同时该合同的工程质量缺陷保修书约定，保修金为314500元，工程实际竣工验收满12个月后，承包人向发包人申请返还保修金，分两年各付50%，无息支付。在东苑公司为华旗公司出具的1#厂房编制说明中载明：“建筑工程：（3）图纸中处车间的卫生间外，其他地面按耐磨地面计入；（6）桩基、土方及其附属项目未计入预算。（7）本预算只包括提供的图纸范围内项目。安装工程：弱电只预埋管线。”科研楼编制说明：“建筑工程：（2）桩基、土方及其附属项目未计入预算。（3）本预算只包括提供的图纸范围内项目。安装工程：弱电只预埋管线。”
2010年7月16日，华旗公司与东苑公司签订《协议书》，约定由东苑公司对华旗公司厂房及科研楼厂区院墙进行施工，工程款为18万元。
2010年9月26日，东苑公司出具开工报告，载明计划开工日期为2010年9月27日，定额工期200天。
2010年9月28日，双方及设计单位青岛市城阳建筑设计有限公司、监理单位青岛恒源建设监理有限公司签署《定位放线验收记录》，载明工程名称为青岛华旗科技有限公司科研楼。
2010年10月25日，双方对涉案工程中科研楼的土方开挖、土方回填、模板、钢筋、混凝土、现浇外观进行验收，观感质量综合评价为好。
2011年8月30日，华旗公司向东苑公司发出《解除通知》，载明：贵司承建我司1#厂房及科研楼工程，根据合同约定，工程进度已严重延期，经我司催告，至今仍未竣工，已严重影响我司搬迁及正常生产并造成巨大的经济损失。根据贵司承诺：本工程混凝土为商砼，2011年8月16日工地监理通知，贵司在履行合同过程中，一层地面施工使用现场搅拌混凝土，违背了贵司承诺及合同约定，严重影响工程质量。2011年8月27日我公司催促贵司后，至今拒绝改正，为避免损失进一步扩大，我司特通知贵司自2011年9月3日起解除双方之间合同，由此造成的一切损失均由贵司承担。2011年9月1日，东苑公司签收该通知。2011年9月10日，经协调，东苑公司继续施工。
2011年9月10日，华旗公司同意为东苑公司负担地面商砼差价15000元。
2011年11月21日，华旗公司、监理单位及设计单位对涉案工程进行综合验收。12月6日，东苑公司、华旗公司及监理单位对涉案工程进行竣前初验，载明：各方主体质量行为检查情况为基本符合要求；工程实体质量检查情况为：1、整体观感较好，消防、规划未验收；2、车间1-3层预留洞口由护栏改为墙体，无设计变更。3、窗台低于9CM高速，未按设计要求加设护栏。4、出屋面通气孔高度不足（上人屋面）。5、屋面及外墙落水管底部无承台、无雨水篦子。6、屋面避雷未闭合（不锈钢栏杆未连）。7、室内吊笼（电梯）未验收。8、配电箱无标识。9、室内管道缺少吊夹，管道穿越现浇板未封堵。10、梯间地窗玻璃无孔安全标识。11、室内腻子线条较顺直。12、地面轻微裂纹，个别踏步空鼓。监督意见为：整改存在问题，方可申报竣前验收。华旗公司已支付东苑公司工程款4800100元。
根据东苑公司的申请，原审法院依法委托青岛广信达项目管理咨询有限公司对涉案工程中的破桩、基础防腐部分造价进行鉴定，该公司于2014年1月15日出具报告书，载明：破桩造价为5331.29元，基础防腐（独立基础、地坪以下柱、基础梁只刷15cm高）造价为43328.81元，基础防腐（基础梁刷15cm高以外及顶面）造价为17731.97元。东苑公司支付鉴定费3000元。
原审认为，综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、双方之间的工程价款数额及华旗公司尚欠东苑公司工程款的数额；二、东苑公司施工是否存在逾期完工情形，是否应承担逾期完工违约金。现根据本案查明的事实，评判如下：
一、关于双方的工程价款。本案中，双方于2010年7月14日签订的《青岛市建设工程施工合同》，约定东苑公司对华旗公司的1#厂房及科研楼进行施工，包死价629万元；2010年7月16日，双方签订《协议书》，约定东苑公司对华旗公司厂房及科研楼厂区的院墙进行施工，包死价18万元。上述合同及协议是双方当事人的真实意思表示，亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按合同约定全面履行。东苑公司主张已按协议书约定施工院墙，华旗公司对此未提出异议，因此华旗公司应支付该工程款项18万元。东苑公司主张其已经按照合同约定进行了厂房及科研楼的施工，华旗公司应按照合同约定支付工程款，华旗公司认为该工程存在减项及未完工项目以及以次充好、偷工减料的情形，并提交了2011年11月21日的综合验收检查予以证明，但该验收检查并无东苑公司签字，东苑公司对此不予认可，并提交了2011年12月6日由东苑公司、华旗公司、监理公司及质检部门进行竣前初验的记录及材料、构配件进厂检验记录表予以证实，根据该记录显示，该工程并不存在减项及以次充好、偷工减料情形，华旗公司所主张的卫生间隔断、淋浴器、灭火器等未施工的情况在该记录中并未记载，故对华旗公司该主张原审法院不予支持，且华旗公司之后已实际使用该涉案工程，因此对东苑公司主张华旗公司应按合同约定的固定价款629万元支付工程款的主张原审法院予以支持。同时，东苑公司主张施工过程中增加了破桩及基础防腐工程，华旗公司对增加的破桩工程及工程款5331.29元无异议，但对基础防腐工程有异议，认为根据图纸载明基础防腐包含在工程范围内，东苑公司虽对此不予认可，但在双方提交的图纸中均显示“基础、基础梁及+0.000以下柱子的防腐蚀措施……”，东苑公司主张华旗公司最初发给东苑公司做预算的是白图，其中并无基础防腐项目，预算完成后华旗公司才交给东苑公司蓝图，而蓝图中增加了基础防腐项目，对此华旗公司不予认可，东苑公司应负有举证责任，而东苑公司未提交有效证据予以证实，故对东苑公司该意见原审法院不予采纳，对东苑公司主张基础防腐项目系增加工程的意见不予采纳。故华旗公司应支付东苑公司的工程价款共计6475331.29元（629万元+18万元+5331.29元=6475331.29，其中质保金为314500元），华旗公司已支付工程款4800100元，余款1675231.29元至今未付，故对东苑公司要求华旗公司支付剩余款项及利息、违约金的主张原审法院予以支持，华旗公司应支付东苑公司工程款1355400元，质保金314500元及漏项的工程价款5331.29元。因双方在2011年12月6日进行竣前初验后，华旗公司再未组织各方进行验收，且实际使用涉案房屋，东苑公司主张华旗公司于2011年11月16日已经使用房屋，并提交照片予以证实，华旗公司虽不予认可，认为是2011年12月份开始使用，但未提交证据证明实际使用日期，故对东苑公司主张华旗公司于2011年11月16日实际使用房屋原审法院予以确认，该日期应为双方竣工日期。根据合同约定，华旗公司应在竣工验收一年后付质保金的50%即157250元，剩余50%即157250元于竣工验收二年后支付，但华旗公司至今未付，故对东苑公司要求其返还质保金并承担利息的主张原审法院予以支持。东苑公司预交鉴定费3000元，按鉴定结果的比例，由东苑公司负担2750元，由华旗公司负担250元。
关于逾期付款利息及违约金。根据合同约定，华旗公司应在内外墙抹灰结束后付至工程款的65%，即4088500元，根据华旗公司提交的东苑公司工程款支付申请显示，东苑公司于2011年7月11日完成内外墙抹灰，因此华旗公司应在2011年7月11日支付工程款至4088500元，但华旗公司在2011年7月13日支付工程款至4060100元，至2011年8月13日支付至4160100元，故对东苑公司要求华旗公司承担该期间的逾期付款违约金的主张原审法院予以支持。根据合同约定，华旗公司应在工程交付时支付至工程款的85%，即5346500元，该工程于2011年11月16日交付，因此华旗公司应在2011年11月16日支付工程款至5346500元，但华旗公司在2011年10月12日前共计支付工程款4620100元，后未再支付款项，故对东苑公司要求华旗公司承担该期间的逾期付款违约金的主张原审法院予以支持。根据双方合同约定，华旗公司应在工程结算完毕取得城建档案回执时付至工程总价95%，但华旗公司一直未与东苑公司就增加部分的工程价款进行结算，故华旗公司应在竣工之日付至合同造价的95%，华旗公司未按时支付，应承担逾期付款的违约金。
二、关于涉案工程的逾期情况。本案中，双方约定合同工期总日历天数为200天，开工日期为2010年8月8日，以实际规划验线为准。根据双方提交的开工报告显示工程开工日期为2010年9月27日，东苑公司对此无异议，因此该工程的实际开工日期为2010年9月30日。华旗公司主张东苑公司实际工期应自2010年9月15日起计算至2011年9月3日止，并要求东苑公司支付该期间的逾期完工违约金，原审认为，工程的实际开工日期为2010年9月27日，因此应自该时间起计算东苑公司工期，华旗公司主张计算至2011年9月3日，系对其权利的自行处分，原审法院予以确认，因此该期间总工期为338天。因双方合同施工过程中华旗公司对涉案工程进行变更、东苑公司增加施工破桩部分工程，且华旗公司存在未及时付款的情况，因此其相应工期均应予以扣除，原审法院酌情扣除工期15天，因此东苑公司共计逾期123天。东苑公司逾期完工，应承担逾期完工违约金，但双方合同中约定逾期完工每日按合同总价的千分之三支付违约金，东苑公司主张该违约金过高，原审法院酌情按照年利率6.5%予以支持，即137776.85元。
对东苑公司主张华旗公司延期开工导致其窝工损失，因东苑公司未举证证明其实际发生的损失，故对其该主张原审法院不予支持；对东苑公司要求华旗公司承担部分主要建材涨价的差价的主张，原审认为，双方签订的为固定总价合同，包含东苑公司应承担的材料上涨风险包干费，且双方在合同中对因材料、设备价格异常变动导致合同总价变化的调整办法约定为“无”，故对东苑公司该主张原审法院不予支持。故，判决：一、平度市东苑建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛华旗科技有限公司逾期完工违约金137776.85元。二、青岛华旗科技有限公司于判决生效后十日内支付平度市东苑建筑工程有限公司工程欠款1355400元。三、青岛华旗科技有限公司于判决生效后十日内支付平度市东苑建筑工程有限公司按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的下列违约金：按本金18400元计算自2011年7月13日起至2011年8月13日止，按本金1355400元计算自2011年11月16日起至实际支付之日止违约金。四、青岛华旗科技有限公司于判决生效后十日内支付平度市东苑建筑工程有限公司增加的破桩工程款5331.29元。五、青岛华旗科技有限公司于判决生效后十日内支付平度市东苑建筑工程有限公司返还质保金314500元，并承担按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的下列利息：按本金157250元计算自2012年11月16日起至2013年11月15日止，按本金314500元计算自2013年11月16日起至实际支付之日止。六、青岛华旗科技有限公司于判决生效后十日内支付平度市东苑建筑工程有限公司鉴定费250元。七、驳回平度市东苑建筑工程有限公司要求青岛华旗科技有限公司支付部分主要检材涨价的差价共计656683元，窝工损失253000元的诉讼请求。
本诉案件受理费23406元，由华旗公司负担20350元，东苑公司负担3056元；反诉案件受理费13664元，由华旗公司负担11000元，东苑公司负担2664元。
宣判后，华旗公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人华旗公司上诉称，1、原审法院对涉案工程交接验收的事实没有认定，却对根本不属于验收的建筑工程质量监督记录认定为验收。2、被上诉人没有完成承包范围内的工程，部分工程上诉人已经委托第三方完成的，相关费用应当在工程款项中扣除。3、被上诉人没有完成承包范围内的工程，上诉人也没有委托第三方完成，即至今尚未完成的工程，应依法进行减项鉴定评估。4、上诉人依法组织对涉案工程进行竣工验收后，方可投入使用，不属于擅自投入使用，被上诉人对涉案工程质量问题，依法承担相应法律责任。5、上诉人不存在逾期支付工程款的情形，不具备完工支付工程款的付款条件，不应承担逾期付款责任，原审判令上诉人承担的违约金过于高出被上诉人实际发生的损失。6、被上诉人施工期间的水电费应由其自己承担。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人东苑公司答辩称，被上诉人按照约定完成施工内容，因上诉人迟延开工，给被上诉人造成了窝工损失，以及主要检材价格大幅上涨的损失，对于欠付的工程款迟迟不予支付。上诉人擅自使用涉案工程。请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
经审理查明，根据双方当事人的申请，本院对被上诉人未完成合同约定的工程量以及由被上诉人施工合同外增加的工程量进行鉴定评估。鉴定评估结论为：被上诉人未完成的工程量价款为246707.91元，增加的工程量（原审鉴定增加的工程量除外）价款为21825.42元。二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案的焦点问题是，被上诉人实际完成的工程量的数额。
2010年7月14日，上诉人与被上诉人签订的建设施工协议，是双方的真实意思表示，符合有关法律规定，双方当事人应严格予以履行。双方对被上诉人实际完成的工程量存在异议，根据双方当事人的申请，本院委托鉴定机构对被上诉人在合同约定的基础上减少或增加工程量进行评估。鉴定评估结论为：被上诉人未完成的工程量价款为246707.91元，增加的工程量（原审鉴定增加的工程量除外）价款为21825.42元。鉴定机构对双方鉴定异议予以书面回复，庭审中双方均表示不再需要鉴定部门相关人员出庭接受当事人的质询。该鉴定结论，能够客观地反映出被上诉人施工实际情况。评估机构所做出的鉴定结论合法有效，应作为本案的定案依据。经核实，上诉人尚欠被上诉人工程款为1450348.8元（合同价629万+18万+5331.29元+21825.42元-未完工程246707.91元-已付款4800100元=1450348.8元）。除原审判令上诉人退还质保金及支付增加破桩工程款项外，尚有工程款1130517.51元，上诉人应依约及时支付被上诉人。
上诉人其他上诉理由不能成立，本院不予采信。涉案工程已经实际使用，上诉人未能按照约定的期限付款，应承担相应的违约金及支付被上诉人利息损失，原审判令上诉人支付违约金和利息损失得当。
综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第349号民事判决书第一、四、五、七项；
二、撤销青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第349号民事判决书第二、三、六项;
三、上诉人青岛华旗科技有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人平度市东苑建筑工程有限公司工程款1130517.51元；
四、上诉人青岛华旗科技有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人平度市东苑建筑工程有限公司违约金（按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，按本金1130517.51元计算自2011年11月16日起至实际支付之日止）。
五、驳回双方的其他本、反诉讼请求。
一审本诉案件受理费23406元，反诉案件受理费13664元，一审鉴定费3000；二审案件受理费26267元，二审鉴定费9600元（上诉人预交9000元，被上诉人预交600元），共计75937元，上诉人青岛华旗科技有限公司负担62000元，被上诉人平度市东苑建筑工程有限公司负担13937元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
审 判 员 李晓波
代理审判员 徐雪峰
二〇一六年六月二十日
书 记 员 胡浩东