甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第26号
上诉人（原审原告）：牛金云，1977年6月8日出生，男，藏族。
委托代理人韩贵宝，甘肃中天律师事务所律师。
委托代理人姬凌冰，甘肃中天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃国力路桥工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区詹家拐子29号302室。
法定代表人邹国礼，该公司董事长。
委托代理人何小辉，甘肃诚域律师事务所律师。
委托代理人付星俊，甘肃诚域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）玛曲县交通局，住所地甘肃省玛曲县黄河路2号。
法定代表人道吉才让，该局局长。
委托代理人杨国俊，该局纪检组长。
牛金云与甘肃国力路桥工程有限公司（以下简称国力公司）、玛曲县交通局建设工程施工合同纠纷一案，牛金云于2009年7月14日向兰州市七里河区人民法院提起诉讼，国力公司提出管辖权异议。经兰州市中级人民法院裁定，案件移送甘南藏族自治州中级人民法院审理。甘南藏族自治州中级人民法院于2010年6月2日作出（2010）州民初字第02号民事判决，牛金云不服，向本院提起上诉。本院作出（2010）甘民一终字第205号民事裁定将案件发回重审。甘南藏族自治州中级人民法院于2011年11月18日作出（2011）州民初字第08号民事判决，牛金云、国力公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2012）甘民一终字第73号民事裁定，再次将案件发回重审。甘南藏族自治州中级人民法院于2013年10月10日作出（2013）州民初字第04号民事判决，牛金云、国力公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牛金云的委托代理人韩贵宝、姬凌冰，上诉人国力公司的委托代理人何小辉、付星俊，被上诉人玛曲县交通局的委托代理人杨国俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年4月18日、2008年3月6日，被告国力公司分别中标被告玛曲县交通局大草滩至哈尔钦通乡公路工程二标DH2（Ｋ48＋000-Ｋ56＋700，Ｋ57＋000-K70＋000）施工工程项目和玛曲县黄河桥至曼日玛通乡公路改建工程第一标段HMI（K0＋000-K17＋000、平交80M）施工工程项目。胡俊武作为国力公司代理人参与招投标签订协议等工作，并成立工程项目部具体负责工程事宜；胡俊武任经理，宋如华任施工负责人，具体对工程施工进行管理。2008年1月27日，胡俊武并宋如华以国力公司甘南分公司名义与牛金云协商，签订了甘南玛曲县大草滩至哈尔钦（大哈路）通乡公路工程二标段施工《协议书》，工程内容包括该标段的路面、新建桥、路肩墙等，还包括缴纳税收、化验、试压实验资料等，约定每公里单价27.8万元，沥青联系后由甲方胡俊武支付沥青款，工程质量标准以图纸设计和国家质量验收为准，以实际完成量或验收合格标准结算，合同约定开工日期为2008年3月20日，竣工日期为2008年8月10日，双方在该《协议书》中未约定合同的总价款及工程量；后经核实大哈路二标段公路里程为23.67135千米。2008年6月1日，经双方协商又签订了玛曲县黄河桥至曼日玛（黄曼路）通乡公路改建工程第一标段《协议书》，工程内容包括该标段内的路基路面涵洞及图纸内的一切工程，还包括化验、试压实验材料等；协议约定2008年5月6日开工，2009年8月30日竣工；工程价款为工程总造价扣6％的税款和11％的管理费后剩余款项。该《协议书》中对黄曼路公路里程、工程总造价以及单价亦约定不明。
合同签订后，牛金云组织人员、机械设备开始施工，在合同约定期限内牛金云未完成全部工程，两条路面均出现工程质量问题，现两条公路至今未结算及交工验收。被告玛曲县交通局分别于2009年7月14日、2009年9月25日向项目部、监理办发出整改通知，由于牛金云与胡俊武在工程款项的给付及材料涨价问题上发生纠纷，胡俊武未通知牛金云而单独进行整修，并应被告玛曲县交通局的要求，对大哈路二标段约十公里进行了水泥路面的改造。在两条公路施工过程中牛金云以借条从国力公司借出工程款3457040.08元；胡俊武代表国力公司已付工程材料款、民工工资等3961128.00元（包括沥青款2870000.00元、对账时漏记后认定的沥青款148826元、水泥款121200.00元、煤款31102.00元、民工队工资240000.00元、国力公司代支牛金云欠张元刚劳务费50000.00元、省法院裁定先行支付农民工工资500000.00元）；2009年胡俊武代表国力公司对大哈路翻浆整修工程费用支出435860.00元一保修款330031.77元=105828.23元，以上共计7523996.31元。
两条公路的工程总价为：大哈路23.67135千米X27.8万元＋两道涵洞2万元=6600635.30元一预留税款396038.12元一保修款330031.77元=5874565.41元；宋如华签认结算单确认黄曼路工程款为115万元，增加材料上涨工程款l00万元，以上共计8024565.41元。
综上，被告国力公司应付原告牛金云工程款500569.10元（8024565.41元-7523996.31元）。被告玛曲县交通局已向国力公司支付工程款10088405.51元。
另，兰州市七里河区人民法院依据原告牛金云的申请，于2009年7月14日做出（2009）七民初字第60170号民事裁定，对被告玛曲县交通局在农行玛曲县支行的单位存款115万元予以冻结。案件移送甘南藏族自治州中级人民法院后，牛金云申请继续冻结该笔存款，甘南藏族自治州中级人民法院于2010年1月12日、2011年7月20日、2012年1月9日、2012年5月9日、2012年11月6日、2013年4月24日做出（2009）州民初字第02号、（2010）州民初字第02号民事裁定书、（2011）州民初字第08、08-1、08-2号民事裁定书、（2013）州法民初字第04号民事裁定书，对该笔存款予以续冻。甘肃省高级人民法院依据上诉人牛金云申请于2012年4月18日作出（2012）甘民一终字第73号民事裁定书，先行支付牛金云工程款50万元，用以部分支付甘南藏族自治州中级人民法院（2011）州民初字第21号民事调解书确定的欠付农民工工资。甘南藏族自治州中级人民法院于2012年4月24日作出（2011）州民初字第08-1号民事裁定，划拨50万元人民币。
原审法院认为本案双方争执焦点：
关于本案诉讼主体问题。
被告国力公司认为其没有和玛曲交通局就大哈公路、黄曼公路签订《建设工程施工合同》，该工程是否施工及产生纠纷与国力公司没有法律上的关系，且胡俊武不是国力公司的员工，也没有委托代理关系，其与牛金云签订的大哈路二标段、黄曼路一标段工程《协议书》上也没有国力公司的印章，国力公司不是该协议的当事人，不是本案适格主体，不应该承担法律责任。胡俊武与牛金云之间的纠纷，应该由其双方自行解决。原审法院认为：大哈路与黄曼路是国家投资的建设项目，是通过招标来确定承包人，我国相关法律规定决不容许无相应资质的个人投标，也不容许个人作为工程承包人，被告玛曲县交通局投标文件也证明了这一点。大哈路二标段、黄曼路一标段工程的中标单位为国力公司。此案中胡俊武与牛金云签订施工协议，支付民工队工资、工程款、材料款进行结算等行为，其权利义务应该由国力公司承担。被告国力公司提出其不是本案适格主体的请求没有证据予以证明，不予支持。
（二）关于合同效力问题。
胡俊武以国力公司甘南项目部、国力公司甘南分公司名义与牛金云签订大哈路及黄曼路施工《协议书》，其实质是胡俊武代表国力公司将整个路段大哈路（路面、新建桥、路肩墙等，包括缴纳税收、化验、试压实验资料等）、黄曼路（工程内容包括该标段内的路基路面涵洞及图纸内的一切工程，包括化验、试压实验材料等）全部分包或转包给牛金云，其分包、转包行为的后果应该由国力公司和牛金云承担。根据合同法第272条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人”、“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，该两条路的施工主体部分应当由承包人国力公司自行完成。本案中胡俊武代表国力公司与牛金云签订的两份《协议书》从内容上属工程和转包关系，违反法律的规定，属无效协议。
（三）关于宋如华签认结算单的效力问题。
在2013年8月15日庭审中原告胡俊武与被告牛金云的委托代理人对宋如华签认结算单的全部内容予以认定，双方形成合意。因此，应以此作为涉案工程的结算依据。
（四）关于材料上涨差价补价的问题。
一审庭审中，原告牛金云主张该路段工程上涨差价为4302400元，但提供的证据只能证明国力公司以国力公司甘南项目部的名义曾提出过“关于申请我合同段筑路主要材料上涨差价补价的报告”，但不能证明该路段实际已补价430多万。另，玛曲县交通局在庭审中辩称：在08年和09年灾后重建材料涨价的事，国家政策是以奖代补，只有工程质量优良的情况下才补偿差价，而现在工程不合格，所以不能享受材料涨价补偿。故对被告牛金云要求材料上涨差价的请求，不予支持。
（五）关于工程质量及返修价款的问题。
玛曲交通局提出原告牛金云大哈路2标段路面出现网裂、龟裂、翻浆、破损13.4公里。胡俊武亦提出大哈路2标段路出现病害9.7公里，要求牛金云承担工程返修款1390000.00元。牛金云也承认工程质量有问题，但原因是设计缺陷及未竣工车辆超载行驶所致，责任不在己方。大哈路10公里路面改变为水泥路面费用2109426.09元。玛曲县交通局2011年5月3日情况说明中，将其中病害严重的10公里路段改建为水泥路面。原审法院认为玛曲县交通局对大哈路病害严重的10公里路段改建为水泥路面属于设计变更，不属于工程质量问题，这部分费用应当由国力公司和玛曲县交通局协商解决。2009年原告胡俊武代表国力公司对大哈路翻浆整修工程费用支出435860元，证据充分，予以认定。整修工程费用支出款105828.23元应当由原告牛金云承担。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告国力公司与原告牛金云签订的两份施工《协议书》均属无效合同；二、被告国力公司于判决生效后10日内支付原告牛金云剩余工程款500569.10元，被告玛曲县交通局承担连带责任；三、驳回牛金云的其他诉讼请求。案件受理费15150.00元，被告国力公司承担5050.00元，被告玛曲县交通局承担5050.00元，原告牛金云承担5050.00元。
一审宣判后，牛金云、国力公司不服，向本院提出上诉。牛金云上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人国力公司、玛曲县交通局承担。事实及理由：一、原审认定事实不清。1、大哈路工程款中少认定一座新建桥387471.07元；2、大哈路翻浆整修费435860元非路面工程所致，不应由上诉人承担。二、原审未支持上诉人关于应缴税款、材料上涨差价的主张和请求于法无据。1、上诉人应按3.3%缴纳税款，而非原审认定的6%；2、上诉人要求支付材料上涨补价符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》和《甘肃省建设工程量清单计价管理办法》的规定，原审法院未予支持违反法律规定。
国力公司上诉请求：1、撤销原判；2、驳回被上诉人牛金云对上诉人的起诉；3、本案诉讼费用由被上诉人牛金云承担。事实及理由：一、原审以上诉人是中标单位为由，判令上诉人支付剩余工程款属认定事实不清，适用法律有误。1、上诉人未收到玛曲县交通局的中标通知书，亦未与玛曲县交通局签订施工合同；2、甘南项目部与牛金云所签协议书，当事人与印鉴不符，非上诉人所签。胡俊武、宋如华非上诉人员工，所签协议对上诉人无法律约束力。二、宋如华手写白条不能作为本案定案依据。1、宋如华未得到胡俊武授权；2、宋如华主张该白条系受胁迫出具的。三、原判超出了原告诉请范围。本案中，原告未对合同效力提出主张，原审对合同效力予以认定属超范围裁判。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，牛金云向一审法院提交的由“宋如华”署名的、日期为2008年12月18日清单载明：一、大哈公路路面工程款：23.67135公里X27.8万元=6580635元，增加涵洞2道：20000元，总计：6600635元；扣税款：6600635X6%=396038元，扣保修款：6600635X5%=330031元，合计726069元（长退短补）；应领款：6600635元一726069元=5874566元；以（已）领款：借条3813040元，沥青款2949476元，合计6914818元；超付：1030252元。1、由于材料上涨，经甲乙双方协商决定甲方增加100万元工程款，一次性解决处理材料上涨争议，以后乙方不得用任何理由取闹和讨要。2、大哈路面工程剩余工程量乙方必须在09年7月底完成（5公里路缘石、部分路肩、约3公里路面罩面）并且5月之前进场完成剩余工程量，否则，另外安排施工队，扣除剩余工程量的工程款，终止合同。3、保修期内油面出现质量问题，乙方及时修补处理。4、按照建设部规定的保修期满，油面不出现质量问题，甲方支付剩余保修款。二、黄曼公路经甲乙双方商定路基工程款：115万元，扣除大哈路超付款和公司担保贷款，付清剩余款，并且解除黄曼公路施工协议书。
本院二审庭审中，国力公司、胡俊武均认可胡俊武借用国力公司资质参与了涉案工程的招投标，进而中标并与玛曲县交通局签订了施工合同。
本院认为，本案二审争议焦点：1、国力公司作为本案被告是否适格？胡俊武在涉案纠纷中的主体地位应如何确定？2、涉案工程价款应如何确认？
关于国力公司和胡俊武的主体资格问题。1、关于国力公司。经核，2009年5月21日牛金云诉国力公司、玛曲县交通局建设施工合同纠纷一案中（受诉法院七里河法院，后移送甘南中院），国力公司在向七里河法院提交的《管辖异议书》中自认其与牛金云签订了大哈、黄曼两路的施工协议书，并称胡俊武系其工程承包人。本案审理中，玛曲交通局亦提交了国力公司授权公司副经理胡俊武代表公司进行投标并签署一切有关事项的授权委托书、中标单位为国力公司的中标通知书及国力公司与玛曲交通局签订的《施工承包合同》。本次二审中，国力公司亦认可其将资质出借于胡俊武用于涉案工程。综上，无论国力公司是实际的合同签订方，还是资质出借方，牛金云以其为被告提起本案诉讼均无不当。2、关于胡俊武。根据本案查明的事实，涉案工程是由胡俊武以国力公司的名义组织施工的，国力公司并未具体参与。相关工程的结算、款项收支、组织验收亦由胡俊武具体实施。故本案系胡俊武借用国力公司资质承包工程，并将所包工程再行分包所引起的纠纷，胡俊武在本案中具有诉讼主体资格，具有相应的诉讼权利义务。
关于涉案工程价款的确认问题。1、关于宋如华签认结算单的效力问题。经核，该证系牛金云一审所举，该证仅有宋如华签字。宋如华在涉案两份分包协议中均与胡俊武一起作为国力公司代表签字，在《工程月报表》中其亦作为施工负责人签字，故宋如华签认的结算单对胡俊武、国力公司具有约束力。牛金云方虽未在该结算单上签字，但其在本案审理中认可该单据。综上，该单据所载内容可作为处理本案的依据。2、工程价款的确认。（1）黄曼路工程款。经宋如华签认结算单确认，黄曼路工程价款为115万元。（2）大哈路工程款。经宋如华签认结算单确认，路面工程款为6580635、涵洞2道20000元，另因材料上涨，增加100万元，总计7600635元。牛金云方虽主张另有一新建桥387471.07元，但未提交相关施工证据，且未出现在宋如华结算单中，故不应支持。牛金云方主张的材料上涨费用430万元，因双方对此已有约定，故应以100万元为准计取。（3）已付款。经原审法院组织对帐，各方确认牛金云以借条从国力公司借出工程款3457040.08元；胡俊武代表国力公司已付工程材料款、民工工资等3961128.00元（包括沥青款2870000.00元、对账时漏记后认定的沥青款148826元、水泥款121200.00元、煤款31102.00元、民工队工资240000.00元、国力公司代支牛金云欠张元刚劳务费50000.00元、本院裁定先行支付农民工工资500000.00元），总计7418168.08元。（4）应扣款。依宋如华结算单为：扣税款6600635X6%=396038元，扣保修款6600635X5%=330031元，合计726069元，应以此为准计取。（5）关于大哈路面工程剩余工程量问题。关于剩余工程的完成情况。宋如华2008年12月18日清单载明大哈路尚余5公里路缘石、部分路肩、约3公里路面罩面未完成，并要求牛金云于2009年5月前入场、9月前施工完成，否则，另选施工队，并扣除相应工程款。经询问，牛金云方陈述后续未完工程其于2009年7月底完成。胡俊武方则主张双方2008年年底矛盾已十分尖锐，牛金云已开始到政府、交通局等部门上访，且于2009年5月向法院提起了诉讼，故不可能施工至2009年7月。剩余工程是胡俊武方自行组织施工完成的。本院认为，双方约定的入场时间最迟至2009年5月，而牛金云于2009年5月即向人民法院提起诉讼。故在其无证据证实其确实完成了剩余工程施工的情况下，应依约扣除相应的工程款项。关于应予扣除的款额问题。依照双方合同约定，大哈路工程为路面工程，单价为每公里27.8万元。经庭审查明，路面工程包括路面罩面、路缘石、路肩工程，依照宋如华2008年12月18日清单载明大哈路尚余5公里路缘石、部分路肩、约3公里路面罩面未完成，故应综合扣除未完工程款80万元（27.8万元X3公里=83.4万元）。（6）关于维修及返工问题。玛曲县交通局对大哈路所作整改通知表明，存在的问题主要在水稳层和路基，而牛金云施工工程为路面工程，故在无其它证据证实工程质量与牛金云施工有关的情况下，相关维修费用不应由牛金云承担，扣除的保修费330031元应予以返还。对于10公里路面改变为水泥路面费用2109426.09元，由于该变更属于施工项目发生了改变，胡俊武方并未举出明确的证据证实该项变更完全是由牛金云的原因造成的，故其要求牛金云承担变更费用的请求缺乏事实依据，不应予以支持。综上，涉案工程尚欠付牛金云工程款136428.92元。3、关于欠付工程款支付主体。基于玛曲县交通局、国力公司、胡俊武、牛金云四者之间的发包、承包、分包和资质借用关系，应由胡俊武承担136428.92元工程款的支付义务，国力公司承担连带责任。鉴于玛曲县交通局未对一审判令其就涉案工程欠款承担连带责任提起上诉，且未能提交其与国力公司或胡俊武就涉案工程所作决算资料，故本院对其承担责任的形式不再予以审查。
综上，虽一审判决将国力公司作为欠付工程款的直接责任主体与本案二审查明的事实不相符，但鉴于其与胡俊武之间基于借用资质而存在连带偿付责任，且一审未将胡俊武列为本案当事人，故其可在承担相应责任后，依照合同及法律规定行使追偿的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘南藏族自治州中级人民法院（2013）州民初字第04号民事判决第一、三项及案件受理费部分；
二、变更甘南藏族自治州中级人民法院（2013）州民初字第04号民事判决第二项为：国力公司于判决生效后10日内支付原告牛金云剩余工程款136428.92元，被告玛曲县交通局承担连带责任。
二审案件受理费38615元，由上诉人牛金云负担10000元，上诉人甘肃国力路桥工程有限公司负担28615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛经华
代理审判员 刘 恒
代理审判员 陆 路
二〇一四年六月十五日
书 记 员 李 静