辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终2474号
上诉人（原审原告）：李斌，女，1961年11月20日出生，汉族，无业，现住沈阳市皇姑区天山路**号6-5-3。身份证号码：2101051961********。
委托代理人：张伟、卢冬月，系辽宁正直律师事务�律师。
被上诉人（原审被告）：冯大威，男，1985年6月17日出生，汉族，现住沈阳市皇姑区宁山中路**号10-4-1。身份证号码：2101051985********。
委托代理人：成方兴、许婷欣，系辽宁大宸律师事务所律师。
上诉人李斌因与被上诉人冯大威买卖合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2015）于民三初字第01020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员徐扬担任审判长，与审判员关长春（主审）、赵卫共同组成合议庭，对本案进行了审理。
原审法院经审理查明：经当事人申请，该院到沈阳市公安局皇姑分局刑事警察大队案件审查科调取案外人宋玉珍涉嫌诈骗的相关卷宗，其中李斌于2013年6月17日在皇姑区塔湾派出所作出询问笔录一份，李斌在该份笔录中陈述如下：李斌与案外人宋玉珍因同在北行大厅上班而相�，李斌通过冯大威母亲陆玉侠得知案外人宋玉珍的儿子杨涛可以买到比市场便宜的加油卡，从而赚取差价，此事李斌在案外人宋玉珍处也得到证实。之后李斌在案外人杨涛处办理了汽油卡及柴油卡，但办理加油卡的钱李斌通过冯大威转给案外人杨涛，双方之间并没有出具过收条。后来案外人杨涛无法提供加油卡时，冯大威与李斌说会去找案外人杨涛把钱退给李斌，但案外人杨涛一直没有退款。
该院到皇姑区人民法院调取案外人杨涛涉嫌诈骗案的刑事卷宗，在该案件中，冯大威作为被害人向公安机关报案，并在询问笔录中承认李斌完全通过冯大威从案外人杨涛处购买加油卡，其报案中陈述的被骗数额包括李斌被骗的钱。皇姑区人民法院认定案外人杨涛诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并责令案外人杨涛退赔被害人赃款。
现李斌诉至法院，认�双方之间存在买卖合同关系，李斌将钱款支付给冯大威后，冯大威并未依据钱款数额提供加油卡，冯大威辩称李斌明知其与案外人杨涛之间进行买卖加油卡交易，现案外人杨涛涉嫌诈骗罪无法提供加油卡亦无法返还钱款，李斌应向案外人杨涛主张损失，与冯大威无关，故促成此诉。
上述事实，有沈阳市皇姑区人民法院刑事判决书、询问笔录及双方当事人当庭陈述等证据在卷佐证，经庭审质证及该院审查，予以确认。
原审法院认为：李斌、冯大威之间系委托代理关系。我国《合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合�时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”本案中，李斌将购买加油卡的钱交给冯大威，冯大威用李斌提供的资金以自己的名义与案外人杨涛进行交易，将案外人杨涛提供的加油卡返给李斌，整个交易过程李斌均知情，双方之间形成了间接代理关系，李斌为本案委托人，冯大威为受托人，案外人杨涛为第三人。现案外人杨涛因涉嫌诈骗罪被判处刑罚，冯大威作为受托人因第三人的原因无法向委托人李斌履行义务，李斌作为委托人知晓案外人杨涛的存在及交易过程，故李斌应对于双方之间的隐名代理委托关系承担默认的法律风险，依据上述法律规定，李斌作为委托人可以行使冯大威对于案外人杨涛的权利。虽然皇姑区人民法院的刑事判决书中判令案外人杨涛退赔被害人赃款，但实际案外人杨涛并未履行法院判决所确定的义务向冯大威返还赃款，故李斌无权向冯大威主张返还购卡款项。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，判决：驳回李斌的诉讼请求。案件受理费3933元，保全费1633.5元，由李斌承担。
宣判后，李斌不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间是委托代理关系，没有事实依据。上诉人和被上诉人之间是买卖合同关系。第一，上诉人从未通过任何书面形式或者口头形式与被上诉人之间订立过委托代理合同，也从未向被上诉人出具任何授权，而是直接与被上诉人进行的买卖交易。第二、上诉人也从未委托被上诉人将购买加油卡的钱交给案外人杨涛，上诉人是在被上诉人无法按时提供加油卡时才知晓被上诉人是从杨涛处购买的加油卡。上诉人与杨涛从未有过任何联系，上诉人的所有交易都是与被上诉人之间完成的，上诉人将钱款交付被上诉人，�上诉人从中赚取差价并将加油卡交付给上诉人。第三、一审法院仅凭上诉人的一份询问笔录就此认定上诉人与被上诉人之间是委托关系证据并不充分，该份询问笔录是针对调查宋玉珍是否参与其儿子（即案外人杨涛）诈骗时所做的笔录，此时案外人杨涛案发后在逃中，上诉人在被上诉人的引导下，为了挽回损失而形成的该份笔录，笔录中记载的关于宋玉珍亲口告诉上诉人加油卡的事情是从被上诉人及其母亲陆玉侠处得知的，并非是宋玉珍亲口告诉上诉人的。上诉人之所以说是宋玉珍亲口告诉她的，是受了被上人母亲陆玉侠的教唆才形成的这份笔录。第四、在案外人杨涛所有的询问笔录中，杨涛所供述的被其诈骗的人员名单中至始至终都没上诉人的名字，案外人杨涛诈骗案件的调查过程中，公安机关也从未传唤过上诉人做询问，也从未对上诉人做过任何笔录。在杨涛的刑事判决中也未将上诉人列为被害人，一审法院认定上诉人是杨涛诈骗案的被害人毫无事实依据。第五、被上诉人与杨涛于2013年5月份签订了还款协议，协议中载明了尾号为6793、6794两张卡所欠的油量为34000升，单价为6.3元／升，这两张卡正是上诉人所持有的卡，而上诉人却支付了6.55元／升给付被上诉人，被上诉人从中赚取了0.25元／升的差价，被上诉人一直都是从中获利的，未返还上诉人购油款共计222，700元，这也足以证明上诉人与被上诉人之间是买卖合同关系。二、隐名的间接代理是指受托人在授权范围内以自己的名义与第三人订立合同，此时第三人不知道受托人是委托人的代理人，合同效力约束受托人与第三人。根据隐名代理的特征，第三人杨涛不应该知晓被上诉人是上诉人的代理人。本案中，被上诉人在一审一直主张杨涛与上诉人之间存在真实交易，自已�仅是在上诉人与杨涛之间免费转钱转卡，依据被上诉人的逻辑，被上诉人根本就不是隐名代理，一审法院认定上诉人与被上诉人之间是隐名代理委托关系没有法律依据。另，被上诉人这种出售加油卡赚取差价的行为并非是个案。此前在于洪区法院也曾有姜维、黄蓓蓓、黄德生诉被上诉人冯大威买卖合同纠纷案进行过审理。本案上诉人与姜维、黄蓓蓓、黄德生等是同一情况，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人冯大威辩称：一、一审法院认定上诉人与答辩人之间是委托代理关系，认定事实清楚，判项合法合理。第一，上诉人与答辩人虽未签订书面或者口头的委托代理合同，但是确实存在上诉人委托答辩人向案外人杨涛购买加油卡的事实，这也是李斌于2013年6月17日在塔湾派出所笔录中自认的事实。第二，上诉人于2013年6月17日在派出所做�询问笔录中明确陈述通过答辩人从杨涛处购买该加油卡，购买加油卡的钱系通过答辩人转交给杨涛，上诉人称其与案外人杨涛没有任何联系与事实不符，此外，答辩人如数将购买加油卡的钱转交给案外人杨涛，并没有从中赚取差价，因此答辩人仅仅是中间人的角色，与上诉人并不存在买卖合同关系。第三，上诉人所做的询问笔录系由答辩人申请法院调取，由公安机依法定职权按照法定程序采集，具有证据效力。第四、案外人杨涛所供述的欺诈人员名字是否有上诉人，公安机关是否传唤上诉人所询问以及刑事判决书中是否将上诉人列为被害人，与双方存在委托代理法律关系没有关联，答辩人报案中陈述的被骗数额包括上诉人被骗的钱数，在杨涛刑事判决书中已经责令案外人杨涛退赔赃款。第五、答辩人与案外人杨涛还款协议中明确写明案外人杨涛欠付答辩人进油量，双方达成协议由案外人杨涛退还剩余所欠油量价值款项，此协议恰恰说明答辩人为了上诉人的利益积极向案外人杨涛主张所欠付的油款，不存在恶意损害上诉人利益从中赚取差价的意思表示，现有证据能证明上诉人付了26万元钱，得到了28万的油。二、一审法院认定委托代理关系，适用法律正确。上诉人将购买加油卡的钱交给答辩人，答辩人用上诉人提供的资金为上诉人利益与案外人杨涛进行交易，将案外人杨涛提供的加油卡返给上诉人，整个交易过程上诉人均知情，因此根据《合同法》第四百零三条的规定，上诉人和答辩人形成了间接代理关系，上诉人为委托人，答辩人为受托人，案外人杨涛为第三人，上诉人和答辩人形成隐名的委托代理法律关系符合法律规定。另，黄蓓蓓是答辩人原来的女朋友，黄德生是答辩人的准岳父，但答辩人与黄蓓蓓、黄德生是借款关系，与本案性质无关。姜维与答辩人确实签订过合同存在油卡买卖合同关系，这两案与李斌案件有着本质的区别。综上，上诉人李斌的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉。
本院经审理查明：上诉人李斌二审期间提供证据如下：
第一组证据：（2014）于民三初字第1103号民事判决书、（2015）于民三初字第612号民事判决书、（2015）沈中民三终字第607号民事判决书、（2014）沈中民三终字第1314号民事判决书以及冯大威在2015年4月14日在皇姑法院做的询问笔录，拟证明：本案与上述判决确认的当事人之间交易惯例、交易过程等事实以及法律关系性质均一致，且被上诉人在向皇姑法院提出管辖异议时承认本案与黄蓓蓓、姜维之间均是同样的法律关系，被上诉人的答辩意见与本案答辩意见一致。
被上诉人李斌质证认为上述案件均存在不同，姜维案件的终审判决是在杨涛刑事案件判决之前，姜维作出权利救济，以被害人身份报案，杨涛刑事案件中受害人有姜维，杨涛应向姜维退还油卡钱款；姜维与冯大威签订油卡买卖合同后姜维通过冯大威直接找到杨涛，直接与杨涛进行油卡交易。黄德生、黄蓓蓓案件中，因为双方是恋爱关系，冯大威愿意承担风险给黄蓓蓓、黄德生出具欠条，黄蓓蓓、黄德生与被上诉人是借款的法律关系。仅凭借同类案件不能混同三个案件的法律关系。
第二组证据：冯大威的QQ空间以及赶集网的个人应聘简历，冯大威QQ空间中均有说明其办理批发石油、油卡，该简历中说明冯大威2012年至2013年从事石油批发零售。拟证明：冯大威是通过买卖油卡等形式获取利润赚取差价，冯大威在杨涛处购买低于市场价的汽油、柴油加价卖给李斌等人赚取差价，冯大威的网络信息情况构成要约邀请，冯大威提供油卡构成承诺，双方成立买卖合同关系。
被上诉人冯大威质证该名片不是本人的名片，对于QQ空间以及赶集网的求职信息及电话等均不是真实的，冯大威没有发布任何批发柴油办理油卡的信息。
第三组证据：光碟及录音笔录一份共19页，其中记载在第3页第3行“以前做的那块冯大威吃你利润就1角2角”、10页第5行“我要回的20万元是黄蓓蓓家的”，拟证明：上诉人在被上诉人家中索要款项，杨涛已经将部分款项支付冯大威数额为20万元，以上证据结合原审法院调取的冯大威控告杨涛笔录以及杨涛询问笔录，均能证明冯大威从事加油卡买卖赚取差价的事实，而非是以上诉人的利益出发，故应当认定是买卖合同。
被上诉人冯大威质证并非被上诉人自己陈述是与被上诉人母亲陆玉侠的对话。
第四组证据：证据1、�户明细、银行对账单一份，2012年7月12日李斌从盛京银行卡内取现12，000元；2012年7月12日牛德元从工商银行卡内取现金33，000元；自有现金1400元；证据2、银行取款凭条、账户明细以及证人证言，2012年7月17日李斌从中国银行卡内取款5631.96元，2012年7月19日分别从该卡取款三笔40，966.47元、16，016.02元、10，315.42元；2012年7月19日李斌从盛京银行取款分别是5000元、5000元、8990元、1000元；2012年7月18日李斌从建设银行取款155.55元，2012年7月19日取款两笔分别是30，056元、30，031.79元；2012年7月19日李斌从农业银行取款3000元；从牛德元朋友樘聚宝借现金10，000元；李斌手里自有现金1836.79元，上述款项共计168，000元，被上诉人给付柴油26000升。证据3：对账单、转账小票以及补制凭证；证据4：银行取款凭条、明细对账单，2012年10月8日李斌从农业银行取现金78，000元；2012年10月8日牛德元从工商银行取现120，000元；10月8日的卡欠油12000升，证据5：2012年10月25日的银行对账单、补制凭证；证据6：2012年11月18日的银行对账单、补制凭证，通过银行卡转账购买柴油3万升，6.1元一升共计183，000元，后期被上诉人向上诉人配油共计11000升，尚欠19000升。证据7：银行转帐明细以及证人证言，2013年2月27日牛德元从工商银行信用卡取现金3000元；2013年2月27日牛德元从工商银行社会保障卡取现金16，500元。双方最后一笔交易，上诉人购买柴油3000升，6.5元一升支付被上诉人19，500元，是现金给付。以上证据拟证明：上诉人支付给被上诉人的款项来源以及上诉人已经将所有款项全额支付被上诉人用于购买油品。
被上诉人冯大威质证对证据1、2的真实性不发表意见，关联性有异议，只证明上诉人取款但是不能证明钱款交付被上诉人，且被上诉人没有收到该钱款，对�据3有异议，钱收到了转交给杨涛该款项不是特指的汽油款。对证据4没有收到不存在欠款，对证据5既然2012年9月11日通过转账方式给被上诉人，2012年10月25日以后均能用转账方式给冯大威；该70，200元被上诉人确实收到已经转交给杨涛，杨涛对应该款的油卡已经付给上诉人，与杨涛的买卖关系已经结清。对证据6被上诉人原审认同收到183，000元，已经将该款转交杨涛，上诉人的证据2、3、4、5上诉人称欠其油料6000升，在证据2油品尚存在欠油情况上诉人怎会又付给杨涛183，000元，只能说明证据2、4中的现金不存在。在证据2、3、4、五中按照上诉人的说法已经欠上诉人数十万价值的油，在其没有得到油的情况下不能给杨涛巨额款项购买油款，证据6可以否定证据2、4。对证据7被上诉人没有收到该笔款项。
本院综合双方陈述及庭审质证情况，认为原审判决存在如下事�不清，证据认定不当之处，问题如下：
问题一，案涉款项的基础法律关系应如何认定，案涉款项的具体数额原审并未查明。本案上诉人李斌陈述双方的资金往来及交易过程为双方口头约定冯大威手中有低于市场价1元的石油卡可以购买，冯大威收款后将油卡交付给上诉人李斌，李斌因与冯大威母亲陆玉侠是要好朋友基于彼此信任，没有让冯大威出具现金收条，但留有冯大威向其配油的交易明细，故双方是买卖合同关系。被上诉人冯大威抗辩认为李斌是通过其在杨涛处买的油卡，虽然钱是李斌给付冯大威，卡是冯大威给付给李斌的模式，油卡上均有杨涛的名字而不是冯大威名字，故双方是隐名代理的委托合同关系。本院经审查认为，虽然冯大威抗辩主张其将转款一分不差的交给杨涛，杨涛就按钱数给配油，冯大威不存在从中倒手获利或其它盈利行为，但根�上诉人李斌提供的短信记录、行车记录仪及录音笔录等均有冯大威或其母亲陆玉侠陈述赚取差价的表示，冯大威与杨涛签订的还款协议书中关于6793、6794两张油卡的柴油单价是6.3元，而按照李斌所举证据柴油单价是6.5元、6.6元，上述证据均表明冯大威有从转款转卡中赚取差价的行为，故原审法院仅凭李斌的一份询问笔录的陈述认定双方之间是委托代理合同关系应属不妥。现在双方对转款转卡数额均发生争议，原审法院应当结合双方的交易习惯对双方的基础法律关系认定的基础上，查实李斌转款的具体数额。
问题二、原审判决对上诉人李斌的权利救济考虑和保护不够。本案冯大威称其对李斌说去找案外人杨涛把钱退给李斌，冯大威作为被害人也向公安机关报案，并在询问笔录中承认李斌完全通过冯大威从案外人杨涛处购买加油卡，其报案中陈述的被骗数额�括李斌被骗的钱。现皇姑区人民法院的刑事判决书中判令案外人杨涛退赔被害人李斌赃款，被上诉人冯大威自认杨涛刑事判决中冯大威被诈骗168，000元包含部分李斌的钱款，但案外人杨涛诈骗案件的调查过程中，公安机关也从未传唤过上诉人李斌，李斌也未能作为杨涛案件的受害人获得退赔，若原审认定李斌无权向冯大威主张返还购卡款项，则李斌投入款项的正当权益无从救济和保护，对李斌而言有失公平。
综上，原审法院仅以“整个交易过程李斌均知情，双方之间形成了间接代理关系，李斌为本案委托人，冯大威为受托人，案外人杨涛为第三人。冯大威作为受托人因杨涛的原因无法向委托人李斌履行义务，李斌作为委托人知晓案外人杨涛的存在及交易过程”，认定应由李斌对于隐名代理委托关系承担默认的法律风险，与本院审理查明的法律事实不符，�李斌正当权益的保护有失偏颇，故本案应发回重审，重审时查明：根据双方提供证据及往来的交易习惯，妥善认定双方转款转卡这一事实所形成的基础法律关系的性质，查明李斌向冯大威转款的具体数额，以此为基础考虑和区分双方在此债务形成过程中的过错责任，在皇姑区法院刑事判决确认案外人杨涛退赔被害人冯大威赃款的前提下，权衡冯大威应向李斌返款的责任比例，公平裁量为宜。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2015）于民三初字第01020号民事判决；
二、发回沈阳市于洪区人民法院重审。
二审案件受理费3933元，退还上诉人李斌。
审判长 徐 扬
审判员 赵 卫
审判员 关长春
二〇一六年五月二十五日
书记员 刘伟娜
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。