广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂09民终248号
上诉人（一审原告）：玉林市新佳造纸厂（普通合伙），住玉林市福绵区新桥镇供销社江北煤场柴油仓。注册号：450908200000021。
执行事务合伙人：莫德成。
委托诉讼代理人：朱炤坤，广西邦泰（玉林）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：潘磊，男，1981年6月24日出生，瑶族，住广西平南县。
委托诉讼代理人：徐美美，广西坤润律师事务所律师。
上诉人玉林市新佳造纸厂（普通合伙）（以下简称新佳厂）、上诉人潘磊因劳动争议纠纷一案，不服玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初490号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人新佳造纸厂的上诉请求：1、撤销一审判决，支持其一审诉讼请求；2、本案诉讼费由潘磊承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人在2016年7月份前由于整改，一直没有进行生产活动，同年8月份才整改完成并恢复正常生产。在此期间，上诉人的人员曾在网上招烧锅炉工，潘磊曾到上诉人处应聘。2016年8月初，潘磊试工半个月后，因工资问题双方未能谈妥未没被聘用，而是聘用了其他工人。故一审认定事实不清，适用法律错误。
上诉人潘磊的上诉请求并答辩：1、撤销一审判决第一、二项，维持第三项；2、改判确认双方于2016年3月1日起至2017年2月8日存在劳动关系；3、改判新佳厂应支付未签订劳动合同的二倍工资差额41135元；4、一、二审诉讼费由新佳厂承担。事实和理由：一审法院根据新佳厂提交的《特种设备作业人员证》其中“聘用记录”一栏加盖新佳厂的公章并记载了：聘用起止日期为2016年11月1日至2019年12月31日，法定代表人莫德成签字，以此认定双方劳动关系存续期间为2016年6月1日至2017年2月8日属认定事实错误。潘磊从2016年2月份便跟随潘柱锟一起到新佳厂处工作。因为刚开始潘磊没有《特殊设备作业人员证》，工作一段时间后进行资格考试，考特殊设备作业人员证必须要在相关单位实际从事锅炉作业工作，由出具证明才可以申请考试。2016年8月10日新佳厂出具给潘磊实习证明，证明从2016年4月5日起，潘磊已经在本单位进行锅炉作业，实习期间已超过三个月以上。以上证据均可证明潘磊从2016年6月之前应已经在新佳厂处上班。银行账户流水明细从2016年8月开始才有记录，之前均是以现金形式发放工资。根据法律规定，工资的发放掌握在用人单位手上，其不提供应当承担举证不能的责任。以上事实与潘东发、潘柱锟一起同时到厂工作相互印证。故潘磊是从2016年3月1日起到新佳厂处上班，双方之间的劳动关系应从2016年3月1日开始起算，应从新计算未签订书面劳动合同的双倍工资差额为41135元。应驳回新佳厂的请求支持其诉讼请求的上诉请求。
新佳厂答辩称：双方之间不存在劳动关系，仲裁裁决书认定的证据《特种设备作业人员证》不能作为认定双方存在劳动关系的依据，仅是一个从业资格证明。新佳厂不应当支付任何相关费用给潘磊。
新佳厂向一审法院提出的起诉请求：1.请求法院确认双方从2016年3月1日起至2017年2月8日不存在事实劳动关系；2.请求法院判决新佳厂不应支付潘磊未签订书面劳动合同的双倍工资差额41135元；3.请求法院判决新佳厂不应支付潘磊2017年1月19日至2017年2月8日工资2220元；4.本案诉讼费用由潘磊承担。
一审法院认定事实：新佳厂于2004年2月3日登记成立，主要经营场所为玉林市福绵区新桥镇供销社江北煤场柴油仓；该厂系普通合伙企业，执行事务合伙人为莫德成，经营范围为普通挂面纸、瓦楞纸的制造、销售。
潘磊自述于2016年2月18日到新佳厂处从事烧蒸汽锅炉的工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资为每月5000元。双方的劳动关系于2017年2月18日解除。潘磊在劳动仲裁中陈述其在2017年2月8日后未再为新佳厂提供劳动。
另查明，2017年2月21日，潘磊以新佳厂不与其签订书面劳动合同和违法解除劳动关系为由，向玉林市福绵区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申诉，请求裁决：1、确认双方从2016年2月18日至2017年2月18日存在劳动关系；2、自2017年2月18日起解除双方的劳动关系；3、新佳厂因不与潘磊签订劳动合同而应支付2016年3月18日至2017年2月15日双倍工资差额55000元给申请人；4、新佳厂支付经济补偿金5000元；5、新佳厂支付失业保险待遇赔偿金2541元给潘磊；6、新佳厂支付加班费59819元给潘磊；7、新佳厂支付2017年1月18日至2017年2月18日工资5000元给潘磊。该仲裁委审理后，于2017年4月14日作出玉福劳人仲字[2017]13号仲裁裁决书，裁定：一、确认双方从2016年3月1日至2017年2月8日存在事实劳动关系；二、新佳厂支付潘磊未签订书面劳动合同的双倍工资差额41135元；三、新佳厂支付潘磊2017年1月19日至2017年2月8日工资185元/日×12日＝2220元；四、驳回潘磊其他仲裁请求。新佳厂不服上述裁决，向本院提起诉讼。潘磊同意仲裁结果。
还查明，新佳厂提交的《特种设备作业人员证》，其中“聘用记录”一栏加盖原告公章并记载了：“聘用起止日期2016年11月1日至2019年12月31日，法定代表人：莫德成”。潘磊提交2016年8月至2017年2月11日中国农业银行已销户活期户明细清单以证明其工资收入情况。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。新佳厂主张在其与潘磊不存在劳动关系，但其未能提交证据证实，故对事实劳动关系的认定，一审法院以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）第一条、第二条规定的情形为准。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定，新佳厂主张潘磊在其处仅是试用半月双方未建立劳动关系，但其并未按该条规定提交关于潘磊的工资支付凭证或记录等证实其主张；而潘磊认为与新佳厂存在劳动关系，其提交了《特种设备作业人员证》为证，“聘用记录”一栏加盖新佳厂公章并记载了：“聘用起止日期2016年11月1日至2019年12月31日，法定代表人：莫德成”。综上，潘磊提交的证据证实了其存在接受新佳厂的工作安排从事烧蒸汽锅炉的工作，从新佳厂处取得报酬，而烧蒸汽锅炉工作是新佳厂的业务组成部分，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立的情形，一审法院确认双方存在事实劳动关系。对于新佳厂要求确认双方没有劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。
关于潘磊的入职时间，潘磊称其入职时间为2016年2月18日，双方劳动关系于2017年2月18日解除，但新佳厂否认与潘磊存在劳动关系。根据潘磊提交的《特种设备作业人员证》“聘用记录”一栏记载了：“聘用起止日期2016年11月1日至2019年12月31日，新佳厂举证其工厂在2016年1月1日至2016年5月20日停产改造生产生，潘磊对于新佳厂停产改造生产线事实有异议但对于停产改造时间认为只有十几天并且潘磊参与了生产线的改造的工作，但未提交证据证实。此外，潘磊提交证实其工资收入的银行账户明细清单记录亦从2016年8月起。故该院确认双方劳动关系存续期间为2016年6月1日至2017年2月8日。
关于潘磊工资的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及原劳动部《劳动部关于印发﹤工资支付暂行规定﹥的通知》（劳部发（1994）489号）第六条第三款“用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，新佳厂应对潘磊工资待遇承担举证责任。在劳动仲裁阶段及本案审理中均给予新佳厂期限举证证明潘磊离职前十二个月的平均收入，但新佳厂均无法提供潘磊离职前十二个月的月平均工资的具体明细，劳动仲裁裁决确定的潘磊月工资标准为4021元、日工资为185元尚属合理，该院予以确认。
关于新佳厂是否应当支付潘磊未签订劳动合同二倍工资差额的问题。既然潘磊自2016年6月1日至2017年2月8日期间在新佳厂处工作，而新佳厂未与其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，新佳厂应当在建立劳动1个月内与潘磊签订劳动合同，未予签订，应当从劳动关系建立次月起支付潘磊未签订劳动合同双倍工资，新佳厂应支付潘磊2016年7月1日至2017年2月8日期间的未签订劳动合同双倍工资差额29072元（4021元／月×7个月＋185元／日×5天）。
新佳厂应否支付潘磊工资。2017年1月19日至2017年2月8日潘磊已经提供劳动，新佳厂应当支付潘磊工资，新佳厂未能提供证据已经支付潘磊以上期间工资，故对于新佳厂主张不支付潘磊2017年1月19日至2017年2月8日工资2220元的诉讼请求，该院不予支持。新佳厂尚未支付潘磊2017年1月19日至2017年2月8日期间的工资2220元（185元/日×12日＝2220元），应予以支付。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、确认新佳厂与潘磊于2016年6月1日至2017年2月8日期间存在事实劳动关系；二、新佳厂应向潘磊支付未签订劳动合同的二倍工资差额为人民币29072元；三、新佳厂应向潘磊支付2017年1月19日至2017年2月8日的工资人民币2220元；四、驳回新佳厂的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新佳厂负担。
本案二审期间，上诉人新佳厂提交一份新佳厂与李信签订的《合同违约责任确认书》，欲证明新佳厂的技改工作至2016年6月18日结束，在停产期间并未聘请有工人进行生产。
被上诉人潘磊对上诉人提交的上述证据的质证意见：对其三性均有异议，不能证明该厂全线停产的事实，只能证明部分停产，停产期间厂里还是有工人上班。
对上诉人新佳厂提交的证据，本院认定如下：该证据证明了新佳厂技改的事实，可以作为认定本案事实的依据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
另查明，上诉人于2016年8月10出具《实习证明》，证明潘磊从2016年4月5日起在本单位进行锅炉作业的实习，实习时间超过三个月以上。
还查明，蔡继秋原系上诉人新佳厂的员工。自2016年8月5日至2017年2月11日期间，从蔡继秋所有的账号为62×××76的银行账户汇入上诉人潘磊账号62×××71的银行账户明细清单流水情况如下：2016年8月5日汇入货款3780元、2016年9月7日汇入工资3177元、2016年10月3日汇入工资2939元、2016年11月4日汇入工资4573元、2017年1月3日汇入工资3536元、2017年2月11日汇入工资2691元、4062元、1923元；以上合计汇入金额26681元，其中属货款为3780元、工资为22901元。
再查明，2017年1月19日起，上诉人新佳厂进行春节期间的放假并停工。至同年2月8日春节假期结束，上诉人新佳厂口头提出解除双方的劳动关系，未得到上诉人潘磊的同意。上诉人新佳厂未向上诉人潘磊支付2017年1月19日起至2017年2月8日共计20天的工资。
本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。结合本案双方所提交的证据及查明的事实，上诉人新佳厂出具的《实习证明》已确认上诉人潘磊于2016年4月5日即已进入该厂进行锅炉作业的实习，且实习时间超过三个月以上；上诉人新佳厂在上诉人潘磊的《特种设备作业人员证》的聘用记录中也注明对潘磊的聘用日期为2016年11月1日至2019年12月3日；再者就是蔡继秋曾系上诉人新佳厂的员工，因上诉人新佳厂未能提供应由其掌握的工资发放记录、职工花名册等与本案有关的证据充分证明蔡继秋不是该厂的员工，且对蔡继秋汇入上诉人潘磊银行账户支付工资的事实无相反证据进行推翻，其应承担举证不能的不利后果。故本院确认，从蔡继秋银行账户汇入上诉人潘磊的银行账户款项支付工资系代表上诉人新佳厂的行为，属表见代理。以上足以证明上诉人潘磊自2016年4月5日至2017年2月期间确实在上诉人新佳厂处实习、工作，并从2016年8月起领取相应的劳动报酬的事实。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项有通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中，双方当事人均符合法律、法规规定的主体资格，上诉人潘磊根据上诉人新佳厂的安排从事锅炉作业工作，受上诉人新佳厂的劳动规章制度的管理并领取一定的劳动报酬，且上诉人潘磊所从事的工作属上诉人新佳厂的业务组成部分。据此，上诉人潘磊与上诉人新佳厂之间存在事实劳动关系。上诉人新佳厂主张与上诉人潘磊之间不存在劳动关系的上诉理由与事实不符，本院依法不予支持。
关于双方之间劳动关系的起止时间。从本案的证据来看，分别有两份能够证明上诉人潘磊的入职时间，即一是上诉人潘磊的银行账户工资收入交易明细清单；二是《特种设备作业人员证》的聘用时间。综合以上证据，2016年8月5日上诉人潘磊的银行账户流水3780元备注的摘要为货款而非工资收入，从2016年9月7日起至2017年2月11日期间该账户的摘要才开始标注为工资收入。在上诉人潘磊未能提供充分证据证明其从2016年3月1日起即到上诉人新佳厂处工作的事实的情况下，虽然《特种设备作业人员证》已明确聘用日期为2016年11月1日至2019年12月3日，但根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定的工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，一月一结的工资结算惯例，在2016年9月7日当日的工资收入可以认定为上诉人潘磊领取的是上月工资，即为2016年8月份的工资，故本院以此确认上诉人潘磊系于2016年8月1日起开始入职上诉人新佳厂工作。因2016年8月5日汇入的3780元标注为货款，是双方当事人的真实意思表示，上诉人潘磊亦无充分证据证明该笔款项即为工资，故本院无法认定该笔款项实为工资收入。同时，上诉人潘磊亦无充分证据证明在2016年8月以前工资均为现金发放的事实，其应承担举证不能的不利后果。据此，上诉人潘磊上诉主张其于2016年3月1日与案外人潘柱锟一起同时到厂工作，入职时间应从2016年3月1日起开始起算的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。上诉人潘磊自述其于2017年2月8日起未再为上诉人新佳厂提供劳动，且上诉人新佳厂向上诉人潘磊支付的工资亦至2017年2月11日止，故双方的劳动关系终止时间应为2017年2月8日，本院依法予以采信。故上诉人潘磊与上诉人新佳厂之间自2016年8月1日起至2017年2月8日期间存在劳动关系。一审法院根据上诉人新佳厂2016年1月1日至2016年5月20日停产技改时间及工资收入从2016年8月份起而认定双方劳动关系存续期间为2016年6月1日起至2017年2月8日的事实有误，本院依法予以纠正。
关于上诉人潘磊的工资问题。从2016年8月1日至2017年2月8日期间，上诉人潘磊领取的工资为22901元，本院酌情认定其月平均工资为3523.23元/月（22901元÷6.5个月＝3523.23元）。根据《劳动和社会保障部<关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知>》的规定，月计薪天数为21.75天，故上诉人潘磊的日平均工资为3523.23元/月÷21.75天＝161.99元。一审法院根据未发生法律效力的劳动仲裁裁决认定上诉人潘磊的月工资标准为4021元、日工资为185元有误，本院依法予以纠正。
关于未签订书面劳动合同支付双倍工资差额的问题。本案双方当事人自2016年8月1日起至2017年2月8日期间存在事实劳动关系，上诉人新佳厂未与上诉人潘磊签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，故上诉人新佳厂自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，即上诉人新佳厂应向上诉人潘磊支付自2016年9月1日起至2017年2月8日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额18912.07元（3523.23元/月×5个月＋161.99元×8天＝18912.07元）。上诉人新佳厂主张双方之间不存在劳动关系，其无须向上诉人潘磊支付二倍工资差额的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持；上诉人潘磊上诉主张上诉人新佳厂应从2016年3月1日起至2017年2月8日止向其支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额41135元没有事实依据，对其超出部分的上诉请求，本院依法不予支持。一审法院认定上诉人新佳厂应支付的二倍工资差额为29072元有误，本院依法予以纠正。
关于是否应补发工资的问题。本案中存在上诉人潘磊自2017年1月19日起至2017年2月8日向上诉人新佳厂已提供劳动的事实，劳动者在提供劳动的前提下，有获得领取劳动报酬的权利。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，上诉人新佳厂应向上诉人潘磊支付20天的工资报酬，3239.80元（161.99元/天×20天＝3239.80元）。一审法院认定支付2220元的工资报酬有误，依法应予纠正。
综上所述，上诉人新佳厂的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人潘磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）的规定，判决如下：
一、维持玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初490号民事判决第四项及诉讼费用承担部分；
二、变更玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初490号民事判决第一项为：确认上诉人玉林市新佳造纸厂（普通合伙）与上诉人潘磊自2016年8月1日至2017年2月8日期间存在劳动关系；
三、变更玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初490号民事判决第二项为：上诉人玉林市新佳造纸厂（普通合伙）应向上诉人潘磊支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额18912.07元；
四、变更玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初490号民事判决第三项为：上诉人玉林市新佳造纸厂（普通合伙）应向上诉人潘磊支付2017年1月19日至2017年2月8日工资3239.80元。
本案二审案件受理费20元（两上诉人分别预交10元），由上诉人玉林市新佳造纸厂（普通合伙）负担10元；由上诉人潘磊负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 梅
审 判 员 邹丽娟
审 判 员 陈明学
二〇一八年五月二十一日
法官助理 刘 念
书 记 员 黎海波