北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终2445号上诉人（原审原告）天相投资顾问有限公司，住所地北京市西城区金融街19号富凯大厦B座701。法定代表人林义相，董事长兼总经理。委托代理人张丽平，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京中海以诺投资管理有限公司，住所地北京市海淀区海淀北二街8号6层710-167室。法定代表人李绥缘，董事长。委托代理人康圣基，北京市隆安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）季松乔，男，1962年12月5日出生。委托代理人康圣基，北京市隆安律师事务所律师。原审第三人天相财富（北京）信息技术有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路18号21号平房A1。法定代表人季松乔，董事长。委托代理人李大中，北京市隆安律师事务所律师。上诉人天相投资顾问有限公司（以下简称天相公司）因与被上诉人北京中海以诺投资管理有限公司[原财富阶梯（北京）教育科技有限公司，以下简称中海公司]、季松乔，原审第三人天相财富（北京）信息技术有限公司（以下简称信息技术公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2015)海民（商）初字第13817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官王晴、法官徐硕参加的合议庭，于2016年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人天相公司的法定代表人林义相及委托代理人张丽平，被上诉人中海公司和季松乔的委托代理人康圣基，原审第三人信息技术公司的委托代理人李大中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天相公司在一审中起诉称：2005年6月23日，中海公司依法注册成立（注册资本200万元）。2010年9月8日至2011年12月19日期间，季松乔为该公司股东（出资额88.2万元），并出任该公司董事及法定代表人。2010年8月，季松乔与天相公司商谈共同收购中海公司，合作开展面向个人投资者的投资咨询理财服务。在双方达成合作的初步意向后，根据天相公司对中海公司的尽职调查，双方经协商改由天相公司与中海公司合资设立一家新公司（即信息技术公司）独立进行该项业务运营，并由新公司收购中海公司全部无形资产和固定资产，继而中海公司注销。随后，根据双方上述真实意愿以及新公司开展业务准备和相关的股权安排，特别是考虑了中海公司未来注销的承诺，天相公司（甲方）同意与中海公司（己方）作为发起人发起设立信息技术公司，与季松乔（丙方）及其他几方签署股东协议书。股东协议书约定，公司设立时注册资本为750万元整，股东为甲方和己方。己方出资后至注销前可能发生后续收入，公司设立后以200万元和己方后续收入的差价购买己方全部无形资产和固定资产（以协议各方确认的己方截止2010年11月30日财务报表和资产清单为准）。己方在公司购买其资产后10个工作日内向公司增资200万元，并将所持公司股权全部分别转让给丙、丁、戊方。己方应在办理完成上述股权转让后注销。另据股权协议书约定，在公司设立过程中，由于任一方的过失致使公司受到损害的，对公司承担赔偿责任。丙方对己方的赔偿责任承担连带责任。股权协议书签订生效后，天相公司和中海公司分别缴纳各自出资额，信息技术公司于2010年12月23日在工商登记成立。但是，中海公司却未能完全履行协议约定的在公司设立过程中的其他主要义务，具体如下：（1）中海公司无形资产即十个软件著作权中的三个主要软件《股海领航网络课堂软件V1.0》、《电子试卷管理系统软件V1.3》、《财富阶梯网络理财课堂软件V1.0》未向信息技术公司转让，导致信息技术公司无法开展既定的相关业务，预期经营收益不能实现。（2）中海公司将所持有的信息技术公司股权转让给其他参股方后，不仅未自行注销，反而进行股东股权变更并将注册资本由200万元增资至1000万元，继续从事与信息技术公司同类业务。（3）中海公司出资后至注销前的收入，未如约从中海公司向信息技术公司支付的200万收购款项中扣减，直接侵害信息技术公司经济利益。鉴于天相公司与中海公司合作投资的前提是中海公司应将公司资产全部转让于信息技术公司后自行注销，而中海公司的前述违约行为严重违反其发起人义务，不仅使信息技术公司不能实施既定的商业计划，无法实现商业预期利润并陷入持续亏损，也使天相公司作为发起人遭受了投资损失及预期从信息技术公司中获得的商业利润损失。对此，天相公司应依法依约予以赔偿。季松乔则依约应承担连带责任。现天相公司依法向人民法院提起诉讼，要求判令：1、中海公司向信息技术公司转让《股海领航网络课堂软件V1.0》、《电子试卷管理系统软件V1.3》、《财富阶梯网络理财课堂软件V1.0》三个软件的著作权，并立即撤销在中海公司名下的三个软件著作权的所有权登记；2、中海公司将该公司注销，并在六个月内办理完成工商注销登记手续；3、中海公司将自2010年12月23日起至该公司注销前的全部收入支付给信息技术公司，并由季松乔对此承担连带责任；4、中海公司赔偿因违约行为给天相公司造成的经济损失165万元，并由季松乔对此承担连带责任。中海公司和季松乔在一审中答辩称：首先，天相公司要求转让三个软件的著作权的诉讼请求，已经超过法定的诉讼时效。股东协议书在2010年签订，根据诉讼时效的规定，该协议书所约定的转让的著作权已超过诉讼时效。另外，根据中海公司所提供的证据显示，天相公司与中海公司双方已经就所转让的著作权进行了明确约定，即以195万元的价格转让其中七个软件的著作权，至于剩下三个软件的著作权，天相公司是不要的。因此，涉诉三个软件的著作权，根本没有包含在股东协议书所约定的200万元范围之内。因此，如果天相公司要求中海公司转让涉诉三个软件的著作权，那么双方可以另行进行协商，在协商达成一致的情况下支付相应对价，中海公司可以考虑进行转让。第二，关于中海公司注销的问题，该公司认为当时股东协议书虽然有明确约定，但是因为天相公司始终没有对中海公司的账目进行核对和确认，所以导致中海公司不敢将该公司注销。因此，中海公司没有办理注销的责任不在该公司而在天相公司。第三，根据股东协议书的记载，各方只是约定了以200万元和中海公司后续收入的差额部分，来购买中海公司的无形资产和固定资产，而不是约定中海公司的全部收入都归天相公司所有。2011年6月8日，在信息技术公司的股东会上，各方所确认的收购价格为200万元，其中没有任何扣除。这足以说明在上述期间内，中海公司根本没有任何收入，故双方已经对股东协议书的相应内容进行了变更。因此，天相公司的诉讼请求没有事实依据。第四，关于天相公司所主张的经济损失问题，该公司没有提供任何证据证明有实际损失的发生。信息技术公司在一审中陈述称：第一，天相公司关于注销中海公司的诉讼请求，不应以中海公司本身作为被告。公司注销应该是股东的决议行为。第二，中海公司虽然没有注销，但该公司也没有与信息技术公司发生竞争业务，也没有因为未注销而侵害了信息技术公司的利益。第三，关于天相公司所主张的软件转让问题，天相公司与中海公司签订股东协议书后进行实际转让的时候，信息技术公司已于2010年12月23日实际成立了。因此，信息技术公司于2011年9月1日与中海公司签署了软件转让协议。根据软件转让协议的约定，双方实际转让软件的数量为七个，价款为195万元，这是经过天相公司与中海公司双方共同确认的。第四，关于天相公司所主张的经济损失问题，天相公司与中海公司、季松乔之间的争议，并没有对信息技术公司产生不利影响。第五，根据信息技术公司的了解，中海公司目前的收入情况一直是负值，因此该公司也没有可以向信息技术公司支付的利益。一审法院审理查明：2010年，天相公司（甲方）、北京伯乐营数据分析技术有限公司（乙方，以下简称伯乐营公司）、季松乔（丙方）、陈晨（丁方）、郭根中（戊方）、中海公司（己方）各方共同签订一份股东协议书。各方约定，为寻求合作发展，各方经充分协商，甲、乙、丙、丁、戊五方一致同意共同出资设立信息技术公司（该协议中以下简称公司），签订如下协议：公司的注册资本为1000万元整，出资为货币形式。甲方：出资额为550万元，占注册资本的55％。乙方：出资额为50万元，占注册资本的5％。丙方：出资额为176.4万元，占注册资本的17.64％。丁方：出资额为103.6万元，占注册资本的10.36％。戊方：出资额为120万元，占注册资本的12％。公司设立时注册资本为750万元整，股东为甲方和己方，各方的持股比例为73.33％、26.67％。甲方应于2010年12月15日前将货币出资550万元整足额存入公司临时账户。丙、丁、戊三方委托己方于2010年12月15日前将货币出资200万元存入公司临时账户，己方代丙、丁、戊行使股东权利，履行股东义务。己方出资后至注销前可能发生后续收入，公司设立后以200万元和己方后续收入的差价购买己方全部无形资产和固定资产（以协议各方确认的己方截止2010年11月30日财务报表和资产清单为准）。己方在公司购买其资产后10个工作日内向公司增资200万元，并将所持公司全部股权分别转让给丙、丁、戊三方，乙方同时向公司增资50万元，使公司实收货币注册资本达到1000万元，股东为甲、乙、丙、丁、戊五方，各方的持股比例分别为55％、5％、17.64％、10.36％和12％。己方应在办理完成上述股权转让后注销。公司设股东会、董事会、监事、总经理。在公司设立过程中，由于任一方的过失致使公司受到损害的，对公司承担赔偿责任。丙方对己方的赔偿责任承担连带责任。公司经营期限为30年。营业执照签发之日为公司成立之日。由于一方过错，造成该协议不能履行或不能完全履行时，由过错方承担其行为给其他方造成的损失。上述协议落款处，分别加盖有天相公司、伯乐营公司、中海公司三方的印章，并另有季松乔、陈晨、郭根中的签名字样。2010年12月23日，信息技术公司依法注册成立（注册号：110108013469229）。根据该公司设立时的章程记载，该公司住所地位于北京市海淀区海淀大街3号1幢A座A1517室，注册资本为750万元。公司股东的名称及出资额情况为：股东天相公司以货币方式出资550万元；股东中海公司以货币方式出资200万元。股东会由全体股东组成，是公司的权力机构。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。公司登记事项以公司登记机关核定的为准。2011年6月8日，信息技术公司形成一份该公司第一届第二次股东会决议（以下简称股东会决议）。根据决议记载，该次参会股东为天相公司与中海公司，股东会议应到股东2人，实到股东2人，此次会议所形成之决议内容中包括：“……同意按照以下步骤进行资产购买、增资及股权转让：第一步：信息技术公司以200万元价格购买中海公司全部资产。全部资产包括无形资产和固定资产。关于2010年11月30日以后发生的费用，如确系在2010年11月30日财务报表和资产清单已说明情况或系12月1日以后信息技术公司负责人同意支出的费用，信息技术公司予以承认。全部资产以信息技术公司财务负责人和中海公司财务负责人确认清单为准。第二步：中海公司向信息技术公司增资200万元。第三步：伯乐营公司向信息技术公司增资50万元。第四步：中海公司将其在信息技术公司的全部出资额共计400万元（即占注册资本40％的股权）分别转让给季松乔176.4万元、郭根中120万元、陈晨103.6万元，天相公司放弃优先购买权。第五步：同意根据上述增资和出资额转让后股东、出资额及注册资本变更结果修订公司章程”。上述股东会决议落款处，分别加盖有天相公司与中海公司的印章。2014年2月17日，北京市国信公证处出具一份（2014）京国信内经证字第00400号公证书。公证书内容显示，通过对中国版权保护中心网站（http://www.ccopyright.com.cn/cpcc/index.jsp）查询相关计算机软件著作权登记公告信息发现，目前《股海领航网络课堂软件V1.0》（登记日期2008年12月10日）、《电子试卷管理系统软件V1.3》（登记日期2010年5月18日）、《财富阶梯网络理财课堂软件V1.0》（登记日期2010年5月18日）三项软件登记的著作权人均为中海公司。另查，根据信息技术公司（注册号：110108013469229）2014年6月3日的企业信用信息网上查询结果显示，该公司住所地位于北京市海淀区海淀苏州街18号院-4楼12B10，法定代表人为季松乔。公司注册资本为1000万元，营业期限自2010年12月23日至2040年12月22日。信息技术公司目前的股东包括天相公司、季松乔、郭根中、陈晨以及伯乐营公司。再查，根据中海公司（注册号：110108008577287）2014年6月3日的企业信用信息网上查询结果显示，该公司住所地位于北京市海淀区海淀北二街8号6层710-167室，法定代表人为冯云祥。公司注册资本为1000万元，企业状态为开业。诉讼中，中海公司和季松乔共同向该院提交一份所标注签订时间为2011年9月1日的技术转让（著作权）合同（以下简称技术转让合同）。根据合同记载，该合同乙方（中海公司）将其《财富密码》证券数据分析学习软件V1.2；《大视野》环球财经资讯系统软件V1.1;《大将军》股票投资实战决策软件V2.0；股海领航投资实战课堂软件V2.0；新站略家智能操盘辅助决策系统V3.0；《股市兵法》证券投资教学实践软件V2.0；《军机处》机构研究报告信息分析系统V1.0的著作权转让甲方（信息技术公司），甲方受让并支付相应的转让价款。合同签署后，由乙方负责在30日内办理著作权转让登记事宜。著作权的转让价款总额为195万元，具体支付方式和时间为：2011年9月底前支付头期款项60万元；2011年10月底前支付余款135万元。合同自国务院专利行政部门登记之日起生效。上述合同的落款处，分别加盖有信息技术公司与中海公司的印章。同时，中海公司与季松乔还向该院提交了信息技术公司向中海公司支付相关著作权转让费用的发票及收据九张，用于证明信息技术公司已向中海公司依约支付了无形资产（七项软件著作权）转让对价195万元以及固定资产转让对价5万元。对于上述两部分证据，天相公司对其中技术转让合同的真实性表示无法确认，对其中收据的真实性予以认可，但对其证明目的表示不予认可。诉讼中，天相公司还向该院提交有一份季松乔（中海公司）于2010年8月24日向林义相（天相公司）所发送一份电子邮件的网页内容打印件，其中包含有该电子邮件附件内容中的一份有关信息技术公司的商业计划书。天相公司提交该份证据，用于证明中海公司曾经为信息技术公司制定商业计划：2011年公司自营收入总销售额1600万，利润100万；2012年公司自营收入总销售额2500万，利润400万。目前由于中海公司未能全部履行股东协议书的约定事项，导致信息技术公司不能实施既定的商业计划，从而遭受投资损失及预期利润损失。对于上述证据，中海公司及季松乔均对其真实性表示不予认可，并主张信息技术公司在当时并未成立，且无论该证据是否真实，商业计划书本身亦不能作为认定合同一方是否存在违约的依据。此外，天相公司称，关于该公司所主张自身遭受经济损失的具体数额，系该公司通过对投资损失和预期收益损失综合酌定后确定。具体来说，天相公司向信息技术公司的投资总额为550万元，而中海公司应向信息技术公司转让十项软件，实际转让七项软件，故天相公司将自身投资损失的计算比例确定为投资数额的30％。诉讼中，中海公司与季松乔共同向该院提交有四份中海公司企业所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告（2011年度至2014年度），均用于证明中海公司自2011年至今，没有开展任何实际经营，也没有相应业务收入，故不存在影响信息技术公司经营的行为。对于上述证据，天相公司对其真实性予以认可，但主张上述报告中并未体现中海公司的业务收入情况，而且由于中海公司应当注销，所以该公司不应该发生成本支出，故上述报告中将中海公司的利润记为负数也是没有依据的。上述事实，有天相公司提交的股东协议书、信息技术公司企业信用信息网上查询结果打印件、中海公司企业信用信息网上查询结果打印件、（2014）京国信内经证字第00400号公证书，中海公司和季松乔共同提交的信息技术公司章程（2010年12月16日）、股东会决议等证据材料以及一审法院开庭笔录在案佐证。一审法院判决认定：天相公司与季松乔、中海公司及其他各方所共同签订的股东协议书，其内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。本案中，天相公司主张，中海公司在股东协议书的履行过程中存在数项违约行为，并为此应承担相应违约责任。对此，结合各方当事人的诉辨意见，以及其现有的举证情况，该院分别进行以下评述。首先，天相公司主张中海公司未依约向信息技术公司转让相应软件著作权。本案中，根据股东协议书的约定，信息技术公司成立后，将通过支付相应对价的方式购买中海公司全部资产（包括无形资产和固定资产）。同时，根据天相公司的陈述，上述资产购买的范围应包括以中海公司名义登记的十项软件著作权，但中海公司在获得约定转让对价后，尚有三项软件著作权并未依约向信息技术公司进行转让。对此，中海公司则称，该公司确有三项软件著作权并未转让，因其并不在该公司与信息技术公司所约定的资产转让范围内。为此，中海公司向该院提交有一份该公司与信息技术公司签订的技术转让合同。根据该合同记载，信息技术公司共受让中海公司名下登记的七项软件著作权，并为此向中海公司支付相应对价。此后，信息技术公司亦向中海公司实际支付了相应对价。除此之外，中海公司与信息技术公司再未就其他软件著作权的转让问题达成其他协议。其中，关于技术转让合同的真实性，天相公司虽未予以认可，但作为上述合同缔约双方的中海公司与信息技术公司却均未否认其真实性，故在没有其他充足相反证据的情况下，该院对于上述合同的真实性亦予以采信。结合上述情形，该院认为，合同应系缔约双方当事人共同意思表示一致的产物。信息技术公司作为技术转让合同的当事人，有权决定采取何种对价以及受让何种类型的中海公司资产。换言之，技术转让合同与股东协议书中有关资产转让范围的约定内容虽不完全一致，但此种情形实际系资产受让方信息技术公司作出独立意思表示的结果，而非天相公司所主张的中海公司单方违约所致。第二，天相公司主张中海公司未能依约办理该公司的注销登记。本案中，根据股东协议书约定，在该协议书所约定的信息技术公司增资事宜以及股权结构最终确定以后，中海公司理应完成注销。从本案现有证据来看，中海公司实际并未在上述约定情形发生后办理注销，且该公司目前仍处于开业状态。对此，中海公司则抗辩称，由于天相公司未能对中海公司的账目进行核对和确认，故该公司未办理注销。对于上述情形，该院认为，根据我国《公司法》相关规定，公司办理注销登记系以公司解散为基础。然而，除公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而导致公司解散，或者股东提起公司解散之诉导致公司解散两种情况以外，公司是否解散均属于公司内部自治的范畴。换言之，除上述两种法律明确规定的情况外，法院并无法强制判令公司解散，更无法强制判令尚处于开业状态的公司强制办理注销登记，否则有违我国《公司法》所倡导的公司自治原则，亦不符合司法介入公司治理的必要性要求。因此，无论中海公司关于该公司未依约办理注销的抗辩主张是否成立，天相公司直接要求该院判令中海公司办理注销登记，均属于法无据，故该院不予支持。第三，天相公司主张中海公司应将办理注销登记前所发生的相应收入支付给信息技术公司。本案中，根据股东协议书的明确约定，各方当事人注册成立信息技术公司后，系由该公司按照约定款项数额与中海公司注销前所得收入的差额，作为转让价款受让中海公司的无形资产与有形资产。然而，从信息技术公司注册成立后，天相公司与中海公司所共同表决形成的该公司股东会决议来看，其内容中仅记载该公司以特定数额价款购买中海公司全部资产（包括有形资产和无形资产），但并未涉及与中海公司相应收入进行折抵的问题。此外，结合信息技术公司与中海公司所签技术转让合同的记载，以及该公司相应付款凭证的内容来看，该公司实际向中海公司所支付的资产转让价款数额，亦并未与中海公司相应收入的数额进行折抵。对此，该院认为，天相公司与中海公司等各方签订的股东协议书中，虽对中海公司向尚未成立之信息技术公司转让资产的对价数额作出限定，但其并不能当然代表信息技术公司的意思表示结果。如上所述，信息技术公司成立后，其本身系受让中海公司相应资产的直接当事人，故其作为独立法人主体，有权决定以何种对价受让中海公司的资产。事实上，从信息技术公司实际受让中海公司资产的过程来看，无论该公司的内部股东会决议，抑或技术转让合同的签署，乃至资产转让价款的支付数额，相互关联且完整地体现了信息技术公司关于上述问题的独立意思表示。此种情况下，即便中海公司实际获得的资产转让价款数额与股东协议书中有关约定内容并不完全一致，但此种情形实际系资产受让方信息技术公司作出独立意思表示的结果，而非天相公司所主张的中海公司单方违约所致。第四，天相公司主张中海公司应向该公司赔偿因违约所产生的相应经济损失。对此，该院认为，一方面，如上所述，对于天相公司所主张中海公司存在的三方面违约行为，该院均无法认定天相公司的主张内容成立，故中海公司亦不应因此承担任何形式的违约责任。另一方面，信息技术公司注册成立后，中海公司虽未按照股东协议书的约定办理公司注销登记，但中海公司的存续是否确系影响到信息技术公司的正常经营，是否直接造成信息技术公司经营利润的直接减少，以及天相公司是否因此遭受其所主张之投资损失的问题，并不具有当然的确定性。因此，除本案现有证据外，根据举证责任的分配原则，天相公司仍应就其上述主张内容承担进一步的举证责任，否则该院并无法针对其上述主张内容作出肯定性判断。因此，对于天相公司上述主张内容，该院并无法采信。结合上述各方面内容，该院认为，天相公司在本案中的各项诉讼请求，均缺乏必要的事实与法律依据，故该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回天相公司的诉讼请求。天相公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、中海公司与信息技术公司签订的技术转让合同无效，该合同违反了中海公司与天相公司及其他各方签订的股东协议书的约定和信息技术公司股东会决议的内容，是季松乔利用双重身份之便恶意串通的非法关联交易，并非信息技术公司的真实意思表示，天相公司对此不知情，严重损害信息技术公司的利益和天相公司等股东的权益。股东协议书是天相公司与中海公司共同发起设立新公司的合意确认和流程依据，也是各方在信息技术公司成立后享有权利、履行义务的共同约定，并经过信息技术公司股东会决议通过，未经股东协议书签约各方合意，任何一方与非签约主体另行签订协议变更股东协议书的内容应承担违约责任，变更的内容对股东协议书签约方不发生效力。同时，季松乔是信息技术公司的股东、法定代表人、董事长兼总经理，也是中海公司的股东和法定代表人、董事长，技术转让合同是其与中海公司恶意串通操纵信息技术公司签订的，该合同未获得股东协议书其他签约方同意，未经信息技术公司股东会决议，减少中海公司的义务，使中海公司获得非法利益，应属无效合同。二、一审法院认定无法强制判令中海公司解散、办理注销登记属适用法律不当。中海公司与信息技术公司的业务存在竞争，中海公司在股东协议书中承诺了注销义务，该义务是信息技术公司成立的重要条件之一。中海公司不但没有履行注销义务，反而增加注册资本、变更名称、扩大经营规模，其主张天相公司未对中海公司账目进行审计导致未注销没有事实和法律依据。中海公司的全部股东在股东协议书上签字，同意中海公司应注销，中海公司启动相应程序即可完成。中海公司存续及经营是信息技术公司的经营隐患，中海公司不交付剩余三项软件著作权，也不进行注销，将持续侵害信息技术公司及其股东的利益。三、中海公司及季松乔恶意串通，违反约定，造成信息技术公司无法正常经营和实现预期收益，给天相公司造成预期利润损失和投资利益损失，中海公司和季松乔应向信息技术公司和天相公司赔偿损失。中海公司违反约定未将剩余三项软件著作权向信息技术公司交付，有可能使用上述软件开展业务，损害信息技术公司及其股东的利益，天相公司有权依据股东协议书要求中海公司履行交付剩余软件、支付注销前收入和进行注销的义务，并根据股东协议书的约定，要求中海公司向天相公司承担违约责任。目前信息技术公司因中海公司的违约行为陷入经营困难，造成合同履行不能，天相公司根据评估，变更诉讼请求，要求中海公司向信息技术公司赔偿未交付的三项软件著作权的成本价值77万元和利润损失189万元。信息技术公司成立前，中海公司和季松乔向天相公司提供的商业计划书记载，中海公司未交付的三项软件涉及培训业务收入占比为30％，高达750万元。中海公司和季松乔没有按照实施计划书的需要转让全部软件著作权给信息技术公司、未将中海公司出资后注销前的收入进行抵扣、未在信息技术公司成立后依约注销，导致信息技术公司无法实施培训业务，天相公司无法实现预期盈利，造成利润损失和投资损失，中海公司应进行赔偿，季松乔应承担连带责任。综上，天相公司请求二审法院撤销一审判决，改判：一、中海公司依法承担违反股东协议书的下列违约责任：1、赔偿信息技术公司未交付《股海领航网络课堂软件V1.0》、《电子试卷管理系统软件V1.3》、《财富阶梯网络理财课堂软件V1.0》三个软件的成本价值77万元及相关利润损失189万元；2、中海公司将该公司注销，并在六个月内办理完成工商注销登记手续；3、中海公司将自2010年12月23日起至该公司注销前的全部收入支付给信息技术公司，并由季松乔对此承担连带责任。二、中海公司赔偿天相公司因前述违约行为造成的经济损失165万元，季松乔对此承担连带责任。一、二审案件受理费由中海公司、季松乔负担。二审诉讼期间，天相公司对其一审诉讼期间的诉讼请求作出如下变更：将请求判令“中海公司向信息技术公司转让《股海领航网络课堂软件V1.0》、《电子试卷管理系统软件V1.3》、《财富阶梯网络理财课堂软件V1.0》三个软件的著作权，并立即撤销在中海公司名下的三个软件著作权的所有权登记”的诉讼请求变更为请求改判“中海公司赔偿信息技术公司未交付《股海领航网络课堂软件V1.0》、《电子试卷管理系统软件V1.3》、《财富阶梯网络理财课堂软件V1.0》三个软件的成本价值77万元及相关利润损失189万元”。天相公司二审期间提交以下证据证明：证据1，信息技术公司印章借用申请登记表，证明在技术转让合同上加盖信息技术公司公章的行为未经申请登记，属于私自用章；证据2，季松乔申请重刻信息技术公司公章手续，证明季松乔操控信息技术公司，擅自将该公司正常使用的公章作废并另行刻制；证据3,一审诉讼期间2015年7月6日的庭审笔录，证明中海公司、季松乔恶意串通，操控信息技术公司做出虚假陈述，损害股东利益；证据4，中海公司工商登记信息，证明中海公司未注销，200万元发票开票人宋菲菲是中海公司的监事和信息技术公司的行政办公负责人，季松乔操控中海公司与信息技术公司恶意串通；证据5，软件著作权评估，证明《股海领航网络课堂软件V1.0》、《电子试卷管理系统软件V1.3》、《财富阶梯网络理财课堂软件V1.0》三个软件的评估价值；证据6，公证书摘要，该证据是对天相公司一审诉讼期间提交的中海公司2010年8月24日向天相公司发送电邮和商业计划书进行的公证，证明上述电子邮件和商业计划书真实合法。天相公司二审诉讼期间向本院提交调查收集证据申请书，申请调取以下证据材料以证明：1、保存于中国版权保护中心的七个软件著作权转让合同，上述合同系信息技术公司为受让中海公司的七个软件著作权分别签订的，作为办理登记的依据，证明中海公司提交的技术转让合同与上述合同不同，技术转让给合同不具有真实性、合法性、关联性和证明力；2、中海公司自2010年12月16日至今的企业工商年检财务报表以及与收入有关的财务报表、账簿、凭证，证明中海公司存续期间仍存在收入。中海公司和季松桥服从一审法院上述民事判决，其针对天相公司的上诉理由共同答辩称，服从一审判决，不同意天相公司的上诉请求和事实理由，天相公司变更的诉讼请求未经一审审理，不应属于二审审理的范围，请求二审法院驳回天相公司的上诉，维持原判。信息技术公司服从一审判决，其针对天相公司的上诉理由陈述称，同意一审判决，不同意天相公司二审诉讼期间变更上诉请求，不同意天相公司的上诉请求和事实理由，请求二审法院驳回天相公司的上诉，维持原判。经庭审质证，中海公司、季松乔和信息技术公司认可天相公司二审期间提交的证据1、证据2、证据3、证据4和证据6的真实性，不认可证据5的真实性。同时，中海公司、季松乔和信息技术公司对上述证据的证明目的均不认可，但认为证据2可以反证，2014年1月17日前，信息技术公司的公章由天相公司持有。针对天相公司二审诉讼期间变更诉讼请求一节，本院认为，天相公司一审诉讼期间的诉讼请求，为要求中海公司向信息技术公司交付三项软件著作权，其二审诉讼期间将上述请求变更为要求中海公司支付上述软件对应价值的款项，该请求已超出其一审诉讼请求的范围，变更后的诉讼请求亦与变更前的诉讼请求系不同类型的请求权内容，应属独立的诉讼请求，且中海公司、季松乔和信息技术公司均不同意天相公司变更诉讼请求，故本院对天相公司变更后的诉讼请求不予审理。本院经审查认为，因中海公司、季松乔和信息技术公司认可天相公司提交的上述证据1-4和证据6的真实性，故本院对上述证据的真实性不持异议，中海公司、季松乔和信息技术公司虽不认可证据5的真实性，但天相公司已提供该证据的原件，在中海公司、季松乔和信息技术公司并无其他证据否定该证据真实性的情况下，本院对该证据的形式真实性予以确认。针对天相公司二审诉讼期间提交证据的关联性，本院认为，证据1系信息技术公司对于其印章借用情况进行内部记录，据此并不足以否定技术转让合同的真实性和效力；证据2仅能证明信息技术公司曾申请刻制公章，其内容与本案处理结果并无关联；证据5系由天相公司单方委托案外人作出，且天相公司提交该证据，系证明其变更后的诉讼请求中，要求中海公司就三项未交付软件进行赔偿的数额，如前述，该诉讼请求并非本案审理的范畴，故该证据与本案处理结果并无关联；关于证据6的关联性，天相公司提交该证据以证明其一审诉讼期间提交的证据商业计划书的真实性和合法性，但商业计划书并非本案股东协议书的组成部分，亦非确定协议书各方主体权利义务的依据，故该证据与本案处理结果并无直接关联。综上，本院对天相公司提交的证据1、证据2、证据5、证据6的关联性依法不予采信。针对证据3、证据4的关联性，本院将在后文中予以论述。针对天相公司提交的调查取证申请是否应予准许，本院亦在后文中予以论述。本院二审诉讼期间补充查明以下事实：二审诉讼中，天相公司称，中海公司的出资义务已经履行，股东协议书履行过程中，注册信息技术公司的内容已经履行完毕，协议中涉及的股权变更和工商登记变更的内容亦已完成，但在后续履行中发现中海公司存在未将剩余三项软件著作权向信息技术公司交付、未办理注销登记和未将其注销前的收入向信息技术公司支付这三项违约行为，故产生本案争议，要求季松乔承担连带责任系依据股东协议书的约定。天相公司主张，季松乔与中海公司存在恶意串通行为，操纵信息技术公司与中海公司签订的技术转让合同无效，具体的事实依据是，技术转让协议的内容与股东协议的约定和股东会决议的内容不一致，季松乔实际控制中海公司和信息技术公司，且天相公司作为信息技术公司的股东，对签订该合同并不知情。天相公司认可，现无生效判决认定技术转让合同无效。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，尚有各方当事人在二审中的陈述意见在案佐证。本院认为：关于本案的案由。本案中，天相公司以发起人责任纠纷为案由提起的诉讼，其诉讼请求为：1、中海公司向信息技术公司转让未交付的三项软件的著作权，并撤销中海公司的所有权登记；2、中海公司办理完成工商注销登记手续；3、中海公司将注销前的全部收入支付给信息技术公司，季松乔对此承担连带责任；4、中海公司赔偿因违约行为给天相公司造成的经济损失165万元，季松乔对此承担连带责任。对此本院认为，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，发起人责任纠纷，是指公司的发起人在公司设立过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任，或公司成立时发起人自身的过失行为致使公司利益受损时应承担的责任。在公司已经成立的情况下，发起人对公司负有资本充实责任，同时，在公司设立过程中，因发起人的过失致使公司利益受到损害的，发起人应对公司承担相应赔偿责任。本案中，各方当事人对信息技术公司已成立这一事实并无争议，且根据天相公司的陈述，本案争议并非基于信息技术公司设立阶段股东协议书的履行情况产生，同时，天相公司本案系依据股东协议书提起诉讼，其诉讼请求的实质为要求中海公司继续履行股东协议书的相关义务，其要求中海公司赔偿相应损失的基础，系认为中海公司存在违约行为，其要求季松乔承担连带责任的依据系股东协议书的约定，上述内容均与发起人责任纠纷的构成要件不符，故一审法院确定本案案由为发起人责任纠纷有误。人民法院审理案件过程中，发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，应在结案时根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，对案件案由进行相应变更，故本院对本案案由进行调整。根据已查明的事实，股东协议书不仅约定中海公司与天相公司设立信息技术公司的相关事宜，亦对信息技术公司设立后的股权变更、信息技术公司购买中海公司相关资产等内容进行了约定，并非对单一事项进行的约定，无法确定为有名合同，综合天相公司的诉讼请求及其事实和理由，本院确定本案案由为合同纠纷。天相公司、伯乐营公司、季松乔、陈晨、郭根中、中海公司签订的股东协议书，系各方主体的真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。结合各方当事人的陈述，本案的争议焦点在于，中海公司是否存在违约行为，中海公司、季松乔是否应承担相应的赔偿责任。天相公司主张，中海公司未履行向信息技术公司交付剩余的三项软件著作权、进行注销登记和将其2010年12月23日至其注销期间的收入向信息技术公司支付的合同义务，属违反合同约定，故要求中海公司履行上述合同义务、向天相公司赔偿损失，并依据股东协议书要求季松乔承担相应的连带责任。对此本院将逐一作出论述。关于中海公司未将本案诉争的三项软件著作权向信息技术公司转让是否属于违约行为的问题。天相公司主张，中海公司应将包括本案诉争的软件著作权在内的十项软件著作权转让给信息技术公司，但其仍有三项未进行转让，构成违约行为，应继续将诉争的软件著作权转让给信息技术公司。中海公司认可本案诉争的软件著作权未向信息技术公司转让，但称根据其与信息技术公司签订的技术转让合同的约定，信息技术公司受让中海公司软件著作权并不包括天相公司要求中海公司转让的内容。天相公司则不认可技术转让合同的真实性，并主张中海公司与季松乔存在恶意串通行为，技术转让合同因而无效。对此本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益……”，根据该规定的内容，合同主体之间存在恶意串通行为，并由此损害第三人利益的，合同应被认定为无效，本案中，技术转让合同的签订主体为信息技术公司和中海公司，而天相公司主张该合同因季松乔与中海公司之间存在恶意串通而无效，该主张与上述法律规定并不相符，基于上述原因，天相公司提交的证据3庭审笔录和证据4中海公司工商登记信息亦与本案处理结果并无关联，且上述证据内容无法证明中海公司与季松乔之间存在恶意串通行为，故对上述证据本院依法不予采信；其次，针对天相公司主张，技术转让合同的内容与股东协议书和股东会决议的内容不符、季松乔实际控制中海公司与信息技术公司进行关联交易，故张季松乔与中海公司存在恶意串通的上诉理由，技术转让合同的内容是否与股东协议书和股东会决议的内容一致，以及中海公司工作人员在信息技术公司的人事权责安排，并非判断季松乔与中海公司是否存在恶意串通行为的依据，而中海公司与信息技术公司是否存在关联交易，以及季松乔是否与此有关、天相公司作为信息技术公司股东签订技术转让合同是否知情，并非认定技术转让合同效力的直接依据；再次，针对技术转让合同的效力问题，并无生效判决予以否认；另外，天相公司申请本院调取保存于中国版权保护中心的转让协议，主张上述协议与技术转让合同内容不同，以证明技术转让合同不具有真实性，但转让协议与技术转让合同内容是否一致，并不足以否定技术转让合同的真实性，且天相公司未就技术转让合同上信息技术公司公章的真实性提出异议，同时，天相公司作为信息技术公司的股东，并非无法获取其申请调取的信息技术公司与中海公司签订的上述协议，故天相公司申请调取的上述证据并不足以否定技术转让合同的真实性，该申请与本案处理结果之间并无直接关联。综上，天相公司认为技术转让合同无效的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其申请调取相应证据材料的申请，本院亦不予准许。经查，根据股东协议书的约定及各方当事人的陈述，股东协议书中约定的中海公司应向信息技术公司转让软件著作权的数量为十项，而中海公司与信息技术公司签订的技术转让合同则约定，信息技术公司受让软件著作权的数量为七项，信息技术公司已实际支付对价。对此本院认为，根据股东协议书的约定和股东会决议的内容，信息技术公司为受让中海公司资产的权利主体，有权以独立的意思表示决定受让财产的范围、对价等内容，故中海公司向信息技术公司转让软件著作权的数量是否符合约定，应以信息技术公司的意思表示作为判断依据。现中海公司与信息技术公司签订的技术转让合同，就中海公司转让软件著作权的数量形成新的合意，根据该合同的约定，中海公司向信息技术公司转让软件著作权的数量为七项，其中并不包括本案诉争的三项软件著作权，且合同约定的七项软件著作权的转让已经完成，信息技术公司亦已支付相应对价，综合以上情况，天相公司以中海公司向信息技术公司转让软件著作权的数量与股东协议书的约定不符为由，主张中海公司存在违约行为缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于天相公司要求中海公司履行办理注销登记的问题。根据股东协议书的约定，中海公司应在相应的增资及股权转让完成后注销，现各方当事人对于合同中约定的上述增资及股权转让已经完成均无异议，故中海公司应依约办理注销登记，其至今未予以办理，应属违约。中海公司虽称未办理注销登记系因其与天相公司之间就中海公司是否存在经营收入存在争议，但股东协议书并未约定将上述内容作为中海公司拒绝办理注销登记的条件，中海公司该抗辩意见不能成立。针对天相公司要求法院判令中海公司办理注销登记的诉讼请求，本院认为，公司办理注销登记，系公司解散后的法律后果和后续程序，除法定解散的情形外，公司是否解散，或通过公司内部意思自治决定，或由公司股东以提起诉讼的方式请求法院判令解散。本案中，天相公司系依据股东协议书的约定要求中海公司履行合同义务，该理由并非法院判令公司解散的法定事由，同时，公司解散后是否办理注销登记，亦属公司意思自治范畴，天相公司要求法院判令中海公司办理注销登记缺乏法律依据。天相公司虽主张中海公司的全体股东已在股东协议书上签字，应视为各股东已就同意注销中海公司的事项形成决议，但如前述，中海公司应通过法定程序解散后进行注销登记，中海公司股东是否在股东协议书上签字，并非启动中海公司解散、注销程序的条件，天相公司该上诉理由于法无据，本院依法不予采信，一审法院判决驳回其该项诉讼请求并无不当。关于天相公司要求中海公司将其注销前的收入向信息技术公司支付，季松乔对此承担连带责任的主张。根据股东协议书的约定，信息技术公司设立后，应以约定数额与中海公司注销前所得收入的差额购买中海公司的相应资产，但根据股东会决议的内容，信息技术公司以200万元价格购买中海公司的无形资产和固定资产，其中并未涉及以中海公司存续期间收入抵扣相应受让对价的内容，如前述，信息技术公司有权决定受让财产支付对价的数额，现该公司以通过作出股东会决议的形式，对受让中海公司资产对价的数额作出了变更，故天相公司依据股东协议书的约定，认为中海公司未向信息技术公司支付相应收入属违约行为，进而要求中海公司进行支付的主张缺乏事实依据，其要求季松乔承担连带责任的主张亦不能成立。天相公司申请本院调取中海公司自2010年12月16日至今的企业工商年检财务报表以及与收入有关的财务报表、账簿、凭证，以证明中海公司存续期间的收入情况。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”据前述，天相公司要求中海公司向信息技术公司支付相应收入的请求无法得到支持，故上述证据已无调取必要，故本院对其申请不予准许。关于天相公司要求中海公司就其上述违约行为赔偿损失165万元、季松乔承担连带责任的诉讼请求。根据天相公司的陈述，其要求中海公司赔偿的上述款项，系因中海公司存在违约行为，给天相公司造成的投资损失，因天相公司出资额为550万元，而中海公司未依约转让十项软件著作权中的三项，故其认为对应的损失数额为550万元的30％，即165万元。对此本院认为，根据前述认定，中海公司未依约办理注销登记手续，但中海公司未将诉争三项软件著作权向信息技术公司转让、未将注销登记前收入向信息技术公司支付，并非中海公司的违约行为，故天相公司以中海公司未向信息技术公司转让约定软件著作权数量的30％作为标准，并据此主张其向信息技术公司出资550万元对应的165万元作为损失，缺乏事实依据和法律依据，现天相公司并未提交其他证据证明其存在其他损失，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张依法不予采信。在此基础上，天相公司要求季松乔承担连带责任的主张亦无法得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一万九千六百五十元，由天相投资顾问有限公司负担（已交纳九千八百二十五元，余款九千八百二十五元于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一万九千六百五十元，由天相投资顾问有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 甄  洁  莹代理审判员 徐     硕代理审判员 王     晴二〇一六年六月二十三日书 记 员 焦媛书记员郭帅