湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘02民终1973号上诉人（原审被告）:王洪江，男，汉族，1971年10月19日出生，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：谢岳云，湖南火炬律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）:易冬来，男，汉族，1973年10月23日出生，住湖南省株洲市。委托诉讼代理人：刘灿，湖南誉翔律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人王洪江因与被上诉人易冬来承揽合同纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院作出的（2016）湘0204民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王洪江上诉请求：1、依法撤销一审法院判决，并改判驳回被上诉人易冬来的一审诉讼请求；2、由被上诉人易冬来承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:1、一审法院否定上诉人王洪江的先履行抗辩权完全错误,证据不充分,根据双方施工合同的约定,工程验收由双方共同进行,验收完毕后签署竣工验收单,验收合格后10天一次性付清工程款.而在本工程验收过程中,被上诉人易冬来拒绝按合同的要求提供施工材料的生产厂家产品合格证书或质量证明书,导致车间至今无法开车投入生产.提供上述证书是合同约定的基本条件,被上诉人易冬来拒绝提供已构成基本违约,上诉人王洪江完全可以行使先履行抗辩权,一审法院予以否决完全错误;2、在工程不具备验收的条件下，一审法院根据被上诉人易冬来的请求直接委托审计部门对其已完成工程进行结算，判决付款不合法，而安全违背了原合同的约定，侵害了上诉人王洪江的合法权益；3、上诉人王洪江在施工过程中产生10227元费用，应当由被上诉人易冬来承担，一审法院不予认定是错误的；4、本案的违约过错不在上诉人王洪江，一审法院判决上诉人王洪江负担5000元逾期付款违约金是错误的。易冬来辩称，1、一审法院否定上诉人王洪江的先履行抗辩权，事实清楚，适用法律正确。本案中，被上诉人易冬来并没有任何违约情形，根据合同约定，验收应由双方共同进行，上诉人王洪江也应该委派现场负责人进行验收，上诉人王洪江提出施工材料存在质量问题，但自始至终并没有提供任何证据，都是其单方陈述。且其也没有任何证据证明向被上诉人易冬来要求验收而被拒绝，被上诉人易冬来并没有拒绝验收，事实上被上诉人易冬来完工后已交付给上诉人王洪江使用，后因政策原因无法继续使用；2、关于上诉人王洪江所述在施工过程中产生的10227元费用由被上诉人易冬来承担，但上诉人王洪江一审时未提出反诉，该部分费用不属于一审法院的审理范围。且对上述费用，被上诉人易冬来并没有认可；3、一审法院判决违约金完全合理，因上诉人王洪江恶意拖欠工程款，给被上诉人易冬来造成了严重损失，应承担违约责任。易冬来向一审法院起诉请求：1.被告王洪江立即支付原告易冬来承揽工程款94437元；2.被告王洪江支付原告易冬来逾期付款违约金5000元；3.判令被告王洪江承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：原告易冬来与被告王洪江于2013年4月23日签订《设备管道保温工程施工合同》，双方约定由易冬来根据王洪江的相关技术、单价、任务量的要求承揽设备管道施工工程。施工计划于2013年4月14日开工，具体开工日期以王洪江提前三天通知为准，施工工期为接到通知后10日内完成。在施工过程中由承揽方施工质检员自检，王洪江可委派技术人员抽检以及监督施工。工程验收由承揽方和王洪江派代表组成验收小组进行验收，验收完毕应签署竣工验收单。如施工不符合相关质量要求，承揽方需返工。验收后设备正常开车10天后一次性付清工程款。上述合同签订后，易冬来组织人员进场施工，完工后王洪江对交付的设备进行查验并提出设备整改意见，易冬来根据该整改意见组织施工人员进行设备改进。2013年8月20日，由于未能依约与王洪江进行联合验收，易冬来自行聘请他人进行工程量计算，因王洪江在庭审过程中对该计算结果不予认可，易冬来申请对本案涉案工程进行工程量鉴定，经湖南建业管理咨询有限公司鉴定，认定涉案工程工程量合计为95009.4元（花费鉴定费3000元）。另查明，王洪江于2015年1月25日已经向易冬来支付了20000元承揽费用。至本案一审法庭辩论终结时止，王洪江未就易冬来主张之承揽费用履行其给付义务。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。案件争议焦点在于，王洪江是否拥有对于易冬来所承揽工程项目之先履行抗辩权？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，合同约定承担履行义务的一方向法庭证明其履行行为。在本案中，根据《设备管道保温工程施工合同》的约定，涉案工程一旦完工，应由建设方会同承揽方共同组织对工程质量进行验收，虽然被告王洪江一再主张原告易冬来承揽之工程存在严重质量问题，但是直至本案一审法庭辩论终结时止，被告方始终未能向法庭出具证据证实相关验收活动的存在或者涉案工程经审查质量严重不合格的证据。且根据法庭查明的事实，被告方在施工完毕后甚至存在与原告方协商支付部分工程款的行为，在此基础上，原审对被告提出的先履行抗辩事由实无法判定其真伪，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，人民法院对于经庭审质证后仍无法判定涉案事实情节，应依法不予认定，故对于被告方发表的先履行抗辩不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，合同缔约各方应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案中，根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程应付工程款为95009.4元，扣除易冬来自认的已经支付的20000元工程款，王洪江仍需向易冬来支付工程款75009.4元。对于易冬来要求王洪江支付逾期付款违约金的诉讼请求，鉴于王洪江确已构成逾期付款且在《设备管道保温工程施工合同》中双方未就逾期付款的违约责任和违约金的计算方式进行约定，则原审依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条第四款，根据银行同期贷款利率并参考罚息规定确定王洪江按照年利率6%的标准向易冬来支付逾期付款违约金，考虑到涉案工程完工至本案一审法庭辩论终结期间时间跨度达二年左右，则易冬来主张之5000元逾期付款违约金并无不妥，原审予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第六十七条、第一百七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》一百零八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、被告王洪江自本判决生效之日起十日内一次性向原告易冬来支付承揽费75009.4元，逾期支付承揽费违约金5000元，以上给付义务合计80009.4元；二、驳回原告易冬来的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费2286元，诉讼保全费1020元，鉴定费3000元，合计6306元，由原告易冬来承担1261.2元，由被告王洪江承担5044.8元。二审中,双方均没有提交新证据。本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。二审争议焦点为：上诉人王洪江的先履行抗辩权是否成立，是否应当向被上诉人易冬来支付75009.4元以及其他损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，本案中，按双方承揽合同约定，承揽人即被上诉人易冬来负责设备管道施工工程，其有按期交付工程结果和保证工程质量义务，而定做人即上诉人王洪江有支付工程价款的义务。现被上诉人易冬来已完工，上诉人王洪江抗辩其工程有质量问题，拒不支付工程款，但上诉人王洪江并未提供相关证据予以佐证，故对其抗辩请求，应不予支持，上诉人王洪江应按合同约定向易冬来支付工程价款75009.4元。关于被上诉人易冬来要求王洪江支付5000元的诉讼请求，因涉案工程完工至一审法院法庭辩论终结期间已有二年左右，上诉人王洪江确已构成逾期付款。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，被上诉人易冬来要求上诉人王洪江支付5000元，并不违反法律规定，但双方并未在合同中约定逾期付款违约金的违约责任方式，则该5000元应认定为逾期付款损失，一审认定为逾期付款违约金欠妥，应予以纠正，但判决结果得当，应予以维持。综上所述，王洪江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1800元，由上诉人王洪江负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 艳审 判 员 曹 阳代理审判员 曾 莉二〇一七年三月十五日书 记 员 王菁钰