广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终499号
上诉人（原审原告）：谢元辉。
上诉人（原审原告）：邓世香。
委托诉讼代理人：刘贵达，京园律师事务所北海分所律师（受上述两上诉人的共同委托）。
委托诉讼代理人：黄春贵，京园律师事务所北海分所实习人员（受上述两上诉人的共同委托）。
被上诉人（原审被告）：谢宗程。
被上诉人（原审被告）：谢宗能。
委托诉讼代理人：陈美忠，系被上诉人谢宗能的妻子。
委托诉讼代理人：谢海娟，系被上诉人谢宗能的女儿。
被上诉人（原审被告）：金廷丰。
上诉人谢元辉、邓世香因与被上诉人谢宗程、谢宗能、金廷丰恢复原状纠纷一案，不服北海市铁山港区人民法院（2014）铁民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人谢元辉以及上诉人谢元辉、邓世香的委托代理人刘贵达、黄春贵，被上诉人谢宗程，被上诉人谢宗能的委托代理人陈美忠、谢海娟到庭参加诉讼。被上诉人金廷丰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人谢元辉、邓世香向本院上诉请求：1、撤销北海市铁山港区人民法院（2014）铁民初字第412号民事判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一审判决没有尊重本案的事实、证据依据，是严重不公正的判决。本案的事实与证据充分证明上诉人房屋受毁是由于被上诉人所建的围墙倒塌造成的，不是上诉人的原因造成的，上诉人在本案中没有任何过错。一审法院认为上诉人接到台风预警后，未对房屋进行加固等相应措施存在一定过错，据此认定上诉人对房屋损害的结果应承担相应的过错责任是没有依据的，这无疑是认定上诉人应当预见自己的房子在台风来临时会自动倒塌。事实上，上诉人房屋倒塌的原因不是上诉人不加固、台风强大，而是因为涉案围墙倒塌，才造成上诉人房屋的损坏。一审法院在事实方面认定涉案围墙倒塌造成了上诉人房屋受到破坏，却又认为上诉人不加固房屋存在过错，这是相互矛盾的。上诉人是否加固房屋在涉案围墙倒塌砸到上诉人房屋的情况下是发挥不了作用的。上诉人已提供了相应的证据证明本案房屋被毁坏为被上诉人所建的围墙倒塌所致。一审法院认为上诉人没有充分证据证明三被上诉人共同实施了侵害行为导致上诉人房屋倒塌的说法是站不住脚的。谢宗能同意金廷丰建设涉案围墙，证明谢宗能是该围墙的管理人，应承担责任；金廷丰作为实际施工人，依法应承担民事责任；谢宗程实际上也是一个施工人，应承担一定的责任。一审法院认为上诉人未对房屋倒塌的原因申请鉴定，亦未能举证证明谢宗能围墙倒塌是造成上诉人房屋倒塌的唯一或主要原因，故认定两上诉人对房屋损害自行承担50％的责任是错误的。无论是事实还是证据以及生活常识，都能够证明上诉人房屋倒塌的原因是由于被上诉人所建设的围墙倒塌产生巨大的破坏力造成的。一审要求上诉人举证违反了相应的证据规则，若被上诉人认为上诉人的房屋不是其围墙倒塌的原因造成的，应由被上诉人举证，不应由上诉人举证。本案的全部过错在于各被上诉人，被上诉人所建设的围墙，是违章建筑，其目的是为了骗取拆迁款，不是正常使用范围内的生活设施，并且，被上诉人明知有台风却没有采取任何防护措施。因此，该非法建筑物倒塌产生的法律后果应由三被上诉人承担全部的过错责任。一审法院认定上诉人承担本案房屋损害50％的责任、谢宗能承担20％的责任、金廷丰承担30％的责任、谢宗程不承担责任，上述责任分配是错误的。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，认为上诉人有过错，上诉人房屋倒塌还有其他因素，由上诉人自行承担了一半的损害责任，严重违反了相关的法律规定。本案只有是在受害人和行为人对损害的发生都没有过错的的情况下，才适用公平责任的原则，才能认定双方各承担一半的责任。并且，一审判决认定谢宗程不承担责任是不当的，没有认定被上诉人之间承担连带责任也是错误的。被上诉人谢宗程辩称：被上诉人谢宗程并没有参与施工，其是没有责任的，同意一审的判决。
被上诉人谢宗能辩称：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，被上诉人谢宗能不应承担责任。事实和理由：1、谢元辉被台风损坏的房屋坐南朝北，谢宗能原有宅基地是坐北朝南，北面宅基地平地平线，倒塌的北墙是金廷丰所造，台风刮倒的是金廷丰从地平线开始建造的北墙，谢宗能原有的宅基地完好无损，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条的规定，台风刮倒的建筑物所有人与管理方均是金廷丰，谢宗能没有参与该项目的施工、投资等工作，故谢宗能不能作为倒塌围墙的所有人或者管理人。2、谢宗能只让出老宅基地给金廷丰建筑，投资入户全由其负责，2013年谢家村列入北海市出口加工区8区征收范围，建筑物当时登记的户主为兴港镇谢家村第七小组编号20号，铁山港区征地办有底案。3、作为原来宅基地所有人的谢宗能没有参与加高围墙（倒塌的围墙）的资金投资，也没有参与该项目的实际施工与管理，更没有因为该倒塌围墙被列入征收户，故谢宗能作为该倒塌围墙的所有人或管理人在事实上均不成立。4、2014年7月19日威尔逊十七级强台风正面袭击造成谢元辉的房屋损坏，并不是被上诉人所造成的，不应是被上诉人方负责。5、上诉人上诉主张有6米左右高的围墙是错误的，实际上当时所建的围墙只有4.6米。
被上诉人金廷丰未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
谢元辉、邓世香向一审法院起诉请求：1、谢宗程、谢宗能、金廷丰将谢元辉、邓世香受损坏的房屋恢复原状，修复费用45405.47元由谢宗程、谢宗能、金廷丰支付；2、本案案件受理费和评估费用由谢宗程、谢宗能、金廷丰承担。
一审法院认定事实：谢元辉、邓世香系夫妻关系，两人与谢宗程、谢宗能同系广西北海市铁山港区兴港镇谢家村村民。谢元辉、邓世香的房屋位于广西北海市铁山港区兴港镇谢家村委谢家村l42号，该房屋方位坐南朝北，建于l974年，外廊式砖木结构，建筑面积约91.6平方米。房屋两间为住房，两间为厨房，住房为双坡小瓦屋面，土冲墙体，墙厚30CM；厨房为双坡小瓦屋面，烧结普通标准砖墙体，墙厚12CM。谢元辉、邓世香的房屋南面与谢宗能的围墙相邻，厨房的东面与案外人谢元旺的围墙相邻。金延丰通过谢宗能之子谢元志征询，得到谢宗能同意后，雇请他人将与谢元辉、邓世香房屋南面相邻的的围墙加高，建筑了约6米高单水泥砖夹柱的围墙。在施工过程中，谢宗程参与了平整土地、送水的工作。各方对修筑围墙的具体时间叙述不清。2014年7月19日，l7级超强台风“威尔逊”来袭，谢元辉、邓世香收到台风预警后，仅叮嘱子女将家具搬好、用沙包压住房顶，未对房屋采取加固等应对措施。台风过后，谢宗能的围墙倒塌，同时倒塌的还有案外人谢元旺的围墙。二幅围墙倒塌后砸到谢元辉、邓世香的房屋，造成房屋大部分屋面垮塌损坏，墙体局部倒塌多处开裂，房屋结构受到破坏。经广西诚信达保险公估有限公司实地查勘后，作出FY-
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GG-2015-017号《公估报告书》，鉴定结论为：“1、原告房屋结构受到严重损毁和破坏，已不能满足正常使用要求，建议拆除重建。2、拆建费用合计为人民币肆万伍仟肆佰零伍元肆角柒分（45405.47）。”谢元辉、邓世香的房屋倒塌后，谢宗程曾到现场查看，金延丰给了2000元谢宗程让其赔偿给谢元辉、邓世香。因谢宗程、谢宗能、金廷丰拒绝赔偿谢元辉、邓世香经济损失，故谢元辉、邓世香起诉至该院，请求依法判决谢宗程、谢宗能、金廷丰共同赔偿谢元辉、邓世香的房屋倒塌的损失费。
另查明，谢元辉、邓世香房屋集体土地建设用地使用证号为合集建（九〇）字第004101号，载明：“土地使用者：谢元辉，用地面积贰佰壹拾贰点捌伍，其中建筑占地：212.85，用途：住宅”。谢宗能围墙所在地，原为谢宗能及其弟谢宗武、谢宗艺、谢宗术居住，后上述四人于l997年搬离该住所，现无人居住。金延丰经该院合法传唤拒不到庭参加诉讼，无法查明其是否具有建筑施工的相关资质。
一审法院认为，合法的财产权受法律保护，损害他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。本案中，谢元辉、邓世香提供了集体土地建设用地使用证证实对该倒塌房屋享有合法所有权。两人倒塌的房屋经广西诚信达保险公估有限公司评估，认为房屋结构受到严重损毁和破坏，已不能满足正常使用要求，建议拆除重建，故谢元辉、邓世香诉请恢复原状已无现实可能，该院不予支持。但房屋倒塌造成的损害，谢宗程、谢宗能、金廷丰应按照各自的过错责任承担相应的赔偿责任，故谢元辉、邓世香诉请谢宗程、谢宗能、金廷丰承担修复费用，该院予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。谢元辉、邓世香主张谢宗程、谢宗能、金廷丰共同实施了侵害行为导致其房屋倒塌，应当举证予以证明。房屋倒塌可能存在多种原因，包括房屋自身的结构、材料、质量及使用年限、地质条件、气象状况、外力因素等等。谢元辉、邓世香的房屋于1974年建成，为外廊式砖木结构，使用年限已逾四十年。接到台风预警后，谢元辉、邓世香未对房屋进行加固等相应措施，存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。故谢元辉、邓世香对房屋损害的结果应承担相应的过错责任。2014年7月19日的“威尔逊”台风风力达到l7级，破坏力极大，台风导致位于谢元辉、邓世香房屋南面的谢宗能的围墙与位于房屋东面的谢元旺的围墙倒塌，除围墙倒塌压到房屋的因素外，不能排除恶劣的气象状况及外力因素对谢元辉、邓世香房屋倒塌的影响。经该院释明，谢元辉、邓世香表示自行与谢元旺商议相关赔偿事宜，不追加其为共同被告。谢元辉、邓世香未对房屋倒塌的原因申请鉴定，亦未能举证证明谢宗能围墙倒塌是造成两人房屋倒塌的唯一或主要原因，故该院综合谢元辉、邓世香房屋的使用年限、气象状况、外力因素及谢元辉、邓世香的过错责任，认定谢元辉、邓世香对房屋损害自行承担50％的责任。谢宗能的围墙倒塌，压到谢元辉、邓世香的房屋，亦是造成房屋倒塌的原因之一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，余下50％的责任，应由谢宗程、谢宗能、金廷丰按照各自的侵权行为承担赔偿责任。位于谢元辉、邓世香房屋南面的围墙所在的宅基地虽无权属证，但谢宗能承认围墙是经其同意后，由金延丰施工建设，故该院认定谢宗能为该围墙的管理人。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”，谢宗能辩称围墙由金廷丰建设，自己未参与建设，不应承担赔偿责任，但未提供证据证实自己没有过错，该院不予采信。故该院认定谢宗能作为倒塌围墙的管理人应当承担侵权责任。金廷丰作为建设施工者，未提供证据证实其有相关的建设施工资质，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款规定“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任”，故金廷丰作为建设施工者应承担侵权责任。谢宗程在建造围墙活动中仅是提供平整土地、送水等劳务，没有参与围墙主体的施工工作，故谢元辉、邓世香诉请谢宗程承担因建设围墙产生的民事责任，无事实和法律依据，该院不予支持；谢宗程辩称其未参与围墙的施工，不应承担赔偿责任，该院予以采信。该院综合谢宗能、金廷丰的过错程度、侵害行为对损害后果发生可能所起的作用大小及造成的影响等，认定谢宗能承担20％的责任，金廷丰承担30％的责任，谢宗程不承担责任。谢元辉、邓世香诉请谢宗程、谢宗能、金廷丰共同承担房屋的全部修复费用，于法无据，该院不予支持。谢元辉、邓世香的房屋经广西诚信达保险公估有限公司评估，拆建费用为45405.47元，故谢元辉、邓世香承担50％为22702.74元，谢宗能承担20％为9081.09元，金延丰承担30％为l3621.64元，金延丰已赔偿谢元辉、邓世香2000元，故还应赔偿11621.64元。房屋评估鉴定费用8000元，由谢元辉、邓世香自行承担3000元，谢宗能承担2000元，金延丰承担3000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条、第八十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告谢宗能赔偿原告谢元辉、邓世香位于广西北海市铁山港区兴港镇谢家村委谢家村l42号房屋的拆建费用人民币9081.09元，被告金延丰赔偿原告谢元辉、邓世香房屋的拆建费用人民币11621.64元；二、驳回原告谢元辉、邓世香的其它诉讼请求。案件受理费800元，由谢元辉、邓世香承担400元，由谢宗能承担160元、金延丰承担240元。房屋评估鉴定费用人民币8000元由谢元辉、邓世香自行承担3000元，谢宗能承担2000元，金延丰承担3000元。
二审审理期间，被上诉人谢宗能向本院提交以下证据：照片五张，拟证明其靠近上诉人房屋这边的地基线就是平地线。经过开庭质证，谢元辉、邓世香认为谢宗能提交的上述证据与本案没有关联性，不认可其证明内容，谢宗能提交的照片与上诉人提交的证据相矛盾。谢宗程认为上述五张照片是真实的，照片一围墙上的字是因为该围墙是抢建的，怕没有字的话会被推掉，所以金廷丰让谢宗程把字喷上去；照片二是靠近谢元辉房屋这边的围墙，是北面；照片四是围墙南面，倒塌的是北面，南面倒塌了一半，其他的没有塌，这些围墙是外面批灰的，围墙大概就有五六米，但是没有量过。本院认为，谢宗能提交的上述证据具有真实性，但对其关联性及证明力的大小，将结合本案其他证据综合认定。
二审审理期间，上诉人谢元辉、邓世香与被上诉人谢宗程、金廷丰均未提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审认定的基本一致，且双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人谢元辉、邓世香对涉案房屋的倒塌有没有过错，应否承担相应的责任。
本院认为，一审已查明位于谢元辉、邓世香房屋南面的围墙和厨房东面案外人谢元旺的围墙倒塌后砸到谢元辉、邓世香的房屋，造成房屋大部分屋面垮塌损坏，墙体局部倒塌多处开裂，房屋结构受到破坏。经广西诚信达保险公估有限公司实地查勘后，评估认为谢元辉、邓世香的房屋结构受到严重损毁和破坏，已不能满足正常使用要求，建议拆除重建。根据上述一审查明的事实以及上诉人提交的证据，本院认为，位于谢元辉、邓世香房屋南面的围墙倒塌，压到谢元辉、邓世香的房屋，是造成该房屋倒塌的主要原因，一审认为谢元辉、邓世香未能举证证明谢宗能围墙倒塌是造成两人房屋倒塌的主要原因，本院不予认可。由于谢元辉、邓世香倒塌的房屋经广西诚信达保险公估有限公司评估，认为该房屋结构受到严重损毁和破坏，已不能满足正常使用要求，建议拆除重建，故谢元辉、邓世香诉请恢复原状已无现实可能，本院不予支持，但该房屋倒塌造成的损害，侵权人应依法承担相应的赔偿责任。本案倒塌的围墙所在的宅基地虽无权属证，但该宅基地原为谢宗能及其弟谢宗武、谢宗艺、谢宗术居住，且谢宗能承认上述围墙是经其同意后，由金延丰施工建设，故一审判决认定谢宗能为该围墙的管理人并无不当，本院予以认可。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条关于“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”的规定，虽然谢宗能主张涉案围墙由金廷丰建设，自己未参与建设，不应承担赔偿责任，但其未能提供证据证实自己没有过错，因此谢宗能作为倒塌围墙的管理人应当承担侵权责任。而金廷丰作为建设施工者，未提供证据证实其有相关的建设施工资质，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款关于“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任”的规定，金廷丰作为建设施工者亦应承担侵权责任。至于谢宗程在建造围墙活动中仅是提供平整土地、送水等劳务，上诉人主张谢宗程也参与了涉案倒塌围墙主体的施工工作，但其未能提供充分证据予以证实，故上诉人谢元辉、邓世香请求谢宗程承担因建设围墙产生的民事责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。
此外，谢元辉、邓世香倒塌的房屋于1974年建成，为外廊式砖木结构，使用年限已逾四十年。接到台风预警后，谢元辉、邓世香未对房屋进行加固等相应措施，存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，谢元辉、邓世香对该房屋损害的后果应承担相应的过错责任。并且谢元辉、邓世香未对房屋倒塌的原因申请鉴定，亦未能举证证明谢宗能围墙倒塌是造成两人房屋倒塌的唯一原因，故本院综合谢元辉、邓世香房屋的使用年限、气象状况、外力因素及谢元辉、邓世香的过错责任，酌情认定谢元辉、邓世香对该房屋倒塌造成的损害后果自行承担20％的责任。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条关于“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”的规定，谢元辉、邓世香诉请谢宗能、金廷丰共同承担本案房屋倒塌的民事责任，合法有据，本院予以支持，故谢宗能、金廷丰应对该房屋损害的后果共同承担80％的责任。谢元辉、邓世香倒塌的房屋经广西诚信达保险公估有限公司评估，拆建费用为45405.47元，据此谢宗能、金廷丰应连带赔偿房屋拆建费36324.38元（45405.47元×80%）给上诉人谢元辉、邓世香。金延丰已赔偿谢元辉、邓世香2000元，故谢宗能、金廷丰实际还应连带赔偿34324.38元给上诉人谢元辉、邓世香。
综上所述，上诉人谢元辉、邓世香的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十九条、第二十六条、第八十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北海市铁山港区人民法院（2014）铁民初字第412号民事判决第二项；
二、撤销北海市铁山港区人民法院（2014）铁民初字第412号民事判决第一项；
三、被上诉人谢宗能、金廷丰连带赔偿上诉人谢元辉、邓世香位于广西北海市铁山港区兴港镇谢家村委谢家村l42号房屋的拆建费用34324.38元。
一审案件受理费800元，二审案件受理费800元，合计1600元，由谢元辉、邓世香负担320元，由谢宗能、金延丰负担1280元；房屋评估鉴定费用人民币8000元，由谢元辉、邓世香负担3000元，谢宗能、金延丰负担5000元（上述一、二审案件受理费及房屋评估鉴定费，上诉人谢元辉、邓世香已预交，被上诉人谢宗能、金延丰应负担的部分在其履行本案生效判决确定的义务时一并返还给上诉人谢元辉、邓世香）。
上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 李雪燕
审判员 叶 萍
审判员 谭雪冰
二〇一六年十月八日
书记员 周淑怡