广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18864号
上诉人（原审被告）：陈某。
委托诉讼代理人：王蕊霞，广东大篆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东南方都市报经营有限公司。
法定代表人：任天阳，职务董事长。
委托诉讼代理人：赵文全，广东芳华律师事务所律师。
上诉人陈某因与被上诉人广东南方都市报经营有限公司（以下简称南方都市报经营公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初39431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈某上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、确认陈某与南方都市报经营公司于2002年11月6日至2016年3月31日期间存在全日制劳动合同关系；三、判决南方都市报经营公司向陈某支付违法终止劳动合同赔偿金40356元。事实与理由：一、一审法院对上诉人的用工形式、工作时间及工作内容事实认定不清，适用法律错误。1、关于用工形式和工作时间，根据我国《劳动合同法》，界定非全日制用工采用每日工作时间结合周工作时间标准，即在同一用工单位，劳动者一般平均每日不超过4小时，同时每周累计不超过24小时。如果劳动者每日工作时间超过4小时，或每周累计工作时间超过24小时的，将构成一般的劳动关系，而不是非全日制用工关系。以在同一用工单位工作时间的长短作为界定非全日制用工的标准是国际通行的做法，结合本案，上诉人无论是日工作时间或是周工作时间均已超过上述非全日制用工的时间标准。2、关于工作内容，一审法院认为，上诉人每天的工作内容是投递报纸，上诉人从事投递以外的其他工作属于自愿性质，却忽略了在一审庭审中被上诉人对上诉人提交的证据3(发行站用工管理培训)的真实性予以确认，虽被上诉人辩解说这是与上诉人终止劳动合同后实施的版本，但这仍是被上诉人基于原用工形式混乱而进行的一项工作，其中对于全日制与非全日制的划分标准是根据员工工作内容及时长等情况确定员工用工形式，对于原签订非全日制劳动合同，但实际每天工作时间超过4小时的明确认定为全日制劳动关系。这是对规则制定前的合同形式进行的梳理，应当适用于本案上诉人。同时在工作职责方面，也认定全与非的区别是全日制是上午投递报纸，下午配送物流、开展业务，非全日制只有上午投递报纸。本案中上诉人做了被上诉人规定的全日制的工作，一审法院却生硬将投递报纸和配送物流、开展业务等割裂开来，完全无视这是同一用工单位对劳动者分配的工作任务。二、关于终止劳动合同经济补偿问题，一审法院认定被上诉人无需向上诉人支付经济补偿的理由是双方建立的是非全日制劳动关系，但根据上述第一项的理由，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。
南方都市报经营公司答辩称：1、我方与上诉人于2012年1月1日至2016年3月31日期间存在非全日制劳动关系。2、终止非全日制劳动关系不需要支付赔偿金。3、上诉人在被上诉人单位的工作内容主要为投递报刊，工作时间每日不超过三小时。
南方都市报经营公司向一审法院起诉请求：1、判决南方都市报经营公司与陈某2012年1月1日至2016年3月31日期间存在非全日制劳动关系；2、判决南方都市报经营公司无需向陈某支付终止劳动合同经济补偿金19148.8元。
一审法院审理查明：陈某原系南方都市报经营公司单位员工，工作岗位为投征员，工作内容包括报纸派送、订阅以及物流配送。双方签订有《广东南方都市报经营有限公司职工合同》，其中约定该合同为非全日制劳动合同；合同有效期为2012年1月1日至2016年3月31日；乙方（即陈某）的工作时间按非全日制用工制度执行；乙方工资实行以小时计酬，甲方（即南方都市报经营公司）每15日与乙方结算一次工资。实际工作中，陈某每天早上上班需要在签到表上签名考勤。陈某每月工资由基本工资、工龄工资、订报提成、物流提成、投递工资、奖励、临时加班工资（休息日与法定节假日加班工资）等项目组成，2012年起南方都市报经营公司以银行转账形式每月15日发放陈某上月工资中的500元，于当月25日发放陈某上月其余部分的工资，并提供有工资清单，需要陈某签收工资。2016年3月31日，双方签订的劳动合同到期终止，南方都市报经营公司提出不续签劳动合同。陈某已从南方都市报经营公司单位离职,陈某离职前12个月月平均工资为2252.8元。2009年10月至2016年3月期间，南方都市报经营公司为陈某缴纳有工伤保险。2016年6月3日，陈某向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与南方都市报经营公司于2002年11月6日至2016年3月31日期间存在全日制劳动合同关系，南方都市报经营公司支付终止劳动合同经济补偿金47096元、2002年11月6日至2016年3月31日期间延长工作时间加班费201805.2元、2002年11月6日至2008年12月31日期间的休息日加班费214563元以及法定节假日加班费38273.4元。仲裁委于2016年7月26日作出穗劳人仲案（2016）2755号《仲裁裁决书》，裁决确认南方都市报经营公司与陈某于2002年11月6日至2016年3月31日期间存在全日制劳动关系，南方都市报经营公司支付陈某终止劳动合同经济补偿金19148.8元，并驳回陈某的其他仲裁请求。南方都市报经营公司不服诉至一审法院。
双方对于入职时间、工作时间及工作内容存在争议。南方都市报经营公司主张其司自2012年1月1日起与陈某建立劳动关系，其司业务包括南方都市报的物流、增订发行，2012年前，南方日报、南方都市报各自经营，2012年集团合并后，把发行物流及投递员工等发行业务交南方都市报经营公司处理；2015年9月前实行站长点名考勤，2015年9月起实行签到制度，每天到岗时签到，投递结束无需签到；2016年3月起其司规范投递工管理，对于签订非全日制劳动合同的员工每天工作时间不超过4小时，陈某与其司签订非全日制劳动合同，故每天工作时间不超过4小时，工作内容不包括物流配送及征订业务；确认陈某自2002年起在南方都市报从事投递工作，南方都市报与陈某解除劳动关系时未向陈某经济补偿金。陈某主张其本人从事的全日制工作，早上4时30至9时从事报纸投递工作，星期天的工作时间较短，每天14时开例会、缺席需请假，长期缺席例会将会扣工资，下午开展续订报业务及物流配送，续订业务及物流配送均属于强制内容。
另查明，南方都市报经营公司于2008年6月3日成立。南方都市报经营公司关于全日制与非全日制用工的规定的内容包含有：全日制与非全日制用工的适用人群均包含有发行员；全日制用工为全日出勤，非全日制用工为上午出勤；全日制员工的工作职责为上午投递报纸，下午配送物流与开展业务，非全日制员工的工作职责仅为上午投递报纸；原签订非全日制劳动合同，但实际每天工作时间超过4小时的为全日制用工形式，原签订全日制劳动合同，但实际每天工作时间为4小时或以下的为非全日制用工形式。
南方都市报经营公司对其主张提交以下证据：1、劳动合同、申请书（2012年1月12日）；2、劳动合同、申请书（2008年12月2日）；3、投递线路清单；4、201线跟线视频及说明；5、2012年业务技能决赛表扬通报；6、跟线通报及各站套报、投递时效登记表；7、美团、大众点评网“牛司令牛庄宣传页面”；8、2015年穗中法民一终字70158号判决书节选；9、“物流提成”明细；10、考勤汇总表、考勤签到表；11、工资汇总表、工资签收条；12、加班费统计表；13、社保费申报缴款个人明细。陈某对证据质证如下：对证据1的真实性、合法性确认，在实际履行中，陈某为全日制用工；证据2真实性、合法性确认，经在工商局查询，南方都市报并非合法用工单位名称，可以指向与南方都市报匹配的公司，该合同不能证明陈某与其他单位存在劳动关系；对证据3、4不予确认，陈某投递线路不固定，该证据反映的情况与陈某投递的线路不一致，投递完成的时间不能完全反映工作日的工作时间；对证据5、6不予确认，没有原件，且业务技能不能反映真实的工作时间；对证据7真实性确认，陈某妻子开店，陈某下班后偶尔会到店里帮忙，但没有影响到陈某本身工作；对证据8真实性、合法性确认，对关联性不确认，劳动合同中没有任何条款显示非全日员工可以选择增订物流业务，故该判决不适用于陈某；对证据9真实性确认，可证明陈某有实际参与物流配送业务；对证据10不确认考勤汇总表、考勤签到表的真实性和合法性；不确认证据11中的工资汇总表，但确认其中记载的应发工资数额，不确认工资签收表，理由为该证据中大部分签名并非陈某本人所签；不确认证据12；对证据13真实性确认，南方都市报经营公司在仲裁期间提交的明细显示2009年南方都市报经营公司有为陈某缴纳过工伤保险。
陈某对其主张提交以下证据：1、2014年1月至2015年12月31日中国农业银行工资流水详细、工资单；2、广州市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录；3、发行站用工管理制度（2016年4月8日）；4、南方都市报荣誉证书7份；5、南方报业传媒工会证；6、南方都市报押金条；7、企业机读档案登记资料；8、终止非全日制劳动合同通知书。南方都市报经营公司对证据质证如下：对证据1银行流水的三性确认，对工资单不予确认；对证据2真实性、关联性确认；对证据3真实性确认，这是与陈某终止劳动关系后实施的版本；对证据4真实性确认，2012年12月广发中心、2012年1月7日的荣誉证书是南方都市报经营公司颁发，其他不是由南方都市报经营公司颁发的；对证据5真实性确认，关联性不确认；对证据6真实性确认，押金不是南方都市报经营公司收取，2012年发行部合并后，由南方都市报经营公司管理发行员，2016年5月19日陈某所交押金已经全部退回；对证据7三性确认，南方都市报经营公司2008年6月3日成立，上述荣誉证书、押金条均是发生在南方都市报经营公司成立之前；对证据8的三性确认。
一审法院认为，关于用工形式问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条以及第七十二条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过十五日。本案中，双方在2012年1月12日签订的劳动合同显示，双方约定订立非全日制劳动合同，工作时间、工资支付均按非全日制用工制度执行。根据南方都市报经营公司制度，非全日制投递员在正常投递工作以外，可自愿从事报刊派发、促销、征订等非投递工作，南方都市报经营公司另行计付报酬，故陈某在完成投递工作后，可选择从事物流、促销、征订等工作，南方都市报经营公司另外计付报酬，并无违反非全日制劳动合同的规定。从实际中，南方都市报经营公司每月支付两次工资，基本符合每15日支付一次工资的规定，陈某每天的工作内容是投递报纸，基本不超过四小时，陈某从事投递以外的其他工作属于自愿性质，南方都市报经营公司另行计付报酬，故该工作时间不应计入陈某的正常工作时间。因此，南方都市报经营公司与陈某建立非全日制劳动关系是双方的真实意思表示，并无违反法律法规的禁止性规定，故双方应按非全日制劳动合同履行。
关于陈某的在职期间，根据南方都市报经营公司提供的劳动合同显示，南方都市报经营公司与陈某自2012年1月1日起建立劳动关系，在此之前，陈某在2009年1月1日至2011年12月31日期间与南方都市报存在劳动关系，陈某提供的荣誉证书、收款收据等，加盖的公章均不是南方都市报经营公司公章，不能证明是由南方都市报经营公司出具，也不能证明2012年前陈某已为南方都市报经营公司提供劳动。另外，南方都市报经营公司于2008年6月3日成立，在此之前不具备作为用人单位的主体资格，故陈某主张2002年入职南方都市报经营公司缺乏依据，一审法院根据劳动合同记载认定陈某于2012年1月1日入职南方都市报经营公司，又根据双方确认，劳动合同于2016年3月31日期满终止，故一审法院确认南方都市报经营公司与陈某在2012年1月1日至2016年3月31日期间存在非全日制劳动关系。
关于终止劳动合同经济补偿的问题，由于双方建立非全日制劳动关系，关于终止劳动合同经济补偿的问题应适用非全日制用工的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故双方劳动合同终止，南方都市报经营公司无需向陈某支付经济补偿。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条之规定，作出如下判决：一、确认广东南方都市报经营有限公司与陈某在2012年1月1日至2016年3月31日期间存在非全日制劳动关系；二、广东南方都市报经营有限公司无需向陈某支付终止劳动合同经济补偿。本案受理费10元由陈某负担。
二审中，双方当事人没有提供新的证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
另查明，南方都市报经营公司在一审期间提供了落款日期为2012年1月12日、由陈某签名的《申请书》，内容为“本人已经全面了解《劳动合同法》关于非全日制和全日制用工的规定，现本人请求签订非全日制用工劳动合同。”南方都市报经营公司提供的工资签收条中有多名职工的月工资收入情况，其中有的职工是有扣除缴纳养老、失业和医疗保险费用的，有的是没有的，而陈某的月工资收入是没有扣除缴纳养老、失业和医疗保险费用的。陈某二审确认美团、大众点评网“牛司令牛庄宣传页面”上的联系电话是其本人的电话，其解释是其妻子与他人合伙开了一个火窝店，因其电话信号好，故使用其电话有合理性。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于陈某上诉请求确认其与南方都市报经营公司于2002年11月6日至2016年3月31日期间存在全日制劳动合同关系的问题。陈某主张其与南方都市报经营公司于2002年11月6日开始存在劳动关系，但南方都市报经营公司于2008年6月3日成立，陈某在2009年1月1日至2011年12月31日期间与南方都市报存在劳动关系，故一审认定陈某与南方都市报经营公司在2012年1月1日至2016年3月31日期间存在劳动关系正确，且其理由阐述充分合理，本院予以确认。关于用工形式的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”本案中，陈某与南方都市报经营公司签订的劳动合同明确约定双方订立的是非全日制劳动合同，陈某的工作时间按非全日制用工制度执行，工资以小时计酬，南方都市报经营公司每月15日与陈某结算一次工资。而南方都市报经营公司从2012年起就以银行转账的形式每月分两次向陈某支付工资报酬。陈某主张其实际从事的并不是合同约定的非全日制工作，而是全日制工作，则应举证证明。现陈某自述从早上4时30至9时从事报纸投递工作，下午则需要回去开例会、开展续订报业务及物流配送工作，且续订业务及物流配送均属于强制内容，缺席例会需请假，长期缺席将会扣工资。但南方都市报经营公司对此不予确认，主张陈某每天工作时间不超过四小时，物流派送及征订业务是属于自愿性质，已经另付报酬。在双方除确认每天早上到岗需要考勤外对工作时间等均不能提供证据证明的情况下，本院根据双方合同的约定、陈某申请书的申请内容，结合对双方提供的有关工资收入、社保缴纳、美团和大众点评网的“牛司令牛庄宣传页面”等证据的分析，认定南方都市报经营公司的陈述更具有可信性，故一审认定双方建立的是非全日制劳动关系并无不当。陈某上诉请求确认其与南方都市报经营公司存在全日制劳动合同关系，依据不足，本院不予支持。二、关于南方都市报经营公司是否需要向陈某支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”南方都市报经营公司在双方签订的劳动合同履行期满后终止双方的劳动关系并无不当，且由于双方建立的是非全日制劳动关系，故南方都市报经营公司无需向陈某支付经济补偿金或赔偿金。
综上所述，陈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 许 群
审判员 杨玉芬
二〇一七年十一月二十二日
书记员 孙 帅
郭文蕾