辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终03334号
上诉人（原审被告）：张勇，男，1973年10月24日生，汉族，大连铁路机务段工程师，住大连市西岗区。
委托代理人：毕晔，辽宁律昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：隋月琴，女，1963年8月21日生，汉族，退休人员，住大连市甘井子区。
委托代理人吴彦、魏芸，辽宁新世纪律师事务所律师。
原审被告：何艳萍，女，1977年5月8日生，汉族，大连半岛假期旅行社经理，住大连市西岗区。
原审第三人：隋薇丽（系被上诉人妹妹），女，1966年3月8日生，汉族，住大连市中山区。
委托代理人：吴彦、魏芸，辽宁新世纪律师事务所律师。
上诉人张勇因诉被上诉人隋月琴、原审被告何艳萍、原审第三人隋薇丽民间借贷纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张勇的委托代理人毕晔，被上诉人隋月琴的委托代理人吴彦、原审第三人的委托代理人吴彦到庭参加诉讼。何艳萍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。
张勇上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。主要理由如下：1、双方虽然签订借款协议即所谓的借条，但并没有实际履行，应按被上诉人的实际借款金额计算，因为依据双方于2014年3月26日和2014年5月8日签订的借条约定的数额与时间与一审法院所认定的被上诉人实际借款的数额和时间完全不相符，因此并不能依据借条来确认双方的借贷关系，应以双方银行交易内容所确定的借款、还款的数额确定双方的借贷关系。2014年3月26日借款数额是50万元，但实际是47万元，2014年5月8日借款60万元，但法院认定的最后一笔打款是2014年5月6日，所以我们认为实际借款与这两个借条不发生关系。2、双方均承认双方之间存在多笔债务往来，因双方均没有按照书面借条履行，也无法分清上诉人具体每笔还款所相对的借款金额，本案被上诉人不应当分割就其中一段时间的借款单独主张权利，应当就双方发生的全部借款、还款金额来确定双方实际的债务关系。3、双方均通过银行转账形式完成借、还款的法律关系，双方银行交易记录凭证应当作为借、还款的法律证据，上诉人认为这完全符合正常的交易习惯。4、案涉借款上诉人均不知情，何艳萍所借款项也未用于夫妻共同生活，一审判决认定事实错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
隋月琴辩称，双方之间存在民间借贷法律关系事实清楚。一审中被上诉人提交了两份借条即2014年3月26日、2014年5月8日借条，并且提供了银行流水明细，由于相关利息在本金中予以扣除了，所以一审法院以汇款凭证中的数额确认借款本金数额。虽然在诉讼中2015年7月1日隋月琴与何艳萍签订了调解书，该调解书中确认了两个时间点的借款事实，并且借款金额是115万元，但是人民法院考虑到该调解书是属于在诉讼中的调解，所以没有支持我们要求115万元的主张，最终法院扣除了相关利息，以实际汇款数额确定了借款数额。2、上诉人与原审被告原系夫妻关系，2015年离婚时对双方的共同财产并未予以分割，从我们查到的情况可以看出，二人在大连有多处房产，可以看出家庭主要生活来源均来源于何艳萍，根据最高人民法院关于离婚案件司法解释第24条的规定，应当认定为夫妻共同债务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人辩称意见与被上诉人意见一致。
何艳萍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提供书面答辩意见。
隋月琴向一审法院起诉请求：被告何艳萍与被告张勇系夫妻关系。2014年3月26日，被告何艳萍以经营之需为由向原告借款500000元，承诺年底还款，借条内容为：约定原告出资500000元，每月按时将利润结算给原告，投资金额在年底团队操作完毕后，返还给原告。2014年5月8日，被告何艳萍又向原告借款600000元，年底返还本金及利润，后又借50000元，借条内容为:共同操作协和出境团，原告出资600000元，利润每月到账，年底返还本金及利润，追加50000元。后经原告多次索要，被告何艳萍拒不返还，故诉至法院请求判令被告何艳萍、被告张勇共同偿还原告借款1150000元。除本案外被告何艳萍尚欠原告近1300000元，但不在本案中主张诉请，被告称其向已原告还款1078100元并非偿还本案诉请的1150000元借款。
一审法院认定事实：2014年3月26日，原告与被告何艳萍签订《合作协议书》约定，双方本着共同发展互惠互利的原则，进行合作,被告何艳萍负责招徕单位团体并进行操作事宜，负责跟签订旅游协议的单位进行结算工作；必须把双方合作计划告知原告；被告何艳萍每月按时给原告结算利润；原告负责出资共同操作被告何艳萍联系的协议团队；原告负责出资500000元；原告有权知晓合作计划中的团队利润；被告何艳萍每月按时把利润结算给原告，付款方式：银行转账；原告投资金额被告何艳萍在年底团队全部操作完毕后，投资款返回原告。原告与被告何艳萍均认可该《合作协议书》约定的500000元款项性质为借款。2013年4月3日，原告通过招商银行给被告何艳萍汇款400000元；2013年4月22日，原告通过招商银行给被告何艳萍汇款70000元。
2014年4月30日，第三人代原告通过工商银行给被告何艳萍汇款425690元；2014年5月6日，原告通过工商银行给被告何艳萍汇款134250元。2014年5月8日，原告与被告何艳萍签订《合作协议书》约定，双方共同操作协和出境团原告出资600000元，利润见计划表，利润每月到账，年底返还本金和利润，追加50000元。原告与被告何艳萍均认可该《合作协议书》约定的650000元款项性质为借款。
再查，2015年7月1日，原告与被告何艳萍协商签订调解书约定，原告就被告欠借款一事向大连巿西岗区人民法院提起诉讼，庭审过程中双方达成如下协议：一、原告借给被告何艳萍款本案中确认为1150000元，借条时间分别为2014年3月26日借给500000元，2014年5月8日借给650000元。二、被告何艳萍承诺在2015年9月底还200000元，2015年10月底还200000元,2015年11月底还200000元，剩余550000元于2015年12月和2016年1月底前还清。总计为1150000元（所应付利息双方另议）。三、本协议一式两份，自双方签字之日起同时生效。被告何艳萍签字，原告和被告张勇未签字。被告张勇不认可被告何艳萍在没有得到其认可的情况下与原告达成的调解意见，被告何艳萍亦不同意继续履行该调解协议。
又查，2015年2月11日，被告何艳萍与被告张勇在大连巿西岗区民政局婚姻登记处协议离婚，约定双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债权债务，任何一方如对外负有债务的，由负债务方自行承担。
一审法院认为，原告与被告何艳萍均认可双方签订的合作协议书性质为借款协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，依法应当按约履行。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。2014年3月26日、2014年5月8日原告与被告何艳萍签订的两份协议中约定的借款总额为1150000元，均约定年底还款，被告认可收到了1029940元（其中包括2013年4月3日原告通过招商银行给被告何艳萍汇款400000元；2013年4月22日原告通过招商银行给被告何艳萍汇款70000元；2014年4月30日第三人代原告通过工商银行给被告何艳萍汇款425690元；2014年5月6日原告通过工商银行给被告何艳萍汇款134250元）。被告何艳萍不认可收到两份协议中约定的其余借款120060元，并表示在与原告未达成的调解协议中所做出的妥协和认可的事实，不得在诉讼中作为对其不利的依据，原告亦未提供其它证据证明已向被告何艳萍给付了120060元的借款，故两份协议中原告已履行了出借义务的1029940元借款关系成立，还款期限已到期。
被告何艳萍主张其已经偿还原告借款1078100元一节，因多年来原告与被告何艳萍之间有多笔转账往来，被告何艳萍主张其已经偿还原告借款1078100元但未收回借条，亦未让原告出具收到其偿还案涉借款的收条，不符合常理，被告主张已经偿还原告案涉借款1078100元证据不足，一审法院不予采纳。
因此，原告主张被告何艳萍返还已收到的借款本金1029940元，本院予以支持，超出的部分不予支持。对于夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。被告何艳萍向原告借款发生在被告何艳萍与被告张勇婚姻存续期间，被告何艳萍亦未提供证据证明其借款时已向原告明确告知该笔借款系其个人债务，原告主张由被告张勇、被告何艳萍对案涉借款承担共同还款责任，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款之规定，判决如下：被告何艳萍、被告张勇于本判决生效之日起十日内共同偿还原告隋月琴借款本金1029940元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元、保全费5000元，共计20150元（原告已预交），由被告何艳萍、被告张勇共同负担18050元，由原告负担2100元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院采信被上诉人提供的合作协议书、银行转账凭证及当事人陈述笔录等证据正确，认定事实属实，应予确认。
本院认为，本案基于被上诉人隋月琴及原审被告何艳萍合作经营而产生的借贷关系，双方对此均无异议，本院予以确认。被上诉人隋月琴提供银行转账明细证明其已履行出借义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故被上诉人隋月琴与原审被告何艳萍借款合同成立并生效，何艳萍未履行全部还款义务，已构成违约，应当承担清偿之义务。上诉人上诉称，该借款协议未实际履行，其未能提供充分证据加以证明，应承担对己不利的法律后果。关于上诉人主张借款数额与借条中所确认的数额不一致，应按实际借款数额确定本金一节，根据被上诉人隋月琴提供的银行明细，该证据客观真实，能够证明交付借款的具体数额，一审法院依此证据认定实际借款本金并无不当。关于上诉人称，被上诉人隋月琴与原审被告何艳萍存在多次经济往来，应以双方全部银行汇款记录认定借、还款事实一节，本院认为，基于双方多次转款的事实，对于每一笔借款、还款均应以借条、收条为据加以确认，以区分不同时间存在的借贷关系或其他法律关系。被上诉人隋月琴与原审被告何艳萍之间形成的借贷法律关系，通过双方举证、质证已予以确认，且一审判决后双方并未提起上诉。另上诉人对于还款1078100元亦未能提供收条等证据加以证明，现被上诉人持有借条能够证明原审被告何艳萍未能履行全部还款义务，故上诉人主张依据不足。
关于上诉人是否应当承担共同还款责任一节。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案上诉人没有提供证据证明被上诉人隋月琴与原审被告何艳萍明确约定为个人债务，亦未提供证据证明上诉人与何艳萍约定夫妻财产归各自所有且隋月琴知道该约定。因此，依据以上规定，本案债务不属于婚姻法司法解释（二）的例外情形，上诉人与何艳萍夫妻关系存续期间发生的债务属于夫妻共同债务，应当共同偿还。
综上所述，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15150元（上诉人已预交），公告费500元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一六年九月十七日
书 记 员 陈彩虹