四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川17民终944号
上诉人（原审被告）：四川亿鑫建筑工程有限公司（以下简称亿鑫公司）。
法定代表人：郑三奎，董事长。
委托诉讼代理人：杜奎生，四川绥定律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冷星明，男，生于1965年2月3日，汉族，高中文化，住四川省达州市达川区。
被上诉人（原审被告）：杜明，男，生于1972年10月29日，汉族，大学文化，住四川省万源市。
委托诉讼代理人：赵运平，男，生于1979年10月18日，汉族，住四川省万源市。
上诉人亿鑫公司因与被上诉人冷星明、杜明建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2016）川1781民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人亿鑫公司的委托诉讼代理人杜奎生，被上诉人冷星明，被上诉人杜明的委托诉讼代理人赵运平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人亿鑫公司上诉的主要理由为：1、原审法院采信证据违反了《民事诉讼法》及《民事诉讼证据规则》的相关规定；2、一审中冷星明提供的证据明显矛盾，一审法院不排除矛盾，错误认定冷星明与杜明之间的债权债务关系。3、一审没有任何证据证实上诉人与被上诉人杜明之间建立了转包关系，上诉人并不认可杜明系转包人，杜明与他人签订的合同、条据对上诉人均无约束力。4、原审仅以冷星明提供的不符合法定程序的证人证言及杜明与冷星明之间的结算清单即认定冷星明系劳务分包人是错误的。5、即使杜明是转包人，上诉人也只能在欠付的工程款内承担责任，而一审判决上诉人与杜明承担连带责任不当。请求二审依法予以改判。
被上诉人冷星明答辩称：冷星明在一审中提供的证据均是真实合法的；杜明与冷星明的劳务分包确系口头协议，但并不影响工程建设的进度和质量；该工程是冷星明带领工人加班加点赶出来的，理应得到相应的劳动报酬。请求人民法院判决亿鑫公司直接支付冷星明的劳务工资488000元，并承担诉讼费及保全费。
被上诉人杜明答辩称：1、我与亿鑫公司万源分公司负责人彭明清以口头协议的方式承包修建万源市茶垭乡邱家坪村村级酒店及附属工程属实，该工程是按期保质保量完成的；2、我与冷星明的劳务分包关系彭明清是明知的。冷星明垫付的费用也是用在该工程上的，万源市人民法院并未错误认定冷星明与我的债权债务关系；3、上诉人在一审中对被上诉人冷星明的诉讼请求予以否定是错误的；4、我与彭明清、贾春涛、刘素华于2016年8月14日签订《关于处理四川省亿鑫建筑工程有限公司万源分公司工程遗留问题的协议》，因当时冷星明不在现场，故本人对该协议不予认可。
被上诉人冷星明向一审法院起诉的请求：请求人民法院依法判决杜明、亿鑫公司连带支付我的工程款488000元并承担本案的诉讼费及保全费。
原审法院查明：2010年11月1日，万源市茶垭乡人民政府作为建设单位将茶垭乡邱家坪村村级酒店及附属建设工程项目发包给被告亿鑫公司承建。双方经协商一致签订了《万源市茶垭乡邱家坪村村级酒店及附属工程建设项目施工合同》。合同主要约定：工程名称：万源市茶垭乡邱家坪村村级酒店及附属工程、村委办公室、广场等；工程内容及质量要求：村级酒店、地基平整、保坎、环形公路、挖、运土石方、三通一平、广场等，村委办公楼等质量及规格按设计图施工；承包方式：包工包料；工期：有效日历天数180天，即2010年11月10日至2011年5月10日，双方签字之后半月内乙方必须入场施工；合同价款：按照四川省2009年定额计价并结合相关文件及施工现场材料实际发生的价格计算；付款办法：每月5日前按照上月工程进度总造价的70﹪支付，下余30%工程竣工验收后并报有关部门审计结算后一月内一次性付清。若甲方不按合同约定时间合法﹙支付﹚工程款，超岀时间按农村信用社同期贷款利率支付利息直至将工程款付完为止；甲、乙方职责、违约责任﹙略﹚。该施工合同签订后，亿鑫公司将该合同项下的村级酒店Ａ栋、Ｂ栋及部分附属工程施工转包给被告杜明承包﹙未签订书面转包合同﹚；村级酒店Ｃ栋、Ｄ栋、Ｅ栋及部分附属工程施工转包给案外人余文广承包。杜明承包该工程施工后，又将该工程施工劳务分包给原告冷星明﹙包工不包料﹚，双方未签订书面分包合同。冷星明承包后即组织人员进场施工。2011年6月，该工程竣工并经验收合格交付使用。后因杜明未付清原告的工程款，致原告多次向政府部门信访。2014年7月5日，杜明和亿鑫公司万源分公司共同给原告出具委托书，委托发包方万源市茶垭乡人民政府代为支付无果。2015年12月15日，冷星明与杜明对工程款进行了结算。经结算，杜明应向冷星明支付工程款共计744080元，已付256080元，下欠488000元。结算后，杜明仍未支付下欠工程款。
原审法院认为，被告亿鑫公司作为承包方承接万源市茶垭乡邱家坪村村级酒店及附属工程、村委办公室、广场等建设工程后，将村级酒店建设工程肢解以后分别转包给被告杜明和案外人余文广﹙口头形式合同﹚。杜明承接该肢解工程施工后，又将该工程施工劳务分包给冷星明﹙口头形式合同﹚。杜明无建筑施工企业资质，冷星明不具有劳务作业法定资质。亿鑫公司与杜明签订的建设工程施工转包合同和冷星明与杜明签订的施工劳务分包合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”和该条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第﹙一﹚款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第﹙五﹚项的规定，认定无效：﹙一﹚承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定该两份合同无效。尽管前述二份合同无效，但鉴于本案建设工程经竣工验收合格并交付使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，冷星明作为实际施工人要求杜明、亿鑫公司承担支付下欠工程款连带责任的诉请合法，予以支持。亿鑫公司以原告与杜明系借贷关系、原告不是实际施工人为由反驳原告此次诉讼系恶意诉讼的事实，未能提供反驳证据证明，且与查证的事实相悖。故其反驳理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第﹙五﹚项、第二百七十二条第二款、第三款，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第﹙一﹚款、第二条、第四条、第二十六条第一款之规定，判决：被告杜明、四川亿鑫建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力后十日内连带偿付原告冷星明的下欠工程款488000.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的给付期限届满之次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8620.00元，减半收取4310.00元，诉讼保全费3000.00元，合计7310.00元，由被告杜明、四川亿鑫建筑工程有限公司共同负担。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人亿鑫公司向本院提交亿鑫公司万源分公司原负责人彭明清（甲方）与杜明（乙方）于2016年8月14日签订的“关于处理四川省亿鑫建筑工程有限公司万源分公司工程遗留问题的协议”。该协议载明：一、乙方自愿放弃茶垭、白沙两乡镇风貌打造工程的决算、收款的一切权利。所涉工程乙方经手所欠工程款及材料款由乙方自行承担。二、甲方放弃八台乡风貌打造工程决算工程收款权利，应收应付所涉工程款由乙方负责收取和承担。三、茶垭乡风貌打造及村级酒店工程已全面竣工决算，现只涉及冷星明48.8万元工程款没有支付，甲方负责承担20万元给收款人。乙方负责28.8万元付给收款人冷星明。…..五、乙方所涉茶垭、白沙、八台、旧院四个乡镇的工程账务与分公司彻底了结。
二审庭审中，亿鑫公司认可冷星明实际完成工程施工。
本院认为，2010年11月1日，万源市茶垭乡人民政府与上诉人亿鑫公司签订“邱家坪村村级酒店及附属工程”建设工程施工合同，将万源市茶垭乡邱家坪村村级酒店及附属工程、村委办公室、广场等工程承包给上诉人亿鑫公司。随后亿鑫公司将该合同项下的村级酒店Ａ栋、Ｂ栋及部分附属工程施工口头转包给被上诉人杜明，杜明又将该工程施工劳务部分口头分包给被上诉人冷星明。现该工程已竣工验收合格，故对冷星明起诉要求杜明、亿鑫公司支付下欠工程款的请求应予支持，各当事人之间应依据相应的合同关系承担法律责任。2015年12月15日，杜明与冷星明进行了结算并形成结算清单，该清单载明：冷星明在“邱家坪村村级酒店及附属工程”建设项目中所做劳务工资总金额为744080元，杜明已付256080元，尚下欠冷星明488000元。2016年8月14日，亿鑫公司万源分公司原负责人彭明清与杜明签订的“关于处理四川省亿鑫建筑工程有限公司万源分公司工程遗留问题的协议”已经明确,涉及冷星明的488000元工程款，彭明清负责支付200000元给冷星明，杜明负责支付288000元给冷星明，杜明所涉茶垭、白沙、八台、旧院四个乡镇的工程账务与分公司彻底了结。杜明与冷星明之间的算账清单已经确认，杜明应支付冷星明工程款488000元。因彭明清在与杜明所签订的协议中认可亿鑫公司万源分公司在下欠冷星明的工程款中支付200000元，故亿鑫公司应支付冷星明的工程款金额为200000元。一审判决杜明、亿鑫公司连带偿付冷星明下欠工程款488000元不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人亿鑫公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省万源市人民法院（2016）川1781民初3号民事判决；
二、被上诉人杜明支付被上诉人冷星明工程款288000元；
三、上诉人四川亿鑫建筑工程有限公司支付被上诉人冷星明工程款200000元；
以上款项限本判决生效后10日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4310元，诉讼保全费3000元，合计7310元，二审案件受理费8620元，共计15930元，由上诉人四川亿鑫建筑工程有限公司与被上诉人杜明各负担7965元。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 程 瑜
审判员 钟 伟
二〇一六年十一月二日
书记员 李秀玲