陕西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）陕行终00083号
上诉人（原审原告）：田荣辉，男，汉族。
委托代理人：张元江，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西省人民政府。住所地：西安市新城区新城大院。
法定代表人：胡和平，省长。
委托代理人：王珂，陕西省西安市国土资源局长安分局法律顾问。
委托代理人：翟社民，陕西仁和律师事务所律师。
上诉人田荣辉因诉被上诉人陕西省人民政府（以下简称省政府）土地征收批复一案，不服延安市中级人民法院（2015）延中行初字第00041号行政�定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2006年10月13日，陕西省人民政府作出的陕政土批（2006）144号《关于长安区2005年度第四批次农用地转用和土地征收的批复》。2006年11月1日西安市政府作出（2006）第89-1号《征收土地方案》，并在被征收村组予以公告。2014年3月12日田荣辉向陕西省人民政府提出行政复议申请，陕西省人民政府以田荣辉等复议请求已超过法定期限，于2014年3月17曰作出陕政复不受字第（2014）12号《不予受理行政复议决定书》。
另查明，2015年11月29日，西安市中级人民法院（2014)西中行初字第00032号行政裁定书查明认为，田荣辉是居民，其与被诉行政行为不具有法律上的利害关系，其不具有原告诉讼主体资格，驳回了田荣辉的起诉。田荣辉不服向陕西省高级人民法院提起上诉。2015年5月6日陕西省高级人民法院（2015）陕行终字第00017号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。田荣辉没有提供其在下滦村承包土地1.54亩的证据。
以上事实有陕西省人民政府陕政土批（2006)144号土地审批原件，西安市中级人民法院和陕西省高级人民法院行政裁定书等在案佐证。
一审认为，原告田荣辉请求撤销陕西省人民政府2006年10月13日作出的陕政土批(2006）144号《关于长安区2005年度第四批次农用地转用和土地征收的批复》的审批土地件。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条二款规定,“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区域的勘定、调整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林�山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的行政复议决定为最终裁决”之规定，故对于省级人民政府作出的征收土地决定不具有可诉性,行政相对人以该决定违法为由直接向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不应受理。而且在庭审中，原告田荣辉不能提供证据证明其在下滦村拥有土地承包经营权属。因而对原告田荣辉的起诉不应受理。另西安市中级人民法院2015年1月29日作出的（2014)西中行初字第00032号行政裁定书和陕西省高级人民法院2015年5月6日作出的陕行终字第00017号发生法律效力的行政裁定书，均已查明认为田荣辉与被诉行政行为不具有法律上的利害关系，其不具有原告诉讼主体资格。因此田荣辉的诉讼主体资格，已经发生法律效力的行政裁定书所确定，故其起诉主体不适格。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第�项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）、第（五）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第四十四条一款（一）项之规定，裁定驳回原告田荣辉的起诉。案件受理费50元，退还田荣辉（凭收费票据到收款单位退费）。
上诉人田荣辉上诉称：本案事实不清，证据不足，程序违法。
（一）征收土地与上诉人具有利害关系。首先，上诉人原属于下滦村村民，只是按照当时的所谓的法律转为所谓的'非农'人口。只是户口性质产生了变化，其他的诸如住所地、福利待遇均未产生变化。其次，《土地管理法》规定，农村集体所有制土地归全体村民共同共有；在未'农转非'之前，上诉人理所当然的是集体经济组织的成员，对全村集体土地所有权拥有共同共有权利。最后，在'农转非'之后，上诉人并没有声明放弃对于集体财产共有权，也没有哪一条法律明确规定：'农转非'意味着明确放弃共有权。在实践中，诸如升学、参军等，均可以明确享受村农民集体经济组织的待遇。一审法院也没有事实依据和法律依据来证明上诉人已经放弃了共有权利，或者收回上诉人承包的土地和承包权利。
（二）适用法律错误。根据《行政复议法》第三十条第二款规定，法院不予受理的案件要满足以下条件：第一，要明确案件性质为行政确认，而不是行政征收；而行政征收则要排除在法院不予受理案件之外，即是说属于法院受理的案件之列，因此《行政诉讼法》第十二条(五)明确规定：对征收、征用决定及其补偿决定不服的，人民法院应予受理。这不是法律冲突，而是一审法院对法律的理解出现了问题。第二、国务院或者省、自治区、直辖市对行政区划的勘定、调整和征用土地决定是确认的根据，而不是征用土地本身的行为了。也就是说土地征用不再是争议的对象，征用土地成为过去式、老黄历之后，再根据过去时、老黄历作出的确认，再行复议才是最终裁决。第三、正确理解裁决的含义。行政诉讼法是对法院诉讼程序的规定，行政复议法是对政府办理案件的程序规定，复议法只是规定复议为终局裁决，但没有具体规定法院不准受理。第四、在法律规范的范围上也要加以区分。行政复议法规定的是'征用'，而行政诉讼法规定的是'征收、征用决定或者补偿决定'，'征收'和'征用'是两个概念，而不是同一概念；被上诉人故意混淆'征收'和'征用'的视听是错误的。即使按照行政复议法规定，仅仅是'征用'的复议是终局裁决，而不是连同征收一起作为终局裁决了。一审法院任意扩大法律规范的范围，是错误的。第五、无论如何，复议属于行政行为；而诉讼属于司法行为，司法救济属于权利救济最后一道防线。行政复议法规定是终局裁决，是针对向国务院进行裁决而言的，是说不能再向国务院申请裁决了，而不是诉讼的终局。第六、即使一审法院的理解是正确的，那么根据新法优于旧法的原则，也应该受理。行政诉讼法是2015年5月1日开始实施的新的法律，而行政复议法早就实施了�
（三）关于不能提供有承包土地的证明。第一，一、二轮土地承包，生产队和村委分过承包地之后，再也没有颁发过土地承包经营权证书之类的书面证明，错误在相关政府部门，不在于上诉人。第二、在下滦村，上诉人有承包土地，是人所共知的事实，根据证据规则的规定，不用再提供证据加以证明。
（四）关于已经生效的裁判。西安中级人民法院和延安市中级人民法院一样，都是不顾事实和实际情况，苛刻的要求当事人提供力所不能及的事情。上诉人在所诉的“征收”行为范围拥有承包地，并与该行为有利害关系，此已被其他人民法院包括西安市中级人民法院的多份生效法律文书确认，故具有包括本案在内的诉讼主体资格。
另外�在开庭三日前，上诉人就依法向一审提交了调取证据申请和中止诉讼申请，且在开庭之初，上诉人依法要求一审审判人员回避，也对被上诉人的出庭人员提出异议，但一审法院皆没有理睬，违反法定程序。
综上，请求撤销延安市中级人民法院（2015)延中行初字第00041号《行政裁定书》，依法改判被上诉人违法。
被上诉人省政府答辩称：（一）原审裁定认定事实清楚。经核查，被答辩人与其配偶王锦，父亲田银锁在西安市长安区滦镇街道下滦村（下称下滦村）均没有承包地。被答辩人1996年迁出户口后，已经不享有和承担村民的权利义务，不是下滦村集体经济组织成员。原审法院认定其不具有原告诉讼主体资格事实清楚。被答辩人以其未放弃对于集体财产的共有权而认定自己为下滦村集体经济组织�员，不能成立。（二）征收土地批复不属于行政诉讼受案范围，原审裁定适用法律法规正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第二款和（2005）行他字第23号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政复议法>第三十条第二款有关问题的答复》，并参照最高人民法院2015年5月29日作出的（2015）行监字第361号和陕西省高级人民法院2015年11月26日作出的（2015）陕行终字第00210号裁定，答辩人作出的《关于长安区2005年度第四批次农用地转用和土地征收的批复》（陕政土批（2006)144号），属于行政终局裁决行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条第（四）项的规定，依法不属于行政诉讼受案范围。
综上，请求二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。
经审理，二审查明的事实与一审裁定认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为，上诉人田荣辉起诉请求撤销陕西省人民政府2006年10月13日作出的陕政土批（2006)144号《关于长安区2005年度第四批次农用地转用和土地征收的批复》。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第二款的规定，该《批复》系省级人民政府所作征收土地的决定，不具有可诉性，不属于人民法院行政诉讼受案范围。另田荣辉一审亦没有提供证据证明其在下滦村拥有土地承包经营权属，且在田荣辉等人诉西安市人民政府征地行为违法一案中，西安市中级人民法院（2014)西中行初字第00032号行政裁定书和陕西省高级人民法院（2015）陕行终字第00017号发生法律效力的行政裁定书，均已查明认定上诉人田荣辉与所涉征地行为不具有法律上的利害关系，其不具有原告诉讼主体资格。故田荣辉的起诉不符合法律规定的条件。综上，一审裁定驳回起诉正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李建军
代理审判员 徐 炯
代理审判员 王 鑫
二〇一六年五月十一日
书 记 员 刘 媛