广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终8873号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市金永祥精密数控科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永街道福园二路骏星工业园A1幢第二层西，统一社会信用代码：914403003426377571。
法定代表人：雷雷，该公司总经理。
委托代理人：林伟东，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市巨高机床有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇犀牛陂村美景西路772号，统一社会信用代码：91441900334723487N。
法定代表人：廖巨清，该公司总经理。
委托代理人：陈惠燕，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
上诉人深圳市金永祥精密数控科技有限公司（以下简称金永祥公司）因与被上诉人东莞市巨高机床有限公司（以下简称巨高公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初10451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金永祥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回巨高公司关于违约金的诉请；2.本案诉讼费用由巨高公司承担。事实和理由：1.金永祥公司在双方签订案涉《购销合同》后支付了45万元定金，但金永祥公司收到巨高公司提供的机器设备后，发现机器设备存在严重质量问题。双方就质量问题进行协商，并更换、维修后，机器设备仍无法正常使用，因此本案的违约原因在巨高公司，且双方处于协商退款退货的阶段，不存在金永祥公司违约的事实，巨高公司主张金永祥公司存在逾期付款的事实不成立。2.巨高公司主张的违约金计算标准明显过高，不应支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，金永祥公司在一审庭审中请求调低违约金，结合本案案情，因巨高公司提供的案涉机器设备存在质量问题，存在过错，因此即使法院认定金永祥公司应支付逾期付款违约金，也应调整违约金为按照银行同期贷款利率基准计算。3.一审判决超出巨高公司的诉请，巨高公司主张违约金的计算期间为2016年2月17日至付清之日止，是其对自己权利的处分，但一审却判决金永祥公司支付欠付定金5万元的违约金自2015年12月2日起算，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，超出了巨高公司的诉请。4.一审违反程序不予受理金永祥公司的管辖权异议上诉。
巨高公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决已就违约金进行适当调整，并未超出巨高公司的诉求。一审审理程序合法，金永祥公司逾期提出管辖权异议上诉。
巨高公司向一审法院诉请：1.金永祥公司向巨高公司支付货款185万元及逾期付款违约金185万元（违约金以185万元为本金，按每日0.5%，从2016年2月17日计至付清之日止，暂计至2016年9月7日为185万元，违约金总额以不超过本金为限）；2.如金永祥公司不能支付上述款项，则应向巨高公司返还10台“TC540高速钻孔攻牙机”及配件（含“工作台”、“直连式主轴”、“夹臂式刀库”、“系统配置”），并由巨高公司将上述设备及配件另行出卖。扣除取回、保管、出卖等相关费用后，以出卖款项折抵金永祥公司全部应付款项，若折抵款项后还有不足，由金永祥公司支付剩余未偿还部分；3.本案诉讼费用由金永祥公司承担。
金永祥公司向一审法院反诉请求：1.巨高公司向金永祥公司返还定金45万元；2.巨高公司向金永祥公司支付搬迁费6300元；3.本案诉讼费用由巨高公司承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.巨高公司提交的证据销售合同显示,2015年12月1日,双方签订合同,约定金永祥公司向巨高公司购买“TC540”高速钻孔功牙机10台,交货时间为15天内,单价为23万元,保修一年，交付定金50万元后交付机器，机器安装两个月后每月支付货款10万元，分18个月付清，逾期按日利率5‰支付违约金，若有质量问题，金永祥公司应于收到货物后三日内提出书面质量异议。金永祥公司认为约定的质量异议期三天过短，“至少要三个月”。巨高公司提交的送货单显示，每台功牙机包含配件工作台(行程500*400*300)、直连式主轴(转速20000RPM)、夹臂式刀库(BT30-16T伺股)及系统配置（M70B系统）。巨高公司已于2015年12月18日前将10台“TC540”高速钻孔功牙机及配件交付金永祥公司，并于当月完成了安装。巨高公司提交的证据销售合同载明，在货款尚未付清前，巨高公司对案涉10台高速钻孔功牙机保留所有权。金永祥公司确认只支付了定金45万元，至今尚有185万元货款未支付给巨高公司。金永祥公司向一审法院提交了九份售后维修处置单及一份质量异议函用于证明巨高公司提供的机器存在质量问题，其中六份维修处置单记载的处置结果都是“完成”，两份为空白，另一份注明“需改PLC，梯形图”。质量异议函的落款时间为2016年6月7日。金永祥公司要求对巨高公司提供的机器进行质量鉴定，其描述的质量问题为机器重量比宣传单上的轻，导致机器震动大；产品的不良率与购机时承诺不一致；机器生产的产品表面光洁度差、尺寸不稳定。金永祥公司未能提交证据证明双方已经达成退货及退回定金的协议，未能提供证据证明其已支出搬迁费。
一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。根据已经查明的事实，结合双方诉辩主张，一审法院分析如下：案涉合同约定的质量异议期三天过短，该三天的质量异议期应解释为数量及外观瑕疵的异议期，金永祥公司主张合理的质量（隐蔽瑕疵）异议期应为三个月，一审法院予以支持。但金永祥公司提交的售后维修处置单只能证明巨高公司履行了维修保养义务，不能证明巨高公司提供的机器存在质量问题，更不能证明金永祥公司提出过质量异议。金永祥公司提交的质量异议函落款时间为2016年6月7日，已经超出了合理的质量异议期。宣传单不属于双方合同的组成部分，金永祥公司以宣传单作为证明巨高公司机器不合格的证据，没有法律依据。金永祥公司提出的其他质量问题，只有简单描述，没有具体数据支持。考虑金永祥公司提出质量异议已超过合理期间及其所描述的质量情况，一审法院确认巨高公司提供的机器不存在质量问题，一审法院对金永祥公司要求对机器进行鉴定的主张不予支持。金永祥公司不履行到期债务构成违约。金永祥公司的违约行为表明即使未到期债务到期，其亦不会履行。因此，巨高公司要求金永祥公司立即支付全部到期及未到期货款185万元，一审法院予以支持。金永祥公司违约，按约定应当支付违约金给巨高公司，但双方约定的违约金过高，金永祥公司请求调整，符合法律规定。考虑金永祥公司逾期付款行为产生的损失，巨高公司可以通过融资方式予以弥补的情况，调整后的违约金应为以逾期付款金额为基数，按民间借贷最高控制利率年利率24%计算的利息。巨高公司对案涉机器保留所有权，金永祥公司未按约定支付大部分价款，巨高公司以取回机器作为金永祥公司不能按判决支付货款时的备位请求，一审法院予以支持。是否支付违约金，与巨高公司能否行使取回权没有直接联系。巨高公司以金永祥公司不支付违约金作为其行使取回权的条件，缺乏法律依据。由于取回机器变卖后是否足以清偿金永祥公司拖欠巨高公司的债务目前仍有不确定性，因此，一审法院对巨高公司所主张的在变卖机器所得价款不足时要求金永祥公司支付剩余货款的请求不予支持，巨高公司可在条件符合时另案主张权利。由于案涉机器不存在质量问题，且金永祥公司未能举证证明双方已达成退货及退回定金的协议，金永祥公司要求巨高公司退回定金45万元及赔偿损失的请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百三十四条、第一百五十八条第二款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款、第三十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、限金永祥公司于判决发生法律效力之日起三日内支付货款185万元及违约金给巨高公司。违约金的计算方法是，按年利率24%，欠付定金5万元从2015年12月2日开始计算，分期货款180万元，从2016年3月开始，每期（月）10万元到期，于到期次月1日开始计算，均计算至付清时止，但总额不能超过185万元；二、若金永祥公司不能按判决第一判项确定的时间支付货款，则金永祥公司应于判决发生法律效力之日起七日内将案涉10台“TC540高速钻孔攻牙机”及配件交还巨高公司；三、驳回巨高公司的其他诉讼请求；四、驳回金永祥公司的反诉请求。一审诉讼费用45472元，其中本诉受理费36400元，保全费5000元，反诉受理费4072元，由巨高公司负担18485元，由金永祥公司负担26987元。
本院二审期间，金永祥公司向本院提交质量鉴定申请，请求对案涉设备的加工产品精度是否符合标准、整机配件是否原装、高速钻孔攻牙机的刚性、噪音及震动、整机重量是否符合标准、产品合格率进行鉴定。二审中，巨高公司主张其本案的诉请变更为要求金永祥公司向其返还案涉10台“TC540高速钻孔攻牙机”及配件，不再要求一审中其提出的第1项诉讼请求。对一审法院所查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。巨高公司在二审中提出其本案的诉请变更为要求金永祥公司向其返还案涉10台“TC540高速钻孔攻牙机”及配件，不再要求一审中其提出的第1项诉讼请求，该主张系巨高公司对其诉讼权利的自由处分，亦对金永祥公司的诉讼权益未产生影响，故本院予以准许。针对金永祥公司的上诉意见，本案二审分析如下：金永祥公司于本案中所提交的维修处置单并未能充分证明其关于案涉设备存在质量问题的事实主张，而其提交的质量异议函亦超出合理的质量异议期限，在金永祥公司未能对其主张的案涉设备存在质量问题，且其已在合理的质量异议期限内向巨高公司提出过质量异议的事实提交有效证据予以证明的情况下，一审法院据此对其关于案涉设备存在质量问题的主张不予采纳，对其提出的质量鉴定申请不予准许，且据此对金永祥公司所提出的反诉请求不予支持并无不当，本院予以维持。巨高公司在本案二审期间明确提出其本案的诉请为要求金永祥公司向其返还案涉10台“TC540高速钻孔攻牙机”及配件，不再要求一审中其提出的第1项诉讼请求，因金永祥公司为案涉交易所支付的货款尚未达到可阻止巨高公司行使取回案涉设备权利的条件，故对巨高公司要求金永祥公司向其返还案涉10台“TC540高速钻孔攻牙机”及配件的诉请予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初10451号民事判决第四项；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初10451号民事判决第一、二、三项；
三、限深圳市金永祥精密数控科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内将案涉10台Ｔ×××××高速钻孔攻牙机及配件交还东莞市巨高机床有限公司。
一审诉讼费用45472元，其中本诉受理费36400元，保全费5000元，反诉受理费4072元，由巨高公司负担18485元，由金永祥公司负担26987元。二审案件受理费21450元，由金永祥公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢佳阳
审判员 祁晓娜
审判员 邓晓畅
二〇一八年四月四日
书记员 彭玲玲
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。