江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0281民初12508号
原告张苟兴，男，1947年7月17日生，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人顾艳钰，上海长策律师事务所律师。
被告查建忠，男，1978年12月8日生，汉族，住江阴市。
被告中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江阴市澄江中路276号101室、201室（各半层）。
负责人王海峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
委托诉讼代理人周玲烨，江苏滨江律师事务所律师。
原告张苟兴与被告查建忠、中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称平安江阴支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年9月13日立案受理后，于2017年3月1日公开开庭进行了审理。原告张苟兴诉讼代理人顾艳钰；被告查建忠、平安江阴支公司诉讼代理人周玲烨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张苟兴诉称：2016年1月12日，被告查建忠驾驶苏Ｂ×××××小客车在江阴市老澄杨路215号地段撞到张苟兴，导致张苟兴受伤。江阴市公安局交通警察大队出具事故认定书，本起事故查建忠负事故全部责任，张苟兴不负事故责任，为维护合法权益，请求判令被告支付交通事故损失113654.72元（其中被告二在交强险范围内优先赔偿包括精神损害抚慰金，不足部分由被告二在商业险范围内赔偿，仍有不足部分由被告一赔偿），本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。
被告查建忠辩称：他的意见和保险公司一样，除了非医保用药我不承担，其他的和保险公司一致。
被告平安江阴支公司辩称：对事故发生的事实及责任认定没有异议，事故发生在保险期间内，肇事车辆投保了交强险和商业险100万元不计免赔，他公司已经垫付了10000元，诉讼费、鉴定费不应该由他公司承担，认可医药费金额为28227.25元，认可住院26天。对于后续的医疗费以及后续的住院情况，他公司认为原告没有提供病历卡以及根据出入院记录，原告因高血压等自身疾病进行治疗，且是由医保卡支付该项治疗情况，故认为后续治疗费他公司不应该承担。对于鉴定报告及鉴定费发票的真实性没有异议，但是对于鉴定结论原告构成十级伤残不予认可，对于三期没有异议，认可住院伙食费每天18元，住院26天；营养认可每天15元90天，护理认可每天60元90天，伤残及精神损害抚慰金他公司不予认可。对于劳务合同、工资单以及误工证明，原告已达退休年龄，其住院查勘时原告未陈述所在单位的工作情况，故对于误工费他公司不予认可。交通费认可300元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。
本院认为：《道路交通安全法》规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案系查建忠驾驶的机动车与张苟兴因在道路上通行相撞造成事故而产生的纠纷，应为机动车交通事故责任纠纷，应适用《道路交通安全法》及《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律法规的相关规定予以调整。
关于过错责任的确定问题。当事人对查建忠承担全部责任没有异议，本院予以确认。
1、医疗费。原告主张医疗费为医药费40324.22元（已扣除伙食费以及医保用药，其中保险公司垫付10000元，查建忠垫付18041.05元），本院经审核予以确认。平安江阴支公司认为应扣除非医保用药，本院认为保险公司援引的相应条款属于保险法规定的免责条款，但是该条款并未使用加黑加粗等醒目方式进行提醒，也书写在了赔偿处理章节项下，并没有纳入免责条款项下，且文字表述较为笼统，一般人从字面意义理解不能得出非医药免赔的结论，而且保险公司也未举证证明对该条款进行了充足的解释和说明。保险公司虽主张扣除非医药用药但是并未列出哪些项目属于非医药品，也未证明这些项目超出了合理的医疗限度，没有指出医保范围内可供替代的药品清单及相应的价差，其笼统的要求扣除一定比例既无事实依据也无合同依据和法律依据，故本院对其主张不予采信。平安江阴支公司认为后续治疗费不应当得到支持，本院认为，张苟兴头部受伤，后续治疗未脱离其伤情，且平安江阴支公司未在规定时间内提出鉴定，故本院对其主张不予采信。
2、关于伙食补助费。本院确定住院伙食补助费为18元/天，住院60天，计1080元。
3、关于营养费。本院酌定营养费为15元/天，营养期为90天，计营养费1350元。
4、关于护理费。护理费按60元/天计算，护理期为90天，计护理费5400元。
5、关于误工费。张苟兴已超退休年龄，其证据不足以证明误工的存在，故本院对该请求不予支持。
6、关于伤残赔偿金。张苟兴经鉴定为十级,伤残赔偿金为37173*0.1*11=40890.3元。平安江阴支公司认为不构成伤残没有任何依据，故本院对其抗辩不予支持。
8、关于交通费。张苟兴主张800元，本院根据其住院情况酌定交通费为600元。
9、关于精神损害抚慰金。本院认为，结合张苟兴的伤残等级及事故责任，本院酌定精神损害抚慰金为5000元。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，投保车辆的交强险责任限额除财产损失责任限额外为120000元，商业第三者责任险的责任限额为1000000元，张苟兴的总损失为94644.52元，低于交强险与商业三者险的责任限额之和，故查建忠在本案应不需承担赔偿责任。按照上述规定及前述确定的查建忠应承担的赔偿责任份额，由平安江阴支公司在交强险责任限额内赔偿61890.3元，其余损失32754.22元由平安江阴支公司在商业第三者责任险责任限额内赔偿。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第六十五条、第六十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释二》第九条之规定，判决如下：
一、张苟兴因交通事故造成的损失94644.52元，由中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿51890.3元，在商业险内赔偿32754.22元，合计84644.52元（已扣除垫付10000元），上款应于本判决发生法律效力之日起10日内给付张苟兴66603.47元，给付查建忠18041.05元。
二、驳回张苟兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取532元、鉴定费4440.2元，合计4972.2元（张苟兴已预交），由张苟兴负担2332元，由中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司负担2140.2元，由查建忠负担500元，均应于本判决生效之日起10日内直接给付张苟兴。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。
审判员 汪雄
二〇一七年三月二十一日
书记员 张晨
本案援引法律条款
《中华人民共和国道路交通安全法》：
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》：
第二条本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
《机动车交通事故责任强制保险条例》：
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释二》：
第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。