广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）柳市刑二终字第141号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某，原柳州市城中区人民政府征地拆迁办公室副主任。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人玉桂平，广西信和律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理柳州市城中区人民检察院指控原审被告人董某犯贪污罪一案，于二0一五年七月三十日作出（2014）城中刑初字第386号刑事判决。原审被告人董某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员陆晓源出庭履行职务，上诉人（原审被告人）董某及其辩护人玉桂平到庭参加诉讼。本案审理过程中，经柳州市人民检察院建议，二次延期审理，于2016年4月1日恢复审理。现已审理终结。
原判认定：被告人董某于2008年1月起在柳州市城中区人民政府征地拆迁办公室工作，历任司机、报账员，2010年12月9日起任柳州市城中区人民政府征地拆迁办公室副主任。吴某（另案处理）从2008年3月至2011年3月担任城中区人民政府征地拆迁办公室主任，之后于2011年3月至同年8月仍负责主持征地拆迁办室工作。
2008年9月29日，柳州市城中区人民政府征地拆迁办公室为便于办公经费的管理，由时任办公室主任吴某以个人名义在中国农业银行柳州分行开设了户名：吴某，账号：62×××17的借记卡。随后，吴某将此卡交给时任办公室报账员的被告人董某负责具体保管、支取使用。此后至2012年年初，被告人董某在吴某的认可下，利用其任办公室报账员、副主任的职务便利，采取以虚列开支、虚开发票的方式向柳州市城中区人民政府财政局报账，以此方式截留下的资金存放此借记卡中。
2011年8月12日，吴某因公外出考察，遂以此为由让董某从上述借记卡中转20000元到其个人在中国农业银行开设的卡号62×××16账户中预作开支使用。被告人董某提出多带点更好，便以“加班费”的名义从借记卡中转50000元到吴某个人账户，吴某将此款用于个人支出，之后一直未报账，亦未归还。
2011年8月，被告人董某得知武警柳州市支队在建设集资房项目中有车位出售，每个价格为65000元，即提出与吴某用借记卡中资金为各自购买一个车位，吴某同意。被告人董某于同月16日从借记卡中转账65000元到武警柳州市支队单位账户为吴某购买车位，并为吴某办理了购买车位的全部手续。同日，被告人董某从借记卡中转款65000元到其个人账户中（开户行：中国农业银行、卡号：62×××92），次日，再从个人账户中将65000元转账至武警柳州市支队单位账户，用于为自己购买车位。2012年初，被告人董某将借记卡交给吴某，并告知吴某账户内尚有3000余元。吴某于2012年7月13日持此卡到银行销户，将卡内款项3929.64元占为已有。
柳州市纪检、监察局专案组根据掌握的董某、吴某等个人银行资金走向流水及相关凭证资料等线索，于2014年4月15日上午将被告人董某从其办公室带走进行谈话，被告人董某如实供述了专案组初步掌握的涉嫌贪污公款购买武警柳州市支队车位的违法违纪事实，同时交代了专案组尚未掌握的吴某借支50000元差旅费至今未报账的违法问题。2014年5月14日被告人董某将人民币85000元交至柳州市城中区人民检察院。
原判上述事实有下列证据所证实：案件移送函、立案决定书、拘留决定书，柳州市城中区人民政府任免职通知书、干部任免呈报表，柳州市监察局关于董某到案的情况说明，户名吴某，卡号62×××17交易明细单，搜查笔录、扣押物品清单，武警柳州市支队提供的收款凭证、收据存根，柳州市城中区征地拆迁办公室经费请示报告、柳州市城中区财政局记账凭证、领款（借款）条、报账发票，柳州市城中区人民检察院暂扣款专用票据；证人陈某、戴某、朱某、文某的证言及情况说明、证人吴某的证言、自书材料；被告人董某的供述等。
原判认为，被告人董某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公款130000元，其行为触犯了我国刑律，构成贪污罪。公诉机关的指控被告人董某与吴某共同贪污130000元成立，但指控其贪污50000元不成立。因吴某当时任征地办负责人，董某是依吴某的指示转账作为吴的差旅费，现有证据不能证实被告人董某转帐当时明知吴某会将此款占为已有而予以配合，故对此笔指控不予认定。被告人董某提供他人犯罪线索，经查证属实，系立功，依法可以从轻、减轻处罚。被告人董某如实供述犯罪罪行，自愿认罪，且退出其所得的全部赃款，可以从轻处罚。对辩护人提出的辩护意见，原判认为，纪检、监察部门是在已初步掌握被告人董某将公款用于购买车位的犯罪线索后，对被告人董某采取谈话调查措施，董某才交代了犯罪事实，不是自动投案，依法不能认定为自首。在共同犯罪中，被告人董某是犯意提起者、实际操作者，亦为主犯，应当按照其所参与、组织的全部犯罪处罚，贪污数额亦应按照13万计算，故对辩护人的第1、2点辩护意见不予采纳。辩护意见的第3、4、5点经查与事实相符，予以采纳。根据被告人董某犯罪的情节、认罪态度，决定对董某予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十九条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人董某犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币二万元。二、暂扣于柳州市城中区人民检察院的被告人董某退赃款人民币85000元，其中65000元由暂扣机关予以发还柳州市城中区征地拆迁办公室，余款20000元转作本案的没收财产处理。
董某上诉称，其在有关部门未采取任何强制措施的情况下就主动交代犯罪事实，具有自首情节。其对于吴某购买车位的6.5万元没有共同犯意，其不应对此承担责任。犯罪数额是6.5万元而不是13万元。
辩护人玉桂平提出以下辩护意见：1、董某在协助纪委调查违法占地、违法建设问题时就主动交代了涉嫌依法事项。董某在有关部门未采取任何强制措施的情况下主动交代犯罪事实，应当认定为自首。2、董某是按照吴某的指示帮其交了6.5万元车位款，得利者是吴某。无证据证明董某与吴某对该6.5万元有共同的犯罪故意，不应将该6.5万元计入董某的贪污数额。3、原判量刑过重。请求二审法院对董某再予以从轻处罚。
柳州市人民检察院认为，董某、吴某对购买两个车位的13万元有共同的犯罪联络，董某应当对其参与的全部犯罪事实承担责任。市纪委在已经掌握董某犯罪事实的情况下将其带走，董某属于被动归案，不具有自首情节。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，可作为定案依据，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）董某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公款13万元，其行为构成贪污罪。原判认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确。
关于董某及辩护人提出其犯罪数额应为6.5万元的意见。经查，系董某提出购买车位的犯意，在得到吴某同意后使用备用金卡中的公款为各自购买车位，并由董某具体操作。因此，董某和吴某在主观上有非法占有公款的共同犯意联络，在客观上亦实施了用公款购买车位的行为。因此，董某和吴某系共同犯罪，董某应当对共同犯罪的数额13万元承担法律责任。董某及辩护人玉桂平此节意见不成立，本院不予采纳。
关于董某及辩护人玉桂平提出其具有自首情节的意见。经查，该意见在一审业已提出，经查董某不符合自动投案的条件，不构成自首，原判对此已经进行充分论述，并予以驳斥，本院予以确认，不再赘述。
关于董某及辩护人玉桂平提出原判量刑过重的意见。经查，原判根据董某贪污的数额，并结合其系主犯、归案后如实供述、自愿认罪、有立功表现、退赃等具体的情节，根据法定的量刑幅度依法予以减轻处罚，量刑适当。但在二审期间，由于《中华人民共和国刑法修正案（九）》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台实施，贪污罪的数额标准和量刑及并处罚金发生了变化，导致原判量刑偏重。因此，本院依法对董某的刑期予以改判，并将并处没收财产改为并处罚金。董某及辩护人玉桂平关于原判量刑过重的意见，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2014）城中刑初字第386号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）董某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2016年7月15日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、暂扣于柳州市城中区人民检察院的被告人董某退赃款人民币85000元，其中65000元由暂扣机关予以发还柳州市城中区征地拆迁办公室，余款20000元转作本案的罚金处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓丽芳
审 判 员 罗艳梅
代理审判员 李旭光
二〇一六年五月五日
书 记 员 戴 雪
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。