江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）徐刑二终字第83号
原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某。因涉嫌犯滥用职权罪，2013年1月6日被睢宁县人民检察院取保候审，2014年1月4日被新沂市人民法院取保候审。
辩护人张茂军，江苏江苏禾嘉律师事务所律师。
原审被告人仝某。因涉嫌犯滥用职权罪，2013年1月6日被睢宁县人民检察院取保候审，2014年1月4日被新沂市人民法院取保候审。
江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人陈某、仝某犯滥用职权罪，2014年8月13日作出（2013）新刑二初字第181号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审阅检察院和辩护人的书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，睢宁县工商行政管理局庆安分局辖区内刘某、朱某、周某等人违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售许可证》以及工商营业执照情况下，长期非法经营加油站点。2010年2月至2011年11月间，时任该局副局长并分管经检工作的被告人陈某及该局办事员被告人仝某，与该局局长刘某（已判刑）共谋，为完成罚没款任务，明知上述经营户违法经营应当依法取缔，在查处时故意编造经营时间、经营数额等情节，由陈某、仝某等人提出意见，经陈某签字后上报，仅做罚款或并处没收违法所得处理，长期放纵上述经营户非法经营。2012年5月至7月，王某甲、刘某、朱某、贾某甲、周某、贾某乙因涉嫌犯非法经营罪被立案查处，其中，王某甲、贾某甲被依法判处刑罚。
被告人仝某归案后，如实供述了上述犯罪事实。
原判决认定上述事实的证据有：
1、被告人仝某供述，证实其在任睢宁县工商局安庆分局办事员期间，主要职责是配合分局领导和其他执法人员进行市场巡查、执法办案等工商行政管理工作。2010年2月至2011年11月间，与分管经检工作的副局长陈某为完成罚没款任务，明知经营户王某甲、刘某、朱某、贾某甲、周某、贾某乙经营行为违法，依法应当取缔，却在进行查处过程中，通过编造经营时间、经营数额等情节，对相关经营户作罚款或并处没收违法所得处理，放纵上述经营户长期非法经营。
2、被告人陈某供述，证实其在任睢宁县工商局安庆分局副局长期间，主要职责是具体分管经检办案、个体工商户注册、对市场进行监管巡查、执法办案等工商行政管理工作。2010年2月至2011年11月间，明知经营户王某甲、刘某、朱某、贾某甲、周某、贾某乙经营行为违法，应当取缔，但在执法办案过程中有渎职行为，没有仔细地审核材料，没有把好关，该依法取缔的没有依法取缔，该移交给司法机关处理的案件没有移交，对相关经营户作罚款或并处没收违法所得处理，放纵上述经营户长期非法经营。
3、同案犯刘某供述，证实其于2010年1月开始任睢宁县工商局庆安分局局长期间，对管辖辖区内应当依法取缔或移交司法机关处理的无照经营成品油的加油站点，由其本人主管，副局长陈某、办事员仝某为具体查处承办人，为完成每年县工商局下发的罚款任务，采取只罚款，没有依法取缔。为达到罚款目的，在处罚卷宗材料里，只反映被查处人在查处前的一小段时间内才进行非法经营成品油活动，缩短其经营时间；刻意轮换使用被处罚人夫妻姓名形成材料，造成不是同一经营户的假象；材料里只记录极小数额的经营额和非法所得，从而规避移送司法机关，最后只罚款，不取缔。而且对涉嫌刑事犯罪的案件没有移交司法机关，放纵经营户长期非法经营。
4、证人刘某证言，证实自2007年7月以来，其因非法经营加油站，被睢宁县工商局安庆分局、睢宁县质量技术监督局、睢宁县安全生产监督管理局等部门处罚过。其中，睢宁县工商局安庆分局从2008年至2012年每年处罚一次，前四年每次处罚5000元，2012年处罚4000元，处罚原因是非法经营成品油。
5、证人王某甲证言，证实其因非法经营加油站被睢宁县工商局安庆分局、睢宁县质量技术监督局、睢宁县安全生产监督管理局等部门处罚过。其中，睢宁县工商局安庆分局从2008年至2011年每年处罚4000元，2012年处罚3000元，处罚原因是非法经营成品油。
6、证人贾某甲证言，证实自2009年开始，其在庆安镇龙集街东无证经营汽油时，被睢宁县工商局安庆分局、睢宁县质量技术监督局、睢宁县安全生产监督管理局等部门处罚过。其中，睢宁县工商局安庆分局每年以非法经营成品油为由罚款1000元至2000元不等。
7、证人贾某乙证言，证实自2010年4月份开始，其在庆安镇耿庙村单庄组非法经营成品油，被睢宁县工商局安庆分局、睢宁县质量技术监督局、睢宁县安全生产监督管理局等部门处罚过。其中，睢宁县工商局安庆分局2010年罚款5000元、2011年、2012年分别罚款3000元。
8、证人朱某证言，证实自2010年底开始，其在庆安镇龙集街西路南侧无证经营成品油（柴油和汽油），被睢宁县工商局安庆分局、睢宁县质量技术监督局、睢宁县安全生产监督管理局等部门处罚过。其中，睢宁县工商局安庆分局2011年、2012年分别罚款3000元，罚款原因是无证经营。
9、证人周某证言，证实自2010年1月开始，其在庆安镇三闸街东侧庆梁路南无证经营成品油，被睢宁县工商局安庆分局、睢宁县质量技术监督局、睢宁县安全生产监督管理局等部门处罚过。其中，睢宁县工商局安庆分局每年处罚一次，每次都是3000元。
10、证人王某乙证言，证实自2008年9月份开始，其在魏集镇浦棠街南东侧无证经营成品油（柴油和汽油），被睢宁县工商局安庆分局、睢宁县质量技术监督局、睢宁县安全生产监督管理局等部门处罚过。其中，睢宁县工商局安庆分局每年处罚一次，每次都是3000元。经营时间和盈利数额都是工商局人员编写，每次做笔录，都把经营时间每年依次往后推，笔录的具体内容经营户并不怎么看就在笔录上签字。
11、睢宁县工商局庆安分局睢工商案字（2010）00026-00031、0063、00166、00206号，00026-00031、00063、00166、00206号；（2011）00476-00479、00481-00483、00869、00870、00872号（2011）00476-00479、00481-00483、00869、00870、00872卷宗，证明2010年、2011年睢宁工商局庆安分局多次对王某甲、贾某甲、周某、王某乙、吴某、刘某等人罚款以及没收违法所得的事实。
12、江苏省机构编制委员会办公室关于印发江苏省徐州工商行政管理局及所辖县（市、区）局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知（苏编办（2002）199号文件），证明徐州市睢宁县工商局具有“依法监督管理消费品市场、生产资料市场，规范各类市场经营秩序”、“依法组织管理个体工商户、个体合伙企业和个人独资企业，规范其经营行为，引导个体私营经济健康发展”等职责。
13、江苏省机构编制委员会办公室关于全省工商所（基层工商分局）机构编制调整的批复，证明睢宁县工商局庆安分局辖庆安镇、魏集镇。
14、徐州市睢宁县工商行政管理局关于实施《徐州市睢宁工商行政管理局委托分局实施行政处罚暂行办法》的通知，证明2004年3月10日，睢宁县工商局书面委托各工商分局以睢宁县工商局的名义对市场主体的违法违章行为，实施警告、强制收购、没收商品、没收违法所得以及罚款的行政处罚措施。基层工商分局发现违法行为可能构成犯罪的应及时将案件上报睢宁向工商局，审定后依法移送司法机关处理。
15、户籍证明及睢宁县工商局党组（2007）10号、（2011）8号文件，证明陈某出生于1967年11月1日，2007年11月18日至2011年11月11日，任睢宁县工商局高作分局副局长。
16、户籍证明及睢宁县工商局证明，证明仝某出生于1956年1月6日，2002年9月任睢宁县工商局庆安分局科员。
17、睢宁县人民法院情况说明，证明王某甲、贾某甲、周某、王某乙、刘某等人因涉嫌非法经营被睢宁县公安局立案查处，并于2012年8月20日、8月31日移送起诉。睢宁县人民法院依法已对王某甲、贾某甲等人作出刑事判决，其他案件正在审理中。
18、睢宁县人民法院（2013）睢刑初字第236号刑事判决书，证明刘某因犯滥用职权罪2013年6月19日被睢宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月。
原审人民法院认为，被告人陈某、仝某身为国家机关工作人员，故意违反规定不正当履行职责，严重损害国家机关声誉，造成恶劣的社会影响，其行为均已构成滥用职权罪。被告人陈某能够自愿认罪，可酌情予以从轻处罚；被告人仝某归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人陈某、仝某犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确。鉴于被告人陈某、仝某犯罪情节轻微，依法可以对二被告人免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决被告人陈某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告人仝某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
上诉人陈某的主要上诉理由是其行为情节显著轻微，危害不大，不应认定为犯罪。其辩护人提出陈某不具有取缔违法经营、移送司法机关的职权，主观上没有滥用职权的故意，客观上没有实施滥用职权的行为，没有造成致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，不符合滥用职权罪的构成要件，不应认定为滥用职权罪。
江苏省徐州市人民检察院书面意见认为原判决认定事实清楚，证据确实、充分，两被告人构成滥用职权罪，但根据本案情节，判处两被告人免予刑事处罚不当，鉴于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，证据间能够相互印证，具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人陈某及其辩护人未提供新的证据。
本院认为，上诉人陈某、原审被告人仝某身为工商行政管理部门的国家机关工作人员，故意违反规定不正当履行职责，严重损害国家声誉，造成恶劣社会影响，其行为均已构成滥用职权罪，且系共同犯罪。关于陈某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查认为，2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第（四）款规定，国家机关工作人员对发现或者经举报查实的未经依法批准、许可擅自从事石油、天然气经营等违法活动不予查封、取缔，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。本案中，上诉人陈某、原审被告人仝某、同案犯刘某的供述、证人王某乙等人的证言以及徐州市睢宁县工商行政管理局关于实施《徐州市睢宁工商行政管理局委托分局实施行政处罚暂行办法》的通知等相关书证，证实陈某、仝某作为工商行政管理部门的机关工作人员，具有对市场主体违法违章行为进行依法查处职责，该取缔的应当依照法定程序进行取缔，对可能构成犯罪的应当依照法定程序移交司法机关处理，然而陈某、仝某以及同案犯刘某并没有认真履行职责，更没有严格执法，在明知多名经营户长期违法经营应当依法取缔或移交司法机关处理的情况下，却出于不正当动机、目的，对经营户只作罚款或并处没收违法所得处理，长期放纵经营户非法经营加油站，无证经营汽油，给社会公共安全造成一定的隐患，并且多名非法经营户被追究了刑事责任，其行为严重损害了国家机关的声誉，造成恶劣的社会影响，情节并非显著轻微，依法应当以滥用职权罪定罪并从严处罚，上诉人陈某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。原判决在量刑时没有充分考量涉案犯罪行为的社会危害性，没有充分体现区别对待，对上诉人陈某、原审被告人仝某均免予刑事处罚不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，仅有被告人上诉的案件，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚，江苏省徐州市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见应予支持。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱学锋
审 判 员 刘明伟
代理审判员 庄 彬
二〇一四年十二月四日
书 记 员 神 威