浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终535号
上诉人（原审被告）：金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂，经营地址浙江省金华市金东区多湖街道汀村雅地路口*号。
经营者吴伟娟，女，1984年2月28日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：徐巍，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：何义超，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶逢春，男，1965年10月16日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：王延军，浙江容海律师事务所律师。
上诉人金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂（以下简称新汇通厂）因与被上诉人叶逢春侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月11日公开开庭审理了本案，上诉人新汇通厂的经营者吴伟娟及其委托诉讼代理人徐巍，被上诉人叶逢春及其委托诉讼代理人王延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新汇通厂上诉请求：二审法院撤销原判，依法改判，驳回叶逢春的诉讼请求。事实和理由：《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。一审法院认为新汇通厂无法证明在专利申请日前已经制造、销售同类产品以及原有生产规模，显然是将实际制造、销售作为先用权成立的条件，与专利法规定相抵触。王旭峰在2013年12月11日申请实用新型专利时已展示涉案产品的图纸，并完整体现了产品的外观形状，也证明了该产品的设计思路和目的。王旭峰与吴伟娟系夫妻，因此，可以认定在涉案专利申请日前新汇通厂已完成了主要技术图纸。新汇通厂在涉案专利申请日前已经能够制造排水管件，涉案产品不需要复杂的专业制造设备，新汇通厂作为排水管件的专业生产商，当然具备原有规模。因此，新汇通厂已符合先用权的构成要件。
叶逢春答辩称，先用权成立必须符合先用权人本人在专利申请日前已经做好制造使用的必要准备，且仅在原有范围内继续制造使用。而新汇通厂成立于2015年2月，系在涉案专利申请日后成立，经营者是吴伟娟，虽然吴伟娟与王旭峰系夫妻，但王旭峰在涉案专利申请日前提交的专利申请文件不能证明申请日后成立的新汇通厂已经作好必要的准备，新汇通厂的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
叶逢春于2016年2月18日向一审法院起诉，请求判令新汇通厂：1.立即停止生产、销售侵害叶逢春钢塑结合预埋防水套管（GSLA）外观设计专利权的产品，并销毁生产侵权产品的模具；2.赔偿叶逢春经济损失30万元；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月24日，叶逢春向国家知识产权局申请了“钢塑结合预埋防水套管（GSLA）”的外观设计专利，同年年7月16日获得了授权，专利号为ＺＬ20143006××××.9，并缴纳了涉案专利年费。该专利的主要设计要点在于产品的形状，产品的用途为用于卫生间、厨房、洗涤间及阳台等有排水要求的地方，排水管穿楼板安装用。该外观设计专利包括主视图、俯视图、仰视图3幅图片，最能体现涉案外观设计要点的图片为主视图。该外观设计的主要特征如下：本产品大致为中空的圆管结构，圆管中间部分是略细的光滑圆管，光滑圆管的中下部伸出一圈水平的圆环薄片，圆环上均匀分布三个圆孔。产品顶部底部各有一段略粗圆管，且顶部底部的粗圆管大致对称，粗圆管部分两侧光滑，中间部分是均匀分布的凹凸环状结构。
一审法院根据叶逢春申请，从（2015）浙金知民初字第346号民事案件调取了被诉侵权产品，一审庭审中，新汇通厂认可被诉侵权产品由其制造、销售。
另查明，新汇通厂成立于2015年2月3日，系个体工商户，经营者吴伟娟。吴伟娟与王晓峰系夫妻关系，新汇通厂由吴伟娟、王晓峰共同经营。经营范围是注塑类塑料管及配件（不含废塑料）、铁件加工（不含危险品及有污染的工艺）、批发、零售。2010年11月22日，王旭峰向国家知识产权局申请了专利号为ＺＬ20103062××××.0、名称为预埋防水套管的外观设计专利，授权公告日为2011年8月31日。2013年12月11日，王旭峰向国家知识产权局申请名称为一种钢塑预埋防水套管的实用新型专利，因不具备新颖性于2014年8月21日被驳回。
一审法院认为，叶逢春是专利号为ＺＬ20143006××××.9的外观设计专利权人，该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；二、新汇通厂的先用权抗辩能否成立；三、如果侵权构成，新汇通厂在本案中应承担的民事责任。
关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权产品与涉案专利产品均为钢塑结合预埋防水套管，将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，两者的不同点仅在于：涉案专利产品顶部、底部的粗圆管部分两侧光滑，而被诉侵权产品该部位靠中间一侧不光滑。一审法院认为，对一般消费者而言，在产品整体外观及其余局部设计均相同的情况下，该区别对产品的整体视角效果影响不大，故应认定两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。新汇通厂提出两者不构成近似的抗辩于法无据，该院不予采纳。
关于争议焦点二。新汇通厂认为享有先用权。理由是：（1）本案产品生产方式相当简单，只要有相应模具完成注塑即可，无需复杂的设计图纸，故王旭峰在2013年12月11日申请的实用新型专利文件即可视为产品的技术图纸；王旭峰与新汇通厂经营者吴伟娟系夫妻关系，知识产权系共享；（2）新汇通厂早在2011年1月10日依法成立，当时的工商登记经营者虽系王旭峰的母亲周蛟荣，但实际经营者系王旭峰、吴伟娟，2015年1月9日经营期限到期后，经营者变更为王旭峰、吴伟娟。即使前后两个个体工商户主体不同，也应视为先用权与企业整体转让；（3）本产品生产工艺简单，无需特别设备，只需利用原有的生产规模即可。
《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”本案中，新汇通厂主要提供了2013年12月11日向国家知识产权局申请的名称为“一种钢塑预埋防水套管”的实用新型专利文献，证明其享有先用权。但即便如新汇通厂所言，被诉侵权产品工艺简单无需特别设备，专利申请文件即可视为主要技术图纸，且王旭峰母亲即周蛟荣作为新汇通厂的经营者时，王旭峰、吴伟娟夫妻二人已实际经营该厂，亦无法证明新汇通厂在涉案专利申请日之前已经制造、销售同类产品以及原有生产规模。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，新汇通厂应当承担举证不能的法律后果。故该院认定新汇通厂主张先用权的证据不足。
关于争议焦点三。据（2015）浙金知民初字第346号民事判决，一审法院应叶逢春申请于2015年9月1日到新汇通厂的经营地址金华市金东区多湖街道汀村雅地路口2号提取了涉案被诉钢塑结合防水套管一个。后根据叶逢春申请，法院调取346号案件中的钢塑结合防水套管作为本案的被诉侵权实物。一审庭审中，新汇通厂亦认可生产、销售了被诉侵权产品。叶逢春要求新汇通厂停止生产、销售侵害涉案专利权产品的诉请，该院予以支持。关于叶逢春要求新汇通厂销毁相应的生产模具的的诉请，因叶逢春未提交证据证明，故对该诉请不予支持。关于赔偿数额，叶逢春未能举证证明其因侵权所受到的损失或者新汇通厂由此所获得的利益，其主张适用法定赔偿，该院综合考虑下列因素：⒈涉案专利类型为外观设计专利，相对于发明专利、实用新型专利而言，外观设计专利的创新设计程度不高；2.涉案专利的申请日为2014年3月24日；3.新汇通厂的注册日期为2015年2月3日，类型为个体工商户；4.叶逢春为维权支付了一定的费用。综合以上因素，确定赔偿数额为40000元（含叶逢春为制止侵权行为所支付的合理费用）。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年6月13日判决：一、新汇通厂立即停止制造、销售落入叶逢春名称为“钢塑结合预埋防水套管（GSLA）”、专利号为ＺＬ20143006××××.9的外观设计专利保护范围的产品的行为；二、新汇通厂于判决生效之日起十日内赔偿叶逢春经济损失40000元；三、驳回叶逢春的其他诉讼请求。新汇通厂如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，保全费30元，合计5830元，由叶逢春负担2624元，新汇通厂负担3206元。
本院二审期间，叶逢春未提交新的证据，新汇通厂提交了以下证据1，个体工商户情况一份、金华市金东区多湖街道汀村村民委员会出具的证明一份，以证明新汇通厂在2011年1月10日已经成立，当时的经营者是王旭峰的母亲，于2015年5月9日经营者变更为吴伟娟。证据2，照片六张，以证明新汇通厂原有的生产规模就具备本案产品生产的设备条件。
本院组织双方当事人进行了庭审质证。
叶逢春对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议，无法证明新汇通厂在涉案专利申请日前所具有的生产规模或其原有的范围；对证据2的真实性、关联性均有异议。
本院审查认为，对新汇通厂提交的证据1，叶逢春对真实性没有异议，本院对真实性予以确认，但与本案新汇通厂提出的先用权抗辩缺乏关联性，本院不予认定；对证据2，真实性不能确认，本院亦不予认定。
本院二审查明的事实与一审判决相一致。
双方当事人对被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围不持异议，本院对此不再予以审查。
根据上诉人新汇通厂的上诉请求及事实理由与被上诉人叶逢春的答辩意见，本案二审的争议焦点为新汇通厂提出的先用权抗辩是否成立。本院分析如下：
新汇通厂上诉提出，在涉案外观设计专利申请日前其已完成了主要技术图纸，并具备制造排水管件设备规模，由此，已符合先用权的构成要件。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，具有（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备。法条规定的主要技术图纸应为实施发明创造所必需的图纸，也即为实施制造等必须根据该主要技术图纸来完成。新汇通厂主张的已经在涉案外观设计专利申请日前完成的主要技术图纸，为王旭峰于2013年12月11日申请实用新型专利时所附的说明书附图，但并没有相应的证据证实生产被诉侵权产品系根据该图纸来完成。而该附图所展示的图纸显示，套管两端没有包边，螺纹的匝数较少，与新汇通厂生产的被诉侵权产品及涉案专利外观设计套管两端具有包边、螺纹的匝数较多，存在明显不同，显然，既不能推定被诉侵权产品系根据该实用新型的说明书附图所生产，也无法得出实施制造被诉侵权产品必须根据该实用新型的说明书附图，新汇通厂以该实用新型的说明书附图主张其在涉案专利申请日前已完成了实施发明创造所必需的主要技术图纸，显然理由不足。新汇通厂认为其已在本案专利申请日前已经能够制造排水管件，涉案产品不需要复杂的专业制造设备，也具备原有规模，但新汇通厂据以主张的前述说明书附图为主要技术图纸并不能成立，也没有其他证据证实其生产其他排水管件的设备即为在涉案专利申请日前为生产被诉侵权产品所必要准备的主要设备。因此，不能认定新汇通厂已经在专利申请日前已经作好制造、使用的必要准备。新汇通厂主张的先用权抗辩，不能成立，本院不予采纳。一审法院以销售及仅以制造，作为先用权抗辩成立与否的考量因素，与前述法律规定不符，应予纠正。
综上，本院认为，新汇通厂针对先用权成立与否的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人新汇通厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐燕如
代理审判员 何 琼
代理审判员 李 臻
二〇一六年九月二十日
书 记 员 王莉莉