江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2340号
上诉人（原审原告）:黄昌舜，男，1937年2月7日生，汉族，住全南县。
上诉人（原审原告）:温初风，女，1938年6月4日生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）:黄成晖，男，1993年7月14日生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）:廖翠清，女，1970年3月8日生，汉族，住址同上。
以上上诉人的共同委托诉讼代理人：黄奎美，男，1970年9月5日生，汉族，住广东省江门市蓬江区，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：李清文，男，1975年8月1日生，汉族，户籍地址全南县，现住全南县。
委托诉讼代理人：黄洪财，全南县城厢法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖因与上诉人李清文承揽合同纠纷一案，不服全南县人民法院（2017）赣0729民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，以询问调解开庭方式审理本案。上诉人黄昌舜、温初风及其委托诉讼代理人黄奎美、上诉人李清文及其委托诉讼代理人黄洪财到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖的上诉请求：1、黄某与上诉人李清文属于雇佣关系；2、一审法院责任划分不当。事实与理由：一、黄某的工作符合雇佣劳动的基本要件；二、李清文夫妇是雇主，应当承担全部责任。并答辩称：1、本案不属于承揽合同纠纷；2、李清文夫妇是雇主，应当承担全部责任；3、一审法院依据公安调查笔录不完整，没有形成证据链，认定黄某是从梯子上掉下来的事实，证据不确凿。
上诉人李清文的上诉请求：改判上诉人李清文承担10%的赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定上诉人李清文与黄某系承揽关系；二、黄某在施工时未尽注意义务、未采取安全措施，是其受伤的根本原因；三、黄某长期从事墙体粉刷工作，上诉人李清文不存在选任过失。并答辩称：1、一审法院认定黄某与上诉人李清文之间是承揽合同关系正确，应依法维持；2、黄某长期从事墙体粉刷工作，上诉人李清文不存在选任过失。
黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付死亡赔偿金、医疗费、丧葬费、护理费、抚养费、误工费合计319891元；2、判令被告支付精神损害抚慰金50000元。
一审法院认定，原告黄昌舜与原告温初风生育了包括黄某（男，1965年11月7日出生，2017年11月5日去世）在内的六个子女，黄某与原告廖翠清系夫妻关系，两人于1993年7月14日生育了原告黄成晖。2017年9月，被告李清文因需将全龙源坝镇龙源坝村埂背龙新建的四层房屋进行墙面粉刷，故将该墙面粉刷工程以包工不包料的方式发包给了无墙面粉刷资质的黄某，并约定了粉刷内外墙的单价。黄某承接该工程后，邀约了案外人黄荣瑞等人一起粉刷墙面。之后，黄某等人开始在被告新建的房屋内进行墙面粉刷，期间，黄某等人还在其他地方承包了墙面粉刷工程。2017年11月2日下午两点左右，黄某在未佩戴安全头盔、也未采取其他安全措施的情况下，在架凳上粉刷墙面时跌落地面受伤，当天被送至全南县人民医院进行治疗，入院诊断为:1、重型颅脑损伤；2、颅底骨折；3、全身多处软组织挫伤。黄某入院后于2017年11月2日进行了手术，术后无明显好转，于2017年11月5日死亡，并于2017年11月30日火化。黄某住院期间由原告廖翠清护理，此次住院的医疗费用总额为32703.05元，其中医保统筹支付19664.53元，个人支付13038.52元。2017年11月3日，被告向原告廖翠清支付了7800元，由原告廖翠清出具了一份收条，内容为“予收李清文交来治疗费币柒仟捌佰元（￥：7800元）廖翠清2017.11.3”。江西省2016年在岗职工年平均工资为57470元，农村居民年人均生活消费支出为9128元，农村居民年人均可支配收入为12138元。黄某的出院记录中记录“出院时情况：患者出院时仍旧昏迷。查体：双侧瞳孔散大，心率21次/分，叹息样呼吸，血压经多巴胺极量维持中仍降55/33mmHg，患者家属要求放弃一切治疗，拒绝抢救，自动出院，并签署拒绝医疗、自动出院同意书”。2018年1月8日，全南县人民医院出具说明一份，主要内容为：“患者黄葵花因入院时亲属未在场，由工友代办入院，将其姓名误登记为黄葵花，其真实姓名为黄某；因高处坠落致神志不清、烦躁不安2小时于2017年11月2日入院，经手术治疗后，患者病情无明显好转，于2017年11月5日患者病情加重，心率下降，经升压治疗无效，经与家属沟通，告知抢救实施后患者复苏可能性极小，家属遂未要求继续予以胸外按压、气管插管等抢救措施，后患者生命迹象逐步消失，死亡出院。”
一审法院认为，关于原告是否放弃抢救，虽然黄某的出院记录中注明“患者家属要求放弃一切治疗，拒绝抢救，自动出院，并签署拒绝医疗、自动出院同意书”，但全南县人民医院于2018年1月8日出具的说明证明家属未要求继续实施胸外按压、气管插管等抢救措施的前提是，黄某经手术治疗后无明显好转，且数日后病情加重、心率下降，经升压治疗无效后，医生告知家属，即使抢救实施后，患者复苏可能性也极小，故被告抗辩原告放弃抢救致黄某死亡的主张，法院不予采纳。关于黄某与被告李清文是承揽关系还是雇佣关系。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。雇佣关系和承揽关系之间的主要区别在于:一、目的不同。雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务。二、人身依附关系不同。雇佣关系的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥；承揽人与定作人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。三、风险不同。雇佣关系中风险是由雇主承担，对雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的要承担赔偿责任，而且适用无过错责任原则;承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，定作人只对定作、指示或选任有过失的，承担相应的赔偿责任。本案中，黄某长期从事室内外墙壁粉刷工作，其与被告李清文之间不存在控制、支配和从属关系，黄某在进行工作过程中并不受被告的管理和支配，且其在承揽被告的粉刷工作过程中，还承揽了其他人的粉刷工程；虽然黄某的工作场所在被告的涉案房屋内，但使用的工具设备是黄某自带的，且工作时间是由黄某自己掌握的；另外，双方约定劳动报酬是在工作完成后，交付工作成果时按粉刷面积进行给付。据此，黄某与被告之间形成的是承揽关系，被告李清文是定作人，黄某是承揽人，故本案案由应变更为承揽合同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”再根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第二项、第三项规定，村庄建设规划范围内的农民自建住宅根据高度层数的不同分别属于限额以下工程（高层建筑）和农民自建低层住宅（低层建筑），农民自建两层（不含两层）以上住宅属于农民自建高层建筑。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款和《建设工程安全生产管理条例》第二条、第六十九条的规定，农民自建高层住宅的建筑活动应适用《中华人民共和国建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》调整，即施工单位必须具备建筑施工资质。而黄某并未取得墙面粉刷等相关资质，故被告李清文作为定作人应承担选人不当的责任，根据被告李清文的过错程度，法院酌情认定被告对原告的各项合理损失承担20%的赔偿责任。经核算，原告的合理损失如下：关于丧葬费，原告主张按江西省2016年在岗职工平均工资计算符合法律规定，本院予以确认，则丧葬费为28735元（57470元/年÷12个月×6个月）；关于死亡赔偿金，黄某去世前在农村居住，现原告主张按江西省2016年农村居民人均可支配收入标准计算符合法律规定，法院予以确认，则死亡赔偿金为242760元（12138元/年×20年）；关于医疗费，原告提供的医院收费票据及住院费用结算单显示医疗费用总额为32703.05元，其中医保统筹支付19664.53元，个人支付13038.52元，故法院确认医疗费为13038.52元；关于护理费，黄某受伤住院期间是其妻子原告廖翠清护理，现原告主张按86.14元/天的标准不违反法律规定，法院予以确认，但住院天数应为3天，则护理费应为258.42元（86.14元/天×3天）；关于被抚养人生活费，原告黄昌舜和温初风均已年满七十五周岁，共生育了六个子女，现原告主张按江西省2016年农村居民年人均生活消费支出标准计算符合法律规定，法院予以确认，则被扶养人生活费数额为15213元（9128元/年×5年÷6人×2人）；关于误工费，黄某自受伤后住院治疗三天后去世，现原告主张死者黄某的误工费135元不违反法律规定，法院予以支持；关于精神抚慰金，原告主张50000元的要求过高，法院酌定为33000元。则原告的各项合理损失为：333139.94元（丧葬费28735元+死亡赔偿金242760元+医疗费13038.52元+护理费258.42元+被扶养人生活费15213元+死者误工费135元+精神抚慰金33000元）。因被告李清文承担20%的赔偿责任，则被告应赔偿66628元（333139.94元×20%）。关于被告支付的7800元是医疗费还是工钱，因该钱款是在2017年11月3日即事故发生后支付，且收条上写明是“治疗费”，故被告支付的7800元应认定为医疗费。则被告李清文应赔偿的数额应扣减其已支付的7800元，数额为58828元（66628元-7800元）。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百五十一条、第二百五十三条第一款、第二百五十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李清文于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖赔偿损失58828元；二、驳回原告黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7598元(原告已预付)，由于原告黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖将诉讼请求数额419891元变更为369891元，故应退诉讼费750元给原告黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖；剩余诉讼费6848元，由原告黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖负担5759元，由被告李清文负担1089元，此款限与上述款项一并支付。
二审期间，上诉人李清文向法庭提供从全龙源坝派出所调取的房屋现场照片打印件三份，证明黄某作为长期从事室内外墙与粉刷工作，明知其搭的架子有危险，仍然踏上去工作，而且不听他人劝说，应承担本案的主要责任。上诉人黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖质证认为，对该证据的三性均有异议，该证据是事后上诉人李清文单方制作的。本院论证认为，上诉人李清文提供的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，被害人黄某使用的工具设备由黄某自带，且工作时间由其自己掌握，自主开展工作，其工作完成后交付工作成果时，上诉人李清文按粉刷面积给付报酬，故依法应当认定黄某与上诉人李清文之间属于承揽关系，上诉人李清文是定作人，黄某是承揽人。黄某作为成年人，应当知晓在高处作业时需采取必要的安全防护措施，而其未尽足够安全注意义务，未采取必要安全防护措施，是事故发生的主要原因，其本人存在重大过错，自身应承担主要责任。上诉人李清文将墙面粉刷工程发包给黄某作业，未审查其资质，存有选任不当的过错，应承担次要赔偿责任。一审法院根据上诉人李清文的过错程度及原因力大小，认定李清文对上诉人黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖的各项合理损失承担20%的赔偿责任，并无不当。一审法院认定上诉人黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖的各项合理损失为333139.94元，有事实与法律依据，并无不当。
综上，上诉人黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖与上诉人李清文的上诉请求，均缺乏事实与法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6336元，上诉人黄昌舜、温初风、廖翠清、黄成晖预交5066元，由其自行负担；上诉人李清文预交1270元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 沈象筠
二〇一八年七月二十三日
代理书记员 曾 慧