福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终357号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，女，1974年12月26日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年1月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同月12日被取保候审，2016年2月24日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人李少林、戴雪花，福建侨声律师事务所律师、实习律师。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人吴某某犯假冒注册商标罪一案，于2016年2月24日作出（2016）闽0582刑初316号刑事判决。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年6月起，被告人吴某某未经注册商标所有人授权，在晋江市池店镇塘厝村其经营的“良心”加工厂内，擅自生产假冒“阿迪达斯”品牌的儿童鞋。2015年1月7日，晋江市公安局查获上述窝点并当场抓获被告人吴某某，后从加工现场配套的仓库内查获假冒“阿迪达斯”儿童鞋4628双。经价格鉴定，上述货值金额共计人民币1468927.2元。经福建省鞋类产品质量监督检验中心鉴定，上述假冒儿童鞋所检项目综合判定为不合格。
原判认定前述事实，有证人严某某、杨某某、陆某某、林某某、邱某某的证言，抓获及破案经过说明、户籍证明、商标注册证及核准商标转让证明、扣押物品清单及照片、价格鉴定意见书及检测报告书，辨认笔录、照片及被告人吴某某的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人吴某某的行为已构成假冒注册商标罪，情节严重。其归案后能坦白，可从轻处罚。据此判决：一、被告人吴某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八十万元。二、未随案移送被扣押假冒阿迪达斯牌的儿童鞋4628双，由扣押单位予以没收并销毁。
上诉人吴某某上诉称，其归案后如实供述罪行，具有悔罪表现，且家庭经济困难，亲属愿意帮其缴纳罚金，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出，吴某某为他人加工童鞋，尚未销售即被查获，属犯罪未遂，应从轻或减轻处罚；其只收取每双7至8元的加工费，应按加工费数额计算非法经营数额，原判认定其非法经营数额为146万余元不当，且应考虑其系加工者，没有获得违法所得的情节对其大幅度从轻处罚；其系初犯、偶犯，归案后认罪态度好，家庭经济困难，原判量刑过重，建议对其改判较轻刑罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人吴某某于2014年6月至2015年1月7日间组织工人生产假冒他人注册商标的“阿迪达斯”品牌童鞋4628双，非法经营数额达人民币1468927.2元，且经鉴定系不合格产品的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人吴某某的家属于2016年6月16日向本院缴交罚金人民币80万元。认定这一事实的证据有相关的缴款票据予以证实。
本院认为，上诉人吴某某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1468927.2元，其行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重。原审判决将其表述为情节严重错误，依法予以纠正。上诉人吴某某加工生产假冒他人注册商标的产品，其加工行为本身就是假冒注册商标犯罪行为的表现形式，依法不能认定为犯罪未遂，且该被查扣的产品没有标价，也没有实际销售，所生产的假冒产品系不合格产品，又无法鉴定其价格和数额，依法按照被侵权产品的市场中间价格计算其非法经营数额。故上诉人吴某某的辩护人提出其行为属犯罪未遂及应按加工费用认定非法经营数额的辩护意见均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人吴某某归案后能如实供述罪行，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。综合考虑上诉人吴某某犯假冒注册商标罪的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及前述情节，原审判决对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八十万元的刑罚尚属适当。鉴于其犯罪情节一般，假冒的产品全被查扣，归案后认罪态度较好，二审期间能够主动缴纳罚金人民币八十万元，有悔罪表现，且晋江市司法局也出具报告认为其具备社区矫正条件，愿意接收其作为社区矫正对象，具有适用缓刑的条件，依法可对其宣告缓刑。上诉人吴某某及其辩护人请求改判较轻刑罚的诉辩意见不能成立，不予采纳，但请求对其宣告缓刑的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582刑初316号刑事判决第二项，即对查扣物品的处理部分的判决。
二、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582刑初316号刑事判决第一项，即被告人吴某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八十万元，同时宣告缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 黄生计
审判员 王柳玲
审判员 王志贤
二〇一六年六月十七日
书记员 许萍萍
附：本案适用的法律条文和司法解释
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。