广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终6132号上诉人（原审被告）：林海，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托代理人：叶雪艳，广东远明律师事务所律师。委托代理人：袁梅，广东远明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊若晖，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托代理人：洪传刚，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托代理人：陈海波，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人林海因与被上诉人熊若晖股权转让纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第11863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年10月31日，熊若晖与林海签订了《关于熊若晖退股情况备忘》（以下简称《退股情况备忘》），正文内容为：“银嘉连锁机构有股东4名，董事长林海，到2012年底机构有股份人民币（以下币种同）6133万元，11个分公司，股东熊若晖持有股份7461738.52元（含江西地市投资股份），占12%，由于自身原因熊若晖于2013年10月提出退股请求。经股东会议研究，同意其于2013年10月31日止退股，退股后机构经营及盈亏与其不再有关系。经协商达成如下备忘：一、退股核算时间：以2012财年数据作为核算依据，应得12财年分红2535602.69元，弥补深圳、厦门亏损额1036154.11元，实得1499448.58元。退股金额7461738.52元，共计需退金额8961187.1元。二、在各分公司的股份更换工作尽快办理，银行卡更换，店面更换，场商总代个人担保撤销更换。身份证退本人。三、2013年12月底前支付贰佰万整。四、2014年9月前每月根据公司资金情况给出一定股份，2014年9月底全部款项结清。五、2013年与微软发生官司系管理因素，因官司未了，如罚款需承担相应责任。六、赛格一楼押金贰拾万需熊若晖协调解决，如收不回股东按比例承担。七、本备忘一式三份由熊若晖、林海各持一份，二人共同签字有效，陈红存档一份。八、未尽事宜协商解决。”林海和熊若晖分别在上述正文内容下方的左边和右边签了名并写了日期。2013年12月30日和2014年3月3日，林海向熊若晖的妻子何某的银行账户分别转账汇款200万元和30万元。2014年1月15日，湖南银嘉数码科技有限公司的股东由熊若晖、林海、裴昕和向军旗变更为林海、裴昕和向军旗。2014年6月9日，深圳银嘉高连锁商业有限公司的股东由熊若晖、林海、裴昕和向军旗变更为林海、裴昕和向军旗。2014年10月27日，南宁银嘉电子有限公司的股东由熊若晖、向军旗变更为林海、裴昕和向军旗。本案庭审调查中，熊若晖和林海一致确认：《退股情况备忘》中所称“股东4名”，是指熊若晖、林海、裴昕和向军旗；《退股情况备忘》第六条所称押金已收不回。熊若晖还称：该20万元押金其应按12%的比例承担2.4万元，同意在本案诉请金额中扣除。林海还称：不清楚《退股情况备忘》第五条所称“需承担相应责任的主体”是谁。熊若晖起诉至法院，请求判令：林海支付熊若晖股权转让金5461187.1元及利息（从2014年10月1日计算至实际履行完付款之日，暂计至起诉之日为251383.06元）。一审庭审调查中，熊若晖明确请求的利息按银行同期贷款利率计算。原审法院经审理认为：熊若晖与林海签订的《退股情况备忘》属于本约合同，且合法有效，双方应按合同约定履行，事实上林海亦按约履行了部分义务。熊若晖请求林海支付股权转让金5437187.1元（8961187.1元-350万元-2.4万元）及赔偿自2014年10月1日起按银行同期贷款利率计算的利息损失，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。林海的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：林海应在判决生效之日起10日内，向熊若晖支付“退股”款人民币5437187.1元，并赔偿利息损失（利息损失以5437187.1元为计算基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，自2014年10月1日起计至林海付清款项之日止，分次支付的，相应部分的利息计算至每次支付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费51788元（已由熊若晖预交），因适用简易程序审理，减半收取25894元，由林海负担。上诉人林海不服原审判决，向原审法院提交上诉状，提起上诉。在本院二审调查时，林海变更上诉请求及事实和理由。林海变更后的上诉请求为：1、撤销原审判决，驳回熊若晖的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由熊若晖承担。事实与理由：一、一审判决对《退股情况备忘》的性质认定错误，本案应为请求公司收购股份纠纷。1、从《退股情况备忘》的约定内容来看，该《退股情况备忘》并非股权转让合同，而应为股权回购合同，本案亦并非股权转让纠纷，而为请求公司收购股份纠纷。首先，《退股情况备忘》的第一段就写清楚了熊若晖提出的是退股请求，且“经股东会议研究，同意其于2013年10月31日退股，退股后机构经营及盈亏与其不再有关系”。显然，熊若晖提出的退股请求系向“银嘉连锁机构”提出，而同意其请求决定回购其股份的亦为“银嘉连锁机构”的股东会，该协议的双方当事人系“银嘉连锁机构”与熊若晖，林海只是作为“银嘉连锁机构”的董事长在《退股情况备忘》上签字，而非以个人身份。其次，《退股情况备忘》全文中无一字提到“股权转让”，相反约定的均系与公司有关的义务，如公司的退股核算时间、各分公司的股份更换工作、2013年公司与微软发生官司的责任承担、赛格一楼的押金的收回等等，明显系熊若晖与公司之间关于股权回购的安排和结算。再次，《退股情况备忘》最后约定，由于陈红存档一份，林海现提交的证据可证明陈红系“银嘉连锁机构”的员工，因此该备忘并非林海与熊若晖个人之间的协议，而系“银嘉连锁机构”与熊若晖签订的文件。2、从《退股情况备忘》的履行情况来看，该备忘亦应为股权回购合同。首先，从一审判决查明的“银嘉连锁机构”中系列公司的股权变更情况来看，股权并非从熊若晖名下全部变更至林海名下，而是分别变更至林海和裴昕名下，这符合公司回购股份后或者注销或者转让给公司其他股东的情形。其次，一审判决查明林海两次向熊若晖支付了相应款项，但事实上上述相应款项均系林海垫付，之后“银嘉连锁机构”已分别于2014年1月、2月安排财务人员（秦曦）将上述借款及利息支付给林海妻子方兰。因此，综上所述即使《退股情况备忘》成立并成效，应向熊若晖支付退股款的也应为“银嘉连锁机构”，而非林海个人。二、一审判决认定基本事实不清，关键事项未查明，其认定《退股情况备忘》合法有效是错误的，该备忘对于双方的权利义务约定不明确，缺乏必备的标的条款，合同根本未成立。《退股情况备忘》中未将“银嘉连锁机构”十一家公司列明，一审判决也未将此关键情况查明：一审庭审中双方均确认的只有九家公司，但一审判决连双方确认的九家公司分别是什么公司，熊若晖在上述公司中的分别持股的情况均未查明。从合同的角度来说，《退股情况备忘》本身就缺乏必备的标的条款，其虽约定熊若晖退股，但熊若晖应该退出哪些公司的哪部分股份，约定不明，无法据以履行。现在根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条之规定，亦无法从交易习惯等方面来确认合同标的，当事人亦无法达成补充协议，故该合同根本未成立。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，林海特提起上诉，请求依法改判驳回熊若晖在一审中的全部诉讼请求。被上诉人熊若晖答辩称：一、一审法院认定《退股情况备忘》属于本约合同且合法有效，该认定符合法律规定，完全正确。《退股情况备忘》实质上是一份股东之间的股权转让合同，符合《合同法》、《公司法》相关法律规定。1、《退股情况备忘》符合合同法关于合同生效要件的一般性规定。熊若晖与林海均为具有完全民事行为能力的自然人，双方意思表示真实，明确约定了交易的股权份额、交易价格及付款时间等，合同标的确定且可能，权利义务约定明确，符合同成立有效的相关法律规定。2、《退股情况备忘》具体约定内容符合《公司法》相关法律规定。（1）公司股东之间相互转让其全部或部分股权不需要经过公司股东会决议通过。《公司法》第72条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。本案中，熊若晖与林海是股东之间的股权转让，并不需要股东会决议及其他股东同意。（2）股权价格的约定属于意思自治。股权转让的价格不等于注册资金或实际出资，是由转让方和受让方参照注册资金、实际出资、公司资产、无形资产、未来盈利能力等因素综合确定的，可以大于或小于注册资金、实际出资、公司净资产。根据意思自治原则，对转让双方经协商确定的转让价格，只要未损害国家和第三人的合法权益，是受法律保护的。《退股情况备忘》约定退股价格8961187.1元，实质上是双方约定的股权转让价格，属于双方意思自治，并未损害公司及第三人利益，应该收到法律保护。二、林海认为《退股情况备忘》应为股权回购合同没有事实依据和法律依据。1、《退股情况备忘》不具备股权回购的法定条件。（1）公司回购的主体不适格。“银嘉连锁机构”并非登记注册合法成立的一个机构名称，在法律上并不存在，而是林海、熊若晖、向军旗、裴听四名核心股东成员组织、领导全国11家高度混同的银嘉关联公司对外宣传名义上的机构，没有股权回购的主体资格。（2）公司回购不具备《公司法》第75条及相关法律强制性规定。无论从法律规定、公司章程还是公司当时实际经营状况，都不具备公司回购股东股权的条件。2、《退股情况备忘》的部分履行，从事实上证明了该协议属于股东之间的股权转让协议，事实清楚，证据充分。（1）《退股情况备忘》签订后，林海部分履行了约定付款义务。林海分别于2013年12月30日、2014年3月3日向熊若晖妻子何拥军的银行账户转账汇款200万和30万元，且明确备注是退股款，也就是股权转让款。另外有120万元股权转让款冲抵了林海与熊若晖之间个人借款，合计林海支付了股权转让款350万元，该金额在一审中熊若晖与林海均已确认。至于在一审中林海辩称该350万元是林海借给熊若晖的个人借款，又在二审中辩称该笔款项是林海替公司垫付的股权回购款，两种辩解自相矛盾，明显在隐瞒事实、歪曲事实，完全不可采信。且在林海提交的《户口历史交易明细表》中，2013年12月25日10:58:21方兰汇款200万给林海，2013年12月25日11:35:07林海汇款290万给方兰，并不能证明林海垫付的事实，林海与方兰、秦曦之间的账务往来均与本案无关。2、《退股情况备忘》签订后，在林海的主导下，先后对湖南银嘉数码科技有限公司、深圳银嘉高连锁商业有限公司、厦门银嘉高电子科技有限公司、南宁银嘉电子有限公司等公司的股东、股权作了相关的变更登记。3、深圳银嘉高商业连锁有限公司《股权转让协议书》实质上是熊若晖协助林海办理股权变更登记，履行约定义务的事实。《退股情况备忘》签订后，熊若晖为协助林海办理股权变更登记义务，根据林海要求及深圳市股权变更登记程序上的规定，熊若晖、林海在2014年5月15日补签了一份《股权转让协议书》，该协议书的内容并非熊若晖真实意思的表示。4、湖南银嘉数码科技有限公司等公司的股权变更登记，虽然熊若晖毫不知情，文件并非熊若晖自己签署，但这是林海根据《退股情况备忘》的股权受让方享有的权利，熊若晖均予以认可。因为林海是银嘉连锁机构的大股东、实际控制人，工商变更登记也由林海一手操办，这也充分说明熊若晖已将所有股东享有的权利移交给林海，林海掌握着所有股权变更的相关资料，林海可根据实际需要决定何时作变更登记及登记在哪个股东名下，熊若晖不得而知。三、《退股情况备忘》中有关退股核算时间的约定，是熊若晖与林海之间关于股权转让价格计算的时间节点和股权转让协议达成后风险转移的时间节点，各分公司的股份更换工作的约定是对双方权利义务的约定，与微软官司的责任承担、赛格一楼押金的承担事项的约定在股权转让时公司债权、债务信息的充分披露，目的是保证双方股权转让不存在隐性瑕疵，保障约定的充分履行，且熊若晖也愿意在微软官司明确责任及赛格押金确未收回的情况下，按约定股权12%的比例来承担相应的法律责任。《退股情况备忘》最后约定由陈红存档一份，恰恰是股东之间签订股东转让协议后，履行对公司的告知义务，证明该转让行为的真实性和合法性，也便于公司及时办理股权转让登记手续。以上约定事项，均为股东之间转让股权中相关事项的具体约定，恰恰证明了该股东之间股权转让行为的合法性与意思表示的真实性。四、《退股情况备忘》中所称11家公司均依法成立，合法、真实存在。银嘉连锁机构关联公司是一个高度混同的整体，虽然名义上各公司均独立成立并经营，但实际上的实际上均在林海、熊若晖、裴听、向军旗四名核心股东领导下运营，统一进行人员管理、统一进行财务调度，四名核心股东在各公司的股份多占、少占甚至不占，但这并不影响各股东的权利和义务，各股东按照所持股份总量比例享有和承担银嘉连锁机构的权利和义务。事实上，与银嘉连锁机构关联的公司有12家，根据约定，其中南昌银嘉数码科技有限公司只计算熊若晖的投资股份（已在《退股情况备忘》明确约定），其他11家公司均按照投资与分红比例计算股权转让价格。综上所述，《退股情况备忘》实质上是一份股东之间的股权转让协议，且已部分履行，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回林海的上诉请求，维持一审判决。本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，林海二审期间提交如下证据：证据一，深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人），证据二，深圳迎客仕连锁商业有限公司的变更（备案）通知书，拟证明秦曦系深圳银嘉高连锁商业有限公司的财务人员，即银嘉连锁机构的财务人员；证据三，陈红的银行户口历史交易明细表，拟证明陈红的工资一直由秦曦的账户发放，其亦为银嘉连锁机构的工作人员；证据四，结婚证，拟证明林海与方兰系夫妻关系；证据五，林海的银行户口历史交易明细表，拟证明林海付给何拥军的款项系方兰为其垫付，2013年12月25日林海收到方兰转账200万元，林海于2013年12月30日将上述款项转账给何拥军（熊若晖老婆）；证据六，方兰的银行户口明细表，证明秦曦代表公司已将方兰垫付的款项及利息于2014年1月2日和2月8日支付给方兰。熊若晖对上述证据发表质证意见称，这六份证据都不属于新证据。对第一、二、三、五、六份证据的真实性没有异议，对其关联性、合法性有异议；第四份证据真实性、合法性没有异议，但对其证明目的有异议。熊若晖二审提交郑州鑫银嘉电子科技有限公司、南昌银嘉数码科技有限公司的工商查询资料，拟证明该两公司是除一审双方确认的9家公司外的另外两家公司。林海发表质证意见称，对郑州鑫银嘉电子科技有限公司的真实性、关联性确认，对南昌银嘉数码科技有限公司的关联性不确认。再查明，对于《退股情况备忘》中提到的11个分公司，熊若晖认为应为以下11家公司：合肥银嘉信息技术有限公司、湖南银嘉数码科技有限公司、济南银炎嘉数码有限公司、南宁银嘉电子有限公司、厦门银嘉高电子科技有限公司、深圳银嘉高连锁商业有限公司、太原银嘉电子科技有限公司、天津银嘉计算机销售有限公司、南昌银嘉数码科技有限公司、武汉银嘉信息技术有限公司、郑州鑫银嘉电子科技有限公司。林海对南昌银嘉数码科技有限公司不予认可，认为该公司熊若晖没有股份。其余10家公司双方均确认熊若晖占有股份。对于林海转给熊若晖妻子何拥军的230万元款项，林海在一审庭审中称该笔款项是借款，不是退股款；在二审调查时称该笔款项为林海妻子方兰代表银嘉连锁机构垫付的回购款，后公司将钱转给方兰。对于一、二审陈述不一致的原因，林海称因其一审没有到庭。本院认为，根据林海变更后的上诉意见，本案争议主要为《退股情况备忘》性质为股权转让合同还是股权回购合同。林海认为《退股情况备忘》是熊若晖与银嘉连锁机构签订的股权回购合同，林海系作为银嘉连锁机构董事长签字，林海向熊若晖支付的款项也是替银嘉连锁机构垫付。但银嘉连锁机构并非登记注册的实体，不具有法律上的主体资格，林海也承认其为虚拟的而非实体。也没有证据证明林海是银嘉连锁机构的董事长及法定代表人，在该《退股情况备忘》的落款处也并未显示银嘉连锁机构字样，仅有林海和熊若晖的个人签字，因此，林海称其代表银嘉连锁机构签字，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。林海在一、二审当中对于其支付给熊若晖的230万元款项的性质，做出截然不同的陈述，理由为其一审没有到庭。但林海的代理人在一审庭审中称，经向林海核实，该笔款项是借款，不是退股款。林海的代理人具有特别授权的代理权限，其在一审的陈述应视为代表林海。林海称其未到庭的理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条,当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。故，林海在二审中称该笔款项为银嘉连锁机构支付的转让款，本院不予采信。关于林海称《退股情况备忘》中的11家公司约定不明，导致合同不成立的问题。双方在二审中对于熊若晖持有股权的10家公司没有异议，林海仅对1家公司即南昌银嘉数码科技有限公司提出异议，称熊若晖没有股权。但《退股情况备忘》中载明熊若晖持有股份7461738.52元（含江西地市投资股份），与熊若晖主张的南昌银嘉数码科技有限公司只计算投资股份相吻合，除该公司外，未有证据显示银嘉连锁机构在江西地市还有其他公司。因此，林海的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，林海的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费51788元（已由林海预交），由林海负担。本判决为终审判决。审 判 长 康 春 景审 判 员 王   伟代理审判员 林 高 峰二〇一六年十月二十四日书 记 员 靳歌（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。