广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4423号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：中山市三乡镇泉眼村第五队经济合作社，住所地广东省中山市。
负责人：杨满，系该队队长。
委托诉讼代理人：刘瑾玮，广东铭兴律师事务所律师
委托诉讼代理人：朱靖艳，广东铭兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张伟光，男，1952年9月21日出生，澳门居民，现住广东省珠海市。
委托诉讼代理人：慈安宁，广东益诺众承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵雪娴，广东益诺众承律师事务所实习律师。
原审反诉被告：中山市三乡镇泉眼经济联合社，住所地广东省中山市。
负责人：郑国辉。
委托诉讼代理人：刘瑾玮，广东铭兴律师事务所律师
委托诉讼代理人：朱靖艳，广东铭兴律师事务所实习律师。
上诉人中山市三乡镇泉眼村第五队经济合作社（以下简称泉眼村第五队合作社）因与被上诉人张伟光、原审反诉被告中山市三乡镇泉眼经济联合社（以下简称泉眼经联社）土地租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初9856号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人泉眼村第五队合作社上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判解除泉眼村第五队合作社与张伟光签订的《土地使用权租赁协议》，张伟光将土地恢复原状交还泉眼村第五队合作社；3.泉眼村第五队合作社无需向张伟光支付经济损失赔偿款923998.9元、无需退还押金10万元及返还已收的租金51395元，共计1075393.9元。事实和理由：1.本案租赁协议合法有效，应当受到法律保护。张伟光具备完全民事行为能力，租赁协议内容为双方真实意思表示，不违反法律强制性规定。一审法院片面依据“泉眼村第二、第五生产对租鱼塘方案”中的表述“租给客商作工场用地”等内容认定双方的租赁协议违反土地用途，协议无效。但该证据实际上仅为泉眼村第五队合作社拟将鱼塘出租，向村民征求的意见，该方案中也未载明租赁该鱼塘给张伟光作为建设商业街所用，且事后双方签订的租赁协议也约定了张伟光应当合法使用土地。后张伟光擅自使用鱼塘建设商业街的行为已经严重违反协议的约定。退一万步来讲，本案泉眼村第五队合作社最多也只是对租赁物管理不当存在过错。因此一审法院认定合同无效属于认定事实不清，证据不足。2.一审法院对双方承担损失的比例认定有误。张伟光以外商的身份多次在中山投资，应当预知投资存在风险，也应当知道建立商业街应当先报建，完善手续后再大量投入建设。但张伟光明知该风险，却存侥幸心里而为之，在短期内大量投入建设，导致损失扩大，因此泉眼村第五队合作社无需按比例承担损失，张伟光应当自行承担本案全部损失。3.本案张伟光单方委托作出的价格鉴定报告书不能作为定案依据。即使是由法院委托进行的鉴定，送检的证据均需经双方质证后才能向鉴定机构移送鉴定材料、委托鉴定，但本案中的鉴定却是由张伟光单方委托的。泉眼村第五队合作社涉及20幢建筑物以及路面、填土工程需评估，但鉴定报告显示鉴定评估标的物于现场勘察日时已不存在，或已改变原状，鉴定评估基于张伟光提供的信息及确认的资料为假设条件进行评估，评估报告第18、19、20、22、25、27页中的评估样品连图片都没有，仅依据张伟光签名的一张图进行评估。张伟光的送检材料是该鉴定报告的关键，张伟光的送检材料是否客观真实，在本案中并无第三方监督、核实。而一审法院仅简单的审查了鉴定机构是否具备相应资质而采信该鉴定报告，未向鉴定机构调取送检的证据，未对张伟光送检材料的真实性、实际投入等内容进行审查。一审法院依据该鉴定结论作为本案实际损失的定案依据，导致作出错误判决。4.张伟光应当将土地恢复原状并交还土地给泉眼村第五队合作社。本案中，双方对涉案土地的原状均无异议，且泉眼村第五队合作社也提供了红线图纸证明涉案鱼塘的坐标，双方也确认鱼塘的深度为1米至1.5米左右，图纸以及双方确认的内容足以作为土地恢复原状的依据。综上所述，原审认定事实不清、证据不足，导致错误判决，请求二审法院依法改判并支持泉眼村第五队合作社的全部上诉请求。
被上诉人张伟光辩称，1.关于租赁合同效力的问题，涉案农业土地事实上以非农业用途使用，建筑物的建设过程及建设完工后，泉眼村第五队合作社始终是知情的。但泉眼村第五队合作社从来没有提出异议，并积极配合张伟光的工作。双方签订的土地租赁合同，实际是将农业用地作非农业用地使用，违反了我国相关法律规定，因此双方签订的合同属于无效。2.关于单方委托鉴定的问题，当时确实是张伟光单方委托进行鉴定的，但该鉴定是经省法院有资质的机构进行鉴定。虽然一审开庭时泉眼村第五队合作社对鉴定报告提出过异议，但没有说明具体的异议内容，也没有要求一审法院重新鉴定。3.关于恢复原状的问题，涉案土地已经无法正常使用，张伟光为了使用已经花费巨大，不存在恢复原状的可能性。
原审反诉被告泉眼经联社陈述，其意见与泉眼村第五队合作社意见一致。
泉眼村第五队合作社向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《土地使用权租赁协议》；2.张伟光支付拖欠的租金89940元（从2014年8月1日暂计至2016年4月30日，按合同约定的租金计，直至张伟光交还土地之日止）；3.租赁物上的建筑废铁以及地上附着物无偿归泉眼村第五队合作社所有；4.没收张伟光保证金10万元。一审诉讼过程中，泉眼第五队合作社增加一项诉求：张伟光恢复租赁土地原状并交还给泉眼村第五队合作社。
张伟光向一审法院反诉请求：1.泉眼村第五队合作社、泉眼经联社赔偿张伟光经济损失2608543.7元；2.退还租赁押金10万元。
一审法院认定事实：张伟光系澳门居民，以外商身份多次在中山投资，后通过介绍与三乡镇泉眼村委达成初步投资意向。2012年3月1日分别与三乡镇泉眼村委下属中山市三乡镇泉眼村第二队经济合作社和第五队经济合作社签订《土地使用权租赁协议》，两经济合作社作为出租方，将位于泉眼村“大塘湾”相临的两块无证鱼塘（面积分别为7.5亩/4996平方米，8.030亩/5353.7平方米）租赁给张伟光，租期20年，自2012年8月1日至2032年7月31日止。土地用途：按国家有关规定进行开发使用，不能生产违禁品及噪音和大量污染的行业。租金每3年递增10%，即头3年按6400元/亩/年，最后2年每亩递增10%，即每亩租金11338元/年。每年交租一次，于每年8月1日前一次性交纳当年全部租金至指定收款账户（收款人为：泉眼村第五队合作社，开户银行：农行，账号：×××）。协议生效当日张伟光向出租方泉眼村第五队合作社支付10万元作为履约保证金，该履约保证金在协议期满后承租方依约退还租赁物、交清租金及其他费用并无其他违约行为后15日内不计息退回给张伟光。合同第五条第2款约定，甲方（即出租方）要积极配合协助乙方（张伟光）工作，平地、填土、排水、通水、通电、通路、青苗费补偿等费用一切由乙方负责。甲方无条件配合乙方在经营期间办理相关执照，费用由乙方负责。第7款，在合同期内该租赁物所发生的一切费用及租赁期间发生的租赁税费，由乙方负责支付。若乙方有需要建筑报建商铺、消防及商铺办理营业牌照，甲方须协助办理，费用由乙方负责……协议还约定了其他事项。
两份协议签订后当天，张伟光依约分别向泉眼村第二队合作社和第五队合作社缴交了租赁履约保证金10万元。并缴交了首年即2012年8月1日至2013年7月31日的租金（分别为48000元、51395元），两合作社亦将土地交付给了张伟光。其后张伟光开始在租用的土地上兴建钢筋混凝土结构或水泥结构的商铺、广场、市场等建筑，在所租用的土地上规划建成了功能较全的商业步行街。至2012年8月，商铺陆续建成，拟投入使用，张伟光分别与案外人林某、丁某、任某、周某等案外人签订商铺租赁合同。期间，因商铺使用需要办理工商登记、营业执照等，张伟光多次找所在经济合作社和泉眼村委要求协助，但因涉及土地使用性质改变，称需多方协调，故一直未能办理。至2012年底张伟光被告知，因国土等职能部门在航拍检查中发现商业步行街建筑涉嫌违章建筑，故责令拆除，否则要处以罚款。在多方协调未果，且所在村、镇多级领导的工作和干预下，张伟光解除了与已出租商铺租户的合同，收回商铺，并于2013年10月自行将承租土地上建成的商业步行街建筑全部予以拆除，并按要求对租赁土地进行恢复平整。现该地上除堆放所拆除的建筑废料外，已无建筑物，处于闲置状态。后由于双方一直无法就置换租赁土地、租金、拆除补偿等事宜达成一致意见，产生矛盾。两经济合作社拟追收租金故提起本案诉讼。
另查，泉眼村第二队合作社和第五队合作社均属泉眼村委辖区内的村经济实体组织，管理合作社内村民所有的土地、林地、房屋等资源的出让、出租、收益等经济性事务。该合作社领取了组织机构代码证，并由所在村对应生产队队长担任负责人。
案涉出租的土地在出租前系闲置鱼塘，两地相邻连接，分属两合作社所有。其中属第二队合作社面积约7.5亩（合4996平方米），属第五队合作社面积约8.0304亩（合5353.7平方米）。属农业用地，但均未办理所有权证。2011年11月9日，两合作社对应生产队召开村民代表会议，征求村民对将两队鱼塘出租的意见，在该征求意见的方案中，告知村民“将两队鱼塘租给客商作工场用地，租期20年，鱼塘实际面积待客商填好地之后，以测量面积为准……”出席的村民代表均在该方案上签名表示同意。
另查，两合作社在庭审中陈述，对张伟光承租了案涉鱼塘并在其上修建了商业步行街等商铺的事实予以确认，但对已建好及拆除的商铺面积、结构等不予以确认。泉眼村第五队合作社、张伟光、泉眼经联社均确认，张伟光在承租鱼塘上建筑商业街前，未将建筑规划图及拟建商铺情况（或平面图）报两合作社存档。在张伟光自行拆除地上建筑物（商铺）时，双方未就已建好的商铺面积进行测量或确认，两合作社亦未派人参与或协助。
产生本案纠纷后，张伟光为提起反诉，确定建筑物拆除损失，在诉讼前单方委托江门市××价格评估有限公司就案涉租赁土地上泉眼商业街建筑物及相关配套设施等价值进行价格鉴定。张伟光提供了建筑物拆除前的照片、用地测绘图、商业步行街建筑规划图表（共15幢）、租赁合同等资料供参考。鉴定机构经过现场清查及勘察，于2016年7月21日出具价格鉴证报告书【江××价评字（2016）0099号】，结论以2012年10月30日为评估基准日，评估认定案涉商业步行街商铺建筑及水泥地面路面、下水道、填土等工程合计总价为6137750元，并附具体明细表，内含评估对象、建筑结构、数量、计量单位、重置单价及是否装修、通水电及层高等情况。从该表中统计可得，被评估建筑包括综合广场、商业街商铺、综合市场在内的钢混结构建筑物计量面积共4657平方米，重置单价平均846元/平方米，水泥地面和路面工程计量面积6278平方米，重置单价185元/平方米。
又查，上述评估机构江门市××价格评估有限公司，属广东省高级人民法院于2015年12月3日向全省各级人民法院公布的《关于确定广东法院司法委托入选专业机构（2015年修订）（第二批）的通知》所附2143家机构名录中，该机构具有相应的评估资质，两位价格鉴定人员的注册价格鉴证师证尚在有效期内，未发现其他导致资质无效或失效的情形。
诉讼中，泉眼村第五队合作社对张伟光提供的前述价格鉴证报告书有异议，但未提出有关该鉴定报告、鉴定机构、鉴定人员资质、鉴定程序等不合法的情形。也未提出重新鉴定申请，亦未提交关于鉴定报告书中认定的建筑物计量面积、重置单价、其他测绘图纸等其他可能影响评估总价事项的反驳证据。
庭审中，基于建筑物拆除后的建筑废料尚堆放在原地，为免继续占用影响租赁物交还及长期堆放影响残存价值，经一审法院主持，双方同意由张伟光在指定期限内自行搬离或处分该批废料，处分该建筑废料所得价款归张伟光所有。一审法院据此指定张伟光在2017年3月15日前自行处理该部分废料，若逾期，视为其主动放弃相应权益。
一审法院认为：本案系涉农村集体所有土地的租赁合同纠纷，至双方产生争议时，租赁合同已停止履行且无法继续履行，故本案争议为：1、土地使用权租赁协议是否有效？2、协议无效或有效而无法继续履行的双方过错及责任？3、本、反诉双方损失的认定及分担？4、泉眼村经联社是否可以作为本案反诉适格被告及应否承担连带责任？具体分析如下：
关于焦点1，案涉为农村集体组织下村民共有的鱼塘出租，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》第四条、第十条、第十一条、第十五条，我国实行土地用途管制制度，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。第六十三条，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。显然，案涉的鱼塘属于农民集体所有的非建设用地，但双方签订协议（合同）用于非农业用途，违反前述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）的规定，该租赁协议无效。虽然作为出租方的两生产队合作社辩称出租该鱼塘并非用于非农业用途，但协议第二条、第五条第2点、第4点、第7点的约定，以及其内部征询村民代表意见的“泉眼村第二、五生产队租鱼塘方案”中均表述的“租给客商作工场用地”等内容，均可直接或间接地反映双方出租案涉鱼塘的目的并非养殖或其他农业用途。故两生产队合作社的辩解，理据不足，不予采信。
关于焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，两生产队明知鱼塘非建设用地，但为了村民“创收”，仍将其出租给本集体经济组织外的“客商”作其他用途，明显存在过错。而承租人张伟光，作为外商投资者，在明知承租的土地原系鱼塘且未取得建设用地所有权，仍然承租用于非农业，且未经报建及规划许可在地上加建建筑物，亦存在过错。且未全面了解所在地投资政策及法律，未取得有关审批及备案，即在地上建成15幢商铺等多功能商业街，导致合同无效及违章建筑，全部建筑物被拆除，造成了损失的进一步扩大，存在主要过错。综上所述，结合双方过错程度及导致损失产生及扩大的原因力大小，认定双方分别承担主次责任。即因合同无效导致（或受到）的损失由作为出租方的泉眼村第五队合作社和作为承租人的张伟光各承担30%和70%的责任。
关于焦点3，关于应返还的财产。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。具体到本案中，合同签订后，张伟光向泉眼村第五队合作社支付了100000元履约保证金及第一年的租金51395元，因合同无效，泉眼村第五队合作社取得的上述财产应当予以返还。张伟光于2012年8月已基本完成了商业步行街的建设，并陆续与他人签订商铺出租合同。但至该年年底即被告知涉及违章建筑需要拆，再至2013年10月自行全部拆除。期间虽因开始经营该商业街而收取租赁押金或租金，但因未曾正式投入使用且因拆除，需退还押金甚至补偿装修损失。张伟光提交的有关租赁合同和协议书，因无法通知该部分承租人到庭予以证实，无法确定其真实性、合法性。但结合双方的陈述及已经查明的案件事实，可以综合佐证，该商业步行街虽已全部建成，但尚未正式投入使用，无证据证明张伟光已经产生或取得收益。
关于双方的损失。1.出租方：案涉租赁的土地原系闲置鱼塘，泉眼村第二队、第五队合作社均无证据证明在出租前即有与该租金水平相当的收益或收入，结合该土地性质及原属鱼塘的农业用途，参照当地农渔业租金或收益水平，酌定案涉鱼塘前三年的收益和闲置费为4000元/亩/年，即泉眼村第五队合作社所属8.0304亩（5353.7平方米）的收益损失为32121.6元/年。租赁土地上建筑物于2013年10月被拆除，双方因存在矛盾未办理正式的土地返还交接手续，但该地上除堆放部分建筑废料外，已全部恢复平整，张伟光亦未再占有和使用。而该租赁土地，没有围墙和栅栏，交付或交还均无书面手续办理之必要，泉眼村第五队合作社也无证据证明张伟光拒绝交还或阻拦收回。泉眼村第五队合作社在明知张伟光已拆除全部建筑物，双方合同无法继续履行后，应自行收回租赁土地，积极履行对该土地进行管理或收益。且无证据证明该堆放的建筑废料影响整个租赁土地的正常使用。故核定该租赁土地收益损失自2012年8月至2013年10月，即1年3个月，1.25年*32121.6元/年=40152元。故泉眼村第五队另请求非占用期间2014年8月1日至交还土地之日的租金，无理无据，不予支持。2.承租方：根据其反诉请求，主要为建筑物拆除的成本损失。因双方在该商业街修建过程中未曾就规范或已建成的建筑物结构、面积等进行沟通、确定或留档，虽然张伟光在建成后于2012年10月18日曾委托中山市××测绘工程有限公司进行过测绘（显示建筑物占地面积：7108.3平方米，折合10.6624亩，建筑面积4072.15平方米，折合6.1082亩），但该测绘用地图未经双方确认。拆除前，双方亦未就该拆除建筑物的面积、结构、成本损失等进行公证或评估，张伟光亦未保留该建筑物修建的完整图纸、原材料使用单据等可以直接核定损失的材料。故关于该建筑物的损失，存在无法举证或举证不全的风险和后果。但双方对该建筑物已修建并拆除的事实均予确认，且张伟光提供了部分照片、测绘图纸、部分商铺租赁合同，可以综合佐证该建筑的有关面积、结构等。据此，张伟光在诉讼前委托江门市××价格评估有限公司就该建筑物价值损失进行评估，该公司作出价格鉴证报告书，评定案涉租赁土地上全部已拆除的建筑物及相关配套设施（未区分两生产队占用土地）的价值总额为6137750元。两生产队合作社对该评估报告结论不予确认，但未提出有关该评估报告鉴定程序、鉴定结论明显不合法或鉴定人员无资质等的异议，亦未提出重新鉴定申请或其他足以反驳影响建筑物价值损失的面积、结构等证据。鉴于该鉴定机构属于广东省高级人民法院审核公布的司法鉴定机构名册内的单位，且核定的建筑物重置单价相对公允，占地及建筑面积亦在测绘图纸显示和租赁土地总面积范围内，虽采用的鉴定方法及依据的鉴定材料相对局限，且系张伟光单方委托存在一定瑕疵，但双方均无新的足以影响鉴定结论的证据补充，且再次鉴定并无级别或方法上的优劣，为免当事人诉累及诉讼效率和经济原则，核定以该次鉴定结论为据予以参考，不予启动二次鉴定。根据双方的举证责任及未提出相应异议或重新鉴定申请，基于此而产生的相应诉讼风险和后果亦由双方自行承担。由于租赁土地涉及第二、第五两生产队，且在建筑时未明确区分，评估报告亦无法区分所属的建筑物价值，两队亦未对使用或建筑规划进行明确约定。故根据两份租赁协议所载鱼塘面积，按比例予以核定其地上建筑物损失。即属第二队合作社为：6137750元/（7.5+8.0304）亩*7.5亩=2964065.64元，属第五队合作社为：6137750元/（7.5+8.0304）亩*8.0304亩=3173684.36元。
上述两方的损失，由租赁合同双方根据认定的过错和责任比例自担及负担对方损失，即泉眼村第五队合作社的租赁物收益损失40152元，由张伟光按过错比例承担70%，即28106.4元。张伟光的地上建筑物及配套设施拆除后的经济损失3173684.36元，由泉眼村第五队合作社按过错比例承担30%即952105.3元，两项冲抵后，泉眼村第五队合作社应向张伟光支付经济损失923998.9元（952105.3元-28106.4元）。
关于焦点4，泉眼经联社的诉讼主体资格及应否承担连带赔偿责任问题。泉眼经联社系三乡镇泉眼村村委对应的经济联合实体，统筹管理辖区村经济的发展、规划、招商引资等。而第二、第五队属泉眼村内的两个村民小组，其对应的第二队经济合作社和第五队经济合作社是依法登记成立，领取了组织机构代码证的经济组织，由村民小组的队长担任负责人，但它并非独立的法人机构。根据我国《土地管理法》第十条规定“农民所有土地属于村集体经济组织或村委会管理，已经分别属于两个以上农村集体经济组织所有，由村内的各农村集体组织或者村民小组经营管理。”据此可以认为村民小组是村集体经济组织，拥有土地所有权、使用权，即为其他组织。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条规定：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。村民小组拥有自己的土地，经济上可以独立的，义务也可自行承受，所以具备诉讼的主体资格。即村经济联合社与村内的村民小组合作社属不同的经济组织，虽然基于村民事务管理和人员上的混同，但无证据证明两种组织存在隶属或总分关系。故泉眼村第二或第五队合作社可以以自己名义单独提起本案诉讼，泉眼经联社并非必需参加本诉案件的共同原告。同时，在诉讼中，泉眼村第五队合作社、张伟光均未申请追加该泉眼经联社为第三人，一审法院亦未依职权追加。故泉眼经联社并非本诉纠纷的当事人。故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。故张伟光在提起反诉后，将并非本诉当事人的泉眼经联社追加为反诉的共同被告，于法无据，依法应予驳回。一审法院另行出具裁定予以处理。故其关于要求泉眼经联社一并承担连带赔偿责任的反诉请求，因该反诉主体不适格在本案中不予具体审查。
综上，泉眼村第五队合作社应向张伟光支付经济损失923998.9元、退回收取的押金100000元及返还已收的租金51395元，共计1075393.9元。
另，关于案涉租赁土地交还及恢复原状问题。庭审中，双方确认租赁物地上建筑已全部拆除并平整复种了部分树木。在一审法院的主持下，张伟光已在指定期限内将存放的建筑物拆除废料进行了清理，故确认双方已完成了租赁物的按现状交还。尽管双方对合同签订前案涉土地主体为闲置鱼塘没有异议，但就该鱼塘具体坐标、形状、深度均无一致意见及相应证据，泉眼村第五队合作社于2017年3月6日补充提交的红线图纸，张伟光虽对其真实性无异议，但从该图来看，标注的两地块位置相临连接，分属泉眼村第二和第五经济合作社，但显示的面积与案涉合同所载鱼塘面积不一致（合同载鱼塘地分别为4996平方米和5353.7平方米，共10349.7平方米；图纸标地块面积分别为4565.3平方米和5621.9平方米，共10187.2平方米，地内鱼塘总面积为5256.3平方米）。显然，红线图所标的地块面积少于合同约定的鱼塘面积，而合同约定的鱼塘面积大于红线图内的鱼塘面积。即不排除合同约定面积包括红线图所标鱼塘面积和周边闲置土地，但合同与红线图总面积没有对应。且两地块及其内鱼塘均非规则图形，又无明显分界，无法将合同约定面积对应红线图坐标，故无法划分两队地块和鱼塘界线。且鉴于双方均存在导致合同无效的过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，故泉眼村第五队合作社要求张伟光单方恢复案涉租赁合同标的物鱼塘的原状，于法无据；且即便按核定的双方在合同无效中的过错比例予以区分，但因泉眼村第五队合作社未明确该鱼塘对应合同约定地块的坐标、四至、深度等参数情况，无法用判决以文字表述的方式确定张伟光应承担的恢复原状之面积或责任。且考虑到该租赁标的物现状已平整复种树木，地类性质为农用地，应否恢复为废弃的臭水鱼塘，泉眼村第五队合作社未提供所在村及相应管理部门关于该地块核定功能的相应要求或文件。为免双方因矛盾导致损失进一步扩大及村集体地农用地的反复破坏或重复整理。且如何恢复、如何区分两队地块及鱼塘面积，应由泉眼村第五队合作社与关联（2016）粤2071民初9856号泉眼村第二队合作社协商明确并提交相应证据，并与张伟光三方共同协商实地解决。故泉眼村第五队合作社的该诉求暂理据不足，不予支持，依法予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四条、第十条、第十一条、第十五条、第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第二十七条、第二十八条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条之规定，判决：一、确认泉眼村第五队合作社与张伟光于2012年3月1日签订的《土地使用权租赁协议》无效；二、泉眼村第五队合作社应于本判决生效之日起七日内向张伟光支付经济损失赔偿款923998.9元（已抵扣土地占用期间收益损失）、退还押金10万元及返还已收的租金51395元，共计1075393.9元；三、驳回泉眼村第五队合作社的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4098元，由泉眼村第五队合作社承担；反诉案件受理费14234元，由张伟光承担8583元，泉眼村第五队合作社承担5651元。
本院二审期间，泉眼村第五队合作社提交四份证据，分别为证据一，土地鱼塘出租协议书；证据二，土地、鱼塘出租协议书补充条款；证据三，旱地、鱼塘出租协议书；证据四，现金支出单两张，上述四份证据拟共同证明涉案土地以前系鱼塘用途的事实，曾经出租给中山市三乡镇××房地产开发有限公司作为公园、娱乐等用途。张伟光对泉眼村第五队合作社二审阶段提交的上述四份证据真实性、合法性、关联性均不确认。上述证据对具体土地约定不明，且无原件核对，本院对其真实性、合法性、关联性均不予确认，不予采纳。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，二审的争议焦点是：一、双方签订的《土地使用权租赁协议》是否有效；二、一审法院对于损失承担的分配比例是否合理；三、张伟光提交的鉴定报告能否作为本案定案依据；四、涉案土地应否恢复原状。
争议焦点一，关于双方签订的《土地使用权租赁协议》是否有效的问题。《土地管理法》第八条、第十一条、第四十四条、第六十三条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，涉案的土地为农民集体土地，在没有证据证明涉案土地办理了相关的登记造册，核发证书，确认建设用地使用权以及转用审批等手续的情形下，上诉人将涉案土地出租给张伟光作建设商业步行街、出租商铺等非农业用途，违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“违反法律、行政法规的强制规定的合同无效”的规定，一审法院认定涉案《土地使用权租赁协议》无效正确，应予维持。
泉眼村第五队合作社上诉称建设商业步行街等是张伟光擅自违反合同所致，其只应对租赁物管理不当存在过错。但经查，2011年11月9日，在征询村民意见的《泉眼村第二、五生产队租鱼塘方案》中有“现将两队鱼塘租给客商作工场用地”的表述，在双方签订的土地使用租赁协议中有：“该地租赁期限为贰拾年，自2012年8月1日至2023年7月31日止，此租期已扣除装修期”“甲方（泉眼村第五队）要积极配合协助乙方（张伟光）工作，平地、填土、排水、通水、通电、通路、青苗费补偿等费用一切由乙方由负责，与甲方无关。另，甲方无条件配合乙方在经营期间办理相关执照，但费用由乙方负责”“若乙方有需要建筑报建商铺、消防及商铺办理营业牌照，甲方须协助办理，但费用由乙方负责”等约定，可见，泉眼村第五队合作社对涉案土地将用于非农业建设是知悉并同意的，故本院对泉眼村第五队合作社的该上诉意见不予采信。
争议焦点二，关于一审法院对于损失承担的分配比例是否合理的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”如前所述，泉眼村第五队合作社对涉案土地属于农民集体土地是明知的，对土地承租方将涉案土地用于非农业建设是知悉并同意的，泉眼村第五队合作社对于涉案土地租赁合同的无效存在明显的过错，其上诉称应由张伟光承担全部损失的抗辩本院不予采纳。一审法院根据双方的过错程度和导致损失的原因力，作出由出租方泉眼村第五队合作社和承租方张伟光各承担30%和70%的责任分担比例公平合理，并无不妥，本院予以维持。
争议焦点三，关于张伟光提交的鉴定报告能否作为本案定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[以下简称《证据规定》]第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”，可见，我国民事诉讼法并没有将当事人诉前自行鉴定排除在证据形式之外，只是允许一方当事人有证据足以反驳时可以申请重新鉴定。如果没有证据足以反驳，则可以通过质证确认鉴定效力。本案中，双方确认商业步行街等建筑物已全部建成并拆除，且泉眼村第五队合作社也没有提交证据证明张伟光提交的鉴定结论存在《证据规定》第二十七条所规定的情形，更无提出重新鉴定的申请，本院认同一审法院将该鉴定结论作为定案依据的分析论述，认定可以采纳经过质证后的鉴定结论作为本案的定案依据。
争议焦点四，关于涉案土地应否恢复原状的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，第一，双方对导致涉案合同的无效及涉案地块改变原状均有过错，张伟光现已将地上建筑全部拆除、平整并部分复种了树木，对其过错部分已承担了相应的责任，且涉案土地原为闲置鱼塘，如泉眼村第五队合作社认为必须恢复到鱼塘的状态，因此产生的费用由其来承担也符合过错分担原则。第二，双方均确认涉案土地在合同签订前为闲置鱼塘，虽泉眼村第五队合作社提交了涉案土地的红线图纸，但该图纸显示面积与涉案合同所载面积并不吻合，双方对于涉案鱼塘的形状、深度、面积均存争议，因此，无法以判决形式准确描述涉案鱼塘的原状，使恢复原状难以执行。故一审法院根据双方的证据结合本案具体案情，认定泉眼村第五队合作社恢复涉案土地为鱼塘的要求，在目前理据暂不充分，不予支持并无不妥，本院予以维持。
综上所述，上诉人泉眼村第五队合作社的上诉请求不能成立应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14479元，由上诉人中山市三乡镇泉眼村第五队经济合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 何泳东
审判员 焦凤迎
审判员 谢劲东
二〇一八年七月四日
书记员 古莉娟
雷媛