河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5244号
上诉人（原审原告）张国生，男，1962年5月25日出生，汉族。
委托代理人王世科，河南英泰律师事务所律师。
委托代理人李露，河南英泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）郝占江，男，1971年11月1日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）张娟，女，1984年10月10日出生，汉族。
上诉人张国生与被上诉人郝占江、张娟民间借贷纠纷一案，张国生于2015年9月15日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令：一、郝占江、张娟偿还张国生借款500000元、利息62329元（暂计至起诉之日，以后的利息继续计算），违约金50000元，共计612329元；二、郝占江、张娟承担本案诉讼费用。河南省郑州市中原区人民法院于2016年3月10日作出（2015）中民二初字第2198号民事判决。张国生不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张国生及其委托代理人王世科、李露，被上诉人郝占江到庭参加了诉讼。被上诉人张娟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审判决认定：2014年10月15日，郝占江、张娟与张国生签订借款合同一份，约定郝占江、张娟向张国生借款50万元，借款期限6个月，月息1.8%，从张国生实际交付款项之日起计算至郝占江、张娟还清张国生与本合同有关的全部款项及利息为止，上述借款款项打入借款人指定账号：62×××67，开户行中国工商银行，户名郝占江；还款方式：每月支付一次借款利息，到期还本，出借人指定账号：62×××31，开户行交通银行，户名张国生。2014年10月15日，案外人孙希勇通过其账号为62×××37的中国工商银行账户向郝占江账号为62×××77的银行账户转账支付70万元。借款合同签订后，张国生与郝占江、张娟共同向河南省郑州市黄河公证处申请赋予该合同强制执行效力，2014年10月20日河南省郑州市黄河公证处出具（2014）郑黄证民字第29716号具有强制执行效力的债权文书公证书一份。2015年7月13日张国生向河南省郑州市黄河公证处申请出具上述公证书的执行证书，河南省郑州市黄河公证于2015年7月14日出具不予出具执行证书的决定，以张国生未按合同约定的银行转账方式履行出资义务，其主张的本金给付没有书面证据予以支持，无法认定债权债务关系是否成立为由决定不予出具（2014）郑黄证民字第29716号具有强制执行效力的债权文书公证书的执行证书。
张国生于2015年9月14日向原审法院提起本案诉讼，并向原审法院提出保全申请，该院于2015年9月28日作出（2015）中民二初字第2198-1号民事裁定书，裁定查封郝占江、张娟价值62万元的财产，并依据该裁定对郝占江所有的位于郑州市二七区丹枫路6号院10号楼8层818、804、805号房屋进行了查封。2015年10月22日，郝占江与张国生签订以房抵债意向书一份，内容为“经双方协商，就郝占江于2014年10月15日向张国生借款人民币伍拾万元归还事宜，双方达成以下意向：一、郝占江愿将其所拥有的位于郑州市二七区丹枫路6号院10号楼8层：818号、804号、805号房产（共计约125平方米抵押保全房产）以壹百万元卖给张国生，解押后根据实际支付金额，剩余部分用于偿还张国生伍拾万元部分借款。二、由于郝占江上述三套房产购买时在银行有贷款以及后期与关红霞的抵押借款共计约人民币七十五万元，张国生须帮郝占江对上述款项进行解押后，方可办理过户手续。三、郝占江保证除上述银行贷款、关红霞的抵押及提前收的三年房租外，上述三套房产再无其他经济纠纷。如出现上述房产的任何经济纠纷全部由郝占江承担。四、郝占江借张国生伍拾万元欠款未归还部分及解押超支部分，双方另行协商解决。五、郝占江协调关于关红霞和银行抵押的解押事宜，提供清晰真实的账务清单，并保证能够顺利过户，期间不得再将房屋卖给他人，张国生全力凑款协助郝占江办理房屋抵押。立此意向书，双方共同遵守，不得反悔”。该意向书签订后，张国生与郝占江并未实际履行。
原审法院审理认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张国生虽与郝占江、张娟签订借款合同，但郝占江并不认可张国生将借款实际交付给郝占江、张娟。借款合同中明确约定了借款应通过银行转账的方式进行支付，并约定了借款人指定的接收借款的银行账户，但张国生并未按照借款合同的约定将借款转入上述账户。张国生称借款合同签订当日案外人孙希勇向郝占江转账汇款70万元包含其向郝占江交付的借款50万元，仅提供了署名孙希勇的书面证言一份，孙希勇本人并未出庭作证，故其书面证言不应予以采信。结合签订借款合同与孙希勇向郝占江汇款发生在同一天，但孙希勇向郝占江转账汇款的金额与借款合同中约定的借款数额不一致，郝占江接受汇款的银行账户与借款合同中约定的收款账户也不一致的事实，不能认定孙希勇向郝占江转账汇款70万元包含其向郝占江交付的借款50万元。
张国生还提供了诉讼中郝占江与其签订的以房抵债意向书一份，证明郝占江认可已实际收到张国生交付的50万元借款。郝占江对该意向书的真实性虽不持异议，但并不认可意向书中关于双方之间借款关系的表述系其真实意思表示，并作出了说明。原审法院认为该意向书是张国生与郝占江在诉讼中为达成和解所签订的，郝占江在该意向书中认可的事实不能作为对其不利的证据，不能免除张国生对借款交付的举证责任。综上，张国生提供的证据不足以证明其已经向郝占江、张娟交付了借款，故张国生主张郝占江、张娟返还其借款并支付利息、违约金，没有事实及法律依据，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，原审法院判决：驳回张国生的诉讼请求。案件受理费9923元，由张国生承担。
宣判后，张国生不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，本案的借款事实明确。2014年10月15日，双方签订了《借款合同》、出具了《借据》并办理了公证。之后，张国生于当日通过介绍人孙希勇将上述50万元借款交付郝占江、张娟。郝占江常年经商，社会经历丰富，如果对方未实际交付该巨款，应该提出异议、申请撤销，通过相关机构处理。但郝占江从未提出过，显然不符合常理。另外，本案进入诉讼程序后，郝占江同张国生签订的《以房抵债意向书》更是欠款的明证。二、原审判决认定证据错误。原审诉讼中，郝占江在得知张国生就上述50万元欠款已诉至法院后，同张国生积极协商还款事宜。因郝占江名下位于郑州市二七区丹枫路6号院10号楼8层三套房产在有银行贷款的情况下，郝占江又将该三套房产抵押给关红霞，郝占江仍不能将该房产抵偿给张国生。后三方协商达成一致：张国生出资帮郝占江解押银行贷款及关红霞抵押欠款，给两方解押后，下余房产价值用于偿还张国生本案欠款50万元，不足偿还50万元的，双方另行协商具体偿还事宜。为此，张国生与郝占江专门于2015年10月23日签订《以房抵债意向书》。该意向书虽是在诉讼中达成，但从未有原审法院法官或其他司法辅助人员的介入协调，是双方在法庭外自行协商达成的结果，是双方的真实意思表示，且郝占江也对意向书的真实性无异议。该意向书应作为认定欠款事实的证据予以认定。请求：1、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民二初字第2198号民事判决书，改判支持张国生的原审全部诉讼请求或者发回重审；2、上诉费用由郝占江、张娟承担。
被上诉人郝占江答辩称：我是到河南鑫之成商务服务有限公司（以下简称鑫之成公司）借钱的，我并不认识张国生，鑫之成公司和我们三方一起到公证处做的公证，并将我的6套房本抵押给鑫之成公司，当天公证的款项一共是70万元，张国生没有给我打过款，是鑫之成公司给我打的款，我在鑫之成公司借过钱，都是鑫之成公司与我签订的合同。我与张国生之间不存在借贷关系，不应偿还借款。70万元我都已还给鑫之成公司了。
被上诉人张娟未到庭发表或提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：1、二审庭审中，张国生提交以下证据：（1）张鸿飞与郝占江、张娟之间的借款合同、借据及公证书复印件一组，金额为20万元，证明当时张国生、张鸿飞同时和郝占江、张娟签订借款合同，公证书序号也是相连的，张国生和张鸿飞的款项共计70万元，张国生与郝占江、张娟之间的借款真实有效且经过公证；（2）交通银行河南省分行账户交易明细一份，显示2014年10月15日17时31分张国生向郑州市金水区亨信汽车装饰用品商行转款49万元；（3）中国工商银行电子回单一份，显示2014年10月15日17时40分孙希勇向郝占江转款70万元，上述证据（2）、（3）证明张国生通过孙希勇把应履行的出借义务履行完毕；（4）郝占江与张国生通话录音一份，证明郝占江主动与张国生联系，促成后面的以房抵债意向书的签订。
郝占江发表质证意见称：1、这20万元也是鑫之成公司办理的，这个钱我已经还上了。2、我只认可孙希勇转给我的70万，另外一个单据我不知道，张国生也没有转给我钱。3、鑫之成公司拿着我的房本到别的公司贷款贷出来70万还给鑫之成公司，然后别的公司要卖我的房子，去过户的时候发现张国生冻结了我的房子，我才给张国生打电话协商，我的意思是不管房子如何处置，只要把账都还上就行。
经法庭询问，张国生称其49万元转入的郑州市金水区亨信汽车装饰用品商行是在孙希勇办公室刷的POS机，由于合同中约定的账号是中国工商银行，张国生是交通银行账户，跨行转账当天无法到账，所以用POS机转款，孙希勇之前欠张国生1万元的利息，所以张国生转了49万，孙希勇把款补齐。
郝占江称双方办完公证后又一起到鑫之成公司，与鑫之成公司签订借款合同，合同也没有给郝占江，鑫之成公司给郝占江打的款，郝占江认为是鑫之成公司和他有借贷关系。张国生把钱给了鑫之成公司，应该去找鑫之成公司。
郝占江称已经把本案涉及的70万元全部还给了鑫之成公司，鑫之成公司也把抵押的房本还给郝占江了，还款有一部分现金、一部分转账，转账是45万元，原审中提交了鑫之成公司2015年5月21日出具的45万元收据。二审中郝占江提交了交通银行零售客户交易清单一份，显示郝占江名下银行卡2015年5月20日转出45万元，对该清单张国生质证称：转出45万元不显示转给谁，与原审提供的收据日期不符，即使郝占江归还鑫之成公司45万元，也是另外的借贷关系，与张国生的50万借款无关。
原审庭审中张国生称借款发生后收到过42480元利息，由谁的银行卡转过来的不清楚。
本院认为：张国生向郝占江、张娟主张债权，郝占江对张国生提供的《借款合同》、《借据》及公证书本身的真实性并无异议，但抗辩称张国生未向其实际支付款项，其是通过鑫之成公司借款70万元，并已向鑫之成公司偿还完毕。根据张国生一、二审中所提供的证明本案借款发生过程及履行情况的证据，同时结合张国生与郝占江于2015年10月22日签订的《以房抵债意向书》，该意向书虽是在一审诉讼过程中达成，但是在张国生起诉后一审未开庭前双方自行协商达成的协议，该意向书的抬头部分即显示“经双方协商，就郝占江于2014年10月15日向张国生借款人民币伍拾万元归还事宜，双方达成以下意向”，并且郝占江也认可是其主动联系张国生进行的协商，因此，该意向书的内容是双方的真实意思表示，以上证据相互印证，能够证明张国生与郝占江、张娟之间的借款事实成立，郝占江、张娟应当承担还款义务。关于郝占江辩称其已将70万元全部偿还给鑫之成公司的理由，根据郝占江的陈述，其与鑫之成公司之间曾存在多笔借贷行为，郝占江提供的证据不足以证明其观点，其辩称不能成立，本院不予采纳。张国生要求郝占江、张娟偿还借款50万元及截止起诉之日的利息63329元（之后的利息继续计算）、违约金50000元，双方在借款合同中约定的借款利息为月息18‰，不违反法律规定，本院予以支持，但张国生在原审中自认借款发生后其收到过42480元利息，应从郝占江、张娟应付的利息中予以扣除。由于民间借贷中出借人的损失也就是利息损失，因此，违约金不再计算。综上，原审判决认定事实有误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民二初字第2198号民事判决书；
二、郝占江、张娟应于本判决生效之日起十日内偿还张国生借款50万元，并以50万元为基数自2014年10月15日起按照月息18‰的标准支付利息至借款清偿之日止（其中应扣除张国生已收到的42480元）；
三、驳回张国生的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9923元，由张国生负担648元，由郝占江、张娟负担9275元，保全费3620元由郝占江、张娟负担；二审案件受理费9923元，由张国生负担648元，由郝占江、张娟负担9275元。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年七月七日
书记员 佟欣玮