福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终2977号
上诉人（原审被告）：蔡兴谋，男，1977年2月3日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
委托诉讼代理人：曾江泉，男，住福建省惠安县。
被上诉人（原审原告）：蔡美英，女，1975年9月5日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
委托诉讼代理人：林志军，泉州市泉港区南港法律服务所法律服务工作者。
原审被告：王美香，女，1980年12月8日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
上诉人蔡兴谋因与被上诉人蔡美英、原审被告王美香民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2016）闽0505民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
蔡兴谋上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审，要求蔡美英将25万元借条及多还的63800元退还给蔡兴谋。事实和理由：庭审中双方对25万元借款事实无异议，但对借条开具时间及字迹的真实性存在争议，蔡兴谋对无印章和指印的11万元借条真实性存在怀疑，既然蔡兴谋没法给予承认，蔡美英就应承担举证不利的后果，而一审法院竟然叫蔡兴谋举证，有违法理。退一步说，假如11万元借条属实，则已还款金额就不应仅是28600元，而应该是（28600÷110000÷13）×250000×22=110000元，时间为2013年11月至2015年8月共二十二个月，另有2015年8月至2016年1月转帐汇款29800元，再加上一审庭审时双方确认的蔡兴谋父母在蔡美英手里的174000元会子钱愿意作为还款，所以蔡兴谋共已还蔡美英313800元，双方未约定利息，故蔡美英应退给蔡兴谋63800元。向蔡美英借款时就说明系为他人转借，蔡美英也知晓此事，庭审时却矢口否认；一审法院无视蔡兴谋提供的转借凭据，竟然认为与本案无关，没有人会信服。
蔡美英辩称，蔡兴谋共向蔡美英借款25万元的事实在一审中已经得到确认，一审判决后蔡兴谋又提供证据证明汇款29800元，这是还另外一笔借款，与本案无关。蔡兴谋的上诉理由不能成立。原审判决并无不当，请求维持原判。
王美香经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
蔡美英向一审法院起诉请求：判决蔡兴谋、王美香共同偿还借款110000元及利息（自起诉之日起至还款之日止，按年利率6%计算）。
一审法院认定事实：蔡兴谋包括本案涉诉借款110000元在内先后向蔡美英借款250000元。本案涉诉借款后，蔡兴谋支付蔡美英28600元。蔡兴谋与王美香于2004年10月10日办理结婚登记手续。上述借款发生在蔡兴谋与王美香婚姻关系存续期间。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。蔡美英提供的借条足以证实蔡兴谋于2013年11月19日向蔡美英借款110000元，借贷事实清楚，证据充分，应予认定。双方对所借款项未约定借款利息和还款期限，故双方的借贷关系应认定为不定期无息借贷关系，因此，蔡兴谋在借款后已支付蔡美英的28600元，应在上述借款本金中予以扣除，蔡兴谋至今仍欠蔡美英的借款本金应确定为81400元。因此，对蔡美英主张尚欠借款本金按81400元予以支持。蔡兴谋主张其已偿还了全部借款，但未能提供证据加以证实，而蔡美英又予以否认，故对该主张不予采纳。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第121条，蔡美英可随时请求蔡兴谋偿还尚欠的借款本金81400元。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，因蔡美英未能提供证据证实涉诉款项为有息借贷，故蔡美英请求蔡兴谋支付自起诉之日即2016年4月6日起至还款之日止，按年利率6%计算的利息，不违反法律规定，予以支持。上述借款发生在王美香与蔡兴谋婚姻关系存续期间，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，因王美香与蔡兴谋未提供证据证明债权人与债务人明确约定该借款为个人债务或证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，故对上述债务应当按夫妻共同债务处理，蔡美英请求判决王美香对上述借款承担共同偿还责任，于法有据，予以支持。王美香经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第121条、第123条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告蔡兴谋、王美香应于本判决生效之日起十日内共同偿还原告蔡美英借款本金81400元及利息（自2016年4月6日起至还清款项之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告蔡美英的其他诉讼请求。受理费2500元，减半收取1250元，由原告蔡美英负担332.50元，被告蔡兴谋、王美香负担917.50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。当事人二审争议事实：蔡兴谋是否尚欠蔡美英借款及数额是多少。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蔡兴谋虽对2013年10月17日借条表示怀疑，但并未能举证证明借条上签名不是其所签，蔡兴谋关于其没法给予承认蔡美英就应承担举证不利的后果的主张，缺乏依据，不予采纳。根据该借条，应确认蔡兴谋于2013年10月17日向蔡美英借款11万元的事实。蔡兴谋虽主张有分22期每期现金还款5000元共现金还款11万元，但蔡美英否认有收到现金，蔡兴谋对其该主张亦未能举证，故不予采纳。蔡兴谋关于通过其父母入蔡美英二姐标会的会子款174000元应抵扣还款的主张，因主体不同，与本案无关，且民间会子款依法不予保护，故蔡兴谋该主张不予采纳。蔡兴谋二审提供的建行汇款凭证及支付宝支付凭证体现蔡兴谋从2015年8月21日至2016年1月27日共支付给蔡美英29800元，蔡美英二审中提供蔡兴谋分别出具的2014年农历正月20日4万元、3月20日5万元、7月28日（农历）5万元三张借条，蔡兴谋虽主张农历正月20日4万元的借条不是2014年出具而是2000年出具的，但对其该主张，未能举证，故不予采纳。蔡美英虽主张29800元是偿还2014年3月20日蔡兴谋出具的5万元借条的借款，但蔡兴谋予以否认，并认为该29800元是用于偿还本案诉争的11万元借款。因蔡美英及蔡兴谋对其上述各自主张，均未举证，故对两人的上述主张均不予采纳。蔡美英虽主张借款有口头约定月利率2%及借款期限为3个月，但蔡兴谋予以否认，而蔡美英对其主张并未能举证，故认定上述借款均为无息不定期借款。因蔡兴谋共向蔡美英四次借款25万元，四次借款均为无息不定期，而本案蔡美英仅起诉请求蔡兴谋偿还其中的一笔11万元借款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”规定，对二审认定的已还款29800元，应按比例认定其中的13112元为偿还本案借款11万元的借款本金；其余未抵扣本案借款本金的16688元款项，蔡兴谋可与蔡美英就尚欠的其余借款另行解决。一审判决蔡兴谋已还款28600元均抵扣本案借款本金后，蔡美英并未在法定期限内提起上诉，故视为蔡美英服判，对一审认定的还款数额28600元不再按比例调整。因此，蔡兴谋尚欠蔡美英本案11万元借款本金为68288元。除一审查明的还款数额因二审出现新的证据而认定还款数额发生变化外，一审判决查明的其余事实并无不当，本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，蔡兴谋尚欠蔡美英本案11万元借款本金68288元，事实清楚，证据充分，蔡兴谋应予偿还，并应自2016年4月6日起诉之日至还款之日止按年利率6%计付占用资金的利息。该笔债务形成于王美香与蔡兴谋夫妻关系存续期间，王美香与蔡兴谋不能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，也不能证明属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”规定的情形，故应按夫妻共同债务处理。王美香应与蔡兴谋共同偿还蔡美英借款本息。
综上所述，蔡兴谋的上诉请求部分成立。因二审出现新的证据导致认定事实发生变化，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2016）闽0505民初971号民事判决；
二、蔡兴谋、王美香应于本判决生效之日起十日内共同偿还蔡美英借款本金68288元及利息（自2016年4月6日起至还清款项之日止，按年利率6%计算）；
三、驳回蔡美英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500元，减半收取1250元，由蔡美英负担474元，蔡兴谋、王美香负担776元。二审案件受理费1835元，由蔡美英负担296元，蔡兴谋、王美香负担1539元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林海峰
审 判 员 戴 强
代理审判员 张 萍
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 丁吉娜
附：本案适用的主要法条及执行申请提示
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。