福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第207号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑胜利，男，1969年11月25日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省龙海市。2013年7月9日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被福州市公安局取保候审。2013年11月15日经福州市鼓楼区人民法院决定逮捕，同年11月19日由福州市公安局执行逮捕。
辩护人巫许周，福建亚太天正律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人郑胜利犯非法经营罪一案，于2013年12月6日做出（2013）鼓刑初字第687号刑事判决，原审被告人郑胜利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭进行了审理。福州市人民检察院指派阮露玫、彭祥锋出庭履行职务，上诉人郑胜利及其辩护人巫许周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年5月间，被告人郑胜利从福建云霄购买假烟，并雇佣董某某（另案处理）为驾驶员，将假烟从福建省龙海市运送至福州市，销售给林某某（另案处理）等人从中牟利。具体犯罪事实如下：
1.2012年5月3日，被告人郑胜利指使董某某将40件计2000条的假烟从福建省龙海市运送至福州高速路西收费站出口处，交给林某某。总货款44000元，林某某将其中的25000元烟款交由董某某转交给被告人郑胜利。
2.2012年5月14日，被告人郑胜利指使董某某将66件计3300条的假烟运送至福州市销售给林某某等人。当董某某驾驶车辆在福州西高速收费站出口处准备与林某某交接假烟时被当场抓获。经鉴定：上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2013年7月9日，被告人郑胜利向公安机关投案。
原审法院认定以上事实的证据有：
1.《福州市公安局扣押物品清单》，证明福州市公安局对现场查获的3300条卷烟以及对在被告人林某某车上扣押的卷烟50条依法进行扣押的事实。
2.《福建省平潭县烟草专卖局检查（勘验）笔录》，证明福建省平潭县烟草专卖局于2012年5月14日6时30分在高速路口西出口对车辆闽E160**进行检查，当场扣押假烟3300条。
3.《福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告》，证明查扣的3300条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
4.《福建省平潭县烟草专卖局先行登记保存通知书》，证明福建省平潭县烟草专卖局对现场查获的3300条卷烟依法先行扣押、保存的事实。
5.证人张某的证言及辨认笔录，证明同案犯董某某在2012年5月初为郑胜利运送假烟到福州的事实。
6.同案犯林某某的供述及辨认笔录，证明被告人郑胜利向同案犯林某某销售卷烟，并由同案犯董某某从漳州龙海运至福州进行交接，以及被公安机关当场查扣的事实。
7.同案犯董某某的供述及辨认笔录，证明同案犯董某某两次为郑胜利运送卷烟给同案犯林某某等人的事实。
8.漳州市烟草专卖局《协查回复函》，证明被告人郑胜利未办理烟草专卖零售许可证。
9.被告人郑胜利的供述、辩解及辨认笔录，证明被告人郑胜利向同案犯林某某等人销售假烟的事实。
10.公安机关到案证明，证明被告人郑胜利的到案经过。
11.户籍证明，证明被告人郑胜利于1969年11月25日出生。
原审法院认为：被告人郑胜利伙同他人违反国家规定，以谋取非法利益为目的，未经烟草专卖行政主管部门的许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，且系伪劣产品，扰乱市场秩序，销售数量达1060000支，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑胜利在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，是主犯。被告人郑胜利犯罪后能够自动投案，如实供述自己的主要的犯罪事实，属自首，依法可从减轻处罚。案件审理过程中被告人主动缴纳罚金，有悔罪表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条、第五十二条、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决：被告人郑胜利犯非法经营罪判处有期徒刑四年，并处罚金100000元（罚金已缴纳100000元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2017年11月18日止。）
原审判决宣判后，郑胜利不服，在法定期限内向本院提起上诉称：1.一审法院对上诉人非法销售假烟的支数及在共同犯罪中所起的作用认定属于认定事实错误，进而造成适用法律错误；2.一审法院对上诉人实施的非法经营的犯罪行为量刑畸重，依法应当予以改判。据此，上诉请求依法撤销一审判决，减轻对上诉人的刑罚并适用缓刑及减少罚金的处罚。
辩护人辩护意见为：1.对于2012年5月3日上诉人出售假烟的数量，公诉机关未提供充分的证据予以证实，仅有被告人的供述，不能认定为上诉人的涉案数量。故，上诉人非法销售假烟的数量应为660000支，而不是一审法院认定的1060000支；2.上诉人与同案犯林某某、董某某所起作用相当，不存在主次作用的问题，因此，本案不宜区分主、从犯；3.上诉人系主动投案自首，如实供述自己的犯罪行为，依法应当从轻、减轻处罚，一审判决对上诉人自首的情节，虽然有所考虑，但在量刑时从轻、减轻处罚的幅度过小，对上诉人的量刑畸重；4.2012年5月14日，同案董某某与林某某在交接假烟时即被查获，交易尚未完成，应当认定为犯罪未遂，对上诉人依法可以从轻处罚；5.上诉人与同案林某某和董某某在犯罪中所起作用相当，上诉人缴纳了罚金，且系投案自首，上诉人从轻、减轻处罚的情节要优于同案林某某和董某某，一审法院对上诉人处以四年有期徒刑，重于林某某的缓刑和董某某的三年有期徒刑，量刑畸重，依法应予改判。
福州市人民检察院认为：1.一审判决认定上诉人郑胜利的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，非法经营假烟106万支的犯罪事实，其行为有上诉人在侦查阶段的数次有罪供述，同案林某某、董某某的供述，证人张锐等人的证言，卷烟鉴别检验报告，卷烟价格申报定价单等证据印证，足以认定上诉人非法经营的犯罪事实。2.上诉人郑胜利的上诉理由没有依据，不足采信。关于上诉人销售假烟的支数问题，有上诉人供述及同案犯林某某、董某某供述相印证，2013年2月19日鼓楼区人民法院对同案犯林某某、董某某判决中亦对该部分犯罪事实予以认可，上诉人关于该部分犯罪事实的上诉理由不足以采信；关于上诉人在共同犯罪中的作用问题，本案系郑胜利指使董某某运送假烟到福州销售给林某某，上诉人起主要作用，系主犯。上诉人犯罪情节特别严重，有自首情节，一审量刑恰当。综上，一审事实认定准确，符合本案的客观证据基础，上诉人上诉理由没有证据基础和法律依据，建议驳回上诉。
本院经审理查明，原审法院对证据的认定正确，查明的事实属实。
另查明，上诉人郑胜利的同案犯林某某、董某某，经福州市鼓楼区人民法院审理于2013年2月19日判决：林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币150000元；董某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币125150元，并经本院二审审理维持原判。一、二审均认定董某某在共同犯罪中起次要作用。
上述事实，有福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓刑初字第120号《刑事判决书》、福州市中级人民法院（2013）榕刑终字第415号《刑事裁定书》在案佐证。
本院认为，上诉人郑胜利违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门的许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。上诉人销售假烟数量达1060000支，经鉴定为伪劣烟草制品，情节特别严重。上诉人称其2012年5月3日销售的2000条假烟没有充分证据证明，其销售假烟数量应认定为660000支。根据同案犯林某某、董某某的供述，上诉人于2012年5月3日指使董某某将2000条假烟运送至福州销售给林某某，与上诉人的供述相互印证，可以证明上诉人2012年5月3日销售2000条假烟的犯罪事实，故辩护人关于销售数量为660000支的意见不能成立。上诉人在共同犯罪中所起的作用力大于同案犯林某某、董某某。上诉人犯罪后能够自动投案，如实供述自己的罪行，属于自首，并主动交纳罚金，有悔罪表现，可以从轻处罚，原审法院判处上诉人有期徒刑四年，已经充分考虑了上诉人的从轻及减轻情节，上诉人的上诉理由不能成立，辩护人关于原审判决量刑畸重的辩护意见不能成立，本院均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞钦
审 判 员 邱灿明
代理审判员 潘 筝
二〇一四年三月十三日
书 记 员 黄金凤
附：本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。