辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4802号
上诉人（原审原告）：大连异型钢管厂，住所地大连市沙河口区西山村***号。
法定代表人：韩义强，该厂厂长。
委托诉讼代理人：刘志永、樊启传，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连开利房屋开发有限公司，住所地大连市沙河口区西山村486号。
法定代表人：任建国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鲁学成，辽宁竞业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连开建市场服务有限公司，住所地大连市沙河口区西山村486号。
法定代表人：任建国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鲁学成，辽宁竞业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连开建集团有限公司，住所地大连经济开发区辽河西路111号。
法定代表人：王成荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁学成，辽宁竞业律师事务所律师。
上诉人大连异型钢管厂（简称钢管厂）因与上诉人大连开利房屋开发有限公司（简称开利公司）、被上诉人大连开建市场服务有限公司（简称开建服务公司）、大连开建集团有限公司（简称开建集团公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初5185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
钢管厂上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判支持其全部诉请。理由：一审认定事实和适用法律错误。开利公司始终没有实际交付地上一层的市场摊位，应当承担侵权赔偿责任；损失数额应按年租金49.5万元标准计算，相关税费由上诉人自行承担；开建服务公司和开建集团公司应当承担赔偿责任。
开利公司辩称，不同意钢管厂的上诉请求。
开利公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回钢管厂的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：原审事实不清,适用法律错误。1.钢管厂在一审过程中没有证明其存在损害结果，也没有证明开利公司和开建服务公司存在侵权行为，没有证明二者有因果关系及开利公司存在过错；2.2004年到2009年损害结果是推定出来的，钢管厂是否存在损失不确定，以前租金推断钢管厂属于自己房屋存在损失没有法律依据，损害结果也不是现实存在的，在开利公司举证过程中能证明不存在侵权行为，钢管厂在诉讼请求中表述的开建服务公司长期占用其所有位于开建市场内的房屋，也不履行交付义务，一审认为我方存在两个侵权行为，但是在一审中并没有举证证明；3.一审判决认定的侵权事实和损害关系间的因果关系不当，我方认为没有因果关系，一审判决第12页引述的是违约即审理的是合同关系，认为我方在协议中存在违约而产生的赔偿；因违约而进行的赔偿是有悖法理的，钢管厂如果能证明其存在损失，其因果关系也没有能证明；4.一审过程中钢管厂没有证明我方存在过错，即我方无主观上的侵权故意或者是重大过失。本案是钢管厂根据侵权责任法提起的诉讼,原审审理是根据合同法的违约之诉,明显错误。根据合同法第一百二十二条规定，本案不应适用合同法。另，钢管厂的起诉已过诉讼时效期间，其主张是至2009年12月31日前的赔偿，即使2009年前存在侵权，早已超过两年诉讼时效期间，其举证证明诉讼时效中止中断的证据，与本案无关联性；钢管厂曾提起过索要租金之诉被驳回，本案中所支持的损失也是租金损失，与生效判决相悖，属于重复诉讼。
钢管厂辩称，不同意开利公司的上诉请求，坚持已方上诉请求和理由。
二被上诉人开建服务公司与开建集团公司辩称，同意开利公司的上诉请求和理由，不同意钢管厂的上诉请求和理由。
钢管厂一审诉讼请求：判令三被告连带赔偿对原告所属的开建市场地上1-25轴部分的损害赔偿金272.25万元。
一审法院认定的事实：1998年3月26日，原告与被告签订《联建协议书》，约定在联建项目修建农贸市场的房屋中，原告可分得1246平米的市场面积，大连开利房屋开发有限公司在市场摊位招租时为原告办理产权证；1999年7月9日，第二被告未依约为原告办理产权证，双方签订《联建补充协议书》，重申原告所得市场面积为1246平米，第二被告负责管理市场，每年向原告支付摊位费49.5万元等，协议期限至2004年6月30日止。因第二年被告未履行《联建协议书》和《联建补充协议书》，原告于2004年提起诉讼，要求第二被告将1246平米的市场摊位交于原告并支付拖欠的摊位费。一审法院于2004年11月22日做出（2004）沙民合初字2307号民事判决，判令被告大连开利房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连异型钢管厂摊位使用租金人民币80万元；被告大连开利房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内将大连市沙河口区西山七巷18号开建市场所属的全部建筑面积中的1246平方米（实际为1302.57平方米即一层与半地下19-25轴所属面积）给付原告并办理所有移转于原告的登记。原告不服提起上诉，大连市中级人民法院于2005年3月8日做出（2005）大民房终字第55号民事判决书，维持一审判决。2005年9月6日，原告就已生效的（2004）沙民合初字2307号民事判决申请强制执行，2006年8月2日，大连市沙河口区人民法院做出（2005）沙执字第1734号民事裁定书，认为无法给付房产办理登记，裁定中止执行。
2006年，原告就2004年7月1日之后的摊位费起诉第二被告大连开利房屋开发有限公司。2006年7月10日，大连市沙河口区人民法院作出（2006）沙民房初字第981号民事判决，认为第二被告将2307号判决载明的开建市场场地已经闲置，驳回了原告的诉讼请求。大连市中级人民法院作出（2007）大民房终字第194号民事判决，维持原判。
因（2004）沙民合初字2307号民事判决书被中止执行，原告于2008年3月13日递交再审申请，请求撤销2307、55、981、194号判决，改判第二被告向原告交付办好产权证的市场摊位房屋，赔偿原告经济损失。2009年10月19日，大连市中级人民法院作出（2006）大民房监字第48号民事裁定书，裁定对（2004）沙民合初字2307号案件进行再审。2011年4月14日，大连市中级人民法院做出（2010）大审民终再字第5号民事判决书，判令撤销（2005）大民房终字第55号民事判决；维持大连市沙河口区人民法院（2004）沙民合初字2307号民事判决第一项，即被告大连开利房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连异型钢管厂摊位使用租金人民币80万元（已履行完毕）；撤销（2004）沙民合初字2307号民事判决第二项；被告大连开利房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连异型钢管厂交割大连市沙河口区西山村西林街486号开建市场一楼从东往西计算，建筑面积为1246平方米的市场面积，并在判决生效后30日内为其办理相应面积的房屋产权证。逾期，大连异型钢管厂可自行办理。如一楼建筑面积不足给付，则按实际交割面积予以办理产权证，不足部分从地下一层补齐（补齐部分钢管厂需放弃办理产权证要求）。该判决生效后，原告大连异型钢管厂于2014年1月就判决分割给其的一楼1246平方米（整个地上1-25轴）办理了相关产权证书，而原生效判决，即（2005）大民房终字第55号民事判决确认分割给原告的半地下部分（19-25轴）至今未办理产权。
2015年6月3日，原告大连异型钢管厂就本案争议面积（即开建市场一层1246平方米的市场面积）的2004年7月1日至2009年12月31日的租金损失将三被告起诉至一审法院，案由为不当得利，一审法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，2015年11月6日作出一审判决，原告不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2016年3月22日将该案发回重审，一审法院于2016年6月7日立案受理后，依法另行组成合议庭进行审理。2016年11月10日，本院做出（2016）辽0204民初2470号民事判决书，驳回了原告大连异型钢管厂的诉讼请求。原告不服提起上诉，在审理过程中，原告于2017年3月1日向大连市中级人民法院提出撤诉申请，大连市中级人民法院于2017年3月10日作出（2017）辽02民终130号民事裁定书，准许原告撤回起诉。
2015年6月3日，原告大连异型钢管厂就本案争议面积（即开建市场一层1246平方米的市场面积）的2010年1月1日至2014年2月28日的租金将大连开利房屋开发有限公司、大连市沙河口区西林街双联综合商场起诉至一审法院，案由为不当得利，一审法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，2015年11月27日作出一审判决，原告不服，提起上诉。大连市中级人民法院将该案发回重审。一审法院于2016年4月26日立案受理后，依法另行组成合议庭进行审理。2016年11月21日，一审法院做出（2016）辽0204民初1695号民事判决书，判令大连开利房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿大连异型钢管厂租金损失598459元，第二项为驳回原告大连异型钢管厂其他诉讼请求。原告不服提起上诉，2017年3月20日，大连市中级人民法院作出（2017）辽02民终119号民事判决书，判决维持了（2016）辽0204民初1695号民事判决书第二项及逾期履行的利息罚则部分；变更大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初1695号民事判决书第一项为：大连开利房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿大连异型钢管厂租金损失842244.40元。后大连开利房屋开发有限公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院提起再审，辽宁省高级人民法院于2017年11月21日作出（2017）辽民申2649号民事裁定书，驳回了大连开利房屋开发有限公司的再审申请。另查，第一被告于2010年11月23日因未年检被吊销营业执照，第二被告和第三被告系第一被告股东。
一审法院认为，公民、法人的合法财产权受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等。本案中，双方争议的焦点为两个问题：一、在2004年7月1日至2009年12月31日期间，被告是否侵害了原告大连异型钢管厂的合法权益。二、本案原告大连异型钢管厂的起诉是否已过诉讼时效。
针对争议焦点一，因大连市沙河口区西山街开建市场1-25轴1246平方米的面积分为两个部分，1-19轴部分的权属曾因（2010）大审民终再字第5号民事判决书的生效而发生过变动，而19-25轴部分则自2004年始未曾发生过权属变更，始终归原告大连异型钢管厂所有，故就被告是否构成侵权的问题，也应当就该上述两部分分别论述。
针对一层1-19轴部分，（2004）沙民合初字2307号及（2005）大民房终字第55号民事判决确认该部分面积属大连开利房屋开发有限公司，后（2010）大审民终再字第5号民事判决将该部分面积改判为本案原告所有，虽然三被告均称在2004年7月1日至2009年12月31日期间，被告系依据已生效的2307号及55号判决对该部分面积进行占有使用和收益，并不构成原告所诉称的侵权行为。然而，已生效的（2010）大审民终再字第5号民事判决书已确认：早在1998年3月双方签订联建协议时双方便约定，该工程一、二楼建市场，双方立体分割，在工程竣工时，二楼改建成住宅，在地下一层建有市场，原合同无法全部履行，1999年7月9日双方在工程竣工后签订补充协议，钢管厂重申本方原有市场面积，就地下一层使用问题双方并无新的约定，开利公司改市场为住宅，行为已构成违约，其要求以地下一层代为给付，姑不论二者价值是否相当，单以无法办理产权证而言，即与合同目的相悖。同时，2015年，原告大连异型钢管厂就案涉面积2010年1月1日至2014年2月28日的租金将被告诉至法院，大连市中院已生效的（2017）辽02民终119号判决亦确认：2010年1月1日至2011年4月14日期间，被告开利公司未能完全履行（2005）大民房终字第55号判决所确认的向大连异型钢管厂交付1246平方米的市场摊位面积并办理所有权转移登记，致大连异型钢管厂享有合法权益的部分一层摊位面积664.845平方米的位置未能确定，钢管厂未能对该部分面积占有、使用和收益，责任并不在钢管厂一方，开利公司因手续不全，不能办理半地下19-25轴面积摊位所有权登记，判令交付该部分面积的（2004）沙民合初字2307号及（2005）大民房终字第55号民事判决已被撤销，其经再审生效判决认定不能实现合同目的的交付行为系违约行为，该违约行为显然不能作为开利公司2010年1月1日至2011年4月14日期间占有钢管厂664.845平方米面积的权利依据。通过该两份判决可以认定，在对双方均有约束力的联建协议和联建补充协议的履行过程中，被告大连开利房屋开发有限公司的行为构成违约，虽然在2004年7月1日至2009年12月31日期间，被告系依据已生效的法律文书对该部分面积进行占有使用，但其占有的前提是在履行合同过程中的违约行为，且该违约行为已经给原告造成了财产损失，应当承担赔偿责任。按照法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，故就该部分面积原告所提出的侵权诉讼请求本院予以认可。
针对一层19-25轴部分，该部分面积早在（2004）沙民合初字2307号及（2005）大民房终字第55号民事判决书生效时其权属即归属于原告大连异型钢管厂，且已生效的（2007）大民房终字第194号民事判决书已确认被告开利公司已腾出该部分摊位面积，原告的损失系其怠于行使权利造成摊位闲置造成，开利公司针对该部分面积已完成交付义务。现原告大连异型钢管厂未能提供充分证据证明开利公司在其主张的时间段内对该部分面积实施了侵占、处分等侵权行为，故其主张被告承担该部分面积的侵权责任缺乏事实依据，本院不予支持。
关于本案原告起诉是否超过诉讼时效，2015年原告大连异型钢管厂曾就案涉面积2010年1月1日至2014年2月28日的租金损失将被告诉至一审法院，且判决支持了原告的部分诉请，而2010年1月1日至2014年2月28日的租金损失与本案案涉期间，即2004年7月1日至2009年12月31日期间的租金损失在时间上是连贯的，被告开利公司的侵权行为具有持续性，故其本质为同一债权的不同部分，原告就同一债权中的部分债权主张权利，其时效中断的效力应当及于剩余债权。被告辩称原告起诉已超过诉讼时效的主张，不予采纳。
关于损失数额的认定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。开利公司自2004年7月1日至2009年12月31日期间未能向原告大连异型钢管厂交付符合协议目的的664.845平方米的摊位面积，未能完全履行（2005）大民房终字第55号民事判决确定的交付义务，给原告造成的财产损失，应当参照其双方联建协议及联建补充协议的相关条款的标准进行认定。在补充协议中，双方约定针对原告所应当分得的1246平方米，被告开利公司给付原告年租金49.5万元（含各种税费），同时开利公司负责管理市场，并承担相关管理费用。房屋租赁税及营业税的比例约为17.5%，故年租金中的税额约为8.66万元（49.5万×17.5%）。管理费用双方虽未明确约定，但纵观合同条款，其第三条”乙方每年支付甲方摊位费40万元人民币”即可视为扣除税费及管理费的最终协议确认金额。针对该664.845平方米的摊位面积，被告开利公司应赔偿原告自2004年7月1日至2009年12月31日期间的损失为1174760.75元（400000元/365天×2009天×664.845平方米/1246平方米）。
至于原告依据《公司法》的相关规定要求第二被告大连开利房屋开发有限公司及第三被告大连开建集团有限公司对第一被告上述债务承担连带赔偿责任一节，《公司法》第二十条就公司股东对其参股的公司的债务承担责任的情形进行了规定，但其前提是”公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益”，本案原告并未提供相关证据对上述大前提予以证明。同时，依据《公司法》的相关规定，公司吊销营业执照并不必然产生清算的法律后果，即使发生法定事由造成公司解散而公司未成立清算组，债权人只能申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，而不能直接要求股东就公司的债务承担连带责任，故原告主张第二、三被告承担连带责任的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连开利房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大连异型钢管厂租金损失1174760.75元。二、驳回原告大连异型钢管厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28580元（原告已预付），由原告负担16245元，由被告负担12335元，给付时间同上。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，双方于1999年7月9日签订的《联建补充协议》中约定，1999年6月30日起至2004年6月30日止，共计五年有效；乙方（大连开建房屋开发有限公司注：该公司于2001年8月变更为大连开利房屋开发有限公司）第一年支付甲方（大连异型钢管厂）30万人民币，第二年至第五年每年支付摊位费40万元人民币。再查，一审法院（2006）沙民房初字第981号民事判决和本院（2007）大民房终字第194号民事判决均认为大连开利房屋开发有限公司在2005年3月8日（2005）大民房终字第55号判决作出后，腾出了相应面积的摊位，并未占有、使用及收益。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条”因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条有关侵权责任承担主体、被侵权人主张权利、责任承担方式及损失计算方式的相关规定，本案中，上诉人开利公司与上诉人钢管厂因履行联建协议不符合《联建协议书》中”大连开利房屋开发有限公司在市场摊位招租时为大连异型钢管厂办理产权证”的约定，被生效判决确认构成违约，应当依法承担相应的赔偿责任。上诉人大连异型钢管厂有权选择依照《中华人民共和国侵权责任法》以财产损害赔偿纠纷提起诉讼。一审根据查明的事实，判决上诉人大连开利房屋开发有限公司承担赔偿责任，并无不当。
关于上诉人钢管厂认为开利公司始终没有实际交付地上一层的市场摊位的上诉理由，根据上诉人双方签订的联建协议及补充协议中约定所查明的事实，虽然双方约定上诉人钢管厂可得1246平方米面积的摊位，但现有证据不能证明双方对该面积的具体位置进行了约定和交付；本院（2007）大民房终字第194号民事判决认为，该案涉摊位面积于2005年3月8日本院（2005）大民房终字第55号判决作出后，上诉人开利公司已腾出相应面积（实际为1302.57平方米即一层与半地下19-25轴所属面积），虽然本院（2005）大民房终字第55号判决后被本院（2010）大审民终再字第5号民事判决撤销，但该两份判决对地上一层19-25轴所涉面积的处理结果一致，应认定对于该地上一层19-25轴所涉面积部分，上诉人开利公司于2005年3月8日后腾出，该部分腾出后，可以办理产权，故本院认定上诉人开利公司对于案涉地上一层19-25轴所涉面积部分于2005年3月8日完成交付，因上诉人钢管厂怠于行使权利，其未能实际占有使用收益，2005年3月8日后所造成的损失，应由自身承担；现因上诉人开利公司所腾出的相应面积中所含半地下面积因无法办理权属登记，构成违约，故上诉人钢管厂认为半地下所涉面积未完成交付的观点成立。
关于上诉人钢管厂认为损失数额应按年租金49.5万元标准计算的上诉理由，根据双方《联建补充协议》中的约定，2004年6月30日前的四年的摊位费均为40万元，一审按照此标准计算损失，并无不当；关于上诉人钢管厂认为开建服务公司和开建集团公司应当承担赔偿责任的上诉理由问题，因开建服务公司、开建集团公司与本案上诉人开利公司均系独立法人，虽然开建服务公司由开建集团公司和上诉人开利公司投资设立，但本案中上诉人钢管厂没有证据证明开建服务公司对其财产造成了损害，也没有证据证明系合同一方的当事人，故该上诉理由不能成立。
根据上述理由和计算标准，上诉人钢管厂的损失计算为，按年摊位费40万元，2004年7月1日到2005年3月8日间应当按照全部未交付的摊位面积（1246平方米）计算，2005年3月8日至2009年12月31日期间按未交付符合协议约定的面积（664.845平方米）计算，即400000元/365天×251天＋400000元/365天×1761天×664.845平方米/1246平方米=1304811.50元。
关于上诉人开利公司认为一审认定事实不清，适用法律错误的上诉理由，因其未提供相应证据证明其与上诉人钢管厂间对交付案涉摊位面积具体位置和实际交付案涉摊位面积全部符合双方的协议约定，上诉人钢管厂提起侵权之诉，一审以侵权之诉审理，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定；关于上诉人开利公司认为钢管厂不存在损失及损失与其过错不存在因果关系的上诉理由，与其双方所签订的《联建补充协议》约定和生效判决所确认的事实不符，此上诉理由不能成立；关于上诉人开利公司认为上诉人钢管厂起诉已过诉讼时效期间及属于重复起诉的上诉理由，因本案协议履行争议涉及多次诉讼，上诉人钢管厂一直在主张权利，且开利公司没有证据证明双方间在本案诉讼争议的时间段中或争议发生前有实际交付案涉摊位的事实，针对本案涉争议时间段内，上诉人钢管厂起诉的案由、依据及诉讼请求均不相同，并不构成重复诉讼，该上诉理由没有事实和法律依据。
综上所述，上诉人钢管厂上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分予以驳回；上诉人开利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初5185号民事判决；
二、上诉人大连开利房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人大连异型钢管厂租金损失1304811.50元；
三、驳回上诉人大连异型钢管厂的其他诉讼请求；
四、驳回大连开利房屋开发有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28580元（上诉人大连异型钢管厂已预交），由大连异型钢管厂负担14882元，由大连开利房屋有限公司负担13968元；二审案件受理费44825元（钢管厂预交16245元、开利公司预交28580元），由上诉人大连异型钢管厂负担15045元，由大连开利房屋有限公司负担29960元。上诉人大连异型钢管厂预交的一、二审诉讼费用中由上诉人大连开利房屋有限公司负担的部分，于本判决执行时一并给付上诉人大连异型钢管厂。
本判决为终审判决。
审判长 陈姝丽
审判员 缪 明
审判员 张 颖
二〇一八年七月二十四日
书记员 丁艺菲