广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤19刑终90号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方海星，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省惠来县）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同年4月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人刘邦惠，广东合众拓展律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张财，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省陆丰市）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同年4月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人方海星、张财犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月15日作出（2015）东三法刑初字第1783号刑事判决。宣判后，原审被告人方海星、张财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人方海星、张财，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年3月15日21时许，被告人方海星、张财伙同袁某（另案处理）共同携带冰毒至东莞市塘厦镇与阿平（另案处理）进行交易，后在塘厦镇128工业区巴厘岛酒店门口附近被公安人员人赃并获。公安人员从方海星携带的挂包内缴获一包疑似毒品冰毒物（净重26.6克，检验出甲基苯丙胺成分），从方海星、张财雇请的小汽车右后门处查获一包疑似毒品冰毒物（净重49.8克，检验出甲基苯丙胺成分）。
原判认定上述的证据有：现场勘查笔录、现场图及现场照片，搜查笔录，甲基苯丙胺、手机等物证，检验鉴定报告，现场检测报告书，到案经过、扣押清单、称量笔录、通话清单等书证，审讯录像，证人袁某、陈某的证言，被告人方海星、张财的供述和辩解等。
原判认为，被告人方海星、张财共同贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，数量为五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。根据被告人方海星、张财的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第五十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人方海星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10000元。二、被告人张财犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10000元。三、随案移送的手机三部，予以没收，上缴国库。
上诉人方海星提出：证人唐某所说的“阿平”这个人是不存在的，其和张财都是在利益驱使下被引诱落入圈套；其并非袁某所说的老板，阿扁和袁某在本案中起主导作用；其有非法持有毒品，但没有贩毒。辩护人刘邦惠提出：原判认定方海星贩卖76.4克毒品的事实不清、证据不足；本案应认定方海星犯非法持有毒品罪；本案为特情引诱案件，对被告人应从轻处罚；本案属犯罪未遂，应从轻、减轻处罚；方海星在本案中属于从犯；方海星系初犯、偶犯，主观恶性不深；本案毒品处于被监控状态，不会流入社会危害性较小；方海星归案后主动交代，有悔罪表现。
上诉人张财提出：其携带的冰毒是自己吸食的，其只是按照方海星的要求将平时所吸的冰毒转让给方，并不知道方海星要与人交易；对于方海星身上的冰毒，方海星亦称系方自己所有，一审认定与事实不符；其携带的冰毒数量为49.8克，且是非法持有毒品，原判量刑过重。
经审理查明：2015年3月15日21时许，上诉人方海星、张财伙同袁某（另案处理）携带毒品至东莞市塘厦镇与阿平（另案处理）交易80克甲基苯丙胺，后在塘厦镇128工业区巴厘岛酒店门口附近被公安人员人赃并获。公安人员从方海星携带的挂包内缴获净重26.6克的可疑白色晶体（检验出甲基苯丙胺成分），从方海星、张财雇请的小汽车右后门处查获净重49.8克的可疑白色晶体（检验出甲基苯丙胺成分）。
认定上述事实的证据有：
（一）勘验、检查、搜查笔录
1、现场勘查笔录、现场图和现场照片：证实案发现场东莞市塘厦镇128工业区巴厘岛酒店门口及粤B×××××银色现代小汽车的情况。
2、搜查笔录：证实公安人员对方海星、张财等人的人身及粤B×××××现代小汽车进行搜查的情况。民警在小汽车右后门处查获一个属于张财持有的芙蓉王烟盒，内装可疑透明晶体约51.88克；在方海星携带的包内搜出可疑白色晶体约35.22克。
（二）物证
1、甲基苯丙胺若干：系从方海星、张财处缴获的涉案毒品。
2、手机、单肩包、芙蓉王烟盒：系从方海星、张财等人处缴获的相关物品。
（三）鉴定意见
1、检验鉴定报告：证实经检验，从上诉人方海星包内及从陈双锋车内缴获的疑似毒品均检验出甲基苯丙胺成分。
2、现场检测报告书：证实上诉人张财甲基安非他明类毒品尿检呈阳性。
（四）书证
1、到案经过：证实2015年3月15日，公安机关抓获上诉人方海星、张财的情况，二人系被动归案。
2、常住人口基本信息：证实上诉人方海星、张财的身份情况。
3、扣押决定书、扣押清单及发还清单：证实民警从上诉人方海星处扣押白色透明晶体净重26.6克、手机一部、单肩包一个；从上诉人张财处扣押白色透明晶体净重49.8克、手机两部、芙蓉王烟盒一个；从证人袁某处扣押手机一部；从证人陈某处扣押现代牌小轿车一辆、手机一部（已发还陈某）。
4、称量笔录及照片：证实经称量，民警从张财处扣押的白色晶体净重49.8克；从方海星处扣押的白色晶体净重26.6克。
5、提取笔录：证实民警对从方海星、张财处扣押的白色晶体进行提取送检的情况。
6、毒品缴交收据：证实公安机关对涉案毒品进行处理的情况。
7、通话清单：证实上诉人方海星、张财及证人袁某的手机号码的通话情况。其中袁某的手机号码135××××8134与方海星的手机号码135××××0590、张财的手机号码183××××3262在案发前进行了多次通话联系。
（五）视听资料、电子数据
审讯录像：证实上诉人方海星、袁某供述，证人袁某陈述的情况。
（六）证人证言
1、证人袁某的证言：2015年3月13日18时许，方海星和他一个朋友到我的住处，方海星的朋友说有人要买冰毒，同时还给了我一个电话号码联系对方，当时双方商量好当晚21时许在东莞市凤岗镇汽车站交易，但当晚没有交易成功。到了3月14日2时许，我打电话给那个买家，问他要不要货，他说15日12时许才要。3月15日14时许，我接到那个买家的电话要购买毒品，我说货在老板那里。买家让我打电话问老板什么时候可以交易，我就打电话给方海星并将买家新的号码给他，让他直接跟买家联系。之后，方海星又打电话给我，说他从潮州老家赶过来，晚上让我跟他到塘厦交易，我答应了。到了晚上19时许，方海星让我到深圳市龙岗区丹竹头地铁站等他。我去到没过多久，方海星便背着一个单肩包过来了，方海星说阿财（经辨认为张财）也跟过来了，让我一起等，没多久张财也过来了。后我和方海星、张财乘坐一辆小车到东莞市塘厦镇巴厘岛酒店附近准备和买方交易。在等的过程中，我们三人和司机被民警抓获。
我有贩卖毒品的行为但没有交易成功。在巴厘岛酒店附近，我看见张财将一个芙蓉王烟盒交给方海星，但没多久张财又叫方海星还给了他，里面装的是交易的货。我们第一次打算交易80克，交易金额是8000元。第二次至少60克，因为我听方海星打电话给张财叫他从潮州带60克货过来，并商量好价格是3200元。当日方海星携带一个背包，但我不清楚他是否有携带冰毒。方海星贩卖的是冰毒的，张财是方海星叫来的。当时，我坐在副驾驶位置，方海星和张财坐在后排位置。方海星和张财说话时用的是潮汕方言，车开着窗风大，我听不清他们说什么。
辨认笔录：经辨认，袁某辨认出了上诉人方海星，辨认出上诉人张财就是其所称的阿财，辨认出陈某就是小车司机。
2、证人陈某的证言：2015年3月15日21时30分许，我在深圳龙岗区丹竹头地铁站A出口驾驶私家车载客，有三名男子想去东莞市塘厦镇，双方车费谈好来回双程150元。后我载该三名男子到塘厦镇巴厘岛酒店门口。在酒店门口等了约20分钟，我们就被公安人员抓获了。过程中，我只听到年约20岁和年约30岁的男子打电话说现在所在的位置和要到什么位置。
辨认笔录：经辨认，陈某辨认出上诉人方海星、张财及证人袁某就是乘车的三名男子，其中张财、方海星坐在后排。
3、证人唐某的证言：2015年3月15日20时许，我们从线人“阿平”处得知，他已经帮我们约好了方海星交易冰毒，交易地点定在东莞市塘厦镇巴厘岛酒店门口。于是警方与“阿平”一同前往巴厘岛酒店与方海星碰头，我们当时是先到的，在周围布置好了警力。21时许，方海星称已搭车来到酒店门口附近。我们确认他乘坐的车后，便衣就与“阿平”一起假装交易，等“阿平”确认对方是方海星后，我们就将车内的四名男子控制（包括方海星、张财、袁某还有那名司机），并从方海星携带的挂包内查获可疑白色晶体，以及在张财座位附近的门处查获可疑白色晶体。当时方海星坐在司机后面的位置，袁某坐在副驾驶座，张财坐在袁某后面。当时“阿平”告诉我们说交易的毒品数量是80克冰毒，价格是8000元。因为“阿平”经常换号码，所以现在无法联系上他。
（七）上诉人供述与辩解
1、上诉人方海星的供述：（1）2015年3月15日16时30分许，我从老家坐大巴到深圳市布吉镇丹竹头地铁站找“阿财”（经辨认为张财），原因是我在老家的一个朋友“阿扁”（年约27岁，葵潭镇人，短号621411）说有在塘厦镇的朋友要购买冰毒，他将买方的联系方式给了“儿子”（经辨认为袁某）。因为我自己没有货，“阿扁”就叫我联系张财要冰毒。我到了深圳后找到了袁某。之后我们联系张财，之后我们三人在地铁站碰面。期间，我和袁某都不断和买方联系，确定好交易时间、地点后，我们三人雇一辆小车来到东莞市塘厦镇巴厘岛酒店门口。在我们等待买方的过程中，我们被公安机关抓获，查获了所携带的冰毒。（2）张财共携带了约80克冰毒，是我叫他从老家（甲子镇）带过来的。民警在我携带的单肩包内缴获两包冰毒（重约35克），是张财放在我包内的。因为之前我们没和买方交易过，担心买家将我们的货全诈了，于是我提议先将50克给买方看，看到8000元后再将剩下的30克给买方，所以张财将其中部分冰毒交给我携带，他自己拿着约50克的冰毒（用芙蓉王烟盒装着）。张财是在来塘厦的路上将30克冰毒给我的，我不清楚当时司机和袁某是否知情。我们打算与对方交易80克冰毒，每克100元，共8000元。如果“阿扁”和张财交易成功的话，先给张财约4200元（包括80克冰毒的成本和车费等），我和“阿扁”、袁某可以共同获利3800元，我和“阿扁”各分得1500元，袁某分得800元。（3）张财贩卖冰毒以及吸食冰毒，我没有吸食冰毒，袁某没有持有、贩卖及吸食冰毒。我们三个人是之前在深圳市海吉星市场工作时认识的。我手机里的号码张财存的是“财”、袁某存的是“新儿子”、阿扁是“杰”。（4）黑的司机不知道我们要去交易毒品。当时袁某坐在副驾驶位置，我坐在后排左边，张财坐在后排右边。
辨认笔录：经辨认，方海星辨认出上诉人张财就是其所称的阿财，辨认出袁某就是其所称的儿子，辨认出陈双锋就是小车司机。
指认笔录：方海星指认了其被缴获的毒品、手提包及称重过程。
2、上诉人张财的供述：2015年3月15日12时许，我从老家陆丰市甲子镇坐车到深圳市丹竹头车站，来得时候就打电话给方海星说我下来深圳玩几天，方海星让我到深圳打电话给他。16时许，我到了丹竹头车站后，就在附近闲逛。19时许，我接到方海星的电话问我到了没，我说到了，方海星让我在车站等他过来。当日20时许，方海星乘坐一辆小轿车来接我，车上有一名司机、方海星和胖子（经辨认为袁某）。方海星对我说跟他到朋友那里去，后我坐上小轿车副驾驶后方的位置，并将一个装有40多克冰毒的芙蓉王烟盒放在车门的储物格里。当日21时许，我们到了东莞市塘厦镇巴厘岛酒店门口，就被民警抓获了。民警在车门的储物格搜出我那装有冰毒的烟盒，还在方海星的挎包内搜出冰毒。我携带的40多克冰毒是朋友“长毛”免费给我吸食的，我带冰毒到塘厦的目地是自己吸食。方海星挎包内的冰毒是方海星本人的，我不清楚来源。当时，袁某坐在副驾驶位置，我坐在副驾驶位后面，方海星坐在驾驶位后面。我和方海星在车上聊天时用的是潮汕地区的方言。
辨认笔录：经辨认，张财辨认出了方海星，辨认出袁某就是其所称的胖子，辨认出陈某就是小车司机。
指认笔录：张财指认了被缴获的毒品、缴获地点、包装及称重过程。
对上诉人方海星及辩护人所提意见，经查：1、方海星在侦查阶段多次供述伙同他人贩卖甲基苯丙胺，且有审讯录像为证；证人袁某亦指证方海星贩毒，且有审讯录像为证。二人均称案发时系前来交易冰毒，二人所述交易数量等亦能够与本案查获的约80克冰毒、通话清单相互印证。虽然本案未能提供特情人员的证言，但有民警唐某对相关经过所作的证言。综合全案证据分析，本院认为本案足以认定方海星的行为构成贩卖毒品罪。对方海星及辩护人所提相关意见，本院不予采纳。2、根据方海星的供述、袁某及唐某的证言，本案中方海星等人前来贩卖80克甲基苯丙胺，该数量亦与现场实际查获的净重76.4克甲基苯丙胺数量相符，应认定方海星等人贩卖甲基苯丙胺五十克以上。3、根据方海星的供述、袁某及唐某的证言以及从方海星、张财处查获毒品的事实来看，方海星在本案中起主要作用，不是从犯。4、方海星等人为贩卖毒品而已实际取得毒品，属犯罪既遂。5、关于本案涉及特情介入的问题以及辩护人所提其他意见均不足以对方海星减轻处罚。
对上诉人张财所提意见，经查：方海星在侦查阶段的供述及袁某的证言均有审讯录像为证，且与通话清单、本案查获毒品数量相互印证，足以采信；二人均指证张财携带毒品前来交易，毒品数量超过五十克。张财在二审期间亦称其是将毒品转让给方海星。对张财上诉所提意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人方海星、张财无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人方海星及辩护人刘邦惠、上诉人张财所提意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋坤鹤
代理审判员 胡炳辉
代理审判员 何颜宇
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 谢雪平