广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤17民终206号上诉人（原审被告）：阳江市江城区0662酒吧。住所地：广东省阳江市江城区漠江路***号。经营者：成伯庆。上诉人（原审被告）：成伯庆，男，1974年10月12日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。上诉人（原审被告）：胡守红，女，1977年9月18日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：何燕君，广东尚思律师事务所律师。上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：梁万花，广东尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄艳群，女，1972年11月1日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。被上诉人（原审原告）：周天举，男，1970年2月6日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：杨昳，广东荣耀律师事务所律师。原审被告：李忠，男，1968年11月2日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上诉人阳江市江城区0662酒吧（以下简称0662酒吧）、成伯庆、胡守红因与被上诉人黄艳群、周天举，李忠合伙协议纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2016年12月9日作出的（2016）粤1702民初2310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。0662酒吧、成伯庆、胡守红上诉请求：一、撤销一审判决，改判0662酒吧无需偿还借款116666.67无及利息给黄艳群、周天举；成伯庆及胡守红无需对0662酒吧所负的该债务承担连带清偿责任。二、本案一审、二审的诉讼费由黄艳群、周天举承担。事实和理由：一、黄艳群、周天举与胡守红构成个人合伙关系。1、《合作经营协议书》明确约定“甲乙双方共同投资合作经营0662酒吧项目”，黄艳群、周天举已依约履行了出资义务，具有加入合伙的意思表示。2、《合作经营协议书》第三条约定，0662酒吧全权负责酒吧的具体运营，黄艳群、周天举不参与酒吧的日常经营，但黄艳群、周天举有权查阅酒吧日常经营的财务账册及提出经营建议。事实上，黄艳群、周天举均参与了酒吧的日常经营，且查阅账册及提出经营建议也是属于参与经营的一种形式。即使未参与经营，按照《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）的通知》第46条的规定，亦不影响黄艳群、周天举是合伙人的身份。3、一审并未综合考虑《合作经营协议书》约定，对协议约定理解错误。该《合同经营协议书》第六条约定，黄艳群、周天举每月累计收到返还的投资款加上第一次利润分红的数额达到其所缴纳的投资款后，0662酒吧无须再执行第四条约定的投资款返还义务的；同时从下一季度分红时起，黄艳群、周天举需要按投资比例承担经营风险。即0662酒吧向黄艳群、周天举返还的款项，包括投资款及分红，每月返还的数额可能超过投资人每月认购的股数。同时，一审还遗漏了黄艳群、周天举需承担经营风险的重要事实。0662酒吧与黄艳群、周天举签订的《合同经营协议书》符合民法通则关于个人合伙“共同出资、共同经营、共享利益、共担风险”的法律特征，双方形成个人合伙关系。二、《合作经营协议书》第七条约定“甲、乙双方合作经营期限以《0662酒吧与房主租赁合同》租期届满为准”，现酒吧的经营期限亦未届满。黄艳群、周天举投入的28万元属于合伙财产，依法应由全体合伙人共同管理使用，在酒吧的经营期限尚未届满，且未经各合伙人协商解散或清算的情况下，黄艳群、周天举无权请求抽回投资款。三、成伯庆仅仅是0662酒吧工商登记的经营者，不是实际经营者，其未参与酒吧的任何管理事务，也未从中收取分红款或其他利益。成伯庆与0662酒吧未存在任何利益关系，一审判决成伯庆需要对0662酒吧所负的债务承担连带清偿责任缺乏依据。黄艳群、周天举辩称：一、根据0662酒吧与黄艳群、周天举所签订的合作经营协议书的约定，双方实质上是民间借贷，0662酒吧理应按约定按月等额返还已到期借款。二、成伯庆是0662酒吧工商登记者，胡守红是实际经营者，两人理应对0662酒吧的债务承担连带责任。三、黄艳群、周天举在一审曾提供黄燕婉40万元的借据复印件至法院，该证据可证实胡守红为0662酒吧借款，胡守红是酒吧实际经营者。另外，黄燕婉该40万元借款与黄艳群、周天举投资的款项性质一致。因此，0662酒吧、成伯庆、胡守红所谓的投资款实质就是借款，否则0662酒吧、成伯庆、胡守红不会向黄燕婉出具借据。黄艳群、周天举在出借28万元给0662酒吧后，曾要求出具借据，但是遭到0662酒吧、成伯庆、胡守红的拒绝，致使黄艳群、胡守红在本案中不能凭借据起诉，但无伦如何，本案的法律关系是民间借贷关系。李忠述称：同意0662酒吧、成伯庆、胡守红的上诉意见。黄艳群、周天举一审诉讼请求：一、0662酒吧、成伯庆、胡守红、李忠偿还黄艳群、周天举借款28万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起至付清款项之日止）。一审认定事实：0662酒吧是个体工商户，工商登记的经营者是成伯庆，胡守红在庭审中自认其是0662酒吧的实际经营者。2016年1月25日，黄艳群、周天举（乙方）与0662酒吧（甲方）签订《合作经营协议书》，协议约定：一、甲、乙双方共同确认将0662酒吧现有的场地、设施设备及扩大装修后作价400万元，将其中的200万元作50股，每股4万元，对外进行招募投资；二、乙方自愿认购7股，款项28万元；上述乙方的投资款须于2016年1月25日前交付给甲方或者甲方指定的账户；三、甲方全权负责0662酒吧的具体运营，乙方不参与酒吧的日常运营，但乙方有权查阅酒吧日常经营的财务账册及提出经营建议；四、乙方享有优先回收投资本金的权利（不论0662酒吧是否盈利），即甲方保证在酒吧正式经营之日计起并已收到乙方投资款两年内按月返还乙方的投资款；五、0662酒吧利润按季度（三个月为一季度）分红，由甲、乙双方按投资比例享有；六、若乙方累计每月返还的投资款加上第一次利润分红的数额达到或超过乙方的投资本金，甲方不再执行投资款返还义务。从下一季度分红时起，乙方开始按投资比例承担0662酒吧的权利义务，即享有分红、承担经营风险；七、甲、乙双方合作经营期限以《0662酒吧与房主租赁合同》租赁届满为准；等等。黄艳群、周天举在该协议书上乙方处签名，0662酒吧在该协议书上甲方处盖章，胡守红在该协议书上甲方代表人处签名。签订协议后，黄艳群于当日通过工商银行汇款15万元到胡守红的账号，余下13万元通过现金交付给0662酒吧，0662酒吧于2016年1月18日出具了收到黄艳群投资款28万元的《收据》一份给黄艳群、周天举。上述款项经黄艳群、周天举多次催收，0662酒吧、成伯庆、胡守红拒绝返还该款项给黄艳群、周天举，为此，黄艳群、周天举遂向一审法院提起本案的诉讼。庭审中，黄艳群、周天举主张本案属民间借贷纠纷，称其入股0662酒吧28万元，名为投资款，实为借款，不能视为对0662酒吧入股；虽然酒吧是个体工商户，但如果入股或者合伙都应该经合法工商登记，但没有登记。个人合伙最突出的特征是共同出资、共同经营、共担风险，但本案双方当事人在协议中约定，黄艳群、周天举不参与0662酒店的日常经营，也不承担相应的经营风险，因此不符合合伙的基本特征。黄艳群、周天举认为其与0662酒吧所签订的《合作经营协议书》符合借款合同的法律特征，根据合同法的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，本案双方当事人的权利义务是黄艳群、周天举向0662酒吧提供借款28万元，0662酒吧于两年内分月等额返还投资款并支付分红，黄艳群、周天举只收取分红而不参与0662酒吧的经营管理，对0662酒吧两年内的经营损失不承担任何风险。因此，本案协议符合借款合同的要求，应为借款合同。综上，本案的合作经营协议书，虽名为投资，但在协议中约定了保底条款，不符合投资具有风险的本质特征。故黄艳群、周天举与0662酒吧之间实际上属于民间借贷关系，而非投资合伙关系。0662酒吧未能按约定向黄艳群、周天举清偿债务，应承担违约责任。0662酒吧、胡守红则认为，双方对出资数额、盈余分配、债务承担订立了书面的《合作经营协议书》，从协议的目的与协议约定的双方是按照投资比例来享有分红及承担经营风险，同时协议第三条约定虽然黄艳群、周天举没有参与酒吧的日常经营，但是其有权提出经营建议的，实际也是参与经营的一种形式；黄艳群、周天举按合作经营协议书的约定履行了出资义务，双方是形成了合伙关系的。庭审中，黄艳群、周天举还主张成伯庆是酒吧工商登记的经营者，胡守红、李忠是0662酒吧的实际经营者，且本案债务是胡守红与李忠在婚姻关系存续期间以夫妻财产投资经营的，故李忠、胡守红、成伯庆应对本案中债务承担连带责任。但黄艳群、周天举未能提供证据证明李忠是0662酒吧的实际经营者，亦未能提供证据证明李忠、胡守红是夫妻关系以及涉案债务是在李忠、胡守红的婚姻关系存续期间所欠。又查明，0662酒吧、胡守红向法庭提供4份《合作经营协议书》，协议书载明黄计花（乙方）、黄燕婉（乙方）、袁秀辉（乙方）、佘志伟（乙方）分别于2015年9月12日、2015年9月14日、2015年9月15日、2016年1月13日与0662酒吧（甲方）签订《合作经营协议书书》，协议内容除了认购的投资款数额不同外（黄升尧、黄燕婉、袁秀辉、佘志伟分别认购2股共8万元、10股共40万元、10股共40万元、10股共40万元），其余的内容均相同。0662酒吧、成伯庆、胡守红拟证明0662酒吧的合伙人除了黄艳群、周天举外，还有黄计花、黄燕婉、袁秀辉、佘志伟。诉讼中，根据黄艳群、周天举的财产保全申请，一审法院于2016年7月12日作出了（2016）粤1702民初2310号民事裁定，依法查封了胡守红所有的坐落于阳江市江城区甲村乙街乙巷m号房屋（房地证号：阳01×××××××4）。一审法院认为，本案争论焦点是黄艳群、周天举与0662酒吧双方构成的法律关系是民间借贷还是合伙协议纠纷。黄艳群、周天举与0662酒吧签订的《合作经营协议书》约定：由0662酒吧全权负责酒吧的具体运营，黄艳群、周天举不参与酒吧的日常运营；不论0662酒吧经营期间是否盈利，黄艳群、周天举都享有在0662酒吧收到黄艳群、周天举投资款之日起两年内按月收回投资本金并享有按出资比例分红的权利。从上述约定可以看出，黄艳群、周天举在缴交投资款之日起两年内只负有向0662酒吧提供资金28万元的义务，到期则享有保底收回本金和按出资比例收取分红的权利，故该案黄艳群、周天举与0662酒吧表面上为合伙经营关系，实质为民间借贷关系。因此，本案案由应定为民间借贷纠纷。0662酒吧、成伯庆、胡守红、李忠辩称本案双方构成合伙协议纠纷，理据不足，应不予采纳。由于黄艳群、周天举与0662酒吧约定黄艳群、周天举在0662酒吧收到投资款之日起两年内按月等额收回投资本金并享有按出资比例分红的权利，从0662酒吧收到黄艳群、周天举28万元并出具收据之日（2016年1月18日）起至2016年11月共10个月，结合黄艳群、周天举的诉请，故0662酒吧应按约返还已到期的借款116666.67元（28万元÷24个月×10个月）及利息（从2016年2月18日起至付清款项之日止以当月应返还的借款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给黄艳群、周天举。黄艳群、周天举请求0662酒吧立即偿还借款28万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起至付清款项之日止），理据不足，应不予支持。成伯庆是0662酒吧工商登记的经营者，胡守红是0662酒吧的实际经营者，两人应对0662酒吧的上述债务承担连带清偿责任。由于黄艳群、周天举未能提供证据证明李忠是0662酒吧的实际经营者，亦未能提供证据证明李忠、胡守红是夫妻关系以及涉案债务是在李忠、胡守红的婚姻关系存续期间所欠，故黄艳群、周天举请求李忠承担本案债务，理据不足，应不予支持。李忠经一审法院依法送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、限0662酒吧在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款116666.67元及利息（从2016年2月18日起至付清款项之日止以当月应返还的借款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给黄艳群、周天举；二、成伯庆对上述判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、胡守红对上述判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回黄艳群、周天举的其他上述请求。一审案件受理费5500元，保全费5000元，合共10500元，由黄艳群、周天举负担2867元；由0662酒吧负担7633元，成伯庆、胡守红对0662酒吧负担7633元连带负担。二审审理期间，0662酒吧、胡守红、成伯庆申请证人黄计花出庭作证，拟证明黄计花与胡守红、黄燕婉、佘志伟、周天举是合伙人关系。黄计花陈述，其在0662酒吧做行政经理，黄计花在2015年与0662酒吧签订合作经营协议，该协议内容格式与黄艳群、周天举和0662酒吧签订的合同经营协议一致，黄计花认购两股共计6万元；其他股东认购股份也和是0662酒吧签订一份合作经营协议书。黄计花陈述其只见过黄艳群、周天举一次，由于黄计花只是小股东，没有参与大股东会议，不清楚大股东会议情况，亦不知道黄艳群、周天举是否有参加大股东会议，但黄计花平时会和王圣明、胡守红参与讨论经营事项，平时上班亦会与胡守红讨论工资事项。0662酒吧、成伯庆、胡守红对黄计花的证言没有意见；黄艳群、周天举认为，一、黄计花是0662酒吧的员工，双方具有利害关系，二、0662酒吧股东只有几个人，如果如黄计花所称，大股东要召开股东会，小股东无需参加，与常理不符，三、黄计花是酒吧行政经理，不排除黄计花有参与酒吧的经营活动，但这只是黄计花作为行政经理的工作，而不是作为所谓的合伙人参与经营。而黄艳群、周天举等人不是酒吧的员工，是经人介绍认识李忠及胡守红的，并借款给两人经营酒吧。黄燕婉、黄艳群、周天举等人从来没有参与酒吧日常经营管理。四、黄计花的陈述可证实胡守红是李忠的前妻。李忠认为黄计花是清楚黄艳群、周天举是签订了协议的。本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，应予以确认。本院认为：黄艳群、周天举以其与0662酒吧签订的《合作经营协议书》提起诉讼，主张其投入0662酒吧的28万元名为投资款，实为借款；0662酒吧、成伯庆、胡守红辩称黄艳群、周天举与0662酒吧构成合伙关系，双方不存在民间借贷关系。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，订立书面合同”，因此，认定黄艳群、周天举与0662酒吧是否构成合伙关系应从双方签订的《合作经营协议书》进行认定。首先，协议中第一、二条约定0662酒吧现有场地、设施设备及扩大装修后作价400万元，其中200万元对外招募投资，黄艳群、周天举认购28万元，这是对双方出资数额的约定。其次，协议第五条约定0662酒吧利润按季度分红，由0662酒吧与黄艳群、周天举按投资比例享有，这是对盈余分配的约定；第三，协议第六条约定如果0662酒吧累计返还的投资款和第一次利润分红的数额达到或超过黄艳群、周天举投资本金，黄艳群、周天举从下一季度分红时起开始按投资比例承担0662酒吧的权利义务，享有分红、承担经营风险，这是对债务承担进行约定；第四，协议第七条约定了合作经营期限，这是对终止期限的约定。故综合《合作经营协议书》约定的内容，黄艳群、周天举与0662酒吧构成合伙关系，一审认定双方名为合伙，实为借贷不当，本案应为合伙协议纠纷。黄艳群、周天举认为黄艳群、周天举向0662酒吧提供28万元，0662酒吧于两年内分月等额返还投资款并支付分红，黄艳群、周天举只收取分红而不参与0662酒吧的经营管理，对0662酒吧两年内的经营损失不承担任何风险，不符合合伙的特征。虽然协议第三条约定黄艳群、周天举不参与酒吧的日常运营，但协议约定了酒吧利润由0662酒吧与黄艳群、周天举按投资比例享有，即黄艳群、周天举参与0662酒吧盈余分配，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人”的规定，该约定不足以否定黄艳群、周天举与0662酒吧的合伙关系。虽然协议还约定不论0662酒吧是否盈利，0662酒吧都要按月两年内返还黄艳群、周天举的投资款，但协议还约定在0662酒吧返还的款项达到或者超过黄艳群、周天举投资款时，黄艳群、周天举需按投资比例对0662酒吧承担经营风险；如果双方构成民间借贷关系，双方就不会在协议中对0662酒吧经营风险的承担进行约定，因此，该约定亦不足以否认黄艳群、周天举与0662酒吧之间的合伙关系。0662酒吧、成伯庆、胡守红主张黄艳群、周天举与0662酒吧形成合伙关系，理据充分，本院予以采纳。黄艳群、周天举主张双方名为合伙，实为借贷，理据不足，本院不予采信。上述《合作经营协议书》是黄艳群、周天举与0662酒吧在平等自愿、协商一致的基础上达成的，内容没有违反法律法规强制性规定，该《合作经营协议书》合法有效，双方应按照该协议的约定履行各自的义务。因此，虽然黄艳群、周天举与0662酒吧构成合伙关系，但从该《合作经营协议书》的约定来看，0662酒吧负有按月返还投资款给黄艳群、周天举的义务，因此，一审判决0662酒吧返还已到期的投资款116666.67元给黄艳群、周天举，并无不当。鉴于0662酒吧并没有按照协议的约定返还投资款给黄艳群、周天举，一审判决0662酒吧计付利息给黄艳群、周天举亦无不妥。0662酒吧、成伯庆、周天举上诉主张黄艳群、周天举无权请求返还投资款，理据不足。成伯庆是0662酒吧登记的经营者，胡守红自认是0662酒吧的实际经营者，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，在对外债务上，登记的经营者与实际经营者承担连带责任，故一审判决成伯庆、胡守红对0662酒吧返还的投资款承担连带责任并无不当，本院予以维持。0662酒吧、成伯庆、胡守红主张成伯庆无需承担连带责任，理据不足，应不予采纳。综上所述，一审判决虽然认定事实存在瑕疵，但处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由阳江市江城区0662酒吧、成伯庆、胡守红负担。本判决为终审判决。审判长 林 广审判员 姜玉华审判员 莫怡华二〇一七年五月三日书记员 莫淳雅