湖南省衡阳市雁峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0406民初113号
原告周淑兰，女。
委托代理人张利斌，衡南县法律援助中心律师。
被告湖南三鹰房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区白竹皂社区居委会办公楼三-四楼。
法定代表人黄敏,该公司总经理。
委托代理人胡明，男，系湖南三鹰房地产开发有限公司土建工程师。
被告湖南省第四工程有限公司，住所地邵阳市双清区东大路675号。
法定代表人周先平，该公司董事长。
委托代理人曾双全，男，系湖南省第四工程有限公司职员。
委托代理人周宁，男，系湖南省第四工程有限公司职员。
被告刘金元，男。
原告周淑兰因与被告湖南三鹰房地产开发有限公司（以下简称三鹰公司）、湖南省第四工程有限公司（以下简称四建公司）、刘金元发生提供劳务者受害责任纠纷，于2016年1月8日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告周淑兰及其委托代理人张利斌，被告四建公司的委托代理人曾双全，被告刘金元到庭参加了诉讼，被告三鹰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周淑兰诉称：2014年9月29日上午11时许，周淑兰在被告位于衡阳市白沙洲“雁城·国际公馆”工地从事木工拆模时被上面掉落的钢管砸伤左手拇指。受伤后木工包工头刘金元自己开车将原告送至衡阳市中心医院骨科治疗，共住院32天，花费医疗费18916.08元（该费用已由被告刘金元垫付,未计入诉讼请求内）。2014年12月2日原告伤情经衡阳市仁济司法鉴定中心鉴定为：九级伤残、伤后损失工作日70天、后期骨折取内固定手术费用5000元、住院32天每天陪护一人。出院后原告多次到工地要求赔偿，工地负责人一拖再拖至今仍没有结果，原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、三被告连带赔偿原告周淑兰医药费128元，残疾赔偿金40240元，误工费4495元，护理费3123元，后期医疗费5000元，住院期间伙食补助费3200元，交通费1000元，营养费2000元，精神损害抚慰金10000元，法医鉴定费700元，各项损失共计人民币69886元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告湖南三鹰房地产开发有限公司书面辩称：一、周淑兰左手拇指受伤应当认定为工伤，其未先申请劳动仲裁，法院应当裁定驳回起诉；二、三鹰公司未与周淑兰形成劳动关系，或劳务关系，三鹰公司不属于法律规定的赔偿义务主体；三鹰公司通过依法招标程序将“雁城·国际公馆”项目一期工程发包给四建公司，并与四建公司签订了《建设工程施工合同》。四建公司为履行合同，招聘周淑兰。三鹰公司与周淑兰未形成劳动关系，而是与四建公司形成劳动关系，四建公司是周淑兰的用人单位。因此，三鹰公司在本案中并非法律规定的工伤赔偿义务人，不应当承担赔偿责任。
被告湖南省第四工程有限公司辨称：一、周淑兰的起诉不符合法律规定，本案应经过劳动仲裁委仲裁的前置程序；二、本案中提交的伤残鉴定不符合法律规定；三、本案原告起诉已超过诉讼时效，法院应当驳回周淑兰的诉讼请求。
被告刘金元辨称：对原告受伤事实无异议，但赔偿责任与刘金元无关，刘金元不承担赔偿责任，刘金元与周淑兰一样也是打工的。
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经审理查明：2014年9月29日上午11时，周淑兰在四建公司承建的“雁城·国际公馆”工地上从事木工拆模时，被上面掉落的钢管砸伤左手拇指，受伤后刘金元将周淑兰送至衡阳市中心医院骨科进行治疗，直至2014年10月31日出院，住院32天，花费医疗费18916.08元，该医疗费已由刘金元垫付。出院后，周淑兰先后在衡阳市中心医院作了两次检查，共花费128元，由周淑兰自付。2014年12月2日，衡阳市仁济司法鉴定中心根据周淑兰的委托，作出仁济司法鉴定中心[2014]临鉴字第1283号司法鉴定意见书，认定：1、周淑兰伤残程度评定为九级伤残；2、医疗期限10周，医疗费用凭医疗发票认可；3、住院32天，每天陪护1人；4、后期左拇指骨折内固定取出手术费用5000元；5、伤后损失工作日为70天。周淑兰支付鉴定费700元。因四建公司对仁济司法鉴定中心[2014]临鉴字第1283号司法鉴定意见书有异议，提出重新鉴定申请，本院于2016年4月21日委托南华大学司法鉴定中心进行鉴定。南华大学司法鉴定中心作出南大司鉴中心[2016]临鉴字第361号司法鉴定意见书，认定：1、周淑兰左拇指损伤；2、根据GB/T16180-2006《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》，伤残程度评定为九级；3、根据GB/T16180-2014《职工工伤与职业病致残等级》，伤残程度评定为十级；4、误工损失工作日（医疗时限）评定为70天；5、住院期间护理期32天，陪护1人；6、后期医疗费：预计后续“左拇指指骨内固定取出”医疗费5000元或按实际发生费用凭有效票据核准。四建公司支付鉴定费3100元。周淑兰受伤后，多次到涉案工地找相关负责人要求赔偿未果，以致酿成本案纠纷。
另查明：三鹰公司通过依法招标程序将“雁城·国际公馆”项目工程发包给四建公司，双方签订了《建设工程施工合同》。刘金元从四建公司承包涉案工程的木工工程，并约定按建筑面积计算工程价款，每平方米是72元。刘金元就涉案工程的木工部分与周淑兰的老公谢先进口头约定按木方面积计算工资，由谢先进负责召集人来做事，每平方米是18.5元。随后，谢先进召集了周淑兰、王继东等人做事，工资按谢先进与刘金元约定的标准计算，每完成一定工作量后，由谢先进到刘金元处领取工资，谢先进再按每人的工作量来分配工资。
再查明：周淑兰系农村居民，四建公司具有承包涉案工程的建筑施工企业资质，刘金元没有相关建筑施工资质。
上述事实有周淑兰、四建公司、刘金元的庭审陈述和周淑兰提供的原、被告身份信息、工商登记、病历资料、医疗收费票据、仁济司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费票据及南华大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费票据、调查笔录等证据所证实，经庭审质证核实，本院予以确认。
本院认为：三鹰公司将“雁城·国际公馆”工程发包给四建公司，并签订《建设工程施工合同》，三鹰公司与四建公司之间形成建筑工程承包合同关系。四建公司将涉案工程部分木工分包给刘金元，四建公司与刘金元之间形成建筑工程承包合同关系。周淑兰在涉案工地做事，按约定领取报酬，并受刘金元管理、约束，刘金元系其提供劳务的实际接受人，双方之间形成劳务关系。刘金元作为雇主未尽到必要的安全保障义务，未提供足以保证周淑兰安全的条件和工具，存在过错，应负本次事故的主要（80%）责任。周淑兰在工作过程中，未采取安全防护措施，未注意自身安全，对其受伤，周淑兰自身存在过错，可酌情减轻侵权人的赔偿责任，本院酌情决定由周淑兰承担部分（20%）责任。四建公司在明知刘金元不具有相关建筑施工资质的情况下，将木工工程分包给刘金元，其行为明显违反法律规定，应与刘金元承担本案连带赔偿责任。三鹰公司通过招标程序将涉案工程发包给四建公司，四建公司具有承包涉案工程的建筑施工企业资质，三鹰公司对本案事故不存在过错，在本案中不承担民事责任，据此，对周淑兰要求三鹰公司承担连带赔偿责任的诉请，本院不予支持。周淑兰受伤至起诉时虽已超过一年，但周淑兰有证据证明其受伤后一年内一直在找涉案工程相关责任人主张权益，故对四建公司辩称本案原告起诉已超诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。四建公司辩称没有违法分包或转包工程给他人，因四建公司未在本院指定的举证期限内提供由其持有的将“雁城·国际公馆”工程转包或分包给他方的相关资料，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定推定原告主张四建公司违法分包的事实成立。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，四建公司应与刘金元承担连带赔偿责任。关于周淑兰伤残程度评定的等级，本院认为应根据GB/T16180-2006《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》，伤残程度评定为九级，理由是：1、周淑兰受伤日期是2014年9月，其鉴定日期是2014年12月；2、GB/T16180-2014《职工工伤与职业病致残等级》自2015年1月1日开始实施，对周淑兰2014年12月的鉴定不具有溯及力；3、四建公司未提供证据反驳周淑兰自行委托鉴定机构作出的鉴定意见。故对四建公司辩称应根据GB/T16180-2014《职工工伤与职业病致残等级》，周淑兰伤残程度评定为十级的抗辩意见，本院不予采纳。同时，重新鉴定费应由四建公司承担。根据相关法律规定及本案事实，本院对周淑兰的各项损失核定如下：1、医疗费19044.08(凭票核定);2、后期医疗费5000元（司法鉴定意见书）；3、残疾赔偿金40240元（农村居民人均纯收入10060元/年×20%×20年=40240元）；4、误工费4495元（周淑兰无固定工作单位，收入不稳定，且无法举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费参照农、林、牧、渔业，即25212元/年÷365天×70天=4835.18元，原告诉请为4495元，其余部分视为放弃）；5、护理费为3123元（居民服务业40520元/年÷365天×32天=3552.44元，原告诉请为3123元，其余部分视为放弃）；6、住院伙食补助费1600元（50元/天×32天=1600元）；7、交通费500元（本院酌情核定）；8、营养费1000元（本院酌情核定）；9、精神损害抚慰金10000元；10、鉴定费700元。以上1-10项合计为85702.08元。根据责任划分，刘金元承担的80%赔偿责任为68561.66元（85702.08元×80%=68561.66元），扣除刘金元已垫付的18916.08元医疗费后，还应赔偿49645.58元，被告四建公司与被告刘金元承担连带赔偿责任，其余损失由原告周淑兰自负。对于刘金元辩称其除了垫付医疗费18916.08元外，还支付了1000元给周淑兰，因刘金元无证据证明，本院不予采信。对于刘金元辩称其与四建公司之间还有其他承包人，刘金元与其上级承包人约定3000元内的伤情费用由刘金元承担，超出部分由其他承包人承担的抗辩理由，因无证据证明，本院不予采信。
综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告刘金元在本判决生效之日起十日内赔偿原告周淑兰的各项损失68561.66元，扣除被告刘金元已支付的18916.08元后，还应赔偿原告周淑兰人民币49645.58元；
二、被告湖南省第四工程有限公司对上述第一项判决确定的义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告周淑兰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1548元，由原告周淑兰承担309.6元，由被告刘金元与被告湖南省第四工程有限公司分别承担619.2元，重新鉴定费3100元，由被告湖南省第四工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 高星宏
代理审判员 李小燕
人民陪审员 王俊林
二〇一六年七月七日
代理书记员 李 晨
校对人：李 晨
注：本案适用法律条款见附页
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条第一款承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二款护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。