浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）甬慈刑初字第1670号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人方某，家住筠连县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月4日被拘传到案，同月5日被刑事拘留，同月12日被变更为取保候审，经本院决定，于同年8月8日被依法逮捕。
辩护人周红安，浙江杨柳风律师事务所律师。
被告人毛某，家住筠连县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月4日被拘传到案，同月5日被刑事拘留，同月12日被变更为取保候审。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2012）1604号起诉书指控被告人方某、毛某犯非法经营罪，于2012年8月2日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于同日立案，经审查，认为本案不宜适用简易程序审理，故于2012年8月16日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员蔡德军出庭支持公诉，被告人方某、毛某及辩护人周红安到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2009年1月至2012年6月4日期间，被告人方某、毛某在未取得网络文化经营许可证、营业执照的情况下，在慈溪市横河镇彭南村湖清垫西139号自己的小店内，开设无证网吧，擅自从事互联网服务经营活动，营业额总计人民币15万元，从中非法获利人民币10万元。到案后，被告人方某、毛某如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人方某、毛某违反国家规定，未经国家主管部门批准，非法经营网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。到案后，被告人方某、毛某均能如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以判处。
被告人方某辩解，其夫妻所开的网吧，主要是由其经营的，是其夫妻用5万元从别人手中转让来的，后更换了所有的电脑。每年需要开支宽带费1200元左右、房租4200元左右、水电费9000元左右。每月还有材料费、维修费800元左右。自开设网吧到关闭，真正获利多少其也不清楚。
辩护人周红安对起诉书指控被告人方某犯非法经营罪的罪名没有异议。其辩护，公诉机关指控被告人方某非法获利数额偏高，应当扣除支出及成本，并请求对被告人方某从轻处罚。
被告人毛某对起诉书指控其犯非法经营罪的罪名无异议。其辩解，网吧主要都是方某在管账，支出多少要听方某的，非法获利没有10万元。
经审理查明：
2009年1月至2012年6月4日期间，被告人方某、毛某在未取得网络文化经营许可证、营业执照的情况下，在慈溪市横河镇彭南村湖清垫西139号自己的小店内，开设无证网吧，擅自从事互联网服务经营活动，营业额总计人民币15万元，从中非法获利人民币6万余元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人孙某证言笔录，证实：方某、毛某开设网吧有3年多时间了。其在他们开设的网吧里也上过网。他们开设的网吧有10来台电脑，平时生意很好，收入一年大约有10多万元。
2.证人王某证言笔录，证实：2012年，其三次在位于慈溪市横河镇彭南村湖清垫一家黑网吧上网，这家网吧是一对四川夫妻开设的，有10台台式电脑。2012年6月4日，其在上网时被民警抓获。
3.证人苏某、刘某、胡某证言笔录，分别证实其在被告人方某、毛某夫妻开设的网吧内上网的事实。
4.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实：公安机关对被告人方某、毛某住宅中开设的黑网吧进行了检查，查获电脑主机10台、显示屏2个、路由器3个、调制解调器1个、键盘1个。
5.浙江省电信公司慈溪电信局横河支局提供的客户资料、浙江电信客户话单明细，证实：胡大方在电信局开设了宽带业务及相关使用情况。
6.现金收入统计单，证实：从2011年11月1日至2012年6月4日，被告人方某、毛某的电脑主机显示收入为人民币39499元。
7.上机记录清单，证实：2011年11月至案发时，在被告人方某、毛某开设的网吧的电脑中的上网记录。
8.租房协议，证实被告人方某与黄凤依签订了租房协议的事实。
9.抓获经过，证实公安机关抓获被告人方某、毛某的事实经过。
10.身份证明，证实被告人方某、毛某的身份情况。
11.被告人方某在公安侦查阶段的供述，供认：其与妻子毛某在其租房的东边一间房间内开设网吧，没有取得相关的批准文件。其是向胡大方、黄凤依夫妻租房的。宽带是以胡大方的名义登记的。网吧是从2009年1月左右开始营业的，刚开始有8台机子，后来增加了1台。网吧营业时间从早上7点到晚上12点，有的时候还通宵营业，平时很少关门。这家网吧每天的营业额不一样，多的时候有200多元，少的时候有几十元，这三年半来，营业额有15万元左右，其一年需要支付宽带费1200元左右、房租4200元左右、电费9000元左右，纯利润有10万元左右。
12.被告人毛某在公安侦查阶段的供述笔录，供认：其夫妻在未取得国家承认的相关证件的情况下，在自己的租房开设网吧。房子是向胡大方、黄凤依夫妻租用的，每年租金为4200元。宽带是以胡大方的名义开设的，去年交了1200多元的宽带费用。其网吧自2009年1月开始经营，至今3年半不到点。网吧中一共有10台电脑，其中1台是总机，用来计时收钱。网吧是从早上7点左右开始到晚上12点关门。多的时候每天能赚200多元，少的时候就几十元，平均下来每天能赚140元左右，合计营业额为15万元左右，宽带上网费用每年需要1200余元，电费每年需要9000元左右，房租一年要4200元，还有就是电脑的维修费用，扣除上述费用，大约获利10万元左右。其夫妻在网吧外面还开了小店，所有赚的钱都用于平时生活开支了。
关于本案被告人方某、毛某非法获利的认定问题。经审理认为，公诉机关认定二被告人合计获利人民币10万元证据不足，应结合二被告人的供述和辩解，以认定人民币6万余元为宜。被告人方某、毛某的辩解及辩护人周红安合理的辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人方某、毛某违反国家法律法规规定，未经有关主管部门批准，非法经营网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。根据被告人毛某的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。被告人方某、毛某共同违法所得，依法予以追缴；被查获的犯罪工具，依法予以没收。据此，对被告人方某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条；对被告人毛某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月8日起至2015年1月29日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人毛某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、被告人方某、毛某共同违法所得人民币六万元，予以追缴，上缴国库；被查获的犯罪工具电脑主机十台、显示屏二个、路由器三个、调制解调器一个、键盘一个（均扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 杨法弟
人民陪审员 施群霞
二〇一二年九月二十六日
书 记 员 孙淑女
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。