河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第00290号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人�原再审申请人）：张荣宽，男，汉族，1952年4月6日生，住光山县。
委托代理人：马涛，河南国基律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、原再审申请人）：陈传应，男，汉族，1951年9月16日生，住信阳市。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人）：王成龙，男，汉族，1957年12月17日出生，住光山县。
委托代理人：闻世忠，河南仟问律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人）：唐保发，男，汉族，1965年6月22日生，住光山县，光山县保发实业公司董事长。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人）：易善东，男，汉族，1954年12月20日生，住信阳市浉河区。
委托代理人：袁芳兵，河南保城律师事务所律师。
申诉人张荣宽因与被申诉人陈�应、王成龙、唐保发、易善东合伙纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2011）信中法民终字第837号民事判决，向检察机关申请监督。河南省人民检察院于2014年9月3日作出豫检民抗（2014）69号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年1月27日作出（2015）豫法立二民抗字第00001号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李永昌、李汶君出庭履行职务。申诉人张荣宽及其委托代理人马涛，被申诉人陈传应，被申诉人王成龙及其委托代理人闻世忠，被申诉人唐保发，被申诉人易善东的委托代理人袁芳兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信阳市浉河区人民法院一审查明，2000年6月10日，光山县保发实业公司与广西电力线路器材厂签订委托加工水泥电杆协议书，合同期限为二年，从2000年6月18日起至2002年6月18�止，按合同约定的标准生产电杆4万根。此时保发公司的法定代表人唐保发会同张荣宽、易善东三人合办电杆厂，经协商保发公司投资20万元，张荣宽、易善东各投资50万元，各享有三分之一的股份，利润按三股平均分配。在实际履行中，张荣宽、易善东二人投入资金合计116.78万元。由于前期生产形势很好，经陈传应与张荣宽协商，张荣宽同意吸收陈传应20万元入伙。陈传应于2000年10月29日付款7万元，2000年11月23日付款3万元，2001年1月16日付款10万元，并由张荣宽出具收据一张，写明“今收到陈传应投资广西宜州电杆厂股金20万元”，宜州电杆厂财务明细分类账页上显示，2000年11月30日，张荣宽转让陈传应股金20万元，同时在张荣宽股金帐页上写明退股20万元。由于该厂流动资金不足，2001年7月12日，唐保发、张荣宽、王成龙、陈传应及易善东委托的管理人员李万祥在光山�育宾馆召开了股东会议，会议决定将宜州电杆厂转让给王成龙、陈传应二人经营。张荣宽于2001年6月28日退还陈传应股金10万元，仍下欠10万元，但在决议中写为陈传应付张荣宽10万元，经核对决议中所列数字，张荣宽在领取退还股金时，把下欠陈传应10万元作了冲抵，留在宜州电杆厂作为陈传应办厂的铺垫资金。宜州电杆厂的转让，得到器材厂的认可和支持，该厂于2001年8月1日给保发公司送来了合同变更协议书，同年9月10日又给保发公司送来了要求终止协议函，陈传应也多次催促保发公司尽快办理变更委托手续，但该公司法人代表唐保发拖着未办，此后又以保发公司的名义违背合伙人会议决定，于2001年8月15日向器材厂发出通知，称经公司研究决议，加工水泥电杆协议交给王成龙继续履行，由王成龙全权负责具体工作。陈传应得知后，多次与张荣宽、王成龙等交涉，�他合伙人对保发公司的做法亦未提出异议。陈传应在不能依约定经营宜州电杆厂，又无处索要其10万元股金及应得利润的情况下，向光山县人民法院提起诉讼。
光山县人民法院于2002年3月26日作出（2002）光经初字第124号民事判决：一、被告光山县保发实业有限公司、张荣宽、易善东于判决生效之日连带清偿占用原告陈传应款10万元并赔偿河区损失。河区从2001年7月13日起至判决生效之日止，按同期银行借款利率计算；二、被告光山县保发实业有限公司、张荣宽、易善东于判决生效之日连带清偿原告陈传应实际开支差旅费用2487元；三、被告张荣宽于判决生效之日给付原告陈传应利润款58025.85元；四、2001年7月12日王成龙、陈传应向易善东、张荣宽、保发公司出具的42万元电杆厂股份转让欠条，对陈传应无法律约束力；五、驳回原告陈传应的其它诉讼请求。案件受理费8000元，原告负担2000元，张荣宽负担2250元，保发公司、易善东、张荣宽共同负担3750元。张荣宽、陈传应不服，向信阳市中级人民法院提出上诉，信阳市中级人民法院于2002年10月8日作出信中法经终字第183号民事判决：一、维持光山县人民法院（2002）光经初字第124号民事判决的第二、三、五项；二、撤销光山县人民法院（2002）光经初字第124号民事判决的第一、四项；三、改判：（一）、王成龙于判决生效之日起给付陈传应股金10万元，电杆厂从2001年7月13日至2002年7月31日止生产利润的二分之一，即273986.83元，工资6000元，三项合计379986.83元。（二）、2002年7月12日，陈传应、王成龙向保发公司、张荣宽、易善东出具的42万元电杆厂股份转让欠条，该债务仍由陈传应、王成龙二人共同承担。二审案件受理费8000元，陈传应、王成龙各负担4000元。王成龙不服，向信阳市中�人民法院提出再审申请，信阳市中级人民法院于2002年12月26日作出（2002）信中法经监字第16号民事判决：一、维持信阳市中级人民法院（2002）信中法经终字第183号民事判决的第一、二项及第三项第（一）款；二、变更信阳市中级人民法院（2002）信中法经终字第183号民事判决的第三项第（二）款为：2001年7月12日陈传应、王成龙向保发公司、张荣宽、易善东出具的42万元电杆厂股份转让欠条不再履行。该电杆厂的所有权归王成龙所有。原审诉讼费不再变动。王成龙仍不服，向河南省高级人民法院提起再审申请。河南省高级人民法院于2005年5月30日作出（2004）豫法民再字第6号民事判决：一、撤销信阳市中级人民法院（2002）信中法经监字第16号民事判决、（2002）信中法经终字第183号民事判决及光山县人民法院（2002）光经初字第124号民事判决；二、张荣宽于本判决生效后30�内支付陈传应10万元股金及河区（按中国人民银行利率从2001年9月10日起计算至给付之日止），逾期加倍支付延迟履行期间的债务河区；三、光山保发实业有限公司、张荣宽、易善东于本判决生效之日后30日内连带清偿陈传应实际开支差旅费2487元；四、王成龙于本判决生效后30日内付给陈传应工资6000元；五、驳回陈传应的其它诉讼请求。一、二审案件受理费各8000元，陈传应、张荣宽各负担6000元，王成龙负担2000元。陈传应不服，向河南省高级人民法院提起再审申请。河南省高级人民法院报请最高人民法院复查。最高人民法院于2008年1月23日作出（2007）民立他字第115号民事裁定，指定河南省高级人民法院再审。河南省高级人民法院于2008年10月22日作出（2008）豫法民再字第73号民事判决：维持河南省高级人民法院（2004）豫法民再字第6号民事判决，认为陈传应是挂在张荣�名下的暗股，不具备合伙人资格，宜州电杆厂转让协议未经全体合伙人同意，应为无效。合伙体退回张荣宽、易善东的1195122.6元中，包含陈传应付张荣宽的10万元，应视为合伙体已将陈传应投入的10万元资金退还给张荣宽，应由张荣宽偿付该款。
另查明，2001年7月12日至2002年7月31日宜州电杆厂一年的利润，经信阳市中级人民法院委托信阳中信基建咨询事务所鉴定，一年的利润为547973.66元。
信阳市浉河区人民法院一审认为，张荣宽、易善东、唐保发合伙办厂期间，2001年7月12日股东会议决定将该厂转让给王成龙、陈传应二人经营，陈传应出资10万元，张荣宽、易善东二人入股金116.8万元，已收回股金1195122.60元（其中27122.6元为魏太平手中借条抵作现金），河南省高级人民法院认定1195122.60中包含陈传应付张荣宽10万元，该10万元由张荣宽退还给陈传应，�此可以认定电杆厂少退张荣宽10万元，10万元股金留在电杆厂周转至今。唐保发、易善东已抽回股金和利润，实际脱离了电杆厂，由于电杆厂是由王成龙实际控制经营至2008年10月，经营期间王成龙没有向张荣宽清算账目和支付利润，也没有向本院提供有效证据来证明利润的数额，因张荣宽个人实际履行了出资义务，且宜州电杆厂转让协议被生效判决确认为无效，故张荣宽要求比照2001年7月12日至2002年7月31日一年利润547973.66元取整数54万元计算过高，应按一年利润54万元的三分之一计算较为合适。（自2002年8月1日至2008年9月共计6年2个月，利润应合理计算为333万元的三分之一即111万元。）
2001年7月12日股东会议，决定将电杆厂转让给王成龙、陈传应经营，因合伙人易善东没有参加会议，事后也不认可该转让行为，其代理人李万祥虽参加会议但没有签字，导致转让�为无效及张荣宽10万元留存电杆厂至今，合伙人易善东、唐保发有过错，应承担过错责任。
2002年，陈传应主张就电杆厂归还其10万元股金，至2008年河南省高院判决其10万元股金由张荣宽偿付，张荣宽偿付陈传应10万元股金后向电杆厂实际占有人王成龙主张权利，其诉讼时效有连续性，并未超过诉讼时效，王成龙、易善东、唐保发辩称，张荣宽的诉请超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、八十四条、第一百零八条之规定，信阳市浉河区人民法院于2011年4月22日作出（2010）信浉民初字第809号民事判决：一、王成龙于判决生效之日起十日内支付张荣宽10万元股金及利润（利润每年按54万元的三分之一计算，自2002年8月1日至2008年9月止，共计111万元）。二、易善东、唐保发承担连带清偿责任。三、驳回张荣宽的其他诉讼请求。
王成龙向信阳市中级人民法院上诉称：1、一审认定事实错误：“宜州电杆厂”该厂未经登记，主体资格不存在；张荣宽、易善东、唐保发的投资款已全部收回，张荣宽与王成龙债权债务关系终结；一审依据信阳中信基建咨询事务所（2002）中信基字78号鉴定结论计算企业利润，缺乏依据。2、一审适用法律错误。请求撤销原判，驳回被上诉人张荣宽的诉讼请求。
易善东、唐保发上诉称：1、一审认定事实不清，证据不足：陈传应不具备合伙人资格，不直接享有合伙人权利和义务；合伙体已将陈传应10万元资金退回张荣宽，不存在10万元债务，也不存在利润。2、一审适用法律错误：2001年7月12日股东会决议转让条款无效，不影响决议中对合伙投资盈余分配、清算条款的效力；易善东没有参加会议不认可转让行为没有过错，一审判令易善东、唐保发承担连带责任不当。请求撤销一审判决，驳回张荣宽的诉讼请求。
张荣宽答辩称：1、“宜州电杆厂”是合伙人习惯称呼，是广西宜州广力电杆有限公司的一个生产场所。2、张荣宽有10万元留在电杆厂周转至今，王成龙与张荣宽的债权债务没有结清。3、原审采信信阳中信基建咨询事务所（2002）中信基字78号鉴定结论计算企业利润正确。4、易善东、唐保发依据2001年7月12日转让协议抽回投资脱离电杆厂，现又否认转让协议效力，应承担连带责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
陈传应答辩称：张荣宽有10万元留在电杆厂运转，原审采信信阳中信基建咨询事务所（2002）中信基字78号鉴定结论计算企业利润正确。河南省高级人民法院（2008）豫法民再字第73号民事判决已经认定陈传应享有张荣宽名下二分之一的暗股，张荣宽承诺其名下利润二分之一归陈传应所有。请求二审驳回上诉，维持原审认定事实，改判张荣宽名下利润二分之一归陈传应所有。
信阳市中级人民法院二审查明，“宜州电杆厂”系唐保发、易善东、张荣宽合伙为广西电力线路器材厂加工水泥电杆的加工机构，合伙体称其为“宜州电杆厂”，河南省高级人民法院（2008）豫法民再字第73号民事判决对该合伙体的加工机构也是称为“宜州电杆厂”，该加工机构是否进行工商登记，不影响本案对合伙纠纷的审理。另查明，唐保发、易善东在合伙体中的投资已于2001年7月12日转让前全部抽走，实际脱离合伙体。
信阳市中级人民法院二审认为，关于张荣宽是否有10万元留在合伙体，经查，张荣宽在收取陈传应10万元现金和10万元存单（设有密码）后，于2000年11月30日将自己的20万元股份转让给陈传应，作为其名下暗股，同时合伙体在张�宽股金帐页上写明退股20万元，说明张荣宽接收陈传应20万元之后，其在合伙体中的股金没有增加。2001年6月28日陈传应将10万元存单从张荣宽处拿走，仍有10万在张荣宽名下。2001年7月12日转让协议中将该10万写为陈传应付张荣宽10万元。陈传应与张荣宽在2002年12月10日的协议第二条约定：“2001年7月12日卖厂协议后，陈传应原入股10万元作为买厂资金，留在电杆厂”，张荣宽和陈传应在二审期间均认可陈传应买厂时并未实际出资，是用陈传应在张荣宽名下暗股10万元进行冲抵。所以张荣宽在本案起诉书中陈述的“电杆厂转让给陈传应，陈传应交来购厂款10万元”并不存在。该10万元是陈传应在张荣宽名下的暗股20万元，陈传应抽走10万元之后剩余的10万元。河南省高级人民法院（2008）豫法民再字第73号民事判决认定陈传应的10万元投资款合伙体已退给张荣宽，并判决由张荣�偿付陈传应10万元股金及河区。张荣宽是否退还陈传应10万元是其两人之间的结算问题，与合伙体无关。并且信阳市浉河区人民法院（2005）浉民初字第1749号民事判决认定“唐保发、易善东投资已全部抽走，实际只有张荣宽46.1万元仍在宜州电杆厂”，并判令王成龙和陈传应支付张荣宽2001年7月12日至2002年7月的利润。该判决确定了张荣宽留在合伙体的资金额。因陈传应的10万元是在张荣宽名下，因此除46.1万元外，张荣宽在合伙体中并无其诉称的另有陈传应留在合伙体中的10万元。张荣宽留在合伙体的46.1万及利息已经信阳市浉河区法院（2002）浉民初字第1270号判决由王成龙支付给张荣宽，且已执行完毕。综上可以认定张荣宽在本案中诉称除46.1万元外还有10万元留在合伙体中的主张不成立，所以就不存在该10万元在2002年7月以后的利润，且原审判决关于利润的计算也缺乏依�。关于易善东、唐保发是否应承担连带责任的问题，易善东、唐保发的投资已于2001年7月12日合伙体转让前全部抽走，实际脱离合伙体，该事实张荣宽、陈传应均认可。之后宜州电杆厂的经营与易善东、唐保发无关。张荣宽要求易善东、唐保发承担连带责任的诉请不能成立。一审以易善东、唐保发转让合伙体有过错，判令其承担连带责任无法律依据。一审判决认定事实及适用法律错误，上诉人王成龙、易善东、唐保发的上诉理由成立。信阳市中级人民法院经审判委员会讨论决定，于2011年12月6日作出（2011）信中法民终字第837号民事判决：一、撤销信阳市浉河区人民法院（2010）信浉民初字第809号民事判决。二、驳回张荣宽的诉讼请求。一审案件受理费15690元，二审案件受理费15690元，由张荣宽负担。
河南省人民检察院抗诉认为，现有新证据，足以推翻原判。�荣宽向检察机关申请监督时提交的《张荣宽投资退股专项审计报告》（豫中专审字（2013）第001号），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条解释，属于原审庭审结束后新发现的证据，该审计报告应当具有效力，其结论即张荣宽还有10万元的股金在电杆厂，足以推翻原审判决。
张荣宽的申诉意见与抗诉机关意见相同。陈传应意见与张荣宽相同。王成龙、唐保发、易善东认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，唐保发、张荣宽、易善东三人合伙创办并经营电杆厂过程中，唐保发委托王成龙，张荣宽委托陈传应，易善东委托魏太平经营管理。后由于张荣宽接受陈传应20万元是否属于加入合伙问题、合伙人散伙变卖合伙企业问题、电杆厂利润分配问�、陈传应交给张荣宽的款项最终由谁承担的问题等，引发陈传应、张荣宽与唐保发、易善东、王成龙的纠纷。在陈传应为自己交给张荣宽20万元中的10万元（另外10万元张荣宽已退给陈传应）以及自己在电杆厂的差旅费、工资等的诉讼中，经一、二审程序和再审程序，本院最终于2008年10月22日作出（2008）豫法民再字第73号民事判决（以下简称73号判决）。由于73号判决判令张荣宽支付陈传应10万元及河区，导致张荣宽为索要合伙散伙时（也即变卖电杆厂时）留在电杆厂账面上的10万元钱而与唐保发、易善东、王成龙、陈传应发生纠纷。73号判决虽然认定“从2001年7月12日股东决议第三条和退股明细表可充分说明，张荣宽和易善东共投资116.78万元，而已退股款1195122.60元，已超退股金27322.60元”，“陈传应的10万元（暗股）实际上已经退给张荣宽，陈传应如主张该10万元资金，应向张荣宽主张，鉴于陈传应向合伙体主张该权利时，已将张荣宽列为本案被告，故陈传应10万元股金及河区应由张荣宽返还”。由于73号判决已经生效，依法为有效证据，故张荣宽、陈传应所述合伙散伙即变卖电杆厂后，张荣宽还有10万元在电杆厂没有收回与事实不符。张荣宽向检察机关申请监督时提交的《张荣宽投资退股专项审计报告》系由审计机构对以前已经存在的证据审计后发表的意见，不属于新证据，且其结论与本院生效判决相抵触，本院依法不予采信。抗诉机关的抗诉意见缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持信阳市中级人民法院（2011）信中法民终字第837号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 王振涛
代理审判员 李向乔
二○二○一六年十月二十四日
书 记 员 李向华