贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终160号
上诉人（原审被告）史天强，男，1967年4月11日出生，汉族。
委托代理人牟正伦，贵州省遵义市红花岗区北京路法律服务所法律工作者。
委托代理人张树稻，贵州省遵义市红花岗区北京路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）马兴荣，女，1960年6月6日出生，汉族。
原审被告贵阳市白云区宝来康家政服务有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路653号5层2号。
法定代表人杨忠贵，该公司经理。
原审被告贵阳市白云区康宝莱保洁有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云北路11号。
法定代表人史天强，该公司总经理。
原审第三人黄琴，女，1979年10月13日出生，汉族。
原审第三人熊艳，女，1970年8月10日出生，汉族。
上诉人史天强与被上诉人马兴荣、原审被告贵阳市白云区宝来康家政服务有限公司（以下简称宝来康公司）、贵阳市白云区康宝莱保洁有限公司（以下简称康宝莱公司）、原审第三人黄琴、熊艳提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2015年7月20日作出（2014）筑观法民初字第1797号民事判决。上诉人史天强对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告马兴荣原系贵州省黔西县金碧镇关塘村第1组居民，于2012年5月29日起在贵阳市南明区新村路110号附2号居住，并办理了贵阳市居住证。被告康宝莱公司系2014年3月11日成立的有限公司，法定代表人为史天强。被告宝来康公司系2012年7月12日成立的有限公司，法定代表人为杨忠贵。2013年6月1日，被告宝来康公司与孙剑军签订了一份《代理公司法人协议书》，约定杨忠贵退出宝来康公司管理，由监事孙剑军代理公司总经理（“法人”），代理期间发生的一切债权债务由孙剑军承担责任，代理期为3年（2013年6月1日至2016年6月1日）；宝来康公司与史天强均认可该协议所称的“孙剑军”为史天强本人。2013年11月13日，被告史天强通过第三人熊艳找到第三人黄琴，由黄琴带领原告马兴荣等人到被告史天强指定的贵阳会展城B区打扫卫生，原告马兴荣在打扫卫生过程中在凳子上垫脚擦玻璃时不慎摔伤。原告马兴荣受伤后，于2013年11月13日在贵州省骨科医院检查治疗，贵州省骨科医院出具疾病证明书证实：马兴荣右根骨粉碎性骨折，患者于2013年11月13日至我院急诊科治疗。该次治疗产生检查治疗费用138.5元，贵州省骨科医院医生于2014年3月24日书写了该次治疗的就诊记录，医生署名后时间签署为2013年11月13日，就诊记录诊断原告马兴荣的伤情诊断为：根骨粉碎性骨折。2014年5月22日，原告马兴荣的伤情经贵州思语律师事务所委托贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2014年6月20日出具鉴定意见书，鉴定意见为：“（一）伤残等级被鉴定人马兴荣因钝性外力致右侧根骨粉碎性骨折，经治疗后，现遗留右踝关节轻度功能障碍，右根骨畸形愈合。参照……该损伤构成九级伤残。（二）误工期、营养期、护理期限参照……被鉴定人所受损伤的误工期限为180日，营养期限为90日，护理期限为90日”，该次鉴定产生鉴定费用1300元。后原告马兴荣认为众被告都应为其受伤遭受的经济损失承担赔偿责任，遂诉至法院，请求判决：1、三被告赔偿原告各项经济损失109113元（医疗费277元、误工费14112元、护理费7056元、营养费2700元、残疾赔偿金82668元、交通费1000元、鉴定费1300元）；2、被告赔偿原告精神抚慰金1000元；3、本案诉讼费由三被告承担。
原判认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告马兴荣在从事劳务期间遭受人身损害，确定谁是原告马兴荣的雇主或马兴荣是向谁提供劳务是本案各当事人争议的焦点之一。首先，被告康宝莱公司成立在原告马兴荣受伤之后，不应承担本案责任；其次，被告史天强虽然与被告宝来康公司订立有承包公司的协议，该协议对宝来康公司之外的第三人并无约束力，庭审中，被告宝来康与史天强均认可原告马兴荣受伤的贵阳会展城区卫生清洁工作是由被告史天强以被告宝来康公司的名义承包，且根据原告马兴荣以及第三人黄琴的陈述，均说明原告马兴荣是受黄琴邀约在被告史天强所“承包”或管理的会展城B区卫生清洁工作范围内受伤，被告史天强应当在其管理范围内知晓提供劳务者的具体情况，故予以采信原告及第三人黄琴、熊艳陈述事实，名义上的卫生清洁承包人被告宝来康公司与实际承包人史天强均应作为原告马兴荣的雇主，应当为提供劳务者马兴荣在劳务工作中受伤承担赔偿责任。同时，原告马兴荣在提供劳务过程中，并未充分注意安全，对损害后果的产生也有一定的过错，应减轻雇主被告宝来康公司及史天强的责任。对于原告马兴荣所受经济损失，逐一说明并计算如下：1、医疗费，有疾病证明书和医疗发票证明为138.5元，该部分予以支持；2、残疾赔偿金，原告马兴荣受伤后并未到正规医疗机构治疗，其并未提交足够的证据证明所受伤残与2013年11月13日受伤的必然因果关系，且鉴定意见书亦有“畸形愈合”等原因导致伤残结果的表述，原告马兴荣未到正规医疗机构治疗的行为是否导致了损害后果的扩大，结合案件事实及原告马兴荣未到正规医疗机构治疗也是迫于无奈，参照民事法律的公平原则，原告马兴荣九级伤残的后果由其再承担50%的责任，同时原告马兴荣受伤前已经在城镇连续居住满一年以上，原告马兴荣的伤残赔偿金计算为20667元/年×20年×20%×50%=41334元；3、误工费，原告受伤前从事居民服务业，计算为28224元/12月×6月（180天）=14112元；4、护理费7056元、营养费2700元，原告马兴荣计算依据正确，亦在法律规定的范围之内，予以支持；5、鉴定费1300元，系原告为主张权利而必然产生的费用，该部分亦支持；6、交通费，原告并未提交实际产生的交通费票据，酌情支持500元；7、精神抚慰金，原告对造成伤残的损害后果具有一定过错，该部分不予支持。以上损失共计67140.5元，由原告马兴荣自行承担40%，被告史天强与宝来康公司承担60%，即40284.3元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告史天强与被告贵阳市白云区宝来康家政服务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告马兴荣因提供劳务受伤导致的经济损失40284.3元；二、驳回原告马兴荣的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1251元，由原告马兴荣负担651元，由被告史天强与被告贵阳市白云区宝来康家政服务有限公司负担600元。
一审宣判后，史天强不服，向本院提起上诉称，一、马兴荣与上诉人互不认识，不存在什么关系，更不是上诉人雇员，与宝来康公司无劳动关系，史天强对马兴荣在哪里受伤不知情。二、宝来康公司规定女员工招聘年龄限制为45周岁，马兴荣已超过45周岁，不可能招聘为公司员工。三、本案是马兴荣与黄琴相互串通对其进行敲诈。四、原审超审限。故请求：一、撤销原判，依法改判；二、诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人马兴荣答辩称，对于本案事实，原判已查明。
宝来康公司陈述意见称，对马兴荣受伤不知情，原审开庭前无人来找过公司。
康宝莱公司陈述意见称，公司是2014年3月份成立的，与本案无关。
黄琴陈述意见称，史天强叫宝来康公司员工熊艳来做事，熊艳又叫黄琴找人来做。
熊艳陈述意见称，对原判无意见。
二审审理中，史天强向本院提交两组证据，一、宝来康公司承包中天会展城B区楼盘开荒保洁工程管理实施细则方案一份，欲证明招聘女员工年龄不能超过45周岁。马兴荣质证认为，对真实性不认可。二、调查询问笔录三份，欲证明宝来康公司员工班组均无马兴荣。马兴荣质证认为，对真实性不认可。
二审审理中，史天强自认中天会展城B区楼盘保洁工程系其个人名义承接。其余事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、疾病证明书及就诊记录、医疗费发票、贵阳市公安局观山湖分局金岭派出所情况说明、贵阳市居住证、鉴定意见书等证据在卷佐证并经质证，本院予以确认。
本院认为，马兴荣陈述其在中天会展城B区提供保洁劳务时受伤致残，对此，有贵阳市公安局观山湖分局金岭派出所出具的情况说明及第三人黄琴、熊艳的陈述相互印证，予以证实马兴荣确为在中天会展城B区提供保洁劳务时受伤致残。二审中，史天强提供的三份调查询问笔录在证据类型中属于证人证言，作证之人并未出庭接受当事人的质询，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，本院对三份调查询问笔录不予采信。史天强提供的宝来康公司承包中天会展城B区楼盘开荒保洁工程管理实施细则方案仅能证明马兴荣与宝来康公司之间不存在长期、稳定的劳动关系，而不能否认双方之间存在临时雇佣关系。由于本案中无书面承包合同，中天会展城B区保洁工程的承包方仅能依现有证据予以认定。宝来康公司承认其为该保洁工程的承包方，且有其制作的承包中天会展城B区楼盘开荒保洁工程管理实施细则方案与其陈述相互印证。同时，史天强自认中天会展城B区楼盘保洁工程系其个人名义承接，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，原审判决宝来康公司与史天强共同赔偿马兴荣的损失并无不当。关于本案原审审限问题，经查原审审理中依法扣除审限7个月，原审审理并未超过法定审限。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2502元，由上诉人史天强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 姜彦宏
二〇一六年三月二日
书 记 员 张 江