福州市鼓楼区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鼓行初字第165号
原告梁光武，男，1941年3月10日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
原告梁光忠，男，1948年9月1日出生，汉族，住址同上。
委托代理人刘积灿，北京大成（福州）律师事务所律师。
被告福州市鼓楼区市容管理局，住所地福州市鼓楼区双下路37号凤湖新城一区5号楼架空层。
法定代表人肖建星，局长。
委托代理人陈武、张英琴，福建合立律师事务所律师。
原告梁光武、梁光忠诉被告福州市鼓楼区城市综合执法局城建行政强制一案，于2014年12月4向本院提起诉讼。本院于同日受理后，于2014年12月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。原告梁光武、梁光忠的委托代理人刘积灿，被告福州市鼓楼区城市综合执法局的委托代理人陈武、张英琴到庭参加诉讼。本案经福建省高级人民法院批准延长审理期限六个半月，现已审理终结。
被告福州市鼓楼区城市综合执法局于2014年7月7日向原告作出《限期拆除违法建筑物通告》，主要内容为：“经查，鼓楼区太平街＊号业主未经政府规划部门批准在鼓楼区太平街＊号改建房屋，违法建筑面积50平方米。该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，影响了城市规划的实施。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条之规定，省委、省政府《关于开展‘两违’综合治理专项行动的意见》以及《福州市‘两违’综合治理专项行动工作方案》之规定，决定对该处违法建设的建筑物实施强制拆除。现通知当事人于2014年7月9日之前自行清空违法建筑物内存放的物品（撤离人员）。逾期不清空违法建筑物内物品（撤离人员）或自行拆除的，我办将依规定处理，由此产生的一切损失应由当事人自行承担。强制拆除所产生的费用由当事人承担”，并于2014年7月21日对通告所涉及的违法设施实施了强制拆除。
原告梁光武、梁光忠诉称，坐落于福州市鼓楼区太平街＊号左边前坡、前后房、隔墙外厨房房屋系两原告的祖屋（建筑面积67.9平方米），由两原告共同继承并分别持有榕房权证G字第＊-××号、榕房权证G字第＊-××号《房屋所有权证书》，榕鼓国用（2013）第＊号《国有土地使用证》。上述房屋属单层土木结构老式民房，使用年限已超过耐用年限。2009年6月26日，安泰派出所在辖区安全检查中向原告发出了书面通知：“责令户主梁光武、梁光忠立即修缮房屋，以免倒塌伤人”。原告为修缮房屋而事先委托了有关部门进行鉴定。2011年10月10日，福州市危险房屋鉴定站以榕房危鉴（2011）710号鉴定报告鉴定：“该房屋安全等级为D级，构成整幢危房”；“处理建议：将该房屋纳入危旧房改造计划，予以整体拆除重建”。2011年11月9日，原告向鼓楼区建设局提交《关于自有危房重建修复的报告》，请求在等面积、高度范围内，按照基础砖墙上浇注混凝土平项结构标准，进行原地重建修复。但一直未获得任何答复。在上述情形下，原告为防止危害发生，于2014年7月6日开始以室内立柱、混凝土浇注阁层的方式进行房屋的加固与修缮。所有的加固修缮范围均在房屋的内部进行，也未在房屋周边或者通道上堆放任何建筑材料。7月9日早晨，原告到该房屋时发现屋内的斗车和铁锹等物品被盗，当即报警。警方到场后进行了调查，未果。7月19日，原告回到该房屋，发现门锁被剪断，刚做好的混凝土阁层及水泥瓦（部分是瓦片）的屋面被拆除。从邻居处得知，7月10日（即原告报警的次日）有10余人破门入室将阁层及屋面砸烂。原告再次报警并电话向东南快报反映此事。该报记者于7月21日走访了鼓楼区市容局，得到的答复是没有接到拆除的任务，不能确定是哪个部门所为。直到7月23日，原告看到《东南快报》后才得知：拆除原告阁层及屋面的是安泰街道城管中队。而此前，原告从未接到过该城管中队的任何通知。经查，该城管中队隶属于被告鼓楼区市容局。现在，被拆除阁层及屋面后的房屋处于十分危险的状态，一旦下雨随时可能倒塌，危害财产及路人的安全。综上所述，原告认为：1、安泰城管中队强制拆除的行为超越了其职权范围，该行为应认定为被告的具体行政行为；2、被告的行政强制拆除行为是一种危险行为，明显加重了原本是危房的危险程度，违背了行政执法的正当目的；3、被告的行政强制拆除行为明显违反了法定程序；4、被告应当对其违法的行政行为承担消除危险的义务。故请求：1、确认被告强制拆除的行政行为违法；2、判令被告对其违法强制拆除所造成的危害房屋安全的现状采取消除危险的措施（具体方案经具有资质的鉴定机构评估确定）；3、被告承担本案全部诉讼费用。原告向本院提交如下证据：1、原告梁光武所有的榕房权证G字第＊-××号《房屋所有权证书》；2、原告梁光忠所有的榕房权证G字第＊-××号《房屋所有权证书》；3、原告梁光武、梁光忠为共有人的榕鼓国用（2013）第＊号《国有土地使用权证书》，证据1-3证明原告所拥有的房地产的合法权利；4、福州市公安局安泰派出所《检查记录》（被检查单位留存联），证明2009年6月26日，该通知内容为责令户主梁光武、梁光忠立即修缮房屋，以免倒塌伤人；5、福州市危险房屋鉴定站榕房危鉴（2011）710号《关于鼓楼区太平街＊号左边前坡、前后房、隔墙外厨房房屋安全鉴定报告》，证明原告未修缮房屋而事先委托了有关部门进行鉴定，房屋被鉴定为“该房屋安全等级为D级，构成整幢危房”，“处理建议：将该房屋纳入危旧房改造计划，予以整体拆除重建”；6、原告梁光武2011年11月9日报给福州市鼓楼区建设局的《关于对自有危房重建修复的报告》，证明原告向建设主管部门申请在原址等面积、高度范围内重建修复的事实；7、福州市公安局2014年7月9日《接处警情况登记表》，证明原告房屋内用于修缮施工的斗车、铁锹被盗，原告梁光武向公安机关报案的事实；8、福州市公安局2014年7月20日《接处警情况登记表》，证明原告房屋的阁层及屋面被拆除，原告梁光忠向公安机关报警的事实；9、原告房屋屋顶被强制拆除的现场照片，证明被拆除阁层及屋面后的房屋处于十分危险的状态，一旦下雨随时可能倒塌，危害财产及路人的安全；10、《东南快报》A4版《祖传老宅修漏，屋顶莫名被人砸出天窗》2014年7月22日，证明《东南快报》记者于2014年7月21日走访了鼓楼区市容局，得到的答复是没有接到拆除的任务，不能确定是那个部门所为；11、《修漏为现行违建，屋顶系城管所拆》2014年7月23日，证明原告房屋的阁层及屋面被安泰城管中队强制拆除的事实；12、被告行政强制权项目（权力编码FZ02CG-
QZ-0001）；13、鼓楼区城市管理行政处罚工作流程图，证据12-13证明被告强制拆除的行为，是违法超越职权及违反法定程序的行政行为。当庭提交如下证据：14、鼓楼区安泰街道办事处《信访事项处理答复意见书》，证明根据该办事处所提供的证据，被告安泰城管中队2014年7月10日才知道“群众举报有人现行违建房屋”，“立即前往查处”，并“按照建议程序即时查处、即时拆除”的事实，而被告所提供的于山社区居委会《证明》（2014年7月7日）、《立案审批表》（2014年7月7日）、《案件调查终结报告及案件处理审批表》（2014年7月9日）、张贴《通告》的照片（2014年7月7日）等均为弄虚作假的材料；15、福州市国土局鼓楼分局函件，证明原告房屋范围内的土地并无被征用征收的事实。
被告福州市鼓楼区城市综合执法局未提交答辩状，但在庭审中辩称，一、2014年7月7日，被告接到举报后向于山社区了解了太平街＊号正在改建情况及相关户主信息等。经初步调查，该业主在太平街＊号院内未经政府规划部门批准，擅自利用东西南北四面临墙改建钢筋混凝土结构屋顶建筑物，违法面积约50平方米。被告执法人员实地走访该现场及周边，但一直无法联系到该处业主，并当场张贴有关拆除通告。二、根据《福建省“两违”综合治理专项行动领导小组文件》（闽治违（2014）3号）第二条第一款的规定，针对现行正在施工的违章建筑“及时发现、及时制止、及时拆除”，对新增“两违”行为“露头就打、出土就拆”，“发现一起，查处一起”。被告依法执法，对正在施工的违章建筑及时制止、及时强制，属于行政强制中的即时强制，如不及时处理则被告就涉嫌渎职。三、被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条及《福建省“两违”综合治理专项行动领导小组文件》（闽治违（2014）3号）规定，张贴了《通告》，并给予当事人陈述、申辩的权利，符合法定程序。《行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期其自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。综上，被告认为本案的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应依法判决维持。
被告于2014年12月26日向本院提交以下作出被诉具体行政行为的证据：1、《证明》（太平街＊号与旧太平街＊号为同一地址）、《证明》（林芬及卢秀钦系于山社区工作人员）、《证明》（证实执法队员当场粘贴有关拆除通知），证明被告现场发现违建并现场进行处理；2、《福州市鼓楼区城市综合执法局立案审批表》、《福州市鼓楼区城市综合执法局现场检查勘验笔录》、《福州市鼓楼区城市综合执法局案件调查终结报告及案件处理审批表》、《福州市鼓楼区城市综合执法局强制拆除现场笔录》、《福州市鼓楼区城市综合执法局结案报告表》；3、取证照片，证明被告发现现场在施工，及时予以制止。上述证据证明被告具体行政行为符合法律规定。
经庭审质证，被告提交的证据及原告提交的证据7、8、11可以证明存在本案被诉的行政行为；原告提交的证据1-3可以证明原告对相关房屋拥有房屋产权，是本案被诉行政行为的相对人；原告提交的证据4-6可以证明原告的房屋存在安全隐患，但申请重建未获批准；原告提交的证据12、13系政府网站下载的内容，载明被告的职权职责内容；原告提交的证据14、15与被诉行政行为没有关联性，不予采纳。
根据上述有效证据及庭审质证意见，本院认定如下事实：
原告梁光武、梁光忠系鼓楼区太平街＊号（旧太平街＊号）房屋所有权人。2014年7月7日，被告福州市鼓楼区市容管理局下属的安泰中队对原告以“福州市鼓楼区清理整治违法建设领导小组办公室”名义作出《限期拆除违法建筑物通告》，责令原告对鼓楼区太平街＊号院内正在违法建设的建筑物实施强制拆除，并通知原告于2014年7月9日之前自行清空违法建筑物内存放的物品（撤离人员）。2014年7月21日，被告福州市鼓楼区市容管理局下属的安泰中队对通告所涉及的违法建筑面积50平方米实施了强制拆除。另，原告房屋于2011年10月10日，由福州市危险房屋鉴定站以榕房危鉴（2011）710号鉴定报告鉴定：“该房屋安全等级为D级，构成整幢危房”，“处理建议：将该房屋纳入危旧房改造计划，予以整体拆除重建”，但原告申请重建未获批准。
2015年11月3日，本院至太平街＊号进行房屋现场查看，向原告梁光武制作了询问笔录及拍摄现场照片。该房屋已纳入于山风景区危旧房改造计划，原告与征迁单位已经达成拆迁协议，该房屋已无人居住。
本院认为，《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”据此，当事人不履行“行政决定”确定的义务是行政机关依法实施行政强制执行的前提条件，无此前提，不得实施行政强制执行，但本案无基础性的行政决定存在。而且，被告福州市鼓楼区市容管理局未依照《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定履行催告义务，给予原告陈述和申辩的权利，制作强制执行决定书及履行公告程序，即对《通告》所设的设施直接予以强制拆除，其行政强制行为程序违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在本案中，原告房屋虽被鉴定为D级危房，但该鉴定结论的处理建议为“将该房屋纳入危旧房改造计划，予以整体拆除重建被拆除的设施”，原告在未获得重建批准之下即自行建设，属违法建设，不属于法律保护的合法权益，鉴于该房屋已无人居住，且正在拆迁，原告亦已签订征迁补偿安置协议，原告关于“责令被告对其违法强制拆除所造成的危害房屋安全的现状采取消除危险的措施”的诉讼请求，履行已无必要，故本院不予支持。
综上理由，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、确认被告福州市鼓楼区市容管理局于2014年7月21日强制拆除福州市鼓楼区太平街＊号内约50平方米违法建筑的行政行为违法。
二、驳回原告梁光武、梁光忠的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告福州市鼓楼区市容管理局负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 吴晓曦
人民陪审员 陈 颖
人民陪审员 蒋家辉
二〇一五年十一月三日
书 记 员 许晟伟
附录：
一、《行政处罚法》
第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
二、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十五条乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
三、《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
四、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
五、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的规定》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。