江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终573号
上诉人（原审原告）：常州凯豪大酒店，住所地常州市通江南路***号。
负责人：洪锡宝，该酒店经营者。
委托诉讼代理人：姜波，该酒店职员。
委托诉讼代理人：江珊，该酒店职员。
被上诉人（原审原告）：文武，男，汉族，1972年11月2日生，住常州市钟楼区。
上诉人常州凯豪大酒店因与被上诉人文武劳动争议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人常州凯豪大酒店的委托诉讼代理人姜波到庭参加诉讼，被上诉人文武无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人常州凯豪大酒店上诉请求，被上诉人文武存在过错，对住院伙食补助费的不足部分应由其自己承担，而不能要求上诉人承担，恳请二审法院依法改判。
被上诉人文武未作答辩。
常州凯豪大酒店向一审法院起诉请求：一、文武发生交通事故是在2013年3月15日，刚好在常州凯豪大酒店工作了一个月，双方当时未签订书面的劳动合同，文武事后也未向常州凯豪大酒店请假，无故旷工，直到申报工伤时前都未通知常州凯豪大酒店。仲裁委第一项裁决于2015年2月11日解除劳动关系是没有法律依据的。二、仲裁委裁决常州凯豪大酒店按九级伤残赔偿文武，常州凯豪大酒店认为没有法律依据。文武在工伤认定后，向常州市劳动能力鉴定委员会申请鉴定工伤，认定伤残标准是九级。但常州凯豪大酒店事后申请重新鉴定，鉴定等级是十级伤残。虽然文武又再次申请伤残鉴定，但常州凯豪大酒店对该项认定不予认可。在赔偿标准上，因文武中已经获得了伤残赔偿，故针对重叠的部分应该予以扣除。综上，常州凯豪大酒店不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：常州凯豪大酒店按十级伤残标准赔偿文武各项工伤待遇。
一审法院认定事实：文武为常州凯豪大酒店员工，工种为厨房打荷。2013年3月15日下午，在上班途中，文武骑电动车沿本市通江路西侧非机动车道由南向北逆向行驶至关河路西新岗与他人相撞，发生交通事故致使文武受伤。事故发生后，文武至常州市第二人民医院住院治疗18天。本次事故经交警部门认定，文武负事故同等责任。2014年7月26日，常州市人力资源和社会保障局作出常人社工认字[2014]第30207号《认定工伤决定书》，认定文武因本次交通事故所受伤害属于工伤。常州凯豪大酒店不服，提起行政复议。常州市人民政府于2014年11月19日作出[2014]常行复第178号行政复议决定，维持工伤认定。常州凯豪大酒店仍不服，诉至常州市新北区人民法院。该法院经审理于2015年4月20日作出（2015）新行初字0047号行政判决书，驳回常州凯豪大酒店要求撤销常州市人力资源和社会保障局2014年7月26日作出的常人社工认字[2014]第30207号认定工伤决定的请求。2014年9月20日，常州市劳动能力鉴定委员会出具常劳鉴（初）通[2014]01917号《常州市劳动能力鉴定结论通知书》，认定文武上述工伤事故伤残等级为十级。文武对此不服，于2014年10月20日申请再次鉴定。常州市劳动能力鉴定委员会经复核，于2014年10月25日出具常劳鉴（核）通[2014]01917号《常州市劳动能力鉴定结论通知书》，认定文武上述工伤事故伤残等级为九级。文武为此支付鉴定费800元。文武在职期间，常州凯豪大酒店未为文武缴纳社会保险费；文武在发生工伤前每月平均工资为1800元。2014年7月1日起，当期缴费年度本市计发工伤待遇涉及到计算统筹地区职工月平均工资的，按每月4647元标准执行。常州市统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命为75.5岁。
又查明，文武曾于2015年2月11日向常州市钟楼区劳动争议仲裁委员会（以下简称为“钟楼劳动仲裁委”）申请仲裁，要求裁决：一、解除劳动关系；二、常州凯豪大酒店向文武支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计137393.6元。钟楼劳动仲裁委经审理，于2015年8月3日作出常钟劳人仲案字（2015）第62号仲裁裁决，裁决：一、常州凯豪大酒店、文武于2015年2月11日解除劳动关系；二、常州凯豪大酒店自本裁决书生效之日起十日内一次性向文武支付一次性伤残补助金25093.8元、一次性工伤医疗补助金63199.2元、一次性伤残就业补助金27882元、停工留薪期工资4200元、鉴定费800元、护理费1260元、住院伙食补助费360元；三、常州凯豪大酒店自本裁决书生效之日起十日内一次性支付文武医药费39674.52元、劳动能力鉴定费400元；四、文武的其他仲裁请求不予支持。常州凯豪大酒店不服上述裁决，诉至法院，要求判如所请。
再查明，文武因本次交通事故曾于2013年12月18日以朱波、常州华视科技有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司为被告诉至一审法院，要求赔偿护理费3600元、误工费8880元、住院伙食补助费324元、交通费300元以及其他相关费用。在该案审理中，常州德安医院司法鉴定所出具的鉴定意见书评定文武伤后需设置的误工期为180日、护理期为60日、营养期为30日。一审法院经审理于2014年6月27日作出（2013）钟民初字第3251号民事判决，认为承保保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分由保险公司在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任；并认定医疗费为32889.07元、营养费360元、住院伙食补助费324元、护理费3600元、误工费8880元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金3000元、残疾器具费1100元、交通费300元、财产损失700元，上述费用合计116229.07元；最终判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司在交强险范围内赔偿文武医疗费用10000元、伤残费用81956元、财产损失700元；在商业三者险限额内赔偿文武医疗费用12170元；上述合计104826元（扣除已支付的10000元，尚需支付94826元）。该款于本判决生效之日起十日内向文武支付赔偿款92099元，向朱波支付理赔款2727元（已扣除应支付给常州凯豪大酒店的赔偿款1973元及诉讼费300元）。二、驳回文武的其他诉讼请求。判决后，中国太平洋财产保险股份有限公司提起上诉，后又于2014年12月11日申请撤诉，并经常州市中级人民法院准许。
一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案原告未为被告缴纳社会保险，原告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付相关工伤保险待遇。
《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条规定，因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月本人工资的一次性伤残补助金，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算；职工本人提出解除劳动合同的，应支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，九级的每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资，不满一年的按一年计算。一次性伤残就业补助金以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，40到50周岁发生工伤构成九级伤残的发给6个月工资。据此，本院依法支持被告一次性伤残补助金25093.8元、一次性工伤医疗补助金63199.2元、一次性伤残就业补助金27882元、劳动能力鉴定费800元。因本案被上诉人工伤系因第三人侵权引起，被上诉人主张的停工留薪期工资、护理费、交通费已经通过交通事故案件取得足额赔偿，不应再重复主张。被上诉人主张并经仲裁认定的住院伙食补助费360元中，已经通过交通事故案件在医疗费用中取得60%赔偿部分属于重复主张，不予支持，故法院再行支持不足部分165.6元。因调解无效，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条第一款、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第二条、第三十条第三款、第四款、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，依法判决，一、驳回常州凯豪大酒店的诉讼请求。二、常州凯豪大酒店于本判决生效之日起十日内支付文武一次性伤残补助金25093.8元、一次性工伤医疗补助金63199.2元、一次性伤残就业补助金27882元、劳动能力鉴定费800元、住院伙食补助费165.6元等工伤待遇共计117140.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新证据，法院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。住院伙食费是法律规定的赔偿范围，上诉人应当承担此赔偿责任。故一审法院判决上诉人常州凯豪大酒店承担住院伙食补助费165.6元并无不当。综上所述，上诉人常州凯豪大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人常州凯豪大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨迪
代理审判员 钱锦
代理审判员 杨敏
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 石琳