山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临商终字第1267号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张金祥，居民。
委托代理人：单芳、王旭，山东康桥（临沂）律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂市兰山区方城镇麻绪村民委员会。住所地：临沂市兰山区方城镇麻绪村。
法定代表人：张宗胜，主任。
委托代理人：王自豪，山东品众元律师事务所律师。
上诉人张金祥与上诉人临沂市兰山区方城镇麻绪村民委员会（以下简称麻绪村委）因合作开发合同纠纷一案，均不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第2226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
麻绪村委一审诉称，2008年1月28日，被告无任何建筑资质、通过蒙蔽时任村委负责人的途径，同村委会签订了建设住宅小区《协议书》，并分别在原告处借支各项费用共计686261.8元现金。综上，被告在无任何建筑资质及其他建筑条件下通过不正当手段同村委签订的协议书严重违反法律，并给原告造成巨大经济损失，现依据相关法律规定，请求人民法院依法判令原、被告于2008年1月28日签订的建筑协议书无效，并由被告返还向原告借支的各项款项共计686261.80元，因本协议造成的一切经济损失由被告承担。本案诉讼费等各项费用由被告承担。
张金祥一审辩称，本案当事人签订的协议不属于建筑工程合同，不适用建筑法的相关规定，亦不符合合同法关于无效合同的规定。根据原告的会议纪要及双方协议，我方仅是合作投资方，并不承担住宅建设，我方仅是提供资金支持。该协议属于合同法中的无名合同，应当适用合同法总则的相关规定认定该协议合法有效。根据合同法的相关规定，当事人应当按照依法成立的合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除，我方已履行了双方约定的出资义务，原告单方擅自终止合同，应当返还我方所支出的费用，并承担违约责任。我方并未向原告借任何款项，其所述与事实不符，亦无证据证实。如果该协议无效，则根据法律规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解除争议方法的条款效力，原告仍应当依据双方签订的协议赔偿我方600万元经济损失。
反诉原告张金祥一审反诉称，2008年1月28日我与反诉被告签订了旧村改造投资协议，约定如该项目无法进行，则反诉被告应当支付600万元补偿我。该协议签订后，我履行了合同义务，但反诉被告违约致使协议不能履行，并要求确认协议无效，给我造成了巨大的经济损失。综上，由于反诉被告恶意违约而导致合同不能履行，为保护我方合法权益，请求法院解除双方于2008年1月28日签订的协议，并由反诉被告支付违约金600万元，本案反诉费用由反诉被告承担。
反诉被告麻绪村委一审答辩称，1、因双方签订的协议不具备合同法第十二条的规定，因此，该协议因缺少必要条款依法不成立。既然该合同没有成立，不需要支付违约金600万元。2、依据双方签订的协议第三条，小区建设由反诉原告提供建设资金，目前为止反诉原告没有提供任何建设资金，没有履行建设出资义务，如果违约也是反诉原告违约在先。3、该协议第四条应属无效条款。依据该规定，不可抗力、政府征用，都属于我方支付违约金的范围，众所周知不可抗力、政府征用，这些都属于免责事由，双方当事人任何一方都不需要承担违约责任，而该条规定由我方承担违约责任，故此该条规定因违法而无效。因此，无论该协议是属于建设施工合同、还是投资合同，我方都无需承担违约责任。
原审判决认定，2006年11月10日，原告麻绪村委为解决本村村民住宅问题，向原费县新桥镇人民政府申请拟占祊河南侧150亩土地，规划建设小康楼及配套学校等相关设施，原费县新桥镇人民政府予以同意。2007年1月23日，费县人民政府作出费政字（2007）1号文件同意上冶镇等七个乡镇三十二个村庄建设规划，包含涉案建设规划。2007年8月13日，费县发展和改革局对原告麻绪村委作出费发改投资（2007）90号文件，同意该村总投资4600万元，新建居民小康楼42000平方米，配套设施2000平方米的建设规划，并同时抄报县政府，抄送建设局、地震办、水保办、气象局、审计局等八个单位。2007年9月10日，费县国土资源局作出费国土规字（2007）31号关于费县新桥镇麻绪村旧村改造住宅小区建设项目用地的初审意见。2007年11月9日，山东省林业局对原告麻绪村委作出鲁林政许准（2007）068号准予行政许可决定书，同意其占用村集体所有林地1.935公顷进行居住小区建设项目。2007年12月12日，临沂市人民政府作出临政土字（2007）489号文件，同意将费县人民政府上报的农用地及未利用地修改为规划建设用地，含涉案用地。2008年1月10日，费县国土资源局通知原告麻绪村委，其申请的建设项目用地16543平方米已经省国土资源厅审查通过，应缴新增建设用地土地有偿使用费263248元、征地管理费29777元、土地登记费1343元、测绘费7444元，共计301812元。2008年1月23日，该村委班子、党员及群众代表召开旧村改造住宅小区建设及项目合作事宜会议，经该村村民代表及党员三分之二表决通过，确定被告张金祥为该项目投资合作开发人。2008年1月28日，原告（甲方）麻绪村委与被告（乙方）张金祥共同签订协议书一份，载明：“一、甲方拟建设住宅小区，由甲方提供建设用地，并保证该土地使用权合法有效；二、建设小区的有关手续由甲方进行申请，相关费用由乙方垫付；三、小区建设拟由乙方提供建设资金，村委参与建设管理（具体承建方由建委招标决定）；四、如遇到不可抗力以及政府征用等导致该项目无法进行，但乙方就该项目已支出费用，故而甲方应当支付陆佰万元（小写6000000元）于乙方，用来补偿乙方；五、甲方保证该合同合法有效，如因合同效力导致乙方损失，甲方应按照第四条所定款项支付乙方；六、该协议一式两份，甲、乙双方各执一份，合同自签字盖章时生效。”原告（甲方）麻绪村委的张金东与被告（乙方）张金祥均在其上签字，并盖有原告（甲方）麻绪村委公章。2008年3月，费县国土资源局作出费国土资发（2008）12号关于《费县新桥镇麻绪村新区建设项目地质灾害危险性评估报告》备案证明。2008年3月18日，费县建设局对此颁发150508012号建设用地规划许可证，准许麻绪村新区用地面积为1670.9平方米的1号、2号住宅楼的用地项目。2008年4月1日，该局对此颁发150508012号建设工程规划许可证，准许其建设规模为8354.5平方米的上述住宅楼的建设项目。2010年7月1日，因原告处村民向县委县政府反映原告的“土地、村财务”等问题，相关部门组成联合调查工作组进驻调查，并于同年9月18日出具了相应调查材料，该项目终止。其后村委换届，原告麻绪村委就此诉至法院，要求依法判令原、被告于2008年1月28日签订的建筑协议书无效，并返还被告向原告借支的各项款项共计686261.80元，因本协议造成的一切经济损失由被告承担，本案诉讼费等各项费用由被告承担。在诉讼过程中，被告张金祥提起反诉，要求依法判令反诉被告继续履行双方于2008年1月28日签订的《协议书》，反诉费用由被反诉人承担。原审法院于2012年7月2日作出（2012）临兰民初字第3871号民事判决书，判决该协议无效，驳回原告麻绪村委的其他诉讼请求，驳回反诉原告张金祥的诉讼请求。被告（反诉原告）张金祥不服该判决，上诉至临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院裁定发回重审。期间，反诉原告张金祥变更诉讼请求为要求判令解除双方于2008年1月28日签订的协议，并由反诉被告支付违约金600万元，反诉费用由反诉被告承担。
另查明，涉案建设项目暂名河南小区，自2007年左右开始筹建，由原、被告共同办理相关手续，使用村集体账务，采取借款举债方式。根据被告张金祥手中单据及原告账务及工作组调查报告，有如下往来费用：
1、2007年6月25日原告麻绪村委为被告出具金额为126100元的“付林改建设用地款”收款收据一份，并于同年8月6日入原告账内收入。该借款已于2010年3月归还利息61095元。
2、2007年8月20日原告为被告出具金额为26000元“村集体借款（县地震局勘测费）”收款收据一份，于同年9月8日入原告账内收入。该借款现已归还本金6405元。该6405元及第一笔借款利息61095元，共计67500元已于2010年3月入账并转为被告张金祥承包杜家宏板厂的承包费。
3、自2007年至2010年，原告麻绪村委因河南小区建设项目支出林地占用费、勘测费、测绘费、征地管理费、院墙及门卫室工程款等各项费用帐内列支共计533719.6元（根据调查组查明事实及原告帐内列支记录，其中含被告张金祥经原告处时任负责人同意由会计报销入账的建设手续等费用共计406012元），均已入原告账内支出。
4、2008年1月13日，原告为被告出具金额为350382元（月息1.5）“村集体借款”收款收据一份，已入原告帐内收入。该款于2009年12月12日归还本金及利息121881元，共计472263元入账内支出。其中240000元转为被告张金祥于2009年8月16日所承包的土地承包费（10年），剩余232260元于当日为被告出具“村集体借个人现金、月息1.5”收款收据一份，但其中含有原告多计算的3个月零26天的利息20322.16元，该借据应为211937.84元。
5、2008年2月29日市设计院为河南小区1号楼的图纸设计费用出具了金额为30000元的收条一份，以白条顶原告现金库支出。
原审法院认为，原、被告共同筹建河南小区建设项目，并于2008年1月28日签订协议书，合作开发该建设项目，后因故中止的事实有协议书、调查报告等证据证实，予以认定。本案争议焦点有以下几点：其一，双方共同签订的协议的属性。该协议虽载明原告拟建设住宅小区，由原告提供建设用地，由被告张金祥提供建设资金，承建方由建委招标决定，原告参与建设管理，但无具体步骤及费用明细，故应认定该协议系投资合作开发的合作预约协议，属于无名合同的一种。其二，该协议效力。该合作预约协议，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，应当认定为有效，自合同签订之日起成立并生效，对双方当事人均具有约束力。其三，双方的权利义务。根据双方协议约定：“二、建设小区的有关手续由甲方进行申请，相关费用由乙方垫付；三、小区建设拟由乙方提供建设资金，村委参与建设管理（具体承建方由建委招标决定）”，可以认定在确认承建方之前所支出的有关手续等费用应由甲方原告麻绪村委支付，乙方被告张金祥仅为垫付，确认承建方后，其对河南小区的建设施工费用应由乙方被告张金祥支付。现河南小区建设项目因故在未确定承建方前就已中止，故被告张金祥不需再出资，但其已垫付的有关手续等费用应由原告返还。根据已查明的事实，被告张金祥已就该费用向原告报销完毕，共计406012元，相关单据均已入原告帐内支出，故原告不需再返还。其四，对于原告就该建设项目向被告所借的三笔款项的处理。该款虽用于河南小区建设项目，但其实际性质属于民间借贷，故对此不予处理，可由反诉原告张金祥按照关于民间借贷的法律规定另行主张。其五，违约责任及违约条款。根据该协议约定“如遇到不可抗力以及政府征用等导致该项目无法进行，但乙方就该项目已支出费用，故而甲方应当支付陆佰万元与乙方，用来补偿乙方”，该条款不符合法律规定，且显失公平，故对此不予认定。现该建设项目中止，虽主要系原告未能履行有关义务，但其原因属于不可预知的不可抗力，根据民法通则等相关法律规定，应免除原告的违约责任。其六，对于该协议的后续处理。现原告无意继续履行合同，反诉原告张金祥亦无意继续履行，故对此予以采纳，结合本案实际情况，应解除双方所签订的合作预约合同。该合同解除后，原告（反诉被告）可就该建设项目另觅合作对象继续开发建设，对被告（反诉原告），根据相关法律规定及本案实际案情，可由原告（反诉被告）按被告曾垫付款406012元参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息补偿被告（反诉原告）的损失。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的有关规定，判决：一、解除原告（反诉被告）临沂市兰山区方城镇麻绪村民委员会与被告（反诉原告）张金祥于2008年1月28日就拟建住宅小区共同签订的协议书；二、反诉被告（原告）临沂市兰山区方城镇麻绪村民委员会于本判决生效后二十日内支付反诉原告（被告）张金祥所垫付款的利息（以406012元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2008年1月4日起计算至实际偿还完毕之日）；三、驳回原告临沂市兰山区方城镇麻绪村民委员会的诉讼请求；四、驳回反诉原告张金祥的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费16603元，由原告临沂市兰山区方城镇麻绪村民委员会负担；反诉案件受理费100元，由反诉原告张金祥负担。
上诉人张金祥的上诉理由及请求为：原审判决认定事实和适用法律错误：一、原审判决认定存在不可抗力属于认定事实错误。本案中不存在导致合作预约合同不能履行的不可抗力，本案合同不能履行的原因是麻绪村委单方违约。二、原审判决认定麻绪村委不承担违约金属于认定事实错误。麻绪村委在本案合同履行过程中单方违约，不应当免除其违约责任，麻绪村委应当依法并依据合同约定承担违约责任。请求：1、依法撤销原审法院（2013）临兰民初字第2226号民事判决；依法改判驳回麻绪村委的全部诉讼请求并判令麻绪村委依法承担违约责任；2、依法判令麻绪村委承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
麻绪村委针对张金祥的上诉理由及请求答辩称：张金祥的上诉理由依法不能成立，麻绪村委不存在违约行为，更不应该承担违约责任。请求驳回张金祥的上诉请求。
上诉人麻绪村委的上诉理由及请求为：一、原审判决对麻绪村委的原审诉讼请求漏审错判。麻绪村委在起诉时明确提出由张金祥向麻绪村委返还各种借支款项686261.80元的诉讼请求。本案发回重审后，麻绪村委又向原审法院再次提出上述诉讼请求。原审法院对本案进行了多次开庭审理，但判决时，却对该项诉讼请求漏审错判。麻绪村委合理、合法的诉讼请求原审法院既没有审理也没有支持，对该错误判决结果，恳请二审法院依法予以纠正。二、垫付相关费用是张金祥的合同义务，麻绪村委无需向张金祥支付垫付款利息。双方在协议书第二条中明确约定“建设小区的有关手续甲方进行申请，相关费用由乙方垫付”。根据上述约定，垫付费用是张金祥的合同义务，麻绪村委无需向张金祥支付任何利息。因此，原审法院判决麻绪村委承担垫付款利息没有事实根据。三、判决麻绪村委继续支付垫付款利息没有任何法律依据。原审判决认定张金祥已经将垫付的406012元报销完毕，却错误的判决由麻绪村委继续向张金祥支付该垫付款利息，并且该利息是从2008年1月4日起计算，该判决结果显然是错误的。首先，承担垫付款是张金祥的合同义务，麻绪村委无需支付利息。其次，张金祥将垫付款报销完毕后，双方的债权债务关系已经终结。债务因抵销而终结后，在双方没有另行约定的情况下，在本金偿还以后更不存在另行支付利息的问题。最后，判决麻绪村委支付利息违反了民事诉讼中不告不理的基本原则。张金祥的反诉请求是支付违约金，并没有赔偿损失或承担利息的请求。支付利息应当由当事人在诉讼中主张，当事人没有该项主张时，原审法院直接判决麻绪村委支付利息没有任何法律依据。四、原一审诉讼中，2011年9月21日上午8时30分至9时30分，原合议庭审判长孟伟、审判员刘士进、人民陪审员张华东组成合议庭进行开庭审理，原一审卷宗第97页有三合议庭人员签名。本案判决后，2013年11月5日，原审法院作出民事裁定书更正合议庭成员，由孟伟担任审判长、张华东担任人民陪审员。民事诉讼法第40条第二款明确规定，发回重审的案件，原审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。原审法院显然违反了上述法律规定。五、还款金额应当扣减却错误的认定为相加。原审判决在另查明第4项中认定“2008年1月13日，原告为被告出具金额为350382元村集体借款收据一份，已入原告帐内收入。该款于2009年12月12日归还本金及利息121881元共计472263元入账内支出”。依据上述内容，麻绪村委出具350382元的村集体借款收据后，于2009年12月12日已经归还121881元的本金及利息。依据原审判决，借款金额350382元扣减归还的121881元的本息，剩余借款本息余额应当是228501元，而原审判决认定的余款本息金额却是472263元，这显然是错误的。六、以民间借贷另行起诉为由变相侵害了麻绪村委的权益。原审判决将张金祥为办手续垫付的款项认定为借款，并错误的赋予张金祥诉权。另查明部分第一项2007年6月25日126100元的林改建设用地款、第二项2007年8月20日26000元的勘测费借款都已经包含在第三项中533719.6元的总额内，原审判决在重复列举中不予说明，在该垫付款已经清偿情况下，错误的判决属于民间借贷由张金祥主张债权。请求：1、依法改判支持麻绪村委的原审诉讼请求；2、由张金祥承担本案全部诉讼费用。
张金祥针对麻绪村委的上诉理由及请求答辩称：麻绪村委所述与事实不符，张金祥从未向麻绪村委借款，合同履行过程中的费用均系张金祥支付，麻绪村委应当返还本金及利息。2、张金祥垫付了406012元，麻绪村委未给报销，麻绪村委在原审中提供的调查报告系依据其单方出具的财务账目所形成，该报告所依据的原始材料不具有真实性、合法性，麻绪村委依据该报告所述的已经将该款项给张金祥报销与事实不符；该合同因麻绪村委单方违约导致无法履行，其应当返还张金祥因该项目支付的所有款项及利息。并依据合同约定承担违约责任。请求驳回麻绪村委的上诉请求。
经审理查明，因原费县新桥镇麻绪村部分村民上访，反映该村土地、计划生育、财务等问题，费县县委、县政府组织国土局、农业局、法院等多部门组成了联合调查工作组，于2010年7月8日进驻该村进行调查。工作组经调查，于2010年9月18日作出“关于费县新桥镇麻绪村群众反映问题的调查报告”，该报告第三条为审计中发现的问题，其中第6款专门涉及张金祥承包河南小区土地72亩、按40亩交纳承包费和建小区的问题。其中关于小区建设部分的调查结论为：位于该村祊河南岸的土地，原属于林业用地，树木砍伐后可作为耕地，2007年对河南的土地开始筹建房地产项目，建住宅小区，由张金祥办理手续，使用村集体帐务，采取借款举债的方式，借给村集体2.6万元（用于地震局勘测费），此款在2007年9月8日2#帐内收入，同年6月25日借给村集体126100元（用于林地占用费用），此款在2007年8月6日1#帐内收入。（村集体负债）。帐内查证列支河南小区费用总计522375.80元，其中：（1）2007年10月4日30#支付河南小区可行性报告编制费7000元；（2）2007年12月9日9#支付河南小区建设林地占用费116100元；（3）2008年2月2日12#支付河南小区水电费用2303.8元；（4）2008年12月31日16#支付2008年1月15日土地管理费、登记费、测绘费290382元，支付2008年1月16日钻探费16000元，支付2008年3月18日村镇建设技术服务费10000元；支付2008年3月24日施工图费5500元，支付2008年3月25日建筑工程款26000元，支付2009年1月6日河南小区院墙及门卫室工程款49090元。由于该项目用地手续没有批复，致使项目不能建设，张金祥拿着办手续的费用单据交给张青钦、张金建，三人一同整理好单据后，张青钦请示张金东让村会计张纪松打单据入帐406012元，此款于2008年12月31日16#列支，同时给张金祥开了一张2008年1月13日村集体借款单350382元，利率为月息一分五厘，于2008年12月31日17号账内作收入。2009年12月12日，麻绪村委与张金祥结算借款时支付本金350382元、利息121881元，共计472263元，于2009年12月31日17号作帐内支出。2009年8月16日村委与张金祥签订土地承包合同，期限30年，2039年8月16日到期，亩数40亩，每亩每年600元，10年一交，分三次交清；同年12月12日结算借款利息时，直接从借款抵顶10年承包费24万元，于2009年12月31日1#作了收入。两项相抵后，结欠232260元，村集体又给张金祥开具一张232260元的借款单，于2009年12月31日4号帐内作收入。2009年8月16日签订承包合同之日起应交承包费，而在2009年12月12日结算借款后抵顶承包费，村委多计算3个月零26天利息20322.16元，应结欠211937.84元。2007年借张金祥126100元，于2010年3月归还本息187195元，其中本金126100元，利息61095元，在另一借款26000元中归还本金6405元，计67500元，此款用于交纳张金祥承包杜加宏板厂的承包费，此款在帐内已收入。张金祥在河南小区开发期间，由村集体举债借款获得利息共计182976元。结论：①合同无效，撤销合同；②按2008年1月23日村两委会议研究并经村民代表及党员三分之二表决通过的意见，建小区手续由村委负责办理，费用由合作者承担，明确合作人张金祥在村集体列支费用473285.80元，获得利息182976元，另在现金库存中有一张新区1#楼图纸设计费30000元，共计686261.80元，由张金祥承担退款交还村集体或依法处理。
上述调查报告还载明对河南小区建设问题的建议为：河南小区07年开始筹建项目，未经村民会议研究通过，未报乡（镇）人民政府批准，不具备旧村改造条件，农转非土地手续不完备，擅自启动建设项目，举债操作，不符合该村实际。2008年1月23日，在该村办公室召开了一次旧村改造住宅小区建设会议，由张金东记录会议纪要，会议明确合作投资条件：“村委仅提供土地，投资者提供建设项目资金、小区建设手续由村委负责办理，费用由合作者投资者承担”，确定了张金祥作为合作项目建设合作人。会议内容已经村民代表及党员三分之二表决通过。张金祥在帐内列支河南小区费用473285.80元，举债获得借款利息182976元，另外在现金库存中有一笔河南新区1号楼图纸设计费30000元白条顶库，共计686261.80元，会议明确手续费用由合作人承担，由张金祥退还集体686261.80元，或村委会依法处理。
麻绪村委以上述调查报告为依据，于2011年8月10日向临沂市兰山区人民法院提起诉讼，该院受理后张金祥提起反诉。该案案号为（2011）临兰民初字第3871号。该案第一次庭审时，由孟伟担任审判长，与审判员刘世进、人民陪审员张华东组成合议庭。该案第二次开庭时，由孟波担任审判长，与审判员孙晓梅、人民陪审员王士芹组成合议庭进行审理并作出了判决。（2011）临兰民初字第3871号判决被本院撤销并发回重审后，由孟伟担任审判长，与审判员张琳、人民陪审员张华东组成合议庭进行审理并作出了本案判决。
本案诉讼过程中，双方当事人提供证据证明且上述调查报告能够印证张金祥的支出费用为406482元，分别为：2007年向山东省林业局交纳林地占用费116100元，2008年向费县国土资源局交纳土地管理费、登记费、测绘费等290382元。
认定以上事实的主要证据有：当事人陈述、协议书、关于费县新桥镇麻绪村群众反映问题的调查报告、（2011）临兰民初字第3871号民事判决书、山东省非税收入收款收据等，有关证据均已收集记录在卷。
其他事实和证据与原审判决查明的事实和证据一致。
本院认为，因双方当事人对原审判决解除合同均未提起上诉，本院对该项判决予以维持。根据双方的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点为：1、张金祥是否应向麻绪村委返还款项686261.80元；2、原审判令麻绪村委支付张金祥垫付款406012元的利息是否正确；3、麻绪村委是否应向张金祥支付违约金600万元；4、原审法院重审程序是否违法。
对第一个争议焦点，即：张金祥是否应向麻绪村委返还款项686261.80元。本院认为，张金祥为履行其与麻绪村委签订的协议书，在办理各项手续时垫付了部分资金。在双方签订的协议书不能继续履行后，麻绪村委以抵顶承包费的形式返还了张金祥部分资金，并在双方协商一致后，支付了张金祥部分利息。麻绪村委的该行为并不违反法律规定。费县人民政府组成的联合调查组建议由张金祥退还村集体686261.80元或村委会依法处理的依据是麻绪村委的会议纪要第一条合作投资条件中的第5款，该部分内容为：“小区建设手续由村委负责办理，费用由合作投资方承担。”而张金祥与麻绪村委签订的协议书的相关约定为“建设小区的有关手续麻绪村委进行申请，相关费用由张金祥垫付”。对张金祥产生法律上的约束力的是双方签订的协议书，而非麻绪村委的会议纪要，即张金祥仅承担垫付费用的责任，其所垫付的费用的最终承担者为麻绪村委。在协议书不能继续履行的情况下，麻绪村委将支出的费用在村财务中列支并根据双方协商结果支付张金祥部分利息系双方真实意思表示，并不违反法律规定。所以麻绪村委以联合调查组的调查报告为依据要求张金祥返还已列支的费用473285.80元、利息182976元、图纸设计费30000元共计686261.80元无合同及法律依据，原审判决对麻绪村委的该项诉讼请求已予以驳回，麻绪村委关于原审判决漏审错判的上诉理由不成立。
对第二个争议焦点，即：原审判令麻绪村委支付张金祥垫付款406012元的利息是否正确。本院认为，在张金祥先前垫付的部分费用406012元已与麻绪村委协商处理完毕并转化为新的借款、张金祥并未主张该部分借款利息的情况下，原审判令麻绪村委支付406012元的利息无事实及法律依据，本院予以纠正。对麻绪村委尚欠张金祥垫付的部分款项，因张金祥未主张，原审未予处理并无不当。
对第三个争议焦点，即：麻绪村委是否应向张金祥支付违约金600万元。本院认为，张金祥向麻绪村委主张违约金600万元的合同依据是双方签订的协议书第四条，该条约定：“如遇到不可抗力以及政府征用等导致该项目无法进行，但乙方（即张金祥）就该项目已支出费用，故而甲方（即麻绪村委）应当支付陆佰万元（小写6000000元）于乙方用来补偿乙方。”该条内容实质上是在建设项目无法进行导致合同解除时麻绪村委如何赔偿张金祥损失的约定，亦包含有约定违约金的意思表示。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”现由于麻绪村委的原因导致合同解除，根据双方约定及合同目的，因张金祥已履行了办理基建手续的合同义务，若麻绪村委方无变故，河南小区即可开建。在麻绪村委全面、适当履行合同的情况下，张金祥根据当时的市场行情能够获得可观的收益。所以根据上述法律规定，张金祥有权要求麻绪村委赔偿其损失，该损失包括张金祥的可得利益损失。基于本案的情况，张金祥实际遭受的损失已无法确定，可以参照麻绪村委因违约所获得的利益确定。根据审理查明的事实，双方当事人提供证据证明且调查报告能够印证张金祥的支出费用为406482元，麻绪村委获得的利益即为该部分费用对应的规划、用地、建设等批准手续。所以对麻绪村委应赔偿张金祥的损失数额，本院根据张金祥的投资及实际支出情况，酌情确定为406482元的两倍，即812964元。对张金祥主张的高于812964元的部分，因无充分事实依据，本院不予支持。
对第四个争议焦点，即：原审法院重审程序是否违法。本院认为，根据审理查明的事实，原审法院受理的（2011）临兰民初字第3871号案件，孟伟作为审判长，与人民陪审员张华东参与了该案的第一次开庭审理，此后合议庭成员变更为孟波、孙晓梅、王士芹，孟伟、张华东未再继续参与案件审理，由孟波、孙晓梅、王士芹组成的合议庭审理并作出判决，第二次参与庭审并作出判决的合议庭成员并未参与本案的重审。所以孟伟、张华东作为本案重审时的审判长及合议庭成员参与审理，程序上略有瑕疵，并无不当。
综上所述，张金祥关于麻绪村委应承担违约责任的上诉理由部分成立，麻绪村委关于不应支付垫付款406012元的利息的上诉理由成立。原审判决认定事实及判决结果均有不当，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第2226号民事判决第一、三、四项。
二、撤销临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第2226号民事判决第二项。
三、上诉人临沂市兰山区方城镇麻绪村民委员会于本判决生效后十日内赔偿上诉人张金祥损失812964元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费16603元，由上诉人临沂市兰山区方城镇麻绪村民委员会负担，一审反诉案件受理费100元，由上诉人张金祥负担；二审案件受理费33206元，由上诉人张金祥与上诉人临沂市兰山区方城镇麻绪村民委员会平均负担。
本判决为终审判决。
审判长 李言涛
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一五年九月一日
书记员 刘晓光