浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1812号
上诉人（原审被告）：张杰南。
委托代理人：赵公明。
委托代理人：李慧。
被上诉人（原审原告）：徐坚。
委托代理人：曾宣龙。
委托代理人：何巧军。
上诉人张杰南为与被上诉人徐坚股东资格确认纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2013）金武商初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：原告徐坚与被告张杰南原系朋友。2002年10月中下旬，原告徐坚与被告张杰南一起去武义县行政服务中心的工商局窗口办理工商登记事宜包括验资事宜。后经工商局核准，设立了浙江武义亚普塑管制造有限公司。该公司成立日期为2002年10月29日，公司工商登记上的股东为徐坚、张杰南，徐坚系公司法定代表人、执行董事。张杰南系公司监事。公司经营范围为：阻燃穿线管、饮水管、排水管、塑钢型材、塑料制品（除塑料料子）的制造、销售。公司设立时的注册资本金为50万元，工商登记中徐坚投资额为35万元，占公司70%的股份，张杰南投资额为15万元占公司30%的股份。该注册资本金全部由原告徐坚出具，被告张杰南一直未支付过。后双方发生矛盾，原告徐坚为取得被告张杰南未出资的证据，而要求被告归还注册资本金，并对2010年4月10日的还款过程予以了录音录像。2010年4月10日，张杰南将15万元款项拿至徐坚公司，原告徐坚及其妻子均不同意收取该款项，其多次质问被告张杰南该15万元款到底是利息还是股金（注册资金），如作为股金的话，要求将这么多年的利息一并付掉，否则其不同意收下该款。原告徐坚多次提到要求被告张杰南对于利息、股金以及购买土地款提出一个具体的归还方案，但张杰南未有明确表态。浙江武义亚普塑管制造有限公司设立之后，公司未购买相应的机器设备，也未建立厂房等，公司一直未正常生产经营。2004年年底，浙江武义亚普塑管制造有限公司受让了一宗工业用地使用权，其中土地出让金均由原告徐坚出具，被告张杰南未出资。
原审原告徐坚于2013年2月6日向原审法院起诉，请求判令：被告挂名的股东权益归其所有。
原审被告张杰南答辩称：其并非挂名股东，其所享有的股东权益应归其所有。原、被告双方共同设立浙江武义亚普塑管制造有限公司，其15万元出资款虽由原告垫资，但该15万元系借款关系，且在2010年4月10日已归还该借款。公司设立前其也进行了相应的前期准备工作。2004年浙江武义亚普塑管制造有限公司购买了一宗土地，该工业土地一直由原告所有的中坚浮选厂使用，并用于抵押担保，其余空闲的土地也由原告进行出租，这些都属于公司的经营活动，因此工商登记在其名下的30%股份权益应归其所有，公司所有的收入应归于公司债权，至于购买工业用地所花费用则系公司债务。
原审法院审理认为：本案存在的争议焦点为：被告张杰南是否系浙江武义亚普塑管制造有限公司的挂名股东。经查，被告张杰南系浙江武义亚普塑管制造有限公司的挂名股东，理由如下：一、被告张杰南未履行出资义务，其出资义务由原告徐坚实际履行。被告张杰南提出，其投资款15万元系向他人所借。但其未能提供证据证明当时双方形成的借贷合意，其也明确其一直未向原告出具过借条，双方也未约定过借款期限、利息等。且从2002年至2010年4月期间，原告从未向被告追讨过这笔款项，被告也未主动提出要求归还该笔款项，该笔款项在整个过程中就未涉及过，这与借款不相符合。且被告张杰南对于借款的陈述，在前后庭审中存在矛盾，其代理人在第一次庭审时提到15万元款项系向原告所借，在证人证言质证部分又提到系原、被告共同向银行办理的短期贷款，而张杰南本人在最后一次庭审过程中，对于款项来源的陈述也含糊不清，其在庭审中陈述：“出资的钱是两人一起出面借的，向谁借的不记得了，我好像出具过一份东西，但是内容以及向谁出具不记得了。”也即被告始终并未能明确其名下投资款的来源。至于被告提出原告于2010年4月10日收取了15万元款项的辩解，首先其未能提供充分证据证明该款项原告已实际收取，且根据原告提供的视频资料及被告提供的证人张某、陈某的证言，可证实被告将15万元款项拿到原告徐坚处，原告及其妻子不同意收取该款，为此双方还发生了争吵。从视频资料看：原告及其妻子多次提出，该款到底是利息还是股金（注册资金），如作为股金的话，要求将这么多年的利息一并付掉，否则其不同意收下该款。在视频的结尾处，原告徐坚仍多次提到要求被告张杰南对于利息、股金以及购买土地款提出一个具体的归还方案，但张杰南未有明确表态。也即对于该笔款项原告及妻子并不同意当成注册资金收取。故即使最终该款项被告未拿回，存放于原告处也不足以证明该款原告系作为注册资金予以了收取。且原告庭审明确陈述，双方发生矛盾后其系为了取证才要求被告归还注册资本金，事实上原告事先也做了相应的准备，才能在2010年4月10日对还款过程进行录音录像。二、公司设立之初双方未存在合伙经营公司的合意。其一、从原告提供的证据4看，浙江武义亚普塑管制造有限公司设立的目的应系为了取得工业用地使用权；其二、从公司设立后的经营情况看，公司也一直未实际经营，公司成立期间其所有的活动仅系以公司名义从政府手中受让了一宗工业用地使用权。审批土地事宜也全部由徐坚具体操作，土地出让金也系由原告徐坚支付，被告张杰南未对受让土地作出投入，在此过程中也无任何证据显示张杰南有过参与。也即公司设立之初双方并无实际经营公司的合意，且张杰南也未行使过股东义务。综上，浙江武义亚普塑管制造有限公司设立时作为登记股东的被告张杰南并未实际履行出资义务，而由原告徐坚实际出资。登记在被告张杰南名下浙江武义亚普塑管制造有限公司30%的股权其股东权益应归属于实际出资人徐坚。故原告的诉讼请求于法有据，依法予以支持。被告提出其已实际出资的辩解与查明事实不符，不予采信。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十三条、第二十五条第二款之规定，判决：登记在被告张杰南名下的浙江武义亚普塑管制造有限公司30%的股权其股东权益归原告徐坚所有。案件受理费3300元，由被告张杰南负担，限于本判决生效后七日内交纳。
上诉人张杰南不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，本案的基本事实是2002年10月，被上诉人与上诉人协商一致，设立浙江武义亚普塑管制造有限公司。当时，上诉人向被上诉人借款15万元，出资于该公司，二人共同办理了工商注册登记手续，此后亦共同为其他企业提供担保。2010年4月10日，上诉人将借款归还给被上诉人。2013年2月6日，被上诉人否认双方间存在合资设立公司的合意，否认上诉人已偿还借款这一事实，起诉要求判令否认上诉人股东资格。原审法院审理后认定上诉人未履行出资义务；双方未存在合伙经营公司的合意，从而认定上诉人不享有公司股权。原判系认定事实错误，判决所依据的证据不足，适用法律错误，应予改判，理由如下：1、原判认定事实所依据的证据不足。（1）被上诉人在一审审理期间申请证人施某出庭作证，但该证人证言的证明力明显不足。首先，施某欲证明的事实发生的时间与其作证的时间间隔已超过十年。普通人对于十年前所发生的事，难免出现记忆模糊的情况，但施某将十年前一次办理工商登记过程中的细节陈述得十分清晰，不符合生活常理。其次，作为工商局窗口普通的工作人员，正常情况下，办理业务之后，应当留在岗位上继续等待为下一位办证群众提供服务。但是，施某却陈述其当时在为上诉人与被上诉人服务结束后，继续为他们泡茶并留上诉人与被上诉人坐下来闲聊，该陈述亦违反常理。再从闲聊的内容来看，施某与被上诉人相熟，其证言可信度较弱。最后，施某仅以其工商局窗口的服务人员身份进行作证，法院如确认其证言内容的真实性，则应对其所陈述的内容进行核实：涉案公司的营业执照是否为其经手办理，当天其是否在场，被上诉人也应当提供证据证明。未经核查此类细节，即确认其陈述“较为客观”，但又无认定较为客观的依据，采信其证言显失公允。（2）被上诉人在一审审理期间申请证人俞某出庭作证，但该证人证言无法证明上诉人为挂名股东。首先，俞某与徐坚是朋友，与上诉人和被上诉人关系的密切程度不同，其很难做出公正、客观的证言。其次，该证人仅是对被上诉人陈述的转述，本质上与被上诉人的单方陈述无异。且该证据属于传来证据，证明力低。最后，俞某的证言与客观事实存在矛盾。被上诉人用于出资及借给上诉人的款项系从银行贷款取得，但俞某却陈述是从被上诉人妻弟处借得。要判断俞某证言的客观性，法院有必要对款项的来源进行核实。（3）被上诉人所提供的视频资料不足以证明上诉人为挂名股东。首先，从视频资料出具的时间来看，该视频资料摄录于2010年4月10日，当时，公司己购置土地，且双方已存在较大矛盾，出于趋利性，被上诉人必然会拒不承认双方之间所存在的合作投资关系，并且否认借贷关系的存在。但从视频内容来看，上诉人从未自认系挂名股东，被上诉人也从未主张上诉人是挂名股东。故该视频并未能直接反映双方之间真实的法律关系。其次，在该视频中，徐坚及其妻子多次质问张杰南，该15万元到底是利息还是股金（注册资金）。公司成立时注册资金已全部到公司账户，公司成立后，不可能存在股东之间交付股金或注册资金的概念。视频对话里的股金（注册资金）指的是上诉人为了投入注册资本而向被上诉人所借的本金。而在民间借贷当中常常分不清楚债务人还的是本金还是利息。所以视频资料恰恰证明了双方之间存在的是借贷关系，并非股权代持关系。如果不是借贷关系，徐坚及其妻子又怎会问张杰南这15万元款项的性质是本金还是利息，只有借贷关系才会产生利息的概念。如果张杰南只是挂名股东，按常理，徐坚及其妻子一定会在视频中对此提出主张，并应当对张杰南否认挂名股东的行为提出抗议，但视频中都没有该些行为，相反徐坚及其妻子反而让张杰南确定该款项的性质是属于本金还是利息。这样的表现，岂不荒谬。最后，退一步讲，即使该视频资料可证明上诉人当时尚未偿还借款，也无法得出上诉人未向公司出资这一结论。上诉人客观上承担着对被上诉人的债务，而对于公司的出资义务，上诉人已完全履行，故应当享有该部分股权。（4）对于证人证言的证明力，原判在认定上采取双重标准，显失公允。同样是证人证言，对于被上诉人所申请的证人，原判在未经客观深入核查的情况下即认定其证言较为客观，并予以认可，而对上诉人所申请的证人，对其所证明被上诉人已收取15万元还款的证言却以无书证为由予以否认。如果证人证言必须存在书证方可有效，那么被上诉人所提供的证人证言的书证何在，证人证言这种证据形式存在的意义又何在？2、原判适用法律错误。原判依据的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条、第二十五条第二款。其中第二十三条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定。”。验资报告已充分证明上诉人已向公司出资，法院适用该条款应当确认其股权，但原判却背道而驰。原判否认张杰南与徐坚之间存在借贷关系的理由是二人之间没有借条等书面证据。但原判认定张杰南是挂名股东又是出于什么书面证据？上诉人通过向被上诉人借款，向公司履行了出资义务，认缴了出资，且股权已登记于上诉人名下，应当认定上诉人拥有该公司股权。不能因为上诉人的款项系向徐坚所借，即认定其未实际出资。另第二十五条第二款规定：“前款规定的实际出资人与挂名股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向挂名股东主张权利的，人民法院应予支持。挂名股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”，该款的适用是以该条第一款为前提，即双方存在明确的股权代持合同，有明确的代持关系。但本案中被上诉人并无证据证明代持关系的存在，更遑论代持合同。原判在缺失上述司法解释第二十五条第一款的适用前提下，直接适用该规定第二款，缺失了适用基础。综上，上诉人为涉案公司的实际股东，且已偿还相关的出资款，请求二审法院撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案的一切诉讼费用。
被上诉人徐坚答辩称：1、上诉人称向被上诉人借款15万元用于浙江武义亚普塑管制造有限公司的出资，该事实根本不存在，上诉人未出具任何证据证明双方就15万元出资借款问题达成合意，也没有证据证明该15万元借款的存在。2、上诉人称其与被上诉人徐坚双方协商一致后，去办理浙江武义亚普塑管制造有限公司的工商登记，该事实亦不存在。本案双方当事人并非协商一致去开办浙江武义亚普塑管制造有限公司，而是协商一致，让上诉人挂名，由被上诉人徐坚出资开办该公司。3、上诉人称证人施某、俞某的证言没有证明力或证明力低下，该理由不能成立。证人施某系工商登记处的窗口工作人员，与被上诉人徐坚熟悉，所以对徐坚去办理浙江武义亚普塑管制造有限公司的事情记忆深刻。因为徐坚不懂，有限公司注册必须要两个人，所以施某告诉他必须要两个人去办理，故施某对此记忆深刻。其陈述非常客观，因此，其证言非常有证明力，有可信性；证人俞某的证言则可以辅助证明施某证言的真实性。两证人证言完全可以证明双方当时有口头协议，由上诉人张杰南挂名注册该公司。4、上诉人称被上诉人所提供的视频资料不足以证明其为挂名股东的理由亦不能成立。该视频资料不存在剪切的情况，当时上诉人张杰南否认挂名的事实，而被上诉人手头没有任何证据可证明该事实，为了取证，假意要张杰南支付相应的出资及利息，所以才取得该视频，故该视频客观真实，反映了张杰南和徐坚的真实意思。证明张杰南没有实际出资，被上诉人徐坚及其妻子其实并非想要张杰南15万元款项，也不要张杰南支付相应的注册资金及利息。上诉人认为视频资料不真实没有任何依据。其如认为视频资料不真实，则应提供反证。该视频的内容与上诉人在一审时的答辩意见一致，上诉人在一审中也认可其当时并未出资，系由被上诉人徐坚一人出资。5、上诉人称原判适用法律错误的理由也不能成立。原判适用法律正确，双方对代持股权的事实明确，上诉人张杰南确系挂名股东，上诉人仅以注册时其为显名股东即享有股权依据不足。上诉人张杰南挂名与被上诉人徐坚一起出资成立公司，张杰南在注册公司时未出资，公司成立后亦未有过经营活动，仅是购买了土地，而该土地又是徐坚一人出资所购买，故上诉人张杰南在成立公司和购买土地时均未有出资，没有任何理由可以享受公司利益，不然显失公平。张杰南所谓的公司经营活动就是徐坚将这块地用于抵押贷款，但将该地块用于抵押贷款并非是经营活动，徐坚在办理贷款抵押时张杰南只是签了个字。涉案地块徐坚开办的武义中坚浮选厂已在上面经营多年，故上诉人的主张没有任何依据。
上诉人张杰南在二审审理期间提供了2010年5月17日的博客文章《为吞并股权，大款将小股东软禁26小时，小股东冒生命危险跳墙逃脱》一份，用以证明：1、上诉人与被上诉人共同投资设立浙江武义亚普塑管制造有限公司。2、被上诉人曾以暴力、非法手段迫使上诉人放弃股权。
被上诉人徐坚提出该证据非新证据，且从内容上看，该文章系上诉人张杰南的兄长张杰春发表的一篇博客文章，没有任何证明效力。
被上诉人徐坚在二审期间没有新证据提供。
对上诉人张杰南提供的证据，本院认为该证据确非新证据，且系上诉人张杰南的亲属发表的一篇博客文章，被上诉人徐坚亦提出了异议，故本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对浙江武义亚普塑管制造有限公司注册时的注册资金均由被上诉人徐坚提供的事实均无异议，对该事实可予确认。本案争议的焦点是被上诉人徐坚认为浙江武义亚普塑管制造有限公司系由其出资成立，上诉人张杰南只是挂名股东，而上诉人张杰南则提出虽浙江武义亚普塑管制造有限公司注册时的资金均由被上诉人徐坚提供，但其份额的出资系其向被上诉人徐坚所借，并已于2010年4月10日归还，其并非挂名股东。从本案现有证据来看，上诉人张杰南虽主张其在浙江武义亚普塑管制造有限公司的出资份额系向被上诉人徐坚所借，但其并未提供双方之间形成借贷关系的证据。从其对真实性无异议的视频资料来看，被上诉人徐坚及其妻子多次质疑上诉人张杰南当时要交付的款项“到底是利息还是股金（注册资金）”，并提出如作为股金的话，要将这么多年的利息一并付掉，否则其不同意收下该款。且徐坚还要求张杰南对于利息、股金以及购买土地款提出一个具体的归还方案。现张杰南未能举出充足的证据证明其已归还借款，被上诉人徐坚亦否认上诉人所谓的借款已归还的事实，视频资料当中亦有“如作为股金的话，要将这么多年的利息一并付掉，否则其不同意收下该款”的表述，可见，被上诉人徐坚所述的上诉人张杰南未在2010年4月10日交付给他们15万元，其与张杰南之间不存在15万元借贷关系的陈述较为客观。从浙江武义亚普塑管制造有限公司成立及经营的过程来看，设立该公司的目的系为取得工业用地使用权，公司成立后的所有经营活动亦仅有以公司名义受让了一宗工业用地使用权，而该宗工业用地使用权的受让费用亦全由被上诉人徐坚支付，上诉人张杰南未有任何投入，这也印证了证人施某、俞某所作的有关该公司股东的陈述。根据该公司的经营情况，上诉人张杰南欲在未履行相应义务的情况下享有该公司30％的股权并享有相应的土地权利缺乏依据。原判以浙江武义亚普塑管制造有限公司设立时作为登记股东的上诉人张杰南并未实际履行出资义务为由认定其系浙江武义亚普塑管制造有限公司的挂名股东，从而判定登记在张杰南名下的浙江武义亚普塑管制造有限公司30%的股权其股东权益归属于实际出资人徐坚所有并无不妥。综合以上分析，上诉人张杰南所提的其系向被上诉人徐坚借款15万元用于浙江武义亚普塑管制造有限公司的出资，其已于2010年4月10日将该笔借款归还，原判认定事实错误等上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人张杰南还提出原判判决所依据的证据不足，适用法律错误，应予以改判等其他上诉理由。经查，被上诉人徐坚在一审审理期间申请出庭作证的证人施某、俞某的陈述能相互印证，该两证人的陈述亦能与浙江武义亚普塑管制造有限公司工商登记情况及现已查明的该公司的成立及经营情况相符合，与上诉人张杰南对真实性无异议的视频资料等证据也能相印证，故原判采信被上诉人徐坚所提供的证人施某、俞某的证言、视频资料、土地征用协议书等证据并无不当。从本案现已查明的事实来看，上诉人张杰南系浙江武义亚普塑管制造有限公司的挂名股东，故原判适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条、第二十五条第二款之规定作出判决并无错误。因此，上诉人张杰南所提出的该些上诉理由亦不能成立，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人张杰南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
审 判 员 李建旭
二〇一四年二月二十四日
代书记员 施秀慧