浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第971号
上诉人（原审被告）：宁波市第二医院。
法定代表人：蔡挺。
委托代理人：王海。
被上诉人（原审原告）：顾建平。
被上诉人（原审原告）：顾亚平。
被上诉人（原审原告）：顾伟平。
被上诉人（原审原告）：顾国平。
上诉人宁波市第二医院因与被上诉人顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平医疗损害责任纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2013年11月18日作出的（2013）甬海民初字第1112号民事判决，于2013年11月29日向本院提起上诉。本院于2013年12月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：患者宋惠芬（出生于1934年12月25日）系顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平的母亲。患者宋惠芬因患慢性肾小球肾炎自2011年5月14日起多次在宁波市第二医院住院治疗。期间于2012年11月1日开始予激素免疫抑制（泼尼松龙片、他克莫司胶囊）等治疗。2013年1月9日，患者宋惠芬因肾炎第5次入住宁波市第二医院肾内一科。入院诊断：慢性肾小球肾炎、高血压2级极高危、上呼吸道感染、支气管扩张、颈椎病。宁波市第二医院给予降压、激素免疫抑制（泼尼松龙片、他克莫司胶囊）等治疗。2013年1月11日予以美洛西林针抗感染治疗。后患者宋惠芬病情加重，于2013年1月19日转入ICU病房，经抢救无效于2013年2月8日死亡。死亡诊断：重症肺炎Ⅰ型呼吸衰竭感染性休克、支气管扩张、慢性肾小球肾炎、高血压2级极高危、颈椎病。后顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平向宁波市第二医院提出医疗过错赔偿，双方经协商，共同委托宁波市医学会进行医疗损害鉴定。2013年5月9日，宁波市医学会作出甬医学鉴（2013）098号医疗损害鉴定书，鉴定结论为：1.宁波市第二医院在医疗过程中存在医疗过错，与患者宋惠芬死亡后果存在一定因果关系；2.本例医疗过错对患者宋惠芬死亡结果的责任程度为次要责任。双方各支付该次鉴定费2000元。据此，顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平因该病例损失医疗费217392.79元、住院伙食补助费900元（30元／天×30天）、护理费1000元（100元／天×10天）、丧葬费21654.50元（43309元／年÷12个月×6个月）、交通费1000元、死亡赔偿金189510元（37902元／年×5年）。
顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平于2013年10月31日向原审法院提起诉讼称：患者宋惠芬系顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平的母亲，2012年11月因慢性肾病综合症入住宁波市第二医院肾病科，主管医生违法医疗，给予细胞毒性强效药物他克莫司和强的松治疗肾病综合症，而他克莫司的药物说明书中明确指征该药物只用于肝、肾病移植后应用其他免疫抑制剂的移植排斥反应，并非有应用于肾病综合症的指征。医生在用药前也未与患者家属说明此药的危害性。患者患有慢性支气管扩张伴肺部感染多年，长期免疫功能低下，应用他克莫司会造成免疫功能崩溃。患者入院后，主管医生不重视，在患者发生不良反应先兆时未及时停药，也未及时采取相应治疗措施，致使患者病情加重，并急剧恶化，于2013年2月8日去世。该病例经医疗损害鉴定，鉴定结论为：1.宁波市第二医院在医疗过程中存在医疗过错行为，与患者死亡后果存在一定因果关系；2.本病例过错对患者的死亡结果的责任程度为次要责任。故请求判令：1.顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平损失的医疗费217392.79元、住院伙食补助费900元、护理费3000元、丧葬费21654.50元、鉴定费2000元、专家会诊费4200元、交通费1000元、死亡赔偿金189510元，合计439264.50元，由宁波市第二医院赔偿其中的40%计175705.80元；另要求宁波市第二医院赔偿顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平精神损害抚慰金30000元；2.本案诉讼费由宁波市第二医院负担。
宁波市第二医院在原审中辩称：1.2012年，改善全球肾脏病预后组织颁布的肾小球肾炎的临床实践指南，指出他克莫司可用于治疗特发性膜性肾病，患者肾病综合症诊断明确，医生考虑原发性肾小球肾炎、膜性肾病，且他克莫司疗效高于环孢素A，但副作用小于环孢素A，治疗过程中应用他克莫司合理合法。患者女婿是宁波市中医院消化内科主任。患者曾经在宁波市中医院就诊，但治疗效果欠佳。患方打听到宁波市第二医院有应用他克莫司治疗肾病综合症的丰富经验，决定至宁波市第二医院治疗。在患者使用他克莫司前，已告知患者女儿他克莫司的作用、副作用。患者在宁波市第二医院治疗期间，患者女婿多次干预、不配合治疗，延误抢救治疗时机。故宁波市第二医院认为宁波市医学会就本病例作出的鉴定结论有误，申请重新鉴定。2.如果法院不同意重新鉴定，宁波市第二医院认为其应承担30%的责任。3.顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平主张的医疗费包括医保支付部分，应予以扣除；护理费计算有误，患者住院30天，其中20天在ICU病房，无需家属护理，护理期限认可10天；顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平主张专家会诊费4200元无法律依据；顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平主张精神损害抚慰金过高，请求原审法院合理调整。
原审法院审理认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经鉴定，宁波市第二医院对患者宋惠芬的诊疗过程中存在医疗过错，医疗过错与患者死亡后果之间存在因果关系，宁波市第二医院承担次要责任。结合本案案情，原审法院认定宁波市第二医院对顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平的损失应承担40%的赔偿责任。顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平主张的损失中，住院伙食补助费900元、丧葬费21654.50元、交通费1000元、死亡赔偿金189510元，宁波市第二医院没有异议，原审法院认为顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平的该部分诉讼请求符合法律规定，应予以认定。顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平主张医疗费217392.79元，宁波市第二医院认为应剔除医保承担费用189872.08元，原审法院认为，医保支付的费用属于患者依法享有的福利，系患者参加医疗保险并支付相应的医疗保险费所取得的成果，且侵权赔偿与保险赔偿是两个基于不同法律关系而形成的独立并行的债务，不能因患者的保险福利而抵销宁波市第二医院的赔偿责任，故对顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平的该项诉讼请求予以支持。顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平主张护理费3000元（100元／天×30天），宁波市第二医院认为其中20天患者住于ICU病房，无需陪护，该期间的护理费不应计算，原审法院采纳宁波市第二医院抗辩意见，认定顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平的护理费损失为1000元。顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平主张专家会诊费4200元，宁波市第二医院认为不属于医疗损害赔偿范围，原审法院认为专家会诊费属于医疗费范畴，虽然宁波市第二医院认可顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平请过专家会诊，但该专家会诊非通过宁波市第二医院正常医疗行为需要聘请，顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平也未提供支付凭证，故对该项费用不予认定。顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平主张精神损害抚慰金30000元，宁波市第二医院认为过高，原审法院结合宁波市第二医院的过错程度及给患方造成的实际损害后果，对精神损害抚慰金额度酌情确定为25000元。综上，顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平的损失为医疗费217392.79元、护理费1000元、住院伙食补助费900元、丧葬费21654.50元、交通费1000元、死亡赔偿金189510元、医疗损害鉴定费4000元，合计435457.29元，宁波市第二医院应赔偿40%计174182.91元，宁波市第二医院另应赔偿精神损害抚慰金25000元，宁波市第二医院总计应赔偿顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平199182.91元，扣除宁波市第二医院已支付的鉴定费2000元，宁波市第二医院尚应赔偿顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平197182.91元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、宁波市第二医院在本判决生效之日起七日内赔偿顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平197182.91元；二、驳回顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4386元，减半收取2193元，由顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平负担70元，宁波市第二医院负担2123元。
宣判后，宁波市第二医院不服，向本院提起上诉称：一、宁波市医学会出具的医疗损害鉴定意见所依据的理论不科学，要求由浙江省医学会重新鉴定。二、原审判决的精神损害抚慰金数额明显过高，要求二审予以调整。三、医保所支付的医疗费并非是患方实际支出，故医保支付部分应在医疗费总额中予以扣除。四、原审确定的过错责任比例不当，即使是次要责任，也应是30%比例，而不应是40%比例。为此，请求二审依法改判。
顾建平、顾亚平、顾伟平、顾国平辩称：宁波市医学会是一家具有权威性的医疗鉴定机构，故其作出的鉴定意见可以作为法院定案依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：患者宋惠芬因患慢性肾小球肾炎在宁波市第二医院住院治疗的事实清楚。患者宋惠芬死亡主要与其本身为高龄、基础疾病多、长期糖皮质激素及免疫抑制剂治疗后免疫力低下、肺部感染难以控制等患方未积极配合检查及治疗有关，但宁波市第二医院在诊疗过程中予激素免疫抑制等治疗时，未告知患方他克莫司药物系超说明书使用及患者入院后未及时减量或停用免疫抑制剂，具有一定过错，宁波市第二医院应承担相应的民事责任。参照宁波市医学会作出的医疗损害鉴定结论，原审确定宁波市第二医院承担40%的赔偿责任并无不当，宁波市第二医院要求适当减少赔偿比例缺乏依据，本院不予支持。因宁波市第二医院在诊疗过程中存在过错，原审法院根据其过错程度及损害后果酌定的精神损害抚慰金数额符合当地司法审判实践，亦无不当，宁波市第二医院要求适当予以调整亦缺乏依据，本院不予支持。医保所支付的医疗费虽非是患者实际支出，但考虑到患者享受医保待遇系以其支付保险费为代价，医保账户内医疗费的使用权亦归属于患者，故宁波市第二医院要求医保支付部分在医疗费总额中予以扣除的诉请，本院不予支持。二审期间，宁波市第二医院向本院提出宁波市医学会出具的医疗损害鉴定意见所依据的理论不科学，申请由浙江省医学会进行重新鉴定，本院经审查认为，宁波市医学会所作的鉴定程序合法，鉴定结论依据充足，宁波市第二医院提出要求重新鉴定的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，故对该项申请不予准许。综上，宁波市第二医院的上诉请求依据不足，本院难以支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4386元，由上诉人宁波市第二医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 倪春艳
审 判 员 刘振宇
二〇一四年二月二十四日
代书记员 贺佳薇