云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1404号
上诉人（原审被告）：昆明贵山天阳房地产开发有限公司。
法定代表人：黄伟培，系该公司董事长。
委托代理人：许兴华、阙云浪，北京市昌久（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:蒋达仙，女，汉族。
委托代理人：代建华，云南治国律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明贵山天阳房地产开发有限公司（以下简称贵山公司）与被上诉人蒋达仙买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审宣判后，上诉人贵山公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初4568号判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定：“双方在合同补充协议中约定，合同中约定的“交付期限”和“甲方逾期交房的违约责任”是以乙方交付房价款包括银行担保贷款（按揭贷款）到帐，及房价款外的契税、印花税、产权证工本费和维修基金等相关费用为前提，若乙方未交清上诉款项，甲方拥有权不予办理交接手续且不承担逾期交房的违约责任。”即认定了被上诉人由先履行义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人双方互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，本案在被上诉人未履行房价款尾款支付义务前，上诉人有权拒绝被上诉人相应的履行要求，即包括拒绝交付房屋且不承担违约责任。二、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十八条第四项的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”认定上诉人在没有能力履行交付房屋义务的情况下，被上诉人可以中止履行交款义务，上诉人不能以此为由主张被上诉人存在违约行为而免除自己违约行为应当承担的违约责任，是适用法律错误。上诉人并不存在有丧失或者可能丧失履行交付房屋的义务，且被上诉人在一审中并未提交任何证据证明上诉人有丧失或者可能丧失履行交付房屋的义务，相反上诉人一直都在为交付房屋做积极准备，而被上诉人却一直在拒绝支付房屋尾款。三、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款的规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”，第四十一条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”，从而认定：上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》系上诉人为了重复使用而预先拟定，并且订立合同时未与被上诉人协商的格式合同，是认定事实和适用法律错误。上诉人在与被上诉人签订合同之前《商品房购销合同》是经过公示的，《合同补充协议》是经过双方充分协商一致后作为购销合同的补充，这正说明被上诉人在签订合同时对购销合同和补充协议的具体条款是有足够充分的认识和理解，且在完全自愿的情况下签订的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人蒋达仙答辩称：上诉人认为一审判决中已经认定被上诉人有限履行义务，属理解错误。双方签订的《合同补充协议》存在免除上诉人责任，加重被上诉人的责任、排除被上诉人的主要权利的约定，属于无效合同。被上诉人在一审起诉时主张赔偿损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
蒋达仙向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因被告逾期交房自2016年1月1日至2016年7月19日给原告造成的损失人民币30338.7元（按照已交付购房款1266500元，根据同期银行贷款年利率4.35%计算）。2、判令被告自2016年7月20日至正式交房之日按照已交付购房款1266500元，根据同期银行贷款年利率4.35%计算赔偿原告的损失。3、判令由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院确认本案如下法律事实：2015年3月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《商品房购销合同》，约定由原告购买被告开发建设的云润天阳小区X幢XX层XXXX号房屋，总价款为1676500元；原告于2015年12月31日前支付全部房价款，于2015年3月17日前向被告支付首付款1266500元；被告于2015年12月31日前将经建设单位组织验收合格并符合合同约定的商品房交付给原告。如被告逾期交付房屋，自合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，被告按每天50元向原告支付违约金，合同继续履行；逾期30天后，被告按下列约定承担违约责任：解除合同，被告按原告已付款的5%向原告支付违约金，被告向原告退还已付款，已发生的交易相关税费由原告承担。双方在合同补充协议中约定，合同中约定的“交付期限”和“甲方逾期交房的违约责任”是以乙方交付房价款包括银行担保贷款（按揭贷款）到账，及房价款外的契税、印花税、产权证工本费和维修基金等相关费用为前提，若乙方未交清上述款项，甲方有权不予办理交接手续且不承担逾期交房的违约责任。合同签订后，原告向被告支付了首付款1266500元，未支付尾款，被告未按约向原告交付房屋。为此，原告诉至法院提出如上诉讼请求。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告是否应当承担违约责任？二、如需承担，被告应当承担的违约责任为何？一、依据上述，原、被告对于被告逾期交房的事实无争议，本院对此予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，被告应当于2015年12月31日前向原告交付房屋，但至今未交付，存在逾期交房的违约行为，应当承担违约责任。被告答辩认为合同约定原告交清房款后被告才履行交房义务，现原告未交清尾款，被告依约可以不履行交房义务并且不承担违约责任。本院认为，虽然原告与被告签订的合同补充协议中约定原告履行交付全部房价款的义务先于被告履行交付房屋的义务，但被告自认涉案房屋至今未达到交付使用的条件，被告实际不可能向原告履行交付房屋的义务，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条第四项的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”在被告没有能力履行交付房屋义务的情况下，原告可以中止履行交款义务，被告不能以此为由主张原告存在违约行为而免除自己违约行为应当承担的违约责任。据此，被告提出的该答辩意见不能成立，本院不予采纳。二、依据原、被告签订的合同约定，被告逾期交房30天后，被告按下列约定承担违约责任：解除合同，被告按原告已付款的5%向原告支付违约金，被告向原告退还已付款，已发生的交易相关税费由原告承担。被告答辩认为即使被告应当承担违约责任，也应当依据合同的该约定方式承担，即为解除合同、退还房款并且承担违约金，因此，在原告不主张解除合同的前提下是不能主张违约损失赔偿的。本院认为，该条款并未明确约定承担违约金的前提为解除合同，并且在被告存在上述违约行为时，按照通常理解，作为守约方的原告应当有权选择继续履行合同还是解除合同，但被告提供的涉案合同中并未有此约定。综合以上，因该合同系被告为了重复使用而预先拟定，并且在订立合同时未与原告协商的格式合同，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十一条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”以上对被告违约责任的约定条款理解上发生争议时，遵循公平原则，对该约定条款作出不利于提供格式条款一方即被告的解释，该约定条款的理解应当为被告逾期交房超过30天的，原告有主张解除合同的权利、请求被告按原告已付款的5%支付违约金的权利。现原告仅主张被告按原告实际损失承担违约责任，该损失的计算标准在该约定违约金的计算标准之内，符合上述约定，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：被告于本判决生效之日起十日内向原告支付自2016年1月1日起至实际交房之日止以1266500元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
二审中，各方当事人均无新证据提交。
二审中各方当事人对一审确认的事实均无异议，二审经审理确认的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点在于：1、上诉人是否违约？2、如违约，上诉人是否应当向被上诉人承担赔偿责任？
本院认为，双方签订的《商品房购销合同》以及合同补充协议系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的规定，合同依法成立并生效，双方需按合同约定全面履行合同义务。针对本案争议焦点，本案中，双方约定上诉人应当于2015年12月31日前向被上诉人交付房屋，而上诉人自认涉案房屋至今未能达到交房条件按期交付，从上诉人提交的证据来看，并不能合理说明其逾期交房具有相应的免责事由，虽然双方约定被上诉人付清房款作为房屋交付的前提，而被上诉人也确未支付购房尾款，但上诉人出售的房屋无法达到交房条件的事实客观存在，被上诉人有权在上诉人客观上无法继续履行债务时中止支付购房尾款，等待上诉人恢复履行能力，具备交房条件之后再履行支付房款的义务，故本院认为上诉人逾期交付房屋的行为已构成违约，其行为并非由于被上诉人未能交付购房尾款导致，不能以此免责，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被上诉人有权要求上诉人承担违约责任。对于被上诉人要求上诉人赔偿已交付购房款1266500元自2016年1月1日至正式交房之日按同期银行贷款年利率计算的利息的诉讼请求，本院认为，由于上诉人的违约行为导致被上诉人无法依约按时实现合同利益，被上诉人向上诉人交付的购房款在上诉人逾期交房时，可视为是上诉人对其进行逾期占用，必然会给被上诉人造成相应的资金占用损失，故被上诉人要求上诉人承担已支付购房款从逾期交房之日起按同期银行贷款利率计算的损失，并未违反法律规定，应获支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，本院依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费559元，由上诉人昆明贵山天阳房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 李 希
审判员 汪 佳
审判员 钱晓燕
二〇一七年五月三日
书记员 罗 冉