陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6883号
上诉人（原审原告）：谢世剑。
委托诉讼代理人：王文朝。
被上诉人（原审被告）：和记黄埔地产（西安）有限公司。
法定代表人：周伟淦。
委托诉讼代理人：周曙光。
上诉人谢世剑因与被上诉人和记黄埔地产（西安）有限公司（以下简称和记黄埔公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初第1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢世剑之委托诉讼代理人王文朝，被上诉人和记黄埔公司之委托诉讼代理人周曙光均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
谢世剑上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由和记黄埔公司承担。事实和理由：其在选购涉案房屋时，房屋尚属于在建中，其并未实地查看，对于房屋负一层没有上下水管道、没有排污管道等最基础的附属设施不清楚，无法满足其最基本的居住要求。其在购买房屋过程中，查看样板间中的负一层完全是按照满足居住性条件进行展示，且和记黄埔公司工作人员称此处可作为卫生间。和记黄埔公司在明知负一层无上下水、排污管道的情况下，仍在房屋销售的宣传手册上明确标明可作为家庭娱乐室、影音室、私人健身房等用途，而并未告知其附属设施的情况。和记黄埔公司在销售房屋过程中存在故意隐瞒、诱导之嫌。因对涉案房屋的交付条件未达成一致，才导致双方未如期签订商品房买卖合同。该原因属于不可规责于双方当事人的原因。其在认购过程中交纳的80000元系认购金而非定金，而是由和记黄埔公司的工作人员转为定金。和记黄埔公司应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，返还其所交纳的80000元。
和记黄埔公司辩称，涉案房屋负一层在规划图纸中明确标明是储藏室。且已经通过规划验收与竣工验收，符合设计规划要求。储藏室不应有上下水及排污管道。其公司已如实向谢世剑陈述房屋现状，一审阶段提交的房屋平面图也显示涉案房屋负一层是储藏室。并不存在故意隐瞒、诱导之嫌。谢世剑无证据能够证明其在2016年8月之前就负一层无上下水及排污管道与其公司协商过。谢世剑在2016年5月28日向其公司提交的延期付款申请书及同年7月21日的更改付款方式申请可以证明，最终导致双方未如期签订商品房买卖合同原因是谢世剑资金出现问题，而并非谢世剑陈述的对合同条款有异议而导致的。谢世剑所交纳的80000元系定金，并且谢世剑也无异议。同时谢世剑在一审阶段的起诉状中也称该80000元系定金。综上，本案系谢世剑违约在先，根据相关法律规定，其公司不应返还该80000元的定金。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢世剑向一审法院起诉请求：1、和记黄埔公司立即返还谢世剑交付的80000元款项；2、本案诉讼费由和记黄埔公司承担。
一审法院认定的事实：谢世剑与和记黄埔公司于2016年6月6日签订的《逸翠园∙西安四B期认购书》，约定谢世剑认购和记黄埔公司开发的逸翠园西安4B期60幢10105号房一套，该房屋建筑面积为302.5平方米，总价款为5262195元交付期限为2017年10月31日前付款方式为按揭付款方式，付款时间及金额为：1、定金：人民币80000元须于签署认购书的同时付清。2、首期楼款：相等于折后楼价总额之20%(包含定金)，扣除定金计人民币972439元，须于签署认购书起14天内（即2016年6月11日18点或以前）缴付并签署《西安市商品房买卖合同》及其补充协议。3、二期楼款：相等于折后楼价总额之20%,即人民币1059756元，须于签署《西安市商品房买卖合同》及其补充协议之日起30天内（即2016年7月11日18点或以前）付清。4、楼款余额：相等于折后楼价总额之60%,即人民币3150000元，须于签署《西安市商品房买卖合同》及其补充协议之日起90天内（即2016年9月9日18点或以前）付清。同时，该认购协议第5条约定：买方必须严格遵守本认购书规定的时限。如买方未能于本认购书买卖条款第四条规定的期限内签署买卖合同、《逸翠园∙西安四B期业主临时规约》及《关于四B期的前期物业管理和〈逸翠园∙西安四B期业主临时规约>的承诺书》或未按本认购书内规定的时间缴付定金或楼款或不履行本认购书任何条款，即为买方不能履行签署买卖合同的义务，则卖方有权即时解除本认购书，不退还买方已缴付的定金，并有权将认购物业另行出售而不再另行通知买方。因另行出售认购物业而获得的一切利益全部归卖方所有。认购协议签订后，谢世剑向和记黄埔公司支付定金80000元。另查，该认购书签订后，谢世剑于2016年5月28日向和记黄埔公司出具延期付款申请书一份，上载明：“本人谢世剑，在2016年5月28日认购了逸翠园∙西安4B期商品房一套，面积为302.5元，房号为4B60幢一单元10105号，现提出延期付款申请，并郑重作出如下承诺：1、购房当天直接支付有关定金；2、本应于缴纳定金后7天内如约签署商品房买卖合同并缴纳首付款，现申请延至2016年8月10日前签署商品房买卖合同并缴纳首期楼款，二、三期楼款相应顺延。本人会履行上述承诺并按上述约定时间付款，若超过上述约定日期，本人愿意承担一切责任。”2016年7月21日，谢世剑再次向和记黄埔公司提出更改付款方式申请，该申请载明：“本人谢世剑已于2016年5月28日与贵公司签订《逸翠园∙西安四B期认购书》认购逸翠园∙西安四B期60幢10105号房，原付款方式为按揭A(6成15年），现由于本人资金不足，申请将该单元付款方式更改为按揭A(7成20年），实际按揭金额为3380000元。”该申请于2016年7月22日经和记黄埔公司审核通过。但截止至2016年10月8日，谢世剑仍未与和记黄埔公司签订《商品房买卖合同》，和记黄埔公司通过邮寄方式向谢世剑发送《解除认购函》一份，上载明因谢世剑未能按期签订《商品房买卖合同》故和记黄埔公司有权解除认购书，并不退还定金。经询，谢世剑收到并认可该解除认购函。再查，在庭审中，谢世剑向法庭提交逸翠园∙西安4期4B-A2型平面图一份，该平面图载明：地下一层为储藏室两间，下行楼梯通往地下车库入口，上行楼梯通往涉案房屋一层。该平面图文字部分说明载明：“设天然采光储藏室，可作为家庭娱乐室，影音室或私人健身房等”经询，谢世剑认可在签订认购书前，曾查看过涉案房屋样板间。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。谢世剑、和记黄埔公司双方签署的《逸翠园∙西安四B期认购书》，系双方的真实意思表示，对双方均有约束力，双方均应按照认购书约定履行。该认购书签订后，双方一致同意对认购书所约定的签订商品房买卖合同的时间推迟至2016年8月10日，谢世剑即应按照双方约定的时间履行认购协议所约定的义务，但截止至2016年10月8日，谢世剑仍未履行。根据认购协议第5条“买方必须严格遵守本认购书规定的时限。如买方未能于本认购书买卖条款第四条规定的期限内签署买卖合同、或未按本认购书内规定的时间缴付定金或楼款或不履行本认购书任何条款，即为买方不能履行权属买卖合同的义务，则卖方有权即时解除本认购函，不退还买方已缴付的定金。”的约定向谢世剑发送了解除认购函，告知谢世剑解除双方所签的认购协议，并不退还所付定金，该解除认购函经送达后已生效，且谢世剑认可双方所签认购书已解除。至于谢世剑主张因涉案房屋地下一层无上下水，导致其购房目的无法实现，故和记黄埔公司应返还其已付定金80000元的诉讼请求，一审法院认为，谢世剑在认购涉案房屋前，已经前往和记黄埔公司查看过涉案房屋的样板间，且已经收到和记黄埔公司发放的涉案房屋平面图，该平面图明确标明地下一层为储藏室（可改装为家庭影音室、健身房等），且无厨房、洗手间等需要安装上下水管道的设施，故谢世剑在签订认购书时，应明知涉案房屋地下一层的使用功能及实际状况，其在签订认购协议后主张因地下一层无上下水导致其购房目的无法实现的主张不能成立。故其要求和记黄埔公司返还80000元款项的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法官关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谢世剑的诉讼请求。本案案件受理费1800元，减半后900元由原告谢世剑自行承担。
本院二审期间，谢世剑围绕上诉请求依法提交了6组证据。证据1、结婚证（原件）；证据2、银行流水（原件）；证据3、保险公司证明及保单说明。以上三组证据证明谢世剑与吕艳萍系夫妻关系。2016年5月6日至2016年11月5日谢世剑夫妻存款及部分财产状况，两人夫妻共同财产足以支付涉案房屋分期付款金额。证据4、样板间照片，证明其在购买房屋时，所看样板间的现状，和记黄埔公司对样板间完全是按照适居性来展示的，有故意诱导购房者之嫌。证据5、微信聊天记录截图，证明其确系交完购房定金，业主闹事后才知所购房屋负一层基础设施不齐备，随后与和记黄埔公司进行过多次协商，未达成一致意见。证据6、录音资料光盘一张，证明2016年10月23日，其再次就购房相关事宜到和记黄埔公司进行协商，双方未就合同条款达成一致，导致双方最终未签订房屋买卖合同的原因不在谢世剑。本院就以上6组证据组织当事人进行了证据交换和质证。和记黄埔公司对该六组证据发表质证意见称，该6组证据均不属于二审出现的新证据，一审期间已经存在，不应予以认定。对证据1结婚证的真实性无异议，但认为该证据与本案无关，本案买受人系谢世剑一人，没有吕艳萍。对证据2银行流水真实性认可，但该银行流水仅显示的是2016年5月份的流水，而谢世剑是在2016年7月份才向其公司申请更改首付，该银行流水不能证明谢世剑在2016年7月份的资金状况。而保险公司证明及保单说明的真实性其公司无法核实，也不能证明谢世剑的资金情况，该证据与本案无关。对证据4照片真实性不认可，无法看出照片的拍照地点，照片内显示的样板间户型，而从该样板间照片也无法看出显示有上下水。对于证据5微信聊天截图真实性不认可，从该截图可以看出2016年9月10日的聊天记录中才出现了“又没有上下水”的字样，截图中并未明确是哪里没有上下水，并且该截图的时间是在谢世剑要求延期支付首付款之后，无法证明谢世剑是因为涉案房屋负一层是由于未安装上下水的原因才导致未签订《商品房买卖合同》的事实。对于证据6录音资料的真实性不予认可。无法证明录音中的人是谁，且录音的内容也是在双方解除认购书之后产生的。
结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。谢世剑在二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据。且以上证据也无法证明谢世剑系由于涉案房屋的交付条件与和记黄埔公司未达成一致，才最终导致双方未如期签订商品房买卖合同的事实。本院对谢世剑提交的6组证据，依法不予采信。
本院认为，本案的争议焦点是：1、谢世剑缴纳的80000元性质属于认购金还是定金；2、导致涉案商品房买卖合同未签订的责任应如何认定及谢世剑缴纳的80000元应否返还。
关于谢世剑缴纳的80000元的性质问题。谢世剑上诉称其向和记黄埔公司缴纳的80000元系认购金而非定金。经查，谢世剑于2016年5月28日向和记黄埔公司缴纳了80000元。根据谢世剑一审阶段提交的2016年5月28日的《选单位确认书》及同日的收款收据的内容均显示定金80000元。现谢世剑称其所缴纳的80000元系认购金无事实依据，本院不予采信。
关于导致涉案房屋商品房买卖合同未签订的责任问题。本案中，谢世剑与和记黄埔公司签订的《逸翠园∙西安四B期认购书》，系双方的真实意思表示，对双方均有约束力，双方均应按照认购书约定履行。谢世剑向和记黄埔公司申请延期付款，双方一致同意对认购书所约定的签订商品房买卖合同的时间推迟至2016年8月10日，期间，谢世剑又以资金不足的原因申请更改付款方式。因此，谢世剑就应按照双方约定的时间履行认购协议所约定的义务，但截止至2016年10月8日，谢世剑仍未履行。根据认购协议第5条“买方必须严格遵守本认购书规定的时限。如买方未能于本认购书买卖条款第四条规定的期限内签署买卖合同、或未按本认购书内规定的时间缴付定金或楼款或不履行本认购书任何条款，即为买方不能履行权属买卖合同的义务，则卖方有权即时解除本认购函，不退还买方已缴付的定金。”的约定，和记黄埔公司向谢世剑发送了解除认购函，告知谢世剑解除双方所签的认购协议，并不退还所付定金，该解除认购函经送达后已生效，且谢世剑认可其收到该解除函也确认双方所签认购书已解除。现谢世剑上诉称，因涉案房屋的交付条件未达成一致，房屋负一层无上下水、排污管道，无法满足其居住条件，才是最终导致双方未如期签订商品房买卖合同原因。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，谢世剑提交的结婚证、银行流水、保险公司证明及保单说明，以上证据无法否定其向和记黄埔公司出具的延期付款申请及以资金不足的原因申请更改付款方式的事实。而因涉案房屋平面图标明地下一层为储藏室（可改装为家庭影音室、健身房等），且无厨房、洗手间等需要安装上下水管道的设施，谢世剑参观过样板间并收到了房屋平面图，其在签订认购书时，应明知涉案房屋地下一层的使用功能及实际状况。对于谢世剑二审提交的样板间照片、微信聊天记录截图、录音资料等证据，也无法证明最终导致双方未如期签订商品房买卖合同原因系双方就房屋的交付条件未达成一致的理由。故，谢世剑的上诉请求，无事实及法律依据，一审判决驳回谢世剑的诉讼请求，并无不当。
综上，谢世剑上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由谢世剑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 何 强
代理审判员 姬 钊
二0一七年二0一七年五月二十二日
书 记 员 周 燕