辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终992号
上诉人（原审原告）：陆晓旭
委托代理人：宁文军，辽宁中康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盘锦东方银座置业有限公司
法定代表人：梁运龙，该公司总经理。
委托代理人：梁兵、张永吉，该公司职工。
上诉人陆晓旭因与被上诉人盘锦东方银座置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2016）辽1103民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆晓旭及委托代理人宁文军、被上诉人盘锦东方银座置业有限公司的委托代理人梁兵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人陆晓旭上诉请求及理由是：一审判决认定双方所签订的商品房认购协议书为预约合同，合法有效是错误的，应当认定该协议书无效，即使有效也应当予以解除，因为被上诉人存在违约行为，现要求解除双方签订的商品房认购协议书，被上诉人返还上诉人购房预付款2万元及定金2万元，共计4万元。请求二审法院依法改判。
被上诉人盘锦东方银座置业有限公司辩称：对于上诉人在本次庭审明确的上诉请求，被上诉人认为不符合法律规定，上诉人在历次庭审中和起诉状中均要求确认认购书无效，因此如果上诉人对于本次要求的解除合同，被上诉人认为应另案起诉，不应在本次上诉程序中提起。双方所签订的商品房认购协议书合法有效，最高法院关于商品房买卖司法解释第二条的规定并不适用于本案。在认购书合法有效的前提下，被上诉人不同意解除该商品房认购协议书，理由在于被上诉人没有违约行为。即便有，也没有达到根本违约的程度，合同法规定的合同解除有三种：法定解除、约定解除、协议解除，法定解除权解除的前提是一方存在违约行为，并且达到根本违约的程度导致合同目的无法实现。约定解除权行使的条件在于合同中对解除权的行使进行了约定。而协议解除权是当事人在事后另行达成解除合同的意思表示，本案中双方的认购书并没有赋予上诉人单方解除合同的权利，因此本案不存在约定和协议解除的情形。上诉人行使的只能是法定解除权，但如前所述，被上诉人没有违约行为，涉案房屋早已具备交付条件，是上诉人拒绝接受该房屋，双方没有签订商品房买卖合同的原因在于双方对房屋交付时间没有达成一致，涉案房屋所在的楼盘一共72户，目前已经入住54户，双方签订认购书当时是在被上诉人已经取得了政府立项规划审批之后方才进行的，具有合法的基础。并且已经取得了预售许可证，该认购书完全具备继续履行的条件，因此不同意解除。综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
陆晓旭向一审法院起诉请求，2013年12月10日，原、被告签订了商品房认购协议书，原告认购被告开发的东方银座公馆二期39号302室，建筑面积为98平方米。双方约定原告支付首付款，在签订认购协议7日内，双方签订正式房屋买卖合同，并口头约定被告于2014年6月交付房屋。后因参加房交会免契税的需要，双方重新签订了认购协议书的时间，改为2014年3月22日。在此之前，原告已按被告的要求交付了购房首付款2万元及购房定金2万元。但在协议签订后至今，原告多次找到被告签订合同，但被告始终不能与原告签订正式的房屋买卖合同。且该房屋至今没有完全竣工，也没有取得房屋的预售许可证，实际上被告履行不能。原告购房的目的是为了结婚使用，现原告已经另行购买房屋进行装修结婚，无法实现原告签订认购协议的目的。根据相关法律规定，在房屋预售时没有取得房屋预售许可的，所签订的购房协议书是无效的，即使被告认为该协议有效，但无法实现原告购房目的，也应解除该协议。经双方协商未果，原告诉至法院。请求：一、判令被告返还原告首付款2万元，双倍返还定金4万元，共计6万元；二、被告承担诉讼费用。
一审法院审理查明，2013年12月10日，原、被告签订了《商品房认购协议书》，原告认购被告开发的东方银座公馆二期39号302室，建筑面积为98平方米，成交价为375260元，付款方式为银行按揭付款。同日，原告向被告交付购房定金2万元及部分首付款2万元。被告于2016年3月30日取得商品房预售许可证。
一审法院审理认为，原、被告所签订的《商品房认购协议书》与商品房买卖合同的关系是预约和本约的关系，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该协议应认定为商品房买卖合同”，从该规定内容看，将商品房认购书定性为本约必须具有两个条件，即内容完备和实际履行。原、被告签订的《商品房认购协议书》的内容并不具备该强制性规定所要求的部分必备要件，故不能认定为《商品房买卖合同》，而应视为预约合同，即双方就买卖房屋达成初步共识，待条件成就时再签订本约。该《商品房认购协议书》并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同。双方签订的《商品房认购协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。至双方正式签订本约前，被告已取得商品房预售许可，签订合同条件已成就，故双方应继续履行该《商品房认购协议书》。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，作出如下判决：驳回原告陆晓旭的诉讼请求。案件受理费1300元，由原告承担。
本案争议的焦点：双方所签订的商品房认购协议书是否有效，如果有效应否予以解除。
围绕本案争议的问题，上诉人陆晓旭认为，一、本案的基本事实是：早在2013年12月10日，上诉人与被上诉人之间就已签订了商品房认购协议书，协议书约定原告购买被告开发的东方银座公馆二期39号302室住房一套，面积98平，价款为375260元，由上诉人支付首付款，在签订认购协议后7日内，双方签订正式买卖合同。被上诉人同时向上诉人承诺所认购房屋在2014年6月交付。在此之前，上诉人已按被上诉人的要求支付了首付款2万元和购房定金2万元，但被上诉人并未在协议所约定的时间内与上诉人签订正式的买卖合同，而所谓的2014年6月交房更是遥遥无期。上诉人多次找到被上诉人的有关人员，但始终没有给出合理的解释。后来上诉人经了解，才得知被上诉人还没有取得东方银座二期的工程施工许可证和房屋销售许可证，根本签订不了正式的合同。此后，上诉人向被上诉人提出解除认购协议并返还已支付的首付款和定金的要求，但被上诉人始终置之不理。上诉人与被上诉人之所以签订房屋认购协议，其目的是为了能及时得到房屋以作为结婚的婚房使用，但被上诉人的违约行为使得上诉人只能另行购买房屋，根本无法实现原告当初签订协议的目的。于是上诉人才在2015年6月提起诉讼，要求解除签订的认购协议并返还原告交付的首付款和双倍返还定金。而且，直到2015年8月的原一审开庭之时，被上诉人仍不能提供认购协议项下的房屋的工程施工许可证和房屋预售许可证。以上事实，可以非常清楚的确认被上诉人不仅明显违反双方签订的商品房认购协议中关于在7日内签订正式合同的约定，而且存在故意隐瞒没有取得施工许可证和房屋预售许可证等与商品房销售有关的法律文件的情形，因此被上诉人的行为不仅违约，而且还涉嫌违法。二、即使上诉人与被上诉人双方签订的房屋认购协议在法律性质上不能认定为商品房预售合同，原审法院也应该认定被上诉人的行为违反该认购协议的约定，判决被上诉人向上诉人承担违约责任，而不是驳回上诉人合法的诉讼请求。上诉人认为，本案中双方所签订的房屋认购协议在性质上是属于商品房预售合同还是预约合同，仍是值得商榷的。但既然原审法院将双方签订认购协议认定为预约合同，是有效合同，那么预约合同也是合同，合同的当事人也应遵守合同法的规定，遵循诚实信用的原则，按照合同的约定全面履行自己的义务，不得损害相对方的信赖利益。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第2条明确规定：当事方签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中被上诉人没有在约定的期限与上诉人签订正式商品房买卖合同，并且明知自己没有取得预购房屋的工程规划许可证、施工许可证和房屋预售许可证，根本不具备与上诉人签订正式的合同的情况下仍然对上诉人进行隐瞒和欺骗，不仅违约，也损害了上诉人的基于该预购协议所产生的信赖利益，给上诉人造成了经济损失。因此上诉人所提出的要求被上诉人给予返还上诉人支付的首付款和双倍返还合同定金的请求，完全合情、合理、合法，也是上诉人的最低的要求，是应该得到法律的支持的。综上，原审判决明显错误，其实际导致的结果是保护了失信的违约方，损害了诚信守约方的利益。按照原审判决的逻辑，上诉人还要履行这份早已被被上诉人的违约和失信行为所“撕毁了”的协议，还要在两年零七个月之后的今天与被上诉人签订房屋买卖合同，购买被上诉人所销售的而上诉人早已不需要的房子，这岂不是荒谬？难道开发商可以任性胡来，视契约如儿戏，而作为消费者的购房人却只能被动接受，其应有的权利可以被如此漠视吗？
围绕本案争议的问题，被上诉人盘锦东方银座置业有限公司认为，认购书合法有效，最高人民法院关于商品房买卖司法解释第二条，没有预售许可的情况下签订的预售协议无效不使用本案，该条所述的预售合同指的是商品房买卖合同，认购书只有在具备商品房销售管理办法第16条所规定的内容的主要前提下才能被视为商品房买卖合同。本案的认购书没有约定具体交房时间，没有约定配套设施及物业管理等内容，因此不属于预售合同。如果在房屋价格下降的情况下，认购人主张认购书无效，那么在房屋价格上涨时，开发商也随时主张认购书无效，购房者权利同样无法得到保障。不同意解除的原因在于被上诉人不存在违约行为，双方没有签订商品房买卖合同的原因在于双方对交房日期达不成一致。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人陆晓旭与被上诉人盘锦东方银座置业有限公司所签订的《商品房认购协议书》为双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应当有效。
虽然上诉人陆晓旭与被上诉人盘锦东方银座置业有限公司在《商品房认购协议书》中约定了认购房屋的地点、面积、价格及共同遵守的规定等事项，但该认购协议只是双方的一种意向约定，其性质当属预约。本案中，双方所签订的认购协议并不具备最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”内容，其不属于商品房买卖合同。
上诉人陆晓旭提出被上诉人盘锦东方银座置业有限公司存在违约行为，即使双方所签订的《商品房认购协议书》有效也应予以解除的主张。因上诉人陆晓旭无充分证据证明被上诉人盘锦东方银座置业有限公司存在违约行为，故其认为被上诉人盘锦东方银座置业有限公司存在违约行为，并要求解除该认购协议的诉讼主张并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定。据此，可以认定被上诉人盘锦东方银座置业有限公司对上诉人陆晓旭购买房屋并不存在违约。现被上诉人盘锦东方银座置业有限公司已取得了商品房预售许可，双方签订《商品房买卖合同》的条件已经成就，上诉人陆晓旭购买房屋的根本目的应当能够实现。
综上，原审判决并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人陆晓旭承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张彦东
审 判 员 李宝明
代理审判员 王 丹
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 杨皓博