河北省唐山市古冶区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）古民初字第924号
原告中太建设集团股份有限公司，住所地河北廊坊市广阳道20号，组织机构代码10926108-7。
法定代表人李文健，该公司董事长。
委托代理人陈利辉，河北东明律师事务所律师。
被告盐城翔悦建设工程有限公司，住所地盐城市通榆北村83号楼101室，组织机构代码68113170-X。
法定代表人孙素红，该公司总经理。
委托代理人付占勇，河北杰大律师事务所律师。
原告中太建设集团股份有限公司与被告盐城翔悦建设工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2013年6月26日受理后，依法组成由审判员赵彩虹担任审判长，审判员么伟利、代理审判员李健参加的合议庭审理本案，并于2013年8月13日公开开庭进行了审理。原告中太建设集团股份有限公司的委托代理人陈利辉，被告盐城翔悦建设工程有限公司的委托代理人付占勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团公司）诉称，原告与被告下属的唐山分公司于2011年5月1日订立工程承包合同书，双方约定由被告承建原告发包的古冶金山商业一条街工程的1号、2号楼，双方约定承包方式为被告清包工，包工不包料。工期为180天，自2011年5月1日起至2011年10月31日止。被告与原告订立合同后，就开始施工，但在施工过程中，被告多次违反双方合同的约定，不按时给付农民工工资，且将应由被告承担的职工工伤也推到原告处，对原告提出无理要求。被告未按期完工，原告与其协商未果后，只能另行请施工队完成了被告未完成的工程。经结算，原告发现在被告施工过程中，原告多支付给被告工程款193855.29元，原告认为被告未按期完工的行为，是明显的违约行为，而因被告违约造成原告多支付工程款，被告应予返还。现为维护原告的合法权益特向贵院起诉要求被告返还原告工程款193855.29元，由被告承担本案诉讼费用。
被告盐城翔悦建设工程有限公司（以下简称盐城翔悦公司）口头辩称，一、原告所诉事实与实际不符，据被告称整个工程均系被告施工直至竣工，不存在中途退场的问题；二、原告诉称要求被告返还多支付的工程款缺乏事实和法律依据，工程完工后，双方未对工程进行结算；三、原告在施工过程中未按合同约定支付工程款，至今仍尚欠被告工程款。
开庭审理中，原被告双方对原被告之间存在着承揽合同关系没有异议，本院当庭予以确认。原被告双方主要围绕着原告要求被告返还多付的工程款193855.29元的事实依据和法律依据为争议的焦点问题，进行了举证、质证。
原告为了证明自己的主张，提交事实如下：
原告陈述：工程是原、被告订立《工程承包合同书》之后由被告开始施工，工程地点是古冶金街商业一条街。事实就是诉状中陈述的事实。提交的证据有：一、原告与被告对账后总结的，但没有盖章的2012年金山商业一条街1号、2号楼结算清单，证明原告与被告实际交易的工程价格数量以及被告应返还原告工程款的计算方法和数额，总价款3473873.7元，已付款341万元，扣除原告多支付的各项费用，原告多支付了193855.29元。证据二、原、被告于2011年5月1日订立工程承包合同书，证明工程时间是180天，到2011年10月30日止，面积约10588.5平米，施工完以后测量面积是10526.89平米，合同按330元每平米计算，合同的计算方式按08定额计算，并依法确认被告应承担的责任，因工伤造成的损失应由承包方承担责任。被告还应返还电缆、电线、暖气管件、铜线。证据三、被告为原告出具的支款单及工资表，证明被告在施工期间以职工开支为由，原告为其支付工程款341万元，但未全用于职工开支。证据四、原告按合同规定结合实际施工量，有增加的人工费和工时费，双方进行了确认，并有汇总表，按08定额计算的变更决算清单，证明被告所干的增加的工程量，应付工程款49071.01元。在工程变更汇总表上既有打印的，又有手签的内容，手签的内容说明是被告和原告现场确认的，不是像被告所讲双方没有确认，而且有双方确认的过程，变更的工程已经验收合格了。被告有施工日志来证明，不能提供的话，证明被告的主张不能依法成立。证据五、原告与雷占龙签订的工程承包协议，证明因被告拒绝为原告继续施工，在被告未完成工程的情况下，原告为完成工程，无奈聘请了雷占龙施工队进行施工，因此支付工程费123070元。证据六、1号、2号楼未完成项目施工费用清单，在雷占龙施工前，原、被告双方对工程未完成的工程双方现场勘察以后需要雷占龙完成的施工项目和费用。证据七、电线、电缆、暖气管件、铜线支领统计表及支领单，被告在施工完毕后应将此材料返还给原告，但被告在未完成工程量的情况下提前退场，所以应由被告将材料退还给原告。
被告质证意见：请法庭核实原告提交的证据四和证据七是否是在举证期限内提交。对原告提交的证据一、1号、2号楼结算清单的真实性不予认可，该清单既然是结算清单应由原、被告双方签订确认，而该请单既没有原告签字确认，也没有被告签字确认，这个清单只是原告单方的陈述，不能作为本案的依据；该结算清单中总面积10526.89平米与双方签订的合同约定面积存在明显出入，原告称10526.8是实测面积，但未能提交相应证据予以证实。对于证据二、原、被告订立工程承包合同书的真实性予以认可。对于证据三、支款单及工资表，对付款341万元予以认可，需要说明的是根据原告所提交的证据二和证据三，能够反映出被告在按照合同规定履行合同义务后而原告却未能如期履行付款义务。依照双方合同的单价和总面积在完工后，合同的总价款应达到351万元，这里还不包含因设计变更而导致工程价款追加的费用。对于证据四、变更决算清单，该证据在举证期限内未见提交，已超过规定的举证期限，依法不能作为本案的定案依据。当时合同规定了10588.5平米，只是土建面积，还有一个采光井的面积是56.49平米，而在原告所举的相关证据里均未提出，而在工程中却实际发生了，对于该变更的汇总并不代表代理人同意对超期提交的证据予以质证，只是发表一下看法，该证据没有任何一方签字确认，其真实性是无法证实的。设计变更部分，应当双方认可存在变更事实，在变更确认量时也需要双方同时签字确认，不能说原告说多少就是多少。而现在原告提交的证据均没有佐证的东西。对于五、原告与雷占龙签订的工程承包协议，我方对于该协议真实性不予认可，就如代理人在答辩中所称该工程是由被告施工完毕，该协议书原告随时可以与其他任何一方签订，但不代表和证实所签订内容系被告未完成的工程，且除了该协议之外原告未提交任何原告与雷占龙履行合同情况的证据，根本无法证实原告的主张事实。对于证据六、1号、2号楼未完成项目施工费用清单，对于该证据清单的真实性不予认可，因该清单没有经过原、被告任何一方签暑；根据该结算清单来看，结算单价是根据日工单价每天150元计算，而原、被告之间的合同是按130元每平米，包干计算的，两者间根本没有可比性，因此即使存在未完成项目也不应当按日工程价计算；通过该结算单内容看，虽然表述为未完工项目，但其中大部分内容为维修费，如果没有完成何来维修，由此也说明工程系由被告施工完毕。对于证据七、电线、电缆、暖气管件、铜线支领统计表及支领单，该证据不是在举证期限内提出，依法不能作为本案定案依据，代理人对该证据的观点并不能视同对该证据的质证。按双方合同约定，被告是清包工，包工不包料，所需材料确实是原告来提供，但是这些出库单和单据上均不能证实是由被告所领取；按原告所说这些材料是被告多领的，在此代理人有疑问，什么材料才是正常合理的？原告对此没有任何证据，被告认为所领的材料均已用于工程施工，不存在多领，如果原告认为被告多领材料请原告提交正常工程需要多少材料，否则其主张的事实是无法自圆其说的。根据原告诉请是要求返还多付的工程款，根据本案的现有证据情况，工程款支付情况双方都认可，但从始至终原告没有提交被告已经实际完成工程量的证据。
被告为反驳原告的主张，在举证时限内申请本院调取了如下证据：
我方申请法院调取了在房管局的工程变更资料：补充设计通知单2张，设计变更通知单2张，图纸会审记录1张，古冶金街局部变更图2张。证实原、被告在施工过程中存在大量实体变更，而依双方合同约定，实体变更是按照08定额给付工程款。但是在实际履行过程中所有的设计变更原告均不予签认，为此被告方申请人民法院依法向房管局调取相关竣工材料中涉及到的具体变更内容，按建筑的行业来讲，所增加的施工费用，应当是根据工程进度实际发生量同期支付的，但是原告却没有对于增加工程量价款进行如实拨付，由此说明原告在合同履行过程中，存在未按期付款的行为。
原告质证意见：一、对证据的真实性没有异议，但对证据与本案的关联性以及与被告主张的证明内容有异议，证据所涉及的楼房包括1至4号楼，8-11号楼，而本案所涉及的工程楼号是1号、2号楼，所以对其它部分的变更内容与本案没有关联性；二、与本案有关的1号、2号楼部分所涉及变更的内容我们已经在证据四中详细描述并体现，也按甲方的要求给被告增加了工程量的费用，在付工程款时也同期支付了。
本院认证意见：被告对原告提交的证据二、原、被告订立工程承包合同书的真实性予以认可；对证据三、支款单及工资表，对被告已付款341万元予以认可，本院对原告提交的证据二、证据三的真实性、合法性、关联性予以确认；关于原告提交的证据一、金山商业一条街1号、2号楼结算清单，证据四、变更决算清单，1号、2号楼工程变更汇总表，证据六、1号、2号楼未完成项目施工费用清单，证据七、电线、电缆、暖气管件、铜线支领统计表及支领单，均无双方签字确认，本院对以上四组证据的真实性不能确认；关于原告提交的证据五、原告与雷占龙签订的工程承包协议无其它相关证据佐证，不能证明原告的证明目的，对此证据与本案的关联性不予确认。
经审理查明，2011年5月1日，原告中太集团公司与被告盐城翔悦公司下属唐山分公司签订《工程承包合同书》，约定原告将其承建的古冶区金山商业一条街1、2号楼工程发包给被告施工；承包方式为：劳务清包工，包工不包料；建筑面积：1#、2#楼约10588.5㎡；承包范围：清槽至初装修工程竣工验收合格；合同价款：按建筑面积330元／㎡，以图纸面积为准。合同签订后，被告即组织施工，原告如约支付了工程款。现原告认为被告在施工过程中，被告多次违反双方合同的约定，未按期完工，原告多支付给被告工程款193855.29元，诉之来院要求被告返还。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。本案中，原被告双方签订《工程承包合同书》后，被告即组织施工，后原告如约支付了工程款，原被告双方存在着承揽合同关系。原告主张被告在施工过程中，被告多次违反双方合同的约定，未按期完工，导致原告多支付给被告工程款193855.29元。但原告提交的金山商业一条街1号、2号楼结算清单、变更决算清单、1号、2号楼工程变更汇总表、1号、2号楼未完成项目施工费用清单、电线、电缆、暖气管件、铜线支领统计表及支领单等证据，均无双方签字确认，仅属原告单方陈述，其证据不足以支持原告的主张，故对原告的主张不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告中太建设集团股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币4177元，由原告中太建设集团股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵 彩 虹
审 判 员 么 伟 利
代理审判员 李 健
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 欧阳丽梅
附相关法条
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。