江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1675号
上诉人（原审被告）：启东市华夏针织制衣厂，住所地启东市。
执行事务合伙人：陈超，该厂厂长。
委托诉讼代理人：顾柳柳，启东市。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ香，女，1971年9月4日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：单志浩，启东市合作法律服务所法律工作者。
上诉人启东市华夏针织制衣厂（以下简称华夏针织厂）因与被上诉人ＸＸ香工伤保险待遇纠纷一案，不服启东市人民法院（2017）苏0681民初9030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华夏针织厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判不予支付ＸＸ香一次性就业补助金、一次性医疗补助金和停工留薪期工资、护理费；诉讼费由ＸＸ香负担。事实和理由：ＸＸ香未提供证据证明其与华夏针织厂解除劳动关系，故华夏针织厂不应支付ＸＸ香一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金；ＸＸ香未提供医院的休息证明，故华夏针织厂不应支付ＸＸ香停工留薪期工资；ＸＸ香住院期间是华夏针织厂派人护理的，故不存在再行给付护理费的事实。
ＸＸ香辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
ＸＸ香向一审法院起诉请求：1.确认华夏针织厂违法解除劳动关系的时间为停工留薪期满之日2015年9月26日；2.请求华夏针织厂赔偿医药费75元、鉴定费200元、伙补费330元、护理费990元、停工留薪期工资6508.5元、一次性伤残补助金20139元、一次性就业补助金15000元、一次性医疗补助金25000元、违法解除劳动关系的赔偿金2169.5元。
一审法院认定事实：2015年3月23日，ＸＸ香到华夏针织厂工作。2015年6月26日，ＸＸ香在上班时右手被轧伤。ＸＸ香正常工作期间（2015年3月23日至2015年6月26日）的月平均工资为1890元（5670元÷3个月）。2016年4月6日，启东市人力资源和社会保障局认定ＸＸ香所受伤害为工伤。2016年12月26日，南通市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：ＸＸ香为拾级伤残。经ＸＸ香、华夏针织厂双方一致确认，ＸＸ香住院期间为10天、停工留薪期为3个月。ＸＸ香自受伤之日起停止工作至今。华夏针织厂未为ＸＸ香办理工伤保险。
2017年9月20日，启东市劳动人事争议仲裁委立案受理了ＸＸ香与华夏针织厂劳动争议一案，ＸＸ香要求确认与华夏针织厂解除劳动关系的时间为停工留薪期满之日，并支付违法解除劳动关系的赔偿金4795.5元、医疗费75元、鉴定费200元、伙补费330元、护理费990元、停工留薪期工资14386.5元、一次性伤残补助金20139元、一次性就业补助金15000元、一次性医疗补助金25000元。2017年11月16日，该委作出启劳人仲案字[2017]第382-1号仲裁裁决书，裁决：1.华夏针织厂于仲裁裁决书生效起十日内支付ＸＸ香停工留薪期工资4890元、医药费75元，合计4965元；2.驳回ＸＸ香要求华夏针织厂支付违法解除劳动关系赔偿金的仲裁请求。该裁决为终局裁决。同日，该委作出启劳人仲案字[2017]第382-2号仲裁裁决书，裁决：1.华夏针织厂于仲裁裁决书生效起十日内支付ＸＸ香一次性伤残补助金11410元、护理费400元、伙补费300元、鉴定费200元，合计12310元；2.对ＸＸ香的一次性医疗补助金和一次性就业补助金的申请请求不予支持。ＸＸ香对启劳人仲案字[2017]第382-1号、第382-2号仲裁裁决均不服，向法院提起诉讼。
一审另查明，2015年11月12日，一审法院立案受理了ＸＸ香要求华夏针织厂支付2015年3月23日至6月26日期间的工资、加班工资及未签劳动合同两个月的双倍工资一案，并于2016年2月1日作出（2015）启民初字第00262号民事判决，认定ＸＸ香的入职时间为2015年3月，并判决：一、华夏针织厂于判决发生法律效力之日起十日内支付ＸＸ香2015年3月至6月26日工资5670元、未签劳动合同双倍工资4339元，合计10009元；二、驳回ＸＸ香的其他诉讼请求。华夏针织厂不服，提起上诉。南通市中级人民法院于2016年10月28日作出（2016）苏06民终1379号民事判决，认定ＸＸ香的入职时间为2015年3月23日，并判决驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。2014年7月1日至2015年6月30日南通市在岗职工平均工资为4795.5元。
一审法院认为，ＸＸ香在华夏针织厂工作时受伤，被认定为工伤，依法享有相应的工伤保险待遇。华夏针织厂未按规定为ＸＸ香办理工伤保险，故应支付ＸＸ香相应的工伤保险待遇。关于ＸＸ香应享有的工伤保险待遇，ＸＸ香、华夏针织厂对医药费75元、鉴定费200元、住院伙食补助费300元均无异议，予以确认。本案的争议焦点为：1.ＸＸ香、华夏针织厂双方解除劳动关系的时间、华夏针织厂是否应当支付经济补偿金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金；2.ＸＸ香一次性伤残补助金、停工留薪期工资的具体数额；3.ＸＸ香主张的护理费900元是否有事实和法律依据。
关于争议焦点1，首先，ＸＸ香、华夏针织厂双方解除劳动关系的时间。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系因劳动者向用人单位提供正常劳动或者存在法定事由存续。本案中，ＸＸ香于2015年3月23日到华夏针织厂工作，双方建立劳动关系。2015年6月26日ＸＸ香因工受伤，停工留薪期为3个月，停工留薪期间劳动关系依法续延。ＸＸ香在停工留薪期满后至今长达两年多的时间未上班，一审庭审中ＸＸ香称其于停工留薪期满后要求过上班，但华夏针织厂不予安排，华夏针织厂抗辩其多次要求ＸＸ香上班，ＸＸ香、华夏针织厂双方均未提供任何证据证明以上主张和抗辩，由此可以推出，ＸＸ香停工留薪期满后双方均没有继续维持劳动关系的意思表示，故一审法院认定，双方劳动关系事实上已于停工留薪期满之日2015年9月26日解除。其次，经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案ＸＸ香主张经济补偿金的理由是华夏针织厂拖欠工资、未缴纳养老保险，即ＸＸ香是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款及第四十六条第（一）项规定而主张的经济补偿金，但ＸＸ香并未提供任何证据证明其已经提前通知华夏针织厂解除劳动关系以及解除的理由，现ＸＸ香又以该法第四十六条第（一）项规定为由请求华夏针织厂支付经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。再次，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。根据《南通市工伤保险暂行办法》第三十条第一款规定，工伤职工与用人单位解除劳动关系，十级伤残应支付一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金25000元。本案ＸＸ香、华夏针织厂双方于2015年9月26日解除劳动关系，ＸＸ香所受工伤为十级，故ＸＸ香主张一次性伤残就业补助金15000元及一次性工伤医疗补助金25000元依法有据，予以支持。
关于争议焦点2,首先，一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资；第六十四条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。南通市2014年度在岗职工月平均工资为4795.5元，ＸＸ香受伤前的月平均工资为1890元，低于统筹地区标准的60%，故ＸＸ香的月工资按照统筹地区标准的60%计算为2877元。华夏针织厂应支付ＸＸ香一次性伤残补助金20139元（2877元/月×7个月）。其次，停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。ＸＸ香、华夏针织厂双方均认可ＸＸ香的停工留薪期为3个月，故ＸＸ香的停工留薪期工资应为8661元（2887元/月×3个月），现ＸＸ香主张停工留薪期工资为6508.5元，法院予以支持。
关于争议焦点3，一审法院认为，ＸＸ香主张住院期间的护理费按90元/天计算，共900元（10天×90元/天），符合事实和法律规定，予以支持。
综上，一审依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条第二款规定，判决：一、ＸＸ香与华夏针织厂双方于ＸＸ香停工留薪期满之日2015年9月26日解除劳动关系；二、华夏针织厂于判决发生法律效力之日起十日内给付ＸＸ香医药费75元、鉴定费200元、住院伙食补助费300元、护理费900元、停工留薪期工资6508.5元、一次性伤残补助金20139元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金25000元，合计68122.5元。三、驳回ＸＸ香的其他诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由华夏针织厂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的事实本院经审查属实，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.双方劳动关系是否解除？ＸＸ香主张一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金是否于法有据？2.案涉停工留薪期工资应否支持？3.案涉护理费应否支持？
关于争议焦点1，本案中，ＸＸ香2015年6月26日因工受伤后未再至华夏针织厂提供劳动。一审庭审中ＸＸ香称其伤好后曾要求上班，但华夏针织厂不予安排。华夏针织厂则抗辩多次要求ＸＸ香上班，但ＸＸ香均未上班。双方均未提供证据对自己的主张予以证明。ＸＸ香仲裁时要求确认双方解除劳动关系的时间为停工留薪期满之日，一审法院鉴于ＸＸ香受伤后两年多实际不向华夏针织厂提供劳动的客观事实，结合法律关于停工留薪期间用人单位不得与工伤职工解除或终止劳动关系的相关规定，因此认定ＸＸ香与华夏针织厂的劳动关系于ＸＸ香停工留薪期满后已经实际解除，并无不当。根据《南通市工伤保险暂行办法》第三十条规定，工伤职工与用人单位解除劳动关系，十级伤残应支付一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金25000元，故ＸＸ香主张案涉一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金于法有据。
关于争议焦点2，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，ＸＸ香一审中称其发生工伤后，已将启东市第三人民医院出具的休假证明交给了华夏针织厂，其认可仲裁确定的3个月停工留薪期。华夏针织厂否认收到休假证明，但在2018年2月5日的一审庭审中，华夏针织厂认可ＸＸ香的停工留薪期为3个月。本院认为，该期限与ＸＸ香的伤情基本相符，故一审确定ＸＸ香的停工留薪期为3个月，并据此对照ＸＸ香主张的停工留薪期工资6508.5元予以支持，并无不当。
关于争议焦点3，《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。ＸＸ香受伤后住院治疗10天，其主张住院期间的护理费按90元/天计算为900元，符合事实和法律规定，一审予以支持并无不当。二审中，华夏针织厂提出，ＸＸ香受伤住院后其单位派人前往护理不需再行支付护理费。ＸＸ香对此未予认可，且华夏针织厂一审中并未以此抗辩，相反却在一审庭审中称，认可仲裁裁决所确定的住院期间10天、每天40元的护理费标准，故对华夏针织厂关于单位派人护理的意见，本院不予采信。
综上所述，华夏针织厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 徐 烨
审判员 钱泊霖
审判员 王吉美
二〇一八年七月十六日
书记员 周筱雯