签发：拟稿：
广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤15民终320号
上诉人（原审被告、并案原告）：张冰声，男，1973年9月18日出生，汉族，住汕尾市城区。
被上诉人（原审原告、并案被告）：庄左军，男，l966年8月15日出生，汉族，住广东省海丰县。
委托代理人：程萌群，系广东海陆律师事务所律师。
上诉人张冰声与被上诉人庄左军因劳动争议一案，不服海丰县人民法院作出的（2015）汕海法民一重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张冰声与被上诉人庄左军的委托代理人程萌群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，海丰县城新伟业珍珠首饰厂于2005年登记成立，至2014年3月26日注销登记，期间经营者多次更换，于2013年11月14日登记为张冰声，对外使用印章为“海丰县伟业珍珠首饰厂”。庄左军的入职时间是2010年4月，任厂长，2010年4月底薪为2500元，2011年3月底薪为2700元，2013年2月底薪为3200元，加班费另计，劳动关系解除前十二个月的平均工资是3424.6元，双方一直没有签订劳动合同，厂方没有为庄左军办理社保关系手续。2014年3月庄左军因与厂发生矛盾而离职，工资领至2014年3月16日止。庄左军于2014年3月5日向海丰县劳动争议仲裁委员会提出申请，提交了从2011年1月至2014年2月的考勤卡。请求依法裁决张冰声：1、支付申请人为签订劳动合同的双倍工资242200元；2、补偿申请人加班费184671元；3、支付申请人经济补偿金20800元；4、支付解除合同的一个月工资5200元；5、补办申请人自2010年3月起至2014年2月止的社会保险，并向社保局缴纳滞纳金。共计452871元。仲裁委于2014年4月22日作出裁决认为，庄左军在海丰县城新伟业珍珠首饰厂处工作没有签订劳动合同，是事实劳动关系，双方解除劳动关系不存在张冰声需要额外支付代通知金的情形，双倍工资的诉求已超过时效，双方均无法证明劳动者离职的原因，可视为双方协商一致解除劳动关系，用人单位应向劳动者支付一年一个月工资的经济补偿金，仲裁委依据庄左军的工资表和考勤卡，认为加班费的支付数额不足，应补足差额，裁决海丰县城新伟业珍珠首饰厂支付庄左军加班费30084.4元，工作年限经济补偿金13698.4元，按社保政策理顺社保关系。双方均不服上述裁决，分别向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年9月22日作出（2014）汕海法民一初字第133号民事判决书，判决：一、海丰县城新伟业珍珠首饰厂应当自本判决生效之日起7日内支付庄左军加班费30084.4元（详见附表）；二、海丰县城新伟业珍珠首饰厂应当自本判决生效之日起7日内支付庄左军工作年限经济补偿金13698.4元；三、驳回双方的其他诉讼请求。张冰声不服上诉，汕尾市中级人民法院审理后认为海丰县城新伟业珍珠首饰厂在本院立案前已注销登记，已丧失主体资格，原审法院判决程序违法，裁定发回重审，原审法院依法组成合议庭进行审理。在重审中，双方当事人均变更被告（并案原告）海丰县城新伟业珍珠首饰厂为被告（并案原告）张冰声。
原审法院认为，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算，因此张冰声认为庄左军的工作年限为三年零十个月的主张依据不足，原审法院不予支持。庄左军在海丰县城新伟业珍珠首饰厂工作已三年零十个月，虽没有签订书面劳动合同，但应视为双方已订立无期限劳动合同，庄左军要求双倍工资的请求，不应支持。庄左军因双方产生矛盾而离职，但双方均无法证明劳动者离职的原因，可视为双方协商一致解除劳动关系，故庄左军要求张冰声支付代通知金的请求不应支持，但用人单位应向劳动者支付一年一个月工资的工作年限经济补偿金，为3424.6元×4个月=13698.4元。对于加班费问题，因庄左军没有提交2010年的考勤卡，2010年的加班工资数额无法查证，仲裁委依据庄左军提供的2011年1月至2014年2月的工资表和考勤卡，确认庄左军的加班时间，认为加班费的支付数额不足，应补足差额，裁决张冰声支付庄左军加班费30084.4元（详见附表），其事实清楚，证据充分，原审法院应予维持。关于庄左军要求的社保问题，此类纠纷属于行政管理范畴，不属法院受案范围，庄左军可向社会保险费征收机构申请解决。对于张冰声提供的现金支出证明单5单（每单内容只注明补贴2000元），认为是从2013年11月开始每月支付给庄左军加班费2000元，庄左军认为每月工资应为5200元，双方的主张均依据不足，原审法院不予采信。海丰县城新伟业珍珠首饰厂系张冰声个人开办，该厂于2014年3月26日已注销登记，该厂权利义务应由张冰声承担，故庄左军的加班费、经济补偿金依法由张冰声承担。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十三条、第四十六条之规定，判决如下：一、张冰声应当自本判决生效之日起7日内支付庄左军加班费30084.4元。二、张冰声应当自本判决生效之日起7日内支付庄左军工作年限经济补偿金13698.4元。三、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费20元，由庄左军、张冰声各负担10元。
上诉人张冰声不服原审判决，向本院提起上诉称，一、重审判决完全没有厘清案件事实，在认定事实不清且有错误情况下，作出与原审完全一样的判决实在令上诉人愕然，也无法接受。上诉人的个体工商户系2013年11月14日经海丰县工商行政管理局核准开业的，并非更换经营者，但重审判决的查明部分照搬原审判决的查明部分，对上诉人在原审和重审所述事实和证据毫不理会，对上诉人的质疑也没厘清。明显认定事实不清且有错误。首先，上诉人的个体工商户是2013年11月14日经申请核准登记的，并非2005年登记延续而来。2005年登记的个体工商户至上诉人，经几次注销？几次登记？由哪些人申请登记？他们之间是什么关系？原审、重审都未查明；其次，上诉人与上任经营者对劳动者并无协议承接，因此上诉人与被上诉人发生劳动关系的时间应从上诉人的工商登记核准之日起计算，被上诉人与其他经营者发生的劳动关系与上诉人无关。而原审和重审判决都稀里糊涂地把被上诉人与原经营者的劳动关系同上诉人与被上诉人的劳动关系混在一起，认定被上诉人的入职时间为2010年4月，工作年限为三年零十个月，这样的认定明显是错误的，上诉人的个体工商登记核准开业的时间明明是2013年11月14日，满打满算，至2014年3月16日被上诉人离职，被上诉人的工作时间也就四个月出两天。二、重审法院判决上诉人支付被上诉人加班费用30084.4元，事实不清、证据不足。重审法院对被上诉人加班费的判决是直接采用了海丰县劳动人事争议仲裁委员会对加班费的仲裁裁决，主要依据是考勤卡，明显事实不清，证据不足。首先，如前所述，上诉人与被上诉人存在劳动关系只有四个月（2013年11月14日至2014年3月16日）的时间，如何计算都不可以得出以上的加班费数额；其次，被上诉人对其加班的事实只提供了考勤卡，而上诉人厂内的考勤卡，一直没人监督，工作人员什么时候打卡，是否是本人打卡，打完卡之后是否在工作岗位上，没有专人监管。该考勤卡上的审核人恰恰是被上诉人本人（考勤卡上有显示），由于该考勤卡系由被上诉人自己审核的，那么该考勤卡对证明被上诉人自身加班时间来说系存在瑕疵的。换言之，该考勤卡上显现的时间仅能证明被上诉人在该时间点有打卡，而不能证明被上诉人在该时间段出于实际工作需求，而一直处于加班状态中。仲裁委员会仅以考勤卡这一有瑕疵证据证明被上诉人具体的加班时间，属于证据不足。因为存在瑕疵的孤证不足以认定被上诉人的加班时间，不能作为定案依据。三、重审判决适用法律错误。重审判决适用《劳动合同法》第三十三条，认为，用人单位变更名称、法定代表人，主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算，同时认为，海丰县城新伟业珍珠首饰厂系张冰声（即上诉人）个人开办，该厂于2014年3月26日已注销登记，该厂权利义务应由张冰声承担，故原告庄左军的加班费、经济补偿金依法由被告张冰声承担。重审判决的法律适用与查明事实及其认定前后矛盾，逻辑混乱，完全难以自圆其说，很显然是适用法律错误。首先，重审判决在查明部分明明写着“海丰县城新伟业珍珠首饰厂于2005年登记成立，至2014年3月26日注销登记，期间经营者多次更换……”，到后面却得出“海丰县城新伟业珍珠首饰厂系张冰声个人开办，该厂权利义务应由张冰声承担。”的结论。很明显前后矛盾，逻辑混乱。其次，《劳动合同法》第三十三条里面的规定的是用人单位变更名称、法定代表人，主要负责人或者投资人等事项，不影响“用人单位”与劳动者劳动合同的履行，并没规定可以定由哪个个人来承担应由“用人单位”承担的权利义务，重审法院这样生搬硬套法律规定着实令上诉人大跌眼镜。另外，重审判决适用的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，认为上诉人与被上诉人已经形成无固定期限的劳动关系也是无稽之谈，如前所述，上诉人的个体工商户存在的时间不过几个月，哪有可能就和被上诉人形成无固定期限的劳动关系？综上所述，重审判决漏洞百出，认定事实不清且有错误、适用法律错误，请求二审法院依法撤销重审判决，改判支持上诉人的上诉请求：一、上诉人无需再支付被上诉人加班费；二、上诉人按上诉人与被上诉人实际发生劳动关系的时间支付经济补偿，即支付被上诉人半个月工资的经济补偿。
被上诉人庄左军答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，海丰县城新伟业珍珠首饰厂的前身是海丰县伟业珍珠首饰厂，由彭少钦开办于2005年12月23日，属个体工商户。2011年5月30日厂名改为海丰县城新伟业珍珠首饰厂，经营者为李道宜。2013年11月13日李道宜声明将该厂转给张冰声经营使用，并于2013年11月14日注销了该厂。张冰声于2013年11月14日重新登记成立了该厂，2014年3月26日注销登记。庄左军2013年12月加班时间为16小时，加班金额为557.6元；2014年1月加班时间为12小时，加班金额为432.2元。
本院认为，本案为劳动争议，根据双方当事人的上诉和答辩，本案争议的焦点是：一、庄左军应得经济补偿金的数额；二、张冰声应否支付庄左军的加班费。
关于庄左军应得经济补偿金的数额问题。海丰县城新伟业珍珠首饰厂于2013年11月14日由李道义注销后于同日由张冰声注册登记，并于2014年3月16日注销。庄左军于2010年4月入职该厂，职务为厂长，并一直在同一工作场所、工作岗位工作。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或就赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”，故张冰声以庄左军在2010年4月至2013年11月期间不在其经营期间内工作，不应承担在此期间的经济补偿金的上诉理由，不符合法律规定，本院不予支持。原审法院判决张冰声支付庄左军的经济补偿金13698.4元正确，本院予以维持。
关于张冰声应否支付庄左军的加班费的问题。以张冰声为经营者和李道义为经营者的海丰县新伟业珍珠首饰厂均是独立的个体工商户，各自承担相应的个体工商户权利义务。张冰声经营的海丰县城新伟业珍珠首饰厂于2013年11月14日才开始经营，庄左军请求在以李道义为经营者的海丰县城新伟业珍珠首饰厂工作期间（2010年4月至2013年11月）的加班费由张冰声支付，缺乏法律依据，该部分请求，本院不予支持，庄左军应另循途径解决。庄左军请求2013年11月14日至2014年32014年2月16日期间的加班费，提供了电子打卡的考勤记录工资表和考勤卡为依据。张冰声以庄左军是该厂厂长，厂的考勤事务属其管理范围，存在打了卡不一定有加班的事实为由进行抗辩，否认存在加班事实，但没有提供相应的反驳证据予以证明，应承担不利后果。本院对庄左军在张冰声经营期间的加班费989.8元（557.6元＋432.2元）予以认可，张冰声应支付庄左军加班费989.8元。原审法院判决张冰声应支付庄左军加班费30084.4元不当，本院予以纠正。
综上所述，张冰声的上诉请求部分成立，本院依法予以支持，部分不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省海丰县人民法院（2015）汕海法民一重字第5号民事判决的第一项为：张冰声应当自本判决生效之日起7日内支付庄左军加班费人民币989.8元；
二、维持广东省海丰县人民法院（2015）汕海法民一重字第5号民事判决的第二项、第三项；
三、驳回上诉人张冰声的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱交付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费人民币20元，由张冰声、庄左军各负担人民币10元；二审受理费人民币10元，由张冰声负担人民币5元，庄左军负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审判长 林淑娟
审判员 朱小惠
审判员 许国华
二〇一六年二〇一六年十一月九日
书记员 胡晓玲