湖北省天门市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂天门民二初字第00089号
原告汪某某。
委托代理人张如利，湖北全成律师事务所律师。
被告江苏省某某集团有限公司。
法定代表人范某某。
委托代理人焦某某，该公司职员。
原告汪某某诉被告江苏省某某集团有限公司（以下简称某某公司）建筑施工合同纠纷一案，本院于2014年4月3日立案受理后，依法由审判员樊柏芳担任审判长，与审判员廖志方、人民陪审员甘贤操组成合议庭，于同年5月19日公开开庭进行了审理。原告汪某某的委托代理人张如利、被告某某公司的委托代理人焦某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年6月5日，原告在被告处天门福润肉类加工厂项目现场施工，负责临时设施及围墙的工程。2010年9月，从事主厂房的主体土方及混凝土施工。2011年3月12日，被告项目部与原告补签了一份《工程承包合同》。合同签订后，被告项目部并未依约履行，而是将工程中的钢筋、木工、外脚手架及部分单体土建分包给他人施工，原告仍从事土建及施工机械的部分。2011年9月，原告承包的工程部分施工工序完工，被告项目部验收后交由下一道工序继续施工。在原告施工期间，被告应支付自2010年6月5日起至2010年12月31日止的临时设施工程款21万元，自2011年2月至2011年9月的工程款98万元及机械设备租赁等费用17万元，合计136万元。2012年2月及2013年2月5日，被告分别支付部分工程款50万元、10万元，还欠原告工程款76万元。因被告拒绝支付余下工程款，原告遂诉至法院，要求被告向原告支付工程款76万元，并按年利率6%向原告支付自2011年9月30日起至2014年3月31日止的违约金114000元，并由被告承担本案的律师费30000元及诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一、原、被告签订的《建筑工程承包合同》复印件1份，证明原、被告存在劳务承包合同关系及被告项目部并未按照合同约定的内容发包原告施工的事实。
证据二、《2011年度屠宰车间汪某某完成工作量及套价工程款》、《主厂房有争议及漏标工程量（2011）》、《2011年度几个小单间工程量及工程款计算》、《零星工程量》、《围墙工程量汇总》、《景观墙工程量》复印件各1份、被告项目部与其他承包人签订砌体合同复印件3份及当庭提交的《2011年度屠宰车间汪某某完成工程量》、《食堂、浴室、氨基房、锅炉房、化渍间工程量明细》复印件各1份，证明：1、原告在被告项目部施工预制厂、临时办公板房、主厂房、小单体（含化渍间、食堂、锅炉房、氨基房）、围墙、景观墙的工程量及工程款；2、主厂房的工程款为699678元，4个单体的工程款为153806元、围墙的工程款为276217元、景观墙的工程款为15035元、预制厂及板房的工程款为40445元，共计1185181元；3、砌体工程的计算标准；4、被告违反合同约定将工程发包给他人的事实。
证据三、机械费用结算单复印件2张及机械租赁合同复印件3份，证明机械费用的计算标准及机械费用合计170260元的事实。
证据四、原告于2012年1月17日出具的《承诺书》及被告项目部于2012年1月18日出具的《说明》复印件各1份，证明原告就工程结算及工程款事宜一直与被告协商的事实。
证据五、被告项目部负责人于2013年2月5日向原告出具的《协调协议》及《关于与汪某某结账的意见》复印件各1份，证明原告向被告项目部追讨工程款，被告项目部负责人相互推托，未解决问题的事实。
证据六、证人证言2份，证明被告项目部施工的时间和施工内容。
被告某某公司辩称：原告诉请无事实依据，被告已超额支付原告部分工程款。
被告某某公司未向本院提交证据。
经庭审质证，原告提交的证据一，被告对其真实性与合法性无异议，但对其证明目的有异议，认为该证据不能证明被告未按合同约定发包原告施工，被告将部分工程发包给他人系因原告施工进度跟不上所致。原告提交的证据二，被告有异议，认为工程款系原告自行计算，不具有证明力；原告当庭提交的《2011年度屠宰车间汪某某完成工程量》及《食堂、浴室、氨基房、锅炉房、化渍间工程量明细》系原告超出举证期限举证，且该证据来源不明确，被告不予质证；原告提交的砌体合同系复印件，无原件核对，被告不予认可。原告提交的证据三，被告有异议，认为按照双方签订的合同，原告承包方式为包工、包机械设备，其提交的证据系原告与第三人之间的法律关系，与本案无关，机械费用是原告自行结算的，被告不予认可。原告提交的证据四、五，被告有异议，认为被告与业主尚未进行审计，工程价款无法结算。原告提交的证据六，被告无异议。
对上述有争议的证据，本院作如下认定：原告提交的证据一，客观真实，来源合法，能够证明原、被告存在建筑工程承包合同关系的事实，本院依法予以采信；原告提交的证据二，其中《2011年度屠宰车间汪某某完成工作量及套价工程款》、《主厂房有争议及漏标工程量（2011）》、《2011年度几个小单间工程量及工程款计算》、《零星工程量》、《围墙工程量汇总》、《景观墙工程量》，系原告自行计算的依据，并无被告施工管理人员及负责人签字确认，不能达成原告的证明目的，对其证明内容本院依法不予采信；其中《宿舍楼砌体合同》、《主厂房五区砌体工程施工承包合同》、《主厂房四区砌体工程施工承包合同》均系复印件，原告未提交证据原件予以核对，其真实性无法查明，本院依法不予采信；其中《2011年度屠宰车间汪某某完成工程量》及《食堂、浴室、氨基房、锅炉房、化渍间工程量明细》系原告超出法定举证期限提交，被告不予质证，其真实性无法查明，本院依法不予采信。原告提交的证据三，其中的《机械费用结算》、《龙门吊及塔吊费用（直接费）》系原告自行计算，无被告施工管理人员及负责人的签字确认，不能作为认定机械租赁费用的依据，本院依法不予采信；其中的《塔式起重机租赁合同》并非原告签订，该合同与本案无关，本院依法不予采信；其中的三份《机械租赁合同》及二份机械费用收据，与本案有关联，本院依法予以采信。原告提交的证据四、五，客观真实，能够证明原、被告就工程结算事宜进行协商的事实，本院依法予以采信。原告提交的证据六，系证人证言，因被告对该证据无异议，本院依法予以采信。
本院根据当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定如下法律事实：
2010年6月5日起，原告在被告承建的天门福润肉类加工厂项目现场，从事预制厂、临时办公板房及围墙的施工。2010年9月起，原告在该处从事主厂房的土方及混凝土施工。2011年3月12日，被告所属的天门福润肉类加工厂项目部与原告补签了一份《建筑工程承包合同》，合同约定：1、土建工程：主厂房、宿舍楼、食堂浴室、氨基房、锅炉房、仓库、泵房、待宰间、门卫房以及图纸所设的土建工程；2、承包方式及承包范围：施工图内全部土建工程（不包括土方工程）、基础工程、主体框架结构工程（钢筋、模板、砼、脚手架工程）、室内外墙体工程、楼地面工程、装饰抹灰贴面工程；包工不包建筑材料，包机械设备，钢管脚手架，模板支撑等周转柱材料，但模板制作安装工程、钢筋工程中所需元钉、铁丝、焊条，属原告承包材料；土建工程施工中所需各工种人工、加工制作机械设备、垂直运输卷扬机龙门吊、塔吊、施工现场内水平运输机械、小型起重吊装机械、钢管脚手架及安全设置系统、模板剂支撑系统等周转性材料用具属原告承包包干范围；土建工程承包中不包括油漆、涂料、铝合金门窗制作安装、耐磨地面、保温、屋面防水工程以及属专业厂家二次装修和安装的工程，不包括水、卫、电、暖、通风、钢结构工程、设备基础；上述工程中明、暗排水沟道，阴井化粪池，排水工程砼管安装，各工种预留洞口封堵修补，预埋铁件维护，小型预制构件运输安排，原告必须按工程进度配合施工；3、工程承包价款：被告按本合同第二条款所确定工程承包范围，由被告实际完成的工程量，且经业主审计后确认的工程结算税后价款的25%作为原告承包价款。合同签订后，原告对上述承包范围内的项目继续进行施工，但被告将工程项目中的钢筋、木工、外脚手架、宿舍楼工程及主厂房四、五区砌体工程另行交由他人施工。2011年9月，原告施工结束离开施工项目现场。尔后，原、被告因工程款结算事宜多次进行协商，被告于2012年1月17日承诺“项目部为原告在2012年4月20前结算2011年所发生的全部工程量，价格按项目部相应合同价款执行”，并于同年1月18日出具说明，其上载明“汪某某在天门福润肉类加工厂做工的工程款，经过双方结算，若超过壹拾万元整，项目部承诺在5月底付给汪某某，若不超过壹拾万元，按实际全额付足”。其后，被告分两次共计给付原告工程款600000元，用于支付农民工工资。尔后原告多次找被告结算余下工程款未果，原告遂诉至本院。
另查明，原告作为实际施工人，不具备相应的建设施工资质。被告承建的项目已于2012年底前竣工验收。
本院认为：被告将其承建的工程项目部分分包给原告进行施工，并向原告给付价款，双方形成建设施工合同关系。因原告不具备相应的建设施工资质，原、被告签订的建设施工合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。依据相关法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，根据本案情况，被告应补偿原告相关经济损失。在合同履行中，原告实际施工的项目及范围与合同约定不完全相符，被告应按原告实际工程量补偿原告相关经济损失。诉讼中，因原告向本院提交的工程量及工程款明细表系原告自行计算，无充分有效的证据证明被告项目部及现场管理人员对上述工程量及工程款予以认可，经本院释明后原告亦不同意对其工程量及工程款进行司法鉴定，原告主张的工程量及工程款，其依据不足，本院无法进行核实，原告应承担举证不能的法律后果；因合同约定原告承包方式为包工不包建筑材料，但包机械设备等，且原告未在法定期限内举证证明双方已就此费用另行协商变更，机械费用应由原告承担，故对原告要求被告支付工程款760000元的诉讼请求，本院依法不予支持。诉讼中，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，提出追加发包人江苏雨润食品产业集团有限公司为被告的申请，根据该条规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。因本案并非实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者未发分包人为本案当事人之情形，对原告追加被告的申请，本院不予准许。视此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告汪某某的诉讼请求。
案件受理费12540元，由原告汪某某负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，汇款至湖北省汉江中级人民法院；开户银行：农行仙桃市支行复州分理处；户名：湖北省汉江中级人民法院；帐号：17－313501040000019。
当事人签收本判决书时，即视为已收到法院缴纳上诉案件诉讼费用通知书。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 樊柏芳
审 判 员 廖志方
人民陪审员 甘贤操
二〇一四年九月九日
书 记 员 刘 丹