山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终498号
上诉人（原审被告）：青岛海纳化工环保设备有限公司,住所地青岛莱西市姜山工业园区昌旺路204国道西。组织机构代码：77025871-0。
法定代表人：张祥，经理。
委托诉讼代理人：刘健，山东建仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东军辉建设集团有限公司,住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。组织机构代码：76666368-4。
法定代表人：李军英，总经理。
委托诉讼代理人：张明金，男，1988年1月19日出生，汉族，山东军辉建设集团有限公司职工，现住山东省肥城市。
上诉人青岛海纳化工环保设备有限公司（以下简称海纳公司）因与被上诉人山东军辉集团有限公司（以下简称军辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2013）博民初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海纳公司的委托诉讼代理人刘健，被上诉人军辉公司的委托诉讼代理人张明金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海纳公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并改判被上诉人支付上诉人修复费用270661.89元。事实和理由：1.一审判令上诉人应向被上诉人支付工程款235440.16元及工程款利息8180.28元无事实及法律依据。依据合同约定及一审查明的事实，涉案工程至今未通过竣工验收且存在严重质量问题，显然不符合合同约定的付款条件。一审以被上诉人已于2012年10月3日向上诉人寄送涉案工程验收报告为由认定上诉人应于2012年10月4日支付工程款的95%，并自此日起支付工程款利息并计算质保期，无事实及法律依据。提交验收资料并不等同于完成竣工验收。2.一审推定建设方即上诉人要求或同意改变涉案工程循环泵管口开口方位，并据此认定该部分质量问题的修复费用应由上诉人承担，属于认定事实错误，适用法律不当。3.一审对漆膜和加强圈存在质量问题及涉及的修复费用数额认定错误、缺乏依据。根据一审鉴定报告，涉案工程质量问题的修复费用分两项：一是循环泵管口方位开口的调整、加强圈修复、30%漆膜厚度不达标的修复费用，共计143409.84元，另一项是因对30%漆膜厚度不达标进行修复的同时，因考虑到只施工其中的30%部分实际无法施工，必须全部除掉后重新防腐，故鉴定报告对剩余70%部分防腐单列，该部分的工程造价理应也由被上诉人一并予以承担。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
军辉公司辩称:一、一审判决对管口开口方位问题认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被答辩人主张答辩人开错了管口方位，但是其自始至终均无法证明向答辩人交付过管口方位图，开口方向是按被答辩人施工员于德河和建设方于工要求确定的。二、对于加强圈和漆膜的问题，答辩人不认可一审法院的判决。一审法院委托时间为2013年10月9日，而本案项目已于2013年10月3日到达质保期，超出质保期后再委托鉴定已没有法律依据，也无事实依据。请求驳回上诉人的上诉请求。
军辉公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程款235440.16元，并支付利息31829.00元（利息计算从2011年5月17日起至2013年6月30日止）。2.诉讼费用由被告承担。
海纳公司向一审法院提起反诉请求：判令反诉被告军辉公司赔偿因工程质量造成的修复费用270661.89元。
一审法院认定事实：2010年12月6日，原告军辉公司与被告海纳公司签订了126m2烧结烟气脱硫项目中吸收塔及烟囱制作安装合同（1号合同）。该合同约定的工程名称为126m2烧结烟气脱硫项目中吸收塔及烟囱制作安装；承包范围为设备及烟囱壳体制作安装，设备及烟囱外壁机械除锈涂刷防锈漆及中灰调和漆；施工地点为博山岜山钢铁铸造有限公司院内；质量要求为严格按照图纸要求及相应的国家验收标准执行；结算方式为由甲方（海纳公司）支付主材费，乙方（军辉公司）按照报价明细表中材料用量进行购置；甲方的主要责任为提供水、电、道路畅通的便利条件，确保正常施工，负责施工过程中安装质量的监督检查及现场协调，提供施工图纸，负责工程变更及隐蔽工程的及时签证；乙方的主要责任为按照图纸和行业的相应标准、规范、规程施工，确保工程质量；工程的质保期为一年，质保期内出现质量问题应及时返修，如造成损失按直接损失达100%进行赔偿。合同还对付款方式、违约责任等相关的权利义务作了约定。双方均加盖了合同专用章，郭吉清作为甲方的委托代理人在合同上签名。2011年3月13日，双方签订了126m2烧结烟气脱硫项目中吸收塔及烟囱的钢平台制作安装工程合同（2号合同），该合同约定的工程名称为126m2烧结烟气脱硫项目中吸收塔及烟囱的钢平台制作安装工程；承包范围为设备及烟囱钢平台制作安装，除锈涂刷防锈漆及中灰调和漆；施工地点为博山岜山钢铁铸造有限公司院内；质量要求为严格按照图纸要求及相应的国家验收标准执行；工程款为23万元；甲方的主要责任为负责施工过程中安装质量的监督检查及现场协调，按照合同要求及时支付工程款，提供施工图纸3套；乙方的主要责任为按照图纸和行业的相应标准、规范、规程施工，确保施工质量，工程的质保期为一年。合同还对工程款的支付方式及违约责任等作了约定。双方在合同上加盖了合同专用章，在甲方委托代理人处打印了郭吉清的名字。2011年4月22日，双方签订了126m2烧结烟气脱硫项目中增压风机的安装及烟道等制作安装合同（3号合同），该合同约定的工程名称为126m2烧结烟气脱硫项目中增压风机的安装及烟道等制作安装；甲方的责任主要为负责施工过程中安装质量的监督检查及现场协调；确定的工程总造价192870元。合同还对双方其他的付款方式、违约责任等作了约定。双方在合同中加盖了合同专用章，于德河在甲方委托代理人处签名。庭审中，双方均认可，该三份合同中确定的工程项目在合同期限内完成。原告主张，已经向被告提示合同工程验收并向被告交付了上述工程。被告主张，该三份合同中约定的工程并未交付，也未进行竣工验收。原告主张，合同中涉及到的管口，因被告未提供管口方位图，所以原告按照总装图及现场施工要求进行了管口开口。被告主张，其已经向原告提供了相应的图纸，但原告未按图纸设计施工，致使管口开口与图纸设计不符，被告在工程施工结束后，向原告提出存在质量问题，要求进行整改，对被告的该主张，原告提出异议。原告提交了工程量结算详单，于德河在该结算详单上签名。原告主张双方的工程已经经过工程结算，已经进行了验收，被告应当支付剩余工程款。对原告的该主张，被告提出异议，异议内容为：被告公司没有于德河其人，其签字的相关合同及结算详单，不能证明于德河具有代表公司相应权利，其签字的结算详单也不能视为是双方工程结算的依据。在庭审中，原告认可被告除管口方位图未提供外，提供了其他工程图纸。被告主张其向原告提供了共计七份图纸，其中也包括管口方位图。反诉原告主张，因反诉被告未按设计图纸施工及相关漆膜未达到相关设计要求，给其造成相应损失，并依据鉴定报告要求反诉被告赔偿相关损失，对反诉原告的该主张，反诉被告提出异议。
诉讼中，被告申请对126m2烧结烟气脱硫项目中吸收塔及烟囱安装工程、吸收塔及烟囱的钢平台制作安装工程、增压风机的安装及烟囱道等制作安装工程中存在的质量问题及生成原因进行鉴定。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2014年4月10日做出了司法鉴定意见书，结论为：1、循环泵管口N4、N5、N6的方位与本工程施工图纸不符，原因为施工现场开孔移位所致。2、加强圈的鉴定，三-四层加强圈C型钢开口向上，易造成积雨锈蚀，不符合相关工程要求，其余加强圈满足要求。3、焊缝的探伤鉴定结果为合格。4、漆膜厚度合格率70%，部分漆膜达不到规范要求。本次鉴定发生鉴定费5万元。被告申请对126m2烧结烟气脱硫项目中吸收塔及烟囱安装工程中存在的质量问题的修复方案进行司法鉴定。2014年12月12日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司做出了鉴定意见书，意见为：1、N4、N5、N6三个循环泵管道上部接口依据原图纸重新进行设置连接；现有竖向管道拆除，按照原图纸要求重新安装；现有接口进行封堵。2、环箍加强圈采用发泡聚氨酯填充，上部加盖板的方式进行修复处理。3、漆膜厚度不满足规范要求部位，应按照原设计图纸要求重新涂装。本次鉴定发生鉴定费2万元。被告申请对126m2烧结烟气脱硫项目中吸收塔及烟囱安装工程中存在的质量问题的修复方案修复造价进行司法鉴定，2015年3月18日，山东仲泰工程造价咨询有限公司做出了鲁仲泰鉴定【2015】工程鉴字第5号鉴定报告，结论为：1、工程修复费用为143409.84元。其中N4、N5、N6三个循环口方位调整需要费用47996.40元，加强圈修复需要费用9995.27元，漆膜厚度30%达不到规范要求需要修复费用71823.48元。2、漆膜厚度不达标70%重新涂装费用为127252.05元。本次鉴定发生鉴定费1万元。
原告制作了博山工程量结算详单，载明的工程款总计为935440.16元，制作时间为2011年7月30日，甲方（被告）代表签字人为于德河，乙方（原告）代表签字人为李延平。庭审中，原告认可被告已经支付了工程款700000元。
原告提交了国内特快专递邮件详情单一份，该详情单载明的收寄时间为2012年10月3日，寄件人为李延平，单位名称为山东军辉建设安装工程有限公司，邮寄内件品名为验收报告；收件人为顾作仁，单位名称为青岛海纳化工环保设备有限公司；详情单号为EJ391018775CS。同时提交了EJ391018775CS号邮件的查询单，在该查询单中载明，邮件是2012年10月3日通过肥城市速递业务部寄出，2012年10月4日通过莱西市邮政局速递分局投递并签收。
2015年5月22日，山东军辉建设安装工程有限公司更名为山东军辉建设集团有限公司。
一审法院认为，原、被告签订的三份合同均体现了双方的合意，也不违反法律的强制性规定，属于有效合同。该三份合同对双方均具有法律约束力，双方应当按照合同的约定，履行义务，行使权利。工程竣工后，原告的义务是提交资料、提示验收，被告作为总承包方的义务是及时组织验收。根据原告提交的证据，已经通过邮寄方式于2012年10月3日提示被告验收，被告未组织验收，不履行自己的义务，因此产生的责任和法律后果由被告承担，原告依据工程结算书要求被告支付工程款235440.16元，有事实依据和法律依据，应当予以支持。根据合同约定，竣工验收后，被告应当支付到工程总造价的95%，剩余5%，质保期满一年后一周内支付，即被告应于2012年10月4日支付工程款至95%即888668.15元，被告实际支付了700000元，因此差额部分188668.15元被告应当支付工程款利息，自2012年10月4日至2013年6月30日，共计8120.28元；因质保期于2013年10月3日届满后，被告才产生支付剩余5%工程款的义务，故该部分工程款原告主张2013年6月30日之前的利息没有事实依据，不予支持。合同履行中，原告作为施工方，其合同义务是按照设计图纸进行施工。根据现有的证据，原告承建的烧结机脱硫塔上循环泵管口N4、N5、N6的方位的开口，与设计图纸不符。但根据庭审确定的事实，被告的施工员于德河，以及建设方的“于工”均在施工现场，施工员的职责即是监督施工方是否按照设计图纸进行施工，而开口位置位于烧结机脱硫塔的外观，不属于隐蔽工程，具有直观性，可以直接观察到其位置是否符合图纸的设计，如果系原告擅自改变设计图纸中管口的开口位置，均不能瞒过两人，因此，原告关于系该两人要求改变开口的位置的陈述更符合客观实际。而且改变开口的位置，既不会降低原告的工作量及工作难度，也不会给原告带来利益，因此原告主观上不存在擅自改变开口位置的可能。反之，被告方的于德河与建设方的“于工”都在施工现场，有权利，也有能力阻止原告擅自改变开口的行为，原、被告均未主张在施工工程中双方因为开口的位置问题存在争议，工程仍然竣工，因此，能够推定是建设方、被告均要求或同意改变了开口的位置，实际施工改变设计的责任不在原告，因此产生的后果也不应当由原告来承担。因此，反诉原告要求反诉被告承担改变开口位置产生的费用，没有事实依据，不予以支持。根据鉴定报告，原告所做的漆膜和加强圈存在质量问题，均需要修复，被告在质保期内提出异议，原告应当进行修复，修复费用共计81818.75元，应当由原告负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零一条、第一百一十一条、第二百八十一条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告海纳公司自判决生效之日起十五日内支付原告军辉公司工程款235440.16元；二、被告海纳公司自判决生效之日起十五日内支付原告军辉公司工程款利息8180.28元；三、反诉被告军辉公司自判决生效之日起十五日内支付反诉原告海纳公司修复费用81818.75元；四、驳回原告军辉公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告海纳公司的其他反诉请求。案件受理费5309元，原告军辉公司负担470元，被告海纳公司负担4839元；申请费1770元，原告军辉公司负担157元，被告海纳公司负担1613元；反诉费2900元，反诉原告海纳公司负担1900元，反诉被告军辉公司负担1000元；鉴定费80000元，反诉原告海纳公司负担50000元，反诉被告军辉公司负担30000元。
二审期间，当事人均未提交新证据。
本案二审审理查明：一、海纳公司与军辉公司分别于2010年12月6日、2011年3月13日、2011年4月22日签订的《协议书》所涉工程，分别于2011年1月22日、2011年4月13日、2011年5月17日竣工。二、鲁仲泰鉴定〔2015〕工程鉴字第5号鉴定报告第（三）项载明：漆膜厚度达不到规范要求的质量标准，根据质量修复方案的意见，30%漆膜厚度达不到要求的部分需要重新涂装，如果实际施工，只施工其中的30%实际无法施工，必须全部除掉后重新防腐，鉴定报告将另外的70%防腐费用单列，由哪一方承担，由法院根据案件实际情况确定。
本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点为上诉人海纳公司是否应支付工程款及相应利息和被上诉人军辉公司承担工程质量修复费用数额的问题。
关于海纳公司是否应支付工程款及相应利息的问题。涉案三份《协议书》均约定“工程全部完成并办理竣工验收手续后，支付工程价款的95%，乙方向甲方提供全额发票，余5%作质保金，质保期一年，期满一周内向乙方一次付清”。根据该约定，涉案工程的竣工验收、结算由海纳公司、军辉公司自行完成。涉案工程分别于2011年1月22日、2011年4月13日、2011年5月17日竣工后，军辉公司于2012年10月3日向海纳公司邮寄了验收报告，军辉公司提供的国内特快专递邮件详情单，载明的收件人及地址与海纳公司在工商部门所登记的信息一致，邮件查询单亦载明邮件已由海纳公司签收，在海纳公司没有提供证据证明邮件确实未签收的情况下，一审判决认定军辉公司履行了提交验收资料、提示验收的义务，并无不当。海纳公司收到军辉公司的验收资料及验收提示后，未积极履行组织验收义务，应承担相应的法律后果。因此，一审法院判决海纳公司依据双方签订的工程结算书支付军辉公司工程款及相应利息，符合法律规定。海纳公司虽主张涉案工程存在严重质量问题且没有通过竣工验收不应支付工程款，但质量问题其可通过双方约定的关于工程质量违约责任处理，而不能以此成为拒付工程款的理由。
关于军辉公司应承担工程修复费用数额的问题。涉案三份《协议书》均约定工程质量违约，按照涉案工程造成的损失数额进行赔偿。经鉴定，工程循环泵管口N4.N5.N6方位、加强圈的开口方向及30%漆膜厚度均存在质量问题，故军辉公司应承担相应的工程质量修复费用。涉案三项工程修复费用经鉴定为143409.84元（包括30%漆膜厚度的修复费用71823.48元），70%漆膜重新涂装费用为127252.05元。根据鉴定意见说明，漆膜虽然只有30%存在质量问题，但实际修复，需要全部重新涂装，根据公平原则，70%的漆膜的涂装费用应计算至全部修复费用中。故三项工程修复费用共计270661.89元。同时，三份《协议书》又约定海纳公司负责施工过程中安装质量的监督检查。按照该约定，海纳公司在军辉公司施工过程中应积极履行监督检查义务，发现质量问题应及时提出并要求及时整改，但其在施工过程中未履行好监督检查职责，故其对上述三项工程出现的质量问题存在一定过错，应承担部分责任。结合涉案工程的性质、合同履行、安装工程行业特点等情况，海纳公司、军辉公司对三项工程质量责任各承担50%为宜，即海纳公司承担工程修复费用135330.95元（270661.89元×50%），军辉公司承担工程修复费用135330.94元（270661.89元×50%）。对于循环泵管口N4.N5.N6方位开口的质量问题，一审法院根据军辉公司的陈述推定海纳公司同意改变施工设计，该认定无事实及法律依据，本院予以纠正。
综上所述，海纳公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市博山区人民法院（2013）博民初字第815号民事判决书第一、二、四项，即（一）被告青岛海纳化工环保设备有限公司自判决生效之日起十五日内支付原告山东军辉建设集团有限公司工程款235440.16元；（二）被告青岛海纳化工环保设备有限公司自判决生效之日起十五日内支付原告山东军辉建设集团有限公司工程款利息8180.28元；（四）驳回原告山东军辉建设集团有限公司的其他诉讼请求。
二、变更山东省淄博市博山区人民法院（2013）博民初字第815号民事判决书第三项为：被上诉人山东军辉建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内支付上诉人青岛海纳化工环保设备有限公司工程修复费用135330.94元。
三、撤销山东省淄博市博山区人民法院（2013）博民初字第815号民事判决书第五项。
四、驳回上诉人山东军辉建设集团有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费7787元，由上诉人青岛海纳化工环保设备有限公司负担5712元，被上诉人山东军辉建设设备集团有限公司负担2075元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 静
审判员 李兴民
审判员 徐连宏
二〇一七年五月八日
书记员 周京京