云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第438号
上诉人（原审原告）：湖南万力建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段***号旺德府大厦**层。
法定代表人：雷慕为，总经理。
委托诉讼代理人：沈正洲、黄路元，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：晋宁益源水务投资有限公司。住所地：云南省晋宁县昆阳镇昆阳街**号。
法定代表人：杨俊，总经理。
委托诉讼代理人：普彪、张宏魁，云南东风律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力公司）因与被上诉人晋宁益源水务投资有限公司（以下简称益源公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人万力公司的委托诉讼代理人沈正洲、黄路元，被上诉人益源公司的法定代表人杨俊、委托诉讼代理人普彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万力公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，一、二审案件受理费由益源公司承担。事实及理由：1、一审认定事实不清，双方在合同中约定竣工结算造价=中标价＋工程增减变更造价，工程增减变更造价则依约应据实结算，本案中标价为4936861.55元，工程增减变更造价为5549787.4元，扣除已付工程款2337372元，益源公司尚欠工程款3212415元。一审未核查工程增减变更的具体项目、价格及增减变更原因，根据在案证据，本案工程填方夯填项目被取消，新增工程项目为土夹石填筑和抛石挤淤，综合单价大幅度提升，根据合同约定，该项目应该据实结算。2、一审以晋审报（2015）6号《审计报告》作为定案依据于法无据，本案工程造价必须通过鉴定予以确认，一审以其他标段工程款结算依据为政府审计部门所作审计结论为由，推论出本案工程结算亦应如此的结论，忽视了其他标段是否存在工程量增减、工程性质是否与本案一样，审计结论是否经施工方认可等情形。
益源公司答辩称,益源公司不存在违约行为,不应承担违约责任。合同履行中，万力公司擅自变更设计施工，未得到益源公司认可，故本案工程应按合同约定的固定单价，以实际完成的工程量进行计算，晋宁县审计局的审计报告应作为本案定案依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
万力公司向一审法院起诉请求：一、益源公司向万力公司支付工程欠款3212415.4元，支付违约金160621元及拖欠工程价款的利息354004元（自2013年4月26日暂计算至起诉之日止，实际计算至工程价款付清之日）；二、本案诉讼费用由益源公司承担。
一审法院认定事实：2012年10月，双方签订了工程名称为“滇池外海环湖湿地建设晋宁段防浪堤拆除工程三标段”的建设工程施工合同，约定由万力公司作为承包人完成该项工程的“滇池防浪堤石方及其他构筑物拆除、土方开挖、干摆石砌片、生态堤埂建设、乔木移栽、水生植物种植等”工程内容，工程资金来源明确为“政府投资”，工程总价为4936861.55元，在工程款支付方面则约定按工程完成质量、进度支付至工程合同总价的80%停付，待工程全部竣工验收后，结算资料提交，结算审计完成支付至95%，扣留5%作为保修金；另外，双方在“工程质量保修书”中确定了主体工程质量保修期为1年，在质量保修期满后将保修金返还万力公司。签订后，万力公司即于2012年11月28日开始施工，至2013年3月28日完工，并于2014年4月22日向益源公司移交了“竣工结算报价表”，同年9月17日，又向益源公司移交了竣工资料、结算资料。工程完工后，益源公司分别于2014年8月5日、11月4日向万力公司发出书面通知，要求其尽快报送资料以进行工程审计，2015年1月23日，益源公司又以晋水投通（2015）1号文件的形式向万力公司发出对审计结果进行确认的书面通知；2015年2月9日，晋宁县审计局亦向万力公司发出“竣工结算征求意见书”，要求万力公司自接到竣工结算（征求意见稿）之日起10个工作日内将书面意见及相关结算支撑依据送交审计组，过期则视同无异议，万力公司于次日书面回函晋宁县审计局，认为初审结果与其送审价格出入较大，提出异议，并表示已向法院起诉解决双方存在的合同纠纷。2015年4月23日，晋宁县审计局即作出了晋审报（2015）6号《审计报告》，其中对万力公司完成的“三标段”工程审定金额为281.66万元，已付金额为233.74万元，应付金额为47.93万元。并指出审计中发现的一些主要问题，要求严格按审定工程结算支付相关施工单位工程价款。另，一审庭审中双方当事人均认可晋审报（2015）6号《审计报告》中本案涉案工程款总额为2816626.17元，益源公司已支付万力公司的工程款数额为2337372元。
一审法院认为，双方当事人于2012年10月签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容合法，该合同已成立、生效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的合同义务。合同签订后，万力公司已按照合同约定完成涉案工程的施工，并已将工程竣工资料、结算资料等移交给益源公司，益源公司应按照合同约定支付相应的工程款。根据本案查明事实，涉案工程经晋宁县审计局晋审报（2015）6号《审计报告》审计，审定万力公司所完成的工程价款数额为2816626.17元，双方在本案诉讼中当庭共同确认益源公司已付款为2337372元，因双方约定的工程一年质保期业已届满，故益源公司尚欠付万力公司工程款479254.17元，对万力公司该部分诉请予以支持。对于万力公司认为涉案工程的施工设计及方法已按照益源公司要求变更，益源公司认定的工程款大幅少于实际工程款，据实结算的工程价款总额为5549787.4元的主张，一审法院认为，首先，根据双方2012年10月签订《建设工程施工合同》专用条款第八条的约定，对工程施工设计及材料等方面的更改须经“工程师”的同意，否则承包人将承担由此发生的费用，而即使工程师同意了采用承包人的合理化建议，所发生的费用还应由双方再另行约定如何分担。其次，本案中，万力公司认为益源公司工作人员张江明已在工程签证单签字认可工程施工设计及方法变更，但万力公司本案中所举证据并不能充分证实益源公司已明确认同其变更工程施工设计及方法，益源公司在本案中亦明确否认张江明有权代表其同意工程施工设计及方法的变更，万力公司的该主张缺乏事实及法律依据，应不予支持。另需说明，双方《建设工程施工合同》中约定工程款待“结算审计”后支付，而与本案工程相关联的其它标段工程均系以当地审计部门所作审计结论为工程款结算依据，且在本案晋审报（2015）6号《审计报告》作出后，万力公司虽表示异议，却并未按规定对审计决定提出行政复议或行政诉讼。因本案涉案工程系政府全额投资建设项目，根据《中华人民共和国审计法》及《中华人民共和国审计法实施条例》的相应规定，应当接受审计监督，审计机关对于政府全额投资的建设项目中有关单位取得资金的真实性、合法性可直接进行审计调查，故益源公司主张涉案工程以晋审报（2015）6号《审计报告》为结算支付工程款的依据符合法律规定，并无不当。由此，对万力公司在诉讼中提出的工程造价司法鉴定申请则不予准许。综上，万力公司在本案中的诉讼请求部分成立，对其成立部分予以支持。据此，一审法院法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决：“一、由被告晋宁益源水务投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南万力建设集团有限公司支付尚欠工程款479254.17元，并支付该款自本判决生效之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告湖南万力建设集团有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费人民币36616.32元，由原告湖南万力建设集团有限公司负担人民币31123.32元，被告晋宁益源水务投资有限公司负担人民币5493元。”
本院二审期间，万力公司提交了五组证据：1.施工过程中的照片7张，完工后的现场照片12张，欲证明新增项目抛石挤淤和土夹石填筑存在的原因、必要性及真实性。2.万力公司委托诉讼代理人沈正州对万力公司员工刘水所作民事案件谈话笔录一份，欲证明根据工程客观实际，应益源公司要求，万力公司向益源公司申请工程变更，新增项目抛石挤淤和土夹石填筑，工程变更内容已得到益源公司工程师张江明签字认可。3.结算材料（部分），欲证明抛石挤淤和土夹石填筑工程项目的实际工程量统计及按合同约定云南省2003版定额等标准确定的综合单价。4.工程现场签证复印件，欲证明抛石挤淤和土夹石填筑工程项目得到了施工方、监理方、建设方三方同意，抛石挤淤工程量为17433.4立方米，土夹石填筑工程量为9509.30立方米。5.《竣工结算征求意见书》复印件、格式《基本建设工程结算审核验证定案表》、晋宁县审计局审计文件送达回证复印件、晋宁县审计局《审计报告》复印件、《基本建设工程结算审核验证定案表》复印件、《晋宁县审计局关于滇池外海环湖湿地建设晋宁段防浪堤拆除工程第三标段土夹石填筑工程量审核情况说明》复印件，欲证明万力公司于2015年2月10日收到《竣工结算征求意见书》，并当场提出了异议，晋宁县审计局《审计报告》于2015年4月23日就出具了，但万力公司于2015年5月8日才收到《晋宁县审计局关于滇池外海环湖湿地建设晋宁段防浪堤拆除工程第三标段土夹石填筑工程量审核情况说明》，故晋宁县审计局《审计报告》的出具从逻辑上讲是矛盾的，从程序上违法的。《基本建设工程结算审核验证定案表》没有万力公司签字确认，故审计报告的出具有问题。
益源公司质证认为，不认可证据1和2的真实性、合法性及关联性，认可证据3中有建设单位及监理签字盖章的部分，认可证据4和5的真实性，但不认可万力公司的证明目的。
本院认为，证据1和2系万力公司单方证据，本院不予确认。证据3中有建设单位及监理签字盖章确定内容，予以确认。证据4及5的真实性予以确认。
益源公司提交了中国市政工程西南设计研究总院出具的水塘生态堤埂基底处理设计图一份，欲证明本案工程施工过程中确实发生过工程变更，但工程变更是图上的红色部分。
万力公司质证认为，认可益源公司提交设计图的真实性、合法性及关联性，不认可证明目的，该图证明涉案项目涉及到抛石挤淤和土夹石填筑的情况。
本院认为，因当事人对该份证据的真实性、合法性及关联性不持异议，故本院对该份证据予以确认。
二审中，万力公司申请其本案工程项目工作人员刘水出庭作证，刘水到庭陈述：施工过程中先进行了抛石挤淤，当时还发生了翻车情况，若按原来填土进行施工则会发生运输车辆无法通过的情形，故万力公司向监理公司工程师孙文泽和益源公司现场工作人员张江明提出将原施工内容变更为土夹石填筑，监理公司工程师孙文泽和益源公司现场工作人员张江明现场表示同意，施工完后万力公司办理了施工签证，把工程变更情况进行了记录，监理公司和益源公司工作人员在签证单上签字予以确认。
针对刘水当庭陈述内容，万力公司无异议，益源公司认为，施工中不是填土，是填土夹石，这个现场也未在意，因为双方合同已经约定，就应按约定的审计结论支付价款。
本院认为，因当事人对刘水出庭陈述内容无异议，故本院对其陈述内容予以确认。
二审中，万力公司对滇池外海环湖湿地建设晋宁段防浪堤拆除工程三标段土夹石填筑和抛石挤淤的工程造价申请鉴定，本院予以准许并委托了昆明三筑司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定机构于2016年10月25日出具了三筑司鉴字[2016]01号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：土夹石填筑和抛石挤淤的工程造价为2586678.65元。经质证，万力公司提出一项异议，即土夹石填筑的综合单价应认定为78.07元/m3，而非鉴定意见确认的28元/m3。益源公司提出四项异议：1.该工程项目的招标文件规定，新增单价结算时计算下浮比例，但鉴定意见未予考虑。2.土石比是土夹石价格的重要因素，鉴定意见在未明确土石比的情况下所作的鉴定意见缺乏科学依据。3.如属于新增项目，则施工方应编制综合单价报发包人批准，本案中，施工方并未就土夹石进行过报价。4.本案争议焦点在于施工方使用土夹石填筑是否有设计变更通知，是否取得发包方以及监理方的同意，是合法变更还是擅自变更。经鉴定单位对上述异议进行复核并经本院进行审查：关于万力公司所提异议，鉴定机构出具的鉴定意见中土夹石填筑综合单价是50.33元/m3，而不是28元/m3，28元/m3只是土夹石的材料单价，万力公司报送的土夹石填筑78.07元/m3是结算书中的综合单价，而该结算单价属万力公司套用云南省2003版定额错误所致，故万力公司该异议不成立。关于益源公司所提异议：1和3，涉案工程招投标后，双方在合同专用条款第16.1条第(2)项约定“施工若发生增加项目（招标时没有综合单价的项目），承包人按《云南省建筑工程消耗定额》（2003）版……编制综合单价，报发包人批准”，该条约定未明确新增单价结算时计算下浮比例。施工中新增项目后，益源公司对新增项目不持异议并在签证单上签字确认，万力公司结算时已将新增项目单价报至益源公司，故益源公司上述两项异议不成立。2.土石比影响的只是材料单价，鉴定中当事人未提交土石比资料，鉴定过程中组价所采用的土夹石材料单价28元/m3，远远低于云南省昆明市施工同期《价格指导》的48元/m3，价格取价并无不当，故益源公司该异议不成立。4.本案中没有土夹石填筑的设计变更证据，但是益源公司工作人员对土夹石的工程量及土夹石填筑的事实已签字认可，监理单位也签章签字认可，签证手续完备，现工程已竣工验收合格并投入使用，故应当视为建设方认可工程项目内容已变更的事实，同时，益源公司二审庭审中对工程项目变更的事实不持异议。故益源公司该异议不成立，本院不予支持。综上，本院确认土夹石填筑和抛石挤淤的工程造价为2586678.65元。
综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.涉案工程造价应如何确认；2.万力公司主张的工程款、违约金及利息应否予以支持。
关于焦点1，本院认为，关于当事人是否约定了涉案工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题，当事人在《建设工程施工合同》专用条款第19.1条约定：“……工程全部竣工验收后,结算资料提交,结算审计完成,支付至95%扣留5%保修金。”该条约定之中的“结算审计完成”，并非特指益源公司在接受国家审计机关审计后，将审计结果作为计算涉案工程款的依据。益源公司二审中也认可其主张涉案工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据，是从上述条款约定内容推论得出。本院认为，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，益源公司所持当事人约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。本案工程造价应以当事人无异议的工程造价1214153.52元,再加上二审委托鉴定土夹石填筑和抛石挤淤的工程造价2586678.65元计算为3800832.17元。
关于焦点2，本院认为，扣除当事人无异议的已付工程款2337372元，益源公司尚欠工程款为1463460.17元。关于万力公司主张的违约金和利息，当事人在《建设工程施工合同》专用条款第24.1条第(3)项约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。违约金为本次违约款项的5%”。万力公司于2014年4月22日向益源公司移交《竣工结算报价表（原件）》一份，但无签证及其他相关资料；益源公司分别于2014年8月5日、11月4日向万力公司发出要求提交工程竣工验收资料、签证资料、结算资料的通知。万力公司于2014年9月17日向益源公司移交竣工资料3套（无签证）；2015年1月23日，益源公司向万力公司发出对审计进行确认的通知；2015年2月9日晋宁县审计局向万力公司发出《竣工结算征求意见书》；2015年2月10日万力公司回函称将通过法律途径解决。故双方争议的实质系不能就工程结算价达成一致的问题，不符合合同约定计付违约金的前提，即“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款”，故万力公司主张的违约金于合同约定不符，本院不予支持。至于万力公司主张的利息，因当事人关于工程结算价款的争议，至本院委托鉴定后才得以明确，故万力公司主张的工程欠款利息应自本判决生效之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算。
综上所述，万力公司的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审适用法律有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第65号民事判决；
二、由晋宁益源水务投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南万力建设集团有限公司尚欠工程款1463460.17元及利息（自本判决生效之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回湖南万力建设集团有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费36616.32元，由湖南万力建设集团有限公司负担14646.53元，晋宁益源水务投资有限公司负担21969.79元。二审案件受理费36616.32元，由湖南万力建设集团有限公司负担14646.53元，晋宁益源水务投资有限公司负担21969.79元。鉴定费25867元，由湖南万力建设集团有限公司负担10346.80元，晋宁益源水务投资有限公司负担15520.20元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若晋宁益源水务投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若晋宁益源水务投资有限公司不自动履行本判决，湖南万力建设集团有限公司可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 张永生
审 判 员 李 航
代理审判员 范 蕾
二〇一六年十二月××日
书 记 员 陶绍花