山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋10民终2166号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司。住所地：山西省侯马市市府路**号。
负责人：周飞飞，该公司经理。
委托代理人：王瑞聪，山西诚敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：车京义，男，1967年2月28日出生，汉族，城镇居民，现住山西省翼城县。
委托代理人：翟升奇，山西昕水河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：葛卫华，男，1972年3月20日出生，汉族，城镇居民，现住山西省翼城县。
原审被告：山西汽运集团侯马运业股份有限公司。住所地：山西省侯马市新田路*号。
法定代表人：陈来旺，该公司董事长。
委托代理人：马红霞，山西启正律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司（以下简称人保财险侯马支公司）因人身保险合同纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2016）晋1022民初403号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人人保财险侯马公司的委托代理人王瑞聪，被上诉人车京义及其委托代理人翟升奇，被上诉人葛卫华，原审被告山西汽运集团侯马运业股份有限公司（以下简称侯马运业公司）的委托代理人马红霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
翼城县人民法院查明：车京义系葛卫华雇佣的司机，从事货物运输。2015年8月2日15时左右，车京义驾驶晋L553**、晋LF6**挂车，沿省道331线由东向西行驶。行至201公里处路段时，与相对方向行驶的史占兵驾驶的晋E630**货车发生相撞事故，造成车京义受伤、车辆损坏。经翼城县公安局交警大队认定：车京义负事故的全部责任。事故发生后，车京义被送至翼城县人民医院住院，经医院诊断：车京义左胫骨下段开放性骨折、左腓骨上段骨折、左前踝骨折、多处软组织伤等。车京义住院22天，共花费医疗费12534.46元。2016年1月27日，山西省临汾市道路交通事故司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为车京义所受损伤构成九级伤残；2016年5月26日，山西省翼城司法鉴定中心作出晋翼司鉴中心[2016]临鉴字第049号鉴定意见书，出具鉴定意见为：车京义后续医疗费用评定（内固定取出术）约4500-5500元。车京义为此支付鉴定费1000元。
另查明，侯马运业公司是事故车辆的实际所有人，葛卫华为车辆经营人，侯马运业公司为涉案晋L553**号货车在人保财险侯马支公司投保有雇主责任保险（1999版），保险合同约定：“每人人身伤亡责任限额为150000元，每人医药费用责任限额为50000元，医疗费免赔额最低为100元，每次事故绝对免赔率5%。保险期间自2015年1月1日零时起至2015年12月31日二十四时止，该次事故发生在保险有效期内。再查明，事故发生后，葛卫华给车京义垫付了门诊及医疗费14174.26元，伤残鉴定费2000元，住院期间伙食补助费800元，共计16974.26元。事故发生后，平安财险公司在交强险限额内理赔了10820元。
翼城县人民法院认为：一、车京义受雇于葛卫华从事车辆运输驾驶劳务活动，双方之间形成了合法有效的雇佣合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，车京义驾驶葛卫华经营的晋L553**、晋LF6**挂车送货，由于采取措施不当驶入逆行，与相对方向行驶的史占兵驾驶的晋E630**货车发生相撞事故，造成车京义受伤，车辆损坏。经翼城县公安交警大队事故认定，车京义负本次事故的全部责任。本次事故中，车京义对自己的损伤存在重大过失，故应减轻雇主葛卫华的赔偿责任。故原审法院酌情认定对车京义的损失，葛卫华承担70%赔偿责任，其余30%由车京义自行承担。另因侯马运业公司为事故车辆在人保财险侯马支公司投保有雇主责任险（1999版），事故发生在保险有效期内，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”故车京义就其应获得的赔偿部分对人保财险侯马支公司有直接的请求权，人保财险侯马支公司应当在雇主责任险各项责任限额内承担赔偿责任。二、关于车京义的各项损失，原审法院依法确认为：1、医疗费12534.46元，有门诊费、住院费票据为证，双方当事人均无异议，原审法院予以确认；2、住院伙食补助费1320元，车京义住院实际天数为22天，参照《山西省省直机关差旅费管理办法》第17条规定的伙食补助费酌定为每天60元计算22天，即：60元×22天＝1320元；3、误工费28710元，车京义请求按照其月工资5500元计算，但是未提供证据支持，车京义在事故发生前一直从事大车司机职业，应按照山西省2015年交通运输业年平均工资60187元标准计算，从车京义受伤之日即2015年8月2日起计算至伤残鉴定作出前一日即2016年1月26日共计174天，应为28710元（60187元÷365天×174天）；4、护理费6806元，车京义要求按照2015年度山西农业职工年平均工资34230元计算122天含出院后休养康复100天，原审法院认为，车京义事故发生后多处骨折，在恢复时间内确实需要人护理，故护理天数酌定为82天为宜，计算标准应按照山西省2015年度居民服务业年平均工资30467元计算，应为6806元（30467元÷365天×82天×1人）；5、残疾赔偿金96276元，车京义之损伤构成九级伤残，车京义要求按照2015年山西省城镇居民人均可支配收入24069元标准计算赔偿96276元（24069元×20年×20%）符合法律规定，原审法院予以支持；6、伤残鉴定费2000元，由葛卫华垫付，车京义认可，原审法院予以确认；7、二次手术费5000元，鉴定意见为4500元—5500元，车京义请求赔偿5000元，符合法律规定，原审法院予以确认；8、二次手术鉴定费1000元，有鉴定票据为证，原审法院予以支持；9、精神损害抚慰金10000元，依据车京义在本次事故中受伤程度，分析受伤给其带来的精神伤害程度和持续时间，结合当地的生活水平，对车京义请求10000元的精神损害抚慰金原审法院予以支持；以上各项损失共计163646.46元。三、关于葛卫华及人保财险侯马支公司应承担的赔偿费用的确定：因事故发生后，平安财产保险公司在交强险限额内已理赔10820元，其中医疗费用赔偿限额内为1000元，伤残赔偿限额内9820元，应在葛卫华、人保财险侯马支公司给车京义赔偿的各项费用中予以扣除。故车京义请求的医疗费12534.46元、住院伙食补助费1320元、二次手术费5000元，共计18854.46元扣除1000元后为17854.46元，本案中葛卫华承担70%的责任，雇主责任险保险合同中约定的医疗费事故绝对免赔率5%。人保财险侯马支公司医疗免赔额部分625元（17854.46元×70%×5%）由葛卫华赔偿，剩余11873元（17854.46元×70%-625元）由人保财险侯马支公司在医疗费用责任限额内赔偿；其余伤残限额内费用为95180.4元【(163646.46-17854.46-9820）×70%】由人保财险侯马支公司在伤亡责任限额内赔偿。故人保财险侯马支公司应在医疗费用和伤残限额内共赔偿107053.7元（11873元+95780.4=107053.4元）。关于葛卫华垫付的费用16974.26元，扣除其应承担的医疗费625元，其余16349.26元由人保财险侯马支公司在责任限额内予以赔偿的107053.4元中予以扣减，由人保财险侯马支公司直接支付给葛卫华，故人保财险侯马支公司在责任限额内尚应赔偿车京义90704.14元（107053.4元-16349.26元=90704.14元）。据此，人保财险侯马支公司在雇主责任险限额内共计应当赔偿车京义90704.14元。据此原审法院作出（2016）晋1022民初403号民事判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司于本判决生效之日起十日内在雇主责任险限额内共计支付原告车京义保险金90704.14元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司于本判决生效之日起十日在雇主责任险限额内支付葛卫华垫付赔偿款16349.26元；三、驳回原告车京义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3868元，由原告车京义负担2243元，被告葛卫华负担1625元。
人保财险侯马支公司不服（2016）晋1022民初403号民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清，判决人保财险侯马支公司承担赔偿责任缺乏依据。本案中，车京义所驾车辆逆行行驶，作为一名司机，其存在重大过失，故依据保险合同的约定，人保财险侯马支公司依法不应予以赔偿。2、根据人保财险侯马支公司向一审法院提供的保险条款及伤亡赔偿表两份证据，结合车京义的自述及其提供的证据，如认定人保财险侯马支公司承担赔偿责任，那么对于其中的医疗费也不应予以赔偿。因车京义提供的医疗费票据为复印件，且其中门诊费票据名称与本案原告车京义的名字不相符合，无法证明其真实性和关联性。3、关于伤残赔偿金，人保财险侯马支公司也只应赔偿车京义伤残赔偿金6000元（计算方式为保额乘以4%）。4、对于误工损失，按照保险合同的条款以及相关统计标准应计算为：当地最低生活保障乘以（住院天数-5天），即：7421除以365乘以（22-5）＝345元，伤残赔偿金及误工费两项共计6345元。车京义认可已得到三者车辆的保险公司所赔付的10820元。根据保险条款的约定，人保财险侯马支公司即使赔付也应扣除车京义已得到的赔偿款。结合本案的实际情况及证据情况，人保财险侯马支公司不应再承担赔偿责任。5、依据保险条款的约定及相关法律规定，鉴定费、精神损害抚慰金、护理费、伙食补助费等不属于人保财险侯马支公司的理赔范围。请求二审法院依法予以改判。
车京义答辩称：1、人保财险侯马支公司以被保险人存在重大过错为由拒赔，理由不能成立。本案中，车京义是具有合格驾驶资格的司机，是因驾驶中的不慎行为造成的损害，不存在违反操作规程及不听劝阻的情形，不能认定车京义存在重大过错。不能以车京义在交通事故中承担全责，便认定车京义存在重大过错。2、医疗费是车京义住院时所花的费用，系车京义的实际损失。因医疗费用已由雇主垫付，故起诉时已经扣除，车京义并未重复起诉。3、对于伤残赔偿金和误工费的赔偿，除了保险公司应当赔付以外的部分应当由雇主承担。车京义所得到三者车辆的保险公司赔付的10820元，为对方车辆的交强险无责范围内的赔偿，该部分一审判决已经予以扣除。4、鉴定费、精神损害抚慰金、护理费、伙食补助费等若不属于人保财险侯马支公司的理赔范围，那么根据《侵权责任法》第十六条、第二十二条和第三十五条之规定，应当由葛卫华和侯马运业公司承担。5、根据《诉讼费交纳办法》的相关规定，诉讼费用由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，原判支持了车京义的90704.14元的诉讼请求，而判决车京义承担2243元的受理费，一审判决该部分错误。综上，车京义因本次交通事故，造成九级伤残与精神痛苦，且给以后的生活带来极大不便，经济上亦遭受重大损失。请求二审法院依法维持原判。
葛卫华答辩称：1、葛卫华不应承担赔偿责任。葛卫华经营的车在保险公司参加了保险，本次事故发生在保险范围内，并且车辆合法上路，驾驶人具有驾驶资格，故车京义的损失均应由保险公司承担。2、依据相关法律规定，机动车所有人或管理人有过错的，应确定其相应的赔偿责任。葛卫华经营的车辆不存在安全上路的缺陷，驾驶人具有合法驾驶资格，亦未饮酒、服用国家管制的精神药品，没有患有妨碍安全驾驶车辆的疾病。故葛卫华作为车辆管理人，不应承担赔偿责任。3、葛卫华不应承担本案的诉讼费用，一审庭审后垫付的450元诉讼费应予返还。本案保险公司提供的雇主责任保险条款中约定了保险公司承担诉讼费。4、一审判决认定赔偿项目及标准正确。
侯马运业公司答辩称：1、侯马运业公司在二审的诉讼地位是原审被告，保险公司上诉请求及事实和理由均未要求侯马运业公司承担责任，故在二审中，侯马运业公司不应承担责任。2、葛卫华经营的车辆在保险公司参加了保险，本次事故发生在保险范围内，车京义的损失应由保险公司承担。葛卫华作为车辆管理人，没有相关法律所规定的应承担赔偿责任的法定情形，故车辆经营人葛卫华不应当承担责任。3、葛卫华不应承担本案的诉讼费用，一审庭审后葛卫华垫付的450元诉讼费应予返还。4、保险公司主张车京义有重大过失，保险公司不应承担车京义的损失。依据相关法律规定，保险公司对其免责的格式条款应作明确说明义务，因其未作明确说明义务，故保险条款不产生效力。相关法律还规定，对于免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为《保险法》第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款。同时，驾驶人不具有相关法律所规定的重大过失的情形，并且保险公司提供的保险条款未约定重大过失的情形，保险公司也未就重大过失情形作出明确说明。5、一审判决认定赔偿项目及标准，请二审法院依法作出认定。综上，保险公司的上诉理由不能成立，侯马运业公司不应承担本案责任，车辆经营人葛卫华也不应承担本案赔偿责任及诉讼费用。
各方当事人对一审判决认定的事实没有争议，本院根据上诉人人保财险侯马支公司的上诉主张及被上诉人车京义、葛卫华、原审被告侯马运业公司的答辩理由综合评判如下：
（一）关于本案的法律关系。本案存在两种基础法律关系:第一种是车京义与葛卫华之间的雇用劳动合同关系，第二种是侯马运业公司、葛卫华与人保财险侯马支公司之间形成的雇主责任保险法律关系。雇主责任险是以被保险人即雇主的雇员在受雇期间从事业务时因遭受意外导致伤、残、死亡或患有与职业有关的职业性疾病而依法或根据雇用合同应由被保险人承担的经济赔偿责任为承保风险的一种责任保险。雇主责任险的前提是雇主与雇员之间形成雇用劳动合同关系。
（二）关于是否因被保险人存在重大过失，上诉人不承担赔偿责任的问题。上诉人人保财险侯马支公司主张根据保险条款第五条第五项的规定，因被保险人存在重大过失上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人葛卫华主张，葛卫华经营的车辆不存在安全上路的缺陷，驾驶人具有合法驾驶资格，驾驶人亦未饮酒、服用国家管制的精神药品，没有患有妨碍安全驾驶车辆的疾病，故葛卫华作为车辆管理人，不应承担赔偿责任。本案雇主责任险合同中的被保险人是侯马运业公司，实质上是该车辆的实际经营管理人葛卫华。保险条款第五条第五项规定的被保险人存在重大过失应当是审查被保险人侯马运业公司及实际经营管理人葛卫华是否存在重大过失，上诉人主张的车京义驾驶车辆中的过错不属于保险条款中的被保险人的重大过失。被上诉人葛卫华的理由成立，上诉人人保财险侯马支公司的该项主张不能支持。
（三）关于雇员车京义的医疗费是否应予赔偿。上诉人主张车京义提供的医疗费票据是复印件，其中门诊费票据名称与本案车京义名字不符，因此车京义的医疗费不应赔偿。庭审中，被上诉人车京义述称医疗费票据的原件被第三者保险平安保险公司收走了，所以此案中提供的医疗费票据是复印件。事故后车京义被送往医院急诊收费时，医院根据口音将车京义打成了车京“意”，并不存在名字不符的问题。本院认为车京义陈述的理由成立，上诉人人保财险侯马支公司的该项上诉主张不能支持。
关于伤残赔偿金、误工损失的赔偿标准以及鉴定费、
护理费、伙食补助费是否属于赔偿范围的问题。人保财险侯马支公司上诉主张，根据保险条款的约定及相关法律之规定：（1）伤残赔偿金只赔偿保额的4%（即6000元）；（2）误工损失应当按当地最低生活保障乘以减去5天的住院天数（即7421元÷365天×17天=345元）；（3）鉴定费、护理费、伙食补助费不属于上诉人的理赔范围。被上诉人车京义、葛卫华及原审被告侯马运业公司主张上述三项所列费用都应当按一审判决的数字由上诉人赔偿。
上诉人与被保险人签订的《雇主责任保险条款》（1999版）第十条第一款规定：（一）死亡、永久丧失全部/部分工作能力：按保单所附伤残赔偿额度表规定的百分比乘以出险员工的死亡、伤残赔偿限额赔付；（二）暂时丧失工作能力超过五天（不包括五天）的，在此期间，经医院证明，每人／天按当地政府公布的最低生活标准赔偿工伤津贴，工伤医疗期满或确定伤残程度后停发，最长不超过1年。如经过医疗机构诊断确定为永久丧失全部/部分工作能力，按(一)款确定赔付金额，与应付工伤津贴合并在赔偿限额内予以赔偿；（三）医疗费用：保险人赔偿包括挂号费、治疗费、手术费、床位费、检查费（以300元为限）及非自费药费部分。但不包括受伤员工的陪护费、伙食费、营养费、交通费、取暖费、空调费及安装假肢、假牙、假眼和残疾用具费用。
《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释二》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
经查，人保财险侯马支公司没有向一、二审法院提供伤残赔偿额度表，被保险人也否认有伤残赔偿额度表。人保财险侯马支公司主张的误工损失应按赔偿限额理赔，鉴定费、护理费、伙食补助费不予理赔，根据保险法第十七条及最高院司法解释二第九条的规定，这些费用都属于免除条款或免赔额等，都应当向投保人作出明确的注意提示，但是双方签订的格式合同条款第十条的内容既没有明显的区别于一般条款的提示，人保财险侯马支公司也没有提供出证据能够证明履行了明确说明的义务，因此，前述关于免赔条款或少赔条款不产生法律效力。
（五）关于精神损害抚慰金是否应当赔偿。一审法院判决保险公司的理赔额包含车京义精神损害抚慰金1万元。上诉人人保财险侯马支公司上诉主张精神损害抚慰金不属于保险理赔范围，不应进行赔偿。本院认为，根据车京义驾驶车辆形成交通事故中的过错以及他的伤情，其主张的精神损害抚慰金不应当属于雇主葛卫华的赔偿范围。根据保险合同中的保险条款的约定，精神损害抚慰金不属于保险公司的理赔范围。因此，对车京义一审主张的精神损害抚慰金赔偿的请求不予支持。
(六)关于诉讼费用的承担。被上诉人车京义、葛卫华提出一审判决承担诉讼费用不符合诉讼费用由败诉方承担的原则，该请求符合法律规定，予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，上诉人人保财险侯马支公司的上诉理由除车京义的精神损害抚慰金不属于保险范围外，其他上诉理由不予支持。依据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释二》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
维持山西省翼城县人民法院（2016）晋1022民初403号民事判决书第二项、第三项；
将山西省翼城县人民法院（2016）晋1022民初403号民事判决书第一项变更为中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司于本判决生效之日起十日内在雇主责任险限额内共计支付车京义保险金83704.14元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3868元，二审案件受理费2441元，共计6309元，由保险公司承担4100元，车京义承担1325元，葛卫华承担884元。
本判决为终审判决。
审判长 翟瑞卿
审判员 吉 磐
审判员 贾芝真
二〇一六年十二月二十九日
书记员 杨 艳