湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民四终字第00433号
上诉人（原审被告）柯常珍，无固定职业。
上诉人（原审被告）赵德胜，十堰市教育局东风教育集团退休人员。系柯常珍的丈夫。
柯常珍、赵德胜的委托代理人曹树全，湖北鸣天律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）王生群，建筑工人。
委托代理人唐智勇，湖北永欣律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司。住所地：湖北省十堰市东岳路68号南山小区。
代表人毛广爱，该公司经理。
上诉人柯常珍、赵德胜因与被上诉人王生群，原审被告江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司（以下简称盐城二建湖北分公司）健康权纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第00437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成由审判员王志刚担任审判长并主审，审判员王海、徐恩田参加评议的合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理本案。本案经批准延长了审限。经合议庭评议，现已审理终结。
王生群一审诉请：被告赔偿医疗费25974.20元、护理费2636.25元、住院伙食补助费2960元、营养费1110元、误工费13488.67元、残疾赔偿金45812元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，合计98281.12元。
一审法院认定：2014年7月22日14时许，原告王生群在丹江口市右岸公租房5-6号施工工地搅拌机上欲拆卸谭红临时搭建的竹夹板棚子，工地负责带班的柯常卫在现场与谭红交涉无果，遂同意原告王生群拆除。负责搅拌混凝土的张景奇让原告王生群等自己把两桶灰搅好了再拆，王生群不听，执意要拆，在拆卸棚子的过程中，灰尘掉到在搅拌机旁干活的张景奇眼睛里，为此两人发生冲突，继而互相厮打，张景奇从地上捡起一根钢管将原告王生群腰部打伤。原告王生群受伤后在丹江口市第一医院住院治疗37天，支付医疗费25974.20元，经医师诊断其住院期间需陪护1人、出院后休息3个月、需加强营养。2014年8月1日，原告王生群经丹江口思源法医司法鉴定所鉴定，其腰部损伤属于轻伤一级，原告王生群支付鉴定费600元。2014年10月9日，张景奇因对原告王生群的伤害被提起公诉，原告王生群亦向一审法院提起了附带民事诉讼，2014年12月18日，原告王生群申请撤回起诉，一审法院依法裁定准许原告王生群撤回起诉，并同日判决张景奇犯故意伤害罪，处有期徒刑一年六个月。2014年10月27日，原告王生群经十堰天平司法鉴定中心鉴定，其腰1-4椎体骨折评定为拾级伤残。原告王生群支付鉴定费700元。
另查明，2012年，被告盐城二建湖北分公司通过招投标承建丹江口市右岸公租房工程。2014年5月5日，被告盐城二建湖北分公司与十堰市东风建筑工程集团有限公司（以下简称东风建筑公司）签订公租房5-6号楼装饰工程施工合同，将部分装饰工程分包给东风建筑公司，该合同由挂靠东风建筑公司从事建筑施工的被告赵德胜、柯常珍作为东风建筑公司的代表签名，并加盖了东风建筑公司的合同专用章。张景奇系被告赵德胜、柯常珍的雇员，在该工地工作。原告王生群系谭红的雇员，亦在该工地工作。原告王生群的户籍地在丹江口市三官殿办事处马湾村3组440号。庭审中，原告王生群与被告赵德胜、柯常珍均同意东风建筑公司可能承担的责任由赵德胜、柯常珍承担。原告王生群当庭变更其诉讼请求为：医疗费25974.20元、护理费2918.56元、住院伙食补助费2960元、营养费1110元、误工费14527.53元、残疾赔偿金49710元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，合计130500.29元。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。这里所称的“因劳务”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应认定为“因劳务”。张景奇与被告柯常珍、赵德胜之间存在雇佣关系，那么张景奇将原告打伤，被告柯常珍、赵德胜是否应该承担侵权责任呢？这关键得看张景奇的行为是否属于职务行为。本案中，没有证据证明张景奇实施的侵权行为得到被告柯常珍、赵德胜的指示，所以应该审查张景奇的行为的表现形式是否是履行职务或与履行职务有内在的联系。本案原告系为完成工作中灰尘掉到被告张景奇的眼睛里，继而引发双方的纠纷和造成原告的伤害，张景奇当时是在完成被告柯常珍、赵德胜安排的工作，其为了完成工作而要求原告暂停拆除工作，继而引发双方矛盾，在行为目的性上，张景奇所实施的侵权行为与实现雇主利益、完成雇佣事务存在一定的关联，故其侵权行为与其履行职务间存在必要的客观联系。该工地的管理人员柯常卫事发时亦在现场，其未能及时有效的防范事件的发生亦存在管理上的疏漏。本案侵权发生的地点是在工作场所，起因是工作原因，即因工作发生冲突，与履行职务存在内在联系，应认定为雇员在从事雇佣活动中致人损害，故被告柯常珍、赵德胜作为雇主应当承担赔偿责任。原告王生群撤回了对张景奇的起诉，系其自愿处分自己的民事权利，选择了赔偿主体，符合法律的规定。被告柯常珍、赵德胜辩解称原告起诉的主体错误不符合法律规定，对该辩解不予采纳。被告柯常珍、赵德胜辩解称原告曾提起了附带民事诉讼，其撤回起诉后另行提起民事诉讼违反一事不再理原则，该辩解没有法律依据，不予采纳。原告王生群与被告赵德胜、柯常珍均同意东风建筑公司对于本案可能承担的责任由赵德胜、柯常珍承担，即放弃要求东风建筑公司对于本案承担责任，系其自愿处分自己的民事权利，符合法律规定，予以确认。被告盐城二建湖北分公司将工程发包给了有相应资质的东风建筑公司，对于选任没有过失，对于原告的损害不承担责任。原告王生群在完成工作过程中没有采取有效方法防止对他人造成的妨碍，对于双方发生矛盾亦有一定过错，依法应自行承担部分损失，酌情确定由原告王生群承担30%的责任，被告柯常珍、赵德胜作为张景奇的雇主承担70%的赔偿责任。
关于原告王生群的医疗费：原告王生群所支付的医疗费25974.20元提供了医院的发票，有出院小结予以印证，符合法律规定，予以确认。
关于原告王生群的护理费：原告请求住院期间1人护理，有医师的诊断证明为证，符合其受伤的状况，予以支持。其要求护理费的标准不合法，参照居民服务业的收入标准计算，予以部分支持。其具体的计算有误，据实计算后，对其护理费的诉讼请求予以部分支持。
关于原告王生群的住院伙食补助费：本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准自2014年8月12日由每人每天15元增加为每人每天80元，原告住院37天，该期间跨越了2014年8月12日，原告诉请每天住院伙食补助费80元，对于2014年8月12日之前超出规定标准的部分不予支持。
关于原告王生群的营养费：原告提交的医师诊断证明中注明其需加强营养，原告主张住院期间每天30元的营养费是适当的，故对其营养费的诉讼请求予以支持。
关于原告王生群的误工费：原告王生群主张出院后休息3个月，提交了医师的诊断证明，符合其骨折恢复的需要，被告提出了异议，但并未提交相反证据。原告系在从事建筑工作中受伤，提交证据亦能够印证其从事建筑业，但并不足以证明其月收入数额，参照湖北省建筑业的收入标准计算，原告误工费的诉讼请求符合法律规定，予以支持。
关于原告王生群的残疾赔偿金：原告提供的证据证明其户籍地在丹江口市三官殿办事处马湾村，该区域现属丹江口市城镇范围，原告王生群已在从事建筑业，并非从事农业生产，故原告要求按城镇标准计算残疾赔偿金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。
关于原告王生群的鉴定费：其主张的鉴定费1300元提供了鉴定费发票，且有相关鉴定意见佐证，予以支持。
关于原告王生群的精神损害抚慰金：原告主张的5000元数额过高，根据原告所受损害情况，酌情支持2000元。
原告王生群的各项损失有：医疗费25974.20元、护理费2912.25元（28729元／年÷365天37天）、住院伙食补助费1595元（15元／天21天＋80元／天16天）、营养费1110元（30元／天37天）、误工费14527.53元（41754元／年÷365天（37天＋90天）］、残疾赔偿金49704元（24852元20年10%）、鉴定费1300元、精神损害抚慰金2000元，合计99122.98元。
被告柯常珍、赵德胜应赔偿的数额为：69986.09元［（99122.98元-精神损害抚慰金2000元）70%＋精神损害抚慰金2000元］。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、被告柯常珍、赵德胜赔偿原告王生群各项损失69986.09元，在判决生效后十日内付清。二、被告江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告王生群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费783元，由原告王生群负担235元，被告柯常珍、赵德胜共同负担548元。
柯常珍、赵德胜不服一审判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实错误，程序违法。张景奇是直接侵权人，应是适格的被告，柯常珍、赵德胜不属于赔偿义务人，一审法院认定赔偿主体错误等。请二审法院撤销原判，改判柯常珍、赵德胜不承担责任。
王生群二审答辩认为，原判正确，请予维持。
江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司二审未答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：在本案中张景奇为柯常珍、赵德胜提供劳务，张景奇在工作中因劳务造成王生群损害，接受劳务一方的柯常珍、赵德胜应承担侵权责任。一审判决认定事实清楚，责任划分和判赔数额适当。柯常珍、赵德胜的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由柯常珍、赵德胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 王志刚
审判员 王 海
审判员 徐恩田
二〇一六年三月十日
书记员 刘亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。