辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4651号
上诉人（原审原告）：大连力狮筑业科技有限公司，住所地大连市金州区登沙河街道高家村。
法定代表人：李广财，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄军平，辽宁双增律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连易嘉盛地产有限公司，住所地瓦房店市长城路88号。
法定代表人：景晓莉，该公司经理。
委托诉讼代理人：曲燕，辽宁群邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连建工机电安装工程有限公司，住所地大连市中山区友好街13号。
法定代表人：李强邦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：林辉，女，1980年3月18日生，汉族，住瓦房店市。
上诉人大连力狮筑业科技有限公司（以下简称力狮公司）因与被上诉人大连易嘉盛地产有限公司（以下简称易嘉盛公司）、大连建工机电安装工程有限公司（以下简称建工公司）、林辉建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2017年2月15日作出（2016）辽0281民初2502号民事判决，力狮公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日作出（2017）辽02民终3200号民事裁定，裁定撤销一审判决，将本案发回重审。瓦房店市人民法院重审本案后于2018年4月12日作出（2017）辽0281民初3656号民事判决，力狮公司仍不服该判决，上诉至本院。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
力狮公司上诉请求：撤销一审判决，改判林辉给付力狮公司工程款43,706.5元及利息（自2015年8月6日起至实际给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；易嘉盛公司对上述欠付工程款及利息在欠付工程款范围内承担给付责任；力狮公司放弃对建工公司的全部诉请。事实和理由：一、力狮公司安装的防火卷帘门的数量是8个，一审认定6个错误。1.力狮公司提供了其实际安装8个防火卷帘门的现场照片共17张和实际安装防火卷帘门的尺寸作为证据，且该证据与现场勘验录像相互印证。2.林辉提供的2015年9月10日的安装维护协议书及2015年9月1日的收条不具有真实性。3.林辉未能提供足以反驳的证据应承担不利后果。二、合同被确认无效，但是案涉消防工程经验收合格，应当判决支付欠付工程款43,706.5元及利息（自2015年8月6日起至实际给付之日止）。三、二审裁定书确认易嘉盛公司与建工公司之间存在10万元工程款未予结清，易嘉盛公司对其已结清工程款仍应承担举证责任，否则，应在欠付工程款范围内承担连带责任。
易嘉盛公司辩称，服从一审判决。
林辉辩称，不同意力狮公司的上诉请求。林辉只与力狮公司签了六个门安装合同，林辉不知道是谁通知力狮公司安装另外两个门。
建工公司述称，没有意见。
力狮公司向一审法院起诉请求：判令三被告承担连带赔偿责任，共同给付原告工程款43,706.50元及违约金（自2015年8月6日起按照合同金额63,706.50元，按日1%计算直至实际给付之日止），易嘉盛公司在欠付工程款范围内承担责任。
一审法院认定的事实：大连深长城地产有限公司（以下简称”深长城公司”）于2016年9月12日变更为被告易嘉盛公司。案涉工程位于瓦房店市长城路88号，工程名称为中洲香悦山项目消防工程。
被告易嘉盛公司（发包人、甲方）与被告建工公司（承包人、乙方）签订中洲香悦山项目消防工程合同，约定乙方为甲方施工案涉工程，主要包括但不限于以下工程：自动喷洒系统、消火栓系统、灭火器系统、火灾自动报警系统、消防广播系统......合同总价为3,850,000元，后追加为3,893,606元，该工程于2016年10月11日出具结算书，易嘉盛公司与建工公司工程已全部完成结算，原告力狮公司亦认可双方结算完毕。
2015年6月22日，原告力狮公司（乙方）与被告林辉（甲方）签订防火卷帘安装合同，约定根据甲方要求，委托乙方制作6樘特级无机双轨防火卷帘，乙方为甲方制作安装防火卷帘质量必须符合GB14102-2005国家标准规范，达到消防检测验收合格，消防检测费用由甲方负责。如消防检测不合格，则有乙方自行整改，其整改费用由乙方承担。并约定防火卷帘门尺寸见附表，合同金额为49,364.70元。共计六个防火卷帘门，被告林辉通过银行转账分四次共给付20,000元工程款。2016年1月6日工程竣工并验收。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告与被告林辉签订的案涉防火卷帘安装合同因违反强制性法律规定而无效，但因案涉消防整体工程已经竣工验收，被告林辉理应按照合同约定向原告支付工程款。
关于防火卷帘门的数量及面积问题，原告主张原告力狮公司与被告林辉签订的合同计6个防火卷帘门，价款为49,364.70元，后被告林辉又追加两个防火卷帘门，追加的金额为14,341.80元，故工程总价款为63,706.50元。被告林辉仅对价款为49,364.70元的6个防火门予以确认。因原告无法提供有力证据予以佐证，经过一审法院现场勘验，部分防火卷帘门标识不明显，无法通过外部特征分辨是由力狮公司安装的8个防火卷帘门。且即使经现场勘验，防火卷帘门标识清楚，能够通过外部特征辨识是由原告力狮公司安装的8个防火卷帘门，亦不能直接认定是被告林辉委托原告力狮公司安装的8个防火卷帘门。故一审法院确认为6个，总价款为49,364.70元。
关于被告林辉应支付原告的工程款数额问题。被告林辉辩称已付工程款为30,000元，其中转账金额20,000元，现金支付10,000元。因该事实被告林辉无法提供任何书面证据予以佐证，仅有证人林某、张某的出庭证言，原告对此予以否认，故对于被告林辉已支付原告的工程款数额为20,000元。因原告力狮公司与被告林辉签订的案涉防火卷帘合同因违反法律强制性规定而无效，故合同内容中关于约定的日1%的标准计算的违约金内容无效，被告林辉无需支付违约金。
关于被告建工公司、被告易嘉盛公司责任承担的问题。因被告易嘉盛公司提供证据证明被告易嘉盛公司与被告建工公司工程款已结算完毕，原告在庭审中亦认可二者工程款结算完毕，一审法院对该事实予以确认，易嘉盛公司不承担支付欠款的责任。原告主张被告林辉挂靠被告建工公司，但未提交任何证明被告建工公司与被告林辉系挂靠关系的证据。原告与被告林辉签订的案涉防火卷帘合同并无被告建工公司的确认，被告林辉亦否认其与被告建工公司之间存在挂靠关系。且即使在被告易嘉盛公司支付给被告建工公司的支票存根上有被告林辉的签名，也不足以认定二者之间存在挂靠关系。故对于原告要求被告建工公司承担支付欠款及违约金责任的请求，无事实和法律依据，不予支持。
一审法院判决：一、被告林辉于判决生效后十日内给付原告大连力狮筑业科技有限公司工程款29,364.70元；二、驳回原告大连力狮筑业科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费893元，由被告林辉承担534元，由原告大连力狮筑业科技有限公司负担359元。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院补充查明:林辉认可力狮公司提供的6个防火卷帘门附表的真实性，林辉确认该表为合同附表，该附表载明：单价330元/平方米，预卷加0.5米。
力狮公司施工的合同项内6个防火卷帘门中部分防火卷帘门边有力狮公司出厂标识，标识上载有防火卷帘门出厂日期，力狮公司名称、地址及电话。
力狮公司提供《瓦房店中洲香悦花园防火卷帘项目》，载明：力狮公司施工的合同项外1#、3#防火卷帘门面积共43.46平方米，单价330元/平方米，两个门工程款合计14,341.8元。
二审组织力狮公司、林辉、易嘉盛公司进行现场勘查，合同项外3#防火卷帘门边有力狮公司出厂标识;1#、3#防火卷帘门尺寸为：1#门宽6.1米、高3.3米，平数20.13平方米；3#门宽6.34米、高3.68米，平数23.33平方米；其中预卷加0.5米。
本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为林辉是否应向力狮公司支付合同项外的两个防火卷帘门（1#、3#）工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。力狮公司提供《瓦房店中洲香悦花园防火卷帘项目》，证明力狮公司施工的合同项外1#、3#防火卷帘门面积共43.46平方米，按照力狮公司与林辉约定的单价330元/平方米计算，林辉应支付该两个门工程款14,341.8元。力狮公司施工的合同项内6个防火卷帘门中部分防火卷帘门边有力狮公司出厂标识。经过二审组织力狮公司、林辉、易嘉盛公司进行现场勘查，合同项外3#防火卷帘门边有力狮公司出厂标识。建设方易嘉盛公司与林辉亦均认可现场安装有8个防火卷帘门。建工公司表示其发包给林辉6个门，至于建工公司自建设方易嘉盛公司承包了多少个门不清楚。而易嘉盛公司则表示全部8个门均发包给了建工公司。林辉否认其发包合同项外1#、3#防火卷帘门给力狮公司，但主张建工公司不可能将1#、3#门分包给除林辉外的其他人，并认可该两个防火卷帘门系力狮公司安装。由此可知，力狮公司确实安装了合同项外的1#、3#防火卷帘门。易嘉盛公司表示其将全部8个门均发包给建工公司，建工公司却表示其仅向林辉转包6个门，建工公司不清楚其从易嘉盛公司承包了多少门，这明显有悖常理。故在力狮公司已实际施工了合同项外两个门，建工公司、林辉均未提交证据证明其委托他人安装该两个门，亦未提交证据证明系何人发包该两个门给力狮公司的情况下，应依照合同相对性，认定力狮公司安装合同项外两个门系因林辉发包工程给力狮公司。林辉应向力狮公司支付合同项外的两个防火卷帘门（1#、3#）工程款。依据林辉认可真实性的6个防火卷帘门附表记载，卷帘门单价330元/平方米，预卷加0.5米。经过本院组织现场勘验，合同项外1#、3#两个防火卷帘门共43.46平方米（20.13平方米+23.33平方米）。则林辉共需支付合同项外两个门工程款14,341.8元（330元/平方米×43.46平方米）。加上一审判决判令林辉还应支付的合同项内欠付工程款29,364.7元，林辉共应向力狮公司支付43,706.5元工程款。
关于力狮公司上诉主张林辉给付工程款利息一节，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。力狮公司二审增加诉请要求林辉支付欠付工程款利息，林辉表示不同意就力狮公司新增的诉请进行调解，故力狮公司可另行起诉林辉支付工程款利息。
关于力狮公司上诉主张易嘉盛公司应在欠付工程款范围内对林辉欠付力狮公司工程款承担给付义务一节，本院认为，实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系，转包人与违法分包人与发包人（业主）具有合同关系，实质上讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系，实际施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性的问题。力狮公司仅安装了8个防火卷帘门，非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的实际施工人。故力狮公司无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求易嘉盛公司在欠付工程价款范围内承担责任。本院对力狮公司要求易嘉盛公司在欠付工程款范围内承担责任的上诉主张，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初3656号民事判决第二项；
二、变更瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初3656号民事判决第一项为：林辉于本判决生效后十日内给付大连力狮筑业科技有限公司工程款43,706.5元；
三、驳回大连力狮筑业科技有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费893元（大连力狮筑业科技有限公司预交），由林辉负担；二审案件受理费893元（大连力狮筑业科技有限公司预交），由林辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 张萍萍
审判员 陈 伟
审判员 吕 瑛
二〇一八年八月二十四日
书记员 杜玉洁