山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终3号上诉人（原审原告）：周长顺，男，1969年2月1日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：王帅，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海宽，山东鲁衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城嘉明经济开发区白洼村民委员会，住所地：山东省聊城市站前北街50号。法定代表人：高振洪，主任。委托诉讼代理人：徐晓军，山东光岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵辛成，山东光岳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：山东省聊城市鲁昌房地产开发公司，住所地：山东省聊城市东昌西路142号。法定代表人：肖传振，总经理。委托诉讼代理人：陈茂林，聊城东昌三合法律服务所法律工作者。上诉人周长顺因与被上诉人聊城嘉明经济开发区白洼村民委员会（以下简称“白洼村委”），山东省聊城市鲁昌房地产开发公司（以下简称“鲁昌公司”）案外人执行异议之诉一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周长顺及其委托诉讼代理人王帅、杨海宽，被上诉人白洼村委的法定代表人高振洪及委托诉讼代理人赵辛成，被上诉人鲁昌公司的委托诉讼代理人陈茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周长顺上诉请求：1.撤销（2016）鲁15民初字177号民事判决，改判支持周长顺的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案的全部诉讼费用由白洼村委、鲁昌公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决关于“周长顺与鲁昌公司之间是否己签订合法有效的书面买卖合同，周长顺未能提供充分证据予以证明”以及“关于涉案房屋的交付时间即周长顺何时实际占有该不动产，其未能提供相关证据予以证实”的表述属认定事实不清。一审庭审时周长顺提交了与鲁昌公司签订的《商品房买卖合同》以及周长顺实际占有涉案房屋后交纳水电费并进行房屋修缮的相关单据，足以认定周长顺购买并实际占有涉案房屋的事实，一审法院未对《商品房买卖合同》效力进行分析论证即作出“未签订合法有效的书面买卖合同”的结论,属认定事实不清。未对周长顺提交的证明实际占有涉案房屋的证据予以分析说明也属于认定事实不清。二、一审判决认定事实错误。一审判决以“鲁昌公司于2015年11月23日还曾向本院提交书面申请主张对涉案房产的所有权，且在本案诉讼中鲁昌公司亦不出庭明确表示其态度”为由认定周长顺实际占有房屋的主张不成立，属认定事实错误。虽然鲁昌公司在执行阶段曾提出书面申请，但不能据此推断出周长顺未合法占有房屋。本案诉讼中鲁昌公司出具了加盖公司印章和法定代表人签字的证明材料，明确表达了对于本案诉讼的态度，足以证实周长顺与鲁昌公司之间签订合同并交付房屋的事实，一审判决违背上述客观事实，认定事实错误。三、一审法院审理程序违法。（一）一审判决关于“周长顺与鲁昌公司之间的房屋买卖合同当前是否合法有效，因涉及未参加本案诉讼的案外人聊城市方圆典当有限责任公司（以下简称“典当公司”），本案不予一并处理。典当公司所主张的抵押权是否消灭，当事人可另案处理”的认定属审理程序违法。执行异议阶段一审法院已通知了典当公司参加听证程序，典当公司亦提交了其主张抵押权的依据，庭审中周长顺也提交了鲁昌公司与典当公司之间协议用以证明双方之间债权债务己处理完毕，抵押权己消灭。一审法院完全有条件查清本案的关键事实或通知典当公司参加本案诉讼，却以案外人典当公司未参加本案诉讼为由不予处理，属审理程序违法。（二）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”鉴于原审第三人鲁昌公司出具相关证明证实房屋买卖及交付的事实，周长顺将其列为第三人参加诉讼。但一审法院既然认定鲁昌公司反对周长顺的执行异议，就应当依法行使释明权将鲁昌公司的诉讼地位变更为原审被告，一审法院未进行释明，属审理程序违法。白洼村委辩称：一、白洼村委和鲁昌公司之间的《商品房买卖合同》因在抵押权存续期间签订而无效；该合同未经过备案，房屋价格不合理，房屋总价款有出入，所以该合同不是合法有效的买卖合同。周长顺提交的支付房款267344元的《收据》，日期比合同日期提前，且有多次涂改的痕迹；银行转账凭证和鲁昌公司无关联；50万元货物抵顶款《收据》上的日期有涂改，且缺少货物明细表及欠款流水账相印证，不具备真实性。周长顺没有办理涉案房屋的交接和产权过户手续，其提交的水电费、水电管道线路改造费《收据》也不具备真实性，即周长顺未提供充分证据证明其占有使用涉案房屋的具体时间。二、周长顺提交鲁昌公司于2016年8月3日出具的《情况说明》，拟证明涉案房产因其购买由其占有使用的事实，与鲁昌公司在2015年11月23日向一审法院提交申请中申明涉案房产归其自己所有的事实相矛盾，足以认定周长顺并未实际购买并使用该房屋。三、本案一审是周长顺作为原告提起的案外人执行异议之诉，涉及对其它抵押权是否消灭的认定，判归当事人另案处理符合法律规定。四、本案一审中，周长顺作为原告起诉，列鲁昌公司为第三人，经一审法院合法传唤，鲁昌公司没有正当理由既未出庭明确其态度，也没有答辩。庭审过程中，周长顺亦仅提供鲁昌公司出具的《情况说明》。周长顺主张一审法院否认其提供的证据效力进而驳回其诉讼请求，还需行使释明权变更鲁昌公司的诉讼地位不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定和法律原理，是对该法条的错误理解。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回周长顺的上诉请求。鲁昌公司辩称：一、关于鲁昌公司在一审时提交的证据。一审时鲁昌公司因故未到庭，但在一审开庭前，鲁昌公司已将全部证据提供给周长顺提交法庭。鲁昌公司提供的证据真实合法，与本案具有关联性和证明力，符合高度盖然性的证据标准。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款、第二款规定，周长顺支付全部购房款后已善意取得涉案房产，故应认定涉案房产为周长顺个人所有，白洼村委申请保全该房屋存在错误。二、根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国和物权法》第十五条规定，当事人订立有关设立、变更转让和灭失不动产物权合同，除另有规定和合同另有约定外自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。周长顺已经取得涉案房屋的所有权，没有登记只是物权未设立，故周长顺要求对涉案房屋停止执行的主张应得到支持。三、白洼村委主张鲁昌公司提交的证据有涂改的情况，鲁昌公司对此不予认可，且对于证据存在涂改的事实亦应由白洼村委承担举证责任。综上，请求二审法院支持周长顺的诉讼请求。周长顺向一审法院起诉请求：1.依法停止对涉案房产的执行；2.依法确认周长顺对涉案房产享有所有权；3.本案诉讼费用由白洼村委承担。一审法院认定事实：2014年7月2日，白洼村委因与鲁昌公司借款合同纠纷，将鲁昌公司诉至一审法院。2014年10月28日，一审法院作出（2014）聊商初字第98号民事判决，判令鲁昌公司自判决生效后十日内偿还白洼村委借款本金300万元及收益金（自2010年11月23日至本判决所确定的履行期间的给付之日，按年10%的收益率计算）。该判决生效后，鲁昌公司未履行还款义务，白洼村委申请一审法院强制执行。2015年2月3日，一审法院依据已发生法律效力的（2014）聊商初字第98号民事判决立案执行。在执行过程中，一审法院于2015年2月11日查封了聊城市东昌府区北关商业街2号楼8号1-3层房产。该房产在房屋管理部门的登记显示房屋建成年份为2004年，房屋所有权人为鲁昌公司，他项权利人为典当公司（抵押期限为2008年6月11日至2011年6月11日）。查封时，该房产处于锁闭状态，门上悬挂“鲁昌房产”的店标。2015年11月23日，鲁昌公司向一审法院提交书面申请，请求一审法院在公开拍卖鲁昌公司具有产权的涉案房产后，拍卖房款应先支付其公司补贴鲁昌运河人家小区电费及公司正常的办公费。后周长顺对查封的涉案房产提出书面异议，对该房产主张权利，请求停止对该房产的执行。执行期间，典当公司亦对上述房屋主张抵押权。经听证，一审法院于2016年4月26日作出（2016）鲁15执异7号执行裁定，认为周长顺虽然与鲁昌公司就上述房产签订了《商品房买卖合同》，但至今未办理产权变更登记手续，且在一审法院查封该房产后鲁昌公司仍主张房产所有权，而周长顺也已知房产存在抵押的事实，根据《中华人民共和国物权法》相关规定，周长顺未取得涉案房产的所有权，其请求停止对涉案房产的执行，一审法院不予支持，故裁定驳回周长顺的异议。该裁定于2016年5月11日送达给了周长顺。周长顺不服，遂提起本案诉讼。一审法院另查明，周长顺与鲁昌公司于2011年5月16日就诉争房产签订《商品房买卖合同》，该合同载明：周长顺作为买受人按每平方米3715元，总金额767344元的价格一次性付款购买该商品房；该商品房经验收合格达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同规定的房屋验收合格证明文件，并签署房屋交接单；出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需有出卖人提供的资料报产权登记机关备案。关于合同约定的购房款，周长顺称其于2010年9月11日通过银行转账方式支付鲁昌公司267344元，其余以鲁昌公司之前拖欠其烟酒副食款50万元予以抵顶。关于房产的具体交付时间，周长顺称是在2013年三、四月份，双方没有签订房屋交接手续，其接收房屋后一直做仓库使用，购房合同签订后因房屋有抵押，未到房管部门备案，也未能办理房屋过户手续。一审法院认为，本案系案外人周长顺在白洼村委与鲁昌公司借款合同纠纷一案生效判决的执行中，对执行标的（诉争房产）提起的执行异议之诉，争议的焦点问题是：周长顺对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。经审理一审法院认为，周长顺对涉案房产不享有足以阻却执行的权利。主要理由为：首先，在一审法院查封涉案房产之前周长顺与鲁昌公司之间是否已签订了合法有效的书面买卖合同，周长顺未能提供充分证据予以证明。周长顺提交的《商品房买卖合同》中载明该合同签订时间为2011年5月16日，系在典当公司对涉案房产享有抵押权的存续期间。根据相关法律规定，在该抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，涉案房产系鲁昌公司开发建设，登记在鲁昌公司名下，鲁昌公司在将涉案房产抵押给典当公司并办理抵押登记后，又与周长顺签订《商品房买卖合同》，对此典当公司并不认可，且向一审法院执行部门申请就拍卖房产的价款优先受偿，故周长顺与鲁昌公司之间的《商品房买卖合同》当前是否合法有效，因涉及未参加本案诉讼的案外人典当公司，本案不予一并处理。典当公司所主张的抵押权是否消灭，当事人可另案处理。其次，在本案审理过程中，周长顺对涉案房屋交付其使用的具体时间陈述不清，且未能提供充分证据予以证明。诉讼中，关于涉案房屋的交付时间即周长顺何时实际占有该不动产，其未能提供相关证据予以证实，且根据本案所涉执行案件中的相关情形，鲁昌公司于2015年11月23日还曾向一审法院提交书面申请主张对涉案房产的所有权，且在本案诉讼中鲁昌公司亦不出庭明确表示其态度，故对周长顺的上述主张，一审法院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，作为提出执行异议的案外人，周长顺应对其主张承担举证责任，举证不能则应承担败诉的法律后果。根据本案现有证据，周长顺要求确认其对涉案房产享有所有权，证据不足，一审法院不予支持；周长顺以对上述房产享有所有权为由阻却执行，无事实和法律依据，一审法院亦不予认可。综上，依据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《中华人名共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》二百四十条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回原告周长顺的诉讼请求。案件受理费11473元，由周长顺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.针对周长顺提交的鲁昌公司为周长顺出具的购房款《收据》两份复印件，赵书玲、任文华分别在该《收据》的下方书写：“证明北关商业街2号楼8号1-3层房款”，并签名并在签名处按捺手印。周长顺据此主张：赵书玲、任文华为鲁昌公司工作人员，亦为购房款《收据》中载明的经办人，二人通过在该《收据》上注明证明事项的形式，证明周长顺就涉案房产全额支付了涉案购房款。白洼村委质证如下：本证据系由赵书玲和任文华所做的证人证言，在二人未出庭接收质证质询的情况下，该证据不具有真实性。鲁昌公司质证如下：二位证人均为鲁昌公司工作人员，对该证据的真实性无异议。本院认证如下：该证据在证据属性上属于证人证言的范畴，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条规定，在周长顺既未向本院提出申请证人出庭作证的申请，又未提交证据证明上述证人确有困难不能出庭，且在未经本院许可的情况下，周长顺提交的上述书面证人证言在证据形式及来源上缺乏合法性，本院不予采信。2.针对鲁昌公司提交其公司《记账凭证》复印件两份，其中第“46号”《记账凭证》载明：2011年5（有涂改痕迹“6”）月11日预收账款预售楼房款267344元；第“31号”《记账凭证》载明：其他应付款周长顺（有涂改痕迹“赵书珍”）500000元。鲁昌公司据此主张：上述《记账凭证》可与周长顺一审提交的鲁昌公司向其出具的两份收款《收据》分别相对应，佐证鲁昌公司收到周长顺涉案购房款的事实。由于鲁昌公司欠典当公司款项，典当公司向鲁昌公司催收欠付款项的利息267344元，鲁昌公司要求周长顺把267344元先支付给典当公司；又由于鲁昌公司与周长顺有长期业务关系，鲁昌公司累计欠周长顺货款500000元，故用上述两笔款项合计767344元抵顶涉案房产。经鲁昌公司领导研究，总房价为767296.1元（总面积206.34平方米×单价3715元/平方米），与周长顺支付的767344元仅相差47.9元，因欠款数额不大，双方不再索要。周长顺质证如下：《记账凭证》的落账时间与收款《收据》的开具时间不一致，但是记账金额和项目与《收据》一致，我方予以认可，证实了周长顺支付了全部购房款，结合双方当事人签订的《商品房买卖合同》，符合落账时间，应当予以认可。白洼村委质证如下：两份《记账凭证》是孤立的复印件，没有提供原件予以核对，故对其真实性不予认可。另外，“46号”《记账凭证》的时间有明显涂改，该凭证无法显示与涉案房产具有关联，亦无法证实已实际支付典当公司；“31号”《记账凭证》的明细科目由赵书珍涂改为周长顺，赵书珍是赵书玲的亲姐，是鲁昌公司原法定代表人赵书军的亲妹，也是周长顺的妻子。上述复印件上加盖鲁昌公司的公章如果是真实，应该由公司现任法定代表人肖传振的签字。本院认证如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，因鲁昌公司提交的两份《记账凭证》均系复印件，且不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的提交书证原件有困难的法定情形，故本院不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一审判决认定周长顺对涉案房产不享有所有权，亦不享有足以排除强制执行的民事权益，并以此驳回其诉讼请求是否正确。首先，从不动产物权公示的效果看，周长顺并不享有涉案房产的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，涉案房产并未登记在周长顺名下，且本案不存在法律另有规定的情形。同时，占有不动产并不产生物权变动效力，即使周长顺已占有涉案房屋，也不能据此认定其获得了涉案房产的所有权。其次，从排除强制执行的情形看，周长顺亦不享有排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，周长顺作为涉案纠纷的案外人，未提供充分、有效的证据就其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益加以证明。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，本院分析认定如下：一、周长顺未提交充分、有效的证据证实其与鲁昌公司签订的《商品房买卖合同》为合法有效。1.周长顺在本案一审中提交的鲁昌公司分别与案外人布宪宾、石振华签订的两份《商品房买卖合同》中约定土地使用年限为40年，而涉案合同约定为30年。本院认为，在上述合同项下土地编号、规划用途、建设工程规划许可证号、施工许可证号、商品房预（销）售许可证号均一致的情况下，涉案《商品房买卖合同》无故减少土地使用年限与常理不符，周长顺与鲁昌公司对此亦未作出合理解释。2.涉案《商品房买卖合同》约定土地使用年限自2013年12月18日至2043年12月19日，而该合同的签订时间为2011年5月16日。本院认为，在涉案房产为现房买卖的情况下，涉案《商品房买卖合同》签订时涉案房产的土地使用年限尚未起算与常理不符。二、周长顺未提交充分、有效的证据证实其于涉案房产查封前已合法占有涉案房产。1.在周长顺未提交充分、有效的证据证实其与鲁昌公司签订的《商品房买卖合同》真实、合法、有效的情况下，周长顺占有涉案房产缺乏合法依据。2.周长顺虽在本案一审中提交了聊城市新兴物业服务有限公司于涉案房产查封前为其出具的收取水费、电费、改造费等费用的《收据》，以此主张其于涉案房产查封前已实际占有涉案房产，但依据商品房买卖实践中将“交钥匙”作为房产转移占有和交付使用标志的惯例，并结合鲁昌公司于2015年11月23日仍向一审法院提交书面申请主张对涉案房产的所有权的事实，周长顺提交的上述证据不足以证明其该项主张。三、周长顺未提交充分、有效的证据证实其已实际向鲁昌公司支付了涉案购房款。1.周长顺在一审中提交的其支付267344元购房款和500000元购房款的《收据》在付款时间上均存在涂改痕迹。且500000元购房款《收据》的收款方式载明为“转账”与周长顺自认该笔款项系通过债务抵顶方式支付的事实不符。2.鲁昌公司为证明周长顺已实际向其支付涉案购房款，虽向本院提交了其公司的两份《记账凭证》，但《记账凭证》在入账时间及明细科目上亦有涂改痕迹，加之该证据系复印件，故无法佐证周长顺已实际支付上述款项。3.周长顺虽主张500000元购房款系其通过债务抵顶方式向鲁昌公司支付，但未提交其与鲁昌公司存在货物买卖关系的证据予以佐证。四、涉案房产未办理过户登记系周长顺自身原因造成。周长顺主张涉案房产未及时办理过户登记系因涉案房产上存在抵押所致，本院认为，根据一审法院查明的事实，涉案房产上设定抵押权的期限为2008年6月11日至2011年6月11日，即在一审法院依法查封涉案房产时（2015年2月11日），涉案房产上已不存在抵押权，周长顺在此期间办理房产过户登记已不存在障碍。经查，一审法院不存在《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形，周长顺以一审法院未追加典当公司参加本案诉讼、鲁昌公司的诉讼地位应为原审被告为由主张审理程序违法，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人周长顺的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11473元，由上诉人周长顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  栾建德代理审判员  曹 毅代理审判员  陈 浩二〇一七年三月十三日书 记 员  赵 晶