广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤20行终160号
上诉人（原审原告）：中山医试管医学研究院，住所地广东省中山市，另一经营场所为：广东省中山市。
执行事务合伙人：广州艾维夫投资管理有限公司。
委托代理人：刘军，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：中山市卫生和计划生育局，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：雷继敏，局长。
委托代理人：肖荣黎。
委托代理人：孙满庆。
上诉人中山医试管医学研究院（以下简称试管研究院）因与被上诉人中山市卫生和计划生育局（以下简称市卫计局）行政处理及要求行政赔偿一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法行初字第422号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2015年11月10日，市卫计局接到群众投诉电话举报，称中山市××侧门对面的一家中介机构门口标有“第三代试管婴儿”、“性别筛选等字样”，认为其行为涉嫌违反卫生计生相关法律规定，要求市卫计局前往调查处理。同年11月19日，市卫计局卫生执法人员根据该群众提供的投诉线索，对地址为中山市××场所进行检查，现场检查见该场所门口上方立有“中山医试管、快速建档、第三代试管、医学顾问”字样的广告牌，广告牌标明手机／微信：189××××8984（刘博士）及专家热线电话和网址；广告牌下方拉着写有“广州妇产科生殖医学博士免费咨询”字样的红底黄字横幅；玻璃门上粘贴标有“中山医试管医学研究院博爱分院”字样的金属牌匾。市卫计局卫生执法人员根据广告牌上刘博士的手机号码查看了其微信，微信的用户名为“牛博”，其头像可见三名穿着蓝色手术服的医护人员在进行手术，个性签名上写着“互联网＋试管婴儿，定制龙凤胎宝宝！”。市卫计局卫生执法人员随后拨打广告牌上标注的刘博士手机号码：189××××8984，接通电话后执法人员表明身份，并核实其是刘博士本人以及是该研究院负责人后，卫生执法人员要求其到现场接受调查处理并签收相关的执法文书，但刘博士拒绝到现场接受调查以及签收相关的执法文书。市卫计局卫生执法人员制作了现场笔录，拍摄了现场照片。市卫计局卫生执法人员根据投诉人的投诉，结合现场检查情况，认定试管研究院涉嫌违法开展诊疗活动、试管婴儿、胎儿性别鉴定以及违法发布医疗广告等。市卫计局卫生执法人员当场向试管研究院场所下达了《卫生监督意见书》（编号：DQ2015111901），监督意见为：“一、未取得《医疗机构职业许可证》不得擅自开展诊疗活动，现责令你单位立即停止相关医疗行为活动。二、不得开展非医学需要胎儿性别鉴定和人类辅助生殖技术活动。三、未取得《医疗机构执业许可证》不得发布医疗广告，现责令你单位立即拆除相关医疗广告。四、请于2015年11月20日携带该场所负责人身份证原件和该场所相关证照原件到中山市卫生监督所计划生育监督科××室接受进一步调查（联系电话：8830×××1联系地址：中山市××路××号、联系人：梁××）。”由于试管研究院拒绝到现场签收《卫生监督意见书》，市卫计局执法人员将《卫生监督意见书》张贴在该场所玻璃门上，并请中山市××区××社区两名工作人员现场签名见证。试管研究院不服，诉至原审法院，请求判令：1.请求法院撤销市卫计局作出的《卫生监督意见书》（编号：DQ2015111901）；2.市卫计局赔偿因拆除试管研究院招牌的费用1000元；3.诉讼费用由市卫计局承担。
原审法院另查明：试管研究院成立于2014年7月21日，工商登记为有限合伙企业，执行事务合伙人广州艾维夫投资管理有限公司（委派代表：刘军），经营范围：医学研究和试验发展；生物技术推广服务；零售一类医疗器械、保健食品；第二、三类医疗器械经营；食品流通（销售预包装食品）；技术中介服务；教育信息咨询（不含招生）；月嫂服务；公共场所经营（按摩、美容）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。试管研究院的住所地中山市××，另一经营场所为：中山市××与本案市卫计局查处的场所中山市××为同一地址。
原审法院又查明：试管研究院执行事务合伙人委派代表刘军（本案试管研究院委托代理人）与前述“刘博士”使用同一号码189××××8984的移动电话。
原审法院认为：市卫计局是中山市卫生和计划生育行政主管部门，根据《医疗机构管理条例》第五条、《人类辅助生殖技术管理办法》第四条、《医疗广告管理办法》第四条以及《人口与计划生育法》第五条的规定，对中山市辖区内的医疗、人类辅助生殖技术、医疗广告以及计划生育等行为进行监督管理是其法定职责。首先，关于市卫计局发出的《卫生监督意见书》是否合法的问题。根据原卫生部《卫生行政执法文书规范》（卫生部令第87号）第十五条规定：卫生监督意见书，是卫生行政机关制作的对被监督单位或者个人具有指导性或者指令性作用的文书。本案中，市卫计局根据群众举报和现场检查，认定试管研究院在中山市××涉嫌违法开展诊疗活动、试管婴儿、胎儿性别鉴定以及违法发布医疗广告等。市卫计局依据查明试管研究院涉嫌违法的事实，依法向其发出《卫生监督意见书》，责令试管研究院停止相关违法行为、接受进一步处理的行为，符合相关法律规定，程序也并无不当。因此，试管研究院要求撤销市卫计局《卫生监督意见书》，理据不足，原审法院不予支持。其次，关于试管研究院要求行政赔偿是否支持的问题。市卫计局发出的《卫生监督意见书》，是责令试管研究院纠正违法行为的指导性、指令性文书，依法不具有强制执行效力，试管研究院也没有提供证据证明市卫计局执行了《卫生监督意见书》中拆除违法广告招牌的行为。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条：“在行政诉讼中，原告对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据的规定”的规定，试管研究院应承担举证不能的法律后果。因此，试管研究院要求市卫计局行政赔偿的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，判决：驳回试管研究院的诉讼请求。案件受理费50元，由试管研究院负担。
上诉人试管研究院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。上诉人认为手机号码189××××8984与被上诉人提供的微信内容没有关联性，被上诉人没有就其关联性在法庭上进行质证，而被上诉人以中山市某医院妇产科医生的照片当作上述手机号码的头像系伪造，原审法院未认定上诉人是否有非法行医的事实，也没有确认“中山医试管”、“中山医试管医学研究院××分院”、“第三代试管”、“医学顾问”、“广州妇产科生殖医学博士免费咨询”是否为医疗广告。被上诉人在没有证据证明上诉人具有非法行医的情况下就作出《卫生监督意见书》是没有法律依据的；二、原审审判程序违法，被上诉人没有在法定时间提交证据，而是在庭审过程中提交证据，这是违反法律规定的。综上，请求二审法院判令：1.撤销中山市第一人民法院（2015）中一法行初字第422号行政判决；2.撤销被上诉人作出的《卫生监督意见书》；3.请求二审法院判决认定“中山医试管”、“中山医试管医学研究院××分院”、“第三代试管”、“医学顾问”、“广州妇产科生殖医学博士免费咨询”等用词不是医疗广告；4.判决被告赔偿拆除原告招牌的费用1000元。
被上诉人市卫计局辩称：1.被上诉人对上诉人提出的《卫生监督意见书》是依据职权作出的，合法有据，应予维持；2.被上诉人并未实施拆除上诉人招牌的行为，无需对其赔偿；3.原审法院判决认为被上诉人提出的《卫生监督意见书》符合法律规定、程序合法。综上，请求二审法院判令驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明：上诉人试管研究院在二审庭审后向本院提出追加案外人肖××为本案第三人参加诉讼的申请。
本院认为，审查本案中市卫计局作出的编号为DQ2015111901的《卫生监督意见书》是否合法，在于审查市卫计局作出的该意见书职权依据是否充分，认定事实、适用法律及处理结果是否正确，程序是否合法。
在职权依据方面，根据《医疗机构管理条例》第五条、《人类辅助生殖技术管理办法》第四条、《医疗广告管理办法》第四条以及《人口与计划生育法》第五条的规定，市卫计局具有对中山市辖区内的医疗、人类辅助生殖技术、医疗广告以及计划生育等行为进行监督管理，故作出涉案《卫生监督意见书》职权依据充分，本院予以维持。
在认定事实、适用法律以及处理结果方面，试管研究院在门口上方标有“中山医试管”、“第三代试管”、“医学顾问”、“手机／微信189××××8984（刘博士）”等字样，与手机号189××××8984相关的微信首页有“互联网＋试管婴儿，订制龙凤胎宝宝”的字样，且试管研究院未取得《医疗机构执业许可证》，本院认为，试管研究院的上述行为违反《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”的规定，市卫计局要求其立即停止相关诊疗活动符合《医疗机构管理条例》第四十四条“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”的规定，市卫计局作出《卫生监督意见书》认定事实、适用法律及处理结果正确，本院予以确认。
在程序方面，市卫计局作出涉案《卫生监督意见书》前进行了合法调查，事后也向试管研究院进行了合法送达，程序合法，本院予以确认。
对于试管研究院要求市卫计局向其赔偿1000元拆除招牌的费用，本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”的规定，试管研究院应当提供证据证明市卫计局因过错造成其损失，但试管研究院未就此提供证据，原审法院对此主张不予支持正确，本院予以维持。
对于试管研究院在本案二审期间提出要求法院认定“中山医试管”、“中山医试管医学研究院××分院”、“第三代试管”、“医学顾问”、“广州妇产科生殖医学博士免费咨询”等用词不是医疗广告的请求，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十五条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”的规定，本案现为二审审理阶段，且该请求不属于行政案件的审查范围，故本院对于试管研究院增加的诉讼请求不予审查。
对于试管研究院提交的追加第三人参加诉讼的申请，首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”的规定，第三人参加诉讼的方式有两种，其一为第三人申请参加诉讼，其二为法院通知其参加诉讼，试管研究院作为本案的原告及上诉人，其提出追加第三人的申请于法无据，本院不予准许，其次，试管研究院申请追加的第三人××与本案的处理结果无利害关系，原审法院未通知其参加诉讼正确，本院予以维持。
综上所述，试管研究院上诉主张理据不足，本院不予采信，其上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中山医试管医学研究院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 刘满星
代理审判员 高 琳
二〇一六年七月五日
书 记 员 王晓云