浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第150号
上诉人（原审原告）余姚市信诚广告有限公司。住所地：浙江省宁波市余姚市阳明西路**号*楼。
法定代表人王吉江。
委托代理人胡维朗。
委托代理人范旖晔。
被上诉人（原审被告）绍兴市上虞区城市管理行政执法局，住所地绍兴市上虞区百官街道舜江东路66号。
法定代表人冯世凯。
委托代理人王永春。
委托代理人林杰克。
余姚市信诚广告有限公司因规划行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞行初字第44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余姚市信诚广告有限公司的委托代理人胡维朗、范旖晔，被上诉人绍兴市上虞区城市管理行政执法局副局长林永明，委托代理人王永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年3月8日，原告余姚市信诚广告有限公司与上虞市驿亭镇五夫村民委员会签订《土地租用协议》，租用五夫村民委员会土地用于设置广告牌，地点为五夫村七里江西首、南、北，本案广告牌位于杭甬高速右侧252K＋440M处。2006年3月22日，上虞市工商行政管理局向原告颁发了（2006）户外广告登字第3号《户外广告登记证》，类别为经营性户外广告、有效期自2006年3月22日至2008年3月7日止、发布地点为上虞市驿亭镇五夫村七里江西首两座、规格为6m×18m双面。后原告在杭甬高速右侧252K＋440M处设置单立柱两面高炮户外广告牌一座。2014年9月23日，被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局对原告作出绍虞行执责改通字（2014）第013号《责令限期拆除通知书》，认定原告在杭甬高速右侧252K＋440M处设置单立柱两面高炮户外广告牌未经批准，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》有关规定，责令原告于2014年10月9日前自行拆除上述广告牌；逾期不拆除的被告将依法组织强制拆除。被告于同日将上述《责令限期拆除通知书》采取留置送达方式送达原告。2014年10月10日，被告依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定作出《行政强制拆除公告》。因原告未自行拆除，被告拆除了原告的涉案广告牌。原告不服上述强制拆除行为，遂提起行政诉讼。另查明，被告在强制拆除涉案广告牌前未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限、未作出行政强制执行决定、未进行有效催告程序，强制拆除过程中未制作现场执行笔录、亦未通知原告到场。被告在庭审中明确：依照绍兴市上虞区人民政府的文件，在规定期限内自行拆除的广告牌归广告牌所有人持有；强制拆除的，由属地乡镇人民政府进行处理，本案原告单位未自行拆除，故由绍兴市上虞区驿亭镇人民政府进行处理，拆下的广告牌牌体未返还给原告。被告提供情况说明涉案违法设置广告牌残值共计人民币12，000元整。还查明，2013年10月31日，浙江省人民政府《关于调整绍兴市部分行政区划通知》（浙政发（2013）52号）明确了《国务院关于同意浙江省调整绍兴市部分行政区划的批复》（国函（2013）112号）关于“撤销上虞市设立绍兴市上虞区”的内容。
原审法院审理认为：首先，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案中，被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局作为相对集中行使行政处罚权的机构，负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实施了强制拆除的行为，被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局具有相应的法定职权，被告主体适格。其次，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定程序或正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除涉案广告牌前，未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，亦未作出行政强制执行决定，未履行有效的催告程序，即实施了强制拆除行为，违反法律规定。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，予以支持。再次，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿。第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，原告主张的168，771元的经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，故原告应对广告牌设置的合法性提供证据。1996年12月8日起施行的《户外广告登记管理规定》第三条规定“县以上人民政府工商行政管理局是户外广告的登记管理机关。”第四条规定“未经工商行政管理机关登记，任何单位不得发布户外广告。”修改后的《户外广告登记管理规定》（国家工商总局令第25号，2006年7月1日起施行）第三条规定“户外广告发布单位发布户外广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请登记，接受工商行政管理机关的监督管理。法律、法规和规章规定在登记前需经有关部门审批的，应当首先履行相关审批手续。”第四条第一款规定“户外广告由发布地县级以上工商行政管理机关登记管理。”第五款规定“地级以上市（含直辖市）工商行政管理机关对辖区内的户外广告，认为有必要直接登记管理的，可以直接登记管理。”第五条规定“发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》：（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；……”，据此，设置户外广告需向工商行政管理部门申请登记，领取《户外广告登记证》后方能合法设置，本案中原告所属的广告牌《户外广告登记证》已于2008年3月7日到期，现已失效。因此原告仅以设置的广告牌预算清单现时市场价值168，771元为依据，来主张赔偿，无事实和法律依据，不予支持。但涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，被告应将拆除下的广告牌归还给原告，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”第三十六条第（四）项规定“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。现被拆下的广告牌部分已灭失，依法应由被告给付相应的赔偿金，该院参考原告提供的证据3及被告提供的情况说明，酌情确定灭失的广告牌残值价值为人民币12，000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局于2014年10月拆除原告余姚市信诚广告有限公司设置的位于杭甬高速右侧252K＋440M处的单立柱两面高炮户外广告牌行为违法。二、被告绍兴市上虞区城市管理行政执法局对原告余姚市信诚广告有限公司就拆除后的广告牌灭失部分承担赔偿责任，赔偿金人民币12，000元，该笔款项于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告余姚市信诚广告有限公司的其他诉讼请求。
上诉人余姚市信诚广告有限公司上诉称：1、被上诉人不具有行政强制执行权。根据《行政强制法》第34条规定，具有行政强制执行权的行政机关依照该章规定强制执行。根据《城乡规划法》第68条和《浙江省违法建筑处置规定》第16条的规定，本案行政强制执行权属于上虞区人民政府，被上诉人未经人民政府责成强制拆除，不具有拆除涉案广告牌的法定职权。2、涉案广告牌设置于《城乡规划法》实施之前，根据“法无溯及力”的原则，一审法院适用《城乡规划法》错误。且原判混淆了“广告发布”和“广告设施”的概念，广告牌的核准登记是指发布广告行为，该行为是否合法与广告设施是否合法没有因果关系。3、广告设施属于合法物权，被上诉人应当依法予以赔偿。被上诉人没有提供涉案广告牌在设置时属于违法设施的证据，因此广告牌属于合法设施。根据《国家赔偿法》第三十六条之规定，被上诉人应当给付相当于广告设施原状价值的赔偿金。同时根据《行政诉讼法》第三十八条的规定，因被上诉人原因造成上诉人无法就损失进行举证的，由被上诉人承担举证不能的法律后果。请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。
被上诉人绍兴市上虞区城市管理行政执法局未在法定期限内提交书面答辩意见，其当庭答辩称：1、被上诉人作出行政强制执行主体适格。根据《行政处罚法》、《行政强制法》等法律法规规定，上虞市城市管理行政执法局在辖区内享有作出行政处罚权和处罚决定作出之后的强制执行权。2、被上诉人认定上诉人设置的广告牌属于违法建筑证据充分、适用法律正确。涉案广告牌在镇规划区内，其建设未经规划审批，广告牌的户外广告登记证已经到期，一审法院适用《城乡规划法》正确。3、鉴于上诉人的广告牌属违法建筑，根据《国家赔偿法》的规定，国家对违法建筑无需赔偿。一审法院就残值部分作出赔偿决定公平合理。请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人在本案中有无强制执行权及原审确定的赔偿金额是否合理等争议焦点进行了质证、辩论。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《浙江省城乡规划条例》第六十六条之规定，对违法建筑，城乡规划主管部门在作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又不在法定期限内申请复议、不起诉的，由县级以上地方人民政府责成有关部门强制拆除。本案，被上诉人对涉案高炮户外广告设施作出责令限期拆除决定之后，未有证据证明经过县级以上人民政府责成即实施了强制拆除行为。上诉人认为被上诉人未经人民政府责成，不具有拆除涉案广告设施法定职权的上诉理由本院予以采纳。二、被上诉人在拆除上诉人所有的上述广告牌前未依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条规定的法定程序进行，未听取上诉人陈述和申辩，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，属程序违法，一审据此确认被上诉人对涉案广告设施进行强制拆除的行政行为违法结论正确，应予维持。三、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条均规定，上诉人在设置涉案广告牌前应当对其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。上诉人未办理相应审批手续，设立的广告牌不能认定为合法设施。但涉案广告牌的制作材料属于上诉人的合法财产，被上诉人理应将该材料返还给上诉人，现因广告牌材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当支付上诉人相应的赔偿金。一审法院参考多种因素，酌情确定灭失的广告牌残值价值为人民币12000元并无不当。
综上，上诉人认为广告设施属于合法物权，被上诉人因其违法行为应当赔偿相当于广告设施原状价值的赔偿金的上诉理由，本院不予采纳，一审判决并无明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人余姚市信诚广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
审 判 员 梅 云
代理审判员 范卓娅
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 寿 梦