贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黔01民终3919号
上诉人（原审被告）：彭芝华，男，1946年8月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。
委托诉讼代理人：郑娟，贵州星照律师事务所律师，执业证号：15201201511269385。
被上诉人（原审原告）：李永康，女，1961年11月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。
委托诉讼代理人：赵洪福，贵州丰语畅律师事务所律师，执业证号：15201201210955699。
原审原告：沈德琴，女，1946年7月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。
上诉人彭芝华因与被上诉人李永康及原审原告沈德琴土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第1941号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
彭芝华上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，上诉人承包的煤街和大凹麻窝（又名大洼或凹平）的土地与本案诉争的土地是包含于被包含的关系，不存在四至界限不一致，且大凹麻窝在退耕还林之后，上诉人已经取得林权证，土地性质发生变化；2、被上诉人不具备赵官村集体组织成员资格，在二轮土地承包时，李明友承包户内仅为李明友一人，被上诉人并非该承包户内成员，且其不在赵官村生活居住，不享有承包经营权。
李永康辩称，对于本案争议的土地，一审法院已经调查清楚，要求依法裁判，对于上诉人取得的林权证，我方保留诉讼权利。
沈德琴未到庭，亦未陈述意见。
李永康、沈德琴向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令解除被告与李明友1998年签订的不定期土地租赁协议，并立即返还二原告耕地（大凹麻窝土面积1.11亩，麦街田耕地半块，面积为1亩）；2、请求人民法院依法判决被告支付二原告土地租赁费7200元（450元／年×16年）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告李永康原系贵阳市乌当区赵官村村民，在贵阳市公安局观山湖分局存档的常住人口登记表中，原告李永康户在赵官村二组的常住人口登记三人，分别为户主李明友（1999年病故），周德华（李明友之妻，1993年病故），李永康（李明友之女，1990年6月28日婚迁金华镇金龙村）。1981年3月24日，李明友与原贵阳市乌当区朱昌人民公社赵官大队签订了《农业包干合同》，载明人口为3人，取得“鱼塘田1坵”、“麦街产田半块”田1.185亩、“大凹麻窝”土1.11亩。在1998年8月20日的贵阳市农村承包土地调查登记表上，李明友户承包的人口从3人变为1人，劳动力注明为“无”，承包面积为田1.17亩，土1.20亩，共计2.37亩，承包土地的四至均未变化，分别为：小地名为“煤街”的“上抵荒山，下至彭支华田埂，左抵杨忠伦田埂，右至王顺祥田埂”、小地名为“朝门冲”的“上抵水沟，下至陈才贵田埂，左抵水沟，右至陈才明田埂”、小地名为“大凹麻窝”的“上抵彭支胜土埂，下至彭支华土埂，左抵彭支华土埂，右至彭仕进土埂”。被告彭芝华亦系赵官村村民，其为户主的承包户在1998年第二轮土地承包时，承包了土地共计3.95亩，其中：“煤街”0.39亩，四至“上抵山洞，下至水沟，左抵杨忠伦田埂，右至王顺强田埂”；“朝门冲”0.39亩，四至“上抵陈才明田埂，下大沟，左抵陈才贵田埂，右水沟”；“大洼”（注：原证此处并未载明面积）四至“上抵彭芝胜土埂，下小路，左彭芝胜土埂，彭芝胜土埂”（注：承包经营权证原文如此）。在2015年贵阳市观山湖区农村土地承包经营权摸底调查公示表上，李明友户仍在列，承包土地的面积和四至均与贵阳市农村承包土地调查登记表一致，“彭支华”户亦基本一致，但在“大凹”公示的四至中，右至为“李明友土埂”。2013年11月4日，贵阳市观山湖区金华镇金龙村村名委员会出具证明一份，载明李永康与王文华结婚后，未在金龙村分有土地。2014年3月11日，原告李永康自书《关于李永康个人情况的说明》，主要载明1963年李永康跟随父母搬迁至赵官大队落户，及时分到责任田1.185亩、土地1.11亩，1983年冬结婚，1992年为解决子女读书问题将户口迁往金华镇。该说明上赵官村村名委员会签署情况属实并盖章，另有穆志伦、王顺祥等人的签名。2014年4月21日，赵官村村民委员会及人民调解委员会出具《调解情况说明》，载明“调解当事人李永康，女……在第一轮土地承包时李永康及父母都分到土地，她的父母亲死后和李永康出嫁后，该土地就由二组村民彭芝华一直耕种，之前彭芝华每年给李永康的父母大米150斤，她父母死后至今就没有付过任何……”。现原告认为未履行约定义务，要求解除合同并返还土地，被告认为并不存在租赁关系，双方因此发生争议，经人民调解组织调解不成，原告遂诉至法院，提出如前诉请。
另查明，原告沈德琴仍系赵官村村民，与本村村民穆志伦为夫妻关系。被告彭芝华认可原李明友户上麦街和大凹的土地现均为其管理，但原因是基于赡养李明友和征得李明友同意将该土地交给彭芝华承包。
一审法院认为，我国实行农村土地承包经营制度，农村土地承包主要采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权。具体为农村集体经济组织将其所有的土地分配到该组织的农户，由农户进行承包经营，农户内人口的变化，按照农业部“增人不增地，减人不减地”的政策，除应当收回“全家迁入大城镇”等的强制性法律规定外，不能随便调整原农户所得承包土地经营权。原告李永康原系赵官村集体经济组织成员，与父母三人共同承包了赵官村的土地，取得了土地承包经营权，李永康虽现已迁出赵官村，但在迁入地未取得土地承包经营权，原赵官村集体经济组织就应当保留其土地承包经营权，在李永康父母（李明友、周德华）死亡后，原李明友户承包的土地就应当由该户内的其他成员继续承包经营，即李永康继续享有李明友户承包土地的承包经营权。对于被告彭芝华辩解因为赡养李明友和周德华，李明友同意将争议土地转为彭芝华承包，因在1998年第二轮土地承包时，李明友户和彭芝华户登记的土地面积和四至均不一致，明显不为同一土地，且无任何土地承包经营流转的证据材料，故该辩解不予采信。具体到原告的诉讼请求，其一为解除不定期土地租赁合同，因原、被告双方均没有充分的证据证实争议土地存在租赁关系，故原告诉请解除合同、支付租金的请求，不予支持。但被告彭芝华认可原李明友户承包的小地名为“麦街”、“大凹”等土地由其在管理经营，其无充分证据证实该争议土地系土地承包的正常流转或其他方式取得，其继续占有、使用该土地无事实依据，应当及时返还李明友户，因李明友、周德华死亡，故原告李永康请求被告返还土地，予以支持。对于原告沈德琴的权利，因无证据证实原告沈德琴同本案纠纷的关系，亦看不出沈德琴系原李明友户的承包人口，故对于原告沈德琴的主张，均不支持。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”、第三十条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告彭芝华于本判决生效之日起三日内将原李明友户承包经营的贵阳市观山湖区赵官村内小地名为“麦街”（上抵荒山，下至彭支华田埂，左抵杨忠伦田埂，右至王顺祥田埂）、“大凹麻窝”（上抵彭支胜土埂，下至彭支华土埂，左抵彭支华土埂，右至彭仕进土埂）的土地交还原告李永康；二、驳回原告李永康、沈德琴的其余诉讼请求；案件受理费减半收取25元，由被告彭芝华负担。
本院审理查明，关于争议土地“麦街”的四至范围为“上抵荒山，下至彭支华田埂，左抵杨忠伦田埂，右至王顺祥田埂”；上诉人彭芝华的《土地承包经营权证》载明，“煤街”的四至范围为“上抵山洞，下至水沟，左杨忠伦田埂，右王顺祥田埂”；经本院现场勘查，荒山和山洞为同一界限，故上诉人彭芝华“煤街”土地的四至范围包含了被上诉人李永康诉请的“麦街”土地四至范围；关于争议土地“大凹麻窝”的四至范围为“上抵彭支胜土埂，下至彭支华土埂，左抵彭支华土埂，右至彭仕进土埂”；上诉人彭芝华《土地承包经营权证》载明，“大洼”的四至范围为“上抵彭芝胜土埂，下小路，左彭芝胜土埂，右彭芝胜土埂”，《林权证》载明，“凹平”的四至范围为“东至穆定仙退耕地，南至彭仕进退耕地，西至彭仕进退耕地，北至彭芝胜退耕地”；因争议土地“大凹麻窝”已经没有路进入勘查，经本院组织双方当事人画图指认，上诉人彭芝华、被上诉人杨永康均认可上诉人彭芝华“大洼”土地的四至范围包含了被上诉人李永康诉请的“大凹麻窝”土地四至范围。
本院认为，关于争议土地现被上诉人李永康未提供原李明友户的《土地承包经营权证》，经本院现场勘查及询问，上诉人彭芝华《土地承包经营权证》上“煤街”、”大洼”土地的四至范围包含了被上诉人李永康之父李明友与原贵阳市乌当区朱昌人民公社赵官大队签订的《农业包干合同》及2015年贵阳市观山湖区农村土地承包经营权摸底调查公示表载明的“麦街”、“大凹麻窝”的土地，因此，被上诉人李永康及原审原告沈德琴与上诉人彭芝华争议的土地属使用权不明的土地。关于被上诉人李永康诉请的解除不定期土地租赁协议、返还“麦街”、“大凹麻窝”耕地，支付租赁费均是建立在享有土地承包经营权的基础之上，故本案当事人的争议实属土地使用权争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成，由人民政府处理。”之规定，被上诉人李永康、原审原告沈德琴与被上诉人彭芝华之间的争议不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第1941号民事判决；
二、驳回李永康、沈德琴的起诉。
一审案件受理费25元，退还李永康、沈德琴；上诉人彭芝华预交的二审案件受理费50元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任光焰
代理审判员 张玉梅
代理审判员 张 荃
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 刘仁燕