宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第53号
上诉人（原审原告）：强振平，男，回族，住宁夏银川市。
上诉人（原审原告）：强东霞，女，回族，住宁夏银川市。
以上二上诉人的共同委托代理人：郝自宁、李正纲，宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：银川承天物业服务有限公司。住所地：宁夏银川市。
法定代表人：纳清河，该公司工会主席。
委托代理人：王田雨，宁夏平瑞律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：陈旭东，男，汉族，住宁夏银川市。
以上二被上诉人共同委托代理人：刘燏、马瑾，宁夏平瑞律师事务所律师。特别授权代理。
原�第三人：宁夏昊业房地产开发有限公司。住所地：宁夏银川市。
法定代表人：陈旭东，该公司总经理。
委托代理人：党平瑞、何惠平，宁夏平瑞律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人强振平、强东霞因与被上诉人银川承天物业服务有限公司（以下简称承天公司）、陈旭东及第三人宁夏昊业房地产开发有限公司（以下简称昊业公司）合资、合作开发房地产纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。强振平、强东霞的共同委托代理人郝自宁、李正纲，承天公司和陈旭东的共同委托代理人刘燏，陈旭东，昊业公司的委托代理人党平瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年4月5日，银川昊王酒业有限�司（以下简称昊王公司）作为甲方，承天公司、陈旭东作为乙方，双方签订一份《联合开发协议》，约定因甲方生产酿酒设备，需整体搬迁至贺兰工业园区。甲方搬迁所需资金缺口较大，故以搬迁后的11号生产用地联合乙方进行商住房地产项目开发。乙方首期投资的1500万元专项用于解决甲方先期整体搬迁的费用（从总地价款中抵扣）。但其后期搬迁所需费用由甲方自筹解决。一、甲方拥有金凤区福州北街惠北巷11号土地，宗地编号18151、18152、03901，宗地面积为48021.26平方米（含所邻道路，土地面积最终以土地部门确认的实际测绘结果为准），该宗地为工业用途的出让土地。为了确保联合项目开发的顺利实施，在双方签约后，甲方承担办理解除三块宗地的银行抵押手续和该宗土地变性，即由原工业出让用地变为商住用地的审批手续。甲方承诺在后期开发时，政府行政�事业单位收取的各项规费（包括土地出让金、城市建设需交纳的各种规费、税费等），从土地总价款中甲方所占份额中抵扣。二、联合开发股东由三家构成，即甲方昊王公司以土地做价入股（扣减乙方投资额和政府收取各种规费后的实际金额）；乙方承天公司和陈旭东，首期支付1500万元搬迁费用，即为该宗土地联合开发的投资股份。项目后期开发所需的资金均由乙方筹措。待开发条件成熟时，双方协商注册成立新的法人机构，承担项目经营管理。三、1.联合开发的11号土地包括地面所有附着物（办公用房、车间及其仓库）含政府收取的工业用地变性为商住用地的土地出让金，建设开发时收取的各种规费、税费等，价格为每亩60万元，总价款为4200万元整（土地面积最终以土地部门确认的实际测绘结果为准）。土地价格一经确认，双方不得以任何形式和理由提出其他要求。同时，甲、乙双方今后更不能以土地价格因素的变动，单方提出要求重新确定土地价格。2.（1）乙方分三次支付1500万元做为甲方先期整体搬迁费用（不足部分由其自筹解决）。在双方签约生效后，乙方首次支付500万元整，用以解决甲方德胜工业园区新建项目征地、建设所需资金。(2)第二次支付先期搬迁费用500万元整，付款日期为2008年5月20日前。（3）第三次支付先期搬迁费用500万元整，付款日期为2008年6月20日前。（4）乙方累计付款1500万元先期整体搬迁费用后，不足部分搬迁费用由甲方自筹解决。但自本协议生效之日起五个月内甲方必须从11号土地搬迁完毕，并将该宗土地变性由原工业出让用地变为商住用地的土地使用权证及政府收取的各种规费抵扣的相关文件资料和手续移交乙方。四、（1）因该项目开发周期较长，资金缺口较大，在乙方付清甲方1500万元先期搬迁费用后，甲方不得以任何形式和借口向乙方要求追加搬迁费用以抵扣总土地价款中甲方所占的份额。（2）甲方负责办理该土地由原工业出让用地变性为现商住用地的审批手续，并负责办理政府行政、事业单位收取的土地出让金、城市建设需交纳的各种规费、税费的抵扣手续，以上支出均由甲方承担。（3）政府给予甲方搬迁的经济补偿和政府行政、事业单位收取的该宗土地变性出让金、建设开发时各种规费、税费的有关事宜。此次甲方整体搬迁贺兰德胜工业园区属政府行为，故政府应对甲方的搬迁给予经济补偿。补偿费用的多和少，是甲方与政府之间协商的事情，但政府给予的经济补偿与甲方承诺在后期开发建设时，政府行政、事业单位收取的土地出让金、城市建设需交纳的各种规费税费等用于相互抵扣。如果两者之间不能相抵，各自单独核算支付，由甲方负责交纳政府收取的各项规费，其搬迁费用的补偿由甲方单独向政府申请支付。甲方整体搬迁生产设施，取得政府补偿费用的多少，与政府实际收取各项规费相互抵扣后的数额，是甲方在联合开发中以土地做价入股的最终投资额。若政府补偿费用大于后期项目开发实际收取规费的金额，其大于部分，甲方只能向政府申请支付。五、（1）甲方以土地做价入股，因该项目后续投资的不确定性，故甲方投资限额以扣减乙方投资额和政府收取的各种规费后为最终投资上限。（2）乙方向甲方支付1500万元先期搬迁费用，作为乙方联合开发的股份投资。其后期开发所需资金全部由乙方统筹解决。其筹资形式为：第一、向银行申请项目流动资金，其本金、利息直接进入项目经营成本；第二、引进新的投资人，但投资人不能参与项目管理、决策。其投资额度仅限于增加乙方股权，其收�也只能以乙方股权的形式出现。故联合开发的最终股东仍然是甲、乙双方。（3）所有的股权投资，一经确定，不得以任何形式和借口撤资，所有的股权投资不分先后时间，最终以股份大小核算股权收益。六、甲方的权利和义务：1.甲方确保该土地使用权权属清晰，并负责办理该土地的变性审批手续，即由原工业出让用地变性为商住用地的土地使用权证。2.甲方负责办理好商住土地使用权证及各种规费抵扣手续后，将该土地全部手续和相关资料移交至乙方。乙方的权利和义务：1.乙方在双方签定本协议生效后，全力做好搬迁费用的分期支付工作，以确保甲方顺利搬迁。2.乙方在得到甲方该土地商住使用权证及甲方与政府收取的各种规费抵扣手续后，尽快开展项目的前期准备工作。七、1.因甲方无法变更土地用途，或者政府要该土地挂牌出让，而使本协议无法履行，损害乙方投资利益，甲方的行为属欺骗性质，应承担违约责任。2.违约责任的计算和支付：若甲方违约，按照乙方实际向甲方支付的先期搬迁费用总额自首次付款日开始，按月息50%按天计算违约金。违约金的支付：从协议无法履行之日起，甲方必须在十日之内，全部付清乙方向甲方先期支付的搬迁费用总额及违约金。若到期无法支付，未付违约金记入总额核算违约金，按月向乙方支付，直至全部清偿为止。3.乙方违约责任：若乙方不能按期支付甲方先期搬迁费用，致使本协议无法履行，其实际支付的先期搬迁费用，做为违约金，乙方不再要求偿付。......
2009年1月19日，银川市人民政府、国有资产监督管理委员会向银川市国土资源局发出《关于昊王酒业金凤区惠北巷北侧工业用地变性为商住用地挂牌出让问题的函》银国资函字〔2009〕6号载明，昊王公司承担”银川酒城”建设项目，从原址金凤区惠北巷北侧搬迁到贺兰德胜工业园区，在项目前期因政府搬迁补偿费用和工业用地补偿费用无法落实到位，经请示政府有关领导同意用原址工业用地变性为商住用地的投资款项，专项用于解决昊王公司的补偿问题。经昊王公司与昊业公司达成协议，昊业公司同意投资2600万元，由昊王公司负责办理变性后的土地使用权手续后交付昊业公司，协议签订后昊业公司履行协议及时支付投资款，解决了昊王公司搬迁的资金难题，替政府分担了困难，资金到位后，昊王公司开工建设并竣工投产。为解决土地遗留问题，2008年10月24日，市政府召集市长办公会议专题解决有关补偿事宜，纪要决定土地出让收益扣除成本及相关规费后全额返还企业，作为市政府对企业搬迁的补偿。但你局的挂牌出让公告，将原属昊王公司金凤区惠北巷北侧47579平方米工业用地，编号银地（挂）字2008-80号进行挂牌出让，挂牌起始价2855万元，竞买保证金1427万元。为支持企业发展请求将昊业公司支付昊王公司的投资款项作为竞买保证金，解决该宗土地的挂牌出让问题。
2009年1月24日，昊业公司与银川市国土资源局签订《银川市挂牌出让国有建设用地使用权成交确认书》，竞得银地（挂）字2008-80号宗地，面积47579平方米。同日，昊业公司与银川市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得了银地（挂）字2008-80号宗地，面积47579平方米，其中出让宗地面积38063.2平方米，东至满城北街康居、南至惠北巷、西至公用通道、北至公用通道的城市储备用地及涉案土地，出让价2855万元，每平方米600元。其后，昊业公司与银川市国土资源局又签订了一份《国有建设用地使用权出让合同补充协议》约定，按照银川市�府关于规划国土建设问题的专题会议纪要的精神，在原挂牌条件的基础上，就出让合同调整有关事项，出让合同项下银地挂字2008-80号宗地面积47579平方米，其中出让宗地面积47579平方米；宗地的出让价款调整为3055万元，每平方米642元；受让人需向政府无偿提交2569平方米的廉租房......
2009年3月6日昊王公司向昊业公司转账600万元，3月19日分笔转账400万元、400万元、200万元，3月25日分笔转账400万元、455万元，4月20日转账400万元，计2855万元。2010年2月11日分笔向承天公司转账100万元、100万元。共计向昊业公司及承天公司转账3055万元。2009年8月11日，银川市发展和改革委员会《关于开发建设昊业·满城郡府小区商品房项目的核准意见》银发改核准字〔2009〕54号文件对昊业公司在金凤区惠北巷北侧、满城北街康居西侧所属出让土地开发建设”昊业·满城郡府”小区1-13号楼（共13栋）及其附属设施商品房项目予以核准。还查明，银川市人民检察院在办理查某乙、张某涉嫌贪污、职务侵占、挪用资金一案中委托银川天诚信合会计师事务所对昊业公司与昊王公司的往来情况及昊业公司支付政府事业性基金、规费及税费进行司法会计鉴定，出具银天诚鉴字〔2013〕5号司法会计鉴定意见书，认为2009年3月6日至2009年4月20日期间，昊王公司向昊业公司转入款项4笔，金额2855万元；2009年7月16日至2011年9月5日期间，昊业公司向昊王公司转入款项7笔，金额2300万元；2009年3月6日至2011年9月5日期间，昊业公司与昊王公司的账目往来互相抵消后，昊业公司欠昊王公司款项550万元。出具银天诚鉴字〔2013〕6号司法会计鉴定意见书，认为2008年4月5日，昊王公司与承天公司、陈旭东签订《联合开发协议》，协议中规定昊王公司承诺在后期开发时，政府行政、事业单位收取的各项规费（包括土地出让金、城市建设需交纳的各项规费、税费等），从总地价款中昊王公司所占份额中抵扣。经查证，承天公司和陈旭东于2008年7月25日共同出资组建了昊业公司，由昊业公司负责实施上述联合开发项目的各项事宜。2009年3月10日至2013年6月8日期间，昊业公司为上述联合开发项目支付政府事业性基金、规费及税费7项，金额共计46902967.69元，其中：1.支付银川市财政局土地出让金3055万元；2.支付银川市建筑工程劳保基金办劳保基金3449935元；3.支付银川市规划管理局城市配套费5751030元；4.支付银川市人防建设费548345元；5.2010年3月17日，支付银川市土地权属登记管理中心土地登记费3820元；6.支付银川市住房保障局配建廉租房建设资金5138000元；7.支付银川市地税局契税、印花税及土地使用税1461837.69元。截止2013年6月，昊业公司负责实施联合开发项目过程中共计支付政府事业性基金、规费及税费46902967.69元。2013年10月22日，昊业公司向银川市规划管理局缴纳城市配套费2139075元。另查明，昊王公司的股东为本案强振平、强东霞。强振平出资2670万元，出资比例89%，强东霞出资330万元，出资比例11%。2011年11月25日昊王公司作出注销清算报告，截止2011年9月7日，公司资产总额为114820139.43元，负债总额为67671229.98元，净资产为47148809.45元。应收货款1087743.26元及借款1500万元已全部收回，欠付的银行贷款6600万元及为生产经营采购的材料款306899元已全部清偿，应缴纳的各种税费1364330.98元已全部清结缴纳。剩余财产按股东出资比例分配。2011年12月9日，昊王公司注销登记。2008年4月22日，银川承天物业管理有限公司更名为银川承天物业服务有限公司，法定代表人查某乙。2008年7月25日，宁夏昊业投资有限公司成立�投资人为陈旭东及承天公司，法定代表人查某乙。2010年2月20日，宁夏昊业投资有限公司更名为宁夏昊业房地产开发有限公司。诉讼中，各方当事人均认可承天公司及陈旭东已向昊王公司支付1500万元搬迁费用，并作为土地联合开发的投资股份。后又作为土地竞买保证金。上述事实有强振平、强东霞、承天公司、陈旭东和昊业公司提交的联合开发协议、国有建设用地使用权出让合同、补充协议、企业变更信息及强振平、强东霞提交的银川市发展和改革委员会文件、银行进账单，承天公司、陈旭东及昊业公司提交的函、建设用地使用权成交确认书、司法会计鉴定意见书、公司注销登记工商档案和各方当事人的当庭陈述为证，一审法院予以确认。
一审法院认为，昊王公司与承天公司、陈旭东签订的《联合开发协议》系各方当事人的真实意思表示。该协议的内容�有违反法律法规的强制性规定，且合作一方承天公司、陈旭东在协议签订后另行投资成立昊业公司已取得房地产开发资质，《联合开发协议》为有效合同，各方当事人应当按照协议约定履行各自的义务和行使自己的权利。协议签订后，因昊王公司注销，作为昊王公司股东的强振平、强东霞，依法有权对昊王公司的权利义务进行继受。按照协议的约定，昊王公司与承天公司、陈旭东针对金凤区福州北街惠北巷11号土地联合开发，承天公司、陈旭东支付1500万元搬迁费用，作为该宗土地联合开发的投资股份。昊王公司办理解除宗地的银行抵押手续和土地变性审批手续，扣减承天公司、陈旭东的投资额和政府行政、事业单位收取的各项规费（包括土地出让金、城市建设需交纳的各种规费、税费等）以土地作价入股。协议协商土地价格为每亩60万元，总价款为4200万元整（土地面积最终以土地部门确认的实际测绘结果为准）。但在实际履行中，该宗土地被挂牌拍卖。银川市人民政府、国有资产监督管理委员会发函请求将昊业公司支付昊王公司的投资款项作为竞买保证金，解决该宗土地的挂牌出让问题。承天公司、陈旭东以其投资注册成立的昊业公司竞得该宗土地，缴纳土地出让金3055万元，取得该宗土地的土地使用权。强振平、强东霞诉称实际是昊王公司承担了该宗土地的全部出让金，3055万元的土地出让金全部由昊王公司支付给昊业公司，并提交昊王公司于2009年3月6日至4月20日向昊业公司转款2855万元，2010年2月11日向承天公司转款200万元的凭证。经审查，在检察机关办理昊业公司的法定代表人查某乙涉嫌贪污、职务侵占、挪用资金一案中，对昊业公司自成立以来的所有收入及与昊王公司的往来情况的司法会计鉴定，〔2013〕5号司法会计鉴�意见书认定昊王公司确于2009年3月6日至4月20日向昊业公司转款2855万元，但昊业公司也于2009年7月16日至9月5日向昊王公司转款2300万元，实际欠款555万元。在〔2013〕6号司法会计鉴定意见书中亦认定昊业公司支付土地出让金3055万元。虽然昊王公司向昊业公司及承天公司转款3055万元用于土地出让金，但按照协议约定土地出让金、城市建设需交纳的各种规费、税费应由昊王公司承担，昊业公司在收取昊王公司2855万元缴纳土地出让金后向昊王公司支付了2300万元，且在2013年6月前承担了该宗土地的开发中的政府事业性基金、规费及税费等16352967.69元，及在2013年10月缴纳城市配套费2139075元，该宗土地的政府事业性基金、规费及税费昊王公司并未进行缴纳，亦未从强振平、强东霞主张的土地价款中抵扣。强振平、强东霞认为无论《联合开发协议》约定的土地价格为每亩60万元还�昊业公司在取得土地缴纳的各项费用均未包含协议各方认为建设开发时的各项规费及税费等，故昊王公司的投资不应将建设开发时的各项规费、税费从协议约定的土地价款中扣除，其投资款应为该宗土地价值4282万元（47579平方米合71.37亩×60万）扣减承天公司、陈旭东的1500万元后的2782万元。一审法院认为，对于政府给予昊王公司搬迁的经济补偿和政府行政、事业单位收取的该宗土地变性出让金、建设开发时各种规费、税费在《联合开发协议》中有明确的约定，政府对昊王公司的搬迁补偿费用多少系政府与昊王公司之间协商的事情，其经济补偿在开发建设时与土地转让金、城市建设需交纳的各种规费、税费等相互抵扣。如果不能相抵，由昊王公司缴纳各项规费，其搬迁费用的补偿由其单独向政府申请支付，其投资限额以扣减承天公司、陈旭东投资额和政府收取的各种�费后为最终投资上限。该宗土地的土地出让金昊王公司虽向昊业公司、承天公司给付，但昊业公司向昊王公司返还大部分，同时1500万元投资款项作为竞买保证金，对于各项规费、税费昊王公司分文未缴纳，昊业公司向其返还的土地出让金及缴纳的各项规费、税费的总额已超出昊王公司在《联合开发协议》中约定的扣减承天公司、陈旭东投资额和政府收取的各种规费后的投资限额，故强振平、强东霞主张其在昊业公司取得涉案宗地开发的”昊天大院”房地产项目中的投资数额为2782万元及其相对应的投资比例为64.97%无事实依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决，驳回强振平、强东霞的诉讼请求。案件受理费180900元，由强振平、强东霞负担。
强振平、强东霞上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持�振平、强东霞的诉讼请求，即确认强振平、强东霞对昊业公司开发的”昊天大院”房地产项目中的投资数额为2782万元及其对应的投资比例为64.97%；本案一审、二审诉讼费由承天公司、陈旭东承担。事实与理由：一、一审判决对昊王公司在涉案联合开发房地产项目中的投资数额认定是错误的。《联合开发协议》约定，昊王公司的投资数额要从土地价款中扣减城市建设所需的规费和税费，一审判决认定昊王公司的投资数额时，将昊业公司已经支付的城市建设中的规费和税费从3055万元的土地出让金中做了扣减。事实上，《联合开发协议》约定的4282万元的土地价款中并未包含城市建设的规费和税费。如果一审判决认为在计算昊王公司的投资数额时，必须要扣减城市建设所需的规费、税费，首先应当将昊业公司支付的城市建设规费和税费数额计入土地价款中，然后再从中扣减，才能与《联合开发协议》的具体约定相符。按《联合开发协议》约定，每亩60万元价格计算，涉案土地价款应为4282万元（71.37亩×60万元），政府收取的土地出让金为3055万元，一审判决认定昊业公司在2013年前支付的城市建设所需的各种规费、税费为18492042.69元，实际履行中，昊王公司承担了土地出让金3055万元，按约定，涉案土地价款在2013年10月前应为49042042.69元（30550000元+18492042.69元）。一审判决既未将城市建设规费和税费计入土地总价款中，又将该部分费用从3055万元的土地出让金中扣除，其认定结果是错误的。二、一审判决认定昊业公司向昊王公司返还2300万元是土地出让金（或投资）没有事实依据。一审中，承天公司、陈旭东及昊业公司提交了银天诚鉴字[2013]5号司法会计鉴定意见书，用以证明昊业公司向昊王公司支付款项2300万元。据此�一审判决认定，昊业公司向昊王公司返还的2300万元是土地出让金（或投资款）实属主观推测，本案没有直接证据证实昊业公司向昊王公司支付了2300万元。昊业公司向政府缴纳的3055万元土地出让金全部是由昊王公司支付给承天公司和昊业公司。三、承天公司、陈旭东及昊业公司提交的司法会计鉴定意见书不能作为定案的依据，该司法会计鉴定意见书与本案无关联性，是检察机关委托鉴定用于证明犯罪嫌疑人是否具有刑事违法行为的鉴定意见，一审判决采信该司法会计鉴定意见书属程序违法，依据民事诉讼法及证据规则的相关规定，民事案件中需要进行司法鉴定，应当由法院按程序选定司法鉴定机构，用于鉴定的资料需经当庭质证，鉴定报告作出后，经当事人对鉴定报告提出异议，鉴定机构还需出庭接受质询后，鉴定意见才能作为民事案件的证据采信。综上，一审�决认定事实错误，判决结果不公正。请二审法院支持其上诉请求。
承天公司、陈旭东共同答辩称，强振平、强东霞的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。事实与理由：一、一审判决对昊王公司投资数额的认定正确，强振平、强东霞的上诉主张不能成立。强振平、强东霞认为《联合开发协议》中约定昊王公司的投资数额并不包含开发过程中的规费及税费，理解不当。首先，”包含”一词语义明确、并无歧义。其次，协议中有十余处反复提到昊王公司的投资数额是以土地作价并扣减承天公司、陈旭东的投资数额和政府收取的各种规费后的实际金额。强振平、强东霞称，昊王公司的投资数额首先应当将昊业公司支付的规费税费计入土地价款后再从中扣减，该内容既无协议约定又无法律规定，一审判决的认定正确。二、司法会计鉴定意见书具备证据效力，一审判决关于2300万元是返还土地出让金认定正确。司法会计鉴定意见书系承天公司、陈旭东通过合法手续调取，证据来源合法，该司法会计鉴定意见书由检察机关委托有资质的机构进行，委托人及受托人身份及资质均符合法律规定，该司法会计鉴定意见书虽产生于刑事案件中，但并无法律规定刑事案件证据不能适用于民事案件。因此，一审判决采信该证据并无不当，结合昊业公司交纳城市配套费的凭证能够充分证明承天公司、陈旭东的抗辩主张。承天公司、陈旭东未提交财会转帐凭证是由于检察机关在办理涉嫌刑事案件中将所有财会帐目提取，致无法取得财会凭证。银天诚鉴字[2013]5号司法会计鉴定意见书中载明，鉴定机构根据原始会计凭证等直接证据所作出，其效力应予认定。关于返还的2300万元的性质，双方往来�项相抵后，昊王公司还欠昊业公司借款745万元，至今未予偿还。三、强振平、强东霞的诉讼请求违反公平原则，《联合开发协议》签订时，承天公司、陈旭东垫付1500万元搬迁费由强振平、强东霞无偿使用，使其实现顺利搬迁，而双方签订协议后，昊王公司未履行任何义务，昊业公司通过土地挂牌出让取得土地使用权，现在开发项目初具规模，强振平、强东霞却要求确认超过一半的投资额，显失公平。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
昊业公司陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，同意承天公司、陈旭东的答辩意见。
二审中，各方均坚持一审时的举证、质证意见。
强振平、强东霞对一审中承天公司、陈旭东提交的证据五（即检察机关委托所作出的两份司法会计鉴定意见书）的补充质证意见：坚持认为该两�司法会计鉴定意见书与本案无关联性、不具备合法性，其审计的内容与检察机关委托的内容不一致，超越了检察机关的委托事项，既然是刑事案件的证据，原件应当入刑事案件的卷宗，但刑事案件中没有该司法会计鉴定意见书，承天公司、陈旭东将该司法会计鉴定意见书作为民事证据提交，承天公司、陈旭东获得刑事案件证据原件的途径不合理，对司法会计鉴定意见书内容真实性不予认可。
本院认为,承天公司、陈旭东及昊业公司一审提交的银川天诚信合会计师事务所作出的银天诚鉴字[2013]5号、6号司法会计鉴定意见书，不属于因本案案件相关事实，由法院委托而形成的鉴定意见,与本案无关联性，对承天公司、陈旭东及昊业公司的证明目的不予采信。
二审中，强振平、强东霞当庭提交一组新的证据：1.宁夏银行现金交款单（5份复印件）；2.宁夏�行进帐单（1份复印件）；3.中国工商银行进账单（1份复印件）;4.中国工商银行转账支票存根（3份复印件）。以上证据的主要内容是：2009年7月16日至2009年10月16日，昊王公司向承天公司通过现金存款、转账方式付款1400万元（注：其中1100万元由承天公司直接支付给了昊业公司。昊业公司随即转给了昊王公司。此付款行为是昊王公司为增加与昊业公司的现金流，三个公司协商进行的财务倒账）。
二审中，强振平、强东霞申请证人查某乙出庭作证。
证人查某乙称，2011年昊业公司成立之时到2014年7月，查某乙是承天公司的董事长、法定代表人。《联合开发协议》是由查某乙订的，当时三方商议时，前提是昊王公司负责土地变性，承天公司和陈旭东负责后期开发建设，在土地变性过程中，有容积率的问题。在土地变性过程中就要收取规费税费，所发生的一切规费税费，如果政府补偿给昊王公司，昊王公司要将规费税费返还给陈旭东；如果政府收取规费税费不补偿给昊王公司，就不存在昊王公司向承天公司和陈旭东返还的问题，也就不存在抵扣的问题。关于昊业公司给昊王公司支付过2300万元的情况，其中1200万元是昊业公司支付昊王公司的预期收益；1100万元是昊王公司为了在银行贷款需要，增加企业的资金流量，昊王公司将该笔款项支付到承天公司，承天公司转给昊业公司，再从昊业公司转回到昊王公司，1100万元是分多次循环支付，该1100万元是昊王公司的钱。鉴定报告是虚假的。《联合开发协议》在先，土地招拍挂在后。《联合开发协议》约定，昊王公司负责将土地取得，承天公司和陈旭东负责后期开发建设。当时政府有会议纪要，土地变性的收益用于昊王公司搬迁补偿工业用地补偿费用，也就是该土地变性后土地所有的收益全部归昊王公司。土地出让金是昊王公司交的，昊王公司将钱打给昊业公司，昊业公司将钱交给财政局，财政局依据会议纪要，将该款又打给昊王公司。
强振平、强东霞以上提交的一组新的证据及证人查某乙证言的综合证明目的是：1.昊业公司向昊王公司支付的2300万元款项中，1200万元为预支的联合开发项目的收益，1100万元为返还的昊王公司先前支付的款项；2.《联合开发协议》中规定的政府收取的规费和税费的本意是涉案土地变性时政府应当收取的费用。
对强振平、强东霞以上提交的一组新的证据及证人查某乙的证人证言，承天公司、陈旭东的质证意见是：一审中未提交，不属于民事诉讼法规定的二审新证据，不应采信，对银行凭证的真实性不能认定，需要核实后再行认定。对证人查某乙的证言的真实性、合法性、关联性不予�可，查某乙因涉嫌职务犯罪，其与强振平、强东霞存在利害关系，其证言不具有客观真实性，应以涉案《联合开发协议》的真实意思为准，而不是以证人的主观认知为准，因此对证人证言及以上一组新的证据的证明目的均不予认可。
对强振平、强东霞以上提交的一组新的证据及证人查某乙的证人证言，昊业公司的质证意见是：对以上一组新的证据，真实性不发表意见、其与昊业公司无关联性，对其证明目的不予认可，数份打款凭证的用途一部分是还款一部分是借款，证据形式所证明的内容看，是昊王公司和承天公司之间的企业借贷关系，其证明目的不能成立。对证人查某乙的证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。
经举证、质证，本院认证意见如下：强振平、强东霞提交的以上一组新的证据是证实关于昊业公司与昊王公司之间的资金往来�况，与本案不是同一法律关系，与本案无关联性，不予采信。证人查某乙的证言可以证实《联合开发协议》签订的过程，对其证言应结合其他书面证据综合判断后再予认定。
二审中，本院依强振平、强东霞申请向银川市财政局、银川市国土资源局调取一组证据如下：银川市人民政府市长办公会纪要两份（2008第12次、2009第5次）；银川市人民政府专题会议纪要一份（2009第92次）；昊王公司的文件一份；一般缴款书三份；中国农业银行进账单一份。
强振平、强东霞庭后补充提交的一组证据：中国人民银行支付系统专用凭证四份。
对以上两组证据，强振平、强东霞的举证意见是，以上两组证据的内容是：银川市人民政府同意昊王公司的工业用地变性为商业住宅用地，最终确定的拍卖底价是3055万元。昊业公司向银川市人民政府支付了3055万元�土地出让金，银川市人民政府向昊王公司返还了土地出让金3055万元。证明目的：1、涉案的土地是以拍卖底价成交的；2、银川市人民政府向昊王公司返还了3055万元的土地出让金；3、结合案件其他相关证据可以证明昊王公司向昊业公司支付了3055万元的款项，土地出让金实际上由昊王公司承担，昊业公司没有承担土地出让金。
对以上两组证据，昊业公司的质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的部分有异议。对于银川市人民政府是通过招拍挂的方式公开向社会出让涉案的土地，及昊业公司最终支付了土地出让金3055万元并取得了该宗土地的事实没有异议。银川市人民政府支付给昊王公司的款项是国家收回土地使用权对原土地上附着物所给予的补偿金和搬迁费，不是返还土地出让金，土地出让金不可能返还。昊王公司未承担昊业公司所取得土地的土地出让金。
承天公司、陈旭东共同质证意见：与昊业公司质证意见一致。
经举证、质证，本院认证意见是：对于本院调取的一组证据：银川市人民政府市长办公会纪要两份（2008第12次、2009第5次）；银川市人民政府专题会议纪要一份（2009第92次）；昊王公司的文件一份；一般缴款书三份；中国农业银行进账单一份的真实性、合法性、关联性均予以确认。对于强振平、强东霞庭后补充提交的一组证据：中国人民银行支付系统专用凭证四份的真实性、合法性、关联性均予以确认。对两组证据的证明目的，予以采信。可以证实，银川市人民政府按照会议纪要的决定，”土地出让收益扣除成本及相关规费后全额返还企业，作为市政府对企业搬迁的补偿”，银川市人民政府将土地出让收益扣除成本及相关规费后全额向昊王公司返还的实际金额为3055万元。
二审中，本院向银川市国土资源局、银川市地税局分别发函咨询：金凤区惠北巷北侧银地（挂）字[2008]80号宗地，由原工业用地变性为商业用地办理土地使用权证时，政府收取的各种规费、税费的具体明细及数额问题。银川市国土资源局回复：金凤区惠北巷北侧银地（挂）字[2008]80号宗地，由原工业用地变性为商业用地办理土地使用权证时，政府收取的规费为：土地登记费3800元，登记工本费20元，工业用地变商业用地土地出让金3055万元。银川市地方税务局直属征收管理局回复：金凤区惠北巷北侧银地（挂）字[2008]80号宗地，办理土地变更涉税情况为入库契税856500元，印花税14275元。
对银川市国土资源局、银川市地方税务局直属征收管理局的回函，强振平、强东霞的质证意见是对其真实性、合法性、关联性均无异议，是政�依法收取的。
承天公司、陈旭东、昊业公司的质证意见是：对其真实性、合法性、关联性均无异议，该证据印证承天公司、陈旭东提交的司法鉴定意见书其中所登记的契税、印花税、土地出让金、土地登记费、工本费一致，该费用是第三人昊业公司缴纳，昊业公司承担了全部的行政规费、税费，以上只是其中一部分税费、规费，实际承天公司、陈旭东、昊业公司已经投入的全部税费、规费已达到4904余万元。
本院认证意见是：对银川市国土资源局、银川市地方税务局回函的真实性、合法性、关联性予以确认，证明涉案土地由原工业用地变性为商住用地办理土地使用权证时收取的入库契税856500元，印花税14275元，土地登记费3800元，登记工本费20元，土地出让金3055万元。
二审中，强振平、强东霞对一审查明事实有异议，认为一审判决书第21页第2段至第22页第1行，第22页第3行从”2009年3月10日”至第22页第2段结尾，”还查明”部分，查明事实所依据的是检察机关委托作出的鉴定意见，该鉴定意见不能作为本案定案依据，一审判决是依据该鉴定意见载明的事实来确定此部分事实，对此部分查明的事实不符合案件客观事实。
承天公司、陈旭东对一审查明的事实无异议。
昊业公司对一审查明的事实无异议。
二审对一审法院关于银天诚鉴字[2013]5号、6号司法会计鉴定意见书所涉及的事实部分不予确认。对一审法院查明的其他事实部分予以确认。
二审另查明，联合开发协议项目原为”昊业.满城郡府小区商品房项目”，现为”昊天大院房地产项目”。涉案土地由原工业用地变性为商住用地办理土地使用权证时政府收取的费用为：入库契税856500元，印花税14275元，土地登记费3800元，登记工本费20元，土地出让金3055万元。
本院认为，本案的争议焦点是：强振平、强东霞对昊业公司开发的昊天大院房地产项目中投资数额及其所占比例应如何认定的问题,同时关联到案件的定性、合同的效力及鉴定意见能否作为证据采信的问题。分述如下：
关于案件的定性及合同的效力问题。2008年4月5日，昊王公司与承天公司、陈旭东签订了《联合开发协议》，双方约定以金凤区福州北街惠北巷11号土地联合开发。该《联合开发协议》是双方当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，本案应当定性为合资、合作开发房地产纠纷，一审判决对案件定性正确。昊王公司与承天公司、陈旭东签订的《联合开发协议》系双方当事人的真实意思表示，该协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权案件适用法律问题的解释》第十五条”合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，本案中，合作一方承天公司、陈旭东在协议签订后另行成立昊业公司进行项目开发建设，昊业公司具有房地产开发资质，《联合开发协议》应认定为有效合同，双方当事人应当按照协议约定履行各自的义务。协议签订后，昊王公司于2011年12月9日注销，作为昊王公司的股东强振平、强东霞，依法有权对昊�公司的权利义务进行继受，本案强振平、强东霞具有诉讼主体资格，一审判决对此认定正确。涉案《联合开发协议》中约定昊王公司（甲方）、承天公司和陈旭东（乙方）共同对昊王公司拥有的××区号土地联合开发，股东由昊王公司（甲方）、承天公司和陈旭东（乙方）三家构成，昊王公司以土地做价入股，承天公司和陈旭东以向昊王公司支付1500万元搬迁费作为股份投资。《联合开发协议》对土地概况及现状、股东构成及出资形式、土地价格及付款方式、后期开发建设的相关事项、投资形式和股份确认、双方权利义务、违约责任均作了约定。协议签订后，昊王公司负责办理了涉案土地的变性手续，即由原工业用地变为商住用地，根据银川市人民政府国有资产监督管理委员会银国资函字[2009]6号”关于昊王酒业金凤区惠北巷北侧工业用地变性为商住用地挂牌出�问题的函”意见，昊业公司通过挂牌出让取得了涉案土地的国有土地使用权，签订了《国有建设用地使用权出让合同》一份，约定土地出让金为2855万元及《补充协议》一份将土地出让金调整为3055万元，并办理了国有土地使用权证，在涉案土地上进行了联合开发建设。
关于本案中的鉴定意见能否作为证据采信的问题。一审中，承天公司、陈旭东、昊业公司提交的由银川市人民检察院委托银川天诚信合会计师事务所对昊业公司与昊王公司的往来情况及昊业公司支付政府事业性基金、规费及税费等事项进行司法会计鉴定，作出银天诚鉴字〔2013〕5号、6号两份司法会计鉴定意见书，用以证实涉案房地产开发项目缴纳的税费、规费，以及昊业公司与承天公司的资金往来情况。强振平、强东霞在一、二审中对两份司法会计鉴定意见书内容的真实性及关联性均�予认可。本院认为，涉案联合开发项目尚在建设中，未进行项目核算及利润分配，且该两份司法会计鉴定意见书并非基于本案事实由法院委托所作的鉴定意见，与本案不具有关联性，对该两份司法会计鉴定意见书的证明效力不予确认，对其证明目的不予采信。
关于投资数额及投资比例的认定问题。《联合开发协议》约定，联合开发股东由三家构成，即甲方（昊王公司），以土地作价入股（扣减乙方投资额和政府收取等各种规费后的实际金额），乙方（承天公司和陈旭东）首期支付1500万元搬迁费用，即为该宗土地联合开发的投资股份，项目后期开发所需的资金均由乙方筹措。待所有开发条件成熟时，双方协商注册成立新的法人机构，承担项目经营管理。《联合开发协议》签订后，由承天公司和陈旭东成立了昊业公司进行联合开发项目，即”昊天大院”商品房项目的开发建设。银川市人民政府国有资产监督管理委员会银国资函字[2009]6号文件《关于昊王酒业金凤区惠北巷北侧工业用地变性为商住用地挂牌出让问题的函》载明”为了尽快实施项目建设，经请示政府有关领导，同意用原址工业用地变性为商住用地的投资款项，专项用于解决昊王酒业搬迁补偿问题。...纪要决定，土地出让收益扣除成本及相关规费后全额返还企业，作为市政府对企业搬迁的补偿。...综上所述，我委为支持企业快速发展，在尊重事实的基础上，请求贵局将宁夏昊业投资有限公司支付昊王酒业公司的投资款项，作为竞买保证金，解决该宗土地的挂牌出让问题，以解决企业搬迁后的遗留问题。”该文件内容结合本案相关证据，可以认定：
（一）乙方（承天公司和陈旭东）的投资数额。承天公司和陈旭东支付昊王公�的1500万元，经政府决定作为昊王公司的搬迁补偿费，该笔1500万元作为土地竞买保证金，《联合开发协议》约定，该笔1500万元作为承天公司和陈旭东的投资数额，双方对此均无争议。
（二）甲方（昊王公司）的投资数额。根据《联合开发协议》的约定，昊王公司的投资是以土地作价入股（扣减乙方投资额和政府收取等各种规费后的实际金额），《联合开发协议》对土地作价的数额及扣除规费的具体数额约定不明确，致双方对于昊王公司的投资数额存在争议。根据银国资函字[2009]6号文件，银川市人民政府市长办公会议纪要（2008.12次）、（2009.5次）、银川市人民政府专题会议纪要（2009第92次）的内容看，”银川昊王酒业有限公司等三户企业原址土地由工业用地性质调整为商用地性质，按照城市规划退红线、退绿地后，以招拍挂方式公开出让净地、土地出让收益扣除成本及相关规费后全部返还企业、作为市政府对企业搬迁的补偿。”银川市财政局分别于2009年3月18日、2009年3月25日、2009年4月16日、2010年2月10日四次返还昊王公司征地和拆迁补偿费共计3055万元。可以证实，银川市人民政府相关部门将涉案土地的土地出让收益扣除成本及相关规费后最终实际返还的金额为3055万元。昊王公司于2009年3月6日向昊业公司转账600万元，2009年3月19日分笔转账400万元、400万元、200万元，2009年3月25日分笔转账400万元、455万元，2009年4月20日转账400万元，计2855万元。2010年2月11日分笔向承天公司转账100万元、100万元，共计向昊业公司及承天公司转账3055万元。昊业公司分别于2009年3月10日、2009年3月19日、2009年3月26日、2009年12月22日向银川市财政局缴纳了土地出让金3055万元，上述证据链可以证实，昊王公司取得了涉案土地的土地出让收益扣除成本及相关规费后返还其的征地和拆迁补偿费3055万元后，昊王公司将3055万元转给昊业公司及承天公司，并由昊业公司作为土地出让金缴纳给银川市财政局，涉案土地出让金实际由昊王公司承担，作为昊王公司在联合开发项目的出资。根据《联合开发协议》第五项、投资形式和股份确认约定，（1）甲方（昊王公司）以土地做价入股，因该项目后续投资的不确定性，故甲方投资限额以扣减乙方投资额和政府收取的各种规费后为最终投资上限。（2）乙方（承天公司和陈旭东）向甲方支付1500万元先期搬迁费用，作为乙方联合开发的股份投资。其后期开发所需资金全部由乙方统筹解决。其筹资形式为：第一、向银行申请项目流动资金，其本金、利息直接进入项目经营成本；第二、引进新的投资人，但投资人不能参与项目管理、决策。其投资额度仅限于增加乙方股�，其收益也只能以乙方股权的形式出现。故联合开发的最终股东仍然是甲、乙双方。（3）所有的股权投资，一经确定，不得以任何形式和借口撤资，所有的股权投资不分先后时间，最终以股份大小核算股权收益。第六项、双方权利义务的约定，甲方的权利和义务：1.甲方确保该土地使用权权属清晰，并负责办理该土地的变性审批手续，即由原工业出让用地变性为商住用地的土地使用权证。2.甲方负责办理好商住土地使用权证及各种规费抵扣手续后，将该土地全部手续和相关资料移交至乙方。乙方的权利和义务：1.乙方在双方签定本协议生效后，全力做好搬迁费用的分期支付工作，以确保甲方顺利搬迁。2.乙方在得到甲方该土地商住使用权证及甲方与政府收取的各种规费抵扣手续后，尽快开展项目的前期准备工作。协议签订后，甲方（昊王公司）已完成了与政府收取的各种规费的抵扣手续后，将该土地全部手续和相关资料移交至乙方（承天公司和陈旭东），乙方成立了昊业公司对涉案土地进行联合开发。按《联合开发协议》的约定，昊王公司以土地作价入股，昊王公司投资限额为扣减承天公司和陈旭东的投资数额和政府收取的各种规费后为最终投资上限。《联合开发协议》约定扣减的具体税费、规费数额不明，且税费、规费在房地产开发建设中是宽泛的概念，结合《联合开发协议》对甲、乙方权利义务的约定，本案扣减的税费、规费应当认定为涉案土地由原工业用地变性为商住用地办理土地使用权证时，政府收取的各种税费、规费，符合常理及订立合同的本意。经本院向银川市国土资源局、银川市地方税务局发函咨询，银川市国土资源局、银川市地方税务局回函说明涉案土地由原工业用地变性为商住用地办理土地使用权证时收�的入库契税856500元，印花税14275元，土地登记费3800元，登记工本费20元（以上四项合计为874595元），土地出让金3055万元。昊王公司的最终投资上限即投资数额应为1467.5405万元（3055万元-1500万元-87.4595万元=1467.5405万元）。甲方、乙方共同的投资数额为1467.5405万元+1500万元=2967.5405万元。甲方（昊王公司）对应的投资比例应为49.45％[1467.5405万元÷(1467.5405万元+1500万元)]。乙方（承天公司和陈旭东）对应的投资比例为50.55％[1500万元÷(1467.5405万元+1500万元)]。一审判决以银天诚鉴字[2013]5号司法会计鉴定意见书作为证据采信，将建设开发过程中由第三人昊业公司缴纳的各种规费、税费4904余万元，均抵扣昊王公司的投资数额，使其投资数额为负数的认定，违反订立合同的本意，应属处理不当，本院应予纠正。根据《联合开发协议》第五项（2）的约定，昊业公司在项目�发建设后期缴纳的税费、规费应当计入项目经营成本，符合惯例。一审判决以银天诚鉴字[2013]6号司法会计鉴定意见书为依据，将昊业公司与昊王公司之间的来往账目进行相互抵消，并认定昊业公司收取了昊王公司2855万元土地出让金后又向昊王公司返还了2300万元，亦违反了《联合开发协议》第五项、第二条（3）关于”所有的股权投资，一经确定，不得以任何形式和借口撤资，所有的股权投资不分先后时间，最终以股份大小核算股权收益”的约定，一审判决对此认定无事实依据，应予纠正。对于昊业公司与昊王公司之间的来往账目是属借款还是先期分配的收益与本案不是同一法律关系，涉案项目尚在开发建设中，且涉案《联合开发协议》对此未作约定，本案不予调整。昊王公司的投资数额由昊王公司的股东强振平、强东霞继受，强振平、强东霞的上诉理�部分成立，上诉请求部分应予支持。综上，本案经本院审判委员会研究讨论决定，一审判决认定部分事实错误，证据采信不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第79号民事判决；
二、强振平、强东霞在《联合开发协议》项目中的最终投资上限即投资数额为1467.5405万元，对应的投资比例为49.45％。
一审案件受理费180900元，由强振平、强东霞负担85473元；由银川承天物业服务有限公司和陈旭东负担95427元。
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