河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终12274号上诉人（原审被告）河南省国美电器售后服务有限公司。法定代表人：董晓红，该公司董事长。委托诉讼代理人：李盟，该公司员工。委托诉讼代理人：张宝红，该公司员工。被上诉人（原审原告）：时虎威，男，1980年9月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：高晓莉，河南春秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿静，河南春秋律师事务所实习律师。上诉人河南省国美电器售后服务有限公司（以下简称国美售后公司）与被上诉人时虎威劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初5388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人国美售后公司的委托诉讼代理人李盟、张宝红，被上诉人时虎威的委托诉讼代理人高晓莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。国美售后公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项；2、驳回时虎威的诉讼请求。事实和理由：一审判令国美售后公司支付时虎威解除劳动合同经济补偿金15597元、失业金损失15360元、2017年3、4月份生活费1920元、带薪年休假工资1593.56元，属认定事实错误，适用法律不当。1、时虎威入职时以书面声明的方式放弃五险一金及社会统筹保险并承担后果，是对自身权利的处置。国美售后公司应当免责。时虎威单方解除劳动合同，国美售后公司不应承担经济补偿和失业金损失；2、关于经济补偿金，一审认定时虎威以国美售后公司未缴纳社会保险为由解除劳动合同，应支付经济补偿，不符合诉讼时效的规定。该请求因超出诉讼时效丧失胜诉权；3、关于失业金损失，根据法律法规规定，享受失业金的前提是失业，不包括劳动者解除劳动合同的情形，本案中，时虎威不具有享受失业金的资格；另，在无法确知时虎威未来是否有停止领取的情况下，一审判决对尚未实际发生的损失予以认定，不符合法律规定；4、关于2017年3、4月份生活费。本案中双方签订的劳动合同约定为不定时工作制，且为按件计算工资。时虎威在此期间未到岗上班，拒不完成国美售后公司派工，国美售后公司不应向其发放任何报酬；5、关于带薪年休假工资。双方签订的劳动合同约定为不定时工作制，不存在带薪年休假的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。一审按照200%计算显属错误。时虎威辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。首先，依据《社会保险法》第10条、第12条、第23条之规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险为用人单位的强制性义务，不因劳动者的放弃而排除。个人书写的放弃社会保险的声明因违反法律的强制性规定，应当认定为无效。在双方劳动关系存续期间，国美售后公司未为时虎威缴纳社会保险的事实客观存在，个人因此提出解除劳动合同关系。根据《劳动合同法》规定，国美售后公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。因为国美售后公司未缴纳社会保险费的状态是连续存在的，本案并不存在超过劳动仲裁时效的问题。其次，依照《实施若干规定》第13条之规定，劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险为由提出辞职的，属于非因本人意愿离职的情况，符合领取失业金的条件，由于国美售后公司没有为时虎威缴纳失业保险，故国美售后公司应当支付失业金损失。再次，2017年3月、4月时虎威虽未正常提供劳动，但已经办理了请假手续，依照《郑州市劳动用工条例》第35条之规定，国美售后公司应当支付时虎威此期间的生活费。最后，带薪年休假和工时制度无关。依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，年休假工资报酬应当按照时虎威日工资收入的300%计算。时虎威向一审法院起诉请求：1、国美售后公司向时虎威支付拖欠的2017年3、4月生活费1920元及加班费工资17473元；2、国美售后公司向时虎威支付解除劳动合同经济补偿金17275元；3、国美售后公司向时虎威支付失业金损失17920元；4、国美售后公司向时虎威支付带薪年休假工资7942元；5、国美售后公司向时虎威补缴社会保险费用共计43680元；6、国美售后公司向时虎威支付拖欠的住房公积金损失9360元。一审法院认定事实：2016年4月1日，国美售后公司与时虎威双方签订劳动合同书一份，双方约定劳动合同期限为2016年4月1日至2020年6月30日。2017年4月13日，时虎威向国美售后公司出具解除劳动合同通知书一份，2017年4月14日国美售后公司收到邮件，该通知书显示“本人于2012年5月16日入职河南省国美电器售后服务有限公司，至今公司未与我签订劳动合同，未缴纳社会保险，现被迫与你公司解除劳动关系。”2012年9月7日，时虎威向国美售后公司出具放弃保险声明一份，显示“本人时虎威系河南国美自建售后服务公司安装工，因个人原因放弃停办公司应缴纳的五险一金、社会统筹保险，由此产生的后果，个人承担。”国美售后公司出具的平均工资单显示，时虎威2017年3、4月份没有安装量，也没有实发金额。时虎威离职前12个月工资标准为3466元/月。后双方因社保等事宜发生纠纷，时虎威于2017年4月17日经二七区人事争议仲裁委员会不予受理后，诉至法院。另查明，2016年河南省最低工资标准为1600元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。故时虎威主张加班费，因没有提供证据加以证明，该院不予支持。时虎威主张2017年3、4月份生活费1920（1600×60%×2）元，符合相关法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。时虎威到国美售后公司工作，国美售后公司依法应自劳动关系建立之日起一个月内订立劳动合同并为时虎威办理社会保险，国美售后公司未依法办理，时虎威据此解除与国美售后公司的劳动合同，符合相关法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故时虎威要求国美售后公司支付解除劳动合同经济补偿金，根据庭审及举证情况，该院支持15597（3466元/月×4.5个月）元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，根据庭审及举证情况，可认定时虎威自2012年9月在国美售后公司工作，参照《郑州市失业保险条例》第24条及河南省最低工资标准，时虎威要求国美售后公司支付未缴纳失业保险所造成的失业金损失应为15360（1280元/月×12个月）元。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。故时虎威于2016年享受带薪年休假天数为5天。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，故国美售后公司应向时虎威支付未休年休假工资1593.56元（3466元/月÷21.75天×5天×200%）。时虎威主张国美售后公司支付拖欠的住房公积金损失9360元的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。时虎威要求国美售后公司支付补缴的社会保险费43680元的诉讼请求，因时虎威无事实和法律依据，结合庭审及举证情况，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南省国美电器售后服务有限公司于判决生效之日起十日内支付时虎威2017年3、4月份生活费1920元，解除劳动合同经济补偿金15597元，失业金损失15360元，带薪年休假工资1593.56元，以上共计34470.56元；二、驳回时虎威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由时虎威负担5元，河南省国美电器售后服务有限公司负担5元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，针对国美售后公司的上诉请求，关于解除劳动合同经济补偿金的问题，该诉请因国美售后公司未缴纳社会保险行为的持续性而未超出诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》第六十条及《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费由缴费单位和缴费个人共同缴纳。依此，对国美售后公司不应向时虎威支付垫付社会保险费的辩称，本院不予采信。关于2017年3、4月份工资的问题，因时虎威已向公司履行请假手续，故对国美售后公司该项主张，本院不予支持。关于带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工工作连续1年以上的，享受带薪年休假。据此原审判决国美售后公司向时虎威支付带薪年休假工资并无不当。综上所述，河南省国美电器售后服务有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南省国美电器售后服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢颂琳审判员  马 莉审判员  郑志军二〇一七年十月二十三日书记员  林宁宁