黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第320号
上诉人（原审原告）王振国，男，1973年8月11日出生，汉族，宁安市石岩镇和平村农民。
委托代理人张淑芬，黑龙江正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）关锡强，男，1985年11月27日出生，满族，宁安市海浪镇大牡丹村农民。
委托代理人齐文海，黑龙江宇通律师事务所律师。
上诉人王振国因与被上诉人关锡强提供劳务者�害责任纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2014）宁西民初字第66号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年4月21日受理后依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人王振国及其委托代理人张淑芬，被上诉人关锡强及其委托代理人齐文海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）王振国一审诉称：2014年4月27日，原告在被告关锡强的采砂场工作过程中，左臂被机器绞伤，致左上肢离断。住院治疗后截肢，经司法鉴定为三级伤残。被告为原告支付了医疗费。现要求被告支付原告误工费24200元、护理费305964元（住院27天，每天180元计4860元；医疗终结5个月、部分护理扣除住院护理27天至评残日为36天，每天按照180元的80%计算，计5184元；今后生活的伤残护理依赖为少部分护理，每年49320元的30%，20年计295920元）、住院27天，伙食补助费每天50元计1350元、交通费300元、伤残赔偿金每年9634元，共计20年的80%，计154144元、鉴定费2900元、安装假肢费用，每次24000元，每7年半更换一次，共计更换4次，计96000元，精神损害赔偿金20000元、原告母亲被扶养人生活费5700元，以上各项损失总计610558元。由被告负担诉讼费用。
被上诉人（原审被告）关锡强一审辩称：一、不同意赔偿原告王振国的损失，双方不存在雇佣关系；二、原告不是在采砂场工作期间受的伤；三、原告主张的采矿业职工的赔偿标准不符合法律依据。因为原告干的是小工，干一天开一天钱，不是常年在沙场干活。原告的误工费应当按照农民的误工工资来计算。原告主张的护理费和安装假肢的费用，被告认为对该项法医鉴定的依据不足、结论错误，虽然原告是左上肢部分缺失，但是原告具有日常生活基本的活动能力和生活能力，加上安装假肢之后，原�不需要部分护理。伙食补助费应当按每天15元计算。对原告交通费认可。伤残赔偿金的计算是依据鉴定意见，所以也不认可。鉴定费应当由原告自己承担。假肢费用也是按照鉴定意见得出结论也不认可。原告所受到的伤害是自己造成的，主张精神损害抚慰金和赡养费均没有依据。被告已经为原告垫付了医疗费。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审认定：被告关锡强是宁安市海浪镇大牡丹采砂场业主。2014年4月初，被告关锡强雇佣原告王振国到被告经营的采砂场工作，原告在采砂场干零活。被告的砂场有两套采砂作业机器，每套作业机器有固定五个人对作业机器进行检修、调试，准备开始采砂作业。其中一套采砂设备确定由史长珠、张明龙、裴常伟、李鸿忠、靳高生五人作业，按照采砂船计件工资，采砂机开工前的检修、调试准备工作，由这五人负责。2014年4�27日，前述五人在检修、调试机器设备时，发现最后一部传送机的传送带跑偏，几人工作到中午11时左右没有调整好。这时工地负责人关国文招呼大家下班吃饭，史长珠关掉机器电源，其他人离开现场去吃饭的时候，原告将该传送带的电源打开，传送带启动后，原告到底部传送带下主传导轮处，将手伸进传送带上、下面之间，去调整远端螺丝，致使传送带与传送轮结合部位将原告的左臂绞伤。原告受伤后被送到宁安市人民医院住院治疗，左臂肘关节上截肢。原告共住院治疗27天，支出医药费13639.75元。经牡丹江市第一人民医院司法鉴定所鉴定，原告左上肢上臂离断伤，为三级伤残；根据伤情其医疗终结时间为伤后五个月，伤后需要一人护理二个月，继之医疗终结期间内需一人部分护理；根据三级伤残伤情，评残后需一人少部分护理依赖（如入浴、穿衣、如厕等需一人少部分辅助护理依赖）；根据伤情择期可安装左上肢上臂假肢参照黑司鉴定文件中档上臂假肢约24000元人民币，每5-10年更换一次。原告王振国兄妹6人，原告母亲宁秀华，1943年出生。原告王振国住院期间，被告关锡强支付原告住院医疗费
13639.75元，其他费用5760.25元，合计支付19400元。另查明，黑龙江省2013年农、林、牧、渔业就业人员年平均工资为23793元，平均每日为65.19元。居民服务业和其他服务业年平均工资为49320元，平均每日为135.12元。农村居民年人均纯收入为9634元。农村居民人均消费支出6814元。宁安市机关事业单位出差伙食补助费每日15元。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应当承担民事责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告王振国在被告关锡强经营的采砂场工作，由被告支付工作报酬，原告与被告之间形成个人之间的劳务关系，原告在从事劳务活动中受到伤害造成经济损失，被告应当予以赔偿。但是，原告在砂场的工作是干零活，致伤原告的采砂生产线的传送带检修被告已经确定给五名工人，该项工作不在被告分配给原告工作的范围之内。原告在没有现场管理人员及工人的安排，在维修工人关掉电源撤离现场时，擅自接通电源开动传送带电机，在传送带工作状态下把手臂伸进传送带危险区域调试传送带装置，原告的上述过错是导致此次事故的直接原因，故原告应当对此次事故承担主要责任。根据本案的实际情况，原告承担其全部合理损失的60%、被告承担原告全部合理损失的40%比较合理。原告王振国主张的误工费用标准，因原告是农民，生活在农村，原告在被告的采砂场打工是临时性的季节性工作，�应当依照黑龙江省农、林、牧、渔业就业人员平均工资23793元／年计算。原告主张的交通费用300元，虽然没有提供相应的票据，因被告无异议，本院予以支持，原告主张的律师交通费120元，被告不认可该项支出，原告的该项主张没有法律根据，本院不予支持。原告王振国要求的精神抚慰金20000元。因本次事故是原告的重大过失所致，被告不是直接侵权人，原告的该项请求本院不予支持。原告王振国要求的假肢安装费用，根据法医鉴定意见本院应当支持一次安装费用24000元，再次更换尚需5-10年后，考虑到再次更换实际发生后原告另行主张权利增加诉累，故原告主张今后30年按照每7年半更换一次，需安装4次，总计支出为96000元安装费用合理，本院予以支持。原告王振国兄妹六人，母亲宁秀华1943年出生，尚有9年法定生活费支出。原告主张5700元符合法律规定，本院应予支�。原告王振国主张的今后伤残护理依赖费用的问题，该项鉴定意见的鉴定依据没有依照《人身损害护理依赖程度评定》标准，其鉴定根据不充分。就鉴定机构依据的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T16180-2006）标准等级，鉴定机构作出的原告“评残后需壹人少部分护理依赖”在其所依据的标准中也没有此项护理级别。故该鉴定结论不够客观、科学，对该项鉴定意见本院不予采信，对原告的该项主张，本院不予支持。根据法医鉴定意见及上述标准计算，原告王振国的合理经济损失为：1.医疗费13639.75元；2.误工费65.19元／天×150天为9913.75元；3.护理费135.12元／天×150天为
20550元；4.住院伙食补助费15元／天×27天为405元；5.残疾赔偿金9634元／年×20年×80%为154144元；6.假肢安装费用96000元；7.被扶养人原告母亲五年生活费5678元；8.交通费300元；9.鉴定费2900元。以上�项合计303530.50元，被告关锡强承担40%为121412.20元。扣除被告已经支付的19400元，剩余部分为102012.20元。综上，原告的诉讼请求部分符合法律规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告关锡强于本判决发生法律效力之日给付原告王振国赔偿款102012.20元；二、驳回原告王振国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9906元，由原告王振国负担8251元，被告关锡强负担1655元。
宣判后，原审原告王振国不服，向本院提起上诉。
上诉人王振国上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人系采砂场的老职工，其受管理人员指派指导新人工作，故调试采砂设备是其份内工作，另，本案事故发生时操作开关电闸的是史长珠。一审适用法律错误。上诉人系因提供劳务时受伤，其工作中无过错，故一审判决将事故60%的责任由上诉人承担于法无据。一审判决不支持上诉人主张的三级伤残的生活护理依赖请求及住院期间伙食补助费没有法律依据。综上，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任并由其承担全部诉讼费。
被上诉人关锡强辩称：原审判决认定事实清楚证据充分适用法律正确，本案中上诉人在事故中过错程度较大，应当承担主要责任，按照责任比例划分，上诉人应当承担70%到80%责任，原审法院考虑到上诉人实际受害的因素，判决上诉人承担60%的责任，被上诉人认为原审判决是正确的，请求二审法院查明事实，驳回上诉维持原判。
本案的争议焦点为：1.上诉人主张被上诉人应承担全部赔偿责任是否有事实及法律依据；2.原审判决是否正确。
二审中，上诉人王振国为证实其主张，向本院出示一份证据：证人靳文生的证言。证明：事故发生的经过。
被上诉人关锡强的质证意见：证人证言是不真实的，他与原审当中的史长珠的证人相互矛盾，且史长珠的证言的内容在原审中上诉人是认可的。上诉人认可检修的工作不是上诉人的份内工作，老板也没有安排其从事该工作，机器也是上诉人打开的。
本院认为，该证人陈述的部分内容与一审中双方均认可的事实存相矛盾，结合全案其他证据对此份证据不予采信。
被上诉人关锡强未向本院提供新证据。
根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审认定原审法院查明事实中除“其他人离开现场去吃饭的时候，原告将该传送�的电源打开”的其他事实。
本院认为：关于原审认定事实是否清楚的问题。结合证人史长珠、张明龙的证言证实事故发生时其他人准备下班但并未离开现场。原审认定上诉人王振国将传送带的电源打开的依据系证人关国文的证言，该部分内容的证言无其他证据予以佐证且证人关国文与被上诉人存在亲属关系，对其证言内容中的该部分不应予以采信，故原审认定该事实不当，本院予以纠正。
关于被上诉人对上诉人的人身损害所负赔偿责任比例的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》二十六条、二十七条、三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第二条的规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责�；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。提供劳务活动的范围是指从事雇主授权或指示范围内的活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动。本案中上诉人在维修设备的过程中遭受人身损害，其举示的证据虽不足以证明维修设备的行为系受被上诉人指示，但上诉人为被上诉人经营的砂场维修设备系履行雇员的职务，且被上诉人举示的证据不足以证明上诉人在维修设备过程中对损害的发生存在故意或重大过失的情形，故被上诉人应承担上诉人所遭受的人身损害的全部赔偿责任，原审对赔偿责任的划分不当，本院予以纠正。原审对赔偿项目、赔偿数额的认定及计算正确，被上诉人应向上诉人支付各项赔偿款共计303530.50元，扣除被上诉人已支付的19400元�剩余部分为284130.50元。
关于上诉人主张的三级伤残的生活护理依赖请求及住院期间伙食补助费的问题。上诉人主张的护理依赖费用请求的依据系牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书中所载的鉴定意见“根据三级伤残伤情，评残后需一人少部分护理依赖（如入浴、穿衣、如厕等需一人少部分辅助护理依赖）”，原审认为该项鉴定意见的鉴定依据没有依照《人身损害护理依赖程度评定》标准，其鉴定根据不充分。对该项鉴定意见不予采信，故未支持其请求。原审对该问题认识正确，本院与其观点一致。另，上诉人的住院期间伙食补助费原审已予以保护（详见原审判决第9页第9行），上诉人的上诉理由不成立，对其该项上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二�，判决如下：
一、维持黑龙江省宁安市人民法院（2014）宁西民初字第66号民事判决第二项；
二、变更（2014）宁西民初字第66号民事判决第一项为：被上诉人关锡强赔偿上诉人王振国医疗费13639.75元、误工费9913.75元、护理费20550元、住院伙食补助费405元、残疾赔偿金154144元、假肢安装费用96000元、被扶养人生活费
5678元、交通费300元、鉴定费2900元，扣除被上诉人关锡强已经支付的19400元，合计284130.50元，于本判决生效后十日内履行完毕。
一审案件受理费9906元，由上诉人王振国负担4344.04元，被上诉人关锡强负担5561.96元；二审案件受理费2340元，由被上诉人关锡强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 波
审 判 员 曲新颖
代理审判员 高玉林
二〇一五年七月十三日
书 记 员 刘 鸿