广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民三终字第1003号
上诉人（原审被告）：东莞市东创鞋材有限公司。住所地：广东省东莞市东城区。
法定代表人：戴明星，该公司总经理。
委托代理人：沈强，广东泽正律师事务所律师。
委托代理人：刘昱颖，广东泽正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：王西强，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：山东省曲阜市。
委托代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。
上诉人东莞市东创鞋材有限公司（以下简称为“东创公司”）因与被上诉人王西强侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法知民初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王西强于2013年5月22日向国家知识产权局申请了名称为“鞋垫（吸震增高）”的外观设计专利，并于2013年9月25日获得授权，专利号为ZL201330197323.0（以下简称“涉案专利”）。根据专利证书简要说明记载，涉案专利的设计要点在于产品的形状。涉案专利现处于有效法律状态。
2013年10月24日，王西强的委托代理人杨丽芳来到广东省东莞市东莞公证处，申请对东创公司涉嫌生产、销售侵犯涉案专利权的产品进行保全证据公证。其后，在东莞市东莞公证处公证人员的监督下，杨丽芳来到位于东莞市东城区一处门口上方标有“东创鞋材”字样的厂房，购买了鞋垫100双，支付货款400元，取得盖有“东莞市东创鞋材有限公司”印章的收款收据一张。东莞市东莞公证处针对上述取证行为和过程，于2013年11月6日出具了（2013）粤莞东莞第028616号公证书，王西强为此支付公证费用合计1155元。
2013年11月14日，王西强以东创公司侵害其涉案外观设计专利权为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.东创公司立即停止生产、销售侵权产品，销毁尚未销售的库存侵权产品；2.东创公司赔偿王西强经济损失20万元；3.东创公司承担案件诉讼费用及调查取证的费用。
经一审当庭拆封公证实物，东创公司东创鞋材公司确认该案涉被诉侵权产品为其生产、销售，并确认案涉被诉侵权产品与涉案专利设计相同。
为证明其生产、销售案涉被诉侵权产品具有在先使用权利，东创公司向原审法院提交了第002882号公证书及域名信息备案查询资料、淘宝网交易记录及投诉记录、采购单、模具图及说明等证据材料。经查，第一，第002882号公证书是公证处对东创公司在百茂网上进行案涉被诉侵权产品展销的情况进行公证所出具。东创公司主张从公证的网页内容上看，其�经于2013年1月24日将案涉被诉侵权产品发布展示在百茂网上销售。但是，王西强对该证据的真实性不予确认，其认为相关图片的发布时间不同于产品的上传修改时间，如果东创公司想要证明信息发布之后没有进行过修改，需要进一步提供网络信息的修改日志予以证明；第二，东创公司提供的淘宝网交易记录及投诉记录、采购单等均是复印件或打印件，且相关证据中只有付款信息和产品名称等，并不能体现相关交易产品的外观形状。故而，王西强认为相关证据只有复印件或打印件，对其真实性不予确认，且从产品的付款信息或名称中无法看出交易产品的外观设计；第三，至于东创公司提交的模具图及情况说明，模具图上显示的设计日期为2012年10月4日，但是模具图显示出产品楔形设计，没有显示案涉被诉侵权产品中交错的孔状设计，而且东创公司主张的模具制造者东莞�道滘联宏鞋模加工店并未出庭作证，仅仅是出具了一份说明，陈述称相关模具图是东创公司2012年10月委托其制造。王西强对上述模具图及说明的真实性不予确认，并认为与本案无关。
另查明，针对案外人东莞市道滘联宏鞋模加工店出具说明但没有出庭作证的情况，原审法院在2014年5月7日的质证程序中向东创公司释明是否需要申请该案外人出庭作证，东创公司称如果法院需要可以自行向东莞市道滘联宏鞋模加工店核实。其后，东创公司又于2014年5月21日向原审法院提出调查取证申请，请求法院到东莞市道滘联宏鞋模加工店调查核实东创公司委托开模的事实。
此外，在本案诉讼过程中，经王西强申请，原审法院于2014年5月21日对东创公司采取了财产保全措施，查封了东创公司价值100000元的财产。
原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者均属于增高鞋垫产品，且两者整体造型相同，应当认定两者相同，双方对此亦予确认，因此，案涉被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围。
根据双方的辩论意见，本案的争议焦点在于：一、东创公司提�的在先使用抗辩能否成立；二、如若侵权成立，东创公司的法律责任如何承担。现逐一分析如下。
一、东创公司提出的在先使用抗辩能否成立的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”因此，只要东创公司能证明其对案涉被诉侵权产品享有在先使用权利，则其不构成侵权。对此，原审法院对东创公司提供的证据分析后认为：
第一，虽然东创公司对其在百茂网上的产品图片等内容进行了公证，而且也可以确认案涉被诉侵权产品的外观与公证的相关图片中的产品外观相近似，但是根据（2014）粤莞东莞第002882号公证书仅能够认定公证当时，即2014年2月11日�网络信息资源状态，但由于在实际生活中对网络数据实施修改的可操作性很强，网络信息资源处于极不稳定的状态，且公证书的公证日期在本案起诉之后，因此仅凭该公证书不足以确定涉案专利申请日以前该百贸网上真实的网络信息资源状态。
第二，至于东创公司提供的淘宝网交易记录、投诉记录及采购单等，其一，上述证据均是复印件或打印件，王西强亦不确认其与案涉被诉侵权产品具有关联性，因此，原审法院无法确认其真实性；其二，上述证据中尽管有付款信息或产品名称等内容，然而并没有体现出相关交易产品的外观形状，因此，在东创公司没有提供其他证据证实其与案涉被诉侵权产品具有对应关系的情况下，原审法院无法认定相关交易产品就是案涉被诉侵权产品；其三，如上所述，互联网信息具有不确定性和可修改性，因此对于相关淘宝交易记录和投诉记录，通过技术手段可以被改变或删除，并且不留痕迹。因此，在王西强对其真实性提出质疑，且东创公司没有其他证据的支持的情况下，原审法院亦无法采信该证据内容。
第三，至于模具图及情况说明，首先，该证据由案外人东莞市道滘联宏鞋模加工店提供，在王西强对其关联性和真实性提出质疑的情况下，原审法院已经向东创公司释明是否需要申请该案外人出庭作证，但是东创公司没有提出申请该证人出庭作证的申请，因此，东创公司应当承担举证不能的法律责任；其次，即使从模具图看，该模具图仅能显示出产品的楔形设计，不能体现出案涉被诉侵权产品中交错的孔状设计。
综上，东创公司提供的现有证据不足以证明在涉案专利申请日前其已经制造、销售了案涉被诉侵权产品，原审法院对其提出的在先使用抗辩不予支持。
二、如若侵权成立，东创公司�法律责任如何承担的问题
如前所述，案涉被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围。因此，未经权利人王西强许可，东创公司生产、销售案涉被诉侵权产品的行为，已构成侵权，依法应承担停止侵权并赔偿损失等法律责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款同时规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，王西强没有提交证据证实其损失或东创公司因侵权获得利益以及可供参考的专利许可费的数额，原审法院综合考虑：1.涉案专利是外观设计专利，产品为属于批量生产的鞋垫；2.侵权行为的形式为生产、销售；3.侵权行为的持续时间；4.王西强为本案诉讼支出公证费用人民币1155元和购买侵权产品费用人民币400元等因素，酌定东创公司赔偿王西强包括合理维权费用在内的经济损失金额为60000元。
另外，至于东创公司在2014年5月21日向法院提出调查取证申请，请求法院到东莞市道滘联宏鞋模加工店调查核实东创公司委托开模的情况，原审法院认为，首先，案外人东莞市道滘联宏鞋模加工店向法院出具了情况说明，其作为证人具有出庭作证的义务，对此原审法院亦向东创公司释明，但东创公司并未向法院提出证人出庭作证的申请。相反地，东创公司主�法院可自行向证人核实，这是将其应当承担的举证责任推给法院，明显与我国民事诉讼证据制度不符；其次，东创公司申请的调查取证事项，并不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，更不属于法院应当依职权主动调查收集或可以依申请调查收集的证据。综上，原审法院对于东创公司提出的调查取证申请，不予准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条第（二）项，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款、第一百四十二条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十五条、第十六条、第十七条的规定，判决：一、限东莞市东创鞋材有限公司立即停止生产、销�侵害王西强第ZL201330197323.0号外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、限东莞市东创鞋材有限公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿王西强包括合理维权费用在内的经济损失人民币60000元；三、驳回王西强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4300元，由东莞市东创鞋材有限公司承担。
上诉人东创公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回王西强的全部诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用。理由为，涉案专利已被提出无效宣告审查申请，被宣告无效的可能性很大。
被上诉人王西强二审答辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。
本院查明，原审法院查明事�属实，本院予以确认。
另查明，二审诉讼期间，东创公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会2015年3月12日作出的第25349号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利权全部无效。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。本案王西强主张东创公司侵害其专利权，而由于涉案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，王西强因丧失权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。
综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，但由于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权全部无效的决定，王西强的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国专利法�第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法知民初字第157号民事判决；
二、驳回王西强的起诉。
王西强预交的一审受件受理费人民币4300元，东莞市东创鞋材有限公司预交的二审案件受理费人民币1300元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 李泽珍
代理审判员 喻 洁
二〇一五年七月一日
书 记 员 黄慧懿