广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1200号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）敖特根，男,1981年10月9日出生于内蒙古自治区通辽市，蒙古族，文化程度小学，户籍地内蒙古自治区通辽市。因本案于2015年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人敖特根犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张某3、蓝某1提起附带民事诉讼一案，于2017年4月20日作出（2016）粤01刑初601号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人敖特根对刑事部分判决不服，提出上诉。我院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定：2015年5月28日23时许，被告人敖特根与被害人张某1在广州市花都区狮岭镇岭南工业区望成路香港街九品猪肚鸡饭店与朋友喝酒时，因琐事发生争吵，继而相互打斗。敖特根从该饭店的厨房内拿出菜刀砍中张某1的胸口部位，致使张某1受伤经抢救无效当场死亡。经法医鉴定：被害人张某1符合被锐器作用于左胸部造成心脏破裂致失血性休克死亡。公安人员接到报警到现场将敖特根抓获归案。另查明，附带民事诉讼原告人张某3、蓝某1是被害人张某1的父母。
原判认定上述事实，有到案经过等书证、菜刀等物证、张某2等证人的证言、勘验、搜查、扣押笔录、法医学尸体检验鉴定书、现场监控视频及被告人敖特根的供述等证据证实。
原判认为：被告人敖特根与被害人酒后发生争执而持刀故意伤害被害人的身体健康，致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。敖特根应依法赔偿因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的物质损失，但附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿的部分项目缺乏事实及法律依据，本院按照相关的法律、法规核定应赔偿的项目和数额。敖特根应赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失共计41329.5元。敖特根案发后在现场等待公安人员到来，归案后如实供认罪行，其行为构成自首，依法可以从轻处罚。根据敖特根的犯罪事实、性质、情节和认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》二十二条、二十七条的规定，作出判决：
一、被告人敖特根犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
二、被告人敖特根在本判决发生法律效力之日起一个月内一次性赔偿附带民事诉讼原告人张某3、蓝某1的经济损失共计41329.5元。
三、驳回附带民事诉讼原告人张某3、蓝某1的其他诉讼请求。
四、扣押的作案工具菜刀一把予以没收、销毁（由扣押机关广州市公安局花都区分局执行）。
上诉人敖特根上诉提出：本案是他与被害人喝醉酒后发生争执而引起，双方均有过错；他具有自首情节；他是初犯、偶犯，归案后如实供述罪行，认罪悔罪；一审量刑过重，请求二审从轻处罚。
经审理查明：2015年5月28日23时许，被害人张某1在广州市花都区狮岭镇岭南工业区望成路香港街九品美味园饭店与朋友喝酒，期间与张某1认识的该饭店厨师上诉人敖特根亦加入一起喝酒。后两人因琐事发生争吵，继而相互打斗。敖特根从该饭店的厨房内拿出菜刀砍中张某1的胸口部位，致使张某1受伤经抢救无效当场死亡。敖特根随后将砍刀放回厨房。公安人员接到报警后到现场，将在现场等待的敖特根抓获归案。经鉴定：被害人张某1符合被锐器作用于左胸部造成心脏破裂致失血性休克死亡。
以上事实，有经原审庭审质证、审查属实的下列证据证实：
1.证人罗某的证言：2015年05月28日21时30分许，我和“华仔”（被害人张某1）还有他的两个朋友在广州市花都区狮岭镇合成村岭南工业区香港街“偶遇酒吧”喝酒，现场还有一名广西男子，我们共喝了12瓶铝罐百威啤酒，喝到23时许，我们出来在酒吧旁边的“猪肚鸡”宵夜档喝茶，在场的还有“小包”（即敖特根）、陈某1等共六个人。喝了二十多分钟，“华仔”在看手机，并且说了一句“叼你老X”的粗口，“小包”就坐在“华仔”的对面，当时“小包”很生气地对“华仔”说了一句：“你说什么！？”，并且用粗口回骂“华仔”。于是双方吵了起来，接着“华仔”就用塑料水杯往“小包”身上扔，“小包”就把桌子掀翻了。然后“小包”冲过往“华仔”的身上打了一拳。我就过去拉住“小包”，“华仔”的朋友也拉住“华仔”，双方就没有再打了。但“小包”还是不愤气，他冲进厨房，并从厨房里面拿出一把菜刀去追砍“华仔”，“华仔”就从旁边拿出一张塑料凳子护着自己的身体。“小包”拿菜刀往“华仔”的身上砍了一下，砍中了“华仔”的胸部，“华仔”的胸部马上流血，过了几秒钟，“华仔”就倒在地上。“华仔”的朋友马上拨打120和110报警。警察到现场后把“小包”带回派出所调查。
后来救护车到场后说“华仔”已经死亡了。“小包”手持一把银白色的菜刀，长约35厘米，宽约18厘米。菜刀是从宵夜档的厨房取出来的，“小包”砍完人后进了一次厨房。“小包”年约25岁，身材中等，身高约165厘米，短头发，身穿红色短袖衣服，一条花白色休闲七分裤，一双黄色拖鞋。“小包”就在“猪肚鸡”宵夜档工作，工作是厨房炒菜。现场只有“华仔”和“小包”两个人打架。当时“小包”喝的比较醉了，“小包”持刀追砍“华仔”大约追了有4米远。“小包”没有逃离现场。平时“华仔”和“小包”应该没有矛盾。
经辨认照片，罗某指认出敖特根就是案发时持刀伤害他人的男子，外号叫“小包”；被害人张某1就是被他人持刀伤害的男子，外号叫“华仔”。
2.证人张某2的证言：2015年05月28日17时许，我从白云机场来到狮岭镇找我的初中同学张某1玩。21时许，我、张某1和张某1同事、张某1的另外两名朋友在花都区狮岭镇合成村岭南工业区“偶遇酒吧”喝酒，大概喝了12瓶铝罐百威啤酒。23时许，我们到酒吧旁边的大排档喝茶，当时喝茶的共有6名男子。期间我去厕所小便，我出来时，张某1和在喝茶的其中一名男子（经辨认为敖特根）吵架，另外的人在劝架，并拉住他们不让他们打架。接着那男子跑进宵夜档的厨房取出一把菜刀追砍张某1，有人叫张某1快点逃跑，张某1并没有跑。持刀的男子冲到张某1面前，往张某1的身上砍，张某1从旁边拿了一把塑料凳子去抵挡，没有挡住，被砍中左胸部，张某1马上用手捂住胸口，他的胸口涌出了血。过了几秒钟，张某1就倒在地上。我马上拨打急救电话。后来派出所民警过来，把砍伤张某1的男子控制住带走调查。张某1被砍伤左胸部，流了很多血。救护车来后，说张某1已经死亡了。
那男子从宵夜档的厨房拿的菜刀长约35厘米，宽约18厘米，银白色。当时我去厕所，不清楚他们为何打架。那男子身高约160厘米，身材中等，约30岁，短头发，身穿红色短袖圆领上衣、花白色七分中筒裤子，脚穿一双黄色拖鞋。那男子砍完张某1后没有逃跑。
经辨认照片，张某2指认出敖特根就是持刀砍伤张某1的男子；指认出被害人张某1就是被砍伤的男子。
3.证人刘某的证言：2015年5月28日17时许，张某1带着一个广西朋友到我在花都区狮岭镇新扬9队金星出租屋506房内一起吃饭。18时30分许，张某1的另一个朋友也来了，张某1说是他的侄子到狮岭出差，来探望他，之后我们四个人又一起吃饭喝酒。吃完饭后，张某1带我们去狮岭镇望成路九品美味园喝酒聊天，当时还有张某1的几个朋友，其中一个是九品美食园档主，还有一名男子（有人说他是美味园的厨师，经辨认是敖特根），还有另外三名男子，一起喝酒聊天。坐了一个多小时，张某1说到旁边的酒吧坐一下。食园的厨师过来坐下和我们一起喝酒，喝了大约30分钟后，我们又出来到九品美食园坐下聊天。聊天过程中，不知为何，张某1和厨师吵了起来。吵了几句后，厨师站起来进了厨房里，一分钟不到，厨师拿一把菜刀出来，直接来到张某1身边用刀砍，张某1马上躲闪，拿起塑料凳子挡，挡了几下后，厨师用刀砍在张某1上身左胸口位置，张某1身上马上喷血出来，张某1向后退了几步后倒在地上。我们中有人立刻报警，并且打120求救。过了一会儿，警察和医院的救护车来到现场，医生马上对地上的张某1进行抢救，过了一段时间，医生说伤者不行了。
砍死张某1的男子，年约30多岁，身高约168厘米，中等身材，上身穿深红色短袖圆领T恤，下身穿灰色中裤。双方都喝了酒，又因为人多太吵，听不清他具体的争吵的内容。砍人的刀具是一把普通铁菜刀，有刀柄，长约30公分，宽约15公分，厨师砍完人后拿着刀又回到了厨房内，不到一分钟时间他又从厨房内出来，但他手中已没有刀，估计他将放在厨房里面了。事发时都喝了酒，双方都有点醉意。
经辨认照片，刘某指认出敖特根就是用菜刀砍死张某1的男子；指认出被害人张某1就是被砍死的男子。
4、证人林某的证言：我是狮岭镇望城路16号九品美味园的老板。2015年5月28日20时许，老乡张某1带着三个朋友来找正在我饭店门口吃饭的包某（即敖特根），张某1来后点了一瓶150毫升52度的白酒，还有约8瓶啤酒，包某和张某1还有另外5个朋友一起饮酒，他们一起喝酒有说有笑的。21时许，他们相继离开，但包某和张某1还一起走进旁边的“偶遇酒吧”。22时许，我准备关门时，包某和张某1还有4个我不认识的男子一起又出现在我的档口门口，坐下来喝茶，我忙着盘点，就没有去招呼他们。约过了10多分钟，我听见外面传来争吵声，我跑出去看见包某和张某1正在争吵，各自被身边的朋友拉着，包某突然跑进厨房拿了菜刀跑出去，往张某1的左胸心脏位置砍去，只见张某1立即倒在地上，鲜血晒满地上。而包某就跑到偶遇酒吧门口坐着，张某1的朋友拨打110，约过了5分钟，警察到场。
我不清楚包某和张某1的关系，只是看见他们一起在我的档口吃饭，包某和三个朋友在吃饭，他们共点了6瓶150毫升的白酒。20时许，张某1带着三个朋友来找包某一起吃饭，包某自己一人点了150毫升的白酒一瓶，还有约8支啤酒，现场共有8人。包某和张某1应该有七八成醉了，我看见他们说话已经开始断断续续的。不清楚他们两人为什么发生争吵。包某是内蒙古人，身高约165厘米，中等身材，当时身穿白色中裤，红色T恤，据我所知，包某喜欢喝酒，酒后脾气比较暴躁。张某1是韶关人，现在狮岭镇新扬小学附近五金厂打工，身高约130厘米，残疾人，都是喜欢喝酒，酒后脾气暴躁。包某当时冲进厨房拿的是银色的普通菜刀，砍完张某1后便把菜刀放回厨房里。
经辨认照片，林某指认出敖特根就是在广州市花都区狮岭镇望城路16号九品美味园门口故意伤害致人死亡的男子；指认出被害人张某1就是案发时被故意伤害致死的男子。
5.证人陈某1的证言：2015年5月28日23时许，我和张某1、“小包”（即敖特根），另外还有四个朋友在广州市花都区狮岭镇合成村望城路16号之4香港街“九品美味园”门口吃宵夜、喝酒，张某1和“小包”不知道因为什么事情吵了起来。张某1拿塑料杯扔“小包”，“小包”就冲过去用拳头殴打张某1，然后张某1就爬起来用塑料凳子反击，他们双方扭打在一起打了几秒钟，“小包”跑进厨房，我当时在旁边想拦住“小包”，可是没有拦住，我们其他人都在叫张某1逃跑，可是张某1没有跑。“小包”拿了一把菜刀出来以后就砍了张某1，张某1拿塑料凳子挡了一下，可是不知道是没有挡住还是怎么的，张某1被“小包”砍了一刀，在胸口的心脏位置，张某1就直接倒在地上了，当时他倒在地上还没有死，一直在吐血，我在旁边扶着他，无能为力。“小包”在旁边一个街口的位置徘徊打电话，后来有巡逻的警察经过，看到有人倒地流血，得知砍人者在附近以后就立即把那个“小包”抓住了。
那把刀是四方形的，银白色的刀刃，长约25厘米，宽20厘米的菜刀。“小包”砍完张某1以后就把菜刀放回去厨房原来放置菜刀的位置，然后又走出来，菜刀应该还是在原来的厨房里面。当时“小包”穿着红色的短袖T恤，白色短裤，脚穿黄色拖鞋。
经辨认照片，陈某1指认出敖特根就是持菜刀砍死张某1的男子“小包”；指认出张某1就是被“小包”用菜刀砍死的男子。
6.证人蓝某1的证言：2015年5月29日零时许，我在韶关市老家接到电话说我儿子张某1在花都区狮岭镇被人杀害了，我就赶过来花都。张某1是2015年4月份来花都区的，不清楚张某1是否与他人有矛盾或纠纷。
7.现场监控视频光盘1张，证实:2015年5月28日，23时19分，现场黄色塑料椅子被掀翻，发生打斗；23时20分，敖特根有打电话动作；23时23分，公安人员到场，敖特根举高双手主动走向公安人员。
8.广州市公安局花都区分局刑警大队出具的穗公（花）勘〔2015〕246号现场勘验笔录、现场示意图及现场照片、提取痕迹及物证登记表、扣押决定书及扣押笔录、扣押清单证实：现场位于花都区狮岭镇岭南工业区望成路香港街九品美味园门前。九品美味园店门前路面上有一顶帐篷，帐篷下有一具男尸，男尸头朝东南、脚朝西北仰卧于地上，死者上身穿黑色短袖T恤，下身穿深色西裤，黑色皮鞋。死者衣服沾有大量血迹。死者左胸部有一处裂创，T恤右肩部有一个长11cm的裂口。尸体右后裤袋内有一个钱包，钱包内有2366.5元人民币（面额一百元人民币23张、面额五十元人民币1张，面额十元人民币1张、面额五元人民币1张、面额一元人民币1张、面额五角人民币1张）、三张外币、一张姓名为张某1的身份证和4张银行卡等证件。尸体东侧地面上有大面积血泊和滴落状血迹。尸体西侧有一张橙色塑料凳、东侧有一张圆桌。桌面上贴有一张标注着“16号”字样的号牌。桌面东南侧边缘有大量滴落状血迹。圆桌的南侧有四张橙色塑料凳，其中两张塑料凳为横倒状。圆桌西侧、南侧和北侧地面上有大量滴落状血迹。圆桌西北侧地面上有一枚“黄鹤楼”牌烟头和一枚“双喜”牌烟头。
九品美味园店门口的东侧是该店厨房外搭的帐篷，帐篷南侧和西侧有塑料隔断帘包围。帐篷南侧的隔断帘有一个门口，可进入厨房内。厨房门外北侧高1.1米处的隔断帘上有一处擦拭状血迹。门口隔断帘内侧高1.2米处有擦拭状血迹。帐篷内的西侧有1张木桌，东侧有塑料桶、塑料盆等物品。厨房内靠东墙是一个石台，石台上有两个砧板。其中南侧的砧板上有一把菜刀。刀刃嵌入砧板内。菜刀全长33.5cm，刀刃长22cm，刀身和刀柄上均沾有血迹。
对敖特根进行人身勘查：敖特根颈部有一处血迹。敖特根上身穿粉红色短袖T恤，T恤正面有“ONELOVE”，正面胸部位置有喷溅状血迹。下身穿灰色短裤，短裤的左前部和左后部均有喷溅状血迹。双脚穿黄色人字拖，拖鞋正面有滴落状血迹。
现场提取了血迹12处，烟头2枚；现场还实物提取并扣押1把长约30cm、银白色不锈钢的菜刀，敖特根案发时身穿的黄色人字拖1双、灰白色中裤1条、短袖红色T恤衫1件。
9.广东省广州市花都区公安司法鉴定中心出具的穗花公（司）鉴（尸）字〔2015〕1272号法医学尸体检验鉴定书证实：被害人全身皮肤粘膜苍白，双某眼睑结膜苍白。躯干左胸部乳头内侧见一处裂创，大小为10×6.3cm，创缘整齐，创腔内未见组织间桥，深达胸腔。四肢左食指近节见裂创，大小为1.6cm，深达肌层。胸廓畸形，呈鸡胸样，左侧胸部于锁骨中线处见一裂创，长为8.6cm，深达胸腔，裂创处第3-5肋骨见劈裂骨折。双某胸腔未见积血。左心包见一裂创，长为6cm，心包腔内见凝血块，约60ml，左心室见一裂创，长5cm，裂创深达左心室腔，各脏器呈缺血貌。
分析说明：被害人双某眼睑结膜苍白，全身皮肤粘膜苍白，左胸部见裂创，解剖见左胸部裂创致心脏破裂，结合现场见大量血迹，分析其死因为心脏破裂致失血性休克死亡。死者左胸部裂创创缘整齐，创壁光滑，创腔内未见组织间桥，分析其损伤特征符合锐器作用形成；左食指损伤特征符合锐器作用形成。
鉴定意见：张某1符合被锐器作用于左胸部造成心脏破裂致失血性休克死亡。
10.广东省广州市花都区公安司法鉴定中心出具的穗花公（司）鉴（DNA）字〔2015〕78号法医物证鉴定意见书证实：
（1）张某1尸体东侧的血泊血迹、16号圆桌北侧地面上的血迹、16号圆桌北侧地面上的血迹、16号圆桌南侧地面上的血迹、16号圆桌桌面上的血迹、16号圆桌西北侧地面上的“双喜”牌烟头上的血迹、16号圆桌西北侧地面上的“黄鹤楼”牌烟头上的血迹、九品美味园厨房的菜刀的刀刃上的血迹、九品美味园厨房的菜刀的刀柄上的血迹、敖特根颈部的血迹、敖特根上衣上的血迹、敖特根裤子左腿部位的血迹、敖特根的左脚拖鞋上的血迹、敖特根的右脚拖鞋上的血迹均来自张某1的可能性大于99.99999999%。
（2）九品美味园厨房隔断帘内侧的血迹、敖特根的裤子左腿后侧部位的血迹均来自敖特根的可能性大于99.99999999%。
（3）九品美味园厨房隔断帘外侧的血迹检出混合基因型，不排除含有张某1、敖特根的成分。
（4）16号圆桌西北侧地面上的“双喜”牌烟头、16号圆桌西北侧地面上的“黄鹤楼”牌烟头共检出一名男性个体基因型，排除来自张某1、敖特根。
11.抓获经过证实：敖特根在案发后未离开现场，配合公安人员的调查，没有反抗及逃跑行为。
12.死亡医学证明书证实：被害人张某1于2015年5月28日在广州市花都区狮岭镇被故意伤害致死。
13.户籍材料，证实敖特根及被害人张某1的基本身份情况。
14.上诉人敖特根的供述：2015年5月28日傍晚，我在广州市花都区狮岭镇合成村岭南工业区“九品猪肚鸡饭店”里与老板陈某1和他哥哥、“阿某”、“洪某”等人一起吃饭，当时我们喝了6瓶百年糊涂（3两装的），我喝了2-3瓶。吃完饭，陈某1的哥哥和“阿某”先走了，我继续在饭店喝啤酒。不久“华仔”和“广西”及两个男子过来饭店，我们就坐在一起喝酒，“华仔”喝了一瓶百年糊涂（3两装的），我喝的是啤酒。接着我去厨房搞卫生了，搞完卫生出来，“华仔”等人走了，我估计他们去了隔壁的“偶遇酒吧”，我就走过去，刚到门口，“华仔”就在里面喊我喝酒，我们又喝了一些啤酒。期间我们到酒吧前台与一个女子聊天，等我想找“华仔”喝酒时，发现“华仔”等人先离开了，我就回“九品猪肚鸡饭店”，原来“华仔”等人又再回饭店与陈某1喝酒，于是我又和他们继续喝啤酒。喝着喝着，“华仔”与陈某1讲客家话，我听不懂。“华仔”喝了酒，讲话有点像黑社会老大的口气，说陈某1的哥过来狮岭镇收货款什么的。我看不惯，我说人家过来收货款不关他的事。“华仔”说“叼、叼”，然后拿起啤酒杯打我，陈某1等人马上来劝架。我跑进厨房拿了一把菜刀出来，“华仔”拿起一张黄色的塑料椅子推向我，我就马上用菜刀砍“华仔”的那张椅子，但是不知道怎么回事，砍到“华仔”的胸部，“华仔”的胸部马上出血，我害怕了，跑回去厨房，把菜刀丢向砧板上，然后我出来对其他人说打120。“华仔”躺在地上，我很害怕。很快警察就过来把我带回派出所调查。
我砍伤“华仔”是因为我们都喝多了，然后我们发生了口角，“华仔”先用啤酒杯打我，我就拿菜刀砍伤他，我就砍了他一下。当时我喝2-3瓶百年糊涂（3两装的），又喝了3-4瓶啤酒（玻璃瓶装的），我看见“华仔”喝了一瓶百年糊涂（3两装的），不知道他喝了多少啤酒。我认为自己喝醉了，感觉“华仔”也差不多醉了。我砍伤“华仔”的菜刀是普通的菜刀，银色的，长约35厘米，刀身和刀柄是一体的，都是不锈钢的，是平时在九品猪肚鸡饭店厨房切菜的菜刀，我砍完“华仔”后将它扔在厨房砧板上。
当时我穿短袖红色T恤，带有英文字母的中裤，黄色人字拖。“华仔”我不知道他名字，约30多岁，有“鸡胸”，身材中等，身高约1.6米，他是韶关人。我之前与“华仔”并无个人恩怨，我们认识一年多了，我们是朋友关系，我一时冲动才砍他的。当时只有我和“华仔”打架，陈某1、“广西”还有“华仔”带来喝酒的两个男子都看见了。我没有受伤，我看到“华仔”的胸部受伤了。我有外号，他们叫我“小包”。
经辨认照片，敖特根指认出张某1就是被他砍伤的男子，辨认出作案所用菜刀、作案时所穿上衣、裤子、拖鞋。
对于上诉人敖特根的上诉理由，经查，敖特根与被害人喝酒后发生争执，双方均有过错，敖特根系偶犯，归案后如实供述罪行，认罪悔罪且具有自首情节的意见，经查属实，原审判决已对上述法定、酌情量刑情节综合考量，量刑适当，请求二审再从轻处罚理据不足，不予采纳。
本院认为：上诉人敖特根与被害人酒后发生争执而持刀故意伤害被害人并致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。敖特根案发后在现场等待公安人员到来，归案后如实供认罪行，其行为可视为自首，依法可予从轻处罚。本案系因琐事引发，双方均有过错，可对敖特根酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人敖特根上诉要求再从轻处罚理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪嘉忠
审 判 员 林铠芳
审 判 员 孙玟生
二〇一七年九月二十二日
法官助理 凌 晓
书 记 员 罗自敏