广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终2148号
上诉人（原审被告）：西安华曦园林绿化工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区锦业二路北侧逸翠园-西安（三A期）2幢50301号。
法定代表人：葛慧莉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张国栋，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：邓威雄，男，壮族，1971年7月25日出生，住广西百色市右江区。
委托诉讼代理人：梁彬，广西齐川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜仲川，男，汉族，1970年10月20日出生，住广西南宁市。
委托诉讼代理人：廖振华，南宁市骏驰法律事务所法律工作者。
原审被告：庞晓滔，男，汉族，1989年3月14日出生，住浙江省天台县。
委托诉讼代理人：杨建保，广西善仁律师事务所律师。
原审被告：杨云鹏，男，汉族，1987年3月25日出生，住北京市宣武区。
委托诉讼代理人：贾严，北京市京都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕悦，北京市京都律师事务所律师。
原审被告：中国建筑一局（集团）有限公司百色分公司，住所地：广西百色市右江区龙景东路闽盛建材市场B座605-610、620、621号。
负责人：崔连志，该公司经理。
原审被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市丰台区西四环南路52号。
法定代表人：罗世威，该公司董事长。
上述二原审被告共同委托�讼代理人：王连生，该公司员工。
上述二原审被告共同委托诉讼代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。
原审被告：广西百色开发投资集团有限公司，住所地：广西百色市右江区大旺路1-1号C区01座。
法定代表人：刘俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李辉，广西通诚律师事务所律师。
上诉人西安华曦园林绿化工程有限公司（以下简称西安华曦公司）因与被上诉人邓威雄、姜仲川、原审被告庞晓滔、杨云鹏、中国建筑一局（集团）有限公司百色分公司（以下简称中建一局百色分公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局（集团）公司）、广西百色开发投资集团有�公司（以下简称百投集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月21日组织当事人到庭调查、质询、调解。上诉人西安华曦公司的委托诉讼代理人张国栋、被上诉人邓威雄及其委托诉讼代理人梁彬、被上诉人姜仲川的委托诉讼代理人廖振华、被上诉人庞晓滔的委托诉讼代理人杨建保、被上诉人杨云鹏的委托诉讼代理人贾严、吕悦，原审被告中建一局百色分公司、中建一局（集团）公司的委托诉讼代理人黄伟旗、原审被告百投集团公司的委托诉讼代理人李辉到庭参加了诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
西安华曦公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改�驳回被上诉人要求上诉人支付工程款的请求或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序上存在错误。1、案件审理前期，上诉人申请法院追加包括杨云鹏、庞晓滔、梁东明及梁东明设立的广西园艺园林工程有限公司，原审法院在开庭前追加了杨云鹏和庞晓滔，但未追加梁东明和广西园艺园林工程有限公司，由于后二者系该工程的承包人，姜仲川也是为梁东明工作的技术人员，不追加将造成案件基本事实错误，但原审法院以无法查明、无法送达等原因不追加，程序上出现错误。2、开庭笔录未经各方当事人签字确认。二、原审法院认定事实错误。1、上诉人将工程转包给梁东明及园艺公司的事实明确，被上诉人以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，应当追加梁东明及园艺公司为本案被告。2、施工合同中明确庞晓滔是所涉案件工程项目�表，姜仲川只是技术负责人，其无权对外签订任何协议，其行为也不构成表见代理，法院认为其构成职务行为或表见代理是错误的。3、上诉人一审提供的证据能够证明姜仲川与梁东明私刻上诉人公司印章的违法行为，从民事上讲，两人共同私刻印章能证明梁东明是从上诉人处分包工程的事实，也说明姜仲川签字盖章进行的结算无效。原审法院应当暂停中止本案审理，并将其中涉及的刑事犯罪移送到公安机关处理。4、本案原告提供的委托书证据证明了庞晓滔、杨云鹏与梁东明等实际挂靠上诉人承包该工程的事实，与本案有着直接关联，一审法院不予认定造成案件最终结果错误。5、本案结算单存在多处错误，且最终判决结果计算数额错误。依照法院认定，姜仲川本人认可的结算款为3228498.2元，被上诉人已经认可收到了980000元，核减后剩余的工程款数额应为2248498.2元�法院最终判决2428498.2元显属错误。三、原审法院对于建设工程合同无效的处理适用法律错误。根据建设工程施工合同纠纷的司法解释，上诉人作为转包的一个环节，仅仅在欠付工程款的范围内承担支付工程款的义务，本案中，上诉人已将全部工程款支付给了梁东明及园艺公司，梁东明将款项部分支付给了庞晓滔、姜仲川、杨云鹏等人，故要求上诉人承担连带责任没有法律依据。
邓威雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据。1、涉案项目的实际业主是百投集团公司，中建一局（集团）公司中标后又将项目的室外道路、铺装、绿化等工程分包给西安华曦公司，西安华曦公司的总技术负责人姜仲川将本案诉争工程转包给邓威雄施工，邓威雄已经完成诉争工程，业主已经实际使用，工程结算价为3228498.2元，姜仲川已支付原告工程款980000元，尚欠2428498.2元工程款未支付。在工程完工后对各方协调解决拖欠工人工资问题的协调会上，姜仲川作为西安华曦公司的代表出席会议，因此邓威雄已经完成的诉争工程的工程款，应由西安华曦公司和姜仲川支付。在邓威雄施工过程中，广西园艺园林工程有限公司、梁东明与邓威雄没有任何关系，一审法院不追加二者作为本案当事人是正确的。梁东明和姜仲川是否涉及刑事犯罪是西安华曦公司内部的问题，不是本案中止审理的法定事由。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
姜仲川辩称，一审判决第二项错误，应予撤销，不应由姜仲川承担责任。邓威雄提交的证据7《室外整体分包合同》、证据11会议纪要均能证明姜仲川是履行职务行为。一审判决认为姜仲川代表西安华曦公司是履行职务行为，又认为姜仲川系挂靠西安华曦公司，互相矛盾。在本案中，并无证据证明姜仲川挂靠西安华曦公司，应认定姜仲川系履行职务行为，一审判决有误，请二审法院纠正。
庞晓滔辩称，一审判决庞晓滔不承担责任是正确，请求二审法院维持原判。
杨云鹏辩称，杨云鹏与邓威雄之间不存在任何法律关系，杨云鹏既不是转包人也不是违法分包人，不应承担责任，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
中建一局百色分公司、中建一局（集团）公司辩称，一审判决第一项是正确的，上诉人的上诉请求不成立，应驳回上诉维持原判。中建一局（集团）公司与西安华曦公司的分包关系是合法的，没有任何证据证明中建一局（集团）公司拖欠工程款，故一审判决第四项是错误的，应予纠正。
百投集团公司辩称，1、答辩人不存在欠付工程款的情形，原审法院判决答辩人承担连带责任错误。2、截止二审庭审，答辩人已经实际支付了涉案工程款336013952.74元，答辩人与中建一局（集团）公司签订的合同约定339810000元的暂定价，不能认定为合同实际履行发生的金额。根据答辩人与中建一局（集团）公司签订的合同，最终的工程价款应以审计确认的金额为准，在不确定百投集团公司是否存在欠付工程款的前提下判决由百投集团公司承担责任是错误的。3、本案项目工程系违法分包，答辩人与被答辩人无直接合同关系，被答辩人要求答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。
邓威雄向一审法院起诉请求：1、判令被告姜仲川、西安华曦公司、中建一局百色分公司、中建一局（集团）公司、庞晓滔、杨云鹏连带支付拖欠原告的工程款2348498.2元；2、判令被告百投集团公司在未支付工程款范围内承担连带责任。
一审法院认定事实：2010年11月15日，由被告百投集团公司为甲方，被告中建一局（集团）公司为乙方，双方签订《百色市职业教育中心BT投资建设合同》，约定由甲方代表百色市人民政府通过公开招标方式确定乙方为百色市职业教育中心的投资建设方，合同价款暂定339810000元，项目以BT方式投资及建设，乙方为项目的施工总承包方，甲方在上述项目竣工验收合格后，向乙方回购上述项目，乙方通过向甲方或甲方指定的公司转让项目公司的全部股权的方式，将上述项目全部交付给甲方，甲方支付股权转让款，乙方通过成立项目公司代为履行合同的部分义务，引起的全部责任由乙方承担，合同还对项目公司股权转让价款的计算等进行约定。合同签订后，2013年8月6日，由中建一局（集团）公司为总包方，西安华曦公司为分包方，双方签订《百色市职业教育中心（卫校）室外整体分包合同》，约定被告中建一局（集团）公司将百色市职业教育中心（卫校）室外道路、铺装、绿化等工程分包给被告西安华曦公司承包施工，承包范围为卫校区施工图纸范围内的室外工程，包括土方工程的降土、回填土、室外道路工程、室外铺装工程（含垫层硬化）、室外绿化工程。承包方式为包工、包料、包工期、包安全等，合同总价为17018631元，分包方驻现场代表为庞晓滔、技术负责人为姜仲川，合同还对价款的调整与竣工结算、工程款支付、工期要求、技术质量要求、总包工作、分包工作、违约责任等进行约定。2013年9月30日，由被告姜仲川为甲方，原告为乙方，双方签订《百色职业�育中心室外铺装及土石方工程承包协议》，约定由乙方承包百色市职业教育中心室外铺装及土石方工程，工程范围为室外铺装、挖运土方及浆砌石工程，工作内容为，按甲方及施工工艺要求完成C15垫层、花岗岩铺设、透水砖铺设、路缘石安装、土石方挖运、及挡土墙砌筑等工程，承包方式及金额为实行综合单价包干方式承包，①安装路缘石48元/m;②安装透水砖98元/m2；③安装生态砖98元/m2；④铺装花岗岩155元/m2；⑤级配碎石层42元/m2；⑥10cmC15垫层50元/m2；⑦挖运土石方20元/m2；⑧浆砌片石285元/m2；⑨场地平整夯实12元/m2；⑩M7.5砂石浆中砖砌体650元/m2，工程总造价以最终结算金额为准。工期为2013年10月5日开工，2014年9月30日竣工，合同还约定施工组织、付款方式、工程验收、结算、质量要求，双方责任等。合同签订后，原告即组织施工队进行施工并依约完成了合同约定�工程，被告姜仲川均在工程量签证单签字确认，该工程已实际交付使用，经结算，双方于2014年12月18日在百色职业教育中心室外铺装及土石方工程结算表上签字，确认工程款共计3228498.20元，期间，被告中建一局（集团）公司已支付西安华曦公司1040万元工程款，被告姜仲川已支付原告工程款980000元，尚欠2428498.2元工程款未支付，因多次向被告西安华曦公司索要工程款未果，2015年1月，涉案工程施工班组采用拉横幅等方式向被告中建一局（集团）公司进行讨薪，为此，百色市住房和城乡规划建设委员会于2015年1月13日召开百色市职业教育中心项目卫校室外分包单位工程款纠纷协调会，对如何妥善解决该项目分包工程款纠纷和拖欠农民工工资问题进行讨论，百投集团公司、中建一局百色分公司、西安华曦公司参加了协调会，其中西安华曦公司由韦婷雪、姜仲川代表公司出�会议，2015年1月29日，百色市住房和城乡规划建设委员会向西安华曦公司下发文件，要求尽快处理百色市职业教育中心项目卫校室外总分包工程结算问题，但西安华曦公司不积极配合，至今仍未与中建一局百色分公司就涉案工程进行结算，也未支付拖欠的工程款，原告催收未果，诉至该院。
另查明，被告姜仲川是被告西安华曦公司在百色市职业教育中心（卫校）室外道路、铺装、绿化等工程项目的代表及技术负责人。
一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告百投集团公司作为发包人，被告中建一局（集团）公司作为总承包人将百色市职业教育中心（卫校）室外道路、铺装、绿化等工程分包给被告西安华曦公司承包施工，被�西安华曦公司将其承包的百色职业教育中心室外铺装及土石方工程通过被告姜仲川转包给没有相应资质的原告施工，属于违法转包，被告姜仲川与原告签订《百色职业教育中心室外铺装及土石方工程承包协议》应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然原告与被告姜仲川签订的项目施工协议�无效，但原告以综合单价包干方式承建被告姜仲川转包的百色市职业教育中心室外铺装及土石方工程，依约组织人员进场施工，并完成了合同约定的工程，被告姜仲川在工程量签证单签字确认，该建设工程已竣工验收合格并实际交付使用，双方于2014年12月18日进行结算并在百色职业教育中心室外铺装及土石方工程结算表上签字，工程款共计3228498.2元，该院予以确认。被告姜仲川已支付原告工程款980000元，尚欠工程款2428498.2元，事实清楚，该款应当支付。本案的争议焦点是：被告姜仲川、西安华曦公司、中建一局百色分公司、中建一局（集团）公司、百投集团公司、庞晓滔、杨云鹏是否应承担连带支付原告工程款的责任。对于被告姜仲川在合同履行过程中所施行为及西安华曦公司是否承担责任问题，因被告姜仲川是被告西安华曦公司在百色市职业教育中心（卫校）室外道路、铺装、绿化等工程项目的代表及技术负责人，其在施工合同履行过程中，以承包人西安华曦公司代理人的名义将百色职业教育中心室外铺装及土石方工程转包给原告，并在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章等行为，应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，被告西安华曦公司应对被告姜仲川转包涉案工程给原告及已完成的工程项目承担支付工程款责任。被告姜仲川挂靠西安华曦公司并作为与原告签订施工承包合同的实际分包人，享有相关工程项下的权益，产生的债务应当予以承担，应对拖欠原告的工程款与西安华曦公司承担连带责任。对于被告西安华曦公司提出其已将相关工程转包给广西园艺园林工程有限公司，由该公司对工程实际负责，相应的权利义务等均由该公司自行承担，且西安华曦公司收到工程款后，仅在扣除税费�管理费后，将剩余工程款全部支付给广西园艺园林工程有限公司，其不应承担支付工程款责任，应追加广西园艺园林工程有限公司、梁东明为被告的主张，因西安华曦公司提供的《分公司承包经营合同书》，签订时间为2012年8月10日，而中建一局（集团）公司与西安华曦公司签订的《百色市职业教育中心（卫校）室外整体分包合同》时间为2013年8月6日，该《分公司承包经营合同书》发生的时间比西安华曦公司承包工程要早，且该合同内容仅涉及广西园艺园林工程有限公司承包西安华曦公司广西分公司业务，不能证明西安华曦公司将涉案工程转包给广西园艺园林工程有限公司、梁东明的事实，该院不予采信。对于百投集团公司、中建一局百色分公司、中建一局（集团）公司对涉案工程款的责任承担问题，被告百投集团公司作为涉案工程的发包人，虽然已通过回购方式�中建一局（集团）公司支付款项268053952.74元，但尚未达到合同约定的价款，仍应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告中建一局（集团）公司、中建一局百色分公司作为涉案工程的总承包人，虽然已向西安华曦公司支付工程款1040万元，但双方尚未实际结算，应支付的工程款未能确定，应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。但中建一局百色分公司系中建一局（集团）公司设立的分支机构，其民事责任由中建一局（集团）公司承担。对于被告庞晓滔、杨云鹏是否承担支付原告工程款问题，虽然被告庞晓滔作为西安华曦公司的代理人，代表西安华曦公司与中建一局（集团）公司签订合同，但原告提供的证据中，均未能证明被告庞晓滔、杨云鹏与原告在本案工程中存在关系，根据合同相对性原则，被告庞晓滔、杨云鹏不承担支付原告工程款的责任。原告要求被�庞晓滔、杨云鹏连带支付原告工程款的请求，于法无据，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、由被告西安华曦园林绿化工程有限公司支付原告邓威雄工程款2428498.2元；二、被告姜仲川对上述工程款承担连带支付责任；三、被告广西百色开发投资集团有限公司在欠付工程价款范围内对原告邓威雄承担责任；四、被告中国建筑一局（集团）有限公司在欠付工程价款范围内对原告邓威雄承担责任；五、驳回原告邓威雄的其他诉讼请求。一审案件受理费25588元，由被告西安华曦园林绿化工程有限公司、姜仲川负担。
本院二审期间，上诉人西安华曦公司提交证据《报警回执》，证明2017年12月6日，郑新峰向西安市公安局高新分局丈八路派出所报案，梁东明、姜仲川涉嫌私刻公司印章的刑事犯罪。原审被告百投集团公司提交证据《职教中心支出情况》，证明至2016年9月30日，百投集团公司已经向中建一局（集团）公司支付工程款336013952.74元。被上诉人邓威雄、姜仲川，原审被告庞晓滔、杨云鹏、中建一局百色分公司、中建一局（集团）公司未提交新证据。经质证，对于《报警回执》，邓威雄认为与本案无关联性，梁东明等人是否犯罪并未刑事立案，对证明目的有异议；姜仲川认为《报警回执》不能证明公安机关对梁东明的刑事犯罪立案；庞晓滔认为与其无关；杨云鹏认为没有公安机关的立案证明，对该证据不予认可且与本案无关联性；中建一局百色分公司、中建一局（集团�公司对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，是个人报案，公司对是否私刻公章未表态，报案程序不能证明梁东明等人私刻公章；百投集团公司对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，报警回执无其他证明佐证且与百投集团公司无关。对于《职教中心支出情况》，西安华曦公司认为真实性无异议，对关联性有异议，不能证明百投集团公司已经将工程款进行结算；邓威雄无异议；姜仲川对该证据无异议，具体工程造价以审计结果为准；庞晓滔无异议，认为与其无关；杨云鹏认为真实性无法确认且与其无关；中建一局百色分公司、中建一局（集团）公司认为无法确认真实性，需进行对账。本院认为，《报警回执》仅能证明西安华曦公司向公安机关报警，不能证明公安机关已经进行刑事立案，对该证据不予采信，西安华曦公司以此要求对本案中止审理的理由不成立，不予支持。对于《职教中心支出情况》，因百投集团公司在回答法庭询问时陈述职教中心项目工程造价已经提交审计但尚未有结果，故该证据不能证明百投集团公司已经付完本案工程款，对该证据的证明目的不予采信。
经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、原审判决是否遗漏当事人广西园艺园林工程有限公司和梁东明？2、西安华曦公司是否应承担给付邓威雄工程款的责任？
关于焦点。百色市职业教育中心（卫校）室外整体道路、铺装、绿化等分包工程系中建一局（集团）公司发包给西安华曦公司，双方签订的分包合同中记载庞晓滔为分包方驻现场代表、姜仲川为分包方�术负责人，庞晓滔作为分包方西安华曦公司的委托代理人在合同上签字。之后，姜仲川与邓威雄签订合同，将本案室外铺装、挖运土方及浆砌石工程转包给邓威雄。在邓威雄施工过程中，姜仲川对邓威雄施工部分进行签证，并且与邓威雄进行结算，确认邓威雄完成的室外铺装及土石方工程的工程款为3228498.20元，邓威雄认可姜仲川已向其支付工程款980000元，尚欠2248498.2元；姜仲川作为西安华曦公司的代表，出席政府有关部门组织的解决分包工程款纠纷和拖欠农民工工资问题的协调会，以上事实，可以认定姜仲川挂靠西安华曦公司承建本案诉争工程。因邓威雄为无资质的个人，姜仲川与邓威雄签订的《百色职业教育中心室外铺装及土石方工程承包协议》属无效合同，但是因诉争工程已经验收合格并交付使用，故邓威雄可以请求发包人、承包人、违法分包人支付工程款。西安华曦公司作为被挂靠一方，姜仲川作为挂靠一方，从邓威雄完成工程中受益，应承担向邓威雄支付工程款的责任。西安华曦公司虽主张涉案工程交由广西园艺园林工程有限公司和梁东明实际承建，但是不能举证证明二者承建涉案工程或者转包涉案工程的事实，也不能举证证明庞晓滔、杨云鹏将涉案工程转包给邓威雄的事实，故对西安华曦公司提出一审判决遗漏当事人以及其不应承担支付工程款责任的上诉理由，不予支持。对于原审被告中建一局百色分公司、中建一局（集团）公司、百投集团公司各自辩称不存在欠付工程款的事实，不应在欠付工程款范围内承担责任的意见，因上述原审被告均未提出上诉，视为服从一审判决，且上述原审被告均不能举证证明其已支付全部工程款，故对其答辩意见不予采纳。
综上所述，上诉人�上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25588元，由上诉人西安华曦园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一八年七月二十四日
书记员 莫礼容