湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武东开民一初字第00493号
原告（反诉被告）：何定潮。
委托代理人：曾振钢，湖北鼎力众邦律师事务所律师。
委托代理人：陈干，湖北鼎力众邦律师事务所律师。
被告：武汉市金地房地产开发有限公司，住所地：武汉市汉南区汉南大道606号。
法定代表人：王天龙，该公司董事长。
委托代理人：刘凤艳，武汉亿事达商业运营管理有限公司员工。
被告（反诉原告）：武汉亿事达商业运营管理有限公司，住所地：武汉市江岸区台北一路9号观湖铂金公寓1单元1层3室。
法定代表人：华成桂，该公司董事长。
委托代理人：刘凤艳，该公司员工。
被告：许艮良。
原告何定潮诉被告武汉市金地房地产开发有限公司（以下简称：金地公司）、被告武汉�事达商业运营管理有限公司（以下简称：亿事达公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年4月30日立案受理后，依法由代理审判员王友独任审判。在审理过程中，原告何定潮向本院申请调查取证，本院依法予以准许，并前往相关部门调查。2014年7月3日，被告亿事达公司向本院申请追加许艮良为本案被告参加诉讼，本院依法予以准许。2014年7月3日，被告亿事达公司申请对原告何定潮的伤情进行重新鉴定，原告何定潮及其他当事人对此均无异议，本院予以准许，并委托武汉大学医学院法医司法鉴定所进行鉴定。2014年9月26日，武汉大学医学院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书。2014年10月20日，原告何定潮向本院申请变更诉讼请求，本院予以准许，并为各方当事人重新指定举证期限。后本院于2014年11月4日公开开庭审理了本案，原告何定潮及其委托代理人曾振钢、陈干，被告金地公司及被告亿事达公司的共同委托代理人刘凤艳，被告许艮良均到庭参加诉讼。2014年11月4日，被告亿事达公司当庭提起反诉，本院依法予以准许，并进行合并审理。因案情复杂，本案依法转为适用普通程序审理，由审判员柳洪强担任审判长，与代理审判员王友、人民陪审员李红英组成合议庭，分别于2014年12月12日、2015年4月21日两次公开开庭进行了审理。原告何定潮及其委托代理人曾振钢，被告金地公司及被告亿事达公司的共同委托代理人刘凤艳，被告许艮良均到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告何定潮诉称：2012年12月8日，原告何定潮在被告金地公司和被告亿事达公司所聘项目经理余某再三催促下，受雇到被告金地公司所属的“雄楚大街金地1号”工地进行打孔作业施工。2012年12月9日下午四时许，原告何定潮施�到最后几个房间时，由于施工条件恶劣，不慎从五米左右的高空坠落致伤，后原告何定潮被送至武汉市第三医院治疗。经武汉东湖新技术开发区建管站等部门协调，被告亿事达公司垫付17万余元医疗费，后各方因后续赔偿事宜未达成一致，故原告何定潮诉至法院，请求：1、判令被告金地公司、被告亿事达公司赔偿原告何定潮伤残赔偿金91624元、医疗费11235元、伤残鉴定费1000元、护理费13039.63元、抚养费13228元、住院伙食补助费2745元、交通费600元、后续治疗费20000元、误工费38766元、营养费3000元、精神抚慰金10000元，共计205237.63元；2、判令被告金地公司、被告亿事达公司承担本案诉讼费。
被告金地公司辩称：1、事发时，被告金地公司已经将雄楚1号商1、商6房屋出租给被告亿事达公司，并于2012年9月18日与其签订了《房屋租赁合同》，根据该合同约定：“在不改变房屋�体结构的条件下，亿事达公司可根据经营需要对房屋租赁区域进行装修改造或增加设施。”即遵守合同约定的条件下，被告亿事达公司在其承租的区域范围内有一定的独立运营管理权，我方不得加以干涉。而本案中所涉及的钻孔施工并没有改变房屋主体结构，被告亿事达公司有权自己或让他人按其要求进行施工，所以对于能否进行钻孔我方不存在管控过错；2、钻孔要求由被告亿事达公司提出，且钻孔人员是由被告亿事达公司联系并商谈，被告金地公司并未参与；3、原告何定潮是因自身不慎受伤，被告金地公司不是施害方。综上，被告金地公司作为被告主体不适格，本案纠纷与被告金地公司无关，请求法院驳回原告何定潮对被告金地公司的诉讼请求。
被告亿事达公司辩称并反诉诉称：原告何定潮与我公司之间不存在雇佣关系，我公司就钻孔事宜与被告许艮良协商�双方关于钻孔数量、钻孔要求、报酬等约定符合合同法中关于承揽合同的规定，故我公司与被告许艮良之间为承揽合同关系。原告何定潮受被告许艮良雇佣，其受伤系因被告许艮良指挥不当所致；本案中涉及的钻孔作业是平地作业，无需相关资质，且被告许艮良从事打孔多年，具备打孔技能，我公司作为定作人不存在定作、指示、选任上的过失，对原告何定潮所受伤害无需承担责任。原告何定潮主张的各项费用计算不合理。事发后，在政府相关部门协调下，我公司出于人道主义，为原告何定潮垫付费用共计181000元，因我公司对原告何定潮的受伤无需承担责任，故我公司提起反诉，请求：1、判令被反诉人何定潮退还反诉人亿事达公司先行垫付的费用181000元；2、判令本案诉讼费用由被反诉人承担。
被告许艮良辩称：我和原告何定潮均受雇佣于被告亿事达公司，被告�事达公司联系原告何定潮进行钻孔作业，而非我联系，且被告亿事达公司有专人指挥原告何定潮施工，我和原告何定潮在不同楼层施工。被告亿事达公司强迫我们在两天之内必须完成施工。被告亿事达公司至今未向我们支付劳务报酬。我没有指挥原告何定潮施工，不应在本案中承担责任。
原告何定潮针对被告亿事达公司提出的反诉辩称：1、被告亿事达公司提起反诉超出法定时限，其可另案起诉，不应在本案中提起反诉，请求裁定驳回被告亿事达公司的反诉；2、被告亿事达公司反诉的事实及理由均不成立，“金地雄楚一号”项目竣工时间为2014年11月10日，原告何定潮事发时，“金地雄楚一号”所有工程均未竣工验收，不符合出租条件。在无任何竣工验收手续的情况下，被告亿事达公司擅自组织工人施工，在施工过程中亦未采取安全防护措施，未对通风井进行封闭�亦未设置防护栏和标识，原告何定潮在此情形下施工受伤，被告亿事达公司应承担全部责任；3、被告亿事达公司未提供相关合同证明其与被告许艮良之间的关系，被告亿事达公司的工作人员就钻孔事宜先联系原告何定潮，后又与被告许艮良联系。原告何定潮的工资由被告亿事达公司发放，至今未支付。综上，请求裁定驳回被告亿事达公司的反诉或判决驳回其反诉请求。
原告何定潮为支持其诉讼请求及反诉答辩意见一并向本院提供了以下证据：
证据一：原告何定潮身份证、被告金地公司企业信息咨询报告以及被告亿事达公司企业信息咨询报告，拟证明原、被告的诉讼主体资格；
证据二：租赁合同一份，拟证明被告金地公司与被告亿事达公司之间存在关联关系，两被告应对原告何定潮的受伤承担连带责任；
证据三：询问笔录二份，拟证明：1、原告何定潮是受雇�被告金地公司和被告亿事达公司；2、原告何定潮是为完成被告金地公司与被告亿事达公司指派的打孔工作任务而受伤；3、原告何定潮受伤的地点在“金地雄楚一号”，时间为2013年12月9日下午四点左右；4、被告许艮良为原告何定潮讨要医疗费而与被告金地公司和被告亿事达公司发生冲突报警和做笔录的事实；
证据四：通话查询详单、武汉市急救中心的电话受理登记单、湖北省医疗单位门诊收费票据，拟证明：1、原告何定潮受伤的地点为“金地雄楚一号”，受伤方式为高空坠落；2、120急救电话系被告许艮良拨打，由急救中心将原告何定潮送往武汉市第三医院进行救治；3、原告何定潮的受伤时间为2013年12月9日下午；
证据五：接受案件回执单、来访转送单以及《协议书》，拟证明：1、武汉东湖高新管委会等多部门均了解该案；2、原告何定潮医疗费181000元由被告金�公司与被告亿事达公司共同垫付；3、原告何定潮在“金地雄楚一号”受伤，铁箕山派出所有相关笔录证据；
证据六：武汉市第三医院的住院记录、证明、用费联系单，拟证明原告何定潮受伤原因为高处坠落，伤情为多处骨折，住院110多天，所花费的医疗费和欠缴的医疗费；
证据七：武汉大学医学院法医司法鉴定意见书，拟证明原告何定潮属于九级伤残，后续治疗费20000元，护理时间为伤后六个月日，误工休养时间12个月；
证据八：鉴定费发票，拟证明原告何定潮此前在湖北中真司法鉴定所进行法医鉴定支付鉴定费1000元；
证据九：暂住证，拟证明原告何定潮在武汉居住一年以上，其伤残赔偿金应按照城镇标准计算；
证据十：户口本、出生证明二份、就学证明二份，拟证明原告何定潮有女儿何佳欣、儿子何佳欢需要抚养，儿子何佳欢在武汉市居住、就学一年以上，应按照城镇标准计算被抚养人生活费，女儿何佳欣在湖北黄梅县读书，应按照农村标准计算被抚养人生活费；
证据十一：通话记录一份，拟证明：2013年12月2、3、4日三天，被告亿事达公司工程项目部经理余某多次与原告何定潮联系用工事宜，原告何定潮是受被告亿事达公司雇佣。
被告亿事达公司为支持其答辩意见和反诉请求一并向本院提交了以下证据：
证据一：网页打印件，拟证明被告许艮良在赶集网上发布了广告，被告许艮良从事打孔工作多年，被告亿事达公司和被告许艮良之间存在承揽关系；
证据二：电话受理记录，拟证明原告何定潮受伤时间为下午6点半左右；
证据三：证人余某、彭某以及何志勇的证言，拟证明被告亿事达公司与被告许艮良为承揽关系，原告何定潮受被告许艮良雇佣；事发当日，原告何定潮未携带照明工具，受伤是由其自身造成�原告何定潮受伤后，被告亿事达公司垫付181000元。
被告金地公司及被告许艮良未向本院提供证据。
经庭审质证，被告金地公司与被告亿事达公司对原告何定潮提供的证据质证意见如下：对证据一真实性无异议；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，两被告不应承担责任；对证据三有异议，询问笔录中原告何定潮与被告许艮良的陈述不符合实际，被告亿事达公司的相关工作人员与原告何定潮未见过面，也未签订劳动合同，另外医院接诊时间为下午六点而不是原告何定潮所称下午四时许，事发后原告何定潮便消失了，根本没有请求支付工资；对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，上面显示医院是在六点接到电话，而非四点，对医疗费票据无异议；对证据五真实性无异议，但这仅是一个回执单，并不能证明原告何定潮被殴打的事实，且与本案没有关联性�对来访转送单及协议书无异议；对证据六真实性、合法性均有异议，入院日期、摔伤时间与实际不符，且体格检查无日期和签名，另住院时间应为107天，而非110天；对医院用费联系单，原告何定潮未提供具体凭证；对证据七武汉大学医学院法医司法鉴定所司法鉴定意见书不予认可，我方之前已要求在重新鉴定时到场见证，但未通知我方到场，且对后期治疗费20000元、伤后护理时间均有异议；对证据八真实性无异议，但不应由我公司承担；对证据九真实性无异议，但该暂住证已过期，且原告何定潮未提供固定住所及有固定的收入来源的证据，不能达到其证明目的；对证据十的真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明原告何定潮的儿子在武汉市大东门小学就读，不能证明应当按照城镇标准来计算被抚养人生活费，也与本案无关；对证据十一的真实性没有异议，被告�事达公司工作人员余某曾与原告何定潮取得过联系，但原告何定潮并未前来钻孔，后又联系被告许艮良，被告许艮良亦按约到场，被告亿事达公司与被告许艮良谈好打孔事宜后，被告许艮良才带原告何定潮一并过来打孔。
被告许艮良对原告何定潮提交的证据均无异议。
原告何定潮对被告亿事达公司提交的证据质证意见如下：对证据一真实性有异议，网页打印件必须由公证部门出具公证书才有证明效力，该证据亦不能证明被告许艮良是否有合法的承揽资质；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，原告何定潮受伤的时间并非去医院的时间，原告何定潮受伤后是其妻子发现才求救送医，受伤与就医之间存在时间差；对证据三的证明目的不予认可，该三名证人已参与本案诉讼，故其证言缺乏客观性。
被告金地公司对被告亿事达公司提供的证据均无异议。
被告许艮良对被告亿事达公司提供的证据一真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证被告徐艮良有承揽打孔业务的资质；对证据二、三同原告何定潮的质证意见。
本院对原、被告提供的证据作如下认定：各被告对原告何定潮提交的证据一、二、四、五、七至十一的真实性均无异议，其质证意见属于法律适用问题，不影响证据证明案件事实的效力，本院对原告何定潮提供的上述证据的真实性予以确认。对原告何定潮提交的证据三、六，本院将结合案件查明的相关事实综合认定。原告何定潮、被告金地公司及被告许艮良均对被告亿事达公司提交的证据二、三的真实性无异议，其质证意见属于法律适用问题，不影响证据证明案件事实的效力，本院对被告亿事达公司提供的证据二、三的真实性予以确认。原告何定潮虽对被告亿事达公司提交的证据一的真实性有异议，但�网页打印件的内容系由被告许艮良发布，被告许艮良对此无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
经审理查明，2012年9月18日，被告金地公司将位于武汉市洪山区雄楚大道“金地雄楚一号”商1和商6部分房屋出租给被告亿事达公司，被告亿事达公司在不改变房屋主体结构的情形下，可根据经营需要对房屋租赁区域进行装修改造或增加设施。后被告亿事达公司在装修过程中需对房屋进行钻孔，2013年12月初，被告亿事达公司的工作人员分别与原告何定潮及被告许艮良电话联系，商谈钻孔事宜，初步约定按40元／孔计算报酬。同月5日，原告何定潮夫妻二人与被告许艮良夫妻二人均赶至“金地雄楚一号”工地现场，后分别自带钻孔工具在不同楼层实施钻孔作业。同月9日下午，原告何定潮从施工现场的通风井坠落受伤，后被送至武汉市第三医院住院治疗107天，共花费医疗费177980元，其中支付120急救费用245元，支付住院费用166500元，尚欠医院医疗费11235元。事发后，被告亿事达公司共垫付181000元。被告亿事达公司未与原告何定潮及被告许艮良就钻孔报酬进行结算。2014年3月17日，经湖北中真司法鉴定所鉴定，原告何定潮所受损伤××程度为九级，后期治疗费12000元，护理时间为伤后60日，误工休养时间150日（均含二次手术时间）。原告何定潮支付鉴定费1000元。
在审理过程中，被告亿事达公司对原告何定潮的伤情申请重新鉴定，本院予以准许，后本院委托武汉大学医学院法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：原告何定潮的伤残等级评定为九级，后续治疗费需20000元，可休养至伤后12个月，护理至伤后6个月，护理人数一人。被告亿事达公司垫付鉴定费2500元。被告亿事达公司对上述鉴定意见提出异议，本院依法通知鉴定人到庭接受质询，后�告亿事达公司对鉴定意见仍持有异议，但未向本院提供相反的证据予以反驳。
另查明，原告何定潮受伤时，被告亿事达公司所承租的“金地雄楚一号”房屋尚处装修阶段，施工现场无照明设施，光线昏暗，需实施钻孔作业的区域无安全防护设施。
再查明，原告何定潮与被告许艮良系郎舅关系，二者均从事钻孔工作，无相应资质。原告何定潮系农业户口，自2012年8月在武汉市租住，其与妻子共生育两名子女，女儿何佳欣于1997年8月16日出生，儿子何佳欢于2004年10月20日出生，原告何定潮受伤时，何佳欣就读于湖北省黄梅县第五高级中学，何佳欢就读于武汉市武昌区大东门小学。
本院认为，雇佣合同是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。承揽合同是指一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该工作成果并给付一定报酬的合同，雇佣合同和承揽合同的区别是：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、限定工作时间、提供劳动工具或设备；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果。如果当事人之间存在着控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，应当认定为雇佣。反之，则认定为承揽。就本案而言，被告亿事达公司工作人员电话联系原告何定潮，商谈钻孔事宜，并初步约定钻孔报酬为40元／孔，后原告何定潮赶至“金地雄楚一号”施工现场从事钻孔作业。原告何定潮在钻孔过程中自带工具，依靠自己的技术和经验独立完成工作，在钻孔工程中不受被告亿事达公司的控制，如何钻孔由原告何定潮�己控制；其次，原告何定潮在钻孔完成后需要一次性向被告亿事达公司交付劳动成果；最后，劳动报酬由被告亿事达公司按钻孔数量支付。因此，原告何定潮与被告亿事达公司之间符合承揽关系的法律特征，双方属承揽关系。
原告何定潮无从事钻孔作业的资质。被告亿事达公司未审核原告何定潮的资质即将钻孔的工作交由原告何定潮承接，具有选任失责的过错。同时，被告亿事达公司在施工区域未提供照明设施，缺乏安全施工条件，对原告何定潮在此区域施工未进行充分提醒，因此具有指示过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告亿事达公司对原告何定潮的损失应承担相应的赔偿责任。结合上述因素，本院酌定其承担70%的损失。对原告何定潮要求被告金地公司承担连带责任的主张，无法律依据，本院不予支持。对于被告亿事达公司辩称原告何定潮受被告许艮良雇佣，原告何定潮与被告亿事达公司之间无雇佣关系或承揽关系，被告亿事达公司对原告何定潮的损失不应承担赔偿责任的意见，无事实依据，本院不予支持。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合本案事实，本院对原告何定潮的损失认定如下：
1、伤残赔偿金：104852元。原告何定潮于1966年出生，虽系农业户口，但自2012年8月在武汉市居住、工作，应按2014年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入计算20年，同时，根据法医鉴定意见，其伤残等级为九级，伤残赔偿金计算为：22906元／年×20年×20%=91624元；
被抚养人（何佳欣、何佳欢）生活费：因原告何定潮两次法医鉴定伤残程度均为九级，原告何定潮第一次评定伤残等级时（2014年3月17日），其女儿何佳欣年满16周岁，按照2014年湖北省农村居民人均消费性支出计算两年，即6280元／年×2年×20%÷2=1256元，原告何定潮仅主张628元，是其自行处分权利，本院予以照准；原告何定潮第一次评定伤残等级时（2014年3月17日），其子何佳欢年满9周岁，并在武汉市武昌区读书生活，按2014年湖北省城镇居民人均消费性支出计算九年，即15750元×9年×20%÷2=14175元，原告何定潮仅主张12600元，是其自行处分权利，本院予以照准，两项共计13228元；
2、医疗费：根据医疗费票据及医院证明，医疗费金额为177980元；
3、鉴定费：根据鉴定费票据据实结算1000元；
4、护理费：根据武汉大学医学院法医司法鉴定意见，护理时间�6个月，按照2014年湖北省城镇居民服务和其他服务业年平均工资26008元／年计算，26008元／年÷365天×180天=12825.90元；
5、住院伙食补助费：原告何定潮住院时间为107天，按15元／天计算，即15元×107天=1605元；
6、交通费：本院酌定为500元；
7、后期治疗费：20000元，根据武汉大学医学院法医司法鉴定意见确定；
8、误工费：原告何定潮从事钻孔工作，按照2014年湖北省建筑业年平均工资38766元／年计算；原告何定潮两次法医鉴定伤残程度均为九级，故其误工时间应自受伤之日计算至第一次评定伤残等级时（2014年3月17日）的前一日，该项金额为：38766元／年÷365天×98天=10408.41元；
9、营养费：根据其伤情，本院酌定为1500元。
以上共计330671.31元。原告何定潮诉讼请求中超出上述金额的部分无事实和法律依据，本院不予支持。上述损失中，被告亿事达公司应承担70%即231469.92�，另根据原告何定潮所受伤情及双方过错程度，本院酌情认定被告亿事达公司还应赔偿精神损害抚慰金3000元，以上共计234469.92，扣除其先行垫付的181000元，还应赔偿53469.92元。被告亿事达公司垫付的重新鉴定费2500元，因未改变伤残等级，故由其自行承担。对被告亿事达公司要求原告何定潮返还181000元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经合议庭评议，判决如下：
一、被告（反诉原告）武汉亿事达商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）何定潮赔偿53469.92元；
二、驳回原告（反诉被告）何定潮的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）武汉亿事达商业运营管理有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5315元（本诉费用3355元、反诉费用1960元），由原告（反诉被告）何定潮承担1006.50元，由被告（反诉原告）武汉亿事达商业运营管理有限公司承担4308.50元【上述款项中原告（反诉被告）何定潮已预付3355元，超出部分2348.50元，由被告（反诉原告）武汉亿事达商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）何定潮】。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 柳洪强
代理审判员 王 友
人民陪审员 李红英
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 陈 瑜