江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第03547号
上诉人（原审原告）吴世杰。
委托代理人王志晴，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人刘传刚，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏长安建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区北京南路142号南隔壁办公楼一楼。
法定代表人姜兆强，该公司董事长。
委托代理人刘勇，该公司法务。
委托代理人王继军，徐州市子房法律服务所法律工作者。
上诉人吴世杰因与被上诉人江苏长安建设集团有限公司（以下简称长安建设公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）铜民初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴世杰及委托代理人王志晴，被上诉人长安公司的委托代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年4月13日，长安建设公司承建苏商御景湾二期桩基工程。吴世杰作出承诺称该工程由其承包负责组织施工期间，该工程所发生的人工费（人工工资）、材料费、租赁费、设备费、工伤事故、工程质量责任等一切费用保证全部结清，没有欠账。如今后因吴世杰本人负责的工程所发生的一切经济、民事纠纷而导致长安建设公司对外承担法律责任，长安建设公司承担责任后，有向其追偿的权利，并以其个人全部财产对此承担无限法律责任。2007年4月28日，长安建设公司承建苏商御景湾二期二标段工程。吴世杰同样作出上述承诺。2008年4月20日，吴世杰与长安建设公司为确保苏商御景湾二期36#、37#、30#、31#及地下车库工程项目《建设工程施工合同》的顺利实施和全面履行，签订施工项目内部承包协议书。该协议约定，由吴世杰作为乙方对工程施工、质量、安全实行全面承包；乙方按工程总造价的1.5%上缴甲方企业管理费；在项目内部承包期间，工地现场的负责人及技术、管理人员，须报甲方批准同意方可任用。2007年5月17日，吴世杰收取赵忠驰保证金50000元，代表长安公司将36#、37#、30#、31#及人防工程所有安装工程交由赵忠驰实际施工，双方签订施工承揽合同。2013年1月11日，赵忠驰因拖欠工程款将长安建设公司及吴世杰起诉至徐州市泉山区人民法院。该院经审理查明，吴世杰为长安建设公司涉案工程的直接负责人，双方系内部承包合同关系。该判决已经进入执行程序。2007年4月10日，长安建设公司苏商御景湾工程项目部作为乙方与徐州大宇建筑设备租赁站签订财产租赁合同，由长安建设公司苏商御景湾工程项目部租赁徐州大宇建筑设备租赁站的建筑钢管及扣件等。吴世杰为长安建设公司的项目经理。后因拖欠租金，经徐州市云龙区人民法院判决，长安建设公司承担给付及赔偿责任。
另查明，2005年10月24日，吴世杰经建设工程中级专业技术资格评审委员会评审，被确认具备工程师专业技术资格。其证书表明为长安建设公司。2007年8月20日吴世杰取得建设部颁发的一级建造师注册证书。该证书表明聘用企业为长安建设公司。2007年6月6日，长安建设公司通过扫描上传建造师管理系统仅第一页和最后一页不是吴世杰本人签名劳动合同书。
吴世杰的原审诉讼请求为：解除双方的劳动关系，判令长安建设公司支付吴世杰2005年9月至解除劳动关系之日的社会保险费76971元；支付吴世杰最近两年工资25050元；支付经济补偿金9900元。
原审法院认为，劳动关系的认定，除了双方签订劳动合同外，还有双方履行的内容是否是劳动法规定的权利义务。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，吴世杰仅提供了一份并不完整的且不是吴世杰本人签名的劳动合同，不能证明双方签订了劳动合同。长安建设公司将承建的工程通过内部承包的方式承包给吴世杰进行施工。双方对于承包方式、承包内容、双方的权利义务关系进行明确的约定。吴世杰按照合同缴纳一定比例的管理费用后，自行组织人员进行施工或将部分工程以长安建设公司的名义转包给他人进行施工。通过吴世杰出具的承诺书可以看出，双方对民事责任进行了内部约定。双方未约定相应的劳动报酬。吴世杰也未提供证据证明，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于自己，自己受用人单位的劳动管理。双方当事人之间实际履行的并不是劳动法规定的权利义务而是一种承包合同关系。故吴世杰与长安建设公司之间并不构成劳动关系。同时《中华人民共和国住房和城乡建设部在建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）中规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：….（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；…。长安建设公司认可与吴世杰之间系挂靠关系。因双方不存在劳动关系，故吴世杰主张的各项赔偿诉请，不予支持。遂判决驳回吴世杰对长安建设公司的诉讼请求。
上诉人吴世杰不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人之间不仅签订了劳动合同，而且上诉人的所有资质证书和技术证书上的工作单位均是被上诉人单位，据此，足以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。劳动合同的履行情况不能改变双方之间已经确立劳动关系的事实。根据《注册建造师管理规定》第六条、第七条、第十一条的规定，上诉人提供的两种证书中工作单位均为被上诉人，足以说明上诉人是被上诉人的职工，并与之签订了书面劳动合同。上诉人于2015年3月15日向江苏省住房和城乡建设厅申请调取上诉人在2007年办理一级建造师提供的劳动合同原件，因相关材料年代久远且上报至国务院建设主管部门无法查找，通过建造师注册管理系统调取了当时扫描上传的劳动合同原件，该合同已在铜山县劳动和社会保障局备案，对于劳动合同打印的版本，江苏省住房和城乡建设厅建筑市场建管处加盖了公章。原审法院认定的劳动合同不完整是因为江苏省住房和城乡建设厅只扫描了合同第一页和最后一页。被上诉人在之后的庭审中又承认双方签订了劳动合同，但称签订劳动合同只是为了办理证件。故应认定双方签订了劳动合同。上诉人与被上诉人之间存在人身上是隶属关系，被上诉人对实际参与施工活动中劳动付出的情形也符合劳动合同关系的成立条件。被上诉人实行的是内部承包的方式，以上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系为前提，应认定双方存在劳动关系。2、原审法院依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》判决认定上诉人与被上诉人之间系挂靠关系显属法律适用错误。工程承包中的挂靠关系不存在隶属关系，而劳动合同关系中存在固定的隶属关系，不会因为某一工作项目的完成而终止劳动关系。另外，《管理办法》2014年10月1日起施行，上诉人和被上诉人之间的纠纷发生在2014年9月28日，此规章不应适用。同时认定挂靠关系应由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门认定，而不是由人民法院直接认可。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人长安建设公司答辩称，上诉人诉讼请求不能成立，请求二审法院予以驳回。上诉人与被上诉人之间无事实劳动关系。双方之间仅是挂靠承包关系，所以不存在上诉人主张的支付工资、保险费等经济补偿费用。上诉人所述无事实和法律依据，请二审法院予以驳回。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系；如存在劳动关系，上诉人主张的社会保险费、工资以及经济补偿金应否支持。
本案二审期间双方均未提供新的证据。
本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，吴世杰和长安建设公司之间不存在劳动关系。吴世杰所提供的劳动合同只有第一页和最后一页且非吴世杰本人签字，无法证明签订劳动合同是双方真实意思表示，更无法排除该合同仅为备案而用的可能性。同时，该合同仅在铜山县劳动和社会保障局备案，吴世杰手中并无合同原件。从吴世杰和长安建设公司签订的内部承包协议及徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第224号民事判决书来看，吴世杰承包长安建设公司所承建的工程，并按照双方内部承包协议约定的比例缴纳相应的管理费，未约定相应的劳动报酬，也无证据证明吴世杰受到长安建设公司制定的劳动规章制度的约束和管理。双方之间亦没有建立劳动工资或者社会养老保险关系，应属于建设工程施工过程中的挂靠关系。因此，上诉人吴世杰与被上诉人长安建设公司之间不存在劳动关系。
综上，上诉人吴世杰的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一五年十一月三日
书 记 员 苗 鑫