浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第842号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈日精，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人唐传荣、ＸＸ梅，浙江广缘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）莫观首，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人ＸＸ，浙江蓝汇律师事务所律师。
原审被告人苏某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同月27日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人苏某乙，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，同月27日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人徐某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，2015年10月13日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人苏某丙，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月15日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，2015年10月14日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人陈日精、莫观首、苏某甲、苏某乙、徐某、苏某丙犯诈骗罪一案，于2015年11月25日作出（2015）绍越刑初字第1326号刑事判决。原审被告人陈日精、莫观首不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年4月，被告人陈日精、莫观首以及陈进（另案处理）成立“贵美商城”点卡销售平台销售各类游戏、及移动、联通充值卡，并先后成立“瑞安精日”、“瑞安日立”、“贵港中荣”三家公司，后聘用陈日易（另案处理）作为公司客服。
2014年期间，网络诈骗团伙（个人）为牟取非法利益，在互联网上发布虚假信息称网络商家为增加网站信誉度招募兼职，并承诺支付相应佣金。在获取被害人信任后，网络诈骗团伙（个人）要求被害人到“贵美商城”等网站购买溢价充值卡，并由被害人先行垫付本金，将相关的订单截图回传作为凭证。在被害人支付相关金额并回传凭证后，又以“系统卡单”、“尚有任务未完成”等理由不予支付本金及佣金。期间，网络诈骗团伙（个人）向从被害人发送的截图中获取被害人在售卡网站的订单号，并通过订单号从售卡网站中查得被害人所购买充值卡的卡号及密码，后到“诚付科技”、“名臣福利”等网站将获得的卡号及卡密销售获利。
2014年5月，“贵美商城”点卡销售平台收到大量受骗被害人投诉，并被“360软件”风险提醒，被告人陈日精、莫观首等人在了解投诉具体内容后，明知有网络诈骗团伙（个人）以“招兼职刷信誉支付报酬”的名义，利用网上充值卡销售网站实施诈骗情况下，为增加“贵美商城”销售量，仍由客服陈日易主动联系对方QQ，提供网站网址，为网络诈骗团伙（个人）实施诈骗提供平台服务，并通过提高点卡销售价格，以明显高于点卡面值的价格加价销售，从中牟利。期间，“贵美商城”因被害人投诉而被“360软件”诈骗风险提醒，被告人陈日精、莫观首等人经商议，决定通过购买链接、篡改连接数据等手段应对，绕开“360软件”的风险提醒，继续为诈骗活动提供平台服务。2014年5月底至9月期间，被告人陈日精、莫观首及陈日易通过上述手段骗取刘某等145名被害人合计人民币1719618.54元。
原审另查明：
1、2014年6月至9月，诈骗人员被告人苏某丙通过上述方式，骗取被害人王某甲、钱某等11人合计人民币8856元。在一审审理期间，被告人苏某丙已退缴人民币8856元。
2、2014年7月，诈骗人员被告人苏某乙通过上述方式，骗取被害人翟某、支某、张海军合计人民币10476元。案发后，被告人苏某乙已退缴人民币20000元，其中人民币10476元已发还给被害人。
3、2014年8月6日，诈骗人员被告人苏某甲通过上述方式，骗取被害人刘某人民币11772元。案发后，被告人苏某甲已退缴人民币15000元，其中人民币11772元已发还给被害人。
4、2014年9月至10月，诈骗人员被告人徐某通过上述方式，骗取被害人高某、付某、王某乙、杨某人民币9720元。案发后，被告人徐某已退缴人民币39000元。
2014年9月28日22时许，被告人苏某甲在福建省安溪县长坑乡水缸村外堀5号被警察抓获归案；同年10月14日13时许，被告人陈日精、莫观首在江西省南昌市昌北国际机场被警察抓获归案；同日16时许，被告人徐某在福建省安溪县蓝田乡蓝田村尾角11号被警察抓获归案；2014年10月15日20时许，被告人苏某丙在福建省安溪县长坑乡西溪村二选区10号被警察抓获归案；同月16日9时许，被告人苏某乙在福建省厦门市集美区黄庄社区乐活小镇90栋303室被警察抓获归案。公安机关扣押上列被告人的涉案财物已随案移送法院。
原判确认了相应证据。
原审认为被告人陈日精、莫观首、苏某甲、苏某乙、徐某、苏某丙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人陈日精、莫观首数额特别巨大，被告人苏某甲、苏某乙、徐某、苏某丙数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。被告人陈日精、莫观首所涉大部分赃款未被追回，可分别酌情从重处罚。被告人苏某甲、苏某乙、徐某、苏某丙到案后能如实供述犯罪事实，坦白态度较好，可分别依法从轻处罚。被告人陈日精、莫观首在庭审中有悔罪表现，被告人苏某甲、苏某乙、徐某、苏某丙已清退全部赃款，上列被告人均系初犯，故可对上列被告人分别酌情从轻处罚。根据被告人苏某甲、苏某乙、徐某、苏某丙的犯罪情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人陈日精犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人莫观首犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人苏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人苏某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人苏某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；七、公安机关移送法院扣押的被告人陈日精起亚牌汽车1辆（车牌号为粤G×××××，现暂存于绍兴市公安局高新分局），予以拍卖，所得款项与扣押被告人陈日精、莫观首的银行卡内余款，一并抵赃发还给涉案各被害人。扣押在案的服务器1台、身份证3张、手机3只、笔记本电脑2台、印章1枚，属作案工具，予以没收。公诉机关移送法院扣押被告人苏某乙人民币9574元，其中人币5000元抵作其应缴罚金，余款人民币4574元退还给被告人苏某乙；扣押苏某甲人民币3228元抵作其应缴罚金；扣押被告人徐某人民币39000元，其中人民币9720元抵赃发还给被害人高某540元、付某648元、王某乙1620元、杨莉6912元，人民币5000元抵作其应缴罚金，余款人民币24280元退还给被告人徐某。法院扣押被告人苏某丙人民币8856元，抵赃发还被害人王某甲3240元、钱某972元、黄道超1080元、唐佳1188元、韦娇凤432元、金达达、杨思宇、荀志臻、温修龙、国际林、周沪娜各324元。扣押在公安机关被告人苏某甲、苏某乙、徐某、苏某丙的其他财物，由公安机关依法处理。上述款物均在判决生效后处理。
上诉人陈日精及辩护人提出：1、陈日精在本案中应认定为从犯，而原审未能认定，导致量刑过重。其只是运营网站，并不是诈骗团伙的一份子，因网站被诈骗团伙利用，加上法律意识淡薄，贪图小利，为他们提供了便利。2、原审未查明财产来源，将其汽车、银行存款一并抵赃，处罚不当。其的合法财产应得到保护。
上诉人莫观首及辩护人提出：1、原审认定事实错误，适用法律不当。贵美商城客服陈日易未主动联系诈骗人员，也未招聘兼职人员，只是把贵美商城网址发给联系人，在百度上推广该网站。2、贵美商城的经营活动与网络诈骗分子没有直接联系，其是在正常经营，而绕开360软件的风险提示，实际上是为求得网站能正常经营。3、原审认定涉案诈骗金额不当，其对涉案诈骗金额持有疑义。4、即使构成犯罪，贵美商城也只是平台提供者，莫观首应当认定为从犯，其在主观上没有非法占有他人财物的故意，也未跟诈骗分子取得利益分成。5、本案返还财物的主体当属直接诈骗的人员，并非平台开设者。银行卡内钱款是莫观首合法的财物，请求二审法院查明后将银行卡返还给莫观首。综上，请求二审法院公正判决。
经审理查明，原审认定本案的相关事实，有被害人刘某、张某甲、靳某、张某乙清、王某甲、钱某等人的陈述，QQ聊天记录、支付宝付款截图，证人何某、苏某丁的证言，非同案共犯陈日易、刘华霖的供述，共同作案人官添华、俞秀满的供述，搜查笔录及扣押清单、银行账单凭证、QQ邮箱、被告人陈日精电脑上提取的相关资料、支付宝交易明细、360安全中心风险提示图片、资金收入明细、结算记录、提现记录、招聘广告、兼职申请表、任务及工作流程、发还清单、现金缴款单、浙江省法院诉讼费专用票据、扣押、移送财物清单、抓获经过说明、户籍证明等证据证实，被告人陈日精、莫观首、苏某甲、苏某乙、徐某、苏某丙亦供述在案，本院予以确认。
关于莫观首及辩护人提出贵美商城客服陈日易未主动联系诈骗人员，也未招聘兼职人员，只是把贵美商城网址发给联系人，在百度上推广该网站，贵美商城的经营活动与网络诈骗分子没有直接联系及绕开“360软件”的风险提示，是为网站能正常经营等上诉意见。经查：1、根据非同案共犯陈日易的供述可以证实，其知道贵美商城是在帮QQ诈骗团伙提供平台，从中获得好处。哥哥陈日精对其说过的，让其负责客服这块，也和那些加其QQ的诈骗团伙聊天，和他们说商城的充值卡是绝对正宗的，希望这些诈骗团伙通过他们自己的方法要那些受害人到贵美商城来拍卡，提高贵美商城售卡业绩。被告人陈日精的供述可以证实，其安排客服多留意那些在发布所谓的兼职招聘的人的QQ或者群，跟他们聊天让他们到贵美商城来购买，其实质就是那些骗子的QQ或者聊天群，去那里招揽生意到商城来购买点卡。被告人苏某甲、苏某乙亦供述贵美商城客服是主动联系其，让其去贵美商城那里买卡的事实。上述证据之间能够相互印证，足以证实贵美商城的人员主动联系诈骗分子，提供网站网址，为网络诈骗团伙（个人）实施诈骗提供平台服务，并从中牟利的事实。2、“360安全中心风险提示图片”证实了360软件安全中心认为贵美商城的网站存在问题，故在该网站的网页上对消费者进行风险提醒。根据非同案共犯陈日易的供述、被告人陈日精、莫观首的供述以及从陈日精电脑上提取的相关资料等在案证据还可以证实，陈日精、莫观首在发现贵美商城的网站因为存在诈骗，被“360软件”安全提醒后，通过购买链接、篡改链接数据，绕开“360软件”的风险提醒，使被害人继续在该网站购买点卡从而受骗的事实。也足以认定陈日精、莫观首等人主观上系明知贵美商城网站因存在诈骗团伙利用网站进行诈骗的前提下，为牟利，继续非正常运营该网站的事实。故对莫观首及辩护人提出绕开“360软件”的风险提示，是为网站能正常经营的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
关于陈日精、莫观首及其辩护人提出应在本案中认定为从犯的上诉意见。经查：被告人陈日精、莫观首伙同他人成立贵美商城，在被“360软件”安全提醒后，通过购买链接、篡改链接数据，绕开“360软件”的风险提醒，又安排客服联系诈骗分子，提供网站网址，为实施诈骗提供网络平台，事后亦分得相应赃款，在共同犯罪中，陈日精、莫观首所起作用较大，不应认定为从犯。
关于莫观首及辩护人提出原审认定涉案诈骗金额不当，对涉案诈骗金额持有疑义的上诉意见。经查：根据被害人刘某、张某甲、靳某、张某乙清等（共145人）的陈述，并结合QQ聊天记录、支付宝付款截图等在案证据，能够证实相关被害人被骗钱款的数额情况，原审据此得出陈日精、莫观首等人诈骗金额为1719618.54元亦符合客观实际，应予认定。
关于陈日精及辩护人提出原审未查明财产来源，将陈日精的汽车、银行存款一并抵赃，处罚不当。陈日精的合法财产应得到保障以及银行卡内钱款系莫观首合法的财物，请求返还的上诉意见。经查：鉴于目前，本案陈日精、莫观首所涉大部分赃款未被追回，原审将扣押在案的起亚牌汽车1辆予以拍卖，并与扣押的陈日精、莫观首的银行卡内余款，一并抵赃发还给涉案各被害人，符合法律规定，并无不当。
本院认为，原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当。被告人陈日精、莫观首及辩护人提出改判的上诉请求，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 谢檬杰
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 高海燕