四川省隆昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1028刑再1号
原公诉机关四川省隆昌县人民检察院。
原审被告人陈其，男，1960年1月10日出生，汉族，小学文化，雅安市雨城区人，农民，住雅安市雨城区。2015年6月18日因本案被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，2015年11月6日因本案被四川省隆昌县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。现在四川省自贡监狱服刑。
原审被告人臧伟，男，1971年9月29日出生，汉族，大专文化，雅安市雨城区人，雅安市市政建设工程公司副经理，住雅安市雨城区。2015年6月18日因本案被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，2015年11月6日因本案被四川省隆昌县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。现在四川省自贡监狱服刑。
四川省隆昌县人民检察院指控原审被告人陈其、臧伟犯非法经营罪一案，本院于2015年11月6日作出（2015）隆昌刑初字第197号刑事判决。判决已经发生法律效力。因本院院长发现本案确有错误，即涉案赃物香烟未作处理，提请本院审判委员会讨论决定。本院于2016年4月20日作出了（2016）川1028刑监1号四川省隆昌县人民法院再审决定书，本案进入再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省隆昌县人民检察院检察员唐晶晶、代理检察员曾惜出庭履行职务。原审被告人陈其、臧伟到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审认定，2015年5月至6月，在没有办理《烟草专卖准运证》、《烟草专卖批发企业许可证》、《烟草专卖零售许可证》等相关证件的情况下，被告人陈其和被告人臧伟商量以跨地区倒卖卷烟的方式获取差价牟利。先后三次从隆昌县的烟草经营户赖某1处以及通过赖某1从荣昌县盘龙镇的烟草经营户黄某处购买香烟，一次从自贡市大安区烟草经营户刘某处购买香烟分别销往雅安市的“新红副食”、“十字商行”、“浩然批发部”、“名山超市”、“玻瑞超市”等商家。其中被告人臧伟的妻子王某1（另处）帮助销售了部分香烟。被告人陈其、臧伟总计四次非法经营卷烟共约4124条，涉案金额554350余元，获利共约15000余元。
2015年6月17日，二被告人在隆昌购买了价值182750元的香烟1390条准备拉回雅安贩卖时，在隆昌县石碾镇两边岩村周隆路柏树山路上被隆昌县烟草专卖局稽查大队工作人员查获，涉案的香烟以及载货的川TA09**五菱牌小型普通客车一辆被依法扣押。2015年6月18日11时许，隆昌县公安局民警将二被告人从隆昌县烟草专卖局带回隆昌县公安局接受讯问。
原审认定上述事实的证据有：二被告人的供述；证人王某1、赖某、罗某、李某1、黄某、刘某、徐某、张某1、张某2、陈某、王某2、王某3、孔某、李某2的证言；物证照片；书证：二被告人的户籍证明、到案情况说明、扣押决定书、扣押清单、被告人臧伟中国银行账户情况明细表、通行发票、检验报告、情况说明、证明、隆昌县烟草专卖局案件移送函、移送物品清单、举报记录表，鉴定意见，勘验、辨认、指认笔录；视听资料等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人陈其、臧伟违反国家规定，无证运输、买卖价值737100元的香烟共5514条，其中价值182750元的1390条香烟未销售，扰乱了市场秩序，且情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人陈其、臧伟起主要作用，是主犯。公诉机关指控成立。鉴于二被告人犯罪后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。辩护人提出被告人臧伟认罪态度好，有悔罪表现，建议从轻处罚的意见，本院予以采纳，其余意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决：被告人陈其犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人臧伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳）；供犯罪所用的川TA09**五菱牌小型普通客车一辆，予以没收。
再审中，原审公诉机关坚持原审的公诉意见，即原审被告人陈其、臧伟违反国家规定，无证运输、买卖价值737100元的香烟共5514条，其中价值182750元的1390条香烟未销售，扰乱了市场秩序，且情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国烟草专卖法》第十五条、第十六条、第二十一条、《中华人民共和共刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。二被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。根据《中华人民共和共刑法》第二十六条第一、第三款之规定，应当按照其所参加的全部犯罪处罚。
原审被告人陈其、臧伟，再审中无意见。
再审认定的事实与原审认定的事实一致。
再审认定上述事实的证据与原审认定的证据一致。
本院认为，原审被告人陈其、臧伟违反国家规定，无证运输、买卖价值737100元的香烟共5514条，其中价值182750元的1390条香烟未销售，扰乱了市场秩序，且情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，原审被告人陈其、臧伟起主要作用，是主犯。原审公诉机关指控成立。鉴于原审二被告人犯罪后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确,量刑适当，程序合法，但原判未对涉案赃物香烟予以没收，属漏判，本院再审依法予以增判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款和第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）隆昌刑初字第197号刑事判决第一项、第二项、第三项，即被告人陈其犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人臧伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；供犯罪所用的川TA09**五菱牌小型普通客车一辆，予以没收；
二、本案赃物—香烟1390条，予以没收。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人陈其的刑期自二Ｏ一五年六月十八日起至二Ｏ二Ｏ年六月十七日止；被告人臧伟的刑期自二Ｏ一五年六月十八日起至二Ｏ二Ｏ年六月十七日止。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 郑富莲
审判员 薛运娟
审判员 黄先俊
二〇一六年五月二十七日
书记员 李 溢
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。