河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻刑二终字第00116号
原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐永旺，男，1989年出生，汉族，中专文化，无业，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年9月13日到郑州市北站派出所投案，当日被临时羁押于郑州市铁路公安处看守所，同月16日被刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕。
辩护人杨晓楠、张书惠，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王桃，女，1986年出生，汉族，本科文化，无业，户籍地河南省汤阴县，住郑州市金水区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年9月13日到郑州铁路公安处莆田西站投案，次日被驻马店市公安局西园分局取保候审，2014年7月16日被驻马店市驿城区人民法院取保候审，2015年4月16日被执行逮捕。
辩护人刁新强、肖遂康，河南风驰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫许县，男，1963年出生，汉族，大专文化，无业，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年12月5日被抓获，次日被刑事拘留，同月14日被执行逮捕。
辩护人肖新民，河南小东律师事务所律师。
上述上诉人现均羁押于驻马店市看守所。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人徐永旺、王桃、闫许县犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年4月22日作出（2014）驿刑初字第470号刑事判决。原审被告人徐永旺、王桃、闫许县不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派代理检察员陈建伟出庭履行职务，上诉人徐永旺及其辩护人杨晓楠、张书惠、上诉人王桃及其辩护人刁新强、肖遂康、上诉人闫许县及其辩护人肖新民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年9月18日，奚延河（另案处理）伙同被告人徐永旺、王桃等人虚假出资注册成立驻马店溪盛公司，徐永旺任公司法人代表，占80%股份（后变更为李江），王桃为股东，占20%股份（后变更为董海平）。后奚延河以其开发的安阳市汤阴县杨村新区“卢浮宫馆”项目急需资金为由，用其河南奚盛置业有限公司（以下简称河南奚盛公司）作担保，在未经金融管理部门批准的情况下，以驻马店溪盛公司的名义，向社会发布吸收资金的信息，以每月3至6分不等档次的高利率为回报，约定借款期限3个月至6个月，按月支付利息，向出借人出具借款收据，面向社会不特定群众非法吸收存款。经司法会计鉴定，自2012年9月至2013年6月4日，驻马店溪盛公司累计吸收公众存款本金5712.9万元，涉及161户170人，扣除利息、提成款后实际借款5104.334万元。该款由被告人徐永旺等人个人账户转给奚延河个人账户。
被告人徐永旺在驻马店溪盛公司成立后，明知奚延河利用驻马店溪盛公司实施的是非法吸收公众存款行为，为取得集资群众的信任，在奚延河的指使下，多次以公司法人代表的身份与驻马店集资群众见面，用自己的身份证分别在多家银行开通银行卡并与其手机号码绑定，供驻马店溪盛公司非法吸收公众存款使用。2013年2月18日，徐永旺通过奚延河将其股份登记变更为李江。
2012年9月，被告人王桃在河南奚盛公司做会计期间，明知奚延河组建的驻马店溪盛公司实施的是非法吸收公众存款行为，在奚延河的指使下为驻马店溪盛公司非法吸收公众存款提供帮助。王桃参与驻马店溪盛公司注册成立并负责公司借款前的筹备工作，用其身份证办理银行卡，参与公司向社会公众对外宣传，且在驻马店溪盛公司做会计期间主要负责管理驻马店溪盛公司的资金账目、借款合同等工作。2013年2月5日，王桃通过奚延河将其股份登记变更为董海平。
被告人闫许县于2012年9月在驻马店溪盛公司成立之初，主持参与公司对外宣传，向社会公众吸收存款并获得提成、工资。2012年12月6日，闫许县离开驻马店溪盛公司。其个人直接为该公司吸收存款385万元，返利93.4万元，未偿还本金291.6万元。
另查明，案发后，被告人徐永旺、王桃主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实。案发后，公安机关从被告人闫许县处查获现金2.87万元并扣押。
认定上述事实有被告人徐永旺、王桃、闫许县的供述及辩解、证人奚延河、王会军、刘巧彦、李江、李菊、孟丽的证言、被害人董双喜、李卫中、冯琴等人的陈述、司法会计检验报告、借据、借款合同、工商登记信息、变更协议书等证据予以证实。
根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人徐永旺、王桃、闫许县违反国家金融管理制度，未经银行业监督管理机构批准，非法向社会公众吸收存款，其中被告人徐永旺、王桃明知奚延河利用驻马店溪盛公司实施非法吸收公众存款的行为而积极参与；被告人闫许县作为驻马店溪盛公司工作人员，明知该公司非法吸收公众存款，参与公司对外宣传，为谋取提成而积极主动拉储户往该公司存钱，数额巨大，严重扰乱国家金融秩序，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名及事实成立，本院予以支持。被告人徐永旺明知驻马店溪盛公司非法吸收公众存款而以该公司法定代表人的身份参与对外宣传，并为获取存款人信任而以该身份多次与存款人会面；被告人王桃明知驻马店溪盛公司非法吸收公众存款而参与公司筹建、对外宣传并将其自己列为该公司股东，且实际参与公司前期吸收公众存款犯罪行为，二被告人在非法吸收公众存款的共同犯罪中均起主要作用，系主犯，但在量刑时可根据其参与程度、具体作用与其他参与人员予以酌情区分。被告人闫许县在非法吸收公众存款犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐永旺、王桃均主动投案，到案后如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人徐永旺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人王桃犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元；三、被告人闫许县犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；四、责令被告人徐永旺、王桃、闫许县退赔被害人涉案赃款；扣押在案的现金2.87万元由扣押单位依法处理。
上诉人徐永旺的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.原判认定徐永旺伙同奚延河、王桃注册成立驻马店溪盛公司，并明知奚延河利用驻马店溪盛公司吸收公众存款，多次以公司法人代表的身份与集资群众见面，利用自己的身份在多家银行开通银行卡供溪盛公司非法吸收公众存款使用系认定事实错误。2.原判认定徐永旺涉案金额不实；3.徐永旺所起作用较小，系从犯。
上诉人王桃的上诉理由：原判认定其明知奚延河是利用驻马店溪盛公司进行非法吸收公众存款的事实不清，证据不足；其系从犯，原判量刑重。
王桃的辩护人的辩护意见：1.奚延河成立公司非法吸收公众存款系单位犯罪，对王桃不应适用附加刑；2.王桃系从犯，不应对全部数额承担责任。
上诉人闫许县的上诉理由及其辩护人的辩护意见：闫许县参与吸收存款时间短，认罪态度好，犯罪情节较轻，原判量刑重。
出庭检察员意见：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议根据各上诉人在犯罪中的地位、作用等依法作出判决。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。
另查明，驻马店溪盛公司于2013年2月5日申请将股东王桃的股份变更为董海平，于2013年2月18日申请将法定代表人、股东徐永旺的股份变更为李江。据司法会计鉴定，自2012年9月至2013年2月4日、17日驻马店溪盛公司累计吸收公众存款本金分别为1210万元、1373万元。
上述事实有经庭审举证、质证，查证属实、来源合法的证据予以证实：
1.有限责任公司变更登记申请书及其附表、股东会决议、章程修正案、驻马店溪盛公司股权转让协议等书证。
2.驻马店市人民检察院驻检司鉴（2013）37号、（2014）1号司法会计检验报告证实了自2012年9月至2013年2月4日、17日，该时间段驻马店溪盛公司累计吸收公众存款本金分别为1210万元、1373万元。
关于上诉人徐永旺所提“原判认定其伙同奚延河、王桃注册成立驻马店溪盛公司，并明知奚延河利用驻马店溪盛公司吸收公众存款，多次以公司法人代表身份与集资群众见面，利用自己的身份在多家银行开通银行卡供溪盛公司非法吸收公众存款使用系认定事实错误”，以及上诉人王桃提出“原判认定其明知奚延河是利用驻马店溪盛公司进行非法吸收公众存款的事实不清、证据不足”的意见。经查，在卷有徐永旺、王桃的供述、证人奚延河、刘巧彦、孟丽的证言等证据能够证实徐永旺和王桃为注册成立驻马店溪盛公司到立信财务管理公司办理借款1000万元的手续，且王桃跟随杨建军、魏彦平找代办公司注册驻马店溪盛公司。在公司成立后，奚延河在驻马店市建苑酒店向集资群众宣传其公司以高息吸储存款系用于其安阳“泸浮公馆”项目。因此，徐永旺、王桃对奚延河的非法吸收公众存款的行为是明知的，但徐永旺仍多次以法人代表的身份与集资群众见面，并在多家银行开通银行开卡为奚延河非法吸收公众存款提供帮助。故徐永旺、王桃提出的该上诉意见不成立，不予支持。
关于上诉人徐永旺、王桃及其辩护人提出徐永旺、王桃所起作用较小，系从犯的上诉、辩护意见。经查，徐永旺、王桃虽不是犯意的提起者，但其二人在明知奚延河以驻马店溪盛公司进行非法吸收公众存款后，仍然积极参与到共同犯罪中，且以自己的身份注册公司，为奚延河非法吸收公众存款提供便利。原判根据徐永旺、王桃二人在共同犯罪中的地位及作用，认定其为主犯，并无不当。故该上诉及辩护理由不足，不予采纳。
关于上诉人徐永旺、王桃及其辩护人提出原判认定其参与犯罪数额不实的上诉及辩护意见。经查，徐永旺、王桃事前并未与奚延河共同预谋、策划而实施犯罪，系后来逐步参与到共同犯罪中，二人虽系主犯，但也只应对其参与的全部犯罪负责。王桃、徐永旺分别通过奚延河将其在公司的股份变更为董海平、李江后，即自行从共同犯罪中退出，因此王桃徐永旺参与犯罪的数额应截至变更登记公司股份之时，即2012年9月至2013年2月4日、17日，在该时间段驻马店溪盛公司累计吸收公众存款本金分别为1210万、1373万元。故该上诉及辩护意见成立，予以支持。
关于上诉人王桃的辩护人提出的奚延河成立公司非法吸收公众存款系单位犯罪，对王桃不应适用附加刑的辩护意见。经查，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中，奚延河等人为达到非法募集资金的目的，采取虚报巨额注册资金，虚假自然人入股的形式，未经相关监管部门审批许可，向社会不特定人员宣传高息筹资，所得资金汇入个人账户，由个人予以支配，可以看出，驻马店溪盛公司的成立目的是为非法吸收资金，且成立后所实施的行为主要也是不断向社会非法集资。故该辩护意见不成立，不予支持。
关于上诉人闫许县及其辩护人提出的闫许县参与吸收存款时间短，认罪态度好，犯罪情节较轻，原判量刑重的上诉及辩护意见与查明的事实一致，依法予以采纳。
本院认为，原审判决认定原审被告人徐永旺、王桃、闫许县的行为构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但部分犯罪数额认定不当，导致量刑偏重，依法予以改判。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、二四六条、第四款、第二十七条第一、二款、第六十四条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持驻马店市驿城区人民法院（2014）驿刑初字第470号刑事判决中对三上诉人（原审被告人）徐永旺、王桃、闫许县的定罪部分，撤销量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）徐永旺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月13日至2017年9月12日止；罚金均限判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）王桃犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月16日至2019年4月15日止；罚金均限判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）闫许县犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月5日至2016年12月4日止；罚金均限判决生效后十日内缴纳。）
五、责令被告人徐永旺、王桃、闫许县退赔被害人涉案赃款；扣押在案的现金2.87万元由扣押单位依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 段桂东
代理审判员 郭留会
代理审判员 马国中
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 禹建逊