河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终4626号
上诉人（原审原告）：桑玉珍。
上诉人（原审原告）：王立波。
上诉人（原审原告）：王丽倩。
上诉人（原审原告）：王丽静。
以上四名上诉人共同委托诉讼代理人：梁瑞玲、马晓晨，河北嘉园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏国栋。
委托诉讼代理人：孟媛，石家庄市赵县正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：高邑县远通公路工程有限公司，住所地高邑县富村镇西张村村北。
法定代表人：王玉良，该公司经理。
委托诉讼代理人：安慧敏，河北锦泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石家庄市公路管理处，住所地石家庄市桥西区工农西路***号。
法定代表人：王建伟，该处处长。
委托诉讼代理人：李博涵，该处工程科副科长。
上诉人桑玉珍、王立波、王丽倩、王丽静因与被上诉人苏国栋、高邑县远通公路工程有限公司（以下简称远通公司）、石家庄市公路管理处（以下简称公路管理处）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2016）冀0133民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人桑玉珍、王立波、王丽倩、王丽静上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人原一审全部诉讼请求；本案所发生的所有诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定“经查苏国栋是通过苏红东在一个姓安的人处接的活，姓安的负责结算工程款，并未在远通公司承包该项目”错误。一审判决认定“原告未能就自己的主张的工亡，提交相关的证据，未就苏国栋所接手的工程系远通公司承包和发包，是市公路管理处发包的提交证据”错误。一审判决认定“被告苏国栋应承担赔偿责任，被告苏国栋应对原告赔偿死亡赔偿金而不是一次性工亡赔偿金”错误。一审判决认定“原告要求的各项损失为1133172.26元，经审理查明为781173.14元”错误。一审判决认定“原告不能证实苏国栋所接手的工程系从远通公司承包，以及远通公司承包的工程包括苏国栋承包的工程。也未能证实市公路管理处发包过苏国栋承包的工程”错误。2、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十九条之规定错误。3、作为发包方的公路管理处及违法转包的远通公司应对上诉人按照人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见承担连带赔偿责任。4、王某在事故中不存在过错，施工中发现有障碍石头需要清除，本身没有过错。苏国栋让一个上年纪的人在现场监督指导，证人出庭证实只是口头要求注意安全，远远达不到足以避免危险安全施工的程度，不应减轻苏国栋的责任。
被上诉人苏国栋辩称，被上诉人是通过一个姓安的人在308国道周村桥揽的活，王某通过他人介绍在我承揽的零活中打零工，和我是雇佣关系，一审判决按照雇佣关系进行判决适用法律正确。由于王某在干活中不按要求操作，不安全施工，自身对事故具有重大过错，应对事故负主要责任。王某受伤后我积极筹措资金垫付医药费，也给我造成重大损失，上诉人应承担部分损失。王某受伤时只是一般伤害，并且在家中死亡，不是工亡，再加上本身有其他病情，医院治疗也有过错，我只在责任内承担责任，不应对事故之外的治疗及死亡损失承担责任。
被上诉人高邑县远通公路工程有限公司辩称，我公司在308国道承包的周村桥主体工程施工，在2014年10月10日前已经全部撤离现场，之后没有安排施工，和苏国栋没有任何关系。苏国栋陈述是通过一个姓安的人接的活，这个姓安的人和我公司也没有关系。王某是在苏国栋安排的工程中受伤，不是我公司员工，所做的工作也是从他人处承包的护坡工程，与我公司无关。王某是苏国栋临时雇佣的，与苏国栋是雇佣关系。且赵县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的裁决书确认王某与我公司不是劳动关系。
被上诉人石家庄市公路管理处辩称，我方于2014年9月按照招投标法通过公开招标选定远通公司作为国道308线苏村桥、周村桥维修加固工程施工的中标人。之后都是由远通公司进行施工，对上诉人和苏国栋我方都不认识。
上诉人桑玉珍、王立波、王丽倩、王丽静向一审法院起诉请求：1、请求依法责令被告赔偿原告的医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、丧葬补助金、一次性工亡补助金共计1133172.26元；2、本次诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：对于当事人无争议的证据本院予以确认。原告桑玉珍系王某之妻，王立波、王丽倩、王丽静系王某的子女。王某于2014年10月下旬，受雇于被告苏国栋，在308国道周村桥进行施工中受伤，在河北省医科大学第三医院住院26天，医疗费为297358.06元，河北省医科大学第二医院住院53天，医疗费、外购药费、病例取证费计224374.40元，河北省赞皇医院住院9天住院共计88天，医疗费14674.80元，医疗费共计536407.26元。住院伙食补助费为住院88天，每天100元计8800元。丧葬费23120元。王某出院后于2015年1月28日去世，被告苏国栋给王某垫付医疗费236300元。对于有争议的证据事实，本院确认如下：（1）对于赞皇医院住院票据，被告提出和本次事故的关联性提出异议，王某受伤后是在省三院，省二院，赞皇医院连续治疗，并不是其痊愈后又住的院，因此对于被告的异议不予采信，对于赞皇医院的医疗费是本次事故造成的予以确认。（2）对于外购药费原告已提交正式票据以及住院病例医嘱中已显示系自备药，因此本院予以确认。（3）误工费，原告主张每天118元，住院至王某去世为90天，原告未提交每天118元的证据，被告苏国栋予以否认，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此误工费应按建筑业年39899元计算，误工费确认为39899元/365天×90天＝9838.80元。（4）护理费，原告未提交住院二人护理的证据，和护理人的收入证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理人员无收入的参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的可以参照确定护理人员人数。因此护理费标准按居民服务、修理和其它服务业年33543元，住院88天一人计算，护理费为33543元/365天×88天＝8087.08元。（5）对于原告诉请的工亡补助金539100元，被告远通公司、市公路管理处是否承担赔偿责任，原告曾向赵县劳动仲裁委员会为死者王某申请仲裁与被告高邑县远通公路工程有限公司是劳动关系，2015年5月30日，赵县劳动人事争议调解仲裁委员会作出赵劳仲案[2015]第16号仲裁裁决书，死者王某与被告高邑县远通公路工程有限公司不是劳动关系。原告提出根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包者或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。被告远通公司提出承包合同书中没有包括苏国栋所接收的项目，远通公司也未将其承包的工程分包给苏国栋，被告公路管理处认可发包给远通公司的工程，未包括苏国栋接手的项目，也未发包过苏国栋接手的工程。市公路管理处不是308国道的管理者，308国道的管理者为河北省行政部门。经查苏国栋是通过苏红东在一个姓安的人处接的活，姓安的负责结算工程款，并未在远通公司承包该项目。综上原告未能就自己的主张的工亡，提交相关的证据，未就苏国栋所接手的工程系远通公司承包和发包，是市公路管理处发包的提交证据。因此对于原告的工亡赔偿金的请求以及远通公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的雇主应承担赔偿责任。被告苏国栋应承担赔偿责任，被告苏国栋应对原告赔偿死亡赔偿金而不是一次性工亡赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条之规定，死亡赔偿金应以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，按20年计算。应参照《河北省2015年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》，因死者王某为农民，农村居民人均年纯收入为10186元，故死者王某的死亡赔偿金为10186元×20年=203720元。
一审法院认为，原告要求的各项损失为1133172.26元，经审理查明为781173.14元，超出部分不予支持。死者王某受雇于被告苏国栋，被告苏国栋在事故中作为雇主应对受雇人员进行现场指挥安全负责，但没有履行好自己的义务，应承担事故的大部分责任即90%的责任，赔偿金额为781173.14元×90%＝703055.83元。死者王某在施工对带班讲的注意安全没有引起高度的注意，也有一定的过错，对此也应承担部分责任即10%的责任，对于被告苏国栋提出的王某的死亡原因系其家属强行让其出院放弃对王某的治疗所致，被告对自己的主张未进行司法鉴定，因此不予支持。原告不能证实苏国栋所接手的工程系从远通公司承包，以及远通公司承包的工程包括苏国栋承包的工程。也未能证实市公路管理处发包过苏国栋承包的工程。因此远通公司、市公路管理处不承担赔偿责任。被告苏国栋垫付的医疗费236300元从赔偿款中扣除。经调解双方达不成一致意见，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告苏国栋在本判决生效后十日内赔偿原告桑玉珍、王立波、王丽倩、王丽静各项损失466755.83元。二、驳回原被告其它诉讼请求。案件受理费14999元，由原告承担4649元，被告苏国栋承担10350元。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。
二审庭审中，上诉人提供照片七张，用以证明事故发生的地点，工程项目为砌八字墙和桥头搭板。
被上诉人苏国栋的质证意见为：我从姓安的那里包的活，结果干活第一天，王某不按照操作要求施工受伤。
被上诉人高邑县远通公路工程有限公司的质证意见为：照片显示的是周村桥的位置，上诉人所说的工作内容不是我公司承包的工作。协议书的主要内容为拆除重建上部结构，利用旧墩台两侧加宽，不包括八字墙等内容，因此王某受伤不在我公司工程范围之内。
被上诉人石家庄市公路管理处的质证意见为：我处选定的远通公司是有资质的单位，后来都是他们公司在施工，他们和苏国栋以及上诉人之间的关系我方不清楚。
本院认为，被上诉人苏国栋认可雇佣王某从事周村桥维修加固作业并支付报酬，故苏国栋与王某之间存在雇佣合同关系，苏国栋是雇主，王某是雇员。王某在从事雇佣活动中被桥上铲车向下倾倒的水泥砂浆砸中，出现腹腔出血、肾功能衰竭及失血性休克等症状，后分别在河北医科大学第三医院、河北医科大学第二医院、河北省赞皇县医院住院治疗，并于2015年1月28日去世。王某在从事雇佣活动中受伤并导致死亡，苏国栋作为雇主应当承担损害赔偿责任。现有证据不能证明王某在施工过程中存在违反操作规范的行为，也不能证实王某对于受伤死亡存在故意或重大过失，故原审判决其自担10%责任缺乏依据，本院予以纠正，应由苏国栋对王某死亡产生的损失承担全部赔偿责任。
关于远通公司、公路管理处是否应当承担连带赔偿责任的问题，结合远通公司提供的《合同协议书》及上诉人提供的现场照片，可以看出周村桥桥面与下方八字墙连为一体，加宽桥体需要垒砌下方八字墙及搭桥头板，且王某发生事故的时间在远通公司施工期内，故应认定王某从事的项目包含在远通公司承包的工程内，远通公司将承包的项目分包给没有相应资质的苏国栋，应对王某的损害承担连带赔偿责任。远通公司虽依据《合同协议书》主张承包工程不包括王某施工的项目，但未提供相应证据，亦未在本院指定的期间内提交图纸及竣工验收单，造成本院无法确定其具体施工内容，应对此承担不利后果。原审判决远通公司不承担赔偿责任有误，本院予以纠正。公路管理处经公开招投标，将周村桥维修加固工程发包给具有施工资质的远通公司，已尽到相应义务，不应承担连带赔偿责任。
经赵县劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁，远通公司与王某之间不存在劳动关系，且王某与苏国栋构成雇佣关系而非劳动关系，故上诉人主张被上诉人给付一次性工亡补助金的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持，原审判决按照人身损害赔偿项目计算各项损失并无不当。因王某受伤住院治疗及死亡产生的各项损失数额为：医药费536407.26元、住院伙食补助费8800元、误工费9838.80元、护理费8087.08元、丧葬费23120元、死亡赔偿金203720元，以上共计789973.14元，各方当事人均无异议，本院予以确认。原审判决未计算住院伙食补助费错误，本院予以纠正。上述损失应由苏国栋承担，扣除苏国栋已付的236300元，苏国栋应承担的赔偿款为553673.14元，高邑县远通公路工程有限公司承担连带赔偿责任。
经调解，双方达不成一致意见。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省赵县人民法院（2016）冀0133民初1302号民事判决；
二、自本判决生效后十日内，被上诉人苏国栋给付上诉人桑玉珍、王立波、王丽倩、王丽静人身损害赔偿款553673.14元。
三、被上诉人高邑县远通公路工程有限公司承担上述人身损害赔偿款553673.14元的连带责任。
四、驳回上诉人桑玉珍、王立波、王丽倩、王丽静的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14999元、二审案件受理费14999元，共计29998元，由上诉人桑玉珍、王立波、王丽倩、王丽静负担11478元，被上诉人苏国栋、高邑县远通公路工程有限公司负担18520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 靖
代理审判员 常晓丰
代理审判员 李 祥
二〇一七年九月十八日
书 记 员 许晓琳