湖北省武汉市汉阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0105刑初592号
公诉机关武汉市汉阳区人民检察院。
被告人刘清华，男，1983年11月9日出生于武汉市，汉族，高中文化程度，无职业，户籍地武汉市黄陂区，住武汉市汉阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
辩护人杨志华，湖北威德律师事务所律师。
辩护人靖正全，湖北威德律师事务所律师。
武汉市汉阳区人民检察院以武阳检刑诉（2016）626号起诉书指控被告人刘清华犯诈骗罪，于2016年7月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序进行审理，在审理过程中发现不适宜适用简易程序的情形，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。武汉市汉阳区人民检察院指派检察员叶飚出庭支持公诉，被告人刘清华及其辩护人靖正全到庭参加诉讼。现已审理终结。
武汉市汉阳区人民检察院指控，2014年12月24日，被告人刘清华在亿房网以“查先生”的名称，发布武汉市汉阳区龙江庭院A区1栋2单元1205x号房虚假售房信息，骗取被害人刘某购房指标转让费人民币152000元。
2015年1月16日，被告人刘清华再次在亿房网以“查先生”的名称，发布武汉市汉阳区三里民居3栋3单元202x号房虚假售房信息，骗取被害人李某购房指标转让费人民币100000元。
被告人刘清华将上述赃款，用于偿还个人借款及吃喝挥霍。
2015年10月14日，被告人刘清华在武汉市黄陂区被公安民警抓获。
公诉机关提供了公安机关出具的抓获、破案经过，被害人刘某、李某的报案材料及陈述，收条，欠条，备注，承诺书，中国工商银行转账凭证，租房协议书，证人涂某、王某的证言及被告人刘清华的供述等证据，认为被告人刘清华的行为已构成诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对被告人刘清华定罪处罚。
被告人刘清华辩称，对起诉书指控的事实没有意见，但没有诈骗他人钱财的故意，不构成诈骗罪。
辩护人靖正全辩称，1、起诉书指控被告人刘清华犯诈骗罪的证据不足，其行为符合侵占罪的构成要件，应以侵占罪论处；2、被告人刘清华为自动到案，并自愿认罪，系自首，应减轻处罚；3、被告人刘清华在案发前已还款35000元，侵占总金额为217000元，案发后其家属代其退赃人民币40000元。
经审理查明，2014年12月24日，被告人刘清华在亿房网上以“查先生”的名称，发布武汉市汉阳区龙江庭院A区1栋2单元1205x号房虚假售房信息，骗取被害人刘某购房指标转让费人民币152000元。
2015年1月16日，被告人刘清华再次在亿房网以“查先生”的名称，发布武汉市汉阳区三里民居3栋3单元202x号房虚假售房信息，骗取被害人李某购房指标转让费人民币100000元。
被告人刘清华将上述赃款，用于偿还个人借款及挥霍。
2015年10月14日，被告人刘清华在武汉市洲头派出所附近的瑶琦园30号被公安民警抓获。
另查明，被告人刘清华分别于2015年9月8日、9月9日和10月1日向被害人刘某、李某共退还人民币35000元，2015年11月16日被告人刘清华家属代其向被害人刘某、李某退还赃款人民币40000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证，认证的下列证据予以证明：
1、公安机关出具的抓获、破案经过各1份证实被告人刘清华的到案情况。
2、常住人口基本信息1份证实被告人刘清华的身份信息。
3、收条、中国工商银行转账凭条各2份证实被告人刘清华骗取被害人刘某、李某共计人民币252000元。
4、欠条2份、承诺书3份、备注1份、租房协议书1份证实被告人刘清华骗取被害人金某后拒不退还的事实。
5、被害人刘某的报案材料及陈述：2014年12月我从网上看到一个“查先生”发布的售房信息，售卖汉阳区龙江庭院A区1栋2单元1205x号的房子，我们约着12月22日在龙江庭院A区1栋2单元门口见面。见面后才跟我说他卖的是拆迁还建房，他只是把还建房的购买指标卖给我，并将他的身份证提供给我看，身份证上的名字是叫“刘清华”。刘清华带我走到1205x号房的门口，我要求进房看一下，刘清华就谎称钥匙没有带，就到楼下有人的家里去看下房型结构就可以了。2014年12月24日，我就跟着刘清华约着在汉阳建港的工商银行见面，通过银行汇款，付给了刘清华十五万两千元的购房指标转让费。
后来到了2015年5月15日约定的办完购房手续的时间，刘清华以购房指标更名手续碰到麻烦问题，承诺再将其他房源转让给我之类的理由进行拖延。我去刘清华承诺帮我们购买的房子去看了，结果房屋已经有人住了，并告诉我们，他就是房主，并且没有卖房子的打算，也不认识刘清华这个人。
6、被害人李某的报案材料及陈述：2015年1月初，我在街坊刘某的介绍下知道刘清华在卖一套三里民居3栋3单元202x室的房子。2015年1月16日上午11点48分我通过工商银行鹦鹉洲支行柜台转账方式向刘清华交付首付款人民币十万元，刘清华给我写了一份收条。
到了2015年5月15日月底约定的办完购房手续的时间，刘清华就以购房指标更名手续碰到麻烦、承诺再将其他房源转给我之类，各种理由拖延。在5月底的时候，刘清华对我说，三里民居的房子办不下来了，换一套龙江庭院A区1栋2单元1204号的房子，让我加点钱。我与刘某两个人跑到刘清华承诺帮我们购买的龙江庭院的两套房子去看了，两套房子都已经有房主住了，且两位房主并无卖房打算，也不认识刘清华这个人。
7、证人涂某的证言：我现在居住的汉阳区三里民居3栋3单元202x号房的房主是我的妈妈，这个房子是2014年7-8月份购买的，2015年5月份才装修，8月份入住的。我和我的家人没有委托谁卖过房或者购买房的指标，也不认识刘清华。
8、证人王某的证言：我现在居住的龙江庭院A区1栋2单元1205x室的房子是我儿子的，但是一直是我和老伴住着。我们大约是2013年底搬进这个房子的，我们没有发布过卖房的信息，也没有托人出售房子或购买还建房的指标。
9、被告人刘清华的供述：刘某通过我在亿房网上发布的龙江庭院A区1栋2单元1205x号房子转让信息找到我，当时我在网上以查先生名义发布的，于2014年12月的一天上午10点多钟约到龙江庭院A区大门口见面，见面后我就说是拆迁还建房只是卖指标给他，并说我在房管局和拆迁公司有熟人，可以把这个指标转让到他的名下，因为房子没有交就带他看了楼下相同户型的房型，看完后他也有购买意向，就交了2000元的定金。2014年12月24日我约他到汉阳区建港的工商银行见面，就跟他说要15万元给拆迁户的转让费，他把钱转到我的银行卡上，我到了一个收款说明，约定2015年5月中旬前将购房指标手续办完，若有逾期全额退款。这个房子我肯定没有，是段某报给我的，后来他又跟我说的1204，还说了一个5栋3单元504号房。刘某转给我的钱我用于还账了。
我问刘某想不想买三里民居便宜的房子，她就把李某介绍过来了，李某我之前就认识。2015年1月16日，李某转了10万元给我，也是作为房子的指标转让费。后来到了五月份的时候，我就跟他们说三里民居的房子办不下来，把龙江庭院的两套房子办下来都给他们。李某的10万元我还了亲戚朋友的账。
被告人刘清华的辩护人提交的证据有：
收条3份，证实被告人刘清华分别于2015年9月9日、10月1日向两被害人退款人民币15000元，同年11月17日被告人刘清华家属代其退还赃款人民币40000元。
综上证据分析：收条、中国工商银行转账凭证、被害人刘某、李某的陈述及证人证言可以证实被告人刘清华发布虚假房屋信息，隐瞒真相，与欠条、承诺书、备注等证据相互印证。辩护人提交的收条3份，经由本庭核实，本院予以采纳。辩护人当庭提交的谅解书1份，经本庭与被害人核实并不属实，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘清华以非法占有为目的，采取虚构事实方式，诈骗他人钱财共计人民币217000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。武汉市汉阳区人民检察院指控被告人刘清华犯诈骗罪的罪名成立。被告人刘清华在案发前退还两被害人共计人民币35000元，实际诈骗金额共计人民币217000元。被告人刘清华家属在案发后代其退出部分赃款人民币40000元，可酌情从轻处罚。被告人刘清华辩称，自己没有诈骗故意，其行为不构成诈骗罪的观点与本案事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。辩护人靖正全辩称被告人刘清华实际犯罪金额为人民币217000元的辩护观点与本案事实、证据相符，本院予以采纳。辩护人靖正全辩称被告人刘清华应构成侵占罪，且有自首情节，被告人自愿认罪应从轻、减轻处罚的辩护观点与本案事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人刘清华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月14日起至202x0年6月13日止。罚金限判决生效之日起三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 宏
人民陪审员 郑云华
人民陪审员 张 晓
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 王 新