湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申36号再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：舒金明，男，1963年6月10日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：陈志平，男，1962年12月28日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：肖松成，男，1960年2月15日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：肖小四（曾用名肖宗奎），男，1974年6月19日出生，汉族，湖北省孝昌县人，住湖北省孝昌县。再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：肖汉文（曾用名肖汉武），男，1962年4月13日出生，汉族，湖北省孝昌县人，住湖北省孝昌县。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：涂冠豪，男，1990年9月7日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市高新技术开发区。上列六再审申请人的委托诉讼代理人：张立贵，孝感市孝南区朋兴法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告暨反诉被告、二审被上诉人）：孝昌双龙建筑工程有限公司，住所地湖北省孝昌县农庄大道殷家墩社区党员群众活动大楼，统一社会信用代码91420921780922881G。法定代表人：聂传勇，该公司总经理。一审被告暨反诉原告、二审上诉人：湖北众大房地产开发有限公司，住所地湖北省孝感市城站路285号，统一社会信用代码420900000000350。法定代表人：庄新兰，该公司总经理。一审被告暨反诉原告、二审上诉人：侯林初，男，1956年4月2日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。再审申请人舒金明、陈志平、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪因与被申请人孝昌双龙建筑工程有限公司（以下简称双龙公司），一审被告暨反诉原告、二审上诉人湖北众大房地产开发有限公司（以下简称众大公司）、侯林初建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院(2016)鄂09民终647号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。舒金明、陈志平、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪申请再审称，原审认定事实不清、定性错误、适用法律错误，再审申请人依法应不承担责任。1.舒金明等人出具的《承诺》及《承诺担保书》很明显是担保合同，而不是债务参与合同，舒金明等人是担保人而不是债务参与人；2.双方的真实意思也是担保；3.“债务参与人”之说没有任何法律依据；4.《承诺》及《承诺担保书》依附于施工合同，现施工合同被确认无效，其从合同当然无效。综上，请求依法再审。本院审查查明，双龙公司具备房屋建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等建筑业企业资质，众大公司具备房地产开发经营资质，喻桂清系双龙公司的众大美誉广场工程的财务负责人。2014年3月31日，双龙公司与众大公司就众大美誉广场工程达成意向。2014年4月2日，双龙公司的财务负责人喻桂清从其个人账户转账400万元至众大公司指定的账户。2014年4月10日，双龙公司与众大公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，约定众大公司将其位于湖北省孝感市孝南区城站路269号众大美誉广场的4、5、6、7号楼工程发包给双龙公司；计划开工日期2014年6月1日，计划竣工日期2016年1月1日；合同价款约4000万元；双龙公司支付众大公司履约担保金400万元，签约三天内划拨到众大公司指定账户，该履约保证金在满四个月后返还20%，主体结构封顶全部一次性返还完毕；合同签订后，众大公司保证两个月内开工，否则按月息2%计算利息，众大公司将履约保证金加利息一次性无条件退还双龙公司，本合同仍然有效，工程正常开工时双龙公司再将履约保证金打到众大公司账户，退还方式仍然按照满四个月后返还20%，主体结构封顶全部一次性返还完毕执行。合同签订两个月后，由于该工程未取得土地、规划等审批手续，未能如期开工。经双龙公司催要，众大公司自2014年6月5日至2015年7月20日先后3次共偿还双龙公司154万元。此外，众大公司还向双龙公司支付36万元，双方均认可此笔付款，但对支付时间存在分歧，且均不能提供支付凭证予以证明。在上述还款过程中，2014年8月13日涂冠豪承诺C区项目施工队所交的400万元保证金于2014年9月底本息结清，按月息3%计息，在此款未还之前，公司几辆小车及办公楼二楼北半边和一楼一间门面作为抵押，还清后抵押作废。2014年11月12日，众大公司职员舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具《承诺担保书》，承诺：保证于2015年5月15日还清众大美誉广场C区项目所收双龙公司喻桂清370万元保证金及开工前期费用60万元，合计430万元，在未还清以上款项之前按月息3%计息，如违约愿意承担一切法律后果，此款还清后，众大公司与双龙公司及双方以个人名义所签全部合同和承诺全部终止作废。2014年11月13日，双龙公司在该项目的财务负责人喻桂清书面承诺，众大公司所欠双龙公司保证金和前期费用“是否偿还均与候林初无关”，“决不追究候林初壹个人的担保和还款责任”。由于众大公司没有清偿对双龙公司的诉争债务，舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪也未在承诺期限内履行承诺，以致成讼。双龙公司起诉请求：判令众大公司立即向双龙公司退还工程履约保证金210万元，并支付资金占用期间的利息（按月利率3%从2014年4月2日分段计算至全部还款之日）；判令众大公司立即向双龙公司支付开工前期费用60万元；判令舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪对上述诉讼请求承担连带清偿责任；由众大公司、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪承担本案的诉讼费用。诉讼中，双龙公司变更诉讼请求为：解除双龙公司与众大公司签订的《建设工程施工合同》；判令众大公司立即向双龙公司退还工程履约保证金余款370万元，并支付资金占用期间的利息（按月利率3%从2014年6月8日计算至全款还清之日，扣除已付利息100万元）；众大公司承担开工前期费用余款24万元及利息（按月利率3%从2014年11月12日起算至全款还清之日止）；舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪对上述诉讼请求承担连带清偿责任；由众大公司、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪承担本案所有诉讼费用。众大公司、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文在一审提起反诉，请求依法确认双龙公司与众大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效，舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具的承诺担保书无效。诉讼中，2016年3月7日，孝感市公安司法鉴定中心作出《文鉴鉴定书》，意见为2014年11月12日《承诺担保书》上“肖汉舟”签名与《肖汉舟样本》签名不是同一人书写形成。湖北省孝感市孝南区人民法院2016年6月8日作出(2015)鄂孝南民初字第02623号民事判决：一、解除双龙公司与众大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》。二、众大公司退还双龙公司履约担保金3878667元及截止2015年7月10日之前欠付利息49826元和2015年7月11日之后的利息（按月利率2%计算至本判决确定的本金给付之日止）。三、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪对上述众大公司所负的债务承担连带清偿责任。四、驳回双龙公司其他诉讼请求。五、驳回众大公司的反诉请求。上述给付义务，逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。众大公司、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪均不服，分别提起上诉。湖北省孝感市中级人民法院2016年9月30日作出(2016)鄂09民终647号民事判决：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2015)鄂孝南民初字第02623号民事判决；二、湖北众大房地产开发有限公司与孝昌双龙建筑工程有限公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效；三、湖北众大房地产开发有限公司、舒金明、陈志平、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪于本判决生效后十五日内共同返还孝昌双龙建筑工程有限公司履约保证金及前期费用270万元，并向孝昌双龙建筑工程有限公司支付占用该款的利息损失（按年利率24%标准，自2014年11月12日起至2015年7月20日止，按本金370万元计算；自2015年7月21日起至本判决确定的履行之日止，按本金270万元计算）；四、驳回孝昌双龙建筑工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回湖北众大房地产开发有限公司、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文的其他反诉请求。本院归纳本案焦点：2014年4月10日双龙公司与众大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》的法律效力；舒金明等人出具的《承诺》及《承诺担保书》的法律性质。现评析如下：一、关于双龙公司与众大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》的法律效力。双方当事人对此一直存在争议，一审认定有效，二审认定无效。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”据此，众大公司至今未取得涉案工程项目的建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等法定证件，违反了法律的强制性规定，因此众大公司与双龙公司签订的《湖北省建设工程施工合同》应为无效。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，原审判令众大公司返还双龙公司履约保证金、双龙公司为履行合同支付的前期投资款，并承担双龙公司因履行合同造成的主要损失，于法有据。二、关于舒金明等人出具的《承诺》及《承诺担保书》的法律性质。本院认为，首先，关于《承诺》及《承诺担保书》的主要内容。2014年8月13日涂冠豪向双龙公司出具的《承诺》中载明，“本人承诺：C区施工队所交肆佰万元保证金于2014年9月底本息结清，按月息百分之三计息。……”。2014年11月12日众大公司的职员舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具的《承诺担保书》中载明，“保证于2015年5月15日还清湖北众大美誉广场C区项目所收孝昌双龙建设公司喻桂清叁佰柒拾万元整保证金，及开工前期费用陆拾万元，合计肆佰叁拾万元。在未还清以上款项之前按月息百分之三计息。如违约愿意承担一切法律后果，……”。其次，关于《承诺》及《承诺担保书》是否合法有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，上述《承诺》及《承诺担保书》均是双方当事人的真实意思表示，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的任何情形，除涂冠豪承诺的抵押物因未办理抵押登记而致抵押关系未生效、以及约定的利息超过法定标准部分不予保护外，其余承诺应合法有效。其三，由于上述《承诺》及《承诺担保书》并无任何如果众大公司不履行债务，舒金明等人将按约定履行债务或者承担责任的内容，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”之规定，上述《承诺》及《承诺担保书》不是担保法意义上的保证行为，舒金明等人不是保证人。因而本案不能适用《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”之规定，以双方签订的《湖北省建设工程施工合同》无效，而致《承诺》及《承诺担保书》无效。其四，即便《承诺》及《承诺担保书》是保证行为，它也只是对众大公司与双龙公司之间因建设工程施工合同的履行而形成的债务清偿的担保，而非对该建设工程施工合同的担保，因而与建设工程施工合同是否有效无关。其五，关于舒金明等人在本案的法律地位。所谓债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担。该第三人称为承担人。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，舒金明等人出具《承诺》及《承诺担保书》，债权人双龙公司对此没有提出异议，应视为默示同意债务人众大公司将部分合同义务转移给第三人舒金明等人，舒金明等人与众大公司共同承担本案债务的履行。综上，舒金明、陈志平、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪关于其出具的《承诺》及《承诺担保书》是担保合同，舒金明、陈志平、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪是担保人而不是债务参与人，《承诺》及《承诺担保书》依附于施工合同，施工合同被确认无效，其从合同当然无效，因而舒金明、陈志平、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪应不承担责任，原审认定事实不清、定性错误、适用法律错误等再审申请事由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回舒金明、陈志平、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪的再审申请。审判长 邢 勇审判员 龚 璟审判员 邬文俊二〇一七年二月二十八日书记员 吴雨珠