辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 执 行 裁 定 书
（2018）辽02执复31号
复议申请人(被执行人):大连市普兰店区自来水公司，住所地大连市普兰店区商业大街10号。
法定代表人:周世勇,系该公司经理。
委托诉讼代理人:崔升鑫，系辽宁声声玉律师事务所律师。
申请执行人:徐建军。
复议申请人大连市普兰店区自来水公司（以下简称自来水公司）不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291执异11号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
大连经济技术开发区人民法院认为，判断异议人异议是否成立，应当先查明案件执行标的的数额，再查明自来水公司已经履行的数额，异议人的四项异议请求存在处理的先后顺序问题，异议人提出的第三项及第四项异议是否成立直接影响已履行数额的认定，进而影响执行标的的数额，因此，需要先对第三项及第四项异议请求进行审查，而异议人提出的大连市中级人民法院扣押挖掘机及将土地使用权、地上建筑物抵债事宜，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条的规定，”执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的，由提出异议时负责该案件执行的人民法院处理；受指定或者受委托的人民法院是原执行法院的下级人民法院的，仍由原执行法院审查处理。”故异议人提出的关于大连市中级人民法院扣押挖掘机及将土地使用权、地上建筑物抵债的意见应该向大连市中级人民法院提出执行异议，待大连市中级人民法院对上述执行异议审理完毕之后，该院方能对异议人提出的第一项、第二项异议请求进行审查。故裁定：驳回异议人（被执行人）自来水公司的异议。
复议申请人自来水公司向本院申请复议称，一、在没有按照双方于2005年5月27日达成的执行和解协议执行的情形下，就应当恢复原生效法律文书的执行，偿还欠款顺序应为本息同步。二、执行法院委托商业银行计算利息违反了法律规定，应当委托法定的评估机构确定具体利息的数额，自行计算利息不符合法律规定。商业银行的利率以及计算方法不适用于法院迟延履行利息的计算。同一银行不同贷款产品之间利率也不一样，且差别较大。执行法院通过摇号委托大连浩华会计师事务所来计算复议申请人欠付徐建军工程款的本金和利息。在提供计算依据时，执行法院未提供复议申请人与徐建军于2005年5月27日所签订的协议书。同时，徐建军未支付评估费用，导致鉴定申请被大连浩华会计师事务所退鉴。在复议申请人表示愿意支付评估费用的情况下，执行法院却自行采取在正常利息上上浮30%的计算结果作为利息数额是错误的。复议申请人与徐建军之间存在利息的争议，应当继续由法定的评估机构进行计算。三、本案不能依据（2003）大民房初字第27号民事调解书中关于利息的约定来计算本案应付利息。中国人民银行未对”同期企业流动资金逾期贷款利息”的概念作出规定，对于利息双方约定不明确，就不能按照关于该利息的约定去执行。且该裁定书依据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》[银发（2003）251号]文件规定关于罚息利率问题的处理来计算本案的执行利息是不正确的。复议申请人与徐建军于2005年5月27日在执行和解协议中约定：”申请人将144余万元的款项执行给徐建军，以顶所有欠款利息。”复议申请人于2005年5月30日向徐建军支付了144万元，就已经将本案的利息全部给付完毕，复议申请人于2006年6月后执行的款项就应为本金。人民法院恢复执行原生效法律文书的前提，是依照对方当事人的申请。而本案中，徐建军并没有申请执行法院恢复执行原生效法律文书，执行法院依职权自行恢复原调解书的执行，明确违反了法律规定。四、要求执行法院返还已扣划的362万元。在法院无据认定执行款数的情况下，该款项存放于法院账户违反法律规定。故请求撤销（2017）辽0291执异11号执行裁定。
本院查明，原告徐建军与被告自来水公司工程劳务纠纷一案，本院于2003年3月7日作出（2003）大民房初字第27号民事调解书，确认：一、被告自来水公司于2003年4月10日前给付原告徐建军工程劳务费3，795，482元。二、如被告到期不能履行上述条款，则从1999年1月1日起至欠款给付完毕之日止，按照中国人民银行同期企业流动资金逾期贷款利率加倍支付原告利息；三、原、被告于2002年8月14日签订的还款协议与本协议具有同等效力；四、案件受理费28，986元，由被告负担”。徐建军与自来水公司于2002年8月14日签订的《还款协议》记载：”经双方对账核准后，（自来水公司）净欠徐建军3,795,482元，自来水公司因资金紧张......今日承诺并由普兰店市林业水利局担保将在近期内逐步还清所有工程款项，并承担自工程交付使用开始按银行规定逾期付款的标准给付滞纳金”。上述调解书发生法律效力后，因自来水公司未履行义务，徐建军向本院申请强制执行。在该案执行过程中，本院分别于2003年12月26日、2004年4月16日、2004年11月29日、2005年5月30日从被执行人自来水公司账户扣划210,000元、210,000元、40,000元、24,000元、1,440,000元，合计1,924,000元，上述款项均已向徐建军支付。2003年12月31日，徐建军与自来水公司签订《协议书》，约定”以后乙方（徐建军）收到甲方（自来水公司）的资产及欠款应先顶甲方所欠乙方款总额的利息款，还清后可顶欠款本金”。2005年5月27日，徐建军与自来水公司达成执行和解协议并签订《补充还款协议书》，约定”在2003年12月31日协议书的基础上，达成如下补充协议：1、甲方（自来水公司）将144余万元的款项执行给乙方（徐建军），以顶所有欠款利息，从2005年6月1日起，甲方每月给付乙方人民币20万元，到全部还清之日止；甲乙双方于2003年12月31日在大连市中级人民法院达成的协议书继续有效”。
另查，《付款报告》中载明：2005年7月4日，自来水公司支付200,000元；同年7月8日，支付200,000元；同年8月10日、9月19日、11月30日、12月25日分别交付200,000元、400,000元、200,000元、200,000元支票一张；2006年1月26日，自来水公司向本院汇款200,000元；2006年5月11日，汇款200,000元；2006年5月29日，汇款300,000元；2007年1月4日，本院扣划自来水公司547,441.76元；2007年5月15日，自来水公司向本院院汇款300,000元。上述款项合计2，947,441.76元，已向申请执行人徐建军支付。2007年9月29日，经徐建军与自来水公司协商，同意将自来水公司所有的位于普兰店市太山村7350平方米的国有土地使用权及地上建筑（平房5栋）按照评估价格1,265,100元抵偿给徐建军。2008年2月2日，本院扣划自来水公司88,000元，已向徐建军支付。2005年11月28日，本院出具的《降价拍卖函》载明：”本局于2003年10月24日转交你处委托拍卖的日本小松PW210型旧挖掘机一台......因无人竞买，标的流拍......本次拍卖保留价为23.52万元”。2010年6月10日，本院作出裁定将（2003）大民房初字第27号民事调解书指定大连经济技术开发区人民法院执行。2011年5月27日，徐建军与自来水公司签订《协议书》，约定”扣除乙方（自来水公司）给付甲方（徐建军）的执行款后，此项欠款债务中的本金今日起确定为330万元整”。2012年7月23日，双方再次签订《协议书》，”约定双方均同意由大连经济技术开发区人民法院委托有关部门（银行）依法对大连市中级人民法院（2003）大民房初字第27号民事调解书在执行中的欠款利息进行计算，拿出准确金额......双方均同意利息计算截止日期为2012年8月1日”。大连经济技术开发区人民法院于2011年10月19日扣划自来水公司900,000元；于2012年7月30日扣划自来水公司3,300,000元。上述4,200,000元已向徐建军支付。至此，共向徐建军支付款项合计10,659,741.76元（包含旧挖掘机一台按照拍卖保留价23.52万元冲抵偿还）。2012年11月27日，大连经济技术开发区人民法院扣划自来水公司3,620,000元，现该款项未予支付。
再查，自来水公司向执行法院所提出的执行异议，该院于2016年9月27日作出（2016）辽0291执异18号执行裁定书，本院于2017年3月22日作出（2016）辽02执复104号执行裁定：撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291执异18号执行裁定；发回大连经济技术开发区人民法院重新审查。复议申请人自来水公司于本次执行异议审查环节提出的执行异议称，1、根据（2003）大民房初字第27号民事调解书所确定的协议约定,自来水公司共承担工程劳务费3,795,482元、利息2,800,000元及案件受理费28,986元,合计6,624,468元,但截止到目前,法院共执行的款项数额为15,740,000元,超出异议人应承担的债务数额;2、法院在执行过程中扣划了异议人一笔3,620,000元的款项,由于异议人已经超额履行完毕付款义务,故上述3,620,000元应返还异议人;3、大连市中级人民法院曾于2003年扣押异议人所有的一台日本小松挖掘机，因徐建军不同意抵顶债务,现该挖掘机也不知去向，异议人对此提出异议并要求返还;4、大连市中级人民法院将异议人所有的土地使用权及地上建筑物(平房5栋)抵债给申请执行人徐建军是错误的,要求纠正。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条规定：”执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的，由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理；受指定或者受委托的人民法院是原执行法院的下级人民法院的，仍由原执行法院审查处理。”本案中，复议申请人自来水公司关于将挖掘机、土地使用权及地上建筑物进行抵债这一执行行为所提出的异议，应依据上述执行异议案件管辖的规定另行提出申请。而对于其主张已超额履行义务一节，执行法院认定”提出的第三项及第四项异议是否成立直接影响已履行数额的认定，进而影响执行标的的数额，因此，需要先对第三项及第四项异议请求进行审查，待对上述异议审理完毕之后，该院方能对异议人提出的第一项、第二项异议请求进行审查”正确，本院予以认可。
关于复议申请人自来水公司所主张的偿还欠款顺序应为本息同步，不能依据调解书中关于利息的约定来计算本案应付利息及执行法院委托商业银行计算利息违反法律规定的复议请求，其在本次执行异议审查环节未提出上述异议请求，且本院于2017年3月作出的（2016）辽02执复104号执行裁定书中业已认定”双方对利息数额存在较大争议，执行法院在执行异议程序中通过本院认为部分的理由论述对该争议事项予以确定不妥，既剥夺了当事人的异议权，亦不符合限缩执行裁决权和裁执分离的原则。应由执行法院的执行实施部门对利息数额予以确定，当事人不服仍可提出异议。”综上，执行法院作出的裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回大连市普兰店区自来水公司复议申请，维持大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291执异11号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长吕颖
审判员金秀丽
代理审判员任娲
二〇一八年二月一日
书记员杨宁