河北省玉田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）玉刑初字第294号
公诉机关河北省玉田县人民检察院。
被告人张振芳，男，1963年3月7日生于河北省玉田县，汉族，大学本科文化，中共党员，中国联合网络通信有限公司玉田县分公司职工。2013年4月16日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪，2013年4月23日被取保候审。
辩护人张子建，河北群望律师事务所律师。
河北省玉田县人民检察院以玉检刑诉（2013）132号起诉书指控被告人张振芳犯挪用公款罪，于2013年6月29日向本院提起公诉，本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉田县人民检察院指派检察员宋海健、代理检察员郭莉斯出庭支持公诉，被告人张振芳，证人何渊到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经报请河北省唐山市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
河北省玉田县人民检察院指控：
被告人张振芳于2008年11月至2012年10月任中国联合网络通信有限公司玉田县分公司财务部主任。2012年10月，中国联通玉田分公司撤销财务部，原财务部与综合部合并。2012年10月至今，被告人张振芳任中国联合网络通信有限公司玉田县分公司（以下简称中国联通玉田县分公司）综合部主任。
被告人张振芳担任中国联通玉田县分公司财务部、综合部主任期间，主管该公司财务工作，该公司帐外资金由其负责保管。2011年8月至2013年4月期间，被告人张振芳利用其职务之便，将其负责保管的帐外资金共计13万元分三次借给张某使用，案发时尚未归还。
1、2011年8月4日，张某以建筑资金紧张为由向被告人张振芳借款。被告人张振芳私自将中国联通玉田县分公司帐外资金5万元借给张某，张某将该5万元用于其建筑经营，案发时尚未归还。
2、2012年6月15日，张某以其母亲患病为由向被告人张振芳借款，被告人张振芳私自将中国联通玉田县分公司帐外资金3万元借给张某，案发时尚未归还。
3、2013年4月12日，张某以建筑资金紧张为由向被告人张振芳借款，被告人张振芳私自将中国联通玉田县分公司帐外资金5万元借给张某，张某将该5万元用于其建筑经营，案发时尚未归还。
公诉机关对指控的上述事实，提供了书证、证人证言、被告人张振芳供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人张振芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大且超过三个月未还和挪用公款数额较大，进行营利性活动的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
被告人张振芳辩解其公司性质不属于国有企业，属于台港澳独资企业，且其身份属于工人。因其公司欠张某工程款，出于为公司利益考虑才借给张某款。
辩护人张子建的主要辩护意见是：一、被告人张振芳不构成挪用公款罪。其所在公司系港澳台独资企业，不属国有公司，且其系工人身份，不具备挪用公款罪的主体资格。二、被告人张振芳亦不构成挪用资金罪。其所在公司欠张某的工程款，故张振芳将公司的款项给付张某的行为不应认定为犯罪。三、如果被告人张振芳构成犯罪，其具有自首情节，案发后能够积极退赃，且系初犯，应从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明，中国联合网络通信有限公司玉田县分公司系中国联合网络通信有限公司唐山市分公司（台、港、澳投资企业分支机构）的下属公司。被告人张振芳自2008年11月担任中国联合网络通信有限公司玉田县分公司财务部、综合部主任期间，主管该公司财务工作，该公司帐外资金由其负责保管。期间承建该公司工程的唐山玉龙建筑安装工程有限公司张某多次到该公司索要工程款。2012年6月至2013年4月期间，被告人张振芳利用职务之便，将其负责保管的帐外资金8万元，分两次擅自借给张某使用，具体如下：
1、2012年6月15日，张某以其母亲患病为由向被告人张振芳借款，被告人张振芳私自将中国联合网络通信有限公司玉田县分公司帐外资金3万元借给张某，案发时尚未归还。
2、2013年4月12日，张某以建筑资金紧张为由向被告人张振芳借款，被告人张振芳私自将中国联合网络通信有限公司玉田县分公司帐外资金5万元借给张某，张某将该5万元用于其建筑经营，案发时尚未归还。
被告人张振芳在检察机关向其调查群众举报他人的有关问题时，如实交待自己的罪行，且案发后将赃款全部归还。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.被告人张振芳的供述：因张某曾经承包过联通公司城西营业部的零活工程，但是工程没有通过审计，工程款没有决算数，所以工程款到现在也没给张某，张某工程资金比较紧张。2011年8月4日，张某找到他提出向联通公司借款，他对张某说公司没有这部分资金。张某提出向他个人借款5万元，他就同意了。他给张某的是现金，是从公司帐外资金中支取出来的。2012年7月左右，张某父亲或者是母亲病危，手里没有钱，张某问他工程款什么时候能下来，他回答没有准确日期。于是张某提出来跟他个人再借3万元，他就同意了，这3万元是公司帐外资金。2013年4月12日，张某跟他说想在外地承揽工程参与招投标，但资金紧张，跟他提出来向他个人借款，他考虑近期唐山分公司马上就要将工程款给付张某，借款时间不会太长，所以答应借给张某5万元。其中给张某4000元现金，又转帐给张某46000元，凑够了5万元，都是公司的帐外资金。因他跟张某私交挺好，另外公司还压着张某的工程款，到现在也没有支付，出于这两点考虑，他同意借给张某钱。公司领导对借给张某钱的情况不清楚，2011年借给张某5万元的时候，跟当时在任的公司总经理何某请示过，他也同意预支给张某点工程款。
2.证人张某的证言证实，2011年8月4日，当时在天津滨海新城有个工程招标，需要保证金，他资金周转不开，就去联通公司要帐，因为之前他承包过联通公司的工程，但是工程还没通过审计，所以工程款压住了。他问张振芳什么时候能下来，张振芳回答他还要等一段时间。他就跟张振芳说他现在钱挺紧的，如果方便就借给他5万元，他是向张振芳个人借的款。2012年7月4日左右，他母亲去世急需钱办理丧事，所以他去联通公司要账，当时他情绪挺激动，他在联通公司闹着，张振芳怕闹出事来不好收场，为联通公司解决问题，就出面答应他以张振芳个人名义借给他3万元钱。当时他没有打借条，这3万元他给他母亲办理丧事用了。2013年4月12日，吉林那边有四十公里公路招标，他想参与投标，需要交纳保证金，他的钱周转不开，所以他向张振芳借5万元钱。他承包联通公司的工程已经审计完了，大概这个月就能反工程款发给他，所以他心里有底，张振芳也了解这件事，他也知道他能把钱还上，所以答应把钱借给他了。他给张振芳打了一个8万元的借条，把以前那3万元和这次5万元打在一个借条上了。
3.证人何某出庭证实，2008年5月至2012年2月他任中国网络通信有限公司玉田分公司总经理，期间公司更名为中国联合网络通信有限公司玉田分公司，张振芳任财务部主任，负责公司财务。张某承包了分公司的部分工程，当时欠张某工程款20多万元。2011年的七、八月份，张振芳问他能不能先给张某一部分欠款，他答复张振芳先给一小部分。张振芳支付工程款后向他汇报了，支付了5万元。
4.证人陈某甲的证言证实，2012年2月至2013年3月底他任中国联合网络通信有限公司玉田分公司总经理，期间张振芳任财务部主任，后来到2012年下半年财务部与办公室合并为综合部，张振芳任综合部主任。他任职期间公司的帐外帐始终由张振芳负责管理。他在任期间唐山玉龙建筑安装工程有限公司张某经常找他要工程款。2012年6、7月份，张某的母亲闹病，来公司要帐，因为这个原因召开了总经理工作会。在这次会议前也曾因这事召开过会议。欠张某的工程款应由唐山分公司负责支付，张振芳没有向他请示、汇报过借给张某钱的情况。
5.证人苏某的证言证实，2011年下半年他把以韩维国名义办理的一张工商银行卡（卡号为×××7235）借给张振芳使用。
6.证人葛某的证言证实，户名为“葛某”，中国邮政银行账号×××9716及中国银行账号101834351580的两个存折与其无关，但其舅张振芳曾使用过他的身份证。
7.证人赵某的证言证实，他是2013年4月2日调任中国联合网络通信有限公司玉田分公司总经理，到任后公司没有借给过张某款，也没给过张某工程款，张振芳是否借给张某钱他不清楚。
8.证人王某的证言证实其为中国联合网络通信有限公司玉田分公司虚开发票的情况。
9.证人饶某的证言证实，他于2008年下半年成立中国联合网络通信有限公司玉田分公司后任副总经理，张某找他们公司要过很多次工程款，陈某甲任总经理期间开过总经理办公会，研究决定将此笔欠款列入到历史欠帐里面去。玉田分公司没有给付过张某这笔工程款，因为没有权限。
10.证人陈某乙的证言证实唐山玉龙建筑安装工程有限公司张某承包联通公司玉田分公司工程情况。
11.证人姚某的证言证实其与张振芳的家庭经济情况。
12.户籍证明，证明被告人张振芳出生日期、民族等情况。
13.查询存款明细、存折、银行卡复印件及身份证复印件证实存支款情况。
14.借条，证实张某借款情况。
15.会议纪要证实中国联合网络通信有限公司玉田分公司于2012年8月23日召开办公会情况。
16.河北嘉信造价师事务所有限公司审核报告，审核结果为：由唐山玉龙建筑安装工程有限公司施工的唐山玉田联通城西营业部零活建筑工程，送审金额277725.04元，审定金额262522.64元，审减金额15202.40元。
17.施工资质证明证实唐山玉龙建筑安装工程有限公司的施工资质。
18.营业执照两份，证实中国联合网络通信有限公司玉田县分公司的企业类型为台、港、澳投资企业分支机构；中国联合网络通信有限公司的企业类型为有限责任公司（台、港、澳法人独资）。
19.中国联合网络通信有限公司玉田县分公司证明证实被告人张振芳的身份和任职情况。
20.玉田县人民检察院反贪污贿赂局办案说明证实被告人张振芳在该局尚未掌握其犯罪事实的情况下，如实供述其犯罪事实，并积极退缴涉案赃款。
本院认为，被告人张振芳身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人张振芳犯挪用公款罪证据不足，本院不予支持。对公诉机关指控的第一起犯罪事实，经查，被告人张振芳曾供述该笔借款请示过公司领导，且证人时任公司经理何某出庭证实被告人张振芳对该笔借款曾向其请示过，故对该起指控，本院不予支持。被告人张振芳在检察机关向其调查他人问题时，如实供述自己的罪行，系自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免予处罚；其积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人张振芳的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。辩护人张子建提出的被告人张振芳不构成挪用公款罪及张振芳具有自首、积极退赃、初犯情节，应从轻、减轻或免除处罚的观点，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第三十七条的规定，判决如下：
被告人张振芳犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙德瑞
代理审判员 王 静
人民陪审员 王小超
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 陈 伟