重庆市第四中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）渝四中法民终字第00524号
上诉人（原审被告）：沈光辉，男，1957年8月11日生，汉族，住重庆市潼南县。
委托代理人：郑清柏，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李理，男，1980年11月22日生，苗族，住重庆市南岸区。
委托代理人：李向阳，男，1979年10月10日生，土家族，住武汉市武昌区。
上诉人沈光辉与被上诉人李理返还原物纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年3月19日作出（2015）黔法民初字第00302号民事判决，沈光辉不服一审判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2015年6月29日对上诉人沈光辉及其委托代理人郑清柏，被上诉人李理的委托代理人李向阳进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年4月3日，李理与沈光辉签订《协议书》，约定由沈光辉对黔小旅游公路桥梁工程的下部结构、上部结构砼浇筑和钢筋制作工程进行施工，李理负责提供钢管、钢模、扣件等物资。合同履行过程中，沈光辉签字领取的物资具体为：6米钢管1187根、4米钢管400根、3米钢管78根、1-1.5米钢管80根；扣件7113个；3015型钢模74块计33.3平方米；顶盘980个；顶同247个；槽钢44块。沈光辉班组的工作人员王志刚领取3015型钢模350块计157.5平方米；张人宽为搭建工棚领取6米钢管8根、4-5米钢管30根、1.5米钢管11根。领取上述物资后，沈光辉于2012年11月25日归还未曾使用的顶盘81个、顶同160个；2013年1月9日归还6米钢管19根；2013年3月3日归还扣件1186个（其中396个损坏）；2013年2月26日直接归还租赁站6米钢管330根、4.5米钢管3根、4米钢管320根、3米钢管10根、2米钢管1根、1.5米钢管1根；扣件10200个。原告认可被告在使用后还向原告归还过顶盘和顶同。
李理诉称：原告与被告于2012年4月3日签订协议，原告将黔小旅游公路内部分桥梁公路的劳务分包给被告，桥梁工程所需的钢材、模板等由原告提供。在协议履行过程中，被告以“沈光辉班组”名义领取了桥梁工程所需的钢管、钢模与扣件等。被告所承包的桥梁劳务完工后，被告在2013年1月9日仅归还其领取的部分钢管、钢模与扣件，尚有6米钢管1195根、4-5米钢管30根、4米钢管200根、2-4米钢管50根、3米钢管78根、1.5米钢管11根、1-1.5米钢管80根，扣件6913个，钢模246.96平方米，顶盘411个，顶同407个，槽钢44块没有归还。被告在桥梁完工后理应将包含上述材料在内的物资全部归还，但被告仅归还部分物品。原告为维护合法权益，特起诉至法院，请求判决被告返还其领用的物资，具体如下：6米钢管1195根、4-5米钢管30根、4米钢管200根、2-4米钢管50根、3米钢管78根、1.5米钢管11根、1-1.5米钢管80根，扣件6913个，3015型钢模246.96平方米，顶盘411个，顶同407个，槽钢44块；如被告不能返还其领用的建材，则折价赔偿原告损失共计60000元；诉讼费由被告承担。
沈光辉辩称：我签字领取的物品含钢管和扣件基本上已归还完毕，差点的就是王志刚和张人宽签字领取的钢模。
一审法院认为，原告向租赁站租用钢管、扣件等物资，依法对钢管、扣件等物资享有占有的权利。原告根据与被告签订的合同约定将租赁的钢管、扣件等物资交付给被告使用，被告使用该批物资后，扣除原、被告双方认可5%的正常合理的损耗，被告应及时将使用的物资归还给原告。原告交付给被告的物资有原告提交的出库单及被告本人及其班组工人的签字等证据为证，被告已经归还的物资有回收单、入库单等证据为证，本院对此予以确认。对于被告2013年2月26日归还的钢管及扣件有廖进先等人的证实，本院亦予以确认。扣除物资使用过程中的正常合理损耗，被告尚未归还的物资为：6米钢管778.65根、4米钢管60根、3米钢管64.1根、1-1.5米钢管75根，计5197.95米；钢模402.8块计181.26平方米。被告应将上述物资及时归还原告，对原告要求被告返还物资的请求本院予以支持。被告如果不能归还物资，应进行相应赔偿。参照原告与重庆市黔江区双顺建筑设备租赁站签订的《钢模、架料建筑材料租赁合同》的约定，钢管应折价赔偿93563.1元，钢模应折价赔偿21751.2元。原告主张在被告不能归还物资的情况下只赔偿60000元系其对自己民事权利的处分，本院予以确认。原告自认被告使用顶盘与顶同后向其进行了归还，被告归还顶盘与顶同的数量原告无法确定，原告应承担举证证明不能的法律后果，对原告要求被告归还顶盘和顶同的诉讼请求，本院不予支持。原告自愿放弃主张被告归还槽钢以及张人宽所领取的钢管的权利，系其对自己民事权利的处分，本院予以确认。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、被告沈光辉于本判决生效后三十日内归还原告李理钢管5197.95米（6米钢管778.65根、4米钢管60根、3米钢管64.1根、1-1.5米钢管75根），3015型钢模181.26平方米（402.8块）；二、若被告沈光辉届时未归还本判决第一项所确定的钢管及钢模，则由被告沈光辉赔偿原告李理钢管及钢模的损失60000元。三、驳回原告李理的其他诉讼请求。本案案件受理费1300元，减半收取650元，由被告沈光辉负担。
沈光辉不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，重新开庭，改判驳回原告的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决故意偏袒被上诉人，从而故意制造冤案。1.被上诉人主张的3015型钢模246.96平方米不属实，其他的钢管、扣件、顶同、顶盘、槽钢的数据真实。上诉人领取的部分已经全部归还。2.一审法院既然认定上诉人已经归还了顶盘81个，顶同160个，6米钢管349根，扣件1186＋10200个、4.5米钢管3根，1.5米钢管1根等事实，但仍然判决被上诉人赔偿被上诉人损失60000元，而对已还部分没有扣除；3.原审法院对上诉人举示的证据一律不予采信。而上诉人举示的吕轩宇给上诉人出具的退还但和上诉人在租赁公司财会室获得的证据能够印证被上诉人退还钢管6512.5米。上诉人在归还钢管的过程中被公安机关非法拘禁4个多小时。上诉人领取的材料一部分归还给了被上诉人，一部分归直接还给了租赁公司，原审法院对这一客观事实不顾，枉法作出判决；4.一审法院裁判文书认定被告尚未偿还原告物资为钢管778.65根，4米钢管60根，3米钢管64.1根，1-1.5米钢管75根，及5179.2米，钢模181.26平方米，上述数据无法理解；5.本案系引上诉人曾因劳务费纠纷起诉过被上诉人，如果真是上诉人欠被上诉人的物资，那么其应该在前案中提出反诉，从中扣减，说明被上诉人不但勾结黔江区公安局违法办案，还勾通法官办人情案；6.上诉人与被上诉人之间不是租用也不是借用关系，上诉人仅是领取物资，并未约定用后必须由上诉人归还。且工程完工后，大部分物资是被上诉人自己去拖的，运费也是被上诉人付的。
被上诉人李理辩称：1.对上诉人上诉内容中只要有证据的都可以认可；2.上诉人领取物品是事实，有领单为证；3.一审法院判决正确。
本院二审审理查明：2012年4月3日，李理与沈光辉签订《协议书》，约定由沈光辉对黔小旅游公路桥梁工程的下部结构、上部结构砼浇筑和钢筋制作工程进行施工，李理负责提供钢管、钢模、扣件等物资。合同履行过程中，沈光辉签字领取的物资钢管、扣件、钢模、顶盘、顶同、槽钢块等物资。
本院二审另查明：李理在二审中认为沈光辉和王志刚是合伙关系，沈光辉在二审中一、二中均认可沈光辉和王志刚存在合伙关系，只是在合伙事务结束前已经退伙。
本院认为，本案中，李理主张由王志刚签字领取的钢模应当由沈光辉来归还，而沈光辉在一审中并未明确认可王志刚领取的物资属于代表自己所领。因此，在李理坚持在本案中主张由沈光辉来归还王志刚领取的钢模的情况下，对于沈光辉是否应当归还该钢模，首先应当认定沈光辉与王志刚之间的关系，还应当查清王志刚所领取部分钢模是否交给沈光辉或沈光辉是否实际使用等事实，因此，应当追加王志刚为当事人，以便查清事实，明确责任。一审法院未予追加不当，应当发回一审法院重审。
综上，因上诉人沈光辉和被上诉人李理在二审中均作了新的事实陈述，导致一审本应追加当事人而未追加，属于程序违法，应予发回重审。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第00302号民事判决；
二、本案发回重庆市黔江区人民法院重审。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 王勐视
代理审判员 傅 红
二〇一五年七月十四日
书 记 员 陈桂华