辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3277号
上诉人(原审原告)：王晓剑，男，1980年3月7日出生，汉族，住河北省保定市唐县。
委托诉讼代理人：戴卫祥、余国凡，辽宁东亚律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：刘凌，男，1974年8月8日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：魏洪涛，辽宁君顾律师事务所律师。
上诉人王晓剑因与上诉人刘凌合伙协议纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初5485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王晓剑的委托诉讼代理人戴卫祥、余国凡，上诉人刘凌的委托诉讼代理人魏洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王晓剑上诉请求：撤销大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初5485号民事判决书第三项，改判被上诉人刘凌向上诉人支付入股费（实际为店铺转让费）押金合计301000元及利息6648.27元，上诉标的额为307648.27元。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人在合伙协议中约定的支付剩余26万元参股费及合同押金41000元的付款条件已经如约达成，被上诉人应当依约支付上述款项，合作协议第六条约定甲方负责与商场在甲方原有合同基础上改签经营火锅项目后，乙方将剩余26万元参股费及合同押金一次性交付甲方，即双方的约定为只要上诉人将与案外人大连昌临有限公司签订的商铺租赁合同中的经营项目变更为火锅项目，被上诉人就应当一次性将剩余26万元参股费和合同押金支付给上诉人，而根据上诉人一审提供的证据关于恢复正常营业状态及租赁催交的函和关于解除商铺租赁合同及催收租费的通知函中的重拾经典火锅王晓剑，以及被上诉人一审庭审时的自认，可知上诉人已经依约将商铺租赁合同中的经营项目由馅正府变更为了重拾经典火锅，且已交付被上诉人进行经营，双方约定的支付剩余26万元参股费和合同押金的付款条件已经达成，并非一审法院认定的未达成，被上诉人应当依约支付上述款项，共计307648.27元（包含利息）。综上一审法院事实认定错误，上诉人为维护自身权益，诉至二审法院，请求撤销原审判决第三项改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。
刘凌辩称，不同意上诉人王晓剑的全部上诉请求。事实与理由：第一，因上诉人王晓剑没有取得出租人安盛购物广场的同意，双方签订的《合作协议》中有关商铺转让是无效的。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定，”承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”事实是上诉人王晓剑隐瞒了其与安盛购物广场之间签署的《商铺租赁合同》第九条出租人与承租人的变更的有关限制性规定，也始终没有取得出租人安盛购物广场的同意，导致安盛购物广场从未承认刘凌是案涉商铺承租人，也不认可刘凌有主体资格代表王晓剑根据《商铺租赁合同》与安盛购物广场对话协商有关租赁事宜。从上诉人在原审提交的证据3即可证明，安盛购物广场向王晓剑发出通知函，提出王晓剑违反《商铺租赁合同》约定并欲追究王晓剑违约责任等等。以上事实和证据说明上诉人王晓剑隐瞒欺骗刘凌，明知安盛购物广场不允许、不同意其变更承租人，故意与刘凌签订所谓的《合作协议》哄骗刘凌投资进店经营，承诺”负责协调乙方与商场在甲方原有合同基础上改签经营火锅项目”。如果上诉人认为《合作协议》实质为商铺转让协议，那么该协议既违反了法律规定，又违反了上诉人与出租人的《商铺转让合同》约定，有关内容无效。出租人安盛购物广场有权向王晓剑提出解除合同并追究有关违约责任。第二，退一步讲，即便有关商铺转让约定有效，上诉人王晓剑并没有履行《合作协议》有关约定的义务，付款条件未成就。《合作协议》第六条约定”甲方负责协调乙方与商场在原有合同基础上改签经营火锅项目后，乙方将剩余26万元参股费及合同押金一次性交付乙方。”也就是说，支付款项的前提条件是王晓剑履行义务，将乙方即被上诉人刘凌变更为承租人，与商场之间就经营火锅项目签订租赁合同。从上诉人在原审提交的证据3即可证明，案涉商铺的承租人始终是上诉人王晓剑。第三，一直都是上诉人王晓剑违约，作为案涉商铺承租人不出面协调经营事宜，造成被上诉人刘凌直接经济损失约100万元。自2016年2月20日签订《合作协议》之后，被上诉人出资进行店面装修以及购买各种店面用品，费用合计约60万元。被上诉人还代替上诉人连续支付了3月和4月商铺租金、物业费、水电燃气费等。但是，因上诉人王晓剑不出面协调店铺经营事宜，例如制作宣传广告等，安盛广场不接受被上诉人刘凌的沟通，导致经营项目没有起色，持续亏损状态。安盛广场甚至不允许被上诉人拿出在店铺里自己投资购买的任何经营物资和设施设备，不夸张地说连牙签都不让拿出店铺，最后导致所有财产不知去向，被上诉人的财产权益受到巨大侵害。上诉人应当对其恶意地不作为导致被上诉人财产损失承担违约责任和损害赔偿责任。综上所述，上诉人王晓剑无权要求被上诉人刘凌支付入股费（实际为店铺转让费）301000元及利息6648.27元，请求法院依法驳回其上诉请求。
刘凌上诉请求：1、依法改判刘凌不承担违约责任；2、依法改判王晓剑返还刘凌入股意向金5万元；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，判决有失公正。原审法院已经审理查明以下事实:2016年2月20日签订的《合作协议》约定，”三、付款方式：1、被告（即上诉人刘凌）在2016年2月3日、5日向原告（即被上诉人王晓剑）交付入股意向金20000元、30000元；2、在原告将其与安盛广场签订的《商铺租赁合同》中的经营项目变更为火锅项目后，被告向原告支付260000元余款及合同押金（以安盛广场收款收据为准）；3、如原告未能将其与安盛广场签订的租赁合同中的承租人变更为被告，则应购买被告火锅项目不少于10%的股份，买股金从被告应向原告支付的260000元余款及合同押金中抵扣。四、违约责任：如原、被告未能依约履行，因单方面原因造成火锅项目无法落地经营的，则由违约方赔偿对方违约金100000元。”在合同签订后，被告依约向原告支付50000元。原告未能提供证据证明前述付款条件已成就，故不支持原告的第二项诉讼请求即”被告向原告支付入股费、押金合计301000元、利息6648.27元”。从以上原审法院审理查明的事实可以得知以下结论：第一，上诉人投入60余万元进行装修、购买设备材料等，并负责联系加盟了”重拾经典火锅”项目，也就是说火锅项目已经落地经营，没有发生协议约定的应当承担违约责任的条件。因此，原审法院判决上诉人违约并承担违约金10万元是错误的。另外，从被上诉人提供的证据可以看出，安盛购物广场始终都只认定被上诉人王晓剑是案涉商铺承租人、经营者，《函》都是向被上诉人发出的，有关费用缴纳应当是被上诉人的义务，上诉人刘凌在实际经营期间一直都是按照被上诉人王晓剑的指示以被上诉人的名义代为缴纳有关费用。而且上诉人离场是因为被上诉人拒绝出面与商场协调解决有关承租事宜。第二，上诉人按照协议约定向被上诉人支付入股意向金5万元之后，被上诉人既没有和上诉人签订后续投资协议、认购股份，也没有将其与安盛广场签订的租赁合同中的承租人变更为上诉人，现双方同意解除案涉合作协议，被上诉人应当返还上诉人入股意向金5万元。
王晓剑辩称：刘凌方认为他们不违约是因为火锅项目已经经营所以不用承担10万元的违约金，但是双方在合作协议中约定的落地经营应当是一个稳定性的持续性的行为，而不是像刘凌在实际经营过程中所表现的经营不到两个月即单方退出，明显违背了双方签订合作协议关于落地经营的真实意愿。本案应当属于无名合同纠纷，在合作协议中商铺转让的条件变更承租人无法完全达成时，双方这个时候合作协议转化为了一个合伙协议，此时刘凌应当将剩余的款项301000元支付给王晓剑，而可以从中扣除双方约定的10%的入股金的款项。
王晓剑向一审法院起诉请求：一、解除原、被告签订的《合作协议》；二、被告向原告支付入股费、押金合计301000元、利息6648．27元；三、被告向原告支付违约金100000元；四、被告赔偿原告租金、物业管理费、滞纳金、电费、水费、违约金损失共计134351．73元。
一审法院认定事实：2015年7月10日，原告与案外人大连昌临安盛购物广场有限公司（下称安盛广场）签订《商铺租赁合同》。安盛广场将其位于金州区安盛购物广场六层J6G004号的商铺出租给原告经营金州区安盛购物广场馅正府海鲜饺子馆，租赁期自2015年8月1日至2020年9月14日。2016年2月20日原、被告签订《合作协议》，约定：一、原告将前述饺子馆项目转让给被告经营火锅项目，被告向原告支付入股金310000元；二、交付时间：2016年2月24日，该月之后由被告按《商铺租赁合同》向安盛广场履行合同义务。三、付款方式：1、被告在2016年2月3日、5日向原告交付入股意向金20000元、30000元；2、在原告将其与安盛广场签订的《商铺租赁合同》中的经营项目变更为火锅项目后，被告向原告支付260000元余款及合同押金（以安盛广场收款收据为准）；3、如原告未能将其与安盛广场签订的租赁合同中的承租人变更为被告，则应购买被告火锅项目不少于10％的股份，买股金从被告应向原告支付的260000元余款及合同押金中抵扣。四、违约责任：如原、被告未能依约履行，因单方原因造成火锅项目无法落地经营的，则由违约方赔偿对方违约金100000元。合同签订后，在被告依约向原告支付50000元后，原告依约向被告转让店铺。2016年4月29日，安盛广场因被告擅自歇业，向原告发函催交租金、物业管理费、滞纳金等费用。2016年5月4日，因被告未能按照安盛广场要求恢复营业，安盛广场向原告发函解除《商铺租赁合同》并要求原告支付134351．73元。
一审法院认为，原、被告签订的《合作协议》合法有效，双方皆应依约履行。庭审中，原、被告都同意解除该《合作协议》，故本院对原告的诉请一予以支持。因原、被告约定的给付260000元余款及合同押金的时间为《商铺租赁合同》中的经营项目变更为火锅项目后，而双方已合意解除合同，且原告未能提供证据证明前述付款条件已成就，故本院对原告的诉请二不予支持。原、被告签订的《合作协议》中多次提及原告与案外人安盛广场签订的合同，故本院对被告提出的其不知情原告与安盛广场的《商铺租赁合同》，受原告蒙骗入场经营却被安盛广场强行将店铺关闭，其不存在违约行为的抗辩不予支持。且被告没有提供安盛广场以其并非承租人，要求其停止营业的证据。被告已通过与原告签订《合作协议》，进入安盛广场经营火锅项目，却违反约定，未能按时向安盛广场交费，致使安盛广场收回商铺。因被告的擅自歇业及拖欠费用，安盛广场向原告发函要求其支付134351．73元。原告主张该款为被告违约给其造成的损失，但却未提供证据证明该损失已实际发生，故本院对原告的诉请四不予支持。原、被告已约定因单方原因造成火锅项目无法经营的，由违约方赔偿违约金100000元，故本院对原告的诉请三予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告王晓剑与被告刘凌签订《合作协议》；二、被告刘凌于本判决生效后十日内支付原告王晓剑违约金100000元；三、驳回原告王晓剑的其他诉讼请求。案件受理费4610元由原告王晓剑负担3610元、被告刘凌负担1000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为：案涉《合作协议》是合伙协议还是合作协议，是否是店铺转让协议。上诉人王晓剑与上诉人刘凌所签的《合作协议》系双方真实的意思表示，不违反法律规定，应合法有效，双方当事人皆应依约履行。依据双方所签《合作协议》的约定内容，案涉协议是对《商铺租赁合同》中经营项目及经营主体的变更，即经营项目由饺子馆变更为火锅，经营主体由上诉人王晓剑变更为上诉人刘凌或双方共同合伙经营，究其本质该协议乃是上诉人王晓剑对在《商铺租赁合同》中对案外人安盛购物广场债权、债务的转让，依据《中华人民共和国合同法》第八十九条之规定，案涉《合作协议》属原合同当事人对原合同的转让。对于上诉人王晓剑提出的请求上诉人刘凌支付入股费及押金的主张，双方《合作协议》中约定”在原告将其与安盛广场签订的《商铺租赁合同》中的经营项目变更为火锅项目后，刘凌向王晓剑支付260000元余款及合同押金（以安盛广场收款收据为准）”，为附生效条件的合同条款，因上诉人王晓剑并未实际征得案外人安盛购物广场的同意，其并未提供协议约定的”安盛广场收款收据”，故生效条件并未成就，且案涉《合作协议》因双方合意而解除，该生效条件至始将不能成就，上诉人刘凌无义务向上诉人王晓剑支付。因此，原审法院判令不予支持，并无不当，对上诉人王晓剑的该项主张，本院不予支持。对于上诉人刘凌提出的不予承担违约金并要求上诉人王晓剑返还5万元入股意向金的主张，因双方签署的《合作协议》合法有效，且双方已开始实际履行，而上诉人刘凌擅自撤出歇业、撤出商场的行为对上诉人已构成违约，理应承担相应的违约责任，原审法院判令其承担违约责任并无不当。鉴于双方都不愿意继续履行协议，且已通过合意解除，原审法院认定双方合意解除并无不当，依据双方协议的性质系属继续性合同，因上诉人刘凌已实际经营了火锅项目，仅因经营状况不甚理想而选择撤出，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，继续性合同的解除不具有溯及力，其合同权利义务不能溯及至合同成立时终止，故上诉人刘凌请求返还5万元的请求于法无据，本院不予支持。
综上所述，刘凌、王晓剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4010元（王晓剑已预交2960元，刘凌已预交1050元），由上诉人王晓剑负担2960元，由上诉人刘凌负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 阎 妍
审判员 王良家
二〇一八年六月二十六日
书记员 邵 将