江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终1986号
上诉人（原审原告）：韦长荷，居民。
上诉人（原审被告）：江苏三鼎石化科技有限公司，住所地盐城市大丰区大丰港经济区南港路1号。
法定代表人：方国荣，该公司经理。
委托诉讼代理人：何俊奇，该公司工作人员。
上诉人韦长荷、上诉人江苏三鼎石化科技有限公司（以下简称三鼎公司）劳动争议纠纷一案，均不服盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第03131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
韦长荷的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.三鼎公司负担上诉费用。事实和理由：1.日工资标准应当按照每月21.75天计算，故而延时加班费计算也有误；2.三鼎公司未在劳动合同上签字，应视为没有劳动合同，三鼎公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资；3.三鼎公司解除与韦长荷的劳动关系违法，其应当向韦长荷支付经济赔偿金而非经济补偿金；4.三鼎公司未能提前一个月通知裁员事宜，应当支付一个月的代通知金；5.春节期间放假是公司统一安排，而非劳动者请假，故应当计算相应的工资。
三鼎公司的上诉请求：撤销一审判决，改判三鼎公司无需支付经济补偿金及2015年9月18日至2015年10月31日的工资。事实和理由：1.三鼎公司系因韦长荷严重违反劳动纪律及公司规章制度而解除与其的劳动合同，而非双方协商一致解除，三鼎公司不应向韦长荷支付经济补偿金；2.三鼎公司已经于2015年9月17日通过OA系统通知韦长荷解除劳动关系，故双方之间的劳动关系应至此解除，三鼎公司无需向韦长荷支付2015年9月18日至2015年10月31日期间的工资。
韦长荷一审诉讼请求：1.三鼎公司继续履行双方之间签订的劳动合同；2.发放9月、10月上班期间的基本工资8378元；3.支付周六加班工资19224元；4.支付未签订书面劳动合同的双倍工资55406.7元；5.支付经济补偿金5800元，另支付1个月代通知金5800元；6.补发百日攻坚加班费1689.6元；7.补发2月份春节期间工资差额1458.3元。
一审法院认定事实：韦长荷于2014年12月5日至三鼎公司入职，担任工程外协一职。同日，韦长荷（乙方）在三鼎公司（甲方）提供的一份《劳动合同书》签字捺印，但三鼎公司未在该合同上盖章。该合同载明“第一条、劳动合同期限：本合同期限为3年，自2014年12月5日至2017年12月4日，其中：试用期为3个月，自2014年12月5日至2015年3月4日；第二条、工作内容与工作地点：1.工作岗位：施工协调办公室-
工程外协；2.工作地点：大丰；3.工作职责：另行约定。因客观条件发生变化或根据甲方工作需要，可以变更工作岗位和工作内容；双方约定：根据工作需要甲方可委派乙方到甲方所属公司或驻外机构工作，乙方接受安排；第三条、工作时间和休息休假：甲方在国家规定的范围内，结合企业生产经营情况制定工作、休息、休假制度，乙方应遵照执行；第四条、劳动报酬：乙方在试用期的工资为5000元/月，乙方转正后的工资：月工资总额为5800元，其中包括基础工资、绩效工资（按考核发放）、加班工资等；员工工作岗位或职级发生变动，或企业经营状况发生变化，工资可做相应调整”等内容。韦长荷在该合同上签字后，该合同为三鼎公司保管并持有。
2015年9月7日，三鼎石化控股集团公司派员到三鼎公司召开宣贯会。韦长荷、杨应飞、沈剑等12人于2015年9月9日在《告诫三鼎石化领导书》上签名，表达要求三鼎公司出具终止劳动关系手续及给予补偿清算等诉求。
2015年9月10日，韦长荷、杨应飞等人自行至三鼎公司人资办各自取回单位尚未加盖公章的劳动合同，并向三鼎公司出具了收条，该收条上有韦长荷的签名，并注明了“已收”和“至今合同还未盖章壹份”字样。
2015年9月17日，三鼎公司通过OA系统转发人员优化应急小组《关于开出部分三鼎公司员工的建议》，载明：“人员优化领导小组：根据江苏三鼎公司2015年9月12日提报的三份文件，人员优化应急小组召开了专题会议，形成决议如下：一、针对本次时间的主谋和积极参与者开出（限于以冲击人事档案材料，签字为准）。二、被开除人员自开除之日立即停止出勤考核和工资结算，力争2日内处理完毕。”此后，韦长荷继续在三鼎公司工作，并提交相应的OA工作日志，直至2015年10月15日。此后，韦长荷仍留在三鼎公司。2015年10月21日，三鼎公司通过EMS以“江苏省大丰市新丰镇团结街95号8号楼406室”的地址向韦长荷邮寄了《劳动关系解除通知书》，该邮件因“电联收件，拒收”被退回。韦长荷未实际收取。
2015年10月30日，韦长荷以三鼎公司为被申请人向盐城市大丰区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求三鼎公司继续履行劳动合同、发放9月、10月上班期间的工资、未签劳动合同的双倍工资、经济补偿金、加班工资等多项主张。2015年11月1日，韦长荷离开三鼎公司。2015年12月8日，因劳动仲裁委收到申请已超过5日，征询韦长荷是否同意继续由该委审理，韦长荷表示不同意。后韦长荷向原审法院提起诉讼，该院于2015年12月9日受理此案。审理中，韦长荷陈述“被告公司执行的是小休，就是周日休息，一个月休息4天。每天上班8小时”。韦长荷还向原审法院提交了2015年2、8、9、10四个月的考勤表影印件，其中2月实际出勤14天，9月17日以后的出勤天数为11天，10月份的出勤天数为23天，被告三鼎公司认可原告提供的考勤表，同时认为10月份如有考勤应以实际为准，有工作日志显示的公司予以认可。双方未进行工作交接。
一审另查明：韦长荷于2014年12月至2015年8月份期间的工资分别为4236元、4721元、3300元、5375元、5503元、5520元、5675元、5675元、5675元。韦长荷在三鼎公司的月工资表上签字确认，该工资表载明的内容包括应出勤天数、实际出勤天数、基础工资、加班工资、绩效工资、应付工资、保险、代扣个税、实发工资等项目，其中加班费分别为861.65元、1011.50元、716.48元、1154.70元、1173.30元、1126.37元、1173.30元、1173.30元、1173.30元，2月份的工资按出勤天数17天进行计算。三鼎公司实际将韦长荷的工资发放至2015年9月17日，韦长荷的9月份已发工资为3222元、加班费651.83元。
一审还查明：2015年3月，三鼎公司发起“百日攻坚战”，韦长荷每天延时4小时，共计加班8天，合计32小时，此期间，三鼎公司支付加班费共计448元。
一审法院认为：韦长荷自2014年12月与三鼎公司之间建立了合法有效的劳动关系，双方的权利均受法律保护。关于韦长荷主张的各项诉讼请求：
1.关于要求三鼎公司支付2015年9、10月的未发工资，根据相关规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，考虑韦长荷提供了至2015年10月15日止的系统工作日志、三鼎公司于2015年10月21日才正式寄出书面解除通知、双方未办理交接手续等情形，结合韦长荷的工作性质，认定韦长荷实际提供劳动至2015年10月31日。对韦长荷的未结工资，双方约定了试用期工资为5000元，转正后的月薪为5800元（含加班工资），因韦长荷工资实际包含有休息日加班工资，故韦长荷9月18日起至10月31日的未结工资为7394.59元（5800/26天×11天+5800/27天×23天）；
2.关于要求三鼎公司支付未订立劳动合同的二倍工资，因二倍工资并非劳动所得，而是针对拒不与劳动者签订劳动合同的用人单位所设置的惩罚性条款，本案中，韦长荷提供了由三鼎公司提供给其签字捺印的劳动合同，虽然三鼎公司签订合同时未盖章，但事后三鼎公司对该合同予以认可，应认定合同成立，故三鼎公司不存在拒不与劳动者签订劳动合同的故意，韦长荷主张二倍工资无相应的事实和法律依据，不予支持；
3.关于要求支付周六的加班工资，因韦长荷对三鼎公司2014年12月至2015年8月的工资表包括加班费签字确认，且双方在合同中还明确约定了转正后的工资包括加班工资，经核算，韦长荷2014年12月至2015年9月的时薪均不低于本地最低工资标准，故对韦长荷主张的该期间的休息日加班费，不予支持；
4.关于要求支付的延时加班工资，双方一致确认韦长荷的延时加班时间为8天，每天4小时，故韦长荷的延时加班工资为1338.46元（5800/26/8×32×1.5），扣减韦长荷已经领取的448元，还应支付韦长荷890.46元；
5.关于要求支付2月份春节期间工资差额，2月份韦长荷仍处于试用期，实际出勤天数为14天，法定节假日3天，工资应为3541.67元（5000/24天×17天），扣减韦长荷2月个人应承担的保险部分241.5元，韦长荷已经实际领取3300元，故对韦长荷的该项诉讼请求，不予支持；
6.对于韦长荷主张的经济补偿金，本案中，韦长荷韦长荷2014年12月5日至三鼎公司工作，三鼎公司在韦长荷仍在其单位的情况下，向邮寄解除合同通知书，致未能有效送达。韦长荷不认可解除合同的时间发生在2015年10月21日，亦未能提供三鼎公司进行裁员的有效证据，继续留在被告公司上班至2015年10月31日，应视为双方于2015年10月31日协商一致解除了劳动合同，属于劳动合同法规定的应当支付经济补偿金的情形，结合韦长荷主张的经济补偿金年限以及月工资发放情况，因韦长荷的工资实际包含有加班工资，双方对2015年9、10月期间的工资存在争议，故原审法院酌定按2014年12月至2015年8月期间有韦长荷签字的工资表作为核算经济补偿金的依据，本院对韦长荷的经济补偿金确认为4012.90元。因双方系协商一致解除劳动合同，故韦长荷要求三鼎公司支付一个月工资的代通知金无法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第二十九条、第三十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，原审判决：一、江苏三鼎石化科技有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付韦长荷工资、加班工资、经济补偿金合计12297.95元。二、驳回韦长荷的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由江苏三鼎石化科技有限公司负担。
二审审理过程中，三鼎公司提交了由楼栋于2015年9月15日签字的关于对韦长荷等人违纪处分的请示，以证明三鼎公司就解除与韦长荷的劳动合同已经履行了向工会进行通知的义务。韦长荷对该证据的“三性”均不予认可。对此，本院认定如下：从该证据的内容来看，其落款为2015年9月15日，而三鼎公司在一审审理过程中并未向法庭提交，从该证据的形式上来看，其楼栋手书字迹可被轻易模糊，三鼎公司对此并未能予以合理解释，故本院对该证据不予采信。
本院认为：一、关于劳动合同解除是否合法的问题。
韦长荷从公司档案管理部门获得其人事档案资料，且从三鼎公司提交的视频、照片等证据，可以认定韦长荷冲击办公室、档案管理处、放公司内停放车辆车胎气等事实确实存在，三鼎公司因此以韦长荷严重违反劳动纪律及公司规章制度而解除与韦长荷的劳动合同，符合法律规定。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”三鼎公司没有证据证明其已经履行了上述法律规定的义务，故三鼎公司解除与韦长荷的劳动关系违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”虽然韦长荷于2015年10月30日向劳动仲裁部门提交的仲裁申请书上载明要求继续履行、支付经济补偿金等，但其自认实际已经于2015年11月1日离开三鼎公司，且其在一审中认为其要求继续履行合同或支付工资及经济赔偿金系选择性的诉讼请求，故应当认定韦长荷系不要求继续履行合同，双方之间的劳动关系自2015年11月1日解除，三鼎公司应当向韦长荷支付经济赔偿金。因韦长荷在仲裁、诉讼过程中均认为三鼎公司解除与其之间的劳动合同违法，并仅主张要求三鼎公司支付经济补偿金，系其对自身权利的处分，故三鼎公司应当向韦长荷支付经济补偿金5616.60元[（4259.26元+5000元/月×2个月+5800元/月×8个月）÷10.8个月]。
二、关于双倍工资的问题。
双倍工资系对用人单位违反劳动法律拒不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚，而本案中，三鼎公司向韦长荷提供了书面劳动合同，且韦长荷亦已在该合同上签字，虽然三鼎公司未在该合同上加盖公章，但三鼎公司认可该合同，并接受该劳动合同的约束，故应当认定三鼎公司实际已经与韦长荷签订了书面劳动合同，对韦长荷主张的未签劳动合同的双倍工资，本院不予支持。
三、关于延时加班费的问题。
案涉劳动合同载明：“第三条甲方（三鼎公司）在国家规定的范围内，结合企业生产经营情况制定工作、休息、休假制度，乙方（韦长荷）应遵照执行。第四条劳动报酬1.乙方在试用期的工资为5000元/月。2.乙方转正后的工资：A.月工资总额为5800元，其中包括：基础工资、绩效工资（按考核发放）、加班工资等。”从双方当事人均认可的工资表、考勤表来看，韦长荷施行的是单休工作制，即每周休息一天，且约定的工资总额中包含了加班工资等，故韦长荷每月上班天数应以当月天数减去周日数计算，故一审计算的韦长荷的延时加班费并无不当。
五、关于韦长荷主张的代通知金问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，三鼎公司并无上述法律规定的应当额外支付一个月工资的情形，故韦长荷的该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。
六、关于2015年2月、9月、10月欠付工资的问题。
韦长荷认为其2月份出勤天数为13天的原因系单位统一放假，三鼎公司亦认可该上述放假系公司统一安排，故该放假期间不应计入韦长荷该月应出勤天数。经核实三鼎公司提交的韦长荷签字确认的该月工资表，韦长荷该月应发工资为3541.67元，故三鼎公司应当向韦长荷补足该月工资1458.33元（5000元-3541.67元）。韦长荷自认其提交的9、10月份的考勤表系在双方矛盾发生后其与蔡春华自行制作，且三鼎公司对此亦不予认可，故该考勤表不能作为定案依据。三鼎公司认可韦长荷9月、10月出勤天数应以实际出勤天数为准，但三鼎公司提交的考勤表中并无韦长荷该两月的考勤记录，三鼎公司亦未提交其他证据对韦长荷该两月的出勤天数进行佐证，应承担举证不能的法律后果，故韦长荷在合同解除前的9月、10月出勤天数应以满勤计算，三鼎公司自2015年9月18日起即停止向韦长荷支付工资，故三鼎公司应向韦长荷支付欠付的工资数额为8253.85元（5800元÷26天×11天+5800元）。
综上所述，三鼎公司应向韦长荷支付经济补偿金、欠付工资、加班工资合计16219.24元（5616.60元+890.46元+1458.33元+8253.85元）。一审认定事实部分错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第03131民事判决的第一项为：江苏三鼎石化科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付韦长荷经济补偿金、欠付工资、加班工资合计16219.24元。
二、驳回韦长荷的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由江苏三鼎石化科技有限公司负担；二审案件受理费20元，由韦长荷负担10元，由江苏三鼎石化科技有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 王 珩
代理审判员 刘 淼
二〇一六年八月十七日
书 记 员 周 洋