江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）宁行终字第77号
上诉人（原审原告）张伟，男，汉族，1970年1月4日出生，无固定职业。
委托代理人虞兴东，江苏焯然律师事务所律师。
委托代理人于可第，男，汉族，1962年3月18日出生。
上诉人（原审被告）南京市鼓楼区人民政府幕府山办事处，住所地南京市鼓楼区中央北路168号。
法定代表人张媛媛，主任。
委托代理人李继，江苏中虑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区城市管理行政执法局，住所地南京市鼓楼区幕府南路228号。
法定代表人徐桓峰，局长。
委托代理人周健，江苏爱信律师事务所律师。
原审第三人南京市下关区滨江实业发展总公司，住所地南京市鼓楼区幕府东路95-1号。
法定代表人祁辉，总经理。
委托代理人邓辉，江苏紫金律师事务所律师。
原审原告张伟诉原审被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局（以下简称鼓楼城管局）、原审被告南京市鼓楼区人民政府幕府山办事处（以下简称幕府山办事处）、原审第三人南京市下关区滨江实业发展总公司（以下简称下关滨江公司）行政强制一案，张伟及幕府山办事处不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓行初字第40号行政判决，均向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人张伟及其委托代理人虞兴东、于可弟，上诉人幕府山办事处的委托代理人李继，被上诉人鼓楼城管局的委托代理人周健，原审第三人下关滨江公司的委托代理人邓辉到庭参加诉讼。因当事人申请案外协调，本案扣除审限一个月。因案情较为复杂，经向江苏省高级人民法院报请，本案延长审限二个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月6日，原告与第三人签订《房屋租赁协议》一份，约定：第三人将位于下关区幕府东路96号（原滨江公司办公楼一层房屋大10间、小5间、二层房屋10间）房屋约800平方米出租给原告，期限为十年（自2010年8月1日至2020年7月31日），前三年年租金为32万元；原告在不破坏承租房主体结构和确保安全的前提下，如需对承租房进行装修，必须书面征得第三人同意，且装修费用由原告自行承担，如国家征收建设等不可抗力因素致协议无法履行时，协议终止，原告对承租房屋所花去的装修费用，由拆迁部门对该租赁房屋装修费用补偿时，协议履行三年内全部归原告。之后，原告对承租的房屋进行了装修，一楼房屋除作为宾馆的门面外用于转租他人，二楼用于经营宾馆。2011年8月22日，原告领取了字号为“南京市下关区就住宾馆”的个体工商户营业执照。2012年9月20日，第三人与南京下关（紫金）科技创业特别社区拆迁指挥部向第三人房屋所在地经营户发出《告知书》，要求经营户接到告知书后一个月内搬迁。2013年1月30日，原告在第三人催要下向第三人交纳了2013年7月31日前的房屋租金。2013年3月8日，原告承租第三人的房屋被强制拆除。
诉争所涉房屋为原五塘村村委会1991年经有关部门批准建设的公房，领取了村镇建设许可证。2004年五塘村村委会经政府批准撤销，相关资产转由第三人经营管理。2013年1月，第三人（乙方）与紫金（下关）科技创业特别社区建设发展有限公司（甲方）签订《紫金（下关）科技创业特别社区企业房屋收购协议》一份，约定：因南京紫金（下关）科技创业特别社区建设需拆除第三人位于下关区幕府东路窑上村的所有房屋4030.5平方米，参照宁政发（2007）61号文、143号及宁政发（2010）261号、263号的文件的相关规定，并报区政府批准，甲方以打包补偿方式一次性收购乙方在紫金（下关）科技创业特别社区规划红线范围内的上述房屋，收购单价为3500元每平方米，为了支持乙方清理承租户，甲方另给予乙方100万元，乙方确保在2013年3月10日前将腾空的房屋、土地全部交给甲方。
2013年4月，南京市区划调整，原下关区与原鼓楼区合并为新鼓楼区，原下关区城市管理行政执法局和幕府山街道办事处权利义务由鼓楼区城管局和幕府山办事处承受。
原审法院认为，原告提供的录像、照片等证据证明了二被告的工作人员在房屋强制拆除现场，实施了强制拆除行为，二被告辩称的理由不能成立。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定”，二被告没有法律依据将原告承租的房屋予以拆除，应确认违法。当事人述称的涉案房屋拆除属征收或拆迁没有证据证明，本院不予采信。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第七条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织合法财产权益的，受害人有取得赔偿的权利，该行政机关为赔偿义务机关。第三十二条、第三十六条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，应当返还财产或者恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。原告对自己主张的损失负有举证责任，原告现提供的照片、录像等证据虽不能证明具体的损失数额，但初步证明了被告实施行政强制执行对其财产造成的损失，又因被告违法实施行政强制执行行为，且没有遵循正当程序，客观上造成了原告举证上的困难。就原告目前所能提供的证据，结合原告居住经营的情况、同类企业投资经营状况、生活经验和合法财产的当前市场行情，酌定原告的损失为81.6万元，具体认定为：1、宾馆装修改造400平方米×700元／平方米=28万元；2、一楼门面房装修改造400平方米×200元／平方米=8万元；3、宾馆财物（电视1000元／台＋空调1000元／台＋其他1000元／间）×20间＋大厅1万元＋监控等其他财产5万元=12万元；4、营业损失及搬家费（800平方米×3500元／平方米）×12%=336000元（第三人签订的收购协议约定的房屋收购价格不低于南京市规定的集体土地上房屋征收价格，可以作为认定本案所涉房屋的价值；营业损失及搬家费的规定可以作为认定原告营业损失及搬家费的损失）。据此，依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：1、被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局、南京市鼓楼区人民政府幕府山办事处2013年3月8日对张伟承租的房屋强制拆除行为违法；2、被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局、南京市鼓楼区人民政府幕府山办事处于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张伟81.6万元；3、驳回原告张伟的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人张伟上诉称：1、原审法院认定涉案房屋的拆除行为不属于征收或拆迁与事实不符；2、原审判决认定涉案房屋的补偿款总价为3500元／平方米＊800平方米，合计280万元，该计算方式有误；3、直接损失部分因为房屋被拆除，导致无法评估，应结合法院调查的行业寻价情况与上诉人张伟提供的涉案房屋装修后的光碟及装修合同，综合评价。综上，请求撤销原审判决第二条，依法改判，上诉费用由被上诉人鼓楼区城管局、幕府山办事处承担。
上诉人幕府山办事处上诉称：一审判决事实认定不清，理由是1、张伟并未提交直接证据证明幕府山办事处参与了强拆行动，一审法院仅依照视频中有上诉人幕府山办事处工作人员在场认定上诉人幕府山办事处实施了强拆不妥；2、被上诉人张伟提交的证明其财产损失和营业损失的证据真实性有待确认，上诉人幕府山办事处在质证中对其真实性已予以否认，且被上诉人张伟有故意夸大损失隐瞒真实财产的嫌疑。请求法院判决撤销一审判决，依法改判，由被上诉人张伟承担诉讼费用。
被上诉人鼓楼城管局辩称：1、虽然有工作人员在拆迁现场，但是在行政权限范围内实施的其他执法行为与拆迁行为无关；2、原审判决对张伟的补偿有高估的地方。其他答辩意见与上诉人幕府山办事处的意见相同。
原审第三人滨江公司辩称：1、因为判决书的实体部分没有牵涉原审第三人，所以对判决书没有异议；2、原审第三人和本案的行政强制一案没有任何关联，原审第三人既不是行政机关，也没有参与所谓的强拆行为，因此本案和原审第三人没有关联，下关滨江公司不应当作为第三人参加诉讼。
原审原告张伟向原审法院提交的证据有：1、拆除现场的照片（为录像截屏）；2、录像光盘；3、房屋租赁协议；4、建筑装饰工程施工合同、就住宾馆装修预算单、收据；5、个体工商户营业执照、房屋租赁登记备案证明、税务登记证、卫生许可证、特种行业许可证、消防安全合格证；6、第三人2013年1月25日给原告的通知、收据；7、第三人和南京下关（紫金）科技创业特别社区拆迁指挥部2012年9月20日的告知书。
原审原告张伟在庭审结束后还提供了2010年至2012年原告与他人签订的关于涉诉房屋一楼门面房的部分租赁协议
原审被告鼓楼城管局、幕府山办事处均未向原审法院提交证据。
原审第三人下关滨江公司向原审法院提交的证据有：1、紫金（下关）科技创业特别社区企业房屋收购协议；2、江苏省村镇建设许可证、下关区政府关政（2004）69号文件。
诉讼中，原审法院就“在2010年下半年开始装修的譬如如家、锦江等连锁酒店的客户装饰装修单位面积的价格如何？”向南京市装饰行业协会询问，南京市装饰行业协会称“经与我会会员单位咨询问价，在2010年下半年开始装修的快捷连锁酒店之类的客房装饰装修单位面积价格为每平方米1000元左右，含卫生洁具，不含活动家俱”。此外，原审法院还从锦江之星的官方网站就加盟费用进行了查询。
原审法院经庭审质证后认为，原告提供的证据4不符合常理，且与实际不符，原告亦不能就支付装修费提供补充证据证明和作出合理解释，不作为认定事实的依据。原告在庭审后提供的租赁协议，真实性无法确定，且超过举证期限，不作为认定事实的证据，但可以结合其他证据在认定原告损失时作为参考。原告及第三人提供的其他证据、原审法院调查的证据与本案具有关联性，可以作为认定事实的依据。
上述证据和依据均已随案移送本院。
本院经审查，原审法院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面对双方当事人提交的证据进行了审查，原审认证正确，本院予以确认。
对于原审法院认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人幕府山办事处及被上诉人鼓楼城管局是否实施了拆除行为，是否应当承担赔偿责任；2、上诉人张伟的损失应如何认定。结合本案的争议焦点、上诉人的上诉理由、被上诉人及原审第三人的答辩意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人幕府山街道是否参与了强制拆除
上诉人张伟在原审中提供的证据1、2即拆除现场的照片、录像光盘显示，在上诉人张伟房屋强制拆除的当天，幕府山街道及鼓楼城管局的某工作人员着制式服装出现在拆迁现场，并与其他着制式服装且直接实施搬运宾馆物品、与宾馆工作人员发生肢体上拉扯的拆迁人员存在着明显的交流与互动，可以判断，该工作人员当时的行为性质是参与宾馆的强制拆除。一审庭审质证中，幕府山街道及鼓楼城管局均认可，该工作人员的身份既是幕府山街道的工作人员也系鼓楼城管局的工作人员，因此，上诉人张伟出示的上述证据足以证明，上诉人幕府山街道及被上诉人鼓楼城管局参与了宾馆的强制拆除。被上诉人鼓楼城管局提出其单位的上述工作人员在现场系从事与拆除无关的其他执法行为，该辩解明显不合常理。至于上诉人张伟称原审法院认定涉案房屋的拆除行为不属于征收或拆迁与事实不符的上诉理由，经查，在案证据并无与拆迁或征收相关的审批文件等证据，不能认定存在拆迁或征收的行政行为，因此，上诉人张伟的该上诉理由缺乏事实依据，不能成立。
二、关于上诉人张伟损失的认定
《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定”；第八条规定“公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿”。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利；第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿；第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据上述法律规定，本案中，上诉人幕府山街道、被上诉人鼓楼城管局在没有法律依据的情况下，将上诉人张伟经营的宾馆强行拆除，应确定为违法行为，上诉人张伟因上述违法拆除行为产生的直接损失有权获得赔偿，且应当对产生的直接损失承担举证责任。
对于上诉人张伟在一审庭审中提供的证据4即建筑装饰工程施工合同、就住宾馆装修预算单、收据，原审法院以“不符合常理且与实际不符，原告亦不能就支付装修费提供补充证据证明和作出合理解释”为由不予采信。本院认为，上诉人张伟应当对其损失承担举证责任，张伟不能提供正式发票或施工方相关证人证言等能够证明其已实际支付装修款项的证据，张伟在一审庭审中提供的证据4不足以证明张伟实际支付的情况，一审法院对该证据未予采纳并无不当。但从充分保护赔偿请求人合法利益的角度考虑，本院对原审判决中认定上诉人张伟的损失部分予以调整，酌定上诉人张伟的实际损失为1134000元，具体认定如下：
1、营业损失及搬家费。原审第三人签订的《紫金（下关）科技创业特别社区企业房屋收购协议》中约定的房屋收购价格可以作为认定本案所涉房屋的价值。参照南京市征地房屋拆迁补偿安置的相关规定计算上诉人张伟的营业损失及搬家费损失，即800平方米＊3500元／平方米＊12%，为336000元；2、装修改造费用。上诉人张伟提供的录像反映，涉案房屋共计两层楼，一楼有部分为宾馆门面，其余部分被上诉人出租给他人作为门面房，二楼均为宾馆的客房。结合南京市装饰行业协会向原审法院出具的说明材料、生活经验和合法财产的市场行情，酌情认定一楼门面房装修改造费用为400平方米＊1000元／平方米，为400000元；二楼宾馆装修改造费用为400平方米＊500元／平方米，为200000元，共计600000元；3、宾馆财物损失。上诉人张伟提供的录像反映，宾馆共计客房20间，宾馆共有电视20台、空调20台、电水壶20个、衣柜20个、电视柜20个、床及床垫32套、电脑5台。结合上诉人租赁期限、同类物品的市场价格和一般折旧情况，对上述财物的单价在上诉人提供的装修清单基础上五折予以认定，即电视20台＊11**元／台，计22000元；空调20台＊17**元／台，计35800元；电水壶20个＊60元／个，计1200元；衣柜20个＊400，计8000元；电视柜20个＊150元，计3000元；床及床垫32套＊1750元，计56000元；电脑5台＊24**元／台，计12000元。宾馆大厅财物酌情认定1万元；监控等其他财产酌情认定为5万元。上述宾馆财物损失共计198000元。
综上，上诉人张伟、上诉人幕府山办事处的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但判决上诉人幕府山办事处、被上诉人鼓楼城管局赔偿上诉人张伟的金额应予以适当调整。据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）鼓行初字第40号行政判决的第一项、第三项，即被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局、南京市鼓楼区人民政府幕府山办事处2013年3月8日对张伟承租的房屋强制拆除行为违法；驳回原告张伟的其他诉讼请求。
二、撤销（2013）鼓行初字第40号行政判决的第二项，即被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局、南京市鼓楼区人民政府幕府山办事处于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人张伟81.6万元。
三、被上诉人南京市鼓楼区城市管理行政执法局、上诉人南京市鼓楼区人民政府幕府山办事处于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人张伟113.4万元。
案件受理费50元，由上诉人幕府山办事处与被上诉人鼓楼城管局共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘苏文
审判员 陶伟东
审判员 洪 彦
二〇一四年七月十四日
书记员 赵和玉