浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第599号
上诉人（原审原告）：陈春香。
委托代理人：陆之悦、姚小娟，浙江天册律师事务所律师，系法律援助。
被上诉人（原审被告）：杭州市开元商贸职业学校，住所地：杭州市下城区朝晖路169号。
法定代表人：周天平，校长。
委托代理人：周嵘。
委托代理人：吕杭峰，浙江中科智律师事务所律师。
上诉人陈春香因与被上诉人杭州市开元商贸职业学校（以下简称开元学校）劳动争议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈春香持有就业援助证。2009年10月起，陈春香、开元学校先后签订多份《机关事业单位公益性岗位劳动合同》，从事食堂相关工作。最后一份合同期限2012年1月1日起至2012年12月31日止，约定月工资为1310元。2012年发放工资为1310元／月、津贴补贴为490元／月，以及奖金6356元（其中含2012年发放4个月高温费520元）。合同期满后，开元学校向陈春香出具终止劳动合同证明书，双方未续签合同。嗣后，陈春香与杭州政兴人力资源开发有限公司（以下简称政兴公司）签订了书面劳动合同，仍被派遣到开元学校食堂工作。为此，双方发生争议，陈春香向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求开元学校支付经济补偿金12250元、支付加班工资11264.40元、高温费1920元，返还克扣的工资3000元、退还就业补贴33600元，补足拖欠工资10104元。2013年8月21日，该委作出下劳仲案字（2013）第61号仲裁裁决书，裁决开元学校向陈春香支付加班工资4498.03元、发放高温津贴959.31元、上述款项于该裁决书生效之日起七日内付清；并驳回陈春香的其他请求。陈春香不服，依法向原审法院提起诉讼。诉讼请求与仲裁申请事项一致。
原审法院另查明：1.开元学校为事业单位，陈春香为编外人员，编外人员的工资由财政拨款。2.陈春香陈述休息日加班天数：2009年4天，2010年13天，2011年13天，2012年2天。
原审法院认为：归纳本案争议的焦点，一是公益性岗位劳动合同，劳动合同期满，双方终止劳动关系，开元学校应否支付经济补偿金；二是陈春香请求开元学校支付加班工资11264.40元是否成立；三是陈春香请求支付拖欠高温费1920元，返还伙食费3000元，退还就业补贴33600元是否成立；四是陈春香请求开元学校补足拖欠的工资10104元有无依据。
针对第一个争议焦点：该院认为，公益性岗位就是由政府政策、出资扶持或社会、团体筹集资金，为安置就业困难人员和实现社会公共利益而设置的非营利性公共管理和社会公益性服务岗位。根据我国《就业促进法》第五条所规定的，“政府投资开发的公益性岗位，应当优先安排符合岗位要求的就业困难人员。被安排在公益性岗位工作的，按照国家规定给予岗位补贴。”因此，公益性岗位是政府为就业困难人员提供的一种就业援助措施。我国《劳动合同法实施条例》第十二条规定：地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。本案陈春香持有就业援助证，与开元学校签订了事业单位公益性岗位劳动合同，开元学校向陈春香所发放的工资均由财政全额拨款，双方最后一份公益性岗位劳动合同于2012年12月31日期满，因未续签而终止劳动合同。按照上述法律的规定，公益性岗位劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定经及支付经济补偿的规定。因此，开元学校无需支付陈春香经济补偿。陈春香提出主张开元学校支付其因期满终止劳动合同的经济补偿请求，该院不予支持。
针对第二个争议焦点：该院认为，根据《最高人民法院法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据相关规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的期间为二年，从当事知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。本案陈春香与开元学校所签订的劳动合同于2012年12月31日期满终止，后陈春香与政兴公司签订劳动合同，但仍被派遣在开元学校食堂工作，用工单位仍是开元学校，故申请仲裁的期间为二年。依据双方提供的证据及法庭调查，查实陈春香在近两年内休息日加班天数为15天（即2011年度为13天，2012年度为2天）。加班工资的计发基数，双方在劳动合同中有约定的，按劳动合同约定的工资为基数，若劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数计算。经查，陈春香提供了2011年度、2012年度的劳动合同，按照劳动合同的约定，陈春香在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬2011年为1100元／月，2012年为1310元／月。而杭州市劳动人事争议仲裁委员会裁决加班工资计算的基数2011年为3050元／月、2012年为3108元／月，开元学校也认可该计算基数，故按此基数计算，确定陈春香在休息日的加班工资为4217.55元（3050元／月÷21.75天／月×200%×13天＋3108元／月÷21.75天／月×200%×2天］。超过部分因过时效，该院不予支持。故开元学校辩称意见，该院予以采纳。
针对第三个争议焦点：该院认为，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。陈春香在开元学校从事食堂工作，虽然学校有暑假，不在露天作业，但是天气仍然炎热，故应当发放高温费，标准按一般工作人员每人每月130元标准，依据开元学校提供的证据在2011年高温费，尚未发放给陈春香，故应予发放，按一般工作人员130元／人／月标准计算，为520元。2012年的高温补贴520元已发放，陈春香请求再次发放无依据，该院不予支持。陈春香主张的其余年度高温费因超过时效，该院不予支持。根据法庭调查，陈春香工作期间在开元学校就餐事实存在，开元学校按每月100元标准要求缴纳伙食费用，并在陈春香工资中扣除并无不当，故陈春香请求返还伙食费3000元理由不能成立，该院不予支持。同时，陈春香请求开元学校退还就业补贴费33600元无法律依据，该院不予支持。
针对第四个争议焦点：该院认为，依据开元学校提供的工资发放单，查实已经按时足额向陈春香发放工资、补贴及年终奖金，不存在拖欠工资的情形，因此陈春香主张按照开元学校所开具给其女儿的证明主张月工资3500元计发工资，请求补足拖欠的工资10104元于法无据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、开元学校于该判决生效之日起十日内支付陈春香加班工资4217.55元；二、开元学校于该判决生效之日起十日内向陈春香发放2011年高温津贴520元；三、驳回陈春香的其它诉讼请求。
宣判后，陈春香不服，向本院提起上诉称：一、陈春香所属岗位非系“工益性岗位”，依法应获经济补偿，原审判决认定事实不清。《就业促进法》第五十三条规定：“政府投资开发的公益性岗位，应当优先安排符合岗位要求的就业困难人员。被安排在公益性岗位工作的，按照国家规定给予岗位补贴。”《劳动合同法实施条例》第十二条规定：“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”即公益性岗位系由县级以上人民政府劳动主管部门专项批复设定、由政府投资开发的专门性岗位，既与用人单位的法人属性无关，更非在用人单位提供的格式合同上签字便可替代政府主管部门正规、严肃的审批手续。原审判决在开元学校未提交经劳动主管部门批准在其食堂后勤设置公益性岗位、并招聘陈春香为该岗位“公益性岗位劳动者”的直接证据；且在陈春香所属辖区的东新街道、下城区人力资源和社会保障局的劳动人事系统中查询，陈春香工种为“工勤人员”、而非“公益性岗位用工人员”的情况下，仅以开元学校系事业单位法人、经费来源为财政拨款为由，径行认定陈春香为“公益性岗位用工人员”，继而剥夺了陈春香依法应享有的经济补偿金、认定事实错误。二、开元学校拖欠加班工资且为连续侵权行为，陈春香在法定期限内提起诉讼，依法应受保护，原审判决适用法律错误。陈春香与开元学校签订的劳动合同于2012年12月31日终止，陈春香于2013年6月19日向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，符合法律规定的起诉期限。对于陈春香自2009年10月进入开元学校工作，共计加班35天之事实，有共同加班的同事证言、书面记录、开元学校在杭州市劳动保障监察支队调查时及仲裁、庭审中的自认相互印证，上述证据均证明自2009年起便存在连续侵权行为的事实。根据《劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，开元学校应当支付不低于工资百分之二百的劳动报酬。原审判决以“陈春香与杭州政兴人力资源开发有限公司签订劳动合同，但仍被派遣在开元学校食堂工作，用工单位仍是开元学校”为由，混淆政兴公司与开元学校系不同民事主体，认定事实不清。原审判决所引用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”也未对劳动者向用人单位追索加班工资的时效作出规定，原审判决认定事实不清、适用法律错误。三、开元学校自2010年起持续拖欠应发高温费，原审判决认定事实不清、适用法律错误。陈春香自2009年10月进入开元学校工作开始，开元学校在2010年、2011年、2012年均未发放高温费，违反法律规定。其在一审中提交的“2012年编外人员经费结算”、“开元商贸职校2012年编外人员工资”等证据均证明开元学校在2012年度并未向陈春香发放高温费，原审判决仅凭开元学校出具的《收入证明》（根据《民事诉讼法》第六十三条之规定，属当事人陈述），在开元学校未提交其他证据相印证、且开元学校提交证据已证明其2012年度未发放高温费的情况下，作出“2012年的高温补贴520元已发放”的错误认定；而关于“陈春香主张的其余年度高温费因超过时效，本院不予支持”更无法律依据。四、陈春香月劳动报酬为3500元，开元学校未足额发放，原审判决认定事实错误。2011年9月23日，开元学校出具《证明》一份，证实陈春香“收入为叁仟伍佰元，含社保月缴费伍佰玖拾柒元捌分，及奖金福利等”，后其在杭州市教育局等多部门再三表示该《证明》与事实相符、无任何差错。但在一审中，为逃避其支付劳动报酬的法定义务，开元学校竟谎称“该《证明》是假证明”，严重违反《民事诉讼法》第十三条所规定的诉讼当事人诚实信用义务。原审判决在陈春香已提交证据支持诉请、而开元学校除口头辩解外未提交其他证明的情况下，错误认定未拖欠工资、与事实不符。综上，请求撤销原审判决，判决支持陈春香在原审中的诉讼请求。
被上诉人开元学校答辩称：一、原审判决认定陈春香所属岗位为“公益性岗位”完全正确。理由如下：1、双方签订的劳动合同名称非常明确的表明了涉案劳动合同的性质。2、在合同需要填写的内容中，针对陈春香的公益性岗位，开元学校明确要求陈春香提供援助证和填写援助证号。3、陈春香在原审中的第五项诉讼请求为要求开元学校退还就业补贴3360元，该请求表明其对自己从事的是机关事业单位的公益性岗位工作的事实也予以了认可。4、根据《杭州市人民政府办公厅关于进一步规范机关事业单位编外用工管理的通知》的相关规定和《中共杭州市委杭州市人民政府关于进一步完善促进就业长效机制的若干意见》的相关规定，再结合本案，陈春香系持有就业援助人员，开元学校则是财政全额拨款的事业单位，自陈春香进入开元学校工作以来，开元学校即逐年就编外用工人员的身份信息、工作岗位、合同订立情况以及用工方式等向所在主管部门进行临时用工人员审核备案，并由编办下达编外用工计划后，即与陈春香等符合订立公益性岗位劳动合同的编外用工人员签订《机关事业单位公益性岗位劳动合同》，陈春香等编外用工人员的费用亦由财政部门进行拨款。因此在本案中，开元学校依据杭州市人民政府的文件要求设立机关事业单位公益性岗位和招用陈春香等从事机关事业单位公益性岗位的工作，显然符合我国《劳动合同法实施条例》第十二条的相关规定。综上，陈春香与开元学校劳动合同期满终止后，开元学校无需向陈春香支付经济补偿金。二、因陈春香2012年12月31日与开元学校合同到期未再续签，直至2013年6月19日提起仲裁时才提出要求支付工作期间的加班工资，依据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议内奸若干问题的意见》第十三条的规定：“劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或应当知道自己权利被侵害之日起计算。”本案中陈春香知道或应当知道自己权利被侵害之日应是其每月在领取工资时，但其直至2013年6月19日才提出要求开元学校支付工作期间的加班工资，因此陈春香仅能主张2011年6月18日以后的加班工资权益，此前的加班工资，因陈春香怠于主张权利而丧失法律保护。故原审判决适用法律正确。三、关于高温费：1、依据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，本案是否需要支付高温费需要证明“陈春香工作时工作场所温度是否超过规定上限。”根据“谁主张，谁举证”原则，对于陈春香主张要求开元学校支付高温费的请求，需要陈春香对这一事实提供证据证明。如果陈春香举证不能，则需要承担不利后果。2、开元学校每年夏季都放暑假，陈春香因此也没有到学校上班，所以不存在陈春香在高温天从事工作的情况。3、陈春香依据《关于调整企业职工夏季防暑降温清凉饮料费标准的通知》文件提出高温费诉求，该文件使用范围是企业职工，而开元学校是事业单位，该文件不适用于本案，陈春香主张权益所依据的法律错误。四、关于拖欠工资：陈春香依据的计算标准不准确，开元学校不存在拖欠工资的情况。理由如下：1、陈春香在原审庭审中已经明确承认“证明”是因其女儿就学问题，向就读学校单纯证明一下陈春香的工资情况，并不是双方当事人就涉案劳动合同中对有关工资报酬条款达成的变更，系开元学校员工工作失误所致，并且陈春香也为此向杭州市教育局提出了信访。2、根据劳动法的相关法律规定和双方签订的劳动合同约定，劳动合同条款的变更，需要双方当事人协商一致以书面的形式予以确定，因此在未经双方协商的情况下，一份由办公室员工开具的错误证明，并不能代表双方真实的意思表示，也不能作为双方变更劳动合同的依据，故原审法院认定事实正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方在二审期间均未向本院提交新证据。
双方对原审法院认定事实均无异议，本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
针对陈春香的上诉请求和理由，本院作如下评述：一、关于原审法院认定陈春香所属岗位为“公益性岗位”有无不当的问题。首先，《就业促进法》第五十三条和《劳动合同法实施条例》第十二条均未规定公益性岗位必须由县级以上人民政府劳动主管部门专项批复设定，陈春香主张必须要有劳动主管部门的批复才能认定其从事的工作岗位为公益性岗位的意见，无法律依据。其次，根据《中共杭州市委杭州市人民政府关于进一步完善促进就业长效机制的若干意见》（市委（2009）10号）的相关规定，财政补助事业单位吸纳就业困难人员就业的编外用工公益性岗位，由主管单位负责，所需资金按原渠道执行，由主管单位在财政预算中安排。同时，《杭州市人民政府办公厅关于进一步规范机关事业单位编外用工管理的通知》中规定，市编委办（人事局）具体负责财政补助事业单位的公益性岗位编外用工计划的核准和下达。陈春香系持有就业援助证的4050人员属就业困难人员，开元学校则是财政全额拨款的事业单位，自陈春香进入开元学校工作以来，开元学校逐年就编外用工人员的身份信息、工作岗位、合同订立情况以及用工方式等向所在主管部门杭州市教育局进行临时用工人员审核备案，并由编办下达编外用工计划，上述操作流程符合相关法律规定。《杭州市人民政府办公厅关于进一步规范机关事业单位编外用工管理的通知》中还明确，对机关事业单位的编外用工管理，分服务外包、公益性岗位就业、劳务派遣三类，因此，陈春香认为在其所属辖区的东新街道、下城区人力资源和社会保障局的劳动人事系统中查询工种为“工勤人员”，而非“公益性岗位工作人员”表明其不是公益性岗位工作人员的主张不成立。再次，从双方签订和履行劳动合同实际分析，双方所签订的合同名称为“机关事业单位公益性岗位劳动合同”，合同内容中亦明确劳动者为就业困难人员，并填写了援助证号，陈春香等编外用工人员所需经费亦由财政部门进行核拨。综上，原审判决认定陈春香在与开元学校存在劳动关系期间所属岗位为“公益性岗位”并无不当。根据《劳动合同法实施条例》第十二条的规定，公益性岗位劳动合同不适用劳动合同法有关支付经济补偿的规定，因此，原审判决驳回陈春香要求支付经济补偿的请求，适用法律正确。二、关于原审判决认定陈春香主张的部分加班工资已经超过时效，适用法律有无错误的问题。根据相关规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，本案中陈春香提出仲裁要求支付加班工资的日期为2013年6月19日，与开元学校终止劳动关系的日期为2012年12月31日。因此原审判决认定陈春香仅能主张2011和2012年两个年度的加班工资，适用法律并无不当。三、关于原审判决认定陈春香主张的部分高温费超过时效适用法律有无错误和认定开元学校已经支付陈春香2012年高温补贴事实认定有无依据的问题。首先，关于时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动争议申请仲裁的普通时效期间为一年，对于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动终止之日起一年内提出。本案陈春香在劳动关系终止之日起一年内提起仲裁，但是根据诉讼时效的规定，对其实体权利的保护只限于提起仲裁之日起往前推算两年。因此，原审判决认定陈春香仅能主张2011、2012年两个年度的高温补贴，适用法律并无不当。其次，关于2012年高温补贴有无发放的问题。原审中开元学校出具给社区居委会的《单位职工收入核实联系单》中明确2013年1月陈春香领取奖金6356元，并注明该6356元中包含2012年高温费4个月共520元。同时在《2012年编外人员经费结算》表中亦注明陈春香2012年年终发放6356元，并且有陈春香的签名。该两份证据可以相互印证，证明开元学校已经发放2012年高温补贴的事实。因此，原审判决认定2012年高温补贴已发放，认定事实清楚。四、关于陈春香的月劳动报酬数额的认定问题。无论是在开元学校2011年9月23日开具《证明》之前还是之后，陈春香与开元学校所签订的劳动合同中均明确约定了月劳动报酬数额，该数额与陈春香实际领取的工资数额一致，陈春香亦未就此提出过异议，因此，原审判决依据劳动合同和陈春香实际领取的工资数额认定其月劳动报酬，并无不当。陈春香仅凭开元学校因其女儿就学问题，向就读学校开具的《证明》，主张双方就其劳动报酬作了变更，依据不足，本院不予采纳。综上，陈春香的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，法律适用恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈春香负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年七月二日
书记员 陈 斌