广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑二终字第135号
原公诉机关惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙亭，男，汉族，小学文化，户籍所在地：湖北省襄阳市樊城区太平店镇，公民身份号码：420*************16。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年9月4日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留，同年10月11日因涉嫌运输毒品罪被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
上诉人（原审被告人）刘成，男，汉族，小学文化，户籍所在地：湖北省襄阳市樊城区太平店镇，公民身份号码：420*************1X。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年9月4日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留，同年10月11日因涉嫌运输毒品罪被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人皮建彪、王建，均系广东指针律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖红养，男汉族，初中文化，农民，户籍所在地：广东省河源市源城区东埔村，公民身份号码：441*************73。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年9月4日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留，同年10月11日因涉嫌运输毒品罪被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控原审被告人龙亭、刘成、肖红养犯运输毒品罪一案，于2014年6月16日作出(2014)惠东法刑一初字第149号刑事判决。宣判后，原审被告人龙亭、刘成、肖红养均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月3日，被告人龙亭和刘成一起从湖北老家来到广东省河源市，当日，龙亭通过刘成认识了被告人肖红养，龙亭向肖红养提出能否找到毒品“K粉”，其欲购买。肖随即电话联系在惠东县的“伟某”（另案处理）谈好价钱，并约好来惠东交易。次日11时许，龙亭、肖红养和刘成一伙三人从河源市区承包邝某波的出租的士（牌号为粤PH**21）来到惠东县大岭镇，途中，龙亭告知了刘成来惠东购买毒品的事情。到惠东后，肖红养要求雇请的司机邝某波载其去找“伟某”，并在路上向司机借款50元充值电话费。肖红养与“伟某”汇合后，再由“伟某”带着肖红养、龙亭、刘成三人去到惠东一出租房看毒品，但未交易。其后，龙亭等3人又坐车跟着“伟某”去到惠东县大岭镇爱尚百货门前停车场位置，在出租车内，刘成陪同龙亭向“伟某”以17000元人民币的价格购买了一包“K粉”。接着，龙亭又让肖红养帮其向“伟某”购买了一包1000元的“底粉”。当日16时许，龙亭等一伙三人携带购得的“K粉”、“底粉”乘坐邝某波的出租车返回河源，在进入大岭潮莞高速入口时被公安机关查获，当场缴获被告人龙亭扔出车外的毒品“K粉”一包（净重993.14克，检出氯胺酮成分）、底粉一包（净重222.17克，检出咖啡因成分），同时还分别在龙亭、刘成和肖红养三人身上缴获少量毒品（其中从龙亭身上缴获含氯胺酮成分的毒品共66.78克；从肖红养身上缴获含甲基苯丙胺成分的毒品共3.32克；从刘成身上缴获含甲基苯丙胺成分的毒品0.19克；含四氢大麻酚成分的毒品0.26克、含咖啡因成分的毒品1克）。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、抓获经过，证实公安机关于2013年9月4日下午将三被告人抓获归案。
3、证人邝某波的证言，证实其系一名出租车司机。2013年9月4日上午11时30分许，有三名男子租我的车往返惠东县。根据客人说话的口音判定，是两名外省人和一名河源人。到了惠东，河源男子让我开车去载他一名惠东朋友，期间河源的男子跟我借50元充电话费，后在那惠东男人的指引下，我开车载他们四人来到一条比较偏辟的小巷里。那四人都上了那条小巷一栋房子，我在车上等他们。约过了20分钟，那三名客人回到车上，而那惠东男子则上了另一部黑色小车。那位惠东男子又坐上出租车，那讲河源口音男子又让我把车开回原先接惠东男子那个地方。过了几分钟，我看到一名20来岁的年轻人从出租车后排窗户往车里扔了一包东西，两名外省人检查里面的东西，其看到里面有一些瓶装的东西，一包黑袋子卷着好像有点粉状的东西。其中，一名穿白色衣服的外省人（刘成）拿出了一根树枝状的东西用火点燃，我制止他，这外省人说没事，他只是烧下。另外一个高个子的外省人（龙亭）说分量不够，叫河源人去找人问一下。河源人走到旁边黑色小轿车上，说了几句话后，河源人跟惠东人一起回到出租车上，叫我去刚来惠东时接那名惠东人的地方。到了之后，惠东人下车进入一个巷子里，过了10分钟左右，那惠东人拿出一个塑料袋，河源人下车去接惠东人手上的塑料袋，然后把塑料袋交给高个子的外省人（指龙亭），原来坐后排左边的白衣服湖北人坐到前排副驾驶位置，我便开车回河源。在路上，高个子湖北人说东西不够，河源人说下次再多补给你一点，高个子湖北人就说那行。当车来到惠东县大岭镇潮莞高速公路口处遇到公安民警查车，那名穿白色衣服男子（龙亭）叫我掉头离开，同时坐在车后那二人中的一人把一包东西从车窗里扔出去。
经辨认照片辨认，证人邝某波辨认出肖红养就是讲河源口音男子，被抓时坐在车后排左边。在车上，其一直打电话与一名惠东男子联系，到惠东后也是他与惠东男子交谈。
经辨认照片辨认，证人邝某波辨认出龙亭就是三位客人之一，被抓时坐在后排右边。在惠东期间，该男子曾叫我找间银行取钱，也是他在车上拿到货物后说货物的量不够。
经辨认照片辨认，证人邝某波辨认出刘成就是就是三位客人之一，被抓时坐在副驾驶位置，是他让我掉头逃跑，还用手推我的方向盘。在惠东的时候，他曾经和另外两名男子进入过一栋二层半平房，在惠东一个广场停车期间，该名男子曾手里拿着一个树枝状的物品进行燃烧。
4、被告人的供述及辨认笔录
（1）被告人龙亭的供述，2013年9月2日凌晨4时30分许，我和刘成从湖北老家到达广东河源。次日中午，刘成介绍肖红养给我认识。当日下午，肖来到我住宿的宾馆，在两人聊天过程中，我询问肖能否买到毒品K粉，带回湖北给朋友玩。肖表示购买一两百克太少，至少要一条。晚上23时许，肖跟我说一条K粉才一万六千元，多带点回去给一点朋友或卖一些给朋友都行，我经考虑后答应买一条K粉回湖北老家。9月4日早晨，肖再次来到我的宾馆房间，说他已联系好卖家要带我去惠东购买毒品。走之前，我联系了刘成，让刘成陪我去一个地方，当时没有告诉刘成是去惠东买毒品。中午11时多，我、肖红养和刘成三人雇用一辆出租车去惠东，当车行至高速路上快到惠东时，我告诉刘成来惠东购买毒品的事情。下午13时许，三人到达惠东县的一个酒店门口。肖红养联系好他那个卖毒品的朋友后，对方叫我们一起乘坐出租车去了一间出租屋。在屋里客房，肖红养拿出一包底粉给我，几人聊了几分钟的天后，我把底粉放下，我们又一起去了一个超市附近的停车场。在那里，肖跟一个不认识的男子说完话后，肖让我把出租车的窗户摇下来，过了五分钟，有一个人把一包东西扔进窗。过了一会，刘成回到出租车副驾驶座，接着又一名男子上了出租车后座坐在我的左边，我亲自把毒资17000元给了这名男子。其后，在回河源途中，肖红养又让出租车司机把车开到一个村口，让我给其1000元帮我买了一包底粉。下午15时30分许，待车行至大岭高速路收费站，我们发现有警察查车，肖红养让我把毒品和底粉扔出窗外，我照做了。公安机关现场查获了属于我的一包“K粉”和6瓶开心水。肖红养在介绍我购买毒品的过程中是否有获取好处不清楚，但“K粉”价格是肖红养与卖家商量好的。
经辨认照片辨认，龙亭辨认出刘成就是其老乡，是叫他一起来惠东购买毒品的人。
经辨认照片辨认，龙亭辨认出肖红养就是介绍其来惠东买毒品的人。
（2）被告人刘成的供述及辨认笔录，证实被告人刘成供认：我有吸食“麻古”，也是因为从我身上缴获二个“麻古”被公安机关传唤讯问。现场缴获的黑色皮包是龙亭的，但包里面透明白色晶体是怎么来的，我均不清楚。
经辨认照片辨认，刘成辨认出龙亭和肖红养。
（3）被告人肖红养的供述：2013年9月3日晚上，刘成电话联系我并让我到河源一酒店房里。我到了后，龙亭和刘成都在房里，刘成问我能不能找到毒品K粉和底粉，其就打电话联系惠东的朋友伟某，伟某说每公斤K粉要16000元多元，每公斤底粉要1500元，我把伟某的话转述给刘成。9月4日上午，我们三人在河源市雇用了一辆出租车去惠东。到了惠东，我手机没有了话费，我还跟司机借了50元并叫司机载我去充话费，手机重新开通后收到伟某的信息，说我的电话打不通。后来，伟某带我们去了一间出租屋，在屋里，伟某拿出一条底粉给我们看，刘成跟龙亭说质量差，不要。然后，他们坐着出租车跟着伟某乘坐的老款皇冠轿车来到了大岭镇的一个广场。20分钟后，伟某车上的一个男子走到我们那里，让我们把出租车车窗打开，随后我去附近的肯德基买汉堡，等他回来，龙亭他们的毒品已经交易完了。之后，龙亭要买底粉，我又联系伟某，帮龙亭买了1000元的半条底粉。回到车上，龙亭和刘成都说不够半条。在我们三人回河源的路上，当出租车行至惠东大岭潮莞高速入口时，他们看到有警车查车。当时不知是谁说扔出去，然后龙亭就把K粉和底粉扔出车外。庭审时，被告人肖红养供认他随手拿走了出租屋的3克多红色药丸，但其对龙亭包里的6瓶开心水并不知情。
经辨认照片辨认，肖红养辨认出龙亭就是警察查车时将毒品扔出车外的人。
经辨认照片辨认，肖红养辨认出刘成就是问他能否找到K粉的人。
5、扣押物品清单，证实公安机关缴获了被告人龙亭丢弃在路旁的可疑毒品二袋，从龙亭挎包内缴获了可疑毒品六瓶，并扣押了人民币2300元、龙亭的身份证一张、三星手机一部及银行卡一张（卡号：621**************42）；从被告人刘成身上缴获、扣押了可疑毒品一小包，刘成、丁苗的身份证各一张，银行卡二张（卡号分别为：622**************79、62**************78）；从被告人肖红养身上缴获、扣押了可疑毒品三小包，人民币800元及银行卡二张（卡号分别为：621**************76、622**************18）。以上被缴获扣押物品均经被告人签名确认。
6、称量笔录及称量照片、刑事化验检验报告书，证实涉案被缴获的毒品的称量情况及三被告人对被缴获毒品来源的签名确认。经鉴定，从出租车扔出的白色晶体状可疑毒品一包，净重993.14克；从被告人龙亭黑色挎包内缴获的黄色液体状可疑毒品六瓶，共净重66.78克，均检出氯胺酮成分；从出租车扔出的白色粉末状可疑毒品一包，净重222.17克，检出咖啡因成分。从被告人刘成身上缴获的树枝状可疑毒品一粒，净重0.26克，检出四氢大麻酚及大麻酚成分；从被告人刘成身上缴获的红色药丸状可疑毒品一粒，净重0.19克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。从被告人肖红养身上缴获的红色药丸状可疑毒品十二粒，共净重1克，检出咖啡因成分。从被告人肖红养身上缴获用大红袍茶叶袋包装的红色药丸状可疑毒品十二粒，共净重3.32克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。从被告人肖红养身上缴获的白色粉末状可疑毒品一小包，净重2.54克，未检出常见毒品成分。
7、情况说明、财物收据，证实惠东县公安局将被告人龙亭、肖红养被扣押的人民币共计3100元存入其专用账户。
8、通话记录
（1）肖红养手机信息，显示2013.9.414：20，伟某给其发信息，内容为“你电话干嘛打不到”，与肖红养自己的供述相印证。
（2）肖红养号码为135******34的通话记录，证实案发前，肖红养多次同伟某（134******82）有通话联系，与肖红养、龙亭、邝某波的笔录相印证。
9、现场勘察笔录及现场照片，证实了案发现场情况及毒品提取情况。
10、现场检验报告书，证实被告人龙亭、肖红养的尿液样本经甲基安非他明、氯胺酮胶体金法试剂现场检测，结果均呈阴性；被告人刘成的尿液样本经甲基安非他明试剂现场检测，结果呈阳性。
11、户籍信息，证实三被告人的出生日期、家庭住址等基本身份情况。
12、广东省河源监狱狱政管理科出具的证明，证实在2008年释放的罪犯中查无肖红养此人。
此外，还有庭审笔录、审讯录像、现场指认录像等证据材料在卷予以佐证。
原判认为，被告人龙亭、肖红养违反国家毒品管理法规，明知是毒品而运输，数量大，其行为已构成运输毒品罪；被告人刘成明知他人运输毒品，而全程陪同并提供帮助，运输数量较大，其行为亦构成运输毒品罪。公诉机关对三被告人的指控证据确实、充分，予以支持。对被告人龙亭及其辩护人庭审时提出的辩解或辩护意见，经查，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩毒等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”本案中被告人龙亭的现场尿检结果呈阴性，其并非吸毒人员，这与上述规定的“吸毒者实施的毒品犯罪”的条件不符。再者，被告人在购买毒品K粉后，为增加重量却继续购进底粉。如加入底粉必将降低毒品含量和质量，其行为有违一般吸毒人员为自己吸食而购买高品质毒品的常理。故对被告人龙亭及其辩护人认为被告人龙亭的行为应定性为非法持有毒品罪的意见不予采纳。另查，庭审时辩护人未能提供侦查机关取证程序存在违法行为的初步证据，相反被告人龙亭归案后曾供认缴获的毒品氯胺酮一大包、毒品“开心水”六瓶是其所有，并有现场扣押清单及现场照片等证据给予印证，足以认定。认定被告人龙亭运输毒品的数量应以其抛出轿车的毒品氯胺酮一大包（993.14克）以及随身携带的挎包内缴获的毒品“开心水”（66.78克）、咖啡因（222.17克）等为限，属数量大。故对被告人龙亭提出“从其挎包内缴获的六瓶神仙水不是他的”以及被告人龙亭的辩护人提出“公安机关在拍摄现场照片时，对三被告人有刑讯逼供，起诉书指控从被告人龙亭身上缴获含氯胺酮成分的毒品共66.78克证据不足。被告人龙亭非法持有毒品的数量应是氯胺酮993.14克，咖啡因222.17克。”的意见不予采纳。辩护人建议对被告人龙亭判处三年以下的意见，与法律不符，亦不予采纳。
对被告人刘成及其辩护人庭审时提出的辩解、辩护意见，经查，证人邝某波证实被告人刘成知道龙亭向他人购买毒品的犯罪事实，并辨认出被告人刘成就是“被抓时坐在副驾驶位置，是他让我掉头逃跑，还用手推我的方向盘”的男子，对此同案被告人龙亭也供述“当车行至高速路上快到惠东时，我告诉刘成来惠东购买毒品的事情”，而被告人肖红养供述“伟某拿出一条底粉给我们看，刘成跟龙亭说质量差，不要”，其进一步证实被告人刘成陪同被告人龙亭参与了交易、看货。故对被告人提出“不知道龙亭来惠东是为了购买毒品，其行为不是运输毒品”以及其辩护人辩称“被告人刘成主观上没有购买及运输毒品的故意，客观上没有从事毒品交易和运输的行为，被告人刘成无罪”的意见不予采纳。但鉴于本案没有证据证实被告人刘成、肖红养对被告人龙亭挎包内的六瓶“开心水”知情，该毒品数量不宜计算在被告人刘成、肖红养参与运输的毒品数量之内。认定被告人刘成运输毒品的数量应以其参与购买的毒品氯胺酮一大包（993.14克）、咖啡因（222.17克）等为限，属数量较大。同时，因被告人刘成尿液样本经现场甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性，系“冰毒”吸食者，随身携带的0.19克含有甲基苯丙胺毒品亦不宜认定为运输毒品的数量。被告人刘成在整个毒品的购买、运输过程中仅起帮助作用，属从犯，依法可从轻或减轻处罚，结合本案的数量及被告人的认罪悔罪态度，决定对其从轻处罚。
被告人肖红养明知被告人龙亭购买、运输毒品而居间介绍，提供了积极的帮助，属运输毒品罪的共犯，认定的数量应以其参与购买、运输的毒品氯胺酮一大包（993.14克）以及随身携带的3.32克含有甲基苯丙胺毒品等为限，属数量大。被告人肖红养虽归案后认罪悔罪态度好，本可酌定从轻处罚，但鉴于参与运输毒品数量大且无法定减轻情节，仅能附加刑上给予酌定考虑。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出判决如下：一、被告人龙亭犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元。二、被告人刘成犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人肖红养犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万二千元。四、随案移送的作案工具三星手机一部、步步高牌手机一部依法予以没收上缴国库，个人财产现金人民币3100元（龙亭2300元、肖红养800元）由公安机关依法予以处理；中国建设银行卡一张（621**************78）发还被告人龙亭，中国建设银行卡一张（621**************42）、农业银行卡一张（622**************79）发还被告人刘成，农业信用社银联卡一张（621**************76）、农业银行卡一张（622**************18）发还给被告人肖红养。
上诉人龙亭上诉提出，原审认定运输毒品罪适用法律不当，其购买毒品“K粉”及底粉是用于自己吸食，应认定是非法持有毒品罪；原审查明事实不清，认定挎包内的开心水为其所有证据不足；原审量刑过重，请求轻判。
上诉人刘成上诉提出，其没有积极参与犯罪行为的故意，对龙亭、肖红养购买毒品的行为不知情；其在犯罪过程中起到的作用有限，属于从犯，原审量刑畸重。
辩护人辩护提出，上诉人刘成对购买毒品的行为事先并不知情，主观上没有购买毒品的犯罪故意；毒资是由龙亭准备，其没有参与毒资的筹集；其没有直接参与毒品交易的行为，在整个交易中所起到的作用极为有限；在一审判决后，其能认识到自己的错误，愿意认罪，请求对其减轻、从轻处罚。
上诉人肖红养上诉提出，其是居间介绍他人购买毒品，只得了800元的介绍费，其是吸毒人员，为了节省车费与龙亭、刘成共乘坐一辆车回来，原判量刑过重。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据亦经原审法院当庭质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人龙亭、肖红养违反国家毒品管理法规，明知是毒品而运输，数量大，其行为已构成运输毒品罪；上诉人刘成明知他人运输毒品，而全程陪同并提供帮助，运输数量较大，其行为亦构成运输毒品罪。对于上诉人龙亭提出的上诉理由，经查，其购买毒品氯胺酮数量多达993.14克，为增加重量又购进底粉222.17克，表明其购买毒品并非以自己吸食为目的；对于其挎包内的毒品“开心水”六瓶，有其供述和现场扣押清单及现场照片等证据证明“开心水”六瓶为其本人所有，因此，对于上诉人龙亭提出其购买毒品及底粉是用于自己吸食及挎包内的“开心水”并非其所有的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。对于上诉人刘成的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人刘成有介绍需要购买毒品的上诉人龙亭与居间介绍买卖毒品的上诉人肖红养认识，并于第二天一同前往惠东县购买毒品的行为，同时证人邝某波的证言及上诉人龙亭、肖红养的供述，均能够相互印证并证实上诉人刘成明知上诉人龙亭、肖红养购买毒品全过程的事实，即便其没有参与筹集毒资，也仍然构成运输毒品的共犯，原审判决已经认定上诉人刘成属从犯，予以从轻处罚，因此，对于上诉人刘成提出其对上诉人龙亭、肖红养购买毒品的行为不知情及进一步从轻处罚的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。对于上诉人肖红养的上诉理由，经查，上诉人肖红养明知上诉人龙亭购买、运输毒品而居间介绍，提供了积极的帮助，并收取好处费800元，属运输毒品罪的共犯，原审量刑并无不当，对于其称仅属于居间介绍人，原审量刑过重的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 于海砚
代理审判员 唐荣平
二〇一四年九月十七日
书 记 员 张 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。