河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再16号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱生军，男，汉族，1957年7月1日出生，住洛宁县。
委托诉讼代理人：沈雷，河南荣康律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南六建建筑集团有限公司。住所地：洛阳市西工区王城路**号院。
法定代表人：高云建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李云立，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：吴奎，该公司法律顾问。
被申请人（一审被告）：姜克广，男，汉族，1957年8月17日出生，住洛阳市西工区。
委托诉讼代理人：牛恒超，河南大鑫律师事务所律师。
一审被告：洛宁县新华水电开发有限公司。住所地：洛宁县城郊乡崛西村。
法定代表人：崔联华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨剑平，该公司党支部书记。
委托诉讼代理人：李琳，河南开物律师事务所律师。
再审申请人朱生军、河南六建建筑集团有限公司（简称六建公司）因与被申请人姜克广以及一审被告洛宁县新华水电开发有限公司（简称新华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第448号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月24日作出（2015）豫法立二民申字第01402号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人朱生军及其委托诉讼代理人沈雷，再审申请人六建公司委托诉讼代理人李云立，姜克广委托代理人牛恒超，新华公司委托诉讼代理人李剑平、李琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱生军申请再审称，请求变更改判洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第448号民事判决第一项为六建公司给付朱生军剩余工程款937557.38元。事实及理由：一、朱生军与六建公司是合伙关系。新华公司对外进行招标，经朱生军努力将该项目争取到手，后因资质问题，与六建公司协商借用其资质承揽工程合伙施工，工程结算办法为，先由新华公司与六建公司结算，后由六建公司与朱生军结算，工程单价依照新华公司给六建公司结算标准，税费由六建公司负担，朱生军支付六建公司10%的管理费。达成上述君子协议后，朱生军向六建公司支付了25万元履约保证金后开始分段施工。二、六建公司未将收到新华公司的工程临时费50万元按照比例支付给朱生军188783.5元，朱生军与六建公司同时进入工地，分段进行施工，垫付了临时占地、赔偿树木、临时架电、临时修路等费用。双方既然为合伙关系，工程临时费应该按照比例分配，但该请求一、二审判决均未支持，不符合法律规定和情理。三、二审法院酌定砼C15单价300元没有事实及法律依据。洛宁县法院一审及此后发还重审时均认定砼C15单价为401.3元。另外，六建公司与新华公司的工程结算中砼C15价格也是401.3元，朱生军与六建公司并没有书面约定砼C15的价格，六建公司在其它项目与我结算时也是按照其与新华公司结算价格扣除管理费进行结算，唯独砼C15的单价没有按照六建公司与新华公司的项目单价计算，砼C15为工程最大利润，六建公司选择性认可，明显不公平，所以砼C15的单价也应该按照401.3元计算。
六建公司申请再审称，请求撤销洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第448号民事判决，依法驳回朱生军的诉讼请求，并由其负担本案的诉讼费用。事实及理由：一、二审判决认定事实缺乏证据证明，判决六建公司承担给付义务没有法律依据。六建公司委托该工程的项目经理为范兴利，并非姜克广。姜克广私自收取朱生军25万元保证金，六建公司并不知情，亦未对姜克广授权。姜克广与朱生军二人冒用六建公司名义签订合同，应由二人负责和在其之间进行清算。二、二审判决依据公平原则酌定砼C15单价为300元错误。朱生军报送给姜克广的工程结算单砼C15的价格为203元，姜克广认定的工程结算单中砼C15单价也是203元，足以证明双方约定的砼C15单价为203元。三、本案工程监理部门出具证明，证明朱生军施工的工程土方回填量为9432.40立方米，二审判决认定朱生军施工回填工程量为19093.05立方米明显错误，应予以纠正。
姜克广答辩称，一、姜克广与朱生军并非合伙关系，姜克广与六建公司为挂靠关系，朱生军为本案工程4个施工队之一；二、朱生军一审起诉并未要求25万元保证金的利息，二审法院判决六建公司支付朱生军25万保证金利息超出诉讼请求；三，二审认定砼C15单价300元错误，朱生军亲自报送的结算单中砼C15单价为203元，姜克广提供的结算单中砼C15单价也是203元，另外三个施工队砼C15单价也是203元，六建公司要求砼C15单价按照203元计算此项再审请求理由充分，应该得到支持；四、六建公司起诉新华公司的案件中，确定的朱生军施工的土方回填量为9432.40立方米，该判决是依据新华公司认可的三方结算数字的鉴定结论，所以朱生军施工的土方回填量为9432.40立方米。
一审被告新华公司述称，本案争议的砼C15单价、工程临时费、土方回填量是发生在六建公司与朱生军之间的施工结算中，与新华公司没有关系，六建公司向新华公司出具了委托姜克广的手续，姜克广应该为涉案工程的项目负责人，二审判决关于新华公司部分认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
2010年11月29日，朱生军向一审法院起诉请求判令：六建公司及姜克广返还履约保证金25万元；支付下欠工程款976526.17元；赔偿因未按期结算所造成的损失196433.46元，并由三被告互负连带责任。
洛宁县人民法院一审查明，2008年11月26日，新华公司（发包人）为了进行洛宁新华小水电技术改造张村段渠道维修及张村电站改建土建工程施工项目，与六建公司（承包人）签订了一份《洛宁新华小水电技术改造工程张村段渠道维修及张村电站改建土建工程施工合同》，合同价人民币6985512.04元。六建公司承包后指派姜克广负责该项目。2008年12月1日，姜克广以六建公司的名义与朱生军所代表的六建公司朱生军工程队签订了一份协议书。协议书载明：“六建公司拟建洛宁新华小水电技术改造工程张村段渠道维修及张村电站改建土建工程，接受河南六建朱生军工程队以合同价人民币258万元作为本工程施工、完工和修补缺陷及合同文件规定项目、规定期限内的运行、维护所做的投标”。当天朱生军向六建公司、姜克广缴纳25万元履约保证金。2009年9月18日，新华公司与六建公司签订了一份补充协议，该补充协议除了对部分项目进行了设计变更外，还新增了部分施工项目，变更和新增项目的费用共计2238210.02元，相应地工程总造价由6985512.04元增加为9223722.06元。后朱生军工程队也在258万元的施工范围外又增加部分施工项目。工程完工后，新华公司和六建公司进行了决算，六建公司共收到结算款9223722.06元，其中临时工程费527500元。朱生军收到工程款3224407.41元。后朱生军与姜克广、六建公司因工程款结算发生纠纷，诉至一审法院。另查明，朱生军工程队没有相应资质。在本案审理过程中，朱生军除对姜克广提供的结算单（2010年2月8日）中第一项下第5土方回填的工程量、第二项下第19项渠底砼C15和第20项渠坡C15的结算单价、第三项按16%扣除费用以及对姜克广已向朱生军给付3390459元等事项不予认可外，认为该结算单上还遗漏有其他项目；临时工程费188783.50元，姜克广、六建公司没有给付。本案发回重审审理期间，姜克广申请对朱生军实际施工的土方回填工程量进行鉴定评估，一审法院技术科委托洛阳明鉴工程造价咨询有限公司进行鉴定，该机构于2013年4月29日作出洛明工程鉴意字(2013)第01号司法鉴定意见书，结论为：“朱生军施工的《洛宁新华水电技术改造工程》土方回填工程量为19093.05m3（包括：1、长水电站到张村桩号：2+350到3+215；2、桩号：8+698至IJ13+383;3、桩号：13+453到14+365；4、桥梁闸门工程）”。
洛宁县人民法院一审认为，2008年11月26日，新华公司作为发包人与六建公司签订《洛宁新华小水电技术改造工程张村段渠道维修及张村电站改建土建工程施工合同》，双方之间已经形成建设工程合同关系。随后，姜克广作为六建公司的该项目负责人，又以六建公司的名义与朱生军代表的河南六建工程队签订了施工协议，因此在六建公司与朱生军代表的工程队之间形成分包关系。该工程竣工后，新华公司与六建公司进行了验收及结算，朱生军代表的工程队作为六建公司的该项目分包人，应由六建公司与朱生军进行结算。对于双方所争议的姜克广提供的结算单（2010年2月8日）中第一项下第5项土方回填的工程量问题，根据姜克广的申请，洛阳明鉴工程造价咨询有限公司作出了洛明工程鉴意字(2013)第01号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书鉴定结论为土方回填的工程量为19093.05m3。鉴定结论作出后，姜克广再次申请重新鉴定，经审理认为，在发回重审过程中，姜克广已申请对朱生军实际施工的土方回填工程量进行了鉴定评估，在开庭审理时姜克广申请鉴定人出庭作证，该院依法通知鉴定机构鉴定人员出庭进行了质证。姜克广再次提交重新鉴定申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，因此对姜克广的重新鉴定申请，该院不予准许。该院认为鉴定结论程序合法，依据充分，应予认定。关于该结算单第二项下第19项渠底砼C15、第20项护坡砼C15的单价，六建公司、姜克广与朱生军之间的协议没有约定，而新华公司与六建公司的结算价格为每立方米401.3元。庭审中，姜克广提供了朱生军出具的工程量对账单，用以证明护坡砼C15、渠底砼C15的单价为203元，但朱生军称这并不是约定价格，六建公司、姜克广又不能提供其他证据证明双方约定价格为203.89元，且朱生军向六建公司、姜克广缴纳了管理费。依据我国合同法的相关规定，合同生效后当事人就价款或者报酬等内容没有明确约定，又不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，故六建公司、姜克广主张按每立方米203.89元计算的意见证据不足，理由不充分，不予采信。朱生军对该结算单第三项下签证与其他的16%扣除费用不予认可，姜克广、六建公司不能提供证据证明双方对此有明确约定，因此对此项下的项目应按朱生军认可的10%扣除费用。朱生军主张的临时工程费188783.50元，因双方未进行明确约定，朱生军又未提供证据证实其施工总量和计价依据，不予支持。朱生军主张结算单上还遗漏有其他项目，在发回重审期间提出将原来诉讼请求的工程款由976526.17元增加到1099857.076元，因为没有就变更诉讼请求部分缴纳相应的诉讼费用，故不予审理。对该结算单最后一行应扣除朱生军的款项（垫付劳务票小杨500元、工程质量扣款500元、会议迟到扣款200元），未提供证据证实，朱生军又不予认可，不予支持。故依法重新计算该结算单的各项费用，应为第一项下第1-18合计2929215.3元（其中第5项土方回填19093.05m3，单价30.8元，计588065.94元）；第二项下第19-21项合计1464215.58元（其中第19项渠底砼C15、第20项渠坡砼C15工程量为2906.7m3+596.4m3=3503.1m3，单价401.3元，计1405794.03元）；第三项下第22-28项合计21215元。以上总合计4414645.88元，扣除10%的费用441464.59元，六建公司应付朱生军工程款3973181.29元，已付3224407.41元，应再付工程款748773.88元。朱生军要求退还履约保证金25万元，符合约定，应予支持。朱生军主张逾期结算造成的损失，因双方未进行正式结算，且对违约损失未明确约定，依据不足，不予支持。朱生军要求六建公司、姜克广、新华水电互负连带责任，于法无据，不予支持。经调解无效后，合议庭评议、审判委员会讨论决定，洛宁县人民法院于2013年12月11日作出（2013）宁民重字第4号判决：一、河南六建建筑集团有限公司给付朱生军剩余工程款748773.88元。二、河南六建建筑集团有限公司给付朱生军履约保证金25万元。三、驳回朱生军的其他诉讼请求。以上第一、二款限河南六建建筑集团有限公司于判决生效后二十日内履行完毕。如果负有给付金钱义务的一方未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17000元，由河南六建建筑集团有限公司负担12100元，朱生军负担4900元。
朱生军、六建公司均不服提起上诉。朱生军上诉请求：一、维持一审判决第一、二条；二、增判第三、四条，由六建公司、姜克广支付临时工程费188783.5元、履约保证金利息188783.5元。六建公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二项；二、由朱生军负担本案全部诉讼费用。
洛阳市中级人民法院二审查明事实与洛宁县人民法院一审查明事实一致。
洛阳市中级人民法院二审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于朱生军上诉提出的临时工程费188783.5元的问题，结合本案一审、二审提供的证据来看，朱生军未能提供证据证明双方对此有明确约定，主张临时工程费理由并不充分，并且六建公司及姜克广对此不予认可，故该院对此上诉请求不予支持。朱生军提出的25万元保证金因六建公司、姜克广未能及时退还造成了利息损失的问题，对此该院认为，新华公司与六建公司、姜克广工程款结算完毕后，应当将该笔保证金及时退还给朱生军，未能及时退还应当承担相应的责任，但是由于双方没有对此损失有明确约定，对此该院认为六建公司应当承担支付该笔款项的利息。关于六建公司上诉认为支付748773.88元工程款错误的问题，本案在审理过程中涉及砼Ｃ15单价的问题，六建公司、姜克广认为按照朱生军出具的工程量对账单中的203.89元计算，朱生军认为应当按照新华公司与六建公司结算价401.3计算，二审审理过程中，六建公司、姜克广又提交了《投标文件》，证明C15砼护坡，砼护底六建公司的投标价是261元。对涉及砼C15的出现三个单价的问题，该院认为，无论是按照203.89元还是按照401.3元计算，二者单价相差太大，且都不能体现双方当事人的真实意思，对此，该院按照公平原则酌定砼C15单价按照300元计算，故结算单的各项费用第一项下第1-18合计2929215.3元，第二项下第19-21项合计为1109351.55元（其中第19项渠底砼C15、第20项渠坡砼C15工程量为2906.7m3+596.4m3=3503.1m3，单价300元，计1109351.55元）；第三项下第22-28项合计21215元。以上总计4059781.85元，扣除10%的费用405978.19元，六建公司应付朱生军工程款3653803.66元，已付3224407.41元，应再付工程款429396.25元。洛阳市中级人民法院于2014年12月18日作出（2014）洛民终字第448号民事判决：一、变更洛宁县人民法院（2013）宁民重字第4号民事判决第一项为：河南六建建筑集团有限公司给付朱生军剩余工程款429396.25元；二、变更洛宁县人民法院（2013）宁民重字第4号民事判决第二项为：河南六建建筑集团有限公司给付朱生军履约保证金25万元及利息（从2009年10月30日开始，按中国人民银行发布的同期一年期贷款利率标准计算至实际清偿之日止）；三、驳回朱生军、河南六建建筑集团有限公司其他诉讼请求。以上第一、二款限河南六建建筑集团有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。如果负有给付金钱义务的一方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17000元，由河南六建建筑集团有限公司负担12100元，朱生军负担4900元。二审案件受理费20216元，由河南六建建筑集团有限公司负担10000元，由朱生军负担10216元（朱生军负担诉讼费不足部分，暂由河南六建建筑集团有限公司垫付，待执行时一并清结）。
本院再审查明的事实与一、二审查明事实相同。
本院再审认为，2008年11月20日，六建公司向新华公司出具授权委托书，委托该公司经营科长姜克广以公司名义与新华公司签订洛宁新华小水电技术改造工程张村段渠道维修及张村电站改建土建工程施工合同和处理与之有关的一切事务。同年11月26日，姜克广代表六建公司与新华公司签订了上述工程项目的建设工程施工合同。在之后的施工过程中，由于新华公司变更和增加了原合同工程建设项目，为此双方又签订了相关项目的补充协议，调整增加了相应的工程施工费用。六建公司认可在承包上述工程后交由姜克广进行施工，姜克广作为该公司工程项目负责人，又与朱生军代表的六建公司工程队签订了工程施工协议，将其中的部分工程交给朱生军施工，因此，该公司与朱生军代表的施工队之间构成分包合同关系。工程竣工后，新华公司与六建公司进行了工程价款结算，六建公司已收到新华公司支付的相应工程款项，朱生军及其所代表的工程队作为该工程项目的分包人和实际施工人，应从六建公司处得到相应工程价款。关于朱生军施工回填土方量的确认和砼C15单价认定如何认定问题。在一审诉讼中，原审法院依据姜克广申请，依法委托鉴定机构对朱生军施工的工程量进行了鉴定，同时鉴定机构的鉴定人员亦出庭接受质询，鉴定程序合法，证据充分，一、二审法院对该司法鉴定意见书效力予以认定，并无不当。关于六建公司与朱生军施工中砼C15单价应当如何认定问题，由于新华公司和六建公司，以及六建公司、姜克广与朱生军在签订合同时对砼C15单价没有明确约定，双方在支付相应工程款时产生争议。在诉讼中，朱生军认为应当按照六建公司与新华公司的结算价格401.3元单价结算，向其支付工程款。姜克广认为应当按照朱生军出具的工程量对账单中的单价203.89元进行计算，二审中，六建公司、姜克广又提交了该公司的《投标文件》，其投标报价单价为261元。二审法院综合以上事实认为，无论是按照203.89元还是按照401.3元计算，二者单价相差太大，故该院依据公平原则，酌定砼C15单价按照300元计算，并无不当。朱生军另主张的工程临时费问题。由于该项费用在新华公司与六建公司签订的建设工程施工合同中和六建公司、姜克广与朱生军签订的施工合同中均未对此作出约定，朱生军单方进行主张，其依据不足，本院不予支持。六建公司再审申请称，不应承担朱生军相关款项的给付义务及一、二审认定朱生军施工的土方回填量有误，缺乏事实依据，其再审理由不成立，本院不予支持。
综上所述，洛阳市中级人民法院二审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。朱生军、六建公司的再审理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第448号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 贵 云
代理审判员 郝 明 亮
代理审判员 李 欣 欣
二〇一七年三月三日
书 记 员 朱昱龙(代)