甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终218号
上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。
法定代表人：黄法调，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈淑娟，新疆天澈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰新电器综合市场海明眼镜旗舰店，住所地甘肃省兰州市城关区兰新电器综合市场太平洋18-C1385。
经营者：唐明春。
上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称：雅瑞公司）因与被上诉人兰新电器综合市场海明眼镜旗舰店（以下简称：海明眼镜店）侵害商标权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2016)甘01民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。雅瑞公司委托诉讼代理人陈淑娟与海明眼镜店经营者唐明春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雅瑞公司上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初434号民事判决中第二项判决，依法改判。2、判令海明眼镜店承担本案一、二审的诉讼费用。
事实与理由：1、涉案商标“
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”眼镜的品牌知名度、质量及创新能力等综合指标在眼镜行业居于首位，为同行业唯一亚洲500强品牌。雅瑞公司为维护其“
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”商标品牌，平均每年投入巨额费用用于各种广告及媒体宣传。海明眼镜店的主观恶性大，是恶意侵权。海明眼镜店作为长期从事眼镜行业的销售户，理应对行业内的驰名商标有所了解，应当履行合理的注意义务。其以“搭便车”的方式，借雅瑞公司商标品牌效应之便，为追求高额经济利润，销售标有与“暴龙”商标相似的“GDBOLON”眼镜，足以造成普通消费者对该商品构成混淆和误认。2、一审法院在未对海明眼镜店的经营情况和所获利益进行充分考量的情况下，便作出海明眼镜店赔偿2000元经济损失的判决，显然不当。3、依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，对权利人为制止侵权所支出的合理费用应支持。雅瑞公司在一审庭审中主张公证费1000元，律师服务费2000元及在海明眼镜店处购买涉案眼镜消费250元的合理费用，共3150元。然而一审法院并未支持雅瑞公司为制止海明眼镜店侵权而支出的各项费用，显然属于法律适用错误。
综上所述，海明眼镜店存在明显过错，系恶意侵权，其行为损害雅瑞公司的合法权益，请求二审法院对本案依法改判。
海明眼镜店辩称，1、雅瑞公司所举在我店里拍的照片�名片不能作为证据。2、我店的POS机小票，只能证明顾客在我店里购买过价值100元的眼镜，不能证明我店销售过侵权产品。3、雅瑞公司在取证时没有我店陈列柜台内的照片，只有一副眼镜，说明雅瑞公司举证的眼镜是其自己的。4、我店销售的眼镜都是宏泰眼镜店批发的，宏泰眼镜店从来没有批发过“CDBOLON”眼镜。5、雅瑞公司主张暴龙眼镜是品牌，我店为谋取更高暴利。如果雅瑞公司举证的眼镜是我店的，我店不能低价出售，这只能证明雅瑞公司举证的眼镜不是我店的。6、公证人员和律师均是外省的人，他们同吃同住同行，早已互相认识，有各自的利益，这样的情况做出的公证，不能作为公证证据使用。7、雅瑞公司是为扩大自己的影响，诬告我店。请求驳回雅瑞公司的诉讼请求。
雅瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令海明眼镜店停止销售侵犯“
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”商标专用权的商品；2.判令海明眼镜店在《法制日报》上除中缝以外的地方刊登声明，消除影响；3.判令海明眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及制止侵权支付的合理费用共计25000元；4.本案诉讼费由海明眼镜店承担。
一审法院认定事实：2003年7月28日，厦门全可实业发展有限公司经核准成为第3192360号商标注册证的注册人，该注册商标为“Bolon”英文字母组合，字体有草写变形，无指定颜色。核定使用商品（第9类）：光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜。2011年5月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，注册人将商标转让给雅瑞公司并著录登记。经国家工商行政管理总局商标局2013年3月29日核准，
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”商标续展注册，有效期限至2023年7月27日。“
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”商标作为亚洲品牌500强在同行业品牌中享有较高知名度及市场声誉，“
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”商标经宣传和使用已为中国相关公众广为知晓，并被商标局认定为驰名商标。海明眼镜店系个体工商户，经营范围为验配眼镜及零售。2015年11月15日，乌鲁木齐市亚心公证处出具公证书，依雅瑞公司申请对海明眼镜店的销售行为进行证据保全公证并对现场购买的眼镜进行封存。
一审法院认为，本案诉争焦点：海明眼镜店的销售行为是否构成对雅瑞公司注册�标专用权的侵害以及本案民事责任如何承担。
雅瑞公司经合法受让取得第3192360号“
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”注册商标的注册登记，经续展，该商标仍在注册保护期内。雅瑞公司依法享有“
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”商标专用权，受法律保护。经比对，海明眼镜店在其店面内销售的眼镜，镜面标贴及镜架吊牌上均有“GDBOLON”标识。该“GDBOLON”标识特征是：“GD”组合与“BOLON”组合虽联为一体，但二组合字体略有区别且“GD”字体相较“BOLON”更小，反衬“BOLON”突出醒目。将之与受保护“
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”注册商标比对，直观显示去“GD”后视觉相同并要部发音相似，构成商标近似。因“
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”注册商标核定使用的商品分类是第九类眼镜，�被认定为驰名商标，市场环境下，易使消费者对标识有“GDBOLON”的眼镜商品产生来源误认或者某种与“
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”商标的特定联系。事实上，该销售行为未经“
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”注册商标权利人的授权或许可。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的”故，海明眼镜店的销售行为已构成对雅瑞公司“
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”注册商标专用权的侵犯且不能举证销售合法来源，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于雅瑞公司请求判令海明眼镜店刊登声明、消除影响的诉讼请求，就本案中雅瑞公司并未提供因海明眼镜店侵权行为使其商誉受损的证据，结合海明眼镜店的销售受到地域范围限制及销量有限的实际，该项诉讼请求一审法院不予支持。关于赔偿数额，本案中，海明眼镜店系个体工商户，知识产权审查意识不强且销售量有限。一审法院根据海明眼镜店的过错程度、经营情况、侵权行为的性质、后果、并考虑雅瑞公司为制止侵权行为所支付费用的合理部分比例等因素，酌情确定赔偿数额为2000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、兰新电器综合市场海明眼镜旗舰店立即停止对厦门雅瑞光学有限公司注册证号为第3192360号的“
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”注册商标的侵权行为。二、兰新电器综合市场海明眼镜旗舰店赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失2000元，判决生效后十日内给付。三、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费425元，由兰新电器综合市场海明眼镜旗舰店负担。
本院二审审理中，雅瑞公司未提交新的证据。海明眼镜店提交三组新的证据1.宏泰眼镜商行进货清单，证明目的：海明眼镜店销售的眼镜是从宏泰眼镜商行进的货。2、海明眼镜里的四种发票样式原件，证明目的：涉案眼镜只有小票没有海明眼镜样式发票，不是该店销售的。3.证人证言，证明海明眼镜的眼镜是在证人宏泰眼镜商行处进货的。
雅瑞公司质证意见:1.进货清单上没有公章、没有涉案的品牌，与本案无关，对此证据与本案的关联性提出异议，不认可该证据。2.四种票据样式是验光配镜订单，起不到证明作用，不认可此证据与本案的关联性。3.证言所指为CD暴龙，而本案涉案眼镜是GD暴龙，对此证据的关联性不认可。雅瑞公司取证是进行了合法公证程序，而证人证言作为第三方不能明确知道海明眼镜店是否店面所有眼镜都是在证人处买的，故不能证明本案事实。以上证据均存在在一审庭审之前，且在一审时未提交，不是新证据，均不具有合法性，依法不能作为新证据采信。
经审查，海明眼镜店其提交从宏泰眼镜商行进货清单的证据，不足以证明该销售的涉案眼镜就是宏泰眼镜商行确实存在并且对其进行了销售行为。四种票据样式是验光配镜订单，不能证明与本�有必然的关联性。证人证言不具有关联性的效力。综上，海明眼镜店举证不能证明其主张。
本案争议的焦点：一审判决海明眼镜店承担的侵权赔偿费用及制止侵权的合理费用是否适当。
本院认为，雅瑞公司提交的公证书，证明了海明眼镜店销售了侵害商标专用权的眼镜，对该证明的事实，本院经审查，认为依据《中华人民共和国公证法》第二条“公证是根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”的规定，公证机关有权根据雅瑞公司的申请对海明眼镜店销售涉嫌侵权眼镜的行为进行证据保全公证，该公证程序合法，海明眼镜店也没有提交足以推翻公证的证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，对该公证证明的事实应当予以认定。而且，一审判决认定海明眼镜店在其店面内销售的眼镜，镜面标贴及镜架吊牌上均有“GDBOLON”标识。该“GDBOLON”标识特征是：“GD”组合与“BOLON”组合虽联为一体，但二组合字体略有区别，且“GD”字体相较“BOLON”更小，反衬“BOLON”突出醒目。将之与受保护“
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”注册商标比对，直观显示去“GD”后视觉相同并要部发音相似，构成商标近似。海明眼镜店的销售行为已构成对雅瑞公司“
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”注册商标专用权的侵犯�应当承担停止侵权的责任。海明眼镜店也未对一审判决提出上诉，经本院审查，对一审判决第一项停止侵权的判项予以维持。
针对二审争议焦点，本院认为，海明眼镜店销售侵犯涉案注册商标的眼镜，其行为侵害了雅瑞公司的商标专用权，海明眼镜店在二审审理中提交的证据不足以证明侵权眼镜是具有合法来源,亦未说明提供者，因此应当承担赔偿责任。一审虽是按照法定赔偿确定赔偿数额，但根据海明眼镜店实施侵权行为性质、情节、涉案注册商标的知名度及为制止侵权的合理费用，本院认为一审法院判决的赔偿数额不当，应当予以调整。理由如下：一是涉案注册商标的知名度高。雅瑞公司所举证据证明涉案注册商标广告宣传力度大，获得过多项荣誉，�一定的市场影响力，2015年被国家商标局认定为驰名商标。二是海明眼镜店有一定的侵权主观恶意。作为专业经销眼镜产品的个体工商户，具有承担不得经销侵权产品的审查注意义务，涉案眼镜注册商标知名度较高，进货渠道及市场价格在眼镜经营行业相对较为公开，海明眼镜店在明知的情况下，未尽到审查义务，侵权恶意明显。海明眼镜店的侵权行为，扰乱了正常的市场秩序，损害了雅瑞公司的经济利益。三是雅瑞公司制止侵权的合理费用应予支持。本院综合上述因素与情节，酌情确定海明眼镜店承担侵权赔偿额为人民币5000元。
综上，雅瑞公司要求增加侵权赔偿数额的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院(2016)甘01民初434号民事判决第一项。
二、撤销兰州市中级人民法院(2016)甘01民初434号民事判决第二、三项。
三、兰新电器综合市场海明眼镜旗舰店于本判决生效之日起十日内支付厦门雅瑞光学有限公司侵权赔偿款5000元。
四、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费425元，二审案件受理费375元，合计800元，由兰新电器综合市场海明眼镜旗舰店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 刘锦辉
代理审判员 刘晓光
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 常 艺