黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终4325号
上诉人（原审原告）：哈尔滨长城建筑集团股份有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人：时宝辉，总经理。
委托诉讼代理人：王丽君，黑龙江方圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宝琴，黑龙江方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨光盛房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区。
法定代表人：王世光，经理。
上诉人哈尔滨长城建筑集团股份有限公司（以下简称长城建筑公司）因与被上诉人哈尔滨光盛房地产开发有限公司（以下简称光盛房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民一民初字第319号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长城建筑公司的委托诉讼代理人王宝琴、王丽君到庭参加诉讼，被上诉人光盛房地产公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
长城建筑公司上诉请求：撤销原判第二项、第三项，依法改判光盛房地产光盛在原审判决应给付1,806,373.28元的基础上再给付工程款11,943,708.30元及利息。理由：一、原审判决认定事实错误。1.依据2009年6月10日《建设工程施工合同》第50.2.3条约定：“工程价款的确定方式采用可调价格方式确认合同价款，执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。”，本案应当以鉴定意见书作为确定案涉土建工程总造价的唯一依据，而原审法院却依据合同签订价加签证变更认定工程造价，明显错误；2.原审判决认定质保金数额错误，应为2,228,963.56元；3.原审认定质保金利息的起算日错误，应自2010年8月25日起算；4.原审以长城公司未提供证据为由驳回长城建筑公司关于误工损失费的请求于法无据；5.2012年9月长城建筑公司才知道光盛房地产公司将未经竣工验收的房屋交付用户使用，故长城公司起诉要求行使优先受偿权，并未超过法律规定的除斥期间，一审驳回长城建筑公司该项请求错误。二、原审判决合议庭组成人员虚假，且严重超期，程序违法。
光盛房地产公司未到庭亦未提交书面答辩。
长城建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令光盛房地产公司给付拖欠的工程款13,750,081.58元及利息；2.光盛房地产公司给付停工损失1,363,091.38元；3.确认长城建筑公司享有对其施工的黑龙江省海伦市三粮库西侧金鼎官邸家园小区A栋、B栋及商场享有优先受偿权；4.确认双方签订的备案施工合同为结算依据。
一审法院认定事实：2009年5月31日，光盛房地产公司对黑龙江省海伦金鼎观邸家园工程进行招标。其中一标段总面积26750平方米，A栋地下1层、地上16层，框架结构；B栋地下1层、地上6层，砖混结构；商场地下1层、地上2层，框架结构。计划投资金额2481万元。招标范围为土建、装饰、水暖、电气、消防工程施工总承包。工期要求为开工日期2009年6月23日开工，2009年11月30日竣工，共计160日历天。经评标委员会评审后的投标报价将作为承、发包双方签订施工合同的合同价款，除发包人原因发生设计变更、现场签证、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时或13.4条费率发生变化按实调整外，不管施工过程中发生任何情况，均不作调整。2009年6月6日，长城建筑公司投标报价土建、装饰、水暖、电气、消防工程合计29,956,860.90元，其中土建工程20,639,383.04元。2009年6月10日，光盛房地产公司发出中标通知书，确定长城建筑公司为一标段中标人，中标价是29,956,860.90元，中标工期为2009年6月11日开工，2009年11月18日竣工，总工期160日历天。2009年6月10日，双方签订建设工程施工合同。合同约定金鼎观邸家园一标段位于黑龙江省海伦市三粮库西侧，建筑面积26750平方米，工程承包范围按照施工图纸设计的全部内容（电梯除外）确定。开工日期2009年6月11日，竣工日期2009年11月18日。工程价款29,956,860.90元。采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关价格规定。合同价款的调整因素包括工程变更；法律、法规和国家有关政策变化。发包人应在竣工结算报告生效后的14天内向承包人支付竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人未按规定支付竣工结算价款的，承包人有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率取得延迟支付的利息，并可催告发包人支付结算价款。竣工结算报告生效后28天内仍未支付的，承包人可与发包人协商将该工程折价，也可直接向人民法院申请将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖款优先受偿。质量保证金按通用条款的规定为合同价款的5%。按照工程进度节点拨款，拨款额度为甲乙双方共同确认的进度节点结算额的75%，工程主体封顶时甲方将工程款拨付至甲乙双方共同确认的进度节点结算额的85%，装饰装修工程拨款进度为甲乙双方共同确认的进度节点结算额的85%，工程完工时工程款拨付至甲乙双方共同确认的进度节点结算额的90%，工程完工并经甲乙双方验收完毕后，四个月内完成工程竣工结算的审计，并拨付工程款至甲乙双方共同认可的工程总造价的95%，剩余5%为工程质量保修金。甲方发生的代乙方缴纳的费用在工程付款达到85%以后付款时扣回。现场签证、设计变更及施工方案需由甲方、乙方、监理单位共同签字盖章后方可作为结算依据。乙方应具备垫付该工程每节点进度款的能力，确保工程进度的连续性。合同履行过程中，长城建筑公司仅就土建工程进行施工，其他部分由光盛房地产公司另行发包。2009年11月18日，双方签订抵款协议书，光盛房地产公司将A栋1号门、A栋2号门二层、A栋4至16层（面积总计3,968.69平方米、房款10,731,258.80元）以9.6折抵给长城建筑公司，实抵款10,300,000元。2010年8月19日，长城建筑公司办理了部分房产的预告登记。2010年8月15日，金鼎观邸家园B栋土建工程完工。2010年10月15日，金鼎观邸家园A栋、商场土建工程完工。2010年8月25日，光盛房地产公司在未进行工程竣工验收的情况下，通知金鼎观邸家园B栋的购房人进户。庭审过程中，双方确认光盛房地产公司以房屋抵账等多种方式已给付工程款30,829,189.60元。诉讼中，经长城建筑公司申请司法鉴定，黑龙江龙建司法鉴定所作出金鼎观邸家园签证及变更2,678,701.98元的鉴定意见。
一审法院认为，一、关于备案的建设工程施工合同为结算依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本案中，光盛房地产公司提出未履行招投标程序前即于2008年签订建设工程施工合同并开工建设，招投标后又签订了2009年的建设工程施工合同，两份合同应属无效合同。但双方均未就2008年签订的合同进行举证，故即使存在未履行招投标程序前即开工建设的行为，该行为违反了建筑行业的相关法律法规，应承担相应行政违法责任。而工程款的结算则仍应按上述规定进行处理，在双方履行招投标程序并按中标通知书签订建设工程施工合同之后，该备案的建设工程施工合同应为工程款结算依据，光盛房地产公司的抗辩理由，不予采纳。
二、关于长城建筑公司主张按照备案合同的约定采用可调价格方式确定合同价款，光盛房地产公司主张招标文件以固定价形式招标，除发生约定调整情况，工程造价不再调整的争议问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款规定，“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当时建设行政主管部分发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中，备案合同约定工程价款为29,956,860.90元，采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。合同价款的调整因素包括工程变更，一周内非承包人原因停水、停电停气造成的停工累计超过8小时。与招标文件中记载的“经评标委员会评审后的投标报价将作为承、发包双方签订施工合同的合同价款，除发包人原因发生设计变更、现场签证、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时或13.4条费率发生变化按实调整外，不管施工过程中发生任何情况，均不作调整。”规定一致，与投标价、中标价亦一致。故案涉的工程价款应按备案合同中关于合同价款的约定进行计算。长城建筑公司虽只进行土建部分施工，但土建工程以外的工程，系由光盛房地产公司另行发包，光盛房地产公司违反了合同的约定，故仍应按合同约定的价款进行结算。按照鉴定意见，签证及变更为2,678,701.98元，故土建工程总价应为合同价2,995,686.90元加变更价2,678,701.98元，合计32,635,562.88元。庭审过程中，双方确认，光盛房地产公司已给付工程款及房屋抵账30,829,189.60元。扣除已给付的工程款，剩余工程款1,806,373.28元，光盛房地产公司仍应给付。长城建筑公司多请求部分，不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”合同约定，如果发包人支付迟延，则承包人有权按约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔迟延款额支付之日止。故本案欠付的工程款应按合同约定的人民银行同期同类贷款利率计算。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”合同约定“按照工程进度节点拨款，拨款额度为甲乙双方共同确认的进度节点结算额的75%，工程主体封顶时甲方将工程款拨付至甲乙双方共同确认的进度节点结算额的85%，装饰装修工程拨款进度为甲乙双方共同确认的监督节点结算额的85%，工程完工时工程款拨付至甲乙双方共同确认的进度节点结算额的90%，工程完工并经甲乙双方验收完毕后，四个月内完成工程竣工结算的审计，并拨付工程款至甲乙双方共同认可的工程总造价的95%，剩余5%为工程质量保修金。甲方发生的代乙方缴纳的费用在工程付款达到85%以后付款时扣回。”按照该约定，光盛房地产公司应在工程完工并验收完毕后四个月内，付款达工程总造价的95%，即32,635,562.88元的95%为31,003,784.74元。光盛房地产公司应付工程款为31,003,784.74元，扣除已付的30,829,189.60元，实际未付174,595.14元。该欠付的174,595.14元应予计算利息。双方未进行验收结算，故利息应自长城建筑公司递交竣工结算报告日即2010年11月16日起算。
合同约定“质量保修金在工程完工并经甲乙双方验收完毕之日起满一年后的一个月内返还乙方。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”按照该规定，双方虽未进行验收，但建设工程转移占有之日，即2010年8月25日应视为竣工日期，故质保金应予给付长城建筑公司。质保金为总工程款32,635,562.88元的5%即1,631,778.14元，利息应自2010年8月25日起满一年一个月后即2011年9月26日起算。
三、关于停工损失费问题。按照谁主张谁举证的原则，长城建筑公司主张停工损失，应就停工原因、停工时间、停工期间的具体损失进行举证证明，长城建筑公司仅提供了停工损失统计表，而停工损失统计表正是长城建筑公司所主张的损失，需要监理签证、双方会议纪要等相关证据予以证实。长城建筑公司未提供相关证据，应承担举证不利的责任。因证据不足，对该请求不予支持。
四、关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”合同约定竣工日期为2009年11月18日，光盛房地产公司未经竣工验收即使用建筑工程的日期为2010年8月25日，长城建筑公司于2012年12月11日起诉主张权利，已经超过了法定除斥期间，故长城建筑公司主张行使优先受偿权，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、确认哈尔滨长城建筑集团股份有限公司与哈尔滨光盛房地产开发有限公司2009年6月10日签订的建设工程施工合同（已备案）为金鼎观邸家园一标段A栋、B栋、商场的工程款结算依据；二、判决发生法律效力后十日内，哈尔滨光盛房地产开发有限公司给付哈尔滨长城建筑集团股份有限公司工程款1,806,373.28元并按人民银行同期同类贷款利率计算支付利息（其中欠付的174,595.14元工程款于2010年11月16日起计息，质保金1,631,778.14元于2011年9月26日起计息，至迟延款额付清之日止）；三、驳回哈尔滨长城建筑集团股份有限公司其他的诉讼请求。
本院本院示的证据，不足以证明董再成与新一公司间存在房屋买卖、房屋赠与________________________________________________________________________________________________二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明，2009年6月10日签订的合同第51.3⑵条约定：“合同价款的调整因素包括工程变更、法律、法规和国家有关政策变化、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时。”，第77.12条约定：“质量保修金在工程完工并经甲乙双方验收完毕之日起满一年后的一个月内返还乙方。”。经长城建筑公司申请，一审法院委托黑龙江省龙建司法鉴定所对案涉工程总造价进行了鉴定。鉴定意见为：“金鼎观邸家园工程总造价为45,942,362.56元，其中A栋16,213,825.73元；B栋4,499,764.86元；商场7,183,058.79元；0米以下14,003,919.82元；签证及变更2,678,701.98元；暂定工程量部分造价，误工费、机械台班停滞费、设备租赁费1,363,091.38元。”。
本院认为,一审判决确认哈尔滨长城建筑集团股份有限公司与哈尔滨光盛房地产开发有限公司2009年6月10日签订的建设工程施工合同（已备案）为金鼎观邸家园一标段A栋、B栋、商场的工程款结算依据，支持了长城建筑公司的该项诉讼请求，光盛房地产公司未提出上诉，本院对原审判决第一项予以维持。依据2009年6月10日《建设工程施工合同》第50.2.3条约定：“工程价款的确定方式采用可调价格方式确认合同价款，执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。”案涉合同在实际履行过程中已经发生了符合合同第51.3⑵条约定的调整因素，故原审仍然依照合同约定的价款进行结算有误，应根据鉴定意见确定合同价款。经黑龙江省龙建司法鉴定所鉴定，案涉工程总造价为45,942,362.56元，其中1,363,091.38元为长城建筑公司请求的误工损失费用，因证据不足，不予支持。扣除误工损失费用后，光盛房地产公司应付工程款数额为44,579,271.18元，扣除已付工程款30,829,189.60元，尚欠13,750,081.58元。根据合同约定，工程完工并经甲乙双方验收完毕后，四个月内完成工程竣工结算的审计，并拨付工程款至甲乙双方共同认可的工程总造价的95%，剩余5%为工程质量保修金。因一审法院认定的工程款数额有误，故质量保修金的数额亦应一并调整为2,228,963.56元（44,579,271.18元×5%）,一审确定2010年11月16日为光盛房地产公司应付95%工程款之日，双方对此均未提出异议，故光盛房地产公司尚欠工程价款中的11,521,118.02元（44,579,271.18元×95%-30,829,189.60元）应从2010年11月16日起算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据合同约定“质量保修金在工程完工并经甲乙双方验收完毕之日起满一年后的一个月内返还乙方。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”按照该规定，双方虽未进行验收，但建设工程转移占有之日，即2010年8月25日应视为竣工日期，故质量保修金应于2010年9月26日返还给长城建筑公司。逾期返还，应该从逾期之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。质量保修金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。双方约定期限届满后，发包人应将质量保修金返还承包人，在此期间该笔质量保修金的法定孳息亦应按银行同期活期存款利息计付给承包人，对长城建筑公司关于质量保修金利息起算时间的请求，本院予以支持。关于长城建筑公司上诉请求优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”光盛房地产公司未经竣工验收即使用建筑工程的日期为2010年8月25日，长城建筑公司于2012年12月11日起诉主张权利，已经超过了法定除斥期间，原审判决不予支持其该项诉讼请求，并无不当。长城建筑公司上诉主张其2012年9月方知光盛房地产开发公司将施工完毕但未经竣工验收的房屋交付使用，没有证据证实，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于长城建筑公司上诉主张一审程序违法的问题，经本院核实，一审法院在审理过程中确实存在程序上的瑕疵，但并不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。
综上，长城建筑公司关于工程款结算依据及数额、质量保修金数额及利息起算时间的上诉理由成立，对其上述请求予以支持。长城建筑公司关于误工损失费及优先受偿权的上诉理由不成立，对其该部分上诉请求，本院不予支持。原审判决认定不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民一民初字第319号民事判决第一项，即：“确认哈尔滨长城建筑集团股份有限公司与哈尔滨光盛房地产开发有限公司2009年6月10日签订的建设工程施工合同（已备案）为金鼎观邸家园一标段A栋、B栋、商场的工程款结算依据。”；
二、撤销哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民一民初字第319号民事判决第二项、第三项；
三、本判决发生法律效力后十日内，哈尔滨光盛房地产开发有限公司给付哈尔滨长城建筑集团股份有限公司工程款13,750,081.58元；
四、本判决发生法律效力后十日内，哈尔滨光盛房地产开发有限公司给付哈尔滨长城建筑集团股份有限公司11,521,118.02元工程款的利息（自2010年11月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的自动履行期限内实际给付之日止）；
五、本判决发生法律效力后十日内，哈尔滨光盛房地产开发有限公司给付哈尔滨长城建筑集团股份有限公司质量保修金的利息（其中，质量保修期内的利息以2,228,963.56元为基数，自2010年8月25日起按中国人民银行同期活期存款利率计算至2011年9月25日止，逾期返还质量保修金的利息以2,228,963.56元为基数，自2011年9月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的自动履行期限内实际给付之日止）；
六、驳回哈尔滨长城建筑集团股份有限公司其他诉讼请求。
如果哈尔滨光盛房地产开发有限公司未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费225,651元，由哈尔滨光盛房地产开发有限公司负担155,699元，哈尔滨长城建筑集团股份有限公司负担69,952元。财产保全费5000元，鉴定费459,000元，由哈尔滨光盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋彦辉
审判员 王晓东
审判员 梁红玉
二〇一七年三月七日
书记员 于文娟