湖北省荆门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂08行终20号
上诉人（原审原告）荆门市小树林餐饮有限公司，住所地：荆门市掇刀区响岭村五组，组织机构代码55972457-9。
法定代表人李大雄，男，经理。
委托诉讼代理人廖淑东，湖北法之星律师事务所律师。
委托诉讼代理人王小路，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）荆门市人力资源和社会保障局，住所地：荆门市象山大道南端150号，组织机构代码01123628-9。
法定代表人李本全，男，局长。
委托诉讼代理人杨彦华，男，汉族，1970年3月12日出生，该局工伤保险科科长。
委托诉讼代理人ＸＸ，湖北京中金律师事务所律师。
原审第三人陈红，女，1988年7月7日出生，汉族，荆门市人。系死者张飞之妻。
委托诉讼代理人吴兴云，湖北邦伦律师事务所律师。
上诉人荆门市小树林餐饮有限公司与被上诉人荆门市人力资源和社会保障局及原审第三人陈红工伤行政确认一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荆门市小树林餐饮有限公司的委托诉讼代理人廖淑东，被上诉人荆门市人力资源和社会保障局的行政负责人刘学国副局长及委托诉讼代理人杨彦华、ＸＸ，原审第三人陈红及委托诉讼代理人吴兴云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告小树林公司与案外人熊小春于2013年3月签订《农庄租赁合同》，约定原告将小树林农庄租赁给熊小春，熊小春须以原告的名义进行经营，须从事餐饮服务，须以原告户头交纳税款，向原告交纳一定租金，经营期间发生火灾及安全事故所造成的经济损失和法律责任由熊小春承担。张飞从2014年9月开始在小树林农庄从事大厨工作，工资按月从熊小春手中领取。2015年2月10日晚22时26分，熊小春发短信给张飞，要求张飞第二日早晨去买菜。同年2月11日8时许，张飞驾驶两轮摩托车沿虎牙关大道由北向南行至莱福宾馆门前路段处时，车辆侧滑摔倒，在摔倒滑移过程中同前方右侧慢车道行驶的吴时东驾驶的鄂H168**号大型普通客车相刮擦，张飞被大客车左后轮碾压当场死亡。同年2月17日，荆门市公安局交通警察支队交通事故处理大队对该交通事故作出认定，张飞承担此起事故的主要责任。2015年3月20日，张飞之妻即第三人陈红向被告市人社局提出工伤认定申请，并提交了结婚证、《道路交通事故认定书》、关于张飞的工作情况的《证明》（原告法定代表人李大雄加盖了原告的公司印章）等进行工伤认定的材料。同年4月16日，被告受理该申请，经审查认为第三人提交的材料完整，于同日向原告直接送达了《工伤认定申请受理通知书》，要求原告在15个工作日内提交认为张飞不属于工伤的书面证明材料，并告知其不履行举证责任应承担的法律后果。同年5月20日，原告向被告提交《农庄租赁合同》两份，证明原告将小树林公司租给熊小春独立经营，张飞受雇于熊小春，与原告不存在劳动关系。同年8月7日，被告对小树林农庄的员工冯泽烽、李双泉分别进行了《工伤认定调查》。被告认为，张飞与原告之间劳动关系客观存在，其在因工外出途中发生交通事故，承担此起事故的主要责任，符合《工伤保险条例》关于认定工伤的相关规定，于同年8月7日依照《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定作出了荆人社工认字[2015]284号《认定工伤决定书》，认定张飞属工伤。原告不服，依法向本院提起诉讼，要求撤销被告作出的荆人社工认字[2015]284号《认定工伤决定书》。
原审认为，被告市人社局作为社会保险行政部门负责本辖区内的工伤保险工作，有工伤认定的法定职责。工伤认定涉及受害人和用人单位双方的权益，应当严格依照《工伤保险条例》等有关规定执行。本案争议的焦点是：原告与死者张飞之间是否存在劳动关系。原告提出，《农庄租赁合同》可以证明小树林农庄由熊小春承租，张飞是受雇于熊小春，工资由熊小春发放，张飞与原告之间不存在劳动关系。法院认为，（一）从《农庄租赁合同》可以判断张飞与原告之间存在劳动关系。《农庄租赁合同》中约定熊小春租赁小树林农庄须以原告的名义进行经营，须以原告户头交纳税款。可见，市场认可的小树林农庄的经营主体是原告，熊小春系原告的实际经营管理者，其聘请张飞做厨师系为原告进行经营管理的行为，张飞在此当然是为原告工作，张飞从熊小春处领取工资应视为原告发放的工资，加盖了原告公司印章的关于张飞的工作情况的《证明》也印证了这个法律关系，故张飞与原告之间存在劳动关系。至于《农庄租赁合同》中关于安全事故责任的约定仅能约束合同双方，对合同之外的张飞没有约束力。（二）从张飞从事工作的实况可以推定其与原告之间存在劳动关系。劳动关系与雇佣关系虽有一定共通之处，但也有明显地区别。劳动关系中的用人单位和劳动者之间建立的是一种长期、持续、稳定地工作关系，用人单位一般定期给劳动者发放相对固定的工资，而雇佣关系中的劳务人员通常按照雇主的要求完成一定的劳务后领取一定的报酬，它具有短期、不稳定性，通常产生在流通领域。本案中张飞从2014年9月开始至2015年2月11日事故发生时一直持续、稳定地在小树林农庄从事厨师工作，按月领取工资，其与用工者之间的关系显然属于劳动关系，而非雇佣关系。《农庄租赁合同》约定原告将小树林农庄租赁给熊小春经营，须从事餐饮服务，因原告的经营业务就是餐饮服务，故其名为租赁实为承包。又因熊小春不具备用工主体资格，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务承包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，故张飞发生工伤时应由原告承担工伤保险责任。原告的上述主张没有法律依据，法院不予支持。原告在承担工伤保险责任后有权依约定或法律规定向熊小春进行追偿。张飞与原告之间存在劳动关系，其在因工外出途中发生交通事故导致死亡。根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应认定为工伤。被告作为社会保险行政部门，受理第三人陈红提出的工伤认定申请后，依照法定程序收集、审核相关证据，告知当事人享有的权利及承担的举证责任，并进行了认定工伤调查。其认定张飞属工亡的事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，其所作出的荆人社工认字[2015]284号工伤认定决定程序合法，故法院依法予以维持。综上，原告要求撤销被告作出的荆人社工认字[2015]284号工伤认定决定理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告荆门市小树林餐饮有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告荆门市小树林餐饮有限公司负担。
上诉人荆门市小树林餐饮有限公司上诉称：一、原审法院判决认定上诉人与死者张飞存在劳动关系属于事实定性错误，导致适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益。2014年2月19日上诉人与案外人熊小春签订《农庄租赁合同》，上诉人将小树林农庄租赁给熊小春经营，期限为一年，租金125000元，熊小春完全独立开展农庄经营。合同第四条约定，若发生安全事故，由熊小春承担。死者张飞受熊小春雇佣从事厨师工作，工资由熊小春发放。因此，死者张飞与熊小春形成雇佣关系，熊小春应对张飞承担民事责任。被上诉人作出的工伤认定书不仅错误认定张飞系上诉人工作人员，还错误认定熊小春系上诉人工作人员，混淆了租赁合同与雇佣合同之间的法律关系。1、《农庄租赁合同》约定熊小春以上诉人名义进行经营，以上诉人户头缴税。该约定显示纳税主体是上诉人，因为国家对该经营行为不可能对熊小春个人收税。这与上诉人和死者张飞是否存在劳动关系是两个法律关系，上诉人与国家税务机关之间系行政征收法律关系，而上诉人和死者张飞是否存在劳动关系属于民事法律关系。市场经营主体是行政法范畴，不是民事法律范畴，两者认定标准不同。一审法院认为上诉人是市场经营主体，直接认定上诉人与死者张飞存在劳动关系，混淆了上述两个法律关系，导致事实定性错误。2、本案死者张飞与熊小春系雇佣关系。张飞系熊小春雇佣到其经营的农庄从事厨师工作，工资由熊小春发放，工作安排及管理由熊小春负责，张飞的工作内容、工作待遇、工作时间等均由熊小春安排。上诉人与张飞不存在管理与被管理的关系。
二、张飞是在上班途中受到本人主要责任的交通事故而死亡，本案应适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”规定，不能认定为工伤。但一审法院却适用《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，认定其符合工伤，属适用法律错误。
三、本案双方当事人对是否存在劳动关系，存在较大争议，被上诉人应告知第三人提起确认劳动关系仲裁申请，是否存在劳动关系交由劳动人事仲裁机构或者人民法院认定。1、根据《工伤保险条例》第十八条第二款的规定，认定工伤需要与用人存在劳动关系的证明材料，认定工伤的前提条件是具有劳动关系。被上诉人在没有劳动合同情况下，且双方对劳动关系存在争议，直接认定张飞的死亡属于工伤，程序违法。2、在工伤认定及一审期间，上诉人提出要求确认劳动关系，中止本案审理。被上诉人及一审法院均未准许。3、劳动人事仲裁机构以已存在工伤认定为由，拒绝受理上诉人要求确认劳动关系的申请。上述行为剥夺了上诉人要求确认劳动关系的权利，违反了法律规定。
四、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务承包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。上诉人将农庄出租给熊小春没有违反法律、法规规定。一审法院对上述规定理解错误。张飞的死亡是交通事故导致，不是从事承包业务导致的死亡。
综上，上诉人请求二审法院依法撤销荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804行初1号行政判决书，撤销被上诉人作出的荆人社工认字（2015）284号工伤认定决定行政行为。
被上诉人荆门市人力资源和社会保障局辩称：一、一审法院认定上诉人与张飞存在劳动关系的事实清楚，小树林农庄对外经营的主体仍然是上诉人，上诉人与案外人熊小春名为租赁，实为内部承包；二、上诉人与承包人的约定不能产生对抗第三人、对外的效力；三、本案中承包人熊小春不具备用工主体资格，不能与张飞形成劳动关系。熊小春招聘并安排张飞工作是上诉人具体工作的组成部分，张飞在上诉人处从事的是长期、持续的工作，不是短期的劳务，张飞与上诉人形成劳动关系；四、一审法院适用法律正确。上诉人将农庄承包给熊小春以其名义对外经营，违反了法律法规规定，上诉人仍然是用人单位，应当适用劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第15条的规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈红述称，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被上诉人荆门市人力资源和社会保障局享有对本行政区域内工伤认定的法定职权。
关于张飞与上诉人是否存在劳动关系，张飞的工伤保险责任是否由上诉人承担的问题。本院认为，一、加盖了上诉人公司印章的《证明》中的内容“现证明张飞在鱼庄工作，任厨师长一职，月工资7500。”说明了上诉人承认死者张飞是小树林鱼庄的员工，在小树林鱼庄工作。二、《农庄租赁合同》中约定熊小春租赁小树林农庄须以上诉人的名义进行经营，须以上诉人户头交纳税款。这说明上诉人是将自己的小树林农庄（鱼庄）以租赁的名义承包给熊小春进行实际经营。上诉人与熊小春实质上是以租赁的名义进行承包经营的关系。熊小春以上诉人的名义进行经营，说明上诉人应当对外承担法律责任。当然不仅只是行政法律责任，亦包括民事责任。三、在上诉人与熊小春的承包（租赁）经营关系中，承包人熊小春没有领取营业执照，不具有合法的用工主体资格。熊小春与张飞不能形成劳动关系。上诉人有营业执照，有合法的用工主体资格。熊小春以上诉人的名义进行经营，其聘请张飞做厨师长，则视为上诉人聘请张飞做厨师长。故上诉人与死者张飞存在劳动关系。依据《工伤保险条例》第四十三条第二款“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”的规定，张飞的工伤保险责任由其劳动关系所在单位承担，即由上诉人承担。当然，上诉人承担责任后，可依法向承包人熊小春追偿。故上诉人认为张飞与上诉人不存在劳动关系，上诉人不承担工伤保险责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于张飞是因工外出期间由于工作原因受到伤害死亡还是上班途中因交通事故死亡的问题。本院认为，2015年2月10日晚22时26分，上诉人的实际经营管理人熊小春发短信给张飞，要求张飞第二日早晨去帮熊小春买菜，张飞短信回复“好的”。2015年2月11日8时许，张飞驾驶两轮摩托车在去买菜的途中遭遇交通事故死亡。其发生交通事故的时间、地点均是在外出买菜的合理时间和路线范围内，符合因工外出期间，由于工作原因发生交通事故导致死亡的情形。一审法院适用《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，认定张飞为工伤，并无错误。故上诉人认为应该适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人在工伤认定程序中能否直接认定劳动关系及一审法院是否应当中止审理行政案件的问题。本院认为，一、根据《工伤保险条例》第十八条的规定，劳动仲裁不是工伤认定的必经程序。二、根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，被上诉人在认定张飞工伤程序中，根据工伤认定申请人提供的材料和其自行收集、核实的证明材料，认定张飞与上诉人之间存在劳动关系，程序并不违法。三、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条“人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。”的规定，上诉人是在一审庭审期间提出确认劳动关系的申请，并不是在提起行政诉讼前就已经申请了劳动仲裁或者提起了民事诉讼，人民法院不应当中止行政案件的审理。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审法院适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定是否正确的问题。本院认为，上诉人并不存在将自己承包的业务再次转包给熊小春的情形，而是上诉人直接将自己的业务以承包（租赁）的方式给熊小春经营。本案属于《工伤保险条例》第四十三条第二款规定的用人单位实行承包经营的情形，并不适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项的规定。上诉人的该项上诉理由成立。但被上诉人的行政行为并不存在适用法律错误的情形，故不影响案件的处理。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。
综上，被上诉人作出的荆人社工认字[2015]284号工伤认定决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人的主要上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人荆门市小树林餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春吉
审判员 李欢& # xB;
审判员 鲁 琼 丽
二〇一七年六月二十六日
书记员 曾 靖