广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第212号
上诉人（一审被告）蒋述梅。
上诉人（一审被告）钟声。
二上诉人委托代理人李达尊，平乐县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审原告）石定航。
委托代理人ＸＸＸ，广西众新律师事务所律师。
委托代理人吕春林，广西众新律师事务所实习律师。
一审被告周继金。
一审第三人吴荣刚。
上诉人蒋述梅、钟声因健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2013）平民初字第582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林和代理审判员李艳参加的合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人蒋述梅、钟声及其委托代理人李达尊，被上诉人的委托代理人ＸＸＸ、吕春林到庭参加诉讼。一审被告周继金、一审第三人吴荣刚经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年2月25日，原告与被告蒋述梅、钟声、第三人吴荣刚签订一份合伙协议书，合伙协议约定上述四人以68万元的价款购买《平乐县玉龙砖厂》合伙经营，该砖厂经营场所为平乐县平乐镇龙窝村，合伙期限为10年。出资方式为四合伙人各出资25万元，共计100万元。利润按各自出资比例（即25%）分配，亏损按各自出资比例分担。同时合伙协议还就合伙事务的执行、入伙、退伙、合伙财产份额转让、争议解决办法、合伙企业的解散与清算、违约责任等事项作了约定。协议签定后，四合伙人开始合伙经营《平乐县玉龙砖厂》，在合伙经营砖厂期间原告石定航负责机房和机械管理工作，同时砖厂还另外雇请有一名机械修理工。2012年5月16日，四股东达成补充协议，约定如股东有下列情况的，自动退股，本金、利润不给付，由其他股东享有：1.在购买原材料时，从中拿回扣的；2.卖砖时，从中拿回扣的；3.在生产过程中，有意给砖厂带来不应该的严重损失的；4.指使他人，给砖厂造成严重损失的。2013年1月17日下午4时左右，由于砖厂打粉的机子滚筒刷把被打断，砖厂工人李吉才叫原告来维修，在维修机子的过程中，因机子掉了一块铁到滚筛底下面的输送带上，原告叫同为砖厂工人的被告周继金去开动机子把铁片拉出来，在开机子的过程中，因被告周继金腿部有旧伤未痊愈，结果在行走的过程中不慎碰到了原告站在上面的滚筒机子开关，导致机子转动，原告被卡在滚筒与铁板间受伤。原告受伤后，被送往平乐县人民医院住院治疗至1月22日，诊断为：一、失血性休克；二、全身多发性骨折；1.右侧骶骨骨折（粉碎性）、2.右侧股骨上段斜行粉碎性骨折、3.两侧髋臼前缘骨折、4.两侧耻骨骨折、5.两侧坐骨骨折、6.第1-5腰椎右侧横突骨折。三、左肺创伤性湿肺；四、右眼球措伤伴视力消失；五、左眼球外伤后萎缩伴视力消失（陈旧性）。2013年1月22日原告转院至广西兴安界首骨伤医院住院治疗至2013年2月14日出院，诊断为：1.右股骨粗隆间下粉碎性骨折；2.骨盆骨折；3.右腓总神经损伤；4.右眼外伤性失明（右眼上腔静脉综合症）；5.L1-L5右侧横突骨折；6.双侧多发性肋骨骨折并少量胸腔积液；7.双下肺挫伤；8.脑震荡。2013年2月14日原告转院至桂林医学院附属医院住院治疗至2月21日，诊断为：⒈右眼视神经萎缩；2.右眼丝状角膜炎；3.左眼球萎缩；4.右侧股骨上段骨折术后。原告住院治疗期间，砖厂为其支付了医疗费等费用53463元。2013年4月1日，经四合伙人一致同意，砖厂以20万元的价格转让给黎某某，用于归还砖厂的债务等，现砖厂没有留下其他财产。原告2013年3月份在砖厂领取的工资为1800元，4月份起由于砖厂转让原告未再在砖厂领取工资。2013年6月6日，原告的伤情经桂林市华源司法鉴定所鉴定为，一、人身损害致残程度：1、右下肢功能丧失程度属于IX级（九级）伤残；2、胸部多发肋骨折（共11肋骨折）属于IⅩ级（九级）伤残；3、评定原告在原有左眼盲的基础上本次右眼挫伤致使目前双眼盲为ⅤI级（六级）伤残，同时鉴定意见书对原告在原有左眼盲的基础上本次右眼挫伤致使自前双眼盲评定为ⅤI级进行了分析说明，说明如下：“因原告既往伤已致左眼失明，现右眼措伤后也失明，参照《道路交通事故受伤人员伤残等级》标准第4.3.2条b款、第4.8.2条a款规定，虽然目前原告双眼盲应属三级伤残，本次损伤右眼盲为八级，根据《道路交通事故受伤人员伤残等级》标准第5.3条伤残程度评定应排除原有伤病进行评定的原则规定，排除原告原有既往伤已致左眼失眠残疾程度八级，即客观上在原有残疾程度上加上三级为5个级差，因此，评定原告本次右眼挫伤致使目前双眼盲为ⅤI级；”4、其他损伤不构成伤残等级。二、原告损伤右股粗隆间下粉碎性骨折内固定术后，现内固定物仍在位，待骨折愈合后有手术取出内固定物治疗的必要性，右股骨骨折内固定物取出治疗的后期医疗费用核定为6000元至8000元。原告为此支付鉴定费1300元。就后续的费用问题，原告与三被告及第三人协商，于20I3年7月16日与第三人吴荣刚达成了赔偿协议，由第三人吴荣刚一次性赔偿原告8万元，原告今后不能追究第三人吴荣刚的任何民事赔偿责任及其他责任，协议签订后，第三人吴荣刚支付了原告8万元赔偿款，原告妻子李勤秀出具了收条给第三人吴荣刚：由于未能与被告蒋述梅、钟声、周继金达成赔偿协议，原告于2013年8月28日向该院提起诉讼，在诉讼过程中，原告就自己的人身损害护理依赖程度进行了补充评定，评定原告的人身损害护理依赖程度为部分护理依赖。原告为此支付鉴定费600元、交通费76元、住宿费100元、餐费50元。另外，原告于2013年5月7日、7月27日、7月30日在平乐县人民医院门诊就诊，分别支付费用25元、63.80元、44元；5月22日在兴安界首骨科医院门诊就诊，支付费用340元；8月2日在桂林医学院附属医院门诊就诊，支付费用64.10元。
一审法院审理认为：综合诉辩各方当事人的意见及本案整个案情，本案的争议焦点在于：一、对原告受伤所造成的损失被告周继金是否要承担赔偿责任；二、对原告受伤所造成的损失被告蒋述梅、钟声及第三人吴荣刚是否要承担赔偿责任；三、原告眼睛损伤应评定为六级还是八级。
一、关于被告周继金是否要承担赔偿责任的问题。本案中，被告周继金为砖厂雇请的工人，原告是砖厂的股东，在原告指挥其去开机把铁块拉出来的过程中明知自已腿部有伤行走本应谨慎小心，但其并没有尽到谨慎小心的义务，结果碰到了原告站在上面机械的开关，导致原告受伤，其对原告的受伤有一定的过错，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定“公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。故被告周继金应承担部分民事责任。而原告作为在砖厂分管机械维修的股东在砖厂机械发生故障时自已亲自进行维修机械这一行为本身并没有过错，但其在维修机械的过程中没有注意自身安全，在铁块掉了后没有站在安全的地方才指挥被告周继金去开动机械，结果由于被告周继金不小心碰到了机械的开关导致自身受伤，原告自身对此应负有主要责任。综合本案的实际情况，该院认为被告周继金承担原告合法损失的20%民事责任比较适当。
二、关于被告蒋述梅、钟声及第三人吴荣刚的责任问题。由于原告与被告蒋述梅、钟声及第三人吴荣刚是一种合伙关系。原告在为合伙经营的砖厂修理机械的过程中受损伤，作为合伙人的被告蒋述梅、钟声及第三人吴荣刚对原告受伤均没有过错。但根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十七条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定。本案中原告为砖厂修理机械，系为砖厂的利益进行活动，现砖厂已经转让，作为合伙人的被告蒋述梅、钟声及第三人吴荣刚对原告受伤所造成的损失应依法给予一定的经济补偿。由于原告与第三人吴荣刚已经达成了赔偿协议，并表示不再追究第三人吴荣刚的相关责任，该协议双方当事人意思表示真实、内容合法，符合法律规定，因此第三人吴荣刚在本案不再承担补偿责任。
三、关于原告双眼失眠应定为六级还是八级伤残的问题。本案中，鉴定意见书对原告在原有左眼盲的基础上本次右眼挫伤致使目前双眼盲评定为ⅤI级进行了分析说明“即如原告没有既往病史（左眼盲）的话，按原告目前的现状其伤情应评定为三级伤残，而本次损伤右眼盲属八级，根据《道路交通事故受伤人员伤残等级》标准第5.3条伤残程度评定应排除原有伤病进行评定的原则规定，排除原告原有既往伤已致左眼失眠残疾程度八级，即客观上在原有残疾程度上加上三级为5个级差，因此综合考虑评定原告本次右眼挫伤致使目前双眼盲为ⅤI级”。由此可见，鉴定意见已经充分考虑了原告有继往病史的实际情况之后，才最终评定原告目前双目失眠的伤残等级为六级的，故该院依法对该所评定原告眼晴的伤情为六级予以认定。关于原告代理人提出本案中原告是在从事合伙事务中，由于合伙企业雇请的工人被告周继金不谨开机造成原告受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担连带赔偿责任。”被告周继金的雇主是砖厂，现在砖厂已经转让，应由砖厂的合伙人承担本案的无限连带赔偿责任主张。该院认为，由于本案受损伤的原告本身也是砖厂的合伙人，与被告蒋述梅、钟声、第三人吴荣刚的法律地位是一致的，而不是雇员和雇主及雇员与第三人的关系。因此不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，故原告代理人的该代理意见不予采信。关于被告周继金的代理人主张被告周继金的行为是职务行为，不应承担赔偿责任的代理意见。该院认为，由于本案受伤的原告是砖厂的合伙人，而不是其他第三人，故不应适用法律关于职务行为的有关规定，本案被告周继金的民事责任应适用一般过错责任原则。因此，被告周继金的代理人的该代理意见不予采信。综上，就原告受伤后的具体损失问题，原告主张按《2012年度广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，不违反法律规定，该院根据原告的主张及法律规定就原告的具体损失依法确认如下：一、关于残疾赔偿金。原告伤残一处六级、两处九级。根据相关规定，原告主张伤残赔偿金203623.20元（18854元／年×20年×（50%＋2%＋2%）］，符合规定，该院予以支持。二、关于误工费。原告主张5918元（18854／360天×113天），根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定。因原告住院期间砖厂已给其发放了工资，当时砖厂还存在，原告的各项收入并没有减少，因此该段时间不存在误工费的问题。根据上述司法解释的规定，原告的误工费应从砖厂转让之日起（即2013年4月1日）至伤残评定日前一日止（即2013年6月5日），参照原告2013年3月份在砖厂领取的工资18O0元计算即3832.26元（1800元／月／31天×66天）。故该院确认原告的误工费为3832.26元。三、关于伤残鉴定费。原告主张伤残鉴定费1300元，有伤残鉴定发票证实，予以确认。四、关于检查费。原告主张检查费536.90元，有相关票据证实，同时也符合本案的实际情况，予以确认。五、关于住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费14OO元（40元／天×35天），该院确认1360元（40元／天×34天）。六、关于出院后营养费，原告主张出院后营养费2100元（30元／天x70天），该院根据原告的伤残情况及案件的实际情况，酌情支持1000元。七、关于交通费。原告主张交通费500元。由于原告之前住院期间的费用砖厂已经负担，根据原告后来到桂林、兴安检查的实际情况，该院酌情确认300元。八、关于后期医疗费，原告主张8000元。本案鉴定意见书对原告后续治疗费用出具的鉴定意见为6O00元至8000元，该院确认取中间值为7000元。九、关于出院后的护理费问题。原告主张188540元（18854元／年×10年）。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。本案中原告定残后的护理费用应参照其鉴定后的护理依赖程度确定。根据原告补充鉴定的意见，原告的护理依赖程度为部分护理依赖。参照中华人民共和国公安部下发的人身损害护理依赖程度评定标准《中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T80O-2008）》附录B和附录A的相关规定，护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，部分护理依赖的比例为50%。同时还要考虑损害因素及其并发症、后遗症与其原有疾病或残疾共同造成护理依赖后果的情况，如作用相当，难分主次的，损伤参与度为50%。本案中原告有既往左眼失明病史，本次事故只造成了右眼失明，两次损伤对原告的护理依赖确定作用是相当的。因此，原告定残后护理费的计算可参照居民服务和其他服务业的标准并结合原告当前的年龄状况计算20年，即128515元（25703元／年×20年×50%×50%）：十、精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金50000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中被告蒋述梅、钟声及第三人作为砖厂的合伙人，不是本案的侵权人，对原告在修理机械的过程受伤没有过错，同时被告周继金受原告的指示工作，主要过错在原告。因此，原告主张赔偿精神损害抚慰金的请求，该院不予支持。十一、关于残疾器具费的问题，原告主张2000元（盲杖200元、盲人阅读器1000元、盲人手表200元、轮椅500元）。由于原告没有提供有效票据证实，鉴定意见书也没有就是否需要这些残疾器具费给出明确的鉴定意见。因此原告该主张该院不予支持。十二、在诉讼过程中，原告就人身损害护理依赖程度评定支付的鉴定费600元、交通费76元、住宿费100元、餐费50元，共计826元，有相关票据证实且符合实际情况，该院予以确认。根据以上确认的各项损失，该院依法确认原告除砖厂为其支付的损失外，当前的各项合法损失共计为348293.36元。按被告周继金承担20%的民事责任即69658.67元。余下的278634.69元，由被告蒋述梅、钟声承担一定的经济补偿责任，综合本案的实际情况，该院认为被告蒋述梅、钟声应各补偿60OO0元给原告较适当。第三人吴荣刚自愿赔偿80OO0元给原告，原告表示不再追究其民事责任，是双方对自己权利的处分，该院予以支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告周继金于本判决生效后十五日内赔偿原告石定航人民币69658.67元；二、被告蒋述梅于本判决生效后十五日内补偿原告石定航人民币60OO0元；三、被告钟声于本判决生效后十五日内补偿原告石定航人民币60O00元；四、驳回原告石定航的其他诉讼请求。
上诉人蒋述梅、钟声不服一审判决，上诉称：一、被上诉人对出院后护理费诉求为18854元×10年，其诉求护理时间只为10年，而一审将护理时间变更为20年进行计算，这是违背“不告不审”司法原则，超诉求进行审判。二、一审判决上诉人补偿被上诉人人民币60000元是极为错误的，因为这个数字加起来已不再是“一定的”经济补偿，而是比主要责任之赔偿还要高的赔偿。而承担主要责任的被上诉人几乎不用承担经济责任。这一判决不再是一定的经济补偿，而是判决砖厂股东承担主要责任进行赔偿。因此，一审判决第二、三项错误，请求二审法院依法撤销。
被上诉人石定航口头答辩称：一、上诉人提出的不告不理的问题，被上诉人认为成立。被上诉人在法庭中对出院后护理费表述清楚是二十年，被上诉人扣除自己承担的50%，只是要被告承担50%；二、补偿不是赔偿，被上诉人因受到伤害。已经从一个健康人变为一个不能承担生活自理的残疾人。请求本院依法支持被上诉人的一审诉讼请求，驳回上诉人的上诉。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
争议焦点：一、上诉人承担的补偿责任是否过高及法律依据；二、被上诉人对出院后护理费的赔付诉求是10年还是20年。
本院认为：一、上诉人与被上诉人及一审第三人系原平乐县玉龙砖厂的合伙人。被上诉人既是合伙经营者，亦是机房和机械管理工作的负责人。一审被告周继金系上诉人、被上诉人、一审第三人吴荣刚雇请的工人，其在从事雇佣活动中，致使被上诉人人身受到损害。其过错行为造成的损害后果，应由雇主承担责任。但鉴于上诉人与被上诉人及一审第三人的合伙关系解除，且被上诉人是为了合伙利益受损，根据相关法律规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。一审根据本案的具体情况，确定上诉人分担被上诉人的损失符合法律的规定。上诉人认为其承担的补偿费用过高的上诉理由，本院不予采纳。
二、依据《最高人民法院<；关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>；》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”而被上诉人就其出院后赔偿10年护理费的诉求，是剔除被上诉人应承担的10年，只提出认为应由上诉人及一审被告承担的10年的护理费。因此，一审法院在确认被上诉人出院后的护理费，并未超诉求范围审理。上诉人认为一审法院超诉求进行审判的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2700元，由上诉人蒋述梅、钟声负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 杨炜玮