湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘11民终262号
上诉人（原审被告、反诉原告）：永州市信高电子科技有限公司，住所地湖南省永州市蓝山县。
法定代表人：李湘平,系公司董事长。
委托诉讼代理人：赵荣进，北京盈科（长沙）律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省翔天建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市。
法定代表人：秦伟辉,男,系该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡楠,湖南兴常律师事务所律师(特别授权代理)。
上诉人永州市信高电子科技有限公司（以下简称高信电子公司）与被上诉人湖南省翔天建设工程有限公司（以下简称翔天建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省蓝山县人民法院于2016年9月7日作出（2015）蓝法民二初字第239号民事判决。翔天建设公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日作出（2016）湘11民终2167号民事裁定：发回湖南省蓝山县人民法院重审。湖南省蓝山县人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2017年9月7日作出（2017）湘1127民初719号民事判决。高信电子公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高信电子公司的委托诉讼代理人赵荣进、被上诉人翔天建设公司的委托诉讼代理人胡楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高信电子公司上诉请求：1、撤销蓝山县人民法院（2017）湘1127民初719号民事判决第一项；2、改判蓝山县人民法院（2017）湘1127民初719号民事判决第二项，核减重复计算的工程款（重复计算凿桩头高度不同所产生的不同造价）金额3万元左右。3、被上诉人承担本案的上诉费用。补充上诉请求：撤销蓝山县人民法院（2017）湘1127民初719号民事判决第五项，改判被上诉人承担违约金并赔偿上诉人损失183.94万元。事实和理由：1、上诉人高信电子公司不应当返还被上诉人翔天建设公司合同保证金100万元，因为上诉人高信电子公司从来没有收到过被上诉人翔天建设公司该100万元保证金，该100万元是案外人汪向东与黄飞龙双方之间的私人经济往来账目，与上诉人没有任何关联。2、一审判决对工程造价的认定中有部分重复计算，将导致上诉人高信电子公司重复支付部分工程款，对此应当予以纠正。经被上诉人翔天建设公司申请，一审法院委托永州市华林司法鉴定所对案涉工程进行工程造价鉴定后作出了鉴定意见，其中内容有“凿桩头高度按凿桩头高度按0.8米计算的工程造价为25,224.80元、凿桩头高度按1.15米计算的工程造价为36,262.80元”，该同一个二项内容是平行关系，在计价时可以二选一、也可以取二者的平均值，但在一审判决中却将二者全部选中进行计价，同一工程项目既按0.8米高度又按1.15米高度计算，致使上诉人为同一个工程内容支付二次工程款，因此，应当对此予以重新认定后对重复计价部分进行核减。3、被上诉人构成四个根本违约，应当依约依法承担违约金：（1）被上诉人未依照双方签订合同的约定缴纳200万元保证金，构成根本违约。（2）被上诉人未按照合同约定的工期完工，构成第二个根本违约的事实。（3）被上诉人未按合同约定和建设工程施工规程的规定施工，造成两项建设工程至今因质量问题无法验收，构成第三个根本违约的事实，应当依约依法承担违约金并赔偿上诉人的全部损失。（4）被上诉人违反诚实信用原则和建筑规程的规定，让自然人用“挂靠”方式承接重大工程，违约施工、违规施工、违法施工，造成两项建设工程至今因质量问题无法验收，构成第四个根本违约和严重的违法事实，除应当依约依法承担违约金并赔偿上诉人的全部损失外，被上诉人及其有关人员还需承担行政乃至更重的法律责任。
被上诉人翔天建设公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提起上诉的诉请是不成立的；关于合同，200万元保证金的事，有100万已经认可了，是生效的；2、未按工期完工，是上诉人没有按照约定支付工程款；关于质量问题，上诉人就不应当接收被上诉人建的房屋；3、上诉人经济损失的问题也是不成立的，二审发回重审，上诉人一直没有拿出他们受损失的证据，上诉人提起的上诉是无理的，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
翔天建设公司向一审法院起诉请求：1.请求判处被告一次性返还原告合同保证金100万元；2.请求判令被告一次性给付原告工程款230万元及迟延支付的利息；3.请求判处被告一次性给付原告为被告代付的退场款140万元；4.请求判处被告一次性给付原告违约金140万元；5.请求判处被告承担本案全部的诉讼费用。诉讼过程中,原告变更第3项由被告一次性给付原告为被告代付的退场款100万元诉讼请求。
高信电子公司向一审法院反诉请求：1.依法确认反诉原告与反诉被告之间签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》于2015年6月27日已解除；2.判令反诉被告支付反诉原告违约金及赔偿经济损失183.94万元；3.判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：（1）2013年10月29日,高信电子公司与湖南省江永县建筑工程公司（以下简称江永建筑公司）签订《工程施工合同》,由江永建筑公司承建高信电子公司综合办公楼，江永建筑公司派汪向东为该工程施工负责人；双方约定工程须于2013年11月10日正式开工,在2014年1月30日完工。2013年10月31日,汪向东向高信电子公司缴纳保证金100万元。
（2）2013年11月10日,高信电子公司与周斌队签订《建设工程施工合同》,由周斌队承建高信电子公司一期厂房工程。双方约定于2013年11月10日开工，2014年1月30日完工；2014年8月29日，周斌收到高信电子公司工程款76.85万元、退场费50万元。
上述合同签订后,两个工程队只完成了部分工程,该工程因停电、停水、高信电子公司未按合同约定支付工程款等因素逾期未完工。经高信电子公司原法定代表人黄飞龙介绍,翔天建设公司表示由其出面处理好与江永建筑公司汪向东队、祁阳周斌队的矛盾；2014年8月26日,高信电子公司分别与江永建筑公司汪向东队、祁阳周斌队签订了《解除合同协议书》。同日,高信电子公司与翔天建设公司签订《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房土建工程施工合同》,由翔天建设公司继续承建江永建筑公司汪向东队、祁阳周斌队未完工程；合同约定：办公楼“所发包工程工期180天,自合同签字之日起计算。”一期厂房“所发包工程工期150天,自合同签字之日起计算。”两份合同分别另约定：“由翔天建设公司须在合同签订24小时内缴纳保证金100万元。”2014年8月26日,高信电子公司（甲方）与翔天建设公司（乙方）签订《施工队进场协议书及甲方付款承诺书》,其中约定：“原汪向东队、周斌队全部退场,所有退场工作所产生费用由乙方全权负责,甲方只补贴退场费100万元,其它事项与甲方无关；甲方只认乙方进场施工。”
（3）翔天建设公司承建高信电子公司的《一期厂房土建工程施工合同》,依约所交的100万元合同保证金,是2014年7月31日汪向东通过中国建设银行6227075830188880账号转款100万元给时任高信电子公司法人代表黄飞龙,在中国建设银行账号6227075740288259的银行账上；高信电子公司于2014年8月29日出具收据：“今收到湖南省翔天建设有限公司交来综合办公楼和厂房的合同保证金200万元。”黄飞龙、李湘平签名,并加盖高信电子公司印章。2015年6月27日,高信电子公司向翔天建设公司发出《关于解除合同的通知》后,这100万元合同保证金高信电子公司至今未返还。
（4）翔天建设公司承建高信电子公司的综合办公楼后,翔天建设公司依约定于合同签订之日给付高信电子公司合同保证金100万元,合同履行至综合楼第一层完工,依约定高信电子公司应返还翔天建设公司合同保证金100万元,因高信电子公司资金周转困难,向案外人何志刚借100万元返还翔天建设公司,高信电子公司未按约定期限清偿何志刚借款,于2015年9月9日何志刚向蓝山县人民法院起诉,蓝山县人民法院于2016年9月7日以（2015）蓝法民二初字第237号民事判决给付何志刚100万元及利息25万元；高信电子公司不服判决向永州市中级人民法院上诉,2016年11月25日,永州市中级人民法院认为,“翔天建设公司交纳给高信电子公司的合同保证金100万元已经转换为高信电子公司向何志刚的借款。”以（2016）湘11民终2165号民事判决维持原判。证明《综合办公楼土建工程施工合同》中翔天建设公司所交的100万元合同保证金已得到返还。
（5）2014年8月29日,高信电子公司与汪向东队、周斌队结算完全部工程项目,并实际支付了二队“退场费”各50万元,其中支付汪向东队退场费50万元,工程款60万元,二项合计110万元，因汪向东队预支款34.9万元,高信电子公司通过其农行账户转给汪向东队75.10万元。
（6）2014年12月3日,翔天建设公司向高信电子公司告知函：“贵单位的综合楼工程在我方现场施工人员的齐心努力下,于2014年11月24日完成了第二层主体工程的施工工作。根据合同约定,我方于2014年11月26日找贵单位申请拨付工程款,贵单位答复在2014年12月2日拨付工程款70万元。在此期间,我方为不影响施工进度,在贵单位工程款未到位的情况下,仍坚持组织施工,现第三层施工又快完工了。2014年12月2日,我方根据贵单位的答复，找贵单位要求拨付第二层工程款,可是,贵单位没有兑现。贵单位没能按时支付工程款,违反合同约定,造成我方资金周转困难、无法按时支付民工工资、无法采购下步工程原材料；所有民工提出工资不到位就停工,致使贵单租的该工程项目无法继续施工。特此告知贵单位和监理单位,贵单位不按时支付工程款所造成的一切损失(包括停工期间民工工资、机械设备损耗,投资利息)均由贵单位承担,我方仍保留其它利益索赔(追诉)的权利。特此函告贵单位,请及时解决工程款的问题。”
（7）2015年1月4日,综合办公楼在完成4+1梁板混凝土柱结构后完全停工；2015年1月10日,一期厂房在完成一层西半段桩承台及基础梁并完成室内回填土后完全停工。
（8）2015年6月27日,高信电子公司关于解除合同的通知：“湖南省翔天建设工程有限公司：你公司承建的永州市高信电子科技有限公司综合办公楼和厂房工程项目，由于你公司未按合同规定的要求和期限施工,导致工程无限期延期,一直无法按合同规定交付使用,给我公司造成了特别巨大的损失。根据双方签订的合同规定,我方再次通知你公司：解除双方于2014年8月26日签订的《一期厂房土建工程施工合同》和《综合办公楼土建工程施工合同》。特此通知。”
（9）2015年11月16日翔天建设公司向蓝山县人民法院申请对高信电子公司的办公楼及厂房进行工程造价鉴定；蓝山县人民法院于2016年4月6日委托永州市华林司法鉴定所对高信电子公司的办公楼及厂房进行工程造价鉴定。2016年5月15日永州市华林司法鉴定所以[2016]造鉴字第3号鉴定意见书的鉴定结论为：多功能厂房工程造价为545,851.59元、综合办公楼工程造价为1,685,875.96元、凿桩头高度按0.8m计算的工程造价为25,224.80元、凿桩头高度按1.15m计算的工程造价为36,262.8元。高信电子公司对该鉴定结论有异议，认为该工程造价鉴定书至少多计算了造价58,908.96元，其中多功能厂房部分翔天建设公司实际只完成部分基础和一层模板，没有发生安全文明施工费用,不应计取安全文明施工费用，此项多计21,851.77元；根据合同约定,翔天建设公司实际施工的多功能厂房16根桩基，共计129.6m，按780元包干计价，总价应为101,088元，而鉴定书按综合单价计价取费,直接计价124,455.14元，多取费13,690元。2016年7月22日，经蓝山县人民法院通知永州市华林司法鉴定所对此作出答复。2016年8月4日永州市华林司法鉴定所答复如下：1.安全文明施工费包括⑴环境保护费；⑵文明施工费；⑶安全施工费；⑷临时设施费，属于不可竞争费，我所鉴定人员在2016年4月8日到施工现场时，双方对已完工程的取费标准做了规定，其中包含安全文明施工费。2.多功能厂房16根桩基共计129.8m，按包干价共计101,244元，修改后厂房工程造价为517,361.03元，多计算28,490.56元。花工程造价鉴定费3万元。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本诉部分的诉争焦点：1.翔天建设公司在《一期厂房建设工程施工合同》中是否向高信电子公司交保证金，是否应返还100万元保证金；2.高信电子公司是否应支付翔天建设公司工程款230万元及迟延支付的利息；3.翔天建设公司代高信电子公司支付江永建筑公司、祁阳建筑公司的退场款100万元是否应支持；4.高信电子公司是否应承担违约金140万元。反诉部分的诉争焦点：1.反诉原告与反诉被告签订《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》是否确认于2015年6月27日已解除；2.反诉被告是否应支付反诉原告违约金及赔偿经济损失183.94万元。
关于翔天建设公司在《一期厂房建设工程施工合同》中是否向高信电子公司交保证金,是否应返还100万元保证金问题。2014年8月26日,高信电子公司（甲方）与翔天建设公司（乙方）分别签订《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房土建工程施工合同》,均约定本合同签订后24小时内,向甲方交合同保证金100万元,计200万元；高信电子公司于2014年8月29日出具收据：“今收到湖南省翔天建设有限公司交来综合办公楼和厂房的合同保证金200万元。”黄飞龙、李湘平签名,并加盖高信电子公司印章。证明高信电子公司已收到翔天建设公司合同保证金200万元。关于《综合办公楼土建工程施工合同》中翔天建设公司依约所交的100万元合同保证金,业经案外人何志刚于2015年9月19日诉至蓝山县人民法院,要求高信电子公司清偿借款时,于2016年9月7日蓝山县人民法院以（2015）蓝法民二初字第237号民事判决支持给付何志刚100万元及利息25万元；高信电子公司不服判决向中级法院上诉。2016年11月25日,中院认为,“翔天建设公司交纳给高信电子公司的合同保证金100万元已经转换为高信电子公司向何志刚的借款。”中院以（2016）湘11民终2165号民事判决维持原判。证明《综合办公楼土建工程施工合同》中翔天建设公司所交的100万元合同保证金已得到返还。关于《一期厂房土建工程施工合同》中翔天建设公司依约所交的100万元合同保证金,是2014年7月31日汪向东通过银行转款给时任高信电子公司法人代表黄飞龙的银行账上,该合同履行期间双方产生矛盾,自高信电子公司发出解除合同的通知至今未返还合同保证金；高信电子公司以这100万元合同保证金无银行转款凭证到公司账户来抗辩,因此款已打入法人代表黄飞龙账内,是否入高信电子公司账内,这是高信电子公司内部管理问题,依在案证据高信电子公司无相反证据证实其抗辩理由成立,故高信电子公司依法应返还《一期厂房土建工程施工合同》中翔天建设公司依约所交的100万元合同保证金。
关于高信电子公司是否应支付翔天建设公司工程款230万元及迟延支付的利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持；”的规定,翔天建设公司承建的厂房及办公楼虽未经竣工验收,但高信电子公司已在翔天建设公司未建完的厂房及办公楼上加建楼层,证明高信电子公司已使用翔天建设公司未建完的厂房及办公楼,应视为已接受翔天建设公司所完成的工程成果。因此,对翔天建设公司已完成的工程量,应按永州市华林司法鉴定所[2016]造鉴字第3号鉴定意见书的鉴定结论进行结算,其中多功能厂房工程造价为517,361.03元、综合办公楼工程造价为1,685,875.96元、凿桩头高度按0.8m计算的工程造价为25,224.80元、凿桩头高度按1.15m计算的工程造价为36,262.8元；高信电子公司应将总工程量造价为2,264,724.59元（517,361.03元＋1,685,875.96元＋25,224.80元+36,262.8元）支付翔天建设公司。上述事实证明翔天建设公司依约完成了2,264,724.59元的工程量,但工程未依约建完竣工；高信电子公司至今未付工程款；故原、被告均存在过错。综上,原告要求高信电子公司支付工程款2,264,724.59元,有事实依据,高信电子公司应予支付。翔天建设公司要求高信电子公司承担迟延支付的利息的请求,因翔天建设公司在履行合同中存在过错,不予支持。
关于翔天建设公司代高信电子公司支付江永建筑公司、祁阳建筑公司的退场款100万元是否应支持问题。①2014年8月26日,高信电子公司分别与江永建筑公司、翔天建设公司签订1份协议：⑴高信电子公司（甲方）与江永建筑公司（乙方）签订的《解除合同协议书》其中约定：“……；2.甲方支付乙方人民币总计壹佰贰拾捌万元（￥128万元）,其中包括：①乙方合同履约保证金￥100万元；②基桩等所有工程核结款计￥58万元；③扣除乙方原已向甲方支取资金￥30万元。乙方不得再以任何理由向甲方提出其他任何费用要求。3.上述款项于乙方退场后3日内支付,如未在约定时间内支付,则甲方按月息3分向乙方支付违约金。4.合同解除后,乙方必须在24小时内退出工地。乙方退场费50万元由新进场公司（湖南省翔天建设工程有限公司）支付给乙方。”⑵高信电子公司（甲方）与翔天建设公司（乙方）签订的《施工队进场协议及甲方付款承诺书》第一条“原汪向东队、周斌队全部退场,所有退场工作所产生费用由乙方全权负责,甲方只补贴退场费壹佰万元,其它事项与甲方无关；甲方只认乙方进场施工。”2014年8月29日江永建筑公司出具2份收条：⑴“今收到永州市高信电子科技有限公司退场补偿款共计人民币：50万元。收款人：伍旭东、汪向东；同意支付。黄飞龙。”⑵收条：“今收到永州市高信电子科技有限公司,办公楼、宿舍楼井桩工程结算款共计60万元整。收款人：伍旭东、汪向东已支付30万,代扣49000元,实付251000元整。黄飞龙。”当日,高信电子公司通过在中国农业银行蓝山县支行18746901040006775账号,转款75.1万元给江永建筑公司汪向东同意的伍旭东在中国农业银行江永县支行6228461710004405616账上。证明高信电子公司依约3日内已支付江永建筑公司退场补偿款50万元及办公楼、宿舍楼井桩工程结算款60万元扣除34.9万元,共计75.1万元,江永建筑公司已全部收到(50万元+60万元-30万元-4.9万=75.1万元)。
②2014年11月8日,汪向东出具收条：“今收到湖南省翔天建设工程有限公司支付永州市高信电子科技有限公司蓝山工业园综合楼工程退场补偿款60万元。证明属实,黄飞龙。”2014年11月15日,周斌出具收条：“今收到湖南省翔天建设工程有限公司代永州市高信电子科技有限公司支付本人的退场款80万元。情况属实,黄飞龙。”
③2017年8月23日,依高信电子公司申请对该公司原法人代表黄飞龙进行调查,黄飞龙陈述：“汪向东于2014年11月8日写的60万元收据是翔天建设公司补给江永工程队的退场费和补偿费；补偿费包括钢材、厂棚、塔吊等费用；汪向东的退场费50万元,补偿费10万元。”关于周斌2014年11月15日写的80万元收据；“周斌是祁阳队,在高信电子公司做工程(厂房)，做工程中产生矛盾,说由高信电子公司补祁阳队50万元,江永队也是补50万元。在祁阳队和江永队退场的当天,翔天建设公司与高信电子公司签订厂房和办公楼工程。周斌于2014年11月15日写的收到翔天建设公司80万元还有汪向东于2014年11月8日写的收到翔天建设公司60万元收据中包括退场费和补偿钢材、厂棚、塔吊等费用。是翔天建设公司周斌队的80万元包括50万元退场费,30万元补偿费。汪向东的60万元包括50万元退场费、10万元补偿费。我只是作为证明人在收据上签名,没有经过银行转账。”
综上,翔天建设公司代高信电子公司支付江永建筑公司、祁阳建筑公司的退场款100万元,依查明的事实,高信电子公司均已向江永建筑公司、祁阳建筑公司支付退场款各50万元；翔天建设公司再要求高信电子公司支付江永建筑公司、祁阳建筑公司的退场款100万元,依在案证据查实,无合同约定、无银行转款凭证、无钢材、厂棚、塔吊等损耗的价值评估鉴定,法律事实依据不足,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；故应驳回翔天建设公司的该项请求。
关于高信电子公司是否应承担违约金140万元问题。翔天建设公司在履行与高信电子公司签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》中,未按期完工,亦存在钢筋未送检等问题,高信电子公司在履行这两份合同中亦存在未依约支付工程款的违约行为,为此,翔天建设公司与高信电子公司均有违约行为,双方应当各自承担相应的责任,但依双方合同约定：“合同期内,违约方应向另一方支付合同总价的10%作为违约金；”因双方违约责任对等,故高信电子公司不应承担140万元的违约金；故应驳回翔天建设公司的该项请求。
关于反诉原告与反诉被告签订《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》是否确认于2015年6月27日已解除问题。2014年12月7日,高信电子公司收到翔天建设公司催付70万元工程款的《告知函》后,高信电子公司仍未付工程款,翔天建设公司还继续施工至2015年1月10日全面停工,翔天建设公司因故未按期完工。反诉原告高信电子公司按合同约定：“由于乙方施工队的工程出现质量问题或乙方未按时完工,在施工期间连续停工10日,甲方有权单方面解除合同另行聘请施工队,有权将乙方已完成工作量抵作甲方损失或违约金。”于2015年6月27日书面通知翔天建设公司解除双方于2014年8月26日签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》,该解除合同行为符合合同约定,于法有据,应确认于2015年6月27日已解除。
关于反诉被告是否应支付反诉原告违约金及赔偿经济损失183.94万元问题。高信电子公司在履行与翔天建设公司签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》中，存在未依约支付工程款的违约行为,翔天建设公司亦存在未按期完工,钢筋未送检的问题,为此,高信电子公司与翔天建设公司均有违约行为,双方应各自承担相应的责任,但依双方合同约定：“合同期内,违约方应向另一方支付合同总价的10%作为违约金；”因双方违约责任对等,因此,翔天建设公司不应承担183.94万元的违约金及赔偿经济损失,故应驳回高信电子公司的该项反诉请求。
综上所述,本诉原告要求本诉被告一次性返还原告合同保证金100万元的请求,事实成立,于法有据,予以支持；本诉原告要求本诉被告一次性给付原告工程款230万元及迟延支付的利息的请求,因经司法鉴定涉案工程造价共计2,264,724.59元,该司法鉴定合法有效,予以支持；本诉原告要求本诉被告迟延支付的利息的请求,因有违约行为,故不予支持；本诉原告要求本诉被告一次性给付原告为被告代付的退场款100万元的请求,因在案证据不能形成证据锁链,故不予支持；本诉原告要求本诉被告一次性给付原告违约金140万元的请求,因有违约行为,故不予支持。反诉原告要求确认其与反诉被告之间签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》于2015年6月27日已解除的请求,事实成立,于法有据,予以支持；反诉原告要求反诉被告支付反诉原告违约金及赔偿经济损失183.94万元的请求,因有违约行为,故不予支持。经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百一十五条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十三条、第二十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定,判决：一、永州市高信电子科技有限公司返还湖南省翔天建设工程有限公司履行《一期厂房土建工程施工合同》的合同保证金100万元；二、永州市高信电子科技有限公司支付湖南省翔天建设工程有限公司办公楼及厂房建设经司法鉴定的多功能厂房工程造价为：517,361.03元、综合办公楼工程造价为：1,685,875.96元、凿桩头高度按0.8m计算的工程造价为：25,224.80元、凿桩头高度按1.15m计算的工程造价为：36,262.8元，共计2,264,724.59元；三、驳回湖南省翔天建设工程有限公司的其他诉讼请求。四、确认反诉原告永州市高信电子科技有限公司与反诉被告湖南省翔天建设工程有限公司2014年8月26日签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房土建工程施工合同》于2015年6月27日解除。五、驳回反诉原告永州市高信电子科技有限公司的其他反诉请求。上述款项,限于本判决发生法律效力之日起十日内履行,如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。如银行汇款,可将履行标的款汇入下列账号,收款人：蓝山县人民法院；开户行：湖南蓝山农村商业银行股份有限公司；账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。汇款时注明（2017）湘1127民初719号。本诉案件受理费67,100元,鉴定费3万元,共计97,100元，湖南省翔天建设工程有限公司负担49,182元,永州市高信电子科技有限公司负担47,918元。反诉案件受理费10,883元,永州市高信电子科技有限公司负担10,883元。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争执的焦点是：1、上诉人高信电子公司是否应当返还被上诉人翔天建设公司合同保证金100万元；2、凿桩头工程造价是否存在重复计算；3、被上诉人翔天建设公司是否承担违约金并赔偿上诉人高信电子公司损失183.94万元。
关于焦点一，案外人汪向东于2014年7月31日通过银行转款给时任高信电子公司法人代表黄飞龙的银行账上的100万元的事实双方并无争议。该款可否认定为汪向东代翔天建设公司向高信电子公司交纳的合同保证金？如果认定为代缴保证金，那么，该款的转款时间在前，翔天建设公司与高信电子公司签订《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房土建工程施工合同》的时间在将近一个月之后，可否作出合理解释？首先，就高信电子公司综合办公楼工程、一期厂房工程如何解除先前高信电子公司与江永建筑公司、周斌队签订的施工合同，翔天建设公司如何承接上述已建工程等问题，高信电子公司、翔天建设公司、汪向东、周斌前期进行过长时间的多方磋商，汪向东有代翔天建设公司交纳合同保证金的基础，可以合理解释汪向东代缴保证金在前，翔天建设公司与高信电子公司签订施工合同在后的疑问。最重要的是，汪向东转给黄飞龙的100万元已经高信电子公司出具的收据予以确认，收据上不但高信电子公司加盖了公司印章，还有当时的法定代表人、财务人员的签字，完全可以认定汪向东代翔天建设公司交纳了《一期厂房土建工程施工合同》约定的100万元合同保证金。至于此款是否入高信电子公司账内,这是高信电子公司内部管理问题，不影响保证金的性质。既然高信电子公司收到了翔天建设公司《一期厂房土建工程施工合同》保证金100万元，高信电子公司通知解除合同后，这100万元保证金应依法返还翔天建设公司。关于焦点二，《永州市华林司法鉴定所关于永州市高信电子科技有限公司的办公楼及厂房工程造价鉴定意见书》第三条第3项载明：“根据双方协商约定，凿桩头按高度0.8m和1.15m分别计算两个结果。”这说明每一种计算方法都计算了全部凿桩头的工程造价，并非凿桩头存在两种不同的高度。在这种情况下，人民法院应当根据实际情况采信最接近客观真实的造价。一审法院将两种方法计算所得出的造价之和作为凿桩头工程造价，确实存在重复计算的错误。本院认为，凿桩头工程造价在两种计算结果中取平均值较为合理，更接近客观真实。计算公式为：（高度按0.8m计算的工程造价25,224.8元+高度按1.15m计算的工程造价36,262.8元）÷2＝30,743.8元。关于焦点三，高信电子公司在履行与翔天建设公司签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》中,存在未依约支付工程款的违约行为,翔天建设公司亦存在未按期完工,钢筋未送检的问题,为此,高信电子公司与翔天建设公司均有违约行为,双方应各自承担相应的责任,但依双方合同约定：“合同期内,违约方应向另一方支付合同总价的10%作为违约金。”因双方违约责任对等,因此,翔天建设公司不应承担183.94万元的违约金及赔偿经济损失。
综上所述，上诉人高信电子公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百一十五条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省蓝山县人民法院（2017）湘1127民初719号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更湖南省蓝山县人民法院（2017）湘1127民初719号民事判决第二项为：永州市高信电子科技有限公司支付湖南省翔天建设工程有限公司办公楼及厂房建设经司法鉴定的多功能厂房工程造价为：517,361.03元、综合办公楼工程造价为：1,685,875.96元、凿桩头工程造价为：30,743.8元,共计2,233,980.79元。
上述款项限接到本判决书之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如银行汇款，可将履行标的款汇入下列账号,收款人：蓝山县人民法院；开户行：湖南蓝山农村商业银行股份有限公司；账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。汇款时注明（2017）湘1127民初719号。
一审案件受理费的负担依原判决确定，二审案件受理费14,070元，由上诉人永州市高信电子科技有限公司负担11,070元，被上诉人湖南省翔天建设工程有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨世清
审 判 员 曾 忞
代理审判员 张向安
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 李柳依
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。