安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第00303号
上诉人（原审原告）：余敏康，男，汉族，1974年10月31日出生，住安徽省铜陵市铜官山区。
委托代理人：田军，安徽创元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海家得利超市有限公司铜陵分公司，住所地安徽省铜陵市（铜陵商城内）。
负责人：杨超，该公司区域总经理。
被上诉人（原审被告）：上海家得利超市有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人：郑知求，该公司董事长。
上列二被上诉人的共同委托代理人：黄山，上海家得利超市有限公司员工。
上诉人余敏康因与被上诉人上海家得利超市有限公司铜陵分公司（以下简称家得利铜陵分公司）、上海家得利超市有限公司（以下简称家得利公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院于2015年7月24日作出的（2015）铜官民一初字第00244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人余敏康及其委托代理人田军、被上诉人家得利铜陵分公司与家得利公司的共同委托代理人黄山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余敏康于2015年4月10日向一审法院提起诉讼，请求法院判决：解除与家得利铜陵分公司之间的劳动合同关系。家得利铜陵分公司与家得利公司支付2014年6月至解除劳动合同之日止的基本工资（按4935元／月计算）、支付加班工资30336元、双倍工资20610元、经济补偿金39502.50元。庭审中，余敏康将双倍工资变更为54285元，经济补偿金变更为63077.50元。
家得利公司在一审答辩称：双方之间的劳动关系已于2014年7月终止。余敏康自2014年6月开始即没有上班，基本工资不予认可。加班工资，公司已经给余敏康进行了调休。余敏康2013年之后继续在家得利公司工作，已满十年，视为已签订无固定期限劳动合同，不存在双倍工资。余敏康在调休结束后自己提出辞职，不是公司主动解除，不存在经济补偿金。
家得利铜陵分公司在一审答辩称：同意家得利公司的答辩意见。
一审法院审理查明：余敏康于2003年12月到家得利铜陵分公司从事仓库保管员工作。2011年1月15日，余敏康与家得利铜陵分公司签订劳动合同书一份，合同约定余敏康从事理货岗位工作，合同期限自2011年1月1日至2013年12月31日。合同履行期间，余敏康于2011年3月被调整至家得利黄山城东店担任店长一职。上述劳动合同期满后，余敏康继续在家得利黄山城东店工作，但未再签订劳动合同。余敏康在家得利黄山城东店上班至2014年6月止，未再上班，双方也没有办理相关离职手续。本案审理过程中，家得利公司认可余敏康自2014年6月9日至2014年7月23日补休假45天。
另查：余敏康的月基本工资为4935元，铜陵市社会保险事业管理服务中心参保征缴科2015年3月30日出具的《个人参加社会保险证明》载明，余敏康自2011年2月至今在家得利铜陵分公司参加社会保险。2015年4月10日，余敏康就其与家得利公司、家得利铜陵分公司之间的劳动争议向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，铜陵市劳动人事争议仲裁委员会作出铜劳仲不字（2015）第77号不予受理案件通知书，以证据不足为由，对余敏康的申请不予受理。
一审法院判决认为：劳动者的合法劳动权益受法律保护。在本案中，余敏康与家得利铜陵分公司签订的劳动合同已于2013年12月31日到期，后余敏康与家得利铜陵分公司、家得利公司未签订书面劳动合同。虽然余敏康的社会保险由家得利铜陵分公司缴纳，但余敏康2011年3月以后的实际工作地点均在家得利黄山城东店，且工资等均不是由家得利铜陵分公司发放，故余敏康与家得利铜陵分公司之间不存在劳动关系。基于余敏康在家得利黄山城东店担任店长事实，余敏康与家得利公司之间存在劳动关系。余敏康自2014年6月起未在家得利铜陵分公司和家得利公司上班，现余敏康起诉要求解除与家得利铜陵分公司、家得利公司之间的劳动合同关系，家得利公司庭审中表示同意，予以支持。余敏康自2014年6月起未再上班，家得利公司也因此没有继续向其支付工资。但依据家得利公司提交的证据材料，余敏康2014年6月9日至2014年7月23日期间系补休假，故家得利公司仍应向其支付基本工资7402.50元。余敏康主张2014年7月23日之后的基本工资，因余敏康未提供劳动，不予支持。关于余敏康主张的加班工资，从余敏康提交的工资表来看，工资组成中已包含有加班工资，余敏康并未提交证据证明存在未支付加班工资的情形，故对其主张的加班工资不予支持。余敏康与家得利铜陵分公司之间的劳动合同2013年12月31日到期后，继续在家得利公司工作，家得利公司应在2014年2月1日之前与余敏康签订书面劳动合同，家得利公司认为双方之间视为已签订了无固定期限的劳动合同，但不能免除仍然要与余敏康签订书面劳动合同的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”家得利公司应当自2014年2月1日起向余敏康支付未签订书面劳动合同的双倍工资。由于双倍工资具有惩罚性质，不属于一般意义上的劳动报酬，故申请仲裁的时效期间为一年，余敏康于2015年4月10日申请仲裁，故余敏康主张的2014年4月10日之前的双倍工资已超过了法定时效。余敏康在家得利黄山城东店正常上班至2014年6月，且家得利公司认可2014年6月9日至2014年7月23日系正常休假，故家得利公司应支付余敏康2014年4月10日至2014年7月23日之间的双倍工资合计16943.50元。由于双倍工资的支付应以劳动者提供了正常的劳动为前提，故余敏康主张2014年7月23日之后的双倍工资没有法律依据，不予支持。余敏康2014年6月之后未再上班，在未提供正常劳动的前提下家得利公司没有支付工资的义务。余敏康因补休产生的工资，家得利公司表示作了现金工资表，但余敏康一直未前往办理手续，故未领取。从双方提交的证据及当庭陈述来看，不足以证明存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形。故对余敏康主张的经济补偿金不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十六条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、解除原告余敏康与被告上海家得利超市有限公司之间的劳动合同关系；二、被告上海家得利超市有限公司于本判决生效后五日内支付原告余敏康基本工资7402.50元、未签订书面劳动合同的双倍工资16943.50元，合计24346元；三、驳回原告余敏康的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由上海家得利超市有限公司负担。
余敏康上诉称：一、一审对补发基本工资、加班工资计算及仲裁时效界定错误。1、原审判决补发基本工资数额不正确。上诉人基本月工资为4935元，原审判决补休假2014年6月9日至2014年7月23日工资为7402.50元，但余敏康在劳动关系存续期间未得到家得利铜陵分公司和家得利公司工作安排的通知，家得利铜陵分公司和家得利公司应按铜陵最低工资标准1040元／月支付余敏康十二个月工资12480元，故家得利铜陵分公司和家得利公司应支付余敏康基本工资合计19882.50元。2、余敏康主张的是休息日加班工资，实际加班工资举证责任应由家得利铜陵分公司和家得利公司承担。第一，余敏康提供的工资表中显示的是法定节假日的加班工资，不包括休息日加班工资，原审判决以工资表中包含加班工资为由，在不核实加班费计算内容情况下，不支持余敏康主张是错误的。第二，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果”。余敏康久离岗位，无法调取考勤记录，家得利铜陵分公司和家得利公司负有提供责任。余敏康主张自2012年6月至2014年5月期间的加班费43584元（227元／天×200%×4天／月×12月／年×2年）应支持。3、原审判决余敏康主张2014年2月1日至2014年4月10日之间双倍工资超过法定时效是错误的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，至2015年3月双方之间劳动关系是合法存续的，所以余敏康主张的双倍工资29610元（4953×6×2=59220元，扣除已发工资4935×6=29610元，应支付29610元）符合法律规定，不存在超过法定时效问题。二、一审法院对余敏康经济补偿金未支持，是适用法律错误。1、因余敏康补休产生的工资，家得利铜陵分公司与家得利公司作出现金工资表的情况，余敏康未得到及时通知，并不知情。不能以此证明家得利铜陵分公司与家得利公司足额支付余敏康的劳动报酬。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条第二款、第四款的规定，家得利铜陵分公司与家得利公司未支付足够劳动报酬，未给予适当的休息，侵犯了余敏康合法的劳动权益，余敏康因此享有劳动者的法定解除权，符合《劳动合同法》第四十六条第一款的规定，因此家得利铜陵分公司与家得利公司应当支付余敏康59220元经济补偿金。请求二审法院撤销原审判决，改判家得利铜陵分公司与家得利公司向余敏康支付基本工资、加班工资、双倍工资、经济补偿金合计152296.50元。
家得利铜陵分公司、家得利公司答辩称：原审判决认事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
余敏康与家得利铜陵分公司、家得利公司二审所举证据与一审一致，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院确认一审查明的事实。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：
家得利铜陵分公司、家得利公司是否应支付余敏康基本工资19882.50元、加班工资43584元、双倍工资29610元、经济补偿金59220元合计为152296.50元？
本院认为：劳动者的合法劳动权益受法律保护。一审认定余敏康与家得利公司存在劳动关系，对余敏康起诉要求解除与家得利公司之间的劳动合同关系予以支持，所述事实理由充分，本院予以确认。因此，双方之间劳动合同关系于余敏康主张权利之日即2015年4月10日起解除。
余敏康自2014年6月起未上班，家得利公司也没有向其支付工资，一审认定家得利公司应向余敏康支付2014年6月9日至2014年7月23日期间补休假基本工资7402.50元，双方无异议，本院予以确认。余敏康诉讼中未提交证据证明不可归责于自身原因不能去上班提供劳动，故其诉求2014年7月23日至解除劳动合同之日止的基本工资（按4935元／月计算），及其上诉又变更为按铜陵最低工资标准1040元／月支付十二个月工资12480元，均事实依据不足。余敏康主张加班工资，事实依据不足，一审法院未予支持的事实理由阐述充分。一审法院认定家得利公司2014年2月1日至2014年4月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资超过了一年仲裁时效期间，符合法律规定。余敏康称仲裁时效应当自劳动关系终止之日起一年内提出，依其所述的法律规定，应是指劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生的争议，未签订书面劳动合同双倍工资不属此争议，余敏康主张未超过仲裁时效与法律规定不符，其要求支付双倍工资29610元的事实依据不足。
余敏康自2014年6月起未上班，家得利公司也没有继续向其支付工资。现双方因履行劳动合同发生争议，余敏康称其对家得利公司关于补休假工资作了现金工资表的情况不知情，对此，家得利公司对其未及时支付给余敏康补休假工资无过错的辩解应承担举证责任，其举证不能，应承担不利后果，即余敏康主张家得利公司未足额支付其休假期间劳动报酬的事实应予以采信。家得利公司一审时辩称余敏康在调休结束后提出辞职，不应支付经济补偿金，亦无证据证明，相反余敏康至2015年3月30日仍在家得利铜陵分公司参加社会保险。因此，余敏康诉求家得利公司支付其解除劳动合同经济补偿金，本院予以支持。一审认定家得利公司不应支付余敏康经济补偿金，事实依据不足，应予以纠正。余敏康2003年12月至2015年4月10日解除劳动合同止，非本人原因从原工作单位被安排到新用人单位工作，故家得利公司应支付其十一个半月的经济补偿金。余敏康2014年月基本工资4935元，其2014年4月10日至2015年4月10日止的十二个月的平均工资为1439.38元［（4935元＋4935元＋7402.50元）／12个月］，其经济补偿金应为16552.87元（1439.38元×11.50个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持铜陵市铜官山区人民法院（2015）铜官民一初字第00244号民事判决第一项，即“解除原告余敏康与被告上海家得利超市有限公司之间的劳动合同关系”。
二、维持铜陵市铜官山区人民法院（2015）铜官民一初字第00244号民事判决第二项，即“被告上海家得利超市有限公司于本判决生效后五日内支付原告余敏康基本工资7402.50元、未签订书面劳动合同的双倍工资16943.50元，合计24346元”。
三、维持铜陵市铜官山区人民法院（2015）铜官民一初字第00244号民事判决第三项，即“驳回原告余敏康的其他诉讼请求”。
四、上海家得利超市有限公司于本判决生效后五日内支付余敏康经济补偿金16552.87元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，由上海家得利超市有限公司负担；二审案件受理费10元，由余敏康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 道 云
审 判 员 珠 容
代理审判员 郎 继 栋
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 罗颖（代）
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、或者变更；