浙江省宁波市中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2017）浙02行赔终1号
上诉人（原审原告）赵文颖，男，1983年5月13日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
上诉人（原审第三人）何鑫荣，男，1983年7月2日出生，汉族，现住浙江省宁波市鄞州区。
共同委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。
被上诉人原宁波市江东区文化广电新闻出版局，现鄞州区文化广电新闻出版局。住所地宁波市鄞州新城区惠风东路***号。
法定代表人蔡建泓，局长。
委托代理人（特别授权代理）王海波，该局工作人员。
委托代理人（特别授权代理）吴克汀，浙江海太（宁波经济开发区）律师事务所律师。
上诉人赵文颖、何鑫荣因赵文颖诉被上诉人原宁波市江东区文化广电新闻出版局广电行政赔偿一案，不服原宁波市江东区人民法院于2016年11月8日作出的（2016）浙0204行赔初5号行政判决向本院提出上诉。本院于2017年1月9日受理后依法组成合议庭，于2017年4月27日公�开庭进行了审理，上诉人何鑫荣及赵文颖、何鑫荣共同委托代理人诸中喜，被上诉人鄞州区文化广电新闻出版局委托代理人王海波、吴克汀到庭参加诉讼。本案经依法批准延长审理期限2个月，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月19日，宁波工商行政管理局江东分局作出（甬东工商）名称预核内[2012]第056768号企业名称预先核准通知书，通过了凯曼公司的名称预先核准，并载明赵文颍、何鑫荣为投资人。经2012年名称换发，预先核准的名称保留期至2013年6月17日。2012年12月27日，凯曼公司向被告申请在江东区百隆巷18号开设歌舞娱乐场所设立审批。2013年1月17日，被告作出《筹建意见书》，认为凯曼公司基本符合施工筹建条件，可以按照有关规定组织施工，竣工后需被告复查。同时载明“证照齐全，方可营业”。另载明该施工筹建意见书�效期截至2013年7月16日止，逾期重新办理报批手续。2013年5月8日，被告作出《关于责令立即停止违规经营活动的通知》，认为凯曼公司未取得相关证照擅自营业，要求其立即停止违规经营行为，并按规定及时办理报批手续。原告赵文颍在该通知上签名。2013年10月31日，凯曼公司到被告文化窗口申请办理歌舞娱乐场所设立审批。2013年12月19日，被告作出（2013）项目编号2013037212的不予行政许可决定书，对凯曼公司提出的歌舞娱乐场所设立申请以“该场所所处位置存在严重争议”等为由不予许可。赵文颍对该不予行政许可不服，于2014年1月24日向该院提起行政诉讼。该院于2014年4月9日作出（2014）甬东行初字第4号行政判决书，撤销了被告作出的（2013）项目编号2013037212的不予行政许可决定。2014年5月20日，被告对凯曼公司重新作出（2013）项目编号2013037212的不予行政许可决定书，认为凯曼公司要求在江东区百隆巷18号二楼设立的歌舞娱乐场所位于居民住宅区，因此对其申请不予许可。原告不服，向该院提起行政诉讼。该院于2014年8月28日作出（2014）甬东行初字第51号行政判决，驳回了凯曼公司的诉讼请求。凯曼公司不服向宁波市中级人民法院提起上诉，2014年11月19日，宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬行终字第159号行政判决书，驳回了原告的上诉，维持原审判决。后原告赵文颍不服被告施工筹建意见，于2015年1月16日向该院提起行政诉讼，该院于2015年3月14日作出（2015）甬东行初字第4号行政判决书，确认《筹建意见书》违法，被告不服提起上诉，宁波市中级人民法院于2016年1月20日作出（2015）浙甬行终字第96号《行政判决书》，认为被告作出的《筹建意见书》缺乏职权依据，且适用法律错误，驳回了被告的上诉，维持原判。2016年3月31日，原告向被告寄送了《行政赔偿申请书》，要求被告就《筹建意见书》的违法行为对原告进行赔偿，被告于2016年4月1日收到该申请后，至今未作出赔偿决定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《筹建意见书》系被告作出的行政行为，且该行为已被两级法院确认违法，原告基于《筹建意见书》所受到的直接损失应当属于国家承担赔偿责任的范围。本案中，《筹建意见书》于2013年1月17日作出，有效期截至2013年7月16日止，其时该《筹建意见书》尚未被撤销，也未被确认为违法，原告在该时段内基于《筹建意见书》所受到的直接损失应当由被告进行赔偿。本案原告�求的经营场所装修等费用，其中装修工程合同分别签订于2012年9月20日、9月26日，并于2012年9月28日施工，其费用产生于《筹建意见书》作出之前，与《筹建意见书》的作出并不存在因果关系，故对原告的该部分主张不予支持。对装修费用中的弱电、设计费、消防工程、环评费等项费用，原告提供了收款收据用以证明该类费用发生在《筹建意见书》效力期间，该院认为，上述收款收据只能证明原告支付相关款项的时间，因原告并未提供充分证据证明相关工程开始施工的时间在《筹建意见书》之后，故对原告的该部分主张不予支持。本案原告要求的经营场所房租及物业等所支出的费用，但首先房租合同签订于《筹建意见书》作出之前，其次原告基于房租合同享有的是对房屋的租赁权，其本身财产价值并不会因《筹建意见书》被确认违法而受到侵害，同时，房屋的相关物业支出也是基于对房屋的租赁使用而来，故对原告的该部分主张不予支持。本案原告要求的经营场所设备费用，该院认为，该类财产所有权仍为原告所有，且至今并未发生实际损失，故对原告的该部分主张不予支持。原告要求被告赔偿其预期经营利润以及律师费用，但原告的上述主张并非系《筹建意见书》所造成的直接损失，故对原告的该部分主张不予支持。
综上，原告的请求没有相应事实根据以及法律根据，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告赵文颍的赔偿请求。
2上诉人上诉认为，一审判决认定事实有误，判决错误。一、被上诉人的行政行为存在主观过错并违背了信赖利益保护原则。上诉人出于对被上诉人的信赖，在被上诉人现场勘查并出具《施工筹建�见书》认为其所提供的地址可以建设的情况下，基于对其专业主体的职业判决的信任进行了投资，但该选址许可因被上诉人错误理解适用法律最终被证明不合法律规定，造成项目因位于居民区而不能开业而投资失败，被上诉人主观上存在过错，对此应承担责任。二、上诉人已经提供了证明自己损失的证据，其一边进行施工建设一边申请符合日常生活规律，由被上诉人造成的损失是客观存在的。三、上诉人未批准先营业的违法行为不构成被上诉人法定的免责事由，本案不适用过错相抵原则。综上，请求撤销原判，判令被上诉人赔偿各项经济损失共计人民币1205.215304万元及相关诉讼费用。
被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、本案不存在“信赖利益损失”情形。2上诉人并非本着对被上诉人的公信力的高度信赖而开始租赁�地并进行装修，而是为申请开办娱乐项目必须完成的基本条件，且不具备经营资质的情况下提前擅自开业。《筹建意见书》既非改变行政许可，也非撤销具体行政行为，而是行政许可批准环节中的前置性指导和明示。即使没有《筹建意见书》上诉人也必须完成开办娱乐场所的筹建条件。故意见书不是上诉人财产的直接损失原因。二、是2上诉人自身的原因导致项目失败及相关损失。2上诉人签订场地租赁和装修合同均在《筹建意见书》作出之前，且未在《筹建意见书》的有效期2013年7月16日前提供包括环评批准文件（2012年12月13日申请113267平方米，但只提供66747平方米的材料）在内的必备材料，导致该意见书过期作废，无法继续审批。同时，2上诉人存在未申请先筹建、未审批先投资、未论证盲目签约及不计后果、不止损失等行为，放任损失扩大，理应自行负责。三、2�诉人提出的赔偿项目及数额证据不充分，缺乏关联性，所提供的证据反映的费用支出与《筹建意见书》的时间不一致，也不存在预期经营利益，即不存在应由《筹建意见书》负责的损失。请求法院驳回2上诉人的诉讼请求。
本院认为，本案的争议焦点是《施工筹建意见书》有无造成上诉人的直接损失以及如何确定被上诉人的赔偿范围和数额。
2013年1月17日被上诉人作出《筹建意见书》，认为凯曼公司基本符合施工筹建条件，即是认可其选址的合法性。该行为虽非法定行政许可，但因被上诉人的特定身份及《筹建意见书》的具体表述，2上诉人有理由相信其申请开设娱乐场所的选址已获政府确认。虽然2上诉人损失的直接原因是营业审批不能完成而不是《筹建意见书》本身，之前2上诉人基于自己的法律和商业判断已经签�了场地租赁合同和施工合同，并着手实际施工和物品采购等工作、且也只有在全部施工完成之后才能申请营业许可，但如果没有被上诉人的《筹建意见书》的介入，2上诉人还是有可能中止相关操作，提前止损。《筹建意见书》的出现，减少甚至终止了2上诉人进行法律风险规避的可能性，故应认定《筹建意见书》与2上诉人的损失之间存在着因果关系。另2上诉人的商业和法律判断与损失之间也存在着因果关系，多因一果的情况下，应由被上诉人承担相应的赔偿责任。
《筹建意见书》于2013年1月17日作出并于当日送达，虽然载明有效期截至2013年7月16日止，但因为筹建意见书明确告知2上诉人营业选址合法，故其对2上诉人的影响会一直延续到被上诉人明确否定及纠正该选址告知时为止，超过该时间节点后2上诉人就应该及时止损，终止相关经营操�，否则应自行承担扩大的损失。原审法院以《筹建意见书》载明的6个月期间作为责任期间，与事实不符。
关于上诉人的具体损失，经营场所装修等费用，上诉人提供了凯曼公司与浙江天苑建筑装饰工程有限公司于2012年9月20日、2012年10月6日签订的两建设工程施工合同及施工单位结算对账单，鉴于2上诉人峻工报告证据形成时间晚于合同签订时间，而被上诉人未举证证明该证据为假，故应认定部分工程延续到《筹建意见书》效力影响期间，即被上诉人责任期间存在装修费用的实际损失，同时，该责任期间也必然存在房屋租赁费用等其他损失，故一审认定本案在责任期间并不存在实际损失与事实不符。
综上，被上诉人违法发布《筹建意见书》与2上诉人的损失之间存在因果关系，2上诉人上诉理由部分成立。原判认定基本事实不清，证据不足，因原宁波市江东区人民法院被撤销后并入宁波市鄞州区人民法院，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销原宁波市江东区人民法院（2016）浙0204行赔初5号行政判决；
二、本案发回宁波市鄞州区人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭星光
审 判 员 贾红霞
代理审判员 巩祥勇
二〇一七年八月二日
书 记 员 沈 骋