山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2689号
上诉人（原审原告）：焦明让，男，1970年8月5日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：杜仁忠，山东博睿（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹学明，男，1967年12月27日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：刘义玲，女，1968年8月26日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：曹相燕，女，1984年9月21日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：石峰，男，1977年4月15日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：长清区文昌街道办事处袁庄村村民委员会，住所地长清区文昌街道办事处。
法定代表人：石峰，主任。
上诉人焦明让因与被上诉人邹学明、刘义玲、曹相燕、石峰、长清区文昌街道办事处袁庄村村民委员会（以下简称袁庄村委会）建设工程合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
焦明让上诉请求：1、改判被上诉人不得自工程款扣除7%管理费即460521.9元，并返还工程保证金30万元，或发回重审。2、请求确认上诉人对袁庄村委会安置房3、4、5、6号楼折价或者拍卖后的价款享有优先受偿权。3、由被上诉人承担全部诉讼费用、工程造价鉴定费。事实与理由：一审法院认定事实部分错误，适用法律不当，且违反法定程序。一、一审法院自上诉人工程款中扣除7%工程管理费，没有法律依据。1.袁庄村委会安置房3、4、5、6号楼建设工程属于应当招标项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，焦明让和邹学明、石峰签订的协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条无效合同自始没有法律约束力，因合同取得的财产应当返还。因上诉人与邹学明、石峰签订安置房合作协议无效，一审法院根据合作协议第六条，自上诉人工程款中扣除7%没有法律依据。2.自上诉人工程款中扣除7%工程管理费违反公平原则，邹学明、石峰在上诉人施工过程中，没有派出工作人员参与上诉人施工的组织管理工作，没有付出任何人财物力，名为管理费，实为二人自工程中的回扣，系典型的非法约定。3.一审庭审笔录中各被上诉人自始至终没有一句要求自上诉人工程款中扣除7%工程款的主张，一审法院自行扣除管理费属替被上诉人主张，滥用自由裁量权，有违人民法院居中裁判的地位。二、邹学明、石峰应当向上诉人返还30万元工程保证金。上诉人根据合作协议第四条向邹学明支付的30万元保证金，邹学明向上诉人书写收条一份。因双方签订合作协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条无效合同自始没有法律约束力，因合同取得的财产应当返还。邹学明、石峰夫妻等四人应当共同向上诉人返还该30万元。本案的诉讼请求有特殊性，上诉人施工后，双方没有结算，具体诉讼数额，只能等法院委托鉴定机构鉴定后明确，上诉人在法庭调查结束前明确诉讼请求，要求被上诉人返还工程保证金30万元，按照鉴定数额6578883.94元支付工程款。基础事实、依据均没有变化，数额没有突破上诉人起诉数额，仅是明确诉讼请求数额，不属于变更诉讼请求。退一步讲，根据民事诉讼法相关规定，法庭辩论终结前，原告有变更诉讼请求的权利。本案一审第三次开庭，在法庭调查中先由被上诉人举证替上诉人代付费用，后上诉人提供邹学明书写30万元保证金收条，要求被上诉人返还保证金。一审法院却不组织质证，上诉人多次主张质证收条证据，一审法院置之不理，直接要求法庭辩论、最后陈述。一审法院不组织质证违反法定程序，损害上诉人的诉讼权利。根据《中华人民共和国合同法》第286条规定，原告对袁庄村委会安置房3、4、5、6号楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。因被上诉人违约，不按照约定付款节点付款，导致民工闹事，后又将上诉人赶出工地，不予就工程款结算。上诉人无奈就工程造价申请司法鉴定，被上诉人应当承担全部鉴定费用及诉讼费用。
石峰、袁庄村委会辩称,上诉人上诉无事实依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但不应列石峰等人为案件的偿还人，因为自合同签订之日起，双方之间的合同及发生的事实，均明确视为袁庄村委会建设安置房，即便出现法律问题也应该由袁庄村委会承担，不应牵扯石峰及家人还有邹学明家人。上诉人的行为给袁庄村委会增加了鉴定费用和诉讼成本，请二审依法裁决。
邹学明、刘义玲、曹相燕均未作答辩。
焦明让向一审法院起诉请求：1、五被告共同向原告支付工程款8429734.86元，并自2014年12月21日起，以352万元为基数，按照同期银行贷款利率计算利息至判决生效之日止；2、确认原告对袁庄村委会安置房3、4、5、6号楼房折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年袁庄村委会进行旧村改造。2011年8月9日中国采招网公布的《长清区文昌街道办事处袁庄村3#-6#住宅楼施工中标结果》显示：“招标人：济南市长清区文昌街道办事处袁庄村村民委员会，项目名称：长清区文昌街道办事处袁庄村3#、4#、5#、6#住宅楼工程，招标范围：图纸及清单范围内的土建、装饰、安装所有项目，代理单位：山东阳光正大建设项目管理有限公司，中标单位：济南东泰建业安装工程有限公司，工程名称：长清区文昌街道办事处袁庄村3#、4#、5#、6#住宅楼工程，建筑面积：7304.23平方米，结构类型：砖混结构，中标价格一：10325588.22元，中标价格二：9890368.41元，中标工期：240日历天，质量标准：合格”。济南东泰建业安装工程有限公司施工部分基础工程后因故停工撤出。石峰系袁庄村委会主任。邹学明参与了袁庄村委会旧村改造旧房拆除工程的施工。石峰与曹相燕系夫妻关系；邹学明与刘义玲系夫妻关系。2014年7月23日，焦明让(乙方)与邹学明、石峰(甲方)签订《长清区文昌街道办事处袁庄村安置房合作协议》一份，有关内容为：“甲方将袁庄安置房3、4、5、6号楼承包给乙方承建，甲方负责办理施工许可证，建委、城管、国土、村委及村民等有关部门相关手续，费用由甲方负责。甲方将施工所需水、电从施工场地外部接至双方约定地点，保证施工期间的需要，向乙方提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料真实准确性负责。确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给乙方，进行现场效验。应有甲方完成的工作委托给乙方办理的，相关费用由甲方承担。乙方负责项目承建、建筑材料、劳务等建设事宜，费用由乙方负责……。四、5#、6#楼已完成的基础部分由甲方负责验收合格后，将基础验收大表、相关技术资料、实验报告及3#、4#楼地基验槽及前期相关资料对乙方进行交接，工程量归乙方所有，乙方支付甲方152万元，开工前支付30万元，第一次拨款甲方扣除122万元。五、工程施工至封顶甲方支付352万元，竣工达到验收条件支付到总工程款的85%，工程验收后三个月支付到总工程款的95%，余5%作为质保金，工程完工后一年以内付至98%，二年以内全部付清。六、甲方以标书价的形式承包给乙方，并交付给甲方总造价7%管理费(含税)。5#、6#楼基础部分由于设计变更增加的工程量产生的费用增加到乙方的总工程款中……。九、工程自2014年7月23日开工至2015年7月23日竣工。十、补充协议：因乙方原因停工影响甲方村民安置，甲方支付乙方投资的50%乙方离场，甲方另找施工队伍建设”。协议签订后，焦明让组织人员进场施工，2015年春节前工程施工至主体封顶，因协议书约定主体封顶后甲方(邹学明、石峰)才开始付款，所以此前的施工中焦明让拖欠部分材料款及人工工资，引起部分民工集体上访催要工资款，邹学明、石峰代焦明让支付了部分欠款。2015年春节后焦明让未再组织施工，袁庄村委会另行找施工队伍继续施工，至今尚未完工。焦明让自行编制出具《济南市长清区袁庄村3#-6#住宅楼工程结算汇总表》一份，结算金额8429734.86元。邹学明、石峰、袁庄村委会均不予认可。诉讼中，焦明让申请对其施工的工程造价进行鉴定。2016年8月5日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司作出鲁舜鉴字(2016)010号《济南市长清区袁庄村委安置房住宅楼主体工程造价审定报告书》，审定工程总造价：6578883.94元。焦明让为此支付鉴定费8万元。邹学明、石峰主张代焦明让支付款项500余万元，提供相关单据一宗。经核对焦明让认可邹学明、石峰代其支付材料、人工工资、机械费、借款等款项4748255.70元。法庭调查结束后，焦明让明确诉讼请求时称其第一项诉讼请求中包括30万元的履约保证金。邹学明、石峰认为其该请求应为增加诉讼请求，应于举证期间届满前提起，并且该30万元款项是焦明让支付给案外人吴延勇的基础及设备款，本案中不应进行处理。邹学明、石峰称与焦明让签订施工协议时，要求焦明让找一家有施工资质的公司进行施工，但焦明让未依约而行造成袁庄村委会被长清区城市管理行政执法局罚款80万元，该款项应由焦明让承担。
一审法院认为，本案当事人争执的焦点问题是：一、焦明让与邹学明、石峰所签施工协议对袁庄村委会是否有约束力；二、如何确定欠付工程款数额及利息的起算时间，该债务是否为邹学明与刘义玲、石峰与曹相燕的夫妻共同债务；三、焦明让对涉案工程是否享有优先受偿权；四、焦明让主张的30万元履约保证金是否包含在第一项诉讼请求中。关于争议焦点一，邹学明、石峰作为甲方，焦明让作为乙方，双方签订《长清区文昌街道办事处袁庄村安置房合作协议》，就合作建设袁庄村安置房各方的职责范围、权利义务作出约定。邹学明、石峰是以个人的名义签约，协议中并未加盖袁庄村委会的印章。此外，合作协议约定邹学明、石峰提取7%管理费(含税)，进一步证明了焦明让是与邹学明、石峰结算工程款，而不是与袁庄村委会结算工程款。因此，该协议仅对协议的签订人具有约束力，而对袁庄村委会不具有约束力。关于争议焦点二，焦明让作为自然人个人无从事建设工程施工的资质，因此，其与邹学明、石峰所签袁庄村安置房合作协议应为无效合同。建设工程施工合同无效，但工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。焦明让施工至主体封顶后撤出工地，邹学明、石峰、袁庄村委会对工程质量未提出异议，并另找其他队伍继续施工，应视为焦明让施工的工程质量合格，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对焦明让施工的工程造价进行审定为6578883.94元；合作协议约定邹学明、石峰提取7%管理费(含税)；焦明让认可邹学明、石峰代其支付款项4748255.70元；邹学明、石峰应再向焦明让支付工程款6578883.94元×(1-7%)-4748255.70元=1370106.36元。合作协议约定“工程施工至封顶甲方支付352万元，竣工达到验收条件支付到总工程款的85%”，主体封顶后邹学明、石峰已代焦明让付款4748255.70元，超过了应付款数额，因此，本案欠付工程款利息可自焦明让起诉之日起开始计算。邹学明与刘义玲、石峰与曹相燕系夫妻关系，该债务发生于两对夫妻夫妻关系存续期间，应认定为两对夫妻的夫妻共同债务。袁庄村委会是工程的发包方，应对欠付邹学明、石峰工程款的范围内承担清偿责任。关于争议焦点三，涉案工程是袁庄村安置房，工程的性质不宜折价拍卖，焦明让主张对涉案工程享有优先受偿权无法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点四，焦明让自行编制出具的《济南市长清区袁庄村3#-6#住宅楼工程结算汇总表》结算金额为8429734.86元，其第一项诉讼请求为：“五被告共同向原告支付工程款8429734.86元，并自2014年12月21日起，以352万元为基数，按照同期银行贷款利率计算利息至判决生效之日止”，显然其诉讼请求中不包括30万元的履约保证金，对此，其可另行主张权利；邹学明、石峰提及的行政罚款承担请求，亦应另行主张权利。判决如下：一、由被告邹学明、刘义玲、石峰、曹相燕于判决生效之日起十日内支付原告焦明让工程款1370106.36元；二、由被告邹学明、刘义玲、石峰、曹相燕自2015年7月13日起至判决生效之日止，以1370106.36元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告焦明让支付利息，于判决生效之日起十日内付清；三、被告济南市长清区文昌街道办事处袁庄村村民委员会在欠付邹学明、石峰工程款的范围内对上述给付内容承担清偿责任；四、驳回原告焦明让的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70808元，由原告焦明让负担59287元，被告邹学明、刘义玲、石峰、曹相燕、济南市长清区文昌街道办事处袁庄村村民委员会负担11521元；鉴定费80000元，由原告焦明让负担40000元，被告邹学明、刘义玲、石峰、曹相燕、济南市长清区文昌街道办事处袁庄村村民委员会负担40000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审中，石峰、袁庄村委会自认涉案工程在焦明让撤场之后，袁庄村委会又找人简单装修，现有个别村民已入住。
本院认为，本案二审争议问题是，一、焦明让主张的涉案工程款是否应当扣除7%的管理费；二、焦明让主张30万元保证金能否成立；三、焦明让对涉案工程是否享有优先受偿权；四、一审诉讼费分担是否合理。
关于争议问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，焦明让与邹学明、石峰签订的《长清区文昌街道办事处袁庄村安置房合作协议》虽然因实际施工人焦明让不具施工资质而无效，但该工程所涉部分房屋已经实际入住，故应当视为焦明让所施工的工程验收合格，现其依照合同约定请求支付工程款，应予支持。上述合作协议第六条约定：“甲方（邹学明、石峰）以标书价的形式承包给乙方（焦明让），并交付给甲方总造价7%管理费（含税）……”，该条款系双方对工程价款的约定，应当作为双方结算的依据。按照该约定，焦明让实际仅能按照标书价的93%计取工程款。故一审按照标书价的93%计算涉案工程价款，并无不当。焦明让以上述合同无效为由主张邹学明、石峰应当返还该工程总造价7%管理费，亦无法律依据，本院不予支持。
关于争议问题二，一审中，焦明让并未针对30万元保证金提出诉讼请求，亦未针对该项诉讼请求缴纳诉讼费用，故一审对此未予处理，并无不当。对此，焦明让可另行主张权利。
关于争议问题三，涉案工程系农村拆迁安置房工程，具有社会保障性、购买对象特定性等特点，工程性质上不宜折价拍卖。故一审对焦明让关于优先受偿权的诉求不予支持，并无不当。
关于争议问题四，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案焦明让的诉讼请求仅获得法院部分支持，一审根据本案具体情况由双方分担诉讼费，并无不当。焦明让主张由被上诉人承担全部诉讼费用，于法无据，本院不予支持。
综上所述，焦明让的上述请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11405元，由上诉人焦明让负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年六月七日
书记员 李在利