浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑终605号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖建洋，曾用名赖跃林，男，1985年7月10日出生于江西省会昌县，汉族，中专文化，无业，户籍地会昌县。因本案于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）肖东红，男，1985年12月23日出生于江西省会昌县，汉族，小学文化，无业，户籍地会昌县。因本案于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）冯小明，男，1979年8月1日出生于广西壮族自治区浦北县，汉族，初中文化，无业，户籍地浦北县。因本案于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）钟其春，男，1981年2月20日出生于广西壮族自治区浦北县，汉族，小学文化，无业，户籍地浦北县。因本案于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）林祥辉，男，1986年11月26日出生于广东省南雄市，汉族，初中文化，无业，户籍地南雄市。因本案于2016年6月17日刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）何珊，女，1993年4月2日出生于江西省赣州市，汉族，小学文化，无业，户籍地赣州市章贡区。因本案于2016年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人卢毓津，江西文峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖芳榆，女，1993年8月31日出生于江西省赣州市，汉族，中专文化，无业，户籍地赣州市章贡区。因本案于2016年6月10日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人胡小青，男，1987年1月19日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，无业，户籍地鄱阳县。因本案于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人李超梅，女，1989年3月12日出生于广东省信宜市，汉族，小学文化，无业，户籍地信宜市。因本案于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人杨波，男，1989年2月15日出生于江西省赣州市，汉族，小学文化，无业，户籍地赣州市章贡区。曾因犯故意伤害罪于2008年3月18日被判处有期徒刑六年，于2012年1月18日刑满释放。现因本案于2016年8月20日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审，2017年1月4日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人赖建洋、肖东红、冯小明、胡小青、钟其春、李超梅、林祥辉、何珊、廖芳榆、杨波犯诈骗罪，于二○一七年三月十六日作出（2017）浙0382刑初72号刑事判决。原审被告人赖建洋、肖东红、冯小明、钟其春、林祥辉、何珊、廖芳榆均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）广州穗发投资咨询有限公司部分
2015年5月份开始，被告人赖建洋注册成立广州穗发投资咨询有限公司替上家代理“西宁大宗商品交易平台”、“西藏拉萨大宗商品交易平台”、“西藏阿里大宗商品交易平台”等虚假期货交易平台，并招募雇佣被告人冯小明、肖东红、胡小青等担任公司经理兼电话销售员，招募雇佣被告人林祥辉、李超梅、钟其春以及李某1（另案处理）等充当电话销售员。赖建洋在购得公民个人信息后，由冯小明、肖东红、胡小青、林祥辉、钟其春、李超梅等通过网络电话诱使被害人到虚假期货交易平台进行交易，由赖建洋冒充专家指导被害人进行交易操作，通过先期小额赢利以诱骗被害人加大投入资金，后通过后台控制使得被害人交易亏损以及收取交易费等方式骗取财物。赖建洋获取被害人亏损额的75%-76%，冯小明、肖东红、胡小青、林祥辉、李超梅、钟其春等根据分工、业绩，除获取固定工资后，再分得被害人亏损额10%至30%不等的提成。具体事实分述如下：
1、2015年5月3日至2016年3月23日，被告人钟其春结伙被告人赖建洋、冯小明等通过上述方式，骗取被害人赖某7450元、被害人李某2222450元。其中，钟其春分得赃款64720元。
2、2015年7月份至2016年3月23日，被告人李超梅结伙被告人赖建洋、冯小明等通过上述方式，骗取被害人孔某29362元、被害人韩某33427元、赵某6221元。其中，李超梅分得赃款16125元。
3、2015年7月至2016年3月23日，被告人胡小青结伙被告人赖建洋等通过上述方法，骗取被害人邹某5741元、被害人黄某7400元，后因平台关闭，造成黄某实际损失1万元。其中，胡小青分得赃款2794元。
4、2015年7月20日至2016年1月，被告人林祥辉结伙被告人赖建洋、冯小明等人通过上述方式，骗取被害人肖某25870元、被害人申某243376元、被害人张某1146360元。
（二）赣州三元泰电子商务有限公司部分
2015年6月，被告人肖东红和被告人赖建洋经预谋，由赖建洋出资，由肖东红注册成立三元泰电子商务有限公司并负责公司管理、招募雇佣被告人何珊、廖芳榆、杨波等通过网络电话诱使被害人到虚假的交易平台“西藏拉萨大宗商品交易平台”进行交易。期间，赖建洋、肖东红等人冒充专家，指导被害人进行交易操作，通过先期小额赢利以诱骗被害人加大投入资金，后通过后台控制使得被害人交易亏损以及收取交易费等方式骗取财物。肖东红获取被害人亏损额40%的提成，何珊、廖芳榆、杨波等人除获取固定工资后，再分得被害人亏损额10-13%不等的提成。具体事实分述如下：
1、2015年1月至同年12月31日，被告人何珊结伙被告人赖建洋、肖东红等通过上述方式，骗取被害人马某80491元、被害人陈某17493元、被害人叶某16021元、被害人祝某15410元、被害人昊培辉19200元、被害人王某18186元、被害人孟某38590元。之后，被害人陈某1、昊培辉另分别被赖建洋、肖东红以同样方式骗取人民币49624元、12693元。
2、2015年9月至同年12月31日，被告人廖芳榆结伙被告人赖建洋、肖东红等人通过上述方式，骗取被害人康某43249元、被害人韦某12978元、被害人王某25847元。其中，被告人廖芳榆分得赃款11786元，现已全部退赃。
3、2015年1月份至同年12月31日，被告人杨波结伙被告人赖建洋、肖东红等人通过上述方式，骗取被害人龙某50167元。其中，杨波分得赃款11600余元。
被告人赖建洋通过广州穗发投资咨询有限公司、赣州三元泰电子商务有限公司在“拉萨大宗商品平台”获得上家返点佣金3182969元，按其最大提成比例76%折算，其诈骗金额不少于4188117元；在“西藏阿里大宗商品平台”获得上家返点佣金61834元，按其最大提成比例76%折算，其诈骗金额不少于81360元。
（三）广州市南方资产管理有限公司部分
2015年8月至2015年12月9日，李某1（另案处理）在广州穗发投资咨询有限公司工作期间，引诱被害人蔡某2在“西宁大宗商品交易平台”及“拉萨大宗商品平台”等虚假交易平台上进行投资，骗取蔡某2505368元。后被告人林祥辉以帮助蔡某2寻找新的交易平台为由，将蔡某2介绍给性质相同的广东省广州市南方资产管理有限公司人员刘君（另案处理）。刘某以相同模式通过虚假交易平台“上海盛欣大宗交易平台”，自2015年11月11日至同年12月20日期间，骗得蔡某2462000元。其中，林祥辉分得赃款56000余多元。
另查明，刘某已赔偿被害人蔡某2190000元。
原审法院以诈骗罪分别判处被告人赖建洋有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元；被告人肖东红有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人冯小明有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币10万元；被告人胡小青有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元；被告人钟其春有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币3万元；被告人李超梅有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元；被告人林祥辉有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币10万元；被告人何珊有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；被告人廖芳榆有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元；被告人杨波有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；责令被告人赖建洋、肖东红退赔赃款返还各被害人；追缴被告人冯小明、胡小青、钟其春、李超梅、林祥辉、何珊、廖芳榆、杨波的违法所得，返还各被害人；随案移送的作案工具电脑主机29台、笔记本电脑4台，予以没收。
原审被告人赖建洋上诉称，在上家控制下实施涉案行为，系从犯，能坦白，请求依法从轻改判。
原审被告人肖东红上诉称，系从犯，能坦白，原判量刑过重，请求依法从轻改判。
原审被告人冯小明上诉称，主观上不知系虚假平台，没有诈骗故意，未参与穗发公司第4节犯罪，且原判量刑过重，请求依法改判。
原审被告人钟其春上诉称，主观上不知系虚假平台，没有非法占有目的，工资不应计入违法所得，且与同案犯何珊量刑不平衡，请求依法改判无罪。
原审被告人林祥辉上诉称，主观上不知系虚假平台，其不应对张某1、蔡某2的被骗金额负责，能协助抓捕同案犯刘某，应认定有立功表现，系从犯，并取得蔡某2谅解，原判量刑过重，请求依法改判。
原审被告人何珊上诉及辩护人辩称，主观上不知系虚假平台，其犯罪金额仅175391元，系从犯，原判量刑过重，现愿退赃、退赔，请求依法改判并适用缓刑。
原审被告人廖芳榆上诉称，主观上不知系虚假平台，系从犯，能坦白并积极退赃，原判量刑过重，请求依法改判。
原判认定上述事实的证据有被害人赖某、李某2、孔某1、韩某、赵某、邹某、黄某、肖某、申某、马某、陈某1、叶某1、祝某、吴某1、王某1、王某2、康某、龙某、叶某2、许某、梁某、陈某2、吴某2的陈述，证人邱某、廖某、钟某的证言，辨认笔录，搜查笔录，现场电子证物检查笔录，银行交易明细，穗发投资员工管理，工资表，银行转账记录，扣押物品，文件清单，QQ聊天截图，信用卡账单，医院检验报告单，乐清市看守所不予收押通知书，商户管理信息，营业执照，汇潮支付有限公司支付信息，网络支付账户信息，关于对涉案大宗商品平台的查询说明，使用的QQ情况一览表，关于对涉案的西宁大宗商品、拉萨大宗商品、阿里大宗商品交易平台情况说明，客户开户电子资料明细，抓获经过，刑事判决书，前科情况核实证明，户籍证明，被告人赖建洋、肖东红、冯小明、胡小青、钟其春、李超梅、林祥辉、何珊、廖芳榆、杨波及同案犯刘某、张某2的供述和辩解等。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的基本一致，本院予以确认。
被告人冯小明、钟其春、林祥辉、何珊、廖芳榆、肖东红在侦查阶段供述，其等人主观上均明知赖建洋虚构身份，诱导被害人在虚假平台上进行投资操作，使得被害人亏损，仍各司其职予以分工配合，并参与分赃。综上，足以认定冯小明、钟其春、林祥辉、何珊、廖芳榆在主观上具有诈骗的故意，相应意见，与事实法律不符，不予采纳。
被告人冯小明在侦查阶段供述，其获取了被害人肖某、申某等被骗金额一定比例的提成，被告人赖建洋供述亦予以印证，故对被告人冯小明提出未参与肖某、申某的意见，与事实不符，不予采纳；但现有证据尚不能证明被告人冯小明参与诈骗张某1，故原判认定冯小明的犯罪金额达70余万元有误，应予调整为56余万元，相应上诉意见，予以采纳。
被告人林祥辉在侦查阶段供述，其电话联系上张某1并交由同案犯李某1跟进诈骗，后其与李某1分享诈骗所得，另同案犯刘某在骗取蔡某2后亦给予其提成约7万元；微信聊天记录，银行交易记录等证据予以印证。综上，林祥辉参与诈骗，并分得账款，故对其提出不应对张某1、蔡某2被骗金额负责的意见，不予采纳。
被告人钟其春因参与诈骗，方能以工资名义获取相应款项，且款项亦来源于诈骗所得，故对钟其春提出工资不应计入违法所得的意见，不予采纳。
被告人赖建洋作为虚假平台的一级代理，招聘人员、组织培训并发展下级代理，亦冒充指导老师直接参与诈骗客户；被告人肖东红作为穗发公司经理，招聘人员，直接参与诈骗被害人，作为三元泰公司股东，参与公司管理，招聘人员并负责发放工资。综上，足以认定赖建洋、肖东红在共同犯罪中行为积极，作用明显，二人关于系从犯的意见，与查明事实不符，不予采纳。
林祥辉提出应认定有立功表现并已取得被害人蔡某2谅解的意见，缺乏证据支持，不予采纳。
被告人钟其春犯罪金额为229900元，被告人何珊犯罪金额为175391元，原判鉴于二人均系从犯、能坦白，分别判处有期徒刑二年十个月，二年六个月，量刑适当、平衡，故对钟其春提出量刑不平衡的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人赖建洋、肖东红、冯小明、钟其春、林祥辉、何珊、廖芳榆及原审被告人胡小青、李超梅、杨波以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中被告人赖建洋、冯小明、林祥辉数额特别巨大、被告人肖东红、钟其春、何珊数额巨大、被告人胡小青、李超梅、廖芳榆、杨波数额较大，其行为均已构成诈骗罪。杨波系累犯，依法从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法。原判鉴于各被告人均能坦白，冯小明、胡小青、林祥辉、何珊、钟其春、李超梅、廖芳榆、杨波系从犯，廖芳榆积极退赃，分别予以从轻、减轻处罚，因冯小明的犯罪金额二审期间予以较大幅度调整，由此导致对冯小明的量刑偏重应予调整外，对其余被告人量刑适当，应予维持。上诉人赖建洋、肖东红、钟其春、林祥辉、何珊、廖芳榆及辩护人要求二审改判理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382刑初72号刑事判决第一、二、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二项，即被告人赖建洋犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元；被告人肖东红犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人胡小青犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元；被告人钟其春犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币3万元；被告人李超梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元；被告人林祥辉犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币10万元；被告人何珊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；被告人廖芳榆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元；被告人杨波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；责令被告人赖建洋、肖东红退赔赃款返还各被害人；追缴被告人冯小明、胡小青、钟其春、李超梅、林祥辉、何珊、廖芳榆、杨波的违法所得，返还各被害人；随案移送的作案工具电脑主机29台、笔记本电脑4台，予以没收。
二、撤销浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382刑初72号刑事判决第二项，即被告人冯小明犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币10万元。
三、被告人冯小明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币10万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡海疆
审 判 员 王海珍
代理审判员 方彬微
二〇一七年五月十八日
书 记 员 叶彬彬