广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑一终字第417号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃祖友，男。
原审被告人郑来明，男。
原审被告人杨森，男。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人郑来明、覃祖友、杨森犯贩卖毒品罪一案，于2013年3月27日作出（2012）深南法刑初字第1757号刑事判决，于2013年6月8日作出（2012）深南法刑初字第1757号刑事裁定。宣判后，原审被告人覃祖友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院指派检察员肖立昕出庭履行职务，原审被告人覃祖友到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年2月20日17时许，证人�某与被告人覃祖友在深圳市南山区XX咖啡厅见面验货，后商定张某向被告人覃祖友以每克人民币280元购买300克冰毒、每粒人民币17元购买2000粒麻古。被告人覃祖友遂向其上家被告人郑来明购买上述毒品。
2012年2月23日下午，被告人覃祖友、郑来明来到与张某约定的XX酒店，被告人覃祖友拿着上述毒品进入×房交易时被公安机关抓获。公安机关从被告人覃祖友身上缴获四塑料袋及一小瓶疑似毒品。随后，公安机关在该酒店大堂将被告人郑来明抓获，并在被告人郑来明身上缴获毒资人民币48200元。经鉴定，上述毒品中有冰毒（检出甲基苯丙胺）336.96克、麻古（检出甲基苯丙胺、咖啡因）174.48克。
同日，被告人杨森向被告人郑来明发短信商定购买毒品用于销售后，公安机关在被告人郑来明的带领下将被告人杨森抓获。
深圳市人民医院于2013年1月17日对被�人郑来明作出《医学鉴定书》，结论为：1、慢性肾功能不全，尿毒症期；2、高血压病3级，极高危；3、肾性贫血。
原判认定上述事实的证据有：
1、郑来明的取保候审材料、随附诊断证明和病历、相关检查结果、取保候审决定书、深圳市人民医院医学鉴定书，证实被告人郑来明患病情况及变更强制措施情况。
2、通话记录，第一份证实被告人郑来明与被告人覃祖友、被告人杨森有电话联系。第二份证实被告人覃祖友与证人张某有电话联系。
3、郑来明的自述材料，证实其于2012年2月20日接到文仔（被告人覃祖友，下同）的电话称有人购买毒品，谈好价格后其给了一克冰毒及两个麻古给被告人覃祖友当样板。后李铭（被告人杨森，下同）到XX旅馆找其，听闻后被告人杨森同意合资，并各自拿出现金用于购买毒品。其到常平拿货后，回到XX旅馆�出毒品让李铭看。23日下午，其与文仔一起到XX酒店交易，随后被抓获。
4、杨森手机短信内容，证实被告人杨森向被告人郑来明发信息称“拿十个现金”，并约定到XX旅馆×房。
5、抓获经过、缴获经过、提取经过，证实2012年2月23日公安机关在XX酒店将被告人覃祖友、郑来明抓获，并在XX酒店×房台面上缴获疑似冰毒一包、疑似麻古二包，在床上缴获用报纸包好的疑似冰毒一包，在被告人覃祖友的上衣右口袋缴获疑似麻古一瓶，缴获电子秤一台。在特情人员身上提取疑似毒品一包，该毒品为2012年2月20日被告人覃祖友向特情人员提供的毒品样板。在被告人郑来明的指认下在光明新区公明街道日月光酒店将被告人杨森抓获。
6、扣押清单，证实扣押疑似冰毒三袋、疑似麻古两袋、疑似麻古一瓶、电子秤一个、锡纸一卷、吸管五根、人民币48200元等。
7、证人张某的证言，证实其在案发前，向公安机关反映掌握了一个贩卖毒品数量比较大毒贩的电话。之后，其打电话联系毒贩，在南山看过样品后，其向该人订购了大量的毒品，同月23日，双方在公明交易的时候被警察抓获，当时缴获300多克冰毒和2000多粒麻古。其指认出被告人覃祖友就是贩卖毒品给其的人。
8、证人陈某某的证言，证实其为日月光旅馆的员工，其称经常看到被告人郑来明、杨森二人在一起，两人总是一个先到、一个后到。骑摩托车的那个人不在旅馆过夜，另一个人有时候住一夜。两人的关系看起来挺密切。杨森开房的时候都是用郑来明的身份证。
9、被告人覃祖友的供述，证实其对犯罪事实供认不讳，其供认的电话与举报人掌握的电话号码一致。并称2月20日，其接到一个男子的电话，要求买毒品并需看样品，之后，其跟被告人郑来�要了一点冰毒和两粒麻古，买毒品的人验过货后说不行。然后其又向被告人郑来明拿了一些毒品到南山区名典咖啡厅验货。当天，双方看了样品约定价格后，其向郑来明要了三百克冰毒和2000粒麻古。在交易现场就被公安机关抓获。其赚取购进和销售毒品之间的差价，先从下家拿钱然后交给上家。其指认出犯罪嫌疑人郑来明就是贩卖毒品给其的人。
10、被告人郑来明的供述，证实2012年2月19或20日，文仔跟其说有人要300克冰毒和2000个麻古。其提供1克冰毒和2个麻古给文仔当样品。后其打车到东莞阿超处购得350克冰毒和2000个麻古。当月23日其和文仔到XX酒店交易毒品。文仔上楼后，其就在该酒店大堂被抓了。并供述李铭在其处购买十克毒品用于贩卖。其指认出被告人覃祖友就是文仔，被告人杨森就是李铭。
11、被告人杨森的供述，证实其开始对犯罪事实拒�供认。后其在2013年3月22日的讯问笔录中表示其发短信“拿十个现金”指的是要购买10个麻古，一部分用来自己吸，多出来的也要卖。其指认出被告人郑来明就是阿明。
12、嫌疑人户籍资料、被告人覃祖友的判决书、释放证明，证实被告人郑来明、覃祖友、杨森的身份情况及被告人覃祖友2010年10月14日因盗窃被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，2011年4月29日刑满释放。
13、鉴定结论，现场勘验检查工作记录，指认现场、赃物的照片。
原判据此认为，被告人郑来明、覃祖友明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人郑来明、覃祖友为共同犯罪，二人在共同犯罪中作用相当，不予区分主从犯。被告人覃祖友因故意犯罪在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。二被告人当庭表示认罪且认�态度较好，对二被告人酌情予以从轻处罚。被告人郑来明患有严重疾病，符合保外就医条件，依法决定暂予监外执行，自暂予监外执行情形消失之日应对其收监执行所判余刑。被告人杨森购买毒品准备用于贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人杨森贩卖毒品属于犯罪预备，故予以从轻处罚。综上，另考虑本案三被告人贩卖毒品的种类、数量，犯罪手段以及危害结果，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款，第二十二条，第六十四条，第六十五条第一款，第五十九条，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条之规定，并经审判委员会讨论决定，以贩卖毒品罪判处被告人郑来明有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元。判处被告人覃祖友有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元。判处被告人杨森有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1千元。收缴的检出甲基苯丙胺、咖啡因的毒品，予以没收，由公安机关销毁；收缴的毒资人民币48200元及作案工具电子秤，予以没收，由公安机关上缴国库。
宣判后，原审被告人覃祖友上诉提出：其是从犯，其是受郑来明指使参与本案，请求二审法院从轻判处。
出庭检察员提出：上诉人覃祖友在本案中积极联系购买和贩卖毒品，并非本案的从犯，其在共同犯罪中的地位、作用与第一被告人郑来明相当，而且上诉人覃祖友是毒品犯罪的累犯，因此一审判决正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，本院予以采信。
本院认为，上诉人覃祖友、原审被告人郑来明明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨森联系购买毒品准备用于贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪的犯罪预备。上诉人覃祖友因故意犯罪在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯，应当予以从重处罚。关于上诉人覃祖友的上诉理由，经查，上诉人覃祖友和原审被告人郑来明的供述及证人张某的证言证实，上诉人覃祖友与毒品买家商谈好毒品数量和价格后积极联系原审被告人郑来明购买毒品并将毒品贩卖给毒品买家，并在贩卖毒品过程中赚取差价，上诉人在本案并非起次要或辅助作用，不应认定为从犯，上诉人称其是从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳，上诉人称其是受郑来明指使而参与本案与查明的事实不符，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一�项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 利 鹏
代理审判员 孙 霄
代理审判员 叶 金 花
二〇一三年六月十三日
书 记 员 邹鹏（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。