四川省叙永县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0524刑初123号
公诉机关叙永县人民检察院。
被告人毕永念，男，生于1973年4月29日，汉族，四川省古蔺县人，高中文化，个体户，住四川省叙永县。因本案于2015年7月16日被叙永县公安局刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。
被告人罗晓敏，女，生于1975年8月30日，汉族，四川省叙永县人，高中文化，无业，现住四川省叙永县。因本案于2015年12月7日被叙永县公安局取保候审。经本院决定，于2016年7月1日被执行逮捕。现押于泸州市看守所。
辩护人何胜岗，四川精汇律师事务所律师。
叙永县人民检察院以叙检公诉刑诉〔2016〕98号起诉书指控被告人毕永念、罗晓敏犯非法经营罪，于2016年4月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月5日适用普通程序公开开庭审理了本案。叙永县人民检察院指派代理检察员徐志强、书记员车璐出庭支持公诉，被告人毕永念、罗晓敏及辩护人何胜岗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
叙永县人民检察院指控：被告人毕永念为获取非法利益，从2014年下半年开始，在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，从广东胡某1、苏某等处购入价值25万余元的金塔、尚善玉溪等卷烟，在四川省古蔺县、叙永县等地进行销售。
被告人罗晓敏明知被告人毕永念在非法经营卷烟，自2015年1月6日开始，向毕永念提供资金支持，先后向毕永念打款7万元，并从中牟利2000余元。2015年6月7日，古蔺县烟草专卖局在古蔺县古蔺镇环城路老农机厂安居工程内查获毕永念非法经营的卷烟红塔山（硬经典100）261.8条，玉溪（软）19条，价值30020元。同年7月14日，叙永县烟草专卖局在叙永县城郊大桥查获毕永念非法经营的卷烟红塔山（硬经典100）648条，价值64800元。
叙永县人民检察院指控被告人毕永念、罗晓敏犯非法经营罪，并移送了相关证据材料，诉请本院依法判处。
被告人毕永念辩称其购买的卷烟系真烟，没有销售，金额没有指控的25万余元。
被告人罗晓敏对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。
辩护人辩称：1.被告人罗晓敏没有参与购买、销售卷烟的行为，所借给毕永念的7万元并未全部用于购买卷烟。2.毕永念无证经营卷烟的金额不能全部作为罗晓敏共同犯罪的金额。3.被古蔺县烟草专卖局和叙永县烟草专卖局查获的卷烟应认定为犯罪未遂。4.被告人罗晓敏系从犯且自首，积极退赃，可从轻处罚。
经审理查明：被告人毕永念为获取非法利益，从2014年下半年开始，在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，从广东购入金塔、尚善玉溪等卷烟，在四川省古蔺县、叙永县境内进行销售。被告人罗晓敏明知被告人毕永念在非法经营卷烟，自2015年1月6日开始，先后三次向毕永念打款7万元，向毕永念提供资金支持，并从中牟利2000余元。
2015年6月7日，古蔺县烟草专卖局在古蔺县古蔺镇环城路老农机厂安居工程内查获毕永念非法经营的卷烟红塔山（硬经典100）261.8条、玉溪（软）19条，经四川省烟草质量监督检测站检验，该红塔山（硬）为真品卷烟，玉溪为假冒注册商标且伪劣卷烟；经古蔺县烟草专卖局核价，该批卷烟价值26859.76元。同年7月14日，叙永县烟草专卖局在叙永县城郊大桥查获毕永念非法经营的卷烟红塔山（硬经典100）648条，经四川省烟草质量监督监测站检测，该红塔山（硬经典100）卷烟为真品卷烟；经叙永县烟草专卖局核价，价值64800元。
另查明：1.被告人罗晓敏在侦查阶段已上缴其违法所得2500元。2.被告人罗晓敏系在家中被公安人员带走，不属自动投案。
认定上述事实的证据有：
1.烟草专卖局案件移送函、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、取保候审决定书、逮捕决定书、逮捕证、到案情况说明、户籍证明，以证明案件来源及对二被告人采取的强制措施和二被告人的刑事责任年龄。
2.烟草专卖证查询证明、烟草专卖局证明、检查笔录、先行登记保存文书、搜查证、搜查笔录、现场草图、扣押决定书、扣押清单、查获现场照片、银行卡交易明细清单、银行业务凭证、存款凭条、微信聊天记录、卖烟门市现场照片，以证明二被告人非法经营卷烟的事实。
3.烟草专卖局移送物品清单、抽样取证物品清单、涉案物品核价表、四川省烟草质量监督检测站检验报告、鉴定结论告知书、国烟计[2015]128号文件（关于调整国产卷烟和进口卷烟价格的通知），以证明被查获卷烟的真伪及价值。
4.被告人毕永念的供述，以证明毕永念从广东非法购买卷烟进行销售及被查获的事实。
5.被告人罗晓敏的供述，以证明毕永念非法经营卷烟及罗晓敏向其提供资金且获利的事实。
6.证人洪某、叶某的证言，证明被告人毕永念从广州购买卷烟的事实。
7.证人王某1、丁某、高某、李某、付某1、王某2的证言，以证明被告人毕永念销售卷烟的事实。
8.视听资料，以证明二被告人非法经营卷烟的事实。
上述证据经当庭举证、质证，具备证据的客观真实性，其证据来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认。
本院认为：被告人毕永念、罗晓敏违反国家规定，无烟草专卖许可证经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，系共同犯罪，其行为均已构成非法经营罪。叙永县人民检察院指控二被告人的罪名和主要犯罪事实成立，本院依法予以支持。关于指控毕永念从广东胡某1、苏某等处购入价值25万余元的金塔、尚善玉溪等卷烟的事实。因侦查机关对毕永念供述所作笔录中其购买卷烟上家有时是胡某1，有时是付某2；从广东帮毕永念带回卷烟的司机洪某的证言一次陈述对方是胡某1，另一次陈述对方是付某2；司机叶某证言陈述对方是胡某2；洪某、叶某于2015年7月16日的辨认笔录载明对方是付某2；公安机关于2015年12月17日出具的情况说明是“付某2、苏某等人暂未找到”；毕永念微信聊天记录写的是付某3；银行交易记录显示毕永念打款给对方是付某3。毕永念打款购买卷烟的对方究竟是胡某1、付某2还是付某3，现有证据无法查实，故指控其向胡某1购买卷烟的价款无法查实。关于毕永念给苏某购买卷烟转入款项情况，其微信聊天记录显示，有部分转款与微信聊天记录一致，但微信聊天记录显示转的款包括“箱子、工钱、运费”，也无法查实其购买卷烟的价款。故，对指控毕永念从广东胡某1、苏某等处购入价值25万余元卷烟的事实，现有证据不足，不予支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……”本案中，因被告人毕永念销售卷烟给多人，且销售价格不断变化，销售金额无法查实。综上，本案以实际查获的卷烟认定被告人非法经营数额为宜。在古蔺县查获的19条玉溪（软）、261.8条红塔山（硬），价值26859.76元；在叙永县查获的红塔山（硬经典100）648条，价值64800元。二者合计价值91659.76元。辩护人辩称，查获的卷烟因未出售，应认定为犯罪未遂。因经营行为不仅是销售，包括生产、运输、存储、销售等多种表现形式，只要实施了生产或流通环节的任一活动，即为既遂，本案查获的卷烟应认定为既遂，故对该辩护意见不予支持。关于辩护人辩称罗晓敏系从犯且自首。因罗晓敏提供资金时间较短，从中牟利较少，所起作用较小，可认定为从犯，但其并非自动投案，不属自首。二被告人案发后能如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；自愿认罪，可酌情从轻处罚。罗晓敏积极退赃，可酌情从轻处罚。为维护国家专卖物品管制制度，维护市场秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人毕永念犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人毕永念的刑期从2015年7月16日起至2016年11月15日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人罗晓敏犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
三、查获的卷烟予以没收；
四、赃款予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘远平
审 判 员 张 勇
人民陪审员 魏再琼
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 陈万平
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。