河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终4358号上诉人（原审被告）：新乡市宏基混凝土有限公司，住所地：新乡市凤泉区小块村西北。法定代表人：朗明，董事长。委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭丰溢，男，汉族，1984年2月18日出生，住河南省辉县。委托诉讼代理人：姬天社，河南贤明律师事务所律师。原审第三人：郭娜娜，女，汉族，1988年3月9日出生，住新乡市封丘县。委托诉讼代理人：姬天社，河南贤明律师事务所律师。原审被告：郜双岭，女，汉族，1977年12月4日出生，住河南省辉县。原审被告：新乡市宏昌环保机械有限公司，住所地：辉县市孟庄镇郭村。法定代表人：靳保知,董事长。委托诉讼代理人：郜双岭，该公司会计。上诉人新乡市宏基混凝土有限公司（以下简称宏基混凝土公司）因与被上诉人郭丰溢、原审第三人郭娜娜、原审被告郜双岭、新乡市宏昌环保机械有限公司（以下简称宏昌环保机械公司）借款合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏基混凝土公司的委托诉讼代理人韩山冰、被上诉人郭丰溢及原审第三人郭娜娜的共同委托诉讼代理人姬天社、原审被告郜双玲并作为原审被告宏昌环保机械公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏基混凝土公司上诉请求：1、撤销乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第2289号民事判决书第一项，并改判驳回郭丰溢对宏基混凝土公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:郭娜娜与郜双玲、宏昌环保机械公司签订的《对账确认书》载明：宏昌环保机械公司会计郜双玲作为借款人，实为经手人。一审法院违背事实将郜双玲作为借款人作出判决，属于认定事实错误；宏基混凝土公司基于郜双玲的原因提供担保，而郜双玲仅为经手人而非借款人，显然，郭娜娜与郜双玲、宏昌环保机械公司之间存在明显的恶意串通行为，依据《担保法》第30条规定，宏基混凝土公司不应再承担担保责任；郭娜娜、郭丰溢没有向郜双玲发出债权转让通知，本案中的债权转让通知也没有送达当事人，本案的债权转让不生效，一审判决基础错误；一审程序违法,审判长未参与案件审理,也未在庭审笔录上签字。郭丰溢、郭娜娜辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。郜双玲辩称，一审判决的事实查明部分认定郜双玲是经手人，而最后判决郜双玲是借款人，判决结果和事实认定不一致，郜双玲不应当承担还款责任。宏昌环保机械公司的答辩意见同郜双玲。郭丰溢向一审法院提起诉讼请求：1、判令郜双岭、宏昌环保机械公司向郭丰溢清偿本金200万元和利息等共300万元（以后的利息计算至实际付清时至）；2、判令宏基混凝土公司对第一项诉讼请求所列债务本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由郜双岭、宏昌环保机械公司、宏基混凝土公司负担。一审法院认定事实：因流动资金需要，郜双岭、宏昌环保机械公司于2013年9月18日、2014年1月28日向郭娜娜分别借款100万元，宏基混凝土公司为连带保证人，借款期限分别为30天、40天。双方签订的《借款合同》均约定：日利率万分之六，业务手续费每日万分之九，到期一次性付清全额借款；如郜双岭、宏昌环保机械公司违约，不按期还款或不经郭娜娜允许私自改变借款资金用途，须向郭娜娜按每日借款总额的百分之二支付违约金；宏基混凝土公司的担保责任包括借款总额100万元、将来产生的利息以及违约金，担保期间为本息及违约金还清时止。2015年1月10日，郭娜娜与郜双岭、宏昌环保机械公司签订的《对账确认书》载明：宏昌环保机械公司会计郜双岭作为借款人，实为经手人；截止2013年12月18日，借款方宏昌环保机械公司按照约定的利率偿还了2013年9月18日的借款两个月9万元的利息费用，此后200万元本金及其余利息99万元尚未清偿。2015年10月8日，郭娜娜与郭丰溢签订《债权转让协议书》的约定：郭娜娜将上述两份借款合同项下的债权转让给郭丰溢，担保权利一并转让;截止2015年9月30日，郜双岭、宏昌环保机械公司拖欠上述两份借款合同本金200万元，利息及业务手续费100万元。郭丰溢受让债权后，向郜双岭、宏昌环保机械公司、宏基混凝土公司分别邮寄送达盖有郭娜娜手章的《债权转让暨债权催收通知书》，辉县市公证处对该送达内容和过程进行了公证，邮件均被拒收。后郭丰溢又向宏昌环保机械公司、宏基混凝土公司的经营场所直接送达，被门卫拦截后，将《债权转让暨债权催收通知书》留置门卫处。郭丰溢因宏昌环保机械公司、郜双岭不归还借款，宏基混凝土公司不履行担保责任，诉至法院，要求解决纠纷。一审法院认为：郭丰溢与郭娜娜于2015年10月8日签订的《债权转让协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。郭丰溢可根据郭娜娜与郜双岭、宏昌环保机械公司、宏基混凝土公司签订的两份《借款合同》向债务人郜双岭、宏昌环保机械公司和担保人宏基混凝土公司主张权利。郜双岭、宏昌环保机械公司辩称未收到债权转让通知，但郭丰溢通过邮寄和直接送达方式向其送达盖有郭娜娜手章的《债权转让暨债权催收通知书》，且郜双岭当庭承认郭丰溢提供的送达照片中有其公司门卫，郭娜娜亦当庭表明债权转让事宜。应认定本案债权转让已通知到债务人，郜双岭、宏昌环保机械公司应当向郭丰溢履行偿还本息义务。本案《借款合同》约定的担保期间为本息及违约金还清时止，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”故宏基混凝土公司的保证期间应计算二年，郭丰溢于2015年10月15日提起诉讼，未过保证期间。郭娜娜在保证期间将主债权和保证债权同时转让给郭丰溢，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条之规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”故宏基混凝土公司应当在原保证担保的范围内对受让人郭丰溢承担保证责任。因宏昌环保机械公司偿还的2013年9月18日借款两个月的利息9万元超过年利率36%（9÷100÷2=4.5%），超出部分为1350元{90000×（4.5%3%）}。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故超出部分1350元折抵利息较为适宜。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故郭丰溢主张的利息等费用不得超过年利率24%。综上，郜双岭、宏昌环保机械公司应偿还原告本金200万元以及利息，利息以100万元为基数分别自2013年11月18日起和2014年1月28日起按年利率24%计算，其中自2013年11月18日起至2015年10月15日止的利息为100万元×24%×697天÷365天=45.8301万元；自2014年1月28日起至2015年10月15日止的利息为100万元×24%×626天÷365天=41.1616万元。从以上利息总额中扣除1350元后，郜双岭、宏昌环保机械公司应支付利息86.8567万元（2016年10月16日之后的利息以200万元为基数按年利率24%计算）。宏基混凝土公司对以上债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条、第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、郜双岭、宏昌环保机械公司于判决生效之日起十五日内偿还郭丰溢借款本金200万元以及利息86.8567万元(暂计算至2015年10月15日，2015年10月16日之后的利息以200万元为基数按年利率24%计算至本判决确定的给付之日止)，宏基混凝土公司承担连带责任。二、驳回郭丰溢其他诉讼请求。如果郜双岭、宏昌环保机械公司、宏基混凝土公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由郭丰溢负担1335元，郜双岭、宏昌环保机械公司、宏基混凝土公司负担29465元。宏昌环保机械公司在二审审理过程中提交了以下证据材料：1、河南银利投资管理有限公司企业信用信息公示系统一份；2、宏昌环保机械公司向河南银利投资管理有限公司法定代表人朱启利汇款凭证四张，共计19万元；3、宏昌环保机械公司向郭娜娜的汇款凭证两张，共计15万元；4、2014年3月10日张苏艳出具的收据一张，该收据载明“今收到宏昌环保机械公司（郜双玲）借款利息10000（人民币壹万元整）”。以上证据共同证明：郭娜娜只是河南银利投资管理有限公司的会计，案涉借款真正的出借人为河南银利投资管理有限公司而不是郭娜娜；宏昌环保机械公司已偿还的利息多于一审判决认定的数额。经庭审质证，郜双玲和宏基混凝土公司对上述证据无异议；郭丰溢和郭娜娜的质证意见为：对证据1无异议；对证据2有异议，认为河南银利投资管理有限公司及朱启利和本案没有关系，对证明目的不予认可；对证据3、4无异议。本院的认证意见为：关于证据1、2，由于宏昌环保机械公司不能证明河南银利投资管理有限公司及朱启利和案涉借款存在关联性，且郭丰溢和郭娜娜对此不予认可，故本院对该两份证据不予采信；由于各方当事人对证据3、4均无异议，且和本案具有关联性，本院对其予以采信；宏基混凝土公司、郜双玲、郭丰溢、郭娜娜在二审审理过程中均未提交新证据。本院经审理查明认定的事实与一审一致外，另查明：2014年1月29日和5月14日，宏昌环保机械公司通过银行转账的方式向郭娜娜分别支付利息6万元和9万元，2014年3月10日，郭娜娜委托张苏艳收到宏昌环保机械公司利息1万元，以上共计16万元。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，郭娜娜、郜双岭、宏昌环保机械公司和宏基混凝土公司分别于2013年9月18日、2014年1月28日签订了《借款合同》，在上述两份借款合同中，郜双玲为借款人。而2015年1月10日，郭娜娜、郜双岭与宏昌环保机械公司签订的《对账确认书》中却载明：宏昌环保机械公司会计郜双岭作为借款人，实为经手人，因此该《对账确认书》实质是郭娜娜、郜双岭与宏昌环保机械公司三方在没有经过《借款合同》中四方当事人协商一致的情况下对合同内容进行了变更，即将郜双玲由借款人变更为经手人。本案中，宏基混凝土公司认为将郜双玲由借款人变更为经手人对其构成了欺诈，表明宏基混凝土公司是不同意上述合同内容变更的，因此，各方当事人仍应当按照《借款合同》的约定履行各自义务，郜双玲还应当承担还款义务，在郜双玲、宏昌环保机械公司不归还借款本金及相应利息的情况下，宏基混凝土公司应当对此承担担保责任。至于郭娜娜、郭丰溢是否已向郜双玲发出债权转让通知并将该债权转让通知送达当事人，一审法院对此已做了详尽阐述，本院予以确认，在此不再赘述。本案一审的审判长虽未在第二次开庭的庭审笔录上签字，程序上存在瑕疵，但该瑕疵并非严重的程序违法情形，其不属于本案发回重审的法定理由。一审判决认定从2013年11月18日至2015年10月15日，宏昌环保机械公司和郜双玲还应当支付86.8567万元利息，而根据二审查明的事实可知，宏昌环保机械公司在此期间还向郭娜娜支付了16万元利息，对于该部分已支付的利息应当从中扣除，故从2013年11月18日至2015年10月15日，宏昌环保机械公司和郜双玲还应当支付70.8567万元利息。综上所述，宏基混凝土公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第2289号民事判决第二项；二、变更新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第2289号民事判决第一项为“郜双岭、新乡市宏昌环保机械有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告郭丰溢借款本金200万元以及利息70.8567万元(暂计算至2015年10月15日，2015年10月16日之后的利息以200万元为基数按年利率24%计算至本判决确定的给付之日止)，被告新乡市宏基混凝土有限公司承担连带责任”。如果郜双岭、新乡市宏昌环保机械有限公司、新乡市宏基混凝土有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由郭丰溢负担1800元，郜双岭、新乡市宏昌环保机械有限公司、新乡市宏基混凝土有限公司负担29000元。二审案件受理费12486元，由新乡市宏基混凝土有限公司负担11000元，由郭丰溢负担1486元。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  马兵务审判员  吕 亮二〇一七年二月十三日书记员  李晓月