河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终1931号
上诉人（原审原告）郭士昌，男，1951年5月26日出生，满族，无业，住河北省秦皇岛市海港区。
上诉人（原审原告）郭小松，男，1976年1月7日出生，满族，个体，住河北省秦皇岛市海港区。
上诉人（原审原告）郭小青，女，1978年10月9日出生，满族，无业，住河北省秦皇岛市抚宁县。
委托代理人郭士昌，男，1951年5月26日出生，满族，无业，住河北省秦皇岛市海港区，系郭小青之父。
上诉人（原审被告）青龙满族自治县中医院，住所地河北省秦皇岛市青龙满族自治县青龙镇燕山路143号，组织机构代码：401835789。
法定代表人杨桐，院长。
委托代理人杨瑞，河北杨瑞律师事务所律师。
委托代理人王青山，男，1958年3月6日出生，满族，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县，该医院医务科副主任。
原审被告秦皇岛市第一医院，住所地河北省秦皇岛市海港区文化路258号，组织机构代码：401816078。
法定代表人尹福在，院长。
上诉人郭士昌、郭小松、郭小青、青龙满族自治县中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院2016年3月10日作出的（2015）海民重初字第99号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院判决审理查明，郭士昌系患者王桂云丈夫，郭小松系王桂云儿子，郭小青系王桂云女儿，党桂娥系王桂云母亲。2012年11月4日，患者王桂云主因咳嗽、咳痰、胸痛7个月，加重伴呼吸困难10余天到青龙中医院住院治疗，××、继发性肺结核。2012年11月13日，王桂云肝肾功能检查提示肝肾功能损害，当日转入第一医院治疗。2012年11月15日，××情危重，家属要求出院，于当日死亡。
原告诉至法院，并申请医疗过错鉴定，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对青龙中医院的诊疗行为是否存在过错，医疗行为与王桂云死亡的损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴〈2013〉临鉴字第815号《司法鉴定意见书》，鉴定人认为，“四、分析说明：……依据现有的病历材料，青龙满族自治县中医院对患者王桂云的××、继发性肺结核诊断医学依据欠充分，应用四联抗结核化疗药物的指征医学依据不足，在患者出现消化道症状时，未能及时复查肝功能，未能及时应用保肝药物，表明医院存在医疗过错。本案抗结核药物对患者肝损害作用应高度考虑，医院医疗过错与患者死亡损害后果具有因果关系。关于损害后果中所负的参与度的评定，首先，属于目前临床法医学领域中最具有争议的工作，本次鉴定认为平定其本质是建立在鉴定人内心判断基础上的一种学理性观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，只是供法官审判和确定民事赔偿的一个考虑依据；其次，因本案患者死亡后未能实施尸体剖验、病理学检查，无法对其死亡原因和影响因素得出确定性结论，故本案对医疗过错参与度的评价属于疑难、复杂情形。本案鉴定人认为参与度需要考虑的因素有：（1）医疗过错因素；（2）患者入院时存在轻度肝功能异常，短期应用抗结核药物即产生明显肝功能损害的个体差异因素；（3）患者肿瘤标记物检查提示异常、血常规检查提示血液系统异常、肺部感染病情、××情等，对死亡后果的影响因素。鉴于本案医疗过错法医学参与度评价存在困难性，请法庭参考上述因素及案件庭审情况，综合确定本案的民事赔偿程度。五、鉴定意见：青龙满族自治县中医院对王桂云的诊疗行为存在医疗过错，与王桂云死亡的损害后果之间存在因果关系，本案医疗过错法医学参与度属于疑难复杂情形，请法庭参考分析说明中相关因素及案件庭审情况，综合确定本案民事赔偿程度”。
后原告申请向鉴定人就该鉴定意见书未作出过错参与度的问题提出质询意见。2014年7月22日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具《关于（京）法源司鉴〈2013〉临鉴字第815号法医学鉴定意见书的异议答复函》，答复如下：“1、北京司法鉴定业协会发函（京司鉴协法{2014}3号）指出，暂停进行参与度评定。2、本案患者王桂云死亡后未能实施尸体剖验、病理学检查；从现有医学资料分析，需考虑患者死亡结果涉及多种因素，即属于多因一果情况。患者肝功能损害应是死亡的主要原因，但因无尸检资料故无法完全排除其肿瘤标记物检查提示异常、血常规检查提示血液系统异常、肺部感染病情、××情等因素，在患者死亡结果中的参与影响因素。此外，患者王桂云肝功能损害与抗结核药物具有相关性，但入院未应用抗结核药物前肝功能检查已出现轻度异常（现病史记载入院前有长期应用药物情况），该轻度异常的原因及对后续肝功能损害的影响，属于目前法医学鉴定难以明确的情况。3、对于医院的医疗过错因素，在鉴定意见书中已明确阐述，并明确指出医疗过错与患者王桂云死亡结果具有因果关系。但因缺乏尸检资料和鉴定存在的客观局限，故本案医疗过错法医学参与度确属于疑难复杂情形，本次鉴定难以评价，请法庭综合裁量”。
另查明，党桂娥于2013年1月25日去世，其继承人有王素云、王艳芳、王作柱、王桂杰、王作汉五人，该五人均表示不愿意参加本案诉讼，同时表示自愿放弃在该案中所得赔偿款的继承。
又查明，原告未对秦皇岛市第一医院在诊疗过程中存在医疗过错申请鉴定。在本次庭审过程中，原告表示不再要求秦皇岛市第一医院承担赔偿责任。
原审法院判决认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿以上相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属处理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。受害人或者死者亲属遭受精神损害，赔偿义务人亦应当予以赔偿。
××后分别到青龙满族自治县中医院和秦皇岛市第一医院住院诊疗后死亡的事实存在，双方对这一事实没有争议，予以确认。对于双方争议的被告的过错程度、责任比例以及原告损失的具体数额和计算方法问题，下面进行分述：
一、关于青龙满族自治县中医院及秦皇岛市第一医院的诊疗行为是否构成侵权及责任比例。
判断青龙满族自治县和秦皇岛市第一医院是否应承担医疗损害责任，应考察青龙满族自治县中医院及秦皇岛市第一医院的行为是否已构成侵权。原审法院认为青龙满族自治县的诊疗行为已构成侵权，下面进行分述：（一）青龙满族自治县中医院的诊疗行为存在过错，根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定书以及法源司鉴2013第815号答复函，可以看出其过错主要体现在以下方面：1、青龙满族自治县中医院对患者王桂云的××、继发性肺结核诊断医学依据欠充分，应用四连抗结核化疗药物的指征医学依据不足。2、患者出现消化道症状时，未能及时复查肝功能，未能及时应用保肝治疗药物。（二）青龙满族自治县中医院实施了诊疗行为。（三）患者王桂云已死亡即存在损害后果。（四）青龙满族自治县中医院的诊疗行为与患者王桂云的死亡结果存在因果关系。根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定书以及法源司鉴2013第815号答复函，可以看出患者死亡后果中，肝损害具有主要影响作用，医疗过错与患者死亡的损害后果具有因果关系。综上，青龙满族自治县中医院的诊疗行为已构成侵权，应当承担损害赔偿责任。
关于青龙满族自治县中医院的责任比例问题。原告已申请对诊疗行为与王桂云死亡后果之间的参与度进行鉴定，但鉴定机构对此未出具具体意见。综合考虑青龙满族自治县中医院存在医疗过错、患者入院时存在轻度肝功能异常、短期内服用抗结核药物即产生明显肝功能损害的个体差异因素、患者肿瘤标记物检查提示异常、血常规检查提示血液系统异常、肺部感染异常、××等因素，酌定医疗过错参与度为70%。
原告未申请对秦皇岛市第一医院的医疗过错进行鉴定，原审法院庭审中明确表示不再要求秦皇岛市第一医院承担赔偿责任，予以准许。
二、关于原告损失的具体数额及计算依据。
对于医疗费7115.59元、丧葬费21266元、鉴定费7650元、输血押金500元，青龙满族自治县中医院没有异议，予以确认。对于护理费，原告未举证证明需要两人护理，酌定按照一人护理计算，原告主张护理费每天100元，符合相关规定，予以支持，患者住院11天，护理费为1100元；根据患者住院地与就医的距离、就医次数及病情，交通费酌定为2000元；根据原告提交的租房合同及秦皇岛市海港区海港镇东里庄村民委员会的证明，可以认定患者随其丈夫郭士昌经常居住地及主要收入来源地均为城市，死亡补偿费（死亡赔偿金）应按2013年度河北省城镇居民人均年可支配收入20543元计算，患者王桂云死亡时年龄为62岁，死亡补偿费应按18年计算，为369774元（20543元/年×18年）；患者王桂云已死亡，给其家属造成了一定的精神损害，原告主张精神损害抚慰金5万元，符合相关规定，应予支持。原告合理损失为：医疗费7115.59元、住院伙食补助费550元、输血押金500元、丧葬费21266元、鉴定费7650元、护理费1100元、交通费2000元、死亡补偿费369774元、精神损害抚慰金50000元，共计459955.59元。青龙满族自治县中医院承担70%的赔偿责任，故青龙满族自治县中医院共应赔偿三原告各项经济损失共计321968.91元（计算方法为：459955.59元×70%）。综上，遂判决：一、青龙满族自治县中医院于判决生效之日起十日内赔偿郭士昌、郭小松、郭小青：医疗费、住院伙食补助费、输血押金、丧葬费、鉴定费、护理费、交通费、死亡补偿费、精神损害抚慰金共计321968.91元；二、秦皇岛市第一医院不承担本案赔偿责任；三、驳回郭士昌、郭小松、郭小青其他诉讼请求。一审案件受理费8774元，郭士昌、郭小松、郭小青负担3104元，由青龙满族自治县中医院负担5670元，于判决生效后七日内交纳。
判后，郭士昌、郭小松、郭小青不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判由青龙满族自治县中医院负100%责任，赔偿金额为459955.59元，一审、二审的诉讼费用由青龙满族自治县中医院负担。其上诉的主要理由为：一、青龙满族自治县中医院把王桂云误诊为肺结核，错误的对患者王桂云使用抗结核药物等肝毒性药物，致使王桂云发生急性肝功能衰竭，秦皇岛市人民医院对王桂云的诊断明确不是肺结核，更证明青龙满族自治县中医院的误诊。北京法源司法鉴定中心鉴定书第七页第二行：临床诊断继发性肺结核，××的医学依据不充分，××相关检查条件，应向患者明确告知，按照卫生法律、××患者。青龙满族自治县中医院不具备治疗肺结核的资质，不是治疗传染病的机构。并且，××重后中医院没有及时给予转院治疗。而是让王桂云出院，不管了。适用王桂云的死亡原因就是青龙满族自治县中医院的错误诊断，延误治疗、错误用药造成的死亡。二、青龙满族自治县中医院在对患者王桂云的治疗中，没有采取积极的保肝、护肝治疗，致使患者王桂云肝功能损坏导致死亡。法源司法鉴定意见书第七页第十四行：“未能考虑抗结核药物对肝脏也有损害作用，肝功能受损也会出现上述症状，未能及时复查肝功能、未能及时应用保肝治疗药物”，××例中，由于肝脏的代谢功能非常强大，因此这类死亡往往是“全或无”式的，即要么导致死亡，要么不会死亡。××患者的肝功能存在异常，但是只要没有医源性损害，患者能够长期生存。如果王桂云不被青龙满族自治县中医院误诊为肺结核，错误的使用抗结核四连药物，王桂云是不会导致肝衰竭而死亡。所以对王桂云的死亡青龙满族自治县中医院应付全部责任。其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条。
判后，青龙满族自治县中医院不服，向本院提出上诉，请求撤销原判第一项，改判按农村居民人均年可支配收入计算死亡赔偿金，改判青龙满族自治县中医院对总损失承担次要责任，上诉费用由郭士昌、郭小松、郭小青负担。其上诉的主要理由为：一、一审判决青龙满族自治县中医院对郭士昌、郭小松、郭小青的总损失承担70%的责任，缺乏事实依据和法定理由。患者王桂云死亡的主要病因是××所致，与运用抗结核药的副作用导致肝损害有关，抗结核药是“药”，不是“毒”，××有副作用，正常情况下停药或应用保肝剂等后，均可好转，正如北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定意见书认定那样，患者病情发展出现肝衰竭，××，在患者死亡损害后果中，肝损害具有主要影响作用，但是患者肿瘤标记物检查提示异常、血常规检查提示血液系统异常、肺部感染病情、××情等，在患者病情发展至死亡过程中，均起到一定程度的不利影响。××症，××，不是青龙满族自治县中医院的诊疗行为造成的，××症在患者死亡后果中具有很重要的影响，因此青龙满族自治县中医院不应该承担主要责任。郭士昌、郭小松、郭小青未有对尸体依法进行剖验、病理学检查，自身应负举证不能的法律后果。郭士昌、郭小松、郭小青以青龙满族自治县中医院用药导致患者肝损害，要求青龙满族自治县中医院承担主要责任的诉讼理由不能支持。二、一审认定郭士昌、郭小松、郭小青的损失缺乏事实依据。1、死亡赔偿金应按农村居民人均年可支配收入计算。第一，患者王桂云是农村户口，经常居住地在青龙满族自治县双山子镇大块地村，王桂云的医疗费就是按王桂云经常居住地双山子镇大地块村，按农村合作医疗医保核销的，有青龙满族自治县新型农村合作医疗办事处出具的证明为证。第二，郭士昌在起诉时自认住青龙满族自治县双山子镇大块地村，一审判决认定患者随其丈夫郭士昌在经常居住地生活，因此王桂云经常居住地是青龙满族自治县双山子镇大块地村。第三，凭一审郭士昌、郭小松、郭小青出示的所谓证据，不能认定王桂云在城市生活，更不能认定其主要收入来源于城市。郭士昌出具在大里营村的暂住证有效期至2009年12月31日，其子女租住在秦皇岛市东里庄，并不代表王桂云长期居住在秦皇岛市东里庄，租房合同中也无王桂云本人证明，王桂云属于城镇户口一词不成立。公民的居住地应以户口登记地或公安核发的暂住证为准。2、一审认定护理费每天100元没有任何依据，精神损失费5万不合理。
经本院审理查明的事实与原审法院判决审理查明的事实一致。
本院认为，患者王桂云因病到青龙满族自治县中医院进行治疗，后转入秦皇岛市第一医院治疗，后王桂云死亡。根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定意见书，可以认定青龙满族自治县中医院的诊疗行为存在医疗过错、该医疗过错与患者王桂云死亡的损害后果之间存在因果关系，故青龙满族自治县中医院的诊疗行为构成侵权，应当依法承担损害赔偿责任。本案原一审审理过程中，郭士昌、郭小松、郭小青已申请对诊疗行为与王桂云死亡后果之间的参与度进行鉴定，但鉴定机构对此未出具具体意见。原审法院综合考虑青龙满族自治县中医院存在医疗过错、患者入院时存在轻度肝功能异常、短期内服用抗结核药物即产生明显肝功能损害的个体差异因素、患者肿瘤标记物检查提示异常、血常规检查提示血液系统异常、肺部感染异常、××等因素，酌定青龙满族自治县中医院医疗过错参与度为70%，从而判令青龙满族自治县中医院承担70%的赔偿责任，并无不当。原审法院根据租房合同、秦皇岛市海港区海港镇东里庄村民委员会证明等证据，认定患者王桂云生前经常居住地及主要收入来源地为城镇，从而按城镇居民标准计算患者王桂云死亡赔偿金，并无不当。××青龙满族自治县中医院医疗过错情况及本案患者王桂云已死亡之事实，酌定支持郭士昌、郭小松、郭小青5万元精神抚慰金的诉讼请求，并无不当。××患者××情，支持郭士昌、郭小松、郭小青所主张的每天100元的护理费标准，亦无不当。综上，郭士昌、郭小松、郭小青及青龙满族自治县中医院上诉理据均不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11406元，由上诉人郭士昌、郭小松、郭小青负担2632元，青龙满族自治县中医院负担8774元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高晓武
代理审判员 王倩楠
代理审判员 张 洁
二〇一六年六月二十八日
代书 记员 侯桂玲