安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖12刑终42号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜俊龙，男，1982年8月15日出生于安徽省阜南县，身份证号码xxxx，汉族，小学文化，农民，住阜南县xxxx。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月18日被刑事拘留，同年2月25日被执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
指定辩护人刘允，安徽蓝邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王猛，男，1987年6月7日出生于安徽省阜南县，身份证号码xxxx，汉族，初中文化，农民，住阜南县xxxx。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月28日被刑事拘留，同年2月25日被执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
指定辩护人杨雪梅，安徽蓝邦律师事务所律师。
原审被告人李海彦，女，1974年6月9日出生于安徽省临泉县，汉族，文盲，无业，户籍地临泉县xxxx。因吸毒于2014年7月被阜阳市公安局颍州分局治安拘留十五日。因犯贩卖毒品罪于2015年7月13日被阜阳市颍泉区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。2015年9月15日刑满释放。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2016年1月18日被刑事拘留，同年2月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
指定辩护人郭响峰、胡晶晶，安徽蓝邦律师事务所律师。
安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人李海彦犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人杜俊龙、王猛犯贩卖毒品罪、原审被告人李海彦犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二〇一六年十二月二十六日作出(2016)皖1225刑初325号刑事判决。原审被告人杜俊龙、王猛不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员黄茜、代理检察员李晓文出庭履行职务。上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品事实
1.2015年12月13日，被告人杜俊龙在广东省东莞市以2000元的价格出售给被告人王猛26克冰毒，并介绍王猛向李海彦出售冰毒。同年12月15日，王猛携带26克冰毒返回阜南县后，以2900元的价格出售给被告人李海彦20克冰毒。李海彦将所购买的部分冰毒出售给吸毒人员董某某、乔某某等人。
2.2016年1月，被告人李海彦给被告人王猛2000元，让王猛到广东为其购买冰毒贩卖。同年1月14日，被告人王猛到广东省东莞市后，李海彦又通过银行汇给王猛500元用于购买冰毒。被告人王猛在东莞以400元的价格从被告人杜俊龙处购买冰毒4克左右。同年1月16日，被告人王猛携带所购买的冰毒返回阜南县，次日王猛将所购买的冰毒交给李海彦。当日，公安机关在被告人李海彦位于阜南县六里廉租房的家中和六里廉租房附近分别抓获被告人王猛、李海彦，同时在被告人李海彦家中茶叶盒内查获疑似冰毒四袋及电子秤一台、分装袋两包。被告人李海彦被抓获后主动向公安机关交代其身上藏有冰毒，公安机关在其左脚鞋内搜出疑似冰毒一包；同年1月21日，被告人王猛向公安机关主动交代其在李海彦住处还藏有冰毒，后在王猛指认下，公安机关在李海彦住处抽纸盒中查获疑似冰毒一袋。经称重，上述六袋疑似冰毒共计3.88克。2016年1月18日，公安机关在东莞市南城区白马市场一巷5号抓获杜俊龙，并当场从杜俊龙所穿裤兜内查获疑似冰毒一包，经称量净重5.76克。经对上述疑似冰毒进行鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。
（二）容留他人吸毒事实
2015年12月，被告人李海彦容留乔某某、李某、张某某在其位于阜南县六里廉租房的家中吸食冰毒；同年1月15日晚，被告人李海彦容留李某、张某某在其家中吸食冰毒；同年1月17日，被告人李海彦容留王猛在其家中吸食冰毒。次日，王猛因吸食毒品被公安机关行政拘留。
原判根据现场勘查笔录、扣押物品清单、辨认笔录、称量笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述及视频资料等证据认定上述事实。鉴于李海彦系累犯、毒品再犯，应从重处罚。在容留他人吸毒罪中，李海彦具有坦白情节，可从轻处罚。杜俊龙、王猛具有坦白情节，均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、被告人李海彦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金五万五千元；二、被告人杜俊龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；三、被告人王猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金四万元；四、对被告人杜俊龙、王猛、李海彦非法所得，依法予以追缴，上缴国库；五、对扣押在案的甲基苯丙胺9.64克、犯罪工具电子秤一台、分装袋二袋、吸管一袋、吸壶二个，依法予以没收。
上诉人杜俊龙上诉称，原判认定其贩卖毒品数量错误；其没有介绍李海彦向王猛购买毒品，是介绍二人处男女朋友。其系居间介绍，未从中牟利，在共同犯罪中作用较小，原判量刑畸重，请求从轻处罚。其辩护人提出：1.原判认定杜俊龙贩卖毒品第一起的数量错误，应扣除杜俊龙、王猛共同吸食的部分，且杜俊龙亦不知道王猛带回阜南贩卖；2.第二起贩卖毒品，杜俊龙、王猛共同出资购买毒品用于吸食，王猛将剩余毒品带回阜南贩卖，杜俊龙亦不知情，故该起不构成贩卖毒品罪；3.王猛一审开庭前将串供的纸条提供给杜俊龙，结合本案案件事实，证明杜俊龙在共同犯罪中作用小于王猛，且能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，建议从轻处罚。并提供了王猛一审庭审前写给杜俊龙的串供信。
上诉人王猛上诉称，原判认定第一起贩卖毒品不属实，其常年吸毒，患有戒断综合症，其在侦查阶段所作供述不真实，申请非法证据排除；从李海彦家中搜出的3.88克冰毒用于吸食，不是贩卖，原判事实不清，证据不足，请求撤销原判，公正判决。其辩护人提出：1.原判认定第一起贩卖毒品数量为26克证据不足；2.第二起贩卖毒品定性错误，系王猛帮李海彦代购，王猛既未出资，也未从中牟利，其行为应构成非法持有毒品罪；3.杜俊龙提供的王猛交给其的串供信不真实，不能认定该纸条是王猛所写，请求公正判决。
原审被告人李海彦当庭称，第一起贩卖毒品，其没有从王猛处购买20克毒品，其仅以700元的价格从王猛处购买二包毒品，约3克；第二起，其给王猛的钱不是让他购买毒品，原判量刑畸重，请求从轻处罚。其辩护人提出：1.原判认定第一起李海彦向王猛购买20克毒品事实不清，证据不足；2.第二起贩卖毒品，王猛藏在李海彦家中抽纸盒内的一包毒品，李海彦并不知情，故该毒品应从贩卖毒品数量中扣除；另从李海彦鞋底内查获的一包毒品是李海彦从他人处购买用于吸食，不应计入贩卖毒品数量，原判量刑畸重，建议公正判决。
出庭检察员认为：原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
贩卖毒品事实
1.2015年12月13日，上诉人杜俊龙在广东省东莞市以2000元的价格帮助上诉人王猛购买约20克冰毒，并介绍原审被告人李海彦向王猛购买毒品。同年12月15日，王猛携带该毒品返回阜南县，经杜俊龙介绍联系上李海彦，李海彦明知王猛贩卖毒品而帮助王猛安排宾馆住宿、购买分装袋、借电子秤，并安排他人帮王猛分装毒品，且以700元的价格从王猛处购买二包毒品，后将所购买的部分冰毒出售给吸毒人员董某某、乔某某等人。
2.2016年1月，李海彦交给上诉人王猛2000元让王猛到广东为其购买冰毒用于贩卖。同年1月14日，王猛到广东省东莞市后，李海彦又通过银行汇给王猛500元用于购买冰毒。后王猛在东莞市以400元的价格让杜俊龙帮助其购买了3.47克冰毒。同年1月16日，王猛将所购买的冰毒带回阜南县。次日，在李海彦租房处，王猛对毒品称重分包，后藏于茶叶盒及抽纸盒内。当日，公安机关在李海彦位于阜南县六里廉租房的家中和六里廉租房附近分别抓获王猛、李海彦，并在李海彦家中茶叶盒内查获疑似冰毒四袋及电子秤一台、分装袋两包。经称量，该四袋冰毒总净重2.59克；同年1月21日，王猛向公安机关主动交代还有部分冰毒藏在李海彦住处，后在王猛指认下，公安机关在李海彦住处抽纸盒中查获疑似冰毒一袋。经称量，净重0.88克。
另查明，李海彦被抓获后主动向公安机关交代其身上藏有冰毒，公安机关在其左脚鞋内搜出疑似冰毒一包。经称量，净重0.41克。同年1月18日，公安机关在东莞市抓获杜俊龙，并当场从其所穿裤兜内查获疑似冰毒一包，经称量，净重5.76克。经鉴定，上述嫌疑毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证、查证属实的现场勘验检查笔录、扣押物品清单、称量笔录、抓获经过、鉴定意见、证人乔某某、董某某等人证言、上诉人供述及视听资料等证据证实，本院予以确认。
（二）容留他人吸毒事实
经二审审理查明的事实与一审相同，且经一、二审庭审举证、质证、查证属实的证据证实，本院予以确认。
对于上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合分析论证如下：
1.对于杜俊龙上诉称其没有介绍李海彦向王猛购买毒品的上诉理由，经查，王猛在侦查阶段多次供述杜俊龙介绍李海彦向其购买毒品，与李海彦供述一致，故该节上诉理由与所查事实不符，本院不予采纳。
2.对于杜俊龙的辩护人提出原判认定第二起贩卖毒品，杜俊龙不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，杜俊龙明知王猛贩卖毒品而二次帮助其购买毒品，其行为依法构成贩卖毒品罪，故该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.对于杜俊龙的辩护人当庭提交由王猛写给杜俊龙的串供信，并以此为据认为杜俊龙的作用小于王猛的辩护意见，经查，现没有证据证明杜俊龙提交的串供信是王猛所写，且与本案无关。本案中，杜俊龙明知王猛贩卖毒品，不仅帮助其购买毒品，还为王猛介绍毒品下家，作用与王猛相当，故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人王猛上诉称其因常年吸毒，患有戒断综合症，其在侦查阶段所作供述不真实，申请非法证据排除的上诉理由，经查，根据侦查阶段制作的讯问同步录音录像显示，王猛在回答侦查人员问话时，神情自然，意志自由，语言流畅，且与讯问笔录记载内容一致。故其要求非法证据排除的上诉理由，本院不予采纳。
5.对于王猛及其辩护人提出原判认定第二起贩卖毒品，王猛不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，该起贩卖毒品的事实不仅有王猛、李海彦供述证明，且有现场查获的分装袋、电子秤等印证，足以认定王猛、李海彦共同贩卖毒品的事实，二人虽均系吸毒人员，但从其住处查获的毒品应计入贩卖毒品数量中。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
6.对于李海彦当庭提出原判认定第二起，其没有出资让王猛购买毒品的意见，经查，李海彦出资让王猛购买毒品用于贩卖，该事实不仅有二人供述及同案人杜俊龙供述证明，且有证人董某某、乔某某、苗某证言以及现场查获的毒品、银行转账记录等证据相印证，足以认定，故上述意见与所查事实不符，本院不予采纳。
7、对于李海彦的辩护人提出原判认定第二起贩卖毒品，从李海彦住处抽纸盒内查获的一包毒品，李海彦并不知情,应从贩卖毒品数量中扣除的辩护意见，经查，王猛供述由李海彦出资，其将从杜俊龙处购买的冰毒带到李海彦住处，进行称量分包后，将四包毒品放在茶叶盒内，将一包毒品放在抽纸盒内，与现场查获的毒品、现场勘查笔录、扣押物品清单、照片等相印证，且李海彦亦供述王猛带回来的毒品大约有4克左右，与在其住处查获的毒品数量3.47克亦相吻合，故在李海彦住处查获的五包毒品、3.47克应认定为王猛、李海彦共同贩卖毒品的数量。故该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
8.关于各被告人贩卖毒品数量的认定问题
第一起贩卖毒品：经查，杜俊龙供述王猛以2000元的价格从其处购买了冰毒，后王猛返回阜南后电话告之其毒品数量为20多克，不到30克；王猛供述其返回阜南后经称量该毒品重量为26克或27克；李海彦供述杜俊龙给其打电话问王猛给其的可有20克冰毒，其说王猛就给其一个免费的吸，后只从王猛处购买了700元、大约3克的冰毒。综上，原判认定王猛从杜俊龙处购买26克冰毒仅有王猛供述，根据有利于被告人的原则，该起应认定王猛从杜俊龙处购买冰毒的数量为20克。关于王猛向李海彦贩卖毒品数量的认定问题，经查，王猛先供述李海彦从其处以700元的价格购买了4克冰毒，后又以2900元的价格从其处购买了20小包（每包约0.8克）冰毒；后又供述李海彦从其处先以700元的价格购买了4小袋（每袋约0.8克）冰毒，后又以2200元的价格从其处购买了17包冰毒（每包约0.8克）；李海彦在侦查阶段及当庭均供述其仅从王猛处以700元的价格购买了二袋，约3克冰毒。综上，王猛的供述前后不一，且与李海彦供述相矛盾，原判认定王猛向李海彦贩卖20克冰毒仅有王猛的供述，没有其他证据印证，不予认定。但经查，王猛经杜俊龙介绍联系上李海彦后，王猛让李海彦帮忙借秤分装毒品，李海彦明知王猛贩卖毒品而帮助王猛安排宾馆住宿、购买分装袋、借电子秤，并安排他人帮王猛分装毒品，且以700元的价格从王猛处购买二包毒品，后将所购买的部分冰毒出售给吸毒人员董某某、乔某某等人，上述事实有王猛、李海彦的供述证明，且与证人董某某、乔某某的证言相印证。综上，应认定李海彦与王猛对该20克冰毒构成贩卖毒品共同犯罪，承担共同刑事责任，但在共同犯罪中，李海彦起次要、辅助作用，系从犯。
第二起贩卖毒品:原判认定王猛从杜俊龙处购买冰毒4克仅有李海彦供述，没有其他证据印证，不予认定。如上所述，应认定杜俊龙贩卖给王猛的冰毒数量以及王猛、李海彦共同贩卖毒品的数量均为3.47克。另查，从李海彦左鞋内查获的一包0.41克冰毒，根据李海彦供述及当庭陈述，该毒品是其从他人处购买，与王猛、杜俊龙无关。故该0.41克毒品应从杜俊龙、王猛贩卖毒品数量中扣除。杜俊龙、李海彦虽系吸毒人员，但二人亦贩卖毒品，故从李海彦身上查获的0.41克冰毒、从杜俊龙身上另查获的5.76克毒品应分别计入二人贩卖毒品的数量。
综上，杜俊龙贩卖毒品数量应认定为29.23克；王猛贩卖毒品数量应认定为23.47克，李海彦贩卖毒品数量应认定为23.88克。
本院认为：上诉人杜俊龙、王猛、原审被告人李海彦违反国家毒品管理规定，其中杜俊龙贩卖毒品冰毒29.23克；王猛贩卖毒品冰毒23.47克；李海彦贩卖毒品冰毒23.88克，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。李海彦因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，再犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。在王猛、李海彦贩卖20克冰毒的共同犯罪中，李海彦起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚。原判认定部分事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。但毒品数量认定错误，导致量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜南县人民法院（2016）皖1225刑初325号刑事判决的第四、五项，即:四、对被告人杜俊龙、王猛、李海彦非法所得，依法予以追缴，上缴国库；五、对扣押在案的甲基苯丙胺9.64克、犯罪工具电子秤一台、分装袋二袋、吸管一袋、吸壶二个，依法予以没收。
二、撤销安徽省阜南县人民法院（2016）皖1225刑初325号刑事判决的第一、二、三项，即:一、被告人李海彦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金五万五千元；二、被告人杜俊龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；三、被告人王猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金四万元；
三、上诉人杜俊龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五万元；
四、上诉人王猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四万元；
五、原审被告人李海彦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金五万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人杜俊龙刑期自2016年1月18日起至2025年1月17日止；被告人王猛刑期自2016年1月28日起至2024年1月27日止；李海彦刑期自2016年1月18日起至2025年7月17日止；罚金均限判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓继军
审 判 员 李 梅
代理审判员 余 林
二〇一七年五月九日
书 记 员 张 岩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，有犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；