浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终306号上诉人（原审原告）：包月明，男，1953年8月19日出生，汉族，住绍兴市越城区，委托诉讼代理人（特别授权）：王永刚、徐菲，浙江越泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江永洋建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇永利新村，统一社会信用代码：91330621146062116F（2/12）。法定代表人：夏同兴，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：褚秦刚，浙江越光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绍兴市佛沃德电器有限公司，住所地绍兴市柯桥区滨海工业区机电路，统一社会信用代码：91330621556180211Q。法定代表人：谢向前，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：韩燕华、孔森鑫，浙江鉴湖律师事务所律师。上诉人包月明因与被上诉人浙江永洋建设有限公司（简称永洋公司）、绍兴市佛沃德电器有限公司（简称佛沃德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第3745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，各方当事人申请庭外和解二个月。后经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。包月明上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于合同工程总造价认定错误。一审法院以（2014）绍柯民初字第2913号民事判决书认定的金额即11667102元作为涉案工程的造价不适用上诉人。在永洋公司与佛沃德公司建设工程纠纷一案中上诉人并没有参与，且对这一工程进行的司法鉴定存在审计错误。本案在审理中经上诉人申请，一审法院也进行了补充鉴定，经鉴定原审计报告中确实存在少算漏算情况，并也出具了补充鉴定报告，故应结合补充鉴定报告内容认定案涉工程款造价。即使按原生效判决，确定的金额也应当是12323753元，而不是一审法院认定的11667102元，扣除部分系永洋公司对佛沃德公司违约导致扣减的，与上诉人无关。二、一审法院关于永洋公司已支付上诉人工程款的认定错误。一审中对于永洋公司直接向材料供应商支付的款项，双方进行一一对账，对部分款项因上诉人无法核实而不予认可。根据举证责任分配原则应由永洋公司举证证明该款项是否支付、款项的用途并经上诉人同意，但永洋公司无法举证，一审法院在证据不足的情况下认定为代付款侵害了上诉人的利益。一审法院在审理中并未提及管理费且永洋公司在一审中也并未抗辩管理费问题，但一审法院在判决中直接予以扣除，违反法律规定。另外，一审法院已认定上诉人与永洋公司签订的内部承包协议系无效合同，即管理费条款也应当是无效的，故一审法院对管理费的处理违法，侵害了上诉人的利益。被上诉人永洋公司辩称，关于工程总价问题，上诉人全程参与了（2014）绍柯民初字第2913号案件的审理过程，诉讼权利和财务情况其都清楚，这个在该案的判决书中也有所体现，上诉人说其没有参与庭审属歪曲事实。工程量补充鉴定是在上诉人方的强烈要求下进行的，实际上（2014）绍柯民初字第2913号判决书判决已经生效，无法继续要求佛沃德公司增加工程款。关于工程款支付的问题，该问题双方已经经过对账，一审法院的认定依据充分。关于管理费问题，永洋公司在接受工程之后，为工程花费了大量财力、人力，工程出现支付危机，永洋公司以垫付形式解决了包月明对外的违约责任。同时，在日常管理账目、质量管理、对外维权等方面都是永洋公司负责的。永洋公司在合同履行过程中，也对包月明出借了很多风险资金，按照双方之间的合同支付也合理。即使条款无效，但是永洋公司的投入工作也有效果，所以管理费应该予以支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。被上诉人佛沃德公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程的工程款系佛沃德公司与永洋公司基于《建设工程施工合同》而产生的合同义务，与上诉人无直接关系，应以（2014）绍柯民初字第2913号民事判决书认定的金额予以确认。即使存在工程量漏算、多算的情形，也属于佛沃德公司与永洋公司之间的权利义务的放弃或认可，并无不当。佛沃德公司在（2014）绍柯民初字第2913号民事判决书生效后已将剩余工程款支付到一审法院，已履行了工程款支付义务。上诉人作为永洋公司的委托诉讼代理人参与了（2014）绍柯民初字第2913号案件的诉讼活动，知晓并清楚该案的审理包括相关审计，并不存在“没有参与”的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判决。包月明向一审法院起诉请求：1.判令被告永洋公司立即支付工程款人民币4,482,742.12元，并承担自2015年2月1日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2.判令被告佛沃德公司在工程欠付范围内承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。审理中经一审法院释明合同效力，原告同意按无效合同处理（第一项诉请要求结算全部工程款，但诉讼标的额不变，第二、三项诉请不变）。一审法院认定如下事实：（一）当事人关系及合同约定情况。本案被告佛沃德公司系案涉工程的建设单位，被告永洋公司系总承包单位，原告则是案涉工程的实际施工人。2011年7月8日，两被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告永洋公司承建被告佛沃德公司发包的新建厂房工程，工程内容为施工图范围内的土建及水电安装工程、场外工程、门卫围墙、河坎；承包方式为包工包料；开工日期2011年7月15日（以开工报告日期为准），竣工日期2012年5月15日，总日历天数300天；合同价款暂定1200万元；本合同价款采用可调价格方式确定，定额套用浙江省建筑工程预算定额费用（1994版），材料差价按实际施工工期的前80%月份《绍兴市建筑工程造价管理信息》平均价执行，按工业三类计费，不计劳保费，定额人工单价调增每工日5元，最终结算总价下浮12%结算；工程款支付方式及比例为打桩完成后付20万元，基础验收后7天内付至合同价的15%（扣回20万），全部一层砼结构完成后7天内支付至合同价的25%，全部三层砼结构完成后7天内付至合同价的35%，主体验收合格后7天内付至合同价的40%，外墙脚手架拆除后7天内付至合同价的45%，竣工验收报告后7天内付至合同价的55%，相关资料存档完成备案手续后7天内付至合同价的60%，竣工验收后1年7天内支付至审计定案总造价的90%，竣工验收后2年7天内付至定案总造价的98%，余款2%作为防水保证金，完成缺陷保修后付清，多退少补等。2011年7月18日，被告永洋公司与原告订立《建设工程项目管理责任制承包协议书》一份，主要内容：鉴于甲方（指被告永洋公司）与佛沃德公司于2011年7月6日签的《建设工程施工合同》（简称“大合同”，相关的其他补充协议等文件构成“大合同”的组成部分），根据大合同的规定，由甲方承建本工程并依据大合同的规定享受合同权利及承担合同义务。为便于管理，充分调动乙方（指原告包月明）积极性，体现权利与义务平衡，经乙方申请，甲、乙双方同意根据本协议的条款，由乙方对本工程项目实行内容责任制承包。由甲方邀请乙方作为本工程承包范围内的全部施工内容的责任承包人。工程项目基本情况：工程名称：业主单位厂房工程；建筑面积：17,214平方米；承包范围、内容：施工图内土建及水电安装；合同造价：暂定1200万元；大合同质量目标：合格；本协议约定的质量等级：合格。工程项目结算及支付：（1）甲乙双方按照大合同约定及补充签证约定的结算方式计取工程造价。（2）在业主单位的工程款到甲方帐上后，乙方参照“甲方与业主单位签订的施工合同”约定的付款条件、工程形象进度、工程人工、机械、材料的投入情况，并按实收工程款比例申请用款；甲方在扣除承包人依法应缴纳的税金（含个人所得税）、管理费合计为工程总造价的7%后，作为乙方的承包所得支付给乙方。乙方须按约向甲方缴纳税金及附加、个人所得税及管理费(简称总管理费)，合计为工程总造价的7%。（3）工程款承包所得款的支付原则上按照大合同约定的付款条件及实际收款情况办理，且应先提取总管理费，剩余的实收工程款在结算前最多付至95%等。2013年10月29日，两被告签订一份《协议》，约定案涉工程已进入扫尾，由于被告永洋公司要求被告佛沃德公司提前付款，双方就工程后续工作及工程款支付达成本协议；被告佛沃德公司同意于2013年11月8日前支付工程款30万元，于2013年11月30日前支付工程款50万元；被告永洋公司应于2013年11月25日前检修好工程水管漏水等其它问题，并于该日前拆除工棚；被告永洋公司承诺工程于2013年12月10日前验收合格，并在十日内将工程资料移交被告佛沃德公司，配合被告佛沃德公司完成竣工资料备案的相关工作，以完成该工程备案资料，被告佛沃德公司在被告永洋公司移交完所需备案资料后十个工作日内支付工程款80万元；双方确认最终结算依据为定额套用浙江省建筑工程预算定额费用（1994版），按工业三类计费，不计劳保费，定额人工单价调增每工日5元，最终结算价按审计总价下浮6%结算，其它按原2011年7月8日签订的合同执行；双方应及时进行工程决算审计工作，被告佛沃德公司收到被告永洋公司提交的决算报告2个月内完成审计工作，如任何一方不能诚实信用进行审计而导致在2个月内未能完成审计工作，则该方应负全部责任，并认可对方审计报告。审计工作未完成前，被告佛沃德公司不再另行支付工程款，待决算审计工作结束后15日内，被告佛沃德公司按最终结算总价95%支付工程款，竣工验收合格满1年之日起7日内，被告佛沃德公司支付至最终结算总价的98%，余2%作为保修金，根据国家相关规定支付；本协议生效后，双方对此前工期延误及其他过错行为互不追究。如被告永洋公司违反以上条款，则被告佛沃德公司拥有按双方原合同执行的权利，即按2011年7月8日签订的《建设工程施工合同》执行等。（二）合同履行及竣工验收情况。2011年9月25日，案涉工程开工。2011年10月20日，有关部门就案涉工程颁发建筑工程施工许可证。2012年12月26日，两被告签署一份《会议纪要》，载明在2012年农历年底前，车间二除水电、油漆分项工程外应完工，车间一外墙脚手架拆除，门卫主体结构完成，与绍兴市万拓电器有限公司（简称万拓公司）之间的隔离墙打好；若施工单位完不成上述工程，则建设单位将不支付75万元工程款，由此引起的民工工资纠纷由施工单位承担等。2012年12月27日，两被告签署一份《会议纪要》，载明在2012年12月29日前，车间一粉刷班组进场，建设单位付15万元工程款，车间一外架于2013年2月5日拆除等。2013年9月9日前，被告佛沃德公司在案涉工程未通过验收的情况下即擅自使用。2014年1月15日，案涉工程通过规划验收。2014年1月23日，案涉工程通过五方主体验收。截止（2014）绍柯民初字第2913号案法庭辩论结束，被告永洋公司仍未按柯桥区城建档案馆的整改意见，配合被告佛沃德公司向该档案馆提交案涉工程完整的工程技术资料。（三）案涉工程造价。被告永洋公司曾于2014年7月21日以原告身份（总包单位）向该院起诉发包人即本案被告佛沃德公司要求其支付工程尾款，该案审理中，为查明案涉工程的造价，经永洋公司申请，该院委托浙江明业项目管理有限公司对案涉工程的造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2014年12月26日出具工程造价司法鉴定报告书，鉴定意见为：案涉工程按双方订立《协议》（2013.10.29）约定的结算口径计算，鉴定造价为12,323,753元（下浮6%）。如按双方订立《建设工程施工合同》（2011.7.8）约定的下浮12%计算，应在前述造价中核减739,425元；双方争议造价包括：1.室内外塘渣为甲供，永洋公司认为由其完成填埋，应在上述造价12,323,753元上核增32,445元（下浮6%），如下浮12%，则核增数为30,374元。佛沃德公司认为由其自行施工完成，不应核增；2.东北角围墙（长约112.35米），永洋公司认为此系永久围墙，应在上述造价12,323,753元上核增55,973元（下浮6%），如下浮12%，则核增数为52,400元。佛沃德公司认为此系临时性围墙，以后应拆除，该费用已计入土建临时措施费中，不应核增。该案经审理，法院认为，关于案涉工程结算价款的认定问题。永洋公司主张按《协议》（2013.10.29）约定口径结算价款，佛沃德公司主张按《建设工程施工合同》（2011.7.8）约定口径结算价款。根据前述分析，将实际履行的《建设工程施工合同》（2011.7.8）作为双方权利义务主张的合同依据，结合浙江明业项目管理有限公司出具的鉴定意见，按《建设工程施工合同》（2011.7.8）口径计价，无争议部分的价款应认定为11,584,328元（12,323,753元-739,425元）。对于其余2项争议费用，综合双方所持的质证意见，结合鉴定机构工作人员在庭审中发表的意见认为，其一，争议的室内外塘渣填埋造价，因该项工作本身属于施工范围，从施工合同的角度分析，一般应判断为施工方所为。佛沃德公司主张系其自行完成，未能提供充分证据加以证明，该院不予采纳。据此，应核增该部分造价30,374元。其二，争议的东北角围墙造价，该围墙应系永洋公司按佛沃德公司的要求而施工完成，理应由佛沃德公司支付价款。佛沃德公司辩称此系临时围墙，费用已计入土建临时措施费，依据尚不充分，法院不予采纳。据此，应核增该部分造价52,400元。综上，法院根据鉴定机构出具的相关鉴定意见，确定案涉工程的价款为11,667,102元（11,584,328元+30,374元+52,400元）。（四）被告永洋公司已支付原告工程款的认定。因案涉佛沃德公司的建设工程项目与万拓公司的建设工程项目的实际施工人均为本案原告，两个工程项目先后于2011年9月25日、10月18日开工建设，被告永洋公司在支付原告包月明工程款时有混同支付的现象，为便于甄别被告永洋公司支付工程款的用途，正确认定被告永洋公司支付两个工程项目的具体工程款数额，我们采取两案合并审理的方式，根据被告永洋公司提供的支付凭证结合双方质证意见，按照时间先后，以表格的形式逐笔列出，对每一笔工程款支付均标注了款项来源（用途）、实际收款人、是否认定的意见和理由，对于混同支付的工程款，按照两个工程各半计入的方法处理，详见附表。一审法院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案中，原告包月明并不是被告永洋公司的内部职工，其作为自然人更未取得案涉工程的施工资质，故原告与被告永洋公司于2011年7月18日签订的《建设工程项目管理责任制承包协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，依法应当认定无效。鉴于案涉工程已经竣工验收，根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，现原告作为实际施工人请求参照合同约定结算工程价款，于法有据，该院应予支持。本案当事人的争议焦点问题主要是：1.案涉工程的造价应如何认定？2.被告永洋公司有否欠付原告工程款？3.本案原告的诉求应如何处理？现分述如下：关于焦点一，双方争议在于案涉工程造价可否在前诉即（2014）绍柯民初字第2913号民事判决认定的基础上增加造价？原告认为除增加补充鉴定报告中明确的少算部分工程造价83,808元外，还应增加其他双方有争议的五项工程造价。两被告则认为，既然案涉工程造价已经生效判决所确认，不应再增加任何造价。对此，该院认为，原告与被告永洋公司在双方签订的《建设工程项目管理责任制承包协议书》第二条“工程项目结算及支付”中明确约定：“甲乙双方按照大合同约定及补充签证约定的结算方式计取工程造价。”亦即原告可以主张的工程造价应和被告永洋公司与发包人佛沃德公司就案涉工程确定的造价保持一致，现案涉工程的造价已经该院已生效的（2014）绍柯民初字第2913号民事判决所确认即11,667,102元,在生效判决未被有权机关撤销前，根据既判力原则，原告理应受此判决约束，本案工程造价依法不应在前诉即（2014）绍柯民初字第2913号民事判决认定的基础上再增加任何造价，故原告可以向被告永洋公司主张的工程款该院认定为11,667,102元。原告认为本案工程造价，根据补充鉴定意见，不仅少算的工程造价应予增加，其他有争议的工程造价亦应增加，既与双方约定的工程款结算条款不符，亦不符合既判力原则，该院不予采纳。两被告该项抗辩理由成立，该院予以采纳。关于焦点二，对于被告永洋公司支付给原告的款项，原告有异议的主要是以下八个方面，其一，认为用途不明的一笔，序号为25，金额20万元。经查，该款系被告永洋公司根据原告签字认可的用款申请单汇付给原告指定的材料供应商上海福裕华木业，属有效付款，应予认定；其二，认为签字不符的一笔，序号30，金额163,567.08元。经查，该笔款项支付，被告永洋公司提供的用款申请单上受款单位栏签字人虽难以识别，但原告已在供货单位开具的增值税发票上签字认可，属有效付款，应予认定；其三，认为律师费、诉讼费不应由其负担的共有9笔计161,808元。经查，其中一笔序号为53、金额为17,000元的律师费有原告签字，属有效付款，应予认定，其余8笔律师费或诉讼费支出、退还未有原告签字确认，该院不予确认。被告永洋公司辩称根据双方签订的承包协议，所有涉及案涉工程的诉讼费、律师费均应由原告承担。经查，双方签订的承包协议书第五条中虽约定“因乙方对外欠款的原因发生诉讼或仲裁案件的，由此产生的律师费、交通费、诉讼费、执行款等全部费用由乙方无条件承担……”如上所述，该协议依法应认定无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金，因此被告永洋公司该项抗辩理由，理据不足，该院不予采纳；其四，认为序号为57、金额为8万的一笔款项未收到。经查，原告在用款申请单和收据上均签字，属有效付款，应予认定；其五，认为序号为71的一笔20万元实际只收到10万元。经查，两张用款申请单上均由原告女儿包燕凤签字，且承兑汇票金额合计20万元，属有效付款，应予认定；其六，认为序号分别为72、137、141，金额均为20万元，合计60万元，因上饶市建筑工程有限公司绍兴县分公司已作为借款起诉，故不应再计入已支付的工程款之中。经查，原告所称借款与本案系不同的法律关系，已另案处理，且被告永洋公司支付给绍兴县滨海混凝土有限公司及浙江永和建材有限公司的混凝土货款是根据原告签字认可的结算清单支付，属有效付款，应予认定；其七，认为序号为94、金额为3万元的一笔罚款不应由其负担。经查，该款因原告不按规范施工，存在严重隐患而被处罚，原告在用款申请单上不仅签字确认，而且明确同意罚款冲工程款，属有效付款，应予认定；其八，认为序号分别为101、115，金额均为20万元的两笔款项用途有异议。经查，该两笔款项系被告永洋公司代为原告向权利人上海荔利实业有限公司履行（2012）绍商初字第1800号民事调解书确定的付款义务（指佛沃德、万拓两个工程的应付款，调解协议规定包月明应于2013年5月31日、6月30日前各支付20万元），该节事实有被告永洋公司提供的民事调解书和原告女儿包燕凤签字确认的用款申请单及汇款凭证佐证，属有效付款，应予认定。如上所述，原告在本案中可向被告永洋公司主张的工程款为11,667,102元，被告永洋公司已支付11,300,131.85元，加上原告应支付被告永洋公司的总管理费（按总造价7%计）816,697.14元，合计12,116,828.99元，被告永洋公司超付原告工程款449,726.99元，被告永洋公司辩称已经超付工程款，理由成立，该院予以采纳。因被告永洋公司未欠付原告工程款，故本案中对被告佛沃德公司有否欠付被告永洋公司工程款不再审及。关于焦点三，如上所述，本案原告与被告永洋公司签订的《建设工程项目管理责任制承包协议书》依法应认定无效，无效合同具有不得履行性，不会产生当事人预期的法律效果，只会出现法律规定的一些后果，如返还财产、折价补偿、赔偿损失等，本案原告作为实际施工人，其投入的人力、物力、财力已经物化在案涉工程中，不可能采取返还财产的方式，只能采取折价补偿的方式，经核算，被告永洋公司不仅已经足额支付原告应得的工程款，而且还超付给原告工程款达449,726.99元，故原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。对于被告永洋公司超付的工程款，如双方协商未成，可另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决：驳回原告包月明的诉讼请求。案件受理费42,662元，财产保全申请费5000元，合计47,662元，由原告包月明负担。二审中，包月明围绕上诉请求向本院提交了一审中的涉及混凝土款项支付的部分收据及银行承兑汇票、（2015）绍柯商初字第2074号民事判决等有关材料，以及杭州东润商品混凝土有限公司买卖合同、（2014）绍柯商初字第2535号民事判决书、民事审判笔录、用款申请单、民事起诉状、借款合同、承兑汇票及以及借据等证据。被上诉人永洋公司及佛沃德公司未向本院提交新的证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，对一审中已经出示的证据本院不再重复认证，对于（2014）绍柯商初字第2535号案件涉及的用款申请单、民事起诉状以及民事审判笔录及判决书，永洋公司陈述该笔款项与本案无关联。经查，结合上述证据以及一审判决附页中的各个项目，本院认为这笔30万元不存在重复计算的问题，也不能证明上述款项由上诉人实际支付了本案所涉工程的混凝土款项，故与本案处理无实质性关联，不予采信。对于二审中涉及本案有关联的证据本院将在下文中结合其他证据综合予以评判。本院经审理查明认定的事实与一审法院认定的一致。本院围绕包月明的上诉请求评议如下：一、关于涉案工程工程合同总造价的认定问题。经查，永洋公司与佛沃德公司作为原、被告及反诉原、被告曾就涉案佛沃德新建厂房建设工程施工合同发生纠纷诉至一审法院，该院以（2014）绍柯民初字第2913号民事判决判定本案，后该民事判决被本院维持，继而相关民事判决生效。根据生效民事判决，涉案佛沃德新建厂房工程款造价为11667102元。既然就佛沃德新建厂房工程款之造价已为生效民事判决书所确认，根据一事不再理的法理逻辑，遵循生效判决之既判力的诉讼原理，并结合上诉人与永洋公司签订的《建设工程项目管理责任制承包协议书》有关双方工程款结算按照大合同（即永洋公司与佛沃德公司签订的《建设工程施工合同》）及补充签证约定的结算方式计取工程造价之约定，一审法院对本案同样涉及的佛沃德新建厂房工程款总价之认定，与（2014）绍柯民初字第2913号民事判决所确认的事实保持一致，并无不当。既然上诉人为佛沃德新建厂房全部工程之实际施工人，永洋公司对佛沃德公司因工程施工原因引发的违约责任由上诉人承担，亦无不当。从（2014）绍柯民初字第2913号民事判决有关当事人及诉讼经过情况的记载看，本案上诉人曾作为该案原告即永洋公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，现上诉人向本院明确表示其未曾参与该案庭审，显然属于严重违反诚信之陈述，本院对其不诚信之诉讼行为予以批评。既然上诉人参与了（2014）绍柯民初字第2913号案件的审理，应当知晓佛沃德新建厂房工程款造价的形成过程及结论，其对该工程款造价之异议应当在该案一审司法鉴定过程中或二审中提出，或以上诉人之名义通过启动其他诉讼程序等方式救济权利。上诉人现在本案诉讼中再行提出工程有漏算等问题继而提出补充鉴定，一审法院本不应予以准许，现一审法院及时对此问题予以纠正，后采用生效判决认定涉案工程款金额应属正确，本院予以照准。二、关于永洋公司已付上诉人工程款金额的认定问题，鉴于本案所涉佛沃德新建厂房工程与（2017）浙06民终310号案件中所涉万拓公司厂房工程的工程款支付有混同之现象，故对这一争议焦点问题，本院将根据上诉人提交给本院的异议清单，对两案进行综合评述如下：（一）对于凭证为111号的10000元，上诉人不予认可。经查，该笔款项应是一审判决附页第51项所载款项。从永洋公司提交上诉人签字的用款申请单、借据以及银行转账凭证看，上诉人虽不予认可，但其又不能提供证据证明该笔款项其已实际偿还。再考虑建筑行业客观上存在实际施工人向转包或发包的施工单位或关联企业通过借款方式预支工程款之现状，本院认为一审法院根据当事人提供的证据，已作出了合理性解释，满足民事诉讼证据认定标准中“高度盖然性”的证据认定标准，并无不当。基于同理，对于上诉人所提及的以下款项之异议均不予采信：1、凭证号为180号的10000元，即一审判决附页中第46项所载款项；2、凭证号为135号的20000元，即一审判决附页第52项所载款项；3、凭证号为27号的50000元，即一审判决附页第49项所载款项；4、凭证号为12号的10000元，即一审判决附页第56项所载款项；5、凭证号为116号的10000元，即一审判决附页第63项所载款项；6、凭证号为16号的11082元，即一审判决附页中第78项所载款项；7、凭证号为45号的10000元，即一审判决附页第82项所载款项。至于上诉人提出异议的凭证号为31号、支付时间为2014年1月29日的20000元，经本院审查无此关联款项，即上诉人所称之款项在一审法院处理的款项中无迹可寻，本院不予处理。（二）对于凭证77号的43800元以及凭证79号的5775元，上诉人不予认可。经查，该两笔款项应为一审判决附页第145项、第139项所载款项。根据永洋公司提交的用款申请单以及网上银行转账凭证，该两笔款项系支付给浙江中行律师事务所和浙江越美担保有限公司。从上诉人于2014年6月26日出具给永洋公司的承诺书来看，上诉人承诺永洋公司起诉万拓公司的建设工程施工合同纠纷案件中的诉讼费和律师费均由上诉人承担。因此，虽用款申请单中并无上诉人的签字，但鉴于上诉人出具了该承诺书，且（2014）绍柯民初字第2148号民事调解书载明的永洋公司的委托诉讼代理人为浙江中行律师事务所律师以及永洋公司在该案中申请财产保全的事实，一审法院认定该笔款项系永洋公司代上诉人支付的理由充分，本院予以照准。上诉人有关此项的异议不能成立。（三）对于凭证63号的60000元，上诉人不予认可。经查，该笔款项应是一审判决附页第204项所载款项。从一审判决清晰可见，一审法院对该笔款项未认可系永洋公司代上诉人支付，故在附页中“是否认可”一栏写明“否”。可见，一审法院实际已经支持了上诉人的异议，上诉人有关此项的上诉理由系错误理解一审判决所致，不予采信。基于同理，对于上诉人所提及的以下款项之异议均不予采信：1、凭证号为44号的48880元，即一审判决附页中第138项所载款项；2、凭证号为148号的35160元，即一审判决附页第205项所载款项；3、凭证号为54号的610元，即一审判决附页第207项所载款项；4、凭证号为53号的15104元，即一审判决附页第206项所载款项；5、凭证号为55号的13268元，即一审判决附页第208项所载款项。（四）对凭证号为113号的49875元，上诉人以没有依据为由不予认可。经查，该笔款项应是一审判决附页中第8项所载款项。对于该笔款项的支付，永洋公司提供了包燕凤签署的用款申请单，上面载明款项用途在于转扣工程交易费、保险费等费用。结合包月明出具给永洋公司有关授权给包燕凤的授权委托书，以及上诉人在一审法院组织的对账庭审中对该笔款项无异议，现又以没有依据为由不予认可，且无合理说明及充分证据佐证，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条之规定，不予支持。基于同理，对于上诉人所提及的以下款项均之异议不予支持：1、凭证号为23号的20万元，即一审判决附页中第43项所载款项；2、凭证号为35号的9600元，即一审判决附页第136项所载款项；（五）对于凭证139号的163567元，上诉人以永洋公司提供的证据伪造、证据作假为由不予认可。经查，该笔款项应是一审判决附页第30项所载款项。一审法院曾就该笔款项相绍兴市楠源金属物资有限公司核实，该公司会计虽无法确定系谁向该公司购买材料，但确认五洋公司向该公司支付过该笔款项，并向一审法院出示了送货单、增值税发票及进账单。后一审法院向上诉人核实时，其承认增值税发票上“包月明”三字系其所签，但其主张相关款项系其以现金支付给龚明耀，再由龚明耀向绍兴市楠源金属物资有限公司开具发票的。然而，从大额支付入账通知书、浙江省农村信用社（合作银行）扣款通知书以及增值税发票来看，该笔工程款系网银转账，且用途载明为工程款，显然与上诉人所作之陈述不符。相反，上诉人也未能提供证据证明其有关其与龚明耀交易并付款的陈述，且现二审中又以证据伪造为由主张没有这笔账目，与此前所作之辩称也不符，本院不予采信。（六）对于凭证号为41的20万元，上诉人以永洋公司之支付行为未经其同意，且上诉人已与绍兴县滨海混凝土有限公司结算无需五洋公司再行支付为由，对该笔款项不予认可。经查，该笔款项应是一审判决附页中第72项所载款项。永洋公司在一审中提供了用款申请单、收据以及四张承兑汇票用以证明该笔款项系永洋公司于2013年2月7日为上诉人代付混凝土款项。然而，根据上诉人在二审中提交的2013年3月11日用款申请单记载“包月明向上饶绍分借款￥200000，此款2013年2月7日代包月明转付混凝土款……”，永洋公司二审中也认可该笔20万后在（2015）绍柯商初字第2074号案件中又以借款归还的方式要求上诉人再行承担了偿还义务、存在重合计算的问题，并书面表示同意该笔款项在本案中予以扣减，故本院对凭证号为41的20万元在本案中不再作为永洋公司已付上诉人工程款项计算。至于对于凭证号为198号的20万元（即一审判决附页中第137项所载款项）和对于凭证号为172号的20万（即一审判决附页中第141项所载款项），根据永洋公司与上诉人在涉案两个工程有代付款项之交易习惯，以及涉案工程需要大量混凝土的实际情况，再结合一审存有的结算清单，一审法院认定永洋公司代上诉人合理支付涉案工程混凝土款项并无不可。虽上诉人以其已自行支付该公司混凝土款项，因永洋公司在未有上诉人之授意下超付该笔款项表示不予认可，然而上诉人提供的证据不足以证明其已向该公司自行支付混凝土款项的具体金额，以及客观上存在超付的事实。况且永洋公司按照双方交易习惯基于上诉人之利益向该公司支付相关款项并无明显不当。若上诉人对该公司确实存在超付货款之情形，上诉人也可以向该公司依法主张返还。至于上诉人提交的杭州东润商品混凝土公司的有关证据，按照日常生活经验，上诉人本应在一审期间提出，现在二审中提交且买卖合同未有该公司盖章，本院对其真实性存疑。即使按照上诉人提供的该买卖合同，对于该公司提供的混凝土货款总价并无实际对账，也无法予以确定。此外，上诉人主张其实际已经支付了该公司150万元货款，但除上诉人与永洋公司均认可的款项外，上诉人多数仅是单方陈述，并无充分证据予以证明其直接支付给该公司货款金额。因此，根据上诉人自行整理的明细账等证据，本院难以认定上诉人有关其实际支付该公司的款项金额以及永洋工程存在错误超付的行为，有关此项的上诉理由，不予采信。（七）对于凭证号为167的10万元，上诉人以实际支付仅有91882.5元为由认为永洋公司少付8117.5元。经查，该笔款项应是一审判决附页中第54项所载款项。在永洋公司提供的包燕凤签字认可的用款申请单中，清晰载明用款金额为10万元，用于支付浙江越财塑业有限公司材料款91882.5元以及上诉人支付给永洋公司管理费现金8117.5元，因此永洋公司为此付上诉人承兑汇票10万元。这一事实与包燕凤签字确认的收据中载明的收到10万元的事实一致。上诉人对此笔款项提出的异议，不予采信。对于凭证号为16的8117.5元，上诉人以该金额应当是减掉，而非增加为由提出异议。经查，该笔款项应是一审判决附页第48项所载款项。根据永洋公司针对该笔款项提交的现金收入传票和收款收据，永洋公司在2012年2月10日收到了上诉人以承兑找回现金方式缴纳的8117.5元管理费。结合前述一审判决附页中第54项所载款项上诉人向永洋公司领取10万元承兑支付货款并以现金缴纳管理费的金额和时间，可以证明上诉人在2012年2月10日以现金方式向永洋公司缴纳了管理费8117.5元。因此，一审判决附页第48项所载款项并非永洋公司支付给上诉人之款项，而是上诉人支付给永洋公司之款项。一审法院在实际计算中已予核减，符合事实情况，并无不当。上诉人有关此项之异议系错误理解一审判决所致，本院不予认可。（八）对于上诉人有关一审法院直接扣除管理费违法的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，上诉人与永洋公司签订的《建设工程管理责任制承包协议书》被依法认定为无效。然而，在建设工程经竣工验收合格，上诉人请求参照合同约定支付工程价款的，本院依法仍然应予支持。既然如此，考虑到永洋公司为工程的实际施工、顺利竣工等付出的人力、物力及垫付上诉人对外债务的实际情况，一审法院在核算永洋公司已付款项时，对上诉人实际已经支付永洋公司的管理费不予扣除，也符合公平原则，本院予以维持。基于上述一、二两个方面之分析，本院认为根据永洋公司与上诉人之间就本案与另外关联案件的有关工程款应付和已付款项之分析，永洋公司实际超付上诉人本案工程款249726.99元。对于这个超付部分，双方可另寻途径解决。一审法院虽对永洋公司已付工程款界定有误，但对永洋公司无需再行支付上诉人工程款的判定正确。综上所述，包月明的部分上诉请求，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院在纠正不当之处后依法对原判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18777元，由上诉人包月明负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 艳代理审判员 王 翠代理审判员 吕 军二〇一七年九月三日书 记 员 俞小婷?*MERGEFORMAT?24??*MERGEFORMAT?23?