甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘11刑终97号
原公诉机关甘肃省临洮县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，汉族，1966年10月1日生，身份证号6224271966********，甘肃省临洮县人，大专文化，中共党员，干部，住临洮县太石镇沙塄村十社。因涉嫌贪污罪于2015年3月16日被刑事拘留，4月2日被逮捕。现羁押于临洮县看守所。
上诉人（原审被告人）康某某，男，汉族，1973年5月24日生，身份证号6224271973********，甘肃省临洮县人，初中文化，中共党员，临洮县中铺镇湾腰子村村主任，本届临洮县中铺镇人大代表，住临洮县中铺镇湾腰子村阳洼社。因涉嫌贪污罪于2015年3月16日被刑事拘留，4月2日被逮捕，4月24日被取保候审，7月28日被逮捕。现羁押于临洮县看守所。
上诉人（原审被告人）阿某某，男，汉族，1974年4月24日生，身份证号6224271974********，甘肃省临洮县人，大专文化，中共党员，任临洮县住建局副局长，住临洮县印刷厂3号楼121室。因涉嫌贪污罪于2015年3月18日被刑事拘留，4月2日被逮捕，4月24日被取保候审，7月28日被逮捕，2016年6月1日被取保候审。
原审被告人马某某，男，汉族，1976年9月5日生，身份证号6224271976********，甘肃省临洮县人，大专文化，中共党员，临洮县中铺镇湾腰子村村支书，住临洮县中铺镇湾腰子村湾腰子社。因涉嫌贪污罪于2015年3月16日被刑事拘留，4月2日被逮捕，2016年6月1日被取保候审。
原审被告人朱某某，男，汉族，1975年3月27日生，身份证号6224271975********，甘肃省临洮县人，大专文化，中共党员，任太石镇国土所副所长，本届临洮县太石镇人大代表，住临洮县金荣花园小区C区***室。因涉嫌贪污罪于2015年3月18日被刑事拘留，4月2日被逮捕，2016年6月1日被取保候审。
临洮县人民法院审理临洮县人民检察院指控被告人杜某某、康某某、马某某、朱某某、阿某某犯贪污罪一案，于2016年5月31日作出（2015）临刑初字第189号刑事判决。宣判后，原审被告人杜某某、康某某、阿某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
1、2011年6月兰成输油管道项目在中铺镇湾腰子村征地时，参与征地工作的时任太石国土所副所长朱某某、中铺镇副镇长阿某某和太石国土所干部杜某某为了从该项目要经费，经被告人朱某某、阿某某安排，负责土地丈量登记造册工作的被告人杜某某在中铺镇湾腰子村村民马成仲名下虚造土地2.88亩，套取土地补偿费共计86400元，其中被告人阿某某分得30900元，被告人杜某某分得30500元，被告人朱某某分得25000元。
2、2012年12月兰成输油管道项目在中铺镇湾腰子村征地时，时任中铺镇湾腰子村村支书的马某某和时任该村村主任的康某某为了套取征地补偿费用，二被告人与被告人杜某某共同商量后，被告人杜某某利用其在兰成输油管道项目中负责土地丈量登记造册工作的便利，给被告人马某某在马某某妻子刘润香和父亲马成忠名下分别虚造土地1.008亩、1.8亩（共计虚造2.808亩）套取土地补偿费、青苗补偿费共计87385元，给被告人康某某在康某某妻子何某某和儿子康某名下分别虚造土地0.966亩、0.99亩（共计虚造1.956亩）并在何某某名下虚造1座坟，虚造的1.956亩土地套取土地补偿费、青苗补偿费共计60870.72元，虚造的1座坟套取补偿费4000元。此次共计套取国家补偿费152255.72元，其中被告人杜某某分得10万元，被告人马某某分得37385元，被告人康某某分得14870.72元。
3、2012年12月，兰成输油管道项目在中铺镇湾腰子村征地时，康某（已撤诉）为了套取征地补偿费用，与被告人杜某某商量后，被告人杜某某利用其在兰成输油管道项目中负责土地丈量登记造册工作的便利，在给康某某登记0.3亩被征土地时登记为1.152亩，虚造土地0.852亩，套取土地补偿费、青苗补偿费共计26514.24元，其中被告人杜某某分得1万元。
4、2012年7月，甘肃诚信送变电工程有限公司的110KV输变电项目在太石镇征地时，被告人朱某某从该公司给太石国土所要来协调费54750元，后因太石国土所未协助该公司进行征地，该公司负责与太石国土所协调的工作人员刘某先后共计向被告人朱某某要走上述54750元协调费中的44000元，被告人朱某某利用经手该协调费的职务便利将剩余的10750元太石国土所协调费非法占为己有。
5、2014年初至2015年3月被告人朱某某负责太石国土所报账工作时，其将用太石国土所账外资金已经报销的票据拿到县国土局再次报销，临洮县国土局将11053.93元报账资金打入被告人朱某某农行工资卡后，其未移交给负责太石国土所报销工作的杜某某而予以隐匿，并将打入其名下建行报账专户内的8000元报账资金自己使用，以上共计19053.93元报账资金被告人朱某某非法占为己有。
在侦查期间，被告人杜某某、马某某、康某某、朱某某、阿某某分别主动退缴案款12019元、56600元、34000元、25000元、30500元。
上述事实，五被告人在庭审过程中基本亦无异议，且有受理案件登记表，被告人供述，证人证言，扣押通知书，扣押清单及现金缴款单，兰成输油管道占用土地征地表，拆迁兑付表，临洮县国土局领据，征地青苗兑付表，储蓄存单，收条及情况说明，查询通知书及账户明细，银行客户专用回单，会议记录，任职证明，工作调动通知，职务证明，证明，办案说明，提取笔录及照片，同步录音录像光盘等证据证实，足以认定。
上述证据，经庭审质证，均取证合法，各证据之间能够相互印证，证实案件事实。
原审法院认为，被告人杜某某、马某某、康某某、朱某某、阿某某无视国法，在兰成输油管道项目在临洮县中铺镇湾腰子村征地期间，被告人杜某某、阿某某、朱某某利用职务之便，共同虚报土地套取国家补偿费用86400元；被告人杜某某、马某某、康某某利用职务之便，共同虚报土地套取国家补偿费用152255.72元；被告人杜某某利用职务之便，与他人共同虚报土地套取国家补偿费用26514.24元；被告人朱某某利用职务便利，侵吞太石镇国土所协调费10750元，侵吞太石镇国土所报账资金19053.93元，五被告人的行为均已触犯了刑律，构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，对五被告人应以贪污罪追究其刑事责任，被告人杜某某、马某某、康某某、阿某某系共同犯罪，被告人朱某某部分系共同犯罪。根据《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（法【2003】167号文件），刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。故被告人杜某某的的贪污数额应认定为265169.96元，被告人马某某、康某某的贪污数额应认定为152255.72元，被告人朱某某的贪污数额应认定为116203.93元，被告人阿某某的贪污数额应认定为86400元。辩护人辩护被告人杜某某、马某某、阿某某系自首的意见，因无证据证实，辩护人的辩护意见不能成立。辩护人辩护被告人马某某、朱某某系从犯的辩护意见，因二被告人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从犯，辩护意见不能成立。被告人朱某某的辩护人辩护10750元被告人朱某某用于国土所的开支，不应认定为贪污的意见，有证人证言等证据证实，上述款项被告人朱某某没有用于国土所的开支，而是据为己有，其辩护意见不能成立。辩护19053.93元被告人没有贪污的目的，不应认定为贪污的意见，经审查，被告人将上述款项没有向该国土所移交而据为己有，应认定为贪污，辩护意见不能成立。辩护人辩护被告人康某某的贪污不应认定为共同犯罪的意见，有被告人的供述等证据证实，辩护意见不能成立。鉴于五被告人在庭审过程中能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，且在侦查期间，被告人杜某某、马某某、康某某、朱某某、阿某某分别主动退缴案款12019元、56600元、34000元、25000元、30500元，可对五被告人从轻处罚。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节、社会危害程度、结合五被告人的认罪态度及赃款追缴情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款，第三百八十三条一款（一）、（二）项，二、三款，第二十五条一款，第六十七条三款，第五十二条、五十三条、第六十四条，第七十二条一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条一款、第二条一款、第十八条、第十九条一款之规定，判决：（一）被告人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元；被告人康某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金10万元；被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元；被告人朱某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元；被告人阿某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10万元；（二）未移送五被告人缴纳的违法所得共计119774.72元（杜某某12019元，马某某37385元，康某某14870.72元，朱某某25000元，阿某某30500元），依法予以没收。多缴纳的案款38344.28元（马某某19215元，康某某19129.28元），抵缴二人罚金，全部由临洮县人民检察院上缴国库，并在一月内将执行回执送至临洮县人民法院；（三）尚未追缴到案的违法所得（被告人杜某某128481元、被告人朱某某29803.93元），予以追缴。
杜某某上诉称：其在接到纪委和检察院的电话后主动到案，且如实供述了自己和同案犯的犯罪事实，应当认定为自首；其参与的部分贪污行为系在朱某某和阿某某安排下所为，所起的作用较小；其虚造土地套取补偿款的动机是为了搞好工作，所拿款项系他人主动分的，犯罪情节较轻；其系初犯、偶犯，认罪态度好。综上，上诉人杜某某认为原判对其量刑过重，请求二审减轻处罚，对其判处缓刑。
康某某上诉称：原审对其认定的贪污数额错误，关于给马某某套取补偿款的事情其不知情，其只参与了在其妻子和儿子名下虚造的1.956亩地及1座坟的事实，共套取补偿款64870.72元，故对其的贪污数额应当认定为64870.72元；其到案后如实供述犯罪事实，积极退赃，原判对其量刑过重，请求减轻处罚。
阿某某上诉称：原审认定的事实错误，因征地工作经常加班，兰成输油管道工程的负责人承诺给工作人员给点辛苦费，其没有和朱某某、杜某某商量过虚造土地套取补偿款的事情，其和朱某某、杜某某没有共同的犯罪故意和犯罪行为，不应当认定为共同犯罪；其在被调查期间积极退赃，如实供述，认罪态度好且系初犯偶犯，平时工作成绩突出，请求对其免于刑事处罚。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，具有合法性、关联性、客观性，经审查属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杜某某、马某某、康某某、朱某某、阿某某在兰成输油管道项目征地中，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为构成贪污罪。朱某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞太石镇国土所协调费和报账资金，其行为构成贪污罪。关于杜某某的上诉意见，本院认为，其系在接到纪委和检察院的电话后到案，缺乏自动投案的主动性、自愿性，不属于自动投案的情形，其构成自首的上诉意见不能成立，但其在侦查期间能够如实供述自己的主要犯罪事实，且主动交代了办案部门尚未掌握的其他犯罪事实，案发后能够积极退赃，认罪悔罪态度好，可以从轻处罚。关于康某某的上诉意见，经查，给马某某和其虚造土地套取补偿款的行为系其和马某某、杜某某三人共同商议的结果，且三人均系负责征地工作的工作人员，实施贪污行为利用了三人的职务之便，其与马某某、杜某某构成共同犯罪，原审对其认定的贪污数额正确。关于阿某某的上诉意见，经查，杜某某虚造土地套取补偿款的行为系在其和朱某某的安排下所为，且其委托他人从银行提取补偿款、参与分赃，具有贪污的共同故意和共同行为，构成贪污罪。但根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第三百八十三条第三款之规定，上诉人杜某某、康某某、阿某某在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔过、积极退赃，且阿某某、康某某分赃数额较小，对杜某某可以从轻处罚，对阿某某、康某某可以从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人马某某、朱某某伙同他人或单独贪污的事实清楚、证据确实充分，构成贪污罪。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，对被告人马某某、朱某某量刑适当，但未充分考虑被告人杜某某、康某某、阿某某法定从轻处罚情节，量刑过重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项、第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持临洮县人民法院（2015）临刑初字第189号刑事判决第一条中对被告人马某某、朱某某的处刑、对被告人杜某某、康某某、马某某、朱某某判处罚金部分及判决第二条、第三条；
二、撤销临洮县人民法院（2015）临刑初字第189号刑事判决第一条中对被告人杜某某、康某某、阿某某的处刑及对阿某某的罚金刑部分；
三、上诉人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；
上诉人康某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
上诉人阿某某犯贪污罪，免于刑事处罚。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即杜某某的刑期自2015年3月16日起至2018年3月15日止，康某某、马某某、朱某某的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后七日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张昱东
审 判 员 孔 军
代理审判员 李 亮
二〇一六年九月十三日
书 记 员 田思阳