江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0746号
上诉人（原审原告）董良富。
委托代理人茅迎春。
上诉人（原审被告）吴小林。
被上诉人（原审被告）江苏南通二建集团有限公司。
法定代表人陈建年。
上诉人董良富、吴小林与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称二建公司）雇员损害赔偿纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年1月11日，董某在山东省东营市大海金茂化工区建设工程项目中做吊顶木工活时，因人字梯一只脚断裂，导致董某摔下受伤。当日，董某被送至东营市人民医院，经诊断为腰1椎体压缩骨折，2012年1月13日出院。吴小林安排车辆，将董某接回如东县，并于当天入住如东县河口医院。2012年1月14日，吴小林去如东看望董某，并借款给董某用于支付医疗费用。2012年1月15日，董某转院至如东县人民医院，行腰椎钢板螺钉内固定术，2012年1月22日出院。2013年2月3日，董某再次入住如东县人民医院，行L1椎体骨折内固定取出术，2013年2月8日出院。2013年6月18日，经法院委托，南通市三院司法鉴定所出具通三司法鉴定所（2013）临鉴字第1336号司法鉴定意见书，鉴定意见为：董某因意外致腰1椎体压缩性骨折，其L1椎体骨折椎板减压术后评定为十级伤残；伤后休息期限为6个月，住院期间均需2人护理，出院后共需1人护理2个月，营养3个月；二次手术期间需休息2个月，1人护理1个月，营养1个月。庭审中，证人陶某证明其与董某、王海俊三人受雇于吴小林到山东省东营大海金茂化工工地从事木工工作，吴小林负责买材料并指挥他们三人干活，其间，吴小林还雇人买菜烧饭，并向他们发放了部分生活费。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，董某与吴小林之间虽未签订雇佣协议，但吴小林在董某受伤后安排车辆接其回如东，到医院看望董某并借钱给其治疗，结合证人陶某的证言，法院认定董某与吴小林之间存在雇佣关系，吴小林应对董某的受伤承担赔偿责任。但考虑到董某长期从事木工工作，其对木工作业安全存在一定的注意义务，故法院酌定董某负担30%的责任，吴小林负担70%的责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、误工费等为治疗和康复支出的合理费用和损失。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。董某因案涉事故所产生的费用为：1、医疗费。根据董某提供的医疗费票据、住院结算清单、住院收据，扣除农村合作医疗补偿费用，法院确认其数额为7619.95元，董某提供的一张金额为30076.18元的如东县人民医院住院收据，姓名为张宏如，与董某姓名不一致，法院对此不予确认；2、误工费。董某因案涉事故先后共住院18天，根据司法鉴定意见，董某受伤，其伤后休息期限为6个月，二次手术期间需休息2个月，合计需要休息8个月，对误工工资，董某主张按照3714元／月计算，法院参照上一年度建筑装饰业在岗职工平均工资43916元计算，确认董某的误工费为32306.02元（43916÷12×8＋43916÷12÷21.75×18）；3、护理费。根据司法鉴定意见，董某伤后住院12天需两人护理，出院后需1人护理2个月，二次手术住院6天，术后需1人护理1个月，董某主张按60元／天计算，该主张未超过本地护工从事同级别护理的劳务报酬标准及相关司法解释的规定，护理费为7200元（12×60×2＋60×60＋6×60＋30×60），董某仅主张6780元，法院予以确认；4、住院伙食补助费。董某因案涉事故先后共住院18天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按每天18元计算，住院伙食补助费为324元（18×18），董某仅主张252元，法院予以确认；5、营养费。根据司法鉴定意见，董某因事故受伤所需营养期共4个月，营养费标准法院酌情按每天10元计算，确认营养费为1200元（10×4×30）；6、残疾赔偿金。2012年度江苏省农村居民人均纯收入为12202元，根据司法鉴定意见，董某构成十级伤残。据此，法院确认董某的残疾赔偿金为24404元（12202×20×0.1）；7、精神损害抚慰金。结合董某的伤残等级，其主张的5000元精神损害抚慰金，法院予以支持。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，董某要求二建公司承担连带赔偿责任，但未能提供任何证据证明二建公司即是案涉项目的发包方或分包方，且案涉事故是否属于安全生产事故尚未有定论，董某的主张，法院难以支持。综上，董某因案涉事故所产生的损失为：医疗费7619.95元、误工费32306.02元、护理费6780元、住院伙食补助费252元、营养费1200元、残疾赔偿金24404元、精神损害抚慰金5000元，合计77561.97元。以上损失应由吴小林赔偿其中的70%即54293.38元。董某住院期间，吴小林对其借款，吴小林在答辩意见中要求另案主张权利，法院尊重当事人的意愿，在本案中不再予以理涉。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、吴小林于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿董某各项损失计人民币54293.38元。二、驳回董某的其他诉讼请求。本案案件受理费901元、鉴定费2340元，合计人民币3241元，由董某负担972.3元，吴小林负担2268.7元。
宣判后，董某、吴小林不服原审判决，向本院提起上诉。董某上诉称，一审认定事实不清，适用法律不当。一审认定吴小林与董某之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，作为雇员的董某在从事雇佣活动中受伤，吴小林作为雇主就应承担全部赔偿责任，不应再对双方的责任进行分担；对于二建公司的连带赔偿责任承担问题，一审法院判由董某承担其对二建公司系案涉项目发包方举证不能的后果，明显有失偏颇，应系认定事实的错误，本案应由二建公司承担连带赔偿责任。综上，本人请求二审法院撤销原判，依法改判。
吴小林上诉称，本人与案涉的山东省东营市大海金茂化工区建设工程的建设方无任何工程承包关系，也与被上诉人二建公司无任何工程承包关系，只是因本人的亲戚在二建公司承包的山东省东营市大海金茂化工区建设工程中承揽瓦工工程，故因董某的多次请求，介绍其去该项目工地承揽木工吊顶工程，本人与董某间不存在雇佣关系。发生事故后，本人也是应董某的请求才介绍开车的人将其接回，所产生的租车费用亦由董某自行支付，另外，本人也是念及朋友之情才借钱给董某的。本人认为一审法院认定本人与董某间系雇佣关系依据不足，侵犯了本人的合法权益。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回董某对本人的诉讼请求。
二建公司未答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人吴小林提供以下证据：江苏南通二建集团有限公司东营分公司的证明一份以及蔡荣号、刁阿杜、黄某证人证言，以此证明吴小林与二建公司没有任何关系；黄某受其所托介绍木工吊顶工程给董某；蔡荣号去山东接董某回如东是受董某爱人所托，并不是吴小林安排的，车费亦由董某爱人支付；吴小林去如东看望董某，应董某多次请求才借钱给其看病。董某质证认为，对于二建公司东营分公司出具的证明的真实性、关联性、合法性均有异议，二建公司作为被上诉人与本案有利害关系，完全可能为逃脱责任而出具证明；证人证言不属于新发现的证据范围，对蔡荣号证言的真实性、关联性持有异议，其不能确认当时接送的病人就是董某以及向其支付车费人的身份；对于刁阿杜的证言真实性、关联性有异议，其也不能够确定从山东接回来的人就是董某以及支付车费人的真实身份；对于黄某的证言，其与上诉人吴小林具有利害关系，其证言不能作为本案认定事实的依据，其在法庭上陈述的证言与事实相背，事实上证人黄某与吴小林系隐名合伙关系，涉案工程均系两人合伙承包，而且木工和瓦工在工地上的吃住均在一栋板房中，其也陈述吴小林在山东呆了十几天。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原审法院根据董某在一审审理过程中提供的相关证据，依据吴小林在董某受伤后安排车辆接其回如东，到医院看望董某并借钱给其治疗，结合证人陶某的证言，综合考虑认定董某与吴小林之间系雇佣关系并无不当，可确认吴小林雇佣董某做木工吊顶的工作，吴小林与董某之间形成了劳务（雇佣）关系，董某为提供劳务一方，吴小林为接受劳务一方，董某在为吴小林提供劳务过程中受伤，董某与吴小林应根据其过错承担相应的责任。对于吴小林提出的其仅介绍董某去案涉项目工地承揽木工吊顶工程，其与董某间不存在雇佣关系的上诉意见，吴小林并在本院审理过程中申请蔡荣号、刁阿杜、黄某出庭作证，对于上述证人证言，董某对此质证认为并不属新的证据，另外蔡荣号、刁阿杜作证时对相关案情陈述不清，黄某与吴小林存在利害关系，本院依法对上述证人证言不予采信，对此其应承担举证不能的法律后果，本院对吴小林提出的上诉意见不予支持。对于董某提出的应由雇主吴小林承担全部赔偿责任，并应由二建公司承担连带赔偿责任的上诉意见，本院认为，吴小林作为接受劳务一方，在董某作业时未采取相应的安全防护措施，其存在较大过错，对此应承担主要责任；而董某作为提供劳务一方，在从事劳务活动中对其自身安全未尽谨慎注意义务而摔下导致受伤，其亦存在一定的过错，对此应承担次要责任，原审法院酌定吴小林负担70%的责任、董某负担30%的责任，于法有据，应予维持；另外，董某主张应由二建公司承担连带赔偿责任，但其未能举证证明吴小林与二建公司间系何种法律关系及二建公司即为案涉工程的发包人或分包人，其主张由二建公司承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院对此上诉意见不予支持。
综上所述，董某、吴小林的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费901元，由上诉人董良富负担450.5元，上诉人吴小林负担450.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 曹 锐
二〇一四年六月十二日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；