黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑12民终1071号
上诉人（原审被告）：黑龙江亿德房地产开发有限公司，住所地安达市南五道街粮食小区。
法定代表人刘方君，职务经理。
委托诉讼代理人刘铁峰，现住黑龙江省大庆市。
被上诉人（原审原告）：黄志兵，住安达市。
原审第三人：石金敏，男，现住安达市。
上诉人黑龙江亿德房地产开发有限公司（以下简称“亿德公司”）因与被上诉人黄志兵民间借贷纠纷一案，不服安达市人民法院（2015）安商初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿德公司法定代表人刘方君及其委托代理人刘铁峰、被上诉人黄志兵、原审第三人石金敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿德公司上诉请求：请求二审法院依法撤销安达市人民法院（2015）安商初字第478号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在真实的借款关系，此笔借款实际为原审第三人石金敏与黄志兵之间的个人借款，与亿德公司无关。一审法院认定亿德公司向黄志兵借款90万元错误。2.一审法院判决认定原审第三人石金敏与亿德公司之间属于表见代理关系，继而判决亿德公司承担偿还90万元借款的责任，适用法律错误。
被上诉人黄志兵辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，亿德公司的上诉理由不能成立。上诉人在安达市开发五道街粮食小区，第三人石金敏是建筑商，粮食小区2013年至2014年无钱开工，石金敏找到我，说开发商要借款，给5分钱利息，是开发商借款给石金敏开人工费，开发商给出具借条和合同。因为给的利息较高，我在2013年12月25日、2014年1月12日、2014年1月21日先后三次借给开发商人民币90万元，上诉人同意给利息十万元，于是亿德公司给出具了一百万的欠条，同时以七处房产作担保，后我向开发商多次索要借款，开发商以各种借口推诿，故诉至法院，安达市法院审理后认为十万元利息过高，判令还款90万元的事实是清楚的，被上诉人认为90万元借款用于上诉人的工程中，该笔借款又得到上诉人的同意出具借条，因此，上诉人应当承担还款义务。
原审第三人石金敏述称，原审法院认定借款事实清楚，适用法律正确。上诉人在安达市开发五道街粮食小区，第三人石金敏是建筑商，粮食小区2013年至2014年开发商无钱开工，要求我们向外人借款给工地工人开工资，我找到黄志兵要借款，开发商答应给5分钱利息，是开发商借款给建筑商开人工费，开发商给出具借条和合同。在2013年12月25日、2014年1月12日、2014年1月21日黄志兵先后三次借给我人民币90万元，上诉人同意该笔借款并给利息十万元，于是亿德公司给出具了一百万的欠条，此笔借款用于上诉人的工程中，该笔借款又得到上诉人的同意出具借条，因此，上诉人应当承担还款义务。
原告张龙向一审法院起诉请求：要求被告给付欠款100万元及利息。
一审法院认定事实：2013年10月25日，经第三人石金敏联系，原告黄志兵与被告黑龙江亿德房地产开发有限公司签订了一份借款合同，双方约定，被告向原告借款100万元，借款期限为二个月，从2013年10月25日到2013年12月24日止，借款利息按月利率5分计算，二个月利息共计10万元，本息合计110万元，到期后本息一次性偿还。被告用在建的安居粮食小区5号楼4单元203、303、404、503、603，商服26门、27门作为借款抵押物抵押给原告。合同签订后，被告通过第三人石金敏将其2013年12月3日出具的100万元借据交给原告，原告黄志兵于2013年12月25日，2014年1月12日，1月21日分三次付给第三人石金敏儿子石洪磊和石金敏共计90万元，将剩余的10万元作为借款利息扣除。后原告找被告索要借款，被告以未收到借款为由，拒绝给付，原告诉至法院，要求被告给付借款100万元及利息。本案原、被告争议的焦点是原、被告签订的借款合同是否有效，被告应否给付原告借款100万元及利息。
一审法院认为，被告黑龙江亿德房地产开发有限公司因资金紧张，由第三人石金敏帮助联系办理借款，并将其法定代表人刘方君签字并盖有被告公章的借款合同及借据交给第三人石金敏联系借款，石金敏找到原告给被告联系借款，并用被告盖有公章的借款合同与原告签订了借款合同，给原告出具了借据，原告有理由相信石金敏有代理权，石金敏的代理行为是表见代理行为，合法有效；原告与被告签订借款合同后，将借款付给第三人石金敏及其子石洪磊，原告依据原、被告双方签订的合同有权向被告主张权利，要求被告给付原告借款及利息。虽然被告给原告出具了100万元的借据，但原告预先在本金中扣除了10万元，被告应按实际借款金额给付原告借款本金。原、被告双方约定的利率超过年利率24%，对超出部分不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条的规定，判决：一、被告黑龙江亿德房地产开发有限公司给付原告黄志兵借款90万元；二、被告黑龙江亿德房地产开发有限公司给付原告黄志兵利息（以30万元为基数，分别从2013年12月25日、2014年1月12日、2014年1月21日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。上述款项于判决生效后立即给付。三、驳回原告黄志兵的其他诉讼请求。
本院二审中，双方当事人均未提交新证据。根据一审时双方举示的证据及一、二审各方当事人的庭审陈述，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年亿德公司开发建设安达市五道街粮食小区，第三人石金敏是建筑商之一，因资金运营紧张，亿德公司董事长刘方君便于石金敏商量如何筹款解决建筑资金问题，后石金敏联系到黄志兵，并拿着盖有亿德公司公章和法人代表签名的借款合同及100万元的借据，于2013年12月25日、2014年1月12日、2014年1月21分三次从黄志兵处借款90万元，此款均由黄志兵汇到第三人石金敏及其儿子石洪磊手中。后原告找被告索要借款，被告以未收到借款为由，拒绝给付。原告诉至法院，要求被告给付借款100万元及利息。以上事实有借款合同、借据、石金敏的儿子石洪磊出具的欠条、收条各一张、石金敏出具的收条一张、安达市法院对石金敏的询问笔录以及各方当事人的庭审陈述等予以证实。
本院认为，本案的焦点是：1.亿德公司与黄志兵之间是否存在90万元的借款事实；2.石金敏与亿德公司之间是否是表见代理关系。关于亿德公司与黄志兵之间是否存在90万元的借款事实。经查，黄志兵将90万元借款分三次汇入到了石金敏及石金敏儿子石洪磊的手中，对此事实，石金敏予以明确认可，因此，亿德公司并未收到黄志兵的借款，故亿德公司与黄志兵之间不存在事实上的借款关系。关于石金敏与亿德公司是否构成表见代理的问题。民法上的表见代理应当具备以下几个构成要件：1.代理人没有代理权；2.客观上须有使相对人相信代理人具有代理权的情形；3.相对人须为善意且无过失。综合以上三点，本案中，石金敏没有亿德公司的任何授权委托证明材料，其仅拿着盖有亿德公司公章及法人签字的合同及借据，便以亿德公司的名义向黄志兵借款，对于一宗如此大额的借贷，相对人黄志兵应当尽到审慎的注意义务和审查义务，黄志兵不但没有尽到上述义务，而且还将90万元的借款均交付给了石金敏，其本身具有过错。因此，亿德公司与石金敏之间不构成表见代理关系。
综上所述，上诉人黑龙江亿德房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
撤销安达市人民法院（2015）安商初字第478号民事判决；
二、驳回被上诉人黄志兵的诉讼请求。
一、二审案件受理费13300元，由被上诉人黄志兵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵子君
代理审判员 于成林
代理审判员 陈世龙
二〇一六年十二月八日
书 记 员 王 雁