安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑初字第00008号
公诉机关安徽省合肥市人民检察院。
被告人聂某，原任中铁四局集团有限公司市政工程分公司上海白龙港污水厂项目部物资设备部部长，现已退休。2014年3月17日，被告人聂某因涉嫌犯贪污罪被安徽省肥西县人民检察院取保候审，同年12月22日经本院决定对其取保候审。
辩护人陈定好，安徽睿正律师事务所律师。
安徽省合肥市人民检察院以合检刑诉（2014）100号起诉书指控被告人聂某犯贪污罪，于2014年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭对本案进行了审理。合肥市人民检察院指派助理检察员宣霞出庭支持公诉，被告人聂某及其辩护人陈定好到庭参加诉讼。2015年3月3日，因被告人聂某患有严重疾病，本院裁定中止审理；2016年6月6日，本院裁定恢复审理。本案现已审理终结。
合肥市人民检察院指控：2010年上半年，时任中铁四局市政分公司上海白龙港项目部经理的潘某（另案处理），以给项目部员工发奖金为由，指使被告人聂某通过虚开物资采购发票的方式套取公款。聂某遂从上海沪浩管业有限公司、苏州旭腾钢材有限公司、上海宝泰龙水泥制品有限公司虚开了总额为人民币900994元的物资采购发票，聂某将发票交潘某审批后送至财务部门报销，套取公款891994元（被扣除税款9000元），聂某将上述款项分批给了潘某。潘某取得该款后，从中分给聂某人民币10万元。
2013年11月9日，被告人聂某主动向中铁四局纪委交代其参与套取公款的事实，同年11月16日，聂某被合肥市人民检察院侦查人员传唤到案。2014年3月14日，被告人聂某向侦查机关退缴了10万元。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了归案经过、户籍证明、银行凭证、原材料点验单等书证，证人黄某、徐某等人的证言某
公诉机关认为，被告人聂某受其他国家工作人员指使，通过虚开发票的方式侵吞公款10万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人聂某当庭辩称潘某分给其十万元是对其工作的奖励为由，其没有实施贪污行为。
被告人聂某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人聂某主观上不具有非法占有公共财物的目的，其行为不构成贪污罪；2、被告人聂某涉案数额应扣除潘某从聂某处借用的1万元备用金，实际为9万元；3、被告人聂某虚开发票的行为受到潘某的胁迫或者精神强制；4、被告人聂某具有自首、从犯或胁从犯、主动退还全部赃款、积极配合侦查机关办案、认罪悔罪等从轻、减轻或免除处罚的情节，且平时表现良好。
经审理查明：
2010年上半年，时任中铁四局市政分公司上海白龙港项目部经理的潘某（另案处理），以给项目部员工发奖金为由，指使被告人聂某通过虚开物资采购发票的方式套取公款。聂某遂从上海沪浩管业有限公司、苏州旭腾钢材有限公司、上海宝泰龙水泥制品有限公司虚开了总额为人民币900994元的物资采购发票，聂某将发票交潘某审批后送至财务部门报销，套取公款891994元（被虚开发票人扣除税款9000元），聂某将上述款项分批给了潘某。潘某取得该款后，从中分给聂某人民币10万元。
2013年11月9日，被告人聂某主动向中铁四局纪委交代其参与套取公款的事实，同年11月16日，聂某被合肥市人民检察院侦查人员传唤到案。2014年3月14日，被告人聂某向侦查机关退缴了10万元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证∷1∷”)'>某、中铁上海工程局市政工程有限公司提供的《原材料点验单》、上海市工业统一发票（编号00343395）证实：2010年6月1日，被告人聂某开具了上海白龙港污水厂项目部从上海宝泰龙水泥制品公司采购总价值300060元商品砼的点验单。上海海宝泰龙水泥制品有限公司于2010年6月9日向中铁四局上海白龙港污水厂项目部开具了300060元的商品砼发票。
2、中铁上海工程局市政工程有限公司提供的《原材料点验单》、上海市工业统一发票（编号04889801-04889804）、《单据粘贴表》证实：上海沪浩管业有限公司于2010年5月21日向中铁四局白龙港项目经理部开具了4张不锈钢管的发票，发票金额总计300587元。同年5月27日，被告人聂某开具了上海白龙港污水厂项目部于2010年5月21日从上海沪浩管业有限公司采购价值300587元不锈钢管的点验单。次日，经潘某签字同意，聂某向财务报销不锈钢管材款合计300587元。
3、中国农业银行股份有限公司上海黄路支行出具的《金穗借记卡明细对账单》、银行卡取款凭条等证实：2010年7月12日，证人徐某通过其在中国农业银行卡号为6213的账户转款291587元至被告人聂某的账户中。
4、中铁上海工程局市政工程有限公司提供的《原材料点验单》、江苏省苏州市商业销售发票（编号00032294-00032297）、《单据粘贴表》证实：江苏旭腾钢铁有限公司于2010年5月24日向中铁四局白龙港项目经理部开具了4张螺纹钢的发票，发票金额总计300347元。同年6月1日，被告人聂某开具了上海白龙港污水厂项目部从江苏旭腾钢铁有限公司采购价值300347元螺纹钢筋的点验单。同年6月27日，经潘某签字同意，聂某向财务报销钢材款300347元。
5、中国农业银行股份有限公司苏州分行出具的《转账交易回单》证实：2010年12月1日，证人王文辉从其在中国农业银行账号为6213的账户中转账300347元至被告人聂某账户中。
6、中国农业银行上海市分行营业部、上海王港支行出具的《金穗借记卡明细对账单》、银行卡取款凭条、银行卡存款凭条等证实：2011年10月26日、1月13日，被告人聂某通过中国农业银行账号为6216的账户分别转款10万元、487578元至潘某中国农业银行账号为6217的账户中。
7、银行交易明细证实：证人张某甲于2010年12月31日将被告人聂某交给其的10万元现金存入银行账户中。
（二）证人证言∷1∷”)'>某、证人潘某的证言证实：其于2008年至2011年11月担任中铁四局集团有限公司市政分公司副总经理、上海白龙港项目工程项目经理。2010年企业重组，由于其将离开市政分公司调任他职，其认为自己的项目考核奖励将因为其的离任而无法兑现，遂在没有向公司领导汇报的情况下，于同年11月以给项目部发奖金为由，指示时任项目部物设部长的被告人聂某以虚开材料费、劳务费发票等“虚提成本”的方式，套取公司资金约90万元。其将该款中的10万元作为“奖金”发放给聂某，余款聂某以现金或转账的方式交给其，其又给项目部任职的副经理王天云、宋芊、总会计魏某等人发了计20万元左右的“红包”，剩下的约60万元被其据为己有，用于个人消费。
2、证人徐某的证言证实：其系上海沪浩管业有限公司负责人。2008年，上海白龙港污水厂项目开工的时候，上海沪浩管业有限公司给项目部供应钢管、法兰等材料，由其一手经办。工程期间，时任白龙港项目部物设部部长的被告人聂某找到其，称项目部需要钱发福利，想通过其虚开材料款发票套取钱款。由于业务上的合作关系，其虚开了三张材料款发票（总金额300587元）交给聂某，项目部把该笔钱款支付给其公司后，其扣除了9000元税金并将余款从其个人账户上转到了聂某的账户上。
3、证人黄某的证言证实：其在上海宝泰龙水泥制品有限公司工作。2009年4月，该公司为上海白龙港污泥处理工程提供商业混凝土，常与白龙岗污水处理工厂项目部的物设部部长聂某联系。2010年6月，聂某称项目部经理潘某让她虚开一点发票出账用于发放职工福利，要求其虚开发票，考虑到与项目部有业务往来，其遂按照聂某的要求，虚开了总额为300060元的材料款发票交给了聂某。大约在2010年12月上旬，其把300060元现金交给了聂某。
4、证人李某的证言证实：其于2004年至2010年任中铁四局市政工程分公司总经理。该分公司项目经理的年收入主要由基本薪金和项目奖励构成。项目经理没有权利不通过财务给项目部人员私自发放奖金，也是规定所不允许的。项目部一般会通过“虚列劳务费”等方式处理部分“营销费用”，但至少要有项目经理、项目总会计师两个人知道。如果项目上有单笔几十万元大额的费用支出必须要由项目经理向总经理进行汇报，经过同意后才能支出。上海白龙港污水处理厂项目施工期间，任项目经理的潘某没有就通过“虚列材料费”方式套取大量资金的情况向其汇报过。
5、证人张某乙的证言证实：其于2009年10月起任中铁四局市政工程分公司党委书记，2010年8月至12月任该分公司总经理。公司的“营销费用”项目部会通过“虚列劳务费”的方式处理一部分，但是事前要由项目经理向总经理汇报，经同意后才能进行，项目经理没有权利不通过财务部门给项目部上的人员发放奖金。潘某在任上海白龙港项目经理期间通过“虚列材料费”的方式套取大量资金的事情没有向其汇报过。
6、证人魏某的证言证实：其于2008年至2011年在上海白龙港污水处理厂项目部工作，任项目部总会计师，负责项目上的财务工作。财务部门根据物资设备部制作的“点收单”及发票，经项目经理签字后支付给供应商货款。“营销费用”由中铁四局集团市政工程分公司列支，上海白龙港项目部没有相关列支。2010年年底，项目经理潘某在办公室中给其三万元“红包”。发放该款没有经过项目部班子研究讨论决定，其不知道该款的来源，领取时也没有履行相关手续。
7、证人张某丙的证言证实：其于2008年至2010年在上海白龙港污水处理厂项目部工作，任项目部副经理。项目部工作人员从财务上领取工资、奖金是需要签字的。
8、证人张某甲的证言证实：2010年底，聂某交给其10万元现金，并告知其是单位发的工资、奖金、福利钱，其回襄阳后就将10万元存到银行卡中，2011年7，8月份，聂某说到2010年底交给其的10万元钱是潘某给她的，这钱是他俩搞出来的，很隐蔽，对任何人都不能讲。
（三）被告人聂某的供述和辩解及自书材料证实：其退休前在中铁四局工作。2008年，其在上海白龙港污水项目任项目部物设部长，主要负责材料采购的计划、采购、保管等。时任项目经理的潘某安排让其多开具材料“点收单”套取钱款，用来给项目部人员发放福利。其遂按照潘某的授意，分三次从项目部套取材料款约90万元，分别如下：1、项目部材料供应商上海沪浩管业公司的徐某应其要求，虚开了数张金额总计为300587元的材料款发票，其经手将上述发票交到财务报销入账，徐某拿到钱后在2010年7月先扣除了9000元的税款，再把剩下的291587元汇到了其的存折账户上；2、项目部材料供应商苏州旭腾钢材有限公司的王文辉应其要求，虚开了总额为300347元的材料发票，其经手将上述发票交到财务报销入账，同年12月1日，王文辉在从项目部拿到材料款后就将该笔300347元转到了其农行卡上；3、项目部材料供应商上海宝泰龙水泥制品有限公司的黄经理应其要求，虚开了一张金额为300060元材料款发票，其经手将该发票交到财务报销入账，同年12月下旬，黄经理拿到材料款后交给其300060元现金。取得上述款项后，潘某以其这几年工作辛苦为由，给其10万元作为奖励，要求其不能将套取公款的事跟任何人讲。潘某分给其这么多钱主要原因是其“操作”套取钱款且欲堵其的嘴。其扣除10万元后将余款约80万元交给了潘某，潘某如何处置该款其不知情。
另有以下综合证据经庭审举证质证无异议，本院予以确认：∷1∷”)'>某、中铁四局集团有限公司《营业执照》、《组织机构代码证》及潘某的任职资料等证实：中国中铁股份有限公司2007年以前为国有独资公司，2007年后改制上市，变更为国家部分出资的国有资本参股公司；中铁四局集团有限公司为中国中铁股份有限公司出资设立的全资子公司；原中铁四局集团有限公司市政分公司为中铁四局集团有限公司下属分公司，没有独立的法人资格。2006年6月，潘某被中铁四局集团有限公司聘任为中铁四局集团有限公司市政工程分公司副总经理，后又被聘兼任南京化工园供水净化厂工程、上海青草沙严桥支线C6标工程等数个项目的项目经理但不履行相关权责，由项目常务副经理代为履行。2008年10月，潘某被聘兼任上海白龙港污水处理厂污泥处理工程BST2.3标项目经理部项目经理。2011年4月，中国共产党中铁四局集团有限公司委员会任命潘某为市政工程分公司党委副书记、中铁四局集团公司聘任潘某为中铁四局市政工程分公司总经理。
2、襄阳市公安局出具的《户籍证明》、被告人聂某提供的户口本等户籍材料证实：案发时，被告人聂某已满18周岁，已达完全刑事责任年龄。
3、中铁上海工程局市政工程公司出具的财务说明证实：2008年12月至2010年12月，聂某共从上海白龙港污水处理厂项目部领取三次奖金，分别是2009年5月7日领取2047.5元，2009年9月28日领取1350元，2010年1月领取3837.6元。
4、记账凭证证实：2009年5月7日，聂某领取奖金2047.5元（上海白龙港经理部卵形消化池、综合楼抢工进度奖金）；2009年9月28日，聂某领取奖金1350元（白龙港BST2.3标抢工进度奖金）；2010年1月，聂某领取奖金3837.6元。
5、中铁上海工程局集团市政工程有限公司出具的证明证实：聂某于2008年12月至2010年12月期间在上海白龙港污水处理厂项目经理部任物设部部长。
6、中铁上海工程局市政工程公司经理部内部财务管理实施办法证实：中铁上海工程局市政公司内部对财务管理有明文规定。
7、合肥市人民检察院指定管辖决定书证实：2014年3月11日，经合肥市人民检察院指定，被告人聂某涉嫌贪污案交由肥西县人民检察院管辖。
8、立案决定书证实：2014年3月17日，肥西县人民检察院对聂某涉嫌贪污案立案侦查。
9、查封、扣押财物、文件清单证实：2013年3月14日，侦查机关从聂某处扣押10万元人民币，交至肥西县财政专户。∷1∷”)'>某0、中国共产党中铁四局集团有限公司纪律检查委员会出具的《情况说明》、肥西县人民检察院反贪污贿赂局出具的《归案经过》等证实：2013年11月9日，被告人聂某主动向中铁四局纪委相关人员打电话，坦白其在潘某授意下套取公款并接受十万元奖金的相关事实；同年11月16日，其接到合肥市人民检察院侦查人员口头通知后到案。
关于被告人聂某的辩护人提出的聂某虚开发票的行为受到潘某的胁迫或精神强制的辩护意见，经查：审理过程中，辩护人提交了曹翠玲、王雅婧、张某丙的相关证明材料，证明被告人聂某在白龙港项目工程施工期间曾与潘某发生过言语冲突，遭潘某训斥。但上述材料仅能说明潘某和聂某之间存在矛盾，不足以证实被告人聂某虚开发票的行为是受到了潘某的胁迫或者精神强制。对于被告人聂某的辩护人的此项辩护意见，本院不予采信。
关于被告人聂某提出的潘某给其十万元是给其奖励，其行为不属贪污公款及其辩护人提出的被告人聂某主观上不具有非法占有公共财物的目的，其行为不构成贪污罪的辩解和辩护意见，经查：被告人聂某明知潘某通过虚报冒领的手段从单位套取公款，仍为潘某提供帮助；潘某将10万元分给其时，其明知该款名义上是奖励，实际上是对其提供帮助和保守秘密的报酬，仍没有拒绝，且事后没有返还，可以认定其具有非法占有的故意。被告人聂某及其辩护人提出的此项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于被告人聂某的辩护人提出的被告人聂某涉案数额应扣除潘某从聂某处借用的1万元备用金，实际为9万元的辩护意见，经查：辩护人所指的该1万元“备用金”仅有被告人聂某的辩解及证人张某甲的证言有所涉及，但是潘某的在卷供述对此予以否认。鉴于张某甲与聂某系夫妻关系，其证言的证明力不足，在没有其他证据佐证的情况下不足以认定上述事实。被告人聂某的辩护人提出的此项辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为：被告人聂某受其他国家工作人员指使，通过虚开发票的方式侵吞公款10万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案中，被告人聂某主动向其原工作单位相关部门投案，并如实供述全部罪行，系自首；其在与潘某的共同犯罪中处于帮助地位，系从犯；其在被提起公诉前主动退还全部赃款，减少了损害结果的发生。综合上述情节，本院认为被告人聂某犯罪情节较轻且有悔罪表现，对其判处缓刑没有再犯罪危险。根据本案事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人聂某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元。
（缓刑考验限期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、以扣押在案的违法所得人民币10万元，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 沐方斌
审判员 吴 林
审判员 汪 泳
二〇一六年六月十二日
书记员 王 倩
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万以上犯罪数额二倍以下罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下罚金或者没收财产。