山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第817号
上诉人（原审原告）刘建，农民。
委托代理人应捷，山东纵横统一律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）冯德鹏，农民。
委托代理人王法颂，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东天幕装饰工程有限公司，住所地山东省曲阜市陵兖路1号。
法定代表人刘庆臣，董事长。
委托代理人介广庆，金乡县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）董玉川，农民。
被上诉人（原审第三人）朱茂良，农民。
上诉人刘建、冯德鹏因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金乡县人民法院（2013）金民初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘建及其委托代理人应捷、上诉人冯德鹏及其委托代理人王法颂、被上诉人山东天幕装饰工程有限公司（以下简称天幕公司）的委托代理人介广庆、被上诉人朱茂良到庭参加诉讼，被上诉人董玉川经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原审判决认定，自2012年8月26日，原告刘建经人介绍跟随被告董玉川到被告金乡县宏泰制品有限公司建设的钢结构厂房工作，工作安排由董玉川负责。在工作到第三日时，原告刘建负责在厂房上方的钢梁上铺板子，边铺板子边踩着铺好的板子移动。当原告刘建踩在其中一张板子上时，因板子断裂，原告刘建从钢梁上摔下受伤。随后被送往金乡宏大医院救治。原告刘建在工作时未采取安全措施和佩戴安全帽。另查明，金乡县宏泰制品有限公司钢结构车间工程由被告天幕公司承建。被告天幕公司又将室内隔断工程分包给了第三人冯德鹏，后冯德鹏离开该工地。原告刘建在从事该室内隔断时受伤，原告刘建受伤时，该工程由董玉川负责。原告刘建的医疗费由他人垫付。证人赵某证实，朱茂良是金乡县宏泰制品有限公司钢结构车间工程的总业务员，工程所需材料由朱茂良提供，所需工具由冯德鹏提供，冯德鹏离开工地后将工地委托给了董玉川，工资由董玉川支付，原告刘建受伤后被送往医院时由董玉川交的医疗费。原告刘建、被告天幕公司、第三人朱茂良对上述事实无异议，冯德鹏对提供工具的事实予以认可，对冯德鹏委托董玉川这一事实不予认可，认为真正的雇主是朱茂良。证人汤某证实，朱茂良是金乡县宏泰制品有限公司钢结构车间工程的负责人，冯德鹏承包的该工程中的室内隔断工程部分，原告刘建在从事该隔断工程时受伤。天幕公司、朱茂良、冯德鹏对上述事实均无异议。原告刘建受伤后即被送住金乡宏大医院住院救治，经初步诊断诊断为颅底骨折、脑震荡、头皮裂伤、创伤性脑出血、软组织挫伤。自2012年8月29日至10月23日，在该院共住院治疗55天。2012年10月23日出院证明建议：1、休息陆个月，加强营养；2、继续服药治疗，加强腰背肌锻炼；3、两个月后复查，不适随诊（注：当事人住院期间需陪护两人／日及进营养饮食）。2012年11月29日，原告刘建委托济宁平直物证司法鉴定所对其伤残程度及“三期”鉴定。2012年12月5日，济宁平直物证司法鉴定所出具司法鉴定意见：被鉴定人刘建腰2椎体骨折伤残程度九级；左侧蝶骨骨折伤残程度十级；综合评定其伤后休息期为150日、营养期为60日、护理期为60日。原告因此支出鉴定费2000元。
原审法院认为，原告刘建到冯德鹏承建的工地务工，工具由冯德鹏提供，工作安排和工资均由董玉川负责，冯德鹏和董玉川是接受劳务一方，刘建是提供劳务一方，双方之间形成劳务关系，刘建因劳务活动遭受人身损害，冯德鹏和董玉川应当承担赔偿责任。刘建作为一施工人员，应当预料到工地上存在安全隐患，但其未尽安全注意义务，自身存在一定的过错，亦应减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合本案案情及责任大小，刘建对自身的损害后果应承担20％的责任，冯德鹏和董玉川应承担80％的责任。原告主张朱茂良和天幕公司承担责任，证据不足，本院不予支持。原告刘建是农村居民，主张按每天150元计算误工费，没有提供其他证据证实其主张，本院不予支持，应按农村居民标准计算误工费。原告主张按每天70元计算护理费证据不足，可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。交通费可酌情支持500元。经庭审质证认定，原告的损失确认如下：误工费3881.92元（9446元／365天×150天）、护理费3300元（30元／天×55天×2）、住院伙食补助费1650元（30元／天×55天）、残疾赔偿金41562.4元（9446元／年×20年×0.22）、交通费500元、营养费1650元（30元／天×55天）、鉴定费2000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告董玉川、第三人冯德鹏赔偿原告刘建误工费3105.54元、护理费2640元、住院伙食补助费1320元、残疾赔偿金33249.92元、交通费400元、营养费1320元、鉴定费1600元，合计43635.46元。于本判决生效之日起三日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘建的其他诉讼请求。案件受理费1601元，由被告董玉川、第三人冯德鹏共同负担。
宣判后，刘建不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。理由是原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、被上诉人山东天幕装饰工程有限公司系金乡县宏泰蒜制品有限公司承建人，项目经理为被上诉人朱茂良、冯德鹏、董玉川。原审法院判决被上诉人山东天幕装饰工程有限公司、朱茂良不承担责任，没有法律依据，不符合最高人民法院相关司法解释的规定。二、上诉人在事故发生过程中不存在过错，不应减轻被上诉人的赔偿责任。三、原审判决对上诉人的误工费和护理费数额计算过低。
被上诉人冯德鹏辩称，我不是山东天幕装饰工程有限公司在该项目中的项目经理，与该公司之间不存在身份上的隶属关系，与上诉人之间也不存在雇佣关系，对于上诉人的损害不存在任何责任，请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人山东天幕装饰工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘建是为冯德鹏、董玉川提供的劳务，双方之间形成劳务关系。刘建因劳务活动遭受人身损害，应当由其雇主承担赔偿责任。刘建受雇于冯德鹏、董玉川，证人赵某出庭证实，工程所需工具由冯德鹏提供，后委托给了董玉川，其工资也是从董玉川处领取，由其负责安排工作，且董玉川支付了部分医疗费，应当由冯德鹏、董玉川承担赔偿责任。二、我公司承建的金乡县宏泰制品有限公司钢结构车间，在事故发生时已经全部竣工，根本没有再用工的需要，也根本不会造成刘建受伤。
被上诉人朱茂良辩称，我与上诉人不认识，也没有找他干活，他也没有给我干活。上诉人受伤住院期间，我也没有支付他的医疗费，我也不给他开工资，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人董玉川针对上诉人刘建的上诉请求及事实、理由未作答辩。
宣判后，冯德鹏亦不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人刘建对上诉人冯德鹏的诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、刘建与我之间不存在雇佣关系。金乡县宏泰制品有限公司钢构厂房建设工程是朱茂良以山东天幕装饰工程有限公司的名义承接的。朱茂良本想让我承包，但是由于双方在承包价格上、施工项目上存在争议，最终我没有承包该工程。该工地是2012年6月12日开工的，我是6月22日前后离开的工地，后来再也没去过工地。工人都是跟着朱茂良干活，工人的吃喝拉撒也全由朱茂良管着，工人与朱茂良之间存在雇佣关系。二、我没找过刘建让其在该工地上干活，我于2012年6月22日离开工地，刘建于2012年8月26日进入工地。活不是我安排的，工资也不是和我约定的。工地上的工具是我和朱茂良谈承包事宜时带过去的，因为最终没有谈成，所以工具一直留在工地上，我也未收取工具的任何费用。三、原审判决认定天幕公司将室内隔断工程分包给我，没有事实依据。没有查清双方之间如何分包的，承包费是如何约定的，如何计算劳动报酬，工期如何进行，有无分包合同。退一步讲，如果我与天幕公司存在承包关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，天幕公司将工程发包给没有资质的人员，也应承担连带责任。
被上诉人刘建辩称，刘建当时是董玉川介绍去干活的，干活中完全是按照天幕公司的要求进行工作，刘建的损失应当由天幕公司承担。天幕公司说原来的雇主是他们公司，本案的合同是天幕公司和宏泰公司签订的，如果天幕说他们不是雇主，应当拿出转包合同，但是他们没有这样的证据，即使是分包，分包给没有资质的单位也应当承担连带责任，不管是什么责任，都应当承担刘建的损失，请求天幕公司承担刘建的一切损失。
被上诉人山东天幕装饰工程有限公司对上诉人冯德鹏的答辩意见同对上诉人刘建的答辩意见。
被上诉人朱茂良对上诉人冯德鹏的答辩意见同对上诉人刘建的答辩意见。
被上诉人董玉川针对上诉人冯德鹏的上诉请求及事实、理由未作答辩。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人冯德鹏是否应当对上诉人刘建的损伤承担赔偿责任？二、被上诉人朱茂良及山东天幕装饰工程有限公司是否应当对上诉人刘建的损伤承担赔偿责任？三、上诉人刘建对自身损害的产生是否具有过错？四、上诉人刘建的误工费和护理费数额应当怎样确定？关于第一个焦点，本院认为，根据上诉人冯德鹏自认，涉案工程开工时间为2012年6月12日，其离开该工地的时间为2012年6月22日前后，亦即在该工程开工时，上诉人冯德鹏系该工地的实际负责人，虽然后来其离开了工地，但是工地上的劳动工具由其提供，其离开工地时，工具仍然在工地上供施工使用。上诉人冯德鹏离开了工地，其工具仍然留在工地上使用，最有可能的两种情形是：一是上诉人冯德鹏仍然系该工地的实际施工人，只是其不再亲自在工地上指挥施工，被上诉人董玉川受其指派或者雇佣在工地上担任管理工作；二是其将工程又转包给了被上诉人董玉川，被上诉人董玉川租用或借用了其工具。无论是哪一种情形，亦即无论上诉人冯德鹏系实际施工人还是又将工程转包给无资质的个人（被上诉人董玉川），对上诉人刘建因提供劳务遭受的人身损害都应承担赔偿或者连带赔偿责任。在上诉人冯德鹏不能举证证明系被上诉人董玉川租赁或者借用其劳动工具的情况下，只能推定其系该工程的实际施工人，其对上诉人刘建因提供劳务遭受的人身损害应当承担赔偿责任。关于第二个焦点，本院认为，被上诉人山东天幕装饰工程有限公司主张在上诉人刘建遭受人身损害时，其承建的金乡县宏泰制品有限公司钢结构车间已经全部竣工，上诉人刘建施工的室内隔断项目不在其承包的工程范围之内，但是其与金乡县宏泰冷藏加工有限责任公司签订的《建设工程施工合同》载明其承包范围包括“所有钢结构工程、维护工程、保温工程、土建等图纸内所有内容”，而且在本院限定的时间内其也未能提供工程竣工验收报告，因此其应当承担对自己不利的法律后果。本院认定，上诉人刘建在被上诉人山东天幕装饰工程有限公司承建的金乡县宏泰公司钢结构车间工程施工时遭受人身损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被上诉人朱茂良主张其系被上诉人山东天幕装饰工程有限公司的技术负责人，被上诉人山东天幕装饰工程有限公司对此未予否认，因此被上诉人朱茂良在该工地上的施工行为系履行被上诉人山东天幕装饰工程有限公司职务的行为，被上诉人朱茂良的行为后果应当由被上诉人山东天幕装饰工程有限公司承担，故被上诉人朱茂良个人不应对上诉人刘建因提供劳务遭受的人身损害承担赔偿责任。被上诉人山东天幕装饰工程有限公司作为涉案工程的承包人，知道或者应当知道上诉人冯德鹏、被上诉人董玉川没有相应资质，但是其仍将涉案工程分包给上诉人冯德鹏、被上诉人董玉川，所以应当与上诉人冯德鹏、被上诉人董玉川对上诉人刘建因提供劳务遭受的人身损害承担连带赔偿责任。关于第三个焦点，本院认为，上诉人刘建作为完全民事行为能力人，知道或者应当知道在厂房上方的钢梁上施工，如果不采取适当的防护措施可能会导致坠落受伤，但是其仍然在没有任何安全防护措施的情形下进行施工，对自身损害的产生具有一定过错，原审判决认定其自行承担百分之二十的责任，并无不当。关于第四个焦点，本院认为，上诉人刘建系农村居民，虽然其在农闲时节从事建筑劳务，但是其并非建筑业固定从业人员，所以其要求按照150元／天计算误工费的主张，本院不予支持。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。上诉人刘建原审时提交的金乡宏大医院2012年10月23日《出院证明》给出了“病人住院期间需陪护两人／日”的明确意见，因此其护理费可以按照两人护理计算。上诉人刘建主张其护理人员刘军力月收入2100元，因对其护理被扣发工资4200元，并提交了济宁市中区建新综合门市部出具的《证明》予以证实，但是其既没有提供该门市部的工商登记材料，也没有提供该门市部与刘军力之间的劳动合同以及该门市部为刘军力缴纳社会保险的证明，所以其提出的护理人员刘军力的护理费应当按照70元／天计算的主张，证据不足，本院不予采信。原审判决参照上诉人刘建主张的另一护理人员马利红的护理费标准30元／天，按照两人护理计算上诉人刘建的护理费，并无不当。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持金乡县人民法院（2013）金民初字第277号民事判决第一项；
二、撤销金乡县人民法院（2013）金民初字第277号民事判决第二项；
三、被上诉人山东天幕装饰工程有限公司对金乡县人民法院（2013）金民初字第277号民事判决第一项确定的给付义务向上诉人刘建承担连带赔偿责任；
四、驳回上诉人刘建的其他上诉请求；
五、驳回上诉人冯德鹏的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1601元，由上诉人刘建负担631元，上诉人冯德鹏、被上诉人董玉川、山东天幕装饰工程有限公司共同负担970元；二审案件受理费1401元，由被上诉人山东天幕装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年六月十一日
书 记 员 刘 丹