江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终602号上诉人（原审原告）：刘思梅，女，1961年12月2日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：董定（系上诉人之夫），男，1959年7月22日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：新澳（南京）实业有限公司，住所地南京市秦淮区淮海路2号新澳大厦9楼。法定代表人：李建宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈兴旺，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：孙慧荣，女，该公司人事部专员。上诉人刘思梅因与被上诉人新澳（南京）实业有限公司（以下简称新澳公司）经济补偿金纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2016年11月29日作出的（2015）秦民初字第6535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘思梅的委托诉讼代理人董定及被上诉人新澳公司的委托诉讼代理人沈兴旺、孙慧荣参加诉讼。本案现已审理终结。刘思梅上诉请求：撤销一审判决，改判新澳公司支付终止解除劳动合同的补偿金60060.83元、违约损害赔偿45954.18元（按照6.12%同期银行贷款利率）。事实和理由：1.一审法院援引已被南京市人民检察院建议再审的（2006）宁民终字第299号民事判决确认的事实，否认双重劳动关系的合法存在，推翻了（2005）宁民四终字第1号民事判决认定的上诉人与新澳公司劳动关系存续至2004年5月的相关事实，脱离案件客观真相，显失公正。本案的劳动争议发生时间为2004年5月，上诉人一审提交的（2005）宁民终字第1号民事判决、2003年7月18日新澳公司出具并盖有南京市第一化工仪表厂（以下简称第一化工仪表厂）印章的证明、新澳公司为上诉人缴纳社会保险费截止至2004年5月的南京市职工社会保险关系变动表、新澳公司确认上诉人于1991年至2004年4月工作所在单位系第一化工仪表厂的南京市失业人员终止、解除劳动关系证明及失业保险审批表、2009年7月29日新澳公司向原南京市白下区人民法院作出的新澳公司于2004年5月与上诉人终止劳动关系的陈述、（2003）苏审民申字第357号民事裁定书，都足以推翻一审法院关于双方之间劳动关系视为2001年4月协商解除的认定。本案中双方既未就劳动合同解除的相关事宜达成一致性意见，也未达成书面协商解除意见，一审法院认定错误。2.关于本单位工作年限的问题。上诉人1979年2月参加工作，1991年2月因工作调动，原单位的工作年限是否应视为本单位工作年限，属于劳动合同未尽事宜。根据劳动合同第十六条的规定，“本合同未尽事宜，国家有规定的，按规定执行。”有鉴于此，根据原劳动部劳办发[1996]33号文的规定“其他调动，由各省、自治区、直辖市作出规定”、江苏省劳动厅苏劳计[1995]57号文《关于实施劳动合同制度有关问题的处理意见》的规定“重新录用或借调人员，其在本企业工作的年限从调入或转入之日起计算”以及最高人民法院张勇健、韩延斌及王林清在《理解与适用》中的观点，上诉人在原单位的工作年限应当与第一化工仪表厂的工作年限合并视为本单位工作年限计发补偿金，即上诉人的工作年限应为32.5个月。3.关于违约责任。根据劳动合同第十三条的约定及合同法第一百零七条、第一百一十三条之规定，上诉人在一审时提交的公证书能够证明受损人获取可得利益的能力和条件，该公证书载明上诉人代理人向借款人出借与上诉人共有的资金，年利息为18%。本案中，新澳公司应当于2004年5月终止、解除劳动合同时，向上诉人一次性支付经济补偿，上诉人按照人民银行同期贷款利率6.12%主张迟延履行期间的利息损失，符合损害就应赔偿的民法基本精神。新澳公司辩称：1.刘思梅于1991年2月到第一化工仪表厂工作，1993年2月与该厂签订无固定期限劳动合同。1999年4月被上诉人兼并了第一化工仪表厂，企业兼并后，被上诉人与刘思梅虽没有签订劳动合同，应视为双方之间存在劳动关系。2000年被上诉人派刘思梅到南京金华怡文化娱乐有限公司（以下简称金华怡公司）工作，并不改变双方之间的劳动关系。2001年5月18日，刘思梅与金华怡公司签订期限自2001年5月1日至2004年4月30日的劳动合同，建立了新的劳动关系，相应地刘思梅与被上诉人之间的劳动关系应视为双方协议解除。2.金华怡公司是被上诉人投资的公司，被上诉人对金华怡公司享有绝对控股权，两公司为关联企业，其实质是被上诉人与刘思梅在平等协商、自愿的前提下，将无固定期限劳动合同变更为有期限的劳动合同，完全是合法有效的。而被上诉人与刘思梅的劳动合同于2001年4月30日到期自然终止。宁劳仲案字（2004）第277号、（2005）宁民四终字第1号，（2006）宁民四终字第299号及（2008）苏民三监字038号民事裁定中认定的事实是正确的。刘思梅向一审法院起诉请求：1.要求新澳公司支付解除、终止合同补偿金60060元（32.5个月×南京市2004年城镇单位职工平均月工资1848元）；2.要求新澳公司支付违约损失赔偿金127927.8元（60060元×1.5%月息×142个月）。一审法院认定事实：刘思梅于1991年2月进入第一化工仪表厂，于1993年2月与该厂签订无固定期限劳动合同书。合同第十二条约定：“1.解除、终止合同时，甲方（第一化工仪表厂）应为乙方（刘思梅）办理社会待业手续。2.解除、终止合同的，除本合同第六条第1、3款，第八条第3、4款和第十条规定的情况外，甲方应根据乙方在本单位工作年限，每满1年发给1个月本企业平均月工资（按解除、终止合同前3月平均月工资计算，下同）的补偿金；工作年限在10年以上者，从第11年起，每满1年发给1个半月平均月工资的补偿金。3.乙方因病或非因工负伤医疗期满后不能从事原工作被解除劳动合同的，甲方还应按有关规定发给乙方医疗补助费。”合同第六条第1、3款约定：“下列情况之一，甲方可以解除劳动合同：1.乙方在试用（见习）期内，经发现不符合录用条件的；3.乙方违反劳动纪律及有关规定，属于应予辞退的。”第八条第3、4款约定：“下列情况之一，乙方可以解除劳动合同：3.经甲方同意，乙方自费考入中等专业以上学校学习的；4.乙方因履行国家法定义务的特殊需要的，或者因家庭发生重大变故等情况，确有正当理由无法继续履行合同的。”第十条约定：“乙方被除名、开除、劳动教养或被判刑（包括管制、缓刑）的，本合同自行解除。”第十三条第一款约定：“违约责任：合同期间，一方违反合同有关条款的规定，应付给对方违约金贰佰元，给对方造成经济损失的，应承担经济赔偿责任。”第十六条约定：“本合同未尽事宜，国家有规定的，按规定执行；国家没有规定的，由双方商定。”1997年，刘思梅下岗。1999年4月，经南京市经济委员会、南京市经济体制改革委员会批准，新澳公司对第一化工仪表厂实施承债式兼并。2000年2月，刘思梅要求上岗。在刘思梅与第一化工仪表厂、第一化工仪表厂再就业服务中心签订了再就业协议书后，新澳公司安排刘思梅到新澳公司控股的金华怡公司工作。2001年5月18日，金华怡公司与刘思梅重新签订了书面劳动合同，期限为2001年5月1日至2004年4月30日。2002年7月，新澳公司又将刘思梅调至新澳公司投资创办的南京新澳电器设备有限公司(以下简称新澳电器公司)工作。2003年4月30日，新澳电器公司拆迁，刘思梅离岗回家，每月领取生活费直至2004年5月。2004年6月，金华怡公司作出与刘思梅终止劳动合同的决定，称双方劳动合同于2004年4月30日到期，决定不再续签，并决定给予刘思梅生活补助费7500元。刘思梅不服，以金华怡公司及新澳公司为被申请人，向南京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.金华怡公司支付刘思梅2003年5月至2004年4月的工资收入差额3516元;2.新澳公司与刘思梅继续履行1993年2月12日签订的劳动合同，给予刘思梅（适用）该单位同一离岗的政策;3.新澳公司收回未经刘思梅认可的、原始档案被单位遗失后补的职工档案。该仲裁委员会于2004年7月26日裁决：金华怡公司支付刘思梅2003年11月至2004年5月生活费不足部分630元，对其他请求不予支持。刘思梅不服裁决，诉至南京市鼓楼区人民法院，要求撤销金华怡公司做出的终止劳动合同决定，恢复双方之间的劳动关系，新澳公司与刘思梅签订无固定期限劳动合同，并要求金华怡公司支付2003年5月至2004年5月应增加的工资3720元、2004年6月至诉讼时的工资及25%的赔偿金、违约金1200元。该院于2004年11月12日作出（2004）鼓民三初字第272号民事判决，驳回刘思梅诉讼请求。刘思梅不服一审判决，上诉至本院。本院审理认为“第一化工仪表厂因经营不善，经政府有关部门批复后由外商企业新澳公司兼并，其性质应视为政府规制下的企业改制措施，对其职工安置问题应按照双方兼并协议及当时的相关就业保障政策予以执行……刘思梅于原企业被兼并时作为下岗职工主动要求上岗，经协商后与其签订再就业协议，并由新澳公司另行安置就业，不违反兼并协议中关于‘保证下岗、内退人员的生活费用支出；妥善安置在岗人员工作’的约定，亦符合当时国家关于下岗职工安置保障的政策，并无不当……刘思梅与金华怡公司签订三年劳动合同系出于自愿，亦未向法院举证证明新澳公司或金华怡公司采取欺诈、威胁等手段与其订立该劳动合同，故刘思梅要求确认金华怡公司与其的劳动合同无效、确认违法解除原无固定期限合同的请求与事实不符。刘思梅与金华怡公司的劳动合同于2004年4月30日到期，因双方不再续签而自然终止，金华怡公司给予其生活补助费并不违反国家政策及相关规定，刘思梅主张违法解除劳动合同经济补偿金、工资损失及违约赔偿的上诉请求于法无据。”2005年4月18日，本院作出（2005）宁民四终字第1号终审判决：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2004）鼓民三初字第272号民事判决，二、新澳公司于判决书送达之日起十日内一次性支付刘思梅生活费630元，三、驳回刘思梅的其他诉讼请求。刘思梅对终审判决依然不服，申请再审。江苏省高级人民法院经审查后于2008年9月18日作出（2008）苏民三监字第038号民事裁定书，驳回其再审申请。一审另查明，刘思梅于2005年4月26目以新澳公司为被申请人又向南京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张：1.新澳公司作为刘思梅事实劳动关系终止时的用人单位应付给刘思梅经济补偿金53414元及利息；2.新澳公司按照经济补偿的50%支付赔偿金26707元；3.新澳公司支付违约金200元及赔偿金37704元。该仲裁委员会经审理，裁决对刘思梅的请求不予支持。刘思梅不服裁决，诉至原南京市白下区人民法院，主张新澳公司支付25个月企业平均工资的经济补偿金及迟延利息、经济补偿金50%的额外经济补偿金、违约金200元及24个月刘思梅上年度平均工资的赔偿金，并要求新澳公司承担诉讼费。该院审理后认为，“2004年6月的终止劳动合同决定系金华怡公司决定与刘思梅终止劳动合同关系，而非双方终止或解除劳动合同。新澳公司不存在违法或违约与刘思梅终止、解除劳动合同的行为。此外，刘思梅主张新澳公司支付经济补偿金所依据的苏人法工函（2002）43号文件已不再适用。因此，对刘思梅要求新澳公司支付终止劳动关系的经济补偿金及迟延利息、50%的额外经济补偿金、200元违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。刘思梅要求新澳公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，属于重复诉讼，不予审理。”2005年11月30日，原南京市白下区人民法院作出（2005）白民一初字第1286号民事判决，驳回了刘思梅的诉讼请求。刘思梅不服一审判决，上诉至本院。本院经审理认为，“（2005）宁民四终字第1号终审判决已认定刘思梅与金华怡公司之间的劳动合同自然终止，金华怡公司给予刘思梅生活补助费不违反国家政策及相关规定，并驳回了刘思梅要求确认金华怡公司与其签订的劳动合同无效、新澳公司违法解除原无固定期限劳动合同的请求，以及刘思梅要求支付违法解除劳动合同经济补偿金、工资损失、违约赔偿、退还200元保证金等上诉请求，只是对其余未经过仲裁前置程序处理的上诉请求，不予审理。因此，上诉人刘思梅以被上诉人新澳公司2004年6月3日解除双方原无固定期限劳动合同为理由，要求新澳公司支付经济补偿金、额外经济补偿金及违法解除劳动合同的赔偿金等请求，违反一事不二理原则，属于重复诉讼，本案不予处理。由于2004年6月系金华怡公司与刘思梅终止了劳动合同关系，而不是新澳公司违法解除了与刘思梅的劳动合同关系，故刘思梅要求新澳公司支付解除劳动合同违约金200元的上诉请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。”2006年5月18日，本院作出（2006）宁民四终字第299号民事终审判决：驳回上诉，维持原判。刘思梅不服终审判决，仍坚持申请再审。江苏省高级人民法院经审查后于2008年9月18日作出（2008）苏民三监字第036号民事裁定书，驳回了刘思梅的再审申请。一审再查明，刘思梅因不服本院（2006）宁民四终字第299号民事判决，向南京市人民检察院申请抗诉。2009年10月26日，南京市人民检察院作出不提请抗诉决定。刘思梅依然不服。2010年8月27日，南京市人民检察院作出宁检民再审建［2010］8号再审检察建议书，认为“刘思梅在前一诉讼二审程序中增加的诉讼请求，由于未经仲裁前置程序处理，法院未予审理是符合法律规定的，但之后就主张解除劳动合同后给予补偿这一诉讼请求，根据本院的释明另行起诉，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条的规定，不属于重复诉讼，亦不违反一事不再理原则。”2015年5月12日，刘思梅向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张解除、终止劳动合同的补偿金、违约金、违约损失赔偿金等。该委以超过一年仲裁时效为由作出不予受理决定。刘思梅不服决定，于法定期限内诉至一审法院。一审法院于2015年9月1日作出（2015）秦民初字第2993号裁定，以诉请违反一事不再理原则为由，驳回刘思梅的起诉。刘思梅提出上诉后，本院审查认为“刘思梅主张新澳公司支付经济补偿金的诉由并非是新澳公司违法解除劳动关系。因而，本案诉由与前案诉由是有区别的，不属于一事不再理的范畴，人民法院应予以受理。”2015年11月12日，本院作出（2015）宁民终字第5969号民事裁定书，撤销（2015）秦民初字第2993号民事裁定，指定一审法院审理。以上事实有当事人陈述、劳动合同书、关于终止刘思梅同志劳动合同的决定、（2004）鼓民三初字第272号民事判决书、（2005）宁民四终字第1号民事判决书、（2008）苏民三监字第038号民事裁定书、（2005）白民一初字第1286号民事判决书、（2006）宁民四终字第299号民事判决书、（2008）苏民三监字第036号民事裁定书、（2015）秦民初字第2993号民事裁定书、（2015）宁民终字第5969号民事裁定书等证据予以证实。本案一审的争议焦点为：一、刘思梅按照其与第一化工仪表厂签订的无固定期限劳动合同约定主张新澳公司支付其解除、终止劳动合同补偿金，有无依据；二、新澳公司应否支付刘思梅违约损失赔偿金。关于争议焦点一，一审法院认为，（2006）宁民四终字第299号终审判决已认定刘思梅与第一化工仪表厂之间曾存在无固定期限劳动合同，新澳公司于1999年4月经批准兼并第一化工仪表厂后，新澳公司即在法律上承继了第一化工仪表厂与刘思梅原无固定期限劳动合同的权利义务。刘思梅与第一化工仪表厂之间的原无固定期限劳动合同第十二条第二款约定，“解除、终止合同的，除本合同第六条第1、3款，第八条第3、4款和第十条规定的情况外，甲方（单位）应根据乙方（××）在本单位工作年限，每满1年发给1个月本企业平均月工资（按解除、终止合同前3月平均月工资计算，下同）的补偿金；工作年限在10年以上者，从第11年起，每满1年发给1个半月平均月工资的补偿金。”根据（2006）宁民四终字第299号终审判决，2001年5月18日刘思梅与金华怡公司经协商签订2001年5月至2004年4月的固定期限劳动合同后，刘思梅与金华怡公司正式建立劳动合同关系，同时刘思梅与新澳公司之间的原无固定期限劳动合同应视为协商解除。此后，新澳公司虽然仍与刘思梅保持着社会保险关系，但并不能否认刘思梅与金华怡公司之间的劳动合同关系，该行为应视为新澳公司代金华怡公司履行劳动合同的部分义务。刘思梅主张其与新澳公司之间的劳动关系存续至2004年4月的观点，缺乏依据，一审法院不予支持。根据上述无固定期限劳动合同约定以及刘思梅与新澳公司之间劳动关系视为于2001年4月协商解除的情况，新澳公司应根据刘思梅在该单位的工作年限，每满1年发给1个月该企业平均月工资（按解除、终止合同前3月平均月工资计算）的补偿金；工作年限在10年以上者，从第11年起，每满1年发给1个半月平均月工资的补偿金。刘思梅于1991年2月入职于第一化工仪表厂，该厂被新澳公司兼并，计算经济补偿时，刘思梅在第一化工仪表厂及新澳公司的工作年限应连续计算，即自1991年2月连续计算至2001年4月，合计约10年3个月。另根据当时的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据××在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。刘思梅在第一化工仪表厂、新澳公司的工作年限合计10年3个月，故应按11个月工资计发其经济补偿金。新澳公司在历次诉讼中及本案中均未能举证该单位在2001年4月之前的企业月平均工资情况，考虑当时无固定期限劳动合同中以企业平均月工资作为计算补偿金的月工资标准，故一审法院酌情按照当时的本地城镇单位职工平均工资14103元/年作为工资标准，认定新澳公司应支付刘思梅解除劳动关系经济补偿金12927.75元（14103元÷12个月×11个月）。至于2004年6月给付刘思梅的生活补助费7500元，该款系金华怡公司给付刘思梅的生活补助费，不应计入新澳公司给付刘思梅的经济补偿金，新澳公司以此为由要求驳回经济补偿金的请求，一审法院不予支持。关于争议焦点二，刘思梅按照其与第一化工仪表厂签订的无固定期限劳动合同中第十三条约定，即“合同期间，一方违反合同有关条款的规定，应付给对方违约金200元，给对方造成经济损失的，应承担经济赔偿责任”，主张新澳公司支付违约损失赔偿金127927.8元（60060元×月息1.5%×142个月），因未对其提出的相关损失加以举证，一审法院对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、新澳公司于判决生效后十日内支付刘思梅解除劳动关系经济补偿金12927.75元；二、驳回刘思梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新澳公司提交2003年11月新澳公司统计年表复印件以及2003年11月统计月表原件各一份，证明新澳公司2003年在岗职工年平均工资是8294元。刘思梅质证认为，对统计年表的真实性无法确认，因为仅是复印件。对统计月表的真实性不予认可。刘思梅在二审期间中未提交新的证据。本院审理中，刘思梅对一审判决认定其与金华怡公司重新签订劳动合同以及金华怡公司2004年6月作出终止劳动合同的决定的事实提出异议，认为其与金华怡公司系第一次签订劳动合同，终止劳动合同决定是由新澳公司及金华怡公司2004年5月27日作出的，另补充认为（2005）宁民四终字第1号判决中对刘思梅本案中的诉讼请求未予处理，对一审法院认定的其他事实不持异议。新澳公司对一审法院认定的事实未提出异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。本案的争议焦点为：1.刘思梅要求新澳公司支付终止解除劳动合同补偿金60060.83元有无事实和法律依据；2.刘思梅要求新澳公司支付违约损害赔偿45954.18元有无事实和法律依据。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，刘思梅主张其与新澳公司2004年4月30日终止劳动关系，在一审提交了《南京市失业人员终止、解除劳动关系证明及失业保险金审批表》、终止劳动合同决定、《终止、解除劳动关系审批备案表》、2003年7月18日的证明及2004年4月29日的通知。本院认为，（2005）宁民四终字第1号判决已认定2001年5月1日至2004年4月30日刘思梅与金华怡公司存在劳动关系，金华怡公司系发放刘思梅2003年5月至2004年4月30日生活费以及作出2004年4月30日终止劳动合同决定的主体，刘思梅提交的上述证据仅能证明新澳公司在上述期间为其缴纳社会保险，并为其办理转移社会保险及申报失业保险金手续，故刘思梅提交的证据不能对抗生效判决的效力，不能达到其证明目的，且在此期间刘思梅未向新澳公司提供劳动，新澳公司仅为代缴社会保险的主体，不符合建立双重劳动关系的特征。因刘思梅系由第一化工仪表厂安排至金华怡公司工作，新澳公司系第一化工仪表厂的权利义务承继主体，应当认定刘思梅与新澳公司已于2001年4月协商解除原无固定期限劳动合同。根据原劳动部1995年1月1日施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定以及双方签订的劳动合同第十二条的约定，新澳公司应当支付刘思梅相应的解除劳动合同经济补偿。现刘思梅主张将其1979年2月至1991年1月在原单位工作年限计入经济补偿金计算年限，但未能举证证明其原工作单位与第一化工仪表厂存在关联性，该主张缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院按照2001年城镇单位职工平均工资14103元/年为计算基数，认定新澳公司应支付刘思梅自1991年2月至2001年4月期间的经济补偿12927.75元，并无不当，本院予以维持。新澳公司虽在二审期间对经济补偿的计算基数提出异议，但其未提出上诉，本院不予理涉。关于第二项争议焦点。原劳动部1995年5月10日《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定，“用人单位有下列情形之一，对××造成损害的，应赔偿××损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”本院已认定刘思梅与新澳公司于2001年4月协商解除劳动合同，现刘思梅以新澳公司延迟支付其经济补偿金为由，要求新澳公司支付利息损失45954.18元，该请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘思梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年四月七日书记员  顾 欢