吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉07民终1169号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司营口中心支公司,住所地辽宁省营口市站前区东风路55号。
负责人：岳汉夫，经理。
委托诉讼代理人：贾景国，吉林东镇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高百秋，男，1967年9月20日生，汉族，住前郭县。
委托诉讼代理人：翟倩倩，女，1987年7月5日生，蒙古族，住前郭县。
委托诉讼代理人:董焕成,松原市兴原法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：营口宏通物流有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区临港工业区。
法定代表人：于庆洪，经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司营口中心支公司（以下简称太平洋保险营口中心支公司）因与被上诉人高百秋、营口宏通物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2017）吉0721民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋保险营口中心支公司的委托诉讼代理人贾景国，被上诉人高百秋及委托诉讼代理人翟倩倩、董焕成到庭参加诉讼。被上诉人营口宏通物流有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平洋保险营口中心支公司上诉请求：撤销一审判决,予以改判。二审案件受理费由二被上诉人负担。上诉理由：1.根据交通事故认定书中记载高百秋未取得机动车驾驶证驾驶具有安全隐患的无牌机动车，其行为违反《中华人民共和国道路安全法实施条例》有关机动车上道行驶的规定，高百秋负事故的次要责任。高百秋在该起事故中应承担20%的责任，一审法院判决高百秋承担10%的责任不当。2.一审法院认定高百秋的护理费为住院天数加鉴定期限的90天不当，根据吉林自正司法鉴定所鉴定报告中已经明确提出高百秋的护理期限为90天，因此赔偿的护理天数应该是90天。3.一审法院保护高百秋的二次手术费的误工费不当，根据吉林自正司法鉴定所鉴定高白秋腰3椎体粉碎性骨折构成九级伤残，伤残的定义为丧失劳动能力，因此二次手术费期间的误工费不应保护。
高百秋辩称，1.本次交通事故完全是司机赵荣生的行为造成的，根据道路交通安全法第四十三条规定，同车道行驶的机动车后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。司机赵荣生没有按照法律规定与前车保持安全距离是本次事故发生的主要原因。根据公安卷宗中记载，肇事司机在事故将要发生时没有采取任何刹车制动措施，任由重载货车直接撞上前方的车辆，强大的冲击力将高百秋车辆撞翻到路边壕沟内，致使高百秋多处受伤。根据公安卷中现场位置图显示高百秋车辆靠右侧边缘在本道上行驶，作为前行行驶车辆具有优先通行权，司机赵荣生在后方追尾撞击前方车辆过错责任应负全部事故责任。虽然高百秋没有驾驶证，农用车没有相应手续，但这些违章行为与本次交通事故的发生没有任何因果关系，高百秋的违章行为应承担的是交警行政部门行政处罚责任，而不是民事赔偿责任。2.一审法院关于护理费的天数和护理标准的判决符合法律规定。高百秋在住院期间的护理级别和护理天数在一审庭审中已经提交了住院病历等相关证据证明，太平洋保险营口中心支公司对此也没有异议。高百秋在一审中向法院递交了鉴定申请，对高百秋出院后的护理天数进行鉴定，松原市中级人民法院司法辅助办公室向鉴定机构委托鉴定的事项也是高百秋出院后的护理天数，故吉林自正司法鉴定所依据高百秋的申请，进行了护理期限的评定为伤后较长时间内不能进行正常的日常生活活动训练。3.残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而二次住院期间的误工费是受害人有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因住院治疗而无法劳动造成的损失，两者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来代替二次住院期间的误工损失。
营口宏通物流有限公司未答辩。
高百秋向一审法院起诉请求：判令二原审被告赔偿1.医疗费104841.15元{其中第一次入住长春中日联医院发生住院费用78801.32元、门诊费用6560.2元（其中长岭县宏光医院门诊费6021元、扶余市人民医院门诊费152.6元、长春中日联医院门诊费386.6元）、长春中日联医院费用（二次手术）19479.63元}。2.护理费29907.08元（第一次手术住院期间护理费36天×125.66元(一级护理18天X2人=36天）计4523.76元、出院后护理期间90日×125.66元=11309.4元。第二次手术住院期间护理费22天×125.66元(一级护理11天X2人=22天）计2764.52元，出院后护理期间90日×125.66元=11309.4元）。3.住院伙食补助费2900元。100元×29天（第一次手术18天+第二次手术11天）。4.营养费90天×100元=9000元。5.误工费80264.4元（533天×126.6元=67477.80元(2016年7月3日至定残前一日)；第二次手术101天×126.6=12786.6元（住院期及诊断全休3个月）。6.残疾赔偿金12122.94元×20%×20=48491.76元。7.被扶养人生活费受害人母亲70周岁9521.40元÷6×10年×20%=3173.80元。8.精神损害抚慰金人民币30000元。9.交通费6500元。10.鉴定费3300元。11.救援服务费(拖车)1280元。12.修车费1770元。上述费用合计321428.19元。请求人民法院判令太平洋保险营口中心支公司首先在交强险责任限额范围内对上述费用承担赔偿责任,不足部分由太平洋保险营口中心支公司在商业三者险范围内按90%的责任比例予以赔偿。仍有不足的部分，由太平洋保险营口中心支公司按90%的责任比例予以赔偿。请求人民法院判令太平洋保险营口中心支公司在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金。事实和理由：2016年7月3日20时30分许，赵荣生驾驶×××号陕汽牌重型半挂牵引车牵引辽H77**号通华牌重型集装箱半挂车，在沿203公路由东向西行驶至事故地点时，因未与同车道前车保持必要的安全距离，与同车道前车高百秋未取得机动车驾驶证驾驶具有安全隐患的无牌照鼎野牌四轮拖拉机尾追相撞，致两车损坏，高百秋受伤。经前郭县交通警察大队认定，赵荣生承担事故的主要责任，高百秋承担事故的次要责任。高百秋当晚被送到长岭县宏光医院抢救治疗。后到吉林大学中日联谊医院住院治疗18天，二次手术在该院住院11天。
太平洋保险营口中心支公司一审辩称，1.医疗病例中有治疗高血压的药物有异议。2.对被抚养人抚养费不认可，应提供无劳动能力及无生活来源证据。3.不赔偿精神抚慰金。4.交通费不认可，没有正规票据，应保护住院往返费用。5.修车费没有正规票据不认可。6.误工时间过长。7.同意按60%责任赔偿。
营口宏通物流有限公司一审未出庭未答辩。
一审法院查明认定的事实：2016年7月3日20时30分许，赵荣生驾驶×××号陕汽牌重型半挂牵引车牵引辽H77**号通华牌重型集装箱半挂车，在沿203公路由东向西行驶至事故地点时，因未与同车道前车保持必要的安全距离，与同车道前车高百秋未取得机动车驾驶证驾驶具有安全隐患的无牌照鼎野牌四轮拖拉机尾追相撞，致两车损坏，高百秋受伤。高百秋当晚被送到长岭县宏光医院抢救治疗，支付门诊费用6021元。后到吉林大学中日联谊医院住院治疗18天，一级护理18天，支付医药费78801.32元。出院后高百秋到扶余市人民医院门诊治疗支付152.6元。到吉林大学中日联谊医院门诊治疗支付医药费386.6元。医药费总计为85361.52元。案发后高百秋支付拖车救援费1280元。从吉林大学中日联谊医院出院从长春市到前郭县东三家子高百秋家中雇用救护车支付救护车费1500元。2018年1月11日，高百秋到吉林大学中日联谊医院进行二次手术，住院11天，一级护理11天，于2018年1月22日出院，出院诊断为全休壹个月，避免腰部劳累。住院支付医药费19479.63元。出院从长春市到前郭县东三家子高百秋家中雇用救护车支付交通费1500元。2018年2月23日，2018年3月11日，高百秋到吉林大学中日联谊医院门诊复查，诊断均为全休壹个月，避免腰部劳累。高百秋母亲包桂芝1947年5月29日出生。包桂芝有六名子女。本案在审理中，经高百秋申请由松原市中级人民法院司法辅助办公室委托吉林自正司法鉴定所作出（2017）法临鉴字第96号鉴定意见书，鉴定意见为：1.高百秋腰3椎体粉碎性骨折构成IX级伤残。2.护理期90日，营养期90日为宜。3.后续治疗费用1.5万元为宜。高百秋支出鉴定费3300元。另查明，赵荣生驾驶×××号陕汽牌重型半挂牵引车在太平洋保险营口中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险及商业险100万元，事故发生在承保期内。赵荣生系营口宏通物流有限公司司机。认定上述事实证据有：道路交通事故认定书、诊断书、病历、医疗费票据、保险单、交通费收据、施救费收据、户藉证明、证明、司法鉴定意见书、鉴定费收据。
一审法院认为，本案系机动车发生交通事故造成人身损害后引发的机动车交通事故责任纠纷。前郭县公安局交通警察大队出具的交通事故责任认定书认定赵荣生负事故主要责任，高百秋负事故次要责任。该认定书程序合法，责任划分准确，予以确认。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。赵荣生驾驶×××号陕汽牌重型半挂牵引车在太平洋保险营口中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险及商业险，故对高百秋的损失，应由太平洋保险营口中心支公司先在强制险限额范围内予以赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。赵荣生系营口宏通物流有限公司雇佣人员，其在工作中致他人损伤的，应由雇主营口宏通物流有限公司承担赔偿责任。鉴于本次事故系追尾事故，根据公安卷宗记载在事故发生时赵荣生没有采取任何刹车制动措施，因此其过错较大，应承担事故90%责任。因超过部分没有超出商业险的赔偿限额，故对于超过部分的损失由太平洋保险营口中心支公司按事故责任的比例90%在商业险范围内予以赔偿。对高百秋因本次交通事故的损失数额，结合查明的事实并依照法律规定，分别作如下确认：1.医疗费。高百秋请求医疗费104841.15元，其中第一次在中日联医院住院医药费78801.32元。在长岭县宏光医院门诊费6021元，扶余市人民医院门诊费152.6元，中日联医院门诊费386.6元。在中日联医院二次手术住院医药费19479.63元。根据其提供的病历、诊断书、医疗费票据等相关证据，认定该项费用为104841.15元；2.护理费。高百秋请求护理费29907.08元，其中包括要求给付二次手术出院护理90天，11309.4元）。高百秋第一次住院18天，一级护理18天，护理费为4523.76元（18天×2人×125.66元）。经鉴定出院护理期限为90天，护理费11309.4元（90天×125.66元）。第二次手术住院11天，一级护理11天，护理费2764.52元（11天×2人×125.66元）。其要求给付二次手术出院护理90天11309.4元，因无事实和法律依据，不予支持。对于该项请求予以确认18597.68元；3.残疾赔偿金。高百秋请求残疾赔偿金48491.76元。高百秋为农村户口，标准为12122.94元，其伤残等级为9级伤残，故残疾赔偿金为48491.76元（12122.94元×20年×20%）。故对此项请求予以支持。4.误工费。高百秋请求误工费80264.4元。自事故发生日至定残日共计533天，自2016年7月3日至2017年12月17日。高百秋系农民，误工标准为每日126.6元，误工费为67477.80元（533天×126.6元）。第二次手术住院11天，中日联谊医院三次诊断均为全休壹个月，共三个月90天，误工天数合计101天（90+11天），误工费12786.6元（101天×126.6元）。对于该项请求予以确认80264.4元；5.住院伙食补助费。高百秋请求住院伙食补助费2900元。高百秋住院29天（18日+11日），标准为每人每天100元，计算为2900元（100元×29天）。对于该项请求予以确认2900元；6.高百秋请求支付营养费9000元，经鉴定其营养日为90日，每天为100元，共计为9000元，故对此项请求予以确认；7.被扶养人生活费3173.80元。高百秋母亲70周岁，系农村户口，其共有六名子女，故其被扶养人生活费为3173.80元（9521.40元×10年×20%÷6人）。故对此项请求予以确认8.高百秋请求精神抚慰金30000元。因其伤残等级为九级伤残，综合考虑其伤残等级情况，酌情保护10000元精神抚慰金；9.高百秋要求赔偿交通费6500元，考虑到其伤情及就医客观情况，结合其提供的相应票据，予以保护4500元；10.高百秋支付施救费1280元，予以确认；11.高百秋支付鉴定费3300元，对此项请求予以支持；12.高百秋请求支付1770元修车费，因其未提供有效票据，不予支持。高百秋的医药费为104841.15元，住院伙食补助费2900元，营养费9000元，合计116741.15元，由太平洋保险营口中心支公司在交强险10000元医疗费用限额内赔偿高百秋10000元。其他各项损失合计为166307.64元，由太平洋保险营口中心支公司在110000元伤残赔偿限额内予以赔偿。剩余163048.79元（106741.15元+56307.64元）由太平洋保险营口中心支公司按90%的比例予以赔偿146743.91元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国太平洋保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效后十日内赔偿高百秋经济损失266743.91元。二、营口宏通物流有限公司不承担赔偿责任。三、驳回高百秋的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。双方当事人争议的焦点：1.一审法院责任划分是否正确。2.一审法院保护护理费是否适当。3.二次手术费期间的误工费应否保护。经本院审理查明的基本事实与一审法院查明认定一致。
本院认为，1.前郭县公安局交通警察大队作出的交通事故责任认定赵荣生驾驶机动车辆未与同车道前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，且在事故将要发生时没有采取任何刹车制动措施，任由重载货车直接撞上前方的车辆，强大的冲击力将高百秋车辆撞翻到路边壕沟内，致使高百秋受伤，据此一审法院认定赵荣生承担90%的责任并无不当。太平洋保险营口中心支公司主张高百秋应承担20%的请求本院不予支持。2.高百秋向法院递交的是出院后护理天数鉴定申请，一审法院及本院司法辅助办公室向鉴定机构委托鉴定的事项也是高百秋出院后的护理天数，故一审法院根据吉林自正司法所的鉴定意见及住院天数保护护理费并无不当。太平洋保险营口中心支公司主张保护90天的护理费证据不足，本院不予支持。3.高百秋主张的二次手术期间的误工费与伤残赔偿金不能等同，残疾赔偿金是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而二次住院期间的误工损失是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需要住院治疗而无法劳动造成的损失。二者的赔偿内容不同，不能用伤残赔偿金来代替二次住院期间的误工损失。高百秋二次手术导致误工客观存在，有医疗票据和医嘱等证据证明，故认为太平洋保险营口中心支公司主张伤残赔偿金中包括二次手术误工费的请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法、适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元，由中国太平洋财产保险股份有限公司营口中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 丽
审 判 员 于 涛
代理审判员 杨小玉
二〇一八年七月二日
书 记 员 张 蕊