温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）温龙民初字第417号
原告：张甲。
委托代理人：高某某。
委托代理人：夏某某。
被告：李甲。
委托代理人：黄某某。
委托代理人：李乙。
原告张甲为与被告李甲雇员受害赔偿纠纷一案，于2010
年7月6日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员金丛
适用简易程序进行审理。审理中，应原、被告申请，本院依法
委托鉴定，2010年8月23日鉴定终结。本案于2010年9月30日公
开开庭进行了审理。原告张甲及其委托代理人夏某某、被告李
甲的委托代理人黄某某、李乙到庭参加诉讼。经双方协商庭外
和解十五日，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告一直以来在温州市龙湾区从事替人搭
棚、打散工为业。2008年12月28日，被告雇佣原告张甲、倪某
、陈某等三人为其搭杨某上的杨某棚。下午2时许，原告在替
被告搭建杨某棚的过程中从棚架上摔下受伤。事发后，原告张
甲先后被送至温州曙光医院、永嘉人民医院治疗，2008年12月
30日转到温州医学院附属第二医院，诊断为：腰2压缩性骨折
、右跟骨骨折、右耻骨上、下支骨折等，住院治疗到2009年1月13日，后出院在家休养治疗。综上，被告临时雇佣原告，原
告在从事雇佣劳动过程中受到伤害，被告作为雇主应承担直接
赔偿责任。原告为此诉请判令：1.被告赔偿原告68342.32元（
医疗费54933.32元、交通费10元／天×45天=450元、误工费25
918元／年÷12月／年×6月=12959元、残疾赔偿金、护理费、
营养费、误工费、精神抚慰金等待鉴定后再确定）；2.本案诉
讼费由被告承担。2010年9月3日，原告以鉴定结论已出为由，
申请变更诉讼请求为被告赔偿原告195028.12元（医疗费54933
.32元、交通费1000元、护理费80元／天×120天=9600元、住
院伙食补助费45天×30元／天=1350元、营养费2月×2000元／
月=4000元、鉴定费2200元、伤残赔偿金10007元／年×20年×
0.32=64044.8元、误工费27480元／年÷12月／年×10月=2290
0元、后续治疗费15000元、精神抚慰金20000元）。庭审中，
针对被告答辩，原告补充称：被告称承包给倪某、陈某不属实
，原告与倪某、陈某只是相互介绍关系，三人是共同受雇于被
告搭建杨某棚，搭棚约需十人共同进行，报酬按面积计算，每
平方米5元，由倪某从被告处领取后大家平分，原告为被告搭
建杨某棚所用材料、工具均由被告提供，原告提供技术、劳务
，故原、被告间是雇佣关系；诉讼时效未过，原告一直在向被
告主张乙，原告之妻在原告住院期间三次向被告索要赔偿金，
出院后又要了三次，最后一次碰到被告是2009年3月，当时在
被告村里要求村书记解决，今年3月份最后一次到被告村里，
未碰到被告和村书记，遂将赔偿的材料放在村里，打电话给村
书记要求解决未果。被告辩称：一、原告的主张已过诉讼时效。事故发生在2
008年12月28日，诉讼时效一年，原告于2010年7月起诉，已超
过诉讼时效。二、被告不承担赔偿责任。1.原告无证据证明其
是在搭建杨某棚时受伤。2.被告是将搭杨某棚之事交倪某、陈
某承揽，原告只是倪某、陈某叫过来共同搭棚的七、八个人中
的一个，原告与倪某、陈某是什么关系，被告不知，但原告与
被告没有雇佣关系。3.如原告共同参与承揽，其与被告也是定
作承揽关系，被告不承担赔偿责任。三、原告主张的赔偿项目
不合理。综上，应驳回原告诉讼请求。
原告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1.身份
证，证明原告主体适格。2.常住人口登记信息，证明被告主体
适格。3.询问笔录（由原告代理人对陈某、倪某进行询问）、
身份证，证明被告雇佣原告及原告在从事雇佣活动中受伤的事
实。4．附二医住院病历档案、医疗诊断证明，证明原告伤势
、治疗情况。5.医疗发票、医疗费用清单，证明原告支付的医
疗费。6.证人倪某、陈某出庭作证的证言，证明原告及证人均
是受被告雇佣，原告是在为被告搭棚过程中受伤及事后一直向
被告主张赔偿的事实。原告另于当庭提供证据7.永嘉陈金梯脊
柱专科门诊部、温州曙光医院门诊病历各一份，证明原告伤势
及治疗经过。
被告在本院指定的举证期限内没有提供证据。
在本院指定的举证期限内，原告申请对其伤残等级、误
工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定；被告申请对原
告医疗费用的合理性、关联性进行鉴定。经组织双方协商，本院依法委托温州天正司法鉴定所进行了鉴定，该所出具温某司
某所（2010）临鉴字第671号司法鉴定意见书，即证据8。
上述证据经庭审出示质证，证据1、2被告无异议，亦符
合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以确认。证据3中
的两证人已出庭作证，本院将结合其出庭作证的证言再行分析
。证据4、5被告对真实性无异议，但认为可反映原告有脂肪肝
等疾病，且在温州××附属××院××院××内固定，因原告
自身疾病转入其它科室治疗，与本案外伤无关；本院审查认为
，证据4、5可反映原告在温州医学院附属第二医院治疗的情况
，其中部分治疗确系针对原告自身疾病所做，因已就此进行鉴
定，本院将结合鉴定意见一并分析认定。证据6原告对真实性
无异议；被告则认为，关于索赔情况证人并非自己参与，关于
原告受伤经过证人并非目击，并认为证人所说工具自带、按面
积结算、未完成不结算、分工及分配内部安排、内部工钱130
元／天等反映出原、被告之间并非雇佣关系；本院审查认为，
证人倪某出庭作证称“李甲到响动岩问我做不做，当时有七、
八个人在，包括陈某、张甲等，我与大家讲后，等响动岩这边
搭好，我们去李丙搭棚，包某某，按平方算，大概5元／平方
，大家平分，做多少算多少，（搭棚）材料是李甲的，工具每
人自带，没有包工头，搭棚时间自己定，期间伙食是到饭店吃
，先赊帐，等搭棚的钱算过来，我与陈某把帐付了，搭了约十
几天，架子已基本搭好，在钉顶部和侧面的毛竹时出事；（原
告怎么受伤的）我没有看见，我在旁边剖篾，听到有人叫起来
，我过去的时候看见陈某等人背原告出来了；（之前原告在做什么）是在钉毛竹，爬上去五、六米高；原告受伤后（其他人
）还搭了几天，没搭完不算帐，搭完后陈某某阿某去量过面积
结算的，钱拿过来计算工数大家平分，每人130元／天，我拿
了约一千多元，是从陈某处拿的；原告要求被告赔偿时我有一
起去过，今年原告曾打电话给我，但我没有去，听说没有碰到
人”，证人陈某出庭作证称“李甲叫我们一伙八、九人去他那
里搭棚，是与倪乙说的，倪某找到我，与我一起上山看了情况
，答应搭的，价格5.5元／平方，（搭棚）材料是李甲的，工
具每人自带，搭到哪里是李甲安排的，原告摔下来时，李丁在
山上，但没有看到原告摔的过程，（包工头）没有的，大家一
起做，（搭棚时）没有分工，自己协调的，不是李甲安排，总
共干了十几天，全部工钱是16680元，原告是在后面几天受伤
的，事后还做了几天，没搭好钱没有算的，面积大概三千多平
方，做好后不久我与阿某先从李甲处拿了10000元分配，因不
够分，就先把其他人付掉，只有我与倪某没有拿到，还垫了一
些人的工钱，剩下6000多元是2009年杨甲摘后拿到的，这钱相
当于是我和倪某的，盈余2000多元，因原告受伤已经给了原告
；（原告如何受伤的）看是没有看到，当时他爬在较高的地方
钉毛竹，我在下面剖篾，原告叫起来说掉下来了很痛，我与阿
某将他背出去”，并当庭提供帐单一份，载明“每人工数（共
8人，计104天），每天工价130元，每人总价，总收入16680，
总工价13520，伙食1010，盈余金额2150”，两证人证言及帐
单之间能够相互印证，可作为认定本案相关事实的依据，至于
所涉事实对本案的影响，本院将在下文再行阐述。证据7被告无异议，按病历记载原告初诊日期为2008年12月29日，与原告
诉称12月28日下午摔伤不符；本院审查认为，就原告受伤时间
一节，原告称诉状书写错误，并更正为12月29日，又称是去做
了十几天后受伤，事后再过五、六天搭好，此节与证人证言能
够相互印证，本院予以确认。证据8原、被告均无异议，可证
实原告伤势后果及其医疗过程中与外伤无关的费用，其证明力
本院予以确认。
根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事
实如下：原告与倪某、陈某等人素有合作开展搭棚等工作。20
08年12月上旬，被告与倪某联系为被告搭杨某棚事宜。倪某、
陈某至实地查看后，与被告约定按所搭杨某棚的面积计算报酬
，5.5元／平方米。12月中旬，倪某、陈某某原告等共八、九
人开始在被告承包经营的杨某上搭杨某棚，搭棚所用材料由被
告提供，工具由搭棚人员自带，其工作时间、具体分工由参与
人员自行协调，并不受被告指挥、控制，各人出工天数亦有多
寡。
2008年12月29日下午，原告在被告承包经营的杨某上受
伤，当日即被送往永嘉陈乙脊柱专科门诊，初步诊断：l2椎体
压缩粉碎骨折，右跟骨粉碎骨折；同日，原告转至温州曙光医
院诊疗，诊断为：腰2椎体爆裂性骨折，右跟骨骨折，右耻骨
上下支骨折。次日出院转上级医院继续治疗。2008年12月30日
，原告转至温州医学院附属第二医院诊疗，入院诊断为：腰2
压缩性骨折，右跟骨骨折，右耻骨上、下支骨折；同日行“腰
2压缩性骨折切复减压植骨融合内固定术”；2009年1月7日行“右跟骨骨折切复内固定术”；2009年1月13日出院，诊断同
前，医嘱“加强营养，避免负重，门诊随访，出院带药等”。
期间医疗费用由原告支付。
原告受伤后，倪某、陈某等人继续作业数日直至杨某棚
搭建完成。经结算，被告支付搭棚报酬16680元。陈某、倪某
在该款中拿出1010元用以支付搭棚期间搭棚人员共同就餐所欠
费用，并按各搭棚人员出工数以130元／天标准计算支付各人
报酬，其中原告出工14.5天计1885元，倪某出工15.5天计2015
元、陈某出工14.5天计1885元。盈余2150元支付给了原告。
2010年3月2日，原告再次至温州医学院附属第二医院诊
疗，入院诊断：腰2压缩性骨折、右跟骨骨折切复内固定术后
，要求拔钉；经检查，因“急性黄疸型肝炎、肝衰竭倾向”而
行对症治疗，虽有好转，但因凝血功能及胆红素偏高，暂不适
合手术；应原告要求于2010年3月24日出院，医嘱“复查肝功
能、凝血功能，待好转后骨科手术等”。期间医疗费用由原告
支付。
经本院委托鉴定，温州天正司法鉴定所作出温某司某所
（2010）临鉴字第671号司法鉴定意见书，载明：原告腰部、
右踝部损伤的残疾程度为八级、十级；误工期10个月、护理期
4个月、营养期2个月（从受伤之日起，含二期手术误工、护理
、营养期限）；原告现2处内固定在位，内固定拆除费用约150
00元；医疗费用票据54940.57元，其中不属于医疗费用范畴37
5元、无法审核费用484.3元、用于某治疗外伤用药和检查费用
7158.12元。原告支付鉴定费2200元。另查明，2009年浙江省农村居某人均纯收入10007元，农、林、牧、渔业在岗职工年
平均工资21759元，居某服务业在岗职工年平均工资20523元。
原告要求被告赔偿未果，诉至本院。
本院认为：原告于2008年12月29日在被告承包经营的杨
某上受伤的事实已经认定，虽其具体受伤经过无人目击，但结
合其受伤时间、地点及医疗机构诊断的伤势情况，原告系在搭
杨某棚作业过程中摔伤的事实应予确认。
本案中，被告就搭建杨某棚之事与倪某等人接洽后，倪
甲、陈某某原告等素有合作关系的八、九人共同参与为被告搭
建杨某棚，参与人员自行携带工具，其工作时间、具体分工由
参与人员自行协调，并不受被告指挥、控制；在原告受伤后，
杨某棚搭建作业并未停止而由其他搭棚人员继续进行；杨某棚
搭建完成后，被告以完成的工作成果按面积、单价结算支付报
酬，报酬款由倪某、陈某等人从被告处领取后，再按各参与搭
棚人员出工的天数进行分配，各参与人员日工价相同，扣除工
价及共同就餐费用后所剩余额已归原告，对上述分配方案被告
既不知情更无决定权。综上，本院认为，倪某、陈某及原告等
人共同按照被告的要求完成搭建杨某棚工作，交付工作成果，
并由被告给付报酬的事实，符合承揽关系的法律特征。原告主
张其与被告之间存在雇佣关系与审理查明的事实不符，其基于
雇佣关系诉请被告就其人身损害承担全部赔偿责任不能成立。
原告作为共同承揽人之一，在完成工作过程中造成自身
损害，在承揽关系双方对该种情况下民事责任的承担并无约定
的情况下，只有在定作人即被告对定作、指示或者选任有过失的，才应承担相应的赔偿责任。本案中，承揽工作的内容为搭
建杨某棚，因杨某树有一定的高度且位于山地，具有一定的危
险性，被告作为定作人将此工作交由安全作业条件有限的倪某
、陈某及原告等人共同承揽，又未对该危险性采取相应的提示
或防范措施，具有一定的过失，但因当地开展此类工作并无法
定的资质要求，被告作为定作人的过失程度较小；而原告作为
共同承揽人之一，在明知该危险性的情况下冒险作业，且在作
业过程中未注意自身安全导致受伤，其过失程度较大。综合本
案具体情况，由被告对原告的人身损害承担10%的赔偿责任为
宜。虽原告基于雇佣关系诉请被告就其人身损害承担全部赔偿
责任不能成立，但请求赔偿的核心在于获得赔偿金而不应局限
于法律关系，因被告在承揽关系下依法应承担定作人的过失责
任，且被告在答辩中也已就承揽关系下的责任发表意见，该请
求权基础的变化亦不影响当事人的诉讼权利且有利于减少当事
人诉累。
原告损害赔偿的项目及金额，本院依法确认如下：医疗
费合理部分及后续医疗费经鉴定分别为46923.15元和15000元
，应予确认；交通费本院酌情确定为500元；护理费20523元／
年÷12月／年×4月=6841元；住院伙食补助费30元／天×39天
=1170元；营养费酌情确定为1000元；鉴定费2200元；残疾赔
偿金10007元／年×20年×32%=64044.8元；误工费21759元／
年÷12月／年×10月=18132.5元；以上合计154641.45元，应
由被告承担10%计15464元。原告因伤致残，但其诉请精神损害
抚慰金20000元过高，根据本案实际情况，本院酌情支持3000元。综上，被告合计应赔偿原告18464元。
至于本案的诉讼时效，因原告内固定尚未取出，治疗尚
未终结，其身体受到伤害的后果经起诉后通过鉴定才得以明确
，故本案诉讼时效并未超过。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条
、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问
题的解释》第十条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事
侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民
共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉
讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、被告李甲于本判决生效之日起二十日内赔偿原告张
甲18464元。
二、驳回原告张甲的其他诉讼请求。
本案受理费2100元，由原告张甲负担1900元，被告李甲
负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州
市中级人民法院。
审判员 金 丛
二〇一〇年十二月七日
书记员 周小凤