甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘04刑终150号
原公诉机关白银市白银区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖永方，男，1959年7月4日出生，江苏省丹阳市人，汉族，高中文化，系兰州华诚实业有限公司法定代表人、甘肃银胜房地产开发公司实际经营人。因涉嫌合同诈骗犯罪于2015年10月30日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
原审被告人张少，男，1988年5月13日出生，甘肃省定西市人，汉族，大专文化，系甘肃银胜房地产开发公司法定代表人。因涉嫌合同诈骗犯罪于2015年10月28日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
白银市白银区人民法院审理白银市白银区人民检察院指控原审被告人肖永方、张少犯合同诈骗罪一案，于2016年9月18日作出（2016）甘0402刑初230号刑事判决，宣判后，肖永方不服，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月25日，被告人肖永方注册成立兰州华诚实业有限公司（以下简称华诚公司），肖永方为公司法定代表人，被告人张少系华诚公司员工。后华诚公司在甘肃省永登县树屏镇投资杏花村农业种植养殖开发项目（以下简称杏花村项目工程），该项目由浙江龙嘉建设工程有限公司甘肃分公司承建施工，张少是该工程工地负责人，负责传达肖永方对工程的指示、施工队工程款、人工工资结算等。
2013年9月24日，被告人肖永方以华诚公司的名义与兰州新区树屏产业园管委会的安某签订永登树屏绿色产业园项目协议书（后该项目变更为丝绸之路经济带兰州中乌产业园项目，但肖永方未重新与兰州新区树屏产业园管委会签订协议书），协议明确该项目用地性质为工业用地，华诚公司投资建设的前提是取得项目建设用地使用权。后肖永方开始运作办理该项目的政府立项及审批手续。同年12月13日，肖永方又以张少为法定代表人注册成立甘肃银胜房地产开发公司（以下简称银胜公司），肖永方持股85%，系公司实际经营者。因杏花村项目工程资金紧张，2014年4月，肖永方经与张少商议，决定将四川万能建筑工程有限公司西宁分公司（以下简称万能公司）的法定代表人刘某（另案处理）聘请为银胜公司的副总经理，在没有取得兰州市永登县树屏镇“丝绸之路经济带兰州中乌产业园”场地平整土方工程项目立项及审批手续的情况下，允许刘某以银胜公司名义对外签订合同收取工程保证金。刘某得到肖永方的口头聘请后，便积极寻找投资商，在达成口头协议并收取部分工程保证金的情况下，先后与白银市白银区的寇某、高某签订《工程内部承包协议书》，收取二人缴纳的工程保证金508万元。刘某收到上述保证金后分多次相继转入银胜公司法定代表人张少尾号为“6214”的农业银行个人账户内，后张少经肖永方安排并审批，将收到的保证金分多次支付肖永方投资的杏花村项目工程承建商王某工程款、姜某供油款。因肖永方最终未取得政府立项及审批手续，2014年10月，“丝绸之路经济带兰州中乌产业园项目”以失败告终。在此过程下，被告人肖永方明知无法履约，继续与被害人张某、陈某签订《土方工程施工合同》，收取二人工程保证金120万元，亦用于其投资的杏花村项目工程。具体如下：
2014年7月16日，经肖永方同意，银胜公司正式发聘书将刘某聘请为副总经理（聘期自2014年7月16日起至2016年7月16日止）。
1、2014年8月8日，刘某以银胜公司的名义与白银鑫汇建筑工程有限公司的寇某签订《工程内部承包协议书》，将丝绸之路经济带兰州中乌产业园场地平整土方5000万m3工程承包给寇某，以缴纳工程保证金为由，分多次骗取寇某现金300万元。
2、2014年8月14日，刘某以银胜公司的名义与白银辉宏商贸有限公司的高某签订《工程内部承包协议书》，将丝绸之路经济带兰州中乌产业园场地平整土方5000万m3工程承包给高某，以缴纳工程保证金为由，分多次骗取高某、高某1现金208万元（高某系高某1侄儿，高某所缴纳上述保证金由高某1所支付）。
3、2014年9月5日，被告人肖永方以华诚公司的名义与张某签订《土方工程施工合同》，将丝绸之路经济带兰州中乌产业园500万m3土方工程承包给张某，以缴纳工程保证金为由，骗取张某现金20万元。
4、2014年10月28日，被告人肖永方以华诚公司的名义与陈某签订《土方工程施工合同》，将丝绸之路经济带兰州中乌产业园1000万m3土方工程承包给陈某，以缴纳工程保证金为由，骗取陈某现金100万元。
2015年4月15日、4月27日、6月26日，张少、刘某、肖永方先后被白银市公安局白银分局通知到案接受询问，后被上网追逃。2015年10月28日、30日，张少、肖永方分别被白银市公安局白银分局、兰州铁路公安局兰州公安处民警抓获到案。
2015年6月5日，被告人肖永方以卡卡转账的方式退还寇某保证金8万元；2015年11月26日，被告人张少妻子金某退还寇某保证金60万元、退还高某1保证金40万元，寇某、高某1对张少的行为表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书及报案材料，证明被害人寇某、高某1、陈某、张某分别向白银市公安局白银分局、兰州市公安局报案称，在和银胜公司的刘某、华诚公司的肖永方签订承建丝绸之路经济带兰州中乌产业园场地平整土石方工程过程中，被刘某、肖永方以缴纳工程保证金的名义分别骗取现金315万元、208万元、100万元及20万元的事实及公安机关立案查处情况。
2、白银市公安局白银分局出具的抓获经过及兰州铁路公安局兰州公安处出具的情况说明，证明上网在逃人员张少、肖永方分别于2015年10月28日、30日在兰州被抓获到案的情况。
3、公安机关从张少处提取的华诚公司永登树屏镇杏花村项目工程款及料款明细表及收据两份，证明经肖永方审批，张少于2014年5月至9月期间向姜某支付杏花村项目油料款380万元；向王某支付杏花村项目工程款170万元，二人均出具了收款收据。
4、公安机关从刘某处提取的银行卡业务回单、收条及还款计划，证明刘某将收取的保证金于2014年5月至9月期间通过其自己、蒲刚、廖莉的银行卡转入张少尾号为“6214”的农行银行卡账户内，肖永方于2014年9月10日出具收条收到刘某转张少交来树屏土方工程保证金650万元及于2015年3月28日向刘某出具退还上述保证金的还款计划。
5、公安机关从寇某、高某1、陈某、张某处提取的工程内部承包协议书、土方工程施工合同书、打款凭证、委托书及收据、收条，证明刘某以银胜公司名义与寇某、高某签订合同、肖永方以华诚公司的名义与陈某、张某签订合同及寇某、高某向刘某缴纳保证金、刘某及华诚公司出具收条收到保证金的情况。
6、公安机关从寇某处提取的聘书，证明银胜公司于2014年7月16日发聘书将刘某聘请为副总经理（聘期自2014年7月16日起至2016年7月16日止）。
7、公安机关从高某1处提取的委托书，证明白银辉宏商贸有限公司的高某已将向刘某缴纳的保证金全部转让给高某1，委托高某1处理退款事宜。
8、公安机关从艾某处提取的土方工程施工合同书、银行业务回单及收条，证明银胜公司的法定代表人张少于2014年1月14日与艾某签订合同将树屏绿色产业园500万m3土方工程承包给艾某及收取艾某保证金的情况。
9、银行出具的刘某尾号为“7165”的农业银行卡及张少尾号为”6214“的农业银行卡交易明细，证明2014年5月至9月期间寇某、高某通过银行向刘某缴纳保证金及刘某通过银行向张少银行卡转入保证金的情况。
10、兰州树屏产业园区管委会出具的证明及提交的永登树屏绿色产业园项目建议书，证明华诚公司、银胜公司从未向该管委会申请建设“丝绸之路经济带兰州中乌产业园项目”，也未办理与该项目有关的任何手续及永登树屏中乌产业园项目已由安徽恒广投资置业集团有限公司向永登县政府相关部门提交了建议书的情况。
11、永登县树屏镇人民政府出具的证明、情况说明及提交的登记备案申请，证明华诚公司、银胜公司从未向该镇政府申请建设“丝绸之路经济带兰州中乌产业园项目”，也未办理与该项目有关的任何手续及该镇政府已就甘肃万广实业有限公司投资的中乌商贸城项目向县政府相关部门申请登记备案、办理环评预审手续及建设用地请求等情况。
12、永登县发展和改革局出具的证明及提交的备案登记通知，证明丝绸之路经济带兰州中乌产业园项目未在该局备案及树屏镇政府所报《关于申请中乌贸易城项目的立项报告》已经备案登记的情况。
13、永登县树屏镇人民政府出具的情况汇报，证明华诚公司投资建设的甘肃杏花农业种植养殖开发项目因管理混乱，多次反包、资金不到位造成拖欠工程款、农民工工资问题及该项目已被责令停止的情况。
14、甘肃省工商行政管理局出具的内资企业基本信息，证明华诚公司、银胜公司、银胜投资公司等公司注册成立的时间、法定代表人、股东身份、联系电话及经营范围等情况，其中预留联系电话均为1311943****，该号码与被告人肖永方本人使用号码一致。
15、银行出具的肖永方尾号为“4213”的农业银行卡、尾号为“9790“的工商银行卡交易明细及陈某提交的李某1银行卡交易明细，证明陈某及李某1给肖永方银行卡转款缴纳保证金的情况。
16、公安机关从李某处提取的手机银行交易明细照片，证明李某受寇某委托通过手机银行向刘某的银行卡转账支付工程保证金20万元的情况。
17、公安机关从金某处提取的收条，证明张少妻子金某退还寇某保证金60万元、高某1保证金40万元。
18、户籍证明及常住人口居民身份证登记表，证明被告人肖永方、张少的身份、户籍信息等基本情况。
二、证人证言
1、证人刘某的证言，证明其是四川万能公司的总经理，主要搞房地产开发、道路、桥梁等工程。2014年4月，其在龙嘉公司王某的手里承包承建树屏绿色产业园土石方工程过程中认识了肖永方和张少。肖永方说他承包了丝绸之路经济带兰州中乌产业园的土方工程，说其认识搞建筑的人多，可以将中乌产业园的土石方工程分包出去，土建完工后，房建工程全部交由其做，其就答应了。为方便其给别人承包土石方工程，肖永方口头承诺聘请其为银胜公司的副总经理。后通过蒲刚介绍，认识了白银的高某和寇某。5月，寇某、高某打电话说想承建中乌产业园项目的土石方工程，其和银胜公司的张少带寇某、高某到树屏丝绸之路经济带兰州中乌产业园实地查看，告诉寇、高二人这个工程发起者是肖永方，给他们看了华诚公司的肖永方和银胜公司签订的承建中乌产业园土石方工程合同，张少也说银胜公司已经将其聘请为副总经理，有权向外分包工程，寇、高二人听后都表示想干这个工程。后其与寇、高二人协商了承包土石方工程量及工程保证金数额，寇、高二人便通过转账、现金等方式向其缴纳了保证金315万元和208万元。另外，其还给蒲刚承包土方工程收取保证金80万元。收到工程保证金后，其将一部分打到银胜公司法定代表人张少的账户上，一部分给张少现金，张少将收到的保证金给了肖永方。2014年8月8日、8月14日，其和寇某、高某分别签订了土石方工程内部承包协议。合同签订后，寇、高二人一直追问开工日期，其也追问肖永方何时能拿到政府批准的手续，肖永方一直说快了。2014年9月26日，因高某缴纳的保证金全部是高某1出资，经高某同意，其和高某1、高某在合同上签了字，把合同转给了高某1。后高某1和寇某也一直催着开工，但肖永方一直没有将中乌产业园的政府批文办下来，工程也就没有开工。2014年12月10日，张少成立的万广公司取得承建中乌产业园土石方平整工程的政府批文，寇某、高某1听到此消息后催着其退还工程保证金，但其已将收到的保证金全部交张少转给了肖永方，便没有给寇某、高某1退还。并证明因其当时在永登县承建的树屏绿色产业园土石方工程，立项也是肖永方，虽没有看到肖永方拿到中乌产业园政府的批文和手续，但比较相信他。寇某给其300万元的保证金，但给寇某打了315万元的收条，因为寇某说开工以后给付15万的保证金，但一直没给。
2、证人王某的证言，证明其是浙江龙嘉建设工程有限公司甘肃分公司（简称龙嘉公司）的负责人。2013年10月，其代表公司从华诚公司的肖永方处承包了永登县杏花村项目工程，当时向肖永方缴纳了300万元的工程保证金。肖永方是华诚公司和银胜投资公司的法人，也是永登县杏花村工程的投资商，张少是肖永方公司的员工，在杏花村工程工地上主要负责传达肖永方对工程的指使及工程款的结算。当时约定每月按工程进度由华诚公司财务部门负责结算，但华诚公司账面上没有这么多钱，每次都是工人在工地上闹着要工资时，肖永方和张少才给付一点工程款。2014年3月至9月，华诚公司的肖永方、张少通过现金和银行转账支付其工程款460万元，还欠工程款7000多万元。其中，7月至9月期间，杏花村工程工地工人讨要工程款到永登县政府闹事3次，每次其都给华诚公司的肖永方打电话催要，肖永方就让张少三次拿现金来，共计付款170万元。9月20日，就这170万元其给张少写了一张收据。
3、证人姜某的证言，证明龙嘉公司的王某承包建设杏花村生态建设项目工程，其是龙嘉公司杏花村生态建设项目部二处一队施工现场负责人，承包道路修建工程和土地平整工程。华诚公司的法人肖永方是杏花村生态建设项目部经理和投资人，张少是肖永方公司的人，在杏花村工程工地上负责工程款及油款结算。其除了间接承包工程外，还给肖永方在杏花村建设项目的工程上供柴油，油款都是张少负责结算的。2014年2月至9月期间，其陆续给肖永方杏花村建设工地上供了560多万元的柴油，结了520万元油款，还欠41万元。其中，张少通过现金、转账方式分多次给其结了470万元，对于2014年5月至9月期间张少向其支付的油款，其于2014年9月15日给张少打了一张380万元的油款收据。后期因张少结不了油款，就带其去找肖永方，肖永方分两次给其结了50万元。
4、证人杨某的证言，证明其经营油罐车，给工地上供油挣运费。2014年7月，张少找其给永登县树屏镇杏花村项目工地垫资供柴油四次，每次10吨到20吨之间，每吨柴油价格8000元左右，拉一次结油款一次，四次供计结油款60多万元。
5、证人艾某的证言，证明肖永方是华诚公司和银胜投资公司的法人，是杏花村工程的投资商，张少是银胜公司的法人，也是肖永方公司的员工，在杏花村工程工地上主要负责。2013年底，张少向其介绍说肖永方是银胜公司的实际经营者，肖永方在永登县树屏镇还有一个绿色产业园项目向外承包，后期该项目名称变为丝绸之路经济带中乌产业园，工程的相关手续肖永方已经办的差不多了，并安排人带其到绿色产业园项目的现场实地看了一下，其便相信了。2014年1月14日，其与银胜公司的法人张少签订了永登县绿色产业园项目土石方工程合同，后通过现金、转账向张少交了50万元工程保证金，但工程一直未开工。2014年8月，其向张少催要保证金，张少便领其找到肖永方，肖永方承认张少收取的50万元保证金他已全部用到杏花村工程工地上了，没钱退还。
6、证人蔡某的证言，证明其妹夫张少从2014年开始就跟着肖永方在永登县搞工程。期间，张少以肖永方工程周转需要资金为由分两次向其借款85万元，第一次借款35万元，第二次借款50万元。到期后，张少都将钱给其还了。
7、证人宋某的证言，证明其是张少的朋友，听说张少被公安机关带去接受调查，就将张少办公室里存放的可能与案件有关的一张“丝绸之路经济带兰州中乌产业园”项目收取保证金的证明、一份华诚公司和四川万能公司签订的《土石方工程施工合同》、一份爆破工程合同提交给公安机关。并证明2014年张少在肖永方的公司上班，其通过张少和肖永方、刘某见过面。
8、证人康某的证言，证明其被借调到兰州树屏产业园管委会工作期间，有人问过要投资建设中乌产业园，园区管委会就给他们提供了办公室，大厅挂了牌子。但园区的中乌产业园项目只是听说要削山平地，没见过任何项目手续，也不知道是谁投资的。
9、证人罗某的证言，证明其在哥哥罗吉臣经营的白银泽田小额贷款公司任会计。2014年7月13日，罗吉臣打电话让其给白银的李某借款50万元。后李某领着寇某来，其通过网银向一个叫刘某的人转账50万元，说是缴纳工程保证金。
10、证人李某的证言，证明其和寇某一起投资承包丝绸之路经济带兰州中乌产业园土石方工程项目。因要缴纳工程保证金，其于2014年7月13日向白银泽田小额贷款公司的罗吉臣借款50万元转账给刘某；于2014年8月15日通过陆庆文、陈其娟的网银向刘某转账20万元。
11、证人邱某的证言，证明2009年6月至2014年7月，其先后在肖永方的银胜投资公司、华诚公司上班，担任出纳。期间，经其介绍，张某和华诚公司的肖永方签订《土方工程施工合同书》，并分两次以现金方式向肖永方缴纳了20万元保证金，其给开具了收据。
12、证人李某1的证言，证明2014年10月28日，陈某与华诚公司的肖永方签订《土方工程施工合同书》，华诚公司将“丝绸之路经济带兰州中乌产业园项目”的1000万m3土方平整工程承包给陈某，合同签订后，因肖永方的要求，其和陈某通过转账形式给肖永方缴纳了100万元保证金，并在肖永方公司工程师冯某带领下查看过树屏镇毛茨村工地，现场搭建了工棚，存放了工程设备，但工程一直未开工，才知被骗。
13、证人冯某的证言，证明其是2013年9月开始在华诚公司担任总工程师的，邱某是公司财务人员，张少是公司员工。其上班期间，华诚公司在永登县树屏镇没有投资开发中乌产业园项目，但华诚公司的肖永方与人签订合同向外发包该项目土方平整工程收取保证金，但具体数额多少其不清楚。期间，其还领着陈某到张少带去看过的现场查看过，后经其介绍陈某便和肖永方签订了《土方工程施工合同书》。并证明其听说中乌产业园项目由万广公司的张少与政府在洽谈，与华诚公司没有关系。
14、证人安某的证言，证明2010年10月至2015年年底前，其被组织抽调至兰州树屏产业园区管委会负责项目招商引资。期间，其代表兰州树屏产业园区管委会与华诚公司的肖永方签订过永登树屏绿色产业园项目建议书，但因该项目没有取得建设用地使用权、土地证、开工许可等相关手续，未进入实质性开工建设，故合同方肖永方没有权利向外发包工程。并证明永登树屏绿色产业园项目与后来的“兰州丝绸之路经济带兰州中乌产业园项目”是同一项目，但“兰州丝绸之路经济带兰州中乌产业园项目”从未向产业园管委会申请建设并办理相关手续。
三、被害人陈述
1、被害人寇某的陈述，证明其是白银鑫汇峰建筑有限公司的实际经营人。2014年，其通过蒲刚介绍认识刘某，并通过与刘某协商、在刘某带领下查看现场、听取肖永方、张少对工程情况及刘某身份的介绍及上网进行核实后，和刘某商量了工程承包量、工程保证金及开工日期，并于7月11日、13日通过转账的方式给刘某缴纳工程保证金280万元。8月8日，其和刘某签订了工程内部承包协议书，承建丝绸之路经济带兰州中乌产业园场地平整的5000万立方米土石方工程。8月15日，其让李某通过陈其娟等人的网银向刘某缴纳保证金20万元。之后其向刘某催要该项目政府的土地批文、规划书，但刘某一直推脱没给，其便找到银胜公司的法人张少，问他工程怎么不开工，张少让其等着。10月，其见工程开工日期已过，就找刘某退还保证金，刘某未退。12月9日，刘某打电话说园区工程举行开工剪彩仪式，其到现场后发现是园区项目部举行挂牌仪式，与其和刘某签订的丝绸之路经济带兰州中乌产业园不是同一个名称，就问刘某怎么回事，刘某说他也不知道。并证明其共向刘某缴纳保证金300万元，刘某曾向其借款15万元，因合同约定的保证金是315万元，刘某出具收条时，将这15万元也算成了保证金，给其出具了收到315万元的收条。
2、被害人高某1的陈述，证明高某是其侄子，二人经常一起合伙搞工程。2014年5月，高某说华诚公司在永登县树屏镇的土石方平整工程被银胜公司的刘某承包了，准备分包出去，其就让高某出面协商。通过协商，高某与刘某商定了承包的工程承包量、工程保证金及开工日期，并相继向刘某缴纳了工程保证金。2014年8月14日，高某以白银辉宏商贸有限公司的名义与银胜公司的刘某签订了工程内部承包协议书，承建丝绸之路经济带兰州中乌产业园5000万立方米的土方工程。高某说合同约定的保证金是378万元，包括签订合同之前缴纳的保证金，其共向高某支付354万元。后工程一直不开工其就找刘某退还保证金，才知高某向刘某缴纳了208万元保证金。9月26日，因缴纳的保证金全部是其出资的，在高某同意下，刘某将合同权利义务全部转给其，并给其出具了收到208万元（其中30万元是高某直接打到张少账户的）的收条，约定保证金直接退还给其。后其一直找刘某、肖永方、张少退还保证金，但至今未退。
3、被害人张某的陈述，证明2014年9月5日，其在兰州和华诚公司的肖永方签订了《土方工程施工合同书》，华诚公司将“丝绸之路经济带兰州中乌产业园项目”500万m3土方平整工程承包给其，合同未约定缴纳保证金，但因签订合同时肖永方口头要求缴纳20万元的保证金，其便于合同签订当日、9月10日，分两次向肖永方缴纳20万元保证金，华诚公司的会计邱某给其开具收据两张。到合同约定开工之日，其得知合同约定的项目没有取得立项批复，才知被骗。
4、被害人陈某的陈述，证明其和李某1是合作伙伴。其经冯某介绍认识肖永方，经与肖永方接触洽谈，在缴纳100万元保证金的前提下于2014年10月28日与肖永方签订了《土方工程施工合同书》，肖永方将“中乌产业园项目”1000万m3土方平整工程承包给其。后其和李某1通过转账形式分多次向肖永方账户汇入100万元，但到合同约定日期未开工，才知被骗，便委托李某1报了案。
四、辨认笔录
1、被害人张某对肖永方的辨认笔录及照片，证明经公安机关依照法定程序组织辨认，张某辨认出13号照片男子就是与其签订合同收取保证金的男子，13号男子系肖永方。
2、被害人陈某对肖永方的辨认笔录及照片，证明经公安机关依照法定程序组织辨认，陈某辨认出10号照片男子就是与其签订合同收取保证金的男子，10号男子系肖永方。
五、被告人供述与辩解
1、被告人肖永方在卷的供述，证明2013年7月，其注册成立华诚公司，其是法人，张少是公司员工任其司机。2013年底，其以张少为法人注册成立银胜公司，其占85%的股份，也是实际经营者。2014年初，其在投资建设永登县树屏镇杏花村农业种植养殖项目工程的同时，跑甘肃树屏丝绸之路经济带兰州中乌产业园项目的土地平整、房建、道路、绿化工程，张少是杏花村项目工程工地负责人，负责施工队的进场、工程安排及衔接、公司安排的工程款的结算等。因当时运作中乌产业园项目资金紧张，张少建议其把四川万能公司的刘某聘请为银胜公司的副总经理，让刘某去收中乌产业园的土地平整项目工程保证金，其便同意了，并承诺土地平整工程完工后，房建工程由刘某承建。2014年7月16日，张少和其商量后，将刘某聘为银胜公司的副总经理，其继续跑中乌产业园项目，刘某就去收工程保证金了。后张少说刘某已将收取的550万元保证金打到他账户内，问其怎么处理，其当时想中乌产业园的项目还没有跑下来，其承建的杏花村项目工程缺少资金，就陆续让张少将170万元结了杏花村项目工程款，380万元结了油款，其给张少打了一张收取550万元工程保证金用于杏花村工程项目的条子。后刘某给其账户打了100万元保证金，其也全部用于杏花村项目工程了。刘某在收取中乌产业园的工程保证金后一直催问工程何时开工，其让他等着。2014年10月，因杏花村项目工程周转资金紧张已经停工，中乌产业园项目的政府相关手续也没有办下来，其已无钱再开发，张少说他可以干这个工程，其就再未管。2014年10月28日，其和陈某在华诚公司办公室签订了一份土石方工程承包合同书，内容是将中乌产业园1000万立方米的土方平整工程承包给陈某。2015年4月，张少成立的万广公司将承建中乌产业园的工程政府手续全部办下来了。后刘某带寇某、高某1等人找其退还保证金，其承认收到的保证金已经用于杏花村项目工程了，没钱退还，就给刘某写了一张还款计划书，但一直未退。并证明2013年底或2014年初，其以华诚公司的名义与树屏管委会签订了中乌产业园协议，但没有得到永登县政府及县发改局的立项和批复，其就以这个为依据向外发包工程收取保证金。其知道工程保证金是在取得政府的相关土地批文、立项批复、环境保护评估、建设施工许可证后才可以收取的。
2、被告人张少在卷的供述，证明肖永方是华诚公司的法人。2013年，肖永方在永登县树屏镇投资承建杏花村项目工程，其给肖永方当司机，并在肖永方手里承包工程挣点钱。后肖永方以其为法人注册成立了银胜公司，刚开始不知道自己是法人，到2013年底或2014年初才知道，肖永方占银胜公司95%的股份，公司一切事务由他说了算，是实际经营者。2014年1月，肖永方以华诚公司的名义跑中乌产业园土地平整项目工程，并和永登县树屏管委会签订了一份工程承包意向书。4月，肖永方说刘某搞工程认识人多，他准备将中乌产业园土地平整项目的工程承包给刘某，让刘某对外签订合同收取工程保证金。但因该工程土地立项及审批正在办理中，让其把刘某聘为银胜公司的副总经理。后刘某以银胜的名义和华诚公司签订了一份中乌产业园场地平整的土方工程合同，由银胜公司对外承包工程收取保证金。7月，肖永方正式将刘某聘为银胜公司的副总经理。8月，刘某对其说他将中乌产业园土地平整工程一部分承包给了白银的寇某、高某，合同已经签订了，让其盖公司印章，其打电话请示完肖永方后盖了章。因其是银胜公司的法人，刘某收到寇某和高某的工程保证金后，分几次全部打到其的农行卡上，其按照肖永方的安排在5月至9月间陆续给王某支付杏花村项目工程款170万元，给姜某支付杏花村项目工程油款380万元，共计550万元。肖永方又通过其向刘某借了100万元，这样一共给肖永方650万元，肖永方打了一张收条。2014年11月，肖永方承包给刘某的工程手续办不下来了，寇某、高某就找肖永方退还保证金，肖永方没钱退。2014年12月26日，其成立万广公司与树屏管委会签订了承包中乌产业园土地平整项目并取得了树屏管委会的土地审批手续和立项。刘某、寇某、高某听说工程由万广公司承建后，就多次找肖永方退工程保证金，其记得肖永方只给寇某退了约10万元，其他的至今没退。并证明刘某和寇某、高某签订合同之前，还带二人去现场考察过这个工程。
原审法院认为，被告人肖永方、张少以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人肖永方起主要作用，且非法占有所骗取的财物，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张少在共同犯罪中起次要作用，且没有实际占有所骗取的财物，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人张少在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人肖永方、张少均退还被害人部分保证金，且张少的行为取得被害人的谅解，依法均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决：一、被告人肖永方犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二十万元。二、被告人张少犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元（已缴纳）。
肖永方上诉提出，首先，上诉人没有采用虚构事实和隐瞒真相的方式骗取受害人财物，其不是银胜公司实际经营人，也没有参与寇某和高某1的合同签订，没有收取寇某和高某1的保证金，涉案款项并非全部用于杏花村工地；其次，其与张某、陈某签订合同，项目手续也在办理中，不属于虚构事实和隐瞒真相，其亦不构成合同诈骗罪。故原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判。
经审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院审查属实，予以确认。上诉人在二审中未提交新的证据。
本院认为，上诉人肖永方、原审被告人张少在银胜公司未取得兰州市永登县树屏镇丝绸之路经济带兰州中乌产业园项目的政府部门立项及相关审批手续的情况下，以上诉人在2013年以华城实业有限公司的名义与兰州新区树屏产业园管委会签订过的《永登树屏绿色产业园项目协议书》的名义，对外发包土石方工程并收取工程保证金，并将收取的保证金用于肖永方在杏花村项目上，上诉人肖永方，原审被告人张少对于该项目未取得政府部门立项及审批手续是明知的，对于银胜公司以该项目对外发包工程并收取保证金亦是知情的，在肖永方的授意下将收取的保证金用于其个人投资的其他工程中，且肖永方在明知该项目已无法立项，没有履约能力的情况下，继续以该项目的名义分别骗取张某、陈某签订土石方合同收取工程保证金，将收取的工程保证金用于上诉人投资的杏花村项目中，上诉人肖永方、原审被告人张少主观上非法占有财物的目的是明确的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的方式，其行为均构成合同诈骗罪。原审判决认定上诉人肖永方、原审被告人张少犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不能采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 欣
代理审判员 李志梁
代理审判员 李军霞
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 朱 琳