海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1689号
上诉人（原审原告）：黎授机。
委托代理人：胡永秀，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人：李翠霞，海南新概念律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海南三叶制药厂有限公司。
法定代表人：李明泉，该司董事长。
委托代理人：周芸妃，海南法立信律师事务所律师。
上诉人黎授机因与上诉人海南三叶制药厂有限公司（以下简称三叶公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：黎授机于2006年2月经由吴红招聘进入湖北OTC直属办事处从事销售工作，2010年任办事处经理。2014年10月，黎授机离开湖北OTC直属办事处。黎授机负责在湖北地区销售被告的产品。2012年1月起，三叶公司停止了DP系统的操作模式，黎授机等OTC人员转型为商务销售人员，直接跟三叶公司拿货向药店、医疗机构等终端客户销售，双方再进行按照销售产品的数量进行结算货款。依据黎授机提交的中国农业银行《交易明细清单》及《2006年5月至2014导1月黎授机工资发放汇总表》显示：2012年6月26日，三叶公司支付给黎授机一笔1463.76元的OTC工资；自2012年6月27日起至2014年10月8日期间，三叶公司未向黎授机支付任何款项。依据黎授机提交的中国农业银行《交易明细清单》及《2006年5月至2014年1月黎授机工资发放汇总表》显示：2014年10月9日，三叶公司向黎授机支付一笔4776.6元的款项，系补发2012年工资。依据黎授机提交的《关于湖北直属部业务员风险金发放的报告》载明，黎授机的风险金为13792.41元。依据三叶公司提交的《记账凭证》、《借据》和《关于湖北直属部业务员分现金发放的报告》，载明：该13792.41元已于2012年9月19日经黎授机、三叶公司协商一致冲抵了货款。2014年11月28日，黎授机向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年3月2日作出琼劳人仲裁字（2015）第23号《仲裁裁决书》，裁决驳回黎授机的所有仲裁请求。黎授机不服该裁决，诉至原审法院。仲裁请求与诉讼请求一致。
黎授机在一审的诉讼请求为：一、确认黎授机和三叶公司之间于2006年2月至今存在劳动关系；二、三叶公司向黎授机支付未订立书面劳动合同的二倍工资27709元；三、三叶公司向黎授机补足2006年至2014年期间的工资96631.68元；四、三叶公司向黎授机返还自2006年2月至2014年1月期间的风险金16234元。
原审法院认为：黎授机于2006年2月经由吴红招聘进入湖北OTC直属办事处从事销售工作，三叶公司一直发放黎授机工资至2012年6月26日，因此，黎授机与三叶公司自2006年2月至2012年6月26日之间存在劳动关系，本院予以确认。自2012年1月起，三叶公司停止了DP系统的操作模式，黎授机等OTC人员转型为商务销售人员，直接跟三叶公司拿货向药店、医疗机构等终端客户销售，双方再进行按照销售产品的数量进行结算货款，且考虑自2012年6月27日至今三叶公司未向黎授机支付任何款项（除2014年10月9日，三叶公司向黎授机支付一笔4776.6元的款项，系补发2012年工资），因此，自2012年6月27日至今，黎授机和三叶公司之间应为销售代理关系，不是劳动关系，故黎授机主张确认其和三叶公司自2012年6月27日至今存在劳动关系无理，本院不予支持。基于黎授机和三叶公司之间自2012年6月27日起不存在劳动关系，故黎授机要求三叶公司向其支付未订立书面劳动合同的二倍工资27709元和补足2006年至2012年6月26日的工资的主张，因超过1年的劳动争议申请仲裁时效，原审法院不予支持；黎授机主张三叶公司补足自2012年6月27日至2014年的工资，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依据黎授机提交的《关于湖北直属部业务员风险金发放的报告》载明，黎授机的风险金为13792.41元；该13792.41元已于2012年9月19日经黎授机和三叶公司协商一致冲抵了货款；黎授机也没有提交其他证据证明三叶公司尚欠其风险金16234元，因此，黎授机主张三叶公司返还自2006年2月至2014年1月期间的风险金16234元无理，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、确认黎授机与海南三叶制药厂有限公司自2006年2月至2012年6月26日之间存在劳动关系；二、驳回黎授机的其他诉讼请求。本案受理费5元，由黎授机负担。
黎授机上诉称：一、一审判决事实认定错误。一审关于“自2012年6月27日至今，双方存在销售代理关系，非劳动关系”的认定错误。根据事实足以证明双方存在劳动关系，在没有任何证据证明的情况下，突然认定自2012年6月27日起，双方的劳动关系解除，并变更为另外一种法律关系，即销售代理关系，需双方办理解除劳动关系，三叶公司作为用人单位应向我出具相关的证明材料，购买各项社保，同时补足期间未全额发放的工资，不管是从黎授机还是三叶公司的举证，均无法证明，所以一审作出如此认定缺乏证据支持。二、一审判决法律适用错误。1、一审判决认定黎授机与三叶公司之间存在劳动关系，那么按照法律规定，应当由三叶公司举证证明双方的工作年限以及解除劳动关系的时间，否则应当承担举证不能的后果。按照黎授机提供的证据足以证实，黎授机是三叶公司在湖北工作的销售人员，这有三叶公司转账支付的工资为凭。本案应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，三叶公司应对黎授机工作年限承担举证责任，三叶公司未予以举证证明显然应承担不利的后果。同时，根据一审判决认定，三叶公司于2014年10月9日向黎授机支付了一笔钱，系补发2012年工资。显然，2006年2月至2014年10月9日期间，双方存在劳动关系。三叶公司未向黎授机全额发放工资，当然应当补发。之后，三叶公司仍未支付余下的工资和为黎授机购买各项社保，才致本案诉讼。显然按照《中华人民共和国劳动合同法》以及海南司法实践，主张双倍工资以及补发工资的诉讼请求未超过诉讼时效，应予支持。特依据相关法律规定，提起本上诉，请求依法改判并支持黎授机的上诉请求。
三叶公司答辩称：三叶制药厂与黎授机之间不存在劳动关系。认定劳动关系最主要的一个特征是，用人单位的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、指挥、监督。2006年2月至2011年12月期间，黎授机的工作是到药店、医疗机构等终端客户为三叶制药厂发展会员，收集客户信息，三叶制药根据黎授机发展会员数量向其支付劳务服务费。从三叶公司制作的《OTC人员服务费结算表》中可看出，支付黎授机的劳务费是没有底薪的，完全是按其发展会员的数量发放。在此期间，三叶公司对黎授机没有业务量的要求，故在2006年至2011年12月期间，有的月份黎授机没有提供劳务，就没有领取劳务报酬。如果双方是劳动关系，不管其是否发展会员，都应按时领取工资，而公司长年拖欠工资不发放而不提出任何异议，这不符合常理。并且每月的工资幅度应当相差不大，而在黎授机提供的〈〈工资发放汇总表〉〉中，显示不但每个月的工资都不同，并且高的月份的最高报酬有5000多元，而最低的月份只有1286元，显然不符合正常工资发放标准。同时在此期间，公司对黎授机也无考勤管理，黎授机不受三叶公司各项规章制度的约束，可以随时选择离开而无需经三叶公司批准。2012年开始，黎授机的工作从发展会员，转变为直接从三叶公司拿药向药店、医疗机构等终端客户销售，双方再进行货款结算。双方从之前的劳务关系转换为销售代理关系。对此，黎授机在一审时向法庭提交的《法人委托书》可证实双方之间是销售代理关系，由三叶公司授权其销售产品、回收货款。在此之后，三叶公司不再向黎授机发放劳务服务费，而是进行货款结算。对此，黎授机在一审时向法庭提交的《关于开票价格账库调整的报告》和《2014年结算调结表》证实，黎授权从三叶制药拿药后，双方之间进行货款的结算。同样，在此期间如果双方之间存在劳动关系，三叶公司连续近三年的时间没有向其支付一分的工资，而坚持上班不提出任何异议，这也是不符合常理的。综上所述，自始双方都不存在劳动关系，黎授机请求补发工资和支付未签订书面劳动合同双倍工资差没有法律依据。
三叶公司上诉称：一审法院以2006年2月至2012年6月期间三叶公司一直为黎授机发放工资为由，判决在此期间我司与黎授机存在劳动关系，我司认为一审法院的判决证据不足，认定事实错误。首先，我司向黎授机发放的并非法律意义上的工资，而是劳务报酬。我司对黎授机等OTC人员的服务费和正式员工的工资采取分别制表、分开发放，正式员工《月工资表》载明员工月工资包含基本工资、工龄工资、岗位工资、效益工资、职称补贴、养老、失业、医保、公积金等，而《海南在叶制药厂有限公司DP系统OTC人员服务费结算表》载明黎授机没有基本底薪，服务费全部来源于其为我司发展会员、收集信息的数量，根据其当月完成的业务量核准，并且不是每个月都有固定报酬，每个月的报酬数额也不相同。由此可见，我司支付给黎授机的并非法律意义上的工资，而是劳务报酬。其次，2012年1月，我司就改换经营模式，OTC人员全部转型为商务销售人员，直接跟我司拿货向药店、医疗机械等终端客户销售，双方按照拿货数量进行货款结算。在此之前，黎授机等OTC人员从事的工作是到各终端客户为我司发展会员，我司每月按黎授机发展会员的数量为黎授机发放劳务服务费。在此期间，我司对黎授机没有业务量的要求，也无考勤要求，黎授机也不受我司任何规章制度的约束，我司不存在对黎授机进行监督管理，黎授机可以随时选择离开，双方之间并不存在劳动关系。综上所述，仅凭我司向黎授机发放劳务报酬不能认定双方之间存在劳动关系，一审法院的判决证据不足，认定事实错误，请求二审法院依法支持我司的上诉请求，撤销（2015）龙民一初字第696号民事判决书第一项判决，改判我司与黎授机在2006年2月至2012年6月26日期间不存在劳动关系。
黎授机答辩称：黎授机与三叶公司自2006年2月至今存在劳动关系，三叶公司的上诉理由不能成立。根据我提交的《销售人员聘用申请表》、《法人授权委托证明书》、《法人委托书》等内容可以证明我于2006年2月23日入职被答辩人处，工作内容是负责在湖北地区销售公司产品，委托书上均有三叶公司及其法定代表人的签章，有“兹委托我公司黎授机同志”的字样，三叶公司提供的2012年10月30日的《记账凭证》上也有记载“工资风险金”，说明三叶公司发放黎授机工资时扣除了工资风险金的事实；根据我提供的《2006年5月至2014年1月黎授机工资发放汇总表》、农业银行“个人账户历史交易明细”记载内容，三叶公司给我发放工资均是通过银行转账的方式，每个年度、每个月份发放的工资数额和未发放的工资数额均能清楚地显示出来；再根据2010年1月三叶公司颁发给湖北OTC直属部及2011年2月三叶公司颁发给湖北OTC直属部及黎授机的三张《荣誉证书》，证实我所在的湖北OTC直属部属于三叶公司的内部机构，我系三叶公司的员工。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；”的规定，完全能够证明我与三叶公司之间存在劳动关系。综上，我认为三叶公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
二审期间，黎授机向本院提交以下证据：一、《海南三叶制药厂有限公司关于印发2012年产品价格政策的通知》，二、《海南三叶制药厂有限公司2012年OTC市场管理方案》。以上证据用以证明黎授机所在的OTC是三叶公司的内部机构，体现了OTC人员岗位职责和OTC队伍工作业绩考核标准与工资核定办法，进一步证明双方存在劳动关系。三叶公司对该证据真实性没有异议，合法性，关联性和证明力都有异议。本院经审查认为，黎授机提交的证据的真实性本院予以确认，但因该证据只有复印件，并且该证据与双方劳动关系的证明并无直接联系，故其合法性、关联性本院不予采信。
三叶公司未提交证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方的争议焦点是双方是否存在劳动关系。黎授机于2006年2月23日入职三叶公司湖北OTC直属办事处从事销售工作，任公司业务员，2009年1月任公司销售主管，2010年起晋升为公司湖北直属部办事处经理。2012年1月起，三叶公司改换经营模式，停止DP系统的操作模式，黎授机转型为商务销售人员，从三叶公司拿货后向药店、医疗机构等终端客户销售，之后双方进行货款结算。至2012年6月26日三叶公司一直在给黎授机发放工资，原审法院认定三叶公司与黎授机从2006年2月至2012年6月26日之间存在劳动关系正确，本院予以确认。自2012年6月27日至今，三叶公司未再向黎授机支付工资，且三叶公司通过法人授权委托的方式，在公司授权范围内代为办理药品销售业务，并向三叶公司结清货款。关于报酬方面，三叶公司根据黎授机所做的业务量支付一定的服务费而不是约定的工资数额，该服务费也不受国家规定的最低工资限制，三叶公司不承担黎授机该期间的社会保险和社会福利责任。所以，自2012年6月27日起，三叶公司与黎授机之间的关系属于平等主体之间的民事代理关系，而不是劳动关系。因此黎授机主张确认自2012年6月27日至今双方存在劳动关系没有事实依据，本院不予支持。因双方自2012年6月27日起已不存在劳动关系，故黎授机主张三叶公司向其支付未订立书面劳动合同的二倍工资27709元和补足2006年至2012年6月26日的工资的主张，因超过1年的劳动争议申请仲裁时效，本院不予支持；黎授机主张三叶公司补足自2012年6月27日至2014年的工资没有事实依据，本院不予支持。
综上，黎授机和三叶公司的上诉理由均没有事实依据，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由三叶公司负担10元，由黎授机负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 黄玉臣
审判员 陈 璐
审判员 谭晓梅
二〇一五年十一月三日
书记员 汪婉璐
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