云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第00728号
上诉人（原审被告、反诉原告）云南山里红生物科技有限公司。
住所地：昆明市官渡区小板桥镇中闸村委会***组办公楼旁。
法定代表人刘志华，执行董事。
委托代理人刘勤，云南律晟律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人岳健，男，汉族，云南省昆明市人，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李海平，男，汉族，云南省昆明市人。
委托代理人钱方，北京市盈科律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南山里红生物科技有限公司（以下简称：山里红公司）因与被上诉人李海平买卖合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告（反诉被告）李海平与被告（反诉原告）山里红公司于2012年12月1日订立《石斛瓶苗购销合同》，合同约定原告李海平向被告山里红公司购买紫皮石斛瓶苗3万瓶，每瓶单价17元，交易金额51万元，约定交货期限为2013年3月至2013年5月间，交付方式为原告自提或由被告运送至芒市。该合同中载明“甲方（原告李海平）预付乙方（被告山里红公司）种苗定金，种苗定金：为货款金额的50%，即255000元整。该定金款于合同签订后，三天内甲方将定金打入乙方账户”；“七、违约责任：若无法继续执行本合同，必须提前两个月通知对方，否则视为违约，若甲方违约定金不退，若乙方违约，双倍返回定金。”后原告于2012年12月6日通过银行转款的方式将255000元支付给被告。原、被告双方后因合同标的物的交付问题发生纠纷，原告与案外人云南青谷生物科技有限公司于2013年4月7日签订《“青谷一号”瓶苗购销合同补充条款》，由该公司向原告提供共计3132瓶铁皮石斛瓶苗。另，被告于2013年11月27日至昆明市巡津街邮政支局，向原告李海平寄送催告函进行催要货款。庭审中，原、被告双方均确认解除合同，并确认被告未将合同标的物紫皮石斛交付原告。现原告以被告未按合同约定的交货义务履行合同构成违约为由诉至法院，主张前述本诉诉请。被告以原告未履行合同付款义务构成违约为由提起反诉，主张前述反诉诉请。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告是否变更合同内容；二、原、被告间违约方如何认定；三、合同解除后损失如何认定。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同；第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，被告主张原告与云南青谷生物科技有限公司于2013年4月7日签订的《“青谷一号”瓶苗购销合同补充条款》，为双方于2012年12月1日签订《石斛瓶苗购销合同》的补充合同。《“青谷一号”瓶苗购销合同补充条款》签订主体为原告李海平与案外人云南青谷生物科技有限公司，并非本案诉争合同当事人，且云南青谷生物科技有限公司作为独立的法人，具有承担法律责任的资格。根据合同的相对性，两个合同分别属于不同主体间订立，且《“青谷一号”瓶苗购销合同补充条款》从内容上属于约定不明确，故被告的该项主张不成立，不予支持。《“青谷一号”瓶苗购销合同补充条款》不是本案原告（反诉被告）李海平与被告（反诉原告）山里红公司签订《石斛瓶苗购销合同》的补充合同。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。庭审中，原、被告双方均要求解除合同，原审法院确认，原告（反诉被告）李海平与被告（反诉原告）山里红公司于2012年12月1日签订的《石斛瓶苗购销合同》于2014年3月6日解除。针对原告李海平、被告山里红公司双方谁违约的问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告间签订的《石斛瓶苗购销合同》中约定，被告交付货物时间为2013年3月至2013年5月间，根据查明事实，原、被告在该段时间内未形成补充条款对交货时间、合同标的物进行变更。而至原告起诉之日，被告仍未将双方合同中约定的3万瓶紫皮石斛交付原告，故被告未履行合同交货义务的行为构成违约，应当赔偿原告相应损失，原告的诉请有法律及事实依据，予以支持。被告的反诉请求没有法律及事实依据，不予支持。被告主张原、被告之间就石斛购销合同约定的发货时间及石斛品种进行了变更，被告不存在违约行为，原告拒绝履行合同提货并支付货款才构成违约的意见不成立，不予采纳。
关于争议焦点三，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条第一款规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第一百二十一条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，原、被告签订《石斛瓶苗购销合同》中约定了定金内容，为原告支付被告定金255000元，即合同总标的额510000元的50%，该定金约定已超过法律规定的最高限额，对该定金数额予以调整为102000元（510000元×20%=102000元），剩余款项153000元（255000元－102000元=153000元）被告应当予以退还。综上，由被告（反诉原告）山里红公司双倍返还定金，支付原告（反诉被告）款项204000元（102000元×2=204000元），并退还原告（反诉被告）已交付款项153000元，共计357000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条第一款、第一百二十一条之规定，判决：一、原告李海平（反诉被告）与被告（反诉原告）云南山里红生物科技有限公司于2012年12月1日签订的《石斛瓶苗购销合同》于2014年3月6日解除；二、由被告（反诉原告）云南山里红生物科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告李海平（反诉被告）357000元；三、驳回被告（反诉原告）云南山里红生物科技有限公司的反诉请求。
原审判决宣判后，上诉人山里红公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第518号民事判决；解除上诉人与被上诉人于2012年12月1日签订的《石斛瓶苗购销合同》；确认上诉人在履行2012年12月1日签订的《石斛瓶苗购销合同》过程中，不存在拒绝履行、履行不能或迟延履行等违约行为，因此，上诉人依法不承担双倍返还定金的违约责任；确认上诉人不返还被上诉人255000元定金；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：原审判决在对本案法律事实进行确认时，遗漏了对2012年12月1日签订的《石斛瓶苗购销合同》第三、四、五条款明确约定的必要确认；对被上诉人与云南青谷生物科技有限公司于2013年4月7日签订的《“青谷一号”瓶苗购苗合同补充条款》的法律属性进行了错误认定；上诉人在被上诉人不验货、不交接的情况下，迫于无奈将市价23元／瓶的青谷一号铁皮石斛按17元／瓶的价格交付被上诉人，同时指派技术人员到芒市被上诉人的种植基地指导载培工作，在此期间，上诉人共向被上诉人芒市种植基地发货青谷一号铁皮石斛种苗3132瓶，即使按17元／瓶计算，也价值53244元。后被上诉人见铁皮石斛市场也在滑坡，拒绝上诉人继续发货的一再要求，上诉人在本案中尽到了合同当事人诚信履约的最大努力。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李海平答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审认定的案件事实，上诉人认为：1、“交付方式为原告自提或由被告运送至芒市”与合同本身第三、四、五条的约定不符；2、“原告与案外人云南青谷生物科技有限公司于2013年4月7日签订《“青谷一号”瓶苗购销合同补充条款》，由该公司向原告提供共计3132瓶铁皮石斛瓶苗。”没有事实依据，书证中涉及的是青谷一号的排他性，没有涉及卖方是青谷公司。同时，上诉人要求补充确认：2013年4月至6月，上诉人派了技术人员对被上诉人基地种植瓶苗进行全程监护，瓶苗全部成活。
被上诉人李海平认为：针对上诉人的异议1，原审法院对合同并没有遗漏解读；针对上诉人的异议2，原审法院对相关事实的认定是基于双方提交的证据，为被上诉人提供铁皮石斛瓶苗的确实是青谷公司；至于对方要求补充确认的内容，相关技术人员到基地与合同没有关系，这是卖方应该履行的辅助行为，瓶苗的成活是科技问题，不是法律问题。
此外，双方当事人对于原审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
上诉人针对所提异议及上诉请求提交：山里红公司组培工厂照片五张、石斛种苗培育车间照片四张，欲证明本案合同双方当事人约定的验货地点是组培工厂，被上诉人到组培工厂当面验货，双方现场交接，验收无误是上诉人发货的必要条件之一；上诉人以石斛种苗的培育销售为主营业务，本案中不存在上诉人拒绝向被上诉人交货的情况。经质证，被上诉人对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为组培工厂照片没有时间说明，无法确认取得时间，和合同没有法律上的关系，石斛种苗培育车间照片不能证明上诉人没有违约。本院认为，照片与本案并无直接关联性，不能证明上诉人的证明目的，且被上诉人对证据的三性均不予认可，故本院不予采信；提交《中华人民共和国植物新品种保护条例》、《云南省园艺植物新品种注册保护条例》，欲证明上诉人与被上诉人要将紫皮石斛瓶苗变更成青谷一号铁皮石斛瓶苗，必须得到青谷公司认可，《“青谷一号”瓶苗购苗合同补充条款》实质是青谷一号注册登记人的授权书，不是原审法院认定的“李海平与案外人签订的购销合同”。经质证，被上诉人对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为不能证明上诉人欲证明的观点，法律保护的是新科技，与换法人没有任何关联。本院认为，该证据与本案并无直接关联性，且被上诉人对证据的三性均不予认可，故本院亦不予采信。
综上，本院对原审法院确认“交付方式为原告自提或由被告运送至芒市”不予确认外，经二审审理查明的其余案件事实与原审判决认定的案件事实一致，并补充确认：《石斛瓶苗购销合同》约定：三、石斛瓶苗的包装要求及费用负担：苗出瓶时，由乙方从瓶内掏出，装入泡沫箱发货至芒市，包装费用由乙方负责，运输费由甲方负责。四、石斛瓶的交付地点及方式：甲方可到乙方组培工厂当面验货，并按质量要求验收货品。五、瓶苗款支付方式：经甲乙双方现场交接、验收无误后，甲方及时将瓶苗款汇到乙方指定帐户，乙方方可按要求进行发货。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人间违约责任的认定及定金返还的数额。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对原审判决中合同解除的处理均无异议，本院予以维持。针对上诉人与被上诉人间违约责任的认定问题，上诉人与被上诉人于2012年12月1日签订了购买3万瓶紫皮石斛瓶苗的购销合同，被上诉人按合同约定向上诉人支付了定金255000元，但在合同的实际履行过程中，上诉人未在约定的交货期限（2013年3月—2013年5月）向被上诉人交付3万瓶紫皮石斛。上诉人主张未发货的原因是被上诉人与青谷公司于2013年4月7日签订的《“青谷一号”瓶苗购销合同补充条款》是上诉人与被上诉人签订的《石斛瓶苗购销合同》的补充合同，该补充条款已将原合同的紫皮石斛变更为铁皮石斛，且按照购销合同约定的交货方式及交货条件，被上诉人需到上诉人组培工厂当面验货，并按质量要求验收货品，经双方现场交接、验收无误后，被上诉人将购苗款汇到上诉人指定帐户，上诉人方可按要求发货，本案因被上诉人未到上诉人组培工厂当面验货，未将购苗款打到上诉人指定帐户，上诉人才未予发货。经审查，《石斛瓶苗购销合同》与《“青谷一号”瓶苗购销合同补充条款》的签订主体并不相同，上诉人与青谷公司均系独立的法人，且补充条款所载内容也未涉及合同标的物由紫皮石斛变更为铁皮石斛的事项，故《“青谷一号”瓶苗购销合同补充条款》不是《石斛瓶苗购销合同》的补充合同。从《石斛瓶苗购销合同》约定的交货条件及付款方式看，本案应为先款后货，而被上诉人在本案中未按合同约定到上诉人组培工厂当面验货，也未将货款付至上诉人指定帐户，存在违约；上诉人作为出卖方，在被上诉人未到其组培工厂当面验货的情况下，虽主张已进行过多次电话催告，但未能就此进行有效举证，应承担举证不能的不利后果，故上诉人对本案购销合同的未履行也存在一定的违约行为。因此，上诉人与被上诉人在本案中对购销合同的未履行均应承担相应的违约责任。针对定金返还的数额问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，被上诉人支付了上诉人定金255000元，即主合同标的额510000元的50%，故根据前述规定，本院对超过法律规定最高限额部分的定金不予支持，本案的定金数额应调整为102000元，剩余款项153000元上诉人应予退还被上诉人。因双方当事人在本案中均存在违约，故不应适用双倍返还定金，上诉人只须返还被上诉人支付的定金102000元，并退还被上诉人已交付款项153000元，两项共计255000元。综上，原审判决认定事实及所作处理略有不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第518号民事判决第一项，即：一、原告李海平（反诉被告）与被告（反诉原告）云南山里红生物科技有限公司于2012年12月1日签订的《石斛瓶苗购销合同》于2014年3月6日解除；
二、撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第518号民事判决第二、三项，即：二、由被告（反诉原告）云南山里红生物科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告李海平（反诉被告）357000元；三、驳回被告（反诉原告）云南山里红生物科技有限公司的反诉请求；
三、由上诉人云南山里红生物科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人李海平255000元；
四、驳回上诉人云南山里红生物科技有限公司的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人李海平的其他诉讼请求。
一审本诉诉讼费4450元，反诉诉讼费2562元，二审诉讼费11462元，共计18474元，由上诉人云南山里红生物科技有限公司承担9237元，被上诉人李海平承担9237元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 张 楚
代理审判员 李 蕊
代理审判员 张 萍
二〇一四年九月十七日
书 记 员 徐学瀚