广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民三终字第230号
上诉人（一审被告）章年敏，男，1972年7月30日出生，汉族，住钦州市钦南区城西社区北营村*号。
被上诉人（一审原告）王运海，男，1971年6月9日出生，汉族，住北海市合浦县公馆镇沙垠村委会大冲尾村**号，现租住钦州市钦州学院林科所附近。
委托代理人黄兰贵，钦州市钦南区法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）颜开恒，农民。
上诉人章年敏因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成由审判员陈明华担任审判长，审判员王红艳和代理审判员王英佑参加的合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。书记员刘蔚担任记录。上诉人章年敏，被上诉人王运海及其委托代理人黄兰贵，被上诉人颜开恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实，2014年5月，原告和被告颜开恒等六人通过他人介绍与被告章年敏协商为被告章年敏建房子，双方口头约定，按110元／平方米的工钱，建好一层就算一层的工钱。商谈好之后，原告和被告颜开恒等六人就在2014年5月29日开始施工，同年6月1日下午，原告在施工安装模板时，从模板架上跌下受伤，当天被送往钦州市第二人民医院入院治疗，住院诊断：1、颅脑外伤；2、双侧视神经挫伤；3、双侧视神经萎缩；4、两肺挫伤；5、右桡骨骨折。治疗至2014年7月9日出院，住院39天，住院医疗费26365.05元。出院医嘱：建议继续治疗。2014年8月17日至2014年8月21日到南宁爱尔眼科医院住院治疗，住院5天，住院医嘱休息一个月。出院后，原告多次门诊，南宁爱尔眼科医院住院治疗及门诊的费用为20162.10元，钦州市第二人民医院和钦州市中医院的门诊医疗费为1110.03元。在原告治疗过程中，被告章年敏已经支付了5600元给原告。2014年10月5日，经钦州市正大司法鉴定中心鉴定，王运海因跌伤左额面部导致左眼视神经损伤致左眼××目三级的××程度已构成九级伤残。
一审法院审理认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告和被告颜开恒等六人通过他人介绍与被告章年敏协商为被告章年敏建房子，双方口头约定，按110元／平方米的工钱，建好一层就算一层的工钱，原告在建筑施工过程中从模板架上跌下受伤，作为雇主的被告章年敏应当承担赔偿责任。
雇员存在重大过错的，应当减轻雇主的赔偿责任。本案中，原告作为建筑�工人员，安全意识差，缺乏自我保护意识，对模板架的安全状况没有严格检查，存在严重过错，应当减轻雇主的赔偿责任。
综合双方的责任，应当由被告章年敏承担60%的赔偿责任，原告承担40%的责任。
原告请求赔偿的医疗费47637.18元，住院伙食补助费4400元（100元／天×44天），鉴定费700元，共计52737.18元，有事实和法律依据，依法予以支持；原告主张的交通费462元，根据原告多次到南宁爱尔眼科医院和钦州市第二人民医院、钦州市中医院门诊治疗，该费用比较合理，依法予以支持；原告主张精神抚慰金10000元，本案是提供劳务者受害责任的法律关系，不是侵权关系，原告请求的精神抚慰金没有法律依据，依法不予支持；原告主张其妻子护理，护理费3488.40元（28938元／年÷365天×44天），但原告的妻子是农村户口，应当按农、林业标准计算护�费为2945.36元（66.94元／天×44天）；原告主张误工费7792.70元（按建筑业38437元／年÷365天×74天）原告受伤时从事建筑行业，原告主张的赔偿标准也没有超过2014年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准的建筑业110元／天的标准，计算天数74天符合二次住院44天和出院全休一个月，因此，原告的该主张予以支持；原告主张伤残赔偿金93220元（23305元／年×20年×20%），因原告是农村户口，建筑是临时职业，原告的相应证据无法充分证实原告在城市居住满一年，因此，应当按农村标准计算伤残赔偿金为27164元（6791元／年×20年×20%）。
被告章年敏主张将房屋按110元／平方米工钱包给被告颜开恒，双方形成承揽合同关系。因双方没有签订书面合同，被告颜开恒与其他人员一起施工，工钱的分配也是到做完一层就验收支付工钱后六个人平均分配，因此，对被�章年敏的该主张，依法不予支持。
事故造成原告的经济损失有：医疗费47637.18元，住院伙食补助费4400元，鉴定费700元，交通费462元，护理费2945.36元，误工费7792.70元，伤残赔偿金27164元，共计91101.24元，被告章年敏赔偿60%为54660.74元，减去被告章年敏已经支付的5600元，尚需赔偿49060.74元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，以及参照2014年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定，判决：一、被告章年敏赔偿原告王运海医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、护理费、误工费、伤残赔偿金54660.74元，减去被告章年敏已经支付的5600元，尚需赔偿49060.74元；二、驳回原告王运海的其他诉讼请求。案件受理费1838元（原告已预付）�减半收取919元，由原告王运海负担653元，被告章年敏负担266元。
上诉人章年敏不服一审判决，上诉称，上诉人与被上诉人颜开恒协商约定，被上诉人颜开恒为上诉人建房，上诉人按每平方米110元的价格将工程包给被上诉人颜开恒，建好一层结算一层的工钱，工钱支付给被上诉人颜开恒，对被上诉人颜开恒支付给工人多少钱上诉人不予干涉，上诉人与颜开恒之间是承揽关系。被上诉人颜开恒组织工人进行施工，每天进行施工的工人或多或少，上诉人完全不认识颜开恒组织来做工的工人，未对工人的施工时间、工作内容进行安排，也未对工人的工作程度进行干涉，上诉人与工人之间不存在任何关系，一审判决上诉人与被上诉人王运海之间是雇佣关系错误。出事当天，被上诉人王运海因接手原本由颜开恒操作钉模板的工作而受伤，颜开恒曾表示后悔自责，不该�排王运海接手他没有完成的工作，可见被上诉人颜开恒因用人不当才导致被上诉人王运海受伤。被上诉人王运海是被上诉人颜开恒雇请的，双方之间是雇佣关系，被上诉人颜开恒应承担主要责任。上诉人不是被上诉人王运海的雇主，不应承担任何责任。请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人王海运对上诉人的诉讼请求。
被上诉人王运海在二审庭审中口头答辩，其与被上诉人颜开恒是工友关系，大家一起做工，合计一起分工钱。上诉人章年敏是老板，请工人做工并要求工人做阳台，而且没有提供安全设备，负有管理责任，至于工钱支付给谁都不影响其责任，因为五个工人谁都可以领工钱。上诉人章年敏没有证据证实与被上诉人之间是承揽关系，本案是提供劳务关系，不是承揽关系。一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人颜开恒在二审庭审中口头答辩，被上诉人王运海与其一起做工有五、六年时间了，双方之间谁找到工程就叫对方一起去做，大家是一帮人一起去做工。其与被上诉人王运海为上诉人章年敏建房是一起去与上诉人章年敏商谈好工钱的，讲好每平方110元，做好一层就一起分一层的工钱，其一起参与做工，一起平均分工钱，其不是施工头，其与上诉人章年敏之间不是承揽关系。请求二审法院维持一审判决。
综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点：一、上诉人章年敏与被上诉人颜开恒、王运海各是什么关系；二、上诉人章年敏与被上诉人颜开恒在本案中是否应承担赔偿责任，各应承担多少赔偿责任。
二审诉讼中，上诉人章年敏为证实其与被上诉人颜开恒协商建房承揽价格的时候，除其与证人刘某及被上诉人颜开恒三人一起商谈外，没有其�人在场参与的事实及其与被上诉人颜开恒最终协商一致，其以每平方110元的价格，包工不包料的方式将建房工程交由被上诉人颜开恒承揽，每建好一层即付工程款的八成给颜开恒，余下工程款在工程完成手再支付的事实，向本院提交了刘某的书面证言一份。
被上诉人王运海对上诉人章年敏二审中提供的证据表示证人未到庭，不同意质证。
被上诉人颜开恒对上诉人章年敏二审中提供的证据质证认为，是刘某介绍其与上诉人章年敏认识，但刘某的证人证言不是事实，当时不止三个人谈建房价格。
本院认为，证人刘某虽然出具了书面证言，但未到庭进行质证，其真实性未能确定，不具备证据三性，不予以采信。
经审理查明，一审法院确认的法律事实除“2014年5月，原告和被告颜开恒等六人通过他人介绍与被告章年敏协商为被告章�敏建房子”缺乏证据外，其余确认的法律事实与二审查明的法律事实一致，本院予以确认。
另查明，被上诉人王运海与被上诉人颜开恒经常一起做工时间约五、六年，双方间谁找到工程就叫对方一起去做。2014年5月，上诉人章年敏通过他人介绍与被上诉人颜开恒协商为上诉人章年敏建房子，双方口头约定，按110元／平方米的工钱，建好一层就算一层的工钱。被上诉人颜天恒组织包括被上诉人王运海在内的施工队为上诉人章年敏建房，施工队的工人怎样安排出工不需经上诉人章年敏同意。上诉人章年敏与被上诉人王运海不认识，被上诉人王运海为上诉人章年敏建房在时间上不受上诉人章年敏约束，在工作中不受上诉人章年敏安排和管理。被上诉人王运海在为上诉章年敏建房发生受伤事故时，尚未领取工钱。
本院认为，上诉人章年敏及被上诉人王�海、颜开恒对一审判决认定被上诉人王运海在本案中的各项经济损失为91101.24元及被上诉人王运海在本案中自负40%的责任均无异议，本院予以确认。
一、关于上诉人章年敏、被上诉人颜开恒、王运海之间各存在什么关系的问题。本院认为，当事人之间是构成雇佣关系还是承揽关系，应根据双方之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务还是一次性提供劳务成果；是当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成对方业务或者经营活动的组成部分几方面因素予以认定。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，应认定为雇佣关系。反之，应认定为承揽关系。
根据本案查明的事实，本院认为，上诉人章年敏经熟人介绍与被上诉人颜开恒协商建房事宜，双方口头约定，上诉人章年敏以包工不包料的方式按每平方110元的价格将房屋交给被上诉人颜开恒承建，上诉人章年敏对被上诉人颜开恒给付劳动报酬是按劳动成果结算，属一次性结算劳动报酬性质，被上诉人颜开恒为上诉人章年敏建房，是在承揽工程范围内提供劳务，属一次性劳务成果，双方之间形成承揽关系，上诉人章年敏是定作人，被上诉人颜开恒是承揽人。上诉人章年敏与被上诉人王运海不认识，在被上诉人颜开恒的组织下，被上诉人王运海参与为上诉人章年敏建房的施工，在建房施工过程中，被上诉人王运海自主安排工作时间，不受上诉人章年敏控制、支配，上诉�章年敏与被上诉人王运海之间不存在从属关系，因此，上诉人章年敏与被上诉人王运海之间的关系不符合雇佣关系的特征，上诉人章年敏与被上诉人王运海之间不存在雇佣关系。一审判决认定上诉人章年敏与被上诉人王运海之间形成雇佣关系错误，应予以纠正。被上诉人颜开恒组织包括上诉人王运海在内的施工队为上诉人章年敏建房，其所组织的施工队的工人不受上诉人章年敏的安排和管理，虽然其主张其与其他工人一起做工，平均领取工钱，不是工头的事实，但其作为施工队的组织者与工人同工同酬并不等同其对施工队没有起到组织管理的作用。本院认为，被上诉人颜开恒承揽为上诉人章年敏建房工程后，组织包括被上诉人王运海在内的施工队为其所承揽的建房工程进行施工，被上诉人颜开恒是接受劳务者，被上诉人王运海是提供劳务者，双方之间形成劳务关系。
二、关于上诉人章年敏与被上诉人颜开恒在本案中是否应承担赔偿责任，各应承担多少赔偿责任的问题。本院认为，上诉人章年敏作为定作人，将建房工程包给他人承建，应负有协助、督促安全施工的义务，但上诉人章年敏未履行该义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，上诉人章年敏应当承担此次事故相应的民事赔偿责任。被上诉人颜开恒在为上诉人章年敏建房施工活动中作为施工队的组织者，有义务提供相应安全生产条件，加强安全施工，但被上诉人颜开恒未履行该义务，使被上诉人王运海在进行建房施工中缺乏安全保障，造�本案伤害事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被上诉人颜开恒应当承担此次事故相应的民事赔偿责任。根据上诉人章年敏与被上诉人颜开恒的过错程度，本案除被上诉人王运海自负40%的责任外，余60%的责任应由上诉人章年敏与被上诉人颜开恒各承担30%的民事赔偿责任，即各承担27330.37元的赔偿责任为宜。上诉人章年敏已经赔偿了5600元给被上诉人王运海，尚应赔偿21730.37元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律处理有误，应予以纠正。上诉人章年敏的上诉理由部份成立，应予支持；部份不成立，应不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第1216号民事判决第二项；
二、变更钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第1216号民事判决第一项为由上诉人章年敏赔偿给被上诉人王运海医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、护理费、误工费、伤残赔偿金21730.37元；
三、由被上诉人颜开恒偿给被上诉人王运海医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、护理费、误工费、伤残赔偿金27330.37元。
一审案件受理费1838元，减半收919元，由上诉人章年敏负担133元，由被上诉人王运海负担653元，由被上诉人颜开恒负担133元；二审案件受理费1838元由上诉人章年敏负担1286.60，由被上诉人颜开恒负担551.40元。
上述应付款项，义务人应在本案判决生效后10日内开始履行支付义务。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明华
审 判 员 王红艳
代理审判员 王英佑
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 刘 蔚