重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终4339号上诉人（原审被告）：中铁十局集团第一工程有限公司，住所地山东省济南市车站街167号，统一社会信用代码91370100136480453X。法定代表人：李敏之，中铁十局集团第一工程有限公司执行董事。委托诉讼代理人：秦浩，男，中铁十局集团第一工程有限公司员工，住山东省济南市天桥区。被上诉人（原审原告）：朱代水，男，汉族，1962年6月16日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：秦秀亮，重庆典柯律师事务所律师。上诉人中铁十局集团第一工程有限公司（以下简称中铁一公司）因与被上诉人朱�水工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初20515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中铁一公司的委托诉讼代理人秦浩到庭参加了诉讼被上诉人朱代水及其代理人经本院合法传唤未到庭，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。中铁一公司上诉请求：1、依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，不应承担对被上诉人的工伤保险责任；2、原审法院适用法律错误，被上诉人以本案案外人四川鑫厦建设工程有限公司雇员的身份向上诉人提供劳务服务，即使判令上诉人承担责任，也应承担提供劳务者受害的侵权责任；3、即使本案认定为提供劳动者的受害责任纠纷，上诉人因不存在过错不承担责任。朱代水经本院传唤未到庭，其提交书面答辩意见辩称：1、劳动者在工作中受伤，依法应当认定为工伤；2、中铁一公司作为实际用工主体，应当向朱代水承担支付工伤保险待遇责任；3、上诉人向被上诉人承担支付工伤保险待遇的责任，基于承担用工主体责任，并非以双方存在劳动关系为必要前提。请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱代水向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告的劳动关系（审理中，原告撤回该请求）；二、判令被告支付一次性伤残补助金8000元/月×11个月＝88000元、一次性伤残就业补助金5616元/月×12个月×50%＝33696元、一次性工伤医疗补助金5616元/月×6个月＝33696元、停工留薪期工资8000元/月×6个月＝48000元、劳动能力鉴定期间生活津贴8000元/月×2个月×70%＝11200元、住院护理费100元/天×61天＝6100元、住院伙食补助费50元/天×61天＝3050元、鉴定费1200元、检查费224元、交通费1000元、医药费48209.88元，合计274375.88元。一审法院认定事实：原告中铁十局集团第一工程有限公司原名称为中铁十局集团济南铁路工程有限公司。2010年9月3日，案外人宋维林用伪造的“四川鑫厦建设工程有限公司”印章与原告签订了《建设工程施工劳务分包合同》，承建了重庆市沙坪坝区井口镇新井口嘉陵江特大桥桩基工程。原告朱代水经人介绍前往该工地工作，2010年9月24日在工地从事水钻工作时摔伤，于当日送往重庆嘉陵医院住院治疗，住院61天，诊断为：1、左小腿、内踝严重挫裂伤；2、左胫骨开放性粉碎性骨折；3、左腓骨横行骨折；4、左跟骨开放性骨折；5、左胫后肌腱断裂、跟腱断裂；6、左胫后神经挫伤；7、左大隐静脉断裂；8、左隐神经断裂；9、左胫后动脉静脉断裂。2011年10月20日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定，职工朱代水，用人单位为四川鑫厦建设工程有限公司，在2016年9月16日受伤系工伤。2012年2月7日，经鉴定为伤残8级，产生鉴定费400元，由原告垫付。2014年11月17日，四川省苍溪县人民法院作出了（2014）苍溪刑初字第53号刑事判决书确认了宋维林用伪造的“四川鑫厦建设工程有限公司”印章与原告签订了《建设工程施工劳务分包合同》的事实。2015年3月9日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局撤销了沙人社伤险认决字（2011）481号认定工伤决定书，并于作出了沙人社伤险认决字（2015）65号认定工伤决定书，载明“用人单位：中铁十局集团济南铁路工程有限公司……朱代水同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条一项之规定，属于工伤认定�围，现予以认定为工伤。”2015年9月1日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，认定朱代水为伤残八级，无护理依赖。产生鉴定费400元，由原告垫付。被告不服工伤决定书，向重庆市人社局提起行政复议，重庆市人社局于2016年4月14日作出了渝人社复决字（2016）22号行政复议决定书，维持了沙区人社局的上述决定。被告不服该复议决定书，向一审法院提起行政诉讼，经审理，一审法院作出（2016）渝0106行初92号行政判决书，驳回被告的诉讼请求。被告不服向重庆市第一中级人民法院提起上诉，在上述过程中，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出渝人社复撤字（2016）22号撤销行政复议决定，撤销了工伤认定决定书。2017年7月28日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决字（2017）19A号认定工伤决定书，认�原告朱代水受伤系工伤，用人单位为中铁十局集团第一工程有限公司。2017年10月11日，原告因鉴定事宜缴费400元，产生检查费224元，2017年11月23日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出渝沙坪坝初鉴字[2017]810初次鉴定结论书，认定朱代水伤残八级，无生活自理障碍。2017年12月7日，原告就本案诉讼请求向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年12月15日，该委逾期未受理，原告遂向一审法院提起诉讼。2017年12月27日，一审法院向被告送达起诉状副本等手续。一审另查明，原告朱代水于1962年6月16日出生。审理中，原告陈述，其工资为每月8000元，被告应当承担用工主体责任。被告对原告主张的鉴定费1200元、鉴定检查费224元、医疗费48209.88元的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为原告主张的工资过高。一审法院认为，原告受伤已由重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定为工伤，虽然双方并不存在劳动关系，但被告应当承担用工主体责任，对于原告受伤产生的各项损失应当参照《工伤保险条例》的规定进行主张。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依照该条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告未为原告参加工伤保险，依法应当对原告所受工伤承担全部赔偿责任。对于原告的工资标准，双方均未提供证据予以证明，因原告在2010年9月上班，并在当月受伤，一审法院参照原告受伤时本市当年职工月平均工资2944元/月的标准进行计算。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，八级伤残为11个月的职工本人工资，即2944元/月×11个月=32384元。对于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第四十条的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，八级分别计发6个月、12个月，若上年度标准尚未公布，可暂按上上年度标准核算。对于一次性伤残就业补助金，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付，以此类推，每减少1年递减10%。2017年12月，原告提出解除劳动关系并送达给被告，因原告系1962年6月出生，在其提出解除劳动关系并�达给被告时已年满55周岁，距法定退休年龄4年以上不足5年，故对原告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别主张33696（5616元/月×6个月）、26956.80元（5616元/月×12个月×40%）。对于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原告系左胫骨骨折、左腓骨骨折、左跟骨骨折，应当享有停工留薪期6个月，故一审法院主张原告停工留薪期待遇为17664元（2944元/月×6个月）。对于生活津贴，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”原告于2017年10月11日申请鉴定并缴费，至同年11月23日评定伤残等级，一审法院主张原告生活津贴为2944元/月×70％+2944元/月÷21.75天/月×9天×70％=2913.54元。对于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。此项费用计算为100元/天×61天=6100元。对于住院伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障�关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，按每人每天8元标准执行。故此项费用计算为8元/天×61天=488元。因被告原告产生的医疗费48209.88元、鉴定费1200元、检查费224元的真实性、合法性、关联性均无异议，一审法院予以确认。对原告主张的交通费，未提供证据予以证明，一审法院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告中铁十局集团第一工程有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告朱�水一次性伤残补助金32384元、一次性工伤医疗补助金33696元、一次性伤残就业补助金26956.80元、停工留薪期待遇17664元、生活津贴2913.54元、医疗费48209.88元、护理费6100元、住院伙食补助费488元、鉴定费1200元、鉴定检查费224元，共计169836.22元。二、驳回原告朱代水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，关于上诉人主张双方不存在劳动关系的上诉理由。一审判决并未认定双方存在劳动关系，但根据查明事实，上诉人与案外人宋维林签订了《建设工程施工劳务分包合同》，因宋维林使用的是其伪造的“四川鑫厦建设工程有限公司”的公章，故该合同应认定无效，被上诉人朱代水由宋维林招聘到上诉人承建的工地工作并发生工伤，而四川鑫厦建设工程有限公司与朱代水并不成立劳动关系，宋维林系不具备用工主体资格的自然人，根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故上诉人应当对朱代水的工伤承担用工主体责任。一审判决判令上诉人承担用工主体责任符合法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准，上诉人主张应当以被上诉人受伤时的工资标准计算，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均是以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，本案中，虽然双方不存在解除劳动关系，但因上诉人需参照用人单位的工伤保险待遇责任承担用工主体责任，因此应当以劳动者提出解除劳动关系的书面材料即一审起诉状副本送达上诉人处时视为解除时间，上诉人的该项上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，中铁十局集团第一工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中铁十局集团第一工程�限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇一八年七月三十日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹