福建省厦门市湖里区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湖刑初字第753号
公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
被告人陈某某，女，35岁，住福建省安溪县。
辩护人钟桦，福建联合信实律师事务所律师。
厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉（2014）1388号起诉书指控被告人陈某某犯诈骗罪，于2014年9月16日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于2014年10月16日转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派检察员王更儒、代理检察员童乔容出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人钟桦到庭参加了诉讼。现已审理终结。
厦门市湖里区人民检察院指控：
2013年9月至2014年3月间，被告人陈某某在本市湖里区枋湖西一里30号702室，通过“电视购物中奖”的方式，以收取公证费、手续费、条码费等名义，骗取被害人王某某等多人钱款，所得款项汇入以柴某某、刘某某等人名义开设的银行账户内，诈骗金额共计人民币（币种下同）156266元，具体事实如下：
1、2013年9月1日至2014年3月19日，柴某某的邮政储蓄银行账户（卡号：6210...2539）收取诈骗款共计134066元；
2、2013年9月1日至2014年2月27日，刘某某的工商银行账户（卡号：6222……2432）收取诈骗款共计22200元。
另查明：案发期间，被告人陈某某采用上述方式，共拨打诈骗电话1****余次。
2014年3月20日，被告人陈某某在其暂住处本市湖里区枋湖西一里30号702室被公安机关抓获。到案后，被告人陈某某如实供述自己的犯罪事实。
公诉机关当庭宣读并出示了被告人陈某某的供述与辩解、取证笔录、扣押物品清单、QQ聊天资料、房屋租赁合同、客户资料、银行卡交易明细、手机通话记录等书证、被害人王某某等人的陈述、现场及作案工具照片、取款录像光盘1张等视听资料、户籍证明、抓获经过等证据。公诉机关认为，被告人陈某某以非法占有为目的，利用虚假信息骗得他人钱财，拨打诈骗电话共计15100余次，诈骗钱款共计人民币156266元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某某在拨打电话实施诈骗的过程中，部分诈骗电话由于意志以外的原因而未骗得财物，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人陈某某到案后能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人陈某某庭审时对指控的事实与罪名均无异议。
辩护人提出如下辩护意见：本案诈骗数额已经查证，不应以拨打电话次数进行定罪处罚；被告人陈某某主观恶性较小，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪；其家属代为退出全部赃款。综上，请求对被告人陈某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2013年9月至2014年3月间，被告人陈某某在本市湖里区枋湖西一里30号702室，通过“电视购物中奖”等方式，拨打电话1****余人次，以收取公证费、手续费、条码费等名义，骗取被害人王某某等多人钱款，所得款项汇入以柴某某、刘某某等人名义开设的银行账户内，金额共计156266元。具体事实如下：
1、2013年9月1日至2014年3月19日，以户名为柴某某的中国邮政储蓄银行账户（卡号：6210……2539）收取诈骗款共计134066元。
2、2013年9月1日至2014年2月27日，以户名为刘某某的中国工商银行账户（卡号：6222……2432）收取诈骗款共计22200元。
上述账户共计收取骗得的钱款156266元，其中骗得被害人王某某5360元、杜某甲1060元、熊某某1060元。
2014年3月20日，公安机关在本市湖里区枋湖西一里30号702室抓获被告人陈某某，同时缴获银行卡4张、手机10部、身份证（姓名祝波）1张、联通号码卡套6张、SIM卡5张、U盘2个、银行语音查询系统设备1台（内含SIM卡1张）、银行语音查询系统电话机1台、银行语音查询系统转换机1台、银行语音查询系统U盘4个、银行业务单据2张、租赁合同1张、收据1张、客户资料25张、笔记本电脑2台、打印机1台，上述物品中客户资料、租赁合同、收据、银行业务单据已随卷移送，其他物品现均暂扣于厦门市公安局湖里分局。
案发后，被告人陈某某的家属代为退出赃款5万元，现暂扣于厦门市公安局湖里分局。审理期间，被告人陈某某的家属代为退出赃款106266元，现暂存于本院。
上述事实，被告人陈某某于开庭审理过程中亦无异议，并有被害人王某某、杜某甲、熊某某、杜某乙等人的陈述、证人谭建国、张坤意的证言、取证笔录、扣押物品清单、客户资料、银行业务单据、手机通话记录清单及其情况说明、银行账户交易明细、网页资料以及QQ聊天记录、作案工具及现场照片、取款监控录像截图、暂存款票据、户籍证明及到案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，共计156266元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出的本案诈骗数额已经查证，不应以拨打电话次数进行定罪处罚的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第三款的规定，行为人利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，可以拨打电话或发送短信次数为依据认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”并以诈骗罪（未遂）对行为人定罪处罚，但前提是诈骗数额难以查证，而本案中被告人陈某某的诈骗数额已经查证为156266元，且现无其他证据表明尚有其他大量诈骗数额无法查证，故本案不能适用上述司法解释的规定，以拨打电话次数对被告人陈某某定罪处罚，辩护人的该辩护意见于法不悖，本院予以采纳。但被告人陈某某利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，应予酌情从重处罚。其归案后能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。其家属能代为退出全部赃款，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人陈某某的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。本院采纳辩护人据以上从宽情节请求对被告人陈某某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、暂扣于厦门市公安局湖里分局及暂存于本院的退赃款共计人民币156266元，发还被害人王某某人民币5360元、杜某甲人民币1060元、熊某某人民币1060元，余款148786元发还其他相关被害人。
三、暂扣于厦门市公安局湖里分局的银行卡、手机、联通号码卡套、SIM卡、U盘、银行语音查询系统设备、银行语音查询系统电话机、银行语音查询系统转换机、银行语音查询系统U盘、笔记本电脑、打印机，均予没收；身份证发还祝波。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 何双全
人民陪审员 叶凤林
人民陪审员 曾焕生
二〇一四年十月十七日
代书 记员 陈 森
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第一款第（一）项诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；