四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终1627号
上诉人（原审被告）：四川省辉睿建筑工程有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道666号4栋17层3号。
法定代表人：曹继东，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川舟度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:滕彩平，女，1965年12月出生，汉族，住四川省屏山县。
被上诉人（原审被告）：罗辉华，男，汉族，1970年11月出生，住四川省屏山县。
被上诉人（原审被告）：黄智钿，男，1968年9月出生，汉族，住四川省屏山县。
上诉人四川省辉睿建筑工程有限公司（以下简称：辉睿公司）因与被上诉人滕彩平、罗辉华、黄智钿买卖合同纠纷一案，不服四川省屏山县人民法院（2016）川1529民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人辉睿公司的委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人滕彩平到庭参加诉讼，罗辉华、黄智钿经本院传票通知未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
辉睿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、购销发生在罗辉华与滕彩平之间，不应突破合同相对性由我公司承担连带责任；2、适用法律错误，认定连带责任的法律系旅游纠纷侵权中的特殊规定；3、罗辉华在寺坪村的项目除了以上诉人名义施工的外，还有以其他企业名义施工的，不应由我公司一并承担。
滕彩平辩称，由任命通知证明罗辉华为该项目的实际负责人，属于履行职务行为，且上诉人已打款100000元给我方，属于认可罗辉华的职务行为；说建筑材料用于其他工程没有提供证据证明，请求维持原判。
滕彩平向一审法院起诉请求：判决被告辉睿公司、罗辉华、黄智钿共同支付货款362960元，并按照货款的20%标准支付违约金75000元、支付借款利息30000元，共计467960元。
一审法院认定事实，2014年10月24日，被告辉睿公司作为承包人同屏山县屏山镇人民政府作为发包人签订《屏山县2014年农业综合开发建设项目施工合同》，约定由被告辉睿公司承建位于屏山县屏山镇寺坪村的该合同项目。合同载明承包项目负责人为蒋天伟。2014年11月6日，被告辉睿公司下发拟任通知书，拟任被告罗辉华为“屏山县2014年农业综合开发建设项目”项目负责人，并出具介绍信给屏山县屏山镇人民政府，由被告罗辉华代表该公司办理签订工程项目合同等相关事宜。
2015年1月1日，被告黄智钿与原告滕彩平签订《产品购销合同》，由原告滕彩平向寺坪村农业综合项目部提供水泥。合同载明出卖方（甲方）为滕彩平，购买方（乙方）为寺坪村农业综合项目部，乙方法定代表人处由黄智钿代罗辉华签名，黄智钿在乙方委托代理人处签名。合同主要约定：一、甲方向乙方提供富达水泥有限公司生产的325袋装水泥，价款330元／吨；二、交货方式为乙方委托甲方代办运输，交货地点为屏山县屏山镇寺坪村，乙方在收货通知单上签字后甲方即完成交货义务；三、甲方供货满500吨或供货日起90天，乙方向甲方结算货款，甲方再继续供货，以此类推，乙方未能按时支付货款，甲方将停止供货，余款在甲方停止供货日起20日内付清，并从结算日起对未结算余款按农村商业银行同期贷款利息3倍收取乙方违约金。由此带来的其他损失也由乙方负责，付款方式为转账支付；四、本合同在履行过程中发生争议，由甲、乙双方协商解决，协商不成的，提交屏山县人民法院诉讼解决。合同签订后，原告滕彩平陆续向该工程工地供货，期间于2015年2月收取货款70000元，至2015年8月13日供货结束。2015年9月4日，被告罗辉华、黄智钿同原告滕彩平进行结算，向原告出具的《欠条》载明：“今欠到滕彩平水泥款1312吨，每吨单价330元，合计432960元，（注：去年预支款未扣除，接清帐时一并扣回），付款时间待政府划二次进度款时支付90%，余款待政府全部划款后支付。欠款单位：寺坪村农综项目部、黄智钿、罗辉华。”当月，工程发包方向被告辉睿公司划拨了工程款，但原告未能得到相应货款。2016年1月12日，被告罗辉华、黄智钿又向原告出具《欠条》两份，其中一份载明欠水泥款271120元，另一份载明欠水泥上下车及二次转运费91840元，共362960元，均未确定付款时间。欠款单位落款仍然为：寺坪村农综项目部、黄智钿、罗辉华。其后，原告向被告罗辉华等催收货款，无果。另查明，被告罗辉华不是被告辉睿公司的员工，系屏山县屏山镇寺坪村农业综合开发建设项目的实际施工人，向被告辉睿公司交纳管理费。被告罗辉华施工中又与被告黄智钿等人合伙经营该工程。诉讼期间，被告辉睿公司于2016年2月5日向原告滕彩平支付水泥款100000元。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告罗辉华借用被告辉睿公司的资质承包工程，与被告辉睿公司形成挂靠关系。期间被告罗辉华因工程需要，向原告滕彩平购买水泥，用于工程建设，被告罗辉华与原告形成了买卖合同关系。参照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，挂靠人被告罗辉华对欠付原告的材料款362960元及违约金、损失等应承担支付责任，被挂靠人被告辉睿公司中升公司应承担连带责任。原告不要求被告黄智钿等其他合伙人承担民事责任，系当事人的权利的处分，法院予以确认。被告辉睿公司在诉讼期间已支付原告货款100000元，应予扣减。扣减后，被告辉睿公司、罗辉华实际还应支付262960元。关于违约金和利息问题，原告主张按照应付货款的20%计算违约金75000元，并支付利息30000元。被告辉睿公司认为没有支付货款是原告没有提供水泥的检测报告和增值税发票，不应当支付违约金，且违约金和利息损失相互包容，金额明显过高。法院认为，当事人在合同上对逾期付款违约责任约定为“甲方供货满500吨或供货日起90天，乙方向甲方结算货款，甲方再继续供货，以此类推，乙方未能按时支付货款，甲方将停止供货，余款在甲方停止供货日起20日内付清，从结算日起对未结算余款按农村商业银行同期贷款利息3倍收取乙方违约金。由此带来的其他损失也由乙方负责。”被告罗辉华没有按约定履行付款义务，应当承担违约责任。但原告主张的违约金和利息损失过高，法院予以调整，认定违约金以被告方应付货款262960元为基数，按照2%／月利率标准计算，期间从逾期付款之日2015年10月1日起计算至法庭辩论终结之日2016年3月21日，为29977.44元（262960元×2%／月×5个月＋262960元×2%／月÷30日／月×21日）。综上，被告罗辉华作为实际施工人，应当支付原告滕彩平货款262960元，违约金29977.44元，共计292937.44元，被告辉睿公司作为挂靠单位，承担连带责任。对原告的其他诉讼请求，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告罗辉华在本判决生效之日起五日内给付原告滕彩平货款262960元、违约金29977.44元，共计292937.44元。二、被告四川辉睿建筑工程有限公司对前述款项承担连带责任。三、驳回原告滕彩平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8319元，诉讼保全费2870元，共计11189元，由原告滕彩平负担3111元，被告罗辉华负担8078元，被告四川辉睿建筑工程有限公司承担连带责任。
二审中，辉睿公司向法院提交中标通知书和现场的招牌照片拟证明寺坪村农业综合开发项目还有其他公司中标，不应由辉睿公司一并承担责任。因该证据被上诉人滕彩平有异议，中标时间在本案争议的欠款时间之后，且该证据的内容也未达到高度盖然性的证明标准，本院对此不予确认。辉睿公司还向本院提交了审计报告等拟证明已超额支付工程款项，本院认为，是否超额支付工程款与是否应当支付本案的争议款项无关，本院对此不予审查。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案的争议焦点一：罗辉华与滕彩平的购销活动为个人行为还是职务行为，辉睿公司是否应当承担责任的问题。经一审审理查明，罗辉华属于挂靠辉睿公司对辉睿公司的中标项目进行施工，辉睿公司曾出具介绍信给屏山县屏山镇人民政府，由罗辉华代表该公司办理签订工程项目合同等相关事宜。还拟任罗辉华为“屏山县2014年农业综合开发建设项目”项目负责人。现辉睿公司没有证据证明滕彩平在将材料卖与工地之前就知道辉睿公司与罗辉华的内部挂靠关系，且在罗辉华出具了三张欠条后，2016年2月5日辉睿公司向滕彩平支付了100000元材料款，应视为其认可滕彩平将材料用于辉睿公司的工地，故一审判决辉睿公司对该材料款的余款承担责任并无不妥，上诉人认为公司不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案的争议焦点二：材料是否全部用于辉睿公司工地的问题。辉睿公司二审中提交中标通知书和现场的招牌照片拟证明寺坪村农业综合开发项目还有其他公司中标。但经本院审查认为，该中标通知书上的项目名并非“屏山县2014年农业综合开发项目”或“屏山镇寺坪村项目”而是“2014年农业综合开发小流域治理项目”“2014年农业综合开发早茶基地项目”，且未举证证明罗辉华为“2014年农业综合开发小流域治理项目”“2014年农业综合开发早茶基地项目”的实际施工人，其欲证明欠条上的材料还用于后两个项目未达到高度盖然性的证明标准，因此本院对上诉人的该点上诉理由不予支持。
关于上诉人辉睿公司认为一审法院适用法律错误，不应按连带责任来认定法律关系的问题。本院认为，一审适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》来认定合同纠纷属适用法律错误，辉睿公司应当承担偿还货款的责任。本案一审法院判决罗辉华承担偿还货款的责任，因罗辉华未上诉，应视为对一审判决其承担责任的认可，结合辉睿公司通过挂靠同意罗辉华使用自己资质对外进行项目建设的行为，内部关系不影响其对外承担责任。因此，本院对一审认定的责任承担予以纠正。
综上所述，上诉人辉睿公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省屏山县人民法院（2016）川1529民初75号民事判决第一项，即“罗辉华在本判决生效之日起五日内给付原告滕彩平货款262960元、违约金29977.44元，共计292937.44元”；
二、撤销四川省屏山县人民法院（2016）川1529民初75号民事判决第二项；
三、四川省辉睿建筑工程有限公司对上述罗辉华承担的货款及违约金承担共同支付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8319元、保全费2870元，共计11189元，由滕彩平负担3111元，罗辉华、四川省辉睿建筑工程有限公司共同负担8078元；二审案件受理费8319元，由四川省辉睿建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 军
代理审判员 罗 润
代理审判员 龙 雨
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 黄相中