山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁执复234号
复议申请人（申请执行人）：南通金米兰装饰工程有限公司。住所地：江苏省南通市如东县。
法定代表人：蔡晓春，总经理。
委托代理人：陈爱峰，江苏祎华律师事务所律师。
被执行人（异议人）：乳山金长城置业有限公司。住所地：山东省乳山市。
诉讼代表人：乳山金长城置业有限公司管理人。
委托代理人：于杰、栾健，山东凌云志律师事务所律师。
复议申请人南通金米兰装饰工程有限公司不服威海市中级人民法院（2016）鲁10执异117号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，已审查终结。
威海市中级人民法院（下称威海中院）在执行申请执行人南通金米兰装饰工程有限公司（下称金米兰公司）与被执行人乳山金长城置业有限公司（下称金长城公司）建设工程施工合同纠纷一案中，于2015年1月14日作出（2013）威执一字第351号执行裁定书，裁定将被执行人金长城公司名下的位于山东省乳山市银滩金长城花园第99号尚未竣工验收的27套房产以现状归申请执行人金米兰公司所有。乳山金长城置业有限公司管理人（××）不服，向威海中院提出异议，威海中院审查后，作出（2015）威执异字第41号执行裁定书，撤销了（2013）威执一字第351号执行裁定书。申请执行人金米兰公司不服该异议裁定，向本院申请复议。本院审查后，认为威海中院列金长城公司管理人为异议主体，程序不当，遂作出（2015）鲁执复字第149号执行裁定书，撤销了该异议裁定，并指定威海中院重新审查。威海中院遂依法向金长城公司管理人及金长城公司释明，要求其变更异议主体，金长城公司管理人将异议主体变更为金长城公司。威海中院重新立案后对本案进行了审查。
异议人金长城公司称，2015年1月12日，乳山市人民法院（下称乳山法院）作出（2015）乳商破字第1号民事裁定书，裁定受理朱黎明、蔡巧根、张雪梅对金长城公司的破产重整申请，威海中院的执行程序应当中止。2015年1月14日作出的（2013）威执一字第351号执行裁定书违反法律规定，应予以撤销。
申请执行人金米兰公司答辩称，金长城公司对金米兰公司的清偿行为不属于《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）第三十二条规定的个别清偿；金长城公司的清偿行为是经过诉讼程序对金米兰公司进行的个别清偿且金长城公司与金米兰公司没有恶意串通损害其他债权人的利益，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（下称《企业破产法解释二》）的规定，符合《最高人民法院关于如何理解<最高人民法院关于破产法司法解释>第六十八条的请示的答复》所规定的两种例外情况，因此，金长城公司对金米兰公司的清偿行为不能被撤销，所涉房产不应列入破产财产。综上，请求驳回异议人金长城公司的异议。
威海中院查明，申请执行人金米兰公司依据发生法律效力的（2012）威民一初字第58号民事判决书申请立案执行，该判决书确认金长城公司应支付金米兰公司尚欠工程款3449994元以及逾期利息，承担案件受理费、财产保全费37214元。在执行过程中，被执行人金长城公司未履行生效法律文书所确定的给付义务，威海中院遂委托山东百盛房地产估价有限公司对被执行人金长城公司名下的涉案房产一宗进行评估，参考价为705.4万元；并委托威海市鑫林拍卖有限公司拍卖该宗房产中的27套。2015年1月13日，经第三次公开拍卖，因无人竞买而流拍，流拍价格为4441318元。同年1月14日，威海中院作出（2013）威执一字第351号执行裁定书，裁定将上述27套房产抵偿给金米兰公司，抵顶的债权金额为450万元（其中包括本案全部债务本息、诉讼费、评估费、拍卖费）；同年1月15日，该裁定书送达双方当事人。因上述27套房产未竣工验收，尚不能办理过户手续。
另查明，2014年12月12日，朱黎明、蔡巧根（系300余名业主代表）、张雪梅申请对金长城公司进行破产重整。乳山法院于2014年12月17日通知了金长城公司，并于2015年1月12日裁定受理对金长城公司的重整申请，同日指定山东凌云志律师事务所为金长城公司的管理人。
以上事实，有执行裁定书、民事裁定书、鉴定意见、调查笔录等相关证据予以佐证。
威海中院认为，本案争议的焦点问题是：针对债务人的财产已经启动了执行程序，在人民法院受理破产案件后执行裁定抵偿行为是否合法有效，涉案财产系执行财产还是破产财产。
最高人民法院民二他字[2003]第52号答复中认定系执行财产的两例情况是：一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已经完毕，该财产不应列入破产财产。据此，应审查破产受理时执行财产是否脱离被执行人的控制或执行是否完毕，或破产受理后被执行财产是否已经拍卖成交，如是，则破产受理后裁定抵偿或过付行为合法有效。
乳山法院于2015年1月12日裁定受理对金长城公司的重整申请，威海中院于2015年1月13日进行了第三次公开拍卖，该拍卖未成交，即在受理破产案件后，该案仍在拍卖执行程序中；且涉案房产并未竣工验收，未脱离被执行人金长城公司的控制，该房产亦不能视为已向权利人金米兰公司交付，该案并未执行完毕。依据《企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止；《企业破产法解释二》第五条规定，破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照《企业破产法》第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正；依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产等相关规定，涉案房产应系破产财产。异议人金长城公司的主张与法有据，应予以支持。经威海中院审委会研究，威海中院裁定撤销了（2013）威执一字第351号执行裁定书。
金米兰公司不服，向本院申请复议，请求撤销威海中院异议裁定，裁定解除对27套房产解封并归复议申请人所有。主要理由是：一、威海中院存在严重的程序问题。威海中院重新审查过程中，并未经过庭审或听证程序就作出了新的异议裁定。二、复议申请人申请执行的依据是已经生效的（2012）威民一初字第58号民事判决，而该判决并未被依法撤销或变更。现复议申请人早于乳山法院作出（2015）乳商破字第1号民事裁定支付了对价，并为评估拍卖支付了评估拍卖费用，应当视为威海中院已将上述27套房产的财产权交付给了复议申请人。三、中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任李曙光教授就本案的问题出具了专项法律事项论书：明确金长城公司对金米兰公司的清偿行为不能被金长城公司管理人撤销，上述27套房产不应列入破产财产。四、乳山法院（2015）乳商破字第1号民事裁定书是于2015年1月17日以后送达破产申请人的，并于2015年1月20日以后送达威海中院的。但威海中院的抵债裁定已于2015年1月15日送达给复议申请人，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条的规定，不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。因此，27套房产的所有权转移给复议申请人的时间早于乳山法院送达时间。
本院查明的事实与威海中院查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是涉案财产应否纳入破产财产。根据《企业破产法》第十九条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。本案中，乳山法院于2015年1月12日裁定受理对金长城公司的重整申请，该裁定自作出之日即发生法律效力。而威海中院于2015年1月13日对涉案财产进行了第三次拍卖并作出了以物抵债裁定，也就是说，威海中院在乳山法院裁定受理被执行人的破产申请后，仍对被执行人采取了强制执行措施，与《企业破产法》第十九条的规定相违背。因此，威海中院根据《企业破产法解释二》第五条的规定，撤销（2013）威执一字第351号执行裁定并无不当。
至于本案是否符合最高人民法院民二他字[2003]第52号答复的问题。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第六十八条规定：“债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产”。民二他字[2003]第52号答复系对该条规定内容如何理解所作的答复性意见。该答复适用于破产受理后尚未将财产交付给申请人的情形，该答复还列出了两种例外情况，一是虽然执行中采取了评估拍卖措施但并未依法办理变更登记手续且相关人没有过错的，二是对涉案财产脱离债务人的实际控制的，这两种情况视为被执行财产已向申请人交付，不应列入破产财产范围。该答复中第一种例外情况应为保护司法拍卖公信力、保护善意买受人通过拍卖程序取得的财产权利，对于申请执行人而言还可另行通过申报债权实现权利救济。且威海中院的以物抵债裁定系在乳山法院作出受理破产裁定之后才作出的，不符合第一种例外情况的要求；而且抵偿的27套涉案房产虽然已被威海中院查封，但仍由被执行人管理使用，并未“脱离债务人实际控制”。因此，本案并不符合最高人民法院民二他字[2003]第52号答复所叙述的两种例外情况。
另外，关于复议申请人主张威海中院程序违法的问题。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案件复杂、争议较大的，应当进行听证。”据此规定，人民法院对执行异议和复议案件审查以书面审查为原则，可以根据案情的需要决定是否进行听证。因此，复议申请人主张威海中院程序违法的复议理由不成立。
综上，复议申请人的复议请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：
驳回复议申请人南通金米兰装饰工程有限公司的复议申请，维持威海市中级人民法院（2016）鲁10执异117号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙风才
审 判 员 刘书鸿
代理审判员 梁 敏
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 阎 滨