福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽刑终348号
原公诉机关福建省漳州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何发兴，男，1962年11月6日出生于福建省福清市，汉族，大学文化，福建省国土资源厅执法监察处原副处长，住福州市鼓楼区。因本案于2015年1月21日被指定居所监视居住，同月27日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。
辩护人皮慧英，福建宽达律师事务所律师。
辩护人林昕，福建宽达律师事务所律师。
福建省漳州市中级人民法院审理漳州市人民检察院指控原审被告人何发兴犯受贿罪一案，于2016年8月9日作出（2015）漳刑初字第42号刑事判决，被告人何发兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月13日公开开庭审理了本案。福建省人民检察院指派检察员石萍、黄国荣出庭履行职务。上诉人何发兴及其辩护人律师皮慧英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年至2014年间，被告人何发兴利用先后担任福建省国土资源厅执法监察局副局长、监察处副处长，兼任矿产资源破坏价值鉴定委员会委员及负责委员会下设办公室日常工作等职务上的便利，为他人在办理、协调采矿权限及矿产资源的相关鉴定等方面谋取利益，非法收受林家某、郑某、林某、章某、柯某等5人贿送的人民币（币种，下同）32.6万元。具体事实如下：
1、2008年间，被告人何发兴利用担任福建省国土资源厅执法监察局副局长的职务便利，接受福州市闽侯县青顺石料厂承包者林家某的请托，在召开协调会解决该厂采矿权期限等事项上为林家某提供帮助，并于会后在办公室收受林家某贿送的6000元。
2、2010年至2014年间，被告人何发兴利用担任福建省国土资源厅执法监察处副处长的职务便利，接受郑某的请托，为郑某在办理龙海、漳浦等地的矿山的采矿权期限延续等事项上提供帮助，在此期间，收受郑某贿送的8万元。
3、2011年至2013年间，被告人何发兴利用担任福建省国土资源厅执法监察处副处长，兼任矿产资源破坏价值鉴定委员会委员及负责委员会下设办公室日常工作等职务便利，接受林某的请托，在矿产资源破坏价值鉴定过程中的上会审议、报告签发等事项上为林某提供帮助,在此期间，先后多次收受林某贿送的22.6万元。
4、2012年间，被告人何发兴利用担任福建省国土资源厅执法监察处副处长，兼任矿产资源破坏价值鉴定委员会委员及负责委员会下设办公室日常工作等职务便利，接受章某的请托，在龙岩市连城县莒溪镇梅村头村吉坑水尾稀土矿非法采矿案矿产资源破坏程度鉴定等事项上为章某的朋友杜某提供帮助，在此期间，在福建省图书馆门口收受章某贿送的6000元。
5、2014年初，被告人何发兴利用担任福建省国土资源厅执法监察处副处长的职务便利，接受柯某的请托，在柯某的朋友于泉州市泉港区界山镇界山村牛头山非法开采石矿被查处等事项上为其提供帮助，并于2014年5月收受柯某通过李某贿送的8000元。
案发后，何发兴退缴涉案款4.5万元；2015年8月12日，漳州市人民检察院冻结何发兴在中国农业银行福州华林支行（账号62×××19）存款9万元。
原判认定上述事实的证据有：何发兴的任职文件、到案情况说明、矿产资源鉴定结论书文号编排表、非法采矿鉴定结论审查单、矿产资源破坏程度鉴定报告、鉴定结论书、金锤地质研究所的银行账目明细等书证，证人林家某、郑某、林某、邹某、郭某、刘某、章某、杜某、柯某、李某、庄某等人的证言及被告人何发兴的供述。
原判认为，被告人何发兴利用担任福建省国土资源厅执法监察局副局长、监察处副处长，兼任矿产资源破坏价值鉴定委员会委员及负责委员会下设办公室日常工作等职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿送的人民币共计32.6万元，其行为已构成受贿罪，数额巨大。鉴于审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》先后发布施行，依照“从旧兼从轻”原则，依法作出判决：（一）被告人何发兴犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。（二）扣缴在案的赃款人民币四万五千元予以追缴，上缴国库；继续追缴何发兴的违法所得人民币二十八万一千元。（三）冻结在案的被告人何发兴在中国农业银行福州华林支行62×××19账户的款项予以追缴，依法抵扣前述第一、二项的罚金刑和追缴款项的金额。
上诉人何发兴及其辩护人诉、辩称：1、林某不可能每一宗鉴定都送给何发兴500元，认定何发兴以“专家鉴定费”名义收受林某11.5万元，只有林某的证言，没有其他书面证据或目击证人，证据不足。2、现有证据不足以证明何发兴收受了林某11.1万元个案鉴定好处费。3、原判认定何发兴收受郑某8万元系贿赂款错误，该8万元是郑某送给何发兴之子的结婚礼金。4、何发兴虽收受林家伟、章某钱款，但均系依照职权办事，不属利用职权为上述二人谋取利益，不应认定为受贿。5、原判未认定何发兴具有自首情节错误。
福建省人民检察院出庭检察员意见：1、原判认定何发兴收受郑某贿赂款8万元中，何发兴根据郑某要求送给陈诗书的1万元不包含在郑某向何发兴行贿的主观故意内容中，且陈诗书已及时将该1万元退还郑某，故应从犯罪数额中扣除；何发兴收受郑某其余7万元，有证人郑某、高力某、林伟某、林志某、陈越某、陈诗某等人的证言及相关书证相互印证证实，已形成证据链，应予认定。2、原判认定何发兴其他受贿事实清楚，证据充分，足以认定。综上，建议全案驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定何发兴利用职务便利，为林某、林家某、章某、柯某等人在矿产资源破坏价值鉴定、破坏矿产资源案件的查处等事项上提供帮助，非法收受上述四人贿赂共计24.6万元的事实，有上诉人何发兴的任职文件、矿产资源鉴定结论书文号编排表、非法采矿鉴定结论审查单、矿产资源破坏程度鉴定报告、鉴定结论书、金锤地质研究所的银行账目明细等书证，证人林家某、林某、邹某、郭某、刘某、章某、杜某、柯某、李某、庄某等人的证言及何发兴的供述等证据证实，上述证据均经一审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。但原判认定何发兴收受郑某8万元系贿赂款，在认定款项的性质上证据不足，应予纠正。
上诉人何发兴及其辩护人诉、辩称，原判认定何发兴收受郑某8万元系贿赂款错误，该8万元是郑某送给何发兴之子的结婚礼金。经查，何发兴在侦查阶段供称，其堂外甥郑某因在龙海、漳浦投资矿产需要办证或办理采矿权期限延续等事宜，请托其帮忙，其向有关部门人员打招呼，后收受郑某贿送8万元，但何发兴在一、二审庭审中均辩称该8万元是郑某送给其子的结婚礼金，并非贿款；而证人郑某的证言证明，该8万元系其送给何发兴之子的结婚礼金，与何发兴帮助其办理采矿证等事项无关，并对该礼金为何高达8万元做了解释，称其平常给其他堂兄弟的礼金都是一两万，考虑到何发兴之子在智力上的特殊情况而多送。综上，何发兴利用职务便利为郑某谋取利益的事实、何发兴收到郑某8万元的事实及何发兴转送给陈诗某1万元而陈诗某退还给郑某的事实均证据充分，足以认定，但该8万元性质上属于行、受贿款项或是人情往来礼金，目前供、证不能相互印证，侦查机关未能进一步核实证人郑某证言的真实性，即不能排除合理怀疑，故原判认定此节为受贿证据不足，应予纠正。
上诉人何发兴及其辩护人诉、辩称，林某不可能每一宗鉴定都送给何发兴500元，认定何发兴以“专家鉴定费”名义收受林某11.5万元，只有林某的证言，没有其他书面证据或目击证人，证据不足。经查，证人林某的证言证明，其按照每宗500元的标准送给何发兴236宗案件的专家鉴定费，共11.8万元。该证言得到了提取在案的福建省国土资源厅矿产资源鉴定结论书文号编排表、金锤地质研究所银行账目明细等书证及何发兴在侦查阶段的多次供述及自书材料的印证，足以认定。原审根据何发兴的辩解，经审查，依法扣除了其实际出场参与鉴定的6宗案件的出场费共3000元，就低认定受贿金额11.5万元正确。此节诉辩意见缺乏事实依据，不予采纳。
上诉人何发兴及其辩护人诉、辩称，现有证据不足以证明何发兴收受了林某11.1万元个案鉴定好处费。经查，提取在案的相关矿产资源破坏案件的审查单及鉴定报告等书证、何发兴在侦查阶段的自书材料及多次稳定供述、证人林某等人的证言相互印证证实，何发兴利用职务便利为林某所打招呼的矿产资源破坏个案在材料上会安排、鉴定价值就低认定等事项上提供帮助，非法收受林某贿送的11.1万元事实清楚，证据确实充分，足以认定。此节诉辩意见不能成立，不予采纳。
上诉人何发兴及其辩护人诉、辩称，何发兴虽收受林家某、章某钱款，但均系依照职权办事，不属利用职权为上述二人谋取利益，不应认定为受贿。经查，受贿犯罪中的“利用职务便利”要件，包括了行为人超越职权、违反程序为他人谋取利益的行为，也包括行为人接受请托，在职权范围内依照程序为他人谋取利益的行为。本案中，何发兴是否依照职权办事，可作为量刑的酌定情节予以考虑，但并不影响受贿罪的认定。此节诉辩意见缺乏法律依据，不予采纳。
上诉人何发兴及其辩护人诉、辩称，原判未认定何发兴具有自首情节错误。经查，根据侦查部门出具的到案情况说明及提取在案的国土厅纪检组工作人员与何发兴的谈话笔录，何发兴系在侦查机关对其立案后并到其原工作单位对其采取强制措施时到案，且其在上述谈话笔录中，并未如实交代主要犯罪事实，其行为不符合“主动投案”要件，亦不符合“如实供述主要犯罪事实”要件，原判未认定其具有自首情节正确。此节诉辩意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人何发兴利用担任福建省国土资源厅执法监察局副局长、监察处副处长，兼任矿产资源破坏价值鉴定委员会委员及负责委员会下设办公室日常工作等职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿送的钱款共计人民币24.6万元，其行为已构成受贿罪，数额巨大。原判认定何发兴收受郑某8万元系受贿款证据不足，应予纠正；原判认定全案其他受贿事实清楚，定罪准确，审判程序合法。上诉人何发兴及其辩护人关于收受郑某8万元不是受贿款的诉辩意见予以采纳，其他诉辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下：
一、维持漳州市中级人民法院（2015）漳刑初字第42号刑事判决第一项中对上诉人何发兴犯受贿罪之判决。
二、撤销漳州市中级人民法院（2015）漳刑初字第42号刑事判决第一项中对上诉人何发兴量刑之判决及第二、三项之判决。
三、上诉人（原审被告人）何发兴犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住六日，折抵刑期三日，即自2015年1月27日起至2018年1月23日止；罚金限判决生效后一个月内缴清。）
四、扣押在案的赃款人民币4.5万元予以追缴，上缴国库；继续追缴何发兴违法所得人民币20.1万元。
五、冻结在案的何发兴在中国农业银行福州华林支行62×××19账户的人民币9万元予以追缴，依法执行前述第三、四项中继续追缴违法所得及罚金刑判决之内容。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 伟
审 判 员 李明杉
代理审判员 王志贤
二〇一七年四月十九日
书 记 员 吴明明
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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