四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终1285号
上诉人（原审被告）：葛胜宇，男�1967年11月6日出生，汉族，农村居民，住四川省峨眉山市。
委托诉讼代理人：熊月杰，四川仙山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑扶兵，男，1973年1月3日出生，汉族，私营业主，住四川省峨眉山市。
委托诉讼代理人：马显庆，四川晏邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴昌兵，男，1980年11月21日出生，汉族，企业法人，住四川省犍为县。
上诉人葛胜宇因与被上诉人郑扶兵、吴昌兵民间借贷纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人葛胜宇的委托诉讼代理人熊月杰，被上诉人郑扶兵的委�诉讼代理人马显庆到庭参加诉讼，被上诉人吴昌兵经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人葛胜宇上诉请求：1.撤销一审判决书，依法进行改判；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案中上诉人还款的事实清楚，证据确实充分，一审法院未采信证据属认定事实错误。1.一审庭审中，郑扶兵对上诉人提供的27万元电子回单的真实性、合法性予以认可，该份证据证明王静实际收到27万元的事实。王静系郑扶兵的妻子。电子回单载明的还款日期是2016年9月5日至2016年12月3日，该时间在郑扶兵实际借款之后；借款时的收款人是孙惠英和新疆煜城鑫能源投资有限公司（以下简称鑫能源公司），孙惠英是鑫能源公司的会计，由其向王静还款符合常理。5.本案中，借条、抵押协议的时间与还款时间虽存在冲突，但不影响郑扶兵收到27万元的事实。（1）鑫能源公司由犍为县徕凯贸易有限公司（以下简称徕凯公司）于2015年8月3日投资组建，吴昌兵是徕凯公司的执行董事且占有70%的股份，即吴昌兵是鑫能源公司的实际控制人，郑扶兵将借款打入鑫能源公司的账户，由吴昌兵出具借条是其真实意思。（2）涉案借款的事实发生于2016年6月-7月，借条出具的时间是2016年10月16日，抵押协议形成的时间是2017年1月26日，地点均在峨眉；而鑫能源公司远在新疆，吴昌兵向孙惠英指示偿还本案借款后双方未进行清算，导致吴昌兵已还款的金额未进行扣除，也是符合常理的。6.一审法院对举证责任的分配明显违反法律规定。本案庭审中，上诉人提供了已实际偿还27万元的证据，郑扶兵对上诉人提供的该份证据的真实性、合法性予以认可，仅认为没有关联性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第�十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，上诉人已完成其偿还27万元的举证，郑扶兵应当承担27万元与还款“没有关联性”的证明责任。一审法院未要求郑扶兵举证，仅根据时间上的冲突不采信证据，明显不符合证据规则。综上所述，本案还款事实清楚，证据确实充分，法院依法应当认定。二、一审法院混淆物权效力与合同效力的区分，对郑扶兵与吴昌兵签订担保合同的效力作出错误认定，加重了上诉人的责任。（一）郑扶兵与吴昌兵之间的抵押意思表示真实，抵押合同合法有效，该物的担保也是上诉人签订连带责任担保的前置条件。涉案借条已载明吴昌兵自愿提供其所有的房产作为该笔借款的抵押物，郑扶兵与吴昌兵又签订抵押协议，再次约定以吴昌兵所有的位于四川省犍为县X国际社区X期X栋X号的住房作为抵押�保，该抵押合同合法有效。（二）本案中抵押权是否依法设立，不影响抵押合同的效力。1.抵押权未经登记不影响合同的效力。如果当事人之间仅就物权变动达成合意，而未办理抵押登记，该合同仍然有效。2.郑扶兵与吴昌兵怠于办理抵押登记，其法律后果应由二人承担。3.即使法院认为担保合同无效，郑扶兵、吴昌兵对抵押权未设立的后果存在过错，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，合同无效的后果也应由郑扶兵、吴昌兵承担。（三）债务人以自己的财产提供担保，债权人应当先就担保物实现抵押债权，作为保证人的上诉人在郑扶兵拍卖、折价、变卖该担保财产后不足的部分承担保证责任。综上，上诉人认为，涉案抵押合同合法有�，因郑扶兵、吴昌兵怠于办理抵押，因此造成的后果应由二人承担，上诉人作为保证人承担的保证责任仅为借款73万元扣除物保价值后的剩余部分，请求人民法院依法撤销一审判决，依法改判。
被上诉人郑扶兵辩称，一、本案一审中，债务人吴昌兵经法院传票传唤未到庭，也未对借款的金额等提出异议，吴昌兵在一审宣判后亦未提起上诉，表明其对一审判决无异议，法院应根据各方提供的证据认定案件事实。郑扶兵提供了借条、转款凭证等证据证明其将100万元转入吴昌兵实际控制的鑫能源公司，并由吴昌兵出具借条，载明其向郑扶兵借款100万元的事实。二、吴昌兵是鑫能源公司的实际控制人，其对是否偿还借款的事实清楚，在此情况下，吴昌兵出具的抵押协议仍载明还款金额为100万元，显然不符合常理。三、27万元的还款是第三人孙惠英转�王静的账户，在借条、抵押协议中未却载明还款的事实。从郑扶兵提供的证据显示，郑扶兵于2016年6月15日向吴昌兵转款5000元，于2016年7月21日向鑫能源公司转款20万元，于2016年8月25日向葛胜宇转款10万元的事实均能证明郑扶兵与吴昌兵、鑫能源公司之间还存在其他交易往来，27万元的转款系结算的以上款项的事实，27万元不应在本案中抵扣。四、根据证据规则的规定，债务人应对其指示第三人偿还本案借款的事实承担举证责任，一审法院对举证责任的分配正确。五、涉案抵押协议虽有效，但郑扶兵未取得抵押权，上诉人不能在物权范围外承担担保责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴昌兵未进行答辩。
郑扶兵向一审法院提出诉讼请求：1.被告吴昌兵归还原告借款100万元，并自2017年4月30日起按照年利率24%支付借款利息至款清之日止；2.被告葛胜宇对本案债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：原告郑扶兵为证明自己的主张，提交了如下证据：1.落款时间为2016年10月6日的借条原件一份，借条载明：“今借到郑扶兵人民币1000000元（大写：壹佰万元整），定于2016年12月6日前还款。此款由出借人经银行转账分批支付：2016年6月23日转账孙惠英20万元，2016年7月3日转款孙惠英30万元，2016年7月8日转款对公账户（鑫能源公司）50万元。葛胜宇本人自愿为该笔借款提供连带保证责任担保，担保期限为该笔借款本息还清为止；同时，吴昌兵自愿提供其所有的房产（产权证号：）、车辆（车辆登记薄号）作为该笔借款的抵押物。此据”，被告吴昌兵在借款人处签字捺印并注明了身份证号码，被告葛胜宇在担保人处签字捺印，并注明了身份证号码，担保人公司处注明为鑫能源公司。该借条拟证明原告与被告吴昌兵双方之间具有借款合意，被告葛胜宇是本案借款的连带责任保证人。为证明借款的交付，原告提供了本人农业银行卡交易清单，清单显示2016年6月23日，原告该卡号向户名为孙惠英的账户转账20万元，2016年7月3日，原告该卡号向户名为孙惠英的账户转账30万元，2016年7月8日，原告该卡号向户名为鑫能源公司账户转款50万元。被告吴昌兵经传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交证据反驳原告提交的证据。被告葛胜宇对原告提交的证据质证称，对借条及转款凭证的三性无异议，其他质证意见与答辩意见一致。被告葛胜宇为证明自己的主张，提交了网上银行电子回单四份，回单显示2016年9月5日、10月11日、10月14日、12月3日户名为孙惠英的账户向户名为王静的账户转账6万元、3万元、3�元、15万元共27万元，拟证明被告通过孙惠英账户向原告之妻王静归还了本案借款本金27万元。被告葛胜宇还提交了落款时间为2017年1月26日的抵押协议复印件一份，抵押协议载明：本人吴昌兵自愿以名下房产一套作为经济全额担保，抵押给郑扶兵，所欠金额以2016年10月6日时借条一份，债权人为郑扶兵，本房产坐落于四川省犍为县X国际社区X期，还款日期为2017年2月28日前还款人民币250000元（贰拾伍万元整），余款在2017年4月30日之前付清，如有违约，债权人享有该房产的优先处置权，被告吴昌兵在抵押人处签字捺印，拟证明被告吴昌兵将协议中的房产抵押给了原告。原告对被告葛胜宇提交的证据质证称，网上银行电子回单中显示的王静确实是原告妻子，但该27万元属原、被告之间其他经济往来，与本案没有关联性，不予认可。抵押协议真实存在，但约定的抵押房产未办理抵押登记，抵押权未设立。对此，被告葛胜宇称虽然抵押未登记，但未登记是由于原告怠于办理，故其抵押权未设立的责任应该由原告承担。
一审法院对原被告双方提交的证据分析评判如下：原告提交的借条原件对借款金额、还款期限、借款的交付均有明确约定，被告吴昌兵未提交证据反驳，被告葛胜宇认可该借条的真实性，故对该借条依法予以采信，该借条能够反映出原告与被告吴昌兵之间具有借贷合意及被告葛胜宇确为本案借款的保证人；对于借款的交付，原告提供的转款凭证能够与借条相互印证，被告吴昌兵未提交证据反驳，被告葛胜宇认可转款凭证的真实性，故对原告提供的转款凭证依法予以采信。该组证据足以确认原告向被告吴昌兵交付了100万元借款的事实；对于被告葛胜宇提交的网上银行电子回单，原告否认了该证据载明的款项系归还本案借款，且结合原、被告双方均认可的2017年1月26日被告吴昌兵向原告出具的抵押协议内容，在借款已部分归还的情况下，该协议对归还情况未作说明明显与常理不符，故在无其他证据佐证的情况下，单凭该证据不能证明被告向原告归还了27万元借款本金，对该证据依法不予采信；对于被告葛胜宇提交的抵押协议，原告认可其真实性，故对该份证据依法予以采信，同时根据双方就该证据的举证质证，对该抵押协议中的房产未办理抵押登记的事实予以确认。
一审法院认为，被告吴昌兵向原告借款100万元的事实清楚，所出具的借条系双方真实意思表示，被告吴昌兵作为借款人应该依法向原告归还借款本金100万元；被告葛胜宇作为担保人在借条上签字捺印，借条明确约定被告葛胜宇为本案借款提供连带责任保证，虽然原告与被告吴昌兵之间签订了房产抵押协议，但并未办理抵押登记，抵押权未设立，故对被告葛胜宇辩称的原告应先就抵押房产实现抵押权后不足部分再由其承担保证责任的主张不予采纳，被告葛胜宇仍应按照借条的约定对本案借款承担连带清偿责任；被告逾期未归还借款，原告有权要求被告自逾期之日起支付利息，但借条既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，故原告主张逾期利率按照年利率24%计算超过了法律规定，依照法律规定及原告请求，确认逾期利息自2017年4月30日起按照年利率6%计算。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理�间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告吴昌兵在本判决生效之日起十五日内归还原告郑扶兵借款本金1000000元及利息（利息自2017年4月30日起按照年利率6%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告葛胜宇对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告郑扶兵的其他诉讼请求。一审案件受理费依法减半收取6900元、保全费2770元，由被告吴昌兵、葛胜宇承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认为如下：郑扶兵为证明其与吴昌兵、葛胜宇、鑫能源公司之间存在其他交易往来的事实提供了以下证据：1.郑扶兵在中国农业银行尾号为X号卡，从2016年6月14日至7月21日的交易明细清单，清单载明：除本案的100万元借款外，郑扶兵于2016年6月15日向吴昌兵转款5000元，于2016年7月21日向鑫能源公司转款20万元的事实；2.证人张超的证言、张超在中国农业银行尾号为X卡的交易明细清单，证明张超受郑扶兵的委托于2016年8月25日向葛胜宇转款10万元，郑扶兵次日偿还张超10万元的事实；葛胜宇对郑扶兵提供的银行交易明细清单的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议；对证人张超的证言仅能证明其曾向葛胜宇转款的事实，不能证明其是受郑扶兵的委托进行转款的待证事实。本院认为，郑扶兵提供的银行转款明细真实、合法，证人张超的证言与其在银行的转款明细相互印证，证明张超受郑扶兵委托向葛胜宇转款10万元的事实，证人证言真实、合法；以上证据均拟证明27万元转款是否系偿还涉案借款的待证事实，与本案存在关联性，以上证据符合证据的“三性”原则，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
吴昌兵系徕凯公司的法定代表人，持有该公司70%的股份，徕凯公司是鑫能源公司的股东。郑扶兵与葛胜宇系朋友关系，葛胜宇与吴昌兵合伙投资了鑫能源公司。郑扶兵拟投资该公司，遂于2016年6月23日、2016年7月3日向孙惠英（郑扶兵、葛胜宇均陈述其是鑫能源公司的会计）转款20万元、30万元，2016年7月8日向公司的账户转款50万元。因投资未果，郑扶兵与吴昌兵、葛胜宇达成合意，由吴昌兵于2016年10月6日向郑扶兵出具借条一张，借条载明：“今借到郑扶兵人民币1000000元，定于2016年12月6日前还款……葛胜宇本人自愿为该笔借款提供连带保证责任担保，担保期限为该笔借款本息还清为止……”等内容，吴昌兵、葛胜宇分别在借款人、担保人处签字捺印。
2017年1月26日，吴昌兵及其配偶李晓娟向郑扶兵出具抵押协议一份，协议载明：“本人吴昌兵自愿以名下房产一套作为经济全额担保，抵押给郑扶兵，所欠金额以2016年10月6日时借条一份，债权人为郑扶兵，本房产坐落于四川省犍为县X国际社区X期，还款日期为2017年2月28日前还款人民币250000元，余款在2017年4月30日之前付清，如有违约，债权人享有该房产的优先处置权等内容，吴昌兵在抵押人处签字捺印。二审庭审过程中，葛胜宇对抵押协议上确定的还款时间予以认可。因吴昌兵、葛胜宇未按该协议还款，郑扶兵遂向一审法院提起诉讼，要求支持其诉讼请求。
另查明：1.孙惠英分别于2016年9月5日、10月11日、10月14日、12月3日向郑扶兵的妻子王静转账6万元、3万元、3万元、15万元共27万元。2.郑扶兵于2016年6月15日向吴昌兵转款5000元，于2016年7月21日向鑫能源公司转款20万元，2016年8月25日委托张超向葛胜宇转款10万元。
本院认为，合法的民间借贷受法律保护。本案的证据显示，郑扶兵分三次向孙惠英及鑫能源公司转款100万元，而吴昌兵于2016年10月6日向郑扶兵出具其个人差欠100万元借款的行为已表明其自愿承担该100万元借款，郑扶兵对此亦予以同意。以上事实足以说明，当事人已就郑扶兵三次转款100万元系吴昌兵个人借款的事实达成合意，该合意并未违反法律的规定，本院予以确认。涉案借条已确定了借款的还款时间，吴昌兵向郑扶兵出具抵押协议时对还款时间进行了变更，各方对此均无异议，属于当事人协商一致变更合同的部分内容，符合法律规定。吴昌兵未按协议还款已构成违约，因借款未约定借款利息，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，确定逾期利息的利率标准的处理正确，本院予以维持。
本案的争议焦点为：一、孙惠英支付王静的27万元是否是偿还涉案借款；二、葛胜宇承担担保责任的范围问题。
一、孙惠英支付王静的27万元是否是偿还涉案借款。当事人对自己的主张有责任提供证明。（一）本案中，葛胜宇提出孙惠英支付王静的27万元系偿还本案借款的主张，虽提供了电子回单证明孙惠英已支付郑扶兵27万元的事实，但并未提供证明孙惠英的转款行为是受吴昌兵委托偿还本案借款的行为，而非孙惠英或鑫能源公司与郑扶兵之间的其他交易往来。同时郑扶兵已提供了银行转款凭证及证人证言等证据，证明郑扶兵与吴昌兵、鑫能源公司、葛胜宇还存在其他交易往来的事实，该交易往来的金额已超过了27万元，故上诉人仅凭电子回单不足以证明吴昌兵已偿还本案借款27万元的事实。（二）从27万元的支付时间来看，孙惠英于2016年9月5日转款6万元，该时间在吴昌兵出具借条前，吴昌兵在出具借条时对该笔转款的事实既未载明，又未扣减；孙惠英其后又于2016年10月11日、10月14日、12月3日转款21万元，以上时间均在吴昌兵出具抵押协议之前，但吴昌兵在抵押协议上确定其偿还的金额仍为借条的金额，也未提及其已委托孙惠英还款的事实；以上证据佐证了郑扶兵主张孙惠英的27万元转款非偿还本案借款的事实成立，该事实与郑扶兵与吴昌兵、葛胜宇、鑫能源公司存在其他交易的事实相互印证，进一步证明了孙惠英的转款并非偿还本案借款�事实，不应予以扣减。
二、葛胜宇承担担保责任的范围问题。（一）《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带保证。……本案中，郑扶兵、葛胜宇在借条中约定了葛胜宇对涉案借款承担连带担保责任，其担保系连带担保。借款未对担保的范围和保证期间作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定……《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条规定：……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。葛胜宇的�证范围应为主债权100万元及逾期利息，保证期间为2017年4月30日的次日起算2年。郑扶兵在保证期间内要求葛胜宇承担连带担保责任符合法律规定，本院予以支持。（二）葛胜宇虽在借款以及抵押协议中均表示其自愿以坐落于四川省犍为县X国际社区的房屋为涉案借款提供抵押担保，但未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，该抵押权并未设立。涉案《抵押协议》虽已生效，但抵押权因未进行抵押登记未设立，郑扶兵并未取得抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的是人保和物保并存下担保权实行的规则，即该条适用的前提是债权人同时取得了保证担保和抵押物权的情形；本案中，郑扶兵并未取得债务人吴昌兵的抵押物权，不应适用该条确定的人保和物保实行规则，葛胜宇以此主张其应在物保范围之外承担担保责任的请求无事实和法律依据，本院对此不予支持。至于其主张郑扶兵、吴昌兵应基于抵押协议承担过错责任的请求，属于另一独立诉求，本院在二审中不予审理。
综上所述，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人葛胜宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅 晓 兰
审判员 李 艳
审判员 杨 梅 娜
二〇一七年八月八日
书记员 唐�颖