湖南省衡南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0422刑初76号
公诉机关湖南省衡南县人民检察院。
被告人吕某某，男，1992年9月25日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，农民；因涉嫌诈骗罪于2015年12月21日被安溪县公安局抓获羁押，同年12月25日被衡南县公安局刑事拘留，2016年1月28日被衡南县公安局取保候审；现在家。
被告人易某某，男，1990年2月22日出生，汉族，福建省安溪县人，文盲，农民；因犯诈骗罪�2014年1月20日被福建省泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；因涉嫌诈骗罪，2015年12月19日被安溪县公安局抓获羁押，因患严重疾病于同年12月22日被衡南县公安局监视居住；现在家。
被告人郭某某，男，1978年5月18日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，无业；因涉嫌诈骗罪于2015年12月19日被安溪县公安局抓获羁押；同年12月21日被衡南县公安局刑事拘留，同年12月28日被衡南县公安局取保候审；现在家。
湖南省衡南县人民检察院以南检公诉刑诉[2016]84号起诉书，指控被告人吕某某犯诈骗罪，被告人易某某、郭某某犯非法经营罪，于2016年4月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭进行了审理。书记员屈鹏程担任庭审记录。湖南省衡南县人民检察院指派检察员郭琴出庭支持公诉。被�人吕某某、易某某、郭某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：（一）诈骗罪
2015年10月份，被告人吕某某与黄某某（另案处理）商议决定实施电信诈骗，二人通过QQ联系购买银行卡、手机变声软件、电话卡、学生资料等作案工具，按学生资料上的信息给学生家长打电话并冒充学校老师，谎称学生的补助奖学金已经发放，报银行卡并联系学校会计，学校就会把钱打到银行卡上。然后被告人吕某某等人又冒充学校会计电话叫学生家长持银行卡去自动柜员机操作。操作的过程是先让学生家长查询卡内余额，然后让学生家长按“转账”键，以输入“编码”的方式骗学生家长输入被告人吕某某等人指定的银行卡号，再以输入“验证码”的方式骗学生家长输入银行卡内的余额，最后按“确认”键，即学生家长银行卡内的余额转账至被告人吕某�等人指定的银行卡内。转账成功后，被告人吕某某等人立即持卡取现或消费或套现。2015年11月18日，被告人吕某某与黄美清按照上述的诈骗方式成功骗取被害人颜建生78737.96元。
（二）非法经营罪
2015年9月份，被告人郭某某、易某某为非法获利，商议决定利用POS机虚构交易为他人套现收取高额手续费。后被告人郭某某利用自己的身份信息先后办理了三台P**机交付被告人易某某使用。同年9月至12月期间，被告人郭某某、易某某共同利用POS机为人刷卡套现305万余元。
案发后，被告人吕某某、易某某、郭某某分别退缴70000元、45000元、50000元，共中退还颜建生78738元，余款86262元上缴湖南省非税收入局。
为证明上述事实，公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、视频资料、被告人供述与辩解等证据。
公�机关认为，被告人吕某某以非法占有为目的，伙同他人骗取他人财物，数额巨大；被告人易某某、郭某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方式，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（四）项之规定，应当以诈骗罪追究被告人吕某某的刑事责任，以非法经营罪追究被告人易某某、敦文凯的刑事责任。在非法经营犯罪中，被告人易某某、郭某某均起主要作用，均系主犯；被告人易某某曾因诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法经营罪，系累犯，特提请本院依法判处。
被告人吕某某对公诉机关所指控的事实及罪名无异议，认罪，请求从轻处罚。
被告人易某某对公诉机关所指�的事实及罪名无异议，辩称刷卡套现的金额，没有公诉机关指控的305万元，认罪，请求从轻处罚。
被告人郭某某对公诉机关所指控的事实及罪名无异议，辩称刷卡套现的金额，没有公诉机关指控的305万元，认罪，请求从轻处罚。
对其辩护意见，三被告人均未提供证据。
经审理查明：（一）诈骗罪
2015年10月份，被告人吕某某与黄某某商议，二人决定通过网上联系购买银行卡、手机变声软件、电话卡、学生资料等作案工具，按学生资料上提供的信息给学生家长打电话并冒充学校老师的方式，实施诈骗。2015年11月18日，黄某某通过电话联系到被害人颜某某，谎称自己是学校老师，学校有助学金发放给学生，让被害人颜某某持自己银行卡到附近自动柜员机上进行转帐操作，诱骗被害人颜某某以输入“编码”、“验证码”的方式，将�害人颜某某的中国邮政银行尾号为6026卡内46218.96元、湖南省农村信用社尾号为5011帐户内32519元，共计78737.96元现金通过转帐方式骗取至事先设定的帐户。钱到帐后，被告人吕某某通过直接取现、虚假交易POS机刷卡套现的方式将上述款项支取，并将所诈骗款项除去开支后二人平分。
到案后，被告人吕某某如实供述了上述犯罪事实。
（二）非法经营罪
2015年10月份，被告人郭某某、易某某为非法获利，二人商议决定通过虚构交易，在POS机上刷卡，为他人套现，收取高额手续费方式牟利。商议好后，被告人郭某某利用自己的身份信息，先后办理三台P**机交付被告人易某某使用，同年10月至12月期间，被告人郭某某、易某某共同利用POS机为被告人吕某某等人刷卡套现130万余元。
2015年12月19日被告人郭某某被抓获到案后，协助公安机关抓�被告人易某某。
案发后，被告人吕某某、易某某、郭某某分别退缴现金70000元、45000元、50000元，从中退还被害人颜某某78738元，其余86262元被公安机关扣押并追缴。
被告人易某某经衡阳市中心医院鉴定，其患有先天性心脏病：法诺氏四联症（室间隔缺损，肺动脉主干狭窄，主动脉骑跨）心脏扩大等，符合保外就医条件。
上述事实，有下列经查证属实的证据证实：
1、物证、书证
报警、受案登记表、立案决定书证明：本案案发情况；
拘留证、取保候审决定书等证明：三被告人因本案被采取强制措施情况；
到案经过、立功情况说明证明：三被告人分别被上网追逃并被抓获到案及被告人郭某某协助抓获同案犯的立功表现；
司法医学鉴定书、医院诊断报告单、病历、疾病证明书等证明：被告人易某某患有先天性心脏病：法洛四联症等，经鉴定，符合保外就医条件；被告人郭某某脊柱、胸廓、股骨畸形、左肱骨病变等；
调取证据通知书、开户资料、银行交易明细证明：被告人吕某某与黄某某通过网上联系购买用于诈骗的姜某某户名尾号为3996的银行卡开户情况、交易情况、叶某某户名尾号为8953银行卡交易情况；姜某某户名尾号为3996银行卡交易情况；
银行卡交易单证明：尾号4980银行卡2015年10月至12月刷卡套现金额1289318.04元，尾号9357银行卡2015年10月至11月刷卡套现金额1593504.09元；
扣押决定书、扣押物品清单、领条、一般缴款书证明：公安机关扣押被告人吕某某、易某某、郭某某分别退缴现金70000元、45000元、50000元，被害人颜建生领取退赔款78738元，其余86262元作赃款被追缴情况；
常住人口信息表证明：三被告人的�本情况；
刑事判决书、决定书等证明：被告人易某某曾受刑事处罚情况；
2、证人证言
证人黄丽丽证言证明：其帮被告人郭某某、易某某从银行取现，2015年11月18日、19日其使用被告人郭某某的银行留在其处的银行卡在ATM机上支取现金交给丈夫即被告人易某某处理的情况；
3、被害人陈述
被害人颜某某陈述证明：2015年11月18日9时其被人骗取转帐支付78737.96元情况；
4、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
被告人吕某某的供述与辩解证明：其与黄某某通过电话诈骗颜建生转帐78737.96元并取现情况；
被告人易某某、郭某某的供述与辩解证明：二人通过虚构交易，由被告人郭某某办理POS机交付被告人易某某使用，利用POS机为为吕某某等人刷卡套现，套现金额130万余元。
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
现场方位图、照片证明：被害人颜某某被骗转帐现场情况；被害人颜某某接收手机诈骗短信情况；
辨认笔录证明：通过照片辨认，被告人易某某辨认出被告人吕某某；被告人吕某某辨认出同案犯黄美清及自己2015年11月18日取款情况；被告人郭某某辨认公安机关查获银行卡及POS机系其开户、使用或交由证人黄丽丽使用情况；
提取笔录、照片证明：公安机关提取被告人郭某某随身使用中国建设银行卡两张，尾号分别为4980、9357；提取被告人易某某使用的放在房间内中国银行卡两张，尾号分别为8964、8753；湖南农村信用社银行卡一张，尾号为9170；移动POS机两台、遗留刷卡回执单两张；
6、视听资料、电子数据
光碟一张证明：取款视频、涉案POS机、部分银行卡开户及交易明细情况。
本院认为，被�人吕某某以非法占有为目的，伙同他人骗取他人现金78737.96元，其行为已构成诈骗罪；被告人易某某、郭某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方式，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额达130万余元，其行为已构成非法经营罪，应依法追究三被告人的刑事责任。公诉机关所指控三被告人犯罪的罪名成立。被告人吕某某诈骗金额超过5万元，数额巨大，依法应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人易某某、郭某某非法经营数额超过100万元，情节严重，依法应处以五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在各共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人易某某曾因诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法经营罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人吕某某通过短信、电话方式对不特定多人实施诈骗，酌情从重处罚。案发后，三被告人均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；退缴违法所得，挽回了被害人的损失，庭审中均自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人郭某某协助公安机关抓捕同案被告人易某某，有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条（一）项、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用�律若干问题的解释〉》第七条之规定，判决如下：
一、被告人吕某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决书生效后十日内向本院缴纳，上缴国库）；
二、被告人易某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决书生效后十日内向本院缴纳，上缴国库）；
三、被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决书生效后十日内向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈三平
代理审判员 郭 飞
人民陪审员 谢昌民
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 伍芳芳
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，�处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（�）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
……
《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑�第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
……