湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终25号
上诉人（原审原告）李军。
委托代理人王飞（系上诉人李军的妻子）。
委托代理人谭臣耀，郴州市北湖区民众法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）李卫。
委托代理人李磊（系上诉人李卫的妻子）。
委托代理人李雄雅，湖南辰辉律师事务所律师。
上诉人李军与上诉人李卫身体权纠纷一案，双方均不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人李军及其委托代理人王飞、谭臣耀，上诉人李卫及其委托代理人李磊、李雄雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李卫的妻子李磊是李军的妹妹。1998年，李军与李卫及李军的另一妹夫文忠实共同出资在郴州市苏仙区栖凤渡镇邮电局旁建设一栋四层楼的商住楼。2005年三方签订一份协议书，约定该楼房四楼住房和一楼靠北端的第一间门面归李军所有，二楼住房和一楼靠南端的第三间门面归李卫所有，三楼住房和一楼中间门面归文忠实所有。一楼三间门面都由李卫租用开办了一家名为“步步高大酒店”的饭店。李军在其名下的门面后靠护坡的位置建了一间杂房，李卫又在该杂房上加盖一间房屋。2014年12月14日中午11时许，李军以李卫在其房屋上加盖一层未经其同意为由，到“步步高大酒店”的厨房找到李卫质问。双方发生争吵并互相推打，李军被李卫推到一面墙上，后被旁人劝开。李军当时感到左边肋骨疼痛，但未在意，又于一小时左右纠集亲朋带上铁锤到李卫处，由李军亲自动手砸打李卫建成的加盖房屋的门窗。李卫上前制止，又与李军等人扭打在一起，后由他人报警，郴州市公安局苏仙分局栖凤渡派出所（以下简称栖凤渡派出所）民警出警到现场将双方劝解分开。李军回家后感到左肋骨部位疼痛，于第二天（12月15日）到郴州市第四人民医院门诊看病，发现是左侧多发性肋骨骨折。于第三日（12月17日）住进第四人民医院住院治疗，医院诊断为：1、左侧多发性肋骨骨折；2、肺挫伤；3、胸腔积液。李军住院33天，于2015年1月19日出院，花费住院医疗费9148.52元，期间门诊花费504.8元。李军于2014年12月18日向栖凤渡派出所报警，要求对李卫进行处理，栖凤渡派出所委托湘南学院司法鉴定中心对李军的伤情进行鉴定，鉴定结论为轻伤一级和九级伤残。李卫不服，又由栖凤渡派出所委托郴州市科诚司法鉴定所再次对李军的伤情进行鉴定，结论也是轻伤一级和九级伤残。李军为此花费鉴定费共计1305元。2015年7月2日，栖凤渡派出所对双方的纠纷调解未果，报郴州市公安局苏仙分局对李卫采取刑事拘留，后又于2015年7月15日逮捕，现已由郴州市苏仙区人民检察院提起公诉。李军另行提起民事诉讼，请求：判决李卫赔偿李军医药费9653元，鉴定费1305元，伤残补助费106，280元，误工费30，420元，住院伙食补助费1155元，精神抚慰金50，000元，合计198，813.32元。
原审法院认为，本案焦点问题是：一、李卫是否应当对李军的受伤承担责任；二、李军是否应当对自身伤情承担责任；三、李军的诉请是否合理，哪些应当得到支持。
李军的伤是在双方发生争持、扭打中造成的，这从双方在公安部门所作供述、公安部门对事件发生时在场人的调查等证据可以确认，故李卫应当对李军受伤所遭受的经济损失承担民事赔偿主要责任。在此次事件中，李军到李卫正在工作的场所对李卫进行质问进而引起双方争持、扭打，李军也负有责任。另李军在第一次与李卫扭打致伤后，未及时就医，而是又带上铁锤去砸打李卫所建房屋的门窗，对其伤情加重有一定影响，故李军对其受伤的经济损失也应承担部分责任。综合考虑双方在此次事件中的责任大小，酌情确认双方应承担责任的比例为3：7，即李卫对李军的损失承担70%责任。李军主张其损失标准应按城镇人口计算，从李军提供的双方共同建造的房屋位置看，李军居住生活所在地是属城镇居民性质，故予以支持。李卫现在已被提起刑事诉讼而将追究刑事责任，李军因同一事实单独提起民事诉讼要李卫赔偿精神抚慰金，不符合法律规定，故不予支持。李军在此次事件中经济损失为：医疗费9653.32元（门诊费504.8元，住院医疗费9148.52元），鉴定费1305元，住院伙食补助费990元（33天×30元／天），误工费3669.6元（3336元／月÷30天×33天），残疾赔偿金93，656元（23，414元／年×20年×20%），合计109，273.92元。李卫应承担76，491.74元，剩余部分由李军自行承担。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条的规定，作出如下判决：“一、限被告李卫在本判决生效后十日内给付原告李军损失76，491.74元；二、驳回原告李军其他诉讼请求。如被告未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4276.26元，诉讼保全费1514.07元，合计5790.33元，由被告李卫负担2227.78元，原告李军负担3562.55元。”
上诉人李军不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判由李卫承担本案全部赔偿责任，并负担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、原审法院认定上诉人李军对本案发生有责任，该认定错误，于情于理不符。上诉人李军找李卫论理，是因为李卫有错在先，侵犯李军的合法权益在先；在双方论理时，李卫拒不认错，对上诉人李军拳打脚踢，使矛盾扩大；双方发生扭打时，上诉人李军并未打伤李卫。二、原审法院认定上诉人在发生扭打后未及时就医继续打砸门窗导致伤情加重，这一认定错误。上诉人李军的两次伤残鉴定均为玖级，上诉人李军的伤是被李卫一次性打伤致残，公安机关和检察机关也给予了确定。
上诉人李卫亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回李军的起诉，并由李军负担本案诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。双方是在2014年12月14日发生纠纷，但李军的就医时间是在2014年12月17日，无证据证实李卫打伤李军，李军是否在本次纠纷中受伤存疑；李军在原审庭审中不能明确说明受伤地点，受伤情况，且李军在上诉人家打砸后当天还去进货，说明李军的伤不是李卫造成，与李卫没有关联。二、原审判决适用法律错误，残疾赔偿金不应当支持。依照《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的相关规定，除物质损失外，精神损失、残疾赔偿金等都应排除在司法诉讼之外。《中华人民共和国侵权责任法》是旧法，不应在本案中适用。即使支持李军的残疾赔偿金，也应按农村居民标准进行计算，李军一直居住在农村，一直在家里务农，李军缴纳的是农村医保和养老保险。三、依照法律规定，刑事案件没有审结之前，不能单独提起民事诉讼。本案当中，刑事部分还未判决生效，原审法院就已经立案，应当驳回起诉。
针对上诉人李军的上诉，李卫的答辩意见同其上诉意见。
针对上诉人李卫的上诉，李军答辩称：原审判决认定事实清楚，残疾赔偿金应当赔偿，且应按城镇户口赔偿，先刑后民由法院决定，与答辩人无关。
二审期间，上诉人李卫提交一份证据：湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第207号刑事判决书，拟证明刑事部分判决生效之前原审法院已作出判决，违反了先刑后民的原则。上诉人李军对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明方向不认可。本院对该证据认证如下：李军对该证据的真实性无异议，且该证据是法院生效判决，判决查明事实与本案有直接关联性，本院对该证据予以采信。
本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第207号刑事判决书查明：“…争吵中，被告人李卫冲到李军面前用手指点李军，李军于是打被告人李卫一拳，被告人李卫便与李军扭打在一起…，将李军按倒在桌子上，击打李军头部数拳，后被旁人拉开。当日14时许，李军从栖凤渡镇新市场购买一把铁锤，与妻子王飞一起至被告人李卫经营的‘步步高大酒店’，李军持铁锤将被告人李卫加建的房屋后门和窗子玻璃砸碎…”。该刑事判决书认为“…被告人李卫亦举证证明被害人李军之伤系他人所为，依法应当认定被害人李军之损伤为被告人李卫所致，…且被害人李军在本案中亦有一定过错…”，最终判决李卫犯故意伤害罪，判处李卫有期徒刑七个月，该判决已生效并已执行完毕。
本院认为，针对双方的上诉，本案二审的争议焦点是：一、李军的伤情是否因本次纠纷所致，李军是否应承担部分责任；二、残疾赔偿金是否应予赔偿；三、本案是否应驳回李军的起诉。
关于焦点一。湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第207号生效判决已经查明并认定，李军之损伤系李卫所致，并判处李卫犯故意伤害罪。故李卫上诉称李军的伤不是其造成的理由不能成立，本院不予采纳。该刑事判决书同时查明李军首先拳击李卫，并认定李军在本案纠纷中亦有一定过错，故原审判决由李军自行承担部分责任有事实和法律依据，本院对李军要求李卫承担全部赔偿责任的上诉请求不予支持。
关于焦点二。本案是因李卫刑事犯罪而引起的侵权责任纠纷，李卫就自身的犯罪行为已承担了相应的刑事责任，这既是对犯罪的惩处，也是对被害方进行抚慰、救济的一种方式。《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。第五条规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。刑事犯罪作为特殊的侵权行为，《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》作为专门规范这种特殊侵权行为的法律，对因刑事犯罪引起的赔偿问题作出了特别规定。因此，本案应依照特别规定进行审理。《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十四条规定，被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。该解释第一百五十五条第二款规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。因此，对于李军的诉讼请求，应当依照该解释第一百五十五条第二款所列举的赔偿项目进行审查认定。依照该规定，李军主张的残疾赔偿金不属于因犯罪行为造成人身损害而为治疗和康复所必须支出的费用，应不予支持。李卫称不应赔偿残疾赔偿金的上诉理由成立，本院予以采纳。扣除残疾赔偿金后，李军的物质损失为：医疗费9653.32元（门诊费504.8元，住院医疗费9148.52元），鉴定费1305元，住院伙食补助费990元（33天×30元／天），误工费3669.6元（3336元／月÷30天×33天），合计15，617.92元。由李卫承担70%的赔偿责任为10，932.54元。
关于焦点三。法律并未明确规定要求刑事受害人必须在刑事判决生效后才能另行提起民事诉讼，本案当事人提起的民事诉讼符合立案受理条件，且本案二审审理过程中另案刑事诉讼已作出生效判决。故李卫要求驳回起诉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第五条，《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款、第一百六十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1669号民事判决；
二、限上诉人李卫在本判决生效后十日内赔偿上诉人李军损失10，932.54元；
三、驳回上诉人李军的其他诉讼请求。
如果未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4276.26元，诉讼保全费1514.07元；二审案件受理费，上诉人李军预交565元，上诉人李卫预交565元。以上合计6920.33元，由上诉人李军负担3460.33元，由上诉人李卫负担3460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 李 程
代理审判员 刘 扬
二〇一六年三月四日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
第五条其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。
《中华人民共和国刑法》第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
第一百六十四条被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。