江苏省南京市六合区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）六刑初字第110号
公诉机关南京市六合区人民检察院。
被告人金红水，男，1985年10月10日出生。2014年11月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月20日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。
被告人成家财，男，1981年11月23日出生。2014年11月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月20日因涉嫌犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人刘颖，江苏沃禾律师事务所律师。
南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2015]141号起诉书指控被告人金红水、成家财犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院代理检察员向肖出庭支持公诉。被告人金红水及其辩护人卢本涛，被告人成家财及其辩护人刘颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市六合区人民检察院指控，2014年3月间，被告人金红水、成家财明知徐某（另案处理）利用其担任中国某某某有限公司南京市六合区分公司（以下简称：六合某某公司）业务人员的职务便利，冒用南京某某电源设备有限公司（以下简称：某某公司）名义骗取六合某某公司共计价值人民币320余万元的IPHONE5S手机640余部，仍分两次予以收购，后将上述手机销售并从中获利人民币30余万元。2014年11月3日，被告人金红水、成家财被公安机关抓获归案。其二人归案后均如实供述了罪行。案发后，被告人金红水退出赃款人民币15万元，被告人成家财退出赃款人民币15.4万元。公诉人当庭出示了证人徐某、司某某、金某甲等人的证言，搜查笔录、辨认笔录，被告人金红水、成家财侦查阶段的供述，发破案经过、到案经过、户籍资料等证据，以证明指控事实的成立，并认为，被告人金红水、成家财的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求依法分别追求二被告人刑事责任。
被告人金红水对公诉机关指控未提出异议。其辩护人卢本涛提出，1、本案没有充分证据证明被告人金红水主观明知或应当知道手机是套出来的合约机，本着疑罪从无原则，应当认定被告人金红水无罪。2、认定犯罪数额不应按某某公司的报价，手机有明确的交易价格，应当按金红水将手机卖到上海的交易价格计算，且应扣除徐某支付的话费。
被告人成家财提出，徐某没有告诉自己手机是骗来的，自己对手机是非法财物不知情，是办案单位（指公安机关工作人员）告诉自己手机是骗来的，自己才知道。其辩护人刘颖提出，1、被告人成家财在第一次取手机时才认识徐某，其不可能意识到手机是徐某通过非法手段获得，故第一起不宜认定成家财构成犯罪。2、本案涉案手机价格应当以实际交易的批发价格认定，而不应按零售价格认定。3、本案第二笔交易中，成家财将73万余元汇至某某公司账户，该数额应从犯罪数额中扣减。4、被告人成家财是从犯。此外被告人成家财是初犯、偶犯，认罪态度好，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2014年3月间,徐某（另案处理）利用其担任六合某某公司业务人员的职务便利，冒用某某公司名义与自己任职的六合某某公司签订“合约机”协议，先后二次骗取六合某某公司共计价值人民币320余万元的IPHONE5S手机640余部。徐某将上述骗得的手机，以每部低于市场价数百元的价格出售给被告人金红水、成家财，二被告人先后二次予以收购再销售，获利共计人民币30余万元。二被告人在收购、销售上述手机后，应徐某的要求，将上述手机的串号复制到廉价手机上（俗称“烧号”、“烧机”或“烧机子”以下同），再将相应的手机卡装入烧号后的手机并使用，以防上述手机卡机分离等异常现象被某某公司跟踪、发现。2014年11月13日，被告人金红水、成家财被公安机关抓获归案。案发后，被告人金红水、成家财亲属分别代为退出赃款人民币15万元，公安机关扣押被告人成家财随身携带的现金人民币4000元，扣押金红水随身携带的现金人民币2000元,上述款项共计人民币30.6万元已由公安机关发还六合某某公司。
上述事实，有公诉人当庭出示的下列证据证实：
1、证人袁某（六合某某公司工作人员）的证言证明，六合某某公司在与某某公司做合约机业务时被骗了，某某公司办的合约机大部分到2014年7月就不按约付费了，六合某某公司人员找对方负责人，对方说除第一次合同是他们签订的，其余的合同都是伪造的。其证言还证明，相关业务均是徐某办理的。
此外，证人李某、梅某（均为六合某某公司工作人员）的证言与袁某的证言一致。
2、证人徐某的证言证明，2013年10月，某某公司与六合某某公司做合约机业务，其代表某某公司办理相关业务。自己代表六合某某公司与某某公司共签订了四、五次合同，除第一次是真实的，其他都是其虚构的，某某公司的章是自己伪造的，其以某某公司名义办的手机被自己卖了。最后二次搞出来的手机买主叫金红水，是通过丹凤街一个叫什么峰的人介绍认识的，交易之前，其跟对方说手机是以单位名义办出来的，金红水当时说知道怎么回事，双方还谈了“烧机”的事，约定了“烧机子”的价格是150元，这个钱从买手机的钱里直接扣掉，也就是对方给其的钱是净得款。第一次卖手机给金红水是2014年初，大约300部，共计约120万元。拖手机当天是金红水和成家财开车到大厂接自己的，当时六合某某公司集团部梅某经理也要一起回六合，自己就让金红水自称是某某公司来拖手机的。金红水在买手机当天及其后几天，分几次通过银行卡转账方式把钱给了自己。金红水拿手机的第二天，自己把某某公司的手机确认函给了金红水，让他们用来“烧机”。第二次卖手机给金红水他们是2014年3月底，是300多部手机，也是以某某公司名义办出来的。是金红水和成家财到某某公司拖的。当天自己让成家财打70万元到六合某某公司账户，另外金红水还给自己打了20余万元。这些手机都有一个对应的串号而且与手机卡号绑定，所以要用廉价手机“烧机”并使用，这样某某公司后台就不会发现卡机分离了。这些手机自己告诉过他们是以集团用户名义办出来的，而且每次拿的手机上都有某某公司的合约单和卡。
3、证人梅某的证言证明，2014年2月份左右的一天，其从大厂准备回六合，当时徐某跟自己讲某某公司的人要过来拿手机，自己就和他们一起去六合，后来某某公司来二个人，上车后徐某介绍说他们是某某公司的。
4、证人司某某的证言证明，2014年2月底，徐某到自己的手机店说有二、三百台IPHONE**手机要卖，自己收不了，就把金红水介绍给徐某。后来听他们讲金红水收了徐某300多部手机，2014年5、6月份，金红水给了自己二、三百部黑色诺基亚小手机，让自己拿去给亲戚朋友使用，自己送出去100多部，剩余的在同年8、9月份给了成家财。
5、证人金某甲的证言证明，民警在其家中搜查到的300余部手机、200余张手机卡、1台黑色机器及入网协议书等，都是金红水放在自己家中的。
6、证人杨作宏的证言证明，2014年5、6月份，徐某分几次送了几百部小手机到其家，让其帮助用这些手机相互打电话、发短信，期间有二名男子送手机来，后徐某又带二名男子把一部分手机拿走。
7、证人姚某的证言证明，峰科通讯的负责人是金红水，合伙人还有成家财，自己负责清点库存和记账。涉案的二批手机没有记在库存清单上，应该是金红水、成家财私下搞的。财务账上有3月5日付款105万元、3月7日进账137.9万元及3月26日付款736220元、进账1494130元、3月30日出账29.1万元等进出账记录。
8、被告人金红水的供述称，其与成家财、司某某共同开办了“峰科通讯”手机店，后来司某某去其他地方开店，但相互之间还有业务往来。2014年2月份一天，徐某到司某某的店里买能改串号的手机，当时说有手机要处理。因为司某某资金不足，就联系了自己。后来其与司某某一起与徐某见面，自己与徐某把事情谈的差不多后，将事情告诉了成家财。3月初一天，徐某打电话来说要送手机，自己不放心就和成家财开车去拿。先至大厂接徐某，再去六合拿，一同去六合的还有一名男子。手机总共321部IPHONE5S，按金色4150元，白色4050元，黑色4000元，共130万元。当天付了8万元现金，成家财通过银行卡打给徐某50万元或60万元。剩下的钱打欠条给徐某。第二天就和成家财把手机运到上海卖了。后来自己利用三、四天时间把欠款打给徐某，每天打20万元。这批手机赚了十五、六万元，自己和成家财平分了。在钱还没有付清之前，徐某又在自己这边买了一批能改串号的便宜手机，然后徐某给自己一份手机串号名单，让自己把苹果手机串号“烧号”，说是为了防止公司发现手机被卖掉，自己知道手机是徐某套出来的。后来自己按徐某说的把改好号的手机送到好像一个她叫“哥哥”的人家。3月底的一天下午，徐某打电话说有325台IPHONE**手机要卖，让自己到高新开发区一家工厂去拿。自己和成家财去的。当天在某某公司拿手机的时候，自己发现上面有某某公司的合约，还有小卡，自己觉得手机有问题，但为了赚钱还是买了。当天付了70万元到某某公司账户。第二天和成家财到上海把325部手机卖了。这次赚了15万元左右，与成家财平分了。后来通过网银，把剩余的钱打给徐某了。之后几天徐某又说要买手机电池和TF卡，自己送过去的，徐某让自己帮忙打电话，包括卖给她的“智臻”手机和她家中的诺基亚手机，她每月付3000元，后来自己同意了。自己去拖手机的时候，徐某给了自己后一次的手机串号，自己回去后就把串号复制到之前那批双卡双待的“智臻”手机上。后来自己又知道有一种自动拔打手机的方法，通过笔记本电脑安装软件连接相应的设备，又买了“猫池”，后来自己把300多张电话卡、猫池、手机等放在自己哥哥金某甲家了。
9、被告人成家财的供述，关于两次从徐某处购买手机的时间、数量、过程及卖手机盈利数额等与金红水供述吻合。其还供述，第一次拿手机时，手机上就绑着合约单子，是某某公司的名字，还有SIM卡，当时自己就知道是某某公司名义领出来的。回南京的路上，我们讨论说这个机子肯定是徐某骗出来的。“烧机”是徐某和金红水谈的，但是从付款情况看，应该是第一次卖手机之前就商量好的，因为付给徐某的钱是净得款。“烧机”是自己和金红水把手机串号改了之后，再把苹果手机的SIM卡插进去的，徐某还让自己和金红水帮助打电话。
10、搜查扣押笔录、清单证明公安机关对金某甲位于南京市浦口区威尼斯水城的住处、金红水、成家财经营的位于南京市玄武区鱼市街的“峰科通信”手机店铺、成家财位于南京市浦口区明发滨江新城的住处进行搜查，并扣押相关物品的情况。
11、辨认笔录证明涉案人员相互辨认的情况。
12、银行卡交易记录、存单证明金红水、成家财、徐某的银行账户汇入、汇出资金的记录。与二被告人供述及证人徐某的证言相吻合。
13、账本（复印件）证明金红水、成家财经营的“峰科通讯”手机店账目情况。与银行交易记录及二被告人供述及证人徐某证言相吻合。
14、价格证明及合约机清单证明二被告人收购手机的总价值。
15、扣押清单、发还清单证明扣押二被告人现金及发还情况。
16、发破案经过、到案经过证明本案案发及二被告人的归案情况。
17、人口信息登记表证明二被告人年龄等自然情况。
以上证据，均经当庭示证、质证，证据来源合法，证据之间能相互印证，与案件事实具有关联性，足以认定。
本院认为，被告人金红水、成家财，明知是犯罪所得而予以收购并将收购的赃物用于出售谋利，二被告人的行为均已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，且系“情节严重”。二被告人共同实施上述犯罪，系共同犯罪，应依法分别予以惩处。二被告人归案后，均退出因犯罪所获财物，分别酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人金红水、成家财犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，事实清楚，罪名成立，本院予以支持。关于辩护辩解意见：1、关于二被告人主观是否明知及是否构成犯罪。二被告人在侦查阶段供述均有反复，但二人均有在购买手机时对手机来源异常现象及认识的供述，如手机上绑有合约、徐某提出“烧机”防止被某某公司发现机卡分离，付给徐某的款是扣除买廉价机的净得价等，上述供述与证人徐某的证言均能印证，且与二被告人之后实施的“烧机”、拔打电话等行为亦能印证，故可以确定二被告人在购买手机时对手机来源的非法性应当明知。此外，二被告人从徐某处收购手机并出售牟利，又按徐某的要求，以用廉价机“烧机”并插卡拔打等方法，防止某某公司发现卡机分离，二被告人的上述行为进一步印证其对所购手机系犯罪所得的明知。综上，对二辩护人分别提出的被告人金红水不构成犯罪、被告人成家财在第一起收购行为中主观不明知，不应认定为犯罪的辩护意见，本院均不予采纳。2、本案中，公诉机关按照物价部门出具的市场价格认定涉案手机价值，符合在认定犯罪财物价值时，对流通领域的商品按市场零售中等价计算的通行标准，且并未发现本案适用该标准有不当之处，故公诉机关认定的涉案手机价值即犯罪数额并无不当，对二被告人的辩护人提出的关于犯罪数额认定的意见，本院不予采纳。3、二被告人收购了犯罪所得的价值320余万元的手机，后又将收购的手机出售牟利，其行为针对的对象系价值320余万元的手机，按该数额对二被告人行为的危害程度进行评价是合理的。至于二被告人按徐某指令，将购买手机的部分款项汇至六合某某公司以及徐某本人向六合某某公司支付了部分话费，系徐某实施犯罪行为的手段，是其实施侵财犯罪的一个部分，与二被告人实施的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为具有相对的独立性，故对二被告人的辩护人提出的本案犯罪数额应扣除二被告人直接付给某某公司款项及徐某支付给某某公司款项的意见，本院不予采纳。被告人成家财的辩护人提出的被告人成家财系初犯、偶犯的辩护意见属实，本院予以采纳。为维护社会管理秩序，保障司法秩序不受妨害，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
被告人金红水犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币八万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月13日起至2019年2月12日止；罚金款人民币八万元，限于本判决生效后十日内缴至本院。）
被告人成家财犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年九个月，罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月13日起至2018年8月12日止；罚金款人民币六万元，限于本判决生效后十日内缴至本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 徐天兵
人民陪审员 李国和
人民陪审员 牟新群
二〇一六年二月二十一日
书 记 员 陈 莉