浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2540号
上诉人（原审原告）：台州市国际贸易有限公司，住所地：浙江省台州市。
法定代表人：ＸＸ亚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：翁文新，浙江东海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泰格工业集团有限公司，住所地：福建省福安市。
法定代表人：ＸＸ堂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王华，北京恒都律师事务所律师。
上诉人台州市国际贸易有限公司（以下简称国贸公司）因与上诉人泰格工业集团有限公司（以下简称泰格公司）因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷及因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑知初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国贸公司的委托诉讼代理人翁文新、上诉人泰格公司的委托诉讼代理人王华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国贸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判泰格公司赔偿国贸公司经济损失226555.78元。事实与理由：1.一审法院“认定货物价值扣减残余价值394875元（675元×585台）后，货物减价损失为36054元”的认定有误，应按照资产评估报告书中折扣率25%计算货物减值损失，应为430939元×25%=107732.25元；2.一审法院“因无证据表明海关在查扣货物的同时一并查扣了集装箱，故该损失不予支持”的认定有误。事实上，海关在查扣货物时一并查扣了集装箱，致使国贸公司支付滞箱费68332.53元，搬移费、堆存费4463元，合计72795.53元，且该费用系因泰格公司的行为造成的直接经济损失；3.一审法院“代理运费、仓储费、海关装箱费、吊车费，属于泰格公司申请解除财产保全后产生的费用，与海关知识产权保护及法院的财产保全均无法律上的关联”的认定错误，上述费用共计15863元，系因泰格公司错误保全申请而产生的直接经济损失，与海关知识产权保护及法院的财产保全存在事实上和法律上的关联，应由泰格公司赔偿。综上，泰格公司应赔偿国贸公司因货物贬损造成的经济损失107732.25元，因不能收到货款导致的利息损失30165元，代理滞箱费、搬移费、堆存费72795.53元，代理运费等15863元，以上合计经济损失226555.78元。
泰格公司辩称：1.国贸公司提出的损失计算方式没有事实依据，且泰格公司对资产评估报告书中的数据不认可，应重新评估；2.泰格公司并未申请扣留集装箱，滞箱费、搬移费等费用不应由泰格公司承担，且本案涉及集装箱买断的情况，显然国贸公司可以选择其他方式减少损失；3.代理运费等费用系国贸公司正常交易行为产生，与泰格公司的行为无关。
泰格公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回国贸公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审中关于被扣货物价值的评估报告因未体现零件价格、重置成本不合理及超出有效期的原因不应予以采信，二审中应予重新鉴定；2.泰格公司在相关案件中以撤诉结案，不符合海关保护条例第二十八条因申请海关知识产权保护措施损害责任的构成要件，一审法院适用法律错误；3.泰格公司在相关案件中的撤诉行为，亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条因申请诉中财产保全损害责任的构成要件，一审法院此处适用法律也存在错误；4.泰格公司在相关案件中只申请了50万元的财产保全，被扣货物完全可以拆分，不应当就全部货物损失承担赔偿责任；5.即便构成侵权，赔偿应采用填平原则，不应当包括预期利益，否则会造成国贸公司无端获利、泰格公司合法利益受损的极端局面，一审法院判决应予撤销。
国贸公司辩称：1.二审中申请重新鉴定不符合法律关于申请重新鉴定的相关规定，程序上也有损当事人诉权；2.泰格公司保全后又撤诉的行为一审法院已进行详细阐述，符合侵权责任构成要件；3.一审中泰格公司申请法院查封金额50万元，而涉案货值少于50万元；4.国贸公司的损失都是合理的，理应由泰格公司承担。
国贸公司向一审法院起诉请求：判令泰格公司赔偿国贸公司经济损失483885.53元[其中包括：赔偿因货物被扣导致的货物贬损的损失324930元、因不能收到货款导致的利息损失50297元（自2013年4月25日以采购价格490230元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至2015年1月24日）、代理运费8169元、代理滞箱费68332.53元、仓储费5544元、堆存费和搬移费（退关前）4463元、海关装箱费950元、吊车费1200元、律师费20000元]。
一审法院认定事实：国贸公司成立于1993年7月13日，注册资本500万元，经营范围为一般经营项目：自营和代理除国家组织统一联合经营的出口商品和国家实行核定公司经营的进口商品以外的其它商品及技术的进出口业务；经营进料加工和“三来一补”业务；经营对销贸易和转口贸易。泰格公司成立于1998年12月3日，注册资本23168万元，经营范围为电机制造、销售；对制造业、房地产业、建筑业、金融业、住宿与餐饮业、旅游业、租赁和商务服务业、批发和零售业的投资；仓储（不含危险品）；酒店管理；纺织服装、鞋帽、体育用品、九座以上乘用车、汽车零配件、五金、电子产品、化工产品（不含危险化学品、不含易制毒化学品）、金属材料、建材、日用百货、橡胶制品的销售；货物或技术的进出口业务（国家禁止或限制进出口的货物技术除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。泰格公司系第4687388号“”商标的注册人，核定使用商品为第七类，在海关总署的知识产权备案号为T2011-22976。
2013年3月25日，国贸公司向宁波海关申报出口汽油发电机组585台（海关编号为310120130519510960，成交方式：FOB，报关总价为68737.5美元）；上述汽油发电机组使用了“BYASTRAKOREA”标识，因涉嫌侵犯泰格公司在海关总署备案的商标权，于2013年4月25日被北仑海关扣留（海关案号：甬关法[2013]0221号）。2013年6月3日，宁波海关书面通知泰格公司，经该关调查，不能认定上述货物是否侵犯了泰格公司在海关总署备案的商标，泰格公司可就上述货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。若该关自扣留货物之日起50个工作日内，未收到人民法院协助扣押上述货物书面通知的，将放行上述货物。2013年7月3日，泰格公司诉至宁波市北仑区人民法院，认为国贸公司未经许可，在向海关申报出口的585台汽油发电机组上使用了与被告第4687388号“”商标极为相似的“BYASTRAKOREA”标识，构成对泰格公司注册商标专用权的侵犯，要求判令国贸公司立即停止侵害泰格公司注册商标专用权的行为；赔偿泰格公司经济损失50万元人民币；在《中国知识产权》报上刊登声明，就其侵权行为消除影响。该院作为（2013）甬仑知初字第37号案件予以受理。同日，泰格公司向该院提出财产保全的申请，该院于同日作出（2013）甬仑知初字第37-1号民事裁定，裁定查封国贸公司被宁波海关扣留的带有“BYASTRAKOREA”标识的汽油发电机组585箱585台（保全金额50万元人民币）。2014年6月20日，泰格公司向该院申请撤回该案中对国贸公司的起诉并解除对国贸公司财产的保全措施。该院于2014年6月23日作出（2013）甬仑知初字第37号及（2013）甬仑知初字第37-3号民事裁定，裁定准许泰格公司撤回起诉并解除对国贸公司被宁波海关扣留的带有“BYASTRAKOREA”标识的汽油发电机组585箱585台（保全金额50万元人民币）的查封。国贸公司于同月25日收到该院寄送的上述裁定书，解封裁定书及协助执行通知书该院于次日送达海关。2014年7月4日，宁波海关通知泰格公司交纳包括涉案被海关查扣的汽油发电机组在内的存放在恒顺物流的货物的仓储费共297790元（其中涉案被查扣汽油发电机组产生的仓储费为53549元），泰格公司已于2014年7月8日支付了该款项。
一审法院认为，首先，关于因申请海关知识产权保护措施损害责任的认定。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十八条第二款之规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。该条例第十四条亦规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失。故因申请海关知识产权保护措施损害赔偿责任应当是因一方当事人申请不当而使对方受到经济损失的赔偿责任。是否申请不当，关键在于被扣留的货物能否被海关或者法院认定为侵权，如若不能则意味着申请人的申请失去应有的法律基础属于不当。对申请不当的判断本身具有延迟性，并非申请时即能显示，只有当海关作出认定或司法机关对商标侵权作出生效裁决时，才能作出是否申请不当的判断。该案中，海关无法认定扣留的货物侵犯了商标权，泰格公司在向法院起诉后申请撤诉，该院已裁定准许，被扣留的货物未被法定程序认定侵权，故应当认定泰格公司的行为属于申请不当。关于泰格公司的过错，申请人在享受扣留利益的同时，应承担相应风险的义务。申请不当的损害赔偿可能，已包含在申请人申请当时的风险之中，也为申请人申请当时所主观明知，泰格公司在海关通知后交纳担保金申请海关扣留货物的行为应视为其已明知具有申请不当赔偿损失的风险。这种申请人明知风险而为之的主观状态，受当时侵权结果未定的客观情况所限往往不能预先作出是否具有过错的判定，但当最终其侵权的主张未被法定程序支持时，即可确认当时的申请人具有主观过错。泰格公司申请不当的行为导致国贸公司的货物不能出口，造成了国贸公司货物减值等损害，其行为与损失之间具有因果关系，泰格公司应承担民事侵权赔偿责任。其次，关于因申请诉中财产保全损害责任的认定。财产保全系为了保证将来生效判决能够顺利执行而在一定条件下采取的临时性强制措施，是法律赋予当事人保障其合法民事权益的一项权利。财产保全一般是由一方当事人申请启动的，由于该措施有可能造成被申请人的财产损失，为了防止财产保全被滥用，民事诉讼法一方面规定了财产保全应当具备的条件、范围等，另一方面又规定了申请错误的法律后果，即《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。在采取保全措施前要求申请人提供担保，亦是为了保障被申请人因申请错误所遭受的损失得到及时的赔偿。财产保全申请是否错误，可从主、客观两个方面进行考察。从诉讼结果的客观方面而言，当申请人的诉请没有获得法院支持时，则意味着其财产保全的申请失去应有的基础，保全了不应承担实体责任的他人的财产，属于客观上的申请错误。而申请财产保全时的主观过错，因申请人的诉请是否能被法院支持，在申请财产保全时是无法通过法院的程序性审查认定的，只有通过实体审理并在作出最终生效判决后才能予以确认。因此，当事人在申请财产保全时，不仅要对其要求给付的诉讼请求能否得到法院支持这一诉讼风险进行判断，还要对可能因错误申请所承担的法律责任进行预测，从而尽到相应的注意义务。涉案财产保全的对象是即将报关出口的货物，不仅是被申请人的财产，还是境外买方一系列后续交易的标的物，被保全后将带来较大的影响，申请人应当尽到审慎的注意义务。泰格公司对财产保全申请所对应的诉讼请求的提出是基于涉案货物上使用的商标构成对其注册商标的侵害，而国贸公司并非在同一种商品上使用了与权利人注册商标相同的商标，故是否构成商标侵权的认定具有较大的风险，海关不能认定是否侵犯了申请人在海关总署备案的商标即从一定程度上提示了申请人的诉请具有不被法院支持的诉讼风险，申请人依据并不充分的基础事实提出财产保全的申请，主观上具有给对方造成不必要负担的过错。泰格公司申请诉中财产保全错误的行为与损失之间具有因果关系，已构成侵权。最后，关于民事侵权赔偿责任的具体范围的认定。涉案被海关查扣及法院保全的汽油发电机组的数量为585台，货物价值以报关单上的申报成交总价68737.5美元按照报关当日美元对人民币汇率外管局中间价626.92折合人民币为430929元，扣减残余价值394875元（675元×585台）后，货物减值损失应为人民币36054元。财产损害应当包括既得利益和可得利益的损失，即使申报单价中可能包含了原告销售货物的利润，但也是具有可预见性的可得利益，泰格公司应予以赔偿，而该项诉请中超出部分，该院不予支持。关于国贸公司诉请的因不能收到货款导致的利息损失，在未有合同约定或交易习惯确定买方付款时间的情况下，货款应当在卖方交货的同时支付。涉案货物的交易方式是FOB，货物在装运港装上买方指定的船只时已完成了交付，买方即应支付货款。现国贸公司诉请自报关日后一个月（即2013年4月25日）起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算利息损失，正当合法；但计算基数应以430929元（报关总价68737.5美元折合人民币）为准；且在相关财产保全被解除之日起，国贸公司可以正常提取、销售货物以收回货款，故该利息损失应计算至该院向海关送达解封裁定和协助执行通知书之日止（即2014年6月26日），对超出部分的利息，该院难以支持。关于国贸公司诉请的因货柜被查封而导致的代理滞箱费，以及重箱堆存费和搬移费（退关前），因无证据表明海关在查扣货物的同时一并查扣了集装箱，故该损失不予支持。关于国贸公司诉请的代理运费、仓储费、海关装箱费、吊车费，属于泰格公司申请解除财产保全后产生的费用，国贸公司诉请的律师费亦系案件实体审理过程中产生的，与海关知识产权保护及法院的财产保全均无法律上的关联。故对上述费用，该院亦难支持。判决：一、泰格公司于该判决发生法律效力之日起七日内赔偿国贸公司因汽油发电机组贬损造成的经济损失36054元，及因不能收到货款导致的利息损失30165元；二、驳回国贸公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。同时，本院依职权向宁波海关调取了涉案货物的进仓时间，并组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。另查明，涉案货物进仓时间为2013年7月18日。
本院认为，根据国贸公司和泰格公司的上诉请求和理由以及双方的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：1.因申请海关知识产权保护措施损害责任及因申请诉中财产保全损害责任的认定，即泰格公司在相关案件中申请海关扣货及申请法院财产保全后又撤回起诉的行为是否构成侵权；2.如果构成侵权，则包括货物损失、集装箱超期使用费、搬移费、堆存费和代理运费等赔偿责任如何承担。
关于泰格公司涉案行为是否构成侵权，本院认为，民事诉讼法第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失；因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷的直接法律依据为海关保护条例第二十八条第二款。因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷属于因申请知识产权临时措施损害责任纠纷的一种，处理因申请知识产权临时措施损害责任纠纷的主要法律依据即为上述民事诉讼法第一百零五条关于保全错误的相关规定，因此申请海关知识产权保护措施损害责任和因申请诉中财产保全损害责任的认定均需基于民事诉讼法第一百零五条对申请错误进行认定。本案中，当事人双方对于泰格公司相关案件中申请扣押货物后又撤回起诉的行为是否构成申请错误存在争议，具体又体现在双方对申请错误的主观要件为过错推定原则或是过错责任原则产生了不同意见。对此，本院认为，申请保全错误造成他人损失，实质上是一种侵权行为，由侵权行为导致的财产损害赔偿纠纷，应当从侵权行为的角度进行审查，结合侵权责任成立的要件，审查当事人在申请保全时是否存在过错、保全申请是否给被申请人造成了损失以及保全行为与损失之间是否有因果关系等。依据相关法律规定，过错推定原则仅适用于法律规定的特定情形，对于其他侵权行为仍应当在现有侵权法框架内采用过错责任原则。关于过错的程度及认定，本院认为，由于司法实践中对财产保全普遍采取形式审查，在作出财产保全决定时无需对实体上是否构成侵权得出结论，故在赋予保全申请人财产保全权利的同时，也应贯彻责任自负原则，应当要求保全申请人履行审慎保全的义务。尤其在知识产权案件中，由于判断是否构成侵权涉及情况较为复杂，在保全申请错误的主观过错程度上不宜限定为故意或者重大过失，宜采用宽松立场，通过行为人的外在行为反观其主观过错，即将主观与客观相互结合判断申请人保全是否错误，对于完全败诉及保全后无正当理由撤诉的，可以依据过错理论认定为保全错误。本案中，泰格公司交纳了相应担保金的行为应视为其已明知具有申请不当赔偿损失的风险，后泰格公司在针对国贸公司的案件中申请撤诉，且撤诉前双方当事人并未就相关赔偿问题并未达成和解，其撤诉行为正当性不足，故泰格公司主张其不具有主观过错的理由不能成立。因泰格公司具有上述主观过错，其申请不当的行为实际造成国贸公司相应的损失，两者具有因果关系，应承担相应的民事侵权赔偿责任，泰格公司的其涉案行为不构成侵权的上诉请求本院不予支持。
关于货物减值损失的计算。国贸公司认为一审法院认定货物减值损失的计算有误，涉案货物重置价值与货物出口报关单价值相差较大；泰格公司认为一审法院依据恒业资评[2015]38号资产评估报告书计算货物减值损失缺乏事实依据，应予重新评估。对此本院认为：评估结论的本质为证据的一种，在符合法律对证据的真实性、合法性及关联性要求的基础上，其证明力的大小由法院在合理的自由裁量权范围内结合案件相关事实加以判断。本案中，一审法院委托评估的程序符合法律规定，评估机构亦具有相应的资产评估资质，该份评估报告符合一般民事诉讼证据的形式要件，且评估机构针对国贸公司所提的异议出具了答复说明，相应的鉴定结论在一审判决作出时具有较大的参考价值，一审法院在计算货物减值损失时将该鉴定结论作为参考并无明显不妥。综上，国贸公司认为一审法院认定货物减值损失计算错误以及泰格公司关于一审法院采信该份评估结论系事实认定错误的辩称理由本院不予采纳。
关于代理滞箱费、重箱堆存费及搬移费（退关前），本院认为，滞箱费是指在海上货物运输合同合同中，收货人、提单持有人及托运人超期使用集装箱而向承运人支付的费用，因此，滞箱费的产生是基于各方当事人就海运商事行为而订立的合同，其性质应认定为一方当事人超过约定期限归还集装箱而导致的违约金或损害赔偿金。关于违约金和损害赔偿金，根据我国民法通则及合同法的相关规定，一方面，当事人可申请法院对过高的违约金进行审查，也可以主张过高的损害赔偿金条款属于可变更或可撤销条款；另一方面，当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，滞箱费、重箱堆存费等费用产生于国贸公司与承运人之间，其中法律关系还涉及到货运代理人等货运合同参与人，该笔费用金额是否合理及合同各方当事人法律责任的承担应由国贸公司基于海上货物运输合同纠纷另行解决。从实践层面分析，在本案中，国贸公司及其货运代理人在海关通知其出口货物被海关采取知识产权保护措施后，亦即可向海关申请将涉嫌侵权的发电机组与集装箱分离的措施来防止滞箱费等产生，向海关申请采取上述侵权货物与集装箱分离措施的申请者也仅是涉嫌侵权的发电机组的货主国贸公司及其货运代理人，而泰格公司无权替代国贸公司及其货运代理人采取上述侵权货物与集装箱分离措施，以避免集装箱滞箱费等产生。而在本案中，经向宁波海关调取涉案货物的进仓时间，国贸公司及其货运代理人在获知其出口货物被海关采取知识产权保护措施后，不积极与海关联系，向海关申请采取上述侵权货物与集装箱分离措施，放任集装箱滞箱费等产生的行为显属不当。综上，一审法院在审查现有证据的基础上作出对集装箱滞箱费、重箱堆存费及搬移费（退关前）不予支持的结论并无明显不妥，国贸公司关于滞箱费等的上诉请求，本院不予支持。关于国贸公司诉请的代理运费、仓储费、海关装箱费、吊车费，本院认为一审法院认定并无不当。
综上所述，上诉人国贸公司与泰格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4962元，由上诉人台州市国际贸易有限公司负担1455元，上诉人泰格工业集团有限公司负担3507元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 洪
代理审判员 马 宁
代理审判员 祝 芳
二〇一七年三月七日
书 记 员 张伟斌
适用法律：
《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……