中华人民共和国浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民初327号
原告：浙江凯凯美多机车有限公司，住所地中华人民共和国浙江省台州市路桥区路桥街道辽洋村。
法定代表人：王子法，该公司执行董事。
委托代理人：项俊勇，浙江台信律师事务所律师。
委托代理人：童丽玲，浙江法校律师事务所律师。
被告：本田技研工业株式会社，住所地日本国东京都港区南青山二丁目1番1号。
法定代表人：岩村哲夫，该株式会社代表取缔役副社长。
委托代理人：于春生，北京市怡丰律师事务所律师。
委托代理人：屠灵芬，北京市怡丰律师事务所律师。
原告浙江凯凯美多机车有限公司（以下简称凯凯美多公司）为与被告本田技研工业株式会社（以下简称本田株式会社）确认不侵害商标权纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2015年7月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭对本案进行了审理。原告的委托代理人项俊勇、童丽玲，被告的委托代理人屠灵芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凯凯美多公司起诉称：原告公司成立于2005年，是一家专业制造、销售摩托车的企业。2007年5月7日，原告股东王波申请的“五本+WUBEN”商标核准注册，注册号为第4030827号。2010年12月13日，该注册商标核准转让给原告。2011年1月31日，国家工业和信息化部发布工产业[2011]第138号《车辆生产企业及产品》（第222批）公告，核准原告的所有整车及发动机产品商标变更为“五本WB”牌。此后原告即在摩托车上使用“五本+WUBEN”商标。2011年9月28日，原告申请的“五本”商标核准注册，注册号为第8664991号，此后原告开始在摩托车上使用该注册商标。三年多来，原告制造的“五本”牌摩托车销往全国各省市，还出口到国外，具有了一定的市场知名度，同时也成为了不法商家侵犯商标权的对象。原告为了维护“五本+WUBEN”注册商标权，在广东省提起了多起诉讼，达到了维权目的。
2003年3月14日，案外人罗华恩申请的“好达+HAODA”商标核准注册，注册号为第3087232号；2005年10月14日，案外人罗华恩申请的“haoda”商标核准注册，注册号为第3711636号。2013年5月份，罗华恩将上述两商标转让给原告。因“好达+HAODA”和“haoda”商标寓意吉祥，有“顺利到达”、“顺风顺水”之意，原告将“HAODA”标识与“五本”注册商标一起，以“五本+HAODA”、“HAODA”、“五本摩托+HAODA”的方式使用在摩托车产品宣传册、员工名片等处。
2004年5月13日，上述第4030827号、第8664991号、第3087232号、第3711636号注册商标核准转让给案外人江苏本港投资有限公司，但从签订商标转让协议之日至今，原告公司仍然是上述商标的独占许可使用权人。
2013年12月31日，原告收到被告委托北京三环知识产权代理有限公司发送的警告函，声称发现原告“在摩托车产品、产品宣传册以及企业员工名片（见附件6）等多处使用与被告‘HONDA’注册商标近似的‘HAODA’标识”，“容易造成消费者混淆误认”，“侵犯了本田对第314940号、第1198975号商标所拥有的注册商标专用权”。
原告认为，原告生产、销售的摩托车经工业和信息化部核准使用的品牌是“五本”牌，车辆登记行政管理部门登记的摩托车品牌也是“五本”牌，“五本”牌摩托车经长期生产、销售已具有了一定的市场知名度。原告在合法拥有第4030827号、第8664991号、第3087232号、第3711636号注册商标专用权（现为独占使用权）的情况下，将“五本+HAODA”、“HAODA”、“五本摩托+HAODA”标识使用在摩托车产品宣传册、员工名片等处，不会造成相关公众混淆，不会使相关公众误认为原告在产品宣传册等处显示的摩托车产品是被告的“本田”牌摩托车。因此，被告警告函所指处使用的“五本+HAODA”、“HAODA”、“五本摩托+HAODA”标识并不侵害被告的注册号为第314940号和第1198975号的中国注册商标专用权，被告在警告函中的商标侵权指控没有事实和法律依据。
被告向原告发送警告函声称原告侵犯其注册商标权，但是从发出警告函至今已超过一年半时间，被告并未向法院提起诉讼。原告曾于2014年2月向法院提起确认不侵害注册商标权之诉，在该案审理过程中，因原、被告双方进行和解协商，原告于2015年2月13日向法院请求撤诉，法院于同日裁定准许撤诉。现因双方自行和解协商不成，为维护原告的合法权益，特再次提起诉讼，请求法院判令：一、确认原告在被告警告函所指处使用的“五本+HAODA”、“HAODA”、“五本摩托+HAODA”标识不侵害被告的注册号为第314940号和第1198975号中国注册商标专用权；二、被告赔偿原告经济损失人民币5万元整；三、本案诉讼费用由被告负担。
被告本田株式会社答辩称：一、原告提起本案诉讼不符合法定受理的条件，原告之前起诉、撤诉的行为应该视为已就被告的警告函发送行为行使过诉权，被告在向原告发出警告函之后，被告确实收到了原告的催告函，但是被告已经发出了撤回函，明确表示撤回警告，警告函造成的影响已经不存在，在被告未再次向原告发送警告函的情况下，原告无权就同一个警告函再次提起确认不侵权之诉，所以本案应该驳回原告的起诉。二、原告在本案中请求确认其使用“五本+HAODA”、“五本摩托+HAODA”不侵害被告的注册号为第314940号和第1198975号的注册商标专用权没有事实和法律依据。被告在警告函中指出:“本田公司发现凯凯美多公司在摩托车产品、产品宣传册以及企业员工名片（见附件6）等多处使用与本田公司‘HONDA’注册商标近似的‘HAODA’标识”，“容易造成消费者混淆误认”，但并没有指出其使用“五本+HAODA”、“五本摩托+HAODA”侵害本田公司商标权，对于权利人未警告的内容，不能提起确认不侵权之诉。三、原告在被告警告函中提及的多处使用“HAODA”标识的行为侵害了被告注册号为第314940号的注册商标专用权。首先，被告第314940号的注册商标核定使用在摩托车等商品上，原告属于在同一种商品上使用“HAODA”标识。其次，“HAODA”标识和被告的“HONDA”商标非常近似，极易造成混淆，何况“HONDA”是被告公司创始人姓的日文发音，本身没有任何具体含义，具有很高的显著性，且“HONDA”商标已被商标局认定为驰名商标，享有非常高的知名度，因此“HAODA”和“HONDA”构成使用在相同商品上的近似商标。对于原告起诉中称其何时起使用“五本+WUBEN”、何时取得“五本”商标核准注册、“五本”牌摩托车已具有市场知名度均与本案没有关联性，被告亦从未警告原告使用上述“五本+WUBEN”、“五本”侵害其商标权。至于原告在诉状中提到其使用“好达+HAODA”、“haoda”注册商标，被告未就该两商标向原告提出过警告，何况原告擅自将“好达+HAODA”、“haoda”进行重新组合并使用，明显属于擅自改变注册商标的行为，为法律所禁止，故原告以“五本+WUBEN”、“五本”、“好达+HAODA”、“haoda”四个商标来主张其使用“HAODA”不侵害被告的商标权没有法律依据。四、确认不侵权之诉和损害赔偿之诉属于不同的法律关系，不能在一个案子中进行审理，被告向原告发送警告函是合法维权行为，且原告亦没有提交任何证据证明其受到损失，因此原告要求被告赔偿经济损失没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的起诉或者驳回原告的诉讼请求。
原告凯凯美多公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据1、原告营业执照副本、组织机构代码证副本、法定代表人身份证复印件各一份，用以证明原告主体情况。
证据2、被告第314940号商标注册证、核准续展注册证明、第314940号和第1198975号商标详细信息各一份，用以证明被告是第314940号和第1198975号中国注册商标的专用权人，以及被告的中英文名称、中英文地址情况。
证据3、警告函及其附件6一份，用以证明被告曾委托北京三环知识产权代理有限公司向原告发送警告函，声称原告在警告函“附件6”材料等处使用与被告“HONDA”注册商标近似的“HAODA”标识，侵害了被告对第314940号、第1198975号商标所拥有的注册商标专用权，以及证明原告警告函“附件6”材料等处使用标识的实际状况并不会构成混淆和误认。
证据4、（2014）浙台正证字第00079号公证书、EMS网上查询单各一份，用以证明原告于2014年1月3日向被告发送要求在一个月内行使诉权的催告函，被告于2014年1月6日收到该催告函的事实。
证据5、中华人民共和国工业和信息化部公告一份，用以证明2011年1月31日国家工业和信息化部发布工产业[2011]第138号《车辆生产企业及产品》（第222批）公告，核准原告的所有整车及发动机产品商标变更为“五本WB”牌的事实。
证据6、机动车整车出厂合格证、车辆一致性证书各一份，用以证明原告生产、销售的摩托车随车携带的“车辆一致性证书”和“机动车整车出厂合格证”中载明车辆生产厂家是“浙江凯凯美多机车有限公司”，载明的品牌是“五本牌”，中文商标是“五本”的事实。
证据7、摩托车产品技术参数一份，用以证明原告摩托车在车辆登记行政管理部门登记的技术参数中的产品商标是“五本”牌的事实。
证据8、第4030827号商标注册证、核准商标转让证明、第8664991号商标注册证各一份，用以证明在被告发警告函之前，原告是“五本+WUBEN”和“五本”注册商标专用权人的事实。
证据9、第3087232号商标注册证、核准续展注册证明、转让注册商标申请书、转让申请受理通知书各一份，第3711636号商标注册证、转让注册商标申请书、转让申请受理通知书各一份，用以证明2003年3月14日，案外人罗华恩申请的“好达+HAODA”商标核准注册，注册号为第3087232号；2005年10月14日，案外人罗华恩申请的“haoda”商标核准注册，注册号为第3711636号，2013年5月份，罗华恩将上述两商标转让给原告，国家商标局已受理转让申请的事实。
证据10、第4030827号、第8664991号、第3087232号、第3711636号商标注册证、核准商标转让证明各一份，商标许可使用协议一份，用以证明第4030827号、第8664991号、第3087232号、第3711636号注册商标于2004年5月13日核准转让给案外人江苏本港投资有限公司，但原告从签订商标转让协议之日至今仍是上述商标的独占许可使用权人的事实。
证据11、（2011）江蓬法知初字第142号民事裁定书、和解协议书、（2011）江蓬法知初字第141号民事调解书、（2012）穗中法民三终字第161号民事调解书各一份，用以证明“五本”牌摩托车成为了不法商家侵害商标权的对象，原告为了维护“五本+WUBEN”注册商标权，在广东省提起了多起诉讼，达到了维权目的，“五本”牌摩托车具有一定的市场知名度的事实。
证据12、浙江省增值税专用发票二十四份，用以证明原告制造的“五本”牌摩托车销往全国各省市，并出口到国外，具有一定的市场知名度的事实。
证据13、韶关仲裁委员会裁决书、仲裁裁决书生效证明各一份，用以证明原告生产的“五本”牌摩托车经过多年的生产、销售，在全国建立了稳定的销售网络，在相关公众中树立了广泛、良好、稳定的品牌形象，“五本”牌摩托车和“五本”注册商标具有很高的市场知名度，仲裁裁决书认定“五本”注册商标系驰名商标的事实。
被告本田株式会社为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据1、本田株式会社对凯凯美多公司的警告函一份
证据2、本田株式会社对凯凯美多公司的回复函一份。
证据3、回复函快递单一份。
证据4、关于回复函投递情况的邮局内网打印件公证书一份。
证据1、2、3、4共同用以证明被告已经在原告指定的期间内撤回了对原告侵害商标权的警告，原告的起诉不符合受理条件的事实。
证据5、凯凯美多公司撤诉的民事裁定书一份，用以证明凯凯美多公司已经提起过确认不侵权之诉，因此本次确认不侵权之诉不符合受理条件的事实。
证据6、被告第314940号“HONDA”商标注册证复印件及商标网打印件各一份，用以证明早在1988年被告即在第12类的摩托车等商品上对“HONDA”享有注册商标权的事实。
证据7、“HONDA”商标为驰名商标的批复一份，用以证明被告在第12类的摩托车及汽车等商品上注册的“HONDA”商标为中国驰名商标的事实。
证据8、新大洲本田摩托有限公司批准证书及五羊-本田摩托（广州）有限公司批准证书各一份，用以证明新大洲本田摩托有限公司和五羊-
本田摩托（广州）有限公司是被告在中国设立的子公司，“五本”、“HAODA”一起使用会导致相关公众误认为是五羊-本田摩托（广州）有限公司产品的事实。
证据9、被告许可新大洲本田摩托有限公司和五羊-
本田摩托（广州）有限公司使用“HONDA”商标的商标使用许可合同备案通知书及编号为WHSSX2000-1的商标使用许可合同各一份，用以证明被告的“HONDA”商标在中国国内一直被使用在摩托车上的事实。
证据10、新大洲本田摩托有限公司出具的2006年-2011年本田摩托车销量表公证书一份。
证据11、《中国汽车工业（摩托车部分）产销快讯》2011年第12期及2012年第12期各一份。
证据12、新大洲本田摩托有限公司和五羊-本田摩托（广州）有限公司生产的摩托车图片若干份。
证据10、11、12共同用以证明被告在中国每年的摩托车销售量很大，“HONDA”商标在中国已有很高知名度的事实。
证据13、国家工商行政管理总局商标局商标案（2003）45号关于“HONDA”注册商标有关问题的批复一份，用以证明该局认定南海市豪达摩托车有限公司在摩托车上单独使用的“HAODA”标识与第314940号商标构成近似，属于商标侵权行为的事实。
证据14、国家工商行政管理总局商标局（2009）商标异字第21100号关于“豪达HAODA”商标异议裁定书一份。
证据15、国家工商行政管理总局商标局（2010）商标异字第25139号关于“HAODA及图”商标异议裁定书一份。
证据16、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2012]第12328号关于第4040916号“豪达HAODA”商标异议复审裁定书一份。
证据17、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第13406号关于第4040913号“豪达HAODA”商标异议复审裁定书一份。
证据18、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第31054号关于第5870895号“haoda”商标异议复审裁定书一份。
证据19、最高人民法院（2013）行提字第15号行政判决书一份。
证据14、15、16、17、18、19共同用以证明无论是“HAODA”还是“豪达HAODA”、“HAODA+图形”、“haoda”，在第12类、第7类、第4类及第37类上都已被商标局及商标评审委员会认定为与被告的“HONDA”商标构成近似而裁定不予注册，且第12类上的“鸿通HONTO”注册商标被最高人民法院以与被告的“HONDA”商标构成近似为由裁定予以撤销的事实。
证据20、潍坊市工商行政管理局行政处罚决定书一份，用以证明在摩托车上单独使用“HAODA”标识侵害了被告“HONDA”商标权的事实。
证据21、顺德市工商行政管理局行政处罚决定书一份，用以证明在摩托车上使用“HAODA”标识侵害了被告“HONDA”商标权的事实。
证据22、鹤山市工商行政管理局回复函一份，用以证明在摩托车上单独使用“HAODA”标识侵害了被告“HONDA”商标权的事实。
证据23、被告和南海市豪达摩托车有限公司的和解协议书一份，用以证明南海市豪达摩托车有限公司承认在摩托车上使用“HAODA”标识侵害被告“HONDA”商标权的事实。
证据24、南海市豪达摩托车有限公司的道歉函一份，用以证明南海市豪达摩托车有限公司就其在摩托车上使用“HAODA”标识侵害被告“HONDA”商标权进行道歉的事实。
证据25、台州市工商行政管理局对凯凯美多公司作出的责令改正通知书一份，用以证明原告在摩托车上使用“HAODA”及“五本HAODA”标识不符合商标法规定的事实。
证据26、2013年4月至12月《摩托车行情》杂志上刊登的原告生产的摩托车图片若干份，用以证明原告在其生产的摩托车上标识了“HAODA”的事实。
证据27、“好达+HAODA”商标的商标网打印件一份，用以证明原告已将“好达+HAODA”商标转让给了第三人的事实。
证据28、被告“翅膀图形+HONDA”商标注册信息一份，用以证明被告对“翅膀图形+HONDA”商标享有注册商标权的事实。
证据29、原告网站公证书一份，用以证明原告转让“好达+HAODA”后依然使用“HAODA”，并使用与被告的“翅膀图形+HONDA”商标近似的“翅膀图形+HAODA”标识的事实。
证据30、第3711636号“haoda”商标的商标网打印件一份，用以证明第3711636号商标已被宣告无效的事实。
根据原、被告举证，经双方当事人质证，本院认证如下：
对原告提交的证据1、2、3、4，被告对真实性、合法性、关联性均无异议，但认为证据3无法证明原告警告函“附件6”材料等处使用标识的实际状况不会构成混淆和误认的待证事实。本院经审查认为，上述证据来源合法，内容真实，可以作为认定本案相关事实的依据，但对于证据3中关于证明原告使用“HAODA”标识的实际状况是否会造成混淆和误认，将结合下文中的商标比对进行判断。对原告提交的证据5、6、7、8、9、10、11、12、13，被告认为与本案均缺乏关联性，并且认为，证据10中的第3711636号“haoda”商标已于2015年10月13日失效，证据11无法证明“五本”牌摩托车具有一定的市场知名度，证据12发票未显示“五本”商标，无法证明待证事实，证据13对待证事实亦缺乏证明力。对于上述证据，本院经审查认为，原告提交的证据5、6、7，可以证明原告主张的相关事实；原告提交的证据8、9、10，能够证明第4030827号、第8664991号、第3087232号、第3711636号商标经转让给案外人江苏本港投资有限公司，后江苏本港投资有限公司与原告签订商标许可使用协议，独占使用许可原告使用上述商标的事实。对原告提交的证据11、13，能够证明原告曾因他人侵害其第4030827号“五本+WUBEN”注册商标专用权起诉维权，第8664991号“五本”商标曾于2013年1月15日韶关仲裁委员会作出的[2012]韶仲裁字第453号裁决书中被认定为中国驰名商标的事实。对原告提交的证据12，佐以原告提交的证据5、6、7及部分增值税发票中的规格型号载有“WB”综合判断，能够证明原告制造的“五本”牌摩托车在国内具有一定销量的事实。
对被告提交的证据1，原告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为无法证明被告主张的事实。对被告提交的证据2，原告对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告从未收到该份回复函，并且从回复函内容上看，被告保留针对“HAODA”商标采取其他法律措施的权利，警告并未实质性撤回，也无证据证明北京三环公司得到关于发送回复函的授权委托，综上，该份证据不能证明被告的主张。对被告提交的证据3，原告对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为快递单没有盖具邮戳，不能证明邮寄的内容为涉案回复函，该份证据不能证明被告主张。对被告提交的证据4，被告对真实性、合法性无异议，但对关联性持有异议，认为公证书只能证明邮件投递的过程，并不反映邮件的发件人、收件人身份。对被告提交的证据1、2、3、4，本院综合审查认为，上述证据虽能证明被告委托北京三环知识产权代理有限公司向原告寄送了一份文件，但无法反映文件的内容，原告亦否认曾收到涉案的回复函；此外，即使原告曾收悉该份回复函，因回复函中写明“仍然保留针对‘HAODA’商标采取其它法律措施的权利”，表明原告仍未实质性地撤回警告，原告是否存在侵权的法律关系仍未确定，故原告的起诉符合确认不侵害商标权之诉的受理条件，对被告的上述证据本院不予采纳。对被告提交的证据5，原告对真实性、合法性、关联性均无异议，但认为撤诉、重新起诉是原告的权利。本院经审查认为，对该份证据的真实性予以认定，但原告之前起诉、撤诉并不影响本案的受理。对被告提交的证据6，原告对真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定。对被告提交的证据7，原告对真实性持有异议，并认为该证据与本案缺乏关联性。本院经审查认为，该份证据内容真实，可以证明被告使用在第12类汽车、摩托车商品上的“HONDA”商标曾于2006年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标的事实。对被告提交的证据8，原告对真实性有异议，并认为该证据即便真实，也不能证明被告的主张。本院经审查对该证据的真实性予以认定，此外，本案需确认的是由被告警告函图片展现的，原告在其摩托车产品、产品宣传册、员工名片上使用“HAODA”标识是否构成对被告涉案商标权的侵害，“五本”、“HAODA”标识一起使用的行为于警告函图片中有所出现，故该使用行为是否会导致相关公众混淆误认属于本案的评价范围，具体意见将在说理部分作分析阐述。对被告提交的证据9，原告对真实性有异议。本院经审查认为，该份证据能够证明被告曾许可新大洲本田摩托有限公司和五羊—本田摩托（广州）有限公司使用第314940号“HONDA”商标，使用期限分别为2006年4月1日至2008年5月28日，2000年1月31日至2008年5月29日的事实。对被告提交的证据10、11、12，原告对真实性有异议。本院经审查认为，佐以被告提交的证据7，上述证据能够证明“HONDA”商标在中国具有较高知名度的事实。对被告提交的证据13、14、15、16、17、18、19，原告对真实性、关联性有异议，认为上述证据涉及其他案件，与本案商标侵权判断无关联，上述证据都涉及商标核准中商标是否侵权的认定，很少考虑商标实际使用中是否容易造成混淆。对被告提交的证据20、21、22、23、24，原告对真实性、关联性有异议。对被告提交的证据25，原告对真实性、合法性无异议，对关联性持有异议。对被告提交的证据26,原告对真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能证明被告的主张。对被告提交的证据28，原告对真实性无异议，但认为与本案无关联性。对被告提交的证据29，原告认为公证涉及的网站是一个假的网站，与本案无关联性，不能证明被告的主张。对被告提交的证据13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、28、29，本院综合审查认为，本案评价的是由被告警告函图片展现的，原告在其摩托车产品、产品宣传册、员工名片上使用“HAODA”标识的特定行为是否构成对被告涉案商标权的侵害，而上述证据中争议的相关标识与本案争议标识或不尽相同，或无法反映具体的使用状态，其作为个案的审查或裁判结果也与本案缺乏直接的关联，关于涉案原告使用“HAODA”标识的实际状况是否会造成混淆和误认，仍应结合下文中的商标比对进行综合判断，故对上述证据本院不予认定。对被告提交的证据27，原告对真实性、合法性、关联性均无异议，但认为原告是第3087232号商标独占许可使用权人，对该证据本院经审查予以认定。对被告提交的证据30，原告对真实性无异议，但认为不能证明第3711636号“haoda”商标已经无效，该信息虽显示该商标曾被商标局裁定无效，但该商标的商标权人针对该无效裁定提起了诉讼。本院经庭后审查核实，原告提交的证据尚无法证明第3711636号商标无效的事实，对该份证据不予认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
被告本田株式会社于1948年9月24日在日本国注册成立，是主要制造、销售汽车、船舶、飞机、发动机等产品的公司。1988年5月29日，被告经中国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第314940号“HONDA”商标，续展后有效期至2018年5月29日，核准使用商品为第12类：飞机、船舶、车辆和其他运输工具等。被告并经中国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1198975号本田图形商标，续展后有效期至2018年8月13日，核准使用商品亦为第12类。“HONDA”注册商标曾于2006年被中国国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，“HONDA”商标在中国具有较高知名度。被告曾许可新大洲本田摩托有限公司和五羊—本田摩托（广州）有限公司使用第314940号“HONDA”商标。
原告凯凯美多公司成立于2005年3月14日，经营范围为助力车及配件、电动车及配件、摩托车零部件、全地形车、汽车零部件（不含发动机）、塑料制品制造、销售；摩托车及摩托车发动机制造、销售等。原告依法享有第4030827号“五本+WUBEN”、第8664991号“五本”、第3087232号“好达+HAODA”、第3711636号“haoda”商标的独占许可使用权，上述商标的核准使用商品均为第12类。原告在中华人民共和国工业和信息化部登记的其所有整车及发动机产品商标为“五本WB”牌，在机动车整车出厂合格证、车辆一致性证书等处载明其摩托车产品的品牌是“五本牌”，中文商标是“五本”。此外，原告曾因他人侵害其第4030827号“五本+WUBEN”注册商标专用权起诉维权，第8664991号“五本”商标曾于2013年1月15日韶关仲裁委员会作出的[2012]韶仲裁字第453号裁决书中被认定为中国驰名商标。
实际生产销售中，原告将“HAODA”标识使用在摩托车产品、产品宣传册、员工名片上。为此，被告委托北京三环知识产权代理有限公司向原告发出警告函，警告函声称原告在其摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等多处使用与被告“HONDA”注册商标近似的“HAODA”标识，侵害了被告对第314940号、第1198975号商标所拥有的注册商标专用权。原告随后于2014年1月3日向被告发出催告函，函称原告在其摩托车上使用“HAODA”标识未侵害被告的“HONDA”注册商标的商标权，催告被告自收到函件一个月内撤回对原告的警告或提起诉讼。被告于2014年1月6日收悉该催告函。至今被告既未实质性地撤回警告，也未提起诉讼。为此，原告曾于2014年2月19日向本院提起诉讼，后于2015年2月13日向本院申请撤诉，本院予以准许。现原告再次向本院提起诉讼。
本院认为：本案为确认不侵害商标权纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案中，原告凯凯美多公司请求在中华人民共和国保护其权利，应当适用中华人民共和国法律。
归纳原告诉讼请求与被告答辩理由，本案诉讼双方的争议焦点为：一、原告起诉请求确认不侵害商标权是否符合受理条件；二、若原告的起诉符合受理条件，原告在摩托车产品、产品宣传册、员工名片上使用“HAODA”标识是否侵害被告注册号为第314940号“HONDA”和第1198975号本田图形商标的注册商标专用权；三、原告要求被告赔偿经济损失5万元的诉讼请求是否合理。
关于争议焦点一。确认不侵害商标权，是利益受到特定商标权影响的行为人以该商标权人为被告提起的诉讼，属侵权类的确认之诉。所谓的受到特定商标权影响，应理解为行为人受到了来自特定商标权人的侵权警告或者侵权威胁，但权利人并未在合理期限内依照法定程序请求解决有关争议。原告提起确认不侵害商标权之诉，首先应当符合民事诉讼法规定的一般起诉条件，即原告在起诉时，是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。此外尚应当满足以下特定条件：原告收到来自权利人的侵权警告；权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序。本案中，被告向原告发出明确的侵权警告，称原告在其摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等多处使用与被告“HONDA”注册商标近似的“HAODA”标识，侵害了被告对第314940号、第1198975号商标所拥有的注册商标专用权。被告的警告行为使原告在摩托车产品、宣传册、员工名片上使用“HAODA”标识是否存在商标侵权的法律关系持续地处于不确定状态，故双方产生了实质性争议，原告与本案具有了直接利害关系。之后原告向被告发出催告函，要求被告自收到函件一个月内撤回警告或提起诉讼，被告收悉该催告函，至原告提起诉讼，被告在合理期限内既未实质性地撤回警告，又未向人民法院提起诉讼或请求行政执法部门处理，为确定权利状态，原告具有了提起诉讼必要性。综上，原告起诉请求确认其在被告警告函所指处使用的“HAODA”标识不侵害被告的注册号为第314940号和第1198975号中国注册商标专用权，符合受理条件。对于原告诉请中要求确认的“HAODA”标识之外的“五本+HAODA”、“五本摩托+HAODA”标识不侵害被告的注册号为第314940号和第1198975号中国注册商标专用权，因被告未曾向原告明确地就上述两标识的使用发出过侵权警告，缺乏提起确认不侵权之诉的前提基础，故不符合受理条件，至于原告在使用“HAODA”标识过程中存在的与其他标识组合使用的情形，本院将立足于被告向原告发出警告的范围，根据原告使用“HAODA”标识的实际具体状况综合判断是否对被告涉案商标权构成了侵害。
关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
本案中，原告的“HAODA”标识所使用的摩托车产品与被告所有的涉案第314940号“HONDA”注册商标所核定使用的商品均为第12类，故属于相同商品。
商标最基本的功能是使消费者能够识别商品及其来源。首先，判断商标近似要以相关公众的一般注意力为标准。所谓相关公众，是指与商标标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。鉴于本案涉案产品摩托车属于普通大众消费品，故与其相关的公众应指购买或使用摩托车的普通消费者。其次，从被告涉案注册商标“HONDA”在中国较长时间的使用以及曾被中国国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标等事实来看，涉案“HONDA”注册商标具有较高的知名度及显著性。再次，将通过警告函中图片方式展现的涉案“HAODA”标识与原告涉案注册商标“HONDA”相比对，以相关消费者的一般注意力来看，从整体及主要部分隔离比对，“HAODA”与“HONDA”均由五个大写英文字母构成，其中第一、四、五个字母完全相同，两者仅中间第二、三个字母存有差异，且差异字母中均含有字母“O”，两者字母构成、外观视觉效果近似；“HONDA”按照日语的发音与“HAODA”在发音上具有一定相似。综上，考虑摩托车产品系普通大众消费品，结合产品相关公众在市场中应当具有的注意力程度及认识能力、涉案产品的价值、涉案“HONDA”商标的显著性和知名度、比对“HAODA”与“HONDA”在文字外形及读音上的差异程度等因素，应认定“HAODA”标志与注册商标“HONDA”二者相近似，相关公众易对“HAODA”所标识产品的来源产生混淆误认。至于原告主张其在使用“HAODA”标识时，均同时与“五本”商标或“五本摩托”等标识一并使用，按照标识的实际使用状态判断，相关公众施以一般注意力，就足以注意到“五本”商标或“五本摩托”等标识的存在，只会以这些标识来区别商品来源，认为是“五本”牌摩托，而不会将原告的摩托车误认为是被告的“本田”牌摩托车。本院认为，首先，根据警告函中的图片展示，原告在摩托车的车头位置、宣传页的页角均单独使用“HAODA”标识，不属于其主张的标识组合使用情形。其次，即使警告函图片中确有展现原告于车牌、坐垫侧面、车身后部、后轮附近、员工名片等处将“HAODA”与“五本”或“五本摩托”标识进行组合使用，但对于相关消费者而言，基于涉案注册商标“HONDA”及“五本”分别具有的知名度和显著性，消费者易于将“HAODA”标识部分作为识别商品来源的主要依据，又基于“HAODA”与“HONDA”相近似，易使相关消费者对上述标志与“HONDA”注册商标所标志的产品及其制造者之间是否具有合作生产、许可使用、关联企业等方面产生误认和联想，进而对“HONDA”注册商标的识别功能产生不利的影响，“五本”或“五本摩托”标识的使用不足以降低相关公众对产品的来源产生混淆的可能性，故原告的上述主张本院不予支持。至于原告称其使用“HAODA”标识是来源于“好达+HAODA”和“haoda”注册商标的正当延伸使用，属于合法使用。本院认为，“HAODA”标识并非原告注册商标，无论相对于原告引证的“好达+HAODA”或“haoda”注册商标，原告的行为均属于自行改变商标，系商标的不规范使用，况且上述标识的使用已经落入了涉案“HONDA”注册商标的保护范围，故原告上述主张于法无据，本院不予采纳。至于原告称其使用的“HAODA”标识不是商标法意义上的商标，仅作为装饰使用。本院认为，原告将“HAODA”标识显著地标识于其产品摩托车上，足以使消费者将其作为区别商品来源的依据，故原告上述主张本院亦不予采纳。
至于将原告在其摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等处使用的“HAODA”标识与原告涉案第1198975号本田图形注册商标相比对，两者既不相同又不近似，显然不构成对第1198975号商标的侵权。
关于争议焦点三，由于本案属于确认不侵权之诉，判决的意义表现为对法律关系的确认，同时因原告亦未举证证明其损失情况，故原告要求被告赔偿经济损失5万元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原告在其摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等处使用的“HAODA”标识与被告享有的第314940号“HONDA”注册商标构成近似，原告的使用行为易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告“HONDA”注册商标的商品有特定的联系。原告在其摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等处使用的“HAODA”标识与被告享有的第1198975号本田图形注册商标既不相同又不近似。本院对原告诉讼请求中的合理部分予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条的规定，判决如下：
一、确认原告浙江凯凯美多机车有限公司在被告本田技研工业株式会社警告函所指的摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等处使用的“HAODA”标识不构成对被告本田技研工业株式会社第1198975号本田图形注册商标专用权的侵害；
二、驳回原告浙江凯凯美多机车有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币1050元，由原告浙江凯凯美多机车有限公司负担900元，被告本田技研工业株式会社负担150元。
如不服本判决，原告浙江凯凯美多机车有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告本田技研工业株式会社可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。【上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额在提交上诉状时向浙江省高级人民法院预缴。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。】
审 判 长 袁晓贞
审 判 员 吴立信
代理审判员 叶 翔
二〇一六年八月二十三日
代书 记员 王迎腾