广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终7397号
上诉人（原审被告）李惠谦，住所地广州市天河区。
委托代理人夏志勇，广东达和律师事务所律师。
委托代理人韩芹，广东达和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）高芳，住所地深圳市宝安区。
委托代理人袁吉松，广东前海律师事务所律师。
委托代理人李萌萌，广东前海律师事务所实习律师。
原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区深南大道与民田路交界西南新华保险大厦301-303、305、306、308-313、315、316、318-321、2503B。
法定代表人李耀智，执行（常务）董事。
委托代理人康蔚沛，住所地江西省吉安市万安县，该公司职员。
委托代理人周青林，该公司职员。
原审第三人中国建设银行股份有限公司深圳市分行，地址深圳市福田区益田路荣超商务中心A栋。
负责人王业，行长。
上诉人李惠谦因与被上诉人高芳、原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原公司）、原审第三人中国建设银行股份有限公司深圳市分行房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，原审第三人中国建设银行股份有限公司深圳市分行经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年4月20日，高芳（买方）和李惠谦（卖方）签订了一份编号为208441的《二手房买卖合同》，合同相关内容约定如下：1、卖方将其所有的位于深圳市宝安区西乡大道碧海富通城XX栋B座19层01房（房地产证号码为50××70号）转让给买方，转让成交价为人民币3,280,000元；2、买方在本合同生效当日向卖方支付定金人民币100,000元。约定的上述定金交由双方约定的第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已经签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中后，视为卖方本人已经收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；3、买方的付款方式为银行按揭贷款，买方应当在2015年5月5日（含当日）之前将除定金、交楼押金外的剩余首期款（以贷款承诺为准）存入双方约定的银行或第三方资金监管帐号内；4、买方须于2015年5月5日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准。若银行承诺发放贷款金额加上买方已经支付的首期款、定金后少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三个工作日内（含当日）补足，如多于本合同约定的转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求的手续；5、在买方取得贷款承诺函，且卖方已经取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；6、该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方需于签署本合同之日起5日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方需协助卖方办理。卖方虽有担保公司提供担保但仍不能获得赎楼贷款，后担保公司因其他原因无法将楼赎出的，买方应自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记手续，并于注销抵押登记后3日内将红本房地产证原件交予上述第三方或第三方指定的担保公司；7、双方协商同意在定金或首期款中预留人民币5,000元作为交楼押金；8、如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并履行合同；9、双方在备注条款（合同中载明如备注条款与合同前述条款有冲突的，以备注条款为准）中约定：①买方清楚深圳市限购限贷政策，并承诺符合条件；②经双方友好协商，定金总额为人民币200,000元，在卖方做完赎楼公证并提供有效查档后5日内买方直接将另外的定金人民币100,000元转给卖方；③家私电器详见家电清单。
2015年4月20日，李惠谦作为甲方（卖方），高芳作为乙方（买方），中原公司作为丙方（托管方），三方签订了《资金托管协议》，约定甲乙双方同意将定金人民币100,000元、交楼押金人民币5,000元交由丙方进行托管，甲乙双方同意交楼押金从上述托管的定金中预留或扣除。
2015年4月20日，高芳向中原公司支付定金人民币100,000元，李惠谦于当日向高芳出具《收款收据》，该收款收据载明收到高芳交付的定金人民币100,000元。2015年4月22日高芳向李惠谦转账支付定金人民币100,000元。中原公司和李惠谦确认中原公司已经向李惠谦转付定金人民币95,000元。中原公司表明现有定金5,000元作为交楼押金在其处进行托管，中原公司愿意根据法院的判决予以发放。
2015年5月4日，李惠谦作为甲方（售房人），高芳作为乙方（购房人），中国农业银行股份有限公司深圳宝安支行作为丙方（托管银行），三方签订了《二手房交易结算资金托管协议》，约定甲乙双方为交易涉案房产而委托丙方管理资金人民币780,000元，资金托管期限为自本协议生效且全额托管资金存入专用账户之日起至2015年11月3日。当日，高芳将款项人民币780,000元打入双方约定的资金监管账户。
2015年6月4日，中国农业银行股份有限公司深圳宝安支行出具《个人购房贷款承诺函》，表明在购房人与售房人所交易的房产不存在产权争议、上市交易条件完备且双方交易行为真实、合法，双方提交的贷款申请材料真实、完整、合法、有效的前提下，贷款行同意向贷款申请人即高芳发放贷款人民币2,300,000元，且本贷款承诺函的有效期为一个月。
高芳和中原公司主张李惠谦于2015年6月16日明确表示不再履行涉案合同，李惠谦主张其明确表示不再继续履行合同的日期为2015年6月15日。另，中原公司主张李惠谦于2015年6月15日明确通知担保公司不再赎楼。李惠谦主张其不再履行涉案合同的原因系其为另行购买房产，另行与卖方钟美玲签订了《房产买卖合同》，但钟美玲与李惠谦解除了《房产买卖合同》，致使李惠谦另行购房不成，涉案房产成为李惠谦唯一一套住房；高芳和中原公司确认李惠谦称其另行购房不成，故无法履行涉案合同。
2015年6月25日，高芳委托律师以特快专递的方式向李惠谦发出《律师函》，向李惠谦告知：高芳已经履行了支付定金、首期款，并申请银行按揭贷款的义务，而李惠谦以“自己另行买房时遇到对方违约”的理由故意终止合同的履行，李惠谦的行为已经构成违约，李惠谦应当在接到该《律师函》之日起三日内自行赎楼并向高芳提交房地产证原件，并按约定配合高芳办理递件过户手续，否则视为李惠谦单方终止合同，高芳有权通过法律途径要求李惠谦继续履行合同并承担违约责任和其他损失（贷款利息、标的物预期收入、中介服务费、律师代理费、诉讼和保全费、担保费）等。李惠谦在原审庭审中确认其于2015年6月25日收到上述《律师函》。
高芳主张李惠谦未办理赎楼手续且明确表示不履行合同，李惠谦的行为违约，故高芳现诉至法院，请求判令李惠谦继续履行合同，且李惠谦向高芳支付延迟履行违约金（以人民币3,280,000元为基数，按每日万分之五，从2015年6月4日计算至过户之日），且除本案诉讼费外，李惠谦应当承担担保费和律师费。李惠谦在原审庭审中提出高芳关于延迟履行违约金的标准过高。另，高芳、李惠谦在原审庭审中均确认双方未约定过担保费和律师费。
另查，1、深圳市房地产权登记中心于2015年7月7日出具《购房资格证明》，证明：经核查，2015年7月7日，申请人即高芳家庭具备本市住房限购区域内的住房购买资格，可购两套。2、高芳承诺其有一次性付款的能力，愿意以一次性付款的方式支付购房款项，且在李惠谦无能力偿还涉案房产所涉抵押贷款本息的情况下，高芳愿意代为清偿。3、2013年2月5日，位于深圳市宝安区西乡街道西乡大道的碧海富通城XX栋B座1901房经核准登记在李惠谦名下，房产证号为50××70。2013年2月8日，涉案房产抵押给建行深圳分行并办理了抵押登记，抵押编号为5D13003198。涉案房产于2015年7月9日被本案查封，查封期限从2015年7月9日至2018年7月8日。4、高芳、李惠谦在原审庭审中确认双方未约定涉案合同的履行应当以李惠谦购买另案房产交易顺利履行为前提。
以上事实，有房地产证、二手房买卖合同、POS签购单、收款收据、资金托管协议、银行进账单、转账凭证、二手房交易结算资金托管协议、个人购房贷款承诺函、律师函、快递回执、购房资格证明、产权信息查询单、房地产查封（备案）表等证据和庭审笔录予以证实。
高芳原审诉讼请求：1、李惠谦继续履行与高芳于2015年4月20日签订的《二手房产买卖合同》（208441），并在法院判决生效当日配合高芳办理赎楼、房产过户及税费缴纳手续；2、李惠谦自行办理赎楼手续，如李惠谦未在限定的期限内赎楼，允许高芳用购房按揭贷款直接赎楼，并在房款中予以抵扣；3、李惠谦向高芳支付延迟履约违约金（以转让成交价人民币3,280,000元为基数，按每日万分之五，从银行出具贷款承诺函后三日起暂计至起诉之日止，起诉之后的违约金由法院依法判决）；4、李惠谦支付本案全部诉讼费用（包含受理费、保全费、担保费、律师费等）。高芳在原审庭审中明确其第3项诉讼请求中主张的逾期履约违约金从2015年6月4日计算至李惠谦履行过户义务之日。高芳在原审庭审中撤回其第1项诉讼请求中关于李惠谦协助办理“税费缴纳手续”的诉讼请求。
原审法院审理认为，本案属于房地产买卖合同纠纷。高芳与李惠谦签订的《二手房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当依法全面履行合同约定的义务。本案中，首先，涉案合同的签订方和履约方为高芳和李惠谦，在双方未约定涉案合同的履行应当以李惠谦购买另案房产交易顺利履行为前提的情况下，李惠谦与案外人签订的合同未履行完毕依法不得构成阻碍涉案合同履行的障碍；其次，购买房屋自住并非是满足居住的唯一条件，转让标的的房屋是否为转让人唯一住房亦并非足以影响房屋转让合同能否履行的客观要素，李惠谦主张涉案房产为其唯一住房并不构成涉案合同继续履行的障碍；最后，虽然第三人中原公司仅转付李惠谦定金人民币95,000元，但根据涉案合同中关于定金给付的约定、双方签订的《资金托管协议》以及李惠谦出具的《收款收据》可以看出，高芳已经依约履行了足额支付定金的义务，交房押金的托管并不影响高芳足额支付定金的事实，且李惠谦亦以签订《资金托管协议》以及出具《收款收据》的行为对此进行了确认。综上，结合原审法院查明的事实，高芳已经依约履行了合同约定的义务，李惠谦无正当理由单方表示拒绝履行合同的行为构成违约，高芳有权主张继续履行合同并要求李惠谦承担违约责任。
关于合同的履行。虽然涉案房地产存在抵押负担，但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，如李惠谦无能力办理赎楼，高芳愿意代为清偿涉案房地产所负抵押债务从而消除抵押权，因此涉案房产继续履行的障碍具备可消除的条件，而高芳代为支付的贷款本息可在应当支付的购房款中扣除。再次，高芳基于涉案房地产买卖合同的约定有权选择银行按揭贷款方式支付剩余购房款，但根据《中华人民共和国合同法》第四条关于合同自愿原则和《中华人民共和国商业银行法》第四十一条关于任何单位和个人均不得强令商业银行发放贷款的规定，在判决生效日期存在不确定性的情况下，原审法院无法迳行判决确定贷款银行及其可发放的具体贷款金额，高芳自愿承诺以一次性付款的方式支付剩余购房款，属于高芳自行处分权利的范畴，原审法院直接予以支持。另，在中原公司处托管的交房保证金人民币5,000元，因该款项属于购房款项的一部分，而中原公司亦同意根据法院的判决予以发放，故原审法院判令中原公司直接将上述交房保证金人民币5,000元交付给李惠谦。综上，原审法院认为，高芳应当以一次性付款的方式向李惠谦支付剩余购房款人民币3,080,000元（3,280,000元-200,000元），李惠谦应当将涉案房地产过户登记至高芳名下，并将涉案房地产实际交付给高芳。房产过户过程中产生的相关税费，根据合同约定应当由高芳承担。
关于担保费和律师费。双方对担保费和律师费未进行过约定，原审法院认为担保费和律师费是高芳自行选择的担保方式和诉讼方式，并非必要的诉讼费用，故高芳主张李惠谦承担担保费和律师费，缺乏合同依据，原审法院不予支持。
关于违约金。首先，根据原审法院查明的事实，李惠谦自认的明确表示拒绝履行合同的日期，以及中原公司主张李惠谦明确表示拒绝赎楼的日期均为2015年6月15日，故原审法院判令李惠谦向高芳支付的延迟履约违约金应从2015年6月15日开始计算至涉案房产注销抵押登记之日。其次，高芳诉请李惠谦应当按照每日万分之五向其支付延迟履约违约金，李惠谦提出违约金标准过高，综合考虑本案案情，原审法院认为合同约定的违约金数额过高，故酌情调整为李惠谦应当按照每日万分之二的标准向高芳支付延迟履约违约金。综上，李惠谦向高芳支付延迟履约违约金的计算方式如下：以转让成交价人民币3,280,000元为基数，按每日万分之二的标准从2015年6月15日开始计算至涉案房产注销抵押登记之日。高芳的超额诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、高芳和李惠谦继续履行双方签订的编号为208441号《二手房买卖合同》；二、李惠谦应于判决生效之日起二十日内清偿完毕涉案房地产所涉抵押债务，李惠谦应于涉案房产所涉贷款本息清偿完毕之日起五日内办理注销抵押登记手续（抵押编号：5D13003198），第三人建行深圳分行应当协助办理上述注销抵押登记手续；三、高芳应当于判决发生法律效力之日起二十五日内向李惠谦支付购房款人民币3,080,000元；四、李惠谦应当在高芳支付完毕上述购房款项之日起三日内将位于深圳市宝安区西乡街道西乡大道的碧海富通城XX栋B座1901房（房产证号为50××70）过户登记至高芳名下，并将上述房产实际交付给高芳，过户过程中产生的税费由高芳承担。中原公司当于李惠谦完成上述房产交付义务后五日内向李惠谦支付交房保证金人民币5,000元；五、李惠谦应当在判决发生法律效力之日起三日内向高芳支付延迟履约违约金（以转让成交价人民币3,280,000元为基数，按每日万分之二的标准从2015年6月15日开始计算至涉案房产注销抵押登记之日）；六、驳回高芳其他诉讼请求。本案受理费人民币33,342元，保全费人民币5,000元，由李惠谦负担，受理费和保全费高芳已经预交。
上诉人李惠谦不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：1、撤销(2015)深宝法民三初字第1352号民事判决。2、高芳承担一、二审诉讼费用。
上诉的主要事实与理由：李惠谦认为原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、李惠谦承认违约，但是李惠谦不愿意继续履行合同，而愿意按照《二手房买卖合同》的约定解除合同并支付违约金。李惠谦违约的真正原因是，李惠谦与案外人钟美玲签订了《房屋买卖合同》，但是钟美玲与李惠谦解约，李惠谦换房的目的不能实现，涉案房产又是李惠谦的唯一房产，李惠谦无奈只得违约，并于2015年6月15日通知高芳，解除合同且愿意返还定金并支付违约金。且合同中违约条款有约定，一方违约，另一方可以解除合同并要求对方支付违约金。说明签署合同的时候，双方就预见到了可能出现违约情形，并同意一旦出现违约情形按照违约条款处理。现在李惠谦愿意按照合同违约条款的约定解除合同并向高芳支付违约金，法院不应不考虑李惠谦意愿而直接判决继续履行合同。目前李惠谦仍是涉案房产的所有权人，根据物权行为的独立性和无因性，现在李惠谦不愿意交付涉案房产。物权行为和债权行为是两个不同的行为。合同只是债权，现在李惠谦愿意以解除合同并支付违约金形式承担该债权行为的后果。二、即使继续履行合同，原审法院判项二错误。
即使继续履行，原审法院判决李惠谦在二十日内清偿完毕涉案房产所涉抵押债务，办理注销抵押登记手续。事实上，李惠谦根本无法在不止二十日、甚至是较长一段时间内清偿完毕涉案房产所涉抵押债务。原审法院完全不考虑实际情况就判决李惠谦自行赎楼，将导致原审判决事实上根本无法履行。三、即使继续履行合同，原审法院判项五错误。李惠谦已经于2015年6月15日通知高芳解除合同，愿意返还定金并支付违约金。原审法院仍判决李惠谦支付迟延履行违约金不合理，李惠谦已经通知高芳，那么扩大的损失应由高芳承担。
被上诉人高芳答辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、本案属于房地产买卖合同纠纷，李惠谦与高芳签订的二手房买卖合同内容真实，手续完备，合法有效，是双方真实意思表示依法应受到保护。三、李惠谦与高芳签订的二手房买卖合同没有法定解除的理由，应当依法继续履行。四、李惠谦无正当理由拒不履行合同义务，拒不协助高芳办理产权变更手续已构成严重违约，应承担合同约定的违约责任和赔偿所造成的经济损失。
原审第三人中原公司答辩称，我方认可并尊重原审认定事实和判决，愿意依据二审生效法律文书处理托管于我方处5000元交楼押金及涉案合同后续事宜。
原审第三人中国建设银行股份有限公司深圳市分行未到庭亦未作答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。涉案合同系合同双方真实意思表示，合法有效，双方即应恪守履行。原审关于涉案合同效力的认定正确，本院予以确认。依据李惠谦的上诉主张，本案二审的争议焦点为：涉案合同能否继续履行以及关于赎楼、迟延履行违约金的支付问题。
首先，关于违约责任的承担。本案中，李惠谦自认违约，且根据已查明的案件事实，李惠谦亦确系违约方，故应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，在李惠谦违约的情形下，高芳诉求其承担继续履行的违约责任，理据充分，本院予以支持。李惠谦上诉主张高芳仅得请求解除合同和支付违约金，于法无据，本院对此不予采纳。其次，关于赎楼的问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，如李惠谦无能力办理赎楼，高芳愿意代为清偿涉案房地产所负抵押债务从而消除抵押权，故涉案房产继续履行的障碍具备可消除的条件，本院对李惠谦关于其缺乏自行赎楼能力故合同无法继续履行的上诉主张不予采纳。如李惠谦未在本判决指定期限内清偿贷款本息并注销抵押登记，高芳可在该期限届满之日起二十五日内代为清偿完毕涉案房地产所涉抵押债务并注销抵押登记，中国建设银行股份有限公司深圳市分行应当协助办理上述注销抵押登记手续；如高芳代为清偿贷款本息以注销抵押登记的，可在其应付购房款数额中扣除代为清偿的贷款本息。原审判决第二项、第三项表述欠妥，本院予以纠正。再次，关于迟延履违约金。本案中，高芳已依约支付定金、首期款作资金监管并已取得银行贷款承诺函，涉案合同系因李惠谦未依约赎楼继而未能继续履行，故原审判决迟延履行违约金付至涉案房产注销抵押登记之日并无不当，本院予以维持。
综上，李惠谦的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理有部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1352号民事判决第一、四、五项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1352号民事判决第六项；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1352号民事判决第二项为：李惠谦应于本判决生效之日起二十日内清偿完毕涉案房地产所涉抵押债务，李惠谦应于涉案房产所涉贷款本息清偿完毕之日起五日内办理注销抵押登记手续（抵押编号：5D13003198），中国建设银行股份有限公司深圳市分行应当协助办理上述注销抵押登记手续；如李惠谦未在本判决前述指定期限内清偿贷款本息并注销抵押登记，高芳可在该期限届满之日起二十五日内代为清偿完毕涉案房地产所涉抵押债务并注销抵押登记，中国建设银行股份有限公司深圳市分行应当协助办理注销抵押登记手续；
四、变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1352号民事判决第三项为：高芳应当于本判决发生法律效力之日起二十五日内向李惠谦支付购房款人民币3,080,000元；如高芳代为清偿贷款本息以注销抵押登记的，可在前述应付购房款数额中扣除代为清偿的贷款本息。
五、驳回高芳的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币33,342元、保全费人民币5,000元（高芳均已预交），由李惠谦负担；本案二审案件受理费33342元,由李惠谦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 周 敏
代理审判员 许 莹 姣
二〇一六年七月十一日
书 记 员 张东阳（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。