广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤02行终2号
上诉人（原审原告）：骆金凤，女，汉族，广东省乐昌市人，农民，住广东省乐昌市。
委托代理人：钟锦巍，男，××年××月××日出生，汉族，广东省乐昌市人，居民，住广东省乐昌市。
委托代理人：陈明，广东磨铁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐昌市住房和城乡规划建设局。地址：广东省乐昌市。
法定代表人：邹志忠，局长。
委托代理人：徐建雄。
委托代理人：彭美莲，广东百姓信律师事务所律师。
上诉人骆金凤因与被上诉人乐昌市住房和城乡规划建设局（以下简称：“乐昌住建局”）规划行政处罚一案，不服乐昌市人民法院于2015年11月20日作出的（2015）韶乐法行初字第30号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月15日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院查明：1999年11月，骆金凤向乐昌市乐城镇红星经济合作社、乐昌市乐城镇西联村委会申请私人建房用地。在办理用地审批过程中，乐昌市城市建设办公室于1999年12月3日向原告颁发《建设用地规划许可证》（编号99102），其中证载用地位置为人民北路，用地面积为80㎡，该证还注明遵守事项：“一、本证是城市规划区内，经城市规划行政主管部门审核，许可用地的法律凭证。……”另外，在骆金凤的建房用地规划红线图中，其用地范围亦是位于乐昌市××北路。同年12月7日，乐昌市乐城镇人民政府批准了骆金凤的用地申请。2000年1月13日，乐昌市人民政府土地管理部门亦批准骆金凤的建房用地申请，并于当日向骆金凤发放《乐昌市农民建房用地批准通知书》［乐国土（2000）字第№0004528号］。之后，骆金凤由于家庭经济原因只打了地基。2014年4月，人民北路祥和楼住户向“乐昌住建局”反映骆金凤紧挨其家的阳台窗户建房后，“乐昌住建局”派执法人员到现场进行调查，发现骆金凤在建房屋紧挨着祥和楼，由于骆金凤未能提供《建设工程规划许可证》，执法人员责令其停止建房行为，但未果。2014年10月，在“乐昌住建局”和有关部门工作人员的干预制止下，骆金凤停止了继续建房行为。2015年3月，“乐昌住建局”接到祥和楼住户投诉称骆金凤又开始动工兴建房屋第二层。2015年4月2日，“乐昌住建局”派执法人员会同乐昌市乐城街道办事处、国土资源局的工作人员到现场进行检查，发现骆金凤已在建第二层住房后，“乐昌住建局”执法人员制作了现场检查记录并向骆金凤丈夫钟锦巍留置送达了《调查通知书》（乐住建调查字（2015）03号）。2015年4月7日，骆金凤丈夫钟锦巍到“乐昌住建局”处接受调查询问，向“乐昌住建局”提供了骆金凤的调查委托书、《建设用地规划许可证》、《农民建房用地批准通知书》、红线图等材料，调查询问过程中，钟锦巍表示在建房屋未办理《建设工程规划许可证》，调查询问人则告知钟锦巍其在建房位置属城市规划范围，在建房未办理《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，将会被行政处罚。2015年4月8日，“乐昌住建局”对骆金凤在建房未办理《建设工程规划许可证》的行为进行立案查处。2015年4月9日，“乐昌住建局”又接到人民北路祥和楼住户投诉称骆金凤继续施工建二楼（砌墙），已影响到祥和楼部分住户的通风采光。2015年4月15日，“乐昌住建局”向骆金凤方送达了《行政处罚意见告知书》（乐住建罚告字（2015）03号）、《行政处罚听证告知书》（乐住建听告字（2015）03号），告知骆金凤违建的事实，拟处罚的意见和依据。同日，骆金凤丈夫钟锦巍向“乐昌住建局”提出听证申请。2015年4月29日，“乐昌住建局”分别通过邮寄和留置方式向骆金凤方送达了《行政处罚听证会通知书》、《关于撤销乐住建罚字（2014）003号〈责令停止违法行为通知书〉的通知》、《责令停止违法行为通知书》（乐住建责停字（2015）03号）。2015年5月25日，“乐昌住建局”发布了《行政处罚听证公告》（乐住建告字（2015）第2号）。2015年6月5日，骆金凤委托其丈夫钟锦巍参加了按时举行的听证会。同日，听证会后作出的听证结论及处理意见：按《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对骆金凤违章建筑作限期拆除的处罚。2015年8月18日，“乐昌住建局”向骆金凤方留置送达了《行政处罚决定书》（乐住建决字（2015）03号），该决定书以骆金凤在建私房未办理《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定为由，在举行了听证会后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，结合听证结论及处理意见，对骆金凤方作出行政处罚决定：限期收到本行政处罚决定书15日内自行拆除违法建筑。同时，该处罚决定书还告知了骆金凤方不服处罚决定有申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径。骆金凤不服上述行政处罚决定，于2015年9月10日提起行政诉讼，请求法院依法撤销乐住建决字（2015）03号《行政处罚决定书》；本案诉讼费由被告承担。另查明，根据乐昌市区总体规划（1995—2015）以及乐昌市城市总体规划（2009—2020）中有关规划范围界定，乐昌市城市规划区范围之一包括乐城街道行政管辖范围，本案所涉骆金凤在建私房用地位置在乐昌市××北路，属乐城街道行政管辖范围。在审理过程中，骆金凤在建私房已建到第三层，属毛坯房，建房紧邻旁边人民北路祥和楼部分住户。在建私房至今尚未办理《建设工程规划许可证》。
原审法院认为，本案争议的焦点在于“乐昌住建局”作出的行政处罚决定是否合法的问题。首先，处罚决定认定的事实是否清楚。骆金凤2000年始建的私房位于乐昌市××北路，根据乐昌市区总体规划（1995—2015）、乐昌市城市总体规划（2009—2020）中有关规划范围界定的表述以及骆金凤办理的《建设用地规划许可证》中注明的遵守事项第一项，可知骆金凤在建私房位于城市规划区内。在“乐昌住建局”查处过程中，骆金凤方表示在建私房未办理《建设工程规划许可证》。建房位置也紧邻旁边人民北路祥和楼部分住户。因此，处罚决定认定的事实清楚。其次，作出处罚决定的程序是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”以及第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。……”的有关规定，“乐昌住建局”在接到祥和楼住户投诉后就对骆金凤在建私房的行为进行调查处理，查处过程中曾向骆金凤发出过责令停止违法行为通知书，责令其停止施工。“乐昌住建局”在作出行政处罚决定之前，也书面告知了骆金凤作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有进行陈述和申辩权利。在骆金凤方要求举行听证时，“乐昌住建局”亦组织听证会，在听取了骆金凤方的陈述和申辩后，“乐昌住建局”根据听证结论及处理意见向原告作出了限期拆除的行政处罚决定。至于行政处罚决定书的内容和形式亦符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；……”的有关规定。因此，作出处罚决定的程序合法。再次，处罚决定依据的法律法规是否正确。根据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”的规定，骆金凤于2000年始在城市规划区内批准新建的私房行为应当遵守该法律的有关规定办理建设工程规划许可证。由于骆金凤的建房行为一直延续至今，根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，骆金凤的在建私房也应当办理建设工程规划许可证。由于《中华人民共和国城乡规划法》施行的同时废止了《中华人民共和国城市规划法》的施行，“乐昌住建局”依据现行的《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定对骆金凤的在建私房行为有权进行查处。鉴于骆金凤至今未办理建设工程规划许可证且已建到三层的私房紧邻旁边祥和楼部分住户，“乐昌住建局”依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，对骆金凤作出限期拆除的处罚决定适用法律正确。综上所述，“乐昌住建局”作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，骆金凤主张撤销该行政处罚的诉求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告骆金凤的诉讼请求。
骆金凤不服原审法院的判决向本院提起上诉称：一、骆金凤建房所占用的宅基地获得批准时属于农村集体用地，不属于城市规划范围。原判认定属于城乡规划范围，证据不足。（一）1999年11月，骆金凤向乐昌市乐城镇红星经济合作社、乐昌市乐城镇西联村民委员会申请私人建房用地，并于1999年12月获得《用地规划许可证》，用地位置为“人民北路”。用地性质为“宅基地”。2000年，骆金凤打地基建房。当时，该地区所有村民宅基地建房均未被要求履行办理“建设工程规划许可证”，当地集体组织、相关部门亦未告知需要办理“建设工程规划许可证”。当时，该地区属于农村，不属于城市规划范围，不受当时实施的《中华人民共和国城市规划法》约束，无需办理“建设工程规划许可证。”（二）骆金凤获得批准建房，属于广东省人民政府主导的“农村奔康工程”范围，无需履行获得“建设工程规划许可证”的手续。二、“乐昌住建局”提供的证据一不足以证明骆金凤建房所在地属于城市规划范围。本案“乐昌住建局”仅提供一份证据用于证实骆金凤建房所在地属于城市规划范围。但是，该证据因关联性、合法性问题，不足以证实其欲证明的事实。（一）关联性问题，该证据中文件（总则）部分显示，属于2009-2020年的乐昌市城市总体规划，其第二条所示规划依据均为2006年以后的法规、文件。同时，该证据虽然显示是1995-2015年，但是图纸本身并不能反映出其所规划的范围具体位置如何，该图纸与其提供的2009-2020年的乐昌市城市总体规划有何关系，无证据证实。（二）合法性问题。《中华人民共和国城市规划法》第二十八条规定：“城市规划经批准后，城市人民政府应当公布；”《中华人民共和国城乡规划法》第二十八条规定：“城市规划经批准后，城市人民政府应当公布。”“乐昌住建局”提供的城市规划文件，必须公布方能生效。“乐昌住建局”作为行政机关以及证据提供方，应当同时提供证据证明该城市规划文件已经公布。否则，即应承担举证不能法律后果。三、“乐昌住建局”对骆金凤作出的行政处罚决定，程序不合法。“乐昌住建局”对骆金凤作出拆除违建处罚决定的依据，系经过听证得出的处罚意见《行政处罚听证公告》，其在实施具体行政处罚前，已经履行了听证程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第（七）项的规定：“听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”但是，针对骆金凤所组织的听证程序，却未制作听证笔录。对此，骆金凤在一审程序中亦要求“乐昌住建局”提供听证笔录，但该局却未能提供。听证程序是否合法，直接决定行政机关对被处罚人所作出的行政行为是否合法。因此，“乐昌住建局”组织的听证程序未制作笔录，听证程序违法，该局对骆金凤作出的行政处罚亦属违法行政行为。四、“乐昌住建局”未对“祥和楼”建筑是否合法、合理进行审查，单独对骆金凤作出行政处罚，有违行政行为合法、合理性。（一）原审查明，“乐昌住建局”之所以对骆金凤作出行政行为，起因是骆金凤建筑旁的“祥和楼”住户的投诉，认为骆金凤建筑与“祥和楼”距离过密，影响“祥和楼”住户的采光。“乐昌住建局”根据“祥和楼”的投诉，对骆金凤的建筑进行调查并作出行政处罚。对此，骆金凤认为，骆金凤的建筑与“祥和楼”之间，均属于建筑物。因两者之间的距离产生纠纷，“乐昌住建局”作为监管的行政机关，应同时对两房的建筑合法性同时进行审查。（二）根据“乐昌住建局”陈述、提供证据以及现场查看，骆金凤的建筑靠“祥和楼”方面并未超出土地获批红线。在未超红线情况下，两栋建筑物距离过密的原因，是“祥和楼”本身是违建，对“祥和楼”违建，作以下分析：1、“乐昌住建局”在明知骆金凤获得批准范围的情况下，仍批准“祥和楼”的开发建设，并出具靠近骆金凤的土地红线，存在行政过错。2、“祥和楼”本身可能也属于违建。因为骆金凤获得土地使用批准在先，且红线图范围清晰。如果“乐昌住建局”正确行使职权，不会出现间距过密还给予审批建房的情形。只有“祥和楼”未经批准建房或者“乐昌住建局”违法批准“祥和楼”建房，才会出现该情形。3、“乐昌住建局”提供的照片表明，“祥和楼”的阳台每层住外加建，同时该楼住户所安装的防盗网亦是违法向外部延伸，也是导致两栋建筑间距过密的原因。五、“乐昌住建局”对骆金凤所作出的乐住建决字（2015）03号行政处罚决定书，适用法律错误。本案骆金凤于1999-2000年获得宅基地使用权，并建房。对此，根据“法不溯及既住”原则以及“实体从旧，程序从新”的法律适用原则。即使骆金凤的行为违法，亦应当适用当时实施的《中华人民共和国城市规划法》，而不适用《中华人民共和国城乡规划法》。因此，即使骆金凤行为违法，该处罚决定书适用法律错误，亦属于违法行政行为。上诉请求：一、撤销原判，改判支持骆金凤的诉讼请求，即撤销“乐昌住建局”乐住建决字（2015）03号《行政处罚决定书》。二、本案一审、二审诉讼费由“乐昌住建局”承担。
“乐昌住建局”答辩称：一、骆金凤称其建房所占用宅基地不属于城市规划范围，与事实不符。（一）1999年12月3日，乐昌市城市建设办公室向骆金凤颁发的《建设用地规划许可证》（编号99102），有效期为六个月。证载用地位置乐昌市××北路，用地面积为80平方米，该证的遵守事项注明：“一、本证是城市规划区内，经城市规划主管部门审核，许可用地的法律凭证。”（二）在发给骆金凤的红线中，也有“请按红线内办理用地手续后再办报建。”的批示。（三）乐昌市区总体规划（1995-2015）以及乐昌市城市总体规划（2009-2020）中有关规划范围界定中，乐昌市城市规划区范围之一包括乐城街道行政管辖范围，而骆金凤的建私房用地位于乐昌市××北路，属乐城街道行政管辖范围。综上，骆金凤建房用地属于乐昌市城市规划范围，建房必须按法律规定办理建设工程规划许可证，不存在无需办理建设工程规划许可的法定理由和依据。二、“乐昌住建局”作出行政处罚的程序合法。在接到祥和楼住房的投诉后，对骆金凤在建私房的行为进行调查处理，查处过程中，“乐昌住建局”曾向骆金凤发出责令停止违法行为通知书，责令骆金凤停止施工。“乐昌住建局”在作出行政处罚决定之前书面告知了骆金凤作出行政处罚的事实、理由及依据，告知骆金凤依法享有陈述、申辩的权利，并根据骆金凤的申请召开了听证会，听取了骆金风的陈述和申辩意见，在此基础上根据听证结论和法律规定向骆金凤作出限期拆除的处理决定，程序是合法的。三、“乐昌住建局”的处理决定适用法律正确。骆金凤的私房在未办理《建设工程规划许可证》实际建设时间为2014年，无论是1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》，还是2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》，均要求办理建设工程规划许可证。此外，骆金凤在批准使用土地80平方米的情况下，将建房基础改为127.69平方米，超过审批用地红线。由于《中华人民共和国城乡规划法》适用的同时废止了《中华人民共和国城市规划法》，所以“乐昌住建局”依据《中华人民共和国城乡规划法》对骆金凤作出处罚合法。请求二审法院维持一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另补充：一、1996年1月广东省城乡规划设计研究院、乐昌市城乡建设委员会的《乐昌市区总体规划1995-2015》所附规划图表明，涉案土地所在规划图的B-8区，为乐昌市区总体规划范围。二、“乐昌住建局”未明确乐昌市城中建设办公室于1999年12月3日所发编号99102《中华人民共和国建设用地规划许可证》中有关“附图及附件名称：地形图”以及乐昌市人民政府盖印的地形图的具体位置。三、“乐昌住建局”未在一审的法定期限内提供听证笔录。
本院认为，“乐昌住建局”于2015年8月18日作出的乐住建决字（2015）03号《行政处罚决定书》不合法。
一、“乐昌住建局”的行政行为，认定事实不清。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案“乐昌住建局”的行政行为认定骆金凤未办理《建设工程规划许可证》建私房违法。然而，本案还存在着“乐昌住建局”未能说明骆金凤领取《建设用地规划许可证》的范围，以及超面积的位置亦不明确等问题。
二、“乐昌住建局”的行政行为适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”明确了对于未取得建设工程规划许可证建设的行为，并非只要限期拆除一种处罚手段。依照法律的规定，应当根据可否采取改正措施消除对规划实施的影响为条件，作出相应的处罚。结合前述理由，“乐昌住建局”应当查清原《建设用地规划许可证》的具体位置，在考虑有无可能采取改正措施消除影响的前提下，作出相应的行政处罚，并在行政处罚决定书中明确相关理由和具体的事实依据、法律依据。
三、“乐昌住建局”的行政行为程序存在瑕疵。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（七）项规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举证听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织……（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”本案既然“乐昌住建局”告知了骆金凤听证的权利，骆金凤也要求听证，该局亦进行了听证，应当按照法律的规定，制作笔录。“乐昌住建局”未提供听证笔录，程序上存在瑕疵。
四、至于骆金凤在上诉中提出本案的适用法律问题，经查不能成立。（一）骆金凤称其于2000年建房所占用的宅基地不属于城市规划范围与事实不符。因为前列1996年1月广东省城乡规划设计研究院、乐昌市城乡建设委员会的《乐昌市区总体规划1995-2015》所附规划图表明，涉案土地在规划图的B-8区，为乐昌市区总体规划范围，此其一；其二，如果涉案土地不属于城市规划范围，骆金凤亦不需要申请领取《建设用地规划许可证》。（二）本案可以适用《中华人民共和国城乡规划法》。虽然，骆金凤领取《建设用地规划许可证》以及建地基的时间，在《中华人民共和国城市规划法》实施期间。但是，骆金凤并非在《中华人民共和国城市规划法》实施期间完成整个房屋的建设，骆金凤的主要违法建筑行为延续到《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，故“乐昌住建局”依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出行政处罚，符合规定。（三）至于骆金凤与相邻的“祥和楼”之间的问题，不属于本案行政处罚的审查范围，骆金凤在起诉时所提出的“诉讼请求”并无该项内容，不予审查。
综上所述，“乐昌住建局”的行政行为主要证据不足，适用法律错误，应予撤销，并由该局重新作出行政行为；骆金凤上诉有理部分予以支持；原判认定事实不清，适用法律、法规错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销乐昌市人民法院于2015年11月20日作出的（2015）韶乐法行初字第30号行政判决。
二、撤销乐昌市住房和城乡规划建设局于2015年8月18日作出的乐住建决字（2015）03号《行政处罚决定书》的行政行为。
三、限乐昌市住房和城乡规划建设局在本判决生效后90日内重新作出行政行为。
案件受理费、上诉案件受理费各50元由乐昌市住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一六年二月二日
书记员 郑翠莹
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