湖南省湘潭县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0321民再3号抗诉机关：湘潭市人民检察院。申诉人(原审原告)：彭志敏，男。委托诉讼代理人：谢胜军，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：湘潭湘军建设有限公司，住所地湘潭县易俗河镇凤凰路凯旋国际广场写字楼8楼。法定代表人：谭成文，该公司董事长。申诉人彭志敏因与被申诉人湘潭湘军建设有限公司（以下简称湘军公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2014）潭民二初字第570号判决，向湘潭市人民检察院申诉。湘潭市人民检察院作出潭检民(行)监[2016]43030000008号民事抗诉书，向湘潭市中级人民法院提出抗诉。湘潭市中级人民法院作出(2016)湘03民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。湘潭市人民检察院派检察员张加军、廖维微出庭。申诉人彭志敏及其委托诉讼代理人谢胜军到庭参加诉讼。被申诉人湘军公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘潭市人民检察院提出抗诉意见：彭志敏与湘潭湘军建设有限公司买卖合同纠纷一案，湖南省湘潭县人民法院作出（2014）潭民二初字第570号民事判决。一审判决发生法律效力后，彭志敏不服，向湘潭市中级人民法院申请再审，2015年8月10日，湘潭市中级人民法院作出（2015）潭中民申字第9号民事裁定书，裁定驳回彭志敏的再审申请。彭志敏不服，向检察机关申请监督。本院查明，被告湘军公司因承建湘潭金农农资交易中心，设立了湘潭湘军建设有限公司金农农资交易中心项目部，项目经理为马寿泉，多次持“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章对外签订合同。2013年7月28日，金农农资交易中心4号栋负责人谭新益持“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章与案外人长沙市雨花区思盛木业经营部签订了《木方模板订购合同书》，合同约定湘军建设金农农资交易中心项目部向原告采购木方、模板用于金农农资交易中心4号栋建设，双方对相关事项进行了约定。后因货款问题，案外人长沙市雨花区思盛木业经营部将湘军公司诉至湘潭县人民法院。2015年10月29日，湘潭县人民法院作出（2015）潭民二初字第433号民事判决，支持了原告长沙市雨花区思盛木业经营部要求湘军公司支付货款的诉讼请求。2013年8月16日，为承建湘潭县金农农资交易中心4号栋工程，谭新益持“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章与另一案外人株洲海运建筑机械设备租赁有限公司签订了《塔式起重机租赁合同》，对相关事项进行了约定。后因租赁费用问题，株洲海运建筑机械设备租赁有限公司将湘军公司诉至湘潭县人民法院。湘潭县人民法院查明，2014年8月，被告湘军公司向湘潭县建设工程质量安全监督管理站报送了该合同中两台塔式起重机的使用登记资料，该备案资料中的安装告知表、使用登记申请表、租赁合同及安装资料审核表等多处盖有“湘潭湘军建设有限公司”的真实公章，且有项目经理马寿泉的签名。在备案资料中的《起重机械安装联合验收表》上，盖有“湘军建设金农农资交易中心项目部”公章，有项目部经理马寿泉的签名。2015年1月21日，湘潭县人民法院作出（2014）潭民二初字第676号民事判决，判决湘军公司依法向案外人株洲海运建筑机械设备租赁有限公司支付租金及承担违约赔偿责任。2013年9月2日进行的“湘潭金农农资交易中心4#楼”图纸会审记录，施工单位上面加盖有“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章。且包括上述两案在内的“湘军建设金农投资交易中心项目部”印章，与本案中出现的“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章系一同枚印章。本案争议的焦点是谭新益与彭志敏签订的《钢材购销合同》上所加盖的“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章的法律效力问题。湘潭县人民法院（2014）潭民二初字第676号民事判决及（2015）潭民二初字第433号民事判决确认：湘潭金农农资交易中心系被告湘军公司承建，湘潭湘军建设有限公司金农农资交易中心项目部亦为公司所设立，项目经理为马寿泉，其曾持“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章多次对外签订合同。湘军公司向湘潭县建设工程质量安全监督管理站报送的相关备案材料中，多处盖有“湘潭湘军建设有限公司”的真实公章以及“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章，该“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章与谭新益与彭志敏签订的《钢材购销合同》上所加盖的“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章系同一印章。由上述客观事实可知，该枚项目部印章即使不是湘军公司自己刻制的，湘军公司也实际使用过或明知他人在使用。因此，本案《钢材购销合同》上的“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章应当认定是湘军公司加盖的，即使是他人加盖，因其明知他人使用该印章而未制止，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，应视为湘军公司的行为。湘军建设金农农资交易中心项目部与彭志敏签订的《钢材购销合同》，因湘军建设金农农资交易中心项目部未经依法登记，不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，根据当时行之有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第41条关于“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，项目部行为及后果应由湘军公司负责。综上所述，有新的证据足以推翻湘潭县人民法院（2014）潭民二初字第570号民事判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（一）项，第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。彭志敏称，湖南省湘潭县人民法院于2015年1月21日作出的（2014）潭民二初字第676号民事判决中所涉及的“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章与本案中所涉及的“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章为同一枚印章，既然该判决认为谭新益的行为构成表见代理，谭新益使用“湘军建设金农农资交易中心项目部”的印章所签合同的民事责任由被申请人湘军公司承担，有新的证据足以推翻原判决。湘军公司未发表辩称意见。彭志敏向本院起诉请求：1、请求判令被告湘军公司向原告彭志敏支付钢材货款共计814486.14元；2、被告湘军公司向原告彭志敏支付违约金，违约金自2014年2月1日起至实际还清之日止按每日0.1%计算，其中计算到2014年8月21日为止的违约金为164526.2元（814486.14×0.001×202天）；3、被告湘军公司向原告彭志敏支付银行贴息20000元。本院原审认定事实：2013年7月28日原告彭志敏与湘军建设金农农资交易中心项目部谭新益签订了钢材购销合同，并加盖了“湘军建设金农农资交易中心项目部”公章，合同约定甲方湘军建设金农农资交易中心项目部谭新益承建湘潭县金农农资交易中心4号栋工程，需要一批钢材，原告彭志敏向其提供钢材，约定了钢材的数量、价格、质量以及生产厂家、合同双方的责任、计量方式、约定事项、结算、付款方式、违约责任。签订合同后，原告彭志敏按合同约定向湘潭县金农农资交易中心4号栋提供了钢材，但湘军建设金农农资交易中心项目部谭新益未按合同约定全部支付原告彭志敏钢材款，原告遂诉至本院。本院原审认为：原告彭志敏是与案外人谭新益签订的合同，在合同中所加盖的“湘军建设金农农资交易中心项目部”的印章，该印章未在公安机关备案登记，且被告湘潭湘军建设有限公司对该印章不予认可，亦不认可谭新益是湘潭湘军建设有限公司职员，故原告起诉湘潭湘军建设有限公司主体不符。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，本院原审判决：驳回原告彭志敏的诉讼请求；本案受理费13792元，由原告彭志敏负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据如下：对抗诉机关及申诉人提供的1、湘潭县人民法院（2014）潭民二初字第676民事判决书；2、（2015）潭民二初字第433号民事判决书；3、2013年9月2日加盖了湘军建设金农农资交易中心项目部印章的金农农资交易中心4#楼的图纸会审记录；4、钢材购销合同；5、送货单七张，对证据1、2系本院生效判决，本院予以认定；对证据3，因被申诉人未提出异议，本院予以认定；对证据4、5，被申诉人虽在原审中提出异议，但没有相反的证据可以推翻申诉人的证据，对证据4、5本院予以认定。本院再审根据认定的证据，确认本案事实如下：被告湘军公司因承建湘潭金农农资交易中心，设立了湘潭湘军建设有限公司金农农资交易中心项目部，项目经理为马寿泉，其曾持“湘军建设金农农资交易中心项目部”印章多次对外签订合同。2013年7月28日原告彭志敏与湘军建设金农农资交易中心项目部谭新益签订了《钢材购销合同》，并加盖了“湘军建设金农农资交易中心项目部”公章，合同约定：甲方湘军建设金农农资交易中心项目部谭新益承建湘潭县金农农资交易中心4号栋工程，需要一批钢材，乙方原告彭志敏向其提供钢材。约定了钢材的数量、价格、质量以及生产厂家、合同双方的责任、计量方式、约定事项、结算、付款方式、违约责任；合同第二款第三项约定：价格以当日湖南天贸钢铁网的价格基础上每吨加价208元，此价为不含税价格；合同第七款约定：1、工程主体建到三层后，甲方付清所欠乙方钢材款的80%，主体完工半个月后，除十万元春节前付清外，其余全部付清。2、甲方如果违反合同第六条第三款，按本合同标的10%支付违约金给乙方。3、甲方如果未按约定方式结算或未按约定付款方式付款，按所欠款总额付乙方违约金，计算方式：甲方承诺自愿按总额每日千分之二向乙方支付违约金，并且乙方有权要求甲方停工，付清全部余款。签订合同后，原审原告彭志敏分七次向湘潭县金农农资交易中心4号栋提供了钢材，湘军建设金农农资交易中心项目部谭新益、周红平、刘求芝在七张送货单签名分别为：1、2013年8月10日送货单，结算金额267048元，谭新益、颜群连、周红平在送货单上签名；2、2013年9月13日送货单，结算金额235682元，谭新益、周红平、刘求芝在送货单上签名；3、2013年10月15日送货单，结算金额222320元，谭新益、周红平、刘求芝在送货单上签名；4、2013年10月29日第四张送货单，结算金额198903元，谭新益、周红平、刘求芝在送货单上签名；5、2013年11月27日送货单，结算金额91719元，周红平、刘求芝在送货单上签名；6、2013年12月25日送货单，结算金额70700.6元，周红平、刘求芝在送货单上签名；7、未具明日期的送货单，结算金额208060元，谭新益在送货单上签名，以上共计不含税钢材款为1294432.6元，折合成含税货款价值为1514486.14元（1294432.6元×1.17）。但湘军建设金农农资交易中心项目部谭新益支付原审原告彭志敏200000元现金和500000元承兑汇票后，未按合同约定支付余欠的钢材款814486.14元，原告遂诉至本院。本院再审认为：1、湘潭金农农资交易中心4号栋项目系被告湘军公司开发的项目，原告提交的相关证据材料均加盖了“湘军建设金农农资交易中心项目部”的公章，原告有理由相信谭新益是湘军公司湘潭金农农资交易中心项目部的代表，谭新益以湘军建设金农农资交易中心项目部的名义与原告签订的《钢材购销合同》有效。由于项目部只是企业内设机构，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条的规定，项目部不能独立承担民事责任，该合同民事责任由具有独立法人资格的湘军公司承担，故被告湘军公司应支付原审原告所欠货款。该货款已折合成含税价值，原审原告接受全部货款后，应立即按规定向税务部门主动缴纳税款，并开据正规税务发票交予原审被告。2、关于原审原告要求支付违约金的问题，根据合同双方有违约金的约定，双方约定全部货款在春节前付清，原审被告未按约定方式付款，承诺按总额每日千分之二支付违约金，2014年的春节是2014年1月31日，原审原告请求违约金从2014年2月1日起按每日千分之一的比例计算，系处分自己的民事权利，符合有关法律规定，本院予以支持，但计算的总额双方明确约定是所欠货款的总额，本院认为，原审原告因至今未向税务部门缴纳税款，税款部分不应支持违约金，计算违约金的基数应是所欠货款额减去税款而确定即594432.6元(1294432.6元-700000元)。3、原审原告要求支付500000元承兑汇票银行贴息20000元的诉讼请求，因未向本院提供证据，本院不予支持。综上，“湘军建设金农农资交易中心项目部”的印章，在承建湘潭金农农资交易中心的工程建设中真实存在且实际使用。原审判决，以原告彭志敏是与案外人谭新益签订的合同，在合同中所加盖的“湘军建设金农农资交易中心项目部”的印章，该印章未在公安机关备案登记，且被告湘潭湘军建设有限公司对该印章不予认可，亦不认可谭新益是湘潭湘军建设有限公司职员，故原告起诉湘潭湘军建设有限公司主体不符为由，判决驳回原告彭志敏的诉讼请求。原审判决认定事实不清，适应法律错误，应当依法撤销。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销湘潭县人民法院（2014）潭民二初字第570号民事判决；二、由原审被告湘潭湘军建设有限公司在本判决生效后十日内支付原审原告彭志敏货款814486.14元；三、由原审被告湘潭湘军建设有限公司在本判决生效后十日内支付原审原告彭志敏违约金，违约金以594432.6元为基数按每日千分之一从2014年2月1日起计算至还清之日止；四、驳回原审原告彭志敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13792元，由原审原告彭志敏负担1104元，原审被告湘潭湘军建设有限公司负担12688元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  彭尚高人民陪审员  彭建国人民陪审员  彭双飞二〇一六年十一月三日代理书记员  王茂玲附：本判决引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。