内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0526刑初130号
公诉机关扎鲁特旗人民检察院。
被告人张某，男，1961年10月19日出生,汉族，高中文化，无职业。因涉嫌犯赌博罪于2013年8月8日被刑事拘留，同年8月27日被取保候审，2016年4月9日被监视居住，同年9月2日被本院决定取保候审。
辩护人董杰，扎鲁特旗律师事务所律师。
被告人张某甲，男，1972年5月14日出生,汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯赌博罪于2013年8月30日被取保候审，2016年4月9日被监视居住，同年9月2日被本院决定逮捕。现羁押于扎鲁特旗看守所。
辩护人耿利彬，扎鲁特旗律师事务所律师。
扎鲁特旗人民检察院以扎检公诉刑诉[2016]127号起诉书指控被告人张某、张某甲犯赌博罪，于2016年9月2日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。扎鲁特旗人民检察院指派检察员吕然、助理检察员张静出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人董杰，被告人张某甲及其辩护人耿利彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
扎鲁特旗人民检察院指控，2013年5月，被告人张某与张某甲协商在扎鲁特旗百货大楼四楼共同开办游戏厅并签订了合同，合同约定由张某出场地和费用，张某甲出电子游戏机设备，营利三七分成，张某得七成，张某甲得三成。
2013年6月20日，游戏厅在没有申办任何手续的情况下开始营业，张某、张某甲在游戏厅内设置了具有“投币、刷卡、上分”功能的捕鱼机四台。百货大楼调配服务员赫某负责游戏币收钱、记账工作，调配服务员吴某负责游戏一卡通的充值、消分、兑换奖品、退币工作。张某雇佣褚某对电子游戏维修维护，张某甲雇佣崔某对电子游戏机维修管理。自2013年6月20日至8月4日共收入违法所得共计101525元，其中交给百货大楼25990元，剩余违法所得75535元由张某分得52870元、张某甲分得22665元。
公诉机关认为，被告人张某、张某甲以营利为目的，并提供具有“上分、投币、退币”等功能的赌博机四台，组织多人赌博，赌资累计数额达十万余元，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究二被告人的刑事责任。鉴于二被告人非法所得已被收缴，可酌情从轻处罚。建议对二被告人判处一至二年有期徒刑，并处罚金。
被告人张某、张某甲对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名均无异议。均称公诉机关指控的犯罪数额中包括其他游戏机的正常娱乐收费数额。均称知道错误，希望从轻处罚。被告人张某的辩护人董杰提出，被告人张某除了经营四台赌博机外，还经营了其他正常的娱乐游戏机，故指控的犯罪数额101525元中包括其他正常娱乐游戏机的收入，该正常娱乐游戏机的收入应予减除（指控数额的50%），张某到案后如实供述犯罪事实，并积极上缴违法所得，有悔罪表现，建议对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人张某甲的辩护人耿利彬提出，被告人张某甲主动投案后如实供述犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚。起诉书指控的101525元中包括正常娱乐游戏机的收入，该正常娱乐游戏机的收入应予减除。张某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，请求对其从轻处罚并判处缓刑。
经审理查明，2013年5月，被告人张某与张某甲协商在扎鲁特旗百货大楼四楼共同开办游戏厅并签订了合同，合同约定由张某出场地和费用，张某甲出电子游戏机设备，营利按三七分成，张某得七成，张某甲得三成。
2013年6月20日，二人所办游戏厅在没有任何审批手续的情况下开始营业，张某、张某甲在游戏厅内设置了具有“投币、刷卡、上分”功能的捕鱼机四台及其他娱乐性游戏机共计三十余台。百货大楼调配服务员赫某负责游戏币收钱、记账工作，调配服务员吴某负责游戏一卡通的充值、消分、兑换奖品、退币工作。张某雇佣褚某对电子游戏维修维护，张某甲雇佣崔某对电子游戏机维修管理。自2013年6月20日至8月4日期间，四台捕鱼机机违法所得及其他娱乐游戏机收入共计101525元，其中交给百货大楼25990元，剩余75535元由张某分得52870元、张某甲分得22665元。同年8月7日，公安机关将被告人张某传唤到案。同年8月29日，被告人张某甲主动到公安机关投案。案发后，被告人张某已将其全部违法所得101525元上缴至扎鲁特旗公安局。
针对以上事实，公诉人当庭出示如下证据：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，能够证明本案系公安机关在检查中发现后依法立案侦查；
2、证人崔某、赫海燕、吴某、褚某、赵某、李某、白某、吴某甲的证言，被告人张某、张某甲的供述及案发现场视听光盘，联合合作协议书，经营协议书，能够证明二被告人以营利为目的，在无任何审批手续的前提下，共同在扎鲁特旗百货大楼四楼开办游戏厅并签订了合同，合同约定由张某出场地和费用，张某甲出电子游戏机设备，营利按三七分成，张某得七成，张某甲得三成。二被告人在游戏厅内设置了具有“投币、刷卡、上分”功能的四台捕鱼机进行赌博的时间、地点、经过；
3.扣押物品、文件清单，游戏厅营业收入记账目录，向百货大楼销上交营业额记录，能够证明案发后侦查人员在赫某调取到二被告人在利用四台捕鱼机进行赌博及其他娱乐性游戏机营业期间收入情况及向百货大楼上交营业额的具体情况；
4.证明三份及罚没款专用收据一枚，能够证明二被告人所办游戏厅未在扎鲁特旗文化市场综合执法大队办理登记注册手续，无文化经营许可证。未在扎鲁特旗工商局办理登记注册手续，无工商营业执照。未到扎鲁特旗公安局治安大队备案登记。亦能证明案发后，被告人张某已将其全部违法所得101525元全部上缴至扎鲁特旗公安局；
5.在逃人员登记信息表及到案经过，能够证明案发后被告人张某系被传唤到案，被告人张某甲在逃后主动到公安机关投案；
6、户籍证明，能够证明二被告人的自然情况；
7、拘留、逮捕、取保候审、监视居住文书，能够证明二被告人被采取强制措施的情况。
以上证据经当庭质证，二被告人及其辩护人均无异议，证据来源合法，内容客观真实，与查明的事实密切关联，均予以采信。
辩护人董杰当庭出示张某的就业失业登记证，证明张某2005年12月下岗失业至今的事实。
辩护人耿利彬当庭出示低保证、证明各一份，证明张某甲家庭经济困难，系低保户。
本院认为，被告人张某、张某甲以营利为目的，共同利用具有赌博性质的“捕鱼机”聚众赌博，赌资累计达数万元，二被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实及罪名成立。故二被告人及其辩护人提出“指控的犯罪数额中包括其他正常娱乐游戏机收入”的意见成立，本院予以采纳，针对此情节可对二被告人适当从轻处罚。在共同犯罪过程中，二被告人虽分工不同，但作用相当，不分主从。故被告人张某甲的辩护人提出“张某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。案发后，被告人张某甲主动投案后如供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人张某到案后如实供述犯罪事实，并将其违法所得全部上缴，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合考虑二被告人的犯罪情节、社会危害程度、悔罪表现及被告人张某甲有自首情节等，对二被告人从轻处罚。对二被告人适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。对被告人张某成依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，对被告人张某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决如下：
被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元（已缴纳）。
被告人张某甲犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）。
（二被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨玉宝
审 判 员 陈光飞
人民陪审员 包玉荣
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 王斯琴
附：《中华人民共和国刑法》相关法条
第三百零三条第一款
以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于两个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。