湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00263号
上诉人（原审原告）王和松，农民。
委托代理人（特别授权）吴玉康，湖北清江源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北昌隆建筑有限公司，住所地：鹤峰县容美镇沿河路134号。
法定代表人马德胜，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）宋冀，湖北硒都律师事务所律师。
上诉人王和松为与被上诉人湖北昌隆建筑有限公司劳动争议纠纷一案，不服鹤峰县人民法院（2014）鄂鹤峰民初字第00485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王和松一审诉称：原告与妻子李连秀于2012年12月17日应聘到被告所属的鹤峰县容阳半岛项目部从事基础孔桩挖掘工作，12月28日下午14点30分左右，原告在深约10米左右的孔桩井里作业时，风镐螺丝接头断裂，砸在正在施工作业的原告头部致原告重伤，当即被工友王和永、邹某、韩某及项目部经理向静安送往县中心医院救治，后经公司项目部同意，2013年2月20日转入恩施市中心医院继续治疗，2013年6月5日出院。2013年8月22日，鹤峰县劳动和社会保障部门认定为工伤，同年9月26日，经恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残程度为7级，后经原告申请湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，评定工伤致残程度为5级。2014年2月11日，鹤峰县劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲裁字（2014）1号仲裁裁决书，原告认为该仲裁裁决书没有认真调查核实证据，而且适用法律法规错误，解除了原告与被告的劳动关系，其各项赔偿和补助金不公平、不合理，特请求法院公正判决，除与被告保留劳动关系外，还应支付一次性伤残补助金108000元、伤残津贴4200元、误工费72000元、护理费13179元、住院伙食补助费7950元，以及原告补交的市医院医疗费3612元，州中心医院检查及购药费用1596.5元，鉴定费1359.5元，津贴食宿费550元，共计208247元，自2012年12月17日起补交社会保险费，并承担本案诉讼费用。
湖北昌隆建筑有限公司一审辩称：关于原告与被告之间是否存在劳动关系，被告认为双方不存在劳动关系，被告是按米把工程承包给陈忠友的，依据事实原告所得的工资均是由陈忠友垫付，工程做完核算后，由被告陈忠友结算，但原、被告之间形成了劳动事实。根据最高人民法院相关的司法解释，被告认为不能适用劳动法来处理，应该解除劳动关系。至于结算工资标准，原告在被告处打工只有9天，而原告也不在被告处结算工资，故工资标准应按照恩施州的平均工资来计算，原告自己所说的工资标准，是没有任何法律依据的。原告的诉求与本案发生的事实不符，缺乏法律支持。鹤劳人仲裁字（2014）1号仲裁裁决书查明的事实是清楚的，其裁决的结果也是客观公正的，应得到法庭的支持和认可，请求法院作出公正裁决。
原审查明：2012年12月17日原告王和松及妻子李连秀通过他人介绍到陈忠友工地从事房屋基础孔桩挖掘工作，基础孔桩挖掘工程完工后进行核算。该工程由被告湖北昌隆建筑有限公司容阳半岛C栋项目部将房屋人工开挖基础孔桩工程的相关劳务分包给陈忠友，公司项目部按实际开挖的米数给陈忠友结算工资。同年12月28日下午14时30分左右，原告王和松在孔桩内作业时，因风镐螺丝接头断裂坠入井下砸在原告王和松头部致其受伤，受伤后由其工友和项目部经理向静安送往鹤峰县中心医院救治，随后转入恩施市中心医院治疗出院，两次住院时间159天（54天，105天）。2013年8月22日，鹤峰县人力资源和社会保障局认定原告王和松所受损伤属工伤，同年9月26日，经恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，因原告不服，经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定工伤致残程度为五级。2014年6月13日，鹤峰县劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲裁字（2014）1号仲裁裁决书，原告王和松认为该裁决书适用法律错误，各项损失计算错误，故向法院提起诉讼。
另查明：2011年恩施自治州统筹地区职工年平均工资标准为25534.00元。
上述事实，有原、被告双方当事人的陈述，鹤劳人仲裁字（2014）1号仲裁裁决书、鹤人社工认字（2013）19号认定工伤决定书、鄂劳鉴字（2013）436号工伤（××）职工劳动能力鉴定结论通知书、鹤峰县中心医院住院病历、恩施市中心医院住院病历、住院收费票据、鉴定收费票据、交通费票据、被告企业法人营业执照、法人身份证明、组织机构代码等证据予以证实。
原审认为：原告王和松与被告湖北省昌隆建筑有限公司双方虽未订立劳动合同，但原告王和松在被告工地从事房屋基础孔桩挖掘工作属实，双方已形成事实上的劳动关系。原告王和松在工作时因工受伤，劳动能力鉴定被评为伤残五级。鹤峰县劳动人事争议仲裁委员会鹤劳人仲裁字（2014）1号仲裁裁决书第（四）项：“申请人与被申请人事实劳动关系终止，申请人请求被申请人保留劳动关系本委不予支持”，对此项予以撤销，《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。”而本案原告王和松经省劳动能力鉴定委员会审定，原告王和松工伤（××）的致残程度为五级，从而证实王和松已部分丧失劳动能力，原告请求与被告保留劳动关系的诉求，予以支持。
根据中华人民共和国国务院《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补助足差额。原告王和松在被告处实际工作9天后受伤，其工资标准无法核定，虽然原告提供了证人王某、邹某、韩某关于工资的证言，但工资收入不能由证人证言来证实，对原告王和松的工资标准只能依据2011年恩施州统筹地区职工年平均工资标准25534元作为依据计算。结合本案具体情况和工资标准作如下认定：1、一次性伤残补助金25534元／年÷12个月×18个月=38300.40元，其超出部分不予支持；2、伤残津贴25534元÷12个月×70%=1489.48元（月工资），其超出部分不予支持；3、停工留薪期工资25534元／年÷12个月×12个月=25534元；4、护理费25534元／年÷12个月×30%×159天=10149.76元；5、住院伙食补助费159天×20元／天=3180元；6、对原告提出出院时补交医疗费3612元，住院期间检查费和药费1195.5元＋401元。鉴定费1352元（请求支付1359.50元，其中7.00元复印费用不明，不予支持），交通食宿费550元，被告对第6项所产生费用予以认可，予以支持。上述湖北昌隆建筑有限公司赔偿原告王和松各项费用合计84274.66元。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项，中华人民共和国国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条之规定，判决：一、原告王和松与被告湖北昌隆建筑有限公司保留劳动关系。二、被告湖北昌隆建筑有限公司支付原告王和松一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通食宿费，以及原告补交医疗费、检查费等各项费用共计84274.66元。三、被告湖北昌隆建筑有限公司每月支付原告王和松伤残津贴1489.48元。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖北昌隆建筑有限公司负担。
王和松不服原判上诉称，1、一审法院认定上诉人的工资标准依据2011年恩施州统筹地区职工年平均工资标准作为依据计算一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资属认定事实错误。因此，一审判决是错误的。2、原审法院没有对上诉人及被上诉人提交的证据作出合理、合法的认定，导致一审判决错误。3、原审法院判决上诉人与被上诉人保留劳动关系的同时被上诉人为上诉人缴纳从2012年12月17日起的社会保险（五险一金），每月支付上诉人伤残津贴，其伤残津贴随每年工资水平的上涨而增加，然而原审法院的判决错误的将其请求驳回，适用法律明显错误。4、原审法院对上诉人工资标准适用法律错误。请求二审撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人湖北昌隆建筑有限公司未予答辩。
二审期间，上诉人王和松提交了金德菊、杨学坤等六人、宋友富等十二人证明各一份，2014年12月14日至2015年1月6日工资表一份。经审查，上诉人提交的以上材料不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审中新证据的规定，故本院不予采信。被上诉人湖北昌隆建筑有限公司未提交新证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审诉讼中，虽然上诉人提供了证人王某、邹某、韩某关于工资的证言，但上诉人在被上诉人处工作从进入被上诉人处至受到损害时，其工作时间不长，证人王某、邹某、韩某关于工资的证言不能客观地反映上诉人的工资水平，且工资收入不能只能由证人证言来证实，上诉人亦未提交确实充分的证据证实其工资收入的标准。因此，上诉人应承担举证不能的法律后果。一审判决对上诉人的工资标准依据2011年恩施州统筹地区职工年平均工资标准的认定是正确的。一审以此作为依据计算上诉人的经济损失并无不当。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。但第八十一条规定，人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第三十二条、第三十三条第三款和第七十九条规定的限制。本案在程序上适用的是简易程序。因此，一审判决对上诉人及被上诉人提交的证据没有在判决书中进行论证并无不当。关于一审法院对上诉人工资标准适用法律错误的上诉理由，本院在就上诉人提出的第一个上诉理由中已作了阐述。因此，一审法院对上诉人工资标准适用法律是正确的。关于上诉人提出原审法院判决上诉人与被上诉人保留劳动关系的同时被上诉人为上诉人缴纳从2012年12月17日起的社会保险（五险一金），每月支付上诉人伤残津贴，其伤残津贴随每年工资水平的上涨而增加，然而原审法院的判决错误的将其请求驳回，适用法律明显错误的上诉理由。经审查，因社会保险费的征缴属行政部门处理范围，本案不予审理。《工伤保险条例》第四十条关于待遇的调整规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。一审法院在对上诉人伤残津贴的待遇调整上未作处理不当，本院予以纠正。根据《工伤保险条例》第三十三条、第四十条的规定，被上诉人湖北昌隆建筑有限公司自上诉人王和松停工留薪期满之日起每月支付上诉人王和松伤残津贴。伤残津贴的调整以统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化情况适时调整的数额为依据由湖北昌隆建筑有限公司进行调整。另外，原审在计算湖北昌隆建筑有限公司赔偿原告王和松各项费用合计85764.14元时将伤残津贴的待遇列入各项费用总和不妥，因伤残津贴须按月发放，且随统筹地区职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，本院予以更正为84274.66元。综上，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，但适用法律部分不当。上诉人要求对伤残津贴适时进行调整的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第四十条之规定，判决如下：
一、维持鹤峰县人民法院（2014）鄂鹤峰民初字第00485号民事判决书第一项，即原告王和松与被告湖北昌隆建筑有限公司保留劳动关系。
二、维持鹤峰县人民法院（2014）鄂鹤峰民初字第00485号民事判决书第二项，即被告湖北昌隆建筑有限公司支付原告王和松一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通食宿费，以及原告补交医疗费、检查费等各项费用共计84274.66元。
三、撤销鹤峰县人民法院（2014）鄂鹤峰民初字第00485号民事判决书第三项，即被告湖北昌隆建筑有限公司每月支付原告王和松伤残津贴1489.48元。
四、撤销鹤峰县人民法院（2014）鄂鹤峰民初字第00485号民事判决书第四项，即驳回原告的其他诉讼请求。
五、被上诉人湖北昌隆建筑有限公司自上诉人王和松停工留薪期满之日起每月支付上诉人王和松伤残津贴1489.48元。伤残津贴的调整以统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化情况适时调整的数额为依据由湖北昌隆建筑有限公司进行调整。
六、驳回上诉人王和松的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人王和松负担10元，被上诉人湖北昌隆建筑有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一五年四月二十三日
书记员 刘继红