浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2889号
上诉人（原审被告）：绍兴柯桥万达广场商业管理有限公司，住所地：绍兴市柯桥区万达广场1-6幢05001-09号。
法定代表人：王志彬，总经理。
委托诉讼代理人：蔡本荣，浙江甬信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭海玲，女，1977年8月30日出生，汉族，户籍所在地宁波市。
委托诉讼代理人：周建飞、钱浪浪，浙江同舟律师事务律师。
上诉人绍兴柯桥万达广场商业管理有限公司（以下至判决主文简称万达公司）因与被上诉人彭海玲劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院(2015)绍柯民初字第3280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月7日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人万达公司的委托诉讼代理人蔡本荣，被上诉人彭海玲的委托诉讼代理人钱浪浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万达公司上诉请求:撤销绍兴市柯桥区人民法院(2015)绍柯民初字第3280号民事判决第一项，驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序适用上存在错误。为查清被上诉人负责的食堂后勤供应招投标中是否存在串标、围标事实的需要，及因上诉人取证困难，上诉人向一审法院申请对串标、围标的组织单位绍兴县顺昌食品有限公司法定代表人金某作调查，一审法院对此实施了调查并制作了调查笔录，但未按程序规定，在法庭上出示该证据。一审法院对上诉人提交的绍兴县顺昌食品有限公司出具的情况说明，以未有出具人签名为由不予认定错误，在该份说明上，出具单位法定代表人已完成签署（采取打印名字签署的方式），该证据应被采纳。二、一审法院在认定被上诉人是否因违反规章制度约定的情形被解除劳动合同这一事实认定上存在重大错误。被上诉人违反规章制度明显，一审法院认定存在明显错误。上诉人提供的证据可以充分证实在上诉人单位食堂后勤供应招标中被上诉人作为行政部负责人及招标小组领导成员明知绍兴县顺昌食品有限公司存在串标、围标行为而默许、配合，已构成重大违纪，且招投标中的串标、围标行为也违反了劳动合同要求的招投标公开原则。一审法院在推定食堂后勤供应招标存在串标围标事实成立的情况下，认定被上诉人非责任人存在明显错误。上诉人提交的证据证实被上诉人系上诉人单位的人事行政部经理，即人事行政部负责人，根据上诉人提交的2013年、2014年被上诉人参加培训并考试的《商管公司成本管理制度（试行）》第二章第1节第4条、第三章第3节第1条规定，被上诉人作为行政部负责人系行政类招标直接责任人，有串标或围标现象应发现而未发现属于违反规章制度的行为，上诉人有权解除劳动合同，同时，根据双方签订的劳动合同第三十二条规定，被上诉人如在招标、采购中未做到公开、公平、公正、择优处理属于严重违反规章制度的行为，上诉人有权解除劳动合同。
彭海玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
彭海玲向一审法院起诉请求：1.被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金150388元；2.被告向原告支付未支付的加班工资25883元；3.被告向原告支付未休年休假金6914元。
一审法院认定事实：2009年1月1日-2014年8月24日，原告在宁波万达广场商业管理有限公司处工作（以下简称宁波万达公司），双方签订书面劳动合同。2014年8月25日，原告进入被告处担任人事行政部经理，原告（乙方）与被告（甲方）签订书面劳动合同，约定期限为2014年8月25日-2017年8月24日，工资标准为员工13级。约定，若因工作需要加班的，则应履行如下加班审批程序：乙方应事先向甲方法定代表人（“加班审批人”）提交经其所在部门或借用方负责人签字同意的书面加班申请，由加班审批人签字批准。双方确认，经前述加班审批程序确认的加班为甲方安排乙方的有效加班。对于乙方有效加班，甲方将依法为乙方安排补休或支付加班费。双方进一步确认，乙方出勤记录/打卡记录尚不能证明乙方出入办公场所的实际情况，更无法据此判断乙方是否加班，故出勤记录/打卡记录不作为认定乙方加班的依据。同时约定，甲方规章制度（包括《大连万达商业地产股份有限公司管理制度汇编（2012版）》、《员工手册（2013版）》及本合同签订后甲方依法制定/修订的规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力。同时，原、被告及宁波万达公司经三方约定，被告同意原告在宁波万达公司工作时的工龄自动延续到原告处。原告因个人原因放弃2014年度的带薪年休假。2015年5月21日，被告向绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局申请，要求对被告处155名员工施行特殊工时制度，其中中高层管理人员、领导专职司机请求实行不定时工作制。2015年7月20日，万达总部通过通用业务流程审批系统（即OA系统），作出对原告予以通报批评并解除劳动关系的处理决定。同年7月25日，万达宁波区域公司作出甬万字[2015]第003号《关于绍兴柯桥万达广场员工餐厅采购招标违规的通报》，要求对原告通报批评并解除劳动关系。同年8月3日，被告向原告出具《劳动合同解除通知》，决定解除与原告之间的劳动关系。原告于2015年8月31日因本案纠纷向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该委在法定期限内未作出是否受理的决定，原告遂起诉至该院成讼。同时查明，原告在解除劳动关系前十二个月的平均工资为10742元。（包含每月工资及年终奖金）。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境。本案的争议焦点主要为，1.被告解除与原告之间的劳动关系是否符合法律规定？是否应当支付违法解除劳动关系的赔偿金？2.原告关于加班费的请求应否支持？3.被告是否应当支付原告未休年休假的工资？现分述如下：关于焦点一，该院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案被告以原告违反公司规章制度为由单方解除与原告的劳动关系，被告对此应负举证责任。对于用人单位是否违法解除与劳动者的劳动关系，应当以解除劳动关系时的制度依据和事实依据为审查对象。招标小组作为涉案工作的组织者，理应对招标活动进行监管、审查。本案被告主张绍兴柯桥万达广场员工餐厅食材供应商招标存在明显的围标、串标情况，仅提交投标单位书面陈述，未提交其他有效证据相佐证，且该单位的书面陈述中未指明原告系围标、串标的指使者，故被告的上述主张难以认定。退一步讲，即使被告主张的围标、串标事实成立，则根据《大连万达商业地产股份有限公司管理制度汇编》（2014版）第2节招标（采购）管理中的规定，原告做为涉案招标小组成员，未担任组内职务，也非业务分管副总，并不属于被告所主张的“行政负责人是行政类招标直接负责人”。被告根据《商管公司成本管理制度》第三章第3节，将其开除，不符合其制定的规章制度。被告据此单方面解除与被告的劳动合同属违法解除劳动关系，应当向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律规定若干问题的解释（四）》第十二条之规定，建立了工会组织的用人单位按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。换言之，若用人单位单方解除与劳动者的劳动关系符合法律规定，用人单位应当征求工会的意见，即“事先通知工会”为必经程序。若用人单位之行为已属于违法解除劳动关系，则其无论通知工会与否，均应当向劳动者支付解除劳动关系赔偿金。经查明，被告系违法解除与原告的劳动关系，故该解除通知送达工会与否已不影响该院对被告违法解除劳动合同事实的认定，对该节事实，本案中不再审及。关于原告的工资标准，因被告对原告工资收入并无异议，且在该院指定期限内，对原告的工资结构未做明确说明，故该院采信原告之主张。对计算年限，因双方同意将原告在宁波万达公司处的工作年限自动延续之至被告处，该院予以准许，故原告主张的违法解除劳动关系赔偿金经核算为150388元[128904.02元÷12个月×7个月×2倍]。关于焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”经查，原、被告签订劳动合同中约定“乙方若需加班的，应事先向甲方法定代表人（“加班审批人”）提交经其所在部门或借用方负责人签订同意的书面加班申请，由加班审批人签字批准。双方确认，经前述加班审批程序确认的加班为甲方安排乙方的有效加班。乙方的出勤记录/打卡记录尚不能证明乙方出入办公场所的实际情况，更无法据此判断乙方是否加班，故出勤记录/打开记录不作出认定乙方加班的依据。”本案原告主ＸＸ时延长工作时间加班费、法定节假日工作加班费，应提供劳动合同规定的加班依据，但原告未能举证证明相应的加班事实，应承担举证不能的不利后果，事实上，本案原告系人事部行政经理，采用不定时工作制，且已经审批，故原告主张加班费的诉请，缺乏事实依据，该院不予支持。关于焦点三，因原告2014年度因自身原因未休带薪年休假，故该年度的未休年休假工资该院不予支持。对于原告2015年的未休年休假工资，该院予以支持，原告主张6914元未超过法律规定的范围，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告绍兴柯桥万达广场商业管理有限公司应于判决生效之日起十日内向原告彭海玲支付违法解除劳动关系赔偿金、未休年休假工资合计157302元；二、驳回原告彭海玲的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（申请缓交），由原告彭海玲负担，限于判决生效之日起七日内缴纳。
二审中，双方当事人未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系是否符合法律规定，上诉人是否需支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人主张解除与被上诉人的劳动关系系因被上诉人作为单位食堂后勤供应招标的直接负责人明知绍兴县顺昌食品有限公司存在串标、围标行为而默许、配合，构成重大违纪，亦违反了劳动合同中要求招投标公开的原则，其解除与被上诉人的劳动关系符合公司规章制度，符合法律规定，无需支付赔偿金。按上诉人的主张，上诉人解除与被上诉人劳动关系行为合法的前提应包含以下三个条件：1.单位食堂后勤供应招标中存在投标公司串标、围标的行为；2.被上诉人对投标公司串标、围标的行为明知且默许和配合；3.被上诉人上述明知且默许、配合的行为违反了公司规章制度或劳动合同的规定，且已达到重大违纪的程度，按公司规章制度或劳动合同约定，可以与其解除劳动关系。对此，本院围绕上述三个前提条件评述如下：
关于第一个前提条件，是否存在投标公司串标、围标的行为。上诉人提交了绍兴县顺昌食品有限公司法定代表人金某的《情况说明》、《2015年7月20日流程审批表》、《甬万字【2015】第003号通报》等证据予以证明，但上述证据中《2015年7月20日流程审批表》、《甬万字【2015】第003号通报》作为案涉采购招标违规的处罚意见对于投标公司围标、串标的事实仅表述为“在总部人力资源行政部对相关招标资料检查中发现大量疑点，存在明显的围标、串标情况（所有标书均为同一打印机打印，由明显相同打印痕迹）”，即经公司查证后，发现仅存在围标、串标的疑点，该疑点主要是指所有标书均为同一打印机打印，由明显相同打印痕迹，但处理意见中并没有明确或事实上存在投标公司围标、串标事实的表述，而绍兴县顺昌食品有限公司出具的《情况说明》作为该公司向法院提交的证明材料，未有单位法定代表人的签名，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条对单位提供证明材料需由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章的形式要件规定，不能作为有效证据予以认定。因上诉人未提供充分有效的证据证明上诉人食堂后勤供应招标中存在投标公司串标、围标的事实，上诉人主张的第一个前提条件不能成立。
关于第二个前提条件，被上诉人是否对投标公司串标、围标的行为明知、默许和配合。上诉人未提供任何证据证明被上诉人对食堂后勤供应招标中投标公司串标、围标的行为是明知且默许和配合的，上诉人提供的《2015年7月20日流程审批表》、《甬万字【2015】第003号通报》作为案涉采购招标违规的处罚意见，对招标小组在案涉招投标中的行为评价是“在评标期间，招标小组未立即终止评标行为，利用供应商标书不符合投标资格的理由对其中一家供应商进行废标，并经招标小组全体成员同意让其他两家单位继续参与投标”，即宁波万达广场商业管理有限公司作为上诉人的上级部门对招标小组成员进行相关处罚是针对“招标小组存在未立即终止评标，仅对其中一家供应商进行废标并让其他两家单位继续参与投标”的行为，该行为是全体招标小组成员的行为而非招标小组成员之一的被上诉人的个人行为，且需要违规处罚的行为也是“未立即终止评标行为，利用供应商标书不符合投标资格的理由对其中一家供应商进行废标，并经招标小组全体成员同意让其他两家单位继续参与投标”的行为，而不是上诉人主张的被上诉人明知招标中绍兴县顺昌食品有限公司存在串标、围标且默许和配合的行为，故上诉人主张的第二个前提条件亦不成立。
关于第三个前提条件，被上诉人的行为是否构成重大违纪或违反劳动合同约定，上诉人可以此解除劳动合同，上诉人提交万达商业管理有限公司2013年4月制定的《商管公司成本管理制度（试行）》第二章第1节第4条、第三章第3节第1条规定，主张被上诉人作为人事行政部经理是行政负责人，而行政负责人是行政类招标的直接责任人，故被上诉人是案涉招标的直接责任人，对招标中有串标、围标现象应发现而未发现，上诉人可以按上述规定与其解除劳动合同。同时，上诉人根据双方签订的劳动合同第三十二条规定，主张被上诉人违反劳动合同要求的招投标公开原则，属于严重违反公司规章制度，上诉人可以随时解除劳动合同。本院从上诉人主张的违反公司规章制度和违反劳动合同两个方面予以分析：
1.对于违反公司规章制度，《商管公司成本管理制度（试行）》第二章第1节第4条规定“行政负责人是行政类招标直接责任人”，其中“行政负责人”是个笼统的概念，上诉人提供的公司规章制度中并无任何一条载明被上诉人担任的人事行政部经理即是行政负责人，且在实际的招投标环节被上诉人仅是招标小组的成员之一，并非组长或副组长，被上诉人在招标小组中的相应权力、地位和作用无法与上诉人主张的系案涉招标的直接责任人相匹配。《商管公司成本管理制度（试行）》第三章第3节第1条规定“对以下行为，凡未造成经济损失、工作延误的，根据情节轻重予以通报批评、降级、降职、解除劳动关系处罚。……有串标或围标现象应发现而未发现”，根据该规定，假使案涉招标确实存在串标或围标事实，被上诉人作为招标小组成员对串标或围标现象应发现而未发现，公司对其的处罚亦可分为通报批评、降级、降职、解除劳动关系四种方式，解除劳动关系无疑是最为严重的一种处罚方式，应对应情节极其严重的程度，但上诉人并无任何证据证明被上诉人应发现而未发现串标、围标的行为已严重到需要采取解除劳动关系该种处罚方式。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度”，可见法律对于用人单位以劳动者违反公司规章制度为由解除劳动关系亦需要达到严重的程度，而本案中，上诉人无证据证明被上诉人违反公司规章制度已达到严重的程度，且作为案涉采购招标违规的处罚意见的《2015年7月20日流程审批表》、《甬万字【2015】第003号通报》亦表明公司处罚的是全体招标小组成员“未立即终止评标，仅对其中一家供应商进行废标并让其他两家单位继续参与投标”的行为，被上诉人作为招标小组的成员之一，即使其行为违反公司规章制度需要被处罚，在无任何证据证明其具有与其他招标小组成员相比更严重的违规行为的情况下，根据《2015年7月20日流程审批表》、《甬万字【2015】第003号通报》内容，相比其他招标小组成员通报批评、扣除5%年终奖的处罚措施，上诉人对被上诉人采取解除劳动关系此种最严厉的处罚手段明显有违公平、合理原则。
此外，上诉人主张的《商管公司成本管理制度（试行）》是万达商业管理有限公司于2013年4月制定的规章制度，并非上诉人公司制定的制度，双方签订的劳动合同中也未约定将该制度作为上诉人公司的规章制度，被上诉人应予遵循。双方当事人签订的劳动合同第三十六条规定，“甲方（上诉人）规章制度（包括《大连万达商业地产股份有限公司管理制度汇编（2012版）、《员工手册（2013版）》及本合同签订后甲方依法制定/修订的规章制度》作为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力”，可见双方已在劳动合同对被上诉人应遵循的公司规章制度进行了约定，除上诉人公司自身制定或修订的规章制度外，对非上诉人公司制定被上诉人仍应遵守的仅为《大连万达商业地产股份有限公司管理制度汇编（2012版）和《员工手册（2013版）》两个规章制度，《商管公司成本管理制度（试行）》并不在双方约定的被上诉人需予以遵守的公司规章制度内。且《商管公司成本管理制度（试行）》是2013年4月制定，上诉人与被上诉人签订劳动合同的时间为2014年8月25日，《商管公司成本管理制度（试行）》亦并非双方劳动合同签订后，上诉人制定或修订的规章制度。另从常理上考虑，在双方签订劳动合同时，《商管公司成本管理制度（试行）》已存在，双方当事人在签订劳动合同时未将该制度纳入非上诉人公司制定但被上诉人仍应遵循的规章制度范围内，可视为双方同意将该制度予以排除，该制度对双方当事人之间的劳动关系并不适用，故现上诉人援引此双方并无约定的规章制度的相关规定作为与被上诉人解除劳动关系的依据于法无据。
2.对于违反劳动合同，双方签订的劳动合同第三十二条规定，“乙方（被上诉人）同意遵守下述规定：……3.不利用各类招商、采购、招投标机会为个人谋取私利，或进行其他舞弊行为，做到公开、公平、公正、择优。……乙方确认：前述各项规定为甲方（上诉人）规章制度的重要组成部分，已通过民主程序制度并予以执行；违反其中任何一项规定的，均属严重违反甲方规章制度，甲方有权根据本合同第十九条约定随时解除本合同。”虽然双方约定被上诉人不得利用各类招商、采购、招投标机会为个人谋取私利，或进行其他舞弊行为，做到公开、公平、公正、择优，否则视为严重违反公司规章制度，上诉人可以此与被上诉人解除劳动合同，但该条款仅限于在招商、采购、招投标中被上诉人存在为个人谋取私利或进行其他舞弊，有违公开、公平、公正、择优的行为，现上诉人并无证据证明在案涉招投标中被上诉人存在为个人谋取私利或进行其他舞弊，有违公开、公平、公正、择优的行为，根据作为案涉采购招标违规处罚意见的《2015年7月20日流程审批表》、《甬万字【2015】第003号通报》内容，公司经查证认为违规需处罚的是全体招标小组成员“未立即终止评标，仅对其中一家供应商进行废标并让其他两家单位继续参与投标”的行为，即被上诉人作为招标小组成员之一，即使存在串标、围标的事实，经公司查证，被上诉人也仅存在“未立即终止评标，仅对其中一家供应商进行废标并让其他两家单位继续参与投标”的行为，并无在招投标中为个人谋取私利或进行其他舞弊，有违公开、公平、公正、择优的行为，故上诉人主张被上诉人违反劳动合同中招投标公开原则的约定，上诉人可以此解除劳动合同的观点，本院不予采信。
综合上述三个前提条件的分析可见，上诉人提出被上诉人在食堂后勤招标中明知投标公司串标、围标行为而默许、配合，属严重违纪和违反劳动合同的行为，上诉人有权与其解除劳动合同的主张并不成立，故上诉人在无双方约定或法律规定的条件下，擅自解除与被上诉人的劳动关系属于违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，被上诉人虽于2014年8月25日与上诉人建立劳动关系，但双方约定被上诉人自2009年1月1日-2014年8月24日在宁波万达广场商业管理有限公司处工作的工龄自动延续到上诉人处，至2015年7月25日上诉人违法解除劳动关系日止，被上诉人的赔偿金可按7个月计算，又因被上诉人在解除劳动关系前十二个月的平均工资为10742元，故一审法院判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金150388元并无不当，本院对上诉人的该上诉请求不予支持。
此外就上诉人主张的一审法院审理程序问题，因对绍兴县顺昌食品有限公司法定代表人金某的询问笔录形式上属于证人证言，证人金某应在随后的开庭中出庭作证，接受双方当事人的询问和质证，上诉人亦向一审法院申请该证人出庭作证，但在2015年12月25日一审法院公开开庭时，证人金某并未出庭，因涉及证据的效力问题，故一审法院在证人未到庭的情况下未出示该询问笔录并未违反法律规定，本院对上诉人的该上诉请求亦不予支持。
综上所述，万达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由绍兴柯桥万达广场商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 姚 瑶
二〇一六年九月十四日
书 记 员 余建维