贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第1748号
上诉人（原审原告）葛文英，女，1941年10月8日出生，汉族。
上诉人（原审原告）曹丽娟，女，1987年10月13日出生，汉族。
上诉人（原审原告）曹浪，男，1992年11月25日出生，汉族。
三上诉人共同委托代理人刘胜燕，女，1978年5月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区云峰大道*号*单元**楼*号。
上诉人（原审被告）贵阳市第五人民医院，住所地贵州省贵阳市云岩区大营路*号。
法定代表人刘隆平，该院院长。
委托代理人林志嵩，中银律师事务所贵阳分所律师，执业证号15201200920468966。
上诉人葛文英、曹丽娟、曹浪与贵阳市第五人民医院（以下简称第五医院）医疗损害责任纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2015年7月20日作出（2014）云民一初字第536号民事判决。上诉人葛文英、曹丽娟、曹浪和第五医院对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，死者刘胜仙出生于1969年7月6日生，于2007年2月18日离婚，婚前生育一子一女，即为原告曹丽娟、曹浪；刘胜仙父亲已过世，母亲系原告葛文英。刘胜仙户别为“非农业家庭户口”，住址为贵州省纳雍县厍东关乡东关村街上组。
刘胜仙因车祸于2014年1月27日到被告处就医，2014年2月19日出院，主要症状为反复发热。出院诊断：1、右下肺炎（肺炎克雷伯杆菌）；2、院内获得性感染（肺部）；3、肺部深部真菌感染；4、脓毒血症；5、消化道出血；6、呼吸性碱中毒并代谢性酸中毒；7、急性肝损害；8、低氧血症；9、低钾低钠低镁低氯血症；10、低蛋白血症；11、中度贫血；12、右肾轻度积水；13、泌尿系结石；14、右下肢胫腓骨骨折；15、双侧胸膜增厚；16、高甘油三酯血症；17、脂肪肝。此后刘胜仙又于2014年2月16日（应为26日）上午9时50分到被告处就医，于当日16时33分死亡。死亡原因：呼吸循环功能衰竭。刘胜仙死亡后未进行尸体法医病理学检验。刘胜仙在被告处就医共计花费36427元。现三原告诉至法院，请求：一、被告赔偿原告死亡赔偿金413341.4元；丧葬费18724元；误工费18724元；护理费3443.5元；赡养费19184元；交通食宿费2000元；退还住院期间医疗费36427元；精神损害抚慰金30000元；共计541843.9元；二、诉讼费由被告承担。
审理中，原审法院委托昆明医科大学司法鉴定中心对第五医院诊疗过程中是否存在医疗过错及医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系进行医疗过错鉴定。昆明医科大学司法鉴定中心作出昆医司法鉴定中心[2014]临床鉴字第AN473号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为“1、贵阳市第五人民医院对刘胜仙的医疗行为存在过错；2、由于未对被鉴定人刘胜仙进行法医病理学检验，不能确定上述过错与被鉴定人刘胜仙的不良后果是否存在因果关系。”另查明，刘胜仙住院时间共计25天。
原判认为，公民享有生命健康权。医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理相关规定，有过错、过失，造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。本案中，原、被告之纠纷经昆明医科大学司法鉴定中心作出昆医司法鉴定中心[2014]临床鉴字第AN473号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为“1、贵阳市第五人民医院对刘胜仙的医疗行为存在过错；2、由于未对被鉴定人刘胜仙进行法医病理学检验，不能确定上述过错与被鉴定人刘胜仙的不良后果是否存在因果关系”。虽无法鉴定出过错行为与刘胜仙的不良后果之间是否存在因果关系，但第五医院在对刘胜仙进行诊治时，医疗行为存在过错，对于抢救病人来说会产生一定影响，故法院认定被告第五医院应承担20%的过错赔偿责任。对于赔偿权利人，刘胜仙已离异，父亲已过世，赔偿权利人为刘胜仙的母亲葛文英，刘胜仙的子女曹丽娟、曹浪。对于赔偿数额，法院逐条认定如下：1、死亡赔偿金，按照2014年贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21元/年×20年=450964.2元；2、丧葬费按照2014年毕节市上一年度职工月平均工资计算43657元/年÷2=21828.5元；3、医疗费用36427元，有据可查，且被告愿意全额退还，法院从其自愿；4、误工费，对于住院的25天按照2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资47466元/年计算，误工费为47466元/365天×25天=3251元；5、护理费，对于住院的25天按照2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资47466元/年计算，误工费为47466元/365天×25天=3251元；6、交通食宿费，系实际产生的费用，因原告未举证金额，酌情支持1500元；7、被扶养人生活费，葛文英年满74周岁，应当按照6年计算，曹丽娟、曹浪已成年，不应计算。按照2014年贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21元/年×6年=135289.3元；8、精神损害抚慰金，酌情支持10000元；9、鉴定费6000元。上述费用除去精神损害抚慰金、医疗费共计622084元，根据双方责任比例承担，被告应赔偿原告622084元×20%+精神损害抚慰金10000元+医疗费36427元=170843.8元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条“公民享有生命健康权”、第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十四条、第三十五条之规定，判决：一、被告贵阳市第五人民医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告葛文英、曹丽娟、曹浪死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、误工费、护理费、交通住宿费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计170843.8元；二、驳回原告葛文英、曹丽娟、曹浪的其余诉讼请求。案件受理费9218元，由原告葛文英、曹丽娟、曹浪承担6312元，被告贵阳市第五人民医院承担2906元（此款葛文英、曹丽娟、曹浪已预交，贵阳市第五人民医院在本判决生效时将其承担部分一并给付葛文英）。
一审宣判后，葛文英、曹丽娟、曹浪不服该判决，提起上诉称：一、除医疗鉴定意见书中认定被上诉人的医疗行为存在过错外，被上诉人还存在以下过错：首先死者刘胜仙病例上载明对磺胺过敏，但医嘱上显示在2014年2月26日被上诉人为刘胜仙两次注射呋塞米注射液，根据普通高等教育本科国家级规划教材《药理学》第8版第212页记载呋塞米是磺胺的衍生物，第215页记载本类药物为磺胺类药物，与磺胺类有交叉过敏反应。可见皮疹、皮炎（包括光敏性皮炎）等，偶见严重的过敏反应如溶血性贫血、血小板减少、坏死性胰腺炎等。其次，从死者刘胜仙的病例可以看出，2月11日至15日的血常规检查显示血红蛋白和红细胞压积两项数据指标已达到消化道出血输血指征，但医院不仅不给死者输血治疗，也不做具体检查，却于2月19日安排死者出院。第三，被上诉人认为死者出院后自行服用退烧药引起大出血是不负责任的托辞，因为死者住院期间医院开有退烧药一盒，出院时并未告知死者和家属不能自行服用退烧药，作为普通老百姓来说，既然医院给吃过，出院时又没有特别嘱咐不能吃，当然认为是可以服用的。综上原判认定第五医院承担20%的责任过低；二、原判以毕节市的职工工资为标准计算丧葬费不当，本案侵权行为发生在贵阳市，审理法院也属于贵阳市，应适用贵阳市的标准；三、原判支持的精神抚慰金10000元明显偏低。综上，原判事实不清，适用法律错误，应改判支持上诉人的上诉请求。
贵阳市第五人民医院提出上诉称：一、侵权行为的构成要件为违法行为、损害后果及因果关系，本案虽然鉴定部门认定上诉人诊疗行为存在不当，但并未认定不当的诊疗行为与死亡后果存在因果关系，故判决上诉人承担20%的责任过高，上诉人只愿意承担10%的补偿责任；二、原判认定上诉人自愿退还医疗费36427元错误，上诉人是在调解时表示愿意退还医疗费，原判以调解时的意见进行判决明显错误；三、原判计算被抚养人葛文英的生活费时未考虑其有四个子女的事实。综上，恳请二审法院查清事实，依法改判。
二审审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。另，查明上诉人葛文英除死者刘胜仙这个女儿外，还有三个子女。
上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人葛文英等提出第五医院在医疗过程中的其他过错行为：第一，2014年2月26日两次给死者刘胜仙注射呋塞米注射液，虽然病例记载刘胜仙对磺胺类药物过敏，《药理学》教材上也载明呋塞米是磺胺类衍生物，可能出现溶血性贫血、血小板减少、坏死性胰腺炎等过敏反应，但2月26日当天医院是对刘胜仙进行抢救，情况十分紧迫，作为没有专业医学知识的普通人，无从判断该医疗行为在抢救患者生命的紧要关头实施就是错误的，也可能存在医院在挽救生命和出现不良反应两种选择中做出最利于患者的判断。而且患者的诊疗病例全部交由昆明医科大学进行鉴定，在鉴定意见书中并未提及该医疗行为存在过错；第二，在患者出院当天的病程记录上载明：嘱咐患者出院后清淡饮食，避免生冷及刺激性食物，尽量避免使用退热类解热痛药物，故上诉人称医院没有告知不能自行服用退烧药的理由不能成立。
本案中虽然因为刘胜仙死亡后未做尸检，无法查明真正死亡原因，因此鉴定机构无法做出因果关系的鉴定结论，但同时鉴定意见书也明确第五医院在诊治刘胜仙的过程中存在三方面的医疗过错行为，本院认为该过错行为对刘胜仙的抢救和死亡结果会产生一定影响，第五医院应对此承担相应的责任，根据案件实际情况，本院酌情认定第五医院承担30%的责任为宜。
关于上丧葬费标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称……“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定”之规定，原判适用贵州省上一年度的相关统计数据符合法律规定，上诉人葛文英等要求按贵阳市标准于法不符，本院不予支持。精神抚慰金原判酌情支持10000元，且未再参与责任比例的分摊，故本院认为该金额符合本案实际情况，亦予维持。
关于医疗费是否退还的问题，经查第五医院在开庭调解阶段作出可以退还医疗费的承诺，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，原判认定第五医院自愿退还全部医疗费错误，本院予以纠正。
被抚养人生活费问题，由于已查明上诉人葛文英有4个子女，故原判计算被抚养人生活费错误，本院予以纠正。即：22548.21元/年×6年÷4=33822元。双方当事人对原判计算的其他费用均无异议，本院予以维持。综上，本案赔偿金额为：死亡赔偿金450964.2元、丧葬费21828.5元、医疗费36427元、误工费3251元、护理费3251元、交通食宿费1500元、被扶养人生活费33822元、精神抚慰金10000元、鉴定费6000元，除去精神抚慰金后共计557043.7元，第五医院承担557043.7元×30%+10000元=177113.11元。
综上，原判认定事实不清，应予改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民一初字第536号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民一初字第536号民事判决第一项为：上诉人贵阳市第五人民医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人葛文英、曹丽娟、曹浪各项损失177113.11元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9218元、二审案件受理费6797.5元，共计16015.5元，由上诉人葛文英、曹丽娟、曹浪负担11210.85元，上诉人贵阳市第五人民医院负担4804.65元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 王书建
代理审判员 符黎音
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 冷冬莉