广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）肇中法刑一终字第147号
原公诉机关肇庆市高要区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖水强，曾用名廖水长，男，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年11月5日被抓获，同月6日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。
辩护人梁荣军，广东睿讯律师事务所律师。
肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人廖水强犯抢劫罪一案，于2015年10月30日作出（2015）肇要法刑初字第163号刑事判决。原审被告人廖水强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，肇庆市人民检察院检察员安一宁出庭履行职务，上诉人廖水强及其辩护人梁荣军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年10月26日16时许，被告人廖水强伙同他人经密谋后，带备作案工具刀具，驾驶一辆无号牌男装红色摩托车到肇庆市高要区白诸镇彭洞村加富加油站324国道旁边处，被告人廖水强手持小刀对被害人彭某乙（不满十八周岁）进行恐吓、胁迫，从而迫使被害人彭某乙交出其一部三星手机（价值人民币1353元）。劫后，逃离现场。
2014年11月5日，被告人廖水强被公安机关抓获，并被扣押红色男装摩托车一辆（现存公安机关）及天语牌黑色手机一台。后公安机关将扣押物品随案移送。
上述事实，有抓获经过、户籍材料、无犯罪记录证明、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、情况说明、发票、入所前体检报告书，看守所健康检查笔录及谈话记录、说明、办案告知卡、涉案财产价格鉴定结论书、辨认笔录及照片、指认笔录及照片、现场勘验检查笔录、现场图、照片、证人陈某乙、关某、麦某、林某带的证言、被害人彭某乙的陈述、被告人廖水强的供述等证据证实。
原判认为，被告人廖水强无视国法，以非法占有为目的，结伙持械使用胁迫的手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。对于由公安机关扣押并现存于公安机关的红色男装摩托车一辆，属于被告人廖水强用于作案的交通工具，依法予以没收，待本判决生效后由公安机关依法进行处理；对于天语牌黑色手机一台，没有证据证实属违禁品、犯罪所得或供犯罪所用，予以退回移送机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人廖水强犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币三千元。二、由公安机关扣押并现存于公安机关的红色男装摩托车一辆，予以没收，待本判决生效后由公安机关依法进行处理。
上诉人廖水强提出：（一）一审判决认定其实施了指控的抢劫行为，事实不清，证据不足，是实体错误。1、起诉书认定的同案人关某被抓获后释放，证明其伙同他人进行抢劫的事实不清，证据不足。2、作案工具及被抢手机都没有找到，仅凭被害人在QQ上辨认出其参与抢劫，证据不充分。3、其在公安机关及审查批捕阶段遭刑讯逼供才做了有罪供述。4、涉案财产价格鉴定结论并非依据被害人遗失的手机实物作出，不能作为定案依据。（二）其在一审庭审时已经提出其在侦查阶段、审查起诉阶段所作有罪供述是被刑讯逼供，出于恐惧心理作出，应予排除。一审判决却全部采信，未对非法证据进行排除，是程序违法。综上，请求二审撤销一审判决，改判其无罪。
其辩护人辩护称：（一）本案指控认定上诉人廖水强参与抢劫的证据不充分，该事实不成立。指证上诉人参与抢劫的直接证据只有被害人的指认和上诉人在侦查阶段的供述，但上诉人在起诉阶段已经翻供，也提出了公安机关刑讯逼供的情形，一审时举示的材料也未能排除刑讯逼供的可能。上诉人在侦查阶段的供述无法与被害人所作的陈述相互印证，被害人的指认存在先入为主的可能。（二）上诉人提出了不在现场的主张。其在会见上诉人时，上诉人提供了他案发时间不在案发现场的证据线索，案发当天从午饭一直到晚饭时间上诉人都在朋友秦某乙家中玩，证人李某乙、秦某乙、陈某乙、余某甲、余某乙、程某乙、余某丁、陈某丙、程某丙、秦某乙父母等都可以证实他在秦某乙家中的事实。需对上述人员调查核实上诉人在案发当天是否在秦某乙家中玩，以查明上诉人是否有作案时间，不在案发现场。综上，请求对上诉人予以公正判决。
肇庆市人民检察院认为：（一）侦查人员对上诉人廖水强的讯问不存在刑讯逼供，依法取得的有罪供述可以作为定罪量刑的依据。入所体检表显示上诉人膝盖处的伤痕属旧伤，其本人也承认膝盖上的伤是骑摩托车跌倒受伤的，除此之外并无其他能证实为刑讯逼供的可疑伤痕，没有任何证据和线索支撑上诉人称刑讯逼供的辩解，需要提请合议庭注意的是，上诉人在看守所内，特别是在检察院侦监科审讯时仍然认罪。（二）上诉人廖水强的不在场证据不能成立。在一审和二审期间，上诉人都提出了所谓的时间证人，一审期间的时间证人的证言已经驳斥了其辩解，在二审期间其提出的可证实其案发当天没有作案时间的证人，其中找到六名，该六名证人均从不同侧面证实了上诉人辩解的虚假性，虽然另外四名证人未能寻获，但这六名证人的证言足以驳斥上诉人没有作案时间的辩解。如果上诉人真的是无辜的，为何在这么长的诉讼时间内其所辩解的时间证人都不能证实其，并且其所称的时间证人众多，可见其意图脱罪抓救命稻草的侥幸心态。（三）一审判决书认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人的有罪供述自然、流畅，其对相关犯罪细节的描述与被害人的陈述相吻合，依法可作出认定。而本案虽然没有查获手机，但最能说明问题的就是被害人通过QQ空间对上诉人的辨认。侦查人员对被害人做了多份笔录，被害人都坚称能够清楚认出上诉人。综上，在案证据足以认定实施一审判决认定的犯罪事实的就是上诉人廖水强，一审判决定性准确，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人廖水强犯抢劫罪的犯罪事实清楚，有以下证据证实：
一、现场勘验、检查笔录
现场勘验检查笔录、现场图、照片，证明：公安人员到肇庆市高要区白诸镇彭洞村加富加油站旁边324国道边处的案发现场进行勘查的情况。
二、书证
1、抓获经过，证明：上诉人廖水强于2014年11月5日22时许被公安机关抓获的情况。
2、户籍材料、无犯罪记录证明，证明：上诉人廖水强的身份情况。
3、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证明：公安机关抓获上诉人廖水强后，扣押其持有的红色男装摩托车一辆及天语牌黑色手机一台，后将上述扣押物品和同步录音录像光盘一张随案移送。
4、发票，证明：涉案被抢三星G7106手机是于2014年5月以1599元的价格购买的情况。
5、科目一考试成绩单，证明：证人麦某于2014年10月28日11时许进行驾驶科目考试。
6、QQ空间资料截图，证明：QQ号码10×××56的资料反映，该QQ号码的昵称为我没有什么过去，该QQ空间里有上诉人廖水强的照片等。
7、入所前体检报告书，看守所健康检查笔录、谈话笔录，证明：上诉人廖水强在入所前进行身体检查，结论是右膝盖有旧伤，但符合收押条件以及其没有向看守所反映公安人员对其有刑讯逼供行为。
9、办案告知卡，证明：2014年12月3日，上诉人廖水强签名确认检察人员在看守所内讯问其时已告知其相关权利、义务、办案纪律以及办案人员没有侵权或违纪行为。
10、谅解书，证明：上诉人廖水强的家属案发后代其赔偿了被害人彭某乙的损失，取得被害人谅解。上诉人廖水强在一审庭审表示其不同意亲属代其赔偿。
三、鉴定意见
涉案财产价格鉴定结论书及鉴定意见通知书，证明：经鉴定，涉案被抢手机价值人民币1353元。公安人员已将该鉴定结论告知上诉人廖水强及被害人彭某乙。
四、被害人陈述
被害人彭某乙的陈述，证明：2014年10月26日16时许，其在肇庆市高要区白诸镇加富加油站旁边的废弃厂房前（324线国道边）路边等车回校时，看到公路对面有两个男子骑着摩托车经过并在前面路口掉头回来。其刚准备把手机放回手袋，这两个男子就来到面前，其退后一步想走开，开车的那个男子就下车，手里拿着一把小刀，对其说，“把手机拿出来给我，否则我捅死你。”当时其很害怕，就把手机给了持刀的那个男子，另外一个男子没有说话，其忘记他有没有下车，开车的那个男子拿了手机后就开车走了。后其就到公安机关报案。开车的那个男子穿红色衣服，身高约165厘米，剪平头，身材很瘦，说白话的。坐在车尾的男子穿着一件黑色大格子长袖衣服，身高约168厘米，头发比开车的男子长一点，身材比较壮。其可以辨认出对其实施抢劫的男子。
其在被抢手机后，另外买了一台手机使用，2014年10月30日早上其玩手机时，在其QQ里发现有个陌生人在QQ上加其为好友，其就进该人的QQ空间查看他的资料，里面有该人的照片，其发现该人就是2014年10月26日16时许在高要白诸镇加富加油站旁边废弃厂房前抢劫其手机的其中的一人。该人的QQ号是10×××56，QQ名称叫“我没有什么过去”。当时该人发了一条信息给其，内容是“在吗”，其就回“你哪位？”他说“哦，你加我的”其又问他“我无加你啊，我都唔识你，你到底边位？”他就没有回复其了。该人的QQ以前没有与其联系过，在2014年10月30日之后其没有与该人联系了。其被抢的手机里存有其QQ账号和密码。
辨认笔录，证明：经被害人彭某乙辨认，其辨认出上诉人廖水强是在肇庆市高要区白诸镇加油站持刀抢劫她的其中一个人。
五、证人证言
1、证人麦某的证言，证明：其与廖水强是初中同班同学。2014年10月26日13时许，其在家里给廖水强打电话叫廖水强第二天到其家里帮忙运输稻谷，当时廖水强同意了。到了同月27日9时30分许，廖水强驾驶一辆摩托车来到其家，其带廖水强到位于白诸镇加富油站对面的水稻田处，由廖水强用摩托车帮忙运输稻谷，一直运到中午12点左右才结束。廖水强在其家中吃完午饭后，就驾驶摩托车走了。到了同月28日8时许，廖水强还驾驶他那辆无牌摩托车搭载其到肇庆市大冲考场考取汽车驾驶证，待当天中午12点许考试结束，廖水强又搭载其回家，然后廖水强自己开车走了。
2、证人林某带的证言，证明：其系麦某的母亲，廖水强与麦某曾是初中同学，廖水强曾到她家玩，故认识廖水强。在2014年10月份的一天，当时是其儿子麦某提前约廖水强来家里，用廖水强的男装摩托车帮忙运输她家收割的水稻。当日廖水强是早上9时左右到达她家，干了二个小时，后在她家里吃过午饭就骑着他的男装摩托车离开了。第二天廖水强还搭麦某到大冲考试。之后就没有见到过他了。
3、证人秦某乙的证言，证明：其认识廖水强，廖水强是腰古镇荔枝屯村人。2014年10月26日其在云浮市云城区腰古镇旺村村委会大屋村自家处睡觉，睡到16时许，其就去了腰古找程某乙和程某丁等人一起到腰古镇卫东桥挖树，到了20时许，其就自己一人回家吃饭。廖水强当天没有去过其家，其不知道廖水强当天及当天下午在何处、干什么，其没有与廖水强一起。
4、证人程某丁的证言，证明：其认识廖水强，廖水强是腰古镇荔枝屯村人。2014年10月26日16时许，其和程某乙、秦某乙去了腰古镇卫东桥挖树头，到18时许，其就自己一人回家了。廖水强当天没有和其一起去过秦某乙家，其没有与廖水强在一起，其不知道廖水强当天及当天下午在何处、干什么。
5、证人程某乙的证言，证明：其认识廖水强，廖水强是腰古镇荔枝屯村人。2014年10月26日早上其在自家处睡觉，14时许就和秦某乙等去了腰古镇卫东桥挖树头，到18时许，其自己一人回家拿家伙，然后又去到卫东桥处，准备吊起树头，到19时许，其就自己一人回家了。其不知道当天及当天下午廖水强在何处、干什么。
6、证人陈某丙的证言，证明：其认识廖水强，廖水强是腰古镇荔枝屯村人。2014年10月25日晚上其和廖水强等兄弟去了喝酒，喝完酒后约26日凌晨3时其和廖水强等兄弟一起去到白诸镇金平长村委会边坑村处烧烤，然后就去陈某甲家睡觉。睡到8时许，廖水强骑摩托车走了，其就回家帮忙。因为26日当天是其堂哥结婚，其一直在村里的祠堂帮忙。其不知道2014年10月26日下午廖水强在何处。其当天没有和廖水强等人去电鱼，其一直在村里的祠堂帮忙，走不开。
7、证人余某丁的证言，证明：其认识廖水强，廖水强是腰古镇荔枝屯村人。2014年10月25日晚上其在家，没有与廖水强等人去喝酒。2014年10月26日其一整天都在自家处割禾、晒谷，其当天没有与廖水强在一起，其当天没有和廖水强等人去电鱼，其不知道廖水强当天及当天下午在何处、干什么。
8、证人陈某乙的证言，证明：其认识廖水强，与廖水强是朋友关系。2014年10月25日晚上，其和廖水强等兄弟去了喝酒，喝完后其和廖水强等兄弟就去了白诸镇金平长村委会边围村同学家里睡到第二天（10月26日）12时许，其起床时，其同学说廖水强早上就离开他家了，然后其就回自家，帮忙盖房子，17时许其就和其父亲一起去抬谷。当天其一直在白诸镇松云村委会罗泌村的家中，其父亲陈某甲水以及白诸镇白沙村的陈某甲江等人可以证实，当时大家都在其家里帮忙盖房子。
六、上诉人的供述
上诉人廖水强供述：2014年10月7、8日凌晨1时许，其在腰古镇芙蓉村委会荔枝屯村撞见关某，关某与其谈及最近没钱用，并提议去抢劫，其答应。到了10月26日14时许，其又到该村找关某，关某提议到白诸镇寻找作案目标，二人商议决定后，由其开其本人的男装无牌红色摩托车载上关某往白诸镇驶去，期间关某还把一把弹簧刀递给其。当二人开到白诸镇彭洞村附近的加富加油站路边时，就见到一个女子站在加富加油站旁边，手拿着一台手机。关某要求其开回去，并提议就抢这个少女的手机。其同意并将摩托车开回去停在离那个女子有三四米远的地方，二人下车后，其将弹簧刀拿出来指着女子手部的位置威胁她把手机交出来，不然打死她，关某也威胁那名女子不要吵。女子很害怕就交出手机，其和关某拿了手机就走了。之后关某拿了那部手机说到时卖了钱就分一半给其。其在10月27日凌晨就把弹簧刀还给关某。其供述之所以之前说与陈某乙一起抢劫是因为怕关某打他。此外，在2014年9月份的一天晚上，其驾驶摩托车到肇庆市高要区南岸街道办的马安开发区路段发生交通事故，摔倒在地上，当时就把膝盖位置摔破了，所以就有伤疤。
指认笔录及照片，证明：上诉人廖水强在案发后带公安人员到案发现场指认作案地点的情况。
上述证据均经过庭审质证，合法有效。
对于上诉人廖水强及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
一、关于原审程序是否违法的问题。经查，根据在案证据以及原审庭审笔录反映，原审对于上诉人廖水强以及其辩护人提出上诉人廖水强在侦查阶段以及审查批捕阶段所作有罪供述是被刑讯逼供作出，申请非法证据排除的情况，已经进行了证据合法性调查。上诉人廖水强提出原审程序违法的意见，不予采纳。
二、关于上诉人廖水强的有罪供述是否非法证据，应否排除的问题。经查，首先，高要市看守所提供的入所前体检报告书、看守所健康检查笔录反映上诉人廖水强于2014年11月6日进入看守所时，仅右膝盖有旧伤。而根据上诉人廖水强供述，该伤是其于2014年9月发生交通事故造成的。其次，根据侦查机关、检察机关所作讯问笔录及原审庭审笔录反映，上诉人廖水强在公安机关侦查以及检察机关审查批准逮捕时先后作了多次供述，每次讯问均有两名侦查、检察人员进行，上诉人廖水强对所作供述均看过并签名捺印，确认内容真实性。高要市看守所提供的谈话笔录、检察机关的办案告知卡亦证实上诉人廖水强进入看守所后，在管教与其谈话中没有向管教反映其有被刑讯逼供的情况以及上诉人廖水强对检察人员的讯问表示检察人员有向其告知有关权利、义务及检察人员办案纪律，办案人员没有侵权或违纪行为。因此，上诉人廖水强提出其在公安机关及审查批捕阶段遭刑讯逼供才做有罪供述的情况，仅有其供述，没有其他证据证实，其有罪供述可以作为定案依据，其认为其有罪供述是非法证据，应予排除以及其辩护人认为其在侦查阶段的供述不排除有刑讯逼供的可能的意见，不予采纳。
三、关于是否认定上诉人廖水强参与抢劫被害人彭某乙手机的问题。经查，首先，上诉人廖水强称其案发时不在场的辩解不成立。上诉人廖水强在一审期间辩解称其于2014年10月26日帮同学麦某运稻谷，没有作案时间，但证人麦某却证实上诉人廖水强帮其运稻谷的时间为2014年10月27日，并有公安机关调取证人麦某进行驾驶考试的科目一考试成绩单印证了证人麦某的证言。到了二审阶段，其则辩解称其当天中午已到秦某乙家玩，玩至晚上才回家，有当时与其一起玩的秦某乙、陈某丙、程某乙、余某丁、陈某乙等多名证人可以证实。但经查证，证人秦某乙反映当天其在家睡到16时许，之后与程某乙、程某丁外出挖树，到晚上才回家。其证言与证人程某乙、程某丁的证言可相互印证，证实不存在上诉人廖水强所称案发当天中午在证人秦某乙家里玩至吃完晚饭晚上才离开的情况。同样，证人陈某丙、陈某乙、余某丁也均反映案发当天其在家中或村里，没有与上诉人廖水强在一起。即上诉人廖水强所称上述证人可证实其于案发当天中午已到秦某乙家玩至晚上离开的情况也不成立。因此，上诉人廖水强提出案发时其不在现场的辩解理据不足。其次，根据上诉人廖水强在公安机关侦查以及检察机关审查批准逮捕时所作的供述反映，其虽然对其与何人一起作案以及在作案中其有否动手抢被害人手机的情况等存在反复，但一直都交代其本人有参与作案。而被害人彭某乙在案发后不仅向侦查机关陈述其被两名男子抢劫，且在上诉人廖水强归案前，已经在混合照片辨认中辨认出上诉人廖水强就是对其实施抢劫的人员之一。根据在案证据反映，被害人彭某乙因与作案人员面对面接触过而在案发后对作案人员的印象深刻，并在短短的几天后发现、辨认出上诉人廖水强是作案人员的过程自然，也符合记忆规律。综上，根据现有的证据，可以认定上诉人廖水强参与了抢劫被害人彭某乙的作案，其行为构成抢劫罪。原判认定上诉人廖水强犯抢劫罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人廖水强及其辩护人认为原判认定上诉人廖水强抢劫的证据不充分，该事实不成立的意见理据不足，不予采纳。
四、关于涉案财产价格鉴定结论是否作为定案依据的问题。经查，本案被抢物品的价格鉴定是由具有相关鉴定资质的专业部门根据价格鉴定规则和相关鉴定方法依法作出，合法有效，可以采信。上诉人廖水强提出该鉴定结论不能作为定案依据的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人廖水强无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人使用胁迫的手段劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人廖水强及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。肇庆市人民检察院建议维持原判的意见，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蓝 燕 琴
审 判 员 颜 国 军
代理审判员 欧阳平平
二〇一六年五月十九日
书 记 员 汤 靖 雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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