新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新31民终41号
上诉人（原审原告）：帕尔哈提·托乎提，男，维吾尔族，1978年8月15日出生，喀什财贸学校教师，现住喀什市。
委托代理人：徐建华，新疆曼泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：喀什月星上海城房地产开发有限公司，住所地：新疆喀什地区喀什市西域大道291号。
法定代表人：丁佐宏，该公司董事长。
委托代理人：刘巧红，新疆驼铃律师事务所律师。
上诉人帕尔哈提·托乎提因与被上诉人喀什月星上海城房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服喀什市人民法院（2016）新3101民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人帕尔哈提·托乎提及其委托代理人徐建华，被上诉人喀什月星上海城房地产开发有限公司的委托代理人刘巧红刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告帕尔哈提·托乎提诉称，2012年12月24日，原、被告签订的《商品房预售合同》，约定原告向被告购买位于喀什市西域大道198号1-A区一层1065号商铺，总价款为242260元；合同第六条明确约定付款方式为按揭贷款，签订合同之日首付122260元，按揭为120000元；合同第八条约定”出卖人应当在2013年8月1日前，将验收合格的商品房交付买受人使用；合同第十五条约定被告应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需的资料报产权登记机关备案，如因被告原因，导致原告不能在规定期限内取得房产证的，被告应按照已付房款的0.05%按日向原告支付违约金。原告按照合同约定向被告支付房款122260元，但被告违反合同约定，未给原告办理购房按揭手续，至今未能给原告办理好商铺的房产证。故被告的行为已构成违约，故原告诉至法院，请求法院判令：1、要求被告继续履行合同，按合同约定为原告办理购房按揭贷款；2、要求被告为原告购买的商铺办理房产证，并按合同约定向原告支付迟延办证违约金44625元（2014年7月27日至2016年7月27日）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审被告喀什月星上海城房地产开发有限公司辩称，同意继续履行合同并按合同约定为原告办理购房按揭贷款。不同意支付违约金，我公司不存在违约行为，是因为政府的拆迁没到位，导致我们消防没通过，房产大证办不下来，所以才办不了按揭，但是按揭办不了对原告而言没有损失，损失是我公司自己在承担的。另外，我们与原告签订了商铺租赁代营合同，我们同意按照双方签订的商铺租赁代营合同按照比例向原告支付租金。
一审法院审理查明：原、被告双方于2012年12月24日签订《商品房预售合同一份》，约定原告向被告购买位于西域大道198号1-A区一层1065号商铺，建筑面积15.33平平方米，总价款为242260元；合同第六条明确约定付款方式为按揭贷款，首付为122260元，按揭为120000元；合同第十五条约定出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按照已付房款的0.05%按日向买受人支付违约金。原告向被告支付首付款122260元。原、被告又签订了《商铺委托经营管理合同》，原告将其在被告处购买的商铺自2012年12月1日起委托被告经营管理，委托期限为20年，自委托起始日起算的第4年起向原告支付商铺经营收益金。对以上事实，有当事人陈述、双方签订的《商品房预售合同》复印件、《商铺委托经营管理合同》复印件、交款发票复印件在案为证，双方没有争议，本院予以认定。
对双方有争议的事实和证据：被告提交了2016年7月15日喀什市夏马勒巴格镇人民政府出具的证明1份，内容为”我镇月星上海城后6村3组居民因西公园搬迁问题，未能及时搬迁，导致月星上海城外部消防通道未能建设，特此证明。”另提交了现场照片3张以及2016年喀什地区公安消防支队作出喀公消验字[2016]第0063号《建设工程消防验收意见书》复印件，对被告申报的”月星上海城3、4号住宅楼”工程进行消防验收（复验），经复查，综合评定该工程消防验收不合格，存在未设置环形消防车道的问题。用以证实并非被告不按照合同约定积极履行合同义务，实因政府的拆迁未到位，导致无法建设消防消防通道而未通过消防验收，房屋房产证办不下来，故被告不存在违约。经质证，原告对消防验收意见书真实性认可，对其他均不认可，因证明系政府部门盖章原件，且证明的内容与消防验收意见书可相互印证，故本院对此予以认定。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告签订的《商品房预售合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方应当依照合同履行自己的义务，对原告要求被告继续履行合同的诉讼请求，本院予以支持，原告要求被告按合同约定为原告办理购房按揭贷款、办理房屋权属证书，而办理购房按揭和房产证并非被告单方行为，被告应予以积极配合协助原告办理。本案系因政府拆迁问题未解决从而导致消防验收未通过，尚不能办理房屋权属登记，该问题的产生并非被告所导致，被告对此并无过错，因此并非被告的责任导致不能在规定期限内取得房屋权属证书，故对原告要求被告向原告支付迟延办证违约金44625元的诉讼请求，本院不予支持。据此，喀什市人民法院作出（2016）新3101民初1886号民事判决，判决如下：一、原告帕尔哈提·托乎提与被告喀什月星上海城房地产开发有限公司签订的《商品房预售合同》继续履行，被告喀什月星上海城房地产开发有限公司应协助配合原告帕尔哈提·托乎提办理购房按揭贷款和房屋权属登记；二、驳回原告帕尔哈提·托乎提的其他诉讼请求；案件受理费915元，已减半收取为458元（原告预交），由原告帕尔哈提·托乎提负担。
宣判后，上诉人帕尔哈提·托乎提不服一审判决，向本
院提起上诉称：1、本案一审判决认定事实不清。上诉人已按照合同约定交付了购房首付款，但被上诉人违反合同约定未给上诉人办理购房按揭贷款手续及房产证，按照合同被上诉人应承担违约责任，一审法院在证据严重不足的情况下，按照喀什市夏马勒巴格镇人民政府出具的一份证明认定被上诉人未能办理商铺房产证的原因是喀什市夏镇人民政府的搬迁问题未解决导致，不符合本案的客观事实，缺乏证据支持；2、一审法院在认定事实不清，证据不足的情况下错误适用法律，作出错误判决。在被上诉人的行为已形成违约责任的情况下，被上诉人应按合同约定承担违约责任，故人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款的规定是错误的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决的第二项判决内容，支持上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。
被上诉人喀什月星上海城房地产开发有限公司针对上诉人帕尔哈提·托乎提的上诉请求及理由答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审已将本案事实查清，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判，驳回上诉。
本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致。
本院认为，依据双方当事人的陈述，本案的争议焦点问题是：被上诉人是否存在违约行为，若存在违约行为是否应承担违约责任，有何事实及法律依据。根据本案已查明的事实，上诉人没能在规定期限内取得房地产权属证书，按照双方签订的商品房买卖合同第十五条的约定，被上诉人已构成违约，但被上诉人违约是否要承担违约责任是本案的关键问题所在。因最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十八条对买受人未能取得房屋权属证书的，出卖人应承担违约责任的情况进行了明确即”由于出卖人的原因”。因被上诉人提供的证据能够证明是因政府拆迁问题未解决而导致涉案房屋消防验收未通过，根据交易习惯，消防未通过的房屋是不能办理房屋权属登记的。因此，上诉人在二审中提交的调取申请书证据，不能证实被上诉人对上诉人没有取得房屋权属证书存在过错。综上，本院认为上诉人没有取得房屋权属证书并非是由于出卖人即被上诉人的原因导致，因此被上诉人不应承担违约责任。故对上诉人要求被上诉人承担违约金的上诉理由，本院不予支持。一审法院以上诉人的证据不能证明被上诉人违约应承担违约责任，而适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，属适用法律有瑕疵，应适用《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，故本院予以纠正。
综上所述，上诉人帕尔哈提·托乎提的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决适用法律虽有瑕疵但判决程序合法，认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费915元，由上诉人帕尔哈提·托乎提负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 海 芸
审 判 员 木叶赛尔·阿布都如甫
代理审判员 刘 春 光
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 张 墨 川