福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终1364号
上诉人（原审原告）：洪凌，女，1971年9月7日出生，汉族，住福建省福清市，
委托诉讼代理人：陈启祖，福建竞盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江长祥，福建宇凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州王府建材有限公司，住所地福建省福州市晋安区连江北路269号福州喜盈门建材家具广场1号楼1181店面，组织机构代码56731912-7。
法定代表人：陈乐华，总经理。
委托诉讼代理人：郑振锋，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人洪凌因与被上诉人福州王府建材有限公司（以下简称“王府建材”）买卖合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人洪凌委托诉讼代理人江长祥，被上诉人王府建材公司委托诉讼代理人郑振锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪凌上诉请求：改判判令王府建材退回与展厅不符合产品，返还货款44万元，并承担一、二审案件受理费和鉴定费。事实和理由：一、本案应属于凭样品买卖合同纠纷，而非“当事人之间没有书面合同的，一方以送货单、收货单、结算单、发票等的买卖合同关系”，原审判决引用《合同法》第111条规定作出判决，显然属认定事实错误。二、王府建材所供给的产品，存在掺杂掺假，以处理后通体石砖、冒充复合石材，欺骗上诉人。三、本案因被上诉人庭审中不承认质量存在问题，故上诉人要求进行产品质量鉴定。司法鉴定部门确认“定制入户地面1200×1200mm，是用五块石砖断拼而成”；“踢脚线和边线处的石砖全部是通体石材，不是复合石材”，并且在通体石砖中“出现多处裂纹、补洞现象”；在“地砖、墙体、柱子上用的是复合石砖，可见在其石材中，存在多处裂纹、脱落、霉变现象”。事实证明被上诉人供给的产品存在质量问题，故鉴定费应当由被上诉人承担。四、一审法院认定洪凌在购买福州王府建材有限公司（以下简称王府建材）1200ⅹ1200mm规格入户拼花时应知晓该产品为断拼缺乏事实根据。洪凌向王府建材定制1200ⅹ1200mm规格入户拼花时口头约定是一整块的，而不是断拼的。根据鉴定人员与洪凌的丈夫关建富及王府建材职员陈德链的对话，可以说明王府建材当时给洪凌所看的拼花样品是一整块的规格为800ⅹ800mm入户拼花样品及洪凌当时是以此样品来定制一整块的规格为1200ⅹ1200mm的入户拼花。虽然王府建材在一审过程中辩称其已告知洪凌规格为1200ⅹ1200mm的入户拼花是断拼的，但其没有提供任何证据来加以证实，洪凌在定制现场根本没有看到规格为1200ⅹ1200mm入户拼花断拼的样品，因此说明王府建材当时并没有告知洪凌该情况及洪凌在购买王府建材1200ⅹ1200mm规格入户拼花时根本不知晓该产品为断拼。综上，足以证明洪凌向王府建材定制1200ⅹ1200mm规格入户拼花是一整块的。五、一审法院认定洪凌有委托福州天地人和装饰设计工程有限公司验收货物没有事实根据。洪凌并未委托福州天地人和装饰设计工程有限公司验收货物，在一审过程中，没有任何证据证明洪凌委托福州天地人和装饰设计工程有限公司验收货物的事实。六、王府建材在向洪凌销售本案诉争货物时明显存在欺诈情形。从洪凌提供的证据及一审审理情况来看，王府建材在洪凌定制入门拼花时，仅提供一整块的规格为800ⅹ800mm入户拼花样品给洪凌观看，在洪凌根据该样品定制一整块1200ⅹ1200mm规格入户拼花后，用1200ⅹ1200mm规格入户拼花断拼来顶替该产品；用价格仅为100多元的通体石材来顶替价格为800元左右的复合石材；用质量不合格的复合石材顶替“拿铁”复合石材。上述情况说明，王府建材在向洪凌销售本案诉争货物时明显在用以次充好且质量存在问题的产品欺骗洪凌。七、一审法院认定王府建材销售给洪凌的米洛西拿铁复合石材符合质量标准于法无据。根据洪凌提供的证据及一审庭审审理查明的事实，王府建材销售给洪凌的米洛西拿铁复合石材属于大理石板材，王府建材也没有提供产品合格证明。根据《中华人民共和国国家标准天然大理石建筑板材》（GB/T19766－2005）第5.5.2条外观质量规定，大理石板材正面不允许存在长度超过10mm的裂纹。而在本案中，根据福建天泽司法鉴定所现场勘查情况来看，王府建材销售给洪凌的米洛西拿铁复合石材多处产生裂纹，最短的裂纹长度为90mm，最长的为850mm。上述情况说明，王府建材销售给洪凌的米洛西拿铁复合石材质量不合格。又根据《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第8.3.6一般项目规定：饰面砖表面应平整、洁净、色泽一致，无裂缝和缺损。然而一审法院经审理查明王府建材销售给洪凌的米洛西拿铁复合石材有多处裂纹的情况下，仍然认定该产品符合该规定，明显违背该规定。上述情况说明，一审法院认定王府建材销售给洪凌的米洛西拿铁复合石材符合质量标准不仅违背事实，而且没有依据。八、一审法院以福建天泽司法鉴定所作出的司法鉴定意见书来作为认定王府建材销售给洪凌的米洛西拿铁复合石材符合质量标准明显不当，且于法无据。1、本案系因产品质量引起的买卖合同纠纷，不是因建设工程质量引起的纠纷，而福建天泽司法鉴定所的执业类别系建设工程鉴定，因此本次鉴定主体对本案不具有鉴定资质。2、《天然石材装饰工程技术规程》（JCG/T60001－2007）、《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）均是对建设工程的质量及验收所作的规定，而本案系产品质量所引起的纠纷，因此《天然石材装饰工程技术规程》（JCG/T60001－2007）、《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）不能作为王府建材销售给洪凌的米洛西拿铁复合石材是否合格的鉴定依据，而应以《中华人民共和国国家标准天然大理石建筑板材》（GB/T19766－2005）作为鉴定依据。因此福建天泽司法鉴定所所作出有关王府建材销售给洪凌的米洛西拿铁复合石材合格的鉴定意见没有依据。3、《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第8.3.6一般项目仅规定“饰面砖表面应平整、洁净、色泽一致，无裂缝和缺损。”从未规定饰面砖表面裂纹面积达到20%以上才属于不合格。因此福建天泽司法鉴定所在鉴定意见书中以王府建材销售给洪凌的米洛西拿铁复合石材存在的裂纹所占面积未达20%为由认定该石材质量合格没有依据，是福建天泽司法鉴定所编纂的。九、一审法院程序违法。本案从立案到结案历时约2年半，一审法院均是适用简易程序进行审理，然而根据本案案情来看，本案属于案情复杂，而且无法简易程序的审理期限到期时审结。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第256条、第258条的规定，本案应转为普通程序来审理。但一审法院并没有依法将本案转为普通程序，而是仍按简易程序来审理，明显违反程序。十、王府建材的违约行为致使洪凌的合同目的无法实现。洪凌向王府建材购买高品质的大理石板材是为了将自己的房屋装修成豪华住宅，但由于王府建材提供了质量不合格的大理石板材，不仅使洪凌达不到其合同目的，而且还严重影响了其住宅的美观。十一、洪凌的诉讼请求于法有据，王府建材不仅承担退货责任，还应赔偿洪凌因此受到的损失。王府建材以次充好，并提供不合格的产品给洪凌，其行为不仅违反了《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《合同法》，并致使洪凌的合同目的无法实现，因此王府建材应对洪凌承担退货责任。又由于王府建材退货后，洪凌需对该装修部分进行重作，因此所受到的经济损失依法也应由王府建材承担。对此部分的经济损失，由于洪凌在一审时并未提出，届时洪凌将另行主张。
王府建材公司辩称：一、被上诉人出售给上诉人的入户地面1200×1200㎜没有产品质量问题，上诉人在合理期限内没有提出任何异议，其诉请应当不予支持。本案上诉人从货物接受到实际施工再到装修竣工验收，时间跨度超过将近六个月，是否为断拼，用肉眼即可判断。二、被上诉人并无以次充好、掺杂掺假行为。根据相关规定，大理石在加工过程中可进行修补渗胶等加工工序，小孔洞可以进行修补，从上诉人装修竣工到一审鉴定现场勘验之日，已经超过两年，且洪凌是委托不具备装修资质的个人进行装修施工，现有证据都不足以证明鉴定报告中称述的裂纹霉变系因被上诉人销售给上诉人的产品质量问题引起的。
洪凌向一审法院起诉请求：判令被告王府建材公司退还全部不合格产品，返还货款44万元。
一审法院认定事实：2011年6月间，洪凌到各建材商店选材，并在王府建材公司下属米洛西石砖营销中心购买了石砖，由王府建材公司送货上门。经装修人员收货后，由洪凌分五次付款（2011年8月2日、9月25日、10月5日、12月4日、2012年1月17日），王府建材公司出具收款凭证。洪凌先后向王府建材公司购买米洛西各种品名定制拼花、深啡网、浅啡网、拿铁和各CM线条、地脚线等石砖多批次，货款共计44万元。房屋装修竣工后，洪凌认为门口实制拼花石料与此前样品不符，地脚线石砖多处出现深啡网掉落，地面、墙面和柱子石砖出现补洞、裂缝和石材变色等现象。洪凌于2013年初向喜盈门客服中心和晋安区福新工商所投诉，后王府建材公司进行补救、整改。
一审法院在审理中委托福建天泽司法鉴定中心对涉诉装修石材进行鉴定。关于洪凌是否在购买时已知晓从王府建材公司购买的诉争房屋入户地面1200×1200㎜规格的定制拼花属于断拼的问题。根据鉴定笔录中关于鉴定人员与关建富（即洪凌丈夫）的询问记载，1、“你看到样品定制拼花现场规格是多少。”“答：800×800㎜”；2、“你定制拼花规格是多少。”“答：1200×1200㎜”。而关于鉴定人员与陈德链（王府建材公司职员）的询问记载，1、“你提供给原告（即洪凌）的深啡网的米洛西石砖是复合石砖还是通体石砖。”“答：通体石材。”；2、“定制拼花是否断拼。”“答：800×800是一整块。1200×1200、1600×1600是拼接”。综合相关当事人陈述，王府建材公司提供的入户拼花样品为800×800㎜整块通体石材，而洪凌定制的规格为1200×1200㎜的入户拼花依据王府建材公司提供的设计方案为5块石砖拼接而成，同时，洪凌委托的福州天地人和装饰设计工程有限公司在验收货物时未提出异议（由5块石砖拼接而成的入户拼花与整块石材的入户拼花易于区别），故认定洪凌在购买王府建材公司1200×1200㎜规格入户拼花时应知晓该产品为断拼。
一审法院认为，洪凌与王府建材公司虽未签订书面买卖合同，但结合收货单及双方庭审陈述，认定洪凌与王府建材公司之间存在买卖合同关系。根据福建天泽司法鉴定所出具的鉴定报告，诉争房屋的地面、柱子面米洛西拿铁复合石砖存在少数裂纹、霉变现象，所占的面积未达到20%，符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的规定，故洪凌主张退还王府建材公司提供的米洛西复合石材，返还该部分产品货款，无事实与法律依据，不予支持。洪凌在购买王府建材公司1200×1200㎜规格入户拼花时应知晓该产品为断拼，故洪凌要求退还入户拼花产品，返还该部分产品货款，无事实与法律依据，不予支持。根据福建天泽司法鉴定所出具的鉴定报告，诉争房屋的踢脚线和边线处通体深啡网的米洛西石砖存在多处裂纹、补洞现象，面积达到20%，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的规定。王府建材公司所提供的踢脚线和边线处通体深啡网的米洛西石砖未能达到合同使用目的，应承担修理、更换、重作、退货、减少价款的违约责任。考虑到王府建材公司已多次维修，仍未达到使用目的，故洪凌要求退还该部分产品货款的请求，于法有据，予以支持。王府建材公司应向洪凌返还踢脚线和边线处通体深啡网的米洛西石砖货款27187.2元（入户地面1072元+319.8元、餐厅地面1760元+11.7元、西厨地面3808元+249.6元、客厅阳台地面1848元+171.6元、过道地面1304元+241.8元、客厅地面3880元+764.4元、门槛石5088元、厨房地面1320元+210.6元、公卫地面817.6元+145.08元、公卫淋浴地面400元+71.76元、公卫干区地面1432元+85.02元、次卫地面704元+123.24元、次卫淋浴地面397.6元+70.98元、主卫地面432元+151.32元、主卫淋浴地面272元+35.1元）。关于鉴定费31644元如何分担。鉴定费的承担按照《诉讼费用交纳办法》的规定，由提出鉴定的一方直接支付给鉴定机构。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。综合本案的鉴定结论以及鉴定费产生的是否必要，洪凌和王府建材公司分别承担鉴定费的50%即15822元。该鉴定费由洪凌预付，故王府建材公司应向洪凌支付鉴定费15822元。判决：1.王府建材应于本判决生效之日起十日内向原告洪凌返还货款27187.2元；二、驳回洪凌的其他诉讼请求。案件受理费3950元（已减半收取）由洪凌负担3706元、王府建材负担244元；鉴定费31644元由双方分别负担15822元
双方当事人在二审期间未提交新的证明资料。
根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人和被上诉人之间没有订立书面买卖合同，现有证据无法确认双方曾约定石材的材质和工艺标准，如花纹如何拼接，所谓“拿铁”石性质和要求等。被上诉人将石材运至上诉人住所后，上诉人或其委托的装修公司接收并使用了上述石材，至装修完工，上诉人均无提出异议，应视为对石砖样式的认可。现上诉人称被上诉人未按约提供石材，并要求退货退款，因无事实和合同依据，本院无法支持。
根据福建天泽司法鉴定所出具的鉴定报告，涉诉地砖确存在裂纹、霉变、补洞现象。而且，上述地砖在鉴定前已由王府建材多次维修，该情形足以证明涉诉地砖存在质量问题且无法修复。但是，本案石材的质量问题属于视觉瑕疵，而非功能性瑕疵即不影响其使用，又因装修石材的特殊性决定其一旦投入使用则无法恢复原状。结合涉诉产品瑕疵的程度和数量，上诉人主张退货或退还全部货款，并不符合民事活动应遵循的公平原则，本院认为王府建材在本案中应承担减少价款的违约责任。
关于诉争房屋的踢脚线和边线处通体深啡网的米洛西石砖，相关鉴定报告结论为“存在多处裂纹、补洞现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的规定”，一审法院依此判决王府建材应退还该部分产品全部货款27187.2元，有事实依据且双方并无异议，本院予以维持；关于诉争房屋除踢脚线和边线处之外的其余地面、柱子面米洛西拿铁复合石砖，相关鉴定结论是“存在少数裂纹、霉变现象，符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》”，该鉴定结论系法院依法委托作出，上诉人有异议但未能反证，其异议本院不予采纳。上诉人称应以《中华人民共和国国家标准天然大理石建筑板材》（GB/T19766－2005）关于“大理石板材正面不允许存在长度超过10mm的裂纹”的规定作为鉴定依据，但根据鉴定报告，上诉人所指的地面、柱子面超过10mm裂痕的数量为8处，其余砂眼、霉变共9处，鉴定报告称该数量为“少数”有事实依据，上诉人以“少数”裂纹为由，要求退还全部石材，本院不予支持。但是，鉴定单位关于符合规范的结论，仅能说明上述质量问题未达到全额退款退货的条件。事实上，涉诉房屋尚未正常使用就存在上述数量的质量问题，王府建材对此应承担减少货款的责任，本院酌定王府建材应承担该部分石材50%货款的违约责任。一审法院认定踢脚线和边线处货款27187.2元，双方对此均无异议，本院予以认可，则其余部分地砖、柱子价款为总价款440000元-27187.2元=412812.8元，王府建材共应向洪凌退还412812.8*50%+27187.2=233593.6元。
关于鉴定费31644元，涉诉地砖在多次维修后，还明显存在肉眼可见的质量问题，王府建材公司应对此承担责任。因此，综合本案的鉴定结论以及鉴定费产生的是否必要，王府建材公司应承担全部鉴定费用。
综上，上诉人洪凌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
1撤销福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初4457号民事判决；
2福州王府建材有限公司应于本判决生效之日起十日内向洪凌返还货款233593.6元。
二审案件案件受理费3950元，由上诉人洪凌负担2000元，被上诉人福州王府建材有限公司负担980元。一审诉讼费用照此比例负担；一审鉴定费31644元，由福州王府建材有限公司全部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀榕
审 判 员 薛闳引
审 判 员 王燕燕
二〇一七年六月二十一日
法官助理 蔡思婷
书 记 员 林 俊
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