白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终770号
上诉人（原审被告）：吉林省军海建筑工程有限公司，住所：靖宇县靖宇镇。
法定代表人：聂伟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张海军，吉林泉成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王立夫，住长春市南关区。
被上诉人（原审原告）：王龙云，住靖宇县。
被上诉人（原审原告）：陈伟珍，住靖宇县。
共同委托诉讼代理人：孙金华，吉林兴启律师事务所律师。
原审被告：靖宇县晟泰房地产开发有限公司，住所：靖宇县靖宇镇。
法定代表人：田少君，系该公司总经理。
上诉人吉林省军海建筑工程有限公司（以下简称军海公司）因与被上诉人王龙云、陈伟珍、原审被告靖宇县晟泰房地产开发有限公司（以下简称晟泰公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林省靖宇县人民法院（2016）吉0622民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
军海公司上诉请求：1、请求二审撤销吉林省靖宇县人民法院（2016）吉0622民初198号民事判决；2、驳回王龙云、陈伟珍诉讼请求。事实和理由：一审法院判决认定事实错误。1、按合同约定，工程款给付方式是工程竣工验收合格后支付工程价款，在工程未竣工验收的情况下，上诉人有理由拒绝支付工程价款；2、被上诉人要求结算工程面积为3764平方米，未经过上诉人确认，原审法院依据被上诉人单方出具的面积进行计算工程价款明显不合理；3、原审法院判决军海公司、晟泰公司应给付的工程款为473,687.60元，其中未扣除维修费用34,684.00元和5%的质量保证金，按建筑法规定门窗的保修期为2年，质保后无质量问题，返还保证金；4、上诉人和被上诉人签订合同约定工程款支付方式是用房抵顶工程款，并约定房屋抵顶的单价，应以房屋单价进行测算。
王龙云、陈伟珍辩称，上诉人违约在先，其上诉理由没有事实和法律依据。按协议约定，上诉人在将塑钢窗窗框安装完毕后，应支付50%工程款，或者开具相当价值的房屋预售合同，并进行预告登记。而上诉人不但拒绝开具预售合同、预告登记，还拒绝付款，并将后续玻璃安装工程另行发包给他人，构成根本违约。上诉人单方终止合同，后续安装玻璃另雇他人施工，表明其接收了已经施工的部分，认可工程质量合格。所以上诉人扣留质保金的主张毫无道理。并且协议约定5%质保金在1年保修期，而原判作出时早已超过1年的期限。对于实际施工面积3764平方米，低于约定的施工面积，完全符合客观事实。上诉人不认可也不实际测量，明显是故意给自己违约却不付款的行为寻找借口。至于工程款的支付方式，协议明确约定，如上诉人不能提供足够的房源，须以现金方式支付工程款。而上诉人至起诉时仍未提供足够的房源，原判以现金方式支付工程款完全合理合法。
王龙云、陈伟珍向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告连带给付拖欠的工程款619580.00元（3764平方米*200元/平方米-
顶账楼66.61平方米*2000元/平方米）；2.承担诉讼费。事实与理由：2015年8月1日，原被告双方签订塑钢窗加工安装协议，约定被告将靖宇外海尾工项目7#、8#、13#、14#楼塑钢窗加工安装工程发包给原告，同时约定塑钢窗窗框安装完毕后，被告按合同总价的50%支付工程款，窗框安装完毕后，被告拒付工程款，故诉至法院。军海公司辩称，针对王龙云、陈伟珍第一项诉讼请求中200元/平方米不认可。该价格是王龙云、陈伟珍自己评定的价格，双方在协议中未约定。双方已经共同委托评估机构对所完成的工程量进行了评估，应当按照评估结论支付工程价款。按照双方签订的《塑钢窗加工安装协议》第七条付款方式“塑钢窗窗框安装完并验收合同后按合同总价款的50%，甲方给乙方开具预售合同”的约定，现双方并未在有关部门的主持下进行工程质量验收，且军海公司已经按照合同约定给王龙云、陈伟珍签订房屋预售合同，用楼房抵顶部分工程款，不存在拒付50%工程款的违约行为。本案中所涉及的委托代建工程涉及众多百姓入住问题和农民工上访问题，军海公司不能因此延误工程进度。在军海公司多次电话催促二人继续施工，但王龙云、陈伟珍迟迟未施工，在此情况下，军海公司只能另行委托他人施工，因此造成的损失军海公司保留诉权。综上，军海公司在合同履行过程中未存在违约行为，待工程验收合格后，按照评估价格支付王龙云、陈伟珍塑钢窗窗框的工程价款。晟泰公司未答辩。
一审法院认定的事实：2012年7月5日，晟泰公司与陈伟珍、王龙云签订塑钢窗购货合同，约定：晟泰公司将外海香格里拉小区7#、8#、9#、13#、14#楼塑钢窗制作安装工程发包给陈伟珍、王龙云，价格为340元/平方米，工程量约4000平方米，以现场实际数量及设计尺寸为准，工程价款用施工所在的楼盘楼房抵顶。2015年8月1日，军海公司、晟泰公司（甲方）与王龙云（乙方）签订塑钢窗加工安装协议，工程名称为靖宇外海尾工项目7#、8#、13#、14#建设工程。约定：2015年8月15日窗框开始安装，9月15日安装结束。窗框安装完毕并验收合格后按合同总价50%，由甲方给乙方开具预售合同。如甲方不能提供足够的房源，甲方将以现金的方式支付工程款。同时约定该协议未提到事项以原合同即2012年7月5日签订的合同约定为准。2016年11月19日，军海公司与陈伟珍签订房屋买卖合同，约定军海公司将位于新兴北路B4栋3#楼3-602市出售给陈伟珍，出售款抵顶陈伟珍在濛江河堤生态小区（即外海香格里拉小区）7#、8#、13#、14#的塑钢窗制作安装的部分费用，房屋售价为131940.00元，该房款已作为工程款进行了抵顶。2016年1月22日，陈伟珍、军海公司出具承诺书，委托白山市金纬资产价格评估有限公司对陈伟珍承揽的7#、8#、13#、14#楼塑钢窗窗框单平方米价格进行评估。2月2日，金纬资产价格评估有限公司作出评估报告书：塑钢窗窗框价格为160.90元/平方米。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，晟泰公司、军海公司将外海香格里拉小区7#、8#、13#、14#楼塑钢窗制作安装工程发包给陈伟珍、王龙云，陈伟珍、王龙云按合同约定安装了塑钢窗的窗框，且双方委托评估机构对窗框的造价进行了评估，军海公司、晟泰公司应按该评估价格结算工程价款。军海公司抗辩该工程未进行验收，因此不应给付工程款，是否进行验收应由军海公司、晟泰公司负责，而至今军海公司、晟泰公司未对涉案房屋进行验收，其不能以此作为无限期拒付工程款的依据。同时双方就窗框造价进行了评估，可见双方对工程价款的结算进行了准备，因此，军海公司以该工程未验收为由要求拒付工程款无事实及法律依据，不成立。同时，双方约定如军海公司、晟泰公司不能提供房源，则以现金结算工程款，至今军海公司、晟泰公司未提供房源，因此王龙云、陈伟珍要求军海公司、晟泰公司给付工程款的诉讼请求本院予以支持。关于工程款数额，应以双方委托评估价格即160.90元/平方米作为结算单价，王龙云、陈伟珍要求结算的面积为3764平方米，低于双方约定的4000余平方米，符合事实，且不超过合同约定面积，本院予以支持。扣除已经给付的顶账楼款，军海公司、晟泰公司应给付的工程款为473687.6元（160.90元/平方米*3764平方米-131940.00元）。陈伟珍、王龙云要求按200元/平方米的单价结算工程款无证据佐证，不成立。一审判决：“1、吉林省军海建筑工程有限公司、靖宇县晟泰房地产开发有限公司于本判决书生效后三日内给付王龙云、陈伟珍工程款473687.6元。2、驳回王龙云、陈伟珍其他诉讼请求。案件受理费减半收取4998元，由吉林省军海建筑工程有限公司、靖宇县晟泰房地产开发有限公司负担3788元，由王龙云、陈伟珍负担1210元。”
二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，军海公司、晟泰公司与王龙云、陈伟珍双方签订的塑钢窗加工安装协议合法有效，双方应依照合同约定履行合同义务。合同约定，窗框安装完毕并验收合格后按合同总价50%，由军海公司、晟泰公司给王龙云、陈伟珍开具房屋预售合同。王龙云、陈伟珍在完成塑钢窗的窗框部分安装后，军海公司、晟泰公司应依合同约定进行验收而未进行验收，其已构成违约。因此，军海公司上诉主张在工程未竣工验收的情况下，其有权拒绝支付工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。王龙云、陈伟珍对施工面积进行实际测量为3764平方米并起诉按该面积结算工程款，上诉人军海公司虽对此不予认可，但未提交相反证据反驳，本院对施工面积为3764平方米予以确认。上诉人军海公司上诉主张未经其确认而依据单方出具的面积进行计算工程价款明显不合理的理由不能成立，本院不予支持。关于原审判决未扣除维修费用34,684.00元和5%的质量保证金问题，上诉人军海公司主张维修费用34,684.00元应予以扣除，因其未提供相关证据予以证实，且王龙云、陈伟珍不认可，故维修费用34,684.00元本院不予认定；双方合同约定5%质保金在1年保修期满后以现金形式一次性付清，王龙云、陈伟珍在2015年9月前窗框施工完毕，现1年保修期已满，军海公司主张扣除5%的质保金理由不成立，本院不予支持。同时，双方约定如军海公司、晟泰公司不能提供房源，则以现金结算工程款，至今军海公司、晟泰公司未提供房源，因此王龙云、陈伟珍要求军海公司、晟泰公司给付工程款的诉讼请求，应予以支持。
综上所述，上诉人军海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,996.00元，由上诉人吉林省军海建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵希海
审 判 员 马立清
代理审判员 苏义君
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 宋延良