北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终12516号
上诉人（原审被告）：黑龙江省容维证券数据程序化有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨哈尔滨经开区南岗集中区长江路368号2602室。
法定代表人：刘宝华，董事长。
委托诉讼代理人：蒋秀峰，北京市中银律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黑龙江省容维投资顾问有限责任公司北京分公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院9号楼11层1203。
法定代表人：刘宝华，董事长。
委托诉讼代理人：蒋秀峰，北京市中银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马月，女，1989年12月15日出生，黑龙江省容维投资顾问有限责任公司北京分公司总经理助理。
被上诉人（原审原告）：赵玉周，男，1951年12月3日出生。
委托诉讼代理人：田海叶，北京瀛和律师事务所律师。
上诉人黑龙江省容维证券数据程序化有限公司、黑龙江省容维投资顾问有限责任公司北京分公司因与被上诉人赵玉周合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第61812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑龙江省容维证券数据程序化有限公司、黑龙江省容维投资顾问有限责任公司北京分公司之委托诉讼代理人蒋秀峰、马月，被上诉人赵玉周之委托诉讼代理人田海叶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省容维证券数据程序化有限公司、黑龙江省容维投资顾问有限责任公司北京分公司（以下分别简称容维公司、容维北京分公司）上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审法院主动认定合同无效违反了“不告不理”原则；一审法院认定合同无效毫无理由；香港鸿运国际投资有限公司（以下简称鸿运公司）真实存在，容维公司、容维北京分公司与其不是同一主体，不能代其承担应有的责任；《担保函》仅针对推荐和入金过程提供担保，并不对鸿运公司的受益及本金进行担保；《借款协议》的出具是容维公司、容维北京分公司站在人道主义的立场上，给赵玉周提供的借款，协议同时约定赵玉周与鸿运公司、容维公司、容维北京分公司之间的全部事项均已视为终结，赵玉周不能再向容维公司、容维北京分公司主张权利。根据过错情况赵玉周至少应承担30%以上责任。
赵玉周辩称，同意一审判决，不同意容维公司、容维北京分公司的上诉。本案当事人之间的法律关系，不仅仅是担保合同的关系，实际上容维北京分公司不是中介方。对于鸿运公司真实存在的举证责任在容维公司、容维北京分公司。从容维公司、容维北京分公司一审陈述和起诉状中可以均看出，其认可跟鸿运公司有业务往来和联系，并且提供了中介和办公场所，但是上诉状又说没有深入合作关系，无法证实该公司真实存在，这是矛盾的，并且我方充分说明购买理财的过程，从头到尾都在跟容维公司、容维北京分公司员工联系，但容维公司、容维北京分公司上诉仅以中介身份将责任推给鸿运公司，更不能举证鸿运公司是否存在，所以其负有责任举证。关于《借款协议》是否能免除容维公司、容维北京分公司责任的问题，我方认为是不可以的，《借款协议》不是我方真实意思表示，是容维公司、容维北京分公司自己起草的，且《借款协议》约定款项不用归还，从内容上看，是容维公司、容维北京分公司赔偿我方因程序量化服务理财的损失，不是借款，并且收条也能看出，收款人不是容维公司、容维北京分公司，而是鸿运公司，款项也是理财款，容维公司、容维北京分公司发送的借款协议和收条矛盾，从该行为可以看出，鸿运公司跟容维公司、容维北京分公司是一体的，容维公司、容维北京分公司的根本目的就是转嫁责任，因此不能根据协议名称认定性质，应当根据内容看其真实目的。
赵玉周向一审法院起诉请求：要求容维公司、容维北京分公司返还投资本金2.1万美元（按照立案之日中国人民银行公布的美元对人民币中间汇率折算为人民币133902元），要求容维公司、容维北京分公司支付利息（自起诉之日即2015年11月24日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），要求容维公司、容维北京分公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：赵玉周提交的《服务协议》载明：签订时间2014年4月，被服务方赵玉周；被服务方同意采用鸿运公司提供的“程式量化服务”，双方确认风险投资资金1.5万美元，保本资金1.5万美元，被服务方对指定交易账户采用“鸿运达系列程式量化交易”进行全自动程式化交易，服务周期12个月，盈利结算周期1个月，即每一个月被服务方可将交易账户的盈利转出；鉴于鸿运公司提供自主研发的“鸿运达系列程式量化交易系统”为被服务方提供自动化交易服务与维护，被服务方认可在账户每笔交易过程中，支付给鸿运公司4个基点的服务佣金，经平台商认可后，系统自动扣除；在账户服务过程中，鸿运公司有权对被服务账户的交易密码进行修改，并提供相应的投资人观察密码给被服务方，协议终止时，鸿运公司将会把交易密码修改后，交还给被服务方。
合同签订后，赵玉周使用pos刷卡方式支付了3万美金（人民币186372元），刷卡单显示商户名称为FortuneRiskManagement。
赵玉周提交的2014年4月3日《资金转递委托书》显示：受托人FortuneRiskManagement，本人赵玉周，与你方已签协议，因客观因素所限，先申请委托FRM代替本人将协议资金3万美元转递给你方。
赵玉周提交的《担保函》加盖有容维北京分公司公章，载明：赵玉周将于2014年4月10日在鸿运公司完成程序量化服务程序，为维护客户的资金安全，容维公司承诺担保客户的入金金额3万美元能够顺利达到自己的账户中，如中途出现任何意外，容维集团承诺将无条件返还客户本金；如客户本金顺利到达自己的账户，客户需将担保函原件顺利返还容维公司。
赵玉周主张其后续通过pos刷卡方式追加投资4万美金（人民币250780元），刷卡单显示商户名称为FortuneRiskManagement。
诉讼中，赵玉周表示：2003、2004年开始，赵玉周开始使用容维公司的炒股软件，并经常去容维公司听课，2009年左右容维公司搬迁到建外soho6号楼8层和9号楼12层；2014年3月，张×向赵玉周打电话说容维公司推出了一款保本保息的理财产品，并称北京信报、北京晚报等都刊登了该款产品的广告，赵玉周信任容维公司决定购买，2014年4月3日，张×、郑×拿来一系列文件让赵玉周签署，赵玉周不放心，郑×就说能给出个担保函，于是赵玉周在建外soho6号楼8层办公室签署了相关文件，购买了3万美元的理财产品，付款方式是容维公司的会计拿着pos机让赵玉周刷卡，后来郑×又打电话称北京电视台也刊登了这款理财产品的广告，让赵玉周再投一些，赵玉周于2014年5月28日又投资了4万美金，也是在soho6号楼8层办公室刷的卡，郑×承诺所有条件与之前相同，不用签署新的协议，相关手续是由容维客服人员发送电子邮件方式办理的；后赵玉周在2014年6月10日、2014年10月17日通过邮件方式，在容维公司客服人员的引导下，分别提取了601.25美元和3815美元；2015年4月22日、4月27日，赵玉周分两次发送邮件要求提取所有本金，2015年5月22日，容维公司李×发邮件告知称北京程序量化业务撤销，后容维公司客服人员牛×给赵玉周打电话，说是发了邮件，要求赵玉周签署邮件附件中的《借款协议》及收条，签字后邮寄给容维公司，然后由容维公司返还本金的70%即4.9万美元，赵玉周为挽回损失，签署了《借款协议》，但未签署收条，赵玉周将《借款协议》邮寄给容维公司后，容维公司于2015年6月11日向赵玉周转账307206元（即4.9万美元），剩余本金至今未付。
经当庭演示，赵玉周电子邮箱内于2015年6月1日收到电子邮件一封，附件为《借款协议》，载明：容维公司为甲方，赵玉周为乙方；赵玉周与鸿运公司于2014年4月3日签订协议，因鸿运国际程序量化服务在操作过程出现技术风险，应按照《风险管理协议》中第四条免责条款执行，风险由客户自行承担，作为业务中介方容维公司本着对社会负责，出于道德和良心考虑，愿意借款给乙方，甲乙方达成一致；乙方于2015年6月2日向甲方借用人民币307206元，甲方承诺不收取任何佣金及利息，如乙方在后期收到鸿运公司本金及收益时，应将借款归还甲方；如乙方收到鸿运公司本金及收益后，拒不归还借款，则需向甲方赔偿双倍借款额；乙方同时授权并配合甲方到新西兰帮助乙方追回本金及收益；甲方若未能追回乙方本金及收益，乙方无需向甲方归还借款，此时乙方与鸿运公司、甲方之间的全部事项均已视为终结。
2015年6月11日，赵玉周收到魏琦汇款307206元。
容维北京分公司表示：牛×在2014年2月至2015年3月间在容维北京分公司担任客服人员，张×在2013年4月至2015年3月间在容维北京分公司担任业务员，郑×在2011年8月至2015年3月间在容维北京分公司担任团队经理；鸿运公司的外汇业务是否经过相关部门的审查、是否有营业场地及人员等，容维北京分公司均不知情，当时容维北京分公司的领导和鸿运公司人员认识，口头和工作人员说了一下，如果哪个客户自愿参加鸿运公司的业务，容维北京分公司可以做个担保，容维北京分公司后来给2到3个人做过担保，具体情况已经无法核实了，承办人员也均已离职。
赵玉周另提交了郑×、张×的名片，显示郑×是鸿运公司北京代表处项目总监，张×是鸿运公司北京代表处高级理财经理，代表处地址位于建外soho6号楼8层。
经询问，赵玉周表示其购买的就是一款理财产品，无需任何操作，赵玉周也未进行过任何操作，也不知道投入的资金用途是什么，自始至终与容维北京分公司交涉，从未见过鸿运公司任何人。容维公司、容维北京分公司表示其只是帮鸿运公司推荐客户，“程式量化”是通过外汇市场来理财，具体业务模式不清楚。
上述事实，有《服务协议》、《担保函》、银行交易历史明细、邮件、POS刷卡单及当事人陈述意见等在案佐证。
一审法院认为，赵玉周对郑×、张×向其推介理财产品的过程进行了合理的说明，能够得到其他证据的印证，无相反证据推翻，法院予以采信。依据容维北京分公司的说法，“程式量化”通过外汇市场理财。法院认为，凡未经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为。本案中，容维公司、容维北京分公司无从事外汇业务的资质，其向赵玉周推介与外汇有关的投资渠道，协助赵玉周申请开户，收取赵玉周支付的相关款项，签署担保赵玉周投入资金可安全入金的《担保函》，属于前述的违法行为，双方因此形成的合同关系应属无效。因无效合同取得的财产应当予以返还。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，容维公司曾以《借款协议》的形式确认了赵玉周投入资金多于3万美元，而依据赵玉周提交的pos刷卡单，刷3万美元与4万美元的两份单据收款人一致，无相反证据推翻，法院确认赵玉周实际投入的是7万美元。容维公司、容维北京分公司称收款方为鸿运公司，款项进入了赵玉周在鸿运公司开立的账户。首先，没有证据证明鸿运公司真实、合法存在，更无法证实所谓的“程式量化”是否有对应的交易软件、交易背景。其次，容维北京分公司员工郑×、张×同时对外宣称其为鸿运公司北京代表处工作人员，代表处地址与容维北京分公司地址一致。第三，容维北京分公司作为市场主体，向赵玉周推介所谓的鸿运公司产品，却无法说明鸿运公司的相关情况，结合赵玉周付款是在容维北京分公司处刷卡办理的情况，容维北京分公司未能证明实际收款人与其无关，应当承担举证不能的不利后果。赵玉周要求容维公司、容维北京分公司退还本金的诉讼请求，法院予以支持。但赵玉周对于合同无效亦有过错，不得要求收益或利息。赵玉周投入7万美元，并承认曾收回601.25美元、3815美元、4.9万美元，其关于601.25美元、3815美元为收益的意见，法院不予支持，并确认赵玉周可向容维公司、容维北京分公司主张的未返还本金为16583.75美元。判决：一、黑龙江省容维投咨顾问有限责任公司、黑龙江省容维投资顾问有限责任公司北京分公司于判决生效之日起十日内返还赵玉周投资本金一万六千五百八十三点七五美元（按照实际支付之日中国人民银行公布的美元兑换人民币中间汇率牌价折算为人民币）；二、驳回赵玉周的其他诉讼请求。一审案件受理费2978元，由赵玉周负担478元（已交纳），由黑龙江省容维投咨顾问有限责任公司、黑龙江省容维投资顾问有限责任公司北京分公司负担2500元（于判决生效后七日内交纳）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。容维公司、容维北京分公司提交工商查询资料一份，证明鸿运公司是真实存在的，并且跟其不是同一主体。赵玉周质证称：真实性认可，证明目的与关联性不认可，该证据查询的香港鸿运国际集团（中国）有限公司与本案的香港鸿运国际投资有限公司名称不一致，并且签量化服务协议是跟容维公司、容维北京分公司的人签的，而且也不是当场盖的章，所以赵玉周无法确认这个章是否真实。另补充查明，黑龙江省容维投资顾问有限公司于2016年6月6日更名为黑龙江省容维证券数据程序化有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为:根据本案查明的事实及双方当事人陈述，赵玉周在容维北京分公司员工郑×、张×介绍下办理外汇理财业务，并在容维北京分公司处刷卡付款。虽然《服务协议》系由鸿运公司盖章，但并没有证据显示赵玉周与鸿运公司履行过上述协议。由本案现有证据显示，容维北京分公司假借鸿运公司名义为赵玉周办理外汇理财业务，容维北京分公司系实际的合同履行主体，故应由容维北京分公司及容维公司承担相应的责任。
《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。该规定涉及我国外汇管制与金融安全，属于强制性规定。容维公司、容维北京分公司并未经外汇管理机关批准取得办理外汇业务的许可，故其为赵玉周办理外汇理财业务违反了法律的强制性规定，是无效的。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。一审法院根据双方的过错程度以及容维公司、容维北京分公司已经向赵玉周返还4.9万美元的相关事实，判令容维公司、容维北京分公司向赵玉周返还相应的投资本金，具有事实与法律依据，本院予以维持。容维公司、容维北京分公司的上述理由，与本院上述认定的事实不符，本院均不予采纳。
综上所述，容维公司、容维北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2505元，由黑龙江省容维证券数据程序化有限公司、黑龙江省容维投资顾问有限责任公司北京分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨 路
审判员 赵 霞
审判员 贾 旭
二〇一六年十二月七日
书记员 王 艳
书记员 陆九阳