福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0581刑初796号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人李录斌，男，1979年3月3日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省南靖县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年10月11日被刑事拘留，同月27日变更为取保候审，2016年6月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人刘惠阳、丁雅红，福建泉秀律师事务所律师。
被告人李录嘉，男，1988年2月1日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省南靖县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年3月14日被刑事拘留，同月25日变更为取保候审，同年12月23日经石狮市人民检察院决定取保候审，2016年6月1日经本院决定取保候审。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2016〕784号起诉书指控被告人李录斌、李录嘉犯信用卡诈骗罪，于2016年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员陈莹出庭支持公诉，被告人李录斌及其辩护人刘惠阳、丁雅红、被告人李录嘉到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：1、2008年12月27日，被告人李录斌向中国银行申办1张信用卡并透支使用，截至2013年8月6日共透支本金53976元；2、2009年9月9日，被告人李录斌向建设银行申办1张信用卡并透支使用，截至2015年1月6日共透支本金58072.94元；3、2011年9月1日，被告人李录嘉向中国银行申办1张信用卡并交由被告人李录斌使用。截至2013年9月19日共透支本金76620.81元。上述透支的本金均超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。公诉机关指控上述事实的证据有证人证言、书证、辨认笔录、视听资料、被告人供述和辩解等。据此，公诉机关认为，被告人李录斌、李录嘉的行为均构成信用卡诈骗罪，其中李录斌透支数额巨大，李录嘉透支数额较大，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款的规定追究其刑事责任。
法庭上，被告人李录斌提出：1、其系因公司倒闭和车祸赔偿导致还款不能，但其及妻子名下均有房产，有还款能力，且其于2015年3月过后有陆续还款，相关银行并未对其进行催收，其没有恶意透支的故意；2、建设银行信用卡透支数额指控有误，应为51000多元。
辩护人提出：1、被告人李录斌不构成信用卡诈骗罪，理由是李录斌没有非法占有的目的，相关银行并没有对李录斌进行二次以上有效催收；2、2014年11月7日被告人李录斌名下中国银行信用卡入账55504.44元及2014年12月18日被告人李录嘉名下中国银行信用卡入账79821.27元，均系中国银行向信用卡的保险单位中银保险索赔的理赔款，该二笔款项应当在被告人李录斌的犯罪数额中予以扣除。并向法庭申请调取被告人李录斌名下房产情况，以证实被告人李录斌具有还款能力。
被告人李录嘉对起诉书指控的犯罪事实和罪名均不持异议。
经审理查明：1、2008年12月27日，被告人李录斌在中国银行股份有限公司石狮支行申办1张信用卡（卡号：4096688182268861，挂失后卡号变更为4096688946997979）并透支使用，截至2013年8月6日，被告人李录斌共透支本金人民币53945元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
2、2009年9月9日，被告人李录斌在中国建设银行股份有限公司石狮分行申办1张信用卡（卡号：4895920303698921，连续二次挂失后卡号变更为4895920318316949）并透支使用。截至2014年8月7日，被告人李录斌共透支本金人民币53811.63元，后该行于2015年1月6日前共4次自行扣款人民币174.05元，剩余款项人民币53637.58元超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
3、2011年9月1日，被告人李录嘉在中国银行股份有限公司石狮支行申办1张信用卡（卡号：6227609738281999）并交由被告人李录斌透支使用。截至2013年9月19日，该张信用卡透支本金人民币76620.81元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
2015年3月13日，公安人员在石狮市德辉广场抓获被告人李录嘉，同年10月11日，公安人员在厦门市湖里区台湾街国联建材城附近抓获被告人李录斌。案发后，上述信用卡透支本金均已还清。
案件审理期间，被告人李录嘉向本院预缴罚金人民币20000元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、证人蔡某（中国银行石狮市支行员工）证言，其于2014年4月22日报案称被告人李录嘉向中国银行申办信用卡并透支使用后未按期归还的情况，最后一次还款时间为2013年8月10日。截至2014年3月19日被告人李录嘉透支本金人民币79821.27元，后银行工作人员进行多次电话催收，但李录嘉均以各种理由推托，未进行有效还款；2015年1月22日报案称被告人李录斌向中国银行申办信用卡并透支使用后未按期归还的情况，2013年8月6日被告人李录斌最后一次还款，截至2014年10月14日被告人李录斌透支本金人民币55504.44元，后银行工作人员多次通过电话及信函催收，但李录斌常常不接电话。
2、中国银行出具的报案报告、信用卡申办材料、交易明细、关于李录斌信用卡透支利息计算的说明、信用卡额度调整历史查询信息、催收记录、催收信函及回执，证实被告人李录斌于2008年12月27日向中国银行申办信用卡并透支使用，截至2013年8月6日共透支本金人民币53945元。2013年9月24日至2014年9月16日中国银行通过多次电话、信函、上门等方式对被告人李录斌进行催收。
3、建设银行出具的信用卡申办材料、交易明细、催收记录、上门催收等催收材料，证实被告人李录斌于2009年9月9日向建设银行申办信用卡并透支使用，截至2014年8月7日共透支本金人民币53811.63元，后银行于2015年1月6日前共4次自行扣款174.05元。2014年8月11日、8月27日日中国银行通过电话对被告人李录斌进行催收。
4、中国银行出具的报案报告、信用卡申办材料、交易明细、关于李录嘉信用卡透支利息计算的说明、信用卡额度调整历史查询信息、催收记录、催收信函及回执，证实被告人李录嘉于2011年9月1日向中国银行申办信用卡并透支使用，截至2013年9月19日共透支本金人民币76620.81元，2013年10月14日至12月24日中国银行多次通过电话、信函对被告人李录嘉名下的信用卡进行催收。
5、中国银行交易明细、信用卡还款证明、解款单、存款凭证、建设银行存款凭条，证实被告人李录斌名下的中国银行信用卡于2015年3月15日、6月5日共还款人民币65504.44元、建设银行信用卡于2015年10月22日还款人民币60070元；被告人李录嘉名下的中国银行信用卡于2015年3月19日、3月20日共还款人民币104121.27元。
6、建设银行出具的情况说明、贷记卡客户相关信息，证实被告人李录斌于2009年9月9日申请的信用卡卡号为4895920303698921,2012年10月9日因挂失卡号变更为4895920317940673，同年11月14日因再次挂失卡号变更为4895920318316949，被告人李录斌名下并无附属卡。
7、中国银行出具的信用卡账单的说明二份，证实2014年10月27日、11月7日、2015年6月25日被告人李录斌名下中国银行信用卡的入账金额并非李录斌还款；2014年12月1日、12月18日被告人李录嘉名下中国银行信用卡的入账金额并非李录嘉还款；建设银行出具的说明，证实被告人李录斌建设银行信用卡于2014年10月14日至2015年1月6日分四次共还款及行使抵销权174.05元均为银行自动从被告人李录斌名下的储蓄卡扣款，非持卡人主动还款。
8、个人信用报告，证实被告人李录斌、李录嘉的个人征信情况。
9、谅解书，证实中国银行对被告人李录嘉的行为表示谅解。
10、抓获经过，证实被告人李录斌、李录嘉的归案经过。
11、户籍证明，证实被告人李录斌、李录嘉的基本身份情况。
12、被告人供述
（1）被告人李录斌在侦查阶段对其利用名下的中国银行、建设银行及被告人李录嘉名下中国银行信用卡进行透支，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的事实供述在案，并述2004年其开始经营旺美家装饰设计工程有限公司，到2012年因投资不当，公司资金周转不灵而陷入困境，且有外债，其就向外面借钱周转，并透支信用卡的大部分资金用于购买建材和个人生活消费。2013年8月，因公司倒闭及其车祸赔偿，其就还不上信用卡欠款了。
（2）被告人李录嘉供述及辨认笔录，证实其于2011年办理一张中国银行信用卡后交由被告人李录斌使用的事实，并述办卡二三个月后，李录斌建议将卡的号码换成他的，省得到还款日其会受到银行催收短信和电话，其就与李录斌到银行将电话变更为李录斌使用的1379988****。2012年因公司生意不景气其就辞职了，后来知道李录斌公司经营不下去，就经常关心自己信用卡给李录斌使用的情况，特别是银行方面的反应，李录斌说每个月银行都会发信息向他催款，但他没有能力偿还。2013年年底及2014年8月，其均有问李录斌欠款情况，李录斌说欠款3、4万元，等有钱了会去还。其知道信用卡透支会造成犯罪，但其也没有钱，所以也没有去处理。其辨认出被告人李录斌。
上列证据，经法庭举证、质证，可相互印证，本院予以确认。
对于被告人李录斌及其辩护人提出李录斌不具有非法占有的目的，相关银行未对李录斌进行二次有效催收，因此不构成信用卡诈骗的意见，经查，被告人李录斌供述其经营的旺美家装饰公司自2012年经营不当，导致资金周转不灵而陷入困境，且有大量外债，在此情况下，其不仅向他人借钱周转，还大量透支信用卡用于购买建材和个人生活消费，且未能按期还款，符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款关于“以非法占有为目的”规定的情形。即使如辩护人提出的被告人李录斌名下有房产，具有还款能力，但被告人李录斌透支款项后经过银行二次催收后超过三个月仍不归还，直至案发后才将款项还清，更显其非法占有的主观故意。而根据中国银行提供的催收记录、催收信函及回执等催收材料可证实，中国银行在李录斌名下的信用卡透支后于2013年9月24日至2014年9月16日多次通过电话、信函、上门等方式进行催收，在李录嘉名下的信用卡透支后于2013年10月14日至12月24日多次通过电话、信函等方式进行催收；根据建设银行提供的催收记录可证实，建设银行在李录斌透支后于2014年8月11日、8月27日通过电话对被告人李录斌进行催收，且被告人李录斌在侦查阶段亦供述承认中国银行、建设银行对其进行催收，二者可相互印证，足以认定相关银行在被告人李录斌透支后已进行二次催收。综上，被告人李录斌的行为已构成信用卡诈骗罪。被告人及辩护人的上述意见，不能成立，不予采纳。
对于被告人李录斌名下的中国银行、建设银行信用卡恶意透支数额的计算，经查，根据法律规定，信用卡诈骗的构成要件之一为经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，根据上述二家发卡银行提供的交易明细及催收记录，可计算出截至2013年8月6日被告人李录斌名下的中国银行信用卡共透支本金人民币53945元，截至2014年8月7日被告人李录斌名下建设银行信用卡共共透支本金人民币53811.63元，后银行于2015年1月6日前共4次自行扣款人民币174.05元。公诉机关指控关于被告人李录斌上述二家银行信用卡透支本金数额分别为人民币53976元、58072.94元有误，应予纠正。辩护人提出2014年11月7日被告人李录斌名下中国银行信用卡入账55504.44元及2014年12月18日被告人李录嘉名下中国银行信用卡入账79821.27元应当在被告人李录斌的犯罪数额中予以扣除的意见没有法律依据，不予采信。
本院认为，被告人李录斌单独或伙同被告人李录嘉共同以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并经发卡银行二次催收后超过三个月仍不归还，其中被告人李录斌透支本金共计人民币184203.39元，属数额巨大；被告人李录嘉透支本金人民币76620.81元，属数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李录嘉归案后基本如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。鉴于被告人李录斌、李录嘉案发后已归还全部透支本金，酌情从轻处罚。辩护人提出对被告人李录斌从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据被告人李录嘉的犯罪性质、情节、社会危害程度以及归案后的认罪态度和悔罪表现，结合其户籍所在地司法行政机关出具的李录嘉适用社区矫正的调查评估意见书，可对被告人李录嘉适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人李录斌犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2021年5月15日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人李录嘉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王顺玲
代理审判员 陈莉莉
人民陪审员 李永定
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 支丁丁
附：本案适用法条
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。