山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终219号
上诉人（原审原告）李建聪，男，汉族。
委托代理人包立强，山西乌金律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大同市南郊区宏鑫机动车驾驶员培训有限责任公司，住所地大同市南郊区马军营乡下皇庄村。
法定代表人于翠红，该公司经理。
委托代理人燕正杰，男，汉族，大同市南郊区宏鑫机动车驾驶员培训有限责任公司职工。
委托代理人刘睿，山西光硕律师事务所律师。
原审被告于翠红，女，汉族，大同市南郊区宏鑫机动车驾驶员培训有限责任公司经理。
委托代理人刘睿，山西光硕律师事务所律师。
上诉人李建聪、上诉人大同市南郊区宏鑫机动车驾驶员培训有限责任公司（以下简称宏鑫公司）、因与原审被告于翠红建设工程施工合同纠纷一案，均不服大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官郑翔、张文参加的合议庭，于2016年3月8日公开开庭进行了审理，上诉人李建聪及其委托代理人包立强、上诉人宏鑫公司的委托代理人刘睿、燕正杰、原审被告于翠红的委托代理人刘睿到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
李建聪在一审中起诉称：2013年8月8日，原告李建聪与被告于翠红协商为被告宏鑫公司承建驾校土方工程，被告按工程进度向原告支付工程款，2013年11月底，原告完成了驾校的全部土方工程及部分土建工程，经委托鉴定，其中土石方工程评估值421.34万元，土建工程评估值64.4万元，共计485.74万元。被告在合同履行过程中仅向原告支付工程款160万元及折抵工程款柴油价值741460.6元（其中减去30688.7元的被告自用油款），截止原告起诉之日，二被告拖欠原告工程款2546628.1元未付，故起诉至人民法院，请求判令：1、被告大同市南郊区宏鑫机动车驾驶员培训有限责任公司、于翠红给付原告工程款2546628.1元及利息229196.53元；2、鉴定费189150.63元由二被告承担。
宏鑫公司在一审中答辩称：对原告所诉原告李建聪为被告宏鑫公司承建驾校土方工程的事实无异议，但答辩人认为原告完成工程双方并没有进行结算，原告在承揽工程过程中报价是6.9元每立方米，土建工程双方确认是总价款202727.4元，已付款1638865元，折抵工程款柴油价值739866元，请求法院依法判决。
于翠红在一审中答辩称：本案诉争工程系原告为被告宏鑫公司承建的，对原告所诉承建驾校土方工程的事实无异议，但原告完成工程双方并没有进行结算，原告在承揽工程过程中报价是6.9元每立方米，土建工程双方确认是总价款202727.4元，已付款1638865元，折抵工程款柴油价值739866元，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
一审法院判决认定：2013年8月8日，原告李建聪与被告于翠红协商为被告宏鑫公司承建驾校土方工程，被告按工程进度向原告支付工程款。2013年11月底，原告完成了驾校的全部土方工程及部分土建工程，双方对原告实际完成的土建工程量及该部分工程价款561464元无异议，双方对原告完成的土石方工程价款及单价有异议，在诉讼过程中经原告申请鉴定，该院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心进行鉴定，后该中心委托大同市中兴资产评估事务所进行鉴定，该事务所作出晋中兴评报（2014）第071号资产评估报告，鉴定结论为：土石方工程评估值421.34万元，土建工程评估值64.40万元，共计485.74万元。因原被告双方对原告实际完成的土建工程量及该部分工程价款561464元无异议，故原告实际完成的工程量为561464+4213400=4774864元，被告在合同履行过程中实际向原告支付工程款160万元及折抵工程款柴油价值741460.6元，截止原告起诉之日，被告宏鑫公司拖欠原告工程款为2433403.4元。
一审法院判决认为：我国法律明令禁止在建设工程领域内，不具有建设工程资质的承包工程人承包建筑工程。本案中，被告宏鑫公司将其驾校的土方工程、土建工程建设项目承包给原告李建聪，原告李建聪并不具备建筑施工企业的资质，其行为违反了法律法规的强制性规定，故应当认定原告李建聪与被告宏鑫公司之间形成的建设工程合同关系无效，但合同无效后并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案诉争的土方及土建工程项目已完工并已实际交付使用，故被告宏鑫公司应向原告支付全部工程款项，经庭审核实证据被告宏鑫公司尚欠原告李建聪工程款2433403.4元未付，故该院支持被告宏鑫公司给付原告李建聪工程款为2433403.4元。关于原告李建聪请求被告于翠红与被告宏鑫公司共同承担付款责任的请求，因被告于翠红系被告宏鑫公司的法定代表人，其与原告协商承包工程事宜系代表宏鑫公司履行职务行为，并非个人行为，且原告实际系承建被告宏鑫公司的土方及土建工程项目，故该院对原告的该请求不予支持。关于原告请求被告支付延期给付工程款期间的利息229196.53元的请求，因原被告双方在诉讼之前对本案诉争工程并没有进行结算亦没有约定给付工程款期限。且双方对工程质量问题尚存在争议，故原告请求被告支付延期给付工程款期间的利息没有事实依据，该院不予支持。关于被告宏鑫公司提出的原告对本案双方讼争工程的报价为挖填每立方米6.9元，应按该报价进行结算，因双方未有明确约定，应以鉴定的工程造价进行结算，故对被告宏鑫公司的该辩解该院不予采信。关于被告提出的本案诉争工程存在质量问题，原告应赔偿其损失的辩解，因就本案而言，工程质量问题系反诉范畴，而被告在法定期限内未提出反诉，应另行主张权利。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告大同市南郊区宏鑫机动车驾驶员培训有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告李建聪工程款2433403.4元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21676元，由被告大同市南郊区宏鑫机动车驾驶员培训有限责任公司承担。
李建聪不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求判令：1、被上诉人支付上诉人延期给付工程款利息229196.53元；2、被上诉人支付工程造价鉴定费189150.63元；3、被上诉人向上诉人支付其自用油款30688.7元；4、本案诉讼费由被上诉人承担。
理由如下：（一）被上诉人应向上诉人支付延期给付工程款利息229196.53元。1、原审认定上诉人与被上诉人间的建设工程合同无效与事实不符。一审法院在未核实上诉人是否具备建筑施工企业资质的情况下，就主观认为上诉人“不具备建筑施工企业资质”，“违反了法律法规的强制性规定”，从而认定上诉人与被上诉人间的“建设工程合同无效”与事实不符。事实上，上诉人具备建筑施工企业资质，只是原审未将该事实作为庭审争议焦点予以调查。2、被上诉人应当向上诉人支付延期给付工程款利息。本案的基本事实与一审判决均已确认上诉人与被上诉人间存在事实合同关系，被上诉人对上诉人为其完成工程也没有异议。2013年11月底，上诉人在完成驾校的全部土方工程及部分土建工程后，即向被上诉人进行了交付，被上诉人也于上诉人交付之日起实际占有并使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第17条和第18条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付之日视为应付款时间”。由此可见，依照法律规定，被上诉人应当向上诉人支付延期给付工程款利息229196.53元。（二）工程造价鉴定费189150.63元应当由被上诉人负担。原审对189150.63元的工程造价鉴定费用没有涉及，本部分鉴定费用是由于被上诉人对上诉人提交的工程造价不认可而产生，因此依法理应由被上诉人承担。（三）原审对被上诉人自用油款30688.7元未予认定，望二审依法纠正。对被上诉人使用过上诉人提供的柴油的事实，原审中虽然被上诉人已经认可，但原审法院并没有将被上诉人自用油款30688.7元计入其应向上诉人支付的工程款内。上诉人有确凿证据证明30688.7元为被上诉人自用油款。故被上诉人应支付上诉人油款30688.7元。恳请二审法院在原判事实的基础上依法予以纠正。
宏鑫公司针对上诉人李建聪的上诉请求答辩称：涉案工程没有进行竣工验收和完工，没有交付使用。关于利息的问题，答辩人已经将工程款全部给付李建聪，所以不存在利息。对鉴定费不认可。对李建聪主张的自用油款的事实认可。关于李建聪的施工资质，其未向答辩人提供过，申请鉴定也是其个人申请的，没有通知过答辩人。
宏鑫公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、由被上诉人承担一、二审费用。理由如下：1、一审法院认定事实不清，证据不足，判决结果错误。一审认定被上诉人施工的土方和土建工程项目已完工并已实际支付使用，明显属于认定错误事实不清。实际情况是上诉人与被上诉人约定由被上诉人承包上诉人的大车场地的土方平整和土建工程。但被上诉人在土建工程方面只施工了一小部分（给排水、钢结构地基等），并没有完全施工完毕。在土方工程方面也没有施工完毕，因为工程款单价纠纷及质量纠纷，被上诉人在未完工的情况下退场，没有履行合同。被上诉人对土建和土方工程根本就没有完工更谈不上交付使用。被上诉人施工的工程非但工程未完工，就是已完工部分亦因存在重大质量问题（已鉴定）而必须返工，返修费用高达73万余元。还有其他部分也已出现质量问题，返修费用还未计算。一审法院对被上诉人的上述违约行为均未认定，反而认定被上诉人已完工并已实际交付使用，上诉人应向被上诉人支付全部工程款项，显属认定事实不清。2、本案诉争土建和土方工程未经验收，也未进行结算，且工程存在质量问题，故被上诉人无权提出支付工程款的请求。上诉人与被上诉人的土方工程、土建工程建设工程合同关系一审法院已认定无效，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。被上诉人在施工过程中已退场，已施工部分存在质量问题，验收无疑不合格。被上诉人又没有采取修复或返工措施。一审法院判决上诉人支付被上诉人全部工程款显属认定错误，证据不足。3、被上诉人是经朋友介绍认识上诉人，想承包上诉人的土方和土建工程，上诉人出于对朋友的信任，双方约定土方施工单价以合并挖填计算每立方米6.9元结算土方工程款。被上诉人以低价哄骗上诉人取得工程，在施工过程中不提供施工资质和施工单价报表。现以每立方米挖方6.9元，填方6.9元合计每立方米13.8元要求上诉人结算工程款，显然属于背信弃义。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，上诉人认为被上诉人申请的土石方工程评估价的鉴定无效。
李建聪针对上诉人宏鑫公司的上诉请求答辩称：（一）宏鑫公司认为工程没有完工，工程质量存在问题的说法完全是颠倒黑白，混淆是非。1、工程已经完工，且双方签定了工程结算表。原审已经查明，答辩人与宏鑫公司签定了工程结算表。这一事实可由答辩人在原审中提供的并被宏鑫公司当庭认可的证据二（工程结算表）及原审庭审笔录证明。按照常理判断，只有在工程已经完成且结算完毕的情况下，双方才会签定工程结算表。而宏鑫公司却不顾工程结算表已经签定的实际情况，硬说工程没有完工，完全是颠倒黑白，混淆是非。2、工程质量通过权威机构鉴定，完全合格。2015年5月13日，宏鑫公司向南郊区人民法院申请对工程质量进行鉴定，南郊区人民法院通过市中院委托山西家豪司法鉴定中心对工程质量进行了鉴定。2015年9月，工程质量鉴定完毕并出具鉴定报告，认定工程质量合格。宏鑫公司罔顾己方申请的且由权威机构出具的工程质量合格鉴定，又以工程质量为由提起上诉，完全是滥用诉讼权利，浪费司法资源。（二）宏鑫公司上诉状中所述双方约定了固定价结算工程价款与事实不符，原审按照工程造价鉴定确认工程价款认定事实清楚、适用法律正确。宏鑫公司上诉状中称应按照合并挖填6.9元结算工程价款，这一说法不符合市价与事实，且与其原审提交的证据自相矛盾。宏鑫公司原审提交与案外人武军签订的合同，证明结算是按照挖方量为计量基础，每立方米7.5元；由此看出，仅仅是挖一项就7.5元，答辩人不可能同意既挖又填总共6.9元的价格约定。本案的基本事实是双方未签订任何书面协议或合同，在双方各执一词的情况下，原审依答辩人申请对工程造价进行了鉴定，符合法律的规定。原审以鉴定结论为依据认定了工程价款，认定事实清楚。因此，宏鑫公司所述工程价格鉴定无效的理由不能成立。
经审理查明，对原判认定的事实，除宏鑫公司对土石方工程评估值为421.34万元以及拖欠李建聪工程款的数额有异议以外，双方当事人对其他事实均无异议，故对双方无争议的事实予以确认。
本案双方当事人的争议焦点为：李建聪是否具备建筑施工企业资质，涉案施工合同的效力如何认定？涉案工程是否已经实际竣工并验收合格？土石方工程造价应为多少？宏鑫公司是否应当给付李建聪工程款利息以及鉴定费？
关于李建聪的施工资质以及涉案合同效力如何认定的问题。李建聪提供了山西大川建设有限公司的企业法人营业执照、税务登记证、安全资质证、组织机构代码证以及山西大川建设有限公司的授权委托书，欲证明李建聪是受山西大川建设有限公司委托承接的涉案工程项目。宏鑫公司对上述证据均不认可，认为李建聪是以个人身份承包的工程，上述证据均未提供过，而且工程款也都是给了李建聪个人。李建聪对此陈述称：当时承包工程时，其为了保障自己的权利，多次催促宏鑫公司签订一份规范性的施工合同，但是没有签，于翠红与李建聪认识多年，她知道李建聪从事建筑行业多年。对此，本院认为，李建聪与宏鑫公司之间口头约定建设工程施工事宜，双方并未签订书面合同，且李建聪也认可当时乃至二审前其并未提交相关资质手续，双方在具体施工组织、结算及付款中也从未体现山西大川建设有限公司，因此对李建聪所举上述证据均不予采信，对其具备施工资质的意见不予采纳。李建聪作为个人组织施工队伍进行施工，属于《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件〉适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效的情形，其与宏鑫公司之间的施工合同应为无效。上诉人李建聪有关合同效力的上诉意见不能成立，本院不予支持，一审法院对此认定正确。
关于涉案工程是否已经实际竣工并验收合格的问题。宏鑫公司认为涉案土建及土方工程均未完工且未交付使用，工程存在质量问题。李建聪则认为工程已经完工，双方已签定了工程结算表。李建聪提供了以下证据欲证实其主张：1、工程量交接确认单。该确认单主要载明了施工的内容，李建聪及宏鑫公司负责人于翠红均签字确认。欲证明完成的工程量。2、宏鑫驾校方格网土方计算技术说明。欲证明经过大同市勘察测绘院测量，总填方为276306.9M3，总挖方量为304193.8M3。3、司法鉴定意见书及鉴定机构对有关问题的答复。该意见书载明：“大同市南郊区宏鑫机动车驾校训练场原场地地下自身存在天然缺陷，回填土厚度不一致，李建聪在回填土时，每步虚填0.5M厚，不符合中华人民共和国国家标准《建筑地基基础工程施工质量验收规范》……。”鉴定机构对有关问题的答复载明：“大同市南郊区宏鑫机动车驾校训练场原场地自身存在天然缺陷，因未按规范进行分层回填土施工，造成场地有两处大面积局部下沉。并没有将整个训练场回填土工程质量否定，只是有两处局部回填土存在瑕疵。”欲以此证明工程质量总体是合格的。
宏鑫公司对上述证据的真实性均无异议，本院对该系列证据予以采信。
综上分析，本院另经查明以下事实：
2013年10月，受大同市宏鑫驾校委托，大同市勘察测绘院对大同市宏鑫驾校--
花园屯训练场地进行了土方测算，确认总填方量为276306.9M3，总挖方量为304193.8M3。另，宏鑫公司欠李建聪自用油款30688.7元。
本院认为，李建聪已经完成了与宏鑫公司之间约定的部分土建工程以及全部土方工程，且宏鑫公司委托测绘院对土方工程量进行了测量，故应以测量结果为依据确认工程总量。宏鑫公司主张工程未实际竣工的意见无事实依据，不能成立，不予支持。关于工程质量的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”现宏鑫公司将土建剩余工程交由他人继续进行施工并且实际投入使用，宏鑫公司又以质量为由提出抗辩并申请鉴定，于法无据，且鉴定结论也并未完全否定李建聪施工工程的质量，故宏鑫公司该项上诉理由不能成立，不予支持。
关于土方工程造价以及利息、鉴定费负担一节。李建聪提供了大同市中兴资产评估事务所所作晋中兴评报字（2014）第071号资产评估报告。该报告载明“评估方法为成本法、评估结论土石方工程评估值为421.34万元。”欲以此证明土方工程造价为421.34万元。宏鑫公司则认为双方之间口头约定的土方工程单价为6.9/M3，应以此计算工程价款。并提供了宏鑫公司与武军签订的承包合同以及证人张庆国、武军的证言，其中承包合同载明土方工程价为7.5元/M3，欲证明单价进行过约定，最多也就是7.5元/M3。证人张xx（宏鑫驾校副校长）证明：“李建聪是通过朋友介绍过来做工程，当时有两个想承揽工程的人，另一个人说的价格为7.4，李建聪说7.2，我们于校长说要做的话6.8元，李建聪说能不能6.9元，最后就同意了。……关于6.9元说的是填土还是挖土不清楚，就知道说的是每方6.9元。”武x（铁路机务段职工）证言主要内容为：“后来的这个活儿我干的，之前他们干了点啥我也不清楚……我的价格为一方7.5元。”欲以此证明与李建聪约定的单价为6.9元/M3。
宏鑫公司对李建聪提供的资产评估报告不认可，认为李建聪无权申请鉴定。李建聪对宏鑫公司所举证据均不认可，认为证人张xx一审中出过庭，前后证言不一致，证人武x作为施工方，不清楚施工的情况，证言不真实。且证人与宏鑫公司有利害关系。本院对此认为，本案中，双方当事人对土方工程价款如何约定各执一词，宏鑫公司虽组织证人出庭作证，但证人系与其有利害关系的人，且证言内容也不能完全印证宏鑫公司所持挖填土单价为6.9元/M3的主张，故本院不予采信。李建聪所提供的大同市中兴资产评估事务所评估报告系双方产生争议之后，李建聪为确认工程造价，在诉讼阶段提出工程造价鉴定的申请，并由大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托专业鉴定机构所作，宏鑫公司对该评估报告程序的合法性以及内容的客观、真实性均未能提出足以反驳的证据和意见，故本院对该评估报告予以采信。原审法院依据该鉴定意见确认土方工程造价正确。
关于上诉人李建聪主张的利息一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，李建聪主张从2014年4月7日（工程实际交付之日）至2015年11月16日（一审开庭前一日）期间的利息，但其提供的证据不能证明工程实际交付之日，故应从起诉之日即2014年5月22日开始计算至2015年11月16日，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，利息为206111元。
关于鉴定费一节，本院认为，双方对工程造价有较大争议，在此情况下，李建聪为确定工程造价进行鉴定并无不妥，该项费用应由败诉方负担。原判对此未予处理不当，应予纠正。
另，一审法院对上诉人李建聪主张的宏鑫公司自用油款未予认定和处理不妥，本院一并予以纠正。
综上，本院认为，上诉人李建聪上诉请求成立，本院予以支持，原审判决认定部分事实有误，判决不当，本院予以纠正，上诉人宏鑫公司的上诉请求无事实依据，不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第86号民事判决；
二、上诉人大同市南郊区宏鑫机动车驾驶员培训有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人李建聪工程款2464092.1元及利息206111元，合计2670203.1元；
三、驳回上诉人李建聪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21676元，二审案件受理费34303元，合计55979元，由上诉人李建聪负担2130元，由上诉人大同市南郊区宏鑫机动车驾驶员培训有限责任公司负担53849元。鉴定费189150元，由上诉人大同市南郊区宏鑫机动车驾驶员培训有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐立波
代理审判员 郑 翔
代理审判员 张 文
二〇一六年四月十八日
书 记 员 宁俊艳