山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终1536号上诉人（原审原告）：山东联合王晁水泥有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区涧头集镇顿庄村。法定代表人：黄清海，董事长。委托诉讼代理人：孙士美，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王祥稳，山东京杭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛天通矿山工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区高邮湖路26号2号楼。法定代表人：林志远，经理。委托诉讼代理人：王东伟、魏松鹤，山东明公律师事务所律师。上诉人山东联合王晁水泥有限公司（以下简称王晁公司）因与上诉人青岛天通矿山工程有限公司（以下简称天通公司）基建及矿石供应合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2015)台商初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王晁公司上诉请求：1.依法改判支持王晁公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由天通公司负担。事实和理由：1.双方当事人签订的《矿山基建和矿山供应合同》期限是5年，双方在合同中明确约定磨盘山工程属于天通公司的施工范围，当时磨盘山基建工程未完工，不影响矿石开采和供应，合同履行主体未受影响，也未造成损失。只要天通公司在5年合同期内完成施工就不会给王晁公司造成损失，均为合法。所以合同期内王晁公司无须要求天通公司承担违约责任。合同到期后，天通公司矢口否认磨盘山工程属于其施工范围，抢先恶意起诉，为此王晁公司被迫进行应诉，一直到省高院最终判决磨盘山工程属于天通公司施工范围，才确认了该事实。王晁公司依据该判决在第一时间提起本次赔偿诉讼。2011年7月28日，枣庄市中级人民法院依法委托山东安信工程监理咨询有限公司对天通公司未施工部分的工程量进行了鉴定，最终确定天通公司未完成工程量价格为1156211.47元。在合同期内只要不影响矿石供应，天通公司可以自行选择磨盘山基建工程的施工时间。合同期满之后天通公司就提起了民事诉讼，坚决不承认涉案工程在其施工范围内。鉴于此情况，王晁公司当然不能对本来就属于天通公司施工范围的工程进行施工，否则将更无法查明案件事实。因此，一审判决书中所谓的“若有扩大损失，其应对损失的扩大承担过错责任”没有事实及法律依据。若有扩大损失也是天通公司恶意诉讼拖延时间造成的，诉讼期间王晁公司不能违法破坏案件争议现场进行基建建设，所以天通公司才应对损失的扩大承担过错责任；2.一审法院对于利息的计算不正确。在2009年11月10日至2015年7月12日期间内，中国人民银行共对贷款基准利率进行了11次调整，因此在该期间内应分段对利息数额进行计算，最终得出的数额应为1033510.65元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求维护王晁公司的合法权益。天通公司辩称，对于双方纠纷已由（2011）枣民一重初字第2号判决书处理完毕，即使存在损失也是由王晁公司的责任造成的。损失也应由王晁公司自己承担。王晁公司与天通公司签订合同约定开工时间为2004年9月30日，竣工日期为2004年11月15日，采水平台开工时间是2004年9月15日，竣工时间为2004年11月15日。假设天通公司未如期完工，违约时间应从2004年11月16日起算。2015年7月王晁公司起诉，超过了诉讼时效期间，其丧失了胜诉权。综上，请求驳回王晁公司的上诉请求。天通公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回王晁公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由王晁公司负担。事实和理由：1.王晁公司要求天通公司赔偿其未能抵扣发票的利息损失已过诉讼时效期间。该项损失发生在2009年10月10日，王晁公司当时就知道或者应当知道其权利受侵害，其在2015年提起诉讼明显超过诉讼时效期间；2.在（2011）枣民一重初字第2号案件中，枣庄市中级人民法院已对王晁公司的经济损失2783306.87元作出判决，天通公司已在执行申请书要求抵销，王晁公司再次提起诉讼构成重复起诉；3.未开具发票的损失是一种或然损失也是一种待定损失，只有发生了才能产生损失。生效判决书已认定了未能开具发票造成的损失，不应存在利息。即使存在利息也是执行过程中产生的；4.关于山东惠生税务师事务所有限公司出具的《鉴定报告》的效力问题，在（2011）枣民一重初字第2号案件中天通公司就已提出山东惠生税务师事务所有限公司无权出具《鉴定报告》，且该鉴定系单方委托的，不具有客观真实性，不能作为有效证据使用。天通公司的投标书中已经对含税价、不含税价以及平摊矿山道路的开挖修筑等基建工程款的价格进行了报价，其实已经对不开具发票的税款问题进行了约定，该约定是对《矿山基建及矿石供应合同》的补充，法院应当依照该约定处理，不能采纳《鉴定报告》认定案件事实；5.王晁公司至今尚未履行（2011）枣民一重初字第2号判决书确定的义务，本案的一审判决结果侵犯了天通公司的合法权益。王晁公司辩称，1.王晁公司主张的未开具发票导致的利息损失并未超过诉讼时效期间。对于因未开具发票导致的未能及时抵扣的损失2783306.87元是在（2014）鲁民一终字第240号判决书中才予以确定，因此王晁公司在该生效判决书作出之后再提出关于利息损失的诉请并未超过诉讼时效期间，也未违反一事不再理原则；2.天通公司开具增值税发票是法定强制性义务，天通公司直至（2014）鲁民一终字第240号判决书作出时仍未开具发票，其理应承担由此造成的利息损失。山东惠生税务师事务所有限公司出具的《鉴定报告》能够作为认定案件事实的合法有效的证据使用。综上，请求二审法院驳回天通公司的上诉请求。王晁公司向一审法院起诉请求：1.天通公司赔偿因未按合同约定的期限完工给其造成的损失（暂定300万元，具体数额以鉴定为准）；2.天通公司赔偿王晁公司未能及时抵扣增值税和所得税2，783，306.87元的利息损失973,166.09元（按中国人民银行贷款逾期利息为标准，自2009年9月10日计算至判决生效之日，具体数额以鉴定为准）；3.天通公司赔偿税务损失及利息（暂主张200万元，具体数额以鉴定为准）。一审法院认定事实：2004年9月6日，原、被告签订《矿山基建及矿石供应合同》，约定矿山基建(包括大狼山、小狼山、磨盘山)竣工日期为2004年11月15日，费用533万元；矿石供应含税价格9.68元/吨(后调至11.38元/吨)，合同约定如天通公司未能履行合同，应承担相应的责任和费用，王晁公司如不按合同约定支付工程款，每迟付1日应向天通公司支付欠付费的2‰的滞纳金，合同期限为5年，合同还对其他事项进行了约定。2005年11月30日，天通公司给王晁公司一份《关于尽快解决矿石矿山树木采伐的报告》，要求王晁公司将大狼山东部及小狼山西南部和磨盘山树木尽快安排采伐以便解决采矿工作面。合同履行至2009年9月5日时，王晁公司向天通公司出具终止合同确认书，内容为:鉴于双方签订的矿石基建及供应合同五年合作期限已满，至2009年9月6日原合同自动终止。为确保王晁公司的正常生产经营需要，原合同终止后至新合同尚未签订之前，双方继续按原合同要求履行责任义务，直至王晁公司签订新的矿石供应合同为止。2009年9月10日，被告同意终止合同并撤离了施工现场。2009年9月16日，天通公司起诉王晁公司诉求基建费、石料款及逾期付款滞纳金，2009年10月19日，王晁公司反诉天通公司，要求天通公司赔偿因未开具发票给王晁公司造成的2,783,306.87元损失。枣庄市中级人民法院于2010年7月5日作出(2009)枣民一初字第39号判决，后被山东省高级人民法院发回重审，枣庄市中级人民法院重审确认以下事实:以合同约定的竣工日期内为基准，基建工程的磨盘山未完工工程量经山东安信工程监理咨询有限公司鉴定为1,156,211.47元，扣除该部分后，王晁公司尚有1,623,788.53元基建工程款未给付天通公司，该款项滞纳金起算点为2004年12月18日；天通公司已经供应给王晁公司的矿石尚有207.26万元未结算，已爆破的矿石为211.44万元未结算，两项合计418.70万元石料款王晁公司未给付，其中207.26万元应产生滞纳金，起算点为2009年9月10日；王晁公司委托山东惠生税务师事务所有限公司于2009年10月10日作出鉴证结论认定天通公司不给王晁公司开具发票导致王晁公司税务抵扣及所得税费用增加的损失共计2,783,306.87元。2011年12月20日，王晁公司又以天通公司因违反《矿山基建及矿石供应合同》的约定给其造成损失（即本案的第一项诉求)为由在重审中提起反诉，重审合议庭以该增加的反诉请求未在举证期限届满前提出为由不予合并审理。2013年11月20日，枣庄市中级人民法院作出(2011)枣民一重初字第2号判决：1、王晁公司给付天通公司基建工程款1,623,788.53元，石料款4,187,000元。2、王晁公司偿付天通公司逾期付款滞纳金(以1,623,788.53元为基数，从2014年12月18日起算至判决生效之日按日万分之二点一计算；以2,072,600元为基数，从2009年9月10日起算至判决生效之日按日万分之二点一计算)。3、天通公司偿付王晁公司经济损失2,783,306.87元。双方均不服提起上诉，山东省高院于2014年11月14日维持了(2011)枣民一重初字第2号判决。天通公司在2015年7月13日申请执行上述判决时，扣减了应给付的2,783,306.87元。王晁公司至今未履行(2011)枣民一重初字第2号判决确定的义务。2015年7月2日，王晁公司提起本案诉讼，并于同月12日申请对诉讼请求的第一项和第二项进行鉴定，其中王晁公司要求第一项鉴定的基准点为2014年3月5日即王晁公司将未完工程以4,366,519元发包给温州锐锋矿山建设有限公司台儿庄分公司的日期，天通公司对王晁公司提交的发包证据材料不予认可。一审法院认为，(2011)枣民一重初字第2号判决确定的基建工程未完工的工程量1,156,211.47元是以合同约定的竣工日期内(即2004年11月15日前)为基准日鉴定的，王晁公司在本案中要求的第一项损失是在1,156,211.47元基础上扩大的损失，两者并非同一标的；王晁公司的第二项诉求是在(2011)枣民一重初字第2号判决确定的天通公司应付王晁公司经济损失2,783，306.87元所产生的利息损失，该项利息损失王晁公司在(2011)枣民一重初字第2号案中未反诉，即该案未涉及该部分纠纷。因此，王晁公司的第一、二项诉求属于新的诉求，不存在重复起诉，天通公司辩称王晁公司的行为违反“一事不再理”原则的理由与事实不符，该院不予采纳。王晁公司要求依2014年3月5日为基准日鉴定未完工程的扩大损失，但其应首先举证该项损失的责任承担，即王晁公司应证实天通公司应承担该项损失，否则损失的鉴定毫无意义，双方约定工程完工日期为2004年11月15日，天通公司未如期完工，该日期即为天通公司的违约时间，王晁公司理应在天通公司违约时及时追究其违约责任，但其直到2011年12月20日才在(2011)枣民一重初字第2号案中追加该项反诉，且在未被准许追加后亦未及时提起诉讼，故若有扩大损失，其应对损失的扩大承担过错责任，《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”依上述规定，未完工程费用已由(2011)枣民一重初字第2号判决处理完毕，即便存在在此基础上的扩大损失，亦应由原告自负，法院对原告的第一项诉讼请求不予支持，对其该项鉴定申请不予准许，原告诉称未敢施工的理由并不妨碍其就该损失及时提起诉讼，故法院对其理由不予采纳。关于原告的第二项诉求，《矿山基建及矿石供应合同》对原、被告的违约责任进行了约定，天通公司经(2011)枣民一重初字第2号判决应给付王晁公司经济损失2,783,306.87元，该项经济损失于2009年10月10日即已产生，故王晁公司诉称存在利息损失具有事实依据，该院予以采纳，对原告因违约未付款涉及的滞纳金，（2011）枣民一重初字第2号判决予以支持，同理，对王晁公司的该项经济损失的利息天通公司亦应以合同约定予以承担，该经济损失产生于税务抵扣等行为，与基于买卖等法律关系产生的逾期应付款的性质不同，故其利息标准按中国人民银行同期贷款利率进行计算较为合适，起止点应自2009年10月10日至2015年7月13日(被告申请执行抵扣之日，不含本日)，利息合计937,750.34元，因经济损失2,783,306.87元纠纷直至山东高院于2014年11月14日作出判决才终结，故王晁公司就该经济损失提起利息之诉并不超过诉讼时效，天通公司关于该诉超过诉讼时效的辩解于法不符，该院不予采纳。王晁公司的利息请求计算方式明确，无需鉴定，因此对其该项鉴定申请不予准许。关于王晁公司的第三项诉求，王晁公司至今并未履行(2011)枣民一重初字第2号判决确定的义务，未给付被告应付款，其要求天通公司赔付因发票导致的损失无法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告青岛天通矿山工程有限公司在判决生效之日起十日内赔偿原告山东联合王晃水泥有限公司利息损失937,750.34元；二、驳回原告山东联合王晃水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53,612元人民币由天通公司负担8，612元，王晁公司负担45,000元，保全费5,000元由天通公司负担1000元，王晁公司负担4000元。二审中双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩，归纳本案争议的焦点问题为，一、王晁公司要求天通公司赔偿未能及时抵扣增值税和所得税的利息损失是否构成重复起诉，其该项诉请有无事实及法律依据；二、王晁公司能否要求天通公司赔偿因磨盘山未按合同施工给其造成的损失；三、一审法院驳回王晁公司要求天通公司赔偿税务损失及利息的诉讼请求是否正确。对于焦点问题一，1.关于王晁公司要求天通公司赔偿未能及时抵扣增值税和所得税的利息损失是否构成重复起诉问题，本院认为，（2011）枣民一重初字第2号判决书认定未能及时抵扣增值税和所得税损失2783306.87元并判决由天通公司赔偿，本案系王晁公司要求天通公司支付该2783306.87元损失产生的利息。因此王晁公司在本案中提出的该项诉讼请求与前诉的诉讼请求不同，也不存在后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情形，故本案中王晁公司的起诉并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的构成重复起诉的情形，一审法院的审理并不违反“一事不再理”原则，天通公司的该项上诉主张不能成立；2.关于王晁公司要求天通公司赔偿其未能及时抵扣增值税和所得税的利息损失的诉讼请求能否成立问题。本院认为，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”天通公司负有向王晁公司开具发票的义务，对于天通公司未开具发票给王晁公司造成的损失，在（2011）枣民一重初字第2号案件中法院已经判令天通公司赔偿王晁公司税务抵扣及所得税费用增加的损失共计2,783,306.87元，该数额已足以弥补王晁公司的损失，同时该项判决内容已在法院执行阶段。天通公司在本案中要求王晁公司支付该2,783,306.87元的利息损失，缺乏法律依据，一审法院对王晁公司该项诉讼请求的认定错误，本院予以纠正，对于王晁公司提出的要求天通公司赔偿未能及时抵扣增值税和所得税的利息损失的诉讼请求予以驳回。对于焦点问题二，双方当事人签订的《矿山基建及矿石供应合同》已于2009年9月6日终止履行，对于磨盘山未完工工程量在（2011）枣民一重初字第2号案件中通过鉴定程序予以确认，而且王晁公司曾在2011年12月20日提出反诉但未予准许，此时王晁公司知道或者应当知道天通公司未对磨盘山施工给其造成了一定的损失，即使其无法对磨盘山另行委托施工也不影响王晁公司提起诉讼主张权利，但是王晁公司直到2015年才提起本案诉讼，要求对磨盘山自2014年11月15日未能施工至2014年3月5日另行与第三方签订施工合同导致成本增加造成的损失，进行鉴定并予以赔偿，显然如有损失，也因王晁公司未能及时采取措施防止损失扩大，因而造成的后果应由王晁公司承担。一审法院驳回王晁公司提出的要求天通公司赔偿因磨盘山未按合同施工给其造成损失的诉讼请求正确，本院依法予以确认；对于焦点问题三，王晁公司在尚未履行（2011）枣民一重初字第2号判决书确定的付款义务的情况下，要求天通公司赔偿其未开具发票的损失缺乏事实及法律依据，也有违诚实信用和公平原则，对于王晁公司该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，王晁公司的上诉请求均不能成立，对于天通公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实不清，二审予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2015）台商初字第248号民事判决；驳回山东联合王晁水泥有限公司的诉讼请求。一审案件受理费53612元、保全费5000元，由山东联合王晁水泥有限公司负担；二审案件受理费66790元，由山东联合王晁水泥有限公司负担53612元，由青岛天通矿山工程有限公司负担13178元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 晓审 判 员  杨丽娜代理审判员  单 伟二〇一六年十二月六日书 记 员  高文娜