吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉04刑终72号
抗诉机关吉林省东丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马金铭，男，住吉林省梅河口市。曾因犯盗窃国家机关证件罪，于2011年8月24日被判处有期徒刑四年六个月，2014年9月29日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪，于2015年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，现羁押于东丰县看守所。
原审被告人周勇，男，住梅河口市。曾因犯盗窃罪，于2012年4月12日被判处有期徒刑四年八个月，2015年7月9日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪，于2015年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，现羁押于东丰县看守所。
上诉人（原审被告人）宁伟，男，住梅河口市。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年3月16日被判处有期徒刑六个月，2012年8月9日刑满释放；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年10月19日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，现羁押于东丰县看守所。
吉林省东丰县人民法院审理的东丰县人民检察院指控被告人马金铭、周勇、宁伟盗窃一案，于2016年7月8日作出（2016）吉0421刑初113号刑事判决。宣判后，东丰县人民检察院以对宁伟量刑畸轻为由提出抗诉；被告人马金铭、宁伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭审理了本案。辽源市人民检察院指派检察员赵艳、代理检察员徐玮出庭履行职务；上诉人马金铭、宁伟，原审被告人周勇到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，被告人马金铭、周勇于2015年8月，预谋共同盗窃通讯基站内备用蓄电池牟利，马金铭遂找到做废品收购生意的被告人宁伟，并与宁伟商定，对盗窃来的通讯基站备用蓄电池以每公斤4.5元人民币销售给宁伟。尔后，马金铭、周勇在梅河口市内、东丰县内先后盗窃两辆正三轮载货摩托车，作为运输工具。于2015年8月至10月间，驾驶盗窃所得三轮载货摩托车先后窜至东丰县三合乡、大兴镇、梅河口市红梅镇、曙光镇等地，采取破坏性手段，单独或共同盗窃移动、联通、电信等10个通讯基站内蓄电池384块（未遂一次）。每次实施盗窃前，由马金铭与宁伟联系，确认其是否在家，而后再将盗得蓄电池送去销赃。其中马金铭盗窃作案12起，盗窃摩托车、通讯基站电池等物品总价值人民币263，050.00元。周勇参与作案11起，被盗物品价值人民币248，050.00元。宁伟盗窃价值为人民币252，050.00元。马金铭、周勇共获赃款人民币4万余元。案发后，被告人宁伟返回赃款人民币10，000.00元。
原审法院认为，被告人马金铭、周勇单独或共同多次盗窃公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人宁伟虽然没有直接参与盗窃行为，但在实施盗窃前三人有通谋情节，且三人形成较为固定的盗窃、销赃关系网，彼此各有分工，故对宁伟应以盗窃罪共犯论处。被告人马金铭、周勇、宁伟在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，应当从重处罚。被告人马金铭、周勇在共同犯罪中，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人马金铭、周勇到案后能如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；被告人宁伟在共同犯罪中，起辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以盗窃罪，判处被告人马金铭有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；被告人周勇有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人宁伟有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；继续追缴三被告人的违法所得，返还被害人。
东丰县人民检察院抗诉提出，原审判决认定被告人宁伟在盗窃共同犯罪中是从犯属适用法律不当、宁伟没有如实供述犯罪事实、对宁伟量刑畸轻，应对其判处有期徒刑七到八年，并处罚金较为适宜。
马金铭上诉称，一审判决对其量刑过重，与宁伟量刑差别过大；认定涉案金额过高，缺乏法律依据；未对其体现出自愿认罪的法律后果，请求撤销该判决，依法改判。
宁伟上诉称，原审判决事实不清，证据不符，量刑过重。其不构成共同犯罪，就是收购赃物。请求二审法院予以改判。
经审理查明，原审认定的事实和证据，有经原审法院开庭举证、质证，且经本院开庭核实确认的下列证据予以证实：到案经过，被告人马金铭、周勇、宁伟的供述，证人景某某、辛某某、刘某某的证言，扣押清单、估价鉴定、调取银行证据，勘验、检查笔录，手机通话详单，视听资料，户籍证明及判决书、释放证明等。
对于东丰县人民检察院提出的“原判认定被告人宁伟为从犯错误，对宁伟量刑畸轻”的抗诉意见，经查，本案盗窃犯意系马金铭、周勇提出和具体实施，其在共同犯罪中的地位、作用明显大于宁伟，故其所持的本案各被告人之间不分主次，无主从之分的抗诉理由于法无据，不予支持。其他抗诉意见，予以支持。
对于马金铭提出的“原判对其量刑过重，与宁伟量刑差别过大；认定涉案金额过高，缺乏法律依据；未对其体现出自愿认罪的法律后果”的上诉理由，经查，马金铭系累犯，刑满释放不久即单独或伙同他人，多次盗窃通讯基站内的蓄电池，数额巨大，且系主犯，依法应从重处罚。其在共同犯罪中的地位、作用明显大于宁伟，且无返赃、主动交纳罚金等从轻处罚情节，虽有自愿认罪表现，但结合其主观恶性和犯罪后果来看，尚不足以从轻处罚。其所提出的认定被盗物品价格过高，缺乏法律依据的上诉理由，由于本案被盗蓄电池已被销赃，查无下落，故不具备实物鉴定条件，但该物品为省公司统一调拨，各被盗单位出具的价格具有真实性、可信性，故其上诉理由不能成立，不予支持。
对于宁伟提出的“原判认定事实有误，量刑过重，其不构成共同犯罪，就是收购赃物”的上诉理由，经查，宁伟在马金铭、周勇实施盗窃前三人有通谋情节，不仅对二人实施盗窃犯罪持放任、支持态度，还对其所盗物品予以收购销赃，起到了参与、辅助、配合作用，可认定为盗窃共犯。其系累犯，应从重处罚，虽有返赃、主动交纳罚金等从轻处罚情节，但原审法院对其量刑与同案被告人相比确有不当，故其上诉理由与本案查明的客观事实不符，不予支持。
本院认为，上诉人马金铭、原审被告人周勇单独或共同多次盗窃公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人宁伟虽然没有直接参与盗窃行为，但在实施盗窃前三人有通谋情节，并形成较为固定的盗窃、销赃关系网，彼此各有分工，故对宁伟应以盗窃罪共犯论处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对马金铭、周勇适用法律正确，量刑适当；但对宁伟的量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持吉林省东丰县人民法院（2016）吉0421刑初113号刑事判决第一、二项对上诉人（原审被告人）马金铭、原审被告人周勇的定罪量刑部分，即“被告人马金铭犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。被告人周勇犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元”；
二、维持吉林省东丰县人民法院（2016）吉0421刑初113号刑事判决第三项对上诉人（原审被告人）宁伟的定罪及附加刑部分，即“被告人宁伟犯盗窃罪，并处罚金人民币四万元（已缴纳）”；
三、维持吉林省东丰县人民法院（2016）吉0421刑初113号刑事判决第四项，即“继续追缴三被告人的违法所得，返还被害人”部分；
四、撤销吉林省东丰县人民法院（2016）吉0421刑初113号刑事判决第三项对上诉人（原审被告人）宁伟的量刑部分，即“被告人宁伟判处有期徒刑三年六个月”；
五、上诉人（原审被告人）宁伟犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月19日起至2020年4月18日止。）
本判决为终审判决。
审判长 姜自祥
审判员 曲吉忠
审判员 孙继炎
二〇一六年九月二十六日
书记员 刘 铎