呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终417号上诉人(原审被告)：内蒙古长融房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特巿新城区机场北辅路春华会馆202室。法定代表人：王继，总经理。委托诉讼代理人：李昕睿，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱旦，慧聪律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：路遥，内蒙古土地收储中心职员，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：吴丽宏（系路遥母亲），住内蒙古自治区。上诉人内蒙古长融房地产开发有限公司（以下简称长融公司）因与路遥房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院(2015)新民一初字第00282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。长融公司的委托诉讼代理人李昕睿、朱旦、路遥的委托诉讼代理人吴丽宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长融公司上诉请求：长融公司的上诉请求：1、请求依法改判将长融公司为路遥代付的物业费1483.7元及供暖费2481.8元抵顶违约金；2、一、二审诉讼费用由路遥承担。事实和理由：长融公司已补偿路遥半年的物业费及暖气费共计3965.5元，已向一审法院提交相关证据，一审法院应当依法查证并予以扣减长融公司支付的违约金。路遥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。路遥向一审法院起诉请求：1、判令长融公司支付逾期交房违约金119659.42元。2、判令长融公司交付水岸小镇地下车库停车位一个，并赔付车位至今没有交付的损失费5000元。一审法院认定事实：2010年8月12日，路遥与长融公司签订了《商品房买卖合同》，约定路遥购买长融公司开发的位于呼和浩特巿新城区火车东站西侧、机场高速路北侧水岸小镇第16（C4）幢2单元2102号商品房，建筑面积112.54平方米，总购房款人民币434967元。合同第八条约定：出卖人应当在2012年6月29日前交房。路遥按照约定全部付清了购房款，长融公司未按照合同约定时间交付房屋。直到2015年1月3日才通知路遥领取钥匙。另外，双方在合同中约定，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备交付条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、商品房建造工地临近的市政工程建设导致商品房无法进行正常施工的；3、政府管制、征用或规划变更等政府行为导致无法正常进行开发建设的；4、施工中遇到异常恶劣天气，地震等不可抗力原因的；5、因非出卖人原因，有关政府部门延迟发出有关批准的文件的。合同第九条同时约定：出卖人逾期交房的违约责任，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起45天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之叁的违约金。另查明2012年2月28曰，路遥、长融公司签订水岸小镇地下车库停车位认购协议，约定乙方路遥在交纳车位认购诚意金并签署本协议后，即视为乙方在水岸小镇项目的已购物业享有一个车位的使用权，甲方长融公司将在车库具备条件后安排车位选购事宜，届时将提前通知乙方。同日，路遥交付长融公司购车位款102000元。另查明，长融公司委托内蒙古公鉴房地产估计有限公司对其开发建设的的位××区的住宅房地产进行市场租赁价格评估，该公司于2015年3月25日出具《房地产估价报告书》，结论为：以2015年3月19日为时间点,估价对象住宅房地产租赁价格分别为3-10层每天每平方米0.60元、11-21层每天每平方米0.61元、22-25层每天每平方米0.62元、26层每天每平方米0.59元。一审法院认为，路遥与长融公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，内容合法，应受法律保护。路遥按合同约定履行了交付购房款的义务，但长融公司未按合同约定日期将房屋交付路遥，构成违约，应承担违约责任。本案的争议焦点为：一、物业费、采暖费是否补偿了路遥，该笔费用是否折减长融公司的违约责任；二、该案是否已过诉讼时效；三、长融公司抗辩的民航工程、市政道路工程、供排水工程、热力管网工程的理由是否构成不可抗力，即是否可以视为合同约定的长融公司的免责事由；四、路遥与长融公司的合同中约定的违约金是否过高。针对争议焦点一，违约金的具体起止时间，长融公司是否代路遥交纳了部分物业费和暖气费，可否折减长融公司的违约违责任。依照双方之间的合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当以书面通知买受人办理交付手续并签署交接单。长融公司并没有证据证明其代路遥交纳任何费用，故长融公司的该项抗辩理由不予采纳。关于争议焦点二，该案是否已过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间二年，故长融公司抗辩的路遥的诉讼请求没有法律依据不予采纳。关于争议焦点三，长融公司抗辩的民航工程、市政道路工程、供排水工程、热力管网工程的理由是否构成不可抗力，即是否可以视为合同约定的长融公司的免责事由。长融公司抗辩水岸小镇项目在建设过程中，因小区建筑物超高，影响呼和浩特白塔国际机场而被责令停止施工及火车东客站市政工程道路建设影响施工，导致工程延期。依据合同中约定，如遇商品房建造工地临近的市政工程建设导致商品房无法进行正常施工的；政府管制、征用或规划变更等政府行为导致无法正常进行开发建设的，长融公司可据实予以延期，故长融公司主张白塔国际机场航道停工275天（2011年9月7日至2012年6月7日）、火车东客站市政修路停工98天（2010年8月10日至2010年12月25日），共计373天的抗辩理由成立，在长融公司的违约天数中应予以扣减。长融公司迟延交付房屋，其中合理扣减373天，予以支持。关于争议焦点四，路遥与长融公司的合同中约定的违约金是否过高。对于调整违约金、违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定可知，我国法律确定的违约损害赔偿责任系以填补损失为基本原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。””当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的''过分高于造成的损失''。””当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少。”鉴于本案系因逾期交房引起的房屋买卖合同纠纷，对于出卖人延期交房，直接后果是导致买受人不能按期居住该房屋，则此期间的实际利益损失，以买受人需要租赁房屋居住，所发生的房屋租赁费为替代利益损害赔偿较为符合实际，亦符合日常经验法则的判断标准。综合买受人的实际损失及合同履行情况、当事人过错程度等因素。以同地段同类型房屋租赁费的1.3倍为违约金的计算标准，较为公平、合理，亦符合法律及相关司法解释的规定。路遥购买的房屋为”水岸小镇”16（C4）幢2单元2102号商品房，建筑面积112.4平方米，《房地产估价报告书》认定的同地段同类型房屋租赁费为0.61元/天/m2，故长融公司应向路遥支付的违约金为48638元[0.61元/天/m2×112.54m2×（918-373）×1.3倍]（截止到2015年1月3日）。对于路遥请求长融公司支付车位及赔偿损失5000元的诉讼请求，因路遥、长融公司签订的车位认购协议中没有明确约定交付车位的具体时间，约定车库具备条件后安排车位选购，而庭审中原长融公司均认可车库目前不具备交付条件，路遥也没有举证证明存在损失5000元，故路遥该诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：内蒙古长融房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付路遥违约金人民币48638元；二、驳回路遥的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：长融公司主张以物业费及暖气费抵顶违约金的诉讼请求是否有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定”当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”由上述规定可知，抵消的基础条件是”互负到期债务”，也就是说，当事人一方对于对方既负有债务，同时又享有债权。本案中，长融公司仅能证明其交纳了该费用，但未提供证据证明路遥当时是该房屋相关费用的交纳主体，故其不能证明对路遥享有到期债权。本案中，因长融公司未提供证据证明对路遥享有到期债权，其主张抵消的上诉请求，本院不予支持，对于上述费用可另行主张。综上所述，长融公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由内蒙古长融房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马国民审 判 员  孙 昊代理审判员  王 晶二〇一七年三月十七日书 记 员  秦俐娟