南宁市西乡塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民一初字第1947号
原告南宁市东杰玻璃有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区陈东村三组。
法定代表人熊军华，总经理。
委托代理人陈洁，广西鼎峰律师事务所律师。
委托代理人李芳芳，广西鼎峰律师事务所实习律师。
被告张家海，农民。
委托代理人吴世林，广西钰锦律师事务所律师。
原告南宁市东杰玻璃有限责任公司（以下简称“东杰公司”）与被告张家海工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。原告东杰公司的委托代理人陈洁、李芳芳、被告张家海的委托代理人吴世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东杰公司诉称：原告于2011年8月21日聘请被告从事收货工作，2011年9月28日，被告在工作中因整架玻璃倒塌受伤，被送至南宁市第三人民医院治疗至2011年11月5日。被告于2011年11月19日至2011年12月26日再次在广西兴安县界首骨伤医院住院治疗，原告为此支付上述两次医疗费、伙食费、护理费，并支付2011年8月21日至2012年2月22日的工资。在此期间，经原告多次催促，被告一直以身体不方便为理由未与原告签订书面劳动合同。（2012）南市民一终字第2693号民事判决书确认原告与被告之间存在事实劳动关系的期间为2011年8月21日至2012年2月22日。双方因工伤保险待遇争议数额无法达成一致，被告于2014年5月5日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，作出南劳人仲裁字（2014）第620号仲裁裁决书。
原告不服该裁决书。原告认为，仲裁委员会认定双方事实劳动关系存续至2014年5月4日属事实认定错误，双方事实劳动关系应于2012年2月23日终止。（2012）南市民一终字第2693号民事判决书确认原告与被告之间存在事实劳动关系的期间仅为2011年8月21日至2012年2月22日，并没有对2012年2月23日至2014年5月4日是否存在劳动关系进行确认。自2012年2月23日至2014年5月4日，因被告原因一直未与原告签订书面劳动合同，未到原告处上班，也未向原告请病假，原告亦未向被告提供报酬，双方终止劳动关系的意思已经通过行为作出表示，应视为双方之间劳动关系已终止。在劳动能力鉴定通知书做出之前，原、被告双方劳动关系已经终止，不能以劳动能力鉴定结论适用《工伤保险条例》第三十六条的规定，被告享有解除权而推定解除事由，仲裁委员会在被告未提起确认2012年2月23日至2014年5月4日存在事实劳动关系的情况下，直接以被告口头提出解除为由，认定原、被告于2014年5月4日解除劳动关系，属于认定错误。
仲裁裁决书适用法律错误。首先，2013年7月24日至2013年10月22日双方已不存在劳动关系，不再享有停工留薪期及病假期间的工资。退一步说，被告从未向原告请假，原告也无法联系到被告上班的情况下，不能简单认定为存在病假，且即使存在停工留薪期，时间不能超过12个月，故原告不应向被告支付病假工资。其次，原、被告双方于2012年2月23日终止劳动关系，被告第三、第四次住院期间、工伤认定以及劳动能力鉴定的时间均在事实劳动关系终止之后，被告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金实际上已经包含2012年2月23日至2012年6月26日的工资、第三及第四次医疗费、第三及第四次伙食补助费，属于重复主张，原告不应向被告支付停工留薪期工资、第三及第四次医疗费用、第三及第四次伙食补助费等费用。再次，被告主张四次护理费用，并没有提供证据证明被告生活不能自理、需要护理，医疗费用已包含必要的医疗护理。同时第三、第四次护理费也非在停工留薪期发生，故四次护理费不应由原告承担。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令：1、原告无须向被告支付2012年2月23日至2012年6月26日的停工留薪期工资7303元及2013年7月24日至2013年10月22日期间病假工资4320元；2、原告无须向被告支付第三、第四次住院医疗费36633.92元；3、原告无须向被告支付第三、第四次住院伙食补助费660元；4、原告无须向被告支付四次住院期间的护理费9275元；5、原告无须向被告支付一次性伤残补助金28800元；6、原告无须向被告支付一次性工伤医疗补助金28800元；7、原告无须向被告支付一次性伤残就业补助金25200元；8、本案诉讼费由被告承担。
原告东杰公司为证实其主张，向本院提交以下证据：1、被告身份证，拟证实被告诉讼主体资格；2、送达回证，拟证实原告于2014年8月18日签收送达文件；3、南劳人仲裁字（2014）第620号仲裁裁决书，拟证实南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月31日作出仲裁裁决；4、第一、第二次医院门诊病历、出院记录、××证明，拟证实被告第一、第二次住院时间及医嘱休息时间已满；5、（2012）南市民一终字第2693号民事判决书，拟证实原告已经支付被告第一、第二次住院相关费用、被告2012年2月22日之前的工资及2011年8月21日至2012年2月22日双方存在劳动关系；6、行政判决书，拟证实工伤认定书生效时间；7、工伤认定书，拟证实工伤认定书于2013年4月9日出具，即在事实劳动关系终止之后；8、劳动能力鉴定结论通知书，拟证实劳动能力鉴定结论通知书于2013年8月28日出具，即在事实劳动关系终止之后。
被告张家海辩称：原告诉请无事实及法律依据。原告在起诉状陈述的内容不属实，原告从未催促被告签订劳动关系，（2012）南市民一终字第2693号民事判决书只是确定双方2011年8月21日至2012年2月22日期间存在劳动关系，并非劳动关系到此为止。被告在工伤期间不可能提供劳动，同时根据《劳动法》等相关法律规定，在工伤未治疗终结的情况下，原告不能解除劳动关系。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告张家海为证实其主张，向本院提交以下证据：1、门诊病历、两次入院记录、费用结算清单，拟证实被告受伤伤情、住院及用药情况；2、收费收据，拟证实被告住院费用金额；3、工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书，拟证实被告受伤为工伤、伤残等级为六级；4、民事判决书、行政判决书，拟证实被告与原告存在劳动关系及行政判决内容；5、证明，拟证实护理人的工资情况。
经审理查明：2011年8月21日，被告到原告处从事收货工作，双方未签订劳动合同。2011年9月28日，被告在工作中受伤，第一次在南宁市第三人民医院住院治疗38天，时间为2011年9月28日至2011年11月5日，出院医嘱全休3个月。第二次在兴安县界首骨伤医院住院治疗37天，时间为2011年11月19日至2011年12月26日，出院医嘱全休半年。2012年6月26日医嘱全休期满后，被告未上班。被告未向南宁市劳动能力鉴定委员会确认同意延长停工留薪期。被告第三次在广西医科大学第一附属医院住院治疗13天，时间为2013年7月24日至2013年8月6日，出院医嘱全休1个月。第四次继续在广西医科大学第一附属医院住院治疗31天，时间为2013年8月22日至2013年9月22日，出院医嘱全休1个月。2013年10月22日医嘱全休期满后，被告未回原告处继续上班。原告已承担被告第一、第二住院治疗的费用。未承担被告第三、第四次住院治疗的费用。被告第三次住院治疗费用减去自费费用为8324.08元，第四次住院治疗费用减去自费费用为28309.84元。原告未支付被告第三、第四次住院治疗期间伙食补助费。
另查明：2013年4月9日，南宁市人力资源和社会保障局认定被告受伤为工伤，2013年8月28日，南宁市劳动能力鉴定委员会认定被告伤残等级为六级。被告受伤前月平均工资为1800元，原告支付被告工资至2012年2月22日。原告未为被告缴纳劳动关系存续期间的工伤、失业保险费。
又查明：被告作为申请人于2014年5月5日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人东杰公司：1、支付2012年2月23日至2014年5月22日期间的工资46800元；2、支付第三、四次住院医疗费43022.5元及住院伙食补助费1760元，第一至四次住院期间的护理费21818元；3、支付一次性伤残就业补助金25200元；4、支付一次性伤残医疗补助金28800元；5、支付一次性伤残补助金28800元；6、支付解除劳动关系经济补偿金5400元；7、赔偿失业金损失21600元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月31日作出裁决：一、自裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市东杰玻璃有限责任公司支付申请人张家海2012年2月23日至6月26日停工留薪期工资柒仟叁佰零叁元（￥7303），2013年7月24日至2013年10月22日期间的病假工资肆仟叁佰贰拾元（￥4320）；二、自裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市东杰玻璃有限责任公司支付申请人张家海第三、第四次住院医疗费共叁万陆仟陆佰叁拾叁元玖角贰分（￥36633.92）；三、自裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市东杰玻璃有限责任公司支付申请人张家海第三、第四次住院共44天的伙食补助费陆佰陆拾元（￥660）；四、自裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市东杰玻璃有限责任公司支付申请人张家海共四次住院期间的护理费玖仟贰佰柒拾伍元（￥9275）；五、自裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市东杰玻璃有限责任公司支付申请人张家海一次性伤残补助金贰万捌仟捌佰元（￥28800）；六、自裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市东杰玻璃有限责任公司支付申请人张家海一次性工伤医疗补助金贰万捌仟捌佰元（￥28800）；七、自裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市东杰玻璃有限责任公司支付申请人张家海一次性伤残就业补助金贰万伍仟贰佰元（￥25200）；八、对申请人张家海的其他仲裁请求，不予支持。东杰公司对该仲裁裁决不服，诉至本院，提出前述请求。
本院认为：关于原告与被告劳动关系何时因何解除的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，在用人单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，因从被告2011年9月28日因工伤治疗起至被告主张其于2014年5月4日口头解除与原告劳动关系之日止，原告未作出任何与被告解除劳动关系的书面通知，原告也无证据证实其口头向被告提出过解除劳动关系，被告对此亦予以否认，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院确认2014年5月4日之前原告未解除与被告之间的劳动关系。因被告于2014年5月5日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时有基于劳动关系解除为前提请求原告支付解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求，同时《工伤保险条例》第三十六条及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条亦赋予受工伤劳动者解除劳动关系的权利，故本院采信被告提出的2014年5月4日口头解除与原告劳动关系的主张，本院确认双方劳动关系于2014年5月4日解除。
关于原告是否支付被告2012年2月23日至2012年6月26日的停工留薪期工资及2013年7月24日至2013年10月22日期间病假工资问题，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告于2011年9月28日受伤为工伤，从被告所提交的门诊病历等材料反映，2011年9月28日至2012年6月26日及2013年7月24日至2013年10月22日期间为被告住院治疗及全休的时间，以上期间属被告的停工留薪期，且该期间未超过《工伤保险条例》第三十三条规定的停工留薪期一般不超过12个月的规定，因原告已支付被告工资至2012年2月22日，故根据上述条文的规定，原告支付被告2012年2月23日至6月26日期间的停工留薪工资1800元／月×4.1个月=7380元及2013年7月24日至2013年10月22日期间的停工留薪工资1800元／月×2.93个月=5274元。
原告未为被告缴纳工伤保险费，南宁市劳动人事争议仲裁委员会根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，裁决原告支付被告第三、第四次住院医疗费36633.92元并无不当，本院予以确认。
根据《工伤保险条例》第三十条及《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施工伤保险条例（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）第二条第（一）项的规定，住院伙食补助费标准为15元／天，被告第三次、第四次住院共44天，原告支付被告第三、四次住院伙食补助费660元。
关于被告四次住院的护理费问题，根据被告门诊病历等记载，被告2011年两次住院共75天，2013年两次住院共44天，南宁市劳动人事争议仲裁委员会根据《南宁市2011年、2013年非全日制就业人员工资指导价位表》的规定，分别参照2011年医院病人陪护工65元／天、2013年医院病人陪护工100元／天计算被告护理费并无不当，故原告支付被告四次住院期间的护理费75天×65元／天＋44天×100元／天=9275元。
至于一次性伤残补助金问题，原告的伤经鉴定为伤残等级六级，根据《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条第二款的规定，原告按被告16个月的工资标准支付被告一次性伤残补助金即为1800元／月×16个月=28800元。
至于一次性工伤医疗补助金问题，根据《工伤保险条例》第三十六条及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，原告按被告16个月的工资标准支付被告一次性工伤医疗补助金即为1800元／月×16个月=28800元。
至于一次性伤残就业补助金问题，根据《工伤保险条例》第三十六条及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，原告按被告14个月的工资标准支付被告一次性伤残就业补助金即为1800元／月×14个月=25200元。
至于被告在仲裁时请求的2012年6月27日至2013年7月23日期间的工资、2013年10月23日至2014年5月22日期间的工资、解除劳动关系经济补偿金5400元、失业金损失21600元，南宁市劳动人事争议仲裁委员会驳回了被告前述仲裁事项的仲裁请求，原、被告对此均未提起诉讼，视为原、被告双方对上述仲裁事项裁决结果的认可，本院予以确认，即原告不支付被告2012年6月27日至2013年7月23日期间的工资、2013年10月23日至2014年5月22日期间的工资、解除劳动关系经济补偿金5400元及失业金损失21600元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、第六十四条、《失业保险条例》第十四条、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施工伤保险条例（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）第二条第（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：
一、原告南宁市东杰玻璃有限责任公司支付被告张家海2012年2月23日至6月26日停工留薪期工资7380元；
二、原告南宁市东杰玻璃有限责任公司支付被告张家海2013年7月24日至2013年10月22日期间停工留薪期工资5274元；
三、原告南宁市东杰玻璃有限责任公司支付被告张家海第三、第四次住院医疗费36633.92元；
四、原告南宁市东杰玻璃有限责任公司支付被告张家海第三、四次住院伙食补助费660元；
五、原告南宁市东杰玻璃有限责任公司支付被告张家海四次住院期间的护理费9275元；
六、原告南宁市东杰玻璃有限责任公司支付被告张家海一次性伤残补助金28800元；
七、原告南宁市东杰玻璃有限责任公司支付被告张家海一次性工伤医疗补助金28800元；
八、原告南宁市东杰玻璃有限责任公司支付被告张家海一次性伤残就业补助金25200元；
九、原告南宁市东杰玻璃有限责任公司不支付被告张家海2012年6月27日至2013年7月23日期间工资及2013年10月23日至2014年5月22日期间的工资；
十、原告南宁市东杰玻璃有限责任公司不支付被告张家海解除劳动关系经济补偿金5400元；
十一、原告南宁市东杰玻璃有限责任公司不支付被告张家海失业金损失21600元。
案件受理费10元（原告南宁市东杰玻璃有限责任公司已预交），由原告南宁市东杰玻璃有限责任公司负担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时应自上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南宁市竹溪分理处；户名：南宁市中级人民法院诉讼费专户；账号：01×××17）。逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 潘艳华
人民陪审员 马振声
人民陪审员 何开科
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 蒙恺薇
附法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的××，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《失业保险条例》
第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》
第二十四条五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发14个月，八级伤残计发12个月，九级伤残计发10个月，十级伤残计发8个月。
（二）一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发16个月，六级伤残计发14个月，七级伤残计发12个月，八级伤残计发10个月，九级伤残计发8个月，十级伤残计发6个月。
《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施工伤保险条例（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）
第二条第（一）项住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。