江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终4417号
上诉人（原审原告）启东市水利市政工程有限公司，住所地启东市水利市政工程有限公司。
法定代表人沈宴飞，董事长。
委托代理人沈亮，上海市诚建成律师事务所律师。
委托代理人沈永欣，该公司员工。
被上诉人（原审被告）苏州胤丰建设有限公司，住所地苏州市吴江区汾湖镇芦莘公路西侧A1803号。
法定代表人刘兴成，总经理。
委托代理人范小明，苏州市吴江区平望法律服务所法律工作者。
上诉人启东市水利市政工程有限公司(以下简称启东水利市政公司)因与被上诉人苏州胤丰建设有限公司（以下简称胤丰建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2015)吴江民初字第0109号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年3月21日，苏州汾湖投资发展有限公司（甲方）与吴江市水利疏浚公司（乙方）签订《吴江汾湖开发区西三白荡整治工程BT合作协议》，约定：甲方授权乙方为合同范围内西三白荡整治工程建设项目的投资主体，在项目建设期间代理业主行使相关权利。工程位于吴江汾湖，建设内容包括前期筑坝等工程，中期取土工程及后期防洪工程，概算总造价约0.5亿元。总工期约为三年，具体工期以单项工程而定。合同同时约定：合同签订后，乙方应及时在吴江注册成立项目公司。项目公司成立后，具体负责该项目的实施。乙方处加盖吴江市水利疏浚公司章，并有王平签字确认。
2007年3月28日，胤丰建设公司设立，其设立时股东登记为王平、沈奎生。
2007年12月24日，苏州汾湖投资发展有限公司变更公司名称为苏州汾湖投资集团有限公司。
2009年2月，苏州汾湖投资集团有限公司（甲方）、吴江市水利疏浚公司（乙方）、胤丰建设公司（丙方）签订《三方协议书》，主要内容为：根据《吴江汾湖开发区西三白荡整治工程BT合作协议》约定，乙方在吴江境内设立胤丰建设公司，以履行2007年3月21日由甲乙双方签订的《吴江汾湖开发区西三白荡整治工程BT合作协议》和2009年3月11日甲乙双方签订的《江苏吴江汾湖经济开发区基础设施工程BT合同补充协议》项上的合同义务、享有该合同下相应的权利，为此三方达成如下协议,经甲乙丙三方同意，乙方将上述合同项下的全部权利和义务合并转让给丙方，转让后乙方对丙方所有《协议》及《补充协议》义务的履行承担连带保证责任，并且如因丙方行为造成甲方损失的，乙方承担连带清偿责任。
原审再查明：2008年2月28日，胤丰建设公司作为发包人与启东水利市政公司作为承包人签订《建设工程施工合同》（合同编号：YF2008-01），约定启东水利市政公司承建胤丰建设公司发包的西三白荡取土，汾湖开发区堆土区堆土Ⅰ区工程，工程内容为：取土区土方开挖，运输至堆土区堆土，堆土区整平。开工日期为2008年2月15日（以开工报告为准），竣工日期2008年6月14日（按开工日期推算为准），总工期120天，工程质量标准优良。工程量及价款为：堆土工程量1380356.2立方米，金额12396351元。合同价款采用固定单价和固定总价方式确定。采用固定价格合同，合同价包括的风险范围：工程量清单子目单价包干，其他项目清单、施工措施等除不可竞争费外总价包干使用。双方约定合同价款的其他调整因素：如果有，签订补充协议。工程款（进度款）支付的方式和时间为次月25日前支付进度款，进度款中扣除30%的保留金。工程竣工验收后，支付至合同价（不含不可竞争费）的70%；竣工验收后的第13个月支付到工程审价后的80%；若工程审价未结束则支付到合同标价（不含不可竞争费）的80%；竣工验收后的第25个月支付到工程审价款的90%；竣工验收后的第37个月支付尾款；招标工程量为暂定工程量，结算按实结算。工程审价由政府指定单位，如果送审结算的核减额超过送审结算金额的8%，则超过部分的审核费用由乙方全额承担，并直接在工程款中扣除。发包人逾期支付工程款（进度款）的，应按银行贷款基准利率支付利息。该合同还载明发包人派驻的工程师为赵某，系项目负责人。胤丰建设公司在发包人处加盖合同专用章，启东水利市政公司在承包人处加盖公章。苏州汾湖投资集团有限公司、江苏吴江汾湖经济开发区建设局在该合同监证人处盖章。
2009年1月，苏州汾湖投资集团有限公司作为发包人与启东水利市政公司作为承包人签订《建设工程合同》（合同编号：FH.YF2007-07），约定启东水利市政公司承建苏州汾湖投资集团有限公司发包的苏州汾湖开发区启动区堆土区堆土工程Ⅰ区回填土方等工程。工程总价1653240.23元，工程量土方回填约221317.3立方米，竣工后按实际工程量结算。工程竣工验收合格后支付合同额的60%，余款在审计后分两年付清。合同载明的订立时间为2008年2月15日。苏州汾湖投资集团有限公司、启东水利市政公司分别在合同上加盖公章。江苏吴江汾湖经济开发区建设局作为监督单位亦盖章确认。
2009年1月22日，江苏吴江汾湖经济开发区建设局出具《关于西三白荡整治BT工程的情况说明》，载明：2007年3月21日，苏州汾湖投资发展有限公司与吴江市水利疏浚公司签订的《吴江汾湖开发区西三白荡整治工程BT合作协议》，现该工程里古漾启动区堆土区堆土工程三个标段已竣工完成工程量2165541立方米，工程额16901950.97万元，由于投资公司无法解决施工队民工工资问题，申请将该工程已竣工的50%由开发区收回直接实施。经请示区管委会同意该工程已竣工的50%收回由开发区直接实施，并支付已收回部分完成工程量的60%工程款，余款两年内付清。该情况说明中同时载明Ⅰ标段中标单位启东水利市政公司，土方总量1380356.2立方米，标底总价19915155.08元，已完成土方量442634.6立方米，中标单价7.47元/立方米，已完成工程总价3306480.46元，其中政府实施1653240.23元。
2009年1月22日、2010年7月16日，苏州汾湖投资集团有限公司通过银行转账方式分别支付启东水利市政公司工程款991944.14元、330648元。2010年6月4日，启东水利市政公司分别向苏州汾湖投资发展有限公司开具金额为991944.14元、330648元的建筑业统一发票。
2009年3月18日，胤丰建设公司作为发包人又与启东水利市政公司作为承包人签订《苏州汾湖开发区西三白荡取土堆堆土1区工程施工合同补充协议书》，协议主要内容：一、工程造价。1、堆土总方量为1159038.9立方米，考虑到施工难度、天气变化、市场物价不稳定等因素现将每立方米调整为10.7元（单价包干）。2、该综合单价不因工期、机械型号、天气情况的改变而进行调整。2、工程质量按照堆土区实际堆土方量计算。4、在审计单位未完成审计前，工程质量按照招标工程计算（扣除政府付款合同量）。5、合同价款调整为12401716元。二、本工程预付款从进场施工开始，分三个月累计支付150万元，其它根据政府回购进度分期付款。三、施工合同中与本协议有矛盾的条款，以补充协议为准。承包人处加盖有启东水利市政公司公章，并由杨桂木签名。
2010年3月17日，本案所涉西三白荡取土，汾湖开发区堆土区堆土Ⅰ区工程经竣工验收，竣工验收证书上载明的填土工程量为1380356.2立方米，工程评为合格工程。苏州汾湖投资集团有限公司、江苏吴江汾湖经济开发区建设局在业主单位处盖章，胤丰建设公司、启东水利市政公司分别在建设单位、施工单位处盖章。
2013年11月5日，苏州汾湖投资集团有限公司、胤丰建设公司、启东水利市政公司就西三白荡取土、汾湖开发区堆土区堆土1区工程签订《工程结算审定单》，载明：送审数12819393.22元，审定数9507351元，核减3312042.22元。审定造价9507351元。苏州汾湖投资集团有限公司、胤丰建设公司、启东水利市政公司分别在业主单位、建设单位、施工单位处加盖公章。该审定单上业主单位处同时加盖江苏省汾湖高新技术产业开发区建设局章，2013年11月16日，苏州建设工程招标代理有限公司在该审定单咨询企业处盖章。
2013年11月16日，苏州建设工程招标代理有限公司出具《西三白荡取土、汾湖开发区堆土区堆土1区工程结算审核报告书》（苏招审字[2013]第111603号），主要内容如下：一、本审核报告为工程结算审核，审核内容为土石方。上述工程由启东水利市政公司实施，建设工期符合要求，工程质量合格。二、咨询结果：该工程送审造价为12819393.22元，审定造价为9507351元，核减金额为3312042.22元，核减率为25.84%。以上审核结果经建设单位及施工单位共同签字确认。该结算审核报告书附件中载明：1、分部分项工程量清单计价合计。合同价、送审价、审定价均为9110351元（其中工程数量合同量、送审量、审定量均为1380356立方米，综合单价合同价、送审价、审定价均为6.6元，合价为9110351）；2、措施项目清单计价合计。合同价、送审价1102000元，审定价302000元，核减800000元；3、其他项目清单计价合计。合同价、送审价2184000元，审定价95000元，核减额2089000元；4、合同外新增项目。送审价423042.22元，核减额423042.22元。合计合同价12396351元，送审价12819393.22元，审定造价为9507351元，核减额3312042.22元。
原审另查明：2010年9月8日，胤丰建设公司出具收款人为启东水利市政公司、金额为927757.48元的银行汇票，该汇票备注为西三白荡Ⅰ标工程款。次日，苏州汾湖投资集团有限公司向胤丰建设公司开具结算凭证两份，分别载明：今收到启东水利市政公司交来西三白荡堆土区一标工程款900000元；今收到启东水利市政公司交来西三白荡堆土区一标工程款利息27757.48元。
庭审过程中，原告启东水利市政公司陈述，2008年2月28日其与胤丰建设公司签订的合同编号为YF2008-01的《建设工程施工合同》因当时的招投标程序存在不规范，启东水利市政公司并没有参加最初的招投标。最初中标的不是启东水利市政公司，而是另外两家公司，因为这两家中标后不做，后指定由启东水利市政公司做的。后该《建设工程施工合同》（YF2008-01）解除后也未经过重新正式招投标，苏州汾湖投资集团有限公司就直接与启东水利市政公司签订合同编号为FH.YF2007-07的《建设工程合同》。因此原告无法提供相应的招、投标材料。
为证明《工程结算审定单》只用于政府归档资料，胤丰建设公司与启东水利市政公司的结算依据应按《苏州汾湖开发区西三白荡取土堆堆土1区工程施工合同补充协议书》的约定计算，启东水利市政公司申请赵某到庭作证。证人赵某在2015年4月14日陈述：自己是胤丰建设公司派驻的项目负责人。之所以签《工程结算审定单》，是为了完备政府与胤丰建设公司的手续，并不是用于与启东水利市政公司的结算。胤丰建设公司与启东水利市政公司的结算是有《补充协议书》的。启东水利市政公司的法定代表人在盖章前曾打电话给我，我向他解释王平说审定单只是为了手续上的完备，他们才同意在《工程结算审定单》等相关资料上盖章。
原审审理过程中，原审法院就《工程结算审定单》向江苏省汾湖高新技术产业开发区建设局调查时，其工作人员费寿娥向原审法院陈述：审定单不是各方一起坐下来盖章签字的，是由施工方确认后由胤丰建设公司也认可，再由我们业主单位认可，然后由审计单位确认。一般情况下，各方确认的审定单就是作为各方结算的依据，也是我们与启东水利市政公司和胤丰建设公司结算的依据。至于另外有什么违法的小合同，我们也不清楚。
原审法院就金额为927757.48元的结算凭证向苏州汾湖投资集团有限公司调查时，其副总经理杨亚峰向原审法院陈述：我公司开始将工程发包给胤丰建设公司，其再自行分包部分工程给启东水利市政公司。工程中，胤丰建设公司无法支付工程款，导致工人群体性事件，我公司为平息事件，与胤丰建设公司协议收回部分工程，将工程款直接给付实际施工方。我公司将90万元直接支付给启东水利市政公司，后启东水利市政公司反悔，我公司要求其将90万元返还我公司，因无协议无法将该90万元认定为工程款，只能认定其性质为借款，故加算利息27757.48元（自2010年2月至2010年9月），利率以我公司与胤丰建设公司签订BT协议约定利率为准。故该90万元及利息27757.48元是启东水利公司返还我公司的款项及利息，也是经由启东水利公司账户汇入我公司。
以上事实，由原告提供的《BT合作协议》、《三方协议书》、《建设工程施工合同》、《建设工程合同》、《情况说明》、《补充协议书》、《竣工验收证书》、证人证言,被告提供的银行汇票、结算凭证、《工程结算审定单》，原审法院调取的调查笔录、询问笔录、工商登记信息、《三方协议书》、《西三白荡取土、汾湖开发区堆土区1区工程结算审核报告书》、《工程审定结算书》及原、被告双方的庭审陈述等证据予以证实。
原审原告启东水利市政公司的诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程欠款3731716元；2、判令被告支付工程欠款的利息（以3731716元为本金，按照同期银行贷款利率，自2013年4月18日计算至实际给付之日止）；3、被告承担本案的诉讼费。
原审法院认为：建设工程必须进行招标而未招标的应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。原告未经招、投标程序即与被告签订的建设工程施工合同应属无效。但原告承包的土方工程已经竣工验收为合格工程，故原告有权请求被告支付工程款。关于被告应支付原告的工程款总额。根据《建设工程施工合同》、《建设工程合同》、《补充协议书》、《竣工验收证书》，可以确认原告施工总工程量为1380356.2立方米，其中221317.3立方米工程量因原告与苏州汾湖投资集团有限公司另行签订施工合同并进行结算，故原、被告之间应结算的工程量为1159038.9立方米。关于工程款的结算标准，虽《补充协议书》约定每立方米调整为10.7元（单价包干），但根据苏州汾湖投资集团有限公司、胤丰建设公司、启东水利市政公司签订《工程结算审定单》，载明审定造价9507351元。启东水利市政公司虽认为该审定单系被告胤丰建设公司向政府结算的内部资料，不能用于原、被告的结算，原告在该审定单上盖章确认系因受欺诈而做出，不是原告的真实意思表示，且显失公平，应为无效。但经原审法院向江苏省汾湖高新技术产业开发区建设局的工作人员调查，其陈述该审定单是由施工方等各方确认的，各方确认的审定单就是作为各方结算的依据。故原告认为该审定单仅为被告向政府结算的内部资料的主张原审法院不予支持。原审法院认为原、被告之间关于工程款结算应依据上述工程结算审定单来计算。该工程结算审定单上各方确认的工程款总金额为9507351元，其对应的工程量为1380356.2立方米，即每立方米的单价为6.89元，故被告应支付原告1159038.9立方米工程量的工程款为7985778.02元。关于工程余款。因原告自认已收到被告支付的工程款为8670000元，现已超出被告应支付的工程款总额，故原告要求被告支付工程余款并支付逾期付款利息的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告启东市水利市政工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费40377元，由原告启东市水利市政工程有限公司负担。
上诉人启东市水利市政工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审遗漏证据。1、《西三白荡BT1标协调会》会议纪要，可以表明被上诉人认可补充协议，以及本案的结算价款应当按照补充协议履行，且建设局、财政局等部门完全认可补充协议的签订和履行，但该证据在一审判决中被遗漏。2、赵某于2015年4月21日的问答笔录中，明确提出审定单对应的原合同早在2008年10月就已解除，并且强调了因为被上诉人根本无法支付工程款，才导致补充协议的形成，上诉人与被上诉人实际履行的有且只有补充协议，审定单对应的原合同根本不存在，所以上诉人的盖章自始无效，在一审判决书中也没有体现。3、赵某在接受法庭询问时提交的一份情况说明，说明审定单不应作为双方结算依据。赵某是全程参与整个工程的唯一核心证人，也是唯一接受法庭质证，当庭被询问的证人，无论从客观事实还是法律效果，赵某的证人证言证明效力都远高于其他任何证据。二、一审判决书认定事实与客观事实不符。1、一审判决将未经核实的复印件直接作为依据，与事实不符。原判提到的金额为927757.48元的银行汇票，上诉人从未见过，也未收到过上述款项，且该汇票未经质证。2、一审法院没有查清苏州汾湖投资集团有限公司是否将90万元支付给上诉人，也没有转账凭证，不应认定以上事实的。3、一审判决书提及费寿娥的部分谈话笔录中可以看出费寿娥的陈述与正常的审价程序完全相反，由此可见审定单的谬误。另费寿娥还提到“至于另外有什么违法的小合同我们也不清楚”，而在2014年9月19日费寿娥在接受一审法院调查时陈述“至于被上诉人与启东水利市政公司签订的补充协议，政府一开始并不知道，后来2009年底又出现农民工工资问题，政府才知道该份合同的存在”，由此可见，费寿娥的谈话前后矛盾。4、结算审核报告书没有提到任何核减的依据。本案唯一实际履行的补充协议，原合同、新合同都是固定合同，不存在审价事由。三、一审法院违反最高院司法解释，违反合同法约定优先原则。本案中唯一一份实际履行的合同，有且只有补充协议，这份补充协议也是固定合同，应按补充协议确定工程欠款，而不应按照审定单反推。审定单的基本特征要件，包括工程名称、开竣工日期、工程量等均与本案实际施工工程不一致，没有一项要件是对应的，也就是说这份审定单与本案根本无关。综上，请求改判：1、上诉人支付被上诉人工程欠款3731716元。2、被上诉人支付上诉人欠款利息465676.08元，以第一项3731716元为本金，按照同期银行贷款利率计算，自2013年4月18日计至2015年4月18日，要求计算至实际给付之日止。3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人苏州胤丰建设有限公司答辩称：服从一审判决。
本院查明其他的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点在于系争工程应否按照审定单进行结算。案涉工程未依法履行招投标程序，双方签订之建设工程施工合同及补充协议书均应视无效。然因工程验收合格，相关协议无效并不影响其中结算条款的可参照性。而本案一审被上诉人提交之审定单，因明确审定造价，业主、建设、施工等各方均签字盖章，且形成时间亦晚于其他各结算条款，故应视为各方就结算方式之最终确认。本案涉及之工程量包含于审定单工程量，原审以倒算方式确定单价并无违背双方之真实意思。原审法院据应结算工程量确定被上诉人待付款项之审理思路应属适当。上诉人提出的审定单与原建设工程施工合同存在对应性，且因合同无效致使审定单归于无效的意见，欠缺事实依据。该二证据形成时间相距甚远，上诉人亦未充分有效证明审定单非各方真实意思表示，故对审定单在结算上的约束力应予肯定。由于被上诉人超付，对上诉人的上诉请求本院不予支持。
综上，上诉人启东市水利市政工程有限公司的上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40377元，由上诉人启东市水利市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年七月十五日
书 记 员 孙 贞