广东省佛山市南海区人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）佛南法执异字第165号
异议人（案外人）廖洋洪，住佛山市南海区。
法定代理人廖掌棠，系异议人的父亲，亦是本案被执行人。
委托代理人李永添，系北京市盈科（广州）律师事务所律师。
申请执行人周金妹，住湖南省沅陵县。
委托代理人文小平，系湖南省沅陵县友谊法律服务所法律工作者。
委托代理人姚元友，系湖南省沅陵县友谊法律服务所法律工作者。
被执行人廖掌棠，住佛山市南海区。
本院在执行（2013）佛南法九执字第357号，即申请执行人周金妹与被执行人廖掌棠身体权纠纷一案过程中，查封了位于佛山市南海区九江镇英明村尾村永兴四巷1号的出租屋一栋（以下简称“1号房屋”）。案外人廖洋洪对此提出异议，认为本院查封的上述财产属其所有，要求本院予以解封。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
异议人称，请立即中止对1号房屋的执行并解除强制查封措施。事实与理由，一、1号房屋是异议人的唯一住房，并且异议人有残疾，是无行为能力人，其只能靠该房屋生活，因此该房屋依法不能执行。根据《关于�民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定，1号房屋是异议人生活所必需的房屋，无论基于法律或者人权，该房屋依法都不得执行。
二、1号房屋用地来自集体分配的集体土地，依法也不得执行。1、依据土地管理法的规定，宅基地属于农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，不允许转让。在房地一体的格局下，处分房屋的同时也处分了宅基地，损害了集体经济组织的权益，是法律法规明确禁止的。对于与身份相关的权利，既不得转让，也不得查封。2、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，因此，1999年4月，国务院办公厅在《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》（中发（1997）11号文）第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。3、2007年12月国务院发出《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，通知指出农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。4、尤其值得注意的是，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地……农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，如果法院处理1号房屋，则异议人享有的宪法赋予的居住权将被剥夺殆尽，如此，显然不是法律所允许的。
三、法院没有对1号房屋作出执行的裁定，并对被执行人及异议人进行送达，程序不合�。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第一款规定：“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人”，法院对1号房屋进行执行，但没有作出任何的裁定或其他法律文书，并送达给异议人或被执行人，导致异议人与被执行人无法得到救济，损害了异议人的诉讼权利。综上所述，异议人提出异议，请立即中止对上述财产的执行，切实维护异议人的合法权益。
申请执行人称，一、异议人廖洋洪提出其为残疾人，是无行为能力人，依靠1号房屋生活，故该房屋不能执行，我方认为其异议事实与理由均不成立，请求法院依法驳回。依据相关的法律规定：“不满10周岁的未成年人及不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，民事活动由他的法定代理人代理”，异议人廖洋洪提出其为残疾人，但其并不能当然成为无民事行为能力人，认定无民事行为能力人应依据相应的法律规定和法定程序作出认定。依据佛山市南海区房地产测绘中心于2014年5月13日出具的测绘报告，1号房屋为3层楼钢筋混凝土结构，建筑面积为364.29平方米，该房产系廖掌棠用于出租，并非是被执行人及其所扶养家属所必需的居住房屋。结合上述事实，异议人廖洋洪对查封1号房屋提出异议，事实与理由均不成立，请求法院依法驳回其申请。
二、异议人廖洋洪提出1号房屋的用地是集体分配的集体土地，故该房屋不能执行，对此，我方认为其异议事实与理由均不成立，请求法院依法驳回。目前的证据显示，异议人廖洋洪无法证实1号房屋用地是集体分配的集体土地，也无法证实1号房屋用地是宅基地，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释�2001）33号第二条“…没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果……”。即使是集体分配的集体土地，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，法院判决生效后，一方拒绝履行，经另一方当事人申请，法院可以执行判决结果。同时，根据最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发（2004）5号）第二十四条第一款的规定“人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理”。结合上述事实，异议人廖洋洪提的异议，事实与理由均不成立，请求法院依法予以驳回。
被执行人称，对异议人的异议主张无意见。1号房屋暂时没有装修，且只是暂时出租，1号房屋以后会由异议人居住。
异议人向本院提交如下证据：
1、英明村（居）未安装门楼牌号码清单原件1份，证明1号房屋的所有权人是异议人廖洋洪，因廖洋洪是无行为能力人，其无法处理房屋的相关事宜，房屋的事情只能由廖掌棠代为处理。
2、廖洋洪的身份证原件、残疾证原件各1份，证明廖洋洪是无行为能力人，其仅能依靠1号房屋生活，根据法律规定，1号房屋不能被执行。
3、户口簿原件1份，证明异议人廖洋洪已结婚。
申请执行人向本院提交如下证据：
4、2010年3月22日证明复印件、2014年5月13日佛山市南海区房地产测绘中心测绘报告书复印件、测绘成果面积明细表复印件、房产幢平面图复印件各1份，证明事故发生的房屋性质为出租屋；测绘报告已测绘出房屋的结构、面积等相关情况。
经质证，申请执行人对证据1不予确认，该证据为未安装门牌号码清单，不能证明权属人是谁，且村委会�无法证明房屋的权属人是谁。对证据2的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。根据法律规定，无民事行为能力人是未满10周岁的人，廖洋洪虽为残疾人，但其不当然成为无民事行为能力人。对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，户口簿可显示异议人的户籍地址是九江镇英明村尾村新发二巷横六巷1号，可看出1号房屋并非异议人及其妻子的唯一居住房屋。被执行人对异议人的证据均无异议。异议人与被执行人均认为申请执行人提交的证据4不能证明1号房屋属廖掌棠所有，1号房屋因没有装修，只是暂时出租，且房屋属异议人廖洋洪所有，被执行人廖掌棠只是进行代管，被执行人一家现在寄宿在别处。
经审查，本院对异议人的证据的真实性予以确认。对申请执行人的证据的真实性予以确认。
经审理查明，关于申请执行人周金妹与被执行人廖掌棠身�权纠纷一案，本院于2013年11月1日立案执行，案号为（2013）佛南法九执字第357号，执行标的为117109.19元，执行依据为本院作出的（2012）佛南法民一重字第5号民事判决与佛山市中级人民法院作出的（2013）佛中法民一终字第1824号民事判决。（2012）佛南法民一重字第5号民事判决事实认定部分写到：“被告廖掌棠所有的位于佛山市南海区九江镇沙头英明村尾村永兴巷的出租屋为水泥砖结构……被告将出租屋分别出租。原告租住该出租屋二层中的部分，约定租金按140元／月计付。2010年2月9日凌晨，被告的出租屋一层与二层之间的夹层着火燃烧。当地治安队人员、被告、租户等人员进行扑救……原告周金妹拟通过二楼阳台外的雨棚离开现场，当原告周金妹走到棚顶时，因雨棚不能负荷，周金妹坠落地面……”。该判决判令：“一、撤销原告周金妹与被告廖掌棠于2010年6月6日�订的《调解协议书》。二、被告廖掌棠应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款107109.19元予原告周金妹。三、被告廖掌棠应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金10000元予原告周金妹。四、驳回原告周金妹的其他诉讼请求……”。周金妹不服该判决上诉至佛山市中级人民法院，佛山市中级人民法院作出（2013）佛中法民一终字第1824号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。（2013）佛中法民一终字第1824号民事判决于2013年10月13日发生法律效力。
另查明，1号房屋未办理房产证，其附着土地亦未办理土地使用权证。根据佛山市南海区房地产测绘中心作出的《测绘报告书》，1号房屋的建筑面积为364.29平方米。
被执行人廖掌棠名下另登记有位于佛山市南海区九江镇沙头英明乡村一队的房屋一套，建筑面积为44.22平方米，房屋产权证号为26164**。该房屋附着土地使用权亦登记在被执行人名下，土地使用权面积为44.54平方米，权属证号为：集用（1989）037295，地号为：440605003025JC00077。
根据佛山市公信房地产土地估价有限公司作出的佛公房估字（2014）第040号房地产估价报告，证号为2616481的房屋的评估价值为42400元，1号房屋的评估价值为210200元。
本院于2013年12月16日查封证号为2616481的房屋，于2014年1月8日查封2616481的房屋所附着的土地的使用权，即证号为集用（1989）037295的土地的使用权。
2014年3月20日，本院在被执行人住所外张贴本院作出的（2013）佛南法九执字第357-8号公告，公告本院决定依法拍卖（或变卖）1号房屋、证号为2616481的房屋及其附着土地使用权。
再查明，异议人廖洋洪为智力残疾人，残疾等级为三级。被执行人廖掌棠与异议人廖洋洪是父子关系。异议人廖洋洪现已与案外人谭敏仪缔结婚姻关系。
�院认为，关于异议人提出的1号房屋为其唯一居所的异议，本院作以下分析：一、1号房屋面积较大，该房的人均居住面积远远超过佛山市南海区廉租住房人均居住面积15平方米的标准。二、被执行人名下另有房屋一套，异议人作为残疾人，需要被执行人扶养，可以与被执行人共同居住。三、1号房屋及证号2616481的房屋均用于出租，异议人及被执行人并不在上述两套房屋居住。四、1号房屋的评估价值超过本案被执行人应履行的债务，在房屋变现后，尚有余款退予被执行人另行租住房屋。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予强制执行”的规定，1号房屋不属于异议人居住所必需的房屋，本院对1号房屋进行强制拍卖未违反法律规定。但是，本院应保留证号为2616481的房屋予被执行人，以保障异议人有稳定住所。
关于异议人提出的1号房屋为宅基地房屋不能拍卖的异议。我国现行法律并未对宅基地房屋的转让作禁止性规定，而仅是作了限制性规定，即宅基地房屋可以在同一个集体经济组织成员之间转让。因此，本院对异议人提出的1号房屋为宅基地房屋不能拍卖的异议不予支持。
关于异议人提出的对本院没有制作拍卖裁定并依法送达的异议。本院已张贴公告，向被执行人及与房屋有关的利害关系人告知本院的拍卖行为，同时，本院亦向被执行人送达了《测绘报告书》及《房地产估价报告》。本院现尚未制作拍卖裁定书，但本院亦尚未委托拍卖机构对1号房屋及证号为2616481的房屋予以拍卖。无证据显示，异议人与被执行人的合法权益在本案拍卖程序中受到侵害。本院在委托拍卖机构对涉案房屋进行拍卖前，应制作拍卖裁定书送达予各方当事人。因此，本院在现阶段未作出拍卖裁定书并未违反法律规定，而且，亦不构成停止拍卖涉案房屋的理由。
综上，异议人的异议，理据不足，本院对其不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条的规定，裁定如下：
一、驳回异议人廖洋洪的异议。
二、停止对被执行人廖掌棠名下的位于佛山市南海区九江镇沙头英明乡村一队的房屋一套（产权证号：26164**）的执行，但应继续查封至本案执行终结止。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交申请复议书，并按对方当事人的人数提出�本，向广东省佛山市中级人民法院申请复议。
审判长 梁健辉
审判员 郭敏谊
审判员 敬志超
二〇一四年九月二十二日
书记员 梁淑仪