吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终2059号上诉人（原审被告）：北控城市服务（农安）有限公司。住所地农安县。法定代表人：崔健，经理。委托诉讼代理人：王会杰，吉林铸诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王亚珍，女，汉族，1964年4月5日生，住农安县。委托诉讼代理人：张晓龙，吉林阳光博舟律师事务所律师。上诉人北控城市服务（农安）有限公司因与被上诉人王亚珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北控城市服务（农安）有限公司的委托诉讼代理人王会杰、王亚珍的委托诉讼代理人张晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北控城市服务（农安）有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担一二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。上诉人与被上诉人之间是劳动关系，双方已经签订劳动合同，一审法院在审理本案时认为双方系劳务关系是错误的。劳动关系与劳务关系不能以农安县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》作为依据，而应根据双方的劳动合同情况、劳动关系综合判断。本案不应当适用人身损害司法解释关于雇佣损害赔偿的相关法律规定，侵权责任法实施后，此种关系已解释为提供劳务关系，而提供劳务关系中提供劳动者受伤害，应当由侵权方承担责任，法律并没有规定接受劳务一方应当对提供劳务一方进行赔偿。同时如果适用雇佣关系，雇主对雇员的赔偿后应当对侵权人有行使追偿权的权利，法院在判决书中对于被上诉人因何没有向实际侵权人提出赔偿请求没有进行审理，并且没有给予上诉人追偿权利，明显错误。综上，上诉人与被上诉人之间属于劳动关系，故上诉人提出上诉望依法改判。王亚珍辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。双方系劳务关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向法院提起诉讼的，法院应按劳务关系处理。被上诉人于2014年7月2日已经领取养老保险，一审认定系劳务关系正确。王亚珍向一审法院起诉请求：请求法院判令被告赔偿原告医疗费242646.51元、伙食补助费2000元、交通费1000元，误工费14069元、护理费11309.4元、营养费元9000元、残疾赔偿金159182.52元、后续治疗费22000元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3900元、律师费20000元等共计500112.61元。一审法院认定事实：王亚珍系北控城市服务（农安）有限公司雇佣清扫街道的职工，双方系劳务关系。2017年9月12日17时分许，王亚珍在农安镇黎明街路口处清扫街道时被车辆撞伤后被送往农安县医院，后转入吉林大学第一医院进行治疗。住院20天，诊断为多发伤、椎体压缩性骨折(Ll)、椎体骨挫伤(L2、L4、5)、腰4左侧横突骨折、肠系膜动脉破裂、头皮裂伤、外伤性蛛网膜出血、右侧肩胛骨骨折、失血性休克、左肾囊肿、左肾小结石、腹腔积液、腹腔积血、双侧创伤性湿肺，双肺肺炎、低蛋白血症，电解质紊乱—低钙血症、高血压2级（中高危组）、2型糖尿病。花医疗费239978.21元，又于2018年3月7日在吉林大学第一医院复查花医疗费1193.30元，两次共花医疗费241171.51元；车费2次计1480.00元。王亚珍委托吉林常春司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：1．王亚珍此次外伤所致伤情构成八级伤残。2．王亚珍此次外伤后续治疗费约需22000元人民币。3．王亚珍此次外伤护理期限为90日。4．王亚珍此次外伤误工期限为180日。5．王亚珍此次外伤营养期限为90日（每日营养费建议参照住院伙食补助费100元／日）。北控城市服务（农安）有限公司对王亚珍委托吉林常春司法鉴定中心鉴定意见中的伤残等级要求重新鉴定，其他意见无异议。本院委托吉林华远司法鉴定中心对王亚珍的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为“此次车祸外伤致被鉴定人王亚珍腰1、2、4、5椎体骨折并手术治疗伤情已构成八级伤残”。王亚珍受伤后，北控城市服务（农安）有限公司给王亚珍发工资3个月，即2017年9、10、11月。上列事实的认定证据有王亚珍提供的7组证据及农安县人力资源和社会保障局做出的《工伤认定申请不予受理决定书》，北控城市服务（农安）有限公司对其真实性均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。北控城市服务（农安）有限公司提供的证据不能证明双方存在劳动关系，故对其真实性予以确认，对其所证明的问题不予确认。一审法院认为，王亚珍与北控城市服务（农安）有限公司存在劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王亚珍在工作中遭受人身损害，北控城市服务（农安）有限公司应承担赔偿责任。虽然北控城市服务（农安）有限公司在答辩中对王亚珍自行委托吉林常春司法鉴定中心的鉴定意见不予认可，但在北控城市服务（农安）有限公司申请重新鉴定的质证笔录中，北控城市服务（农安）有限公司已明确表示“请求法院依法委托鉴定部门对王亚珍的伤残等级重新进行鉴定，吉林常春司法鉴定中心原作出的其他项目不用重新司法鉴定”承诺。王亚珍实际花交通费1480元，但要求给付1000元应予准许；王元珍受伤后，北控城市服务（农安）有限公司已按每月1700元给付3个月工资，参照吉林常春司法鉴定中心的鉴定意见，北控城市服务（农安）有限公司应给付3个月为宜；综上，北控城市服务（农安）有限公司应予赔偿王亚珍医疗费241171.51元；伙食补助费（20天Xl00元）2000元；交通费1000元；误工费（3个月X1700元）5100元；护理费（125.66元X90天）11309.4元；营养费（90天X100元）9000元；伤残赔偿金(26530.42元X20年X30%)159182.52元；后续治疗费22000元；精神损害抚慰金15000元；鉴定费3900元；律师费20000元。关于北控城市服务（农安）有限公司辩称双方存在劳动关系，应首先进行工伤认定程序的答辩意见，一审法院认为，农安县人力资源和社会保障局已作出王亚珍《工伤认定申请不予受理决定书》，故北控城市服务（农安）有限公司的抗辩理由不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，一审法院判决如下：被告北控城市服务（农安）有限公司于判决生效后十日内赔偿原告王亚珍医疗费241171.51元；伙食补助费（20天Xl00元）2000元；交通费1000元；误工费（3个月X1700元）5100元；护理费（125.66元X90天）11309.4元；营养费（90天X100元）9000元；伤残赔偿金(26530.42元X20年X30%)159182.52元；后续治疗费22000元；精神损害抚慰金15000元；鉴定费3900元；律师费20000元，合计489663.43元。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。另查明，王亚珍从2014年7月24日开始，在中国邮政储蓄银行长春市农安县府前营业所账号×××领取养老金至今。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。农安县人力资源和社会保障局已作出王亚珍《工伤认定申请不予受理决定书》记载，依据吉林省实施《工伤保险条例》办法第六章第五十二条第一款之规定，退休人员、在校实习学生因工作原因受到事故伤害的，不进行工伤认定……，现决定不予受理。结合二审中王亚珍领取养老金的证据，王亚珍系已领取退休金的人员，按照上述规定，其与北控城市服务（农安）有限公司之间发生的用工争议应按劳务关系处理。由于王亚珍与北控城市服务（农安）有限公司存在劳务关系，因此原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，判决王亚珍在工作中遭受的人身损害由北控城市服务（农安）有限公司承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，北控城市服务（农安）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8645元，由上诉人北控城市服务（农安）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  单艳芳代理审判员  王君伟代理审判员  吴 丹二〇一八年八月十日书 记 员  许琳璟