四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第6231号
上诉人（原审被告）程卫星，男，1965年1月15日出生，汉族，住四川省崇州市。
委托代理人廖子全，四川经川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭尚康，男，1972年2月27日出生，汉族，住四川省崇州市。
委托代理人韩泽民，四川国炯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川众志建筑劳务有限公司，住所地：四川省遂宁市蓬溪县。
法定代表人何属家，经理。
委托代理人任作雨，四川蜀西律师事务所律师。
上诉人程卫星因与被上诉人谭尚康、四川众志建筑劳务有限公司（以下简称众志公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2014）崇州民初字第1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年，甘元明借用众志公司资质承包崇州市工业区农迁房紫金苑二期11号楼的劳务工程。2011年5月26日，甘元明将其中的模板工程发包给程卫星，并签订了《模板工程计件承包协议》，该协议书载明：“甲方甘元明乙方程卫星甲方指定现场负责人为林世权乙方指定现场负责人为程卫军并约定乙方所有施工人员进场前必须与甲方签订劳动合同，并办理工伤保险手续，如未签订劳动合同，一律不得使用。如果发生工伤事故所产生的费用，将视其事故的原因和责任，根据‘以责论处’的原则和《劳动法》的相关规定执行。在本项目施工现场发生安全事故金额在5000元以内（含5000元）的由乙方全部负责；超出5000元以上的事故，属于甲方原因造成的，由甲方承担责任；如属乙方工人违章作业或不按规范及操作规程作业造成的安全事故（对自己或他人造成伤害），均由乙方及当事人承担全部责任，赔偿全额经济损失，甲方不承担任何责任和连带赔偿责任。”协议签订后，程卫星在未组织班组员工与众志公司签订劳动合同的情况下，便组织工人进场作业，谭尚康也是其中一名雇工。
2011年8月11日，谭尚康在工地上室内拆模时，脚架突然断裂，谭尚康不慎从约一米高处跌下受伤。谭尚康受伤后，当即被送往崇州市人民医院住院治疗，至2011月9月8日出院。2012月9月3日，谭尚康在崇州市人民医院作内固定取出手术，于2012月9月14日出院。共住院治疗39天，出院诊断为：右足距骨颈骨折伴舟距关节脱位。产生医疗费26549.59元（含门诊费），该费用由程卫星垫付。出院医嘱及建议：1、门诊骨科随访半年，首次复诊建议在出院后10-15天，…。建议每月复查一次右足X片、每三个月复查一次右足的CT，…。2、未经许可，严禁私自下床负重行走及私拆石膏；…。谭尚康的伤情经四川华大司法鉴定所鉴定为九级伤残。产生鉴定费950元。
原审另查明，1、众志公司系有资质的劳务公司，具有独立的法人资质；程卫星不具备相应资质或者安全生产条件。2、事发后，程卫星给付谭尚康15000元。3、谭尚康为城镇居民户口；被抚养人谭胜洪系谭尚康之父，生于1944年3月7日，为农村居民户口；被抚养人杨玉珍系谭尚康之母，生于1946年2月7日，为城镇居民户口。谭胜洪、杨玉珍共生育二个子女，长女谭尚英，次子谭尚康，均成家独立生活。被抚养人谭德翀系谭尚康之子，生于1998年5月2日，为农村居民户口。
原审庭审中，各方当事人一致认可谭尚康因本次事故所产生的损失如下：1、医疗费26549.59元（含门诊费），该费用由程卫星垫付；2、误工费标准100元／天；3、鉴定费950元；4、住院天数为39天。
原审法院以上事实，采信了各方当事人身份证明、劳务分包等级证、安全生产许可证、税务登记证复印件，承包协议，崇州市人民医院的病历材料复印件、检查报告单、出院证明，医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费发票，亲属关系证明、常住人口登记信息，收条等证据。
原审法院认为，本案争议焦点之一是各方当事人对谭尚康本次受伤应承担的民事赔偿责任比例如何确定？
本案系雇员在从事雇佣活动的过程中，遭受损害致伤的纠纷。程卫星承包木工组工程后，组织工人进行高空作业，谭尚康便系其中一名工人，因此，程卫星、谭尚康之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，程卫星应对谭尚康受伤承担赔偿责任。甘元明借用众志公司资质承包崇州市工业区农迁房紫金苑二期11号楼的劳务工程，并与程卫星签订协议，约定工程安全事故的责任承担，该约定直接排除了谭尚康的人身权利，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；…”的规定，该条约定对谭尚康属无效条款。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”众志公司明知程卫星不具备相应资质或者安全生产条件，而将工程发包给程卫星，没有严格履行审查义务；且众志公司也是该工程的实际受益人。因此，众志公司应对谭尚康受伤承担赔偿责任。谭尚康在施工过程中，未完全注意安全义务，对自身的受伤也应承担赔偿责任。
对于程卫星、众志公司辩称谭尚康在二次手术中钢板断裂，医院方应承担责任的问题。因程卫星、众志公司在辩论终结前均未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。故原审法院对程卫星、众志公司该辩称意见不予采纳。
综上，原审法院酌情确定程卫星对谭尚康受伤承担60%的民事赔偿责任，众志公司对谭尚康受伤承担30%的民事赔偿责任，谭尚康对自身的受伤承担10%的民事赔偿责任。程卫星、众志公司对谭尚康的受伤应相互承担连带赔偿责任。
本案争议焦点之二是谭尚康因本次受伤产生的合理经济损失是多少？对各方当事人一致认可谭尚康因本次事故所产生的如下项目，原审法院予以确认。1、医疗费26549.59元（含门诊费）；2、误工费标准100元／天；3、鉴定费950元；4、住院天数为39天。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条关于“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款关于“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”、“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，谭尚康系城镇居民，且提供了户口登记信息，对其残疾赔偿金81228元（20307元／年×20年×20%）的主张原审法院予以支持。对程卫星的意见不予采纳。谭尚康请求误工400天，但仅提供了医疗机构的证明，即门诊骨科随访半年，未提供持续误工的证明，原审法院对谭尚康误工时间确定为219天（实际住院天数39天＋医嘱180天），误工费支持为21900元（100元／天×219天）。住院伙食补助费，原审法院确定为780元（20元／天×39天）。护理费因谭尚康未提供护理人员收入证明，原审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情确定为60元／天，对其护理费确认为2340元（60元／天×39天）。交通费虽没有提供交通费票据，但考虑到发生事故致谭尚康受伤接受治疗、进行伤残鉴定等，确实要产生交通费，原审法院参考住院天数，酌情确定为300元。
本次事故直接造成谭尚康受伤，并构成九级伤残，给谭尚康精神上带来较大痛苦，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应精神损害抚慰金。”、第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为人所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”和第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定，对谭尚康请求精神抚慰金5000元，予以支持。对程卫星、众志公司的意见不予釆纳。
谭尚康受伤致九级伤残，丧失了相应的劳动能力，其被扶养人谭胜洪为农村居民户口，原审法院对其生活费确认为2683.5元（5367元／年×5年×20%÷2）；被扶养人杨玉珍系城镇居民，且提供了户口登记信息，对其生活费确认为5252.5元（10505元／年×5年×20%÷2）；被扶养人谭德翀为农村居民户口，对其生活费确认为2683.5元（5367元／年×5年×20%÷2），前述被扶养人生活费共计10619.5元。
根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的解释》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，原审法院确定残疾赔偿金为91847.5元（残疾赔偿金81228元＋被扶养人生活费10619.5元），共计91847.5元。
程卫星垫付的医疗费26549.59元，也应计算到谭尚康的本次损失之内。综上，谭尚康因此次事故的损失为：医疗费26549.59元、住院伙食补助费780元、护理费2340元、误工费21900元、交通费300元、鉴定费950元、残疾赔偿金91847.5元、精神抚慰金5000元，合计149667.09元。
依据原审法院确定的赔偿比例，程卫星承担60%的民事赔偿责任即89800.25元（149667.09元×60%），扣除垫付的医疗费26549.59元及给付款15000元后，程卫星还应赔偿谭尚康48250.66元（89800.25元-26549.59元-15000元）。众志公司承担30%的民事赔偿责任即44900.13元（149667.09元×30%）。谭尚康对自身的损失承担10%的民事赔偿责任即14966.71元（149667.09元×10%）。
综上，原审判决根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十七条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条之规定，判决程卫星于判决生效之日起10日内赔偿谭尚康因本次事故产生的损失48250.66元；众志公司于判决生效之日起10日内赔偿谭尚康因本次事故产生的损失44900.13元；众志公司与程卫星相互承担连带赔偿责任；驳回谭尚康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费672元，由谭尚康负担67元，程卫星负担403元，众志公司负担202元。
原审宣判后，程卫星不服判决，向本院提起上诉称，谭尚康与程卫星均受雇于众志公司，应当由众志公司向谭尚康承担雇主赔偿责任；谭尚康疏忽大意造成自身伤害，应当承担20%以上的责任；谭尚康的残疾赔偿金应当按照农村标准计算；原审判决确认的谭尚康被扶养人生活费总额已经超过了人均生活费支出，不符合法律规定；原审确认谭尚康的误工时间过长，谭尚康的误工时间最多不应超过3个月；程卫星在谭尚康受伤后已经垫付了41000元费用，应当由众志公司赔偿时一并支付程卫星。原审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院撤销原判，改判程卫星不承担本案赔偿责任。
谭尚康答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
众志公司答辩称，程卫星与众志公司的项目负责人甘元明签订了模板工程计件承包协议，该协议是合法有效的协议，原审判决适用法律错误，应予纠正；程卫星的雇佣人员工资表与委托其子程鹏签订赔付协议均充分证明了程卫星和谭尚康的雇佣关系；谭尚康在操作时没有拴安全带和戴安全帽，程卫星没有尽到安全检查的义务，均存在过错责任。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审一致，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于谭尚康是否与程卫星形成雇佣关系的问题。
依据原审判决认定的事实，程卫星于2011年5月26日与众志公司项目部经理甘元明签订《模板工程计件承包协议》后，组织包括谭尚康在内的工人进场施工。原审判决据此认定程卫星与谭尚康之间形成了雇佣关系，依据充分。程卫星关于其受雇于众志公司，是众志公司班组人员的事实主张，与前述《模板工程计件承包协议》的约定内容不符。故对其关于谭尚康与众志公司形成雇佣关系的上诉意见，本院不予采纳。
二、关于谭尚康对其受伤是否存在过错的问题。
程卫星主张谭尚康对其受伤自身亦有过错，应当承担至少20%的赔偿责任，但是不能向人民法院提供证据予以证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对程卫星关于谭尚康应承担本案20%赔偿责任的上诉请求，不予支持。
三、关于谭尚康残疾赔偿金的计算标准问题。
谭尚康向原审法院提交的户别为“居民家庭户口”的常住人口登记卡，以及谭尚康实际在提供劳务中受伤的事实，足以认定其系城镇居民。程卫星关于谭尚康的残疾赔偿金应当按照农村标准计算的上诉请求，因无事实依据，本院不予支持。
四、关于原审判决确认的被扶养人生活费和误工期限是否正确的问题。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款关于“…被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，因谭尚康系城镇居民，原审判决计算的谭尚康被扶养人生活费总额10619.5元并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额10505元，故对程卫星关于原审判决计算谭尚康被扶养人生活费错误的上诉意见，本院不予采纳。
原审判决依据谭尚康的实际住院时间和医疗机构关于门诊顾客随访半年的证明确认谭尚康的误工时间为219天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定。程卫星上诉认为原审判决确认误工时间过长，但是不能提供相反证据予以反驳，故对其该上诉意见，本院亦不予采纳。
五、关于程卫星垫付的41000元费用的问题。
关于程卫星垫付的费用41000元，原审判决已经在程卫星应当承担赔偿责任中品迭。程卫星关于众志公司应当将该垫付费用41000元支付给程卫星的上诉请求，因于法无据，本院不予支持。
综上，程卫星的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费，按照原审判决确认的方式负担；二审案件受理费672元，由程卫星负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 周 燚