四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第349号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳长城家俱装饰工程有限公司。住所地：深圳市。
法定代表人：张朝煊，董事长。
委托代理人：王伟，四川元海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都勇者装饰工程有限公司。住所地：成都市成华区。
法定代表人：谢万权，总经理。
委托代理人：鄢永强、陈永辅，四川永辅律师事务所律师。
上诉人深圳长城家俱装饰工程有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人成都勇者装饰工程有限公司（以下简称勇者公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2013）双流民初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。因等待成都市安恒置业有限公司（以下简称安恒公司）与成都恒大名都综合楼室内外装修工程的结算，本案中止审理。2015年8月上诉人提交结算书后，本案恢复审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，双方当事人对如下事实无异议：2010年1月19日，长城公司与安恒公司签订了《成都恒大名都综合楼室内外装修工程施工合同》。合同约定，安恒公司将成都恒大名都综合楼室内外装修工程发包给长城公司。2010年4月19日长城公司（甲方）与勇者公司（乙方）签订《铝合金门窗承包合同》，长城公司将其总承包的成都恒大名都综合楼室内外装修工程中的铝合金门窗的制作及安装单项工程发包给勇者公司施工。按合同约定：1.合同价按照安恒公司与长城公司所签合同（玻璃幕墙铝合金窗户及雨棚）价款取费，所有取费归甲方，另增加7%的取费归甲方，剩余部分归乙方；2.本合同价款的方式为：按实决算，单价依据安恒公司与长城公司所签合同的单价确定，另签证费的70%归乙方所有。乙方应缴纳自己所进行施工部分的税收及行政管理部门的其它收费。工程工期：2010年4月22日至2010年6月6日，45天。合同签订后，长城公司遂组织人员施工，工程在合同约定工期内完成（约30天完工），2010年10月整个装修工程进行了验收。在施工期间，长城公司先后于2010年5月10日支付工程款50000元，2010年6月12日支付工程款200000元，2010年6月24日支付工程款70000元，2010年7月9日支付工程款200000元，共计520000元。双方至今未进行工程价款结算。
长城公司诉至原审法院，请求判令勇者公司返还多付的工程款156985.6元。
勇者公司反诉，请求判令长城公司支付工程款429573.78元。
原审法院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、涉案工程价款的数额，二、长城公司已付勇者公司工程价款数额。
关于焦点一，长城公司认为，长城公司确认的工程价款数额是依据其与发包方恒安公司对整个装修工程结算书所确定，按双方合同约定，长城公司所做工程项目的工程量应按实结算，其中长城公司所做工程直接费为763062元（不含综合费用、利润、税金等费用），同时按合同约定，工程直接费用另增加7%归长城公司，故应付长城公司工程价款为709647.66元（763062元×93%），扣除恒大名都预算部核减工程量1355.3元和未施工工程5277.96元，以及有争议的款项100000元（五金配件不符约定），故最终工程价款为603014.4元。勇者公司对此则认为，勇者公司依据长城公司提供的图纸施工，按实际所做工程项目，工程直接费为868976.24元（不含综合费用、利润、税金等费用），按合同约定，扣除7%归长城公司，工程价款应为808147.90元。本案在审理中，原审法院组织双方对勇者公司所做工程项目进行核实，对长城公司提供的工程量清单所列工程项目，勇者公司认可幕墙连铝合金门窗中编号为FM4丙级防火外开门未施工，其余均无异议，但认为工程量清单中所列工程项目未含长城公司实际施工的大堂铝框玻璃大门，经长城公司核对，对勇者公司实际施工的大堂铝框玻璃大门予以认可，故对双方认可的勇者公司实际施工工程项目予以确认。关于勇者公司实际施工项目的工程量，双方均认可其工程量面积出入主要是因双方计算方式不同产生，长城公司是以勇者公司施工的铝框、玻璃实际尺寸计算面积，而勇者公司是以施工图纸载明的洞口尺寸计算面积。按双方合同约定，合同价款方式为按实结算，应理解为按实际施工项目和实际施工尺寸面积计算合同价款，而长城公司提供的工程量清单是按实际施工项目和铝框、玻璃的实际尺寸计算工程量，原审法院予以采信。故勇者公司实际施工工程直接价款应为774091.25元（763062元，扣减未施工FM4丙级防火外开门工程价款5277.96元，再增加大堂铝框玻璃大门工程价款16307.21元），按合同约定扣除7%取费归长城公司，长城公司应付勇者公司工程价款为719905元。长城公司诉称勇者公司施工项目五金配件不符约定，应扣除有争议的款项100000元，但长城公司并未提供相关证据证明，且该施工工程勇者公司在合同约定工期内完成，2010年10月整个装修工程也进行了验收，长城公司此主张，原审法院不予采纳。
关于焦点二，双方对长城公司已付工程款520000元无异议，仅对2011年1月19日所付240000元有争议。长城公司认为谢万权的兄弟也是勇者公司的员工谢万川，代表勇者公司在长城公司处领取了工程进度款240000元，谢万川的行为构成表见代理，此款应视为勇者公司领取。勇者公司辫称，谢万川确系谢万权的兄弟，但并非勇者公司员工，勇者公司从未授权谢万川代表公司在长城公司处领取工程进度款，且谢万川与长城公司在成都金堂工地也有工程承包关系，此款与勇者公司无关。原审法院认为，谢万川在长城公司处领取工程款，因谢万川无勇者公司的授权，其无权代表勇者公司在长城公司处领取工程款，长城公司也未提供充分证据证明谢万川的行为构成表见代理，其行为应视为个人行为，故此款不应认定为勇者公司领取。
上述事实，有《铝合金门窗承包合同》《成都恒大名都综合楼室内外装修施工合同》、装修工程量清单收条、领款单及双方陈述意见等证据材料附卷佐证。
原审法院认为，长城公司将其总承包的装饰工程中的铝合金门窗制作及安装单项工程分包给勇者公司施工。双方签订了《铝合金门窗承包合同》，该合同不违反法律的相关规定，属有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。现工程早已完工并验收，根据确定的工程价款和长城公司已付的工程款，长城公司还应支付勇者公司剩余的工程价款，长城公司诉请勇者公司返还多付工程价款的理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百八十六条之规定，判决：一、长城公司于判决生效之日起十日内给付勇者公司工程款199905元；二、驳回长城公司的诉讼请求；三、驳回勇者公司的其他反诉请求。案件受理费1720元，由长城公司负担，反诉案件受理费3872元，由长城公司负担1700元，勇者公司负担2172元。
宣判后，长城公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其诉讼请求。理由是：一、我公司与安恒公司结算时被扣除的10万元理应从勇者公司工程结算款中扣除。在原审中，我公司递交了双方签订的《铝合金门窗承包合同》、我公司与发包方安恒公司的结算书，上述证据已充分证明勇者公司施工的五金配件项目因为不符合约定，导致我公司与安恒公司的结算存在10万元未予结算。原审法院认为我公司进行了验收，未提异议，视为同意勇者公司的五金配件项目，导致我公司的主张未被采纳。我公司所发包的工程项目只收取管理费用7%，剩下的款项全部归勇者公司所有。现安恒公司扣除了10万元，此款理应在勇者公司结算款内扣除，而原审法院未予认定。二、2011年1月19日我公司支付的24万元工程进度款是勇者公司领取。首先，24万元系勇者公司法定代表人谢万权的表弟谢万川出具收条，我公司有理由相信此款是谢万权领取，形成表见代理；其次，2011年1月19日当天支付24万款项时，谢万权和我公司会计藏恒林一同到银行去取款，银行手续费也是谢万权支付，谢万川只是陪同谢万权领取款项；第三，2012年3月25日，我公司与勇者公司结算时，谢万权签名确认已收到工程款76万元，原审法院应当认定24万工程款为勇者公司收取。
勇者公司辩称，1.长城公司称安恒公司扣除的49959.84元应在我公司应收款项中扣除的主张不能成立。安恒公司和长城公司之间的约定与我公司无关。案涉工程早已验收合格，且符合合同约定。2.2011年1月29日长城公司支付的24万元系谢万川领取，与我公司无关。原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，长城公司将扣款10万元变更为49959.84元。并提交了如下新证据：
1.《成都恒大名都综合楼室内外装修工程结算争议问题汇总表》。证明因为勇者公司使用的五金件品牌不符合合同约定，安恒公司已经扣除长城公司49959.84元。
2.《成都恒大名都综合楼铝合金门窗（谢万权）结算审核单》（以下简称《结算审核单》）。证明截止2013年3月25日，谢万权签字认可收到工程款76万元，这76万元包括了争议的24万元。
3.长城公司原会计臧恒林出具的说明。证明2011年1月29日勇者公司法定代表人谢万权与表弟谢万川一起到银行领款，手续费也是谢万权支付。
勇者公司的质证意见：对证据1不认可，五金配件是指哪部分不明确，该证据不能证明勇者公司使用的五金配件不合格。即使有这个问题，现场监理为何不提出？当时在没有合同约定品牌时，通过业主和监理同意，更换同一价位品牌，否则不能通过验收。对证据2，不是谢万权本人的签名。
根据双方对《结算审核单》上“谢万权”的签名是否系谢万权本人，长城公司申请司法鉴定，本院委托成都联合司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：不是谢万权本人书写。
本院认为，本案二审争议的焦点问题有二个，现评判如下：
一、应否从勇者公司的工程款中扣除49959.84元。长城公司主张其与安恒公司结算时，因勇者公司使用的五金配件不符合合同要求，被扣除工程款49959.84元，该款应从勇者公司的工程结算款中扣除。勇者公司则认为工程质量合格，通过验收，不应当扣除，长城公司与安恒公司的结算与其无关。本院认为，长城公司将其总承包的成都恒大名都综合楼室内外装修工程中的铝合金门窗的制作及安装单项工程转包给勇者公司施工，双方约定合同价款按实决算，单价按照安恒公司与长城公司所签合同的单价，长城公司仅收取7%的管理费，工程事实上系勇者公司施工。因勇者公司实际施工时使用的五金配件不符合合同要求，长城公司被安恒公司扣除工程款49959.84元，该款系勇者公司的行为所致，由勇者公司承担符合权利义务一致原则，否则对长城公司不公，故本院对长城公司的该项请求予以支持。
二、2011年1月29日谢万川领取的24万元应否视为勇者公司收取。长城公司认为24万元系勇者公司法定代表人谢万权的表弟谢万川代表勇者公司收取并出具收条，长城公司有理由相信此款是谢万权领取，形成表见代理。且到银行取款时，手续费也是谢万权支付，2012年3月25日谢万权签名确认已收到工程款76万元。勇者公司则认为长城公司支付的24万元系谢万川领取，与其无关。本院认为，首先，长城公司主张谢万川与谢万权一起到银行取款，取款手续费也是谢万权支付，但该事实只有长城公司财务人员臧恒林出具的书面证言。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”长城公司未向本院申请臧恒林出庭作证，而臧恒林作为长城公司的财务人员，与款项的支付有关，与长城公司存在利害关系，其未出庭作证，接受法庭的质询，故本院对其提交的证词不予采信。其次，针对《结算审核单》上“谢万权”的签名，经本院委托成都联合司法鉴定中心鉴定，不是谢万权本人书写，双方均无异议，本院对该证据予以采信。第三，谢万川虽然是谢万权的表弟，但长城公司在既无勇者公司的授权，也无证据证明谢万川是勇者公司员工的情况下，将24万元现金交给谢万川，违反财务管理制度，也不构成表见代理。第四，如果诚如长城公司所言，谢万权与谢万川一同前往领款，则长城公司理当叫谢万权书写收据或保留两人一同前往的证据，但长城公司未能如此。综上，长城公司的理由不能成立，原审认定24万元不构成向勇者公司支付正确。
综上，原审认定事实基本清楚，本院基于长城公司提交的新证据予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、深圳长城家俱装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付成都勇者装饰工程有限公司工程款149945.16元；
二、驳回成都勇者装饰工程有限公司的其他反诉请求；
三、驳回深圳长城家俱装饰工程有限公司的诉讼请求。
一审本诉案件受理费1720元，由长城公司负担；反诉案件受理费3872元，由长城公司负担1500元，勇者公司负担2372元。二审案件受理费6653元，由深圳长城家俱装饰工程有限公司承担5603元，成都勇者装饰工程有限公司承担1050元，鉴定费2000元，由深圳长城家俱装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一五年八月三十日
书 记 员 冷 雪