广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终1166号
上诉人（原审被告）：贵港市华景房地产开发有限公司，住所地贵港市金港大道与迎宾大道（欧景蓝湾花苑）。
法定代表人：李铁林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴小彤，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘琼，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地南宁市江南区白沙大道30号广西壮族自治区水产引育种中心科普楼9楼。
法定代表人：陈祖训，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦敏玲，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：蒙文慧，男，该公司职员。
上诉人贵港市华景房地产开发有限公司（以下简称华景公司）因与被上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
华景公司上诉请求：撤销（2016）桂0802民初1145号民事判决第一项关于违约金计算部分，改判驳回被上诉人关于违约金的诉讼请求；一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人支付违约金属于认定事实不清，适用法律错误。一、双方解除合同是上诉人与被上诉人协议解除，并不是被上诉人根据合同约定的单方解除权而解除，故不应根据合同条款判决上诉人支付违约金。二、违约金过高。一审判决查明被上诉人并没有开始建设施工，也未能举证具体的实际损失。因此，即使上诉人没有按时退还保证金，给被上诉人的损失也仅应当按照银行同期贷款利率计算。一审判决完全无视上诉人在一审中提出的同意按照银行同期贷款利率补偿原告的利息损失的答辩意见，错误的直接适用合同条款，属于认定事实不清，适用法律错误。广西建工总公司辩称，一审法院对违约金的认定是正确的，被上诉人完全是基于上诉人未能在施工合同约定的30天期限内提供有资质的图审机构盖章的施工图纸、施工许可证等开工条件而与上诉人解除合同，合同的解除与上诉人的违约存在因果关系。违约金的约定是双方在平等自愿的基础上达成的协议，是双方真实意思表示，应当按照合同约定履行，请求法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
广西建工总公司向一审法院起诉请求：1.华景公司退还广西建工总公司合同履约金400万元；2.华景公司支付逾期还款利息暂计152万元（以本金400万元为基数，按每日万分之八从2014年11月10日计至2016年2月29日共457天，以后另计至实际支付之日）；3.华景公司赔偿广西建工总公司为工程的前期开工经费19378.2元；4.诉讼费用由华景公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月7日，广西建工总公司（××）与华景公司（××）签订《建设工程施工合同》，约定华景公司将“欧景蓝湾三期工程”承包给广西建工总公司施工。工程承包范围：按图纸进行施工，含基坑支护、土方、土建、防水保温、水电（强弱）、防雷、排气、消防、智能、电梯、装修（含金属门窗、百叶、栏杆、扶手、涂料等）、道路、雨污管道、园林绿化、消防、给排水、电气照明、防雷接地等工程；计划开工日期为取得施工许可证并具备开工条件后，以监理批准的开工报告之日为准；计划竣工日期为从开工报告之日起按总日历天数及签证顺延工期计算，工期总日历天数为自收到施工图纸之日起411日历天。工程的合同价格暂定1.2亿元（以实际结算价为准）；双方约定发包方收到承包方履约保证金400万元后合同生效。其中专用合同条款的第3.7.1条约定：本合同签订后30天内，××不能进场施工的，××有权要求解除本合同。××要求解除本合同的，××退还履约保证金，××以履约保证金为基数，从缴纳履约保证金之日起，按每天万分之八支付违约金，直至履约保证金退还为止。
2014年11月10日，广西建工总公司向华景公司给付履约保证金400万元。
广西建工总公司以及华景公司均是依法注册成立的有限责任公司。广西建工总公司的经营范围：房屋建筑工程总承包、市政公用工程总承包、地基与基础工程专业承包、土石方工程专业承包、建筑装饰装修工程专业承包等。华景公司的经营范围：房地产开发与经营；建筑材料、五金交电等。
2016年3月10日，广西建工总公司向法院提起诉讼。庭审中，广西建工总公司主张建设施工合同签订后，广西建工总公司未能进场施工，双方一直协商解除合同，并主张双方签订的施工合同已经于2015年5月8日解除。华景公司承认广西建工总公司未进场施工，确认双方一直协商解除合同，并且同意解除双方签订的施工合同，承认合同解除日比广西建工总公司主张的2015年5月8日更早。
广西建工总公司为证明工程开工前期购买办公用品、召开专家论证会、租赁办公室等支出提供发票、收据、住宿发票、照片等证据证明其支出合计为19378.20元。华景公司对广西建工总公司的该项主张予以否认。
一审法院认为，华景公司将其开发的“欧景蓝湾三期工程”承包给广西建工总公司施工，双方构成建设工程施工合同关系予以确认。双方签订的《建设工程施工合同》是当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并于广西建工总公司向华景公司给付履约保证金时发生法律效力，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。《建设工程施工合同》约定，签订合同后30日内广西建工总公司未能进场施工的，广西建工总公司有权主张解除合同。广西建工总公司因不能按期进场施工主张解除合同，华景公司同意广西建工总公司解除合同的主张，并承认合同解除日比广西建工总公司主张的2015年5月8日更早。因此，广西建工总公司与华景公司签订的《建设工程施工合同》确认于2015年5月8日解除。华景公司依据《建设工程施工合同》收取广西建工总公司履约保证金400万元应当予以返还。华景公司也明确表示同意退还广西建工总公司的履约保证金400万元。因此广西建工总公司主张华景公司返还履约保证金400万元的请求予以支持。广西建工总公司于2014年11月10日向华景公司给付履约保证金400万元。合同解除后，广西建工总公司根据合同的约定有权向华景公司主张以400万元为本金，从2014年11月10日起至实际返还保证金之日止按每天万分之八计算违约金。广西建工总公司主张的利息损失实质是双方在合同中约定的违约金，予以支持。关于广西建工总公司请求赔偿工程前期开工经费的问题。广西建工总公司虽然提供收据、照片等证据拟证明其损失，但华景公司对该部分损失不予认可，广西建工总公司也不能补强证据证明由于合同的解除，华景公司按约定承担违约金后不足以弥补造成广西建工总公司的损失。因此，不予支持。判决：一、贵港华景房地产开发有限公司向广西建工集团建筑工程总承包有限公司返还履约保证金400万元并支付违约金（违约金的计算方法：以400万元为基数，从2014年11月10日起至实际还款之日止，按照每日万分之八计算）；二、驳回广西建工集团建筑工程总承包有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50440元、财产保全申请费5000元，合计55440元，由贵港市华景房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，虽然上诉人与被上诉人是协商解除合同，但解除合同的原因是签订《建设工程施工合同》后30天内被上诉人不能按约定进场施工，被上诉人提出解除合同而上诉人表示同意。协商解除合同的方式不能减免上诉人未能按时提供进场施工条件而应承担的违约责任。因此，被上诉人根据合同约定要求上诉人返还履约保证金400万元及支付违约金符合法律规定，应予支持。关于华景公司主张的违约金过高的问题。合同中约定华景公司以400万元为本金，从收取保证金之日起至实际返还之日止按每天万分之八向广西建工总公司支付违约金。合同解除后，广西建工总公司有权要求华景公司支付违约金。但合同约定的日万分之八的违约金过分高于造成的损失，上诉人请求减少，本院依法进行适当的调整，华景公司应以400万元为本金，从2014年11月10日起至实际返还保证金之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金。综上，上诉人华景公司的上诉请求理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民终1145号民事判决第二项；
二、变更贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民终1145号判决第一项为：贵港市华景房地产开发有限公司向广西建工集团建筑工程总承包有限公司返还履约保证金400万元并支付违约金（违约金的计算方法：以400万元为基数，从2014年11月10日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。
一审案件受理费50440元，财产保全申请费5000元，合计55440元，由贵港市华景房地产开发有限公司负担；二审案件受理费18480元（上诉人已预交50440元），由贵港市华景房地产开发有限公司负担，上诉人贵港市华景房地产开发有限公司多预交的31960元由本院予以退还。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向贵港市港北区人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 丽
代理审判员 陈燕霞
代理审判员
二〇一六年十二月××日
书 记 员 谭晓敏