江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终2431号
上诉人（原审原告）：黎升宇，男，1963年10月13日出生，汉族，住南昌市青山湖区。
委托诉讼代理人：邹琼，江西皆诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗美珍，女，1966年1月10日出生，住南昌市青山湖区。系原告妻子。
被上诉人（原审被告）：江西联创光电科技股份有限公司，住所地：南昌市南昌高新技术产业开发区京东大道168号。统一社会信用代码：9136000070551268X6。
法定代表人：曾智斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范冰心，系公司员工。
委托诉讼代理人：帅珺，系公司员工。
上诉人黎升宇与被上诉人江西联创光电科技股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服南昌高新技术开发区人民法院（2016）赣0191民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人黎升宇及其委托诉讼代理人罗美珍、邹琼，被上诉人江西联创光电科技股份有限公司的委托诉讼代理人帅珺、范冰心均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黎升宇上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付因解除劳动合同的经济补偿金73052.4元。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，一审法院认为”劳动法律规范不禁止建立双重以上的劳动关系。用工服务合作协议系三方自愿签署，系真实意思表示，应当认定为有效”是错误的，我国的劳动法律规定用人单位与劳动者之间建立劳动关系就必须为劳动者缴纳社会保险费用，而上诉人的社保于2016年4月转至南昌鼎创光电科技有限责任公司，被上诉人未给上诉人缴纳社保费用，二者之间不存在任何关系了。三方协议虽未明确解除劳动合同，但法律规定劳动者与其他用人单位建立劳动关系并由原单位转出社会保险关系，原用人单位未承担任何法定义务的，视为双方劳动关系的解除。2、一审法院适用《劳动合同法》第46条正确，但判决结果却与之相反。
被上诉人江西联创光电科技股份有限公司辩称，上诉人与被上诉人的劳动合同有效期至2017年3月14日止，2015年11月26日，上诉人、被上诉人与南昌鼎创光电科技有限责任公司签订了三方协议，该协议约定上诉人与鼎创光电公司建立新的劳动关系，仍保留上诉人与被上诉人的劳动关系，若上诉人与新公司解除劳动关系可恢复与被上诉人的劳动关系，被上诉人负责安排新的工作给上诉人，被上诉人在收到鼎创光电公司发出的解除劳动关系函后，即通过电话和快递方式通知上诉人来办理调岗手续，上诉人一直以种种理由不配合办理，故上诉人请求解除与被上诉人劳动关系并要求被上诉人支付经济补偿金不符合事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审原告黎升宇向一审法院起诉请求:要求判决被告因解除劳动合同支付经济补偿金73052.4元。
一审法院认定事实：原告黎升宇于2005年9月起在被告联创公司处工作，先后被安排在被告的光电事业部、外延分公司工作，并签订劳动合同，被告为原告办理了基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险和住房公积金。2014年5月5日，被告以联创外延分公司名义与原告签订《劳动合同书》，约定合同期限从2014年3月15日起至2017年3月14日止。原告实际上在被告外延分公司担任设备管理部经理职务。被告因公司经营情况需要，决定对外延分公司进行清算解散，2015年7月开始遣散外延分公司员工。被告留用原告，并于2015年11月26日与原告、鼎创公司三方签订了《关于联创光电为南昌鼎创提供用工服务的合作协议》，协议约定：1、黎升宇的工作岗位由鼎创公司安排，且黎升宇、鼎创公司签订劳动合同，建立劳动合同关系，具体报酬由双方直接约定；2、黎升宇、鼎创公司劳动关系存续期间，联创公司和黎升宇同时保留劳动关系，但无需支付双方劳动关系产生的任何费用（包括但不限于工资、社会保险、福利），黎升宇的劳动报酬等由鼎创公司支付；3、黎升宇、鼎创公司劳动关系存续期间，如双方发生劳动和经济方面的纠纷，联创不承担任何责任；4、黎升宇在鼎创公司工作期间，如因鼎创公司原因需终止（或解除）双方劳动关系时，鼎创公司应按照法律法规的规定支付给黎升宇经济补偿金（或赔偿金），同时，如联创公司也无法对黎升宇进行合理安置时，联创公司支付黎升宇在2015年7月31日前为其服务年限的经济补偿金（需支付补偿金的月平均工资标准为：2014年8月-2015年7月的平均工资）。鼎创公司与黎升宇签订了《劳动合同》，约定期限为2015年11月1日起至2016年10月31日止，月工资为7600元。2016年6月，鼎创公司与黎升宇协商解除了双方的劳动合同，并按黎升宇在公司服务期限支付了1个月经济补偿金。2016年6月4日，鼎创公司发函给联创公司，告知已与黎升宇一致同意解除劳动合同关系。2016年6月，原告向江西省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金和补缴养老保险差额，补缴2005年9月至2015年11月的医疗保险、失业保险、生育保险及工伤保险。2016年7月4日，被告向原告特快专递方式邮寄《到岗通知书》，要求原告接到通知之日起三个工作日内持到岗通知书至江西联融新光源协同创新有限公司设备管理岗报到，相关薪资待遇参照原外延分公司的标准执行。2016年7月起，被告未为原告缴纳五险一金。对上述事实，当事人双方均无争议。双方对被告是否已与原告解除劳动合同和被告是否需要支付经济补偿金及计算标准有争议。原告主张2014年8月至2015年7月其实发工资为5795元/月，为缴纳社会保险每月个人扣除410.24元及个人缴扣公积金1100元，原告应发平均工资为7305.24元/月。根据原告提交的工资银行明细清单计算，2014年8月至2015年7月原告实发月平均工资为5794.89元。被告未提供原告2014年8月至2015年7月的全部工资情况，只提供了原告2015年1月、3月、6月、8月和9月工资表，工资表明确反映原告的各种社会保险个人缴纳金额为410.24元/月、公积金个人缴纳金额为550元/月。故综合双方证据，一审法院认定原告2014年8月至2015年7月在扣除个人所得税后的月平均实发工资为6755.13元=（5794.89元+410.24元+550元）。
一审法院认为，作为被告被清算的外延分公司员工，原告在劳动合同履行期内被遣散，本应当得到合理的经济补偿和妥善安置。被告未支付原告经济补偿金，与原告、鼎创公司三方签订的用工服务合作协议。劳动法律规范不禁止建立双重以上的劳动关系。用工服务合作协议系三方自愿签署，系真实意思表示，应当认定为有效。协议明确约定：联创公司派遣黎升宇至鼎创公司工作；黎升宇、鼎创公司劳动关系存续期间，联创公司和黎升宇同时保留劳动关系；如因鼎创公司原因需终止（或解除）双方劳动关系时，鼎创公司应按照法律法规的规定支付给黎升宇经济补偿金（或赔偿金），同时，如联创公司也无法对黎升宇进行合理安置时，联创公司支付黎升宇在2015年7月31日前为其服务年限的经济补偿金（需支付补偿金的月平均工资标准为：2014年8月-2015年7月的平均工资）。鼎创公司将公司与黎升宇协商解除劳动合同的事实已书面告知联创公司，联创公司应当按照三方签订的用工服务合作协议合理安置原告或者支付经济补偿金。原告庭审中承认其找过被告，被告口头告知让原告去江西联融新光源协同创新有限公司工作，原告认为在鼎创公司吃了大亏，江西联融新光源协同创新有限公司是独立法人公司，担心如去该公司工作会同样遭遇在鼎创公司工作的情形。双方就如何安置工作没有达成一致意见。原告因此提起劳动仲裁，要求被告支付10个月的经济补偿金。被告称江西联融新光源协同创新有限公司是其控股的独立法人公司，被告有人事安排权，可以安排原告去该公司工作。但被告未提供证据证明控股事实，也未提供证据证明江西联融新光源协同创新有限公司同意接收原告工作。一审法院认为，原、被告在三方用工服务协议中对如何界定“合理安置”未作出明确规定，应当根据优先保护劳动者合法权益、兼顾尊重企业自主管理权的原则来判断“合理安置”的含义。被告不在本公司内部安排原告工作，将原告派遣到其他独立法人公司，但未就原告至新单位后劳动合同签订、待遇及工作保障、原告在被告处服务期限处理、以及如与新单位发生解除劳动合同等情形时如何安置原告等问题作出妥善安排和约定，原告担心至新公司后工作不利的想法有其合理之处。在原告提出合理异议后，被告应当与原告协商解决。在被告没有对劳动者合法权益作出充分保障并与原告协商妥当之前，不能认定为原告无理拒绝公司安排。如双方还不能达成一致意见，被告可以解除劳动关系。三方用工服务协议未反映签订该协议即视为解除原、被告双方劳动关系，被告也从未提出解除与原告的劳动合同关系，在劳动仲裁和一审法院审理过程中一直主张双方仍在劳动合同履行期限内，表示愿意为原告安排新工作。但被告拒绝为原告缴纳五险一金。一审法院认为，原、被告双方还在劳动合同履行期限内。在双方对工作安置问题发生争议期间，被告在劳动仲裁时发出的《到岗通知书》不发生原告拒绝岗位安排和脱岗旷工的效力。被告应承担履行劳动合同的相应法律义务。一审法院主持调解无效。综上所述，因原、被告双方劳动合同尚未解除，对原告主张被告应当支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，判决如下：驳回原告黎升宇的诉讼请求。案件诉讼费10元，减半收取，由原告黎升宇承担。
本院二审期间，被上诉人未向法院提供新证据，对一审查明的事实，且无异议和补充；上诉人对“2016年7月底，被告未为原告缴纳五险一金”有异议，称自2015年11月起，上诉人去鼎创公司上班后，被上诉人就没有给上诉人缴纳五险一金，而是鼎创以被上诉人的名义为上诉人缴纳的，为证明该事实，上诉人向本院提交了南昌市劳动人事争议仲裁委员会洪劳人仲案字（2016）第482号裁决书一份、鼎创公司出具的2015年11月-2016年3月社保明细及转账证明各二份，本院组织了被上诉人对上述证据进行质证，被上诉人对上述证据的三性均无异议。本院对上述证据予以确认。故一审法院认定“2016年7月起，被告未为原告缴纳五险一金”的事实错误。纠正为“2015年11月-2016年3月，南昌鼎创光电科技有限责任公司以被上诉人的名义为上诉人缴纳了社会保险及公积金费用，2016年4月-6月，南昌鼎创光电科技有限责任公司以自己的名义为上诉人缴纳相关社会保险费用。”
本院认为，上诉人、被上诉人与南昌鼎创光电科技有限责任公司于2015年11月26日签订《关于联创光电为南昌鼎创提供用工服务的合作协议》后，上诉人没有为被上诉人提供劳动，被上诉人也没有为上诉人支付过报酬、缴纳过社会保险费用，且被上诉人也没有劳务派遣的资质，双方之间不符合劳动关系或劳务派遣的特征，被上诉人在《关于联创光电为南昌鼎创提供用工服务的合作协议》中约定与上诉人同时保留劳动关系的条款与事实不符，且无法律依据，故上诉人与被上诉人在2015年11月26日签订协议时双方的劳动关系实际已经解除，上诉人要求被上诉人支付解除劳动关系前的经济补偿金，本院予以支持。关于经济补偿金的数额，双方对一审法院认定上诉人2014年8月至2015年7月平均工资为6755.13元无异议，上诉人的入职时间为2005年9月，双方在《关于联创光电为南昌鼎创提供用工服务的合作协议》中约定支付经济补偿金的截止期限为2015年7月31日，故被上诉人应向上诉人支付经济补偿金675513元（6755.13元×10年）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南昌高新技术开发区人民法院（2016）赣0191民初985号民事判决；
二、被上诉人江西联创光电科技股份有限公司于本判决书生效之日起十日向上诉人黎升宇支付经济补偿金675513元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人江西联创光电科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王革生
代理审判员 龚 江
代理审判员 舒婕妤
二〇一七年四月五日
书 记 员 陶敏丽