甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘06民终388号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘正华。
上诉人（原审被告、反诉原告）：冯庭元。
上诉人（原审被告）：民勤县旭晟养殖专业合作社。
法定代表人：冯庭元，该合作社经理。
冯庭元、民勤县旭晟养殖专业合作社
二上诉人共同委托诉讼代理人：张超儒，武威市经济开发区法律服务所律师。
上诉人刘正华、冯庭元、民勤县旭晟养殖专业合作社因承揽合同纠纷一案，不服民勤县人民法院（2015）民民初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘正华，上诉人冯庭元及上诉人冯庭元、民勤县旭晟养殖专业合作社的委托代理人张超儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘正华上诉请求：1、依法改判民勤县人民法院（2015）民民初字第279号民事判决；2、判决由冯庭元承担保全费、红砖款、围墙款、违约金；3、一二审诉讼费用及鉴定费用由冯庭元承担。事实和理由：一审判决事实认定错误、鉴定意见不符合实际、诉讼费用承担不公。
冯庭元、民勤县旭晟养殖专业合作社上诉请求：改判冯庭元不承担工程款利息。事实与理由：原审未将消毒池、草料房等工程认定为冯庭元修建有误、刘正华承建工程存在质量问题、原审未认定5000元工程款有误、原审将民勤县旭晟养殖专业合作社列为本案被告及承担责任错误。
刘正华向一审法院起诉请求：判令二被告支付工程款780000元；支付砖款41118元，并就上述款项按照民勤县农村信用合作联社同期借款利率自2014年7月1日起承担利息；二被告承担合同违约金150000元。
冯庭元向一审法院反诉请求：请求法院判令由原告赔偿被告返修、重建费用166000元；赔偿被告自行完成工程量的相应价款及原告损坏变压器给被告造成的损失276000元；赔偿被告违约金150000元。
一审法院认定事实：2013年6月27日，原告刘正华与被告冯庭元签订新华一社养殖小区修建合同，约定被告冯庭元将地处民勤县黄家滩荒地的双坡式羊舍6座修建工程承包给原告刘正华，工程建筑面积6000平方米；羊舍建设平面布局按照被告冯庭元提供的平面位置示意图摆放，羊舍建设及工程结构仿照民勤县畜牧站2013年设计绘制的双坡式羊舍建造图纸进行施工（样式以隆源养殖小区为样板），同时约定原告修建工程量包括：所有围墙、羊舍墙基夯实操平后，全部采用混凝土浇筑，羊舍墙体全部采用19孔红砖建设（墙体里外勾缝），围墙用砖为十二孔；所有门窗、护栏、食槽全部以施工图纸为例，羊舍屋顶采用7.5cm（上三下二）厚彩钢复合板搭建，羊舍屋梁采用4cm×6cm×0.15cm方管铺设人字梁，檩条采用4cm×6cm×0.15cm方管（每根长度为4m、每间铺设5根）铺设；屋顶万通板按图纸设计要求铺设，水、电全部由政府额外投资，原告负责合同外的施工（人工工资另计），投资差额部分由被告冯庭元补齐，并不得以任何理由侵占合同没有约定的额外人工工资；原告负责施工推场地，修建合同内容以外的事项均由双方另行协商定价；附带草房5间（7米×3.4米），住房5间（走廊彩钢），羊棚内走道打地坪6公分，住房围墙不超200米。2013年6月30日开工，建设工期3个月，工程造价1200000元；开工时被告冯庭元一次性支付开工费200000元，主体工程完工后，支付工程款100000元；工程上彩钢板时，支付工程款100000元；剩余工程款800000元于2013年年底付清，否则视为违约。原告施工期间发生的水、电费用全部由被告冯庭元承担。原告完成合同约定建设任务后，由被告冯庭元邀请民勤县畜牧局验收合格后为本工程已交工。若一方违约，需向对方承担违约损失150000元。合同签订后，原告于2013年7月初动工修建，被告冯庭元于2013年7月10日就待建的养殖小区注册了旭晟合作社。后原告于2013年9月底撤离施工地点。工程修建期间，被告冯庭元向原告支付工程款450000元。2013年10月1日，被告冯庭元将养殖小区内外清理沙土及渣土工作等承包与案外人李开科、潘从玉，并约定由被告冯庭元支付相关费用。2013年10月8日，民勤县东坝镇畜牧兽医站对该养殖小区经初步验收认为,消毒池、青贮窖未完成修建，消毒室无门、窗，且消毒设施尚未配备，养殖区外散场无护栏，万通板未安装，要求冯庭元务必于2013年10月20日前将存在问题全部整改完毕，以接受县级统一验收。后被告冯庭元经整改，该养殖小区于2013年12月1日经有关部门验收合格，冯庭元于2015年3月30日取得补贴资金230000元。原告提起诉讼，认为被告已付合同约定的工程款440000元；原告超过合同约定增加了修建围墙米数，其价款20000元；被告另行向原告购买建设用砖，其价款41118元，并据此要求法院判令二被告向原告给付合同约定的其余工程款760000元；向原告给付增加修建围墙的工程款20000元；向原告给付被告购买建设用砖价款41118元；按农村信用社借款利息自2014年7月1日起就上述款向原告承担利息；向原告赔偿违约金150000元。被告冯庭元提起反诉，认为原告已完成工程质量不合格，被告进行了翻修、重建；原告未按合同约定完成全部工程项目，其工程由被告自行发包修建完工，并据此提起反诉，要求判令原告赔偿翻修、重建费用及被告自行发包修建完工的相应工程款，并由原告赔偿违约金150000元。民勤县人民法院根据被告冯庭元申请，委托司法鉴定部门对旭晟养殖小区建设工程增加工程量，部分工程质量、缺陷修复、加固费用以及未完成工程量价格进行鉴定，经鉴定：旭晟养殖小区的部分工程质量不合格，旭晟养殖小区建设工程无法提供设计图纸及设计要求，对于该建设工程增加的工程量目前无法确认，西排自北起第一栋羊棚北边现无护栏，视为未完成工程量；旭晟养殖小区墙体多处裂缝、大梁断裂、门房屋顶、草料棚屋顶需进行加固维修，维修加固费用51896.5元。被告冯庭元支付鉴定费21000元，要求原告一并承担。另查明，原告在提起诉讼前，向民勤县人民法院提出诉前保全申请，民勤县人民法院作出（2015）民民保字第13-1、13-2号民事裁定书，裁定在人民币900000元限额内冻结被申请人民勤县东坝镇旭晟养殖专业合作社或被申请人冯庭元的银行存款；未经法院许可，案外人民勤县东坝镇财政所在人民币900000元限额内不得向被申请人民勤县东坝镇旭晟养殖专业合作社及冯庭元支付工程款。
一审认为，原告和被告冯庭元合同约定的建筑物为养殖小区，参照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，其建筑物不属建设工程，双方系承揽合同关系。原、被告合同约定了工程项目、工程价款，原告按约定完成工作成果后，被告冯庭元应当按约定支付报酬。原告和被告冯庭元签订合同时，被告旭晟合作社尚未成立，但被告冯庭元在签订合同后就原告承建的养殖小区注册登记了旭晟合作社，应当由被告旭晟合作社作为合同当事人和冯庭元共同向原告承担合同义务。根据本院查明的事实，旭晟养殖小区已经通过有关部门验收，原告未能完成的工程项目为养殖小区西排自北起第一栋羊棚北边护栏，应当由原告负责完工，并由被告冯庭元、旭晟合作社向原告就欠付工程款750000元向原告承担给付之责。原告要求二被告自2014年7月1日起承担利息的诉讼请求，因养殖小区于2013年12月1日已通过有关部门验收，应当由二被告自2014年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准承担利息。关于原告要求被告冯庭元给付增加工程量的价款20000元、砖款41118元的诉讼请求，本院认为，原告无据证明其超过合同约定增加工程量；被告向原告购买建设用砖欠付货款系双方因买卖合同关系产生的债权债务纠纷，与本案不属于同一法律关系，据此，对原告的上述诉讼请求不应予以支持。关于被告冯庭元要求原告赔偿翻修、重建费用及承担被告自行完工工程价款的反诉请求，因本院查明养殖小区维修加固费用为51896.5元，其费用应当由原告负责赔偿。但被告无据证明清理沙土、消毒池、青贮窖等工程项目属合同约定内容，原告撤场后，被告将相关工程发包时，亦未依法确定原告已完工项目，其后工程通过了有关部门验收，应当由被告承担举证不能的法律后果。据此，对被告的上述反诉请求不应予以支持。另外，原告和被告冯庭元均要求对方赔偿违约金150000元，因原告未能按合同约定完成全部工程项目，被告亦未能按合同约定支付工程价款，双方均存在违约情形，对原、被告的相关诉讼请求均不应予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告冯庭元、民勤县旭晟养殖专业合作社向原告刘正华给付工程款750000元，并自2014年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准承担利息；驳回原告刘正华的其他诉讼请求；三、原告刘正华赔偿被告冯庭元、民勤县旭晟养殖专业合作社工程返修损失51896.5元；四、原告刘正华负责完成民勤县旭晟养殖专业合作社西排自北起第一栋羊棚北边护栏安装；五、驳回被告冯庭元的其他反诉请求。
本诉案件受理费11900元，由原告刘正华负担3900元，被告冯庭元、民勤县旭晟养殖专业合作社负担8000元；反诉案件受理费9720元，由被告冯庭元负担6720元，原告刘正华负担3000元；鉴定费21000元，由原告刘正华负担16000元，被告冯庭元负担5000元。
二审中，各方当事人对一审查明的事实均没有异议。上诉人刘正华围绕其上诉请求申请证人杨慧出庭作证，杨慧证明：其从刘正华处承包护栏安装工程，给冯庭元工程的护栏剩下十米没有安装，其他都安装了。经质证，上诉人冯庭元认为证人证言不属实，七十多米护栏都没有安装。对杨慧的证人证言合议庭评议认为，杨慧与刘正华存在承包关系，具有经济上的利害关系，其证人证言的效力应当不予认定。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人刘正华与上诉人冯庭元签订养殖小区修建合同后双方均应依约履行。上诉人冯庭元未如约给付工程款应承担给付欠款责任。就增加工程量、部分工程质量、缺陷修复、加固费用及未完成工程量等问题原审法院委托相关鉴定机构进行了鉴定不出具了鉴定意见。上诉人刘正华对鉴定意见和结论持有异议，但其并无足以推翻鉴定结论相反证据证实其主张成立，且其在一审中随提出重新鉴定申请但并没有缴纳重新鉴定费用，应视为其放弃要求重新鉴定的权利；综上，对上诉人刘正华所持鉴定意见的异议主张不能成立，本院不予支持。原审关于双方承担合同责任及责任主体、上诉人刘正华要求上诉人冯庭元承担增加工程量价款20000元、红砖款、消毒池、青贮藏窖是否属合同内容、冯庭元给付案外人赵明庆5000元款项、双方违约责任的承担、诉讼费、鉴定费的承担的问题的认定处理正确，本院予以支持。对于上诉人刘正华要求本案处理保全费的问题，本院认为，诉讼保全费应当依法予以缴纳，并非本案所涉及，故对上诉人刘正华的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人刘正华、冯庭元、民勤县旭晟养殖专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5550元由上诉人刘正华负担2250元，上诉人冯庭元、民勤县旭晟养殖专业合作社负担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
审 判 员 魏君鸿
代理审判员 杨海昇
二〇一六年十月十四日
书 记 员 付雪莲