中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3853号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：邓竣，男，1962年6月25日出生，汉族，住重庆市大足县。委托诉讼代理人：钱霄翎，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆市博海建设工程（集团）有限公司。住所地：重庆市大足区龙岗街道办事处浓荫路气象坡***幢。法定代表人：曾旭，该公司经理。委托诉讼代理人：马蕾，重庆智圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅靓瑾，重庆智圆律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：云南中豪置业有限责任公司。住所地：云南省昆明市官渡区彩云北路****号。法定代表人：刘卫高，该公司董事长。委托诉讼代理人：李豪，该公司工作人员。委托诉讼代理人：路燕玲，该公司工作人员。再审申请人邓竣因与被申请人重庆市博海建设工程（集团）有限公司（以下简称博海公司）、云南中豪置业有限责任公司（以下简称中豪公司）建设工程施工合同纠纷，不服云南省高级人民法院（2017）云民终476号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。邓竣申请再审称，二审裁定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项之情形，向本院申请再审。请求本院撤销二审裁定，再审本案，支持其诉讼请求。主要的事实和理由是：（一）二审法院程序违法。二审法院传票通知开庭并告知合议庭成员，但开庭时只有承办人和书记员且地点为会议室。（二）二审认定事实不清。博海公司在工程中不承担风险，仅借出名义资质，收取管理费，本案是挂靠或转包。邓竣是实际施工人，虽被任命为重庆市博海建设工程（集团）有限公司云南分公司（以下简称博海公司云南分公司）经理，但博海公司云南分公司资金和工作人员均由邓竣出，工程款也打入分公司，有的项目资金从邓竣个人账户支付。（三）建设工程是否进行结算是依据合同约定及实际履行情况。案涉工程已经竣工近三年，中豪公司仍在审定，邓竣以博海公司名义与中豪公司签订的工程施工合同明确约定了结算提交和审定时间的限制性规定，博海公司怠于行使权利，与邓竣无关。邓竣与博海公司案涉三个工程，博海公司与邓竣有实体统计明细表和结算书，且表书一致，应以此作为依据对邓竣完成部分进行结算。（四）（2016）云民终124号民事判决仅对案涉三个工程中的6号地Ⅲ标段的实际施工人确认为覃XX、邓XX，而邓竣与博海公司在2013年3月16日中期结算时对该时间点前后进行了区分，上述实际施工人在该时间点前为邓竣手下工人，邓竣是实际施工人，之后覃XX是其余工程实际施工人。邓竣在该案中只承认与博海公司签订内部承包合同，双方合同是否有效、双方法律关系不能凭邓竣与博海公司自认进行确定。人民法院应考虑（2016）云民终124号案件审理背景，且依据事实确定实际施工人，不能将其作为本案依据。邓竣为实际施工人，对案涉工程应享有优先受偿权。依据建设部关于印发《1999年整顿和规范建设市场的意见》的通知附件对转包和挂靠进行认定的规定，建设部2014年颁发124号对挂靠经营和内部承包从人、财、物和技术四方面进行区分的解释，综合上述规定和人民法院认定条件，应从当事人是否为建筑企业内部成员，建筑企业对项目工程技术、资金、质量等方面是否加以实质性管理和监督，建筑企业资质要素及财务是否统一管理等方面入手，本案《工程项目内部承包合同》中财务管理约定及整个施工过程中，所有资金由邓竣筹措，博海公司在工程款到账后，除管理费、税金、合同约定其他费用后当日支付给邓竣，一审对账中博海公司对财务情况不清楚。依据上述四个方面看，内部承包是为了掩饰转包挂靠实质。邓竣为本案实际施工人，在博海公司接受了工程已成事实的情况下，希望博海公司支付邓竣前期工程应得款项。博海公司提交意见称，二审认定事实清楚，适用法律正确，程序无误，请求驳回邓竣再审申请。（一）本案程序合法，二审将开庭改为调查询问，并于开庭时告知各方，询问各方当事人意见，各方均无异议，并记入笔录。（二）博海公司将案涉工程交由其云南分公司负责，邓竣以博海公司云南分公司独立核算方式管理内部承包工程项目。1.一审博海公司已经向法庭提交了邓竣社保缴费记录及劳动合同备案登记记录、任职免职文件等，应认定邓竣与博海公司是内部责任制承包合同关系。邓竣对外签订与工程有关的合同均加盖博海公司云南分公司印章并落款“云南分公司邓竣”，对内申请用于工程的借款其本人落款均为“云南分公司邓竣”，邓竣女儿邓XX担任博海公司云南分公司出纳，办理社保和缴费事项邓竣当然知晓。邓竣主张博海公司云南分公司是其个人出资并召集人员，与事实不符，企图逃避工程成本和债务，侵吞工程款。博海公司在案涉项目缺乏资金时以自有资金代付工程材料款、人工费等资金或融资以推进工程建设，履行借款手续是与邓竣内部约定及财产关系处理方式，因邓竣原因博海公司解除其职务并接管工程，在其拘留期间出资1亿多元支付其内部承包期间欠款，在其承包期间还选派项目经理、技术负责人和会计等人员。2.博海公司从未向邓竣支付过工程款，邓竣内部承包期间以博海公司云南分公司独立核算方式管理博海公司云南分公司及博海公司在昆明开设5个账户用于拨付和接收资金，包括中豪公司支付工程款和博海公司依据补充协议投入项目和借给邓竣的资金。邓竣仅享有项目利润，从内部责任角度承担项目亏损风险，对外责任由博海公司承担。邓竣内部承包期间有数千万元债务未清偿，债权人已经诉请冻结工程款的支付，博海公司支付该期间债务及邓竣该期间借款一亿余元，博海公司举证的大量证据，多数未被法院采信，邓竣逃避债务仅收取工程款，并恶意诉讼导致工程款无法回流及博海公司被纳入失信被执行人名单。案涉三个工程实际施工人负责人为覃XX、邓XX、胡XX等，均与博海公司或博海公司云南分公司签订分包合同，这些合同亦证明邓竣仅仅是内部承包关系。（三）案涉工程是以博海公司云南分公司为主体进行施工，邓竣与博海公司是内部承包关系，二审博海公司还提交了（2013）足法民初字第03098号、（2013）昆民一终字第420号等裁判文书，邓竣作为博海公司代理人或者第三人参加诉讼，在该相关案件审理中邓竣均自认是分公司经理，工程由博海公司云南分公司负责组织施工管理，并为生效判决所确认。（四）依据《内部承包合同》约定，中豪公司未结算则博海公司无向邓竣付款的义务，博海公司只有收到工程款用于支付项目成本后，项目利润为邓竣个人收入。因邓竣原因导致拖延，博海公司从未怠于履行义务，双方“结算书”是预决算资料，不是结算依据。本院经审查认为，本案争议焦点问题是：邓竣是否为案涉工程实际施工人，二审裁定驳回其起诉是否正确。首先，邓竣在本案审理中未提供有效证据证明其作为实际施工人的身份。在本案起诉中，邓竣以自己是案涉工程的实际施工人为由主张工程款并提出享有优先受偿权，其提交了与博海公司签订的《工程项目内部承包合同》以及相关为案涉工程借款、出资凭证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。从邓竣在本案中提交的证据看，其并未提交任何与案涉工程施工有关的现场签证、工程验收单证等实际施工或者组织施工的有效证据。邓竣提交的其与博海公司之间的内部承包合同仅能够证明其与博海公司以内部承包的名义。承揽了案涉相关工程，有关借款及相关出资凭证亦不能完全证明其对案涉工程进行了出资。不论是单独还是相关联分析邓竣提交的相关证据，均无法认定其对案涉工程进行了施工。邓竣提交的合同及出资凭证并不能证明其自身为实际施工人，在没有其他有效证据进一步证明情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由邓竣自行承担举证不能的法律后果。其次，（2016）云民终124号生效民事判决已经认定与案涉三个工程其中一个独立工程的实际施工人，在（2016）云民终124号案件审理过程中，邓竣作为该案第三人并未提出自己为实际施工人的独立主张。其他几个涉及案件中邓竣或者作为博海公司云南分公司代表人或者以该分公司委托诉讼代理人身份参与案件审理，但并没有邓竣作为案涉相关工程实际施工人的认定。如（2013）昆民一终字第420号民事判决书及（2013）足法民初字第3098号民事调解书等涉及案涉工程的生效文书中，均认定案涉工程部分项目系由案外人实际施工，并已经认定了相关的实际施工人身份。至于邓竣与博海公司之间的法律关系，其应当另行主张。虽然邓竣与博海公司签订有涉及案涉工程的多份内部承包合同，但并不能以此合同认为邓竣即为本案案涉工程的实际施工人，还应当结合其他有效证据来佐证邓竣是否存在参与案涉工程实际施工的行为。而邓竣在本次诉讼及再审申请中反复提出其对案涉工程的出资或者垫资行为，既不属于认定实际施工人的直接依据，亦不能够直接认定其具备主张案涉工程的相关款项的资格，故其应以与博海公司存在其他法律关系另行主张自己的相关权利。二审裁定认定邓竣不属于案涉工程实际施工人，并据此认定其并非本案适格原告，并无不妥。邓竣再审申请主张无事实和法律依据，本院不予支持。至于邓竣主张二审法院将开庭改为询问程序有误的问题，通过本院询问，其亦认可二审法院询问时向其作出了说明并经过其同意，上述自认记录在二审询问笔录中，依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，二审法院以询问的方式审理本案并无不当，且不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的剥夺其辩论权利之情形。综上，邓竣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定之情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回邓竣的再审申请。审 判 长 李延忱审 判 员 张 纯审 判 员 李晓云二〇一七年十一月十五日法官助理 刘绍斐书 记 员 谢春晓