江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5804号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地江苏省南京市定淮门大街11号B座5层。
法定代表人：张敏翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王巍，江苏众成信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：胡永朋，男，1974年10月1日生，汉族。
委托诉讼代理人：许文哲，江苏海越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军73096部队，住所地江苏省南京市栖霞区马群街道白水桥。
上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司(以下简称省一建公司)因与被上诉人胡永朋、被上诉人中国人民解放军73096部队(以下简称73096部队)建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁汤民初字第821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。被上诉人73096部队经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人省一建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部一审诉讼请求，或发回重审。事实及理由：1、一审法院程序违法。一审法院未提前通知证人，导致证人未能到庭作证，造成200余万元事实认定错误；部分开庭未通知被上诉人73096部队；未依法提前告知合议庭成员变更情况，未询问是否申请回避。2、一审法院认定事实错误。涉案工程系被上诉人与赵金超合伙承接无事实依据。一审法院认定涉案工程由胡永朋等人实际完成施工错误，涉案工程先由刘鹏、邱某承建，之后是陈雄敏，最后到胡永朋，由于胡永朋是最后接手，故之前施工日志等材料及竣工材料由胡永朋持有符合实际情况，但并不能说明工程全部由其施工。根据对胡永朋和赵金超的调查笔录及证人邱某、刘某和孔国春的证词和73096部队营房科林科长调查笔录来看涉案工程也不是全由胡永朋等人完成。一审认定上诉人自愿承担管理费错误，上诉人主张的差旅费、办公费、招待费应当予以认定，本案判决与其他债务矛盾。
被上诉人胡永朋辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。事实与理由：1、一审法院程序合法，并无不当。证人虽未出庭，但书面证言经过了庭审质证，被上诉人亦提供了相反证据。73096部队接到法院通知拒不到庭，也未对其权利提出主张。合议庭成员及书记员在庭审中已经予以明确告知，上诉人有专业律师代理，明知其诉讼权利，一审中未提任何异议，且上述情形亦不属于严重违反法定程序的情形。2、胡永朋与赵金超合伙承接涉案工程已经生效法律文书予以查明，一审法院也通知赵金超到庭向法院说明其与胡永朋的关系，赵金超已明确该权利由胡永朋予以主张。涉案工程自开工至竣工验收，均由胡永朋、赵金超完成，有施工日志、开工购买材料单据、验收资料及上诉人的《承诺书》为证，该《承诺书》形成于施工工程近半期间，明确了胡永朋的身份及享有款项的范围，上诉人支付给案外人的4701100元并非垫资和挂靠费，上诉人应当按照《承诺书》履行付款义务。挂靠费约定为1%，上诉人也实际按1%收取，上诉人所称无事实依据。双方并无关于差旅费、办公费、招待费的约定，上诉人要求胡永朋承担没有依据。
被上诉人73096部队未到庭，未答辩。
胡永朋向一审法院起诉请求：省一建公司给付工程价款5129101元，73096部队将欠付工程款880763元直接支付给其本人。
省一建公司反诉请求：胡永朋返还超付工程款1000000元。
一审法院认定事实：2011年8月8日，73096部队与省一建公司签订建设工程施工合同1份。合同约定，73096部队将其营连住房工程交由省一建公司施工。该合同的第三部分专用条款中并约定：“……26、工程款(进度款支付)双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：⑥工程审计结束后付至审计核定总价的95%，余5%作为质量保证金；⑦保修期以竣工报告日期为准，待工程保修期满贰年后，尾款在保修期结束后的10天内一次性付清。……”合同签订后，省一建公司将工程转给胡永朋等人以其名义实际进行了施工。施工期间，73096部队又将其公寓改造工程交由胡永朋实际施工。施工结束后，2013年4月8日，73096部队保障部向省一建公司发出“关于要求审计结算的函”，函称：“省一建公司：根据我部要求，贵公司在承建我部灵山营区营连住房建工程过程中，当时的工地负责人胡永朋又受领了我部灵山营区老士官公寓改造任务，两个项目单独审计和结算。目前，营连住房新建工程已结算，老士官公寓改造工程初步审计价164，763.48元，我部春节前已预付贵公司100，000.00元，根据工程相关规定和部队财经纪律，请尽快安排负责施工的胡永朋及专业预算员来我部确认最终造价，凭贵公司收据结帐。”胡永朋及省一建公司均同意按照函中的初步审计价164763.48元计算该工程款。2013年5月6日，南京军区审计事务所向73096部队出具灵山营区营连住房工程结算审计报告。经审计，审定结算总额为16871633.49元，审减187471.89元。审定书为含税金造价，施工水电费未扣除。胡永朋及省一建公司对该工程款亦无异议。上述两项工程总价款总计17036396.97元，73096部队共给付省一建公司工程款15412000.00元；胡永朋自愿自工程款中扣除其应承担的开票税金567400元(实际税金为567387.75元)、审计费60000元、水电费116200元(实际水电费为116245.74元)，合计743633.49元，扣除后73096部队尚有工程价款880763.48元(质量保证金)未予支付。省一建公司给付胡永朋工程价款10135403.90元，胡永朋并自愿承担其支付给省一建公司的管理费170364元，省一建公司尚有工程价款5986995.58元未予支付给胡永朋。
2012年8月6日，73096部队保障部与省一建公司签订南京军区工程质量保修书，约定双方一致同意对位于南京市江宁区麒麟门的灵山营区连队住房新建工程(即营连住房工程)，签定工程质量保修书。从竣工验收合格的2012年8月6日起，施工单位按照有关法律法规的规定和双方工程合同的约定，承担本工程质量保修责任。保修书加盖省一建公司印章，胡永朋作为经办人签名；同日，省一建公司对胡永朋所承接的公寓改造工程亦出具了住宅工程质量保证书，省一建公司加盖印章，胡永朋签名。
2012年11月13日，省一建公司出具承诺，称：“关于中国人民解放军73096部队与江苏省第一建筑安装有限公司签订南京灵山营区连队住房新建工程项目。实际施工人为胡永朋，本工程实行自负盈亏，工程所有债权债务、材料、工人工资以及安全措施一切均由胡永朋自行承担，与江苏一建济宁分公司无关。甲方工程款到位后，本公司除扣除垫资和挂靠费以外，剩余部分全部转到胡永朋指定的账户。本公司保证不挪用不截留。工程款的发放但要经过公司审核胡永朋本人不得擅自挪用。”承诺署名江苏省第一建筑济宁分公司，加盖省一建公司印章。
本案涉案工程系由胡永朋与赵金超合伙承接，赵金超同意由胡永朋主张工程价款，且赵金超、胡永朋均无相应的建筑资质。
2014年10月，胡永朋向一审法院提起诉讼，要求省一建公司、73096部队给付工程价款。省一建公司则反诉要求胡永朋返还超付工程款1000000元。一审审理中，省一建公司认为营连住房工程的前期工程不是由胡永朋所承建，前期工程部分的工程款已由其支付，其支付的工程款总额为16999089.8元(含其垫付及为工程支出的费用等)；胡永朋对于省一建公司提出的该工程的前期工程是由他人所承建，而不是由其所承建不予认可，胡永朋对此向一审法院提交了部分工程施工日志、建筑工程施工质量验收资料、南京军区建筑工程质量保修书、住宅工程质量保证书等资料，以证明该工程全部由其所承建；胡永朋并对省一建公司所给付或垫付的工程款中的7172700元不予认可。73096部队经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼。因双方坚持诉辩意见，致调解未成。
一审法院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，省一建公司承接73096部队的工程后将工程转给无相应建筑资质的胡永朋等人实际施工，故该合同应属无效，但上述工程经73096部队竣工验收合格，故胡永朋可取得相应的价款。双方争议的焦点为胡永朋可取得的工程价款的数额。省一建公司提出营连住房工程的前期工程不是由胡永朋所承建，其仅提供了向案外人支付款项的证据，未能提供案外人承建工程的相应资料或胡永朋认可前期工程系由他人实际承建的证据，胡永朋则提供了工程施工期间的施工日志、建筑工程施工质量验收资料、工程质量保修书、住宅工程质量保证书，且省一建公司出具了承诺，故应当认定该工程系由胡永朋等人实际完成了施工，故对省一建公司的意见，一审法院不予采信；从而对省一建公司支付给案外人的款项4701100元，一审法院不予采纳；对于省一建公司提出的胡永朋授权由其转付给案外人的2011600元、胡永朋的借款80000元，省一建公司虽提供了相应的收条，但其未提供相应的支付凭证，不能证明其实际已转付或支付了该部分款项；对于省一建公司提出因该工程支出的相关费用，因其未提供证据证实该部分支出系承建工程所支出，故一审法院均不予采纳；对于胡永朋提出的其中的380000元，因省一建公司提供了支付凭证，胡永朋未能提供证据予以推翻，故一审法院认定胡永朋实际已收到该部分款项。胡永朋自愿支付给省一建公司的管理费及同意承担的开票税金、审计费、水电费，应当予以扣除，故省一建公司应支付给胡永朋的工程价款为：17036396.97元-10135403.90元-567387.75元-60000元-116245.74元-170364元=5986995.58元；省一建公司的反诉诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持；73096部队尚余工程款为：17036396.97元-15412000元-567387.75元-60000元-116245.74元=880763.48元，该款项系双方约定的工程质量保证金，但胡永朋实际承建的工程保修期已过，故73096部队应在欠付工程款范围内对省一建公司的债务承担连带责任。73096部队经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加，可缺席判决。如73096部队认为该工程其实际进行了维修，其可另案进行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、江苏省第一建筑安装股份有限公司补偿胡永朋工程款5986995.58元；中国人民解放军73096部队对江苏省第一建筑安装股份有限公司的债务在880763元范围内承担连带责任。二、驳回胡永朋的其他诉讼请求。三、驳回江苏省第一建筑安装股份有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案工程经南京军区建设工程招投标管理办公室招标，省一建公司中标，并与73096部队签订了建设工程施工合同，灵山营区连队住房新建工程（灵山食堂）单位工程竣工验收记录记载开工时间为2011年8月15日，验收时间为2012年8月6日。
二审中，省一建公司提交陈开明2016年8月3日出具给公司的结清证明及2016年8月19日公证书一份，欲证明省一建公司与陈开明之间1561600元已经结清。被上诉人胡永朋认为该证据并非新证据，且省一建公司并未提交陈开明的转账明细。二审中，省一建公司主张2012年初胡永朋才加入项目，之前由刘鹏和邱某负责，2011年11月转给陈雄敏，陈雄敏之后将项目转给胡永朋。但对于涉案工程开始施工后实际施工人的施工情况并未提交证据。关于项目的管理，省一建公司主张前期有过项目经理，后来就没有管理了。对于工程款的支付，省一建公司主张工程开始是刘鹏、邱某负责，其打款是给刘鹏的弟弟刘某、邱某的人员李鸿鹏。省一建公司主张其与邱某、刘鹏没有签订挂靠协议，因为关系较好，所以前期费用支付给刘鹏、邱某，但对于据何请款、支付的是何款项并未提供证据证实。
二审中，省一建公司提交七份收据和现金付款凭证的第二联收款联，认为该费用为由邱某、刘鹏支付给材料供应商的费用，胡永朋对该证据真实性无异议，但认为其持有第一联底根，该费用为赵金超支付现金给供应商。
以上事实，有收据、付款凭证、建设工程招标投标管理收费通知书、收条、建设工程施工合同、单位工程质量竣工验收记录、《公证书》及当事人陈述等在卷证实。
本院二审查明，一审查明的事实正确，本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为涉案工程的实际施工人为谁。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。省一建公司上诉主张本案并非被上诉人胡永朋等全部施工完成，但省一建公司在涉案工程已经竣工的情况下，于2012年11月13日出具承诺，确认实际施工人为胡永朋，并承诺甲方工程款到位后，省一建公司除扣除垫资和挂靠费以外，剩余部分全部转到胡永朋指定的账户。一审法院根据上诉人出具的承诺，认定涉案工程实际施工人为胡永朋等，并根据省一建公司的承诺认定省一建公司应当支付胡永朋等的工程款，符合双方约定，并无不当。省一建公司上诉主张涉案工程前期并非胡永朋施工，其已将工程款支付案外人，但其提交的证据并不足以证明案外人对涉案工程的前期工程进行了实际施工且省一建公司向案外人支付的相应款项为工程款。对省一建公司的该上诉主张，本院不予支持。
一审法院审理程序并无不当，省一建公司上诉主张一审法院程序违法，本院不予支持。
被上诉人73096部队经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃其诉讼权利，但法院仍应根据查明的事实依法裁判。
上诉人的其他上诉请求，并无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，省一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币60813元，由上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年十月十二日
书 记 员 汪海燕