江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第744号
上诉人（原审原告）常州市恒建建设工程有限公司。住所地：常州市天宁区茶山街道富强村太圩村民小组**号。
法定代表人张连梅，总经理。
委托代理人陈志清，乐天（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丹阳金鹰天地实业有限公司。住所地：丹阳市丹凤南路**号。
法定代表人冯卓明，总经理。
委托代理人钱冬云，江苏恒闻律师事务所律师。
上诉人常州市恒建建设工程有限公司（以下简称恒建公司）因建设工程设计合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2013）丹民初字第2319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人陈志清，被上诉人委托代理人钱冬云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：高登置地（丹阳）有限公司（后变更为丹阳金鹰天地实业有限公司）将丹阳市贤桥广场高登花园北区标段工程交给浙江八达建设集团有限公司进行施工。浙江八达建设集团有限公司又将该工程基坑支护及降水工程分包给恒建公司施工，工程款由浙江八达建设集团有限公司与恒建公司进行结算和支付。因其他原因，浙江八达建设集团有限公司未能将该工程全部施工完毕并撤离该工程，该工程项目也由变更后的丹阳金鹰天地实业有限公司（以下简称金鹰公司）接管。2013年6月17日，恒建公司依据由“陆根福”签名的“工程联系单”向原审法院提起诉讼，要求金鹰公司立即支付高登花园南区的基坑支护及降水工程设计费用112.5万元及利息，并承担本案的诉讼费用。
另查明，丹阳市贤桥广场高登花园北区的基坑支护及降水工程的设计费用由恒建公司承担，恒建公司不具备相应的工程设计资质。恒建公司以涉及商业秘密为由未能提供关于支付南区设计费用的证据。
上述事实，由恒建公司提供的工程联系单、设计图纸、施工合同、工程质量验收记录、项目付款审批表及工商登记材料，金鹰公司提供的社会保险记录及双方当事人的陈述所证实。
原审法院认为：本案争议焦点是：一、陆根福是否是金鹰公司的工作人员；二、如果陆根福是金鹰公司方的工作人员，是否有权代表金鹰公司决定把南区基坑支护及降水工程的设计和施工交给恒建公司来完成；三、恒建公司在没有设计资质的情况下挂靠江苏省岩土工程勘察设计研究院所作出的工程设计图纸是否有效；四、在恒建公司拒绝提供关于南区工程设计费用支出证据的情况下，是否可以主张112.5万元的设计费用。
根据现有的证据不能足以证明陆根福是金鹰公司方工作人员。金鹰公司既没有为陆根福交纳社会保险的记录，并且从恒建公司提供的金鹰公司与浙江八达建设集团有限公司的工程质量验收记录（复印件）、审批表及工程联系单（复印件）等证据反映，陆根福的身份不一。从项目付款审批表（未加盖公章）上反映，陆根福是成本及合同管理部经理，而在其他复印件的证据上又是技术负责人。即使陆根福是金鹰公司的工作人员，其于2011年11月30日签发给恒建公司的工程联系单所反映的内容也不是金鹰公司的真实意思表示，其理由如下：
第一，恒建公司承包丹阳市贤桥广场高登花园北区的基坑支护及降水工程，并不是与金鹰公司签订的分包合同，而是与工程总承包商浙江八达建设集团有限公司签订的分包合同，合同的相对方是恒建公司及浙江八达建设集团有限公司，恒建公司既没有提供证据证明金鹰公司就南区的承包方式发生改变，将基坑支护及降水工程单独承包给恒建公司设计施工，也不能提供基本的证据证明陆根福作为金鹰公司的工作人员，恒建公司足以相信其有相应的权限可以决定将尚未发包和开工的南区工程中的基坑支护及降水工程单独分包给恒建公司设计和施工，陆根福的行为不构成表见代理。
第二、陆根福于2011年11月30日签名的工程联系单有违一般常理。首先，陆根福的身份职责和权限，一般难以决定将该重大工程的基础工程不经过一定的程序可以擅自单独交给恒建公司设计和施工；其次，北区工程已于2011年11月24日停工，至今尚未完工和验收，陆根福一般不可能于2011年11月30日仍决定将尚未规划的南区基础工程交给恒建公司设计和施工；再次，双方除该联系单外，从未有过其他的所谓的工程联系单。
第三、即使陆根福的行为构成表见代理，恒建公司因不具备设计资质，其根据自己的经验挂靠在他人名下进行施工设计和出具设计方案，违反了法律禁止性规定，其设计行为也是无效的。
第四，根据恒建公司的陈述，其挂靠在江苏省土木工程勘察设计研究院名下设计图纸时，一般支付给被挂靠单位不超过50%的设计费用，而自己获取50%的利益，其行为如果是真实的，也构成恶意串通，侵害第三人的利益。对于本案所涉设计，恒建公司究竟给付被挂靠单位多少费用和支出，从而认定恒建公司是否有实际损失和合理费用需按过错原则分担，但恒建公司以涉及商业秘密为由拒绝作出说明和提供相关证据。
综上所述，恒建公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，判决：驳回恒建公司的诉讼请求。案件受理费14925元，由恒建公司负担。
上诉人恒建公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，要求撤销原判并依法改判。主要理由：一、现有证据足以证明陆根福系被上诉人工作人员。工程联系单上载明陆根福系被上诉人的工程负责人，享有核定工程量、调整工程费等的最终确定权。质量验收记录载明陆根福系被上诉人的专业技术负责人，有权对工程质量进行验收。项目付款审批表载明陆根福系被上诉人成本及合同管理部经理，具有成本及合同管理的权限。业已完工的高登花园北区基坑支护及降水工程设计图纸上陆根福的签字、镇江市土木工程技术专家咨询论证中心调取的签到足以证明其是被上诉人员工。二、陆根福签署工程联系单的行为构成表见代理。镇江市土木工程技术专家咨询论证中心的论证费也是由被上诉人支付。上诉人承继南区工程即免去设计费，未能承接则按标准付费的约定完全符合行业规范。三、本案所涉设计并非上诉人挂靠他人名下出具，设计行为合法有效。四、设计费用的支付不影响被上诉人设计费用的支付。
被上诉人答辩称，原审认定事实清楚，应予维持。
上诉人在二审期间向本院提供以下新证据：1、高登花园南区基坑支护设计费付款凭证及收费标准使用手册，拟证明南区设计费上诉人已向江苏省岩土工程勘察设计研究院支付，上诉人已产生实际损失；2、高登广场地下车库基坑支护方案论证意见；3、虞某证人证言，拟证明陆根福有权将南区基坑支护图纸设计交给上诉人进行设计。
被上诉人质证认为，对证据1关联性、合法性均有异议，上诉人代理人在一审中陈述该设计方案系上诉人方自行完成，因上诉人不具有相应资质才借用江苏省岩土工程勘察设计研究院名义出具相关图纸，且该费用是南区还是北区也不好区分；对证据2真实性无异议；对证据3，证人出庭不符合法律规定，证人系原高登公司的职员，后来被清退，证人与被上诉人之间有利害关系，证人在陈述中有虚假陈述，证言不应被采信。
被上诉人在二审期间向本院提供以下新证据：1、2011年高登置地（丹阳）有限公司与浙江八达建设集团有限公司签订的《北区基坑支护及降水施工协议》以及2010年12月23日高登置地（丹阳）有限公司与浙江八达建设集团有限公司签订的《协议书》，拟证明高登置地（丹阳）有限公司与浙江八达建设集团有限公司的合同关系；2、2011年12月2日，浙江八达建设集团有限公司向高登置地（丹阳）有限公司出具的《关于贤桥广场高登花园工程停工配合事宜的回复函》，拟证明要求停工的事实；3、高登贤桥广场地下车库北区基坑论证费收据、江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书、建筑工程施工许可证，拟证明上诉人有关南区设计论证方案的不合理性，从北区审查颁发建筑施工许可证的顺序可以看出，首先相关责任部门应对施工图纸进行审查，审查合格后由主管部门颁发施工许可证，确定设计方案后才可能进行基坑支护方案设计和论证，而本案所涉及的南桥的施工图纸至今没有经过相关专业部门审查合格也没颁发建筑工程施工许可证。在地面建筑施工图纸方案没有确定之前不可能进行基坑支护及降水的图纸设计。之所以出现本案状况是因为上诉人与相关人员恶意串通，南区基坑支护设计方案的提出与论证不符合建筑工程的流程。
上诉人质证认为，对证据1真实性没有异议；对证据2不清楚，当事人双方系浙江八达建设集团有限公司与高登置地（丹阳）有限公司；对证据3真实性无异议，对证明目的不予认可。上诉人只是按照被上诉人的要求完成相应的工程设计，而且该图纸设计过程被上诉人也一直派人参加，陆根福在工程联系单中也明确图纸的设计已经被上诉人认可。
本院依职权向镇江市土木建筑学会调取了丹阳市贤桥广场高登花园南区的基坑支护论证服务费的支付凭证以及对江苏地质基桩工程公司高级工程师张瑞琼的调查笔录。上诉人、被上诉人对上述证据的真实性均无异议，但被上诉人认为证人应到庭接受质询。
本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：一、丹阳市贤桥广场高登花园南区的基坑支护方案论证服务费，由高登置地（丹阳）有限公司于2011年10月10日向镇江市土木建筑学会支付16000元；二、本案审理期间，上诉人向江苏省岩土工程勘察设计研究院缴纳设计费价税合计800000元；三、证人虞某陈述：我原是高登置地（丹阳）有限公司的总经理，于2012年7月离开公司；陆根福是从上海的一个设计院退休后反聘到高登公司作总工程师兼成本工程管理部经理，主要职责是全面负责工程项目，具体是负责技术管理、工程管理、合同管理、成本核算；北区基坑支护我参加论证，南区我没有参加，我安排陆根福负责南区的工作，北区做完，南区做，北区地下室还没有完工前，就必须先做南区基坑支护设计，陆根福有这样的权限，但大型设备的采购他无权签合同。南区基坑找恒建做我们是研究过的，例会有记录；高登公司在2011年11月左右对浙江八达建设集团有限公司下达停工令，全面停工应该是政府接管；四、截止目前，高登花园南区工程未动工。
本院认为：本案争议的焦点，上诉人恒建公司向被上诉人金鹰公司主张高登花园南区基坑支护及降水设计费是否符合法律规定，能否得到支持。
2011年上诉人承包了由原高登置地（丹阳）有限公司现更名为金鹰公司开发的丹阳市贤桥广场高登花园北区的基坑支护及降水工程并实际施工，现上诉人要求被上诉人支付南区的基坑支护及降水工程的设计费。对此，本院认为，上诉人与被上诉人从未就高登花园南区的基坑支护及降水工程问题签订过任何书面协议，被上诉人虽然支付了高登花园南区基坑支护论证费，但不能就此认定上诉人即与被上诉人存在委托设计关系，且设计完成后是否将工程交由上诉人施工还需进行工程款、工程期限等主要条款的协商。上诉人称被上诉人方工作人员陆根福于2011年11月30日在工程联系单上，载明对高登花园南区基坑支护“可按本设计施工图纸施工”，但不能就此确定双方之间委托合同关系成立。首先，陆根福的权限并不十分明确；其次，陆根福签字时间在原高登置地（丹阳）有限公司发出对高登花园北区停工的通知之后；第三，按原高登置地（丹阳）有限公司当时情况南区工程动工时间表根本无法确定，在此情况下其签字有违一般常理。截至目前，高登花园南区工程尚未取得相关建设工程规划许可，南区工程并未动工，根据上诉人提供的联系单载明的内容“贤桥广场高登花园南区的基坑支护及降水工程由我公司承担施工，同意按照贤桥广场高登花园北区的基坑支护及降水工程已实施的承包方式进行承包，本工程设计费不收，作为优惠条件”，现高登花园南区工程未动工，上诉人无证据证明被上诉人已书面或口头形式明确表示不让上诉人承包施工，亦未提供证据证明被上诉人将南区的基坑支护及降水工程交由其他公司施工，因此，上诉人现主张要求被上诉人支付南区设计费本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉无事实依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14925元，由常州市恒建建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一四年九月十日
书 记 员 王 岚