广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2935号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨华欣，男。曾因犯非法持有毒品罪于2012年2月28日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案，于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。
辩护人郭某英，律师。
辩护人刘某萱，实习律师。
原审被告人彭某卿，女。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人杨华欣犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人彭某卿犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月22日作出（2015）深宝法光刑初字第862号刑事判决。宣判后，原审被告人杨华欣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，从2015年4月初开始，被告人杨华欣在深圳市光明新区公明街道XXX村有三处住所，分别是1排25栋1楼（带有车库）、3排25栋1楼、1排22栋602房。被告人彭某卿与杨华欣同住1排22栋602房，当杨华欣不在家时，彭某卿便在该住所帮助其向他人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）并收取毒资。到案发时止，彭某卿在1排22栋602房帮助杨华欣多次贩卖甲基苯丙胺给梁某。杨华欣在其住所多次容留彭某卿、杨某、梁某等人吸食毒品。
2015年5月20日18时许，被告人杨华欣在1排25栋1楼的住所内贩卖了一包甲基苯丙胺给杨某（另案处理），并收取了杨某1000元毒资。杨某将该包甲基苯丙胺藏匿于其位于深圳市光明新区公明街道民生路66号402房内。同年5月21日10时许民警在杨某住所搜查，现场缴获其从杨华欣处购买的毒品15.82克，从中检出甲基苯丙胺。
2015年5月21日12时30分许，被告人杨华欣在1排25栋1楼的住所内贩卖了一小包甲基苯丙胺给梁某，并在收取梁某200元毒资后一起来到1排22栋1楼的住所内吸食，吸食完毒品后两人返回1排25栋1楼时被民警当场抓获。民警当场在梁某身上缴获一小包毒品和半颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）；在杨华欣位于3排25栋602房的住所内查获甲基苯丙胺片剂4颗；在杨华欣位于1排22栋1楼的住所内查获甲基苯丙胺片剂97颗及疑似毒品六小包；在杨华欣位于1排25号1楼的车库内查获甲基苯丙胺片剂1424颗及疑似毒品二包。经鉴定，在杨华欣三处住所及车库内缴获的毒品共重195.7克，均检出甲基苯丙胺成分。
原判证明的上述事实，有下列证据证实：
1、物证、书证。缴获的毒品和吸毒工具（照片）、搜查笔录、通话记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、验尿板照片、抓获经过、身份信息、行政处罚决定书、情况说明、疑似毒品收条、前科材料等。
2、暂不收押审批表，证实：时间为2015年5月22日，病（伤）情描述：自诉结肠癌病史1年。建议由送押单位带回检查治疗:癌胚抗原，肝肾功能；结肠镜；结肠部核磁共振；腹部彩超；开具疾病诊断证明书。
3、证人梁某的证言：2015年5月21日12时30分许，我给“小杨”（杨华欣）打电话说要拿点货，意思是买点甲基苯丙胺（冰毒）。他让我去公明新围602房间拿货，交易200元拿了约1克甲基苯丙胺后他带我到他另租的一间房内吸食。吸食完毕后出来上车时被抓了。我差不多两个月前开始找他买毒品，每星期买两次左右，有时是他直接给我货，有时是外号“细妹”的潮州女（彭某卿）帮他给我货。我在“小杨”处大概吸食毒品有七八回。
辨认笔录，梁某辨认出杨华欣、彭某卿。
4、证人杨某的证言：2014年底我开始吸毒，都是隔三五天就向杨华欣购买毒品。2015年5月21日10许民警到我住处查获的毒品是我20日以1000元的价格向杨华欣购买的15克甲基苯丙胺。我在杨华欣的602房间吸毒有五六次，期间还有一名叫“阿喜”的男子了一起吸毒。
5、证人麦某、肖某和刘某的证言，三人分别为新围1排25号和1排22栋的业主和3排25栋602房管理员，均证实涉案房间为杨华欣父亲杨孙榜出面租赁的。
6、证人陈某（系公明派出所巡防员）的证言：案发前和民警一起到新围社区抓毒贩。到后民警开两辆车将一辆黑色轿车夹着，车内的人还想开车逃跑，民警就拿出枪指着车内的人要他们下车。后从副驾位男子身上搜出一包冰毒的半颗麻古。在六楼和一个仓库、一个车库处又搜出一些毒品。
7、被告人杨华欣的供述：2015年5月21日笔录称自己是当天14时许在我住的房子下准备开车时，几名便衣民警开车将我的车拦住，之后就将我带到派出所。承认自己有贩毒和容留他人吸毒行为。但不清楚自己有没有赚取差价，都是比较熟悉的朋友吸完毒随便给我一百元，有时他们走时也会带走一点，然后将钱给我。
5月21日第二份笔录称民警在我住的602房搜到4颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和吸毒工具，在车库搜到1424颗甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺等物品，在阁楼搜到97颗甲基苯丙胺片剂、6包甲基苯丙胺和吸毒工具等物品。我不在家时会交代“潮州妹”（彭某卿）帮我卖毒品和收钱。她帮忙卖了很多次，具体次数不清楚。承认当天向“阿奇”（梁某）卖了一包甲基苯丙胺和半颗甲基苯丙胺片剂，收了200元。
5月22日第三份笔录承认自己有贩毒和容留他人吸毒行为。
6月5日、6月16日、6月24日笔录（在看守所制作）均否认之前供述，否认贩毒和容留他人吸毒，供述从其住的房间、车库和容留他人吸毒的房间搜到的毒品是其的，都是其买来自己吸的，一楼的房间时其租来作仓库用的，不是用来容留吸毒。其认识杨某，其与杨某一起吸过毒。
辨认笔录，杨华欣辨认出其贩卖给梁某的甲基苯丙胺和半颗甲基苯丙胺片剂。
8、被告人彭某卿的供述：2015年5月21日第一份笔录称杨华欣是贩卖毒品的，自己在2011年就开始找他买过毒品。我认他妈当“干妈”，于今年4月18日来照顾他妈，就住在他租的房间里。这段时间都是别人上门找他买。四月份期间几乎每天都有人来找他买。有时他不在家就交代我帮他卖毒品。杨华欣每一两天都有吸毒，也会给点我和他一起吸食。
21日第二份笔录称杨华欣是贩卖毒品的，买毒人员在买毒时也会在其住处吸食。有时他不在我会帮他将毒品交给买毒的人并收钱。
6月5日第三份笔录（在看守所制作）内容与第二份笔录一致。
6月16日第四份笔录称2015年4月杨某曾向杨华欣购买过一包重约2克的甲基苯丙胺。
6月24日第五份笔录否认其贩毒。
审查起诉阶段笔录表示认罪，承认帮杨华欣拿过一两次毒品给别人，缴获的毒品都是杨华欣的。
辨认笔录，辨认出杨某就是向杨华欣购买毒品的女子，梁某就是向杨华欣购买毒品的男子。
9、鉴定意见，证实查获的涉案毒品的数量与成分。
10、现场勘验笔录及照片，证实对各案发现场的勘查情况。
原判认为，被告人杨华欣、彭某卿明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人杨华欣在其住所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人杨华欣应予数罪并罚。综合在案证据材料，可以查证属实的是被告人杨华欣在被侦查机关于2015年5月21日送至深圳市宝安区看守所羁押时以自诉结肠癌病史1年为由而拒不收押，而公诉机关又未能提供证据证实杨华欣确系结肠癌病患者，结合被告人杨华欣及其辩护人的庭审辩解意见，可以认定杨华欣被送至看守所时身体确有损伤，因而不能排除其在侦查阶段遭受刑讯逼供的可能性。故辩护人辩称在该事实存疑且不能查实的情况下，从有利于被告人角度出发，应对杨华欣在侦查阶段（在派出所羁押期间）所作笔录认定为非法证据而予以排除。在排除被告人杨华欣的认罪笔录作为定罪证据使用的情况下，仍支持公诉机关指控的理由：一是杨华欣被抓时，同时被抓的本案证人梁某承认当天有向杨华欣购买毒品和在其住处吸食毒品的行为，且从梁某身上缴获的毒品（甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂）与从杨华欣住处缴获毒品的成分、外观、包装均一致。同时梁某也指认彭某卿就是帮助贩毒的女子；二是证人杨某证实案前一天有向杨华欣购买毒品，案前亦有多次向杨华欣购买毒品并在其住处吸食的行为，且缴获的毒品与从杨华欣住处缴获毒品的成分一致，彭某卿也辨认出杨某是曾向杨华欣购买毒品的女子；三是彭某卿有多份笔录在不同场合均指认杨华欣有贩卖毒品，自己有帮其销售毒品及在杨华欣住处吸食毒品的行为。
被告人杨华欣曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。彭某卿并非涉案毒品的来源提供者，仅是受杨华欣指使协助贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。且涉案毒品是从三个不同楼栋缴获，并无证据证实彭某卿知道除602房间外，还有其他地方藏有毒品，即不能当然认定彭某卿对缴获的全部毒品均存在贩卖的故意。本案仅能证实彭某卿有贩卖毒品的行为，但贩卖数量和次数却无法确定。故根据罪刑相适应原则，对其判处的刑档应为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项及第四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十九条之规定，判决：一、被告人杨华欣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判决有期徒刑十个月，并处罚金五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币二万元、罚金人民币五千元。被告人彭某卿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、缴获的毒品195.7克及吸毒工具均予以没收。
宣判后，原审被告人杨华欣上诉提出，1、原审法院将其在侦查阶段的供述作为非法证据排除之后，所依据定罪的证据不足，不能达到刑事案件证据的证明标准，其不构成贩卖毒品罪。2、证人梁某、杨某均未出庭作证，均与其有利害关系，其证言作为孤证，根据《刑事诉讼法》第五十九条：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和上诉人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”证人证言未经质证，且没有其他旁证材料印证，不得作为定案依据。3、公安机关并非在其贩卖毒品给梁某的交易现场抓获其，民警只在梁某身上搜出了毒品，梁某的毒资200元存疑。4、证人杨某与其存在明显的利害关系，单凭杨某的证言无法认定其存在贩卖毒品的行为和贩卖毒品的故意，杨某所说的与其交易毒品的时间存疑。5、起诉书指控其指使彭某卿贩卖毒品并收取毒资，仅有同案犯彭某卿的供述，无其他补强证据，且彭某卿的供述前后矛盾，不足采信。6、原审法院认定公安机关搜缴到的195.7克毒品均属于其所有，是事实认定错误，不是其本人住所中缴获的毒品不应当计算为其所有。请求二审法院查明事实，宣告其无罪。
其辩护人所提的辩护意见与上诉人杨华欣的上诉意见一致。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人杨华欣无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，且毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人杨华欣容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪，应依法惩处，数罪并罚。原审被告人彭某卿无视国家法律，协助他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人杨华欣曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯本案之罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。
关于上诉人杨华欣及其所提的上诉意见、辩护意见。经查，原审法院仅认定上诉人杨华欣在深圳市公安局公明派出所羁押期间所作的讯问笔录为非法证据并予以排除，不含上诉人杨华欣在深圳市宝安区看守所羁押期间所作的讯问笔录，杨华欣于2015年6月5日在宝安区看守所所作的供述中确认民警在其涉案的三处住所中查获的毒品均系其所有的，仅辩解上述毒品用于个人吸食，而上诉人杨华欣贩卖毒品，在由杨华欣父亲租赁的杨华欣使用的上述三处住所中查获的毒品依法应一并计入上诉人贩卖毒品之数量。原审法院采信的证人梁某、杨某等人的证人证言，经原审庭审示证、质证，查证属实，经二审审理未发生变化，上诉人杨华欣及辩护人将我国刑事诉讼法第五十九条中的“证人证言”与“证人出庭作证”混为一谈，并无证人只有出庭作证其在侦查机关所作的证言才能被采信的强制性法律规定；证人梁某、杨某与上诉人杨华欣系毒品交易的上下家关系，二人均系购毒者，与上诉人杨华欣并非贩卖毒品的共犯，上诉人及辩护人所提的证人梁某、杨某与杨华欣有利害关系的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原审被告人彭某卿归案后对其明知上诉人杨华欣贩卖毒品而予以协助的犯罪事实供认不讳，并稳定供述上诉人杨华欣容留他人吸毒，彭某卿在侦查阶段所作的多次有罪供述与证人梁某、杨某等人的证言相互印证，证人梁某、杨某均证实其多次向上诉人杨华欣购买毒品并在杨华欣住处吸食毒品，原审被告人彭某卿明确指认证人杨某向杨华欣购买毒品，证人梁某辨认出原审被告人彭某卿协助上诉人杨华欣贩卖毒品，且得到了证人陈某、麦某、肖某、刘某的证言之印证，与上诉人杨华欣在深圳市宝安区看守所所供述的部分事实亦相吻合，结合在案的抓获经过、搜查笔录、扣押的涉案毒品、手机通话记录、鉴定意见、现场勘查笔录及照片等证据予以佐证，并根据我国刑事诉讼法第五十三条的规定“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，证据间已形成完整的证明体系，足以认定上诉人杨华欣贩卖毒品之犯罪事实。原审法院根据上诉人杨华欣的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度及悔罪表现等，对其定罪科刑并无不当。上诉人杨华欣及其辩护人所提上诉意见及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
二〇一六年十二月二十一日
书记员 马泽铃（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。