广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终284号
原公诉机关佛冈县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘希坎，男，1967年4月18日出生，汉族，中共党员，大学本科文化，原任佛冈县交通运输局汤塘治超站副站长及治超执法机动组组长，住广东省佛冈县。因本案于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月13日被取保候审，同年11月18日被逮捕，2015年11月11日被取保候审。本案发回重审期间，2017年1月10日被监视居住，同年7月6日被取保候审。
辩护人李理活，广东德磊律师事务所律师。
佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控原审被告人潘希坎犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2015年7月10日作出（2014）清佛法刑初字第113号刑事判决，宣判后佛冈县人民检察院提出抗诉。本院于2016年10月10日作出（2015）清中法刑二终字第185号刑事裁定，将本案发回佛冈县人民法院重新审判。佛冈县人民法院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年9月1日作出（2016）粤1821刑初190号刑事判决。宣判后，原审被告人潘希坎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
佛冈县人民检察院指控，(一)玩忽职守的犯罪事实
2012年6月5日至2012年9月28日，被告人潘希坎在担任佛冈县交通运输局治超执法机动组组长期间，在负责省道292线(英佛公路)佛冈路段(K17+700至K35+412)至国道106线(京珠高速互通路口)佛冈路段(K2382至K2376+300)(治超流动巡查路段)超限超载车辆查处的执法工作过程中，没有严格按照规定认真履行职责，致使大量超限超载车辆通过而没有被查处。经鉴定，�行为导致国家损失达317300元。被告人潘希坎身为治超执法人员，负有直接的责任。
检察机关指控被告人潘希坎上述犯罪事实，提供了如下证据：
1.组织机构代码证、佛冈县机构编制委员会文件、公务员登记表、治超分组安排表、治超工作情况表、超限超载车辆罚款统计表、货车称重情况表、任职通知等书证。2.证人王某1、黄某1、曹某的证言。3.被告人潘希坎的供述及辩解。4.鉴定意见。5.户籍证明、到案经过等。
(二)受贿的犯罪事实
2006年至2013年期间，被告人潘希坎利用在广东省佛冈县汤塘治超站、英佛公路佛冈流动治超站工作的职务便利，在负责执勤路段内超限超载运输车辆查处的执法过程中，给予英德市福德五金机械配件制造有限公司老板温某、佛冈县鼎盛金属制品厂何某、佛冈县汤塘治超停车场管理人谭某、货车老板�某、黄某2关照，并多次非法收受上述五人给予的财物合计人民币21000元，归个人所有。案发后，潘希坎积极退清赃款。
检察机关指控被告人潘希坎上述犯罪事实，提供了如下证据：
1.扣押财物、文件清单、广东省暂时扣留(或冻结)财务收据、身份证明、组织机构代码证等书证。2.证人温某、肖某、何某、谭某、黄某2的证言。3.被告人潘希坎的供述及辩解。
佛冈县人民检察院认为，被告人潘希坎身为国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中受委托从事公务的人员，在抽调从事治理车辆超载超限工作期间，在负责执勤路段内超载超限运输车辆查处的执法工作过程中，不认真履行职责，玩忽职守，致使国家损失达317300元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任；其又利用职务上的便利，非法收受他人的财物合计人民币21000元，归个人所有，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。案发后，被告人潘希坎积极退清赃款，依法可以酌情从轻处罚。
佛冈县人民法院查明的事实和证据：2006年至2013年期间，被告人潘希坎利用在广东省佛冈县汤塘治超站、英佛公路佛冈流动治超站工作的职务便利，在负责执勤路段内超限超载运输车辆查处的执法过程中，给予英德市福德五金机械配件制造有限公司老板温某、佛冈县鼎盛金属制品厂生产主管何某、佛冈县汤塘治超停车场实际管理人谭某、运输水泥熟料货车老板肖某、运输个体户黄某2关照，并多次非法收受上述五人所送的财物合计人民币21000元，归个人所有。案发后，潘希坎积极退清赃款21000元，并�出违法所得49800元。
认定上述事实有经庭审质证的下列证据：
1.户籍证明、公务员登记表，证明被告人潘希坎的年龄、住址等身份基本信息，是国家工作人员。
2.到案经过证明，2013年12月，佛冈县人民检察院接到举报线索反映潘希坎在查处车辆超限超载过程中有玩忽职守的渎职行为和收受超限超载司机好处费的受贿行为。经初步调查后，于2014年1月5日将潘希坎带到佛冈县人民检察院接受调查。同年1月6日，以被告人潘希坎涉嫌玩忽职守罪和受贿罪立案侦查。
3.清远市佛冈公路局出具的《关于被告人潘希坎的身份证明》证明，被告人潘希坎于2005年2月至2009年12月抽调到清远市治理超限超载工作汤塘执勤点工作，负责治理超限超载工作。2009年12月调入佛冈县交通局综合执法局工作。在佛冈公路局路政所工作期间，拥有交通公路执法证。
4.佛冈县交通运输局出具的《潘希坎情况简介》证明，被告人潘希坎于2012年3月23日在佛冈流动治超英佛公路石角收费站执勤点任机动组组长至2012年6月30日；2012年7月1日到佛冈汤塘流动治超站负责全面治超工作。因2012年9月佛冈流动治超站执勤的工作人员休工休假，将汤塘流动治超站的工作人员抽调到英佛公路石角收费站执勤点执勤，潘希坎负责该组治超路面工作到9月30日。2013年1月任治超站副站长，2013年3月分管工作是协助站长开展治超工作，负责机动队稽查队工作。
5.交通运输行政执法证复印件证明，被告人潘希坎有交通综合行政执法资格。
6.扣押财物清单、广东省暂扣财物收据证明，被告人潘希坎于2014年1月15日向佛冈县人民检察院退出赃款和违法所得共70800元。
7.组织机构代码证证明，佛冈县公路局是事业法人；佛冈�交通运输局是机关法人；佛冈县交通运输局综合行政执法局是机关法人。
8.证人温某的证言证明：其是英德市福德五金机械配件制造有限公司的法定代表人，其公司共有16台平板六轴货车运输货物，货物运输走英佛公路这条线会经过英佛公路佛冈治超点，其公司货车每台车超载运输20吨左右。因潘希坎是佛冈县交通局的执法人员、佛冈治超的一个队长，手中拥有一定的权力，而其货车运输经常会经过英佛公路石角收费站和佛冈治超点，希望和他搞好关系，让他能多关照其超载运输车辆顺利通过治超点，逃避治超处罚。每次其运输货物车辆如果想经过英佛公路的时候，其会提前打电话给潘希坎问他是否在上班，如果他在上班的话，就会让其超载车辆顺利通过英佛公路佛冈治超点；如果他没有上班的话，通常其车辆就不往英佛公路方向走。由于得到潘希坎的帮忙，在潘希坎上班期间基本没有处罚过其途经佛冈的超载车辆。其于2012年上半年和下半年分别送给潘希坎好处费5000元和3000元，共8000元。
9.证人肖某的证言证明：其是从事水泥熟料货车运输的，主要从英德市的水泥厂运输水泥熟料到佛冈县三八水泥厂，一个月途经佛冈治超站20多次，每次货车超载约20吨。因为潘希坎是佛冈县交通局综合行政执法局的工作人员和佛冈县治超办的组长，手中有一定的权力，其希望和潘希坎搞好关系，让他能多关照其超载运输车辆顺利通过治超点，逃避治超处罚。每次其超限超载的运输货车想经过英佛公路的时候，都会提前打电话给潘希坎问他是否在上班，如果他在上班的话，就会让其超限超载车辆顺利通过英佛公路佛冈治超点。由于得到潘希坎的帮忙，其超限超载车辆经过英佛公路佛冈治超站从来没有被处罚过。其于2012年期间5次送给潘希坎好处费共2500元。
10.证人黄某2的证言证明：其平时拉瓷沙的车有时候都会超载，2011年年初因超载被潘希坎抓到罚过款。其知道潘希坎是交通局的治超执法人员，有权带班查处超载车辆，为了和他搞好关系，避免被捉到罚钱，所以才送钱给潘希坎。其送钱给潘希坎搞好关系后，他就没有捉过其超载的车了。其于2011年春节至2013年中秋节间4次送给潘希坎好处费共5500元。
11.证人谭某的证言证明：2005年至2007年间，汤塘治超站查处的违章车辆都是停放在谭某管理的汤塘治超站停车场，其经营这个停车场，主要的收入是做“消除违章”的装卸生意，从中谋取利益。其给治超执法人员好处费，目的是搞好关系，不要反对其做生意，也不要向领导反映其在停车场做生意的情况。一直以来其做这些生意，都没有被阻止，除非是交通局的领导到现�检查，才会当场阻止。其这些年来在管理停车场的过程中，做货物装卸生意从中谋利。其中，在2006年春节至2008年中秋节间，其6次送给汤塘治超站的潘希坎好处费共3000元。
12.证人何某的证言证明：其在管理佛冈县鼎盛金属制品厂期间，于2012年1月和9月2次送给负责查处车辆超限超载的执法人员潘希坎好处费共2000元，希望得到潘希坎关照，不要查处运输原料到鼎盛金属制品厂的货车。
13.被告人潘希坎的供述：2006年至2013年间，其利用在佛冈县汤塘治超站、英佛公路佛冈流动治超站负责执勤路段内查处超限超载运输车辆执法的工作便利，多次非法收受温某、肖某、何某、谭某、黄某2五人给予的好处费合计人民币21000元，归个人所有。案发后，退清赃款21000元，并退出违法所得49800元。
佛冈县人民法院认为，被告人潘希坎身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，使部分行贿人超限车辆从未受到处罚，致使公共财产、国家利益遭受损失，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，构成受贿罪。佛冈县人民检察院指控被告人潘希坎不认真履行职责，造成国家损失达317300元，构成玩忽职守罪的证据不足，指控的罪名不成立。被告人潘希坎在2012年6月5日至2012年9月28日，担任佛冈县治超办治超执法机动组组长期间，在负责查处途经英佛公路石角收费站英德往佛冈方向（即4至6车道）行驶的超限车辆执法工作的17个上班时段，有大量英德往佛冈方向行驶的超限车辆（包括有车牌和无车牌的车辆）通过而没有被查处。对查处超限超载车辆工作，不论是能核实车牌车和不能核实车牌车，凡是超限超载就应该查处。公诉机关提交的广东财安司法鉴定所粤�安[2017]司会鉴字第005号鉴定意见书，将不应归责于被告人潘希坎班组的，经过英佛公路石角收费站佛冈往英德方向（即1至3车道）行驶的超限车辆处罚数，计算在被告人潘希坎职责范围17个值班时段所有超限车辆应处罚总数内，存在明显的瑕疵，不能作为定案依据。本案证据证实，被告人潘希坎班组17个值班时段所有通过英佛公路石角收费站4至6车道的超限车辆数为377台，应处罚总金额为814100元。其中潘希坎班组17个值班时段查扣了64台车辆，应处罚数为316100元；潘希坎班组参加党员活动提前下班后通过英佛公路石角收费站4至6车道的超限车辆为172台，应处罚数为382300元，均不应归责于被告人潘希坎。综上，被告人潘希坎班组17个值班时段，有141台超限超载车辆通过而没有被查处，其行为造成国家经济损失为115700元。根据2012年6月25日，被告人潘希坎记录的治超工作情况�反映，其班组执勤时段只有2台超限危险品运输车通过，有少数本地企业运输车冲卡通过。但英佛公路石角收费站的《货车称重情况表》显示，当日被告人潘希坎班组执勤时段经过英佛公路石角收费站4至6车道的超限车辆有61台。结合行贿人证言证称，送给被告人潘希坎好处费后，超限车辆未被处罚过，足以认定被告人潘希坎在超限超载车辆执法工作中，没有按照规定认真履行职责，致使大量超限超载车辆通过而没有被查处，有渎职的行为。但被告人潘希坎的行为造成国家经济损失为115700元，不符合玩忽职守罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第十九条第一款的规定，并经佛冈县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人潘希坎犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元。二、被告人潘希坎已退的赃款21000元及违法所得49800元，由佛冈县人民检察院依法予以没收，上缴国库。
上诉人潘希坎上诉及其辩护人辩护提出：1.证人温某、肖某、谭某的证言，不能作为认定潘希坎为他人谋取不正当利益的证据。2.原判认定潘希坎收受他人财物后，为行贿人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的证据不足，潘希坎的行为不构成受贿罪。
辩护人辩护还提出，即使认定上诉人潘希坎构成受贿罪，原判也属量刑畸重。上诉人潘希坎收受的是同乡、同事节日所送礼物，没有为他人谋取不正当利益，没有索贿，犯罪情节显著轻微，应当免予刑事处罚。
经审理�明，2006年至2013年期间，被告人潘希坎利用在广东省佛冈县汤塘治超站、英佛公路佛冈流动治超站工作的职务便利，多次收受温某、何某、谭某、肖某、黄某2贿送的财物共计人民币21000元，在负责执勤路段内超限超载运输车辆查处执法工作过程中，不认真履行职责，没有查处温某、肖某等人超限超载车辆，致使公共财产、国家利益遭受损失。案发后，潘希坎主动退清赃款21000元。
认定上述事实有经原审庭审质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
另查明，原审判决认为被告人潘希坎在超限超载车辆执法工作中，没有按照规定认真履行职责，致使大量超限超载车辆通过而没有被查处，有渎职的行为。但被告人潘希坎的行为造成国家经济损失为115700元，不符合玩忽职守罪的构成要件。佛冈县人民检察院指控被告人潘希坎不认真履行职责，造�国家损失达317300元，构成玩忽职守罪的证据不足，指控的罪名不成立是正确的，且该部分事实无上诉、抗诉，在此不再重复。
对上诉人潘希坎上诉及其辩护人辩护提出的意见，本院综合评判如下：经查，行贿人的证言与上诉人潘希坎的供述相互印证，足以认定潘希坎多次收受多名行贿人贿送的财物，共计21000元。行贿人温某、肖某、何某的证言与书证互相印证，可以认定因潘希坎负责查处超限超载车辆执法工作，行贿人希望获得潘希坎关照，逃避治超处罚，才送给其好处费的，并非辩护人辩称的节日礼物。证人温某、肖某的证言均证实，其车辆在潘希坎上班时通过英佛公路治超点，打电话给潘希坎后从来没有被处罚过。本案证人证言是侦查机关依法定程序收集的，内容具体、明确，可以与其他证据印证，不存在不得作为证据使用的情形，可以作为定案的�据。上诉人潘希坎受贿数额虽未达3万元，但其收受贿赂后不查处行贿人的超限超载车辆，为行贿人谋取不正当利益，已造成公共财产、国家利益损失，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”。上诉人潘希坎多次收受多人的贿赂，不适宜免予刑事处罚。上诉人潘希坎上诉及其辩护人辩护提出的意见理据不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人潘希坎身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人潘希坎主动退清赃款，可以酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈�武
审判员 胡 巧 玲
审判员 谭 灿 科
二〇一七年十一月二十九日
书记员 张 斯 荷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，�二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。