广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11139号
上诉人(原审原告)：冯刚，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：朱付锋，广东同益律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘勇，1976年6月28日，湖南省华容县注滋口镇隆兴村10组。
委托代理人：常文斌，广东天诺律师事务所律师。
上诉人冯刚因与被上诉人刘勇委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015××穗天法民二初字第2687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月15日，冯刚（甲方××与刘勇（乙方××签订协议一，主要约定：1．经双方友好协商，一致同意就甲方委托乙方办理注册成立“广东恒�融资担保有限公司”达成以下委托事项，注册成立“广东恒达融资担保有限公司”，办理证照包括100000000元营业执照、组织机构代码证（数字证书/IC卡××、国、地税税务登记证、银行开户许可证、融资性担保机构经营许可证、印章一套。2．甲方必须提交真实合法的申报材料（见附件一的“设立条件”××；甲方必须积极配合乙方办理申报，如甲方不能及时提供乙方申请所需资料造成申报进度延缓，其责任由甲方负责；甲方必须按协议支付服务费给乙方；甲方不及时履行以上责任和义务而使此委托事项不能完成，乙方所收费用概不退回；乙方在收齐甲方提供的材料后必须按时办理完成委托事项；乙方在办理过程中除甲方资料延误提供或其他不可抗力的特殊原因经甲方同意外，可以延期，否则视乙方违约；乙方提供申报金融许可证当月银行对账单（注册资本80%以上余额××；乙方不能在约定时间内完成委托事项，乙方有权扣除办理恒达担保公司的注册费450000，乙方应在到期日后5天内退回其他已收委托费用，注册成立的恒达担保公司归甲方所有；乙方应当提供注册资金100000000元的财务凭证，以便甲方财务进行做账和工商年度审查，否则因此造成甲方不能做账和不能年审等事项被处罚，甲方实际损失由乙方承担。3．双方签订此协议后，以乙方收齐甲方材料并收到第一笔服务费用之日起110个工作日内完成，总收费金额为2000000元；订金按总收费的10%收取，共计200000元，在签订本协议的当天支付；第二期金额按总收费的30%收取，共计600000元，在办理完成某担保公司99900000元公司注册，领取营业执照后的当天支付；第三期金额按总收费的40%收取，共计800000元，在恒达担保公司向广东省金融办递交了资料并取得回执的当天支付�余款金额按总收费的20%收取，共计400000元，在办理完恒达担保公司变更为恒达公司，领取相关证照后的当天支付；协议中所收款项不开具发票，以乙方签字后的收款收据为收款依据。冯刚、刘勇分别在该协议一中签字并按指模确认。
协议一的附件一主要约定：1．设立条件包括：股东资料，个人股东身份证原件，法人股东开户资料原件（营业执照正、副本，国、地税正本，代码证正本，开户许可证，法人身份证××，法人股东资料在签订本协议之日起两周内提供；法人股东的持股比例不低于注册资本金的65%，办公场地合同（备案××，附产权证明，签订协议之日起两周内提供；高管身份证原件及无犯罪记录证明，银行信用记录（包括董事、总经理、监事、财务总监、业务总监、风控总监××，签订协议之日起两周内提供；所有股东及高管彩色照片各20�，签订协议之日起两日内提供；拟订公司名称与经营范围，股份比例，任职分配，签订协议之日当天内提供。2．设立程序包括：核准公司名称为恒达担保公司；注册设立恒达担保公司，注册资本为30000000元；将恒达担保公司增资至99900000元；准备材料，向广东省金融办申报经营许可证；领取经营许可证后到工商申请变更公司名称与经营范围；办理组织机构代码证、税务登记证及开户许可证变更；3．完成周期为双方签订协议并收齐上述设立条件中的资料为准起110个工作日内完成。
同日，冯刚向刘勇支付服务费200000元，刘勇向冯刚出具相应收据。2011年9月8日，冯刚向刘勇转账支付600000元。2012年4月20日，冯刚（甲方××与刘勇（乙方××签订协议二，对协议一主要作出如下补充委托和修改：1．协议一中委托事项中只有“融资性担保机构经营许可证”一项未完成，本协议主要是甲方委托乙方办理完成此项业务，并增加甲方委托乙方办理恒达担保公司2011年年度工商年审，如需审计报告由甲方提供。2．甲方必须积极配合提交真实合法的申报材料（与协议一相同××；甲方必须积极配合乙方办理申报，如甲方不能及时提供乙方申请所需资料造成申报进度延缓，其责任由甲方负责；甲方必须按协议支付服务费给乙方；甲方不及时履行以上责任和义务而使此委托事项不能完成，乙方所收费用概不退回；乙方在收齐甲方提交的材料后必须按时完成委托事项；乙方在办理过程中除甲方资料延误提供或其他不可抗力的特殊原因经甲方同意外，可以延期，否则视为乙方违约；乙方提供申报金融许可证当月银行对账单（注册资本80%以上金额××；乙方不能在约定的时间完成委托事项，乙方有权扣除办理恒达担保公司的注册费用450000元整，乙方应在到期日后5天内退回其他已收委托费用，注册成立的恒达担保公司归甲方所有；乙方应该提供注册资金100000000元的财务凭证，以便甲方财务进行做账及工商年度审查，否则因此造成甲方不能做帐和不能年审等事项被处罚，甲方实际损失由乙方承担。3．双方签订此协议之日起至广东省公布最近一批融资担保公司后，如有恒达公司的名字，就到完成全部手续为到期日；如无恒达公司名字，到期日为公布之日。4．总收费金额合计3300000元，其中协议一已经收费800000元，还应收费2500000元；鉴于协议一已收费用800000元，故此协议委托事项收费在可以于省金融办网站上查询到该公司已审核通过批准的批复之日由甲方支付给乙方2400000元；在办理完成协议一与此协议所委托的所有事项并将所有证件移交给甲方之日，甲方支付尾款余额100000元给乙方；协议中所收款项不开具发票，�乙方签字后的收款收据为依据。冯刚、刘勇分别在该协议二中签字并按指模确认。
2013年2月5日，广东省人民政府金融工作办公室公示融资性担保公司准入审核委员会第九次审批情况，其中并无恒达公司的名字。庭审中，冯刚确认刘勇完成了恒达担保公司的注册。庭审中，冯刚表示恒达公司尚未注册成立，根据协议一的约定，刘勇不能完成委托事项，故刘勇应在收齐其材料并收到第一笔服务费用之日起110个工作日后的5日内退回350000元。
庭审中，刘勇称冯刚违返协议一约定，未向其提供法律规定的相关材料，导致其不能完成在注册恒达担保公司之后的其他委托事项，故其所收取的费用依约定不作退回。对此，冯刚不予确认。庭审中，刘勇称冯刚的主张已过诉讼时效，协议一的履行期限为自收到第一笔服务费即2011年6月15日起的110个工作日即2011年11�23日，本案诉讼时效的起算时间应为2011年11月23日，冯刚的起诉已超过诉讼时效。对此，冯刚确认协议一的履行期限为截止至2011年11月23日，但表示其已按照刘勇的要求及协议一的约定提供了相关材料，否则恒达担保公司不可能成立；由于协议一所约定的内容尚未完成，恒达公司尚未成立，而协议一的履行期限已到，故其与刘勇重新签订了协议二，根据协议二的约定，由于2013年2月5日广东省人民政府金融工作办公室公示中并无恒达公司的名字，故协议的履行期限应截止至2013年2月5日；其曾于2014年12月向刘勇主张过权利，故诉讼时效中断，本案未超过诉讼时效。为此，冯刚提供了电话录音，但未能出示电话录音的原始载体。经查，通话录音中显示如下内容：“冯刚：……我14年12月份的时候，我们都已经谈好了那个那个15万……刘勇：没谈好，我当时给你讲，我说10万块�就有，你咋一定要搞个15万，到哪去搞？冯刚：哎，说实话，刘总你也知道我现在真的是很困难，支持一下吧……刘勇：12月份说的那个事情，我说4月份看，我说10万块钱可以拿……冯刚：但是我去年那个14年12月份的时候，我们就商量好了这个事情啦，我就把这个钱付了啊。当时我向你请示了。请示了后，你也没有，你也没有那个。刘勇：没有同意啊……”经质证，刘勇确认通话内容的真实性，但认为通话的时间有误，且冯刚未能提供录音原始载体，故对该录音的真实性、合法性、关系性均不予确认，并表示该录音不能证明冯刚的主张，该录音的主要内容是冯刚在通话中承认自己资金困难，请求其出借150000元，但其没有同意。
庭审中，刘勇称协议二未实际履行，且协议二与本案争议的协议一收取的800000元无关，因冯刚未按法律规定将恒达担保公司的注册�本增加到100000000元，也未向其提供相关资料，恒达担保公司不符合设立融资担保公司的资本条件，故相关的法律后果应由冯刚自行承担。另，刘勇对于协议一与协议二中“乙方应当提供注册资金100000000元的财务凭证”的约定内容表示不清楚，认为有可能是笔误，同时认为应由冯刚先向其交付100000元，其才能完成某担保公司增资至100000000元的委托。对上述意见，冯刚表示确认协议二未履行，但认为协议二是基于协议一到期才签订的补充协议，按照惯例及协议二的约定，刘勇有义务为其垫付出资，使恒达担保公司的注册资本增加到100000000元，并完成将恒达担保公司变更为恒达公司的委托。上述事实，有《委托协议》《委托协议（二××》《收条》、银行转账业务凭证和银行账户明细、融资性担保公司准入审核委员会第九次审批情况公示页面截图、电话录音光盘及文字记�、冯刚的陈述、刘勇的陈述在案佐证。
冯刚向原审法院提起诉讼，请求判令：一、刘勇向冯刚返还委托费350000元及利息（利息以350000元为计算基数，按中国人民银行贷款利率计付，自2013年2月10日起至刘勇实际返还之日止××；二、本案的诉讼费和保全费由刘勇承担。
原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。协议一、协议二是冯刚、刘勇真实的意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格依照协议约定履行各自的义务。
关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案中，双方当事人均确认协议一的履行期限截止至2011年11月23日。双方当事人均确认协议二中“双方签订此协议之日�至广东省公布最近一批融资担保公司后，如有恒达公司的名字，就到完成全部手续为到期日；如无恒达公司名字，到期日为公布之日”的到期日为2013年2月5日。同时，根据协议二中“乙方不能在约定的时间完成委托事项，乙方有权扣除办理恒达担保公司的注册费用450000元整，乙方应在到期日后5天内退回其他已收委托费用，注册成立的恒达担保公司归甲方所有”的约定内容，本案的诉讼时效期间应截止至2015年2月10日。冯刚称其曾于2014年12月向刘勇主张过权利，但其为此提供的电话录音内容未能证明其主张，原审法院不予采信。冯刚提出本案起诉的时间是2015年11月25日，已超过法律规定的诉讼时效期间。因此，刘勇主张冯刚提出本案起诉已经超过诉讼时效的理由成立，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五�、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2016年5月5日依法作出如下判决：一、驳回冯刚的诉讼请求；二、案件受理费6550元，由冯刚负担。
冯刚不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定本案已过诉讼时效，属于认定事实错误。在原审庭审中，刘勇对冯刚提供的电话录音的通话内容真实性予以确认（见原审笔录××，而通话内容证明冯刚曾在2014年12月向刘勇主张过权利，故案涉债权的诉讼时效中断，冯刚提起诉讼时未超过诉讼时效；二、原审法院不依法调取与电话录音相关的通话记录，违反法定程序。根据原审法院庭审要求，冯刚向中国电信股份有限公司广东分公司（下称中国电信××属下的体育西路营业厅申请查询刘勇名下的手机号码189××××4668在2015年5月18日的通话记录。为此，冯刚向原审法院提交了调查证据申请书，申请查阅调取相关的通话记录。必须有人民法院查阅调取通话记录。为此冯刚向原审法院提交了调查证据申请书，申请查阅调取相关的通话记录，但原审法院并未依法向中国电信查阅调取通话记录，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定。综上，冯刚请求二审判令：一、撤销原审判决；二、刘勇向冯刚返还委托费用人民币350000元以及利息（利息以350000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率计，从2013年2月10日起，计至刘勇实际返还之日止××；三、本案一审、二审案件受理费等诉讼费用由刘勇承担。
被上诉人刘勇答辩称：同意原审判决。1.冯刚提起诉讼已超过诉讼时效，根据冯刚提交的两份合同，双方均确认委托协议二是没有履行，根据委托协议，双方事实上对于刘勇收取的80万元早已履行完毕，双方权利义务已结清，根据委托协议第4.2条，双方在2011年11月23日已完成公司注册，款项已付，冯刚提起诉讼时间是2015年11月25日，已过两年诉讼时效。2.冯刚主张返还委托费用没有事实法律依据。根据委托协议，双方在一审确认刘勇已经完成某公司的注册，刘勇收取80万元也是符合合同约定，故不存在违约，至于后续工作，是因为冯刚并无按约提供相关资料，导致无法完成后续恒达公司的申请注册，刘勇也没有额外收取冯刚相关费用。
本院认为，关于涉案诉讼是否超出诉讼时效仍是本案二审审理的焦点问题。
关于诉讼时效起算时间应如何认定的问题。刘勇提出冯刚在原审中确认委托协议二并未得到履行，因此不应以该份协议约定的条款作为认定涉案诉讼时�的依据。经查，冯刚提出本案诉讼，要求刘勇返还35万元的依据恰为委托协议二。刘勇亦抗辩认为是冯刚未能依照委托协议二约定的提交申报材料的约定导致刘勇无法履行约定的合同义务。从双方原审中的诉辩主张来看，均是以委托协议二为依据，因此，原审法院以该份协议对期限的约定作为诉讼时效的起算点符合案件事实。
关于冯刚的起诉是否超出诉讼时效的问题。根据委托协议二的约定，本案合同约定的期限自2013年2月10日届满。因此，本案诉讼时效相应计算至2015年2月10日届满。冯刚提出本案诉讼的时间是2015年11月25日，显然已经超出诉讼时效。冯刚提出在2014年12月，以及2015年5月18日均向刘勇提出过主张，应认定为诉讼时效中断。为此，冯刚提交了电话录音资料。首先，该份电话录音资料的发生时间是否为2015年5月18日，冯刚作为手机的机主并无提交�据证实。其次，冯刚提交的电话录音资料中，双方提到的2014年12月说的事情并没有明确是就涉案的退款进行讨论，其他内容也并无关于涉案委托合同项下事项的讨论，因此该份电话录音资料与本案的关联性无法认定。可见，冯刚申请对该份电话录音资料进行鉴定并非查明案件事实之必要。此外，冯刚申请本院去电信部门调取该份电话录音资料，由于通话内容与本案关联性不能认定，该调查申请亦并非查明涉案事实的必要。因此，本院对冯刚二审提出的鉴定以及调查申请均不予采纳。基于冯刚并无提交其他证据证明其在诉讼时效期间向刘勇主张了权利，应由其承担举证不能的不利后果。
综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。上诉人冯刚上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款第（一××项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人冯刚负担。
本判决为终审判决。
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审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一六年十月二十六日
书记员 罗永娟
尤志华
蔡静雯