吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2920号
上诉人（原审原告）：吉林市丰顺实业有限责任公司，住所地吉林市丰满区二道乡金丰村三社。
法定代表人：刘靖，经理。
委托诉讼代理人：朱淹博，吉林翔韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中电投蒙东能源集团有限责任公司，住所地通辽市科尔沁区霍林河大街西段2080号。
法定代表人：刘明胜，董事长。
委托诉讼代理人：于洪雷，吉林华信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王范华，男，1982年8月26日生，汉族，系该公司扎哈淖尔工业供水分公司生产技术部主任，住内蒙古霍林郭勒市永兴路鑫龙商务中区1栋82单元501号。
被上诉人（原审被告）：中国水利水电第一工程局有限公司，住所地长春市绿园区锦西路933号。
法定代表人：徐银林，总经理。
委托诉讼代理人：徐洋，北京世盈律师事务所律师。
上诉人吉林市丰顺实业有限责任公司（以下简称丰顺公司）因与上诉人中电投蒙东能源集团有限责任公司（以下简称蒙东公司）、被上诉人中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称水利水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2014）绿民重字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
丰顺公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判水利水电公司及蒙东公司承担全部责任，包括剩余工程款5919264.70元以及自2008年9月30日的利息（利息标准按照中国人民银行同期贷款最高利率计算）。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审错误认定固定总价（中标价格）中不包含备用金报价，并直接在固定总价中将备用金扣除，严重损害了丰顺公司的合法权益。第一，在水利水电公司与蒙东公司签订的协议中第五条约定“经双方协商一致，本协议按固定价格（中标价格）结算”，由此可以认定，在本案中固定价格等于中标价格，而结算代表的意思就是按照中标价格约定的数额进行付款，否则就不属于固定总价结算，而中标价格里是否包含备用金与丰顺公司请求按照中标价格要求发包人足额付款的权利没有任何关系。一审法院引用通用条款中有关备用金的规定进行论述与通用条款备用金的定义相矛盾。第二，备用金的使用明确约定了监理人进行指示后并经发包人批准承包人方可使用。使用备用金的前提是监理人的指示，承包人并没有权利独立要求使用。本案中，监理人在发生了应当使用备用金的情况下，即实际发生了尚未确定或者不可预见项目，但监理人并没有指示承包人使用上述备用金。也就是说，丰顺公司承担了不可预见项目导致的额外增加施工费用不仅没有得到上述备用金，而且在增加费用的金额远远超过备用金数额情况下，丧失了依据协议约定按照中标价格全额付款的权利。2.一审法院对丰顺公司增加请求的部分没有进行实际审理，在判决书中仅论述为工程结算方式为固定总价，但事实是丰顺公司要求增加部分明显约定了合同单价及结算方式。2007年6月28日丰顺公司依据以水利水电公司的名义与蒙东公司签署《霍林河水库大坝护坡工程协议书》明确约定了由于涉及变更所产生的额外增项（设计变更）与减项，即原合同中的干砌石护坡和碎石垫层予以核减改为模袋混凝土护坡，同时约定了单价。由此导致的增加费用属于固定总价以外应当予以支付的工程款。2007年7月25日蒙东公司下发文件，明确认可双方在总价结算基础上对于增减工程量与增减工程项目如何结算的原则，即增量不增价、减量不减价、增项增价、减量减价。依据上述原则，干砌石护坡和碎石垫层属于减项，因此双方同意在固定总价中予以核减。同时模袋混凝土护坡属于增项，应当增价。3.一审法院计算的工程款的利息起算时间有误。合同约定以及各方提交的各项结算证据均可认定本工程是按照施工进度付款的，工程主体完工后发包人除有权扣留部分质保金外，发包人有足额付款的义务，一审法院认定工程主体完工日期为2008年9月30日。
水利水电公司辩称：蒙东公司欠付水利水电公司工程款事实清楚，应在欠付工程款范围内对丰顺公司承担给付工程款的义务。水利水电公司无给付丰顺公司工程款的义务，水利水电公司没有收益也不应当承担任何给付责任。
蒙东公司辩称：不同意丰顺公司的上诉请求，要求驳回上诉。
蒙东公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丰顺公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院支持丰顺公司在重审时变更诉讼请求属程序违法。2.北京永拓工程造价咨询有限责任公司出具的审计报告合法有效，该报告是经水利水电公司签字认可所作出的。蒙东公司的财务管理制度也明确约定了支付款项必须经审计机构审计后方能支付。3.依据审计报告和蒙东公司实际付款情况，蒙东公司与水利水电公司的工程款已经全部结清，蒙东公司只留取了少量工程质量保证金，蒙东公司不应承担给付丰顺公司工程款的义务，也不应承担案件受理费和保全费。4.本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因该条所指的承包人是水利水电公司，而非实际施工人丰顺公司。案涉工程虽经验收合格，但在诉讼过程中出现严重的质量问题，蒙东公司保留追诉的权利。
丰顺公司答辩称：丰顺公司作为实际施工人有权按照合同约定足额取得全部工程款，但蒙东公司以备用金名义将合同总额部分予以扣除，违反了公平公正原则。双方履行过程中，就特殊工程内容形成了补充协议，支付工程款的一方应当按照协议履行义务。蒙东公司存在违约行为，应当依法承担责任。
水利水电公司答辩称：不同意蒙东公司的上诉意见，法律规定大于约定，最高院的司法解释突破了合同相对性，蒙东公司以自己不知道为由不能对抗司法解释对蒙东公司的适用。
丰顺公司向一审法院起诉请求：1.被告水利水电公司返还管理费138000元及相应利息；2.被告蒙东公司给付工程款3230148.90元及相应利息，被告水利水电公司承担连带给付责任；3.被告蒙东公司另行给付无争议的工程款148563.59元及相应的利息；4.案件受理费由二被告承担。后原告又变更诉讼请求为，要求二被告连带给付原告工程款5919264.70元及自2008年10月30日始的利息；放弃关于返还管理费的主张；案件受理费由二被告承担。
一审法院认定事实：2005年10月20日内蒙古霍林河煤业集团有限责任公司更名为中电投霍林河煤电集团有限责任公司，2008年1月8日更名为中电投蒙东能源集团有限责任公司。
2004年12月6日，被告水利水电第一工程局与内蒙古霍林河煤业集团有限责任公司（以下简称霍煤集团）签订《内蒙古霍煤集团霍林河水库大坝工程合同书》，合同约定霍煤集团将霍林河水库大坝工程发包给被告水利水电第一工程局施工，合同总金额56053409.00元，按固定价格（中标价格）结算，不执行通用条款第十六条价格调整的有关规定。关于备用金双方在通用条款第十七条第40项中约定“备用金是指由发包人在本合同《工程量清单》中专项列出用于签订协议书时尚未确定或不可预见项目的备用金额，该项金额按监理人的指示，并经发包人批准后才能动用，承包人仅有权得到由监理人决定列入备用金有关工作的所需的费用和利润。监理人应与发包人协商后，将根据本款作出的决定通知承包人。除了按合同文件中规定的单价或合价计算的项目外，承包人应提交监理人要求的属于备用金专项内开支的有关凭证”。2006年因工程变更签订《霍林河水库大坝工程补充协议书》，协议书就水库大坝工程2006年发生合同外工程变更项目的造价估算进行确认，其中坝体填料增量总价为1930000.00元、大坝排水体总价1112600.00元、土工布总价184100.00元、干砌石护坡总价905000.00元、排水明渠（土方、涵洞等）总价285600.00元、库区清理总价225000.00元、填坝材料变更总价320000.00元、大坝坝顶加高总价71300.00元。2007年6月28日签订《霍林河水库工程合同补充协议书》，双方再次明确霍林河水库大坝工程合同为固定总价合同，工程结算方式为固定总价，凡是在合同内的工程量一律不进行增减和变更，报价错误和漏报项目的风险由乙方，即被告水利水电第一工程局承担。
2006年6月19日原告与被告水利水电第一工程局霍林河水库工程项目经理部签订《建设工程施工合同》，双方约定被告水利水电第一工程局将霍林河水库大坝工程截止至2006年6月10日所有剩余工程项目、已发生变更未完工程项目、将发生的变更项目及其它合同外项目全部转包给原告，合同价款为单价承包，以内蒙古霍煤集团霍林河水库工程大坝工程合同书及霍煤集团批复的价格为准。
2008年10月16日监理单位北京海策工程咨询有限公司确认霍林河水库工程主体工程完工确认单，写明霍林河水库工程于2005年4月19日正式开工，2006年6月30日实现成功截流，2007年8月30日实现落闸蓄水，2008年9月30日主体工程全部完工，被告水利水电第一工程局及被告中电投蒙东公司均盖章确认。霍林河水库沥青混凝土芯墙坝工程于2011年3月31经质量技术监督站评定为合格。2010年1月27日《二○○八年合同外付款结算表》显示，帷幕灌浆压重平台、淤泥清理、洪水损失恢复等合同外工程累计结算金额为8472609.28元，承建单位项目经理宿德祥、业主代表梅克营、监理工程师代表马海在结算表上签名确认。经被告中电投蒙东公司委托，北京永拓工程造价咨询有限责任公司于2009年3月19日出具京永工审字（2009）第ZD-085号审计报告，认定水库大坝工程审计后金额为61784791.00元，其中合同内工程53097034.00元，设计变更洽商工程8367597.00元（包括2005-2008年），洪水损失恢复320160.00元。
截止目前，被告中电投蒙东公司累计给付被告水利水电第一工程局工程款63952925.99元，代缴税金1708327.42元，合计65661253.41元。
一审法院认为：被告水利水电第一程局与霍煤集团签订的《内蒙古霍煤集团霍林河水库大坝工程合同书》，系双方当事人真实意思表示，且经招投标程序订立，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，主体资质亦符合规定，故该合同合法有效。《内蒙古霍煤集团霍林河水库大坝工程合同书》约定被告中电投蒙东公司将内蒙古霍煤集团霍林河水库大坝工程发包予被告水利水电第一工程局，合同总金额56053409.00元，双方协商一致按固定价格结算。
通过原、被告举证可以体现内蒙古霍煤集团霍林河水库大坝工程的总工程款由三部分组成，一为合同内工程量所涉工程价款，二为合同外及设计变更工程量所涉工程价款，三为材料调差后产生的价款。关于合同内工程量的价款，二被告签订工程施工合同中已经明确约定为固定价结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，由此可见，被告中电投蒙东公司提出按审计报告结算整个工程价款的抗辩理由不应予以支持，合同内的工程价款应按双方签订合同约定进行计算。至于二被告合同约定的总价款金额，因二被告在合同中约定了一项备用金，从合同通用条款第十七条第40项体现，备用金的定义为“由发包人在本合同《工程量清单》中专项列出用于签订协议书时尚未确定或不可预见项目的备用金额，该项金额按监理人的指示，并经发包人批准后才能动用，承包人仅有权得到由监理人决定列入备用金有关工作的所需的费用和利润。监理人应与发包人协商后，将根据本款作出的决定通知承包人。除了按合同文件中规定的单价或合价计算的项目外，承包人应提交监理人要求的属于备用金专项内开支的有关凭证”。从上述备用金定义可以体现二被告已经对可能发生的经双方确认的《工程量清单》以外的工程款项有所预见，并欲以备用金来平衡双方利益，但在实际施工过程中，原、被告间又对《工程量清单》以外的工程量形成确认，并支付如材料价差等相应差价，故应以确定合同内的工程价款为合同总价款56053409.00元减去备用金价款1632916.00元，即54420493.00元为宜。
关于合同外及设计变更工程价款，二被告曾先后两次签订补充协议，一份为霍林河水库大坝工程补充协议书（2006年工程变更部分）、一份为2007年6月28日签订的霍林河水库工程合同（NMHLH002）补充协议书，第一份协议书对变更部分的工程量、单价、总价进行了估算，第二份协议再次强调本工程为总价固定结算，并明确凡是在合同内的工程量一律不进行增减或变更（大坝护坡中的干砌石护坡和碎石垫层予以核减），报价计算错误和漏报项目的风险由乙方（被告水利水电第一工程局）承担，同时约定凡是在审计中发现的问题，经核实后按审计意见和相关法规处理。此约定效力虽不能及于合同内的固定价款约定，但对合同外或是设计变更引起的工程价款约定应属双方意思表示一致达成的合意，故合同外及设计变更的工程造价应按北京永拓工程造价咨询有限责任公司作出的京永工审字（2009）第ZD-085号审计报告予以确认，即8367597.00元。至于原告主张的干砌石护坡和碎石垫层工程量全部核减后改为模袋混凝土护坡，此部分工程差价款为2689115.80元，从二00八进度付款结算表可以体现被告中电投蒙东公司曾支付过模袋混凝土护坡的相关款项，此部分属设计变更，被告中电投蒙东公司提交的审计报告对每年的设计变更部分都进行了审计，无法证明该部分设计变更未在审计范围内，故该部分价款不应另行计算。另，审计报告中还体现工程价款中应再加入洪水损失恢复费用320160.00元。
关于二被告在施工过程中因材料价格上涨等形成的调整材料价差的合意，虽有违双方在《内蒙古霍煤集团霍林河水库大坝工程合同书》中的约定，但本着公平原则，又是双方当事人真实意思表示，且在备用金未予启动的情况下，应予支持，虽然被告中电投蒙东公司在庭审中表示不予认可此调差行为，但亦表示此部分款项其已经支付完毕，故此部分材料调差价款应列入总工程造价之中，被告中电投蒙东公司表示此费用总计为3542456.00元，但被告水利水电第一工程局表示仅收到了3513578.08元，此部分差价28877.92元被告中电投蒙东公司仍应支付被告水利水电第一工程局。
综上，被告中电投蒙东公司应支付被告水利水电第一程局工程价款66650706.00元，扣除被告中电投蒙东公司已经支付的工程款65661253.41元，被告中电投蒙东公司尚欠被告水利水电第一程局工程款989522.59元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，被告水利水电第一工程局与原告签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但霍林河水库大坝工程已验收合格，因此被告水利水电第一工程局应向原告支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。前已论述，工程发包人被告中电投蒙东公司尚欠承包人水利水电第一工程局工程款989522.59元，因此被告中电投蒙东公司作为发包人应对本案实际施工人即原告承担给付责任。
关于原告主张的工程款利息，因双方对付款时间没有具体约定，原、被告亦未提供合同书中约定的最终付款申请单或最终付款证书等证据，被告又系陆续给付款项，从被告中电投蒙东公司提供的2005-2011年霍林河水库大坝工程付款目录可以体现被告中电投蒙东公司最后一笔付款发生于2011年9月，故原告主张的利息应以自2011年10月1日起算为宜。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第二十二条、第二十六条第二款之规定，经本院2016年第二十五次审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告中电投蒙东能源集团有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告吉林市丰顺实业有限责任公司工程款989522.59元及利息（自2011年10月1日起至判决生效之日止，以989522.59元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告吉林市丰顺实业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34934元（原告已预交），保全费5000元，合计39934元，由原告承担21674元，由被告中电投蒙东能源集团有限责任公司负担18260元，与前款一并执行。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查，1.2006-2009年蒙东公司每年均委托北京永拓工程造价咨询有限责任公司对水利水电公司上一年度所完成的工程造价进行审计，据上述审计报告记载，水利水电公司2005年完成的工程造价为16611629元，2006年完成的工程造价为8908404元，2007年完成的工程造价为26762814元，2008年完成的工程造价为9501944元。在北京永拓工程造价咨询有限责任公司每年出具的审计报告中，均附有经蒙东公司、水利水电公司、北京永拓工程造价咨询有限责任公司签字并加盖公章的《建筑工程（预）结算审查确认表》，该表记载了水利水电公司上一年度所完成工程造价的金额。北京永拓工程造价咨询有限责任公司出具的京永工审字（2009）第ZD-085号审计报告包括水利水电公司2005-2008年所完成的工程造价，金额为61784791元（16611629元+8908404元+26762814元+9501944元）。2.2004年12月6日蒙东公司与水利水电公司签订的《内蒙古霍煤集团霍林河水库工程合同书》专用条款第39.1条约定：“工程量清单所列的工程量只是估算的和临时的参考的量，作为投标报价的共同基础和评标的基准，不属变更，最终以实际完成的工程量作为结算依据”。3.2007年6月28日蒙东公司与水利水电公司签订的《霍林河水库工程合同补充协议书》约定：“根据霍林河水库大坝工程公开招标的内容、两年施工的实际情况和2006年10月北京永拓工程造价咨询有限责任公司对霍林河水库大坝工程合同书和工程的审计意见，就NMHLH-002合同经甲乙双方协商明确以下几个问题……”；第四条约定：“凡是在审计中发现的问题，经核实后按审计意见和相关法规处理。”4.蒙东公司主张结算价应为65704817元，构成方式为：审计报告金额61784791元+20万元委托试验费+17.75万元的奖励+二项材料调差3542526元。5.蒙东公司对审计报告中未包括库区清理费105000元无异议。
本院认为：1.一审法院程序合法。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百五十一条规定：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，依照上述法律规定，一审法院对丰顺公司重审时变更的诉讼请求进行审理并无不当。2.蒙东公司应向丰顺公司支付工程款148563.59元。蒙东公司与水利水电公司于2004年12月6日签订的案涉工程合同书第五条约定双方按固定价格结算，在2007年6月28日签订的补充协议书明确工程结算方式为固定总价，根据补充协议约定，该协议签订的背景包括“2006年10月北京永拓工程造价咨询有限责任公司对霍林河水库大坝工程合同书和工程的审计意见”，即该补充协议是在北京永拓工程造价咨询有限责任公司建议双方明确结算方式是固定总价还是固定单价的情况下签订的，从补充协议的内容可以看出，双方确认工程结算方式为固定总价，同时，双方亦同意按照审计意见处理问题，在双方履行合同过程中，蒙东公司委托审计单位对水利水电公司每年完成的工程造价（包括合同内及合同外）进行了审计，蒙东公司委托审计单位对合同内工程造价进行审计的行为虽然不是在与水利水电公司共同委托下进行，但水利水电公司对审计行为进行了配合，表现为提供提报值，并在审计单位综合双方合同无法确认按照固定总价还是固定单价进行审计的情况下，与蒙东公司协商一致按照固定总价的方式进行造价确认，同时亦是按照审计单位的建议与蒙东公司签订了补充协议，且在补充协议中同意按照审计意见处理，更为重要的是，水利水电公司在审计单位出具的2005-2008年审计报告中所附的工程结算审查确认表上签字确认，结合上述行为表明蒙东公司与水利水电公司均同意按照审计方式确认工程造价，而水利水电公司与丰顺公司之间约定结算方式参照蒙东公司与水利水电公司之间的结算方式，故丰顺公司、水利水电公司主张双方应当按照固定总价结算工程价款没有事实及法律依据。另外，审计单位就案涉工程造价的审计是依据固定总价方式进行的审计，即审计方式与双方合同约定的结算方式并不相悖，而水利水电公司及丰顺公司要求按照合同约定的固定总价进行结算的主张与合同专用条款第39.1条约定：“工程量清单所列的工程量只是估算的和临时的参考的量，作为投标报价的共同基础和评标的基准，不属变更，最终以实际完成的工程量作为结算依据”不符。依据蒙东公司提供的经双方确认的审计报告及蒙东公司认可的其他费用，案涉工程造价为65809817元（65704817元+105000元），蒙东公司尚欠水利水电公司工程款148563.59元（65809817元-65661253.41元）。丰顺公司虽然是与水利水电公司签订的施工合同，但其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定主张蒙东公司在欠付水利水电公司工程款范围内承担责任于法有据，故蒙东公司应向丰顺公司支付工程款148563.59元。3.利息应当自2008年9月30日起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2008年9月30日交付，据上述法律规定，应当自此时开始计算利息。
综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2014）绿民重字第15号民事判决；
二、中电投蒙东能源集团有限责任公司于本判决生效后立即给付吉林市丰顺实业有限责任公司工程款148563.59元及利息（自2008年9月30日起至判决生效之日止，以148563.59元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回吉林市丰顺实业有限责任公司的其他诉讼请求及上诉请求；
四、驳回中电投蒙东能源集团有限责任公司其他上诉请求。
如按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费及保全费为99867元，由中电投蒙东能源集团有限责任公司负担2497元，吉林市丰顺实业有限责任公司负担97930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 李东鹤
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 丁 宁