湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民再31号上诉人(再审申请人、原审被告)：苏蕾，男，1962年4月14日出生，汉族，个体户，户籍登记地北京市丰台区，现住宜城市，委托诉讼代理人：张邦国，宜城市楚都法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被上诉人(被申请人、原审原告)：ＸＸ，男，1985年5月28日出生，汉族，个体户，户籍登记地襄阳市樊城区，委托诉讼代理人：胡鹏，湖北隆中律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：湖北广鑫科技有限公司(以下简称广鑫科技公司)，住所地宜城市宋玉四路，统一社会信用代码91420684562710901W。法定代表人：苏明化，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐声华，该公司员工，代理权限为特别授权代理。上诉人苏蕾因与被上诉人ＸＸ、原审被告广鑫科技公司民间借贷纠纷一案，不服宜城市人民法院〔2014〕鄂宜城民一初字第00153号民事调解书，向宜城市人民法院申请再审。宜城市人民法院于2015年9月24日作出〔2015〕鄂宜城民申字第00004号民事裁定再审本案，于2017年6月28日作出（2017）鄂0684民再4号民事判决，上诉人苏蕾不服宜城市人民法院该民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。2014年6月13日，ＸＸ向宜城市人民法院起诉请求：1.要求广鑫科�公司、苏蕾连带偿还借款2600000元及利息、违约金(诉讼后利息另行计算至付清借款之日止)；2.广鑫科技公司、苏蕾连带承担诉讼费、保全费、律师费等费用。宜城市人民法院原审认定事实：2013年5月13日，广鑫能源公司的法定代表人徐声华与ＸＸ签订3000000元借款合同，约定借款期限30日，用该公司的一栋六层建筑面积为5582平方米的办公楼作为借款担保，ＸＸ依约向徐声华指定账户转款3000000元。借款到期后，该公司未还款。2013年11月，广鑫能源公司变更为广鑫科技公司，法定代表人苏明化。2014年1月10日，苏蕾又作为广鑫科技公司借款担保人，担保该公司在三个月内偿还ＸＸ借款本息，逾期后仍未偿还。2014年6月13日，法院依据ＸＸ的保全申请作出〔2014〕鄂宜城民一初字第00153-1号民事裁定书，裁定查封广鑫能源公司所有的位于该公司院内的一栋六层综合楼……。上述事实，有ＸＸ提交的徐声华出具的《借款合同》、3000000元借据和收据、广鑫能源公司及徐声华的证明承诺书、2014年1月10日再次出具的2086000元借条、宜城市工商局企业变更信息等证据证明。经法院调解于2014年12月1日作出〔2014〕鄂宜城民一初字第00153号民事调解书，调解书内容：1.广鑫科技公司于2015年5月30日前一次性偿还ＸＸ借款本息合计3500000元，苏蕾对上述借款本息承担连带清偿责任。2.ＸＸ自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由ＸＸ承担。苏蕾申请再审称，（一）原审苏蕾委托王磊的委托书委托权限为全权处理相关事宜，但无具体授权，按照《民事诉讼法解释》授权委托书仅写全权代理而无具体授权的，代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者提起上诉。原审违反法律规定，违�制作出《民事调解书》。（二）原审中的债务并非3000000元(其中含有不受法律保护的高息部分)。（三）苏蕾在借条上签署的“担保人苏蕾”字据，是担保被申请人找到徐声华本人，不是担保还款。（四）湖北广鑫能源有限公司(以下简称广鑫能源公司)的借款约定用办公楼担保，在借款人无能力还款时，应将担保物处分后还款。请求撤销宜城市人民法院〔2014〕鄂宜城民一初字第00153号民事调解书；驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求。宜城市人民法院再审查明：1.原审中苏蕾的委托代理人王磊的代理权限为“全权处理相关事宜”，并无具体授权，王磊无权代为处理相关诉讼事宜。因此，苏蕾关于对原审中王磊代理行为无效的请求成立。2.2013年5月13日广鑫科技公司借ＸＸ款3000000元，双方结算后又于2014年1月10日出具2086000元借条，系双方对借款结算后实际欠款的确认。原审中ＸＸ要求原审被告偿还2600000元的请求，无证据证实，也与2086000元借条相违背，因此，该借条作为广鑫科技公司欠ＸＸ款的证据，法院予以采信。3.2014年1月4日，苏蕾在借条上签署的“担保人苏蕾”字据，不具有担保找人的意思，符合担保还款的意识表示，ＸＸ要求苏蕾对原审被告借款承担连带清偿的请求成立。4.苏蕾提出担保房屋先予偿还的请求，因原审被告提供担保的房屋无产权证件，也未办理抵押登记手续，担保约定不符合物的担保的法律规定，属无效的担保行为，原告的该项主张不能成立。本案确认的事实为：2013年5月13日广鑫能源公司的法定代表人徐声华向ＸＸ借款3000000元，双方签订了《借款合同》，合同约定借款期限自2013年5月13日至2013年6月12日止，广鑫能源公司及徐声华给ＸＸ出具了承诺书，承诺该公司为借款人，并用该公司的一栋六层建筑面积为5582平方米的办公楼为该借款担保。当天，ＸＸ向徐声华指定的账户转款人民币300万元。2013年11月15日，广鑫能源公司变更为广鑫科技公司，法定代表人苏明化。徐声华与ＸＸ结算后于2014年1月10日再次给ＸＸ出具一张借条，内容为：今借到ＸＸ人民币贰佰零捌万陆仟元整(￥2086000.00元)，期限叁个月，利息按月息5.5%支付，借款人徐声华。苏蕾在借条上签署了“担保人：苏蕾2014.元.10”字据。借款到期后，广鑫科技公司和苏蕾未偿还。宜城市人民法院再审认为：1.原审中王磊代理行为的效力问题。原审中苏蕾委托的代理人王磊代理权限为“全权处理相关事宜”，并无具体授权。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第69条“……授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权�为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉”规定，王磊在无权代理的情形下签署的调解协议，属无效的民事行为。据此作出的〔2014〕鄂宜城民一初字第00153号民事调解书，违反了法律规定，应予撤销。2.原审被告借款的金额。再审申请人提出借款金额不实并偿还高息的请求，未提交证据证明，依法不予支持。根据2014年1月10日双方结算后徐声华出具的2086000借条，系双方结算后对实际欠款的确认。因此，原审中ＸＸ主张原审被告偿还借款金额2600000元，无证据证明，故原审被告应当按照2014年1月10日出具的借条中借款金额2086000元承担偿还责任。3.借款利息计算的标准。借条中按月息5.5%支付的约定，明显超过中国人民银行规定的同类同期贷款年基准利率的四倍，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率……，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”规定，对于超出的部分，依法不予支持，原审被告应当按照中国人民银行规定的同类同期贷款年基准利率的四倍承担借款利息。4.苏蕾的担保行为。苏蕾再审称其只是担保找人并非担保还款的请求，未提交证据证实，结合其在借条上书写的“担保人苏蕾”字据，并无担保找人的意思，符合担保还款的意识表示。据此担保行为，ＸＸ要求苏蕾对原审被告的借款承担连带清偿责任的请求，依法予以支持。5.物的担保是否成立。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”规定，虽然原审被告出具的承诺书中约定用该公司的楼房担保还款，但原审被告�供担保的房屋无产权证件，也未办理抵押物登记，该担保行为不具有法律效力。因此，苏蕾要求担保的楼房优先偿还欠款的请求，不符合法律规定，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、《最高人民法院》第69条、《最高人民法院》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款规定，本案经审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销〔2014〕鄂宜城民一初字第00153号民事调解书。二、原审被告湖北广鑫科�有限公司欠被申请人ＸＸ款2086000元及利息(利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款年基准利率的四倍，从2014年1月10日起算至履行完毕之日止),由原审被告湖北广鑫科技有限公司偿还，于本判决生效后十日内付清。再审申请人苏蕾对上述欠款本息承担连带清偿责任。三、驳回被申请人ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由原审被告湖北广鑫科技有限公司负担。苏蕾不服宜城市人民法院再审判决，向本院上诉称：原审认定出借300万元事实错误，根据出示的证据来看实际出借的应是285万，且以前均是按照五分五月息的高息结算至2014年1月10日，并且再次约定月息5.5%的利息，此结算前的违法高息应予返还。原审认定是物的担保，因被告提供的房屋无产权证件，也未办理抵押物登记，该担保行为不具有法律效力，该认定错误适用法律也错误，物权法第十五条清楚的释义了，自合同成立时生效，未办理抵押登记的，不影响合同效力，不办理抵押登记只是不具备对抗善意第三人的效力。截止目前，抵押物仍存在未发生变更、转让和消灭，仍能实现清偿债务的目的，即使抵押物发生转让，不能实现清偿的目的，那抵押合同缔约过失也应有被上诉人和原审被告承担，该事件不排除被上诉人和原审被告恶意串通让上诉人清偿债务，因为上诉人鉴担保是基于有上述抵押物，自己无太大的风险而为之。请求襄阳市中级人民法院撤销（2017）鄂0684民再4号判决，判令上诉人在变拍卖抵押物后不足部分承担保证责任。本案再审判决认定事实属实，�院予以确认。本院认为：对广鑫科技公司向ＸＸ借款数额的认定问题。上诉人苏蕾上诉称原审认定出借3000000元事实错误，实际出借的应是2850000元，且以前均是按照五分五月息的高息结算至2014年1月10日，并且再次约定月息5.5%的利息，此结算前的违法高息应予返还。本院认为，根据本案查明的事实，2013年5月13日，广鑫科技公司与ＸＸ签订3000000元借款合同，约定借款期限30日，ＸＸ依约向广鑫科技公司指定账户转款3000000元。2014年1月10日，双方经结算并对实际借款进行确认后，广鑫科技公司向ＸＸ出具2086000元的借条。本案在原审、再审和二审中，广鑫科技公司和苏蕾均未提出相关证据证明其主张的事实成立，且该3000000元有ＸＸ提供的转款凭证为据。故上诉人苏蕾的该上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人苏蕾担保责任的承担问题。上诉人苏蕾上诉�原审认定因广鑫科技公司提供的房屋无产权证件，也未办理抵押物登记，该担保行为不具有法律效力，属适用法律错误。物权法第十五条清楚的释义了，自合同成立时生效，未办理抵押登记的，不影响合同效力，不办理抵押登记只是不具备对抗善意第三人的效力。截止目前，抵押物仍存在，仍能实现清偿债务的目的，即使抵押物发生转让，不能实现清偿的目的，抵押合同缔约过失也应由被上诉人ＸＸ和原审被告广鑫科技公司承担，该事件不排除被上诉人和原审被告恶意串通让上诉人清偿债务，因为上诉人的担保是基于有上述抵押物，自己无太大的风险而为之。本院认为，原审被告广鑫科技公司虽然在出具的承诺书中约定用该公司的楼房担保还款，但原审被告提供担保的房屋无产权证件，也未办理抵押物登记，根据《中华人民共和国物权法》的规定，该建筑物应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。故本案房屋抵押不产生抵押的效力，上诉人上诉称应当由抵押物优先清偿，不符合法律规定；上诉人苏蕾在借款人广鑫科技公司向出借人ＸＸ出具的“借条”中担保人栏处签名提供担保，是其作为一个完全行为能力人自愿作出的意识表示，具有法律效力，苏蕾依法应当对其行为承担相应法律责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人苏蕾的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费13800元，由苏蕾负担。本判决为终审判决。审判长  史建东审判员  王 进审判员  肖 瑾二〇一七年十一月八日书记员  胡梦蝶湖北省襄阳市中级人民法院函（2017）鄂06民再31-1号宜城市人民法院：你院审理苏蕾与ＸＸ、原审被告广鑫科技公司民间借贷纠纷一案，我院审理后认为虽原审判决实体处理正确，但适用法律错误，程序不当，请以后的审判工作中注意以下问题：一、本案有两个当事人为公民，一个当事人为法人。不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定的：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。《最高人民法院关于适用的解释》第七十五条规定，民事诉讼法第五十三条、五十四条和第一百九十九条规定的人数众多，一般指十人以上。第三百七十九条“当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，当事人分别向原审人民法院和上一级人民法院申请再审且不能协商一致的，由原审人民法院受理。”本案系当事人申请再审，故本案应由襄阳市中级人民法院进行再审，但考虑到本案你院实体处理正确，为减少当事人诉累，本案维持原判，但以后应杜绝此类问题的出现。二、另外，你院判决中，引用了《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，该规定已被《中华人民共和国物权法》第一百八十七条修正完善。二0一六年十一月八日