重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终6646号上诉人（原审被告）：重庆创安物业管理有限公司，住所地重庆市渝北区。法定代表人：左江，总经理。委托诉讼代理人：何静，女，汉族，1987年2月12日出生，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者，住重庆市渝北区。被上诉人（原审原告）：沈雪琦，女，汉族，1974年12月8日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越，重庆远博律师事务所实习律师。上诉人重庆创安物业管理有限公司（以下简称创安公司）因与被上诉人沈雪琦劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初5498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年9月7日对本案进行了审理。创安公司的委托诉讼代理人丁华强，沈雪琦的委托诉讼代理人何静均到庭参加了审理。本案现已审理终结。创安公司上诉请求撤销原判，改判创安公司不支付沈雪琦解除劳动合同经济补偿金37904元和未休年休假工资8189元。主要事实和理由：1、沈雪琦因自身原因无法及时正常办理生育保险和医疗保险。2、沈雪琦是创安公司在渝北××××唯一负责人，未休年休假工资表是由其制作管理监督发放，离职时沈雪琦带走了对本案有利的证据材料，造成管理上的难度及相应损失。创安公司作为小型物管公司，无力承受一审判决结果。沈雪琦答辩称：创安公司未依法足额及时为沈雪琦缴纳社保。沈雪琦的职责不是为员工办理社保。工资表是公司财务部保存。未休年休假工资表发放了的人才会有，沈雪琦无法举示，符合客观事实。沈雪琦离职时已经与创安公司办理了工作及资料移交手续，有移交清单，沈雪琦未带走工资表。请求驳回上诉，维持原判。沈雪琦向一审法院起诉请求：1、创安公司支付沈雪琦合法解除劳动关系的经济补偿39096元（4887元/月×8个月）；2、创安公司支付沈雪琦2008年至2015年期间未休年休假工资报酬35950.34元（4887元/月÷21.75天×200%×10天/年×8年）；3、创安公司支付沈雪琦2014年9月28日至2015年4月30日期间延长工作时间加班工资4179.23元（该加班工资主张的是正常工作日的延长工作时间加班工资，具体加班时间：2014年9月28日延长工作时间8小时、2014年10月12日延长工作时间8小时、2014年10月19日延长工作时间8小时、2014年11月16日延长工作时间8小时、2014年11月23日延长工作时间8小时、2014年11月30日延长工作时间8小时、2015年1月20日延长工作时间4小时、2015年1月23日延长工作时间4小时、2015年1月28日延长工作时间8小时、2015年1月29日延长工作时间4小时、2015年2月8日延长工作时间8小时、2015年4月5日延长工作时间8小时、2015年4月14日延长工作时间8小时、2015年4月18日延长工作时间8小时。计算公式：4887元/月÷21.75天/月×150%×12.4天）；4、创安公司支付沈雪琦2007年9月7日至2015年9月30日期间休息日加班工资173909.79元（每周只休息一天，星期六和星期日中必有一天在加班，计算公式：4887元/月÷21.75天×200%×387天）。一审法院认定事实：2015年10月14日，重庆市綦江区东溪国土资源管理所出具证明载明“沈雪琦通知于1996年元月至2006年12月在我单位上班”。2016年5月10日，重庆三联生态农业开发有限公司出具证明载明“沈雪琦同志于2007年1月1日至2007年1月30日在我司工作”。在沈雪琦举示的人员养老保险应缴实缴明细上显示2007年2月至2007年9月由重庆模具产业园区开发建设有限公司为沈雪琦缴纳养老保险。2010年9月1日，沈雪琦（乙方）与创安公司（甲方）签订《劳动合同书》，该合同主要内容有：合同期限自2010年9月1日起至2012年8月30日止，乙方工作时间按甲方申报并获批准的不定时工作制执行；乙方月工资为3000元，其支付项目为甲方当前实行的工资表上所列内容；甲方支付乙方加班工资的计算基数按甲方规章制度规定和甲方当前实行的工资表上所列基本工资数额进行计算。2012年9月1日，沈雪琦（乙方）与创安公司（甲方）签订《劳动合同书》，该合同主要内容有：合同期限自2012年9月1日起至2015年8月31日止，乙方工作时间按甲方申报并获批准的不定时工作制执行；乙方月工资为3700元，其支付项目为甲方当前实行的工资表上所列内容；甲方支付乙方加班工资的计算基数按甲方规章制度规定和甲方当前实行的工资表上所列基本工资数额进行计算。2015年9月1日，沈雪琦（乙方）与创安公司（甲方）签订《劳动合同书》，该合同主要内容有：合同期限自2015年9月1日起至2018年8月31日止，乙方工作时间按甲方申报并获批准的不定时工作制执行；乙方基本工资为4250元，以乙方签领的工资表所列项目为准；甲方支付乙方加班工资的计算基数按甲方规章制度规定和甲方当前实行的工资表上所列基本工资数额进行计算。在沈雪琦举示行政部卓定凤的两份《劳动合同书》（合同期限分别为2011年7月8日起至2014年7月7日止、2014年7月8日起至2017年7月7日止）中显示卓定凤执行综合计算工时工作制。2013年4月3日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出《关于同意重庆创安物业管理有限公司部份工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，该批复内容有：原则同意你公司部分工作岗位在2013年4月至2014年3月期间，实行不定时工作制和综合计算工时工作制。具体意见如下：（一）公司的公司高级管理人员，购销人员，除渣工，食堂员工，洗衣组员工岗位人员实行不定时工作制。（二）公司的维修人员，物管员，保洁员，人事行政人员，秩序维护员，车库管理人员，监控人员，值夜人员，财务人员，库管人员岗位人员实行以月为周期的综合计算工时工作制。2014年4月10日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出《关于同意重庆创安物业管理有限公司部份工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，该批复内容有：原则同意你公司部分工作岗位在2014年4月至2015年3月期间，实行不定时工作制和综合计算工时工作制。具体意见如下：（一）公司的公司高级管理人员、购销人员、除渣工实行不定时工作制。（二）公司的维修人员、物管员、保洁员、人事行政人员、秩序维护员、车库管理人员、监控人员、值夜人员、财务人员、库管人员、食堂员工实行以月为周期的综合计算工时工作制。2015年4月3日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出《关于同意重庆创安物业管理有限公司部份工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，该批复内容有：原则同意你公司部分工作岗位在2015年4月至2016年3月期间，实行不定时工作制和综合计算工时工作制。具体意见如下：（一）公司的高级管理人员（含总经理、总经理助理、副总经理、总监、经理、主任、副经理、副主任、主管）、购销人员、除渣工、食堂员工实行不定时工作制。（二）公司的维修人员、物管员、保洁员、人事行政人员、秩序维修员、车库管理人员、监控人员、值夜人员、财务人员、库管人员实行以月为周期的综合计算工时工作制。2016年6月14日，一审法院对沈雪琦进行询问，沈雪琦陈述了以下内容：沈雪琦2007年9月7日至2008年12月30日担任一般行政工作人员，2009年1月1日至2012年（具体日期不清楚）担任办公室主任，2012年（具体日期不清楚）起担任行政总监（行政总监涵盖了办公室主任的工作内容，办公室主任职位此时取消了）；沈雪琦的工资以沈雪琦签字的工资表上显示的为准；创安公司行政部（行政部就是以前的办公室）、财务部、总经办、工程部、保安部、品质部共六个部门；行政部的工作职责为采购、招聘、劳动人事管理、档案管理、协助管理处与劳动局、仲裁院的诉讼及仲裁案件对接、根据总经理审核的数据负责公司社会保险的缴纳、离职手续的办理、劳动合同管理，董事长、总经理、副总经理、总经理助理交办的其他工作任务；总经办由总经理，副总经理，总经理助理，董事长四人组成，总经办全部是由公司高管组成，总经办属于公司的决策机构；工资表是由行政部根据总经理审核的数据制作的，再由财务部负责发放工资，工资在财务部领取签字；行政部一共有三名工作人员，一个总监，一个行政助理，一个办事人员。2015年10月8日，创安公司收到沈雪琦作出的《解除劳动合同通知书》，该通知书主要内容有：我于2007年9月7日到你司工作，由于你司未依法为我缴纳社会保险、未向我支付未休年休假工资报酬、未足额支付加班工资等，据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定，特依法通知你司，我与你司的劳动合同于2015年10月8日解除。庭审中，创安公司陈述了以下内容：重庆市渝北区人力资源和社会保障局2013年及2014年作出《关于同意重庆创安物业管理有限公司部份工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》中的“高级管理人员”包括了沈雪琦，因为沈雪琦在做这件事，没有陈述清楚，但是沈雪琦也属于人事行政人员，人事行政人员包括行政总监；沈雪琦执行不定时工作制；创安公司将未休年休假工资报酬以现金形式发放给沈雪琦，但证据都在沈雪琦离职时被沈雪琦拿走了。庭审中，沈雪琦陈述以下内容：创安公司由行政部组织员工签订劳动合同，然后由行政部将劳动者签好字的劳动合同交给总经理审核盖章，劳动者签字的时候，合同的内容是确定的；沈雪琦除了本案主张的加班事实外不存在其他加班事实；沈雪琦执行标准工时制；沈雪琦2013年1月至2015年9月的通讯补贴均为40元/月，2014年1月至2014年8月工龄工资为80元/月，2014年9月至2015年9月工龄工资为210元/月，2013年9月至2013年12月工龄工资为150元/月；沈雪琦计算经济补偿的年限自2008年1月1日起算。庭审中，沈雪琦与创安公司双方共同确认以下内容：沈雪琦劳动关系解除前12个月的平均工资为4738元/月；创安公司的指纹打卡考勤不准确；计薪周期按自然月计算；创安公司的人工纸质考勤上没有显示上下班时间；沈雪琦申请劳动仲裁的时间为2015年10月15日；双方同意以当年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准计算沈雪琦每年未休年休假工资报酬的月工资标准（其中计算沈雪琦2015年每年未休年休假工资报酬的月工资标准按4738元/月计算）。在沈雪琦签字的工资表上显示沈雪琦2013年1月至2013年12月工资构成为基本工资1050元、岗位津贴1500元、加班费1950元；沈雪琦2014年1月至2014年12月工资构成为基本工资1250元、岗位津贴1500元、加班费1750元；沈雪琦2015年1月至2015年7月工资构成为基本工资1250元、加班3250元。2016年4月8日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，后沈雪琦遂起诉一审法院。一审法院认为，依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，法律要求用人单位保存工资证据的最低年限为两年，对超过两年的工资证据，用人单位可以保存，亦可以不保存，因创安公司称其没有保存沈雪琦申请仲裁两年前的证据，故沈雪琦应对创安公司仍然欠付其申请仲裁两年前的未休年休假工资报酬及加班工资承担举证责任，因沈雪琦没有证据予以证明，故一审法院对沈雪琦申请仲裁两年前即2013年10月15日之前的未休年休假工资报酬及加班工资不予支持。本案争议焦点之一在于沈雪琦执行的工时制度？因在重庆市渝北区人力资源和社会保障局2013年及2014年作出《关于同意重庆创安物业管理有限公司部份工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》中未对高级管理人员作出解释，而在2015年的批复中可以看出创安公司的高级管理人员是涵盖了总监、主任、副主任等人员的，因此这里涉及到对2013年及2014年创安公司高级管理人员概念的理解问题。首先，沈雪琦作为行政部的总监，其职责即包括劳动人事管理，而工时属于劳动人事管理的范围，可以看出申请实行特殊工时系由沈雪琦在负责，创安公司陈述沈雪琦负责特殊工时申请，一审法院予以采信。其次，沈雪琦的劳动合同系由沈雪琦自行负责签订且在沈雪琦签字时劳动合同中已经载明沈雪琦应执行不定时工作制，可见沈雪琦作为具有劳动人事管理职权的行政总监是清楚自己要实行不定时工作制的。再次，在2015年的批复中明确载明创安公司高级管理人员是包括总监的，可以看出总监在创安公司是属于高级管理人员的。综上，沈雪琦作为具有劳动人事管理职权的行政总监，其负责了特殊工时的申请工作，可见沈雪琦在签订劳动合同时对不定时工作制的含义应该是充分了解的，因在劳动合同中已经明确约定沈雪琦执行不定时工作制且创安公司高级管理人员包括总监，故一审法院确认沈雪琦执行的工时制度为不定时工作制。依据《工资支付暂行规定》第十三条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”的规定，对实行不定时工作制的劳动者不适用加班工资的规定，对创安公司在工资表中支付加班工资的行为，系其自愿行为，可以视为创安公司对沈雪琦休息休假权利的一种补偿，法律并未禁止。退一步说，因双方在劳动合同中约定沈雪琦工资支付项目以工资表所列内容为准且沈雪琦的工资表系由沈雪琦负责的行政部制作，而从沈雪琦所负责的行政部制作且沈雪琦签字确认的工资表中可以看出创安公司每月均向沈雪琦支付了加班工资，可见沈雪琦在工资表制作的过程中就知道其每月均获得了加班工资。因沈雪琦陈述其除了本案主张的加班事实外不存在其他加班事实且双方在劳动合同中明确约定以基本工资作为加班工资计算基数，可以看出即使沈雪琦所称的标准工时成立，创安公司支付的加班工资之和也早已超出沈雪琦应获得的加班工资，创安公司也不应再支付沈雪琦加班工资。本案争议焦点之二在于沈雪琦是否合法解除了与创安公司的劳动关系？因创安公司没有证据证明其已经安排沈雪琦休了年休假，故创安公司应支付沈雪琦2013年10月15日至2015年10月8日期间的未休年休假工资报酬，而创安公司没有证据证明其支付沈雪琦未休年休假工资报酬，而未休年休假工资报酬属于劳动报酬，故创安公司存在未及时足额支付劳动报酬的行为，另因创安公司存在未依法为沈雪琦缴纳2013年至2015年社会保险的事实，基于上述两件事实，沈雪琦可以据此解除与创安公司的劳动关系，因创安公司2015年10月8日收到了《解除劳动合同通知书》，故一审法院确认双方劳动关系解除时间为2015年10月8日。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”以及《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》“《办法》第四条‘累计工作时间’的计算应提供如下有效证明作依据：（二）单位职工缴纳养老保险费的年限；（四）其它具有法律效力的材料证明的工作时间”的规定，因沈雪琦举示了人员养老保险应缴实缴明细及证明，可以证明沈雪琦自1996年1月起工作时间是连续的。依据《职工带薪年休假条例》第三条“已满10年不满20年的，年休假10天”及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，沈雪琦2013年10月15日至2013年12月31日期间年休假天数为2天，2014年年休假天数均为10天，2015年1月1日至2015年10月8日期间年休假天数为7天，故创安公司应支付沈雪琦2013年10月15日至2015年10月8日期间未休年休假工资报酬8189元（4252元/月÷21.75天/月×2天×200%+4738元/月÷21.75天/月×17天×200%，四舍五入，取整数）。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，因创安公司未及时足额支付沈雪琦未休年休假工资报酬及未依法为沈雪琦缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，创安公司应支付沈雪琦合法解除劳动关系的经济补偿37904元（4738元/月×8月）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆创安物业管理有限公司于本判决生效后3日内支付原告沈雪琦合法解除劳动关系的经济补偿37904元；二、被告重庆创安物业管理有限公司于本判决生效后3日内支付原告沈雪琦未休年休假工资报酬8189元；三、驳回原告沈雪琦的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由被告重庆创安物业管理有限公司负担。本院二审确认的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案创安公司认可存在未依法为沈雪琦缴纳社会保险费的情形，故沈雪琦据此解除与创安公司的劳动关系，符合法律规定，创安公司应支付沈雪琦经济补偿。创安公司上诉认为系沈雪琦自身原因无法及时正常办理生育保险和医疗保险，无相应证据证明，也不符合社会强制保险的规定，不能成立，本院不予支持。双方对一审判决计算的经济补偿金标准、方式及金额均无异议，本院予以确认。用人单位依法至少应保存支付劳动者工资证据两年。本案创安公司无证据证明近两年支付沈雪琦未休年休假工资，应承担举证不能的后果。创安公司上诉主张，沈雪琦作为管理人员离职时带走了发放未休年休假的工资表，无证据证明，本院不予支持。双方对一审判决计算的2013年10月15日至2015年10月8日期间未休年休假工资标准、方式及金额均无异议，本院予以确认。综上所述，创安公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆创安物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓审 判 员  邓 山代理审判员  张 薇二〇一六年十月三十一日书 记 员  江 波