山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终475号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，原系太原市小店区北营街道办事处岗头村村民委员会主任。2001年10月25日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2014年3月1日因涉嫌犯贪污罪被太原市小店区人民检察院决定刑事拘留，同日被太原市公安局小店分局执行刑事拘留，同年3月13日经山西省太原市人民检察院决定批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人刘国智，山西三晋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某乙，原系太原市小店区北营街道办事处岗头村报账员。2014年3月1日因涉嫌犯贪污罪被太原市小店区人民检察院决定刑事拘留，次日被太原市公安局小店分局执行刑事拘留，同年3月13日经山西省太原市人民检察院决定批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人李某甲，中共党员，原系太原市小店区北营街道办事处岗头村党支部书记。2014年3月2日因涉嫌犯贪污罪被太原市小店区人民检察院决定刑事拘留，同日被太原市公安局小店分局执行刑事拘留，同年3月13日经山西省太原市人民检察院决定批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。2016年9月1日一审判决刑期已满释放，被取保候审。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控原审被告人王某甲、李某甲、王某乙犯贪污罪一案，于2016年6月17日作出（2015）小刑重字第12号刑事判决，原审被告人王某甲、王某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，依法不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2006年下半年，被告人王某甲在协助相关部门清点山西天然气输气管道工程所临时占用的太原市小店区北营街办岗头村土地附着物过程中，采用虚假多报挂果树的方式，骗取地上附着物补偿款。2006年11月29日太原市小店区北营街道办事处收到太原市小店区国土资源局支付的补偿款1118600元，其中岗头村640612元。2006年12月，太原市小店区北营街办岗头村村民委员会向村民发放完补偿款后，时任岗头村村委会主任的被告人王某甲、党支部书记李某甲、报账员王某乙经过共同商议，利用担任岗头村村干部的职务便利，由王某乙将编造的贾明生、高占德、刘贵禄三个人的名字制作到《天然气管道过境占地及树木补偿领款花名表》中，由李某甲编造领款人张顺英、王德花、张巧英三个人的名字并用左手在领款人处签字，由王某甲在三个领款人名字上按手印，将补偿给岗头村村委会的144000元土地附着物补偿款领取均分后占为己有。本案一审审理期间，被告人王某甲、李某甲的家属分别代为退赔了赃款48000元。
认定上述事实的证据有：
1、到案经过、立案决定书、纪检监察机关移交案件登记表及情况说明证实，2014年2月27日，中国共产党太原市小店区纪律检查委员会对被告人王某甲、李某甲进行调查，2014年2月28日17时左右，被告人王某乙在其亲属的陪同下前来接受调查。2014年3月1日9时，中国共产党太原市小店区纪律检查委员会将被告人王某甲、李某甲、王某乙涉嫌犯贪污罪一案移送太原市小店区人民检察院并将王某甲、李某甲、王某乙三人移交该院处理。同日，太原市小店区人民检察院对被告人王某甲、李某甲、王某乙涉嫌犯贪污罪一案作出立案决定书。
2、选举结果报告单、证明、情况说明、会计委托代理协议书、村财务移交表等证据证实，2005年11月17日，被告人王某甲当选为太原市小店区北营街道办事处岗头村村民委员会主任，任期三年；2000年12月至2011年，被告人李某甲担任太原市小店区北营街道办事处岗头村党支部书记；1998年，被告人王某乙担任太原市小店区北营街道办事处岗头村村民委员会会计，2005年《关于实行村级会计委托代理制度和财务管理电算化的实施意见》出台后，担任太原市小店区北营街道办事处岗头村村民委员会报账员。
3、（2001）小店刑初字第195号刑事附带民事判决书证实被告人王某甲因犯故意伤害罪于2001年10月25日被判处有期徒刑一年，缓刑一年。
4、山西省国土资源厅晋国土资发[2005]94号文件证实，2005年4月4日，山西省国土资源厅作出《关于协调解决全省天然气输气管道工程建设用地有关问题的意见》，该意见就有关山西省天然气输气管道工程临时用地和永久性用地的批准、补偿、专款专用等问题进行了明确。
5、山西天然气输气管道工程征占地协议书、说明证实，2005年4月21日，山西天然气股份有限公司（甲方）与山西省建设用地事务中心（乙方）签订《山西天然气输气管道工程征占地协议书》，该协议约定山西省天然气输气管道工程建设项目含大盂至太原、太原至平遥等七条输气管道，工程用地实施统一组织、统一协调、统一征用的原则，补偿标准参照陕京二线补偿标准制定，山西天然气股份有限公司于该协议生效后将用地协调服务费、临时用地和永久用地费用汇入山西省建设用地事务中心指定账户，山西省建设用地事务中心负责办理山西天然气股份有限公司工程建设征占用土地的补偿及土地使用证等相关事宜。
6、收款收据、转账支票存根、记账凭证及说明证实山西天然气股份有限公司于2006年5月19日支付山西省建设用地事务中心征地款800万元。
7、天然气管道工程太原项目部地上附着物清点表、临时用地登记表、地上附着物补偿表、临时用地补偿表、报告及情况说明证实地面附着物清点表中所记载的太原市小店区北营街道办事处岗头村村民委员会挂果树的数量为2751棵，太原市小店区国土资源局根据山西天然气股份有限公司所报的《天然气管道工程太原项目部地上附着物清点表》和《天然气管道工程临时用地登记表》，对临时用地和地上附着物补偿费用进行了测算，并于2006年11月3日向山西省建设用地事务中心申请补偿费用1118567元（其中岗头村640612元），并将费用及时拨付给北营街办。
8、收款收据、记账凭证、明细分类账、转账支票存根证实，2006年11月20日，太原市小店区国土资源局收到山西省建设用地事务中心支付的补偿款1118600元，2006年11月29日太原市小店区北营街道办事处收到太原市小店区国土资源局支付的补偿款1118600元。
9、收款收据、收款单、进账单、日记账、记账凭证证实，2006年12月5日，太原市小店区北营街道办事处岗头村村民委员会收到太原市小店区北营街道办事处支付的补偿款620611元。
10、天然气管道过境占地及树木补偿领款花名表及小店区农村集体经济支出报账单证实，2006年12月30日，太原市小店区北营街道办事处岗头村村民委员会向村民发放补偿款501975.5元后由王某乙进行报账的情况，其中被告人王某甲、李某甲、王某乙编造虚假的“贾明生”、“高占德”、“刘贵禄”三人为受补偿村民，后冒用虚假的“张顺英”、“王德花”、“张巧英”的名义领取补偿款共计144000元。
11、警专司鉴中心[2015]文鉴字第429号文件检验鉴定书证实，书写于红色横格稿纸上的“天然气管道过境占地及树木补偿领款花名表”一页姓名列倒数第5、4、3行内分别签名笔迹“贾明生”、“高占德”、“刘贵禄”与王某乙签名笔迹“贾明生”、“高占德”、“刘贵禄”是同一人书写形成。
12、收款收据证实，2014年5月22日，李某甲退赔赃款48000元；2014年5月29日，王某甲退赔赃款48000元。
13、证人李某乙的证言笔录证实，2006年至2008年我在岗头村担任村委会委员兼治保主任。我不知道在地调过程中我们村有无多报、虚报补偿款的情况，也没有人和我说过多报、虚报补偿款的事情。贾明生、高占德、刘贵禄不是我们村的人，我们没有清点过这三家的地上附着物。
14、证人吴某的证言笔录证实，我于2003年至今一直担任太原市小店区北营街办岗头村党支部委员。天然气管道过境工程项目中，我、王某乙、李某乙三人参与清点地上附着物，一般的事情都由会计王某乙负责。我不清楚清点表上记载的数目和当时地调时的数目有没有误差，清点过程中我有时候有事就离开了，具体数目我不太清楚。我们村没有人和我说过虚报、多报补偿款的事情。贾明生、高占德、刘贵禄不是我们村的人，我不知道这三个人从我们村领取过挂果树补偿款的事情。
15、证人董某的证言笔录证实，我于2004年7月份开始在山西天然气有限公司工作，岗头村施工过程中我们没有多报过挂果树及其他附着物。
16、证人李某丙的证言笔录证实，我于2000年10月份至2009年担任山西天然气股份有限公司太原项目部经理，我是岗头村工程的总负责，董某主要负责补偿、协调工作，郭某协助董某处理一些工作。在清点地上附着物的过程中，岗头村没有多报、虚报的情况，我们没有通过村里账务多报、虚报补偿款。
17、证人郭某的证言笔录证实，2004年10月至2008年3月我在山西天然气股份有限公司太原项目部工作，当时项目部经理是李某丙，具体现场协调是董某。我们首先协调地方政府，与村里的人开会制定赔偿标准，然后会同街办、施工单位、监理方、村民代表进行地面附着物清点，逐级报到土地部门进行赔偿以后，然后我们进行施工。地面附着物清点是由街办的土管所牵头，由我方、施工单位代表、监理单位代表、村民代表联合进行。清点完之后造表，由相关代表签字，后由街办土管所将该表报到小店区土地局，再由小店区土地局报到山西省国土厅，国土厅根据所报数目把赔偿款打到区国土局，区国土局把赔偿款打到街办，街办再把赔偿款发到村民手里。我不清楚岗头村在清点地面附着物时是否有虚报的情况，也不清楚有无虚报挂果树的情况。
18、证人支某的证言笔录证实，我是中化二建的施工代表，如果与村民或者相关单位出现纠纷，我负责配合协商解决相关问题。当时岗头村的地调工作主要由天然气公司和被占地村民负责，我们施工方主要是做配合工作。当时所清点的数字和实际情况一致，没有虚假成分，我没有和岗头村干部说过要岗头村虚报附着物的补偿数量来处理施工方一部分不好处理的费用的事情，我没有向岗头村村干部要补偿款。
19、情况说明证实，太原市小店区人民检察院反贪污贿赂局于2014年3月14日对三被告人进行逮捕后讯问，由于笔误，将讯问时间写为2014年3月13日。
20、被告人王某甲在侦查阶段的讯问笔录证实，2003年元月至2008年10月份，我担任太原市小店区北营街办岗头村村委会主任职务。2005年或2006年秋天，北营街办给过我一份通知，内容是政府组织的天然气管道工程要经过我们村及有关征地补偿的标准。我拿回去以后在岗头村召开了两议会，会上很多人说村西的地是好地，天然气占用的线路不合理，不利于我们以后开发。开完会以后不久，一个姓支的人给我打电话，自称是天然气公司的，说天然气公司要施工放线。后来他们就在村西开始划线，因为当时所占线路不合理，我就让天然气公司的人修改了部分施工线路。地调清点工作完成后，已经傍晚了，李某乙有事走了，我打电话叫书记李某甲一起和天然气公司参加地调的四个人去坞城路五谷香饭店吃饭。吃饭到尾声的时候，天然气公司的支总和我们村书记李某甲说他现在唱歌洗澡的费用太多，不好报销，想走我们村的账，当时李某甲问我，我没有答应。后来姓支的又给我打电话，说他在北营街办，想和我签天然气公司和岗头村的征地补偿协议以及谈通过我们村走账的事情。我去了以后，我们在二楼找了一间空办公室，姓支的说想通过我们村账户多报800棵树的补偿款，每棵树180元，我说多给点，最后达成一致一共多报了950棵大树。姓支的拿出一份临时征地补偿协议，上面已经按照地调表上的内容填好了，只有大树的数目没有填，姓支的在大树数目里面多填了950棵，然后我们就签了合同。又过了一阵子，北营街办给我打电话说是要给岗头村拨天然气临时征地补偿款。款到账后，我们提出给老百姓发放。在此期间，姓支的给我打了好几个电话说要800棵树木的钱，我一直拖着没给。后来姓支的和天然气施工队撤走了。给村民发放完补偿款后，还有144000元补偿款没有发放，当时我和书记李某甲、会计王某乙一起在会计家说这144000元的事情，最后我们三个人一起决定，在补偿款花名表中虚填几个名字，由会计在前面填名字和树木数目，书记李某甲在后面签字，由我按手印，然后我们三个人一起将这144000元分了，每个人拿了48000元。关于分钱的事情，是会计王某乙先和我提议的，然后我打电话把李某甲叫到王某乙家。我记得当时天快黑了，我和李某甲说：“咱们给支总走账的这144000元克扣下来，咱们三个人敢不敢花？”李某甲说：“敢。”我再问王某乙，王某乙也说可以。然后我们就一起商量怎么办。会计王某乙提议在补偿花名表中虚列三个假名，再签字领取144000元，我和李某甲也同意了。“贾明生”、“高占德”和“刘贵禄”三个名字是书记李某甲提供的，由会计王某乙填写并计算总账和平账。后面的“张顺英”、“王德花”和“张巧英”三个名字是书记李某甲用左手签的，我在“张顺英”、“王德花”和“张巧英”这三个名字上面按了手印，然后我们三个人每人48000元把这144000元给分了。
21、被告人王某乙在侦查阶段的讯问笔录证实，我于1998年至2008年担任太原市小店区北营街办岗头村村委会会计职务，北营街办成立托管中心以后我就成了报账员。我印象中是发放完村民补偿款的当天下午，可能在我家或者是村委会办公室里，当时村长王某甲、书记李某甲和我都在场，村长王某甲和我说想给村里留个天然气气口，需要给相关人员打点一下，还有其他一些村里不好支出的费用，让从天然气补偿款里变通一下。说完后我看了看书记李某甲并且问他怎么办，李某甲当时同意这么处理。我又问他们该怎么办，他们商量了一下就给我提供了三个人的姓名和每个人的树木数量及金额，然后我就按他们说的在发放表的最后几行填写了他们提供的三个人的名字和金额。我填完表后，问他俩领款人签字该怎么办，王某甲和李某甲商量了一下，让李某甲在领款人一栏签了字，然后由王某甲按了手印，他们就把这三个人的144000元钱拿走了，村长和书记后来没有给我分过这笔款。之后，王某乙于2014年3月2日9时11分至9时23分（拘留）、2014年3月14日15时3分至15时34分（逮捕）的讯问笔录中，承认拿取48000元补偿款。
22、被告人李某甲在侦查阶段的讯问笔录证实2005年或者2006年，具体时间记不清了，村长王某甲叫我去他家。我到他家后，会计王某乙也在，他们拿出已经做好的补偿明细表，让我在表上签字，签完字后两三天，王某乙在他家给了我48000元。我和村长王某甲、支某等人一起吃过饭，但是我不记得支某说过要虚报附着物来处理他们的相关费用这件事。
23、户籍证明证实被告人王某甲、王某乙、李某甲的身份。
原审法院认为，被告人王某甲身为太原市小店区北营街道办事处岗头村村民委员会主任，被告人李某甲身为太原市小店区北营街道办事处岗头村党支部书记，该二人协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。该二人利用职务上的便利，采用骗取、侵吞等手段非法占有公共财物人民币144000元，其行为均构成贪污罪。被告人王某乙与王某甲、李某甲相勾结，利用王某甲、李某甲的职务便利，共同侵吞公共财物，其行为亦构成贪污罪。被告人王某甲贪污144000元，且曾因故意犯罪受过刑事追究，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第二款第（三）项、第二条第二款的规定，应当认定为“其他严重情节”。被告人王某乙贪污144000元，且拒不交待赃款赃物去向、不配合追缴工作致使无法追缴，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第二款第（五）项、第二条第二款的规定，应当认定为“其他严重情节”。被告人李某甲贪污144000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款的规定，应当认定为“数额较大”。
被告人李某甲、王某甲当庭自愿认罪且其家属代为退赔个人所分得的赃款，可酌情从轻处罚。被告人王某乙具有投案情节，可以酌情从轻处罚。
关于被告人李某甲及其辩护人、被告人王某甲的辩护人提出的关于本案犯罪数额应当认定为48000元的辩解及辩护意见，经查，在共同贪污犯罪案件中，个人贪污数额应为其所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，故该辩解及辩护意见，不予采纳。被告人李某甲的辩护人提出关于其是从犯的辩护意见，经查，根据现有证据不能反映出被告人李某甲在共同犯罪中起到次要或者辅助作用，其不符合从犯的要件，故该辩护意见，不予采纳。被告人王某甲、李某甲的辩护人提出的关于王某甲、李某甲认罪服法、如实供述犯罪事实且其家属积极退赔赃款的辩护意见，予以采纳。关于被告人王某乙的辩护人提出的被告人王某乙的有罪供述是非法证据，应予排除的辩护意见，经查，根据三被告人当庭的供述可以证实在侦查机关立案当日晚11时许，三被告人在侦查机关进行了对质，对此侦查机关亦予以认可。侦查机关的该种取证程序违法，故被告人王某乙于2014年3月2日0时56分至2时22分、被告人李某甲于2014年3月1日23时32分至次日1时14分在太原市小店区人民检察院所做的讯问笔录，属于非法证据，依法予以排除，上述辩护意见中合理部分，予以采纳。
关于被告人王某乙提出的其没有参与均分144000元补偿款的辩解及其辩护人提出的被告人王某乙无罪的辩护意见，经查，被告人王某乙在侦查阶段和原审庭审过程中对其参与编制表格、书写受补偿人姓名、树木数量和补偿款不持异议，且在侦查期间的两次笔录中供述过其分得48000元的犯罪事实，同案犯王某甲、李某甲在侦查阶段和庭审中均供述该三人共同商议侵吞144000元补偿款且事后均分赃款的犯罪事实，三被告人的供述可以相互印证，且有天然气管道过境占地及树木补偿领款花名表及鉴定意见等证据，足以证实三被告人共同侵吞公共钱财144000元且事后分赃的犯罪事实，故该辩解及辩护意见，不予采纳。被告人王某乙的辩护人提出的关于王某乙的行为没有侵害集体财产权益、其不符合贪污罪的主体要件、不属于共同贪污的辩护意见，理由、证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十三条第一款第一项及第二项、第二十五条第一款、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款及第二款第三项及第五项、第二条第二款、第十八条、第十九条的规定，判决：一、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。二、被告人王某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；三、被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元；四、被告人王某甲、李某甲退赔的赃款，予以没收上缴国库；被告人王某乙的犯罪所得，继续予以追缴并上缴国库。
一审宣判后，原审被告人王某甲、王某乙不服，提出上诉。王某甲上诉理由：1、其个人贪污所得为48000元，原判认定其贪污144000元错误；2、其如实供述罪行，并已积极退赃，原判量刑过重。王某乙上诉理由：1、其是在不得已的情况下按照王某甲、李某甲的指示，在花名表尾部填写了贾明生等3个人名字、树木棵数、金额，其没有在领款人处签字，无证据证明其与王某甲、李某甲相互串通私分了144000元；2、侦查笔录中记录其承认贪污了48000元树木补偿款，是受到侦查人员诱供的供述，为非法证据，应当排除。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人王某甲、原审被告人李某甲作为村基层组织人员，利用职务上的便利，伙同村非基层组织人员上诉人王某乙，在协助人民政府发放山西省重点工程天然气管道临时征地附着物补偿款过程中，将上诉人王某甲给村里虚假多报套取的附着物补偿款144000元提现后，采用编造虚假土地附着物所有人姓名、附着物数量、补偿款金额、假冒领款人签字、捺手印、制作虚假财务报表平帐的手段共同侵吞，其行为均已构成贪污罪。本案中，上诉人王某甲、原审被告人李某甲作为村民委员会主任、村党支部书记，均为村基层组织人员，二人协助人民政府开展发放土地征占附着物补偿费工作，属于其他依照法律从事公务的人员，二人共同决定将村里虚假多领的土地附着物补偿款私分，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。上诉人王某乙系村报账员，为村非基层组织人员，在明知发放后多余的补偿款为村里虚假多领的情况下，受王某甲、李某甲指使，将王某甲、李某甲编造的三个虚假附着物所有人名字及王某乙计算的虚假附着物数量、补偿款金额填写在《天然气管道过境占地及树木补偿领款花名表》中，又制作了虚假财务报表进行了平帐，掩盖了144000元补偿款被侵占的事实，在共同犯罪中次要作用，系从犯。故在本案共同犯罪中存在明显的主从犯之分，应予区分，原判未区分认定主从犯不妥，予以纠正。上诉人王某甲、原审被告人李某甲系主犯，应按照犯罪总数额予以处罚，上诉人王某甲诉称其只分得48000元，不应按144000元认定其犯罪数额的理由不能成立，不予采纳。原判根据被告人王某甲、李某甲的犯罪事实、认罪态度、退赃悔罪表现及王某甲曾有因故意犯罪受过刑事追究的情节，依法对二被告人予以从轻处罚，上诉人王某甲诉称量刑过重的理由不能成立，不予采纳。关于上诉人王某乙诉称其承认贪污48000元树木补偿款是受到侦查人员诱供，认定其分得赃款48000元证据不足的上诉理由，经查，根据上诉人王某乙在侦查阶段、原审二次庭审中供认其参与编制表格、填写受补偿人姓名、树木数量、补偿款及在看守所羁押期间的二次讯问笔录供认其分得48000元补偿款并签字捺印的证据，与上诉人王某甲、原审被告人李某甲在侦查阶段和庭审中供述能相互印证，证实三上诉人采用编造虚假土地附着物所有人姓名、附着物数量、补偿款金额、假冒领款人签字、捺手印、制作虚假财务报表平帐的手段，共同将虚报套取的土地附着物补偿款144000元非法据为己有的事实。王某乙关于在看守所羁押期间的二份有罪供述是在受到诱供情况下所作的辩解也无证据证明，故上诉人王某乙诉称的上述理由不能成立，不予采纳。考虑到上诉人王某乙有投案情节，且系从犯，依法予以减轻处罚。原判事实清楚，证据确实，定性准确，审判程序合法，原判对被告人王某甲、李某甲量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第二款第（五）项、第二条第二款、第十九条之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2015）小刑重字第12号刑事判决中的第一、三、四项；
二、撤销太原市小店区人民法院（2015）小刑重字第12号刑事判决中的第二项，即被告人王某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年；
三、上诉人王某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月1日起至2016年11月30日止。）
罚金从本判决书生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郑志海
二〇一六年十一月九日
书 记 员 赵晓琼