北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民初196号原告：国家开发银行，住所地北京市西城区复兴门内大街**号。法定代表人：胡怀邦，董事长。委托诉讼代理人：单红梅，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：田韶卿，北京市兰台律师事务所律师。被告：四川省开元集团有限公司，住所地四川省成都市天府新区天府大道南段888号。法定代表人：赵文承，董事长。委托诉讼代理人：邓虎，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢松，四川君合律师事务所律师。原告国家开发银行与被告四川省开元集团有限公司（以下简称开元集团公司）保证合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国家开发银行的委托诉讼代理人单红梅、田韶卿和被告开元集团公司的委托诉讼代理人邓虎、谢松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。国家开发银行向本院提出诉讼请求：1.判令开元集团公司向国家开发银行偿还借款本金7200万元，截至2015年2月3日的利息1625385.78元、罚息104550元、复利10321.14元，合计为1740256.92元；2.判令开元集团公司承担国家开发银行为实现本案债权已实际支付的首笔律师费27万元；3.判令开元集团公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2008年12月24日，为建设宁夏开元丰友化工热电联产项目（节能减排），借款人宁夏丰友化工股份有限公司（原名称宁夏开元丰友股份有限公司，后更名为现名称，以下简称丰友公司）与贷款人国家开发银行签订编号为×××的《国家开发银行人民币借款合同》（以下简称借款合同，约定借款金额9400万元，合同期限从2009年3月31日起至2019年2月19日止。同日，为担保借款合同项下债务的履行，国家开发银行与开元集团公司签署《国家开发银行人民币保证合同》，约定开元集团公司在保证合同的担保范围内向国家开发银行提供连带责任保证，担保范围为主合同项下全部借款本金、利息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为主合同项下每笔债务履行期届满之日起两年。2009年12月30日，国家开发银行、丰友公司、开元集团公司三方签订编号为×××的《人民币资金借款合同变更协议》（以下简称变更协议），约定提款计划由2009年2月20日变更为2009年3月31日，对应借款期限变更为自2009年3月31日起至2019年2月19日止。同时，开元集团公司同意在借款合同的提款计划变更后，继续在原保证合同的担保范围内提供连带责任保证。借款合同签订后，国家开发银行按照借款合同和变更协议的约定向丰友公司发放了贷款人民币9400万元，履行了合同约定的义务。但丰友公司自2014年12月起开始拖欠贷款利息，已构成违约。2015年2月3日，宁夏回族自治区银川市中级人民法院(以下简称银川中院)以（2015）银民破字1号民事裁定书裁定受理谭维军等192人对丰友公司提出的破产清算申请。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。故截至2015年2月3日，丰友公司累计拖欠贷款本金7200万元，贷款利息、复利、罚息合计1740256.92元。2017年3月9日，国家开发银行向开元集团公司发出《要求履行担保责任通知书》，要求开元集团公司于2017年3月21日前向国家开发银行偿付丰友公司拖欠的贷款本息及相应利息。开元集团公司于2017年3月14日向国家开发银行回函，表示愿督促丰友公司归还拖欠的贷款并履行保证责任。但截至国家开发银行起诉之日，开元集团公司仍未按照保证合同的约定履行义务。为追索债权，国家开发银行委托北京市兰台律师事务所律师代理相关诉讼案件，截止本案起诉时已发生律师费人民币27万元。为保护国家金融债权，维护自身合法权益，国家开发银行依法提起诉讼，请人民法院依法支持国家开发银行的诉讼请求。开元集团公司辩称：一、开元集团公司的保证期间已经届满，保证责任已经解除。（一）开元集团公司的保证期间已于2017年2月3日届满。《国家开发银行计收贷款本息清单》中备注项载明：“银川市中级人民法院于2015年2月3日受理破产，当日未到期贷款全部到期，利息停止计息。”国家开发银行已自认其贷款于2015年2月3日全部到期。开元集团公司承担保证责任的期间为2015年2月4日至2017年2月3日。依据案涉保证合同第四条之规定，保证期间为每笔债务履行期限届满之日起2年，则本案保证期间为2015年2月4日起计2年。（二）开元集团公司于2017年3月14日签收《要求履行担保责任通知书》的行为不具有保证人继续承担保证责任的意思表示。最高人民法院在法释（2004）4号《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中规定“保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。”根据此规定，如果保证人在保证期间超过后又在债权人的催款通知书上签字，该行为不能被认定为继续承担保证责任。因此，在保证期间届满后，开元集团公司的保证责任已经解除，其再次签收《要求履行担保责任通知书》的行为不产生继续保证的法律效力。保证期间本质上属于除斥期间，不产生中断、中止的法律效果，逾期行使则属于失权。二、国家开发银行应先行就丰友公司提供的抵押物行使担保物权，不足部分由开元集团公司承担保证责任。（一）物保优先原则是处理既存在债务人物保又存在人保时的基本原则。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定了物保绝对优先原则，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条对其进行了适当调整，明确了物保相对优先原则，以适应更加多元的交易需求。依据该规定，在既有物保又有人保的情况下，若物保为债务人自己提供的，则债权人应当先就该物的担保实现债权后再向保证人主张清偿，除非当事人对实现担保物权的顺序和方式进行了明确约定。案涉保证合同第三条“保证的方式”并非物权法所规定的“当事人关于实现担保物权的约定”，该条约定仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，也没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序和方式等作出了明确的约定，故不得将该约定理解为《中华人民共和国物权法》一百七十六条规定的“当事人约定实现担保物权的情形”，依据《中华人民共和国物权法》一百七十六条关于“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，国家开发银行应当先就抵押物行使抵押权后再行向开元集团公司主张保证责任。本案案件情况与最高人民法院（2016）最高法民终40号案件的案情极为相似，最高人民法院在该案中再次阐释了物保优先性原则的理解与适用，对本案裁判具有重要的参考价值。三、本案遗漏了案件当事人，应追加丰友公司破产管理人为共同被告或第三人，以查证案件事实。本案案涉保证合同系借款合同的从合同，由于开元集团公司作为保证人的特殊身份，开元集团公司无法对债务人丰友公司实际收款金额、已还款金额以及尚欠付的金额进行核实，只有丰友公司才能对国家开发银行的主张发表准确的质证意见。因此，丰友公司是本案不可或缺的一方主体，应追加其为共同被告或第三人，以便于查明案件事实。在开元集团公司保证责任成立的情况下，开元集团公司对国家开发银行主张的已经实际支付的律师费予以认可，但国家开发银行必须举证证明其已实际完成支付，其提供的发票证明力不足。国家开发银行向本院提交下列证据：1.《借款合同》；2.《变更协议》；3.《董事会决议》；4.《保证合同》；5.贷款借据；6.《民事裁定书》2份；7.《要求履行担保责任通知书》4份、《公证书》；8.计收贷款本息清单；9.《专项法律服务协议》、律师费发票3张、中信银行客户回单。开元集团公司公司向本院提交下列证据：1.《抵押合同》；2.《破产债权申报书》及附件。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并结合当事人的陈述，认定事实如下：2008年12月24日，丰友公司（借款人）与国家开发银行（贷款人）签订编号为×××的《借款合同》，约定：为建设宁夏开元丰友化工热电联产项目（节能减排），借款人向贷款人申请人民币贷款，贷款人同意发放贷款；借款金额为9400万元；借款期限从2009年2月20日起至2019年2月19日止，共计10年；借款利率为5.94%，自本合同生效日起，每年12月21日调整一次，调整后的借款利率为调整日中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率；逾期借款从逾期之日起按罚息利率计收利息，罚息利率的计算标准为本合同约定的执行利率×150%；结息日为每年3月20日、6月20日、9月20日、12月20日，付息日为结息日后的第一日；本合同项下最后一期付息日为最后一笔借款的还本日，利随本清；贷款人对借款人不能按期支付的利息计收复利，其中对不能按期支付的逾期借款利息按相应的罚息利率计收复利；借款人应于2009年2月20日提取资金9400万元；借款人应按下列计划偿还借款本金：2010年2月19日200万元，2011年12月20日500万元，2012年12月20日700万元，2013年12月20日800万元，2014年12月20日1200万元，2015年12月20日1200万元，2016年12月20日1200万元，2017年12月20日1200万元，2018年12月20日1200万元，2019年12月19日1200万元；借款人未按本合同约定偿付到期借款本金，应按本合同约定的逾期罚息利率计付罚息；因借款人违约而发生的诉讼，贷款人为该项诉讼支付的律师费应由借款人承担。借款合同还约定了其他相关内容。2008年12月24日，丰友公司（抵押人）与国家开发银行（抵押权人）签订《抵押合同》，约定：为确保借款人丰友公司履行其与抵押权人签订的编号为×××的借款合同（主合同），抵押人以抵押物清单所列财产作抵押，向抵押权人提供担保；担保范围包括主合同项下全部借款本金、利息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。抵押物清单载明，抵押物：丰友公司国有建设用地使用权；土地证号：银国用（2008）第005**号；面积：505614.70平方米；所在地：银川市西夏区北京西路750号；评估价值：15067.31万元）。2008年12月24日，开元集团公司（保证人）与国家开发银行（贷款人）签订《保证合同》，约定：为确保借款人丰友公司履行其与贷款人签订编号为×××的《借款合同》（主合同），保证人愿意向贷款人提供担保；担保范围为主合同项下全部借款本金、利息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证方式为连带责任保证，不论借款人是否为主合同提供物的担保，如借款人未按主合同约定清偿本合同担保范围内的债务，贷款人有权直接要求保证人承担保证责任；保证期间为主合同项下每笔债务履行期届满之日起两年。保证合同还约定了其他相关内容。2009年3月31日，国家开发银行通过其宁夏回族自治区分行向丰友公司发放贷款9400万元。2009年12月30日，丰友公司（借款人、抵押人）、国家开发银行（贷款人）、开元集团公司（保证人）签订编号为×××的《变更协议》，约定：经借款人申请，贷款人同意将编号为×××的《借款合同》（原借款合同）约定的提款计划由2009年2月20日9400万元变更为2009年3月31日9400万元；保证人同意在原借款合同的提款计划变更后，继续在原保证合同的担保范围内提供连带责任保证；抵押人同意在原借款合同的提款计划变更后，继续以原抵押合同项下的抵押物在原抵押合同的担保范围内提供担保；本协议是原借款合同的变更协议，本协议未予变更的内容按原借款合同的约定执行。2014年12月23日，国家开发银行向开元集团公司发送《要求履行担保责任通知书》，要求开元集团公司对借款人丰友公司截至2014年12月22日累计拖欠的贷款本金1200万元及相应利息、罚息、承担保证责任；开元集团公司于2015年7月1日回复表示：该通知书收悉，开元集团公司愿督促借款人归还拖欠的贷款，履行保证责任。2015年2月3日，银川中院作出（2015）银民破字1号民事裁定书，裁定受理谭维军等192名申请人对丰友公司提出的破产清算申请。2015年6月25日，国家开发银行向开元集团公司发送《要求履行担保责任通知书》，要求开元集团公司对借款人丰友公司截至2015年6月22日累计拖欠的贷款本金7200万元及相应利息、复利、罚息承担保证责任；开元集团公司于2015年7月1日回复表示：该通知书收悉，开元集团公司愿督促借款人归还拖欠的贷款，履行保证责任。2016年7月27日，国家开发银行宁夏回族自治区分行通过银川市国信公证处以公证方式向开元集团公司寄送《律师函》，要求开元集团公司就丰友公司截至2015年2月3日破产受理日拖欠的贷款本息73740256.92元事项与国家开发银行协商，否则开元集团公司除承担上述债务外，还将承担诉讼费、律师费等国家开发银行实现债权的费用。2017年3月9日，国家开发银行向开元集团公司发送《要求履行担保责任通知书》，要求开元集团公司对借款人丰友公司截至2017年3月9日累计拖欠的贷款本金7200万元及相应利息、复利、罚息承担保证责任；开元集团公司于2017年3月14日回复表示：该通知书收悉，开元集团公司愿督促借款人归还拖欠的贷款，履行保证责任。2017年6月29日，国家开发银行宁夏回族自治区分行（甲方）与北京市兰台律师事务所（乙方）签订《专项法律服务协议》，就甲方聘请乙方对宁夏开元丰友化工热电联产项目保证人诉讼提供诉讼代理及相关法律服务事宜进行了约定，其中双方约定前期办案费用为人民币27万元。2017年8月14日，国家开发银行宁夏回族自治区分行向北京市兰台律师事务所支付律师服务费27万元。2017年9月19日，银川中院作出（2015）银民破字第1号之二民事裁定书，裁定确认宁夏银川恒力标准件有限公司等210位债权人的债权（其中包括国家开发银行宁夏自治区分行73740256.92元债权）。上述事实，有当事人提交的在案证据及其陈述佐证。本院认为：国家开发银行与丰友公司签订的借款合同和抵押合同、与开元集团公司签订的保证合同，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，各方当事人均应按照合同约定履行。借款合同签订后，国家开发银行依约向丰友公司发放了贷款9400万元，履行了合同义务。丰友公司自2014年12月开始拖欠贷款利息，构成违约。此后，银川中院于2015年2月3日作出（2015）银民破字第1号民事裁定，受理谭维军等192名申请人对丰友公司提出的破产清算申请，并于2017年9月19日以（2015）银民破字第1号之二民事裁定书，裁定确认宁夏银川恒力标准件有限公司等210位债权人的债权，其中确认国家开发银行的债权为73740256.92元。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，截至2015年2月3日，丰友公司对国家开发银行的债务总额为73740256.92元。开元集团公司作为丰友公司的保证人，应当按照保证合同约定，对丰友公司的债务承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”故国家开发银行要求开元集团公司对丰友公司的债务承担连带保证责任的主张符合上述司法解释，应予支持。鉴于丰友公司已经进入破产程序，现破产程序尚未终结，为避免国家开发银行双重受偿情况的发生，开元集团公司在承担保证责任后，即取得国家开发银行在破产程序中申报并被确认债权份额；若在开元集团公司债务履行前丰友公司破产程序已经终结，本案执行中应扣除国家开发银行在破产程序中得到清偿的部分。国家开发银行为实现涉案债权，委托其宁夏回族自治区分行与北京市兰台律师事务所签订专项法律服务协议，聘请该律师事务所代理涉案诉讼，并已实际支出了首笔律师费27万元。因保证合同约定的担保范围包括为实现债权支付的律师费，故对国家开发银行要求开元集团公司承担该律师费的诉讼请求，本院予以支持。开元集团公司主张其保证期间已经届满，保证责任已经解除。根据审理查明的事实，开元集团公司在收到国家开发银行于2017年3月9日向其发送的《要求履行担保责任通知书》后，于2017年3月14日回复表示愿督促借款人归还拖欠的贷款，履行保证责任。此时，开始计算诉讼时效。因此，开元集团公司的该项抗辩主张没有事实依据和法律依据，本院对此不予采纳。开元集团公司主张国家开发银行应先行就丰友公司提供的抵押物行使担保物权，不足部分由开元集团公司承担保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权情形的，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。现国家开发银行与开元集团公司在保证合同中约定，不论借款人是否为主合同提供物的担保，如借款人未按主合同约定清偿本合同担保范围内的债务，贷款人有权直接要求保证人承担保证责任。因此，国家开发银行直接要求开元集团公司承担连带保证责任，符合法律规定。开元集团公司的该项抗辩主张没有法律依据，本院对此不予采纳。开元集团公司主张本案遗漏了当事人，应追加丰友公司破产管理人为共同被告或第三人，以查证案件事实。根据银川中院（2015）银民破字第1号之二民事裁定，已经确认国家开发银行对丰友公司的债权数额，无需追加丰友公司作为当事人参加诉讼。因此，本院对开元集团公司的该项抗辩主张亦不采纳。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，判决如下：一、四川省开元集团有限公司于本判决生效之日起10日内，对宁夏丰友化工股份有限公司欠付国家开发银行73740256.92元的债务承担连带保证责任。二、四川省开元集团有限公司在承担保证责任后，取得国家开发银行在（2015）银民破字第1号案件破产程序中申报并被确认的债权份额；若在四川省开元集团有限公司债务履行前破产程序已经终结，执行中应扣除国家开发银行在破产程序中得到清偿的部分。三、四川省开元集团有限公司于本判决生效之日起10日内，偿付国家开发银行为实现债权已支出的首笔律师费27万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费411851元，由四川省开元集团有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 种仁辉审 判 员 钱丽红审 判 员 陈红建二〇一七年十二月二十八日法官助理 朱 玥书 记 员 朱 迪