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刑 事 裁 定 书
（2016）鲁03刑再8号
抗诉机关山东省沂源县人民检察院。
原审被告人李成刚，男，1987年8月10日出生于山东省沂水县，汉族，中专文化，个体经营，户籍所在地山东省沂水县，住山东省沂源县。
原审被告人吴纪广，男，1974年3月14日出生于山东省日照市莒县，汉族，小学文化，无业，住日照市莒县。2006年3月10日因犯盗窃罪被山东省莒县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
原审被告人赵月明，曾用名赵月亮，男，1977年12月8日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，农民，住沂南县。2011年10月18日因犯盗掘古墓葬罪被山东省沂南县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人庄元栋，曾用名庄元勋，男，1967年3月29日出生于山东省临沂市兰山区，汉族，初中文化，个体经营，住临沂市兰山区。1992年10月8日因犯抢劫罪被山东省临沂市人民法院判处有期徒刑五年。
原审被告人刘凤营，男，1972年11月1日出生于山东省临沂市兰山区，汉族，初中文化，打工，住临沂市兰山区。2003年6月9日因盗窃被临沂市公安局兰山分局行政处罚，罚款二百元；2008年1月22日因犯盗窃罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。
原审被告人李成刚、吴纪广、赵月明、庄元栋、刘凤营盗掘古墓葬一案，山东省沂源县人民法院于二○一五年九月十一日作出（2015）沂刑字第209号刑事判决。该判决发生法律效力后，淄博市人民检察院提出抗诉。本院于二○一五年十月三十日作出(2015)淄刑抗字第25号再审决定，指令原审法院再审本案。山东省沂源县人民法院于二○一六年八月十二日作出（2016）鲁0323刑再5号刑事裁定，维持原审判决。沂源县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员王焕、王进平出庭履行职务，原审被告人李成刚及其辩护人徐蓓蓓，原审被告人赵月明、庄元栋、刘凤营到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省沂源县人民法院原审查明：2015年2月，被告人李成刚电话联系被告人吴纪广到沂源县东里镇盗掘古墓，吴纪广同意后伙同被告人赵月明、庄元栋、刘凤营，由庄元栋驾驶车辆窜至沂源县东里镇。2月3日晚，徐洪亮驾驶车辆载被告人李成刚、吴纪广、赵月明、庄元栋、刘凤营携带铁锨、桶、绳子等工具，共同到沂源县东里镇东村铁路高架桥西侧的战国时期古墓地，对古墓葬进行盗掘，盗得滑石璧二件（一件残缺）、滑石环六件（一件残缺）。经山东省文物鉴定委员会鉴定，被盗掘的古墓葬为战国时期古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值，所盗得的物品为战国时期的一般文物。经沂源县价格认证中心鉴定，被盗文物价值人民币4750元。
另查明，被盗古墓葬在第三次全国文物普查时，以普通墓葬予以登记，尚未核定为保护单位；案发后，被盗文物被公安机关追回；被告人庄元栋参军期间曾于1985年1月至1986年6月参加老山地区对越防御作战。
上述事实，有证人丁某、王某1、王某2、杨某等人证言，现场勘查笔录，（2015）鲁文物鉴字第5号文物鉴定证书、山东省涉案物品价格鉴定结论书等鉴定意见，依法扣押的古墓葬品滑石环六件、滑石壁两件等物证，被盗洞口坐标明细及照片、第三次全国文件普查不可移动文件登记表、东里镇地图及照片、辨认笔录、指认现场笔录、电话查询记录、刑事判决书、行政处罚决定书、户籍证明等书证，以及各被告人的供述等证据予以证实。
山东省沂源县人民法院原审认为，被告人李成刚、吴纪广、庄元栋、刘凤营、赵月明以非法占有为目的，共同盗掘具有一定历史、艺术、科学价值的战国时期古墓葬，并盗得部分文物，其行为均构成盗掘古墓葬罪。因其盗掘的古墓葬系普通墓葬，所盗得的文物为一般文物，经鉴定价值较小，属情节较轻；五被告人均参与共同犯罪，应分别按照其在共同犯罪中的作用处罚；被告人李成刚、吴纪广、赵月明、庄元栋、刘凤营如实供述其犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人吴纪广、庄元栋、刘凤营有故意犯罪前科，且被告人赵月明具有盗掘古墓葬前科，均酌情从重处罚；各被告人所盗得文物已全部追�，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李成刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人吴纪广犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人赵月明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人庄元栋犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；五、被告人刘凤营犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；六、五被告人盗得的滑石璧二件、�石环六件依法予以追缴。
山东省沂源县人民法院再审一审查明的事实除与原审一致外，还查明，沂源县东里镇东村墓群属于战国普通墓葬，被盗墓葬属于东村墓群。东村墓群曾经出土过文物，也曾多次被盗，又因墓群地面栽植葡萄、苹果、玉米等作物，农业生产活动对墓群也造成一定破坏等。
山东省沂源县人民法院再审认为，原审被告人李成刚、吴纪广、庄元栋、刘凤营、赵月明私自共同挖掘战国时期古墓葬，并盗得部分文物，其行为均构成盗掘古墓葬罪。因其盗掘的古墓葬系普通墓葬，所盗得的文物为一般文物，经鉴定价值较小等原因，综合考虑被盗古墓的现状、所盗文物的级别及价值、被盗文物追回情况等，本案可以适用我国刑法第三百二十八条第一款中“情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”之规定量刑。原审被告人李成刚在共同犯罪中作用相对较大，但系初犯，原审判决对其量刑重于其他被告人而适用缓刑亦无不当。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定：维持山东省沂源县人民法院（2015）沂刑字第209号刑事判决。
山东省沂源县人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，对原审被告人李成刚量刑畸轻。理由：1、涉案墓葬已确定为战国时期的古墓葬，年代久远，五原审被告人对古墓葬实施破坏性挖掘并盗得文物，故不能认定为情节较轻。2、原审被告人李成刚提起犯意，系主犯，认罪态度差，对其适用缓刑不当。
山东省淄博市人民检察院以相同理由支持抗诉。
原审被告人李成刚、赵月明、庄元栋、刘凤营当庭对再审一审裁定认定的事实均无异议，赵月明、庄元栋、刘凤营亦无辩解意见。
原审被告人李成刚当庭辩称，其不是主犯。其辩护人的辩护意见是，1、原审被告人李成刚既不是发起者、纠�者、投资者，也未准备作案工具，系从犯，且系初犯，悔罪态度诚恳，具有法定和酌定从轻量刑情节。2、涉案墓葬为普通墓葬，尚未核定为保护单位，毁损原因人为因素为生产生活活动，并非盗掘盗窃，各被告人采取人工挖掘方式，并未实施破坏性手段；盗掘文物为一般文物，已经被扣押和追缴，未造成严重后果。
经本院二审查明的事实和证据与再审一审一致。
本院认为，原审被告人李成刚、吴纪广、赵月明、庄元栋、刘凤营共同盗掘古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。各原审被告人在共同犯罪中均积极参与，相互配合，作用不分主从。原�判决综合各原审被告人在共同犯罪中的具体作用大小、犯罪情节及有无前科等因素，对各原审被告人适用刑罚，并无不当。
关于抗诉机关所提原审判决适用法律错误及对原审被告人李成刚量刑畸轻的抗诉理由。根据1987年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》，对于盗掘、非法经营文物等案件，应当以文物的等级为标准，并结合考虑文物的数量、可评定的价格以及其他情节等，依照相关规定定罪量刑。本案中，被盗掘墓葬为普通墓葬，尚未核定为保护单位，各原审被告人所盗掘的文物为一般文物，价值较小，且全部被追回；各原审被告人采取人工挖掘方式盗掘古墓，且根据第三�全国文物普查不可移动文物登记表和证人杨某证言，被盗掘墓葬所属墓群曾出土一批文物，亦曾被盗掘过，该墓群主要为村民用地，除受历史上水灾影响外，村民的农业生产活动对墓群造成一定的破坏，由此，现有证据不足以证实被盗文物中两件残缺文物系由本案盗掘行为所致。再审一审裁定综合考虑上述因素认定本案盗掘行为情节较轻并无不当。鉴于原审被告人李成刚系初犯，原审当庭认罪悔罪，对其适用缓刑亦无不当。故抗诉机关的抗诉理由不能成立。
再审一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭红利
审判员 毕作珍
审判员 王欣欣
二〇一六年十二月二十七日
书记员 刘 杰