广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终3753号上诉人（原审原告）：王廷国，男，1967年1月13日出生，汉族，住四川省南溪县。委托诉讼代理人：肖腾追，广东泽荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市双美府旅游有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：叶健华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈伟强，广东衡德律师事务所律师。委托诉讼代理人：温斯斯，广东衡德律师事务所律师助理。上诉人王廷国因与被上诉人中山市双美府旅游有限公司（以下简称双美府公司）健康权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人王廷国上诉请求：判令双美府公司向王廷国支付误工费4480元、交通费1000元、护理费2307.2元、住院伙食补助费2600元、治疗费53.9元、残疾赔偿金66424.38、精神损害抚慰金5500元、评残鉴定费1500元，共计83865.48元，承担70%的赔偿责任为58705.84元。事实与理由：一审法院认定事实错误。本案的争议焦点是事发当天王廷国爬上芒果树去摘芒果或打芒果的行为是否属于职务行为。一审法院仅凭“对双美府公司有利害关系的员工及经理的证人证言就推定事发当天并未安排王廷国去摘芒果或打芒果”，“王廷国未提交其他证据佐证事发时双美府公司的工作人员安排其爬芒果树去摘芒果”，从而认定王廷国的受伤并不是履行职务，属于认定事实错误。理由如下：1.麦志明的证人证言，证明王廷国提交的录音中的“阿意”为“李瑞意”（李瑞意为双美府公司的财务主管）。在王廷国提交的录音中，麦志明称：“如果是我叫你摘芒果的话，我是没叫你摘芒果，是阿意，但是你们之前怎么说我不清楚。”这承认了是双美府公司的李瑞意叫王廷国去摘芒果。王廷国作为打工者，是社会阶层的弱者，没有维权意识，不懂得保留有力证据。此外，陈容芳陈述事发当天其在现场，王廷国爬上芒果树后其递竹竿给王廷国打芒果而不是摘芒果。芒果打下来后烂掉而不能吃，这也可以证明王廷国的目的不是偷摘芒果吃。2.王廷国提到双美府公司帮其报销医疗费，公司在批注上都是确认支付的是王廷国的工伤费用。如果不是的话，按财务制度该笔费用是无法作为公司支出报销。这就证明一审时双美府公司没有提交这两次的医疗费用单据给法院作为其支付的费用，减少其应承担的赔偿责任。3.王廷国作为保安队长，不可能在上班期间偷摘芒果吃，且此芒果为绿化芒果，很难吃。作为正常人，没有必要上班时候偷摘芒果，可以下班后再摘。4.若王廷国真的是上班时间偷摘芒果而受伤，双美府公司不仅对上班时间偷摘芒果的王廷国不处理，还为王廷国支付了医疗费用及王廷国在第一次手术休息三个月的工资，这是不符合常理的。5.王廷国在一审庭审中提到对麦志明的证人证言的确认，仅仅是确认王廷国在上班时间爬芒果树从芒果树上掉下来的事实，并不确认事发时听街坊、员工及保安说王廷国因为摘芒果吃而掉下来受伤。综上，王廷国在事发当天爬上芒果树摘芒果或打芒果的行为属于职务行为。一审认定事实错误，应予纠正。请求二审法院支持王廷国的上诉请求。被上诉人双美府公司答辩称，王廷国的上诉没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双美府公司强调：1.王廷国是保安，主要工作是负责双美府公司停车场的管理及治安巡逻，并不包括其他的工作内容。2.王廷国爬上芒果树去摘芒果或者打芒果是其个人行为，双美府公司管理人员并没有要求王廷国爬树摘芒果或者打芒果。3.在王廷国受伤期间，双美府公司为其垫付医疗费，是基于人道主义的救助，并非双美府公司的义务。王廷国将双美府公司主动救助的行为视为义务，是本末倒置。从王廷国的工作职责及了解事情真相的证人证言均已充分反映王廷国爬上芒果树摘芒果并非职务行为。4.王廷国请求双美府公司赔偿的工资损失与事实不符。上诉人王廷国向一审法院起诉请求：双美府公司支付王廷国误工费4480元、交通费1000元、护理费2307.2元、住院伙食补助费2600元、治疗费53.9元、残疾赔偿金66424.38元、精神损害抚慰金5500元、评残鉴定费1500元，共计83865.48元。一审法院认定事实：王廷国系双美府公司的保安，主要负责停车场的管理及治安巡逻，不让街坊车辆停放在停车场内。2014年9月6日16时21分，王廷国因高处摔伤致全身多处疼痛1小时入中山市陈星海医院，后于2014年9月20日出院，被诊断为左桡骨远端骨折、左侧第5-8肋骨骨折、左眼眶外壁骨折、双上肺浸润型肺结核、左眼角及左腕部裂伤、面部软组织挫擦伤、轻型颅脑损伤，出院医嘱全休肆个月、定时复查X光片、约一年后视骨折愈合情况决定行内固定物取出术、住院期间陪住壹人等。2015年1月19日，××证明书建议王廷国休息三天。2015年11月2日至2015年11月14日，王廷国再次入中山市陈星海医院住院12天，出院医嘱休息壹个月。2015年11月23日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工不字[2015]00167号认定工伤不予受理决定书，认为王廷国于2014年9月6日15时40分左右受到事故伤害，至2015年11月11日才提出工伤认定申请，其申请已超过《工伤保险条例》第十七条第二款规定的一年时效，决定不予受理王廷国提出的工伤认定申请。2015年12月19日，广东宏力法医临床司法鉴定所出具广东宏力司鉴[2015]临鉴字第688号司法鉴定意见书，认为“被鉴定人王廷国的损伤分别构成Ⅹ级（十级）、Ⅹ级（十级）伤残”。2016年1月19日，王廷国诉至一审法院。双方确认王廷国于2014年9月6日上班时间爬芒果树从芒果树上掉下来而受伤。王廷国主张事发当天是双美府公司管理处的工作人员安排其爬芒果树上去摘芒果。双美府公司称其从未安排保安爬芒果树上去摘芒果或打芒果，并申请麦志明出庭作证。麦志明称其为中山市小榄旅游总公司的工作人员，其于2011年开始到双美府公司跟进相关的旅游项目，其为双美府公司的项目负责人；2014年夏天的某一周六下午，其休息在家时接到同事的电话称王廷国从芒果树上掉下来受伤，当时其并不清楚王廷国爬芒果树的具体原因，其到中山市陈星海医院时王廷国已经在做手术，王廷国在手术后告知其从树上掉下来并一直对其说“不好意思，经理，麻烦你了”，其考虑到以伤者为重就没有说其他事情并让王廷国先休息，后其了解情况时听街坊、员工及其他保安说王廷国因为摘芒果吃而从芒果树上掉下来；确认王廷国提交的通话录音中提及的“阿意”为“李瑞意”，称涉案的芒果树并非双美府公司栽种而是小榄园林处栽种并负责日常浇水等日常维护管理，双美府公司从未叫任何员工摘芒果，如果有人去摘芒果双美府公司会对其进行制止，王廷国本次摘芒果属于其个人行为，双美府公司出于道义先为王廷国垫付医疗费。双方确认麦志明的上述证人证言。王廷国主张其受伤前的工资标准为2400元/月，双美府公司对此不予确认。后双美府公司补充提交王廷国的劳动合同及2014年1月至8月的工资表。王廷国表示其无需对上述劳动合同及工资条进行质证，由法院认定。经查，录音光盘为王廷国与双美府公司经理麦志明的对话，王廷国称“因为我这个事情是属于工伤的，十点钟上班的时候公司里的领导叫我去摘芒果”，麦志明对此未作正面回应，后王廷国称“这本身是工伤的问题”、“管理处的阿意叫我去芒果树上摘芒果”，麦志明称“你现在自己已经把责任推到是公司要你去摘芒果”、“我是没叫你去摘芒果，但是你们之间怎么说我不清楚”。询问笔录、询问视频反映双美府公司的代理人对陈洪和、陈容芳制作询问笔录，陈洪和称其为双美府公司的保安，王廷国受伤当天其不在现场，其事后听说王廷国爬上树摔下来，并称王廷国平时也会摘芒果自己吃，有时还拿回家吃，其认为王廷国爬芒果树是为了摘芒果自己吃；陈容芳称其为双美府公司的清洁工，王廷国受伤当天其在现场，事发当天下午三点多其在搞清洁，其见到王廷国搬扶梯爬上芒果树的树枝上并让其传递一支竹竿给他，其递过去后刚转身准备回去搞卫生就听到嘭一声，王廷国从树上掉下来，据其所知没人叫王廷国爬上芒果树，事发时其听王廷国说想爬上芒果树去将芒果打下来，但其不清楚王廷国将芒果打下来做什么。劳动合同显示陈洪和与双美府公司签订期限为2012年6月25日至2015年6月24日的劳动合同，约定陈洪和在双美府公司担任保安员；陈容芳与双美府公司签订期限为2014年7月9日至2015年7月8日的劳动合同，约定陈容芳从事包括清洁/保洁在内的各种劳务；王廷国与双美府公司签订期限为2014年1月17日至2017年1月16日的劳动合同，双方约定王廷国担任保安工作，王廷国的工资为月薪制，其正常工作时间的月工资以中山市最低月工资标准执行，计算加班工资以正常工作时间工资即当地最低工资标准为计算基数。2014年1月至8月的工资表显示有“王廷国”的签名字样，反映王廷国上述期间的工资分别为814.78元、2285.91元、1750元、1778.64元、1818.64元、1978.64元、2000元、2400元。一审法院认为，本案的争议焦点是事发当天王廷国爬上芒果树去摘芒果或打芒果的行为是否属于职务行为。首先，王廷国为双美府公司的保安，主要负责停车场的管理及治安巡逻，不让街坊车辆停放在停车场内，即王廷国的工作职责并不包括爬到芒果树上去摘芒果或打芒果。其次，虽然王廷国在录音中称“因为我这个事情是属于工伤的，十点钟上班的时候公司里的领导叫我去摘芒果”，麦志明对此未作正面回应，但王廷国诉称其受伤的时间为2014年9月6日15时40分，这与王廷国的上述陈述相互矛盾，且经王廷国确认的询问笔录、询问视频、麦志明的证人证言均反映事发当天双美府公司并未安排王廷国爬到芒果树上去摘芒果或打芒果，陈洪和陈述王廷国平时也会摘芒果自己吃且有时还拿回家吃，这与双美府公司关于事发时王廷国在工作时间私自爬上芒果树偷摘芒果的主张相吻合，王廷国亦未提交其他依据佐证事发时双美府公司的工作人员安排其爬芒果树上去摘芒果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，王廷国应承担举证不能的不利后果，故一审法院对王廷国关于事发时双美府公司的工作人员安排其爬芒果树上去摘芒果的主张不予采信，认定王廷国的受伤并不是因履行职务行为所致。因此，王廷国的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回王廷国的全部诉讼请求。案件受理费1896元，减半收取948元，由王廷国负担。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院二审另查明：经本院现场勘查，王廷国坠落的芒果树已经被砍伐，芒果树所在位置，并非规划停车场用地。本院认为，本案系健康权纠纷。本案争议焦点是王廷国在上班期间去摘芒果或打芒果的行为是否属于职务行为。经查，王廷国系双美府公司的保安人员，主要工作系负责停车场的管理及治安巡逻，并不负责公司附近芒果树的管理或者负有摘芒果或打芒果的职务行为，王廷国称，因为芒果掉落会砸到停放的车辆，从现场勘查情况来看，芒果树所栽种的位置并非停车场所。王廷国提供的双美府公司经理麦志明的电话录音资料，麦志明在电话录音中说：“你现在自己已经把责任推到公司要你去摘芒果，……我是没有叫你去摘芒果，但是你们之间怎么说我不清楚”，麦志明并没有向王廷国作出要求其去摘芒果的工作指令，也没有确认是双美府公司要求王廷国去摘芒果的事实。另外，陈洪和陈述“他应该是摘下来自己吃、有时拿回家吃”，陈容芳陈述“没人叫他爬，他自己想爬上树”，也证实双美府公司的经理或者其他工作人员没有指令王廷国去爬芒果树打芒果。王廷国受伤住院后，双美府公司为王廷国支付了医疗费，双美府公司解释系出于人道主义为其垫付医疗费，亦不能得出双美府公司确认王廷国爬树摘芒果的行为是职务行为的结论。综上，王廷国主张其爬树摘芒果或者打芒果的行为系职务行为，但未能提交充分有效的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，王廷国应承担举证不能的不利后果，本院对王廷国的上诉意见不予采纳。综上，上诉人王廷国的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1268元（王廷国已预交），由上诉人王廷国负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 玲代理审判员  吴合波代理审判员  吴碧英二○二○一七年二月十三日书 记 员  孙翠红