黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑03民终622号上诉人（原审原告）：董铁梁，男，1940年9月29日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市。上诉人（原审第三人）：肖长友，男，1954年7月6日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市。被上诉人（原审被告）：秦殿武，男，1955年12月13日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市。委托诉讼代理人：程艳舫（系秦殿武妻子），女，1956年4月15日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市。被上诉人（原审被告）：范福勇，男，1944年5月24日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市。上诉人董铁梁、肖长友因与被上诉人秦殿武、范福勇委托合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董铁梁、肖长友、被上诉人秦殿武的委托诉讼代理人程艳舫、被上诉人范福勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董铁梁上诉请求：撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初433号民事判决，改判由范福勇给付董铁梁案件回报款50万元，秦殿武承担连带清偿责任。事实与理由：一、原审争议焦点归纳错误，偏离案件事实。本案确定案由为委托合同纠纷，董铁梁、范福勇二人作为受托人，只有一个原件并由范福勇保管是正常的，董铁梁、范福勇接受委托后委托合同依法成立。董铁梁、范福勇找到肖长友参与追款事宜，三人经过口头协商准备通过诉讼方式追回欠款，之后由肖长友起草起诉状，董铁梁抄写后打印并领着范福勇到麻山区人民法院，经过董铁梁与院领导协调、沟通同意立案，并办理了缓交诉讼费手续，从此进入了诉讼程序进行追款，诉讼追款只不过是一种方式和手段，并不是委托人与受托人之间权利义务约定的内容。一审法院以委托人是否委托董铁梁出庭参与全程诉讼为由判决驳回董铁梁的诉讼请求偏离本案事实。秦殿武通过诉讼得到了案件款2,088,664元是董铁梁、肖长友始终参与的结果。本案争议焦点应为“该委托合同是否生效，范福勇、秦殿武是否应承担给付义务”,一审判决对委托合同是否成立生效没有认定，认为董铁梁没有全程受委托参与诉讼就解除合同，无事实及法律依据。秦殿武出具的承诺书中董铁梁、范福勇是不可分割的合伙关系，只要有一人参与诉讼也代表双方的行为，根据法律规定，合伙人权利、利益共享，虽然董铁梁后来没有参与到诉讼，但也积极配合范福勇沟通、协调案件各方面事宜，担保借款缴纳上诉费，直到执行程序完毕为止。秦殿武、范福勇想免除给付义务，只有提供解除秦殿武与董铁梁、范福勇出具的承诺书，即解除协议的材料，否则承诺书对双方当事人产生的法律效力必须履行。二、案件事实不清，适用法律错误。一审中，董铁梁向法庭提交的承诺书虽是复印件，但范福勇、秦殿武在一审中并未否认是其出具的，亦未否认原件在范福勇处保管的事实。一审法院不应要求董铁梁提供原件。一审法院在审理中未查清秦殿武、范福勇何时收到案件款，数额是多少。董铁梁举示了（2012）麻商初字第4号民事判决对承诺书复印件加以佐证，证实董铁梁和范福勇作为秦殿武的诉讼代理人，追讨欠款事实存在、承诺书记载的内容已实际履行，可以认定复印件内容真实，董铁梁以实际行动参加了追讨欠款的全过程。一审法院在未查清承诺书原件下落的情况下，以复印件与原件无法核实为由判决驳回董铁梁诉讼请求事实不清、适用法律错误。肖长友上诉请求：撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初433号民事判决第二项，改判由范福勇给付肖长友回报款10万元、秦殿武承担连带责任。事实与理由：董铁梁、范福勇接受承诺书后，与秦殿武形成了法律上的受托关系，然后委托肖长友参与追款事宜。肖长友亲眼见到了秦殿武的特别授权委托书（一审中范福勇拒不出示该授权委托书）知道是秦殿武委托董铁梁、范福勇追款一事。之后三人口头协商达成一致，合伙参与诉讼追回欠款。肖长友负责案件所需的诉讼材料起草、书写起诉状、上诉状或者上诉答辩状、收集证据、把握案件事实，案件胜诉后，在秦殿武授权的回报款100万元内三人均等分配，没有超过授权范围。从一审开始起草起诉状，二审起草上诉状，直到再审起草申诉回复意见，到最后执行完毕始终参与追款和案件研究，作出了自己的努力。通过范福勇、董铁梁与肖长友三人的合伙努力达到了承诺书的要求为秦殿武追回了欠款2,088,664元，完成了委托事项，一审庭审中范福勇承认收到了案件回报款100万元。秦殿武应依据承诺书约定履行给付义务，一审法院依据秦殿武没有直接委托肖长友出庭参加诉讼为由判决驳回肖长友诉讼请求严重违反法律规定。综上，一审判决认定案件事实不清、证据不足、适用法律错误。秦殿武对董铁梁、肖长友的上诉请求辩称，鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初433号民事判决认定事实清楚、证据充分、案件定性准确、适用法律正确，请求予以维持。秦殿武2014年4月给范福勇出具了承诺书一式两份，委托范福勇、董铁梁诉讼，并承诺回款后给回款额50%作为酬谢。范福勇垫付了费用，开始了在麻山区人民法院的诉讼。2012年12月末，麻山区人民法院驳回了秦殿武的诉讼请求，董铁梁的代理行为到此终结，董铁梁表示不再参与此案，并把承诺书还给了范福勇。董铁梁拿没有原件核对的复印件作为依据，缺乏证据。2012年至今，已超过了诉讼时效。该案进入二审，秦殿武委托范福勇和范欣鹏代理，在省院审理前，秦殿武对上述委托事项进行了公证。秦殿武给范福勇的回报款，是范福勇忠实履行风险代理义务的结果，与董铁梁、肖长友无关。尤其是肖长友，与秦殿武无任何委托关系。范福勇对董铁梁的上诉请求辩称，董铁梁的上诉请求缺乏事实和法律依据，所述与事实不符。范福勇为秦殿武诉宝泰隆一案付出了众多努力，完成了秦殿武附条件的诉讼委托事项，董铁梁、肖长友无权分割劳动成果。在麻山区人民法院在秦殿武诉宝泰隆一案中驳回秦殿武的诉讼请求之后，董铁梁拒绝承担诉讼费、活动费，表示不要再找他了并交回了承诺书。秦殿武委托董铁梁的事项已在麻山区法院驳回秦殿武诉讼请求时结束。董铁梁提交的承诺书复印件系其篡改，与原件不符，一审中范福勇出具了承诺书原件，董铁梁不认可但未申请鉴定。董铁梁举示的复印件不能作为定案依据。范福勇对肖长友的上诉请求辩称，肖长友在一审中承认范福勇、董铁梁从未给其出具过授权委托书。肖长友与秦殿武之间无授权委托关系。秦殿武诉宝泰隆一案的所有证据收据及诉讼材料均是由范福勇、范新鹏完成的，与肖长友无关。肖长友对董铁梁的上诉请求无意见。董铁梁对肖长友的上诉请求无意见。董铁梁向一审法院起诉请求：1.要求二被告秦殿武、范福勇按照承诺书的约定给付原告董铁梁和第三人肖长友为其追回欠款总额200万元的25%份额，即50万元整；2.要求秦殿武、范福勇承担案件诉讼费用。事实与理由：原告董铁梁退休在南戴河买楼居住。2011年回鸡西探亲经王成志介绍认识范福勇。范福勇和秦殿武正与徐亚军打官司，找我帮忙，打赢后我回南戴河。2012年4月范福勇打电话说他一个亲属有案件要打，几次打电话催促我和老伴回到鸡西帮助打官司并租赁房屋居住至今。经过与秦殿武协商（当时因秦殿武患病身体行动不便，无资金麻山法院又不立案，只好委托我和范福勇打这场官司），秦殿武同意用对方欠的200万元案件款中的100万元作为案件的委托有偿费用支付给董铁梁和范福勇。并写下了书面授权委托书和一份承诺书，授权委托书内容为“委托人秦殿武，受委托人董铁梁、范福勇，在秦殿武诉黑龙江宝泰隆焦化有限公司煤矿转让合同纠纷一案中（后更名为黑龙江东隆化工有限公司）作为我方的诉讼代理人，案件胜诉后案件款200万元，其中100万作为费用由董铁梁、范福勇支配”。承诺书内容为“黑龙江宝泰隆焦化有限公司欠成发煤矿转让款贰佰万元，如董铁梁、范福勇为我追回此款，我按此款额的50%给付董铁梁、范福勇作为回报，空口无凭特立此据。承诺人：秦殿武，2012年4月5日”。授权委托书和承诺书原件都由范福勇保管，之后为加强诉讼力量，原告董铁梁和被告范福勇同意邀请第三人肖长友参加本案的诉讼事宜，经过面谈协商达成口头协议，从今天起董、范、肖三人合伙打这场官司，团结一致，必须打到底、打赢，中途任何人不得退出，肖长友专门负责整个案件的诉讼材料起草，书写起诉状，判决后的上诉状或者上诉答辩代理词，把握案件事实、证据的收集运用，提供法律依据等，直到案件审结，案件胜诉后与董铁梁、范福勇共同均等分配有偿委托费100万元。由肖长友起草起诉状，董铁梁领着范福勇带着起诉状一同到麻山区法院找到院长说明情况后，院长同意立案，并进行了审理，经过四次庭审，麻山区法院于2012年11月21日作出一审判决，驳回秦殿武的诉讼请求。我们不服判决提起上诉，上诉事实和理由指出了一审法院适用法律错误，要求二审法院改判。上诉理由得到二审法院全部支持。改判黑龙江东隆化工有限公司给付秦殿武煤矿转让款200万元。判决后对方没有申诉，案件已在麻山区法院执行局申请执行，执行三个月时，接到市中院中止执行裁定书，并撤销市中院二审判决发回麻山法院重审。于是秦殿武增加了诉讼标的额，最后市中院作为一审进行再审，判决驳回秦殿武的诉讼请求，秦殿武上诉到省高院，省高院于2015年11月24日判决秦殿武胜诉，对方给付秦殿武案件款2088664元，判决后秦殿武申请执行。在申请执行期间对方又向最高院申请再审，并提出了八点再审理由，我们针对它的八点再审理由由肖长友逐条逐句地进行了阐述，阐述了不同意再审的事实和法律依据。根据我们的阐述意见，最高院经过四个月的认真审查，最后裁定驳回了对方的再审申请。该案件终于经过四年多的诉讼历程，恢复了执行。2016年7月中旬已到秦殿武个人账号案件款2088664元，范福勇承认收到了一部分回报款。秦殿武说已经全部给付了范福勇回报款，二人说法不一致，此款扣留在被告手中，互相推脱不给董铁梁、肖长友分配。事情过去半年多，找不到秦殿武、范福勇，打电话不接，只好诉讼到法院，要求被告秦殿武、范福勇给付董铁梁、肖长友按承诺书约定的比例总数额200万元的25%份额进行分配，即人民币伍拾万元整。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款，《委托合同》第三百九十六条、第四百零二条第一款、第四百零五条第一款的规定、《中华人民共和国侵权责任法》第七条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（四）项规定，依法维护原告及第三人的合法权益。一审认定事实：2012年4月5日被告秦殿武起诉宝泰隆焦化有限公司采矿权转让合同纠纷一案，在麻山区人民法院起诉时，被告秦殿武委托了原告董铁梁和被告范福勇作为委托诉讼代理人参加一审诉讼，一审判决秦殿武败诉后。秦殿武提出上诉，在二审和再审、以及执行中，秦殿武未再委托董铁梁作为委托诉讼代理人参加诉讼，被告范福勇作为委托诉讼代理人参与了案件全部的诉讼活动。该案胜诉后，秦殿武执行款已全部执行完毕。原告董铁梁以被告秦殿武2012年4月5日的承诺书复印件一份，证明秦殿武承诺该案件回款200万元后，给董铁梁和范福勇50%即100万元作为回报。第三人肖长友提出他是本案原告董铁梁、被告范福勇两人委托参加诉讼事宜的，当时他们三人面谈协商达成口头协议。董、范、肖三人合伙一起打秦殿武诉黑龙江宝泰隆焦化有限公司煤矿转让合同纠纷一案，参与了全部的案件过程。因董铁梁、肖长友向秦殿武和范福勇要求按照承诺书给付回报款未果，为此诉讼到法院要求被告秦殿武、范福勇按承诺书约定的比例总数额200万元的25%份额进行分配，即人民币50万元整。一审法院认为，本案案由是诉讼代理合同纠纷，原告董铁梁依据秦殿武的承诺书复印件起诉，双方是一种委托合同关系，故本案案由应定为委托合同关系。原告董铁梁提供了在麻山法院一审期间，被告秦殿武委托其作为代理人参加诉讼的授权委托书，只证明其参加了一审诉讼代理活动。被告秦殿武的案件胜诉是通过一审、二审、再审和执行等法律程序得到了煤矿采矿权转让权200万元，原告董铁梁只是参加了一审诉讼，在后来的二审、再审、执行程序中均未参与诉讼代理，且被告秦殿武已经委托了其他二人进行代理诉讼和执行。按照合同法的规定，原告董铁梁未提供被告秦殿武出具的承诺书的原件，且二被告对该复印件不认可，原告未能提供证明合同约定给付报酬的有效证据，故其要求给付欠款总额人民币200万元的25%份额，即50万元整的诉讼请求，本院不予以支持。第三人肖长友无证据证明其与被告秦殿武存在委托合同关系，诉讼请求是要求秦殿武、范福勇给付10万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告董铁梁和第三人肖长友的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对董铁梁、肖长友提供的证据，范福勇对真实性有异议，证人赵某、薛某证实董铁梁为范福勇2012年缴纳秦殿武诉讼费借款作担保，赵奇峰、孙绍义证实董铁梁、肖长友一直参与诉讼的事实，但上述事实不等同于秦殿武委托董铁梁、肖长友代理案件，并应向其二人支付代理费；刘士华证实董铁梁向其租住房屋，该事实与秦殿武与董铁梁之间是否有委托代理关系无关，故董铁梁、肖长友举示的证据不能证实本案争议的问题，本院对其不予确认。范福勇举示的证据亦不能证实执行款与董铁梁之间的关系，本院亦不予确认。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是，董铁梁、肖长友与秦殿武之间是否存在委托合同关系。董铁梁主张秦殿武为其出具了承诺书，承诺向其与范福勇共同支付案件回款的50%作为报酬。对此，董铁梁主张负有举证责任，董铁梁为证实其主张，举示了承诺书复印件。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款规定：“书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”董铁梁若作为受托人之一，其应留存原件一份，其主张原件在仅在范福勇手中不符合常理，且范福勇在一审中举示了承诺书原件，该原件与董铁梁举示的复印件内容不一致，董铁梁对该原件有异议，但未能举示证据证实其异议理由成立，故董铁梁不能提供原件的情形不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定的可以提供书证复印件的情形，在无其他证据予以佐证的情况下，承诺书的真伪无法确认，董铁梁举示的其他证据亦不能证实其与秦殿武之间存在有偿委托的法律关系，故其应承担举证不能的法律责任。肖长友亦未举示证据证实其与秦殿武之间存在委托合同关系。一审法院认定董铁梁、肖长友未能提供证据证实其二人与秦殿武之间约定给付报酬的事实正确，适用法律亦无不当。综上所述，董铁梁、肖长友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,100元，由董铁梁负担8,800元、肖长友负担2,300元。本判决为终审判决。审判长 冯 莹审判员 郭以刚审判员 洪 明二〇一七年八月二十四日书记员 都 晶