云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终799号
上诉人（原审被告）：文山金光房地产开发有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市龙海路金光傲城*楼。
法定代表人：晋嘉辰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘春，男，汉族，1977年3月18日生，文山金光房地产开发有限公司副总经理。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：高家攀，男，壮族，1984年11月1日生，文山金光房地产开发有限公司法务专员。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：谈虎，男，汉族，1983年11月13日生，住湖北省当阳市。
委托诉讼代理人：魏于鸿，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：谢鑫，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：缪颖文，女，汉族，1989年12月11日生，现住文山市。
委托诉讼代理人：韩子恒，云南千和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：徐鹏程，云南千和律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：毛顺忠，男，汉族，1969年11月21日生，现住文山市。
委托诉讼代理人：韩子恒，云南千和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：徐鹏程，云南千和律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人文山金光房地产开发有限公司（以下简称金光公司）因与被上诉人谈虎、缪颖文、毛顺忠建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州市中级人民法院（2015）文中民二初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人金光公司的委托诉讼代理人刘春、高家攀，被上诉人谈虎的委托诉讼代理人魏子鸿、谢鑫，被上诉人缪颖文、毛顺忠的共同委托诉讼代理人韩子恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金光公司上诉请求：撤销一审判决，改判金光公司不承担向谈虎支付工程款的义务。事实和理由：与金光公司签订《金光傲城消防工程施工合同》的是四联智能技术股份有限公司，而非缪颖文和毛顺忠，缪颖文和毛顺忠无权将金光傲城消防工程转包给谈虎施工。四联智能技术股份有限公司在签订合同后，没有按照约定履行义务，金光公司多次找到其负责人杨晓华协商，但杨晓华对此不予理睬。后经查实，四联智能技术股份有限公司文山项目部的印章为杨晓华私自刊刻，项目部为杨晓华自行成立，金光公司遂自行接管了消防工程，并完成了未完工的工程，因四联智能技术股份有限公司没有按期完工，故金光公司未向其支付剩余工程款。金光公司向谈虎支付的90000元工程款，系基于谈虎为四联智能技术股份有限公司文山项目部工作人员，而非与谈虎直接建立了合同关系，与谈虎发生合同关系的是缪颖文和毛顺忠，根据合同相对性原则，即便要支付工程款，也应当由缪颖文和毛顺忠向谈虎进行支付，一审法院认定金光公司与四联智能技术股份有限公司签订的《金光傲城消防工程施工合同》和补充协议为无效合同，并判决金光公司向谈虎支付工程款869965.50元，属于认定事实错误。
被上诉人谈虎辩称，一审法院认定的基本事实是清楚的，但一审法院在认定事实的过程中，扣减了90000元是错误的，因为90000元并不是本案合同中的工程范围，是另外的卷帘门工程款，并非涉案的防火门和卷帘门。从一审的证据可以看出，是收到金光公司的工程款，从面积和单价来看，与合同中约定的不是一个工程，因此，一审判决将90000元在本案的防火及防火卷帘门的工程款中扣减是不正确的。谈虎在涉案工程中系实际施工人，无论金光公司与毛顺忠、缪颖文的合同，还是金光公司与谈虎的合同是否有效，金光公司作为发包人，均应对谈虎完成的工程款承担实际支付义务。
被上诉人缪颖文、毛顺忠辩称，其以四联公司的名义与谈虎签订了合同书，是无效合同。作为本案的实际履行人，缪颖文、毛顺忠与谈虎之间存在实际上的承揽法律关系，但合同并没有实际履行，无须承担连带责任。
谈虎向一审法院提起诉讼，请求：毛顺忠、缪颖文、金光公司支付安装防火门工程款1104969.40元，本案全部诉讼费用由毛顺忠、缪颖文和金光公司承担。
一审法院经审理查明：2009年10月18日，毛顺忠假冒杨晓华之名并使用未经工商登记备案的四联智能技术股份有限公司文山工程部的虚假印章与金光公司签订《金光傲城消防工程施工合同》，约定由金光公司将其金光傲城消防工程发包给四联智能技术股份有限公司文山工程部承建，施工内容不包含防火门和防火卷帘门。2011年12月27日，缪颖文受毛顺忠指派，以四联智能技术股份有限公司文山工程部的名义与文山县国泰隆自动门经营部（该经营部属于谈虎成立经营的私营企业）签订《合同书》，约定由四联智能技术股份有限公司文山工程部将其承包金光公司金光傲城消防工程项目中的防火门、防火卷帘门制作与安装工程包给文山县国泰隆自动门经营部施工安装，防火门单价为590元、防火卷帘门单价为570元，按实际工程量结算。合同签订后150天内安装完毕。付款方式为用金光公司的金光傲城五套房产抵扣工程款，但未办理房屋抵押登记手续（合同签订时和货到工地安装前，四联智能技术股份有限公司文山工程部将金光傲城四栋十层各两套房产，单价为2950元/平方米作抵扣；安装完毕，四联智能技术股份有限公司文山工程部将金光傲城四栋十层一套房产，单价为2950元/平方米作抵扣）。2012年1月1日，谈虎以文山市国泰隆自动门经营部的名义与深圳市锦森晖坤泰科技有限公司签订《购销合同》买卖防火门，约定深圳市锦森晖坤泰科技有限公司收到谈虎预付款后开始安排生产，供货期为20天（2012年1月1日至2012年1月21日），谈虎需向深圳市锦森晖坤泰科技有限公司支付购销合同总额的20%即70600元作为预付款。交货期为深圳市锦森晖坤泰科技有限公司按谈虎要求将产品运到谈虎指定地点，货到现场，谈虎验收合格后支付合同总额的80%即282404元。2012年1月2日，谈虎以文山市国泰隆自动门经营部的名义与昆明永正门业有限公司签订《购销合同》买卖防火卷帘门，约定昆明永正门业有限公司收到谈虎预付款后开始安排生产，供货期为20天（2012年1月3日至2012年1月23日），谈虎需向昆明永正门业有限公司支付购销合同总额的20%即773274元作为预付款。交货期为昆明永正门业有限公司按谈虎要求将产品运到谈虎指定地点，货到现场，谈虎支付合同总额的80%即293097元。2012年2月20日，谈虎与杨加文签订《施工合同》，约定谈虎将其承包的金光傲城防火门安装工程以单价26元/平米发包给杨加文施工，质量验收标准为谈虎及相关部门验收合格。2012年2月25日，谈虎与金光公司签订《商品房购销合同》，将金光傲城四栋十层1001号框架结构房产，房屋参考面积为366.13平方米，总价值为1080083.00元作为抵扣工程价款（未办理房屋抵押登记手续），并附随《合同补充协议》约定金光公司与谈虎约定谈虎需按原消防合同所约定的防火门、防火卷帘门要求施工，否则金光公司按实际产生的工程量更改相应房屋面积。合同签订后，谈虎对防火门、防火卷帘门进行施工。2012年1月9日、17日，谈虎分别向金光公司领取2、3楼防火卷帘门工程款90000元。因金光公司未按工程进度付款，毛顺忠、缪颖文也未组织施工而停工。
2013年9月23日，金光公司向四联智能技术有限公司致函查询。当日，四联智能技术有限公司回函，未与金光公司签订过《金光傲城消防工程施工合同》，未授权或刻印过“四联智能技术有限公司文山工程部”印章，未成立过此部门，未出具并加盖公章金光公司提供的那份《授权委托书》，该份《授权委托书》属虚假资料，与四联智能技术有限公司无关。
本案在审理过程中，谈虎提出申请对其为金光公司安装金光傲城的防火门、防火卷帘门工程量进行司法鉴定。经征询双方意见，双方一致同意由法院选择有资质的鉴定机构进行鉴定。故一审法院依法委托文山安信司法鉴定所对谈虎为金光公司安装金光傲城的防火门、防火卷帘门工程量进行司法鉴定。文山安信司法鉴定所于2016年6月8日作出[2016]文安司工程鉴字第25号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为谈虎安装金光傲城防火门、防火卷帘门工程量：防火门706.23㎡，防火卷帘门953.14㎡。
一审法院认为：关于谈虎在本案中的诉讼主体是否适格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人是指建设工程施工合同无效后，具体实施工程施工的建设单位和个人，一般指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等，不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。本案中，根据查明的事实，缪颖文、毛顺忠虽然冒充“杨晓华”之名和使用四联智能技术有限公司文山工程部假公章与金光公司签订《金光傲城消防工程施工合同》、《金光傲城消防工程施工合同补充协议》，与谈虎签订《合同书》，违反法律强制性规定，合同无效，但谈虎基于上述合同关系确实为金光公司金光傲城安装了防火门、防火卷帘门，双方已经建立了承揽合同关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公司、法人和其他组织……”。本案中，谈虎作为实际施工人，为金光公司安装防火门、防火卷帘门工程，金光公司作为发包人、受益人，依法应当承担支付欠付工程价款的义务。因此，认定谈虎是本案涉案防火门、防火卷帘门工程的实际施工人，属于本案的适格主体。
关于金光公司是否应当向谈虎支付工程款的问题。一审法院认为，谈虎基于上述无效的合同为金光公司金光傲城安装了防火门、防火卷帘门，双方已经形成了发包人与实际施工人关系。本案中，虽然谈虎与金光公司对该工程未进行结算，但金光公司、缪颖文、毛顺忠在庭审中均认可谈虎确实为金光公司金光傲城安装防火门、防火卷帘门工程项目及防火门单价为590元/㎡、防火卷帘门单价为570元/㎡，以及谈虎认可在施工中过程中其分别于2012年1月9日、17日向金光公司领取安装金光傲城2、3楼防火卷帘门工程款90000元的事实。金光公司作为发包人、受益人依法应当在欠付工程价款范围内对实际施工人谈虎承担责任，其有义务在欠付工程价款范围内向实际施工人谈虎支付工程款。本案中，根据双方认可的防火门单价为590元/㎡、防火卷帘门单价为570元/㎡，及文山安信司法鉴定所作出的鉴定意见，认定谈虎安装金光傲城防火门工程量706.23㎡，防火卷帘门工程量953.14㎡，扣减金光公司已向谈虎支付的工程款90000元，金光公司实际尚欠谈虎工程价款为869965.50元{（706.23㎡×590元/㎡）＋（953.14㎡×570元/㎡）}。虽然金光公司辩称谈虎并未按合同约定完全履行施工义务，导致金光公司金光傲城的防火门、防火卷帘门工程由其自行雇请工人进行补修和安装，但在庭审过程中，金光公司不能提供有效证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，金光公司的答辩理由不能成立，应由其承担举证不能的法律后果。
关于本案中缪颖文、毛顺忠应否承担连带责任的问题。一审法院认为，连带责任保证是指当事人约定与债务人对债务承担连带责任的一种保证方式。本案中，四联智能技术有限公司文山工程部与金光公司签订的《金光傲城消防工程施工合同》、《金光傲城消防工程施工合同补充协议》，与谈虎签订的《合同书》因违反法律强制性规定而无效，金光公司作为安装防火门、防火卷帘门工程的发包人和受益人，谈虎为其金光傲城安装了防火门、防火卷帘门工程项目实际施工人，金光公司依法应当在欠付工程价款范围内对谈虎承担付款义务。缪颖文、毛顺忠实际未与谈虎建立合同关系和实际履行合同约定。因此，缪颖文、毛顺忠在本案中不承担连带民事责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告文山金光房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谈虎工程款人民币869965.50元；二、被告缪颖文、毛顺忠对支付上述款项不承担连带责任；三、驳回原告谈虎的其他诉讼请求。案件受理费14745.00元，由原告谈虎负担2245.30元，被告文山金光房地产开发有限公司负担12499.70元。鉴定费10000元，由被告文山金光房地产开发有限公司负担。”
二审庭审中，上诉人金光公司围绕其上诉请求，提交了如下证据：珠海公司证明及其他相关的证件，防火门购销合同及结算书、防火门购销清单及工程投标总价书，欲证明一审法院针对谈虎完成的工程量所做的鉴定范围包括了其他施工人的工程量。
被上诉人谈虎质证认为：对上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据中没有相关人员的签章，证人也未出庭接受质询，不符合证据的形式要件，且谈虎所完成的防火门和防火卷帘门工程是在2012年完成的工程，而证据中的工程是在2014年之后，时间不一致，与谈虎所做的工程时间上不重合，即便其他施工人做了相关的防火门工程与谈虎的已完工程也没有关联，因为在鉴定中谈虎完成的防火门和防火卷帘门与后面增加的防火门和防火卷帘门，从品牌等并不相符。
被上诉人缪颖文、毛顺忠同意被上诉人谈虎的质证意见。
本院认为：上诉人金光公司所提交的合同签订时间为2013年9月28日，结算书的形成时间为2016年9月26日，均晚于涉案工程的施工时间，上诉人也不能明确指出证据中的工程与本案工程重复和交叉的部分是哪些，故上诉人所提交的证据不能证明与涉案工程存在重复和交叉的情况，与涉案工程没有关联性，本院不予采信。
被上诉谈虎、缪颖文、毛顺忠在二审中均未提交新证据，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：向谈虎承担支付工程款义务的主体是谁。
关于各方当事人之间的合同关系，本院认为，首先，毛顺忠假冒杨晓华之名并使用未经工商登记备案的四联智能技术股份有限公司文山工程部的虚假印章与金光公司签订《金光傲城消防工程施工合同》，金光公司与毛顺忠之间形成建设工程承包关系，由于毛顺忠不具备施工资质，故《金光傲城消防工程施工合同》为无效合同。其次，《金光傲城消防工程施工合同》第3条约定“本合同不包括防火门、防火卷帘门，此项工程以附件中双方确定单价计算，最终以实际工程量结算”，结合合同附件1“本项目消防图纸没有标准的钢质防火门、特级防火卷帘门需要甲方补助结算的单价名单”以及合同附件《文山金光傲城消防工程部分设备报价》的内容，能够证实涉案防火门和防火卷帘门包含在毛顺忠与金光公司签订的《金光傲城消防工程施工合同》的施工范围中。毛顺忠承接该消防工程后，又指派缪颖文与谈虎成立经营的私营企业文山县国泰隆自动门经营部签订《合同书》，将该消防工程中的防火门、防火卷帘门制作与安装工程分包给谈虎施工，毛顺忠与谈虎之间形成工程分包关系；而缪颖文仅为毛顺忠的代理人，不属于本案合同关系的当事人。因谈虎不具备施工资质，毛顺忠与谈虎之间的分包合同亦为无效合同。毛顺忠认为其与金光公司之间的合同施工范围不包含防火门和防火卷帘门，并据此认为其与谈虎之间没有合同关系的主张不能成立；一审法院认定毛顺忠与谈虎之间签订的合同没有实际履行，并据此认定金光公司与谈虎之间直接发生工程合同关系，属于认定事实错误，本院予以纠正。
关于工程款的付款主体，本院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应当由分包人毛顺忠向实际施工人谈虎承担支付工程款的义务，发包人金光公司在欠付工程款的范围内承担责任。但本案中，金光公司与谈虎于2012年2月25日签订《商品房购销合同》，将金光傲城四栋十层1001号框架结构房产，房屋参考面积为366.13平方米，总价值为1080083.00元作为抵扣工程价款，并附随《合同补充协议》约定“金光公司与谈虎约定谈虎需按原消防合同所约定的防火门、防火卷帘门要求施工，否则金光公司按实际产生的工程量更改相应房屋面积”。该合同虽然没有登记备案，但系谈虎以自己的名义与金光公司签订，合同中也未加盖四联公司的印章，能够证明金光公司作出了愿意向实际施工人谈虎以房屋折抵工程价款的方式向谈虎支付工程款的意思表示，该意思表示系金光公司处分自身权利的表现，该意思表示真实且不违反法律、法规的强制性规定，应作为金光公司履行支付工程款义务的依据。同时，该《商品房购销合同》中约定的抵偿价款金额也超过了本案中认定的谈虎所施工工程的价款数额，故金光公司应当在本案中承担向谈虎支付工程款的义务。
至于工程款的数额，金光公司虽在二审当庭对司法鉴定意见书提出异议，但未能在二审合议庭指定的期限内说明具体的异议内容，二审合议庭无法进行审查，故本院对司法鉴定意见书作出的工程款的鉴定结论予以采信。工程价款扣减已付工程款90000元后，尚欠工程款为869965.50元。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律均有不当之处，但不影响实体处理结果，本院予以维持；上诉人金光公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14745元，由文山金光房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 璟
审判员 王 健
审判员 周惠琼
二〇一七年一月二十五日
书记员 范 蕊