江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终285号
上诉人（原审被告）上海名华工程建筑有限公司，住所地上海市青浦区盈港东路8300弄6-7号339室。
法定代表人李伏儿，该公司总经理。
委托代理人王百忍，该公司职员。
被上诉人（原审原告）戴建明。
委托代理人马蓉，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人上海名华工程建筑有限公司（以下简称名华公司）与被上诉人戴建明身体权纠纷一案，泰州医药高新技术产业开发区人民法院于2015年12月16日作出（2015）泰开民初字第01206号民事判决，上诉人上海名华工程建筑有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，名华公司系泰州医药高新区大华锦绣华城建筑工程的总承包人，其于2012年3月1日与京泰公司签订《施工升降机安装拆卸合同》，将其2台S×××××型施工升降机的安装、拆卸、运输业务发包给京泰公司，戴建明受京泰公司指派在该工地从事上述具体工作。2012年5月2日上午10时许，戴建明在进行小货梯加高作业时，卷扬机钢丝绳突然发生断裂，致戴建明所在的吊篮从高处坠落地面，戴建明严重受伤。当天戴建明被送至泰州市人民医院住院治疗，被诊断为多发伤，颈髓挫伤伴四肢瘫，T6-9椎体压缩性骨折，腰1、2、3、4、5双侧横突骨折，左胸多发性肋骨骨折，左侧肺挫伤，左腕腕间关节脱位，左手小指近侧指间关节脱位，头皮挫裂伤，左上睑皮肤挫裂伤，全身多处皮肤挫裂伤，并进行相应手术。后戴建明又分别至南京瑞海博康复医院、中国人民解放军第四五四医院住院治疗。受戴建明之妻潘群英委托，苏州同济司法鉴定所于2014年8月11日作出苏同司鉴所［2014］临鉴字第2854号司法鉴定意见书，内容为：1、戴建明因外伤致颈髓损伤遗留四肢瘫（三肢以上肌力2级以下）构成一级伤残。2、戴建明误工期限为自受伤之日起至定残前一日止；护理期限为第一次住院期间二人护理，之后仍需一人护理至今，目前存在完全护理依赖（一级），需长期设置护理；补充营养期限为十二个月。戴建明具有特种作业人员证书，工种为建筑起重机械安装拆卸工（施工升降机、物料提升机），事故发生时该证书尚在有效期内。后戴建明诉至法院请求判令名华公司赔偿其因本案事故受伤造成的营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等各项损失合计2046227.6元，并承担本案诉讼费用。
本案起诉前，戴建明以京泰公司为被申请人提起劳动争议仲裁，主张该公司给付工伤保险待遇，后不服仲裁裁决，又起诉至泰州市海陵区人民法院。
另查明，戴建明父母戴文武、杨来珍共育有戴建明在内的三名子女。戴建明育有一女戴潘钰及一继女徐丽萍。在戴建明评定伤残等级时，戴文武年满69周岁，杨来珍年满60周岁，戴潘钰年满2周岁，徐丽萍年满10周岁。
2014年12月29日，泰州市建筑安全监督站（以下简称安监站）出具《上海名华工地货用升降机坠落事故的情况回顾及原因分析》（以下简称原因分析），该原因分析记载的事故经过为：因工程需要施工单位通知安装单位对一栋楼上安装的货用升降机进行加节顶升，安装单位派出了该单位负责安装升降机的戴某（即本案戴建明）等人进行此项工作。安装人员到现场后，施工单位派出了货用升降机驾驶员配合安装。安装人员为了方便拧紧节架连接螺栓，将梯笼停到上侧，然后用两根金属杆件插在梯笼与节架上（防止顶升时吊笼上侧的钢丝绳解除后造成吊笼坠落），待一切稳妥后，解除吊笼上侧的钢丝绳，接着进行加节等工作（加节时，戴某在梯笼上侧，负责螺栓拧紧等工作）。加节完毕后，戴某将梯笼上侧的钢丝绳重新进行了固定，之后到梯笼内准备抽出插在梯笼与节架上的两根金属杆件，手抽不动，他就通知驾驶员将梯笼往上开。驾驶员听到后，立即将梯笼向上开，只抽出了一根，还有一根没有来得及全部抽出，钢丝绳就被拉断了，梯笼掉下来，戴某受伤。该原因分析记载的原因分析为：1、驾驶员的名字与其所持有的操作证上的名字不符，该驾驶员采用的是套号证，属无证上岗；且根据货用升降机安全规程，梯笼内或梯笼上有人时，梯笼禁止上下运行。如果梯笼上有人，需要继续进行配合的话，也只能点动启动，所以驾驶员有明显的违规行为；2、安装人员戴某在发信号时，语气表达不清晰，他应该通知驾驶员点动启动。另外，根据起重机械安装拆除及顶升加节操作规程，在工作前，必须对设备进行认真细致的检查，以排除隐患。但该设备的断绳保护装置不起作用，戴某没有事先对其处理就进行加节（若断绳保护装置发挥作用，即使钢丝绳断了，也不至于造成吊笼坠落），所以戴某也存在违规行为。该原因分析下署有打印字体的“焦德群”，手写的“情况属实，南进”、“焦德群是我站聘用的专家库中的专家之一，此资料系后补”字样，该原因分析同时加盖了安监站公章。
案件审理过程中，原审法院至安监站及泰州建工局质安处（以下简称质安处）调查。安监站站长毛卫军向原审法院反映：2014年12月29日原因分析中“焦德群是我站聘用的专家库中的专家之一，此资料系后补”字样是我写的，字迹上面安监站的章也是我加盖的。我于2013年4月份到安监站工作，对这起事故并不清楚。2014年12月，戴建明的委托代理人一位女律师到安监站找我，我就找前任站长南进了解情况。南进说资料遗失了，我就问南进是谁参与了解情况的，南进说是奚荣祥和焦德群去了解情况的。我就让他们两人回忆后写个情况说明。提交到法院的这份情况分析是焦德群写好后交给我，我再加盖安监站公章的。安监站员工奚荣祥向原审法院反映：原因分析应该是焦德群直接交给了南站长，当时我也出具了一份情况说明给戴建明的律师的。事故里的施工单位是名华公司，货用升降机的驾驶员就是名华公司派的。奚荣祥同时向原审法院提交了其在2014年12月29日出具的《上海名华工地货用升降机坠落事故的情况回顾》（以下简称情况回顾）一份，该情况回顾事实部分、安装人员戴某原因部分的记载与原因分析基本一致，但未对驾驶员存在的原因进行具体分析，仅记载事故发生的主要原因是驾驶员与戴某工作不协调。质安处负责人南进（本案事故发生时安监站站长）向原审法院反映：2014年12月29日原因分析是焦德群制作的，该原因分析上“情况属实，南进，2014.12.29”系我本人所写。事故后形成了一份书面材料，后来由于我工作调动，材料丢失，安监站没有关于这起事故的材料。后来因戴建明方要求出具材料，在2014年12月29日出具了原因分析。泰州祥安建筑机械检测有限公司工作人员焦德群至法院反映情况，其陈述：2014年12月29日原因分析是我制作的，当时毛站长和南站长给我打电话，让我实事求是回忆事故发生的情况并写一份书面材料给他们，我就写了这份原因分析。当时原因分析是通过电子邮箱发给安监站的奚荣祥再让他转交毛站长。因为是电子档，所以我就打印的名字。戴建明事故发生时，不是2012年4月底就是2012年5月初，南进在当日上午近11时给我打电话，说因为我是专业人员，专门搞检测的，名华公司有一起事故让我去看现场，分析事故情况。我赶到工地时已经是当天上午11时多，工地上的工人人已经下班了，事故现场也被安全网围起来。因为工人下班，找不到人了解情况，所以在当日下午我又到工地上了解情况。当时我找开货用升降机的驾驶员（一个40岁左右的女性）了解情况，当时了解的情况是，因为货用升降机需要加高，安装单位上午就派了戴建明和另一个工人一共两个人来加高，事故的过程就和原因分析是一样的。我去现场时，了解到驾驶员是施工单位的，因为当时是项目经理打电话让驾驶员来工地配合调查，项目经理打电话时，驾驶员还说不想开了，不过来了。当日下午我让驾驶员提供操作证复印件，她提供了复印件给我，但是第二天我到网上搜的时候并没有发现这个人的名字。驾驶员叫什么我记不清了，因为时间太长了。2012年时安监站还没有聘用专家库，专家库是后来设立的，我是专家库中的专家。
案件审理过程中，戴建明变更诉讼请求为要求判令名华公司赔偿戴建明营养费7000元、残疾赔偿金686920元、精神损害抚慰金50000元、护理费730000元、误工费138500元、被扶养人生活费532122元、鉴定费3740元、交通费4485元等各项损失合计2148767元。
上述事实，有当事人陈述、戴建明提供的工伤认定决定书、医院病历、入院出院记录、手术记录、报告单、司法鉴定意见书及鉴定费票据、名华公司提供的《施工升降机安装拆卸合同》《起重机委托维护保养协议》《起重机械设备使用中的安全管理协议》、特种作业人员证书查询材料、原因分析、笔录、证明及原审法院庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，根据双方诉辩意见，结合原审法院审理查明的事实，本案主要争议焦点为：1、戴建明对其所遭受的人身损害是否有权通过侵权之诉主张赔偿；2、名华公司在本案中是否应承担侵权责任。
一、戴建明是否具有提起侵权之诉的权利
该争议焦点涉及到工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿之间的关系。对此原审法院认为，戴建明已被认定为工伤，其可依据《工伤保险条例》相关规定，通过劳动争议仲裁及诉讼途径请求保险给付；如戴建明的人身损害是因劳动关系以外的第三人侵权造成的，则戴建明同时可依据《侵权责任法》向加害人请求损害赔偿，故一方面戴建明可向京泰公司主张工伤赔偿，另一方面，如戴建明受伤确是因名华公司的侵权行为引起的，则有权通过侵权之诉向名华公司主张权利，但名华公司在本案中是否应承担侵权责任，应由原审法院依法进行审查认定。
二、名华公司是否应承担侵权责任
戴建明认为，其在进行小货梯加高作业时，塔吊正在升降，且塔吊司机也是名华公司方提供的，存在操作不当，才导致塔吊将卷扬机的钢丝绳断裂，进而发生事故，故要求名华公司承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，戴建明主张名华公司承担侵权赔偿责任，除侵权结果即戴建明遭受人身损害这一事实名华公司无争议外，对于名华公司是否实施侵权行为、是否存在过错、侵权行为与侵权结果之间是否存在因果关系等要素，名华公司均不予认可，故戴建明对此应承担相应的举证证明责任。戴建明提供的原因分析从形式上看属于书面证言，在该原因分析中打印名字的焦德群、签名的南进、加盖安监站公章的毛卫军及原因分析中参与调查的安监站员工奚荣祥的陈述与原因分析的情况基本印证，故原审法院对该原因分析予以采信，并作为本案定案的证据。根据原因分析记载，戴建明发信号时语气不清晰，工作前未对设备进行检查；名华公司驾驶员采用套号证无证上岗，且其违反货用升降机安全规程，在梯笼内有人时违规操作将梯笼进行上下运行，存在明显的违规行为。故对于本案事故的发生戴建明与名华公司驾驶员均存在过错。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。考虑到名华公司驾驶员采用套号证无证上岗，存在明显的违规行为，故由名华公司负主要责任，由其承担70%的赔偿责任。戴建明对自身事故的发生亦有一定的过错，故由其负次要责任，自担30%的责任。
关于戴建明的损失。当地营养费标准20元/天、护理费标准100元/天、关于戴建明的损失，原审法院根据戴建明的诉讼请求及本案事实认定如下：①营养费7000元予以照准。②残疾赔偿金686920元予以认定。③精神损害抚慰金50000元予以支持。④护理费，戴建明主张20年，戴建明存在完全护理依赖（一级），需长期设置护理，考虑到戴建明的伤情和健康状况，原审法院先行支持5年的护理费100元/天×365天×5年=182500元。剩余的护理费，戴建明在本案护理费到期后可再行主张。⑤误工费，戴建明主张5000元/月并无依据，原审法院参照上年度江苏省建筑业行业在岗职工平均工资52823元/年计算戴建明误工费为52823元/年×830天÷365天=120118元。⑥被扶养人生活费为23476元/年×11年×1人+23476元/年×5年×（1/2+1/3）人+23476元/年×4年×1/3人=387354元。⑦交通费酌情支持4400元。以上损失合计1438292元，由名华公司承担1438292元×70%=1006804.4元，
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审法院判决：一、名华公司于判决生效后十日内赔偿戴建明各项损失合计1006804.4元；二、驳回戴建明的其他诉讼请求。案件受理费11144元，鉴定费3740元，合计14884元，由戴建明负担7910元，由名华公司负担6974元。名华公司应负担的部分，戴建明已垫付，名华公司在履行上述判决时一并给付戴建明。
上诉人名华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人未要求上诉人承担精神损害抚慰金，一审支持该费用超出被上诉人诉讼请求。2、被上诉人未提交交通费发票，法院判决支持交通费依据不足。3、一审法院判决上诉人承担70%的责任，有失公允，属于判决错误。一审法院依据相关人员的证词作为定案依据，并且依据该证据作出判决，但该证据缺乏有效性，不能作为定案依据。综上，请求法院基于事实和证据的有效性进行改判，改判上诉人承担较轻责任。诉讼费由上诉人和被上诉人按照责任比例承担。
被上诉人戴建明答辩称，我方在第一次诉讼中明确写明要求精神抚慰金5万元以及提供了交通费4486元的发票。上诉方无证操作是极其严重的过错行为，应该承担百分百的侵权责任，请求驳回上诉人的诉讼请求。
二审审理查明的事实与原审相同，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要有：1、原审裁决支持精神损害抚慰金是否适当。2、原审裁决支持交通费是否适当。3、原审裁决上诉人名华公司承担70%的赔偿责任是否适当。
一、关于原审裁决支持精神损害抚慰金是否适当问题。上诉人名华公司上诉称被上诉人未要求上诉人承担精神损害抚慰金，一审支持该费用超出被上诉人诉讼请求。然，被上诉人戴建明在递交民事起诉状时即已明确该项诉讼请求，并在案件审理过程中对该项诉讼请求予以进一步明确。原审法院依据被上诉人戴建明诉讼请求，结合本案案情及相关法律裁决支持精神损害抚慰金并无不当，应予维持。上诉人名华公司诉称被上诉人未要求上诉人承担精神损害抚慰金与事实不符，本院不予采信。
二、关于原审裁决支持交通费是否适当问题。本案中，被上诉人戴建明因高空作业坠落地面造成严重受伤，后至数家医院治疗，鉴定为一级伤残。被上诉人戴建明在往返数家医院求医期间，必然产生交通费用。原审法院依据本案案情酌情支持交通费4400元，并无不当，应予维持。上诉人名华公司关于交通费不应支持的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于原审裁决上诉人名华公司承担70%的赔偿责任是否适当问题。本案中，本案所涉原因分析所载内容与焦德群、南进、毛卫军、奚荣祥等证人的陈述相互印证，原审法院据此将其作为本案定案证据，并无不当。根据原因分析记载，名华公司驾驶员采用套号证无证上岗，且其违反货用升降机安全规程，在梯笼内有人时违规操作将梯笼进行上下运行，存在明显的违规行为。原审法院据此裁决名华公司负主要责任并承担70%的赔偿责任并无不当，应予维持。上诉人名华公司关于其应承担较轻责任的主张，本院不予支持。
综上，上诉人名华公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11144元，由上诉人上海名华工程建筑有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
代理审判员 缪翠玲
代理审判员 顾春旺
二〇一六年三月七日
书 记 员 黄 璐