山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁14刑终122号
抗诉机关山东省临邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈剑，男，汉族，1975年6月1日出生于河南省清丰县，高中文化，无业，户籍所在地与住址地均为河南省濮阳市清丰县。因犯盗窃罪，于2007年2月8日被河南省濮阳市华龙区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元，于2014年12月11日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年10月14日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。
山东省临邑县人民法院审理山东省临邑县人民检察院指控原审被告人陈剑犯盗窃罪一案，于2018年4月19日作出（2018）鲁1424刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人陈剑不服，提出上诉，山东省临邑县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月2日公开开庭审理了本案，德州市人民检察院指派检察员杜骞出庭履行职务，上诉人陈剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2017年10月7日19时40分许，被告人陈剑步行至临盘社区向阳二区9号楼3单元1楼，采取木棍撬压防盗窗栅栏的方式，推窗进入被害人齐某家中，盗窃首饰、香烟等物品，经鉴定，盗窃物品总价值17317元。
另查明，2017年12月6日，滨海公安局临盘分局将黄金手镯一个（有百年好合永结同心字样）、项链一条（金属质地、白色、带一枚转运珠）、项链一条（金属质地、白色、带绿色圆形玉坠）、香烟十二盒(钻石荷花六盒、软中华四盒、南京九五之尊两盒)、挂件一个（灰白色、云图图案、棕色绳子）、手提包一个（黑色笔记本电脑包，印有“东营市排球协会”字样）发还被害人齐某。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录以及视听资料、电子数据等证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈剑以非法占有为目的，采取木棍撬压防盗窗栅栏、推窗入户的方式，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已经构成盗窃罪。鉴于被告人陈剑自愿认罪，认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人陈剑犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；责令被告人陈剑返还被害人齐某经济损失人民币112元。
宣判后，原审被告人陈剑以“与其在看守所近一年所知道的与本案相近案件相比，原审判决量刑过重，与本省推行判例法判案相悖;2.其认为周大福牌翡翠吊坠鉴定价值过高”为由提出上诉。
抗诉机关山东省临邑县人民检察院提出“原审判决没有认定陈剑系累犯，属于认定事实错误，适用法律错误”的抗诉理由。
出庭检察员当庭发表支持刑事抗诉意见书，认为山东省临邑县人民检察员抗诉正确，应予支持。
出庭检察员当庭发表“1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分。一审法院没有认定上诉人陈剑系累犯，也未引用累犯条款，属认定事实与法律适用有误；2.案件诉讼程序合法；3.上诉人陈剑的上诉理由不能成立。临邑县价格认证中心对盗窃财物价值的认定依据、认定过程及方法符合相关法律规定。综上，一审法院没有认定上诉人陈剑系累犯的情节，认定事实、适用法律有误，建议依法改判”的出庭意见。
经二审审理查明：
2017年10月7日19时40分许，被告人陈剑步行至临盘社区向阳二区9号楼3单元1楼，采取木棍撬压防盗窗栅栏的方式，推窗进入被害人齐某家中，盗窃首饰、香烟等物品，经鉴定，盗窃物品总价值17317元。
另查明，2017年12月6日，滨海公安局临盘分局将黄金手镯一个（有百年好合永结同心字样）、项链一条（金属质地、白色、带一枚转运珠）、项链一条（金属质地、白色、带绿色圆形玉坠）、香烟十盒(钻石荷花五盒、软中华三盒、南京九五之尊两盒)、挂件一个（灰白色、云图图案、棕色绳子）、手提包一个（黑色笔记本电脑包，印有“东营市排球协会”字样）发还被害人齐某。
2007年2月8日，上诉人陈剑因犯盗窃罪被河南省濮阳市华龙区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元。2014年12月11日，上诉人陈剑经三次减刑后刑满释放。
上述事实，有下列经原审庭审及二审庭审质证、认证的证据证实：
1.书证
（1）电子档案证明：上诉人陈剑出生于1975年6月1日，作案时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力的事实。
（2）抓获证明证明：2017年10月13日晚，山东省滨海市公安局临盘分局刑侦大队开展抓捕行动，14日凌晨在东营市胜中宾馆将陈剑抓获归案。
（3）受理案件登记表、立案决定书证明：2017年10月10日20时许，山东省滨海公安局临盘分局接被害人齐某报案称：其位于临盘社区向阳二区9号楼3单元1楼的家中被盗。接报次日，该局对“2017.10.10齐某家中被盗”案立案侦查。
（4）接受证据清单、证人邢某提交的照片一张证明：陈剑留在温馨宾馆的黑色、印有“东营市排球协会”字样手提包一个。
（5）接受证据清单、德州百货大楼购物凭证复印件一份、济南珠宝金行有限公司发票复印件一张证明：涉案被盗金手镯、项链价值9605元，金耳环购买时价格952元。
（6）临邑县烟草专卖局专卖科所出具证明：涉案烟草在烟草专卖品中的价格，即中华（软）每盒70元、南京（九五之尊）每盒100元、钻石（荷花细支）每盒42元。
（7）濮阳市公安局工业园区分局濮工业园公（刑）处罚决字[2017]10037号行政处罚决定书一份证明：2017年6月19日，陈剑因盗窃，被濮阳市公安局工业园区分局行政拘留15日。其系因盗窃判处刑罚，刑满释放后三年内且在案发前一年内又因盗窃曾被行政拘留。
（8）河南省濮阳市华龙区人民法院（2007）华区刑初字第22号刑事判决书、河南省第一监狱释放证明证明：2007年2月8日，陈剑因犯盗窃罪，被华龙区法院判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元；陈剑在河南省第一监狱服刑，经三次减刑后，于2014年12月11日刑满释放。
（9）吸毒现场检测报告书证明：用胶体金法对陈剑进行检测，结果呈阴性。
（10）山东省滨海公安局临盘分局所出具的办案说明及视频截图证明：调取2017年10月7日晚向阳二区视频监控发现一名可疑男子；同年10月10日视频监控及汽车站内旅客信息采集系统确认嫌疑人的真实身份为陈剑。2017年10月13日晚，山东省滨海公安局临盘分局刑侦大队开展抓捕行动，14日凌晨在东营市胜中宾馆将陈剑被抓获。
（11）扣押清单、发还清单证明：山东省滨海公安局临盘分局于2017年10月14日从陈剑处扣押黄金手镯一个（有百年好合永结同心字样）、项链一条（金属质地、白色、带一枚转运珠）、项链一条（金属质地、白色、带绿色圆形玉坠）、香烟十盒(钻石荷花五盒、软中华三盒、南京九五之尊两盒)、挂件一个（灰白色、云图图案、棕色绳子）、手提包一个（黑色笔记本电脑包，印有“东营市排球协会”字样）等涉案物品及其他物品，2017年12月6日，将上述涉案物品发还被害人齐某。
2.证人证言
邢某（临盘温馨宾馆经营者）证明：2017年10月6日上午11时许，一名自称李松、前额有点谢顶的男子到温馨宾馆入住，该男子没有身份证，其让他把身份证号码写到纸上，之后拍了一张照片做登记。在住宿期间这名男子7号、9号晚上回来的晚些，10月10日上午退房走时给其一个写有“东营排球协会”字样的黑色手提包。
3.被害人陈述
被害人齐某陈述：其之前由于没有注意、没多想所以一直没发现家中有异常，但在2017年10月10日发现，其家里被人翻动得很乱，且家中西北角衣帽间的窗户栅栏被人撬坏，家中的两个金手镯、两条铂金项链、两个黄金耳钉等首饰和六七百元现金及部分香烟、手提包等物被盗取。
4.上诉人的供述与辩解
陈剑供述：2017年10月7日晚8时许，其到临盘采油厂一小区楼下时，发现一单元房的一楼窗户防盗窗棱有点变形，后采取木棍撬别防盗窗的方式潜入这一单元房中，分别在三间卧室进行盗取财物的事实，在其盗窃过程中没有盗取黄金耳钉和现金，没有自带工具。
5.鉴定意见
（1）临邑县价格认证中心于2017年10月19日出具《对陈剑盗窃的物品在价格认定基准日的市场零售价格进行认定结论书》一份（德临邑价认定[2017]36号）证明：项链1条，金属制、银色，pt950，3.85克，根据市场调查测算确定该标的在价格认定基准日2017年10月7日的市场零售价格为1340元；项链1条，金属制、银色，带吊坠750，6.50克，根据市场调查测算确定该标的在价格认定基准日2017年10月7日的市场零售价格为887元；金手镯1个，周大福黄金，足金，9.46克，根据市场调查测算确定该标的在价格认定基准日2017年10月7日的市场零售价格为3358元；吊坠1件，白色18K金，翡翠吊坠，周大福，9.27克，2013年4月27日购买，根据市场调查及发票测算确定该标的在价格认定基准日2017年10月7日的市场零售价格为10000元；玉坠1件，灰白色、带挂件绳12.65克，根据市场调查测算确定该标的在价格认定基准日2017年10月7日的市场零售价格为1000元。
（2）临邑县烟草专卖局专卖科出具的价格证明一份证明：中华（软）每盒70元，南京（九五之尊）每盒100元，钻石（荷花细支）每盒42元。
6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）辨认笔录证明：陈剑对作案地点、作案工具予以辨认。
（2）现场勘验笔录证明：2017年10月10日20时15分至30分，侦查员勘验报案人齐某住所临盘社区向阳二区9号楼3单元1楼家中被盗现场情况，现场提取足迹七处，防盗窗撬压痕迹三处。
7.视听资料、电子数据
临盘社区向阳二区9号楼西侧监控探头监控视频证明：2017年10月7日晚19时40分许，一男子进入3单元，有重大作案嫌疑。该男子身材较瘦小，穿深色运动服及深色运动鞋。
关于上诉人陈剑提出“原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人陈剑具有自愿认罪、认罪态度较好、累犯等情节，原审判决量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈剑提出“周大福牌翡翠吊坠鉴定价值过高”的上诉理由，经查，临邑县价格认证中心所作价格认定结论书的认定依据、认定过程及方法符合相关法律法规及相关文件的规定，对周大福牌翡翠吊坠认定价值并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关及出庭检察员提出“原审判决没有认定陈剑系累犯，也未引用累犯条款，属于认定事实错误，适用法律错误”的抗诉理由与出庭意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈剑以非法占有为目的，采取木棍撬压防盗窗栅栏、推窗入户的方式，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人陈剑曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人陈剑自愿认罪，认罪态度较好，依法酌情从轻处罚。上诉人陈剑的上诉理由不能成立，本院不予支持。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审判决虽未表述上诉人陈剑具有的累犯情节，也未引用累犯条款，但其在运用量刑规范化时已考量累犯情节。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡学英
审判员 邹法东
审判员 孙文成
二〇一八年八月二十一日
书记员 崔晓华