江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民再90号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈志一。
委托诉讼代理人：洪良友，江苏高的律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：顾伯平。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卞宇伟。
再审申请人陈志一因与被申请人顾伯平、卞宇伟执行分配方案异议之诉一案，不服江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）（2014）通中民终字第2199号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月29日作出（2015）苏审二民申字第00498号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人陈志一的委托代理人洪良友、被申请人顾伯平到庭参加诉讼。卞宇伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈志一申请再审称，请求撤销一、二审判决，并改判陈志一对金懋源公司土地使用权拍卖款享有300万优先受偿权，且确认陈志一对300万元之外的执行款享有30%的优先权。理由是：1.陈志一2007年10月31日办理的土地抵押权并未消灭，（2009）门民二初字第0208号民事判决确认了四笔借款,其中2008年6月20日的借款是2007年借款的延续,其余三笔借款是实际发生的新借款，上述借款均发生在抵押借款合同约定的借款数额、借款期限之内，且债务人对抵押事实也认可，现金懋源公司尚未归还，主债权未消灭，担保债权依然有效，因此陈志一对抵押物的拍卖价款享有优先受偿权。2.陈志一从未作过（2009）门民二初字第0208号民事判决涉及的债务与2007年10月31日抵押借款合同所涉借款并非同一笔债务的自认。（2012）门执异字第004号卷宗记载，2012年3月1日听证中，陈志一代理人陈述，执行依据“涉及的借款共497.5万元，是南通金懋源公司与沙建华的借款，这笔借款与异议人（顾伯平、卞宇伟）所提到的已归还的款项是不同的，异议申请书所提到的190万元与497.5万是不同时期的，金懋源用公司的土地抵押担保向陈志一借300万元”。但（2012）门执异字第004号民事裁定书根据该陈述认定陈志一自认执行依据涉及的债务与2007年10月31日抵押借款合同所涉借款并非同一笔债务，该认定明显错误，且（2014）通中民终字第2199号民事以（2012）门执异字第004号民事裁定书的上述错误事实为依据做出的裁判明显是错误的，请求再审予以纠正。综上，请求支持陈志一的再审请求。
顾伯平、卞宇伟述称，陈志一不应当在（2009）门民二初字第0208号案件的执行过程中就拍卖价款优先受偿。陈志一的抵押权已经消灭。沙建华已经在07年12月28日还了陈志一190万元，因此涉案300万元抵押借款所指向的债务已经清偿，陈志一的抵押权因主债权的消灭而消灭。陈志一此后又称08年6月20日与沙建华有土地抵押的承诺书，但是该承诺书没有登记，不具有法律效力。
陈志一向一审法院起诉请求：1、请求依法判决陈志一对（2009）门民二初字第0208号民事判决中对南通金懋源实业有限公司国有土地使用权拍卖享有300万元优先受偿权。2、请求依法判决陈志一为第一查封人，依法对中国建设银行股份有限公司海门支行、陈志一300万元以外的执行款享有优先受偿30%的份额。
一审法院认定事实：陈志一与顾伯平、卞宇伟均系沙建华、金懋源公司的债权人，双方就各自的债权分别向江苏省海门市人民法院（以下简称海门法院）申请执行。顾伯平的执行依据为（2009）门民二初字第0481号民事判决书，卞宇伟的执行依据为（2009）门民二初字第0490号民事判决书，陈志一的执行依据为（2009）门民二初字第0208号民事判决书。
陈志一的执行依据，即（2009）门民二初字第0208号民事判决载明：沙建华和金懋源公司于2008年6月20日、7月20日、10月25日分别向陈志一借款47万元、20万元、190万元、30.5万元、39.5万元、32万元、54.5万元；2008年8月25日，沙建华由金懋源公司担保向陈志一分别借款44万元、30万元；2009年1月21日，沙建华向陈志一借款10万元，合计沙建华、金懋源公司共同借款413.5万元，沙建华个人借款84万元，由金懋源公司担保的沙建华个人借款74万元。故（2009）门民二初字第0208号民事判决书判决：沙建华和金懋源公司共同归还陈志一借款413.5万元；沙建华归还陈志一借款84万元及利息；金懋源公司对沙建华个人借款中的74万元及利息承担连带清偿责任。在（2009）门民二初字第0208号案审理过程中，根据陈志一的申请，法院依法作出了财产保全的民事裁定，并查封了金懋源公司名下位于海门××经路东侧、××路北侧的土地使用权。该判决作出后，江苏省南通市人民检察院提起抗诉，南通中院指令原审法院再审。经再审，作出了（2010）门民再初字第0002号民事判决：维持了（2009）门民二初字第0208号民事判决。
（2009）门民二初字第0208号民事判决生效后，陈志一向海门法院申请强制执行。执行中，海门法院依法委托拍卖公司对金懋源公司名下位于海门××经路东侧、××路北侧的土地使用权进行了公开拍卖，拍卖所得价款为654万元。申请执行的除上述陈志一、顾伯平、卞宇伟三笔债权外，另有中国建设银行海门市支行申请执行债权人民币2169611.33元。该债权在金懋源公司名下的土地使用权上设定了最高额抵押，并办理了抵押权登记。
陈志一在该案的执行中提出自己与金懋源公司、沙建华就案涉债权享有抵押权，并办理抵押登记，故主张就拍卖金懋源公司土地使用权所得价款享有300万元优先受偿权。
一审另查明，2007年10月31日，金懋源公司与陈志一订立了借款协议一份，约定：金懋源公司因资金困难向陈志一借款300万元，分三期借支（详见借条），金懋源公司以海门××经路东侧、××路北侧的土地作抵押（见抵押协议）。双方另订立了抵押借款协议，约定：金懋源公司以土地使用权作为抵押担保，该宗土地使用权评估价为1002.91万元，抵押金额300万元，抵押期限为2007年10月31日至2009年10月30日止；这次用于担保的土地使用权已于2006年11月28日抵押给中国建设银行海门市支行，当时评估价为716.71万元，抵押金额410万元，抵押期限至2008年11月22日。这次陈志一为第二顺位抵押权人。协议订立后，办理了抵押权登记。上述抵押权登记后，至法院执行时，均未撤销。2008年6月20日，金懋源公司向陈志一出具承诺书一份，内容：兹有金懋源公司向陈志一承诺，本公司沙建华所借人民币300万元，以所出借条为证，如到期后不归还，公司将以海门××经路东侧、××路北侧的土地作抵押。如逾期一天后有陈志一全权处理，该宗地本公司无任何异议。
还查明，2009年11月24日，海门法院执行局向第一顺位抵押权人建行海门支行优先支付了执行款2169611.33元。2010年2月10日、3月31日向陈志一各支付了执行款150万元，合计300万元。顾伯平、卞宇伟得悉后，对陈志一300万元优先受偿权提出了执行异议。执行局经听证审查，作出（2012）门执异字第0004号裁定，驳回了顾伯平、卞宇伟的执行异议。顾伯平、卞宇伟不服，向南通中院申请复议。南通中院于2012年7月9日作出（2012）通中执复字第0017号民事裁定，以审查程序不当、适用法律错误为由，撤销了海门法院裁定，发回海门法院重新审查。
2012年11月7日，海门法院执行局就前述四案作出了分配方案，具体为：一、支付第一顺位抵押权人中国建设银行海门市支行人民币2169611.33元（含评估拍卖费用），并开具执行费用21561元，合计人民币2191172.33元，已支付；二、支付第二顺位抵押权人陈志一人民币300万元（已支付）；三、余款人民币1348827.67元作如下分配：1、支付陈志一、顾伯平、卞宇伟三案的诉讼费、执行费合计人民币144667元（其中陈志一诉讼费22590元、执行费52944元。顾伯平诉讼费30100元、执行费23533元，卞宇伟诉讼费5800元、执行费9700元）。2、余款人民币1204160.67元，陈志一、顾伯平、卞宇伟三人根据债务本金（陈志一剩余本金187.5万元、顾伯平200万元、卞宇伟本金72万元）按比例受偿。
顾伯平、卞宇伟对陈志一就其中的300万元优先受偿有异议，遂向海门法院提起诉讼。海门法院作出了（2013）门民初字第0011号民事裁定，驳回了顾伯平、卞宇伟的起诉。顾伯平、卞宇伟不服裁定，向南通中院上诉，该院作出（2013）通中民终字第1983号民事裁定:驳回上诉，维持原裁定。
2014年4月29日，海门法院执行局再次召集各方，对无争议部分先予分配，对有争议部分予以提存。5月9日，海门法院执行局重新作出了分配方案。主要内容为：一、优先支付第一顺位抵押权人中国建设银行股份有限公司海门支行人民币2169611.33元（含评估拍卖费用），并支付本案执行费用人民币21561元。二、优先支付陈志一、顾伯平、卞宇伟三案的诉讼费用；三、余款4199965.67元由陈志一、顾伯平、卞宇伟根据债务本金比例受偿，受偿比例为55.299087%。该分配方案作出后，陈志一、顾伯平、卞宇伟均提出了书面异议。法院于2014年6月16日向陈志一、顾伯平、卞宇伟发出通知，陈志一接到通知后遂向法院提起执行异议之诉，引发本诉。
一审认为,根据陈志一与顾伯平、卞宇伟的执行依据，双方的债权均属一般债权，应当在有优先受偿债权清偿完毕后按比例受偿。陈志一申请执行的生效法律文书所确认的497.5万元借款中，无300万元已设定抵押并优先受偿的内容。因此，执行局在重新审查后，以执行依据确认的债权与抵押登记的300万元债权不能确认为同一笔债权，不予支持陈志一300万元优先受偿的主张，并无不当。陈志一并无证据证明执行依据确认的497.5万元借款中300万元已设定了合法有效的抵押担保，也没有提供实现该抵押权的相关证据，因此，陈志一要求确认其有300万元的优先受偿权，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条、第二十六条，《最高人民法院<关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）>》第88条、第90条、93条、94条、96条之规定，判决：驳回陈志一的诉讼请求。案件受理费人民币15400元（已减半收取），由陈志一负担。
陈志一不服一审民事判决，上诉称：第一，陈志一在（××）××初字××案件××中××就××经路东侧、××路北侧的土地抵押作为诉讼请求确认优先权，但客观上陈志一就该地块已在2007年10月31日办理了抵押，抵押担保期间为2007年10月31日至2009年10月30日，抵押金额为300万元。根据物权法的规定，抵押权的实现可以不通过诉讼解决，可以直接申请强制执行，所以不能简单的认为该案判决书没有设定抵押的内容而驳回。且陈志一系案涉地块的第一查封人，依法享有对优先权以外的债权优先受偿30%的权利。综上，请求二审依法改判，支持上诉人诉求。
二审审理查明的事实与一审查明的事实无异,二审予以确认。二审另查明，在（2012）门执异字第0004号案件中，申请执行人陈志一辩称，海门市人民法院（2009）门民二初字第0208号民事判决书中判决被执行人沙建华、金懋源公司应履行的债务与申请执行人陈志一与被执行人金懋源公司2007年10月签订的抵押借款协议中所涉及的债务确非同一笔债务。执行依据所涉的约300万元部分，被执行人沙建华、金懋源公司于2008年6月20日出具了承诺书，承诺将金懋源公司名下位于海门××经路东侧、××路北侧的土地使用权作为抵押。因2007年10月双方签订抵押借款协议后办理的土地他项权利登记中抵押登记期限为2007年10月31日至2009年10月30日，故在2008年6月20日被执行人沙建华、金懋源公司出具承诺书后未重新办理土地他项权利登记。
再查明，在2013年12月12日南通中院作出（2013）通中民终字第1983号民事裁定后，海门法院向陈志一释明法律，要求其将300万元交至该院，然后再按程序重新制定分配方案。陈志一仅同意将已领取的超过债权比例分配的钱款交至法院。2014年4月30日陈志一将70万元存入银行，海门法院已冻结该存款。
二审法院认为,第一，陈志一是否有300万元的优先受偿权。经查，上诉人申请执行的生效法律文书江苏省海门市人民法院（2009）门民二初字第0208号民事判决书所确认的497.5万元借款中，无300万元已设定抵押并优先受偿的内容。且其在（2012）门执异字第0004号案件中明确表明案涉借款未再办理抵押登记手续。同时，陈志一无证据证明执行依据确认的497.5万元借款中300万元已设定了合法有效的抵押担保，也没有提供实现该抵押权的相关证据。由此可见，案涉债务与2007年10月陈志一、金懋源公司签订的抵押借款协议中所涉及的债务并非同一笔债务，且前者并未办理抵押登记手续。故海门市人民法院未支持陈志一就300万元优先受偿的请求，并无不当。第二，陈志一是否对优先权之外的执行款享有30%的优先受偿权。陈志一虽诉讼过程中申请了财产保全查封了金懋源公司的土地使用权，但财产保全仅是诉讼保护性措施,并不具有法定的优先权。因此，陈志一要求其对优先权之外的执行款享有30%的优先受偿权，于法无据。综上，二审法院判决：陈志一的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人陈志一负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实认定如下：（2012）门执异字第004号卷宗记载，2012年3月1日听证中，陈志一代理人陈述，执行依据“涉及的借款共497.5万元，是南通金懋源公司与沙建华的借款，这笔借款与异议人（顾伯平、卞宇伟）所提到的归还的款项是不同的，异议申请书所提到的190万元与497.5万是不同时期的，金懋源用公司的土地抵押担保向陈志一借300万元”。二审据此认定“在（2012）门执异字第0004号案件中，申请执行人陈志一辩称，海门市人民法院（2009）门民二初字第0208号民事判决书中判决被执行人沙建华、金懋源公司应履行的债务与申请执行人陈志一与被执行人金懋源公司2007年10月签订的抵押借款协议中所涉及的债务确非同一笔债务”。该认定既与（2012）门执异字第004号卷宗记载的听证记录不符，也无其他证据予以证实，故二审对该事实认定错误，本院予以纠正。一、二审判决认定的其他案件事实，本院予以确认。
本院再审认为,本案争议焦点为对（2009）门民二初字第0208号民事判决书的执行中,陈志一是否有权在300万元范围内享有优先受偿权。
首先,关于2007年10月31日的抵押协议的效力。根据《中华人民共和国担保法》及其相关规定，抵押合同应当规定被担保的主债权数额、抵押物名称、担保范围等，且以土地使用权抵押的，抵押合同自办理抵押登记之时生效。2007年10月31日金懋源公司与陈志一签订了《抵押借款协议》、《借款协议》、《承诺书》，结合这三份协议可以看出，抵押物为金懋源公司名下位于海门××经路东侧、××路北侧的土地使用权，被担保的主债权为300万元，抵押期间为2007年10月31日至2009年10月30日止，且约定抵押权自主债权消灭而消灭。同日，陈志一办理抵押登记，取得他项权证书。故该抵押协议成立且生效。
其次，陈志一依据抵押借款协议是否对（2009）门民二初字第0208号民事判决确认的债权享有300万元优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）及其相关规定，债务人不履行到期债务的，债权人有权就抵押财产优先受偿。第一，陈志一是否依据抵押借款协议完成300万元借款的出借义务。根据（2009）门民二初字第0208号民事判决确认的事实,陈志一在2008年6月20日至2009年1月21日期间，合计借给沙建华、金懋源公司413.5万元，另借给沙建华个人84万元,上述借款皆发生在抵押借款协议约定的期限之内。而顾伯平在本案再审审理中提出上述债务均是虚假伪造,（2009）门民二初字第0208号案件是虚假诉讼的主张,但没有相应证据予以证实。且在（2009）门民二初字第0208号案件生效后，沙建华以债务非真实为由，向江苏省南通市人民检察院提出申诉，江苏省南通市人民检察院提起抗诉后，该案由南通中院指令海门法院再审。海门法院在再审期间，通过审查沙建华所书借条真实性、陈志一2008年至2009年银行账户记录等证据，经过该院审委会讨论决定，（2009）门民二初字第0208号案件认定的借款事实清楚，适用法律正确，应予维持。故，顾伯平在本案中提出（2009）门民二初字第0208号案件是虚假诉讼，所涉债务不是真实借款的主张不能成立。第二，沙建华及金懋源公司是否履行还款义务。根据（2009）门民二初字第0208号案件查明的事实，沙建华及金懋源公司到期未履行还款义务。顾伯平在本案中持有沙建华于2007年12月28日向陈志一转账190万元的银行凭证，主张190万的还款系偿还本案所涉抵押借款协议指向的借款，陈志一因主债权消灭而不再享有抵押权。对该190万元还款，其一,陈志一否认该190万元还款与本案债权的关联性，并出具沙建华书于2008年1月4日亲笔所书的对该笔还款的情况说明，但该情况说明载明该笔借款借据已回收。而（2009）门民二初字第0208号案件确认的债权全部有借据原件，故该190万元还款与作为执行依据的（2009）门民二初字第0208号民事判决书确认的债权非同一笔。其二,顾伯平主张沙建华于2007年12月28日所还190万元就是还的2007年10月31日之后发生的债务，但该主张未能得到陈志一的认可，且顾伯平对于该还款所对应的借款发生于2007年10月31日抵押借款之前，还是发生于抵押借款之后，未能提供相应证据。综合考虑陈志一与沙建华、金懋源公司频繁借款的事实以及沙建华出具的情况说明，在顾伯平无法向法庭提供相关证据的情况下，本院对顾伯平提出陈志一抵押权因沙建华还款190万元而消灭的主张不予认可。第三，（2009）门民二初字第0208号案件确认的借款发生于2008年6月20日至2009年1月21日，均是在抵押借款约定的时间之内。虽2008年6月20日所发生的借款，陈志一与沙建华均认可2008年6月20日所涉及的借款均是对未偿还的2007年借款的换据,金懋源公司既是借款又作为抵押人，于当日其出具书面承诺，确认该借款应纳入抵押借款范围。故在顾伯平无法提供证据证明2007年10月31日至2008年6月20日期间有新债务发生的情况下，应当认定除了沙建华向陈志一的个人借款84万元外，陈志一对沙建华、金懋源公司共同借款413.5万元均是基于2007年10月31日的抵押借款协议所指向的借款。因此，陈志一基于该抵押借款协议有权就413.5万元在300万元范围内享有优先受偿权。
另外，陈志一未在（2009）门民二初字第0208号借款纠纷中主张优先受偿权是否影响其执行阶段抵押权的实现。根据《物权法》第一百九十五条的规定，债权人可以以诉讼的方式实现抵押权，也可以就偿债事宜与债务人协议后以抵押物的拍卖、变卖所得价款优先受偿。同时，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第93条的规定“对于人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配，主张优先受偿权。因此陈志一未在（2009）门民二初字第0208号借款纠纷中主张以抵押权实现债权，并不影响其在执行阶段主张就抵押物优先受偿。
最后，关于陈志一提出的对300万元以外的执行款享有优先受偿30%的份额的主张。陈志一虽在诉讼过程中申请了财产保全，海门法院依该申请查封了金懋源公司的土地使用权，但财产保全仅是诉讼保护性措施,并不具有法定的优先权。因此，陈志一要求其对优先权之外的执行款享有30%的优先受偿权，于法无据，本院不予支持。
综上，陈志一的再审请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条第一款、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民终字第2199号民事判决和江苏省海门市人民法院（2014）门民初字第00520号民事判决；
二、陈志一在（2010）门民再初字第0002号民事判决的执行中，对沙建华、南通金懋源实业有限公司的共同借款413.5万元在300万元范围内享有优先受偿权;
三、驳回陈志一的其他诉讼请求。
一审案件受理费15400元，由陈志一负担7700元，顾伯平、卞宇伟负担7700元；二审案件受理费15400元，由陈志一负担7700元，顾伯平、卞宇伟负担7700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灌南
代理审判员 司继宾
代理审判员 韩文彦
二〇一六年八月十二日
书 记 员 龚晨悦