湖南省邵东县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邵东民初字第2128号
原告蒋正财，男，1972年11月26日出生，汉族，务工。
委托代理人彭海军，湖南白泉律师事务所律师。
委托代理人欧阳志，湖南白泉律师事务所（实习）律师。
被告刘城志，男，1972年10月24日出生，汉族，经商。
被告蒋雅香，女，1974年1月25日出生，汉族，经商。系被告刘城志之妻。
委托代理人（特别授权）刘志军，湖南启航律师事务所律师。
原告蒋正财与被告刘城志、蒋雅香劳动争议纠纷一案，本院于2013年12月23日受理后，依法由审判员宁顺桂担任审判长、与人民陪审员石崇、谢植福组成合议庭，于2014年3月24日公开开庭进行了审理。原告蒋正财及其委托代理人彭海军、欧阳志、被告刘城志、蒋雅香及其委托代理人刘志军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告蒋正财诉称，两被告在邵东县两市镇金泉村开办诚志皮具厂，未办营业执照。原告于2006年8月10日到被告皮具厂从事打杂工作。2011年5月25日下午6点左右，原告在该皮具厂四楼拉扯被提升机卡住的货物时，提升机突然下降，将原告从四楼拖带至二楼，造成原告左大腿严重挤压伤，左股骨下段开放性粉碎性骨折，股四头肌多处断裂并软组织广泛挫裂伤术后感染，右小腿严重挤压伤，右胫腓骨开放性粉碎性骨折并小腿前肌群断裂术后感染，右下肢弥漫性神经损伤，右股骨开放性粉碎性术后感染，右尺骨冠状撕裂骨折，右桡骨骨折，头皮挫裂伤伴左耳郭撕裂伤，低蛋白血症、贫血。经邵阳市、湖南省二级劳动能力鉴定委员会鉴定构成伤残陆级。原告为治伤共花费医疗费16万余元，原告向邵东县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。邵东县劳动争议仲裁委员会仅裁决被告赔偿原告费用241457.4元。原告不服该裁决特向法院提起诉讼。原告认为一次性赔偿金应按照最新的工资标准每月2456元计算；原告构成6级伤残，其生活费计算期限应该按照28个月计算；原告有99天是有两个人护理的，但是裁决书仅按一个人计算护理费，故还应增加一个人护理费；原告取内固定物住院21天，应增加相应的医疗费、伙食补助费、交通费。故原告要求被告赔偿一次性赔偿金176832元，治疗期间生活费68768元，医疗费162959元，后期医疗费12229.9元，护理费33408元，住院期间生活补助费5229元，交通费4162元，住宿费1810元，劳动能力鉴定费700元，残疾器具费3575元，共计人民币469672.9元。
原告为支持其主张，向本院提供了以下证据：
1、身份证复印件，拟证明原、被告身份；
2、证人孙泽意的证明，拟证明事故发生经过；
3、证人蒋立华、邓志平的证明，拟证明内容同证据2；
4、证人蒋立华调查笔录，拟证明内容同证据2；
5、证人邓志平调查笔录，拟证明内容同证据2；
6、劳动能力初次鉴定结论，拟证明原告构成了6级伤残；
7、劳动能力再次鉴定结论，拟证明内容同证据6；
8、病历诊断证明，拟证明原告受伤及治疗情况，其中原告从2011年5月25日至2011年9月4日99天内医嘱二人护理；
9、医疗费发票，拟证明原告住院221天，花费医疗费162959元；
10、用药清单，拟证明原告用药及治疗情况；
11、残疾器具费，拟证明原告购残疾器具花费3575元；
12、交通费票据，拟证明原告花费交通费3862元；
13、住宿费票据，拟证明原告花费住宿费1810元；
14、护理费票据，拟证明原告花费护理费12060元；
15、鉴定费票据，拟证明原告花费鉴定费700元；
16、后期医疗费，拟证明原告花费后期医疗费12229.9元；
17、后期病历及诊断书，拟证明原告后期治疗情况；
18、后期车费发票，拟证明原告后期手术用去车费300元；
19、仲裁庭庭审笔录，拟证明被告对非法用工及原告的受伤情况不持异议；
20、裁决书，拟证明本案系非法用工的职工工伤。
被告刘城志、蒋雅香辩称，原告有时在被告开的厂里做翻袋子的工作，不是被告厂里固定职工，双方没有形成固定的劳动关系，其受伤不属工伤，该案不能按工伤类案件处理，应按侵权案件处理。本案房东安装的“三无”电梯是造成原告受伤的主要原因，原告自身安全意识缺乏，操作不当，是造成原告受伤的次要原因，原告应自负部分责任。本案中两被告无过错，对本次事故没有责任。请求法院驳回原告要求二被告赔偿损失的诉讼请求。
两被告为支持其主张，向本院提供了以下证据：
1、记账凭证，拟证明被告另付医疗费5000元；
2、停工职工工资账单，拟证明因原告阻拦引起皮具厂停工造成两被告经济损失。
本院调取的证明，拟证明被告刘城志、蒋雅香开办的诚志皮具厂未办营业执照。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、6、7、10、15、19、20没有异议、原、被告对本院调取的证据没有异议，上述证据本院认定其证明力（对原告提供的证据20，本院仅认定原、被告纠纷经邵东县劳动争议仲裁委员会仲裁过）。原告提供的证据2、3、4、5证言相互之间、以及该类证据与本案其他证据之间能相互印证的事实部分本院认定其证明力。原告提供的证据8（除045579号诊断证明书外的部分证据）、17，被告未提供相反证据，上述证据本院认定其证明力。原告提供的证据9、15、16系医疗费、鉴定费票据、本院依法核定其数额。原告提供的证据11、12、13、14、18均为非正式票据，缺乏证据的形式要件，本院不予采信，但对交通费酌情认定。原告提供的045579号诊断证明书系复印件底，未盖骑缝章，涉及护理的医嘱内容部分存在与前面诊断部分书写顺序不连贯，笔迹不一致、多处日期改动等瑕疵，二人陪护的医嘱内容无其他证据佐证，该证据本院不予认定。原告提供的证据3系二人共同签名的证明，违背了证人要单独作证的民事诉讼原则；被告提供的证据1缺乏其他证据印证系孤证；被告提供的证据2与本案缺乏关联性。上述三证据本院均不予采信。根据以上认定的证据，并结合原、被告的当庭陈述，本院查明案件事实如下：
被告刘城志、蒋雅香在邵东县两市镇金泉村租房开办诚志皮具厂，该厂未办理营业执照。原告蒋正财于2006年8月10日开始在该厂从事打杂工作，原、被告双方未签订劳动合同。2011年5月25日下午6点左右，原告在该皮具厂四楼提升机（该提升机属案外人房主所有）旁拉扯被卡住的货物时，升降机突然下降，将原告从四楼拖带至二楼，造成原告受伤。原告在受伤当日被送至正大邵阳骨科医院（该院前身为湖南邵阳正骨医院）住院治疗。原告在该院住至2011年12月16日出院，住院206天。2012年12月26日，原告再次到该院住院治疗，于2013年1月9日出院，住院15天。该院于2011年6月17日对原告的诊断为：1、左大腿严重挤压伤，左股骨下段开放性粉碎性骨折并股四头肌多处断裂并软组织广泛挫裂伤术后感染；2、右小腿严重挤压伤，右胫腓骨开放性粉碎性骨折并小腿前肌群断裂术感染，右下肢弥漫性神经损伤；3、右股骨开放性粉碎性术后感染，4、右尺骨冠状突撕脱性骨折；5、右桡骨小头骨折；6、头皮挫裂伤伴左耳郭撕裂伤；7、低蛋白血症、贫血。原告两次住院共花费医疗费162458.4元。其中两被告支付100000元。原告以两被告拒绝支付其工伤待遇费用为由，向邵东县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决两被告支付其一次性赔偿金等费用。邵东县劳动争议仲裁委员会受理该案后，委托邵阳市劳动能力鉴定委员会对原告进行劳动能力鉴定。2013年5月8日，邵阳市劳动能力鉴定委员会做出邵劳鉴130457号劳动能力初次鉴定结论书，确定蒋正财“为伤残陆级”。原告不服邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定结论，申请重新鉴定，2013年9月25日湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴13092558号劳动能力再次鉴定结论书，确定蒋正财“为伤残陆级”。原告花费劳动能力鉴定费700元。原告蒋正财住院治疗期间由其妻护理。2013年12月3日，邵东县劳动争议仲裁委员会作出邵东劳仲案字（2011）第20号仲裁裁决书，裁决被告刘城志、蒋雅香支付原告蒋正财一次性赔偿金138384元，医疗费62458.4元，治疗期间生活费23064元，护理费14159元，住院伙食补助费2210元，劳动能力鉴定费700元，交通费482元，共计人民币241457.4元。原告不服该裁决于2013年12月23日向本院提起诉讼。原告于2013年12月18日至2014年1月14日在正大昭阳骨伤科医院住院治疗取内固定物，用去医疗费12229.9元。原告诉称花费住宿费、残疾器具费，但其未向本院提供充分有效的证据证明。
另查明，邵阳地区2010年职工年平均工资为23062元。
本院认为、本案系劳动争议纠纷。双方争执焦点1.该案属劳动争议还是侵权赔偿案件。2.原告蒋正财适用那一上年度工资标准计算赔偿金；其护理费是按一人还是按二人标准计算；其停工留薪期限的确定；取内固定医疗费是否纳入赔偿范围。
关于第一个焦点问题。原告蒋正财在被告刘城志、蒋雅香开办的皮具厂从事打杂工作，其属原告开办的皮具厂职工。由于被告开办的皮具厂无营业执照，故原告在该单位工作时遭受事故伤害，应依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《赔偿办法》）处理。原告已选择劳动仲裁且在不服裁决向本院提起的诉讼程序中，该案应按劳动争议而不是按侵权赔偿案件处理。
关于第二个焦点问题。根据《赔偿办法》第二条第二款、第三条第一款、第四条的规定，被告刘城志、蒋雅香应给予原告蒋正财一次性赔偿费用、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费等费用。
《赔偿办法》第五条规定，一次性赔偿金按以下标准支付，六级伤残的为赔偿基数的6倍。《赔偿办法》第七条规定，本办法所称赔偿基数，是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。原告蒋正财受伤时间为2011年5月25日，其工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资即为邵阳地区2010年职工年平均工资23062元。原告诉称应按最新的工资标准每月2456元计算赔偿金没有法律依据，其诉称意见本院不予采纳。原告蒋正财经邵阳市劳动能力鉴定委员会和湖南省劳动能力鉴定委员会均鉴定为陆级伤残，故被告应支付原告蒋正财一次性赔偿金23064元／年×6=138384元。
根据《赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”。邵阳地区2010年职工月平均工资为23062元／年÷12月=1922元。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。原告未提供邵阳市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期延长的相关证据，原告要求延长停工留薪期的诉称意见本院不予采纳，原告停工留薪期应确定为12个月。故原告停工留薪期生活费为1922元／月×12月=23064元。
《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。原告蒋正财住院治疗期间由其妻子护理249天（前期住院护理221天，后期取内固定住院护理28天，共计249天），其护理费为1922元／月÷30天×249天=15952.6元。原告要求被告按每天二人护理标准赔偿，但其未提供医院出具的需二人护理的充分有效的证据，故对其要求按二人标准赔偿护理费的诉称意见本院不予支持。
原告取内固定花费的后期医疗费12229.9元，是原告已实际支付的必要的治疗费用，且原告在劳动仲裁时就此主张过权利，原告诉称该费用应以后期医疗费纳入赔偿范围的意见本院予以支持。
《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。原告蒋正财住院治疗249天（含后期取内固定住院），被告应支付原告在此期间住院伙食补助10元／天×249天=2490元。
原告蒋正财治疗期间交通费酌定为1000元，原告蒋正财治疗期间花费的医疗费162959元，劳动能力鉴定费700元，上述三笔费用被告应予以承担。原告未提供有关住宿费、残疾器具费的有效票据，对其要求被告赔偿住宿费、残疾器具费的诉讼请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十三条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第二款、第三条第一款、第四条、第五条、第七条，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，判决如下：
一、限被告刘城志、蒋雅香在本判决生效后二十日内赔偿原告蒋正财一次性赔偿金138384元，停工留薪期生活费23064元，医疗费162959元，后期医疗费12229.9元，护理费15952.6元，住院期间生活补助费2490元，交通费1000元，劳动能力鉴定费700元，共计人民币356779.5元。抵扣原告已支付的费用100000元，被告还应赔偿原告费用256779.5元。
给付义务人如未按指定的期限履行金钱给付义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告蒋正财的其他诉讼请求。
本案诉讼费10元，由被告刘城志、蒋雅香承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 宁顺桂
人民陪审员 石 崇
人民陪审员 谢植福
二〇一四年五月二十三日
代理书记员 胡传芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。
第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。
第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
第七条单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。
《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整。