广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终993号
上诉人（原审原告）：湛江市荣基建设工程有限公司，住所地湛江市赤坎区军民路19号荣基大厦三楼。
法定代表人：李智行，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴晓君，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：郑小玲，广东荣基集团有限公司法律事务部法务主管。
被上诉人（原审被告）：湛江市俊丞贸易有限公司，住所地湛江市坡头区鸡咀山路北海湾商住城3号楼。
法定代表人：文弘铸。
上诉人湛江市荣基建设工程有限公司（以下简称荣基公司）因与被上诉人湛江市俊丞贸易有限公司（以下简称俊丞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2017）粤0804民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人荣基公司的委托诉讼代理人吴晓君、郑小玲到庭参加诉讼，被上诉人俊丞公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣基公司上诉请求：1、变更一审判决第三项，改判为：荣基公司在7205681.16元（含工程欠款6104059元及相应利息1101622.16元，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂计至2017年5月22日）范围内对湛江市仁海花园龙跃项目工程价款享有优先受偿权；2、判令俊丞公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定本案享有优先受偿权的范围仅为工程款6104059元。荣基公司认为工程款迟延履行的利息应列入优先受偿范围。一、本案中违约金3968679.93元已包含利息损失1101622.16元（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂计至2017年5月22日）。根据《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，签订施工合同时双方约定的违约金包括损失在内，即已含利息损失。双方2013年9月2日签订的《管桩基础施工合同》第十二条违约责任第2款约定：“如甲方（俊丞公司）不能按期付款，则从超期之日起根据实际欠款额按每天万分之六计收甲方滞纳金。”因考虑到违约金已能弥补荣基公司的实际损失，故起诉时未将利息及违约金分开主张。若按一审判决将全部损失认定为违约金，不包括利息损失，则有违合同双方真实的意思表示，不符合合同本意，为便于法院认定本案事实，现将违约金与利息损失分开列举并主张权利。请法院予以认定及支持荣基公司的请求。二、工程款迟延履行的利息应列入优先受偿范围。虽然《合同法》未明确规定工程款迟延履行的利息的优先受偿问题，但利息不同于承包人的其他损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，它是基于承包人实际支出的费用而产生的孳息，属于其法定孽息，与工程款本为一体，属于工程款的损失，将利息纳入优先受偿权范围符合法律规定。因此，工程款迟延履行的利息，理应属于法定优先权的受偿范围。综上，恳请二审法院支持荣基公司的上诉请求。
俊丞公司没有参加二审开庭，亦没有提交书面答辩意见。
荣基公司向一审法院起诉请求：1、终止履行双方2013年9月2日签订的《管桩基础施工合同》及2013年10月20日签订的《管桩基础施工补充协议（一)》；2、俊丞公司向荣基公司支付剩余工程款本金1104059元及违约金3968679.93元（违约金以6104059元为本金，暂计至2017年1月13日），合计5072738.93元；3、确认荣基公司在整个工程欠款10072738.93元[含（2015）湛坡法民一初字第113号民事调解书的500万元工程款]范围内对湛江市仁海花园龙跃项目工程价款享有优先受偿权；4、判令俊丞公司承担本案的全部诉讼费用。在一审诉讼中，荣基公司变更第一项诉讼请求为：解除双方2013年9月2日签订的《管桩基础施工合同》及2013年10月20日签订的《管桩基础施工补充协议（一)》。荣基公司明确其第二项请求的违约金是按工程进度分段计算，具体为：2108198元工程款的违约金从2013年11月27日及计算至2013年12月12日，为18973.78元；4355102元工程款的违约金从2013年12月13日及计算至2014年5月28日，为433768.16元；6104059元工程款的违约金从2014年5月29日及计算至2017年1月13日，为3515937.98元。合共违约金为3968679.93元。
一审法院经审理查明：2013年9月2日，荣基公司（乙方）与俊丞公司（甲方）签订了《管桩基础施工合同》，约定荣基公司为俊丞公司位于湛江市坡××区××山路××号的湛江市仁海花园龙跃项目管桩基础工程进行施工，其作业内容含：管桩、施打、焊接桩、送桩。承包单价按管桩、送桩等不同进行包干结算。合同第六条工程材料款付款及结算办法约定为：“1、施工费及材料费支付方式：乙方（荣基公司）每施打至10000米桩工程量时（不足10000米按实际工程量计算），甲方（俊丞公司）向乙方（荣基公司）支付已完成工程造价90%的进度款，自乙方（荣基公司）上报进度后3天内甲方（俊丞公司）将进度款划拨到乙方（荣基公司）账户，剩余10%施工工程款甲方（俊丞公司）应在施工桩工程完工并通过验收后30天内付清（施工完成最后一根桩60天内付清全部工程款），根据现场双方代表签认的施打记录作为支付进度款依据；2、……甲方应在施工完成最后一根桩60天内付清全部工程款。”合同第十二条违约责任双方约定：“如甲方不能按期付款，则从超期之日起根据实际欠款额按每天万分之六（0.6‰)计收甲方滞纳金。”在庭审中，荣基公司明确“滞纳金”实为“违约金”。2013年10月20日，荣基公司（乙方）与俊丞公司（甲方）签订了《管桩基础施工补充协议（一)》，约定使用GB13476-1999标准的管桩按实际使用量结算，管桩单价按含税160.65元/米结算，施工单价不变。2013年9月20日开始，荣基公司依约向俊丞公司提供管桩基础施工。截止2013年11月21日，荣基公司完成了管桩基础工程的391个桩位，引孔5624米，已完成的工程造价为2342442.38元。荣基公司于2013年11月24日向俊丞公司申请支付90%的工程款，也即2108198元。截止2013年12月8日，荣基公司完成了管桩基础工程的797个桩位，引孔13784米，已完成的工程造价为4839002.28元。荣基公司于2013年12月9日向俊丞公司申请支付90％的工程款，也即4355102元。但俊丞公司均没有按约定支付上述工程款。2016年2月22日，荣基公司向俊丞公司提出工程款结算。2017年1月10日，俊丞公司在《湛江市仁海花园龙跃项目管桩基础工程结算书》上盖章确认工程造价为6104059元。
2015年荣基公司起诉俊丞公司，一审法院作出了（2015）湛坡法民一初字第113号民事调解书，确定荣基公司与俊丞公司继续履行《管桩基础施工合同》，俊丞公司须于2015年12月31日前支付500万元工程款给荣基公司，剩余工程款待双方工程结算后再另行处理。俊丞公司一直没有履行该调解书确定的义务。
一审法院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的焦点问题：一、是否解除双方之间的《管桩基础施工合同》和《管桩基础施工补充协议（一)》。荣基公司从2013年9月20日开始进行管桩基础施工，期间两次向俊丞公司申请支付工程进度款，但俊丞公司均没有按约定支付，荣基公司于2014年3月28日停止施工。（2015）湛坡法民一初字第113号民事调解书确定了俊丞公司应支付500万元工程款给荣基公司，但俊丞公司仍没有履行支付工程款的义务，荣基公司没有恢复施工。俊丞公司在履行期限届满之前，已经以自己的行为表明不履行主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款第（二）项的规定，合同达到法定解除的条件，荣基公司诉讼请求解除双方2013年9月2日签订的《管桩基础施工合同》及2013年10月20日签订的《管桩基础施工补充协议（一)》，一审法院予以支持。
二、俊丞公司应支付荣基公司的工程款及违约金如何计算。根据荣基公司、俊丞公司确认的《湛江市仁海花园龙跃项目管桩基础工程结算书》，工程造价为6104059元。结合（2015）湛坡法民一初字第113号民事调解书中确认俊丞公司须向荣基公司支付500万元工程款，以及对剩余的工程款在双方结算后进行处理。俊丞公司应向荣基公司支付剩余工程款本金为1104059元（6104059元-5000000元）。荣基公司请求的工程款本金为按工程进度进行，违约金也应该分段计算。《管桩基础施工合同》约定“自乙方上报进度后3天内甲方将进度款划拨到乙方账户”、“甲方应在施工完成最后一根桩60天内付清全部工程款”以及“如甲方不能按期付款，则从超期之日起根据实际欠款额按每天万分之六（0.6‰）计收甲方滞纳金”，荣基公司在庭审中明确“滞纳金”实际为“违约金”。荣基公司第一次申请支付工程款是2013年11月24日，2108198元工程款本金的违约金应按0.6‰从2013年11月27日计至2013年12月12日，即2108198元×0.6‰/天×15天＝18973.78元；荣基公司第二次申请支付工程款是2013年12月9日，4355102元工程款本金的违约金应按0.6‰从2013年12月13日计至2014年5月28日，即4355102元×0.6‰/天×166天＝433768.16元；2014年3月28日，工程全面停工，双方确定的工程造价为6104059元，且俊丞公司没有履行调解书中确认的先行支付500万元工程本金，故违约金应以6104059元为基数，按0.6‰从2014年5月29日开始计算至2017年1月13日，即6104059元×0.6‰/天×960天＝3515937.98元，俊丞公司一共应支付给荣基公司的违约金为3968679.93元（18973.78元+433768.16元+3515937.98元)。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，荣基公司诉讼请求俊丞公司支付剩余工程款本金1104059元及违约金3968679.93元，一审法院予以支持。
三、荣基公司是否对整个工程项目具有优先受偿权。1、关于工程的竣工日期。《管桩基础施工合同》中约定“工程竣工日期：本工程暂定于2013年10月20日”。由于俊丞公司一直未按约定履行支付工程进度款的义务以及履行生效的法律文书确定的义务，致使该工程一直未正式竣工。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。荣基公司现诉请解除合同，故本判决书确定的解除合同之日视为工程竣工之日。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，荣基公司现在诉讼请求确认优先权，属于合理的行使期限内；2、关于享有优先受偿权的范围。在（2015）湛坡法民一初字第113号民事调解书中，明确涉案工程尚未正式结算完毕，且（2015)湛坡法民一初字第113号案诉讼时工程未实际竣工、双方继续履行合同，500万元工程款为双方最后确认工程造价6104059元中的一部分，故荣基公司对俊丞公司拖欠的工程价款6104059元享有优先受偿权。又根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三项的规定，建筑工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失，本案中违约金3968679.93元不属于上述批复中的优先受偿的范围。荣基公司诉讼请求确认其在整个工程款10072738.93元(500万元工程款+剩余工程款1104059元+违约金3968679.93元）范围内对湛江市仁海花园龙跃项目工程价款享有优先受偿权，一审法院支持荣基公司在6104059元工程价款的范围内对湛江市仁海花园龙跃项目优先受偿权，超出部分的请求不予支持。
俊丞公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩质证的权利，所产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二款第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除湛江市荣基建设工程有限公司与湛江市俊丞贸易有限公司之间2013年9月2日签订的《管桩基础施工合同》及2013年10月20日签订的《管桩基础施工补充协议（一)》；二、湛江市俊丞贸易有限公司支付湛江市荣基建设工程有限公司工程款本金人民币1104059元及违约金3968679.93元，限在判决生效后十五日内付清;三、湛江市荣基建设工程有限公司在6104059元工程价款范围内对湛江市仁海花园龙跃项目工程价款享有优先受偿权；四、驳回湛江市荣基建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47309元，由湛江市俊丞贸易有限公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对荣基公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人荣基公司的上诉请求及理由，本案当事人二审争议的焦点问题是：工程款本金的法定利息是否应纳入优先受偿范围的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三项“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，工程款本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算所产生的利息是法定孳息，与工程款本金同为一体，属承包人为建设工程实际支出的费用，应纳入优先受偿范围。
荣基公司与俊丞公司对违约责任没有分开约定利息与违约金，只约定“如俊丞公司不能按期付款，则从超期之日起根据实际欠款额按每天万分之六（0.6‰)计收俊丞公司滞纳金”，虽然在一审庭审中荣基公司明确“滞纳金”实为“违约金”，但实际上都是本金所计的利息。该日万分之六即月息1．8分，高于法定贷款利率又在法律允许的月息2分之内，荣基公司在起诉时没有将违约金分为法定利息与高于法定利息的部分进行优先权请求有瑕疵，一审法院对此没有释明，亦没有将违约金分为法定利息部分与高于法定利息部分进行处理有误，以致没有支持工程款本金法定利息部分的优先受偿权不当，应予纠正。荣基公司关于工程款的法定利息部分应优先受偿的上诉请求有理，应予支持。
虽然荣基公司于2013年11月24日已向俊丞公司申请支付工程款，之后又一次向俊丞公司申请支付工程款，但至2014年3月28日才全面停工，根据《管桩基础施工合同》中“甲方（俊丞公司）应在施工完成最后一根桩60天内付清全部工程款”的约定，双方确认的工程造价6104059元应从2014年5月29日起开始全面按约定计付违约金，法定孳息亦应从此时起计付。故本案的工程款优先受偿范围除了6104059元工程款本金之外，从2014年5月29日起以6104059元工程款本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止的法定利息部分亦在优先受偿范围之内。
荣基公司起诉请求俊丞公司按日万分之六支付违约金，暂计至2017年1月13日止违约金为3968679．93元，但一审法院对2017年1月13日之后的违约金没有作出判决，显然不当，本院予以纠正。截至2017年1月13日，俊丞公司一共应支付给荣基公司的违约金为3968679.93元。对于2017年1月13日后的违约金，应以6104059元为本金，从2017年1月14日起至清偿之日止按日万分之六计付。
综上所述，荣基公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市坡头区人民法院（2017）粤0804民初71号民事判决第一项；
二、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2017）粤0804民初71号民事判决第二、三、四项；
三、限湛江市俊丞贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付湛江市荣基建设工程有限公司工程款本金1104059元及违约金{截至2017年1月13日止，湛江市俊丞贸易有限公司一共应支付给湛江市荣基建设工程有限公司的违约金为3968679.93元。对于2017年1月13日后的违约金，应以6104059元为本金[包括（2015）湛坡法民一初字第113号民事调解书确认的500万元工程款本金]，从2017年1月14日起至清偿之日止按日万分之六计付}；
四、湛江市荣基建设工程有限公司对湛江市仁海花园龙跃项目工程在6104059元工程价款本金及其产生的法定利息（从2014年5月29日起以6104059元工程款本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）范围内享有优先受偿权；
五、驳回湛江市荣基建设工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费47309元，二审案件受理费14714.6元，共计62023.6元，均由湛江市俊丞贸易有限公司负担（一、二审案件受理费湛江市荣基建设工程有限公司已预交，本院不予退还，由湛江市俊丞贸易有限公司在履行本判决义务时迳付给湛江市荣基建设工程有限公司）。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 李建明
二〇一七年九月六日
书记员 劳 迪
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
上海市高级人民法院：
你院沪高法〔２００１〕１４号《关于合同法第２８６条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
此复。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。