连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初4047号原告连云港先锋路桥工程有限公司，住所地连云港市海州区丁字路北侧。统一社会信用代码91320706074730049B。法定代表人李大钊，董事长。委托代理人范ＸＸ，江苏公善民律师事务所律师。被告周建利，男，1982年5月16日生，汉族，住连云港市海州区。委托代理人金炼、刘辉，江苏汉平律师事务所律师。被告江苏省恒通市政建设有限公司，住所地宿迁市经济开发区东区阿里山路52号。统一社会信用代码91321311731159189R。法定代表人朱军，总经理。委托代理人徐裕建，江苏力豪律师事务所律师。被告江苏芦苇实业发展有限公司，住所地连云港经济技术开发区金桥路南、开泰路西。统一社会信用代码913207005668388732。法定代表人卞广青，总经理。委托代理人金炼、刘辉，江苏汉平律师事务所律师。被告连云港市城市建设投资集团有限责任公司，住所地连云港市海州区朝阳东路72号城建大厦17楼。统一社会信用代码91320700740665323A。法定代表人李启珍，总经理。委托代理人徐道波、杨荣，江苏云台山律师事务所律师。原告连云港先锋路桥工程有限公司（以下简称先锋路桥）诉被告周建利、江苏省恒通市政建设有限公司（以下简称恒通公司）、江苏芦苇实业发展有限公司（以下简称芦苇公司）、连云港市城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告先锋路桥向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告周建利、恒通公司、芦苇公司连带支付原告工程款10230033.68元及违约金30万元，合计10530033.68元。2、判令被告城投公司在欠付被告恒通公司工程款范围内向原告承担连带付款责任。3、案件受理费、保全费、保险费等由被告承担。事实和理由：2013年11月，被告城投公司与被告恒通公司签订《施工合同》，约定由被告城投公司将连云港市海滨大道中山东路（海棠路至841隧道）工程发包给被告恒通公司施工，承包范围包括道路、桥涵、雨污水、挡墙等工程。合同签订后，被告恒通公司将该工程交由被告周建利实际施工。2013年11月26日被告周建利与原告签订《沥青混凝土专业承包协议》1份，约定将上述工程中的沥青砼摊铺工程转包给原告施工，合同采用固定单价方式结算工程价款，并约定如被告周建利未按合同约定支付价款的，需按日向原告支付逾期付款千分之一的违约金。该合同签订后，原告按约组织施工，完工后经双方结算，原告共完成合同内工程量价款为18880192.80元，另外原告根据被告的指示于合同外增加施工了海滨大道部分先导段路面零星处理工程，该部分工程经审计结算价为600596.68元，原告应得工程款合计19480789.50元，截止原告起诉之日，被告周建利仅支付原告工程款925万元，尚欠原告工程款10230789.50元。本案在审理期间，原告与被告周建利达成备忘录1份，按该备忘录，原告变更诉讼请求，要求被告周建利支付原告工程款10230033.68元及违约金30万元，原告放弃其他合同约定的违约金，原告因诉讼支出的案件受理费、保全费、保险费、执行费均由被告周建利承担，因为执行发生迟延履行金，原告也予以放弃。2015年6月15日被告周建利向原告出具《付款承诺》1份，明确约定了被告周建利欠付原告工程款的付款时间，被告芦苇公司作为担保人对被告周建利的付款承诺提供保证担保，后被告周建利及被告芦苇公司没有按约付款。对此原告认为，被告周建利逾期支付原告工程款已经构成违约，应向原告承担违约责任；被告恒通公司将涉案工程交由不具有施工资质的周建利施工，应与周建利承担连带付款责任；被告芦苇公司自愿为周建利的付款提供担保，也应与周建利承担连带付款责任；被告城投公司应当在欠付被告恒通公司工程款的范围内承担连带付款责任。被告周建利辩称，对原告陈述的工程事实及工程款数额予以认可，违约金30万元数额也予以认可。被告周建利同意向原告承担还款责任。被告恒通公司辩称，我公司与原告没有形成合同关系，原告应当向合同相对人主张权利，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。被告芦苇公司辩称，对原告陈述的工程事实及工程款数额予以认可，违约金30万元数额也予以认可。同意向原告承担担保责任。被告城投公司辩称，1、我公司仅与被告恒通公司之间存在建设工程施工合同关系，且按照合同的约定，工程不许转包、分包。原告与被告周建利、被告芦苇公司之间存在施工合同关系，被告城投公司是不知道的。从合同相对性讲，我们认为原告应当直接向被告周建利、被告芦苇公司主张权利，而不应起诉被告城投公司。2、根据被告恒通公司和被告城投公司签订的施工合同，工程保质期是二年，该工程于2016年4月1日才竣工验收，保质期到2018年4月1日。涉案工程经审计，并经被告恒通公司与被告城投公司的认可，合同总价款是219005230.78元，被告城投公司已支付工程款198519342.78元，工程质保金5%是10950261.539元，该工程无预付工程款，工程尾款应在工程竣工验收结束后第二年支付（不包含质保金），所以被告城投公司欠付被告恒通公司的工程款还没有到给付期限，原告要求被告城投公司现在在欠付工程款范围内承担责任没有依据。综上，请求法院驳回原告对被告城投公司的诉讼请求。经审理查明，2013年6月5日被告恒通公司（作为甲方）、被告周建利（作为乙方）、连云港释传实业有限公司（作为丙方，担保方1）、连云港长风医疗器材有限公司（作为丙方，担保方2）签订《合作协议》，约定由三方成立合作关系，合作期限自2013年3月31日至2014年12月31日，即连云港市海滨大道中山东路（海棠路至841隧道）项目竣工验收审计完毕，期满后双方另行协商；合作期间，被告恒通公司将在连云港成立的分公司交由被告周建利经营，并由周建利以恒通公司名义进行工程投标，所需费用由周建利承担，中标后，工程施工任务由周建利负责安排，所需费用及产生的一切税费均由周建利承担，恒通公司提取工程结算价1.5%的管理费。后周建利以恒通公司名义投标连云港市海滨大道中山东路（海棠路至841隧道）工程并中标，2013年11月，被告城投公司与被告恒通公司签订《施工合同》，约定由被告城投公司将连云港市海滨大道中山东路（海棠路至841隧道）工程发包给被告恒通公司施工，承包范围包括道路、桥涵、雨污水、挡墙等工程；开工日期为2013年6月1日，竣工日期为2014年5月31日，合同价款为人民币238434131.16元；工程无预付款，工程完工30日内，支付合同价款的40%，2014年10月25日支付审计后工程价款的30%，2015年10月25日付清余款，竣工结算时扣留结算价的5%作为保修金，2年工程保修期满后30日内结清。上述事实有被告周建利提供的《合作协议》、被告城投公司提供的《连云港市海滨大道中山东路（海棠路至841隧道）工程施工合同》及原、被告陈述加以证明，原、被告均无异议，本院依法予以确认。2013年11月26日被告周建利与原告签订《沥青混凝土专业承包协议》1份，约定将上述连云港市海滨大道中山东路（海棠路至841隧道）工程中四标段沥青砼摊铺工程分包给原告施工，合同采用固定单价方式结算工程价款，合同暂定合同总价为24967972元，合同总价款以双方按照沥青砼实际用量和摊铺面积最终核算的金额为准；工程分段施工，每段摊铺结束后一周内支付已完工程量的50%，结束一个月内支付已完工程量的80%，2014年春节前支付已完工程量的90%，剩余10%工程款为质保金，在工程验收合格后一年内付清；如被告周建利未按合同约定支付价款的，自价款支付期限届满之日起，按日向原告支付逾期应付款千分之一的违约金。原告主张其按照合同约定完成了施工，但被告周建利未能按合同约定付款，为此被告周建利于2015年6月15日向原告出具《付款承诺》，并由被告芦苇公司作为担保人提供保证担保，约定“1、于2015年6月有20日前，支付贵公司工程款计人民币壹佰伍拾万元整；2、海边大道4标段快车道面层施工前，付至贵公司2015年5月31日前已完成工程量的70%。3、海边大道4标段快车道面层施工结束后一个月内，付至海滨大道4标段项目全部工程量的70%。4、2015年11月15日前，付至海滨大道4标段项目全部工程量的80%。5、2016年春节前，付至海滨大道4标段项目全部工程量的90%。6、尾款于2016年7月份之前结清。担保人担保至以上款项付清之日止。”承诺书的落款处有被告周建利在承诺人右侧签名确认，被告芦苇公司在担保人处加盖公章予以确认。原告主张两被告仍未按承诺约定支付工程款，截止2015年7月3日累计支付原告925万元，故诉至本院，要求处理。在本案审理期间，原告与被告周建利于2017年2月26日《备忘录》1份，确认被告周建利尚欠原告海滨大道工程款本金10230033.68元，违约金30万元，共计10530033.68元，原告先锋公司同意放弃合同约定的其他违约金；原告先锋公司因诉讼支出的案件受理费、保全费、保险费、执行费均由被告周建利承担，因为执行发生迟延履行金，原告先锋公司予以放弃；如果被告周建利未按本备忘录内容执行，原告先锋公司有权按照双方合同约定的标准主张违约金。上述事实有原告提供的《沥青混凝土专业承包协议》、《付款承诺》、《备忘录》及原、被告陈述加以证明，足可认定，原、被告均无异议，本院依法对上述事实及证据予以确认。原告主张其施工的工程于2015年8月已经完工并交工，且实际使用通车，原告与被告周建利约定的保质期限为一年，故付款期限已经届满，要求被告周建利支付全部剩余款项及违约金、因本案诉讼支付的各项费用。被告周建利对原告主张表示没有异议。被告城投公司主张该工程于2013年6月1日开工，于2016年4月1日才竣工验收合格，于2016年12月22日与被告恒通公司形成最终的结算，结算审定价为222234729.30元，扣减优质奖3229498.52元，审定价应为219005230.78元，其按已约支付被告恒通公司198519342.78元，上述事实有被告城投公司提供的《竣工验收证书》、《工程结算审定单》及汇款凭证加以证明，足可认定，原、被告均无异议，本院依法对上述事实予以确认。被告城投公司认为，涉案工程质保金5%是10950261.539元，被告城投公司与被告恒通公司之间的合同约定工程尾款应在工程竣工验收结束后第二年支付（不包含质保金），质保期限是两年，所以被告城投公司欠付被告恒通公司的工程款还没有到给付期限，故被告城投公司不应向原告承担责任。本案在审理期间，原告申请本院对被告周建利及恒通公司在被告城投公司的工程款1500万元予以保全，本院于2017年1月10日对被告恒通公司在被告城投公司的工程款1500万元予以冻结。为此原告向本院缴纳保全费5000元，并提供保险担保支付保险费45000元。原告主张被告城投公司主张的已付款中有2017年1月26日支付的600万元，发生在原告申请法院保全之后，认为被告城投公司该笔付款违法。对上述事实，原、被告均无异议，本院依法予以确认。本院认为，被告周建利与恒通之间的合作协议，虽然是以合作的名义签订，但实际内容是周建利以恒通公司的名义进行涉案工程的招投标并负责中标工程的施工、管理，恒通公司收取工程结算价1.5%的管理费，周建利是涉案工程的实际施工人，符合法律规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，故城投公司与恒通公司之间的施工合同，虽经招投标程序签订，但是周建利在实际管理并施工工程，不管城投公司对此是否知情，城投公司与恒通公司之间的施工合同属无效合同。该合同签订后，在工程施工过程中，周建利将其中部分工程分包给原告施工，其分包合同亦属无效合同。原、被告均认可涉案工程已经全部完工，且已经办理竣工验收手续，城投公司与恒通公司也已经结算完毕，尚欠恒通公司工程款没有支付完毕。原告将其承建工程完工后，与周建利进行了结算，并形成备忘录，确定周建利尚欠原告工程款10230033.68元及违约金30万元，合计10530033.68元及原告因本案支付的案件受理费、保全费、保险费均由周建利承担，对此周建利没有异议，故本院对原告要求被告周建利支付尚欠工程款及违约金并承担本案案件受理费、保全费、保险费的诉讼请求依法予以支持。被告恒通公司违法向周建利出借资质，应当对周建利上述款项承担连带给付责任。被告城投公司在欠付恒通公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。关于芦苇公司的责任，因芦苇公司在周建利向原告出具的付款承诺上以担保人的名义盖章确认，由其对周建利支付工程款承担保证担保责任，其间的担保关系成立，芦苇公司也同意对周建利的付款责任承担担保责任，故本院对原告要求芦苇公司对周建利的付款责任承担连带责任的诉讼请求依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告周建利于本判决生效之日起十日内给付原告连云港先锋路桥工程有限公司工程款本金10230033.68元、违约金30万元、保险费45000元。二、被告江苏省恒通市政建设有限公司、江苏芦苇实业发展有限公司对上述第一项款项承担连带给付责任。三、被告连云港市城市建设投资集团有限公司对上述第一项款项在欠付工程款范围内向原告连云港先锋路桥工程有限公司承担连带清偿责任。案件受理费105870元、保全费5000元，合计110870元由被告周建利承担，由被告江苏省恒通市政建设有限公司、江苏芦苇实业发展有限公司连带承担，由被告连云港市城市建设投资集团有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任（因原告已预交，四被告将该款于给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费105870元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  王 艳人民陪审员  孙文花人民陪审员  王 娟二〇一七年五月九日书 记 员  张林林法律条文及上述须知（1）法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订阅建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订阅勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《（三）中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。