安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖12民终100号
上诉人（原审被告）：滑金侠，女。
被上诉人（原审原告）：刘付强，男。
委托代理人：张振，安徽春源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁学洞，男。
委托代理人：杨朝晖，安徽蓝邦律师事务所律师。
上诉人滑金侠因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州民一初字第03629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2015年5月，滑金侠将其位于阜阳市肿瘤医院家属院内的房屋板房搭建发包给袁学洞。袁学洞雇佣罗海生、刘付强、闫永新三人进行施工。双方约定，按照每人每天200元的标准向三人支付劳动报酬，工资每天一结，袁学洞不参与施工，只负责在施工现场指挥。2015年5月22日下午，刘付强在施工时从尚未建好的二楼平台摔下受伤。袁学洞将刘付强送往阜阳市肿瘤医院进行救治。经诊断刘付强为双侧跟骨骨折、腰2椎体压缩性骨折；共住院20天，于2015年6月12日出院，花费医疗费20815元。该费用由袁学洞支付完毕。刘付强的伤情经安徽公平司法鉴定所出具的皖公平司（2015）临鉴字第1014号司法鉴定意见书认定：刘付强高处坠落致腰2椎体1／2以上压缩性骨折，构成十级伤残；双侧跟骨粉碎性骨折内固定术后，遗留足弓结构破坏1／3以上，分别构成十级伤残。误工240日；护理90日，营养90日；二期手术取双侧跟骨内固定，误工30日；护理20日；营养20日。刘付强后续医疗费用，大约需要人民币10000元。刘付强为鉴定其伤情花费鉴定费1600元。后双方就赔偿事宜未能达成一致意见，刘付强于2015年10月起诉至法院。
原审另查明：刘付强系农业户口，2000年起与王静云共同生活在颍东区向阳办事处和谐小区。刘付强及袁学洞均未取得从事建筑施工的职业技能证书或相应资质。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。侵权行为造成人身损害的，侵权人应当赔偿被侵权人医疗费、护理费、交通费、误工费等合理损失。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘付强受袁学洞雇佣为其提供劳务，袁学洞为刘付强支付工资，故双方为劳务关系。刘付强酒后施工，自身对损害的发生存在过错，应减轻雇主袁学洞的赔偿责任。袁学洞明知刘付强不具有建筑施工资质仍然聘用刘付强从事施工，且在施工过程中未提供相应的安全生产条件，应对刘付强承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，滑金侠作为建房发包人，在未审查袁学洞是否具有建筑资质及安全生产条件的情况下，将搭建板房的工程发包给袁学洞，具有选任过错，应就刘付强的损失与袁学洞承担连带赔偿责任。刘付强虽户籍登记为农村居民，但其提供的东平社区居委会居住证明足以证实发生损害时已在城镇居住一年以上，在计算赔偿数额时应按城镇居民的标准对待。故对刘付强的误工费参照安徽省统计局的公布的2015年度建筑业平均收入即130元／天计算，误工期限从刘付强受伤之日起计算至评残前一天止计94天。护理费参照安徽省统计局公布的2015年度服务业平均收入即104元／天计算。结合审理查明的事实及有关人身损害赔偿的标准，对因事故给刘付强造成的经济损失认定如下：医疗费20815元、伙食补助费600元（30元／天×20天）、误工费12220元（130元／天×94天）、护理费9360元（104元／天×90天）、营养费2700元（30元／天×90日）、残疾赔偿金59613.6元（24839元／年×20年×12%）、鉴定费1600元、精神损害抚慰金酌定8000元。综上，刘付强以上所有损失共计114908.6元。根据三方过错程度，酌情认定刘付强自身承担20%的责任；袁学洞承担80%的赔偿责任（对已支付的医疗费用应予以扣除）；滑金侠对袁学洞承担的80%损失负连带责任。对于刘付强诉请的二期手术费及误工、护理等损失，待上述费用实际发生后，可另案起诉。袁学洞辩称其与刘付强系临时合伙关系且未雇佣刘付强，上述辩解意见均与审理查明事实不符，故对该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：袁学洞于判决生效之日起十日内赔偿刘付强误工费、残疾赔偿金等各项损失71111.88元（114908.6元×80%﹣20815元），刘付强的其余损失应另行承担；滑金侠对上述损失承担连带赔偿责任；驳回刘付强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4858元，减半收取2429元，由袁学洞负担1944元，刘付强负担485元。
宣判后，滑金侠不服，向本院提起上诉，其上诉认为：刘付强系农村户口，赔偿标准应按照安徽省农村居民标准计算。刘付强的误工费按照2015年度建筑业平均收入标准计算，没有法律依据。原审判决刘付强承担20%的过错责任显失公平。滑金侠与袁学洞之间是承揽合同关系，并非建设工程承包合同关系，对于刘付强的损失，滑金侠不应与袁学洞一起承担连带赔偿责任。综上，原审法院事实认定错误，请求撤销原判、依法改判。
刘付强答辩称：原审时，刘付强举证的居委会证明、拆迁还原协议能够证明刘付强起诉之前在城镇居住满一年，原审法院按照城镇标准计算刘付强的各项损失，符合法律规定。刘付强事故发生前一直从事建筑行业工作，原审法院按照建筑行业工资标准计算误工费，并无不当。滑金侠要求刘付强承担大部分过错责任没有依据。滑金侠作为发包人，没有审查袁学洞的建筑资质，也没有提供安全生产条件，过错极为明显，原审法院据此认定滑金侠承担连带赔偿责任，有事实和法律依据。滑金侠的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。
袁学洞答辩称：刘付强的损失应当按照农村标准计算，误工费不应按照建筑行业平均收入标准计算。当事人过错比例请求法院依法认定。滑金侠应当承担相应的赔偿责任。
二审审理期间，当事人未提供新证据，未提出新的举证质证意见。
本院查明事实除与原审法院查明事实一致外，另查明：事故发生时，涉案工程为在滑金侠原有一层平房上加盖活动板房，该活动板房为临时性建筑，未取得规划许可及准建手续。事故发生后，滑金侠为刘付强垫付5000元医疗费。
本院认为：临时性房屋建筑不属于《中华人民共和国建筑法》所称的建设工程，建房人与房东之间就临时性房屋建设发生的法律关系实为承揽合同关系，并非建设工程承包合同关系。袁学洞为滑金侠在原有平房上加盖临时性活动板房，两者之间系承揽合同关系。作为承揽人的袁学洞在施工过程中造成刘付强受伤，袁学洞应当承担赔偿责任；作为定做人的滑金侠在选任承揽人时没有尽到资质审查义务、施工过程中对于安全注意事项没有尽到明确提示义务，也存在一定过错，也应承担相应的赔偿责任；刘付强酒后进行施工，对于事故发生自身存在一定过错。综合案情，刘付强、袁学洞、滑金侠分别承担20%、40%、40%的责任比例，合情合理。刘付强各项损失合计114908.6元，扣除自身应承担的20%责任后，由袁学洞、滑金侠各赔偿刘付强45963.44元，其中袁学洞、滑金侠分别已垫付的医药费20815元、5000元从上述款项中予以扣除。滑金侠上诉所称其与袁学洞之间是承揽合同关系，理由成立，本院予以支持。但滑金侠上诉主张不应承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予采信。
刘付强举证的居委会证明、拆迁还原协议能够证明其在事发前已经在城镇居住满一年，因此原审法院按照安徽省城镇标准计算刘付强误工费之外的各项损失，并无不当。刘付强事故发生前从事建筑行业工作，原审法院按照安徽省建筑行业平均收入标准计算其误工费，符合法律规定。原审法院依据案件事实及公平原则、过错相适应原则，判令刘付强对其自身损害承担20%的责任，系原审法院自由裁量权的行使，并无不当。
综上，滑金侠的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州民一初字第03629号民事判决；
二、袁学洞于本判决生效之日起十日内赔偿刘付强各项损失25148.44元（已经扣除袁学洞垫付的医药费20815元）；
三、滑金侠于本判决生效之日起十日内赔偿刘付强各项损失40963.44元（已经扣除滑金侠垫付的医药费5000元）；
四、驳回刘付强其他诉讼请求。
一审案件受理费4858元，减半收取2429元，由袁学洞、滑金侠、刘付强分别负担972元、972元、485元；二审案件受理费1578元，由滑金侠、刘付强各负担789元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王来斌
代理审判员 刘 媛
代理审判员 颜廷光
二〇一六年二月十八日
书 记 员 李丹青
附：
《中华人民共和国建筑法》
第八十三条第三款：
抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建底层住宅的建筑活动，不适用本法。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》
第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；