河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终1731号上诉人（原审原告）:胡家福，男，汉族，1987年7月4日生，住河南省商城县。委托诉讼代理人:周芳卫，河南京港律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）:杞县奇龙食品有限公司。地址：杞县西区经二路。法定代表人张奇龙，执行董事。委托诉讼代理人：徐霞、雷新年，河南振山律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人胡家福与被上诉人杞县奇龙食品有限公司劳动争议、人事争议纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2017）豫0221民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。胡家福上诉请求：1、依法撤销河南省杞县人民法院（2017）豫0221民初3760号民事判决，改判支持胡家福的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由杞县奇龙食品有限公司承担。事实和理由：1、杞县奇龙食品有限公司出具的荣誉证书，证明胡家福是该公司的员工。2、杞县奇龙食品有限公司每月都会通过公司股东李立志或李连武给胡家福转款，且银行交易流水单上清楚的备注“工资”、“差旅费”、“提成”等字样，能够印证双方存在事实上的劳动合同关系。3、通过胡家福提交的微信截图可以看出，胡家福遵守该公司的规章制度，按时通过公司指定的软件向公司签到并发送位置和本人的现场照片，如果因生病等原因不能上班，还需要向公司领导请假，可见双方存在人格上的从属性，胡家福要服从杞县奇龙食品有限公司的管理、指挥和监督，一审判决认定事实错误。4、胡家福在2016年6月1日入职杞县奇龙食品有限公司，负责江苏、上海的市场销售与服务，胡家福的劳动是该公司业务的主要组成部分。5、依据劳动合同法第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据劳动合同法的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权要求解除劳动合同并要求用工单位支付经济补偿金。本案中，被上诉人拖欠上诉人的工资，且未给上诉人缴纳各种社会保险费，上诉人可以解除劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿金。6、关于是否确立劳动关系，依照法律的规定，用人单位应承担相关的举证责任，本案中，被上诉人并未提供相关证据，其应承担举证不能的责任。杞县奇龙食品有限公司答辩称，1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而是合作开发市场的合作关系，整个销售团队由郭旭负责。从市场费用审批还有工作事项均由郭旭组织。上诉人在销售我公司产品的同时，也在销售郭旭负责的天宜公司的产品，给我公司也造成了很大的损失，我公司一直保留追诉的权利。胡家福向一审法院起诉要求，请求法院依法确认双方之间是事实上的劳动合同关系；请求法院依法判令杞县奇龙食品有限公司向胡家福支付未签订劳动合同的双倍工资106700元（从2016年7月至2017年5月）；请求判令杞县奇龙食品有限公司支付经济补偿金9700元；请求判令杞县奇龙食品有限公司支付拖欠工资6210元和差旅费6305元；请求法院判令杞县奇龙食品有限公司补交2016年7月至今的社会保险，包括养老、工伤、失业、医疗等保险。一审法院认定事实，胡家福以自己为申请人，以杞县奇龙食品有限公司为被申请人向杞县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法确认双方是事实上的劳动合同关系；要求依法裁决杞县奇龙食品有限公司向胡家福支付未签订劳动合同的双倍工资106700元（从2016年7月至2017年5月）；要求依法裁决杞县奇龙食品有限公司支付经济补偿金9700元；要求依法裁决杞县奇龙食品有限公司支付拖欠工资6210元和差旅费6305元；要求依法裁决杞县奇龙食品有限公司补交2016年7月至今的社会保险，包括养老、工伤、失业、医疗等保险。杞县劳动人事争议仲裁委员会调查查明：1、杞县奇龙食品有限公司没有胡家福的工资发放记录和缴纳各项社会保险费记录；2、胡家福不能提供用人单位向劳动者发放的“工作证”或“服务证”等能够证明其身份的证件；3、杞县奇龙食品有限公司内没有招聘胡家福的“登记表”或者“报名表”等招聘记录；4、杞县奇龙食品有限公司内没有胡家福的考勤记录；5、胡家福不能提供其他劳动者的证言。杞县劳动人事争议仲裁委员会认为：胡家福称负责江苏省和上海地区的市场与服务，并根据其销售业绩获取其报酬，但与杞县奇龙食品有限公司未签订书面劳动合同，杞县奇龙食品有限公司未与其书面明确其工作岗位职责及工资待遇，相关社会保险福利待遇。胡家福提交的相关证据，均没有直接表述胡家福是杞县奇龙食品有限公司的员工，胡家福提交的证据与劳动关系认定没有关联。上述情况不符合构成事实劳动关系的重要条件和先决条件，2017年11月7日，杞县劳动人事争议仲裁委员会作出杞劳仲案字（2017）第10号仲裁裁决书，驳回胡家福的申诉请求。一审法院认为：本案系确认劳动关系纠纷。按照《中华人民共和国劳动合同法》关于成立劳动关系的规定和意旨，民事诉讼中需要确认的劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系。本案中，双方缺乏建立劳动关系的合意，当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断，事实劳动关系除欠缺程序要件即未签订书面劳动合同外，与书面劳动合同关系一样具有很强的人身依附性，劳动者对用人单位具有人格、经济上的从属性，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬，本案中，杞县奇龙食品有限公司对胡家福不具有人格和经济上的从属性，双方之间并未形成实质意义上的人身隶属关系，不符合劳动关系的基本法律特征。胡家福要求依法确认双方是事实上的劳动合同关系、要求杞县奇龙食品有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资106700元、支付经济补偿金9700元、支付拖欠工资6210元和差旅费6305元、补交2016年7月至今的社会保险，包括养老、工伤、失业、医疗等保险，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回胡家福的诉讼请求。案件受理费10元，由胡家福负担。二审中，上诉人胡家福提交证据两份。1、录音证据，系陈宋彦与杞县奇龙食品有限公司张奇龙之间的录音。录音中，张奇龙多次提到涉案的陈宋彦、龚贵节、胡家福是其公司的员工。2、微信截图一份，该微信截图系公司内勤主管贾红杰建立的微信群。杞县奇龙食品有限公司通过该微信群进行管理。上述两份证据均能证明双方存在劳动关系。杞县奇龙食品有限公司质证意见，1、录音证据不能显示录音的时间和相关主体，对其真实性有异议。另，即使录音是真实的，在录音的前半部分对话中，当事人明确表示双方合作过，对方也在公司干过。这充分说明双方之间是一种合作关系，而非其所说的员工。在录音的最后，对方当事人均没有否认双方的合作关系，而是一直在强调双方之前存在很大误会，之前的合作非常愉快，被别人当枪使。可以证明双方之间系合作关系，而非劳动关系。2、对微信截图的真实性有异议，该份证据不能证明聊天双方的主体，与本案无关联性。且不是完整的聊天记录，属于分别截图，断章取义，不能作为认定案件事实的依据。即使该微信截图是真实的，也无法证明其所要证明的事实。上诉人作为销售外包人员，在一定程度上，听从被上诉人的指挥，况且聊天记录中也明确表示上诉人一直在与被上诉人公司客户进行联系和开拓，只能证明双方是一种销售外包关系，不能证明双方存在劳动关系。杞县奇龙食品有限公司提交证据两份：1、向上诉人转账的网上银行交易明细单一份和被上诉人2016年8月、10月工资表各一份。证明在杞县奇龙食品有限公司的工资发放记录中并没有上诉人三人，且杞县奇龙食品有限公司的工资是经过员工本人签字确认后财务人员以现金形式发放的，而涉案的三人均是公司老板（或股东）直接以银行转账的形式发放的。上诉人三人领取的费用与正常在职员工的工资组成明显不同，在职员工工资是由基本工资、奖金、工龄工资或满勤等部分组成的，一月发放一次，而上诉人三人的工资包括差旅费、提成和补贴，每月发放的次数均不一致，明显高于在职员工工资，且每月发放三至四次，明显是销售费用而不是工资。结合之前上诉人向郭旭请示报销的微信聊天记录，可以证明上诉人与杞县奇龙食品有限公司之间不是劳动关系。二审法院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。本院认为，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，胡家福称其与杞县奇龙食品有限公司之间虽未签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动合同关系。故胡家福应就双方存在事实劳动合同关系的基本事实承担举证证明责任。经济上、人格上的从属性是劳动关系最基本、最本质的特征所在，是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点。故本案从经济上、人格上是否具有从属性来认定是否具有事实上的劳动合同关系。为证明经济上具有从属性，胡家福提交了银行交易明细单，杞县奇龙食品有限公司对此予以认可，并提交了其向胡家福转账的记录。从银行交易明细单中可以看出：胡家福的发放时间为2016年7月6日至2017年6月20日。每月发放报酬的次数从两次、三次、四次不等。按照胡家福的陈述，其存在基本工资，即银行明细单上显示的“销售工资”。按照劳动法的规定，工资具有固定性、稳定性、持续性。但从银行交易明细单中的“销售工资”可以看出，胡家福共发放12自然月，发放的销售工资仅有2个月的数额是一样的，其他10个自然月的销售工资均不相同，且跨度在3243元到8131元之间。另从发放项目上看，主要是差旅费、销售提成、销售工资，个别月份还有开户奖等，且差旅费占总额的比重较大。因此，综合胡家福报酬发放情况，胡家福的销售工资不具有固定性、稳定性、持续性，即经济上的依附性较差。人格上的从属性也是认定劳动关系的主要特征之一。人格上的从属性意味着不仅劳动成果要受用人单位的控制，具体到工作时间、工作地点、劳动过程也要受用人单位的管理和控制。从双方提交的证据及询问笔录上看，胡家福在完成销售目标的过程中，自主安排时间、工作地点、工作对象，甚至于在日常工作中，月销售量的多寡胡家福可自主决定，销售量大，销售提成就高；反之则低。即杞县奇龙食品有限公司对胡家福的工作时间、工作地点、劳动过程均无法管理和控制，胡家福在完成销售目标的过程中具有极大的自主性。故从胡家福工作过程中可以看出，双方不具备人格上的从属性。一审判决认定双方并未形成实质上的人身隶属关系，不符合劳动关系的基本法律特征适当。胡家福的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡家福负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  张燕喃审判员  张 震二〇一八年八月二十一日书记员  张一帆