江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）港唐民初字第00667号
原告赵翠云。
委托代理人马爱泉。
委托代理人王志刚，马爱泉的同事。
被告张兴斌。
委托代理人俞长贵。
被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人裘辉，江苏濠阳律师事务所律师。
原告赵翠云与被告张兴斌、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安南通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年8月17日受理后，依法由审判员黄立威独任审判，后因案情需要组成合议庭，于2016年1月27日进行了庭前证据交换，于2016年2月4日公开开庭进行了审理。原告赵翠云的委托代理人马爱泉、王志刚、被告张兴斌的委托代理人俞长贵、被告平安南通公司的委托代理人裘辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
本案相关情况
一、事故发生概况：2014年8月26日7时55分左右，在南通市××和路第六人民医院路段，张兴斌驾驶苏F×××××轻型封闭货车由西向东行驶时所驾车碰撞由北向南在人行横道线内步行的赵翠云，发生交通事故，造成赵翠云受伤，轻型封闭货车损坏。苏F×××××轻型封闭货车系张兴斌从南通市腾宇废油回收处理有限公司处购得，但未办理过户手续。
二、交警部门的责任认定结果：张兴斌承担此事故的全部责任，赵翠云无责任。
三、肇事车辆投保情况：苏F×××××轻型封闭货车在平安南通公司投保交强险及商业三者险50万元，附加不计免赔险，事故发生在保险期间内。
四、当事人垫付款情况：事故发生后，平安南通公司垫付了医疗费10000元，原告对此无异议。张兴斌辩称其垫付款由其姐夫俞长贵办理，共垫付了原告的理发费用50元、护理费8400元及医疗费159381.21元。在医疗费总额中，原告支付了26800元，由于张兴斌承诺垫付全部医疗费用且原告全部医疗费票据均由张兴斌保留，故其向原告出具了金额26800元的欠条一张。但俞长贵在原告处购买理财产品尚有9000元及18000元的两笔分红没有拿到，该分红应当与欠条的金额进行抵扣。原告陈述对张兴斌垫付理发费用50元及护理费8400元的事实无异议；张兴斌提供的医疗费票据中，除原告支付的26800元及保险公司垫付的10000元之外，其余部分均由张兴斌垫付，张兴斌通过俞长贵向原告出具的欠条不慎遗失，俞长贵所称投资理财款的接收主体非本案原告，原告与俞长贵之间并未有抵扣协议，该投资理财与本起交通事故没有关联性。
五、原告在事发后的治疗及伤残等级等评定情况：2014年8月26日，赵翠云被送往南通市第一人民医院治疗，入院诊断为重型颅脑外伤：右额颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左颞骨骨折、右颞叶脑挫伤、××、颅底骨折，于2014年11月11日出院，住院天数共计77天。2015年9月17日，南通大学附属医院司法鉴定所出具关于赵翠云伤残等级等的鉴定意见书，鉴定结论为：1.赵翠云因外力作用致右额颞部硬膜下血肿及右颞叶脑挫伤血肿术后、蛛网膜下腔出血的诊断成立，目前其脑外伤后轻度智能损害、颅骨缺损，分别评定为交通事故八级伤残、十级伤残。2.其伤后住院期间以二个人护理为宜，出院后以一人护理30日为宜，其伤后的营养期限以90日为宜。3.其二次手术修补颅骨的医疗费用预估为人民币20000元左右，准确医疗费以实际发生为准，其二次手术期间的护理以一个人护理15日为宜，营养时间以15日为宜。原告陈述对鉴定意见的伤残等级及护理期限有异议，根据原告的现状，应当需要终身护理。两被告对鉴定意见没有异议。
六、医疗费：原告赵翠云主张193134.42元。被告平安南通公司辩称医疗费应当扣除10%的非医保用药费用。被告张兴斌辩称不同意扣除非医保用药金额。
七、二次手术费：原告赵翠云主张20000元。被告平安南通公司辩称该费用应待实际发生后主张。
八、营养费：原告赵翠云主张29200元（8年×365天/年×10元/天）。被告平安南通公司辩称认可按照10元/天计算，期限以鉴定意见为准。
九、住院伙食补助费：原告赵翠云主张7500元（2人×50元/天×75天）。被告辩称认可按照18元/天计算，期限为住院期间。
十、住院护理费：原告赵翠云主张22500元（2人×150元/天×75天）。被告平安南通公司辩称认可按照85元/天计算，但总数不超过8400元。
十一、后期护理费：原告赵翠云主张29200元（1人×100元/天×8年×365天/年）。被告平安南通公司辩称出院后的护理费认可按照85元/天计算，期限以鉴定意见为准。
十二、残疾赔偿金：原告赵翠云主张219814.4元（34346元/年×8×0.8）。被告平安南通公司辩称伤残等级认可按照八级伤残计算，年限由法院认定。
十三、精神损害抚慰金：原告赵翠云主张50000元。被告平安南通公司认可8000元。
十四、家属误工费：原告赵翠云主张24000元（12000元/月×2月）。被告平安南通公司辩称该主张没有任何依据，不予认可。
十五、鉴定费：原告赵翠云主张3530元。被告平安南通公司辩称该费用不应由其承担。
十六、交通费：原告赵翠云主张3000元。被告平安南通公司辩称认可300元。
十七、原告的诉讼请求：判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失864678.82元；诉讼费由被告承担。
双方有争议的事项为第四至十七项。其他事项双方无争议，本院予以确认。
裁决结果
一、关于赵翠云的伤残等级及护理期限是否合理。本院认为，赵翠云因交通事故导致重型颅脑损伤，行开颅手术治疗，活体检查时，右额颞部见颅骨缺损，以此评定为十级伤残，本院予以认可。关于脑外伤后智能损害，赵翠云事故时年龄较大，根据活体检查情况，除颅骨缺损外，神经系统无其他特殊阳性表现，且智力测定主观性较强，评定为八级伤残较为合理，本院亦予以认可。关于护理期限，活体检查时，赵翠云肌力正常，不需要终身护理。综上，本院对南通大学附属医院出具的鉴定意见书的结论予以认可。
二、关于被告对赵翠云的医疗费的垫付金额。根据双方的陈述，赵翠云的医疗费中，双方对平安南通公司垫付了10000元、原告自行支付了26800元的事实没有异议，本院予以认可。张兴斌的代理人俞长贵当庭自认原告的总医疗费中原告自己支付了26800元，且其向原告出具了26800元的欠条。原告虽不慎遗失该欠条，不影响其付款事实的存在。俞长贵辩称该欠款应与其在原告处的投资分红相抵扣，但其欠条中并未涉及上述抵扣内容，且投资双方并非本案的双方当事人，故本院对其辩称意见不予采信。本院认定赵翠云的医疗费中平安南通公司垫付10000元，原告自行支付26800元，剩余部分为张兴斌垫付。
三、根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定原告的损失如下：1.医疗费,关于非医保用药，本院认为，商业三者险保险条款中对非医保用药不予赔偿的条款免除了保险公司一方的部分赔偿责任，该条款在性质上属于免责条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”被告平安南通公司就该免责条款未能举证证明对投保人尽到了提示、明确说明义务。故本院认定商业三者险保险条款中扣除非医保用药金额的条款不产生效力。对扣除非医保用药金额的抗辩意见，本院不予采信。关于理发费用，该费用系颅脑手术之前必然发生的费用，本院认可一并计入医疗费。根据被告提供的医疗费票据及理发费收据，本院认定医疗费总额196181.21元，其中平安南通公司垫付10000元、原告支付26800元、张兴斌垫付159381.21元（含理发费50元）。2.二次手术费，该费用为将来必定发生的费用，为减少双方当事人的讼累，本院决定在本案中一并处理，根据鉴定意见确定为20000元。3.营养费，根据鉴定意见，其伤后的营养时间为90天，二次手术的营养时间为15天，合计105天，标准按照10元/天计算,故本院确定为1050元（10元/天×105天）。4.住院伙食补助费，原告住院天数为77天，标准按照20元/天计算。故本院确定为1540元（20元/天×77天）。5.护理费，根据鉴定意见，原告伤后住院期间二人护理，出院后一人护理30天，二次手术的护理期为一人护理15日；关于计算标准，根据被告提供的护理费票据及双方的陈述，张兴斌在事故后垫付了8400元护理费，该费用系两名护工护理两个月（期间为2014年8月27日至10月26日）产生的费用，本院予以认可，该期间之外的护理费用本院酌情按照85元/天计算,故确定护理费为15115元〔8400元+85元/天×（77天-60天）×2人+85元/天×（30天+15天）〕。6.后期护理费，原告主张超出鉴定意见确定的护理期限的护理费于法无据，本院不予支持。7.残疾赔偿金，关于计算标准，原告的户口所在地为如东县，该地区已取消城镇、农村户籍登记差别，且原告提供的赡养老人协议书、南通市崇川区学田街道学田社区居委会出具的证明等证据能够证明赵翠云长期随其子马爱泉居住在南通市崇川区，其经常居住地位于城镇，残疾赔偿金应当按照江苏省上一年度城镇常住居民人均可支配收入计算；根据鉴定意见，赵翠云被评定为交通事故八级伤残、十级伤残，定残时其年龄为72周岁。故本院确定残疾赔偿金为85178.08元（34346元/年×8年×31%）。8.精神损害抚慰金，根据原告的伤情及侵权人的过错，本院酌情认可15500元。9.家属误工费，原告的该项主张于法无据，本院不予支持。10.鉴定费3530元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。11.交通费，根据原告的伤情及就诊情况，本院酌情认可1000元。综上，原告赵翠云因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费216181.21元（含二次手术费）、营养费1050元、住院伙食补助费1540元、护理费15115元、残疾赔偿金85178.08元、精神损害抚慰金15500元、交通费1000元，合计335564.29元。
三、根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起事故中，张兴斌承担事故的全部责任，赵翠云无责任。故原告因交通事故造成的损失335564.29元，应由被告平安南通公司在交强险及商业三者险范围内承担。被告平安南通公司在事故后已垫付给原告医疗费10000元，应在其赔偿款中予以扣减。被告张兴斌在事故后垫付给原告医疗费159381.21元、护理费8400元，合计167781.21元，应由原告返还，为便捷处理，本院决定直接在平安南通公司的赔偿款中予以扣减并支付给张兴斌。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵翠云1577**.08元。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于本判决生效之日起十日内给付被告张兴斌167781.21元。
三、驳回原告赵翠云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费848元、鉴定费3530元，合计4378元，由原告赵翠云负担2678元，被告张兴斌负担850元，被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担850元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审 判 长 黄立威
代理审判员 成雅枢
代理审判员 徐 敏
二〇一六年二月十七日
书 记 员 陶书林