厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终4474号上诉人（原审原告）：厦门博诺热流道科技有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海沧街道中沧路6号（生产综合楼）一层B区。法定代表人：刘元良，执行董事。委托诉讼代理人：许道辉，福建夏理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄伟君，男，1984年9月27日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：林伯奇，福建丰一律师事务所律师。上诉人厦门博诺热流道科技有限公司（以下简称博诺公司）因与被上诉人黄伟君竞业限制纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博诺公司的代理人许道辉、被上诉人黄伟君的代理人林伯奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博诺公司上诉请求：一、撤销一审判决，查明事实后依法支持博诺公司的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由黄伟君承担。事实和理由：1.一审判决既然认定黄伟君已违反《保密协议书》约定的义务，但却未对其违约行为进行追究是错误的，是有违公平及诚实信用原则的，应予以纠正。2.《保密协议书》第六条对保密义务违约责任的约定，应当理解为是对包括违反竞业限制义务责任在内的整个协议书责任的约定；把保密条款与竞业禁止条款割裂来看，也是对立法初衷和法条本身理解的错误。3.退一步说，即使一审割裂来看《保密协议书》对违约责任的约定，由于违约责任采取的是以补偿性为主，惩罚性为辅的归责原则，在合同未约定违约金额的情况下就应按相对方的损失或违约方的获利来计算违约金。黄伟君的行为给博诺公司带来的损失已经远远超过百万元，黄伟君对博诺公司的损害行为也为自己带来了很大的利益，据此也应支持黄伟君向博诺公司支付违约金。黄伟君辩称，1.双方签订的保密协议第六条第2款明确规定的是违反保密义务的违约责任，而非违反竞业限制义务的责任，应当从合同文义角度解释，不能过大解释。2.博诺公司没有证据证明黄伟君违反竞业禁止义务，厦门道顺热流道科技有限公司（以下简称道顺公司）的股东和法定代表人均不是黄伟君，博诺公司所做的录音公证是在2015年6月26日，已经超过了2年的竞业禁止最高年限。博诺公司向一审法院起诉请求：1.黄伟君停止以其个人或道顺公司名义经营与博诺公司有竞争关系的同类产品或业务（具体包括但不限于停止在网络、微信、微博、淘宝等互联网媒体上进行宣传推广，停止研发、生产、销售或提供与热流道有关的产品或服务等）；2.黄伟君继续履行《保密协议书》中第三条第4款约定的竞业限制义务，即黄伟君从即日起三年内不得在与博诺公司生产同类且有竞争关系产品的其他企业内任职，也不得自己生产与博诺公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务；3.黄伟君向博诺公司支付违约金30万元；4.黄伟君支付本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年6月26日，博诺公司申请设立登记，经营范围为研发模具热流道注塑系统；销售机械设备、五金交电及电子产品，法定代表人为刘永镇。2014年4月28日，博诺公司的法定代表人由刘永镇变更登记为刘元良。刘永镇仍为博诺公司的实际控制人。2010年7月15日，博诺公司与黄伟君签订一份《劳动合同》，约定黄伟君的工作岗位为热流道销售，合同期限自2010年7月15日起至2013年7月14日止。同日，博诺公司（注：甲方）与黄伟君（注：乙方）签订一份《保密协议书》，约定：保密内容包括博诺公司的交易秘密（包括商品产、供、销渠道，客户及供应商名单，买卖意向，成效或商谈的价格，商品性能、质量、数量、交货日期）、经营秘密、管理秘密、技术秘密等；保密范围包括黄伟君在劳动合同期内的发明、工作成果、科研成果、专利技术以及黄伟君在劳动合同期前、期内博诺公司所持有的商业秘密等；协议期限为聘用合同期内以及解除聘用合同后的三年内。《保密协议书》第三条约定：“……4.乙方在双方解除聘用合同后的三年内不得在生产同类且有竞争关系的产品的其它企业内任职，也不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务；……”。第五条约定：“1.甲方对乙方保守商业秘密予以保密津贴，甲方按月支付乙方保密津贴人民币100元2.保密津贴每月15日与工资同时发放3.乙方调任非涉密岗位，甲方停止支付乙方保密津贴……”。第六条约定：“1.乙方违反此协议，给甲方正常生产经营活动带来麻烦的，甲方有权无条件解除聘用合同并索回全部或部分乙方按月领取的保密津贴；2.如果乙方不履行本协议规定的保密义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币30万元；3.乙方违反此协议造成甲方重大经济损失，乙方须承担由其违约行为而给甲方造成的全部直接损失和间接损失……。”黄伟君在博诺公司工作期间，以业务负责人的身份与博诺公司的客户签订销售订单。2011年1月17日，黄伟君向博诺公司实际控制人刘永镇借款4万元，并出具一张借条，载明：“兹借刘永镇现金肆万元整，还款方式为从每个月提成中扣除，直到累积肆万元为止！”2011年3月17日至2012年2月15日，案外人吴月英（系博诺公司的其中一股东）向黄伟君出具8张收条（收据），分别载明于2011年3月17日、2011年5月17日、2011年6与15日、2011年8月15日、2011年9月15日、2011年10月16日、2011年11与15日、2012年2月15日收到黄伟君还款4000元、6000元、1000元、6000元、3000元、2000元、3000元、5500元，共计30500元。黄伟君最后工作至2012年2月，因黄伟君提出离职，双方劳动关系解除。2012年3月31日，道顺公司注册成立，法定代表人为彭丽平，住所地为厦门市集美区后溪镇英村三里115号，股东为彭丽平、黄文军，彭丽平出资比例为70%，黄文军出资比例为30%。联络人为彭丽平，手机号码为151××××7872。道顺公司经营范围主要包括：工程和技术研究和试验发展、金属结构制造、其他非金属加工专用设备制造、模具制造、其他机械设备及电子产品批发、五金产品批发、电气设备批发等。此外，博诺公司提供的《厦门模具信息网》载明道顺公司的联系人为彭丽平，法人代表为黄伟君，住所地为厦门市湖里区圆山北里83之12号。2015年6月26日，博诺公司通过其委托代理人黄贵明与黄伟君通话并录音，同时对该录音记录进行公证；黄伟君在电话中确认其系道顺公司的经理及“老板”。2015年6月26日，博诺公司通过其委托代理人黄贵明通过计算机查询道顺公司的网站主页，并对查询的网页内容进行公证。经过公证的网页载明道顺公司经营的产品包括分流板系列、热咀系列、温控箱、接线盒系列以及热流道配件等，该网页还显示公司业务部业务经理为黄伟军（联系电话0592—72××××1，手机151××××7872）。2015年8月3日，博诺公司向海沧仲裁委申请仲裁，请求：一、黄伟君停止以其个人或道顺公司名义经营与博诺公司有竞争关系的同类产品或业务；二、黄伟君从即日起三年内不得在与博诺公司生产同类且有竞争关系产品的其他企业内任职，也不得自己生产与博诺公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务；三、黄伟君支付博诺公司违约金30万元。2015年9月18日，海沧仲裁委作出厦海劳仲案（2015）344号裁决书，裁决：驳回博诺公司的请求。该裁决书于2015年9月29日送达至博诺公司，博诺公司不服裁决，于2015年10月10日诉至一审法院。一审法院认为，博诺公司与黄伟君签订的《保密协议书》系双方的真实意思表示，对竞业限制的范围、期限进行了约定，虽未约定竞业限制的地域以及竞业限制补偿金条款，仍不应影响《保密协议书》的效力，双方应当按照《保密协议书》的约定全面履行自己的义务。尽管黄伟君并非道顺公司（注：一审笔误写成博诺公司）的法定代表人、股东，但根据本案查明的事实，黄伟君在与博诺公司的委托代理人黄贵明通话时承认其系道顺公司的“老板”，在道顺公司的网页上显示黄伟君的电话与工商登记的联络人电话相同，故一审法院采信博诺公司的主张，即黄伟君系道顺公司的实际控制人。博诺公司经营范围包括研发模具热流道注塑系统、销售机械设备、五金交电及电子产品等业务，道顺公司经营范围主要包括金属结构制造、模具制造、五金产品批发、电气设备批发等业务，故博诺公司与道顺公司所经营的业务存在竞争关系。黄伟君自博诺公司离职后，即开设与博诺公司存在竞争关系的企业道顺公司，已违反了《保密协议书》约定的竞业限制义务。博诺公司主张在黄伟君离职时与其协商将4万元借款抵作竞业限制补偿金，黄伟君对此予以否认，博诺公司未提供其他证据加以证明，一审法院不予采信。博诺公司未实际向黄伟君支付竞业限制补偿金，黄伟君有权依法解除竞业限制，但在解除之前，仍应依约履行竞业限制义务。且黄伟君如履行了竞业限制义务，可要求博诺公司支付竞业限制补偿金。所以，黄伟君以博诺公司未实际支付竞业限制补偿金，其不应履行竞业限制义务的主张，不能成立，一审法院不予支持。根据法律规定，竞业限制年限最长不得超过两年，黄伟君于2012年2月与博诺公司解除劳动关系，现黄伟君履行竞业限制义务的期限已届满。因此，博诺公司要求黄伟君停止以其个人或道顺公司名义经营与博诺公司有竞争关系的同类产品或业务（具体包括但不限于停止在网络、微信、微博、淘宝等互联网媒体上进行宣传推广，停止研发、生产、销售或提供与热流道有关的产品或服务等），以及要求黄伟君继续履行《保密协议书》中第三条第4款约定的竞业限制义务，一审法院不予支持。关于博诺公司要求黄伟君支付30万元违约金的请求，一审法院认为尽管黄伟君违反《保密协议书》中有关竞业限制条款的约定，但博诺公司与黄伟君未约定违反竞业限制的违约金，因此不予支持博诺公司该项主张。判决：驳回博诺公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决已查明的事实，有相关证据佐证，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，首先，根据法律规定，竞业限制年限最长不得超过两年，黄伟君于2012年2月与博诺公司解除劳动关系，现黄伟君履行竞业限制义务的期限已届满。因此，博诺公司要求黄伟君停止竞业行为以及继续履行《保密协议书》约定的竞业限制义务，已没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于黄伟君是否应向博诺公司支付30万元违约金的问题。博诺公司与黄伟君签订的《保密协议书》系双方的真实意思表示，双方应当按照《保密协议书》的约定全面履行自己的义务。《保密协议书》同时约定了保密条款和竞业限制条款，但违反竞业限制约定与违反保密约定系不同的行为，《保密协议书》第六条“违约责任”中约定“如果黄伟君不履行本协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，一次性向博诺公司支付违约金30万元”，应属对违反保密义务之违约责任的约定，而非对违反竞业限制义务之违约责任的约定。因此，博诺公司主张黄伟君向其支付违约金30万元，缺乏合同依据。综上所述，博诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由厦门博诺热流道科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑承茂审 判 员  庄伟平代理审判员  王思思二〇一六年十一月二十四日书 记 员  庄维旸附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。