广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤51民终359号上诉人（原审原告）：欧先文，男，苗族，住贵州省镇远县。委托诉讼代理人：邓波，广东商达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧和水，男，苗族,住贵州省镇远县。被上诉人（原审被告）：黄两省，男，汉族，住广东省潮州市潮安区。委托诉讼代理人：黄文静、吴温丽，均系广东沛若律师事务所律师。上诉人欧先文因与被上诉人黄两省劳动争议纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院作出的（2015）潮安法民一初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧先文及其委托诉讼代理人邓波，被上诉人黄两省及其委托诉讼代理人黄文静、吴温丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧先文上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于汕头大学司法鉴定中心作出的[2015]临鉴字第5193号法医临床医学鉴定意见书，该司法鉴定机构有鉴定资质，而且是一审法院依职权指定的，与上诉人没有任何利害关系，其做出的鉴定意见客观公正。一审时被上诉人当庭要求重新鉴定，并未提交任何司法鉴定不合理的证据，一审法院毫无理由地同意其重新鉴定的请求，并通知上诉人重新到汕头大学司法鉴定中心进行鉴定。上诉人于2016年11月14日上午按照一审法院的要求在指定的时间到达汕头大学司法鉴定中心进行第二次鉴定，之后一审法院于2017年4月份以第二次鉴定材料不足为由通知上诉人进行第三次鉴定，但已经过半年时间，而未在上诉人进行鉴定之前或当时告知。上诉人怀疑一审法院主审法官与被上诉人有利害关系，人为拖延诉讼时间，故没有配合一审法院要求的第三次鉴定。二、关于一审法院提及的被上诉人提供的治安监控视频，一审庭审之前被上诉人并未提交，一审法院在2017年5月17日才通知上诉人对该视频进行质证。该证据没有在举证期限内提供，不能作为一审判决的依据，一审法院的做法违反举证规则。三、关于一审法院对被上诉人经营场所的现场勘查情况，上诉人认为不能作为认定被上诉人黄两省塑料造粒工场规模的证据。因为上诉人受伤时间为2015年6月30日，一审法院勘查的时间却是2016年8月份，时间过了一年多，一审法院所看到的工场已经不是上诉人受伤时的“两省塑料造粒工场”。一审法院认定事实不清，适用法律错误，人为偏袒被上诉人一方，故意要求上诉人多次鉴定，拖延诉讼时间。一审法院引用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定也是错误的。上诉人作为弱势群体，权益受到侵害，只是想依法得到应有的补偿，故依法上诉。黄两省辩称：一、答辩人有充分证据证明被答辩人的双眼视力正常，根本不可能达到其主张的二级伤残以及需要长期护理的情况，故答辩人在一审过程中请求人民法院重新委托司法鉴定机构对被答辩人的伤残等级作出鉴定，一审法院也准许了答辩人的重新鉴定申请，但被答辩人经一审法院多次通知，拒不配合鉴定，应承担举证不能的法律后果。一审法院驳回被答辩人的诉讼请求，适用法律正确，应当依法维持。根据被答辩人之前与答辩人的交流，被答辩人可以准确无误地接过别人递给他的烟，也可以自己在无人搀扶的情况下，自己跨过门槛，其双眼并没有完全失去视力；同时，其提供证据中的《出院小结》中记载被答辩人只是双眼视物模糊，而不是完全丧失视力。这与其鉴定结论参照的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.2.15一眼有或无光感，另眼矫正视力≤0.02，或视野≤8％(或半径≤5)明显不符。且在第一次庭审之后，答辩人的家属在途经被答辩人租住的房屋附近时，发现被答辩人竟然每天自己行动自如地在街上遛鸟。答辩人随即向其租住当地的村委会申请调取被答辩人租房附近的治安监控视频发现：被答辩人经常自己外出遛鸟；且在其带着墨镜掩人耳目的情况下，还能自主玩手机；还能在夜晚的时候，在车来车往的村道行走、自如地躲避车辆和行人。一审庭审时，答辩人提交了相应的视频和某某社区居民委员会的证明。被答辩人虽对该治安监控视频资料的合法性有异议，但没有申请鉴定。在有充分的证据证明被答辩人的伤情根本不可能构成这么高的残级及护理期限的情况下，答辩人请求人民法院重新委托司法鉴定机构对被答辩人的伤残等级作出鉴定。一审合议庭认为答辩人提供了足以反驳被答辩人申请法院委托汕头大学司法鉴定中心作出的汕大司鉴中心[2015]临鉴字第5193号鉴定意见书的证据，故准许了答辩人的重新鉴定申请。答辩人也向法院重新委托的广东省华生司法鉴定中心支付了重新鉴定的费用2944元。但被答辩人经一审法院多次通知，拒不配合重新鉴定，重新鉴定工作被迫终结。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，被答辩人拒不配合重新鉴定，应对其主张的已达成二级伤残等级、终身部分护理依赖等鉴定内容以及伤情情况承担举证不能的法律后果，其要求答辩人赔偿的各项请求证据不足，一审法院对汕头大学司法鉴定中心作出的汕大司鉴中心[2015]临鉴字5193号法医临床鉴定意见不予采信，并驳回被答辩人的诉讼请求，适用法律正确，请人民法院依法予以维持。二、答辩人一直以来从事的都是造粒工作，属于家庭作坊式加工，经营场所操作的地方才几平方米，连个体工商户的主体资格都不具备；平时比较忙的时候就雇佣少量人员帮忙，按每小时8.5元计算劳务费，劳务费也是当场结清，没有签订什么合同。根本不具有长期、持续、稳定的特征，也没有固定的劳动关系，只是临时性的劳务关系，没有形成一定的规模。答辩人是以个人名义雇佣被答辩人从事临时性劳务工作，被答辩人也是知晓该情况后，作为答辩人的雇员从事该加工工作的一个环节，且法院到现场勘查的情况与答辩人所述及被答辩人工作时的情况并无太大的出入。一审法院在综合考虑了工作场所存在的机械设备数量、用工的稳定性及报酬的结算等方面，认定答辩人所经营的工场属于作坊式加工模式，与从事具体加工工作的工作人员亦未形成较强的人身依附性和从属性关系，据此认定答辩人与被答辩人之间不存在非法用工关系，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。三、答辩人与被答辩人已就被答辩人本次受伤在某某镇某某村人民调解委员会及某某人社服务所的主持下自愿达成一次性调解协议，答辩人共支付赔偿款人民币30万元，已全部履行《欧先文受伤赔偿调解协议书》(下称“协议书”)约定的义务，双方权利义务终结。一审法院对协议书予以确认并驳回被答辩人全部诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。该协议书系双方的真实意思表示，并不存在重大误解、显失公平、胁迫或趁人之危等可撤销情形，内容不违反法律行政法规强制性规定，对双方具有法律约束力。该协议书合法有效，答辩人也已按照协议书约定履行全部义务，被答辩人不得擅自变更或解除。答辩人于当日按照协议书的约定，将赔偿款全额支付给被答辩人，双方权利义务终结。以上事实有充分的证据予以证明，被答辩人要求撤销赔偿调解协议书及再次主张赔偿，毫无事实及法律依据，一审法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，依法应予维持。四、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方承担”，诉讼费应由被答辩人承担。另外，答辩人认为一审法院引用的法律正确，非法用工关系首先是要确定双方是否存在劳动关系，从一审法院现场勘查的情况来看双方没有存在劳动关系，不存在非法用工关系；劳动仲裁委员会作出的《不予受理通知书》也证实了不存在劳动关系。欧先文向一审法院起诉请求：1.撤销原告与被告签订的受伤赔偿调解协议书；2.判令被告向原告支付非法用工工伤一级（暂时估计为一级，具体以鉴定结果为准）的待遇1532700元；3.由被告承担本案的诉讼费。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为撤销原告与被告于2015月10月14日签订的受伤赔偿调解协议书，将第2项诉讼请求的赔偿数额变更为工伤二级的待遇1308702元。一审法院认定事实：原告欧先文自2015年6月26日下午受雇于被告黄两省在其经营的没有办理营业登记的塑料造粒工场工作。双方没有书面约定工作时间、工资计算方式、薪酬支付时间等。同月30日，原告欧先文在工作过程中被烫伤身体及双眼。当天，原告被送往汕头大学香港中文大学联合汕头国际眼科中心住院治疗；同年7月1日转至汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，2015年7月28日出院；后原告返回贵阳医院治疗。期间，被告为原告支付全部医疗费用。2015年10月14日，原、被告均向潮州市潮安区某某镇人力资源和社会保障服务所咨询后，原告向潮州市潮安区某某镇某某村人民调解委员会申请调解。在该委员会主持下，原告(乙方)与被告(甲方)通过自愿协商达成一致协议：1.乙方在治疗期间的医疗和工资、护理、生活费用等一切费用计人民币壹拾肆万元正（￥140000.00元）由甲方支付。(甲方已支付清楚)；2.甲方一次性支付给乙方的各项赔偿金和后期康复费用等一切费用计人民币壹拾陆万元正（￥160000.00元）；3.本协议经甲乙双方签字后生效。自双方在本协议签字之日起且甲方付清上述款项后，双方解除劳动关系，且双方工伤、医疗等一切关系终止，甲方对乙方关于乙方受伤的赔偿事项和其他经济补偿事项完结，乙方后期康复等事项与甲方无关，甲乙双方均不得反悔、毁约。乙方自愿不再向甲方提出除上述以外的任何主张，也不再向任何部门提出任何诉求，乙方自愿放弃一切诉讼权利；4.本协议一式肆份，甲乙双方各执一份，有关部门二份。该调解协议书履行完毕后，原告以该受伤赔偿调解协议书显失公平为由，于2015年10月29日向一审法院起诉并提出前述诉讼请求。另查明，原告欧先文于2015年10月26日就本案向潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理决定。一审法院认为：原、被告2015年10月14日签订的受伤赔偿协议书系原告治疗终结知悉治疗结果、双方向潮州市潮安区某某镇人力资源和社会保障服务所咨询后、在潮州市潮安区某某镇某某村人民调解委员会主持下自愿协商达成的调解协议，意思表示真实，内容并不违反法律法规效力性、强制性规定，对协议双方具有约束力。原告在被告履行上述协议完毕，提供鉴定意见书证明其伤残情况、陈述协议显失公平、请求撤销该协议书，但根据被告提供的治安监控视频资料，原告欧先文日常生活的自理能力情况确与鉴定意见构成终生部分护理依赖的结论不符，故一审法院对原告据以主张协议显失公平的鉴定意见书不予采信。经一审法院多次通知，原告拒不配合重新鉴定，原告提供的证据不足以证实该赔偿协议显失公平，故对原告要求撤销其与被告于2015月10月14日签订的受伤赔偿调解协议书的请求，一审法院不予支持。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款的规定，自然人以企业形式或其他组织形式经营，依法应办理营业执照而未办理营业执照的，有固定的生产场所、明确的经营范围、稳定的经营活动的用工主体，应认定为非法用工的主体。根据双方当事人的陈述及一审法院现场勘查情况，综合考虑工作场所存在的机械设备数量，用工的稳定性及报酬的结算等方面，可认定被告所经营的工场属于作坊式加工模式，与从事具体加工工作的工作人员亦未形成较强的人身依附性和从属性关系，不适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》和《工伤保险条例》第六十六条规定的调整范围，原告以受伤赔偿协议书所记载的“黄两省塑料造粒工场”证明原、被告双方存在非法用工关系依据不足，一审法院不予认定。对原告要求被告向其支付按非法用工工伤二级的待遇计算赔偿1308702元的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零三条、第一百零五条、第一百零六条之规定，判决驳回原告欧先文的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告欧先文负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方在二审中的上诉、答辩意见，确认本案二审争议的焦点问题是：一审法院采信证据及认定事实是否正确。上诉人欧先文诉称被上诉人黄两省在一审期间申请重新鉴定以及提供的治安监控视频均超过举证期限，一审法院同意其重新鉴定的申请并将该视频资料作为判决依据，违反了举证规则。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“……‘新的证据’是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；……”被上诉人黄两省在一审中提供的监控视频资料，视频记录的时间系发生在第一次庭审结束后，黄两省以该视频资料作为反驳证据并申请重新鉴定，依据充分。一审法院重新开庭并组织双方当事人进行质证，准许黄两省提出的重新鉴定申请，程序合法。一审中，上诉人欧先文虽然提供了《法医临床学鉴定意见书》，据此主张上述协议显失公平并请求撤销该协议书，但是被上诉人黄两省对该份鉴定意见书提出异议，提供了治安监控视频资料予以反驳，并且申请重新鉴定。上诉人经一审法院多次通知，无正当理由拒不配合鉴定程序，应视为其自行放弃相关举证权利，应由其承担不利后果。一审法院采信被上诉人黄两省提供的治安监控视频资料，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。从该视频资料显示，欧先文日常生活的自理能力情况与上诉人欧先文提供的鉴定意见书不相符，而欧先文未能提供其他有效的证据予以佐证，故一审法院未采信欧先文提供的鉴定意见书并无不当。本案中，双方当事人在诉讼之前已就涉案事故签订了受伤赔偿协议书，该协议书系在上诉人欧先文治疗终结后，在其自身知悉治疗结果，并且双方分别向潮州市潮安区某某镇人力资源和社会保障服务所进行了咨询的基础上，在潮州市潮安区某某镇某某村人民调解委员会主持下自愿协商达成的，系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的效力性强制性规定，因此，该协议书对双方当事人均具有约束力。一审法院驳回上诉人欧先文的诉讼请求是正确的，本院予以维持。关于双方是否存在非法用工的问题，一审法院根据对事故现场的勘查情况，结合双方当事人的陈述，认定上诉人黄两省所经营的工场属于作坊式加工模式，不适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》和《工伤保险条例》的规定，对欧先文所主张的双方存在非法用工关系不予认定亦无不妥，本院予以认可。综上所述，上诉人欧先文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人欧先文负担。本判决为终审判决。审 判 长  康森炎代理审判员  李奕毅代理审判员  冯泽冰二〇一七年十一月三日书 记 员  杨国瑜