北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终4392号
上诉人（原审原告）：苗x1，女，2014年3月21日出生。
法定代理人：崔x（苗x1之母），无业。
法定代理人：苗x2（苗x1之父)。
被上诉人（原审被告）：沈x，女，1969年1月20日出生。
被上诉人（原审被告）：北京嘉和基业家政服务有限公司。
法定代表人：朱光，总经理。
上诉人苗x1因与被上诉人沈x、北京嘉和基业家政服务有限公司侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第10077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苗x1的法定代理人崔x、苗x2，北京嘉和基业家政服务有限公司法定代表人朱光到庭参加诉讼。被上诉人沈x经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苗x1及其法定代理人�诉请求：撤销一审判决，发还重审或依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；被上诉人负担一、二审诉讼费。事实和理由：苗x1及其法定代理人认为一审法院程序违法，认定事实错误，沈x系公司员工，员工侵权理应公司担责，一审不支持精神抚慰金错误。
北京嘉和基业家政服务有限公司辩称其同意一审判决。
沈x未到庭参加诉讼，未提出上诉，亦未提交书面答辩意见。
苗x1及其法定代理人向一审法院起诉请求：要求沈x与嘉和家政公司承担侵权赔偿责任，请求依法判令沈x与北京嘉和基业家政服务有限公司（以下简称嘉和家政公司）共同赔偿医疗费65614.74元、护理费2000元、交通费1560元、营养费10000元、住院伙食补助费2000元、精神抚慰金10000元并承担鉴定费4000元及本案诉讼费。
一审法院认定事实：苗x2、崔x系苗x1父母。2014年3月21�，苗x1出生。2014年3月24日，苗x1出院。出院时身体状况正常。2014年3月27日晚，沈x作为月嫂入住崔x家，并签署《员工入户服务承诺书》。次日，苗x1之母崔x（甲方）、沈x（乙方）与嘉和家政公司（丙方）签订《嘉和家政公司月嫂服务合同》（合同标注签订日期为2014年3月27日）。合同写明甲乙丙三方是平等民事主体，三方是平等民事关系，三方本着自愿的原则，协商签订本合同，以确保甲乙丙三方的合法权益不受侵犯。合同约定：服务期2014年3月27日至2014年4月22日，服务费12800元，由甲方向丙方缴交；服务对象包括产妇和婴儿两部分，其中，对婴儿的服务内容包括科学合理健康哺育婴儿，保证婴儿健康的营养需要，安抚哭闹婴儿，呵护入眠等，为婴儿洗澡、按摩、抚触，做被动操，增加与婴儿的情感交流，促进婴儿健康发育，及时为婴儿更换衣物、尿布等，做好脐部护理、臀部护理，保持干爽，防止感染，随时对婴儿的身体状况（如食欲、食量、体温、大小便等）观察记录，培养婴儿良好的生活习惯；就三方权利义务的约定中，合同写明甲方对乙方负有日常工作的指导、管理、教育和监督的责任，因甲方安排不当、管理不善导致损失的，由甲方承担，写明乙方没有处理婴儿疾病的权力，当发现婴儿出现疾病症状时，应向甲方建议到医院就医，丙方应为乙方建立服务档案，记录乙方的工作经历，指导督促乙方执行合同的各项约定，对乙方进行一定的思想教育、技能培训、并接受双方的投诉及妥善处理，因乙方过失导致甲方人身或其他权益受到侵害而造成的损失，丙方应积极协助甲方追究乙方的责任等；合同关于违约责任约定如下，乙方过失致甲方人身损害或财产损失的，丙方应当在家政人员服务责任保险赔偿范围内赔偿甲方的�失，乙方故意导致甲方人身或财产损失的，丙方不承担赔偿责任，但应当协助甲方追究乙方的赔偿责任。合同签订后，崔x向嘉和家政公司支付服务费12800元，沈x为崔x、苗x1提供服务。
2014年4月10日上午11时左右，苗x1因发热等原因在首都医科大学附属北京儿童医院门急诊就诊治疗，经诊断为：新生儿肺炎，败血症？次日，苗x1收院治疗，后于2014年4月21日出院。2014年4月22日，苗x1再次入院，后于2014年4月30日出院。住院病历显示：首次入院前4天，患儿无明显诱因出现吐沫，纳奶可，无呛奶、咳嗽，无鼻塞、流涕，无发热、呕吐、腹泻，家长未诊治；入院前一天，患儿仍有吐沫，出现发热，体温最高38.1℃，无畏寒、寒战，伴嗓子呼噜，偶有烦躁哭闹，精神稍弱，纳奶可；入院体格检查部分有“皮肤厚度（中等厚度）红润，颈部、双侧腋窝、腹股沟等皮肤褶皱处发红”等记录；4月11日以“新生儿肺炎”收院治疗，入院当日行尿常规等检查，进行痰细菌培养、尿培养，后确诊苗x1泌尿系统感染，轮状病毒肠炎；4月22日以“支气管肺炎恢复期”收院治疗。出院医嘱包括出院后继续用药，合理补充钙及鱼肝油，加强护理，合理喂养，谨防感染，病情变化随诊。2014年5月，苗x1进行了门诊复查。
一审法院庭审中，苗x1法定代理人明确表示，以沈x不当护理致苗x1皮肤不适及患有新生儿支气管肺炎、泌尿系感染、轮状病毒性肠炎，主张沈x、嘉和家政公司承担侵权责任。
就所称不当护理行为，苗x1法定代理人以入院记录中关于“皮肤厚度（中等厚度）红润，颈部、双侧腋窝、腹股沟等皮肤褶皱处发红”的记录主张沈x护理不周。苗x1法定代理人另称沈x存在晚上不给苗x1盖被子，未按要求给奶瓶消毒，用体温计抠肛门等不�护理行为，但未就此提交证据，沈x不予认可，并提交岗位培训合格证书、健康证、岗位能力证书、职业资格证书等，主张其具备护理资质，不存在不当护理行为。沈x另称其于2014年4月7日感冒，但崔x夫妻不同意更换月嫂。对沈x曾要求更换月嫂一节，苗x1法定代理人不予认可。苗x1法定代理人另认可苗x1日常使用的生活用品由其提供，护理期间家中居住人口包括沈x、苗x1及其父母，且未就所称护理问题告知嘉和家政公司。
就所称沈x的护理行为与苗x1患有新生儿支气管肺炎、泌尿系感染、轮状病毒性肠炎之间存在因果关系，苗x1申请鉴定。鉴定费4000元，由苗x1预交。一审法院依法委托北京天平司法鉴定中心进行鉴定。鉴定意见书分析认为：苗x1所患疾病均与日常接触人/物卫生状况有关，其中，轮状病毒性肠炎传染源为被感染的人和动物，粪-口传播为其主要传�途径，也可通过水源污染或呼吸道传播，家庭密切接触也是其传播方式的一种，大肠埃希菌主要寄生在大肠内，一般不致病，当它侵入人体一些部位时，可引起感染。鉴定意见为，依据现有材料，不能排除沈x护理行为与苗x1患有新生儿支气管肺炎、泌尿系感染、轮状病毒性肠炎之间存在因果关系。北京天平司法鉴定中心另出具说明函，进一步明确，苗x1所患疾病与日常接触人/物卫生状况有关，但沈x在操作过程中是否存在不当行为，非其鉴定范畴，依据现有鉴定材料无法确认。对上述鉴定意见及说明函，苗x1无异议，沈x未发表质证意见，嘉和家政公司主张上述鉴定意见无法证明苗x1所患疾病系沈x护理不当所致。
苗x1法定代理人另提交沈x2014年4月11日书写的字条，主张沈x认可因其原因延误治疗。该字条内容包括：“2014.4.10中午11点左右宝宝开始哭闹烦躁，妈妈问宝宝是不是病了，我（沈x）说没事的，下午4：30宝宝爸爸回家，宝宝妈发现目光滞呆，身体发热，我正在厨房做事，宝宝妈测试体温38℃，然后宝妈给卫生谭大夫咨询，谭大夫马上去医院治疗，随后去儿童医院治疗。以上情况属实。当事人：沈x”。沈x认可其书写上述字条，但主张系在受到胁迫情况下所书。就所称受胁迫一节，沈x未提交证据，苗x1法定代理人不予认可。
就所称损失，苗x1法定代理人提交病历、医疗费票据证明医疗费损失；提交出租车票、汽油发票主张交通费损失；以出院医嘱关于加强护理、合理喂养的表述主张护理费、营养费；以治疗过程中进行腰穿给苗x1造成精神和肉体伤害，主张精神损害抚慰金。沈x、嘉和家政公司认可医疗费情况，对其他损失不予认可。
苗x1法定代理人依据《员工入户服务承诺书》、《嘉和家政公司月嫂服务合同》以及其向嘉和家政公司支付服务费，以沈x系嘉和家政公司员工，要求沈x与嘉和家政公司就上述损失共同承担侵权责任。嘉和家政公司不予认可，主张其仅为雇主雇佣月嫂提供中介服务，其代收服务费并在扣除20%中介费后将剩余费用交付月嫂。沈x主张系嘉和家政公司员工，但认可其与嘉和家政公司未签订合同，自行购买社会保险，由嘉和家政公司提供业务信息，嘉和家政公司扣除部分费用后向其支付服务费。沈x同时提交收据，认可其在除嘉和家政公司外的其他单位进行信息登记，由多家单位为其提供信息介绍服务。另，苗x1法定代理人主张嘉和家政公司工作人员曾在双方争议中认可沈x与该公司系雇佣关系，并申请调取派出所出警录像。经公安机关核实，未找到苗x1法定代理人所述出警录像。
上述事实有双方当事人陈述、病历材料、鉴定意见书、票据等证据材料在案佐证。
一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提交证据。苗x1法定代理人要求相关单位、个人承担侵权责任，其对相关责任单位或个人存在侵权行为，苗x1存在损失以及上述侵权行为与所称损失之间存在因果关系负有举证责任。本案中，根据苗x1法定代理人提交之苗x1出生材料、《嘉和家政公司月嫂服务合同》等证据材料及双方陈述，苗x1出生后身体状况良好，出院后由沈x全面负责苗x1哺育、清洗及入睡等事项，且沈x自认4月7日其本人患有感冒。结合鉴定意见书所陈述苗x1所患疾病均与日常接触人/物卫生状况有关的意见，以及病历记载的苗x1发病时间，法院认为，苗x1患病与沈x在患病情况下密切接触苗x1之间存在因果关系。在没有证据证明沈x在患病情况下提出中断护理工作，尽到合理注意义务的情况下，沈x对因其消极不作为行�所导致的苗x1患病后果负有一定责任。同时应当注意到，沈x向苗x1父母提出更换月嫂未获准许一节虽无证据，但苗x1系与其父母、沈x共同生活。对于沈x的身体状况，苗x1的父母理应清楚。对苗x1进行日常照顾、对其身体状况进行合理关注，也是苗x1父母应尽的监护人义务。综合上述因素，法院对沈x的责任比例确认为50%。
至于苗x1法定代理人以嘉和家政公司与沈x系雇佣关系，要求二原审被告共同承担侵权责任一节，法院认为，一方面，依据现有证据材料及月嫂雇佣市场的一般情况，嘉和家政公司与沈x并非雇佣关系，另一方面，嘉和家政公司并未直接参与对苗x1的护理，苗x1法定代理人也认可未将所称护理问题告知嘉和家政公司，故嘉和家政公司对损害的发生不应承担侵权责任。苗x1法定代理人以嘉和家政公司与沈x系雇佣关系，要求二原审被告共同承担侵�责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
对于苗x1所受损失，苗x1法定代理人主张之医药费数额法院根据票据核定为63884.36元；主张之交通费法院根据票据、苗x1治疗情况以及交通费发生的必要性核定为783元；主张之住院伙食补助费，法院依据法律规定及住院时间调整为900元；主张之护理费、营养费、精神抚慰金无证据证明，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。至于沈x最终赔偿数额，法院将根据其责任比例以及确认的损失情况予以核算。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、沈x于本判决生效之日起七日内赔偿苗x1医疗费三万一千九百四十二元一角八分、交通费三百九十一元五角、住院伙食补助费四百五十元，以上共计三万二千七百八十三元六角八分；二、�回苗x1的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：苗x1及其法定代理人在二审阶段提交了录音光盘、北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15718号民事调解书、物品列表复印件等材料。上述材料不能证明上诉人的上诉主张，本院不予采信。一审查明的事实经本院审查属实，本院予以确认。上述事实，有原审法院、本院质证的相关证据及各方当事人在本院的陈述在案佐证。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。原审法院根据本案现有证据，结合案件具体情况认定苗x1此次患病与沈x�患病情况下密切接触苗x1存在因果关系，并无不妥。原审法院考虑没有证据证明沈x在患病情况下尽到合理注意义务，认定沈x因此对苗x1此次患病后果负有一定的责任，并无不当。苗x1系与其父母、沈x等共同生活，苗x1的父母作为其监护人应当对苗x1进行日常照顾、合理关注其身体状况，亦理应对密切接触苗x1的沈x的身体状况变化有所了解，原审法院综合本案因素，认定沈x对苗x1此次损失承担50%的责任，亦无不当。对于苗x1法定代理人以嘉和家政公司与沈x系雇佣关系，要求嘉和家政公司与沈x共同承担侵权责任一节，原审法院依据现有证据材料及月嫂雇用市场的一般情况，认定嘉和家政公司与沈x并非雇佣关系，并无不妥；原审法院同时考虑嘉和家政公司没有直接参与对苗x1的护理及苗x1法定代理人认可未将所称护理问题告知嘉和家政公司等，认定嘉和家政公司对苗x1�次损害不承担侵权责任，并无不当。据此，原审法院根据现有证据核定苗x1所受损失，并判令沈x赔偿苗x1医疗费、交通费、住院伙食补助费等费用共计三万二千七百八十三元六角八分，合理。上诉人认为一审法院程序违法，认定事实错误，沈x系公司员工，员工侵权理应公司担责，一审不支持精神抚慰金错误的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。沈x经本院合法传唤，未出庭应诉，亦未提交书面意见，视为其放弃了其相应诉讼权利。嘉和家政公司同意原审判决的意见，本院予以采纳。
综上所述，苗x1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费二千一百七十九元，由苗x1负担（已交纳）。
公告费五百六十元，由苗x1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷世波
审 判 员 赖 琪
代理审判员 仇芳芳
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 李 艳