湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0802民初626号原告：丁新华。委托诉讼代理人：张玉锋，湖南天门律师事务所律师，代理权限为一般授权。被告：张家界新家园房地产开发有限公司，住所地永定区南庄坪（市政协机关大院内）。法定代表人：田圣安，董事长。委托代理人：胡伟，湖南风云律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：阳海洋，系被告张家界新家园房地产开发有限公司经理，代理权限为一般授权。原告丁新华与被告张家界新家园房地产开发有限公司（以下简称张家界新家园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丁新华及其的委托诉讼代理人张玉锋、被告张家界新家园房地产开发有限公司的委托诉讼代理人胡伟、阳海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁新华向本院提出诉讼请求：1、被告对原告施工的山城上品住宅小区一、二、三、四期土石方工程与原告进行结算（总工程款约200万元）；2、被告支付原告剩余工程款约60万元（具体以结算结果为准）；3、被告自2013年1月1日起按同期银行贷款利率支付工程欠款利息直至本金付清之日；4、诉讼费由被告方承担。事实和理由：被告系山城上品住宅小区开发商，2009年11月9日，原、被告双方签订了《土石方工程施工合同》，合同约定被告将该工程的一期土石方施工工程发包给原告，采取包工包料的形式，总价款为21万元（不含税）。由于该工程分四期进行开发，一期完工后，双方没有续签合同，但是原告还是参与了后续的土石方施工工作，直至2012年10月份完工。其中二、三期单价为16元立方米（不含税），系原告独立施工完成，四期为杨志勇、田圣安、田某及原告4人共同施工，没有与原告约定单价，但被告与另三人有计算标准，而该标准应当也适用于原告。施工期间，原告从被告处借支1235104.8元，但其中144504.8元油料款虽有原告的签订，但是原告实际没有得到该笔款项。工程完工后，原告要求被告对原告施工的整个工程进行结算，但被告一直未予结算。为维护权益，诉至法院。被告张家界新家园公司辩称，1、原、被告已经就山城上品住宅小区的土石方工程进行了结算，工程款共计为1086335.8元。原告陆续从被告处借支了1235104.8元，扣除土石方工程款1086335.8元以及其他零星工程款后，被告多向原告支付了148769元。2、原告诉称的土石方一、二、三、四期工程与山城上品住宅小区的建筑工程是两回事，建筑工程工期不等同于土石方工程的工期，原告诉称的土石方一、二、三、四期工程是原、被告双方按照土石方施工的时间约定的，土石方工程并没有明显的工期地域界限，涉案土石方工程由多人承包，原、被告之间约定的土石方工程量目前已经很难区分清楚，只能以当时工地负责人杨正远签字确认的工程结算签证单为准。3、在无法对原告承包的土石方工程区域核实清楚的情况下，勉强进行工程量的鉴定，必然导致错误的鉴定结果。4、山城上品住宅小区的土石方工程在实际施工时，不需要刻意平整至设计标高，小区现在地貌的形成是主体建设、道路建设、绿化建设等各项目完工后的结果。原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对原、被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原、被告双方无争议的事实，本院确认如下：被告张家界新家园公司开发建设山城上品住宅小区。2009年11月9日，原告丁新华与被告张家界新家园公司签订《土石方工程施工合同》，合同约定：原告丁新华采取包工包料的方式承包山城上品住宅小区第一期土石方工程，范围为西至墙底部，其他三面以红线图为准，标高挖至181.3米，工程款为20万。合同约定的工程完工后，原告丁新华继续在被告张家界新家园公司继续承揽土石方工程，但原、被告双方没有续签书面合同，也没有就土石方工程的工程量进行约定，原、被告双方以由杨正远签字的签证单作为结算依据。被告张家界新家园公司陆续向原告丁新华支付了工程款共计1235104.8元，其中包括山城上品住宅小区一期土石方工程款21万元，山城上品住宅小区其他工期土石方工程款734452.8元，边坡治理、场地平整、高压线路迁移等零星工程款11283元，水电、网线改造等零星工程款130600元。原告丁新华认为除了被告张家界新家园公司当庭提交的签证单已经进行了结算外，尚有其他其施工的土石方工程的工程款未与其进行结算，但其没有其余的签证单或证明材料向法庭提交。被告张家界新家园公司认为其根据丁新华提交的所有签证单已经与原告丁新华进行了结算。双方发生争议，诉至法院。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告丁新华关于山城上品住宅小区土石方工程全部由其施工的主张，对此，原告丁新华申请证人丁某1、张某1、丁某2出庭作证，拟证明山城上品住宅小区一、二、三、四期的土石方工程全部由原告丁新华施工。被告张家界新家园公司质证认为上述证人证言达不到原告丁新华的证明目的。本院认为，三名证人均未陈述出山城上品住宅小区一、二、三、四期的具体范围，原告丁新华亦不能陈述出山城上品住宅小区一、二、三、四期的具体范围，因此，本院不予采信。被告张家界新家园公司向本院提交了《建设工程造价咨询报告》，证人田某、张某2、莫某的证言各一份，原告丁新华于2010年5月9日出具的“新家园山城上品项目5号栋土方工程款”30000元的领条、于2011年6月30日出具的“山城上品5号栋挖土方款”2万元的领条、于2012年1月15日出具的3万元的收条、于2012年10月26日出具的“陈总S5栋土方挖填及小挖机款项”39363元的领条，拟证明山城上品住宅小区的土石方工程不全部是由原告丁新华承包、施工。原告丁新华质证认为《建设工程造价咨询报告》与本案无关，其他证据的真实性没有异议，但是关联性有异议。本院认为，被告张家界新家园公司提交的证据能够相互印证，能够证明其所称山城上品住宅小区有其他人承包、施工土石方工程的事实，因此，对于该事实，本院予以采信。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应当承担举证不能的责任。本案属于建设工程施工合同纠纷，在施工过程中，建设方与施工方就发生的工程量应当进行现场签证确认，并由双方留存作为最终结算依据。因此，在工程量发生争议后，原告丁新华有责任向法院提交现场签证单及其他证据来证明其实际施工的工程量。现原告丁新华没有新的现场签证单以及其他有效证据来证明在被告张家界新家园公司提交的已结算的现场签证单之外还有其施工的其他土石方工程量未予结算，对此，原告丁新华应承担举证不能的的法律后果。原告丁新华向本院提出对山城上品住宅小区的一、二、三、四期三通一平时的整个土石方工程的工程量进行鉴定。对此，本院认为，山城上品住宅小区整个土石方工程并非仅由原告一方施工，且山城上品住宅小区现地貌的形成也是在土石方工程、主体工程及其他工程施工过程中逐步形成，原告丁新华亦未提交相应证据证明山城上品住宅小区的一、二、三、四期的具体区域。因此，以地貌现状对比原始地貌进行司法鉴定不能准确反映本案原、被告之间所争议工程量。同时原告丁新华也没有在本院指定的期限内提交鉴定所需的资料，因此，对于原告丁新华的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，原告丁新华就自己的主张不能提交相应证据证明，属于举证不能。原告丁新华提出的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告丁新华的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告丁新华负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长 周 敏人民陪审员 王 婷人民陪审员 龚丽琼二〇一六年十月十七日代理书记员 郑 运附录：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。