云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民一终字第258号
上诉人（原审原告）云南全虹网络系统集成有限公司。住所地：云南省昆明市。
法定代表人孟继园，该公司董事长。
委托代理人丁书旺，云南陈洪余律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人解家玺，云南亮剑律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南建工集团第七建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市。
法定代表人陈斌，该公司董事长。
委托代理人王曼、尹蔚，云南王永明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）建水县第六中学。住所地：云南省红河州。
法定代表人苏天庆，该中学校长。
委托代理人毛荣芳，云南毛荣芳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南全虹网络系统集成有限公司（以下简称全虹公司）及上诉人云南建工集团第七建筑工程有限公司（以下简称七建司）因与被上诉人建水县第六中学（以下简称建水六中）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2013）红中民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人全虹公司的委托代理人丁书旺、解家玺，上诉人七建司的委托代理人王曼、尹蔚，被上诉人建水六中的委托代理人毛荣芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的法律事实如下：2004年3月2日，建水六中与七建司签订了一份《建设工程施工合同》约定，七建司承建建水六中教学、科技、实验楼建设工程，图纸设计的全部内容。资金来源自筹10％，上级拨款及国债资金90％。开工日期2004年2月9日，竣工日期2004年10月9日，合同工期240天。合同价款10770000元。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。当天，双方还签订一份《建设工程施工合同补充协议》，对款项的支付进度和逾期利息等事项作了约定。
2004年2月9日，七建司（甲方）与全虹公司（乙方）签订了《合作承建项目工程协议》，七建司将承包的上述建水六中的建设工程全部转包给全虹公司承建。全虹公司对工程实行包工包料，除上交七建司按结算总造价3％（不含各种税金及其它费用）管理费外，盈亏自负，七建司不负责任何费用。工程竣工结算，由全虹公司负责编制办理，七建司协助全虹公司共同向建水六中结算。2004年2月11日，全虹公司与李承全签订《委托书》一份，全权委托李承全代理与七建司建筑业务的一切事务。2004年3月10日，全虹公司（甲方）与李承全（乙方）签订《工程项目承包协议》，将上述工程再次全部转包给李承全施工。合同约定：1、建水六中教学、科技、实验楼工程。2、工程造价以实际结算总价为准。发包方与甲方（业主及七建司）所签订的全部建筑安装施工合同所包含的全部内容。3、承包对方工程实行包工包料。除上交甲方结算总造价的3％管理费用外，还应承担工程总造价7％的承包费。项目承包人应在甲方每拨付一笔工程款时向公司缴纳7％承包费。4、工程工期240天。该合同还对其他有关事项作了约定。
2005年5月10日，七建司（甲方）与全虹公司（乙方）再次签订《协议书》，约定：1．施工中，七建司投入的工程进度款136000元由全虹公司归还七建司。2．2004年3月至2005年4月，期间乙方租用甲方周转材料的租金已达386701.03元，减免后甲方仅收取10万元。3．2004年2月9日双方签订的《合作承建项目工程协议》中的第三条承包方式变更为“乙方以工程实行包工、包料，不论工程如何向建设单位结算，甲方仅收取乙方配合费10万元，工程税金及各种政府税费均由乙方承担，由甲方代扣代缴”。4.上述资金合计336000元，由甲方向建设单位收取工程尾款时由甲方一次性扣回。该协议还对乙方承租的周转材料的返还作了约定。上述合同签订后，李承全未以实际施工人身份进行施工，而是以七建司或全虹公司代理人的名义开展工作。
本案工程于2005年8月底竣工，2006年1月16日经验收合格。2009年11月11日，经建水县审计局审计，工程结算价款为13139846.31元。从2004年4月21日至2010年2月8日，建水六中向七建司支付的工程款合计为10372294.38元，李承全起诉建水六中、七建司、全虹公司要求连带支付工程尾款2767551.93元。原审法院于2011年6月16日作出（2010）红中民二初字第112号判决，认为李承全不是本案实际施工人，驳回李承全的诉讼请求。李承全不服上诉于本院，本院以李承全未提交证据证明其施工范围及项目，其主张的工程欠款及利息损失无相应的事实依据，遂判决驳回上诉，维持原判。此后，建水六中于2012年10月至12月期间向七建司支付了工程尾款2370836.81元，加上七建司就工程款自愿向建水六中捐资助学的20万元及其委托建水六中代付的建材款196715.12元，建水六中已将工程尾款结清。
另查明：1、全虹公司和李承全均不具有建设工程施工资质。2007年6月10日，2008年2月20日、2009年3月2日，七建司向李承全出具委托书各一份，委托其办理建水六中工程的结算事宜。2007年10月13日，全虹公司向李承全出具一份委托书，委托其代表全虹公司全权处理与七建司在建水六中的一切债权债务关系。2、2004年4月28日七建司第二项目部与彭孝奎签订《劳务承包合同书》约定就七建司承包的建水六中教学楼的工程，彭孝奎采取包工不包料的方式，就内外墙粉刷、室内双飞粉等工程进行施工。完工后，七建司未按约支付劳务费，彭孝奎向昆明市西山区人民法院起诉，该院于2006年8月24日作出判决，判令七建司于判决书生效后十日内支付彭孝奎劳务费347121.69元，该款项已执行。
全虹公司一审诉讼请求：1、判令七建司支付工程款2767551.93元及利息924731.34元（从2007年1元16日至2013年1月4日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。2、由建水六中承担连带责任。3、本案诉讼费由七建司、建水六中承担。
关于全虹公司是否为本案适格原告的问题。原审法院认为，虽然全虹公司的营业执照被吊销和经营期限到期，但企业法人被吊销营业执照后至被注销登记之前，该企业法人仍视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，全虹公司被吊销营业执照至今未进行清算，也未办理注销登记，故其仍可以自己的名义进行诉讼活动，全虹公司是本案适格的原告。
关于建水六中是否为本案适格被告的问题。原审法院认为，全虹公司认为其系实际施工人，其将发包人建水六中列为被告主张权利符合法律的规定，建水六中具有适格的被告主体资格。
关于七建司、建水六中是否应承担连带支付工程款2767551.93元及利息924731.34元的问题。原审法院认为，首先，建水六中已举证证明在2012年10月至12月间履行了支付工程尾款的义务，且七建司也明确表示收到该款项，建水六中已全额支付工程款，不应再承担支付拖欠工程款的责任。
其次，全虹公司与七建司签订的《合作承建项目工程协议》及与李承全签订的《工程项目承包协议》均被已生效的法律文书认定为无效合同，而李承全在（2010）红中民初字第112号判决中认定不是实际施工人，而是七建司或全虹公司的履行辅助人。本案工程的实际施工人要么是全虹公司，要么是七建司。从全虹公司提交的证据看：（1）全虹公司与七建司签订的《合作承建项目工程协议》、《协议书》，证明其通过与七建司签订合同取得了涉案工程的承包权。（2）全虹公司授权李承全进行工程管理的《委托书》、供货协议、购销合同、结算清单等合同原件，证实李承全在接受全虹公司的授权后，积极组织人员施工，签订购销合同购买原材料并办理结算。（3）七建司发给全虹公司的《关于解决建水县第六中学周转材料流失问题的函》，证明全虹公司履行了合同并进行了施工。在该函中明确写道“我公司承接建水六中教学、科技、实验楼工程后，于2004年2月9日与贵公司签订《合作承建项目协议》，由贵公司承包该工程的施工。在承建该工程的过程中，贵公司向我公司承租了部分建筑周转材料……现工程已接近收发阶段，但工地上出现大量下架周转材料有流失的现象……”，从此函的内容可看出，七建司在承建建水六中教学楼工程后，并没有自己施工，而是将工程承包给了全虹公司。
从七建司提交的证据看，（1）七建司取得本案工程的承包权不代表其进行了实际施工，且其主张与全虹公司签订的两份协议没有实际履行，除其单方口述外，并未提交证据证实。（2）从两份协议签订的内容来看，《协议书》是对《合作承建项目工程协议》的变更和补充，将原来的承包方式“乙方对工程七建司包工包料，除上交甲方按结算总造价3％（不含各种税金及其它费用）管理费外，盈亏自负，甲方不负任何费用”变更为“乙方对工程实行包工包料，不论工程如何向建设单位结算，甲方仅收取乙方配合10万元整，工程税金及各种政府税费均由乙方承担，由甲方代扣代缴”，此外，还增加了由乙方返还甲方垫资款、周转材料租金等事项。如果第一份协议未履行，不会有第二份协议变更和补充。（3）从两份协议签订的时间来看，《合作承建项目工程协议》是在2004年2月9日签订，也就是本案工程开始建设之时，《协议书》是在2005年5月10日，此时工程已接近尾声（工程于2005年8月底竣工），如第一份协议未实际履行，无需再在工程竣工之前3个月再签订合同。加之有七建司发给全虹公司的《关于解决建水县第六中学周转材料流失问题的函》佐证，七建司主张的两份协议未实际履行不能成立。（4）七建司提交的水泥供货协议不能证明七建司就是本案的实际施工人，租赁合同、材料周转单也仅证明七建司第二项目部向七建司租赁了钢管等材料，但租用这些材料是用于承建的建水六中还是出租给全虹公司不得而知，因七建司与全虹公司之间也存在租赁钢模等周转材料的情况，双方签订的《协议书》和《关于解决建水县第六中学周转材料流失问题的函》中均有反映。（5）七建司提交的付项目借款、付周志国等工人工资、付马亮雄水泥税款、付建水项目税金等工程用款明细，付建水项目税金只能说明税金是由七建司扣缴，并不能证明其是实际施工人。其所提交的付款凭证也大多均是白条，全虹公司未全部予以认可，也无法确认其真实性。（6）购销合同是由七建司负责采购，为何合同原件不在七建司而在全虹公司。另外，《合作承建设项目工程协议》也明确约定全虹公司不得以七建司的名义签订任何供需货合同。加之李承全本人出庭证实其是全虹公司的员工，其所从事的购销行为均是得到了全虹公司的委托授权，行为应归属于全虹公司。七建司认为全虹公司与李承全存在恶意串通，但并无证据证实。要求七建司提交聘用李承全为其员工的合同或发放李承全工资的凭条，七建司也无法提交，其应承担举证不能的法律后果。对于谁是实际施工人的问题，全虹公司与七建司均提供了相应证据，但从证据的证明力来看，结合本案情况，全虹公司提供证据的证明力明显大于七建司提供的证据。另外，七建司对于其反驳全虹公司主张的已实际履行两份合同、李承全系全虹公司员工的等事实也未提供证据加以证明，七建司应承担举证不能的法律后果。基于以上事实，原审法院确认涉案工程的实际施工人是全虹公司。
最后，关于七建司应否承担支付全虹公司工程款义务的问题。原审法院认为，虽然全虹公司与七建司签订的《合作承建项目工程协议》已被生效的法律文书认定为无效，但全虹公司的施工已经物化，并经验收合格，全虹公司作为实际施工人有权要求七建司支付工程价款。双方均认可在（2011）云高民一终字第122号民事判决书作出后未付的工程款总额是2767551.93元。随后建水六中又向七建司支付了2370836.81元、代付建材款196715.12元、加上七建司就工程款自愿向建水六中捐资助学的20万元，建水六中已结清七建司的全部尾款。全虹公司则对七建司的单方捐赠20万元不予认可。未付工程款总额减去应扣款项，剩余的款项就应是七建司应支付给全虹公司的工程款。关于应扣款项的问题，七建司举证能证明其代付的款项：（1）付建水六中项目税金35631元（2004年7月9日）、付彭孝奎生活费5万元、付罗丁月建水项目双飞粉款25000元、付马雄亮水泥款22945元、付李昌水电工程款9000元、李文电结款15000元、付昆明市西山区人民法院彭孝奎执行款165412.69元、付建水六中项目税金78948.91元（2012年9月29日）、付建水六中项目税金6550.59元（2012年12月31日）、付王炜木村款26万元、付二建周转材料租金10万元，合计768488.19元。（2）七建司与全虹公司签订的《协议书》中约定七建司的垫资款136000元、配合费10万元，合计236000元。（3）七建司对建水六中做出的20万元的捐资助学款系其单方意思表示，未经全虹公司同意，故20万元应返还全虹公司，不予扣减。（4）建水六中代为支付的建材款196715.12元。扣减后七建司应支付全虹公司的工程款为1566348.62元（2767551.93元-768488.19元-236000元-196715.12元）。关于利息的问题。原审法院认为，全虹公司与七建司签订合同后，已按约组织人员施工，该工程已经验收合格并交付建水六中使用。七建司未按约定支付全虹公司工程款，七建司应支付全虹公司从2007年1月16日起至2013年1月4日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
原审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告云南建工集团第七建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南全虹网络系统集成有限公司拖欠的工程款1566348.62元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计付，从2007年1月16日起至2013年1月4日止）；二、驳回原告云南全虹网络系统集成有限公司对被告建水县第六中学的诉讼请求。三、驳回原告云南全虹网络系统集成有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费36339元，由云南全虹网络系统集成有限公司负担18169.5元，由云南建工集团第七建筑工程有限公司负担18169.5元”。
一审判决宣判后，全虹公司及七建司均不服，向本院提起上诉。
全虹公司的上诉请求：撤销原判第三项；改判七建司支付工程款1201203.31元（当庭变更为2767551.93元及利息924731.34元（从2007年1月16日至2013年1月4日止的利息）；一、二审诉讼费由七建司承担。事实及理由：1、原判将未付的工程款减去应扣款是错误的，七建司提出的所扣款项在本案中不应当进行扣减，因工程款由建水六中直接拨付给七建司，由七建司的财务人员管理，且七建司将其中的150万元工程款挪作他用，所扣款项就是用建水六中拨给的工程款支付的，现又再进行扣减，有悖协议约定。2、一审未认定2004年8月2日《会议记录》的内容是错误的，该《会议记录》有七建司相关人员签字。
七建司口头答辩称：涉案的工程是由七建司独立完成，其所收到的工程款是建水六中依据其施工的情况拨付，工程款全部用于工程施工，且还超支200多万元。全虹公司的上诉请求不能成立。如认定全虹公司是实际施工人，则应由全虹公司偿还七建司200万元。另，全虹公司法定经营期限于2011年11月届满，已不具备法人主体资格，且全虹公司的经营范围是网络工程，无建设工程资质。请求：驳回全虹公司的上诉请求。
建水六中口头答辩称，在前案诉讼终结前，其作为发包人的付款义务已全部完成，不再支付任何工程款。请求：维持原判第二项。
七建司的上诉请求：撤销原判；驳回全虹公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由全虹公司承担。事实及理由：1、一审认定全虹公司是涉案工程的实际施工人错误，七建司与建水六中签订《建设工程施工合同》，七建司按合同约定进行了施工。2、全虹公司主张工程尾款276万余元，但不能证明对哪些工程项目进行了施工及工程款是多少，且全虹公司是网络公司不具有对涉案工程进行施工的资质，若认定全虹公司是实际施工人，全虹公司也应向七建司偿还垫支的款项200多万元。全虹公司法定经营期限于2011年11月届满，已不具备法人主体资格。另，当庭补充：若建水六中认为李承全是本案工程的实际施工人，则七建司以工程款向建水六中捐赠20万元应视为无效，该款应作为工程款予以扣减。
全虹公司答辩称，七建司主张超支200余万元无事实依据，且一审未提出相关的诉讼请求，依法不应审理。七建司应当将建水六中支付的工程款全部支付给全虹公司，建水六中支付的工程款已扣除七建司向建水六中捐赠20万元。虽然全虹公司企业法人营业执照被吊销，但诉讼主体资格仍然存在。
建水六中答辩意见除与全虹公司一致外，另补充，针对七建司当庭补充的上诉理由，其认为七建司向建水六中捐赠20万属赠与，该赠与行为在捐赠时成立，七建司当庭要求撤销赠与行为，不属于本案审理的范围。
经本院审理，对一审法院认定的法律事实，上诉人七建司提出异议认为，1、2004年2月11日全虹公司与李承全签订的《委托书》是全虹公司为应付诉讼临时出具的，真实性不予认可。2、遗漏认定2005年5月10日《协议书》第五条内容。3、遗漏认定七建司按约定组织施工的事实。4、遗漏认定（2011）云高民一终字第122号民事判决书中全虹公司认为李承全是实际施工人，而不是全虹公司的代理人，全虹公司没有经手工程款的事实。其余的法律事实，双方无异议，本院予以确认。
上诉人七建司提出的异议1，因未提交证据证实，其异议不能成立。七建司提出的异议2，经查，2005年5月10日，七建司与全虹公司签订的《协议书》第5条约定“在施工过程中，全虹公司向七建司承租的周转材料，其中钢管168.42元、钢模1709.244平方米、阳角模1726.80米、扣件29200套、回型销54000只，由全虹公司全额返还七建司。如实物不足，由全虹公司按市场价（钢管4600元／吨、钢模5300元／吨、阳角磨6300元／吨、扣件4.7元／套、回型销0.51元／个）折价赔偿，或由全虹公司购买实物返还”。一审法院遗漏上述事实，上诉人七建司提出的异议2成立。七建司提出的异议3、4，本院将结合争议焦点综合予以评判。
本案争议的焦点是：1、涉案工程是由谁施工；2、工程尾款是多少。
（一）关于涉案工程是由谁施工的问题。
本院认为，首先，七建司与建水六中签订了《建设工程施工合同》后，七建司将承建的建水六中教学、科技、实验楼的建设工程转包给全虹公司承建，并与全虹公司签订了《合作承建项目工程协议》，在履行上述协议过程中（涉案工程竣工前3个月），双方又再次签订《协议书》约定，将《合作承建项目工程协议》约定的承包方式“全虹公司对工程实行包工包料，除上交七建司按结算总造价3％管理费外，盈亏自负，七建司不负任何费用”变更为“全虹公司对工程实行包工包料，不论工程如何向建设单位结算，七建司仅收取全虹公司配合10万元整，工程税金及各种政府税费均由全虹公司承担，由七建司代扣代缴”，上述事实证明涉案工程由全虹公司组织施工具有相应的合同依据。七建司主张《合作承建项目工程协议》及《协议书》未实际履行，对此未提交证据予以证实。
其次，2004年2月11日全虹公司出具委托书，全权委托李承全代理与七建司建筑业务的一切事务，诉讼中全虹公司提供了供货协议、购销合同、结算清单等原件，证实李承全在接受全虹公司的委托后，积极组织人员施工，签订购销合同购买原材料并办理结算。一审李承全出庭证实，其是全虹公司的员工，其所从事的购销行为均是得到全虹公司授权，是履行职务的行为。
再次，在施工期间，七建司发给全虹公司的《关于解决建水县第六中学周转材料流失问题的函》，载明“七建司与全虹公司签订《合作承建项目协议》，由全虹公司承包该工程的施工。在承建该工程的过程中，全虹公司向七建司租用了部分建筑周转材料，现工程已接近收发阶段，但工地上出现大量下架周转材料有流失的现象……”
以上事实证明涉案工程系由全虹公司组织施工，七建司主张由其独立施工完成的证据不充分，本院不予支持。
（二）关于工程尾款是多少的问题。
本院认为，虽然全虹公司与七建司签订的《合作承建项目工程协议》已被生效的法律文书认定为无效，但全虹公司施工的工程经验收合格，并交付建水六中使用，全虹公司作为实际施工人有权要求七建司支付工程价款。全虹公司主张的工程欠款2767551.93万元，系在建水县审计局审定的工程结算价款的基础上，扣减建水六中向七建司支付的工程款后计算出来。全虹公司上诉主张工程欠款中不应扣除以下三项费用：（1）税金、材料款、付案外人执行款、付周转材料租金等款项，合计768488.19元；（2）七建司与全虹公司签订的《协议书》中约定的七建司的垫资款136000元、配合费10万元，合计236000元；以上两笔款项应用七建司挪用的工程款150万元进行冲抵，不应再从工程尾款中扣除；（3）建水六中代付的材料款196715.12元，此笔款已在建水六中与七建司结算时扣减，本案不应再重复扣减。对全虹公司的主张，本院认为，第一，全虹公司提交的2004年8月2日的《会议记录》虽有双方当事人相关人员签名，但该《会议记录》未形成最终结论，不能证明七建司将150万元挪作他用。第二，全虹公司主张的工程欠款2767551.93万元是截止（2011）云高民一终字第122号民事判决生效时的欠款金额，在判决生效之后，建水六中又代七建司支付材料款196715.12元，该196715.12未重复扣减。综上，全虹公司就工程款提出的上诉理由均不能成立。
七建司上诉主张工程款中应扣减全虹公司租用周转材料费用200多万元及捐赠给建水六中的20万元。对该主张，本院认为，首先，双方2005年5月10日签订的协议虽约定全虹公司全额返还七建司承租的周转材料，如实物不足，则按市场价折价赔偿，但在诉讼中七建司未提交证据证实全虹公司未返还周转材料，相反全虹公司一审提交的《物资调拨单》、《钢模辅料领退表》等证据则证明全虹公司已归还七建司周转材料。其次，七建司向建水六中捐资助学20万元，该行为属七建司的赠与行为，已履行完毕，七建司主张赠与无效，20万元应作为工程款进行扣减无法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判令七建司支付全虹公司工程尾款1566348.62元（2767551.93元-768488.19元-236000元-196715.12元）及从竣工验收合格后一年起至起诉之日的利息（2007年1月16日起至2013年1月4日止），并无不当。七建司主张所收的工程款全部用于涉案工程，还超支200余万元，对此未提交证据证实，该上诉理由不能成立。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，全虹公司及七建司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36339元，由云南全虹网络系统集成有限公司负担18169.5元，由云南建工集团第七建筑工程有限公司负担18169.5元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如云南建工集团第七建筑工程有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南建工集团第七建筑工程有限公司不自动履行本判决，云南全虹网络系统集成有限公司可在本判决规定履行期限届满后二年内，向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 贺 茭
审 判 员 周惠琼
代理审判员 王 璟
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 杜晓蕾