云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终1794号上诉人（原审被告）：云南鹏锐路桥有限公司，住所地：云南省安宁市昆畹公路35公里处。法定代表人：王佳平，该公司总经理。上诉人（原审被告）：王佳平，男，1959年10月12日出生，汉族，云南省安宁市人，住云南省安宁市。上诉人（原审被告）：杨菊玲，女，1958年8月5日出生，汉族，云南省安宁市人，住云南省安宁市。三上诉人共同委托诉讼代理人：李典刚，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：瑞华国银投资管理有限公司，住所地：山东省青岛市蓝色硅谷核心区滨海公路169号。法定代表人：张毅明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王宝琼，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王智敏，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南鹏锐路桥有限公司（以下简称：鹏锐路桥）、王佳平、杨菊玲因与被上诉人瑞华国银投资管理有限公司（以下简称：瑞华公司）债权转让合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。鹏锐路桥、王佳平、杨菊玲的上诉请求：一、撤销一审判决第一、第二、第三、第四项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由为：原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结论不公。1、上诉人王佳平、杨菊玲的保证期间已过，保证责任已经免除；2、被上诉人主张的律师代理费过高，且无支付律师代理费的证据，不应得到支持。3、罚息、复利的计算高于给被上诉人造成的损失，应予以减少，且应根据中国人民银行对贷款利率的调整而分段计算。瑞华公司答辩称：不认可上诉人的上诉主张，对于借款罚息、复利的计算标准，一审认定事实清楚，应当维持。王佳平、杨菊玲二人的保证期间并未超过，应当承担担保责任。律师代理费有合同约定且收费标准符合相关规定，应当得到保护。瑞华公司向一审法院起诉请求：1、判令被告鹏锐路桥向原告偿还借款本金7319731.39元及欠款至实际还清之日止的利息、罚息、复利（截至2016年9月20日已产生的利息、罚息、复利合计人民币9004493.50元，自2016年9月21日起利息按中国人民银行1年期基准贷款利率上浮10%计收、逾期罚息在借款利率基础上加收50%确定、复利按逾期罚息利率计收）；2、判令被告鹏锐路桥偿还原告为实现上述债权而支付的律师费146395元；3、判令被告鹏锐路桥对其所负债务的清偿承担抵押担保责任，即原告有权对被告鹏锐路桥提供的抵押物[位于安宁市××然街道办事处福兴村居民委员会的安国用（2012）第0738号和安国用（2012）第0739号合计15246.97平方米土地使用权及其上安宁市房字第××号的房屋所有权]折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；4、判令被告王佳平、杨菊玲对被告鹏锐路桥的上述第一、二项义务承担连带保证责任；5、判令被告承担本案的全部诉讼费用、保全费用及实现债权的其他费用。一审法院认定事实：2012年11月29日，工行与被告鹏锐路桥订立了编号为2012年安宁（抵）字0019号《最高额抵押合同》及其附件《抵押物清单》，抵押物约定为位于安宁市××然街道办事处福兴村居民委员会的安国用（2012）第0738号和安国用（2012）第0739号合计15246.97平方米土地使用权及其上安宁市房字第××号的房屋所有权，约定抵押期限为3年，最高额抵押额度为5800万元，同年12月4日在安宁市国土资源局进行了15246.97平方米国有出让土地使用权的抵押登记，取得了安他项（2012）第0099号《土地他项权利证明书》，存续期限登记为2012年12月4日---2015年12月3日。2013年4月10日，被告签下《承诺书》一份，被告王佳平、杨菊玲书面承诺“公司个人股东将对云南鹏锐路桥有限公司在贵行的1000万元融资承担个人连带保证担保责任，并且在约定时间内，贵行有权从个人账户中扣收各种款项用于归还云南鹏锐路桥有限公司逾期融资本息”。同年5月28日，工行与被告鹏锐路桥签订编号为25020180-2013年（安宁）字0025号《小企业借款合同》一份，工行借款1000万元给鹏锐路桥，借期为1年，该《小企业借款合同》第一部分基本约定之第3.1条约定，双方贷款利率为基准利率上浮10%计息；第一部分基本约定之第3.4条约定：“本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定”；第二部分具体条款第9.3条约定：“借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。”第二部分具体条款第7.11条约定，被告鹏锐路桥应当“承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等”。2014年5月27日、6月21日、7月14日、10月27日、2015年8月7日，被告分别清偿工行借款本金50000元、268.61元、50000元、50000元、30000元。截止2016年9月20日，被告尚欠借款本金7319731.39元、累计欠息金额为1684762.11元（含复利）。工行与华融资产于2015年签订编号为云南2015年KM003号《资产转让协议》，同年12月5日在《云南日报》上发布《债权转让通知暨债务催收联合公告》，工行转让债权，被告鹏锐路桥为债务人之一。原告与华融资产于2015年12月28日签订合同编号为Y0015196-22的《资产转让协议》，并于2016年1月在《云南日报》上发布《债权转让通知暨债务催收联合公告》，原告受让债权，被告鹏锐路桥为债务人之一。2015年11月21日，被告王佳平、杨菊玲以保证人身份，分别在载明由其承担担保连带责任的《中国工商银行催收逾期贷款本息通知书》上签字、捺印。此前及此后，工行、原告多次向被告主张过债权。2016年9月20日，原告与工行、云南勤业律师事务所订立委托代理合同，约定律师服务费收取的具体明细。被告除本案外，尚有其他基于向工行借款所生的对于原告的债务。2016年11月22日，原告与被告鹏锐路桥、王佳平曾达成一致意见：同年12月22日偿还欠款本息，逾期则原告行使抵押优先权，同时，王佳平对上述债务承担连带保证责任。一审法院认为，双方主要争议的是四个焦点：第一，关于被告王佳平、杨菊玲是否免除连带保证责任的问题。本案中，被告鹏锐路桥、王佳平、杨菊玲于2013年4月10日出具的《承诺书》载明：王佳平、杨菊玲书面承诺“对云南鹏锐路桥有限公司在贵行的1000万元融资承担个人连带保证担保责任，并且在约定时间内，贵行有权从个人账户中扣收各种款项用于归还云南鹏锐路桥有限公司逾期融资本息”。此处所指“约定”应认定为主债权《小企业借款合同》中第二部分具体条款之第十条扣收，即债权人有权直接从王佳平、杨菊玲账户中扣收各种款项直至被告鹏锐路桥所有债务全部清偿完毕为止。由此可见，清偿完毕的时间是不确定的。故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，本案中王佳平、杨菊玲的保证期间应认定为2年而非6个月。本案的主债权期限于2014年5月届满，照此计算，被告王佳平、杨菊玲的保证期间到2016年5月届至，然而，被告鹏锐路桥逾期偿还贷款后，债权人多次找到被告鹏锐路桥及被告王佳平、杨菊玲二人，要求二人承担连带保证责任，被告王佳平、杨菊玲分别确认其作为被告鹏锐路桥的保证担保人，“承担担保连带责任”而在2015年11月21日的《中国工商银行催收逾期贷款本息通知书》中签名字、捺指印；在本案开庭之前，原告与被告鹏锐路桥、王佳平曾到法院进行了庭前调解。在庭前调解过程中，被告王佳平也承认并签字确认其应当对原告承担连带保证责任，以上应视为被告王佳平、杨菊玲二人与原告达成了新的关于保证担保的合意。我国《担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”综上，被告王佳平、杨菊玲的新的连带保证的保证期间自2015年11月21日起算，至2017年11月20日届满，被告王佳平更新的保证期间为2016年11月22日至2018年11月21日。王佳平、杨菊玲作为完全民事行为能力人，对于行为的法律后果应当有充分认识而不是相反，故被告关于在催收单上签字捺印的行为仅仅是履行手续、不认可内容、逾期就一概免责的观点，不能予以采纳，被告王佳平、杨菊玲在本案中的连带保证责任不能免除，原告要求其承担连带保证责任的主张，予以支持。第二，关于罚息、复利计算的问题。本案中，原告所主张的逾期利息（罚息）、复利的计算标准符合双方合同约定，被告鹏锐公司所签编号为25020180-2013年（安宁）字0025号《小企业借款合同》第一部分基本约定之第3.1条约定，双方贷款利率为基准利率上浮10%计息；第一部分基本约定之第3.4条约定：“本合同项下逾期罚息利息在原借款利率基础上加收50%确定”；第二部分具体条款第9.3条约定：“借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”根据前述约定及规定，本案中原告所主张的利息、逾期利息（罚息）及复利的计算标准不违反以上约定及规定，属于意思自治范畴，不作调整，对于原告的该诉求，予以支持。第三，关于抵押权是否及于抵押土地使用权上的房屋的问题。本案中，安国用（2012）第0738号、安国用（2012）第0739号土地使用权上的抵押权经过登记，当然发生效力。根据合同编号为2012年安宁（抵）字0019号《最高额抵押合同》及其附件《抵押物清单》，安他项（2012）第0099号《土地他项权利证明书》显示，为确保《小企业借款合同》项下债务的履行，鹏锐路桥将安国用（2012）第0738号、安国用（2012）第0739号的土地使用权及其上的房屋（房产证号：安宁市房字第××号）抵押给了债权人并办理了土地他项权证。未单独、另外进行该土地上的房屋的抵押权登记。我国《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此规定可知，我国法律坚持“房地一体”原则，本案系“视为一并抵押”的特定情形，土地使用权上的抵押权效力依法及于该土地使用权之上的房屋。第四，关于原告主张的实现债权的费用即律师代理费是否支持的问题。工行与被告鹏锐路桥《小企业借款合同》第二部分具体条款第7.11条约定，被告鹏锐路桥应当“承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等”。据此可知，原告要求被告承担的律师费具有明确的合同约定作为依据。同时，因本案中，原告与委托诉讼代理人已经签订了委托代理合同，签约各方要受该合同约束，且被告鹏锐路桥正常经营并提供了足额的物的担保，被告必须依法向原告偿还债务，原告需要向委托诉讼代理人支付律师费用无疑。故本案中原告要求被告承担律师费完全符合客观实际情况。加之，本案中的律师费收费标准并未违反云南省律师收费的管理规定，即501---1000万元的部分计收在1---2%之间，属于合理范围。因此，原告所主张律师费146395元符合双方约定，依法予以支持。综上所述，本案中，原告的各项诉讼主张具有法律依据，符合客观事实，不违背诉讼诚信、诉讼经济原则，故其请求依法可以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百九十五条、第一百九十八条、第二百零二条之规定，判决如下：一、由被告云南鹏锐路桥有限公司于本判决生效之日向原告瑞华国银投资管理有限公司偿还借款本金7319731.39元及该欠款至实际还清之日止的利息、罚息、复利（截至2016年9月20日的本息合计人民币9004493.50元；自2016年9月21日起，利息按中国人民银行1年期贷款基准利率上浮10%计收、逾期利息即罚息在借款利率基础上加50%确定、复利按逾期罚息利率计算）；二、由被告云南鹏锐路桥有限公司于本判决生效之日支付原告瑞华国银投资管理有限公司实现上述债权而需支付的律师费146395元；三、以上两项合计9150888.50元，若逾期支付，则由被告云南鹏锐路桥有限公司对其所负该债务的清偿承担抵押担保责任，即原告瑞华国银投资管理有限公司有权对被告云南鹏锐路桥有限公司提供的抵押物[位于安宁市××然街道办事处福兴村居民委员会的安国用（2012）第0738号和安国用（2012）第0739号合计15246.97平方米土地使用权及其上安宁市房字第××号的房屋所有权]折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、由被告王佳平、杨菊玲对被告云南鹏锐路桥有限公司的上述第一、二项支付义务承担连带保证责任。本案案件受理费75857元由被告云南鹏锐路桥有限公司、王佳平、杨菊玲连带负担。二审中，各方当事人均未提交新证据；经审查，本院对于一审法院审理确认的案件事实依法予以确认。综合诉辩主张，本案的争议焦点为：一、上诉人要求降低罚息、复利的上诉主张能否得到支持；二、被上诉人主张的律师代理费应否得到支持；三、上诉人杨菊玲、王佳平是否应当承担连带保证责任？本院认为：针对争议焦点一，对于罚息、复利计算标准双方合同约定的上浮标准是在原借款利率基础上加收50%，被上诉人按照50%主张并未违反合同约定亦未违反法律规定，上诉人认为应按照30%计算更为合理，但未能提出合法有效的调整理由及相应依据，故对上诉人就此提出的上诉主张，本院不予支持。但，本院注意到一审法院在判决主文中对于罚息、复利的表述不够规范，易产生歧义，本院予以纠正。针对争议焦点二，在《小企业借款合同》中约定了借款人承担贷款人为实现债权而产生费用中包括但不限于律师代理费，故被上诉人主张上诉人承担该费用有合同依据。虽然被上诉人主张的该律师代理费现还未实际给付，但被上诉人已经与委托代理人签订了委托代理合同，该费用必然发生，故原审支持了被上诉人提出的该律师代理费并无不当，本院亦予以支持。上诉人就此提出的上诉主张不能成立，本院不予支持。针对争议焦点三，本院认为，上诉人王佳平、杨菊玲所签《承诺书》中载明“在约定时间内，贵行有权从个人账户中扣收各种款项用于归还云南鹏锐路桥有限公司逾期融资本息”的约定并不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”的规定内容，故应视为双方没有约定保证期间，一审以双方约定不明认定保证期间为二年不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。故上诉人王佳平、杨菊玲的保证期间应为自2014年5月22日起六个月内，被上诉人于2015年11月21日向上诉人王佳平、杨菊玲发出催收通知书时，已超过了该保证期间。两上诉人签收了该通知书，但未作出任何自愿承担担保责任的意思表示，故不能认定此时又达成了新的保证合意。因被上诉人提出本案诉讼向上诉人王佳平、杨菊玲主张权利之时，已超过了其二人的保证期间，故其二人依法不应在本案中承担保证责任。至于被上诉人提出上诉人曾在调解时表示愿意承担保证责任，因双方最终未达成调解，调解中的认诺不能成为裁判的依据。上诉人王佳平、杨菊玲提出保证期间已过的上诉主张成立，本院予以支持。一审对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定主要案件事实清楚，但适用法律略有不当，导致判决结论部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初2048号民事判决；二、由上诉人云南鹏锐路桥有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人瑞华国银投资管理有限公司偿还借款本金7319731.39元，支付截至2016年9月20日已产生的利息、罚息、复利合计人民币1684762.11元，并支付自2016年9月21日起至实际还清款项之日止按中国人民银行1年期贷款基准利率上浮10%再加收50%计算的逾期利息并计收复利，借款利率以12个月为一期，一期一调整；三、由上诉人云南鹏锐路桥有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人瑞华国银投资管理有限公司支付该公司为实现本案债权所需支付的律师代理费146395元；四、若上诉人云南鹏锐路桥有限公司到期未履行上述义务，则被上诉人瑞华国银投资管理有限公司有权对上诉人云南鹏锐路桥有限公司提供的抵押物[位于安宁市连然街道办事处福兴村居民委员会的安国用（2012）第0738号和安国用（2012）第0739号合计15246.97平方米土地使用权及其上安宁市房字第××号的房屋所有权]折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿；五、驳回瑞华国银投资管理有限公司的其他诉讼请求；六、驳回云南鹏锐路桥有限公司的其他上诉请求。本案一审案件受理费75857元由云南鹏锐路桥有限公司负担；二审案件受理费75857元，由云南鹏锐路桥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 艳审判员 刘昕光审判员 朱 欢二〇一七年十月十一日书记员 潘 鑫