广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第735号
上诉人（原审原告、反诉被告）长沙铨捷自控系统有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。
法定代表人颜文成，总经理。
委托代理人颜凯秀，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市南海港能燃料物料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人许玉琪，总经理。
委托代理人梁兴强，广东佛明律师事务所律师。
委托代理人肖平安，广东佛明律师事务所实习律师。
上诉人长沙铨捷自控系统有限公司（以下简称铨捷公司）因与被上诉人佛山市南海港能燃料物料有限公司（以下简称港能公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、驳回铨捷公司全部诉讼请求；二、驳回港能公司反诉请求。本诉受理费减半收取4796.78元、财产保全费3470元，合计8266.78元，由铨捷公司负担。反诉受理费减半收取2225元，由港能公司负担。
上诉人铨捷公司上诉提出：一、原审判决认定事实错误。
（一）港能公司没有按照《一期码头煤称重系统建设项目总承包合同》第6.3条的约定支付第二笔费用21万元属严重违约行为，应对此承担违约责任。一审庭审中，双方已经确认工期48天是以铨捷公司进场安装时间起开始计算，那么根据合同第6.3条的约定第二笔款项应自铨捷公司交货时支付。因此，即使铨捷公司延期完工，所应扣减的款项也是第6.4条约定的21万元，而不是第6.3条项下的21万元。原审判决已经认定港能公司确认2012年10月30日为交货完成日期，故其应依约在20日内即2012年1l月19日前支付21万元给铨捷公司。
再根据合同第7.7条“上述各项对乙方责任的赔偿和处罚，赔偿罚款总额不超过合同总价的30％”的约定，无论铨捷公司的工程完成情况怎样，扣款总额均不得超过总价款的30％即21万元，而港能公司所欠铨捷公司款项为49万元，扣减21万元，还剩28万元，故港能公司未付款金额已经高于21万元。
（二）关于工期问题，铨捷公司的进度表不能代表港能公司的开工通知，没有证据证明本案是因铨捷公司的行为而延期完工，因此不能扣除21万元违约金。
1.由于合同第3.2.3约定“乙方按照合同约定开展工作，按进度计划表向甲方交付技术资料、供货”，因此，铨捷公司的进度表只是为自己交付技术和货物依据的准备。合同第2.3条约定“本项目工总期为48天，具体开工时间以甲方通知为准”，港能公司没有按照合同约定出具开工通知，导致双方对工期是否延误产生不同理解，这个责任应当由港能公司承担。
2.根据双方的合同约定和一般的交易习惯，都是先验收货后安装，如果买方没有验收货物，卖方是无法进行安装。铨捷公司于一审提供的港能公司收货单的最早日期为2012年ll月6日，因此计算安装时间只能从该日后的第二日即11月7日开始才合情合理合法，到双方确定的完工验收日期l2月25日，工期也是49天，才超出一天。
3.根据合同第7.2条“由于乙方原因造成改造工期延误超期，对于超过2天以上部分将处予l万／天的处罚”的约定，原审法院认定是由于铨捷公司的料斗尺寸问题导致延误工期，但该事实没有任何证据证实，如果是铨捷公司的原因延误工期，港能公司不会多次向其开具工作票据。
（三）本案无论是建设施工合同还是加工承揽合同，根据相关法律规定，原审法院均应判决港能公司支付全款给铨捷公司。
1.如果本案认定为加工承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，定作人应当验收该工作成果”的规定，本案的验收方为港能公司。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，该法第二百六十三条还规定“定作人应当按照约定的支付期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或约定不明的，依据本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作方应当在承揽交付工作成果时支付，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”。本案中，港能公司没有提出工作成果质量不合格，按照合同约定，港能公司应当在2012年11月20日前支付21万元，2013年1月14日前支付21万元，2013年12月24日支付7万元，即在2012年12月25日支付所欠全款49万元。
2.如果本案认定为“建设施工合同”，双方已经认可竣工日期为2012年12月25日，而且港能公司也承认在使用（其提出不能正常使用，但没有提供证据）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条的规定，港能公司也应当在2012年12月25日支付所有款项，港能公司至今已经使用一年，无权提出质量异议。
3.根据上述事实和法律规定，无论是承揽合同还是建设工程施工合同，港能公司均超过了支付全款的期限，其再要求通过技术监督局检验没有必要，而且港能公司也没有提出该要求。原审判决以铨捷公司在庭审中提出交不起技术监督局的检验费用及港能公司也不愿意垫付验收费而认定铨捷公司有恶意，驳回铨捷公司的诉讼请求，明显是徇私舞弊及枉法裁判的行为。
二、原审判决违反法定程序。
（一）本案合同名称为建设工程承包合同，立案时也以此为案由，但原审法院在庭审中没有对案件的性质作出不同认定而予以释明，而在判决书中将本案定为加工承揽合同纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。因此，原审法院在庭审时没有告知本案由定性与铨捷公司主张的案由不同，属严重违反法定程序的行为。
（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及原审法院举证通知书的规定，当事人提出反诉的，应当在举证期届满前提出，本案港能公司在第一次开庭时（2014年3月25日）才提交反诉状，超过了举证期，不应当受理，而原审法院却当庭受理，这也是违反法定程序的。
三、对于反诉部分，原审判决认定事实错误。
（一）本案主要是因为港能公司没有按照合同约定出具开工通知，导致双方对开工日期有争议，这个只能根据交易习惯认定。由于港能公司签收货物的时间为2012年11月6日，因此只能以该日后第二天计算开工日期才合情合理，铨捷公司没有延期完工。
（二）即使铨捷公司有延期完工的，根据相关法律规定，扣除21万元违约金也是过分高于损失的。而且本案中港能公司没有举证证明其有任何损失，原审法院认定港能公司扣减21万元合法，于理不符，于法相悖。
综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判港能公司支付铨捷公司欠款49万元、逾期付款违约金89355元，维持原审判决第二项，并由港能公司承担本案的全部诉讼费用。
上诉人铨捷公司在二审期间提交了光碟两张（一张光碟是照片、一张光碟是录像，其中照片拍摄时间有部分是3月份所拍，有部分是6月份所拍的，录像的拍摄时间是6月份），予以证明港能公司从2012年12月25日开始一直在使用铨捷公司提供的料斗称重系统，从录像内容可证实港能公司现场使用称重系统的情况。另外，原审法院的传票及受理案件通知书上载明的本案案由是建设工程施工合同纠纷，但原审法院在审理过程中没有对案由进行明确，在判决时却将案由更改为承揽合同纠纷，故原审法院审理程序违法。
经质证，被上诉人港能公司认为上述13张照片中的5张有显示拍摄时间，故对该5张照片的真实性没有异议，但其他照片均没有显示时间，录像也没有显示拍摄时间，对其形成时间有异议，对没有显示拍摄时间的照片与录像的真实性均不予确认，且对证明内容有异议，该组证据不能证明铨捷公司需证明的内容。
经审核，因被上诉人港能公司对上述证据中有显示拍摄时间的5张照片的真实性无异议，故本院对该5张照片的真实性予以认可。对于其他照片及录像因无时间显示，故对其真实性不予确认。
被上诉人港能公司辩称：双方对工程完工时间是没有争议的，料斗称重系统没有经过质监局的验收不能对外使用，至今料斗称重系统没有通过验收导致本案合同目的无法实现。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人港能公司在二审期间没有提交新证据。
经审理，本院除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明：港能公司称涉案合同第6.3条中所涉及的“乙方完成合同设备的全部交货，经双方验收合格后”中的“验收”应以双方签收的送货单为准。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本院对当事人的争议焦点作如下分析：
一、关于原审法院审理程序是否违法的问题
（一）原审法院认定本案案由为承揽合同是否违反法定程序的问题。铨捷公司主张本案立案时所确定的案由为建设工程施工合同纠纷，但原审法院在庭审过程中未向当事人予以释明而将本案定性为承揽合同纠纷，故原审法院审理程序违法。虽然原审法院在立案时依据涉案合同名称《一期码头煤称重系统建设项目总承包合同》将本案定为建设工程施工合同纠纷，但原审法院可以在经过审理后依据诉争合同内容及双方当事人在庭审中的陈述将本案定性变更为承揽合同纠纷，且港能公司在答辩时也表示涉案合同为承揽合同，铨捷公司对此未持异议，加之涉案案由的最终确定并未实际影响铨捷公司的举证、辩证等诉讼权利及本案实体处理，故本院对其该部分主张不予支持。
（二）原审法院受理港能公司反诉是否妥当的问题。铨捷公司主张原审法院对港能公司未能在举证期届满前提出的反诉予以受理违反法律规定，因本案适用简易程序，原审法院并未指定举证期限，且港能公司在一审开庭前已提出反诉并已交纳反诉案件受理费，铨捷公司在针对反诉而提出的答辩状中以及一审庭审中也未对反诉的受理提出异议，故原审法院受理港能公司提出的反诉并无不当，本院予以维持。
二、关于本案实体处理的问题
（一）关于工期起算的问题。铨捷公司主张港能公司未按合同约定通知其具体开工时间，故应从其进场施工时间即2012年11月22日起算工期。港能公司则认为铨捷公司于2012年9月18日第一次进场施工，故应从该日起算工期。本院对港能公司的主张予以采信，理由如下：首先，铨捷公司自行向港能公司出具的《一煤码头称重系统建设项目进度表》载明其将于2012年9月13日至10月4日进场、拆旧、制作、安装、调试，而该期间与港能公司提交的用以主张铨捷公司于9月18日进场安装之工作票的时间较为吻合；其次，铨捷公司提交了2012年11月22日及2012年12月19日的《南海发电一厂热力机械工作票》用以说明涉案设备均已调试完成，但该两张工作票仅仅记载了2﹟、3﹟、4﹟料斗的进场施工记录，并无写明1﹟料斗的进场施工记录。铨捷公司对此解释为11月22日其对1﹟、2﹟、3﹟料斗均进行了安装，只是在工作票上漏写了1﹟料斗。因双方均确认涉案该四个料斗均已安装完毕，若存在漏写情况，则铨捷公司缺乏主张安装义务履行完毕的凭证，且其事后未要求补写与一般交易习惯不符；再者，港能公司主张铨捷公司于同年9月18日已进场施工，但因料斗大小问题而未安装成功，故未在该日工作票上加盖执行章。铨捷公司则认为其因租金问题曾主动前往安装，因港能公司的员工阻挠施工而无法进行。对此，铨捷公司未能举证证明其因港能公司的原因而无法施工，而且其自行提交的同年10月16日的工作票也反映出其曾于该日进场安装1﹟料斗，而该日期亦早于铨捷公司主张的进场日期2012年11月22日。综上，港能公司的主张更为可信，本案工期应从2012年9月18日起算48天，即铨捷公司应于2012年11月3日完工，故铨捷公司于2012年12月25日才施工完毕已超过合同约定工期，其应当向港能公司承担违约责任。
（二）关于铨捷公司是否有权请求涉案合同第6.3条项下的款项问题。该条约定的支付条件为铨捷公司完成合同设备的全部交货，经双方验收合格后，港能公司于20天内支付21万元。根据送货单涉案设备全部交货的最后日期为2012年12月10日，港能公司认可其签收送货单时涉案设备已验收完毕，故该笔21万元的支付条件已成就，故港能公司应于2012年12月30日前向铨捷公司支付该21万元。双方对是否存在逾期完工的问题存在争议，且港能公司未能举证证明当时已向铨捷公司提出以逾期完工违约金抵销合同第二期款项21万元的要求，故在此情况下港能公司仍应按合同约定自交货验收合格后20天内支付21万元，现港能公司未能依约支付该笔款项，故也应承担相应的违约责任。
（三）关于铨捷公司请求支付涉案合同第6.4、6.5条项下约定的款项问题。该两条约定的付款条件分别为“工程竣工（含调试）且经港能公司验收”及“竣工验收起满一年没有质量问题”，而本案合同的技术协议明确约定验收标准为“设备安装调试完毕，由港能公司归属地质量技术监督局按国家计量标准验收，铨捷公司负责联系当地质量技术监督局和检验所需费用”，因铨捷公司经原审法院明确释明后未履行联系当地质量技术监督部门组织验收的义务，故上述款项的支付条件均未成就，铨捷公司请求港能公司支付上述款项，缺乏合同依据，本院不予支持。
综上，因涉案合同约定在逾期完工超过两天的情况下每天计算违约金1万元，即违约金的计算标准为每日1.4286%，该标准明显过高，而且合同中对港能公司逾期付款的违约责任没有约定，故双方在合同中的权利义务失衡，考虑到铨捷公司已履行了涉案合同项下的大部分义务，且港能公司未能举证证明其因铨捷公司逾期完工而导致的损失，其也存在未如期支付款项的行为，综合双方履约过错程度及合同中关于铨捷公司承担赔偿责任不超过合同总标的30%之约定，本院酌定铨捷公司应以合同总标的15%之金额即105000元向港能公司承担违约责任。原审法院在铨捷公司已提出违约金过高的请求的情况下，未根据本案具体情况对违约金作出合理调整欠妥，本院予以纠正。至于港能公司迟延付款的行为，因双方在合同中未对该违约责任作出明确约定，且本院在对铨捷公司的违约责任承担问题中已对此作出相应综合平衡考量，故不再另行处理。因港能公司应向铨捷公司支付21万元，故两者相互抵销后，港能公司尚应向铨捷公司支付105000元。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第152号民事判决；
二、佛山市南海港能燃料物料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向长沙铨捷自控系统有限公司支付105000元；
三、驳回长沙铨捷自控系统有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回佛山市南海港能燃料物料有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费4796.78元、财产保全费3470元，合计8266.78元，由上诉人长沙铨捷自控系统有限公司承担6768.54元，被上诉人佛山市南海港能燃料物料有限公司承担1498.24元。一审反诉案件受理费2225元，由上诉人长沙铨捷自控系统有限公司承担1112.5元，被上诉人佛山市南海港能燃料物料有限公司承担1112.5元。二审案件受理费9593.56元，由上诉人长沙铨捷自控系统有限公司负担7854.79元，被上诉人佛山市南海港能燃料物料有限公司承担1738.77元。
本判决为终审判决。
审判长 麦嘉潮
审判员 刘 坤
审判员 王 琰
二〇一四年十一月六日
书记员 梁碧姬