河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终3402号
上诉人（原审被�）贾翠玉。
委托代理人史素平，系贾翠玉妻子。
委托代理人李夫增，河北龙洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张兰芹。
被上诉人（原审原告）贾二玉。
委托代理人张军领，系贾二玉妻子。
被上诉人（原审原告）贾玉然。
被上诉人（原审原告）贾俊然。
委托代理人贾玉然，基本信息同上，系贾俊然姐姐。
上诉人贾翠玉因返还原物纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2015）新民一初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，原告张兰芹与贾风海系原告贾二玉、贾玉然、贾俊然及被告贾翠玉之父母。上世纪八十年代初，我国实行农村土地承包经营到户制度时，原被告家庭成员包括原被告及贾风海父�贾老忠在内，户籍登记的家庭成员共计六人，村委会按家庭人口数量分配了相应土地，因贾风海户籍不在农村未予分配。分地后不久，贾老忠去世。1999年我国农村实行第二轮土地承包时，以被告贾翠玉为户主与东阳委会签订土地承包合同，合同书载明：承包地面积为5.674亩，共分为三个地块，其中：村东1.777标准亩，四至为：东至本队、西至本队、南至道、北至文增；村南3.367标准亩，东至道、西至坏三、南至三香、北至连法；东口0.53标准亩，东至文江、西至支强、南至春法、北至道。庭审时，原告称起诉时亩数是按村委会地籍档案上面的地亩数，后法院调取了土地承包合同，原告表示以承包合同记载的地亩数为准。至于诉争土地的现状，原告称由贾二玉耕种东口0.53亩土地的一半、其余土地由被告耕种，但自2013年起被告转包给他人，经被告质证予以否认，被告称�二玉没有耕种，东口的土地原告张兰芹用于种菜，其余土地仍由被告耕种，但双方未提供相关证据证明自已的主张。
另查明，1999年第二轮承包时，原告张兰芹户籍仍在东阳，但与其余原被告分开，为单独户籍，贾风海于2012年、2013年左右去世；原告贾二玉于1988年转为城镇户籍，现在新乐市市区居住；原告贾玉然于1995年结婚，1997年、1998年左右从东阳迁出户口，迁至新乐市××××村；原告贾俊然于2001年左右结婚，转为城镇户籍，在东阳居住；被告贾翠玉于1984年结婚，户口及居住地均在东阳，1999年第二轮土地承包时被告贾翠玉的户口本中成员有其妻史素平、次子贾明杰。
原告提供了两份东阳委会证明，其中一份证明内容为“我们村自80年初实行土地承包经营到户以来，至今村委会未对承包土地进行过调整。贾风海家在当初分地时共有家庭成员贾老忠、张兰芹、贾翠玉、贾二忠、贾玉然、贾俊然六人”；另一份日期为2015年1月27日，证明内容为“我村自1980年分地以来，未做大调整，只有在1999年村将土地顺延（谁家的地还是谁家的地），我村村民贾风海共分5.9552亩，其中有贾老忠、张兰芹、贾翠玉、贾二玉、贾玉然、贾俊然的地。”庭审后，被告提交了一份东阳委会于2015年8月25日出具的“证明”，证明内容为：“贾翠玉、贾二玉，他们两家关于责任田纠纷一案，现任支村两委班子，对分地情况不了解，故村委会2015年1月27日出具的证明作废”；庭审中被告提供2013年6月8日“分单”一份，分单内容为被告与其两个儿子分家，承包地由被告两个儿子各耕种一半，分单中证人有原告贾二玉，被告拟证明贾二玉作为分家的证人对被告取得诉争土地承包经营权的认可，该证据经贾二玉质证，贾二玉认可分单的内容，但表�承包地只是让被告耕种，并不代表被告就享有承包经营权。上述事实有土地承包合同书、村委会证明、勘验笔录、现场照片、调查笔录、庭审笔录等在案为证。
原审认为，本案的争议焦点在于：第一轮土地承包时，原被告均享有东阳农村集体经济组织成员的资格，而在第二轮土地承包时，由于原告身份关系发生变化，原告是否丧失东阳村民资格问题，对此，法院认为，我国开始实行农村土地承包经营制度时，原被告作为东阳集体经济组织的成员均享有承包土地的权利，并且也实际分配了相应的承包地。在第二轮承包时，原告张兰芹户籍仍在东阳××、虽然原告贾二玉转为城镇户籍、原告贾玉然、贾俊然成婚出嫁，其三人相继将户籍迁出，但三人均未在新居住地取得新的土地承包经营权，作为发包方东阳委会未依法收回原告的承包地，被告亦未提供证据证明原告已丧失东阳农村集体经济组织成员的资格，在第二轮土地承包时，贾风海已去世，被告作为户主与村委会签订土地承包合同，被告代表是原被告家庭成员，而非自已，故原告依然享有在东阳承包土地的经营权。当初原告等四人自愿将承包地交由被告耕种，现诉请要求被告要求返还责任田的主张应予支持。原审判决为：一、被告贾翠玉于2016年芒种后十日内将位于新乐市东阳村南3.367标准亩土地交由原告张兰芹、贾二玉、贾玉然、贾俊然四人耕种经营，原告四人各占四分之一份额。二、被告贾翠玉于2016年芒种后十日内将位于新乐市东阳东口0.53标准亩土地交由原告张兰芹、贾二玉、贾玉然、贾俊然四人耕种经营，原告四人各占四分之一份额。三、新乐市东阳村东的1.777标准亩土地由被告贾翠玉耕种经营。案件受理费80元，由被告贾翠玉负担。
判后，上诉人�翠玉不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、被上诉人贾二玉、贾玉然、贾俊然先后将户口转为商品粮户口，张兰芹一直享受抚恤金至今。二、上诉人系独立户主，家庭成员不包括被上诉人。三、第二轮土地承包时，上诉人取得土地承包经营权，被上诉人未实际取得承包经营权，对此应向行政主管部门申请解决，而不应判决将上诉人享有承包经营权的土地判决返还给被上诉人。故请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张兰芹、贾二玉、贾玉然、贾俊然辩称，上诉人的观点我方不予认可，且没有提供证据，我方都没有在新的居住地取得新的土地承包经营权，因为上诉人不赡养老人才引起的诉讼。分地的时候有被上诉人及贾老忠的土地，后来一直没有变动过。一开始是按照村委会档案记载的亩数起诉的�后来又查了查档案，现在认可档案上记载的地亩数。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。
二审庭审中，上诉人贾翠玉提交下列证据：1、户主为贾翠玉的户口簿，户内成员包括户主贾翠玉、妻子史素平、次子贾明杰、儿媳郭美梅、孙子贾子旗、孙子贾子林、孙子贾子扬，用以证明在1999年土地承包时，户内成员有张兰芹、上诉人夫妻和两个儿子共五口人，现在户内成员不包括张兰芹共七口人，目前争议土地由上诉人一家管理和耕种。2、户名为贾翠玉的存折一份，用以证明按照第二轮土地承包合同领取的粮食直补款，户主是贾翠玉，没有被上诉人。
被上诉人张兰芹、贾二玉、贾玉然、贾俊然的质证意见为：对于证据1，认可贾翠玉户口簿的情况。对于证据2，按照农村风俗，把家里的长子即贾翠玉写成户主，其代表的是家庭而不是个人，存折和粮补款写的是户主的名字。
被上诉人张兰芹、贾二玉、贾玉然、贾俊然提供贾风海的火化证一份，用以证明贾风海的逝世时间为2012年11月4日，1999年第二轮土地承包时，贾风海仍健在，但是村委会在分地的时候没有通知贾风海和张兰芹。
上诉人贾翠玉的质证意见为：认可火化证的真实性。
本院认为，虽然在政策层面，二轮承包是一轮承包的延续，但在法律角度上，二轮承包重新订立了承包合同，是承包人取得新的承包经营权的法律依据，并且在本案中，第二轮土地承包的主体已经变更，户内家庭成员也不相同，故1999年贾翠玉与新乐市马头铺镇东阳村民委员会签订的土地承包合同为新的承包合同，贾翠玉家庭成为独立的承包经营户，享有东阳5.674亩土地的承包经�权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，土地承包经营权的承包方是农户，而非户内的成员。尽管农村土地承包实施“增人不增地，减人不减地”，但是，并不能简单的认为实行土地承包时，承包户内登记在册的家庭成员就有承包地；没有赶上分地的家庭成员就永远没有承包地。土地承包合同是以户为生产单位与村集体签订合同，以户为单位行使承包经营权。因此，无论是在土地承包时计入分地名册的家庭成员还是后来新增加的家庭成员，只要具有本集体经济组织成员资格，都平等享有土地承包经营权。出嫁女、入赘男只要在新居住地生产、生活，一般视为取得新居住地的集体经济组织成员资格，也就成为新家庭承包土地的共同权利人，同时也就丧失原居住地的集体经济组织成员资格和原有的土地承包经营权。本案中，被上诉人贾二玉、贾玉然、贾俊然已先后将户口迁出东阳，且在新的居住地生产、生活，故不应当视为贾翠玉户内的家庭成员，不再享有诉争土地的承包经营权。被上诉人张兰芹虽然与贾翠玉分立为两户，但张兰芹的户籍并未迁出东阳，也未取得新的土地承包经营权，且贾翠玉认可1999年第二轮土地承包时包括张兰芹的土地，故应当视为张兰芹与贾翠玉等八人共同取得本案诉争土地的承包经营权，张兰芹享有0.71亩土地承包经营权。为方便当事人耕种，上诉人应将东口0.53标准亩土地及村东0.18标准亩土地交由张兰芹耕种。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省新乐市人民法院（2015）新民一初字第670号民事判决。
二、上诉人贾翠玉于2016年秋分后十日内将位于新乐市东阳村东口0.53标准亩土地及村东0.18标准亩土地交由被上诉人张兰芹耕种经营。
三、驳回被上诉人贾二玉、贾玉然、贾俊然的诉讼请求。
一、二审诉讼费160元，由上诉人贾翠玉、被上诉人贾二玉、贾玉然、贾俊然各负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳建军
代理审判员 卢 亮
代理审判员 李 祥
二〇一六年八月一日
书 记 员 许晓琳