西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）陕71行终606号
上诉人(原审原告)许培栽，男，汉族。
委托代理人韩朝泽，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托代理人齐亚楠，北京大成（西安）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）西安市城市管理局,住所地西安市凤城八路109号。
法定代表人刘其智，局长。
委托代理人曲秀峰，该局干部。
委托代理人王永朝，该局干部。
上诉人许培栽因不履行法定职责纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初436号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许培栽委托代理人韩朝泽、被上诉人西安市城市管理局委托代理人曲秀峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于2016年6月27日向被告西安市城管局邮寄拆除违法建筑申请书，要求被告履行法定职责作出限期拆除违法建筑行政行为。被告于2016年6月28日收到原告的拆除违法建筑申请书后至原告起诉之日未作出处理。
另查明，市政办发[2015]82号《西安市人民政府办公厅关于印发西安市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，内容:根据《中共陕西省委办公厅、陕西省人民政府办公厅关于印发<西安市人民政府职能转变和机构改革方案的通知>》(陕办字[2015]44号)，设立西安市城市管理局，为市政府工作部门，挂西安市城市管理综合行政执法局牌子。一、职能转变(一)调整的职责。……2.划入市规划局的违法建筑查处职责。......二、主要职责……(十)负责城市规划区范围内的违法建筑物、构筑物日常巡查、监管以及具体行政执法工作等。
西安市人民政府专项问题会议纪要(139号)，内容:……三、关于违法建设查处(一)按照城乡规划法相关规定和实际管理需求，本着“查、处分离”的原则开展我市违法建设查处工作。即违法建设的巡查、认定由规划部门负责；违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。
原审法院认为，行政机关应当依法行使职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”；第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。《西安市城乡规划条例》(2017年5月9日修改公布前)第六十八条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设规划许可证的规定进行建设的，由规划行政管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”；第七十一条规定“规划行政管理部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，有关部门也可依法申请人民法院强制执行。强制拆除过程中发生的相关费用，由违法建设的单位或者个人承担”。《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条规定“城管执法部门具有下列执法职责:……(二)依据城乡规划和建筑市场管理方面法律、法规、规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为，配合规划部门拆除违法建筑；……”。根据上述法律及相关规定，违法建设首先应由规划部门作出认定之后，上报建设工程所在地的县级以上人民政府。建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施，具有执法权的相关部门经过相应的公告、催告程序后，作出强制拆除决定，当事人逾期不拆除的，实施拆除行为。本案中，原告于2016年6月27日向被告西安市城管局邮寄拆除违法建筑申请书，要求被告直接作出拆除违法建筑的行政行为缺乏依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告许培栽的诉讼请求；案件受理费50元，由原告许培栽负担。
上诉人许培栽上诉称，一、原审法院认定事实不清，上诉人有充分确实的证据证明被上诉人有履行法定的拆除违法建筑的职责。上诉人在发现临近的川人王大酒店没有施工许可证，没有《建设工程规划许可证》的情况下违法建筑，严重影响上诉人的相邻权，遂向西安市城市管理局邮寄拆除违法建筑的申请书，但是被上诉人却不予理会，不作任何反应，上诉人遂向法院起诉。根据《中华人民共和国规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，被上诉人对所辖内的违法建筑具有法定的治理职责；根据《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》和《西安市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》的相关规定对违法建筑的工作应由被上诉人负责并组织实施。在被上诉人收到上诉人的拆除违法建筑的申请后不履行法定职责，属于行政不作为。二、原审法院适用法律错误，违背上位法优于下位法的基本法律原则。原审法院判决的法律依据让人难以接受，放着法律效力更高的法律依据不去适用，却采取轻信被上诉人的诡辩，适用低位阶的执法条例。原审法院的判决依据为法律效率极低的《西安市城市管理综合行政执法条例》与《中华人民共和国城乡规划法》（第十一条第二款、第五十三条和六十四条的规定）、《西安市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》的内容相违背。根据以上法律规定被上诉人就是此案适格的被告，具有履行拆除违法建筑的法定职责。三、原审法院同一法院两份判决相互矛盾、相互推诿，不断的为行政机关的不作为寻求借口，为其违法行为背书。上诉人分别向西安市规划局、被上诉人邮递拆除违法建筑的申请后，两家行政机关均无作为，上诉人无奈将西安市规划局告上法庭，在2016年12月15日得到原审法院的（2016）陕7102行初1059号行政判决书，判决书告知上诉人：“这事不归规划局管，是城市管理局不作为。”也给出了明确的法律依据：西安市的行政机关的职能划分和被上诉人的行政职责，明确指出被上诉人就是适格的违法建筑的执法机关。拿着（2016）陕7102行初1059号行政判决书的上诉人又向原审法院提起诉讼，却得到西安铁路运输法院（2017）陕7102行初436号行政判决书：“这事不归西安市城市管理局管，这是西安市规划局的职责。”这种相互矛盾判决结果竟出自同一法院之手，原审法院的法官彼此推诿、不负责任的截然相反的判决书，让上诉人无所适从。这种判决是对行政机关违法的包庇、是对公民权利的践踏、是对社会主义法制建设进程的阻碍。不仅增加了诉讼成本，而且破坏了民众对法治的信仰。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误、上诉人要求被上诉人作出行政行为的证据确实充分，因此请求上诉法院依法支持上诉人的诉讼请求，依法改判。
被上诉人西安市城市管理局辨称，答辩人查处违法建设的前提是规划部门作出的违法建设认定意见，按照《西安市人民政府办公厅关于印发西安市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（市改办发【2015】82号）文件要求，答辩人划入市规划局的违法建筑查处职责，并规定“城管执法部门负责城市规划区内违法建筑日常巡查、监管，以及具体行政执法工作，规划部门负责城市规划区内违法建筑认定并提出处理意见”。为进一步明确答辩人与规划部门的职责划分，2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议纪要》（139）规定：“违法建设的巡查、认定由规划部门负责；违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施”。2017年4月14日，西安市规划局与西安市城市管理局出台了《关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发【2017】50号），“城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作”，因此，答辩人查处违法建设的前提是规划部门出具的违法建设的认定意见。被答辩人申请答辩人拆除的川人王大酒店的建设无规划部门的认定意见，答辩人无权作出拆除的具体行政行为。综上，答辩人认为一审法院作出的行政判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审法院的行政判决。
二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，公民、法人或其他组织提起履行法定职责之诉其所申请的事项应当具有实体法上的请求权基础，即要求行政机关依照其申请作出一个特定的行政行为，必须具有法定的权利依据。本案中，上诉人向被上诉人申请拆除违建，首先要有一个违法的事实存在，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，违章建筑由城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定，在具体执法工作中，被上诉人根据规划部门的认定意见负责并组织实施。本案在一、二审的审理过程中，上诉人均没有有效证据证明其举报投诉的建筑物属于违章建筑，那么其请求就没有事实基础，且上诉人亦没有向法庭提交被上诉人根据举报可以直接拆除违章建筑的法律依据，故上诉人申请被上诉人履行法定职责没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人许培栽负担。
本判决为终审判决。
审判长 张君
审判员 刘爽
审判员 左昆
二〇一七年十一月二十七日
书记员 赵卫