浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4323号
上诉人（原审被告）：杭州淳安千岛湖中集物流有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇永兴路239号。
法定代表人：钱月威，执行董事。
委托代理人：刘建华，公司职员。
委托代理人：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑苏金，男，1956年8月25日出生，汉族，住淳安县。
委托代理人：郑玉英，女，汉族，1981年9月10日出生，住淳安县，系郑苏金之女。
原审被告：钱月威，男，1948年6月17日出生，汉族，住淳安县。
委托代理人：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。
上诉人杭州淳安千岛湖中集物流有限公司（以下简称中集物流公司）与被上诉人郑苏金、原审被告钱月威建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年，中集物流公司将农产品冷藏加工配送中心（冷链仓储房）工程发包给淳安县第三建筑工程有限公司（后变更为浙江大展建设有限公司，以下简称大展建设公司），双方签订的合同中约定工程款逾期支付发包方按银行同期贷款基准利率支付利息，另对工程质量及保修责任也作了约定。郑苏金系该工程的实际施工人。2011年，中集物流公司将农产品冷藏加工配送中心室外工程发包给郑苏金。5月10-27日，按事前约定，中集物流公司支付大展建设公司工程款372万元后，其中150万元为支付给项目负责人郑苏金的工程款，其余222万元由郑苏金返回到中集物流公司法定代表人钱月威账户。2012年，上述工程竣工后交付中集物流公司使用，合同价款也经会计事务所审核审计。2013年5月24日，中集物流公司支付郑苏金13万元，郑苏金同意工程所用水电费107731元从中集公司总欠款中扣除。同时，中集物流公司承诺欠款利息每半年支付一次。此后中集物流公司陆续给付郑苏金欠款和利息。期间，中集物流公司向大展建设公司提出对房屋进行维修的请求。2015年12月2日，中集物流公司和郑苏金经对账确认，中集物流公司尚欠郑苏金价款982269元、截止11月21日的利息130705.10元。2016年2月3日，中集物流公司给付郑苏金欠款15万元。事后，郑苏金向中集物流公司催款未果，遂来院起诉，请求判令：一、中集物流公司即支付尚欠工程款832269元；二、中集物流公司立即支付2016年2月3日前的欠款利息139994.1元（其中价款982269元自2015年11月21日至2016年2月3日按银行同期贷款利率计算的利息为9289元），2016年2月4日起至付清之日止上述欠款的利息按同期银行贷款利率计算；三、本案诉讼费由中集物流公司承担。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州淳安千岛湖中集物流有限公司于判决生效后十日内给付郑苏金工程款832269元。二、杭州淳安千岛湖中集物流有限公司于判决生效后十日内支付郑苏金2016年2月3日前的欠款利息139994.1元、2016年2月4日起至付清之日止欠款832269元按银行同期贷款利率计算的利息。三、驳回郑苏金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15068元减半收取7534元，由杭州淳安千岛湖中集物流有限公司负担5884元，郑苏金负担1650元。
宣判后，中集物流公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原判决遗漏当事人，属严重违反法定程序。本案郑苏金起诉和判决的工程款832269元，系2010年6月18日，由发包方中集物流公司与承包方淳安县第三建筑工程有限公司后变更为大展建设公司签订了《农产品冷藏加工配送中心(冷链仓储房)工程建设工程施工合同》﻿中，中集物流公司欠大展建设公司的工程款，而非欠郑苏金的工程款。原审法院以郑苏金为该工程的实际施工人而将该工程款判决给郑苏金。1、郑苏金没有向法院递交任何的证据证明其是该工程的实际施工人；2、法院没有追加大展建设公司为本案的当事人，属于遗漏当事人；3、大展建设公司没有向法院递交郑苏金是该工程的实际施工人的任何确认书；4、中集物流公司一直认为淳安县第三建筑工程有限公司是实际承包人，无论合同的签订、工程的审计、工程款的支付均与该公司发生；5、2011年5月10日，中集物流公司转账支付给大展建设公司的372万元，因考虑银行贷款指标和贷款用途，银行贷款372万元全部转入大展建设公司，除了支付150万元工程款，剩余222万元通过项目负责人郑苏金、中集物流公司法定代表人钱月威的个人账户返还给中集物流公司；6、2015年12月2日中集物流公司与郑苏金签署的《欠款确认书》，因郑苏金是该项目的负责人，当时他是代表公司来签署的，为了把账走平才签署了该份协议。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，可法院没有追加。二、原判决认定事实没有证据，且认定事实错误。1、原判认定郑苏金系该工程的实际施工人，没有任何证据能证﻿明，事实上郑苏金是该工程的承包人委派的该项目负责人，他所履行的是职务行为；2、上诉人把部分工程款汇入郑苏金的账户，基于郑苏金是该项目的负责人，以及把部分贷款返回给中集公司也是按照承包人的指定，以及按照“原路返还贷款”而便于把账走平。中集物流公司支付至郑苏金的账户上的部分工程款，均按照承包人的指定账户付款的。三、中集物流公司没有付清工程款余额，是上诉人依据《合同法》第六十七条规定行使的先履行抗辩权的行为，不属于违约行为。同时应在应付的工程款中扣除上诉人的损失。1、承包人大展建设公司延误工期给发包人造成的损失应在应付的工程款中予以扣除；该工程于2010年6月29日开工，2011年12月15日竣工，实际工期到天，合同工期288天，逾期245天，扣除30天不计损失，逾期完工的损失365500元，应该由该工程的承包人大展建设公司承担，并应在工程款中予以扣除。2、由在保修期限内发生的房屋渗水的质量问题，己经给发包人造成的损失应该在工程款中予以扣除。2012年2月，该工程正式交付使用，2012年6月后，中集物流公司发现每次下暴雨时就渗漏水，导致房屋内墙壁外层大面积脱落，潮湿且外墙壁明显开裂，致使中集物流公司无法将该房屋的第三、四层安装冷库保温制冷设施设备，严重影响了公司的冷藏业务经营。期间，中集物流公司多次要求大展公司进行维修，但是一直未维修好。2014年1月6日，中集物流公司发公函给大展建设公司，并抄送郑苏金，要求在2014年1月底给予彻底维修完毕。但是大展建设公司直到2014年8月份才派人员来简单维修，到2015年雨季的时候仍然渗漏，维修后并未符合质量﻿要求，中集物流公司仍然无法使用该房屋，中集物流公司也曾找过第三方维修，但第三方怕维修不好找他们，没有第三方予以接受维修，造成房屋闲置损失及贷款资金占用损失。因质量问题造成第三、四层建筑面积为6260平方米的房屋闲置损失，从2014年1月6日发函之日开始计算至2016年5月30日的损失按照每平方米8元计算两年多的损失为人民币145万元(最终以评估的损失为准)。3、在承包人对房屋渗水的质量问题没有维修好以前，发包人不继续支付工程款，符合合同法规定的先行履行抗辩权。因为原审法院没有追加浙江大展建设有限公司为本案的当事人，上诉人在原审中只能提出抗辩而没有办法提出反诉。四、本案争议焦点2010年6月18日，上诉人与承包人大展公司，签订施工合同后，该合同承包人是大展公司，项目负责人是郑苏金。2011年7月16日，上诉人与被上诉人个人签订涉外承包合同，两份合同的主体、内容、价款不同。两份合同都有独立的审计报告，税务结算发票，不应该把两份合同混同。上诉人认为，本案涉及832269元是欠大展公司，即第三建设公司工程款，而不是欠被上诉人的个人工程款。所以，本案的焦点应该是围绕2010年6月18日的合同。按照第一份合同，大展公司应该到庭诉讼。所以，一审法院没有明确是哪个合同相应的工程款是没有明确的。详细的结算在一审答辩已经很清楚。之所以没有支付大展公司工程款一个是延期工程违约金，另一个原因是质量问题导致的损失。综上，请求二审法院撤销浙江省淳安县人民法院(2016)浙0127民初1902号民事判决，依法改判并驳回原审原告郑苏金的全部诉请。一审、二审的诉讼费用由郑苏金承担。
被上诉人郑金苏辩称：冷链仓储房这个是其作为项目负责人进行的，后面的合同是跟其个人签订的。但是在后面的欠款，写明的是整个冷链仓储房工程，并不是仅仅针对这个室外工程。大展建设公司已经提供了相关结算依据，郑金苏已经提供。大展建设公司跟郑金苏已经结算。工程款已经无法明确具体哪一部分，欠款说明书也没有进行区分，虽然报告有两份，但是工程款是统一结算。所谓的延期工程以及质量问题，在审计报告出具的时候，上诉人没有提出这个问题。质量问题造成的损失，在合同中有一个质量保证金，已经扣除，后期一直在维修，只是上诉人主要是因为欠款的问题拖在这里。
钱月威答辩称：对不承担责任没有意见，但是希望支持上诉人的上诉意见。对应付工程款832269元没有意见。
二审期间，上诉人提交两份合同相应结算发票，一共16张，其中11张是证明整个工程款结算。另证明工程款是分别结算，并且是可以区分的。832269元是2010年6月18日那份合同的工程款。
被上诉人郑苏金庭后提交了大展建设公司出具的情况说明，证明中集物流公司与郑苏金个人之间项目款832269元与大展建设公司无关的事实。
上诉人中集物流公司对郑苏金提交情况说明的大展建设公司的公章的真实性没有异议，但认为应由大展建设公司的法人签字。认为涉案的832269元是欠大展建设公司的，不是欠郑苏金室外工程的工程款。
被上诉人郑苏金针对上诉人中集物流公司提交的证据认为发票是真实的。但是无法显示涉案的832269元是对应2010年6月18日的合同工程款的事实。
对上诉人中集物流公司和被上诉人郑苏金的提交的证据，经质证后，本院认证如下：对上诉人中集物流公司提交的证据的真实性本院予以确认。对被上诉人郑苏金提交的证据的真实性予以确认。
本院依据证据及双方的陈述，经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明：2016年9月22日，大展建设公司出具《情况说明》一份，内容：由我公司（项目经理郑苏金）承建的杭州淳安千岛湖中集物流有限公司“农产品冷藏加工配送中心（冷链仓储房）工程”项目工程款除保修金未支付，其余工程款已结清。现就杭州淳安千岛湖中集物流有限公司与郑苏金个人之间的项目款832269元及相应利息与公司无关。本公司不会因此笔款向杭州淳安千岛湖中集物流有限公司提出索要要求。特此说明。
本院认为，2015年12月2日，中集物流公司与郑苏金签订的《欠款确认书》明确中集物流公司尚欠郑苏金本金982269元，利息130705.10元。之后在2016年2月3日，中集物流公司支付郑苏金欠款15万元，这样中集物流公司尚欠郑苏金832269元的事实清楚。现上诉人中集物流公司认为该832269元系欠大展建设公司而非郑苏金个人。中集物流公司盖章并由法定代表人钱月威签字确认的《欠款确认书》已经明确系欠郑苏金个人；同时郑苏金在本院审理时提交的大展建设公司出具的《情况说明》也明确该款与大展建设公司无关。故中集物流公司上诉主张该款系欠大展建设公司的理由不能成立，同时中集物流公司所主张的遗漏当事人的理由亦不能成立，本院对中集物流公司的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15068元，由上诉人杭州淳安千岛湖中集物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年十月二十七日
书记员 何英杰