湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终18号上诉人（原审被告）：中国国旅（武汉）国际旅行社有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区东西湖大道特*号。统一社会信用代码91420100771387688B。法定代表人：胡志敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建峰，湖北恒康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京锦程国际旅行社有限公司。住所地：北京市朝阳区八里庄北里***号院*号楼**层*单元1501。统一社会信用代码91110105080511846C。法定代表人：郑颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：马木军，北京市汇昕律师事务所律师。上诉人中国国旅（武汉）国际旅行社有限公司（以下简称国旅公司）因与被上诉人北京锦程国际旅行社有限公司（以下简称锦程公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初1079号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，经合议庭评议对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。国旅公司上诉请求：依法撤销一审判决并依法进行改判或发回重审；依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对《不可撤销担保书》的法律性质定性错误，上诉人对游客脱团即支付15万元／人的承诺不是对违约金的约定，因上诉人与被上诉人之间不是旅游合同关系。2.即使一审法院认定《不可撤销担保书》中的承诺属于对违约金的约定，被上诉人在没有证据证明其损失达到30万元的情形下，该诉求不应得到支持，一审法院认定证据不足，裁判错误。3.一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条属于适用法律错误。本案应适用担保法及其司法解释的相关规定。锦程公司辩称：保证金条款只要不被法律禁止就是有效的。对方的上诉意见在一审已经提出，我方已做说明。请求维持原判。锦程公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付保证金300,000元，律师费10,000元，差旅费5,000元，共计315,000元。一审法院查明：2016年3月14日，被告国旅公司（甲方）与北京青年旅行社股份有限公司第五分社（锦程国际）（乙方）签订旅游接待合同，约定甲方选择乙方作为甲方的旅游团组或散客委托接待社。甲方将组织的旅游者，或根据乙方提供的旅游产品，招徕旅游者，交由乙方接待。乙方同意按照甲方所提出的接待标准和要求，为甲方组织的旅游者提供一应接待服务。合同还约定了其他事项。2016年12月，被告国旅公司名为杨瑞的员工向原告锦程公司回传出团（出票）确认单，但确认单的内容为：“尊敬的武汉国旅网络营销中心官网二部张煊明：你好！……贵公司2位客人参加我社2016年12月31日的澳新团队，凡因拒签而无法出团的客人，我社收取1,500元/人的签证费；如果签证出签后由于客人自身原因无法出团，我公司会收取6,500元/人的机票定金和签证费；如果客人在我公司已经出票的情况下无法成行，贵公司愿意承担全额机票签证款以及由此产生的相应地接费损失，并于该团队出发前将此笔款项以现金的方式交至我公司机票定金5,000元。”确认单显示2016年12月20日，被告国旅公司员工张煊明于经办人签字盖章确认处签名并加盖被告国旅公司出境旅游运营中心业务专用章。此后，被告国旅公司杨瑞将原告锦程公司发至被告的付款通知单在由张煊明签名并加盖被告国旅公司出境旅游运营中心业务专用章后，提供QQ回传至原告锦程公司。付款通知书显示费用为12,500元/人，两人合计25,000元。2016年12月27日，被告国旅公司杨瑞通过QQ向原告锦程公司发送不可撤销担保书一张，该担保书的落款时间为2016年12月26日，内容为：“致：北京锦程国际旅行社有限公司（以下简称锦程国际）：兹有武汉国旅网络营销中心官网二部（以下简称本公司）2名客人（名单附后），已由贵公司办理了相关赴澳大利亚及新西兰出境旅游的所有手续，为保证客人在使用签证出入境的过程中按时随团回国、不滞留境外、不私自脱离团队，回国后积极协助贵社的销签工作。若出现客人私自脱离团队、滞留不归或不配合销签的情况，本公司愿意承担以下担保责任：1、支付锦程国际每位客人拾伍万元（15万元）作为担保金，如客人出现私自离开团队、滞留不归或拒绝销签等情况，则在接到贵公司通知后三日内付清此担保金，如果未能在限期内付清此款，本公司愿承担一切担保和法律责任。2、支付锦程国际因客人私自离开团队、滞留不归或拒绝销签等情况引起的一切费用，包括（但不限于）境外移民局的遣送费和中国公安机关的办案费，以及因上述原因而产生的诉讼费，律师费，差旅费等。3、赔偿锦程国际因客人私自离开团队、滞留不归、拒绝销签而产生的经济损失，其中包括（但不限于）外国领事馆因客人滞留不归、未提供销签而减少或停止贵公司签证业务而引起的营业业务利润损失及名誉损失。4、出团日期为2016年12月31日-2017年1月10日，此团2017年1月10日抵达中国……客户名单姓名张春性别M出生日期1979.01.30护照号G50550308签发地湖北姓名方铮性别F出生日期1979.08.10护照号E01600433签发地湖北。备注：1、此担保书签字盖章后即日起生效；2、提供传真件及原件，传真件与原件同样具有法律效力。”该担保书上除加盖被告国旅公司出境旅游运营中心业务专用章外还有被告公司员工李洪丹和张煊明签字。此后，原告锦程公司向北京青年旅行社股份有限公司付款25,000元。张春、方铮到达澳大利亚后，中国组团社四川康辉国旅向原告锦程公司报告张春、方铮于2017年1月4日22:00于澳大利亚悉尼脱团。原告锦程公司当庭解释四川康辉国旅仅受其委托代办签证业务。2017年3月2日，原告锦程公司与北京市汇昕律师事务所签订委托代理协议，北京市汇昕律师事务所指派马木军律师为原告锦程公司参与本案诉讼，律师费20,000元，开庭前付10,000元，判后付10,000元。2017年5月19日，北京市汇昕律师事务所向原告锦程公司开具10,000元的发票。另查明，国家旅游局于2015年12月23日作出《国家旅游局关于规范出境游保证金有关事宜的通知》：“各省、自治区、直辖市旅游委、局，新疆生产建设兵团旅游局：近期一些地方接连发生因旅行社收取旅游者出境游保证金不能按约退还所引发的群体性事件，严重侵害了消费者权益，造成恶劣的社会影响。为规范出境游保证金收取等有关事宜，现通知如下：一、高度重视，部署开展出境游保证金的清理各地要立即部署本地出境社、经营出境旅游业务的旅行社分社及出境社设立的服务网点，开展对出境游保证金收取情况的自查清理。如收取出境游保证金的，均应采取银行参与的资金托管方式，不得以现金或现金转账方式直接收取保证金，不得要求旅游者将出境游保证金直接存入旅行社及其工作人员提供的个人账号；存在以上问题的，要立即进行整改……”在庭审中原告锦程公司陈述原告原名北京青年旅行社第五分社，在没有拿到出境资质的时候和北京青年旅行社股份有限公司合作，拿到出境资质后，以原告名义经营，基于合作的原因会指定北京青年旅行社股份有限公司接收付款。被告国旅公司陈述武汉国旅网络营销中心官网二部系其内设部门。一审法院认为，2016年3月14日，被告国旅公司（甲方）与北京青年旅行社股份有限公司第五分社（锦程国际）（乙方）签订旅游接待合同虽然不是由原告直接与被告签订，但从该合同抬头载明“锦程国旅”的字样及被告将本应支付给原告锦程公司的张春、方铮的旅费25,000元付给北京青年旅行社股份有限公司，故对原告锦程公司在本案中关于原告原名北京青年旅行社第五分社，在没有拿到出境资质的时候和北京青年旅行社股份有限公司合作的陈述予以确认，该旅游接待合同的效力及于原告锦程公司。也正是在该框架合同下，被告国旅公司将其组织的旅游者张春、方铮的澳新游交由原告锦程公司负责接待，期间双方来往的出团确认单、付款通知、不可撤销担保书构成了完整的合同内容。虽然脱团报告显示四川康辉国旅为中国组团社，但并不实际影响合同条款对双方约束力。然而张春、方铮在本案中并未与原告锦程公司直接订立合同，张春、方铮不是原告锦程公司的合同相对人，即使违约脱团，其所负的合同之债的债权人也是被告国旅公司，根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定，被告国旅公司对游客脱团即支付原告锦程公司150,000元/人保证金及维权产生的差旅费、律师费的承诺实为对违约金的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，为减少当事人诉累，对原告锦程公司主张300,000元及律师费10,000元以违约赔偿金的形式予以支持，至于差旅费5,000元，鉴于原告已聘请律师，此费用不论金额多少均系律师正常的办案成本，已包含在律师费中，对此不予支持。至于被告国旅公司的其他辩称意见，一审法院认为，1.《国家旅游局关于规范出境游保证金有关事宜的通知》是对出境游的旅游者向旅行社交纳的保证金作出的约定，而不是对旅行社之间交纳保证金作出的约定，故不可撤销担保书已生效；2.被告国旅公司作出的不可撤销担保书明确载明因客人私自离开团队、滞留不归或拒绝销签等情况会引起原告锦程公司的营业业务利润损失及名誉损失，从现实的角度来看，因损害行为涉及商誉，故无法准确计算，但绝非没有损失。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国国旅（武汉）国际旅行社有限公司于本判决书生效后十日内向原告北京锦程国际旅行社有限公司支付违约金300,000元及律师费10,000元；二、驳回原告北京锦程国际旅行社有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,013元（已减半收取），由原告北京锦程国际旅行社有限公司负担38元，被告中国国旅（武汉）国际旅行社有限公司负担2,975元。本院二审期间双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”上诉人国旅公司和被上诉人锦程公司间来往的出团确认单、付款通知、不可撤销担保书等已经构成本案商事合同的主要内容，且保证金条款不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定，认定国旅公司对游客脱团即支付锦程公司150,000元/人保证金及维权产生的差旅费、律师费的承诺应为对违约责任的约定。综上所述，上诉人国旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,950元，由上诉人中国国旅（武汉）国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃兆平审 判 员 王 伟审 判 员 李 娜二〇一八年二月二十三日法官助理 邹思琪书 记 员 廖正国