江西省抚州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）抚刑一终字第49号
原公诉机关东乡县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴某丙，男，1972年1月8日出生于江西省东乡县，汉族，农民。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1967年4月5日出生于江西省东乡县，汉族，小学文化，农民。2014年1月23日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于东乡县看守所。
东乡县人民法院审理东乡县人民检察院指控，原审附带民事诉讼原告人吴某丙提起附带民事诉讼的原审被告人吴某甲犯故意伤害罪刑事附带民事诉讼一案，于2014年7月16日作出（2014）东刑初字第43号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人吴某丙和原审被告人吴某甲均不服，向本院提出上诉�本院于2014年7月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审查上诉人的上诉理由并依法询问上诉人吴某丙，讯问上诉人吴某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）刑事部分
2014年1月18日上午，被告人吴某甲看见弟弟吴斌龙家的化粪池被压坏了，就去问旁边做房子的工人和司机，未果后，被告人吴某甲便站在化粪池旁边察看。上午11时许，被告人吴某甲看到被害人吴某丙驾驶农用车从吴斌龙的化粪池上经过，便追上吴某丙，问吴某丙开始为什么不承认压了化粪池，两人因此事发生争吵，后扭打在一起。扭打过程中，被告人吴某甲用拳头将吴某丙右眼打伤。经法医鉴定，被害人吴某丙的损伤构成轻伤二级，被告人吴某甲的损伤构成轻微伤。同月22日，被告人吴某甲向东乡县公安局自首。
认定上述事实的证据有：受案登记表，被害人吴某丙的陈述，证人刘某、赵某、王某、吴某乙的证言，东乡县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书二份、照片，人口信息表，归案情况说明，被告人吴某甲的供述。
（二）附带民事部分
附带民事诉讼原告人吴某丙属农业户口。2013年1月18日到东乡县人民医院治疗，次日到南昌大学第二附属医院住院治疗，同月23日到东乡县人民医院住院治疗，同年2月11日再次到南昌大学第二附属医院住院治疗，同月21日出院。2013年4月30日经江西人民法医学鉴定所鉴定，吴某丙的伤残等级评定为七级伤残，后续治疗费评定为2000元，休息期评定为180日、营养期评定为45日、护理期评定为45日（自受伤之日起计算）。附带民事诉讼原告人吴某丙的合理损失为：医疗费35627.85元，误工费21011元／年÷365天×180天=10361.6元，营养费30元／天×45天＝1350元，住院伙食补助费50元／天×14天＋30元／天×19天=1270元，护理费31141元／年÷365天／年×45天＝3839.3元，交通费酌定800元，司法鉴定费2700元，后续治疗费2000元，共计57948.75元。
认定上述事实的证据有：身份证复印件、驾驶证复印件、入出院记录、出院证明书、疾病证明书、医院收费收据、法医司法鉴定意见书、司法鉴定费发票、车票等证据原件或复印件。
原审法院认为，被告人吴某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。本案由民间纠纷激化引发，可对被告人吴某甲酌情从轻处罚。被告人吴某甲能主动投案，并能供述其主要罪行，属自首，依法可从轻处罚。被害人吴某丙对本案的发生有一定过错，酌情减轻被告人吴某甲的赔偿责任。
被告人吴某甲应当对其犯罪行为造成附带民事诉讼原告人吴某丙的物质损失依法予以赔偿。附带民事诉讼原告人吴某丙诉请的伤情�定费、残疾赔偿金、抚养费和精神抚慰金与《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》等规定不符，不予支持；诉请按交通运输行业平均工资标准计算误工费，因其属农业户籍，未提供其主要收入来源于交通运输行业的相关证据，故应按农业标准计算误工费。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决如下：（一）被告人吴某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。（二）被告人吴某甲赔偿附带民事诉讼原告人吴某丙经济损失57948.75元的90%共计52153.9元，限判决生效后十日内付清。（三）驳回附带民事诉讼原告人吴某丙的其他诉讼请求。
上诉人吴某丙上诉提出，一审期间，上诉人提出重新鉴定申请理由充分，但原审法院没有同意上诉人重新鉴定，根据公安机关的轻伤二级鉴定结论作出判决，属事实不清，上诉人的伤情足以构成重伤，原判对吴某甲量刑过轻；上诉人没有打吴某甲，原审判决认定上诉人存在过错属于认定事实错误；上诉人受伤前一直从事交通运输，有自己的车，有驾驶证、行驶证、营运证，误工费应按交通运输业标准计算，吴某甲应赔偿上诉人的全部损失176129.88元。
上诉人吴某甲上诉提出，原判虽然认定上诉人有自首情节、被害人有过错、本案因民间纠纷引发，认为可以从轻处罚，但在量刑时没有实际体现；原判没有对上诉人的认罪、悔罪态度作出认定，从而减少了对上诉人从轻量刑的情节；上诉人愿意赔偿被害人损失，也可以从轻处罚；被害人先动手且将上诉人打伤，原判认定被害人有过错，只判决被害人承担10%的责任过轻。
二审审理查明：
（一）刑事部分
除上诉人吴某丙对其损伤结果构成轻伤二级持有异议外，双方当事人对原审法院审理查明的其他事实无异议，且有以下证据证实。
1、受案登记表证实，案件的来源为上诉人吴某丙之妻刘某报案。
2、上诉人吴某丙的陈述证实，2014年1月18日上午11时许，他帮王某家拉石头，在吴斌龙家化粪池边，吴斌龙的哥哥吴某甲拦车，说他把吴斌龙的化粪池压坏了，他下车说不是他压坏的，且吴斌龙以前说过压坏了也不要紧，吴某甲就用拳头打他的太阳穴、鼻子和右眼。
3、证人刘某的证言证实，2014年1月18日上午11时许，她接到丈夫吴某丙的电话，吴某丙说驾驶农用车装砂经过吴斌龙屋后，吴斌龙的哥哥吴某甲说吴某丙的车压坏了吴斌龙的化粪池，吴某丙说不是自己压坏的，吴某甲突然打了吴某丙右眼一拳。她赶到医院，看见吴某丙的眼睛已经肿得睁不开了。
4、证人赵某的证言证实，2014年1月18日上午10时许，他看见吴某甲到王某做房子的地方，问几个开农用车的司机是否把吴斌龙家的化粪池压坏了。11时许，听说他表弟吴某丙在跟人打架，他看见吴某丙和吴某甲拉扯在一起，他过去时二人已分开。吴某甲说吴某丙开农用车压坏了吴斌龙的化粪池，吴某丙说不是自己压坏的，二人吵了几分钟，吴某甲突然用拳头朝吴某丙右眼打了一拳，吴某丙就捂着眼睛去医院了。
5、证人王某的证言证实，2014年1月18日上午，吴某甲到他家工地上来问谁将吴斌龙的化粪池压坏了，他说�坏了他来赔，吴某甲就说叫司机注意点，后就走了。11时许，他听见有人对赵某说吴某丙在跟人打架，他站起来看，看见吴某丙和吴某甲在吴斌龙家附近拉扯，他和赵某过去，看见吴某丙和吴某甲互相揪着对方胸前衣服吵架，吴某甲说吴某丙不该用车压吴斌龙家的化粪池，他和赵某赶紧上前劝开二人。
6、证人吴某乙的证言证实，2014年1月18日上午11时许，他看见同村的吴某甲和吴某丙吵架，吴某甲说吴某丙开农用车将吴某甲弟弟吴斌龙家的化粪池压坏了，吴某丙说不是自己压坏的，两人为此事一直吵，他劝双方不要打架就走了。
7、东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）字（2014）05号法医学人体损伤程度鉴定意见书、损伤照片证实，上诉人吴某丙外伤后致右眼眶内侧壁骨折，并致使右眼玻璃体外伤性积血，其损伤构成轻伤二级。
8、东乡县公安司法鉴定�心（东）公（活）鉴（法）字（2014）003号法医学人体损伤程度鉴定意见书证实，上诉人吴某甲头部、背部及四肢检见多处皮肤挫伤区，其损伤构成轻微伤。
9、东乡县公安局孝岗派出所出具的归案情况说明证实，上诉人吴某甲于2014年1月22日自动投案，并如实供述了与吴某丙发生纠纷，将吴某丙右眼打伤的犯罪事实。
10、常住人口信息证实，上诉人吴某甲出生于1967年4月5日，犯罪时已达完全刑事责任能力年龄。
11、上诉人吴某甲的供述证实，2014年1月18日上午，他看见弟弟吴斌龙家的化粪池被人用车压坏了，就问工地上开车的司机是谁压坏的，没有人承认，他就打电话告知吴斌龙，吴斌龙说压坏了不要紧。但是他觉得有人将化粪池压坏了还不承认，就偷偷站在旁边看。11时许，他看见吴某丙开着农用车从吴斌龙的化粪池上压过去，他追上去对吴某丙说“你还说没压化粪池”，吴某丙说村里开会说过压坏了化粪池不要紧。他拉吴某丙，吴某丙用拳头打他，他用拳头打了吴某丙右眼部一拳，后吴某丙就捂着眼睛走了。
（二）附带民事部分
除上诉人吴某丙对其误工费标准持有异议外，双方当事人对原审法院审理查明的其他事实无异议，且有以下证据证实。
1、上诉人吴某丙的身份证、驾驶证、行驶证、营运证复印件证实，上诉人吴某丙属农业户口，2011年12月5日办理了赣F×××××农用车行驶证，2013年9月17日办理了营运证。
2、入出院记录、出院证明书、疾病证明书、医院收费收据证实，上诉人吴某丙先后在东乡县人民医院、南昌大学第二附属医院住院治疗，支付医疗费35627.85元。
3、江西人民法医学鉴定所人民法医（2014）临鉴字第131号司法鉴定意见书、鉴定费发票证实，上诉人吴某丙的伤残等级评定为七级伤残，后续治疗费评�为2000元，休息期评定为180日、营养期评定为45日、护理期评定为45日（自受伤之日起计算）；上诉人吴某丙支付司法鉴定费2700元。
4、车票若干证实，上诉人吴某丙支出了交通费若干。
上述证据，已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
二审期间，上诉人吴某甲表示愿意赔偿上诉人吴某丙的合理损失，上诉人吴某甲的亲属已将赔偿款52200元预交至东乡县人民法院账户。
认定上述事实的证据有：
1、本院对上诉人吴某甲的讯问笔录。
2、中国银行东乡支行现金进账单一份。
本院认为，上诉人吴某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。
对于上诉人吴某丙的上诉理由，经查，一审期间，上诉人吴某丙书面提出了重新鉴定申请，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条之规定，“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”鉴定结论通知书证实侦查机关已经将鉴定意见告知了上诉人吴某丙，上诉人吴某丙没有申请重新鉴定，在原审法院审理期间申请重新鉴定理由不充分，原审法院没有同意上诉人吴某丙重新鉴定符合法律规定，根据现有的鉴定结论，上诉人吴某丙的伤情为轻伤二级，上诉人吴某丙认为其伤情足以构成重伤无证据证实，其认为原判对吴某甲量刑过轻没有事实和法律依据；上诉人吴某丙称自己没有打吴某甲，原审判决认定其存在过错属于认定事实错误，经查，证人赵某、王某证实吴某丙与吴某甲发生争执，2014年1月20日，吴某甲经鉴定构成轻微伤，次日，吴某丙经鉴定构成轻伤二级，足以证实吴某甲的伤情系二人互殴中形成，吴某丙应承担一定责任；营运证只能证明上诉人吴某丙自2013�9月17日起具有从事交通运输的资格，但不足以证实其从事交通运输的收入为其主要生活来源，其要求按交通运输业标准计算误工费证据不足，其诉请的伤情鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神抚慰金不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》等规定，故其要求吴某甲赔偿176129.88元不能成立，本院不予支持。
对于上诉人吴某甲的上诉理由，经查，原判已认定本案因民间纠纷引发、上诉人吴某甲有自首情节、被害人吴某丙有过错并依法对上诉人吴某甲予以从轻处罚，其称量刑时没有实际体现与事实不符；认罪是构成自首的前提条件，原判已认定上诉人吴某甲有自首情节，故不再认定其认罪悔罪符合法律规定；上诉人吴某甲称吴某丙先动手打他，对此只有其本人的供述，不足以认定；吴某丙虽有过错，但本案纠纷由上诉人吴某甲引�，吴某甲致吴某丙轻伤，吴某丙仅致吴某甲轻微伤，原审判决认定吴某丙承担10%的责任适当。
鉴于二审期间，上诉人吴某甲表示愿意赔偿被害人损失，其家属也表示愿意代为赔偿并已将赔偿款预交至原审法院，可以对其酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持东乡县人民法院（2014）东刑初字第43号刑事附带民事判决的第（二）、（三）项，即被告人吴某甲赔偿附带民事诉讼原告人吴爱东经济损失57948.75元的90%共计52153.9元，限判决生效后十日内付清；驳回附带民事诉讼原告人吴爱东的其他诉讼请求。
二、撤销东乡县人民法院（2014）东刑初字第43号刑事附带民事判决的第（一）项，即被告人吴某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
三、上诉人吴某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月23日起至2014年8月22日止。）
本判决为终审判决。
审判长 何 英
审判员 林学文
审判员 孙卫民
二〇一四年八月十九日
书记员 张俊耀