广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终68号
原公诉机关广东省江门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨慧，男，1975年10月27日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，户籍地广东省惠来县，现住江门市蓬江区。因本案于2015年12月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人简志敏、李钢，广东和颂律师事务所律师。
广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人杨慧犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月29日作出（2016）粤07刑初114号刑事判决。原审被告人杨慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉材料，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月17日16时许，刘辉（化名）与被告人杨慧电话约定以人民币（下同）25000元交易毒品甲基苯丙胺1000克。当日21时许，刘辉依约到广东省江门市蓬江区北街蛇山村41号杨慧经营的牙科诊所向杨交纳了定金6000元。2015年8月18日20时许，杨慧致电刘辉，叫刘辉准备好剩余毒资19000元到其牙科诊所交易毒品。次日凌晨1时许，刘辉如约前往北街蛇山村41号牙科医诊所与杨慧进行毒品交易。交易完成后，公安人员当场将杨慧、刘辉抓获，在杨慧身上查获净重2.3克、9.7克的含有甲基苯丙胺成份的白色晶体2小包及毒资19000元，在杨慧停放在诊所附近的粤Ｂ×××××小汽车上查获净重4克的含有甲基苯丙胺成份的白色晶体1小瓶；从刘辉身上查获其从杨慧处购买的净重1000克的含有甲基苯丙胺成份的白色晶体1包。
原判认定上述事实的证据有抓获经过、现场勘验检查笔录及现场照片、毒品鉴定报告、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人杨慧贩卖毒品甲基苯丙胺1016克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，判决如下：（一）被告人杨慧犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）公安机关扣押被告人杨慧持有的诺基亚手机一台，苹果手机一台，属于作案工具，依法予以没收，上缴国库；从被告人杨慧身上扣押的现金26100元，除25000元属于公安机关破案资金，应予以退还公安机关外，剩余1100元冲抵个人财产，没收上缴国库；缴获的本案毒品，依法予以销毁处理。其他被扣押物品，由公安机关依法处理。
上诉人杨慧上诉及其辩护人辩护提出：1.易某1的询问人是郑某、黄宇亮，郑某的询问人是陈某敢、占玉波，易某1、郑某二人均为侦查人员，且有相互询问，二人的询问笔录不具有合法性；证人“阿某1”本为谭某2，公安机关使用其虚假的身份收集证据材料程序违法，刘辉的证言不能作为证据使用。2.认定装有毒品的黑色塑料袋是杨慧给“阿某1”的证据不足；公安机关出具的说明、证人谭某1的证言及杨慧对杨慧停车位置的表述均不相同；“阿某1”与杨慧有通话的证据不足。综上，原判认定上诉人杨慧犯贩卖毒品罪的证据不足，请求二审法院依法改判无罪。
经审理查明，广东省江门市禁毒支队蓬江大队于2015年8月14日接到刘辉（化名）举报，在江门市蓬江区北街蛇山村41号经营牙医诊所的上诉人杨慧手上有1000克的毒品冰毒准备出售，其愿意协助公安人员抓获杨慧。同月17日16时许，刘辉在江门市蓬江区荷塘镇的金日酒店一房间内，当着公安人员易某1、郑某的面，用其手机拨打杨慧的手机，刘辉、杨慧二人在电话中约定以25000元的价格交易毒品冰毒1000克，杨慧要求预付订金6000元。在双方确定交易毒品后，公安人员当场将现金25000元交给刘辉作为购买毒品的资金。公安人员对刘辉、杨慧用电话商定交易毒品的过程进行了同步录音录像，对现金25000元中的部分予以编码并录像登记。当晚21时许，刘辉从上述现金25000元中取出6000元，单独前往杨慧的牙医诊所，将6000元交给杨慧作为购买毒品的订金。同月18日20时许，杨慧电话联系刘辉，约定当晚在杨慧经营的牙医诊所内进行毒品交易。19日凌晨2时许，刘辉驾驶粤Ｊ×××××小汽车搭载其朋友谭某1，在牙医诊所附近空地处停车后，与谭某1步行进入牙医诊所。约20分钟后，杨慧、刘辉和谭某1从牙医诊所走到停放粤Ｊ×××××小汽车的空地处，由谭某1驾驶粤Ｊ×××××小汽车搭载杨慧往江门市中心医院方向驶去，刘辉在原地等候。数分钟后，杨慧驾驶粤Ｂ×××××小汽车回到空地处，杨慧从粤Ｂ×××××小汽车后尾箱取出一袋用黑色塑料袋包裹的东西，由杨慧手提着该袋东西，与刘辉一起返回到牙医诊所。约10分钟后，守候在附近的公安人员实施抓捕行动，在牙医诊所门口将刘辉抓获，在牙医诊所内将杨慧抓获。公安人员当场从杨慧身上缴获白色晶体2小包（经鉴定，分别净重9.7克、2.3克，均检出含有甲基苯丙胺成份）及现金26100元，诺基亚手机1台和苹果手机1台的物品，从杨慧停放在牙医诊所附近的粤Ｂ×××××小汽车上缴获白色晶体1小瓶（经鉴定净重4.0克，检出含有甲基苯丙胺成份）及天语牌手机1台、金立牌手机1台、行车记录仪1台的物品；从刘辉手上缴获其从杨慧处购买的白色晶体1包（经鉴定，净重1000克，检出甲基苯丙胺含量为74.4%）。
上述犯罪事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据予以证实：
1．江门市公安局杜阮派出所出具的抓获经过证实杨慧的归案情况。
2．现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，证实公安人员在江门市蓬江区北街蛇山村41号牙医诊所抓获杨慧的现场及当场缴获物品的情况，以及杨慧停放粤Ｂ×××××小汽车地点和公安人员布控侦查地点位置等情况。
3．江门市公安局蓬江分局出具的扣押笔录、扣押物品决定书、扣押清单、扣押物品照片证实，（1）从刘辉手上缴获用黑色塑料袋包裹的净重1008.9克的白色晶体1包；（2）从杨慧身上缴获分别净重10.8克、2.2克的白色晶体2小包、诺基亚手机1台、苹果手机1台，以及面值100元的人民币26100元（其中6张百元人民币的编码与侦查机关交给刘辉的25000元中的6张编码一致）；（3）从杨慧粤Ｂ×××××小车内查获净重4.1克的白色晶体1小瓶，金立手机1台、天语手机1台、包黑子牌行车记录仪1台。
4．广东省江门市公安局司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字[2015]1642号、江公（司）鉴（化）[2016]04033号检验报告，证实缴获的涉案白色晶体净重1000克，检出甲基苯丙胺成份，含量为74.4%。
5．广东省江门市公安局司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字[2015]1643号鉴定报告证实，从杨慧身上及其粤Ｂ×××××小车缴获的白色晶体分别净重9.7克、2.3克和4.0克，均检出甲基苯丙胺成份。
6．01号光盘包括杨慧牙医诊所门口监控视频、杨慧小汽车行车记录仪录像。其中门口监控视频显示：2015年8月19日2时02分，刘辉和谭某1进入牙医诊所；8月19日2时15分，刘辉、谭某1和杨慧走出牙医诊所；8月19日2时24分，杨慧手提黑色胶袋与刘辉进入牙医诊所；8月19日2时33分，刘辉被公安人员抓获。行车记录仪记录显示：杨慧驾驶粤Ｂ×××××前往牙医诊所附近空地。
7．02号光盘是杨慧被抓时以及搜查牙医诊所和粤Ｂ×××××小汽车的录像，该录像显示从刘辉手上和杨慧身上及粤Ｂ×××××小汽车上缴获的物品情况。
8.江门市禁毒支队蓬江大队出具的情况说明证实，2015年8月17日16时许，刘辉在江门市蓬江区荷塘镇的金日酒店一房间内当着公安人员易某1和郑某的面打杨慧的联系电话134××××0614联系购买毒品冰毒，刘辉与杨慧商量好1000克毒品的价格是25000元，先交订金6000元，接着易某1交给刘辉25000元用于交订金及现场交易毒品资金，并对25000元的编码进行了录像。在当日21时许，易某1与刘辉在江门市蓬江区白水带体育公园内见面，当时刘辉向易某1报告称杨慧要求交订金6000元，易某1当时同意并叫刘辉从其大队交给刘辉的25000元中拿出6000元到北街蛇山41号牙医诊所内交给杨慧。
03号光盘是刘辉打电话联系杨慧购买毒品的录像与上述情况说明证实的情况一致。
9．江门市公安局杜阮派出所出具的粤Ｂ×××××小汽车的车辆信息、粤Ｂ×××××小汽车停放地点的情况说明和现场照片证实，2015年8月19日凌晨，杨慧所驾驶的粤Ｂ×××××小汽车先停放在江门市蓬江区傍海街的五环建设及奇奇石磨肠粉店两铺位门口的街道路边处，后由杨慧驾驶至牙医诊所附近的空地处停放。
10．江门市禁毒支队蓬江大队出具的情况说明（由侦查员易某1、郑某签名确认）证实，实施抓捕时，侦查人员易某1、郑某在牙医诊所附近的蓬江区高级技工学校的楼顶进行监控，发现刘辉驾驶粤Ｊ×××××小汽车搭载谭某1来到监控点下方的一块空地处，接着刘辉和谭某1步行前往杨慧的牙医诊所。约20分钟后，刘辉、谭某1与杨慧一起从牙医诊所来到刘辉粤Ｊ×××××小汽车的停车位置，谭某1驾驶粤Ｊ×××××小汽车搭载杨慧往江门市中心医院方向离去，刘辉在原地等待。通过读取杨慧粤Ｂ×××××的行车记录仪读取信息，该记录仪显示杨慧的车辆在案发时间段驾驶其停放在技工学校门口的小汽车沿着江北路向堤东路方向行驶，后转入蛇山村，接着到达之前刘辉停车的地方。
证人郑某的证言印证上述侦破过程。
11．尿液检验结果报告书证实杨慧对摇头丸及冰毒的检验结果呈阳性。
12．户籍证明、常住人口基本信息等材料证实杨慧的身份情况。
13．证人刘辉（化名）的证言：我在江门市江海区蓬苑经营一间露天酒吧时，杨某经常到我酒吧饮酒，后来交往久了，相互熟悉了，有一次杨某在酒吧对我讲，如果我想做毒品生意，他可以向我批发冰毒。我已经联系过杨某，他说现在有1000克冰毒可以出售，要先交订金6000元，杨慧平时称呼我“阿某1”。2015年8月17日16时许，我在江门市蓬江区荷塘镇金日酒店一房间内当着江门市禁毒支队蓬江大队公安人员的面打了杨某的联系电话134××××0614，向杨某联系购买冰毒，我向杨某提出要购买冰毒1条（即1000克），杨某提出1条冰毒的价格是25000元，先交订金6000元。联系好后，江门禁毒支队蓬江大队公安人员就交给我现金25000元用于与杨某进行毒品交易。江门市禁毒大队蓬江大队公安人员全过程进行了录音录像。当日21时许，我从公安人员交给我的现金25000元中拿出6000元，一个人来到北街蛇山41号牙医诊所内交给杨某作为购买1条冰毒的订金。18日20时许，我接到杨飞电话称晚点可以到北街蛇山41号牙医诊所内进行毒品交易，叫我准备好剩下的19000元。19日凌晨01时30分许，我驾驶我的粤Ｊ×××××小汽车搭我朋友谭某1一起来到蛇山41号牙医诊所内见到杨某，当时杨某讲货（指1条冰毒）不在牙医诊所内，要到外面取，我当时叫谭某1开粤Ｊ×××××小汽车搭杨某去取货，我就在停放粤Ｊ×××××小汽车的地方等杨某取货回来交易，约七分钟后，杨某自己驾驶粤Ｂ×××××银色小汽车回来，车熄火后，杨某将粤Ｂ×××××银色小汽车后尾箱打开，从后尾箱内取出一袋用黑色塑料袋包裹的东西，接着杨某又叫我与他一起来到蛇山41号牙医诊所内，我先交给杨某19000元，杨某就将其刚从粤Ｂ×××××银色小汽车后尾箱取出来的用黑色塑料袋包裹的东西交给我，我当时现场将该包东西打开，发现黑色塑料袋里装有一包白色透明塑料包装的晶体，杨某当时讲那是1条的冰毒，交易完毒品后我就离开牙医诊所，当我走出牙医诊所门口时，便被公安人员当场抓获，杨某也被查获了，现场从我身上缴获杨某贩卖给我的冰毒1000克，从杨某身上缴获毒资现金19000元，用烟盒装着的两小包的毒品冰毒及两部手机。我没有向杨某借过2万元。
经混杂辨认照片，刘辉辨认出杨慧就是其所说的杨某。
14．证人谭某1的证言：2015年8月19日凌晨1时许，“阿某1”叫我陪他一起去见个朋友，“阿某1”驾驶粤Ｊ×××××小汽车搭载我从东华大厦出发到江门市蓬江区北街蛇山41号牙医诊所附近，进入诊所后，我二人与在诊所内的“阿某2”一起吸食冰毒，“阿某1”与“阿某2”边吸食冰毒边谈话，“阿某1”问“阿某2”货（冰毒）呢，“阿某2”说到外面再说，问“阿某1”为何要带多一人来，“阿某1”对“阿某2”说我是他朋友，没问题。进入诊所几分钟后我们三人走出诊所，一起来到我俩原先停车位置，“阿某1”叫我搭载“阿某2”一下，随后我驾驶粤Ｊ×××××小汽车搭“阿某2”离开，“阿某1”就在原地等候。大约5分钟后来到北街技校门口，“阿某2”的小汽车粤Ｂ×××××停放在技校门口左侧大约20米距离位置，到达后“阿某2”驾驶他的小汽车粤Ｂ×××××离去，而我也驾驶粤Ｊ×××××小汽车离开来到东华大桥附近金城大酒店，将车停放在酒店门口后就进入酒店饮酒。大约一小时后“阿某1”过来金城大酒店开走他的小汽车粤Ｊ×××××。
经混杂辨认照片，谭某1辨认出刘辉就是“阿某1”，杨慧就是“阿某2”。同时，谭某1指认出江门市蓬江区北街蛇山41号牙医诊所是其与“阿某1”驾车同“阿某2”见面的地点，江门市蓬江区傍海街的五环建设及奇奇石磨肠粉店两铺位门口的街道路边处是其搭载杨慧离开牙医诊所后，杨慧取车的地点。
15．上诉人杨慧的供述：2015年8月18日晚23时许，“阿某1”用158××××1511的号码打我的134××××0614的手机，“阿某1”说过来还钱并拿些特产给我。到了19日凌晨1点多钟，“阿某1”和一名靓仔来到我的牙医诊所，我们闲聊了一会，那名靓仔就自己先走了，“阿某1”之前曾借我钱，我叫“阿某1”还钱给我，“阿某1”拿出一沓钱给我，我点了点是1.9万元，我将其中的11500元装在挂包内，7500元装在右后裤袋内，“阿某1”叫我跟他一起去他停车的地方拿些特产给我，我跟着“阿某1”来到他在我家附近停车的地方，“阿某1”从他车上拿出一个用灰色塑料袋包装的鼓鼓的一袋东西给我，当时我并没有打开看里面是什么东西，拿了特产后，我俩又走回到牙医诊所，路上我拎着这袋东西，回到牙医诊所后，“阿某1”说这袋东西给你了，是好东西。我打开一看，是满满一包白色晶体状的东西，我对“阿某1”说：“你拿回去吧，我不要。”“阿某1”拎着这袋东西刚走出门口，就有警察冲进来，将我抓获了。我被抓获时，公安人员从我身上及车上检查出来的冰毒是我自己用来吸食的。我没有贩卖毒品的行为。在我身上有两台手机一个是白色的苹果手机，号码是135××××8210，另一个是诺基亚手机，号码是134××××0614。经混杂辨认照片，杨慧辨认出刘辉。
关于上诉人杨慧及其辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.证人易某1的询问人是郑某、黄宇亮，证人郑某的询问人是陈某敢、占玉波，易某1、郑某均是本案的侦破人员，易某1、郑某作为本案侦破经过的证人，二人不能作为侦查人员提取对方的证言，所以，证人易某1的证言提取程序不符合法律规定，予以排除使用。证人郑某的证言提取程序符合法律规定，可以作为证据使用。虽然易某1的证言不作为证据使用，但有郑某的证言、公安机关出具的易某1、郑某二人签认的工作说明可以证实易某1、郑某作为本案的侦查人员参与侦破本案的过程。2.刘辉作为本案毒品犯罪的举报人，公安机关对其采取不公开真实姓名等个人信息的保护措施，符合我国刑事诉讼法的规定。刘辉本人是否是网上追逃人员，并不影响其作为举报人协助公安机关破案。3.本案的侦破是刘辉向公安机关举报后，公安机关实施控制下交付，由刘辉当着公安人员的面与杨慧的手机联系，刘辉、杨慧约好交易的毒品数量和价格，由刘辉将公安机关交付的定金6000元交给杨慧，毒品交易当日，公安人员在事先的地点监控交易过程，由刘辉携带资金19000元与杨慧具体交易，公安人员监控到杨慧从其驾驶的粤Ｂ×××××银灰色小轿车内拿出一袋用黑色塑料袋子包裹的东西和刘辉一起到杨慧的牙医诊所内，公安机关实施抓捕时，从杨慧身上缴获公安机关事先留有编码的现金，在刘辉上缴获用黑色塑料袋包裹的甲基苯丙胺1000克，公安机关出具的易某1、郑某签认的案件侦破过程的工作说明、证人郑某、谭某1、刘辉的证言及视频监控资料均能相互印证，足以认定杨慧向刘辉贩卖毒品的事实。
本院认为，上诉人杨慧贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于本案毒品交易是在公安机关控制下交付，涉案毒品不会流入社会，可以对杨慧酌情从轻处罚。上诉人杨慧及其辩护人提出的上诉、辩护意见经查均依据不足，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 翟健锋
审判员 罗 桦
审判员 李欣荣
二〇一七年三月十五日
书记员 钟 铮
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。