广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤行终1114号
上诉人（原审原告）：惠州市惠阳重发实业发展有限公司,住所地：惠州市惠阳区淡水镇古井二楼。
法定代表人：郑国良，董事长。
委托代理人：刘潮芬，广东东舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市国土资源局，住所地：惠州市惠城区江北三新南路7号。
法定代表人：曾庆全，局长。
委托代理人：刘洋，惠州市国土资源局仲恺国土资源分局地籍科科长。
委托代理人：何小静，广东伟伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市人民政府，住所地：惠州市惠城区云山西路6号行政中心。
法定代表人：麦教猛，市长。
委托代理人：刘洋，惠州市国土资源局工作人员。
委托代理人：汪玉玲，广东伟伦（广州）律师事务所律师。
原审第三人：惠州市华大实业总公司，住所地：惠州市下埔南二街15号A栋二楼。
法定代表人：范晓静，经理。
原审第三人：惠州市天益投资有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区陈江街道办事处陈江村云星地段E072。
法定代表人：陈小慷，总经理。
委托代理人：丘德坤，男，汉族，1969年5月10日出生，住广东省惠州市惠城区，系该公司副总经理。
委托代理人：邱峰，男，汉族，1971年4月22日出生，住广东省惠州市惠城区，系该公司法务人员。
上诉人惠州市惠阳重发实业发展有限公司（下称重发公司）因与被上诉人惠州市国土资源局、惠州市人民政府土地行政登记纠纷一案，不服惠州市中级人民法院（2015）惠中法行初字第79号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：涉案土地位于惠州市××恺高新技术产业开发区××街道冬菇山工业园，土地用途为工业用地，土地使用面积为2925平方米，使用权人为原惠州市能源原材料开发公司（全民所有制企业法人），原惠阳县人民政府于1991年7月27日向其核发了惠阳府国用总字第13210900240号字（91）第13210900063号《国有土地使用证》。1992年6月15日，惠州市能源原材料开发公司名称经惠州市工商行政管理局核准变更登记为华大公司，华大公司系惠州市商贸资产经营有限公司（下称商贸公司）100%投资的全民所有制企业法人。涉案土地上建有厂房，建筑面积4277.46平方米，原惠阳县人民政府于1993年4月9日向房屋所有权人华大公司核发了粤房字第××号《房屋所有权证》。因莞惠城际轨道陈江站配套建设和“三旧”改造需要，华大公司将其位于陈江冬菇山旧厂房及宿舍楼置换给拆迁方天益公司进行拆建，天益公司则在陈江南华路83号新建厂房、宿舍楼补偿给华大公司。2012年8月21日，商贸公司作出《关于市华大实业总公司置换陈江冬菇山厂房的请示》，就华大公司与天益公司有关涉案土地及房产的产权置换方案报请惠州市国资委批示。2012年10月15日，惠州市国资委作出《关于市华大实业总公司要求置换陈江冬菇山厂房的批复》，同意华大公司将陈江东菇山旧厂房房地产与天益公司位于陈江南华路83号拟新建厂区房地产进行整体产权置换。2012年10月23日，天益公司与华大公司签订《厂房置换合同书》，天益公司在惠州市仲恺高新区陈江甲子工业区南华路83号地块新建一处厂房，厂区占地面积3000平方米，建筑面积4300平方米，用于置换涉案土地及厂房。2014年2月20日，华大公司与天益公司签订《国有土地使用权转让合同》，华大公司将涉案土地及厂房转让给天益公司。2014年2月21日，商贸公司作出《股东会议决议》，同意华大公司的上述转让行为，同日，华大公司与天益公司共同向仲恺国土分局提出办理国有建设用地使用权转让申请。2014年4月1日，仲恺国土分局经电脑抽签系统随机选取，委托惠州市翰华土地房地产评估有限公司对上述转让合同中的工业用地出让价格进行评估。2014年4月2日，仲恺国土分局经电脑抽签系统随机选取，委托惠州市欣业土地房地产评估有限公司对上述土地估价报告进行审核。2014年4月4日，惠州市翰华土地房地产评估有限公司出具了土地估价报告。2014年4月17日，惠州市欣业土地房地产评估有限公司出具了土地估价报告复查意见书，认为估价结果符合规范要求。2014年4月25日，仲恺国土分局将土地评估报告及复查意见书转送仲恺监察与审计局、仲恺财政局，请求他们进行审查。2014年4月28日，仲恺财政局经审核作出了《仲恺高新区财政局评估报告审查意见书》。2014年4月30日，仲恺监察与审计局经审核，作出了《关于陈江街道陈江墟村2925平方米工业用地使用权价格评估报告的审核意见》。2014年6月13日，仲恺国土分局作为出让方与天益公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。2014年6月20日，仲恺国土分局作出惠仲国土资（用地）字[2014]60号《关于惠州市华大实业总公司转让国有建设用地使用权给惠州市天益投资有限公司的批复》，同意涉案土地在补交地价后转让给天益公司。2014年6月20日，仲恺国土分局开出的《广东省非税收入（电子）票据》载明：缴款单位（人）：惠州市天益投资有限公司；执收单位名称：仲恺国土分局；项目名称：补缴的土地价款-
转让划拨土地应补缴，农业土地开发资金收入；金额合计496771元。2014年8月29日，天益公司缴交了土地出让所涉相关税费。2014年10月22日，惠州市人民政府经审核后向天益公司核发了涉案惠府国用（2014）第13021850306号《国有土地使用证》。该证记载的事项主要有：土地使用权人：惠州市天益投资有限公司；座落：惠州市仲恺高新区陈江街道冬菇山工业园；地类（用途）：工业用地；使用权类型：出让；使用权面积：2925.0㎡。
另查明，重发公司与华大公司因金融不良债权纠纷一案，广东省惠州市惠阳区人民法院依重发公司提出的财产保全申请，于2014年8月6日作出（2014）惠阳法民二初字第4-1号民事裁定，裁定查封华大公司位于惠阳区陈江镇惠陈路冬菇山面积4227.46平方米的三层房产及其所占用面积为2925平方米的土地，查封期限为两年。但重发公司并未向原审法院提交惠阳区人民法院制作的协助执行通知书，也未提交上述裁定书副本已送达给了惠州市国土资源局的相关书面凭证。惠州市房产档案馆于2015年9月22日出具的《惠州市房屋权属档案信息查询结果》显示：涉案土地上的房产被（2014）惠阳法民二初字第4-1号民事裁定查封的日期显示是2014年8月12日。
原审法院认为：本案争议的焦点是被告惠州市国土资源局、惠州市人民政府于2014年10月22日向第三人天益公司颁发惠府国用（2014）第13021850306号《国有土地使用证》的行政行为是否合法。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十四条第一款规定：“以划拨方式取得的土地使用权，转让土地使用权或因转让地上建筑物导致土地使用权转移的，应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。准予转让的，应当由受让方办理出让手续，缴纳出让金。经批准保留划拨土地性质的，可不办理出让手续，但转让方应当按有关规定上缴土地收益。”本案中，原惠州市能源原材料开发公司于1991年7月27日取得涉案土地使用权，并持有惠阳府国用总字第13210900240号字（91）第13210900063号《国有土地使用证》，使用权类型为国有（划拨）土地，后惠州市能源原材料开发公司依法变更登记为华大公司。为加快推进莞惠城际轨道陈江站配套建设和“三旧”改造工作，华大公司经请示商贸公司批准同意，与天益公司协商制定了包含涉案土地及房产在内的土地产权置换方案，该方案经报请市国资委批复同意后，依法对涉案土地转让价格进行了评估、审计和审核，后华大公司与天益公司签订《国有土地使用权转让合同》，将涉案土地使用权转让给天益公司，并依法提交土地管理部门进行审批。仲恺国土分局审核通过后，天益公司与惠州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，并缴纳了土地出让金及相关税费，第三人天益公司通过出让的方式取得涉案国有土地使用权，权属来源清楚。
《土地登记办法》第九条第一款规定：“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。”第十四条规定：“国土资源行政主管部门应当对受理的土地登记申请进行审查，并按照下列规定办理登记手续：（一）根据对土地登记申请的审核结果，以宗地为单位填写土地登记簿；（二）根据土地登记簿的相关内容，以权利人为单位填写土地归户卡；（三）根据土地登记簿的相关内容，以宗地为单位填写土地权利证书。对共有一宗土地的，应当为两个以上土地权利人分别填写土地权利证书。国土资源行政主管部门在办理土地所有权和土地使用权登记手续前，应当报经同级人民政府批准。”对涉案土地登记，第三人天益公司提交了《国有建设用地使用权出让合同》、《办理国有建设用地使用权转让手续申请书》、华大公司原国有土地使用证等申请材料，经国土部门审核并报被告惠州市人民政府批准登记及发证，程序合法。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条规定：“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”本案中，广东省惠州市惠阳区人民法院根据重发公司提出的财产保全申请，于2014年8月6日作出（2014）惠阳法民二初字第4-1号民事裁定，裁定查封涉案土地及房产，但该民事裁定作出之时，被告惠州市国土资源局已经依法审核通过了涉案土地转让的申请，也就是说被告惠州市国土资源局在审核之时，涉案土地及房产并未被惠阳区人民法院查封，且原告重发公司也没有提供证据证明其已向被告惠州市国土局提交了惠阳区人民法院制作的协助执行通知书，也未提供证据证明该裁定书副本已送达给了被告惠州市国土资源局，根据上述司法解释的规定，对涉案土地的查封并未产生法律效力。因此，原告重发公司提出涉案土地及房产已被惠阳区人民法院查封，涉案土地依法不能进行转让的主张，缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予采纳。原告主张涉案土地转让应先转让房产后转让土地，否则即违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第三款规定，系原告对法律条文的错误理解所致。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第三款规定适用于在依法取得的房地产用地上已建成的房屋在办理了初始登记后再转让的情形，其适用主体主要是购买房屋的自然人，而本案转让的标的是土地而不是房屋，因此，涉案土地转让不适用该法第六十一条第三款的规定，对其主张本院不予采纳。原告主张置换合同损害国有资产以及土地评估报告违法，因天益公司已补交土地出让金及相关税费，且不属于本案的审查范围，对其主张原审法院亦不予采纳。
综上所述，被告惠州市国土资源局、惠州市人民政府向天益公司核发惠府国用（2014）第13021850306号《国有土地使用证》的行政行为，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告惠州市惠阳重发实业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告惠州市惠阳重发实业发展有限公司负担。
重发公司不服上述判决,向本院提起上诉称:一、一审认定事实有误。被上诉人惠州市人民政府颁发给天益公司证号为惠府国用(2014)第13021850306号的国有土地使用权证是因为天益公司与华大公司在2012年10月23日签订《厂房置换合同书》。一审法院却未对《厂房置换合同书》是否合法有效进行认定。如果《厂房置换合同书》因违反法律强制性规定而无效的话，被上诉人所颁发给天益公司的国土证就应该予以撤销。根据《城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的……”之规定，华大公司过户给天益公司的涉案土地上的厂房在2014年8月12日开始就处于查封状态，被上诉人惠州市国土局在2014年10月22日才将涉案土地过户事宜登记到登记簿中（此时物权才发生变动）。被上诉人显然违反了《城市房地产管理法》第三十八条的规定应依法予以撤销。更为重要的是华大公司与天益公司《厂房置换合同》中所约定的厂房并未置换的前提条件下，就先将华大公司厂房所占用的土地过户给天益公司，华大公司是国有企业，天益公司是私营公司这种做法势必损害国有资产，可能导致国有资产流失。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第23条第1款的规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。华大公司过户给天益公司的涉案土地上的厂房及厂房所占用的土地在2014年8月12日开始就处于查封状态，依法不能转让。二、一审法院在适用法律方面存在严重错误。《城市房地产管理法》第六十一条第三款规定适用于房屋办理了初始登记后的房地产转让，一审法院却认定“本案转让的标的是土地而不是房屋”不适用该条款的规定，一审法院的这种认定太牵强难以让人信服。并且本案自始自终都是因为厂房置换而引起土地权属变更的，本案应适用《城市房地产管理法》第六十一条第三款规定。三、根据《国家土地管理局土地登记规则》（[1995]国土[法]字第184号）第六十七条“有下列情形之一的，土地管理部门可以作出暂缓登记的决定：（一）土地权属争议尚未解决的；（二）土地违法行为尚未处理或者正在处理的；（三）依法限制土地权利或者依法查封地上建筑物、其他附着物而限制土地权利的；（四）法律、法规规定暂缓登记的其他事项。”第三款的规定，在本案中涉案土地上的厂房早就被查封的情况下，被上诉人应该做出暂缓登记。被上诉强行发证给天益公司已违反法律规定。四、根据《国家土地管理局土地登记规则》（[1995]国土[法]字第184号）第三十七条“有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后三十日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后十五日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的；房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更登记时，应当提交变更后的房屋所有权证书。”之规定，及《城市房地产管理法》第六十一条第三款规定，本案被上诉人在办理涉案土地过户中，没有先办理涉案土地上房产变更登记就直接颁发惠府国用(2014)第13021850306号的国有土地使用权证给第三人天益公司是违法的。五、涉案土地过户违反了《广东省土地使用权交易市场管理规定》（省政府79号令）第五条的规定，以划拨方式取得的土地使用权转让必须在土地交易机构公开进行。六、涉案土地过户违反了2009年5月1日施行的《企业国有资产法》的规定，转让土地未经依法评估，未在依法设立的产权交易场所公开进行。七、涉案土地违反了2004年10月21日施行的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金。综上所述，一审法院认定事实及适用法律均存在严重错误，恳请二审法院：1、撤销广东省惠州市中级人民法院(2015)惠中法行初字第79号民事判决，支持上诉人的所有诉讼请求，撤销惠州市人民政府己颁发给惠州市天益投资有限公司的《国有土地使用权证》(证号：惠府国用(2014)第13021850306号）；2、诉讼费用由被上诉人承担。
惠州市国土资源局二审答辩称：一、答辩人在涉案土地未查封的状态下按相关法律规定办理了“划拨土地转出让”手续，并作权属变更登记，一审法院认定补办出让手续及发证的行为程序合法，属于认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予以维持。首先，涉案土地原为划拨土地，在转让天益公司前，相关土地产权置换方案已经按《中华人民共和国房地产管理法》（以下简称“《房地产管理法》”）第四十条第一款关于“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”之规定，依法报请惠州市国资委批复同意，依法取得市人民政府的批准。之后，依法对涉案土地转让价格进行了评估、审计和审核，符合《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四、五十五条规定。其次，华大公司在申请将涉案土地使用权转让给天益公司时，符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“《转让暂行条例》”）第四十五条第一款关于转让划拨土地使用权的相关条件，天益公司也依法与答辩人签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并缴纳了土地出让金及相关税费。再次，虽然被答辩人提出惠州市惠阳区人民法院于2014年8月6日作出的(2014)惠阳法民二初字第4-1号《民事裁定书》已经裁定查封涉案土地及房产，但该裁定书作出之时，答辩人已经于2014年6月20日依法审核通过了涉案土地转让的申请，且该裁定书未依法送达答辩人，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释(2004)15号）第一条第二款关于“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”之规定，上述裁定书对涉案土地的查封并未产生法律效力。因此，被答辩人以涉案土地被查封为由主张答辩人存在违法行为，要求撤销涉案国土证，不能成立，一审法院对其主张不予采纳是正确的。最后，在2016年以前，地上建筑物与土地使用权登记机关分属两个不同的机关部门，且上述查封裁定并未送达答辩人，答辩人作为土地登记主管部门是不知悉且也无法知悉涉案土地上房产是否被查封的，只要申请人依照《土地登记办法》第九条第一款及《转让暂行条例》第四十五条规定提供了齐全且符合法定形式的材料，就应当予以核准登记，否则构成行政违法。退一步来说，即使答辩人知悉，依照《土地登记规则》第六十七条规定，在依法限制土地权利或者依法查封地上建筑物、其他附着物而限制土地权利的情形下，土地管理部门可以作出暂缓登记的决定，但也并非是“应该”或是“必须”作出暂缓登记决定的。所以被答辩人认为“在本案中涉案土地上的厂房早就被查封的情况下，被上诉人应该做出暂缓登记”是对上述法规的误读，其认为答辩人“强行发证给天益公司己违反法律规定”这一上诉理由是不能成立的，依法应不予支持。综上，一审法院认定答辩人及惠州市政府发证的行为程序合法，属于认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予以维持。二、被答辩人关于应先办房产变更登记后办土地变更登记的主张，是对法条的误读，且与惠州当地实际操作程序不符，所以一审法院认为涉案土地转让不适用《房地产管理法》第六十一条第三款，是正确的。《房地产管理法》第四十条第一款规定，以划拨方式取得土地使用权，转让房地产时，如有批准权的人民政府准予转让的，应当办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金，即通俗说法“划拨土地转出让”手续，新的土地使用权人取得土地使用权的方式与通常的通过二级市场转让方式是不同的，其取得土地使用权的来源本质上应属于出让。所以作为受让方应该按《房地产管理法》第六十一条第一款关于“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政应土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。”之规定，申请土地权属登记。而该法第六十一条第三款适用于在依法取得的房地产用地上己建成的房屋，在办理了初始登记后转让房屋的情形，其适用的主体主要是购买房屋的主体，而本案中，转让标的是土地使用权而并非是房屋所有权，故不适用该款规定。并且，惠州市当地房产主管部门在不动产登记部门设立之前办理涉及划拨土地上房屋转让业务时，为避免受让方在办理地上房屋所有权变更登记后，不支付或拖延支付土地出让金，故也要求受让方先办理土地使用权变更登记后再办理房屋所有权变更登记，因此被答辩人关于“应先办房产变更登记后办土地变更登记”的主张，是对前述法条的误读，且与惠州当地实际操作程序不符，所以一审法院认为涉案土地转让不适用《房地产管理法》第六十一条第三款，是正确的。三、在实际操作中，划拨土地使用权转让应在土地交易机构公开进行之规定仅限于空地转让的情形，并不适用于地上建筑物一并转让的情形，所以涉案土地使用权转让无须在土地交易机构公开进行，被答辩人认为答辩人违反必须在土地交易机构公开进行的相关规定无事实和法律依据。在实际操作中，在惠州当地涉及具有地上建筑物的划拨土地使用权转让的情形，是依照《转让暂行条例》第四十五条第一款关于：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”之规定操作的，也就是说，如划拨土地上具有地上建筑物且具有合法的产权证明且符合该条其他法定转让条件的情况下，相应的受让人是应当依照该条例相关规定直接与土地主管部门签订土地使用权出让合同的，而无须在土地交易机构公开进行，即无须采用公开招标、拍卖、挂牌或公开上网竞价的方式进行。而被答辩人所称“以划拨方式取得的土地使用权转让必须在土地交易机构公开进行”在实践操作中，仅适用于划拨土地为空地而转让的情况，因涉案土地具有地上房屋且有合法产权证明，不适用于涉案土地使用权转让的情形。所以被答辩人认为答辩人违反关于划拨土地使用权转让必须在土地交易机构公开进行等相关法律规定，是无事实和法律依据的，也是与实践不相符的。综上所述，被答辩人所有上诉理由不成立，依法应予以驳回，一审法院认定答辩人及惠州市政府作出涉案行政行为认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，判决驳回被答辩人所有诉讼请求是正确的，依法应予以维持。
惠州市人民政府二审答辩称：一、涉案土地使用权转让前已经答辩人批准转让。涉案土地原为划拨土地，在转让天益公司前，相关土地产权置换方案已经按《中华人民共和国房地产管理法》（以下简称“《房地产管理法》”）第四十条第一款规定，依法经答辩人下属机关惠州市国资委批复同意，并且依法对涉案土地转让价格进行了评估、审计和审核，符合《中华人民共和国企业国有资产法》相关管理规定。二、涉案土地使用权转让符合法定转让条件。第三人华大公司在申请将涉案土地使用权转让给天益公司时，符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“《转让暂行条例》”）第四十五条第一款关于转让划拨土地使用权的相关条件，天益公司已依法与答辩人签订《国有建设用地使用权出让合同》，并缴纳了土地出让金及相关税费。三、答辩人及惠州市国土局批准转让及核发国土证时，涉案土地未被查封，不存在禁止转让或变更登记情形。答辩人及惠州市国土局核准涉案土地使用权转让申请发生在惠州市惠阳区人民法院作出对涉案土地及地上房屋进行查封的《民事裁定书》之前，且被答辩人也无证据证明该裁定书及相关的协助执行通知书已送达惠州市国土局，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定，上述裁定书对涉案土地的查封并未产生法律效力。所以答辩人及惠州国土局在向天益公司核发涉案国土证时，涉案土地不存在禁止转让情形，答辩人不存在违法情形，因此，被答辩人以涉案土地被查封为由主张答辩人存在违法行为，要求撤销涉案国土证，不能成立，一审法院对其主张不予采纳是正确的。四、被答辩人声称应先办房产变更登记后办土地变更登记的主张，是对法条理解错误，依法不予支持。《房地产管理法》第六十一条第三款适用于在依法取得的房地产用地上已建成的房屋，在办理了初始登记后转让房屋的情形，其适用的主体主要是购买房屋的主体，而本案中，转让标的是土地使用权而并非是房屋所有权，故不适用该款规定。只要申请人符合《转让暂行条例》第四十五条第一款规定的条件，即可按《土地登记办法》第九条第一款规定申请土地使用权变更登记。五、按《转让暂行条例》相关法律规定，涉案土地使用权转让无须在土地交易机构公开进行。在惠州当地实际操作中，涉及具有地上建筑物的划拨土地使用权转让的情形，是依照《转让暂行条例>第四十五条第一款规定操作的，也就是说，如划拨土地上具有地上建筑物且具有合法的产权证明且符合该条其他转让条件的情况下，相应的受让人是应当依照该条例相关规定直接与土地管理部门签订土地使用权出让合同的，而无须在土地交易机构公开进行，即无须采用公开招标、拍卖、挂牌或公开上网竟价的方式进行。而被答辩人所称“以划拨方式取得的土地使用权转让必须在土地交易机构公开进行”在实践操作中，仅适用于划拔土地为空地的情况下转让的情况，因涉案土地具有地上房屋且有合法产权证明，不适用于涉案土地使用权转让的情形。所以被答辩人认为答辩人违反关于划拨土地使用权转让必须在土地交易机构公开进行等相关法律规定，是无事实和法律依据的，也是与实践不相符的。综上，被答辩人所有上诉理由不成立，依法应予以驳回，一审法院认定答辩人及惠州市国土局作出涉案行政行为认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，判决驳回被答辩人所有诉讼请求是正确的，依法应予以维持。
惠州市华大实业总公司二审答辩称：综合上诉人《行政上诉状》所列举的事实和理由，实际只有三个观点：1、认为涉案土地已被查封，国土局不应该办理国有土地使用权证书；2、认为该涉案土地应先办理房屋过户后才能办理土地过户，不能先办理土地过户再办理房屋过户；3、认为该涉案土地没有采取公开方式、没有经过评估等合法方式进行。我司认为，上诉人的以上观点全部是错误的，因为：1、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第1条“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”，现本案的事实是：涉案土地查封的裁定及协助执行通知书相关执行法院并没有向国土局送达（该事实已被一审法院认定），也没有向我司和天益公司送达，即国土局在办理土地过户过程中，该涉案土地是不存在任何查封的，所以，国土局办理土地过户程序合法，上诉人第一条观点错误。2、本案中涉案土地比较特殊，是划拨土地，应当适用划拨土地的相关法律规定，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条第1款“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”；《广东省实施<中华人民共和国土地管理办法>办法》第44条第1款“以划拨方式取得的土地使用权，转让土地使用权或因转让地上建筑物导致土地使用权转移的，应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。准予转让的，应当由受让方办理出让手续，缴纳出让金。经批准保留划拨土地性质的，可不办理出让手续，但转让方应当按有关规定上缴土地收益”；《中华人民共和国房地产管理法》第61条第1款“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书”；《划拨土地使用权管理暂行办法》第12条“土地使用者需要转让、出租、抵押土地使用权的，必须持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请”之规定，均表明划拨用地应先办理土地过户手续而并非要先办理房屋过户手续。其次，在实际操作过程中，对于划拨用地，为避免受让方在办理地上房屋所有权变更登记后，不支付或拖延支付土地出让金，惠州市房管部门也要求受让方先办理土地使用权变更登记后再办理房屋所有权变更登记，所以，上诉人第二条观点既不符合法律规定又不符合惠州市实际操作的流程，也是错误的。3、根据一审时国土局提供的相关证据以及一审判决书“审理查明”中认定的事实，充分表明了答辩人与天益公司的土地置换行为完全按照政府部门的规定进行，该土地转让已经过依法评估、经各相关政府部门审核和批准，并由天益公司与国土局签订了土地出让合同，且依法缴纳了全部土地出让金和相关税费，全部过程合法，所以，上诉人的第三条观点也是错误的。综上所述，上诉人《行政上诉状》中所有的事实和理由均不成立，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求驳回上诉，维持原判。
惠州市天益投资有限公司二审答辩称：（一）1、上诉人《行政上诉状》中第一条“事实和理由”不成立。因为根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第1条“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”，和第23条第2款“地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记”之规定，现本案的事实是：涉案的房屋和土地的登记机关不是同一机关，分属房管局和国土局，但土地查封的裁定及协助执行通知书相关执行法院并没有向国土局送达，也没有向我司和华大公司送达，该事实己被一审法院认定，具体见一审判决书第27页第9行至18行“但该民事裁定作出之时……本院不予采纳”，所以，上诉人《行政上诉状》中第一条“事实和理由”不成立。2、上诉人《行政上诉状》中第二条“事实和理由”不成立。答辩人认为上诉人要求适用《城市房地产管理法》第61条第3款的规定是适用法律错误，因为本案土地比较特殊，是划拨土地，应当适用划拨土地的相关法律规定，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条第1款“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”；《广东省实施<中华人民共和国土地管理办法>办法》第44条第1款“以划拨方式取得的土地使用权，转让土地使用权或因转让地上建筑物导致土地使用权转移的，应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。准予转让的，应当由受让方办理出让手续，缴纳出让金。经批准保留划拨土地性质的，可不办理出让手续，但转让方应当按有关规定上缴土地收益”；《中华人民共和国房地产管理法》第61条第1款“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书”；《划拨土地使用权管理暂行办法》第12条“土地使用者需要转让、出租、抵押土地使用权的，必须持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请”之规定，均表明划拨用地应先办理土地过户手续。同时，在实际操作过程中，惠州市的相关政府部门也是这样操作的，当时答辩人在办理相关过户手续时，先是去惠州房管局办理房屋过户，但房管局不予受理，要求我们须先办理土地过户后，才能办理房屋过户，其理由是为防止划拨土地转让时，一些人办理完房产过户后，不办理或拖延办理土地过户手续，这样会造成土地出让金及相关税收的损失，因此，必须先办理土地过户后才能办理房屋过户……，既然政府部门是如此操作，我们无法与政府部门抵触，只能按其要求先去办理了土地过户……，所以，上诉人《行政上诉状》在第二条“事实和理由”中要求按照《城市房地产管理法》第61条第3款规定先办理房屋过户再办理土地过户既不符合法律规定又不符合惠州市实际操作流程的规定，是适用法律错误。3、上诉人《行政上诉状》中第三条和第四条“事实和理由”不成立。具体原因答辩人在本答辩状第1条和第2条中己分别阐述，不复赘述。4、上诉人《行政上诉状》中第五条、第六条和第七条“事实和理由”不成立。首先，根据《中华人民共和国房地产管理法》第13条“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式……”和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条“土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖”之规定，说明，土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖方式，并非必须采取招标、拍卖方式。其次，根据一审时国土局提供的相关证据以及一审判决书“审理查明”第22、23页的中，也己充分表明了答辩人与华大公司的土地置换行为完全按照政府部门的规定进行，该土地转让已经过依法评估、经各相关政府部门审核和批准，并由答辩人与国土局签订了土地出让合同，且依法缴纳了全部土地出让金和相关税费，全部过程合法，所以，上诉人的指控是错误的。综上所述，上诉人《行政上诉状》中所有的事实和理由均不成立，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明,原审判决查明的事实属实,本院予以确认。
本院认为：本案属土地行政登记纠纷，二审争议的焦点是惠州市国土资源局、惠州市人民政府颁发惠府国用（2014）第13021850306号《国有土地使用证》的行政行为是否合法。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十四条第一款规定：“以划拨方式取得的土地使用权，转让土地使用权或因转让地上建筑物导致土地使用权转移的，应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。准予转让的，应当由受让方办理出让手续，缴纳出让金。经批准保留划拨土地性质的，可不办理出让手续，但转让方应当按有关规定上缴土地收益。”本案中，原惠州市能源原材料开发公司于1991年7月27日取得涉案土地使用权，并持有惠阳府国用总字第13210900240号字（91）第13210900063号《国有土地使用证》，使用权类型为国有（划拨）土地，后惠州市能源原材料开发公司依法变更登记为华大公司。为加快推进莞惠城际轨道陈江站配套建设和“三旧”改造工作，华大公司经请示商贸公司批准同意，与天益公司协商制定了包含涉案土地及房产在内的土地产权置换方案，该方案经报请市国资委批复同意后，依法对涉案土地转让价格进行了评估、审计和审核，后华大公司与天益公司签订《国有土地使用权转让合同》，将涉案土地使用权转让给天益公司，并依法提交土地管理部门进行审批。仲恺国土分局审核通过后，天益公司与惠州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，并缴纳了土地出让金及相关税费，第三人天益公司通过出让的方式取得涉案国有土地使用权，权属来源清楚。
《土地登记办法》第九条第一款规定：“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。”第十四条规定：“国土资源行政主管部门应当对受理的土地登记申请进行审查，并按照下列规定办理登记手续：（一）根据对土地登记申请的审核结果，以宗地为单位填写土地登记簿；（二）根据土地登记簿的相关内容，以权利人为单位填写土地归户卡；（三）根据土地登记簿的相关内容，以宗地为单位填写土地权利证书。对共有一宗土地的，应当为两个以上土地权利人分别填写土地权利证书。国土资源行政主管部门在办理土地所有权和土地使用权登记手续前，应当报经同级人民政府批准。”对涉案土地登记，天益公司提交了《国有建设用地使用权出让合同》、《办理国有建设用地使用权转让手续申请书》、华大公司原国有土地使用证等申请材料，经国土部门审核并报惠州市人民政府批准登记及发证，程序合法。
由于没有证据证明（2014）惠阳法民二初字第4-1号《民事裁定书》及相关的协助执行通知书已送达惠州市国土局，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款关于“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”的规定，上述裁定书对涉案土地的查封并未产生法律效力。在涉案土地未被人民法院查封，不存在禁止转让或变更登记情形下，惠州市国土资源局、惠州市人民政府批准转让及核发国土证并无不当。重发公司上诉提出惠州市国土资源局、惠州市人民政府在涉案土地及房产被法院查封的情况下颁发涉案《国有土地使用证》违法的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。上诉人的上诉理据不足，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人惠州市惠阳重发实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄伟明
审判员 刘德敏
审判员 罗 燕
二〇一六年十二月二十六日
书记员 刘 丹