山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4633号
上诉人（原审原告）：刘玉海，男，1957年4月28日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王书华，男，1976年4月11日出生，汉族，济南槐荫振发法律服务所法律工作者，住济南市。
委托诉讼代理人：湛林燕，女，1978年11�13日出生，汉族，济南槐荫振发法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审被告）：济南铁人建筑劳务有限公司，住所地济南市。
法定代表人：靳光辉，经理。
被上诉人（原审被告）：济南联合建筑工程有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：王斌，经理。
被上诉人（原审被告）：山东连城置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：陆建林，董事长。
委托诉讼代理人：田红芳，女，1974年1月8日出生，汉族，该公司财务总监，住济南市。
委托诉讼代理人：杨艳，女，1973年4月7日出生，汉族，该公司合同预算部经理，住济南市。
上诉人刘玉海因与被上诉人济南铁人建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）、济南联合建筑工程有限责任公司（以下简称联合公司）�山东连城置业有限公司（以下简称连城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘玉海上诉请求：1.依法撤销济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1863号民事判决第四项，并依法予以改判连城公司对本案涉诉工程款承担连带清偿责任，或发回重审。2.本案一、二审期间的一切诉讼费用由被告方承担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实错误。1.一审法院仅依据连城公司递交的其单方委托的山东海天建筑工程咨询有限公司作出的内容、形式均不符合法律规定的，所谓“鲁海天基字（2013）第161号《经七纬十二东南片区安置房项目地下车库工程报告书》”和连城公司所主张并递交的由联合公司向其出具的13份收款凭证，即认定双方发承包的工程总造价为8713123.16元人民币；连城公司已经向联合公司支付了本案涉诉工程的工程款数额为8788276元人民币，来支持和认定连城公司对本案涉诉工程已不存在欠付工程款的情形。（1）在庭审期间，针对联合公司、连城公司之间就本案涉诉工程应付工程款数额确定（结算结果）的问题。联合公司已经明确提出未进行过结算，更是没有委托任何鉴定（评定）机构进行过审计。8713123.16元人民币的工程款数额远远低于其施工成本。（2）对于连城公司已经实际支付的工程款问题。联合公司在庭审期间已经明确表示其与连城公司之间存在多个工程的发、承包关系和实际施工应付工程款的事实。连城公司所支付的工程款中并不是仅仅针对本案涉诉工程而支付的。并且，就本案涉诉工程而言，联合公司并没有收到连城公司所主张的那么多工程款。2.对于一审法院所认定的上述事实，从一审判决所载明的内容就不难看出，明显事实不清，证据不足。一审法院之所以认定上述事实，其依据就是鲁海天基字（2013）第161号《经七纬十二东南片区安置房项目地下车库工程报告书》和连城公司所主张并递交的联合公司向其出具的13份收款凭证。（1）《经七纬十二东南片区安置房项目地下车库工程报告书》不仅内容和形式均不符合法律规定，同时，该报告书中也没有体现出做出该报告的机构的资质和具体鉴定人的鉴定资格证书。该机构及其鉴定人员是否具备做出鉴定报告的资质和资格。是否是经省高院审核并准许适用该机构的鉴定报告等一系列事实。一审法院并未实际调查和查明，亦未在判决书中作相应的表述。（2）对于连城公司已经向联合公司支付的13笔工程款（13份收据）是否均系本案涉诉工程的应付款，一审�院并未实际查明。（3）根据双方的合同第47条的约定，连城公司支付工程款的前提和条件是先由联合公司向连城公司出具发票，而后连城公司才会支付工程款。而本案中，联合公司并未向连城公司出具发票，而连城公司却将工程款和合同约定的质保期过后质保金在内均已“付超”了，不符合日常交易习惯。（4）针对前述三点事实，一审法院对相关证据并没有根据案件审理的需要，作具体的审查和进一步的调查核实。二、一审法院判决结果明显不当，依法应予纠正。
劳务公司未答辩。
联合公司未答辩。
连城公司辩称，连城公司将工程承包给联合公司，刘玉海与连城公司无关。连城公司与联合公司的工程款已经结算完毕且已经付超，现在不欠联合公司任何工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
刘玉海向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告劳务公司支付欠工程款318340元，后又变更该项诉讼请求要求支付欠劳务工程款842534.67元及鉴定费25000元；2.请求依法判令被告联合公司承担连带还款责任；3.请求依法判令被告连城公司在欠付总包单位联合公司工程款的范围内承担偿还责任。
一审法院认定事实：1999年12月，联合公司（承包人）与连城公司（发包方）签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况：工程名称：经七纬十二路东南B地块车库，资金来源自筹。二、合同工期：90天。五、合同价格约壹仟万元（约1000万元）。专用条款：26、工程款支付：1、按形象进度付款，付已完工程造价的70%，竣工验收合格后付至已完成工程造价的80%；竣工结算审计完成三个月内付至工程造价的95%，余额为保修金，保修期满一年内付清。”双方还对其他事项进行了约定。
2010年4月6日，劳务公司（乙方）与联合公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》，约定：“第一条，工程名称：地下配电室；工程地点：济南经七纬十二路；承包方式：包工、包料；工期：本工程自2010年4月1日至2010年5月15日竣工。合同工期每拖延一天，处以合同总结算价2%的罚款；合同价款约伍拾伍万元。第二条，甲方责任：开工前7天向乙方提供施工图纸，现场交底。张庆国为甲方项目经理，负责办理开工验收、变更、签证和其他事项。第三条，乙方责任：五、王波为乙方驻工地代表。工程未移交前，负责对现场的一切设施和工程成品、半成品进行保护、清理，做好竣工清理。本合同根据图纸尺寸结合实际工程量结算。第六条，工程价款及结算：本合同工程价款按山东省、济南市现行建筑工程预算定额标准取费，以最终完成工程量为准，且经甲方验收合格。工程款支付：基础完成验收合格，付完成工程量价款的80%，主体完成后验收合格，付完成工程量价款的60%，竣工验收合格后，付工程总价款的95%。余款保修期一年后10个工作日付清。工程验收后，乙方提交有关结算资料送交甲方审核。第十条，双方协商同意，乙方向甲方交纳工程总造价的5%施工管理费，此款在拨款时按比例甲方扣除。”双方还对其它事项进行了约定。乙方由王波签名、加盖劳务公司公章，甲方由张英堂签名、联合公司盖章。经开庭质证该证据，双方对该合同复印件无异议。
2010年3月20日，刘玉海（乙方）与劳务公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》，合同约定：“第一条，工程名称：车库地面、屋面；工程地点：济南经七纬十二路；承包范围：屋面除防水外的其它项目，车库地面；承包方式：包清工；工期：本工程�2010年3月25日至2010年5月15日竣工。合同工期每拖延一天，处以合同总结算价2%的罚款；合同价款按实做工程量。第二条，甲方责任：开工前7天向乙方提供施工图纸，现场交底。耿斌为甲方项目经理，负责办理开工验收、变更、签证和其他事项。第三条，乙方责任：工程未移交前，负责对现场的一切设施和工程成品、半成品进行保护、清理，做好竣工清理。本合同根据图纸尺寸结合实际工程量结算。第六条，工程价款及结算：本合同采用固定价：屋面22.5元/㎡，地面12元/㎡。工程款支付：按工程进度完成总工程量的50%，付完成工程量的70%，竣工验收合格后，付至总工程款的95%。质保金5%一年后如无质量问题，10个工作日内无息返还。工程验收后，乙方提交有关结算资料送交甲方审核。”双方还对其它事项进行了约定。甲方由王波签名、加盖劳务公司�章，乙方由刘玉海签名、捺印。
同年4月6日，刘玉海（乙方）与劳务公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》，合同约定：“第一条，工程名称：地下配电室；工程地点：济南经七纬十二路；承包范围：配电室整体工程；承包方式：包工、包料；工期：本工程自2010年4月1日至2010年5月15日竣工。合同工期每拖延一天，处以合同总结算价2%的罚款；合同价款约伍拾伍万元。第二条，甲方责任：开工前7天向乙方提供施工图纸，现场交底。耿斌为甲方项目经理，负责办理开工验收、变更、签证和其他事项。第三条，乙方责任：董桂忠为乙方驻工地代表。工程未移交前，负责对现场的一切设施和工程成品、半成品进行保护、清理，做好竣工清理。本合同根据图纸尺寸结合实际工程量结算。第六条，工程价款及结算：本合同工程总造价款约计伍拾伍万元（按济南�现行工程预算定额）以最终完成工程量为准，且经甲方验收合格。工程款支付：基础完成付完成工程理的60%，主体完成后付完成工程量的60%，竣工验收合格后，10个工作日付总工程量的95%。质保金5%一年后如无质量问题，无息返还。工程验收后，乙方提交有关结算资料送交甲方审核。第十条，双方协商同意，乙方向甲方交纳工程总造价的8%作为利润分成，此款在拨款时按比例扣除。”双方还对其它事项进行了约定。甲方由王波签名、加盖劳务公司公章，乙方由刘玉海签名、捺印。
签订上述合同后，刘玉海按合同约定施工。2010年3月31日，联合公司第七项目部向刘玉海出具一份“工程联系单”，后又出具一份商铺“清工价格确定单”。2010年7月19日，由连城公司代表人宋吉东与联合公司第七项目部及项目部经理张庆国、施工人刘玉海签订一份�承诺》，承诺：“甲方今日先行支付我方十万元，这个星期内按与济南联合建筑有限责任公司的合同约定付款，资金到账后我方保证7月底完成除台阶外全部工程，存在问题经甲方协调解决。若因我方原因导致工程无法完工，我方接受罚款。若因甲方资金不到位，造成工程无法顺利完工，工期顺延。具体计划如下：车库地面已基本完成，7月30日完成坡口处剩余地面。2、商铺地面天气允许的条件下两天完工。3、配电室所有工程7月30日完工。楼梯踏步7月28日完成。5、楼梯栏杆定价后6天完成。6、卫生间瓷砖，瓷砖进场后5日内完成。7、商铺内回填土定价后、土源确定后7天内完成。8、商铺东西两侧台阶，定价后、其它施工队不影响的条件下20天内完成。”
刘玉海陈述，签订承诺书后，收到了劳务公司支付的10万元现金；刘玉海提交银行交易流水单，证明于2010年7月21日通过银行转帐方式收到10万元，2010年8月17日通过银行转账方式收到工程款20万元，至今共计收到被告支付工程款合计40万元。2010年7月27日，刘玉海收到一份由施工单位联合公司第七项目部、监理单位山东新昌隆建设咨询有限公司项目监理部、建设单位连城公司经七纬十二项目部盖章确认的两份项目变更“工程签证单”及图纸、“车库材料价格申请单”及设计变更单，于同日由刘玉海的儿子刘庆华代表其父亲作为移交单位在“工序交接检查记录”上签名。
工程完工后，刘玉海施工的配电室、地下车库工程验收交付后，于2010年10月29日单方作出了“建筑工程预算书”，计算出地下配电室工程造价848340元，地下车库工程造价394194.67元，被告劳务公司不予认可，也不予结算。
2011年1月20日，建设单位连城公司、设计单位山东省建筑设计研究院、监理�位山东新昌隆建设咨询有限公司、施工单位被告联合公司，对联合公司施工的经七纬十二东南片区B地块地下车库、沿街商铺进行了竣工验收，做出了“质量合格，同意验收”的结论，并经验收合格后，由验收单位共同盖单确认作出了“建筑工程竣工验收报告”。
2013年，连城公司经委托山东海天建筑工程咨询有限公司对联合公司施工的全部工程进行审计，作出了鲁海天基字（2013）第161号《经七纬十二东南片区安置房项目地下车库工程报告书》，审定工程总造价8713123.16元，由联合公司在该报告书的“工程结算审定表”上施工单位处盖章确认。被告连城公司提交被告联合公司13份收款凭证，以及连城公司针对每份收款收据对应的付款银行支票存根和收款收条,证明已向联合公司支付工程款8788276元，已超付工程款。联合公司虽对收到工程款8788276元凭证提出异议，但未提出反证。联合公司要求对被告连城公司提交的鲁海天基字（2013）第161号《工程报告书》上的本公司的公章和王斌的签名真伪进行鉴定，一审法院要求联合公司提供其保存的该《工程报告书》进行核对真伪，联合公司回答没有收到该报告。
刘玉海认为，劳务公司到今尚欠其工程款842534.67元，经催要未果，为此诉至一审法院要求处理。
另查明，刘玉海还提交一份2010年5月21日，与联合公司签订的《协议书》，认为联合公司还欠其施工安装脚手架的劳务费，但只提供了该分《协议书》，没有提供其他证据。
劳务公司成立于2007年1月，独立法人企业，法定代表人王斌。原经营范围：房屋建筑工程施工，建筑劳务作业分包，现变更经营范围为：木工作业、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、凝土、模板、焊接、钣金、架线作业、水电暖作业安装，分包（凭资质经营）。联合公司成立于1996年4月，独立法人企业，经营范围：承包工业及民用建筑工程施工三级，建筑防水工程施工，建筑装修装饰工程施工等，法定代表人王斌。
审理中，刘玉海提交鉴定申请书，要求对其施工的地下配电室、地下车库以及安装施工脚手架劳务费进行审计评估，经一审法院审查，委托“山东舜华房地产评估造价咨询有限公司进行评估，于2015年5月19日作出鲁舜鉴字（2015）012号《济南市经七纬十二东南片区安置房附属项目工程造价审定报告书》，审定结果为：地下配电室工程造价796012.45元；地下车库包清工工程造价：209434.42元；工程总造价1005446.87元。刘玉海对该鉴定结论提出异议，一是认为审定的工程造价过低，与实际造价不符；二是遗漏了工程项目，遗漏了2010年5月21日，刘玉海与联合公司签订的商铺二层楼外墙脚�架委托施工《协议书》内容工程量。对于刘玉海的二点异议，鉴定单位作出了《答复及造价调整补充》，内容：“一、答复异议：1.当事人所提的存在漏项没有鉴定，因为当事人未向法庭提供相关的具体鉴定内容和鉴材依据，所以报告中不存在漏项。2.本报告中地下配电室工程造价中因文字汇总复核有误，总价中未包括安装工程造价26412.67元。二、调整后工程造价：1.地下配电室工程造价：822425.17元；2.地下车库包清工工程造价204657.67元；合计工程总造价1027082.84元。
一审法院认为，劳务公司将承包的经七纬十二路东南B地块地下配电室、地下车库工程，整体转包给不具有任何资质的个人刘玉海，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”最高人民法院�关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）建筑工程必须招标未招标。”据此，应认定刘玉海与劳务公司签订的地下配电室《建筑工程施工合同》和地下车库《建筑工程施工合同》无效。根据上述司法解释第二十六条第一款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程范围对实际施工人承担责任。”根据劳务公司经工商部门变更核准的经营范围，劳务公司只能以劳务的形式承包相关包清工等劳务工程，但联合公�虽具有三级建筑资质，却将总承包的经七纬十二路东南B地块车库近千万元的大型建筑部分工程肢解后，转包给了不具备施工资质的劳务公司，而且转包时劳务公司的法定代表人和联合公司的法定代表人均为王斌，对转包行为的违法性法定代表人是知道的，根据上述法律规定，劳务公司与联合公司之间签订的《建筑工程施工合同》及转包行为，亦违反法律禁止规定，合同无效。根据相关规定：“建筑施工企业转包、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带责任。”因合同无效，联合公司对劳务公司的还款责任承担连带责任。
对于发包方连城公司的法律责任，现连城公司向一审法院提交的鲁海天基字（2013）第161号《经七纬十二东南片区安置房项目地下�库工程报告书》、联合公司开据收款收据13份及相应金额的连城公司付款凭证，证明与总承包方联合公司之间对工程总造价已经过山东海天建设工程咨询有限公司进行审定为8713123.16元，并经双方盖章确认。联合公司对该《工程报告书》中的公章和王斌签名真伪提出异议，并申请鉴定，一审法院认为，该鉴定报告是发包方与总承包方联合公司共同委托审定单位进行审定的，审定单位必须向联合公司送达该《工程报告书》，对此连城公司认可双方均收到报告书的事实，联合公司以没有收到该报告书为由拒不向法院提交该报告书，显然有证不举，根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。且本案主要审理的是刘玉海与劳务公司、联合公司之间的欠工程款纠纷，联合公司与连城公司的建筑施工合同纠纷可另行处理。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定：“申请鉴定的事项与待证无关联，或者对待证事实无异议的，人民法院不予准许。”因此，联合公司的鉴定申请不予准许。
连城公司提交联合公司13份收款凭证，以及连城公司针对每份收款收据对应的付款银行支票存根和收款收条,已证明向联合公司支付工程款8788276元，超付了工程款，现在只要连城公司提供了付清款的凭证，且联合没有充分证据证明欠款事实，一审法院不能认定发包方连城公司欠付工程，连城公司不应承担法律责任。
关于刘玉海是否施工了地下库建筑工程，2010年3月20日，劳务公司以签订《建筑工程施工合同》的形式将地下车库地面、屋�转包给了刘玉海；联合公司认可的承诺书中，注明了：“车库地面已基本完成，7月30日完成坡口处剩余地面。”内容，且连城公司代表人宋吉东、联合公司经理张庆国、施工人刘玉海均签名确认、第七项目部盖章确认；另外根据工商档案资料记载，当时刘玉海承包工程时王斌既是劳务公司的法定代表人、又是联合公司的法定代表人，劳务公司将地下车库工程转包给刘玉海，联合公司应是知道的，综上，联合公司将地下车库工程转包给劳务公司、劳务公司又整体转包给了刘玉海事实清楚。
根据上述最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。根据连城公司提交的经七纬十二路东南B地块地下配电室、地下车库�程整体验收报告，刘玉海施工的工程已与其他工程一同验收合格，因此，刘玉海请求支付工程款，符合法律规定。根据一审法院委托鉴定单位作出的鲁舜鉴字（2015）012号《济南市经七纬十二东南片区安置房附属项目工程造价审定报告书》和《答复及造价调整补充》，证明了刘玉海施工工程总造价：地下配电室工程造价：822425.17元；地下车库工程造价204657.67元；合计工程总造价1027082.84元。现刘玉海提交银行汇款交易流水及相关事实，自认收到劳务公司工程款40万元，对此劳务公司没有提出异议，应认定该付款事实成立，劳务公司实际欠刘玉海地下配电室、地下车库工程款1027082.84元-400000元=627082.84元，证据充分。对于刘玉海认为劳务公司尚欠其施工安装脚手架劳务费，因其证据不足，可另行处理。刘玉海多请求工程款部分，证据不足，不予支持。判决：一、被告济南铁人建筑劳务有限公司欠原告刘玉海工程款627082.84元，自本判决生效之日起10日内付清。二、被告济南联合建筑工程有限责任公司对被告济南铁人建筑劳务有限公司上述还款责任承担连带还款责任。三、驳回原告刘玉海的其他诉讼请求。四、驳回原告刘玉海对被告山东连城置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12225元，由原告刘玉海负担3100元，由被告济南铁人建筑劳务有限公司、被告济南联合建筑工程有限责任公司负担9125元，鉴定费25000元，由原告刘玉海负责6250元，由被告济南铁人建筑劳务有限公司、被告济南联合建筑工程有限责任公司负担18750元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点问题即连城公司是否应承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干解释》第二十六条规定，“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”刘玉海于一审中起诉主张劳务合同工程款，但并未提交相应证据证明因欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资；且根据相关证据，连城公司支付的工程款已经超过其与联合公司合同约定的施工价款，因此刘玉海依照上述规定要求连城公司承担责任，于法无据，不应予以支持。刘玉海申请本院到济阳县公安局调取联合公司的财务账目资料，其申请本院亦不予准许。
综上所述，刘玉海的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12225元，由刘玉海负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓菲
审判员 高希亮
审判员 贺强谟
二〇一六年十一月十四日
书记员 孙 娜