黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终4958号上诉人（原审原告）：黑龙江大北青生物制药有限公司，住所地黑龙江省五常市牛家经济开发区。法定代表人：姜红卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘利平，女，1966年7月17日出生，汉族，该公司职员，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：孙成香，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖延斌，男，1965年9月16日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。上诉人黑龙江大北青生物制药有限公司（以下简称大北青公司）因与被上诉人肖延斌劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，采用调查、阅卷和询问的方式开庭进行了审理。上诉人大北青公司的委托诉讼代理人刘利平、孙成香，被上诉人肖延斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大北青公司上诉请求：1、撤销（2017）黑0103民初3252号民事判决；2、依法改判大北青公司无须向肖延斌支付工资28039元；3、依法改判大北青公司无须向肖延斌支付二倍工资差额65067元；4、本案的诉讼费用由肖延斌负担。事实和理由：一、原审判决认定双方之间存在劳动关系无事实依据。肖延斌聘用前已与泰诚公司存在劳动关系，依法不得再与大北青公司建立劳动关系。从肖延斌与泰诚公司签订的协议看，肖延斌向泰诚公司提供劳动，泰诚公司向肖延斌支付报酬，二者之间系劳动关系。根据《药品经营质量管理规范》第二十三条规定，肖延斌作为执业药师依法不得再兼职从事其他业务工作。肖延斌在大北青公司提供劳务不仅影响到其原工作，也因兼职原因严重影响在大北青公司的工作进展，给大北青公司造成了巨大的损失。故大北青公司与肖延斌之间不是劳动关系，而是雇佣关系，故大北青公司无须向肖延斌支付未签劳动合同二倍工资；二、原审判决认定大北青公司欠付肖延斌工资无事实依据。肖延斌在大北青公司提供劳务期间，工资的发放方式为次月发放上一个月的工资，但因最后一个月因肖延斌拒绝向大北青公司提交公司重要数据及材料，给公司造成巨大损失，在未与大北青公司进行交接的情况下，不再为大北青公司提供劳务，因此产生的后果应当由肖延斌承担。综上，一审在未查明事实的情况下作出的判决，严重侵犯了大北青公司的合法权益，请求依法改判。肖延斌辩称，1、大北青公司称肖延斌在泰诚公司工作的事实严重不符，其混淆了劳动和雇佣关系的概念。大北青公司法定代表人姜红卫对于肖延斌执业药师证挂在泰诚公司的事实是明知的，现在其颠倒黑白，蓄意掩盖肖延斌与大北青公司存在劳动关系的事实。2、肖延斌和泰诚公司之间只是租证关系，对泰诚公司经营过程中发生的一切责任无关，双方不存在劳动关系。3、大北青公司称与肖延斌是雇佣关系，应当提供雇佣的合同或协议，其中至少要涉及工作的内容、时间、雇佣金支付标准和方式等内容。4、大北青公司称肖延斌提供劳务、拒缴资料的多项内容与事实严重不符。综上，请求二审依法维持原判，对大北青公司的诉讼请求不予支持，并承担由此产生的一切法律责任。大北青公司向一审法院起诉请求：1.判令大北青公司无须向肖延斌支付工资22787元；2.判令大北青公司无须向肖延斌支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额63910元；3.肖延斌赔偿大北青公司重新雇人所需费用11万元；4、肖延斌承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月24日，肖延斌入职大北青公司工作，工作地点位于哈尔滨市南岗区东大直街146号上和置地广场四层，双方约定月工资标准11300元，伙食补助每日6元。肖延斌负责大北青公司新建厂房筹建和两个专利药品的开发，大北青公司与肖延斌未签订劳动合同。肖延斌在大北青公司工作期间，大北青公司分五次向其支付工资，尚欠2016年10月1日至2016年12月14日的工资未支付。2016年12月14日，肖延斌从大北青公司离职。双方发生争议后，肖延斌于2017年2月8日向仲裁委提出仲裁申请。2017年3月20日，仲裁委作出哈南劳人仲字[2017]第49-2号仲裁裁决书，裁定：1.大北青公司于本裁决生效之日起十五日内向肖延斌支付2016年10月1日至2016年2月14日工资22787元；2、大北青公司于本裁决生效之日起十五日内向肖延斌支付2016年6月24日至2016年12月14日期间未签订劳动合同的二倍工资的差额63910元。大北青公司对该仲裁裁决不服，故诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为大北青公司与肖延斌之间是否存在劳动关系及肖延斌是否应赔偿大北青公司重新聘用人员产生的费用。关于大北青公司与肖延斌之间是否存在劳动关系的问题。大北青公司对肖延斌在其单位工作期间，对于肖延斌的工资标准进行了约定，并对五次向其支付工资的事实无异议，结合肖延斌提交的录音证据，能够证明双方存在劳动关系。大北青公司虽提出肖延斌与其他公司之间另有劳动关系，但肖延斌向法庭提交的《合作协议书》，大北青公司对其真实性无异议，该协议书显示肖延斌为泰诚公司提供职业药师证书，并未约定劳动合同的相关权利义务。且经核实，肖延斌系个人缴纳社保，故大北青公司主张肖延斌与泰诚公司形成劳动关系，证据不足，不予认定。关于肖延斌是否应赔偿大北青公司重新聘用人员产生的费用。大北青公司主张肖延斌在为其工作期间，未履行相关职责，影响公司经营，使公司另行聘用他人产生花费。对此，因大北青公司在招聘肖延斌到其单位工作时，未与肖延斌签订书面劳动合同，双方在庭审中对于肖延斌的工作范围、工作内容、工作时间、工作完成程度等各执一词，大北青公司未有有效证据证明其主张的真实性，且肖延斌在大北青公司任职期间，大北青公司曾五次向肖延斌支付工资的事实来看，应视为对肖延斌工作的认可，故大北青公司的此项主张，证据不足，不予认定。大北青公司应支付尚欠肖延斌的2016年10月1日至2016年12月14日的工资28039元，同时，应当向肖延斌支付2016年6月24日至2016年12月14日期间因未签订书面劳动合同二倍工资的差额65067元。判决：一、大北青公司于本判决生效后十日内给付肖延斌工资28039元；二、大北青公司于本判决生效后十日内给付肖延斌因未签订书面劳动合同二倍工资差额65067元；三、驳回大北青公司的其他诉讼请求。如果未按上述规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由大北青公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大北青公司举示证据一份，即黑龙江省食品药品监督管理局出具的《关于确认肖延斌与黑龙江泰诚医药有限公司工作关系的函》和黑龙江泰诚医药有限公司的经营企业基本信息。拟证明：肖延斌与泰诚公司之间存在劳动关系，工作期限3年，职位是质量副总。经质证，肖延斌对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为不确定是否是食品药品监督管理局出具的，即使是真的协议，肖延斌也完全不知情，没有与泰诚公司签过协议；肖延斌举示了两份证据：证据一，肖延斌与泰诚公司于2017年7月1日签订的劳动合同书及泰诚公司出具的《关于泰诚公司出具的签订劳动合同背景及成立条件说明》各一份。拟证明：肖延斌与泰诚公司之间不存在劳动关系。经质证，大北青公司对该证据的真实性、合法性、证明内容均有异议，认为该劳动合同书与药监局备案的合同不一致，应以备案合同为准。关于说明内容，不具有合法性，大北青公司有理由相信泰诚公司为配合肖延斌打赢官司而出具虚假材料，该证据不具备证据三性。本院认证意见为：对双方当事人举示证据的真实性予以认定，对证明问题结合本案其他证据予以综合评定。对一审查明其他事实本院予以确认。另查明，肖延斌与大北青公司劳动争议纠纷一案，哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月20日另行作出哈南劳人仲字（2017）第49-1号终局仲裁裁决书，裁定：由大北青公司于本裁决生效之日起十五日内向肖延斌支付解除劳动合同的经济补偿金11300元。大北青公司不服，向哈尔滨市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。哈尔滨市中级人民法院于2017年6月9日作出（2017）黑01民特110号民事裁定书，认定肖延斌与大北青公司已经形成了事实上的劳动合同关系，对于大北青公司主张肖延斌与其他单位存有劳动合同关系的主张，不予支持。并据此裁定：驳回大北青公司关于撤销哈南劳人仲字（2017）第49-1号终局仲裁裁决的申请。该裁定已经发生法律效力。本院认为，本案的焦点问题集中在肖延斌与大北青公司之间是否存在劳动关系。虽然大北青公司二审中举示了黑龙江省食品药品监督管理局出具的《关于确认肖延斌与黑龙江泰诚医药有限公司工作关系的函》，该函体现肖延斌系案外人泰诚公司的质量副总；但肖延斌亦举示了泰诚公司出具的情况说明，称其与泰诚公司之间不存在劳动关系。从双方举示的证据内容看，相互矛盾，不足以证明各自的证明问题。但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条关于“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，以及最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，大北青公司应当对其与肖延斌之间系劳务关系而非劳动关系承担举证责任，同时，亦应对肖延斌与案外人泰诚公司之间存在劳动关系承担补充举证责任。诉讼中，大北青公司明确表示，除了肖延斌与泰诚公司之间签订《合作协议书》以及药监局出具的文件外，没有其他符合劳动关系特征的相关证据，而合作协议书内容体现，肖延斌与泰诚公司之间属于借用资质关系，药监局举出的证据又与肖延斌的证据相互矛盾，故大北青公司的证据不足以证明肖延斌与泰诚公司之间存在劳动关系。同时，大北青公司已经实际支付肖延斌五个月工资，且从大北青公司负责人与肖延斌发生冲突后的对话录音内容分析，双方存在事实上的劳动关系。此外，已经发生法律效力的本院（2017）黑01民特110号民事裁定书业已认定大北青公司与肖延斌之间存在事实上的劳动合同关系，大北青公司亦未举示相反证据证明该裁定丧失法律效力。综上，大北青公司关于肖延斌与案外人泰诚公司之间签有劳动合同，肖延斌与大北青公司之间属于劳务关系的诉讼主张，证据不足，本院不予支持。因大北青公司与肖延斌之间符合劳动关系的基本特征，因其未与肖延斌签订劳动合同，依据劳动合同法的规定，应当支付双倍工资，原审对此处理符合法律规定，本院予以支持。关于大北青公司主张不欠付肖延斌工资的问题。庭审中，大北青公司承认对于2016年10月1日至12月14日期间的报酬未予支付，其虽称肖延斌拒绝提交重要数据及资料，但在双方未签有劳动合同的情况下，没有证据证明该情况属于单位可以拒发工资的约定情形，依照劳动法的相关规定，作为用人单位，大北青公司应当对肖延斌补发拖欠的工资。大北青公司的该上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，大北青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黑龙江大北青生物制药有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓波审 判 员 毛保森审 判 员 张 宇二〇一七年十月十二日法官助理 王梦薇书 记 员 张春天