浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙民申1001号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州市居住区发展中心有限公司。住所地：杭州市上城区之江路***号安居临江大厦***层。法定代表人：赵志仁，该公司董事长。委托代理人：张玉鹏，该公司员工。委托代理人：王伟峰，浙江泽大律师事务所律师。委托代理人：姚海梅，浙江泽大律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江中思实业有限公司。住所地：杭州市下城区德胜东村31-3-302。法定代表人：陈刚，该公司董事长。委托代理人：李健，该公司员工。委托代理人：钱伍全，浙江通维律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州安科投资发展有限公司。住所地：杭州市下城区东新路***号蔚蓝国际大厦*号楼***室。法定代表人：谭东升，该公司董事长。再审申请人杭州市居住区发展中心有限公司（以下简称居住区发展公司）因与被申请人杭州安科投资发展有限公司（以下简称安科公司）、浙江中思实业有限公司（以下简称中思公司）公司盈余分配纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终3470号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。居住区发展公司申请再审称：一、原判认定事实错误。一、二审判决认定“安科公司从未形成分红比例的决议，故不存在全体股东不按照比例分红的情况”错误。根据居住区发展公司与中思公司签订的协议书的约定，“�果三塘综合楼项目销售收入在2012年5月30日前未能达到22300万元且乙方也未通过借款给项目公司形式补足逾期款，则甲方有权相应调低乙方在项目公司的利润分配比例，项目公司利润分配比例按照甲方和乙方实际投入支付竞得价款的款项占竞得总价的比例来确定，乙方放弃任何形式的抗辩权，但双方届时另有约定的除外，该约定具有项目公司股东会决议的效力。”截止2012年5月30日，三塘综合楼项目没有销售收入，并且中思公司也没有补足逾期款8742万元。居住区发展中心实际投入支付竞得价款的款项为人民币26939.91万元，占竞得总价的75.5％，中思公司实际投入竞得价款的款项为人民币8742.09万元，占竞得总价的24.5％。安科公司利润分配应按约定的“实际投入支付竞得价款的款项占竞得总价的比例”即75.5％：24.5％来确定。二、原判适用法律错误。1.一、二审法院仅适用�中华人民共和国公司法》第三十四条的前半部分，属于断章取义。案涉协议书6.5条约定，项目公司利润分配比例按照甲方和乙方实际投入支付竞得价款的款项占竞得总价的比例来确定，该约定具有项目公司股东会决议的效力。该约定符合《中华人民共和国公司法》第三十四条后半部分，即“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”的规定。2.根据《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用若干疑难问题的理解》第2条的规定，如果设立协议中有公司章程未涉及但又属公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人或原始股东。本案中居住区发展公司与中思公司均属于原始股东，案涉协议书在公司设立后应继续有效。综上，其依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�第（二）、（六）项的规定申请再审。中思公司在再审中陈述意见称：一、案涉协议书第10条明确约定：“甲、乙双方按各自持股比例分配项目收益”，而安科公司章程并未对利润分配比例作出特别约定，故无论依据我国公司法还是案涉协议书，双方的分配比例应是持股比例。案涉协议书第6.5条没有明确约定具体分配比例，亦并非股东会决议，且在实际履行中双方投入的竞价款都已收回本息，故该条款不应作为居住区发展中心获取75.5％分配利润的依据。居住区发展中心于2013年8月28日出具的《审计事项鉴证单(5)》亦确认“当初签订协议书的目的已经顺利达成，实现了双方利益的最大化”。二、2011年9月2日，安科公司、居住区发展公司、中思公司与杭州市国土资源局签订了《3301002011A21038号补充协议（一）》以及安科公司、居住区发展公司、中思公司订立《补充协议》均约定居住区发展公司、中思公司在土地出让合同、交付合同中所有权利义务全部由安科公司享受和承担。至此，居住区发展公司和中思公司已无义务再支付竞买款。三、安科公司从杭州银行贷款对居住区发展公司支付的18197.82万元及中思公司支付的8742.09万元竞价款进行了还本付息。居住区发展公司、中思公司前期支付的竞价款，均转为安科公司向股东的借款。安科公司通过居住区发展公司委贷8742.09万元用于补足中思公司竞价款，除安科公司向居住区发展公司支付12%的年利率外，中思公司另向其支付了8%的财务顾问费。四、销售收入在2012年5月30日内没有达到22300万元，中思公司不构成违约。三塘综合楼项目取得预售证的时间为2012年6月7�，开盘销售的时间为2012年7月11日，不可能实现案涉协议书在2012年5月30日内达到22300万元销售收入的约定。居住区发展中心于2013年8月28日出具的《审计事项鉴证单(5)》亦确认“2012年7月11日开盘后，在一个月的时间实现销售收入23280万元，并于8月21日还清了8742万元贷款本息”。五、安科公司全体股东未就不按出资比例分配利润作出过决议，亦未达成一致。案涉协议书系居住区发展公司、中思公司之间达成，仅在两公司之间有效，对于安科公司没有约束力。六、上述关于协议书的履行情况，超出了公司盈余分配纠纷案件的审理范围，原判不作涉及正确。综上，请求驳回居住区发展公司的再审申请。安科公司在再审中未陈述新的观点。本院认为：案涉协议书虽然系居住区发展公司与中思公司在项目公司即安科公司成立之前签订，但该协议书系当事人�真实意思表示，并不违反相关法律法规的规定，且安科公司从设立至今仅有居住区发展公司和中思公司两位股东，亦不涉及第三方利益，故该协议书对居住区发展公司和中思公司均有约束力。依据该协议书的约定，如果三塘综合楼项目销售收入在2012年5月30日前未能达到22300万元，且中思公司也未通过借款给项目公司形式补足逾期款，则居住区发展公司有权相应调低中思公司在项目公司即安科公司的利润分配比例。从再审调查质证的情况以及各方于一、二审中提交的证据来看，虽然中思公司在开盘销售后的一个月才实现销售收入22300万元，在时间上有所延迟，但由于三塘综合楼项目取得预售证的时间为2012年6月7日，客观上难以实现案涉协议书“在2012年5月30日内达到22300万元销售收入”的约定，并且安科公司成立之后通过居住区发展公司向银行委贷补足了中思公司竞价款，安科公司为此向居住区发展公司支付了年利率12%的贷款利息，中思公司亦另向其支付了8%的财务顾问费。居住区发展公司与中思公司前期支付的竞价款亦均由安科公司贷款进行了还本付息。对上述事实，居住区发展公司均无异议，其于2013年8月28日出具的《审计事项鉴证单(5)》亦明确写明“2012年7月11日开盘后，在一个月的时间实现销售收入23280万元，并于8月21日还清了8742万元贷款本息”；“当初签订协议书的目的已经顺利达成，实现了双方利益的最大化”。故可以认定中思公司已经补足逾期款，并以财务顾问费的形式对于逾期行为进行了一定的补偿，因此居住区发展公司无权调低中思公司在安科公司的盈余分配比例。综上，居住区发展中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回杭州市居住区发展中心有限公司的再审申请。审 判 长  裘剑锋代理审判员  孙伊涵代理审判员  储宁玉二〇一七年八月二十二日书 记 员  游利平