安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0111刑初270号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告人杜良鑫，男，1996年9月12日出生，汉族，大专在读，户籍所在地安徽省六安市霍山县经济开发区。2017年1月8日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2018年1月22日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕并于次日执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人张卫东，安徽胡正军律师事务所律师。
辩护人王福金，安徽皖大律师事务所律师。
合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉[2018]241号起诉书指控被告人杜良鑫犯诈骗罪，于2018年4月4日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院依法适用简易程序审理至2018年4月23日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。合肥市包河区人民检察院指派检察员刘娟出庭支持公诉，被告人杜良鑫及其委托代理人王福金、张卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：2017年12月25日，被告人杜良鑫谎称自己有四部苹果手机可以出售给被害人宋某，宋某遂通过支付宝转账23000元购机款给杜良鑫。杜良鑫在得手后将上述钱款偿还自己在网上的贷款。2018年1月6日，杜良鑫再次谎称自己有三部苹果手机可以出售给宋某，骗取宋某21000元手机预付款，得手后用于归还自己的欠款。
公诉机关据此认为被告人杜良鑫以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物达44000元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人杜良鑫对指控的罪名、基本事实均不持异议。
辩护人王福金对指控罪名、事实均不持异议，提出被告人自动到案，对自己的行为作了全面、如实的供述，当庭表示认罪，构成自首；退赔全部赃款，并取得被害人的谅解，系在校学生，主观恶性较小，请求对其免予刑事处罚或在六个月以下量刑，并适用缓刑。
辩护人张卫东提出辩护意见：1.被告人涉嫌合同诈骗罪。2.被告人在收受被害人手机预付款前从未向宋某慌称过自己持有实物手机。被害人向被告人支付手机预付款均是以收到杜良鑫从平台购机的订单截图为依据。被告人虚构快递单的欺诈行为并不是被害人向其支付手机预付款的原因。单就被告人没有及时向宋某交付手机的行为，不足以认定其主观上有非法占有手机预付款的目的。被害人也陈述在双方的长期手机交易中，杜良鑫时有迟延交付的行为。被告人将收受的预付款用于偿还其所欠平台款项，是为了维护其所从事的手机交易流程的安全性和可持续性，从无拒还记录，并无非法占有的嫌疑。3.本案被告人与被害人就涉案44000元手机订货交易纠纷，属于民事纠纷范畴，双方之间的利益错位和失衡仍可由民事法律调整。恳请法庭以证据不足，指控的罪名不能成立为由，认定被告人杜良鑫无罪。并提供了被告人的支付宝交易记录、合肥财经职业学院学生处的证明。
经审理查明：2016年12月起，被告人杜良鑫利用他人的身份信息在网络商城注册开户并购买手机，由杜良鑫收购网购的手机，并按照下一手买家的报价转手出售，从中赚取差价。被害人宋某时常收购被告人杜良鑫提供的各种品牌手机，再转手出售赚取差价。
2017年12月25日，被告人杜良鑫告知宋某，自己手上有四个手机可售，分别是黑色苹果7P两个，金色苹果8P两个，宋某报价23000元并立即向杜良鑫支付宝账户如数转账，但杜良鑫收款后没有立即向宋某交付手机，而是转卖他人，且在宋某催促交货时，谎称四个手机已经通过丰巢快递柜交货。2018年1月6日，杜良鑫又说有三个手机可售，同时向宋某提供了所谓四个手机的快递单号（快递柜中未放手机），宋某遂报价21000元，并立即支付价款。但被告人杜良鑫将收到的44000元用于偿还个人债务，未向宋某交付约定的七部手机。
另查明，2018年1月7日宋某拨打110报警后，与朋友一起带杜良鑫到包公派出所处置，当日派出所民警将杜良鑫、宋某移交刑警队。案发后，被告人亲属代为退赔被害人44000元，宋某出具谅解书，希望对杜良鑫宽大处理。
上述事实，有公诉机关提供的如下证据予以证实：
1.被害人宋某陈述，证明其与被告人杜良鑫之间存在二手手机销售关系，杜良鑫向其提供各种品牌手机，由其报价并先行支付货款，杜良鑫收款后交付手机。2017年12月25日购买的四个手机和2018年1月6日购买的三个手机，杜良鑫没有及时交货，还发送空的寄件单号（快递柜里没放手机），且经催货后当面推三阻四不给提货，也不提供后三部手机的购买记录，遂电话报警。
2.被告人杜良鑫供述，2017年12月25日打电话告宋某帅四个手机的型号，宋便转账23000元，这四个手机实际卖给何某飞。2018年1月6日又打电话谎称有三个“额度手机”，宋便转账21000元。次日宋发现被骗，找到我后便报了警。
3.杜良鑫与宋某的支付宝账号往来明细记录，证明杜良鑫收款的时间与金额。
4.证人何某证言，证明2018年1月2日晚上才收到杜良鑫快递的两个苹果手机，且要求他退还了缺货手机的价款。证人汪某证言，证明杜良鑫多次要求自己在贷款平台注册，使用信用额度贷款帮杜良鑫购买手机。
5.户籍信息，证明杜良鑫犯罪时达完全刑事责任年龄。
6.归案经过及情况说明，证明本案由宋某报案至包公派出所，派出所初审之后，将报案人及嫌疑人一同移送刑警队。
7.谅解书，证明宋某得到全额赔偿后对被告人表示谅解。
上述证据均经当庭举证、质证，符合法定的客观性、合法性及关联性证明要求，本院予以确认。
本院认为：被告人杜良鑫以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取他人购货款44000元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。
关于辩护人作出的无罪辩护意见。从庭审查明的双方交易习惯可知，无论被告人杜良鑫持有实物手机还是可能购得“额度手机”，在其收取价款后，必须于合理期限内向买方交付对价的手机。但被告人杜良鑫在涉案的两笔交易中，或有实际履行能力而不向对方交付手机，或没有履行能力而诱使对方继续买卖并支付货款，主观上显然出于非法占有，而非出于客观障碍迟延交付。同时，合同诈骗罪侵犯的客体是市场经济秩序，其中的合同是导致被害人陷入错误意思表示而作出财产处理的主要原因。但本案被害人是基于双方交易惯例而先行付款，并非出于错误意思表示而为。被告人杜良鑫的行为应当构成诈骗罪，对无罪辩护意见不予采纳。
被告人杜良鑫由被害人带到派出所报警，可认定为主动到案，之后其如实供述了骗取44000元的事实。当庭被告人供述23000元为双方约定购买十部手机中的预付款，实交六部手机未交四部。经查，被害人否认交易十部手机，支付宝转账记录也未能印证被告人的供述，该供述不能成立。因被告人未否认指控的基本事实，仍可认定为自首，依法可从轻处罚。另，被告人亲属已赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。辩护人提出的与此相关的意见予以采纳。综上，根据其犯罪的事实、性质、社会危害程度，考虑其系初犯，且系在校学生，决定对被告人杜良鑫从轻处罚并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人杜良鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元（己缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张之悦
人民陪审员 徐小梅
人民陪审员 吴 燕
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 杨翠兰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。