北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第203号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯凯，男，1984年1月3日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月3日被羁押，同年4月3日被逮捕。现羁押于北京市丰台区看守所。
辩护人常自立，河南亚昌律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人冯凯犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月13日作出（2013）丰刑初字第1785号刑事判决。在法定期限内，原审被告人冯凯提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人冯凯，审阅其辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
北京市丰台区人民法院刑事判决认定：2013年1月8日，被告人冯凯指使马×（已判刑）从河南洛阳携带冰毒到北京贩卖给吸毒人员陈×（另案处理），后陈×到西客站接上马×后，驾车带马×到本市丰台区×小区3号楼楼下时被抓获，当场起获白色晶体一包，经鉴定为甲基苯丙胺59.65克（64.9％）。毒品已被收缴。被告人冯凯于2013年3月3日被河南省洛阳市孟津县公安局城关派出所民警抓获，并当场起获白色晶体一包，经鉴定为甲基苯丙胺0.86克。毒品已被收缴。
原判认定上述事实，有下列证据证明：
1、另案被告人陈×2013年1月10日在公安机关的供述：我因为一直没能戒掉毒品，从2012年4月开始不吸海洛因改吸冰毒。一直到大兴×路边找新疆人买，后来觉得路边买太贵了，就想找个便宜点的地方。2012年12月中旬左右，我在×桥路边吃饭时，无意间聊天认识了一个叫冯凯的河南人，他看到我放在车上的冰壶，后来他说认识卖冰毒的便宜，过一段时间给我找一点儿。2013年元旦前后那几天，冯凯给我打电话，说卖毒品的来北京，问我要不要，500元钱一克，我说买10多克。第二天早晨7点多，冯凯给我打电话说卖毒品的人来了，让我去西客站南广场边找他，我就开车去了。在广场边上，冯凯带着一个20多岁的男子，说：”这是小马，你要再要他给送过来”，当时姓马的拿出一个手纸包的小包，说是13克，冯凯说你把钱给他，我就给了冯凯7000元现金。然后我们去路边一个小饭馆吃饭，吃完饭他们要走，分手时我跟冯凯说”什么时候你再来北京，再给我带点”，他说”那你先给我点钱”，我看他挺实在的，就又给了他1万元钱，作为预付款。2013年1月6日左右，快过春节了，我怕手中的毒品不够吸，就给冯凯打电话，让他把上次买了的1万元钱的毒品给我送过来，他答应了，说到北京给我打电话。2013年1月8日，我一个朋友常×打电话说没地方住了，我就通过我租房的中介在×小区又租了一间房。中午常×到了，当时我没上去，让中介一个大姐把常×带到了×房间。后来我和我的朋友鄂×一起到×房间里，我自己吸食了一点冰毒。下午17点多，有人给我打电话，是姓马的打来的，他说给我送东西，快到北京了，我就让鄂×开车拉我去西客站接姓马的，因为我的车当天放在×的家里了。常×说她也去，我们三人由鄂×开着他的米色马自达3轿车去了西客站。我让常×和鄂×到天宁寺附近等着，我一个人在西客站北广场等了一会儿，姓马的出来了。我俩打车到天宁寺找到鄂×和常×，我让鄂×先送我回家开车，到我家楼下，我和姓马的下车，鄂×和常×回×小区。我没上楼，直接在楼下开车带着姓马的回×小区。在路上他说”把东西给你”，边说边拿出一个红色南京的烟盒递给我。我刚一接过来觉得挺重的，应该不止20克，因为我就给他1万元钱，就是买20克冰毒的钱。我说”这东西是不是不对，你是不是弄错了，一会儿吃饭时你给你大哥（冯凯）打个电话问一下”，他就把烟盒又拿回去了，装在什么地方我没注意。我和姓马的到了×小区×号楼下，刚下车看到常×也走过来了，这时有警察来把我们都抓住了。警察从我的上衣兜里发现了一包冰毒，在我车里的男士挎包里发现了一包蓝色塑料袋装的麻古片，在挎包里边的钱包内发现了两袋冰毒和两袋麻烟。那个姓马的20岁左右，身高1.7米左右，应该是冯凯的马仔，专门给冯凯送毒品的。这是我第二次见到他。冯凯30多岁，身高1.77米左右，中等身材，河南人，这次冯凯没露面，是姓马的跟我联系的。
2013年3月20日在公安机关的供述：我还有一点问题没有交代，我给了冯凯10万元钱，但他给我的冰毒没有给够呢。2012年12月底、元旦之前的一天中午，我在×桥东面的一个银行内，通过ATM机存款操作，操作了几笔我记不清了，给冯凯的账户存入了10万元钱，这10万元钱说好买200克的冰毒。2012年12月31日，冯凯来北京给了我10克左右的冰毒，当时他是带着马×一起来的，冯凯说下次送毒品就让马×来。2013年1月8日，冯凯通知我说让马×给我送毒品，当晚19时许，我和马×在西客站见的面，后来上了我的奥迪轿车，马×拿出一个南京红色烟盒，说是冯凯给我的东西，我接过后掂了掂，觉得不对，觉得给我的冰毒少了，10万元应该是200克，烟盒里也就20克左右。我掂完以后，把烟盒还给了马×，马×就把烟盒放在他口袋里了。
2013年7月16日在公安机关的供述：我是通过冯凯的一个银行账号转给了他10万元左右，一部分是在ATM机上存的现金，另一部分是几天后通过ATM机转账转的。我不知道冯凯是否知道我的真名，他平时叫我”老臭”。
辨认笔录：2013年1月9日，陈×对12张不同相貌特征男子的免冠照片进行辨认，指出照片中10号男子（马×）就是马姓男子；2013年1月22日，陈×对10张不同男性照片进行辨认，指出照片中4号男子（冯凯）就是卖给其冰毒的男子冯凯。
2、案犯马×在公安机关的供述：2012年4月，我在洛阳一酒吧认识的冯凯，之后我俩没事的时候一起吃饭、聊天，但冯凯没说他是干什么的，我也一直没问他。2012年12月28日，冯凯问我去过北京吗，我说没有，冯凯说过几天带我去北京玩一趟，我答应了，当时冯凯也没说去北京干什么。12月30日16时许，我和冯凯从洛阳坐长途汽车出来，12月31日7时许我们到了北京的一个长途汽车站。这个长途汽车站离西客站挺近的，我俩步行到了西客站南广场。我们在路边呆着，在呆着的时候，冯凯让我去一边玩一会儿，别走远了，我就去一边玩去了。过了一会儿，我回到原地找冯凯，看见他坐在一辆黑色奥迪汽车里。我上了车，司机是陈×，这是我第一次看见陈×，冯凯告诉我陈×的外号是”老臭”。陈×开车把我俩送到一个地方，我也不认识是哪里，我和冯凯下了车，就去天安门玩了。中午，我俩和陈×一起吃饭，饭后，我和冯凯坐高铁回了洛阳。2013年1月6日，冯凯让我去一趟北京，帮他给”老臭”送点东西，回来给我1000元，我听完就同意了。1月8日上午，我和冯凯去洛阳龙门高铁站，冯凯出钱买的去北京的车票。我当时背的那个咖啡色布制挎包就是冯凯的，包里有一包纸巾、几张发票、我的一盒玉溪烟和他给我的1000多元零用钱。到了车站，冯凯让我把包给他，让我出去买盒烟，我就把包给他，出去了。我买完烟回到厕所，冯凯又把包给了我，我俩就进了车站。在走的时候，冯凯说”包里有一个南京烟盒，你到了就把烟盒交给\'老臭\'”。我上车以后，冯凯就走了。车开了以后，冯凯给我打了一个电话，让我路上小心点，快到了给他打电话，他再把”老臭”的电话给我发过来。火车快到北京时，我给冯凯打电话，冯凯把”老臭”的手机号发给了我，让我下车跟”老臭”联系。我在电话里问冯凯用不用收钱，冯凯说不用我管。挂了电话，我打开挎包看，包里有一个南京烟盒，我没打开看。17时10分左右，火车到了北京，出站后我把烟盒放在我上衣兜内，但没有打开看。出了车站，我给”老臭”打电话，说我到了，让”老臭”来接我。19点多，陈×一个人打出租车来接我，我俩打车到一个立交桥边，又上了一辆马自达轿车。车上还有一男一女，我们坐在后排座位上。我一路没有说话，一会儿车子开进一个小区，我和陈×下了车，那辆车就开走了。进了小区以后，陈×让我上了一辆黑色奥迪轿车。上车以后，我从兜里把南京烟盒拿了出来，交给了陈×。陈×接了过去，问是多少，意思是多少克，我说我不知道。陈×打开烟盒看了一眼，里面是白色颗粒，颗粒都装在一个白色的塑料袋里。我知道这是冰毒，我认识冰毒。陈×看完以后，把烟盒放在车挡把旁的小平台上，车子就开了，路上我们也没说什么。一会儿，车子开进一个小区，陈×停好车后，我俩刚下车，当时车门还没关上呢，我和陈×就被警察抓住了。我带来的毒品估计有50克左右，具体多少不知道。冯凯说给我1000元报酬还没给呢，说等我回去再给。我也是缺钱，就干了，其实冯凯跟我说时我就想到是送毒品。
辨认笔录：2013年1月23日，马×对10张不同男性照片进行辨认，指出4号照片男子（即冯凯）就是让其将冰毒从河南带到北京交给陈×的男子冯凯。
3、证人常×2013年1月10日的证言：我2010年认识的陈×，和陈×交男女朋友，没多久陈×因为吸毒被抓了，我们就分手了。2012年春天陈×释放后，给我打过几次电话，但没有见过面。2013年1月8日，我想找个地方住，给陈×打了一个电话，让他帮我找个住的地方，他让我去他租的丰台区×小区×号楼×房。下午2点左右，我到了×小区，给陈×打电话，陈×安排了一个女的帮我打开×房间的门，把钥匙给我就走了。我在房间里睡着了。下午三四点钟，陈×和一个高个男的一起来了，我们聊了几句，陈×就拿出一个冰壶和冰毒在房间里吸食，我和那个男的在边上看着。陈×吸了一会儿就去厕所了，冰毒和冰壶在桌子上放着，我当时挺烦的，就拿起冰壶吸了几口，在陈×从厕所出来之前我就放下了，另外那个男的没有吸。待到5点左右，陈×说有事出去，让我在房子里等着，我害怕一个人待着，要跟他去，他就同意了。我们三个人坐着那个男的开的一辆马自达轿车，先去了西客站。陈×下车，让我们去前边等他，我和那个男的就在天宁寺桥边上等他，陈×也没说干什么。过了40分钟左右，陈×带着一个20岁左右的男的来了，上车之后也没说什么。在车上，陈×一直和开车的司机说话，我一直用手机听音乐，戴着耳机，没听见他们说什么。车开到×附近一条小马路，陈×和那个20岁左右的男的就下车了。开马自达的男的带着我回了×小区，在小区里找了半天车位才停好车，我们就往×号楼走。快到楼下时，那个男的指着前边一辆奥迪车说”那不是陈×的车吗”，我听了之后就小跑着过去。陈×当时停好车了，他打开门刚要下来的时候，有几个人过来把我按倒在车边的地上，陈×面朝下趴着，那几个人说是警察，另外的警察过来把我们抓了。
4、北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告二份证实：可疑样品1份（被检者姓名不详），白色晶体，59.65克，塑料袋包装，检验结果为甲基苯丙胺（64.9%）；可疑物品1份（被检者姓名冯凯），白色晶体，0.86克，塑料包装，检验结果为甲基苯丙胺。
5、照片证实：被告人冯凯持有的一小袋塑料袋包装毒品，以及无人认领的包裹塑料袋封装白色晶体物的红色南京牌香烟盒的情况。
6、孟津县公安局城关派出所出具的抓获证明证实：2013年3月3日22时许，派出所接”110”指挥中心信息，称在孟津县×宾馆发现网上逃犯冯凯，民警迅速赶往宾馆×房间，将冯凯抓获，并当场从冯凯身上查获疑似冰毒物品一小包（0.7克左右）。
7、北京市公安局丰台分局刑事侦查支队禁毒中队出具的工作说明证实：2013年1月8日19时左右，丰台分局禁毒中队会同六里桥派出所在丰台区×小区×号楼楼下蹲守时，发现涉嫌非法持有毒品的犯罪嫌疑人陈×和马×驾驶一辆车牌号是×的奥迪A6轿车来到现场，在其下车后，民警对其二人进行抓捕。当时马×在A6轿车的右侧，陈×趴在奥迪A6轿车的左侧（驾驶室），头朝车尾。后民警将陈×控制住后，在奥迪A6轿车的尾部左侧车下距离陈×头部50公分左右的地方，发现一红色南京牌香烟，内有塑料袋包装的白色晶体可疑物。
8、北京市公安局丰台分局出具的扣押决定书、扣押清单、孟津县公安局扣押决定书证实：扣押无主塑料袋包装白色晶体1袋；扣押冯凯的疑似冰毒一小塑料包（1克左右），特征为无色不规则颗粒状物。
9、北京市公安局收缴物品清单二份证实：收缴甲基苯丙胺59.65克（含量64.9%）；收缴冯凯的甲基苯丙胺0.86克。
10、北京市公安局丰台分局成寿寺派出所2013年3月12日出具的现场检测报告书证实：通过胶体金法对冯凯的检测样本进行现场检测，结果呈阴性。
11、北京市公安局丰台分局对被告人冯凯、陈×的×银行卡人民币账户信息及交易明细查询清单证实：被告人冯凯的卡号为×××，陈×的卡号为×××。2012年12月29日，冯凯的账户收到ATM机存款共13笔，金额共63676.57元，其中×储蓄所11笔，共53727.82元；×支行2笔，共9948.75元。当日冯凯的账户现金支取及ATM机取款共4笔，共取走61100元。2013年1月3日，陈×的账户转账支取5万元，冯凯的账户转账存入5万元，冯凯的账户当日ATM机取款19000元。2013年1月4日、5日、6日，冯凯的账户ATM机取款共27800元。
12、北京市公安局丰台分局预审大队出具的工作记录证实：民警查询冯凯×银行账户（×××）交易记录，2012年12月29日在西城区×储蓄所经ATM机有多笔存款。民警调取监控录像，显示2012年12月29日12时53分，陈×进入该储蓄所，在ATM机上多次操作为冯凯账户内存款。×银行答复为我局将视频刻盘后通知办案民警。
13、北京市公安局丰台分局民警调取的陈×2012年12月29日在×银行×储蓄所、×支行所属ATM机存款监控录像证实：案件相关情况。
14、孟津县公安局城关派出所出具的抓获证明、北京市公安局丰台分局成寿寺派出所出具的到案经过证实：2013年1月8日19时许，丰台分局禁毒中队会同六里桥派出所在丰台区×小区×号楼下，将涉嫌非法持有毒品59.65克的两名嫌疑人抓获。后经询问，该二人供述其毒品系冯凯所提供。2013年3月3日22时许，城关派出所接县局”110”指挥中心下发红色预警信息称，在孟津县×宾馆发现网上逃犯冯凯，城关派出所民警迅速赶往该宾馆×房间将冯凯抓获，并当场从冯凯身上查获疑似冰毒物品一小包（0.7克左右）。
15、北京市丰台区人民法院（2013）丰刑初字第1105号刑事判决书证实：案犯马×因犯运输毒品罪，于2013年5月15日被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。
16、常住人口基本信息证实：被告人冯凯的身份情况。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为，被告人冯凯无视国家法律，向他人贩卖甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。判决：被告人冯凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元。
冯凯的上诉理由为：原判认定的事实不清，证据不足，其不构成贩卖毒品罪。
冯凯辩护人的辩护意见为：原判认定的事实不清，证据不足。
经二审审理查明：原审法院认定冯凯犯贩卖毒品罪的事实是正确的。证明上述事实的相关证据经原审法院庭审举证、质证，本院经审核，对言词证据中相互印证部分及其他证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯凯无视国法，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，且数量大，依法应予惩处。关于冯凯所提原判认定事实不清，证据不足，其不构成贩卖毒品罪的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经查，冯凯向他人贩卖毒品甲基苯丙胺的事实，有另案处理的陈×、马×在公安机关的供述及辨认笔录、冯凯与陈×的银行账户交易记录、毒品检验报告、物证照片、公安机关出具的到案经过等证据材料予以证实，上述证据取证合法，且能相互印证，足以认定；冯凯的行为具备贩卖毒品罪的犯罪构成要件，应以该罪定罪并科以相应的刑罚，故冯凯所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。综上，原审法院根据冯凯犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度作出的刑事判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回冯凯的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志东
代理审判员 刘明研
代理审判员 王 元
二〇一四年二月二十日
书 记 员 陈林林