浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终820号
原公诉机关台州市路桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘远兵，男，1975年9月16日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，务工，住云阳县。2015年8月13日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年9月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王清臣，男，1973年3月19日出生于重庆市石柱县，土家族，小学文化，务工，住石柱县。2015年9月17日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年10月23日被取保候审。2016年7月15日经路桥区人民法院决定被逮捕。
辩护人姜国贞，浙江星册律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李毛根，男，1967年11月10日出生于河南省夏邑县，汉族，小学文化，务工，住夏邑县。2015年9月17日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年10月23日被取保候审。2016年7月15日经路桥区人民法院决定被逮捕。
辩护人罗永华，浙江星册律师事务所律师。
原审被告人谢仙根，男，1953年6月2日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，农民，住台州市路桥区。2015年9月15日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同月25日转为取保候审。
原审被告人方绪平，男，1968年11月2日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，务工，住云阳县。2015年8月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。2016年7月15日经路桥区人民法院决定被取保候审。
原审被告人张德华，男，1959年11月29日出生于重庆市云阳县，汉族，半文盲，务工，住云阳县。2015年8月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。2016年7月15日经路桥区人民法院决定被取保候审。
台州市路桥区人民法院审理台州市路桥区人民检察院指控被告人刘远兵、方绪平、张德华、王清臣、李毛根犯盗窃罪、被告人谢仙根犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年7月15日作出（2016）浙1004刑初420号刑事判决。被告人刘远兵、王清臣、李毛根不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员齐娟出庭履行职务，上诉人王清臣及其辩护人姜国贞、上诉人李毛根及其辩护人罗永华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）关于被告人刘远兵、张德华、方绪平、谢仙根等人的犯罪事实
2014年8月至2015年8月期间，被告人刘远兵、张德华、方绪平、向伟（已判决）先后单独或结伙，趁台州市路桥区路南街道石曲电镀厂下班后车间无人之际，盗窃车间内黄铜、镍板共计12次，共窃得黄铜334斤左右（价值人民币4008元，以下币种均为人民币）、镍板250斤左右（价值8500元），事后均销赃至位于路桥区路南街道肖谢村的被告人谢仙根处。其中，被告人刘远兵窃得黄铜330斤左右（价值3960元）、镍板250斤左右（价值8500元）；被告人方绪平窃得黄铜200斤左右（价值2400元）、镍板200斤左右（价值6800元）；被告人张德华窃得黄铜34斤左右（价值408元）、镍板50斤左右（价值1700元）。作案情况具体如下：
1、2014年8月的一天傍晚，被告人张德华趁厂里员工下班后车间无人之际，将厂内的2斤左右碎铜放在裤子口袋里带出厂区，后销赃给被告人谢仙根得款30元；
2、2015年8月的一天傍晚，被告人张德华趁厂里员工下班后车间无人之际，将厂内的2斤左右碎铜放在裤子口袋里带出厂区，后销赃给被告人谢仙根得款30元；
3、2014年8月的一天傍晚，被告人刘远兵伙同张德华趁工厂下班之际，通过路南街道石曲电镀厂厂区北边墙面的窗户，窃得厂内的镍板二十多斤，事兵销赃给被告人谢仙根得款400多元；
4、2014年8月的一天傍晚，被告人刘远兵伙同张德华趁工厂下班之际，通过路南街道石曲电镀厂厂区北边墙面的窗户，窃得厂内的铜板三十多斤、镍板三十多斤；
5、2015年5月初的一天傍晚，被告人刘远兵伙同方绪平、向伟趁工厂下班之际，通过路南街道石曲电镀厂厂区北边墙面的窗户，窃得厂内铜板一百多斤，事后销赃给被告人谢仙根得款1000多元；
6、2015年5月中旬的一天傍晚，被告人刘远兵伙同方绪平、向伟趁厂里员工下班无人之际，通过路南街道石曲电镀厂厂区北边墙面的窗户，窃得厂内的铜板一百多斤，后销赃给被告人谢仙根得款1000多元；
7、2015年5月下旬的一天傍晚，被告人刘远兵伙同方绪平、向伟趁厂里员工下班无人之际，通过路南街道石曲电镀厂厂区北边墙面的窗户，窃得厂内的镍板一百多斤，后销赃给被告人谢仙根得款2000多元；
8、2015年5月底的一天傍晚，被告人刘远兵伙同方绪平、向伟趁厂里员工下班无人之际，通过路南街道石曲电镀厂厂区北边墙面的窗户，窃得厂内的镍板一百多斤，后销赃给被告人谢仙根得款2000多元；
9、2015年3月下旬的一天傍晚，被告人刘远兵趁厂里员工下班无人之际，将铜装袋行窃，后在行窃过程中考虑到铜不值钱而放弃；
10、2015年7月29日晚上，被告人刘远兵趁工厂下班之际，通过路南街道石曲电镀厂厂区北边墙面的窗户，窃得生产线上铜板二十余斤，后销赃给被告人谢仙根得款200多元；
11、2015年8月10日晚上，被告人刘远兵趁工厂下班之际，通过路南街道石曲电镀厂厂区北边墙面的窗户，窃得生产线上铜板二十余斤，后销赃给被告人谢仙根得款200多元；
12、2015年8月12日晚上，被告人刘远兵趁工厂下班之际，通过路南街道石曲电镀厂厂区北边墙面的窗户，窃得生产线上铜板六十余斤。
2015年8月13日，被告人刘远兵被公安机关抓获归案。同月26日，被告人张德华、方绪平被公安机关抓获归案。2015年9月25日，被告人谢仙根主动赔偿石曲电镀厂失窃财物损失15000元，并取得谅解。
（二）关于被告人王清臣、李毛根、谢仙根等人的犯罪事实
2015年4月至9月期间，被告人王清臣、李毛根经事先预谋，在台州市凯乐洁具有限公司仓库内，趁周边无人注意之际，逃避监管，先后21次盗窃公司内的水道配件（黄铜，表面镀铬），合计窃得水道配件600多斤（价值7200元）。该水道配件均被销赃到被告人谢仙根处。
2015年9月15日，被告人谢仙根被公安机关抓获归案。次日，公安机关从被告人谢仙根处查扣水道配件22袋，合计464.5千克，现已发还给被害单位台州市凯乐洁具有限公司。
2015年9月17日，被告人王清臣、李毛根被公安机关抓获归案。2015年10月22日，被告人王清臣、李毛根各退赔台州市凯乐洁具有限公司经济损失5000元。
原判还认定，被告人王清臣、李毛根均是台州市凯乐洁具有限公司的员工，其中被告人王清臣系该公司的退货员，具体负责残次品的分类整理及退货处理等事项，并不负责仓库内所有物品的管理，仓库内所有货物的进出（包括残次品）均需要仓库主管高某的签字清点。被告人李毛根系该公司驾驶员负责成品发货及不良品托运退货工作。两人结伙作案时间和方式均是在工作日早上，乘人不备，被告人王清臣将前一天分拣好的残次品装在袋子里交给被告人李毛根，并由被告人李毛根进行销赃。
原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人谢仙根犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人刘远兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人方绪平犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人张德华犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人王清臣犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人李毛根犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
被告人王清臣上诉称其行为系职务侵占而非盗窃，一审量刑畸重，要求改判或发回重审。其辩护人持相同的辩护意见，并提出公安机关部分侦查活动程序违法。
被告人李毛根上诉称：1、其行为系职务侵占而非盗窃；2、即使构成盗窃罪，其量刑也明显过重；3、公安机关部分侦查活动程序违法。其辩护人亦持相同的辩护意见。
被告人刘远兵上诉称原判量刑过重，要求从轻处罚。
出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，审判程序合法。建议依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人刘远兵、方绪平、张德华、王清臣、李毛根犯盗窃罪、被告人谢仙根犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实，有证人向某1、邹某、刘某1、向某2、舒某、胡某、陈某、刘某2、高某、叶某、吴某、谢某的证言、被害人王某、被害单位台州市凯乐洁具有限公司负责人韩增平的陈述、接收证据清单、厂区平面布置图、谅解书、情况说明、关于黄铜等物品的价格鉴定意见书、关于废黄铜板的价格认定意见书、辨认笔录、视频监控光盘、扣押决定书、扣押清单、被扣押物品照片、发还清单、接收证据清单、浙江凯乐洁具有限公司岗位职责文件、关于黄铜的价格鉴定意见书、搜查笔录、扣押笔录、辨认笔录等证据证实本案事实。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院审理过程中，被告人刘远兵申请撤回上诉。
关于上诉理由，经查，1、根据被告人王清臣的工作职责，其不具有对仓库残次品的保管及货物出入的签字确认权，该货物之所以被私自转移出厂区，占为己有，系因被告人王清臣利用工作上的便利，与被告人李毛根内外勾结，采取秘密手段逃避监管，其行为符合盗窃罪构成的主客观要件，被告人李毛根应当构成盗窃罪的共犯，故被告人王清臣、李毛根及辩护人辩称他们实施非法占有公司财物行为，应当定性为职务侵占罪的辩护意见，与事实和法律不符，不予支持。2、关于侦查活动程序是否违法，经查，侦查中存在程序性瑕疵属实，鉴于本案被告人王清臣及李毛根对犯罪事实均无异议，且存在瑕疵的笔录所涉及内容均有其他证据相互印证，不影响对两被告人的定罪量刑。笔录制作瑕疵问题亦不属于非法证据排除范围，故对辩护人非法证据排除的要求，本院不予支持。3、量刑的问题。原判已综合考虑各被告人的犯罪情节、悔罪表现等量刑情节对各被告人的量刑并无不当，不存在量刑过重和不平衡的问题。综上，被告人王清臣、李毛根的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人谢仙根明知是犯罪所得仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘远兵、方绪平、张德华、王清臣、李毛根以非法占有为目的，单独或结伙秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。被告人谢仙根、刘远兵、方绪平、张德华、王清臣、李毛根归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人王清臣、李毛根及其辩护人要求改判的理由不足，不予采信。被告人刘远兵申请撤回上诉的请求，符合法律规定，依法予以准许。出庭的检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许被告人刘远兵撤回上诉。
二、驳回被告人王清臣、李毛根的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱康华
审 判 员 张妙君
审 判 员 黎利荣
二〇一六年十月十九日
代书记员 严亚飞