河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀08刑终132号
原公诉机关河北省隆化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）辛某某，住隆化县。2012年12月17日因犯盗窃罪被内蒙古自治区多伦县人民法院判处有期徒刑一年，2013年10月15日刑满释放；2016年11月16日因诈骗被保定市徐水区公安局行政拘留。因涉嫌犯盗窃罪，2017年10月7日被秦皇岛市公安局海港分局临时羁押于秦皇岛市看守所，2017年10月8日被隆化县公安局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪，2017年11月8日经隆化县人民检察院批准被逮捕。现押于隆化县看守所。
河北省隆化县人民法院审理河北省隆化县人民检察院指控原审被告人辛某某犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2018年3月9日作出（2018）冀0825刑初23号刑事判决。被告人辛某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年1月4日，被告人辛某某到隆化县张三营镇李某甲的彩票站，因辛某某曾多次在李某甲处购买彩票均能结清钱款，依靠李某甲的信任，辛某某隐瞒其无钱支付购彩款的事实购买彩票，直至欠彩票站3000元时，辛某某无奈找赵某某担保，并为李某甲出具欠条才得以离开。2017年1月6日，被告人辛某某到隆化县医院侧门彩票站购买彩票，在其将身上所带现金花完后，以最后一起结账为由，骗取打票员马某某的信任，以欠钱方式继续购买彩票，直至欠彩票站8300元时，辛某某谎称和马某某一起回家拿钱，并将其持有从赵某某处取得的手机押到马某某手中，致马某某放松警惕，途中辛某某趁机逃跑。2017年10月6日，被告人辛某某到秦皇岛市海港区建设大街一彩票站，隐瞒其无钱支付购彩款的事实，以让其对象和朋友替其支付购彩款为由，以欠钱的方式购买彩票，直至欠彩票站5000元时，彩票站员工李某乙按辛某某提供的联系方式无法联系到辛某某任何朋友，发现被骗后报警。
上述事实有以下证据经庭审质证、认证后予以证实：
1、被告人辛某某在公安机关的供述，证实大概在2016年12月份到隆化县张三营镇的一个彩票站打彩票，当时身上带了700元钱，打了700元的彩票但是都没有中，这700元彩票款已结清。但是还想继续打，就想着可能会中，如果中了就能把打彩票的钱给上，如果不中就趁机跑，因为彩票站的人也不认识辛某某，后来又打了共3000元钱的彩票，但是都没中，辛某某想跑，但老板有察觉，不让辛某某走，辛某某说打欠条，老板也不让，彩票站老板让辛某某找一个担保人，最后辛某某找“赵老八”担保，并写了“今欠彩票站彩票款3000元整”的欠条，“赵老八”是跑张三营至隆化的出租车司机。离开张三营彩票站没几天，辛某某又到隆化县医院后门的一家彩票站，进去之后开始打了五六注彩票都结账了，等身上没钱后，就想接着打彩票，如果中了就能把钱还上，如果不中就趁机跑，因为这个彩票站的人也不认识辛某某，结果又陆续共计打了8300元的彩票，但是都没中，彩票站的人向辛某某要钱，辛某某谎称自己家在火车站那边，让彩票站的人跟着去拿钱，二人打出租车行驶到火车站，辛某某将自己的手机交给对方，说自己下车去拿钱，下车后辛某某就趁机跑了。两次打彩票一开始都把彩票款结清的目的就是让彩票站认为自己有钱付款，能让辛某某欠着钱打彩票，逃跑后辛某某一直没回家就怕被找到。2017年10月6日上午在秦皇岛一处彩票站买彩票，当时身上没有带现金，一直欠着彩票款，共计打了5000元的彩票，当时就是想玩一把，回头找其对象或亲戚朋友就能还上，但是后来没控制住，打了5000元的，就给不上了。没有去过隆化镇鑫磊快餐店，更没有实施过盗窃。
2、被害人李某甲的陈述，证实李某甲住张三营镇后街村，在张三营街南头开了一个南街彩票站，2017年1月4日下午5点左右，来了一名男子到彩票站打彩票，该男子以前也来彩票站打过彩票，每次打七八百元钱的彩票就结账了，1月4日下午该男子打了七八百元彩票的时候，李某甲让其给钱，这个人说先打彩票，一会让其媳妇来给钱，等打了3000元钱彩票的时候，李某甲让其付钱，该男子称给不上钱，该男子把南台子村开出租车的赵某某叫来，赵某某说如果该男子不给钱，赵某某负责给，李某甲认识赵某某，就同意了，还让打彩票的男子打了欠条。1月6日下午，赵某某给李某甲打电话让李某甲报警，说打彩票那名男子在隆化又打了8000元的彩票没给钱，还把赵某某的手机给隆化彩票站了，隆化彩票站的人报警了，让李某甲也报警。
3、被害人马某某的陈述，证实马某某系隆化县医院东门彩票站打票员，2017年1月6日上午，有一名男子到彩票站打彩票，开始打了几百块钱的都给钱了，然后就继续打，说一会一起结账，就这样这个人又一直打，最后又打了8300元的彩票没有结账，这个人叫马某某跟其去家里拿钱，二人打了一个出租车先到了下洼子村，后来又在该男子指引下，车开到了火车站东侧的水泥厂处，该男子对马某某说到家了，并把其一部白色直板手机让马某某拿着，让马某某跟着其到家里去拿钱，马某某跟其走了没多远，该男子就拐进一个胡同之后不见了。马某某于当日下午报警，因该男子所欠的彩票钱是马某某值班时所欠，该钱款已由马某某偿还给彩票站老板。
4、被害人李某乙的陈述，证实李某乙系秦皇岛山东里体育彩票店员工，2017年10月6日该店来了一名男子，让李某乙给打彩票，该男子先打了两期彩票，一期202元，一期508元，打完后李某乙让其把钱结了，该男子说钱差不了，经常在外打彩票，从来不欠钱，这名男子就接着打了五期，最后一共出了7期共计5000元的彩票，期间还说凑个整数，一会用微信转账，最后李某乙让其付钱，该男子说现在没钱，让其对象送过来，还把其对象的手机号给了李某乙，李某乙打这个手机号打了六个多小时十多次电话，都是关机，该男子说他不跑，说其对象和朋友肯定给其付钱，但该男子连手机也没有，谁也联系不上，李某乙就报警了。
5、证人赵某某的证言，证实因为辛某某坐过赵某某的出租车，二人结识，2017年1月份，辛某某在张三营街里赵某某邻居李某甲开的彩票站打了3000元彩票没给钱，辛某某找赵某某跟彩票站说情，赵某某到彩票站带走辛某某去辛某某家里拿钱，但是辛某某没拿上钱，最后辛某某给彩票站打了一张欠条，第二天赵某某又跟辛某某去家里拿钱，但是辛某某又没拿上钱，因为辛某某没有手机，赵某某怕联系不上辛某某就借给辛某某一部手机，后来公安机关找赵某某调查这部手机的情况，赵某某才知道辛某某又在隆化打彩票没给钱，还把手机押给了隆化的彩票站。
6、辨认笔录及照片，证实经马某某辨认，在马某某工作的彩票站购买彩票未给钱，之后逃跑的男子为辛某某。
7、接受证据材料清单、欠条一张，证实李某甲向公安机关提供了辛某某向李某甲出具的欠彩票款3000元的欠条。
8、接受证据材料清单、发还清单，证实马某某将辛某某交给其的手机提供给公安机关，公安机关将手机发还赵某某。
9、体彩河北11选5彩票复印件37张，证实李某乙提供了辛某某在其彩票站所打的彩票。
10、抓获经过、出所登记表，证实2017年10月6日13时许，秦皇岛市海港公安分局建设大街派出所接警，称一名男子在海港区山东里11栋彩票站买彩票未付钱，出警民警对该男子核实身份，该男子名叫辛某某为隆化县公安局刑侦大队刑拘在逃人员，于2017年10月7日临时寄押于秦皇岛市看守所。
11、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，证实辛某某于2012年12月17日因犯盗窃罪被内蒙古自治区多伦县人民法院判处有期徒刑一年，2013年10月15日刑满释放。2016年11月16日因诈骗被保定市徐水区公安局行政拘留。
12、户籍证明信，证实被告人系完全刑事责任能力人。
对于公诉机关出示的认定上述事实的证据，能够形成证据链条，相互印证，证实本案认定的事实，予以采信。
对于公诉机关指控“被告人辛某某犯盗窃罪”的公诉意见以及被告人提出“被告人没有实施过盗窃行为”的辩解，经查认为，公诉机关当庭出示了王某某的陈述及王某某辨认出辛某某到王某某经营的餐馆就餐的辨认笔录及照片，用以证实被告人辛某某实施盗窃的犯罪事实，现有证据无法形成证据链条，无法证实被告人实施了盗窃行为，故公诉机关指控被告人犯盗窃罪的公诉意见不能成立，不予支持，被告人认为自己没有实施盗窃行为，不构成盗窃罪的辩解意见成立，予以采纳。
原审法院认为，被告人辛某某以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。隆化县人民检察院指控的事实存在、罪名成立，本院予以支持。对隆化县人民检察院指控被告人犯盗窃罪的指控，不予支持。被告人辛某某在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十四条的规定，判决：一、被告人辛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人辛某某退赔马某某损失人民币3000元，退赔李某甲损失人民币8300元，退赔李某乙损失人民币5000元。
被告人辛某某上诉的主要理由：在隆化县张三营镇彩票站打彩票，上诉人已给彩票站出具了3000元的实名欠条，并找了保证人。在其他彩票站，上诉人把带的钱打光后，要求彩票站继续出票，彩票站并未制止。上诉人认为该行为属债务纠纷，构不成诈骗罪。另外，原判量刑过重。
二审经审理查明，2017年1月4日，被告人辛某某到隆化县张三营镇李某甲的彩票站，因辛某某曾多次在李某甲处购买彩票均能结清钱款，依靠李某甲的信任，辛某某隐瞒其无钱支付购彩款的事实购买彩票，直至欠彩票站3000元时，辛某某无奈找赵某某担保，并为李某甲出具欠条才得以离开。2017年1月6日，被告人辛某某到隆化县医院侧门彩票站购买彩票，在其将身上所带现金花完后，以最后一起结账为由，骗取打票员马某某的信任，以欠钱方式继续购买彩票，直至欠彩票站8300元时，辛某某谎称和马某某一起回家拿钱，并将其持有从赵某某处取得的手机押到马某某手中，致马某某放松警惕，途中辛某某趁机逃跑。2017年10月6日，被告人辛某某到秦皇岛市海港区建设大街一彩票站，隐瞒其无钱支付购彩款的事实，以让其对象和朋友替其支付购彩款为由，以欠钱的方式购买彩票，直至欠彩票站5000元时，彩票站员工李某乙按辛某某提供的联系方式无法联系到辛某某任何朋友，发现被骗后报警。
上述认定事实清楚，有被告人的供述、被害人李某甲、马某某、李某乙的陈述、证人赵某某的证言、辨认笔录及照片、接受证据材料清单、欠条、发还清单、体彩河北11选5彩票复印件、抓获经过、出所登记表、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、户籍证明等证据证实。以上证据经一审庭审质证，本院依法全面审查，予以确认。
本院认为，上诉人辛某某明知其已无力支付彩票款，仍隐瞒真相，编造理由，骗取他人继续打票，给他人造成财产损失，其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了骗取他人财物的行为，符合诈骗罪犯罪构成要件，且诈骗数额较大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。原判以诈骗罪对上诉人定罪量刑，适用法律正确。上诉人提出其已给隆化县张三营镇彩票站出具欠条并找了保证人，在其他彩票站把带的钱打光后，要求彩票站继续出票，彩票站并未制止，其行为属债务纠纷，不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人辛某某在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，系累犯，具有法定从重处罚情节。原判依照《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的规定对刑罚量作出调节，量刑并无不当，上诉人提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维护。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 赵 辉
审判员 孟路遥
二〇一八年五月九日
书记员 郭禹蒙