江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民再3号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：海门市中通速递有限公司，住所地江苏省海门市。
法定代表人：顾庆平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李进，男，该公司副总经理。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴汉民，男�1956年8月9日生，汉族，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：许琴芳(系吴汉民之妻)，女，1956年10月11日生，汉族，住江苏省海门市。
再审申请人吴汉民、再审申请人海门市中通速递有限公司（以下简称中通公司）因劳动争议纠纷一案，不服本院（2017）苏06民终533号民事判决，分别向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2017年12月29日作出（2017）苏民申4797号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吴汉民的委托诉讼代理人许琴芳、再审申请人中通公司的委托诉讼代理人李进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴汉民申请再审称，二审判决认定事实有误，适用法律不当,中通公司应增加赔偿其工伤等各项损失226300元：1.2014年6月至2016年3月间的双倍工资94500元（理由为中通公司未与其�订书面劳动合同）；2.2014年9月其工伤后至劳动能力鉴定前共17个月的停工留薪工资76500（减二审已判23700元，余52800元，理由为双方已约定且法律有明确规定）；3.出院后的护理费9000元（依据为《工伤保险条例》第31条的规定）；4.社会保险费和医疗保险费20000元（理由为该两项费用应在劳动争议案件中处理）；5.精神伤害赔偿金5万元（理由为其在工伤期间受到了严重的精神伤害）。
中通公司辩称，1.关于双倍工资，吴汉民在申请劳动仲裁时未提出主张，不属本案处理范围；2.关于停工留薪期，现有证据证明只有158天，吴汉民主张17个月缺乏证据证明；3.关于护理费，吴汉民在原一、二审中并未提出需要护理的证据，不应支持；4.关于社会保险费和医疗保险费，不属本案劳动争议的处理范围；5.关于精神伤害赔偿金，不属于工伤保险待遇赔偿的范围。
中通公司申请再审称，1.吴汉民主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不应得到支持。工伤职工领取“两个一次性”工伤待遇的前提是双方解除劳动关系，而不是职工提出解除劳动关系就可享受。本案中，吴汉民2016年3月7日申请劳动仲裁中没有要求解除劳动关系，且至其达到退休年龄（2016年8月9日）时其始终未向公司提出解除劳动关系。吴汉民2016年12月向劳动监察部门投诉，要求中通公司缴纳其至60岁的社会保险费，其明确“没有向单位提出解除劳动关系”。吴汉民二审中也未提出解除劳动关系。但二审法院不顾法律条文的正确理解，认定吴汉民2016年3月14日作出解除劳动关系的意思表示，缺乏事实和法律依据；2.二审判决计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额有误，法律适用不当。根据《南通市工伤保险暂行办法》的规定，工伤九级应当享受“一次性工伤医疗补助金”的标准是4.5万元、“一次性伤残就业补助金”的标准是2万元。二审错误认定为“一次性工伤医疗补助金”5万元、“一次性伤残就业补助金”2.5万元。退而言之，吴汉民至2016年3月7日提起劳动仲裁时离法定退休年龄不足1年，只能按标准的10%支付两个“一次性”工伤待遇。
吴汉民辩称，中通公司主张工伤职工享受“两个一次性”工伤待遇的条件是职工与用人单位解除劳动关系时，并非职工提出解除劳动关系时，完全是对法律规定的误解。根据《工伤保险条例》第36条第2款的规定，只要职工提出解除劳动关系，不需要用人单位同意。本案中，其虽未书面提出过解除劳动关系，但其2016年3月14日向海门市劳动人事仲裁委员会（以下简称海门仲裁委）申请仲裁，提出要求享受两个“一次性”工伤待遇时应视为作出解除劳动�同的意思表示。另外，中通公司仅支付其四个月的工资，事实上在行为上已解除了双方的劳动关系。
吴汉民向一审法院起诉请求：判令中通公司支付一次性伤残补助金43200元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性伤残医疗补助金50000元、停工留薪期间工资81600元、交通费600元、住院伙食补助费100元、住院护理费500元、出院后护理费9000元、营养费2700元、鉴定费3240元、律师费3000元、复印费480元、精神损害抚慰金50000元、社会保险费20000元、医疗费2800元、许琴芳误工损失38000元，合计330220元。
一审法院认定事实：2015年3月16日，许琴芳以吴汉民于2014年9月17日在中通公司工作时受伤为由向海门市人力资源和社会保障局（以下简称海门人社局）提出申请，要求对吴汉民受到的伤害认定为工伤。在工伤认定过程中，因吴汉民向海门仲裁委提出确认其与中通�司存在劳动关系的仲裁申请未获支持，遂向法院起诉。一审法院经审理后依法判决：吴汉民与中通公司存在事实劳动关系。中通公司不服该判决提起上诉，本院经审理后依法判决：驳回上诉，维持原判。据此，海门人社局于2016年1月18日作出了海人社工认[2016]12号工伤认定决定书，认定吴汉民于2014年9月17日在中通公司上班时受到的伤害为工伤。中通公司因不服该决定而提起行政复议，南通市人力资源和社会保障局经复议后决定：维持海门人社局作出的海人社工认[2016]12号工伤认定决定书。中通公司不服该复议决定，遂向江苏省如皋市人民法院提起诉讼，要求撤销海门人社局作出的海人社工认[2016]12号工伤认定决定书。江苏省如皋市人民法院经审理后判决驳回诉讼请求。中通公司后上诉至本院，但因无正当理由未到庭参加诉讼而按撤诉处理。
2016年2月24日，经�通市劳动能力鉴定委员会鉴定，吴汉民受到的伤害构成工伤九级伤残。嗣后，吴汉民向海门仲裁委提出仲裁申请，要求中通公司支付工伤待遇274720元。2016年10月10日，海门仲裁委作出了海劳人仲案字[2016]第111号仲裁裁决书，裁决中通公司应向吴汉民支付一次性伤残补助金25895.7元、停工留薪期工资5625元、交通费200元、住院伙食补助费100元、住院护理费500元、劳动能力鉴定费400元，合计32720.7元。吴汉民不服该裁决，遂诉至一审法院。
一审另查明，吴汉民在中通公司工作期间，中通公司未为其缴纳工伤保险。吴汉民受伤后即未再至中通公司工作，期间共领取了19200元。
一审法院判决：一、中通公司向吴汉民支付一次性伤残补助金40500元、停工留薪期工资23700元、住院期间伙食补助费100元、住院期间护理费500元、交通费300元、鉴定费400元，合计65500元。该款扣除已支付的19200元后，中通公司还需支付46300元，钱款于判决生效之日起10日内履行完毕。二、驳回吴汉民的其他诉讼请求。
吴汉民不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判由中通公司支付工伤待遇及赔偿金合计430490元。事实和理由：本案中，其于2014年9月17日在工作中受伤，双方于2014年9月21日在医院签订工伤事故认定，次日又签订了出院协议，关于工伤待遇的标准，其月工资为4800元，工伤时为58岁，未达到退休年龄，且其受伤后中通公司只发放4个月的工资，证明中通公司已解除劳动关系，故应支付一次性就业补助金，劳动能力鉴定在十七个月之后，故停工留薪期应计算为17个月，且双方没有订立书面的劳动合同，故应双倍支付。另其1090元交通费为实际支出，护理费9000元完全合理。其主张的营养费、复印费、律师费及精神损害赔偿金均应�持。医疗费2800元，是一审法院逼着写申请不在本案中处理。其主张的养老保险、医疗保险也包括在其中，公司应当缴纳，相关费用也应由顾庆平及中通公司负担。
二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院另查明，海门市劳动人事仲裁委员会于2016年3月14日受理吴汉民的工伤待遇申请。
二审法院认为，本案争议焦点为一审认定吴汉民工伤待遇是否正确？1.关于吴汉民的一次性工伤就业补助金及一次性伤残就业补助金主张。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的�不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，吴汉民出生于1956年8月9日，于2016年8月9日达到法定退休年龄，但吴汉民于2016年3月14日向海门市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，主张一次性伤残就业补助金及一次性工伤就业补助金，吴汉民工伤后，其享有即时解除劳动合同的权利，上述两个一次性待遇均需基于与用人单位解除劳动关系后方可享受，故应当认定吴汉民在提出上述两个一次性工伤待遇时已作出解除劳动合同的意思表示，而此时吴汉民并未达到退休年龄，又因中通公司并未依法为吴汉民缴纳工伤保险，故吴汉民因工伤九级应享受的一次性伤残就业补助金为2.5万元、一次性工伤就业补助金为5万元，一审法院认定有误，应予纠正。2.关于停工留薪期。一审法院按照医疗机构确定的时间予以支持并无不当，吴汉民主张17个月，没有证据证实，不予采信。吴汉民主张的医疗费2800元，因吴汉民在一审书面申请不在本案中处理，且吴汉民已过退休年龄，故该费用及保险损失吴汉民可另行主张。交通费，一审法院已酌情支持并无不当。吴汉民主张的鉴定费2000元、护理费、律师费、营养费、复印费及精神损害赔偿金没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，吴汉民的上诉请求部分成立。
二审法院判决：一、变更海门法院一审判决第一项为：海门市中通速递有限公司向吴汉民支付一次性伤残补助金40500元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、停工留薪期工资23700元、住院期间伙食补助费100元、住院期间护理费500元、交通费300元、鉴定费400元，合计140500元。扣除已支付的19200元，海门市中通速递有限公司还需支付121300元，钱款于判决生效之日起10日内履行完毕；二、维持海门法院（2016）苏0684民初6139号民事判决第二项：驳回吴汉民的其他诉讼请求。
本院再审对一、二审查明的事实予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点是二审改判“中通公司向吴汉民支付一次性工伤医疗补助金5万元、一次性伤残就业补助金2.5万元”的赔偿标准和比例是否正确？
第一、关于赔偿标准的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、《南通市工伤保险暂行办法》第三十条第一项的规定，南通市职工工伤构成九级伤残的，享受一次性工伤医疗补助金4.5万元、一次性伤残就业补助金2万元。本案中，吴汉民户籍地在海门市，故其应适用南通市的标准，即一次性工伤医疗补助金为4.5万元、一次性伤残就业补助金为2万元。二审法院适用有误，应予纠正。
第二、关于赔偿比例的问题�根据《南通市工伤保险暂行办法》第三十条第三项规定：工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；……不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外……。本案中，虽无直接证据证明吴汉民或中通公司提出解除劳动关系，但吴汉民2016年3月14日向海门市劳动人事仲裁委员会申请仲裁时主张两个“一次性”工伤待遇时，应视为其作出解除劳动关系的意思表示。而中通公司未为吴汉民缴纳工伤保险，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的除外情形，故吴汉民解除劳动关系时虽然距法定退休年龄不满1年，但按照南通市上述地方规定及裁判通常做法�应当按全额标准支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。
综上所述，中通公司主张二审适用一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准错误的再审理由成立，本院予以支持，但其另外的再审申请理由以及吴汉民的再审申请理由没有事实和法律依据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）苏06民终533号民事判决及海门市人民法院（2016）苏0684民初6139号民事判决；
二、海门市中通速递有限公司向吴汉民支付一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金20000元、停工留薪期工资23700元、住院期间伙食补助费100元、住院期间护理费500元、交通费300元、鉴定费400元，合计130500元。扣除已支付的19200元，海门市中通速递有限公司还需支付131300元，钱款于判决生效之日起10日内履行完毕；
三、驳回吴汉民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由海门市中通速递有限公司负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈 舜
审判员 吴汉军
审判员 施素芬
二〇一八年七月二十日
书记员 马思涵