安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民二终字第00053号
上诉人（原审原告）：郑丽，女，1974年5月1日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人：马冲，男，1972年6月13日出生，汉族，系郑丽丈夫。
上诉人（原审被告）：淮北市久兴批发购物中心有限公司，住所地安徽省淮北市。
法定代表人：朱更生，该公司董事长。
委托代理人：赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。
上诉人郑丽、上诉人淮北市久兴批发购物中心有限公司（简称久兴公司）因劳动争议一案，均不服安徽省淮北市相山区人民法院2014年12月3日作出的（2014）相民一初字第01482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人郑丽的委托代理人马冲，上诉人久兴公司的委托代理人赵玉宏到庭参加诉讼。双方当事人于2015年4月16日申请庭外和解60日，本院予以准许。双方当事人于2015年6月8日再次申请庭外和解60日，本院予以准许。本案现已审理终结。
郑丽一审诉称：我从2007年12月30日成为久兴公司的职工，先后任批发市场一楼的楼层经理、副经理、主管。七年来久兴公司违法未签订劳动合同、违法未支付休息日、法定节假日经济补偿，同时违法收取我服装押金，严重侵害了我作为劳动者的合法权益。我已就此向淮北市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，淮北市劳动争议仲裁委员会于2014年9月9日向我送达了淮劳人仲不字（2014）第22号不予受理通知书。我为此提起诉讼，请求依法判令久兴公司向我支付各项费用186683元（1、违法未签劳动合同两倍工资124800元；2、休息日、法定节假日加班经济补偿61383元；3、服装押金500元）；诉讼费用由久兴公司承担。
久兴公司在一审庭审中辩称：1、我公司与郑丽签订了劳动合同。郑丽所诉七年来我公司违法未签订劳动合同的事实是虚假的。郑丽是2007年12月30日到我公司工作，由于与原单位未终止劳动关系，郑丽的社保关系无法转移到我单位，当年度未签劳动合同。为此2008年12月22日，双方签订了为期两年的《聘用合同书》。《聘用合同书》除了约定双方的权利义务关系以外，还对双方前期没有劳动合同，没有办理社会保险等事项作出约定，即郑丽自愿放弃因未签劳动合同所产生的劳动者的权利，我公司自愿支付500元补偿金。聘用期满后，双方于2011年1月1日签订了书面的《劳动合同书》。因此，郑丽所诉七年来我公司违法未签订劳动合同的事实虚假。2、郑丽与我公司之间存在无固定期限劳动合同关系，且劳动合同关系尚未解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，当我公司、郑丽双方连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的事实发生以后，只要郑丽提起或同意签订无固定期限劳动合同，我公司就应当与郑丽签订无固定期限劳动合同。2008年12月22日、2011年1月1日、2012年1月1日，我公司与郑丽双方先后三次签订了书面劳动合同，且双方的劳动合同关系一直持续着，一直没有解除。因此，我公司认为，与郑丽之间存在无固定期限劳动合同关系，且劳动合同关系尚未解除。3、郑丽的诉讼请求依法应予驳回。首先，郑丽提出诉讼请求的主要事实根据是认为我公司违法未与其签订书面劳动合同。但是，这一事实是虚假的，郑丽的诉讼请求没有事实根据。其次，我公司作为用人单位依法无须向郑丽支付未签订劳动合同的两倍工资，郑丽请求判决我公司支付124800元未签订劳动合同两倍工资，没有法律依据。再次，郑丽的工资报酬是建立在每周工作48小时的前提下的，我公司实际发放给郑丽的工资除基本工资以外，还包括绩效考核工资、超时工作报酬等，郑丽要求久兴公司支付加班经济补偿61383元，既无事实根据，也无法律依据。所以，郑丽的诉讼请求因没有事实根据、没有法律依据而依法应予驳回。
一审审理查明：郑丽于2007年12月30日到久兴公司工作，双方未签订劳动合同。2008年12月22日，郑丽与久兴公司签订聘用合同书，双方约定聘用期限为2008年12月22日起至2010年12月21日止；工作岗位为楼层副经理；工作时间为每周48小时，每周轮休一天；薪酬为1800元，其中1100元为基本保障工资，其余为绩效考核、超时工作报酬。2010年1月1日，郑丽与久兴公司再次签订劳动合同一份，合同方式为固定期限，聘用期限为1年，自2010年1月1日起至2010年12月31日止；每月轮休4天；工资为每月基本工资600元，岗位工资按甲方聘任的岗位薪金制度确定。合同到期后未续签劳动合同。2012年1月1日，双方再次签订劳动合同，合同方式为固定期限，合同期限为1年，自2012年1月1日起至2012年12月31日止；每月轮休4天；工资为每月基本工资600元，岗位工资按甲方聘任的岗位薪金制度确定。2012年12月31日该合同届满后，双方未续签劳动合同。2014年8月5日，郑丽向淮北市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求久兴公司向其支付各项费用186683元（1、违法未签订劳动合同两倍工资124800元；2、休息日、法定节假日加班经济补偿61383元；3、服装押金500元）。淮北市劳动争议仲裁委员会以不属于其受理范围为由决定不予受理。郑丽遂起诉至法院。
另查明：久兴公司收取郑丽服装押金500元。
一审法院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，郑丽与久兴公司存在劳动关系，双方并无异议，建立劳动关系应当订立劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。郑丽进入久兴公司工作，双方已建立劳动关系，应按照法律规定及时签订劳动合同。但久兴公司2011年1月1日至2011年12月31日期间及2013年1月1日至今未与郑丽签订劳动合同，依法应支付符合法律规定的二倍工资。故对郑丽要求久兴公司因未签劳动合同而应支付相应两倍工资诉讼请求，合理部分，予以支持。其应支付二倍工资的计算日为2011年2月1日至2011年12月31日计11个月。郑丽诉称2007年12月30日至2008年12月22日久兴公司未签订劳动合同，应支付此期间的二倍工资，但双方于2008年签订的聘用合同中已约定郑丽放弃此合同签订之前的劳动者权利，久兴公司支付郑丽一次性补偿500元，该约定是双方真实意思表示，不违反法律规定，久兴公司已支付500元，故对郑丽该部分诉求不予支持。对于2013年1月1日至起诉日未签劳动合同的二倍工资的问题，因其与久兴公司劳动关系没有中断，且已视为与用人单位已订立无固定期限劳动合同，故对其该部分请求不予支持。
用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。郑丽在久兴公司工作期间，每周工作六天，但久兴公司并未支付额外补偿，亦未安排调休，存在休息日加班的情形，故对郑丽要求休息日加班经济补偿的要求予以支持。在具体的加班时间上，按每周加班一天，年双休日104天计算，2007年12月30日至2013年12月31日共312天（6年×104天／年÷2），2014年共计35.6天（2014年1月1至2014年8月31日共计104天／年÷12个月×8个月÷2=34.6天，2014年9月1日至2014年9月11日共计1天），计347.6天。郑丽另诉称久兴公司安排其法定节假日加班，但并未提供证据予以证明，不予支持。
关于收取押金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。久兴公司向郑丽收取服装押金500元，不符合相关法律规定，应予以退还，对郑丽要求久兴公司退还500元押金的请求予以支持。
在郑丽的工资标准上，2008年久兴公司约定工资是保障工资及绩效工资合计1800元，后来工资采取了以最低保障工资为基本工资，其余根据绩效考核及超时情况来发工资。郑丽在本案诉求以月工资标准1600元计算，久兴公司亦予以认可，故以月工资1600元计算合理。
据此，久兴公司应支付郑丽各项款项计算如下：1、因未签劳动合同而应支付的二倍工资17600元（扣除已支付部分，为1600元×11个月）；休息日加班工资26699.95元（扣除已支付部分，为1600元÷20.83天／月×347.6天）；2、服装押金500元；合计44799.95元。久兴公司辩称2010年1月1日郑丽与其再次签订的劳动合同实为2011年双方签订的全年劳动合同，该合同签署日期为笔误，但并未提供证据予以证明，且该合同日期项均为2010年，笔误明显不成立，故对久兴公司该项辩解不予支持。久兴公司另辩称合同已约定每周48小时工作制，每周第六天工资，是按照绩效工资及超时工作报酬支付的，但未提供证据予以佐证，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第十四条第三款、三十一条、八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告淮北市久兴批发购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郑丽未签订劳动合同二倍工资17600元、休息日加班费26699.95元、服装押金500元，共计44799.95元；二、驳回原告郑丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告久兴公司负担。
一审宣判后，郑丽提起上诉称：一、久兴公司虽然持有三份有郑丽签字的劳动合同书（聘任合同），但其并没有举证已将该合同送达郑丽，应从2008年2月1日起向郑丽支付二倍工资直至劳动争议发生之日。假定久兴公司持有的劳动合同有效，但是七年之中仅有三年多时间有劳动合同，在上述时间之外，用人单位仍应当支付二倍工资。二、休息日、法定休假日经济补偿问题。久兴公司持有员工考勤表、工资表等能够证明员工出勤情况的证据，劳动者无法提交，一审以郑丽未提供证据而对节假日加班费不予支持错误。一审对于休息日加班费未按照相关规定加付50%的赔偿金错误。请求撤销原判，改判支持郑丽的全部诉讼请求，一、二审诉讼费均由久兴公司负担。
久兴公司在二审庭审中辩称：一、法律规定没有签订书面劳动合同的双倍工资是12个月，本案不存在此情形，一审判决支持2011年1月到12月的双倍工资不当。二、一审关于支付休息日工资的判决不当，在合同约定的月工资中已经包含休息日工资。
久兴公司提起上诉称：一、一审判令久兴公司支付郑丽2011年1月1日至2011年12月31日期间的二倍工资17600元错误。双方自2007年12月20日起建立劳动关系，自用工之日起超过一个月不满一年的期间只能是2008年1月20日至2008年12月20日，双方于2008年12月22日签订的劳动合同已经对此期间的事项作出了处理，久兴公司已经支付了500元的一次性补偿。双方的劳动关系一直存续，没有中断。二、一审判令久兴公司支付郑丽每周工作六天的休息日加班费26699.95元错误。双方在劳动合同中明确约定每周48小时的工作时间以及劳动报酬包括超时工作报酬，该超时工作报酬包括休息日加班工资。三、500元服装费押金并不是久兴公司违法收取的劳动者为劳动关系而交付的担保押金，久兴公司退还该服装押金的前提是郑丽将无偿领用的服装交还给久兴公司，一审判令久兴公司无条件支付郑丽服装费押金500元错误。请求撤销原判，改判驳回郑丽的全部诉讼请求。
郑丽提交书面答辩状辩称：一、久兴公司认为支付二倍工资仅仅限于自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的情形，没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定，支付双倍工资有起点无终点。久兴公司始终未与郑丽签订无固定期限劳动合同，应当按照郑丽的诉讼请求支付双倍经济补偿金。二、关于休息日加班费问题。久兴公司夏季下班时间是六点半，冬季是六点，因为批发市场需要清场，郑丽至少要比正常下班时间晚半小时到一小时才能下班，超时工作报酬实际上指这段时间。《聘用合同书》第九条对休息日加班应当安排补休或支付加班报酬有明确约定。三、用人单位以任何名义收取劳动者财物都是违法的，久兴公司收取的服装押金500元应予退还。
双方均坚持一审举证质证意见。郑丽在二审未举证。本院要求久兴公司于庭审后提交郑丽在该公司工作期间的考勤表，以证明郑丽在法定节假日的加班情况。久兴公司于庭审后提交2009年1月1日至2014年10月3日部分月份考勤表，用于证明在此期间郑丽共在法定节假日加班41天，久兴公司已经另增加支付每天50元的加班费。郑丽质证认为：久兴公司未提供2008年考勤表，应推定郑丽在2008年全年11个法定节假日全部加班；其他年度法定节假日加班天数为：2009年9天，2010年11天，2011年11天，2012年10天，2013年11天，2014年5天；以上合计法定节假日加班68天，按照每天工资74元（1600元÷21.75天）计算为15096元（74元×68天×300%），减去已按照日常工资支付的三分之一，再减去节假日支付的加班费3400元（50元×68天），节假日期间加班工资还有6664元没有支付。本院对久兴公司提交的考勤表认证为：根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，自2008年1月1日起一年中全体公民放假的节日为11天。久兴公司未提供2008年考勤表，应推定郑丽在2008年全年11个法定节假日全部加班；经审查，郑丽在2009年法定节假日中除去在1月25日（除夕）、5月1日（劳动节）没有加班，共加班9天；2010年法定节假日中共加班11天；2011年法定节假日加班11天；2012年法定节假日除去在10月3日（国庆节）没有加班，共加班10天；2013年法定节假日加班11天；2014年法定节假日，郑丽在1月1日（元旦）、1月30日（春节）、4月5日（清明节）、5月1日（劳动节）、6月2日（端午节）均加班，共加班5天。郑丽在法定节假日合计加班68天。
本院除对一审查明的事实予以认定外，还查明以下事实：郑丽与久兴公司于2008年12月22日签订的聘用合同书约定，本合同签订前，双方未签订劳动合同，也未办理社会保险等，郑丽由此放弃因此产生的劳动者权利。久兴公司自愿支付人民币500元整作为一次性补偿。久兴公司支付了该500元。自2008年1月1日至2014年8月，郑丽合计在法定节假日加班68天，久兴公司已经支付每个加班日的加班费50元。郑丽自2014年7月31日起未去久兴公司上班。
另查明，二审期间，郑丽将久兴公司发放给其的工作服装退还给久兴公司。
本院认为：本案的第一个争议焦点是久兴公司是否应当支付郑丽未签订劳动合同的双倍工资以及双倍工资的计算起止时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。郑丽上诉主张久兴公司未将双方签订的劳动合同交付给郑丽，应从2008年2月1日起向郑丽支付二倍工资直至劳动争议发生之日，无法律依据，本院不予支持。虽然久兴公司在2007年12月30日至2008年12月21日期间未与郑丽签订劳动合同，但是因双方已经另有约定郑丽放弃此期间的劳动者权益、久兴公司补偿郑丽500元，且已经实际履行，故对郑丽上诉主张此期间的双倍工资不予支持。2010年12月31日，双方的劳动合同期限届满，久兴公司应当与郑丽签订书面劳动合同，但是久兴公司在2011年1月1日至2011年12月31日期间未与郑丽签订书面劳动合同，郑丽也未放弃此期间的劳动者权益，故久兴公司应支付郑丽在2011年2月1日至2011年12月30日期间的二倍工资17600元，一审判决支持此期间的双倍工资符合法律规定。对久兴公司上诉主张该期间不是“自用工之日起超过一个月不满一年”的期间、不应给付双倍工资的上诉理由不予支持。至2011年12月31日，应视为双方已签订无固定期限的劳动合同。关于2013年1月1日至起诉日未签劳动合同的二倍工资问题，因已视为郑丽与久兴公司已订立无固定期限劳动合同，对郑丽上诉主张该期间的双倍工资不应予以支持。
本案的第二个争议焦点是休息日、法定节假日加班费及赔偿金问题。1995年《国务院关于修改﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥的决定》规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”虽然劳动合同约定每周48小时工作制，每周轮休一天，但超过上述国家规定的工作时间属于加班，用人单位应当支付加班费。双方虽然在劳动合同中均约定劳动者工资包括超时工作报酬，但双方同时在签订的三份劳动合同中均约定，用人单位安排劳动者休息日工作的，应依法安排补休或支付加班报酬。本院对久兴公司上诉主张无需支付郑丽休息日加班费的上诉理由不予支持。实践中每月工作时间一般按照21.75天计算，郑丽在诉讼中亦予以认可。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。自2007年12月30日至2014年7月30日，按每周休息日加班一天、年双休日104天计算，郑丽共计在休息日加班342.3天，故久兴公司应当支付郑丽休息日加班费为25180.69元（扣除已支付部分，为1600元÷21.75天／月×342.3天=25180.69元）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。郑丽在久兴公司工作期间，合计在法定节假日加班68天，扣除久兴公司已经支付过的工资及每个法定节假日加班费50元，尚欠6604.59元（1600元÷21.75天／月×68天×（300%-100%）-68天×50元=6604.59元］。以上休息日加班费和法定节假日加班费合计31785.28元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上、100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。久兴公司应当支付郑丽未支付加班费的加付赔偿金15892.64元［（25180.69元＋6604.59元）×50%］。
郑丽在双方劳动关系存续期间交给久兴公司服装费押金500元。诉讼过程中，郑丽已经将服装交还给久兴公司，久兴公司亦表示同意返还郑丽服装费押金500元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮北市相山区人民法院（2014）相民一初字第01482号民事判决第二项，即“驳回郑丽的其他诉讼请求。”
二、变更安徽省淮北市相山区人民法院（2014）相民一初字第01482号民事判决第一项“淮北市久兴批发购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内给付郑丽未签订劳动合同二倍工资17600元、休息日加班费26699.95元、服装押金500元，共计44799.95元”为“淮北市久兴批发购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内给付郑丽未签订劳动合同二倍工资17600元、休息日加班费25180.69元、法定节假日加班费6604.59元、加付赔偿金15892.64元、服装押金500元，共计65777.92元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由郑丽负担；二审案件受理费10元，由淮北市久兴批发购物中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 艳
审判员 闵松龄
审判员 张春茹
二〇一五年八月十二日
书记员 赵 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；