湖北省鹤峰县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂2828民初259号原告：汪明山，男，生于1970年3月7日，土家族，小学文化，无业，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：王军，湖北施南律师事务所律师。委托诉讼代理人：王萍，湖北施南律师事务所律师。被告：中基建设有限公司，住所地湖北省天门市竟陵镇陆羽大道西，统一社会信用代码914290067446360365。法定代表人：刘耀军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：熊少明，女，生于1972年7月29日，汉族，本科文化，中基建设有限公司员工，住湖北省武汉市武昌区。被告：唐红武，男，生于1973年10月20日，土家族，高中文化，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：赵莉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。第三人：徐吉安，男，生于1964年5月4日，土家族，初中文化，无业，住湖北省鹤峰县。第三人：郑剑宏，男，生于1965年2月28日，土家族，大专文化，鹤峰县人民银行退休职工，住湖北省鹤峰县。第三人：张昌奎，男，生于1956年6月17日，苗族，大学文化，来凤县住建局退休干部，住湖北省来凤县。原告汪明山与被告中基建设有限公司（以下简称中基公司）、唐红武合伙协议纠纷一案，于2016年3月28日立案受理，因该案需以本院（2016）鄂2828民初397号案件的审理结果为依据，但该案尚未审结，本院于2016年3月30日作出（2016）鄂2828民初259号之一民事裁定，裁定本案中止诉讼。现（2016）鄂2828民初397号案件审理终结，本案恢复审理。因与本案的处理结果有利害关系，本院于2018年5月7日通知郑剑宏、徐吉安、张昌奎作为本案第三人参加诉讼。2018年6月12日，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪明山及其委托诉讼代理人王军、王萍，被告中基公司的委托诉讼代理人熊少明，被告唐红武的委托诉讼代理人赵莉，第三人徐吉安，第三人郑剑宏到庭，第三人张昌奎未到庭。本案现已审理终结。汪明山向本院提出诉讼请求：1、请求中基公司与唐红武履行《迎宾大道解除合作人本金利润分配方案》，支付迎宾大道剩余工程款20万元；2、请求中基公司与唐红武对《高切坡场平工程施工合同》办理结算支付工程款及打沙利润合计347.5万元；3、中基公司与唐红武承担本案诉讼费用。事实与理由：汪明山与合伙人唐红武、徐吉安、郑剑宏借用中基公司的资质，于2011年3月29日委托张昌奎以中基公司的名义与鹤峰县容阳投资开发责任公司签订了《鹤峰县康岭新区市政公用基础设施项目投资建设（BT）合同书》，合同名义主体是容阳公司与中基公司，实际从事建筑施工的人员为汪明山、郑剑宏、徐吉安、唐红武。2011年7月25日，唐红武代表合伙人汪明山、郑剑宏、徐吉安与容阳公司签订了一份《高切坡场平工程施工合同》。合同签订后，汪明山、郑剑宏、徐吉安、唐红武即开始施工，在履行《高切坡场平工程施工合同》过程中，合伙人共同投资利用切下的废弃石头打沙，增加盈利。后因工程施工过程中发生纠纷，导致合伙无法继续进行。根据鹤峰县城镇建设指挥部【2013】5号会议纪要确定两个合同的结算总费用为3252.85万元，2013年9月16日四个合伙人签订了《迎宾大道解除合作人本金利润分配方案》（以下简称《分配方案》），约定迎宾大道的工程款按照总工程3252.85万元的55%计算，高切坡场平工程按45%计算进行分配。此后，中基公司与唐红武支付了部分工程款，没有按照《分配方案》全部支付工程款，且对《高切坡场平工程施工合同》及打沙利润拒绝支付。汪明山为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。中基公司辩称，徐吉安依据本案相同事实起诉中基公司、唐红武的纠纷案件经鹤峰县人民法院、恩施州中级人民法院审理，现相关民事判决书已经生效。依据已经生效判决认定的事实和判决结果，中基公司与被答辩人合伙协议中的四个个人和汪明山之间不存在合伙或合同关系，不是四人合伙协议的当事人一方，被答辩人依据四人协议要求中基公司支付工程款、支付合伙收益，没有事实和法律依据，要求驳回汪明山对答辩人的全部诉讼请求。唐红武辩称，1、依据（2016）鄂2828民初397号生效判决确认的相关事实，《高切坡场平工程施工合同》利润已经分配。2、《迎宾大道解除合作人本金利润分配方案》中，应支付汪明山的剩余利润20万元尚未达到支付条件。3、依据（2016）鄂2828民初397号生效判决认定的打沙利润已经在《迎宾大道解除合作人本金利润分配方案》中体现，不应再行分配；即使再行分配，汪明山等四人也只应该平分其中45%的份额。4、《迎宾大道解除合作人本金利润分配方案》中确定的215万元均为税前利润，汪明山应承担的税额为以1780万元为基数按照6.33%的税率计算得出的税款为28.17万元，税款已经由中基公司和唐红武向税务机关支付，此款项应在汪明山后期领款中抵扣，另唐红武主张原方案中少计算成本，汪明山还应该分担12万元，两项合计40.17万元。综上，要求驳回汪明山对唐红武的全部诉讼请求。徐吉安陈述，1、对汪明山的诉称无意见，但是对唐红武的辩护有意见，迎宾大道的分配方案说的非常清楚是215万元，不包含高切坡；2、高切坡的45%应该由汪明山、郑剑宏、徐吉安、唐红武分配，这45%中有张昌奎的行息200万元、税款200万元，最终剩下1075万元是汪明山、郑剑宏、徐吉安、唐红武要平均分配的；3、打沙不是唐红武说的每个方只有10元，而是每一个方最低都有20元往上的利润，所以只算20元，整个鹤峰沙价最低都是50-60元之间。郑剑宏陈述，与徐吉安的答辩意见基本一致，税款计算的200万元按照当时的税率还有多余的，张昌奎退伙之后，计算为利息，张昌奎自己计算只有180万元，取整数有200万元，是在45%之内，现在不存在其他的税等费用，只留下1075万应该由郑剑宏、唐红武、徐吉安、汪明山分配。请求法院将应得的利润给予支持。张昌奎未到庭，但向本院提交了书面答辩状，请求依照已生效的鹤峰县人民法院（2016）鄂2828民初397号民事判决书、恩施州中级人民法院作出的（2017）鄂28民终1127号民事判决书确认的事实判决。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：中基公司对汪明山提交的证据二中的《BT合同》、《高切坡场平施工合同》、《关于中基公司工程量锁定和国内工程结算的专题会议纪要》的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，对证据二中的施工现场照片的真实性有异议；对证据三真实性、合法性无异议，但是对证明目的有异议，认为《高切坡场平施工合同》是《BT合同》的补充合同；对证据四的关联性有异议，认为与中基公司无关；对证据五中的1、2、3、4、5、6财务凭证真实性、合法性无异议，对于证明目的有异议，认为不能证明张昌奎退出合伙；对证据六的第2、3份证据的身份证无异议，但是对于其他证据均有异议，没有看到作为财务人员提交的财务凭证，孙晓琴没有出庭作证，无法核实汪明山的证明目的；对证据七的三性均有异议，不能达到证明目的，证人没有出庭作证。唐红武认为汪明山提交的七组证据当中在（2016）鄂2828民初397号生效判决书中已经载明且已经确认的事实，应当以生效判决认定为准。对证据一、证据二、证据三、证据五、证据六、证据七的质证意见与中基公司的质证意见一致。对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据正好证明了张昌奎没有退出合伙，高切坡工程的利润已经分配。徐吉安对汪明山提交的所有证据均无异议。郑剑宏对汪明山提交的所有证据均无异议。经审查认为，汪明山提交的证据二的《BT合同》、《高切坡场平施工合同》、鹤峰县城镇建设指挥部2013年7月23日《关于中基公司工程量锁定和工程结算的专题会议纪要》，证据三，证据四，证实了《BT合同》与《高切坡场平施工合同》的签订主体、计价原则等不相同，且《高切坡合同》的解除、工程款的结算、支付等都是容阳公司与中基公司之间进行的，不能证实两份合同为独立的合同，高切坡工程的费用未包含在《分配方案》中，故达不到汪明山的证明目的；证据二中的施工现场照片为影印件，汪明山未提交其他证据予以佐证，本院不予采信。证据五只能反映汪明山、徐吉安等人合伙的收支、出资情况，并不能充分证实张昌奎在此时已经退出合伙，达不到汪明山的证明目的。证据六中孙晓琴出具的账目明细，其作为整个施工过程中的专职会计，对施工过程中的开支情况是最为熟悉，其出具的相关账目真实性本院予以采信，但其中关于运输费用明细仅仅反映了2012年6月13日之前运输费支出的部分相关情况，在汪明山未提供其他证据印证的情况下，不能充分证明《BT合同》或者《高切坡场平施工合同》项下工程量完工所需要支出的总的运输成本，但是该证据能够证明在施工过程中，郑剑宏、徐吉安、汪明山实际参与施工的投资、管理和支配情况；证据六中相关书面证言，由于证据的形式不符合法定要件，且证明内容亦不能全面反映挖机租费及用油的情况，不能充分证明汪明山的主张，故不予采信。证据七中熊素英的陈述属于证人证言，由于其未出庭作证，其所作陈述没有其他证据予以佐证，对于其证言的真实性无法核实，故不予采信。汪明山对中基公司与张昌奎提交的（2016）鄂2828民初397号民事判决和（2017）鄂28民终1127号民事判决的真实性无异议，对于证明目的有异议。徐吉安对中基公司与张昌奎提交的（2016）鄂2828民初397号民事判决和（2017）鄂28民终1127号民事判决的真实性无异议，对于证明目的有异议。郑剑宏对中基公司与张昌奎提交的（2016）鄂2828民初397号民事判决和（2017）鄂28民终1127号民事判决的真实性无异议，对于证明目的有异议。经审查认为，中基公司与张昌奎提交的（2016）鄂2828民初397号民事判决和（2017）鄂28民终1127号民事判决均为生效法律文书，故对该组证据本院予以采信。汪明山对唐红武提交的证据一的真实性有异议，认为达不到唐红武的证明目的；对证据二、证据三、证据四、证据六、证据八的真实性无异议，对待证事实及目的有异议；对证据五的三性均有异议；认为证据七为复印件，复印件没有提供来源和出处，不符合证据的形式要件。中基公司认为唐红武提交的证据四与中基公司无关。徐吉安对唐红武提交的证据一的真实性有异议，认为达不到唐红武的证明目的；对证据二、证据三、证据四、证据六、证据八的真实性无异议，对待证事实及目的有异议；对证据五的三性均有异议；认为证据七为复印件，复印件没有提供来源和出处，不符合证据的形式要件。郑剑宏对唐红武提交的证据一的真实性有异议，认为达不到唐红武的证明目的；对证据二、证据三、证据四、证据六、证据八的真实性无异议，对待证事实及目的有异议，已经完税；对证据五的三性均有异议；认为证据七为复印件，复印件没有提供来源和出处，不符合证据的形式要件。经审查认为，唐红武提交的证据一、证据二、证据三、证据四来源合法、内容客观真实，与待证事实相关，本院予以采信，虽然汪明山、徐吉安、郑剑宏认为《付款委托书》系补签，从而对其真实性提出异议，但结合当事人的陈述，能真实反映徐吉安、郑剑宏、汪明山等领取款项的情况，故对《付款委托书》本院予以采信。对于唐红武提交的证据五，其形式不合法且不能充分证明其主张的事实，本院不予采信。证据六为法院生效判决，故对该组证据本院予以采信。证据七的完税凭证，均为复印件，部分内容模糊，不符合证据的形式要件，唐红武未向本院提交其他证据予以佐证，故本院不予采信。证据八来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:容阳公司与中基公司正式签订《康岭新区建设工程施工合同》之前，唐红武与张昌奎达成合作意向，各出资50%，此后唐红武又邀约徐吉安、郑剑宏、汪明山入伙参与施工项目的建设。因业主方容阳公司要求建设方在合同订立前缴纳迎宾大道建设工程保证金1000万，为此张昌奎筹集500万元，徐吉安、郑剑宏共筹集334万元，唐红武筹集166万元，共计1000万元，由唐红武分别于2011年2月23日、2011年2月28日分两次转入中基公司，金额分别为300万元、700万元。中基公司收到上述1000万元后，于2011年2月28日转入容阳公司账户。2011年3月1日容阳公司向中基公司恩施分公司开具了金额为1000万元的投标保证金收据。2011年3月29日张昌奎与唐红武签订《合作协议》，该协议约定：张昌奎承接鹤峰迎宾大道，唐红武愿意与张昌奎合作，共同经营，双方各出资50%，工程建设需要时，双方同时出资，双方各自对融资负责；唐红武全面负责工程管理，张昌奎派两名工作人员到工地负责资料管理及日常开支监督；风险和利润按50%承担。同日，中基公司作为乙方与容阳公司作为甲方未经招投标签订了《鹤峰县康岭新区市政公用基础设施项目投资建设（BT）合同书》（简称《BT合同书》），合同第二条约定：工程采取“企业投资建设、政府定期回购”的BT方式实施。合同第五条约定：本合同包括以下三个子项工程：1、迎宾大道，东起麂子峡大桥桥头，西至马家湾三岔路口，全长约1200米，具体建设内容详见施工图；2、民族风情园北岸商居房；3、二级客运站。上述三个子项工程总投资约6500万元。合同第六条约定：乙方按工程进度和甲方要求及时足额向双方确立的银行专用账户划入自有资本金2275万元（分三期到位），以便甲乙双方共管。乙方自有资本金分别作为三个子项工程的建设保证金，其中迎宾大道1000万元（本合同订立前到位），民族风情园北岸商居房775万元（主体工程动工前到位），二级客运站500万元（场地平整前到位）。子项工程动工后30日内甲方向乙方支付其建设保证金的30%，完成50%后再支付40%，工程主体完工后支付剩余的30%。合同上容阳公司、中基公司加盖了公章，张昌奎作为中基公司委托代理人亦在合同上签名。合同签订后，由唐红武、郑剑宏、徐吉安、汪明山等人以中基公司鹤峰工程项目部的名义实际进行了鹤峰县迎宾大道项目的施工，施工前期张昌奎派遣工作人员参与了施工管理直至2012年6月。施工过程中所需的三材费用、修建工棚、工人工资等均由唐红武、郑剑宏、徐吉安、汪明山等人共同支出。同年7月25日，结合施工地形实际情况，容阳公司（甲方）与唐红武（乙方）又签订了一份《高切坡场平工程施工合同》（简称《高切坡合同》），合同约定工程范围是将位于迎宾大道北侧的高切坡地段向北再推进20米。容阳公司收取的1000万元保证金，其分别于2011年8月15日退还中基公司300万元，2012年1月12日退还200万元，2013年1月31日退还500万元。在上述保证金退还后，中基公司均直接支付给了唐红武。在工程实际施工过程中所需开支除了合伙人先行垫付的之外，其他开支来源则均是唐红武领取的容阳公司退还的保证金，上述保证金的支出皆由唐红武经手。2012年6月在高切坡场平工程施工过程中，因考虑到废弃石块可以打碎后出售获利，并且减少了石块运出的成本，唐红武出资购买了打沙设备，并以每立方21元的价格发包给他人完成碎石的相关工作，挖机租费、油费、装运费均由承包人负责。2012年6月25日，为了解决资金投入问题，唐红武、徐吉安、郑剑宏、汪明山四人共同签署了一份《会议记录》，内容如下：2012年6月25日，迎宾大道因缺资金投入施工，经合伙人郑剑宏、徐吉安、汪明山、唐红武共同决定，拉入伙人入股，入伙人分期投入200万—250万资金，该入伙人按迎宾大道所产生的利润按5人均分（只在工程55%之内产生利润计算）超过资金按1.5分计息。2014年3月3日徐吉安、郑剑宏、汪明山三人向中基公司出具了一份《关于鹤峰县迎宾大道工程建设情况汇报》其中关于迎宾大道工程建设基本情况表述：“……工程建设项目由徐吉安、郑剑宏、唐红武、汪明山共同筹资1000万元，项目建设至2013年10月经政府部门核算，已经完成总工程量3000万元。”2013年7月20日，鹤峰县城镇建设指挥部对以中基公司名义施工的工程量进行了初步审核，制作了《指挥部初步审核费用表》，费用审核情况如下：《BT合同》部分总费用22228483.7元、补充合同开发部分（即高切坡场平工程施工合同部分）总费用10299976元，上述两项共计32528459.7元。2013年7月23日鹤峰县城镇建设指挥部作出《关于中基公司工程量锁定和工程结算的专题会议纪要》确定《BT合同书》、《高切坡合同》结算总费用为3252.85万元。2013年9月16日唐红武、郑剑宏、徐吉安、汪明山以《指挥部初步审核费用表》、鹤峰县城镇建设指挥部《关于中基公司工程量锁定和工程结算的专题会议纪要》确定的工程总费用取整3252万元的55%为基数，签订了《分配方案》，协议内容：汪明山合计本金、利润231万元，郑剑宏合计本金、利润423万元，徐吉安合计本金、利润419万元；以上款项由唐红武分批次按政府工程拨款总额的70%支付给郑剑宏、汪明山、徐吉安，后期迎宾大道工程产生的利润和前期政府未结算的工程款与郑剑宏、汪明山、徐吉安无关。在上述分配方案中，郑剑宏、汪明山、徐吉安三人分配款项包括郑剑宏、徐吉安二人已交的保证金及郑剑宏、徐吉安、汪明山三人在工程中垫付的费用，此外为三人的利润人均215万元。2014年1月21日容阳公司与中基公司签订了《解除〈（BT）合同书〉及相关合同协议书》，协议确定解除《BT合同》和《高切坡场平工程施工合同》；上述两项工程据实结算的总工程款为37428061.54元，并约定在十日内容阳公司向中基公司支付1400万元，在上述协议上张昌奎、唐红武作为中基公司的委托代理人签名。2014年1月24日容阳公司向中基公司支付工程款1400万元，此次拨款张昌奎领取550万元，徐吉安领取259万元，郑剑宏领取263万元，汪明山领取了171万元。2014年12月15日，因徐吉安认为2013年9月16日签订的解除合伙协议仅就3252.85万元的55%进行了分割，尚余45%的款项即高切坡场平工程的利润及打沙的利润未进行分配，向本院提起诉讼，请求法院判令中基公司与唐红武对《高切坡场平工程施工合同》办理结算支付工程款及打沙利润合计347.5万元；中基公司与唐红武履行《迎宾大道解除合作人本金利润分配方案》，支付迎宾大道剩余工程款160万元。该案在审理过程中，2015年2月13日唐红武与徐吉安、郑剑宏、汪明山在本院主持下达成和解协议，约定唐红武预先向三人支付上述未付款260万元，其中徐吉安实际领取110万元，汪明山实际领取40万元，郑剑宏实际领取110万元。至此，按《分配方案》的约定，唐红武尚有20万元未支付给汪明山。本院于2016年12月29日就徐吉安诉中基公司、唐红武、郑剑宏、汪明山，第三人张昌奎合伙协议纠纷一案作出（2016）鄂2828民初397号民事判决。该判决认为，《BT合同书》是张昌奎以中基公司项目负责人的名义与容阳公司签订的合同。张昌奎与中基公司之间系借用资质承包工程的关系。从张昌奎与唐红武的合作协议以及张昌奎、唐红武、徐吉安、郑剑宏、汪明山缴纳保证金的情况来看，初期应是张昌奎与唐红武合伙，其各占合伙份额50%。唐红武、徐吉安、郑剑宏、汪明山四人合伙共占唐红武与张昌奎合伙份额的50%。后期张昌奎让利之后唐红武、徐吉安、郑剑宏、汪明山四人合伙占唐红武与张昌奎合伙份额的55%。张昌奎除了交纳500万元保证金之外，未实际参与和组织施工，实际施工过程中资金的支配和控制均由唐红武负责，符合张昌奎与唐红武双方合作协议的约定，张昌奎未退出合伙。中基公司作为企业法人虽然提供了施工资质，但事实上并未实际参与工程的建设和管理，依照法律规定亦不是本案个人合伙的适格主体，故对徐吉安主张由中基公司承担向其支付合伙收益的民事责任不予支持。高切坡场平工程作为迎宾大道建设工程的组成部分应包含在《分配方案中》，徐吉安主张该《分配方案》只是对《BT合同》部分合伙收益的清算，余下45%属于高切坡场平工程部分的主张不能成立。根据徐吉安的诉讼请求结合唐红武自认的事实确认打沙产生的利润160万元应在唐红武、徐吉安、郑剑宏、汪明山等四人中按照利润均分的原则予以分配，徐吉安因此应分得打沙项目利润为40万元。由于唐红武是与徐吉安、郑剑宏、汪明山个人合伙的负责人，掌握着合伙的资金和收益，故应由其承担直接向徐吉安支付打沙项目利润40万元的义务。案涉迎宾大道工程款的领取及支配虽然以中基公司的名义进行，但整个工程款的实际领取人是张昌奎，唐红武是其与徐吉安、郑剑宏、汪明山合伙范围内工程款的实际领款人，徐吉安在起诉时请求唐红武支付迎宾大道工程尚欠的利润160万元，在审理过程中，徐吉安认可已经获支110万元，应当予以扣除，尚余50万元未付，唐红武应向徐吉安支付《分配方案》中迎宾大道工程尚欠的利润50万元，但支付时间应以《分配方案》约定的拨付工程款进度为准。2016年12月29日本院作出（2016）鄂2828民初397号民事判决，判决：一、被告唐红武于本判决生效后十日内向原告徐吉安支付打沙项目利润40万元；二、被告唐红武向原告徐吉安支付《迎宾大道解除合作投资人本金利润分配方案》中约定的未付利润50万元。支付时间以《迎宾大道解除合作投资人本金利润分配方案》约定为准；三、驳回原告徐吉安的其他诉讼请求。徐吉安、郑剑宏、汪明山、唐红武对（2016）鄂2828民初397号民事判决不服提起上诉。湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审认为：上诉人徐吉安、郑剑宏、汪明山、唐红武的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2018年3月21日作出（2017）鄂28民终1127号民事判决书，驳回上诉、维持原判。本院认为，已生效的（2016）鄂2828民初397号民事判决和（2017）鄂28民终1127号民事判决均已认定张昌奎与中基公司之间系借用资质承包工程的关系。中基公司作为企业法人虽然提供了施工资质，但事实上并未实际参与工程的建设和管理，依照法律规定亦不是本案合伙关系的适格主体，故汪明山主张由中基公司承担向其支付合伙收益的民事责任，无事实和法律依据，本院不予支持。根据庭审中双方当事人的举证、质证以及当事人双方、第三人的陈述，本案的争议焦点为：（一）高切坡场平工程所产生的收益是否包含在《分配方案》中；（二）汪明山请求支付打沙利润的诉讼请求是否予以支持。（一）高切坡场平工程所产生的收益是否包含在《分配方案》中。根据（2016）鄂2828民初397号判决和（2017）鄂28民终1127号判决认定的事实来看，张昌奎与唐红武构成合伙关系，且张昌奎一直未退出合伙。汪明山等认为张昌奎与唐红武的合伙仅限于BT部分，且已退出合伙，提供了2012年6月25日的《会议记录》、容阳公司的财务凭证予以证明，但《会议记录》仅仅反映了张昌奎未参加此次会议，容阳公司的财务凭证也只能反映合伙的收支、出资情况，并不能充分证实张昌奎在此时已经退出合伙，汪明山未提供有效的证据予以证实，对于汪明山的该意见本院不予采纳。（2016）鄂2828民初397号民事判决书和（2017）鄂28民终1127号民事判决书均已认定《高切坡合同》中规定的相关施工内容不是独立的建设工程，高切坡场平工程是在实施《BT合同书》迎宾大道子项目的过程中根据实际情况增加的附属工程，属于迎宾大道建设工程的组成部分，高切坡场平工程的收益应包含在《分配方案》中，且在本次庭审中，汪明山未提供新证据足以推翻两份已生效判决书。故汪明山主张该《分配方案》只是对《BT合同》部分合伙收益的清算，余下45%属于高切坡场平工程部分的主张不能成立。在《分配方案》中明确约定后期迎宾大道工程产生的利润和前期政府未结算的工程款与郑剑宏、汪明山、徐吉安无关。汪明山在本案中再行请求对高切坡场平工程利润进行结算并予以分配，没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）汪明山请求支付打沙利润的诉讼请求是否予以支持。唐红武认为打沙的利润已经在《分配方案》中予以均分，但徐吉安、郑剑宏、汪明山均认为《分配方案》是以迎宾大道3252万元工程款的55%为基数，计算徐吉安、郑剑宏、汪明山分配所得，而该3252万元是《BT合同》部分和高切坡场平工程的工程款，不包含打沙利润。且从该分配方案的内容来看，郑剑宏、徐吉安、汪明山等人款项的支付以政府拨付工程款的进度为依据，三人相关权利的终结也是指工程后期产生的利润和对政府给迎宾大道结算的工程款相关权利已经予以终结，与打沙所得收益并无关联。加之唐红武在本案审理过程中未提供四人结算时所依据的相关财务资料，对其所主张的打沙利润已在《分配方案》中进行分配的事实未提供有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故本院对唐红武的该项抗辩不予采纳。汪明山主张应向其分配打沙利润为80万元，本院根据（2016）鄂2828民初397号民事判决书和（2017）鄂28民终1127号民事判决书已经确认的事实，打沙利润为160万元，应在唐红武、徐吉安、郑剑宏、汪明山等四人中按照利润均分的原则予以分配，汪明山因此应分得打沙项目利润为40万元，对于其诉讼请求中超出部分不予支持。由于唐红武是与徐吉安、郑剑宏、汪明山合伙的负责人，掌握着合伙的资金和收益，故应由其承担直接向汪明山支付打沙项目利润40万元的义务。唐红武是其与徐吉安、郑剑宏、汪明山合伙范围内工程款的实际领款人，故汪明山请求唐红武向其支付《分配方案》中迎宾大道工程尚欠的利润20万元的诉讼请求本院予以支持，但支付时间应以《分配方案》约定的拨付工程款进度为准。唐红武辩称《分配方案》中确定的金额为税前利润，其与中基公司已向税务机关缴纳税款28.17万元，原方案中少计算成本12万元，应在后期领款中予以抵扣。关于缴纳税款问题，唐红武与汪明山在《分配方案》中对税款缴纳并无约定，加之《分配方案》未全部履行完毕，不能确定缴纳的税款金额，且唐红武未提交证据证实其为汪明山缴纳了28.17万元的税款。关于原方案中少计算成本12万元的问题，因《分配方案》已对成本及利润分配进行了约定，并不存在少计算成本。故对唐红武的上述辩称意见，本院不予采纳。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告唐红武向原告汪明山支付《迎宾大道解除合作投资人本金利润分配方案》中约定的未付利润20万元。支付时间以《迎宾大道解除合作投资人本金利润分配方案》约定为准；二、被告唐红武于本判决生效后十日内向原告汪明山支付打沙项目利润40万元；三、驳回原告汪明山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36200元，原告汪明山已预交，由原告汪明山承担30200元，被告唐红武承担6000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  吴振科审 判 员  刘玉升人民陪审员  杨友懿二〇一八年九月三日书 记 员  符 婷附1：证据目录汪明山向本院提交了如下证据：证据一：汪明山的身份证。证据二：《（BT）合同书》和《高切坡合同》、鹤峰县城建建设指挥部【2013】年7月23日会议纪要《关于中基公司工程量锁定和工程计算的专题会议》、施工现场照片8张。证据三：2014年1月21日《关于解除BT合同及相关合同的协议书》。证据四：1、2012年6月25日《会议记录》；2、2013年9月16日的《分配方案》。证据五：荣阳公司财务凭证；记账凭证、收条、申请单。证据六：1、会计孙晓琴出具的费用明细表；2、刘君武证明及身份证复印件；3、卢中成证明及身份证复印件。证据七：熊素英证明、调查笔录及身份证复印件。中基公司向本院提交了如下证据：证据一：1、（2016）鄂2828民初397号民事判决；2、（2017）鄂28民终1127号民事裁定书。唐红武向本院提交了如下证据：证据一：2011年3月29日张昌奎与唐红武签订的《合作协议》。证据二：2013年7月23日鹤峰县城镇建设指挥部会议纪要。证据三：1、中工武大设计研究有限公司出具的《鹤峰县康岭新村土石方计算报告》；2、《指挥部初步审核费用》。证据四：2013年9月16日《迎宾大道解除合作投资人本金利润分配方案》证据五：证明。证据六：1、（2016）鄂2828民初397号民事判决；2、（2017）鄂28民终1127号民事判决。证据七：完税凭证。证据八：2015年1月23日鹤峰县人民法院庭审笔录。张昌奎向本院提交了如下证据：证据一、张昌奎的身份证复印件。证据二、（2016）鄂2828民初397号民事判决。证据三、（2017）鄂28民终1127号民事判决。附2：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国招投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。