广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗荔法刑初字第421号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人肖某。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2013年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
辩护人何力新、陈小茗，广东正平天成律师事务所律师。
公诉机关以穗荔检公刑诉（2014）349号起诉书指控被告人肖某涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员任文佳出庭支持公诉，被告人肖某及其辩护人何力新到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年8月至2013年12月间，被告人肖某以营利为目的，在本市荔湾区康王路华林国际C1022档违法收购象牙制品再加价出售牟利。2013年11月底，被告人肖某在上述档口将象牙制品一批（经鉴定，共3.63千克，价值人民币151251元，均为亚洲象、非洲象［非洲象为国家Ⅰ级重点保护动物，非洲象被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES）》附录Ⅰ］象牙制品）销售给唐某丙（另案处理）。2013年12月5日，上述物品在邮寄至北京后被公安机关查获。同日，公安人员在上述档口内抓获被告人肖某，并当场缴获象牙制品195件（经鉴定，共9.112千克，价值人民币379669元，均为现代象［被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES）》附录Ⅰ］象牙制品）。
公诉机关列举相关证据证实指控的事实，认为被告人肖某无视国家法律，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，应当以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。请法院依法判处。
被告人肖某辩称没有向唐某乙销售象牙；查获的195件象牙中，有158件是帮人代销，其余37件是帮人代寄；经营的时间从2013年10月份开始；象牙的鉴定价格相对销售价格而言过高；不知情象牙禁止销售。其辩护人提出的辩护意见如下：一、涉案中唐某丙所购象牙制品3.63千克的来源存在重大疑点，疑罪从无。二、现场查获的9.112千克象牙制品中有37件、净重3.819千克象牙制品是他人让肖某代寄的。三、本案中肖某对所售物品主观上以为查获的物品是猛犸象牙，不知者不为罪。四、若本案认定有罪，应认定象牙重量为5.293千克；查获的象牙没有销售出去，是未遂；象牙制品的鉴定价格与实际销售价格存在有重大差别，量刑应考虑这一因素；没有犯罪前科，平时表现良好。综上所述，请求对被告人肖某处以三年以下刑罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年12月5日18时许，公安机关根据举报，在广州市荔湾区康王路华林国际C1022档口，将涉嫌销售象牙制品的被告人肖某抓获，并当场缴获象牙制品195件（经鉴定，净重9.112千克，价值人民币379669元，均为现代象［被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES）》附录Ⅰ］象牙制品）。其中，属于被告人肖某的象牙制品158件、净重5.293千克，价值人民币220543.4元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：
1、公安机关的执勤经过，证实公安机关根据举报，于2013年12月5日18时许，在广州市荔湾区康王路华林国际C1022档口，将涉嫌销售象牙制品的被告人肖某抓获，并当场查获疑似象牙制品195件，重量9.112千克，以及相关书证资料。
2、现场勘验检查笔录、搜查笔录、现场照片、赃物照片、提取痕迹、物证登记表以及扣押清单、疑似现代象牙制品明细表，证实公安机关依法对广州市荔湾区康王中路华林国际C区1102档进行搜查，查扣白色三星S4手机、白色IPHONE5手机各1台；电话卡3个，卡号分别为15×××57、130××××5363、180××××2660；二联送货单2本；送货单据8份；顺丰速运快递单据36份；疑似现代象牙制品195件。
3、华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告，证实上述查获的疑似象牙制品均属于现代象象牙制品，净重9.112千克。
4、国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知及广州市公安局森林分局的计价说明，证实上述缴获的现代象象牙制品重9.112千克，单价为每千克41667元，上述象牙制品总价值人民币379669元。
5、证人黄某的证言：我是顺丰快递公司业务员，工作地点在广州荔湾区华林国际附近。2013年12月2日下午我去华林国际收货经过C区11通道时，C1022档的老板让我收几件货，其中一单是快递包（快递单编号为131372192123）。每件货已经用纸箱装好，外面用黄色胶带封好，每张快递单已经写好并放在每件货的上面。我在货上写上货单的单号，在货单上写上我的工号及日期。收货时没有验货，因为老板娘已经把货用黄色胶带封好，从外面看不到里面是什么东西，只记得发到北京。从2012年7月份以来就帮这个叫肖某的女人发货，并发现店里面由她一个人经营。
附证人辨认笔录，辨认出被告人肖某就是2013年12月2日通过顺丰快递邮寄包裹到北京的广州荔湾区华林国际C1022档的老板。
6、证人唐某甲的证言：我于2013年3月份入职广州市荔湾区金铭物业任物业助理，负责广州市荔湾区华林国际C馆C11通道的巡查。平时巡查中，看到C1022档中只有一名女人在里面经营，2013年4月以来一直都是这个女人在那里经营。在平时工作巡查中，我发现C1022档主要经营沉香和象牙工艺品，以沉香为主，只是在桌子的玻璃柜子里放十来串象牙工艺品。
附证人唐某甲的辨认笔录，辨认出被告人肖某就是广州市荔湾区华林国际C区1022档的女性档主。
7、证人唐某乙的证言：2013年11月25日我到广州华林国际商场进货，在商场一层一家商铺，见到店内柜台上有象牙手串，就去问有没有象牙雕件和把件。女店主说有，并拿出一些象牙雕件和摆件向我出售。我看了一些象牙雕件、把件，谈好单价每克25元，并把之前买的一些蜜蜡、琥珀放在她那里，让她通过快递把我买的象牙制品及蜜蜡、琥珀发给我，由于身上不够现金，说好回北京后再付款。2013年12月1日，我回京后联系卖主要求发货，随后卖主通过顺丰快递给我发货，并于12月5日北京市顺丰快递的快递员联系我取货。后被公安民警查获。
附证人唐某丙的辨认笔录，辨认出被告人肖某就是在广东省广州市华林国际向其出售象牙制品的人。
8、调查证据通知书、调查证据清单、通话清单，证实被告人肖某与涉案人唐某丙电话联系的事实。
9、被告人肖某的供述：我从2013年10月开始做猛犸象牙生意，2013年12月2日通过顺丰速运快递到北京的编号为131372192123的包裹是我寄的，但包裹里的东西不是我的。姓“唐”的客户于2013年11月21日到我经营的档口看货，把两个用黄色胶带包装好的物品放在店里的地上，然后看了摆在柜台上的沉香木和猛犸象牙制品。他看中了我档口约40000元的猛犸牙制品，但他说他手上没有那么多钱，说他回北京后将钱转账给我，再由我发货给他。同时，他将在其他地方采购的2包物品放在我的档口，要我一起快递给他，我不知道这2包货是什么物品。12月2日早上他发了一条短信给我，上面写有“收货人地址：北京市朝阳区十里河程田旅馆南一号，收货人：唐某丙，139××××9555”。由于他一直没有将货款转账给我，收到短信后，我通过顺丰快递将姓“唐”的存放于我档口的2包货发给他，邮费是到付。他的电话号码是139××××9555和137××××9596，他曾用上述两个电话号码与我联系过。
2013年12月5日，公安人员在我的广州市荔湾区华林国际C1022档口内查获195件现代象牙制品，其中158件、净重5.293千克象牙制品是我自己的，其余地上快递箱、地上的散货和我座椅后面的柜子里的货是别人放在我店里让我代托运的，共37件、净重3.819千克。公安人员缴获的16份顺丰速运的单据，其中编号为“131372192372”的顺丰速运单是我亲笔填写的，准备发猛犸象牙手镯制品给上海的客户陈某金，还没发出去；编号为“131372192257”的顺丰速运单是一个姓“冯”的客户填写的，联系人叫王玲，电话139××××7000，发货地址是云南省曲靖市廖廓南路双龙苑G栋602；编号为“131372192390”、“131372192381”的顺丰速运单是三女一男中的二人填写的，是他们填好单据叫我帮其发货的，其中一个人叫张某，电话139××××1088和139××××0893，发货地址是西安市莲湖区大唐西区古玩城八坊二楼810260；另外一个叫李小姐，电话155××××0011，发货地址是北京市朝阳区惠新东街2号国际珠宝交易中心。以上，代托运的象牙制品共37件，净重3.189千克。公安人员查获的还有标有“39”“40”的《二联送货单》及《送货单》，是我销售沉香木雕的销售记录。标有顺丰速递，自编号1-32的快递单据是我销售沉香木雕后留下的快递单据。
10、公安机关的侦查说明，证实公安机关根据检举信的内容和检举对象进行暗查，暂时没有发现涉嫌违法的行为和人员，被告人肖某提供的代托运人的电话显示关机或者不在服务区。
以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于控辩双方的意见综合分析如下：一是关于公诉机关指控被告人向唐某丙销售3.63千克象牙制品的问题。经查，涉案人唐某丙的供述，证实其平时经常在全国各地买卖象牙制品，在到达被告人肖某档口之前，还在深圳等地买卖象牙制品，并将二件包好的货物带至被告人档口，请被告人代为邮寄到北京的事实。但其供述交付的货款与查获的象牙制品价值出入太大，事实存疑。被告人肖某的供述对与涉案人唐某丙在档口洽谈象牙制品交易的过程以及邮寄唐某丙存放在档口的货物的事实供认不讳，但自始至终否认向唐某丙成功销售象牙制品的事实。二是关于在被告人档口查获的195件、净重9.112千克象牙制品的归属问题，经查，有被告人肖某的供述及快递单据，证实缴获的象牙制品中，有37件、净重3.819千克的象牙制品是李某某、张某等人委托被告人代为快递邮寄的事实。三是关于被告人肖某对销售的象牙制品是否知情的问题，有被告人的供述证实市场管理机构有通过各种方式对象牙制品常识进行宣传、教育，被告人肖某作为经营者，应当具备辨别象牙制品的能力；涉案人唐某丙的陈述，证实被告人肖某明确告之档口有象牙制品销售，并当场提供象牙制品供唐某丙选购的事实。四是关于象牙制品的价格问题，有国家林业部、财政部、物价局发布的文件以及最高人民法院的司法解释，证实本案涉及的象牙制品的价值标准依法有据。五是关于被告人肖某检举立功问题，经公安机关根据检举信的内容和检举对象进行暗查，没有发现涉嫌违法的行为和人员。综上所述，公诉机关指控被告人肖某向唐某丙销售象牙制品的事实不清、证据不足，本院不予支持；指控销售象牙制品的数量有误，本院予以纠正；被告人及其辩护人相应的辩护意见有理，本院予以采纳。辩护人关于被告人的行为是犯罪未遂、认罪态度较好、没有犯罪前科的辩护意见属实，予以采纳。被告人及其辩护人的其他辩解辩护意见据理不足，不予采纳。
本院认为，被告人肖某非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予以惩处。被告人肖某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是未遂，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人肖某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2018年12月4日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、缴获的作案工具手机2台（详见扣押清单）及现代象象牙制品9.112千克，予以没收（由广州市公安局森林分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡正尧
人民陪审员 何惠芳
人民陪审员 何颖瑜
二〇一四年六月三十日
书 记 员 陈敏华
刘雪萌