湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终2200号
上诉人（原审原告）:陈庆财。
委托诉讼代理人：李恪章，广东经国律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审被告）：封国雄。
上诉人（原审被告）：李改良。
上诉人（原审被告）：封文胜。
上诉人（原审被告）：封小明。
上诉人（原审被告）：李荣。
上述五上诉人共同委托诉讼代理人：孟宁波，蓝山县法律援助中心律师。
上诉人陈庆财因与上诉人封国雄、李改良、封文胜、封小明、李荣健康权纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2017）湘1127民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日受理后，依法组成合议庭,于2017年10月17日上午公开开庭进行了审理。上诉人陈庆财及其委托诉讼代理人李恪章，上诉人封国雄、李改良、封文胜、封小明、李荣及其委托诉讼代理人孟宁波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈庆财上诉请求：1、对原审判决依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（1）陈庆财无任何过错，陈庆财在封小明家根本未与对方发生语言冲突，是封国雄回家后，扬言要打死陈庆财，陈庆财跑到哥哥陈定顺家躲避，封国雄等人仍然追至陈定顺家，并将陈庆财进行殴打；（2）原审对陈庆财的误工费计算标准认定错误，应是1383元/天；（3）对护理及营养时间认定为31天错误，应为40天；（4）住院伙食补助费按50元/天计算错误，应为100元/天
封国雄、李改良、封文胜、封小明、李荣上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审认定封国雄等五人致陈庆财受伤错误，客观事实是封小明在其母亲被陈庆财先打才动手打陈庆财的，其他人虽到场，但均未动手。2、原审对陈庆财的误工费认定错误，陈庆财实际住院31天，误工时间应算31天，误工标准过高，陈庆财提供的收入证据无法确认其真实性，另即使该收入真实，但该收入是其家庭收入，而不是其个人收入。
封国雄、李改良、封文胜、封小明、李荣针对陈庆财上诉答辩称，1、陈庆财存在过错，封小明母亲被陈庆财打伤，要求陈庆财赔偿3000元，但陈庆财一直不愿承担责任；2、事发当天，封小明要求陈庆财协商解决此事，但陈庆财坚决不承担责任，还将封小明母亲打伤；3、原审对住院伙食补助费计算正确。
陈庆财针对封国雄、李改良、封文胜、封小明、李荣上诉答辩称，1、护理费应按40天计算，误工费应按90天计算；2、封国雄等人陈述陈庆财的车子停开，其应当提供证据加以证明；3、本案起因是陈庆财清理村账目得罪了封国雄方。
陈庆财向一审法院起诉请求：一、判决五被告连带赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、法医鉴定费等共计145,371.21元；二、本案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实:2016年10月2日12时左右，原告在经过被告封国雄家门口时，被告封小明要原告到被告家中协商2015年7月打架一事的相关事宜。在此期间，双方因语言冲突而发生争执。被告封国雄知道后赶回家里，并说要打死原告，原告趁机跑向其哥哥陈定顺的家中躲避。但被告封小明、封国雄、李改良、李荣以及后面赶来的被告封文胜先后追至原告哥哥陈定顺家中继续对原告进行殴打。在打架过程中，被告封国雄按住原告并用拳头打原告的头部，被告封小明在原告哥哥家里拿一个水壶打原告，其他的被告也帮忙殴打原告。原告受伤后，被告先后离开。原告受伤后，被及时送往蓝山县中心医院住院治疗31天（2016年10月2日至2016年11月2日），开支医疗费6982.20元。出院后，原告去郴州市第一人民医院进行门诊检查、治疗，开支医疗费1585.3元。另有部分原告提供的在外面药店自行购买药品的票据。2016年10月17日，原告委托的永州市三蓝司法鉴定所作出的法医鉴定意见认为，原告系在钝器作用下引起头部皮肤裂伤，右侧肩、胸、双背部软组织挫伤，左眼视网膜震荡伤，损伤定为轻伤二级；误工期为90天，护理期为40天，营养期为40天。鉴定费1500元。2016年10月30日，蓝山县公安局委托的永州市柳子司法鉴定所作出的鉴定意见认为：被鉴定人陈庆财所受损伤目前暂定为轻微伤，左眼视力下降90日后复查，申请重新鉴定。2017年1月11日委托长沙湘雅医院司法中心对原告的伤势进行鉴定，但因该鉴定机构拒收而未作鉴定。此事经蓝山县公安局土市派出所处理未果。原告于2017年5月25日向法院提起诉讼要求被告赔偿损失。
另查明，原告在此事前一直在广东省江门市蓬江区湘粤运输队从事运输工作，事发前的前三年的具体工资收入如下：
2013年的工资收入：9月17日收入9139元；10月18日收入28,288元；11月16日收入37,600元；12月21日收入15,324元；共计90,351元。
2014年的工资收入：1月14日收入47,321元；2月26日收入22,122元；3月6日收入10,000元；3月26日收入27,742元；4月9日收入15,000元；4月29日收入12,256元；5月26日收入13,138元；6月20日收入3775元；7月19日收入40,360元；8月25日收入24,907元；9月28日收入44,192元；10月8日收入15,000元；12月26日收入29,098元；共计304,911元。
2015年的工资收入：1月27日收入20,650元；1月30日收入30,000元；2月15日收入20,000元；3月16日收入5000元；5月12日收入11,445元；6月2日收入6470元；7月17日收入1349元；7月27日收入8935元；8月27日收入22,330元；9月24日收入42,760元；10月23日收入25,064元；11月25日收入40,579元；12月24日收入39395元；共计273,977元。
2016年的工资收入：1月25日收入30,062元；2月22日收入8000元；3月22日收入21,477元；4月21日收入17,258元；5月18日收入10144元；6月16日收入14665元；7月18日收入6080元；8月12日收入18,344元；9月3日收入23,195元；10月9日收入29,630元；共计178,855元。
以上三年的收入共计838,955元（不包括2013年9月17日的收入9139元），除以1095天（从2013年10月2日至2016年10月2日三年共计365天×3年），则每日平均收入为766元。
三、医疗等费用数额的确认
1、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，原告陈庆财所要求的医疗费应当据实确定，本院经庭审调查确定原告陈庆财因治疗伤势所开支的医疗费用计人民币8567.5元（包括原告去郴州市人民医院进行门诊检查、治疗开支的医疗费1585.3元）。而原告去外面药店自行购买的药品没有经过治疗医院的允许，属于私自购买的药品，不应当计算赔偿的范围。2、原告陈庆财虽然是农村居民，但因原告陈庆财在事故发生前已在广东省江门市蓬江区湘粤运输队从事运输工作达三年之久，且原告陈庆财提供了近三年的收入凭据，根据法律规定，则原告所要求的赔偿标准应按照原告提供的近三年的平均收入来计算赔偿数额。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”虽然原告陈庆财的实际住院天数为31天，但鉴于原告所受伤部位为头部，出院后的一段时间内无法继续从事运输工作，且鉴定意见均认可原告误工时间为90天，因此，原告陈庆财的误工时间包括住院时间在内应为90天。同时，原告在广东从事运输工作时的每日平均收入为766元。因此，原告陈庆财所要求的误工费是68,940元[766元×90天]。3、关于原告所要求的护理费，依据上述司法解释的规定，护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。这种护理人员显然跟职工是存在着一定的区别。由于原告的护理人员没有固定收入，只能按居民服务业和其他服务业的标准来计算护理费。因此，原告陈庆财所要求的住院期间护理费为3609元[42,494元/年÷365天×31天]。4、关于原告所要求的住院伙食补助费。根据上述司法解释的规定，只能是按原告实际住院的天数计算，同时参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及当地的实际情况予以确定，即原告陈庆财的住院伙食补助费为1550元（50元/天×31天）。5、关于营养费的问题。根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定，原告陈庆财的营养费为930元（30元/天×31天）。6、交通费。应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或去外地检查治疗实际发生的费用计算，原告陈庆财要求1159元的交通费是合理的。7、鉴定费1500元，是原告实际支付给鉴定机构的费用，合法、合理，应当予以支持。
以上费用共计人民币86,255.5元。
一审法院认为，被告封国雄等人致原告陈庆财受伤，属于侵权行为，应当承担本案的民事侵权责任，依法应赔偿原告的各项损失。但原告对此次打架亦负有一定的责任，应当减轻被告的赔偿责任。鉴于原告在此次打架过程中受伤，且被告系多人围攻，被告应当承担本案的主要责任，即70%的责任。
综上所述，原告的诉讼请求只能部分得到法院支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条的规定，判决：一、由被告封国雄、李改良、封文胜、封小明、李荣于本判决生效之日起一个月内一次性连带赔偿原告陈庆财60378.85元；二、驳回原告陈庆财的其他诉讼请求。如果被告封国雄、李改良、封文胜、封小明、李荣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3208元，由原告陈庆财承担1876元，被告封国雄、李改良、封文胜、封小明、李荣承担1332元。
二审中，陈庆财向本院提供了如下证据：1、组织机构代码证、挂靠合同，拟证明陈庆财全额出资购买的车辆挂靠在江门市致顺货运有限公司名下从事货物装箱运输；2、机动车销售发票，拟证明粤J433**、粤J10**车辆是陈庆财全额出资购买；3、证明一份，拟证明粤J433**、粤J10**车辆一直由陈庆财从事运输生意；4、江门市致顺货运有限公司的证明，拟证明陈庆财运输纯收入是扣除了所有费用后打入陈庆财账户的；5、蓝山县土市镇纪律检查委员会的证明、部分村民共同签字的证明、关于土市乡土市村住房举报问题的调查报告，拟证明事件的起因是因为陈庆财参与了土市村的清账工作。
封国雄等人对陈庆财提供的证据质证认为，证据1，无法确认证据的真假，因为只有公司公章，而且合同里提到的时间是2015年，与陈庆财提到2013年相矛盾；证据2，发票上只写了公司，未写明车辆所有者是陈庆财，无法确认车辆的购买者是陈庆财；证据3，来源不合法，无法确认真实性；证据4，形式不合法，无法确认其真实性；证据5，调查报告无公章也无任何人签名，无法确认其真实性，也不是本案的起因。另，陈庆财提供的证据均不属于新证据。
对陈庆财提供的证据，经庭审质证，本院作如下认证，证据1，加盖了江门市致顺货运有限公司公章，同时，陈庆财还提供了江门市致顺货运有限公司的营业执照，因此，对该证据，本院予以采信。证据2，车辆发票虽是公司名称，但挂靠合同中均确认该车辆系陈庆财所有，也与车辆挂靠公司跟陈庆财之间的结算单中写明的事实一致，本院予以采信。证据3，不符合证据的形式要件，不予采信。证据4，能与挂靠合同及结算单相互印证，予以采信。证据5，不符合证据形式要件，不予采信。
二审中，封国雄等人未向本院提供新证据。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争执焦点是：1、一审对陈庆财的损失认定是否恰当。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。第七十二条规定，“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。根据本案已查明的事实，对陈庆财的伤情，有永州市三蓝司法鉴定所及永州市柳子司法鉴定所的鉴定意见作出了认定，原审依据柳子司法鉴定所的鉴定意见认定陈庆财构成轻微伤，对此，双方均无异议，本院亦予以确认。对于陈庆财的误工、护理及营养期等，有陈庆财自己委托的永州市三蓝司法鉴定所作出的鉴定意见予以认定。封国雄等人虽对该鉴定意见提出异议，但在本案一、二审期间均未申请重新鉴定，也未提供任何证据进行反驳，因此，陈庆财的误工、护理及营养期可以采信永州市三蓝司法鉴定所的鉴定意见予以认定。原审判决参照永州市三蓝司法鉴定所的鉴定意见书，并结合本案实际情况，对陈庆财的误工、护理、营养及住院伙食补助费作出认定符合法律规定。原审对陈庆财的误工费计算标准，是根据陈庆财提供的收入证据，并扣除相关费用后计算出来的，因此原审对陈庆财误工费计算标准也是正确的。2、原审责任划分是否恰当。陈庆财与封国雄等人此次产生纠纷是因为前次纠纷未处理好引起的，因此双方对事件的起因均有过错，原审认定陈庆财承担次要责任正当，原审责任划分正确。3、原审判决封国雄、李改良、封文胜、封小明、李荣共同承担责任是否恰当。封国雄、李改良、封文胜、封小明、李荣都到了打架现场，并参与了打架的事实，有蓝山县公安局土市派出所的询问笔录予以证实，原审判决封国雄五人共同承担责任并无不当。综上，上诉人陈庆财及上诉人封国雄、李改良、封文胜、封小明、李荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3208元，由上诉人陈庆财负担1604元，上诉人封国雄、李改良、封文胜、封小明、李荣负担1604元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 龚 建
代理审判员 王 荣
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 卢 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。