山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁01刑终223号
抗诉机关（原公诉机关）济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯伶剑（外号“强仔”），男，1987年8月25日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，无业，住湖南省桂阳县，因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月22日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
上诉人（原审被告人）王嘉雄（网名“专注搬砖30年”），男，1995年4月27日出生于�建省惠安县，汉族，大学文化，系西安电子科技大学学生，户籍地福建省惠安县，住西安电子科技大学学生宿舍，因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月1日被监视居住，同年7月9日被刑事拘留，8月14日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人王君杰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄钟平（网名“皮尔插爽”），男，1988年2月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，暂住甘肃省兰州市，因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月11日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人侯玉林，山东北海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏海阳（外号“小猪”），男，1993年8月9日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地安溪县，住安溪县，2012年7月19日因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，2014年10月23日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳），缓刑考验期至2017年5月2日，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人李慧芳，山东泉舜律师事务所律师。
原审被告人魏伟权（外号或网名“狼仔”、“金融狂”等），男，1996年8月26日出生于广州省五华县，汉族，高中文化，系广东省五华县实验高中学生，住广东省五华县，因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人荣世海，山东荣寰律师事务所律师。
山东省济南市市中区人民法院审理山东省济南市市中区人民检察院指控原审被告人魏伟权、王嘉雄、侯伶剑、黄钟平犯诈骗罪，原审被告人苏海阳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年4月17日作出（2016）鲁0103刑初70号刑事判决。原公诉机关，原审被告人侯伶剑、王嘉雄、黄钟平、苏海阳分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年7月24日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员郭承志、周翔出庭履行职务，上诉人侯伶剑、王嘉雄、黄钟平、苏海阳、原审被告人魏伟权及辩护人王君杰、侯玉林、李慧芳、荣世海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人魏伟权、侯伶剑、王嘉雄诈骗的事实
2015年年初，被告人魏伟权预谋采取利用理财网站漏洞植入木马程序，进而修改网站数据库的手段，对山东润冠投资有限公司（后更名为山东润冠企业管理集团有限公司）经营管理的“恒大财富”网站实施诈骗活动。魏伟权为此分别找到被告人王嘉雄、侯伶剑，由王嘉雄负责将木马程序植入该网站并获取网站管理员权限，由侯伶剑负责提供“何某某”、“邵某”、“隆某”三人的银行卡、身份证信息。魏伟权使用上述管理员权限及个人信息，修改该网站数据库，将“何某某”等三人设置为在该网站投资理财的客户，于2015年4月以“何某某”等三人的名义多次向该网站申请赎回资金，通过该方式骗取山东润冠投资有限公司钱款共计120.83091万元。
二、被告人黄钟平、苏海阳掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
2015年上半年，被告人黄钟平明知侯伶剑从事犯罪活动，需要银行账户进行赃款流转，仍应侯伶剑的要求，将“何某某”、“邵某”、“隆某”三人的银行卡、身份证信息提供给侯伶剑，继而由侯伶剑提供给魏伟权实施上述犯罪活动。2015年4月17日，被告人苏海阳应黄钟平的要求，在明知是犯罪所得的情况下，在福建省安溪县将魏伟权等人诈骗所得赃款中转入“朱某某”等人银行账户内的钱款13.97万元取出。
综上，被告人黄钟平掩饰、隐瞒犯罪所得120.83091万元，被告人苏海阳掩饰、隐瞒犯罪所得13.97万元。
公安机关接被害单位报案后，经侦查，分别于2015年6月18日、6月21日、6月30日、7月10日、8月25日先后将被告人魏伟权、侯伶剑、王嘉雄、黄钟平、苏海阳抓获归案。魏伟权、王嘉雄对上述主要犯罪事实供认不讳；侯伶剑在案发之初对上述主要犯罪事实予以认可，但在后续的讯问及庭审过程中对此予以否认；黄钟平在归案之初对上述主要事实予以否认，但在后续的讯问及庭审过程中对此予以供认；被告人苏海阳对上述主要事实予以否认。
案发后，被告人魏伟权及其亲属、被告人�嘉雄、被告人侯伶剑、被告人黄钟平的亲属分别赔偿被害单位经济损失50万元、40.5万元、16万元、20万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证明：
1．证人李某某（山东润冠投资有限公司工作人员）的证言证明：2015年5月4日，其在工作中发现有人伪造公司客户身份，向公司理财网站申请赎回资金，其联系网站维护人员查询数据库时，发现该人的交易记录消失了，同时还有三名客户的交易记录也消失了，名字分别为“何某某”、“邵某”、“隆某”，“邵某”、“隆某”虽在公司理财网站显示有投资记录，但实际都没有向公司充值。“邵某”于2015年4月10日提出11次赎回申请，公司将钱款打入其绑定的银行账户，共计50.85196万元；“隆某”于2015年4月7日提出7次赎回申请，公司将钱款打入其绑定银行账户，共计30.4372万元。“何某�”虽显示曾于2015年3月25日向公司充值5万元，但没有购买理财产品，于2015年4月17日提出9次赎回申请，公司将钱款打入其绑定的银行账户，共计39.54175万元。其公司理财网站叫“恒大财富”，网站的后台用户名和密码只有公司网络维护人员王某某、丁某某知道。
证人王某某、丁某某的证言印证了李某某的证言，同时丁某某证明在“恒大财富”网站反馈赎回出错后，其在“恒大财富”网站数据中发现了木马文件。
润冠公司后台数据库截图、公司“国付宝”账户信息、公司账目副本能够印证李某某的证言，同时证明“何某某”、“邵某”、“隆某”在该公司理财网站所留的注册信息情况。
2．公安机关提取的营业执照副本、山东润冠企业管理集团有限公司证明材料证明：山东润冠企业管理集团有限公司原名山东润冠投资有限公司，于2015年8�31日更名为现名。公司名下经营“恒大财富”理财网站。
3．证人何某某、邵某、隆某的证言证明：三人的身份证都曾丢失过，其中何某某、邵某均没有以自己的名义办理过本案涉案的银行卡，隆某曾办过一张尾号为8178的中国农业银行银行卡，但该卡于2015年3月左右连同其身份证、手包一起丢失，其现在还在使用这张卡的网银用于在淘宝网购物，购物时往卡里存款不会超过1000元，因该卡绑定了其他手机号，因此该卡进出款项时其不会收到短信提示。三人均没有在“恒大财富”网站购买过理财产品。
4．公安机关提取的书证银行交易明细一宗证明：本案涉案钱款由润冠公司转入“何某某”、“邵某”、“隆某”的银行账户，后又转入“朱某某”等银行账户的情况。
5．公安机关提取的SKYPE聊天记录证明：被告人魏伟权、王嘉雄商议利用网站�洞，通过修改数据库获取非法利益并分成的情况。
6.公安机关提取的侯伶剑手机短信记录、手机短信照片证明：侯伶剑与1382663****（魏伟权所用）的手机号码联系通过“何某某”、“邵某”等银行账户进行取现；与1580500****、1348940****（均系黄钟平所用）的手机号码联系，短信内容涉及涉案“何某某”等多人银行卡的信息、查询、套现、手续费的情况。
7．公安机关出具的济公（网警）远勘[2015]0344号远程勘验工作记录证明：经公安人员对“恒大财富”网站进行远程勘验，发现利用漏洞通过数据库进行脚本连接的可疑文件，以及“何某某”、“邵某”、“隆某”三名用户在该网站注册的相关情况。
8．公安机关出具的济公（网警）勘[2015]0340号、0341号电子证据检查工作记录证明：公安人员对被告人魏伟权、侯伶剑的手机进行检查，从中提取�涉案网络聊天记录等信息的情况。
9．公安机关出具的济公（网警）远勘[2015]0342、0343号远程勘验工作记录证明：被告人王嘉雄在“乌云”网站、“补天”网站提交涉案网站使用的软件漏洞的情况。
10．公安机关出具的济公（网警）勘[2015]0703、0704号电子证据检查工作记录证明：公安人员对被告人王嘉雄的计算机硬盘进行检查，从中提取到涉案网络聊天记录，并发现可控制MySQL数据库的程序的情况。
11．公安机关制作的扣押物品清单证明：公安人员扣押魏伟权、侯伶剑的手机，扣押王嘉雄计算机硬盘的情况。
12．公安机关提取的银行监控录像、银行交易明细一宗证明：被告人苏海阳于2015年4月17日、18日在福建省安溪县中国农业银行茶都支行、城厢支行、特产城的ATM机使用“朱某某”等人的银行卡，将“何某某”银行账户转入上�银行卡的部分钱款取出，数额共计139700元。
13.公安机关制作的辨认笔录一宗证明：案发后，被告人魏伟权辨认被告人王嘉雄、侯伶剑，被告人侯伶剑辨认被告人魏伟权、黄钟平，被告人黄钟平辨认被告人魏伟权、侯伶剑、苏海阳的情况。
14．济南市公安局市中区分局网络警察大队情况说明、和解协议、收到条、证人孙某（山东润冠企业管理集团有限公司工作人员）的证言、谅解书一宗证明：案发后，被告人魏伟权及其亲属、被告人王嘉雄、被告人侯伶剑、被告人黄钟平的亲属分别赔偿被害单位经济损失50万元、40.5万元、16万元、20万元，被害单位对上列被告人的行为表示谅解。
15．济南市公安局市中区分局网警大队工作记录证明：被告人王嘉雄在案件侦查阶段利用计算机知识协助济南市公安局工作，向济南市公安局提供了部分境外网站数据，济南市公安局市中区分局网警大队就该行为的性质向济南市公安局进行请示，济南市公安局答复称王嘉雄提供的数据不涉及刑事案件的侦破，且达不到法律及司法解释规定的对国家和社会具有突出表现的程度。
16．福建省三明市三元区人民法院刑事判决书、执行通知书等材料证明：被告人苏海阳的前科情况。
17．公安机关出具的抓获经过、发破案经过证明：五被告人的归案情况。
18．公安机关提取的各被告人的户籍信息、被告人魏伟权、王嘉雄、侯伶剑、王嘉雄无犯罪记录证明材料证明：各被告人的身份情况，及被告人魏伟权、王嘉雄、侯伶剑、王嘉雄未发现有犯罪前科的情况。
19．被告人魏伟权、王嘉雄、黄钟平供述的犯罪时间、地点及主要经过，与上述证据证实的情况均相吻合。
原审法院认为，被告人魏�权、王嘉雄、侯伶剑的行为均构成诈骗罪，被告人黄钟平、苏海阳的行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人魏伟权在共同犯罪中系主犯，被告人王嘉雄、侯伶剑在共同犯罪中系从犯。王嘉雄归案后协助公安机关工作，虽不构成立功，但量刑时酌情予以考虑。黄钟平协助公安机关抓获同案犯，系立功。被告人魏伟权、王嘉雄、侯伶剑、黄钟平归案后积极赔偿被害单位损失，综合上述情节，依法对被告人魏伟权、黄钟平从轻处罚，对被告人王嘉雄、侯伶剑减轻处罚。被告人苏海阳在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，并数罪并罚。依照刑法有关规定，被告人魏伟权犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；被告人王嘉雄犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金三万元；被告人侯伶剑犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金三万元；被�人黄钟平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元；被告人苏海阳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元，与前罪所判有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万元。
宣判后，原审被告人魏伟权服判不上诉。原公诉机关以“1.被告人黄钟平主观上明知他人可能实施诈骗活动，并在诈骗犯罪实行过程中加入犯罪，应当以诈骗罪的共犯论处，原判认定黄钟平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪不当；2.黄钟平归案后向公安机关提供了苏海阳的电话号码，公安机关根据技术手段将苏海阳抓获，现有证据不能认定黄钟平向公安机关提供的具体电话号码，也不能确定是否为犯罪后掌握，原判认定黄钟平构成立功的证据不足”为由，提出抗诉。二审出庭检察员以上述同样理由支持抗诉。
原审被告人侯伶剑以“魏伟权在作案之前仅让其洗钱，而并未告知其钱款来源，没有证据证明其明知魏伟权实施诈骗行为，其行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”为由，提出上诉。
原审被告人王嘉雄以“1.其实施诈骗行为之前，‘何某某’账户中已有5万元，应当将该款从诈骗数额中扣除；2.其归案后根据公安机关的安排利用其计算机技术协助公安机关侦破案件，系立功，原判未予认定不当，3.其在共同犯罪中系从犯，案发后积极退赔被害单位损失，且系初犯，原判量刑重”为由，提出上诉。其辩护人以上述同样理由为其进行辩护。
原审被告人黄钟平以“原判量刑重”为由，提出上诉。其辩护人除以上述同样理由为其辩护外，还提出：1.黄钟平在作案前并未与本案其他被告人共谋，原判认定黄钟平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪正确，抗诉机关�出的黄钟平犯诈骗罪的意见无证据支持，不能成立；2.黄钟平归案后向侦查机关提供了同案犯苏海阳的联系方式，侦查机关据此抓获了苏海阳，原判认定黄钟平的行为构成立功是正确的。
原审被告人苏海阳以“其仅根据黄钟平的请求帮忙取款，并不知道所取款项系他人的犯罪所得，原判认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实不清、证据不足”为由，提出上诉。其辩护人以上述同样理由为其进行辩护。
原审被告人魏伟权在二审庭审中对原判认定的事实予以供认，未提出任何辩解。其辩护人提出王嘉雄采取黑客手段攻击被害单位网站的行为是本案能够成功骗取钱款的关键，魏伟权仅是配合王嘉雄，在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯，原判量刑重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人王嘉雄及其辩护人�出的应当将“何某某”账户内已有的5万元从诈骗数额中扣除的问题。经查，上诉人王嘉雄伙同上诉人侯伶剑、原审被告人魏伟权等人，采取通过黑客手段向被害单位管理资金的网站植入木马程序，魏伟权擅自修改被害单位资金数据后假冒客户名义向被害单位申请赎回资金的手段，从被害单位骗取120.83091万元转入各被告人实际控制的“何某某”等银行账户，“何某某”账户内原有的5万元并非由各被告人实际充值，无论系何人充值，均系被害单位管理的财产，各被告人的行为给被害单位实际造成了120.83091万元的损失。据此，上诉人王嘉雄及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于抗诉机关和上诉人侯伶剑、黄钟平提出的争议焦点二人的行为应否以诈骗共犯论处的问题。经查，原审被告人魏伟权归案后始终供述在作案前告知了侯伶剑通�黑客手段侵入他人网站骗取资金的事实，上诉人侯伶剑在侦查阶段初期对上述事实亦曾予以供认，对此情节二人曾供述一致，能够认定侯伶剑对于魏伟权实施诈骗行为是明知的。上诉人黄钟平归案后始终供述侯伶剑要求其通过取款的手段洗钱，否认知道侯伶剑的上线采取诈骗手段的事实，上诉人侯伶剑在侦查阶段后期至本院庭审中亦供称没有告知黄钟平获取钱款的手段，但上诉人侯伶剑、黄钟平明知魏伟权实施不法活动，而仍然按照要求向魏伟权提供了包括“何某某”、“邵某”、“隆某”三人在内的数十份他人的银行账户信息和个人身份信息，并在非法所得进入“何某某”等三人的银行账户后，二上诉人又将非法所得转移、取现，从中分别获取一定比例的分成，二上诉人的上述行为无论与原审被告人魏伟权之间是否明示了作案手段，但均通过其客观行为形成了�契的意思表示，并在共同犯罪故意的支配下共同实施了完成犯罪行为所需的各个环节，应当以共犯论处。
关于上诉人苏海阳及其辩护人提出的苏海阳并不知道所取款项系他人的犯罪所得的问题。经查，上诉人苏海阳在此次作案中多次使用非其本人亦非黄钟平名下银行卡帮助黄钟平提取现金，并从中扣留一定比例的钱款归个人所得，尔后将余款转存入他人银行账户，其行为不仅与其之前诈骗犯罪前科的手段完全相同，而且与上诉人黄钟平关于让苏海阳帮忙洗钱的供述相印证，足以认定苏海阳应当明知所取款项系他人犯罪所得。据此，上诉人苏海阳及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王嘉雄、侯伶剑、黄钟平伙同原审被告人魏伟权，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪；上诉人苏海阳明知系他人犯罪所得而予以掩饰，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决对上诉人王嘉雄、侯伶剑、苏海阳及原审被告人魏伟权定罪准确，但对上诉人黄钟平定罪不当，本院依法予以纠正。原审被告人魏伟权在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人王嘉雄、侯伶剑、黄钟平在共同诈骗犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法均可减轻处罚，魏伟权的辩护人提出的魏伟权在共同犯罪中起辅助作用的辩护意见与在案事实、证据不符，不能成立，不予采纳。公安机关出具的王嘉雄归案后为公安机关提供了网络技术帮助的说明材料证明王嘉雄的行为既未对侦破其他刑事案件提供了帮助，也没有达到对国家和社会有突出表现的认定标准，并且一审�决对王嘉雄的此行为已在量刑时给予考虑，上诉人王嘉雄及其辩护人提出的王嘉雄上述行为系立功的理由不足，不能成立，不予采纳。上诉人黄钟平归案后经公安人员审讯、政策教育，供述其下线姓名为“苏海洋”，并根据公安机关的要求，在其被查扣的手机中指认了苏海阳的电话号码，公安机关采取技侦手段将苏海阳抓获，上述电话号码并非二人为逃避抓捕而事先约定的秘密联系方式，实系黄钟平应当如实交代的同案犯的个人信息，其行为不符合立功的法定要件，抗诉机关及二审出庭检察员提出的此条抗诉意见成立，予以采纳。原审判决虽然对上诉人黄钟平定性有误且认定其具有立功表现不当，但综合各被告人在共同犯罪中的情节、作用、退赔损失等因素，原判对黄钟平的量刑适当。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。�案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定；对原审被告人魏伟权依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定；对上诉人王嘉雄依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定；对上诉人侯伶剑、黄钟平依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定；对上诉人苏海阳依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2016）鲁0103刑初70号刑事判决中对原审被告人魏伟权、侯伶剑、王嘉雄、苏海阳的定罪量刑部分。即被告人魏伟权犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；被告人侯伶剑犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金三万元；被告人王嘉雄犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金三万元；被告人苏海阳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元，与前罪所判有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元并罚，决定�行有期徒刑五年，并处罚金一万元（前罪所判罚金三万元已缴纳）。
二、撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103刑初70号刑事判决中对原审被告人黄钟平的定罪量刑。即被告人黄钟平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元。
三、改判上诉人黄钟平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月11日起至2021年7月10日止），并处罚金二万元（罚金自判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 静
审判员 刘建民
审判员 顾广义
二〇一七年八月二十二日
书记员 李 飞