四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川15刑终67号
原公诉机关四川省长宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡乔，曾用名胡于宏，男，1981年9月26日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，无业。2015年3月4日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。
辩护人宋文斌，四川竹都律师事务所律师。
原审被告人孙某某，女，1995年12月23日出生于四川省珙县，汉族，初中文化，无业。2015年3月4日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
四川省长宁县人民法院审理四川省长宁县人民检察院指控原审被告人胡乔、孙某某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年二月四日作出（2015）长刑初字第126号刑事判决。原审被告人胡乔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和提讯上诉人胡乔，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月至3月，被告人胡乔以提供食宿和提供冰毒吸食等方式让被告人孙某某、罗某（未成年人，另处）为其贩卖毒品，具体如下：
（一）2015年2月份，罗某先后三天晚上在长宁县长宁镇金州湾小区门口，前两次以100元（净重0.3克左右）、第三次以200元（净重0.8克左右）的价格，将甲基苯丙胺（冰毒）卖给胡某某。
（二）2015年农历过年前的一天晚上，罗某将出售毒品所用手机、甲基苯丙胺交给孙某某，称有人购买时让孙某某帮忙送货。当晚11时许，被告人孙某某接到电话后在长宁镇金州湾小区门口将一包净重为0.3克左右的甲基苯丙胺以100元的价格卖给胡某某的一朋友。
（三）2015年正月初三左右的一天晚上，罗某在长宁镇“皇冠网吧”门口将一包净重为0.3克左右的甲基苯丙胺以l00元的价格卖给胡某某。
（四）2015年正月十二左右的一天下午，罗某在长宁镇金枝丫十字路口将一包净重为0.6克左右的甲基苯丙胺以l50元的价格卖给胡某某。
（五）2015年2月的一天下午，被告人胡乔、孙某某在长宁镇V8商务宾馆门口将一包净重为0.8克左右的甲基苯丙胺和一颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）以240元的价格卖给冯某（未成年人）。
（六）2015年2月的一天晚上，被告人胡乔、孙某某在长宁镇“星期八家具生活馆”旁的巷子口将一包净重为0.8克左右的甲基苯丙胺和一颗甲基苯丙胺片剂以250元的价格卖给冯某。
（七）2015年2月份开始，罗某在长宁镇竹海名都商务宾馆门口、君威酒店门口、金枝丫十字路口等地多次贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给冯某。
（八）2015年3月4日下午，同案人罗某将手机、甲基苯丙胺交给孙某某。晚9时许，被告人孙某某接到电话后在长宁镇金州湾小区门口将一包净重为0.3克左右的甲基苯丙胺以100元的价格卖给胡某某。
（九）2015年3月4日晚9时许，被告人胡乔、罗某在长宁镇竹都大道三段椰风苑小区门口，正准备贩卖甲基苯丙胺给胡某某（化名）时被民警当场挡获，并从被告人胡乔驾驶的车牌号为粤S×××号白色丰田牌汉兰达小车内搜查出一蓝色塑料袋子内装若干疑似毒品红色颗粒（净重4.45克）和一白色塑料袋子内装疑似毒品的白色粉状物品（净重0.7克）。随后，民警又在被告人孙某某位于长宁镇竹都大道“碧玉砂锅”楼上二楼201室出租屋内搜查出若干白色小塑料袋子内装疑似毒品的白色粉状物品（净重9.16克）和三白色塑料袋子内装疑似毒品红色颗粒（净重0.3克）。经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，在胡乔车内和孙某某租住屋内查获的红色片状物和白色晶体状物均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，被告人胡乔于2004年3月24日办理了驾驶证，准驾C1E，有效期至2016年3月24日。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，扣押决定书、扣押清单、物证照片，称量笔录，长宁县人民法院（2015）长刑初字第124号刑事判决，证人胡某某、冯某、雷某某证言及辨认笔录，同案人罗某和被告人孙某某供述，现场尿液检测报告，被告人胡乔、孙某某到案经过说明、户籍资料，四川华西法医学鉴定中心关于胡乔刑事责任能力和服刑能力的司法鉴定意见，被告人胡乔的驾驶证、残疾人证等。被告人胡乔、孙某某在庭审中对上列事实也无异议。
原判认为，被告人胡乔、孙某某多次贩卖毒品且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人胡乔属组织者，起主要作用，属主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人孙某某起次要作用，属从犯，依法应从轻、减轻处罚。被告人胡乔、孙某某在法庭上自愿认罪，并如实供述，依法可以从轻处罚。被告人胡乔组织未成年人犯罪，被告人胡乔、孙某某向未成年人贩卖毒品，应酌情从重处罚。2015年3月4日9时许被告人胡乔与罗某在椰风苑小区门口准备买卖毒品时被抓获，属犯罪未遂，对该次犯罪依法可以从轻、减轻处罚。本案查获的毒品应认定为被告人贩卖的毒品，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情况。原判根据被告人胡乔、孙某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人胡乔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元。二、被告人孙某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4000元。
上诉人胡乔上诉称，尽管法医鉴定其在2015年1月至3月的违法行为有刑事责任能力，但没有鉴定其为完全刑事责任能力还是部分刑事责任能力，根据其患病、服药等情况，应确认其为限制刑事责任能力；一审法院明知其为限制刑事责任能力，而不通知其法定代理人参与诉讼，侵犯了其诉讼权利，审判程序违法；从孙某某处查获的毒品不应计入其贩毒数量中。因此，请求二审法院对其减轻处罚或者发回重审。
其辩护人还提出，在长宁镇椰风苑小区贩卖毒品尚未进入实质阶段即被挡获，属于犯罪未遂；本案毒品买家胡某某系公安机关特情人员，具有引诱情形；其系吸毒人员，查获的毒品有其吸食的部分，且全部涉案毒品被查获，到案后其认罪悔罪，请求二审法院发回重审或者对其减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相一致，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡乔、原审被告人孙某某多次贩卖毒品甲基苯丙胺，且贩卖毒品数量达10克以上的行为，已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人胡乔为毒品所有者，安排、指使他人贩卖毒品，起主要作用，属主犯，依法应按其所参与的全部犯罪予以处罚；原审被告人孙某某帮助胡乔贩卖毒品，起次要、辅助作用，属从犯，依法可减轻处罚。二被告人在法庭上自愿认罪，如实供述，依法可从轻处罚。上诉人胡乔利用未成年人贩卖毒品，且向未成年人贩卖毒品，依法均应从重处罚。
上诉人胡乔及其辩护人提出，胡乔应为限制刑事责任能力，原判未通知其法定代理人出庭，程序违法。经查，上诉人胡乔为贩卖毒品，利用未成年人罗某及刚成年不久的无业人员孙某某为其贩卖毒品，其到案后也对毒品来源予以掩饰，并否认贩卖毒品，具有逃避法律惩处的自我防范心理；其平时独自驾驶机动车辆，说明其具有正常的生活自理能力；四川华西法医学鉴定中心出具的法医精神病学鉴定意见书表明“其作案时意识清楚”，“对其2015年1月至2015年3月的违法行为评定为有刑事责任能力”。因此，上列所提其为限制刑事责任能力的人、原判未通知其法定代理人出庭程序违法的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人胡乔及其辩护人提出从孙某某处查获的毒品不应计入胡乔贩卖的毒品数量中。经查，同案人孙某某及罗某均供称，他们受胡乔安排，帮助胡乔贩卖毒品，胡乔为他们提供毒品吸食和生活零用钱；孙某某供称，她与胡乔系男女朋友关系，胡乔为其租房，租住房里的毒品是胡乔的，她本人系无业人员；证人冯某也证实罗某在帮助胡乔贩卖毒品。因此，根据同案人供述、证人证言和胡乔的经济状况等情况，可以认定从孙某某处查获的毒品所有者为胡乔。上列诉辩理由，本院不予采纳。
上诉人胡乔的辩护人提出，长宁镇椰风苑小区贩卖毒品属于犯罪未遂。本院认为，胡乔为贩卖毒品已经购得毒品，且已经携带毒品进入交易现场，该次毒品交易不属于犯罪未遂。其辩护人提出，本案毒品买家胡某某系公安机关特情人员，具有数量引诱情形。本院认为，公安机关虽是在胡某某的配合下将胡乔抓获，但胡乔的毒品系早已购得，故所提有数量引诱的意见，本院不予采纳。辩护人还提出，其系吸毒人员，查获的毒品有其吸食的部分；到案后其认罪悔罪等，希望对其减轻处罚。本院认为，原判根据其贩卖毒品数量，已考虑胡乔系吸毒人员、庭审中认罪的从轻处罚情节和利用未成年人贩卖毒品和向未成年人贩卖毒品的从重情节，在法定刑幅度内适当量刑，并无不当，故上列所提请求予以减轻处罚的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐冬斌
代理审判员 黄 云
代理审判员 邓晓琴
二〇一六年四月十一日
书 记 员 郑 江