新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2016）兵民终63号
上诉人（原审原告）：李世功，男，1954年11月5日出生，汉族，新疆生产建设兵团第六师新湖农场水管处退休职工，住新疆维吾尔自�区五家渠市。
委托代理人：冯彦红，昌吉市星光法律服务所法律工作者。
委托代理人：牟成河，昌吉市星光法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：程文华，男，1968年11月28日出生，汉族，自由职业，住新疆维吾尔自治区五家渠市。
委托代理人刘学东，新疆塞北律师事务所律师。
上诉人李世功与上诉人程文华合伙协议纠纷一案，新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（以下简称六师中院）于2015年3月16日作出（2014）兵六民一初字第021号民事判决，李世功不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月24日作出（2015）新兵民一终字第00027号民事裁定，发回六师中院重审。六师中院于2016年7月1日作出（2015）兵六民一初字第00029号民事判决，李世功与程文华均不服，向本院提出上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成�议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李世功及其委托代理人冯彦红、牟成河，上诉人程文华及其委托代理人刘学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：李世功与程文华经协商于2007年6月3日签订《协议》，按此《协议》约定，李世功与程文华共同合作开发土地1000亩（以实际面积为准）；同时约定：一、该土地使用权属双方共有，不经对方同意，任何一方不得将土地转包、出租、抵押、出售。二、土地使用年限双方相等。三、收益分配：程文华60%，李世功40%，其风险和财产的处分亦按此比例分担。四、违约责任：违约方一次性给对方现金一百万元人民币。2007年6月3日原、被告双方均在该协议上签字。李世功从2007年5月至2008年1月起，分多次共向程文华交合作开发款418000元。
2007年7月，程文华向昌吉市阿什里乡努尔加村牧民哈力木汗交纳30000元草地使用费，取得1000亩草地的土地经营使用权，期限为30年。除李世功的418000元作为投资外，程文华亦陆续在该土地上进行投入，先后购置了生产用具、添置了必要的生产设备及部分生活设施。
因李世功在合伙期间仍在职，尚未退休，经与程文华协商，双方共同雇佣文恒树负责管理土地的种植及相关财务支出。2010年12月5日，文恒树制作《农场各项费用及收入》（以下简称《费用表》），该《费用表》记载：从2007年至2010年的四年间，该宗土地实际投入：2007年为818960.25元，当年无收入；2008年投入346503.35元，收入83804元；2009年投入691770元，收入827500元；2010年投入570499元，收入634068.12元。该《费用表》由李世功与文恒树签名后，李世功复印一份，将原件交与程文华。
在诉讼过程中，程文华拒绝提交原件。《费用表》反映四年中双方在该宗�地上总投入2426300元，总收入1716700元，收益是负786300元。
2010年9月5日，李世功向程文华借100000元，用于支付个人住院的医疗费用，并在合伙期间向程文华借5000元，合计借款105000元。
2011年4月，程文华将涉案土地转包给谢某某，并以每年每亩360元收取转包费，当年（即2011年）程文华收转包费345600元(按960亩计)。由于土地已转包他人种植，程文华辞去文恒树。李世功在此期间要求退出合伙，并收回投资款，程文华未予明确回答，双方由此引起纷争。
2012年，因该宗土地权属发生变化，昌吉市与共青团农场重新进行土地划界，该宗土地划归共青团农场。2012年7月3日程文华与共青团农场另行签订《土地租赁协议》，约定在原有土地承包经营的基础上由程文华继续经营，期限为2012年11月1日至2037年12月31日，自2012年1月1日起每亩交纳土地使用租赁�50元，此后每年每亩递增7元直至100元封顶。当日，程文华向共青团农场交纳租赁费100000元。《土地租赁协议》约定：未经甲方（共青团农场）书面同意，乙方（程文华）不得买卖本承包土地及私自转包，否则视为违约。甲方有权依法收回乙方所承包的土地，确实无法继续经营，需要转让土地承包的需交清所有欠费及当年的土地承包费，在保持原合同内容不变的情况下，经农场书面同意办理相关手续。同时，该协议对其它权利和义务也作了相关的约定。
一审认为：个人合伙是指自然人之间的合伙，即两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动。本案中，李世功与程文华之间签订的《协议》，符合个人合伙的规定，系个人合伙协议。李世功与程文华签订的《协议》，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的规定，故该协议�法有效，双方均应按该《协议》约定全面履行各自的义务。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额，盈余分配，债务承担，入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中，李世功与程文华签订的《协议》有效，但双方在签订《协议》时，只注重合伙的收益分配，对其它事宜未明确约定，致《协议》缺失双方应有的权利义务。李世功请求解除《协议》，程文华表示同意。本院对李世功的该项请求予以支持。
李世功与程文华签订的《协议》约定：“该土地使用权属双方共有，不经对方同意，任何一方不得将该土地转包、出租、抵押或出售”、“违约方一次性支付对方现金一百万元人民币”。在�际经营中，因李世功仍在职，经营活动由双方聘请的雇员文恒树负责，程文华负责全部费用的收支情况，李世功无瑕顾及土地的种植和经营活动。程文华决定将土地转包他人种植时，未与李世功进行协商，也未签订新的补充协议。故程文华将土转包他人属擅自作主、构成违约，应当按照《协议》约定承担违约责任。
双方合伙期间应如何确定？《民法通则》第三十条的规定是对个人合伙的高度概括，其主要精神是共同劳动、合伙经营，李世功与程文华从2007年开始至2010年12月的合伙中，李世功除投入418000元后，不再增加新的资金，后又从程文华处前后累计借支105000元，至2010年12月双方实际投入已不再按4:6比例进行，李世功已萌生退伙之意，并与文恒树一起对合伙投入及收益进行财务汇总，遂产生《费用表》。由于双方对退伙事宜未协商一致。程文华擅自作主将土地转包他人种植，以此减少投入增加收入。由于土地转包他人，双方合伙的基础丧失，无法达到合伙经营、共同劳动。同时李世功对合伙投入资金的枯竭使双方合伙无法达到持续状态。李世功与文恒树共同汇总的《费用表》已明确显示，程文华不断增加投资。造成客观上李世功无法继续合作的事实。按照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第53条规定（以下简称《贯彻民法通则意见》）：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”李世功要求退伙，按照前述，两人在合伙期间，不但无积累，反而亏损，所以事实上应承担40%的亏损责任。同时《贯彻民法通则意见》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资数额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资数额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”双方对退出合伙事前未能达成一致意见，事后又协商不成，况且资产实际是负值，也不再享有40%相关财产的使用权，特别是2012年4月程文华又与共青团农场重新签订《土地租赁协议书》。程文华作为该宗土地的使用权人必须受制于《土地租赁协议书》的相关权利和义务的约定，同时，作为合同的相对方，也具有排它性。李世功并非是《土地租赁协议书》的一方。在主体上已丧失继续经营的资格，故要求分割40%的土地承包经营权及相关财产使用权违反了《土地租赁协议书》的约�，同时根据《中华人民共和国合同法》第四条之规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”故该项请求于情于理于法均相悖逆，本院不予支持。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，李世功提交的《费用表》系程文华与李世功共同聘请的雇员文恒树按照两人合作期间全部投入与收益的情况汇总而制作，在诉讼过程中程文华拒绝提交原件。程文华否认文恒树是帐目管理的负责人，但承认部分投入是真实的，本院确认该证据李世功已交予程文华；程文华认为该证据少算了收益部分，但又无其它证据予以证实，故对《费用表》的真实性、合法性、关联性�院予以确认。根据《费用表》记载，2007年至2010年，双方实际投入2426300元，实际收入1716700元，亏损786300元。2011年程文华又以每亩360元的价格将土地转包他人种植，应得收益345600元（960亩×360元）。由此计算双方合伙期间亏损536000元，按《协议》约定双方4:6比例分担盈余分配，李世功应承担亏损额为214400元，程文华应承担亏损额为321600元。故李世功请求程文华支付合作期间的收益款957440元的请求证据不足，本院不予支持。
综上，李世功与程文华的合伙协议应予解除，程文华应付李世功违约金1000000元人民币，但李世功也应承担合伙期间的亏损，而总投入2427732.60元，减去总收入1716700元，实际亏损711032.60元，李世功负担40%的亏损额应是284413.04元。2011年程文华以360元每亩转包他人种植，李世功应分得40%盈利应是138240元，故李世功应承担合伙期间亏损146173.04元。此外李世功自认总计借程文华现金105000元，故程文华应付李世功748826.96元（1000000元-284413.04元+138240元-105000元）。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条；最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第52条、第53条及《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零八条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第七十五条之规定，判决：一、原告李世功与被告程文华之间签订的《土地开发协议书》予以解除；二、被告程文华应付原告李世功违约金1000000元；三、原告李世功应承担合伙期间的亏损146173.04元；四、原告李世功归还被告程文华借款105000元；上述二、三、四项折抵后，被告程文华应付原告李世功748826.96元，于判决生效后十日内一次性付清；五、驳回原告李世功的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24698元，邮寄送达费68.8元，鉴定费11000元，合计35736.80元，被告程文华负担11288.27元，原告李世功负担24448.53元。
李世功提出上诉，请求撤销一审判决第三、五项，改判：1、由被告程文华给付原告李世功合伙收益95.74万元，增加诉讼请求52.49万元，合计给付148.23万元；2、对原、被告共同开发的1242.25亩土地中的40%，即：496.9亩的土地使用权归原告享有；3、对原、被告共同打的一眼机井（价值182800元）归原告所有；4、对原、被告共同购置的一台变压器（价值17000元）归原告所有；5、对原、被告共同架设的700米高压线（价值80000元）由原、被告共同使用；6、维持一审判决第一、�、四项判决；7、一、二审案件受理费、邮寄费及鉴定费由被告程文华负担。事实与理由：2007年5月，李世功通过王培香向程文华交付现金10万元，同年6月3日，李世功与程文华签订《土地开发协议》并约定了合同内容。合同签订后，自2007年5月至2008年1月，李世功分多次共向程文华交付合作开发款41.8万元。2007年7月程文华取得位于六师共青团农场邓家沟1000余亩草场的土地承包经营使用权，该土地使用权是李世功先给程文华交款，双方签订合作协议，最后由程文华代表合伙人向牧民交款后取得的，该土地使用权是李世功和程文华共同取得。程文华擅自将合作土地转包给谢某某是侵权行为，李世功有退伙的意思表示，但程文华未表态，双方未达成一致意见，合伙关系依然存在。该宗土地由昌吉市划归共青团农场只是程文华一面之词，没有兵地两家相关政府部门的土地确权文件，无有效证据证明该宗土地已划归共青团农场，一审法院以程文华编造的其与共青团农场签订的《土地租赁协议书》认定李世功不是该合同的相对方，在主体上已丧失继续经营的资格，驳回原告要求分割40%的土地承包经营权及相关财产使用权，剥夺了李世功享有该土地的使用权，地上物的所有权。程文华向共青团农场交付的2012、2013年土地租赁费是其在共青团农场开发的其它土地的租赁费与合伙开发的土地无关。
程文华答辩称，李世功的上诉没有事实和法律依据，双方合作终止的时间是2010年，其要求分割合作终止以后的财产没有法律依据，合作终止后的收益与李世功无关，请求驳回上诉请求。
程文华提出上诉，请求撤销一审判决第二项，即程文华应付李世功违约金1000000元的判决。事实与理由：一审认定程文华违约错误，在（2014）兵六民一初字第21号案审理中，程文华就提供了证人证实其转包土地时李世功是同意的。因此，程文华没有违约，一审法院以程文华违约为由，判令程文华承担1000000元的违约责任错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审法院的违约判决。
李世功答辩称，程文华的上诉请求不能成立，应当予以驳回。李世功与程文华于2007年6月3日签订《土地开发协议》，按协议约定双方共同开发土地1000亩（以实际面积为准），同时约定该土地使用权属双方共有，不经对方同意，任何一方不得将土地转包、出租、抵押、出售。土地使用年限双方相等。违约方一次性支付对方人民币100万元。合伙期间，程文华未与李世功进行协商，擅自将土地转包他人构成违约，应承担违约责任。一审判决并无不当，请求驳回程文华上诉请求，维持一审程文华给付李世功违约金100万元的判决。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：2004年6月26日，程文华与昌吉市大西渠镇新渠村牧民哈里木汗签订《草场转包合同书》约定：经昌吉市大西渠镇政府同意，哈里木汗将其居住地以东，周开秀农场东南，张付华农场以北其所属草场，约1000余亩转包给程文华，进行土地开发，转包期限2004年6月26日至2034年6月26日；程文华一次性向哈里木汗补偿草场使用费417000元。2007年5月，李世功向程文华付款10万元，同年6月3日，双方签订《土地开发协议》。合同签订后，李世功自2007年5月至2008年1月，分多次共向程文华支付合作开发款418000元。2007年6月双方共同聘请文恒树负责农场的日常管理和财务核算，2011年4月，程文华将涉案土地擅自转包给谢子文等3人种植3年，并以每年每亩360元收取转包费，程文华当年收取转包费345600元(按960亩计)。合伙期间，�世功与程文华共同出资在合伙土地上打机井2眼，配置变压器2台，架设了700米高压线。由于合伙土地已转包他人种植管理，李世功要求退伙，并要求收回投资款，程文华未明确答复，双方由此引起纷争。2011年8月，程文华辞去文恒树，李世功也离开农场，再未参与合伙土地的管理与经营，双方的合伙期间为2007年6月至2011年8月。2014年7月李世功将程文华起诉至一审法院，并申请对土地面积进行司法鉴定。经一审法院委托，新疆农林牧司法鉴定中心对现场勘验后于2014年11月4日出具了新农林牧鉴字〔2014〕第1082号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、涉案地块种植面积为960亩；2、土地开垦费用为192000元；3、土地改良费1440000（被告提供种植年限）；4、地上附属设施（机井2眼440000元，变压器2台290**元，高压线700米70000元，滴管设施960亩432000元）合计费用为971000元。鉴定意见送达后，李世功与程文华对土地面积的鉴定结论无异议。对其他鉴定结论，李世功未发表质证意见，程文华虽然对机井的鉴定结论和高压线长度有异议，但经鉴定人员出庭接受质询，最终同意机井、高压线和变压器按评估价计算。双方在鉴定报告限定的时间内未提出复核申请。
本院认为，程文华与李世功签订的《土地开发协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，故合法有效。协议第一条约定：合伙土地使用权属双方共有，不经对方同意，任何一方不得将土地转包、出租、抵押和出售；第四条约定，违约方一次性给对方现金一百万元人民币。2011年4月，程文华未经李世功同意擅自将合伙土地转包给谢子文等3人种植3年，并以每年每亩360元收取转包费。程文华主张其在2011年4月将合伙土地转包给谢子文等3人时经过了李世功的同意，并在庭审时�请谢子文和王礼军出庭作证，因谢子文、王礼军均是程文华转包土地的承包人，与程文华有利害关系，且无其他证据相互印证，该证言不能作为认定事实的依据，故一审认定程文华违约并判令其支付李世功违约金1000000元正确。
李世功根据文恒树制作的2007年至2010年农场《费用表》，主张程文华应给付其合伙收益957440元，但该《费用表》载明，自2007年至2010年，该宗土地上总投入2427732.60元，总收入1716700元，收益是负的711032.60元，无合伙收益，李世功认可该《费用表》，但又提出存在957440元合伙收益，与该《费用表》载明的事实不符，故其主张不能成立。在二审李世功增加上诉请求，要求程文华增加给付52.49万元合伙收益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。经本院征求程文华意见，其不同意调解，亦不同意由二审法院一并审理，故本院对李世功的该上诉请求不予审理。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；”文恒树制作的《费用表》证实，自2007年至2010年，双方合伙土地收益为负的711032.60元，合伙亏损，双方应按合伙协议第三条约定，由程文华按60%，李世功按40%的比例承担亏损，李世功应承担亏损284413.04元�2011年程文华将合伙土地转包他人种植，收取土地承包费345600元，李世功应分得40%盈利138240元，盈利与亏损相抵，李世功应承担亏损146173.04元（284413.04元-138240元）。
2011年8月，李世功与程文华因退伙产生矛盾后，李世功离开农场，再未参与合伙土地的管理与经营，合伙协议已实际解除，合伙关系终止。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。”，第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。没有书面协议，又协商不成的，合伙人出资额不等的，可以按照出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，在合伙协议解除时，应对合伙财产进行分割，一审未对李世功与陈文华在合伙土地上的附属设施予以分割。经查，李世功与程文华共同出资打机井2眼，配置变压器2台，架设高压线700米，属双方在合伙期间经营积累的财产，李世功提出对该部分合伙财产进行分割的请求成立。根据司法鉴定结论，机井2眼440000元、变压器2台290**元、高压线700米70000元，合计539000元。按照合伙协议约定的财产分配比例，机井、变压器和高压线归程文华所有，由程文华补偿李世功215600元（539000元×40%）。
李世功以其在双方签订合伙协议之前的2007年5月向程文华付款10万元，主张双方合伙土地是其先付款后，程文华才代表合伙人向牧民付款，并与牧民签订合同取得1000余亩草场的土地承包经营权，该土地承包经营权是双方共同取得。对该主张李世功仅有付款收条，无程文华代表合伙人向牧民付款及签订合同的证据。而程文华提交的《草场转包合同书》证实，2004年6月其与昌吉市大西渠镇新渠村牧民哈里木汗通过签订草场转包合同取得合伙土地的承包经营权。程文华作为土地的承包经营权人，仅享有对该承包土地的占有、使用和收益的权利，其虽然与李世功通过合伙协议约定，在合伙期间双方对该土地有共同使用权，但不能改变程文华是该土地的承包权人身份。该土地的共同使用权是建立在双方合伙关系存续的基础之上，如合伙协议解除，双方共同使用该土地的约定自然解除。2011年8月李世功离开农场，双方合伙协议解除，故李世功无权要求继续享有该土地40%的承包经营权。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据�括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”根据上述法律规定，李世功申请调取程文华交售96.6吨小麦的相关票据，不属于由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的证据。
综上，程文华提出的上诉请求不能成立，李世功提出的关于对合伙财产要求分割的上诉请求成立。依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第54条、第55条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一初字第00029号民事判决第一项，即原告李世功与被告程文华之间签订的《土地开发协议书》予以解除；第二项，即被告程文华应付原告李世功违约金1000000元；第三项，即原告李世功应承担合伙期间的亏损146173.04元；第四项，即原告李世功归还被告程文华借款105000元；
二、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一初字第00029号民事判决第五项，即驳回原告李世功的其他诉讼请求。
三、合伙财产机井、变压器和700米高压线归程文华所有，由程文华折价补偿李世功215600元（539000元×40%）；
上述款项折抵后，程文华应给付李世功964426.96元（1000000元-146173.04元-105000元+215600元），于判决生效后十日内一次性付清。
四、驳回李世功的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、邮寄送达费、鉴定费按原判执行，二审案件受理费33257元，由李世功负担8808元，由程文华负担24449元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 张宝利
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 罗燕莉