湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民再终字第00132号
抗诉机关长沙市人民检察院。
申诉人（原审被告）谢建义。
委托代理人彭建刚，湖南天桥律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）宁顺昂。
委托代理人杨泽，湖南云天律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）肖小菊。
申诉人谢建义与被申诉人宁顺昂、肖小菊民间借贷纠纷一案，长沙市雨花区人民法院于2009年8月5日作出（2009）雨民初字第569号民事判决，判决生效后，谢建义不服，向长沙市人民检察院申诉，该院于2012年10月12日作出长检民抗（2012）8号民事抗诉书。本院受理后，于2012年10月29日�出（2012）长中民监字第0396号民事裁定，一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，申诉人谢建义及委托代理人彭建刚、被申诉人宁顺昂的委托代理人杨泽以及长沙市检察院检察员周志峰到庭参加诉讼。被申诉人肖小菊经公告送达，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
长沙市雨花区人民法院审理查明，2006年7月29日，原告宁顺昂、与被告肖小菊、刘某某（保证人）签订《借款协议》1份，约定：宁顺昂向肖小菊提供借款100万元，借款期3个月，利率5%（含综合费率），该笔借款以现金支付；肖小菊应按时归还借款，如未按时归还，每延期一天支付借款金额8‰的违约金至偿还之日止；保证人刘某某对该笔借款向宁顺昂提供连带责任保证；如因本合同发生纠纷，由宁顺昂所在地即长沙市雨花区人民法院管辖。同日，保证人谢建义与债权人宁顺昂签订一份保证合同，约定：为了确保2006年7月29日借款人肖小菊与宁顺昂所签订的借款合同项下借款人义务得到属实履行，谢建义愿意向宁顺昂提供保证担保；本合同所担保的主债权为宁顺昂依据合同的借款人发放的信用借款，金额100万元；主合同履行期限为3个月，自2006年7月29日起至2006年10月28日止；保证方式为连带责任保证；担保的范围包括主合同项下的借款费用和所有其他的应付费用、本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他的应付费用；保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。
2006年7月29日，肖小菊向宁顺昂出具借据，其内容为：今借到宁顺昂人民币100万元整。谢建义作为担保人在上述借据上予以签名。2006年9月1日，肖小菊向宁顺昂出具欠条1份，其内容为：今欠宁顺昂现金10万元�，期限2006年9月4日还4万元，其余6万元9月15日还清。超期未还，每天罚款2000元。2006年12月5日，肖小菊向宁顺昂出具借条1份，其内容为：今借到宁顺昂人民币425000元，2006年12月底还清。上述三次借款逾期后，肖小菊未归还借款，引起纠纷。2008年10月28日，宁顺昂曾向该院提起诉讼，请求处理。2008年11月6日，该院以宁顺昂未预交案件受理费为由，作出（2008）雨民初字第2787号民事裁定书，裁定按自动撤诉处理。2009年2月3日，宁顺昂再次向该院提起诉讼，请求处理。
长沙市雨花区人民法院认为，宁顺昂诉请肖小菊归还借款本金及法律法规允许的民间借贷利息，予以支持。依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，肖小菊第一次借款100万元的利息以及违约金，合并计算不超过银行同期贷款利率的4倍的部分，依法予以保护，超出部分，不予�护。肖小菊第二次借款10万元，第三次借款425000，借款逾期后的利息，宁顺昂诉请比照银行同期贷款利率计算借款利息，符合法律规定，予以支持。谢建义对其担保的100万元主债权及相对应利息，应按保证合同的约定承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、肖小菊于本判决生效后7日内归还宁顺昂借款本金100万元，以及该款利息、违约金（利息、违约金合并计算按人民银行同期贷款利率的4倍计算，自2006年7月29日至本判决生效之日止）；二、谢建义对上述第一项借款本金以及利息、违约金承担连带清偿责任；三、肖小菊于本判决生效后7日内归还宁顺昂借款本金10万元，以及该款利息（按人�银行同期贷款利率计算，自2006年9月16日至本判决生效之日止）；四、肖小菊于本判决生效后7日内归还原告宁顺昂借款本金42.5万元，以及该款利息（按人民银行同期贷款利率计算，自2007年1月1日至本判决生效之日止）；五、驳回宁顺昂的其他诉讼请求。案件受理费26727元，由肖小菊、谢建义共同负担20000元，其余6727元、公告费707元，由肖小菊负担。
谢建义不服长沙市雨花区人民法院判决，向长沙市人民检察院提出如下申诉请求：一、申诉人从未收到原审法院关于两案件的相关诉讼文书，对案件的诉讼完全一无所知，剥夺了申诉人对本案案件事实辩论的权利，法院未经传票传唤申诉人，在申诉人没有收到任何诉讼文书的情况下径直缺席判决，明显错误。二、第一担保人刘某某与债权人宁顺昂之间存在恶意串通诉讼，严重损害了申诉人的合法权益。债权人宁顺昂不起�第一担保人刘某某，第一担保人刘某某在本案的执行期间为债权人宁顺昂提供了申诉人的资产和债权线索，还以约请喝茶为由将申诉人骗至株洲市华天大酒店门口，以供执行法院拘押人和扣押车辆。这清楚表明其互相之间存在恶意串通诉讼的违法事实。其行为使依法应当由两个担保人共同承担的担保责任转嫁为申诉人独自承担，导致申诉人丧失对另一担保人的合法追偿权。三、两案均遗漏了重要的诉讼主体，对认定两案事实的主要证据未经当事人质证，审判程序违法，判决错误。两案的法院审判卷中均有原告提交的《借款协议》，判决书也对该证据予以了采纳、《借款协议》中有约定的担保条款和第一担保人刘某某的担保签名，这表明原审法院完全知道第一担保人刘某某也是两民间借贷案的连带责任担保人的事实。四、申诉人与宁顺昂担保（民间借贷）纠纷一案�原判对债权人宁顺昂在超过保证期限之后要求申诉人承担保证责任的主张给予了支持，适用法律确有错误。债权人宁顺昂与申诉人在《保证合同》中约定的保证期限为2年，自2006年10月29日起至2008年10月28日止。债权人宁顺昂曾于2008年10月28日提起过诉讼，因未预交案件受理费，法院裁定按自动撤诉处理；没有向被告人送达起诉状。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”之规定，该行为不能发生担保期间延长、中断、中止的法律后果。2009年2月3日长沙市雨花区人民法院再次受理债权人宁顺昂的起诉，此时已超过保证期限96天。依据《担保法》第二十六条第―款“在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”�规定，原审法院应当依据该规定免除申诉人的保证责任，驳回债权人宁顺昂对申诉人的诉讼请求。
长沙市人民检察院针对谢建义的申诉，向本院提出如下抗诉意见。2006年7月29日，宁顺昂作为甲方，肖小菊作为乙方，双方签订借款协议：由甲方出借人民币100万元给乙方，借期三个月，利率5%；该笔借款甲方以现金方式支付给乙方；如合同发生纠纷，由甲方所在地法院管辖等。刘某某作为保证人在该份借款协议书上签字，保证对该笔借款向甲方提供连带责任保证，但未约定保证期间。同日，肖小菊另向宁顺昂手书借据一张：“借据今借到宁顺昂人民币壹佰万元整（1000000.00元）。借款人：肖小菊2006年7月29日”，肖小菊另向宁顺昂手书借据一张：“借据今借到宁顺昂人民币壹佰万元整（1000000.00元）。借款人：肖小菊2006年7月29日”。
后宁顺昂作为债权人与谢建义作为保证人，又签订保证合同各一份，约定谢建义对肖小菊2006年7月29日签订的借款合同义务分别向宁顺昂承担连带责任保证，保证期间为主合同借期届满起两年。该份保证合同双方均签字，落款日期为“2006年7月29日”。谢建义在肖小菊2006年7月29日出具的借据上以担保人身份签字，落款日期亦为“2006年7月29日”。2006年9月1日肖小菊出具欠条：欠宁顺昂现金十万元整，9月4日还四万，9月15日还六万；2006年12月5日肖小菊出具借条：今借到宁顺昂人民币四十二万五千元整（425000.00元），月底还清。2008年10月28日，宁顺昂在长沙市雨花区人民法院对肖小菊、谢建义提起诉讼、要求肖、谢偿还借款本息。法院依法通知宁顺昂预交案件受理费，宁未按规定预交。2008年11月6日，长沙市雨花区人民法院作出（2008）雨民初字第2787号民事裁定：本案按自动撤诉处理。2009年2月3日，宁顺昂再次在长沙市雨花区人民法院提起诉讼，诉请肖小菊、谢建义归还借款本息。法院根据宁顺昂提供的住址，向肖小菊、谢建义邮寄送达诉讼文书，但被邮局分别以原写地址不详、多次上门无人等理由退回。2009年4月28日，长沙市雨花区人民法院在人民日报上对肖、谢公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。2009年7月31日，长沙市雨花区人民法院开庭审理此案，肖小菊、谢建义均未到庭参加诉讼。
长沙市人民检察院抗诉认为，长沙市雨花区人民法院（2009）雨民初字第569号民事判决一案，法院未经合法传唤谢建义而缺席判决，剥夺了其诉讼权利。理由如下：《民事诉讼法》第八十四条规定：“受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案�中记明原因和经过。”因此，只有在受送达人下落不明才能采取公告送达诉讼文书的方式。而本案申诉人谢建义2008年2月即与其妻离婚，其户籍所在地的长沙市天心区天剑二村38栋706房屋分割给其前妻，自己长期租住在株洲市荷塘区天鹅花园32栋104号房屋，并不居住在长沙市天心区天剑二村38栋706号房。并且，谢建义在诉讼期间一直在株洲市顺德房地产公司圣马可商业广场项目部任常务副经理，主持日常工作，其手机号码亦一直未变更。事实上，本案判决后不久，法院执行部门即找到了谢建义本人。显然，谢建义不属于下落不明的情形。而法院仅以谢建义原户籍所在地地址为邮寄送达地址，邮件被退回后，即对其采取公告送达诉讼文书，显然没有穷尽民事诉讼法规定的其他送达方式。因此，法院在本案中对谢建义公告送达诉讼文书不符合法定程序，这直接导致了�建义未能参加本案的庭审，剥夺了其举证、质证和辩论的权利。
综上，长沙市雨花区人民法院（2009）雨民初字第569号民事判决一案，法院未经合法传唤被告谢建义而缺席判决，剥夺了其诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（十）项、第（十一）项及第一百八十七条第一款之规定，向你院提起抗诉，请依法再审。
本院再审查明的事实与原一审法院查明的事实一致。
本院认为：长沙市人民检察院抗诉意见：原审审理未经合法传唤谢建义而缺席判决，剥夺了其诉讼权利，该抗诉理由成立。本院已在再审过程中依法通知谢建义到庭参加了诉讼。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，宁顺昂不起诉刘某某，原审法院未将刘某某作为当事人参加诉讼，没有违反法律规定。原审法院判决谢建义对其担保的100万元主债权及相应的�息承担连带保证责任有事实和法律依据，并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定。判决如下：
维持长沙市雨花区人民法院（2009）雨民初字第569号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 杨 雅
审判员 龙新国
审判员 陈利文
二〇一五年四月十日
书记员 汤 靓
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实�改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。