陕西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）陕行终328号
上诉人（原审原告）：张长安，男。
委托代理人：李换芳，女，系原告之妻。
被上诉人（原审被告）：西安市新城区人民政府。住所地：陕西省西安市新城区尚德路***号。
法定代表人：仵江，区长。
委托代理人：吴博，西安市新城区城中村改造办公室副科长。
被上诉人（原审被告）：西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室。住所地：陕西省西安市玄武路**号。
法定代表人：姚立军，西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室主任。
委托代理人：肖卫东，西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室工作人员。
委托代理人：周熙娟，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人张长安因要求确认被上诉人西安市新城区人民政府、西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室行政行为违法一案，不服西安铁路运输中级法院（2016）陕71行初131号行政裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审查明，2009年2月18日，陕西省人民政府陕政土批[2009]41号审批土地件《关于西安市2007年度国务院批准农用地转用和土地征收第十三批次城市建设用地实施方案的批复》同意将西安市土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内莲湖区枣园街道办事处曹家堡村、杨家围村、桃园街道办事处十里铺村；碑林区黄雁西村；雁塔区丈八街道办事处西辛庄村；新城区含元殿村、联志村等有关村组织21.6566公顷集体农用地（其中耕地21.2976公顷）转为建设用地。2010年2月10日，陕西省人民政府陕政土批[2010]62号审批土地件《关于西安市2009年度第二批统一征收集体建设用地的批复》同意将西安市城乡结合部土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内雁塔街道办事处铁炉村；未央区未央宫街道办事处大白杨东村、范南村、马泘沱村；新城区含元殿村、联志村等有关村组44.1797公顷集体土地（均为建设用地）依法征收为国有。2010年7月9日，西安市城中村（棚户区）改造办公室市城改发[2010]152号批复同意《新城区联志村城中村改造拆迁安置方案》。2011年1月20日，陕西省人民政府陕政土批[2011]43号审批土地件《关于西安市2010年度第五批统一征收集体建设用地的批复》同意将西安市城乡结合部土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内新城区含元殿村、自强村、联志村等有关村组28.8162公顷集体建设用地依法征收为国有。2012年2月23日，陕西省人民政府陕政土批[2012]40号审批土地件《关于西安市2011年度第七批统一征收集体建设用地的批复》同意将西安市城乡结合部土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内自强路街道办事处联志村等有关村组5.2205公顷集体建设用地依法征收为国有。西安市人民政府分别公告了《征收土地方案公告》，确定了征收补偿费标准。2012年，原告张长安作为联志村城改项目祖遗居户，与新城区城改办签订《拆迁安置协议书》，获得总面积约为435平方米的5套安置房屋，及补偿款880100元。现原告张长安请求确认被告将集体土地变为国有土地的行政行为违法，提出前述诉讼请求。
一审认为，原告请求确认被告将集体土地变为国有土地的行政行为违法。根据《中华人民共和国土地管理法》第二十一条：“土地利用总体规划实行分级审批。省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，报国务院批准。省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。土地利用总体规划一经批准，必须严格执行”。第四十四条第三款：“在土地利用总体规划确定的城市和乡村、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准”。第四十五条：“征收以下土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过35公顷的；（三）其他土地超过70公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续的，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批”。和第四十六条第一款：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定。被告西安市新城区人民政府、西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室均既非本案所涉土地利用总体规划的审批单位，亦非农用地转用审批单位，故二被告辩称其非本案适格被告之理由成立。原告起诉的被告不适格，经释明告知原告变更被告，但原告拒绝变更。遂依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，裁定驳回原告张长安的起诉。案件受理费50元，退还原告张长安。
上诉人张长安上诉称，（一）一审遗漏当事人，程序严重违法。本案所诉行政行为经过复议，西安市人民政府作出了不予受理通知，市政府应作为本案被告参加诉讼。（二）一审认定事实不清。西安市人民政府发布的市政告字【2010】17号《西安市人民政府关于联志村城中村改造项目拆迁工作的通告》（以下简称17号文件），未送达原告并经质证而作为证据违法。（三）西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室凭空杜撰企图使其受到刑事追责，此案涉及违法审批、非法征收集体土地行为，均涉嫌犯罪，应将有关材料移送公安、检察机关。
被上诉人西安市新城区人民政府答辩称，（一）一审认定事实清楚。市政府17号文件在西安日报进行了公示并在联志村等相关村张贴，一审也经过质证。（二）区政府非本案适格被告。上诉人请求确认将集体土地变为国有土地行政行为违法，土地变性非区政府工作范围和职责，也非涉案土地利用总体规划审批单位及农用地转用审批单位。（三）一审适用法律适当。上诉人上诉称西安市市政府应为一审被告，是指对复议案件的处理情形，非本案诉讼的处理情形。一审认定事实清楚，适用法律政确，程序合法。请求驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室答辩称，（一）一审程序正确，本案无需将复议机关列为被告。只有复议决定维持原行政行为的，复议机关才是共同被告，本案复议机关以申请超过法定期限不予受理，一审程序合法。（二）一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。大明宫保护办非涉案土地利用总体规划审批单位，也非农用地转用审批单位，不是征地审批主体。西安市政府分四批次对联志村集体土地实施征收行为符合法律、法规规定。（三）一审未审理上诉人滥用诉权行为，答辩人此观点未对上诉人的合法权益产生不利影响。请求维持一审裁定。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款（二）项的规定，当事人起诉超过起诉期限，已经受理的，应当裁定驳回起诉。本案张长安与新城区城改办于2012年12月签订补偿安置协议，从此时起其应当知道本案所诉行政行为已经作出，依法应当在2年内起诉，张长安于2016年1月起诉，已经超过了法定起诉期限，其的起诉应当依法驳回。一审处理结果正确，应予维持。
对于上诉人上诉所称西安市政府因作出不予受理复议决定，因而应作为一审被告问题。行政诉讼法第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。西安市政府以复议超过期限为由作出不予受理复议决定，并不属于维持原行政行为的复议决定，所以，西安市政府不能因此成为一审被告，上诉人称一审遗漏被告的上诉理由不能成立。
对于17号文件未经质证问题。一审庭审笔录载明，上诉人在一审庭审中对该文件发表了质证意见，其称该文件未经质证的上诉理由不能成立。
对于上诉人所称此案涉及的土地征收等可能涉嫌犯罪等问题，已告知其有权向纪检、检察等部门检举、控告。
综上，上诉人上诉理由不能成立，一审裁定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李建军
代理审判员 杨成会
代理审判员 王 鑫
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 李秀丽