重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终66号上诉人（原审被告）：重庆益民建筑劳务有限公司。法定代表人：苟学文，总经理。委托代理人：钟智云，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴天久。委托代理人：李军，重庆国彦律师事务所律师。委托代理人：ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。上诉人重庆益民建筑劳务有限公司（以下简称益民公司）与被上诉人吴天久劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年10月24日作出（2015）沙法民初字第09914号民事判决，益民公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人益民公司的委托代理人钟智云，被上诉人吴天久及其委托代理人李军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，吴天久自2014年8月5日起与益民公司建立劳动关系，益民公司未为吴天久参加工伤保险。2014年9月3日，吴天久在工作中受伤，经住院治疗9天,诊断为：1、左侧肋骨骨折;2、左侧血气胸;3、肺挫伤。2015年3月17日被重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年6月3日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会对吴天久劳动能力作出鉴定，鉴定结论为伤残九级，无护理依赖。吴天久受伤后没有继续上班，益民公司于2015年6月13日收到吴天久发出的劳动解除通知。经益民公司申请2015年9月10日重庆市劳动能力鉴定委员会对吴天久劳动能力作出再次鉴定，鉴定为九级伤残，无生活自理障碍。2015年6月12日，吴天久申请劳动仲裁，要求益民公司支付工伤保险等各项待遇。重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会超过五个工作日未作出受理决定，吴天久遂诉至一审法院，要求判如所请。一审审理中，吴天久认可其已领取益民公司因工伤支付的生活费22460元，益民公司则认为从2014年9月至2015年6月其以每月2800元的标准支付了吴天久的工伤赔偿，但益民公司提供的证据并不能予以证实，故仅能认定吴天久受伤后益民公司因工伤支付的生活费为22460元。吴天久同意该笔生活费从其工伤赔偿中予以扣除。同时，吴天久主张按2014年度本市社平工资4738元/月确定本人月平均工资。益民公司同意支付一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、鉴定费400元、鉴定检查费96元。由于双方争议较大，一审法院调解未成。吴天久在一审中诉称：吴天久于2014年8月5日到益民公司工作，月工资为6000元，2014年9月3日，吴天久在工作时受伤，后被送往医院治疗，2015年3月17日，沙坪坝区人社局认定吴天久此次受伤为工伤。2015年6月3日经沙坪坝区劳动能力鉴定委员会初次鉴定为九级伤残，无护理依赖。2015年6月11日，吴天久以益民公司未依法为其缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬以及因工伤等为由提出从2015年6月12日起与益民公司解除劳动关系。吴天久与益民公司因争议协商未果，特向法院起诉，请求益民公司支付吴天久停工留薪期工资40200元（6000元/月×6.7月）、生活津贴9660元（6000元/月×2.3个月×70%）、住院伙食补助费72元（8元/天×9天）、交通费2000元、一次性伤残补助金54000元（6000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、鉴定费400元、鉴定检查费96元，合计168022元。益民公司在一审中辩称：1、关于工伤赔偿问题，对工资数额和期限有异议，停工留薪期应为3个月，生活津贴无相应法律依据，对一次性伤残补助金的工资金额有异议，对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、鉴定检查费无异议。2、益民公司在吴天久受伤之后，2014年9月至2015年6月按平均每月2800元的标准支付了吴天久生活费，2015年6月份在2800元的基础上多付了300元。3、2000元的交通费过高，吴天久实际住院只有9天。请求法院根据吴天久具体情况依法酌情予以支持。一审法院认为，吴天久、益民公司之间劳动关系成立。职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。益民公司未为吴天久参加工伤保险，依法应当对吴天久所受工伤承担全部赔偿责任。由于益民公司对吴天久主张的一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、鉴定费400元、鉴定检查费96元均无异议，一审法院予以确认。关于吴天久受伤前的月平均工资问题，由于吴天久入职益民公司公司至发生工伤时不足工资发放周期，不存在发放工资的凭据。双方亦未举示有效证据证实吴天久的月工资标准，吴天久主张按2014年度本市社平工资4738元/月确定其本人月平均工资，具有合理性，一审法院予以确认。关于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S22、S27，吴天久可享受6个月的停工留薪期。故吴天久应享受的停工留薪期原工资待遇为28428元（4738元/月×6个月）。关于生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。吴天久停工留薪期满后进行了劳动能力鉴定，现吴天久主张申请鉴定之日至初次劳动能力鉴定作出之日期间的生活津贴，一审法院予以支持，吴天久于2015年3月27日申请进行劳动能力鉴定，同年6月3日初次劳动能力鉴定结论作出，结合《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，益民公司应支付吴天久进行劳动能力鉴定期间的生活津贴7548.12元[（4738元/月×2个月+4738元/月÷21.75×6天）×70%]。对于住院伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，按每人每天8元标准执行。故此项费用计算为72元（8元/天×9天）。由于益民公司并未为吴天久办理工伤保险参保手续。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，益民公司应当支付吴天久一次性伤残补助金。由于吴天久伤残等级为九级，益民公司应支付吴天久一次性伤残补助金为42642元（4738元/月×9个月）。对于交通费，一审法院酌情主张500元。据此，根据《工伤保险条例》第二条、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限重庆益民建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付吴天久停工留薪期工资28428元、生活津贴7548.12元、住院伙食补助费72元、交通费500元、一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、鉴定费400元、鉴定检查费用96元，共计141280.12元。扣除已支付的22460元，还应支付118820.12元。二、驳回吴天久的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人益民公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审法院09914号民事判决第一项，改判以平均月工资2800元本人工资标准计算一次性伤残补助金、停工留薪待遇；二、二审诉讼费由吴天久承担。主要事实和理由：一审法院按照2014年度的社平工资4738元/月确定吴天久的工资不当，根据工伤保险条例规定，应当以吴天久受伤前12个月的工资作为本人工资。按照双方约定，明确约定了双方试用期为一个月，试用期的工资标准为2000元，双方约定不违反法律规定，应当以该标准认定吴天久的工资标准，一审法院的认定没有法律依据。一审法院确定停工留薪期错误，根据吴天久的伤情，应当确定为3个月较为恰当。被上诉人吴天久在二审中辩称：一审判决正确，请求二审维持。本院经审理查明，2014年8月5日，益民公司（甲方）与吴天久（乙方）签订了《入职协议书》，主要内容为：甲方与乙方商议的工资待遇包含了（基本工资2000元/月+节假日加班工资+效益工资），效益工资由工班长、领导员、对账每月一定，五险一金甲方已在基本工资、加班工资、效益工资中按照国家规定给予足额补偿，其五险一金的购买由乙方自行缴纳；每个人试用期为一个月，试用期不合格的且工作未满十五个工作日的不予计算工资，超过十五天但不足一个月的只发放基本工资。试用期工资按照商议工资执行等。二审中，双方均认可益民公司向吴天久发放了2014年8月份的工资，益民公司陈述不清楚工资金额，吴天久陈述发放了5000余元。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：对于吴天久受伤前本人工资如何确定的问题。双方合同约定了吴天久的工资组成情况，吴天久的工资标准并非仅为约定的基本工资。根据双方二审中认可已经发放了2014年8月份的工资，作为发放工资的义务人益民公司应当举示证据予以证明，但其并未举证证明，且吴天久陈述该月工资为5000余元，该标准并未明显高于行业工资标准，应当以该标准确定吴天久的本人工资，虽然一审法院按照2014年的社平工资确定吴天久的本人工资标准低于金额，因吴天久并未对此提出上诉，本院对此不予调整。益民公司认为应当以2800元的工资标准确定吴天久的本人工资，与双方约定不符，也没有举示相应的证据予以证明，其理由不能成立。对于吴天久停工留薪期的问题。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S27.3规定，吴天久存在肺挫伤，应当按照该规定的标准确定吴天久的停工留薪期，即为6个月，一审法院对此的处理并无不当。其他认定同一审。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，益民公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆益民建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年三月二十八日书 记 员  廖婧伊