河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终314号
上诉人（原审被告）：段伟海，男，汉族，1977年10月5日出生，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭金霞，女，汉族，1970年9月12日出生，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：熊树刚，河南涵信律师事务所律师。
上诉人段伟海因与被上诉人彭金霞生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人段伟海委托诉讼代理人ＸＸＸ，被上诉人彭金霞及其委托代理人熊树刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人段伟海上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判；2、请求依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，被上诉人受伤原因存在其他可能性，一审没有依法排除，属于事实认定严重不清，适用法律错误。因为，即便被上诉人是聚会唱歌时受伤，无法确定具体责任，所有共同参与人员应当为共同侵权人，一审在事实不明、证据不足的情况下，仅靠有利害关系的朋友证言，就作出判决，必然是适用法律错误。请二审法院依法撤销原判或者发回重审，具体如下：一、上诉人受伤情况不明，存在多种可能性，一审在证据极其不充分的情况下，擅自推断上诉人为侵权人的做法是完全错误。首先，病历显示，被上诉人入院治疗的时间是3天后，上诉人和被上诉人等九家邻居聚餐时间在长达三天的时间里，被上诉人受伤是自己在家洗澡滑倒还是聚会摔倒无法确定。构成十级伤残，伤势如此的重，三天却毫无反应，显然，被上诉人的伤根本与聚会无关。双方及另外九家参与聚会的朋友基本上都居住在一个小区，这三天被上诉人还一直在小区上五楼打半天麻将，被上诉人从事的这些活动，与其受到的伤残等级极其不相吻合。一审法院并未排除被上诉人因其他原因受伤的可能性。补充一点，我们认为一审举证责任分配错误，上诉人执意认为，被上诉人受伤之日到3月8日期间可能是其他原因导致其受伤，上诉人没有举证说明是错误的。补充第二点，一审认定侵权人存在推断情况，从一审看出，被上诉人与上诉人并不熟悉，上诉人邀请被上诉人跳舞才导致她受伤，事实本身没有查清楚。补充第三点，被上诉人以及一审证人证言动机不纯，不足以证明案件事实，关键证人，现场证人小梅没有作证，证人王某当天与上诉人发生冲突。补充第四点，组织者胡小斌应当承担责任。二、本案中，双方之间不存在直接的侵权法律关系，退一步讲，被上诉人即使是在聚会唱歌中受伤，致害人不明，而应该是共同侵权。被上诉人与上诉人等九家邻居于2016年3月7日共聚晚餐，然后到夜猫ktv唱歌，这次聚会的参与人员都是千禧小区的邻居及平时打牌的牌友，这次聚会每年都有的一个共同活动，退一步讲，如果被上诉人是在夜晚唱歌时摔倒受伤，被上诉人没有提供任何直接的、确定的证据证明是上诉人将其推到，却只起诉上诉人，实属诉讼主体遗漏。相反，在唱歌时，大家都很尽兴，相互牵手相互碰杯，和被上诉人有肢体接触无法统计，可怕的是当晚表现的有些极度的兴奋，被上诉人怎么摔倒的，上诉人和其妻子都一直在场，上诉人根本没有直接接触过被上诉人。一审法院仅凭参与聚会人的个别人的证言，就认定被上诉人的受伤与上诉人有直接因果关系是荒唐的。最后，三期鉴定，上诉人受伤后不到一个月，就已经到一家宾馆做保洁人员从事劳动，并没有相应的误工证明，护理费过高，护理期和住院期间不应当重复计算。营养期只能计算住院期间的营养期，根据被上诉人的诊断病例和受伤部位，对出院后的营养期鉴定，没有任何法律依据。综上所述，一审事实认定、归责、责任划分及法律适用上都存在与严重错误，恳请二审查清事实，依法驳回其全部诉讼请求或发回重审，以维护上诉人的合法权益。补充上诉理由：我们认为一审举证责任分配错误，被上诉人受伤可能是其他原因受伤，上诉人没有举证证明。一审认定侵权人存在推断情况，从一审看，被上诉人与上诉人不熟悉，上诉人邀请被上诉人跳舞，才导致她受伤，事实本身没有查清楚。被上诉人报警动机以及一审证人证言动机不纯，不足以证明案件事实，关键证人，现场证人小梅没有作证。证人王某当天与上诉人发生冲突。组织者胡小斌应承担责任。
被上诉人彭金霞辩称：一、一审认定事实清楚。答辩人受伤系上诉人行为所致。2016年3月7日20时左右，答辩人与汪**、黄**、周**及上诉人等前往三桥夜猫KTV999房间唱歌。上诉人酒后拉答辩人，答辩人拒绝，上诉人再次拉答辩人胳膊，答辩人仍然拒绝，上诉人拉着答辩人胳膊一甩，将答辩人甩倒在地，答辩人躺在地上不能动，被在场的朋友扶起。答辩人感觉当时很痛，想发脾气，在朋友的劝说下，没有发作。事后被黄**、周**从楼上背下去，将答辩人送回家。答辩人从2016年3月8日起，先后在前进办事处千禧新型小区卫生室、解放军154医院、信阳市中心医院就诊、治疗。以上事实有在场人汪**、黄**、周**、王**、王**证言予以证实。因此，一审法院认定答辩人受伤系上诉人行为所致的事实清楚。答辩人受伤有明确的致害人即本案上诉人。答辩人在受伤后，积极进行治疗，足以证明上诉人的行为与答辩人受伤具有因果关系。因此，答辩人请求上诉人承担赔偿责任是正确的。上诉人酒后的行为致使答辩人受伤，其应对个人行为承担责任。答辩人在一审法院判决后，认为其对个人受到伤害，没有过错，上诉人承担赔偿责任比例过低。但考虑到与上诉人是邻居，只要个人伤情能够恢复，比什么都重要，就没有提起上诉，认可了一审判决。二、答辩人所受伤害的伤情有鉴定机构的鉴定意见予以证明，因此，一审法院认定答辩人受伤的伤情三期时间是正确的。综上，原审法院认定本案事实清楚，判决正确。上诉人的上诉理由于法无据，不能成立。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。针对上诉人补充上诉理由答辩意见为，关于举证责任分配，一审认定正确，答辩人在医疗机构足以证明事实。至于上诉人要求举证的内容，应该由上诉人予以举证，原审法院认为构成侵权，有公安机关查明事实，上诉人与被上诉人是否熟悉，与上诉人给答辩人造成的伤害无关。关于报警的动机不纯问题，报警是当事人维权的正常反应。关于胡小斌是否承担责任，以及小梅是否作证，应由上诉人举证。本案有明确的侵权人，答辩人受伤是上诉人所致，上诉人承担责任是正确的。
被上诉人彭金霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计30000元（暂定，等伤残鉴定后据实变更）；2、本案诉讼费用由被告承担。原告彭金霞申请对其伤残等级进行了司法鉴定，并依据伤残等级鉴定意见，对其诉讼请求予以变更，将诉讼请求总金额变更为156389.69元。
一审法院认定：原告彭金霞、被告段伟海系居住在同一小区的邻居，系朋友关系，在发生本案原告彭金霞摔伤事故之前，双方并无矛盾。2016年3月7日晚18时左右，原告彭金霞、被告段伟海及其妻子杜*、汪**、黄**、周**、王**、王**等居住在同一小区的朋友邻居（家属一同参加）采取AA制方式聚餐，当晚20时左右，又一同前往三桥夜猫KTV999房间唱歌（费用亦采取AA制方式）。参加人员在该房间进行喝酒、唱歌、跳舞等娱乐活动，因酒水洒到地面上，造成地面湿滑。在此过程中，原告彭金霞坐在沙发上，被告段伟海邀请原告彭金霞跳舞，原告彭金霞表示不同意，被告段伟海就拉原告彭金霞的胳膊，将原告彭金霞从沙发上拉起，原告彭金霞仍然拒绝，被告段伟海作了一个甩的动作，在此甩力作用下，加之地面湿滑，原告彭金霞不慎摔倒在地上，之后，被同包间的朋友扶起坐在沙发上，原告彭金霞感觉很疼痛，想发脾气，但在朋友的劝说下，没有发作。之后，与会的王**准备回家，原告彭金霞也准备回家，但已不能走动，被参与聚会的朋友黄**从楼上背下去，朋友池国娥表示大家一块来的，先走不合适，于是，黄**又将原告彭金霞背回房间，大约当晚22时许散会，朋友周**将原告彭金霞从楼上背下来，开车将其送回家。2016年3月8日，原告彭金霞感觉疼痛加重，就前往前进办事处千禧新型小区卫生室就诊，该卫生室的工作人员给原告彭金霞进行了简单治疗，原告彭金霞支付医疗费43元。因伤情持续加重，原告彭金霞于2016年3月9日前往解放军154医院专业医疗检查，X线显示左股骨颈骨折。同日，原告彭金霞前往信阳市中心医院检查、治疗，其伤情诊断为左股骨颈骨折，行左股骨颈骨折切开复位内固定术，住院治疗12天，于2016年3月21日出院。出院医嘱载明：1、保持伤口周围清洁，术后2周拆线；2、出院后1个月、2个月、3个月、6个月复诊，根据愈合情况指导功能锻炼；3、术后骨折有延迟愈合、股骨头坏死可能，届时可能需全髋关节置换术；4、出院后继续卧床休息，可适度在床上活动患肢，预防肌肉萎缩及静脉血栓形成；5、建议全休6个月，加强营养，全休期间护理人员一名；6、术后1-2年再入院取内固定，费用需八千元；7、不适随诊。出院后，原告彭金霞遵医嘱对其伤情康复情况进行了复查，上述检查、治疗、复查共花费医疗费14989.69元。本案在审理过程中，原告彭金霞申请对其伤情所构成伤残等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，本院依法予以准许，依法定程序选择并委托信阳德正法医临床司法鉴定所进行鉴定，2017年6月2日，该所分别作出信德正司法鉴定所[2017]临鉴字第133号、133B号司法鉴定意见书，鉴定意见分别为：被鉴定人彭金霞左股骨颈骨折，伤残等级系十级，左股骨颈骨折术后可能出现股骨头坏死，若出现此情况，伤残等级可能发生变化，必要时可申请再次鉴定；误工期180-365日，护理期90-150日，营养期90-180日（供参考）。原告彭金霞为此支付鉴定费1300元。另查明，原告彭金霞应承担扶养义务的人合计2名：其母姚俊华，1942年12月28日出生，身份证号，扶养义务人4人（包括原告彭金霞在内）；其子周*，2001年8月10日出生，身份证号，扶养义务人2人（包括原告彭金霞在内）。
关于被告段伟海在答辩状提到的如下事实：2016年3月8日下午，原告从自家二楼下来去前排五楼和迟娥等人坐着打麻将。原告彭金霞辩解称：3月7日晚上聚会，3月8日上午我到诊所输水，8号下午邻居背我过去打麻将，晚上休息。晚上我儿又去拿云南白药喷，诊所建议我去拍片子。9号我去拍片子。为证明自己主张的事实，原告方举证如下：（一）原告的身份证、户口本，被扶养人户口本；（二）公安机关工作人员分别对杜*、彭金霞、汪**、黄**、段伟海所作的询问笔录各一份，以及周**、王**、王**分别出具的书面证言各一份；（三）原告就医的诊断证明、住院病历、医疗费票据、出院证，出院后的检查费票据；被告方举证如下：杜玲（被告之妻）的书面证言一份。
一审法院认为：一、对本案言词证据证明力的认定。本案中，因事故现场没有监控录像，无法还原事故发生经过，同时，原告在摔伤后，并没有在第一时间前往医院进行专业检查，以固定证据，因此，当晚聚会、唱歌参与者就其耳闻目睹所作的证人证言便成为认定本案的关键证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第五项规定：证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。依据上述法律规定和分析论证，可以认定本案汪**、黄**、周**、王**、王**等几名证人就本案事实所作证言的证明力高于杜*所作证言。二、对本案主要事实的认定。（一）汪**、周**、王**、王**所作证言相互印证且共同指向致使原告摔倒受伤的外力作用来源于被告实施的拉扯动作和甩的动作，但是，杜*、汪**、黄**的证言同时也证实另外一个致使原告摔倒受伤的客观因素存在，就是当时地面比较湿滑，使人保持身体平衡的安全系数降低；由此可以认定，被告的行为和地面湿滑这一非人力原因（可归属于不可抗力）的共同作用导致原告摔倒受伤的损害后果。被告的行为是主要原因，地面湿滑是次要原因。（二）关于本案原告主张的人身损害后果是否确为2016年3月7日晚由被告的行为所造成的损害后果。关于此焦点问题，按照原告于2016年3月7日晚摔伤后至2016年3月9日实施一系列行为是否符合处于类似情况下普通人的一般行事规律以及相应心理状态变化规律，来衡量是否符合事物发展的一般规律，进一步认定原告主张的被告侵权事实是否应当予以采信。具体分析论证如下：（1）原告摔倒后被人扶起坐在沙发上，想发脾气，说明当时在生理上疼痛感比较强，证明当时原告确实因摔倒受伤；事后原告已不能正常行走，被他人背送回家，证明伤的比较严重；原告当时想发脾气，后又听从朋友劝告，选择隐忍未发作，同时也未直接送医院作专业检查，说明当时损害未完全显现出来，原告自已也未预料到伤情的严重性；另一方面，对于朋友之间善意开玩笑、嬉闹性质的非恶意行为所至伤害，除非以外观或感觉可以即时判断伤情，且伤情比较严重的情况出现，否则，通常情况下，受害人一般会选择宽容不予追究的心态，这也比较符合原告当时所持的心态。（2）从2016年3月8日开始，原告就近去社区诊所治疗，去154医院作X线检查，至2016年3月9日去信阳市中心医院检查确诊并住院治疗等一系列行为，从时间节点及与之相应医疗检查证明、医疗费支付凭证、病历等证据来看，可以构成一个较为完整的证据链，证明一个连贯的合理的事物发展过程，与上述第（1）项认定的事实相结合，可以证明原告诉称的事实存在，即：被告实施的开玩笑、嬉闹性质的非恶意行为与地面湿滑的非人力因素相结合，致使原告摔倒受伤，最终确诊为左股骨颈骨折的损害后果。被告实施的侵权行为与原告的人身损害之间存在因果关系。被告主张的原告在2016年3月8日下午打麻将娱乐活动的事实，不足以对抗原告提供的上述证人证言、医疗检查证明、医疗费支付凭证、病历等证据所证明的事实，对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。被告虽然质疑当晚唱歌回家后至2016年3月8日期间，可能存在原告其他原因另外受伤的情况，但未能进一步提供证据证明其质疑的情况存在，属于举证不能，依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，被告应承担举证不能的不利法律后果，对该质疑意见，本院不予采纳。三、侵权责任、赔偿比例、赔偿金额的确定。原、被告之间属于邻里之间的朋友关系，在本案发生前相互之间并无矛盾，从本案查明的事实看，被告在主观上并无伤害原告的故意，虽然在客观上其行为导致了原告人身受损害的后果，但该损害后果也是地面湿滑这一非人力因素共同作用的结果，这也是被告在实施侵权行为前不能完全预料到的后果，因此，在确定侵权责任时，应当具体情况具体分析，实事求是，全面衡量主客观原因，合理确定被告应承担的侵权责任，被告作为侵权行为人，只在自己的过错和行为的原因力范围内，对所造成的损害负责，综合衡量，酌定被告对原告的人身损害后果负主要责任，按60%的赔偿比例对原告的人身损失予以赔偿。关于赔偿金额，根据相关法律规定、司法解释，结合本案证据，对原告的各项人身损害赔偿请求，审核、认定如下：（一）根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证及诊断证明、病历等证据，医疗费核定为14989.69元；（二）误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，根据原告的住院病历、出院证、接受治疗的医疗机构出具的证明、医嘱的全休天数，结合误工期鉴定意见，误工时间确为180天，因原告未提供证据证明其主张的误工费计算标准，对其主张的误工费计算标准，本院不予支持，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度城镇居民人均可支配收入标准，误工费核定为27232.92元/365天（计算标准）×180天（误工天数）=13429.93元；（三）参照信阳当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定按上一年度河南省居民服务业平均工资标准计算，依据原告病历上记载的医嘱，结合鉴定意见，原告请求护理期计算150天，较为适当，本院予以支持，护理费核定为33857元/365天（计算标准）×150天（护理期限）=13913.83元；（四）交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合原告的就医地点、时间、人数、次数，交通费核定为200元；（五）参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，住院伙食补助费核定为100元/天（计算标准）×11天（原告请求的住院天数）=1100元；（六）根据原告的伤残情况，参照医疗机构的医嘱意见，原告出院后全休期间仍加强营养，依据医嘱和鉴定意见，营养期核定为180天，营养费核定为20元/天（计算标准）×180天=3600元；（七）根据原告的伤残等级，结合本案证据，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金核定为27232.92元/年×20年（计算年限）×10%（赔偿系数）=54465.84元；（八）至定残日（2017的6月2日），被扶养人姚俊华年满74周岁，计算6年，按4名扶养义务人平均计算，被扶养人周涛，年满15周岁，计算3年，按2名扶养义务人平均计算，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准，被扶养人生活费核定为：姚俊华：18087.79元/年×6年（计算年限）×10%（赔偿系数）÷4=2713.16元，周涛：18087.79元/年×3年（计算年限）×10%（赔偿系数）÷2=2713.16元，合计5426.32元；（九）根据侵权行为发生的地点、场合、侵权的手段、损害后果、过错程度等综合衡量，酌定原告的精神损害抚慰金为5000元；（十）依据鉴定费发票，鉴定费核定为1300元；以上（一）至（十）项合计113425.61元。按60%的赔偿比例计算，被告应承担的赔偿金额为68055.37元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十九条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：被告段伟海赔偿原告彭金霞医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等各项人身损失合计68055.37元，于本判决生效之日起五日内付清；驳回原告彭金霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3420元，原告彭金霞负担1930元，被告段伟海负担1490元。
二审中，上诉人段伟海提交通话录音光盘，证明，当天晚上参与唱歌的人有15人，致使被上诉人摔倒的侵权人不明，被上诉人当晚十分兴奋，存在自己摔倒的可能性，摔倒之后还让人背着跳舞，跳了很久。被上诉人彭金霞质证称，录音不是新证据，从录音中不能说明被上诉人摔倒不是上诉人所致，不能说明是被上诉人自己摔倒的，而且杜*的说的话有明显的诱导性。二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人段伟海与被上诉人彭金霞对2016年3月7日晚和朋友、邻居一起在三桥夜猫KTV999房间唱歌的事实没有异议。上诉人段伟海称彭金霞入院治疗是在一起唱歌之后的第三天不能排除有其他致伤的可能性。根据段伟海本人的陈述“摔倒之后还让别人背着跳舞”，段伟海妻子杜*在接受公安机关询问中的回答“当时没有人说受伤，彭金霞说她的臀部摔疼了”，及当晚彭金霞摔倒后上下楼均是他人背上背下，事发第二天去就近卫生室就诊，第三天去解放军154医院、信阳市中心医院检查治疗等情况看，彭金霞当晚唱歌摔倒受伤的事实可以确认，段伟海关于彭金霞受伤有其他可能上诉理由无事实依据，不予采信。彭金霞受伤后公安机关对彭金霞、杜*、汪**、黄**、段伟海做了询问，公安机关所做的询问距离事发时间较近，客观性、可信度相对较高，而彭金霞陈述和汪**、黄**、周**、王**、王**证言相互一致，证明彭金霞的摔倒受伤和段伟海拉扯和甩的动作有关，彭金霞提供证据证明力明显大于段伟海提供证据证明力，段伟海称其与彭金霞不存在直接侵权法律关系理由不足，不予采纳。段伟海认为本案三期鉴定过高，但未提供证据证明。综上所述，上诉人段伟海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3420元，由上诉人段伟海负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱永超
审判员 付 巍
审判员 任明乐
二〇一八年四月九日
书记员 李亚楠