文书内容重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0115民初3036号原告：文定本，男，1969年2月2日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人（特别授权）：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：廖梓辰，重庆渝州律师事务所律师。被告：江西省弘毅建设集团有限公司，住所地江西省九江市浔阳区十里大道282号，统一社会信用代码91360400159307047N。法定代表人：罗和华，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡彬，该公司职员。委托诉讼代理人：余琼琼，该公司职员。原告文定本与被告江西省弘毅建设集团有限公司(以下简称弘毅建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告文定本及其委托诉讼代理人梁伟、被告弘毅建设公司的委托诉讼代理人蔡彬、余琼琼到庭参加了诉讼。审理中，原、被告向本院申请给予庭外和解期限1个月，后和解未果。本案现已审理终结。原告文定本向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告支付工程款471631.76元及利息(自2017年4月30日起至2018年4月16日止的利息26240元；自2018年4月17日起以471631.76元为基数，按年利率6%计算利息至付清工程款时止)；2、判令被告向原告支付违约金376026元。诉讼过程中，原告文定本将诉讼请求变更为：1、请求判令被告立即向原告支付工程款471631.76元及利息(利息以471631.76元为基数，按年利率6%计算利息，自2017年4月30日起至工程款付清时为止)。2、判令被告向原告支付赔偿金376026元。事实和理由：被告弘毅建设公司于2014年11月3日由九江市第一建筑工程公司变更而来。原告与被告于2014年3月18日签订《工程项目管理合同》，该合同约定由被告将长寿菩提山文化旅游建设项目(东部片区文化景观及配套服务建筑工程)交由原告全额出资修建完成，被告按合同约定的3.2%包干收取全部税、费等一切费用。该工程审计金额为12534198.39元，被告在收到全部工程款项后只应扣除3.2%，余款应当全部支付给原告，而被告却没有全部支付给原告，下欠471631.76元，经原告多次向被告催收，被告均无故推诿拒不支付至今。特向法院起诉解决。被告弘毅建设公司辩称，一、与原告签订工程项目管理合同及履行合同的主体并不是我公司，对合同的真实性、合法性及关联性均无法确认；二、即使该工程项目管理合同真实有效，但根据合同内容，原告要求我公司支付工程款没有合同依据，原告并未充分履行合同约定的相应义务，且涉案工程并未完全结算，业主方与我公司未结算、我公司与原告之间也从未办理结算手续，并不存在拖欠工程款情节；三、我公司未与原告发生过工程款往来，工程款到我公司账户之后，我公司是将所有收到的工程款支付到我公司的重庆分公司，至于重庆分公司是否将工程款支付给原告，要求原告提供证据来证明原告确实履行了施工义务，否则原告无权收取任何工程款。对原告所称的拖欠的工程款金额我方无法确认。四、原告诉请利息及赔偿金没有事实和法律依据，原告自身存在违约情形，合同中第四条约定的工程项目管理及第五条财务管理中的乙方责任和义务，原告从未切实履行，未向我公司提交任何工程资料及会计财务资料，也未按约定缴纳税款。故原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。本院经审理认定事实如下：弘毅建设公司由原九江市第一建筑工程公司变更而来。2014年3月6日，重庆市长寿生态旅业开发有限公司为甲方，九江市第一建筑工程公司为乙方，双方签订了《长寿菩提山文化旅游区建设项目(东部片区文化景观及配套服务建筑工程)施工合同》，约定甲方将长寿菩提山文化旅游区建设项目(东部片区文化景观及配套服务建筑工程)的景观、绿化、服务用房、公共厕所及重要景观节点及排水工程等发包给乙方施工。合同价款为10383835.73元。该合同17.3载明了竣工结算经有关审计部门审计完成后，发包人接到正式结算审计报告之日起28日内支付至审定的结算金额的95%，余下的5%作为工程质量保修金。庭审时，因原告未提供该施工合同原件，本院限其在2018年6月22日前将该施工合同原件交至本院核对，并征询被告弘毅建设公司是否需开庭质证，其答复称不需开庭质证，由法院审核。只需将该《施工合同》复印件带回去与其公司保存的合同原件进行核对后，再回复。本院限期其在2018年6月22日前予以回复，并告知其如果不按期回复则视为其对该《施工合同》的真实性予以认可。但被告弘毅建设公司未在限期内进行回复。原告文定本在本院限期内将该《施工合同》原件交至本院予以了核对，其复印件与原告一致。2014年3月18日，九江市第一建筑工程公司为甲方，原告文定本为乙方，双方签订了《工程项目管理合同》，该合同约定，甲方将从重庆市长寿生态旅业开发有限公司承包的“长寿菩提山文化旅游区建设项目(东部片区文化景观及配套服务建筑工程)”发包给乙方施工，并约定该项目工程实行独立核算，自负盈亏，工程成本单列，该工程承包范围内施工所需一切资金均由乙方自行负责出资解决，乙方对项目盈亏及质量和安全承担全部责任。甲方收取本工程项目利润及办理外出经营许可证明(企业所得税、防洪基金税、印花税、做账税等一切费用按3.2%收取。其工程款拨付：乙(甲)方收到业主方拨付的工程进度款时，甲方在扣除所交税费和管理费用后，余款在三个工作日内拨付给乙方。并约定了其他事项。该合同尾部甲方处加盖了九江市第一建筑工程公司的印章，法定代表人处由谢树斌签名，文定本在乙方处签名。审理中，被告弘毅建设公司对《工程项目管理合同》的真实性以无法确认、合同上法定代表人签字为谢树斌、谢树斌不是该公司法定代表人、加盖的印章无法确认加盖的主体、而且这份合同并不是在该公司签订的为由，提出异议。对该合同尾部的“九江市第一建筑工程公司”的印章称不排除有人私刻该印章的行为，本院限定其在2018年6月22日前提交书面鉴定申请，逾期不提交视为放弃鉴定，将承担相应的不利后果。但其在限期内未提出书面鉴定申请。被告弘毅建设公司庭审中承认谢树斌系该公司重庆分公司的负责人，但以该“谢树斌”签名无法确认其本人签名为由提出异议。涉案工程于2014年3月10日开工，由原告文定本组织施工。同年9月30日竣工。2014年10月21日，在业主方、施工单位(原九江市第一建筑工程公司)、设计单位、地勘单位、监理单位参与下，对涉案工程进行了竣工验收，其验收意见为：评定本工程质量等级为合格；同意本工程竣工验收。2017年1月20日，重庆市长寿区审计局作出(长审报〔2017〕21号《审计报告》，对涉案工程的预算执行情况进行了审计。该报告载明的预算执行情况为：本工程合同金额为10383847.63元，审定金额为12534198.39元，审定金额比合同造价增加2150350.76元，主要原因是设计变更增加工程量。审计发现的问题及处理意见：送审结算多计工程价款1847960.55元。本工程结算送审金额为14382158.94元，审定金额为12534198.39元，审减金额为1847960.55元。处理意见：根据审计署《政府投资项目审计规定》(审投发〔2010〕173号)第八条“对审计发现的多计工程价款等问题，应当责令建设单位与设计、施工、监理、供货等单位据实结算”的规定，重庆市长寿生态旅业开发有限公司按照审定金额12534198.39元与施工单位办理工程结算。2017年12月30日，重庆市长寿生态旅业开发集团有限公司出具了《工程款支付说明》，证明其就涉案工程已按结算审定金额12534198.39元于2017年3月1日向弘毅建设公司支付了全部工程尾款。该《工程款支付说明》加盖了该公司的印章。被告弘毅建设公司以单位出具的证明性文件需要由经办人签字认可，否则无法确认印章的真实性，并称该公司与业主单位并未完成结算手续为由，对《工程款支付说明》的真实性提出异议。审理中，原告文定本以原、被告之间系挂靠关系，且原告文定本无建筑施工资质，认为原、被告签订的《项目工程管理合同》为无效合同。并称其起诉时是基于有效合同起诉的，经本院释明之后，原告基于该《项目工程管理合同》为无效合同而对诉讼请求进行了相应的调整，并变更了诉讼请求。审理中，原告文定本认可被告弘毅建设公司辩称的涉案工程总体的工程款均是由被告重庆分公司及其负责人谢树斌打给原告的说法。并称弘毅建设公司重庆分公司是被告的分支机构，其业务的组成均是被告的组成部分，因此对应的支付义务应当由负有履行义务的一方负责举证，且所有的付款依据也只有付款的一方才持有。原告文定本在庭审中对其请求金额进行了说明：涉案项目作为政府工程，按照被告弘毅建设公司与业主单位签订的合同第17.3条的约定，最终的结算是以审计部门审定的金额为准，因此涉案项目经审计的金额为12534198.39元，被告已全部收齐，按合同约定被告应收取3.2%的税费及管理费，折合后的金额为401094.35元，作为原告方已实际收取的金额为11605030元，同时按照审计规则，被告方给审计部门出具了承诺书，如果送审金额审减超过了5%，要承担相应的审计费用，由于送审金额是14382158.94元，审减金额为1847960.55元，被告应当承担审减费（即审计费用）56442.63元，涉案项目的审计送审的工程结算的编制方实质是原告方，因此原告自愿承担该审减费（即审计费用）56442.63元。扣除该三项费用之后的余额为471631.76元，即被告尚欠原告471631.76元。同时合同约定被告应当在收到款项后三个工作日内付清，因此原告主动要求从2017年4月30日起计算利息。审理中，原告文定本向本院申请诉讼保全，请求冻结弘毅建设公司价值85万元的财产。本院于2018年5月7日作出(2018)渝0115民初3036号民事裁定：准予申请人文定本的财产保全申请。案件申请费4770元。本院认为，原九江市第一建筑工程公司与重庆市长寿生态旅业开发有限公司签订的《长寿菩提山文化旅游区建设项目(东部片区文化景观及配套服务建筑工程)施工合同》，被告弘毅建设公司在庭审时因其系复印件虽当庭对其真实性提出了异议，但在庭审结束后未在限期内对其真实性核实后予以回复，且原告文定本在本院限期内将该《施工合同》原件交至本院核对无异，故本院对该《施工合同》的真实性予以确认。被告弘毅建设公司对该《施工合同》所载明的工程内容也陈述系由该公司承包施工的。原九江市第一建筑工程公司以与原告文定本签订《工程项目管理合同》的方式将上述《施工合同》载明的工程内容全部交由原告文定本完成施工。被告弘毅建设公司由原九江市第一建筑工程公司更名而来，二者只是企业名称变更而已，弘毅建设公司并非产生的新公司。其《工程项目管理合同》中原九江市第一建筑工程公司的权利义务理应由被告弘毅建设公司享有和承担。被告弘毅建设公司对该《工程项目管理合同》中所载明的工程款在收到业主单位支付的工程款后负有向作为实际施工人的原告文定本支付的义务。被告弘毅建设公司对该《工程项目管理合同》的真实性提出异议，称该合同尾部的“九江市第一建筑工程公司”的印章不排除有人私刻的行为，但未在限期内就此申请司法鉴定，且也未提供相应证据否认该合同的真实性，理应承担举证不能的法律后果。故此，本院确认该《工程项目管理合同》的真实性。至于被告弘毅建设公司以该合同上法定代表人签字为谢树斌，谢树斌不是该公司法定代表人，加盖的印章无法确认加盖的主体为由，提出异议。那是其公司内部管理问题，不影响该合同真实性的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告文定本自身无建筑施工资质，而挂靠被告弘毅建设公司承包了涉案工程，违反了法律、法规的禁止性规定，故该《工程项目管理合同》应为无效。但原告文定本所承包施工的工程已竣工验收并投入使用，根据前述规定，原告文定本可以请求参照合同约定支付工程价款。其主动要求参照该《工程项目管理合同》的约定，向被告弘毅建设公司缴纳3.2%的税费及管理费，并不损害被告弘毅建设公司的利益，本院照准。因涉案工程为当地政府主导下的文化旅游建设项目，其资金来源为财政拨款。故重庆市长寿区审计局作出(长审报〔2017〕21号《审计报告》，对涉案工程的审定金额为12534198.39元，该《审计报告》审定金额对涉案工程的工程款可以起到证明作用。且被告弘毅建设公司在与重庆市长寿生态旅业开发有限公司签订的《长寿菩提山文化旅游区建设项目(东部片区文化景观及配套服务建筑工程)施工合同》中也约定了“竣工结算经有关审计部门审计完成后，发包人接到正式结算审计报告之日起28日内支付至审定的结算金额的95%，余下的5%作为工程质量保修金”的内容，可见其结算金额以审计部门审定的结算金额为准。在被告弘毅建设公司未提供足以推翻该审定金额的证据之前，本院采信该审定金额，并作为本案涉案工程的工程款证据之一。被告弘毅建设公司收到业主单位支付的全部工程款后，在扣取3.2%的税费及管理费后的剩余工程款理应及时足额支付给作为实际施工人的原告文定本。原、被告间就总的权利义务明确的情况下，作为工程款支付义务方的被告弘毅建设公司理应对其已支付的工程款、剩余工程款多少承担举证责任。在其不举证的情况下，理应承担不利的法律后果。在被告弘毅建设公司未对已支付的工程款、剩余工程款多少进行举证证明的情况下，本院采信原告文定本主张的意见，即被告弘毅建设公司至今尚欠原告工程款471631.76元。原告文定本请求被告弘毅建设公司向其支付工程款471631.76元，本院予以支持。其主张利息的利率及利息起算时间点并无不当，本院予以支持。原告文定本要求参照《工程项目管理合同》约定的违约金标准由被告弘毅建设公司向其支付赔偿金，不符合法律规定。尽管被告弘毅建设公司有迟延付款的行为，给原告文定本造成了一定损失，但原告文定本主张了逾期付款利息，该利息能够弥补其损失，且原告文定本未提供证据证明其另有其他损失，故对原告文定本请求的赔偿金本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告江西省弘毅建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告文定本工程款471631.76元及利息(利息以471631.76元为基数，按年利率6%计算利息，自2017年4月30日起至该工程款付清时为止)；二、驳回原告文定本的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6269元，由原告文定本负担2082元，被告江西省弘毅建设集团有限公司负担4187元；财产保全申请费4770元，由被告江西省弘毅建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  李小平二〇一八年七月十三日书记员  叶衡頔