重庆市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）渝一中法行终字第00607号
上诉人（原审原告）陈雪琴，女。
委托代理人郭光华（系陈雪琴丈夫），男。
被上诉人（原审被告）重庆市食品药品监督管理局江北区分局，住所地重庆市江北区洋河三村49号。
法定代表人陈虞滨，局长。
委托代理人陈柯旭，该局工作人员。
被上诉人（原审第三人）重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司世纪新都，住所地重庆市江北区观音桥步行街7号。
负责人王欢，总经理。
委托代理人陈巧，该公司工作人员。
被上诉人（原审第三人）重庆慧远药业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区歌乐山矿山坡黄花园。
法定代表人钟德宏，董事长。
委托代理人唐直红，该公司工作人员。
委托代理人吴萌，该公司工作人员。
上诉人陈雪琴诉被上诉人重庆市食品药品监督管理局江北区分局（以下简称江北区食药分局）行政回复一案，不服重庆市江北区人民法院作出的（2014）江法行初字第00146号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明以下事实：2014年3月17日，陈雪琴在重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司世纪新都（以下简称世纪新都）购买了重庆慧远药业有限公司（以下简称慧远公司）生产的“天宝牌纯冬虫夏草胶囊”。2014年4月7日，陈雪琴向江北区食药分局邮寄《投诉举报书》，载明：其在世纪新都购买的天宝牌纯冬虫夏草胶囊有药品生产许可证，无批准文号和执行标准，且说明书上宣称具有各种功效和疗效。请求事项如下：（一）责令世纪新都提供销售药品的合法依据，天宝牌纯冬虫夏草胶囊是普通食品或药品或保健食品的依据及其执行标准和检验合格的证明，可以宣称疗效的合法依据。（二）若天宝牌纯冬虫夏草胶囊是普通食品或者是保健食品，督促世纪新都退还货款50692元，并赔偿506920元。若天宝牌纯冬虫夏草胶囊是药品，督促世纪新都退还货款，并赔偿精神损失费1000000元。（三）若天宝牌纯冬虫夏草胶囊是普通食品或者是保健食品，对世纪新都给予行政处罚，责令召回全部产品销毁，若触犯刑法请移交司法机关。若天宝牌纯冬虫夏草胶囊是药品，请给予行政处罚后移交司法机关。江北区食药分局收到该投诉举报书后，于2014年4月11日予以受理。2014年4月14日，江北区食药分局在世纪新都天宝专柜进行现场检查，查明世纪新都未办理药品经营许可证，办理食品流通许可证；陈雪琴提供的发票联系世纪新都出具。2014年4月17日，江北区食药分局向重庆市食品药品监督管理局（以下简称市食药局）作出江北食药监发（2014）22号《关于在非药品柜台销售“天宝纯冬虫夏草胶囊”有关法律适用问题的请示》（以下简称《请示》）。《请示》主要内容为：慧远公司将冬虫夏草打成粉包装成胶囊，该产品应归属于食品、保健食品、药品的哪一类，销售该产品是否需要办理药品经营许可证？能否认定天宝牌纯冬虫夏草胶囊是药品，若认定是药品，应当按中药饮片还是按有批准文号的药品进行管理？2014年5月26日，市食药局作出渝食药监函（2014）121号《关于在非药品柜台销售“天宝纯冬虫夏草胶囊”有关法律适用问题的答复》（以下简称《答复》），认定慧远公司生产的纯冬虫夏草胶囊属滋补保健类中药材。2014年6月4日，江北区食药局作出《关于“重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司世纪新都销售产品‘天宝纯冬虫夏草胶囊’涉嫌违法”的调查回复》（以下简称《调查回复》）并送达陈雪琴。该《调查回复》上载明：世纪新都与慧远公司共同开展滋补类品牌的商品销售经营业务。经营方式为联营，专柜名称：天宝专柜。慧远公司持有《药品生产许可证》，生产范围：中药饮片（含直接服用饮片）、毒性中药饮片。按照国务院法制办公室《对北京市人民政府法制办公室﹤关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示﹥的答复》（国法函（2005）59号）、国家食品药品监督管理局《关于非药品柜台销售以滋补类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》（国食药监市（2006）78号）及《中华人民共和国药品管理法》第二十一条、第三十一条、第三十四条的规定，在商场、超市等非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的滋补保健类中药材的，无论这些滋补保健类中药材是否有包装（包装礼品盒），均不需要领取药品经营许可证。冬虫夏草应属滋补保健类中药材范畴。慧远公司的企业法人营业执照经营范围既包括生产中药饮片（含直接服用饮片）、毒性中药饮片等药品许可项目，也包括中药材种植、收购、销售等一般项目。故慧远公司销售滋补保健类中药材属于工商登记的一般经营项目，而非药品经营许可项目。综上，慧远公司生产的“天宝纯冬虫夏草胶囊”属滋补保健类中药材，经营此类产品不需要办理药品经营许可证。《中华人民共和国广告法》第十条规定：广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。经调查，“天宝纯冬虫夏草胶囊”宣传册上关于冬虫夏草的说明，引用于《中国药典》、《中国药材学》、《本草纲目拾遗》等对冬虫夏草功效考证的记载，并标明了出处，其行为符合规定。同时，对于产品广告宣传问题，建议陈雪琴向广告主管部门工商行政机关进行咨询。
一审法院认为，依据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第四条的规定，江北区食药分局作为重庆市江北区食品药品监督管理部门主管江北区食品药品投诉举报工作，在收到陈雪琴的投诉举报后，依法予以受理，进行现场检查，并针对陈雪琴的投诉举报在法定期限内作出《调查回复》，已依法履行对投诉举报进行查处的职责。至于陈雪琴认为江北区食药分局作出的《调查回复》将冬虫夏草胶囊确定为滋补类中药材无法定依据的诉讼理由，不属于本案的审理范围，依法不予采纳。一审法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条（四）项的规定，判决驳回陈雪琴要求撤销江北区食药分局于2014年6月4日作出的《关于“重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司世纪新都销售产品‘天宝纯冬虫夏草胶囊’涉嫌违法”的调查回复》的诉讼请求。
上诉人陈雪琴不服一审判决，向本院提起上诉称一审判决适用法律错误：第一、依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。上诉人并未起诉被上诉人的不作为，而是诉被上诉人没有依法正确履行职责，但一审判决则认为只要被上诉人履行了职责即可，违背了行政诉讼法的相关规定。第二、《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第一条规定了应当规范全国食品药品投诉举报管理工作，也需要加大对食品药品违法行为的打击力度，这就要求被上诉人要积极作为，还要起到作为目的，一审判决仅依据前一目的进行了裁判。第三、按照《食品药品行政处罚程序规定》第十七条规定，对于公民的投诉举报要及时调查处理，符合立案条件的应当在7日内立案，而被上诉人在给上诉人的回复中未提及立案，在一审中也未提交是否立案的证据，属于程序错误。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人江北区食药分局在二审中未作书面答辩。
被上诉人世纪新都在二审中未作书面答辩。
被上诉人慧远公司在二审中未作书面答辩。
被上诉人江北区食药分局在法定期限内向一审法院提供了以下依据、证据：
1、《中华人民共和国药品管理法》第五条第二款。
2、《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二条、第四条。
3、受理登记表。
4、《关于“重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司世纪新都销售产品‘天宝纯冬虫夏草胶囊’涉嫌违法”的调查回复》。
5、现场检查笔录。
6、江北食药监发（2014）22号《关于在非药品柜台销售“天宝纯冬虫夏草胶囊”有关法律适用问题的请示》。
7、渝食药监函（2014）121号《关于在非药品柜台销售“天宝纯冬虫夏草胶囊”有关法律适用问题的答复》。
8、国法函（2005）59号国务院法制办公室《对北京市人民政府法制办公室﹤关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示﹥的答复》。
9、国食药监市（2006）78号《关于非药品柜台销售以滋补类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》。
上诉人陈雪琴在一审开庭审理前提供如下证据，并经庭审举示、质证：
1、发票联。
2、天宝牌纯冬虫夏草胶囊及说明书的照片。
3、《投诉举报书》。
4、《中药材生产质量管理规范（试行）》。
5、《关于印发﹤中药材生产质量规范认证管理办法（试行）﹥及﹤中药材GAP认证检查办法评定标准（试行）﹥的通知》。
被上诉人世纪新都在一审庭审中未举示证据。
被上诉人慧远公司在一审庭审中未举示证据。
经庭审质证，一审法院认为陈雪琴举示的第1-3项证据，江北区食药分局举示的第3-7项证据与本案有关，内容客观真实，收集程序合法，依法予以确认。
以上证据均经一审庭审质证并随案移送本院，一审法院对证据的采信正确，本院予以确认。本院所认定的事实与一审法院认定的事实无异。
根据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第四条规定，设区的市级、县级食品药品监督管理部门应具备投诉举报机构或指派专门机构和人员，具体承担本行政区域食品药品投诉举报管理工作。被上诉人江北区食药分局在重庆市江北区区域内具有食品药品投诉举报管理工作的职能。
本院认为，按照《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二章、第三章的相关规定，被上诉人江北区食药分局举示的《受理登记表》、《现场检查笔录》、《请示》、《答复》、《调查回复》等证据能形成证据锁链证明：被上诉人江北区食药分局在收到上诉人陈雪琴的投诉举报后，依照相关法律规定进行了受理、办理、审查等程序，并在法定期限内将办理结果以《调查回复》的形式反馈至陈雪琴。故被上诉人江北区食药分局对上诉人陈雪琴的投诉举报已依法履行其相应职责。上诉人陈雪琴认为被上诉人江北区食药分局作出的《调查回复》将冬虫夏草胶囊确定为滋补类中药材无法定依据，并非本案审理范围，一审法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条（四）项的规定，判决驳回陈雪琴的诉讼请求正确。
上诉人陈雪琴认为按照《食品药品行政处罚程序规定》第十七条规定，被上诉人在作出《调查回复》中存在程序错误。因《食品药品行政处罚程序规定》第十八条（二）项规定“有违法事实是立案应当符合的条件之一”，被上诉人受理投诉后履行相应审查职责，并未发现违法事实存在，故该投诉并不符合立案条件，被上诉人处理程序符合法律规定，上诉人的该项诉由本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人陈雪琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 英
代理审判员 景 象
代理审判员 杜咏霞
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 汪 杨