浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第437号
上诉人（原审原告）：嘉兴市星宇达旅游电子商务有限公司。住所地：平湖市当湖街道世纪商业中心*幢****室-1。
法定代表人：王依琳，总经理。
委托代理人：徐俊荣，浙江靖远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢晓峰。
上诉人嘉兴市星宇达旅游电子商务有限公司（以下简称星宇达公司）因与被上诉人谢晓峰挂靠经营合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2014）嘉平商初字第1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日受理后，依法组成合议庭于2015年8月4日公开开庭进行了审理，上诉人星宇达公司委托代理人徐俊荣，被上诉人谢晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年12月31日，星宇达公司（原嘉兴市星宇达旅行社有限公司）与谢晓峰签订《旅行社门市部经营协议》1份，约定：星宇达公司同意谢晓峰从事星宇达公司经营许可证范围内的经营项目，星宇达公司自2012年1月1日起至2012年12月31日向谢晓峰收取管理费10000元，谢晓峰经营所得的一切团队及散客的利润归谢晓峰所有；税收按所开具发票营业额的千分之八缴纳给星宇达公司；中国农业银行平湖市支行34×××80的银行帐号由谢晓峰使用管理，该账户一切资金均为谢晓峰自带的经营资金，资金收益均为谢晓峰经营所得，星宇达公司不得主张任何权利等内容。后谢晓峰以星宇达公司名义开展业务。2012年12月31日，星宇达公司出具收条1份，确认收到谢晓峰移交的星宇达公司的合同专用章、业务专用章等。另查明，星宇达公司职工张补林及谢晓峰2012年3月至5月的养老、医疗保险在星宇达公司所有的工商银行账户扣款，2012年6月至12月的养老、医疗保险在尾号为6580的农业银行账户扣款。
原审法院审理认为：本案争议焦点为：1、谢晓峰是否需返还星宇达公司旅游帽550顶；2、谢晓峰是否需返还星宇达公司销售利润80198.95元；3、谢晓峰是否需返还星宇达垫付的税金（含养老及医疗保险）7621.56元。
对争议焦点1，原审法院认为，星宇达公司据以主张返还旅游帽的证据为谢晓峰于2012年12月9日出具的一份单据，该份单据仅载明“第一批＋100个帽子使用450个”，并未明确该批帽子系谢晓峰向星宇达公司借用，且谢晓峰提供了相应的旅游帽发票，故对星宇达公司的该项诉请，不予支持。
对争议焦点2，星宇达公司凭18份2012年《浙江省国内旅游合同》及农业银行对账单主张2012年其经营团队收入为974684-172694.50=801989.50元，并要求谢晓峰按此金额的10%返还利润。原审法院认为，1、星宇达公司提供的18份《浙江省国内旅游合同》，经办人均为谢晓峰并由谢晓峰签名，而星宇达公司的合同专用章直至2012年12月31日由谢晓峰归还星宇达公司，且星宇达公司在前案（谢晓峰诉星宇达公司合同纠纷）提供上述合同以证明“2012年3月至年底谢晓峰与他人签订的合同及行程”，可见星宇达公司提交的合同项下业务均为谢晓峰所做业务。2、双方签订的《旅行社门市部经营协议》载明：中国农业银行平湖市人民支行34×××80账户星宇达公司同意交由谢晓峰使用管理，同时声明该账户一切资金均为谢晓峰自带的经营资金，所有资金收益均为谢晓峰经营所得，星宇达公司不得主张任何权利，故上述账户内2012年的流水应为谢晓峰经营所得，与星宇达公司无关，星宇达公司无权主张权利。3、即使部分业务确为星宇达公司操作，但其主张按收入的10%计算利润，亦无相应依据。故星宇达公司主张谢晓峰返还其利润，不予支持。
对争议焦点3，星宇达公司主张谢晓峰返还税款（含养老及医疗保险）：172694.50＊8%＋520＊12=7621.56元，谢晓峰则抗辩认为税款已由银行代扣缴纳给税务部门，星宇达公司为谢晓峰缴纳2012年3月至5月的养老及医疗保险，而谢晓峰为星宇达公司职工缴纳了2012年6月至12月的养老及医疗保险，星宇达公司应返还谢晓峰多缴纳的4个月的养老及医疗保险。原审法院认为，1、关于税款，双方在《旅行社门市部经营协议》中约定“税收按所开具发票营业额的千分之八缴纳给甲方”，星宇达公司未提供相关发票，故对星宇达公司相应主张不予支持。2、关于养老及医疗保险，谢晓峰承认2012年3月至5月的相关费用由其承担，星宇达公司亦承认2012年6月至12月的相关费用由农行尾号为6580的账户扣款，而该账户由谢晓峰使用，账户内的一切资金为谢晓峰自带的资金，即星宇达公司职工2012年6月至12月的养老及医疗保险由谢晓峰缴纳，两相折抵后，谢晓峰无需返还星宇达公司养老及医疗保险费用。关于谢晓峰要求星宇达公司返还为其职工缴纳的4个月的养老及医疗保险，因谢晓峰未提起反诉，故在本案中不予处理。
综上，星宇达公司的诉请，无法律与事实依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回星宇达公司本案全部诉讼请求。案件受理费2064元，由星宇达公司负担。
宣判后，星宇达公司不服，向本院提起上诉称：一、原审不支持返还旅游帽的诉请，与事实相违背。星宇达公司提供了谢晓峰出具的收条，能够证明谢晓峰收到了550顶旅游帽。谢晓峰虽然提供了发票，但没有数量记载。二、原审判决驳回星宇达公司返还利润的诉请，与法相悖。1、双方签订的《旅行社门市部经营协议》具体内容违反法律规定，是无效的。谢晓峰作为个人，不具有经营旅游业务的资格，谢晓峰通过挂靠方式是规避法律的行为。2、根据星宇达公司提供的18份《浙江省国内旅游合同》，星宇达公司是相对方，谢晓峰只是星宇达公司授权的代理人。因此，原审认定系谢晓峰经营所得，与事实相悖。3、即使根据无效的《旅行社门市部经营协议》第四条第（2）项规定，利润为10%是双方都认可的，按照营业额801989.5元的10%返还利润于法有据。三、根据《旅行社门市部经营协议》第四条第（1）项，谢晓峰至今未将星宇达公司垫付的税费7621.56元支付给星宇达公司。谢晓峰虽然提供了银行回单，以证明系其自己缴纳税款，但所涉账户不是谢晓峰的，谢晓峰没有自带资金，谢晓峰称其自行缴纳税款不能成立。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持星宇达公司诉讼请求；一、二审诉讼费用由谢晓峰负担。
谢晓峰二审答辩称：旅游帽系其自己定制，有付款凭证及发票，未使用星宇达公司的旅游帽。根据双方签订的《旅行社门市部经营协议》，星宇达公司同意将农业银行人民路支行（账号34×××80）账户交谢晓峰使用管理，该账户一切资金为谢晓峰自带的经营资金，所有资金收益均为谢晓峰经营所得，星宇达不得主张任何权利。星宇达公司为谢晓峰交纳3个月养老保险费用，谢晓峰为星宇达公司员工张补林交纳7个月的养老及医疗保险，相互抵扣后谢晓峰为星宇达公司多交了4个月的养老及医疗保险2150元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审中，星宇达公司提供了以下证据：
1、发票存根联32份，证明计税的额度。
2、工商登记材料1组，证明星宇达公司是依法成立的具有经营旅游业务资质的主体，星宇达公司营业二部没有独立经营旅游业务的资质。
3、中国农业银行对公活期账户信息，证明尾号为6580的账户是星宇达公司的，账户内资金也是星宇达公司的。
经质证，谢晓峰对上述证据的真实性均无异议，但尾号为6580的账户是双方签协议的时候移交给谢晓峰使用的，当时账户内只有568元，谢晓峰以现金的方式给了星宇达公司，张补林出具了收条。
谢晓峰二审中提供了一份收条，证明谢晓峰已将账户内的资金还给星宇达公司。
星宇达公司质证认为，对真实性没有异议，但谢晓峰仅是使用管理该账户，账户的所有权属于星宇达公司。
本院认证认为：对星宇达公司提供的证据1，予以认定；对证据2，谢晓峰并非以星宇达公司营业二部的名义对外签订合同，故星宇达公司营业二部是否具有经营旅游业务的资质与本案不具有关联性；双方对尾号为6850的农业银行账户属星宇达公司并无争议，但根据双方签订的《旅行社门市部经营协议》，2012年间，该账户内的一切资金为谢晓峰自带资金，所有资金收益均为谢晓峰经营所得，故星宇达公司称账户内资金是星宇达公司的，明显与双方约定不符。对谢晓峰提供的证据，本院予以认定。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。另查明：双方签订《旅行社门市部经营协议》后，星宇达公司将其尾号为6580的农业银行平湖人民支行的账户交给谢晓峰使用，谢晓峰将当时账户内的资金以现金的方式支付给了星宇达公司。2012年1-5月星宇达公司的各项税费在其所有的工商银行账户扣款缴纳，6-12月的各项税费在谢晓峰使用的尾号为6580的农业银行账户扣款缴纳。
本院认为：双方签订的《旅行社门市部经营协议》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，星宇达公司主张合同无效，没有依据。在合同期间内，谢晓峰经星宇达公司许可，以星宇达公司名义经营旅游业务，根据约定，谢晓峰的相关经营收入全部归其所有，星宇达公司无权主张。现星宇达公司称协议期内谢晓峰出面签订的18份《浙江省国内旅游合同》，谢晓峰只是星宇达公司的代理人，该部分业务属星宇达公司的经营业务，业务收入应归星宇达公司所有。星宇达公司的该主张，显然与双方签订的《旅行社门市部经营协议》相悖，本院不予支持。且星宇达公司在向谢晓峰移交尾号为6580的农业银行账户时，谢晓峰已将账户内遗留资金归还给了星宇达公司，此后该账户内的资金根据双方约定，已与星宇达公司无关。因此，星宇达公司根据谢晓峰使用期间该账户的资金明细情况，主张谢晓峰经营所得，亦无依据。关于星宇达公司返还税费的诉请，根据星宇达公司提供的发票，开具在2012年1-5月间的仅有117160元，对应的税款为117160×8‰=937.28元，该部分税款是由星宇达公司缴纳，而此后的税款双方均认可是在谢晓峰使用的农行账户内扣款缴纳，故与星宇达公司无关。对星宇达公司缴纳的937.28元，因谢晓峰为星宇达公司员工张补林多缴纳了四个月的社保，谢晓峰称足以抵扣星宇达公司为其缴纳的税款，有事实依据，本院予以采信。星宇达公司的该主张，亦不能成立。星宇达公司主张谢晓峰应返还550顶旅游帽，但其依据仅是一份谢晓峰出具的单据，而该单据从其记载的内容上，并不能证明谢晓峰借用了或收到了星宇达公司的旅游帽，谢晓峰称出具该单据是为了星宇达公司核算成本使用，存在一定的可能。故对星宇达公司的该项诉请，原审不予支持，并无不当。综上，星宇达公司的上诉理由，均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2064元，由上诉人嘉兴市星宇达旅游电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
审 判 员 汪先才
代理审判员 陈 蓉
二〇一五年八月六日
书 记 员 金孝佩