北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终7065号上诉人（原审原告）：高亚珍，女，1965年5月12日出生，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：蔡其展，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李传霞，女，1977年8月30日出生，住北京市东城区。被上诉人（原审被告）：刘文生，男，1971年3月17日出生，住北京市东城区。上诉人高亚珍因与被上诉人李传霞、被上诉人刘文生合伙协议纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初18875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理，高亚珍的委托诉讼代理人蔡其展、李传霞、刘文生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高亚珍上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持高亚珍一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由李传霞、刘文生承担。事实与理由：一、一审判决认定高亚珍与李传霞、刘文生之间存在合伙关系是错误的。（一）高亚珍未与李传霞、刘文生共同出资，从该证据可证实李传霞、刘文生承认出资时高亚珍未在场，说明高亚珍未与李传霞、刘文生共同出资。（二）高亚珍未参与李传霞、刘文生经营活动，未参与借款合同签署，可以证明高亚珍未审核抵押贷款合同，亦未在抵押贷款合同上签字。（三）一审法院工作人员叶衍瑛、李金月以高亚珍在公安机关冒充被害人陪李传霞、刘文生一起报案时的询问笔录为基础制作的工作记录不能当作证据使用。因为依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第六十三条规定，上述工作记录不符合法定的证据形式，不属于八种证据中的任何一种，且从未被查证属实，没有任何法律规定工作记录可以当作民事诉讼证据使用。该工作记录不属于当事人陈述，因为其来源不合法。依据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十二条第一款、第一百三十八条、第八条、第六十七条、第七十四条之规定，该工作记录不是在民事诉讼过程中形成的，而是由法院工作人员取自公安机关，而在诉讼过程以外的任何场所出现的陈述，且未经法庭查证属实，均不能直接用作定案的依据。该工作记录不是书证，内容不真实。因为书证是以内容来证明案件事实的证据，而且依法应当提交原件。即使把该工作记录当成是书证，但从未有原件印证。该工作记录的内容只是根据侦查机关对报案人进行讯问的过程的记录，其本身并不能证明案件事实。由于工作记录内容来自于公安局的询问笔录，其实质是被害人的陈述，而被害人陈述即使在刑事诉讼中也不能直接作为定案的依据。在刑事侦查过程中，被害人处于一种寻求救济的迫切心理，其陈述可能并不反映其内心的真实意思。公安局的询问笔录的形成可能还存在虚假报案，或夸大其辞，而且为了报复罪犯，被害人会作一些避轻就重的陈述，其陈述的真实性极不可靠。在起诉阶段，法院对该证据的真伪会结合其他证据予以确定。在民事诉讼过程中，法官不可能也无必要知晓整个刑事案件的所有事实，对该公安局的询问笔录内容的真伪根本无法识别，如果把这种真伪不明的证据运用到民事诉讼中，那么得到的案件事实也只能是真伪不明的。因该工作记录所载的被害人陈述，从未经侦查机关立案侦查证实，亦从未被生效的刑事判决查证属实，依据《民诉法》第六十三条第二款之规定、《民诉法解释》第九十二条第三款之规定、第九十三条第一款第（五）项之规定，不能作为民事案件证据使用。该工作记录取得程序存在严重违法。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《民诉法解释》第九十七条、第一百一十五条之规定，因上述工作记录不能证明是由两名调查人员取得（只有一名法院工作人员的签字，另一签名有伪造嫌疑），也没有被调查单位、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章，也没有被调查单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，并且在历次审理中未见有原件进行质证。因此，该工作记录不具合法的制作调取程序，又无原件可供质证，不能当作证据使用。（五）以往的历次生效民事判决虽认定高亚珍与李传霞、刘文生存在口头上的合伙关系，但是，这些民事生效判决所依据的主要证据均系上述不能作为合法证据使用的上述工作记录，因此其判决所认定的事实及适用法律均是错误的，均不能作为本案的定案依据。（六）孟宏斌、梁某实为本案不同法律关系中的涉案当事人，是本案的利害关系人，其在公安机关的供述或询问笔录为传来证据，以往历次审理中未见有原件进行质证，未能经公安机关查证属实，也未经生效判决所确认，均不能做为定案依据使用。（七）综合本案，证明口头合伙关系存在的证据，除工作记录外，就只有李传霞、刘文生的陈述，李传霞、刘文生陈述又无其他证据印证，不能证明高亚珍与李传霞、刘文生之间存在合伙关系。（八）高亚珍在历次诉讼中虽有对口头合伙的自认，但这些自认均是迫于李传霞、刘文生背信弃义后面临巨额财产损失的打击，及各级法院基于不能当作证据使用的证据所做出的错误判决影响下导致高亚珍意思表示完全背离自己真实意思表示，对口头合伙的承认实属受到上述错误判决的胁迫、指引所致。但是尽管如此，依据《民诉法解释》第九十二条第三款之规定，这种自认的事实与法院查明的事实不符的，不能做为定案依据。综上所述，双方没有书面合伙协议，用以证明高亚珍存在口头合伙的证据无论是工作笔录还是询问笔录均明显不合法不真实，只有李传霞、刘文生单方陈述，但高亚珍未参与共同出资，未参与共同经营，证据充分且能相互印证，从民事证据高度盖然性原则，完全可以认定高亚珍与李传霞、刘文生之间的合伙关系不存在。二、李传霞、刘文生收到的74.8万元依法应当返还给高亚珍，李传霞、刘文生负连带责任。（一）从2014年9月9日庭审记录里也可以得出高亚珍未曾向李传霞、刘文生借过款，李传霞、刘文生在诉讼过程中对借条的多次述说相互矛盾，没有借条原件，不能印证其所主张的高亚珍借款又还款之事实。（二）在2013年1月29日，高亚珍的银行账户存有153万元，其不可能向李传霞、刘文生借款。李传霞、刘文生做为折迁公司的业内人士，刘文生专门负责拆迁合同管理，对抵押合同的签订应当熟知。其在未有抵押的情况下签署借款合同，已属不合常理；李传霞、刘文生与高亚珍只是普通朋友关系，而且知道高亚珍当时有钱，在此情况下还甘冒偌大风险为其垫资放高利贷谋利是极不符合常理、不可能的事实，这只能说明李传霞、刘文生投资失败后图谋高亚珍财产弥补损失。（三）李传霞、刘文生得到高亚珍通过银行转账的74.8万元，在以往的历次诉讼中，李传霞、刘文生均承认是因高亚珍合伙放贷的借款之还款，李传霞、刘文生并无其他任何获得该款项的合法根据，这点在历次的庭审中已被证实。因双方口头合伙关系并不真实存在，借款还款一说也就属于根本不存在的事实，李传霞、刘文生已经没有继续占有上述款项的任何合法根据。根据以前的庭审记录可知，李传霞、刘文生在得到该笔款项时，李传霞、刘文生夫妻关系尚在存续期间。尽管本案一审及上诉状所主张的法律关系与实际法律关系不同，但是这并不影响二审法院对案件事实的查明。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三项第5条、《民诉法解释》第九十二条第三款之规定，《民诉法》第一百七二条第一款第（二）项之规定，二审法院可以根据查明的事实对案件进行公正改判。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百三十一条及《中华人民共和国婚姻法》之规定，请二审法院判决由李传霞、高亚珍负连带责任，将74.8万元本金及孳息（自2013年3月18日起至给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）立即返还给高亚珍。李传霞、刘文生答辩称，第一次诉讼是高亚珍以借贷关系起诉，在该案中提交了证据材料、报案、调查笔录、工作记录，承办人的工作记录，都能证明我们之间不是借贷关系。该案二审维持原判。有办案民警对孟宏斌做的办案笔录、一审判决和二审判决为证。2015年高亚珍再次以合伙起诉，（2015）东民（商）初字第02835号民事判决第四页中记载，高亚珍本人认可合伙关系存在。李传霞和高亚珍不是借贷关系，是合伙关系。孟宏斌是由高亚珍介绍给李传霞认识的，涉案投资过程是由高亚珍发起、介绍且全程参与的，在整个过程中高亚珍起到了主导和操控作用；高亚珍是孟宏斌的朋友。而且兴茂广聚融昌（北京）投资担保有限公司（以下简称担保公司）给李传霞、刘文生出具的担保收据，如果出了问题有担保公司代为赔偿。李传霞也有损失，2012年12月的款项还没有追回来。高亚珍向一审法院起诉请求：1.判令高亚珍退出与李传霞的合伙关系;2.判令李传霞、刘文生共同向高亚珍返还出资款74.8万元并支付自退伙之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.诉讼费用由李传霞、刘文生承担。一审法院认定事实：高亚珍、李传霞认可双方存在口头合伙协议，即分别出资74.8万元，合计149.6万元向梁某、孙春华放贷。刘文生与李传霞原为夫妻关系，二人于2015年5月4日离婚。2013年1月29日，刘文生与孙春华、梁某分别签订《借款合同》，刘文生在“借出人”处均签署“刘文生代”。当日，李传霞的公公刘守林向孟宏斌汇款149.6万元。2013年3月18日，高亚珍向李传霞汇款74.8万元。一审法院另查，高亚珍曾以民间借贷纠纷为案由起诉李传霞，称李传霞因购买宅基地而向其借款74.8万元，要求李传霞返还上述款项并支付利息。李传霞答辩称，高亚珍称其朋友孟宏斌能挣钱，双方遂约定共同参与孟宏斌的项目，孟宏斌对外借款，二人收取高额利息。因孟宏斌当时需向孙春华、梁某贷款170万元，故扣除孟宏斌应向高亚珍、李传霞支付的3个月利息20.4万元，二人实际应向孟宏斌支付149.6万元，因高亚珍资金紧张，故李传霞先行垫付了74.8万元，高亚珍于2013年3月18日向李传霞支付了上述款项。在该案审理过程中，一审法院法官于2014年6月11日赴北京市西城区人民法院调查并制作了工作记录，记载：“高亚珍在2013年6月12日公安局的询问笔录（证据卷五京公西询字第（2013）00096号第3至6页）中有如下记录：高亚珍称2012年2月10日通过朋友认识孟宏斌，在接解中，孟宏斌称开了一个北京市广聚融昌投资担保公司，可以办理投资理财……我感兴趣，把这事和朋友李传霞说了，她也很感兴趣，我就和孟宏斌说了，孟宏斌说他找到2个想贷款……一个叫梁某、一个叫孙春华，见面后，孟说要这2个人进行贷款，他做担保，借款额为170万元，利息20%……2013年1月29日，我和李传霞去了孟宏斌公司，借款的梁某、孙春华也来了……方式为我们先把钱给孟宏斌。就这样借款合同签订后，当天我和李传霞就到工行给孟在工行账户转了149.6万元，剩下20万元左右作为首个月的利息留给我们了。对于经询给孟宏斌的钱是谁的，高亚珍称和我李传霞一人74.8万元，李传霞通过他公公账户转给孟宏斌的。”在该案中，高亚珍署名的撤案申请记载：“西城分局预审，我是高亚珍，我在2013年和李传霞一起向西城分局报案孟宏斌诈骗150万元的案情，本案与我无关我是陪李传霞去的，因孟宏斌是通过我认识的李传霞……李传霞让我陪她去报案就说孟宏斌骗的是咱俩的钱……”。一审法院于2014年7月15日作出（2014）东民初字第02356号民事裁定书，驳回高亚珍的起诉。高亚珍不服，提出上诉，后于2014年9月15日撤回上诉，北京市第二中级人民法院作出了（2014）二中民（商）终字第09002号民事裁定书。一审法院再查，北京市西城区人民法院于2014年8月12日作出（2014）西刑初字第410号刑事判决书，判决孟宏斌犯诈骗罪。北京市第二中级人民法院做出（2014）二中刑终字第1206号刑事裁定书，驳回孟宏斌的上诉，维持原判。上述裁判文书所认定的犯罪事实与高亚珍、李传霞及其款项缺乏直接关联。本案庭审过程中，高亚珍与李传霞均声称双方的合伙仅有涉案对外借款一件经营事项，亦认可均未通过诉讼程序向孟宏斌主张过债权。一审法院认为，个人合伙的合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，依法订立书面协议。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，高亚珍与李传霞虽未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项依法订立书面协议，但法院生效裁判文书已认定双方之间形成合伙关系，双方对此予以认可，故一审法院对此亦予以确认。虽然高亚珍与李传霞之间对于退伙没有书面协议，但高亚珍要求退伙并无不当，依法应予准许。依历次诉讼及本案查明事实可知，高亚珍与李传霞各出资74.8万元用于合伙对外放款，款项被案外人孟宏斌实际收取。故高亚珍的出资已转为合伙财产。合伙财产应由合伙人统一管理和使用，并归合伙人共有。合伙人退伙时分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。现高亚珍与李传霞均未通过诉讼程序向孟宏斌主张债权，故在其合伙的盈利及亏损情况不能确定的情形下，高亚珍主张其出资款应由李传霞全额返还的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题意见》第四十九条、第五十一条之规定，判决：一、准许高亚珍退出与李传霞的合伙，双方之间的合伙关系自本判决生效之日起终止；二、驳回高亚珍的其他诉讼请求。本院二审期间，高亚珍申请证人梁某出庭作证。梁某向本院提交的书面证人证言记载2013年1月29日下午，梁某与出借人李传霞、刘文生在孟宏斌的办公室签订了借款合同，梁宏斌是保证人，当时李传霞、刘文生、孟宏斌、高亚珍和2名工作人员在场，高亚珍一直在与工作人员闲聊，没有参与签合同的事。梁某在本院庭审中除前述内容外，就李传霞询问的问题回答时称就1月29日梁某是否在场不知道，而其是否是1月30日签字的问题记不清楚。高亚珍对梁某证人证言的真实性、关联性及合法性均认可，认为可以证明高亚珍一直在与其他人聊天，没有参与签订合同。李传霞对梁某证人证言的真实性认可，认为可以证明高亚珍全程参与了签订合同。本院认为，梁某的证人证言仅能证明签订涉案合同时高亚珍在场，而无法证明高亚珍的证明目的，故本院对其证明目的不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的上诉主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中高亚珍诉讼请求为判令高亚珍退出与李传霞的合伙关系，并由李传霞、刘文生向高亚珍返还出资款及利息。现已有生效判决认定高亚珍与李传霞之间存在合伙协议关系，且本案一审中高亚珍与李传霞对此亦予认可。高亚珍上诉主张其与李传霞不存在合伙关系，但仅对生效判决认定事实的依据持有异议，既未通过法定程序推翻上述判决，又无相反证据足以推翻其上述自认，故本院对其与李传霞之间存在合伙关系予以认定。一审法院对于高亚珍要求退货的诉讼请求予以支持，高亚珍上诉请求为要求支持其一审诉讼请求，即支持其要求李传霞、刘文生返还出资款74.8万元及利息的诉讼请求。合伙人退货时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。现高亚珍与李传霞并未通过诉讼程序向孟宏斌主张过债权，其合伙期间的盈利及亏损情况无法确定，且无证据证明李传霞持有双方合伙期间的所投入的财产。故一审法院驳回高亚珍要求李传霞、李文华返还全部出资款及利息的诉讼请求处理并无不当。一审法院审理程序亦无不当，本院对高亚珍的上诉主张不予支持。综上所述，高亚珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11280元，由高亚珍负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 周 维审判员 石 东审判员 李晓波二〇一七年九月二十九日书记员 卫梦佳