吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2569号
上诉人（原审被告）钱海，男，1961年2月26日出生，汉族，现住长春市南关区。
委托代理人王春波，吉林超远律师事务所律师。
委托代理人王向东，吉林超远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董瑞丰，男，1985年1月10日出生，汉族，现住长春市绿园区。
委托代理人田大原，吉林衡丰律师事务所律师。
委托代理人赵晓会，吉林衡丰律师事务所律师。
原审被告林甲生，男，1957年2月3日出生，汉族，户籍所在地长春市宽城区。
上诉人钱海因与被上诉人董瑞丰、原审被告林甲生民间借贷纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2015）宽民初字第781号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。上诉人钱海及其委托代理人王春波、王向东，被上诉人董瑞丰及其委托代理人田大原、赵晓会到庭参加诉讼。原审被告林甲生经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
董瑞丰在原审时诉称，经董瑞丰、林甲生、钱海三方协商，林甲生、钱海同意将其共同享有所有权的由吉林省永祥房地产开发有限公司开发建设的台北阳光小区1号楼104室、105室总面积210平方米抵押给董瑞丰，由董瑞丰向林甲生、钱海提供借款150万元。林甲生、钱海于2013年5月30日与董瑞丰签订《房屋买卖合同》一份，用以确认抵押关系成立。当日，董瑞丰以转账方式向林甲生、钱海支付借款142.5万元，现金付款7.5万元。2013年10月30日，林甲生、钱海共同向董瑞丰开具收据一份，用以再次确认其借款150万元已收到的事实。上款林甲生至今尚未偿还。现诉请：1.判令林甲生、钱海连带偿还借款本金人民币150万元及该款自2014年3月31日起至林甲生、钱海给付完毕之日止的中国人民银行同期贷款利息；2.判令钱海处置抵押物并以其折价变卖所得偿还借款并承担赔偿董瑞丰损失责任；3.诉讼费由林甲生、钱海承担。
林甲生在原审时辩称，确实是我和董瑞丰到钱海工地签的借款协议。董瑞丰把150万元钱打给我了，至今没有还。房屋买卖合同是在工地签的，是为了抵押借款。钱海不是共同借款人，我同意偿还董瑞丰的借款。
钱海在原审时辩称，董瑞丰起诉钱海，钱海不知道是什么原因。2013年5月20日，林甲生和董瑞丰找过钱海，说用钱，让钱海出两套位于台北大街台北阳光小区二期的两套一楼门市房出售，当时钱海工地也用钱，答应卖两套104、105室，后来因当时拿不出买卖合同，此房已在2012年12月在绿园区人民法院查封阶段，执行裁定书也没下来，所以当时房子没卖成。关于2013年10月30日林甲生向董瑞丰个人借150万元，钱海是不知道的，因为事情已经过去5个月了，借条上的字也不是钱海签的，所以董瑞丰起诉钱海是没有理由的。转账142.5万元都是转给林甲生，7.5万元现金钱海也没有收到，故借款与钱海没有关系。2013年10月30日的收据不是钱海签字的。2013年5月30日钱海签的《房屋买卖合同》，董瑞丰所说的抵押关系不成立，应依法驳回对钱海的起诉。
原审法院经审理查明，2013年5月30日，董瑞丰（乙方）与钱海（甲方）、林甲生（甲方）签订《房屋买卖合同》，主要内容为：“出卖人钱海，共有人林甲生，买受人董瑞丰。本合同所称标的房屋吉林省永祥房地产开发有限公司开发建设的座落于台北阳光小区1号楼104室、105室，建筑面积210平方米（最终以产权登记面积为准）、土地使用权面积（最终以产权登记面积为准）的商品房，该房屋经法院作出的裁定书（附件一）确认为甲方所有。经甲乙双方协商一致，乙方购买标的房屋的交易价款为人民币150万元，该价款不因产权面积因素的变化而调整。乙方于本合同签订之日，一次向甲方支付房屋价款人民币150万元。房屋回购：经甲乙双方协商一致，本协议签订之日起10日内，甲方享有以转让原价格回购该房屋的权利。如回购期限届满仍未回购房屋，该权利自动丧失。甲方回购所涉及的一切税费均由甲方承担……”，董瑞丰、钱海、林甲生在合同上签字加按手印。董瑞丰于2013年5月30日，分两次将62.5万元、80万元分别存入林甲生账户中，合计142.5万元。林甲生确认另收到7.5万元现金，合计150万元。2013年10月30日，林甲生出具收据一份，内容为：“今收到董瑞丰人民币1500000元（本金），借款期限自2013年10月30日起到2014年3月30日止”，落款借款人处有林甲生及钱海的签字及手印。
庭审中，钱海不认可签字及手印系其本人，申请对签字及手印进行鉴定。2015年11月2日，吉林公正司法鉴定中心出具吉公正[2015]痕鉴字第38号痕迹鉴定检验报告书，检验结果：2013年10月30日《收据》上借款人签名钱海上的指印不是钱海所印；出具吉公正[2015]文鉴字第189号文书鉴定检验报告书，检验结果：依据现有样本字迹，2013年10月30日《收据》上借款人签名字迹“钱海”不是钱海书写。钱海支出鉴定费合计2.4万元。
庭审中，钱海主张房屋是他的，没有林甲生的份额，当时是他开发的小区，因为没有资质，挂靠的吉林省远洋建设有限公司，因为开发商未支付工程款，房屋在绿园区法院查封。林甲生主张对该房屋是共有人，因为和钱海是合作关系，现在还没有进行决算，以后是否有份额或份额多少需要看决算后的利润情况。董瑞丰与林甲生、钱海均未提交该两套房屋的产权相关情况。
原审法院认为，董瑞丰与林甲生、钱海于2013年5月30日签订的《房屋买卖合同》，虽然名义上系房屋买卖合同，但依据三方当事人的陈述及合同内容中约定有回购条款等事实，足以认定各方当事人真实的意思表示系以该两套房屋作为借款担保，董瑞丰并于签订合同当日为林甲生给付了借款。2013年10月30日的收据并非产生了新的借贷关系，而是林甲生对前笔借贷关系的再次书面确认，依据鉴定意见，借款人处并非钱海签字及捺印，结合当事人陈述及汇款情况，钱海不应认定为共同借款人，不应对借款本金及利息承担连带给付责任，但不能因此而免除此前其以房屋作为林甲生向董瑞丰借款担保的意思表示。因实际借款人系林甲生，故应由林甲生向董瑞丰偿还借款本金人民币150万元。双方虽然对借款利息没有书面约定，但董瑞丰与林甲生认可双方约定的利息为月利5分，现董瑞丰要求从2014年3月31日起至给付完毕时止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的主张，于法有据，应予支持。关于董瑞丰要求判令处置抵押物并以其折价变卖所得偿还借款并承担赔偿董瑞丰损失责任的请求，虽董瑞丰与林甲生、钱海欲以签订房屋买卖合同为借款设立让与担保，但因无法确定该两套房屋的实际权利人，董瑞丰要求处置抵押物并折价变卖偿还借款的主张，不具有执行性，不予支持，但钱海应对林甲生所负债务不能偿还的部分承担赔偿责任，责任范围应以三方在签订合同时约定的担保房屋价款150万元予以确定。钱海支出的鉴定费24000元，系因诉讼产生的费用，应由林甲生、钱海共同负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，原审判决：一、林甲生偿还董瑞丰借款本金人民币150万元及利息（从2014年3月31日起至给付完毕时止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、钱海对林甲生所负上述债务不能偿还的部分在150万元范围内对董瑞丰承担赔偿责任；三、驳回董瑞丰的其他诉讼请求。上述款项，林甲生、钱海于判决生效后十日内给付。案件受理费18300元、保全费5000元（董瑞丰已预交）、鉴定费24000元（钱海已支付），由林甲生、钱海共同负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，钱海不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回董瑞丰对钱海的诉讼请求，诉讼费、保全费、鉴定费由董瑞丰、林甲生负担。理由：1、原审认定事实不清，适用法律错误。钱海与董瑞丰签订的《商品房买卖合同》是一种让与担保，而不是一般保证，故钱海不应对林甲生不能偿还的借款在150万元的范围内承担赔偿责任。2、在签订《商品房买卖合同》之初，董瑞丰就知道买卖合同所涉及的房屋产权不清的情况。钱海既未欺骗董瑞丰，也未改变房屋现状，故对于董瑞丰不能实现两套房屋的抵押权没有过错。3、因林甲生与董瑞丰之间存在其他经济往来，无法确认董瑞丰给林甲生的转款是本案争议的出借款项，同时根据转款凭证董瑞丰只给林甲生转款142.5万元，另有7.5万元董瑞丰不能证明实际出借。原审认定董瑞丰借给林甲生150万元证据不足。
被上诉人董瑞丰二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回钱海的上诉，维持原判。
原审被告林甲生未到庭发表意见。
本案经二审审理查明的事实，除与原审判决认定的事实一致外，另查明，二审庭审中钱海自认其与董瑞丰、林甲生签订的商品房买卖合同中涉及到的阳光小区二期一号楼104、105室分别于2012年11月27日和2013年4月27日被长春市绿园区人民法院查封，查封期限三年，该房屋现已裁定给吉林省远洋建设有限公司，钱海与董瑞丰、林甲生签订该合同时该两处房屋已不在钱海名下，并且在长春市绿园区人民法院查封状态。
本院认为，关于林甲生与董瑞丰之间是否存在150万元借款事实的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，钱海虽主张林甲生未实际收到该150五万元且不认可林甲生实际收到了7.5万元的现金，但林甲生于2013年10月30日为董瑞丰出具了150万元的收据，对于该收据的真实性林甲生原审时未提出异议，并当庭认可收到董瑞丰150万元的事实，且在原审判决做出后林甲生亦未对董瑞丰的借款事实及数额提起上诉。董瑞丰提供的两份转款凭证足以证明其将款项的交付林甲生事实，故对钱海的该项上诉主张不予支持。林甲生与董瑞丰之间150万元借款事实成立，林甲生应承担还款责任。
关于钱海应对林甲生与董瑞丰之间的借款关系承担何种责任的问题。钱海与董瑞丰签订的《商品房买卖合同》，形式虽然是房屋买卖合同，但双方并无真实的房屋买卖意思表示，而是钱海用吉林省永祥房地产开发有限公司开发建设的座落于台北阳光小区1号楼104室、105室为林甲生的150万元借款提供担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物抵押的应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。该两处房产至今未办理抵押登记手续，且台北阳光小区1号楼104室、105室在钱海与董瑞丰签订《商品房买卖合同》时，房屋所有权处于效力待定的状态，至今该两处房产的所有权亦不属于钱海所有，故钱海与董瑞丰签订的《商品房买卖合同》属于无效合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”，因钱海明知用于提供担保的两处房产未经登记且处于所有权未定状态，仍与董瑞丰签订具有担保效力的《商品房买卖合同》，钱海应在150万元的范围内对林甲生所负债务不能偿还的部分承担赔偿责任。钱海关于董瑞丰在签订《商品房买卖合同》时明知涉案房屋所有权处于效力待定状态的抗辩主张，没有证据证明，不予支持。综上，钱海的各项上诉主张不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18726.00元由上诉人钱海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 卢丹丹