江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3491号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司，住所地宜兴市宜城街道人民南路266号义源大厦3楼。
负责人：张双喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩志成，男，1953年6月6日生，汉族，住宜兴市。
被上诉人（原审被告）：周红芬，女，1971年10月4日生，汉族，住宜兴市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴�心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人韩志成、周红芬机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
保险公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：保险合同约定医疗费用根据国家医保规定扣除非医保用药。该约定合法有效，保险公司应理赔的款项中应扣除非医保用药的费用。
韩志成、周红芬二审中未发表意见
韩志成向一审法院起诉请求：1.判令周红芬、保险公司赔偿医疗费77223.98元、残疾赔偿金68258.4元、误工费35000元、护理费7460元、营养费1620元、住院伙食补助费882元、交通费500元、取内固定费用12000元，精神抚慰金5000元；2.周红芬、保险公司承担本案诉讼费用和鉴定费。
一审法院认定的事实：2014年10月6日13时15分许，韩志成驾驶的电动自行车沿官林镇韶庄村道由南往北行驶至戈潘线横过机动车道左转弯时，与沿戈潘线由西往东行驶周红芬驾驶的苏Ｂ×××××小型轿车发生碰撞，造成两车损坏、韩志成受伤的交通事故。宜兴市公安局交通警察大队认定，周红芬与韩志成负事故同等责任。周红芬驾驶车牌为苏Ｂ×××××小型轿车在保险公司投保了交强险和100万元商业三者险（不计免赔），事故发生在保险期间内。
另查明，事故发生当日，韩志成被送至宜兴市中医医院住院治疗，共花费医疗费77223.98元，周红芬垫付5万元。
审理中，根据韩志成的申请，法院委托宜兴市中医医院司法鉴定所对韩志成的伤残等级，误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2017年3月30日出具的司法鉴定意见书载明：韩志成因交通事故致左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折，其鉴定时查及的左踝关节活动较右踝关节受限，伤残等级评定为十级，误工期300日、一人护理90日、营养期90日。为此，韩志成支付鉴定费2520元。
审理中，对于韩志成主张的残疾赔偿金68258.4元、营养费1620元、住院伙食补助费882元，周红芬、保险公司均无异议。其他存在争议的部分，双方意见如下：
1、医疗费。韩志成主张77223.98元，并提供了相关医疗费票据予以佐证。保险公司对医疗费金额没有异议，但要求扣除20%的非医保用药。周红芬对韩志成主张的医疗费无异议，并称其垫付了5万元（77223.98元包含其垫付的5万元）。韩志成和保险公司对周红芬垫付的5万元医疗费无异议。
2、误工费。韩志成主张35000元，并提供全日制劳动合同书1份、江苏三木化工股份有限公司出具的高温车间员工韩志诚2014年7月份至9月�工资情况表一份，证明韩志成为江苏三木化工股份有限公司的员工以及韩志成在2014年7月份、8月份、9月份的工资分别为3323元、3841元、3337元。保险公司与周红芬认为韩志成提供的合同欠缺签订的日期，且韩志成未提供工资的银行流水，故对韩志成主张的误工费不予认可。
3、护理费。韩志成主张7460元，并提供陪护费用证明以及司法鉴定意见书，证明其住院期间的护理费为5000元，出院后还需护理41天，出院后按照每天60元计算，共计7460元。保险公司和周红芬不认可住院期间的护理费，认可5400元。
4、交通费。韩志成主张500元。保险公司与周红芬认可300元。
5、精神损害抚慰金。韩志成主张5000元。保险公司与周红芬认可不超过3000元。
6、取内固定费。韩志成主张12000元，并提供宜兴市中医医院医疗诊断证书，证明其二次取内固定大约需要12000元。保险公司和周红芬认为取内固定手术尚未进行，费用尚未实际发生，故不予认可。
上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、宜兴市中医医院入院记录、手术记录、出院记录、医疗费收据、用药清单、陪护费用证明、医疗诊断证书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、劳动合同书、工资收入证明以及本院的庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。宜兴市公安局交通警察大队认定周�芬和韩志成负事故同等责任，本院予以确认。事故车辆在保险公司投保交强险和100万元的商业三者险（不计免赔），对于本起事故造成的各项损失，应当先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，超出交强险限额部分，应当由保险公司按照保险合同的约定在商业三者险的赔偿限额内根据事故责任承担相应的赔偿责任。
对于韩志成主张的残疾赔偿金68258.4元、营养费1620元、住院伙食补助费882元，双方均无异议，予以确认。对于其他存在争议的部分，作如下认定：
1、医疗费。韩志成主张77223.98元（其中包含周红芬垫付的5万元），有相关医疗费票据及就医记录予以佐证，予以支持。保险公司要求扣除20%的非医保用药，因其未提供证据证明非医保用药的金额、项目等，对其该抗辩意见，不予采纳。
2、误工费。误工费的计算标准是受害人的�入状况，权利人主张误工费的，应当证明其实际收入情况以及因事故误工导致收入减少的具体数额。本案中，韩志成提供了其与江苏三木化工股份有限公司签订的劳动合同以及该公司出具工资清单，证明庄韩志成在2014年7月份、8月份、9月份的工资分别为3323元、3841元、3337元。即韩志成受伤前三个月的平均工资为3500元。韩志成的误工期经鉴定为300天，故其误工费应当计算为300天÷30天×3500元/月=35000元。对于韩志成主张的误工费35000元，予以支持。
3、护理费。韩志成的护理期间分为两部分，即住院期间和出院后。根据韩志成提供的陪护费用证明，其住院期间的护理费为100元/天，护理期限为50天，护理费为5000元。根据司法鉴定意见书，韩志成总的护理费期限为90天，即其出院后还需护理40天，出院后的护理费按照60元/天计算计2400元。故韩志成总的护理费金额为7400元。对韩志成主张的超过部分，不予支持。
4、交通费。根据韩志成住院的时间，本院酌情认定为500元。
5、精神损坏抚慰金。根据韩志成的伤残等级为十级，韩志成主张5000元。因本案中，韩志成与周红芬负事故同等责任，考虑到韩志成系非机动车，周红芬系机动车，故对保险公司和周红芬认可的3000元，符合法律规定，予以采纳，故对韩志成的精神损害抚慰金，本院认定为3000元。
6、取内固定费。因该费用尚未实际发生，数额较大，费用金额尚无法确认，故韩志成可在该项费用实际发生后再行主张，本案中，对该部分费用不作处理。
综上，韩志成的各项损失合计193884.38元，应由保险公司在交强险赔偿限额内赔偿12万元，超出交强险限额部分73884.38元，应由周红芬赔偿65%，计48024.85元。周红芬应承担部分应由保险公司在商�三者险限额内全额赔偿。保险公司共计应当赔偿韩志成168024.85元。周红芬先行垫付的5万元，可在保险公司支付给韩志成的赔偿款中予以返还。故保险公司实际应支付给韩志成118024.85元，直接返还周红芬5万元。责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起诉讼的，被保险人支付的诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。因此，对于保险公司提出的不承担诉讼费和鉴定费的抗辩意见，不予支持。
综上，依照《中华人民共和侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》�六十五条第一款、第二款、第六十六条之规定，该院判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿韩志成损失168024.85元（其中应支付给韩志成118024.85元，直接返还周红芬5万元）；二、驳回韩志成对周红芬的诉讼请求；三、驳回韩志成的其他诉讼请求。如保险公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3240元，其中案件受理费减半收取720元、鉴定费2520元，由保险公司负担3143元，韩志成负担97元。
二审中，双方对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，周红芬与平保险公司之间签订的保险合同，合法有效。案涉事故发生在保险期限内，韩志成因本次交通事故造成的损害后果首先由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出部分，周红芬应承担部分应由保险公司在商业三者险限额内全额赔偿。医疗费赔偿应以受害人确有必要并以实际发生为依据，不应以医疗保险为限。本案中，保险公司并未提供证据证明韩志成的医疗费用中存在非必要用药，保险公司未能提交有效的医保范围外用药清单及医保范围内可替代药品清单，故保险公司要求扣除非医保用药的上诉意见证据不足，不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由保险承担。
本判决为终审判决。
审判长 姜丽丽
审判员 缪 凌
审判员 胡 伟
二〇一七年十一月八日
书记员 尹 慧