贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第97号
上诉人（原审原告）黔西南州叶欣林�开发有限公司。住所地贵州省晴隆县财政局宿舍*楼。
法定代表人孔枫，系该公司总经理。
委托代理人李光林，贵州心达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）晴隆县弘森林木科技开发有限公司。住所地晴隆县光照镇凉水村梁冲组。
法定代表人徐君志，系该公司负责人。
被上诉人（原审被告）徐君志，男，1978年11月16日生，汉族，贵州省晴隆县人，住晴隆县光照镇凉水村梁家冲组。
上诉人黔西南州叶欣林业开发有限公司（以下简称叶欣林业公司）因与被上诉人晴隆县弘森林木科技开发有限公司（以下简称弘森林木公司）、徐君志买卖合同纠纷一案，不服晴隆县人民法院（2014）晴民初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审经审理查明：2013年原告叶欣林业公司与被告弘森林木公司签订核桃嫁接苗买卖�同，并约定高度不低于40厘米，地径不低于25厘米，植株健壮，无病虫害，根系完整，每株单价5.3元，被告共购买核桃苗56750株，折合人民币300775元。被告支付原告240000元后，尚欠60775元未付。2013年12月26日至2014年2月28日被告弘森林木公司向原告购买核桃苗41050株，双方口头约定每株单价4.5元，折合人民币184725元。被告弘森林木公司共欠原告叶欣林业公司核桃嫁接苗款245500元未付。因原告多次索要未得，遂向原审法院提起诉讼，请求人民法院依法判决被告支付原告核桃苗木款280725元及付清核桃苗木款之日止3‰违约金，案件受理费由被告承担。另查明，被告弘森林木公司的法定代表人原为徐洪明，现已变更为徐君志。
原审经审理认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。被告弘森林木公司所欠原告叶欣林业公司2013年余下的核�嫁接苗款60775元，2014的核桃嫁接苗款184725元应予给付。原告提出请求被告按3‰支付违约金，因原、被告在履行合同中重新订立口头合同时未约定违约金，故原告诉请违约金的请求不予支持。原告在庭审中提出来，2014年的核桃嫁接苗按每株5.3元计算没有依据，被告仅承认按每株4.5元，且原告提交的“欠苗木款结算清单”中，自2013年12月26日以后的单价是按每株4.5元，故应按每株4.5元计付。被告徐君志在庭审中提出不认可2014年2月28日李禄刚收到的450株，且不知道李禄刚这个人，原告也没有提交相关证据证明李禄刚系被告的工人或李禄刚代被告领取核桃嫁接苗450株，被告的辩解理由成立，予以采信。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”；第一百零八条“债务应当清偿，暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”；《中华人民共和国合同法》第一百六十一条第一款“买受人应当按照约定的时间给付价款”；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，作出如下判决：1、被告晴隆县弘森林木科技开发有限公司所欠原告黔西南州叶欣林业开发有限公司核桃嫁接苗木款245500元在本判决生效后10日内付清。2、驳回原告黔西南州叶欣林业开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5510元，减半收取2755元，原告黔西南州叶欣林业开发有限公司承担455元，被告晴隆县弘森林木科技开发有限公司承担2300元。诉讼保全费2020元，由被告晴隆县弘森林木科技开发有限公司承担。
上诉人叶欣林业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决不认可被上诉人工人李禄刚收到上诉人销售的450株核桃嫁接苗没有事实和法律依据。被上诉人徐君志在自己的笔记本上对该450株核桃苗作了记载认可，二审法院可以要求徐君志提交该笔记本查清事实。另外，李禄刚系徐君志雇请的工人。2、一审判决在上诉人与被上诉人签订《核桃嫁接苗销售合同》和被上诉人出具《欠条》每株核桃苗销售单�为5.3元的情况下，仅凭被上诉人单方陈述，按每株核桃苗4.5元认定销售款属认定事实错误。3、一审认为“原、被告在履行合同中重新订立口头协议时未约定违约金，故原告诉请违约金不予支持”没有事实和法律依据。双方从来没有重新订立“口头协议”，一直是按《核桃嫁接苗销售合同》履行，合同及欠条中均约定了违约金。被上诉人的不诚信行为应当受到惩戒。4、原判对徐君志不承担责任的原因未进行说明，属漏判程序违法。请求二审改判二被上诉人给付上诉人苗木款280725元及至付清苗木款之日止按约定支付日3‰的违约金。
被上诉人弘森林木公司二审未作答辩。
被上诉人徐君志二审未作答辩。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
综合双方当事人的分歧意见，本案争议的焦点是：1、上诉人向被上诉人弘森林木公司销售核桃树苗的单价及数量应认定为多少？2、被上诉人弘森林木公司在本案中是否应承担逾期付款违约金？
本院认为，对于2014年2月28日李禄刚出具收条收到的450株树苗是否应计入被上诉人收到的树苗的问题，因被上诉人对收到该批树苗持有异议，而上诉人未提交证据证实李禄刚的签收行为可以代表被上诉人弘森林木公司，故上诉人该上诉理由因无证据证实，不予采信。
对于2013年12月26日至2014年2月20日之间双方买卖树苗的单价是5.3元/株还是4.5元/株的问题。根据上诉人一审提供的其单方制作的“欠苗木款结算清单”，该期间的树苗单价为4.5元/株，被上诉人对此予以认可，视为双方对单价达成了新的合意，上诉人主张双方约定系在付现款的情况下单价为4.5元/株，但未提供证据证实，从“欠苗木款结算清单”来分析，在被上诉人一直未付款的情况下，上诉人持续供货，单价均自列为4.5元/株，故上述期间的树苗单价认定为4.5元/株较为符合客观实际，上诉人的此项上诉理由因无证据证实，不予采信。
对于徐君志在本案中未承担责任是否属于漏判的问题，因双方买卖树苗系用于以弘森林木公司名义承包的种植项目，合同的相对方系弘森林木公司，原审判决由弘森林木公司承担还款责任正确，且原审判决对叶欣林业公司的其他诉讼请求予以了驳回，故不存在上诉人所称的漏判问题。
对于被上诉人弘森林木公司应支付上诉人多少苗木款及是否应承担违约金的问题，原审法院对应付苗林款245500元认定准确，本院予以确认，但原审对于违约金未予支持显失公平，双方合同及“欠条”均约定了违约金，且被上诉人弘森林木公司逾期付款的事实客观存在，故被上诉人应当承担逾期付款的违约责任，但双方约定的违约金标准过高�应当适当调整，考虑上诉人的实际损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算被上诉人应当支付的违约金。上诉人的此项上诉理由部分成立，对成立部分予以采纳。
综上，原判适用法律正确，审判程序合法，但认定事实部分不清，应当予以纠正，故根据《中华人民共和国合同法》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省晴隆县人民法院（2014）晴民初字第502号民事判决主文第二项，即：驳回原告黔西南州叶欣林业开发有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销贵州省晴隆县人民法院（2014）晴民初字第502号民事判决主文第一项，即：被告晴隆县弘森林木科技开发有限公司所欠原告黔西南州叶欣林业开发有限公司核桃嫁接苗木款245500元在本判决生效后10日内付清。
三、被上诉人晴隆县弘森林木科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人黔西南州叶欣林业开发有限公司核桃嫁接苗木款245500元及逾期付款利息（按中国人民银行同类贷款利率上浮50%计算，自2014年4月1日起计算至本判决履行期限到期之日止）。
一审案件受理费5510元，减半收取2755元，诉讼保全费2020元，二审案件受理费5510元，共计10285元，由上诉人黔西南州叶欣林业开发有限公司承担3285元，被上诉人晴隆县弘森林木科技开发有限公司承担7000元。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可�判决送达后，自动履行期限届满之日起两年内，向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 程浩玲
审 判 员 程 鹏
代理审判员 王秋萍
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 贺尔陪