黑龙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑民再141号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江化工建设有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市道外区红旗大街***号。
法定代表人：关汉明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘世琳，该公司法律监察室主任。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：江都市石油化工建设有限公司（2011年3月7日经扬州市江都工商行政管理局准予变更登记，原企业名称：江都市石油化工建设有限公司变更为现企业名称：江苏威达建设有限公司）。住所地：扬州市江都区江淮路新河工业园***号。
法定代表人：徐兴武，该公司经理。
委托诉讼代理人：卢振国，黑龙江圣德律师事务所律师。
一审被告：黑龙江化工建设有限责任公司七台河项目部。
负责人：衣淑君，该公司项目经理。
一审被告：七台河乾丰能源股份有限公司。住所地：七台河市新兴区北山街。
法定代表人：于江洋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩艳，该公司法律顾问。
申诉人黑龙江化工建设有限责任公司（以下简称黑化建公司）因与被申诉人江苏威达建设有限公司（以下简称江苏威达公司）及一审被告黑龙江化工建设有限责任公司七台河项目部（以下简称黑化建公司项目部）、一审被告七台河乾丰能源股份有限公司（以下简称乾丰能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服七台河市中级人民法院（2013）七民终字第71号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）复查[2015]23000000013号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）黑民抗字第35号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员张家玮、马良驰出庭。申诉人黑化建公司的委托代理人刘世琳、被申诉人江苏威达公司的委托代理人卢振国、一审被告黑化建公司项目部负责人衣淑君、一审被告乾丰能源公司的委托代理人韩艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，七台河市中级人民法院（2013）七民终字第71号民事判决适用法律确有错误。理由如下：
一、判决判令黑化建公司、江苏威达公司各承担一半吊装费适用法律确有错误。根据双方2010年3月29日签订的《输煤廊钢桁架制作及吊装费用协议》的约定，吊装费用包含在全部工程费用中，故吊装费用应当由江苏威达公司承担，现吊装工作系黑化建公司与乾丰能源公司负责联系吊车调运，并由乾丰能源公司直接支付吊装费用。江苏威达公司虽然未参与协商定价，但其知晓吊装工作的发生，如其对实际费用的具体数额有异议，认为该数额不合理，应当提出证据加以证明。现并无证据证明吊装费用的具体数额不合理，判决认为江苏威达公司在合同中的权利无法得到充分保障、黑化建公司和江苏威达公司均有过错没有法律依据，判令双方各承担一半吊装费用，适用法律确有错误。
二、根据双方签订的《输煤廊钢桁架制作及吊装费用协议》约定，“工程废料按国家规定损耗量返给黑化建公司，由黑化建公司保管员及现场工长签字验收。否则，核定金额从工程款中扣除。”江苏威达公司将工程废料交由乾丰能源公司收存未经过黑化建公司的同意，也未经过黑化建公司保管员及现场工长签字验收，故不能视为返给黑化建公司。江苏威达公司违反合同约定，工程废料应按合同约定从工程款中扣除，判决对黑化建公司主张工程废料核定金额应从工程款扣除不予支持，属适用法律确有错误。
黑化建公司除同意检察机关的意见外，并提出如下意见：其在一、二审均提出协议是和自然人陈玉华签订的，而非江都市石油化工建设有限公司（以下简称江都化工公司）；还认为任何一个诉讼案件双方当事人主体资格必须符合法律规定。江都化工公司在原一、二审审理期间没有出具组织机构代码证及营业执照。现江苏威达公司出具的法人名称变更材料证明，本案重审时已无所谓的江都化工公司，重审和二审期间严长发、郝智英作为诉讼代理人委托手续不合法，江都化工公司不具备原告的主体资格。
江苏威达公司辩称，1、认为二审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、黑化建公司与江苏威达公司之间签订的协议由于一、二审判决均未认定其是无效，依据合同法的相关规定，双方都具备合同的主体资格或者双方均是自然人都不具备合同的主体资格，或者认定合同无效，所体现的事实均为合同双方已经履行合同的全部义务。其提供了劳务，黑化建公司理应支付劳务费。3、因一审另一被告乾丰能源公司是合同工程的发包方，黑化建公司与乾丰能源公司签订合同后与其签订转包协议，乾丰能源公司是发包方，所属废料自然由发包方收回，供料和场地也是发包方提供的，乾丰能源公司已经出具证明废料由其收回。综上，对检察机关的抗诉意见不予认可。
黑化建公司项目部同意黑化建公司陈述的意见。
乾丰能源公司述称，1、对吊装费的问题，其发包的对象是黑化建公司，工程款中包含吊装费用，在施工过程中由于黑化建公司擅自将工程转包给江苏华建公司，导致工程不能正常施工，作为发包方为了赶工期支付吊装费用理应计算在给付黑化建公司的工程款之内。其支付的133700元吊装费用应从其支付黑化建公司的工程款中冲抵。二审判决认定黑化建公司与江苏威达公司存在过错是正确的，正是因为黑化建公司擅自转包陈玉华挂靠资质施工不履行合同义务，才不按时支付工程款，导致本案争议矛盾的发生；2、关于废料的问题，该工程原材料由其提供，废料理应归其所有。黑化建公司与陈玉华签订协议就废料归属问题的约定无效，侵犯其财产权利，黑化建公司以剩余废料没有归还以此价款顶抵工程款是不成立的。
江都化工公司向一审法院起诉请求：1、黑化建公司、乾丰能源公司、黑化建公司项目部给付剩余30万元工程款，并承担违约金；2、支付其停工损失费约计15万元；3、黑化建公司、乾丰能源公司、黑化建公司项目部相互承担连带给付责任，并承担本案诉讼费用及所涉及到的费用。一审法院重审时江都化工公司将起诉请求第1项变更为判令黑化建公司、黑化建公司项目部、乾丰能源公司给付工程款30万元及逾期拨付工程款违约金；第2项变更为判令黑化建公司、黑化建公司项目部、乾丰能源公司赔偿江都化工公司经济损失18.78万元；第3项变更为判令本案的诉讼费用由黑化建公司、黑化建公司项目部、乾丰能源公司承担连带给付责任。
黑化建公司项目部向一审法院提出反诉，庭审前提交反诉请求要点称：我方承包的凯博达835段和806段工程其中的钢结构制作安装部分是包给陈玉华个人的。庭审中亦明确强调协议是与陈玉华签订，而不是江都化工公司。
一审法院于2011年9月14日作出（2011）新民商初字第1号民事判决：一、被告黑化建公司给付原告江都化工公司尾欠工程款292403元，被告乾丰能源公司对该款承担连带给付责任。二、驳回原告江都化工公司其他诉讼请求。三、驳回反诉原告黑化建公司项目部的反诉，反诉费用不予收取。本案诉讼费5686元，由被告黑化建公司、乾丰能源公司共同承担。
江都化工公司、黑化建公司及乾丰能源公司均不服一审判决，分别提起上诉。七台河市中级人民法院二审以原审判决事实不清为由，于2012年2月20日作出（2012）七民商终字第1号民事裁定，撤销七台河市新兴区人民法院（2011）新民商初字第1号民事判决，发回七台河市新兴区人民法院重审。
一审法院重审认定事实：黑化建公司将其承建乾丰能源公司的输煤廊钢桁架制作工程分包给江都化工公司，2009年9月3日，江都化工公司进入现场开始施工，2010年3月29日，黑化建公司与江都化工公司签订了输煤廊钢桁架制作安装及吊装费用协议书一份，双方约定了吊装费用及施工过程中产生的电费由江都化工公司承担，工程造价为696403元，2010年6月19日，施工完毕，黑化建公司给付江都化工公司工程款40.4万元，江都化工公司在施工期间发生电费金额为12792.27元，施工过程中由乾丰能源公司自愿为黑化建公司与江都化工公司之间工程款结算提供30万元担保。
一审法院重审认为：本案系建设工程施工合同纠纷，应适用合同法及相关民事法律规定调整。江都化工公司与黑化建公司自愿签订的施工协议，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，双方均应按约履行义务。江都化工公司与黑化建公司之间的工程造价为696403元，协议中约定一口价包含吊装费用及施工用电费用，双方对给付工程款404000元均无异议；黑化建公司认为，双方签订的施工协议中包含吊装费用，由乾丰能源公司支付的133700元吊装费用应属其向江都化工公司支付的工程款，但乾丰能源公司于2011年1月12日出具一份证明，证明其支付的吊装费用与江都化工公司和黑化建无关，不包含在双方的施工合同中，乾丰能源公司通过行为表示由其直接支付的吊装费用与江都化工公司和黑化建公司之间无关，因该笔费用系乾丰能源公司直接支付与本案争议的工程款无关，本院予以确认；黑化建公司提供的电费结算单是2009年4月至2010年11月期间产生的电费，因江都化工公司施工期间是2009年9月初至2010年6月末，所以施工起始前和施工结束后所产生的电费不应由江都化工公司承担，江都化工公司施工期间产生的电费应为12792.27元，因双方协议中已经约定由江都化工公司承担，故该笔电费应在黑化建公司支付江都化工公司工程款时予以扣除，故黑化建公司应给付江都化工公司工程款279610.73元。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。江都化工公司主张黑化建公司未按协议约定拨付工程款，应承担给付其违约金的责任，因其未提供证据证明按协议约定向黑化建公司申请工程进度审核进行月结算，并不能证明黑化建公司存在违约行为；另江都化工公司主张黑化建公司赔偿其误工损失18.78万元，因其提供证据不足以证明其主张成立，故对江都化工公司的上述主张不予支持。
黑化建公司反驳江都化工公司主张时提出江都化工公司施工的工程未达到合格验收的标准，但其提供的证据仅证明乾丰能源公司及其委托的监理公司向其发出通知要求整改，江都化工公司并没有接到不合格及整改通知，其也未能证明向江都化工公司发出过不合格及要求江都化工公司整改的通知，故其主张的理由不能成立，不予支持；另黑化建公司称江都化工公司未按合同约定返还工程废料，应在工程款中予以扣除，因工程废料已由乾丰能源公司收存，其主张的理由不能成立，不予支持。
乾丰能源公司在施工完成后，向江都化工公司出具了担保书一份，担保江都化工公司与黑化建公司在工程款确认金额后，如黑化建公司不能给付江都化工公司工程款，由乾丰能源公司在30万元内履行给付义务，虽该担保书只有乾丰能源公司与江都化工公司的盖章与签名，黑化建公司并没有盖章不予认可，但因乾丰能源公司是工程的总发包方，该行为系乾丰能源公司自愿担保，对担保书效力予以确认。
黑化建公司项目部因其是黑化建公司分支机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，对外作出的民事行为应由黑化建公司承担民事责任。黑化建公司对江都化工公司提起了反诉，审理中其放弃反诉，也未缴纳反诉费用，故本院对其反诉不予审理。
综上，黑化建公司应给付江都化工公司工程款279610.73元，乾丰能源公司在担保范围内承担连带清偿责任，驳回江都化工公司的其它诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第七十一条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、黑化建公司应给付江都化工公司工程款279610.73元。二、乾丰能源公司在担保范围内承担连带责任。三、驳回江都化工公司的其他诉讼请求。本案的诉讼费用5686元，黑化建公司承担4494元，江都化工公司承担1192元。
黑化建公司不服重审判决，上诉请求：撤销原审判决，一、二审诉讼费用由江都化工公司承担。
对一审查明的事实，二审法院予以确认。二审法院另查明，2010年3月29日，黑化建公司项目部与江都化工公司负责人签订了输煤廊钢桁架制作及吊装费用协议，该协议明确约定工程施工内容为输煤廊钢桁架制作及吊装就位达到使用功能，承包形式为工程费用一口价/吨（含电焊机、线、电焊条、氧气、乙炔、油漆、水电等所有施工用消耗材料，钢结构制作拼装及吊装达到合格交工的全部施工工程），每吨钢桁架的制作及吊装费为2200元（共五处施工项目，其中一处为1700元/吨，四处为2200元/吨），工期为2009年9月3日，竣工日期为2010年6月19日。该协议书还约定“工程废料按国家规定损耗量返给黑化建公司，由黑化建公司保管员及现场工长签字验收。否则，核定金额从工程款中扣除。”二审中各方当事人对黑化建公司与乾丰能源公司出面联系吊车，并由乾丰能源公司支付133700元钢结构吊装费的事实均无异议。江都化工公司主张以上吊装费用定价时没有与其协商，拒绝承担该笔费用。除以上133700元吊装费用外，黑化建公司及乾丰能源公司均认可本案的钢结构工程在焊接、拼接的时候也需要吊车，相关的吊车应由江都化工公司自行安排，费用也由江都化工公司自行支付。
七台河市中级人民法院二审认为，黑化建公司对江都化工公司之间的输煤钢架制作安装合同的效力均无异议，其上诉主要是主张原审认定的133700元吊装费用按照双方合同的约定应由江都化工公司承担。根据2010年3月29日双方签订的输煤钢桁架制作及吊装费用协议，钢结构制作拼装及吊装费用均含在合同约定的一口价中，因此涉及到双方协议的输煤廊钢桁架吊装费用依合同约定应包含在工程总造价内，但本案双方争议的133700元吊装费用的发生曾与江都化工公司协商并取得该公司同意或认可。江都化工公司作为施工人，实际参与了输煤廊钢桁架制作安装合同的权力无法得到充分保障，对于此种情况的发生，黑化建公司、江都化工公司均有过错，因此，考虑到本案的实际情况，酌定此笔费用黑化建公司、江都化工公司各承担一半为宜。关于黑化建公司上诉主张的辅材（工程废料）、水电费用应由江都化工公司承担的问题，一审法院依据双方合同的约定，根据查明的案件事实，对此作出的判项有理有据，符合本案实情，未有不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，但对争议的133700元吊装费用承担的问题处理不当，应予纠正。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持原审判决书主文第二、三项。二、变更原审判决书主文第一项为“黑化建公司于本判决生效后十日内给付江都化工公司工程款212760.73元。”
本院再审查明，一、2010年3月29日《输煤廊钢桁架制作安装及吊装费用协议书》的甲方是黑化建公司项目部，乙方为自然人陈玉华，并非江都化工公司。该协议中没有乙方陈玉华为江都化工公司负责人或江都化工公司授权其与黑化建公司或黑化建公司项目部签订协议的字样。二、江都化工公司在原一、二审法院四次审理本案期间均没有向法庭出具企业法人营业执照相关证件。本院再审本案期间，江都化工公司二审期间委托的诉讼代理人郝智英向本院提交了江都化工公司2016年7月20日签署的法定代表人身份证明书和委托郝智英参加本案再审诉讼的委托授权书。因庭审中黑化建公司对江都化工公司作为本案原告的主体资格提出异议，本院依照最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定第六条第（一）项的规定，要求郝智英提交江都化工公司营业执照、组织机构代码证件后休庭。后，郝智英提交了扬州市江都工商行政管理局公司准予变更登记通知书复印件和江苏威达公司2016年7月25日签署的法定代表人身份证明书、江苏威达公司营业执照、组织机构代码证复印件。三、本案一审判决制作时间为2011年9月14日，此前，依江都化工公司的申请，已于2011年3月7日经扬州市江都工商行政管理局准予变更登记为江苏威达建设有限公司。四、一审法院重审本案的受理时间为2012年4月19日，一审法院重审期间，江都化工公司名称已经依法变更，但其作为本案原告没有向法庭提交工商行政管理部门准予变更登记书和企业法人营业执照等证件，仍向重审法院和此后的二审法院出具加盖江都化工公司公章的法定代表人身份证明书和授权委托书参加本案重审和二审诉讼。五、从本案一、二审卷内经质证的证据材料可知，在履行本案协议过程中，陈玉华以个人名义与黑化建公司项目部和乾丰能源公司签订付款协议及付款担保书时，先后使用了江苏省江建集团有限公司大庆项目部和江都化工公司的名称，其未使用过江都化工公司大庆项目部的名称签订协议。从本院再审时江苏威达公司提交的扬州市江都工商行政管理局准予变更登记书能够证明，江都化工公司在企业名称变更前与江苏省江建集团有限公司大庆项目部没有关联性。
本院再审认为，本案再审虽然是检察机关以原审判决适用法律确有错误为由提起，但是申诉人黑化建公司及一审被告黑化建公司项目部在本案再审庭审中均对江苏威达公司作为本案原告主体适格问题再次提出异议，故本案再审争议焦点之一是本案所涉《输煤廊钢桁架制作安装及吊装费用协议书》的主体问题，即江苏威达公司作为本案原告主体是否适格的问题。
合同是合同相对人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同仅约束合同相对人，对第三人不具约束力，因此，民事主体是民事法律关系成立的重要要素。从本案案涉施工协议的签订和履行来看，合同相对人乙方是自然人陈玉华，陈玉华是以承包人身份与黑化建公司项目部签订协议，并组织人员进行施工。江苏威达公司委托诉讼代理人卢振国在本院再审庭审中明确表示，仅听说是挂靠，其没有证据证明原江都化工公司授权给陈玉华。陈玉华以江都化工公司名义向一审法院起诉及一审法院诉讼过程中，亦未举示其与江都化工公司之间存在挂靠关系，挂靠企业名称为江都化工公司大庆项目部和江都化工公司授权其可以江都化工公司名义对外签订协议的证据证明，亦没有所谓的江苏省江建集团有限公司设立大庆项目部的证明材料。故一审法院重审认定涉案协议是江都化工公司与黑化建公司自愿签订，二审法院认定协议是黑化建公司项目部与江都化工公司负责人签订，系双方的真实意思的表示，与本案事实不符，本院再审予以纠正。
在涉案协议履行过程中，陈玉华先后以江苏省江建集团有限公司大庆项目部名称和江都化工公司的名称与黑化建公司项目部和乾丰能源公司签订付款协议及付款担保书，但究其本意，仅是对工程款给付的约定。且陈玉华以江都化工公司名称与乾丰能源公司签订的付款担保书，双方未经黑化建公司同意，在黑化建公司与陈玉华之间存在给付工程款争议的情形下，即约定由乾丰能源公司将依合同应当给付黑化建公司的部分工程款直接给付陈玉华指定的江都化工公司，该约定直接损害了黑化建公司的权利。故一审法院重审仅以乾丰能源公司是工程的总发包方，该行为系乾丰能源公司自愿担保，进而认定付款担保书有效，属适用法律错误。
本案一审法院重审前，江都化工公司名称已变更为江苏威达公司，而其在一审法院重审和二审诉讼时，仍使用旧有名称，且一、二审法院亦未要求其提交企业法人营业执照等相关证件。因江都化工公司名称在工商行政管理登记部门已不能使用，不再具有诉讼主体资格，故一、二审法院均以江都化工公司系本案原告审理本案，进而作出判决，在主体资格认定方面，亦属适用法律错误。
综上，民事诉讼主体资格问题，是本案可以进行实体审理的前提和基础，江苏威达公司的前身江都化工公司与黑化建公司不存在民事法律关系，江苏威达公司作为本案原告主体不适格。原审判决认定事实及适用法律均有错误，本院再审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百一十九条第一项、第一百五十四条第三款和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百零八条之规定，裁定如下：
一、撤销七台河市中级人民法院（2013）七民终字第71号民事判决及七台河市新兴区人民法院（2012）新民商初字第62号民事判决；
二、驳回江苏威达建设有限公司起诉。
一案件受理费5686元，退还给江苏威达建设有限公司；二审案件受理费5686元，退还给黑龙江化工建设有限责任公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘生亮
代理审判员 张劲松
代理审判员 娄威巍
二〇一六年十月十八日
书 记 员 余 博