天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）津01刑终116号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪丙振，男，1976年9月9日出生于山东省临清市，汉族，高中文化，天津市天宇瑞轴机电设备有限公司法定代表人，住天津市南开区。2016年10月18日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年11月15日被天津市公安局取保候审。2017年11月13日被天津市南开区人民法院取保候审，同年11月24日被天津市南开区人民法院决定逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人王增强，天津得安律师事务所律师。
辩护人杜文雅，天津得安律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人汪丙振犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年11月23日作出（2017）津0104刑初527号刑事判决。原审被告人汪丙振不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员李某1、代理检察员李某2出庭履行职务。上诉人汪丙振及其辩护人杜文雅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院认定，被告人汪丙振于2008年3月注册成立天津市天宇瑞轴机电设备有限公司，主要从事轴承经营业务。该公司注册地在天津市南开区密云路与黄河道交口西南侧北方城2区2栋105室，办公地设在天津市南开区。汪丙振为该公司的法定代表人。2015年8月4日，汪丙振为从事国外销售假冒注册商标的轴承业务，在香港注册成立天津天宇轴承有限公司，并在招商银行申请开立了招商银行离岸业务账户，开立账户币种为美元，该账户为汪丙振从事轴承国外销售资金结算的专门账户。汪丙振以天津天宇轴承有限公司的名义从事向国外销售假冒注册商标的商品，并招聘雇用了三名业务员，由业务员通过互联网搜索国外轴承供应商的邮箱，通过发送邮件的方式将公司销售轴承的信息发出，国外商户如反馈询价单，则由汪丙振确定销售价格、负责发货。买卖双方通过“INVOICE”所谓“形式发票”的形式进行网络买卖交易，外商客户将货款和运费金额转到汪丙振所在公司开立的招商银行离岸银行业务账户内，汪丙振通过国际物流或按照货代公司指定的地点发送轴承货物。汪丙振从山东省聊城市烟店轴承市场、天津市南开区五金城购买假冒注册进口品牌商标的轴承，利用网络销售的方式，将假冒注册商标为INA、FAG、NSK、SKF、TIMKEN、NTN、KOYO、IKO、ASAHI的轴承先后销往泰国、马来西亚、摩尔多瓦、尼日利亚等国家。自2015年6月至2016年10月，汪丙振销售假冒注册商标的商品总价值折合人民币为300000余元。汪丙振购买假冒注册商标的低价及厂家查无型号的轴承，后加价销售，从中获取非法利益。
2016年5月，公安民警在天津市南开区金城发现汪丙振涉嫌销售假冒注册商标的商品。2016年5月17日，公安机关立案侦查。2016年10月18日，汪丙振在其居住地被公安民警抓获归案。案发后，公安机关依法对汪丙振公司的办公地进行搜查，依法扣押了犯罪工具电脑主机四台、合同专用章一枚、公司印章二枚。
上述事实，被告人汪丙振在法庭审理中亦无异议，并有公安机关出具的案件来源、抓获经过、情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；证人史某、夏某、冯某、汪某1、汪某2证言；书证天津市天宇瑞轴机电设备有限公司营业执照、被假冒注册商标的商品制造公司出具的被假冒注册商标的商品的价格证明、价格明细、未授权汪丙振或其所在的天津市天宇瑞轴机电设备有限公司生产或销售其注册商标的商品的声明；汪丙振开立离岸银行业务的申请表、在香港注册公司的注册证明书、公司章程及细则、公司登记表格、招商银行出具的汪丙振所在公司离岸业务资金交易信息表、汪丙振向国外销售轴承所使用的“形式发票”；汪丙振的供述及其身份户籍证明等证据为证，足以认定。
原审人民法院认为，被告人汪丙振违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达300000余元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。天津市南开区人民检察院指控汪丙振犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法予以支持，并对公诉机关所提量刑建议酌情采纳。汪丙振为进行销售假冒注册的商品而设立天津天宇轴承有限公司，该公司成立后以向国外销售假冒注册商标的商品为主要业务，属于个人为进行违法犯罪而设立公司，公司成立后以实施犯罪活动为主要活动，故依法不属于单位犯罪。汪丙振能如实供述自己的犯罪行为，依法可从轻处罚。综合考虑上述量刑情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释（二）》第四条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人汪丙振犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；二、案缴作案电脑主机四台、合同专用章一枚、公司印章二枚，依法没收。
宣判后，原审被告人汪丙振不服，提出上诉。其上诉理由为：其认罪，并对原判认定的事实无异议，但是认为原判认定的犯罪数额有误，且对其量刑过重。其辩护人认为：1.原判决认定汪丙振犯罪数额为300000余元属于事实认定不清、证据不足，销售金额的关键性证据缺失。2.销售员夏某证明的销售商品对应的“形式发票”未盖蓝色公章，故在计算汪丙振总的犯罪数额时，应剔除夏某涉案的100000余元。3.本案应定性为单位犯罪，汪丙振应认定为单位犯罪的主管人员。4.汪丙振认罪态度好，且系初犯、偶犯，主观恶性小，建议二审法院改判缓刑。
天津市人民检察院第一分院认为，原判决认定上诉人汪丙振销售假冒注册商标的商品罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，汪丙振的上诉理由无事实和法律依据。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，天津市人民检察院第一分院提供了如下证据：1.证人夏某2018年4月22日作的证言，欲证明：其在天津天宇轴承有限公司共做了14笔业务，其中12笔是与泰国客户SOMYOSDEJCHUCHAI，公司名称为SEVENSENGINEERINGCOLTD。与泰国和马来西亚客户的销售业务没有合同，只有“INVOICE”单据，但是交易实际上都发生了。2.公安机关出具的情况说明一份，并附有计算表格。欲证明：汪丙振提供的2015年6月至2016年10月销售至国外的假冒品牌轴承销售清单中，涉及INA、FAG、NSK、SKF、TIMKEN、NTN、KOYO、IKO、ASAHI等品牌，与厂家提供价格低的轴承型号及厂家查无型号的轴承均已整理完毕，且比对当日美元汇率，共计销售总价为307730.926768元人民币。
上诉人汪丙振的质证意见为：针对证据1，销售的轴承既有白轴承也有其他轴承，一般都会加盖公章；针对证据2，当时其为积极配合公安机关工作，且相信销售人员的证言就签字了，没有具体核算。辩护人的质证意见为：针对证据1，对夏某的证人证言的真实性不予认可；针对证据2，统计销售总额的根据是“形式发票”，对真实性、合法性均不予认可。
二审经审理查明的事实和其他采信的证据与原审一致。
针对控辩双方的意见和争议焦点，本院结合相关事实、证据和法律规定，分别评判如下：
1.关于上诉人汪丙振的辩护人提出的原判认定事实不清的问题。
天津市人民检察院第一分院二审期间提供的证据能够与离岸账户资金交易明细表、其他证人证言等证据相互吻合，具有合法性、真实性、关联性，本院对此予以采信。
本案中，证人史某、夏某、冯某均系天津天宇轴承有限公司的销售人员，三人的证人证言及“形式发票”等相关书证与汪丙振在侦查机关的供述、汪某2的证人证言均能相互印证，足以证实汪丙振从山东、天津购买假冒注册进口品牌商标的低价轴承，利用网络销售的方式，向泰国、马来西亚、摩尔多瓦、尼日利亚等国外客户出售INA、FAG、NSK、SKF、TIMKEN、NTN、KOYO、IKO、ASAHI等假冒注册商标的轴承，且销售数额巨大。原判认定汪丙振犯罪的事实清楚，证据确实、充分。辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
2.关于上诉人汪丙振的犯罪数额认定问题。
经查，本案中，汪丙振的犯罪数额并非由被害单位针对涉案轴承进行估价而认定，而主要是根据销售人员史某、夏某、冯某的证人证言，并结合天津天宇轴承有限公司与外商来往的“形式发票”、离岸账户资金交易明细表等书证，并扣减了不能一一印证的部分，最终计算得出犯罪数额。离岸账户资金交易明细表载明，2015年9月15日至2016年11月7日，该账户共收入美金93000余元，按照当时的汇率折合人民币670000余元。经核减，并经过汪丙振本人在侦查期间的核对，最终认定汪丙振销售金额为300000余元。根据原审人民法院的计算方式，认定汪丙振的犯罪数额为300000余元，并无不当。对于辩护人提出的相关“形式发票”未加盖蓝色公章的问题。夏某的证人证言和离岸账户资金交易明细表能够相互印证，足以证实相关交易均已经实际发生，相应的销售金额应计入总的犯罪数额。汪丙振及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
3.关于上诉人汪丙振的辩护人提出的单位犯罪问题。
根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，汪丙振为实施犯罪行为，专门在香港成立天津天宇轴承有限公司，且公司成立后，以实施犯罪为主要活动，故本案不能认定为单位犯罪。辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
4.关于对上诉人汪丙振的量刑问题。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，汪丙振销售明知是假冒注册商标的商品，数额达到了300000余元，属于数额巨大的情形，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。汪丙振能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审人民法院根据上述情节，对其判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元，量刑并无不当。鉴于汪丙振的家属二审期间主动缴纳了全部罚金，汪丙振有悔罪、认罪表现，且对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院依法对其适用缓刑。辩护人提出的判处缓刑的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人汪丙振销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额达到了300000余元，属于数额巨大的情形，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。汪丙振具有坦白情节，依法可以从轻处罚。汪丙振的家属二审期间代汪丙振缴纳了全部罚金，可以酌情从轻处罚。汪丙振及其辩护人的意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释（二）》第四条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市南开区人民法院（2017）津0104刑初527号刑事判决第一项对上诉人汪丙振的定罪部分及第二项，即上诉人汪丙振犯销售假冒注册商标的商品罪,案缴作案电脑主机四台、合同专用章一枚、公司印章二枚，依法没收；
二、撤销天津市南开区人民法院（2017）津0104刑初527号刑事判决第一项对上诉人汪丙振的量刑部分，即上诉人汪丙振犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；
三、上诉人汪丙振犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币150000元（已缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建军
代理审判员 李草原
代理审判员 路 诚
二〇一八年八月十日
书 记 员 马 全
书 记 员 刘皓然
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
4.《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》
第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
5.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。