上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0110刑初254号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人万某某，男，1983年11月29日出生，汉族，户籍在浙江省富阳市，住上海市长宁区。辩护人朱平，上海市润和律师事务所律师。被告人杨丙，女，1980年11月11日出生，汉族，户籍在浙江省富阳市，住上海市长宁区。辩护人孙德通，上海普世律师事务所律师。被告人鲁某某，男，1983年10月14日出生，汉族，户籍在安徽省安庆市。辩护人商文学，上海江三角律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检金融刑诉〔2016〕7号起诉书指控被告人万某某、杨丙、鲁某某犯非法经营罪，于2015年3月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员邵某某出庭支持公诉，被告人万某某、杨丙、鲁某某及辩护人朱平、孙德通、商文学到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2012年，被告人万某某成为上海领某投资发展有限公司(以下简称“领某公司”)股东，并实际控制该公司。2013年3月，被告人万某某以龙某的名义在江苏省苏州市注册成立江苏银某某贵金属有限公司。同年，在未经国家有关主管部门批准的情况下，被告人万某某委托毛某某为其搭建银某某白银现货交易系统。2014年3月，被告人万某某与汇某支付有限公司签订《人民币卡在线支付服务协议》，注册开通“一麻袋”账户，为银某某白银交易系统进行资金结算。之后被告人万某某(化名“曾某”)伙同被告人杨丙(化名“陈某丙”)，雇佣被告人鲁某某(化名“陆某某”)等人任业务经理，带领业务员通过电话推销等方式吸引投资人在银某某白银交易系统进行白银交易。2014年3月21日至2015年4月20日，李某某等40余名投资人投入资金共计人民币500余万元(下同)。其中，2014年3月21日至同年12月31日累计投入资金300余万元，2015年1月1日至同年4月20日累计投入资金200余万元。期间，被告人鲁某某带领其管理的业务员黄某某、刘某甲(化名“刘丙”)等人吸引梁某某、刘某丁等投资人投入的资金共计60余万元。2015年6月4日，公安机关在上海市长宁区仙霞路XXX弄XXX号XXX室抓获被告人杨丙，在领某公司所在地上海市嘉定区金沙江西路XXX号XXX栋XXX室抓获被告人鲁某某等人。同年6月18日，公安机关将被告人万某某从上海市青浦区新收犯监狱借带至上海市杨浦区看守所。该院认为，被告人万某某、杨丙、鲁某某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，第二十五条第一款，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人万某某在服刑期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他同种罪行并在到案后如实供述自己罪行，被告人鲁某某在到案后如实供述自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，均系坦白，可以从轻处罚。被告人万某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定决定执行的刑罚。庭审中，公诉人发表公诉意见，基于被告人杨丙当庭如实供述主要犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人万某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人同时指出被告人万某某与杨丙系夫妻，有二名未成年子女需要照顾，请求法院可以对夫妻中的一人适用缓刑。被告人杨丙当庭对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名亦无异议，指出被告人杨丙当庭自愿认罪并愿意预缴罚金，且有一对未成年子女(分别为5岁和11岁)需要照顾，请求法院结合本案实际情况，对被告人杨丙适用缓刑。被告人鲁某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人同时指出被告人鲁某某是受雇参与犯罪，且吸引客户投资额仅60余万元，在共同犯罪中的地位和作用较小，属于从犯，且系初犯、有坦白情节，请求法庭对其从轻处罚。经审理查明，2012年，被告人万某某成为领某公司股东，并实际控制该公司。2013年3月，被告人万某某以龙某的名义在江苏省苏州市注册成立江苏银某某贵金属有限公司。同年，在未经国家有关主管部门批准的情况下，被告人万某某委托毛某某为其搭建银某某白银交易系统。2014年3月，被告人万某某以江苏银某某贵金属有限公司名义与汇某支付有限公司签订《人民币卡在线支付服务协议》，注册开通“一麻袋”账户，为银某某白银交易系统进行资金结算。之后化名“曾某”的被告人万某某伙同化名“陈某丙”的妻子即被告人杨丙以领某公司的名义招揽被告人鲁某某等人担任公司业务经理，带领业务员刘某甲等人通过电话推销等方式吸引投资人在银某某白银交易系统进行白银交易。2014年3月21日至2015年4月20日，李某某等48名投资人投入资金共计500余万元。其中，2014年3月21日至同年12月31日累计投入资金300余万元，2015年1月1日至同年4月20日累计投入资金200余万元。其间，被告人鲁某某化名“陆某某”带领其管理的业务员黄某某、化名为刘丙的刘某甲等人吸引梁某某、刘某丁等投资人投入资金共计60余万元。2015年5月15日，被告人万某某在上海市新收犯监狱主动交代了司法机关尚未掌握的上述非法经营的犯罪事实。同年6月4日，被告人杨丙、鲁某某被抓获。6月18日，被告人万某某因本案被刑事拘留。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人孙某某的证言及辨认笔录证实，2011年11月29日起我在领某公司上班，担任公司的网络推广和宣传以及公司电脑设备等维修工作，我只知道白银交易系统是万某某给我的，由姓毛的负责维护。万某某是老板，杨丙是总经理，均负责公司所有事务。2、证人吴某某的证言及辨认笔录证实，2013年10月，我经杨丙招聘至领某公司负责行政工作，直接对公司老板杨丙负责。我有三张银行卡用于公司用途，杨丙每月转账到我银行账户共计16万左右，用于员工发放工资等。3、证人姚某甲的证言及辨认笔录证实，2013年9月左右，我应聘到领某公司担任前台接待，至2015年3月怀孕后辞职。老板叫万某某，平时很少在公司上班，公司主要由万某某妻子杨丙全面负责工作，入金、出金由万某某、杨丙控制。公司主要是从事股权及白银贵金属投资。我主要负责在网上寻找业务员并通知他们来面试，杨丙、鲁某某等负责招聘面试。我有二张银行卡用于公司用途，杨丙曾转账至我上述二张银行卡共计200余万元,用于发放员工工资及支付公司房租、水电煤等日常开销。4、证人刘某甲的证言及辨认笔录证实，2014年，我经公司“陈总”即杨丙面试进入领某公司上班，主要任务就是打电话招揽客户投资网上入金，我化名“刘丙”吸引两名客户，各投资3万元，我从中赚取了2,000元佣金。鲁某某是我的经理。他以我的名义吸引客户余某某、刘乙、刘某丁、汤某、梁某某投资。5、证人陈某甲的证言及辨认笔录证实，2014年7月，我受聘进入领某公司工作，负责吸引投资从中提成赚取佣金。我共吸引客户俞某某、姚某乙、谢某某投资30万左右，拿到提成3万元。我们公司老板叫“陈总”，后来我才知道她叫杨丙，鲁某某和沈某某各带一个组，负责吸引客户。6、证人李某某、刘某丁、梁某某、徐某等数十名投资人的证言证实，其分别在银某某白银交易平台投资进行白银交易的事实。7、证人杨某甲的证言及辨认笔录证实，2012年9月，我侄女杨丙叫我帮她办理一张银行卡做生意，我就办了一张上海招商银行卡后交给她。8、证人杨乙的证言证实，2014年上半年，我姐夫万某某要我办一张银行卡，我就办了一张农业银行卡后寄给万某某。9、证人陈某乙的证言及辨认笔录证实，2013年3月，我为一自称“曾总”的人代办注册了江苏银某某贵金属有限公司。经辨认，辨认出曾总就是万某某。10、《企业法人营业执照》等工商登记材料、《开户许可证》、《税务登记证》等证实，2012年1月16日，经股权转让，被告人万某某成为领某公司股东，以及领某公司、江苏银某某贵金属有限公司的工商登记情况。11、江苏省人民政府金融工作办公室出具的《关于江苏银某某贵金属有限公司有关情况的说明》证实，江苏银某某贵金属有限公司未经审批或备案登记。12、《人民币卡在线支付服务协议》、“一麻袋”账户出入金明细、户名为杨某甲、杨乙、“曾某”、万某某等人的银行卡账户及各投资人相关银行卡账户明细、《汇某支付有限公司关于江苏银某某贵金属有限公司转账情况说明》等证实，2014年3月21日，江苏银某某贵金属有限公司与汇某支付有限公司签订《人民币卡在线支付服务协议》，以及“一麻袋”账户、银行账户的出入金情况等。13、上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》证实，2014年3月21日至2015年4月20日，李某某等48名涉案群众汇入金额共计5,814,389元，其中，2014年3月21日至同年12月31日累计投入资金3,199,994元，2015年1月1日至同年4月20日累计投入资金2,614,395元。鲁某某及其手下业务员黄某某、化名为“刘丙”的刘某甲，共计吸引刘某丁、梁某某、徐某等9名涉案群众累计汇入金额60余万元。14、公安机关出具的《抓获经过》证实，2015年6月4日，公安民警在本市长宁区仙霞路XXX弄XXX号XXX室抓获被告人杨丙，在领某公司所在地上海市嘉定区金沙江西路XXX号XXX栋XXX室抓获被告人鲁某某等人。同年6月18日，被告人万某某因本案被刑事拘留。15、上海市新收犯监狱出具的《关于罪犯万某某坦白余罪的情况说明》、万某某自书的《我的坦白书》以及被告人万某某的供述证实，2012年，经与领某公司法人王某某签订股权转让协议，并办理了变更股东相关手续，我成为领某公司的股东，由于王某某不经营任何生意，该公司实际由我和杨丙控制经营。2013年3月，我使用一个叫龙某的身份证到苏州花5万元成立江苏银某某贵金属交易有限公司，并自称曾总，办理代办注册公司的叫陈某乙。我知道经营白银要有江苏省金融办相关手续，我也去过当地金融办，但没有给我批文进行贵金属交易。2013年10月，我委托一自称叫毛某某的人为我搭建江苏银某某贵金属交易平台系统。毛总还为我们提供了一家名为汇某支付的第三方支付平台，我与该公司签订人民币卡在线支付协议，注册开通“一麻袋”账户。2014年4月起，平台开始运作。我自称曾总，聘请鲁某某、沈某某任业务经理，吴某某是财务兼行政管理，孙某某负责网站维护，姚某甲是前台，其余员工20个左右均为业务员。我们就是利用这个平台吸引客户投入资金。16、被告人鲁某某的历次供述证实，2014年3月我经“曾总”面试进入领某公司做业务员，7月升至市场二部经理。曾总就是老板万某某，陈总是总经理杨丙。2014年11月，万某某就不来公司了，公司正常运营，一直是由杨丙全面负责。万某某、杨丙前后一共招揽做白银交易的业务员20多个，我和沈某某各负责一个组，安排业务员致电客户，说服客户将现金打入我公司的交易平台进行白银期货交易。我组内拉了多少客户入金我无法统计，我从他们交易中获利12万元。17、被告人杨丙的当庭供述证实，2013年，万某某联系了一个专门做软件的姓毛的人为领某公司做了线上交易贵金属的软件，后来还做了一个支付的链接，叫汇某“一麻袋”的第三方支付平台。万某某自称“曾总”，我自称“陈总”，我负责公司的日常业务和财务，2014年4月至2015年6月间，我们共招揽吴某某、孙某某、鲁某某等人吸引客户投入资金。上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人万某某、杨丙、鲁某某未经国家有关主管部门批准非法经营白银交易业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人万某某、杨丙、鲁某某依法均应予惩处。经查，被告人鲁某某作为业务经理，积极参与犯罪并从中牟利，其在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，故辩护人关于其系从犯的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人万某某在服刑期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他同种罪行，被告人鲁某某到案后如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法均可以从轻处罚。被告人杨丙当庭自愿认罪并预缴罚金15万元，有悔罪表现，对其酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人万某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应予数罪并罚。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十条，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人万某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三十五万元，连同前罪所判有期徒刑一年九个月，罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑二年九个月，罚金人民币七十五万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起，扣除先行羁押的66日，至2017年8月17日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)二、被告人杨丙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币五十万元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)杨丙回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。三、被告人鲁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，罚金人民币十五万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月4日起至2016年7月3日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)四、责令被告人万某某、杨丙、鲁某某退赔违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘惠珠
人民陪审员 张雄伟
人民陪审员 宋晓亭
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 赵 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。