贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终2631号
上诉人（一审原告）:熊光华，男，1959年12月16日出生，苗族，务农，住贵州省赤水市。
上诉人（一审被告）:赤水市山宝九和实业有限公司。住所地：赤水市河滨路*号。
法定代表人李小梅，公司经理。
被上诉人（一审被告）:张中翔，男，1973年6月30日出生，汉族，个体业主，住赤水市。
一审第三人：赤水市大同镇大同村十二组。
负责人宋玉福，组长。
上诉人熊光华、赤水市山宝九和实业有限公司（以下简称山宝九和公司）因与被上诉人张中翔、一审第三人赤水市大同镇大同村十二组(以下简称大同村十二组)财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2015）赤民初字第2185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
熊光华上诉请求：1、撤销一审判决。2、依法改判山宝九和公司、张中翔赔偿熊光华林木损失19583.6元、评估费3200元、误工费2000元、交通费450元，共计损失25233.4元。3、改判山宝九和公司排除妨碍，拆除非法建造在熊光华林地内的护栏、地下线管和电杆等所有设施。事实和理由：1、原审判决：“…经泸州德广资产对熊光华财产损失价值进行评估鉴定林木损失为6371元、支出评估费3000元，各方当事人均无异议，予以认可。故本案的损失标的为6371元、评估费3200元，予以确认。”这一结论完全不符合客观事实。对于泸州德广资产评估有限公司的评估结论，该评估报告中将熊光华被砍伐的林地作为新造林期间十年的损失费却总共评估为4.2吨，价值1596元的结论熊光华一直不服。熊光华的林木正值盛产期，就算在恢复期十年中最少砍伐三次，每一次就按这一次的数量11.59吨价值4404.2元计算，也应该是13212.6元，加上本次损失4404.2元，总计损失应为19583.8元。2、原审判决称：“审理中，熊光华提出的专程从浙江回来处理纠纷，涉及的交通费、误工费赔偿于法无据，不予支持”是有法不依，极不公正的。3、原审判决称：“被告所设的防护栏，是为了公共安全所设，且是设在岩轮的上面，而熊光华林地的界址‘上岩顶’，应是指岩轮下面范围的才属其享有，故被告所设护栏不存在侵权”根本不符合客观事实。从熊光华向法庭提交的现场照片看，山宝九和公司的防护栏明明是设在超过大路0.7米的熊光华的林地内，熊光华要求山宝九和公司、张中翔排除妨碍、拆除防护栏和其他设施，如山宝九和公司、张中翔不拆除，理应支付费用1000元至2000元，补偿熊光华因此所受的损失。
山宝九和公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回熊光华的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审同时又认定第三人在未取得熊光华同意的情况下，将熊光华的林地流转给山宝九和公司经营，并以此为由认定山宝九和公司与第三人签订的《农村土地承包合同》部分无效，对熊光华不具有约束力。原审判决既然认定山宝九和公司与赤水市大同镇大同村十二组签订的《农村土地承包合同》时经过了农户讨论一致同意，并且各农户也领取了补偿款，但熊光华为什么说没有同意签订该合同？说明熊光华所称的没有同意签订该合同的陈述是虚假的，原审判决以虚假的陈述认定案件事实，显然认定事实错误。原审判决认定王志霞不构成表见代理是错误的。熊光华的补偿款由其堂嫂代为领取。当时山宝九和公司法定代表人张中翔亲自听见王志霞打电话给熊光华征求熊光华的意见，熊光华在电话中委托其堂嫂为其代领补偿款，对此，山宝九和公司当然有足够的理由相信其堂嫂王志霞有权代熊光华领取补偿款和签订合同。二、原审判决结果错误。山宝九和公司与第三人赤水市大同镇大同村十二组签订的《农村土地承包合同》是经过被上诉人同意的，故该合同有效。判决山宝九和公司承担赔偿责任是错误的。评估费是熊光华举证产生的费用，按照谁主张谁举证的原则，该评估费应由熊光华承担，原审判决由山宝九和公司承担是错误的。
熊光华向一审法院提起诉讼请求：张中翔未经熊光华同意，指使村民刘东良砍伐属我的杂竹林38窝，造成我竹木及交通费、误工费、鉴定费等损失25,233.60元，现要求张中翔、山宝九和公司赔偿,第三人负连带责任。同时山宝九和公司、张中翔所设的护栏侵占了我的林地，现要求排除妨碍。
一审法院认定事实：张中翔与山宝九和公司法定代表人李小梅系夫妻关系，张中翔属山宝九和公司员工。赤水市大同镇天桥村洞坝茶场因引进山宝九和公司开发茶场与旅游一体化项目，需承包大同村十二组、十三组位于老虎山的东起十一组范显成、西至十三组余光金、北至岩顶、下至30米、南至洞坝茶园路为界共50户、计69.2亩林地。2013年3月1日，大同村十二组召开会议，就茶场引进外商开发茶场与旅游一体化项目一事与村民讨论，征求被占地农户意见，经农户讨论一致同意后报大同村村民委员会。同年7月9日大同镇驻村干部及村、组领导召集涉及大同村十二组39.7亩山林、土地的20户村民及大同村十三组29.5亩山林、土地的20户村民进行实地测量并以土地流转的形式同山宝九和公司签订《农村土地承包合同》、发放补偿款。该承包土地合同中，其中一幅四至范围为“上岩顶，下岩脚，左黄天富，右黄德明”的山林系熊光华继承父亲熊树生（已故）的自留山，因熊光华在外务工，未签字领款，其补偿款467.00元由其嫂王志霞代为领取，两日后，王志霞将补偿款退还大同村十二组。同时，该合同约定承包方可以无偿使用地上附着物，承包人张中翔表示地上的杂竹由农户自己砍伐。案外人刘东良在张中翔的同意下对该幅自留山上的杂竹进行砍伐。熊光华得知自留山杂竹被砍伐后，向相关部门反映要求解决未果，遂以诉称理由向一审法院提起诉讼。
审理过程中，熊光华申请对被砍竹、木损失进行鉴定，经双方同意，一审法院依法委托赤水市林业部门对涉案山林进行现场勘察、丈量，测得熊光华山林面积为0.42亩、林内有西风竹杂竹林35丛、杉木7株；经委托赤水市价格认证中心进行价格鉴定，赤水市价格认证中心出具[2014]赤价鉴字第028号鉴定结论书鉴定为：“根据价格鉴定依据和价格鉴定方法，考虑到本标的实际状况，确定价格鉴定标的在价格鉴定基准日的价格为￥2,630.00元（人民币贰仟陆佰叁拾元整）。”熊光华缴纳鉴定费200.00元；熊光华对此鉴定结论不服，再次向一审法院申请鉴定，一审法院再次委托泸州德广资产评估有限公司对熊光华财产损失价值进行评估鉴定，泸州德广资产评估有限公司出具《泸德广评报字[2015]第05号关于熊光华林木损失的评估报告》，“在2013年9月30日所表现的市场价值为6,371.00元（人民币大写：陆仟叁佰柒拾壹元整）。”熊光华交纳本次评估费3,000.00元。
经实地勘验，山宝九和公司在其承包地的山顶路边，建有防护栏。
一审法院认为，本案争议的焦点一是山宝九和公司与第三人之间的《农村土地承包合同》是否对熊光华具有约束力；二是王志霞是否构成表见代理；三是山宝九和公司及第三人是否构成共同侵权；四是熊光华所受损失的认定；五是张中翔、山宝九和公司与第三人大同村十二组的责任划分；六是山宝九和公司所设防护栏是否侵占熊光华权属。
首先，熊光华系大同村十二组的村民，依法继承了其父位于老虎山一幅四至范围为“上岩顶、下岩脚、左黄天富、右黄德明”的山林权属。第三人在未取得熊光华同意的情况下，将熊光华的林地流转给山宝九和公司经营，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“因发包方违法收回、调整承包地，或者发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”的规定，山宝九和公司与第三人签订《农村土地承包合同》应属部分无效，该合同对熊光华不具有约束力。其次，王志霞是否构成表见代理。依照我国合同法的规定，表见代理一是指相对人要有正当理由相信行为人有代理权；二是相对人要没有过失，是完全善意的。作为本案中王志霞代熊光华领取补偿款467.00元，山宝九和公司及第三人没有证据表明王志霞已受熊光华的委托，事后熊光华又不予追认，且王志霞在领款两日后又将补偿款退还给第三人。故王志霞的代理行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，其代理行为无效。而张中翔系山宝九和公司法定代表人李小梅的丈夫，其与第三人大同村十二组之间签订《农村土地承包合同》，事后山宝九和公司对该行为不持异议，故构成表见代理，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”张中翔的责任应由山宝九和公司承担。第三、山宝九和公司与第三人是否构成共同侵权及责任划分问题。第三人在未取得熊光华同意的情况下，将熊光华承包的林地转包给被告经营，且在王志霞将领取的补偿款退回后，未及时告知张中翔及山宝九和公司，致使张中翔授意案外人刘东良对熊光华的竹木进行砍伐，张中翔是实施具体侵权行为的人，该两个不同的行为导致同一侵权结果的发生，张中翔及第三人对本案的发生均存在过错，构成共同侵权。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”及第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；不能确定责任大小的，平均担赔偿责任。”的规定，山宝九和公司、张中翔及第三人均应承相应的民事赔偿责任，应由山宝九和公司承担70%、第三人大同村十二组承担30%，并互负连带责任。
第四，关于熊光华所受损失的认定。熊光华的直接损失，即被采伐的竹木损失，因熊光华鉴定时，赤水市价格认定中心鉴定的价格2,630.00元，支出鉴定费200.00元，但熊光华不服又申请重新评估，经泸州德广资产评估有限公司对熊光华财产损失价值进行评估鉴定林木损失为6,371.00元，支出评估鉴定费3,000.00元，各方当事人均未提出异议，予以认可，故本案的损失标的为6,371.00元，评估鉴定费3,200.00元，予以确认。审理中，熊光华提出的专程从浙江回来处理纠纷，涉及的交通费、误工费赔偿，于法无据，不予支持。第五、山宝九和公司所设的防护栏，是为了公共安全所设，且是设在岩轮的上面。而熊光华林地的界址“上岩顶”，应是指岩轮下面范围的才属其享有，故山宝九和公司所设的防护栏不存在侵权。据此，判决：一、由赤水市山宝九和实业有限公司在本判决发生法律效力后十内赔偿熊光华竹木损失费、鉴定费6，699.70元;由第三人赤水市大同镇大同村十二组在本判决发生法律效力后十日内赔偿熊光华竹林损失费、鉴定费2,871.30元，双方互负连带赔偿责任。二、驳回熊光华其他诉讼请求。本案受理费532.00元，由熊光华承担330.00元、山宝九和实业有限公司承担141.00元，赤水市大同镇大同村十二组承担61.00元。
本院二审认定事实与原审认定事实相一致。
本院认为，本案争议焦点是山宝九和公司与第三人签订的合同效力应如何认定。首先，本案王志霞的行为是否构成表见代理，对熊光华是否有约束力。熊光华系大同村十二组的村民，依法继承了其父位于老虎山一幅四至范围为“上岩顶、下岩脚、左黄天富、右黄德明”的山林权属。第三人在未取得熊光华同意的情况下，将熊光华的林地流转给山宝九和公司经营，因此，山宝九和公司与第三人签订的《农村土地承包合同》应属部分无效，该合同对熊光华不具有约束力,原审认定恰当，本院予以确认。王志霞的代理行为不符合关于表见代理的法定条件，其代理行为无效。山宝九和公司上诉人认为王志霞构成表见代理及《农村土地承包合同》对熊光华具有约束力的理由均不成立，本院不予采信。其次，关于张忠翔的行为山宝九和公司应否承担责任的问题。张中翔系山宝九和公司法定代表人李小梅的丈夫，其与第三人大同村十二组之间签订《农村土地承包合同》，事后山宝九和公司对该行为不持异议，因此构成表见代理。张中翔的责任应由山宝九和公司承担。山宝九和公司上诉认为不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。第三，关于熊光华所受损失的认定。即被采伐的竹木损失，因熊光华鉴定时，赤水市价格认定中心鉴定的价格2,630.00元，支出鉴定费200.00元，但熊光华不服，又申请重新评估，经泸州德广资产评估有限公司对熊光华财产损失价值进行评估鉴定林木损失为6,371.00元，支出评估鉴定费3,000.00元，各方当事人均未提出异议，本案的损失标的为6,371.00元，评估鉴定费3,200.00元，原审予以确认恰当，本院依法予以认定。熊光华上诉认为其总损失为19583.8元，但其并未提供相应的证据予证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，熊光华上诉理由不成立，本院不予采信。熊光华提出的专程从浙江回来处理纠纷，涉及的交通费、误工费赔偿于法无据，原审不予支持恰当。第四、关于山宝九和公司所安装防护栏、电杆及所设地下管线是否侵占熊光华权属的问题。山宝九和公司所设的防护栏，是设在岩轮的上面，而熊光华林地的界址“上岩顶”，应是指岩轮下面范围的才属其享有，山宝九和公司所设的防护栏不存在侵权，关于电杆及地下管线，熊光华所提交的证据并未证明其电杆、地下管线安装在其林地范围内，其上诉的理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人熊光华所交二审案件受理费532元由熊光华承担，上诉人赤水市山宝九和实业有限公司所交二审案件受理费532元，由赤水市山宝九和实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
代理审判员 张钉铭
代理审判员 马天彬
二〇一六年九月二十日
书 记 员 何永翠