贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔高刑二终字第95号
原公诉机关贵州省铜仁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田良昌，男，1972年9月27日出生，侗族，贵州省石阡县人，大学文化，原系石阡县人大常委会副主任，曾任石阡县汤山镇党委书记。2014年10月24日因本案被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。
贵州省铜仁市中级人民法院审理贵州省铜仁市人民检察院指控原审被告人田良昌犯贪污罪一案，于2015年8月12日作出（2015）铜中刑初字第11号刑事判决。原审被告人田良昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵州省人民检察院指派代理检察员马群、姚江波出庭履行职务，上诉人田良昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2011年1月至9月，被告人田良昌在担任贵州省石阡县汤山镇党委书记期间，伙同时任汤山镇镇长的朱某（另案处理）等人，利用职务之便，通过虚构工程项目、虚报工程量等手段套取国家资金，共计贪污公款101.12万元，个人非法所得34.14万元。具体事实如下：
一、2011年1月1日，田良昌主持召开石阡县汤山镇党委班子会议，会议明确了汤山镇干部职工补贴及年终奖分配方案。会后，时任汤山镇镇长的朱某向田良昌汇报资金有缺口，并建议用套取项目资金的方式筹集发放补贴的资金，田良昌未反对。之后，朱某安排相关财务人员编造2010年汤山镇贫困农民生活用煤补助项目、绕茶关沟渠维修项目、北塔异地移民搬迁项目、高楼村生态移民项目、雷家屯公路维修项目共五个虚假项目资料，共计套取资金86万元。其中47.99万元用于发放汤山镇部分干部职工、班子成员补贴及年终奖和其他用途，具体是：班子成员红包1.44万元，田良昌分得0.12万元；班子成员电话费0.75万元，田良昌分得0.09万元；班子成员工作补贴16万元，田良昌分得2万元；相关财务人员补贴5.5万元；班子成员春节补贴4.8万元，田良昌分得0.3万元；其他用途19.5万元。田良昌、朱某、姜某将其中21万元私分，田良昌、朱某各分得人民币8万元，姜某分得人民币5万元。朱某将剩余17.01万元侵占。
二、2011年4月，被告人田良昌与朱某商量后，由朱某安排黄某等人编造虚假的石阡县汤山镇龙凤村基本口粮田项目资料，套取资金12.3万元，扣除相关税款后剩余8万元，朱某将其中1万元分给姜某，6.5万元分给田良昌。2011年5月，因石阡县领导换届，田良昌为得到提拔机会，找到朱某寻求支持。朱某安排相关财务人员编造虚假的汤山镇挂榜山基本口粮田项目资料，套取国家资金11.48万元，并将扣除税款后的10万元交给田良昌。
三、2011年9月，被告人田良昌通过时任石阡县聚凤乡党委书记的王某，从聚凤乡争取到小农水资金14.13万元。田良昌将该款侵吞，并分给朱某7万元。
2012年6月，被告人田良昌因2011年1月违规发放班子成员补贴被中共铜仁市纪委处分，并上缴违纪所得的2万元；2014年6月30日，田良昌主动到石阡县纪委交代其贪污犯罪大部分事实，并于当日及同年7月31日、10月23日，向石阡县纪委退缴赃款共计31.63万元。
根据上述事实和相关证据，一审法院认为，被告人田良昌在担任石阡县汤山镇党委书记期间，利用职务之便，伙同他人编造虚假项目资料，套取并侵吞国家资金共计101.12万元，个人非法所得共计34.14万元的行为已构成贪污罪。田良昌有自首、退缴大部分赃款等情节，依法减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十一条、第六十三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款、第七款之规定，作出如下判决：一、被告人田良昌犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币十万元；二、被告人田良昌退缴的赃款人民币31.63万元，由收缴单位上缴国库；三、被告人田良昌未退缴的个人非法所得人民币0.51万元继续予以追缴。
宣判后，原审被告人田良昌不服，以“一审判决认定的第一桩事实不应当定性为贪污罪;第二桩事实中，姜某为其代领的1万元及其通过朱某领取的5.5万元不应定性为贪污；量刑过重”为由提出上诉。
二审庭审中，上诉人田良昌坚持其上诉理由，同时提出以下辩解：针对一审判决第二桩事实中的10万元款项，其没有安排朱某套取公款；朱某知晓套取第三桩事实中14.13万元的全过程。
出庭检察员补充出示石阡县汤山镇党政联席会议记录、党委会议记录、发放清册等，以证实资金的发放范围。上诉人田良昌对出庭检察员补充出示的会议记录没有异议，同时认为部分发放清单不是春节期间的发放清单；发放清单由朱某制作，如果没有全面发放，只能说明是朱某没有落实党委会议要求。出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，定性准确,量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定的2011年1月，上诉人田良昌伙同朱某（另案处理）等人通过编造项目资料、虚报工程量等方式套取国家资金86万元，并将其中68.99万元用于发放年终奖或私分；2011年4月，田良昌从朱某处领取6.5万元公款；2011年5月，田良昌安排朱某为其筹集到10万元作为提拨、升职费用；2011年9月，田良昌通过石阡县聚凤乡水利项目套取国家项目资金14.13万元，并私分给朱某7万元的事实清楚。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的证实上诉人田良昌伙同他人通过编造虚假项目资料、虚报工程量等方式套取国家项目资金用于发放年终奖、工作性补贴或私分的会议记录、合同、拨款凭证、储蓄凭证、发放清单、证人黄某、胡某、姜某、朱某、龚某、罗某证言；证实田良昌从朱某处领取6.5万元的储蓄凭证、证人朱某、姜某证言；证实田良昌为了得到提拔、职务升迁而安排朱某为其筹集到10万元款项的合同、拨款凭证、储蓄业务凭证、证人朱某、张某、胡某证言；证实田良昌从石阡县聚凤乡人民政府领取项目款14.13万元的合同、储蓄凭证、证人王某、杨某、何某、杜某证言；证实田良昌领取14.13万元后，分给朱某7万元的证人朱某证言等证据在卷佐证。上诉人田良昌对其犯罪事实亦予供认。本院对一审判决认定的上述事实、列举证据和贵州省人民检察院在二审中提交的会议记录、部分发放清册予以确认。但一审判决认定田良昌于2011年4月从朱某处领取6.5万元公款前曾与朱某协商套取款项的证据不足，对田良昌与朱某曾协商套取该款项的事实不予认定。田良昌贪污犯罪数额为99.62万元，本院予以纠正。
本院二审中，上诉人田良昌已退清剩余赃款0.51万元，并主动缴纳罚金二十万元。
关于上诉人田良昌所提“一审判决认定的第一桩事实不应当定性为贪污罪”的上诉理由及辩解，经查，证人朱某证言、上诉人田良昌在侦查阶段的多次供述证实，2011年初，时任石阡县汤山镇党委书记的田良昌、汤山镇人民政府镇长朱某、汤山镇人大主席姜某商量发放奖金事宜，因石阡县汤山镇自有资金不足，便商量通过编造项目套取资金。一审庭审中，田良昌供述，在汤山镇党委班子会后，朱某等人曾向其汇报汤山镇发放当年年终奖等的资金不足，并建议编造项目资料来套取资金。故田良昌系明知汤山镇人民政府财政资金不足，并伙同朱某等人通过编造项目资料等手段套取国家资金。同时，年终奖等发放范围、数额虽经过石阡县汤山镇党委班子会议讨论通过，但实际发放对象仅是汤山镇部分工作人员，各自发放数额差别较大，田良昌还伙同他人私分其中部分款项。田良昌在该桩事实中的行为已构成贪污罪。故该上诉理由、辩解不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人田良昌所提“第二桩事实中，姜某为其代领的1万元及其通过朱某领取的5.5万元不应定性为贪污”的上诉理由、辩解，经查，证人姜某、朱某、胡某证言等证据证实，田良昌在2011年4月左右领取6.5万元。田良昌亦供述收到该6.5万元，且明知系公款而予以侵吞。田良昌领取该笔款项的行为已构成贪污罪。故该上诉理由、辩解不能成立，本院不予采纳。但现有证据不足以证实田良昌领取6.5万元前曾与朱某协商套取项目资金。故一审判决认定为系朱某、田良昌共同贪污不当，田良昌仅应对其所领取的6.5万元承担刑事责任。
关于上诉人田良昌所提“第二桩事实中的10万元款项，其没有安排朱某套取公款”的辩解。经查，证人胡某证言证实，曾按朱某要求，以石阡县汤山镇挂榜山村基本口粮田项目名义支取国家资金10万元，并存入田良昌个人账户；证人朱某证言证实，2011年四、五月份，因石阡县县级领导临近换届，田良昌要求朱某为其准备10万元以用于打点相关事宜。田良昌供述印证朱某的证言，并证实已将该笔款项用于争取职务升迁。庭审中，田良昌亦确认明知朱某给其安排的10万元是公款。故该辩解不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人田良昌所提“朱某知晓套取第三桩事实中14.13万元的全过程”的辩解，经查，合同、储蓄凭证、证人王某、杨某、何某证言、田良昌供述等证据证实田良昌通过石阡县聚凤乡水利项目套取14.13万元国家资金的事实。本案仅有田良昌供述朱某知晓该笔款项的套取过程，故认定朱某知晓的证据不足。田良昌将其中7万元交给朱某，仅是对其贪污款项的处理。故该辩解不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人田良昌身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人采用编造虚假项目资料套取国家项目资金、领取项目资金不入账等方式骗取、侵吞公共财物99.62万元，个人非法所得34.14万元的行为已构成贪污罪。鉴于田良昌有自首情节，已退清全部赃款，并主动缴纳罚金，依法应减轻处罚。本案二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》生效实施，且所规定的贪污犯罪的处刑较轻，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”原则，本案应适用修订后的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中刑初字第11号刑事判决主文；
二、上诉人（原审被告人）田良昌犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2017年4月23日止。罚金已缴清）
三、上诉人（原审被告人）田良昌所退赃款，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚东风
代理审判员 王仁高
代理审判员 秦信碧
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 史炜灿