北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第04651号
上诉人（原审原告）盛启军，男，1983年4月28日出生。
委托代理人王铭，北京市汉威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司，住所地北京市西城区广莲路1号北京建工大厦A座2-4层。
法定代表人龚福爱，董事长。
委托代理人徐阳，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人赵竹，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人盛启军、上诉人北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司（以下简称新泰和餐饮公司）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第5361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人盛启军之委托代理人王铭，上诉人新泰和餐饮公司之委托代理人徐阳、赵竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年2月，盛启军起诉至原审法院称：2005年1月7日，新泰和餐饮公司与我建立用工关系，我在该公司担任二砧职务。在劳动关系存续期间，新泰和餐饮公司一直拖欠我加班工资、年休假工资，变相收取押金，未为我交纳各项社会保险。为了使我主动辞职，新泰和餐饮公司以经营困难为由先是强制我休假，停止发放工资，后向我做出降薪的书面通知。2012年至今，新泰和餐饮公司也未与我签订书面劳动合同。2014年1月15日，我以不缴纳社会保险，拖欠工资及加班费，强制降薪为由，向其公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，要求三日内结清我的工资及补偿，但新泰和餐饮公司至今未给我结算。我认为新泰和餐饮公司的上述行为严重违反了法律规定，故起诉要求：1、新泰和餐饮公司支付我自2005年1月7日至2011年7月1日未为我缴纳社会保险补偿11658元；2、新泰和餐饮公司支付我2005年1月7日至2014年1月15日的拖欠的加班工资（含未休年假工资）40万元及25%经济补偿金10万元；3、新泰和餐饮公司补发2013年5月工资7700元及25%经济补偿金1925元；4、新泰和餐饮公司支付我2013年12月1日至2014年1月15日工资13010.34元及25%经济补偿金3252.59元；5、新泰和餐饮公司支付我解除劳动合同经济补偿金73150元及25%补偿金18287.5元（劳动期限自2005年1月7日至2014年1月15日止）；6、新泰和餐饮公司支付我自2013年1月20日至2014年1月15日未与我签订书面劳动合同双倍工资差额92400元。
新泰和餐饮公司辩称：不同意盛启军的全部诉讼请求。第一、社会保险缴纳是双方的法定义务，盛启军系外地农业户籍，其本人拒绝缴纳社保，并非我公司的责任和过错。根据北京市社保中心《关于农民工养老保险参保有关问题的补充通知》的相关规定，在2010年前北京的外地农民工社保选择性缴纳二险，我公司在此之前选择性缴纳并不违法。2010年1月开始强制缴纳四险，2012年1月1日起开始缴纳生育保险。我公司为盛启军交纳了2010年1月、2013年12月及2014年1月的全部社保，对于我公司已经缴纳的部分应当予以扣除。第二、盛启军不存在休息日及平日加班的情况，2012年法定节假日的加班工资我公司均已支付。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。盛启军未依法举证，应对其该项主张予以驳回。2013年始，我公司经营惨淡，没有安排盛启军法定节假日加班。第三、盛启军辞职前的工资均已付清。2014年1月26日支付了盛启军2013年12月的工资，2014年2月27日支付了盛启军至最后出勤日的工资。第四，根据《北京市工资支付规定》第22条的规定，劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。盛启军要求我公司补发事假工资没有法律依据。第五、关于解除劳动合同补偿金部分，盛启军系个人原因提出辞职解除劳动合同，其要求解除劳动合同经济补偿金及25%的补偿金没有法律依据。第六，我公司与盛启军签有书面劳动合同书，盛启军主张未签订劳动合同双倍工资缺乏依据。
原审法院经审理认为：关于盛启军主张未缴纳社会保险补偿金。因用人单位未为农民工缴纳养老保险费的，用人单位应对农民工未缴纳养老保险的损失进行补偿。依据《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第二十二条和《北京市农民工养老保险暂行办法》第十五条的规定，新泰和餐饮公司未参加养老保险、失业保险，致使盛启军在解除劳动合同后不能按规定享受养老保险、失业保险待遇，新泰和餐饮公司应按上述规定中的计算标准予以补偿。新泰和餐饮公司已付的部分养老保险、失业保险金部分，应予以扣除。依据上述规定计算，新泰和餐饮公司应补偿盛启军2005年1月至2011年6月未缴纳养老保险和失业险补偿金为9646元。盛启军主张过高要求，不予支持。
关于盛启军主张的平日加班、休息日加班及节假日加班费（包括带薪年休假）及25%经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。盛启军就其加班主张提供员工手册，该证据不足以证明盛启军确实存在加班的事实，且新泰和餐饮公司根据行业特点，支付了盛启军加时工资，对盛启军该项主张，难以支持。盛启军主张新泰和餐饮公司支付带薪年休假报酬，新泰和餐饮公司对盛启军离职前两年内带薪年休假情况负有举证责任，新泰和餐饮公司提供的请假单显示2013年10月18日至11月1日休年假15天，2012年无休年假记录。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，盛启军可享受带薪年休假，盛启军累计工作已满一年不满十年，年休假为五天。对盛启军要求支付2012年度未休年休假工资报酬，予以支持。盛启军要求支付2013年度未休年休假工资报酬，不予支持。盛启军主张的2006年度至2011年度未享受带薪年休假的诉求，未提交证据，应承担举证不利的后果，盛启军的该项请求，缺乏事实依据，不予支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。2014年1月15日，盛启军个人提出与新泰和餐饮公司解除劳动关系，盛启军要求新泰和餐饮公司支付2014年度的未休年休假工资报酬，不符合上述规定，不予支持。
关于盛启军主张补发2013年5月工资及25%经济补偿金。依据《北京市工资支付规定》的规定，非因劳动者本人原因用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。盛启军于2013年5月休假一个月系按新泰和餐饮公司要求休假，新泰和餐饮公司主张盛启军休无薪长假，于法无据。新泰和餐饮公司应按照本市最低工资标准的70％向盛启军支付基本生活费，对于盛启军过高要求，不予支持。
关于盛启军主张支付2013年12月1日至2014年1月15日工资及25%经济补偿金。盛启军称新泰和餐饮公司按折扣后的数额支付，新泰和餐饮公司称按照盛启军实际出勤天数发放，根据新泰和餐饮公司提供的盛启军2013年12月考勤记录表，经核实盛启军于2013年12月全月事假，新泰和餐饮公司未向盛启军支付该月工资，未违反法律规定，盛启军要求补发2013年12月工资，不予支持；依据新泰和公司提供的盛启军截止至2014年1月15日考勤记录表，经核实盛启军于2014年1月1日至8日出勤，故按照盛启军的平均工资补足差额。盛启军主张的数额有误，予以更正。关于盛启军主张的25%经济补偿金，因劳动合同法自2008年1月1日起施行，故盛启军依据劳动部劳部发（1994）481号文关于25%经济补偿金的规定不再适用，盛启军的该项主张，缺乏法律依据，不予支持。
关于盛启军主张解除劳动合同经济补偿金及25%的补偿金。盛启军以新泰和餐饮公司未缴纳社会保险、未支付加班费、单方降低劳动报酬、强迫休假不支付工资等理由向新泰和餐饮公司提出书面解除劳动关系通知书，并提供解除劳动合同通知书以及邮寄单，证明其辞职是新泰和餐饮公司的原因，并非劳动者个人原因。新泰和餐饮公司认为是劳动者个人原因解除劳动关系，对解除劳动关系通知书以及邮寄单的真实性不予认可。但盛启军所列解除劳动合同关系的理由，均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故对盛启军该项请求不予支持。
关于盛启军主张未签订书面劳动合同双倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。盛启军在对新泰和餐饮公司提供的劳动合同书中2012年12月20日续签签名不予认可，并进行笔迹鉴定，鉴定结论为检材《劳动合同书》第4页“劳动合同续订”栏“乙方（签名）”处的“盛启军”签名与样本中的盛启军签名不是同一人书写。新泰和公司主张劳动合同中第四页2007年12月20日处盛启军签名非本人所签，其理由，如果2007年12月20日劳动合同并非盛启军签订，说明双方从未签订过劳动合同，劳动者主张双倍工资也不能得到支持。因该劳动合同系新泰和公司提供，现新泰和公司再对该合同的真实性予以否定，其陈述自相矛盾，故对新泰和公司申请鉴定不予受理。并认定盛启军、新泰和公司于2007年12月20日签订的劳动合同有效，双方劳动合同期满未续签。盛启军继续在新泰和餐饮公司工作，新泰和餐饮公司应自2012年12月21日开始支付二倍工资，总计12个月，到2013年12月20日满一年起视为已订立无固定期限劳动合同。盛启军能主张二倍工资的时间段为2012年12月21日至2013年12月20日，盛启军诉讼请求主张2013年1月16日至2014年1月15日的未签订劳动合同的二倍工资差额，其中2013年12月21日至2014年1月15日期间双方已存在无固定期限劳动合同关系，无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额，故依据上述规定及盛启军的诉讼请求，确认新泰和餐饮公司应向盛启军支付2013年1月16日至2013年12月20日的未签订劳动合同的二倍工资差额。
据此，原审法院于2015年2月判决：一、自判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付盛启军二О一二年度未休年休假工资二千九百四十七元；二、自判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付盛启军二О一四年一月工资差额七百五十六元；三、自判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付盛启军二ОО五年一月至二О一一年六月未缴纳养老保险及失业保险补偿金九千六百四十六元；四、自判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付盛启军二О一三年一月十六日至二О一三年十二月二十日未签订劳动合同二倍工资差额六万九千五百四十五元；五、自判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付盛启军二О一三年五月基本生活费八百八十二元；六、驳回盛启军的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，盛启军、新泰和餐饮公司均不服，分别上诉至本院。
盛启军上诉称，新泰和餐饮公司员工手册里规定一个月休息四天，且规定固定加班费，新泰和餐饮公司发放加班费不足额，要求按照我原诉请求的数额补付加班工资；新泰和餐饮公司在2013年时因经营状况不好，强制员工轮休，且没有发放休假期间的工资，休假是新泰和餐饮公司原因造成，原审法院判令新泰和餐饮公司仅支付此间生活费不当，要求足额发放此间的工资；除上述不足额支付工资外，新泰和餐饮公司还未经民主程序制定关于员工薪酬的规章制度，自2013年12月单方对员工降薪，其行为违反法律规定，侵害了我的根本利益，我因此提出解除劳动关系，新泰和餐饮公司应支付经济补偿金；2013年12月和2014年1月离职前，我照常工作，新泰和餐饮公司支付我离职前的工资数额不足，要求补足。
新泰和餐饮公司上诉称，盛启军不认可《劳动合同书》中2007年12月20日及2012年12月20日的乙方签名系其本人所签，经鉴定2012年12月20日的乙方签名非本人书写，而我公司亦认可盛启军2007年12月20日的乙方签名非本人签名的主张，故应当认定双方自始未签订过书面劳动合同。因此，在我公司对盛启军用工满一年而未与盛启军签订书面劳动合同的情况下，应确认我公司与盛启军已订立无固定期限劳动合同，盛启军再行向我公司主张未签劳动合同二倍工资，不应得到支持。
经审理查明：原北京泰和顺大众餐饮有限公司经工商行政管理部门办理名称变更登记，于2014年9月9日更名为新泰和餐饮公司。
盛启军于2005年1月7日入职新泰和餐饮公司从事出品部厨师岗位工作。新泰和餐饮公司于次月底支付盛启军上个自然月工资。2014年1月15日，盛启军向新泰和餐饮公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以新泰和餐饮公司“存在不为我缴纳社保、不按照法律规定支付加班费、单方降低本人劳动报酬、不足额支付工资以及不提供劳动条件强迫休假不支付工资等违法情形”为由，提出与新泰和餐饮公司解除劳动关系，并未再到新泰和餐饮公司上班。2014年1月23日，盛启军申请劳动争议仲裁。北京市西城区劳动争议仲裁委员会以盛启军未能提供与新泰和餐饮公司有劳动关系的证明材料为由，作出不予受理通知书。盛启军遂提起诉讼。
诉讼中，盛启军称其入职后，新泰和餐饮公司曾要求其签订过书面劳动合同，但未将已签署的《劳动合同书》交其一份存留；现其出示的《劳动合同书》是其离职后通过劳动监察部门向新泰和餐饮公司索取的，其中内容载有“甲方北京泰和顺大众餐饮有限公司，乙方盛启军；合同期限自2007年12月20日至2012年12月19日5年，乙方同意甲方根据工作的需要安排在出品部承担厨师工作任务；甲方实行标准工时制，每周工作时间40小时，工作需要加班加点的，按照国家规定补休，每周至少休息一天；甲方以货币形式每月28日支付乙方工资1000元（含税），甲方依国家及地方政府的规定为乙方办理相关社会保险”等。该合同书第4页的上半部有合同最后条款（第十二条）及“甲乙双方的盖章、签字，2007年12月20日”；下半部有“劳动合同续订”栏即“经甲乙双方协商一致，本合同续订至2017年12月20日止”，以及“甲乙双方的盖章、签字，2012年12月20日”。现盛启军主张该劳动合同系新泰和餐饮公司造假，对合同内容进行了修改，合同内容及其入职时间等均不真实，认可该《劳动合同书》中的2007年12月20日的乙方签名是本人所签，但2012年12月20日乙方签名不是本人所签。新泰和餐饮公司认可盛启军的入职时间是2005年1月7日，主张合同的乙方签字系盛启军本人所签。原审审理中，盛启军申请对《劳动合同书》中续签劳动合同的签名“盛启军”三个字的真伪进行笔迹鉴定。经委托北京盛唐司法鉴定所进行鉴定，北京盛唐司法鉴定所于2014年4月25日做出司法鉴定意见书，鉴定结论为检材《劳动合同书》第4页“劳动合同续订”栏“乙方：（签名）”处的“盛启军”签名与样本中的盛启军签名不是同一人书写。
新泰和餐饮公司主张其公司以银行转账方式支付盛启军月工资，没有以现金形式发放的工资；考虑到餐饮行业的情况，不论员工是否存在加班，均按照员工月工资的20%在每月工资中发放固定加班工资；2012年节日加班工资已发放，不存在2013年度双休日及法定节假日加班的情况，且盛启军享受了2012年度、2013年度的带薪年休假。为此，新泰和餐饮公司提供2012年、2013年期间出品部员工工资表、2012年出品部员工节日加班工资表、出品部排班表、2013年7月1日至2014年1月考勤、2013年请假单证实。其中显示：盛启军月工资为岗位工资（2012年5664元、2013年5864元）、加时工资（2012年1416元、2013年1466元）、工龄工资（2012年140元、2013年160元）等；出品部各班次上下班时间，每班不超过7小时，2013年7月1日至2014年1月盛启军本人签字确认的考勤中亦注明每天工作不超过7小时，盛启军最后出勤日为2014年1月8日上午；2012年法定节日加班工资已支付；2013年5月、12月，盛启军全月休假，新泰和餐饮公司未向盛启军支付该休假期间工资。盛启军2013年10月18日-11月1日的请假单载有“共15天，提年假5天”，
盛启军提供工资卡账户交易明细，主张新泰和餐饮公司为了避税，每月有部分工资是现金发放，对新泰和餐饮公司提供的工资表中与其工资卡账户交易明细数额一致的予以认可，数额不一致的应以其工资卡账户交易明细为准；盛启军对出品部排班表的真实性不予认可，并提供员工手册主张其中规定工作时间为每周六天，每天工作9小时，有加班的事实，其工资结构按照固定的加班费发放；盛启军对2012年度法定节假日加班工资发放表的真实性认可，不认可发放标准；认为2013年7月1日至2014年1月考勤是新泰和餐饮公司为了应付检查要求员工填写的，主张员工实行打卡考勤；认为请假单的假期类别是例休，并非年假，且对没有部门经理的签字的请假单不予认可。盛启军认可2013年5月休假，称是新泰和餐饮公司要求员工轮休，其与其他员工的休假时间截点一致，均是强制休假。
另，新泰和餐饮公司提供汇款记录，证明其公司已于2014年1月26日支付盛启军2013年12月份的工资0元，于2014年2月27日支付了盛启军2014年1月1日至8日的工资1358元。新泰和餐饮公司称上述工资均系按照盛启军实际出勤天数计算发放，有考勤记录体现。盛启军认可收到上述工资款项，但称支付款项并非是其全额工资，是降薪后的工资。为此，盛启军提供新泰和餐饮公司《关于实行月度营业额适当与工资挂钩办法的通知》，主张新泰和餐饮公司降低了其工资标准。
盛启军系农业户籍人员。新泰和餐饮公司提供北京市社会保险个人权益记录，证明新泰和餐饮公司为盛启军缴纳了2010年1月、2011年3月至2014年1月的养老保险；2011年3月至2014年1月的失业保险。新泰和公司还提供了盛启军在湖南省岳阳市经济开发区社保所的职工个人账户查询单，该查询单显示新泰和公司于2006年3月为盛启军建立社保账户，至2011年2月应缴60月，实缴30个月。
上述事实，有双方当事人陈述、企业变更登记、《劳动合同书》、工资发放表、考勤、排班表、解除劳动关系通知书、汇款记录、北京市社会保险个人权益记录、不予受理通知书等证据在案为证。
本院认为：根据查明的事实，新泰和餐饮公司提供的员工工资表、节日加班费发放表、考勤记录、排班表，可以互相印证已支付盛启军相应加班工资，且加班费的支付不违反法律、法规规定。现盛启军仅以员工手册里规定有工作时间及加班费计算方式为由，主张新泰和餐饮公司未足额发放2005年1月至2014年1月期间的加班费，其理由不充分，故对盛启军要求补付加班工资40万元的诉讼请求，本院不予支持。
盛启军于2013年5月休假，未上班提供正常劳动，故原审法院按照新泰和餐饮公司安排轮休认定，判令新泰和餐饮公司按照不低于本市最低工资标准的70％支付盛启军休假期间基本生活费并无不当。盛启军要求按在岗工作的工资数额支付该期间工资，于法无据，不予支持。
新泰和餐饮公司有权根据企业自身的经营状况自主调整经营分配方式，虽盛启军提供了新泰和餐饮公司于2013年底作出的《关于实行月度营业额适当与工资挂钩办法的通知》，但仅据此并不足以证实新泰和餐饮公司存在“规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益”的法定情形，故盛启军在自行提出与新泰和餐饮公司解除劳动合同后，要求新泰和餐饮公司支付经济补偿金，其理由不充分，原审法院对其该项请求不予支持是正确的。
新泰和餐饮公司在盛启军离职后支付盛启军离职前的工资数额不足，原审法院依据盛启军2012年12月至2013年11月的12个月盛启军税后平均工资为6570元（含2013年5月应发基本生活费）判令新泰和餐饮公司补付盛启军工资并无不当，本院予以维持。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。新泰和餐饮公司聘用盛启军从事多年工作，双方之间建立劳动关系。新泰和餐饮公司向劳动监察部门提交的《劳动合同书》显示双方于2007年12月签订了5年期的劳动合同，并于2012年续签了5年合同期。盛启军认可新泰和餐饮公司确与其签订过书面劳动合同，但称只是签订过一次固定期限合同，且新泰和餐饮公司未将劳动合同原件给其存留。现盛启军对新泰和餐饮公司提供的《劳动合同书》中的续签手续不予认可，并经鉴定该续签手续中乙方签字并非盛启军签署。同时，新泰和餐饮公司所述其公司确已在首次签订的劳动合同期满时将拟续订的书面劳动合同交于盛启军一节，盛启军不予认可，新泰和餐饮公司亦未提供相关证据证实其主张，故应认定双方在首次签订的劳动合同期满后未再续订劳动合同。原审判令新泰和餐饮公司支付盛启军2013年1月16日至2013年12月20日期间未签劳动合同二倍工资差额，并无不当，应予维持。因新泰和餐饮公司自认与盛启军签订了书面劳动合同，并提供《劳动合同书》，而盛启军认可其中2007年12月20日的乙方签名系其本人所签，现新泰和餐饮公司要求对《劳动合同书》中2007年12月20日乙方的签字进行鉴定并无必要，不予准许。新泰和餐饮公司主张如2007年12月20日的乙方签名非盛启军本人所签，则双方未签订过书面劳动合同因而视为双方之间存在无固定期劳动合同关系，则无需同时支付未签劳动合同二倍工资，该抗辩理由不成立，本院不予采纳。新泰和餐饮公司不同意支付未签劳动合同二倍工资差额的上诉请求，缺乏依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费2700元，由北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
一审案件受理费10元，由盛启军负担5元（已交纳），由北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由盛启军负担5元（已交纳），由北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张洁
代理审判员 庞妍
代理审判员 李昂
二〇一五年五月二十日
书 记 员 余未