湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终96号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张成,男,1970年8月3日出生,汉族，现住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：鲁明俊，湖北昭信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：袁德平，男，1972年4月28日出生，汉族，现住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：倪ＸＸ，荆州市荆州区光明法律服务所法律工作者。
上诉人张成因与上诉人袁德平建设工程合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张成及其委托诉讼代理人鲁明俊，上诉人袁德平及其委托诉讼代理人倪ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张成的上诉请求：1.依法撤销荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初788号民事判决书；2.依法改判被上诉人袁德平立即支付上诉人工程款及财产损失共计306190元；3.一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.2015年9月9日的25.8万元“欠条”是包括袁德平未完工程的费用，地下室顶部防水层钢筋制作与混凝土浇筑属于袁德平施工范围，一审判决未认定上述事实，属于认定事实错误。2015年9月9日的欠条仅仅是对1#楼和2#楼应付袁德平工程款25.8万元的结算，同时双方还签订了一份补充协议，载明“原地下室承包人袁德平未完成的工程项目，按设计图施工至验收合格，方能全额结账付款……如袁德平不按照协议执行，张成有权扣除袁德平的相应施工费用”。欠条和补充协议是同一天签订的，可以证明：上诉人出具欠条时，袁德平尚有未完成的工程项目，且约定若不能按要求完成则从25.8万元中扣除其工程款费用。一审法院认定25.8万元是对袁德平已做工程的结算属于认定事实错误。双方签订的《建筑工程承包合同》约定，顶部防水层钢筋制作与混凝土浇筑属于被上诉人袁德平的施工范围。2015年9月9日的欠条、补充协议以及李永明、崔光新出具的证明均可以证明被上诉人袁德平承包的工程有尚未完工的部分，且因袁德平未及时完工造成上诉人已做的防水工程不符合验收标准产生返工费用，应由袁德平承担。2.关于塔吊租金48000元、塔吊费4000元，袁德平应支付的21000元的人工工资的认定问题。虽然徐正坤的证明、秦小平的证明及袁德平出具的欠条的时间均在2015年9月9日张成出具25.8万元欠条时间之前，但是2015年9月9日的欠条仅仅是张成与袁德平工程款之间的结算，并没有言明塔吊租金和塔吊费已经解决。换言之，张成的欠条只解决与袁德平之间的工程款问题，塔吊租金和塔吊费是袁德平应该支付给徐正坤、秦小平的，不在张成结算工程款时考虑。2015年9月9日的证明明确约定：“今证明2#楼至3#楼之间的地下室施工费用为壹拾壹万元整，所有费用张成已与袁德平算清，所有工人工资由袁德平结账支付，张成不负任何责任。”可见，21000元的工人工资应该由袁德平支付，张成代为支付了，袁德平应予以返还。一审判决错误认定2015年9月9日的欠条、证明所载明的内容已解决上述费用，属于认定事实错误。3.关于袁德平应支付房屋差价款74400元，上诉人在一审中提交了《购房合同》、收条以及房屋施工图纸，证明张成以其自有的东桥社区还迁房102㎡作价32.2万元（3000元/㎡）抵付袁德平的工程款，后房屋实测面积增加24㎡，按约定袁德平应将房屋差价72000元还给张成。一审判决认定收条载明的32.2万元作为房屋全部价款与事实不符，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。1.关于浪费的水泥和丢失的机器设备的问题，庭审中不光有王某的证言，还有证人李某的证言予以证实。一审判决仅对王某的证言不予采信，对李某的证言却未发表任何意见，没有全面、客观地审查核实证据。2.一审中，上诉人提交了三份证据，均形成于2015年9月9日，一份是张成出具的欠条，一份是袁德平出具的证明，还有一份是张成、袁德平签署的一份补充协议，一审判决只审查前两份证据，对第三份至关重要的证据“补充协议”不予以审查，违反了法律规定。一审中，在上诉人有充分的证据支持其诉讼请求的情况下，一审法院理应查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。但是，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条第一款的规定以上诉人举证不能为由，无理地驳回了上诉人的诉讼请求，严重损害了上诉人的合法权益。综上所述，上诉人作为发包人，支付了全部工程款，且垫付了工人工资，袁德平作为承包人未完成全部工程施工，并给上诉人造成返工经济损失，依法应当承担返工费用，返还工程款和后期施工费用等。一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院查明事实后予以改判，以维护上诉人的合法权益。
袁德平辩称，张成的上诉理由与事实不符。袁德平被迫撤离施工地点后，双方于2015年9月9日在荆州楚锦咖啡酒屋就完成工程进行了对账。双方确认扣除张成已支付垫付工程款后，张成欠袁德平工程款、补偿金36.8万元。其中1#-2#楼地下室工程欠款是25.8万元，2#-3#楼地下室工程款和补偿金合计11万元，上述费用张成没有实际支付给袁德平。李某与张成有利害关系，其对张成有利的证言不应采信。综上，张成的诉讼请求没有事实依据，请求二审法院驳回其诉讼请求。
上诉人袁德平的上诉请求：撤销荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初788号民事判决第二项判决，依法改判。事实与理由：本案是建设工程合同纠纷案，上诉人请求人民法院依法判令被上诉人张成支付拖欠的工程款36.8万元，一审法院驳回上诉人的诉求应依据两方面的事实，即被上诉人不拖欠上诉人的工程款，或被上诉人已支付了拖欠的工程款。而一审法院仅依据被上诉人的陈述及2015年11月4日签订的《协议书》中“双方再无任何纠纷”的字样，驳回上诉人的诉求，却忽略了被上诉人拖欠工程款及没有实际支付工程款的事实，显然属于认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人应向上诉人支付1#-2#楼地下车库工程款25.8万元。为了支持这一主张，上诉人向法庭提交了五组证据。庭审中被上诉人申请的证人李某已证明，2015年9月9日李某和被上诉人在荆州东门外楚锦咖啡酒屋与上诉人一起对上诉人实际施工的工程进行了对账决算，其中1#-2#楼地下车库被上诉人尚欠上诉人25.8万元工程款。上诉人提交的证据四《协议书》，是双方在协商解决被上诉人打伤上诉人的纠纷时于2015年11月4日签订的，被上诉人对此也认可。《协议书》第一条载明：“……另外，乙方（被上诉人）欠甲方（上诉人）人工工资25.8万元，……”，《协议书》中的担保人杨祖国也于2017年6月9日在《协议书》复印件上出具了证明（上诉人提交的证据三-1）。上诉人提交的证据六“刑事判决书”及人民法院依法调取的刑事案卷庭审笔录可以证明被上诉人拖欠工程款的事宜。虽然上诉人提交的证据二“欠条和证明”是复印件，但其证明的内容与证人李某的证词是吻合的，再综合上诉人提交的证据三、四、五、六，并结合庭审查明的事实，对被上诉人拖欠上诉人1#-2#楼地下车库工程款的事实应当予以确认。2.被上诉人拖欠上诉人2#-3#楼地下车库部分工程款11万元属实。庭审中被上诉人已承认上诉人完成了2#-3#楼地下车库的部分工程，完工的工程价款和被上诉人给予上诉人的损失补偿合计11万元。证人李某于2015年9月9日签名的证明也证明了这一事实（该事实一审法院也已查清）。上诉人申请的证人和实际施工人周某也出庭证明了上述工程价值以及被上诉人未向他们支付人工工资或工程款的事实。二、被上诉人没有向上诉人支付所拖欠的36.8万元工程款。虽然《协议书》第四条有“双方再无任何纠纷”的字样，但《协议书》第四条全文是“甲方（上诉人）收到乙方（被上诉人）的上述款项后，向乙方出具收款收据，甲方不得就此纠纷再要求乙方及乙方亲属作任何赔偿或补偿，双方再无任何纠纷”。双方“再无任何纠纷”的前提是被上诉人实际履行了《协议书》约定的给付义务。在庭审中被上诉人没有向法庭提交有效证据证明其已实际履行了给付义务，也没有向法庭提交其于2015年11月4日后向上诉人付款的支付凭证，更没有向法庭提交上诉人出具的收到工程款的收款收据。被上诉人当庭亲口承认自2015年9月9日后就没有向上诉人支付一分钱，所以上诉人没有支付拖欠的工程款是客观事实。综上所述，一审法院认定事实不清，驳回上诉人的诉请没有事实依据，请求二审法院查明事实，依法改判。
张成辩称，上诉人袁德平的上诉没有事实与法律依据，请求驳回上诉。25.8万元张成已经支付完毕，并将欠条原件收回。2015年9月9日袁德平出具的证明能够证实张成已经将11万元支付完毕。
张成向一审法院的起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款、费用234190元；2.判令被告支付房屋差价款74400元；3.本案诉讼费用由被告承担。
袁德平向一审法院提出反诉请求：1.请求人民法院依法判令被反诉人向反诉人支付拖欠的工程款36.8万元。2.本案的诉讼费及其他费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2014年5月21日，原告张成及案外人李某（甲方）与被告袁德平（乙方）签订了建筑工程承包合同一份。该合同约定，一、工程名称：荆州郢城镇岳山村还迁小区项目之局部地下车库工程。二、工程地点：楚源大道旁。三、工程承包方式及范围。甲方将1#和2#号楼中间，2#与3#号楼中间地下车库的模板工和钢筋工施工承包给乙方施工，建筑面积约为6000平方米左右（具体以图纸施工为准）。四、工程结构及工期。工程为全框架结构，工程工期为3个月，如遇不可抗力的因素，工期顺延。五、合同价款及结算方式。1、合同单价每平方米420元。3、地下室工程按进度分三期付款。ａ）地下室工程地板完工后甲方向乙方付款30%。ｂ）地下室工程立柱完工后甲方向乙方付款30%。ｃ）地下室工程全部完成后甲方向乙方付款37%，余下3%验收合格后全额付清。ｄ）工程完工后，政府如果没有收购该地下车库，甲方无能力支付全额的工程款，在这种情况下，甲方以该工程成品房1#楼200平方米，作价3800元／平方米抵乙方部分工程款，其余的按现金支付。
被告袁德平2014年9月13日的领条载明：今领到岳山村地下室人工工资160000元；被告袁德平2014年9月23日的收条载明：今收到岳山村地下室包工工资322000元，注：以东桥小区房屋作价抵工资款。2016年3月1日原告张成与赵华刚的协议载明：现将袁德平所欠赵华刚16.5万元债务转给张成，被告袁德平庭审时认可欠赵华刚16.5万元，同意抵工程款。被告袁德平2014年9月14日的领条载明：今领到岳山寺工地地下室钢筋制作工程款100000元（领款人李辉、借款人袁德平）。2015年元月5日被告袁德平出具的欠条载明：今欠李辉岳山寺地下室人工工资108000元。被告袁德平庭审时认可涉及李辉的208000元只同意抵扣工程款180000元。被告袁德平2014年11月14日的领条载明：荆州市郢城镇岳山村还建小区地下室Ａ段工程结算单，总工程款381000元，扣验收保证金15000元，应结账366000元，注：此工程款从张成手上代付给刘兆丰。被告袁德平2013年元月9日的欠条载明：今欠到张清鲍在岳山寺地下室混泥土人工工资16000元（领款人张兴鲍、欠款人袁德平）。被告袁德平2015年4月24日的欠条载明：今欠王代班人工工资21000元，工地做完叫张总直接扣袁德平的工程款给王代班，补600元，共计21600元。以上领条和欠条金额合计1258600元。
2015年9月9日，原告张成向被告袁德平出具欠条一张。该欠条载明：“今欠到袁德平岳山村农民还迁小区地下车库工程包工人工工资258000元，以上款项不计任何利息。2015年春节前付伍万元整。剩余部分2016年春节前付清。”2015年9月9日，袁德平、李某等人签名的证明载明：“今证明2#楼至3#号楼之间的地下车库施工费用为：（壹拾壹万元整），所有费用张成已与袁德平算清，所有工人工资由袁德平结账支付，张成不负任何责任。此壹拾壹万含袁德平工程补偿费在内。”
2015年11月4日，原告张成（乙方）与被告袁德平（甲方）签订协议一份。该协议载明，2015年10月21日，乙方因与甲方发生经济纠纷导致甲方受伤，经双方协商，自愿达成本协议：一、乙方已支付甲方医疗费1.9万元（其中杨总代为支付5000元），在此之外，乙方愿赔偿甲方医疗费等费用7.3万元；另外，乙方欠甲方人工工资25.8万元，因此乙方应总支付给甲方合计33.1万元。二、付款方式：乙方向甲方支付现金4万元，2016年2月27日前支付16.5万元，余款12.6万元在2016年6月1日前全部付清。乙方用岳山小区2栋东单元22层Ｂ户型号、2栋东单元22层Ｃ户型号房屋作抵押，按甲方的要求，2栋东单元22层Ｂ户型号的房屋抵押给甲方，如乙方不能在2016年6月1日付清余款12.6万元，该房屋作价12.6万元归甲方所有或甲方指定给吴贵玉所有；2栋东单元22层Ｃ户型面积为91.5平米的房屋作价16.5万元抵押给赵华刚。四、甲方收到乙方的上述款项后，向乙方出具收款收据，甲方不得就此纠纷再要求乙方及乙方亲属作任何赔偿或补偿，双方再无任何纠纷。
原告张成提供的2017年2月13日、2017年2月18日的李永明、崔光新证明（欲证明被告袁德平未完工程和重新做防水共计花费149510元）中崔光新证明手写部分载明：1、以上证明只是未完成事项，不是袁德平施工。2、防水返工情况属实。3、其费用及工程量不作证明。
本案在审理过程中，原告张成陈述，合同签订后，被告袁德平2014年6月进场施工，做了1#和2#楼大部分工程，2014年10月22日，我、李某、刘兆丰、袁德平四人一起做了初步结算（实际建筑面积2600平方米），按每平方米420元结算，1#和2#楼全部工程结算价为108.9万元。2#至3#楼地下车库工程款按11万元结账。我的第一项诉讼请求234190元是这样组成的，我们原先做好的防水，让袁德平在上面做保护层，但是他没有做，后来我们的防水浪费了，项目部和监理公司通知重做，这次防水7万多元，另外的是袁德平没有完成的工程我再找人花了7万多元，二项合计149510元；2#楼应该由袁德平支付的塔吊租金48000元和3#楼的塔吊费4000元；还有袁德平应该支付的21000元的人工工资；被告袁德平占用原告机械设备和浪费水泥应赔偿11680元。第二项诉讼请求房屋差价款74400元，用房屋抵工程款，合同约定是102平方米，每平方米3000元，多24平方米，被告应该返还72000元。关于被告袁德平的反诉请求，工程款我已全部结清，还付超了，我给被告出具的欠条和证明因账全部结算完毕，原件已经收回，并不是被告所说的被我抢走了。被告袁德平陈述，我们在2014年5月24日开始施工，2014年8月、9月就做完了。1#至2#楼做了2650平方米，按每平方米420元结算，2#至3#楼地下车库工程款按11万元结账。我提出的反诉请求36.8万元，一张是原告张成出具的欠条25.8万元，另一张是证明2#至3#楼地下车库工程款按11万元结账，欠条和证明的原件被原告张成抢走了。对于原告诉讼请求中149510元有异议，合同约定不包括防水，重新施工也与事实不符。塔吊费不应由被告承担，21000元的工资已经在结算时全部结清。水泥我们没有浪费，设备是原告张成聘请的人保管，对原告提出的机械设备和浪费水泥应赔偿11680元不认可，原告提出的该项诉讼请求是其妻子的证言，应不予采信。原告提出的第二项诉讼请求返还房屋差价款74400元，我不认可，原告说用这个房屋抵322000元工程款。
一审法院认为，一、本诉原告张成的诉讼请求是否应予支持。原告张成的第一项诉讼请求234190元由重做防水、被告袁德平没有完成的工程二项合计149510元、2#楼应该由被告袁德平支付的塔吊租金48000元和3#楼的塔吊费4000元、被告袁德平应该支付的21000元的人工工资、被告袁德平占用原告机械设备和浪费水泥应赔偿11680元四部分组成。关于重做防水、未完工程二项合计149510元的问题。原告张成为支持该诉讼请求提供的主要证据是李永明、崔光新的证明、其与胡新华签订的防水工程承包合同，从原告提供的上述证据来分析，崔光新证明手写部分载明：1、以上证明只是未完成事项，不是袁德平施工。2、防水返工情况属实。3、其费用及工程量不作证明。再结合本案原告张成于2015年9月9日向被告袁德平出具欠条和2015年11月4日原告张成与被告袁德平签订协议的内容来看，原、被告关于工程款问题有过协商，且有明确的数额和给付时间，在原、被告协商解决工程款问题若有重做防水、未完工程不一并协商也不符合常理。因此原告提供的证据并不能证明重做防水、未完工程原告应支付工程款149510元，也不能证明重做防水、未完工程的费用应由被告袁德平支付，因此对原告张成的该部分诉讼请求不予支持。关于塔吊租金48000元、3#楼的塔吊费4000元、被告袁德平应该支付的21000元的人工工资的问题。原告张成为支持该部分诉讼请求提交的主要证据是2014年10月26日徐正坤的证明、2015年3月12日秦小平的证明、被告袁德平2015年4月24日的欠条，从证据形成的时间来看，三份证据形成的时间均早于原告张成2015年9月9日向被告袁德平出具欠条的时间，这显然有悖常理，再结合本案的其他证据2015年9月9日袁德平、李某等人签名的证明载明：“今证明2#楼至3#号楼之间的地下车库施工费用为：（壹拾壹万元整）所有费用张成已与袁德平算清”来分析，原告张成主张还有3#楼的塔吊费4000元未支付，与本案查明的事实不符，因此对原告张成的该部分诉讼请求不予支持。关于浪费水泥应赔偿11680元的问题。原告张成为支持该部分诉讼请求提交的主要证据是其妻子王某的证言。因证人王某与本案原告张成系夫妻关系，对该证据不予采信。因此对原告张成的该部分诉讼请求不予支持。原告张成的第二项诉讼请求判令被告支付房屋差价款74400元。原告张成为支持该部分诉讼请求提交的主要证据是2013年10月9日的购房合同、施工图纸、被告袁德平于2014年9月23日的收条。从购房合同的内容上看合同签订的主体甲方处有荆州市钜鑫投资咨询有限公司的签章，原告张成在本案审理过程中陈述该合同约定是102平方米，每平方米3000元，多24平方米，被告应该返还72000元，而本案审理的是原告（反诉被告）张成与被告袁德平（反诉原告）建设工程合同纠纷，原告张成以施工前的购房合同中约定的条款为依据在本案中主张权利，缺乏事实依据；再加上在被告袁德平2014年9月23日的收条（今收到岳山村地下室包工工资322000元，注：以东桥小区房屋作价抵工资款）中明确载明了具体数额。因此对原告张成的该部分诉讼请求不予支持。
二、反诉原告袁德平的反诉请求是否应予支持。反诉原告袁德平的反诉请求是判令被反诉人向反诉人支付拖欠的工程款36.8万元。反诉原告袁德平为支持其反诉请求提交的主要证据是2015年9月9日原告张成向被告袁德平出具的欠条一张、2015年9月9日袁德平、李某等人签名的证明一份。反诉原告袁德平没有提交该欠条和证明的原件。反诉原告袁德平庭审时陈述欠条和证明的原件被原告张成抢走了，但其申请出庭的证人庭审时陈述没有看见欠条和证明的原件被原告张成抢走，反诉原告袁德平也没有提供其他相应的证据证实其这一陈述。原告张成庭审时陈述，我给被告出具的欠条和证明因账全部结算完毕，原件已经收回，并不是被告所说的被我抢走了。再结合2015年11月4日原告张成（乙方）与被告袁德平（甲方）签订的协议中“双方再无任何纠纷”等文字表述和本案其他事实，对反诉原告袁德平的陈述不予采信。因此，对反诉原告袁德平的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）张成的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）袁德平的反诉请求。案件受理费5928元，由原告（反诉被告）张成负担，反诉费6820元，由被告（反诉原告）袁德平负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人张成当庭向本院提交了如下证据：1.25.8万元的欠条原件，2.关于2#-3#楼地下室车库施工费用11万元算清的证明原件，证据1和证据2拟证明袁德平主张的工程款已支付完毕，原件已收回；3.2015年9月9日的补充协议原件，拟证明袁德平应当支付返工费用；4.荆州市矩鑫投资咨询有限公司营业执照复印件一份，拟证明以房抵价的房屋的购房合同是张成代表荆州市矩鑫投资咨询有限公司与袁德平签订的。
上诉人袁德平对张成提交的证据质证意见如下：首先，这4份证据均超过了举证期限才提交，不能采信。其次，证据1欠条原件在张成手中是因为2015年11月4日双方就人身损害赔偿与工程欠款达成了《协议书》，载明张成欠袁德平人工工资25.8万。对证据2真实性无异议，但11万元工程款张成没有实际支付。对证据3的真实性有异议，一审中张成未提交该证据。
上诉人袁德平在二审举证期限内向本院提交的证据如下：1.故意伤害案中公安机关对袁德平的询问笔录，2.故意伤害案中公安机关对张成的询问笔录，3.故意伤害案中公安机关对赵华刚的询问笔录，4.故意伤害案中公安机关对蔡牛的询问笔录，5.2015年11月4日双方达成的《协议书》，证据1至5拟证明张成拖欠袁德平工程款的事实；6.张成与赵华刚的协议书，拟证明截止2016年3月1日张成尚欠上诉人工程款25.8万元的事实。
上诉人张成对袁德平提交的证据质证意见如下：证据1是袁德平自己的陈述，对证据目的有异议。对证据2的证明目的有异议，16.5万元已支付给赵华刚。证据3能够证明张成替袁德平偿还了赵华刚16.5万元的债务。对证据4和证据5的关联性与证明目的有异议。对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议，相反证明了张成替袁德平偿还了赵华刚16.5万元的债务。
对双方当事人提交的证据，本院认定如下：张成提交的证据1、证据2与袁德平在一审中提交的复印件内容相一致，张成对其持有原件的事实及所要证明的目的已在一审中作了陈述，该两份证据不能作为二审中新的证据。张成提交的证据3补充协议原件系在二审举证期限过后无正当理由逾期提交的，张成主张在一审中已书提交了复印件，但袁德平认为在一审中未看到该补充协议，对真实性有异议，经查阅一审张成提交的证据目录、庭审笔录以及一审判决书对证据的记载，均未载明该协议，对该协议是否采信在后文中再作认定。张成提交的证据4与本案的争议焦点无关联性，不予采信。袁德平提交的证据1至证据4系补充证据，证据来源与形式合法，对真实性予以确认，可以证明双方2015年11月4日达成的《协议书》的真实性。袁德平提交的证据5和证据6为一审中已经提交过的证据，不能作为二审中新的证据。
二审审理查明：2015年9月9日，袁德平与张成就案涉工程进行结算时，张成向袁德平出具了一张“今欠到袁德平岳山村农民还迁小区地下车库工程包工人工工资25.8万元”的欠条，袁德平向张成出具了一张2#至3#楼之间地下车库施工费用11万元张成与袁德平算清的证明。2015年10月21日，双方因案涉工程结算产生纠纷，张成邀约案外人对袁德平进行围殴，导致袁德平身体多处受伤。2015年11月4日，张成与袁德平达成了一份《协议书》，该《协议书》除对张成应支付的医疗费、营养费等费用作出约定外，还对张成欠袁德平人工工资25.8万作了确认。同时，该《协议书》约定袁德平对张成表示谅解，出具谅解书，袁德平收到张成的款项后，向张成出具收款收据，不得再就此纠纷再要求张成及张成亲属作任何赔偿或补偿，双方再无任何纠纷。2016年12月22日，在张成及其他案外人故意伤害案中，袁德平作为刑事附带民事原告与刑事附带民事被告张成就刑事附带民事赔偿诉讼达成民事赔偿协议，由张成等其他案外人（均为刑事附带民事被告）向袁德平赔偿14.5万元，袁德平向法院提交谅解书，并提交刑事附带民事赔偿诉讼撤诉申请。
二审查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为，本案中既有本诉，亦有反诉，双方当事人又均不服一审判决提起上诉，但双方的争议焦点均是围绕张成是否将应付工程款全部支付完毕和袁德平是否应返还张成主张的工程款与其他费用进行。
一、关于张成是否将应付工程款全部支付完毕的问题。袁德平请求张成支付的工程欠款为：1.1#-2#楼地下车库工程款25.8万元；2.2#-3#楼地下车库工程款11万元。
1.袁德平主张25.8万元工程欠款的主要证据是2015年9月9日的欠条复印件及2015年11月4日的《协议书》。虽然袁德平未提交欠条原件，但已提交2015年11月4日的《协议书》。2015年11月4日的《协议书》在欠条出具之后达成，对张成欠付袁德平25.8万元人工工资的事实予以确认，可以认定截止《协议书》签订之时张成欠付袁德平25.8万元人工工资的事实。从该《协议书》约定的第四项内容来看，双方约定再无任何纠纷的前提是袁德平收到张成支付的款项并向张成出具收款收据之后。因此，一审法院应当对《协议书》签订之后张成是否付清25.8万元欠款的事实进一步地查明与认定。一审法院以袁德平未提交欠条原件及《协议书》中约定的“双方再无任何纠纷”的文字表述对袁德平的该项主张不予支持的依据不足。经审理查明，2015年11月4日的《协议书》签订后，张成向赵华刚支付的16.5万元，袁德平在一审中同意抵扣工程款，因此25.8万元工程欠款中应扣除16.5万元，还剩余9.3万元欠款。
张成在上诉状中辩称其于2015年9月9日向袁德平出具25.8万元欠条的同时，还让袁德平签订了一份补充协议，约定袁德平未完成的工程项目，按设计图纸施工至验收合格，方能全额付款，因此25.8万元中还应当扣除袁德平未完工项目。对此，本院认为，双方于2015年11月4日签订的《协议书》中对张成欠袁德平25.8万元人工工资予以确认。张成在二审中提交的补充协议为无正当理由逾期提交的证据，不予采信。即使补充协议真实，但后来双方又以《协议书》的方式自愿达成了新的合意，《协议书》未对25.8万元欠款的偿还约定前提条件。因此不能再按2015年9月9日的补充协议来履行，对张成的该项上诉理由不予支持。
张成在二审庭审中另辩称，《协议书》签订当天即2015年11月4日向袁德平的妻子吴桂玉（音）支付了4万元，并由吴桂玉（音）以袁德平名义出具了收条。袁德平本人表示不清楚这4万元，其当时在医院，与吴桂玉（音）是分居状态，现与吴桂玉（音）已离婚。对此，本院认为，因涉及到案外人，双方又均未提交证据证明，无法查明4万元是否确已支付给袁德平，但即使张成支付4万元属实，张成也未提交证据证明该4万元系支付的工程欠款，对该辩称不予采信。理由如下：第一，2015年11月4日的《协议书》不仅对欠付25.8万元人工工资作了约定，还约定了张成应赔偿医疗费、营养费等7.3万元，无法直接按《协议书》的内容确定4万元的性质是支付的人工工资还是赔偿的其他费用。对此，张成在一、二审法定的举证期限内也未提交充分有效的证据予以证明。对涉及双方之间的人身伤害案件民事赔偿纠纷方面的事实，与本案非同一法律关系，本院不宜作出评判。第二，张成在一审中始终未提及该4万元，一审法官在庭审中询问张成对袁德平的反诉主张的组成有什么意见时，张成回答25.8万中包含11万元，还包含赵华刚的16.5万元，前提是袁德平支付完工人工资后，再支付袁德平25.8万元。一审法官两次询问张成在2015年9月9日欠条、证明出具后有没有向袁德平付款，张成回答2015年9月9日后其没有付款。一审法官询问张成2015年9月9日后未付款，怎么证明25.8万与11万付清？张成回答袁德平收到的工程款已经超过其应拿的工程款，不存在再向袁德平支付工程款。因此，张成在一审中已经自认2015年9月9日之后未直接向袁德平偿还工程欠款的事实。第三，袁德平本人也不认可2015年11月4日收到了4万元工程欠款。因此，本院对张成的该辩称不予采信。
张成在二审中还辩称，双方在故意伤害案刑事附带民事诉讼中达成了民事赔偿协议，约定了张成等六被告人赔偿袁德平14.5万元，该14.5万元由2015年11月4日《协议书》未履行完毕的12.6万元与增加的赔偿款1.9万元组成，对此张成已支付9.5万元，剩余5万元在法院强制执行当中，因此不再欠付袁德平工程款。从双方于2016年12月23日在荆州区人民法院达成协议的性质与内容来看，该协议是在张成等案外人故意伤害案的刑事附带民事赔偿诉讼中经调解达成的民事赔偿协议，其文字内容并未涉及工程款纠纷，与本案并非同一法律关系。因此，张成的该项辩称不能成立。
综上，本院认为张成欠付的1#-2#楼地下车库工程款为9.3万元（25.8万元-16.5万元）。
2.袁德平主张2#-3#楼地下车库工程欠款11万元的主要证据支撑为2015年9月9日其本人向张成出具的证明及周某的证词。2015年9月9日双方结算当天，张成仅出具一张25.8万元的欠条，并未另外出具11万元的欠条，袁德平提交的证明的内容中并没有张成欠付11万元工程款的表述，不能证明袁德平主张的张成欠付其11万元工程款的事实。周某在出庭作证时陈述张成欠袁德平11万元未支付是听袁德平说的，对张成是否与袁德平结账并不清楚。周某的证言同样不能证明张成欠付袁德平11万元工程款的事实。因此，袁德平的该项上诉主张不能成立。
二、关于袁德平是否应返还张成主张的工程款与其他费用的问题。张成要求袁德平支付：1.重新施工费用149150元；2.塔吊费用52000元；3.人工工资21000元；4.机电与水泥费用11680元；5.房屋差价款74400元。
对张成请求袁德平支付的5项费用，本院具体认定分析如下：
1.张成主张重新施工费用149150元的证据支撑是崔光新与李永明的书面证词、张成与胡新华签订的防水工程承包合同及胡新华出具的收条一份。崔光新、李永明的书面证词均为内容相同的打印件，证人未出庭作证，不能单独作为认定事实的依据。防水工程承包合同及收条不能证明重新施工系袁德平过错所导致。一审法院对该部分费用不予认定符合法律规定。
2.张成主张塔吊租金与费用52000元的证据支撑是：1.岳山还迁2#楼项目部徐正坤2014年10月26日出具的证明，主要内容为袁德平用2#楼塔吊四个月，租金共48000元；2.秦小平2015年3月12日出具的证明，主要内容为袁德平2#-3#地下室施工塔吊费4000元。第一，该两份证据并非欠条，不能证明袁德平欠付该部分费用；第二，证明的出具人未出庭作证，不能单独作为认定事实的依据；第三，这两份证明出具的时间均在双方结算之前，张成作为完全民事行为能力的成年人，又是案涉工程的承包人，在双方结算出具欠条之前其应对实际施工人袁德平在施工期间的各种应扣除费用计算清楚。张成称双方的结算只是对工程款进行结算，未对塔吊费用进行结算不符合常理。因此，一审法院对该部分费用不予认定符合法律规定。
3.张成主张人工工资21000元的证据支撑是袁德平向王垸喜出具的一张欠条。张成在上诉状中称2#-3#楼之间的地下室所有工人工资应由袁德平结账支付，王垸喜在张成处领取的是2#-3#楼地下室的人工工资，所以袁德平应返还。本院认为，该欠条下方注明的内容“1-3号楼区间地下室施工管理费工资王垸喜”，与张成辩称王垸喜在张成处领取的是2#-3#地下室的人工工资不符。且注明的内容“1-3号楼”中的“3”字还有明显的由“2”变成“3”的涂改痕迹，无法确定涂改人。因此，张成提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予采信符合法律规定。
4.张成主张的袁德平浪费20吨水泥、丢失机器设备的证据支持是王某的证言与李某的证言。李某出庭作证笔录上记载，其陈述买了一些机器设备和20吨水泥，不知道这些机器设备和水泥到哪去了。因此，李某的证言并不能证明张成该项主张，一审法院不予支持符合法律规定。
5.张成主张的房屋差价款74400元的证据支撑是袁德平出具的一张收到工资32.2万元的收条和一份购房合同。第一，该收条中已明确注明以东桥小区房屋作价抵工程款，并已实际交付房屋。第二，张成未提交任何证据证明抵债的房屋实测面积增加了24㎡。张成主张袁德平要返还房屋差价款74400元无事实依据，不予支持。
综上所述，上诉人袁德平的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。上诉人张成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、一百四十三条，《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决如下：
一、维持荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初788号民事判决第一项，即驳回原告（反诉被告）张成的诉讼请求；
二、撤销荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初788号民事判决第二项，即驳回被告（反诉原告）袁德平的反诉请求；
三、张成于本判决生效之日起十五日内支付袁德平工程欠款9.3万元；
四、驳回袁德平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5928元，由张成负担，一审反诉案件受理费6820元，由张成负担1705元，由袁德平负担5115元。二审张成缴纳的上诉案件受理费5928元，由张成负担。二审袁德平缴纳的上诉案件受理费6820元，由张成负担1705元，由袁德平负担5115元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 权
审判员 杨 燕
审判员 王 茜
二〇一八年三月二十六日
书记员 邓善琪