河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终1498号
上诉人（原审被告）石家庄市光明渔港饮食有限公司。
住所地：石家庄市裕华区裕华东路*****号。
负责人张翠芬，该公司董事长。
委托诉讼代理人安兰，河北融辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张金瑞，女，1963年7月8日出生，汉族，现住石家庄市赵县。
委托诉讼代理人梁栋，河北张金龙律师事务所律师。
上诉人石家庄市光明渔港饮食有限公司(以下简称光明渔港)因与被上诉人张金瑞生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2016）冀0108民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人光明渔港的委托代理人安兰、被上诉人张金瑞的委托代理人梁栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
光明渔港的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担民事责任或将本案发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院对被上诉人伤残鉴定时，严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定，“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”本案中，被上诉人向一审法院提出伤残鉴定申请后，一审法院未通知上诉人与被上诉人协商选定鉴定机构，即单方指定了鉴定机构，鉴定程序违法，且鉴定书内容也不符合法定形式，未包括鉴定使用的科学技术手段，对鉴定人鉴定资格的说明等法定内容，上诉人对此曾向一审法院提出重新鉴定申请，但一审法院不予理会，径行作出判决；2、一审法院事实认定不清，适用法律错误。上诉人一审提交的录音证据足以证实，被上诉人对损害事故的发生存在重大过失，其在录音中多次提到，对事故的发生存在过错，事故责任在其自身，且认可上诉人在日常工作中经常对员工进行安全操作教育，其作为从事十年之久的面点师亦熟知轧面机的操作方式，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”，本案被上诉人对损害的发生存在重大过失，但上诉人基于人道主义考虑，为被上诉人垫付了全部44410.95元的医疗费，并在被上诉人住院期间每天安排员工为其送饭，在此情况下，应当免除上诉人的赔偿义务。
张金瑞辩称：1、被上诉人在一审期间提出伤残鉴定申请后，一审法院通知了双方当事人，由于上诉人未在规定期限内去法院选取鉴定机构，故一审法院指定鉴定机构进行司法鉴定且鉴定内容合法有效，不存在程序违法问题；2、根据人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，雇主对雇员从事雇佣活动中遭受的人身损害，承担无过错责任，然而一审法院错误地适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案中诉争双方之间并非个人之间形成的劳务关系。
张金瑞向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告护理费9833元，误工费16020元，交通费500元，精神损失费10000元，营养费5350元，住院伙食补助费3567元，伤残赔偿金209216元，鉴定费970元，押金400元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1、护理费：原告主张9833元，按2016年度服务业平均工资计算，计算107天。提供住院病案、诊断证明书予以佐证。被告质证意见：病历无原件，不予认可。没有证据支持，不认可。根据原告提供的病历及诊断证明书显示，原告在住院期间需陪护一人，予以支持。原告主张按2016年度服务业平均工资计算，符合法律规定，予以确认。2、误工费：原告主张16020元，自2016年4月25日计算至评残日前一天，按月工资2690元计算，提供司法鉴定意见书、原告银行转账记录予以佐证。被告质证意见：对原告提供的工资转账记录无异议，其计算误工时间有误。原告因伤致残，经鉴定为七级伤残，其误工费可计算至伤残评定前一日，原告主张自2016年4月25日起计算，被告无异议，予以支持，原告的误工时间为153天，被告对原告的工资标准无异议，予以确认，原告的误工费应为13719元(2690×5+2690/30×3)。3、交通费：原告主张500元，未提供证据。被告质证意见：无证据，不予认可。原告住院、出院、复诊均需适当的交通费用，法院酌定200元。4、精神损害抚慰金：原告主张10000元，依据最高院司法解释。被告质证意见：无证据支持，不认可。原告经鉴定为七级伤残，应给予适当的精神抚慰金，原告主张10000元，予以支持。5、营养费：原告主张5350元，住院107天，每天按50元计算。被告质证意见：无证据支持，不认可。石家庄市第三医院诊断证明书中显示“加强营养”，法院酌定营养费1000元。6、住院伙食补助费：原告主张3567元，按每天100元计算107天，鉴于被告前期在原告住院时送餐两次，所以主张上述标准的三分之一。被告质证意见：被告在原告住院期间每天安排人员送饭，不应再承担伙食补助费。庭审中查明，被告在原告住院期间安排人员送餐，原告无异议，故对住院伙食补助费不再予以支持。7、伤残赔偿金：原告主张209216元，原告伤残为7级，按照城镇居民人均可支配收入26152元计算。提供康馨雅苑居委会居住证明一份。被告质证意见：对鉴定报告不认可，鉴定程序违法，原告已53岁，非法律意义上的劳动者，参照劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级确定伤残，不符合规定，不予认可。原告虽未与被告签订劳动合同，但确系在工作中受伤，石家庄市第一司法鉴定中心的司法鉴定意见客观、真实，程序合法，予以采信。原告的伤残赔偿金可参照城镇居民人均可支配收入计算，为209216元。8、
押金：原告主张400元，提供工资押金条一张。被告质证意见：真实性无异议，按照公司规定办理。原告此项请求与本案无关，不予处理。9、鉴定费：原告主张968元，提供鉴定费及拍片费用予以佐证。被告质证意见：真实性无异议，该机构系原告单方选择，由原告自己承担。此费用系原告实际支出，法院予以确认。
一审法院认为，根据庭审中查明的事实，原告张金瑞在被告石家庄光明渔港饮食有限公司工作期间左手被轧面机轧伤，其在受伤后向劳动人事争议仲裁部门提出申请，因主体不适格，劳动争议仲裁部门不予受理，其以生命权、健康权、身体权纠纷诉至法院，故本案为侵权纠纷，应适用侵权责任法的相关规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以适当减轻侵权人的责任。第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告张金瑞作为完全民事行为能力人，且长期从事面点师工作，对轧面机的性能、特点应当有足够的了解，在使用过程中应尽到更为谨慎的注意义务，因其过失致使左手被轧面机轧伤，其自身存在过错，应承担一定的责任，以30%为宜。被告石家庄光明渔港饮食有限公司作为用人单位，在日常工作中，对员工的劳动纪律、安全教育应常抓不懈，对员工张金瑞的安全事故应承担主要责任，以70%为宜。原告张金瑞的各项损失共计2891346.95元（包括医疗费44410.95元），被告石家庄光明渔港饮食有限公司应承担202543元，其已为原告张金瑞垫付医疗费44410.95元，故应再支付158131.9元。基此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：本判决生效后十五日内，被告石家庄光明渔港饮食有限公司赔偿原告张金瑞各项损失共计158131.9元。案件受理费5138元，减半收取2569元，原告张金瑞承担837元，被告石家庄光明渔港饮食有限公司承担1732元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，上诉人石家庄光明渔港饮食有限公司上诉主张本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，免除其赔偿义务，但上述司法解释并未规定免除赔偿义务人的赔偿责任，故上诉人的上述主张不能成立。另外，本案不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。综上所述，上诉人石家庄光明渔港饮食有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5138元，由上诉人石家庄光明渔港饮食有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 伟
审判员 杨根山
审判员 高瑞江
二〇一七年二月二十四日
书记员 李 站