湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终155号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱会广。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月14日被湖北省十堰市公安局东岳分局取保候审。
辩护人罗天兴，湖北紫霄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）任明星。因涉嫌诈骗罪，于2015年7月6日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年8月10日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局东岳分局执行逮捕。
辩护人王传锋，湖北瑞泰律师事务所律师。
辩护人姚杰，湖北瑞泰律师事务所律师。
原审被告人王艳军。因涉嫌诈骗罪，于2015年7月6日被湖北省十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年8月10日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局东岳分局执行逮捕。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人朱会广、王艳军、任明星犯诈骗罪一案，于2016年5月30日作出（2015）鄂茅箭刑初字第00558号刑事判决。原审被告人朱会广、任明星不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员张友山、陈声庆参加评议的合议庭，经过阅卷、审核证据、提讯原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
一审法院认定：2015年6月，被告人朱会广通过互联网络与“上家”（经查未获）取得联系，约定利用“伪基站”设备每天发送诈骗短信20万条以上的，“上家”一天支付给朱会广3000元人民币。被告人朱会广在明知违法的情况下，为获取非法利益，承接群发诈骗短信的业务，后朱会广将该“业务”交给被告人王艳军，王艳军又邀约被告人任明星参与。
2015年7月5日，被告人王艳军、任明星在明知违法的情况下，受朱会广的指使，开车从河南省卫辉市窜至湖北省襄阳市城区，使用由朱会广提供的“伪基站”设备，冒充中国建设银行客服电话，向不特定手机用户发送诈骗短信共计22万余条。事后朱会广将获利的2000元人民币（“上家”扣除了1000元设备费用）分给王艳军、任明星人民币1500元。被害人雷某1于2015年7月5日下午在襄阳市收到该诈骗短信，次日上午按短信提示操作后，银行卡内4990元人民币被骗走。
2015年7月6日上午，被告人王艳军、任明星受朱会广的指使，在十堰市城区使用由朱会广提供的“伪基站”设备，冒充中国建设银行客服电话，向不特定手机用户发送诈骗短信共计3万余条。
案发后，被告人朱会广主动到公安机关投案，并赔偿被害人雷某1损失5000元人民币。
证明上述事实的证据如下：
1、物证：作案用车辆、无线电发射设备、手机、笔记本电脑、银行卡等。
2、书证
（1）户籍信息，证明被告人朱会广、王艳军、任明星的年龄等主体身份。
（2）侦查机关出具的抓获经过、到案经过，证明被告人王艳军、任明星系2015年7月6日作案时被当场抓获的，被告人朱会广是被网上追逃后，于2015年8月13日主动投案的。
（3）十堰市无线电检测站情况说明，证明2015年7月6日该站协助公安民警监测伪基站信号并定位、查控作案人员的经过。
（4）住宿登记单，证明2015年7月5日，被告人任明星在五堰新阳光商务宾馆登记入住的情况。
（5）扣押清单及照片，证明公安机关当场扣押作案工具及朱会广退赔5000元现金的情况。
（6）高速公路通行费发票，证明2015年7月5日被告人驾车从河南卫辉市到十堰市的情况。
（7）银行卡交易明细，证明被害人雷某2的银行卡于2015年7月6日被划走4990元的情况。
（8）被告人王艳军手机短信截图，证明其账户存入1500
元的情况（诈骗犯罪分得赃款）。
（9）公安机关办案情况说明，证明被告人王艳军通过微信向朱会广汇报发送条数的信息因多系语音信息，均保存在王艳军的手机中，可随时调阅。
3、被害人雷某1的陈述，证明2015年7月5日下午，其在襄阳市樊城区白马广场附近收到一条95533的短信，其按照短信提示操作，后银行卡被划走4990元人民币，后到银行查询并报警及案发后收到退赔5000元的情况。
4、被告人朱会广、王艳军、任明星的供述与辩解，对上述事实供认不讳。
5、十堰市无线电监测站关于送检设备功能验证的意见书，证明经对本案送检的1台发射设备进行功能测试，结果为此设备在国家指配给移动公司使用的频段工作，发射功率可调；对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；此设备未经无线电发射设备型号核准。
6、搜查、辨认笔录
（1）搜查笔录及照片，证明2015年7月6日，东岳分局刑侦大队民警对被告人作案用的豫Ｇ×××××黑色广汽传祺轿车进行搜查，从车辆后备箱发现一黑一白两台无线电发射设备、从车辆后排座椅发现一台N**笔记本电脑，从车辆储物箱发现三张过路费收据。经询问，被告人王艳军交代以上物品均为伪基站诈骗作案用工具，并对以上物品进行了指认。经过对当场查扣的笔记本电脑内的资料进行翻拍，记载诈骗短信的发送计数分别为121955条、131830条。
（2）辨认笔录，证明王艳军指认朱会广就是雇请其发送诈骗短息的叫“三子”的人；被告人朱会广指认王艳军就是其雇请安排发送诈骗短息的人。
一审法院认为：被告人朱会广、王艳军、任明星利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信25万余条，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人朱会广、王艳军、任明星的辩护人均称发送短信的条数仅以电脑截屏认定，缺乏相关证据的辩解。经查，被告人所使用的“伪基站”设备，经鉴定具有短信发送功能，公安机关在现场抓获被告人王艳军、任明星时从电脑截屏显示的条数为电脑自动计数，该计数与三被告人对王艳军、任明星在襄阳市和十堰市发送短信息条数的供述以及王艳军通过微信向朱会广汇报发送条数的信息相互印证，因此该计数就是被告人实际发送短信的条数，故对辩护人关于短信息条数认定的辩解意见不予采纳。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2011）7号第六条规定：“诈骗即有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。”，故对被告人朱会广、王艳军、任明星以诈骗未遂并可以比照既遂犯减轻处罚，诈骗既遂部分可作为量刑情节予以考虑。被告人朱会广指使他人犯罪并提供作案工具，被告人王艳军具体实施犯罪，两被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人任明星为他人犯罪提供帮助，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人朱会广主动到公安机关投案，如实供述其所犯罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人王艳军、任明星归案后，能如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人朱会广能积极赔偿被害人的经济损失，可酌情对其从轻处罚。被告人作案使用的车辆，因公诉机关未提供车辆登记等相关信息，本案不作处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱会广犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。二、被告人王艳军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月6日起至2022年1月5日止），并处罚金人民币5000元。三、被告人任明星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月6日起至2018年7月5日止），并处罚金人民币3000元。四、作案用的“伪基站”设备二台、笔记本电脑一台、手机二部予以没收。
宣判后，朱会广、任明星均不服一审判决，向本院提起上诉。
朱会广上诉称：一、原判事实不清，其发送诈骗短信数量未经鉴定，不能以同案被告人供述和数据截图照片认定；二、本案定性有误，应鉴定诈骗短信数量后再行确定是按照破坏公用电信设施罪还是诈骗罪处罚。综上，请求二审法院依法改判。
辩护人罗天兴的辩护意见与朱会广的上诉理由相同。
任明星上诉称：一、原判认定事实不清，诈骗短信数量未经鉴定，不能以同案被告人供述和数据截图照片认定；二、其是受朱会广邀约，到达襄阳市后才知道是发送诈骗短信，其在犯罪过程中仅负责开车，系从犯，且认罪退赃，应减轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。
辩护人王传峰、姚杰的辩护意见与任明星的上诉理由相同。
上诉人朱会广、任明星二审均无新证据提交。
二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。
本院认为：上诉人朱会广、任明星伙同原审被告人王艳军利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信25万余条，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。上诉人朱会广、任明星，原审被告人王艳军诈骗未遂的部分可以比照既遂犯从轻处罚。朱会广、任明星上诉提出“原判事实不清，其发送诈骗短信数量未经鉴定，不能以同案被告人供述和数据截图照片认定”的理由，经查，公安机关的搜查笔录、截图照片、办案情况说明，以及原审被告人王艳军的手机截图，足以证明其发送诈骗短信数量多达25万余条的事实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。朱会广上诉提出“本案定性有误，应鉴定诈骗短信数量后再行确定是按照破坏公用电信设施罪还是诈骗罪处罚”的理由，因刑法所规定的破坏公用电信设施罪的客观要件是指对正在使用中的公用电信设备、设施、机件进行破坏，使公用电信系统无法工作使用的行为，而朱会广等人的行为并未引起公用电信系统无法正常使用，结合其非法占有的主管故意，原判认定其行为构成诈骗罪符合法律规定，故该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。任明星上诉提出“其是受朱会广邀约，到达襄阳市后才知道是发送诈骗短信，其在犯罪过程中仅负责开车，系从犯，且认罪退赃，应减轻处罚”的理由，经查，原审法院在审理本案时均已予以综合考虑其从轻情节，在法定幅度内对其定罪量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 陈声庆
二〇一六年九月七日
书记员 王媛媛
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；