海南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）琼刑终133号
原公诉机关海南省海口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王成忠，男，1951年11月3日出生，汉族，海南省澄迈县人，初中文化，无业，住澄迈县。因犯非法持有毒品罪、重婚罪，于2002年11月12日被原海南省海南中级人民法院判处有期徒刑十年，2008年6月6日刑满释放。2015年7月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。
辩护人林凤妮，海南法立信律师事务所律师。
海南省海口市中级人民法院审理海口市人民检察院指控原审被告人王成忠犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月19日作出（2016）琼01刑初38号刑事判决。原审被告人王成忠不服，提出上诉。本院于2016年10月25日立案，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院检察员谢善彪、陈振院出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王成忠及其辩护人林凤妮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年7月22日，被告人王成忠驾车携带22万余元毒资向彭某（侦查期间因病死亡）购买5块毒品海洛因，共净重1759.04克，海洛因平均含量为55.8%，并从王成忠身上缴获1包海洛因，净重9.55克，1包甲基苯丙胺，净重3.94克。
原判认为，被告人王成忠违反国家毒品管制法规，向彭某购买毒品用于贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王成忠贩卖毒品的数量大，海洛因含量高，主观恶性极深，社会危害极其严重，应当依法予以严惩。被告人王成忠是毒品再犯，依法应当从重处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十四条、第五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王成忠犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、缴获的毒品海洛因1768.59克、甲基苯丙胺3.94克及含二羟丙茶碱成分的白色粉末332.4克、2包米黄色粉末、1包土黄色粉末、1包黄色粉末予以没收，由海南省公安边防总队销毁。从被告人王成忠处扣押的毒资人民币220342元、犯罪工具琼Ｃ×××××丰田卡罗拉小轿车、手机2部及其他财物予以没收，扣押、冻结的彭某所使用银行卡上违法所得及孳息、犯罪工具黑色本铃电动自行车、手机3部及其他财物（见扣押冻结财物清单）予以没收，均由海南省公安边防总队上缴国库。扣押李妹的财物由海南省公安边防总队依法处理。
上诉人王成忠的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：侦查机关对王成忠审讯未进行全程录音录像，王成忠与彭某之间的通话录音未当庭播放，均不符合法律规定，原判认定事实不清，证据不足；王成忠与彭某之间的毒品交易未完成，系未遂。请求本院对王成忠从轻处罚。
二审检察员的出庭意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；王成忠与彭某在交易毒品时被抓获，毒品与毒资均未交付对方，系未遂，但王、彭二人事先已对毒品数量、交付毒资、交易时间、地点进行了明确约定，已进行交易环节，不影响对王成忠的量刑，原判量刑适当。彭某的行为已构成贩卖毒品罪，但其在侦查期间因病死亡，原判对彭某扣押、冻结在案的财产予以没收，违反法律规定，应予撤销。王成忠的上诉理由不能成立，建议本院维持对王成忠的判决部分，撤销原判没收彭某财物的判决部分。
经审理查明，2015年7月22日，上诉人王成忠与彭某（侦查期间因病死亡）通过电话联系，约定在海口市东湖南路彭某租住处附近进行毒品交易。当日14时许，王成忠驾驶琼Ｃ×××××卡罗拉小轿车携带22万余元毒资到达约定地点，彭某和李某（另案处理）骑电动车携带5块海洛因来到王成忠的车旁，双方准备进行毒品交易时被民警抓获；当场从彭某所骑的电动车上缴获海洛因5块，共净重1759.04克，海洛因平均含量为55.8%；从王成忠驾驶的小轿车上缴获毒资220342元；从王成忠身上缴获海洛因1包，净重9.55克，甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）1包，净重3.94克。
上述事实，有以下证据予以证实：
一、物证、书证
1、受案登记表、立案决定书。证实：2015年6月25日，海南省公安边防总队刑事侦查队发现王成忠等人贩卖毒品的线索，同时掌握了该团伙成员王成忠等人的电话号码，遂对此线索进行调查。海口市公安局于2015年7月20日立案。
2、抓获经过、拘传证、拘留证、逮捕证。证实：2015年7月22日15时许，海南省公安边防总队刑事侦查队侦查员在海口市东湖南路靠近五指山路口附近将准备进行毒品交易的王成忠及彭某、李妹抓获；同时证实公安机关对王成忠采取强制措施的情况。
3、搜查笔录、扣押清单、指认照片。证实：（1）从王成忠处扣押手机2部，号码为139××××3863、188××××3033；农村信用社存折3本；项链1条、戒指1个、块状固体可疑物1袋、晶体颗粒可疑物1包、现金220342元、现金558元；车牌号为琼Ｃ×××××的丰田卡罗拉小轿车1辆。（2）从彭某处扣押电动车1辆，从电动车上缴获海洛因疑似物5块。从彭某身上扣押手机3部，号码为150××××9327、130××××8247、132××××4132、131××××4437、132××××0791、157××××1460；现金116元。（3）从彭某和李某的租住处缴获铁质模具5件、米黄色可疑粉末2袋、白色可疑粉末1袋、土黄色可疑粉末1袋、黄色可疑粉末1袋、白色透明塑料封口袋若干等。
4、海南省边防总队刑事侦查队出具的情况说明。证实抓获彭某后，在其住处搜查和扣押物品的情况。
5、手机号码通话清单。证实：2015年6月5日至7月22日间，王成忠使用的188××××3033手机号码与彭某使用的132××××0791手机号码有频繁通话。2015年5月4日至7月22日期间，王成忠使用的188××××3033、139××××3863手机号码与彭某使用的手机号码132××××4132、157××××1460、132××××0791分别有通话记录。
6、银行账户信息、银行交易明细及凭证、补充侦查报告。证实：2014年7月至2015年4月底，杨某、王某、符某共计28次向户名为李某的邮政储蓄银行卡、户名为邓某的邮政储蓄银行卡汇入共213.2万元。
7、租房协议书。证实：海口市东湖南路1号1栋201房承租人是李某，租期自2015年4月1日至2016年3月31日。
8、协助查询、冻结财产通知书、调取证据通知书。证实：侦查机关经查询彭某、李某等人的银行账户交易明细。上述冻结的款项在冻结期间产生孳息，已一并续冻。
9、在押人员入所笔录、健康检查表、情况说明。证实：王成忠进入看守所的健康检查显示体表无外伤，在入所笔录中均称未被刑讯、体罚。侦查机关对王成忠的依法进行讯问，无刑讯逼供行为。
10、常住人口登记表、信息表。证实：王成忠出生于1951年11月3日，犯罪时系成年人。
11、现场检测报告书。证实：经现场尿液检测，王成忠对吗啡类毒品、甲基苯丙胺类毒品检测均呈阳性。
12、刑事判决书、释放证明。证实：因犯重婚罪和非法持有毒品罪，王成忠于2002年11月12日被原海南省海南中级人民法院数罪并罚判处有期徒刑十年；2008年6月6日，王成忠刑满释放。
13、病历材料、收押情况、证明材料、情况说明。证实：彭某被抓获后，因患肝癌晚期，于2015年9月1日变更强制措施为取保候审；同年9月8日彭某死亡。
二、证人证言
1、证人彭某的证言。述称：2015年7月22日6时许，其和李某骑电动车到海口市龙昆南山高村修理厂旁的公路找“阿建”拿到5块海洛因，回到租住处海南省总工会宿舍存放。下午其打电话叫王成忠来接其，在电话里跟王成忠说帮他买几条“鱼”，其中有一条“野生石斑鱼”。15时许，其拿着装有5块海洛因的有大嘴猴图案的储物袋，跟李某骑电动车出门，王成忠驾驶琼Ｃ×××××丰田卡罗拉小轿车停在医院后面住宅区的路边等候，其骑车到王成忠的车旁边，还没来得及坐上王成忠的车，三个人就被民警抓了。民警现场缴获了5块海洛因。其一共有3部手机。扣押李某的两张银行卡（尾号4651、5329）是其让李妹办给其使用，两张卡上分别有几万元，是其存进去的。
2、证人李某的证言。述称：其和彭某是男女朋友关系，共同租住在海南省总工会宿舍1栋201房，房租由彭某出。彭某有一个号码是150××××9327。2015年7月22日14时许，彭某叫其跟他一起去看病，两人先后下楼后，彭某骑电动车带其到东湖里面的一条小路，王成忠驾驶一辆银色小轿车停在路边，民警上来将其三人抓住，从彭某的电动车上搜到一个蓝白相间的有拉链的袋子，袋子里有5块海洛因。其名下的几张银行卡都是彭某在使用，卡上经常有大量资金转入，里面的钱是彭某的。
3、证人邓某（彭某的妻子）的证言。述称：彭某系因病死亡。其对彭某的事不知情，其只有一张银行卡，其他的银行卡不是其办的，彭某曾拿其的身份证使用。
4、证人杨某的证言。述称：其是王成忠的妻子，经营东水饭店。其多次帮王成忠汇款到李某、邓某的银行账户上，每次汇款金额约七八万元，都是王成忠给的现金。
5、证人王某（王成忠的儿子）的证言。述称：其帮王成忠给李某、邓某等人汇了十几次款，每次汇款金额大多数在10万元以内，都是王成忠让其汇的。王成忠被抓时扣押的22万余元，不是其给他的，其曾取过一些钱给他，但没有直接给过他22万余元。
6、证人符某（王成忠的儿媳）的证言。述称：2015年春节前后的一天，王成忠拿来一张写有李某和邓某两个名字和银行账号的纸条及装有十多万元现金的塑料袋，让其到银行均分后汇款。
7、证人张某的证言。述称：201房的租房合同由李妹签订，租金是李某交，彭某和李某一起住。
三、鉴定意见
1、海南省公安司法鉴定中心出具的琼公司法（理化）字（2015）874号检验报告书。证实：经检验，从彭某驾驶的电动车上缴获的5块白色块状物共净重1759.04克，检出海洛因成分，海洛因平均含量为55.8%。从彭某和李某的租住处查获的1包白色粉末净重332.4克，检出二羟丙茶碱成分。
2、海南省公安司法鉴定中心出具的琼公司法（理化）字（2015）873号检验报告书。证实：经检验，从王成忠身上缴获的1包米黄色块状物净重9.55克，检出海洛因成分；1包透明晶体净重3.94克，检出甲基苯丙胺成分。
3、海南省公安司法鉴定中心出具的琼公司法（理化）字（2015）1159号检验报告书。证实：从彭某和李某的租住处查获的5件铁质模具上均检出海洛因成分。
4、海南省公安司法鉴定中心出具的琼公司法（文）字（2015）57号笔迹鉴定书。
四、勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘验笔录、平面示意图、现场照片。证实：侦查机关抓获王成忠、彭某、李某的地点为海口市东湖南路距离五指山路约80米处。现场有一个印有大嘴猴图案的袋子，放在一辆黑色电动车前座上，袋子里装有5块毒品疑似物。在一辆银白色小轿车副驾驶处发现22万余元现金。
2、辨认笔录、指认照片。证实：王成忠辨认出“阿忠”，即彭某，辨认出彭某的女朋友李某。彭某辨认出2015年7月22日驾驶丰田卡罗拉小轿车去接其的王成忠，辨认出和其一起去见王成忠的李妹。李妹辨认出一起被抓获的彭某和王成忠。彭某、李妹分别指认了在抓获现场查获的5块海洛因及从其两人的租住处搜查出来的铁具和塑料封口袋。
五、视听资料、电子数据
1、技术侦查措施收集并转化的电话录音。略。
2、提取笔录、视频监控录像、视频截图及说明。证实：2015年7月22日7时25分47秒，彭某和手提一个蓝色袋子的李某出现在二人租住楼的一楼监控画面中，两人同时进入住处。同日14时11分26秒，李某肩挎印有大嘴猴图案的袋子出现在其租住楼的一楼监控画面中，14时11分35秒，彭某也出现在该画面中，两人先后从住处离开。
六、被告人王成忠的供述。供称：其长期吸毒，其使用的两个手机号码是139××××3863、188××××3033。2015年7月22日14时许，“阿忠”（即彭某）用手机（132××××0791）拨打其的手机（188××××3033），让其过去拿“鱼”。其从海口市南海大道的桔都宾馆开车去“阿忠”家，到东湖里后被抓。其和“阿忠”在电话里说的“鱼”“虾”是指海洛因，一条“鱼”就是一板（个）海洛因，300克或者350克。电话里没有谈毒品价格，确定买的话是一个海洛因10万元。其带了22万多元出去，放在其驾驶的卡罗拉小轿车副驾驶座下面，被缴获的5块海洛因就是其要买的毒品。其找“阿忠”购买海洛因，准备转手卖给别人，还没来得及看“阿忠”带来的海洛因就被抓住了。“阿忠”住在海南省总工会宿舍区，其去过他家。其给彭某和李某汇过钱，也让老婆、儿子、大儿媳等人帮其汇钱给彭某和李某，一部分是给彭某看病的钱，一部分是毒资。
以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且证据之间相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定本案事实，本院予以确认。
根据控辩双方当庭所提出的意见，综合全案事实和证据，本院评判如下：
1、原判认定上诉人王成忠贩卖毒品的事实是否清楚，证据是否确实、充分。经查，本案系由侦查机关根据线索立案侦查，并将准备交易毒品的王成忠、彭某等抓获，当场在王成忠车上缴获了毒资、在彭某车上缴获了毒品海洛因。虽彭某到案后否认准备与王成忠交易毒品，王成忠到案后的供述也有反复，但技侦证据转化的彭、王二人之间的通话录音证实二人当天准备交易“鱼”，不仅约定了四个“养殖”、一个“野生”，还约定了毒资。现场勘验笔录及照片、指认笔录、缴获的毒品海洛因、缴获的毒资、鉴定意见证实，缴获的五包毒品海洛因中，一包的外包装为浅灰色，另外四包的外包装为绿色，与通话录音中“鱼”的数量、品种吻合；缴获毒资的数量亦与通话录音中约定的数额吻合。综合全案证据，原判认定王成忠贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。
侦查机关对王成忠的审讯进行了一次同步录音录像，该次审讯中王成忠亦供述了其向彭某购买毒品的事实，供述内容与全案证据相互印证；侦查机关已出具说明，证实因设备损坏，未能对王成忠的审讯进行全程录音录像。
彭某、王成忠二人交易毒品前的手机通话录音系侦查机关采取技术侦查措施取得，且在一审期间由检察员、审判员进行了庭外核实，并形成转化证据材料，该证据亦经庭审举证、质证，程序合法。彭、王二人的通话录音未进行当庭播放，符合刑事诉讼法第一百五十二条的规定。
2、原判认定上诉人王成忠贩卖毒品的行为系既遂是否正确。经查，王成忠与彭某虽已达成交易毒品的犯意，双方也到达交易地点，但在毒资和毒品均未能交付给对方的情况下被公安人员抓获，双方在客观上已无法交易完成，属刑法规定的“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，故双方交易的5块毒品海洛因共1759.04克应当认定为未遂。原判认定王成忠贩卖毒品属既遂不当。
3、原判对上诉人王成忠的量刑是否适当。经查，王成忠贩卖毒品数量大，且系毒品再犯，依法应当从重处罚，且已达到对其判处死刑的标准。鉴于王成忠贩卖毒品中的1759.04克系未遂，毒品未流入社会，对王成忠判处死刑，可不立即执行。原判对王成忠判处死刑，量刑不当。
4、原判没收彭某扣押、冻结在案的财物，适用法律是否正确。经查，彭某系王成忠的毒品上家，但彭某在侦查阶段因病死亡，并非本案被告人，原判对其被扣押、冻结在案的财物予以没收，适用法律错误。
综上，王成忠及其辩护人、出庭检察员关于上诉人王成忠贩卖毒品系未遂的意见、王成忠及其辩护人关于原判量刑过重的意见、出庭检察员关于原判认定事实清楚，证据确实、充分、定罪准确、没收彭某财物不当的意见均成立，予以支持。
本院认为，上诉人王成忠非法贩卖毒品海洛因1768.59克、甲基苯丙胺3.94克，毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。王成忠系毒品再犯，依法应当从重处罚。王成忠贩卖的5块毒品海洛因共1759.04克应当认定为未遂，对王成忠可从轻处罚，对其判处死刑，可不立即执行。原判认定王成忠贩卖毒品均为既遂不当，应予纠正。王成忠与彭某被缴获的毒品、毒资、王成忠使用的作案工具汽车、手机和其他财物应予没收；因彭某并非本案被告人，故原判对其被冻结、扣押的财产予以没收不当，应予纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。唯对王成忠的量刑、彭某的涉案财物没收不当，应予纠正。王成忠的上诉理由及其辩护人的辩护意见、检察员的出庭意见部分成立，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十三条、第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市中级人民法院（2016）琼01刑初38号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）王成忠犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、缴获的毒品海洛因1768.59克、甲基苯丙胺3.94克予以没收，由公安机关予以销毁。从上诉人王成忠处扣押的毒资人民币220342元、犯罪工具琼Ｃ×××××丰田卡罗拉小轿车、手机2部及其他财物予以没收，上缴国库。扣押、冻结的彭建忠所使用银行卡上违法所得及孳息、犯罪工具黑色本铃电动自行车、手机3部及其他财物、扣押李妹的财物由公安机关依法处理（见扣押、冻结财物清单）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 军
审 判 员 杨 健
审 判 员 王丹丹
二〇一六年十二月二十日
法官助理 蔡兴涛
书 记 员 朱厚清
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。
死刑除由最高人民法院判决的以外，都应报请最高人民法院核准。死刑缓期二年执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。