江西省彭泽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）彭刑初字第116号
公诉机关彭泽县人民检察院。
被告人朱会刚，曾用名朱桦，男，1983年3月29日出生，河南省新密市人，汉族，大专文化，个体经营者，户籍所在地：河南省新密市，家住新密市新华路办事处五里店村五里店188号，案发前住彭泽县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年4月15日被彭泽县公安局刑事拘留，同年5月22日被彭泽县人民检察院批准逮捕，同日由彭泽县公安局执行逮捕。
辩护人任江北，江西民群律师事务所律师。
彭泽县人民检察院以彭检公刑诉（2015）104号起诉书指控被告人朱会刚犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年12月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，彭泽县人民检察院指派检察员何金鹏出庭支持公诉，被告人朱会刚及其辩护人任江北到庭参加诉讼。现已审理终结。
彭泽县人民检察院指控，被告人朱会刚系彭泽县澳海保健器材经营部的实际经营者，系青岛澳柯玛医疗器械有限公司在彭泽县的代理商，代理销售澳柯玛公司的系列产品。受青岛澳海生物有限公司之委托，由青岛澳柯玛医疗器械有限公司对青岛澳海生物有限公司生产的“CLA”牌共轭亚油酸软胶囊等系列保健产品进行市场销售与推广。2013年，朱会刚开始销售由青岛澳柯玛医疗器械有限公司代理的“CLA”牌共轭亚油酸软胶囊。2014年12月7日、12月21日，朱会刚违反青岛澳柯玛医疗器械有限公司规定，先后两次通过刘某1（另案处理）从马炼（另案处理）处以每瓶90元的价格购进假冒“CLA”牌注册商标的共轭亚油酸软胶囊330瓶，并将其中大部分以零售价每瓶398元出售给消费者。2015年1月19日，朱会刚应于某1（系江西省星子县青岛澳柯玛医疗器械有限公司产品代理商）之请，通过刘某1从马炼处以每瓶90元的价格购进假冒“CLA”牌注册商标的共轭亚油酸软胶囊60瓶，并以每瓶120元的价格转售给于某1。2015年4月14日，彭泽县工商行政管理局接投诉后对朱会刚的经营场所进行检查，从其经营部内扣押了25瓶“CLA”牌共轭亚油酸软胶囊。经江西知识产权司法鉴定中心鉴定：朱会刚通过刘某1从马炼处购买的“CLA”牌共轭亚油酸软胶囊与青岛澳海生物有限公司注册的“CLA”商标核定使用商品属于相同种类的商品，“CLA”标识与注册商标“CLA”的商标内容和排列方式基本一致，属于相同。公诉机关当庭出示和宣读了被告人供述与辩解、证人证言、鉴定意见、书证、视听资料等证据，以证明指控的事实，并认为被告人朱会刚销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达128590元，属于数额较大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人朱会刚辩称，其认罪，起诉书指控基本属实，不过其在进货时不知道存在假货的问题，因为一些矛盾的产生，其才想着从刘某1处进货。另外，在销售数量上，进货330瓶中除去其自己吃1瓶并拿回家10瓶以及库存25瓶，实际只销售294瓶；在销售金额上，销售时搞赠送活动，实际平均价格是每瓶278元，所以加上转售给于某1的60瓶，每瓶120元，实际总销售金额是88932元。其很后悔，希望从轻处罚。
辩护人任江北辩护，1、被告人主观恶性小，社会危害性和结果并非严重。2、应当按实际销售的金额及投入的成本来计算销售金额，同意按照被告人本人对销售数额的认定意见。3、本案起初属于工商查处案件，被告人在工商部门上门的当天下午就主动到工商部门说明情况并在案件移送立案前积极配合，还提供上线供货商的相关线索，使得案件移送公安立案后相关涉案人员均被抓获归案，且公安机关顺藤摸瓜一举捣毁了隐藏的生产厂家，故被告人具有自首和立功表现。4、被告人在工商部门检查后积极上交剩余货物，并找来购买人以退回款物，减少了消费者身体和经济损失带来的可能不利后果，且赔礼道歉取得消费者的谅解。5、被告人当庭认罪并悔罪，系初犯、偶犯，小孩刚出生，父母常年生病，建议对被告人量刑从轻，判处缓刑。
辩护人任江北提交的证据有：1、辩护律师对青岛澳柯玛医疗器械有限公司在武宁县的代理商李俊宏所作调查笔录1份，该笔录上有于某1签字证明，以证明涉案注册商标产品江西省的活动价是3582元购买9瓶，另加300元送5瓶；有3880元买9瓶送5瓶或送旅游的销售情况。2、十余名消费者联名出具的谅解书1份，以证明消费者对朱会刚予以谅解。3、彭泽县市场监督管理局出具的证明材料1份及彭泽县工商行政管理局对被告人朱会刚所作询问笔录、彭泽县公安局的起诉意见书各1份，以证明朱会刚在工商部门查扣涉案产品的当天下午来到工商部门，主动说明自己的销售情况，并举报了供货上线刘某1的情况，刘某1现已被起诉的事实。故而用以证明被告人朱会刚有自首和立功表现。
经审理查明，被告人朱会刚系青岛澳柯玛医疗器械有限公司在彭泽县的代理商，经营彭泽县澳海保健器材经营部，代理销售青岛澳柯玛医疗器械有限公司的系列产品。受青岛澳海生物有限公司之委托，由青岛澳柯玛医疗器械有限公司对青岛澳海生物有限公司生产的“CLA”牌共轭亚油酸软胶囊等系列保健产品进行市场销售与推广。朱会刚自2013年开始销售由青岛澳柯玛医疗器械有限公司代理的“CLA”牌共轭亚油酸软胶囊。2014年12月7日、12月21日，朱会刚违反青岛澳柯玛医疗器械有限公司规定，先后两次通过刘某1从马炼处以每瓶人民币90元的价格购进假冒“CLA”牌注册商标的共轭亚油酸软胶囊共计330瓶，并将其中大部分以零售价每瓶人民币398元出售给消费者。2015年1月19日，朱会刚在江西省星子县青岛澳柯玛医疗器械有限公司产品代理商于某1向其提出缺货之后，通过刘某1从马炼处以每瓶人民币90元的价格购进假冒“CLA”牌注册商标的共轭亚油酸软胶囊60瓶，并以每瓶人民币120元的价格转售给于某1。2015年4月14日，彭泽县工商行政管理局接到投诉后对朱会刚的经营部进行检查，从其经营部内扣押了25瓶涉案“CLA”牌共轭亚油酸软胶囊，并经消费者退回163瓶涉案“CLA”牌共轭亚油酸软胶囊。经江西知识产权司法鉴定中心鉴定：朱会刚通过刘某1从马炼处购买的“CLA”牌共轭亚油酸软胶囊与青岛澳海生物有限公司注册的“CLA”商标核定使用商品属于相同种类的商品，所使用的“CLA”标识与注册商标“CLA”的商标内容和排列方式基本一致，属于相同。
另查明，彭泽县公安局经侦大队于2015年4月15日接到彭泽县工商行政管理局移送朱会刚涉嫌销售假冒注册商标的商品案，当日决定对此立案侦查，并于当日将朱会刚传唤至彭泽县公安局办案中心进行讯问，朱会刚承认销售了假冒注册商标的商品，同日被依法刑事拘留。
还查明，在被告人朱会刚的经营部购买涉案商品的部分消费者于2015年7月24日联名出具谅解书，表示对朱会刚的行为予以谅解，要求对朱会刚从轻、减轻处罚。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人朱会刚的供述与辩解，供称青岛澳柯玛医疗器械总公司举办活动，其因此事与公司总监产生矛盾，公司领导取消其经营部的客户参加资格，其心里不舒服，就找其朋友刘某1发给其210瓶“CLA”共轭亚油酸软胶囊，每瓶90元，送货时货物包装纸盒上有无澳柯玛的标示记不清楚了。这批次的仓库里只剩25瓶，其他的都卖掉了。每瓶销售价格398元，2014年11月份做活动，购买9瓶交3880元就送旅游，不去旅游的就是3880元购买14瓶，这个活动销售的有一部分是预售的，一共卖了多少钱具体算不清楚，收款收据存根丢了，没有销售记录。刘某1提供的这批货不知道是从哪里发过来的，刘某1说是澳海生物原厂的产品。第二次从刘某1处进了120瓶。（又称后面的120瓶还剩25瓶，其自己开了一瓶放在办公室吃完了，还拿回家10瓶）。从刘某1处进货没供货单，其没产生过怀疑，顾客反映其销售的软胶囊和以前的不一样，其对顾客说是生产厂家的原因。其最后一次在刘某1处购买了60瓶，以每瓶120元的价格转卖给于某1，聊天时她问其有没有存货转给她一些，其就联系刘某1让他给于某1发货。
2、证人刘某1的证言，证称其以前在澳柯玛公司工作，2013年就在高密市从事个体经营。其从2014年大约10月份左右至2015年3月份之前，就开始在马炼处拿货，一共进800多瓶，其给朱会刚供货没有供货手续等相关凭证，朱会刚知道给他供的货是从四川成都发过来的。2015年春节前，朱会刚对其说软胶囊包装盒有几个字没有印上，其说自己也不知道，其将此事对马炼说了，马炼没有解释。其给朱会刚每瓶90元，朱会刚知道其在中间赚了钱，也知道在澳柯玛公司拿货价格不可能低于90元。
3、证人于某1的证言，其系澳柯玛医疗器械星子县经销商。证称其从朱会刚处购进过60瓶，其转货款2900元，其中200元是其送给朱会刚小孩的礼金，还有4500元货款是扣除朱会刚的欠款。当时快过年了其还缺一点货，就打电话给朱会刚说跟他拼单，朱会刚说他有货并说给其每瓶120元的价格，但没说货是从哪里来的。其一开始没注意这60瓶与以前的有什么不同，直至听说朱会刚的货出了问题。
4、证人朱某、孙某的证言。朱某系澳柯玛医疗器械江西总代理，证称2014年朱会刚只在上半年时从其处购进200多瓶该胶囊，2014年下半年至2015年1月没找其要过货。县级代理只能从省级代理拿货，货物直接由公司物流部门发给代理商，购货的货款都是从省级代理商的账户上转到公司的账户上。公司的供货单、生产批号等相关材料随货一起配送给代理商；孙某系青岛澳柯玛医疗器械有限公司常务副总，称2015年3月份接到顾客投诉其公司生产的软胶囊有问题，公司委派其和朱某于2015年4月14日到彭泽县工商局投诉。
5、证人莫某、张某的证言。该二人系彭泽县澳柯玛健身器材经营部员工，莫某称进货一般都是朱会刚自己负责，其只是在2014年12月22日帮他签收了一次货，他提供一个欠货名单给其，等货到后帮他付货和收欠款。经营部在2014年11月28日做了一次软胶囊9瓶送旅游的促销活动，活动后就作了2014年11月CLA订购表，所列人员名单至今还有一人没交清货款，其自己交5500元，后来没去旅游，朱会刚就退款1620元给其。其拿的是以前库存的货，拿货时经营部还库存了大约四五十瓶。后有人向其反映这次供的货与以前的不同，其将包装上没有二维码的事情对朱会刚的弟弟说了，后将胶囊味道不一样对朱会刚说了，朱会刚说他不清楚，后来他让其和顾客解释说是胶囊的囊皮是鱼的成分做的，瓶子高矮与以前不一样的情况是其自己打了公司服务电话，没对朱会刚说；张某称彭泽县青岛澳海健身器材经营部是其在2014年4月份在工商局注册的，实际经营者是被告人。2015年4月初，听说有人吃了药品住院，其就到将该经营部注销了。其在2014年11月至2015年3月8日间曾请假，后来上班有四个顾客向其反映说吃了经营部的药品有不良反应。
6、证人石某、刘某2、刘某3、舒某、韩某、陈某、梅某、王某、于某2九人的证言。该九名证人均系在被告人朱会刚经营部购买涉案软胶囊的人员。石某称其2014年4月份买了11瓶，11月份参加活动买了9瓶，后来旅游没组织成就另外拿了5瓶作为补偿。每瓶398元。其证言与刘某2、舒某、陈某、梅某、于某2证言内容基本吻合，石某另称其吃了2014年11月份买的后心率加快，血压升高，身体经常出问题；刘某2另称2014年11月购买的胶囊味道和颜色不一样，吃了没有不良反应。其将情况反映给经营部，后来听说是胶囊里有鱼的成分；舒某称此次买了吃后没什么不良反应，但胶囊有点异味；陈某、于某2称吃后没什么不良反应等；梅某称此次购买的与之前的比起来瓶子高低和胶囊颜色不同，吃了后胃有点不舒服；刘某3称2014年年底购买过一次，买9瓶赠送1瓶，每瓶398元，吃了两瓶后没什么不良反应，也没好的效果；韩某称最近一次是2014年年底买14瓶，每瓶398元。与之前买的没什么不同；王某称其2014年11月份购买5瓶，每瓶398元，与之前购买的瓶子比起来高低不同，胶囊的味道和外包装不同。
7、《2014年11月CLA订购表》及《11月CLA欠货名单》，证明被告人朱会刚销售涉案商品的事实。
8、彭泽县公安局调取证据材料通知书、银行信息查询及银行卡明细清单、借记卡查询及银行卡明细清单，证明2014年12月7日、12月21日和2015年1月19日被告人分别转账18900元、10800元、5400元给刘某1的涉案事实。
9、中通快递单，证明刘某1在山东通过中通快递发货给朱会刚的情况。
10、微信聊天记录，证明朱会刚和刘某1就销售货物聊天的情况，其中朱会刚提到了自己涉案商品被查处等情况。
11、企业法人营业执照、税务登记表、组织机构代码证、食品卫生许可证及相关审查合格证明、保健食品注册批件与证明，证明青岛澳海生物有限公司是销售“CLA”牌共轭亚油酸软胶囊的合法主体。
12、商标注册证及核准续展注册证明，证明“CLA”商标注册的情况。
13、授权书，证明青岛澳海生物有限公司委托青岛澳柯玛医疗器械有限公司对其公司生产的系列保健产品进行市场销售与推广。
14、青岛澳柯玛医疗器械有限公司提供的进货记录证明，证明被告人朱会刚在2014年8月份30日之后未从该公司进货。
15、青岛澳柯玛医疗器械有限公司出具的销售渠道管理规定，证明该公司价格管理规定“CLA”牌共轭亚油酸软胶囊价格实行全国统一标准，零售价为每瓶人民币398元，省级区域代理商统一供货价为每瓶120元，县级代理商同意供货价格为每瓶140元。代理商、经销商必须从公司直接进货，公司统一安排直接发货至各代理店。
16、青岛澳海生物有限公司授权委托书及快递单，证明青岛澳柯玛医疗器械有限公司于2015年3月接到顾客投诉，青岛澳海生物有限公司对该顾客寄来的两瓶样品进行检测发现不是其公司生产的产品，属假冒“CLA”注册商标产品。
17、青岛澳海生物有限公司情况说明，证明该公司从未授权任何企业和个人使用“CLA”注册商标。
18、投诉书、授权委托书，证明青岛澳海生物有限公司向彭泽县工商行政管理局投案朱会刚销售假冒其商品，要求查处。
19、青岛市产品质量监督检验所所作检验报告，证明根据青岛澳海生物有限公司委托对送检的样品进行检验的情况。
20、彭泽县工商行政管理局询问笔录及现场笔录、财物清单，证明彭泽县工商局对被告人进行询问和对其经营部进行检查，2015年4月14日至15日消费者将所购买226瓶退回163瓶，以及朱会刚经营部库存产品25瓶合计188瓶进行扣押的情况。
21、彭泽县公安局扣押物品清单及物品照片，证明彭泽县公安局2015年9月16日从于某1处扣押了40瓶假冒软胶囊。
22、青岛澳海生物有限公司出具《鉴定证明》，证明彭泽县工商局于2015年4月14日扣押的仿冒该公司生产的该胶囊产品共计188瓶，经该公司鉴定确定该产品不是其公司生产，系假冒产品。
23、产品图片，证明涉案真假产品从包装外观和胶囊颜色等进行认定的情况。
24、彭泽县公安局经侦大队出具的情况说明及物品照片，证明彭泽县工商局随案移交扣押的188瓶假冒软胶囊和彭泽县公安局经侦大队从于某1处扣押的40瓶假冒软胶囊均扣押在彭泽县公安局经侦大队涉案财物保管室中。
25、彭泽县公安局抽样取证证据清单及鉴定聘请书、江西知识产权司法鉴定中心所作司法鉴定书，证明对从朱会刚出扣押的涉案商品抽样取证后聘请江西知识产权司法鉴定中心进行商标鉴定的情况。
26、彭泽县公安局经侦大队受案登记表及其出具的归案情况说明、彭泽县工商行政管理局案件移送函及涉嫌犯罪案件移送书，证明本案的来源以及被告人的归案情况。
27、个体信息证明，证明彭泽县澳海保健器材经营部的登记情况。该经营部2014年3月27日成立，组成形式是个人经营。目前经营状态为注销。
28、彭泽县公安局经侦大队提供的人口信息，证明被告人朱会刚的身份、年龄等基本情况。
29、视听资料光盘，证明公安机关讯问被告人朱会刚与刘某1的过程，以及抽样取证送检的过程。
以上证据经庭审质证，来源合法，客观真实，予以认定。
本院认为，被告人朱会刚明知是假冒注册商标“CLA”牌共轭亚油酸软胶囊仍予以销售，销售金额共计人民币128590元，属数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人朱会刚归案后坦白供述犯罪事实，依法可从轻处罚；鉴于部分消费者已将部分涉案商品退回且部分消费者表示对被告人的行为予以谅解，可酌情对该被告人从轻处罚。被告人朱会刚及其辩护人辩称涉案销售单价及销售数量应按实际促销价格并扣除被告人个人使用的数量，因无直接、充分的证据予以证实，故本院对该辩解及辩护意见不予采纳；辩护人提出关于被告人朱会刚具有自首和立功情节的辩护意见，与现有证据证明的事实和相关法律规定不符，故本院对该辩护意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人朱会刚犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月15日起至2016年2月14日止。）
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陶华安
审 判 员 余 芳
人民陪审员 史华玉
二〇一六年二月六日
书 记 员 徐 非