山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终4846号上诉人（原审被告）：王常礼，男，1949年7月3日生，汉族，农民，住泗水县。委托诉讼代理人：孙建华，山东泗达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泗水县贺庄水库管理所，住所地：泗水县泉林镇李家庄村，组织机构代码：F5003664-1。法定代表人：王常贵，所长。委托诉讼代理人：马新华，泗水县贺庄水库管理所法律顾问。上诉人王常礼因与被上诉人泗水县贺庄水库管理所渔业承包合同纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2015）泗民初字第1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王常礼上诉请求:依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，或改判留给被上诉人两年以上的捕捞清理期并由被上诉人赔偿因其违约行为给上诉人造成的经济损失，或者裁定本案发回重审。事实与理由：原审未正确认定双方承包合同所附的终止履行条件，并错误地认定涉案水库水面养殖已经确定下轮承包方式，且对被上诉人的超死水位放水、许可采砂等重大违约行为未予审理，对上诉人提出调查、勘验、鉴定申请均未处理，判决上诉人在30日内清理9000余亩水面养殖的约900万尾鱼类明显不合理和无法实际履行。1.原审对双方合同条款未正确定性。双方合同第六条约定的“甲方提前两年确定下轮承包方式”，系基于大型水库渔业养殖的特殊性，而在合同中附加的终止履行条件之一。原审未认定该约定系双方合同所附的终止履行条件，认定事实不清，定性不当，请予依法纠正。本案所涉水库（正常水位情况下）库面广达9000余亩、平均深度约14米左右，水体特别庞大达8000万m3多，正常每年放养鱼苗300万尾左右。而鱼类的养殖周期长达3年左右，如合同到期未达到捕捞程度的鱼苗、半成鱼根本无法清理。故双方在承包合同第六条特别约定：“甲方提前两年确定下一轮承包权，如乙方没有取得下一轮承包权，乙方不得再向水库内投放鱼苗”。据此，只有在被上诉人已经在合同到期前提前两年发包，且水库已经另行发包给他人、上诉人未取得下轮承包权的情况下，上诉人才不能再向水库投放鱼苗。换言之，基于巨大型水库渔业养殖的特殊性，本案合同除承包期限外，实际上同时附有终止履行的条件，必须在合同到期前提前两年发包，且在原承包人经行使法定的优先承包权而仍未取得后期承包权的情况下方能终止履行。根据《民法通则》第62条、《合同法》第60条第1款等法律规定，本案合同第六条应当认定为终止履行的附加条件之一，并应与合同第二条共同履行，只有在合同期满且已经提前两年发包、且上诉人未能取得下轮承包权的情况下，合同方符合完整的终止履行条件。在被上诉人未履行该合同义务、提前两年确定下轮承包方式的情况下，直接要求上诉人交回承包水面与该约定不符，依法应当驳回其不当起诉。原审对该条合同约定的效力及法律责任未作出正确认定，显属认定事实不清，对合同条款定性不当，并由此导致判决草率不公。2.原审对本案所涉招投标事实认定不清、定性不当。上诉人方于2013年4月份所进行的招标投标，因基于犯罪行为等系无效招投标，原审以此作为认定事实和作出判决的依据不能成立，且与生效刑事判决所认定的事实相矛盾，依法应予纠正。①该次招投标因存在重大违法犯罪问题而无效。该次招标系投标人向招标人原领导行贿20万元后，“内定”行贿人中标并为了排除上诉人进入投标范围，投标人为行贿人王某“量身定做”了投标条件。原审法院审理并判决的（2013）泗刑初字第118号蒋伟（被上诉人原领导）贪污、受贿一案，已经查明是该次招投标所存在的违法犯罪问题；对此，上诉人方在本案2016年1月5日开庭审理时已经提出，并申请合议庭调查该案审判卷宗，以正确查明该次招投标的事实及性质。遗憾的是，原审法院对此未予考虑，在民事案件中又以该次招投标有效作为判决依据，导致同一法院对同一事实，在刑事、民事判决中作出截然相反的认定。②该次招投标多处违反法律规定，设置不合理条件限制、排斥潜在投标人，针对并限制上诉人方能够参加投标，本身亦属无效招投标。因为前述行贿人王某系泉林镇北贺庄村村支书，该村系贺庄水库库区3个移民村之一，在拟投标人王某控制该三个村之一且做通其他两村工作后，该次招投标的《招标公告》，在投标条件（资格要求）中要求投标人必须“征得贺庄水库库区3个整体移民村村民委员会的同意证明”。由此导致上诉人无法取得竞争者王某所担任支书的北贺庄村同意证明，不能参加该次招投标。根据《招标投标法》明确规定，招标人仅可要求潜在投标人提供资质证明文件和业绩证明，而不得设置不合理条件限制、排斥潜在投标人。该次招投标《招标公告》所要求的“征得贺庄水库库区3个整体移民村村民委员会的同意证明”，明显与投标人资质条件无关，系排斥上诉人参加投标，应当依法认定该次招投标无效，而不是相反。综上，根据《招标投标法》第18条、第20条、32条、51条、54条、64条等法律规定，鉴于该次招投标存在严重的违法犯罪问题，且原审法院在刑事案件中曾经进行审理和认定，原审本应认定该次招投标无效，但在本案中又以该次招投标作为否定上诉人方权利、开脱被上诉人责任的依据，明显不能成立。3.原审对本案是否确定下轮承包方式认定错误。即使2013年4月份招投标有效，因该次招标无人签订承包合同，原审认定该次招投标“视为已确定下轮承包方式”与事实不符；相反，本案应当认定为被上诉人至今“未确定”下轮承包方式，并判决上诉人承担相应违约责任。因该次招投标存在的不合理限制条件（上诉人方当时已经提出异议、投诉）和背后的违法犯罪问题，在人为操纵和一片哗然的情况下，该次招投标变成了一场闹剧，投标承包费被恶意炒作到200万元以上，最终无人签订承包合同。因此，该次投标并未能确定何人承包及下轮承包方式。原审判决第5页所认定的“视为已经确定承包方式”，明显缺乏事实依据。如果原审认定正确，请问是如何确定的下轮承包方式？是上诉人还是其他人取得下轮承包权？原审判决以该次无效招投标作为否定上诉人后续承包权的依据，实际上是变相剥夺了上诉人方的参加承包权和优先承包权。因“提前两年发包”系双方合同明确约定，对双方当事人权利义务和本案合同的实际履行具有重大影响，请求上级人民法院对原审对此作出错误认定明察公断，依法纠正。现被上诉人至今没有按照合同规定，提前两年确定下轮承包方式，而是直接起诉要求上诉人终止合同履行、交回承包水面，而且没有确定下一轮承包方式和明确上诉人依法享有的优先承包权，鉴于本案合同并不符合终止履行的所附条件，请求贵院依法驳回被上诉人原审不当起诉。4.因大型水库养殖的特殊性，本案合同第六条应当同时认定为双方约定的移交水面前的清理期限，原审判决上诉人在60日内清理附属物并交回承包水面，既不符合双方约定，也在事实上无法实际履行。水库渔业养殖不同于地面上的农业林业承包或其他畜牧、禽类养殖，地面上的种植、养殖，无论是地上附着物还是养殖的禽类、家畜，均是相对固定或容易清理，可以在短期内清理完毕。而水库渔业养殖，基于下列原因，鱼苗、半成鱼及成鱼没有2年以上的时间不能达到捕捞条件，也根本无法清理：①由于库面广达9000余亩又无法放水（抽水）清鱼，现有鱼苗900万尾左右（近三年放养及三年前养殖遗留），近1000万斤、500万吨，没有2年以上的时间，也无法完成清库工作，因为清库不是正常捕捞，而是彻底清理。而且该900万尾左右的鱼类活动于9000余亩的10余米深的水中，并不是固定、可见、等待捕捞的，全世界范围内没有这么大的网和能够操作此类网，可以在数月内捕捞完毕9000余亩水面的鱼类。②由于被上诉人同意采砂户在水库抽砂，造成水底地形复杂，深浅不一，大小、深度不等的沙坑无法进行捕捞作业（在捕捞时鱼类向水底沙坑聚集，渔网又无法到达坑底），抽砂造成的后果导致水底鱼类难以清理甚至无法清理。③由于被上诉人没有提前两年确定下轮承包方式，也没有提前两年通知清理，近3年承包人正常放养鱼苗，养殖周期未到，加之水库抽砂、放水，现绝大部分鱼苗没有长成成鱼（还需2-3年时间）。现在清理没有人购买这么小的鱼苗，必然造成我无力承受的经济损失（小鱼与成鱼的差价）。基于以上原因，即使本案合同符合终止履行的条件，但上诉人所投放、养殖于该水库价值约1000万元左右的鱼类，不属于被上诉人资产或下一轮其他承包人资产，不应当无偿归被上诉人所有。双方合同第六条实际上也约定了两年的鱼类清理期限，根据该约定及《合同法》第98条等法律规定，上诉人依法要求留出2年以上的已放养鱼类清理期限，基本清理完毕后方能交回承包水面。原审判决的大型水库养殖鱼类60日的清理期限，既没有尊重双方合同，也没有对此进行专业技术鉴定或征求专家意见，明显无法实际履行，2个月交回水面，必将造成上诉人无法承受的惨重经济损失，和给被上诉人带来近千万元的不当得利（遗留鱼类），恳请上级人民法院明察公断，公平、合理解决这一问题。5.原审判决没有审理上诉人提出抗辩的被上诉人所存在的违约行为及其法律责任，认定事实不清，适用法律不当。被上诉人没有考虑水面养殖的需要，同意多家抽砂业主（办理采砂许可必须有被上诉人书面证明）从2011年至2012年在贺庄水库连续两年抽砂；由于抽砂造成水体污染水质恶化，鱼苗生长及其缓慢并出现部分死亡。另外，被上诉人在2013年为了给坝后养鱼供水，在持续干旱、水位严重降低的情况下，违反合同第四条第4项之规定，开挖放水洞底从2013年2月份起放水到2014年9月份，导致水库水位降低，鱼类生长空间缩减、含氧量降低，造成已放养的鱼苗生长缓慢及部分死亡。被上诉人上述违约行为，已经造成上诉人数百万元的经济损失，应当由被上诉人承担相应的赔偿责任。对于以上事实，上诉人在原审中已经申请现场勘验及调查贺庄水库放水记录资料、水位水文资料、采砂许可资料，足以查明和认定，上诉人的经济损失可以通过评估鉴定查明认定。上诉人方在原审中已经提出被上诉人上述违约问题及抗辩，并提供了能够收集的证据，和提出了相应的调查申请，原审判决仅在“被告辩称”部分引用了上诉人的抗辩意见（见原判第2页），但在“本院认定”及“本院认为”部分，对上述问题只字未提，未作任何认定处理，如此草率判处，无法让人接受和信服。6.原审判决多处违反法定程序，已经导致认定事实不清，适用法律不当，判决结果不公。①遗漏上诉人方答辩意见、理由，不予审理的问题。如上所述，对上诉人在原审中所提出的被上诉人违约行为，不论是否存在、是否应当判处被上诉人承担相应法律责任，原审均应予以审理和认否，而不应当视为问题未提出、不存在，不作出任何认定处理。②未予依法进行调查、勘验、委托鉴定的问题。原审中，上诉人于2015年12月13日向法院呈交了《现场勘验申请书》、《调查证据申请书》，申请对上诉人无法举证的涉案承包水域现场状况进行勘验，并对申请人无法自行取证、保存于被上诉人处及水利水文机关的水库放水资料申请法院调查取证。2016年1月5日，在本案原审首次开庭审理中，针对被上诉人主张的已经对涉案水库养殖进行招标，上诉人当庭申请法院对与该次招投标相关的蒋伟贪污、受贿一案刑事审判卷宗进行调查（法庭对此已经记录在卷），以查明该次招投标系无效招标。在2016年1月29日原审第2次庭审及2016年3月28日的第3次庭审中中，因被上诉人不承认其同意他人采砂，上诉人方均当庭申请法院调查保存于泗水县河道管理局的有关贺庄水库采砂许可资料，以查明被上诉人方同意他人采砂的事实。2016年1月30日，在原审第2次开庭后，上诉人向原审法院呈交了《委托鉴定申请书》，申请对涉案水库现存鱼类价值及申请人资产投入价值，委托具备资质的鉴定机构进行评估鉴定。但原审法院对上诉人方的上述申请，未进行任何处理，仅按照被上诉人方的主张、要求审理本案，而没有兼听上诉人一方的意见、要求、申请，程序违法已经导致认定事实不清、实体处理不当。另，原审判决限期交回承包水库，实际上是变相认定了上诉人不能取得下一轮承包权，并剥夺了上诉人方的优先承包权和继续承包权，同时，在上诉人能够继续承包的情况下，判决清理交回，也不能保持水库养殖的连续性，并造成清理费用和未成鱼的损失，不利于生产经营和独立交易。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，违反法定程序，判决错误不公，特此上诉，请求上级人民法院明察公断，对本案发回重审，或者在查明事实后依法改判。泗水县贺庄水库管理所答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审对双方合同条款定性是准确的，该合同已明确约定了合同的承包期限，而第六条并不能认为是解除合同的前置条件。对涉案招标认定事实不清，定性不当的上诉意见，不实，本案的被上诉人按照合同的约定阻止了招标，但由于招标期间超多问题，没有进行有效的招出下一届承包人。上诉人作为投标人之一，已经知道自己不是下一届承包人，应当认定为被上诉人履行了合同第六条约定。上诉人在本次招标中没有获得下一轮承包权，不能认定是被上诉人方的过错。上诉状第四条，被上诉人认为，双方的渔业承包合同在签订时就约定了合同到期前承包人有清理水库、恢复原状的义务，一审法院给予上诉人判决生效后30日的清理期，已经超出了合同约定的范围，延长了期限，不存在不当之处。上诉状第五条，因一审时上诉人没有提交有效的证据，一审法院没有认定，应当属于上诉人举证不能。上诉状第六条，一审法院审理该案时没有违反法定程序，是法律授予主审法官是否采纳现场勘验、调查等内容的权利，不存在违反法定程序之处。泗水县贺庄水库管理所向一审法院起诉讼请求：一、判令被告依据水面养殖承包合同书的要求交还承包的养殖水面；二、清理该承包范围内的附属物恢复原状；三、赔偿给原告造成的损失30万元；四、本案诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：2010年4月1日，原告泗水县贺庄水库管理所与被告王常礼签订《泗水县贺庄水库水面养殖承包合同书》，合同约定了承包地点及范围、承包期限、付款方式及双方权利义务。合同约定：发包方泗水县贺庄水库管理所（简称甲方），承包方王常礼（简称乙方），承包期限自2010年4月1日起至2015年4月1日止，共计5年；每年承包金40万元，五年共计200万元，在本合同签订时，交清第一年承包金，并于每年的3月30日前交清下一年的承包金，逾期不交视为自动放弃合同。甲方不向乙方保证水位及蓄水量。如遇农业、工业供水（限制水位到放水洞底高程）、发电、工程维修加固、防汛，泄洪、低水位取水等情况，乙方要无条件服从，甲方不承担因放水造成的任何损失和责任。甲方提前两年确定下轮承包方式，如乙方没有取得下一轮承包权，乙方不得再向水库内投放鱼苗，否则损失自负；乙方所投的所有资产（包括鱼苗）应提前两个月清理完毕，如到期不清，视为乙方放弃，甲方有权另行处理。甲乙双方应认真履行合同，任何一方均不得违约，否则，由违约方承担总承包费10%的违约金并赔偿因违约给对方造成的一切经济损失。合同签订后，被告即开始养殖并如期缴纳了承包费。2010年4月份，被告即对承包水面开始养殖。2013年4月16日，原告泗水县贺庄水库管理所对泗水县贺庄水库水面承包经营权进行公开招标，被告未中标。2015年3月17日，原告泗水县贺庄水库管理所向被告送达了《通知》：“王常礼同志：你（乙方）与贺庄水库管理所（甲方）在2010年4月1日签订的《贺庄水库水面养殖承包合同书》于2015年4月1日到期，请你方自接通知之日起于合同到期前将水库内所投的所有资产（包括鱼苗）清理完毕，如到期不清，视为你方放弃，甲方有权另行处理泗水县贺庄水库管理所（公章）二0一五年三月十七日”。另查明，2015年4月1日合同到期后，被告王常礼未向原告泗水县贺庄水库管理交还水面，亦未清理承包范围内的附属物。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订的《泗水县贺庄水库水面养殖承包合同书》，系双方真实意思的表示，属有效合同，该合同对双方具有约束力，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。在合同承包期内，原、被告双方均按合同约定履行了相关义务，且2013年4月16日，原告泗水县贺庄水库管理所就泗水县贺庄水库水面承包经营权进行公开招标，被告王常礼未中标，视为已确定下轮承包方式。因此，一审法院认为，原告泗水县贺庄水库管理所关于要求被告王常礼交还所承包的养殖水面，并恢复原状，清理承保范围内附属物的请求，合法有据，予以支持。由于合同到期后，被告王常礼未按合同约定交还水面，并继续进行养殖活动，原告泗水县贺庄水库管理所关于要求被告王常礼赔偿合同到期后30万元损失的诉讼请求，合法有据，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告王常礼自判决生效后三十日内向原告泗水县贺庄水库管理所交还承包的养殖水面，并清理承包范围内的附属物，恢复原状；二、被告王常礼自判决生效后十日内赔偿原告泗水县贺庄水库管理所损失30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告王常礼负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王常礼提交了下列四份证据：1、（2014）济刑终字第71号刑事裁定书，该裁定书第16—17页查明的事实，证明原审判决第4页所认定的2013年4月16日招投标是基于上诉人方主管部门主要负责人收取王某20万现金，为其量身制作的招标方案，王某通过不正当手段中标后又放弃签订合同，该次招标流标应当认定为未能确定下轮承包方式。2、该案刑事卷宗被告人蒋伟第18次供述第8页，证明内容同上。3、该案刑事卷宗证人王某第1次询问笔录，证明内容同上。其中，王某明确陈述了（笔录第10页）“如果不是我送20万，水利局就会直接给贺庄水库原承包人王常礼签合同，本次招标的条件都是水利局为了照顾我才制订的，最终我自己放弃了签订合同”。4、本案所涉招投标公告，证明该次招投标设置了明显不合理条件，并且期限极短，完全是暗箱操作的结果。以上证据综合证明原审判决认定的涉案招投标是违法无效的，而且没有最终成功，不存在原审认为的已确定下一轮承包方式的事实。泗水县贺庄水库管理所质证称：上诉人提交的证据不是新证据，在本案一审审判过程中，这些证据已经出现，也能够调取，因此，不能作为新证据在二审时提交，建议二审法院对该证据不予采纳。因为不是新证据，不再发表质证意见。本院经审查，上诉人所提交的四份证据，均不能证明其合同到期后不交还承包水面的正当性，不能作为认定本案事实的根据，本院不予认定。本院二审认定的事实与一审相一致。本院认为，王常礼与泗水县贺庄水库管理所于2010年4月1日签订的《泗水县贺庄水库水面养殖承包合同书》为有效合同，双方均应当严格依约履行。该合同明确约定合同到期日为2015年4月1日。泗水县贺庄水库管理所在承包到期日前已经以书面形式通知王常礼，要求其于合同到期日前自行清理养殖物，作为承包方的王常礼亦应当在承包期满前作出相应终止合同的准备。泗水县贺庄水库管理所作为水库管理者，有权进行发包经营或者不再发包自行管理，《泗水县贺庄水库水面养殖承包合同书》中“甲方提前两年确定下轮承包方式，如乙方没有取得下一轮承包权，乙方不得再向水库内投放鱼苗，否则损失自负；乙方所投的所有资产（包括鱼苗）应提前两个月清理完毕，如到期不清，视为乙方放弃，甲方有权另行处理”，并非本合同所附的解除条件，而是发包方对承包方未取得承包经营权时如何处理水库内养殖物的一种限制性约定。王常礼以发包方未确定下一轮承包为由，主张继续经营至发包方确定下一轮承包人之时止的主张，与合同约定的承包期限明显不符，其辩解不能成立，本院不予支持。涉案合同到期日2015年4月1日，王常礼应当按照合同约定在到期日前清理完毕，而至今已经逾期两年半之久，王常礼仍然未进行清理并交还养殖水面，其主张一审判决清理期限太短的理由不能成立。一审法院判决解除合同并责令其在判决生效后三十日内清理完毕，并无不当。王常礼如果认为承包期间其合法权益受到侵害，可另案处理，但不得以此作为合同履行期满后拒绝归还承包水面的依据。综上，王常礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人王常礼负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘善书审 判 员 史宝磊审 判 员 史海洋二〇一七年十一月八日法官助理 潘玉清书 记 员 李梦琦