广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2598号
上诉人（原审被告）：珠海市新宝丰投资策划有限公司，住所地：广东省珠海市市拱北联安路2号4单元三楼转换层（3-5轴，B-F轴）。
法定代表人：张瑞贤，总经理。
委托诉讼代理人：杜锦秀，广东泰诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘志伟，男，1969年4月13日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：黄晓锋，广东常成律师事务所律师。
上诉人珠海市新宝丰投资策划有限公司（以下简称新宝丰公司）因与被上诉人潘志伟居间合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新宝丰公司上诉请求：一、撤销原判，驳回潘志伟的诉讼请求；二、诉讼费用由潘志伟负担。事实和理由：原审法院认定《房屋认购合同》第八条的约定不适用于双方居间合同法律关系，是错误的。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条的规定，合同第八条约定逾期缴付定金潘志伟将被视为违约，新宝丰公司有权处理房产并不退还已交定金。潘志伟作为成年人，理应对签订合同产生的后果有充分认识。根据合同第四条的约定，新宝丰公司有权代表业主收取10万元，新宝丰公司与业主之间如何约定该定金的归属及如何与业主交接，与本案无关。
潘志伟答辩称，原审认定的双方居间合同关系是正确的。新宝丰公司基于居间合同关系在收取潘志伟购房定金10万元后未促成房屋买卖交易，应退还定金。
潘志伟向原审法院起诉请求：一、新宝丰公司向潘志伟返还定金10万元；二、新宝丰公司赔偿潘志伟10万元；三、新宝丰公司负担诉讼费用。
原审法院认定事实：2015年5月4日，以潘志伟为买方（乙方）、新宝丰公司为代理方（甲方）签订《房屋认购合同》，约定潘志伟同意购买由新宝丰公司代理销售的位于珠海市拱北联安路2号（海湾新家园）15H的房产一套，建筑面积322.23平方米（以房产证面积为准），并已对该房做了充分了解；潘志伟应付所购房产的总房款为490万元，单价为15516元／平方米。第三条约定签订本认购合同时，潘志伟向出售方付诚意金1万元（由新宝丰公司代收），之后新宝丰公司负责落实确认该房产权能是否合法、正常的交易过户，付款方式等事宜能否与潘志伟要求相符，若出售方不同意此房价和付款方式，则新宝丰公司退回潘志伟所交认购金，合同自动终止，双方互不追究责任，若新宝丰公司落实确认，则认购金即时自动转为购房定金的一部分，合同按以下条款继续执行。第四条约定潘志伟于2015年5月15日前，向出售方交足购房定金10万元（含l万元诚意金，由新宝丰公司代收）。第七条约定，潘志伟愿意在办理过户手续日前向新宝丰公司支付成交总价的2%作为代理服务费，每逾期一天，按欠款总额的2%支付滞纳金给新宝丰公司。第八条约定，自签订本合同之日起，潘志伟逾期缴付购房款及定金超过第四条所约定的日期及不按新宝丰公司的通知按时配合新宝丰公司办理交易等各项手续的，或由于潘志伟原因导致本合同无法正常履行的，潘志伟将被视为违约，新宝丰公司有权处理房产并不退还潘志伟已交的定金，并可追讨因此而造成的新宝丰公司和出售方的一切经济损失，新宝丰公司有权从潘志伟已交的购房款中扣除，其余款项如数退还潘志伟，若由于新宝丰公司原因，则新宝丰公司双倍返还潘志伟所交定金。第十条约定，合同自双方签署盖章并自新宝丰公司收到上述房产出售的《成交确认书》之日起生效至办理完更名过户手续止。如出售方拒绝签订《成交确认书》，则新宝丰公司原数退还潘志伟已交定金，本合同终止。备注一栏手写约定，卖方净收所有费用均由潘志伟支付，潘志伟支付代理费4万元。
合同签订当日，潘志伟向新宝丰公司财务罗芳云支付了诚意金l万元，新宝丰公司向潘志伟开具了收款收据。潘志伟于2015年5月15日向新宝丰公司财务罗芳云转账支付了5万元；于2015年5月18日向新宝丰公司财务罗芳云转账支付了2.8万元；又于2015年5月19日委托朋友黄杰生向新宝丰公司财务罗芳云转账支付了1.2万元。
不动产权登记表显示梅州市锦发有限公司（以下简称锦发公司）于2010年4月取得案涉房产的权属登记，直至2016年7月6日，案涉房产仍登记下锦发公司名下。新宝丰公司举证一份以锦发公司为委托方（甲方）、新宝丰公司为受托方（乙方）于2015年5月5日签订的《房屋买卖委托成交确认书》，约定锦发公司拥有产权的案涉房产于2015年5月4日通过新宝丰公司寻找到了买方，成交总价为人民币490万元；锦发公司确认此房已经售出，承诺不再另行出售（包括自售及委托他人销售），且承诺配合办理该房屋正常交易并签订买卖合同及办理过户相关手续；双方确认锦发公司以成交价的1%即4.9万元支付给新宝丰公司作为代理费用，与上述房产过户当日一次性支付给新宝丰公司。潘志伟质证时不认可该份确认的真实性、合法性、关联性。
潘志伟举证于2016年4月25日电话联系姚彩云的录音，录音中，潘志伟称：“我去年和你新宝丰购这个房子的事情现在怎么样？我交了10万的定金，你们现在怎么解决？”姚彩云说：“这个怎么解决啊？这个的话，你问我，那个时候你都有违约啊，你老是找我们老板。”潘志伟称：“定金是我转给你们新宝丰公司，打到你们公司财务罗芳云名下的。”姚彩云说：“每个人来定房子都是打到财务，然后财务打给业主的，然后业主收钱走了，早就跟你说了啊，因为你这么久时间不来处理，那个钱早就拿走了。”潘志伟称：“定金才迟延几天交，你们不可能就把定金全部给没收了啊，是不是？”姚彩云说：“不是我们没收，是业主拿走了，要不你给我们公司老板打电话，钱是业主拿走了，我们公司是没有收到一分钱的。我还带你看房子，我跑得那么辛苦，我一分钱都没得到。”潘志伟称：“你这样你真的，业主的面我都没有见到，你说你业主，是不是？按照你们的规定打到你们公司财务，叫什么名字啊？”姚彩云说：“对啊，业主过来签合同收钱啊。”潘志伟称：“那业主签合同都没有跟我签合同，是不是？”姚彩云说：“所有的程序是这样子，你们交定金，然后我们通知业主来签合同，你当时是交了钱是要这套房是没有问题的。”其后，潘志伟又问：“那为什么当时又要提高这个定金呢？合同上明明是10万的定金。”姚彩云说：“业主收走的是10万啊，你也没有给他40万啊。”潘志伟称：“那你发微信给我跟我说再拿多40万。”姚彩云说：“你10万是当时要的诚意金，业主过来是收50万大定，跟你签三方合同的。”新宝丰公司质证时，认可姚彩云曾在新宝丰公司单位工作过，但2015年5月过后不久离职，新宝丰公司无法核实潘志伟举证的录音是否真实，对录音的真实性、合法性、关联性不予认可。
原审辩论终结前，新宝丰公司未能向原审法院说明向潘志伟收取的10万元定金的去向，原审法院指令新宝丰公司于庭后三天内即2016年7月12日之前以书面方式说明定金的去向并提交相关证据予以佐证，但新宝丰公司未在指定期限内予以说明和举证。
原审法院认为，合同法第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。新宝丰公司和潘志伟签署《房屋认购合同》以及新宝丰公司和业主锦发公司签署《房屋买卖委托成交确认书》，均是新宝丰公司为潘志伟与业主签订房屋买卖合同而提供的媒介服务，双方形成居间合同法律关系。
《房屋认购合同》第四条约定，潘志伟向新宝丰公司支付的10万元性质上是潘志伟向业主交付的缔约担保，新宝丰公司仅是代业主收取，无权占有该笔款项。关于新宝丰公司抗辩潘志伟违反合同第八条约定、新宝丰公司有权不退还定金的说法，原审法院认为，潘志伟向新宝丰公司支付的10万元是潘志伟为与业主订立房屋买卖合同而向业主交付的定金，并非为履行居间合同而向新宝丰公司支付的定金，故《房屋认购合同》第八条约定不适用于潘志伟与新宝丰公司之间的居间合同法律关系，新宝丰公司要求没收潘志伟10万元款项于法无据，抗辩不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”新宝丰公司在原审法院指定期限内未举证证明已向业主转交了该笔10万元购房定金，应将无权占有的10万元款项退还给潘志伟。
关于潘志伟要求新宝丰公司赔偿10万元的诉讼请求，由于双方之间为居间合同关系，且潘志伟无证据证明未与业主订立房屋买卖合同应归责于新宝丰公司，故原审法院驳回该项诉讼请求。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第四百二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，原审法院判决：一、新宝丰公司于判决发生法律效力之日起十日内向潘志伟退还定金10万元；二、驳回潘志伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，潘志伟负担1075元，新宝丰公司负担1075元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，新宝丰公司在涉案合同中的身份为“代理方”，从涉案合同内容看，符合居间合同的特征，原审法院认为新宝丰公司与潘志伟成立居间合同法律关系，适用法律正确。根据合同第四条“……，向出售方交足购房定金10万元（甲方代收），……”的表述可知，该10万元是买方为履行房屋买卖合同而向卖方支付的，新宝丰公司作为居间人代出售方收取房屋买卖定金10万元。新宝丰公司未能举证证明已将此10万元转交给了房屋出售方，在房屋买卖合同未能签订的情况下，新宝丰公司理应将代收的10万元退还给潘志伟。合同第八条的约定是为保障房屋买卖合同的顺利履行，不适用于居间合同关系，新宝丰公司作为居间人没收房屋买卖定金，于法无据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4300元，由上诉人珠海市新宝丰投资策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
审 判 员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一六年十二月二日
书 记 员 许婷婷