甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第983号
上诉人（一审原告）李兴成，男，汉族，张掖市甘州区居民。
委托代理人孟凡奇，甘州区北街法律服务所法律工作者。
委托代理人冯新年，甘肃振泽律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）宋天斌，男，汉族，山丹县清泉镇居民。
被上诉人（一审被告）甘肃省山丹县建筑公司。
法定代表人赵树章，该公司经理。
委托代理人周勇，该公司法律顾问。
被上诉人（一审被告）王德喜，男，汉族，山丹县清泉镇居民。
被上诉人（一审被告）山丹县房地产开发公司。
法定代表人周全，该公司经理。
委托代理人周勇，该公司法律顾问。
上诉人李兴成因与被上诉人宋天斌、王德喜、甘肃省山丹县建筑公司、山丹县房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山丹县人民法院（2014）山民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李兴成、被上诉人宋天斌、被上诉人甘肃省山丹县建筑公司、山丹县房地产公司的委托代理人周勇到庭参加诉讼。被上诉人王德喜经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年，被告王德喜以个人名义开发建设山丹县惠农明苑小区，并将工程施工承包给被告宋天斌。被告宋天斌又将该工程2号楼、3号楼的建设承包给原告。2号楼于2011年10月开工，至2012年9月15日竣工。3号楼于2012年8、9月份开工，至2013年10月竣工。现所建楼房大部分已出售居住，但工程未经验收。在工程开发、承包、建设过程中，未办理土地出让手续、未办理规划及施工许可手续，未进行招标投标，被告宋天斌及原告都未取得建筑许可资质。2012年3月5日，原告与被告宋天斌签订了建筑工程承包合同书，合同约定：甲方（宋天斌）将山丹惠农明苑2＃楼工程以包工不包料的形式承包给乙方（李兴成）施工，为明确各自责任、利益及承担的风险，双方在平等自愿的基础上达成如下条款：一、甲方承包给乙方工程，乙方必须按照设计图纸及甲方要求施工，确保工程质量，安全生产，保证工期；二、乙方承包工程的范围：该楼的土建安装工程（包括土建用各工种，如木工、钢筋工、架子工等。）和乙方所需的临设，工具和设备均由乙方承担费用或由乙方自己购置，施工所需的五金均由乙方负责，包括钉子铁丝焊条焊剂等，甲方只负责供主材，所有工种均由乙方负责，乙方施工扫地出门；三、乙方施工必须服从甲方管理，严格执行各项规章制度，严格按照甲方要求施工。对于工地现场要每天进行清理、打扫。各种材料堆放整齐，安排合理，施工时应节约材料，对落架灰、碎砖要及时处理，凡能使用的材料绝不浪费。否则一经甲方发现，按其数量甲方将对乙方以经济处罚。施工现场必须符合建设主管部门的检查要求。乙方施工必须科学的搭配使用材料，钢筋工程施工结束后，甲方给乙方500公斤的料头空间，其余料头甲方按每吨4000元抵顶乙方工程款；四、安全责任：乙方在施工中必须保证工人的人身安全，杜绝任何的事故发生。若发生人身或其它安全事故均由乙方负责，并承担全部的赔偿责任，甲方无连带责任。若引起因第三方提起的仲裁或诉讼，而使甲方承担责任后，甲方有权向乙方追偿；五、乙方必须保证工程质量，严格按照《施工规范》和甲方要求施工，对图纸不清或概念模糊的要及时向项目部或技术人员咨询，否则对违反《施工规范》及要求所造成的返工，乙方要负责赔工赔料。对各种检查验收不合格提出的罚款均由乙方负责；六、工期及机具：主体工程必须于七月一日完工（包括填心）；粉刷工程必须于八月十日完工，乙方若影响工期，推迟一天罚1000元。若遇不可抗力或甲方供材不到位，工期顺延，材料不到位所造成的损失由甲方负责；七、合同价款及付款方式：甲方将该工程以每平方米380元的工价承包给乙方施工，乙方基础工程必须完工后工程甲方按进度给乙方付款，即分二四六层付主体工程款，主体工程封顶付给主体工程总造价的65%，粉刷工程在粉刷过程中10%，楼地面工程完工后付10%，验收后付10%，余款作为保修金于2013年付清；建筑面积按标准层计算，地下室按一半计算；八、1.工程中的保温与防水工程由甲方负责，乙方配合。2.工程用配电箱、配电箱设施及主线由乙方提供，施工中配电箱内设施更换由乙方负责；九、本合同一式两份，甲乙双方各持一份。签字后生效；十、合同中未尽事宜，甲乙双方协商解决。关于3号楼的修建，原告与被告宋天斌未签订书面合同。工程竣工后，至今未验收。但2号楼、3号楼的大部分房屋已出售居住。在修建过程中，被告宋天斌提供砂石、水泥、钢筋等建筑材料及图纸、技术人员，原告提供劳务人员、机械设备，原告亦提供了技术人员。原告起诉前及诉讼过程中，被告宋天斌共给付原告工程款336.71万元（其中诉讼后给付30万元）。被告王德喜在庭审中提交了2011年7月5日山丹县人民政府县长办公会议纪要，会议纪要载明，为加快旧城改造步伐、推进城乡一体化建设进程，县上决定开发建设南祥家园B区、惠农家园、和润宜家、舒景苑四个住宅小区。南祥家园B区、惠农家园、和润宜家、舒景苑四个住宅小区开发建设土地供应按照目前市场价进行招、拍、挂出让，由县国土资源局尽快组织实施。开发建设土地完成出让后，县建设局、国土资源局、发改委按相关程序和规定，尽快为开发商办理有关手续，确保项目如期开工建设。但王德喜、宋天斌等在工程修建前，并未按会议纪要的要求办理土地出让、规划及施工许可等手续。本案在审理过程中，原告与被告宋天斌对工程量及价款进行了清算，并书写形成“李兴成工程量结账清单”一份。该清单内容为：“一、2＃楼建筑面积。1.地下室（车库）：60.65×12.1＝733.865㎡×1／2＝366.93㎡。2.1-6楼：60.65×12.1×6＝4403.19㎡。3.屋顶安全通道：6.4×2.9×4＝74.24㎡。4.阳台：0.4×4×48＝38.4㎡。合计4882.76㎡×380＝1855448.80元。二、3＃楼建筑面积。1.地下室（车库）：42.4×12.1＝513.04㎡×1／2＝256.52㎡。2.1-6楼：42.4×12.1×6＝3078.24㎡。3.屋顶安全通道：6.4×2.9×3＝55.68㎡。4.阳台：0.7×4×36＝100.8㎡×1／2＝50.4㎡。合计：3440.84㎡×380＝1307519.2元。三、蓄水池：108㎡×231.50＝25000元。四、小二楼：170.5㎡×380＝64797.22元。五、锅炉房：143.75㎡×300＝43125元。六、1＃.2＃楼化粪池安装：1708.80元。七、管沟机械开挖、回填：9225.00元。八、电缆沟人工开挖回填：420.00元。九、水池至锅炉房上的管沟开挖回填：1000.0元。十、砖围墙砌筑：40.6m×80＝3248.00元。十一、下水井砌筑：7200.00元。十二、地坪下雨水管安装：55m×5＝275.00元。十三、地坪935.74－（81.8＋91.14）＝762.8㎡×18＝13730.40元。十四、李家楼暖气管通过明雅花园楼道2820.00元。十五、2＃楼西头地面铺孔砖：200.00元。十六、转红砖：500.00元。十七、拆刘奎大门另工：400.00元。十八、拆李靖忠院子另工：240.00元。十九、电信局小活：2500.00元。二十、铺1＃楼铺面地砖3879.00元。二十一、3＃楼化粪池安装另工及装载机台班：1300.00元。二十二、移50T水罐另工：400.00元。二十三、1＃楼西端北侧原计划车库地基处理：3887.00元。二十四、2＃楼西端北侧原计划车库基础拆除：1000.00元。二十五、2＃楼北侧院子场地平整：1800.00元。二十六、2＃.3＃楼西头变形缝桩基：4800.00元。二十七、小二楼下地沟：15M×180＝2700元，地沟盖板：15×0.3×1.5＝6.75㎡?6000元。总计336.71万元。该清单载明的乙方有异议的项目为：第一、二两项：楼房土建大包清工单价；第三项：蓄水池单价大包清工；第五项：锅炉房单价大包清工；第十项：围墙砌筑单价大包清工；第十三项：地坪单价、面积、大包清工；第一、二项车库单价、大包清工；2＃楼轻质隔墙变多孔砖墙。”双方在该清单上签了字。庭审中，原告表示，清单中第一项、第二项地下室建筑面积应按全面积计算，而不是按一半计算，另外价格应按每平米385元计算；对第三项蓄水池的建筑面积无异议，但对单价有异议，蓄水池单价没有结算；对第十项中围墙的建筑面积无异议，对单价有异议，应按每平米190元计算；第十三项中地坪建筑面积应按935.74平方米计算，单价应为每平米45元；原告另表示，依第一次鉴定书，3＃楼车库单价应为每平米420元，面积为513.04平方米；依第一次鉴定书，2＃楼轻质隔墙变多孔砖墙，因为变更，工程价格增加了53686元。另查明，2号楼及3号楼的地下室都是2.5米高。庭审中，被告宋天斌认可被告王德喜已将2号楼、3号楼的工程款付清，原告主张的工程款与被告王德喜无关。案件审理中，原、被告对工程量及造价有争议，双方同意由当事人自行委托鉴定。原告以肃南县红湾寺镇法律服务所的名义委托张掖市价格认证中心作出价格评估结论书，该评估结论书认定：评估标的山丹县惠农明苑2、3号楼工程造价取整为人民币3620458.00元，2、3号楼增加、变更的工程量的造价取整为人民币1133984.00?元（地下室变车库为494345元，其它变更项目为639639元），2号楼轻质隔墙变更工程的造价取整为人民币53686.00元。经质证，被告对该价格评估结论书有异议，认为该评估结论书未列分项及子目，不符合法律规定，故申请重新鉴定。经双方协商，一审法院委托甘肃方正建设咨询有限公司进行鉴定。经重新鉴定，甘肃方正建设咨询有限公司作出了工程造价鉴定报告书。该鉴定书认定，3＃楼土建人工费722602.84元，3＃楼机械费218729.91元，3＃楼措施费252860.54元；锅炉房土建人工费22160.36元，锅炉房机械费3684.89元，锅炉房措施费10590.07元；蓄水池土建31816.94元，蓄水池机械费5773.74元，蓄水池措施费11026.8元；围墙、地坪工程人工费8829.59元，围墙、地坪机械费1311.06元。合计1289386.74元。车库无施工图未计入，2＃楼轻质隔板墙变多孔砖无具体工程量（未提供施工图）未计入。经质证原告提出异议，鉴定部门工作人员亦表示，因鉴定结论依据甘肃省土建与安装定额及相关费用定额作出，故鉴定结论3号楼每平方米的价款低于市场价格，也低于当事人关于2号楼每平米380元的约定标准。
对本案原、被告争议焦点及证据分析认定如下：一、本案法律关系的认定。本案原告主张与被告形成劳务合同关系，并索要劳务报酬。从实际情况来看，原告的本意是其与被告宋天斌之间系建设工程劳务分包合同关系。一审法院认为，被告王德喜以个人名义开发建设山丹县惠农明苑小区，并将该小区2号楼、3号楼的修建工程承包给被告宋天斌，被告宋天斌又将工程承包给原告。被告王德喜与宋天斌之间系建设工程施工合同关系。根据《建筑法》的规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”被告宋天斌与原告李兴成签订了建筑工程承包合同书，合同虽约定原告的承包方式为包工不包料，但在施工过程中，原告不但提供了劳动力，还提供了机械设备，并提供了部分技术，且合同约定原告必须保证工程质量。在结算方式上，双方约定按工程量（建筑面积）结算。从合同约定的内容及案件查明的情况分析，被告宋天斌系将2号楼、3号楼的建设转包给原告。被告宋天斌与原告间系建设工程施工（转包）合同关系，而非劳务分包关系。而劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力；劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。从本案实际情况分析，原、被告并非劳务分包关系。二、2号楼、3号楼主体工程及相关附属设施工程量及价款的认定。⑴关于2号楼的建设价款，在原告与被告宋天斌签订的合同中有约定，即每平方米380元。关于2号楼地下室的面积，合同中约定按面积的一半计算。故在有合同约定的情况下，2号楼的工程量及价款应按双方签订的合同确定。根据诉讼过程中双方经结算形成的“李兴成工程量结账清单”，2号楼总建筑面积为4882.76平方米（地下室以半面积计算），按约定每平方米380元，2号楼主体工程价款即为1855448.8元。对原告陈述的双方达成口头协议将工程造价变更为每平方米385元的主张，因被告不认可，原告又无其他证据证明，故不予认定。⑵关于3号楼的建设。原告与被告宋天斌未签订书面合同，原告主张工程价款为每平方米420元，依据为张掖市价格认证中心作出的价格评估结论书。但因该鉴定结论所依据的材料主要为原告提供（其中有原告提交的山丹2＃、3＃楼工程量及零工价格明细表），被告认为该评估结论书未列分项及子目，不符合法律规定，故申请重新鉴定。经重新鉴定，甘肃方正建设咨询有限公司作出了工程造价鉴定报告书。但该工程造价鉴定报告书认定的3号楼每平方米的价款低于市场价格，亦低于双方约定的2号楼的价格。对此，因鉴定结论中3号楼每平方米主体工程量的价格低于市场价格，不符合客观实际情况，且2号楼于2012年9月15日竣工，3号楼于2012年8、9月份即开工，两栋楼的修建时间间隔不长，故3号楼每平方米主体工程量的价格不宜按鉴定结论计算，应参照2号楼每平方米为380元的标准计算。根据《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，地下室、半地下室应按其结构外围水平面积计算。结构层高在2.20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，应计算1／2面积。本案中，原告修建的3号楼地下室的高度为2.5米，而双方未就3号楼地下室的建筑面积如何计算作出约定。但关于地下室面积的计算，相关法律法规有明确规定，故3号楼地下室（车库）面积应按全面积计算，认定为513.04平方米。故3号楼总面积为3697.36平方米，3号楼工程价款应认定为1404996.8元。⑶经鉴定，锅炉房总费用为36435.32元，而原、被告结算单上为43125元，对该43125元，被告宋天斌并无异议。故锅炉房工程量价款仍应以结算清单上的43125元确定。⑷经鉴定，蓄水池总费用为48617.48元。原、被告结算清单上为25000元。故蓄水池工程量价款应按鉴定结论认定为48617.48元。⑸经鉴定，围墙、地坪费用为10140.65元，低于原、被告结算清单上的费用，围墙、地坪费用仍应以结算清单确定为16978.4元。以上⑴至⑸项共计3369166.48元。⑹根据诉讼过程中双方经结算形成的“李兴成工程量结账清单”，原、被告对其他项目的计算均无异议，故其他项目价款仍按该结算清单确定，共计为119028.6元。⑺原告起诉主张因轻质隔墙板变更为多孔砖墙，增加了工程量，要求被告宋天斌承担17190元。庭审中，被告宋天斌提交了2011年9月17日工程设计变更通知一份，证明在开工前，原告就知道工程变更的情况。经质证，原告认为，其未收到该变更通知。对此问题，一审法院认为，2号楼于2011年10月开工，原、被告的合同签订于2012年3月。施工在前，签订合同在后。在施工时，原告对工程的变更应该是知道的。而合同中并未涉及工程变更及变更价款的情况。故对原告的主张不予支持。故原告修建的2号楼、3号楼主体工程及相关附属设施人工费、机械费等总价款应认定为3488195.08元。被告宋天斌已给付原告工程款3367100元。上述事实，由原、被告在庭审中的陈述，原告提交的建筑工程承包合同书、李兴成工程量结账清单，被告宋天斌提交的工程设计变更通知，被告王德喜提交的山丹县人民政府县长办公室会议纪要，甘肃方正建设咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书等证据在案予以证实。
一审法院认为，被告王德喜、宋天斌及原告在工程开发、承包施工过程中，未办理土地出让手续、未办理规划及施工许可手续，未进行招标投标，原告无开发资质，被告宋天斌及原告都未取得建筑许可资质。故被告王德喜与宋天斌之间的承包协议、原告与被告宋天斌签订的合同均违反了法律的强制性规定，系无效合同。根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，但双方应当各自承担相应的责任。本案中，原告已将工程修建完毕，被告宋天斌也已将大部分工程款给付于原告，所建房屋大部分已出售居住。且在诉讼中，被告并未对工程质量提出异议，只是对工程量及工程价款的计算有异议。故应对原告要求支付下欠工程款的部分诉讼请求予以支持。根据法庭查明的事实，2号楼、3号楼主体工程及相关附属设施人工费、机械费等总价款应认定为3488195.08元，扣除被告宋天斌已给付原告工程款3367100元，被告宋天斌应再给付原告工程款121095.08元。被告王德喜作为开发方，导致原、被告签订的建设工程施工合同无效，有一定的过错责任，故应承担连带给付责任。被告山丹县房地产开发公司非该工程的建设开发单位，被告甘肃省山丹县建筑公司非该工程的施工单位，故均不承担责任。对被告宋天斌陈述的其替原告给付被告王德喜的房屋租赁费等费用26777元，因该费用并非工程款，且原告不予认可，故被告应另行协商或诉讼解决。关于第一次鉴定费用，原告提交发票1张，金额2000元，符合法律规定，应予认定。对原告提交的肃南县红湾寺镇法律服务所鉴定费收据一张，因该收据不符合法律规定，故不予认定。关于第二次鉴定的费用，被告宋天斌未提交证据证明，故不予认定。鉴此，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会生产生活秩序，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第十二条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，案经审判委员会讨论决定，判决：一、被告宋天斌给付原告李兴成工程款121095.08元，限于判决生效后10日内履行。被告王德喜承担连带责任；二、鉴定费2000元，由原告李兴成承担（已交纳）；三、被告甘肃省山丹县建筑公司、山丹县房地产开发公司在本案中不承担责任；四、驳回原告李兴成的其他诉讼请求。案件受理费14894元，由原告李兴成承担9302元（已交纳）。被告宋天斌承担5592元。
一审判决宣判后，李兴成不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：1、无效的民事行为从行为开始起就没有法律约束力。一审法院已认定上诉人与宋天斌签订的合同为无效合同，就不应该再依照无效合同的无效约定采信证据和认定事实。本案中，关于2号楼地下室的约定就是无效约定，但一审法院却以无效合同的无效约定作为定案的主要证据，且该约定本身就违犯建筑法对地下室面积计算的规定。2、2号楼因轻质隔板变更为加气块砖增加了工程量，要求宋天斌承担17190元未被支持。被上诉人宋天斌一审向法庭提交的2011年9月17日工程变更通知，既无上诉人的签名，也无证据证明上诉人收到该通知。依照《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第108条规定，应当认定该事实不存在。但一审法院在上诉人提出异议时，并没有依法分配举证责任，而是武断的作出错误推断的认定。3、由于涉案建设工程合同无效，导致建设工程造价有异议，应当由相关鉴定机构评估该楼房的总价值，彻底查明工程总造价，才能显示公正公平。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
本案经二审审理查明的事实与一审查明认定的一致，应予认定。
本院认为，被上诉人王德喜在山丹县惠农明苑小区工程开发建设过程中，既未依法办理土地出让、规划及施工许可等手续，又未进行招投标，而将工程承包给不具备建筑施工资质的被上诉人宋天斌，宋天斌又将该工程2号楼、3号楼承包给亦不具备资质的上诉人李兴成。因此，被上诉人王德喜与宋天斌之间的承包协议、宋天斌与上诉人李兴成签订的合同均违反了法律的强制性规定，系无效合同。依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，导致建设工程施工合同无效，被上诉人王德喜、宋天斌及上诉人李兴成均有过错。上诉人李兴成与宋天斌签订合同后，已依合同约定将工程修建完毕，所建房屋大部分已出售居住，且被上诉人并未对工程质量提出异议，故上诉人起诉要求支付下欠工程款符合相关法律规定，应予支持。但因上诉人李兴成与被上诉人宋天斌签订的合同无效，故工程价款应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，参照合同约定的价款计算。一审法院参照双方签订的合同约定计算工程价款，与上述规定相一致，并无不当。现上诉人主张“应当由相关鉴定机构评估该楼房的总价值，彻底查明工程总造价”没有法律依据，本院不予支持。关于2号楼地下室的面积，双方在签订的合同中进行了约定，虽该合同被认定无效，但一审法院参照该约定予以认定，符合《解释》第二条的规定精神，并无不当。上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于“2号楼轻质隔板变更为加气块砖”的问题，被上诉人宋天斌提交了2011年9月17日作出的工程设计变更通知。依照《中华人民共和国建筑法》及相关规定，建筑施工企业应当按照工程施工图纸或者施工技术标准施工，工程设计变更系工程施工图纸的组成部分。宋天斌提交的工程设计变更通知，形成时间早于合同签订及开始施工之日，作为施工人对此应当是知道的；且在施工过程中，上诉人也是按该设计变更进行施工的。施工期间，双方未就该问题再行约定。现上诉人以该变更增加了工程量为由要求增加工程价款，无事实和法律依据，依法不予支持。被上诉人王德喜经本院传票传唤未到庭，视为对其答辩权利的放弃。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14894元，由上诉人李兴成负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 力 珍
审判员 白登山审判员胡宏睿
二〇一五年十二月三十一日
书记员 尹 建 兵
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。