广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终字第42号
上诉人（原审被告）：肇庆市东盛房地产开发有限公司。住所地：肇庆市端州区。组织机构代码：××。
法定代表人：冼志轩。
委托代理人：刘华君，广东君鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温忠明，男，汉族，住广州市番禺区德兴，公民身份证号码：×××2411。
被上诉人（原审原告）：廖婉琴，女，汉族，住肇庆市高要区，公民身份证号码：×××2361。
上述两被上诉人的共同委托代理人：陈海斌、李博，广东赛力律师事务所律师。
上诉人肇庆市东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人温忠明、廖婉琴商品房销售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民四初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月11日，温忠明、廖婉琴与东盛公司签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号：2012111111257586），约定温忠明、廖婉琴购买东盛公司开发的位于肇庆市端州区星湖大道116区东侧（现地址为肇庆市端州区泰湖路2号）东盛名苑第8幢4层01房肇庆商品房一套，该商品房建筑面积133.82㎡，其中套内建筑面积111.75㎡，分摊建筑面积22.07㎡；按套内建筑面积每平方米5691.28元，总金额人民币636000元；合同第八条“交付期限”约定出卖人应当在2013年10月30日前将具备“该商品房经验收合格”及“该商品房经验收合格是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了要程竣工验收备案手续”的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、施工中遇到重大技术问题不能及时解决的原因导致延迟交楼的，不视作违约，交付使用期限因此而按工程进度实际情况顺延；3、市政大规模调整及政府重大政策改变、政府配套设施安装延误及其他出卖人不可控制的因素；合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人按买受人累计已付款额的5‰向买受人支付违约金，合同继续履行。如果买受人因合同第十一条的“买受人原因”情况下导致出卖人未能按期交楼的，出卖人无须支付违约金给买受人；合同第十一条“交接”约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人应当在出卖人发出交楼通知后30日内办理收楼手续；如由于买受人联系地址、联系电话变更未通知出卖人，致使出卖人的交楼通知书不能送达买受人的，物业公司有权从出卖人通知买受人之日起计收物业管理费。合同签订后，温忠明、廖婉琴按约定支付房款636000元，东盛公司亦向温忠明、廖婉琴出具了发票。
2013年12月30日，东盛公司向温忠明、廖婉琴发出《东盛名苑收楼通知书》，通知温忠明、廖婉琴所购买的东盛名苑小区8幢401房商品房已经有关部门验收合格准予入住，于2014年1月6日前往该小区物业管理处办理收楼手续。温忠明、廖婉琴因东盛公司延期交付商品房而没有办理收楼手续，并于2015年3月11日向该院提起诉讼，请求判令：1、东盛公司向温忠明、廖婉琴支付逾期交楼的违约金共计43460元（以购房款总数636000元为基数，从2013年10月31日暂计至2015年1月20日，其中逾期90天之内的违约金按照每日万分之一计算，逾期90天之后的违约金按照每月千分之五计算，之后违约金按照每月千分之五计算至实际交付之日止）；2、案件诉讼费用由东盛公司承担。
另查明：东盛公司开发的肇庆市端州区星湖大道116区东侧东盛名苑第7、8、9幢商住楼于2013年10月18日竣工并经五部门即建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位和设计单位综合验收合格，至今未办理竣工验收备案登记手续。
原审法院认为：双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律法规强制性规定，是有效合同，应受法律保护。
关于东盛公司是否存在延迟交楼违约行为，如延迟交楼应承担什么违约责任的问题。根据合同约定，商品房的交付要符合两个条件，1、东盛公司应当在2013年10月30日前将具备经验收合格；2、东盛公司在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续。本案中，案涉之商品房虽在2013年10月18日竣工并经综合验收合格，但至温忠明、廖婉琴起诉时东盛公司仍未办理竣工备案手续，故该院认定案涉之商品房至温忠明、廖婉琴起诉时仍未达到约定的交付条件，东盛公司存在延迟交楼的事实。而且没有证据显示东盛公司延迟交楼的行为符合合同约定的“出卖人可据实予以延期”之情形，故东盛公司已构成违约，理应承担违约责任。根据合同约定，延迟交楼的违约责任以违约金的形式承担，至于违约金的计算，从2013年10月31日至温忠明、廖婉琴起诉之日即2015年3月11日，东盛公司已逾期交楼497天，根据合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”的相关约定，逾期不超过90日的部分，以已交付的房价款按日万分之一计付违约金，逾期超过90日的部分，以已交付的房价款的5‰计付违约金。对于逾期不超过90日的部分违约金，因计算标准符合法律规定，该院予以确认；对于逾期交楼超过90日部分的违约金，温忠明、廖婉琴要求逾期超过90日的部分违约金以已交付的房价款按月5‰计付，实际上是请求调增逾期超过90日部分违约金，由于逾期交楼超过90日部分违约金所约定的违约（逾期）时间与违约金数额不成正比，以致约定的违约金低于因违约造成的损失，损害了买受人的合法权益，亦有违公平合理原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以减少”的规定，该院依法对逾期交楼超过90日部分的违约金予以调整，温忠明、廖婉琴主张以已交付的房价款按每月5‰计付较为合理，该院予以采纳，即逾期交楼超过90日部分的违约金以已交付的房价款按每月5‰计付。综上，温忠明、廖婉琴要求东盛公司支付逾期交房的违约金43460元（以购房款总数636000元为基数，从2013年10月31日暂计至2015年1月20日，其中逾期90天之内的违约金按照每日万分之一计算，逾期90天之后的违约金按照每月千分之五计算，之后违约金按照每月千分之五计算至实际交付之日止）的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：东盛公司应在该判决生效之日起七日内向温忠明、廖婉琴支付逾期交房的违约金人民币43460元（上述违约金已计至2015年1月20日，之后的违约金以已交付的房价款636000元为基准，按每月5‰支付至商品房交付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币443元（温忠明、廖婉琴已预交），由东盛公司负担。
上诉人东盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“约定的违约金低于违约造成的损失”，却没有认定违约造成的损失究竟是多少，明显事实不清，证据不足。二、原审判决认为违约金数额应当与逾期时间成正比的观点缺乏法律依据。判决书中分析认为“违约（逾期）时间与违约金数额不成正比”损害了买受人的合法权益，亦有违公平合理原则，显然没有法律依据，也不符合道理，是错误的。从《合同法》第114条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法”的规定已经明确知道违约金数额不需要与违约时间的长短挂钩。本案，双方在《商品房买卖合同》中所约定的违约金实际就是8904元，逾期90日的违约金为5724元（即636000元／天×0.0001×90天=5724元），逾期超过90天后违约金为3180元（即636000元×0.005=3180元），与逾期时间长短毫无关系。原审判决的理由显然缺乏法律依据，不合常理。三、本案合同约定的违约金是公平的，原审判决违背当事人意思自治原则，强行改变违约金数额，处理结果反而是显示公平的。原审判决认定本案《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，应受法律保护。但是在处理当事人的违约金争议时却推翻有效的、应受法律保护的合同，强行变更合同条款的约定，把当事人约定的逾期违约金数额强行变更为与逾期交付的时间长短挂钩，这显然是不符合法条、不符合法理、不符合公平原则的。四、本案《商品房买卖合同》不是格式合同，温忠明、廖婉琴以东盛公司提供格式合同加重其责任为由要求改判合同第九条约定责任内容，其主张是不正确的。本案中的《商品房买卖合同》完全是双方当事人平等自愿协商后才签订，许多内容作了修改、补充，因此根本不是格式合同，更不是东盛公司提供的格式合同，而只是省级行政主管部门提供的示范文本。合同第九条第2点并没有免除东盛公司的责任或者加重温忠明、廖婉琴的责任，而是公平合理的回应了合同第八条的交付条件，是双方自愿达成的补充协议，是温忠明、廖婉琴在清楚知道补充内容的情况下，经过权衡利弊后自愿接受的条件，是温忠明、廖婉琴的真实意思表示，完全是公平合理和合法有效的。五、该合同第八条约定的备案手续只是行政管理手段，不是标的物质量合格的证明，没有完成备案手续属于轻微违约，不影响合同目的实现。本案的《商品房买卖合同》第八条约定：出卖人将具备下列第1、4种条件的商品房交付给买受人使用：1、该商品房经验收合格…….4、“该商品房经验收合格”是指商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续，这是东盛公司在当地建设行政主管部门的强迫命令之下不得不接受“办理了工程竣工验收备案手续”的交楼条件，这实际上是违背了东盛公司的真实意思的。备案只是行政管理的手续而已，备案不等于建设局对买房人承担责任，不备案也不等于房屋质量不合格，因此不备案并不影响商品房的交付使用。当事人双方签订商品房买卖合同的目的是为了买楼卖楼，与备案没有太大关系，备案不是实现合同目的的必经程序，法院不能把备案当作法定交付条件，更不能把违反这个条件当作重大违约对待，即使违反了“备案”的约定，那也只是轻微违约。六、东盛公司按照合同目的所作的瑕疵交付仍然产生交付的法律后果，只需对瑕疵问题承担违约责任，温忠明、廖婉琴违反合同目的拒收行为是错误的，应当承担不当拒收的责任。本案中，东盛公司在标的物房屋验收合格后通知买受人来收楼，这个行为在法律上的性质就是履行交付义务，原审法院在没有考虑“交付”的不同形态下所产生的不同后果，简单粗暴地将“瑕疵交付”当作“不交付”标的物对待，显然是错误的、不符合“交付”理论的主流观点。七、当事人任何一方都有防止损失扩大的义务，温忠明、廖婉琴违背该项义务、滥用权利而导致自己的损失扩大，其无权向东盛公司主张赔偿扩大的损失。本案中，当事人约定的交楼日期是2013年10月30日，而合同标的物房屋在2013年10月18日已经验收合格，可以投入使用，东盛公司正式通知温忠明、廖婉琴在2014年1月6日接收标的物，但温忠明、廖婉琴以出卖人交付不符合合同约定的“备案”条件为由拒绝接收，这就表明，当事人双方并不是因为合同标的物质量不合格而拒绝交接，只是因为缺少一份当地建设行政主管部门的验收备案登记资料温忠明、廖婉琴便拒绝接收标的物，买受人不接受质量合格的标的物房屋并导致该房屋空置、浪费，这就是扩大的损失，是买受人没有采取适当措施造成的损失，应由买受人负责。而且，买受人在2014年1月6日拒绝收楼后没有及时采取防止损失扩大的行为，拖延到2015年3月11日才向法院起诉，造成损失扩大，买受人拒绝收楼的行为足以说明买受人拒绝接受质量合格的标的物已经违背合同目的，自2014年1月6日起产生的损失应由温忠明、廖婉琴负责。八、原审判决没有限令双方交付房屋的期限，是明显不当的。本案当事人至今没有交接合同标的物，温忠明、廖婉琴也没有请求限期交楼，任由违约金计算下去，原审判决中没有限期交楼，原审法院显然违反了释明义务和完整化解纠纷的义务，不利于问题的解决。综上所述，原审判决存在事实不清、证据不足、适用法律不正确、实体处理不公平、不正确的问题，请求：1、撤销（2015）肇端法民四初字第215号民事判决，依法改判东盛公司按照合同约定支付违约金人民币8904元；2、判决由温忠明、廖婉琴承担本案诉讼费用。
上诉人东盛公司除一审提交的证据外，二审提交以下新证据：《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》，证明案涉楼盘7、8、9幢在2015年11月20日已经备案。
被上诉人温忠明、廖婉琴发表以下质证意见：备案表的真实性请法院核实查明，7、8、9幢楼于2015年11月20日达到备案登记的条件，登记备案之后东盛公司应当通知温忠明、廖婉琴收楼，收楼时间应该以备案登记后通知收楼的时间为准。
被上诉人温忠明、廖婉琴答辩称：原审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求维持原判。具体事实和理由如下：一、原审法院认定“逾期超过90日部分违约金低于违约造成的损失”，属于原审法院根据事实对损失进行自由裁量的权限。东盛公司逾期交楼时间长达2年之久，温忠明、廖婉琴在这两年之内不仅需要向银行缴纳按揭贷款利息，还需要另寻房屋居住而必然产生损失，即使无需租房居住的，因案涉房屋如提前交付，也可以将现有住房或涉案房屋进行出租获得利益，故存在可得利益损失，合同约定“逾期超过90日按买受人累计已付款额的5‰向买受人支付违约金”，即近2年才两三千元的违约金，显然低于违约造成的损失，这是显而易见的事实，并不需要质证。原审法院根据《合同法》114条规定调整违约金属于自由裁量的权限。二、原审法院认定的“由于预期交楼超过90日部分违约金所约定的违约金（逾期）时间与违约金金额不成正比……有违公平原则”，适用法律正确。根据合同约定，在温忠明、廖婉琴逾期付款和东盛公司逾期交楼的违约金的约定上，双方的权利义务的约定明显显失公平，有违公平原则。根据广东省建设厅以及广东省工商行政管理局制定的格式文本《商品房买卖合同》，逾期交楼超过90天的，也应当按照逾期时间的天数计算违约金，其比率不应当低于逾期90天内的比率。故，原审法院根据公平原则，逾期交楼超过90天的违约金计算比率进行调整符合法律规定。三、东盛公司提供的《商品房买卖合同》属于格式合同，其中第九条第2款存在无效情形，理应予以变更和撤销。《商品房买卖合同》是东盛公司预先打印好的，根本没有进行平等协商，也没有协商的余地，显然属于格式合同、格式条款，不是温忠明、廖婉琴的真实意思表示，更加没有公平、合理可言。根据《合同法》关于格式条款的解释原则，第九条第2款关于逾期交楼超过90天的违约金约定条款因显失公平，且免除东盛公司责任、排除温忠明、廖婉琴主要权利而无效。四、东盛公司没有按照合同约定进行工程竣工验收备案属于违约行为，东盛公司称合同约定的竣工验收备案非当事人真实意思表示，备案只是行政强制管理手段，不影响合同目的实现，属于逃避违约责任的托词，没有任何事实和法律依据支撑。五、东盛公司主张只是瑕疵交付，并称温忠明、廖婉琴拒绝收楼的行为是错误的，应当承担拒收责任，更加是强词夺理、荒谬无稽之谈。没有验收备案可能影响办理房地产权证，最终影响合同目的实现，况且“综合验收”和“验收备案”是两个完全不同的概念，东盛公司不能以房屋可以居住，而将收楼标准混为一谈，温忠明、廖婉琴有权在房屋不符合合同约定的交付标准之时拒绝收楼。另外，东盛公司称其他业主已经入住，并不能作为免除其违约责任的理由，其他业主已经入住是其他业主对自己权利义务的放弃和处分，并不代表房屋就符合约定交付条件。
被上诉人温忠明、廖婉琴除一审提交的证据外，二审没有提交新证据。
本案经调解，双方未能达成一致意见。
本院二审经审理查明：原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
另查明：案涉楼盘7、8、9幢于2015年11月20日在肇庆市住房和城乡建设局竣工验收备案。
本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，东盛公司对其逾期交楼的事实予以认可，仅对违约金计算有异议。因此，本案二审争议的焦点是：逾期交楼违约金的计算标准问题。
关于违约金如何计算的问题。涉案商品房属于第8幢，双方约定交楼时间为2013年10月30日，竣工验收备案时间为2015年11月20日，因此，东盛公司应承担逾期交楼的违约责任。虽然双方合同约定逾期90天以上的，违约金按照买受人累计已付款额的5‰计算，在出卖人逾期交楼并且买受人选择继续履行合同的情况下，如果以合同约定计算违约金，无论何时交楼，违约金均为固定金额，不能起到督促违约方尽快履行合同的目的，明显低于因违约造成的损失，也违背公平原则。因此，原审采纳温忠明、廖婉琴主张的以已交付的房价款按每月5‰计付违约金，即逾期交楼超过90日部分的违约金以已交付的房价款按每月5‰计付，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定。东盛公司要求按照合同约定支付违约金，理由不成立，本院不予支持。
至于东盛公司主张原审没有限令双方交付房屋的期限处理不当的问题，本案原审期间，东盛公司尚不能提供涉案房屋已经竣工备案的相应证据，因此，原审无法确定涉案房屋的交付时间，为免当事人诉累，判决违约金计至涉案房屋交付之日止，处理恰当，本院予以维持。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。东盛公司的上诉主张，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费664元，由肇庆市东盛房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔日新
代理审判员 覃争义
代理审判员 赵晓云
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 黎东萍
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