湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂荆州中刑终字第00034号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省洪湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，湖北省洪湖市汊河镇副镇长兼武装部长，2006年7月兼任汊河镇城镇建设指挥部常务副组长。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月22日由洪湖市人民检察院决定刑事拘留，同年12月23日由洪湖市公安局执行。2012年1月5日洪湖市人民检察院决定对其取保候审，同日由洪湖市公安局执行。2013年8月23日被洪湖市人民法院决定逮捕，同日由洪湖市公安局执行，同年8月26日洪湖市人民法院决定对其取保候审，同日由洪湖市公安局执行。
辩护人，秦红艳，湖北旗开律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某甲，湖北省洪湖市汊河镇人大代表，现任洪湖市汊河镇蔬菜村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月13日由洪湖市人民检察院决定刑事拘留，2011年12月14日由洪湖市公安局执行。2011年12月28日洪湖市人民检察院决定对其取保候审，同日由洪湖市公安局执行。2013年8月21日被洪湖市人民法院决定逮捕，同日由洪湖市公安局执行，同年8月23日洪湖市人民法院决定对其取保候审，同日由洪湖市公安局执行。
湖北省洪湖市人民法院审理湖北省洪湖市人民检察院指控原审被告人陈某甲犯贪污罪、原审被告人杨某甲犯贪污、诈骗罪一案，于2013年12月19日作出（2013）鄂洪湖刑初字第00062号刑事判决。宣判后，原公诉机关洪湖市人民检察院提起抗诉，陈某甲、杨某甲亦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派代理检察员潘少菊出庭履行职务。被告人陈某甲、杨某甲到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定，被告人陈某甲在2008年1月14日代表洪湖市汊河镇城镇建设指挥部与重庆天字集团有限公司代表龚某及第三方被告人杨某甲签订了汊河镇G2007-32号地块的购地开发合同和合同附属协议书。合同约定，上述地块的办证由杨某甲负责，办证费用由重庆天字集团支付给洪湖市汊河镇城镇建设指挥部，由杨某甲与洪湖市汊河镇城镇建设指挥部结账。被告人陈某甲与被告人杨某甲商量办证过程中可能有利可图，商议将多出的办证费用合伙私分。2008年7月和8月天字集团分两次将15万元办证费用交给陈某甲，陈某甲未将此15万元入洪湖市汊河镇城镇建设指挥部的财务账。陈某甲将15万元中的10万元交给汊河城建办用于办证，剩余的5万元陈某甲截留2.5万元用于个人生活开支，杨某甲拿走2.5万元，其中5000元用于办证费用开支，另2万元被杨某甲个人占有。2011年陈某甲要求杨某甲向其出具两张虚假的收条。2009年5月洪湖市安监局调查3月份洪湖市汊河镇天字楼项目发生的安全事故，被告人杨某甲和祁某某、王某某（二人另案处理）三人出面做工作，洪湖市安全生产监督管理局于2009年5月28日集体讨论决定对汊河镇天字楼项目部罚款2万元，洪湖市安全生产监督管理局局长随即口头告知三人罚款决定的金额，杨、祁、王三人商议向天字楼项目承建商多收2万元，告知承建商陈某乙缴纳罚款4万元。杨某甲于2009年6月1日向陈某乙出具4万元收条，2009年6月2日洪湖市安全生产监督管理局作出罚款2万元的行政罚款决定书，多出的2万元杨某甲分得1万元，祁某某和王某某每人分得5000元用于个人日常生活开支。
一审另查明，2011年12月22日，洪湖市人民检察院反贪污贿赂局办案人员与陈某甲电话联系，陈某甲与办案人员见面，随其到洪湖市人民检察院反贪污贿赂局接受讯问。2011年12月13日，洪湖市人民检察院反贪污贿赂局办案人员电话通知杨某甲，同年12月14日，杨某甲到洪湖市人民检察院反贪污贿赂局接受讯问。被告人陈某甲、杨某甲到案后均退清了全部赃款。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：签订的土地转让协议、陈某甲收15万元的收条、杨某甲打给陈某甲的收条、l5万元的往来收支银行凭证、城建办收款l0万的票据、退赃凭证、归案经过，洪湖市社区矫正工作管理局出具的关于被告人陈某甲、杨某甲适用非监禁刑的审前社会调查报告，杨某甲出具的4万元收条、洪湖市安全生产监督管理局处理事故的相关材料、退赃收据等；证人龚某、杨某乙、陈某乙、李某等人的证言；被告人陈某甲的供述、杨某甲及其同案犯王某某、祁某某的供述。
一审认为，被告人陈某甲作为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人杨某甲与陈某甲勾结，其行为亦构成贪污罪。被告人杨某甲的行为不符合诈骗罪的构成要件，其行为不构成诈骗罪。被告人陈某甲、杨某甲主动投案，并如实供述自己贪污的主要犯罪事实，应认定为自首，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
宣判后，湖北省洪湖市人民检察院抗诉提出：1、一审认定被告人杨某甲的行为不构成诈骗罪属于认定事实有误导致适用法律错误；2、陈某甲、杨某甲庭审过程中翻供，杨某甲在第一次接受侦查机关讯问时也未如实供述自己的罪行，一审认定二人自首不当；3、原审被告人陈某甲、杨某甲不构成自首，原判适用缓刑不当。
原审被告人陈某甲不服，上诉提出：1、上诉人陈某甲对办证费的保管行为并非履行本职职权的行为，办证款项不属于公共财物性质，不符合贪污罪的主体及客体构成要件，陈某甲不构成贪污罪；2、上诉人陈某甲没有非法占有结余办证费的主观故意，未与杨某甲共同推算办证费是否存在结余的情形。
陈某甲的辩护人还提出：上诉人陈某甲实际掌握的费用仅有1.5万元，一审认定其掌握2.5万元错误。
原审被告人杨某甲不服，上诉提出：1、原判认定杨某甲和陈某甲商量办证过程中有利可图证据不足；2、上诉人杨某甲不构成贪污罪。
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于抗诉机关提出“陈某甲、杨某甲庭审过程中翻供，杨某甲在第一次接受侦查机关讯问时也未如实供述自己的罪行，一审认定二人自首不当”的抗诉意见，经查，陈某甲、杨某甲在案发后主动向检察机关投案，并始终如实供述二人占有办证结余费用的事实，且二人在一审庭审时对起诉书指控的基本事实亦无异议。二人在一审庭审过程中辩称自己无罪，属于对其行为性质的辩解。最高人民法院相关司法解释规定，被告人对行为性质的辩解不影响其自首的认定，一审认定二人自首并无不当，抗诉机关提出的该部分抗诉理由不能成立。关于上诉人（原审被告人）陈某甲及其辩护人提出“上诉人陈某甲没有非法占有结余办证费的主观故意，未与杨某甲共同推算办证费是否存在结余的情形”的上诉理由及辩护意见以及上诉人（原审被告人）杨某甲提出“原判认定杨某甲和陈某甲商量办证过程中有利可图证据不足”的上诉理由。经查，上诉人陈某甲、杨某甲共同商量办证过程中有利可图，商议将多出的办证费合伙私分的事实，有陈某甲、杨某甲在侦查机关的多次、一致供述以及二人将结余费用私分的事实予以证实，事实清楚，证据充分，故上诉人陈某甲、杨某甲及陈某甲辩护人提出的该部分上述理由及辩护意见不能成立。关于上诉人陈某甲的辩护人提出“上诉人陈某甲实际掌握的费用仅有1.5万元，一审认定其掌握2.5万元错误”的辩护意见。经查，上诉人陈某甲截留2.5万元用于个人生活开支的事实，有陈某甲在侦查机关多次供述予以证实，有同案犯杨某甲的多次供述予以印证，且陈某甲在一审中庭审中对检察院指控自己贪污2.5万元的事实亦未提出异议，一审认定准确，对陈某甲辩护人提出的该部分辩护意见本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲作为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。上诉人（原审被告人）杨某甲利用陈某甲职务上的便利，与国家工作人员勾结，伙同贪污，其行为亦构成贪污罪。上诉人杨某甲提出“上诉人杨某甲不构成贪污罪”的上诉理由本院不予采纳。关于上诉人陈某甲及其辩护人提出“上诉人陈某甲对办证费的保管行为并非履行本职职权的行为，办证款项不属于公共财物性质，不符合贪污罪的主体及客体构成要件，陈某甲不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈某甲原系洪湖市汊河镇副镇长兼武装部长，2006年7月，陈某甲兼任汊河镇城镇建设指挥部副组长并负责日常工作。2008年1月14日，洪湖市汊河镇人民政府（甲方）与重庆天字集团（乙方）、杨某甲（丙方）签订购地开发合同及附属协议书，根据合同约定“办证费由重庆天字集团支付给洪湖市汊河镇城镇建设指挥部，再由杨某甲与汊河镇城镇指挥部结账”，龚某在代表天字集团缴纳15万元办证费时明确表示这15万元是按照合同约定交给政府的，故该笔款项应视为公款，嗣后，陈某甲利用职务便利将此款予以截留，并将办证结余费用与他人予以侵吞，其行为符合贪污罪的法定构成要件。故上诉人陈某甲的该上诉理由及陈某甲辩护人的辩护意见不能成立。关于抗诉机关提出“原判认定被告人杨某甲的行为不构成诈骗罪属于认定事实有误导致适用法律错误”的抗诉理由，经审查认为，现有证据不能充分证明陈某乙缴纳4万元罚款系杨某甲用虚构事实或者隐瞒真相的方式获得，且行政处罚决定书尚未送达行政相对人，故不宜认定杨某甲的行为构成诈骗罪，对抗诉机关提出的该抗诉理由本院不予支持。关于抗诉机关提出“原审被告人陈某甲、杨某甲不构成自首，原判适用缓刑不当”的抗诉意见，经查，在一审庭审中控辩双方未对陈某甲、杨某甲适用非监禁刑的审前社会调查报告及其内容提出异议，且上诉人陈某甲、杨某甲均有自首的法定从轻处罚情节及到案后退清全部赃款的酌情从轻处罚情节，一审在量刑时综合考虑二人的犯罪情节及悔罪表现，对二人适用缓刑并无不当，抗诉机关提出的该抗诉理由本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈维琼
审 判 员 陈 静
代理审判员 曹 磊
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 曹 璐