山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1625号
上诉人（原审被告）：徐玉德，男，1968年9月10日出生，汉族，住肥城市。
委托诉讼代理人：魏庆海，山东信望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付生民，男，1977年4月5日出生，汉族，住肥城市。
委托诉讼代理人：傅冠军，住肥城市，系付生民之兄。
委托诉讼代理人：潘敏章，肥城王瓜店法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东嘉安远隆食品有限公司，住所地肥城市高新技术开发区。
法定代表人：魏嘉宏，董事长。
原审被告：朱丰卫，男，1973年2月6日出生，汉族，住肥城市。
上诉人徐玉德因与被上诉人付生民、山东嘉安远隆食品有限公司，原审被告朱丰卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2017）鲁0983民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐玉德上诉请求：1、请求撤销肥城市人民法院(2017）鲁0983民初2876号民事判决书第一、二项的判项，依法驳回付生民对徐玉德的诉讼请求。2、一、二审的诉讼费由付生民、山东嘉安远隆食品有限公司承担。上诉理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。具体如下：一、原审法院认定徐玉德为付生民的雇主，并判决徐玉德承担赔偿责任是错误的。首先，徐玉德与付生民之间不具备雇佣关系所应有的雇员与雇主之间对应的权利义务。在雇佣法律关系中，雇员的主要权利是报酬请求权，主要义务是提供劳务。雇主的主要权利是劳务供给请求权，主要义务是支付劳动报酬和安全保护。雇员与雇主之间存在权利义务的对应关系。具体到本案中，徐玉德并不是涉案工程的承包人（一审庭审中徐玉德提交了与朱丰卫签订的工程接转协议并就涉案工程的实际承包人进行了充分的说明），不是劳务的实际受益人，亦不负有向付生民核算和支付劳动报酬的义务。付生民也不是向徐玉德提供劳务，徐玉德与付生民之间不存在雇佣权利与义务的对应关系。其次，徐玉德与付生民之间不存在隶属关系。虽然徐玉德在朱丰卫受伤期间受托代为进行施工现场的管理，但这种代理行为背后实际的控制人、指挥者是朱丰卫。再次，在一审庭审中，朱丰卫自认了雇佣付生民的事实，付生民也认可过年后朱丰卫招其去干活并从朱丰卫手中领取工资的事实。结合朱丰卫与发包方（山东嘉安远隆食品有限公司）进行工程结算并向发包方出具建筑业统一发票等事实，足以证实徐玉德并非付生民的雇主。一审法院没有从认定雇佣关系的实质要件上去考察，而仅仅依据徐玉德曾经雇佣过付生民、在涉案工程中受朱丰卫委托进行施工管理、以及付生民受伤后垫付医疗费等几个方面便简单推定徐玉德是付生民的雇主，这样的推定是不严谨的，在法律上是站不住脚的。况且，雇佣关系的存在与否是一种客观事实，不能因为付生民主观上的错误认识（且不论付生民是否真正存在认识错误）就否定这种客观事实的存在，一审法院认为徐玉德没有向付生民明示结转协议因此不具免责效力是没有法律依据的。二、原审法院按照城镇居民标准计算伤残赔偿金无事实和法律依据。付生民是在2016年4月22日受伤，2016年5月份才搬至王瓜店街道穆庄社区居住。付生民是农村户口，也不符合法律规定的“在事故发生前在城镇连续居住满一年以上”的条件，因此不应该按照城镇居民标准计算伤残赔偿金。付生民一审提交的购房款缴费凭证与徐玉德所提交的明显不一致，而且其在法庭上所陈述的购房及实际居住时间与一审法院在该社区物业处调查取证所获得信息存在较大出入。一审法院在物业处调取的证据足以证明付生民所陈述的居住时间是虚假的，但不足以证明实际居住人是付生民，因此按照城镇居民标准计算伤残赔偿金也没有事实依据。三、原审法院认为涉事工程对于施工资质没有具体要求进而认为山东嘉安远隆食品有限公司对付生民受伤不存在过错进而不承担责任是错误的。国家对于焊接作业分包企业资质标准有明确要求，山东嘉安远隆食品有限公司将该部分作业承包给不具有施工作业资质的个人，违反了国家对相关行业施工资质的强制性要求，依法应当承担相应的责任，一审法院判决山东嘉安远隆食品有限公司不承担责任是错误的。四、徐玉德受朱丰卫委托借支付生民的医药费24020元，应当按照双方对事故过错责任比例，付生民应当自行承担的40%，即9608元，从赔偿数额中予以扣除。原审法院对此未作处理，加重了徐玉德的赔偿责任，对徐玉德是不公平的。
付生民辩称，一、原审法院认定付生民与徐玉德之间存在雇佣关系，事实清楚，证据确凿，适用法律正确；二、根据民诉法司法解释第四条以及鲁高法（2005）201号民事审判工作座谈会纪要通知第五项“关于城镇、农村人口不同赔偿标准的适用问题”计算赔偿标准在城乡标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准，对于农村人口在城镇居住地至起诉时连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额，而徐玉德所称的“在事故发生前在城镇连续居住一年以上”于法无据。因此，一审法院认定付生民系城镇居民是符合事实及法律规定的；三、付生民同意徐玉德的第三个上诉理由；四、一审判决让付生民承担40%的责任，付生民存有异议。作为徐玉德雇佣高空作业人员从事此项工程，徐玉德应雇佣有专业资质的人员，徐玉德已经违反了《安全法》的相关规定，其过错在徐玉德，一审法院让付生民承担40%的责任，与事实与法律是相悖的。
山东嘉安远隆食品有限公司、朱丰卫未作答辩。
付生民向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、二次手术费等174740.23元；2.案件受理费由三被告负担。在一审法院审理过程中，付生民主张徐玉德承担赔偿责任，山东嘉安远隆食品有限公司承担连带责任，不要求朱丰卫承担责任。
一审法院认定事实：2016年之前，付生民和雷印军跟随徐玉德工作，雷印军系施工队长。2016年2月，徐玉德与朱丰卫签订结转协议，将未结、新接工程转交给朱丰卫接纳与管理。2016年3月，朱丰卫因交通事故受伤。2016年4月22日，在山东嘉安远隆食品有限公司货架安装工程中，付生民与雷印军在抬运铁篦子时，由于重量过大，工作架较高，付生民不慎掉落受伤。该工程是由徐玉德与山东嘉安远隆食品有限公司协商承接，施工完成后由徐玉德进行的结算，山东嘉安远隆食品有限公司将工程款汇给了朱丰卫，朱丰卫为山东嘉安远隆食品有限公司开具了发票。付生民受伤后，被送往肥城矿业中心医院治疗，被诊断为腰1锥体骨折、跟骨骨折，付生民住院17天，花费门诊费等25228.67元。期间付生民从徐玉德处借支24020元。住院期间付生民由傅冠军护理。付生民于2016年5月居住于肥城市王瓜店街道办事处穆庄社区，穆庄社区在城镇规划区内。2017年10月26日，经朱丰卫申请重新鉴定，济南秉正司法鉴定所出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：付生民损伤评定为九级伤残；误工期限为180日；后续治疗费12000元。一审法院认为，本案的争议焦点为付生民是受雇于徐玉德，还是受雇于朱丰卫。本案中付生民作为受雇人员，与雇主并未签订书面协议，付生民在参与涉案工程前，与施工队长雷印军一直跟随徐玉德工作，涉案工程施工时，亦无相关人员告知其雇主为朱丰卫。涉案工程由徐玉德联络与山东嘉安远隆食品有限公司达成的施工协议，事故发生后，在付生民向徐玉德索要治疗费时，徐玉德仅以无支付能力为由推脱，并未向付生民表明该工程是由朱丰卫承接。工程施工前，朱丰卫已受伤无法到施工现场，反而是徐玉德去过几次现场，工程完工后，亦是徐玉德参与了价款的结算。综合上述事实，应认定涉案工程雇主为徐玉德，故徐玉德应承担相应的责任。徐玉德虽与朱丰卫签订了结转协议，但并未向付生民等施工人员明示，该协议只能认定为是徐玉德和朱丰卫的内部协议，不具有免责的效力。朱丰卫接收工程款并支付了付生民的工资，均发生在事故后，徐玉德以此抗辩亦不应予以支持。朱丰卫虽自认雇佣事实，但付生民明确不要求其承担责任，因此朱丰卫的责任应予免除。涉案工程仅是搭建焊接货架，对类似工程无要求相关施工资质的相关法律规定，因此山东嘉安远隆食品有限公司对付生民受伤不存在过错，付生民请求山东嘉安远隆食品有限公司承担连带责任的主张无法律依据，对此一审法院不予支持。本案中，付生民作为完全民事行为能力人，应当对自身安全负有充分的注意义务，对登高作业应佩戴安全绳等防护措施，对事故的发生其自身存在较大过错。徐玉德作为接受劳务一方，应当提供安全的劳动环境、提供符合安全标准的劳动工具、加强对提供劳务者的安全教育培训等。徐玉德对提供劳务者疏于管理，未采取相应的安全防护措施，亦存在较大过错。综合本案事实，对事故的责任比例，本院酌定付生民自行承担40％的比例，徐玉德承担60％的比例。对于付生民主张的损害赔偿数额，付生民主张的医疗费1208.67元，证据充分应予支持。付生民主张误工费按每天121.33元计算150天，因徐玉德认可付生民工资收入为110元，故宜按徐玉德自认的付生民收入予以计算。傅冠军生活在肥城市穆庄社区，该社区属于城镇区域，故其收入标准应当按照2016年度城镇居民可支配收入即34012元计算。付生民于2016年5月份居住于穆庄社区，至起诉之日已超过一年，因此其收入标准应按照城镇居民可支配收入标准计算伤残赔偿金。付生民主张的后续治疗费和鉴定费，有鉴定意见和相应发票予以证实，应予支持。付生民主张的交通费过高，一审法院酌定为200元。对于伙食补助费酌定为按照每天30元计算。综上，付生民请求赔偿的数额确定为：1.医疗费1208.67元；2.误工费16500元（110元/天×150天）；3.护理费1584.06元（34012元/年÷365天×17天）；4.残疾赔偿金136048元（34012元/年×20年×20％）；5.后续治疗费12000元；6.鉴定费1950元；7.交通费200元；8.伙食补助费510元（30元/天×17天）。以上共计170000.73元，徐玉德应承担其中的60％即102000.44元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、徐玉德于本判决生效之日起十日内赔偿付生民医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、伙食补助费共计102000.44元；二、驳回付生民对朱丰卫和山东嘉安远隆食品有限公司的诉讼请求；三、驳回付生民的其他诉讼请求。案件受理费3674元，由付生民负担1374元，徐玉德负担2300元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、徐玉德与付生民之间是否存在雇佣关系；二、付生民的伤残赔偿金应以什么标准予以计算；三、山东嘉安远隆食品有限公司是否应承担连带赔偿责任；四、徐玉德借支给付生民的医疗费24020元中的40%是否应由付生民自行承担。
关于第一个焦点问题。本案中，通过各方当事人的在一、二审庭审过程中的陈述及答辩可以得知，涉案工程由徐玉德负责出面联系，施工人员也是由徐玉德负责召集，朱丰卫在施工过程中并不认识付生民，也未实施对付生民的管理职能，整个涉案工程的过程中，均由徐玉德对包括付生民在内的人员进行管理支配。虽然朱丰卫在涉案工程结束后出具了发票，领取了施工款，但在整个工程施工过程中均由徐玉德负责管理，工程完工后，亦是徐玉德参与了价款的结算。综合上述事实，应认定在涉案工程的施工过程中，徐玉德与付生民存在雇佣关系，现付生民在施工中受伤，一审法院认定徐玉德作为雇主对付生民承担相应的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
关于第二个焦点问题。随着我省农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇住所地至起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额；对于实行城乡户口统一登记管理的地方，计算标准也可以统一适用城镇人口统计标准。本案中，截止到付生民起诉之日止，付生民已经在现居住地实际居住满一年，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额。故一审法院依照城镇人口标准计算付生民因人身伤害导致的损害赔偿并无不当，本院予以维持。至于付生民在本院审理过程中提出，误工费的天数应当为鉴定报告中的180天，通过查看一审卷宗，因付生民在一审起诉中主张误工费天数为150天，在一审过程中并未变更诉讼请求为180天，故一审法院以150天计算误工费并无不妥，且付生民也未就该项主张提起上诉，故对误工费的数额，本院予以维持。
对于第三个焦点问题。本案中，涉案工程仅仅是在厂房内搭建焊接金属货架，涉案工程并非建筑承包工程，故《建筑业企业资质等级标准》涉及的资质内容并不适合本案中的金属货架搭建工程。徐玉德依据以上规定上诉主张山东嘉安远隆食品有限公司将该部分作业承包给不具有施工作业资质的个人，违反了国家对相关行业施工资质的强制性要求于法无据，本院不予支持。
关于第四个焦点问题。因付生民对涉案事故的发生自身存在较大过错，一审法院认定应由其个人承担40%的责任，对该责任的认定，付生民并未提起上诉，应视为其对一审法院关于对责任分担的认可。本案中，徐玉德在付生民住院期间垫付24020元，故付生民应按照责任分担比例承担该笔费用的40%，一审法院在计算赔偿数额时未对该项费用予以扣减，本院依法予以纠正。综上，本案的赔偿数额应在原判数额102000.44元的基础上扣减9608元（24020×40%），故应为102000.44-9608=92392.44元。
综上所述，徐玉德的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持肥城市人民法院（2017）鲁0983民初2876号民事判决第二项，即：驳回付生民对朱丰卫和山东嘉安远隆食品有限公司的诉讼请求；
二、撤销肥城市人民法院（2017）鲁0983民初2876号民事判决第三项，即：驳回付生民的其他诉讼请求；
三、变更肥城市人民法院（2017）鲁0983民初2876号民事判决第一项为：徐玉德于本判决生效之日起十日内赔偿付生民医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、伙食补助费共计92392.44元。
四、驳回付生民的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3674元，由付生民负担1530元，徐玉德负担2144元。二审案件受理费2300元，由付生民负担217元，徐玉德负担2083元。
本判决为终审判决。
审判长 徐献武
审判员 屈玉涛
审判员 王 玥
二〇一八年七月二十四日
书记员 宋姚瑶