江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1305号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司南京四牌楼支行，住所地南京市玄武区四牌楼59-3号。主要负责人：宋竞，该支行行长。委托诉讼代理人：仇星，江苏马健律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪民霞，江苏马健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许文惠，女，1974年6月24日生，汉族，住南京市秦淮区。委托代理人：张龙，江苏维世德律师事务所律师。原审被告：中国建设银行股份有限公司南京大行宫支行，住所地南京市秦淮区太平南路49号。主要负责人：袁海伟，该支行行长。上诉人中国建设银行股份有限公司南京四牌楼支行（以下简称建行四牌楼支行）因与被上诉人许文惠、原审被告中国建设银行股份有限公司南京大行宫支行（以下简称建行大行宫支行）借记卡纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院(2016)苏0102民初5060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建行四牌楼支行上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回许文惠一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院举证责任分配错误，建行四牌楼支行不应当承担举证不能的责任。许文惠虽然证明其款项发生变动，但是并未提供证据证明商户处刷卡交易的相关信息以及是否存在真实的交易。因此，一审法院忽视许文惠的举证责任，强行认定建行四牌楼支行应承担举证不能的责任不当；2.即使本案是所谓的伪卡交易，也未必会给许文惠造成损失。所谓伪卡，是指未经真正的持卡人授权擅自复制的卡。值得注意的是，许文惠在事发后向公安机关报案，公安机关却没有以刑事案件进行侦查，如果是真正的伪卡盗刷，如此数额已经构成了《中华人民共和国刑法》盗窃罪等罪名，而公安机关至今尚未立案，充分说明本案可能不是盗刷；3.许文惠产生损失的原因是密码泄露，而非伪卡交易。建行四牌楼支行已经尽了自己的义务，许文惠没有证据证明密码的泄露是在建行四牌楼支行的控制范围内造成的，因此，许文惠对密码的泄漏有不可推卸的责任。且根据许文惠的开卡协议第十一条的规定，凭密码进行的交易视为本人操作。许文惠没有证据证明是建行四牌楼支行故意把密码泄露给他人的情况下，一审法院把许文惠的损失归于建行四牌楼支行没有事实和法律依据；4.一审法院支持许文惠的利息损失标准按照银行同期贷款利率计算没有任何根据。本案并非民间借贷，许文惠与建行四牌楼支行亦无任何合同约定，因此发生的损失不能按照贷款利率来计算。许文惠答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回建行四牌楼支行的上诉，维持原判。事实和理由：1.关于建行四牌楼支行与许文惠之间的合同关系问题，许文惠在本案一审过程中已经提交了储蓄卡以及银行流水，足以反映双方之间存在着合法有效的储蓄存款合同关系，而保障储户的资金安全，系建行四牌楼支行的法定义务，故许文惠要求建行四牌楼支行承担赔偿义务具有事实和法律依据；2.许文惠在一审中已经提交了充分证据证明系建行四牌楼支行未尽到资金安全保障义务，导致许文惠银行卡被盗刷。建行四牌楼支行对相关事实予以否认，应当提交相应证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果；3.关于利息的问题，请求二审法院依法裁决。4.建行四牌楼支行第一次应诉即主张四牌楼支行不具有主体诉讼资格，要求许文惠将本案的诉讼对象变更为建行大行宫支行，并口头承诺建行大行宫支行愿意承担产生的所有法律责任。在建行大行宫支行被追加为被告后，建行大行宫支行的代理人却以建行大行宫支行与许文惠之间不存在合同关系为由予以抗辩。许文惠认为建行四牌楼支行恶意误导诉讼方向，已经导致许文惠损失扩大。建行大行宫支行未到庭发表意见。许文惠向一审法院起诉请求：1.建行四牌楼支行、建行大行宫支行赔偿许文惠存款损失573388.12元，并自起诉之日即2016年9月7日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.建行四牌楼支行、建行大行宫支行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2003年12月21日，许文惠在建行四牌楼支行开办龙卡借记卡，卡号为62×××51。后许文惠一直使用该卡消费。2016年9月1日15时57分，该卡在香港周大福通过POS机消费572783.74元。许文惠表示其正在南京图书馆上班，收到消费短信后许文惠意识到卡被盗刷，于是立刻到建行大行宫支行了解情况。该过程中其又收到消费短信，显示同日16时11分又在香港周大福通过POS机消费604.38元。随后，许文惠于16时14分在建行大行宫支行ATM机上取款5900元。同时，许文惠向南京市公安局玄武分局新街口派出所（以下简称新街口派出所）报案，称银行卡被盗刷，消费并非许文惠本人操作，其未透露过银行卡信息，银行卡本身也未丢失。现公安机关尚未立案处理。建行四牌楼支行、建行大行宫支行提交《中国建设银行龙卡借记卡章程》，其中第十一条载明：“持卡人须妥善保管和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担”。第十三条载明：“龙卡借记卡只能由持卡人本人使用，不得出租和出借。因持卡人卡片保管不善，将卡片转借他人或自身使用不当而造成的损失，由持卡人本人承担”。一审法院认为，首先，案涉两笔交易均在香港通过POS机发生。许文惠随后在较短时间内在建行大行宫支行ATM机取款，又立刻向公安机关报案，真卡也由许文惠持有，可知案涉两笔交易并非许文惠本人操作，其也已及时采取了合理措施减少损失扩大。故许文惠已经就银行卡被伪造盗刷的事实完成了初步的举证证明责任。建行四牌楼支行、建行大行宫支行对伪卡交易一事不予认可，但未提交相反证据推翻这一事实。综上，根据民事诉讼优势证据规则和日常经验法则，一审法院认定案涉交易为伪卡交易。其次，建行四牌楼支行向许文惠发放银行卡，对许文惠应负保管信息密码、按时支付本息、保障资金安全等义务。但是，建行四牌楼支行向许文惠发放的借记卡为磁条卡，本身存在被复制、伪造的安全隐患，同时建行四牌楼支行、建行大行宫支行所认可的各种交易终端机具、交易系统却未能有效识别伪卡，导致发生案涉的两笔伪卡交易，许文惠卡内的资金被盗刷的事实。另外，凭密码交易规则仅适用于真卡交易，对于伪卡交易并不适用。至于建行四牌楼支行辩称境外消费系合作方银联的业务，与其无关的意见，一审法院认为，与许文惠发生合同关系的是建行四牌楼支行，而境外消费系建行四牌楼支行与银联以及特约商户之间的法律关系，与本案分属不同法律关系。许文惠可基于与建行四牌楼支行的储蓄存款合同关系主张违约责任。综上，一审法院认为，建行四牌楼支行未尽到合同义务，显属违约，许文惠有权要求建行四牌楼支行偿还被盗刷的金额及利息损失。建行四牌楼支行具有独立的民事主体资格，与建行大行宫支行虽为上下属关系但互相独立，许文惠要求建行大行宫支行承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、中国建设银行股份有限公司南京四牌楼支行于判决生效之日起十日内支付许文惠573388.12元及利息（自2016年9月7日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回许文惠对中国建设银行股份有限公司南京大行宫支行的诉讼请求。一审案件受理费9533元，减半收取4766.5元，由建行四牌楼支行负担。二审中，许文惠、建设银行四牌楼支行均同意如认定建设四牌支行应承担赔偿损失的责任，则对利息损失的计算按照银行同期存款利率为标准进行计算。本院经审理查明，一审判决查明的案件事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，2016年11月8日前，许文惠被盗刷的龙卡借记卡（卡号62×××51）除开通短信平台业务外，网上银行、手机银行及电话转账汇款业务均未开通。上述事实，有银行卡、对账单、手机短信、个人电子银行服务签约回执、接处警工作登记表、《中国建设银行龙卡借记卡章程》及当事人陈述等证据予以证实。本案二审争议焦点为：1.诉争交易是否为伪卡交易；2.建行四牌楼支行对于许文惠存款损失是否应当承担违约赔偿责任，以及违约赔偿的数额应如何认定。关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，许文惠在收到消费短信后，即至建行大行宫支行ATM机上操作取款，并向新街口派出所报警。一审法院依据上述事实，综合考量盗刷行为发生的时间、地点与许文惠持卡取现、报警的情况，认定许文惠已经尽到初步举证义务，并认定诉争交易为伪卡交易并无不当。本案系因伪卡交易引起的民事纠纷，公安机关是否立案及如何处理并不影响本案储蓄合同违约责任的审理和认定，建行四牌楼支行认为公安机关尚未立案则本案不应认定为伪卡交易的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定，商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。建行四牌楼支行对许文惠的存款负有安全保障义务，建行四牌楼支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。诉争伪卡交易能够进行，说明建行四牌楼支行制发的借记卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，其未能履行交易安全保障义务，给许文惠造成了经济损失，应承担违约赔偿责任。建行四牌楼支行上诉称许文惠对泄露交易密码存在过错，但没有提供证据证明许文惠对其持有的借记卡未妥善保管和不合理使用，应由其承担举证不能的法律后果。虽然根据《中国建设银行龙卡借记卡章程》规定，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，但该规则适用的前提是当事人持真实的借记卡进行交易。因此，建行四牌楼支行在没有证据证明许文惠存在过错的情形下，应先行向许文惠承担资金损失的违约赔偿责任。因二审中，建行四牌楼支行与许文惠均同意就一审判决中的利息损失按照银行同期存款利率计算，该双方当事人达成的一致意思表示，系双方当事人对自己民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律强制性规定，本院依法予以确认，并对一审判决结果依法予以变更。综上所述，建行四牌楼支行的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，鉴于二审中出现新的事实，本院对一审判决结果依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市玄武区人民法院(2016)苏0102民初5060号民事判决第二项即“驳回许文惠对中国建设银行股份有限公司南京大行宫支行的诉讼请求”；二、变更江苏省南京市玄武区人民法院(2016)苏0102民初5060号民事判决第一项为“中国建设银行股份有限公司南京四牌楼支行于本判决生效之日起十日内支付许文惠573388.12元及利息（自2016年9月7日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期存款利率计算）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9533元，减半收取4766.5元，由建行四牌楼支行负担；二审案件受理费9533元，由建行四牌楼支行负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  叶 存审判员  王瑞煊二〇一七年三月二十八日书记员  刘雨晴