江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终2088号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏牛劲石化机械有限公司，住所地兴化市沈伦镇工业园区沈北路。法定代表人：朱洪波，董事长。委托诉讼代理人：袁建荣，泰州市姜堰区俞垛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：兴化市楚雄建筑安装有限公司，住所地兴化市林湖乡魏庄集镇。法定代表人：邵宏喜，总经理。委托诉讼代理人：陈志坚，江苏四牌楼律师事务所律师。上诉人江苏牛劲石化机械有限公司（以下简称牛劲公司）因与被上诉人兴化市楚雄建筑安装有限公司（以下简称楚雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院(2015)泰兴民初字第1964号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人牛劲公司上诉请求：撤销原审判决书第二项、第三项并支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人从未接到通知上诉人缴纳鉴定费的通知，更谈不上不缴纳鉴定费的问题。在鉴定程序进行时，上诉人接到鉴定机构通知对改装部分必须选择有专业技能的单位进行鉴定，并向上诉人说明将该部分的鉴定退回法院重新选择鉴定机构，但上诉人等来的却是法院的开庭通知，对是否重新选择鉴定机构只字未提。二、被上诉人未按图纸施工，导致厂房上安装行车的牛腿达不到安装行车的要求。法院同意对牛腿改装费用进行鉴定足以认定被上诉人未向上诉人交付达标工程。三、被上诉人没有在合同约定期限内向上诉人交付合格工程，工程存在多重质量问题，未进行维修和施工。在庭审中，被上诉人没提出是因为上诉人未及时提供施工材料导致的停工，一审法院以此为由驳回上诉人要求支付违约金的请求显然不当。四、上诉人向被上诉人交付图纸后未认真研究图纸布局，施工标准，直至被上诉人主体厂房工程结束进厂进行行车安装前的准备工作时才知道被上诉人施工不达标的问题。综上，请求二审查明重新作出公正判决。被上诉人楚雄公司辩称，一、上诉人否认未缴纳鉴定费的上诉理由毫无依据。上诉人在2015年7月起诉时就申请所谓的修复鉴定，直至第二年3月下旬一直拒绝缴纳鉴定费而被鉴定机构退回。二、上诉人关于牛腿没有按图施工直到安装行车时才知道的第二条、第四条上诉理由既与其一审诉请、一审判决无关，又是谎言。被上诉人是包清工，上诉人始终派员在场安排施工，上诉人的法定代表人每天都到场，牛腿的尺寸是上诉人安排的。上诉人在一审庭审中说出对安装行车担心的原因是将墙包柱改为墙与柱平行，这一更改是上诉人决定的，只能自担责任。三、上诉人一审辨论时称“即使我授意你改，你也不应该改”，这样的要求对包清工的被上诉人提出是多么无理。四、延期施工的责任方是上诉人，办公室的迟延施工是上诉人不及时安排被上诉人施工造成的，从2013年10月上诉人不让被上诉人施工以来，被上诉人仅脚手架的租金损失就达5万元，被上诉人才是无理停工的受害者。纵观本案本诉就是一场拖欠工程款的闹剧，上诉人以各种理由无理长期纠缠，被上诉人不得不作出多重让步，至今工程款及农民工工资拖欠已逾3年，恳请驳回上诉，及时保护被上诉人的合法权益。牛劲公司向一审法院起诉请求：1.解除牛劲公司与楚雄公司签订的工程承包合同；2.楚雄公司立即赔偿牛劲公司改建、维修费用1000000元；3.赔偿牛劲公司逾期竣工违约金725000元；4.楚雄公司承担本案诉讼、鉴定费用。一审法院认定事实：2013年3月25日，牛劲公司、楚雄公司签订工程承包合同一份，约定牛劲公司将其公司内主体厂房及附属工程的劳务发包给楚雄公司，工程内容包括主体厂房、围墙、传达室及大门、配电房、厂区内砼路面、厂区外道路、主厂房及四周下水道。其中主体厂房单价为134元/平方米，传达室、配电房240元/平方米，围墙75元/米，实寸墙100元/米，花格栏杆墙75元/米。主体厂房基础竣工付10%，墙体砖砌竣工付10%，屋面、地面、内水沟及周边水沟全部竣工后付25%，大路与沈北路连接竣工后付50%，剩余5%保证金在1年内付清。该合同由原、楚雄公司签字并加盖公司印章予以确认。合同签订后，楚雄公司组织了施工，但部分工程未完成。另，楚雄公司也增加了部分工程。经双方核对，楚雄公司所完成的工程总造价为833396元。期间，牛劲公司共支付工程款570150元。另查明，楚雄公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。上述事实有牛劲公司、楚雄公司提供的工程承包合同、收条（付条、转账记录），以及当事人的陈述予以佐证。庭审中，牛劲公司、楚雄公司对解除双方签订的工程承包合同没有异议。诉讼中，牛劲公司对厂房修复费用申请鉴定，但未缴纳鉴定费。楚雄公司同意不在本案中主张脚手架损失。一审法院认为,楚雄公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，其与牛劲公司签订的建设工程施工合同未超出其资质范围，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。合同签订后，楚雄公司依约组织了施工，虽然并未完成全部约定工程，但牛劲公司、楚雄公司双方均同意解除合同，对牛劲公司的该诉讼请求，原审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，不再履行，已经履行的，牛劲公司应当按照合同约定给付工程价款。至于工程款的数额，以双方当庭协商一致的为准，虽然双方对下水道施工方式变更导致的工程造价增加存有异议，但楚雄公司亦能书面认可牛劲公司提出的增加价款，原审法院予以确认。对于增加的厂房牛腿，虽然双方对造价达成一致，但牛劲公司认为不应当由其支付。从施工活动的进度来看，上述牛腿并非一天施工完毕，如果对楚雄公司增加的部分持有异议，牛劲公司应当及时提出。而牛劲公司未在施工过程中指出，却在结算工程造价时提出，不符合常理，对牛劲公司的该陈述，原审法院不予采纳。至于楚雄公司承包之工程是否包含钢结构屋面施工的问题，牛劲公司就此申请鉴定，但未缴纳鉴定费用。从楚雄公司的资质来看，其并不具备钢结构专业承包资质，对钢结构屋面的施工已超出其资质范围。对比合同中主体厂房与传达室、配电房的包清工价格，主体厂房的单价仅为传达室、配电房的55.83%，也足以说明主体厂房的报价不包含钢结构屋面施工。结合楚雄公司提供的工程决算书，原审法院对牛劲公司扣除钢结构屋面施工费用的主张，不予支持。至于楚雄公司领取的工程款，楚雄公司同意按照牛劲公司提供的10张付款凭据计算，原审法院予以确认。根据楚雄公司完工工程的实际造价，以及已经支付的工程款，牛劲公司尚应支付楚雄公司工程余款263246元。至于脚手架的损失，楚雄公司同意不在本案中主张，不违反法律规定，亦未损害牛劲公司合法权益，原审法院予以准许。虽然牛劲公司起诉要求楚雄公司赔偿损失，并就修复费用申请了鉴定，但并未缴纳鉴定费用，对该部分损失原审法院无法确定，牛劲公司要求楚雄公司赔偿修复费用的诉讼请求，难以支持。至于牛劲公司要求楚雄公司赔偿的延期竣工损失，因楚雄公司承包的是工程劳务，牛劲公司并未提供证据证明其已经及时提供施工材料，对工期延误是否因为楚雄公司施工不及时所导致无法确认，对牛劲公司的该诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除江苏牛劲石化机械有限公司与兴化市楚雄建筑安装有限公司于2013年3月25日签订的工程承包合同；二、江苏牛劲石化机械有限公司于本判决生效之日起十五日内给付兴化市楚雄建筑安装有限公司工程款263246元；三、驳回江苏牛劲石化机械有限公司的其他诉讼请求；四、驳回兴化市楚雄建筑安装有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费20325元，由牛劲公司司负担（已交）。反诉费6855元，由牛劲公司负担4873元，楚雄公司负担1982元。二审中，双方当事人均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。另查明，本案牛劲公司与楚雄公司签订的工程承包合同中约定承建的主体厂房及附属设施工程未取得任何规划审批手续。本院认为，牛劲公司未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，与楚雄公司签订的本案建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制规定，应认定为无效。工程虽未全部完工，但就已完成的工程部分牛劲公司已实际使用，已使用部分的工程应视为验收合格工程，楚雄公司向牛劲公司主张工程款给付的，应予支持。牛劲公司以工程质量不合格、工程不符合设计图纸要求进行抗辩，一审中其也就主张的相关事项、费用申请鉴定，但未缴纳鉴定费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，牛劲公司的抗辩主张缺乏证据证明，本院不予采纳。关于上诉人提出的楚雄公司应承担延期交付工程违约责任的问题，本院认为，案涉建设工程施工合同无效，即合同自始无效，该合同对当事人不再具有任何约束力，包括合同约定的违约责任条款。故牛劲公司主张的违约金的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但对本案合同效力认定错误。一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对牛劲公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6855元，由上诉人江苏牛劲石化机械有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  吴 玫审 判 员  缪翠玲代理审判员  顾春旺二〇一六年十一月二十五日书 记 员  李 逸