宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁02民再14号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孟祥顺，男，汉族，1979年11月2日出生，个体，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。
委托代理人：姜有育，宁夏宁正律师事务所律师。特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏天峰弘业贸易有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。
法定代表人：李光俊，该公司总经理。
再审申请人孟祥顺与被申请人宁夏天峰弘业贸易有限公司（以下简称天峰弘业公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院于2015年10月12日作出（2015）石大民初字第265号民事判决，天峰弘业公司和孟祥顺均不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日作出（2015）石民终字第1002号民事判决。孟祥顺不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。经宁夏回族自治区高级人民法院审查，于2016年7月19日作出（2016）宁民申263号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孟祥顺及其委托代理人姜有育到庭参加诉讼。被申请人天峰弘业公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2015年1月6日，一审原告孟祥顺起诉至宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院称，2013年5月原告孟祥顺与被告天峰弘业公司口头达成施工合同，由原告为被告“龙泉果蔬大棚改造工程”进行施工，施工范围包括大棚温室31座，另有停车场以及围栏，由原告包工包料进行施工。2013年5月中旬，原告组织人员开始施工。2013年12月3日，原、被告就原告施工建设的“龙泉果蔬大棚改造工程”施工情况进行结算，并达成《施工结算协议》一份，明确原告为被告施工改造的温室大棚共31座，每栋36500元，合计1131500元，停车场及围栏20万元，合计1331500元。双方同时约定付款方式为：先付56万元，被告同意以大汝路西一处门面房顶账给原告作为工程款，房屋面积102平方米，价值61.2万元，剩余159500元待工程全部结束后，验收付清所有剩余款项，并办理顶账房过户手续。《施工结算协议》签订以后，被告并不按约定进行，故原告诉至法院，请求判令：1.被告向原告支付工程款612000元；2.本案诉讼费用由被告承担。
天峰弘业公司辩称，本案原告为被告承建的31座大棚，原告实际只完成了17座，剩余14座大棚并未动工，不应当结算在内，且经鉴定建设一座新棚的市场价格为33719.25元，原告为被告完成的只是旧棚改造工程，如按温棚单价36500元计算旧棚改造的总价款，对被告显失公平，请求法院予以调整。
宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院一审查明，原告承接石嘴山市大武口区龙泉村31栋温棚改造工程，2013年12月3日，原、被告双方签订《施工结算协议》，约定原告承接31栋温棚的改造工程，每座温棚包工包料36500元，停车场及围栏20万元，工程总造价1331500元。双方同时约定付款方式为：1、被告同意向原告前期支付工程款56万元；2、被告同意以大汝路西一处门面房顶账给原告作为工程款，房屋面积102平方米，价值61.2万元，每平米6000元；3、剩余159500元待工程全部结束后，验收付清所有剩余款项并办理顶账房过户手续。本案在审理过程中，被告天峰弘业公司申请对涉案工程进行司法鉴定，经宁夏宏源工程造价咨询有限公司宁宏司鉴【2015】007号司法鉴定意见书鉴定，涉案工程31座温棚完工17座，另有14座温棚只完成了部分工程量，产生鉴定费及鉴定出庭费15800元。现原告就涉案工程款的支付问题与被告未达成一致意见，故原告诉至法院，请求判如所请。
另查明，原、被告施工结算协议中约定的停车场及围栏原告已完工。
宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院一审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告承接的涉案工程仅完成了17座，按照双方协议中约定的价款36500元计算17座温棚的工程款为620500元，停车场及围栏的工程款20万元，现原告自认被告支付原告工程款56万元，故被告尚欠原告工程款260500元未付。未完工的14座温棚原告只完成了部分工程，且原告承接的涉案工程系温棚改造工程，在原告承接前涉案温棚已有部分基础，故剩余14座未完工的温棚实际工程量无法确定，原告要求支付该部分工程款的诉讼请求不成立，不予支持。原、被告双方签订的施工结算协议名为结算协议，但从其内容来看，协议中仅对涉案工程造价以及付款方式进行了约定，同时结合鉴定报告可知，原、被告签订协议时涉案工程并未完工，故原告主张协议系结算协议，被告应按协议支付尚欠工程款的理由不成立，不予支持。被告抗辩鉴定报告中新建一座温棚的价格为33719.25元，原告仅完成的是旧棚改造工程，按照合同约定的温棚36500元计算显失公平，原、被告协议中明确约定了改造一座温棚的价格，双方应按照合同约定履行，故被告的该抗辩理由不成立，不予支持。原告主张涉案工程已完工，但经鉴定尚有14座温棚未完工，故鉴定费及鉴定人出庭费共计15800元由原告负担（被告已垫付）。原、被告双方协议中约定的第二期工程款以大汝路西一处门面房顶账给原告作为工程款，但被告当庭认可上述欲顶账房屋权属于案外人，且现已被司法查封，故被告尚欠原告的工程款260500元不符合抵顶条件，被告应予支付。于2015年10月12日作出（2015）石大民初字第265号民事判决：被告宁夏天峰弘业贸易有限公司于本判决生效后十日内支付原告孟祥顺工程款260500元。案件受理费9920元，鉴定费及鉴定人出庭费15800元（被告已垫付），由原告孟祥顺负担21498元，被告宁夏天峰弘业贸易有限公司负担4222元。
孟祥顺和天峰弘业公司不服一审判决，向本院上诉。
孟祥顺上诉称，自2013年初其开始为天峰弘业公司“龙泉果蔬大棚改造工程”进行施工，至2013年12月3日，双方就已经完成的工程量达成《工程结算协议》，原审法院遗漏该事实认定，导致对《施工结算协议》理解错误，从而做出的判决错误。《施工结算协议》是在孟祥顺已经完成一定工程量，而天峰弘业公司无法支付工程款的情况下所达成的，协议内容可以证明已完工的工程量价值为117.2万元，未完工的工程量价值为15.95万元。宁夏宏源工程造价咨询有限公司宁宏司鉴【2015】007号司法鉴定意见书结论是涉案工程已经完成的工程量价值114万元，该结论与《施工结算协议》相印证。另外，在《施工结算协议》已经确认工程量的情况下，没有必要再进行鉴定，且该鉴定结论与孟祥顺的原审主张相似，鉴定并非孟祥顺的过错导致，因此该鉴定费用不应当由孟祥顺承担。综上，原审判决认定事实不清，证据采信错误。请求撤销原判，改判天峰弘业公司向孟祥顺支付工程款从26.05万元增加至61.2万元，诉讼费由天峰弘业公司负担。天峰弘业公司辩称，施工结算协议不是李光俊和李峰所签。涉案工程共计温棚31座，14座温棚根本没有动工，孟祥顺只干了剩余17座中的7座，故不能以施工结算协议作为工程款结算的依据，鉴定应当由孟祥顺负担。
天峰弘业公司上诉称，原审法院认定孟祥顺完成17座大棚与事实明显不符，17座大棚中只有7座是孟祥顺完成，另外的10座由证人李全喜完成，因客观因素李全喜原审未到庭作证，原审法院对其证言未予采信。天峰弘业公司自与孟祥顺合作起，共向孟祥顺支付工程款102万元，但孟祥顺在涉案工程之前所建工程的应付工程款仅为69.2万元，原审法院以双方之间有过建设工程款往来而将102万元认定为与涉案工程无关，损害了天峰弘业公司的合法权益。虽然该款项形成于施工结算协议之前，但在协议签订之前，孟祥顺已经开始施工，天峰弘业公司不应再向孟祥顺支付任何费用，孟祥顺应当返还多收的工程款。原审判决依据双方约定，认定每座大棚造价36500元，与事实不符。双方约定的是旧棚改造工程，依据鉴定报告，一座新大棚的工程造价仅为33719.25元，故旧棚改造的工程造价不会超过新建大棚的造价，更不可能达到36500元每座，原审判决认定每座大棚造价36500元，显失公平。孟祥顺在施工过程中所使用电费4500元以及钢管13380元应从应付工程款中扣除，原审法院未予扣减错误。综上，请求撤销原判，改判驳回孟祥顺对天峰弘业贸易公司的原审诉讼请求，诉讼费用、鉴定费用由孟祥顺负担。孟祥顺辩称：1、施工结算协议签订于2013年12月3日，协议约定温棚数量为31座，2015年4月17日鉴定部门组织现场勘验时，李光俊、孟祥顺共同确认，按要求完成了17座，未完成的14座对未完工的部分和已完工的部分做了11项的记载，故原审法院认定17座由孟祥顺全部完成是客观事实。天峰弘业公司关于其中7座由孟祥顺完成，其余由李全喜完成的抗辩主张不能成立。李全喜与龙泉村解除协议的时间是在2012年9月，如果按照天峰弘业贸易公司主张涉案温棚由李全喜全部完成，双方在2013年12月施工结算协议中就不应当约定再进行施工。2、施工结算协议第4条第一项确定了前期支付工程款的数额为56万元，原审法院据此确认正确。此前天峰弘业公司付给孟祥顺的款项是源于孟祥顺为其施工的其他工程，天峰弘业公司不应将此前所付款项与涉案工程已付款项相混淆。3、施工结算协议书第2、3条明确约定每栋温棚36500元，而鉴定报告所做的鉴定是依据定额所做，不能以此否定双方协议价格，对此鉴定部门在原审出庭质证时也给了明确说明，故原审法院以36500元单价作为工程款计算依据是公平的。4、天峰弘业公司也认可其所主张的电费和钢管是龙泉村的，其无权主张。
本院二审认为原审认定的事实清楚。
本院二审认为，本案系建设工程分包合同纠纷，作为工程发包方天峰弘业公司应当向工程承包方孟祥顺支付工程款。双方对停车场及围栏部分的施工及工程款20万元均无异议。关于涉案工程中的温棚完工情况，原审法院依据天峰弘业公司申请，依法委托宁夏宏源工程造价咨询有限公司进行鉴定，经现场勘验确认已完工温棚17座，未完工14座。天峰弘业公司在二审期间所提交证据不足以证实已完工17座温棚中的10座由案外人完成，其该上诉主张与其在原审时的庭审陈述不相一致，不予采信。涉案工程为温棚改造工程，因双方未就施工之前温棚现状进行明确约定，孟祥顺未能举证证明未完工14座温棚中由其施工完成的工程量部分，故对其要求天峰弘业公司按照鉴定机构对14座未完工温棚已完工部分工程量价格支付工程款的上诉请求不予支持。天峰弘业公司与孟祥顺签订的施工结算协议明确约定涉案工程为温棚改造工程，每座温棚以36500元的价格包工包料。该协议上有天峰弘业公司实际负责人李峰的签名及公司印章，其在一、二审期间未对协议上加盖的公司印章及签名真实性提出异议，并且认可涉案温棚改造工程由孟祥顺具体实施，故双方签订的施工结算协议合法、有效，天峰弘业公司应当按照协议约定价格向孟祥顺支付已完工的温棚价款620500元。天峰弘业公司关于双方约定的温棚改造单价过高，应当按照鉴定机构所作的新建温棚单价33719.25元计算已完工温棚造价的上诉理由不符合事实及法律规定，不予支持。孟祥顺与天峰弘业公司签订施工结算协议的时间为2013年12月3日，该协议明确约定天峰弘业公司前期向孟祥顺支付工程款56万元，以价值61.2万元的房屋一套抵顶给孟祥顺，剩余款项15.95万元待全部工程结束，验收付清，并办理顶账房手续。截止目前涉案工程尚未全部完工，天峰弘业公司当庭认可协议中约定的顶账房现已被司法查封，办理顶账房手续及付清工程余款的条件并不具备。天峰弘业公司原审所举102万元付款凭证均形成于2013年1月15日之前，其主张在工程结算之前已经支付涉案工程价款的抗辩主张与该协议约定内容不符，且违反常理。二审期间，天峰弘业公司当庭认可孟祥顺另外为其施工的工程价款69.2万元也包含在该102万元之中，其另外提交的564686元转账凭证系复印件，且不能反映公司向孟祥顺支付工程款情况，本院对该564686元转账凭证未予采信，故天峰弘业公司就涉案工程向孟祥顺支付工程款96万元的抗辩主张不能成立。原审法院依据孟祥顺自认认定已支付工程款56万元并无不当，天峰弘业公司关于原审法院对涉案工程款支付情况认定有误的上诉理由不能成立，不予支持。孟祥顺施工过程中所使用电费及钢管由龙泉村民委员会所有，天峰弘业公司主张从涉案工程款中扣减的上诉主张与法无据，不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，孟祥顺、天峰弘业贸易公司的上诉理由均不能成立。于2016年2月24日作出（2015）石民终字第1002号民事判决：驳回上诉，维持原判。上诉人孟祥顺交纳的二审案件受理费6573元，由上诉人孟祥顺负担；上诉人宁夏天峰弘业贸易有限公司交纳的二审案件受理费5208元，由上诉人宁夏天峰弘业贸易有限公司负担。
再审申请人孟祥顺申请再审称，按每座36500元计算，14座未完成的温棚工程价款为511000元，一审法院委托的鉴定机构对于未完成的14座温棚未完成的价款鉴定为182937.03元，申请人已完成的改造工程价款能够确定为328062.97元（511000元减去182937.03元）。一、二审法院在此清楚的事实基础上，仍认为双方未在施工时对现状进行约定，申请人并应提供证据证明其实际完成的工程量，实无必要。请求撤销本院的（2015）石民终字第1002号民事判决；依法判决被申请人支付申请人14座温棚的改造工程款328062.97元；一审、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。
被申请人天峰弘业公司未到庭，亦未提交书面答辩状。
再审期间，再审申请人孟祥顺申请证人马某出庭作证。马某出庭作证证实本人2012年10月至2013年年底在天峰弘业公司任龙泉果蔬大棚改造项目负责人，2013年孟祥顺与天峰弘业公司约定改造温棚33座，实际施工31座，其中17座交付完工，剩余14座接近完工，因天气转冷双方约定2014年3月份修复完毕，但是第二年春年天峰弘业公司内部出现问题，大棚被整体打包顶账给第三方，包括未完工的14座温棚；31座温棚在改造前已经废旧闲置很久，由市政府招商引资，天峰弘业公司开始改造。再审申请人同时提交2013年3月5日石嘴山日报刊登的“龙泉村不愁销售的有机蔬菜”报道一篇，欲证明报道中的天峰弘业公司的负责人马某就是证人马某。被申请人天峰弘业公司经本院依法传唤未到庭，视为对上述证据质证权利的放弃。本院对上述证据予以认定。
本院再审查明，再审申请人孟祥顺从被申请人宁夏天峰弘业贸易有限公司处承接石嘴山市大武口区龙泉村31栋温棚改造工程，2013年12月3日，双方签订《施工结算协议》，约定孟祥顺承接31栋温棚的改造工程，每座温棚包工包料36500元，停车场及围栏20万元，工程总造价1331500元。双方同时约定付款方式为：1、天峰弘业公司同意向孟祥顺前期支付工程款56万元；2、天峰弘业公司同意以大汝路西一处门面房顶账给孟祥顺告作为工程款，房屋面积102平方米，价值61.2万元，每平米6000元；3、剩余159500元待工程全部结束后，验收付清所有剩余款项并办理顶账房过户手续。本案在一审审理过程中，被申请人天峰弘业公司申请对涉案工程进行司法鉴定。宁夏宏源工程造价咨询有限公司作出宁宏司鉴【2015】007号司法鉴定意见书，经鉴定可确认的金额为1148562.97元，同时说明经现场勘验，当事人双方对停车场及围栏的结算价款无异议，涉案工程31座温棚完工17座，另有14座温棚只完成了部分工程量，未完工程量造价按照整座温室定额价和合同价的比例上浮，为182937.03元。
另查明，被申请人在一审庭审中自认，双方施工结算协议中约定顶账的大汝路西一处门面房系沙某名下的房子，已被司法查封。2014年8月2日，天峰弘业公司将其承租的位于龙泉村的55座温棚转让给第三方。
本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是天峰弘业公司对孟祥顺未完工的14座温棚应否按照完成的工程量支付工程款。本案系建设工程施工合同纠纷，作为工程发包方天峰弘业公司应当向工程承包方孟祥顺支付工程款。双方对停车场及围栏20万元的结算价款无异议。对于施工的温棚，天峰弘业公司与孟祥顺签订的施工结算协议明确约定每座温棚以36500元的价格包工包料，该协议上有天峰弘业公司实际负责人李某的签名及公司印章，双方签订的施工结算协议合法、有效，天峰弘业公司应当按照协议约定价格向孟祥顺支付已完工的17座温棚价款620500元。对于14座未完工的温棚，因被申请人天峰弘业公司已将其承租的位于龙泉村的55座温棚转让给第三方，其中包括申请人孟祥顺施工的31座温棚，且天峰弘业公司在一审、二审中亦未提出让申请人孟祥顺继续施工的要求，申请人孟祥顺已无继续施工的可能和条件，则天峰弘业公司应按照申请人孟祥顺实际施工的工程量支付工程款。因双方在施工结算协议中已经约定每座温棚造价为36500元，剩余的工程款为159500元，并且天峰弘业公司在一审、二审中认可涉案温棚改造工程由孟祥顺具体实施，再审中作为天峰弘业公司龙泉果蔬大棚改造项目负责人的证人马某出庭作证证实申请人孟祥顺对14座未完工的温棚进行了施工，故天峰弘业公司应按照14座温棚已经完成的工程量向孟祥顺支付对应的工程款，鉴于鉴定结论已结合市场因素，对未完工程量造价按照整座温室定额价和合同价的比例上浮，确定为182937.03元，体现了公正原则，申请人孟祥顺也予以认可，则已完成的工程量造价为328062.97元（36500元×14-182937.03元=328062.97元）。减去天峰弘业公司已经向孟祥顺支付的工程款56万元，天峰弘业公司还应向孟祥顺支付工程款588562.97元（200000元+620500元+328062.97元-560000元=588562.97元）。
综上所述，一审、二审认定事实错误，判决结果有误，再审申请人的再审理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）石民终字第1002号民事判决及宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第265号民事判决；
二、宁夏天峰弘业贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付孟祥顺工程款588562.97元；
三、驳回孟祥顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费9920元，鉴定费及鉴定人出庭费15800元（天峰弘业公司已垫付），由再审申请人孟祥顺负担1286元，被申请人宁夏天峰弘业贸易有限公司负担24434元。二审案件受理费11781元，由再审申请人孟祥顺负担589元，被申请人宁夏天峰弘业贸易有限公司负担11192元。
本判决为终审判决。
审判长 金玉华
审判员 刘衍泉
审判员 郗春梅
二〇一六年十月二十日
书记员 李晓娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。