云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云31刑终44号
原公诉机关芒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑林某，女，1991年生，户籍所在地云南省芒市。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年6月25日被芒市公安局刑事拘留，同年7月9日经芒市人民检察院批准，于同日被芒市公安局执行逮捕。现羁押于芒市看守所。
辩护人李癸，云南君坤律师事务所律师。
芒市人民法院审理芒市人民检察院指控的原审被告人郑林某犯职务侵占罪一案，于二○一六年四月十三日作出(2016)云3103刑初43号刑事判决。原审被告人郑林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德宏州人民检察院指派检察员宝杰、孙俊红出庭履行职务，上诉人郑林某及辩护人李癸到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2012年9月至2015年4月期间，被告人郑林某利用担任芒市慧民医院收费员的职务便利，陆续将本单位收取的患者医疗费用非法占为己有，共计人民币179564元。
根据上述事实，原审法院认为，被告人郑林某以非法占有为目的，利用其担任芒市慧民医院收费员的职务便利，非法占有其经手收取的医疗费，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。被告人郑林某非法侵占芒市惠民医院现金累计人民币179564元，属数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。鉴于被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚；被告人郑林某及家属在案件侦查期间，主动退还其侵占的全部款项，可酌定从轻处罚。辩护人提出请求判处缓刑的辩护意见，不予采纳，其余辩护意见，予以采纳。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。综上，结合被告人犯罪的事实，情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第三款，第四十七条，第六十四之规定，判决：一、被告人郑林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、被告人郑林某侵占的人民币179564元依法退赔被害人。
判决宣告后，上诉人郑林某提出上诉称，其依法具有自首情节一审未予以认定；其积极主动退还非法占有的全部款项，认罪态度好，具有悔罪表现，请求二审对其适用缓刑。
二审庭审中，上诉人郑林某及辩护人对一审认定的事实及证据无异议，均无证据提交。上诉人郑林某当庭所提辩护意见与其上诉请求一致。辩护人提出辩护意见认为，郑林某具有自首情节，应当依法认定为自首；涉案款项179564元当中有15万元是郑林某在被害人报案前主动归还院方，对此部分在量刑时应免除处罚，余款家属已主动退还，应在量刑时予以考虑；参照贪污、受贿罪处罚的现行法律规定，对郑林某侵占数额可考虑免除处罚；郑林某认罪态度好，有明显悔罪表现，请求对其免除刑事处罚或适用缓刑。出庭履职的检察员认为上诉人郑林某有自首情节，主动退赃，建议二审予以改判。
经二审审理查明：2012年9月至2015年4月期间，被告人郑林某利用担任芒市慧民医院收费员的职务便利，陆续将本单位收取的患者医疗费用非法占为己有，共计人民币179564元。另查明，2015年4月初，被告人郑林某向芒市慧民医院退还人民币150000元。2015年10月22日，郑林某家属代其向侦查机关退交人民币29564元。
有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、报案材料、保证书、证实2015年4月24日，黄丽某到芒市公安局经济侦查大队就被告人郑林红未上交病人缴纳的医药费一事的报案情况，芒市公安局于同年6月24日立案受理。
2、到案经过，证实被告人郑林某的到案情况，无自首情节。
3、户口证明1份，证实被告人郑林某系已达刑事责任年龄的自然人及其家庭住址、身份情况。
4、接受证据材料清单、云南省劳动合同书、医疗机构执业许可证、税务登记证、组织机构代码证、个体工商户营业执照，证实被告人郑林某与芒市惠民医院签订劳动合同，期限自2012年1月至2016年12月31日，芒市惠民医院为个体经营。
5、被告人郑林某2012年9月至2015年3月全天值班统计数据、芒市惠民医院值班表，证实自2012年9月至2015年3月期间，被告人郑林某整天值班的情况。
6、2012年9月至2015年3月被告人郑林某各银行存款情况汇总及侦查人员根据查询结果制作的存款情况表，证实被告人郑林某2012年9月至2015年3月期间，在芒市农村信用社、中国建设银行、中国农业银行、中国银行共计存入人民币23248.06元。
7、协助查询财产通知书5张、中国建设银行卡明细账、中国农业银行卡明细、中国银行开户信息及交易明细账单、芒市农村信用社客户交易明细表，证实被告人郑林某在上述银行的交易情况。
8、接受证据材料清单、被告人郑林某2011年-2015年医院工资情况、云南赢正司法鉴定意见书、芒市惠民医院处方笺复印件、芒市惠民医院交账记录本复印件，证实被告人郑林某在2011年4月至2015年3月实收工资共计91659.6元。
9、扣押决定书、扣押清单、移交清单、中国工商银行现金凭证、云南省行政事业单位资金往来结算票据，证实张勒某代被告人郑林某于2015年10月22日退缴赃款人民币29564元，并被侦查机关依法予以扣押。
10、物证照片4张，证实被告人郑林某印章的外观情况。
11、证人曹建某的证言，证实芒市惠民医院收费流程，收费员私章使用情况及发现郑林某侵占医疗费的事实。
12、证人李益某的证言，证实芒市惠民医院医生对病人开具处方单后病人缴费、拿药的流程。
13、证人屈丽某的证言，证实芒市惠民医院收费流程及收费系统的使用情况。
14、证人杨新某、番秋某的证言，证实芒市惠民医院收费流程、每日交账流程及收费员轮值排班情况。
15、证人郑定某的证言，证实其系被告人郑林某的父亲，曾多次使用郑林红的银行卡，但郑林某没有给过家里钱，2015年3月20日左右，得知郑林某侵占芒市惠民医院款项并找医院协商后赔付了15万元人民币的事实。
16、证人刘光某的证言，证实芒市惠民医院使用东软HISBLING医院管理系统，并证实该系统的使用功能。
17、证人孔南某的证言，证实曾使用过一次被告人郑林某银行卡存取款1万元人民币的事实。
18、证人左莲某的证言，证实其在芒市惠民医院药房工作，正常情况下药房和收费室之间工作流程，并证实被告人郑林某平时的生活消费水平较高。
19、云南赢正司法鉴定所2015年6月15日出具的赢正司法鉴定所（2015）鉴检第1号司法鉴定会计鉴定意见书，证实被告人郑林某在芒市惠民医院收费室收费期间未将7688笔收费处方及检验单录入医疗电脑管理系统的事实。
20、被害人黄丽某的陈述，证实其系芒市惠民医院的法定代表人、院长及芒市惠民医院的收费流程，结算程序，其发现被告人郑林红侵占医疗费，经双方协商，被告人郑林某赔付15万元后曾和被告人郑林某及家属协商处理赔付款项未果，故向公安机关报案的事实。
21、被告人的供述与辩解，证实其于2012年9月至2015年4月期间陆续侵占芒市惠民医院医疗费的事实。
22、被告人入所健康检查表，证实被告人郑林某入所时身体健康。
23、视听资料、接受证据材料清单一份（同步录音录像光盘3张；录音一份，系被害人黄丽某提供），证实侦查人员讯问时程序合法；被害人黄丽某与被告人郑林某曾私下协商解决职务侵占一事，期间郑林某亲口承认其在收费时有偷拿现金的行为。
本案证据确实、充分，足以认定。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分、定罪准确，审判程序合法。本案由于被告人郑林某上诉，导致原审判决不生效，此期间关于审理贪污贿赂刑事案件的新司法解释已施行。根据从旧兼从轻原则，应适用新的司法解释。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，上诉人郑林某非法侵占芒市惠民医院现金累计人民币179564元，属数额较大；依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应处五年以下有期徒刑或者拘役。鉴于郑林某认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚；郑林某及其家属主动退还郑林某所侵占款项，对其可酌情从轻处罚。对郑林某所提上诉意见本院部分采纳，对其所提自首的辩护意见及适用缓刑的请求本院不予支持。辩护人李癸所提郑林某有自首情节的意见与查明事实及证据不符，本院不予采纳；对其可免除刑事处罚或适用缓刑的意见本院不予支持；其余意见本院已注意。对履职检察员所提郑林某系自首的意见不予采纳，所提的改判建议本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销(2016)云3103刑初43号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）郑林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零四个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月25日起至2017年10月24日止。）
三、侦查机关扣押的人民币29564元依法退赔被害人。
本判决为终审判决。
审判长 丁志翔
审判员 邓显芳
审判员 龚明政
二〇一六年七月二十八日
书记员 滇自辉