辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民终1990号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广州市。负责人石合群，该公司总经理。委托诉讼代理人:吴家庆，辽宁泰庆祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵明，男。委托诉讼代理人：邹继萍，辽宁蓝佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邢德军，男。被上诉人（原审被告）：营口极速家政服务有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区。法定代表人张铁栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：于显海，男，该公司职工。委托诉讼代理人：刘石禄，辽宁成启律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地：营口市。负责人谭龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永兰，女，系该公司职员。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安公司）因与被上诉人赵明、邢德军、营口极速家政服务有限公司（以下简称家政公司）、华安财产保险股份有限公司营口中心支公司（以下简称华安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初3480号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月11日立案后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人平安公司的委托诉讼代理人吴家庆、被上诉人赵明的委托诉讼代理人邹继萍、被上诉人邢德军、被上诉人家政公司的委托诉讼代理人于显海、刘石禄、被上诉人华安公司的委托诉讼代理人王永兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人平安公司的上诉请求：1.请求变更一审法院作出的本案为公众责任赔偿范围的认定，并依法改判；2.请求撤销误工费、护理费和二次手术费用赔偿，或减少赔偿金额。事实和理由：一、本案不是公众责任险赔偿范围。1.公众责任险的赔偿范围是“依法从事生产、经营等活动”。在本案中，应证明邢德军是在从事生产经营过程中发生的交通事故。2.邢德军与极速家政都未提供证据证明二者有劳动关系或雇佣关系的证据，因此不能认定邢德军为保险主体。3.即使二者存在劳动关系或雇佣关系，也应判断邢德军在驾驶电动车时是否为履行职务行为，即执行美团外卖配送任务。根据保单约定，被保险人需提供外卖配送员事故发生时的外卖配送单、配送员的行驶路线等以证明事故确系原告在配送美团外卖过程中发生。另外，通常外卖配送员都是驾驶自有电动车工作，且外卖基本已实现24小时服务，因此有必要判断邢德军在驾驶电动车时是否为履行职务行为，不能仅因为其身穿外卖服装就判断其在履行职务，如其并非履行职务，就不在理赔范围，我方在一审中请求被上诉人提供配送单截图等相应证据，但其并未提供。二、我方不应当赔偿误工费、护理费和二次手术费用。以上费用一审中均未提供相应的证据予以证明。护理费认定标准过高，误工费认定时间过长，没有证据证明发生过二次手术事实以及产生相应的开销，我方不应当赔偿二次手术费。被上诉人赵明辩称，家政公司一审期间提供的保险单及保险条款确定本案发生的交通事故时公众责任险的赔偿范围，事故发生时邢德军电话联系其他配送员协助送货，因此上诉人的上诉理由不成立，护理费和误工费有法律的明确规定，二次手术费有鉴定报告予以支持；被上诉人邢德军辩称，同意被上诉人赵明意见；被上诉人家政公司辩称，同意被上诉人赵明意见；被上诉人华安公司辩称，一审判决正确，同意一审判决。被上诉人赵明向一审法院起诉请求：2017年2月24日，被告驾驶电动车沿辽南湾大街由南向北行驶至鸿基海岸小区西门北侧路段，与在车后查看车辆情况的原告相撞发生交通事故，导致原告受伤住院。事故经鲅鱼圈区交警队处理作出营开公（交）认字【2017】第022408号道路交通事故认定书，认定被告负事故全部责任，原告无责任。事故发生后，被告对原告的损失迟迟不予赔偿，为了保障原告的合法权益，诉至法院，要求被告赔偿原告共计174066.9元，其中医疗费35506.26元、伙食补助费7200元、护理费15488.64元、误工费27535.36元、伤残赔偿金65752元、精神抚慰金5000元、交通费2000元、二次手术医疗费9215元、二次手术伙食补助费1050元、二次手术护理费2258.76元、二次手术误工费3011.68元、复印费49.2元、鉴定费2440元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月24日20时50分，邢德军驾驶电动车沿辽南湾大街由南向北行驶至鸿基海岸小区西门北侧路段，与在车后查看车辆情况的赵明相撞发生交通事故。导致原告赵明受伤住院。原告受伤后在营口经济技术开发区中心医院住院（2017年2月24日—2017年7月18日，共计144天），共花费医药费35506.26元。本起事故经营口经济技术开发区公安局交通警察大队作出的营开公（交）认字（2017）第022408号事故认定书，认定邢德军负此事故全部责任；赵明不负此事故责任。一审法院再查：经营口市中医院司法鉴定所司法鉴定中心鉴定，赵明右下肢功能丧失18.84%，构成伤残等级十级；赵明右胫骨平台骨折内固定装置取出术费共计9215元；赵明二次手术期间住院时长为三周、误工时长为四周。鉴定费2440元。一审法院另查：原告赵明（1990年8月7日出生），户籍性质为非农业户口性质。原告住院期间由父亲赵德智护理。一审法院又查：被告邢德军系被告极速家政公司雇员，事发时其系履行职务行为。极速家政公司为雇员在被告华安保险公司投保附加非机动车第三者责任保险，限额为2000元；在被告平安保险公司投保公众责任险，每次事故人伤赔偿限额是20万元。一审法院认为，公民的健康权应受法律保护。邢德军驾驶车辆造成原告相应的损失，责任人理应承担相应的民事赔偿责任。公安机关对此次事故的责任认定准确，本院予以确认。本起事故中原告共花费医疗费35506.26元；根据原告的户籍性质结合原告的伤残等级确定原告的伤残赔偿金标准为32876元/年、伤残赔偿系数为10%；根据原告的住院时间确定原告的伙食补助为144天、护理天数为144天；原告主张的交通费2000元，结合原告的住院天数及实际情况，本院认为给付1000元为宜；对于原告主张的精神损害赔偿金5000元，因该起交通事故确实给原告的生活带来了不便，身体上、精神上造成了严重的损害，但其要求过高，本院认为给付3000元为宜；原告未提供工资证明，故误工标准以城镇常住居民人均可支配收入32876元/年计算，误工天数结合原告的住院时间及所受伤害情况，确认误工天数为220天为宜；护理标准按照居民服务行业标准予以确认；复印费49.2元，原告提供了相应的票据，本院予以确认；二次手术费用部分结合鉴定结论，手术费为9215元、住院天数为21天、误工天数为28天。原告的经济损失为：1、医疗费35506.26元；2、伤残赔偿金65752元（32876元×20年×10%）；3、误工费19816元（32876元÷365天×220天）；4、护理费15489元（39261元÷365天×144天）；5、伙食补助费7200元（50元/天×144天）；6、交通费1000元；7、精神抚慰金3000元；8、复印费49.2元；9、二次手术费用，其中手术费9215元、误工费2522元（32876元÷365天×28天）、护理费2259元（39261元÷365天×21天）、伙食补助费：1050元（50元/天×21天）；10、鉴定费2440元。以上总计165298.46元。因被告极速家政公司在被告华安保险公司投保非机动车第三者责任保险，故由被告华安保险公司赔偿原告2000元，剩余部分163298.46元，由被告平安保险公司承担。对于被告平安保险公司提出的因原告没有提供原告及护理人员的误工证明，故不同意赔付护理费及误工费一节，因原告没有固定工作故没有提供误工证明，但原告正直壮年，因受伤住院必然会产生相应的误工及相应的护理，故对于被告的主张，本院不予支持。一审法院判决：一、被告华安财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效后十日内赔付原告赵明2000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效后十日内赔付原告赵明163298.46元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人家政公司向本院提交《非全日制临时用工劳动聘用协议书》和订单表各一份，拟证明家政公司与邢德军存在劳动关系、事故是在派送订单中发生的事实。上诉人平安公司对协议书无异议，对订单表的出处存在异议。其他事实与一审法院认定一致。本院认为，结合本案请及相关证据，可以认定被上诉人邢德军与被上诉人家政公司存在雇佣关系，并且本次交通事故系其履行外卖派送的职务行为过程中所造成的，故上诉人平安公司应当在其保险责任范围内承担相应的保险赔偿责任。一审法院关于被上诉人误工费、护理费、二次手术费用符合法律的相关规定，本院予以支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3566.00元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 卿审 判 员  盖国林审 判 员  关春秋二〇一八年六月二十二日法官助理  陆云生书 记 员  翟健含