辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽07民终542号上诉人（原审被告）：冯玉军，男，1964年3月1日�生，汉族，工人，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：项前，锦州市凌河区菊园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：许国良，男，1965年1月8日出生，满族，无职业，住辽宁省锦州市凌河区。原审被告：锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司，住所地锦州市凌河区。法定代表人：马健，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯智，该公司职员。委托诉讼代理人：杨锦生，辽宁华英律师事务所律师。原审被告：锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司第八工程处，住所地辽宁省朝阳市叶柏寿镇。负责人：刘锁柱，该工程处处长。原审被告：秦皇岛市吉百利防水材料有限公司，住所地河北省秦皇岛市临港物流园区。法定代表人：任进，该公司经理。上诉人冯玉军因与被上诉人许国良、原审被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司（以下简称“铁龙公司”）、锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司第八工程处（以下简称“铁龙八处”）、秦皇岛市吉百利防水材料有限公司（以下简称“吉百利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯玉军及其委托诉讼代理人项前、被上诉人许国良、原审被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人冯智、杨锦生、原审被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司第八工程处的负责人刘锁柱到庭参加诉讼。原审被告秦皇岛市吉百利防水材料有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯玉军上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判上诉人不承担给付人工费35982元及利息或发回重审；2.上诉费、一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法。1.事实不清，吉百利公司与开发公司合同约定了施工额，并且已经全部给付工程款，有证据已证明，对此一审事实没有查实；2.吉百利公司是本案合同相对人，开发公司是另一相对人，上诉人是项目经理，不应为合同的给付工程款人。被上诉人作为个人不能主张吉百利公司应得的工程款，被上诉人不是适格主体；3.吉百利公司防水工程款，应由铁龙八处承担，上诉人仅为铁龙八处工地9、10号楼负责人，在给吉百利公司的委托付款单上的签字仅证明吉百利公司在上诉人所负责的工程完工的工程量。综上，一审判决错误；4.上诉人是原审被告铁龙八处的职工，上诉人是作为企业人员在项目部工作，不应作为对外承担责任的主体；5.被上诉人许国良与吉百利公司实为防水工程的施工主体和供材料主体，许国良是实际控制人；6.根据上诉人后找寻的新证据可以看出，锦铁开发公司已全额给付许国良防水工程的材料款和人工费，根据锦铁开发公司出具的材料，应驳回被上诉人许国良要求给付人工费的诉讼请求。许国良辩称，上诉人说开发公司给付的款项就�材料款，上诉人本身作为项目承包人，在前几次庭审中承认是项目总承包人，而不是普通职员。锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司述称，开发公司已经给付许国良材料款和人工费，并且给付的数额已经超过许国良应得的数额，铁龙公司不应承担连带给付责任。锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司第八工程处述称，与铁龙公司意见一致。秦皇岛市吉百利防水材料有限公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。许国良向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告给付原告2010年其施工的松坡花园9、10号楼防水工程人工费35982元，铺沥青瓦人工费13440元，合计49414元。被告冯玉军承担给付责任，被告锦州铁龙公司、第八工程处承担连带责任，不要求吉百利公司承担责任；2.自2010年11月2日始至实际给付之日止，以49414元为本金基数按中国人民银行同期贷款利率标准的利息；3.被告承担诉讼费。事实和理由：被告冯玉军挂靠锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司，并以该公司八处的名义在锦州房地产开发公司承包了松坡花园9#、10#楼建筑工程及其屋面防水施工工程，冯玉军将防水施工部分包给原告，施工结束后，2010年11月2日，原告与冯玉军按原定价格算账，屋面防水2515平米的施工单价10元/平米（包括液化气费用）；室内高分子施工1354平米，施工费用单价8元/平米（包括防水胶费用），两项合计35982元。施工过程中，原告以每平米12元施工价格铺沥青瓦1120平米，计13440元。以上施工款共计49414元。开发商锦铁房地产开发有限公司为转款方便同意将工程款转入秦皇岛市吉百利防水材料有限公司，被告同意锦铁房地产开发有限公司向秦皇岛市吉百利防水材料有限公司付款，但原告是实际施工人，该工程款应向原告直接支付。锦铁房地产开发有限责任公司早已将工程款支付给冯玉军个人，原告多次向冯玉军催要工程款，其以各种理由拒付。原告现在资金短缺，无法周转，严重影响原告正常经营，为了维护原告的合法权益，故诉至法院，请法院依法判决被告偿还工程款及利息。一审法院认定事实：被告冯玉军是铁龙公司第八工程处的职工，被告第八工程处隶属于被告铁龙公司。2009年11月15日锦州锦铁房地产开发有限责任公司作为发包方将沈铁-松坡花园9#、10#住宅楼工程发包给被告铁龙公司承建，双方约定承包范围是土建、给水、排水、采暖、电气等施工图所包含的一切内容。被告铁龙公司作为承包方将其承包沈铁-松坡花园9#、10#住宅楼工程交由第八工程处被告冯玉军施工。工程项目包括土建、水暖、电气、有线通信工程。锦州锦铁房地产开发有限责任公司作为招标人向吉百利公司发出中标通知书，主要内容是确定吉百利中标松坡花园标段，按照招投标文件等要求于2010年8月20日前与主体楼施工单位洽谈签订工程委托合同。2010年6月28日锦州铁龙建安公司八处作为甲方与秦皇岛吉百利新型防水材料厂作为乙方签订沈铁-松坡花园小区新建工程9#、10#楼防水工程分包合同，承包方式是乙方施工费用实行一次性包死，按实际工程的施工面积进行计价承包，原告为该工程的实际施工人，将9#、10#楼屋面防水及室内高分子施工工程施工完毕且工程经竣工交接验收合格。2010年11月2日被告第八工程处和被告冯玉军给原告出具四份付款委托书，第一份载明：锦铁房地产开发有限责任公司，我单位施工的松�花园住宅工程9#、10#楼SBS防水卷材第二次材料1420㎡，单价31元/㎡，总计肆万肆仟零贰拾零元（44020元），特委托你单位付秦皇岛吉百利防水材料有限公司。第二份载明：锦铁房地产开发有限责任公司，我单位施工的松坡园住宅工程9#、10#楼SBS防水卷材单价31元/㎡，总计肆万陆仟伍佰元（46500元），特委托你单位付秦皇岛吉百利防水材料有限公司。第三份载明：锦铁房地产开发有限责任公司，我单位施工的松坡园住宅工程9#、10#楼高分子防水卷材单价11.5元/㎡，总计壹万柒仟捌佰柒拾元(17870元),特委托你单位付秦皇岛吉百利防水材料有限公司。以上合计108390元,均已支付原告。第四份载明：锦铁房地产开发有限责任公司，我单位施工的松坡园住宅工程9#、10#楼屋面防水施工2515㎡，施工费单价10元/㎡（包括液化气费用），计贰万伍仟壹佰伍拾元整（25150元）。室内高分子施�1354㎡，施工费单价8元/㎡（包括防水胶费用），计壹万零捌佰叁拾贰元整（10832元）。总计叁万伍仟玖佰捌拾贰元整（35982元）。特委托你单位付秦皇岛吉百利防水材料有限公司。被告冯玉军通知锦铁房地产开发有限责任公司停止向原告支付此笔款项，现原告未收到此款。又查明，原告许国良与被告冯玉军均没有从事建筑工程施工的资质。沈铁-松坡花园9#、10#住宅楼工程已经竣工验收合格。一审法院认为，本案争议的主要焦点是原告许国良是否为涉案工程的实际施工人及原告的主张是否应予支持。从被告冯玉军与第八工程处签订的工程承发包合同、被告冯玉军提交的9#、10#楼防水工程分包合同及其他证据证实内容分析，被告铁龙公司作为涉案工程的承包人将其承包的部分工程交由被告冯玉军施工，被告冯玉军在不具有建设工程施工资质的情况下，以被告铁龙公司的名义承揽沈铁-松坡花园9#、10#住宅楼土建、水暖、电气、有线通信建设工程，向被告铁龙公司交纳一定数额的“管理费”。原告许国良是涉案工程屋面防水及室内高分子施工工程的实际施工人，原告许国良作为实际施工人完成了对涉案工程的施工，且工程经竣工交接验收合格，被告冯玉军向锦铁房地产开发有限责任公司出具的四份付款委托书，其中三份付款委托书已经全部履行，原告许国良已经收到付款委托书中载明的款项108390元。原告许国良主张的涉案工程尚欠款项35982元，其向本院出具了付款委托书的原件予以证明。被告虽予以否认，但应当对此承担举证责任，被告仅有其陈述没有充分的证据证明，故对原告许国良此项主张予以支持，被告的辩解于法无据，不予采纳。关于利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适�法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。……”因此，认定涉案工程欠付工程款应以被告冯玉军出具的付款委托书载明日期作为起算欠付工程款利息的时间，符合法律规定，原告此项主张，依法予以支持。本案系因履行施工合同产生的债务，被告冯玉军系该涉案工程的实际施工人，对此应当承担民事责任。被告第八工程处隶属于被告铁龙公司，故被告铁龙公司应当承担连带责任。被告吉百利公司是该涉案工程防水材料的中标单位，对原告主张的工程款不应当承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告冯玉军于本判决生效之日起10日内给付原告许国良施工费35982元，并支付自2010年11月2日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息;二、被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司对以上款项承担连带责任；三、驳回原告许国良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1035元，由原告许国�负担336元；被告冯玉军负担699元，被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院庭审时组织双方当事人进行了质证。上诉人冯玉军提交了工程拨款单影印件和被上诉人许国良为锦铁房地产开发有限责任公司出具的《不拖欠农民工工资承诺书》影印件各一份，拟证明锦铁房地产开发有限责任公司向被上诉人许国良支付的是工程款，其中包括人工费。被上诉人许国良对上述证据真实性无异议。上诉人冯玉军提交了锦铁房地产开发有限责任公司出具的《证明》，拟证明锦铁房地产开发有限责任公司已经向被上诉人许国良支付了全部的工程款（包括材料费、人工费），付款委托书是锦铁房地产开发有限责任公司与铁龙公司相互对账的凭证，不是对外欠款的依据。被上诉人许国良不认可该证据的真实性。经本院向锦铁房地产开发有限责任公司核实，该《证明》是其出具的，本院予以采信。被上诉人许国良提供“预（结）算文件审查批准书”一份，拟证明锦铁房地产开发有限责任公司与铁龙公司签订的是包干合同，按照建筑面积乘以平米造价，证明防水工程款已经拨付给了包工头冯玉军。上诉人冯玉军及铁龙公司、铁龙八处对此不予认可。综合现有证据，本院对被上诉人许国良拟证明的问题不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于一审法院认定的上诉人冯玉军通知锦铁房地产开发有限责任公司停止向被上诉人许国良支付此笔款项的这一节事实与本案实际不符，本院不予确认。一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.吉百利公司（实际是许国良）中标的防水材料单价中是否包括人工费；2.本案《付款委托书》能否作为债权凭证。关于争议焦点1，当事人双方均认可《中国建设银行转账支票》、《中国建设银行转账支票存根》、《单价（报销）粘贴单》中明确记载锦铁房地产开发有限责任公司向许国良支付的款项用途是“工程款”。同时，许国良在款项结算时为锦铁房地产开发有限责任公司出具一份《不拖欠农民工工资承诺书》，承诺拨款用于支付农民工工资，不以任何借口拖延，保证农民工不上访。被上诉人许国良主张其投标取得的工程只有材料不包括人工，那么其是否拖欠农民工工资就与锦铁房地产开发有限责任公司无关，锦铁房地产开发有限责任公司没有理由要求许国良为其出具《不拖欠农民工工资承诺书》，�国良也没有义务为锦铁房地产公司出具上述承诺书。并且《不拖欠农民工工资承诺书》中明确记载拨款必须用于支付农民工工资，由此可见锦铁房地产开发有限责任公司向许国良支付的款项中包括农民工工资，即包括人工费。另，锦铁房地产开发有限责任公司为上诉人出具《证明》表述锦铁房地产开发有限责任公司已经将防水工程的工程款（材料费、人工费）全部支付给许国良。结合上述银行转账支票和存根，可以确定许国良从锦铁房地产开发有限责任公司处投标取得的工程虽然名称上是材料，但实质上就是防水工程，包括了材料和人工两部分。锦铁房地产开发有限责任公司已经向许国良支付了人工费，许国良无权再向冯玉军主张权利。关于争议焦点2，许国良主张铁龙八处为其出具的《付款委托书》就是其与上诉人冯玉军对人�费的约定，包括了单价和面积。冯玉军主张其与被上诉人许国良就人工费没有任何口头约定，案涉的防水工程是被上诉人许国良直接从锦铁房地产开发有限责任公司投标取得，由许国良与锦铁房地产开发有限责任公司直接结算，不经过铁龙公司账户，对于《付款委托书》记载的事项冯玉军不负责审核，而是由锦铁房地产开发有限责任公司直接审核支付，《付款委托书》不是欠款凭证。除《付款委托书》外，许国良与冯玉军之间就人工费是否存在口头约定，许国良没有提交其他证据证明。通过庭审调查可以认定，本案中锦铁房地产开发有限责任公司作为开发公司将松坡园小区开发工程承包给铁龙公司，但由于种种原因锦铁房地产开发有限责任公司将其中的防水工程以甲供材的形式招标给吉百利公司（实际是许国良）。从2013年1月30日的《工程拨款单》中可以看出，合�（结算）金额56.3807万元，累计验工金额也为56.3807万元，累计拨款金额47.46万元，未拨款项金额8.9207万元。在2013年1月31日、2013年2月1日，许国良以吉百利公司的名义给锦铁房地产开发有限责任公司出具《不拖欠农民工工资承诺书》和“付款委托”，锦铁房地产开发有限责任公司按照付款委托将未拨款项8.9207万元付给锦州市古塔区长华汽车装饰用品店。至此，关于松坡园小区的防水工程款全部结清。锦铁房地产开发有限责任公司为上诉人冯玉军出具《证明》可以佐证上述事实。从以上事实看出，关于防水工程的价款，铁龙公司、铁龙八处、冯玉军等人均不负责核算，而是由许国良与锦铁房地产开发有限责任公司直接结算，不经过铁龙公司账户，铁龙公司、铁龙八处、冯玉军均未从锦铁房地产开发有限责任公司取得防水工程款。铁龙八处在2010�11月2日出具的《付款委托书》，仅起到证明防水工程已完工可以付款的作用。《付款委托书》不能成为铁龙公司、铁龙八处、冯玉军的欠款的凭证。一审法院仅依据《付款委托书》即认定双方就人工费有约定，认定冯玉军及铁龙公司应当承担付款义务明显不当，本院予以纠正。综上所述，冯玉军的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初1725号民事判决；二、驳回被上诉人许国良的诉讼请求。一审案件受理费1035元，二审案件受理费699元，合计1734元，均由被上诉人许国良负担。本判决为终审判决。审 判 长 李兴江审 判 员 姜 岩审 判 员 孙延庆二〇一八年五月十七日法官助理 刘 微书 记 员 李惠君