北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4681号
原告东莞市唯美装饰材料有限公司，住所地广东省东莞市东城区温塘工业区。
法定代表人黄建平，董事长。
委托代理人梁洁泉，北京市世纪律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘楠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人佛山市达芬奇陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇华夏陶瓷博览城陶博二路2座1号。
法定代表人黄永鑫，执行董事兼经理。
委托代理人张瑜，北京恒都律师事务所律师。
原告东莞市唯美装饰材料有限公司（简称唯美公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年8月8日作出的商评字[2016]第69602号关于第5444689号“里奥纳多·达芬奇”商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月7日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人佛山市达芬奇陶瓷有限公司（简称达芬奇公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年12月5日公开开庭审理了本案。原告唯美公司的委托代理人梁洁泉、被告商标评审委员会的委托代理人刘楠、第三人达芬奇公司的委托代理人张瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对达芬奇公司就争议商标提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认为：争议商标由“里奥纳多·达芬奇”汉字构成，其系意大利著名艺术家，我国相关公众一般会称呼其为“达芬奇”。故争议商标与第4914713号“达芬奇密码”商标（简称引证商标）均包含显著识别部分“达芬奇”，在文字构成等方面近似。争议商标与引证商标构成近似标识。争议商标核定使用的砖、建筑用嵌砖、非金属砖瓦、建筑用非金属墙砖四项商品与引证商标核定使用的瓷砖等商品属于同一种或类似商品，争议商标在上述商品上与引证商标共存于市场，易导致消费者的混淆、误认，已构成修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。鉴于争议商标核定使用的树脂复合板、非金属隔板、建筑玻璃三项商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，争议商标在上述商品上与引证商标未构成类似商品上的近似商标。
争议商标未构成修改前《商标法》第三十一条、第十五条、第十条第一款第（八）项所规定之情形。达芬奇公司无效宣告理由部分成立，依据修改前《商标法》第二十八条、修改后《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第六十八条的规定，争议商标在树脂复合板、非金属隔板、建筑玻璃商品上的注册予以维持，在其余商品上撤销注册。
原告唯美公司诉称：争议商标与引证商标构成近似商标属于事实认定错误。争议商标与引证商标在视觉效果、含义、发音上都有明显区别。商标评审委员会在未充分考虑争议商标的知名度的情况下作出被诉裁定，事实认定不清。争议商标品牌发展早于引证商标，并且经过大量的使用具有极高的知名度和影响力。引证商标并未实际使用，其存在是对商标资源的闲置浪费。综上，请求法院撤销被诉裁定,并责令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人达芬奇公司述称：商标评审委员会于2016年3月8日作出的商评字[2016]第21380号撤销复审决定中维持了引证商标在瓷砖等商品上的注册。争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，在双方其他商标纠纷中，唯美公司曾多次主张争议商标与达芬奇公司“达芬奇+后缀”系列商标构成近似，并得到行政机关的确认。在案证据不足以证明争议商标经过长期使用具有较高的知名度，足以与引证商标相区分。唯美公司提交的使用证据及相关荣誉均体现的是其所经营的“马可波罗”品牌或“L&D;”品牌，并非本案的争议商标。达芬奇公司多年来一直使用引证商标，并在陶瓷行业具有较高知名度。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
争议商标系第5444689号“里奥纳多·达芬奇”商标（商标图样附后），由唯美公司于2006年6月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第19类：树脂复合板；非金属隔板；建筑玻璃；砖；建筑用嵌砖；非金属砖瓦；建筑用非金属墙砖商品上。争议商标专用权期限自2010年8月14日起至2020年8月13日止。
引证商标系第4914713号“达芬奇密码”商标（商标图样附后），申请日期为2005年9月26日，注册人为达芬奇公司，核定使用在第19类：瓷砖；非金属砖瓦；耐火砖、瓦；人造石；玻璃马赛克；建筑用非金属墙砖商品上。商标专用权期限自2009年3月14日起至2019年3月13日止。
2014年3月27日，达芬奇公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，请求商标评审委员会宣告争议商标无效，理由为争议商标的注册使用违反修改前《商标法》第十条第一款第（八）项、第十五条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款、第三款的规定。
商标评审程序中，达芬奇公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：达芬奇公司基本情况；所获荣誉；宣传册、展览照片等宣传资料；店面照片、专卖店列表、专卖店营业执照；2009-2013年部分经销合同。
唯美公司向商标评审委员会提交了如下主要证据材料：唯美公司及其关联公司所获部分荣誉、工商登记情况；商标注册证；网页打印页；广告宣传资料、照片；其他案件行政裁定书、判决书。
诉讼过程中，商标评审委员会将达芬奇公司、唯美公司在无效宣告请求程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。经质证，唯美公司对商标评审委员会所提交证据的真实性、合法性予以认可，但认为这些证据不能支持被告商标评审委员会在被诉裁定中的认定结论。
唯美公司补充提交了以下主要证据材料：争议商标注册证、商标授权书、商标许可备案通知；“L&D;”系列产品专卖店照片；广告宣传证据；参展照片；经销协议。经质证，商标评审委员会对唯美公司所提交证据的真实性、合法性予以认可，但认为唯美公司所提交证据形成时间均晚于引证商标申请注册日，不能证明在引证商标申请日之前争议商标的使用情况。达芬奇公司认为唯美公司所提交证据不足以证明其使用情况并且通过使用享有一定的知名度。
以上事实，有被诉裁定、争议商标和引证商标的商标档案、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人在本案中的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”虽然商标评审委员会系于《商标法》修改决定后受理达芬奇公司的无效宣告申请，与前述司法解释的规定情形不同，但鉴于争议商标的核准注册发生于《商标法》修改之前，被诉裁定作出于《商标法》修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条所规定的法不溯及既往原则，本院认为，对本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》，对本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为争议商标与引证商标是否构成注册在相同或类似商品上的近似商标。
修改前《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据前述法律规定，要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、争议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标为“里奥纳多·达芬奇”文字商标，通常简称为“达芬奇”，引证商标为“达芬奇密码”，争议商标与引证商标主要识别部分均为“达芬奇”，在字形、含义、读音等方面相同，相关公众对商品的来源容易产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系。
商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。在判断商品是否构成类似时，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品类似的参考。争议商标核定使用的砖、建筑用嵌砖、非金属砖瓦、建筑用非金属墙砖商品与引证商标核定使用的瓷砖等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，属于同一种或类似商品。争议商标核定使用的树脂复合板、非金属隔板、建筑玻璃三项商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品。
唯美公司提交的使用与宣传证据不足以证明通过使用争议商标已形成自己稳定的市场，与引证商标不会产生混淆。据此，本院对其主张不予采纳。
综上所述，本院认为，争议商标与引证商标在砖、建筑用嵌砖、非金属砖瓦、建筑用非金属墙砖商品上已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原告唯美公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告东莞市唯美装饰材料有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告东莞市唯美装饰材料有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 王 鹏
人民陪审员 宫朝红
二〇一六年十二月二十日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶
附件：
争议商标
引证商标