江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终1485号
上诉人（原审原告）：尹忠先，男，1965年12月10日生，汉族，住江西省吉安市永新县。
委托诉讼代理人：史桂桂，永新县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：曾晓峰，男，1970年10月8日生，汉族，住江西省吉安市永新县。
委托诉讼代理人：尹祖华，江西同和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾银开，男，1951年11月18日生，汉族，住江西省吉安市永新县。
被上诉人（原审被告）：曾毛毛，男，1963年11月30日生，汉族，住江西省吉安市永新县。
被上诉人（原审被告）：曾春林，男，1955年5月7日生，汉族，住江西省吉安市永新县。
被上诉人（原审被告）：曾金生，男，1952年8月4日生，汉族，住江西省吉安市永新县。
被上诉人（原审被告）：曾书生，男，1957年10月24日生，汉族，住江西省吉安市永新县。
被上诉人（原审被告）：曾京回，男，1955年10月11日生，汉族，住江西省吉安市永新县。
被上诉人（原审被告）：曾照武，男，1947年12月17日生，汉族，住江西省吉安市永新县。
上诉人尹忠先因与被上诉人曾晓峰、曾春林、曾书生、曾毛毛、曾金生、曾京回、曾银开、曾照武建设工程合同纠纷一案，不服永新县人民法院（2018）赣0830民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人尹忠先上诉请求：1、撤销原判；2、改判被上诉人支付上诉人工程款170000元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为曾氏礼堂出现屋面渗漏，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十条第二款“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷”。在本案中曾氏礼堂的花桥顶是否存在少量渗漏？且该渗漏是否属于违反建筑法第六十条的质量问题？即使该花桥顶存在渗漏问题，那该问题是否是因为上诉人的施工原因造成？被上诉人在一审庭审中并未提供任何有效的证据证明。如要认定存在渗漏，存在质量问题，则应通过司法鉴定来认定是否存在渗漏。即使存在，那是什么原因造成的，双方是否存在过错，过错责任该怎么划分，这都需要司法鉴定。一审在没有任何依据可以解决这些疑问的前提下就认定曾氏礼堂存在渗漏问题，属于认定事实错误。二、一审法院要求上诉人将曾氏礼堂修复后经验收合格另行起诉是否可行？本案已经是第二次起诉，在起诉前，上诉人与被上诉人已经协商多次。并承诺不论花桥顶的渗漏是什么原因造成的都会去修补，但被上诉人想以此为借口拒绝支付剩余的工程款，不愿意与上诉人结算，也不愿意去核实实际建筑面积。在庭审过程中，上诉人也多次提出愿意修补花桥顶，但被上诉人不同意上诉人修复，也一直以各种理由要克扣上诉人的工程款，如按被上诉人的算法，不仅上诉人的170000元工程款拿不回来，还要再垫付修补花桥顶的工程款，这不利于上诉人的合法权益。因此即使上诉人同意去修补，被上诉人也不会与上诉人验收结算。那上诉人在维修后又必须重新起诉，势必会增加上诉人的诉累，也是极大的浪费司法资源。综上所述，一审法院认定事实错误，望支持上诉人的上诉请求。
被上诉人曾晓峰、曾春林、曾书生、曾毛毛、曾金生、曾京回、曾银开共同答辩称：一、上诉人将其列为被上诉人错误，曾家礼堂承包给尹忠先承建是经过曾家礼堂筹建小组的讨论决定。而筹建小组是曾家自然村全体村民的代表，曾家礼堂是曾家自然村所有人共有，并非被上诉方个人所有，也非被上诉方个人将该工程承包给原告，被上诉方在合同上签名的行为是代表全体村民。被上诉方并非合同一方主体。上诉人要起诉也应列曾家礼堂筹建小组或全体自然村全体村民为被上诉人。总而言之不应该单独列被上诉方为本案被上诉人；二、曾家村小组并非拒付工程款，而是事出有因。上诉人并未按合同约定将工程交付验收：（1）双方所签订合同约定必须按图施工，如有改动必须通过甲方同意。施工图上4.2米走马楼上要全盘装圈梁，而上诉人擅自未装圈梁，私自改动图纸，严重偷工减料；（2）屋面四根大梁未按设计图施工，图纸1是25#及22#钢筋，而上诉人改成了18＃的钢筋。这可能会对房屋体结构造成影响；（3）楼梯踏步台阶高低不平、不符合规范；（4）铝合金纱窗未安装；（5）礼堂前侧花桥顶屋面质量存在严重问题，渗漏严重，至今未修复好，故双方一直未验收。屋面也存在渗漏现象，导致之后不得已在屋面上又加盖瓦面，增加了发包方的开支；（6）合同约定承包范围滴水为界，而上诉人未做完墙外滴水界的工程。（7）按照施工图，大门前的踏步也属于工程部分，而上诉人拒绝完成；（8）六根柱子偏位，也存在质量问题。综上，因该工程质量存在明显的问题，不具备正常使用和交付的条件，故双方未交付验收，上诉人没有合理理由来主张要求支付工程款；再者，双方也未进行结算，上诉人又如何来主张工程款的金额。综上所述，上诉人按合同约定交付了工程，被上诉方决不会拒付工程款。当然，其擅自改动的地方也应按合同减少工程量，相对应减少工程款。但至少目前来说不具备支付工程款的条件。请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。三、上诉人认为“一审法院认定事实错误”是自己打自己嘴巴。上诉人在上诉状里称一审法院认定曾氏礼堂出现屋面渗漏无证据证明且未经鉴定，屋面渗漏的原因不明，纯粹是不尊重事实。首先，上诉人对屋面漏水的质量问题一直认可，上诉人同意在屋面上加盖瓦是不争的事实；其次，在一审庭审时，上诉人在两次庭审均自认屋面渗漏；最后，上诉人在上诉状里又反复提出愿意对工程质量问题进行修复。以上事实充分证明上诉人承建的工程存在严重质量问题，由于上诉人自认其工程质量有问题，故依据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第八条规定当事人无需举证。而上诉人在上诉状里却指责一审法院认定的工程质量存在问题是“未经鉴定，无任何证据”，真是自己打自己嘴巴。四、上诉人质疑一审法院在判决书中的“待涉案工程修复后，若经验收合格，可另行主张工程价款”的可行性且以此作为上诉理由是不能成立的。首先，一审判决书中对工程质量不合格的法律规定以及相关的司法解释进行详细的说明和阐述，即明确告知上诉人这是法律的规定，法院只能依法办案；其次，一审法院并非要求上诉人一定要去修复，只是向上诉人释明应该怎样做，至于上诉人做与不做，完全自己决定，更何况，被上诉人已支付大部分工程款项，剩余少许工程款还有待于修复合格后双方据实结算；最后，被上诉人多次表示，只要工程合格，绝对不会拒付工程款。由此可见，上诉人对工程质量的问题一方面自认，另一方面又不想修复，而又企图通过诉讼获得不当利益，这才是真正的浪费司法资源。因此，上诉人的第二点上诉理由是不能成立的。综上所述，上诉人承建的曾氏礼堂存在重大质量问题且许多附属工程未完成，上诉人主张支付工程余款的条件不具备，由于主体工程不合格，被上诉人保留主张要求上诉人赔偿的权利。原审法院判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人曾照武未到庭参加诉讼亦未作书面答辩。
尹忠先向一审法院起诉请求：1、曾晓峰、曾银开、曾毛毛、曾春林、曾金生、曾书生、曾京回、曾照武支付尹忠先未付工程款170000元；2、本案诉讼费由曾晓峰、曾银开、曾毛毛、曾春林、曾金生、曾书生、曾京回、曾照武承担。
一审法院认定事实：永新县禾川镇发官村部分村民意图筹建曾氏宗祠，并成立了筹建小组，本案八被告均属于筹建小组成员之一。2016年3月23日，筹建小组（甲方）与原告尹忠先（乙方）签订了《曾氏礼堂建筑合同书》（以下简称合同书），约定：“一、投标保证金10000元，完成基础可以全部退回。二、工程建筑结算方法以屋面滴水为界，每平方米1280元计算。三、必须按图纸施工，如有改动必须通过甲方同意。四、在工程建筑过程中，如发生大小事故甲方一律不负责。五、建筑材料由甲方指定品牌由乙方采购。六、建筑工期2016年古历十二月初八完工。七、付款方式：完成基础付给乙方工程款的20%，完成主体付40%，交付使用全部付完。八、前面柱子喷大理石漆，地面水磨石，前门面贴瓷砖。九、此合同一式三份，甲、乙双方各执一份，自签字后效。以上各项望甲、乙双方严格执行。”被告曾晓峰作为甲方代表签名，原告尹忠先作为乙方代表签名。原告在签订合同书后组织民工按照筹建小组提供的图纸进行施工，其中筹建小组委派被告曾照武从事工程施工监督和管理工作。施工过程中，因筹建小组内部分歧，被告曾照武退出上述工作，后由被告曾晓峰处理上述事宜。2016年农历10月底，在原告完成主体结构及厨房等工程施工后，原、被告确定已经竣工，但出现祠堂前面屋顶渗漏情况。经协商，原告组织民工搭设了脚手架准备进行修复，但原告在搭设脚手架后一直未进行修复施工。筹建小组计划于2016年农历12月25日进行落成典礼，经与原告协商，原告同意村民先行使用祠堂进行庆典活动。在进行祠堂庆典之前，原告在筹建小组共收取工程款480000余元。在庆典活动结束后，原告与被告曾晓峰等人就未付工程款进行结算，双方在丈量计算工程款的面积时发生如下争议：1、原告主张以“滴水为界”为限计算面积，被告方表示因建筑主体外墙之外的区域系被告方组织村民进行铺设水泥地面，故应以建筑物外墙为界进行面积测量；2、被告方主张原告没有进行祠堂大门外台阶施工、没有安装窗户纱窗、铝合金栏杆施工、排水沟施工；施工时没有安设祠堂大堂走马楼圈梁及舞台上端横梁、存在祠堂主体结构前端屋顶渗漏、楼梯台阶面高低不平以及墙面开裂、使用的钢筋规格与设计图纸不符等质量问题，要求扣除工程款。
原告尹忠先在本案审理过程中认可建筑物前面屋面渗漏系其责任，并愿意抵扣工程款，但原、被告未就是否由原告进行修复达成一致意见。曾氏宗祠在双方当事人未就验收和结算达成一致意见后，曾氏宗祠一直由村民使用至今。原、被告双方在发生上述争议后，未再次进行验收及结算；原告先后两次向法院起诉，要求被告方支付未付工程款170000元（含原告垫付的工程款20000元）。被告方在审理过程中，先后向法院表示因质量问题应扣除原告未得工程款152900元，后增至217000元。另在施工过程中，原告主张与被告曾晓峰等协商，将屋面平板改为盖瓦，原告垫付盖瓦费用20000元。对此被告方表示由平顶屋面改为斜屋面并加瓦系原告之前的施工存在渗漏，后为了防漏不得已加盖瓦片，其过错在于原告，不应由被告方负担。另在本案审理过程中，原、被告均表示对建筑物屋面渗漏可以修复，被告方主张在未付工程款中就修复费用进行抵扣，并先后提出修复费用为40000元，后增至80000元；原告方提出就渗漏问题之外的问题进行处理后再行进行修复。双方就原告修复屋面渗漏问题未达成一致意见。另在施工过程中，经原告主张其本人与被告曾晓峰等协商，将屋面平板改为盖瓦，原告为此垫付盖瓦费用20000元。对此被告曾晓峰表示由平顶屋面改为斜屋面并加瓦系原告之前的施工的屋面存在渗漏，不得已在屋面上又加盖瓦面，增加了发包方的开支，过错在于原告，被告方不应支付该20000元。在审理过程中，先后多次向当事人就是否进行反诉？是否提起鉴定以及按照规定补充鉴定内容？是否可以先行维修等问题进行法律释明；并进行多次调解未成。2018年2月2日由原告申请财产保全，法院于2018年3月6日裁定冻结被告曾毛毛保管的祠堂建设资金90000元。
一审法院认为：1、本案被告是否为本案适格被告？2、原告主张被告方支付未付工程款170000元是否符合法律规定？本案所涉建筑物系农村地区村民公用的公共场所，在性质上系农村房屋中的非住宅，受《中华人民共和国建筑法》调整，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因原告尹忠先作为承包人不具备相应资质，故原、被告之间签订的合同书不具有法律效力。对于争议焦点1，一审法院认为，曾氏宗祠筹建小组成员系本案所涉合同相对人，对建设工程施工合同项下权利义务承担法律责任，同时系建筑物部分所有权人。从程序诉权的角度讲，原告有选择被告的权利，在原告没有向建筑物其他产权人或受益人主张诉讼权利时，人民法院一般没有必要追加建筑物产权人参加诉讼，因为建筑物的所有权人或受益人如果并非建设工程施工合同的发包人，一般不对建设工程施工合同项下权利义务承担法律责任；同时，被告方作为建筑物部分产权人或受益人，对因建筑物产生的民事责任具有连带责任。另因筹建小组不具有民事主体资格。故被告方系本案适格被告。对于争议焦点2，原、被告均认可在完工后出现祠堂前面屋顶渗漏的情况，在出现该种情况后，原、被告一致同意由村民对祠堂先行进行举行庆典使用，而后进行验收和结算，在后续结算和验收过程中出现重大分歧而未果，被告方为此主张工程质量不合格。对于双方当事人确认先作为庆典使用后验收的处理意见，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所规定的“擅自使用”条件；但在出现屋面渗漏后，双方当事人就工程质量及工程款的结算发生争执后，在未再进行工程验收的前提下，曾氏宗祠一直被使用至今，视为曾氏宗祠所有人或受益人对建设工程的擅自使用；但因建筑物在完工时出现屋面渗漏也一直未进行修复，屋面渗漏在前，擅自使用在后，且建筑工程竣工时屋面渗漏直接违反《中华人民共和国建筑法》第六十条第二款“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷”的规定，故曾氏宗祠虽已擅自使用但不能认定系经验收合格。另根据《中华人民共和国建筑法》第六十条第二款关于“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”的规定和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按以下情形分别处理:1.修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2.修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。原告应先行进行修复而后再行工程验收，在工程验收合格后方可要求被告方支付工程款。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工人必须具备一定的条件，并取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。原告没有相应的施工资质，其与筹建小组订立的合同书违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由此可见，在建设工程施工合同无效的情况下，实际施工人要求支付工程价款的，应当在工程竣工验收之后，视情况而定。本案诉争的工程虽已竣工，在建筑物存在屋面渗漏的前提下，违反《中华人民共和国建筑法》第六十条第二款规定，同时根据该条规定，原告应先承担修补义务；若修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人要支付承包人工程价款，同时可以要求承包人承担建设工程的修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格的，发包人可以不支付承包人工程价款。原告要求被告方支付工程价款，在合同无效的情况下应以建设工程经竣工验收合格为前提；目前原告在存在屋面渗漏的情况尚未进行修复，不具备修复后的建筑物经验收合格的条件，也未向法院申请故对其诉讼请求，依法不予支持。原告尹忠先待涉案工程修复后，若经验收合格，可另行主张工程价款。另对于原告主张其垫付的20000元工程款，该款系本案建设工程施工过程中原告部分垫支行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款关于“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”的规定，该款应当作为所欠工程款处理；原告主张其系垫付工程款，但被告方主张系原告过错造成应由原告自行负担，原告在无其他证据证明其对垫付的20000元不具有过错应由施工方予以返还的前提下，依法不予支持。原告对上述款项，如有新证据可另行主张。原告向被告方起诉主张工程欠款，而被告方主张原告工程质量问题要求原告承担违约赔偿责任，被告方的请求系反诉请求，在法院向被告就是否反诉进行释明后，被告逾期未提出反诉，而后提出鉴定申请，对于被告方的鉴定申请，因被告方未提出反诉，被告如就该部分主张另行提起诉讼，可另行申请，故法院对被告方关于质量问题相关鉴定的申请不予准许。综上所述，原告方主张由被告方支付未付工程款的诉讼请求，依法不予支持。依照依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：驳回原告尹忠先诉讼请求。案件受理费3700元，诉讼财产保全费1370元，实际收取920元，由原告尹忠先负担。
二审审理期间，上诉人尹忠先和被上诉人曾晓峰、曾春林、曾书生、曾毛毛、曾金生、曾京回、曾银开均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。
本院认为：上诉人尹忠先作为承包人承建永新县禾川镇发官村部分村民筹建的曾氏宗祠工程，因尹忠先不具备承建农村地区村民公用的公共场所建筑物的相应资质，故尹忠先与被上诉人曾晓峰代表曾氏礼堂筹建小组之间签订的《曾氏礼堂建筑合同书》不具有法律效力。上诉人尹忠先要求被上诉人方支付工程价款，在合同无效的情况下应以建设工程经竣工验收合格为前提，目前尹忠先在礼堂屋面存在渗漏尚未进行修复和其他未按图施工的事项存在争议，合同双方又未进行工程验收、结算的情况，属不具备修复后的建筑物经验收合格的条件的情形。一审诉讼中，尹忠先也未向法院申请对工程质量进行评估和工程造价的鉴定，故对上诉人尹忠先请求支付工程余款的诉讼请求，依法不予支持。上诉人尹忠先在待涉案工程质量问题修复后，经验收合格或有证据证明质量合格后，可依法主张工程价款。一审法院对于尹忠先主张其垫付的20000元工程款，认定系本案建设工程施工过程中尹忠先部分垫支行为，该款应当作为所欠工程款的处理并无不当，上诉人尹忠先可以在主张工程剩余价款中一并主张。
综上所述，上诉人尹忠先的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人尹忠先负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳骥
审判员 黄小红
审判员 肖永兰
二〇一八年七月二十七日
书记员 王 拯