山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4568号
上诉人(原审原告)：宋国民，男，1972年4月8日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：徐振庆，山东润耕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：亓振泉，山东润耕律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：张敬，女，l968年6月5日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：丁元雪，山东名泉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杨丰丞，男，1988年6月2日出生，汉族，住浙江省台州市。
委托诉讼代理人：尚云龙，山东剑超律师事务所律师。
原审第三人：山东浙鲁投资担保有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杨杰，执行董事兼总经理。
上诉人宋国民因与被上诉人张敬、杨丰丞，原审第三人山东浙鲁投资担保有限公司（以下简称浙鲁公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
宋国民上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持宋国民的全部诉讼请求。2、本案的诉讼费由张敬、杨丰丞承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，应予改判。1．一审过程中，宋国民提交的2015年8月9日其与杨丰丞、浙鲁公司法定代表人杨杰(房屋实际权利人)签订的《房屋买卖合同》第二条、杨丰丞向宋国民出具的《收条》以及2015年6月26日的银行转账凭证，三份证据形成完整的证据链，足以证明宋国民足额支付了购房款的事实，一审法院对该份证据也予以确认，在张敬、杨丰丞没有相反证据推翻该事实的情况下，一审法院以宋国民所付购房款数额与转款数额不符，转款时间早于收条时间为由，认为宋国民没有支付购房款，系认定事实不清。2．宋国民在一审过程中，向法庭提交了山东省茌平县人民法院2016年11月21日作出的(2016)鲁1523民初2097号民事判决书，证明杨丰丞、浙鲁公司法定代表人杨杰(房屋实际权利人)将涉案房屋交付宋国民占有使用后，于2015年9月16日，宋国民另行向浙鲁公司法定代表人杨杰提供借款40万元人民币，逾期未归还，宋国民向茌平县人民法院提起诉讼，法院依法作出了生效判决。从该证据也可以看出，如果宋国民没有向杨丰丞、浙鲁公司法定代表人杨杰足额支付购房款，杨杰应当将后来的40万借款要求抵销购房款，双方之间不可能形成新的借款关系。只有房屋买卖合同履行完毕，才有后续的新的借款，结合宋国民的其他证据，充分证明《房屋买卖合同》在签订当天已经履行完毕。而一审判决对宋国民的该份证据未作任何描述和认定，回避了对该重要证据的采信，属事实认定不清，证据不充分。3．宋国民自签订《房屋买卖合同》后，当天即接受了出卖人交给的该房屋的钥匙，并自合同签订当天即占有并使用直到现在，《房屋买卖合同》第三条也明确约定“本合同签订之日甲方将房屋交付乙方，并同时交付甲方与力诺集团股份有限公司的房屋买卖合同原件，转移房屋上的一切权益给乙方”，宋国民向一审法庭提交了杨丰丞与力诺集团股份有限公司的房屋买卖合同原件、收据等一系列涉案房屋权益的手续原件、一直占有使用涉案房屋的视频录像、将房屋出租给他人的房屋租赁合同等等，足以证明宋国民从房屋买卖合同，签订后至今一直实际占有并行使着所有权权利。综上，一审判决事实认定不清，证据不足，应予改判。二、一审判决适用法律错误，应予改判。一审判决适用《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，认为“涉案房屋未办理权属登记手续，案涉合同虽有效，却不能产生物权变动效力”的说法，系适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。该两条规定是最高人民法院作出的对物权登记效力的例外性规定。在此种情形下，虽然案外人尚未取得物权登记，但能够排除法院的执行，在执行异议之诉中，法院应当支持案外人诉请，将不动产物权确定给房屋买受人，且停止对该标的的执行。综上，宋国民认为《房屋买卖合同》合法有效，且已经实际履行，宋国民在涉案房屋查封之前已经支付了全部价款并实际占用使用，并非因宋国民的原因没有办理过户登记，宋国民的合法权益依法应受法律保护。宋国民认为转款数额112.8万元已经超出了购房款70万元的额度，70万元被包含于其中，不能以多付款为由否定已付的70万元房款；一审存在程序违法情形，执行异议之诉的执行依据是高新法院（2015）高民初字2364号该案的审判法官与本案的一审审判法官为同一人，属于应当回避而未回避程序违法应予撤销。一审判决仅以物业收据、燃气发票等非主要证据的分析推定宋国民未实际入住所购房屋，系避重就轻对主要事实视而不见，认定事实错误。一审判决错误认定事实、片面引用法律条文、恳请二审法院予以依法撤销，改判支持宋国民的全部诉讼请求。
张敬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。根据宋国民举证情况，不难看出其未能证明在涉案房屋被查封前已经支付全额的购房款，亦未能证明在此之前其已实际占有居住该房屋，也未能证明因其本人原因未能办理涉案房屋的变更手续或过户手续，故依据《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，宋国民不享有排除涉案房屋强制执行的民事权益，故其上诉请求无任何事实及法律依据，依法应当予以驳回。
杨丰丞辩称，宋国民的上诉请求缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。
浙鲁公司未作陈述。
宋国民向一审法院起诉请求：1.确认济南高新区力诺科技园北区2号楼3单元201室房产归宋国民所有，并停止对该房产的强制执行；2.诉讼费用由张敬、杨丰丞承担。
一审法院认定事实：2015年8月9日，宋国民（乙方）与杨杰、杨丰丞（甲方）签订《房屋买卖合同》一份，合同第一条约定：乙方购买甲方合法拥有的坐落于济南市经十东路8169号力诺科技园北区2号楼3单元201室房屋一套，该房屋建筑面积为160.8平方米。甲方承诺房屋所有权证正在办理中。该房屋于2013年10月25日由甲方杨杰全额出资以789694元（房款已全部付清）的价格从力诺集团股份有限公司购得，并以弟弟杨丰丞名义签订房屋买卖合同。甲方杨丰丞明确认可该房屋实际所有权人为杨杰。第二条约定：甲乙双方约定该房屋的成交价格为人民币柒拾万元，此价款包括室内家具家电等所有物品。此房屋全部房款已于2015年6月26日由张桂金建行6236682340000427590转入甲方杨杰建行6227002342155911958的账户中。合同签订后，杨杰、杨丰丞出具《收条》一份，载明：“今收到房屋购房款柒拾万元整（700000）此房屋的全部房款已于2015年6月26日由张桂金建行6236682340000427590转入甲方杨杰建行6227002342155911958的账户中。收款人：杨杰杨丰丞2015年8月9日”。2013年10月25日，杨丰丞与力诺集团股份有限公司（以下简称“力诺公司”）签订《房屋买卖合同》，约定杨丰丞以789694元的价格购买力诺公司位于力诺科技园北区2号楼3单元201室的房屋，案涉房屋已交付杨丰丞。力诺公司就位于高新区经十东路8169号2号住宅楼办理了房屋产权证（房屋所有权证：济房权证高字第0154**号），包括杨丰丞购买的案涉房屋，所有权人为力诺集团股份有限公司，共有情况为单独所有，登记日期2008年11月26日。杨丰丞就案涉房屋尚未办理房屋产权证。
另查明，杨杰曾于2015年6月26日向宋国民借款，宋国民认可该款由张桂金向杨杰账户支付1128000元。2015年9月1日，杨杰通过王萌账户向杨杰账户还款1300000元。宋国民与杨丰丞均认可该笔借款已还清。2015年9月24日，张敬曾以浙鲁公司、杨丰丞为被告，因民间借贷纠纷诉至一审法院，一审法院于2015年10月28日作出（2015）高民初字第2364号民事调解书，该调解书确定为：一、浙鲁公司于2015年11月8日前一次性支付张敬欠款760000元及利息6687元。二、杨丰丞对上述款项承担连带清偿责任。三、张敬自愿放弃其它诉讼请求。四、案件受理费11400元，减半收取5700元，由浙鲁公司负担。后浙鲁公司、杨丰丞未按照调解书确定的期限履行调解义务，张敬于2016年11月9日向一审法院申请执行。执行过程中，张敬与浙鲁公司、杨丰丞达成执行和解，以被执行人杨丰丞名下的位于力诺科技园北区2号楼3单元201室房产（未办理房产证）折抵本案案款，该房产现已进入拍卖阶段。一审法院于2016年5月7日作出（2015）高执字635-1号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。宋国民于2016年7月13日对执行杨丰丞名下的案涉房屋提出书面异议。2016年9月25日，一审法院作出（2016）鲁0191执异13号执行裁定书，裁定驳回宋国民的异议请求。宋国民不服该裁定，于2016年10月21日诉至一审法院，请求判如所请。
诉讼中，宋国民主张其已与杨丰丞、杨杰签订《房屋买卖合同》，且已实际入住该房屋，系案涉房屋合法所有权人。杨丰丞给付的70万购房款系从杨杰于2015年6月26日借款1128000元的还款中折抵的。另，杨杰还曾于2015年8月12日、2015年8月13日、2015年8月18日分别向宋国民借款，共计70万元。2017年1月5日，宋国民与案外人签订《二人合租房屋合同》，将案涉房屋出租。张敬、杨丰丞、浙鲁公司对此不认可，均主张案涉房屋系对杨杰于2015年6月26日向宋国民借款1128000元的担保抵押，宋国民并未实际给付70万元购房款。杨杰的该笔借款已经还清，该房屋的抵押已经消灭，宋国民无权对案涉房屋主张权利。
一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议的焦点是宋国民是否享有足以排除案涉房屋强制执行的民事权益。2015年8月9日，宋国民与杨杰、杨丰丞签订《房屋买卖合同》，该合同系当事人的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效。首先，双方签订案涉合同后，杨杰、杨丰丞虽为宋国民出具了收到案涉房屋款项的收条，但根据宋国民提交的银行转账凭证显示，其转款数额为1128000元，而非《房屋买卖合同》约定的70万元。转账日期为2015年6月26日，亦早于双方签订《房屋买卖合同》的日期（2015年8月9日）。其次，宋国民虽主张案涉房屋的70万元购房款系从出借给杨杰的1128000元借款中折抵的，且除了上述借款外，杨杰还曾向其借款70万元，杨杰的130万元还款包含上述两笔借款，但未提交有效证据予以证实。且诉讼中，宋国民、杨丰丞均认可杨杰于2015年6月26日向宋国民借款1128000元，杨杰于2015年9月1日通过王萌账户已向宋国民账户还款1300000元，该笔借款已经偿还。故对宋国民的该项主张，一审法院不予采信。再者，宋国民虽主张已实际入住案涉房屋，并将案涉房屋出租他人，但其提交的燃气发票、物业收据均系在一审法院受理其执行异议后，另行向燃气公司和物业公司缴纳，不足以证实其与杨丰丞签订房屋买卖合同后，即入住该房屋。另，根据《中华人民共和他物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，因杨丰丞所购买的力诺公司的案涉房屋尚未办理权属登记手续，案涉合同虽有效，却不能产生物权变动效力。综上，一审法院认为，宋国民与杨杰、杨丰丞签订的《房屋买卖合同》，虽合法有效，但杨丰丞购买的案涉房屋尚未办理权属登记手续，不能产生物权变动效力，且宋国民亦未实际履行支付购房款的义务。故一审法院认定宋国民对案涉房屋不享有排除案涉房屋强制执行的民事权益。宋国民要求确认济南高新区力诺科技园北区2号楼3单元201室房产归宋国民所有，并停止对该房产的强制执行的诉讼请求，一审法院不予支持。张敬、杨丰丞、浙鲁公司虽主张案涉合同名为买卖合同，实际系担保合同，但均未提交有效证据予以证实，一审法院对此不予采信。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第（二）项之规定判决：驳回宋国民的诉讼请求。案件受理费100元，由宋国民负担。
二审中，宋国民向法庭提交了六份证据。证据一，证人庞列振的证言，证实2015年8月9日其目睹了宋国民、杨杰、杨丞签订合同，开具收据，交付原力诺公司购房合同原件、收款收据、房屋钥匙，宋国民在当天下午到涉案房屋进行察看，接受了该房屋并将原房屋钥匙的锁芯进行了更换。证据二，证人王士宁的证言，证实其在2015年8月9日开车带着宋国民和庞列振一同到涉案房屋进行查验接受，并换锁芯，之后2015年8月11日开始，其在涉案房屋里居住至2016年6月28日搬出。证据三，证人孙超的证言，证实2016年7月10日其与宋国民签订了涉案房屋的租赁合同，其与母亲二人至今一直租住宋国民的房屋。证据四，视频资料，拟证明房屋买卖合同是宋国民与杨丰丞、杨杰共同现场签字捺手印的，杨杰、杨丰丞出具了收到宋国民支付的70万元购房款的收到条且签字捺手印。证据五，茌平县人民法院（2017）鲁1523执690号-1的执行裁定书，查封被执行人杨杰登记在杨丰丞名下的涉案房屋，拟证明在2015年9月16日杨杰又向宋国民借款40万元，系在房屋买卖合同实际履行完毕后产生的新的借款，说明在房屋履行合同没有任何争议的情况之下，双方才就新的借款达成了协议并开始实施。证据六，（2015）高执字第635号执行裁定，证明（2015）高民初字2364号调解书系该裁定的执行依据。
张敬质证称，对证据一至三，证人证言不属于证据规则规定的新证据；对证人证言的真实性有异议，证人庞列振和证人王士宁的证言存在多处矛盾，且其只与宋国民系朋友或者雇佣关系，与杨杰和杨丰丞均不认识，其对宋国民与杨杰或杨丰丞之间的借款往来并不清楚，不能作为认定事实的依据。对证据四的真实性没有异议，但不属于新证据。对证据五的真实性没有异议，但该证据仅能证明宋国民与杨杰之间存在借款关系，不能够证明与涉案房屋的关联性。对证据六的真实性没有异议，与本案没有关联性，不予质证。杨丰丞质证称，对证据一，庞列振与宋国民存在业务往来，有利害关系，其证人证言不可信。而且其对房屋买卖合同的履行并不清楚，去过房屋并不代表宋国民已经占有使用该房屋，因为其并没有向宋国民交付房屋。对证据二，王士宁与宋国民系雇佣关系，存在利害关系，同时其不认可王士宁居住在涉案房屋的事实，即便王士宁住在那，未经过杨丰丞同意属于非法占有使用。对证据三，孙超的入住时间是2016年7月10日，在此之前涉案房屋已被查封。对证据四，其无法听清视频中谈话内容及签署文件的内容，对证明目的不予认可。对证据五的真实性没有异议，但与本案无关联，不予质证。对证据六真实性无异议。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，宋国民虽主张案涉房屋的70万元购房款系从出借给杨杰的1128000元借款中折抵的，且除了上述借款外，杨杰还曾向其借款70万元，杨杰的130万元还款包含上述两笔借款，但未提交有效证据予以证实。且诉讼中，宋国民、杨丰丞均认可杨杰于2015年6月26日向宋国民借款1128000元，杨杰于2015年9月1日通过王萌账户已向宋国民账户还款1300000元，该笔借款已经偿还。故不能认定宋国民已支付了涉案房屋的全部价款。故，一审法院认为宋国民对涉案房屋不享有足以排除执行的民事权益并无不当。
关于一审程序是否违法。本案中，宋国民称执行异议之诉的执行依据是高新法院（2015）高民初字2364号该案的审判人员与本案的一审审判人员为同一人，主张一审法院审判人员应当回避。经查，宋国民在一审中并未申请审判人员回避，且根据法律规定，本案并不属于法律规定应当回避的情形，宋国民的主张无任何法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由宋国民负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭维敬
审判员 陈 勇
审判员 赵玉兰
二〇一八年八月八日
书记员 李 杨