上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6746号
上诉人（原审原告）田先广，XX年XX月XX日生，汉族。被上诉人（原审被告）上海骏腾广告有限公司。法定代表人周珊星，董事长。委托代理人朱静，女，上海骏腾广告有限公司工作。委托代理人汪鸿，上海市成平律师事务所律师。上诉人田先广因与被上诉人上海骏腾广告有限公司（以下简称骏腾广告公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年11月7日，田先广与案外人上海XX有限公司签订劳动合同书，期限自2011年9月25日至2014年9月24日。2014年10月11日，田先广与骏腾广告公司签订劳动合同书，期限自2014年10月10日至2017年10月9日，合同约定：田先广在骏腾广告公司处担任外勤人员（操作安装人员），所在岗位执行不定时工作制；工资按照计时形式发放，月工资为1,900元，每月25日以货币形式足额支付工资。2015年10月13日，田先广以母亲生病为由向骏腾广告公司申请事假，后未曾在骏腾广告公司处实际工作。另查明，上海市松江区人力资源和社会保障局于2014年1月21日、2014年12月25日分别发出松人社工时审（2014）第0020、1394号准予企业实行其他工作时间制度决定书，同意骏腾广告公司单位外勤人员（含操作安装人员）自2014年2月1日至2016年1月31日期间实行不定时工作制。2015年11月4日，田先广向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、骏腾广告公司办理违法退工手续；二、骏腾广告公司支付违法解除劳动合同赔偿金32,816元；三、骏腾广告公司支付未提前三十天通知解除劳动合同代通金4,102元；四、骏腾广告公司支付2014年1月至2015年8月期间平时、周末加班工资差额20,433元；五、骏腾广告公司支付2012年7月至9月高温费600元、2013年7月至9月高温费600元、2015年7月至9月高温费600元；六、骏腾广告公司支付2015年9月工资5,893元、10月工资1,518元。该仲裁委员会于2015年12月19日作出松劳人仲（2015）办字第5425号裁决书，裁决：一、骏腾广告公司支付田先广2015年7月至9月高温费600元；二、骏腾广告公司支付田先广2015年9月至10月工资5,518元；三、田先广其余仲裁请求，不予支持。裁决后，田先广不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院。原审庭审中，田先广、骏腾广告公司双方确认骏腾广告公司已实际支付田先广2015年9月至10月工资5,518元，故对该项裁决内容，原审法院不再处理。原审庭审中，田先广称其于2015年10月13日收到骏腾广告公司人事部李某发来的短信，内容为“……关于你递交了一份一个月期限的请假单，公司不认可。现住我仅代表公司通知你，请你于明日或后日出现在工厂并上班。如三日后仍未出现，公司将决定给予你除名处理。”田先广认为骏腾广告公司已向其发出辞退通知并解除劳动合同。骏腾广告公司对此不予认可，称未与田先广解除劳动关系。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，田先广先后与案外人上海XX有限公司及骏腾广告公司签订了两份劳动合同。依据上述劳动合同，自2014年10月10日起田先广方与骏腾广告公司建立劳动合同关系，故在2014年10月9日（含）之前，田先广有关加班费差额和高温费的诉求，不应向本案骏腾广告公司主张。田先广诉称的违法解除劳动合同经济补偿金实为经济赔偿金，系以用人单位违法解除劳动合同为前提。本案中，田先广、骏腾广告公司双方于2014年10月10日建立劳动关系，田先广在骏腾广告公司处实际工作至2015年10月12日。田先广以2015年10月13日收到的骏腾广告公司人事部李某发来的短信内容为依据，认为骏腾广告公司已向其发出辞退通知并解除劳动合同。但该短信内容“如三日后仍未出现，公司将决定给予你除名处理”并不能证明骏腾广告公司事后已经对田先广予以除名并解除劳动合同。原审庭审中，骏腾广告公司陈述并未解除与田先广的劳动合同且希望田先广回厂工作，田先广亦确认骏腾广告公司曾于2015年11月30日要求其回单位上班，且未办理退工手续、未收到退工单。综上，原审法院认为，依据现有证据，骏腾广告公司并未解除与田先广的劳动合同，田先广诉请要求骏腾广告公司支付经济赔偿金和代通金缺乏事实依据，原审法院不予支持。经劳动保障行政部门批准，田先广工作岗位实行不定时工作制，田先广虽然认为有关不定时工作制的决定书从未向劳动者公示告知，但并未举证证明。况且，田先广提供的劳动合同中言明，其“所在岗位执行不定时工作制”，故对田先广上述意见，原审法院不予采纳。实行不定时工作制的，不受劳动法律规范有关日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，而采用弹性工作时间予以工作和休息。只有在法定休假节日安排劳动者工作的，用人单位才应当按照规定支付加班工资。现田先广主张的2014年10月10日至2015年8月期间的加班费差额均系平时和休息日加班费差额，不符合法律规定，原审法院不予支持。至于高温费，田先广明确为每年7、8、9月的高温费，故2014年10月10日之后的高温费实指2015年7、8、9月的高温费600元。原审庭审中，骏腾广告公司表示愿意支付且于法不悖，原审法院予以认可。至于2015年9月、10月的工资差额，骏腾广告公司已按照松劳人仲（2015）办字第5425号裁决书支付田先广2015年9月至10月工资5,518元，现田先广并未举证证明其主张1,993元工资差额的事实依据，故原审法院对该诉请亦不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条的规定，于2016年5月10日判决：一、上海骏腾广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付田先广2015年7月、8月、9月高温费600元；二、驳回田先广的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由上海骏腾广告有限公司负担。原审判决后，上诉人田先广不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人主张的经济补偿金实际是赔偿金，计算方式也是按照赔偿金的标准计算，赔偿金和代通金的支付原因是被上诉人违法解除。加班费被上诉人是按照1.1倍计算支付，国家规定是按照1.5倍计算，所以有差额。上诉人在室内室外都工作，被上诉人应按照国家规定支付高温费。2015年9月、10月的工资差额依据是被上诉人在仲裁裁决后支付了部分工资，但是应当按照上诉人主张的方式支付工资，工资是按日计算。故田先广请求撤销原审判决，改判被上诉人：1、支付违法解除劳动合同的经济补偿金32,816元；2、支付代通金4,102元；3、支付2014年1月至2015年8月加班费克扣部分20,433元；4、支付2012年至2015年高温费2,400元；5、支付2015年9月、10月的工资差额1,993元。被上诉人骏腾广告公司则不接受田先广之上诉请求，认为被上诉人未解除过劳动合同，且一直要求上诉人回公司继续工作；上诉人是不定时工作制，不存在加班费；同意支付2015年度的高温费；不存在工资差额，被上诉人已足额支付工资。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定的事实正确，双方均无异议，本院依法予以确认。本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，关于2015年9月、10月的工资差额，田先广虽主张其工资是按日计算，但其提供的现有证据并不足以证明其主张，骏腾广告公司关于田先广工资按月计算的陈述能与经田先广签字的工资单相互印证，故原审法院认定骏腾广告公司已足额支付工资，并无不当。关于田先广主张的经济补偿金、代通金、加班费克扣部分和高温费，原审法院已经充分阐明观点和理由，本院亦予认同，在此不再赘述。综上，田先广之上诉请求，理由不成立，本院难以支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人田先广负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
审 判 员 李 弘
代理审判员 倪 鑫
二〇一六年八月十五日
书 记 员 宋 虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……