湖北省阳新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0222刑初45号
公诉机关阳新县人民检察院。
被告人杨某，男。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2013年9月4日被阳新县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，同年12月30日被阳新县公安局监视居住，2014年6月25日被阳新县公安局解除监视居住。2015年10月14日经本院决定被执行逮捕。2016年2月6日经本院决定被取保候审。
辩护人胡木生，江西亚都律师事务所律师。
被告人谈某，男。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年10月14日经本院决定被执行逮捕。2016年2月6日经本院决定被取保候审。
阳新县人民检察院以阳检诉刑诉（2015）79号起诉书指控被告人杨某、谈某犯销售伪劣产品罪，于2015年5月28日向本院提起公诉。本院于2015年11月19日作出（2015）鄂阳新刑初字第00192号刑事判决，以被告人杨某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年、并处罚金人民币五十四万元；被告人谈某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月、并处罚金人民币二十七万元。二被告人均不服判决提出上诉。黄石市中级人民法院于2016年1月19日作出（2016）鄂02刑终5号裁定，认为原审判决事实不清、证据不足，发回重新审判。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。阳新县人民检察院分别于2016年4月30日、8月30日建议本案延期审理，先后于同年5月30日、9月30日建议本案恢复审理。阳新县人民检察院指派副检察长肖绪新出庭支持公诉，被告人杨某及辩护人胡木生，被告人谈某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖北省阳新县人民检察院指控，2013年1月份至5月23日期间，被告人杨某为牟取非法利益，多次以低于市场价的价格从福建省莆田市一非法油库进购不合格柴油180余吨销给被告人谈某，销售金额达人民币141万元。被告人谈某以低价购得该柴油后，分别销给王某、许某、程某等人，销售金额达20万余元。具体犯罪事实是：
1.2013年1月14日、1月16日、2月23日、3月6日，被告人杨某从福建省莆田市一非法油库购得总金额1140700元的柴油后转手销给被告人谈某，从中牟利。被告人谈某将购得的柴油除自用外，通过程某销售10吨，直接销给大泉加油站谢某10吨，两次销售金额15万余元；
2.2013年5月23日，被告人杨某再次从福建省莆田市购进数量为37.23吨、价值为27万余元的柴油，并派司机胡某、李某甲驾驶赣某号油罐车送至被告人谈某的五一加油站，商定以每吨7300元的价格销给谈某，在卸货时被公安机关查获扣押。该批柴油经武汉产品质量监督检验所抽样检验，为质量不合格产品。被告人谈某在该批柴油扣押送检期间，擅自将扣押的柴油销给王某、许某，累计销售数量16吨，销售金额12万余元。
2013年9月3日，被告人杨某到阳新县公安局经侦大队投案自首。
案发后，被告人杨某退出违法所得200万元，被告人谈某退出违法所得30万元。
公诉机关认为，被告人杨某、谈某为牟取非法利益，明知所售柴油系不合格产品仍予以销售，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人杨某辩称起诉书指控的第二起是事实，第一起不是事实，当庭表示自愿认罪。其辩护人提出：1、起诉书指控第一起事实不能成立；2、建议对被告人杨某判处缓刑。
被告人谈某对起诉书指控的事实均无异议。
经审理查明，2012年4月，被告人杨某与他人合伙购买油罐车挂靠在江西省九江市前进运输公司，未取得成品油经营许可证从事成品油贩运。为牟取非法利益，被告人杨某低价从福建省莆田市海边通过非正常渠道购得柴油后销给他人，从中赚取油品差价和运费。2013年5月23日，被告人杨某从福建省莆田市购进数量为37.23吨、价值为27万余元的柴油，并派司机胡某、李某甲驾驶赣某号油罐车送至被告人谈某的五一加油站，商定以每吨7300元的价格销给谈某，在卸货时被公安机关查获扣押。该批柴油经武汉产品质量监督检验所检验，为质量不合格产品。被告人谈某在该批柴油扣押送检期间，擅自将扣押的柴油销给王某、许某，累计销售数量16吨，销售金额12万余元。
2013年9月3日，被告人杨某到阳新县公安局经侦大队投案。2014年1月20日，公安民警将被告人谈某传唤到案。
案发后，公安机关扣押了被告人谈某柴油销售的价款30万元。
上述事实，有经庭审举证、质证确认的下列证据予以证实：
1.到案经过、银行查询清单、福建科达衡器有限公司柴油磅单财务联、查封决定书及扣押清单、人口信息等书证，证实被告人身份和主动投案情况。被告人谈某分别于2013年1月14日、1月16日、2月23日和3月7日汇给石某账户计114.07万元。2013年5月23日赣某号油罐车装载柴油37.23吨。阳新县公安局于2013年5月23日在被告人谈某经营的加油站查扣37.23吨柴油，在赣某号油罐车上扣押莆田市中冶油品有限公司出库单一份等事实。
2.证人胡某、李某甲的证言，证明他俩人于2013年5月22日一起开赣某号油罐车从福建海边一个小村庄角落里的无名小油库拉来一车柴油，重量37.23吨，已被公安机关查获。去运油时到福建下高速有人接，装好货后直接走人，什么也不要问，然后将货拉至阳新。李某甲由杨某安排共四次运油给谈某，每车37吨左右。莆田市中冶油品有限公司出库单（数量38吨，价格7900元，金额30.02万元）的这车柴油也是运给谈某的。
3.证人谢某的证言，证明被告人谈某于2012年7月份销给他的加油站一车柴油10吨左右，比市场价格每吨少400元左右。这车柴油向外销售后，司机反映柴油不耐烧，车子跑起来拉货没有劲，所以后来就没有进谈某的柴油了。
4.证人王某的证言，证明他于2013年初在谈某手购过一次柴油，重量10吨，价格7.5万元。
5.证人许某的证言，证明他于2013年6月份在谈某手中购过柴油6吨，付款4.5万元，后将柴油卖给修路的工程队。
6.证人程某的证言，证明他于2013年6月初在谈某手中购买柴油10吨，价格7.3万元，后以7.35万元转卖给船老板。
7.证人石某的证言，证明他在2012年5月份左右将身份证借给杨某去工商银行办了一张银行卡，卡号为6222021507006988078，一直由杨某使用。
8.证人刘某甲的证言，证明他经营福建莆田市中冶油品有限公司，主要经营柴油，一般每次销量不高于10吨。公安机关出示的2013年5月20日“莆田市中冶油品有限公司出库单”是假的。
9.证人胡某乙的证言，证明他是黄石市产品质量监督检验所业务室工作人员，于2013年5月24日参与本案的柴油取样，共取样2瓶，并贴上封条签字，1瓶用于备样，1瓶用于检验。
10.证人张某乙的证言，证明他任黄石市产品质量监督检验所化验室副主任时参与了本案柴油样品的检验，样品由2瓶深褐色玻璃瓶密封，每瓶1升容量。其中1瓶为备样，检验时将另1瓶样品抽取使用了200毫升左右。因设备和资质原因只能作7项检验，没有设备检测硫含量。由于设备、人员和环境的因素会造成不同实验室之间检验结果有差异，本所设备确实存在使用年代比较长的现状。他同公安机关一起送武汉市检验的样品是2瓶，其中一瓶是密封完好的备样，另一瓶是检验剩余的800毫升左右。他原先所说“样品1个，是2升瓶子装的”有误，样品1个是指一种样品即同一种柴油，他们检验所没有2升容量的瓶子，都是1升的容量。
11.证人朱某的证言，证明他任黄石市产品质量监督检验所副所长时，于2013年5月24日带工作人员参与本案的柴油取样，共取样2瓶，只检测了1瓶，另1瓶未开封作为备样，因设备和资质原因只能作7项检验，不具备做16项全面检测，后公安机关委托本所将柴油样品送武汉市产品质量监督检验所进行全项检测，他提出要委托方、检测方、受检方一同前往，但公安机关回去后找不到受检方人员，他就派本所工作人员张某乙陪同公安干警将密封完好的柴油样品备样送往武汉市检测。
12、证人王某乙的证言，证明她是黄石市产品质量监督检验所副所长，兼任食化室主任，2013年担任食化室主任，主要负责抽样、取样工作。本案的柴油取样她全程参与，一共取了2瓶样品，每瓶1升。其中1升备样封存。检验过程她没有参与，从检验报告来看检验几项指标大概需要使用200毫升左右的样品。她们所只有1升规格容量的瓶子，没有2升规格的。对于检验完的样品按规定要留样三个月，但由于她们检验所检验指标不够要求送到武汉检验，就把全部样品送去武汉了。
13、证人梅某的证言，证明他于2013年7月份作为见证人开车同阳新县公安局和黄石市产品质量监督检验所的工作人员共四人一起，从黄石市产品质量监督检验所拿出一瓶密封完好的柴油样品送到武汉市产品质量监督检验所做检测。后证实，之前笔录提到的1瓶样品是被公安人员误导了，时间过得太久了，确实记不清楚，1个样品以为是1瓶样品。送到武汉去检验的样品应该是2瓶。
14、证人郑某、吕某甲的证言，证明二人任武汉市产品质量监督检验所检验人员时参与了对本案柴油样品的检验，共有16个检验项目，只要有一项不合格，就可判定为不合格产品。检验机构之间结论会有一些偏差，主要与设备和人员因素有关。
15、被告人杨某的供述与辩解，证明他在2012年4月与李乃银合伙购买油罐车挂靠在江西省九江市前进运输公司，请了六个司机，他和公司都未办理成品油经营许可证，所有销售的柴油都是从福建莆田秀屿港一油轮上转过来的，这个地方有个简陋的露天油罐，柴油从油轮抽到油罐再抽到车上过磅。他从2012年7月份开始从福建一个姓郑的手中进购四、五十车柴油，从2012年11月份开始是福建一个姓张的介绍进购六、七十车柴油。对方把他们的装油车送上高速公路，没有送上高速之前出了事是对方负责，送到高速后他们再打款，款到位后再放车子走，也没有正规销售发票。他们之间交往几次之后就频繁地换账户，海警抓得严时，就换地点到晋江、金井等地，姓张的柴油价格绝对比别人便宜，可以看出来这油来的渠道肯定不是很好。柴油进价有三个价位，卖给别人一般是每吨加价30－50元，加运费500元，要比市场价每吨低700元左右。他知道这种柴油有问题，价格便宜，硫含量高，是没有达到国家标准的不合格柴油，正规的0号柴油在零下五度不结冰，但这种柴油零度就结冰，另外在2012年12月赣州的用户向他反映说他的柴油含硫量高了，送去检测了是不合格的，有司机反映过车用这种柴油跑起来没有劲。他从2012年7月份开始销给谈某的柴油有十几车，其中在2013年春节后卖给谈某四车油（每车37吨），指派李某甲、胡某于2013年5月23日拉给谈某的那车油也是从福建这个地方拉的。
16.被告人谈某的供述与辩解，证明向杨某购买过多次柴油，每次都是30吨左右，价格在7300元左右，货款都是通过银行支付的。据说此油达到了国二标准，主要是硫含量多一点，对环保有一些影响。他将柴油销给私人加油站（如大泉加油站）和采石场，自己的柴油车留用一部分。2013年6月将公安机关扣押的柴油37吨私自出卖给司机王某10吨，许某6吨，价格每吨7500元，之前公安机关告知其在鉴定结论出来之前不能卖。
17.黄石市产品质量监督检验所抽样凭证与照片及检验报告、武汉产品质量检验所检验报告、检验资质证书，证实黄石市产品质量监督检验所于2013年5月24日在现场抽取柴油样品2瓶（2升、1升封存），封样完好，检验7项合格，结论为“样品已检项目合格”，样品处理为耗损。武汉市质量监督检验所于2013年7月16日检验15项，结果有2项不合格（硫含量超标，90%、95%回收温度超标），结论为送检样品质量不合格。检验机构及人员均具有检验资质。
对被告人杨某及其辩护人提出指控被告人杨某于2013年1月至3月销给被告人谈某的114.07万元柴油为伪劣产品依据不足的辩护意见，经查认为，对是否为不合格产品难以确定的，应当委托产品质量检验机构进行鉴定，上述柴油未经检验，且已消耗无法检验。公诉机关仅提供被告人的供述而无其他证据相印证，因此认定上述柴油为不合格产品的证据不足。故本项辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人杨某、谈某为牟取非法利益，明知所销售的柴油系不合格产品仍予以销售，其中被告人杨某销售不合格柴油37.23吨，销售额27万余元，被告人谈某销售不合格柴油16吨，销售额12万余元，二被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某在案发后主动投案，并如实供述了其于2013年5月23日销售给谈某37.23吨、价值为27万余元伪劣柴油的事实，符合认定自首条件，依法可以减轻处罚。鉴于二被告人已全部退出违法所得，可以酌情从轻处罚并依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；并处罚金人民币三十六万元（已缴纳）；
二、被告人谈某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；并处罚金人民币十八万元（已缴纳）；
三、对被告人杨某的销售款二十七万元、被告人谈某退出的违法所得人民币三十万元均予以收缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 冯进干
人民陪审员 周佐根
人民陪审员 何秀开
二〇一六年十二月二日
书 记 员 查文君