浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温乐商初字第748号
原告：德力西集团有限公司。
法定代表人：胡成中。
委托代理人：沈前程、纪智慧。
被告：江南矿业集团有限公司。
法定代表人：郑元同。
诉讼代表人：周群。
委托代理人：林勇、黄锡楚。
原告德力西集团有限公司与被告江南矿业集团有限公司破产债权确认纠纷一案，本院于2013年7月18日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月2日、2014年9月18日公开开庭进行了审理，原告德力西集团有限公司委托代理人沈前程、被告江南矿业集团有限公司诉讼代表人委托代理人林勇到庭参加诉讼。审理中，因另一案的审理结果会直接影响到本案的处理结果，本案于2014年4月11日裁定中止审理，2014年9月5日恢复审理。经本院院长批准，本案延长审理期限四个月。现已审理终结。
原告德力西集团有限公司起诉称：2012年8月16日原告与被告签署买卖合同，合同约定被告将附件1所列的产成品、附件2所列的半成品以及附件3所列的零配件等物品转让给原告，货交原告指定的工厂内，合同总价款为人民币18995256.72元。买卖合同第8条约定“如有违约，应向守约方支付合同总金额5%的违约金，并有权要求违约方承担赔偿责任”。合同签订后，原告于2012年9月17日、2012年9月20日分三次共向被告支付货款人民币14995256.72元，原告完成余款支付，完全履行了合同义务，对此，买卖双方和管理人均无异议，然后，被告仅履行了部分合同义务。依据被告开具的增值税发票，总金额为17115256.72元，被告货交原告指定工厂后，盘点交接后，签署了《江南矿业集团转卖给浙江德力西江南矿业投资有限公司部配件库存经双方盘点实际与开票数量差异的说明》（以下简称《差异说明》），对盘点实际交付货物金额与开票数量金额的差异3767227.80元予以确认（差异为产品BZF.02-10导套数量误输1281616件，实际为246件，单价2.94元／件，合计差异金额3767227.80元）。以上被告所交付的物品，因被告债权人外协户的干预，全部在库，由外协户与原告双重加锁封存，具体数量和相关事实，法院一查可知。此外，关于未交货金额的计算：原告共向被告支付18995256.72元合同款，而被告实际交货金额为13348028.92元（即17115256.72元-3767227.80元），因此被告至今仍有价值人民币5647227.80元货物未交付。另，被告依据买卖合同应支付违约金949762.83元，因此原告享有债权共应为人民币6596990.63元。2012年12月12日乐清日报刊载了乐清市人民法院公告，公告称2012年11月30日裁定受理江南矿业集团有限公司破产清算一案，要求债权人于2013年2月6日前向管理人申报债权。原告知悉后于2013年1月29日书面向被告管理人申报了总值7496990.63元的债权（本金6547227.80元、违约金949762.83元），并提供了买卖合同、定金合同、借款合同、银行汇款凭证、增值税发票及清单、盘点表与盘点实际与开票数量差异的说明等证明材料。但债权申报后，被告管理人2013年5月6日编制的普通债权表仅对原告申报债权中的1880000元予以确认。原告知悉后于2013年5月14日书面向被告管理人提出了债权异议申请，并重新计算对申报债权时的笔误予以更正，即全部债权人民币6596990.63元（其中本金5647227.80元，违约金949762.63元），并再次提交相关证明材料，但被告管理人仍然未对原告该笔债权予以确认。原告认为原、被告签署的买卖合同合法有效，原告已支付了全部价款，完全履行了合同义务，被告收到货款后，仅履行了部分合同义务，显属违约，应承担违约责任。现原告起诉请求本院判令：一、确认原告德力西集团有限公司对被告江南矿业集团有限公司享有6596990.63元的债权（包括债权本金5647227.80元，违约金949762.83元）；二、本案诉讼费用由被告负担。
在举证期限内，原告为证明其主张的事实，提供了如下证据：
1、原告营业执照、法定代表人身份证明书复印件，以证明原告的诉讼主体资格。
2、被告营业执照、组织机构代码复印件，以证明被告的诉讼主体资格。
3-6、买卖合同及附件、借款合同与银行汇款凭证、定金合同、银行汇款凭证复印件，以证明2012年7月26日原、被告双方签署借款合同，被告向原告借款400万元，原告已经实际交付被告使用；2012年7月30日原、被告签署定金合同，将原告400万元借款债权转为原告向被告购买货物的定金；原、被告又于2012年8月16日签署买卖合同，合同总价款为18995256.72元，被告确认定金400万元已经在买卖合同签订前收取；原告于2012年9月17日和9月20日支付完毕余款14995256.72元，完全履行了买卖合同的支付货款义务的事实。
7-8、增值税发票及清单、盘点表及《差异说明》复印件，以证明被告履行交货的状况以及原告开票与实际数量差异产生的原因；被告未曾向原告交付价值人民币5647227.80元合同货物的事实，依据买卖合同第八条约定，应承担违约金人民向949762.83元的事实。
9-12、债权申请表、债权申请文件清单、债权人地址与联系方式确认书、德力西集团有限公司送达回证复印件，以证明原告已在债权申报期限内书面向被告管理人申报该笔债权，管理人已经签收确认的事实。
13、江南矿业集团有限公司债权表资料目录复印件，以证明被告管理人2012年5月6日编制的江南矿业集团有限公司债权表资料目录普通债权表第17页仅对原告申报债权的188万元予以确认的事实。
14-15、债权异议申请书、德力西集团有限公司送达回证复印件，以证明2013年5月14日原告知悉申报债权仅被确认188万元后，以书面形式再次向被告破产管理人提出债权异议申请，并将债权更正为债权本金应为5647227.80元、违约金为949762.83元，共计6596990.63元，但被告对原告债权仍未全部确认的事实。
除提供了上述证据外，原告还向本院提交了一份要求证人郑元同、黄某出庭作证的申请书以及一份要求本院对买卖合同标的有争议部分进行盘点的调查取证申请书，以证明被告在买卖合同履行中实际交付标的物情况，以及实际交付货物数量与开票数量存在差异的事实。
被告答辩称：1、答辩人已交付被答辩人价值17115256.72元的货物，这些货物均在增值税发票附后的销货清单上予以列明，被答辩人也已经将涉案增值税发票予以抵扣，而抵扣以后被答辩人也没有向税务机关说明未收到货物的情况，办理抵扣税款退回等措施的，亦未对此情况以及抵扣行为本身作出合理解释，只能说明被答辩人确已收到价值17115256.72货物。2、被答辩人主张实际交货金额与开票金额存在差异依据不足，应不予支持。被答辩人出具的《差异说明》里并无双方盖章确认，而且签字核对人员也未得答辩人的委托授权，故该《差异说明》无法佐证被答辩人的主张。该说明中第三项所提到的编号为96号的产品BZ02-10数量为1281616件，在涉案增值税发票里并没有体现，该差异说明实际上无法与销货清单相对应，故该《差异说明》无法佐证被答辩人的主张。3、被答辩人仅支付货款14995256.72元，尚余2120000元未付。依据银行转账凭证记录，被答辩人仅支付了涉案合同项下货款14995256.72元，而答辩人发货金额达17115256.72元，故此被答辩人尚欠2120000元货款未付。4、被答辩人将答辩人的400万元债务转为该买卖合同项下的定金并抵作货款属无效，根据破产法第31条规定，该冲抵货款的行为属于个别清偿，该行为应当予以撤销，故被答辩人实际上尚未支付涉案合同项下的400万元货款。综上，请求驳回被答辩人的诉讼请求。
为证明上述事实，被告向本院申请调查取证，要求本院向乐清市国税局调取涉案增值税专用发票已进行网上认证并抵扣的情况。
因原、被告双方对被告实际交付给原告的货物数量争议较大，依原告申请，本院组织原告方与被告管理人方对如何盘点货物进行协调，原、被告双方于2013年8月30日达成盘点存货协议，协议明确：原、被告双方同意对被告交付给原告的存放在象阳工业区德力西江南矿业机械集团有限公司（该公司原名称为浙江德力西江南矿业投资有限公司）厂区内产品的种类、数量进行盘点，盘点方法由原告方组织熟练工人进行盘点，盘货结果由原、被告授权参与盘点的代理人共同签字确认。据此方法，2013年9月份原、被告双方组织人员对货物进行盘点，最终形成A幢二楼、A幢三楼、A幢四楼、B幢二楼、B幢三楼五组盘点清单，其中B幢二楼中有一组导套BZF.02-10产品为118件（清单第8页），另一组为113件（清单B-2第4页），共计231件。
本院于2014年3月27日对被告法定代表人郑元同进行询问，郑元同确认原、被告之间签订了一份货物买卖合同，被告已交付原告价值1700万元多货物，原告付了近1500万元的货款，另400万元是借款转为货款。货物交付方式是被告将产品送到新厂房，新厂房二楼及二楼以上的产品都是属于原告所有，一楼及露天院子里货物属被告所有。货物交付的产品由原告方清点入库，双方员工都在场，签了货物清单后，原告方相关部门负责人确认以后，由被告公司财务人员根据原告方确认的货物清单开具增值税发票，因此发票的金额应该就是交货的金额。对原告方诉状中陈述的产品BZF.02-10导套数量有误，可以看增值税发票，如果增值税发票这种产品数量有1281616件，是不合理的，因为被告公司这一种产品的不可能有这么多的库存，如果发票金额真开多了，那就实事求是，该扣多少就扣多少。
原告提供的证据在庭审中出示，经质证，被告对证据1、2、3、4、5、6的真实性均无异议，对证据8的三性有异议，被告方核对人员是否是被告公司员工及其有没有受到被告的委托进行盘点有异议，对《误差说明》有异议，产品数量与增值税发票没有对应，《差异说明》上买受方是浙江德力西江南矿业投资有限公司，不是原告，买方主体存在矛盾。对证据9、10、11、12的三性无异议，证据13中管理人制作的普通债权表中原告的188万元最终没有得到债权人会议确认。对证据14、15没有异议。
原告申请出庭作证的证人黄某当庭作证证言：其为原告公司职工，原、被告买卖合同的履行其有参与，原、被告方对厂房二楼以上的货物全部盘点过，也已结算，结算金额是1800多万元。一楼的货物没有结算，原告只是搬进来。盘点后原告将盘点数字合计出来，核对数字时发现误差了300多万元，就与库存核对，最后发现是输入错误，就是《差异说明》第三项的内容，导套BZF.02-10实际交付只有246件，发票开了1281616件，金额相差300多万元。原告方对证人证言没有异议，被告方认为存在很大出入，统计表时间、名称都对不上，编号也体现不出来。
对本院向郑元同作的谈话笔录，原告对该谈话笔录的合法性、关联性均无异议，认为厂区二楼及以上货物为原告所有，一楼货物仍属合同一部分，双方还没有对数量进行确认。对于1281616件多开的货物，郑元同讲的是客观实际的，符合《误差说明》的内容。被告方对郑元同的谈话笔录没有异议。对原告申请的由原、被告共同参与的五组盘点清单，原告方没有异议，被告方对B幢二楼其中一组BZF.02-10导套数量118件因有被告管理人委托的盘点人员签名，予以认可；另一组BZF.02-10导套数量113件因无被告管理人委托的盘点人员签名，还需要再确认一下。
对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、12、14、15的真实性因被告方无异议，本院予以认定。原告提供的证据4借款合同及银行汇款凭证，借款合同甲方为浙江德力西江南矿业投资有限公司，借款乙方为江南矿业集团有限公司，汇款人也是浙江德力西江南矿业投资有限公司。该借款合同并非是原、被告双方签订的借款合同，对该证据原告所要待证的2012年7月26日原、被告双方签署借款合同的事实本院不予认定。证据5定金合同，定金合同甲方为原告、乙方为被告、丙方为浙江德力西江南矿业投资有限公司，合同约定丙方提供给乙方的400万元借款转为甲方购买乙方存货的定金，借款转定金后，乙方无需向丙方归还借款400万元，甲方应归还丙方借款400万元。该定金合同内容并非是原、被告之间将400万元借款债权转为原告向被告购买存货定金，因此对该证据原告所要待证的2012年7月30日原、被告签署定金合同，将原告的400万元借款债权转为原告向被告购买货物定金的事实本院不予以认定。原告提供的证据7增值税发票及清单，其中2012年9月18日开具的号码为15443063、15443064、15443065的三份增值税专用发票，货物名称均为导套BZF.02-10，件数均为380000件，价税合计均为1117200元；2012年9月18日开具的号码为15443066的增值税专用发票，发票所附的销货清单中序号为96的货物名称为导套BZF.02-10，件数为141616件，价税合计为416351.04元。四份增值税专用发票开具的导套BZF.02-10产品，数量共为1281616件，价税合计金额为3767951.04元。证据8盘点表及《差异说明》，《差异说明》有浙江德力西江南矿业投资有限公司及江南矿业集团有限公司员工共同签名，《差异说明》虽然写明的是对被告交付给浙江德力西江南矿业投资有限公司的货物库存进行盘点，但被告与浙江德力西江南矿业投资有限公司并无买卖合同关系，而被告交付货物地点就是原告指定的浙江德力西江南矿业投资有限公司厂区内，且《差异说明》上的被告开具的增值税发票金额与被告开具给原告的增值税发票金额一致，产品也与被告交付给原告的产品名称、数量基本相符。因此可以认定《差异说明》上盘点的存放在浙江德力西江南矿业投资有限公司厂区内产品就是被告交付给原告的产品。原告提供的盘点表产品导套BZF.02-10数量246件，与增值税发票开具的1281616件相差太大，结合郑元同陈述的导套BZF.02-10库存不可能有1281616件的情况，及原、被告双方2013年9月份的盘点清单，B幢二楼盘点清单中产品导套BZF.02-10共231件，虽两次盘点小有差别，但比较起来可以认定证据8中盘点表比较符合客观事实，因此对原告提供的证据8的真实性本院予以认定，对原告提供的证据7，即被告开具给原告的增值税发票，其中产品导套BZF.02-10数量为1281616件可以认定是被告错误多开。证人黄某证言与证据8能相互印证，可以予以认定。郑元同的谈话内容与原告提供的证据3、4、5、6能相互印证，对被告的交货方式、开具增值税发票及关于导套BZF.02-10产品的库存的陈述比较客观真实，本院予以认定。对原告申请的由原、被告共同参与的五组盘点清单，原告方没有异议，对B幢二楼其中一组BZF.02-10导套数量118件被告方无异议，本院予以认定；另一组BZF.02-10导套数量113件虽无被告管理人委托的盘点人员签名，但被告方也无证据予以反驳或否定，且该数量与《差异说明》第3条的盘点相差不大，但也基本符合客观事实，可以认定。
经审理本院认定：2012年7月25日被告向浙江德力西江南矿业投资有限公司要求借款400万元，双方签订了《借款合同》，次日，浙江德力西江南矿业投资有限公司向被告交付了借款400万元。原告拟向被告购买零部件、产品、半成品等，于2012年7月30日原、被告达成《定金合同》，合同约定将浙江德力西江南矿业投资有限公司出借给被告的400万元借款转为原告购买被告存货的定金，而被告无需再向浙江德力西江南矿业投资有限公司归还借款，该借款由原告归还浙江德力西江南矿业投资有限公司。2012年8月16日原、被告签订《买卖合同》，合同约定：被告将合同附件所列的产品转让给原告，转让价格合计为18995256.72元，货款支付方式：合同签订前被告已经收到原告的定金400万元，该定金抵作货款，余款14995256.72元在2012年9月25日前付清。合同还约定，双方应全面履行合同，如有违约，应向守约方支付合同总额5%的违约金，并有权要求违约方承担赔偿责任。合同签订后，被告开始向原告指定的浙江德力西江南矿业投资有限公司厂区内交付货物，原告于2012年9月20日前通过银行汇款共支付了被告14995256.72元货款，被告根据原告清点后的清单向原告开具了金额17115256.72元增值税专用发票。原告收货后经过清点，发现货物金额与增值税发票开具的金额有差别，遂将增值税发票所附货物与库存货物进行核对，发现：被告交付的货物库存含税金额共计人民币14687662.17元；库存中导套BZF.02-10数量仅为246件，而被告开具的增值税专用发票中该产品为1281616件。2012年10月23日由原、被告双方员工制作了《库存经双方盘点实际与开票数量差异的说明》，该《差异说明》的内容：1、江南矿业集团报浙江德力西江南矿业投资有限公司库存含税金额共计人民币18449491.97（江南报价），其中开票金额17115556.72元、未开发票金额1333935.25元；2、浙江德力西江南矿业投资有限公司经核对后库存含税金额共计人民币14687662.17元（江南报价）；3、误差说明：经核对误差在9月16日《阀类外协外购库存统计表》中（编号96）的产品BZF.02-10导套误输1281616件，实际246件（江南矿业公司已核实），单价2.94元／件，差额3767227.8元；4、其他核对误差-5398元（含税）。之后被告再未交付货物。2012年11月30日本院裁定受理江南矿业集团有限公司破产清算一案，2013年1月29日原告依法向管理人申报债权本金6547227.80元，违约金949762.83元。管理人经审核认为因债权人提供的增值税发票总额为17115556.72元，实付货款18995256.72元，通过账面核查，只能确认原告享有188万元债权。2013年5月10日原告向管理人提出债权异议申请书，认为被告仍有价值5647227.80元（18995256.72元-17115256.72元＋3767227.8元）货物未交付，加上违约949762.83元，合计原告应享有债权金额为6596990.63元，对管理人审核结果188万元提出异议，要求管理人复核确认。之后该笔债权未被被告债权人委员会通过。在审理中，被告管理人于2014年4月11日向本院起诉德力西集团有限公司、第三人德力西江南矿业机械集团有限公司破产撤销权纠纷一案，认为2012年8月16日原、被告签署的买卖合同中，将江南矿业集团有限公司欠第三人德力西江南矿业机械集团有限公司的借款转为德力西集团有限公司向江南矿业集团有限公司购买货物的定金并抵作货款，该冲抵货款行为属个别清偿行为，请求本院判令予以撤销，并由德力西集团有限公司返还江南矿业集团有限公司400万元并赔付利息损失。由于破产撤销权一案的审理结果直接影响到本案的处理结果，故本院于2014年4月11日作出民事裁定，裁定对本案中止审理。2014年7月9日本院作出（2014）温乐商初字第803号民事判决，该判决认定江南矿业集团有限公司、德力西集团有限公司和德力西江南矿业机械集团有限公司于2012年7月25日协商的《定金合同》，其实质内容是将德力西江南矿业机械集团有限公司对江南矿业集团有限公司享有400万元债权转让给德力西集团有限公司，德力西集团有限公司将取得的债权抵作将要向江南矿业集团有限公司购买货物的定金，但《定金合同》由于德力西江南矿业机械集团有限公司未签字盖章而未生效，该债权转让行为不成立，德力西集团有限公司未取得德力西江南矿业机械集团有限公司对江南矿业集团有限公司的债权，江南矿业集团有限公司仍对德力西江南矿业机械集团有限公司负有400万元债务。因德力西集团有限公司无权处分他人债权，江南矿业集团有限公司也不能依《定金合同》取得购货定金，因此，2012年8月16日原、被告签订的《买卖合同》第四条约定的定金抵作货款也不生效，江南矿业集团有限公司管理人认为《买卖合同》将定金抵作货款事实上是江南矿业集团有限公司对德力西集团债权的个别清偿因与查明的事实不符，故判决驳回了被告管理人的诉讼请求。判决后当事人均无上诉，该判决现已生效。庭审中被告方认为违约金不存在，即使存在也是过高的，请求予以适当的降低。
本院认为：原、被告签订的《买卖合同》，其意思表示真实一致，内容合法有效，本院予以认定。原、被告于2012年7月25日签订的《定金合同》因原债权人浙江德力西江南矿业投资有限公司未签字盖章而未成立，该债权转让不成立而致原、被告的债权转定金后抵货款条款无效，因此原告实际支付被告的货款金额为14995256.72元。被告实际交付的货物经过原告的清点，最后在原告提供的《差异说明》第二条中确定为货物含税金额共计人民币14687662.17元。被告开具给原告的增值税发票金额共17115556.72元，其中导套BZF.02-10增值税发票开了1281616件，明显误开，误开部分应予扣减，被告交付导套BZF.02-10数量以原告确定246件为准，单价2.94元／件，因此增值税发票金额共17115556.72元应当减去3767227.8元［（1281616-246）×2.94］，被告交付的已开增值税发票部分的货物金额应为13348328.92元。《差异说明》第1条的内容说明被告自报的已交付的货物除了已开票金额的17115556.72元以外、还有未开发票金额1333935.25元货物，扣除误开发票部分物被告自报的实际已交付的货款金额包括已开发票和未开发票的为14682264.17元（13348328.92＋1333935.25）。原告盘点出来的被告交付货物金额为14687662.17元，明显包含有已开票与未开票两部分，且未开票部分比被告自报的金额多了5398元，由于被告自报的交货金额少于原告盘点金额，因此可以认定被告实际已交付的货款金额为14682264.17元。原告已交付的货款为14995256.72元，扣除被告已交付货款金额，被告尚欠原告价值312992.55元货物。故原告起诉认为被告尚欠原告价值5647227.8元货物因与查明的事实不符，本院不予采信。合同约定原、被告双方应全面履行合同，如有违约，应向守约方支付合同总额5%的违约金，被告未全面履行合同，应当给付违约金。但当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，原告要求确认被告尚欠的违约金金额为949762.83元，该违约金远远超过原告的直接损失312992.55元，不符合法律规定，本院不予采纳，被告方要求予以调整，符合法律规定，本院予以准许，违约金按原告造成损失的30%计算，调整为93891.77元（312992.55×30%）。综上，被告尚未交付原告的货物金额为312992.55元，应支付原告的违约金为93891.77元，即原告对被告享的债权金额共为406890.32元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、第一百三十五条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、确认原告德力西集团有限公司对被告江南矿业集团有限公司享有406890.32元的债权。
二、驳回原告德力西集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费80元，由被告江南矿业集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 黄乐珍
人民陪审员 支培銮
人民陪审员 陈文珍
二〇一四年十月十日
代书 记员 郑琦霞