山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1175号
上诉人（原审原告）：烟台顶真食品有限公司，住所地栖霞市松山工业园。
法定代表人：崔世明，董事长。
委托诉讼代理人：鲁世曾，山东君腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台始明建筑工程安装有限公司，住所地烟台市芝罘区蓁山路41号。
法定代表人：杨永启，董事长。
上诉人烟台顶真食品有限公司（以下简称顶真公司）因与被上诉人烟台始明建筑工程安装有限公司（以下简称始明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2010）栖商初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人顶真公司上诉请求：撤销一审判决，依法解除与被上诉人始明公司的建筑工程施工合同，由始明公司承担违约金152258元并返还工程材料差价款136336元。诉讼费由始明公司负担。事实和理由：一、2006年7月26日顶真公司与始明公司签订建筑施工合同后，始明公司未按照合同约定的期限完工，并且在未完工的情况下撤离施工现场，其行为表明始明公司不再履行合同义务，顶真公司依据《合同法》的规定请求法庭依法解除顶真公司与始明公司签订的建筑施工合同合法有据。二、始明公司在履行建筑施工合同过程中，未按合同的约定完工，给顶真公司造成重大经济损失，顶真公司依据合同约定要求始明公司承担违约金合法有据，违约金的数额也是依据合同约定计算所得，真实正确。三、因顶真公司与始明公司对工程价款采用了固定价格的方式进行了约定，工程材料的价款是工程价款的主要组成部分，在施工过程中虽然顶真公司认可了始明公司工程材料的变更，根据公平原则，始明公司也应返还工程材料的差价款。四、始明公司是在违约以后单方更改合同的履行期限，顶真公司从未认可，也从未放弃追究始明公司的违约责任，一审推断顶真公司认可更改合同的事实不符合法律规定。
被上诉人始明公司辩称，一、始明公司已按合同约定的工期完工。1、始明公司按合同约定，于2006年8月1日完成屋面板安装工程时，顶真公司未及时给始明公司提供室内施工的条件，造成始明公司无法施工，停工49天，责任在顶真公司，并且顶真公司另增加了工程量，工期应相应顺延。合同范围内的工程量和增加的部分工程量，始明公司施工工作日共计27天，符合合同约定的30日的期限。2、顶真公司于2006年10月26日对车间办公室、车间大门进行了增加变更，2007年1月5日对屋面防水进行了增加变更，2007年1月28日对车间的化验室和车间冷库进行了增加变更，都是临时进行的变更增加，没有计划施工的时间，也没有约定完工的日期。始明公司在施工过程中，始终都是在严格按合同和顶真公司的要求施工，如果不按合同约定施工，给顶真公司造成损失，顶真公司为何不提出解除合同，而是陆续向始明公司支付工程款。二、始明公司已按照合同约定，完成了合同约定的工程量，室内门锁、隔断边角三通不属于合同约定的内容。三、始明公司施工过程中没有使用低价材料套取顶真公司工程款。1、施工过程中，顶真公司对室内的工程设计工艺进行了变更，由原设计的普通车间工艺，改为洁净车间工艺，因此，施工材料变更为洁净车间的材料，该材料比普通车间用的材料质量好，造价也贵。2、建筑工程施工合同第七条第1项约定：始明公司在材料进入现场，经顶真公司验收合格后，顶真公司支付给始明公司工程款。始明公司于2006年9月2日将合同约定的施工材料全部入场，2006年10月9日将合同约定的工程全部完工。顶真公司在此前后陆续向始明公司支付工程款足以认定，顶真公司对始明公司使用的材料是验收合格的。3、工程完工后，工程竣工验收和综合验收都已通过，顶真公司也使用了厂房，足以证明始明公司使用的是合格材料。
顶真公司向一审法院起诉请求：依法解除顶真公司与始明公司签订的建筑施工合同，由始明公司承担违约金152258元并返还工程材料差价款136336元，诉讼费用由始明公司承担。
一审法院认定的事实：
顶真公司与始明公司于2006年7月26日签订建筑施工合同一份，甲方：烟台顶真食品有限公司，乙方：烟台始明建筑工程安装有限公司，一、工程名称：烟台顶真食品有限公司厂房工程；二、承包方式：包工包料；三、承包内容：夹芯板屋面、夹心板隔断、吊顶、门、窗、天沟等，不包括室外窗钢化玻璃门、冷库门，详见合同附件；四、工程期：至签订合同30日内安装完毕；五、乙方必须按图纸设计要求，国家有关操作规范施工；六、工程价款（固定价）70万元；七、付款条件（1）合同签订后，乙方材料进入现场后，甲方验收合格，甲方支付给乙方工程造价75%的预付款，现场工程量完成时，经甲方确认后，甲方向乙方支付工程总造价15%的工程进度款，现场验收合格后，甲方向乙方支付工程总造价8%的进度款，余款2%作为质量保证金，工程验收合格一年后十日内一次性付清。（2）乙方在材料进入现场后要验收合格并经甲方确认无质量问题后方可使用；八、质量及安全：乙方所有使用的材料必须符合甲方及国家相关标准质量要求，在施工中必须严格执行国家有关质量和管理要求，乙方提供给甲方完整的质量报告单，造成质量安全问题，甲、乙双方各自承担相应的过错责任；九、违约索赔：因甲方原因不按合同支付工程进度款，每延期一天向乙方支付万分之五的违约金，乙方原因未按期完工，每延期一天向乙方支付万分之五的违约金；十、合同生效与终止：本合同自甲、乙双方签字后，并且预付到位后生效。在保修期满后终止。合同签订后双方签字生效并加盖公章，顶真公司付给始明公司工程款10万元，后始明公司以顶真公司室内外、地面未硬化，内墙面未抹平等原因，致使装饰材料无法进入场地，始明公司无法按合同约定的时间进行装修为由，到2006年9月份才开始施工。但顶真公司与始明公司对新的完工时间、何时付清材料款未作出新的约定，顶真公司分别于2006年9月19日付工程款20万元给始明公司，2006年7月26日付10万元工程款，2006年10月31日付15万元的工程款，2006年11月24日付6万元的工程款，其余的工程款19万元至今未付。在庭审中始明公司提供的2007年1月30日加盖了顶真公司公章并由施工负责人金吉南签字的关于烟台顶真食品增加工程款179499元的复印件，并主张是在施工过程中分次按顶真公司的要求增加的工程量，该复印件的原件由金吉南拿到韩国总部汇报账目，金吉南只留下一张复印件作为结算的依据，对此增加工程量的复印件，顶真公司予以否认。但始明公司又当庭提供证人证明是金吉南在该增加工程量数额为179499元的表格上签的字，当时始明公司的施工队队长、施工人员也到庭反映上述情况属实。顶真公司对始明公司提供的证人证言不予认可，顶真公司当庭承认增加的工程量为10260元，因始明公司未在合同约定的时间进行施工，以实际行为变更建筑施工合同，但仍按原合同约定的内容进行施工，对新的竣工工期顶真公司与始明公司双方也未作出新的约定。
一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。顶真公司与始明公司于2006年7月26日签订的建筑施工合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，应属有效合同。合同签订后，始明公司未在约定的时间进行施工，始明公司于2006年9月进行施工，始明公司按照原合同约定的相关内容进行施工，对新的竣工期限、付款时间顶真公司与始明公司均未作出新的约定，以实际施工行为变更了该合同。建筑施工合同约定工程价款（固定价）700000元，始明公司在施工过程中，顶真公司分别于2006年9月19日付工程款20万元给始明公司，2006年7月26日付10万元工程款，2006年10月31日付15万元工程款，2006年11月24日付6万元工程款，在顶真公司支付给始明公司工程款的时间可以证明顶真公司对始明公司进行施工的行为给予认可。并且始明公司在施工过程中，顶真公司同时增加了工程量。始明公司材料进场时间和施工时间没有按照合同约定时间，顶真公司也未按照合同约定支付给始明公司工程款。顶真公司请求始明公司支付违约金的理由不当，不予支持。关于材料差价款的问题，由于合同中明确约定是包工包料，并且更换板材是经过顶真公司同意才更换的，更换后的材料报价比合同中约定的价格高，所以不存在材料差价款的问题，顶真公司请求返还材料差价款理由不当，不予支持。关于顶真公司请求解除合同，顶真公司与始明公司间约定的合同义务始明公司已经履行，也不存在可以解除合同的情形，顶真公司请求解除合同的理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回顶真公司对始明公司诉讼请求。案件受理费5628元，由顶真公司承担。
二审审理期间，始明公司向法庭提交顶真公司车间工程实际采用的铝材以及原图纸设计要求使用的铝材样本，证明实际采用的铝材质量好于图纸设计的铝材质量，实际使用的铝材价格略高于设计的铝材价格。顶真公司对始明公司的主张不认可，称具体情况不清楚。
对于板材的价格，始明公司称其与顶真公司协商变更的板材的购买价格是80元／平方米，合同约定的板材在当时的市场价格是75-76元／平方米。并称到市场购买板材也有砍价的因素，不能直接以市场价为准，其向顶真公司报价的价格与市场价格不可能是一致的，因为报价中包括管理费、损耗、利润等。顶真公司对此称不清楚，亦没有证据证明合同约定的板材与协商变更后的板材在当时的市场价格。
另，始明公司认为一审法院认定其2006年9月才开始施工及认定未在合同约定的时间施工，以实际行动变更了建筑施工合同错误。事实是其按合同约定于2006年7月26日对屋面工程进行施工，于2006年8月1日将屋面板安装完毕。有屋面板供应商赵鹏瑞出庭作证；另2006年7月26日顶真公司付给始明公司10万元工程进度款证明屋面板进入施工现场后，顶真公司按约定对屋面板的质量进行了验收，验收合格后顶真公司付给始明公司10万元工程进度款；曲吉云书面证明最后一车屋面板是2006年7月30日进场。陈加训书面证明屋面板是2006年8月1日完工。始明公司于2006年9月2日将板材陆续进入现场，2006年9月20日开始施工，原因是室内地面未硬化、墙面未抹灰，不具备施工条件，导致始明公司无法施工而停工49天。依据是陈加训书面证明其是在屋面板工程完工后对地面进行的硬化，于2006年8月30日完工，落水管包装工程是在2006年9月19日完工。始明公司于2006年10月9日把合同范围内的工程和部分增加工程施工完毕，依据是顶真公司向始明公司支付工程款的情况，施工天数共27天。合同范围内的工程完工后，顶真公司于2006年10月26日对车间大门进行了增加变更，2007年1月5日对屋面防水进行了增加变更，2007年1月28日对车间化验室和车间冷库进行了增加变更，以上工程于2007年2月3日全部完工。依据是2006年10月26日报价单、2007年1月5日防水工程报价单、2007年1月28日报价单，除2007年1月5日防水工程报价单有金吉南签字外，其他没有顶真公司签字及签收的证据。并称一审法院已进行现场勘验，实物都存在。顶真公司称始明公司于2006年9月正式开始施工，顶真公司没有增加工程量，顶真公司只对始明公司提供的2007年1月5日报价单认可，但认为该是合同内的工程，不是增加的工程量，始明公司直至起诉时间2007年11月也没有完工。
对于合同内的具体工程内容，始明公司称除了施工合同写的内容外，合同附件工程预算表载明了构成工程款70万元的所有工程内容。顶真公司称除施工合同约定的内容，其他不知道。
对于增加工程的具体内容，始明公司称具体详见2007年1月30日增加工程量款项表，该是其根据顶真公司的要求汇总的全部增加的工程量款项表，工程款共计179499元，上有金吉南的签字，原件被金吉南拿到韩国总部汇报，始明公司只留有复印件，金吉南签字后，始明公司将工程于2007年2月3日全部干完。并称若顶真公司否认是始明公司施工的增加工程量，应由其对增加工程量的材料是谁购买进行举证。对始明公司的主张，顶真公司不认可，对始明公司是否增加工程量表示不清楚，对金吉南是否在顶真公司工作表示不清楚。认为工程材料由谁购买与本案无关。
另查明，顶真公司在（2009）烟民一终字第686号案件的审理中提出始明公司未完工的工程为车间内门锁未安装及隔断边角三通未安装，另有室内钢化玻璃门及室外钢化玻璃窗未安装。始明公司则主张该工程内容不包含在70万元工程大包价之内，其不同意继续施工这两部分工程内容。双方均认可该部分工程内容从70万元工程报价中无法看出。从顶真公司收到的2007年9月3日始明公司给顶真公司的复函中可以看出，剩余工程为车间内门锁及隔断边角三通未安装，理由是顶真公司严重违反合同第七款，未按合同规定付合同款和增加工程款项。顶真公司在（2010）栖商初字第92号案件审理中认可2007年1月5报价单上10260元的工程是增加的工程量。在（2007）栖民二初字第591号案件审理中对韩国VAC-
TEC株式会社于2007年9月3日和2007年9月13日函件真实性没有异议，另自认始明公司经顶真公司同意重新购买的板材报价高于约定的价格。
本院认为，本案争执的焦点问题，一是顶真公司与始明公司签订的建筑施工合同应否解除；二是始明公司应否承担逾期完工的违约责任；三是始明公司应否向顶真公司支付材料差价款。
针对第一个焦点问题，始明公司施工的厂房工程，顶真公司已经使用。顶真公司主张始明公司施工的工程未完工，包括车间内门锁及隔断边角三通未安装、室内钢化玻璃门及室外钢化玻璃窗未安装，顶真公司已另行找人施工完毕。始明公司则主张该部分工程不包含在70万元的工程大包价之内，始明公司不同意施工该部分内容。顶真公司与始明公司均认可从双方无异议的70万元工程报价单中无法看出有该部分工程。因此，顶真公司应对该部分工程内容为始明公司应施工的合同内容承担举证责任。顶真公司举证不能，应承担不利后果。应认定始明公司施工的工程已完工交付。在此情况下，顶真公司主张解除合同理由不当，本院不予支持。
针对第二个焦点问题，根据顶真公司与始明公司签订的建筑施工合同及韩国VAC－TEC株式会社、顶真公司与始明公司的往来函件可以看出，始明公司施工的工程包括合同内工程及增加的工程。对合同内工程，始明公司主张因顶真公司室内地面未硬化、墙面未抹，不具备施工条件，因此延期进行了隔断的施工。其向法庭提供了地面硬化施工人陈加训的书面证言，证明地面硬化、落水管包装工程的完工时间为2006年8月30日及9月19日。始明公司是从9月2日开始进行隔断的施工。顶真公司对此否认，但未向法庭提供证据证明有关地面硬化等的实际施工时间。对增加的工程，双方当事人未约定工期，顶真公司亦无证据证明双方对增加的工程明确约定按合同约定的工期完工。况且在施工过程中顶真公司存在未依约向始明公司支付工程预付款及工程进度款的情况。综上，顶真公司主张逾期完工的责任在始明公司依据不足，其依据建筑施工合同约定的完工时间向始明公司主张逾期完工违约责任不当，本院不予支持。
针对第三个焦点问题，始明公司称其与顶真公司协商变更的板材的购买价格高于合同约定的板材在当时的市场价格，这与顶真公司在2007栖民二初字第591号案件审理中自认始明公司经顶真公司同意重新购买的板材报价高于约定的价格的说法一致。本次审理中，顶真公司表示没有证据证明合同约定的板材与协商变更后的板材在当时的市场价格。顶真公司与始明公司签订的建筑施工合同约定的承包形式是包工包料，始明公司经顶真公司同意更换的板材价格高于合同约定的板材价格，对顶真公司并未造成损失，顶真公司主张要求始明公司返还材料差价理由不当，本院不予支持。
综上，顶真公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5628元，由顶真公司烟台顶真食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯伟平
审判员 王守远
审判员 衣振国
二〇一七年五月十二日
书记员 陈蒙蒙