新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新02刑终27号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾春兰，女，汉族，1995年2月26日出生，中专文化，无业。2015年4月6日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人吴琴，新疆惠和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛某，男，回族，1967年6月24日出生，大专文化，个体从业人员。2012年5月24日因犯开设赌场罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。2015年4月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人单蓓，女，汉族，1975年5月11日出生，中专文化，无业。2015年4月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人李某某，男，汉族，1969年8月19日出生，初中文化，个体从业人员，住奎屯垦区131团果香园**幢*单元*楼***室。2015年4月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。2016年4月24日被取保候审。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人单蓓、贾春兰、薛某、李某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月10日作出（2016）新0203刑初10号刑事判决。宣判后，被告人贾春兰、薛某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员魏颜依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）贾春兰、薛某、原审被告人单蓓、李某某以及上诉人贾春兰的辩护人吴琴到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：1、2015年1月底至2月初某日，被告人贾春兰在接受被告人李某某购买毒品的委托后，在奎屯市酒香园小区，被告人薛某以250元每克向贾春兰出售甲基苯丙胺5克，获取毒资1200元；之后贾春兰以每克400元的价格出售给李某某，获取毒资2000元。
2、2015年4月初某日，被告人单蓓在接受被告人李某某购买毒品的委托后，在乌鲁木齐市王家梁农业银行门口，以每克260元的价格从“成成”（谐音）处购买了甲基苯丙胺20克，每颗45元的单价购买了麻古10颗，之后以甲基苯丙胺每克300元、麻古每颗80元的价格出售给李某某，获取毒资6800元。
3、2015年4月22日21时许，被告人李某某在农七师131团天北新区的路上其车内，以500元的价格向张某某出售甲基苯丙胺一包。
另查，2015年4月6日，被告人贾春兰在克拉玛依市乌尔禾区检查点被查获，并从被告人贾春兰处扣押白色可疑晶体6包、红色可疑颗粒13颗，绿色可疑颗粒2颗，经鉴定及称重，均检出甲基苯丙胺成分，共计重14.1227克。之后被告人贾春兰供述其在2015年1月底向被告人李某某贩卖甲基苯丙胺的犯罪事实，并向公安机关检举揭发并协助抓获贩毒者岳亮、被告人李某某、单蓓。2015年4月24日，公安机关抓获被告人李某某并扣押白色可疑晶体四包，红色可疑晶体3包，红色可疑粉末1包，经鉴定及称重，均检出甲基苯丙胺成分，共计重2.4275克；2015年4月28日，公安机关抓获单蓓，并扣押白色可疑粉末1盒，经鉴定及称重，均检出甲基苯丙胺成分，共计重2.9克。
认定上述事实的主要证据有：被告人单蓓、贾春兰、薛某、李某某的供述、辨认笔录、证人张某某的证言、扣押物品清单、指认、称重笔录及照片、毒品检验报告、现场尿液检测报告、立功情况说明、到案经过、四名被告人的常驻人口信息等证据相互印证，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人单蓓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元；二、被告人贾春兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6000元；三、被告人薛某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；四、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；五、查获的甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计19.4502克（公安机关已扣押）依法予以没收；六、被告人单蓓违法所得6800元、被告人贾春兰违法所得2000元、被告人薛某违法所得1200元、被告人李某某违法所得500元依法予以追缴。
宣判后，被告人贾春兰、薛某不服，提出了上诉，被告人贾春兰提出了如下上诉意见：1、依据一审判决认定的事实和全国审理贩毒案件工作座谈会纪要、全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要的规定，对其贩卖毒品的数量应认定为5克，而不是一审法院认定的19.1227克；对公安机关查获的14.1227克应认定为非法持有毒品的数量，并应据此予以定罪量刑；2、其贩卖毒品5克（甲基苯丙胺）量刑基准应为有期徒刑一年，非法持有毒品14.1227克（检出甲基苯丙胺）量刑基准应为有期徒刑一年；3、一审判决未充分考虑本案其所具有的自首、立功等法定从轻、减轻处罚的情节，属量刑过重。综上，请求本院对其减轻处罚。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
被告人薛某提出了如下上诉意见：1一审法院认定其向贾春兰贩卖毒品5克与事实不符，其是给过贾春兰5克的毒品，但该行为系馈赠行为；2、一审法院认定其犯贩卖毒品罪的证据是贾春兰、李某某的供述以及其在公安侦查阶段作过的有罪供述，其所做的有罪供述是基于侦查机关2015年4月26日对其作出的取保候审承诺；3、原审认定其薛某贩卖毒品罪的事实只有被告人贾春兰单方面的供述，并无其他证据可以佐证，属于证据不足；4、被告人李某某的供述不能证明贾春兰向李某某贩卖的毒品5克从其处购买；5、侦查机关对薛某采取强制措施应是2015年4月26日而非判决书上的2015年4月30日；6、一审根据其认可从事过治安管理行业的管理工作的供述，认定其对“刑事案件犯罪嫌疑人采取及变更强制措施法定程序十分清楚”证据不足。综上，认为原审认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，请求本院对其作出公正判决。
原审被告人单蓓、李某某对原审判决认定的事实、证据及量刑无异议。
监督机关克拉玛依市人民检察院提出了如下监督意见：1、上诉人贾春兰、薛某，原审被告人单蓓、李某某明知甲基苯丙胺系毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；2、上诉人贾春兰无固定职业，其持有的14.1227克甲基苯丙胺，数量大且其具有向他人贩卖毒品的经历，故用于自吸的辩解理由不能成立，一审法院考虑到上诉人贾春兰是吸毒人员，已酌情考虑从轻处罚。上诉人贾春兰协助公安机关抓获同案犯的立功情节，一审法院在量刑时已经有所体现。上诉人贾春兰以及辩护人提出其具有自首的情节，公安机关掌握的是其非法持有毒品的事实，上诉人贾春兰供述了其贩卖毒品的事实属于同种罪行，是坦白情节。故上诉人贾春兰以及辩护人的此点上诉理由以及辩护意见不能成立；3、上诉人薛某的认罪供述系在看守所羁押时作出，没有证据证实存在刑讯逼供等的违法情形，上诉人薛某当庭也认可没有刑讯逼供，故其辩解理由不能成立，对其庭前认罪供述应当予以采信。上诉人薛某的羁押起始时间问题有公安机关拘留记载为证，给薛某送达起诉书上记载的拘留时间有误，一审开庭审理时，公安侦查机关已予以变更，一审判决书记载的拘留时间正确，上诉人薛某的上诉理由不能成立，应当予以维持；4、原审被告人李某某属于贩毒人员，其从上诉人贾春兰处购买的5克甲基苯丙胺，从原审被告人单蓓处购买的20克甲基苯丙胺和10颗“麻古”应当认定为原审被告人李某某贩卖毒品的数量，建议二审法院依法对一审判决认定的原审被告人李某某贩卖毒品的数量予以纠正。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）贾春兰、薛某，原审被告人单蓓、李某某明知甲基苯丙胺系毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，四人均具有吸食毒品及贩卖毒品的情节，被查获的毒品应当计入贩卖毒品的数量，其中上诉人贾春兰贩卖毒品的数量为19.1227克，原审被告人单蓓贩卖毒品的数量为22.9克、麻古10颗，依法均应处七年以上有期徒刑，并处罚金；上诉人薛某贩卖毒品的数量为5克，原审被告人李某某贩卖数量为2.4275克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
关于上诉人贾春兰以及辩护人提出其查获的毒品14.1227克应认定为持有，不应计入贩卖毒品数量中的上诉理由及辩护意见，经本院审查后认为，其被公安机关抓获时查获的14.1227克甲基苯丙胺，不仅数量不而且上诉人贾春兰系有吸食毒品情节的贩毒人员，根据司法解释的相关规定，对于以贩养吸的贩毒人员，其查获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量。但在对其量刑时，应当考虑其具有的吸食毒品情节，酌情从轻处罚。上诉人贾春兰以及辩护人关于此点的上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人贾春兰以及辩护人提出的其具有自首情节，经审查，上诉人贾春兰在公安侦查机关掌握其非法持有14.1227克甲基苯丙胺的情况下主动交代了其向他人贩卖毒品的犯罪事实，由于其贩卖毒品的事实与其非法持有的毒品事实均系毒品犯罪，可认定其具有坦白情节，上诉人贾春兰以及辩护人关于此点的上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审在对上诉人贾春兰量刑时已充分考虑到其系吸毒人员，归案后有立功情节和坦白情节，属量刑适当，上诉人贾春兰以及辩护人提出原审量刑重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人薛某上诉所称“侦查人员以为其办理取保候审为由，诱导其作出认罪供述”的上诉理由，经本院审查后认为，上诉人薛某曾长期在公安机关工作，清楚刑事案件犯罪嫌疑人被采取或变更强制措施的程序，强制措施的适用并非侦查人员个人能随意作出或改变，且其认罪供述系在看守所羁押时作出，上诉人薛某当庭认可公安侦查机关未对其刑讯逼供，上诉人薛某的该点上诉理由不能成立，其在公安机关作出的有罪供述应当予以采信。上诉人薛某在公安侦查阶段的有罪供述可与上诉人贾春兰、原审李某某的供述相互印证，证实上诉人薛某向上诉人贾春兰贩卖5克甲基苯丙胺的犯罪事实，故其上诉所称其交给上诉人贾春兰的5克甲基苯丙胺系馈赠，不是贩卖的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人薛某的羁押起始时间问题有公安机关拘留记载为证，给薛某送达起诉书上记载的拘留时间有误，一审开庭审理时，公安侦查机关已予以变更，一审判决书记载的拘留时间正确，上诉人薛某关于此点的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
监督机关克拉玛依市人民检察院关于一审认定被告人李某某贩卖毒品的数量有误，二审法院应当予以纠正的监督意见，经本院审查后认为，侦查机关对原审被告人李某某贩卖毒品的数量应为甲基苯丙胺25克、甲基苯丙胺片剂10颗的事实未予侦查，原公诉机关未予指控犯罪，一审法院对该事实亦未作评判，一审宣判后，同级检察机关未提出抗诉，故本院对超出一审判决认定的原审被告人李某某贩卖毒品数量不予认定。
鉴于上诉人贾春兰到案后，能够协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人及同案犯，有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚；同时，上诉人贾春兰、原审被告人单蓓、李某某能够如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。上诉人薛某曾因故意犯罪被判处过刑罚，属有前科劣迹，可酌情从重处罚。上述法定、酌定情节，一审法院在量刑时均已考虑，属量刑适当，上诉人贾春兰以及辩护人关于一审量刑重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹建亭
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 魏艳美
二〇一六年五月四日
书 记 员 孙 娟