山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第440号
上诉人（原审被告）：国华人寿保险股份有限公司烟台中心支公司。住所地：烟台市芝罘区南大街******号。
负责人：王强，总经理。
委托代理人：颜秉林、张茂茂，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯玉梅。
委托代理人：冯万光，1958年8月4日生，汉族，系被上诉人冯玉梅之父。
委托代理人：栾宝福，山东通昌律师事务所律师。
上诉人国华人寿保险股份有限公司烟台中心支公司因与被上诉人冯玉梅意外伤害保险合同纠纷一案不服招远市人民法院（2014）招商初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人冯玉梅原审中诉称：被上诉人在上诉人处投保了意外伤害保险及意外伤害医疗保险。被上诉人在工作时受伤，经司法鉴定，构成八级伤残。被上诉人向上诉人提出理赔申请，上诉人仅赔付了住院津贴1380元，对残疾保险金和医疗保险金拒绝理赔。要求判令上诉人支付被上诉人残疾保险金154530元、医疗保险金6000元，合计160530元。
上诉人国华人寿保险股份有限公司烟台中心支公司原审中辩称：上诉人已按保险合同的约定理赔完毕，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年1月15日，被上诉人母亲温芳菊作为投保人，为本人及家庭成员（父母、子女、配偶）在上诉人处购买了国华人寿“爱家金卡”1份，投保了意外伤害保险，其中意外伤害保险金额为36万元、意外伤害医疗保险金额为12000元（100元免赔，90%给付）、意外伤害住院津贴为120元／天（第一天开始给付，每次住院最多给付90天），交保险费365元，保险期限为一年。保险卡载明：投保流程为：登陆www.gu0hualife.c0m或拨打全国服务热线→提供卡号及密码→填写投保资料→提示此卡激活，本卡生效日从激活日后第4日起到30日内由购卡人任意指定，本卡激活截止日期为2012年12月31日24时；本卡适用条款为《国华意外伤害保险》、《国华附加意外伤害医疗保险》和《国华附加意外伤害住院津贴医疗保险》。《国华意外伤害保险条款》第2.4“意外伤害残疾保险金”约定：被保险人因遭受意外伤害事故，并自该事故发生之日起180日（含180日当日）内以该事故为直接且单独的原因致本合同所附《残疾程度与给付比例表》所列的残疾程度之一者，保险人按该表所列的给付比例乘以本合同基本保险金额给付意外伤害残疾保险金。《残疾程度与给付比例表》载明：伤残等级为第一级至第七级，第一级给付比例为100%，第一级到第七级依次降低，第七级给付比例为10%。《国华附加意外伤害医疗保险条款》第2.4“意外伤害医疗保险金”约定：被保险人每次因遭受意外伤害事故并在医疗机构进行治疗的，保险人就被保险人该次事故发生之日起180天内实际支出的、符合当地社会基本医疗保险规定的合理医疗费用，在扣除从其他途径取得补偿和100元免赔额后，按剩余部分的90%给付意外伤害医疗保险金。第2.5责任免除约定：被保险人患椎间盘突出症支出的医疗费用，保险人不承担给付保险金的责任。2012年5月23日，被上诉人在其工作单位下楼梯时摔倒并滑下楼梯，致臀腰部受伤。被上诉人先后到招远市人民医院（住院8天）、山东省立医院（住院15天）治疗，共花医疗费102685.90元。2012年6月13日，烟台市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书：2012年5月23日冯玉梅受到的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2013年10月31日，被上诉人委托烟台信恒翔司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，2013年11月11日，烟台信恒翔司法鉴定所出具法医临床学鉴定意见书：冯玉梅的腰部损伤构成八级伤残。2013年11月27日，上诉人付给被上诉人住院津贴1380元（60元×23天）。2014年3月12日，被上诉人向原审法院提起诉讼。审理中，上诉人对被上诉人的伤残程度提出异议，并申请按照合同约定的《残疾程度与给付比例表》的标准对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。2014年4月17日，原审法院委托烟台正贺司法鉴定所对被上诉人的伤残等级及与外伤的因果关系进行鉴定，2014年5月31日，烟台正贺司法鉴定所出具司法鉴定意见书：参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，冯玉梅因外伤致残程度为八级，此次外伤在腰部损伤中所占作用系主要原因（主要因果关系）。上诉人对该鉴定意见仍持异议，认为该份鉴定意见书为无效鉴定，理由为：第一，上诉人申请按照合同约定条款伤残等级进行鉴定，而鉴定机构按劳动能力标准进行鉴定，属于适用标准错误。第二，上诉人已经认可其按照工伤伤残等级标准为八级，对此并无异议，之所以重新鉴定是需要按照合同条款伤残标准鉴定。该次鉴定系法院委托指定鉴定标准，属委托错误，上诉人不予认可。第三，上诉人已对合同约定的条款及免责减轻责任条款尽说明义务，应当按照上诉人的条款予以鉴定。上诉人交鉴定费2520元。被上诉人对该鉴定意见没有异议。
关于医疗费。被上诉人主张因医疗保险金额为12000元，该保险合同的被保险人是被上诉人和其母亲两人，故要求上诉人给付医疗保险金6000元。上诉人认可被上诉人主张的6000元医疗费的计算方式，但主张被上诉人在招远市人民医院治疗该次外伤的医疗费已由工伤保险全额报销，根据合同约定上诉人不再承担给付责任，被上诉人在山东省立医院医疗费是治疗腰椎间盘突出所花，根据合同约定属于上诉人责任免除范围，上诉人不应承担这部分的医疗费用。2014年6月3日，招远市城镇职工医疗保险事业处出具证明：金亭岭金矿职工冯玉梅工伤医疗费发生额102685.90元，报销80698.10元。
关于被上诉人购买的“爱家金卡”是何时由哪方激活。上诉人主张是投保人温芳菊购买该卡后激活的，激活时需输入投保人及被保险人的姓名、性别及身份证号码，这些都是个人的身份信息，外人不可能获得，由此可以推断是投保人或被保险人自己激活的，根据“谁主张，谁举证”的原则，在被上诉人不能提供确切证据证明是上诉人激活的情况下，应认定是被上诉人方激活的，其激活卡片的过程，也是上诉人尽明确说明义务的过程。被上诉人则主张被上诉人购买“爱家金卡”时就已经激活，并提供了证人姜举云、刘凤燕出庭作证，姜举云、刘凤燕在被上诉人购买“爱家金卡”时均是上诉人的工作人员，被上诉人的“爱家金卡”是姜举云销售的，姜举云称不清楚卡是何时激活的，也不知道卡的激活程序，其将保险条款告知了被上诉人；刘凤燕称，“爱家金卡”是上诉人激活后从烟台寄过来，寄过来后不做任何处理直接给客户，客户的身份证复印件等信息提前寄到烟台。关于“爱家金卡”的卡号及密码，上诉人认可均是由上诉人设置的。上诉人还称，如果真如被上诉人所述，其对“爱家金卡”一无所知，该卡也是上诉人激活的，则上诉人认为该保险合同缺乏合同成立的必要条件，故保险合同不成立，上诉人更不应承担保险责任。
上诉人还主张，在投保人温芳菊购买“爱家金卡”时被上诉人父亲冯万光是上诉人的保险业务员，其对各险种的相关条款是明知的。被上诉人则主张，冯万光虽然是上诉人的保险业务员，但其没有法定义务将相关的保险条款告知其家人，也没有义务对相关免除责任条款向家人作出提示和说明。
关于被上诉人的伤情。上诉人主张从被上诉人提供的病历材料来看，此次事故发生前，被上诉人就有“腰椎间盘膨出、腰椎间盘突出、腰椎退行性病变并椎管变窄”等原发病，对被上诉人的伤残等级具有一定的影响。
原审另查明，2013年度山东省城镇居民人均可支配收入为28264元。
原审法院认为，上诉人收取了投保人温芳菊的保险费并交付给投保人卡式保单，且上诉人已按合同约定付给了被上诉人住院津贴1380元，该保险合同依法成立，上诉人主张合同不成立没有依据，依法不予采纳。
投保人温芳菊与上诉人签订的意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险合同合法有效，双方均应遵照执行。温芳菊已按约定交纳了保险费，上诉人应按照约定承担保险责任。被上诉人作为被保险人，其受到意外伤害后，上诉人应按合同约定付给被上诉人意外伤害保险金和医疗保险金。本案双方争执的焦点问题是保险条款中的《残疾程度与给付比例表》是否对被上诉人产生效力，该比例表缩小了人身残疾的范围，降低了保险人的赔付数额，部分免除了保险人的责任，应认定为免除保险人责任的条款，对该条款上诉人应当进行提示和明确说明。上诉人主张温芳菊购买的“爱家金卡”是被上诉人方激活的，其激活卡片的过程，也是上诉人尽提示和明确说明义务的过程，而被上诉人则主张在购买该卡时就已经激活，并提供了证人姜举云、刘凤燕出庭作证，刘凤燕称客户的资料提前寄到烟台、由上诉人将卡激活后从烟台寄过来，由于卡号及密码均是上诉人单方设置的，且上诉人也无证据反驳证人刘凤燕的证言，故该卡是何时由哪方激活的举证责任在上诉人，上诉人未提供证据证明该卡是由被上诉人方购买后激活的，应承担不利的后果，即应认定投保人温芳菊购买的“爱家金卡”是由上诉人激活的。从而应认定上诉人对《残疾程度与给付比例表》没有向投保人温芳菊进行提示和明确说明，故该比例表及《国华意外伤害保险条款》第2.4“意外伤害残疾保险金”对被上诉人不产生效力。上诉人要求按该比例表对被上诉人的伤残等级进行鉴定，没有依据，依法不予采纳。
上诉人主张被上诉人在招远市人民医院治疗该次外伤而在山东省立医院治疗腰椎间盘突出，与事实不符，被上诉人共花医疗费102685.9元，扣除已报销80698.1元，尚余21987.8元，按合同约定扣除100元免赔额后的90%为19699.02元，超出医疗保险金额6000元，故被上诉人要求上诉人赔付医疗保险金6000元，依法应予支持。
关于意外伤害残疾保险金，上诉人应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，支付意外伤害保险金给被保险人。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。”，被上诉人的残疾赔偿金可按2013年山东省城镇居民的相关标准计算，为169584元（28264元×20年×30%），根据烟台正贺司法鉴定所的鉴定意见，被上诉人此次外伤在腰部损伤中所占作用系主要原因（主要因果关系），上诉人可按70%的比例予以赔付，计款118708.80元，被上诉人要求的超出部分，依法不予支持。
综上，上诉人应付给被上诉人意外伤害残疾保险金118708.80元、意外伤害医疗保险金6000元，共计124708.80元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条的规定，原审法院于2014年6月27日判决：一、国华人寿保险股份有限公司烟台中心支公司付给冯玉梅意外伤害保险金124708.80元，于判决生效后5日内履行。二、驳回冯玉梅的其他诉讼请求。案件受理费3511元，由国华人寿保险股份有限公司烟台中心支公司负担2728元，由冯玉梅负担783元。
上诉人国华人寿保险股份有限公司烟台中心支公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、涉案保险合同已经明确约定伤残等级应该按照《人身保险残疾程度与给付比例表》上记载的残疾等级来认定。上诉人不予否认被上诉人根据工伤鉴定标准能构成八级伤残，但是本案应按照《人身保险残疾程度与给付比例表》的标准来认定伤残等级。上诉人在法定期限内向法庭提交了按照《人身保险残疾程度与给付比例表》的标准进行重新鉴定的书面申请，原审虽准许上诉人进行重新鉴定，但仍按照《劳动能力职工工伤与职业病致残等级评定标准》的标准重新鉴定，属于委托程序错误，因此，上诉人预交的2520元鉴定费由上诉人承担也是错误。2、本案属于卡式保单，具有特殊性，保险合同必须经过激活才能成立生效。根据《保险法司法解释二》第十二条的规定：通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。从本案“爱家金卡”的投保人温菊芳（被上诉人母亲）激活本保险卡的过程就是保险合同成立、上诉人对投保人已尽明确说明义务的过程，可以认定上诉人已经就免责条款向投保人尽了明确说明义务，双方就应该严格按照保险合同约定来履行合同义务并享有合同权利。被上诉人原审提供的两位证人的证词不能相互印证，且证人证言属于间接证据，原审法院以此认定卡片是由上诉人激活是错误的。上诉人认为卡片在激活时需要输入投保人以及被保险人的姓名、性别及以身份证号码，这些均是个人极其保密的身份信息，在被上诉人不能提供其他直接证据予以证明的情况下，应认定卡片是投保人或被上诉人自己激活的。3、原审法院将保险合同中的《人身保险残疾程度与给付比例表》认定为免责条款错误。综上，原审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决发回重审，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人冯玉梅辩称：1、双方保险合同中的《人身保险残疾程度与给付比例表》，相对于法定伤残以及赔偿标准减轻了上诉人的赔偿责任，原审法院认定为免责条款没有错误。2、根据保险法以及证据规则的规定，保险人应当就其对免责条款向投保人作出提示或者明确说明承担举证责任。涉及到本案，上诉人应当对其主张的涉案保险卡系被上诉人而非上诉人激活的承担举证责任。原审法院认定事实清楚，证据确定充分，程序无违法之处，请求二审依法判决驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人之母亲温芳菊在上诉人处投保了意外伤害保险，并支付了保险费，上诉人交付给温芳菊卡式保单，投保人温芳菊与上诉人签订的意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。被上诉人作为被保险人享有相应的保险利益，其在受到意外伤害后，有权按合同约定向上诉人主张意外伤害保险金和医疗保险金。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险责任的条款”，本案保险条款中的《残疾程度与给付比例表》列明了保险人向被保险人理赔所依据的残疾程度赔偿范围及赔付比例，缩小了人身残疾的范围，降低了保险人的赔付数额，属于免责条款，保险人对该条款应当履行提示及明确说明义务。上诉人主张“爱家金卡”被激活的过程就是保险合同成立、上诉人对投保人已尽明确说明义务的过程，但上诉人未提交充分证据证明涉案“爱家金卡”系投保人或被保险人自己激活，且上诉人自身不认可《残疾程度与给付比例表》属于免责条款，也未提交证据证明其对相关条款向投保人进行了提示及明确说明义务，故原审认定上述比例表及《国华意外伤害保险条款》第2.4“意外伤害残疾保险金”条款对被上诉人不产生效力正确。上诉人主张按上述比例表对被上诉人的伤残等级进行鉴定，无事实及法律依据，理由不成立，原审法院不予采纳正确。上诉人上诉请求，证据不足，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款及第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3511元，由上诉人国华人寿保险股份有限公司烟台中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨少华
审判员 孙 威
审判员 张 敏
二〇一四年十月八日
书记员 汤学宇