江西省九江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣04行终3号
上诉人（原审原告）谈晓丽，女，1964年5月4日出生，汉族，江西省浔阳区人，职工，住九江市浔阳区，现住武宁县。
委托代理人安丰奎，男，1963年12月29日出生，汉族，江西省浔阳区人，职工，住九江市浔阳区，现住武宁县。
被上诉人（原审被告）武宁县市场监督管理局，住所地：武宁县新区。
法定代表人余著凌，该局局长。
委托代理人刘章明，男，1964年5月19日出生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县。该局副局长。
委托代理人冷运江，江西艾民律师事务所律师。
第三人中国电信股份有限公司武宁分公司，住所地武宁县人民路31号。
法定代理人汤志琅，系公司经理。
委托代理人赵道喜，江西一博律师事务所律师。执业证号13604201510591349。
委托代理人罗放，江西一博律师事务所律师。执业证号13604199610547425。
上诉人谈晓丽因工商行政许可一案，不服武宁县人民法院（2016）赣0423行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审理终结。
原审查明，原告谈晓丽原系武宁县横路乡电信营业员。2009年10月21日，原告与武宁电信公司签订了《委托代营电信业务合同》，合同条款约定“乙方（原告谈晓丽）应依法经营，并在签订合同后30天内，应根据本合同，在相关管理机关办理工商营业执照登记或变更原有营业执照的营业范围等手续”。按照该合同关于“初次工商注册由甲方（中国电信股份有限公司武宁分公司）统一办理，以后营业执照工商年检费由乙方（谈晓丽）自行承担”的规定，2011年5月，被告原武宁县工商行政管理局据武宁电信公司提交个体工商户设立登记申请书、个体工商户设立（变更）登记审核表、身份证复印件、场地证明等材料申请集中代为办理了农村代维代营人员的工商户营业执照,并收回注册号360423600048743个体工商户营业执照。2013年7月23日，被告向原告换发了注册号360423600115896个体工商户营业执照，其经营范围为：在经营范围内代办中国电信授权的固定电话、移动、宽带业务、增值业务、销售电信卡和代收通信费用等服务。后该营业执照由武宁电信公司员工叶洁办理年检手续，于2013年12月底由时任该电信公司横路电信营业所主任陈剑星交给原告。原告谈晓丽以被告武宁县市场监督管理局违法颁发个体工商户营业执照为由，要求本院依法撤销被告武宁县市场监督管理局颁发的注册号360423600115896个体工商户营业执照，故诉至本院。
另查明，原武宁县工商行政管理局现被合并为武宁县市场监督管理局。江西省电信有限公司九江市分公司、九江市工商行政管理局联合文件《关于全市农村电信代办网点登记注册有关问题的通知》（九江电信有限［2006］427号）规定“申请设立代办电信机构应凭与所在地电信分公司签订的代办协议和设立登记需提交的其他文件，向所在地工商行政管理机构办理登记注册。为提高办事效率，也可由各地电信分公司集中代办所在地代办机构的登记注册。”
原审认为，根据原《城乡个体户管理暂行条例》第三条规定，个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。及该条例第六条规定，国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局对个体工商户履行下列行政管理职责：（一）对从事个体工商业经营的申请进行审核、登记，颁发营业执照……。被告武宁县市场监督管理局在受理原告谈晓丽个体工商户工商登记的行政行为时，对个体工商户登记申请书未签字等材料未尽审查义务，其颁发行政许可程序存在违法情形。该登记行政行为虽存在程序上的瑕疵，但不影响原告谈晓丽与中国电信股份有限公司武宁分公司双方按照《委托代营电信业务合同》约定办理个体户工商营业执照的规定。为此，被告武宁县市场监督管理局据武宁电信公司受委托提供个体工商户设立登记申请书、登记审核表、身份证复印件、委托书、场地证明等材料而向原告颁发注册号360423600115896个体工商户营业执照虽处理程序违法，但事实清楚，适用法律、法规正确。原告根据电信业务合同约定提供服务且领取了武宁电信公司转交的个体户工商营业执照，并不影响原告需要办理营业执照的事实。即被告颁发营业执照其行政行为对原告权利不产生实质影响，其程序瑕疵属轻微违法。故原告要求撤销被告颁发的注册号360423600115896个体工商户营业执照的诉讼请求，本院不予支持。庭审中，原告诉称电信行业属特许行业，经营电信业务需先取得电信业务经营许可方能办理营业执照，故被告颁发个体工商户营业执照属无效行政行为。被告辩解其系依据江西省电信有限公司九江市分公司、九江市工商行政管理局联合文件《关于全市农村电信代办网点登记注册有关问题的通知》精神办理代营电信营业网点的个体工商户营业执照。本院认为，乡村电信代办网点作为电信经营业务中一项基础性服务，其需要的资质、技能有别于一般电信业务经营特许的准入。江西省电信有限公司九江市分公司、九江市工商行政管理局联合文件《关于全市农村电信代办网点登记注册有关问题的通知》（九江电信有限［2006］427号）作为依据江西省工商行政管理局、江西省电信有限公司联合下发《关于全省农村电信代办网点登记注册有关问题的通知》精神实施的规范性文件，该通知虽不是地方性法规和规章，但在国家当时没有制订有关标准的情况下，电信部门可参照执行，法院亦可参照适用。故本院对原告该诉称意见不予采纳。
被告辩称本案已经超过了原行政诉讼法关于3个月起诉期限的意见。原告辩解本案个体户工商营业执照颁发实体违法、程序违法，该营业执照属无效的行政行为，撤销无效行政行为无起诉期限规定。同时原告辩解被告未就起诉期限进行告知，其起诉期限应适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条关于2年的规定。本院认为，行政机关在作出行政行为时，既应当告知行政相对人行政行为内容，也应当告知行政相对人诉权和起诉期限。这不仅是对行政机关遵循正当程序的要求，也是行政机关必须履行的义务。行政机关未告知诉权和起诉期限，则应该承担相应的不利后果。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条关于“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”规定正是基于保护行政相对人合法权益，促进行政机关依法行政的考虑，体现了行政诉讼法的立法精神和目的。本案原告于2013年12月底领取涉案的个体工商户营业执照时，被告并未告知原告有关诉权和起诉期限内容。2015年8月原告向法院提起行政诉讼，并未超过2年起诉期限。故对原告辩解本案起诉期限应适用2年的意见，本院予以采纳。对被告辩称本案起诉期限应适用3个月的主张，本院不予以采信。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：（一）确认被告武宁县市场监督管理局向原告谈晓丽颁发注册号360423600115896个体工商户营业执照行政行为违法。（二）案件受理费50元由原告谈晓丽负担。
宣判后，上诉人谈晓丽不服，向本院上诉称，一、工作经历决定了上诉人是武宁电信的职工不是个体工商户。上诉人于1985年参加工作，就职于九江市华浔服装有限公司。从原单位下岗后，上诉人于1999年2月凭录用通知到武宁电信报到，武宁电信聘用上诉人为其下属分支机构横路乡电信所职工，直至2014年。在实际工作中，上诉人收到用户缴费的费用必须全额上缴，个人没有营业收入；上诉人从未实际退工，从未投资开办个体电信经营机构；武宁电信一直以主动支付的方式向上诉人支付工资，并不需要上诉人凭开具的发票到武宁电信去领取业务费；二、武宁电信向横路电信所颁发了“武宁县电信局横路乡电信所”公章和“武宁县电信局横路收费专用章”，办理了横路电信收费许可证，办理了“江西省电信有限公司武宁县分公司横路电信所”企业分支机构营业执照。2007年，武宁电信将《江西省电信有限公司武宁县分公司横路电信所营业执照》变更为《武宁县横路乡电信营业所个体工商户营业执照》；2011年5月，武宁电信进一步将《武宁县横路乡电信营业所个体工商户营业执照》变更为《中国电信横路协作营业厅个体工商户营业执照》、《中国电信横路代维修点个体工商户营业执照》。武宁县横路乡电信营业所的设立，中国电信横路协作营业厅的设立，中国电信横路代维点的设立，全部是武宁电信擅自填写申请材料，擅自向工商行政管理机关提出登记申请，当事人没有授权，当事人对此不予认可；三、武宁电信应当依法与上诉人签订劳动合同，《委托代营电信业务合同》没有法律依据，是无效合同。从1999年2月起，武宁电信与上诉人是劳动关系，依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，武宁电信应当依法与上诉人签订劳动合同，这是国家劳动法强制性规定。武宁电信与上诉人双方签订书面的解除劳动关系协议，没有退工这一实际过程。因此，2009年10月，没有签订《委托代营电信业务合同》的法律依据，该合同属于无效合同。另，江西省电信有限公司武宁县分公司横路电信所企业分支机构营业执照于2008年注销后，横路电信所本身就属于无照经营单位，《委托代营电信业务合同》据此也属于无效合同；四、上诉人没有投资来办个体工商经营机构，《委托代营电信业务合同》没有事实依据，是虚假合同。在实际工作中，上诉人并没有投资开设个体电信经营机构，在横路电信所上班并不属于从事个体工商经营，不存在委托、代办、代营、代维之说。《委托代营电信业务合同》与颁发被诉个体工商户营业执照没有关联性可言，是事后添加的材料，属于非法证据；五、《关于全市农村电信代办网点登记注册有关问题的通知》（九江电信有限[2006]427号）不是本案适用的法律法规。该通知只是与当地农民新设的代办机构有关，与上诉人这样的电信所在职职工无关；六、武宁电信与武宁县市场监督管理局内外串通，导致并非当事人本人提出的个体工商户设立登记申请得到登记，恶意把电信所职工登记为个体工商户。2007、2011年5月，武宁电信利用其掌握的横路电信所职工身份资料，在未取得当事人本案上诉人授权的情况下，擅自填写个体工商户设立登记申请材料内容，擅自向工商行政管理机关提出登记申请，被上诉人前身之一的武宁县工商行政管理局擅自将当事人登记为个体工商户，同时也不将办理的个体工商户营业执照送达和告知当事人。被诉个体工商户营业执照的申请、颁发、领取、保管、使用、年检都与当事人无关。个体工商户的登记情况，上诉人本人一概不知情，直到2014年11月20日在法庭上看到执照的复印件；七、被上诉人颁发《武宁县横路乡电信营业所个体工商户营业执照》、《中国电信横路协作营业厅个体工商户营业执照》的行政行为，其实体严重违法。1、没有当事人的申请和委托授权这一事实，并非当事人本人提出的个体工商户申请，被诉行政行为属于实体严重违法。2、上诉人是横路电信所在职职工，不是适格的被许可人，被诉行政行为属于实体严重违法。3、个体工商户不是适格的电信业务经营者。依据《中华人民共和国电信条例》第十条、第十三条规定，电信业务经营许可证不向个体工商户颁发，故个体工商户营业执照上决不允许出现“电信”字样。4、申请材料严重失实。《个体工商户设立登记申请书》申请前执业状况一栏没有如实填写，填写“务农”属于虚构。《场地证明》填写“无偿使用”属于虚构，填写“位于武宁县横路乡面积约300平方米的场地”属于非常荒诞的地址不详，填写“使用年限从2009年12月01日至2011年11月30日”属于无效。5、被诉个体工商户营业执照被武宁电信冒名使用，被诉行政行为属于实体严重违法。依据《中华人民共和国行政许可法》第三十九条、四十四条、《个体工商户登记程序规定》第十五条之规定，公司行政管理机关必须将颁发的营业执照送达，而被上诉人没有送达，被武宁电信冒名使用。八、被上诉人颁证的行政行为，程序严重违法。被上诉人没有履行告知义务；九、武宁电信利用被诉个体工商户营业执照的法律效力，改变了上诉人的劳动者身份，严重侵害了少数人的劳动权益；十、武宁县法院审判程序违法。1、剥夺上诉人的诉讼权利。武宁县法院在开庭时当庭宣布《武宁县横路乡电信营业所个体工商户营业执照》和《中国电信横路协作营业个体工商户营业执照》不能一案同审，要求当事人必须撤回一个。上诉人只得撤回对《武宁县横路乡电信营业所个体工商户营业执照》的诉讼请求。上诉人认为如果不一起审查，很难查明事实真相。2、调用没有生效判决书。原审中。武宁县法院调用无效的民事判决（2014）武民一初字第1424号，以达到其想要的目的——原告与武宁电信“签订电信合同的事实”；十一、武宁县法院认定事实错误。1、把上诉人认定为个体工商户，属于认定事实错误。2、把武宁县分支机构横路乡电信所营业员认定为“武宁县横路乡电信营业员”，属于认定事实错误，少了一个“所”，隐瞒了上诉人的工作单位，篡改了上诉人的身份。3、“武宁电信公司委托”，属于认定事实错误，上诉人没有委托武宁电信。4、“被告颁发营业执照其行政行为对原告权利义务不产生实际影响”，属于认定事实错误。5、“被告武宁县市场监督管理局向原告谈晓丽发注册号360423600115896个体工商户营业执照”，属于认定事实错误。被上诉人把上诉人登记为个体工商户，向武宁电信发被诉个体工商户营业执照；十二、武宁县法院适用法律法规错误。1、说被诉行政行为“轻微违法”，属于适用法律错误。武宁电信提交的申请材料既不齐全也不符合法定形式而且无法补正，属于程序严重违法。2、错误理解,《中华人民共和国行政诉讼法》的有关条款，确认被告行政行为违法，就应当判决案件受理费由被告负担，就应当判决其承担赔偿责任。3、以下位法对抗上位法。对于《关于全市农村电信代办网点登记注册有关问题的通知》（九江电信有限［2006］427号），“电信部门可参照执行，法院亦可参照适用”，属于变相反对国务院发布的2000年9月25日第291号国务院令及《中华人民共和国电信条例》。4、以合同法对抗劳动法，采信《委托代营电信业务合同》。十三、武宁县法院枉法裁判，置公平正义于不顾。1、重审走过场，搞虚假重审。2、拒绝向上诉人提供证据副本，为上诉人维权设置障碍。3、对证据认证没有依法进行。上诉人提交的证据，武宁县法院一概以与本案无关联相否定；十四、依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条之规定，上诉人要求对本案进行全面实体审查；十五、请九江市中级人民法院向中央及省市有关部门移交问题线索，追究有关人员违法责任。综上，请求撤销武宁县人民法院（2016）赣0423行初第9号行政判决；依法撤销《中国电信横路协作营业厅个体工商户营业执照》；判令被上诉人承担一、二审的诉讼费。
被上诉人武宁县市场监督管理局辩称，请求人民法院依法判决驳回上诉人的上诉理由。被上诉人颁发个体工商户营业执照实体合法，符合江西省电信局有关政策规定；被上诉人作出该行政行为程序上虽存在瑕疵，但不影响其向上诉人颁发营业执照事实的认定；为此，被上诉人颁发个体工商户营业执照其行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序不违反法律有关规定。
上诉人谈晓丽为支持其诉讼请求，在举证期限内向原审法院提交了以下证据：第一组：1、横路电信所《窗口收入月报表》（内附进账单、横路资金清查表）照片4张。2、现金缴款单照片1张。3、电汇凭证照片1张。4、《农村分支机构欠费买断协议》复印件1份。5、武宁电信有限[2004]37号文件复印件1份。6、武宁电信有限公司[2004]35号文件复印件1份。7、武宁电信营销部《通知》（2004年4月21日）复印件1份。拟证明横路电信所是中国电信及武宁电信的分支机构，不是原告开办的个体经营厅店；原告是横路电信所的员工，不是个体工商户；第二组：工资存折复印件一张。拟证明，武宁电信以主动支付的方式向原告支付工资，委托业务是虚假的。第三组证据：江西省工商行政管理局关于江西省电信有限公司法人体制调整后分支机构登记注册有关问题的通知一份，拟证明被告发证行为不合法。
被上诉人武宁县市场监督管理局为支持其行政行为，在举证期限内向原审法院提交了以下证据：1、字号名称为中国电信横路协作营业厅的武宁县工商行政管理局个体工商户档案卷宗复印件一份（包括个体工商户设立登记申请书、个体工商户设立（变更）登记审核表、委托书、场地证明、委托代营电信业务合同等材料），拟证明被告颁发个体工商户营业执照的依据；2、江西省电信有限公司九江市分公司、九江市工商行政管理局联合文件《关于全市农村电信代办网点登记注册有关问题的通知》（九江电信有限［2006］427号）复印件一份，拟证明根据上级单位文件规定，电信局代维电信营业点需要办理工商营业登记；3、武宁县人民法院（2014）武民一初字1424号民事判决书一份、武宁县人民政府督查室《武府督字（2015）38》督办函一份、中国电信股份有限公司武宁分公司证明及2013年营业执照领取登记表一份、陈剑星证明一份。拟证明原告在2013年12月23日就已经领取了注册登记号为360423600115896《个体户营业执照》。
第三人述称，被上诉人是按照工商登记而颁发的营业执照。
以上证据已经原审法院质证。
本院查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。
在二审期间，被上诉人因上诉人谈晓丽不再从事经营活动六个月以上，逾期或不办理注销登记为由，于2017年3月24日作出武个注字（2017）第2号《注销个体工商户登记决定书》，注销了本案涉诉的编号为360423600115896的个体工商户营业执照。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人向上诉人颁发编号为360423600115896的个体工商户营业执照即设立登记的行为事实是否清楚，程序是否合法。上诉人是否申请办理个体工商营业执照，是对自己是否进行自主经营的一种选择，是对自己的权利义务产生实际影响的行为，故被上诉人武宁县市场监督管理局作为工商行政管理机关依法应对上诉人设立登记的申请进行严格审核。但被上诉人武宁县市场监督管理局在受理上诉人谈晓丽个体工商户工商登记的行政行为时，对个体工商户登记申请书是否为上诉人亲笔签名、是否出具委托书等事项均未尽审查义务，就作出了行政许可的行政行为，明显程序违法。一审法院认为该登记行政行为虽存在程序上的瑕疵，但不影响原告谈晓丽与中国电信股份有限公司武宁分公司双方按照《委托代营电信业务合同》约定办理个体户工商营业执照的规定。本院认为，即便上诉人与第三人在《委托代营电信业务合同》中就办理个体户工商营业执照的委托事项有约定，被上诉人武宁县市场监督管理局亦应按照个体工商户登记的相关程序规定就申请人的身份情况、委托事项等进行严格审查。故本院对一审法院“被告颁发营业执照其行政行为对原告权利不产生实质影响，其程序瑕疵属轻微违法。故原告要求撤销被告颁发的注册号360423600115896个体工商户营业执照的诉讼请求本院不予支持”的认定，不予认可。违反法定程序的行政行为，依法应予以撤销，但在二审期间，被上诉人以上诉人谈晓丽不再从事经营活动六个月以上，逾期或不办理注销登记为由，于2017年3月24日作出武个注字（2017）第2号《注销个体工商户登记决定书》，注销了本案涉诉的编号为360423600115896的个体工商户营业执照，故本案已不具有可撤销内容，本院依法确认违法。虽一审法院认定不妥，但判决结果正确，本院予以支持。一审法院对一审诉讼费由上诉人承担的认定亦不妥，应由被上诉人承担，本院予以纠正。上诉人关于其与第三人之间是否存在劳动关系及要求追究有关人员违法责任的上诉理由，不属于本案审查范围，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人武宁县市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 波
审判员 张 伟
审判员 商 宏
二〇一七年四月五日
书记员 肖鹏坤