黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第735号
上诉人（原审被告）哈尔滨巨业化工有限公司，住所地哈尔滨市道外区化工路256号。
法定代表人李伟明，经理。
委托代理人赵文丽，黑龙江摩根律师事务所律师。
委托代理人徐绍华，住哈尔滨市道外区。
被上诉人（原审原告）刘世新，住哈尔滨市道里区。
委托代理人张金生，黑龙江张金生律师事务所律师。
上诉人哈尔滨巨业化工有限公司（以下简称巨业公司）因与被上诉人刘世新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第1301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人巨业公司的委托代理人赵文丽、徐绍华，被上诉人刘世新的委托代理人张金生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：刘世新系巨业公司雇佣的员工，其在巨业公司从事化验工作。2014年6月16日11时许，巨业公司正门附近地面突然塌陷，将经过此处的刘世新跌入塌陷处，并被地下蒸汽通道中的蒸汽烫伤。事故发生后，刘世新被立即送至哈尔滨市第五医院诊治，确诊为臀四肢烫伤Ⅱ°、Ⅲ°20%，Ⅲ°20%，并住院治疗88天，花费医疗费59358.25元，此款系巨业公司支付。出院后，刘世新遵医嘱分别于2014年10月24日、11月21日、12月23日及2015年1月23日到哈尔滨市第五医院门诊复查，其间刘世新花费医疗费7001.1元，此款系刘世新支付，另外刘世新复印病案花费42元。另查明，刘世新住院期间巨业公司于2014年6月16至7月31日期间，每日派二名员工日夜轮流护理，8月1日至8月31日期间，每日按100元的标准给付刘世新护理费，巨业公司虽认为其在刘世新住院期间一直派二人24小时内倒班护理刘世新，但未举示有效证据予以证实。刘世新住院期间巨业公司为其发放了2014年6月、7月、8月份的工资，分别为1310元、1553元及1641元；巨业公司亦于2014年8月7日给付刘世新同年8月5日至9日期间的护理费及饭费共计1000元（护理费每日100元，饭费每日100元，共计5日），于同年8月29日给付刘世新住院补助费1800元。再查明，刘世新于2011年达法定退休年龄，并于同年8月1日办理退休。
诉讼中，经刘世新申请，原审法院经由哈尔滨市中级人民法院司法技术处依法委托哈尔滨市第一医院司法鉴定中心对刘世新的伤残程度、医疗终结时间、护理人员及期限、继续治疗费用进行鉴定，该鉴定中心出具了哈一医司鉴字（2015）第9鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘世新烫伤瘢痕≥20%，符合八级残；2、按规定已评残即医疗终结，由于伤者右裸右足趾功能障碍。支持继续修复手术治疗。费用以实际合理支出计算；3、护理住院期间2人，出院后1人6个月，含修复手术治疗。刘世新向该鉴定中心交纳鉴定费2700元。
刘世新诉称：刘世新于2011年8月退休并依法领取养老金，后巨业公司雇佣刘世新到其公司从事化验员工作，双方形成劳务雇佣关系。2014年6月16日11时许，巨业公司院内地面突然塌陷，致使工作中的刘世新不慎跌入塌陷处的地下蒸汽通道中，造成臀部及四肢大面积烫伤，刘世新自行脱离蒸汽通道后，被同事发现并立即送往哈尔滨市第五医院进行治疗，被诊断为：臀、四肢烫伤Ⅱ°、Ⅲ°20%，Ⅲ°20%，出院医嘱为继续已愈瘢痕增生部位防晒、防磨，抗疤痕功能锻炼，矫正畸形，加强口服营养，随诊，必要时进行整形手术，共住院88天。出院后双方多次协商未果，故起诉要求：请求法院判令巨业公司赔偿刘世新医疗费7000元、住院伙食补助费4400元、营养费4400元、交通费2300元、误工费8100元、伤残赔偿金117582元、住院期间护理费12056元、出院护理费54000元、精神抚慰金9000元、鉴定费2700元，共计221538元。
巨业公司辩称：巨业公司同意承担相应的赔偿责任，但刘世新的赔偿请求过高，且自其烫伤至出院期间的医疗费、护理费、伙食补助费用均系巨业公司支付，刘世新住院期间巨业公司已给付了其三个月的误工费，其住院及出院后均由巨业公司派车，未产生交通费。现刘世新诉请的赔偿金、鉴定费，符合法律规定，同意赔偿，其诉请的精神赔偿金依法应包含在伤残赔偿金之中，不应重复主张，营养费应由医疗机构出具证明或由鉴定意见书确认才能给付。综上，符合法律规定的赔偿部分，巨业公司同意承担，不符合法律规定的赔偿部分，巨业公司不同意承担。
原审判决认为：刘世新已于2011年8月1日办理了退休，并已领取退休金，现其在巨业公司工作时间被烫伤，双方并因此发生争议，依照《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，应按劳务关系处理双方的纠纷。刘世新、巨业公司之间形成了劳务关系，刘世新在工作时间因巨业公司地面突然塌陷，导致其跌入并被烫伤，其自身不可避免亦不存在过错，因此巨业公司作为其雇主，应对刘世新在劳务活动中遭受的人身损害，承担赔偿责任，故刘世新诉请巨业公司承担赔偿责任，符合法律规定，应予支持。刘世新、巨业公司对哈尔滨市第一医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书均无异议，故该意见书可作为巨业公司赔偿刘世新各项损失的标准；刘世新出院后复诊花费医疗费7001.1元，故其诉请巨业公司赔偿其出院后花费的医疗费7000元，不违反法律规定，应予支持；刘世新诉请巨业公司按照鉴定意见书确定的八级伤残赔偿其伤残赔偿金117582元、鉴定费2700元，亦符合法律规定，且巨业公司无异议，故亦应支持；刘世新诉请巨业公司赔偿其住院88天的伙食补助费4400元，不违反法律规定，应予支持，但巨业公司已于2014年8月7日及8月29日分二次共计给付刘世新住院期间的饭费及补助费共计2300元，因此此款应在刘世新诉请的住院伙食补助费中予以扣减；刘世新诉请巨业公司赔偿其住院期间营养费4400元，依据其伤残情况及医疗单位出具了加强营养的证明，故其该项诉请，符合法律规定，应予支持；刘世新诉请巨业公司赔偿其误工费8100元，因巨业公司已将其住院期间的工资即2014年7月及8月的工资给付刘世新，故误工费可自2014年9月份起计算至司法鉴定意见书确定的定残之日即2015年1月8日，而刘世新在巨业公司处月工资又具有不确定性，因此可按其事故发生时的月平均工资给付，现刘世新20**年6月、7月、8月的平均工资为1501元，故刘世新主张的误工费数额过高，可按月平均工资的标准给付误工费即6404元（4个月零8天）；刘世新诉请巨业公司按照黑龙江省上年度居民服务和其他服务业年平均工资的标准即49320元，赔偿其住院期间1人的护理费12056元，巨业公司虽抗辩在刘世新住院期间其巨业公司已派二人24小时倒班护理刘世新，但司法鉴定意见确定刘世新住院期间的护理标准为2人，而现刘世新仅诉请巨业公司给付1人住院期间的护理费，符合法律规定，应予支持，但巨业公司已于2014年8月7日给付了刘世新5**元的护理费，因此款应在刘世新该项诉请中予以扣减；刘世新诉请巨业公司赔偿其出院后雇佣护工6个月的护理费54000元，虽然该项诉请标准超出黑龙江省上一年度分行业在岗职工的平均工资标准，但结合刘世新的烫伤程度、护理业的实际工资标准以及刘世新的实际支出情况，该项诉请亦不违反法律规定，应予支持，又因刘世新雇佣的护工实际护理其至2015年2月末，而其出院日期为2014年9月12日，故其出院后护工实际护理其5个月零18天，因此可按雇佣护工的实际护理天数及实际费用标准支持其出院后的护理费，另外12天可按黑龙江省上年度居民服务和其他服务业年平均工资的标准即49320元给付其出院后的护理费；刘世新诉请巨业公司赔偿其精神损害赔偿金9000元，因其已被确认为八级伤残，故该项诉请，不违反法律规定，应予支持；刘世新诉请巨业公司赔偿其交通费2300元，但其举示的出租车票据或发生在其住院期间或日期产生重合，且与刘世新举示的其去医院复诊的日期不相吻合，因此其该项诉请不符合法律规定，但可依法按每日3元及司法意见书确定的2人护理的标准支付其住院期间的交通费，又因刘世新住院期间巨业公司派2人24小时倒班护理，故依法应支持1名护理人员住院期间的交通费。据此判决：一、待本判决发生法律效力后，巨业公司立即赔偿刘世新医疗费7000元；二、待本判决发生法律效力后，巨业公司立即赔偿刘世新伤残赔偿金117582元（19597元×20年×30%）；三、待本判决发生法律效力后，巨业公司立即赔偿刘世新误工费6404元（1501元×4个月＋1501元÷30天×8天）；四、待本判决发生法律效力后，巨业公司立即赔偿刘世新住院期间护理费11556元（49320元÷12个月÷30天×88天×1人-刘世新已给付的500元）；五、待本判决发生法律效力后，巨业公司立即赔偿刘世新出院后护理费52044元（9000元×5个月零18天＋49320元÷12个月÷30天×12天）；六、待本判决发生法律效力后，巨业公司立即赔偿刘世新住院伙食补助费2100元（刘世新主张的每日50元×88天-巨业公司已给付的2300元）；七、待本判决发生法律效力后，巨业公司立即赔偿刘世新营养费4400元（50元×88天）；八、待本判决发生法律效力后，巨业公司立即赔偿刘世新交通费264元（88天×3元×1人）；九、待本判决发生法律效力后，巨业公司立即赔偿刘世新精神损害赔偿金9000元；十、待本判决发生法律效力后，巨业公司立即赔偿刘世新鉴定费2700元。案件受理费4623元，刘世新负担127元，巨业公司负担4496元，此款刘世新已预交，待本判决发生法律效力后巨业公司将其承担部分连同上述款项一并给付刘世新。
巨业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决案由错误，应确定案由为工伤保险待遇纠纷，由劳动仲裁先行裁决；二、二审法院如按一审案由审理，请求二审法院纠正一审法院遗漏诉讼主体的错误，应当追加“哈尔滨哈漆建材综合商场”为被告，由其共同承担侵权责任；三、请求撤销一审判决第一、三、四、五、六、七、九项。
刘世新辩称：不同意巨业公司的上诉请求以及上诉理由，刘世新认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
在二审审理期间，巨业公司举示如下证据：
证据一、租赁合同、缴纳租金的发票、出租人产权证（复印件）。意在证明：如果损害后果确实发生，原审遗漏诉讼主体，应该追加哈尔滨油漆厂为共同被告。
刘世新的质证意见为：对真实性关联性及证明的问题均有异议，该房产证所载的地理位置是道外区化工路150号，而巨业公司注册地址是道外区化工路256号，根本不是一个地址，所以与本案没有关联性，因此不能证明巨业公司所要证明的问题。
本院认证意见为：巨业公司提供的证据，证明不了所要证明的问题，如果存在雇佣关系以外的第三人侵权，巨业公司可另行向第三人追偿，故本院对该证据不予采信。
证据二、岑铬爱、李秀平的证言。意在证明：巨业公司对刘世新因为自己的过错而导致的损害结果巨业公司是尽了全部的义务。
刘世新的质证意见为：第一个证人证言是虚假的，通过代理人的发问证人的回答相互矛盾，与案件事实不符，证人不在场证实不了刘世新是在什么过程当中在走路不慎的跌入路面被烫伤。第二个证人所某某及的问题主要是住院期间护理的事实，这个事实一审是认可的，根据一审的认定刘世新应该两个人护理，只请求了一个人的护理，得到了原审法院的支持，关于刘世新逗猫也是证人主某某的印象，也证实不了刘世新如巨业公司所说的所谓玩猫的事实，因此该两位证人的证人证言无证明效力，证实不了巨业公司想要证明的问题。
本院认证意见为：上述证人证言证明不了巨业公司要证明的问题，且证人当时没有看到事发过程，该证言显然缺乏证明力，故本院对该证言不予采纳。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：关于本案是否属于工伤保险待遇纠纷的问题。依照《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，因刘世新已于2011年8月1日办理了退休，并已领取退休金，属于退休人员，双方是劳务合同关系，不属于劳动关系。现刘世新因巨业公司工作场所地面出现问题被烫伤，双方因此发生争议，刘世新向雇主巨业公司主张侵权赔偿正确，故本院对巨业公司该项上诉主张不予支持。
关于是否遗漏诉讼主体问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，巨业公司上诉主张原审遗漏诉讼主体，要求将出租房屋的所有权人哈尔滨哈漆建材综合商场追加参与诉讼并共同承担赔偿责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，刘世新是在巨业公司工作期间受伤，其与巨业公司形成劳务关系与哈尔滨哈漆建材综合商场不存在劳务关系。原审时刘世新只是向雇主巨业公司主张权利，并没有向雇佣关系以外的第三人哈尔滨哈漆建材综合商场主张权利，如果作为雇主的巨业公司在承担赔偿责任后，认为本案存在第三人侵权，可以向第三人追偿，但其以此为由请求追加雇佣关系以外的第三人参加诉讼不符合上述法律规定，故本院对此不予支持。
关于原判判令各项赔偿款是否合理问题。因刘世新的各项赔偿是结合鉴定结论确定的，其赔偿费用符合法律规定。至于刘世新出院后雇佣护工6个月的护理费，巨业公司主张该费用过高，原审法院结合刘世新的烫伤程度、护理业的实际工资标准以及刘世新的实际支出情况，支持刘世新该项诉请不违反法律规定，故巨业公司的此项主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4496元，由哈尔滨巨业化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周力平
代理审判员 辛吉雁
代理审判员 闫建筑
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 王梦薇
安娜