广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠中法刑一终字第6号
原公诉机关惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈振民，男，公民身份号码：×××5018，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县。因本案于2014年4月11日被惠东县公安局抓获，同月12日被惠东县公安局刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人黄学良，广东聚才律师事务所律师。
原审被告人黄伟军，男，公民身份号码：×××0516，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县。因犯强迫交易罪于2009年1月12日被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑十个月，又因本案于2014年4月10日被惠东县公安局抓获，同月12日被惠东县公安局刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人陈振民、黄伟军犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月29日作出（2014）惠东法刑一初字第340号刑事判决。宣判后，原审被告人陈振民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法提讯了上诉人陈振民和原审被告人黄伟军，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月10日晚上，公安民警在惠东县平山街道××路顺风酒店门前抓获被告人黄伟军，并在其身上缴获白色块状毒品一包、白色晶状毒品十三小包。同日，公安机关抓获前来购买毒品的吸毒人员何某、汤某、蔡某，并在黄伟军的协助下，于次日凌晨在惠东××××街道昌盛石材建材店门前将与黄伟军一起贩卖毒品的被告人陈振民抓获。缴获白色块状毒品一包（净重0.37克，经鉴定，检出海洛因成分）、白色晶状毒品十三小包（共净重52.02克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）。
上述事实，有经法庭质证、认证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场勘查笔录、视听资料等证据予以证实。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人陈振民、黄伟军违反毒品管理法规，贩卖毒品给他人吸食，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。黄伟军虽曾因犯强迫交易罪被判处刑罚，有前科，有酌定从重处罚情节，但考虑到被告人黄伟军归案后，能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，有坦白情节，依法可从轻处罚，且其能检举和协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。综合被告人黄伟军认罪悔罪态度等上述情节，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出判决：一、被告人陈振民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元。二、被告人黄伟军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币八千元。三、随案移送的作案工具黑色诺基亚品牌手机二部、杂牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。
上诉人陈振民上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人没有雇请黄伟军进行贩毒，原审判决认定事实不清；2、在黄伟军身上缴获的毒品不是自己提供的，现有证据没有查明上述毒品的来源，不排除黄伟军本人从其它渠道购买后再用于贩卖或自己吸食的可能性。
经审理查明：上诉人陈振民雇请原审被告人黄伟军等人多次贩卖毒品给吸毒人员巫某、汤某等人。2014年4月10日晚上，公安民警在惠东县平山街道××路顺丰酒店门前抓获黄伟军，并在其身上缴获白色晶体状的甲基苯丙胺52.02克、白色块状的海洛因0.37克。公安机关在黄伟军的协助下，于次日凌晨在惠东××××街道昌盛石材建材店门前将陈振民抓获。
认定上述事实的证据有：
1、现场勘验检查工作记录、现场方位图及现场照片，证实案发地点以及现场概况等情况。
2、扣押清单，证实公安机关在抓获原审被告人黄伟军时从其身上扣押白色固体状、疑似毒品海洛因一小包，白色晶体、疑似毒品冰毒十三小包，黑色诺基亚手机二部（手机号码为137××××6473、135××××2349），从上诉人陈振民处缴获杂牌手机一部（手机号码151××××7114）、越野车一辆（白色长城皮卡车型，车牌号粤S×××××，车架号LGWEF26555AO02126）。原审被告人黄伟军指认缴获的毒品。
3、现场称重笔录及指认照片，证实公安机关对缴获的毒品进行现场称量情况，称重笔录、指认照片经黄伟军本人签名确认。
4、刑事化验检验报告书惠市公（司）鉴（化）字（2014）620号，证实从黄伟军身上缴获的白色块状可疑毒品一包（净重0.37克）、白色晶体可疑毒品十三小包（净重52.02克），经检验，分别检出海洛因、甲基苯丙胺成分。
5、现场检测报告书，证实被上诉人陈振民及吸毒人员何某、蔡某等人的尿液检测样本经“冰毒”试剂盒检测，结果呈阳性；原审被告人黄伟军及吸毒人员汤某的尿液检测样本经“吗啡”试剂盒检测，结果呈阳性。
6、通话清单，证实陈振民手机号码151××××7114与黄伟军手机号码135××××2349存在多次通话记录，与何某150××××3874在2014年4月10日晚上有多次通话记录；陈振民手机号码135××××1446与黄伟军手机号码135××××2349及吸毒人员汤某手机号码138××××8852、巫某手机号码134××××4133有多次通话记录；黄伟军手机号码135××××2349（短号692349）与陈振民手机号码135××××1446、151××××7114、吸毒人员蔡某手机号码183××××5955（短号695955）、汤某手机号码138××××8852、何某手机号码150××××3874存在多次通话记录；汤某手机号码138××××8852与陈振民手机号码135××××1446、151××××7114、黄伟军手机号码135××××2349均有通话记录。
7、证人证言、辨认笔录：
（1）证人冯某、赖某（巡警大队便衣组组员）的证言，证实2014年4月10日20时许，巡警大队四中队在顺丰酒店左边小巷的巷口将黄伟军抓获，并在黄伟军的协助下，分别在顺丰酒店门前、大岭陈振民住所附近将前来购买毒品的吸毒人员抓获，其中在去陈振民家搜查期间，黄伟军接到陈振民的电话要黄送毒品到陈出租屋旁边小巷给吸毒人员，根据该线索抓获吸毒人员何某。后经黄伟军电话联系在平山新车站对面将上线陈振民抓获。
（2）证人巫某的证言及辨认笔录，证实陈振民有很多手下，负责送货（毒品）的人经常更换，他给巫某一个手机号码135××××1446。他从2013年2月份至2014年年初，通过手机号码134××××4133拨打陈振民手机号码135××××1446购买毒品吸食，刚开始是他自己送，后来就是他手下送，期间，平均每天向陈振民购买一次毒品，每次送毒品给巫某都是陈的手下，每次是1克左右。
辨认笔录：巫某经辨认混杂照片，辨认出陈振民就是从2013年2月份开始在惠东××大岭镇多次贩卖毒品给其吸食的人。
（3）证人何某的证言及辨认笔录，证实他和陈振民一起从劳教所回来后时隔一年，听说陈振民有贩卖毒品，就留了陈振民的电话号码。其与“阿军”之前并不认识，之所以在手机里存有“阿军”的电话，是因为陈振民告诉他如果要买毒品就打电话给“阿军”。其吸食的毒品冰毒是通过手机号码150××××3874拨打“阿军”的手机号码135××××2349购买的，至被抓前，共向“阿军”购买过二次毒品，约0.4克，共100元人民币，但他之前并没有向陈振民购买过毒品。案发当天他打电话给陈振民买毒品，但陈在外面于是就叫他跟黄伟军联系，后来就被民警抓获了。
辨认笔录：何某经辨认混杂照片，辨认出黄伟军就是贩卖毒品冰毒给其吸食的男子。
（4）证人汤某的证言及辨认笔录，证实其吸食的毒品海洛因是通过手机号码138××××8852拨打手机号码135××××1446、135××××2349购买的，每次都是购买50元的毒品量。被抓前几天才向电话号码135××××1446、135××××2349的人购买毒品，但上述电话号码几天就换一个人使用。
辨认笔录：汤某经辨认混杂照片，辨认出黄伟军就是贩卖毒品给其吸食的男子。
（5）证人蔡某的证言，证实其通过朋友“肥仔”了解到如需购买毒品冰毒就拨打短号692349，机主是卖毒品的，但其并未见过该机主。被抓当天，其用手机183××××5955（短号695955）拨打短号692349只是想找该机主而已。我不认识机主，没有见过他。
8、原审被告人黄伟军的供述及辨认笔录，证实他从2014年4月8日开始每天以100元作为报酬帮陈振民贩卖毒品冰毒和海洛因，还免费提供毒品给其吸食。一些吸毒人员通过拨打电话135××××2349联系黄伟军并与黄约定好交易的毒品数量、价格、地点后，黄就驾驶一辆摩托车前往与吸毒人员进行交易。有些吸毒人员拨打陈振民的电话，然后陈振民会用135××××1446、158××××3003打电话给黄伟军，告诉黄吸毒人员需要交易的毒品数量、价格、交易时间、地点，黄就驾驶摩托车前往与吸毒人员交易。从帮陈振民贩卖毒品至今共获得的800至900元人民币都已交还给陈振民。其每天贩卖毒品后，每天晚上其向陈振民拿好明天所需要贩卖的毒品，将贩卖所得给他，然后再拿一天的毒品量。被抓获当天，我跟陈振民通话时开启扬声器，几名便衣巡逻队员都听到通话内容。
辨认笔录，经辨认混杂照片，辨认出陈振民就是叫其帮忙贩卖毒品的人；何某就是向其购买毒品的人。
9、上诉人陈振民供述：我只认识何某，不认识其他吸毒人员，我没有贩卖，认识黄伟军，没有叫他贩卖毒品。
10、人口信息、户籍证明，证实上诉人陈振民、原审被告人黄伟军的姓名、出生年月日、住址等基本情况。
11、抓获经过，证实公安机关于2014年4月10日21时许，在平山顺丰酒店门前将原审被告人黄伟军抓获；在黄伟军的协助下，于次日凌晨在平山昌盛石材门前抓获上诉人陈振民。
12、刑事附带民事判决书，证实原审被告人黄伟军曾因犯强迫交易罪于2009年1月12日被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑十个月。于2009年2月17日被取保释放。
以上证据均经原审法院庭审示证、质证，来源合法，内容真实，与本案认定的事实相关联，应予采信。
对于上诉人陈振民提出的上诉及其辩护人提出辩护意见，根据本案的事实、证据和法律规定，现综合评析如下：
1、关于上诉人陈振民是否贩卖毒品问题。（1）手机号码135××××1446使用人是上诉人陈振民。证人巫某证言证实，其在2013年2月至2014年年初通过手机号码134××××4133联系陈振民手机号码135××××1446购买毒品，通话记录证实二人在2014年1月份有多次联系记录；证人汤某证言证实，其通过手机号码138××××8852联系手机号码135××××1446、135××××2349购买毒品，通话记录证实该手机号码与手机号码135××××1446、151××××7114、135××××2349均有通话记录，而手机号码151××××7114（陈振民使用）、135××××2349（黄伟军使用）已被公安机关实物缴获；原审被告人黄伟军供述陈振民雇请其帮助贩卖毒品，并通过135××××1446联系其手机号码135××××2349，为陈振民贩卖毒品，上述两个号码均有多次通话记录。（2）上诉人陈振民雇请原审被告人黄伟军等人多次贩卖毒品。证人巫某证言证实，其平均每天向陈振民一次购买毒品，每次送毒品的人均是陈振民的手下；证人何某证言证实，被抓获当天，其先打电话跟陈振民购买毒品，陈振民叫其跟黄伟军联系；二名巡警亦证实陈振民在电话里叫黄伟军送毒品给何某；原审被告人黄伟军供述，其受雇于陈振民，通过135534442349联系陈振民135××××1446，为陈振民贩卖毒品，亦证实被抓获当天陈振民电话联系要其送毒品给何某；其通过手机号码138××××8852联系手机号码135××××1446、135××××2349购买毒品；135××××1446、135××××2349、134××××4133、138××××8852等手机通话记录清单显示，上述号码有多次频繁联系记录。
2、关于从原审被告人黄伟军身上缴获甲基苯丙胺50多克的认定问题。现有证据足以认定黄伟军帮助陈振民贩卖毒品，但是黄伟军供述其从案发被抓获前两天为陈振民贩卖毒品，一共贩卖所得为900元左右，每天晚上向陈振民拿好明天所需贩卖毒品的数量，卖完后将贩卖所得给回陈振民，然后再拿一天的毒品数量；吸毒人员汤某等证言证实，向黄伟军购买毒品价格为50元，上述证据可认定黄伟军平时贩卖毒品数量很小；而公安机关从黄伟军缴获毒品数量50多克，与其之前其帮助陈振民贩卖少量毒品数量不符；证人何某证实，其曾向黄伟军二次购买毒品，每次为0.4克，之前并没有向陈振民购买过毒品，案发被抓获当天才想向陈振民购买毒品，因此除了黄伟军指证之外，没有其他证据证实从黄伟军处缴获毒品是上诉人陈振民所有，现有证据难以查清上述毒品的来源，不能排除其他有可能性的合理怀疑，认定上述毒品为陈振民贩卖毒品数量的证据不足，原审判决认定陈振民贩卖毒品数量大不当，应予以更正。
本院认为，上诉人陈振民无视国家法律，违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，情节严重；原审被告人黄伟军无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。黄伟军还协助公安机关抓获同案人陈振民，具有立功表现，可减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定陈振民贩卖毒品数量大不当，导致量刑不当，应予以改正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
维持广东省惠东县人民法院（2014）惠东法刑一初字第340号刑事判决第二项、第三项以及第一项中对上诉人陈振民的定罪部分；
二、撤销广东省惠东县人民法院（2014）惠东法刑一初字第340号刑事判决中第一项对上诉人陈振民的量刑部分；
三、上诉人陈振民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月11日起至2019年4月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 邱玉薇
代理审判员 李汉加
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。