湖北省罗田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂罗田刑初字第00092号
公诉机关罗田县人民检察院。
被告人李园，男。
辩护人余玉林，湖北神宇律师事务所律师。
罗田县人民检察院以罗检公诉刑诉（2015）70号起诉书，指控被告人李园犯诈骗罪，于2015年7月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗田县人民检察院指派检察员秦兆霞出庭支持公诉。被告人李园及其辩护人余玉林到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗田县人民检察院指控，2015年1月7日晚，被告人李园伙同余某某、田某某（另案处理）合谋在赌博活动中利用特制工具诈赌，田某某邀约田某某、蔡某某参赌，被告人李园与余某某携带装有微型摄像头及赌博专用软件的手机、隐形耳机等作案工具，在罗田县三里畈镇某商务宾馆201房间进行“押豹子”赌博。几回合之后，田某某以输钱为由要求更换扑克，并按照事先约定将余某某车上的两幅侧面喷码赌博专用作弊扑克拿到房间，换下之前使用的宾馆扑克，被告人李园及余某某将专用手机的微型摄像头对准特制扑克侧面，由手机内的赌博软件进行解码扑克牌点数并进行语音播报，通过隐形耳机接收，根据播报情况下注。在诈赌工具100%准确率的情况下，骗取田某某、蔡某某现金2500余元，赌债67000元，事后，被告人李园伙同余某某、田某某向田某某、蔡某某共计索要16900元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了带有微型摄像头的手机、打火机等物证照片，户籍证明材料等书证，被害人田某某、蔡某某的陈述，被告人李园及同案犯余某某、田某某的供述与辩解，检查笔录、侦查实验记录、刑事照片，同步录音录像光盘等证据材料。公诉机关认为，被告人李园采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人李园对起诉书指控的事实及罪名均无异议，其辩护人认为被告人李园在共同犯罪中系从犯，具有自首情节，其诈骗未遂部分应比照既遂减轻处罚，其积极退赃，系初犯，建议对被告人李园从轻处罚并适用非监禁刑。
经审理查明，2015年1月7日晚，被告人李园及余某某、田某某（均已判刑）合谋在赌博活动中利用特制工具“诈赌”，田某某邀约田某某、蔡某某参赌，一行五人在罗田县三里畈镇某商务宾馆201房间采用扑克牌“押豹子”的方式进行赌博。几回合之后，田某某以输钱为由要求更换“扑克”，并按照事先约定到余某某车上将赌博专用“作弊扑克”（侧面有喷码）拿到房间，换下之前使用的“扑克”继续赌博，被告人李园及余某某通过手机的微型摄像头拍摄扑克牌侧面喷码，利用手机内的赌博软件对扑克牌的点数进行解码并语音播报、通过隐形耳机接收播报情况再下注的手段，骗取田某某、蔡某某现金2500余元，赌债67000元。骗取的现金除费用外，由被告人李园及余某某、田某某每人分得400元。事后，被告人李园伙同余某某、田某某向被害人田某某、蔡某某索得赌债16900元，其中被告人李园得5000元、余某某得7000元、田某某得4900元。经侦查实验，该套诈赌工具准确率为100%。案发后，被告人李园退清了所得赃款。
上述事实，有如下证据证实
1.书证：
（1）身份信息材料、违法犯罪记录查询情况，证明被告人李园及其他涉案当事人的身份信息情况。
（2）协助查询财产通知书及附件，证明：2015年1月8日，李园卡号为6228481628941493774现金存入5000元；2015年1月16日田某某6217002730002501652建行账户ATM存入4875元（武汉白沙湖分理处）；2015年1月20日，余某某81010000355191491账户ATM存入3000元。
（3）刑事判决书，证明同案犯余某某、田某某已判刑。
2.被害人陈述
（1）被害人田某某的陈述，证明：2015年1月7日晚，田某某邀我“押豹子”赌博，并让我再邀一个人，我就邀了蔡某某；晚饭后，田某某、余某某、李园到我家接我，我们几个人坐余某某的车到了三里畈，余某某请客在洗浴中心洗澡后，四人在农行门口与蔡某某见面，然后五人一起开车到三里畈转盘处的商务宾馆，余某某开的房，几人就开始“押豹子”，“押豹子”就是用扑克牌中的1到9号牌，每人两张，比数字大小定输赢，本次赌博用的两幅扑克牌是田某某提供的；开始田某某当庄输了三四千元，后来换李园当庄，半小时后李园就赢了3万多元，接着余某某当庄，他赢了1万元多元，蔡某某当庄输了1万多元，最后是我当庄输了1万多元。因当时我只带了500多元钱，输完之后我就向田某某他们借钱，这样输了借、借了输，一共借了31000元，蔡某某带的2000多元钱输了后也向他们借了36000元，都输了；后来田某某他们再不借钱给我们两人，并要我和蔡某某第二天每人还5000元，然后就散场了。后来余某某等人一直找我讨要欠款，五天前我给了余某某4000元，蔡某某也给了李园5000元，他们一直催我们还钱，余某某还威胁我要我过五天还要还5000元钱给他，不然他要找人到我家里坐着。后来听人说余某某用手机能看到扑克牌的点数，就觉得自己被骗了所以报案。
（2）被害人蔡某某的陈述，证明：2015年1月7日晚，田某某邀我“押豹子”，我就开车到三里畈与田某某碰面，之后直接到转盘处的商务宾馆“201”房间，余某某开的房，进去后我、田某某、余某某、田某某、李园开始赌博，田某某只玩了十几分钟就不玩了，赌博用的两幅扑克是田某某提供的。后来是四个人玩，轮流当庄，我带的3000元现金输光之后就找余某某他们借，借了输、输了借，最后我借的36000元、田某某借的31000元（没有打欠条）都输完了，后来余某某让我出去搞钱来，我和田某某就到罗田县城借钱，没借到就返回商务宾馆，余某某让我们两人第二天每人还5000元，剩下的钱年里还清。2015年1月8日我向李园的农行账户存了5000元，1月16日向田某某的建行账户存了5000元，账号都是他们用手机短信发给我的。都是现金存入他们提供的银行账户。
3、被告人及同案犯的供述与辩解
（1）被告人李园的供述供称：2015年1月7日晚，我、余某某、田某某三人一起吃晚饭的时候，田某某电话邀约田某某、蔡某某一起赌博，并提议用赌博工具将他们的钱骗过来，余某某驾驶鄂1899**号越野车带着田某某和诈骗的工具在路上接了田某某后一起到三里畈，我驾车跟在后面，四人在三里畈洗完澡后同蔡某某碰面，并到转盘处的商务宾馆开了房，在宾馆门口的时候余某某将我和田某某叫到车上并分给每人2000元钱，然后将一部装有摄像头和作弊软件的黑色手机、一个装有微型摄像头的绿色打火机、专用的作弊扑克和隐形耳机带在身上，到房间之后余某某、田某某、田某某、蔡某某四个人先赌博，我上完厕所出来田某某的钱已经输完了，然后我就上去参赌并用作弊工具开始作弊，后来田某某和蔡某某两人手中的2500元现金都输完了，又分别借了31000元、36000元，输完就散场了。晚上，余某某将洗澡、开房的费用除开之后，我们三人每人分了400元现金，欠账67000元由我、田某某各得20000元，余下的27000元归余某某。我从蔡某某手中讨回了5000元钱，余某某分两次从田某某那儿要回7000元，田某某从蔡某某那里要回4900元。
赌博的时候将作弊手机的微型摄像头对准扑克牌的侧面，内装的专门作弊软件解码扑克牌代码并将结果通过隐形耳机播报给李园和余某某佩戴耳机的人，当天整个晚上都在利用诈骗工具赌博，赌博工具可以一个人用，但是为了相互掩护，当天是两个人配合使用的，当天准确率在100%以上。
（2）同案犯余某某、田某某的供述供称的诈赌过程、赃款分配、讨要欠款的情况与被告人李园供述的一致，同时证实赌博的工具由余某某出资7000元在汉正街合伙购买的，田某某和李园答应在以后实施诈骗弄回来的钱中将7000元提给余某某。
4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）勘验、检查笔录，扣押物品清单及刑事照片，证明：民警依法对余某某的小轿车进行检查，搜获并扣押作弊用赌博工具的种类、数量及记账本。
（2）侦查实验笔录，证明：经过侦查实验测试，作弊工具播报的作弊信息准确率为100%。
5、视听资料、电子数据（讯问光盘两张）证明：侦查机关对被告人进行讯问的情况及侦查实验的情况。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人及其辩护人均无异议且能证明本案事实，本院予以采信。
麻城市司法局社会调查报告认为，被告人李园一贯表现较好，此次系初犯，所在村治安状况较好，居住环境较为适宜社区矫正监管，邻里关系融洽，家庭生活稳定，建议其适用非监禁刑。
本院认为，被告人李园伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大（未遂），其行为构成诈骗罪，应依法予以刑事处罚，其退缴的违法所得应予没收。辩护人关于被告人李园在共同犯罪中起辅助作用、具有自首情节的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人李园积极退赃且自愿认罪，其诈骗未遂部分应比照既遂部分减轻处罚，建议对其减轻处罚的辩护意见予以采纳。麻城市司法局社区矫正机关建议对被告人李园适用非监禁刑的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人李园犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币35000元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。判处的罚金限本判决生效后缴纳）
二、对被告人李园退缴的违法所得5400元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖玉玲
审 判 员 杨 柳
人民陪审员 刘胜松
二〇一五年八月三十一日
代书 记员 叶小娟