江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第2651号
上诉人（原审被告）胡远海，男，1967年8月21日生，汉族。
委托代理人刘新伟，江苏浩然风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张本伍，男，1971年1月18日生，汉族。
委托代理人ＸＸ，江苏义行律师事务所律师。
原审被告鹿守印，男，1951年5月3日生，汉族。
原审被告胡传景，男，1967年5月10日生，汉族。
上诉人胡远海因与被上诉人张本伍及原审被告鹿守印、胡传景合伙协议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2013）贾塔民初字第189号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人胡远海的委托代理人刘新伟、被上诉人张本伍及其委托代理人ＸＸ，原审被告鹿守印、胡传景到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张本伍诉称，原告与三被告合伙做废旧设备生意。期间，原、被告合伙进了一批电机，为了减少汇款手续费，由原告代替其他三合伙人向卖方汇款176000元。后该批电机拉到骆驼山被告胡远海货场销售。电机销售完毕后合伙进行了清算，也是由三被告负责管账，在返还原告100000元垫资款后，尚欠原告76000元垫资款未付。三被告的行为侵犯了原告的合法权益，特诉至法院请求：1、判令三被告共同返还原告合伙垫资款76000元；2、本案诉讼费用由三被告承担。
被告鹿守印辩称，2008年12月6日，我找到胡远海说淮北有一套废旧电机生意。当天我和胡远海一起去淮北看了电机，后胡远海先交了10000元的定金。下完定金，我给胡远海30000元，这是我买电机的钱，我给他说两三天内提货，让他准备钱，我们好去提货。12月7日那天，胡远海给我打电话，他说叫胡传景拿钱，我说也行，只要钱够怎么都行，当时说的是三个人合伙就是胡远海、我及胡传景。12月8日那天我们去淮北了，胡传景因事没去，由张本伍一起去的，说是胡远海找他去的，我没表示反对。装好货之后，理应由胡远海去支付货款，胡远海带着张本伍开车到银行去付款，我也跟着去买了点水果，但是我没去银行，我买好水果后就回到装货地点，胡远海就说这个钱付过了，为了省打款费用，我先让张本伍打了，回去之后我就给张本伍，因为这些钱你们给我了。所以我不承认这是四人合伙纠纷，这是胡远海和张本伍之间的债务纠纷。张本伍付176000元应该是替胡远海垫付的款项，这纯粹就是张本伍和胡远海之间的纠纷，与我没有关系。付给张本伍的100000元，这100000元是买主陶兴球直接和胡远海的二儿子还有张本伍三个人去银行，直接打到张本伍的存折上。我投资的30000元，在卖完电机后胡远海返还给我了，分红我分了6000元，胡传景分了4000元，胡远海分红钱数我不清楚，是胡远海管的账，卖电机总共利润是24000元，张本伍没有分，因为他没在家。但是合伙最终分钱是分了四份。
被告胡传景辩称，这起电机生意是胡远海给我打电话，鹿守印在淮北有生意，胡远海让我参与，拿点钱出来，我在权台农行给胡远海打了60000元，后来拉货我没有去，回来的时候，我以为我和胡远海、鹿守印三家合伙行为，后来又多了张本伍，卖货的时候我也不知道。分账的时候我不知道，但是应该分给我6000元分红款，只分给我4000元，是胡远海给我的。
原审法院经审理查明，2008年12月8日，张本伍与胡远海、鹿守印、胡传景四人合伙去安徽淮北共同购买废旧电机，货款总计186000元。胡远海向卖方预付10000元定金。鹿守印出资30000元，胡传景出资60000元，均交付给胡远海。为减少汇款手续费，张本伍向卖方汇款176000元。该批电机运到胡远海在徐州的骆驼山货场销售，并由胡远海负责资金和帐务。废旧电机销售过程中，其中100000元销售款已支付给张本伍。2009年废旧电机销售完毕后，经清算利润共计24000元。胡远海已返还鹿守印出资款30000元，并给付利润分红6000元；已返还胡传景出资款60000元，并给付利润分红4000元。
原审法院认为，当事人的民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。根据本案查明的事实，原、被告之间的合伙既然已清算完毕，被告胡远海应返还给原告张本伍合伙出资款76000元。原告要求被告胡远海返还合伙出资款76000元，于法有据，本院予以支持。被告鹿守印、胡传景因未占用上述款项，故不承担返还责任。对于被告胡远海于2008年12月9日向原告张本伍出具的100000元的借条及2009年3月26日返还原告张本伍100000元借款的问题，因本案是合伙纠纷，对于双方的借款纠纷因与本案不是同一法律关系故不予理涉，当事人如有证据可以另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判令被告胡远海于本判决生效之日起十日内返还原告张本伍合伙出资款76000元。
上诉人胡远海不服上述判决，向本院提起上诉称，本案不属于合伙纠纷，而是民间借贷纠纷。其因为挪用了胡传景、鹿守印的出资款，才于2008年12月9日向张本伍出具10万元的借条一张，该借款经生效判决确认，已于2009年3月26日归还。其后其他合伙人又从电机销售款中汇给张本伍10万元，那么事实上，张本伍已收到退回的合伙投资款共计20万元，所以其根本不欠张本伍合伙投资款。一审认定事实不清、适用法律错误，请求依法改判或发回重审。
被上诉人张本伍答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
原审被告鹿守印、胡传景答辩称，对张本伍、胡远海二人的借贷往来不清楚。
经双方当事人确认，本案争议焦点是，2008年12月9日胡远海向张本伍出具的10万元借条是否基于胡远海挪用其他合伙人出资款而形成。
二审期间各方当事人均未提供新的证据。
二审查明，2008年12月初，胡远海、胡传景、鹿守印、张本伍四人合伙经营旧电机销售生意时，胡传景本人汇给胡远海6万元投资款，另联系胡传水，由胡传水又汇给胡远海3万元，均计入胡传景的名下，由其受领分红款。2009年4月10日，由胡远海之子与张本伍一起，将旧电机销售款10万元存入张本伍的个人账户。其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于涉案10万元借条的出具原因，双方各执一词。胡远海主张该借条系其挪用出资款后，向垫付出资款的张本伍出具，并且该借条业已偿还完毕，故而张本伍的出资款就已经偿还了10万元，再加上2009年4月10日又汇给张本伍的10万元，其实合伙体已不欠张本伍出资款。但张本伍认为，该借条与涉案合伙体无关，系胡远海另欠的钱。其垫付的出资款仅于2009年4月10日收回10万元，尚欠7.6万元。关于本案争议焦点，本院认为，应认定涉案10万元借条并非是因胡远海挪用其他合伙人出资款形成。理由如下：
1、胡远海未能举出证据证实其主张。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，从涉案10万元借条的载明内容来看，本院只能认定胡远海向张本伍借款10万元的事实。参照前述第五条之规定，胡远海主张涉案10万元借条是因其挪用出资款而向张本伍出具的，并非是从张本伍处借款10万元，对此主张，其应举证证实。但其未能举证证实，张本伍亦不予认可，故其应承担不利后果。
2、胡远海的主张与常理不符。其一，关于胡远海是否知道胡传水投资3万元一事。从本案一审期间胡传景的陈述来看，正是应胡远海要求，其与胡传水二人才汇给胡远海9万元（6＋3），且此款已全部退还；2013年6月18日贾汪区人民法院的张本伍诉胡远海合伙协议纠纷一案的开庭笔录显示，张本伍的代理人已明确陈述，涉案合伙购买旧电机时，胡传景投资9万元给胡远海，胡远海的特别授权代理人在此笔录上签字确认。而胡远海此前一直声称鹿守印、胡传景二人共汇给其10万元，直至一审结束之后胡传景才告知其胡传水投资3万元一事，此主张既不符合常理亦与胡传景的陈述相互矛盾。事实上，胡传景不可能不告知胡远海，还有3万元汇入其账户一事，胡远海亦不可能在长达近五年的期间内（2008年12月—2013年9月）不知其账户内有人汇入3万元一事。退一步讲，即使胡远海的确不知，胡传景亦未告知，投资人胡传水亦应催要该笔投资款或过问分红一事，但此事并未发生。故胡远海声称直至本案一审庭审后才知道胡传水投资3万元的主张不能成立。依胡远海等人合伙的具体情况，结合胡传景的陈述、2013年6月18日贾汪区人民法院的开庭笔录，本院依法认定胡远海明知胡传水投资3万元一事。其二，胡远海主张其本人已于2009年3月26日退还出资款10万元，亦认可时隔两周左右，其子又陪同张本伍一起再次将电机销售款10万元存入张本伍的账户中。事实上，胡远海等人组成的合伙体仅需退还张本伍17.6万元投资款，如果胡远海的主张成立，其分两次共计退还了20万元投资款，显然与常理不符，因为第二次汇款时，有其子跟随，事态完全可控，不至于多退还投资款。胡远海继而对此解释为张本伍侵占了多余的利润分红，此主张既无其他证据印证亦不合常理。
3、胡远海的主张相互矛盾。二审期间，胡远海再次确认一个重要事实，即之所以于2008年12月9日向张本伍出具10万元的借条，是因为其挪用了鹿守印、胡传景二人的出资款。如此，出具借条的额度应于挪用款额度一致。正因为如此，胡远海在一审期间及其他与张本伍的诉讼中，均称鹿守印、胡传景二人共交与其10万元。但是，从查明事实来看，不算胡传水出资的3万元的话，鹿守印、胡传景二人共出资9万元而非10万元；如果将胡传水的出资款记在胡传景名下，鹿守印、胡传景二人共出资12万元，亦非10万元。所以，胡远海声称挪用10万元出资款才出具10万元的借条与事实不符。从另一个角度，如前所述，胡远海应当知道胡传水也出资3万元，即鹿守印、胡传景二人名下共出资12万元一事。既然明知鹿守印、胡传景二人共出资12万元，挪用二人投资款后为何出具10万元的借条？即使其仅挪用了鹿守印、胡传景二人的9万元（未挪用胡传水出资的3万元），也同样不能解释前述疑问。
综上，胡远海的核心主张不能成立，亦即涉案10万元借条与合伙纠纷并无关系。从查明事实来看，只能认定胡远海等四人组成的合伙体在合伙经营盈利的情况下，仅向合伙人即被上诉人张本伍返还了10万元的投资款，剩余投资款理应继续返还。二审期间，本院让当事各方确认一审查明事实时，上诉人胡远海仅对一审查明的胡传景的出资额有异议，认可了胡远海负责涉案合伙体的资金和账务的事实。如此，结合胡远海确实占用了鹿守印、胡传景二人投资款一节事实，一审判决判令由胡远海一人返还合伙人张本伍其余投资款并无不当。
综上，胡远海的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由上诉人胡远海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝杰
审 判 员 韩军
代理审判员 袁涌
二〇一四年三月十日
书 记 员 陈瑶