湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邵中刑二终字第83号
原公诉机关湖南省隆回县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某利，男，1957年11月19日出生于湖南省隆回县，汉族。因涉嫌非法倒卖土地使用权犯罪于2015年1月1日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于湖南省隆回县看守所。
辩护人陈立阳，湖南远达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某胜，男，1966年4月10日出生于湖南省隆回县，汉族。因涉嫌非法倒卖土地使用权犯罪于2015年1月1日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于湖南省隆回县看守所。
湖南省隆回县人民法院审理湖南省隆回县人民检察院指控被告人陈某利、陈某胜犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2015年9月23日作出（2015）隆刑初字第180号刑事判决。原审被告人陈某利、陈某胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王瑞平出庭履行职务，上诉人陈某利及其辩护人陈立阳、上诉人陈某胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年8月至2010年5月，被告人陈某利、陈某胜及张某良（另案处理）、陈某元（在逃）4人合伙出资，以陈某利、陈某胜开碎石场的名义，与原横江村八组全体村民户主商定以每亩人民币1.38万元的价格购买了该组集体所有的西冲石山，按19.63亩的面积支付人民币270894元。2010年12月22日，陈某利、陈某胜等人先以石山为出资，与购买相邻石山的文某伟、傅某璋合伙开发石山。后因文某伟、傅某璋等人未能办理相关土地手续，便从陈某利、陈某胜等人手中将该石山按每亩人民币8.5万元买下，商定先付人民币120万元，余款待实际面积测量后一次付清。傅某璋于2011年8月10日将120万元转账给陈某利。陈某利于2012年6月11日分给陈某胜、陈某元各30万元，于2014年7月分给张某良15万元人民币并写下15万元借条。经隆回县金鑫土地测绘有限公司鉴定，该石山面积为22299平方米（合计33.4485亩）。原判采信的证据有文某伟、邵某刚、傅某璋等人的证人证言、报案材料移送表、受案登记表、在逃人员登记信息表、转让协议、合作协议、用地协议、收条、领条、隆回县国土资源局回复函、户口证明、出资证明书；勘测鉴定书、土地测绘图、指认笔录和指认现场照片、到案经过和共同作案人张某良的供述及被告人陈某利、陈某胜的供述等。原判认为被告人陈某利、陈某胜以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖其它土地33.4485亩，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。在共同犯罪中，被告人陈某利、陈某胜均起主要责任，是主犯，依法均应当对本案负全部责任；二被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人陈某利犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人陈某胜犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；三、对被告人陈某利非法所得人民币四十五万元、被告人陈某胜非法所得人民币三十万元予以追缴，上缴国库。
上诉人陈某利、陈某胜上诉均提出，涉案石山面积仅有19.63亩，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审宣告无罪。
上诉人陈某利的辩护人陈立阳辩护提出，一审土地面积认定错误，鉴定机构不具有司法鉴定资格，鉴定程序不合法，鉴定结论不合法。陈某利的主观恶性不深，没有得到实际利益，没有破坏土地资源，请求二审从轻处罚。
经审理查明：
1997年左右，上诉人陈某利、陈某胜先后在湖南省隆回县横江村八组集体所有的西冲石山（即老石灰窑石山）开办碎石场，因未按约定每年向组里支付租金引起村民不满而到碎石场吵闹。2007年上半年，陈某胜之兄陈某元（在逃）劝陈某利、陈某胜请村民吃饭以便买下石山，并同意与其合伙购买。为顺利办理土地审批手续邀请具有公务员身份的张某良（另案处理）入伙，4人签订等额出资合伙协议，专门成立隆回县长岭公司用于购买石山，并商定公司对外活动仅由陈某利、陈某胜出面。2007年8月18日，陈某利、陈某胜请该组的所有村民在“顺意来”酒店吃饭，并提出要购买西冲石山。当天双方达成《用地协议》，即陈某利、陈某胜以每亩1.38万元购买该石山，面积实测为准，签订合同3日内支付购地定金人民币20万元，待测量面积后再付购地尾款。2007年8月20日，陈某利、陈某胜给付人民币20万元，由时任八组组长陈某胜及八组一队队长陈某坚分配给全体八组的组民。待张某良找人制作西冲石山红线图并由张某良自行标注面积为19.63亩后，陈某利、陈某胜于2010年5月8日拟好《转让协议》，该协议注明所购土地的四至及面积为19.63亩、土地款为270894元，在没有其他村民参与的情况下，仅由陈某胜加盖八组公章并收下购地尾款70894元，由陈某胜及陈某坚负责分配给组民。
2010年12月22日，文某伟、傅某璋等人买下隆回县横江村七组集体所有的石山拟作开发。因进出不便，文某伟等人便想买下相邻的西冲石山，并与陈某利、陈某胜协商。陈某利、陈某胜提出要合伙开发并表示该石山的面积为24.7亩。双方多次协商后，于2011年7月28日签订《合作协议》，约定陈某利、陈某胜以该石山出资合伙，面积为24.7亩（面积实际测量为准），按每亩8.5万元作价，共计人民币210万元，可分得20%的合伙利润。后因未能办理相关土地手续，文某伟等人便提出以每亩人民币8.5万元的价格买下该石山，先付人民币120万元，待实际面积测量出来后支付余款，陈某利、陈某胜等人同意并退出合伙。2011年8月10日，傅某璋通过银行转账将120万元支付给陈某利。陈某利于2012年6月11日分给陈某胜、陈某元各30万元，于2014年7月分给张某良30万元（付款15万元，出具15万元借条）。经隆回县金鑫土地测绘有限公司鉴定，该石山面积为22299平方米（合计33.4485亩）。
上述事实有下列经庭审质证的证据予以证明。
1、隆回县公安局出具的《报案材料移送表》及《受案登记表》证明，2014年12月30日，隆回县城北建设协调指挥部向侦查机关报警并移送了陈某利、陈某胜涉嫌犯罪的相关材料。
2、证人陈某坚的证言证明，陈某胜自2006年担任湖南省隆回县横江村八组组长，他是组里一队队长。陈某胜与陈某利在该组集体所有的西冲石山（即老石灰窑石山）开采石场，每年应当向组里缴纳租金，但一直未交。为买下西冲石山继续采石，陈某胜于2007年8月18日把组里所有的户主喊到“顺意来”酒店吃饭，大家都同意把西冲石山按每亩1.38万元的价格卖给陈某利、陈某胜，因当时未测量面积，便只在协议上笼统的写明以实际测量面积为准。双方在协议上签字后，陈某利、陈某胜交了20万元现金，陈某胜以八组组长名义写了20万元的总领条后，由他与陈某胜将这20万元分别发到八组每户人手里。2010年5月8日，陈某胜对村民讲，石山的面积请人测量后是19.63亩，买地款应为人民币270894元，当天补了70894元给组里，这些钱也分给了组民。
3、证人陈某正、陈某树、陈某早、陈某玉、张某英的证言证明，他们是原横江村八组的村民。陈某利、陈某胜一直在组里的西冲石山开采石场，但从未交过租金，大家都有意见。为买下西冲石山，陈某利、陈某胜于2007年8月18日喊组里的户主到“顺意来”酒店吃饭，当天户主都同意将石山以每亩1.38万元的价格卖掉，双方均签字同意石山的面积以实际测量为准，协议签订后3日内付款20万元。随后陈某利、陈某胜交来20万元后，都分给了组民。2010年5月，陈某利、陈某胜讲石山面积是19.63亩，补了购买石山款7万余元，但他们不清楚是怎么测量面积的，没有人参与测量。八组一队的3.5万元分给了组民，二队的3.5万元被陈某胜拿去挖金亏了。
4、证人文某伟、邵某刚、傅某璋的证言证明，2010年7月左右，文某伟、傅某璋、邵某刚及刘某军等人买下原桃洪镇横江村七组的石山拟作开发，因进出不便，便想把相邻的石山买下来。因该石山被陈某利、陈某胜买下开办采石场，文某伟出面与陈某利、陈某胜联系购买事宜。陈某利及陈某胜提出要合伙搞开发。双方多次协商后，陈某利、陈某胜等人以土地入股，每亩地按8.5万元计价，总价款为210万元。陈某利等人说石山有24.7亩，约定按实际测量为准，并签订了合作协议。后因未能办理相关土地手续，他们于2011年8月将对方的石山按每亩8.5万元的价格买下来，傅某璋先通过银行转账付给陈某利120万元，余款待实际面积测量后再付。双方在合作及买卖土地时均没有到现场打桩、划界线测量过面积。
5、《合作协议》及《出资证明书》证明，为购买西冲石山，陈某利、陈某胜、陈某元及张某良4人于2007年8月15日签订合作协议筹建隆回长岭公司。同年8月20日，4人各出资6万元。
6、《用地协议》、《转让协议》及《领条》、《收条》证明，陈某利、陈某胜于2007年8月18日以每亩1.38万元购买了湖南省隆回县横江村八组集体所有的西冲石山，合同约定先给付20万元购地定金，余款待测量后付清。2007年8月20日，陈某胜代表八组收下购地款20万元。2010年5月8日，陈某利、陈某胜拟好《转让协议》，该协议注明所购土地的四至及面积为19.63亩、土地款为270894元，在没有其他村民参与的情况下，仅由陈某胜加盖该组公章并收下购地尾款70894元。
7、《合作协议》证明，2011年7月28日，傅某璋、文某伟、刘某军等人与陈某利、陈某胜等人合作开发原横江八组的西冲石山，陈某利、陈某胜等人以该石山出资合伙，面积为24.7亩（面积实际测量为准），按每亩8.5万元作价，共计人民币210万元，可分得20%的合伙利润。
8、隆回县公安局出具的《调取证据通知书》、户籍资料及提取的《存款历史交易明细清单》、《存折》复印件证明，2011年8月10日，傅某璋通过银行转账支付120万元给陈某利。2012年6月11日，陈某利通过银行转账支付30万元给陈某胜，转账支付30万元给陈某元之妻张某桃。2014年7月2日，陈某利通过银行转账支付15万元给张某良。
9、隆回县金鑫土地测绘有限公司作出的《勘测鉴定书》、《土地测绘图》及《界线划定说明》证明，陈某利、陈某胜倒卖的西冲石山面积为22299平方米（合33.4485亩）。
10、《指认笔录》及相关照片证明，陈某利于2015年5月20日对其和陈某胜开设的西冲石山碎石场的范围进行指认。
11、隆回县国土资源局出具的《回复函》证明，陈某利、陈某胜所购买的西冲石山系集体所有的土地，于2007年购买该石山及将该石山转卖给文某伟、傅某璋等人，均未依法获得批准，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条之规定，属非法转让土地。
12、隆回县公安局出具的《抓获经过》及《在逃人员登记信息表》证明，陈某利、陈某胜于2015年1月1日被抓获归案，共同作案人陈某元在逃。
13、共同作案人张某良供述，1997年左右，陈某利、陈某胜在横江村八组集体所有的西冲石山各开办1个碎石场，但未向组里交租金。因有人为此多次到碎石场吵，陈某利、陈某胜就想把石山买下来。2007年8月，陈某胜之兄陈某元邀请他一起入股买地，因为怕组里人知道他和陈某元参股而不愿意卖，4人商量先以陈某利、陈某胜名义买下来继续开碎石场，买下来后由他出面去办土地开发手续。买下石山后，他于2010年请人画了个假图划上红线，未测量就自行标注面积为19.63亩。2010年5月8日，仅由陈某胜、陈某胜、陈某元在拟好《土地转让协议》上签字，总价款为270894元。当日时任组长的陈某胜以横江八组的名义领了余款70894元，这块地就算他们4人完全买了下来。2010年7月左右，文某伟、傅某璋等人买下隆回县横江村七组集体所有的石山拟作开发，与他们买下的西冲石山相邻。文某伟等人为方便进出，便向他们提出要买下西冲石山。因为当时县里创卫不准办采石场，他们由陈某利、陈某胜负责具体谈，最后双方谈好，他们将土地作价出资，面积为24.7亩（面积实际测量为准），按每亩8.5万元作价，共计人民币210万元，可分得20%的合伙利润。双方于2011年7月28日签订合作协议。后因未能办好手续，文某伟等人就把他们的石山买下来，傅某璋通过银行转账付给陈某利120万元，余款以实际测量的面积为准，按8.5万元每亩补足。钱到账后，陈某利、陈某胜、陈某元开始说要分掉，但他提出这样分钱就是一种非法倒卖土地的行为，得等到和组里的面积搞清后，并且对方开发的手续办好后再分。于是他们商定这120万元放在陈某利的银行账户上，由陈某利保管密码，陈某元保管存折。他于2013年年底听陈某元说已经分了钱，他的钱被陈某利先拿去用了。经多次追问，陈某利直至2014年7月才通过银行转账付给他15万元，余款写了借条。
14、户籍资料证明，陈某利、陈某胜犯罪时均已满十八周岁不满七十五周岁。
15、上诉人陈某利、陈某胜在一审均对上述事实供认不讳，但在二审均辩称他们所买的石山面积仅为19.63亩。
本院认为，上诉人陈某利、陈某胜以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖其它土地33.4485亩，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。在共同犯罪中，陈某利、陈某胜均起主要责任，是主犯，依法均应当对本案负全部责任；陈某利、陈某胜到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人陈某利、陈某胜上诉均提出“涉案石山面积仅有19.63亩，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审宣告无罪”，上诉人陈某利的辩护人陈立阳辩护提出“一审土地面积认定错误。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及《湖南省涉案物价格鉴证管理条例》的相关规定，鉴定机构不具有司法鉴定资格，鉴定程序不合法，鉴定结论不合法”。经查，陈某利、陈某胜认定涉案石山为19.63亩的数额，并未经过实地测量，而是由共同作案人张某良估计推算出来的，这与陈某利、陈某胜及张某良的供述能够相互印证。二审开庭时，陈某利、陈某胜提出曾组织证人陈某早、陈某玉及张玫英等人就购买西冲石山面积进行踩界测量，但上述证人的证言均否认了该事实。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定，国家只对法医类鉴定、物证类鉴定及声像资料鉴定的司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。而《湖南省涉案物价格鉴证管理条例》仅对价格鉴定机构进行相关规定。上述2个规定所涉及的鉴定机构与本案的鉴定内容无关。侦查机关依法聘请具有测绘资质的隆回县金鑫土地测绘有限公司对本案涉案西冲石山面积进行鉴定，鉴定人员虽在测绘图上打印名字，但分别在各自鉴定资质证书复印件上手写签名并注明系测绘横江村老石灰窑石山，以上足以证明本案的鉴定机构合法，鉴定程序合法，鉴定结论合法。上诉人陈某利的辩护人辩护还提出“陈某利的主观恶性不深，没有得到实际利益，没有破坏土地资源，请求二审从轻处罚”。经查，一审判决根据本案的实际情况及陈某利的认罪态度已对其从轻处罚。综上所述，对上诉人陈某利、陈某胜的上诉理由及陈某利的辩护人的辩护意见，本院均不予以采纳。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人陈某利、陈某胜的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟抗迪
审判员 王志强
审判员 黄彧言
二〇一六年一月二十八日
书记员 伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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