鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民终字第822号
上诉人（一审被告）河南红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省林州市。
法定代表人李林安，该公司董事长。
委托代理人李建平，公司员工。
委托代理人寇海清，公司项目部经理。
被上诉人（原审原告）冯开明，男，1972年6月4日出生，汉族，现住四川省。
委托代理人王磊，内蒙古河洋律师事务所律师。
一审被告鄂尔多斯市金天地房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市。
法定代表人石锦莉，该公司董事长。
委托代理人岳娟，公司员工。
上诉人河南红旗渠建设集团有限公司因与被上诉人冯开明、一审被告鄂尔多斯市金天地房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古东胜区人民法院（2013）东民初字第7758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日立案后，依法组成合议庭于2015年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）的委托代理人李建平、寇海清，被上诉人冯开明及其委托代理人王磊，一审被告鄂尔多斯市金天地房地产开发有限责任公司（以下简称金天地公司）的委托代理人岳娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2010年6月25日，冯开明与红旗渠公司康武签订《建设安装工程扩大劳务施工经济合同书》，约定冯开明承接鄂尔多斯市东胜区某城X号楼、X号楼的主体结构（第一次结构）及二次砌体、内墙抹灰、洒水、混凝土地面处理、卫生间砂浆找平工程，每平米358元，两栋楼面积约4万平方米，建筑面积以实际面积据实结算。关于工程款的支付，合同约定按照甲方的付款方式付劳务队完成工程量合同价的70%，主体封顶验收合格后付到合同价款的97%，余3%作为保修金一年后合格退还，保修期为一年。冯开明向红旗渠公司交纳劳务人员工资保证金60万元，工程施工至本合同规定年底完成节点，承包方及时发放人工工资后，工程干到第八层退回保证金的50%，主体封顶验收合格后保证金全部退回。关于验收，合同约定承包人完成的工程验收以国家颁发的施工验收规范、质量检验标准及施工图为依据，自分包工程施工完毕后28日内由发包人、承包人共同办理书面验收手续。关于工程材料机具双方约定，钢材、混凝土现场实际发生量不能超过图纸核算总量的0.2%，超过部分由承包人全部承担。14.5条约定，承包人必须做到安全生产，若违反安全条例发现一次罚款500元。冯开明分别于2010年6月25日、2010年8月15日向红旗渠公司支付保证金30万元，共计60万元。
另查明，2012年3月19日、2012年2月21日，红旗渠公司在河南省献县人民法院的调解下分别与案外人马某、郑某达成调解协议，承诺向二人分别支付租赁费15.5万元、30万元，河南省献县人民法院从2012年3月1日至2012年7月20日从红旗渠公司扣划案款86.31万元。
还查明，红旗渠公司于2012年1月15日出具红字（2012）第09号文件，内容为：“因鄂尔多斯某城工程项目部吴某所签订的租赁合同，吴某不履行付款义务，被租赁站起诉两起，给集团公司造成名誉和经济损失，根据集团公司制度特罚款贰拾万元”，红旗渠公司因某花园X、X号楼施工过程中从2010年5月31日至2011年4月21日期间因原告的管理不善、出现钢材偷盗、浪费、打架、混凝土浪费、工期延误等事由出具罚款单11份，共计罚款11万元。冯开明所施工的某花园小区已投入使用。
一审法院认为，金天地公司将某花园的建设总包给红旗渠公司，红旗渠公司将X号楼、X号楼的劳务分包给了冯开明，冯开与红旗渠公司之间的法律关系符合建设工程合同的特征，双方之间的法律关系属于建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因冯开明不具备施工资质，其与红旗渠公司之间的合同无效。红旗渠公司主张有将近30万元的工程冯开明未做，而冯开明主张已完工并经过验收，红旗渠公司主张验收了一部分，金天地公司主张主体及二次结构、水电装修都已验收，但质检部门未出具相关文件，是否合格不清楚，但该小区已投入使用，部分居民已入住，红旗渠公司对于未完工部分未提交相关证据，认定工程已完工，红旗渠公司应支付相应的工程款。
关于施工面积，冯开明在诉状中主张41728平方米，在其提交的施工图纸中记载的X号楼施工面积为20340.19平方米、X号楼的施工面积为21168.15平方米，共计41508.34平米，冯开明认可图纸中的面积，而红旗渠公司主张面积为41161.1平方米，金天地公司主张面积为41155.83平方米，但二被告对于施工面积未能提交相关证据，又不申请鉴定，对原告提交的图纸的真实性认可，合同中约定建筑面积依照建筑施工图纸按定额标准进行计算，故认定冯开明施工的面积为图纸中记载的41508.34平方米，根据其与红旗渠公司约定的每平米358元，工程款共计1485.998572万元。关于已付工程款，红旗渠公司提交借款单、收据、银行凭证证实共计向原告支付1475.05万元，冯开明对付款凭证的真实性认可，但认为红旗渠公司提交的4份银行打款凭证与其出具的借款单重复，实际为同一笔款，冯开明出具了借款单，红旗渠公司进行转账后借款单未撤回，分别为2011年4月31日借款单与2011年5月1日打款凭证60万元，2011年5月10日10万元的借款单与2011年5月11日的10万元汇款单，2010年11月19日的120万元汇款单与2010年11月24日140万元借款单，其中20万元是现金，2010年10月22日50万元汇款单与2010年11月3日的借款单50万元重合，一审法院认为冯开明主张的上述款项的借款单的日期与汇款日期接近，除140万元借款单外其余借款单与汇款凭证的金额相同，第一笔款60万元的借款单日期为2011年4月31日，而4月份无31日，2010年11月29日汇款120万元在前，原告出具140万元借款单在后，原告主张20万元以现金方式支付，符合交易常理，红旗渠公司对于上述四笔款在何时、何地、如何支付冯开明未能作出合理解释说明，且通过银行转账后未履行公司相关财务手续，对履行未能提交相关证据，结合交易习惯，一审法院认定红旗渠公司提交的银行汇款凭证中的款项与借款单重合，认定为同一笔款，应以借款单为准。至此，红旗渠公司提交的借款单与收据中支付原告工人工资及工程款共计1217.8万元，红旗渠公司主张另有20万元由寇海清向冯开明支付，冯开明对付款的事实认可，但认为是与寇海清个人之间的借款，而非工程款，红旗渠公司未能提交证据证实寇海清给付冯开明的款项系工程款，故一审法院不予支持。
关于红旗渠公司主张的税款，双方在合同中对税款的承担未约定，红旗渠公司主张的替冯开明缴纳税款80.9775万元无依据，一审法院不予支持，对此可依据相关税法另行主张。另，红旗渠公司主张以工具向冯开明抵顶10万元工程款，对此冯开明不认可，红旗渠公司提交了穆某出具的收据为证，但对穆某的身份及工具的单价等均未能证实，一审法院不予采信。又，红旗渠公司主张冯开明浪费混凝土56.1735万元，合同中约定钢材、混凝土现场实际发生量不能超过图纸核算总量的0.2%，红旗渠公司对于图纸核算总量提供了造价公司预算员出具的证明，无法确定真实性及合法性，混凝土用量的计算方式不明，无法证实是否超出总量的0.2%，故一审法院不予采信。关于红旗渠公司主张的替冯开明垫付租赁费86.29万元的主张，在献县人民法院出具的红旗渠公司与马井春的民事调解书中约定的付款之日为2012年3月31日给付15.5万元，与郑某的调解书中的付款日期为2012年2月28日前付10万元，于2012年3月30日前付20万元，以上共计45.5万元，而在被告出具的银行凭证中法院扣划63.2万元的日期为2012年3月1日，而此时上述还款计划中只有10万元的债务已到期，其余款并非执行上述两案款项，另一案件中的执行款项共计为23.11万元，冯开明自认红旗渠公司为其垫付租金48万元，超出了红旗渠公司举证的数额，即使产生逾期费用，也系因红旗渠公司未按期履行调解协议，故一审法院认定冯开明承担租金48万元。红旗渠公司主张因上述两起案件，给其造成了名誉及经济损失，向冯开明罚款20万元，双方在合同中未约定因冯开明的原因导致红旗渠公司被提起诉讼时冯开明需承担赔偿责任及赔偿数额，且红旗渠公司不具有罚款的职权，一审法院不予采信。关于红旗渠公司向冯开明罚款11万元，冯开明与红旗渠公司的合同中约定了工人需安全文明生产、违反安全条例一次罚款500元，原材料应当按定额计划领取，因施工不当造成返工和浪费，承包人应按材料价格进行补偿。红旗渠公司出具的罚款单中有两次打架各罚款500元的情形，冯开明对罚款单的真实性认可，双方在合同中对此已有约定，对上述1000元一审法院予以采信。另有共计23000元的三份罚款单中有接收人签字认可，一审法院予以采信。红旗渠公司提交由冯开明签字的2012年11月9日的欠条中注明了“某花园X#楼XXX室顶板板涨模对业主的补偿金由金天地房地产代出，扣河南红旗渠某X#、X#楼项目部叁仟元（3000元）”，并在欠条上方注明了“扣冯亮工程款”，在2011年6月16日的借款单中注明了“施工现场罚款27000元、电梯安装费4500元，生活区排水8000元”，并在借款人签字处注明了抵工程款，冯开明对上述欠条及借款单中的罚款事项均认可，一审法院予以采信，以上共计66500元。其他罚款及数额均无依据，一审法院不予采信。关于红旗渠公司主张的维修费44.2万元，其提交照片及物业公司的维修通知单予以证实，冯开明均不认可，红旗渠公司提交的证据不足以证实冯开明的工程存在质量问题，也无法证实维修费用，其对是否存在质量问题未申请鉴定，对其主张的数额一审法院不予采信，但根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“承包人应当在建设工合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，冯开明对该工程在合理的使用期限内仍然承担质量责任。合同中约定发包方每月按实际完成工程量付给承包方，主体结构验收后付到97%，剩余3%作为保修金一年后合格退还，关于验收，合同中约定工程施工完毕后28日内由发包人、承包人共同办理书面验收手续，但冯开明与红旗渠公司之间未办理验收手续，质检部门对整体的验收还未作出质量报告，无法证实冯开明的工程合格及无任何维修，故依照合同的约定，待上述工程验收合格经过质保期后再向冯开明支付工程款的3%，即445800元（14859985.72元×3%）。
关于保证金，合同中约定保证金为劳务人员工资保证金，工程施工至八层，退回保证金的50%，主体封顶验收合格后保证金全部退回，虽然工程未经验收，但已完工，红旗渠公司没有证据证实冯开明拖欠劳务人员工资的情况，故该保证金应全额退还，冯开明在庭审中认可红旗渠公司已退还20万元，尚欠40万元，红旗渠公司主张在施工过程中已全额退还，其提交的2011年4月17日收条及2011年5月10日借款单中均注明了保证金，以上两笔共计20万元，故红旗渠公司还应向冯开明退还剩余保证金40万元。综上，红旗渠公司应支付的工程款为14859985.72元，核减已付款12178000元、冯开明应承担的租赁费480000元、罚款66500元、保修金445800元，红旗渠公司还应向冯开明支付1689685.72元，退还保证金400000元。关于冯开明主张的利息，因合同中约定待验收合格后支付工程款，冯开明未提交证据证实工程已验收合格，整体工程的验收报告还未作出，故冯开明请求逾期支付工程款造成的利息损失无依据，一审法院不予支持。
关于金天地公司的责任，其主张总工程款为57853808元，已付54422450.95元，尚欠部分为质保金及保修费。因红旗渠公司与金天地公司对工程未进行结算，金天地公司提交的证据无法证实已向红旗渠公司付清款项，依据其自认仍欠3431357.05元，多于本案中红旗渠公司欠付原告冯开明的款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”故一审法院认定金天地公司在欠付工程款范围内仍承担连带给付责任。因保证金由红旗渠公司收取，并非工程款，故其对保证金不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、河南红旗渠建设集团有限公司于本判决发生法律效力十五日内给付冯开明工程款1689685.72元，退还保证金400000元；二、鄂尔多斯市金天地房地产开发有限责任公司对上述工程款承担连带责任，但不超过其欠付河南红旗渠建设集团有限公司工程款的数额；三、驳回冯开明的其他诉讼请求。案件受理费16118元，由红旗渠公司负担11000元，由冯开明负担5118元。
一审判决宣判后，红旗渠公司不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销东胜区人民法院（2013）东民初字第7758号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实理由为：原审法院认定事实错误。1、关于被申请人完成工程量，原审中被上诉人作为起诉方应举证证明其完成的工程量，而被上诉人未提供证据证明其完成的工程量就被原审法院认定工程已完工，这是错误的。2、关于施工面积，原审中提到施工面积有四种说法，即被申请人诉状主张的41728平米，施工图纸记载的41508平米，上诉人主张的41161平米，金天地公司主张的41155平米。而《建设安装工程扩大劳务施工经济合同》约定以实测面积为准。对此，原审法院无法律依据认定了施工图纸面积。3、关于已付工程款，对被上诉人提出的工程款重复一事，在毫无证据证明情形下，原审法院作出毫无法律依据的存在重复认定。4、关于税款，被上诉人从未向上诉人出具正规发票，其应缴税款均是由上诉人代缴的，因此应将代缴税款从工程款中扣除。5、关于混凝土用量，对上诉人提供的造价公司出具的混凝土用量报告，在无反驳证据的情况下否定其真实性和合法性。6、关于质量，因被上诉人所施工程有质量问题，导致红旗渠公司所承建的两栋楼房至今办不了竣工手续，一审法院以发包人擅自使用不支持红旗渠公司诉求，红旗渠公司认为居民入住是开发商所为，不是红旗渠公司责任。7、关于借用红旗渠公司工具，被上诉人派遣工人在红旗渠公司的其他工地借用材料和机具，并给红旗渠公司看管人员出具了手续，证据确凿，可一审法院却不支持红旗渠公司诉求。
被上诉人冯开明答辩认为，不认可上诉人的上诉请求。理由：被上诉人已全部按工程图纸施工完毕；关于已付工程款，上诉人并未向法庭提交相关证据证明自己的主张，一审法院认定事实清楚；关于税款，被上诉人为个人，按规定税费应该由上诉人缴纳；一审中，上诉人提供的造价报告很难认定；关于质量问题，上诉人要求减低工程款不符合法律规定，工程已经交付使用，现在提出减低工程款没有任何依据；关于借用工具是个人行为，一审认定正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
一审被告金天地公司未发表答辩意见。
二审期间，上诉人为证明自己的主张，向法庭提交三组新证据。证据一：《证明》和《竣工结算》各一份，拟证明X号楼实际施工面积为20650.1平米，X号楼为20511平米，合计为41161.11平米；混凝土的方量为18455.75立方。证据二：金天地公司工程部出具的《证明》一份，拟证明上诉人与被上诉人工程范围内的工程量，被上诉人未完成，这部分工程是由金天地公司完成的，被上诉人向上诉人主张该部分工程款无依据。证据三：鄂尔多斯市公证处作出的《公证书》一份，拟证明公证书公证过X号楼的工程部分不合格，不合格部分详见公证书。经质证：被上诉人冯开明对证据一不认可，认为该证据只是上诉人与金天地公司双方的竣工结算，与上诉人和被上诉人之间的合同相矛盾，合同约定按图纸计算面积，该证据对本案没有影响力。对证据二不认可，被上诉人已按合同约定全部完工，上诉人与金天地公司如何约定与被上诉人无关。对证据三《公证书》的真实性认可，但内容不能作为公证的内容出具，不能作为证据使用。一审被告金天地公司对证据一中2013年的《证明》不清楚，对2014年7月15日的竣工结算认可。对证据二认可，对证据三《公证书》没有异议。
上诉人出具的证据一中的《证明》为预算员赵敏所作，拟证明被上诉人的施工面积，被上诉人不认可。因该证明为个人所作，无作出的依据，本院不予采信。证据一中的《竣工结算》为上诉人与金天地公司的竣工结算，被上诉人不认可，且金天地公司亦认为只是其经营部出了一份双方认可的数字，没有对工程进行最终的决算，故本院对该组证据不予采信。证据二《证明》系金天地公司出具，内容为红旗渠公司未完成的工程范围，被上诉人不予认可，且该证据无法证明被上诉人施工范围及未完成工程量，本院对该组证据不予采信。证据三《公证书》系金天地公司向上诉人邮寄送达《通知书》的公证，证明不了上诉人所要证明的问题，本院对该组证据不予采信。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于施工面积，上诉人认为被上诉人完成的施工面积为41161.1平米，被上诉人主张其完成的施工面积为41728平米，但其在一审中认可施工图纸记载的41508.34平米。合同约定“建筑面积以实际面积据实结算”、“建筑面积依照建筑施工图纸按定额标准进行计算”，因双方均不申请法院就建筑施工面积进行鉴定，在照图施工且无合同变量的情况下，一审法院依据施工图纸记载面积认定施工面积，并无不当。关于完成工程量，上诉人提交的金天地公司出具的《证明》，记载内容为上诉人未完成工程量的范围，该证据不能证明被上诉人存在未完成工程量及未完成工程量的具体金额，现涉案工程已投入使用，上诉人请求核减工程款，证据不足。双方在合同中并未约定税款的承担方式，上诉人主张将税款从工程款中扣除，本院不予支持，双方可依据税法相关规定另行主张。关于混凝土用量，上诉人向法庭提交了预算员赵敏出具的证明一份，因该证明系个人出具，无法确定其真实性及合法性，一审对该证据不予采信并无不当。上诉人亦未能提供其它有效证据证明混凝土实际用量超过图纸核算总量的0.2%，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于质量问题，涉案工程未经竣工验收已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”。现一审法院依合同约定依然保留了3%的工程款即445800元待工程验收合格，经过质保期后再行支付，因此，上诉人的该项请求不能成立，本院不予支持。关于借用工具，上诉人在一审中出具的由穆某签字的收到工字钢多少根收条两张，被上诉人不予认可，一审判令上诉人另案主张并无不当。
关于已付工程款，上诉人主张已付工程款中还包括4支银行转账凭证合计240万元。被上诉人不予认可，并认为该4支银行转账凭证与其中的4张借款单重复，实际为同一笔款。经审查，合同虽约定“合同价款的支付以银行转账的形式办理”，但双方在合同履行过程中，却是以借款的形式支付工程款，且均形成了借款单。4支银行转账凭证的转账日期均发生在2010年10月至2011年5月份期间，在此期间及之后，上诉人支付工程款均形成了借款单。依据交易常理，上述4笔银行转账，应当在转账之前或之后形成借款单，才符合双方支付工程款的一贯方式。一审依据交易常理、财务手续及借款单与转账的形成时间等，综合认定转账凭证与借款单存在重复，应以借款单为准，并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32236元，由河南红旗渠建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
代理审判员 王学军
代理审判员 李颖杰
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 刘景然
法条链接：
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十三条：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。
第六十四条：审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十三条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。