浙江省平阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0326民初6142号原告：张家忠，男，1966年6月25日出生，汉族，住上海市嘉定区。被告：平阳县兴农投资有限公司，住所地浙江省平阳县昆阳镇雅山村（老人公寓旁）。法定代表人：黄小云，执行董事。被告：温州市万银房地产开发有限公司，住所地浙江省平阳县昆阳镇雅山村昆雅路143号。诉讼代表人：何翠英，温州市万银房地产开发有限公司管理人浙江德威会计师事务所有限公司温州分所负责人。委托诉讼代理人：陈李烨，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈炯然，浙江光正大律师事务所律师。被告：黄小云，男，1948年11月22日出生，汉族，住浙江省平阳县。原告张家忠与被告平阳县兴农投资有限公司（以下简称兴农公司）、温州市万银房地产开发有限公司（以下简称万银公司）、黄小云追偿权纠纷一案，本院于2017年8月23日立案后，依法适用简易程序于2017年10月11日公开开庭进行了审理。原告张家忠、被告万银公司委托诉讼代理人陈炯然到庭参加诉讼，被告兴农公司、黄小云经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张家忠向本院提出诉讼请求：1.被告兴农公司偿还原告代偿借款270万元及利息（按月息2%从原告每期实际垫付之日起计算到实际偿还之日止）；2.被告万银公司、黄小云对上述款项承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由各被告承担。事实和理由：2013年3月期间，被告黄小云通过朋友介绍找到原告，以在建的万银公司楼盘筹资为由，向原告协商借款。因原告没有资金能力，遂将被告黄小云介绍给上海嘉乐房地产开发有限公司（以下简称嘉乐公司），由嘉乐公司出借570万元，借款人为被告兴农公司，被告万银公司、黄小云作为担保人。出于对双方的负责，原告自愿对上述借款提供担保。然而，被告兴农公司在收到借款后，未按约定归还本息，仅支付本金300万元，尚欠本金270万元及利息。为此，嘉乐公司将本案原、被告诉至法院。经法院调解，各被告均未按约定履行还款义务，原告作为担保人不得以多方筹集资金，代为清偿270万元本金，具体为：2014年1月29日代偿40万元、2014年3月14日代偿30万元、2015年1月30日代偿130万元、2016年1月4日代偿30万元和2016年3月10日代偿40万元。原告第三次代还款之后，原、被告于2015年8月26日签订《补充协议》，约定：将270万元出借方由嘉乐公司变更为原告，利息约定为月息2%，被告万银公司、黄小云继续为被告兴农公司借款270万元及2%月息提供担保。2015年9月9日，被告黄小云以各被告名义作出还款承诺，但到期后屡屡违约。近日，原告了解到各被告唯一可供法院执行财产即被告万银公司楼盘已被作为破产财产处置，遂于2017年8月23日向被告万银公司管理人申报债权，但得到的却是不予以确认债权的答复。原告在庭审中补充陈述称，即使《补充协议》对被告万银公司不发生效力，被告万银公司也要按法院调解书承担连带偿还责任。被告万银公司辩称，本案诉讼是基于补充协议的内容，补充协议是在被告万银公司破产后签订的，盖章是被告万银公司而不是管理人，被告万银公司对外已无主体资格。当时，被告万银公司备有两套公章，管理人介入后已收回其中一套公章，对另一套公章并不知情，现在两套公章均已收回。若原告按法院调解书主张被告万银公司承担连带责任，法律关系不存在，被告万银公司不应承担责任。被告兴农公司、黄小云提交书面答辩意见称，原告提供的证据均属真实，合法有效。被告万银公司管理人对原告债权不予确认是错误的。法院已在被告万银公司破产清算案件中查明嘉乐公司出借款项570万元的实际使用人是被告万银公司。被告万银公司确实已以补充协议的形式作出对原告代为清偿债务的本息承担连带保证责任的意思表示。原告也已实际支付了代偿款，故其享有追偿权。本院经审理认定事实如下：2013年3月20日，嘉乐公司与被告兴农公司及原告签订借款协议，约定被告兴农公司向原告借款570万元，借款期限自2013年3月20日至同年7月31日止，原告对上述债务承担连带清偿责任。2013年6月9日，嘉乐公司与原告及三被告签订借款补充协议，约定被告兴农公司承诺在2013年6月20日前偿还全额借款570万元，除原担保外，被告万银公司、黄小云同意对被告兴农公司的全部债务承担连带清偿责任。协议签订后，被告兴农公司仅偿还借款300万元，尚欠借款本金270万元。2013年9月10日，上海市嘉定区人民法院受理嘉乐公司向本案各方当事人提起的借贷纠纷诉讼。同年10月10日，经调解，嘉乐公司与原告及三被告达成调解协议，约定被告兴农公司分别于2013年10月25日、同年12月25日和2014年1月25日前归还嘉乐公司借款本金70万元、100万元和100万元，被告兴农公司于2014年1月25日前赔偿嘉乐公司经济损失64000元，原告及被告万银公司、黄小云对上述债务承担连带清偿责任。同日，上海市嘉定区人民法院作出（2013）嘉民二（商）初字第1650号民事调解书，对上述调解协议予以确认。后被告兴农公司仍未按调解协议约定偿还欠款。原告分别于2014年1月29日、2014年3月14日、2015年1月30日、2016年1月4日和2016年3月10日向嘉乐公司还款40万元、30万元、130万元、30万元和40万元。在原告还款期间，原告曾于2015年8月26日与三被告签订《补充协议》，约定：嘉乐公司出借给被告兴农公司的款项还剩本金270万元及利息未还，基于原告已代偿还200万元的事实，出借方由原嘉乐公司变更为原告；借款期限按实际天数计算，到期日统一定于2015年6月30日前归还200万元；利息按2%计算月息，自代付日起重新分段计算由借款人支付（到期本息一起支付），借款到期后被告兴农公司须向原告支付本金200万元及利息363866.66元；被告万银公司、黄小云愿意为借款人承担还本付息的连带担保责任。后原告向被告万银公司管理人申报债权，债权金额为4235400元（本金2700000元、利息1535400元）。2015年9月9日，被告黄小云向原告出具《承诺书》，载明：被告黄小云欠原告款项270万元（本金），自承诺之日起两个月先付70万元，三个月付50万元，余款六个月付清。2017年8月23日，被告万银公司管理人向原告发出通知，表示对原告申报的债权不予确认。另查明，2015年7月17日，案外人黄薇薇向本院申请对被告进行破产清算。本院于同年7月21日裁定受理，并于同年7月29日指定浙江德威会计师事务所有限公司温州分所担任被告管理人。以上事实有原被告的陈述、原告身份证、被告企业信息、被告人口信息、管理人通知书、（2013）嘉民二（商）初字第1650号民事调解书、银行汇款凭证、补充协议、承诺书、（2015）温平破字第21号民事裁定书、（2015）温平破字第21-1号决定书等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，人民法院受理企业破产申请后，企业法定代表人已无权代表企业行使对外签订合同的能力和承担责任。原告提供的《补充协议》系被告万银公司破产申请被本院受理后签订的，未经被告万银公司管理人授权，也未得到被告万银公司管理人的事后追认，与破产清算无关，故该协议对被告万银公司不发生法律效力，但被告兴农公司、黄小云在签订该协议时，意思表示真实，其应当按该协议约定全面履行义务。本案被告兴农公司向嘉乐公司借款及由原告和被告万银公司、黄小云提供担保事实清楚。借款后，因被告兴农公司未及时偿还借款，被告万银公司、黄小云也未履行保证义务，原告作为保证人履行了还款义务，根据法律规定，原告作为保证人承担保证责任后，有权向债务人兴农公司追偿。现原告要求被告兴农公司偿还270万元，于法有据，本院予以支持。原告与被告万银公司、黄小云对同一债务同时提供保证，并约定为连带共同保证。原告作为连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，应与另外保证人万银公司、黄小云平均分担。因《补充协议》对被告万银公司不发生法律效力，被告万银公司只需按《民事调解书》中约定，承担被告兴农公司不能偿还部分三分之一的数额。原告仅凭《补充协议》要求被告万银公司承担连带责任，依据不足，本院不予支持。结合《补充协议》及《承诺书》的内容，被告黄小云自愿为原告代偿的270万元承担连带偿还责任，故原告主张被告黄小云承担连带偿还责任，本院予以支持。关于利息计算问题。原告与被告兴农公司、黄小云已在《补充协议》中约定200万元按月利率2%计算利息，计算至2015年6月30日止利息为363866.66元。因双方对另外由原告代偿的70万元未约定利息，故利息应从原告实际代还款之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至被告实际偿还之日为止。由于《补充协议》对被告万银公司不发生法律效力，故被告万银公司应在其应付本金范围内按中国人民银行同期同档次贷款基准利率承担相应的利息。对原告超出上述利息部分的诉请，本院不予支持。被告兴农公司、黄小云经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告平阳县兴农投资有限公司于本判决生效后十日内偿付原告张家忠代还款270万元及利息（截至2015年6月30日已产生的利息363866.66元；后续利息为：以200万元为基数，从2015年7月1日起按月利率2%计算至款项还清之日止；以30万元为基数，从2016年1月4日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止；以40万元为基数，从2016年3月10日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止）；二、被告黄小云对上述款项承担连带偿还责任；三、被告温州市万银房地产开发有限公司对上述第一项款项中本金270万元及利息（以40万元为基数，从2014年1月29日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止；以30万元为基数，从2014年3月14日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止；以130万元为基数，从2015年1月30日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止；以30万元为基数，从2016年1月4日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止；以40万元为基数，从2016年3月10日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止）向被告平阳县兴农投资有限公司不能追偿部分，向原告张家忠承担三分之一的偿还责任；四、驳回原告张家忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400元，减半收取14200元，由平阳县兴农投资有限公司、温州市万银房地产开发有限公司、黄小云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。审 判 员 倪维常二○一七年十一月六无代书记员 张 琪?*MERGEFORMAT?8??*MERGEFORMAT?9?