吉林省长春市双阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双民初字第761号
原告长春建工集团有限公司兴顺分公司。
住所地长春市东北师范大学科技园净月风铃婉国际公寓B区*单元***室。
负责人王会，总经理。
委托代理人李任昌，该单位项目经理。
委托代理人毕桂娟，吉林马扬律师事务所律师。
被告王奎文，男，1951年3月5日生，汉族，无职业，住长春市绿园区。
委托代理人吴佐林，吉林谆泽律师事务所律师。
被告吉林省屹峰饮品有限公司。
住所地长春市双阳经济开发区管理委员会***室。
法定代表人于秀云，总经理。
原告长春建工集团有限公司兴顺分公司（以下简称兴顺分公司）诉被告王奎文、吉林省屹峰饮品有限公司（以下简称屹峰饮品公司）执行分配方案异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴顺分公司委托代理人李任昌及毕桂娟、被告王奎文及其委托代理人吴佐林到庭参加诉讼，被告屹峰饮品公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兴顺分公司诉称，2009年5月，原告中标承建屹峰饮品公司倒班宿舍、换热站、钢结构车间基础及地面工程，双方约定2009年10月20日竣工，但因屹峰饮品公司原因，工程于2009年9月中旬停工。屹峰饮品公司欠原告工程款135.7万元，经原告催要，屹峰饮品公司承诺于2010年3月21日前还清，否则同意拍卖原告为其承建的该工程建筑物，并用拍卖款偿还原告欠款。屹峰饮品公司没有在承诺的期限内偿还原告工程款，故原告向长春市双阳区人民法院申请拍卖该工程建筑物，双阳区人民法院于2012年10月16日拍卖了此工程建筑物。在执行程序中，双阳区人民法院作出的《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》，只分配给原告825334.00元执行款，对此，原告提出异议，认为原告对135.7万元工程款已经行使了优先受偿权，但被告王奎文不同意原告提出的执行异议，向执行局递交了《答复意见》，故双阳区人民法院于2014年5月26日作出了《通知》，现原告依据该《通知》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第二十六条的规定诉至法院，要求判令终止执行双阳区人民法院作出的《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》；判令在拍卖被告屹峰饮品公司工程款项中，有135.7万元属于被告拖欠原告的工程款，并确认原告在法定期限内已经行使了优先受偿权；判令诉讼费由被告承担。
被告王奎文针对原告起诉作出如下答辩意见：
一、原告第一项诉讼请求是判令终止执行双阳区人民法院作出的《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》，对此，代理人指出，人民法院依法在执行程序中如何适用法律是人民法院执行机构的法定职权。执行程序中如存在问题及适用法律是否错误，是由执行机构依法进行解决和改正。原告的诉讼请求要求同一法院的民事庭对本院执行机构执行方案判决终止执行没有法律依据。因此，原告要求判令终止执行双阳区人民法院作出的《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》的诉讼请求没有法律依据，应当被驳回；
二、本案双方当事人争议的焦点是原告所主张的工程价款优先受偿权是否已经丧失。
原告在庭审中出示了十余份证据，在这些证据中只有一份证据也就是屹峰饮品公司、屹峰服装公司法定代表人于秀云在2010年2月5日给原告出具的还款承诺书（其它多数证据都对原告不利）成为本案确定原告是否行使了工程价款优先受偿权的唯一证据。对此，代理人特别强调指出：
第一、还款承诺书无论从形式上还是内容上看，都是一个债权凭证。还款承诺书从形式上看，他不是对原告行使工程价款优先受偿权的承诺；从内容上看，他是确定欠原告工程款的数额、还款的时间、逾期还款时同意将自己的财产以一定的价格进行拍卖。
第二、根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，工程价款优先受偿权的行使是两种方式：第一种是“承包人可以与发包人协议将该工程折价”，第二种是“也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。原告提供的还款承诺书从形式上和内容上都不能反映双方进行了折价。因此，还款承诺书不能证明原告行使了工程价款优先受偿权。另一种方式就是原告通过诉讼程序请求对其所建工程进行拍卖。
兴顺分公司在2010年2月8日起诉被告屹峰饮品公司，在起诉状中没有主张工程价款优先受偿，并且双阳区法院（2010）双民初字第253号民事调解书中都没有主张工程价款优先受偿。而且兴顺分公司申请执行的时间都已超过了六个月（从2009年10月20日合同约定的竣工之日至申请执行之日）。兴顺分公司最早书面提出行使工程价款优先受偿的时间是2012年11月30日（执行异议申请书）。因此，依据最高人民法阮关于建设工程价款优行受偿权的司法解释第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”规定，原告未在六个月内行使优先权，厦告已丧失了工程价款优先受偿权。
三、原告起诉的主张是基于已生效的法律文书中的同一事实和同一法律关系增加的诉讼请求。依据民事诉讼“一事不再理”的诉讼原则和《中华人民共和国民事诉讼法》第124条第五款“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”规定，原告在本案中主张的确认工程价款优先受偿权依法应通过申请再审解决。
四、屹峰饮品公司和屹峰服装公司的法定代表人于秀云在本案中向法庭出具“证明书”，说明其本人未向原告出具过书面承诺。因此，原告提供的还款承诺书的真实性有待查实。
综上所述，代理人认为，原告的第一项诉讼请求没有法律依据，原告第二项诉讼请求的工程价款优先受偿权已丧失亦诉讼程序违反法律规定。因此，代理人请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告屹峰饮品公司未出庭，亦未提交答辩状。
原告兴顺分公司为支持其诉讼请求提交如下证据：
第一组证据：
1、《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》；
2、针对被执行人吉林省屹峰饮品有限公司对《关于对涉屹峰执行案件的财产分配方案》的异议的意见；
3、《答复意见》（王奎文针对上述财产分配方案的异议的答复意见）；
4、《长春市双阳区人民法院通知书》。
该组证据证明，原告根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第二十六条的规定，起诉被告符合立案条件，原被告双方具备主体资格，起诉符合法律规定。
该组证据经被告王奎文质证，对证据的真实性及所证主体资格的合法性均无异议，但认为原告请求的事项不符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条五款之规定，原告应申请再审，原告在判决生效后已丧失优先受偿权。
第二组证据：
1、《吉林省建设工程中标通知书》；
2、《协议书》；
3、《还款承诺书》；
4、（2010）双民初字第253号民事调解书。
该组证据证明，原告与被告屹峰饮品公司确定的工程项目的开工日期为2009年4月26日，竣工日期为2009年9月26日。2009年9月27日是原告依法行使工程价款优先受偿权的起算日期。被告屹峰饮品公司拖欠原告工程款135.7万元，被告屹峰饮品公司与原告协商后承诺，如果2010年3月21日前不能还清原告与新星宇公司、四川星星公司三家工程款总计489.7万元，愿将原告等三家公司承建的工程以不低于489.7万元起价拍卖，其拍卖款用于偿还原告，故《还款承诺书》是原告行使工程优先受偿权的结果。且该还款承诺书的有效性经过了（2010）双民初字第253号民事调解书的确认，且调解书内明确了原告所诉的135.7万元是工程款，该调解书判令被告屹峰饮品公司给付原告工程款的法律依据即为《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定。
该组证据经被告王奎文质证，对《吉林省建设工程中标通知书》及《建设工程施工合同》的真实性无异议，对其内约定的竣工日期无异议。对《还款承诺书》的真实性及证明内容均有异议，认为此承诺书经屹峰公司法定代表人于秀云证实，书面上所有文字及签字捺印均不是于秀云本人所为，另该承诺书为债权凭证，不能证明原告行使了优先受偿权。对（2010）双民初字第253号民事调解书的真实性及效力无异议，但是该调解书依据有异议，认为应以调解主文为主，人民法院并未支持原告的关于优先受偿权的请求。
第三组证据：
1、执行申请书。证明：2011年6月21日申请双阳区人民法院执行；
2、异议书。提出时间为2012年11月30日；
3、关于对涉屹峰执行案件的财产分配方案的异议的意见。提出时间为2013年8月5日。
该组证据证明，原告一直在行使优先受偿权，原告要求按照优先受偿权来执行该分配方案。
该组证据经被告王奎文质证，对三份证据的真实性无异议，对原告的诉讼主体资格无异议，但证明内容有异议。原告分别于2012年11月30日向长春市双阳区人民法院提出的执行异议、2013年4月22日向长春市双阳区人民法院提出的优先受偿权及利息得到保护的情况说明，均距合同约定的竣工日期2009年10月20日，超过了法律有关优先受偿权应在竣工之日起6个月提出的期限的规定。
被告王奎文为反驳原告的主张，在庭审中向本院提交如下证据：
第一组证据：《协议书》，证明双方签订协议的日期为2009年4月26日，合同约定的竣工日期为2009年9月26日。2009年9月26日为原告行使工程款优先受偿权的起算日期。
第二组证据：
1、民事起诉状。时间为2010年2月8日；
2、（2010）双民初字第253号民事调解书；
3、异议书。时间为2012年11月30日。
该组证据证明，原告未在2010年2月8日的起诉状中主张行使优先受偿权，且（2010）双民初字第253号民事调解书中没有主张优先受偿权。原告正式提出优先受偿权是在2012年11月30日的执行异议书中，已经超过了法定的6个月的期限。
该两组证据经原告兴顺分公司质证，认为无法证明原告在法定期限内没有行使优先受偿权，还款承诺书恰恰反映出原告在法定期限内行使了优先受偿权。
第三组证据：屹峰饮品公司及屹峰服装公司法定代表人于秀云出具的证明书一份。
该证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条五款规定，原告应该通过申请法院再审程序解决。另于秀云证实其从未给原告出具过有其本人签字并捺印的书面材料。
该组证据经原告兴顺分公司质证，对真实性有异议，认为于秀云是本案当事人，作为证人应当出庭作证。
各方当事人提供的以上证据经本院审核认为，对《吉林省建设工程中标通知书》、《协议书》、《还款承诺书》、民事起诉状、（2010）双民初字第253号民事调解书、《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》、《长春市双阳区人民法院通知书》等证据相互印证，真实有效，本院予以采信，可作为认定事实的依据。对执行异议申请书、吉林省屹峰饮品有限公司及吉林省屹峰服装有限公司法定代表人于秀云出具的证明书等证据不予采纳。
根据双方当事人陈述及有效证据，本院认定以下事实：原告兴顺分公司与被告屹峰饮品公司签订建设施工工程《协议书》。协议约定工程建筑面积15966平方米，工期154天，工程造价暂估为8882160元，工程的竣工日期为2009年9月26日。合同签订后，原告组织人员开始施工，后该工程于2009年9月份停工。在原告组织人员施工过程中，被告给付原告工程款800000元，但因企业资金困难，导致尚欠工程款一直未付。因此被告法定代表人于秀云在相关部门组织下，通过算账扣除被告已经给付的工程款，于2010年3月5日为原告出具了还款承诺书，该承诺书承诺在新星宇公司、建工集团、四川星星公司友好协商，对屹峰所欠三方工程款承诺如下：欠建工集团工程欠款1357000元，现于秀云承诺于2010年3月21日还清，所欠工程款如不能还清，按所欠工程款总额4897000元进行拍卖，起价不得低于总价。承诺书签订后，被告未能按约定履行义务，故原告于2010年诉至本院，要求屹峰饮品公司给付拖欠原告工程款1357000.00元，法院受理后经双方自愿和解，依法作出（2010）双民初字第253号民事调解书，协议解除了双方之间的建筑工程协议书，屹峰饮品公司于2010年5月25日前给付兴顺分公司工程款1357000元。但屹峰饮品公司并未履行生效调解内容，故兴顺分公司向双阳区人民法院申请执行。在执行过程中，长春市双阳区人民法院依法对涉及屹峰服装公司、屹峰饮品公司地上建筑物及未完建筑工程委托评估拍卖，经三拍两降，于2012年10月16日，最终以7555345.92元价款拍卖成交，其中屹峰饮品公司成交价为3283684.00元。根据五名申请执行人的申请，长春市双阳区人民法院于2014年3月27日送达《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》及《拍卖财产分配明细表》。方案中将申请执行人按被执行人的资产以及主体分开分配，即参加屹峰饮品公司的申请人为兴顺分公司、四川星星公司、经开管委会、王奎文和段玉兰。其中兴顺分公司最后分配数额为825334.00元，王奎文最后分配数额为679056.00元。对此兴顺分公司提出异议，认为其对1357000.00元工程款已经向屹峰饮品公司行使了优先受偿权，但被告王奎文不同意原告提出的执行异议，向长春市双阳区人民法院递交了《答复意见》。长春市双阳区人民法院于2014年5月26日作出通知书，通知书释明：兴顺分公司自收到本通知书之日起十五日内，以提出反对意见的申请执行人为被告向双阳区人民法院提起诉讼，逾期未提起诉讼的，我院将依原分配方案进行分配。2014年6月9日，兴顺分公司以王奎文、屹峰饮品公司为被告向本院提起执行分配方案异议之诉，要求终止执行双阳区人民法院作出的《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》，并要求在拍卖屹峰饮品公司的工程款中，有1357000.00元属于其拖欠原告的工程款，并请求确认原告在法定期限内行使了优先受偿权，要求诉讼费由被告承担。
本院认为，原告兴顺分公司与被告屹峰饮品公司签订的建设工程施工《协议书》真实合法有效，关于原告提出对所欠工程款已行使了优先受偿权的请求，因原告在工程竣工之日起六个月内催要工程款，被告屹峰饮品公司于2010年3月5日作出还款承诺书，并承诺于2010年3月21日还清所欠工程款，若不能还清，按4897000元进行拍卖，起价不低于总价。原告系工程的承包人，根据合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”。本案原告在合同约定的竣工日期起六个月内与被告法定代表人于秀云作出还款承诺书，并约定逾期不能还款，对该工程按4897000元进行拍卖，起价不低于此款，说明承包人与发包人以协议将该工程折价，并用该款给付工程款，应视为原告对工程款已经主张了优先受偿权。故本院对原告该项请求予以支持。对原告提出工程款数额因有承诺书、法院调解书等证据证明，该请求本院予以支持。关于被告王奎文对还款承诺书的真实性提出异议的辩论意见，因有（2010）双民初字第253号民事调解书对该承诺书效力的确认，故其意见本院不予支持。关于被告王奎文提出原告已丧失工程款优先受偿权、应依法通过再审程序解决的抗辩主张，依据合同法第二百八十六条之规定，行使优先受偿权的方式非必须通过诉讼程序，原告虽未向人民法院请求确认优先受偿权或直接申请行使优先受偿权，但并不能说明原告没有主张过建设工程价款优先受偿权，且承诺书已约定工程折价拍卖给付工程款，故其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：
一、终止长春市双阳区人民法院2014年3月17日作出的《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》的执行；
二、原告长春建工集团兴顺分公司对被告吉林省屹峰饮品有限公司所欠工程款1375000元享有优先受偿权。
案件受理费17013.00元（缓交），公告费560.00元，合计17573.00元由被告王奎文承担，于本判决生效时给付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 封贵科
人民陪审员 郭金峰
人民陪审员 程庆福
二〇一五年一月八日
书 记 员 梁 艳