葛洲坝人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0592民初31号
原告ＸＸ珍，女，1967年5月16日出生，汉族，户籍所在地湖北省宜昌市夷陵区。
委托代理人毛勤国，湖北三雄律师事务所律师。
被告中国葛洲坝集团第六工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区新亚洲体育城星都国际总部基地商务办公区19栋。
法定代表人李恩义，该公司董事长。
委托代理人邹杰，湖北建和律师事务所律师。
被告宜昌市通惠土石方工程有限责任公司，住所地宜昌市三峡坝区陈谭路电站旁。
法定代表人肖远华，该公司经理。
委托代理人杜洲，湖北夷陵律师事务所律师。
原告ＸＸ珍诉被告中国葛洲坝集团第六工程有限公司（以下简称葛洲坝六公司）、宜昌市通惠土石方工程有限公司（以下简称通惠公司）劳动争议一案，本院于2015年7月22日作出（2014）鄂葛洲坝民再字第00005号民事判决书，原告ＸＸ珍、被告葛洲坝六公司、被告通惠公司均不服，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉。2015年12月1日，湖北省宜昌市中级人民法院作出（2015）鄂宜昌中民再终字第00029号民事裁定书认为，葛洲坝人民法院将本院指令葛洲坝人民法院对本案进行审理的案件立再字号，剥夺了当事人有权向人民法院申请再审的权利，程序违法，遂裁定撤销本院（2014）鄂葛洲坝民再字第00005号民事判决，发回本院重审。本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭公开开庭，与（2016）鄂0592民初30号案件进行了合并审理。原告ＸＸ珍的委托代理人毛勤国，被告葛洲坝六公司的委托代理人邹杰，被告通惠公司的委托代理人杜洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ珍诉称，2004年1月13日，葛洲坝六公司施工处经理谢克会代表葛洲坝六公司与ＸＸ珍签订《2004年劳务（临时工）安全生产合同书》，并向ＸＸ珍颁发了进入三峡大坝施工工地工作的上岗证，ＸＸ珍以葛洲坝六公司职工的身份，使用葛洲坝六公司施工处颁发的上岗证在三峡大坝施工工地工作。2004年2月26日，葛洲坝六公司施工处与通惠公司签订《施工联营协议书》，双方实际联营的期限至2006年1月，双方属合伙型联营关系。2005年1月31日，ＸＸ珍在三峡坝区2号路从事清扫路面工作，10时许，路边的模板、电缆被路过的自卸车撞倒将ＸＸ珍击伤。ＸＸ珍当即被送往三峡坝区急救中心急救，住院64天。事故后，自卸汽车车主逃逸，葛洲坝六公司和通惠公司拒付ＸＸ珍工伤待遇，ＸＸ珍的家属到宜昌市政府的派出机构三峡坝区工委上访。2005年3月31日，三峡坝区工委综治办主持葛洲坝六公司、ＸＸ珍签订了《关于1.31事故协调处理意见》，承诺对ＸＸ珍按工伤待遇办理。2006年5月20日、6月29日，通惠公司向湖北省宜昌市中级人民法院出具证明和补充证明，通惠公司承认ＸＸ珍是该公司合同工，因工伤导致其八级伤残的事实。
ＸＸ珍认为，ＸＸ珍受雇为葛洲坝六公司、通惠公司从事清洁工作，葛洲坝六公司、通惠公司未按规定为ＸＸ珍办理相关的工伤医疗保险，亦未在ＸＸ珍受伤后及时履行法定义务为ＸＸ珍申请工伤认定，造成ＸＸ珍申请工伤认定时效已过，申请工伤保险待遇仲裁，被裁决不予受理，责任在葛洲坝六公司、通惠公司，葛洲坝六公司、通惠公司应按工伤待遇赔偿ＸＸ珍的经济损失。ＸＸ珍受伤后，宜昌市政府的派出机构三峡坝区工委主持调解，葛洲坝六公司与ＸＸ珍达成按工伤待遇赔偿协议，通惠公司事后认可ＸＸ珍因工受伤的事实，葛洲坝六公司、通惠公司应按双方协议履行工伤赔偿义务，但至今仍未履行。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定提起民事诉讼。诉讼请求：1.确认ＸＸ珍受伤时与葛洲坝六公司、通惠公司之间存在劳动关系，现请求解除劳动关系；2.判令葛洲坝六公司、通惠公司连带赔偿ＸＸ珍133924.70元（其中：医疗费5883.20元、住院伙食补助费1280元、护理费6304元、停工留薪工资1800元、一次性伤残补助金30277.50元、一次性工伤医疗补助金44040元、伤残就业补助金44040元、鉴定费300元）；3.判令葛洲坝六公司、通惠公司支付ＸＸ珍经济补偿金30277.50元；4.判令葛洲坝六公司、通惠公司向ＸＸ珍支付相当于医疗费25%的赔偿费用1470.80元；5.判令葛洲坝六公司、通惠公司向ＸＸ珍支付为其垫付的社会保险费16489.20元；6.本案的诉讼费由葛洲坝六公司、通惠公司承担。2014年12月5日，ＸＸ珍当庭增加诉讼请求：1.停工留薪工资收入25%的赔偿费450元；2.失业金12852元。
被告葛洲坝六公司辩称，ＸＸ珍在2005年1月31日发生交通事故时与葛洲坝六公司没有劳动关系；葛洲坝六公司不应该对ＸＸ珍承担给付工伤保险待遇和解除劳动关系的福利待遇等责任；葛洲坝六公司与通惠公司之间没有隶属关系，葛洲坝六公司不应该与通惠公司共同向ＸＸ珍承担工伤待遇及解除劳动待遇的给付责任。
被告通惠公司辩称，ＸＸ珍与通惠公司不存在劳动关系；ＸＸ珍主张的工伤待遇没有经过工伤鉴定和劳动能力鉴定，应不予支持；因ＸＸ珍与通惠公司不存在劳动关系，且ＸＸ珍已经获得人身损害赔偿，现ＸＸ珍主张经济补偿金及其他费用缺乏法律依据。
经审理查明，2004年1月31日，ＸＸ珍和葛洲坝六公司签订《2004年劳务（临时工）安全生产合同书》，并在葛洲坝六公司三峡施工处从事路面清扫工作，葛洲坝六公司三峡施工处给ＸＸ珍发放了上岗证。2004年1月至2月，ＸＸ珍在葛洲坝六公司处领取工资，2005年1月至3月，ＸＸ珍在通惠公司处领取工资，葛洲坝六公司、通惠公司均未给ＸＸ珍缴纳工伤保险。2004年2月26日，葛洲坝六公司施工处与通惠公司签订《施工联营协议书》约定，葛洲坝六公司施工处将其承包的三峡右岸长江护岸加固工程交通惠公司施工等。2005年1月31日，湖北省黄鑫窑炉建设集团的东风牌汽车在三峡坝区封闭施工区内厂坝2号路上发生侧翻，路边的模板、电缆将在路上清扫路面的ＸＸ珍压伤。ＸＸ珍受伤后，于2005年1月31日至4月5日在葛洲坝中心人民医院三峡急救中心住院64天（出院医嘱表明ＸＸ珍需休息二月）。ＸＸ珍支付医疗费5883.20元，通惠公司支付医疗费62元、护理费1000元、鉴定费300元。2005年5月11日，ＸＸ珍经湖北夷剑司法鉴定中心鉴定为八级伤残。
2005年3月31日，由宜昌市三峡坝区工委综治办干部杨闵森、胡年宝主持，葛洲坝集团三峡指挥部保卫处主任路景河、葛洲坝集团三峡指挥部质安部副部长藤东海、葛洲坝六公司总支书记王子明和ＸＸ珍参加，形成了《关于对1.31事故协调处理意见》决定：由葛洲坝六公司负责处理1.31事故；请法医和有关部门对伤者分别进行法医鉴定和工伤伤残鉴定；路景河、藤东海、谢克会、王子明为1.31事故处理具体责任人等；ＸＸ珍、杨闵森、胡年宝、路景河、藤东海、王子明在《关于对1.31事故协调处理意见》上签名。2006年6月30日，通惠公司和ＸＸ珍签订协议书约定：ＸＸ珍的工资通惠公司支付到2005年3月，双方未办理解除劳动合同的手续。
通惠公司出具证明：2005年1月31日，三峡工程右岸坝前2号路上发生翻车事故，其合同工ＸＸ珍受伤；ＸＸ珍受伤前一直在本公司从事清扫路面工作，月平均工资600元。
2006年6月20日，ＸＸ珍诉湖北黄鑫窑炉建设总公司、湖北黄鑫窑炉建设总公司宜昌分公司、葛洲坝六公司人身损害赔偿纠纷一案，湖北省宜昌市中级人民法院制作（2005）宜中民一终字第700-2号民事调解书载明：1.ＸＸ珍为八级伤残；2.湖北黄鑫窑炉建设总公司、湖北黄鑫窑炉建设总公司宜昌分公司及青玉松本着人道主义精神自愿且已支付给ＸＸ珍扶贫救助资金50458.20元；3.太平洋保险公司武汉分公司依据中国长江三峡工程开发总公司为ＸＸ珍投保的雇主责任险，核定赔付ＸＸ珍医疗费8730元；4.太平洋保险公司武汉分公司给ＸＸ珍的保险赔款8730元，湖北黄鑫窑炉建设总公司、湖北黄鑫窑炉建设总公司宜昌分公司及青玉松给ＸＸ珍的扶贫救助资金50458.20元与ＸＸ珍的人身损害赔偿纠纷和劳动保险工伤纠纷无关。
2006年7月10日，ＸＸ珍申请劳动仲裁，请求：1.确认ＸＸ珍在葛洲坝六公司、通惠公司工作期间受工伤；2.判令葛洲坝六公司、通惠公司连带支付ＸＸ珍工伤保险待遇和终止劳动关系后的经济补偿金；3.判令葛洲坝六公司、通惠公司为ＸＸ珍交纳劳动关系存续期间应交纳的养老、医疗、失业保险费用。
2006年7月20日，宜昌市劳动争议仲裁委员会作出（2006）宜劳仲不字第35号不予受理申诉通知书：ＸＸ珍，你2006年7月10日送来的仲裁申请书已收到。经审查不符合受理条件，理由是你未提供劳动行政部门的工伤认定结论和劳动能力鉴定委员会的伤残鉴定证据。
2007年2月2日，宜昌市劳动和社会保障局办公室向ＸＸ珍作出《告知书》告知ＸＸ珍，你受伤的时间是2005年1月31日，提出申请工伤认定的时间是2007年1月31日，已超过了工伤认定一年的申请时限，建议你到所在地的人民法院通过法律途径解决问题。通惠公司和葛洲坝六公司均陈述，其未向劳动保障行政部门对ＸＸ珍受伤提出工伤认定申请。
2009年8月10日，宜昌市劳动争议仲裁委员会作出（2009）宜劳仲定字第061号裁定书：经庭审调查，ＸＸ珍未提交在同一时间内与葛洲坝六公司、通惠公司存在劳动关系的证明。同时，也未提交劳动保障部门的工伤认定和劳动能力鉴定，遂裁定撤销该案件。
2012年2月2日，ＸＸ珍向本院提起诉讼，2012年7月9日，本院作出（2012）鄂葛洲坝民初字第94号裁定书，驳回ＸＸ珍的起诉，ＸＸ珍不服向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉，湖北省宜昌市中级人民法院于2012年9月11日作出（2012）鄂宜昌中民三终字第251号裁定书，驳回上诉，维持原裁定。裁定书发生法律效力后，湖北省宜昌市中级人民法院于2014年7月22日作出（2014）鄂宜昌中民监字第39号民事裁定书，本案由湖北省宜昌市中级人民法院进行再审。2014年9月9日，湖北省宜昌市中级人民法院作出（2014）鄂宜昌中民再终字第42号民事裁定书，撤销原一、二审裁定书，指令本院进行审理。
2015年2月9日，本院委托宜昌市劳动能力鉴定委员会对ＸＸ珍的工伤伤残等级和停工留薪期进行鉴定，该委于2015年4月3日以当事人未依法进行工伤认定，无法接受委托为由，将本案退回。2015年4月13日，本院委托宜昌市大公法医司法鉴定所对ＸＸ珍的停工留薪期进行鉴定，该所于2015年5月18日以申请事项不属于司法鉴定机构的执业范围为由，将本案退回。
本案在开庭审理过程中，征求三方当事人的意见，对本院（2014）鄂葛洲坝民再字第00005号民事判决书中所查明的事实，无争议的部分将不再审理，只对三方在上诉状中所提到的问题进行审理，三方当事人表示同意，故本院只对三方有争议的问题进行了审理；ＸＸ珍本案的诉讼请求与本院（2014）鄂葛洲坝民再字第00005号民事判决书载明的诉讼请求一致。
以上事实，有（2014）鄂宜昌中民再终字第42号民事裁定书、（2005）宜中民一终字第700-2号民事调解书、宜昌市劳动争议仲裁委员会（2009）宜劳仲定字第061号裁定书、送达证、受理案件通知书、开庭通知、《施工联营协议书》、《关于葛洲坝葛八公司和我公司联营施工协议书的说明》、《三峡工程统计报表》、结算发票、《上岗证》、《1.31车辆侧翻事故经过》、《关于1月31日的事故调查报告》、三峡工程安委会出具的《证明》、《2004年劳务（临时工）安全生产合同书》、通惠公司出具的《工资证明》、《证明》和《补充证明》、《关于对1.31事故的处理意见》、《协议书》、司法鉴定意见书、《告知书》、病历材料、基本养老保险专用收据等证据及开庭笔录在卷佐证，事实清楚，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。据此规定，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系的依据，不仅看双方之间是否订立书面劳动合同，还要看双方之间是否存在事实上的用工关系。从实际用工主体来看，本案中虽然ＸＸ珍和葛洲坝六公司签订了为期一年的劳动合同，但实际上自葛洲坝六公司与通惠公司签订联营协议之后，ＸＸ珍便没有在葛洲坝六公司施工处领取过工资。事故发生前，ＸＸ珍的工作内容由通惠公司安排，通惠公司具有用工主体资格，提供劳务也属于其经营范围。从证据证明力方面来看，通惠公司虽然辩称其出具书证是为另案所用，但该书证可信度反而更高，故更应该认定ＸＸ珍和通惠公司存在劳动关系。ＸＸ珍受伤后再未去通惠公司上班，因ＸＸ珍长期未提供劳动致使双方劳动关系实际解除，解除日期为医疗期届满日。
对于通惠公司辩称ＸＸ珍已经获得人身损害赔偿，现ＸＸ珍主张经济补偿金及其他费用缺乏法律依据的观点。本院认为，在人身损害赔偿纠纷中，双方当事人明确约定，人身损害赔偿纠纷所得赔偿款和劳动保险工伤纠纷无关，根据当事人意思自治原则，本院对通惠公司的观点不予支持。
ＸＸ珍在葛洲坝六公司未按《工伤保险条例》第十七条第一款的规定和《关于对1.31事故协调处理意见》决定办理工伤认定的情况下，才于2007年1月31日申请工伤认定，虽然超过了工伤认定的申请时限，但ＸＸ珍对此并无过错。通惠公司未给ＸＸ珍缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，通惠公司应按工伤保险待遇项目和标准赔偿ＸＸ珍。葛洲坝六公司和通惠公司具有联营关系，对ＸＸ珍的损失应承担连带赔偿责任。
关于具体赔偿数额：1.医疗费5883.20元，有医疗费发票证明，本院予以支持；2.停工留薪工资，因两次鉴定申请均被退回，致使停工留薪期无法确定，ＸＸ珍作为举证责任人应承担不利后果，对其停工留薪期工资本院不予支持；3.停工留薪期护理费，因ＸＸ珍停工留薪期无法确定，故其在停工留薪期间的护理费本院亦不予支持；4.住院伙食补助费，应为64天×20元／天=1280元，本院予以支持；5.一次性伤残补助金，本院根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项之规定，并结合其伤残程度，计算为600元×11个月=6600元；6.一次性工伤医疗补助金，根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条的规定，本院参照统筹地区上年度（2004年）职工月平工资，计算为11855元／年÷12×12个月=11855元；7.一次性伤残就业补助金，根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条的规定，本院参照统筹地区上年度职工月平工资，计算为11855元／年÷12×16个月=15806.67元；8.经济补偿金，因ＸＸ珍长期未去通惠公司上班而导致劳动关系实际解除，ＸＸ珍要求通惠公司给付经济补偿金于法无据，本院不予支持；9.医疗费25%的赔偿费用和应得工资收入25%的赔偿费用，因通惠公司未违反《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条之规定给ＸＸ珍造成损失，故ＸＸ珍以《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条之规定要求通惠公司予以赔偿的请求于法无据，本院不予支持；10.失业金，该请求系ＸＸ珍庭审中增加的诉讼请求，因该诉讼请求并非与本案讼争的劳动争议具有不可分性，且该诉讼请求未经劳动仲裁程序，本院不予审理；11.垫付的社会保险费，因ＸＸ珍未提交其在医疗期满前垫付社会保险费的证据，对此本院不予支持；12.鉴定费300元，有鉴定费发票证明，本院予以支持；以上费用合计41724.87元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条，《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、解除ＸＸ珍和宜昌市通惠土石方工程有限责任公司的劳动关系。
二、宜昌市通惠土石方工程有限责任公司于本判决生效十日内，支付ＸＸ珍医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费，以上费用合计41724.87元；中国葛洲坝集团第六工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回ＸＸ珍其他诉讼请求。
如果宜昌市通惠土石方工程有限责任公司、中国葛洲坝集团第六工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由宜昌市通惠土石方工程有限责任公司、中国葛洲坝集团第六工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 李祖旺
审 判 员 蒋 新
代理审判员 孙 健
二〇一六年三月七日
书 记 员 朱 玲