江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00002号
上诉人（原审原告）孙如敏。
委托代理人刘银川（特别授权），江苏丁晓芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何金松，现在江苏省通州监狱服刑。
被上诉人（原审被告）靖江市新区建设开发有限公司，住所地靖江市新区开发大厦。
法定代表人刘亚琴，该公司董事长。
委托代理人张晓斌（特别授权），江苏骥江律师事务所律师。
上诉人孙如敏因与被上诉人何金松、靖江市新区建设开发有限公司（以下简称新区建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院作出（2014）泰靖民初字第1873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月24日，何金松与新区建设公司签订协议，约定新区建设公司将其开发建设的靖江市凯旋国际广场地下室土方开挖外运及外购土方回填等工程发包给何金松施工，所涉费用由何金松自行处理，本工程一次性包定，施工期间何金松不得以任何借口加价或停工，何金松按要求确保土方回填到位，验收达标后新区建设公司补偿何金松15万元。合同签订后，何金松雇请孙如敏等人运输土方，期间何金松向新区建设公司借款13万元，何金松亦支付了孙如敏等人部分运费、挖掘机费和管理人员工资，仍有部分未付。2013年11月10日，何金松因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。2014年1月5日，何金松在羁押期间对孙如敏等人一起出具的《靖江市凯旋国际广场挖土工程核对清单》签字确认，清单载明结欠孙如敏运费535795元。2014年7月11日，何金松被原审法院判处有期徒刑五年，并处罚金二十五万元。判决生效后，何金松被送至江苏省通州监狱服刑至今。
原审法院认为，何金松对孙如敏为其承包新区建设公司开发建设的靖江市凯旋国际广场地下室土方运输提供劳务，结欠孙如敏运费732215元无异议，予以确认。孙如敏要求何金松立即支付该运费，应予支持。孙如敏要求工程分包人新区建设公司承担连带责任，何金松以与新区建设公司签订的协议无效，与新区建设公司仍有工程款未结算为由，要求新区建设公司支付孙如敏的运费，均与法无据，不予采信。何金松与新区建设公司签订的协议约定工程价为15万元，何金松同意向新区建设公司借款13万元抵算工程款，故现有证据表明新区建设公司欠付何金松工程款2万元，新区建设公司同意在2万元范围内对何金松结欠孙如敏运费承担连带责任予以照准。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作出判决如下：何金松在判决生效后十日内支付孙如敏运费732215元。靖江市新区建设开发有限公司在结欠何金松工程款20000元的范围对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11120元减半收取5560元，由何金松负担（此款孙如敏已交纳，何金松在履行判决主文时一并给付孙如敏）。
上诉人孙如敏不服原审民事判决，向本院提起上诉称，原审法院直接以何金松与新区建设公司签订的协议约定的15万元作为对被上诉人何金松欠上诉人运费承担连带责任的依据系适用法律不当，原审法院不应直接认定何金松与新区建设公司之间的工程款金额，上诉人所诉与何金松与新区建设公司的关系是两个不同的法律关系，原审法院的认定直接剥夺了何金松作为原告起诉新区建设公司的权利。何金松至始至终并未认可新区建设公司的欠付工程款只剩下2万元。反复强调该工程土方体积巨大，实际工程款近九百万元，双方对工程款并未进行过决算。何金松对新区建设公司提供的2012年4月24日的协议书特别对15万元工程总价款的真实性提出了严重异议，原审认定何金松没有异议不符合何金松的当庭陈述和事实。而协议书关于工程总价款15万元的约定，既未招标也因何金松没有资质而无效，何金松在公安、检察机关的笔录及原审庭审中均说明了该协议是为新区建设公司想击退其他想承包该工程的人而签订的真实目的，该15万元并非其真实意思表示，事实上经评估测算，实际工程量32万方的土方工程要花九百多万元才能做完。而且被上诉人新区建设公司提供的协议内容很不具体，许多内容都没有约定，而约定的工程价款与实际交易事实严重不相符合。一审法院以两被上诉人签订的虚假协议所约定的15万元工程价款作为依据让被上诉人新区建设公司在欠款2万元范围内承担责任属于举证责任分配不当致认定事实错误。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判新区建设公司在结欠何金松的实际施工工程款范围内承担连带责任，并承担我支付的律师费88820元及工程造价评估费10万元，由被上诉人承担案件受理费。
被上诉人新区建设公司答辩称，上诉人主张的欠付73万元工程款没有提供相应的确切的证据，且孙如敏也是包工头，不是适格的诉讼主体。我公司与何金松签订的土方承包协议是双方真实意思表示，符合交易习惯，该协议的效力不影响我公司在合同确定的价款内承担相应的连带责任。因该工程已经竣工，根据相关法律规定协议约定的价格应当作为双方结算的依据。上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人何金松答辩称，该工程有30余万方土方，不可能工程款只有15万元，当时是应新区建设公司刘亚琴的要求，刘亚琴为对外击退其他要求承包该工程的人而要求我签的一个这么低价款的工程承包协议，刘亚琴并表示让我先做工程，做完了再结算，因此该协议并不是真实意思表示。事实上，该工程新区建设公司一直没有跟我结算。因此，上诉人的上诉是有道理的，被上诉人新区建设公司应当承担连带责任。
二审中，上诉人提供了江苏华阳建筑安装有限公司编制的涉案工程中土方工程造价预算书1份，以证明根据上诉人从靖江市建设局调取的涉案工程图纸，由江苏华阳建筑安装有限公司对涉案土方工程造价进行了造价预算，预算的土方工程造价应为1220.789万元，进一步证明两被上诉人之间的协议属于虚假、恶意串通，损害了上诉人利益。上诉人另提供何金松在公安机关供述笔录3份、情况说明1份，以证明其与新区建设公司刘亚琴之间订立协议的真实目的是应刘亚琴之要求，为击退其他竞争者而订立的假协议。同时，证明刘亚琴要求何金松开具1300万元的发票给她结算，可以证明刘亚琴承诺按照1300万元与何金松结算工程款。被上诉人新区建设公司质证认为，江苏华阳建筑安装有限公司并无对工程进行造价预算的法定资格，其作出的预算书不能作为定案依据。而且，该预算书也仅仅是根据图纸作出的，并不能反映工程实际情况，对该证据不予认可。对于何金松的供述笔录和情况说明的真实性没有异议，但何金松所反映的内容与事实不符。被上诉人何金松未发表质证意见。被上诉人新区建设公司、何金松均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，被上诉人新区建设公司应是否欠付、欠付多少工程价款成为本案二审中各方争议的主要焦点。新区建设公司认为何金松承包的工程款为15万元，扣减何金松借款13万元，尚欠何金松工程款2万元，并提供了其与何金松订立的工程承包协议。但被上诉人何金松对该工程承包协议的真实目的及效力均提出反对意见，认为该合同仅为按照新区建设公司法定代表人刘亚琴的要求，为击退其他土方工程承包人的承包请求之目的而签订，并非其真实意思表示，其与新区建设公司的土方工程款至今尚未结算，新区建设公司尚欠其大量土方工程款。上诉人孙如敏也认为该两被上诉人之间的合同内容特别是工程价款15万元的约定与当时当地的实际情况及常理不相符合，有串通损害上诉人利益之嫌。对此，本院认为，被上诉人新区建设公司为证明其仅尚欠何金松2万元工程款，仅提供了工程承包协议1份，但对被上诉人何金松、上诉人对该工程承包协议提出的异议，新区建设公司未能对该协议内容、目的的真实性特别是工程价款的约定符合当时当地的实际情况、新区建设公司所陈述的订立涉案工程承包协议所依据的交易习惯等内容，提出进一步的证据予以证明。尽管上诉人提供的江苏华阳建设安装有限公司出具的土方工程预算书因该公司并无相应法定资质，对该预算书本院不予采信，但涉案土方工程量巨大，与新区建设公司主张的15万元工程价款之间存在较大差距，故被上诉人新区建设公司所举证据不足以证明其已与何金松已经结算完毕且只欠付2万元工程款的事实主张，因此，也无法确认就整个土方工程是否欠付以及欠付多少工程款的事实。但新区建设公司的陈述，可以认定的是，除何金松认可的13万元借款之外，新区建设公司至少尚欠何金松2万元工程款，故原审法院根据现有证据判令新区建设公司在可以认定的欠付工程款2万元之内对何金松欠付孙如敏的土方运费款承担连带给付责任，并无不当。因被上诉人新区建设公司欠付工程款的具体范围无法确定，故上诉人孙如敏要求被上诉人新区建设公司对何金松欠付的运费款承担全部连带责任的上诉请求，依据不足，本院不予支持。当日，上诉人孙如敏作为实际施工人主张的运费732215元，承包人何金松并无异议，且有双方结算的依据，故原审认定何金松结欠孙如敏运费732215元并无不当。新区建设公司提出的孙如敏主张的运费无确切依据、不具有适格主体资格的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采信。至于上诉人在二审中提出的要求两被上诉人承担律师费88820元及为评估涉案土方工程造价的工程造价评估费10万元的诉讼请求，因系上诉人在二审中新增的诉讼请求，且被上诉人新区建设公司不同意给付该款项，故对上诉人的该诉讼请求本案中不予理涉。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。上诉人孙如敏的上诉理由，依据不足，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11120元，由上诉人孙如敏负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一五年三月十三日
书 记 员 王 霞