福建省泉州市丰泽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0503刑初22号
公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
被告人吴洪俊，男，1989年1月11日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，务工，住广东省茂名市电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
辩护人苏朝生、汪小燕，福建正成功律师事务所律师。
泉州市丰泽区人民检察院以泉丰检公诉刑诉﹝2017﹞21号起诉书指控被告人吴洪俊犯诈骗罪，于2017年1月11日向本院提起公诉，本院于次日立案。期间，因本案不宜适用简易程序，于2017年2月24日转为普通程序，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泉州市丰泽区人民检察院指派代理检察员黄钰彬出庭支持公诉，被告人吴洪俊及其辩护人苏朝生到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市丰泽区人民检察院指控，2015年12月初，郑大海、詹斌祥（均另案处理）纠集被告人吴洪俊及梁小波（另案处理），由郑大海、詹斌祥负责与上线的诈骗团伙联系，将赃款通过POS机转账到银行卡，后被告人吴洪俊及梁小波分别持银行卡到广东省茂名市、化州市、高州市、信宜市各银行ATM机为诈骗团伙提取赃款，并从中赚取取款数额3%的抽成，抽成由二人平分。2015年12月初至2016年3月19日期间，被告人吴洪俊在明知上述银行卡内的钱款系诈骗团伙实施诈骗所得的情况下，仍为诈骗团伙取款共计人民币约233.33万元（以下币种均为人民币），从中非法获利约7万元。
部分犯罪事实如下：
1.2015年12月10日9时许，诈骗人员（另案处理）使用号码为133××××4159的电话拨打被害人康某手机，谎称系其所在医院领导，需要向某领导汇款，被害人康某信以为真，在本区农业、兴业银行东海支行先后将6笔5万元共计30万元汇入诈骗人员指定的账户(户名：郑云鹏，卡号62×××76)。尔后，诈骗人员立即将上述赃款分流至多个账户。同日12时至15时许，被告人吴洪俊根据郑大海、詹斌祥指示，持五张银行卡（户名：郑云鹏，卡号62×××76;户名：梁飞，卡号62×××77;户名：王维一，卡号62×××31；户名：蒋政，卡号62×××13；户名：秦隆振，卡号62×××51）到茂名市电白县、化州市同庆县ATM机取款10万元。
2.2016年3月19日9时许，诈骗人员使用号码为189××××3524的电话拨打被害人韩某手机，谎称系市政府领导，需要向韩借钱，被害人韩某信以为真，先后将10万元及30万元分别汇入诈骗人员指定的账户（户名：高南鹤，卡号62×××33；户名：王建军，卡号62×××67），其中汇入高南鹤的10万元被公安人员、银行工作人员及时止付。尔后，诈骗人员立即将上述30万元赃款分流至多个账户。同日14时许，被告人吴洪俊根据郑大海、詹斌祥指示，持七张银行卡（户名：梁飞，卡号62×××24;户名：李宗洪，卡号62×××25；户名：蒋政，卡号62×××13；户名：秦隆振，卡号62×××51；户名：肖祝，卡号62×××30;户名：郭东波，卡号62×××36;卡号62×××21）到茂名市银行ATM机取款12.9万元。
3.2015年12月11日至2016年1月18日间，被告人吴洪俊根据郑大海、詹斌祥指示，持三张银行卡（王维一，卡号62×××31；户名：秦隆振，卡号62×××65；户名：梁飞，卡号62×××77）到茂名市银行ATM机取款5.94万元。
案发后，被害人立即报警，公安人员经侦查后于2016年4月14日在广东省茂名市茂南区汇丰大酒店大堂将被告人吴洪俊抓获归案。
公诉机关据以指控的证据有被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解、书证等。公诉机关认为被告人吴洪俊以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法骗取公民财物，共计233.33万元，犯罪数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴洪俊在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当减轻处罚。被告人吴洪俊虽不具有自首情节，但是归案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人吴洪俊对公诉机关指控的罪名及犯罪事实不持异议。
被告人吴洪俊的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但对指控的犯罪事实有异议，提出公诉机关认定被告人的犯罪数额为233.33万元证据不足，且被告人系从犯，有立功情节，主观恶性较小，请求对被告人大幅度从轻减轻处罚。
经审理查明，2015年12月初至2016年3月19日间，郑大海、詹斌祥（均另案处理）纠集被告人吴洪俊及梁小波（另案处理），由郑大海、詹斌祥负责与上线的诈骗团伙联系，将赃款通过POS机分流至诈骗团伙的多张银行卡，后由被告人吴洪俊及梁小波分别持上述银行卡到广东省茂名市、化州市的银行ATM机为诈骗团伙提取赃款，并从中赚取抽成。被告人吴洪俊在明知上述银行卡内的钱款系诈骗团伙实施诈骗所得的情况下，仍为诈骗团伙取款共计人民币759400元（以下币种均为人民币），从中非法获利约7万元。具体犯罪事实如下：
1.2015年12月10日9时许，诈骗人员（另案处理）使用号码为133××××4159的电话拨打被害人康某手机，谎称系其所在医院领导，需要向某领导汇款，被害人康某信以为真，在本区农业、兴业银行东海支行先后将6笔5万元共计30万元汇入诈骗人员指定的账户(户名：郑云鹏，卡号62×××76)。尔后，诈骗人员立即将上述赃款分流至多个账户。同日12时至15时许，被告人吴洪俊根据郑大海、詹斌祥指示，持五张银行卡（户名：郑云鹏，卡号62×××76;户名：梁飞，卡号62×××77;户名：王维一，卡号62×××31；户名：蒋政，卡号62×××13；户名：秦隆振，卡号62×××51）到茂名市电白县、化州市同庆县ATM机取款。
2.2016年3月19日9时许，诈骗人员使用号码为189××××3524的电话拨打被害人韩某手机，谎称系市政府领导，需要向韩借钱，被害人韩某信以为真，先将10万元汇入诈骗人员指定的账户（户名：高南鹤，卡号62×××33）后又将30万元汇入诈骗人员指定的账户（户名：王建军，卡号62×××67），其中汇入户名为高南鹤，卡号为62×××33银行卡的10万元被公安人员、银行工作人员及时止付，并于当日返还被害人账户。诈骗人员将上述30万元赃款分流至多个账户。同日14时许，被告人吴洪俊根据郑大海、詹斌祥指示，持七张银行卡（户名：梁飞，卡号62×××24;户名：李宗洪，卡号62×××25；户名：蒋政，卡号62×××13；户名：秦隆振，卡号62×××51；户名：肖祝，卡号62×××30;户名：郭东波，卡号62×××36;卡号62×××21）到茂名市银行ATM机取款。
3.2015年12月11日至2016年1月18日间，被告人吴洪俊根据郑大海、詹斌祥指示，持三张银行卡（王维一，卡号62×××31；户名：秦隆振，卡号62×××65；户名：梁飞，卡号62×××77）到茂名市银行ATM机取款5.94万元。
案发后，被害人立即报警，公安人员经侦查后于2016年4月14日在广东省茂名市茂南区汇丰大酒店大堂将被告人吴洪俊抓获归案。
另查明，2017年2月24日，被告人吴洪俊的家属代其赔偿被害人康某8万元，被害人康某对被告人吴洪俊的行为表示谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实：
1、被害人康某的陈述、兴业银行泉州东海支行交易清单、中国农业银行回单，证实其于2015年12月10日被骗30万元的事实。
被害人韩某的陈述、中国银行转账回单、情况说明，证实其于2016年3月19日被骗40万元，其中10万元因报案被公安人员和银行工作人员及时止付的事实。
2、同案犯梁小波的供述及辨认笔录，证实郑大海、詹斌祥负责与上线的诈骗团伙联系，将赃款通过POS机转账到银行卡，后其与吴洪俊持银行卡到ATM机为诈骗团伙提取赃款或转账的事实。
3、POS机操作日志、POS机交易明细、银行交易明细、银联转账取款交易明细、取款录像及截图，证实被骗资金流向及诈骗团伙取款情况。
4、收条、谅解书、赔偿协议书，证实被告人吴洪俊的家属于2017年2月24日赔偿被害人康某8万元，并取得被害人的谅解的事实。
5、公安机关出具的抓获经过、户籍证明、前科证明，证实被告人的归案经过、身份信息及前科情况。
6、被告人吴洪俊的供述及辨认笔录，证实其为诈骗团伙取款的事实。
上述证据互相关联，取证程序合法，本院对符合客观事实部分予以确认，并作为定案依据。
关于本案的犯罪数额问题，经查，公诉机关指控被告人犯罪数额为233.33万元，系根据被告人吴洪俊及其同案犯梁小波供述其非法获利7万元，抽成比例3%倒推计算得出，无其他被害人的陈述、银行卡、银行交易明细、取款录像等证据佐证，故本院认为该指控事实不清，证据不足，应根据在案的被害人陈述、银行交易明细、ATM机取款录像等证据，认定本案的犯罪数额为759400元。
关于被告人吴洪俊的辩护人提出被告人具有立功表现的辩护意见，经查，被告人系如实供述共同犯罪中同案犯的通讯方式、犯罪事实，不符合立功表现的构成要件，故本院认为不能认定为立功，该部分辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人吴洪俊以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取他人钱财共计759400元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪数额有误，予以纠正。被告人吴洪俊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；其虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；犯罪数额中的10万元因被害人报案公安机关和银行工作人员及时止付，并于当日返还被害人银行账户，属于由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，该部分犯罪数额可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人吴洪俊的家属代其赔偿被害人的部分损失，并取得了部分被害人的谅解，相对减轻其犯罪行为的社会危害性，可以对其酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度，决定对吴洪俊减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人吴洪俊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月14日起至2020年10月13日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人吴洪俊于本判决生效之日起十日内分别赔偿被害人康春尔、韩红军的经济损失人民币22万元、30万元。
三、追缴被告人吴洪俊的违法所得人民币7万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 许 奕
人民陪审员 彭和平
人民陪审员 张义安
二〇一七年三月十日
书 记 员 王竹君
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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