安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖08刑终163号
原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）查小红，女，汉族，1980年9月18日出生于安徽省怀宁县，初中文化，怀宁县红顶商贸有限公司法定代表人，原怀宁县红日西餐厅经营负责人，户籍地怀宁县，租住怀宁县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年7月12日被怀宁县公安局刑事拘留，同年8月17日经怀宁县人民检察院批准同日由怀宁县公安局执行逮捕，现羁押于安庆市看守所。
安徽省怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人查小红犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年6月5日作出（2017）皖0822刑初50号刑事判决。原审被告人查小红不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员邵伟出庭履行职务，上诉人查小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人查小红2011年11月开始与他人合伙经营怀宁县红日西餐厅，2012年4月份独自经营红日西餐厅至2016年5月份，2012年9月份成立怀宁县红顶商贸有限公司并担任法定代表人。2013年以来，查小红未经中国人民银行的批准，以投资、需要资金周转或信用卡透支还钱为由，向汪某1等不特定21人借款，并通过部分被借款人对外介绍需借款的信息，借款短期期限为7天、10天、30天不等，支付高额利息或投资利润，因资金链断裂、致被借款人本金不能归还，具体事实如下：
1.2015年11月以来，查小红找汪某1借款，并承诺支付高额利息，借款本金金额达25万元，通过工商银行账户支付了部分利息。
2.2014年12月份，查小红以投资商贸公司、做酒生意为由，找江某借款共计45万元，承诺给高额利润，期间，江某帮查小红销售14余万元的酒水款未支付给查小红，查小红于2015年11月、12月通过工商银行账户转款6.5万元给江某。
3.2014年9月30日至2016年4月29日期间，查小红找朱某短期借款，支付高额利息，双方通过工商银行交易转账176次，其中，2015年11月28日、12月4日二次借款共25.2万元。
4.2015年11月10日至2016年4月28日，查小红找吴某短期借款，支付高额利息，双方通过工商银行交易转账23次，其中，2015年11月30日至12月15日，6次借款共41.5万元。
5.2015年6月至12月，查小红找程1某借款7、8次，支付高额利息，期间查小红支付了少部分利息与本金，于2016年4月16日查小红出具借条一张，欠程1某99万元。
6.2013年下半年，查小红找丁1某借款10万元，每月5分利息。2015年7、8月份，查小红又找丁1某借款5万元。2015年3月、11月查小红通过工商银行账户支付丁1某7万元。
7.2013年8月30日，查小红找张某借款30万元，张某通过工商银行交易转28万元给查小红，支付高额利息，截止2015年10月21日，查小红通过工商银行交易转账给张某26.6万元。
8.2015年9月，查小红与华某约定，华某投资红日西餐厅做酒生意，每10万元每年分红1.5万元，2015年9月至2016年1月，华某4次共投资35万元给查小红。
9.2014年4月份，查小红以在合肥从事钢构工程为由找李某1借款10万元，月息按照3分计算。后查小红又以还丁1某房款为由又找李某1借款7万元。
10.2015年4月27日至2016年1月3日，查小红找汪某2借款100余次，短期借款，支付高额利息，查小红出具借条38张给汪某2，本息共计1428950元，利息统计为635370元，本金为79.358万元。
11.2015年7月5日至2016年1月8日，查小红找赵某1借款70余次，支付高额利息，期间，查小红出具借条15张给赵某1，扣除刘某17万元和丁2某10万借款，查小红借赵某1本金106.21234万元。
12.2015年7月18日至10月30日，查小红找董某借款，支付高额利息。其中，2015年7月18日至9月14日，查小红通过工商银行交易账户借款16.691万元。
13.2015年8月30日，查小红通过赵某1介绍，找丁2某借款10万元，并约定每月4000元利息。2016年1月26日查小红以丁2某名义在贷款公司贷款11万元，本金及利息均由查小红归还。
14.2015年下半年，查小红找陈某借款2万元，查小红支付高额利息并归还。2016年3月30日、5月8日查小红找陈某借款2次，共计1.5万元，承诺支付高额利息。
15.2015年10月15日，查小红通过赵某1介绍找刘某借款10万元，支付利息8000元。2015年12月25日，查小红通过赵某1介绍找刘某借款17万元，支付高额利息。
16.2015年2月7日至2016年4月29日，查小红通过工商银行账户找程某2借款，交易50余次，支付高额利息，其中，2015年10月30日至2015年11月26日，查小红通过工商银行账户借款43万元。
17.2014年7月29日，查小红找王某借款10万元，支付高额利息。
18.2016年3月30日，查小红找方某借款5万元，承诺不会让方某吃亏，方某通过支付宝转账至查小红的工商银行信用卡，借款一直未归还。
19.2015年3月26日至2016年4月5日，查小红通过工商银行账户找胡某借款，短期交易50余次，支付高额利息，其中，2015年10月9日至11月20日借款共计33.85万元。
20.2015年7、8月份，查小红找丁某3借款15万元，支付高额利息，借款2个月本息还清。2016年2月4日查小红找丁某3借款5万元未归还。
21.2016年1月15日，查小红找葛某借款20万元，2个月利息4万。2016年1月18日、21日，查小红找葛某借款16万元，承诺支付利息。
被告人查小红非法吸收公众存款共727.31134万元。
另查明：案发后，被告人查小红主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实。在审理过程中，查小红与部分被害人就借款偿还达成和解协议，其犯罪行为取得部分被害人的谅解。
上述事实，被告人查小红在原审庭审中无异议，并有归案情况说明、借条、银行账户交易明细表、汪某2、赵某1资金记录、怀宁县投融资与金融工作办公室证明一份、企业信息单、李保珍出具证明、和解协议、刑事谅解书、怀宁县人民法院（2016）皖0822民初1528民事调解书、（2016）皖0822民初1581号民事裁定书、户籍证明等书证，被害人汪某1、江某、朱某、吴某、程1某、丁1某、张某、华某、李某1、汪某2、赵某1、董某、丁2某、陈某、刘某、程某2、王某、方某、胡某、丁某3、葛某的陈述，证人包某、周某的证言等经原审举证、质证的证据证实。
原判认为：被告人查小红违反国家金融管理法规，面向社会公众以投资、需要资金周转或信用卡透支还钱等方式非法吸收资金，其行为构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，依法应予惩处。查小红虽以单位名义实施非法吸收公众存款行为，但公司财务制度不规范，应视为自然人犯罪，不以单位犯罪论处。查小红通过口口相传的方式向社会公开宣传，集资对象既有单位职工华某、赵某1等内部人员，又有其他社会人员，均为非法集资行为指向的对象，应纳入社会公众的范围。查小红集资的方式包括江某、丁1某、李某1、程某2、王某、葛某的借贷、华某的投资分红以及委托丁2某贷款等，上述行为实质上是向社会公众融资，由于未依法履行相关融资的法律程序，具有非法吸收公众存款所要求的非法性。辩护人当庭提供的民事调解书、民事裁定书涉及的债权、债务关系不能从犯罪数额中扣除。查小红与程1某之间资金往来主要是现金，欠条能客观反映资金流动情况，公诉机关据此认定犯罪数额并无不当。被告人查小红及其辩护人关于犯罪数额的辩解和辩护意见不成立，不予采纳。查小红案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；当庭自愿认罪，已就还款与部分被害人达成协议，取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第一款,第六十四条的规定，以被告人查小红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；继续追缴被告人查小红的犯罪所得，发还被害人。
宣判后，被告人查小红不服，以原判部分事实认定错误为由提出上诉，请求二审法院从轻处罚。
二审庭审中，上诉人查小红提出向华某、王某、葛某、李某1、赵某1、程某2的借款均属于民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪，并且向赵某1的借款本金没有106万元，向程1某的借款本金只有40多万元。综上，请求二审法院对其从轻处罚。
二审庭审中，出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院依法维持原判。
经审理查明：一审判决认定的上诉人查小红非法吸收公众存款犯罪事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并经二审查证属实。上诉人查小红在二审中未提出新的证据，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人查小红提出部分借款不属于非法吸收公众存款以及原判认定程1某、赵某1借款数额错误的上诉理由。经查：1.查小红通过口口相传的方式对外公开宣传，面向社会吸收资金，其吸收资金不分对象，既有单位职工华某、赵某1等，又有其他社会人员，均应纳入社会公众的范围。且查小红的集资方式包括借贷、投资分红以及委托贷款等，实质上都是向社会公众融资，故原判认定其行为均属于非法吸收公众存款并无不当；2.查小红与程1某、赵某1之间的资金往来主要是现金，且程1某、赵某1的陈述与欠条相互印证，能够客观反映借款情况，故原判据此认定借款数额并无不当。综上，查小红提出的上述上诉理由均不能成立。
本院认为：上诉人查小红违反国家金融管理法规，面向社会公众以投资、需要资金周转或信用卡透支还钱等方式非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判鉴于查小红系自首，当庭自愿认罪并取得部分被害人谅解，已对其从轻处罚，所作量刑适当。查小红提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方热烈
审判员 张 跃
审判员 王 涛
二〇一七年九月十八日
书记员 刘琳璘
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。