山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终1370号上诉人（原审原告）：祁光，男，1975年9月28日出生，汉族，住博兴县。委托诉讼代理人：晋利敏，山东滨渤律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱剑锋，山东滨渤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东滨州金诚建筑工程有限责任公司。住所地：滨州市滨城区渤海五路***号。法定代表人：贾志伟，经理。委托诉讼代理人：王珊，山东志城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱华，山东志城律师事务所律师。上诉人祁光因与被上诉人山东滨州金诚建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祁光上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初618号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人一审提交的《建筑工程施工合同》发包人是山东滨州龙城置业有限公司，承包人是被上诉人，承包人的项目经理是宋某，工程名称为滨州龙城名郡二期工程，该工程事实上真实存在。被上诉人存在两枚印章，其对外经常使用无编码公章，且法院并未认定陈宝殿的私章是假的。一审法院仅凭公章无编号否定合同真实性属认定事实错误；2.一审法院审判程序违法。上诉人提交宋某签名的说明及照片是进一步说明合同及上诉人供货情况的真实性，等待一审法院再次安排开庭，通知宋某出庭作证，而一审法院在出现新证据的情况下没有安排开庭，不通知证人出庭直接作出判决，违反法定程序，严重侵犯上诉人的合法权益；3.上诉人有新证据证实被上诉人经常使用无编码且与本案一致的合同印章签订合同。山东滨州金诚建筑工程有限责任公司辩称，1.一审法院认定事实清楚。一审判决认定“涉案的建设工程施工合同上加盖的山东滨州金诚建筑工程有限责任公司公章与被告山东滨州金诚建筑工程有限责任公司在公安机关的备案公章不一致，且被告山东滨州金诚建筑工程有限责任公司对上述施工合同上承包人处的公章提出异议，并提交了公安机关的公章备案证明。涉案建设工程施工合同真实性的证明责任应当由原告继续举证，被告山东滨州金诚建筑工程有限责任公司的上述异议理由成立。”经一审法院核实被上诉人原法定代表人陈宝殿，被上诉人有三枚公章：一个公章（带编码），一个椭圆的合同专用章，一个财务章（带编码），被上诉人在公安机关备案的公章带有编码，而上诉人提交的涉案合同上的公章没有编码。涉案建筑工程施工合同不真实；2.一审法院程序合法。首先，涉案欠条系宋某书写。一审期间，上诉人已起诉宋某，后又撤回对宋某的起诉。宋某与本案有直接利害关系，其不能作为证人出庭作证；其次，一审期间，上诉人未提交新证据，法院未安排开庭程序合法。祁光向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付材料款119200元及利息（自2011年7月1日起按照同期银行贷款利率计算至判决确定的还款之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月2日，宋某以“滨州市金诚建筑工程有限责任公司宋某项目部”的名义向原告出具欠条一张，其内容为:今欠木角（胶）板款119200元，大写壹拾壹万玖仟贰佰元正，滨州市金诚建筑工程有限责任公司宋某项目部，宋某，2015年2月2号。2016年12月5日，宋某在上述欠条上书写了“2016年12月5号，宋某”字样。原告祁光主张涉案的木胶板系“2011年5、6月份，被告山东滨州金诚建筑工程有限责任公司在滨州高新技术产业开发区滨州龙城名郡小区施工期间所购买，被告在原告处采购了价值119200元的木胶板，原告交付货物后，被告没有立即付款，而是由其项目经理宋某给原告出具欠条”。并称“宋某作为项目经理于2011年5、6月份为原告出具了第一份欠条，因为诉讼时效的问题换过3、4次欠条，最后这次没有换欠条，只是重新书写了个日期。”原告为支持其上述主张提交了建设工程施工合同1份及显示“宋某”签名的说明1份、照片3张。该施工合同所列的发包人是山东滨州龙成置业有限公司，承包人是滨州金诚建筑工程有限责任公司。工程名称为滨州龙城名郡小区二期工程，开工日期2011年3月5日，竣工日期2011年12月5日。该施工合同第6页显示宋某的职务是项目经理，该施工合同加盖了山东滨州龙成置业有限公司、山东滨州金诚建筑工程有限责任公司公章，并加盖了陈宝殿的私章。被告山东滨州金诚建筑工程有限责任公司对上述施工合同上承包人处的公章提出异议，称与其公章不一致并提交了一份滨州市公安局滨城分局的公章备案证明，其内容为：山东滨州金诚建筑工程有限责任公司于2004年7月9日在我单位备案公章一枚，公章名称（编码）山东滨州金诚建筑工程有限责任公司（3723010012165）。滨州市公安局滨城分局，2018年1月19日。该施工合同所列的承包人处公章为山东滨州金诚建筑工程有限责任公司，公章没有显示编码。一审法院认为，本案的争议焦点为宋某出具欠条的行为是否系职务行为。涉案的建设工程施工合同上加盖的山东滨州金诚建筑工程有限责任公司公章与被告山东滨州金诚建筑工程有限责任公司在公安机关的备案公章不一致，且被告山东滨州金诚建筑工程有限责任公司对上述施工合同上承包人处的公章提出异议，并提交了公安机关的公章备案证明。涉案建设工程施工合同真实性的证明责任应当由原告继续举证，被告山东滨州金诚建筑工程有限责任公司的上述异议理由成立。关于原告提交的“宋某”签名的说明1份、照片3张，其属于证据分类中的证人证言，证人应当出庭作证并接受双方当事人的质询，该宗证据因欠缺上述程序无法认证，因此原告并没有完成其全部举证义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告祁光所举证据，不能证实其诉讼主张，原告祁光应当承担举证不能的法律后果。诉讼过程中，原告祁光申请撤回对被告宋某的起诉，系原告祁光对其诉权的处分，不违反法律规定，予以准许。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告祁光的诉讼请求。案件受理费2684元，减半收取1342元，由原告祁光负担。本院二审期间，上诉人祁光围绕诉讼请求提供如下证据：1.山东滨州龙城置业有限公司与被上诉人签订的《协议书》复制件一份，拟证明上诉人一审提交的《建筑工程施工合同》属实，被上诉人知情并参与，宋某作为项目经理对涉案龙城名郡小区进行了实际施工；2.收料单七份，拟证明上诉人为被上诉人在龙城名郡工程处提供木胶板的情况，收料单中均有被上诉人施工人员巩向龙签字；3.收料单六份，拟证明被上诉人购买他人建材的情况，该事实与证据1第3.2条约定相印证，共同证实被上诉人存在自购材料的行为；4.山东滨州运通房地产开发有限公司与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》原件一份，拟证明被上诉人存在使用本案无编码印章签订合同的情况；证人宋某经上诉人祁光申请出庭作证，拟证明宋某挂靠被上诉人承接的涉案龙城名郡工程，但双方没有签订内部协议，该工程于2011年11月份解除。2011年3、4月份，上诉人向宋某供应木胶板，收料人巩向龙是宋某的收料员，不是被上诉人的职工。涉案工程款由被上诉人拨付，宋某向上诉人付过两次款共计7万元。涉案欠条是宋某出具的，之前换过三次欠条。经质证，被上诉人认为证据1系复制件，且无法定代表人签字确认，对其真实性不予认可；证据2系巩向龙单方制作，不能证明系被上诉人使用该材料；证据3系巩向龙单方制作，不能证明材料的来源及系被上诉人使用，且与本案无关联性；对证据4的真实性有异议，且与本案无关联性；对证据5的真实性有异议，前两份收据存根只有宋某签字，第三份带有被上诉人财务专用章的收据是空白的，不能证实上诉人主张；证人宋某与本案有直接利害关系，被上诉人未委托宋某出具欠条，其出具欠条的行为不是履行被上诉人职务行为，与被上诉人无关。本院认为，上诉人提交的证据1系复制件，且该证据是否真实与涉案木胶板款应否由被上诉人偿付无内在关联，本院不予采信；证据2、3均系巩向龙单方制作，无被上诉人盖章确认，且宋某认可巩向龙并非被上诉人职工，该证据不能证实上诉人主张，本院不予采信；证据4不能体现公章编码情况且与涉案货款责任承担方式无关联性，本院不予采信。涉案欠条系宋某出具，上述证据2、3、5亦来源于宋某处，证人宋某的证言不足以证实上诉人主张，本院不予采信。上诉人申请本院向山东滨州龙城置业有限公司调取协议书原件，以证明其一审提交的《建筑工程施工合同》属实。本院认为，上诉人申请调取的证据不属于新证据且与本案无关联性，不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为，1.宋某为上诉人祁光出具欠条的行为是否构成履行被上诉人滨州金诚建筑工程有限责任公司的职务行为；2.一审法院是否存在严重违反法定程序的情形。关于争议焦点问题1，本案无书面买卖合同，上诉人祁光未能提供证据证实宋某系被上诉人滨州金诚建筑工程有限责任公司具有购买涉案木胶板等特定职务的职工身份。上诉人及宋某均认可涉案欠条系宋某出具，该欠条未经被上诉人或欠条所载“滨州市金城建筑工程有限公司宋某项目部”盖章确认。上诉人提交的收料单也无被上诉人盖章确认且收料员巩向龙并非被上诉人的职工，现有证据不能证实涉案木胶板已送至被上诉人处。同时，上诉人认可涉案已付货款系宋某支付。综合分析本案的合同订立、合同履行、货款支付及货款结算等情况，宋某为上诉人出具欠条的行为不符合职务行为的法定情形。关于争议焦点问题2，一审庭审结束后，一审法院为查明案件事实，对其调取的被上诉人原法定代表人陈宝殿的笔录，上诉人补充提交的宋某的证明、照片、补充协议和被上诉人补充提交的公章备案证明，组织双方进行了质证，给予了双方均等的补充证据的机会和权利，审判程序并无不当。上诉人主张一审法院违反法定程序，无事实及法律依据。综上所述，上诉人祁光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2684元，由上诉人祁光负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  吴 琦审判员  高国强二〇一八年八月十七日书记员  李 茜