浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0782民初4079号原告:武汉洛芙科技股份有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖开发区高新大道666号武汉国家生物产业基地项目B、C、D区研发楼**栋。法定代表人：杨林，系董事长。委托诉讼代理人：王晖，湖北道博律师事务所律师。被告：义乌洋沃电子商务有限公司。住所地：浙江省义乌市稠江街道（浙江真爱服饰有限公司内）；法定代表人：潘玉平，系总经理。委托诉讼代理人：王琴，系公司员工。委托诉讼代理人：王雪晴，系公司员工。被告：浙江天猫网络有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道***号*号楼*层。法定代表人：张勇，系总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：赖侃昕，浙江金哲律师事务所律师。原告武汉洛芙科技股份有限公司（以下简称为“洛芙公司”）诉被告义乌洋沃电子商务有限公司（以下简称为“洋沃公司”）、浙江天猫网络有限公司（以下简称为“天猫公司”）不正当竞争纠纷一案，本院于2018年3月8日立案受理后依法适用普通程序进行审理，并依法组成合议庭于2018年5月28日公开开庭进行了审理。原告武汉洛芙科技股份有限公司的委托诉讼代理人王晖，被告义乌洋沃电子商务有限公司的委托诉讼代理人王琴、王雪晴，被告浙江天猫网络有限公司的委托诉讼代理人赖侃昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洛芙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告洋沃公司不得非法销售Ulike强脉冲光脱毛仪；2.判令被告洋沃公司赔偿原告经济损失40万元（包含合理费用），被告天猫公司承担连带责任；3.判令被告洋沃公司不得在其天猫网络购物平台销售没有在中国食品药品监督管理局进行产品注册的二类医疗器械强脉冲光脱毛仪。事实与理由：原告生产的“丝芙乐半导体激光脱毛仪”是一款强脉冲光脱毛仪（IPL），为国家认定的二类医疗器械，并有合法的“医疗器械生产许可证”，同时依据法律规定对该产品在国家食品药品监督管理总局进行了产品注册。该产品与被告洋沃公司销售的涉案产品“光子嫩肤脱毛仪”、“激光脱毛仪”为同类产品，且都在被告天猫公司的天猫网络购物平台上销售。原告在2016年底通过国家食品药品监督管理总局官方网站查询发现，被告洋沃公司的相关产品没有获得生产许可更没进行产品注册，且该状况延续至今。原告为确认被告洋沃公司交易的真实性，于2016年12月30日通过天猫购物平台，购买了洋沃公司的“光子嫩肤脱毛仪”一台，并全程进行了公证。收货后发现，洋沃公司同时违反了《医疗器械监督管理条例》第二十二条的规定，委托没有医疗器械生产许可资质的深圳博思迪科技有限公司生产医疗器械。原告随后向被告洋沃公司当地市场监督执法部门进行了投诉，但被告洋沃公司在政府部门进入后，将产品名称全部改为弱脉冲光脱毛仪及冰感激光脱毛仪进行规避，继续违法销售。而目前没有任何科学定论证明弱脉冲光具有脱毛功效，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第（二）、（三）项的规定，被告洋沃公司是蓄意误导性质的宣传。同时，被告天猫公司在接到杭州市余杭区市场监督管理局的告知函后，违反《网络交易管理办法》第七条第三款、第二十六条以及国家食药监总局颁布并于2018年3月1日实施的《医疗器械网络销售监督管理办法》第四、八、十、二十一条的规定，继续允许被告洋沃公司及其他公司在其网络购物平台上违法销售强脉冲光脱毛仪类产品。2016年12月30日，被告洋沃公司涉案违法产品当月销售1891台，累计评价已达7785条，即该产品的累计销售量远大于7785台，单价以1496元每台计算，销售额远大于1164万元。2018年2月28日，天猫平台显示，被告洋沃公司当月销售合计达5947台，单价以1499元每台计算，销售额已达891万元。被告洋沃公司2016-2017年的销售数据均由被告天猫公司统计，通过被告天猫公司的公示系统查知，仅该产品的总销量在29021台，销售额为4350万元。根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，参考原告同类产品利润率及医疗器械类上市公司的利润率（均在30%以上），同时基于原告诉讼本意仅为规范市场，原告要求被告洋沃公司仅按照不足1%的利润率，即40万元予以赔偿。由于被告天猫公司违反《网络交易管理办法》和《医疗器械网络销售监督管理办法》相关规定，相关违法状态持续至今，其也是被告洋沃公司违法行为的受益者，故应承担连带责任。综上，被告洋沃公司无视国家法律法规的强制性规定，违法销售医疗器械并获得巨额非法收益，被告天猫公司疏于管理，导致大量违法产品流向市场，为维护法律严肃性及原告合法权益，请求支持原告诉请。被告义乌洋沃电子商务有限公司答辩称：一、其销售涉案产品的行为不构成非法销售，原告诉讼请求一缺乏合法依据。且涉案产品是否属于二类医疗器械，是否进行产品注册，是否经生产许可，均不属于《反不正当竞争法》调整范围，不应在本案中予以认定。1.国家食品药品监督管理部门对医疗器械的管理是严格依照《医疗器械监督管理条例》（以下简称“《条例》”）、《医疗器械分类规则》以及《医疗器械分类目录》的规定执行的，遵循法无明文规定不处罚，法无明文规定不禁止的基本原则。《条例》第十六条规定，对新研制的尚未列入分类目录的医疗器械，申请人可以依照本条例有关第三类医疗器械产品注册的规定直接申请产品注册，也可以依据分类规则判断产品类别并向国务院食品药品监督管理部门申请类别确认后依照本条例的规定申请注册或者进行产品备案。本条中所指的“分类目录”应当为国家食品药品监督管理总局于2002年发布的《医疗器械分类目录》（以下简称“《分类目录》2002版”）以及2012年印发的医用X射线设备等4个医疗器械分类目录子目录，而并非国家食品药品监督管理总局于2016年修订、2017年8月颁布的《医疗器械分类目录》（以下简称“《分类目录》2017版”）。涉案产品“光子嫩肤脱毛仪”并未被列入《分类目录》2002版，并不当然适用《条例》关于医疗器械产品注册、生产许可等相关规定，生产经营者可以根据《条例》第十六条的规定，向国务院食品药品监督管理部门申请类别确认，但此规定并非强制性规定。其根据现有的《分类目录》2002版进行生产经营活动，并不违法。2.原告提供的证据一《食品药品监管总局办公厅关于嫩肤光子脱毛仪产品属性界定的复函》（食药监办械管函[2017]184号）（以下简称“《复函》”）是政府公文，且公开属性为依申请公开，不论是从“函”作为政府公文的法律效力来看，还是从《复函》的公开属性来看，该《复函》都不具备将涉案产品作为第二类医疗器械进行管理的普遍约束力。《国家行政机关公文处理办法》第九条列举了行政机关公文的种类，可知“函”，是指用于行政机关之间商洽工作、询问和答复问题，向有关主管部门请求批准等信件，有些函件可以作为发函机关对法律、法规、规定和政策的行政解释，作为对某件事的证据材料，或者提出对某件事的处理意见，但是它对特定的公民、组织或者其他组织不发生法律效力，仅供有关处理机关参考。同时，《复函》已明确表示该复函的公开属性为依申请公开。《政府信息公开条例》对政府信息的公开做了一定的区分，该条例第十三条规定“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”可见，依申请公开的政府文件是相关公众根据自身生产、生活、科研等特殊需要向政府部门申请获取的，社会一般公众是无法通过政府信息主动公开渠道获取的，既然一般公众无法获取，自然就无法对社会公众的行为产生普遍的规范作用。3.《分类目录》2017版虽已于2017年8月颁布，但目前尚未施行，并定于2018年8月1日起施行，在该《分类目录》实施之前，应当依据《分类目录》2002版对其销售涉案产品的行为进行界定。最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]第96号）中已明确新旧法律规范的适用规则，即“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”此规定同样适用于民事案件。本案中，其销售涉案产品的行为发生在国家食品药品监管总局办公厅发出《复函》之前，更在《分类目录》2017版实施之前，理应依据《分类目录》2002版对被告一在此之前的销售行为进行界定，而不应当依据该行为发生之后作出的官方文件以及颁布的相关法规认定为非法销售。4.涉案产品是否属于二类医疗器械，是否进行产品注册，是否经生产许可，应当由地方政府食品药品监督管理部门根据《条例》的规定进行认定和规范，均不属于《反不正当竞争法》调整范围，不应在本案中予以认定。二、其在天猫旗舰店对涉案产品的宣传不构成不正当竞争行为，原告诉讼请求二的经济损失赔偿毫无依据，不应予以支持。原告主张其违反了《反不正当竞争法》（2017年修订前版本）第九条的规定，并依据第二十条的规定要求其赔偿其经济损失40万元，被告天猫公司承担连带责任。《反不正当竞争法》第九条所规定的引人误解的虚假宣传行为，并非是所有经营者都可以主张民事权利的行为，当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为，应当满足经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众的误解以及该虚假宣传行为对经营者造成直接损失这三个基本条件。1.原告与其之间不存在竞争关系。原告提供的证据二显示，其具备“三类：6824医用激光仪器设备”的生产许可，其工商登记信息亦显示，原告经营范围包括“三类：6824医用激光仪器设备的生产、销售”。《分类目录》2002版对“6824医用激光仪器设备”进行了界定，包括激光手术和治疗设备、激光诊断仪器、介入式激光诊治仪器、激光手术器械、弱激光体外治疗仪器、干色激光打印机，均为医疗机构使用的大型的激光仪器设备。经查，原告官方网站展示的产品均为工业用的大型的激光设备，包括激光焊锡设备、科研激光器、工业激光器以及激光打印机。同时，原告提供的证据三显示其半导体激光脱毛仪的结构及组成为“该产品由主机、安全防护装置及电源适配器组成。其主机包括：半导体激光器、激光电源及控制系统”。可见，该半导体激光脱毛仪实为大型的医用激光仪器，由医疗机构引入，由专业的医护人员操作，消费群体购买的只是脱毛服务，而不是脱毛仪器。而被告涉案产品为家用小型的光子嫩肤脱毛仪，小巧轻便，消费群体根据使用说明书即可自行操作。因此，原告产品与被告涉案产品的结构、适用领域、操作方式以及经营方式均存在较大的差异，不存在竞争关系。2.被告关于涉案产品的宣传内容不构成虚假，更不会造成相关公众误解。认定涉案产品的宣传内容是否足以造成相关公众误解，首先需要认定涉案产品的宣传内容是否虚假。原告提供的证据五公证书中关于涉案产品的宣传均是与产品本身的工作原理、功效、用途等特点相一致的，并未作任何不实描述，且原告亦未主张该公证书中的相关宣传涉嫌虚假宣传。原告根据其证据六主张被告将涉案产品名称改为弱脉冲光脱毛仪及冰感激光脱毛仪是蓄意误导性质的宣传，无任何事实依据。3.原告不存在直接损失。本案中，原告并未举证证明被告的上述行为给其造成了直接的损害，其并不能以被告的宣传内容可能对相关公众造成误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。综上，原告与被告之间不存在竞争关系，且被告涉案产品并不存在虚假宣传，原告亦无证据证明其因被告的行为遭受直接损害。因此，被告行为不构成不正当竞争行为，原告依据其证据五中涉案产品的销售数据以及证据六中与本案无关的其他产品的销售数据计算被告的销售获利，并以此主张40万的赔偿毫无事实依据。被告天猫公司答辩称，一、洛芙公司作为原告主体不适格。根据民事诉讼法第119条第（一）项的规定，原告必须是与本案由直接利害关系的公民、法人或其他组织。本案，原告所提起的为不正当竞争纠纷诉讼，虽然在市场经济活动中同类经营者之间必然存在竞争关系，但就市场中不特定的一般经营者而言，由于竞争的地域范围、行业范围以及竞争的方式方法存在广度和深度上的差异，经营者之间的大部分竞争关系通常是抽象存在的，如果经营者之间没有因为具体法律行为和法律关系的存在而建立特定化的联系，特定的经营者未因其他经营者的竞争行为而遭受合法权益的损害，仅仅因为所谓的反射性利益（反射性利益是指法律是出于实现公共利益而非保护特定个人利益为目的时，该法律的实施给特定个人带来的利益），很难认定经营者之间存在直接的利害关系。不能单纯因为原被告之间系同业经营者，就认定其构成利害关系人而有权提起诉讼。在不正当竞争纠纷案件中，应当以直接的利益损害来界定是否具有利害关系而非由竞争关系来界定。本案原告在诉状事实与理由部分明确写明，其认为被告洋沃公司违反国家法律法规强制性规定，违法销售医疗器械获得非法收益，并非由于洋沃公司与原告之间存在特定的法律关系，不存在侵犯原告知识产权，不存在让消费者认为是原告产品的混淆行为，原告是典型的依据“反射性利益”主张诉讼请求的行为，依据民诉法的相关规定，依法不具有民事主体资格。二、天猫公司作为被告主体不适格。其作为网络商品交易第三方平台，提供的是增值电信服务，不属于《反不正当竞争法》所规定的本案中的经营者，从原告提供的证据来看，可以看出其所提出的异议产品是由被告洋沃公司所经营的Ulike官方旗舰店所销售的，并非天猫公司。三、原告主张被告洋沃公司存在误导性宣传行为在本案不具有民事可诉性。《反不正当竞争法》第8条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗误导消费者，该条规定兼具行政性和民事性质，所有的误导性宣传都具有行政可罚性，但并非都具有民事可诉性。当欺骗和误导行为本身仅仅限于商品性能、功能、销售情况、用户评价等自身属性时，显然只属于行政处罚管辖范围。只有对商品的宣传导致一般消费者对产品生产销售主体和来源产生误认或对其他经营者产品声誉造成损害时，相关直接利害关系人才可以不正当竞争提起民事诉讼。本案被告洋沃公司提供了浙江省检验检疫科学技术研究院检测合格报告，原告提供的公证书产品照片也能看出被告洋沃公司销售的脱毛仪有明确的品牌，产地、监制商、制造商、生产地址、产品执行标准，未对产品信息做虚假性宣传，与原告产品也无任何特定关联，不论被告洋沃公司的产品是否属于二类医疗器械，销售行为是否违反《医疗器械监督管理条例》的规定，原告均无权就该行为提起民事诉讼。四、即便法院最终认定被告洋沃公司应当承担赔偿责任，其也不应就此承担连带赔偿责任。1.从平台性质的角度，根据天猫公司增值电信业务经营许可证证明涉案的“天猫”电子商务平台为典型的B2C平台，仅用于用户之间通过互联网进行产品及信息的交换，用户可以通过天猫的平台服务，在天猫网站上发布交易信息、查询商品和服务信息、达成交易意向并进行交易等，可以看出平台本身并不参与到任何平台用户经营或消费活动中。2.从责任告知的角度，根据“天猫”电子商务平台中向平台用户公布的《淘宝服务协议》第四条“淘宝平台服务使用规范”第1项就明确规定，“在淘宝平台上淘宝服务的过程中，用户实施的所有行为均遵守国家法律、法规等规范性文件及淘宝服务平台的要求，不损害他人的合法权益，不发布涉嫌侵犯他人合法权益的商品或服务信息，与其他会员交易过程中，遵守诚实信用原则，不采取不正当竞争行为”。第2项用户也明确了解并同意若违反上述规定的，产生任何法律后果，应以用户自己的名义独立承担所有法律责任，并确保答辩人免于因此产生任何损失或增加费用。从上述规定均可看出，其已经在事前尽到了对用户的警示及提示告知义务，履行了一个平台应尽的事前监管责任。3.从法律规定的角度，根据《侵权责任法》第36条的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，因此，作为网络服务提供者的平台，只有在知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益而未采取必要措施的情况下，才与该网络用户承担连带责任。从上述法律规定可以看出，对于平台是否应当与侵权用户承担连带赔偿责任，依据在于平台是否在权利人通知存在侵权行为后采取了合理的措施。本案中，其在事前对用户的身份信息进行了注册登记，并对相关法律及平台规范进行了告知，同时在诉前并未收到任何投诉，在收到诉讼材料后，第一时间进行了核实确认相关链接已于2017年7月8日下架了涉案产品链接，产品ID号529187709628，被告洋沃公司也向平台提交了浙江省检验检疫科学技术研究院检测报告。可以看出，其已经尽到了一个平台应尽的合理注意和监管义务，而对于涉案产品最终是否违反反不正当竞争法的规定，是否属于第二类医疗器械，已经超出平台的审查能力范围。其并不存在怠于履行审查监管义务的情形，更不存在为侵权行为提供帮助和通过侵权行为进行牟利。4.从审查能力的角度，在互联网时代，电子商务平台上的商品数量数以亿计，要求平台对卖家发布的每一件商品的质量、产地、商品分类等等各种信息逐一进行事前审查，既不现实，也超出了任何单位的客观能力范畴，要求电子商务平台承担能力范围之外无法实现的义务，反而遏制了电子商务开放便捷的优势，会影响整个电子商务行业的行业活力和整体发展。既然原告与天猫公司之间无合同约定，义务就应当源于法定，现行法律、行政法规、司法解释均没有规定电子商务平台对商品负有事前审查义务，要求答辩人承担该义务，既没有法律依据，也违背客观实际。五、余杭市市场监督管理局通知与本案原告诉请无关联。首先，余杭市市场监督管理局通知要求天猫公司对嫩肤光子脱毛仪相关产品进行排查和处理系行政机关具体行政行为，与原告无关联。原告不能依据行政机关的具体行政行为要求天猫公司对其承担民事赔偿责任。另天猫公司在收到上述通知后也对部分经营者涉及嫩肤光子脱毛仪的产品进行了下架处理。其次，从原告提交的公证材料可以看出，其在平台进行检索的关键字为“脱毛仪”，而根据原告提交的政府信息公开申请答复书，明确记载的是对采用强脉冲光照射，对毛发和皮肤产生作用，改变胶原组织结构或使毛囊萎缩毛发脱落的脱毛仪为第二类医疗器械，并非所有脱毛仪。原告以“脱毛仪”为检索关键字，检索结果多为激光脱毛器、电动剃毛器。强脉冲光脱毛也叫彩光脱毛，是640-900nm，640-1200nm波段变频波长的光，而激光脱毛使用的是755nm、808nm、1064nm的固定波长，强脉冲光是一种强度很高的光源经过聚焦和过滤后行程的宽谱光，本质是一种非相干的普通光而非激光，根据《强脉冲光治疗仪产品注册技术审查指导原则》的界定，强脉冲光分类依据的是IEC60601-2-57《医用电气设备第2-57部分：治疗、诊断、检测和整容/美学使用的非激光光源设备的基本安全和基本性能专用要求》的规定，属于第3类以上非激光光源，因此余杭市市场监督管理局所指的食药监总局界定的强脉冲光脱毛仪与原告所称的光辐射能仅在1.6-5J/cm?的脱毛器属不同类型，后者不属于食药监总局所界定的医疗器械。六、《复函》非我国法律渊源，不具有法律约束力，不能以此作为规制民事主体实施民事行为的依据。综上，请求依法驳回原告起诉。原告为证明其主张，向本院提供以下证据：1.2017063号政府公开信息答复书原件、复函复印件，证明涉案产品为二类医疗器械；2.医疗器械生产许可证，证明原告合法生产资质；3.中华人民共和国医疗器械注册证：证明原告产品合法注册；4.国家食药监局相关产品注册及许可查询截图打印件，被告洋沃公司没有取得许可也没有注册；5.（2016）鄂洪兴内证字第15389号公证书，证明被告洋沃公司违法销售医疗器械；6.被告洋沃公司天猫旗舰店脱毛仪产品网络截图打印件，证明被告洋沃公司继续违法销售涉案医疗器械；7.天猫网购平台脉冲光脱毛仪页面截图打印件，证明被告天猫公司网购平台存在非法销售医疗器械；当庭补交证据：8.会计师事务所专项审计报告，证明原告产品的相关毛利率。被告洋沃公司质证意见：1.对证据1的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。（1）证据一复函只是国家食品药品监督管理总局办公厅应义乌市市场监督管理局的请求，对嫩肤光子脱毛仪产品的属性提出的处理意见，并非法律强制性规定；（2）国家食品药品监督管理局办公室于2018年5月23日发布《国家药品监督管理局办公室关于强脉冲光脱毛类产品分类界定的通知》（药监办（2018）10号）第二条“自本通知发布之日起，可按《医疗器械注册管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第4号）的规定申请注册。自2023年1月1日起，强脉冲光脱毛类产品未依法取得医疗器械注册证不得生产、进口和销售”。因此，即使涉案产品为强脉冲光脱毛仪，在2023年1月1日之前，未取得医疗器械注册证销售不构成非法销售。2.对证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。（1）证据二为原告《医疗器械生产许可证》，生产范围为“三类：6824医用激光仪器设备”，根据2002版的《医疗器械分类目录》，属于三类的医用激光仪器设备包括“激光手术和治疗设备，激光诊断仪器，介入式激光诊治仪器，激光手术器械”，以上均为医用的大型激光诊疗设备，而涉案产品为小型家用脱毛仪，两者的结构、适用领域、消费群体、操作方式以及经营方式均存在较大的差异。原告拥有上述产品的生产资质与本案事实的认定并无关联；（2）该生产许可证记载有效期限至2018年2月24日，早已到期。3.对证据3的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。证据3为原告“半导体激光脱毛仪”医疗器械注册证，“该产品由主机、安全防护装置及电源适配器组成。其主机包括：半导体激光器、激光电源及控制系统”，根据原告证据2提供的“三类：6824医用激光仪器设备”生产许可证可以认定，该“半导体激光脱毛仪”应当属于“激光手术和治疗设备”中的“3B类和4类半导体激光治疗仪”，为大型的半导体激光脱毛设备，而涉案产品为家用便携式脱毛仪。原告拥有该医疗器械注册证与本案事实的认定并无关联。4.对证据4的真实性、合法性无异议、关联性不予认可。5.对证据5的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。证据5针对涉案产品的网页及购买公证，无法证明涉案产品存在《反不正当竞争法》第九条的“虚假宣传”，原告亦无指出何处涉嫌虚假宣传。6.对证据6的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。证据6显示的被告的产品为弱脉冲光脱毛仪，产品制造商、产品结构、产品说明书及预期目的均与涉案产品不同，无法用于认定洋沃公司的获利。7.对证据7的真实性、合法性、关联性均予认可。8.对证据8真实性、合法性予以认可，关联性不认可，证据8是针对原告30w手持脱毛仪，该产品为激光脱毛仪，涉案产品为强脉冲光脱毛仪，故该证据与涉案产品无关联性。被告天猫公司质证意见：1.对证据1、3意见与被告洋沃公司一致；2.证据2真实性无异议，但原告是否具有合法的生产资质与其无关；3.证据4、5真实性无异议，证据5公证书仅仅能够证明被告洋沃公司存在销售原告所购买的产品，不能证明系违法销售；4.证据6真实性无异议，证明目的有异议，原告购买的产品已经于2017年7月8日下架，无法证明被告洋沃公司店铺所销售的产品系强脉冲光脱毛仪，进而无法推导出该销售行为是非法销售医疗器械的行为，且该份证据与其无关；5.证据7真实性无异议，证明目的有异议，首先其天猫平台提供的是增值电信业务，不存在任何销售行为，其次原告所提交的复函显示2类医疗器械仅仅针对的是强脉冲光脱毛仪，非全部类型的脱毛仪器。原告截图以脱毛仪以三个字为关键词，检索结果甚至还包括电动脱毛器，所以该份检索无法证明截图涉及的店铺存在非法销售行为，且该份证据与本案无关；6.证据8原告主张的赔偿依据系被告洋沃公司的销售获利，其提供的审计报告与本案无关联。被告洋沃公司为证明其主张，向本院提供以下证据：1.《关于召开强脉冲光脱毛类产品监管工作研讨会的通知》（食药监械管便函[2018]13号）打印件；2.《国家药品监督管理局办公室关于强脉冲光脱毛类产品分类界定的通知》（药监办[2018]10号）网络打印件；共同证明强脉冲光脱毛类产品虽界定为第二类医疗器械，但是，在2023年1月1日之前，未取得医疗器械注册证生产、销售强脉冲光脱毛类产品不构成非法销售。3.2002版《医疗器械分类目录》节选打印件，证明“三类：6824医用激光仪器设备”包括“激光手术和治疗设备，激光诊断仪器，介入式激光诊治仪器，激光手术器械”，均为医用的大型激光诊疗设备，与涉案产品在结构、适用领域、消费群体、操作方式以及经营方式均存在较大差异，被告洋沃公司与原告之间不存在竞争关系。4.2017版《医疗器械分类目录》节选打印件，证明“半导体激光脱毛机”分类编码为09-03-01激光治疗设备，作为第三类医疗器械管理；“强脉冲光治疗仪”分类编码09-03-04强脉冲光治疗设备，作为第二类医疗器械管理，两者的产品描述、预期用途存在较大差异，并不属于同类产品，被告洋沃公司与原告之间不存在竞争关系。5.网易新闻“脱毛美容界的新宠-弱脉冲光脱毛”一文打印件（发表时间为2014年9月23日），证明弱脉冲光是一种柔和性、具有良好选择性光热作用的光源，具有脱毛和改善肤质的功效，被告没有虚假宣传。原告质证意见：1.证据1-3真实性、合法性无异议，关联性有异议，证据2已经违反了国务院颁布的医疗器械管理条例，证据3所在的分类目录中6826物理治疗及康复设备中第三序号规定了强光辐射治疗仪为第二类医疗器械；2.对证据4三性均无异议；3.对证据5真实性、合法性无异议，关联性有异议，因为弱脉冲光可以脱毛在科学上是没有定论的。被告天猫公司质证意见：对证据的三性均无异议，证据2能够证明食药监总局的通知认为无论被告洋沃公司销售的产品是否是第二类医疗器械，在2023年1月1日前销售未经注册的强脉冲光脱毛产品不属于违法销售行为。被告天猫公司为证明其主张，向本院提供如下证据：1.增值电信业务经营许可证公证书，证明被告天猫公司仅提供增值电信业务，不参与平台交易；2.（2017）浙杭钱证内字第4244号公证书；3.Ulike护理旗舰店注册信息；共同证明被告天猫公司非合同相对方，尽到了合理审慎义务；4.卖家主体信息登记，证明被告天猫公司已依平台规则对该商家进行审核和资料备案，尽到了事前审查义务；5.232017023277号检测报告复印件；6.232017023276号检测报告复印件；7.Ulike家用弱脉冲光脱毛器产品情况说明；共同证明被告洋沃公司就所销售的产品提供了浙江省检验检疫科学技术研究院《检测报告》，所销售的产品均符合国家质量检验标准，并承诺该产品非医疗器械，对此承担相应的法律责任；8.商品管理后台编辑记录截图打印件，证明天猫公司在接到（2017）184号函后对涉案产品及时采取下架措施，告知商家获取相应的销售资质才可销售，并无过错。原告质证意见：1.证据1-3、8真实性、合法性无异议，关联性有异议；2.证据4-7，三性不予认可。被告洋沃公司质证意见：证据的三性均予认可。本院对原、被告提供的证据认定如下：1.原告提供的证据，被告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认，是否构成不正当竞争，将在本院认为部分予以阐述；本案原告主张被告天猫公司对被告洋沃公司的不正当竞争行为承担连带责任，证据7展示的内容为其他商家，与本案无关联；2.被告洋沃公司提供的证据，原告及被告天猫公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认；其中证据5内容为介绍弱脉冲光，本案原告诉请涉及的仅为强脉冲光脱毛仪，该证据无关联性；3.被告天猫公司提供的证据，证据1-3、8，原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，证据4-7系复印件，被告洋沃公司对真实性予以认可，证据5-7系被告洋沃公司提供，本院对被告天猫公司对卖家主体信息登记和收到检测报告、情况说明的事实予以确认。经审理查明：原告洛芙公司于2016年9月30日获得医疗器械生产许可证，生产范围为三类：6824医用激光仪器设备，有效期限至2018年2月24日，并于2016年8月19日获得医疗器械注册证，产品名称为半导体激光脱毛仪。2016年12月30日，原告委托代理人在湖北省武汉市洪兴公证处申请证据保全，并用公证处电脑对被告洋沃公司在天猫网站的网店网页进行浏览，并点击链接“韩国Ulike激光脱毛仪家用全身剃毛脱毛器私处腋下冰点光子脱毛机”订购脱毛机一台，价格1436元，公证处对浏览过程和订购、收货过程进行监督并制作了公证书。该链接的网页显示，产品图片上注明“光子嫩肤脱毛仪持久脱毛抑制生长”、“IPL光子脱毛技术”。收到的产品有合格证，注明厂商名称、地址等信息。被告洋沃公司天猫店内链接为“韩国Ulike冰感激光脱毛仪全身家用剃毛脱毛器腋下冰点光子脱毛机”的销售页面，标有“WPL为弱脉冲光脱毛仪标题激光为通俗叫法”，“疗程更佳”、“恢复更快”、“效果更好”等。2017年6月1日，义乌市市场监督管理局对李辉虎《政府信息公开申请答复书》（编号：2017063）中针对要求公开“是否已拿到国家食药监总局对义乌市洋沃电子商务有限公司经营的此类脉冲光IPL技术的脱毛仪是否属于医疗器械的相关认定”的申请，答复为“我局于2017年4月26日收到国家食品药品监督管理局办公厅的复函（食药监办械函【2017】184号）。该复函认为，对采用强脉冲光（IPL）照射，对毛发和皮肤产生作用，改变胶原组织结构或使毛囊萎缩毛发脱落，故该公司的嫩肤光子脱毛仪为第二类医疗器械”。国家药品监督管理局办公室于2018年5月23日发布的《关于强脉冲光脱毛类产品分类界定的通知》（药监办【2018】10号）载明“……强脉冲光脱毛类产品按第二类医疗器械管理，分类编码为09-03-04；二、强脉冲光脱毛类产品相关企业应当切实落实产品质量安全主体责任，确保上述产品的安全有效，自本通知发布之日起，可按《医疗器械注册管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第4号）的规定申请注册。自2023年1月1日起，强脉冲光脱毛类产品未依法取得医疗器械注册证不得生产、进口和销售”。根据《医疗器械分类目录》（2017年），半导体激光脱毛机和强脉冲光治疗仪均属一级产品类别“光治疗设备”，但半导体激光脱毛机二级产品类别为“01激光治疗设备”，产品描述为“通常由激光器、冷却装置、传输装置、目标指示装置、控制装置和防护装置等部分组成。利用强激光与人体组织的相互作用机理，达到治疗的目的”，预期用途为“用于皮肤浅表××变、烧伤等整形科、皮肤科的治疗或辅助治疗”，管理类别为Ⅲ；强脉冲光治疗仪二级产品类别为“04强脉冲光治疗设备”，产品描述为“通常由弧光灯光源、光路系统、滤光装置、控制装置、放电电容和冷却系统等组成。通过可见波段和部分近红外波段强脉冲或脉冲串辐射照射体表，利用选择性光热和光化学作用进行治疗”，预期用途为“用于改善皮肤外观治疗、血管性疾病、皮肤表浅的色素性疾病及减少毛发的治疗”，管理类别为Ⅱ。被告天猫公司获得增值电信业务经营许可，获准经营信息服务业务，依法提供增值电信业务。被告天猫公司在被告洋沃公司入驻前审查其主体信息，并在收到本案起诉材料后收到被告洋沃公司提供的脱毛仪产品的检测报告和情况说明。本院认为，本案系不正当竞争纠纷案件，原告主张被告洋沃公司违反了《医疗器械监督管理条例》，在未获得生产许可、没有进行产品注册的情况下，违法销售涉案医疗器械，并在产品介绍中对质量和效果等作虚假宣传，需承担停止销售涉案脱毛仪产品、赔偿损失的民事责任。但依据本案现有证据，并不能够直接认定被告洋沃公司存在非法经营的行为。即使被告洋沃公司的行为构成违反行政许可法律、法规的非法经营行为，一般也属于应当承担行政责任乃至刑事责任的问题，应当依法由相应的行政主管部门或者刑事司法机关审查认定。从原告起诉的事实与理由中也可看出，原告曾向有关主管部门投诉，但至今也未有证据表明有关部门对被告作出过构成非法经营的明确认定和处罚。只有在违反有关行政许可法律、法规的非法经营行为同时构成民事侵权行为的情况下，才涉及应该承担民事责任的问题，即非法经营并不当然等于民事侵权，不论经营者是否属于违法有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，才涉及该经营者应承担不正当竞争的民事责任问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张被告洋沃公司的销售行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条，根据该条法律规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。原告主张被告对其产品的描述中的“质量合格”、“脱毛更持久”等内容为虚假宣传，但该内容并未明显超出《医疗器械分类目录》中强脉冲光治疗仪的产品描述和预期用途，原告也未提供充分证据证明被告洋沃公司存在引人误解的商业宣传行为，欺骗、误导消费者，故原告证据不足以证明被告洋沃公司的行为违反了《反不正当竞争法》第八条的规定。综上，原告的证据不足以证明被告洋沃公司的行为构成不正当竞争，其对被告洋沃公司的诉请及要求被告天猫公司承担连带赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告武汉洛芙科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告武汉洛芙科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  郑 瑶人民陪审员  王建年人民陪审员  叶芹弟二〇一八年七月九日书 记 员  陈佳慧?*ArabicDash?-26-??*ArabicDash?-27-?