广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1748号
上诉人（原审被告）珠海横琴现联金融科技有限公司，住所地广东省珠海横琴新区宝华路6号105室-1335，统一社会信用代码914404003248822227。
法定代表人沈文临，董事长。
委托代理人黄健，广东华信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津奇思科技有限公司，住所地天津新科技产业园区华苑产业区海泰西路18号北2-102工业孵化-5，组织机构代码58132894-3。
法定代表人刘峻，经理。
委托代理人秦齐祺，系该公司员工。
上诉人珠海横琴现联金融科技有限公司（以下简称横琴现联公司）因与被上诉人天津奇思科技有限公司（以下简称天津奇思公司）合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2015年8月，天津奇思公司（甲方）与横琴现联公司（乙方）在北京市签订《360周边开放平台广东试点示范工程项目合作协议》（以下简称《合作协议》），主要条款如下：为推动实施本项目，双方将结合各自在上述领域的优势和资源，在本协议约定的范围内合作运营甲方的Beacon硬件产品（以下简称“Beacon产品”）。合作期限为：自2015年9月1日至2018年9月1日止。合作区域：中华人民共和国广东省。合作方式。乙方按甲方的要求将Beacon产品安装到目标商户中，指导目标商户其在周边开放平台完成注册、认证、绑定等相关事项，并与商户签订相关协议。甲方的权利和义务。1.甲方负责本项目总体规划，负责周边开放平台的建设、运维及Beacon产品的提供。2.甲方负责运营和推广本项目相关广告服务、金融服务、增值服务等业务。3.甲方负责实现周边开放平台与合作商户、第三方行业应用合作伙伴及乙方相应业务系统的对接。4.甲方负责制定本项目Beacon产品、第三方接口及安全体系和应用系统的技术标准和业务规范，并统一进行安全管理；负责提供所有Beacon软硬件运行环境及应用系统。5.甲方授予乙方“360Beacon平台战略合作伙伴”的称号。乙方的权利和义务。1.乙方负责本项目的商户拓展、营销推广、商户线下服务、增值业务拓展、运营团队的组建和管理，并承担由此产生的所有费用，包括但不限于人员招募、培训以及薪酬福利等。2.乙方按照甲方给出的《项目推进实施计划》按时完成商户的铺设工作。3.《项目推进实施计划》由双方协商后另行确定。4.乙方负责按照《产品安装操作手册》在商户安装、布放，维护Beacon产品，《产品安装操作手册》由甲方另行编写提供，乙方可以参与手册的编写讨论。5.乙方及其关联公司在甲方提前书面授权的前提下，可合法使用甲方标识，在本项目中进行宣传。晋级激励条款。1.乙方在广东试点运行良好的情况下，经甲方书面同意，在甲方的规划和指导下可以向国内其它省份铺设Beacon。2.乙方在铺设到100万个Beacon时，可以向甲方提出晋级申请，甲方需受理。甲方收到申请后30个工作日内需对乙方的进度，速度，质量进行全面评估，并做出书面决定，决定是否授予乙方“360Beacon全国推广唯一合作伙伴”的称号和独家代理的资格。独家代理的权力和义务需要双方另行协商约定。违约责任。1.任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后10日内未纠正其违约行为，守约方有权以书面通知的方式单方提前终止本协议，并追究违约方之违约责任。2.在违约事实发生以后，经守约方的合理及客观的判断，该等违约事实已造成守约方履行本协议项下其相应的义务已不可能或不公平，则守约方有权以书面形式通知违约方提前终止本协议，违约方应赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。协议的终止。1.本协议中的任何条款因与国家相关法律法规的规定不符而导致完全或部分无效或不具备执行力时，本协议的其余条款仍有效并且有约束力。2.合作期满各方协商不延续，本协议自动终止。3.在试用期结束后，任何一方可以提前30日向对方提出合同终止的要求，双方在30日内协商终止。4.终止协议后甲方不再提供设备，乙方停止铺设新的商户，并将未铺设的Beacon设备退还至甲方指定地点，乙方负担运费。但乙方依然享有已铺设商户在本合同中所规定的权益。5.出现下列情况之一时，双方均有权单方面终止本协议，并有权追偿因此情况所造成的损失：一方存在严重违反本项目业务规范的行为且未及时改正，对另一方造成严重不利影响；一方严重违反本协议规定的应履行的义务情况；一方出现单方违约行为发生；一方依法破产、注销、资不抵债无法经营时；乙方未能按照《项目推进实施计划》的时间表完成相应的任务，延迟达到15个工作日的。2015年11月18日，天津奇思公司向横琴现联公司发送《告知函》，要求横琴现联公司提供在试用期限内铺设“Beacon产品”的相关信息清单，并根据信息清单对横琴现联公司在试用期间铺设360硬件的工作进行核查和验收，合同期内横琴现联公司所有运往（安装）在广东省以外地区的“Beacon产品”须全部调回，如无法调回需按价购买。
2015年12月1日，天津奇思公司向横琴现联公司发送《协议终止告知函》，以横琴现联公司违反《合作协议》关于合作地点的约定，擅自将360硬件运往合作地点以外的地区，且横琴现联公司至今仍未全部调回为由，通知横琴现联公司自2015年12月1日起终止《合作协议》，并要求横琴现联公司提供2015年9月1日至2015年11月30日间铺设的“Beacon产品”信息清单，且将所有铺设在广东省以外地区“Beacon产品”归还，无法调回的需要按市场价格支付购买费用。
本案立案后，天津奇思公司与横琴现联公司就本案纠纷进行了多次协商。期间，在2016年3月25日，横琴现联公司向天津奇思公司发送“Beacon产品”清单，载明：“Beacon产品”4804个，其中库存1326个、发往长春500个、现联地推端可视222个、未激活2756个。在原审庭审过程中，天津奇思公司明确诉讼请求第一项16万元的计算标准是：“Beacon产品”成本价格40元／个×4000个＝16万元，但以其公司财务统一结算为由未提供相应的价格依据；天津奇思公司确认其在本案中无维权律师费的支出，但因派员参与本案诉讼，需要支出差旅费，因公司财务结算的问题，不能提交相应差旅费票据。横琴现联公司确认其将“Beacon产品”铺设于广东省以外的地区，但认为其已通知天津奇思公司并得到许可。为查明涉案的“Beacon产品”成本价格，2016年5月3日，原审法院依法向深圳市创新微科技有限公司调取、核实如下证据和事实：1.是否为天津奇思公司加工生产“Beacon产品”及每个“Beacon产品”的销售价格（向天津奇思公司销售的价格），并提供相关订单、报价资料等相关证据；2.是否向横琴现联公司寄送了“Beacon产品”及数量，并提供相关快递单。同年5月6日，深圳市创新微科技有限公司书面回复称：1.天津奇思公司有向我们采购“Beacon设备（iBeacon数据收发器或数据收器和Beacon设备是同一个物品，只是不同的叫法），设备单价为￥30.00（详见合同附件）；2.我司在2015年8月20日，通过顺丰快递快递了30箱数据收发器（每箱160个）共计4800个设备，到珠海市吉大水湾路南油大酒店水仙楼12A，收件人刘云，手机186××××7663，电话0756-22××××9，由于没有提供公司名称，所以快递单写的是奇虎360，快递单详见附件。深圳市创新微科技有限公司并向原审法院提交了产品订单、顺丰快递单及2015年360出货记录表等证据，其中，产品订单、顺丰快递单与天津奇思公司提交的产品订单、顺丰快递单相同。产品订单中注明的收货地址为珠海市吉大水湾路南油大酒店水仙楼12A，收件人刘云，手机186××××7663，电话0756-22××××9；2015年360出货记录表载明，2015年8月20日向珠海市吉大水湾路南油大酒店水仙楼12A的收件人刘云出货30箱。上述顺丰快递单上载明的收货地址、联系人等信息与横琴现联公司在本案中确认的送达地址、领取诉讼材料联系人姓名、电话一致。针对深圳市创新微科技有限公司提交的书面材料及证据，天津奇思公司未提出异议，横琴现联公司的意见是：1.上述产品订单中的价格是天津奇思公司和深圳市创新微科技有限公司议定的价格，与横琴现联公司无关，这也不是成本价，这些Beacon设备是双方共同免费送给商户使用，根本没有价格之说；2.Beacon设备确实有发货到珠海，首先发到珠海这地址是错误的，而且珠海这边并没有收货，所以没有签收，后直接转到其他地方，因为我司有多批货物签收，所以有待查询。
上述事实，有天津奇思公司提交的《合作协议》、《告知函》、《协议终止告知函》、（2016）京方圆内经证字第05402号《公证书》、产品订单、快递单，深圳市创新微科技公司提交的书面材料，横琴现联公司提交的书面意见等予以证明，且有原审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，本案系合同纠纷。天津奇思公司与横琴现联公司于2015年8月签订的《合作协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，应属有效，双方均应按合同约定积极履行合同项下己方的义务，促成合同目的之实现。天津奇思公司与横琴现联公司在本案中的争议焦点为：一、横琴现联公司是否违反了《合作协议》的相关条款；二、本案应当如何处理。对此，结合庭审查明的事实和证据，分别评判如下：
一、横琴现联公司是否违反了《合作协议》的相关条款
《合作协议》约定，天津奇思公司与横琴现联公司合作期限自2015年9月1日至2018年9月1日止；合作区域为广东省。《合作协议》晋级激励条款第1条约定，“乙方在广东试点运行良好的情况下，经甲方书面同意，在甲方的规划和指导下可以向国内其它省份铺设Beacon”。《合作协议》违约责任第1条约定，“任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后10日内未纠正其违约行为，守约方有权以书面通知的方式单方提前终止本协议，并追究违约方之违约责任”。双方对横琴现联公司于2016年3月25日向天津奇思公司发送的“Beacon产品”清单均不持异议，根据该证据载明的事实，横琴现联公司共收到天津奇思公司提供的Beacon4804个，横琴现联公司发往长春500个、现联地推端可视222个、未激活2756个、目前库存1326个。天津奇思公司提交的产品订单中载明的货物名称为“iBeacon数据发射器”，深圳市创新微科技有限公司提交书面意见称“iBeacon数据发收器、Beacon设备是同一个物品，只是不同的叫法”，横琴现联公司在书面意见中亦确认“Beacon设备确实有发货到珠海”，在庭审过程中，横琴现联公司对天津奇思公司主张的硬件名称为“Beacon产品”亦未提出异议，据此，原审法院认定“iBeacon数据发射器”“Beacon设备”“Beacon”“Beacon产品”是同一种产品的不同名称。同时，深圳市创新微科技有限公司提交的顺丰快递单上载明的收货地址、联系人等信息与横琴现联公司在本案中确认的送达地址、领取诉讼材料联系人姓名、电话一致，在横琴现联公司未提交证据证明其已拒收深圳市创新微科技有限公司寄送的货物，并以电子邮件的形式确认其已收到天津奇思公司提供的“Beacon产品”4804个的情况下，原审法院认定横琴现联公司已收到天津奇思公司委托生产商深圳市创新微科技有限公司寄送的“Beacon产品”4800个。横琴现联公司提出深圳市创新微科技有限公司将“Beacon产品”直接转到其他地方的抗辩理由无事实依据，不能成立。
横琴现联公司抗辩称，其将“Beacon产品”铺设于广东省以外的地区获得天津奇思公司的同意，且天津奇思公司继续向横琴现联公司供货，提交的证据有电子邮件、电话录音。经审查，上述电子邮件系横琴现联公司向天津奇思公司发送，上述电话录音亦未涉及天津奇思公司明确同意横琴现联公司将“Beacon产品”铺设于广东省以外的地区，同时，根据《合作协议》晋级激励条款第1条的约定，横琴现联公司可以向广东省以外的省份铺设“Beacon产品”的前提条件是，横琴现联公司在广东试点运行良好且经天津奇思公司的书面同意，在横琴现联公司未能提交能够证明其已得到天津奇思公司书面同意的证据，也未能提交能够证明其将“Beacon产品”铺设于长春后天津奇思公司继续向其供货的证据情况下，根据《合作协议》违约责任第1条任何违反《合作协议》的条款均构成违约的约定，横琴现联公司将“Beacon产品”铺设于长春的行为构成违约。
二、本案应当如何处理。《合作协议》协议的终止第5条约定，“出现下列情况之一时，双方均有权单方面终止本协议，并有权追偿因此情况所造成的损失：一方存在严重违反本项目业务规范的行为且未及时改正，对另一方造成严重不利影响；一方严重违反本协议规定的应履行的义务情况；一方出现单方违约行为发生；一方依法破产、注销、资不抵债无法经营时；乙方未能按照《项目推进实施计划》的时间表完成相应的任务，延迟达到15个工作日的”；违约责任第2条约定，“在违约事实发生以后，经守约方的合理及客观的判断，该等违约事实已造成守约方履行本协议项下其相应的义务已不可能或不公平，则守约方有权以书面形式通知违约方提前终止本协议，违约方应赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失”。在庭审过程中，天津奇思公司主张，根据上述“一方出现单方违约行为发生”条款，横琴现联公司未经其书面同意将“Beacon产品”铺设于广东省以外的地区，构成违约，因此，其于2015年12月1日向横琴现联公司发送了《协议终止告知函》应当视为双方《合作协议》终止。横琴现联公司则主张，双方签订的《合作协议》仍在履行。对此，原审法院认为，横琴现联公司未经天津奇思公司书面同意将“Beacon产品”铺设于广东省以外的地区属于违约行为，根据上述合同条款的约定，天津奇思公司已向横琴现联公司发送了《协议终止告知函》，横琴现联公司对该《协议终止告知函》的真实性亦不持异议，因此，涉案的《合作协议》应视为己终止履行。天津奇思公司的上述主张有事实及合同依据，予以采纳；横琴现联公司的主张不能成立，不予采纳。《合作协议》协议的终止第4条约定，终止协议后，横琴现联公司应当将停止铺设“Beacon产品”，并将未铺设的“Beacon产品”退还至天津奇思公司指定的地点；违约责任第2条约定，违约方应当赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。如前所述，原审法院已认定横琴现联公司构成违约行为，根据上述合同条款，横琴现联公司应当承担向天津奇思公司退还未铺设的“Beacon产品”，并赔偿因其违约行为而致天津奇思公司损失的法律责任。天津奇思公司当庭陈述称，因横琴现联公司库存的、发往长春的、地推端可视的、未激活的“Beacon产品”共计4804个，扣除横琴现联公司已经激活的222个，横琴现联公司本应退还4582个，天津奇思公司仅主张退还4000个，如果横琴现联公司不能退还，则应按照40元／个的价格向原告支付货款，但不能提交相应上述价格标准的证据。同时，根据深圳市创新微科技公司的书面意见及提交的产品订单，该公司加工每个“Beacon产品”的价格为30元，天津奇思公司主张每个“Beacon产品”的价格为40元缺乏事实依据，不予支持。天津奇思公司主张的维权律师费、维权差旅费共计2万元，因《合作协议》中并未约定该项由违约方负担，而且，天奇思公司亦未提交相应证据予以证明，故对天津奇思公司的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、珠海横琴现联金融科技有限公司于判决生效之日起三十日内向天津奇思科技有限公司退还“Beacon产品”4000个（如果三十日内不能退还，则按照“Beacon产品”30元／个的标准向天津奇思科技有限公司支付相应的货款）。二、驳回天津奇思科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取人民币1950元，由天津奇思科技有限公司负担600元，由珠海横琴现联金融科技有限公司负担1350元。
横琴现联公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由如下：一、原审判决认定事实错误，原审判决认定上诉人将Beacon产品铺设至广东以外地区构成违约，上诉人认为原审判决既不符合双方的合同约定，也与双方在履行合同过程中的操作事实不符。首先，双方订立的合作协议第九条第2项约定，在项目运行良好的前提下，经甲方书面同意，乙方可以向甲方指定的中国其他省份铺设Beacon产品，此约定并未禁止上诉人向广东以外的其他省份铺设Beacon产品。其次，在双方的合作过程中，上诉人多次将Beacon产品铺设计划以邮件或双方的工作会议的形式告知被上诉人，被上诉人并未表示反对并继续向上诉人提供Beacon产品，应视为其同意上诉人将Beacon产品铺设于广东以外的地区。再次，被上诉人提出解约的根本原因在于其中途更换经营人员导致前后工作衔接不畅以及被上诉人不满意上诉人提供数据太少，而非被上诉人所说的上诉人违约。综上，双方订立的合同并未禁止上诉人将Beacon产品铺设于广东以外省份，上诉人已将铺设广东省外的计划告知被上诉人，被上诉人知晓该计划并未表示反对并继续履行合同，上诉人不存在违约。二、原审判决上诉人返还Beacon产品违法法定程序，被上诉人的诉讼请求是要求上诉人按约定按购买成本返还货款共计16万元，并没有要求返还Beacon产品。
横琴现联公司当庭对上诉状补充如下：第一，在双方签订合作协议之前，双方实际上已经开展合作，上诉人已经就设备的安装铺设方案多次与被上诉人一并协商，而且被上诉人在合作协议签订之前已经购买了本案所设的设备，并部分交给上诉人进行了铺设。第二，被上诉人在2015年11月5日向上诉人发出了告知函，告知上诉人双方就是否继续合作以及合作方案的调整进行磋商，从告知函可以看出上诉人不违约。第三，本案的判决不公平，合同第8条清楚的表明了本项目具有创新性和收益的不确定性，双方应该风险共担，但是本案的判决结果实际造成了上诉人承担了全部风险，被上诉人基本没有损失。
天津奇思公司答辩称，第一，原审判决正确，按照被上诉人的诉讼请求判决上诉人返还相应机械设备是正确的，同时考虑了执行起来的现实性，要求上诉人若在30日之内不能返还的情况下向被上诉人赔偿相等价格货款，是处于执行的现实性作出的。上诉人认为在签订合作协议之前已经进行合作了，被上诉人认为这不影响上诉人的违约行为。从告知函可以看出被上诉人的告知和合同内容将合作范围限制在广东省内，如果上诉人能够继续履行合同，不在违约的话，可能还有合作的可能，反之合同必将终止。上诉人认为合同第8条表明了合同具有不确定性的问题，双方在试用期内探讨合同是否可能，本案存在两点，其一是上诉人在试用期内违约的情况，按照相应的合同约定被上诉人可以进行单方解除。其二，被上诉人为什么将合同限制在广东省内，因为本案的合同是推广前端的设备，这个设备的作用是安装在商户或者旅游景点内发射无限信号，这有利于拓展业务，但也有风险，可能会有顾客或者政府对这种行为不认可，所以前期推限制在广东省内，如果市场反映不好，就不再进行推广了。基于这一点所以就约定了第8条。关于设备价格，双方都没有对价格提出各自的证据来证明的情况下，原审法院按照第三方通过网上的京东价格来确定是非常合理的。而且被上诉人的主张实际上是低于京东商城当时的价格。
经核，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方的合作合同对合作地点有明确的约定，而横琴现联公司在合作期限内使用天津奇思公司免费提供的设备在合作地点外的其他区域开展铺设行为不符合合同的约定，原审据此认定横琴现联公司违约是正确的。另，原审根据天津奇思公司提出的诉讼请求参考市场行情支持天津奇思公司返还设备或折价赔偿的请求并无不当，本院亦予以维持。
关于双方对返还设备的具体数字的争议，本院认为，双方合作合同的主要内容包括天津奇思公司免费提供设备、横琴现联公司负责将设备铺装到众多商户和景点、最后由天津奇思公司进行验收等，但双方对如何验收并无明确约定。结合合同的内容和目的对验收方式进行解释，对于是否完成铺装的验收只能以天津奇思公司后台确定的信息为准，所以未能激活的设备不应视为已完成铺装，因此原审依据已交付的设备总数和已激活的设备数量确定返还的数量是适当的。
原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2700元由珠海横琴现联金融科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 孔祥凤