江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1184号
上诉人（原审被告）：江苏省江南建筑技术发展总公司，住所地在南京市北京西路12号。
法定代表人：胡明亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张靓璐，江苏泓远律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：南京华浦高科建材有限公司，住所地在南京市浦口区沿江工业园泰冯路66号。
法定代表人：张康黎，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郭宪军，江苏丰亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包双月，江苏丰亚律师事务所律师。
原审被告：江苏省建筑科学研究院有限公司，住所地在南京市北京西路12号。
法定代表人：刘永刚，该公司院长。
委托诉讼代理人：毛四吉，男，该公司员工，住南京市鼓楼区。
原审第三人：南京天华百润投资发展有限责任公司，住所地在南京市浦口区沿江镇泰冯路98号。
法定代表人：张康黎，该公司总经理。
委托诉讼代理人；祝红，江苏中虑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王婧，江苏中虑律师事务所实习律师。
上诉人江苏省江南建筑技术发展总公司（以下简称江南公司）因与被上诉人南京华浦高科建材有限公司（以下简称华浦公司）、原审被告江苏省建筑科学研究院有限公司（以下简称建科院公司）、原审第三人南京天华百润投资发展有限责任公司（以下简称天华公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初3963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人江南公司的委托诉讼代理人董必正、张靓璐，被上诉人华浦公司的委托诉讼代理人郭宪军，原审被告建科院公司的委托诉讼代理人毛四吉，原审第三人天华公司的委托诉讼代理人祝红、王婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江南公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华浦公司的诉讼请求；2.由华浦公司负担全部诉讼费用。事实和理由：1.首先，从三方协议签订背景及目的看，天华公司是华浦公司所供货物的最终使用方，天华公司拖欠江南公司工程款，江南公司拖欠华浦公司货款，而天华公司与华浦公司均为苏宁环球股份有限公司全资子公司，故三方约定案涉货款从工程款中扣除；其次，从三方协议的内容看，该协议正是基于天华公司与华浦公司间利益共同体地位，才确定以工程款抵销货款的处理模式，并未涉及天华公司与华浦公司间内部处理问题；最后，从合同条款的理解方式看，三方协议应为债权债务抵销协议，而非一审认定的江南公司委托天华公司代为履行协议；2.三方协议签订后，江南公司从未对扣款提出异议，亦未违反三方协议，故一审认定江南公司以实际行为未履行或不再履行协议，明显有误；3.根据三方协议约定，江南公司在工程款被扣除时不得以任何理由拒扣，否则华浦公司有权根据原合同执行。如工程款不够混凝土货款时，则由江南公司负责补足。现江南公司从未就扣款提出异议，且相关工程款尚未结算完毕，故江南公司不存在违约情形，不应自2013年3月1日起支付违约金。
华浦公司辩称，1.三方协议签订时，江南公司与天华公司间的债权金额并未明确，协议内约定天华公司系代扣代付，并非债务抵销或债务转移，故江南公司仍应为付款主体；2.天华公司在华浦公司不知情的情况下，支付给江南公司工程款754万元，即两公司均未按约履行三方协议，故华浦公司有权要求江南公司按原合同履行给付货款义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
建科院公司同意江南公司的上诉意见。
天华公司述称，三方协议是基于其与江南公司间建设工程合同关系而签订，因双方未最终结算，故天华公司现无法代为履行，华浦公司有权直接向江南公司主张货款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
华浦公司向一审法院起诉请求：1.江南公司支付华浦公司混凝土材料款4572955元及逾期付款违约金（以4572955为基数，按日2‰自2013年2月13日计算至实际支付之日，每日按9145.91元计算）；2.建科院公司对江南公司的上述债务承担连带清偿责任;3.由江南公司、建科院公司负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：江南公司（合同中称甲方）与华浦公司（合同中称乙方）分别于2011年12月7日、2013年1月12日签订两份《商品混凝土供需合同》，约定由华浦公司向江南公司施工的“天润城十六街区万润嘉园项目”及“天润城十六街区桩基项目”供应混凝土材料，江南公司按约支付材料款。两份合同在第七条“结算付款期限”中约定为：“每月底前甲乙双方对上月26日至本月25日砼方量价格款按小票实供对帐确认，次月5日前支付上月所供砼款的70%，以此类推，余款应在供砼结束后二个月内付清”；两份合同在第十条“双方约定其他事项”中约定：“甲方未按合同付款且甲乙方未达成延付书面协议时，乙方可停止供砼，乙方有权解除合同（解约后10日内甲方付清全额货款），并有权按应付未付金额追加2‰的货款损失补偿”。两份合同还就其他相关事项作了约定。合同签订后，华浦公司于2011年12月8日至2012年3月5日期间，向江南公司所在的“天润城十六街区万润嘉园项目”共计供应各标号混凝土材料5710.5立方米，折合货款1999762.5元，该项目于2012年3月5日供砼结束，所涉货款江南公司应于2012年5月5日前付清。另外，华浦公司于2012年11月26日至2012年12月12日期间，共计向江南公司所在的“天润城十六街区桩基项目”供应各标号混凝土材料9669.5立方米，折合货款3073192.5元，该项目于2012年12月12日供砼结束，所涉货款江南公司应于2013年2月12日前付清。
另查明，2013年5月1日，华浦公司与江南公司、天华公司就涉及三方的债权、债务共同签订《关于联合清欠债权债务的三方协议》。三方协议约定的主要内容为：1.江南公司同意从天华公司所欠“天润城十六街区万润嘉园项目”中代扣1999762.5元，及所欠其“天润城十六街区桩基项目”工程款中代扣3073192.5元，用于支付所欠华浦公司混凝土货款；2.天华公司同意从2013年3月1日起，在按施工合同支付江南公司工程款时，扣除江南公司应支付华浦公司的混凝土货款，并以书面或邮件方式通知华浦公司与江南公司；3.华浦公司同意江南公司所欠混凝土货款从2013年3月1日起，从天华公司所欠其工程款中扣除；4.江南公司工程款被扣除时，不得以任何理由与借口拒扣，否则华浦公司有权根据双方所签订的混凝土供需合同违约条款执行；5.如江南公司在天华公司的工程款不够支付华浦公司混凝土货款时，江南公司应履行混凝土合同条款并立即支付相应的混凝土欠款；6.从2011年12月8日至2012年12月12日止江南公司累计欠华浦公司混凝土货款5072955元。上述三方协议签订后，天华公司除于2014年1月27日向原告支付50万元货款外，对于剩余欠款4572955元，天华公司未履行代扣货款义务，而江南公司也未履行直接的支付货款义务。
又查明，江南公司系建科院公司投资设立的一人有限责任公司，即建科院公司系江南公司的一人股东。
一审庭审中，天华公司提交的2015年12月29日“结算单”，证明江南公司与天华公司关于“天润城十六街区万润嘉园项目”工程款于2015年12月29日结算完毕；天华公司提交的财务付款清单，证明天华公司于2013年7月1日至2014年1月24日期间，共计向江南公司支付工程款约754万元。
一审法院认为：华浦公司与江南公司签订的《商品混凝土供需合同》依法成立，且合法有效，应受法律保护。本案中，江南公司对尚欠华浦公司混凝土货款4572955元并无异议，故对欠款数额应予认定。2013年5月1日，华浦公司、江南公司、天华公司共同签订了三方协议，对该协议的真实性三方虽均予认可，但江南公司认为三方协议实际是三方对相互之间债权债务的转让协议，对此，华浦公司与天华公司均不认可。一审法院认为，一、三方协议约定的是由江南公司委托天华公司作为第三方，代为履行江南公司给付华浦公司货款之义务，也即由天华公司“代扣代付”；且明确约定江南公司在天华公司的工程款“不够支付”或“拒绝扣款”时，仍由江南公司按混凝土供需合同条款执行。由于该协议中并未明确江南公司与天华公司之间的债权债务数额，也未免除江南公司给付华浦公司货款的合同义务，由此，三方协议应是委托第三方天华公司代为履行代扣代付义务的协议，而非债权债务的转让协议。二、第三人提交的“结算单”表明，江南公司与天华公司对于“天润城十六街区万润嘉园项目”工程款于2015年12月29日才结算完毕，同时，江南公司与天华公司也认可，“天润城十六街区桩基项目”工程款结算至今仍无结果。由此也能证明，在三方协议签订之时，江南公司与天华公司在债权债务数额并不确定情形下，江南公司也无法进行债权转让。三、天华公司提交的财务付款清单表明，三方当事人在签订三方协议后，天华公司向江南公司付款达754万元，该款项远远大于华浦公司剩余货款金额。该事实也能证明，江南公司与天华公司双方均以自己的行为表明，其均未履行或不再履行三方协议中约定的“代为履行义务”。依据《合同法》的相关规定，江南公司仍应履行原供需合同确定的付款及承担违约责任的义务。据此，江南公司的辩称无事实和法律依据，应不予采信。现华浦公司依据原供需合同的约定，要求江南公司支付剩余混凝土货款4572955元，于法有据，且证据充分，应予支持。江南公司不按约定时间支付货款，已构成违约，现华浦公司要求支付逾期付款违约金，于法有据，应予支持。但华浦公司以日2‰标准主张逾期付款违约金，比例过高，应予调整。同时，因三方协议约定的委托付款时间是自2013年3月1日起，故江南公司应自2013年3月1日起，以日万分之五标准计付违约金为宜。
此外，因建科院公司未提供证据证明江南公司的财产独立于自己的财产，故华浦公司要求建科院公司对江南公司的本案债务承担连带清偿责任，于法有据，应予支持。因天华公司非本案混凝土供需合同的相对一方，根据合同相对性原则，天华公司在本案中不承担法律责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十四条、第六十五条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江苏省江南建筑技术发展总公司应于判决发生法律效力之日起十日内向南京华浦高科建材有限公司支付混凝土货款人民币4572955元及逾期付款违约金（以4572955元为基数，自2013年3月1日起至实际给付之日止，按每日万分之五计算）；二、江苏省建筑科学研究院有限公司对上述第一项江苏省江南建筑技术发展总公司的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43384元，由江南公司、建科院公司共同负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。江南公司对“天华公司未履行代扣货款义务”有异议，认为天华公司就“天润城十六街区万润嘉园项目”扣款1559793.06元，并认为还遗漏华浦公司与天华公司均是苏宁环球股份有限公司全资子公司的事实。华浦公司否认收到上述扣款，天华公司称扣款系因另一工程存在超付行为，且并未将该款支付给华浦公司。本院认为，江南公司无证据证明天华公司已将上述扣款支付华浦公司，而工程款应否支付并非本案理涉范围，另华浦公司对江南公司所述的遗漏事实不持异议，应予确认。对一审查明其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、三方协议的性质认定；二、江南公司应否支付违约金，及起算时间点的认定。
本院认为：一、当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，因江南公司欠付华浦公司混凝土款4572955元，而江南公司与天华公司间存在建设工程合同关系，三方经协商达成由天华公司在工程款中代为扣除江南公司欠付华浦公司混凝款的协议，并约定工程款不够支付时，仍由江南公司支付混凝土款。上述协议未免除江南公司的债务，且符合《合同法》中关于第三人代为履行的构成要件，故一审认定三方协议系天华公司代江南公司履行付款义务的协议，并无不当。
江南公司主张华浦公司和天华公司系由同一母公司控股的全资子公司，构成利益共同体，故三方协议实际是债务抵销协议。但首先，华浦公司和天华公司均依法经工商行政管理机关核准登记，系两个独立的企业法人；其次，江南公司未提交证据证明华浦公司和天华公司存在人格混同情形，不能仅依据两公司由同一公司控股而否定其独立法人地位；最后，债务抵销的基础在于当事人双方既互负债务，又互享债权，只有债务而无债权或者只有债权而无债务，均不发生抵销。现江南公司对华浦公司仅有债务并无债权，而华浦公司与天华公司亦非同一法人，故双方不存在债务抵销的基础。据此，江南公司上述主张缺乏依据，本院不予支持。
二、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，三方协议签订后，天华公司仅代扣50万元，却向江南公司付款754万元，上述款项远超过华浦公司剩余货款金额，故天华公司未能按约履行三方协议中“代为履行义务”。因天华公司系作为第三人代江南公司履行给付混凝款义务，依据《合同法》关于第三人不履行合同责任承担的规定，华浦公司有权要求债务人江南公司按照原供需合同履行付款义务，并承担相应违约责任。华浦公司和江南公司签订的两份《商品混凝土供需合同》约定，江南公司最迟应于2013年2月12日付清全部货款，故一审判决江南公司自2013年3月1日起支付逾期付款违约金，并无不当。另各方当事人对一审判决中“以日万分之五标准支付违约金”均未提出异议，本院对此予以维持。
综上所述，江南公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43384元，由江南公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周毓敏
审判员 刘阿珍
审判员 张广永
二〇一七年三月二十七日
书记员 胡 戎