安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终1425号
上诉人（原审被告）：安徽润鸿置业有限公司，住所地蒙城县码头路中段商业街19号楼402室，统一社会信用代码：91341622849599328（1-1）。
法定代表人：郏兆安，该公司经理。
委托诉讼代理人：梅启林，安徽东屹漆园律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：许辉，男，1986年2月24日出生，汉族，住安徽省蒙城县立仓镇赤塘村许大庄*号。
被上诉人（原审原告）：张西鹏，男，1969年4月5日出生，住安徽省蒙城县。
委托诉讼代理人：侯长飞，安徽潮平律师事务所律师。
上诉人安徽润鸿置业有限公司（以下简称润鸿公司）、许辉因与被上诉人张西鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2016）皖1622民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润鸿公司的委托诉讼代理人梅启林、上诉人许辉、被上诉人张西鹏及其委托诉讼代理人侯云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
润鸿公司上诉请求：依法撤销安徽省蒙城县人民法院（2016）皖1622民初93号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。被上诉人张西鹏已于2014年10月退伙，被上诉人在其一审诉状中对此亦予以认可。上诉人所举证据进一步证明被上诉人早已退伙，故涉案工程的实际施工人仅为许乃峰一人，工程款应给付许乃峰一人。许乃峰去世后，其法定继承人有权继承该笔工程款，而被上诉人无权向上诉人润鸿公司主张支付工程款。原审法院将保证支付农民工工资的协议认定为再次入伙协议，认定事实明显错误。上诉人于2015年5月2日出具的《授权委托书》中注解内容为：在甲方将工程款转入我公司后，由我公司支付给张西鹏140万元，其中105万元为许乃峰还张西鹏借款，余下35万元在确保结清此项目农民工工资款的情况下，多余款由张西鹏在此工程项目中自由支配”。该内容表明，其中105万元为许乃峰还张西鹏借款，即润鸿公司将许乃峰的工程款替许乃峰偿还欠张西鹏的借款。但润鸿公司与张西鹏之间不存在债权债务关系，且润鸿公司在没有许乃峰授权的情况下，将其工程款给付张西鹏的处分行为不合法，故上述协议内容不具有法律效力。原判判决润鸿公司将许乃峰的工程款用于偿还其欠张西鹏的投资款明显不合法。即使原审如此判决，也应该判决许乃峰的继承人在继承财产范围内还款。润鸿公司委托张西鹏施工的涉案项目扫尾工程的工料款折合35万元，对于该款润鸿公司已全部支付。张西鹏从润鸿公司共支取180.5万元，除去许乃峰应支付给他的退伙结算款135万元及扫尾工程的工料款35万元，张西鹏已多支取10.5万元。一审判决润鸿公司再支付张西鹏49.5万元，将严重侵害许乃峰继承人的合法权益。许辉系许乃峰之子，其已提交证据证明其诉讼主体资格，一审认为证据不充分，不予认定，与事实不符。一审判决适用法律错误。张西鹏退伙后，润鸿公司与其早已不存在建设工程施工合同关系，仅存在张西鹏与许乃峰之间的债权债务关系，因此，一审判决适用《合同法》及最高人民法院关于审理施工合同纠纷的司法解释进行判决，适用法律明显错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
许辉上诉请求：依法撤销安徽省蒙城县人民法院（2016）皖1622民初93号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。许辉上诉的事实与理由与润鸿公司上诉事实与理由相同。
张西鹏辩称：一审判决认定事实清楚，张西鹏虽中途退伙，但当工程无法继续施工时，仍然是张西鹏在进行施工，故张西鹏系涉案工程的实际施工人。张西鹏与润鸿公司的纠纷系基于挂靠产生的工程款纠纷，而非债权债务纠纷，一审判决润鸿公司支付张西鹏49.5万元并无不当。对于许辉的诉讼权益，其可另行主张，不能与本案一并处理。故二上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉请求。
张西鹏向一审法院起诉请求：一、依法判决被告润鸿公司向张西鹏返还工程款580000元。二、诉讼费用由被告润鸿公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月8日蒙城县柳林镇中心小学将“柳林中心幼儿园”建设工程发包给被告润鸿公司，双方签订了建设工程施工合同，工期120天，工程造价2871907.76元，工程质量标准为合格。润鸿公司中标后没有具体实际施工，将该工程分包给原告张西鹏和许乃峰二人具体组织施工，被告收取管理费。2014年10月13日，原告和许乃峰发生争议，双方约定将涉案工程并给许乃峰进行后续施工，原告退出该工程施工，许乃峰补偿给原告135万元作为投资款和预期收益，由许乃峰给原告出具一份135万元的现金欠条，并约定第一批工程款到位付给张西鹏40万元，第二笔工程款到位付清。后因许乃峰无法组织正常施工，在发包方催促下，2015年2月9日经原、被告和许乃峰协商达成协议，由原告和许乃峰二人继续施工。2015年5月10日许乃峰死亡。为了保证工程继续施工，被告和原告约定，扫尾工程款约为35万元，35万元作为工人工资备付金，被告另外支付105万元工程款作为代许乃峰支付给原告的借款（投资款），同时原告必须保证在2015年5月31日完工，将涉案工程完成符合验收条件。施工完成后，经发包方和被告、工程监理方、工程设计方于2015年8月3日共同验收，结果为合格。
另查明，被告润鸿公司于2014年12月19日支付给原告工程款40万元，支付给许乃峰工程款394370元；于2015年8月26日支付给原告工程款5万元；于2015年9月11日支付给原告工程款50万元；于2015年9月16日支付原告工程款30万元；于2015年9月30日支付原告工程款5万元；支付丁亮工资5000元。许乃峰于2014年12月20日支付原告工程款50万元（包括润鸿公司于2014年12月19日给付40万元及退还的10万元保证金）。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：1、原告张西鹏、许乃峰与被告之间的分包行为是否有效？2、原告张西鹏是否能够主张工程款？3、被告是否应当向原告支付工程款及金额？1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，由于原告、许乃峰都没有提供自己具有承包涉案工程施工的相关资质，所以原告、许乃峰与被告之间分包行为应属无效。2、原告提供证据和被告提供的证据足以证明原告是实际施工人之一，并具体负责前期和后续工程的施工，因此原告是实际施工人。被告和第三人辩称原告不是实际施工人，涉案工程是许乃峰一人具体施工，与查明的事实不符。对被告及第三人关于原告无权主张工程款的请求不予支持。3、因涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，原告作为实际施工人可以主张相应工程款。原告和被告签订的委托协议，内容明确，不违反相关法律规定，被告应当按照约定履行义务。双方签订委托协议的时间为2015年5月2日，被告于2014年12月19日向原告付款40万元的行为与委托协议没有关联，同时许乃峰向原告支付50万元与本案没有关系。自委托协议签订后，被告共计向原告付款905000元，协议约定应当付款140万，即被告应当再向原告付款495000元。原告要求被告返还58万元的请求没有事实和法律依据，超出的部分不予支持。对于许乃峰与原告之间的合作关系，因为双方对2014年10月10日至2015年4月之间的合作没有进行最终结算，其合伙关系并不是本案审理的范围。对于第三人是否为许乃峰的唯一权利继承人，第三人提供的证据并不能充分证明，其无权基于原告和被告之间的委托协议阻止原告的诉权，第三人可以另行主张相关权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安徽润鸿置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告张西鹏工程款495000元；二、驳回原告张西鹏的其他诉讼请求。案件受理费9600元，减半收取4800元，由原告张西鹏负担800元，被告安徽润鸿置业有限公司负担4000元。
本案二审期间，上诉人润鸿公司、许辉、被上诉人张西鹏均未提交新证据。本院查明的事实与一审相同。
本院认为,综合当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一审判决润鸿公司给付张西鹏49.5万元是否正确？
润鸿公司授权张西鹏以其名义对蒙城县柳林中心幼儿园工程项目进行施工建设及管理。张西鹏确以润鸿公司的名义对该项目组织施工建设，其不具有施工资质，应属于实际施工人，故一审认定张西鹏为蒙城县柳林中心幼儿园工程项目实际施工人并无不当。二上诉人主张张西鹏并非涉案工程项目的实际施工人，理由不能成立。润鸿公司与张西鹏在授权委托书中约定:“在甲方(发包方)将工程款转入润鸿公司后，由润鸿公司支付给张西鹏140万元，其中：105万元为许乃峰还张西鹏借款；余下35万元在确保结清此项目的农民工资款的情况下，多余款由张西鹏在此工程项目中支配”。润鸿公司承诺支付张西鹏140万元，包含为许乃峰偿还欠张西鹏的款项105万元，润鸿公司与张西鹏之间基于上述约定形成债权债务关系，且润鸿公司已按照约定给付张西鹏90.5万元，故对于润鸿公司主张其与张西鹏之间并不存在债权债务关系、一审法院适用法律错误，本院不予采信。许辉就其父亲许乃峰与张西鹏之间账目结算如持有异议，其作为继承人可另案起诉，一审对其主张不予支持并无不当，本院予以维持。综上，一审法院判决润鸿公司给付张西鹏49.5万元并无不当。
综上所述，上诉人润鸿公司、许辉的上诉请求不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由上诉人润鸿公司负担9600元，上诉人许辉负担9600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 震
审 判 员 任 静
代理审判员 郜志鹏
二〇一六年十一月七日
书 记 员 张 影
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。