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内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民再272号
上诉人（一审被告、原再审申请人）：内蒙古天地通公路建设发展有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：刘宏贺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾志军，内蒙古远舰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、原被申请人）：中煤建筑安装工程集团有限公司，住所地河北省邯郸市。
法定代表人：张荣富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牛鹏坤，男，1985年3月28日出生，汉族，中煤公司职工，住河北省邯郸市。
上诉人内蒙古天地通公路建设发展有限公司（简称天地通公司）因与被上诉人中煤建筑安装工程集团有限公司（简称中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人天地通公司的委托诉讼代理人贾志军、被上诉人中煤公司的委托诉讼代理人牛鹏坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天地通公司上诉请求：撤销（2016）内01民初77号民事判决，改判驳回中煤公司的诉讼请求。双方之间已经形成了将工程款变更为入股金的共识，中煤公司无权向天地通公司主张工程款及利息。天地通公司未实际收到中煤公司的保证金。一审认定事实错误。
中煤公司辩称，不存在天地通公司所说的债权转股权的情况，收据只是账目处理方式。请求维持（2016）内01民初77号民事判决。
2010年8月10日，中煤公司向呼和浩特市中级人民法院起诉请求：天地通公司支付工程款3964832元及利息，赔偿停工损失112万元及利息，双倍返还履约担保金3920240元及利息。呼和浩特市中级人民法院于2011年7月4日作出（2010）呼法民一初字第116号民事判决：一、天地通公司支付3964832元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2008年7月23日至本案生效止；二、天地通公司返还中煤公司履约金1960120元并支付违约金1960120元；三、驳回中煤公司的其它诉讼请求。案件受理费74835元，中煤公司负担9307元，天地通公司负担66528元。一审生效后，天地通公司不服，向本院申请再审。本院于2013年12月9日作出（2013）内民申字第288号民事裁定，指令呼和浩特市中级人民法院再审本案。经呼和浩特市中级人民法院审判委员会讨论决定，于2014年8月21日作出（2014）呼民再字第00002号民事判决：一、撤销呼和浩特市中级人民法院（2011）呼法民一初字第116号民事判决；二、天地通公司支付中煤公司工程款3785778元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2008年8月1日至本案执行完毕时止；三、驳回中煤公司其他诉讼请求。案件受理费74835元，中煤公司负担31431元，天地通公司负担43404元。
中煤公司不服，上诉请求：撤销（2014）呼民再字第00002号民事判决，依法改判或者发回重审。天地通公司不服，上诉请求：撤销（2014）呼民再字第00002号民事判决，驳回中煤公司的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十五条的规定，本院于2015年10月10日作出（2014）内民再一终字第00006号民事裁定：一、撤销呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民再字第00002号民事判决和（2011）呼法民一初字第116号民事判决；二、本案发回呼和浩特市中级人民法院重审。
呼和浩特市中级人民法院重审查明，209国道清水河-
偏关公路建设指挥部(简称209国道指挥部）系天地通公司设立的非法人机构。2002年12月6日，209国道指挥部（协议书中称业主）与中煤公司（协议书中称承包人）签订《施工合同协议书》，约定：鉴于业主为修建209国道清水河至偏关段一级公路并接受了承包人对该项工程S2合同段K130+000至K134+000，全长4km，路基桥涵工程的投标书，现由209国道清水河至偏关公路建设指挥部（下称“业主”）为一方和中煤建筑安装工程公司（下称“承包人”）为另一方于2002年12月3日共同达成并签订本协议如下：其中，第2条约定：下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：……（b）中标通知书；……第5条约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币19601054.00元。第12条约定：本协议在承包人提供履约担保金后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格，以及缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效。双方还对其他权利义务进行了约定。2002年12月6日，209国道指挥部出具收据一张，其上载明：今收到中煤公司履约金1960120元。2003年4月13日，该工程开工。209国道指挥部与中煤公司分别于2003年4月1日、2003年10月24日、2004年4月14日签订了三份《协议书》。其中，2004年4月14日签订的《协议书》中约定了由于S2标资金紧缺，导致路基工程施工无法进行，为了保质保量完成工程任务，指挥部决定给S2标分批支付2003年工程欠款150万元等内容。2006年11月7日，该工程竣工。2008年7月23日，209国道指挥部出具交工证书，并确认中煤公司完成工程总金额为14284799元。209国道指挥部已支付中煤公司10499021元工程款。呼和浩特市中级人民法院重审认为，本案的争议焦点为：一、天地通公司应否支付中煤公司欠付工程款3785778元及利息；二、天地通公司应否支付中煤公司停窝工损失112万元及利息；三、1960120元保证金的性质，以及天地通公司应否向中煤公司双倍返还该保证金并支付利息。针对第一个争议焦点，根据《公路工程施工招标投标管理办法》第三条第二项规定的施工单项合同估算价在200万元人民币以上的公路工程施工项目必须进行招标，本案工程应当进行招标投标。虽然209国道指挥部与中煤公司签订的《施工合同协议书》及中煤公司举示的《投标保证金共管协议》中涉及到招标投标内容，但对于本案工程履行招标投标程序的直接证据仅为中煤公司举示的一份无法与原件核对的《中标通知书》复印件。因此，认为本案工程履行了招标投标程序的证据不足。因本案工程必须进行招标但现无充分证据证明已进行招标，209国道指挥部与中煤公司签订的《施工合同协议书》无效。虽然该合同无效，但本案工程已经竣工并交付使用，且双方对实际发生的工程款及已付工程款数额均予确认，故天地通公司作为设立209国道指挥部的法人应承担合同责任，向中煤公司支付欠付工程款3785778元。对于欠付工程款的利息，双方没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于利息的计付时间，中煤公司主张从2008年7月23日工程交付之日后的2008年8月1日起算，予以支持。对于天地通公司提出的工程款已作为209国道的入股股金的抗辩理由，因其提供的入股证据不足，不予支持。针对第二个争议焦点，中煤公司举示的关于设备及人员误工的索赔报告及相应附件未得到209国道指挥部或者工程监理单位的认可，属单方证据，不予釆信，故对中煤公司主张的停窝工损失及利息不予支持。针对第三个争议焦点，中煤公司举示了209国道指挥部出具的中煤公司交纳1960120元履约金的收据，以及电汇凭证、《投标保证金共管协议》等证据，足以证明中煤公司向209国道指挥部交纳了1960120元履约保证金的事实。天地通公司辩称该保证金的性质为成约保证金，而非履约保证金。209国道指挥部与中煤公司在《施工合同协议书》中约定：本协议在承包人提供履约担保金后，由双方法定代表人或授权的代理人签署与加盖公章后生效。可见中煤公司提供履约保证金系《施工合同协议书》生效的条件，而非中煤公司为与209国道指挥部订立《施工合同协议书》所提供的担保。因此，天地通公司的该抗辩理由不能成立。因中煤公司已经按照合同约定履行了自己的义务，天地通公司应向其退还履约保证金。因中煤公司未能举示充分证据证明涉案工程履行了招标投标程序，故其主张天地通公司双倍返还履约保证金缺乏事实依据，不予支持。对于中煤公司主张的履约保证金利息没有约定及法律规定，不予支持。综上所述，中煤公司的诉讼请求部分成立，依法予以支持。经呼和浩特市中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，该院于2016年5月12日作出（2016）内01民初77号民事判决：一、内蒙古天地通公路建设发展有限公司于判决生效之日起十五日内支付中煤建筑安装工程集团有限公司工程款3785778元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2008年8月1日起至实际履行之日止；二、内蒙古天地通公路建设发展有限公司于判决生效之日起十五日内返还中煤建筑安装工程集团有限公司履约保证金1960120元;三、驳回中煤建筑安装工程集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74835元（已由中煤建筑安装工程集团有限公司预交），由中煤建筑安装工程集团有限公司负担27085元，内蒙古天地通公路建设发展有限公司负担47750元。
本院二审查明的事实与重审认定的事实一致，予以确认。另查明，2002年10月22日，天地通公司收到中煤公司投标保证金40万元。2002年12月6日，中煤公司收到天地通公司退还保证金20万元。天地通公司提供2003年4月8日的中国建设银行清水河县支行的电汇凭证（载明收款方为朔州市朔城区享通土建工程），记账凭证，落款为中煤建筑安装工程公司收到投标保证金20万元的收条（没有收款人签名，也没有收款单位印章）一张，欲证明退还中煤公司保证金20万元，中煤公司不认可。中煤公司提供2002年12月3日两笔城市信用社电汇凭证，每笔25万元，收款人为209国道指挥部，汇款用途为履约保证金，并提供汇款人朔州市铸强有限责任公司的证明，证明汇款50万元系代中煤公司支付履约保证金；中煤公司提供2002年12月4日一笔工商银行电汇凭证50万元，汇款人为陈晓奇，收款人为209国道指挥部，汇款用途为工程款，并提供梁怀龙的证言，证明该50万元是梁怀龙委托陈晓奇汇给209国道指挥部；中煤公司提供2002年12月4日一笔中国建设银行内蒙古分行营业部现金交款单回单560120元，款项来源工程款（履约保证金）；中煤公司提供2002年12月5日一笔中国建设银行信汇凭证20万元，汇款人为贺继仁，收款人为209国道指挥部，汇款用途为保证金，并提供贺继仁的证明，证明该20万元系代中煤公司支付履约保证金；中煤公司提供的以上凭证的收款人账号均为22691192，天地通公司认可该账号是209国道指挥部的，但对于欲证明的问题均不认可。
本院认为，本案的争议焦点为：一、天地通公司是否应该向中煤公司支付工程款3785778元及利息；二、天地通公司应否返还中煤公司履约保证金1960120元；
关于天地通公司是否应该向中煤公司支付工程款3785778元及利息的问题。本案工程必须进行招标但现无充分证据证明已进行招标，故原审认定209国道指挥部与中煤公司签订的《施工合同协议书》无效正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”虽然该合同无效，但本案工程已经竣工并交付使用，且双方对实际发生的工程款及已付工程款数额均予确认，故原审判决天地通公司支付中煤公司工程款并承担利息正确。天地通公司主张工程款已作为209国道的入股股金，证据不足，本院不予支持。
关于天地通公司应否返还中煤公司履约保证金1960120元的问题。中煤公司提供了209国道指挥部出具的中煤公司交纳1960120元履约金的收据及汇款凭证、证人证言等证据，天地通公司虽然不认可，但以上证据相互印证足以证明中煤公司向209国道指挥部交纳了1960120元履约保证金的事实，原审认定正确。天地通公司提供2003年4月8日收款方为朔州市朔城区享通土建工程的电汇凭证及落款为中煤建筑安装工程公司收到投标保证金20万元的收条等证据，电汇凭证的收款方并非中煤公司，收条既没有收款人签名，也没有收款单位印章，且日期在209国道指挥部出具的中煤公司交纳1960120元履约金的收据之后，故该证据不足以证明20万元投标保证金退还给中煤公司。原审判决天地通公司返还中煤公司履约保证金1960120元正确。
综上所述，天地通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52021.29元，由内蒙古天地通公路建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 孙晓磊
代理审判员 魏 英
代理审判员 王文君
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 祝 蕾