贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终308号
上诉人（原审被告）：陈贤育，男，1964年2月27日生，汉族，原住福建省福清市，现住贵州省盘县（营盘山卢蓉石材加工厂）。
委托诉讼代理人：马玄斌，系贵州勤维律师事务所律师律师，执业证号：1520221310196595。
委托诉讼代理人：陈友根，男，1989年3月5日生，汉族，原住福建省福清市，现住贵州省盘县（营盘山卢蓉石材加工厂）。系陈贤育之子。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1973年11月8日生，汉族，住福建省福州市晋安区，现住贵州省盘县。
委托代理人杨福星，盘县中心法律事务所法律服务工作者，执业证号32409011100965。
上诉人陈贤育与被上诉人ＸＸ缔约过失责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈贤育的委托诉讼代理人马玄斌、陈友根、被上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人杨福星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈贤育上诉请求：1、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5275号民事判决；2、依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间的合伙关系成立。2012年7月，上诉人与被上诉人协商共同出资购买卢有芬的盘县卢蓉石材加工厂。2012年7月9日与卢蓉石材加工厂签订《矿山转让合同》，合同载明的的受让方是上诉人与被上诉人，合同签订后，被上诉人向卢蓉石材加工厂的卢有芬支付转让款205万元，至此，上诉人与被上诉人之间的合伙关系成立，被上诉人占该石材加工厂29.2%的份额；2、上诉人不存在一审判决所述违约情形。上诉人与被上诉人合伙关系成立后，由于转让前该石材厂为个人独资企业，经二人协商，为方便办理营业执照法人变更，便将发法人变更为上诉人，对此被上诉人表示同意。企业法人变更后，被上诉人一直以合伙人的身份参与经营和管理至今。上诉人提供了《施工承包合同》、《土地租用协议》、《安全资格培训证》及证人刘某、谢某的证言均能证实被上诉人参与经营与管理的事实。被上诉人称未分配利润等理由，其未提供卢蓉石材厂盈利及应当分配利润的证据。上诉人向一审法院提交的盘县国土资源局出具的《证明》能够证实2014年政府对该矿进行兼并重组，重组期间关闭至今，没有任何利润。一审判决上诉人向被上诉人支付违约金155.8万元错误；3、被上诉人未提供证据证实其诉讼请求，应承担举证不能的责任。被上诉人提出曾多次向上诉人提出要求订立书面合伙协议，上诉人不订书面合伙协议，要求了解石材厂的运营和财务状况却遭到上诉人无理拒绝及上诉人不承认双方合伙关系等主张。事实上，上诉人一直认可与被上诉人之间存在合伙关系，且被上诉人一直以合伙人的身份参与经营和管理。本案中，被上诉人对其主张未提供任何证据加以证实；4、一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人未违约，不应承担违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，被上诉人ＸＸ履行了出资义务，并一直以合伙人的身份参与经营和管理，应当认定合伙关系存续，合伙人应当共同出资、共担风险，在合伙期间产生的债务，应当由合伙人共同承担，合伙人需要退伙的，应当按照法律规定的程序进行。
ＸＸ辩称，1、双方合伙的主要权利义务尚未达成一致，涉案合伙关系并没有成立而且双方也不可能再达成一致的合伙协议；2、导致合伙关系不能成立是由于上诉人违背了诚实信用及公平的基本原则所导致，上诉人依法应当承担缔约过失责任；3、作为民事法律的使用的基本原则是有相应法律依据的适用该法律规定，没有具体法律规定的则参照最相类似的法律规定，原判参照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释中有关民间借贷利息约定的最该保护比例完全符合民事法律的基本原则，这是对权利人的保护，同时也是对违背民法基本原则的当事人的一种制裁，因此原判处理结果适当，上诉人的上诉理由依法不能成立。请求依法维持原判，驳回上诉。
ＸＸ向一审起诉请求：1、被告返还原告投资款人民币205万元，赔偿损失人民币182.3666万元，合计人民币387.3666万元。
一审经审理查明，原被告口头约定并协商，共同购买盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂，后经原被告协商，于2012年7月19日原被告与原盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂的法定代表“卢有芬”签订《矿山转让合同》，转让标的为盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂矿山所享有的开采权、经营权及所有矿山资源和设备，总价款为人民币376万元。合同签订之日，原告以银行汇款的方式支付卢有芬人民币115万元，2013年8月31日原告按卢有芬的指定，汇入盘县工商银行卢蓉的账户人民币90万元，原告共投入资金人民币205万元。原告称：在原告不知情的情况下，被告陈贤育向盘县市场监督管理局申请将盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂的法定代表人“卢有芬”变更为盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂法定代表人“陈贤育”，该石材厂登记为个人独资企业。原告自称多次向被告提出签订合伙协议，明确双方的权利义务，遭到被告的拒绝为由，原告诉至法院。
一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。原被告口头约定共同购买盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂并与原盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂的法定代表“卢有芬”签订了《矿山转让合同》，原告已投入资金并履行了出资义务，原被告的协议（口头约定）已成立。原被告双方应按照协议（口头约定）的内容履行各自的义务。个人合伙最大特点就在于其人合性，人合性表现在个人合伙上就是合伙人是在相互信任的基础上，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人为达到共同目的而在协商、自愿基础上就出资、利润分享等事项达成的协议，就是合伙协议。只有达成合伙协议，各合伙人才能在一定范围内予以联合，并依合伙协议而享受权利，履行义务。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且是合伙权利义务的依据。合伙合同应受合同法的调整，合伙人违反合伙合同义务的行为属于违约行为，行为人应承担相应的违约责任。原被告口头约定共同购买盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂后，被告向盘县市场监督管理局申请将盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂的法定代表人“卢有芬”变更为“陈贤育”，该石材厂登记为个人独资企业。被告未与原告对石材厂如何投资、投资比例、如何经营、如何分配利润、共担风险等具体内容作出约定。原被告的协议（口头约定）已成立，原被告双方应按照约定协议的内容履行义务，被告不履行约定的义务，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。因被告未履行原被告双方约定协议的义务，被告已构成违约，造成原被告约定协议（口头约定）不能实现，对原告主张被告返还原告的出资款及赔偿损失的诉请，应予以支持。对原告主张要求被告赔偿损失1823666元的问题？原告主张的损失（从实际购买石材厂之日起至起诉之日止），由于被告的违约行为，给原告造成的损失，可参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原告主张每月按2%比例计算，符合法律规定，应予以准许。即损失为人民币155.8万元{（205万元X2%X38个月）=155.8万元}。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”主张合伙关系成立的一方为证明有合伙关系提供不少无利害关系证明人，如利害关系人没有参与、见证过合伙协商过程，对合伙的具体内容如个人之间如何投资、投资比例，如何经营、如何分配利润、共同风险等具体内容均不知情，仅仅在作证过程中只是陈述听当事人一方或从其他人处听说过进行了合伙，或猜测存在合伙情形，则不能达到证明双方具有个人合伙关系的目的，即不能认定双方形成个人合伙关系。被告主张不应退还原告出资款及赔偿损失的问题？原被告共同出资购买了盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂后，被告主张原告参加经营管理并担任安全管理员，但被告未与原告对石材厂如何投资、投资比例、如何经营、如何分配利润、共担风险等具体内容作出约定，被告未履行双方约定协议的义务，被告已构成违约，原被告双方约定的协议（口头约定）不能实现，对原告主张被告返还原告的出资款及赔偿损失的诉请，应予以支持，因被告未提供充分证据证实，对被告主张不应退还原告出资款及赔偿损失的抗辩理由，不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由陈贤育于判决发生法律效力后三十日内一次性返还原告ＸＸ出资款人民币205万元，赔偿损失费人民币155.8万元，合计人民币360.8万元。二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼。案件受理费人民币37790元，执保费人民币5000元，合计人民币42790，由被告陈贤育承担并于判决发生法律效力后三十日内一次性支付给原告ＸＸ。
本院二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、上诉人陈贤育与被上诉人ＸＸ之间是否形成合伙关系；2、上诉人是否应当向被上诉人返还20万元及赔偿损失？
本院认为,关于上诉人陈贤育与被上诉人ＸＸ之间是否形成合伙关系的问题。被上诉人ＸＸ起诉主张双方之间未形成合伙关系，应由上诉人陈贤育承担缔约过失的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”的规定，被上诉人ＸＸ需提供证据证明在与上诉人陈贤育订立合同的过程中存在上述法律规定的情形，而被上诉人ＸＸ并未提交证据证实存在上述情形。本案中，被上诉人ＸＸ对于与上诉人陈贤育共同向卢有芬购买盘县水塘营盘卢蓉石材加工厂，且于2012年7月9日签订《矿山转让合同》当日向卢有芬支付转让款115万元，于2013年8月31日向卢有芬支付90万元，上述款项共计205万元的事实不持异议。其主张上诉人陈贤育刻意隐瞒将盘县水塘营盘卢蓉石材加工厂变更登记为个人独资企业，且本人一直未参与盘县水塘营盘卢蓉石材加工厂的经营与管理。经核实，盘县水塘营盘卢蓉石材加工厂工商变更登记的时间为2012年9月28日，而被上诉人支付最后一笔转让款的时间为2013年8月31日，同时，由被上诉人ＸＸ提交的《矿山转让合同》、上诉人提交的《施工承包合同》、《土地租用协议》、《安全资格培训证》及证人刘某、谢某等证人证言，能够形成完整的证据链，证实在上诉人陈贤育与被上诉人ＸＸ共同受让盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂后，被上诉人ＸＸ参与了经营与管理，上诉人陈贤育与被上诉人ＸＸ之间的合伙关系成立，签订合伙协议应为双方行为，被上诉人ＸＸ未举证证实存在上诉人陈贤育拒绝与其签订书面协议的情形。对上诉人陈贤育上诉主张双方之间存在合伙关系的上诉理由，本院予以支持。在上诉人陈贤育与被上诉人ＸＸ之间的合伙关系成立的情况下，被上诉人ＸＸ主张陈贤育应当承担缔约过失责任无事实及法律依据，要求上诉人陈贤育返还合资款及赔偿损失的请求亦不能成立。若被上诉人ＸＸ对合伙事宜有异议，可依据相关法律以合伙人的身份另行主张权利。根据被上诉人ＸＸ的诉讼请求及所依据的事实和理由，本案案由应为缔约过失责任纠纷。
综上所述，上诉人陈贤育的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5275号民事判决；
二、驳回被上诉人ＸＸ的诉讼请求。
一审案件受理费37790元，保全费5000元，二审案件受理费37790元，合计80580元，由被上诉人ＸＸ负担。
审判长 瞿继红
审判员 马功云
审判员 蒙彩虹
二〇一七年四月十三日
书记员 王斯思