湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民一终字第315号
上诉人（原审原告）廖香辉，男，汉族，1972年5月4日出生，居民。
委托代理人陈小明，湖南协平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）东莞徐记食品有限公司常德分公司，住所地湖南省常德市武陵区三岔路办事处临江路社区人民路3375号2楼。
负责人黄永通，该公司负责人。
委托代理人向瑶，女，1983年6月1日出生，汉族。
委托代理人陈功，男，1973年8月16日出生，汉族。
上诉人廖香辉与因上诉人东莞徐记食品有限公司常德分公司（以下简称徐记公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第01203号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人廖香辉及其委托代理人陈小明、上诉人徐记公司的委托代理人向瑶、陈功到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月2日廖香辉、徐记公司签订了一份《劳动合同书》。合同约定，合同期限从2011年11月2日至2015年5月1日止。合同签订后，廖香辉从2011年11月2日开始在徐记公司处工作，2012年5月15日廖香辉在工作中发生交通事故，交通事故书认定廖香辉不承担交通事故责任。2012年5月15日廖香辉被送进常德市第一中医院住院治疗，2012年6月26日出院。2012年7月24日廖香辉再次进入中南大学湘雅医院住院治疗，2012年8月29日出院，医嘱出院后全休一个月。后廖香辉请病假在家休息。2012年8月3日常德市人力资源与社会保障局认定廖香辉构成工伤。2013年4月15日，常德市劳动能力鉴定委员会鉴定廖香辉为工伤九级。2013年6月19日廖香辉向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与徐记公司的劳动关系，另要求徐记公司补发廖香辉停工留薪待遇35148元，并加付25%的赔偿金8787元；支付廖香辉解除劳动关系的经济补偿金7470元；支付廖香辉工伤期间的医疗费15000元，护理费7700元，营养费2000元，交通费3000元；支付廖香辉一次性伤残补助金33615元，一次性伤残就业补助金29880元，一次性工伤医疗补助金29880元。2013年8月5日常德市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲字（2013）66号仲裁裁决书，认定廖香辉工资为月薪2341元，解除廖香辉与徐记公司的劳动关系，徐记公司支付廖香辉停工留薪待遇3142.23元。廖香辉要求徐记公司支付的经济补偿金、医疗费、护理费、营养费、交通费不予支持。徐记公司向廖香辉支付一次性伤残就业补助金18730.96元。廖香辉要求徐记公司支付的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金认定由工伤保险基金支付。为此，廖香辉不服常德市劳动人事争议仲裁委员会常劳人仲字（2013）第66号仲裁裁决书，特诉至本院，提出前列诉讼请求。
另查明，徐记公司为廖香辉从2011年11月至2013年4月发放的月工资分别为1527.33元、1632.93元、2331.33元、2230.85元、3323.93元、3001.83元、2488.37元、1960.21元、788元、2320.01元、1155元、1155元、1165元、1165元、1165元、1165元、1165元、1165元。廖香辉受伤前6个月（2011年11月至2012年4月）的平均工资为2341.37元。徐记公司为廖香辉缴纳工伤保险费的缴费基数按照每月。1900元的工资标准缴纳。
原审法院认为，廖香辉、徐记公司签订的《劳动合同书》，是双方当事人的真实意思表示，其合同未违背相关法律和行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。合同订立后，双方当事人均应全面履行合同所约定的义务。本案中廖香辉因工伤要求与徐记公司解除劳动合同关系，徐记公司亦同意解除双方劳动合同关系，符合双方当事人签订的《劳动合同书》内容，也未违背双方当事人的真实意思表示，故对廖香辉要求解除与徐记公司劳动合同关系均诉讼请求予以支持。停工留薪待遇，依照《工伤保险条例》规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。停工留薪期一般不超过12个月。本案中廖香辉因工受伤后，徐记公司从未停发廖香辉的工资，只是所发工资低于廖香辉因工受伤前6个月的平均工资，廖香辉因工受伤从2012年5月15日进入医院治伤，2012年8月29日出院，医嘱出院后全休一个月，即廖香辉因工受伤期应认定为5个月。故徐记公司应补齐廖香辉因工受伤后5个月低于因工受伤前6个月的平均工资的差额4328.63元（2341.37元／月×5个月－1960.21元／月－788元／月－2320.01元／月－1155元／月1－1155元／月）。对廖香辉要求徐记公司加付25%的赔偿金8787元，没有法律与事实依据，对此诉讼请求不予支持。关于廖香辉要求徐记公司支付解除劳动合同的经济补偿金7470元，因是廖香辉提出解除劳动合同，依据劳动合同法规定，劳动者提出解除劳动合同，应有劳动合同法第四十六条规定的情形，徐记公司才支付解除劳动合同的经济补偿金，现徐记公司没有劳动合同法第四十六条规定的情形，故廖香辉要求徐记公司支付解除劳动合同的经济补偿金没有法律依据，对此诉讼请求不予支持。关于廖香辉要求徐记公司支付廖香辉工伤期间的医疗费15000元，护理费7700元，营养费2000元，交通费3000元，一次性伤残补助金33615元，一次性伤残就业补助金29880元，一次性工伤医疗补助金29880元。依据《工伤保险条例》规定，用人单位应为劳动者缴纳工伤保险费，本案中，徐记公司为廖香辉缴纳了工伤保险费，其缴费基数是按照廖香辉每月工资1900元的标准缴纳。廖香辉因工受伤后产生的医疗费、一次性伤残补助金，应依《工伤保险条例》规定，在工伤保险基金中支付。至于徐记公司为廖香辉缴纳工伤保险费的缴费基数按每月工资1900元的标准缴纳是否合法、足额，应由劳动保障部门根据有关行政政策、标准调整，故对廖香辉要求徐记公司支付医疗费、一次性伤残补助金的诉讼请求不予支持。对廖香辉要求支付护理费、营养费的诉讼请求，因廖香辉在提供的工伤认定决定书无此认定，对廖香辉的此项诉讼请求不予支持。对廖香辉要求徐记公司支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，依据《工伤保险条例》规定，劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位向劳动者支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，九级伤残为8个月的本人工资，一次性伤残就业补助金，九级伤残为8个月的本人工资。廖香辉因工致残被鉴定构成九级伤残，月平均工资为2341.37元，故徐记公司应向廖香辉支付一次性伤残就业补助金18730.96元（2341.37元／月×8个月）、一次性工伤医疗补助金为18730.96元（2341.37元／月×8个月）。关于交通费，依据《工伤保险条例》规定，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。现廖香辉为治伤所花交通费都是自己垫付，几年治伤要求徐记公司报销3000元也合情合理合法，故对廖香辉的此诉讼请求予以支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第三十六条，第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第五十一条之规定，判决：一、原告廖香辉与被告东莞徐记食品有限公司常德分公司解除劳动合同关系。二、被告东莞徐记食品有限公司常德分公司于本判决生效后十日内向原告廖香辉支付廖香辉停工留薪待遇4328.63元，交通费3000元，一次性伤残就业补助金18730.96元，一次性工伤医疗补助金为18730.96元。三、驳回原告廖香辉的其它诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告东莞徐记食品有限公司常德分公司。
判决后，廖香辉不服，以“徐记公司未按规定足额交纳工伤保险费；上诉人的营养费、住院护理费、生活费没能赔偿”等为由，上诉至本院。请求：1、解除双方的劳动关系；2、判决被上诉人补发停工留薪待遇35148元，并加付25%的赔偿金8787元；3、判决支付解除劳动关系的经济补偿金7470元；4、判决支付工伤期间的医疗费与鉴定费15000元，住院期间护理费与生活费7700元，营养费2000元、交通费3000元；5、判决支付一次性伤残补助金33615元、一次性伤残就业补助金29880元、一次性工伤医疗补助金29880元。
徐记公司亦不服，以“原判认定徐记公司应向廖香辉支付停工留薪期间待遇4328.63元、支付交通费3000元、支付一次性伤残就业补助金18730.96元，缺乏事实和法律依据，属适用法律错误。上诉人已支付了廖香辉停工留薪期间待遇16856.62元，原判只认定7378.22元；廖香辉实际住院的时间为4个月，原判多计算了一个月；廖香辉受伤前所发的工资包括加班费等，停工留薪期间不可能加班，不应计算加班费；法律明确规定工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，原判徐记公司承担此费用不当。廖香辉未提交交通费票据，即使有也应由工伤保险基金支付。”等为由，请求：撤销原判第二项、依法改判徐记公司不应向廖香辉支付停工留薪期间待遇4328.63元；不应向廖香辉支付交通费3000元；不应向廖香辉支付一次性伤残就业补助金18730.96元。
二审期间，廖香辉提交了如下证据材料：
一、手机短信，拟证明其住房公积金已被封存；
二、劳动能力鉴定两份，拟证明当时的鉴定费用包括交通费、检查费一共是1200多元；
三、医务科的证明等两份证明材料，拟证明一共做了三次鉴定；
四、手机信息，拟证明劳动仲裁后廖香辉去公司上过三天班；
五、社保的职工个人帐单查询，拟证明社保只交到2013年的11月份；
六、工资单，拟证明社保项目中个人工资被扣的部分和公司交纳的部分核对不上。
二审期间，徐记公司提交了如下证据材料。
一、工资签收单，拟证明已支付了廖香辉停工留薪期间待遇；
二、劳动能力鉴定结论书，拟证明廖香辉的伤残等级是九级，徐记公司已按九级标准支付了伤残补助金；
三、参保证明，拟证明徐记公司已经为廖香辉购买了工伤保险；
四、廖香辉借款4000元，拟证明廖香辉在徐记公司处领取了款项；
五、医疗费的凭证，拟证明肇事车主为廖香辉支付了52184元医疗费；
六、廖香辉的工资单，拟证明廖香辉在工伤前的平均工资是2341.37元，其中包括了奖金及提成，工伤后已经发放了停工留薪的工资。
徐记公司对廖香辉提交的第一份、第五份证据经核实后，无异议，但主张因廖香辉请求终止双方的劳动关系，原审法院已支持，故住房公积金只缴纳到2013年12月。本院对第一、五份证据予以采信。对第二份、第三份证据的时间有异议，对鉴定意见没有异议，对顺序有异议。因徐记公司对廖香辉伤残的鉴定意见无异议，其时间顺序不影响鉴定意见，本院对此予以采信。对第四份证据，徐记公司认可廖香辉在出院后，全部是按医嘱休息的。对廖香辉上过三天班的主张，因没有其他证据佐证，本院不予采信。因双方对廖香辉全部是按医嘱休息的无异议，本院予以采信。徐记公司对第六份证据提出异议，主张工资中扣除的部分与实际缴纳的部分是一致的。因社保机构并未出具相应的证明，因此，对第六份证据，本院不予采信。
廖香辉对徐记公司提交的第一份、第五份、第六份证据的真实性无异议，本院予以采信。对徐记公司提交的第二份、第三份证据廖香辉无异议，本院予以采信。对徐记公司提交的第四份证据，廖香辉对借款无异议，但主张已提交了3800元的发票，应直接冲抵借款。徐记公司对此不予认可，因廖香辉没有提交徐记公司认可其用发票冲抵借款的直接证据，对廖香辉的质证意见本院不予采信。对徐记公司提交的该份证据，本院予以采信。
本院二审审理查明的事实与原判认定的相一致，本院予以确认。
另查明，徐记公司自2013年12月起，除工伤保险外，未再为廖香辉缴纳社保等其他相关保险费用。
廖香辉的工资由基本工资、周六日加班工资、业务基本奖金及业务拓展费几部分组成，其中，月基本工资为1155元（双方签订的劳动合同约定），2012年11月起调整为1165元。在每个月发放工资之时，需扣缴社保及公积金。徐记公司已向廖香辉支付了2012年5月起至2013年4月止停工留薪期间的工资共计16856.62元。
本院认为，廖香辉向法院起诉请求解除与徐记公司的劳动关系，徐记公司同意解除双方之间劳动合同关系，对廖香辉起诉请求解除双方之间劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。由此归纳本案的争议焦点是：双方劳动关系解除后，徐记公司应向廖香辉支付哪些方面、多少费用的损失。
国务院制订的《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。徐记公司主张廖香辉受伤前6个月的平均工资虽是2341.37元，但其中包括了加班费和奖金，徐记公司已按廖香辉的基本工资向其足额支付了停工留薪期间的工资待遇，不应再另行支付。国务院批准由国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》中第四条规定，工资由六个部分组成，其中，奖金、加班工资均属于工资组成部分。廖香辉和徐记公司对受伤前的平均工资中包括了加班费、奖金等予以认可，因此，原判按廖香辉受伤前包括了加班费、奖金等在内的6个月平均工资2341.37元作为计算标准并无不当。徐记公司自2012年11月起按1165元／月支付的廖香辉停工留薪待遇与廖香辉的月平均工资2341元不符，对其差额部分应予补齐。廖香辉自2012年5月15日最初住院至2012年8月29日第二次入院后出院病休一个月，因公受伤期应认定为5个月。故徐记公司应向廖香辉支付廖香辉已实际领取的停工留薪待遇低于应领取停工留薪待遇的差额部分即4328.63元（2341.37元／月×5个月－1960.21元／月－788元／月－2320.01元／月－1155元／月1－1155元／月）。
原判按廖香辉受伤前6个月平均工资2341.37元计算其一次性伤残就业补助金为18730.96元（2341.37元／月×8个月）符合法律规定，本院予以支持。
至于徐记公司按照每月1900元／月的工资标准为廖香辉缴纳工伤保险费是否合法、足额，应由劳动保障部门根据有关行政政策、标准调整，不属于人民法院管辖范围。
国务院制订的《工伤保险条例》第三十条明确规定：“工伤职工到统筹地区以外就医的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。……”原审查明徐记公司已为廖香辉缴纳了工伤保险费，因此，廖香辉的交通费主张应由工伤保险基金中支付，原判徐记公司支付廖香辉交通费不当，本院依法予以纠正。该条例第三十七条第二项明确规定：“由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。……”因此，廖香辉因工受伤的一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金支付。原判在认可徐记公司为廖香辉缴纳了工伤保险费的基础上，判决徐记公司支付廖香辉一次性工伤医疗补助金没有法律依据，本院依法予以纠正。
廖香辉向法院提起诉讼之初就请求解除劳动合同，但双方均不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的情形，因此对廖香辉请求判决徐记公司支付因解除劳动合同而应支付经济补偿金的诉讼请求，原判不予支持并无不当，本院依法予以维持。
按照国务院制订的《工伤保险条例》的规定，廖香辉受伤后所产生的医疗费、一次性伤残补助金亦应由工伤保险基金支付，原判并无不当，本院依法予以支持。廖香辉所提供的工伤认定决定书中并没有对护理费、营养费、生活费等作出认定，廖香辉也未提交证据佐证，应认定原判并无不当，本院依法予以维持。
综上，原判虽认定事实清楚，但适用法律不当，处理有误，本院依法予以纠正。上诉人廖香辉的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人徐记公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第五十一条之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第01203号民事判决第一、三项，即：一、原告廖香辉与被告东莞徐记食品有限公司常德分公司解除劳动合同关系。三、驳回原告廖香辉的其它诉讼请求。
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第01203号民事判决第二项，即：二、被告东莞徐记食品有限公司常德分公司于本判决生效后十日内向原告廖香辉支付廖香辉停工留薪待遇4328.63元，交通费3000元，一次性伤残就业补助金18730.96元，一次性工伤医疗补助金为18730.96元。
三、被告东莞徐记食品有限公司常德分公司于本判决生效后十日内向原告廖香辉支付廖香辉停工留薪待遇4328.63元、一次性伤残就业补助金18730.96元。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计20元，由东莞徐记食品有限公司常德分公司负担10元、廖香辉负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 雪
审 判 员 彭 炜
审 判 员 孙 晖
二〇一四年四月十五日
代理书记员 向伟佳
附本案所涉法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿建用丛工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第五十一条社会保险行政部门依法对工伤保险费的征缴和工伤保险基金的支付情况进行监督检查。
财政部门和审计机关依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督。