江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3715号
上诉人（原审原告）：於淑娟，女，1977年10月4日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：石静丰，江苏圣典（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通海森特重工有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人：马振林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孔凤，江苏伟奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张邢伟，江苏伟奥律师事务所律师。
上诉人於淑娟因与被上诉人南通海森特重工有限公司（以下简称海森特公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
於淑娟上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审未支持经济补偿金错误。海森特公司虽为其缴纳了社会保险费，但缴纳基数远低于其工资标准，符合用人单位未依法缴纳社会保险费的情形；海森特公司未足额支付停工留薪期工资、每月扣发10%的风险工资，均属于未及时足额支付劳动报酬情形；其社保缴费单位承担部分每月650元左右，海森特公司为不承担该义务，直接在其工资中扣除，损害其合法权益，应视为扣发其劳动报酬。2.一审认定其工资为5460元/月与其真实工资不符。海森特公司一审中故意不举证其工资单，应承担举证不能的法律后果。一审酌定停工留薪期7个月过短。其受伤后一直在家休息，也提供了休假证明，海森特公司也发放了12个月的最低工资，其二次手术后休息期限也应一并考虑。3.其一审中提供工资明细及计算方法，足以证明海森特公司扣发其工资用于缴纳社保费中应由用人单位承担部分，海森特公司对该部分扣发工资应当补发。4.其每月工资6874元，海森特公司应按该标准作为缴费基数为其缴纳社会保险，但海森特公司仅按两千多标准为缴费基数，致其一次性伤残补助金减少，海森特公司应补足差额损失。5.年休假工资属于民事诉讼处理范围，一审不予处理不妥。
海森特公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
於淑娟向一审法院起诉请求：海森特公司支付经济补偿金61866元（6874×9）、二次手术期间医疗费20630.59元、住院伙补690元（13×30）、护理费2860元（220×13）、停工留薪期工资114942元[二次手术前（6874-732.5）×12=73698元，二次手术后6874×6=41244元]、一次性伤残就业补助金30000元、一次性工伤医疗补助金70000元、一次性伤残补助金25979元以及少缴社保基数产生的损失49635元、年休假工资报酬39240元（327×3×5×8）、补发从2013年1月起至2017年3月11日止扣发工资32500元（650×50）、协助办理相关劳动关系转移手续（指退工和档案转移手续）。
一审法院认定事实：2008年8月於淑娟、海森特公司签订劳动合同书，双方建立劳动关系。
2015年10月10日於淑娟工作时受伤，经南通大学附属医院治疗诊断为腰4骨折、胸骨骨折、肋骨骨折、左肾积水、左膝外伤、头部外伤、肺挫伤，医嘱休息（含住院14天）计3.5个月。2015年12月15日南通市通州区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年9月1日南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。
2015年10、11月於淑娟工资条中载明月薪资标准5460元，其中个人承担社会保险277.75元、风险工资10%。2015年11月至2016年9月期间海森特公司陆续支付於淑娟工资计9550.94元（含2015年10月实发工资891.38元以及停工留薪期按月发放部分待遇）。2016年11月1日海森特公司申报领取於淑娟一次性伤残补助金25979元。2016年12月20日於淑娟至南通大学附属医院行取内固定术，支出医疗费20630.59元，医嘱休息（含住院13天）至2017年3月13日计2.8个月。该期间发生费用以及一次性工伤医疗补助金，因双方未谈妥工伤待遇而没有向社保基金申报。
2017年3月11日於淑娟以海森特公司未依法缴纳社会保险费、未依法足额支付劳动报酬等为由，书面通知海森特公司解除劳动关系，并要求支付经济补偿金及工伤保险待遇等。自此双方劳动关系解除。
2017年5月31日南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会裁决：由海森特公司支付於淑娟停工留薪期待遇32226元、护理费2860元、一次性伤残就业补助金30000元；对於淑娟的其他仲裁申请不予支持。
此外，於淑娟认为，1.2014年、2015年部分工资条及银行卡明细等能证明其工伤前月平均工资6874元。受伤前日工资标准210元，实际工资按10%的风险工资的10倍计算。海森特公司所提供工资表不具真实性。2.海森特公司低于法定缴费标准缴纳社保，属于未依法缴纳社会保险范畴，而克扣风险工资、未支付年休假工资以及停工留薪期工资，属于未依法支付劳动报酬情形。3.经於淑娟按风险工资的10倍加上绩效工资计算实际工资，扣除个人负担社保部分，实际每月少发650元，该款系用人单位应负担社保费用部分。但从於淑娟工资条中不能明确看出。
海森特公司认为，1.风险工资10%与应发工资没有必然联系，2014年10月至2015年9月工资表载明於淑娟工资为59405.03元，月工资4950元。2.海森特公司不存在於淑娟通知解除劳动关系中相关行为。停工留薪期仅支付补贴，於淑娟也没有提交休息证明。社保缴费基数也由社保部门核定。於淑娟工作期间也安排调休。风险工资仅为延迟发放，也未扣除。3.双方对於淑娟工资组成并没有约定，仅由班组考勤计发。社保由海森特公司缴纳，并没有扣发於淑娟工资。
一审法院认为，一、关于经济补偿。於淑娟主张以海森特公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定单方解除劳动合同，要求支付经济补偿。本案中海森特公司已为於淑娟办理社会保险，并根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费，於淑娟仅为缴费基数产生异议，不属于“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形。且停工留薪期待遇属于工伤职工因治疗工伤期间依法享受的相关待遇，海森特公司作为用人单位也支付於淑娟工伤期间部分待遇，该待遇支付是否符合规定，亦可在具体落实工伤待遇时确定。而於淑娟工资中扣留风险工资，衡平用人单位和劳动者双方利益，也应与用人单位制定规章制度等经营自主权有关。海森特公司没有“未及时足额支付劳动报酬”明显故意，并且於淑娟没有海森特公司克扣、无故拖欠工资的依据。且上述情形也不必然导致迫使於淑娟提出解除劳动关系。因此，於淑娟主张经济补偿不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿的情形，不予支持。二、关于工资。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”审理中，双方为受伤前於淑娟本人工资标准产生争议。从於淑娟提供的部分月份工资条载明的月薪资标准，结合於淑娟所陈述的日工资标准等可见，於淑娟2015年10月、11月工资标准5460元较为明确，海森特公司对此否认但没有双方确认的依据，按照有利于劳动者的原则，认定於淑娟本人月工资5460元。三、关于工伤待遇。其一，二次手术医疗费、住院伙补。因海森特公司已为於淑娟办理社会保险，该两项费用向社会保险经办机构申领，也不属于《工伤保险条例》规定用人单位应承担费用。其二，二次手术期间护理费。於淑娟因工伤治疗期间所需护理，应由用人单位提供。於淑娟主张护理费2860元，与所需治疗护理期限以及治疗机构所在地护工工资标准相当，应属合理，予以认定。其三，停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”结合於淑娟受伤程度及住院、康复治疗所需，以及医疗机构相应医嘱休息证明等，酌情认定於淑娟停工留薪期为7个月，计算停工留薪期工资为38220元（5460×7）。其四，一次性伤残就业补助金。於淑娟主张一次性伤残就业补助金30000元，符合当地公布的工伤待遇标准，也与於淑娟伤残等级相适应，且为用人单位应支付费用，予以认定。其五，一次性工伤医疗补助金。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”海森特公司为於淑娟办理工伤保险，双方劳动关系解除后，该费用应向工伤保险基金申报理赔支付。於淑娟主张没有法律依据，不予采纳。其六，一次性伤残补助金。於淑娟一次性伤残补助金经工伤保险经办机构核定为25979元，且已支付至海森特公司账户，海森特公司占有该款没有法律依据，故海森特公司应支付给於淑娟。但於淑娟又主张少缴社保费用导致领取的一次性伤残补助金存在差额，因《中华人民共和国社会保险法》对社会保险经办机构职责范围等规定明确，由于少缴社会保险费发生纠纷应通过行政途经予以解决，不属于法院处理民事诉讼案件范畴，故不予支持。此外，海森特公司在於淑娟发生工伤后预支费用8659.56元（9550.94-891.38）也应从於淑娟工伤待遇中予以扣除。四、关于年休假工资。因年休假工资发生争议的，也不属法院受理民事诉讼案件范围，於淑娟应申请劳动行政部门解决。五、关于补发工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”於淑娟以风险工资推算应付工资的方法来计算主张海森特公司发放工资时，扣发应由用人单位承担的每月社会费用，但从於淑娟提交工资条并不能对此作出判断。海森特公司对此予以否认，於淑娟也无足以证明的证据相佐证，该主张缺乏事实依据，难以认定。六、关于退工等手续。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。因此，用人单位为劳动者办理退工及档案、社会保险转移等手续是用人单位的法定义务。於淑娟该主张符合法律规定，应予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决：一、海森特公司支付於淑娟工伤待遇：护理费2860元、停工留薪期待遇38220元、一次性伤残就业补助金30000元、一次性伤残补助金25979元，合计97059元。扣除已付款8659.56元，余款88399.44元由海森特公司于判决生效后10日内履行完毕。二、海森特公司于判决生效后15日内为於淑娟办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回於淑娟的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由海森特公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
当事人对一审已经查明的事实不持异议，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为：1.於淑娟主张未足额缴纳社会保险所致一次性伤残补助金差额应否支持？主张未休年休假工资应否支持？2.一审确定於淑娟停工留薪期为7个月是否适当？3.计算於淑娟停工留薪期待遇的月工资标准应当如何确定？4.於淑娟主张补发2013年1月至2017年3月11日期间每月被扣发的650元工资应否支持？5.於淑娟主张解除劳动合同经济补偿金应否支持？
关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。劳动者与用人单位之间因办理社会保险登记、补缴社会保险费、增加社会保险险种、补足社会保险缴费基数及变更参保地等发生的争议，不在上述规定的受理范围，法院不应作为劳动争议处理。本案海森特公司已为於淑娟办理并缴纳社会保险，於淑娟所称案涉一次性伤残补助金差额损失，系因海森特公司少缴社会保险费所致，不在法院处理范围。劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资发生的争议，亦不作为劳动争议处理。一审因此不予受理於淑娟主张的未足额缴纳社会保险的一次性伤残补助金差额及未休年休假工资，并无不当。
关于争议焦点2，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。於淑娟2015年10月10日受伤住院，2015年10月24日出院，住院14天，出院医嘱休息3个月。2016年12月20日再至医院进行骨折切开取内固定术，2017年1月2日出院，住院13天，出院医嘱休息1个月。2017年2月13日，医院出具建议骨折切开取内固定术后休息1个月的病假证明书。根据於淑娟上述举证情况，其第一次住院停工留薪期为2015年10月10日至2016年1月24日，约3.5个月；第二次住院进行骨折切开取内固定术，停工留薪期为2016年12月20日至2017年3月13日，不足3个月。一审因此酌情认定於淑娟的停工留薪期为7个月，并无不当。
关于争议焦点3，停工留薪期间工伤职工原工资福利待遇不变，以工伤职工的工伤前的月平均工资作为计算标准。劳动者与用人单位对于工资标准发生争议的，应各自对自己主张的标准承担举证证明责任。於淑娟一审中提供银行流水反映，其2015年1至11月共收到“代发工资”如下：1月7602.39元、4309.94元，2月6889.32元，3月2430.92元，4月5352.74元，5月4701.74元，6月4890.73元，7月5198.06元，8月5171.52元，9月4688.53元，10月5926.02元，11月891.38元。根据工资一般推后一个月发放的惯例，上述银行流水反映的应为於淑娟2014年12月-2015年10月的工资。海森特公司一审中亦提供了於淑娟2014年10月及2015年11月期间的工资表，其中2014年12月-2015年10月期间的工资与於淑娟提供的银行流水基本一致。根据双方现有举证，本院确定以於淑娟银行流水反映的工资标准计算其月平均工资。因2015年10月10日於淑娟发生工伤，当月仅上班10天，不足一月，故其10月份工资不参与平均工资计算。据此，本院计算於淑娟发生工伤前2014年12月-2015年9月期间的平均工资为5716.19元［（7602.39+4309.94+6889.32+2430.92+5352.74+4701.74+4890.73+5198.06+5171.52+4688.53+5926.02）÷10］。
综合争议焦点2，3，於淑娟的停工留薪期工资本院计算为40013.33元（5716.19×7）。
关于争议焦点4，於淑娟主张其工伤前月平均工资为6874元,日工资为210元,海森特公司予以否认，於淑娟亦无证据予以证明，本院难以采信。於淑娟主张按风险工资的10倍加上绩效工资计算实际工资,扣除个人负担社保部分,海森特公司每月少发650元，因无相应证据，本院亦难以采信。故对於淑娟主张补发2013年1月至2017年3月11日期间每月被扣发的650元工资不予支持。
关于争议焦点5，劳动者以《劳动合同法》第三十八条为由提出解除劳动关系，用人单位应否向其支付经济补偿金，应当审查用人单位是否存在主观恶意和过错、区分主客观情形加以综合分析。用人单位与劳动者因对劳动报酬约定不明，或者计算方式存在分歧，导致对于发放的劳动报酬具体金额存在争议的，以及用人单位已经为劳动者建立社保账户、缴纳社保费用，因缴纳基数不足产生争议的，劳动者主动提出解除劳动关系的，主张经济补偿金依据不足。本案中，海森特公司已为於淑娟办理社会保险，并根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费，不属于“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形。於淑娟发生工伤，依法应享受停工留薪期待遇，与通常情况下劳动者提供劳动用人单位未及时足额支付劳动报酬相区别，且海森特公司亦已部分支付。於淑娟主张其工资中扣留了风险工资，该主张并无证据予以证明。一审因此不予支持於淑娟经济补偿金的诉请，并无不当。
综上所述，除於淑娟的停工留薪期工资标准一审确定依据不足、本院予以调整外，於淑娟的其他上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初4582号民事判决第二项：南通海森特重工有限公司于本判决生效后15日内为於淑娟办理档案和社会保险关系转移手续；
二、变更南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初4582号民事判决第一项为：南通海森特重工有限公司支付於淑娟工伤待遇：护理费2860元、停工留薪期待遇40013.33元、一次性伤残就业补助金30000元、一次性伤残补助金25979元，合计98852.33元。扣除已付款8659.56元，余款90192.77元由南通海森特重工有限公司于本判决生效后10日内履行完毕；
三、驳回於淑娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 徐 烨
审判员 钱泊霖
审判员 王吉美
二〇一八年六月二十八日
书记员 周筱雯