广西壮族自治区南丹县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）丹民初字第781号
原告莫秀能，男，1977年12月25日生，壮族。
委托代理人陆现忠，南丹县城关镇法律服务所法律工作者。
被告南丹县威宇电气设备有限责任公司，住所地广西南丹县锡都路，组织机构代码证号55941569-6。
法定代表人陆万红，该公司经理。
特别授权委托代理人石水木，广西助力律师事务所律师。
被告贵州源通电力建设有限公司，住所地贵州省贵阳市新华路102号，组织机构代码证号70967182-1。
法定代表人廖长林，该公司经理。
委托代理人黄鹏，广西丹泉律师事务所律师。
委托代理人罗诗明，男，1943年5月13日生，汉族，贵州源通电力建设有限公司员工。
被告南丹县水利电业有限公司，住所地南丹县城关镇民行北路，组织机构代码证号75975255-8。
法定代表人李松育，该公司董事长。
委托代理人陆庆标，广西科豪律师事务所律师。
原告莫秀能与被告南丹县威宇电气设备有限责任公司（以下简称“威宇公司”）、被告贵州源通电力建设有限公司（以下简称“源通公司”）、被告南丹县水利电业有限公司（以下简称“水电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月8日受理后，依法由审判员陈龙祯担任审判长，与代理审判员申民科、人民陪审员黄必壮组成合议庭，并于2013年12月18日公开开庭进行了审理。2013年10月20日，原告莫秀能申请追加南丹县水利电业有限公司为本案被告，本院予以准许。原告莫秀能及其委托代理人陆现忠、被告威宇公司法定代表人陆万红及其委托代理人石水木、被告源通公司委托代理人黄鹏、罗诗明以及被告南丹县水利电业有限公司委托代理人陆庆标到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告莫秀能诉称，2011年8月至2012年11月，原告从被告威宇公司处承包南丹县110KV城南变电站室内门窗、扶手、吊顶、站内道路硬化等项目工程，相关承包事宜是与威宇公司工地负责人韦鸿口头约定的。2012年11月工程完工后，经双方结算，施工工程款为126669元，减去已支付的款项，被告威宇公司尚欠原告工程款99269元。2013年8月19日，韦鸿向原告出具了工程款的欠条。在追讨欠款的过程中，原告得知南丹县110KV城南变电站工程的承包人实际为贵州源通电力建设有限公司。该公司于2010年12月28日与项目业主南丹水电公司签订了建设工程施工合同，又于2011年5月30日将该工程转包给被告威宇公司，之后威宇公司才将工程分别发包给各施工队。在不断催讨欠款及有关部门的督促下，2013年9月5日，作为承包人的贵州源通公司支付了25000元给原告，尚欠工程款74269元至今仍未支付。原告认为，原告作为实际施工人，工程款被拖欠，是因工程被违法转包造成的，被告水电公司作为业主，对工程被违法转包的事实应当知道，应当对被拖欠的工程款承担责任。为此，请求人民法院依法判令三被告支付拖欠的工程款74269元，并承担本案诉讼费。
原告为其陈述事实在举证期限内提供的证据有：
1、欠条复印件一份，证明被告拖欠原告工程款的事实；
2、会议纪要复印件一份，证明在政府有关部门的督促下，原告得到25000元工程款用于支付农民工工资；
3、建设工程施工合同复印件一份，证明南丹县城南110KV城南变电站工程承包人为被告源通公司；
4、工程承包协议书复印件一份，证明源通公司与威宇公司间工程转包的事实及韦鸿为工程项目经理的事实；
5、委托书复印件一份，证明韦鸿得到公司法定代表人对工程管理授权的事实；
6、结算单复印件一份，证明被告源通公司与威宇公司间转包工程的事实；
7、电脑咨询单复印件一份，证明威宇公司法定代表人为陆万红和该公司无土建工程资质的事实。
被告威宇公司辩称：1、本案遗漏被告韦鸿，韦鸿与威宇公司是合伙关系，韦鸿负有偿还相关工程款的义务。2、原告所称的承包工程项目没有证据证实是与威宇公司签订的合同，其诉称要求威宇公司承担责任没有事实和法律依据。3、威宇公司与源通公司签订的合同违反法律强制性规定，是无效的合同，源通公司和南丹县水电公司作为受益人，应当承担支付工程款的义务。4、威宇公司在合同中没有获利，是个面临破产的小微企业，如果以威宇公司承担责任，那么原告的诉求将落空。
被告威宇公司对其辩解在举证期限内未向本院递交证据。
被告源通公司辩称：1、原告诉被告源通公司是没有法律依据的，因为本诉建设工程施工合同写的欠条都是韦鸿，而且韦鸿是代表威宇公司，而源通公司不是欠条的相对人，被告源通公司作为被告主体不适格。2、本案原告应当诉威宇公司与韦鸿。3、被告与威宇公司签订承包公司后，已经将工程款支付给了威宇公司，而且由于原告上访，因此被告还多支付了相关的农民工工资，这是威宇公司不履行建设工程施工的义务，与源通公司无关。
被告源通公司为其辩解在举证期限内向本院递交如下证据：
（1）委托书复印件一份，证明威宇公司将城南变电站工程全权委托给韦鸿管理的事实；
（2）南丹县110KV城南变电站土建工程土建施工队结算清单复印件一份，证明源通公司已经付给威宇公司的施工进度款为1595952元的事实；
（3）源通公司付给威宇公司陆万红、韦鸿施工款现金日记账、韦鸿施工队出具收条、农民工以及材料供应商出具的收条等复印件，证明第三人已经将工程施工进度款15961518.70元付给威宇公司，并且为威宇公司垫付农民工工资、供货商材料款144415元。
被告南丹水电公司辩称，原告申请追加南丹县水电公司作为被告是没有事实和法律依据的。首先原告诉请被告承担偿还工程欠款是没有理由的，本案是建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案原告以实际施工人名义起诉转包人威宇公司和承包人源通公司并主张权利是正确的，根据合同相对性原则，合同相对人之间应当承担相应的权利义务，被告南丹县水电公司与该合同无关，不应承担偿还工程款的责任。司法解释并没有对实际施工人起诉转包人或违法分包人主张权利时人民法院可以追加发包人作为当事人作出规定，当事人申请追加我公司为被告缺乏法律依据。其次原告在施工中也一直没有找过工程的业主也就是被告，直到拿不到工程款才找到被告要求支付工程款，这就是没有事实上的依据。
被告水电公司对其主张在举证期限内未向本院递交证据。
根据原、被告的诉辩，本院归纳本案争点为：1、建设工程施工合同的主体是谁，拖欠的工程款应该由谁来承担；2、三被告之间存在着什么法律关系，各应承担什么责任；3、本案是否遗漏当事人韦鸿。
经过开庭质证，对原告莫秀能递交的证据，被告威宇公司对证据1的真实性、合法性有异议，称不知道欠条是否为韦鸿出具；对证据2真实性无异议，关联性有异议；对证据3无异议；对证据4真实性无异议，但认为该协议是不合法的；对证据5真实性无异议，但认为该证据的内容与本案无关；对证据6的真实性、合法性有异议；对证据7的真实性、合法性无异议，但认为与本案没有关联性。被告源通公司对原告递交的证据1真实性、合法性有异议，且认为与本案无关；对证据2的真实性、合法性无异议，但称与本案无关；对证据3、4的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据5、6无异议；对证据7的真实性、合法性无异议，关联性有异议。被告水电公司对原告递交的证据1不予认可，称对该欠条不知情也不认识韦鸿，且欠条上没有写明相关信息，也未经过核实，与水电公司无关；对证据2，真实性、合法性无异议，但认为该证据与水电公司无关；对证据3的真实性、合法性无异议，同时证明了水电公司作为本案被告是不适格的；对证据4，认为此份证据不是由水电公司提供的，水电公司也不是该协议的当事人，与其无关，因此对该协议不予认可；对证据5不予认可，称不是由本公司提供的，与其无关；对证据6称与本公司无关，来源不合法，真实性亦不予认可；对证据7不予认可，称来源不合法，且与水电公司无关。
对被告源通公司提交的证据，原告对证据（1）无异议；对证据（2）认为是源通公司与威宇公司之间支付工程款的事实，真实性无异议，但是不能证明被告已支付工程款给原告；对证据（3）只认可25000元，多出部分无关联性。被告威宇公司对证据（1）真实性无异议，但称与本案无关，因为委托的内容与原告承担的门窗等没有关联性；证据（2）、（3），是不真实不合法的，现金日记账是单方面的记录，没有威宇公司的签字认可，对相关的领款单只对陆万红本人签字的单据表示认可，没有他签字的是不真实不合法的，会议纪要与本案无关，收条也与本案没有关联性。被告水电公司对证据（1）不予认可，称不是水电公司提供的，与水电公司无关；对证据（2）、（3），认为不是水电公司提供的，来源不合法，真实性也不予认可，结算单中相对方是否认可也与其无关，有关结算是发生在威宇公司和韦鸿之间的，无法核实真实性，与本案原告的诉求也没有关联性。
对双方当事人递交的证据，结合双方的举证和质证意见，本院综合认证如下：
（一）对原告莫秀能提交的证据：原告递交的的证据1，系原告莫秀能与韦鸿结算后由韦鸿出具给原告的，欠条的内容为“今欠莫秀能城南变电站站内公路硬化、室内门窗、扶手、吊顶工程款共计：壹拾贰万陆仟陆佰陆拾玖圆整（126669元），其间已借支贰万柒仟肆佰圆整（27400元），尚欠工程款：玖万玖仟贰佰陆拾玖圆（99269元），欠款人韦鸿”；原告提交的证据2会议纪要复印件，证明了在政府有关部门的督促下，由工程承包人被告源通公司垫支了25000元给原告用于支付农民工工资，尚欠原告工程款74269元的事实；原告提交的证据3建设工程施工合同证明了该变电站发包业主单位为被告南丹县水利电业有限公司，承包人为被告源通公司；原告提交的证据4工程承包协议书证明了威宇公司从承包人源通公司处承包了南丹县110KV城南变电站土建工程，该工程承包协议书明确注明了韦鸿为“项目经理”；原告提交的证据5委托书证明韦鸿得到了威宇公司对工程的授权；原告提交的证据6结算清单中工程总造价包括了“站内土建”工程。原告提交的上述证据，三被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，但上述证据对证实该工程拖欠原告工程款、被告水电公司作为业主将工程发包给承包人被告源通公司、被告源通公司又将部分土建工程分包给被告威宇公司、被告威宇公司委托项目经理部经理韦鸿管理城南变电站工程等事实具有证明力。据此，本院对原告提交的上述证据的证明力予以认定。
（二）被告源通公司递交的证据：被告源通公司提交的证据（1）、（2）与原告提交的证据5、6相同，原告及被告威宇公司、水电公司对此证据均有异议，被告源通公司以其证明威宇公司将城南变电站工程全权委托给韦鸿管理及源通公司已经付给威宇公司的施工进度款为1595952元的事实，与上述认证的韦鸿为威宇公司项目经理、源通公司支付了相应的工程进度款给威宇公司的客观事实相符，本院对两份证据的证明力予以认定；对源通公司提交的证据（3），因被告威宇公司否认已经就承包的城南变电站工程进行结算，该份证据虽有结账清册、现金记账、借款单、收条和欠条等单据，但不是结算的最终清单，被告没有其他的证据证明其与威宇公司已经就分包的工程进行结算，不具有结算的证明力，故对该份证据不予认证。本案在审理期间，经本院主持调解，双方当事人未能达成调解协议。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2010年12月28日，被告南丹县水利电业有限公司作为发包人将南丹县110KV城南变电站工程发包给被告贵州源通电力建设有限公司，并签订了桂水电司电网（2010）28号《建设工程施工合同》，承包范围包括工程设计图纸载明的变电站所有土建以及电气安装等。2011年5月30日，被告源通公司作为甲方将所承包的土建工程分包给被告威宇公司，工程内容为主控楼、站内公路、电杆碑基、孔桩、设备基础、电缆沟等，乙方为被告威宇公司，并在经办人处落款“总经理陆万红”、“副总经理吴圣高”、“项目经理韦鸿”，并加盖了“南丹县威宇电气设备有限责任公司”公章。2011年9月22日，被告威宇公司的法定代表人出具了一份委托书，内容为“现将城南变电站工程（包括主控楼、电缆沟、碑基基础、站内公路）全权委托韦鸿管理，一切手续由韦鸿直接同源通公司协商办理”。2013年8月19日，由韦鸿出具了一份欠条给原告莫秀能，内容为“今欠莫秀能城南变电站站内公路硬化、室内门窗、扶手、吊顶工程款共计：壹拾贰万陆仟陆佰陆拾玖圆整（126669元），其间已借支贰万柒仟肆佰圆整（27400元），尚欠工程款：玖万玖仟贰佰陆拾玖圆（99269元），欠款人韦鸿”。2013年9月5日，经南丹县人力资源和劳动保障管理局召集水电公司、贵州源通公司、威宇公司法定代表人陆万红和项目经理韦鸿等就拖欠包工头叶时军、莫秀能等农民工工资问题形成会议纪要，会议纪要注明，欠原告莫秀能打路面混凝土工工资25000元，由源通公司支付，该笔工资已支付。
另经审理查明，被告水电公司与被告源通公司已经就承包工程结算完毕，南丹县110KV城南变电站工程已经试运营。承包人被告源通公司与被告威宇公司就土建及铁塔基础工程未结算清楚。被告南丹县威宇电气设备有限责任公司不具有土建工程资质。
再查明，原告所施工的室内门窗、扶手、吊顶工程包括在2011年5月30日被告源通公司与被告威宇公司所签订的工程承包协议书范围内，属主控楼的工程，由威宇公司项目经理部韦鸿管理，韦鸿又将该工程承包给原告莫秀能，由莫秀能工程队进行施工，原告莫秀能亦无建筑资质。
本院认为，被告水电公司作为发包人将南丹县110KV城南变电站工程发包给承包人被告源通公司所签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合同有效，双方应当依约履行合同，现双方已就合同的内容履行完毕。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款之规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，被告源通公司作为甲方将所承包的土建工程分包给没有建筑资质的被告威宇公司，双方所签订的《工程承包协议书》违反了法律的强制性规定，为无效合同。同理，被告威宇公司在自身不具备建筑施工资质的情况下，又将站内公路硬化、室内门窗、扶手、吊顶等工程分包给同样不具备建筑施工资质的原告莫秀能，双方的分包合同关系不符合法律的强制性规定，合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告莫秀能所施工的项目工程现已竣工并经业主投入运行，其要求被告威宇公司参照合同约定支付工程价款74269元的诉讼请求，本院予以支持；关于本案是否遗漏当事人韦鸿的争议焦点，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款之规定，“代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，韦鸿作为被告威宇公司城南变电站工程项目经理部经理，管理分包所得的城南变电站工程，将站内门窗、扶手、吊顶、道路硬化等工程分包给原告，是在代理权限内所实施的民事行为，其代理行为有效，视为被告威宇公司的行为，所产生的法律效果由被告威宇公司承担；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，被告源通公司与被告威宇公司《工程承包协议书》中所承包工程未结算，原告作为主控楼附属工程的实际施工人，以被告源通公司作为被告起诉，于法有据，本院认为被告源通公司应在欠付的工程款范围对上述款项承担责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，被告水电公司作为业主即发包人，与本案具有法律上的利害关系，本院依原告申请依法准许追加水电公司作为本案的被告不违反法律规定，但庭审中发包人水电公司已经与承包人源通公司就发包工程已经结算的事实均予以认可，被告水电公司已支付了工程价款，故原告诉请被告水电公司承担民事责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、由南丹县威宇电气设备有限责任公司支付拖欠工程款74269元给原告莫秀能；
二、被告贵州源通电力建设有限公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任；
三、驳回原告莫秀能的其他诉讼请求。
本案案件受理费1657元（原告已预交），由被告南丹县威宇电气设备有限责任公司、被告贵州源通电力建设有限公司共同负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起三十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河池市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费（收款单位：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：20506801040003998，开户银行：河池农行城东分理处），逾期不交则按撤回上诉处理。
审 判 长 陈龙祯
代理审判员 申民科
人民陪审员 黄必壮
二〇一四年二月十九日
书 记 员 谭道航
本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。