四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第933号
上诉人（原审被告）：朱应凯，男，1975年4月6日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
委托代理人：刘恒，四川科通律师事务所律师。
委托代理人：何治雄，四川科通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾代春，男，1970年12月4日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
委托代理人：于树海，绵阳市游仙区东津法律服务所法律工作者。
委托代理人：黄冬玉，绵阳市游仙区东津法律服务所法律工作者。
原审被告：河南军安建工集团有限公司，住所地：河南省濮阳市开发区。
法定代表人：魏四方，总经理。
上诉人朱应凯因与被上诉人顾代春、原审被告河南军安建工集团有限公司（以下简称河南军安建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2014）游民初字第6390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱应凯的委托代理刘恒，被上诉人顾代春的委托代理人黄冬玉到庭参加了诉讼。原审被告河南军安建工公司经本院通知，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
经审理查明：2011年7月2日河南军安建工公司承包了624拆迁统建房C组团的建设工程，其将部分统建房修建工程发包给了朱应凯，朱应凯又将涉案工程的5＃和7＃楼劳务工程承包给了顾代春。2014年1月30日，顾代春与朱应凯结算小枧624拆迁安置小区C组团5＃和7＃楼劳务班组的结算单载明：“5＃楼建筑面积：1829.21㎡、7＃楼建筑面积2634.31㎡，计4463.52元×320元∕㎡=1428326元。补助5＃、7＃楼外架后期租金费33093元，扣除后期未完善工程项目40646元，收入共计1420773元－已拨付进度款1290000元，应补余额130773元（壹拾叁万零柒佰柒拾叁元）。情况属实，姚舜勇。顾仕军、顾代春2014.1.30。注已付30000大写（叁万元正）顾代春。同意支付30000元，朱应凯。”有顾代春、朱应凯的签字捺印。对该结算单朱应凯质证认为：这并不是最终的结算，只是朱应凯同意给付3万元，其他费用需要另行结算。
一审庭审中朱应凯另举证：2013年3月，朱应凯（甲方）与顾代春（乙方）签订协议书，载明：“经甲、乙双方协商，就游仙区624统建房C组团5＃、7＃楼完成扫尾劳务工程达成如下协议：一、乙方作为劳务承包班组，承诺于2013年3月29日组织劳务人员进行劳务复工，并承诺于2013年4月30日完成劳务工程量，如因甲方未能及时提供建材等其他原因，导致乙方无法正常进行劳务施工，则乙方承诺完成劳务工程量时间按耽误时间进行顺延。如乙方未能按确认的时间完成劳务工作，则按每天500元赔偿甲方损失。穿线劳务工程另行根据甲方通知实施，乙方并确保人员组织到位。二、甲方承诺在工程初验时支付乙方总劳务费的80%，竣工验收后10日内支付乙方总劳务费的97%，增加劳务费在竣工验收后10日内支付50%，其余在业主审计后全部支付。如甲方未能按承诺支付乙方劳务费，甲方同意由业主游仙区建住局直接支付并且予以认可。如业主单位按进度及时拨付工程进度款，则甲方承诺相应按所拨进度款根据乙方进度予以拨付劳务费。本协议一式三份，甲乙双方各持一份，游仙区建住局存一份，经甲乙双方签字便具有法律效力，甲乙双方必须遵守不能违约，如一方违约，则按总劳务费的2%予以赔偿。备注：本协议复印2份，原件存游仙区建住局，复印件甲乙双方各持一份与原件同等法律效力。”有双方即见证方游仙区建住局唐勇的签字捺印。该协议书拟证明顾代春需要承担每天500元的损失给朱应凯。顾代春对该协议书的真实性无异议，但不认可朱应凯的证明目的。朱应凯另举证照片15张及现场工作人员对现场工程需要待验收部分的清单，拟证明顾代春所做的工程质量存在问题；工程并未竣工验收，顾代春对此不予认可，并陈述该工程已于2013年9月交付使用。朱应凯另举证工资清单一本（其中包含材料运输费清单）、水泥费收款收据，拟证明2014年10月24日因返工产生劳务费、材料运输费、水泥费，顾代春对此均有异议，不予认可。朱应凯陈述与河南军安建工公司系挂靠关系，并另举证授权委托书复印件，载明：“兹有河南军安建工集团有限公司成都分公司，本人属法人：邓平（身份证号码：512527197312091839）特委托朱应凯（身份证号码：510704197504061815）前来办理绵阳市游仙区“624”拆迁安置小区C组团5-10＃楼以审计报告为准，款项收支由朱应凯全权负责，同时由建设局将此款转入朱应凯个人账户。请建设局等相关部门给予办理。备注：未扣借支、税金、管理费、水电费等，5-10＃楼的所有维修由朱应凯负责，与我公司无关，以上有相关资料为准。”该授权委托书有河南军安建工集团有限公司的印章及邓平的签字和朱应凯的签字。顾代春对该证据真实性无异议。
以上事实有当事人陈述、当事人身份信息、企业营业信息、建设工程施工合同、协议书、结算单、照片、授权委托书等在卷证实，足以认定。
原判认为：朱应凯将河南军安建工公司承建的624拆迁房部分工程（C组团5＃、7＃楼）劳务分包给顾代春，无论朱应凯与河南军安建工公司之间为挂靠关系还是转包、分包关系，因朱应凯与顾代春作为自然人，均不具有建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，顾代春与朱应凯之间的分包行为无效。因涉案工程现已投入使用，根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，朱应凯应当向顾代春支付工程款；又因朱应凯与河南军安建工公司之间存在挂靠或转包、分包关系，根据该解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，对朱应凯的支付义务，河南军安建工集团有限公司应当承担连带责任。
关于剩余工程款金额，从2014年1月30日的结算单可知（该结算单形成于2013年3月顾代春与朱应凯签订的《协议书》之后），顾代春完成的工程欠付款为130773元，扣除朱应凯已支付的30000元，剩余100773元。朱应凯辩称其仅应支付30000元，但从结算单看并没有朱应凯对结算内容不认可的相关内容，故对该辩称意见不予采信。朱应凯辩称顾代春工程质量有瑕疵、延误工期还应支付违约金，但该意见并不属于抗辩事由且其并未在本案中提起反诉，故本案不做处理，朱应凯可另案主张权利。因结算单并未约定支付时间，故该款从顾代春起诉之日即2014年9月19日起计算利息。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，遂判决：朱应凯、河南军安建工公司在本判决生效后十日内连带支付顾代春工程款100773元并支付利息，利息计算方式为：以本金为基数，从2014年9月19日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收受理费1160元，由朱应凯承担580元、河南军安建工公司承担580元（此款已由顾代春预缴，朱应凯、河南军安建工公司在履行判决义务时一并支付给顾代春）。
一审宣判后，朱应凯不服原判，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：上诉人按照协议约定向被上诉人支付了劳务费，并未拖欠。2014年1月30日上诉人在结算单上签署“同意支付30000元”是表示上诉人同意暂时给被上诉人支付30000元，其余的费用双方需另行结算。被上诉人未在约定的2013年4月30日前完成工程，应当按照每天500元赔偿上诉人损失，在结算劳务费时予以品迭。涉案工程并未投入使用，工程也未验收合格，上诉人不应当按照合同约定支付被上诉人工程款。即使工程投入使用，工程验收合格，《协议书》和《劳务班组结算单》也应同时作为工程款支付依据。原审认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人顾代春答辩称：原审对证据的认定符合法律规定，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：在《小枧624拆迁安置小区C组团5＃和7＃楼劳务班组的结算单》上签字的姚舜勇、顾代军系朱应凯一方的施工管理人员。该结算单中载明的支付30000元为2014年1月30日支付。
本院二审查明的其他事实的原审查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是2014年1月30日的《小枧624拆迁安置小区C组团5＃和7＃楼劳务班组的结算单》是否应作为双方已结算的依据，朱应凯是否应按此结算单向顾代春支付余款。从结算单的内容看，结算单中列明了施工面积和以约定的包干价计算的总价款，列明了补助费用、扣除费用，再减去已经拨付的进度款，得出应补余额为130773元；朱应凯的管理人员姚舜勇在结算单上签署“情况属实”并签名，另一名管理人顾代军亦在结算单上签名；因当日支付30000元，顾代春即在结算单签注“已付30000元”，朱应凯在结算单上签注“同意支付30000元”并签名。上述情况能够证明顾代春与朱应凯双方就本案劳务费已经办理结算，其所签署的“同意支付30000元”是在该结算单上，如其对结算单中列明的结算内容有异议，应当明确提出。朱应凯同意支付30000元应是以已经结算为前提。朱应凯辩称其只是表示同意暂付30000元，双方需另行结算，与结算内容已经由其管理人员核实的事实不符，也与常理不符。根据该结算单，朱应凯尚欠顾代春劳务工程款100773元，应予支付。对于朱应凯所称顾代春延期完工应赔偿其损失问题，其在本案中未提出反诉，其请求不属于本案审理范围。
综上，朱应凯的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2315元，由上诉人朱应凯承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一五年七月九日
书 记 员 郧咏宏