山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第147号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：�岛鑫江置业集团有限公司。住所地：青岛市城阳区。
法定代表人：方新山，总经理。
委托代理人：王瑞屏，山东海乐普律师事务所律师。
委托代理人：刘苗，山东海乐普律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：上海澳达石材有限公司。住所地：上海市嘉定区。
法定代表人：王航荣，总经理。
委托代理人：袁正，上海百悦律师事务所律师。
再审申请人青岛鑫江置业集团有限公司（以下简称“鑫江公司”）因与被申请人上海澳达石材有限公司（以下简称“澳达公司”）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第2220号民事判决，向本院申请再审，本院于2014年5月6日作出（2015）鲁民提字第147号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人鑫江公司的委托代理人王瑞屏、刘苗，被申请人澳达公司的法定代表人王航荣及其委托代理人袁正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月14日，一审原告澳达公司起诉至青岛市城阳区人民法院称，澳达公司与鑫江公司于2011年7月28日签订了《屋面石板瓦供货安装合同》，合同履行地点为青岛市城阳区夏庄街道秦家小水村拉菲庄园。合同签订后，澳达公司严格按照合同约定履行供货安装义务，鑫江公司却以各种理由推脱付款义务，具体表现为澳达公司施工队进场后，鑫江公司拒不按照合同第三条第1-（5）款约定支付预付款212000元；澳达公司对单栋建筑施工完毕后，鑫江公司拒不履行验收义务，实质也是推脱按合同第三条第1-（3）款的付款义务。为了达到鑫江公司提出尽早开放示范区售楼的要求，澳达公司不仅没有按照合同第八条第2-（2）款延迟工期，反而克服鑫江公司拆掉外立面脚手架、土建工期滞后、秋后期间民工紧张等各种不利条件积极抢进度。在澳达公司按照合同约定基本完成示范区8栋屋面工程（另包括塔楼和门卫室）和另外9栋建筑挂瓦木条的施工后，鑫江公司以房子销售形势不好造成资金紧张为由明确拒绝付款，澳达公司被迫依据合同第八条第2-（2）款放缓供货、施工进度。2011年12月，鑫江公司以工地暂停施工为由通知澳达公司撤场，并同意春节前支付已完工部分的工程款。双方会同监理于2011年12月23日对澳达公司已按合同完成的工程进行了验收，对澳达公司已完成的全部工程量进行了确认，鑫江公司对澳达公司暂存工地的施工材料进行了交接，由鑫江公司保管澳达公司剩在工地的施工材料。澳达公司按照双方确认的该批付款金额于2012年1月6日开具了348694.7元发票交给鑫江公司（该金额中包括已签证的零星点工）。但鑫江公司不顾澳达公司春节前工资集中支付、已订购石板瓦片需付款的实际情况，一直不依约付款，直至2012年2月17日才支付10万元。2012年3月初，澳达公司从第三方获知鑫江公司已将双方合同所涉及的未完成工程承包给其他单位，且施工人员已经进场施工。澳达公司负责人立即与鑫江公司联系询问情况，但鑫江公司相关人员不接电话、不回短信或外出不在，严重侵犯了澳达公司合法权益。综上，澳达公司已完工的工程量中鑫江公司未付款金额为450501.34元；由于该工程瓦片为特殊规格，加工后无法用作他处，澳达公司已经按鑫江公司书面指令向供应商订购的异形石板瓦，已加工16000平方米左右，订货成本总价约64万元；澳达公司的逾期利润704000元更难以通过履行合同实现。故向法院起诉，请求判令：一、解除双方已签订的《屋面石板瓦供�安装合同》；二、鑫江公司支付澳达公司工程欠款450501.34元及合同约定的延期付款违约金28103.96元（暂按2012年5月27日付款计算）；三、鑫江公司支付澳达公司订购特殊规格瓦片实际损失64万元；四、鑫江公司支付澳达公司可期待利益损失704000元；五、诉讼费用由鑫江公司承担。
鑫江公司辩称，澳达公司的主张与事实不符，鑫江公司未拖欠澳达公司工程款，澳达公司所主张的瓦片损失和可期待利益损失无事实及法律依据。双方合同解除的原因是澳达公司未按照合同约定全面履行合同义务所致，即使存在损失也应由澳达公司自行承担。综上，请求依法驳回澳达公司诉讼请求。
青岛市城阳区人民法院一审查明，2011年7月28日，澳达公司（乙方）与鑫江公司（甲方）签订《屋面石板瓦供货安装合同》，主要约定甲方将青岛鑫江拉菲庄园·御园24栋建筑的屋面石板瓦供货及安装工程发包给乙方施工，暂估工程量12000平方米，包干单价265元／平方米，暂估总价318万元，以包干单价据实结算；乙方先完成其中8栋建筑的铺瓦施工，再根据甲方进度陆续完成其他16栋，8栋的暂估面积为4000平方米，暂估造价为106万元，16栋的暂估面积为8000平方米，暂估造价为212万元；付款方式为合同签订后五日内，甲方即支付乙方暂估合同造价30%的款项作为预付款，预付款金额为318000元，乙方收到预付款后开始深化设计、生产加工瓦片等施工准备工作，顺水条、挂瓦片基本安装完毕，瓦片送到现场后五日内支付乙方对应暂估合同金额的30%，每栋建筑屋面石板瓦施工完毕并验收合格，乙方可上报预算书，经审批后五日内甲方支付至结算总价的95%，余款质保期满后一次付清，根据甲方工程进度，乙方施工队进场后，甲方支付乙方16栋屋面�估工程款的10%作为预付款，金额为212000元；交货及施工日期为实际供货与施工安装工期由甲方根据现场施工总体施工计划与进度安排，乙方在收到预付款后，15天内完成石板瓦的生产加工，乙方可分批发货，保证施工进度不受影响，预计进度节点为2011年9月底完成8栋建筑的50%工程量，2012年2月底完成全部24栋建筑的屋面瓦工程；质量要求为本工程质量必须达到国家有关规范的合格要求，顺水条、挂瓦条铺设笔直水平，顺水条应与屋面钉牢，无松动，无弹起，屋面瓦铺贴必须确保牢固，严禁出现脱落现象，瓦板无断瓦、张嘴现象，阳角、阴角脊瓦处理应成直线，无弯曲、扭曲现象；如甲方无不可抗力因素和合同约定条件而单方面终止合同，甲方赔偿乙方造成的相应经济损失，乙方不予返还已收到的预付款；因甲方货款支付不及时，工期将按迟延日期顺延，并按�付而未付的金额，每天支付万分之三给乙方作为违约金。涉案工程于2011年8月10日开工，澳达公司于2011年12月28日撤离工地再未回去施工。另查明，鑫江公司分别于2011年8月1日支付澳达公司预付款318000元，于2011年9月30日支付澳达公司进度款318000元，于2012年2月17日支付澳达公司工程款10万元。澳达公司为鑫江公司于2011年9月6日开具金额为636000元的工程款发票，于2012年1月6日开具金额为348694.7元的工程款发票。
2012年9月3日，青岛光华工程监理有限公司出具的《证明》载明由澳达公司负责施工鑫江公司开发的拉菲庄园御园工程中心街8栋楼座（8#、9#、11#、12#、13#、会所、商业1及商业2）屋面石材瓦安装工程，截止到2011年9月底未按合同工期完成。2011年12月10日，鑫江公司就瓦屋面检查存在的问题及解决方案反馈给澳达公司：1、出屋面排气管根部与瓦交界处未做处理，可进行发泡，再打上结构密封胶；2、造型烟囱根部、老虎窗根部与瓦屋面交界处，没有按照要求将SBS防水卷材往外翻出，翻出部分粘结在墙上，有一部分没有加，希望抓紧时间将SBS进行处理；3、伸缩缝处铁皮上反宽度不够，应到铁皮直角边；4、部分烟囱上部与屋面瓦交界处瓦不到位；5、11#楼圆弧顶未收口，网点1南坡未收口，8#楼北坡屋顶未收口；6、12#楼两单元之间过道瓦未到底，没有凸出墙面，凸出墙面应不少于5CM；7、挂瓦条过长，出头部分未处理，楼顶及檐沟部分瓦过长，影响做防水，应去掉；8、部分打胶不合要求，打胶至少应和瓦一平；其他还有碎瓦更换、瓦面处理，余瓦清理归类等，希望队伍抓紧时间按要求处理好。澳达公司提交的2011年12月23日由澳达公司、鑫江公司及监理单位出具的《拉菲庄园石板瓦完工检查记录》载明经三方共同检查，8#楼、9#楼、11#楼、12#楼、13#楼、网点1、网点2、会所、门卫室及塔楼石板瓦工作已基本安装结束，个别细部维修，要求马上维修完毕（密封胶因季节性不宜施工，待回暖后再进行施工），在竣工验收前，如发现其他问题，必须确保在建设单位通知两个工作日内及时赶到进行维修。
澳达公司提交的由臧易昕计算、施工单位陈关银确认的两份工程量清单载明，会所、网点1#、网点2#、8#楼、9#楼、11#楼、12#楼、13#楼、塔楼及门卫室瓦屋面面积为3711.88平方米，7#楼、10#楼、14#楼至20#楼挂瓦条面积为4514.69平方米。因鑫江公司对澳达公司单方计算的铺设顺水条、挂瓦条单价44.7元／平方米不认可，经澳达公司书面申请，法院依法委托山东广信达项目管理咨询有限公司（以下简称“广信达公司”）对此工程单价进行鉴定，澳达公司为此垫付司法鉴定费2000元，广信达公司出具的山广�鉴字（2012）第7号工程造价鉴定报告书鉴定结论为：涉案工程铺设顺水条、挂瓦条的单价为18元／平方米。澳达公司、鑫江公司对此均未提交书面异议。
青岛市城阳区人民法院一审认为，澳达公司、鑫江公司于2011年7月28日签订的《屋面石板瓦供货安装合同》意思表示真实，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。澳达公司起诉要求解除双方签订的《屋面石板瓦供货安装合同》，鑫江公司表示同意，鉴于澳达公司于2011年12月28日撤离工地未再回去施工，原审法院确认该合同解除时间为2011年12月28日。根据澳达公司、鑫江公司的诉辩主张和本案查明的事实，双方存在如下争议问题：
一、关于涉案已施工部分工程造价问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。澳达公司为证明其已施工工程项目，提交了两份工程量清单，鑫江公司虽对此否认，但此时举证责任已发生转换，应由鑫江公司举证证实澳达公司未施工的工程项目，本案中，鑫江公司提交的现有证据不足以证实澳达公司未进行塔楼及门卫室石板瓦施工和7#楼、10#楼、14#楼至20#楼挂瓦条施工，对此应承担对其不利的法律后果，故应认定澳达公司已施工的瓦屋面面积为3711.88平方米、挂瓦条面积为4514.69平方米为宜。澳达公司主张的签证人工费1046.5元，鑫江公司不认可，澳达公司对此没有有效证据予以证实，应不予支持。鉴于双方所签订的《屋面石板瓦供货安装合同》已解除，该合同中约定的5%质保金本案不再予以扣除，据此，鑫江公司尚欠澳达公司工程款数额应为：［（3711.88平方米×265元／平方米＋4514.69平方米×18元／平方米）-已付款736000元］=328912.62元�澳达公司要求鑫江公司支付延期付款违约金28103.96元，对此原审法院认为，鑫江公司未在双方合同解除后及时支付澳达公司工程欠款，给澳达公司造成的利息损失高于该28103.96元，澳达公司仅主张28103.96元，应予以确认。关于澳达公司垫付的司法鉴定费2000元，根据合理分担原则，应由澳达公司、鑫江公司各负担1000元。
二、关于澳达公司要求鑫江公司偿付订购特殊规格瓦片实际损失64万元的问题。双方所签《屋面石板瓦供货安装合同》实际分为前期8栋建筑屋面瓦施工和后期16栋建筑屋面瓦施工，该两期工程之间存在先后施工顺序，合同对此分别约定了相应的预付款项及施工进度。澳达公司于2011年8月1日收到鑫江公司前期8栋建筑屋面瓦工程预付款318000元，于2011年8月5日即向鑫江公司报送要求生产石板瓦的工程联系单，鑫江公司根据工程进度于同年10月17日同意生产前期8栋建筑所需屋面瓦，符合双方合同约定，而澳达公司在鑫江公司未向其支付后期16栋建筑屋面瓦工程预付款212000元的情况下，组织生产后期工程所需石板瓦，与常理不符，亦与合同约定不符。鉴于涉案工程已施工完毕，澳达公司主张的该16000平方米左右异形石板瓦未运抵现场，且澳达公司所提交的订货单不足以证实德佳矿业公司已加工该批异形石板瓦，而澳达公司亦为此支付了对价，故澳达公司要求鑫江公司偿付订购特殊规格瓦片实际损失64万元，理由不当，证据不足，不予支持。
三、关于澳达公司要求鑫江公司偿付可期待利益损失704000元问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，可得利益损失建立在对方当事人违约造成损失且可预见基础上。本案合同履行中，澳达公司未按合同工期完成施工，所施工的工程存在诸多质量缺陷，�成违约。另澳达公司主张的可期待利益损失704000元系其单方推测的损失，而涉案工程是否能产生预期利润要受很多因素的影响，可期待收益无法预测，且澳达公司提交的证据也不足以证明其损失的数额，故其要求鑫江公司偿付可期待利益损失704000元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，青岛市城阳区人民法院于2013年9月4日作出（2013）城民初字第1266号民事判决：一、确认澳达公司与鑫江公司2011年7月28日签订的《屋面石板瓦供货安装合同》于2011年12月28日解除。二、鑫江公司于判决书生效后十日内偿付澳达公司工程欠款328912.62元及利息损失28103.96元。三、鑫江公司于判决书生效后十日内支付澳达公司司法鉴定费1000元。四、驳回澳达公司的其他诉讼请求。案件受理费21203元，由澳达公司负担16962元，鑫江公司负担4241元。
澳达公司不服一审判决，向青岛市中级人民法院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审判决确认《屋面石板瓦供货安装合同》合同解除时间为2011年12月28日错误。第一，澳达公司撤场是按照鑫江公司的指示，当时工地天气寒冷，无法继续施工并且临近春节，鑫江公司称先撤场，春节过后再到现场施工，项目现场其他施工也都停工，澳达公司才撤离现场，准备春节后再进行施工，撤离时留在现场大量材料。第二，一审将澳达公司离场时间认定为合同解除时间错误。本案双方都是未提出要求解除合同，澳达公司从未收到鑫江公司拟解除合同或对工程质量有异议的通知，而对于澳达公司而言，好不容易承接的工程且有较大的预期利益不可能主动提出解除合同，一审认定澳达公司离场之日为合同解除之日系事实认定错误。事实是，2012年2月份，澳达公司不断催款，并催问工程何时复工，鑫江公司都是推诿或是拒接电话，后澳达公司发现鑫江公司已经将未完工程包给了其他单位。在鑫江公司以实际行动明确表明不履行合同，且也不支付已完工工程款的情况下，澳达公司才不得已起诉至法院，要求解除合同。因此，本案合同的解除是因鑫江公司擅自将工程交由第三人施工的违约行为导致，本案合同的解除时间应为澳达公司起诉之日。2、一审判决对于屋面瓦片生产批次、时间等事实认定错误，进而未支持澳达公司的实际损失64万元错误。实际上，前8栋建筑所用屋面瓦是2011年7月29日工程联系单所确定的“六边形瓦片”，而后16栋采用的是与前8栋不同的“弧形瓦片”，鑫江公司于2011年10月17日同意生产的瓦片是用于后16栋而非前8栋。由于工�紧张，特别是16栋采用的异形瓦片需要进行特殊加工，为保证工期，必须提前加工。所以，澳达公司从8月份开始让鑫江公司进行确认加工，直到2011年10月17日鑫江公司书面确认后，澳达公司于次日才开始下订单给德佳矿业公司要求加工。也就是说，澳达公司加工异形瓦片，已通过工作联系单形式由鑫江公司进行书面确认，同意澳达公司进行加工。因此，澳达公司系按鑫江公司指示进行加工瓦片，并非擅自提前加工。直到2011年12月初，因鑫江公司多次通知澳达公司离场说春节后再施工，澳达公司即通知德佳矿业公司年前不需要发货，先暂停加工，春节后再说，此时已经加工瓦片16000平方米。后德佳矿业公司多次要求澳达公司付款，澳达公司无奈于2012年底前陆续支付了已加工瓦片款项64万元。该损失应由鑫江公司承担。一审对上述事实未予审核，且认定澳达公司违约，�于认定事实错误。
二、一审判决适用法律错误。一审判决未支持澳达公司的预期可得利益错误。本案合同解除系因鑫江公司违约行为导致，对于因合同解除导致澳达公司预期可得利益不能实现的损失，鑫江公司应承担。具体损失计算标准，完全可以按合同金额扣除成本金额计算，或可以对预期可得利益进行鉴定，一审法院对此未支持错误。另外，对于鉴定费1000元，也不应由澳达公司承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，澳达公司请求：一、撤销青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第1266号民事判决第三项、第四项；二、改判鑫江公司向澳达公司支付司法鉴定费2000元、订购特殊规格瓦片实际损失64万元以及可得利益损失704000元。三、维持青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第1266号判决第二项；四、一、二审诉讼费用由鑫江公司承担。
鑫江公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
青岛市中级人民法院二审查明，2011年7月29日，澳达公司得到鑫江公司确认开始加工前8栋楼的瓦片的工程联系单（编号1107001）后，于2011年8月12日与德佳矿业公司签订了订购前8栋楼瓦片的订货单。2011年10月17日，澳达公司得到鑫江公司确认开始加工后16栋楼的瓦片的工程联系单（编号1107002）后，于2011年10月18日与德佳矿业公司签订了订购后16栋楼瓦片的订货单。该订单的瓦片是异形瓦片，需进行特殊加工。庭审中，澳达公司提交了4份银行转账凭证，证明其分4次向德佳矿业公司支付了两份订货单项下已加工完成的瓦片款。银行转账的付款凭证四份金额是110万元，40万元是第一笔订单的，64万元是第二笔订单的，6万元是仓储和滞纳金的费用。2013年11月1日�陕西紫阳县澳达矿业有限公司出具“情况说明”，内容为：关于我公司为澳达公司青岛项目生产加工瓦片事宜，做以下情况说明：澳达公司2011年7月通知我公司，说其在青岛承接了一个项目，共计需要3万平方米瓦片，由我公司来供货，我公司很重视也很珍惜这个合作机会。开始他们先订了1万平方米矩形瓦片，从8月份开始陆续发货完成。2011年10月18日，澳达公司又订了2万平方米规格为300＊200的异形圆弧瓦片，下订单时说工期要求紧急，我公司接到订单后即安排生产加工。2011年12月初，澳达公司告知我公司因客户不及时付款先暂停发货及加工，将要推迟到春节后再开工，我公司即先停止了生产和发货计划。2012年3月份初澳达公司通知我公司，因客户违约可能会取消该批订单，经查已经加工完成的圆弧形瓦片有16000平方米。后我公司压款资金压力大，多次向澳达公司催要款项，最终澳达公司于2012年底陆续支付了已加工瓦片的全部款项共计110万元（其中6万元系滞纳金）。
澳达公司还提交了短信通知，通知的是鑫江公司法定代表人方新山，告知其已经生产出来了后16栋楼大量瓦片，也发送瓦片现场的彩信照片，同时提交移动公司缴费发票，证明其发短信的手机号是方新山的手机号。澳达公司还提交了公证书，公证涉案瓦片在陕西省安康市汉滨区花园乡郭家湾村4组76号的仓库内存放，数量为265000张，规格为300＊200，面积一共是1.6万平方米左右。鑫江公司对上述证据真实性无异议，但认为与本案无关联性，不能证明其所证内容。
二审查明的其他事实与原审一致。经调解，双方未达成一致。
青岛市中级人民法院二审认为，本案的焦点问题：一、澳达公司主张损失64万元及可得利益损失应否支持；二、澳达公司�否应承担1000元鉴定费。
一、关于澳达公司主张损失64万元能否支持的问题。澳达公司与鑫江公司签订的《屋面石板瓦供货安装合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵循诚实信用原则按约履行。在履行合同过程中，澳达公司先后完成了前8栋楼的瓦片安装工程及后16栋楼部分挂瓦条工程，并经过鑫江公司同意，提前加工后16栋楼的异形瓦片16000平方米，但鑫江公司在让澳达公司撤离工地现场后再未通知澳达公司进场施工，并对澳达公司要求进场施工的请求予以拒绝，同时将涉案未完工程另行发包给第三人，导致澳达公司无法继续施工，履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的�另一方当事人有权请求解除合同。据此，鉴于澳达公司已以实际行为表明不再继续履行合同，澳达公司请求解除合同应予以支持。原审判决解除双方之间的合同并无不当，本院予以维持。由于鑫江公司的原因导致合同不能继续履行，继而被解除，因此，鑫江公司应当就合同解除所产生的损失承担责任。对于经过鑫江公司同意而加工生产的异形瓦片，澳达公司已经实际支付了64万元，该64万元因合同不能继续履行而应当认定为损失，由鑫江公司承担。当然，澳达公司应当把该16000平方米异形瓦片交付给鑫江公司，交由鑫江公司处置。对于澳达公司主张的预期可得利益损失，因本案是建设工程施工合同纠纷，其可得利益的计算需要考虑诸多不确定的因素，并且须在假设一定的前提条件才能得出，目前无法计算出该可得利益损失。对于澳达公司依据其单方计算的数额主张的该损失，不予支持。
二、澳达公司是否应承担1000元鉴定费的问题。因双方对于顺水条、挂瓦条单价没有约定，为计算澳达公司已完工程造价，依据澳达公司申请进行了价格鉴定，花费鉴定费2000元，一审法院对该鉴定费用由双方当事人进行分担并无不当，予以维持。澳达公司认为其不应当承担1000元鉴定费的主张不成立，不予支持。
综上，澳达公司的上诉请求部分具有事实和法律依据，依法予以部分支持。由于澳达公司在二审期间提交了新证据，导致原审判决认定事实错误，依法予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，青岛市中级人民法院于2013年12月26日作出（2013）青民一终字第2220号民事判决：一、维持青岛市城阳区人民�院（2013）城民初字第1266号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第1266号民事判决第四项；三、鑫江公司于本判决生效后10日内支付澳达公司损失64万元；同时，澳达公司应将已经加工好的16000平方米异形瓦片交付给鑫江公司；四、驳回澳达公司的其他请求。一审案件受理费21203元，二审案件受理费16896元，共计38099元，由澳达公司负担24000元，鑫江公司负担14099元。
鑫江公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、澳达公司与鑫江公司签订的供货安装合同，分为前期的8栋和后期16栋的施工，两期工程之间存在先后顺序，因第一次与澳达公司合作，对产品和安装施工的质量不了解不放心，才约定分批进行采购和安装，即前8栋建筑（以下简称前期）澳达公司“收到预付款后开始深化设计、生产加工”［（见合同三、1、（1）］。“甲方要求，先完成其中8栋建筑的铺瓦施工，再根据甲方进度陆续完成其他16栋（以下简称后期）”，鑫江公司尚未支付后期的预付款，澳达公司擅自生产应自行承担相应后果。澳达公司主张其提供的第二份工程联系单（编号ll07002），已经鑫江公司同意就是为后期供货，该主张与事实不符。首先，澳达公司提供7月29日和8月5日两份联系单，该两份联系单没有注明是前期还是后期，斜角或圆弧不是前后期的区别，澳达公司单方认为是为后期供货没有依据；两份联系单仅间隔6天，7天前签订合同，不可能这么快就变更分批供货的约定，合同还约定“以深化设计图为准”，因此，两份联系单应该是提供不同型号的方案；两份联系单均是澳达公司提前打印、文字内容一致，第二份联系单同样写明“我司己按照要求开始生产石板瓦”，而澳达公司提供的后期订货单签订时间是10月18日，8月5日不存在已开始生产的事实；再结合鑫江公司尚未支付预付款、合同约定工期等事实证据，澳达公司主张已为后期订货的事实依法不能成立。另外，原二审法院认定鑫江公司让澳达公司撤离现场后再没通知进场施工、并拒绝澳达公司进场施工的请求等事实也无任何证据，因此，二审法院认定的经过鑫江公司同意而加工以及“由于鑫江公司的原因而导致合同不能继续履行，继尔被解除”等事实错误。2、关于16000平方米瓦片种类的问题。本合同是供货安装合同，不是加工定做合同，鑫江公司购买的不是特殊用途货物；根据双方的合同第三条第1款第1项、第六条第2款（若甲方不履行付款义务，乙方仍有权处理该批货物）以及第七条第1款第2项等约定，后期瓦片不是由鑫江公司特别设计，既然约定若鑫江公司不履行付款义务，澳达�司有权处理该批货物。可见，合同约定的瓦片并非法院认定的异形，而应为不同型号的通用产品；从澳达公司网上宣传资料看，公司设计和生产各类型号的石片瓦；另外，澳达公司也没有向法院提交经鑫江公司认可的深化设计和封样，在没有双方共同认可的样品的情况下，显然无法确定后期所使用的瓦片的种类及具体情况，根据“谁主张、谁举证”的规则，由此所产生的不利后果也应该由澳达公司承担。因此，原二审法院认定的“该订单的瓦片是异形瓦片；对于经过鑫江公司同意而加工生产的异形瓦片”等事实错误。3、澳达公司常年经销供应各类石瓦片，其自称在紫阳县有三个生产和加工厂，因此与加工企业之间产生往来汇款属正常业务，不能直接证明64万元汇款是为本案而汇，也不符合常年业务单位之间产生纠纷的处理惯例；紫阳澳达矿业投资人和澳达公司法定代表人一致，属于关联企业，紫阳澳达矿业出具的书证，因与澳达公司有利害关系而不具有证明作用，名称更改改变不了关联关系；原二审法院确认的64万元是买卖合同的标的，16000平方米瓦片的对价，并不是澳达公司的损失。因此，二审法院判决书多处出现的“64万元损失”事实认定错误。4、至于澳达公司提交的公证书，公证行为发生在2013年11月，不能证明澳达公司能够且已经按时供货，公证机关对瓦片进行的公证仅仅是对一种标的物客观存在的证明，并不能证明其公证的标的物就是本案所涉及的标的物，也不能证明澳达公司所拥有以及该批瓦片是为履行与鑫江公司之间的安装合同而特别购买。在石材产地紫阳县，该类瓦片到处都有。5、澳达公司至今也没就后期提供瓦片，公证书和信息都不是在合同约定履行期限内，恰好证明澳达公司违约不能按期履约，原二审�院片面认定违约，也没有证据证明鑫江公司违约，鑫江公司将工程另行发包的时间在2011年12月31日，此前澳达公司并没向鑫江公司交付瓦片或继续施工，已经使工程逾期，导致合同不能履行的原因并不是鑫江公司，而是澳达公司。综上，澳达公司在原二审中提交的证据，均属间接证据，不能排除各种可能性，不能排除漏洞和逻辑障碍，无法证明与本案存在关联性，无法形成完整的证据链，故法院对上述证据均不应采信。
二、原判决适用法律错误。1、鉴于鑫江公司与澳达公司事实上已无法继续履行合同，合同法第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同法第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。该条规定说明“履行”的内容就是合同约定。合同约定澳达公司主要义务是提供屋面石板瓦供货及安装工程，并对瓦片的生产厂家、规格以及安装质量等进行约定，合同约定的本质其实就是包工包料的建设工程安装合同。至于澳达公司与瓦片生产厂家之间就瓦片价格等约定不是本案合同履行的标的。澳达公司单纯瓦片供货或是单纯瓦片安装均非本案合同约定的义务，即不能将石板瓦供货和安装割裂开来，也就是不能将包工和包料割裂开来。因此，根据合同约定，澳达公司已经履行了前期屋面石板瓦的供货及安装；尚未履行后期石板瓦供货及安装。原二审法院判决“…同时，澳达公司应将已经加工好的16000平方米异型瓦片交付给鑫江公司”违反了合同法的规定，强迫交易供货但对安装、验收、保质期和施工等问题均没涉及，必然侵犯鑫江公司的合法权益，也是适用法律错误导致的严重后果。2�原二审法院第三项判决自相矛盾，与法理不符，与法律原则不符。澳达公司支付的64万元仅为16000平方米瓦片的对价而非损失，如果鑫江公司确实因违约给澳达公司造成损失，那么就无需其他附加条件，附加交付16000平方米瓦片，却没有对交付后澳达公司的合同义务作出判决。出现法理矛盾，是因为原二审法院实际上是判决合同终止之后，又让合同双方均继续履行部分合同义务，对合同约定的其他义务却置之不理，必然导致偏颇，也导致只要履行判决第三项必然侵犯鑫江公司合法权益的事实。3、原二审法院第三项判决内容有违公平公正，既不人性化又浪费资源。16000平方米瓦片（如果真有）的生产商最具备将瓦片卖出避免损失扩大的条件，澳达公司作为经销商比鑫江公司具备更有利的处理瓦片的能力，从双方合同约定看该16000平方米瓦片也能用于其他工程。原二审判决方式不是止争息讼，而是促发新的矛盾和纠纷。
三、原判决剥夺当事人的辩论权利。原二审法院据以定案的主要证据都是澳达公司在原二审中提交，从证据种类和内容看全部为间接证据，原二审法院的审理方式不利于鑫江公司核实证据，用澳达公司二审中提交的证据进行判决或确定鑫江公司责任，对鑫江公司而言实际属于“一审终审”，剥夺了鑫江公司的上诉权，因此，本案从程序上应该发回重审，以保证各方当事人权益平衡。
综上，请求：一、撤销原二审判决；二、驳回澳达公司要求鑫江公司支付其订购特殊规格瓦片实际损失64万元的诉讼请求；三、全部诉讼费用由澳达公司承担。
澳达公司辩称，鑫江公司再审申请的理由均不成立，其申请再审完全是为了拒不执行判决、拖延执行判决。澳达公司对于原二审判决不支持澳达公司主�的期待利益也感到不满，但为了维护原二审判决的合法性与权威性，我们要求维持原二审判决，驳回鑫江公司的再审申请。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，再审开庭时，鑫江公司提交了如下证据：一、澳达公司与陕西紫阳县澳达矿业有限公司的企业公示查询信息，证明两个公司是关联企业。二、网上查询的澳达公司的网站宣传资料，证明圆弧形石板瓦片是常规型普通型的种类物，属于通用产品。
本院再审认为，本案再审的焦点问题是：澳达公司主张解除供货安装合同的损失64万元应否予以支持。
澳达公司与鑫江公司签订的屋面石板瓦供货安装合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵循诚实信用原则予以履行。在履行合同过程中，澳达公司先后完成了前8栋楼的瓦片安装工程及后16栋楼部分挂瓦条工程，并经鑫江公司同意，提前加工了后16栋楼的异形瓦片16000平方米，但鑫江公司在让澳达公司撤离工地现场后再未通知澳达公司进场施工，并对澳达公司要求进场施工的请求予以拒绝，同时将涉案未完工程另行发包给了案外第三人，导致澳达公司无法继续施工，履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人有权请求解除合同。据此，鉴于鑫江公司已以实际行为表明不再继续履行合同，澳达公司请求解除屋面石板瓦供货安装合同，应予以支持。原审判决解除双方之间的合同正确。
由于鑫江公司的原因导致屋面石板瓦供货安装合同不能继续履行，继而被解除，必然造成损失，鑫江公司�当就合同解除所产生的损失承担赔偿责任。对于经过鑫江公司同意而加工生产的异形瓦片，澳达公司已经实际向供货方支付了64万元货款，因屋面石板瓦供货安装合同不能继续履行，澳达公司购买的16000平方米异形瓦片无法使用于石板瓦供货安装合同中的工程。基于澳达公司订购为履行屋面石板瓦供货安装合同的材料所产生的相应损失，应当由鑫江公司承担；澳达公司也应当把该16000平方米异形瓦片交付给鑫江公司，交由鑫江公司处置。鑫江公司所称原二审判决关于澳达公司为履行合同所支付64万元货款并造成相应损失的认定事实不清，适用法律错误的理由均不能成立，本院不予支持。鑫江公司再审中也没有提供有效的证据足以改变原二审判决关于此损失问题的认定。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鑫江公司再审申请的理由不�成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第2220号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
代理审判员 王立泽
代理审判员 苏 瑁
二〇一五年十一月三日
书 记 员 郭 玲