广东省龙门县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1324民初211号原告：胡树光，男，1956年12月14日出生汉族，住龙门县。委托诉讼代理人：李勇强，龙门县公职律师事务所律师。被告：龙门顺达机动车辆检测有限公司，住所地：龙门县王坪周田。法定代表人：钟小平，总经理。委托诉讼代理人：陈思东，男，该公司副经理。原告胡树光与被告龙门顺达机动车辆检测有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月8日立案后，依法适用简易程序，于2017年4月6日公开开庭进行了审理。原告胡树光的委托诉讼代理人李勇强、被告龙门顺达机动车辆检测有限公司的委托诉讼代理人陈思东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡树光向本院提出诉讼请求：1.被告支付加班费66912元给原告；2.被告支付经济补偿金11505元给原告。事实和理由：2010年7月11日起，原告在被告处工作。2016年12月31日，被告解雇原告。原告每月工资为1770元，全年无休。现原告主张加班费如下：日工资为81.4元（1770元/月÷21.75天），每周休息1日，每年休息日52天，加班费为8466元（81.4元/天×52天×200%）；每年有11天法定节假日，加班费为2686元（81.4元/天×11天×300%）。故被告应支付原告六年的加班费共计66912元【（8466+2686）元/年×6年】。被告未依法为原告购买社保及养老保险，其解雇原告，应当支付经济补偿金给原告。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故原告的工作年限计算为6.5年，被告应支付原告经济补偿11505元（1770元/月×6.5个月）。被告龙门顺达机动车辆检测有限公司辩称，一、原告诉称自2010年7月11日起在被告处工作与事实不符。原告自2013年1月起至2016年12月止在被告处工作。二、关于加班费、经济补偿金的问题。原告与被告签订的招聘协议的第3条已明确说明，因被告招聘的保安人员年龄已超出购买社保、医保标准，故被告每月支付给原告的工资已包含社保、医保、节假日补助。保安人员的月工资=基本工资+岗位补贴（即节假日加班工资）。原告2013年1-3月的补贴为250元/月，2013年4月至2016年3月的补贴为170元/月，2016年4-12月的补贴为420元/月，以上有工资表为凭。招聘协议是双方同意签订的，原告已在协议书上签名确认，该协议应受法律保护，故双方必须遵守协议约定。三、原告于2016年12月14日年满60周岁，已达法定退休年龄，故被告于2016年12月31日辞退原告。劳动者达到退休年龄，双方劳动合同即终止，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位需支付经济补偿的情形。龙门县劳动人事争议仲裁委员会已作出不予受理的处理。综上，原告起诉被告支付加班费、经济补偿金没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月至2012年12月，原告由龙门县保安公司派遣至被告处工作，担任保安员。2013年1月1日，原告与被告签订《招聘协议》，约定：原告应聘保安岗位，期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止，工作时间按月计算，每天8小时工作制，月工资为1300元。因保安人员年龄已超出购买社保标准，故被告每月支付给原告的工资已包含社保、医保和节假日补助。双方还对协议的解除进行了约定。2014年1月1日，原告与被告签订《招聘协议》，期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止，原告每年为在职的保安人员购买人身意外保险，协议的其余内容与2013年1月1日签订的《招聘协议》一致。2015年，原、被告双方没有签订劳动合同，但双方确认劳动关系存在。2016年1月1日，原告与被告签订《招聘协议》，期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止，月工资为1770元，协议的其余内容与2013年1月1日签订的《招聘协议》一致。原告在被告处工作期间，被告共有三名保安，保安实行三班轮班制的工作制度，其中8时至16时为一班，16时至24时为1班，24时至8时为一班。原告需要每天工作8小时，没有休息日，法定节假日也需要上班。工作期间，没有相关考勤记录。原告的工资构成包括基本工资和岗位补贴。原告2013年1-2月的月工资为1200元，其中基本工资950元、岗位补贴250元；2013年3月的月工资为1300元，其中基本工资1050元，岗位补贴250元。2013年4月至2015年1月的月工资为1300元，其中基本工资1130元、岗位补贴170元；2015年2月至2016年3月的月工资为1520元，其中基本工资1350元、岗位补贴170元；2016年4月至2016年12月的月工资为1770元，其中基本工资1350元、岗位补贴420元。原告于1956年12月14日出生，于2016年12月14日年满60周岁，达到法定退休年龄。2016年12月31日，被告以原告已达到法定退休年龄为由口头通知原告解除劳动关系。2017年2月21日，原告向龙门县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决被申请人支付加班费66912元；2、裁决被申请人支付经济补偿金11505元。2017年2月27日，龙门县劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字【2017】63号不予受理通知书，以申请人已达到退休年龄，不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。本院认为，本案系劳动争议纠纷，原告主张2010年7月至2016年12月31日与被告存在劳动关系，被告认可2013年1月1日至2016年12月31日与原告存在劳动关系。原、被告对2010年7月至2012年12月31日双方是否存在劳动关系有争议，因被告主张原告该期间系由龙门县保安公司派遣至被告处担任保安员，原告在庭审时对此亦予以认可，故被告作为接受以劳务派遣形式用工的单位，与原告成立用工关系。对双方均认可的原、被告2013年1月1日至2016年12月31日期间存在劳动关系的事实，本院予以确认。本案的争议焦点是原告主张被告支付加班费和经济补偿金是否有事实和法律依据？一、关于加班费。对用工关系期间（2010年7月至2012年12月31日）的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”、《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”、第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”规定和《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条第二款“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”的规定，本案中，原告未能举证证明加班事实及被告拖欠原告加班费的事实，且无法查证加班工资数额，故原告请求2010年7月至2012年12月31日的加班费，不予支持。对劳动关系期间（2013年1月1日至2016年12月31日）的加班费。其一，关于加班事实是否存在的问题。原、被告双方均确认原告全年无休，每天工作8小时，实行三班轮班制上班，法定节假日仍需上班的事实，被告未提交证据证明经劳动行政部门审批可实行综合工时制或不定时工时制，与原告在《招聘协议》中约定“工作时间按月计算，每天8小时工作制”有违《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”、第四十条“用人单位在节日期间应当依法安排劳动者休假”和《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”的规定，应确认加班事实的存在。原告主张每年休息日加班52天（每周休息日加班1天），每年法定节假日加班11天，理据充分，予以确认。原告未主张工作日超出正常工作时间的加班工资，系对自己权利的处分行为，本院予以认可。其二，关于被告是否拖欠原告加班费的问题。被告辩称其给原告发放的工资含基本工资及岗位补贴，其中岗位补贴指节假日加班工资，不存在拖欠原告加班费的情形。原、被告签订的《招聘协议》约定被告每月支付给原告的工资已包含社保、医保、节假日补助。根据《广东省工资支付条例》第五十四条规定，工资不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费，原、被告约定工资包括社保、医保不符合法律规定。原告的工资构成包括基本工资和岗位补贴，该工资构成无加班工资项目，且被告不能证实岗位补贴项目具有加班工资的性质，应当认定被告未支付加班工资。其三，关于加班费的计算基数及数额问题。劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。原、被告并未约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，故原告的正常工作时间工资为基本工资及岗位补贴。原告工资如下：2013年1-2月的月工资为1200元；2013年3月至2015年1月的月工资为1300元；2015年2月至2016年3月的月工资为1520元；2016年4月至2016年12月的月工资为1770元。根据以上数据，得出原告2013年平均工资为1283.33元/月、59元/天；2014年的平均工资为1300元/月、59.77元/天；2015年平均工资为1501.67元/月、69.04元/天；2016年平均工资为1707.50元/月、78.51元/天。故原告2013年-2016年休息日加班费为（59元+59.77元+69.04元+78.51元）×200%×52天=27697.28元；法定节假日加班费为（59元+59.77元+69.04元+78.51元）×300%×11天=8788.56元，合计为36485.84元。综上，被告未支付原告加班工资，应支付加班工资共36485.84元给原告。二、关于经济补偿金。原告出生于1956年12月14日，至2016年12月14日已达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，被告于2016年12月31日以原告达到法定退休年龄为由通知原告解除劳动关系，不属于违法解除劳动关系。原告关于被告未依法为其购买社会保险而认为被告应当支付经济补偿金的主张，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告龙门顺达机动车检测有限公司支付加班工资36485.84元给原告胡树光，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清；二、驳回原告胡树光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案系劳动争议案件，一审免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员  陈晓冬二〇一七年五月四日书记员  刘靖泓（附页）本案适用的法律条文：1.《中华人民共和国劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。3.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。4.《广东省工资支付条例》第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。第四十四条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。