河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终402号
上诉人（一审原告）：王庆汉，男，1966年1月23日出生，汉族，河南省襄城县。
委托代理人：王金榜，河南豫龙律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：陈文明，男，1975年10月26日出生，汉族，住河南省许昌市东城区。
被上诉人（一审被告）：许昌腾飞建设工程集团有限公司，住所地河南省许昌市魏都民营科技园区腾飞大道中段。
法定代表人：曾瑞，任总经理。
委托诉讼代理人：李超，河南世纪风律师事务所律师。
一审被告：许昌腾龙置业有限公司，住所地河南省许昌市东城区管委会。
法定代表人：曾浩，任总经理。
委托诉讼代理人：李超，河南世纪风律师事务所律师。
上诉人王庆汉、陈文明因与被上诉人许昌腾飞建设工程集团有限公司、一审被告许昌腾龙置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王庆汉及其委托代理人王金榜，上诉人陈文明，被上诉人许昌腾飞建设工程集团有限公司、一审被告许昌腾龙置业有限公司的委托代理人李超到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人陈文明上诉请求：1、依法撤销（2016）豫1002民初1986号民事判决，改判上诉人不向被上诉人支付任何费用或将本案发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间是分包关系，不是雇佣关系。一审庭审中，上诉人提交的分包合同显示，上诉人将其所承包的工程分包给了被上诉人，虽然不是本案的工程，但是从上述证据可以看出来，在本案之前，上诉人与被上诉人之间曾经存在分包关系，并且一直存在分包关系。结合上诉人提交的录音证据，被上诉人在本案工程中赚取的有差价，并且上诉人对被上诉人是按照工程量结算工程款，所以上诉人与被上诉人之间是分包关系，不是雇佣关系。二、被上诉人受伤系其本人未采取主要的安全防护措施所致，应当承担事故的主要责任。
上诉人王庆汉针对上诉人陈文明的上诉辩称，1、王庆汉与陈文明系雇佣关系，事实清楚，证据充分，陈文明提供设备等工作条件，王庆汉提供劳务并听从陈文明工作安排等均有证人证言，双方系雇佣关系。陈文明系雇主，王庆汉为雇员。依据相关法律规定，王庆汉从事雇佣活动期间受伤，陈文明应承担全部赔偿责任。陈文明提交的分包合同与本案无关，与本案不是同一个工程。不能作为本案证据使用，证明不了其主张。2、王庆汉不存在过错，陈文明及腾飞应连带赔偿王庆汉的全部损失。本案形成是因为涉案工地不具备安全生产条件，有证人证言为证，是导致原告受伤原因。
被上诉人许昌腾飞建设工程集团有限公司、许昌腾龙置业有限公司的针对上诉人王庆汉的上诉辩称：陈文明的上诉有事实及法律依据，请求支持其上诉请求。
上诉人王庆汉上诉请求:一、二审法院撤销（2016）豫1002民初1986号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失203045.81元，被上诉人许昌腾飞建设工程集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由如下：一、一审法院认定上诉人为农村居民，按照河南省农村2015年人均纯收入10853元/年标准计算残疾赔偿金是错误的。上诉人（一审原告）王庆汉是非农户口，为城镇居民，应当按照河南省城镇2015年人均可支配收入25576元/年计算残疾赔偿金为153456元。二、一审法院判令被上诉人陈文明、许昌腾飞建设工程集团有限公司对上诉人损失连带承担90%的责任是错误的，二被上诉人应当连带赔偿上诉人全部损失。本案属于雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，被上诉人陈文明作为雇主，应当对上诉人的损失承担全部责任，被上诉人许昌腾飞建设工程集团有限公司作为分包人知道接受分包业务的陈文明没有相应资质，应当与被上诉人陈文明一起对上诉人的损失承担全部责任。
上诉人陈文明针对上诉人王庆汉的上诉辩称，一审事实清楚，适用法律正确，我不认可王庆汉的请求。
被上诉人许昌腾飞建设工程集团有限公司、一审被告许昌腾龙置业有限公司的针对上诉人王庆汉的上诉辩称：1、一审判决对上诉人的身份信息认定按照农村标准计算赔偿金并无不当。请求予以维持。2、给予王庆汉的责任比例过低，并非过高。
一审原告王庆汉向一审法院起诉请求：1、被告陈文明赔偿原告医疗费15485.06元、误工费19212.5元、护理费7620.5元、住院伙食补助费900元、营养费1800元、交通费2000元、住宿费1000元、后续治疗费6000元、残疾赔偿金153456元、鉴定费2000元、精神抚慰金20000元，共计229474.06元；2、被告许昌腾飞公司、许昌腾龙公司对上述款项承担连带赔偿责任；3.案件受理费由三被告负担。
一审法院认定事实，2015年3月25日，原告王庆汉通过被告陈文明到位于许昌市魏文路与南海街交叉口被告许昌腾飞公司鹿鸣湖畔工地干活。2015年4月25日上午10点左右，原告在该工地4号楼、5号楼中间地下车库干活时，从约3米高的脚手架上摔下。原告随即被送往许昌仁和骨科医院治疗，被诊断为：左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折。原告住院30天，一人护理，支出医疗费15485.06元，由被告陈文明垫付。原告支出交通费600元。本案地下车库工程系被告陈文明分包被告许昌腾飞公司工程，被告许昌腾飞公司系承包被告许昌腾龙公司工程。诉讼中，原告申请对其伤残等级、出院后的误工期限及护理期限、二次手术费进行鉴定。经本院委托，许昌重信法医临床司法鉴定所于2016年5月30日作出许重司鉴〔2016〕临鉴字第216号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人王庆汉之损伤伤残等级评定为八级伤残，出院后误工期评定为150日，出院后护理期评定为60日，后期行内固定取出术费用评定为人民币陆仟元。原告支出鉴定费2640元（含检查费140元）。另查明，被告陈文明无相关施工资质，原告在事故发生时未采取相应安全措施。原告为农村居民。事故发生后，被告陈文明投保的相关保险公司赔付原告6780元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告王庆汉与被告陈文明存在雇佣关系，其在从事雇佣活动中受伤，被告陈文明作为雇主，应当承担相应赔偿责任。被告许昌腾飞公司将本案工程分包给无相应资质的被告陈文明，对原告损害也应当承担相应赔偿责任。原告在本次事故中未采取相应安全措施，存在一定过错，也应承担相应责任。综合本案，原告以承担10%的责任，被告陈文明、许昌腾飞公司以承担90%的责任为宜。被告许昌腾龙公司将本案工程发包给有施工资质的许昌腾飞公司，对原告损失没有过错，不承担赔偿责任。原告的损失经本院核定为：医疗费15485.06元，误工费38425元÷365天×180天=18949.32元，护理费28472元÷365天×90天=7020.49元，住院伙食补助费30元×30天=900元，营养费30元×30天=900元，交通费600元，后续治疗费6000元，残疾赔偿金10853元×20年×30%=65118元，鉴定费2640元，原告主张了2000元，按其主张计算。以上共计116972.87元。被告陈文明、许昌腾飞公司连带承担90%，即116972.87元×90%=105275.58元。精神损害抚慰金本院酌定为14000元。以上共计119275.58元。扣除被告陈文明垫付医疗费15485.06元及相关保险公司向原告赔付6780元后，被告陈文明、许昌腾飞公司还应赔偿原告119275.58元－15485.06元－6780元=97010.52元。原告要求的住宿费，没有提供证据证明，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告陈文明于本判决生效之日起十日内赔偿原告王庆汉损失共计97010.52元；二、被告许昌腾飞建设工程集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告王庆汉的其他诉讼请求。案件受理费4742元，由原告王庆汉负担2517元，被告陈文明、许昌腾飞建设工程集团有限公司连带负担2225元。
上诉人王庆汉二审中提供的证据有：证据1：王庆汉户口本一份；证明：王庆汉为城镇居民。证据2：王庆汉的交社会统筹的相关票据15张；证明：王庆汉原来是造纸厂职工，一直缴纳城市职工所享有所有福利待遇。证据3：王庆汉再就业优惠证、襄城县居民医疗卡;证明：王庆汉原工作单位是国有造纸厂。
上诉人陈文明针对上诉人王庆汉出示的证据，发表质证意见为：居民医疗保险卡不能证明是王庆汉自己的，对其他无异议。
被上诉人许昌腾飞建设工程集团有限公司、一审被告许昌腾龙置业有限公司针对上诉人王庆汉出示的证据，发表质证意见为：这些证据均不是在一审与二审之间形成，其在一审故意不提交该证据，根据民诉法该证据不能成为定案的依据，不属于新证据范畴。其他无异议。
对上诉人王庆汉出示的证据，经本院审核后认为，上诉人王庆汉出示的证据符合证据的三性特证，能够与一审出示的身份证相互印证，可以证明王庆汉为城镇居民。
根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审按农村居民标准计算王庆汉的残疾赔偿金是否正确;2、一审判决王庆汉对其损失承担10%责任是否正确；3、一审认定陈文明与王庆汉之间系雇佣关系是否正确。
经二审查明，上诉人王庆汉为城镇居民。其它与原审查明事实与相一致。
关于一审按农村居民标准计算王庆汉的残疾赔偿金是否正确的问题。本院认为，上诉人王庆汉在一审中提供的身份证明显示王庆汉系非农业居民非农户，二审中又提供了户口本等证据证明其为城镇居民，故一审审理查明王庆汉为农村居民错误，本院依法予以纠正。因上诉人王庆汉系城镇居民，应当按照河南省城镇2015年人均纯可支配收入25576元/年标准计算残疾赔偿金为153456元，一审按农村居民标准计算上诉人王庆汉的残疾赔偿金不当，本院依法予以纠正。故，上诉人王庆汉该项上诉理由成立，本院依法予以支持。
关于一审判决上诉人王庆汉对其损失承担10%责任是否正确的问题。本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，上诉人王庆汉在事故发生时未采取相应安全措施，导致自身处于高度危险状态，对自身事故的发生存在一定过错，结合本案各方的过错程度，原审判决上诉人王庆汉对事故的发生承担10%的责任并无不当。上诉人王庆汉该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于一审认定上诉人陈文明与上诉人王庆汉之间系雇佣关系是否正确的问题。本院认为，上诉人陈文明诉称其与上诉人王庆汉之间系分包关系，而不是雇佣关系，一审中提供了建设工程劳务作业分包与录音材料证明其主张，但因上诉人陈文明提供的合同书与本案无关联，录音材料也不显示双方分包情况，故一审结合本案案情认定上诉人陈文明与王庆汉之间系雇佣关系，并无不当。上诉人陈文明的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人王庆汉的上诉请求部分成立。上诉人陈文明的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初1986号民事判决第（二）项、（三）项;
二、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初1986号民事判决第（一）项为：被告陈文明于本判决生效之日起十日内赔偿原告王庆汉损失共计176514.72元。
一、二审案件受理费共计9388元，由上诉人王庆汉负担2527元，陈文明负担3800元，许昌腾飞建设工程集团有限公司负担3061元。
本判决为终审判决。
审判长 杨天兰
审判员 蒋家康
审判员 尤 薇
二〇一七年二月二十七日
书记员 付艳娜
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口