贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔02民终1533号
上诉人（原审被告）：王双会，女，1980年7月15日生，彝族，住贵州省盘县。
委托诉讼代理人：陈国法，贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201210114663。
被上诉人（原审原告）：贵溪昌盛建筑工程有限公司，住所地：江西省贵溪市建设大道南侧金色年华广场1栋1215、1213、1212室，组织机构代码证代码：73392006-6。
法定代表人：汪茂水，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王孝益，贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201010217575。
原审第三人：刘应全，男，1966年8月28日生，汉族，住贵州省盘县。
原审第三人：万粉仙，女，1972年8月16日生，彝族，住贵州省盘县。
上诉人王双会因与被上诉人贵溪昌盛建筑工程有限公司（以下简称贵溪昌盛建筑公司）、原审第三人刘应全、万粉仙确认劳动关系纠纷一案，不服盘县人民法院（2016）黔0222民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王双会及其委托诉讼代理人陈国法、被上诉人贵溪昌盛建筑公司委托诉讼代理人王孝益、原审第三人刘应全、万粉仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王双会上诉请求：1、撤销盘县人民法院（2016）黔0222民初1908号民事判决；2、改判蒯家明生前与被上诉人之间存在劳动关系；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定基本事实错误。本案基本事实是被上诉人委托第三人招用职工，将第三人招用的职工安排在其承建的建筑工地从事有报酬的劳动，还规定了工资标准、上下班时间、旷工克扣工资等管理制度，还委托盘县六中老师代为打考勤，即已经对蒯家明等职工进行了管理。至于事故发生未发工资是被上诉人因故拖延发工资，故一审判决认定被上诉人未对蒯家明进行管理，也未直接向蒯家明发放过工资错误；二、一审判决认定蒯家明与被上诉人之间不符合劳动关系的构成要件错误。本案中，被上诉人是登记注册的合法单位，合符法定的主体资格，蒯家明等职工受被上诉人的管理，从事被上诉人安排的盘县六中学生宿舍建设项目有报酬的劳动，蒯家明等职工提供的劳动也是被上诉人业务的组成部分。蒯家明与被上诉人之间完全合符《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定事实劳动关系的构成要件，并且提供证人证言、盘县六中证明等证据证明了劳动关系的存在；三、一审判决认定“承担用工主体责任不等同于劳动关系”违背了《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条立法本意。上述条款明确规定对不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担劳动关系的用工主体责任；四、被上诉人起诉与蒯家明、代小得等人不存在劳动关系，应当由被上诉人承担证明不存在劳动关系的举证责任、而不是由上诉人证明存在劳动关系。综上，请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判蒯家明生前与被上诉人存在劳动关系。
被上诉人贵溪昌盛建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。理由是：1、蒯家明生前不是答辩人招聘的工作人员，答辩人也未对其进行管理，根据劳社部发（2005）12号文件第一条之规定，答辩人与蒯家明的事实劳动关系不成立。2、劳社部发（2005）12号第二条规定了认定劳动关系的依据，上诉人未提供被上诉人向蒯家明发放任何工资记录或凭证，亦未提供工作证或服务证之类的证据，其他劳动者证言恰好证明蒯家明受雇于第三人，上诉人未对蒯家明进行管理和发放工资的事实，故蒯家明与被上诉人之间不存在事实劳动关系。
原审第三人刘应全、万粉仙述称，蒯家明是第三人介绍给被上诉人干活的，应由被上诉人承担责任。
贵溪昌盛建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与死者蒯家明生前不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月28日，盘县第六中学与贵溪昌盛建筑公司签订了建设工程施工合同，盘县第六中学将该校学生宿舍建设项目工程交给贵溪昌盛建筑公司承建。张朝代表原告贵溪昌盛建筑公司对该项目进行管理。2015年10月23日，张朝代表原告贵溪昌盛建筑公司将盘县第六中学学生宿舍工程的内外墙粉墙项目承包给第三人刘应全、万粉仙，刘应全承揽该项目后，找到蒯家明、代小得等人对墙体采用水泥砂浆进行粉糊。2015年12月14日，蒯家明对外墙进行粉糊时不慎坠落，经抢救无效死亡。经盘县鸡场坪乡人民调解委员会调解，原告贵溪昌盛建筑公司先行垫付了蒯家明死亡的伤葬费50000元，第三人刘应全垫付了30000元。因调解未果，蒯家明之妻王双会于2016年2月25日向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认蒯家明生前与原告贵溪昌盛建筑公司之间存在事实劳动关系。盘县劳动人事争议仲裁委员会以盘劳人仲案字（2016）第115号仲裁裁决书，裁决蒯家明2015年10月至12月期间与原告贵溪昌盛建筑公司之间系劳动关系。原告贵溪昌盛建筑公司不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是，蒯家明生前与原告贵溪昌盛建筑公司之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同的，必须同时具备前述三个条件。但本案中，原告贵溪昌盛建筑公司已将其所承建的盘县第六中学宿舍楼的水泥砂浆粉墙工程承包给了第三人刘应全、万粉仙，在蒯家明从事外墙粉糊时，原告贵溪昌盛建筑公司未对蒯家明进行管理，也未直接向蒯家明发放过报酬，因此，原告贵溪昌盛建筑公司与蒯家明生前并不存在劳动关系。被告王双会辩称原告通过分包人刘应全将蒯家明招聘到工地从事墙体粉糊工作，原告规定了蒯家明等职工的上下班时间、工作标准、旷工扣工资等管理制度，原被告之间事实劳动关系证据充分、事实清楚的辩解理由，因被告未提供证据证明蒯家明接受了原告的管理，也未证明从被告处按月领取了工资，被告的该辩解理由不能成立，不予支持。被告还辩称，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，原告将建筑工程项目分包给不具备用工主体资格的刘应全、万粉仙，应当由具备有用工主体资格的原告承担用工主体责任，蒯家明与原告成立劳动关系的辩解理由，因承担用工主体责任并不等同于劳动关系，原告将工程分包给不具备用工主体的个人施工，出现工亡，被告可向原告主张用工主体责任，但主张劳动关系必须符合劳动关系的构成要件，故被告的该项辩解意见亦不采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：原告贵溪昌盛建筑公司与蒯家明生前不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告王双会承担。
本院二审期间，上诉人王双会申请证人康某、李某出庭作证。
证人康某称：我是刘应全带去上班的，月工资6000元。上班不需要打考勤，因是按工时发工资，所以每天到刘应全处报到。工资是由刘应全发放。
证人李某称：我是跟刘应全去做工的，上班的时候在工地上找刘应全报到，按每天200元发工资，每月6000元，上一天得一天的工资。工资是刘应全发，所以工时是刘应全记。
上诉人、被上诉人、原审第三人对证人证言均无异议，本院对证人证言予以采信。
二审中，被上诉人贵溪昌盛建筑公司、原审第三人刘应全、万粉仙均未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
另查明，原审第三人刘应全、万粉仙从被上诉人贵溪昌盛建筑公司处承揽盘县第六中学学生宿舍工程的内外墙粉墙项目后，找到蒯家明、代小得、康某、李某等人对墙体采用水泥砂浆进行粉糊，约定刘应全按每人每天200元，月工资6000元向蒯家明、代小得、康某、李某等人支付劳动报酬。
本院认为，在未签订书面劳动合同的前提下，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系的依据应当是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件，即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，蒯家明生前系原审第三人刘应全招用的从事刘应全从被上诉人处承包的内外墙粉糊工作，蒯家明根据每天提供的劳动量向原审第三人刘应全领取劳动报酬，其在粉糊墙过程中，工作内容和时间均由第三人刘应全安排，出工与否具有完全的自主性，不受被上诉人贵溪昌盛建筑公司的劳动制度约束，不具有人身依附性。而在事实劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在着一种人身依附关系，劳动者要遵守用人单位的作息时间、请假制度等劳动纪律，存在管理与被管理的行政隶属关系。虽然蒯家明在工作过程中伤亡的事实客观存在，但其与被上诉人并未建立起以接受用人单位管理、遵守用人单位劳动纪律、领取用人单位支付的劳动报酬为特征，以劳动条件和休假期限等劳动权利义务为内容的事实劳动关系，故可以认定蒯家明生前与被上诉人之间不存在事实劳动关系。上诉人上诉称，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”蒯家明生前与被上诉人之间存在事实劳动关系。本条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确立劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提，故上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予支持。
综上所述，王双会的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王双会负担。
本判决为终审判决。
审判长 高良萍
审判员 张景强
审判员 谭茶芬
二〇一六年十二月九日
书记员 周启刚