山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终5055号上诉人（原审被告）：浙江宇丰建设有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道城新村诸新路**号。统一社会信用代码：91330681668310965P。法定代表人:金叶华，总经理。委托代理人（特别授权）：程瑞涛，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁中兴商品混凝土有限公司。住所地：汶上县泉河路***号。统一社会信用代码：913708306722452706。法定代表人：韩业同，总经理委托代理人（特别授权）：崔俭，山东圣泽律师事务所律师。上诉人浙江宇丰建设有限公司因买卖合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2016）鲁0830民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人浙江宇丰建设有限公司上诉请求：一、请求依法撤销山东省汶上县人民法院（2016）鲁0830民初3164号民事判决书第一项，或依法查明本案事实改判上诉人少支付货款518086.7元。二、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付货款1872353元属事实认定错误，依法应予纠正。上诉人与被上诉人与2013年8月6日《商品砼买卖合同》，根据该合同第条：价格的结算及支付，第6.3款约定“每月1号对账，每月十号前付款。付款比例按每月混凝土总价款85%支付，其余15%在工程竣工验收后一个月内付清“。由此可见，本案商品砼买卖合同中的结算及支付方式是经上诉人与被上诉人双方协商一致且均予以认可的，对于其中15%的货款结算是附条件的结算，即，只有在工程经过竣工验收后一个月以内才具备结算条件，但因本案建设单位与施工方并未进行竣工验收，且由此产生的诉讼正在审理当中，因此本案付款条件尚未成就，被上诉人要求进行货款结算于法无据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。一审庭审中，上诉人已明确提出15%货款尚不具备支付条件，被上诉人亦未举证证明该工程已进行竣工验收，但一审法院在没有查明本案事实的情况下迳行判决上诉人支付全额货款是错误的。二、一审法院判决上诉人按照1872353元为基数计算违约金是错误的。根据《商品砼买卖合同》，第条：违约责任，第（3）款约定：“买受人应严格按照合同约定支付货款，否则每拖延一天按照所欠货款总额1‰的违约金”。如前所述，根据合同约定，在涉案工程未进行竣工验收前，上诉人仅欠付货款1354266.3元，对于违约金的计算应以此为基数进行计算而不应当按照被上诉人主张的数额进行计算。上诉人认为，一审法院对于过高的违约金进行调整是正确的，但是对于计算违约金的基数认定是错误的，依法应予纠正。三、因本案涉案工程上诉人与案外人济宁恒磊置业有限公司关于涉案工程价款质量诉讼正在审理过程中，足以证明本案工程未进行竣工验收，对于商品砼买卖合同当中15%余款，尚不具备支付条件，一审法院判决支付全部混凝土价款属于事实认定错误。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明本案事实，依法予以纠正，维护上诉人的合法权益。被上诉人济宁中兴商品混凝土有限公司辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院维持原判。理由如下：一、上诉人主张因为建设工程没有竣工而不符合合同付款条件的说法毫无根据。双方商品砼买卖合同（第十）其他这一条中明确约定：工程非因为出卖人的原因停工，导致买受人停止使用出卖人的混凝土时，买受人应当在停工之日起十四条内付清未结价款。停工或停止使用出卖人的混凝土之日，就应当付清未结款项，作为合同的补充条款，是“但书”，特别情形出现时优先适用。付清混凝土款的时间条件约定的十分清楚。所以我方在一审中要求付款的请求完全符合双方的各项约定。根据证据显示，在2014年10月15日，上诉人的工程停工，也同时停止使用我公司商品混凝土。所以一审法院判决在该时间付清所有下余的款项是完全正确的。二、一审判决对于违约金的计算是正确的。一审认为双方约定违约金过高，对违约金进行了调整，上诉人认为一审判决对于违约金的调整是正确的，只是付款基数有误，但前面已经述及，上诉人应当付清的是全部混凝土款，而不是所谓百分之八十五的，所以应当以全部欠款额来计算违约金。一审判决并无错误。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，为维护自身权益，早日实现债权，避免造成更大的损失，请法庭维持原判，依法驳回上诉人上诉请求。被上诉人济宁中兴商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付货款1872303元及利息;2、诉讼费用由被告承担。原审法院审理认定，被告浙江宇丰建设有限公司承建汶上县城宝相福地国际商业城期间，因工程需要混凝土，2013年8月6日原告济宁中兴商品混凝土有限公司与被告浙江宇丰建设有限公司项目部签订《商品砼买卖合同》，合同约定由原告济宁中兴商品混凝土有限公司向被告浙江宇丰建设有限公司供送商品混凝土若干，同时还约定了供货地点、违约责任等。合同加盖了浙江宇丰建设有限公司宝相福地国际商业城项目部专用章，项目经理王正祥在合同上签字。合同履行期间，被告浙江宇丰建设有限公司的项目部经理王正祥更换为郭苗东。经结算2013年8月12日至2014年11月15日被告浙江宇丰建设有限公司购买原告混凝土12934.5立方米，13张结算单均有项目部经理郭苗东签字，另外还有被告方的工作人员王正祥、阮金根、郭晓坤、陆利平、杨春兰在结算单上签字，货款总额为3453578元，已支付1581225元，尚欠货款1872353元。原审法院认为，根据原、被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人及其代理人举证、质证、辩论的意见，确定本案的争议焦点是：1、王正祥、郭苗东等人的行为是否构成职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于企业法人对它的法定代表人或其他工作人员的经营活动承担民事责任，本院认为，涉案工程是被告浙江宇丰建设有限公司承建，被告王正祥、郭苗东是涉案工程的项目经理，其他人员是该工地的工作人员，因此王正祥、郭苗东等人应视为被告浙江宇丰建设有限公司的工作人员，他们的经营活动应有被告浙江宇丰建设有限公司承担民事责任。2、原告济宁中兴商品混凝土有限公司的诉讼请求是否应当支持。对于该争议焦点，原告济宁中兴商品混凝土有限公司与被告浙江宇丰建设有限公司项目部签订的《商品砼买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告济宁中兴商品混凝土有限公司按照合同约定向被告浙江宇丰建设有限公司项目部提供了混凝土，被告浙江宇丰建设有限公司项目部也应当按约定支付货款，由于被告浙江宇丰建设有限公司项目部不具有法人资格，其不能独立承担民事责任，相应的民事责任应由其企业法人即被告浙江宇丰建设有限公司承担。根据原告提供的结算单能够证实被告浙江宇丰建设有限公司项目部上欠原告商砼款1872353元，因此，原告济宁中兴商品混凝土有限公司的诉讼请求并无不当，应予支持。故对被告浙江宇丰建设有限公司辩称其不应该承担责任的辩解，与查明的事实不符，该辩解理由不能成立，不予采信。由于浙江宇丰建设有限公司未及时支付货款，已构成违约，应当承担利息损失，合同约定的日千分之一的支付违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”虽然双方约定了违约金，但是该约定违反相关法律规定，故违约金应调整为按月利率2%标准支付违约金，从2014年11月21日算至债务清偿完毕之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定判决如下：一、被告浙江宇丰建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告济宁中兴商品混凝土有限公司货款1872353元及违约金（自2014年11月21日起至债务清偿完毕之日止按月利率2%计算）；二、驳回原告济宁中兴商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21652元，保全费15000元，由被告浙江宇丰建设有限公司负担（已由原告济宁中兴商品混凝土有限公司垫付，待执行时一并结算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中被上诉人济宁中兴商品混凝土有限公司提交本院（2016）鲁08民初80号判决书一份（从网站上下载的）。证明：在该判决书第七页，因为建设单位拖欠上诉人的工程款，其无法继续施工，于2014年10月15日向案外人济宁恒磊置业有限公司通知停工，在该判决当中还有其他地方显示我方所提到的观点，由于这是上诉人在该案当中的自认的内容，足以采信，能与在本案当中一审法院认定的提供的时间相互印证一致。上诉人对被上诉人人提交的证据质证意见：1、因该证据是复印件，无法核实该证据的真实性；2、通过该份证据，能够证明涉案工程并未进行竣工验收，不符合合同约定的15%混凝土价款支付条件。经审查本院认为，本院（2016）鲁08民初80号判决书中本案上诉人作为该案原告，在其诉请的事实理由部分自认书面通知案外人济宁恒磊置业有限公司停工，内容真实合法，可以证明被上诉人的主张，本院予以采信。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案争议焦点在于涉案工程是否处于停工状态。依据被上诉人提交的本院（2016）鲁08民初80号判决书中上诉人书面通知案外人济宁恒磊置业有限公司停工的证据可以证实涉案工程已经停工。被上诉人济宁中兴商品混凝土有限公司与浙江宇丰建设有限公司项目部签订的《商品砼买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。依据《商品砼买卖合同》第十项第二条的约定上诉人应在停工十四日内向被上诉人付清未结价款，上诉人欠被上诉人货款事实清楚，故上诉人的上诉请求本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8981元，由上诉人浙江宇丰建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇一七年十二月二十一日书记员  陈 昂