山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终196号
上诉人（原审被告）：天津市管道工程集团有限公司，住所地天津市和平区赤峰道91号，组织机构代码10307092--5。
法定代表人：刘克增，董事长。
委托诉讼代理人：秦德镇，山东恒岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈玉玲，山东恒岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张松杰，男，1941年11月21日出生，汉族，现住山东省东营市东营区。
被上诉人（原审被告）：东营市兴东劳务有限公司，住所地山东省东营市东营区淄博路西首辛店商贸城，组织机构代码69201337--0。
法定代表人：盖光辉，总经理。
委托诉讼代理人：刘炳杰，山东正义之光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项萍，山东正义之光律师事务所律师。
原审被告：东营经济技术开发区城市管理局，住所地山东省东营市东城东四路21号，组织机构代码32614643--X。
法定代表人：孙军田，局长。
委托诉讼代理人：隋丽艳，山东东胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩亚楠，山东东胜律师事务所实习律师。
上诉人天津市管道工程集团有限公司（以下简称天津管道工程公司）因与被上诉人张松杰、被上诉人东营市兴东劳务有限公司（以下简称东营兴东劳务公司）、原审被告东营经济技术开发区城市管理局（开发区城市管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津管道工程公司的委托诉讼代理人秦德镇、陈玉玲，被上诉人东营兴东劳务公司的委托诉讼代理人项萍，原审被告开发区城市管理局的委托诉讼代理人隋丽艳、韩亚楠到庭参加诉讼；被上诉人张松杰经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人天津管道工程公司上诉请求：1.撤销东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初331号民事判决第一项，改判上诉人不承担付款义务。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决依据《中华人民共和国建筑法》第二十八、二十九条的规定，认定上诉人违反法律禁止性规定将涉案工程整体转包给无相应资质的东营兴东劳务公司构成非法转包，属于适用法律错误。1.上诉人的行为不构成违法转包。上诉人在涉案工程施工现场设有指挥部，委派姚勇作为工程项目负责人，参与了东营经济技术开发区城市管理局召开的工程项目进展调度会。上诉人安排王连起等专门的工作人员负责具体的技术指导，负责施工机械的调度。上诉人不仅组织管理整个工程的施工过程，还垫付部分工程款和机械费，不构成违法转包。2.东营兴东劳务公司参与涉案工程不需要施工资质。东营兴东劳务公司参与的土方工程不属于此十三类应取得资质的范畴，故不需要相应资质。第二，东营兴东劳务公司与张松杰之间关于土方量及工程价款的结算额对上诉人无约束力，一审判决认定东营兴东劳务公司的剩余工程款为4172006元错误。1.开发区城市管理局与上诉人签订的《建设工程施工合同》关于工程验收条款明确约定，回填土方经过自然沉降后，以发包方委托的测绘机构实际测量数据为准。东营兴东劳务公司与张松杰确认的土方量没有经过自然沉降，不能真实反映工程的实际土方量，对上诉人没有约束力。2.东营兴东劳务公司与张松杰签订的《东营经济技术开发区生态园区土方回填工程款拨付说明》和《东营经济技术开发区生态园区土方回填工程款拨付授权委托书》，上诉人虽然认可其真实性，但是并未盖章确认，对上诉人无约束力。
被上诉人张松杰未作答辩。
被上诉人东营兴东劳务公司答辩称，第一，涉案工程是属于建设工程，不是简单的承揽工程，工程施工中包含土场的选取、降水、排水、晾晒、夯实、测量、修路等诸多施工内容，对施工单位的技术要求非常高，运用了大量的人员和机械，一审认定的本案案由为建设工程施工合同纠纷是准确的。第二，东营兴东劳务公司是以借用资质的形式挂靠施工，天津管道工程公司并没有实施具体的管理行为，东营兴东劳务公司全面履行了上诉人与开发区城市管理局之间所订立的建设工程施工合同的全部内容。涉案工程的招投标文件中对施工人的资质进行了明确的要求，但东营兴东劳务公司并不具备相应的施工资质，一审认定准确。第三，一审判决适用法律正确，天津管道工程公司应当承担相应的付款责任。
原审被告开发区城市管理局答辩称，第一，开发区城市管理局对涉案工程是否存在转包、分包并不知情。第二，开发区城市管理局不存在欠付工程款的情形，一审法院认定工程价款错误。根据开发区城市管理局与天津管道工程公司签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程的工程量认定以实际发生的工程量为准，以工程单价作为合同结算价。涉案工程开标一览表能够证明涉案合同是固定单价合同而非固定总价合同。一审判决认定“工程总价款49200517元”，开发区城市管理局认可已付款占合同约定价款的64.62%，而非认可占实际工程价款的64.62%。天津管道工程公司并未提交审计资料，测绘公司还未出测绘结果，工程尚未审计，土方量无法确定，实际工程价款不确定。一审判决将涉案合同错误的认定为固定总价合同，认定开发区城市管理局已经付款占实际工程价款的64.62%是错误的。
张松杰向一审法院起诉请求：1、东营兴东劳务公司支付张松杰工程款4172006元；2、天津管道工程公司对上述款项承担连带清偿责任；3、开发区城市管理局在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；4、本案诉讼费用由东营兴东劳务公司、天津管道工程公司、开发区城市管理局承担。一审庭审中，张松杰将诉讼请求的第2、3项变更为：上述款项，基于天津管道工程公司自愿承担直接支付的义务，主张天津管道工程公司与东营兴东劳务公司共同承担付款义务；开发区城市管理局在欠付工程款的范围内承担付款责任。
一审法院认定事实：2013年1月18日，开发区城市管理局（××）与天津管道工程公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：天津管道工程公司承包位于东营市东八路以东黄河路以南生态园区土方回填工程，土方回填面积约178.86万平方米，回填土方量约375.24万立方米，承包范围包括回填范围内土方回填及积水排除；工程总工期90天，自2013年1月17日至2013年4月30日，合同总价款49200517元。合同第三部分专用条款第六条第23项约定合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围为承包范围，风险费用的计算方法为以实际发生的工程量为准乘以综合单价作为本工程结算价；第26项约定工程款（进度款）支付方式和时间为：工程竣工验收合格后付工程总价款30%，余款在工程审计完成后三年内付清；专用条款第九条第32.6项约定：工程竣工后，经过三个月自然沉降再由管委会指定的测绘公司进行竣工验收，竣工验收时，甲方、乙方、财政局、审计单位、测绘公司共同参加，且回填土方量以测绘公司现场测量数据为准；第十一条第38项工程分包约定，无××同意××分包的工程，无分包施工单位。涉案工程依法经过招投标确定工程××为天津管道工程公司，天津管道工程公司具有合法施工资质。2013年3月26日，天津管道工程公司与东营兴东劳务公司签订《协议》一份，约定：鉴于开发区城市管理局与天津管道工程公司已经签订生态园区土方回填工程施工总承包合同，××天津管道工程公司与东营兴东劳务公司就分包工程施工事项经协商一致，订立该协议书；分包工程名称为生态园区土方回填工程（二标段），地点位于东营经济技术开发区（东八路以东），分包工程承包范围为回填土方（回填面积约178.86万平方米，回填土方量约375.24万立方米）；分包合同总价款为40073178元，该价款中包含劳务合同费用，以及分包人应支付××派驻现场的工作人员劳务管理费3000元/人/月；合同价款的支付为按××与××签订的总承包合同约定，并且××已受到××的工程款后七日内拨付分包人相应的工程款；××项目负责人为姚勇，分包人项目负责人为盖光辉。东营兴东劳务公司不具备开发区城市管理局与天津管道工程公司签订的《建设工程施工合同》所约定的施工资质。上述合同签订后，东营兴东劳务公司与张松杰签订《土方施工合同》，约定：就天津管道工程公司中标的东营经济技术开发区生态园土方工程施工事宜达成如下该协议；工地位于东八路东、府前街南、南一路北、第二标段内；土方工程量以实际测量数为准；土方价格为11.2元/方，不含任何税费；工程款拨付为：工程施工中，开发区拨款，东营兴东劳务公司按完成工程量的60%拨款给张松杰，工程完工后，2014年底东营兴东劳务公司将全部工程款一次性拨付给张松杰。2014年7月，东营市森迈图测绘信息开发有限责任公司就张松杰施工的上述工程出具《生态园土方验收测绘技术报告》，载明：按照开发区城市管理局的要求，于2014年7月对位于东营市经济技术开发区规划四路以东，府前大街到规划十路地块进行了土方验收测绘，得出：该地块土方总量为871819.9立方米。2014年7月27日、7月31日，张松杰与东营兴东劳务公司及案外人东营市万辰商贸有限责任公司分别签订《东营经济技术开发区生态园区土方回填工程款拨付说明》、《东营经济技术开发区生态园区土方回填工程款拨付授权书》，约定：涉案工程量871819.9立方米，工程单价11.2元/立方米，工程总价款9764382元，截至2014年7月29日已支付工程款3784000元，尚欠工程款5980382元，三方同意上述款项由天津管道工程公司第三分公司按东营经济开发区管委会当次拨款占总工程款比例直接支付到东营市万辰商贸有限责任公司在中国银行股份有限公司东营东城支行账户21×××02内。天津管道工程公司第三分公司按比例支付上述款项，即等同于天津管道工程公司第三分公司已经支付东营兴东劳务公司、并等同东营兴东劳务公司已经支付张松杰相应数额工程款。由东营兴东劳务公司统一向天津管道工程公司第三分公司提供税务发票。上述工程款拨付授权书签订后，天津管道工程公司第三分公司按照拨付协议的约定，分别于2014年8月28日、2015年4月9日向张松杰指定的东营市万辰商贸有限责任公司账户付款1098191元、355873元，共计1454064元。庭审过程中张松杰自认协议签订后，天津管道工程公司向张松杰支付工程款1808376元，主张尚欠工程款4172006元未付。另查明，东营经济技术开发区生态园区土方回填工程已经竣工验收，2014年9月29日开发区城市管理局向向天津管道工程公司出具工程验收证书，载明该工程验收合格。一审庭审过程中，就涉案生态园区土方回填工程，开发区城市管理局陈述其已向天津管道工程公司支付工程款3179.44万元，占其与天津管道工程公司签订的《建设工程施工合同》约定的总价款49200517元的64.62%。
一审法院认为，关于本案的案由问题，开发区城市管理局作为涉案工程的××，将土方回填工程承包给天津管道工程公司，开发区城市管理局在招投标文件中明确××必须具有相应的土石方施工资质，涉案工程工程量较大，工期较长，××进行了招投标程序并签订了书面的承包合同，工程量费用需要根据审计部门出具的结论予以结算。东营市中级人民法院（2016）鲁05民辖终93号生效民事裁定书中确认本案系建设工程施工合同纠纷，再结合涉案合同的主体、合同标的是否需要招投标、合同的要式化、工程结算等条款可以认定，涉案纠纷系建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。关于张松杰的主体是否适格，张松杰提交的土方施工合同中甲方有东营兴东劳务公司公章和法定代表人盖光辉签字确认，乙方为张松杰签字确认，与张松杰提交的《东营经济技术开发区生态园土方回填工程款拨付授权书》及《东营经济技术开发区生态园土方回填工程款拨付说明》中记载的施工人身份相互印证，故张松杰作为本案原告的主体适格。东营兴东劳务公司关于本案原告主体不适格的抗辩，一审法院不予支持。关于涉案工程是否属于非法转包、违法分包，开发区城市管理局在涉案工程的招投标文件中明确要求，投标单位必须具备市政公用工程施工总承包二级（含）以上资质，或土石方工程专业承包一级资质，参与投标的建筑建造师必须具备二级（含）以上相关专业注册建造师资质证书，企业财务状况良好，且具有良好的工程业绩。开发区城市管理局与天津管道工程公司签订的建设工程施工合同中明确约定涉案工程不允许转包和擅自分包，天津管道工程公司作为符合招投标要求的单位中标后，将涉案工程整体转包给无相应资质的东营兴东劳务公司，施工内容即为开发区城市管理局与天津管道工程公司签订的建设工程施工合同约定的××的所有义务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条的规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。天津管道工程公司违反该禁止性规定将涉案工程转包给东营兴东劳务公司的行为系违法行为，相关合同为无效合同。天津管道工程公司关于其不存在非法转包的抗辩，一审法院不予支持。关于张松杰各项诉求有无事实和法律依据，张松杰提交的证据能够证明天津管道工程公司将涉案生态园土方回填工程转包给东营兴东劳务公司后，东营兴东劳务公司又将部分工程分包给不具有施工资质的张松杰，张松杰作为实际施工人参与了涉案工程的施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张松杰与东营兴东劳务公司签订的《土方施工合同》、天津管道工程公司与东营兴东劳务公司签订的涉案建设工程施工协议虽为无效合同，但涉案工程已经××东营开发区城管局验收合格，张松杰作为实际施工人可依据合同约定条款向合同相对方东营兴东劳务公司主张工程款。关于工程款的欠款数额，张松杰提交的土方验收测绘技术报告显示东营市森迈图测绘信息开发有限责任公司按照××东营开发区城管局的要求进行的现场测绘，并出具测绘报告，记载了具体的填土区域面积、验收平均标高和土方量，且张松杰与东营兴东劳务公司于2014年7月31日就工程款拨付事宜达成一致协议，对工程量、工程价款及截至2014年7月29日已支付工程款和尚欠工程款的数额进行了确认，天津管道工程公司对此亦不持异议，故一审法院依法确认截至2014年7月29日尚欠张松杰工程款为5980382元。天津管道工程公司提交的证据六证明在该拨付协议签订后，其通过天津管道工程公司第三分公司向张松杰付款1454064元，张松杰自认天津管道工程公司在协议签订后共向其付款1808376元，对张松杰认可的该付款数额，一审法院予以确认，故张松杰施工的涉案工程，未付工程款数额为4172006元（5980382元-1808376元）。庭审中天津管道工程公司认可并同意由其将未付工程款直接支付给张松杰，在天津管道工程公司未按约支付的情况下，张松杰主张由东营兴东劳务公司、天津管道工程公司共同支付工程款4172006元的诉讼请求，一审法院予以支持。涉案东营经济技术开发区生态园区土方回填工程，开发区城市管理局认可已支付工程款3179.44万元，占工程总价款49200517元的64.62%，其虽辩称剩余工程款付款条件未成就，但其与天津管道工程公司签订的建设工程施工合同中明确约定合同价款采取固定价格结算，且认可实际已付至64.62%，其抗辩的剩余款项在工程审计完成后三年内付清，只是合同中关于履行期间的约定，欠付工程款的事实能够确认。张松杰主张开发区城市管理局作为××应在欠付工程款范围内承担付款责任，符合法律规定且不违反合同约定，一审法院予以支持。东营兴东劳务公司关于其支出的前期施工费用应由各实际施工人按比例予以分担的抗辩主张，无合同依据，亦未提交证据证实，且张松杰不予认可，一审法院不予支持。因委托付款协议系三方协议，且已实际履行，东营兴东劳务公司关于已解除委托付款的抗辩，未提交证据证实，且张松杰与天津管道工程公司均不予认可，一审法院不予支持。天津管道工程公司抗辩其在涉案工程施工过程中履行了全部的管理行为，在施工现场设有项目部，负责现场的组织协调监督工程质量，指导具体施工，未举证证明，该抗辩主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十一条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东营兴东劳务公司、天津管道工程公司于判决生效之日起十日内共同支付张松杰工程款4172006元；二、开发区城市管理局在欠付天津管道工程公司工程款范围内对上述款项承担付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40176元，由东营兴东劳务公司、天津管道工程公司负担。
二审期间，上诉人天津管道工程公司提交以下证据：
证据一、天津仲裁委员会裁决书一份，拟证明东营兴东劳务公司就与天津管道工程公司之间的协议向天津仲裁委员会提起仲裁，裁决书已经生效，裁决认为双方于2013年3月26日签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，双方的协议合法有效。
证据二、土方工程拨款表、确认书、收款收据、打款回单各一份，拟证明：一审判决作出后经上诉人与张松杰核对，张松杰认可上诉人欠付工程款3951523元，而非一审判决认定的4172006元。
被上诉人张松杰未作质证。
被上诉人东营兴东劳务公司发表以下质证意见：对证据一的真实性无异议，对上诉人的证明目的有异议。该裁决书的作出及送达时间均在一审判决作出前，且仲裁裁决书的认定是仲裁委的认定，与现行的法律规定相矛盾；根据相关法律规定，上诉人与东营兴东劳务公司订立的合同无效。天津仲裁委的错误认定不能作为本案认定事实的依据。对证据二的真实性无法确定，该组证据是在一审判决作出后形成，不能排除是张松杰为了拿到工程款而对上诉人所做出的让步。
原审被告开发区城市管理局质证称，对证据一的真实性无异议，但该份证据下发时间在一审判决作出之前。对证据二的真实性无法确认。
被上诉人张松杰、被上诉人东营兴东劳务公司、原审被告开发区城市管理局在二审中均未提交新证据。
本院对上诉人天津管道工程公司提交的证据作以下分析认证：
对证据一，合同的效力应结合案件事实严格依法认定，在本案审理过程中作出的仲裁裁决不能当然作为认定合同效力的依据，本院不予采信。
对证据二，该证据与张松杰在本院调查过程中所作陈述一致，能够作为认定欠付工程款的依据，本院予以采信。
二审审理查明，张松杰于2016年11月3日出具声明一份，证明截至2016年11月3日，涉案工程欠付款数额为3951523元。2017年1月26日，张松杰通过东营市万辰商贸有限责任公司账户收到天津管道工程公司第三分公司支付的工程款735166.96元。经二审庭审调查，张松杰认可涉案工程的欠付工程款数额为3216356.04元。
经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一、涉案工程的欠付工程款数额。二、天津管道工程公司是否负有对张松杰的付款义务。
关于焦点问题一。1.关于一审认定欠付工程款数额是否正确的问题。天津管道工程公司在一审庭审中陈述，对《东营经济技术开发区生态园区土方回填工程款拨付说明》和《东营经济技术开发区生态园区土方回填工程款拨付授权委托书》的真实性均无异议，对张松杰起诉的数额是认可的，并主张上述证据能够证明东营兴东劳务公司已经授权天津管道工程公司将欠付工程款直接拨付给张松杰。一审根据《东营经济技术开发区生态园区土方回填工程款拨付说明》和《东营经济技术开发区生态园区土方回填工程款拨付授权委托书》认定欠付工程款数额正确。天津管道工程公司对一审中予以认可的事实，在二审中不予认可，又未提交证据予以证明，对该上诉理由本院不予采纳。2.关于截至二审庭审欠付工程款数额的认定问题。天津管道工程公司主张其于2017年1月26日向张松杰付款735166.96元，涉案工程对张松杰的欠付工程款为3216356.04元，本院依法对张松杰进行调查，张松杰就天津管道工程公司的上述主张予以认可。被上诉人东营兴东劳务公司和原审被告开发区城市管理局虽对天津管道工程公司土方工程拨款表、声明、确认书、收款收据、打款回单等证明向张松杰付款情况的证据未予认可，但未提交相反证据予以反驳。天津管道工程公司在一审判决作出后向张松杰付款735166.96元，应予以扣除，本院依法认定欠付工程款数额为3216356.04元。
关于焦点问题二。1.关于天津管道工程公司是否将涉案工程非法转包的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，××不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义转包给第三人。本案中，天津管道工程公司与开发区城市管理局于2013年1月18日签订的《建设工程施工合同》约定工程量为“土方回填面积约178.86万平方米，回填土方量约375.24立方米”，天津管道工程公司又于2013年3月26日与东营兴东劳务公司签订《协议》一份，约定的工程量亦为“回填面积约178.86万平方米，回填土方量约375.24万立方米”。即天津管道工程公司与开发区城市管理局签订《建设工程施工合同》后，并未亲自履行合同约定的义务，而将全部涉案工程交由东营兴东劳务公司完成。天津管道工程公司虽主张派驻工地管理人员，该行为并不等同于其作为××亲自履行了建设工程施工合同约定的义务。一审认定天津管道工程公司将涉案工程违法转包正确，本院予以维持。2.关于涉案工程是否属于建设工程施工合同，是否需要施工资质的问题。本院认为，天津管道工程公司与开发区城市管理局签订的《建设工程施工合同》完全采用建设工程施工合同文本，包含建设工程施工合同的通用条款和专用条款，并按照建设工程施工合同招投标程序依法进行招投标。合同约定的承包范围包括“回填范围内土方回填及积水排除”，合同约定“需要明示的法律、行政法规：《招标投标法》《合同法》《建筑法》《建筑工程质量管理条例》及国家相关法规”，施工工序涉及土方回填、机械平整、带水施工、积水外排等。同时，双方明确约定承包方应具备相应资质，并约定不得擅自分包、转包。从合同形式和内容来看，涉案纠纷属于建设工程施工合同纠纷，承包方应具备相应资质。上诉人主张涉案纠纷并非建设工程施工合同纠纷，东营兴东劳务公司不需要相应资质的上诉理由，缺乏事实和法律依据。
被上诉人张松杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，系对其部分诉讼权利的处分。
开发区城市管理局虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，按其自动撤回上诉处理。
综上所述，因二审出现新证据，导致本案事实认定发生变化；上诉人天津管道工程公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第三百二十条规定，判决如下：
一、维持东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初331号民事判决第二项；
二、变更东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初331号民事判决第一项为：东营市兴东劳务有限公司、天津市管道工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付张松杰工程款3216356.04元；
三、驳回张松杰的其他诉讼请求。
四、驳回天津市管道工程集团有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40176元，由东营市兴东劳务有限公司、天津市管道工程集团有限公司负担；二审案件受理费40176元，由上诉人天津市管道工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 崔海霞
代理审判员 郭明伟
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 杨玉洁