中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中行（知）初字第9330号
原告雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦安德列多维尔1800。
法定代表人罗伊尔*桑德里纳，授权代表。
委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托代理人项春晖，北京康隆律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人闫洁，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人浙江省粮油食品进出口股份有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市体育场路229号。
法定代表人吴兴国，董事长。
原告雀巢产品有限公司（以下简称雀巢公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2014年1月7日作出的商评字[2013]第143726号关于第7928142号“DAMPO及图”商标异议复审裁定（以下简称第143726号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月12日公开开庭对本案进行了审理。原告雀巢公司的委托代理人付振坤、项春晖，被告商标评审委员会的委托代理人闫洁到庭参加诉讼，第三人浙江省粮油食品进出口股份有限公司（以下简称浙江粮油公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第143726号裁定系商标评审委员会针对雀巢公司就浙江粮油公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）初步审定并公告的第7928142号“DAMPO及图”商标（以下简称被异议商标）所提异议复审申请而作出。商标评审委员会在该裁定中认为：
雀巢公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》所提复审理由在《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中已有体现，故将依据《商标法》的相关规定对本案进行审理。《商标法》第九条属于总则性规定，将根据雀巢公司的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：一、被异议商标与引证商标一、二、三是否构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的注册申请是否违反了《商标法》第三十一条的规定。
关于焦点问题一，被异议商标图形部分与三引证商标图形相近，但该图形部分在被异议商标中仅作为背景图形，其显著部分为文字“DAMPO”，被异议商标文字“DAMPO”与雀巢公司三件引证商标在字母组成、呼叫、含义等方面明显不同，即使引证商标有一定知名度，双方商标指定使用在同一种类或类似商品上也不易导致消费者对商品来源产生混淆、误认。因此，被异议商标与雀巢公司引证商标一、二、三未构成在同一种类或类似商品上的近似商标之情形。
关于焦点问题二，《商标法》第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段注册他人已经使用并具有一定影响的商标。”本案中，雀巢公司未明确其享有除商标权以外的其他何种在先权利，且雀巢公司提交在案的证据也不能证明其在被异议商标申请日前已在与被异议商标指定使用的“茶、调味品”等商品相同类似的商品上在先使用了与被异议商标相同或近似的商标并在相关公众中产生了一定的影响，故雀巢公司认为被异议商标构成《商标法》第三十一条规定之复审理由，缺乏事实依据，不予支持。
另，被异议商标“DAMPO”及图形部分所表示的含义无对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的含义，故被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。
综上所述，雀巢公司所提异议复审理由不成立。
依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
原告雀巢公司诉称：我方的引证商标一、二、三经长期使用市场知名度很高，被异议商标的图形部分与诸引证商标显著的图形部分相同，二者用于调味品商品上易导致相关消费者的混淆误认，且浙江粮油公司申请注册被异议商标具有恶意；类似案件中已有判决对于被异议商标作出不予注册的决定。综上，被异议商标与引证商标已经构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。请求法院撤销第143726号裁定，判决商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被异议商标的图形部分仅作为背景使用，显著性较弱，与诸引证商标不构成近似商标，另案判决并非生效判决，现正上诉审理中。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人浙江粮油公司未提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
被异议商标为第7928142号“DAMPO及图”商标（详见附图），注册人为浙江粮油公司，申请日期为2009年12月18日，指定使用在第30类：茶；调味品；调味料；番茄酱；鸡精（调味品）；味精；调味酱等商品上。
引证商标一为第1494140号“Maggi及图”商标，注册人为雀巢公司，申请日期为1999年3月10日，核定使用在第30类：咖啡；茶；巧克力；蛋糕；调味汁；调料；沙拉调味品等商品上，商标专用期限至2020年12月20日。
引证商标二为第782861号“图形”商标，注册人为雀巢公司，申请日期为1994年1月21日，核定使用在第30类：咖啡和浓缩咖啡；茶和浓缩茶；巧克力；糕点；沙司；食用芳香和调味品等商品上，商标专用期限至2025年10月13日。
引证商标三为第794968号“美極及图”商标，注册人为雀巢公司，申请日期为1994年3月12日，核定使用在第30类：咖啡和咖啡精；茶和浓缩茶；巧克力；糕点；沙司；食用芳香和调味品；蛋黄酱等商品上，商标专用期限至2025年11月27日。
2012年7月31日，商标局就第7928142号商标作出（2012）商标异字第45782号“DAMPO及图”商标异议裁定书：雀巢公司所提异议理由不成立，第7928142号“DAMPO及图”商标予以核准注册。
商标复审期间，雀巢公司提交了公司及产品介绍、商标信息、公司审计年报及纳税证明、合同、照片、宣传材料、媒体报道、图片、另案裁定书等证据材料。2014年1月7日，商标评审委员会作出第143726号裁定。
本案诉讼期间，原告雀巢公司向本院提交了另案判决书、广告、审计报告等证据材料，作为对商标异议复审阶段所提交证据的补强。
原告雀巢公司庭审中陈述，其本案实体法律依据为《商标法》第二十八条。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定书、复审申请书、答辩通知书、原告复审程序及诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
虽然2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，但鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
二、被异议商标与诸引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
《商标法》第二十八条的规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据本案查明的事实，被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品在功能、用途、消费对象等方面类似，已构成类似商品；被异议商标与引证商标一、二、三在整体结构、视觉效果、呼叫等方面存在差异，未构成近似商标。故被异议商标与引证商标一、二、三未构成《商标法》第二十八条规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。
原告主张另案中已有判决对于被异议商标作出不予注册的决定，但商标审查由于案件之间的差异遵循个案审查的原则，另案的处理结果不能作为本案处理的当然依据，故本院对原告的该项主张不予支持。
综上，商标评审委员会作出的第143726号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原告雀巢公司的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告雀巢产品有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告雀巢产品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告雀巢产品有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人浙江省粮油食品进出口股份有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 林鸿姣
代理审判员 阎 炜
人民陪审员 田枝梅
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 杨 洁