湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂09民终70号
上诉人（原审被告）：湖北仁源市政工程有限公司。住所地：湖北省孝感市北京路民邦熙公馆*座**层****室。统一社会信用代码：914209005882482688。
法定代表人：汤林立，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴勇，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为调查收集证据、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，接受调解，代签法律文书等。
委托诉讼代理人：吴丽娟，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为调查收集证据、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，接受调解，代签法律文书等。
被上诉人（原审原告）：孝感市天行健铝塑钢门窗有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区南大工业园北区新宏基工业园。
法定代表人：姚小乔，该公司经理。
委托诉讼代理人：舒学涛，湖北山川律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人湖北仁源市政工程有限公司（以下简称仁源公司）因与被上诉人孝感市天行健铝塑钢门窗有限公司（以下简称天行健公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仁源公司上诉请求：1.撤销原审判决，作出公正判决或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由天行健公司承担。上诉理由：一、原审法院未依法对仁源公司进行送达便对其缺席判决属于程序违法。2016年8月9日，天行健公司曾因本案纠纷向原审法院提起过诉讼，仁源公司委托了代理人出庭应诉，随后，天行健公司撤回了起诉，原审法院也以（2016）鄂0902民初2399号民事裁定予以了准许。但当天行健公司再次就本案纠纷向原审法院提起诉讼后，原审法院却未如之前一样依法将本案送达给仁源公司，更没有给仁源公司足够的答辩期限和举证期限，直接导致了原审法院违法对仁源公司进行了缺席判决，剥夺了仁源公司依法享有的辩论权利和举证质证权利。因原审判决程序严重违法，导致案件未能公正审理，故仁源公司申请二审法院撤销原审判决、作出公正判决或裁定本案发回重审。二、天行健公司制作安装的栏杆、特色景亭等不符合质量要求，依合同约定必须无条件返工。2014年9月9日，仁源公司与天行健公司签订了《不锈钢艺术造型制作安装施工合同》及《栏杆扶手制作安装施工合同》。依据上述合同第八条第三款的约定，“不合格工艺、工序必须无条件返工。”因天行健公司的施工不符合质量及工艺要求，所以依合同约定必须无条件返工，因天行健公司未对不符合质量及工艺要求的工程进行返工，故仁源公司有权拒绝支付相应的工程款。三、天行健公司施工的项目至今未验收，从而导致工程款至今未结清，因此是天行健公司违约在先，仁源公司不存在违约，也不应支付违约金。上述合同第六条约定，“天行健公司自工程完毕，经自检、联检后天行健公司提供型材检验报告及合格证，交仁源公司竣工验收；工程验收完毕据实结算”，因天行健公司施工的项目至今未验收，导致工程至今无法据实结算，因此造成的损失应当由天行健公司自己承担，仁源公司不存在违约，也不应承担违约责任。原审判决仁源公司支付违约金不符合事实，也无法律依据，依法应予撤销。综上，请求二审法院查明事实，支持仁源公司的上诉请求。
天行健公司二审口头答辩请求：依法驳回上诉，维持原判。一、原审法院已经依法送达。二、双方已经结算，工程已交付使用，不存在质量问题。三、违约金的问题，仁源公司未支付工程款，合同有约定违约金，一审判决适用法律正确。
天行健公司一审诉讼请求：1.判令仁源公司立即支付工程款830180元；2.判令仁源公司依合同约定向天行健公司支付违约金合计127281.80元（其中，栏杆扶手部分违约金为7001.80元；景亭部分违约金为119080元；槐荫树工程部分的违约金为1200元）；3.本案诉讼费及其他费用由仁源公司承担。
一审查明，2014年9月9日，天行健公司与仁源公司分别签订了《不锈钢艺术造型制作安装施工合同》和《栏杆扶手制作安装施工合同》，同年12月13日，天行健公司、仁源公司又签订了《孝感槐荫公园三期景亭合同》，双方在《不锈钢艺术造型制作安装施工合同》和《栏杆扶手制作安装施工合同》中约定了违约金，违约金按未履行部分1％计算；在《孝感槐荫公园三期景亭合同》中约定违约按合同总工程款每日按1‰支付违约金。合同签订后，天行健公司按照合同约定履行了合同义务。2015年10月，天行健公司、仁源公司就施工工程进行了结算，天行健公司施工工程的总工程款为1290180元，2017年2月27日，仁源公司法定代表人汤林立向天行健公司业务经理ＸＸ洋出具了欠条一份，载明“欠ＸＸ洋栏杆扶手款总计1290000元，实际扣除借支后据实结算，即日起实际欠款按2％计算月息”。另查明，仁源公司向天行健公司业务经理ＸＸ洋和天行健公司指定领款人支付工程款共计460000元，尚欠天行健公司工程款830000元（1290000元-460000元）未支付。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。天行健公司作为施工方在签订合同后按照约定履行了工程施工义务，仁源公司应按照约定向天行健公司支付相应的价款。天行健公司、仁源公司已经对工程价款进行了结算，仁源公司应按双方确认的数额及约定付款期限履行支付义务，仁源公司支付部分工程款后不再支付，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，仁源公司应向天行健公司承担继续履行或赔偿损失等违约责任，天行健公司要求仁源公司支付工程款并按照约定支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。仁源公司经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：仁源公司于判决生效之日起10日内向天行健公司支付工程款830000元及违约金127281.80元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13372元，由仁源公司负担。
二审中，仁源公司提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。本院根据认证结论认定案件事实。
经审理查明，一审认定事实属实。另查明：天行健公司施工工程的总工程款为1290180元，仁源公司向天行健公司业务经理ＸＸ洋和该公司指定领款人支付工程款共计460000元，及一审未计算的50000元、诉讼过程中支付的10000元，尚欠天行健公司工程款770000元（1290000元-460000元-60000元）未支付。同时查明：一审卷第9、10、11、12、40、41、42、65、66、67、68、69页等，均记录了一审法院向仁源公司合法送达的相关证据。
本案二审的焦点：一、一审送达程序是否合法；二、双方当事人是否应当重新核算工程款，并核减工程款59.6万元；三、仁源公司不承担违约金127281.80元的上诉理由是否成立。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，本案围绕上诉请求进行审理。双方当事人签订的《不锈钢艺术造型制作安装施工合同》、《栏杆扶手制作安装施工合同》、《孝感槐荫公园三期景亭合同》未违反法律的强制性规定，是当事人真实意思表示，依法成立、有效，双方均应依照合同的约定履行合同。
一、一审送达程序合法。根据一审案卷记载，经本院审查，一审法院向仁源公司的注册登记地点、办公地点均进行邮寄及登门送达，并在办公地点门前及办公室办公桌旁拍照留档。一审送达程序合法。仁源公司一审不参加诉讼，是其自行处分诉讼权利、放弃答辩的行为。
二、双方当事人重新核算工程款无事实及法律依据。一审根据“2017年2月27日，被告公司法定代表人汤林立向原告公司业务经理ＸＸ洋出具了欠条”的事实确认双方已经结算，二审中仁源公司未提交证据否定上述事实，故仁源公司“重新结算工程款”的请求本院予以驳回。对仁源公司提出的漏算的事实，天行健公司认可两笔共计60000元（10000元+50000元），本院予以确认，在判决主文中予以变更。
三、仁源公司应当支付违约金127281.80元。双方当事人在《不锈钢艺术造型制作安装施工合同》和《栏杆扶手制作安装施工合同》中约定了违约金，违约金按未履行部分1％计算；在《孝感槐荫公园三期景亭合同》中约定违约按合同总工程款每日按1‰支付违约金。合同签订后，天行健公司按照合同约定履行了合同义务；仁源公司未按合同约定支付全部的工程款，故此，应当按照合同约定的违约责任承担方式承担违约金。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。仁源公司的上诉理由本院不予支持，其上诉请求本院予以驳回。对于双方当事人二审均认可的漏算60000元的事实，本院予以确认。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902民初266号民事判决；
二、湖北仁源市政工程有限公司于本判决生效之日起10日内向孝感市天行健铝塑钢门窗有限公司支付工程款770000元及违约金127281.80元；
三、驳回孝感市天行健铝塑钢门窗有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13372元、二审案件受理费13372元，均由上诉人湖北仁源市政工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一八年二月二十四日
书记员 余艳君
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。