贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终1648号
上诉人（原审原告）：樊静明，男，1960年9月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人（原审被告）：王碧，女，汉族，1972年6月27日出生，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：雷先财，贵州华顿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏璇，贵州华顿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：曹先发，男，1987年6月21日生，汉族，住贵州省。
被上诉人（原审被告）：詹妮（王碧之女），女，1994年9月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人樊静明、王碧因与被上诉人曹先发、詹妮身体权、健康权纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
樊静明上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初149号民事判决第一项、第三项，并改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、其是做夜市生意的，每月纯收入10000多元，其被伤后住院医疗期和护理期有半年多，误工也相应有半年多，其主张被上诉人按照5000元标准、计算6个月赔偿误工费和护理费，合法合理；2、住院补助费和营养费的标准应是100元/天，而一审按照30元/天的标准计算营养费，明显有误，且住院补助费和营养费均应计算6个月；3、其被伤后精神受到沉重打击，被上诉人应当支付30000元精神损失费。综上，一审判决错误，请求支持其上诉请求。
王碧上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初149号民事判决，并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由樊静明负担。事实和理由：一审适用法律错误，对“雇员从事雇佣活动”进行扩大解释，曹先发的行为已经被认定为刑事犯罪，其行为不是从事生产经营活动或者其他劳务活动，也未受其授权，不属于“从事雇佣活动”的行为，一审判决上诉人王碧承担连带责任不当。
曹先发、詹妮未陈述答辩意见。
樊静明向法院起诉请求：1、三被告连带赔偿其医疗费13699.60元、误工费30000元、护理费30000元、住院伙食补助费1600元、营养费18000元、交通费500元、法医鉴定费1400元、精神损失费30000元，以上合计125199.60元；2、该案诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告王碧均在本市云岩区陕西路和黔灵东路十字路口处做夜市生意的。2014年8月16日晚，双方因一点小事发生口角进而双方撕打，被告曹先发作为被告王碧的雇工上前拉架，在拉架过程中与原告发生口角，使用剪刀将原告左臀部杀伤。原告受伤后于当日进入贵阳医学院附属医院进行治疗至2014年9月1日出院，共计住院治疗16日，花费13699.60元。出院后，原告于2014年9月30日经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定为左臀部受伤属于轻伤二级。
另查明，2016年4月18日经该院刑事审判庭以（2015）云刑初字第2565号刑事判决书判决“被告曹先发犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月”。
一审法院认为，公民享有生命健康权。该案中，原告与被告曹先发对于造成原告损害是事实均予以确认，被告曹先发亦愿意承担责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，被告曹先发理应承担相应的赔偿责任。该案中，该院对于赔偿金额逐项认定如下：1、医疗费13699.60元；2、原告诉请误工费为每月5000元，但并未提供证据证明，该院依照2016年发布的贵州省平均行业住宿及餐饮业33813元／年的标准计算，原告住院16日，计算而得33813元／年÷12÷21.75天×16日=2072.82元；3、护理费按照2015年贵州省商业、服务业年平均工资计算44277元/年÷12月÷21.75天×住院天数16天=2714.29元；4、住院伙食补助费按100元/天计算为16天×100元/天=1600元；5、营养费原告诉请按3000元/月×6个月=18000元，该院按照30元／天计算支持16日，30元／天×16天=480元；6、交通费原告并未提交证据证实，本院考虑原告住院16天的事实，酌情支持500元；7、鉴定费为原告受伤后鉴定是否属于轻伤的鉴定费用1400元本院予以支持；8、精神损害抚慰金本院考虑本案查明事实酌情支持1000元。综上，医疗费13699.60元+误工费2072.82元+护理费2714.29元+住院伙食补助费1600元+营养费480元+鉴定费1400元+交通费500元+精神损害抚慰金1000元=23466.71元。
至于被告王碧是否应当承担赔偿责任，被告王碧系被告曹先发的雇主，该案系由被告王碧与原告发生口角引起的，该案经该院刑事审判庭以（2015）云刑初字第2565号刑事判决书判决，仅判令被告曹先发一人承担刑事责任，但该判决书仅仅是对侵害后果是否应当承担刑事责任进行认定，并不能以此推定被告王碧不是该案的共同侵权人。且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”之规定，被告曹先发作为被告王碧的雇工其从事的是夜市经营范围内的活动，在被告王碧与原告发生口角后，从常理上来说被告曹先发上前拉架亦属正常，该行为虽未属于其平常工作范畴，但帮助雇主亦与其工作有明显的内在联系，其在拉架过程中使用剪刀将原告杀伤的行为不能单独割裂来进行认定，亦应当看做被告曹先发在帮助雇主过程的延伸，故该院认为被告王碧承担连带赔偿责任，但因该案系被告曹先发故意伤害原告所致，其本身有故意，被告王碧可在承担连带赔偿责任后向其追偿。
至于被告詹妮是否承担连带赔偿责任，被告詹妮仅是被告王碧的女儿，原告主张其为共同侵权人，但未提交任何证据证明，且本院刑事审判庭的（2015）云刑初字第2565号刑事判决书也未认定其为共同侵权人，原告主张其应承担连带赔偿责任无事实依据，故该院不予支持。
据此，判决：一、被告曹先发、王碧于该判决生效之日起十日内一次性连带赔偿给原告樊静明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计23466.71元；二、驳回原告樊静明其余诉讼请求。案件受理费2804元，减半收取1402元，由被告曹先发、王碧承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，在二审中，上诉人王碧表示对一审认定的除精神抚慰金外的各项赔偿金额均认可，认为樊静明的损失是犯罪行为引起的，不应赔偿精神损害抚慰金。再查明，2015年贵州省住宿和餐饮业职工平均工资为37208元／年、商务服务业为48290元／年；
本院认为，因上诉人樊静明、王碧对一审认定的医疗费13699.60元、交通费500元和鉴定费1400元均无异议，故本院对上述赔偿金额予以确认。
关于上诉人樊静明主张的误工费损失，本院认为，上诉人樊静明的实际收入确因受到人身侵害存在一定的损失，因上诉人未提供证据证明其误工时间，其接受治疗的医疗机构也未出具的相关证明，故一审法院以上诉人樊静明在医院接受治疗的时间即16天计算误工时间，并无不当。因上诉人樊静明未提交证据证明其有固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，故，本院参照2015年贵州省住宿和餐饮业职工平均工资标准37208元／年计算误工费，即37208元／年÷12÷21.75天×16日=2280.95元。关于护理费，上诉人樊静明虽未提供护理情况证明，但确因受伤致生活不便，住院期间的生活确需人员护理，本院认定其护理期间需一人护理，本院参照2015年贵州省商务服务业职工平均工资标准48290元／年计算护理费，即48290元/年÷12月÷21.75天×住院天数16天=2960.31元。关于住院伙食补助费，一审法院按照100元/天的标准计算16天即共1600元，并无不当，本院予以维持。关于营养费，一审法院按照30元/天的标准计算确实过低，本院予以调整，酌情按照100元/天的标准计算16天即共1600元。关于精神损害抚慰金，上诉人王碧主张不予赔偿，本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”、第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”之规定，受害人因犯罪行为受到损失的，不论是刑事附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼要求赔偿的，其请求赔偿的范围限于物质损失，而精神抚慰金属非物质损失，故上诉人王碧的该项主张应予以支持，一审判决支持上诉人樊静明精神损害抚慰金1000元，确有不当，本院予以纠正。综上，上诉人樊静明因此次受伤所遭受医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等经济损失共计确认为24040.86元。
对于上诉人王碧认为曹先发的犯罪行为不属于从事雇佣活动中的行为，其不应当连带责任的主张，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿……雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”根据上述规定，被上诉人曹先发在雇佣期间致伤他人，虽然是超出上诉人王碧授权范围的行为，但只要曹先发的行为表现形式是履行职务或者与履行的职务有内在联系的，就应当认定为“从事雇佣活动”或“职务行为”，本案中，被上诉人曹先发在雇佣期间为阻止其雇主即上诉人王碧与上诉人樊静明之间的肢体冲突，而与上诉人樊静明争执并持剪刀致伤上诉人樊静明，被上诉人曹先发帮助上诉人王碧与其工作有明显的内在联系，其表现形式是履行职务，故一审法院认定上诉人王碧承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以维持。因本案系被上诉人曹先发故意伤害上诉人樊静明所致，其本身有故意，上诉人王碧可在承担连带赔偿责任后向其追偿。
综上所述，上诉人樊静明、王碧的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初149号民事判决第一项为：曹先发、王碧于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿给樊静明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费共计24040.86元；
二、驳回樊静明、王碧的其余上诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2804元，减半收取1402元，由被告曹先发、王碧承担；二审案件受理费5408元，由樊静明负担2804元，由王碧负担2804元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 红
审判员 柳 凡
审判员 冯文婷
二〇一七年四月二十日
书记员 黄玉立