上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13772号
上诉人（原审原告）善林（上海）金融信息服务有限公司，住所地上海市浦东新区盛夏路500弄1号楼7楼。
法定代表人：周伯云，董事长。
委托诉讼代理人：戴毓敏，该公司员工。
委托诉讼代理人：王官锡，该公司员工。
被上诉人（原审被告）李玲玲，女，1989年10月17日生，汉族，户籍地河南省中牟县，现住上海市浦东新区。
上诉人善林（上海）金融信息服务有限公司（以下简称善林公司）因与被上诉人李玲玲劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初58788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
善林公司上诉请求：撤销原审判决，改判善林公司无需向李玲玲支付违法解除劳动合同赔偿金16,600元。事实和理由：李玲玲在职期间因违反公司劳动纪律曾收到三次书面警告，具体内容如下：(1)李玲玲于2016年4月6日11:40起至13：35分存在脱岗行为，且未按照公司规定程序履行请假手续；(2)李玲玲上班期间多次长时间浏览与工作内容无关的购物网站，且多次未按照部门领导要求及时提交稿件，未按时完成工作任务；(3)李玲玲在工作期间多次未按照部门领导要求及时提交稿件，未按时完成工作任务，且上班期间长时间多次浏览与工作无关的网页，屡教不改，消极怠工，导致部门其他同事工作量增加，造成部门工作无法按时完成。故善林公司依照劳动合同规定：“10.2.3．(2)(v)年度内已收到三次及以上书面警告处分的”的情形依法与李玲玲解除劳动合同。该案仲裁阶段李玲玲提交的证据中，也体现了李玲玲上班期间多次浏览与工作无关的淘宝等网页。因此善林公司不存在违法解除李玲玲劳动合同的行为，故善林公司无需向李玲玲支付违法解除劳动合同的赔偿金。
李玲玲辩称，善林公司因经营不善，在2016年3月强行要求公司员工投资，但是李玲玲没有投资，故善林公司借故开除了李玲玲。2016年4月，李玲玲集中收到善林公司三次书面警告并被开除，但每次警告均无依据，因此善林公司解除行为违法。其中第一次警告，善林公司称李玲玲存在偷懒行为，其实是李玲玲11：40分上洗手间，12点准时吃午饭，12点至下午1点属午间休息时间，而下午1点之后李玲玲一直在公司。故善林公司以李玲玲存在脱岗并给予警告没有事实依据。第二次警告，之前李玲玲上班时每天都向领导提交的文章为1-2篇，之后善林公司刻意加大了李玲玲的工作量。2016年4月1日，善林公司在未经过员工的同意，就将餐补等费用擅自改为了绩效考核，之后李玲玲的经理李某又将投资额作为绩效考核的指标。由于李玲玲没有同意投资，故李某要求李玲玲每天写文章的篇数从之前的1-2篇增加到5-6篇，且对于李玲玲写的文章要求苛刻，反复修改甚至超过7、8次。另外，善林公司处也没有规定员工未及时完成工作到什么程度才给予警告处分。第三次警告，李玲玲上班时间并没有善林公司所称的浏览与工作无关的网页内容。李玲玲的工作是写软文，需在网上搜集各种素材，包括热点新闻等，但李玲玲并无浏览无关网页，且不存在屡教不改、消极怠工的情形。因此善林公司第三次警告也无事实依据。根据法律规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定时，应经过民主程序并经公示告知劳动者，但善林公司所称的规章制度并没有经过上述程序，也没有告知李玲玲。因此，善林公司解除李玲玲劳动合同的理由都是牵强强加的，其解除行为违法，应当支付李玲玲违法解除劳动合同赔偿金。
善林公司向原审法院起诉请求：善林公司无需向李玲玲支付违法解除劳动合同赔偿金16,600元。
原审法院认定事实：李玲玲于2015年5月11日进入善林公司工作，双方签订三年期限的劳动合同。该合同约定，李玲玲在善林公司幸福钱庄部门担任文案一职，该岗位实行标准工作制，每日工作时间不超过八小时（其中工作日中午用餐时间为12点-13点30分不包括在工作时间内）；李玲玲试用期月工资为税前7,500元，试用期届满后月工资为8,000元。同时，该合同还约定，李玲玲年度内已收到三次及以上书面警告处分的，属于严重违反善林公司规章制度的行为，善林公司可以解除劳动合同等。2016年2月26日，善林公司发出调整工作时间的通知，表示公司总部由上海银行大厦搬迁至星峰企业园和展想广场，故工作时间由原来的上午9点至12点，下午13点30分至18点，调整为上午9点至12点，下午13点至17点30分，每日餐补及交通补贴由原来的24元/天调整为35元/天等。2016年4月8日，善林公司向李玲玲发出书面警告信，以李玲玲2016年4月6日11点40分起至13点35分存在脱岗行为，且未按公司规定程序履行请假手续等为由，给予李玲玲书面警告一次。2016年4月13日，善林公司又向李玲玲发出书面警告信，以李玲玲在上班期间多次长时间浏览与工作内容无关的购物网站，且多次未按部门领导要求及时提交稿件，未按时完成工作任务为由，给予李玲玲书面警告一次。2016年4月21日，善林公司第三次向李玲玲发出书面警告信，以李玲玲工作期间多次未按部门领导要求及时提交稿件，未按时完成工作任务，且上班期间长时间多次浏览与工作无关的网页，屡教不改，消极怠工，导致部门其他同事工作量增加，工作无法按时完成为由，给予李玲玲书面警告一次。2016年4月25日，善林公司向李玲玲发出解除劳动合同通知书，以李玲玲收到上述三次书面警告后，仍未纠正自身行为，违反公司管理，给公司造成损失为由，决定于当日解除李玲玲劳动合同。2016年5月11日，李玲玲向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求善林公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金20,000元；2、支付2015年10月至2016年3月期间的团建费600元；3、支付2016年3月1日至2016年4月25日期间的工资差额800元。仲裁审理中，善林公司与李玲玲一致确认李玲玲被解除劳动合同前的月平均工资为8,300元。2016年7月8日，该仲裁委员会作出裁决，裁令善林公司支付李玲玲违法解除劳动合同的赔偿金16,600元，而对李玲玲其余请求未予支持。善林公司对此不服，遂诉至原审法院。
原审法院另认定，2016年4月1日、11日、12日、13日、14日、18日、20日，李玲玲主管吴某通过电子邮件要求李玲玲每次在一定时间内撰写完成2至5篇数量不等的关于幸福钱庄推广的文章。李玲玲在相应时间节点完成后，李玲玲主管吴某多以李玲玲完成的文稿内容过少、没有感染力、幸福钱庄的特点不突出、观点不够新颖、角度不够独特、图片不具时代感、素材选择不当等为由要求李玲玲修改或重写。后李玲玲也多次将重写稿或修改稿提交吴某。2016年4月25日，吴某再次要求李玲玲完成八篇文稿，并提出具体撰写要求。
原审审理中，1、善林公司为证明李玲玲存在工作时间浏览与工作无关的网站的主张，提供了网页记录的电脑打印件。对此，李玲玲对其真实性不予认可，并表示该打印件无法证明是李玲玲本人的上网浏览记录。原审法院认为，善林公司提供的该网页记录表格仅为善林公司自行整理的表格打印件，确实无法反映出系李玲玲工作时间浏览网页所留下的浏览历史，故对该证据不予确认。2、善林公司还提供了《员工违规行为处理规定》，以证明其给李玲玲发出书面警告及解除劳动合同的制度依据。李玲玲对该《规定》的真实性亦不予认可，并表示其在职期间从未看到过该《规定》。同时，善林公司亦表示，其没有上述《规定》经过民主程序制定的相应依据，但善林公司当时曾通过电子邮件发给过李玲玲，但因时间过长，现无法提供相应发送依据。原审法院认为，善林公司并无证据证明上述《规定》经过民主程序制定，且没有向李玲玲等员工公示的相应依据，同时也注意到，善林公司现给李玲玲发出书面警告信与上述《规定》附件5中的书面警告书单格式也完全不同，故对上述《规定》不予确认。3、善林公司在审理中还表示，加上每月发放给李玲玲的餐补和交通补贴，李玲玲被解除劳动合同前的月平均工资标准确实为8,300元，但餐补和交通补贴是福利，不能作为计算经济补偿金的标准，故扣除上述补贴后，李玲玲被解除劳动合同前的月平均工资为7,500元。对此，李玲玲不予认可，并表示善林公司在仲裁期间已确认其解除劳动合同前的月平均工资为8,300元。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。善林公司以李玲玲收到三次书面警告符合双方劳动合同约定的解除条件，故解除了李玲玲劳动合同。为此，善林公司应举证证明其给予李玲玲三次书面警告具有事实和相应制度依据。但从查明的事实看，善林公司并未提供证据证明李玲玲2016年4月6日11点40分至13点35分存在脱岗行为，李玲玲对此亦不予认可，而且根据善林公司2016年2月发出的工作时间调整通知，中午12点至13点属员工午间休息时间，也并不存在脱岗的情况，故善林公司给予李玲玲该次书面警告信并无相应事实依据，难以确认。另外，善林公司也并无充分证据证明李玲玲存在第二次、第三次书面警告信中所提及的工作时间长时间浏览与工作内容无关的购物网站的事实，据此善林公司据此给予李玲玲书面警告亦无事实依据，亦难以确认。至于善林公司第二次、第三次书面警告信中所提及的李玲玲未按部门领导要求及时提交稿件，未按时完成工作任务，消极怠工，导致部门其他同事工作量增加等内容，从善林公司提供的李玲玲与其主管之间的电子邮件中可以看出，自2016年4月1日后，李玲玲主管每次给李玲玲布置的文稿任务，李玲玲基本能在时间节点内完成，仅是李玲玲主管对李玲玲完成的文稿多以不符合要求为由而让李玲玲修改或重写，而李玲玲亦进行了相应修改或重写，而文稿质量却是一个与撰写者或评判者能力或水平相关的主观判断问题，因此善林公司以李玲玲消极怠工，未及时按部门领导要求提交稿件，按时完成工作任务为由给予李玲玲书面警告，未免严苛。而且善林公司也并无相应的规章制度规定，公司可对未按时完成工作任务的情形给予书面警告的处理。综上所述，善林公司虽形式上给予了李玲玲三次书面警告，但其给予李玲玲书面警告或缺乏事实依据，或过于严苛，且无相应制度依据，故其据此依照劳动合同的约定解除李玲玲劳动合同的做法，无事实依据，且于法有悖，应属违法解除。为此，善林公司要求不予支付李玲玲违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。至于违法解除赔偿金的数额，善林公司在仲裁期间已确认李玲玲被解除劳动合同前的月平均工资为8,300元，且其在本案中所提出的餐补和交通补贴不应计入经济补偿金计算基数的意见也于法有悖，不予采纳。故仍按照8,300元的月平均工资标准来计算李玲玲的赔偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审法院经审理后遂于二〇一六年十月十二日作出判决：善林（上海）金融信息服务有限公司于判决生效之日起十日内支付李玲玲违法解除劳动合同赔偿金16,600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是善林公司解除李玲玲的劳动合同行为是否违法。善林公司主张李玲玲收到三次书面警告符合双方劳动合同约定的解除条件，故解除了李玲玲劳动合同。然而，从本案查明的事实来看，善林公司并未提供证据证明李玲玲2016年4月6日11点40分至13点35分存在脱岗行为，李玲玲对此亦不予认可，而且根据善林公司2016年2月发出的工作时间调整通知，中午12点至13点属员工午间休息时间，也并不存在脱岗的情况，故善林公司给予李玲玲该次书面警告无事实依据。另外，善林公司也并无充分证据证明李玲玲存在第二次、第三次书面警告信中所提及的工作时间长时间浏览与工作内容无关的购物网站的事实，据此善林公司给予李玲玲书面警告亦无事实依据。至于善林公司第二次、第三次书面警告信中所提及的李玲玲未按部门领导要求及时提交稿件，未按时完成工作任务，消极怠工，导致部门其他同事工作量增加等内容，从善林公司提供的李玲玲与其主管之间的电子邮件中可显示，自2016年4月1日后，李玲玲主管每次给李玲玲布置的文稿任务，李玲玲基本能在时间节点内完成，仅是李玲玲主管对李玲玲完成的文稿多以不符合要求为由而让李玲玲修改或重写，而李玲玲亦进行了相应修改或重写，至于文稿的质量是一个与撰写者或评判者能力或水平相关的主观判断问题，因此善林公司以李玲玲消极怠工，未及时按部门领导要求提交稿件，按时完成工作任务为由给予李玲玲书面警告，未免严苛。况且，善林公司也无相应的规章制度规定，公司可对未按时完成工作任务的情形给予书面警告的处理。综上所述，善林公司虽形式上给予了李玲玲三次书面警告，但其给予李玲玲书面警告均缺乏事实依据，且过于严苛，无相应制度依据，故善林公司据此解除与李玲玲的劳动合同，于法有悖，应属违法。善林公司要求无需支付李玲玲违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于违法解除赔偿金的数额，鉴于善林公司在仲裁期间已确认李玲玲被解除劳动合同前的月平均工资为8,300元，故原审法院按照8,300元的月平均工资标准来计算李玲玲的赔偿金并无不当。
综上所述，善林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人善林（上海）金融信息服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 周 寅
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 钟嫣然
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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