山东省济宁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）济刑终字第219号
原公诉机关山东省微山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年1月1日被刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年1月10日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。
辩护人肖宪鲁，山东宏易律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某甲，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年1月14日被批准逮捕（在逃），后于同年2月14日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。
辩护人刘鹏，山东思雅律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人辛某某，农民。系本案的被害人。
山东省微山县人民法院审理微山县人民检察院指控原审被告人陈某甲、肖某甲犯聚众斗殴罪，附带民事诉讼原告人辛某某提起附带民事诉讼一案，于二0一四年七月七日作出（2014）微刑初字第104号刑事附带民事判决。原审被告人陈某甲、肖某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭进行了审理。济宁市人民检察院指派检察员王伟出庭履行职务，被告人陈某甲及其辩护人肖宪鲁，被告人肖某甲及其辩护人刘鹏到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月21日16时许，在微山县马坡镇址坊头村东西大街上，该村村民辛某甲因肖某某在两家有争议的地基上垒墙与其发生纠纷，后经马坡派出所进行了处理。11月23日15时30分许，双方再次因为垒墙的事情发生争吵。被告人肖某甲（肖某某之子）便用电话纠集了被告人陈某甲、陈某乙（另案处理）等人到场，双方先是吵骂，在吵骂中辛某甲家人将肖某某家垒的墙头推倒，肖某甲见状便拿铁锨击打辛某甲头部，后双方发生械斗。在打斗中陈某甲、陈某乙手持铁锨将辛某甲的大哥辛某某的脸部及右手打伤。后经鉴定辛某某的损伤为轻伤，辛某甲、肖某甲的伤情为轻微伤。
另查明，附带民事诉讼原告人辛某某受伤后住院治疗14天，其损失为：1、医疗费7851.3元；2、住院伙食补助费420元（30元／日×14日×1人）；3、误工费4680元（1350元÷30日×104日×1人）；4、护理费630元（1350元÷30日×14日×1人）；5、鉴定费475元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述，证人辛某乙、肖某乙、马某乙、陈某丙、刘某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片、现场示意图及照片，住院病案、诊断证明书，医疗费用清单、医疗费发票，伤情照片发票、伤情鉴定费发票、户籍证明、抓获经过等书证以及被告人供述。
原审法院认为，被告人陈某甲、肖某甲持械参与多人斗殴，致一人轻伤一人轻微伤，社会影响恶劣，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人陈某甲到案后能如实供述其犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。鉴于本案是因邻里纠纷引发，且被告人陈某丁、肖某甲当庭自愿认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人辛某某作为受害人，有权要求被告人陈某甲、肖某甲赔偿医疗费、误工费等合理费用，但对过高部分不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第三十六条第一款的规定，以聚众斗殴罪判处被告人陈某甲有期徒刑三年六个月；以聚众斗殴罪判处被告人肖某甲有期徒刑三年六个月；被告人陈某甲、肖某甲连带赔偿附带民事诉讼原告人辛某某医疗费7851.3元，住院伙食补助费420元，误工费4680元，护理费630元，鉴定费475元，共计14056.3元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
上诉人（原审被告人）陈某甲以一审判决认定其构成聚众斗殴罪属定性错误，对被害人辛某某伤情鉴定适用法律错误为由，提出上诉，请求二审法院依法予以改判。其辩护人以一审判决定性错误，量刑过重为由提出辩护意见，建议二审法院对被告人陈某甲从轻处罚。
上诉人（原审被告人）肖某甲以一审判决定性错误，量刑过重为由，提出上诉，请求二审法院依法改判。其辩护人以相同理由提出辩护意见，建议二审法院对被告人肖某甲从轻处罚。
济宁市人民检察院认为，原审判决认定被告人陈某甲、肖某甲犯聚众斗殴罪的定性不当，建议二审法院依法予以纠正。
经二审审理查明，2013年11月21日16时许，在微山县马坡镇址坊头村东西大街上，该村村民肖某某与辛某甲两家因地基归属问题垒墙发生纠纷，后经马坡派出所进行了处理。11月23日中午，肖某某之妻陈某丙电话通知其弟陈某甲、陈某乙送水泥灰到肖家垒墙，当日15时30分许，双方人员因为垒墙的事情发生争吵，在吵骂中辛某甲家人将肖某某家垒的墙头推倒，肖某甲见状拿铁锨击打对方，引发双方人员混打，在打斗中陈某甲、陈某乙持铁锨将辛某某的脸部及右手打伤。经鉴定，辛某某的损伤为轻伤，辛某甲、肖某甲伤情为轻微伤。2013年12月31日，被告人陈某乙在马坡镇泉上村被抓获；2014年2月14日9时，被告人肖某甲经马坡镇派出所电话通知到案后逮捕。
认定上述事实的证据有经庭审举证、认证的下列证据予以证实：
（一）被害人陈述
被害人辛某某陈述，2013年11月23日15时许，辛某甲与肖某某两家因中间地基问题生气。当天其带着孙女在延清超市玩，看见肖某某家来了两辆车，肖某某的亲戚都过来了。后来肖某某拌灰垒墙，其就让家人报警。因为之前双方生气，派出所让双方解决完纠纷再垒墙。派出所来到后，其和老二、老五都在现场，派出所的人劝肖某某不听，后来两家妇女打了起来，其家老二上前阻拦也被肖某甲用铁锨把其脸拍破。其刚上前，肖某丙就过来和其抓在一起，肖某某的大舅子、五舅子及其他亲戚就用铁锨拍其头部及右胳膊。其右眼部被拍砸掉4厘米长的一块皮，右手无名指被砸骨折。双方参与的人员，辛家为辛家兄弟五人，辛某丙、辛某丙的婆婆，肖某丁肖某某两口、肖某甲、肖某某的女儿、女婿，侄女、侄女婿，肖某丙以及肖某某的两个内弟。
（二）证人证言
1、证人辛某乙（辛某甲的女儿）的证言证实，当天下午一点多，肖某某的家门口来了两辆面包车，车上下来十几个人，还有几个骑着摩托车来的。其看到肖某某又开始砌墙，就打电话报了警。派出所的同志在调解的时候，双方争吵起来，其父亲（辛某甲）过去把砌的墙推倒，肖某甲拿着铁锨朝其父亲额头上砸了一下。其四叔辛某丁拿着二节棍朝肖某甲的腿砸了两下，接着朝肖某丙身上砸了两下，双方乱打到一起，其大爷额头全是血，其父亲的左眼角流血。
3、证人肖某乙（肖某甲的堂姐）的证言证实，肖某甲的两个舅拿着铁锨朝辛某戊大的额头上砸了几下，辛某戊大的额头当时就流血了。辛某戊五朝其父亲脸上打了一拳。
4、证人马某乙（肖某甲的姐夫）的证言证实，2013年11月23日中午，其岳母陈某丙用肖某甲的手机给其打电话说垒墙头，让其过去帮忙。其知道双方以前因为垒墙生气打架的事，现在强行垒墙头会引起双方生气打架。后双方发生打斗，其看到辛家的人围着其二老岳的女婿王某打，其上去用脚踢了辛某戊五，用拳头捶了辛某戊大两下。
6、证人陈某丙（肖某甲的母亲）的证言证实，2013年11月23日下午其安排肖某甲给陈某甲拨电话，电话接通后其给陈某甲说买三袋水泥过来垒墙头，后又给马某乙打电话。陈某甲和马某乙看其垒墙就在其家里没走，因为他们觉得这次垒墙如果生气，他们站站场，拉拉架。双方参与的人员，辛家为辛家兄弟五人，辛某丙、辛某乙、辛某丙的婆婆，其这边为其和其对象肖某某、婆婆曹某、儿子肖某甲、四女儿肖某戊、小叔子肖某丙、侄女肖某己及侄女婿，二女婿马某，娘家的大弟和五弟。
7、证人刘某证言证实，2013年11月23日中午，肖某甲打电话称“你过来一趟”，其到肖宪家后，发现肖某甲家里来了不少人，有他姐姐、姐夫还有一些人不认识，我在他家拉呱，他说他家因为垒墙的事与辛家生气了，他父亲被辛家打了，让我过来。后来两家还是争吵，其劝解了一下便走了。肖某甲打电话让我去的目的其到了肖某庚知道，辛家兄弟多，双方如果打架肖某甲怕吃亏，让其拉拉架。
8、证人齐某丁的证言证言证实，肖某甲给其打电话说“我有点事，你过来一趟”，其赶到后看到肖某甲的父亲在垒墙，肖某甲在拌灰，肖家和辛家因垒墙争吵起来，后来便打了起来，其扶着肖某甲的奶奶回家了。其以为肖某甲给其打电话打目的是帮忙垒墙。
9、另有证人辛某丙、肖某辛、辛某己、辛某庚、辛某丁、肖某某、辛某辛、陈某戊、肖某己、盛某的证言证实本案的部分情节。
（三）鉴定意见
1、微山县公安局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤鉴定书证实，伤者辛某某右上睑的损伤为轻伤，左手的损伤为轻微伤。
2、微山县公安局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤鉴定书证实，伤者辛某甲左眼损伤为轻微伤。
3、微山县公安局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤鉴定书证实，伤者肖某甲损伤为轻微伤。
（四）书证
1、户籍证明证实，被告人陈某甲、肖某甲作案时已达完全刑事责任年龄。
2、抓获经过证实，被告人陈某甲系抓获归案；马坡派出所电话通知被告人肖某甲到派出所接受处理，随后肖某甲自行到所后对其实行逮捕。
（五）被告人供述
1、被告人陈某甲供述，2013年11月23日下午，其三姐（姐夫是肖某某）给其打电话让其送几袋灰过去垒墙，其开车送水泥灰时遇到大哥陈某乙，陈某乙说陪其一起去，其二人赶到肖某某家后，看到肖某某两口、肖某甲两口以及外甥女肖某壬、马某、肖某戊兰都在家，其感觉肯定是宅基地的事没说和好，肖某某要垒有纠纷的墙。肖某某两口子垒墙，肖某甲、马某帮忙，其二姐赶到后，其和陈某乙便回屋喝茶聊天。过了10多分钟，其听到外面有吵架的声音，出门看到肖某某两口和辛家的妇女吵架，其又回屋了。又过了一会派出所的人便到了，辛家的一个妇女将墙推到，其二姐、三姐、外甥女便和对方的人撕挠一起去了，其和辛某戊二上去拉架时，肖某甲拿一把铁锨砸了辛某戊二三下，派出所的人将铁锨夺走后，肖某甲又拿了一个铁锨想砸人的时候被辛某戊四用二节棍砸倒，紧接着肖某某的弟弟和侄女都某家的人打在一起，辛家的弟兄几个拿着棍过来打架，其从地上拿了一把铁锨砸了辛某戊大两下，又用拳头捶了脸一下，陈某乙也用铁锨砸了辛某戊大，后派出所的人过来把手里的东西都收走了。
2、被告人肖某甲供述，2013年11月23日下午，其给五舅陈某甲打电话送水泥灰垒墙，后又其给姐夫、姐姐等人打电话让他们过来帮忙垒墙。后其大舅陈某乙、五舅陈某甲过来将水泥灰卸下后去屋里喝茶，其父亲开始垒墙，其和马某乙帮忙拌灰。墙垒了一米多高时，辛某戊大、辛某戊二及家人过来阻挠，双方发生争吵并相互辱骂，辛某丙将墙推到，双方妇女厮打到一起，辛某戊二过来帮忙时，其拿起地上拌灰的铁锨砸了辛某戊二头上两三下，双方的男人都参与进来，辛某戊四拿二节棍砸了其右大腿、臀部等地方，将其砸倒，接着又肖某丙身上砸，双方人员乱打，其大舅、五舅拿铁锨朝辛某戊大的头部砸，砸完辛某戊大的头部就出血了。肖某甲同时供述，其给刘某、齐某丁打电话让其二人过来站场拉架，刘某来到没什么事便走了。
另查明，附带民事诉讼原告人辛某某受伤后住院治疗14天，其损失为：1、医疗费7851.3元；2、住院伙食补助费420元（30元／日×14日×1人）；3、误工费4680元（1350元÷30日×104日×1人）；4、护理费630元（1350元÷30日×14日×1人）；5、鉴定费475元。上述事实有附带民事诉讼原告人辛某某住院病案、诊断证明书一宗、医疗费用清单一张、医疗费发票四张、伤情照片发票一张、伤情鉴定费发票二张予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲、肖某甲故意伤害他人身体，并致一人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人陈某甲直接持铁锨击打被害人辛某某的头部，作用相对较大；肖某甲拿铁锨击打辛某甲引发了双方人员打斗，作用相对较小。鉴于本案系因邻里纠纷引发，且被告人陈某甲、肖某甲到案后能如实供述其犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。由于被告人陈某甲、肖某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人所造成的直接经济损失依法应予赔偿，但附带民事诉讼原告人所主张的民事赔偿数额超出依法应由被告人赔偿的数额部分，不予支持。
关于上诉人肖某甲及其辩护人提出其系电话通知到案，其行为构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关系在已经掌握被告人犯罪事实的情况下，通知其到案，其行为不符合主动投案的法律规定，故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
原审法院认定的事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，但定性错误、量刑不当，依法应予纠正。济宁市人民检察院的出庭意见，上诉人陈某甲、肖某甲据此提出的上诉理由及辩护人相应的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省微山县人民法院（2014）微刑初字第104号刑事附带民事判决的第三、四项，即被告人陈某甲、肖某甲连带赔偿附带民事诉讼原告人辛某某医疗费7851.3元，住院伙食补助费420元，误工费4680元，护理费630元，鉴定费475元，共计14056.3元，于判决生效后十日内支付；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
二、撤销山东省微山县人民法院（2014）微刑初字第104号刑事附带民事判决的第一、二项，即被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人肖某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；
三、上诉人（原审被告人）陈某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月1日起至2015年6月30日止）；
四、上诉人（原审被告人）肖某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月14日起至2015年2月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长 鞠茂亮
审判员 郭方浩
审判员 谢 斌
二〇一四年十一月六日
书记员 王亚楠