河北省张家口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀07刑终113号
原公诉机关河北省张北县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建平，男，1987年6月20日出生，汉族，小学文化，群众，无业，捕前住张家口市桥东区（户籍所在地河北省张北县）。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年6月被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。2017年10月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被张北县公安局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于张北县看守所。
河北省张北县人民法院审理张北县人民检察院指控原审被告人张建平犯合同诈骗罪一案，于2018年4月20日作出（2018）冀0722刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人张建平提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定：
2017年5月6日，被告人张建平以闵某欠其钱还不了为由将闵某位于张北县张北镇幸福家园5号楼4单元601室以28万元的价格卖给马某，马某将首付款给了段某，段某交给张建平7.95万元。后因过不了户，马某要求退款，且住在了该楼房内。张建平因没钱退款，提出再将此楼房卖予他人，得来的钱再退还给马某。后张建平在“58同城”上登记出售此楼房的信息。2017年7月23日，王某1到该楼房内看房，张建平称该楼房是其舅舅闵某的，住在该楼房内的人是租户，张建平以23万元的价格将该楼房出售给王某1，并签订了购房合同。当日，王某1给付了张建平13万元，后张建平退还给马某1.6万元，剩余钱款被张建平用于归还其个人欠款及消费。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人张建平于2017年8月5日的供述，闵某向樊树琴借款5万元，向张某贷了5万元，他给担保，闵雪峰还不了钱就跑了，樊树琴和张某和他追要，他自己也没钱，只好卖闵某的位于张北县这套楼。他告诉闵某贷款追得厉害，只能卖闵某的这套楼，闵某不同意，说其想办法弄钱，后又联系不上闵某了，贷款追得，他告诉闵某的亲属要卖闵某的房，闵某的亲属让他做主，后他就联系的卖房了。2017年5月份，通过段某介绍将楼房卖给马某，他和马某签了房屋买卖协议。合同上写明该房是别人抵押给他的，房主是闵某。签合同时卖价是28万元，约定马某先付给13万元，段某只给了他7.95万元。因还樊树琴和张某的钱他借的高利贷，还了张某近4万元和一些高利贷，他自己也花了一部分。后因闵某不在过不了户，马某要退房，因他没钱，他和马某商量给她退房必须等把这套房卖了，说马某是租住的这套房，马某同意，后他把这套房登在了58同城上出售。2017年7月23日，他又把这套房卖给了王某1，写了买卖房屋合同，房价是23万元，先付13万元，剩余的过户后再付清，他当时对王某1说这套房是他舅舅的，当天王某1通过微信给了他13万元。他给了马某1.6万元，还了洪某等人的钱，部分自己花了。
2、被告人张建平于2017年10月20日供述，其将闵某的张北县这套楼出售给马某及王某1的经过及款的去向。他还供述他卖闵某的房是为了还别人的高利贷，当时卖给马某房时，他对马某说是闵某顶账给他的，实际没有，闵某只是欠他7.5万元。
3、被告人张建平于2017年10月30日供述，他给闵某担保过，卖房之前，闵某给他打来电话，6月份回来还其担保的钱。闵某当时向樊树琴借5万元，月利息5000元，打了个借条，他给担保，闵某只是口头上说用张北县这套楼担保，借条上没有写。他把这套楼卖给马某时，就把这个借条给了马某，让马某看他给闵某作过担保。他将这套楼房卖给王某1时，说是他舅舅闵某的。王某1看房时，就按照他们事先约定的就说这套楼房是租的。
4、被告人张建平于2017年11月2日供述，2017年5月份，段某和马某来张北县幸福家园5－4－601室看房，他对马某说这套房的房主闵某欠他钱，他用闵某的这套楼房顶了账，所以要卖这套房，楼房的过户问题由他出面解决，楼房卖价28万元，他实际要价25万元，当时马某首付了他7.95万元。当时王某1和他家人来看房时他说房是在其舅舅闵某名下，实际是他的，价钱是23万元，王某1首付了他13万元。
5、证人李某于2017年8月5日的证言证明，2017年5月份，马某通过段某介绍，和张建平购买了一套幸福家园5-4-601室抵押房，双方签订了房屋转让协议，价格28万元，后提出退房，张建平于2017年7月27日退了1.6万元。
6、被害人马某于2017年9月5日的陈述，2017年5月份，经段某介绍和张建平购买了幸福家园5－4－601室一套楼房，当时张建平说楼房是闵某的，闵某欠他钱还不了，张建平想把闵某的这套楼房卖了，还说以后能给她过户。她给了张建平2万元定金，后又给了段某11万元，让段某给张建平，又交了6000多元的房贷，后来张建平退给她1.6万元。
7、被害人马某于2017年10月31日的陈述，她买房时张建平没提供开发商生成的商品房购买合同，她也没要求提供，她不懂大产权、小产权是什么意思。后来过不了户她提出退款，张建平提出将楼房再卖给他人，用卖得的钱还她房款，有人来看房时就说她是租房子的。当时张建平没有退她房款，她不可能搬走。
8、被害人王某1于2017年8月5日、2017年10月30日的陈述，他在“58同城”上看到张北县出售的信息。7月23日，他去看房，当时屋里有人住，卖房的男的跟他说是租户，住在房子里的人说是租房子的，后他与卖房子的男的商量价钱，以23万元成交，签了一份购房合同，通过微信转账，他交了13万元的定金，张建平说房子实际是他的，只不过是他舅舅闵某的名额，登记在闵某名下。当时张建平提供了他本人和闵某的身份证复印件和商品房购买合同复印件，他见提供的手续挺全的，就相信闵某就是张建平的舅舅，张建平说房子是小产权，去物业那里就可以过户，过户需要等他舅舅闵某一个月后办理，在物业就可以办理过户，7月30日，马某还没搬走，2017年8月4日，他们去物业问过不了户，他就要求张建平退款。
9、证人张某于2017年9月5日的证言证明，他在张北县开了一个程亿汽贸有限公司，他借给闵某5万元，利息每天500元，张建平为闵某担保。张建平替闵某于2017年2月至4月10日陆续还了3.5万元左右的利息，本金没有还，同年4月1日，张建平又介绍武某和他借了3万元，利息每天300元，张建平于4月至6月底结算了3万元的利息，本金没还。张建平还介绍王世伟和他贷了2万元，利息是王世伟结算的，本金是张建平于3月份至6月份给还的。从6月份他就联系不上张建平了。
10、借款合同、借款收据、还款承诺证明，闵某、武某于2017年4月1日分别向张某借款50000元、30000元，还款时间分别为2017年4月2日、4月10日，张建平为担保人。
11、证人王某2于2017年10月21日的证言证明，他在张家口市经营小额贷款公司，2017年5月至8月5日，张建平从其公司贷款16万元左右，他自己还了5万元左右。
12、证人洪某于2017年10月21日的证言证明，张建平从2017年4月开始陆续和她借了11万元，还了9万元左右。
13、证人杜某于2017年10月22日的证言证明，张建平没做什么生意，也没往家里拿钱，2017年6月份，张建平让她从网上贷款6万元，只还过6000元。张建平名下也没有轿车、楼房等值钱的财产。
14、证人冀某于2017年10月24日的证言证明，2017年6月份，张建平从他的信用卡里透支了2.4万元。张建平在7、8月份还了4500元左右，剩余的没还。
15、张北镇代建新民居分配协议、力华物业服务有限公司收据、张北县力华物业服务有限公司出具的证明证明，幸福家园5-4-601登记在闵某的名下，新民居住宅只供居住，不得擅自非法转让，以及该房屋的还款情况。
16、购房合同、房屋转让协议证明，张建平分别与马某、王某1就树儿湾新民居幸福家园5号楼4单元601室出售签订合同、协议。
17、闵某在张北县信达银行明细账、存款凭条两份，证明闵某、马某、段某还房贷的情况。
18、河北省万全县人民法院（2012）万刑初字第52号刑事判决书、张家口市万全县看守所释放证明书证明，2012年6月，张建平因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元，2012年6月6日被释放。
19、中国建设银行银行卡客户交易明细清单证明，张建平所有的银行卡交易情况。
20、张北县公安局小二台派出所出具的户籍证明信，证明张建平的基本身份情况。
21、张北县公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过证明，2017年10月19日，张建平被公安民警在张家口市宣化区家调料店内抓获归案。
张北县人民法院认为，被告人张建平以非法占有为目的，在与王某1签订合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取王某1财物13万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于公诉机关对张建平骗取马某7.95万元，构成合同诈骗罪的指控，经查，在张建平向马某出售该楼房时，张建平已说明此楼房系闵某所有，二人系债务关系，张建平还向马某提供了其与闵某的借款合同，故张建平在与马某签订合同时未虚构事实、隐瞒真相，采取欺骗行为，其行为不构成合同诈骗罪，对该项指控不予支持。张建平曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处刑罚，可对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，以被告人张建平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。责令被告人张建平退赔被害人王某1经济损失人民币十三万元（限判决生效后三个月内给付）。
原审被告人张建平上诉提出一审认定事实不清，不构成合同诈骗罪。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明原审被告人张建平犯合同诈骗罪的事实相一致，一审法院在判决中所列举的证据能真实、客观的反映案件的事实并均经一审庭审举证、质证予以确认，经本院审查后继续采用。
对于原审被告人张建平上诉提出一审认定其合同诈骗罪事实不清，不构成合同诈骗罪的理由，经查，原判决认定张建平与被害人签订购房合同时，以虚构事实、隐瞒真相和欺骗手段骗取王某1人民币13万元，其所犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。一审法院审理本案严格依据《中华人民共和国刑事诉讼法》和相关法律规定，适用法律正确且审判程序合法，故张建平上诉理由，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）张建平以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人人民币13万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。原审被告人张建平上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 洁
审判员 韩 涛
审判员 李肖实
二〇一八年六月二十一日
书记员 赵媛媛