山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第156号
上诉人（原审被告）：山西孝义华庆铝业有限公司，住所地山西省孝义市振兴街办仁智村。
法定代表人：王财宝，该公司董事长。
委托代理人：郭建荣，山西胜之溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国华冶科工集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街1号1幢B2座。
法定代表人：刘玉军，董事长。
委托代理人：张军军，该公司项目部经理。
委托代理人：楚庭炎，该公司项目部工作人员。
上诉人山西孝义华庆铝业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（2013）吕民初字第17号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西孝义华庆铝业有限公司的委托代理人郭建荣，被上诉人中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶科工）的委托代理人张军军、楚庭炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年6月10日，发包人原孝义市华庆铝业有限公司（甲方）与承包人原中冶集团华冶资源开发有限责任公司（后被原告吸收合并）签订了《建设工程施工合同》合同约定由原中冶集团华冶资源开发有限责任公司以包工包料（发包人供应钢材、水泥），施工总承包的方式承包孝义市华庆铝业生活区1#宿舍楼、综合楼及配套生活区水塔、锅楼房工程土建结构以及水暖电安装工程，开工日期2008年6月20日，竣工日期2008年10月30日，合同工期总日历天数2008年10月30日综合楼、1#宿舍楼达到使用条件。合同价款暂按人民币1，000万元，以实际结算为准。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。乙方收到全部工程施工蓝图或单位工程蓝图后20天内向甲方报出施工蓝图预算，甲方收到乙方施工蓝图预算后20天内确认工程预算造价，此工程预算造价双方确认后作为工程结算和工程款支付的依据。工程竣工后一个月内结算完。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款。合同价款采用可调价格，不含税金，税金由发包方代付。除上述《建设工程施工合同》约定的工程外，原中冶集团华冶资源开发有限责任公司还实际承建了原孝义市华庆铝业有限公司的其他工程。
2011年10月25日，被告财务人员郭亲芝对华冶资源编制的《建筑工程预算书》予以签字确认，并加盖“华庆铝业有限公司工程专用章”。据该预算书，华冶资源承建的被告10万t／a氧化铝工程造价为43，014，947元。据该预算书所附《竣工报告》，原告承建的包括2008年6月10日《建设工程施工合同》约定工程在内的共计14项工程均由被告签章确认通过竣工验收。
2012年10月13日，中冶华冶公司向原告发出《对账函》，双方对截止2012年10月13日的账务进行了核对。据此对账函，原告账务明细为：结算额35，461，402元，已付工程款20，469，757元，甲供材16，736，078．79元，余额1，759，326．69元；华冶公司账务明细为：结算额43，014，947元，已付工程款20，239，757元，甲供材16，736，078．79元，余额6，039，111．21元。双方数据不符额说明：1、别克车一辆23万元，华庆入，华冶公司未入；2、结算总额7553545元，华庆未入；3、华冶公司入账结算额未扣税。双方对账员（原告方为郭亲芝，华冶公司为王国辉）均于2012年10月14日签署“此账务已核实”。
2011年3月25日，原告项目部负责人张军军签署华冶山西建筑工程项目部承建的被告结算中未计取部分《建筑工程预算书》，工程造价2，981，967元。该预算书上并无被告公章及审核人、负责人签字确认。
2011年1月10日，北京市工商行政管理局向中冶集团华冶资源开发有限责任公司下达《注销核准通知书》，核定准予中冶集团华冶资源开发有限责任公司因公司合并或分立而提出的注销登记申请。
2011年1月21日，北京市工商行政管理局出具证明，原告于2011年1月18日经该局核准，吸收合并中冶集团华冶资源开发有限责任公司，并已履行变更登记手续。
山西孝义华庆铝业有限公司改制前名称为孝义市华庆铝业有限公司。
原审法院认为，本案的争议焦点是原告的诉讼主体资格问题和涉案合同的履行情况。
关于原告的诉讼主体问题。原孝义市华庆铝业有限公司即被告与原中冶集团华冶资源开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》属双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，为合法、有效合同，双方应按照约定全面履行合同。北京市工商行政管理局出具的《注销核准通知书》和《证明》能够证明原告吸收合并中冶集团华冶资源开发有限责任公司的事实，故对中冶集团华冶资源开发有限责任公司与被告签订的《建设工程施工合同》及其他合同中中冶集团华冶资源开发有限责任公司的合同义务均依法由原告所承继，原告基于中冶集团华冶资源开发有限责任公司与被告的有关合同关系而向被告主张合同权利，主体适格，亦即原告在本案中的诉讼主体适格。
关于合同履行情况。在涉案建设工程施工合同中，原告作为承包方，负有依约完成有关工程建设之义务；被告作为发包方，负有依约支付原告相应工程款之义务。（一）关于原告履行合同义务情况，原告提供了2011年10月25日经双方签章确认的《建筑工程预算书》及《竣工报告》，以证明其所完成工程全部经竣工验收，工程总造价为43，014，947元，换言之，亦即其完成了43，014，947元的工程量并得到被告的确认。本院对双方确认的工程总造价43，014，947元予以认定。而根据双方合同约定，经双方确认的工程造价预算是工程价款结算的依据，故涉案工程最终结算价款应为43，014，947元。被告虽对原告所提供的竣工报告上被告方人员签名及公章持异议，并提出鉴定申请，但被告提出鉴定申请已超过举证期限，且据以提出鉴定申请的两份书面《情况说明》均无署名出具人“张利川”和“纪东利”的身份证明且该二证人均无正当理由未出庭接受质证，因此，本院对被告举证的二份《情况说明》不予采信，对被告的鉴定申请不予支持。对原告举证的《建筑工程预算书》、《竣工报告》因被告未能提出相反证据反驳，因此，本院对其真实性予以确认。（二）关于被告履行合同义务情况，原告提供了2012年10月13日经双方财务人员签字确认的《对账函》，以证明被告欠其工程款余额为6，039，111．21元。被告辩称《对账函》实为各算各账，各自仅确认己方账务，但是：1、双方账务明细除甲供材外均不一致，然而华冶资源在账务明细下方附注金额不符的详细说明，双方财务人员均签字确认，视为被告认可原告说明。依据该说明，35，461，402元（被告账务记载结算额）＋7，553，545元（被告未入账结算额）＝43，014，947元（原告结算额），20，469，757元（被告账务记载已付工程款-230，000元（被告入账别克车1辆）＝20，239，757元（原告主张被告已付工程款），增加被告结算额并核减被告已付工程款后，双方账务则归于一致，即双方结算额为43，014，947元，除甲供材16，736，078．79元外被告已付原告工程款为20，239，757元，被告未付原告工程款余额为6，039，111．21元。2、被告方签字的财务人员郭亲芝仅出具书面《情况说明》而无正当理由未出庭接受质证，对该证人证言本院不予采信。综上1，2，本院对被告所作其未确认原告方账务之辩解不予采信，对原、被告双方核实一致的未支付工程款6，039，111．21元予以认定。
被告虽主张原告所承建的工程存在质量问题并以此作为抗辩原告诉讼请求理由之一，并提出工程质量鉴定申请，但是：1、本案原告的诉请是要求被告支付拖欠的工程款，本案的审理焦点是被告就原告已完成的工程量是否拖欠原告工程款及拖欠多少工程款，在被告未就工程质量对原告提出反诉的情况下，工程质量问题不属本案审理范围。2、《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定了建筑工程质量保修制度，行政法规《建设工程质量管理条例》第六章专章规定了建设工程质量保修制度，建设部根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》制定了行政规章《房屋建筑工程质量保修办法》，尤其是财政部、建设部行政规章《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第十九条明确规定：“发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行；……”本案双方签订有《工程质量保修书》（《建设工程施工合同》附件3），故在竣工验收后对工程质量有争议，依法依约双方应先按保修合同解决，否则保修合同形同虚设，亦有悖于民法意思自治原则。只有在原告不履行保修合同约定的保修义务对被告造成损害的情况下，被告方可就工程质量问题提起侵权之诉或违约之诉寻求司法救济。综上1、2，被告在涉案工程竣工验收使用后、原告主张工程款过程中又以工程质量问题抗辩，本院不予支持。
就原告主张被告未予计取的2，981，967元工程款，原告提供了落款时间为2011年3月25日的《建筑工程预算书》，但该预算书无被告方签章确认，双方合同中“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”之约定，明确指向的是“竣工验收报告”而非“竣工结算文件”，二者并不具有同等法律效力。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”规定之适用情形则是“竣工结算文件”，故原告以未经被告签字确认的预算书为据，要求被告给付未计取部分工程款2，981，967元之诉请没有依据，本院不予支持。
综上，被告尚欠原告工程款6，039，111．21元，应予清偿。又因双方约定税金由发包方即被告代付，故对被告关于核减税费之抗辩理由本院不予采纳。双方未在合同中明确约定被告逾期付款之违约责任承担方式，原告主张的利息计算办法没有依据，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张计息期限从双方共同签章确认43，014，947元工程造价的下一月即2011年11月起至原告起诉的前一月即2013年3月止，属原告可期待利益损失的范围，不违反法律规定，本院予以支持。故判决：一、被告山西孝义华庆铝业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中国华冶科工集团有限公司工程款人民币6，039，111．21元及利息（自2011年11月1日起至2013年3月31日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告中国华冶科工集团有限公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，上诉人山西孝义华庆铝业有限公司不服，提出上诉。其主要理由：一、诉讼主体认定错误、诉讼程序严重违法，足以影响判决结果的公正性和合法性。1、原告主体不适格。上诉人是与案外人中冶集团华冶资源开发有限责任公司（下称“华冶资源”）签定《建设工程施工合同》（2008．6．1）的，与被上诉人无关。在一审中，被上诉人提供了一份《注销核准通知书》和《证明》的复印件，以说明被上诉人已对华冶资源进行了吸收合并；上诉人也提供了华冶资源仍在网上频繁招商进行民事活动的证据，以证明该主体并未消灭。然而一审判决却撇开上诉人提供的证据说被上诉人提供的证据“虽为复印件，但加盖有‘北京市工商行政管理局档案管理中心查询专用章’的章，本院对其真实性予以认定。”上诉人在这里需要说明的是：①上诉人从来没有见过加盖“档案管理中心查询专用章”的证明；②被上诉人提供的证据不仅文字内容是复印的，加盖的“行政许可专用章”也是复印的；③《公司法》要求提供的是《合并协议》《合并公告》等法律文件，并非一纸证明：④被上诉人已经在该证据上明确注明该证据仅作“反诉证明”，即不作为本案的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。既然被上诉人提供不了证明真实性的原件，也提供不了证明合法性的文件，且自行否定了该证据与本案的关联性，人民法院就应当对其诉讼主体资格作出否定的法律评价。一审法院对这样一个证明法律关系重大变化、债权债务发生转移的证据所采取的轻率态度，实在难以令人信服。2、被告主体不适格。被上诉人起诉的被告一直是孝义市华庆铝业有限公司，并不是上诉人山西孝义华庆铝业有限公司。去年12月25日一审法院送来《传票》，要求上诉人出庭应诉，上诉人当然不能自认被告，遂以主体、名称错误为由，于1月3日向一审法院递交了《不予应诉通知书》。然而一审法院却不准上诉人的代理人离庭，当即要求被上诉人变更被告，当即要求上诉人当场出庭应诉，否则就要判决上诉人承担不利的法律后果。上诉人的代理人在无奈的情况下只好仓促应诉。一审法院在未经当事人申请、未作出任何裁定的情况下，依职权临时变更被告的做法显然剥夺了上诉人的权利，足以影响判决的公正性。
二、一审判决超越了原告诉讼请求的范围，而不是上诉人的工程质量抗辩超越了本案的审理范围。1、本案属于合同纠纷而不是“欠款”纠纷。一审判决明明在案件来源部分将本案界定为“建筑工程施工合同纠纷”，但是在本院认定部分却说“本案原告的诉请是要求被告支付拖欠的工程款，本案的焦点是被告就原告已完成的工程量是否拖欠原告工程款，即拖欠多少工程款，在被告未就工程质量对原告提出反诉的情况下，工程质量问题不属本案审理的范围。”殊不知，《民事案件案由规定》早已取消了所谓“欠款纠纷”，而把施工合同所产生的价款争议统一定性为建筑工程施工合同纠纷。在合同中权利义务是相对的，《合同法》第66条、第67条、第68条规定，一方不履行债务或履行债务不符约定的，另一方有权拒绝其相应的履行要求。一审法院撇开一方履行义务的前提，而要求另一方无条件履行义务的做法，显然违反了一审法院全面审查合同纠纷的基本原则。2、一审判决超越了合同纠纷案件所审查的范围。被上诉人的《起诉状》据以主张权利的依据是一份《建筑工程施工合同》（2008．6．11），在该合同项下的工程仅限于“生活区1号宿舍楼、综合楼及配套生活区水塔、锅楼房土建结构以及水暖电安装工程”，并不包括生产区锅楼房烟道和布袋除尘室外工程、均化库通廊工程、压滤厂厂房、锅楼房化水处理厂房、水泵房、主控楼、原料厂、办公楼、35T锅楼房等9项工程。这9项工程根本就没有《合同》。既然被上诉人在《起诉状》中都没有主张合同之外的工程，一审判决为何要支持这些合同之外的工程价款呢，这种做法显然违背了民事诉讼“不告不理”的基本原则。3、法院对抗辩理由的审查与是否提起反诉无关。工期加质量等于价款，这是建筑工程合同永远不变的逻辑。对于承包方主张工程价款的案件，发包方历来都是以工期、质量进行抗辩的，司法实践中也都是一起审查的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求支付工程价款的，应予支持。”对此，最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中指出：“被告主张减少工程价款是抗辩，而无须提起反诉。”并说“这一请求仅导致被告不支付合同约定的工程款数额，而未产生新的诉讼法律关系，也没有导致诉的增加。”一审法院既然在判决中明知工程质量是上诉人的一个重要抗辩理由，就不应当将工程质量问题搁置起来。这种木匠斧子一面砍的做法显然违反了一审法院全面审理合同纠纷案件的基本原则。4、一审法院已经同意了上诉人的鉴定申请。在法律规定的举证期间内，上诉人向一审法院递交了《鉴定申请书》（2013．7．16）。上诉人准备有关资料拟配合法院进行鉴定时，一审法院却突然以工程质量问题不属于本案审理的范围为由做出了判决，本案就是合同之诉即违约之诉，你在本案中不进行审理，又要求当事人到哪里去进行处理呢，一审判决的这种说法显然自相矛盾，违背了案结事了的原则。
三、一审判决认定上诉人应当向被上诉人支付6039111．21元的唯一依据是一份《对账函》（2012．10．14）。殊不知该《对账函》并没有做出一致的意思表示，而是“各算各的账”：上诉人单位财务人员认为应付工程价款是-1759326．69元，被上诉单位财务人员认为是6039111．21元，两相比较相差4279784．52元。然而一审判决却将该函尾部“数据不符金额三点说明”的数据也计算在内，得出了“双方财务归于一致”的结论。这显然是歪曲事实：①当事人在《说明》中明明说这些内容是“数据不符的金额”，法院未经审计怎能“归于一致”。②该《说明》中所列数据是“未入账”的数据，既然“未入账”就说明该数据是承包方未提供或者是发包方未认可的，没有相关单据和签证如何入账，③双方明明承认“结算额未扣税”，为何一审判决不去扣减这笔税款呢，一审判决取二舍一、出入债务的手法，竟然超过了精明的审计师!
一审判决还有一个重大违法之处，就是超越权限无端免除了被上诉人应纳的税款。当事人确实在《合同》中约定了综合费率，并在括号中注明“不含税金，税金由发包方代付”。但这里面有两个问题：①该费率“不含税金”并不意味着不纳税，而是税金由发包方“代付”，代付后仍应由承包方来承担：②该约定仅限于合同项下的工程，而不包括合同之外的9项工程，既然双方对合同之外的工程没有约定，被上诉人就有义务依法纳税。一审法院在普通民事案件中竟然无端免去被上诉人应当向国家交纳的大笔税款，无疑严重地侵犯了国家利益!
本案是被上诉人伪造上诉人单位工程技术人员张利川和纪东利的签字、私刻上诉人单位的“工程专用章”而提起的一起恶意诉讼案件。上诉人原本以为法院一定会对这些签证的真实性进行审查，会对被上诉人所完成的工程数量和质量进行审查，然而想不到一审法院却轻率地以这些问题“不属于本案的审查范围”为由拒绝了上诉人的正当抗辩理由。上诉人特依据《民事诉讼法》第146条的规定向贵院提起上诉，请求：1、撤销吕梁市中级人民法院（2013）吕民一初字第17号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回一审法院重审；3、判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人辩称，上诉人欠付被上诉人工程款是无法改变的事实，理应给予支付，而上诉人未能举出证据印证其不欠付工程款事实，因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
二审查明的事实与一审审查的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
针对上诉人的上诉理由，本院认为，1、关于诉讼主体问题。2008年6月10日，上诉人与原中冶集团华冶资源开发有限公司签订了《建设工程施工合同》以总承包的方式承包了上诉人生活区1#宿舍楼、综合楼等工程。2011年1月10日，北京市工商行政管理局向中冶集团华冶资源开发有限责任公司下达《注销核准通知书》，“核定准予中冶集团华冶资源开发有限责任公司因公司合并或分立申请注销登记经我局核准予注销。”、“2011年1月21日，北京市工商行政管理局出具证明，于2011年1月18日经我局核准，吸收合并中冶集团华冶资源开发有限责任公司，已履行变更登记手续。”本院认为，北京市工商行政管理局，作为国家的行政机关，代表国家行使职权，其出具的上述两份证据，盖有“北京市工商行政管理局行政许可专用章”该证据虽属复印件，但加盖有“北京市工商行政管理局档案管理中心查询专用章”，说明该证据，复印于“北京市工商行政管理局档案管理中心”，同时也说明该证据来源于合法性和真实性，故上述两份证据具有合法的证明效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利。履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以处，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”原中冶集团华冶资源开发有限责任公司，被被上诉人吸收合并后，原中冶集团华冶资源开发有限责任公司的主体资格消灭，其债权债务由被上诉人概括承受。原中冶集团华冶资源开发有限公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》所形成的债权债务关系由被上诉人承受，故被上诉人在本案中的诉讼主体适格，上诉人所称，被上诉人主体不适格的理由不能成立，本院不予支持。2、关于上诉人的主体问题。被上诉人在一审起诉上诉人时按照双方签订《建设工程施工合同》时上诉人的单位名称孝义市华庆铝业有限公司进行了起诉，上诉人后来单位名称变更为山西孝义华庆铝业有限公司后，未通知被上诉人，经原审法院核对后，孝义市华庆铝业有限公司和山西孝义华庆铝业有限公司均属一个单位。被上诉人在一审开庭前对上诉人的名称进行了变更，上诉人也出庭进行了应诉，因此，原审法院在诉讼程序上并无不当，同时也不影响公正审理，故上诉的该项上诉理由，本院不予支持。3、关于原判决是否超越了诉讼请求范围问题。建筑工程施工合同纠纷是承包人以拖欠工程款为由提起的诉讼，发包人则以合同无效，主体不适格、工期延误等为由进行反驳或反诉。建筑工程施工合同纠纷与工程欠款纠纷是不可分隔的。本案中，被上诉人按照双方签订的《建设工程施工合同》给上诉人进行施工，在施工过程中，上诉人增加了9项工程量，虽然9项工程量没有签订合同，但被上诉人已实际进行了施工，并且双方也已进行了工程竣工验收结算，被上诉人在一审诉讼请求中，让上诉人所支付的工程总额中包括了增加的9项工程的款项，因此，原审判决并未超越被上诉人在一审起诉时的诉讼请求范围，故上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。至于上诉人提出的工程质量问题。因上诉人未提供被上诉人在施工过程中，出现的偷工减料，使用不合格材料或者不按设计图纸、技术标准施工造成不合格工程的有关证据，而且从该工程竣工验收至被上诉起诉前，上诉人没有证据证明，其向被上诉人主张过该工程有质量问题，如该工程出现处露的质量问题，可用预留建设工程质量保证金在缺陷责任期内对该工程出现的缺陷进行维修，或按双方的保修合同进行解决，因此，原审未支持上诉人提出的工程质量问题，是正确的。关于双方签字的《对账函》问题。该函经双方专业会计人员对各自账务的差额进行了合对，找出双方各自账务差额原因，经过相加后，与2011年10月25日双方签字盖章确认的《建筑工程预算书》载明，其完成的工程结算价款是一致的，因此，双方签字的《对帐函》属双方真实意思表示，其内容真实有效，原审认为，双方通过对帐确定了上诉人欠被上诉人工程款6，039，111，21元并判令上诉人支付被上诉人工程款6，039，111，21元及利息，并无不当，故上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。至于税金问题，因双方在合同中明确约定“2000年《山西省建筑装饰装潢预算定额》以定额直接费为取费基础采用综合费率，综合费率为10%（不含税金，税金由发包方代付。）”，被上诉人称，其在计算工程价款中未向上诉人计取税金，所以约定不含税金。税金由上诉人代付。因此，本院认为该合同的签订属双方当事人真实意思表示，双方均应按照合同约定的权利义务全面履行。庭审中，上诉人也未提供该工程交纳过多少税金的有关证据。另外，税款属国家税务机关按照有关法律规定，向纳税人征收的一项税款，如果国家税务机关认为该工程应当交纳多少税款，可直接向纳税主体征收。上诉人要求扣减税款的理由，证据不足，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费81816元，由山西孝义华庆铝业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李宛地
审判员 邱国义
审判员 董晓华
二〇一四年七月三十一日
书记员 张 橙