江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6523号
上诉人（原审原告、反诉被告）：朱进法，男，1970年9月20日出生，汉族，住江苏省张家港市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨法仕，男，1975年1月26日出生，汉族，住江西省安义县。
委托诉讼代理人：刘庆，江苏锋源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余海华，江苏锋源律师事务所律师。
上诉人朱进法因与被上诉人杨法仕承揽合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初3439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
朱进法上诉请求：请求撤销原审判决并依法改判杨法仕拆除涉案所有门窗并赔偿朱进法经济损失30000元、精神损失费30000元，二审诉讼费由杨法仕承担。事实和理由：杨法仕就涉案装修工程所使用的门窗材料、配件品牌及工程施工时间均违反合同约定，构成违约，张雪芬所作陈述均为伪证。
杨法仕辩称，其使用的材料是朱进法指定的材料，一审法院庭审中根据朱进法临时提供的张雪芬和周某电话进行通话的内容，也查明了本案使用的材料系朱进法指定的材料，一审庭审后杨法仕也致电给厂家，坚朗品牌标识在把手下方，杨法仕使用的品牌是符合合同约定的，值得一提的是，一审中双方一致确认已安装的材料及人工价值为2.5万元，该款项已经包含了双方对五金配件的估价及品牌不符约定的折价，因此朱进法的上诉请求毫无事实根据，请求二审维持原判，驳回朱进法的上诉请求。
朱进法向一审法院起诉请求：1、要求杨法仕拆除涉案三层楼房所有不合格铝合金门窗，并承担拆除门窗的人工费用，赔偿因拆除对朱进法墙面造成损失3万元（包括拆除后瓦工重新修补墙面、油漆工重新刷漆、线条重新安装所需要的人工费和材料费费用）；2、诉讼费及鉴定费由杨法仕承担。
杨法仕向一审法院提出反诉请求：1、解除双方承揽合同；2、朱进法支付已安装的材料费及人工费和已制作但未安装的材料费用45000元；3、赔偿违约金10000元；4、诉讼费由朱进法承担。
一审法院认定事实：2016年12月8日，朱进法作为甲方、杨法仕作为乙方签订《合同书》一份，主要内容为：甲方将位于张家港市乐余镇红闸村三组一栋三层楼房的铝合金门窗以包工包料的方式承包给乙方，对于窗料，约定品牌为江阴鑫裕55#断桥铝材、厚度1.4mm，宽度55mm；对于门料，约定厚度2.0mm，宽度95mm，（关于门料品牌双方未在合同中约定，但事后口头约定为协铝）；坚朗（品牌名称）五金配件。合同还约定，合同总价为50000元，签订合同后甲方先付给乙方订金2000元，窗框全部安装结束支付总工程款的50%，门窗全部安装结束经验收合格支付总工程款的90%，余款10%工程结束验收合格满一年无质量问题结清，双方签订合同之日起8天内窗框安装结束，2017年1月15日前全部结束。签订该《合同书》当天，朱进法支付杨法仕2000元订金，杨法仕并未能按照合同约定在8天内完成窗框安装。上述事实，有《合同书》及庭审笔录予以证实。
审理中，双方一致同意解除《合同书》，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、朱进法要求恢复原状并赔偿损失的诉讼请求是否应当支持？二、杨法仕要求支付工程款以及违约金的诉讼请求是否应支持？
一、朱进法要求恢复原状并赔偿损失的诉讼请求是否应当支持？
朱进法认为杨法仕的违约行为有以下几点：1、窗料厚度约定是1.4mm,实际使用的是1.2mm，门料厚度约定的是2.0mm，杨法仕承认使用的是1.4mm，五金配件未使用坚朗品牌。2、杨法仕未能按照合同约定在8天内（即2016年12月16日）完成窗框安装，实际在3月份本案进入诉讼后才完成安装。
杨法仕对朱进法提出的其违约行为，意见如下：1、朱进法在签订合同前自行到江阴鑫裕张家港地区经销商张雪芬、协铝张家港地区总经销周某处看材料，本案所使用的窗料、门料的品牌、规格都是朱进法在这两家看过并指定使用的，杨法仕不存在违约行为。五金配件厂家告知为坚朗品牌，包装盒上有“坚朗”标识但无法提供依据。2、窗框、门框因朱进法修改几个窗户的尺寸和造型，所以耽误了安装，2月份才安装完窗框，依据无法提供。
关于材料是否由朱进法指定，杨法仕当庭提交了江阴鑫裕张家港地区经销商张雪芬的电话，法庭当场通过电话向张雪芬询问本案情况并制作电话笔录，张雪芬陈述的主要内容为：我是做铝材加工的。朱进法到我这里来看过材料，当时他看了江阴鑫裕55#断桥铝材、95#断桥型材，他想让我给他做窗框和门框，因为我只做材料加工不负责安装，所以我告诉他我不做，之后朱进法找了杨法仕定做，杨法仕到我这里来用的是朱进法指定的江阴鑫裕55#断桥铝材、95#断桥型材，这个材料和朱进法到我这里看得是一模一样的。江阴鑫裕55#断桥铝材、95#断桥型材都是1.4mm厚的。如果不够1.4mm是因为材料都存在误差，95#断桥型材厚度没有2mm的只有1.4mm。杨法仕用的材料和朱进法当初在我这里看的是一模一样的。
朱进法对张雪芬电话笔录的真实性无异议，但是对张雪芬陈述的内容有异议，其去市场上调查过门框行情，也去过塘市张雪芬经营的厂家了解过，但是其没有让张雪芬做，也没有说用什么材料。江阴鑫裕不止他一家经营，虽然一般一个地区只会有一家经销商，但其并未限制杨法仕到哪里去拿货，杨法仕完全可以到外地拿货。关于95#断桥型材厚度没有2mm型号其认为厂家是可以做的，其也没有指定品牌，即使江阴鑫裕没有，协铝也是可以的。
朱进法为了证明其并未和经销商指定品牌和型号，其当庭又提交了协铝张家港地区总经销周某的电话，法庭当场通过电话向周某询问本案情况并制作电话笔录，周某陈述的主要内容是：我是张家港地区协铝的总经销，朱进法到我这里来看过材料，当时他看的就是95#断桥型材，厚度是1.4mm的，但是他给的价格太低了，我做不了就没有答应。之后朱进法找了很多人来我这里问材料价格，其中有一个就是杨法仕，杨法仕最后也是从我这里拿的货，就是朱进法在我这里看的95#断桥型材，厚度是1.4mm的。协铝95#断桥型材只有厚度为1.4mm的，最厚可以达到1.8mm,没有2.0mm的，朱进法即使从我这里直接拿也只能拿到1.4mm的，他给的价格只能拿到这个型号，杨法仕从我这里拿的就是他当初看的，朱进法是属于无理取闹。
朱进法对周某电话笔录的真实性无异议，但是对周某陈述内容有异议，其称去周老板处了解的是55#的窗料，没有了解过95#的门料。之前周某介绍黄勇为其做门窗，工期到了黄勇材料还没有做，其就与黄勇解约了。后来其和杨法仕签订合同后就不用协铝的窗料了，所以周某对其有意见，故杨法仕到他那拿材料就出现了材料不符的情况，明知道没有到2.0mm,做的1.4mm的料。周某与杨法仕系合作伙伴，存在利益关系，其陈述不可采信。杨法仕对上述两份笔录无异议，认为二人说的都是真话。
关于赔偿损失，朱进法主张安装窗框、门框之后，其进行了油漆、泥瓦、安装线条等工作，如拆除窗框、门框，这些工作需要重新做，所需人工、材料费用为3万元。为了证实油漆、泥瓦、安装线条的花费，朱进法提供了瓦工张建平、线条安装工人陆卫岗的的证人证言，张建平证言的主要内容为粉刷边框人工费大约1个门窗1个人工，每个人工250元；材料费是水泥、黄沙大约3000元。陆卫岗证言的主要内容为重新做门框、窗框，线条要花11600元。
一审法院认为：与张雪芬、周某的通话，是在一审庭审中临时决定的，张雪芬、周某不存在事前串通的可能性，其陈述可信度较高，且周某的联系方式系朱进法提供，朱进法却在通话后提出周某与杨法仕存在利害关系，周某陈述不能相信，显然自相矛盾。朱进法承认事先曾到张雪芬、周某处看过材料，其的门窗实际使用的就是张雪芬、周某处采购的材料，且张雪芬、周某均陈述朱进法使用的材料就是当初其到店铺查看并想要使用的材料，上述情况串联起来，可以证实杨法仕的陈述，即本案使用的材料系朱进法指定。朱进法指定材料却以材料不符合合同约定的厚度，要求杨法仕恢复原状并赔偿损失，不符合诚实信用的原则，且朱进法在门窗外框安装完毕后进行了油漆、泥瓦和线条安装工作，应当认为朱进法已经以自己的行为认可了杨法仕的工作，拆除已安装的门窗花费巨大，恢复原状也不符合本案履行情况，故朱进法以门窗材料厚度不符合约定要求恢复原状并赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。
关于五金件未使用约定的坚朗品牌，朱进法提供了现场照片一张，显示五金配件上标识并非“坚朗”，杨法仕并未提供相反证据予以证实，故一审法院认定五金件未使用坚朗品牌。一审庭审中，在法庭的协调下，双方认可已经安装的材料、人工价值25000元，该款已经包含了双方对五金配件的估价以及品牌不符合约定的折价，朱进法进一步杨法仕主张五金配件不符合约定的赔偿责任，一审法院不予支持。
关于窗框并未在约定时间安装完毕，双方均予以认可，一审法院确认杨法仕安装窗框并未在约定时间完成。就延误工期造成的损失，朱进法并未提供任何依据，且根据朱进法提供的张建平、陆卫岗的证人证言，需要做线条的窗框、门框，杨法仕是提前做完的，并未延误其他工种的工期，故朱进法以延误工期要求杨法仕赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
二、杨法仕要求支付工程款以及违约金的诉讼请求是否应支持？
一审法院认为，合同解除后，应当按照已完工的工程量结算工程款。本案双方一致确认，已经安装的材料、人工价值25000元，扣除朱进法已经支付的2000元订金，朱进法还应当支付剩余工程款23000元。关于违约金，杨法仕认为按照合同约定“窗框全部安装结束支付总工程款的50%”，朱进法至今未付，应当承担违约责任。一审法院认为，杨法仕延误工期违约在先，且2017年3月份朱进法即起诉杨法仕要求解除合同，在此情况下，朱进法拒绝按照合同约定支付50%工程款的行为不构成违约，其要求朱进法支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，一审法院判决：一、驳回朱进法的全部本诉请求。二、解除朱进法与杨法仕于2016年12月8日签订的《合同书》。三、朱进法应于本判决生效之日起十日内支付杨法仕工程款23000元。四、驳回杨法仕的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费525元（已减半收取），由朱进法负担。反诉案件受理费587元（已经减半收取），由杨法仕承担294元，由朱进法负担293元。
对一审法院查明的事实本院予以认定。二审中，双方当事人就朱进法关于要求杨法仕赔偿精神损失费的新增诉讼请求部分调解不成，本院依法向朱进法释明就该部分诉请其可另行起诉。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，双方当事人之间就涉案门窗安装工程成立承揽合同关系，杨法仕作为承揽人应当按照定作人朱进法的要求完成工作并交付成果。朱进法上诉称杨法仕在对该工程所使用的窗料、门料厚度均不符合双方约定，杨法仕认为其使用的窗料和门料都是由朱进法所指定，本院就此认为，一审法院在庭审过程中当天拨打案外人张雪芬及周某的电话，两案外人均称杨法仕系根据朱进法指示至其店铺购买窗料、门料，朱进法虽对两案外人陈述不予认可，但未提供相反证据，且该二人的陈述均是在一审庭审过程中法院决定电话询问的情况下作出，可信度较高，而二人中周某的电话号码亦是由朱进法一方提供，故一审法院采信上述两案外人的陈述，认定杨法仕使用的窗料、门料系是由朱进法所指定，并无不当，本院予以确认。朱进法的该项上诉理由不成立。
朱进法上诉称杨法仕使用的五金配件并非双方约定的“坚朗”品牌，应予赔偿。就此本院认为，涉案门框、窗框、五金配件大部分已经安装，在此情况下不宜另行拆除，一审中双方认可已安装材料、人工价值25000元，包含工程实际所使用之五金配件价值，故一审法院对朱进法另行主张五金配件不符合约定的赔偿责任不予支持，亦无不当。朱进法的该项上诉理由不成立。
综上所述，朱进法上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人朱进法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 杨 兵
审 判 员 郑 雄
二〇一七年十月十二日
法官助理 赵 俊
书 记 员 杨舒静