包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内02民终56号
上诉人（原审被告、反诉原告）包头市科海置业有限公司。
法定代表人ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人张纬，内蒙古天祺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）邱家银，男，汉族，个体工商户，住四川省金堂县。
委托代理人裴政，北京市和致谐律师事务所律师。
上诉人包头市科海置业有限公司（以下简称：科海置业公司）与被上诉人邱家银因商品房买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院(2016)内0291民初608号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人科海公司的委托代理人张纬，被上诉人邱家银的委托代理人裴政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科海置业公司上诉请求：请求依法撤销(2016）内0291民初608号《民事判决书》中第一、二、四项民事判决；2、请求依法改判被上诉人继续履行购买商品房的行为，向上诉人支付剩余商品房价款共计2450000元和迟延履行交付房款的利息损失（自原审反诉之日2015年8月8日起至被上诉人清偿签付房款本金之日止）;3、请求依法判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、《认购协议书》是上诉人与被上诉人之间的真实意思首先，被上诉人虽未在《认购协议书》中签字，但被上诉人于2013年I月30日、2013年4月30日向上诉人支付20万元定金和首付购房款2219015元的行为符合《认购协议书》中的约定，被上诉人付款的行为是对被上诉人的代签人签订《认购协议书》的追认。其次，因被上诉人在北京工作生活，其代理人在几次庭审过程中承认支付的定金和首付购房款是朋友代交的，且支付定金的时间与《认购协议书》签订的时间为一天。由此推断被上诉人托人代签《认购协议书》符合常理。再次，根据《担保法》90条的规定定金应当以书面形式约定。本案中只有《认购协议书》中约定了被上诉人需向上诉人交付20万元的定金。上诉人认为原审法院既然认定被上诉人2013年I月30日交纳的20万元是定金，那么就应该认定《认购协议书》是上诉人与被上诉人之间的真实意思表示；二、上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同不应该被解除；三、被上诉人应该承担继续履行商品房购买的行为，原审法院认为被上诉人要求上诉人继续履行购买商品房买卖合同的行为，是强买强卖，违反契约自由精神。然而上诉人认为，根据《合同法》107条的规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因被上诉人违约，上诉人要求被上诉人以继续履行购买商品房行为，支付剩余购房款这种方式承担违约责任是于法有据的。
综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误，本案应该依法改判。
邱家银辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
邱家银向一审法院起诉请求：1、依法判令被告（反诉原告）向原告（反诉被告）返还已支付的购房款2419015元；2、诉讼费由被告（反诉原告）承担。
一审法院认定事实：2012年5月29日，被告（反诉原告）包头市科海置业有限责任公司取得《包头市商品房预（销）售许可证》。原告（反诉被告）邱家银与被告（反诉原告）包头市科海置业有限责任公司预约购买其销售的位于包头稀土高新技术产业开发区总部经济园S1-101号房屋。2013年1月30日，原告（反诉被告）给被告（反诉原告）交纳200000元；2013年4月30日，原告（反诉被告）给被告（反诉原告）交纳2219015元，被告（反诉原告）于2013年1月30日及2013年4月30日出具收据两份，后双方未签订《商品房买卖合同》，被告（反诉原告）未将该诉争房屋交付原告（反诉被告）。
另查明，被告（反诉原告）包头市科海置业有限公司向本院提交的2013年1月30日包头市科海置业有限公司作为甲方，邱家银作为乙方签订的《认购协议书》，原告（反诉被告）对该认购协议书不予认可，认购协议书中乙方一栏”邱家银”三字非邱家银本人所签，身份证号是邱家银本人的。
一审法院认为，根据双方当事人提交的证据及双方当事人庭审陈述可表明，签订日期为2013年1月30日、买方为邱家银的《认购协议书》非原告（反诉被告）邱家银本人所签，但原告（反诉被告）邱家银已于2013年1月30日向被告（反诉原告）交纳20万元，且其在原一审庭审中认可该20万元是总部经济园S1-101号房屋的定金，后其又于2013年4月30日向被告（反诉原告）交纳了首付款2219015元，故原告（反诉被告）邱家银以其行为，已履行了其购买总部经济园S1-101号房屋的主要义务，且被告（反诉原告）接受，故双方之间已形成事实上的买卖合同关系，该合同对原、被告双方都有约束力，双方都应本着诚实信用的原则进行履约。现原告（反诉被告）邱家银以其行为表明其不再履行双方之间已形成的买卖合同，本院依法予以解除，导致双方未能订立正式的商品房买卖合同，原告（反诉被告）邱家银已构成违约，应承担违约责任。虽被告（反诉原告）包头市科海置业有限公司于2013年1月30日所开的收据中注明所收20万为房款，未注明是定金，但综合原告的交款时间、交易习惯、参考同期同地段（S1-102、S1-103）的认购协议、购房合同及常情、常理综合分析，原告第一次所付房款20万具有订立商品房买卖合同的担保作用，如因当事人一方原因，未能订立商品房买卖合同，应按照法律关于定金的规定处理，故依据定金罚则，原告（反诉被告）邱家银不能要求被告（反诉原告）退还其20万元定金；被告（反诉原告）包头市科海置业有限公司不能强行要求原告（反诉被告）邱家银按照预约所约定的内容进行履行，也不能违反契约自由原则，强制对方履约，故被告（反诉原告）包头市科海置业有限公司提出的要求原告（反诉被告）邱家银继续履行买卖合同的反诉请求及要求原告（反诉被告)给付其延期交付房款利息损失的反诉请求本院不予支持，被告（反诉原告）包头市科海置业有限公司应向原告（反诉被告）邱家银退还购房款2219015元。综上所述，为维护市场交易秩序的稳定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第三十六条、第三十七条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）邱家银与被告（反诉原告）包头市科海置业有限公司之间关于总部经济园S1-101号房屋的买卖合同关系；二、被告（反诉原告）包头市科海置业有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告（反诉被告）邱家银购房首付款2219015元；三、驳回原告（反诉被告）邱家银要求被告（反诉原告）包头市科海置业有限公司退还200000元定金的诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）包头市科海置业有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费26152.10元（原告邱家银已预交），由被告包头市科海置业有限公司负担23982.1元，原告邱家银负担2170元；反诉案件受理费13200元（反诉原告包头市科海置业有限公司已预交），由被告包头市科海置业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
经本院审理查明的案件事实，与原审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人科海置业公司与被上诉人邱家银签订的《认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，属有效协议，双方均应按照协议履行各自义务，被上诉人邱家银在履行协议过程中，已经表示不履行双方所签协议，已构成违约应承担违约责任，造成守约方损失的应当赔偿，但在一审诉讼中一审法院释明后，上诉人科海置业公司并未提出损失，因此一审法院解除上诉人科海置业公司与被上诉人邱家银签订的《认购协议书》，退还购房首付款正确，本院予以维持。在定金方面，上诉人科海置业公司在2013年1月30日所开的收据中虽然注明所收20万为房款，但该款应是定金，所以定金应当按照法律规定不予退还。至于上诉人科海置业公司上诉提出继续履行合同的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人科海置业公司的上诉请求继续履行协议的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39352.1元（上诉人科海置业公司预交65169.5元）,由上诉人科海置业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨励昕
审判员 岳海岩
审判员 赵红玲
二〇一七年三月十七日
书记员 于 雁