四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1575号
上诉人（原审被告）成都桦林餐饮娱乐有限公司。住所地：四川省成都市锦江区琉璃乡皇经楼村七社。
法定代表人涂林轩，总经理。
委托代理人袁显红。
被上诉人（原审原告）鄢洪伟。
委托代理人吴志华，成都市锦江区忠信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）胡荣。
上诉人成都桦林餐饮娱乐有限公司（以下简称桦林公司）因与被上诉人鄢洪伟、胡荣健康权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日受理后，依法组成合议庭于2014年6月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人桦林公司的法定代表人涂林轩及委托代理人袁显红，被上诉人鄢洪伟的委托代理人吴志华到庭参加诉讼，被上诉人胡荣经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月14日，桦林公司（甲方）与胡荣（乙方）签订协议，约定为加快有效的改建桦林园4期改装工程，确保工程工期质量安全，达成以下协议：一、工程内容：乙方为甲方4期改装工程的房间、卫生间、食堂吊顶、补顶。工程价包干12000元整。二、工程质量与进度：要求吊顶平整、补顶接缝处衔接合缝，无明显凹凸不平；工期在7月31日完成。如不能按期完成按10%扣出工钱。在施工中要注意安全，如发生安全事故由乙方负责。三、付款方式：工程开工后5天可预支生活费，工程验收合格后当日结清尾款。协议签订后，胡荣找到鄢洪伟及宋学波、刘光俊等人共同进场施工。2012年7月30日下午，鄢洪伟在桦林公司做房屋吊顶时，不慎被木屑击伤左眼，受伤时鄢洪伟没有防护措施。鄢洪伟当即被送至中国人民解放军第四五二医院住院治疗，诊断为：1、左眼球破裂伤；2、左眼内容物脱出；3、左眼眼内炎；4、左眼外伤性白内障；5、左眼外伤性前房积血；6、左眼玻璃体积血；7、左眼孔源性视网膜脱离。2012年9月12日出院，住院45天，出院医嘱：注意休息，避免剧烈活动、低头俯卧位2月，每周三复查，按医嘱用药，半年后取出眼内硅油后植入人工晶体。住院费为36437.40元。2012年10月15日，经鄢洪伟申请，成都市蓉城司法鉴定中心对鄢洪伟的致残等级及后续治疗费进行鉴定，意见为致残等级七级，后续治疗费约14000元，鄢洪伟支付鉴定费1500元。2013年2月23日至3月8日，鄢洪伟在中国人民解放军第四五二医院住院进行了后续治疗，产生治疗费11556.39元。庭审中，各方当事人确认两次住院治疗及门诊治疗费用共计49671.44元，各方商定鄢洪伟的伤残等级为八级。
2012年8月22日，桦林公司与胡荣就吊顶进行结算，桦林公司出具“胡荣吊顶收方单”，结算金额26400元，另注明伤残补贴，总工资的20%为26400元×20%＝5280元，扣质保金500元，实付31180元。胡荣在收方单上签字。鄢洪伟称未收到5280元伤残补贴。
2012年12月31日，鄢洪伟向成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与桦林公司之间的劳动关系。在仲裁庭审笔录中鄢洪伟陈述其是在劳动市场由桦林公司的管理人员胡荣招聘的。2013年3月20日，成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回鄢洪伟的申请请求。鄢洪伟遂向原审法院提起本案诉讼。
原审另查明，鄢洪伟于1978年出生，城镇人口。生育三个子女鄢丽荣、鄢丽华、鄢志强，鄢洪伟定残时年龄分别为15岁、15岁、9岁。鄢洪伟的父母鄢化成，马素华，均务农，在鄢洪伟定残时年龄均为59岁，只生育鄢洪伟一个子女。
在本案审理过程中，原审法院向鄢洪伟释明其与胡荣的法律关系为雇员关系，鄢洪伟未变更诉讼请求。
原审法院认定以上事实，采信了各方身份证明、营业执照、锦劳人仲委裁字（2013）第13号仲裁裁决书、证人宋学波、刘光俊的证人证言及证人刘光俊的证言笔录、鄢洪伟入院病历、出院证明书及医疗费发票、病情证明书、司法鉴定意见书及鉴定费发票、亲属关系证明、扶养人身份证、户口本、桦林公司与胡荣签订的协议、仲裁庭审笔录、仲裁时桦林公司的答辩书及各方当事人的陈述。
原审法院认为，一、鄢洪伟与桦林公司、胡荣在本案中的法律关系。桦林公司与胡荣签订协议，从协议内容看，胡荣为桦林公司的房间、卫生间、食堂吊顶、补顶，双方约定了改装工程的包干价格，工程质量和进度，桦林公司提供的“胡荣吊顶收方单”是双方根据工程量的结算单据，双方不存在控制、支配和从属关系，胡荣与桦林公司之间形成的是一种加工承揽合同关系，而非雇佣关系。关于鄢洪伟与胡荣的法律关系，虽然双方在本案中均称是工友关系，但根据本案的实际情况，胡荣与桦林公司签订合同，并介绍鄢洪伟到桦林公司按合同内容施工，结算工程款由胡荣收取，亦应由胡荣发放给鄢洪伟，故鄢洪伟与胡荣之间形成了实际的雇佣关系。
二、鄢洪伟与桦林公司、胡荣在本案中责任承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在本次事故中，鄢洪伟从事的工作有一定危险性，其未尽到自身防护安全注意责任，对损害的后果有一定过失，胡荣作为雇主明知自己没有相关资质，亦未尽到安全管理责任，亦应当对鄢洪伟的损害后果承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。作为定作人桦林公司只有在有过失的情况下，才应当承担相应的赔偿责任。根据《四川省建筑装饰装修管理办法》第十七条规定，“建筑工程装饰装修应当根据工程规模及特殊要求，选择具有相应资质等级的企业进行。”本案中桦林公司未选择有资质等级的企业进行装修工程，在选任承揽人时有一定过失。综上，原审法院酌情确定胡荣承担鄢洪伟40%的损害赔偿责任，鄢洪伟自行承担40%的损害赔偿责任，桦林公司在其过错范围内承担20%的损害赔偿责任。
三、赔偿标准。鄢洪伟受伤致残，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”以及《解释》第十七条第一款、第二款规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗所支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，第十八条第一款规定，“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”，故鄢洪伟要求赔偿义务人赔偿相应的人身损害损失，符合法律规定，予以支持。关于鄢洪伟主张的具体损害赔偿项目及金额是否成立，作如下认定：
（一）残疾赔偿金。根据《解释》第二十五条规定，本案中，鄢洪伟为城市居民，各方当事人确认鄢洪伟伤残等级为八级，伤残赔偿金为20307元／年（四川省2012年度城镇居民人均可支配收入）×20年×0.3＝121842元。
鄢洪伟起诉请求被扶养人生活费。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”根据《解释》第二十八条规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。本案中，鄢洪伟的父母务农，在鄢洪伟定残时均已59岁有余，只生育鄢洪伟一个子女，被扶养人生活费分别计算20年，鄢洪伟按20%的赔偿系数起诉，则鄢洪伟父母的被扶养人生活费共为5367元／年（2012年全省农村居民人均年生活消费支出）×20年×20%×2人=42936元。鄢洪伟与妻子生育三个未成年子女，鄢洪伟定残时年龄分别为15岁、15岁、9岁，鄢洪伟起诉要求按农村标准分别计算3年、3年和8年，故鄢洪伟三名未成年子女的被扶养人生活费为5367元／年×（3＋3＋8）年×20%÷2=7513.8元。被扶养人生活费共计50449.8元。
（二）医疗费。《解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。本案各方当事人确认鄢洪伟两次住院治疗及门诊治疗费用共计49671.44元，原审予以确认。关于鄢洪伟主张的后续医疗费，因其已经进行了实际治疗，故不再重复计算。
（三）护理费。根据《解释》第二十一条第一款、第二款规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，本案中，鄢洪伟第一次住院治疗45天，参照本地医院护工劳务报酬标准，鄢洪伟主张的住院期间护理费45天×80元／天=3600元符合法律规定，予以确认。
（四）住院伙食补助费。根据《解释》第二十三条第一款规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。鄢洪伟住院伙食补助费为45天×20元／天=900元。
（五）营养费。根据《解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。根据鄢洪伟受伤的实际情况，酌情确定营养费900元。
（六）误工费。根据《解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，鄢洪伟第一次住院45天，出院至定残前一日为32天，医院出院医嘱虽未写明休息时间，但根据鄢洪伟的伤情，出院休息32天为合理时间，故误工时间计算为77天，关于误工工资鄢洪伟未提供证据证明，故参照四川省2012年度建筑业年平均工资25470元计算鄢洪伟的误工损失，鄢洪伟的误工费为25470元÷365天×77天=5373.12元。
（七）交通费。《解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”鄢洪伟未提供相关证据，根据鄢洪伟就医的实际情况，确定交通费300元。
（八）精神损害抚慰金。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平”，根据本案实际情况，确定鄢洪伟精神损害抚慰金9000元。
（九）鉴定费。鄢洪伟支付的鉴定费1500元为其请求赔偿的合理支出，予以确认。
以上各项赔偿金共计243536.36元，胡荣承担40%为97414.54元，桦林公司承担20%为48707.27元，桦林公司在工程结算时已支付胡荣5280元补偿款，虽胡荣称已将此款交给鄢洪伟，但鄢洪伟予以否认，此款应予折抵，故桦林公司还应支付鄢洪伟43427.27元，胡荣应支付鄢洪伟102694.54元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、桦林公司于判决发生法律效力之日起十日内支付鄢洪伟赔偿金共计43427.27元。二、胡荣于判决发生法律效力之日起十日内支付鄢洪伟赔偿金共计102694.54元。三、驳回鄢洪伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1411元，由鄢洪伟负担561元，桦林公司负担300元，胡荣负担550元。
宣判后，桦林公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院在鄢洪伟主张的法律关系与本案认定的法律关系不一致的情况下，迳行对其未予主张的法律关系进行裁判，违反了法定程序。本案审理中，鄢洪伟始终主张与桦林公司存在雇佣关系，而一审认定鄢洪伟与胡荣之间存在雇佣关系，并向鄢洪伟释明，但鄢洪伟并未变更诉讼请求，故应驳回其起诉。二、一审引用《四川省建筑装饰装修管理办法》第十七条规定，错误认定桦林公司在选任承揽人上存在过失并应承担赔偿责任，不符合法律规定。三、一审判决部分事实认定错误。1、鄢洪伟委托成都蓉城司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的《鉴定意见书》适用依据和标准错误，不能作为本案认定事实的依据。一审认定各方当事人均确认鄢洪伟两次住院及门诊治疗费为49671.44元及鄢洪伟伤残等级按八级认定，属认定事实错误。2、一审判决以鄢洪伟父母在其定残时均已59岁而认定为属于无劳动能力又没有其他生活来源的成年人，属认定事实错误。3、鄢洪伟次子鄢志强出生于2000年2月9日，在鄢洪伟定残时应为12岁，一审判决认定鄢洪伟定残时鄢志强为9岁属认定事实错误。综上，请求撤销一审判决，驳回鄢洪伟的起诉。
鄢洪伟答辩称，桦林公司应当承担全部的赔偿责任，鄢洪伟不应承担任何责任。
胡荣未作答辩。
二审审理中各方当事人均无新的证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审审理程序是否合法；2、桦林公司在本案中应否承担责任；3、一审认定的鄢洪伟的伤残等级及医疗费金额是否正确；4、鄢洪伟主张的被扶养人生活费是否有事实依据。对于上述争议焦点，本院分别评判如下：
关于第一个争议焦点，鄢洪伟是以其与桦林公司存在雇佣关系为由提起本案诉讼，要求桦林公司与胡荣承担连带赔偿责任，一审法院在查明事实后认为鄢洪伟与胡荣之间存在雇佣关系，并向鄢洪伟进行了释明，而鄢洪伟仍坚持其诉讼请求。在此情况下，是否如桦林公司上诉所主张的应当驳回鄢洪伟的起诉。对此，本院认为，本案中，鄢洪伟的诉讼请求是明确的，即桦林公司和胡荣均要对其承担赔偿责任，因此，不论鄢洪伟与胡荣之间存在的是雇佣关系还是胡荣与桦林公司之间系承揽关系，均不影响鄢洪伟在本案中要求赔偿的权利，故一审根据本案查明的事实，对本案进行实体处理程序并不违法。桦林公司主张应驳回鄢洪伟的起诉，一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即桦林公司在本案中应否承担责任的问题，《解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，即桦林公司如存在对定作、指示或者选任有过失的情况，就应当承担相应的赔偿责任。《四川省建筑装饰装修管理办法》第十七条规定“建筑工程装饰装修应当根据工程规模及特殊要求，选择具有相应资质等级的企业进行。”即桦林公司进行装饰装修应当选择具有相应资质等级的企业进行，而本案中，桦林公司将桦林园4期改装工程交由胡荣个人施工，而胡荣不具相应的资质，故桦林公司在选任承揽人时有一定过失。一审法院根据本案查明的事实，酌情确定桦林公司在其过错范围内承担20%的损害赔偿责任并无不当。桦林公司关于本案不应适用《四川省建筑装饰装修管理办法》的规定，其不应承担责任的上诉主张不能成立，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，即鄢洪伟的伤残等级问题，经审查，2013年9月23日的一审庭审中，经各方当事人协商，均确认鄢洪伟的伤残等级由七级下调为八级，且桦林公司明确表示不再对鄢洪伟的伤残等级申请重新鉴定。因此，一审法院采纳各方的意见，按照鄢洪伟八级伤残的等级确定本案的赔偿费用并无不当。对于鄢洪伟的医疗费问题，经查阅一审庭审笔录，一审庭审中，经各方当事人对账后，桦林公司认可鄢洪伟医疗费为49671.44元，因此，一审对此金额予以确认并无不当。桦林公司上诉主张一审认定鄢洪伟的伤残等级及医疗费金额有误的理由不能成立，本院不予采纳。
关于第四个争议焦点问题，即被扶养人鄢志强的生活费计算是否正确的问题，本案中，根据资阳市公安局出具的证明以及登记日期为2013年4月10日的常住人口登记卡，鄢志强的实际出生日期为2003年2月9日，因此，一审法院确认鄢洪伟定残时鄢志强的年龄为9岁，并据此计算的鄢志强的被扶养人生活费金额正确。对于一审确认鄢洪伟的父母为被扶养人是否妥当的问题，鄢洪伟的父母鄢化成，马素华在鄢洪伟定残时，年龄较大，且根据资阳市雁江区丹山镇丹山场社区居民委员会出具的证明，二人已丧失劳动能力，且无经济收入来源，故一审法院根据本案的事实认定鄢洪伟的父母属于被扶养人并无不当。
综上，桦林公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费400元，由上诉人成都桦林餐饮娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一四年七月十日
书 记 员 陆春燕