山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终1723号上诉人（原审原告）：杜根义，男，1946年1月3日出生，汉族，住址山西省河津市铝基地朝霞区。委托诉讼代理人：殷鹏飞，陕西行天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铝业股份有限公司山西分公司。住所地：山西省河津市清涧街道办事处。负责人：王龙章，该公司总经理。委托诉讼代理人：柴淑萍，山西古耿律师事务所律师。上诉人杜根义因与被上诉人中国铝业股份有限公司山西分公司(以下中国铝业山西分公司)劳动争议纠纷一案，不服山西省河津市人民法院(2017)晋0882民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜根义上诉请求:撤销河津市人民法院(2017)晋0882民初2127号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、根据法庭查明的事实，上诉人并未超过仲裁时效。（一）双方均认可上诉人从2012年起开始主张权力，至申请劳动仲裁，没有间断。也就是说，2012年以后不存在超过仲裁时效期间问题。（二）上诉人请求的赔偿实质上是劳动报酬，因拖欠劳动报酬发生的争议，依法不受仲裁时效期间的限制。（三）由于被上诉人拒不提供省人社厅批准上诉人退休的文件，法庭也没有调取到该文件，故劳动关系终止日即退休日无法确定。因此，法律对自劳动关系终止之日起计算仲裁时效期间的规定，无法适用于本案，且责任在被上诉人。（四）如果本案适用仲裁时效制度，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人在20l2年才知道自己的权益受到损害，因此也应当从该时间起计算仲裁时效。关于举证责任，由于适用仲裁时效是被上诉人的主张，因此，应由被上诉人举证证明。如果被上诉人不能举证证明，应承担举证不能的后果。而对上诉人来讲，“知道或应当知道”是消极事实，上诉人无需证明，也无法证明。无论从那方面讲，本案均不超过诉讼时效。二、本案适用时效问题己被运城市中级人民法院裁定确定为适用法律不当。河津市人民法院(2015)河民初字第2148号民事判决书，以时效问题驳回了上诉人的诉讼请求。该判决被运城市中级人民法院(2017)晋08民终593号民事裁定以适用法律不当撤销。如果(2015）河民初字第2148号民事判决正确，上级法院就不会撤销了。河津市法院再次用同一理由，驳回上诉人的诉请，与上级法院生效法律文书认定的结论相矛盾，是对抗上级法院。如果二审法院维持一审判决，将与自己认定的结果相矛盾，有损司法的严肃性和生效法律文书的权威性。请二审法院慎重对待。三、上诉人的诉讼请求事实清楚，理由充分，应当得到法院的支持。被上诉人违反国办发(1999)10号文件规定，在上诉人提前退休无效的情况下，未安排上岗，导致上诉人实领工资低于应领工资额，造成损失，应当赔偿。从上诉人起诉至今，历经多次庭审，被上诉人抗辩称上诉人正式退休，并纳入了地方统筹，但至今未提供经省人社厅签字盖章的批准文件，法院到省人社厅也未能调取到相应的文件。被上诉人刻意隐瞒该证据，理由只有一个，就是该证据内容对被上诉人不利。从被上诉人提供的证据也可证明，被上诉人的陈述不真实。被上诉人的证据中有一份“企业退休(退职)人员按晋劳社养[2002]62号文调整基本养老金个人审批表”，该表是被上诉人自已制发，没有劳动保障行政部门在意见栏的签字盖章。该表制发时间是2002年5月9日。如果按被上诉人的陈述上诉人已于1999年纳入地方统筹，与企业己脱离了关系，为什么至2002年5月份养老金仍由被上诉人调整发放？由此可知，上诉人的损失就是因被上诉人未执行相关文件造成的，与行政机关无关，理应赔偿。一审法院不对案件实体问题进行判决，而去纠缠已被上级法院确认适用法律不当的时效问题，让上诉人费解。上诉人恳请二审法院依法做出公正的判决。被上诉人中国铝业山西分公司答辩称：一、一审认定本案超过劳动仲裁期限事实清楚，证据确凿，判决驳回上诉人诉讼请求于法相符。本案系劳动争议纠纷案，劳动争议的前置程序是劳动仲裁，那么就应根据《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》来确定劳动仲裁期限。上诉人与答辩人分别是在1997年、l998年3月前办理了提前退休手续，其双方的劳动关系依法终止。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，“劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。而上诉人却在双方劳动关系终止的十多年之后才向河津市劳动仲裁委员会申请仲裁，明显超过劳动仲裁期限。现在上诉人又诉称其请求赔偿的实质是劳动报酬，明显是与事实不符，于法相悖，其在起诉状中明确要求赔偿退休金差额，何时要求劳动报酬，双方劳动关系早在97-98年予以终止，上诉人哪来的劳动报酬。一审判决依照法律和客观事实认定本案超过劳动仲裁期限事实清楚，证据确凿，驳回上诉人的诉讼请求于法相符。二、上诉人曲解运城中院(2017)晋08民终593号裁定。本案的劳动争议案在2015年曾提起诉讼，但129名上诉人不是单个提起诉讼，而是由六位代表提起诉讼，因其诉讼不符合法定程序被运城中院发回重审，是要求129名上诉人单独诉讼，法院应仅仅是对程序的纠正，而并非上诉人理解的本案未超过仲裁时效。三、上诉人的诉讼请求于法无据。1997年11月20日山西铝厂根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发1O4号)制订了《山西铝厂关于职工提前退休有关问题的通知》，并且将该通知通过山西铝厂电视台向全厂职工发布，做到家喻户晓、人人皆知。在通知下达后上诉人均按照该通知的自愿原则，××的诊断证明。对于上诉人提交的申请和医院诊断证明经其单位工会、劳动人事部门、单位领导审批同意，报经总厂工会、劳资处(人事处)和厂长审批同意，为上诉人办理了提前退休手续并颁发了退休证，并给其每人增加了10%的工资。至此上诉人已属于退休职工再未上班，同山西铝厂终止了劳动合同关系。1998年8月6日国务院下发了《关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知》国发(1998)28号文件，该文件规定从1998年9月1日起企业的基本养老保险工作按照先移交后调整的原则，全部移交省、区、市管理。山西铝厂依照该文件的规定在1998年9月1日后将企业退休职工的基本养老保险全部移交到山西省人社厅，已退休的上诉人也在其中，至此上诉人的退休已由山西铝厂移交到省人社厅。从此，上诉人开始享受社会养老保险待遇至今。由上可见，上诉人杜根义等人早在1997年、1998年3月前自愿办理了提前退休手续，已同答辩人终止了劳动关系，且在1998年随着企业统筹改制到社会统筹，享受到社会养老保险待遇，逐月都领取了退休金，根本不存在任何损失，上诉人诉请答辩人赔偿损失于法无据。四、本案不属于人民法院受理的民事案件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一）》第一条第一款第三项规定，“劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”属人民法院受理的劳动争议纠纷案。本案上诉人诉称的劳动争议案是追索养老保险待遇，且涉及社会保险待遇，依照上述司法解释，中国铝业山西分公司作为上诉人曾经的用人单位，如果现在尚未参加社会保险统筹，则上诉人可以将中国铝业山西分公司作为劳动争议的被告提起民事诉讼，否则人民法院不应受理。中国铝业山西分公司早在l998年参加社会保险统筹，上诉人的养老保险同中国铝业山西分公司之间已不存在关系，故本案不属于人民法院受理的民事案件。基于上述，二审法院应依法驳回上诉，维持一审判决。杜根义向一审法院起诉请求：一、判决确认被告给原告办理提前退休手续违法；二、判决被告向原告赔偿因被告的违法行为给原告造成的退休金差额损失238969.92元。一审法院认定事实：1997年11月20日，被告依据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）和行业规定，召开党政联席会议，研究制订了《山西铝厂关于职工提前退休有关问题的通知》，随后分别于1997年12月16日、同年的12月30日、1998年3月30日召开了会议，××的诊断证明，给原告杜根义办理了退休手续，并给原告颁发了退休证，并给每人增加10%的工资，自此原告再未上班。1999年2月3日《国务院办公厅关于进一步做好国有企业在岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发[1999]10号）第四条，坚持制止和纠正违反国家规定提前退休的行为，对提前退休的情况进行研究清查处理。根据国家关于企业职工退休条件的规定，由各省、自治区、直辖市人民政府和有关行业主管部门负责，组织对1998年1月1日以后办理提前退休的情况进行认真清理，分别妥善处理；1999年底前达到国家规定退休年龄等条件的，已办理的退休手续有效，继续由社会保险经办机构支付养老金；1999年底仍未达到国家规定退休年龄等条件的，已办理的退休手续无效，由企业统筹安排，应当安排下岗的职工，要进入再就业服务中心，保障其基本生活。对违反国家规定办理退职和1998年1月1日前违反国家规定办理提前退休的，由各地区、各部门参照上述精神妥善处理。这项工作，要在1999年4月底前完成。被告未按该文件精神为原告办理相关退休手续。原告于2012年开始向企业行政部门反应，河津市劳动争议仲裁委员会于2016年1月28日作出河劳仲不字【2016】第001号不予受理通知书，对原告杜根义的仲裁申请不予受理。原告随后向法院起诉，一审法院于2016年11月17日作出（2015）河民初字第2148号民事判决书，以超过诉讼时效为由驳回原告等人的诉讼请求。原告与其余的128名职工不服，提出上诉，运城市中级人民法院于2017年5月15日作出（2017）晋08民终593号民事裁定书，裁定撤销判决，发回重审，并提出重审时应考虑：案件当事人人数众多、情况不同，不是必要的共同诉讼人，应按普通共同诉讼处理，分别立案，在各方当事人同意的前提下，一审法院可以决定是否并案审理。河津市人民法院于2017年7月25日作出（2017）晋0882民初1264号民事裁定书，以原告等人的诉讼形式不符合有关法律规定为由，驳回原告等人的起诉。原告等人再次提起上诉，运城市中级人民法院于2017年9月25日作出（2017）晋08民终2985号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告于2017年10月16日向法院提起诉讼。在诉讼过程中，一审法院于2017年11月29日根据原告提出调查证据申请书，到山西省人力资源和社会保障厅调取相关证据，山西省人力资源和社会保障厅未能向一审法院提供原告退休申批表等相关证据。一审法院认为，原告杜根义诉称被告中国铝业山西分公司给其办理提前退休手续违法，未将原告杜根义从行业统筹移交到地方统筹，未给原告办理社会保险手续。被告中国铝业山西分公司未能提交山西省人力资源和社会保障厅审批相关文件，以及原告杜根义现领取的费用为山西省人力资源和社会保障厅发放给企业离休人员养老保障金相关证据，且一审法院亦未在山西省人力资源和社会保障厅调取到原告杜根义已办理社会保险手续相关证据，本案属于劳动争议案件受理范围。但原告申请河津市劳动争议仲裁委员会仲裁，河津市劳动争议仲裁委员会以申请事项超过仲裁申请时效为由，对原告杜根义的申请不予受理，诉讼中原告未能提供超过仲裁期限存在不可抗力或正当理由的证据，故原告杜根义的请求事项超过仲裁期限，应驳回原告杜根义的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告杜根义的诉讼请求。案件受理费10元，由原告杜根义负担。本院二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交了山西省社保官网上“养老退休人员发放信息查询表”，证明：上诉人享受社会养老保险待遇，其退休金由社保发放。被上诉人称在一审中上诉人是认可的，一审庭审笔录可证实。因为上诉人在山西铝厂参加社会统筹前，已经和企业办理了退休手续，企业参加社会统筹仅仅是将上诉人的退休移交到社会统筹部门，不存在再次办理退休审批手续。被上诉人提交的证据真实性，法庭应予采信。上诉人质证认为：1.对真实性不予认可，被上诉人作为档案管理人应当提交上诉人经行政机关审批退休的档案；2.被上诉人提交的证据恰好能证明没有给上诉人办理合法的退休手续。山西铝厂1997、1998年给上诉人办理的提前退休是错误的，与国务院1998年28号文件、1999年10号文件相违背，给上诉人等办理的退休一律无效，我们的工资是山西省社保厅代发的，有一份“山西铝厂和山西省社保厅签的代收代发协议”抄写件证实。上诉人现在领的是退休生活费，没有享受到国家的正式退休待遇。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本案经本院审判委员会讨论认为，仲裁时效是指具有诉讼权利能力的当事人，必须在法定的期限内行使自己的权利，否则，法律规定消灭其申请仲裁权利的一种时效制度。在劳动争议案件中，仲裁是诉讼的必经程序，劳动争议案件超过了仲裁时效即丧失了胜诉权。《劳动仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，上诉人作为完全民事行为能力人，在办理提前退休手续时，对退休政策的内容应当具有普通人的注意义务和预见能力。1997年、1998年3月份前，被上诉人通过宣传方式让职工提前退休时，上诉人就知道自己并未达到国家法定的退休年龄，应预见到以后退休金待遇调整与工龄相关，此时，上诉人就知道或者应当知道其权利受侵害，就应当在仲裁时效期间申请劳动仲裁。因上诉人提供不出被上诉人在给其办理提前退休时存在隐瞒、欺诈等情形的相关证据，且事过十多年后才提出劳动仲裁申请，原审法院以请求事项超过仲裁时效为由，驳回上诉人的原审诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜根义负担。本判决为终审判决。审判长  王拂晓审判员  王文霞审判员  胡东革二〇一八年七月三十日书记员  陈 瑶