河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）唐刑终字第379号
原公诉机关河北省唐山市丰南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘启生，男，1952年4月7日出生于唐山市丰南区，汉族，小学文化，原系唐山华益钢铁有限公司法定代表人、经理。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2000年7月18日被唐山市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。2001年7月23日，因犯信用卡诈骗罪被唐山市丰南区人民法院判处有期徒刑十二年，2004年12月30日，经本院再审被改判有期徒刑四年零六个月。现已于2005年1月17日刑满释放。
辩护人段长烁，河北弘诚律师事务所律师。
辩护人李馈，河北仲浩律师事务所律师。
唐山市丰南区人民法院审理唐山市丰南区人民检察院指控原审被告人刘启生犯信用卡诈骗罪一案，于2001年7月23日作出（2001）丰刑初字第82号刑事判决，认定原审被告人刘启生犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币20万元。判后刘启生不服，提出上诉。本院于2001年10月9日作出（2001）唐刑终字第330号刑事裁定，驳回刘启生的上诉，维持原判。原审被告人刘启生不服向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院于2004年5月18日作出（2004）冀刑监字第9号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院经再审于2004年12月30日作出（2004）唐刑再字40号刑事判决，判决被告人刘启生犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，罚金人民币20万元。该判决发生法律效力后，原审被告人刘启生又向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院提审了本案。并于2010年4月21日作出（2010）冀刑再终字第9号裁定，撤销本院（2004）唐刑再字40号刑事判决、（2001）唐刑终字330号刑事裁定和丰南区人民法院（2001）丰刑初字第82号刑事判决，发回唐山市丰南区人民法院重新审判。丰南区人民法院于2011年9月20日作出（2011）丰刑重字第82号刑事判决。判决被告人刘启生犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，罚金人民币20万元。宣判后，原审被告人刘启生仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：1994年7月，被告人刘启生与其妻子翟淑梅为股东成立了唐山华益钢铁有限公司，被告人刘启生为法定代表人、总经理。1994年9月20日，唐山华益钢铁有限公司向中国银行丰南支行申办了长城卡（公司卡），持卡人分别为被告人刘启生和该公司副总经理肖某、刘某。自1994年9月23日起至1995年11月2日止，肖某、刘某用该卡在办理公司业务过程中采取取现、转帐、消费等方式透支47笔，累计金额为2762088.36元。1999年8月21日和9月28日中国银行丰南支行向华益公司送达了“透支通知书”和“再次通知书”，但该公司至今未归还此款。
上述事实，有控辩双方提供并经法庭质证认证的下列证据予以证明：1、证人唐山市华益钢铁有限公司原副总经理肖某、刘某的证言证实了1994年9月被告人刘启生委托原副总经理肖某到中国银行丰南支行申请办理了长城信用卡（公司卡），其二人经刘启生同意在为唐山华益钢铁有限公司办理业务时，用该信用卡办理透支用款的情况；2、证人中国银行丰南支行原信用卡科科长张某、副科长孟令爬的证言证实了唐山华益钢铁有限公司副总经理肖某受被告人刘启生的委托，到该处办理长城信用卡的情况。同时还证实被告人刘启生所经营的华益钢铁有限公司用该信用卡透支用款以及该行向被告人刘启生两次下达催款通知书后，刘启生未将透支款归还的情况；3，书证唐山华益钢铁有限公司营业执照复印件及被告人刘启生的辩护人提供的企业工商登记档案，证实被告人刘启生与其妻子翟淑梅为股东成立了该公司；4、书证长城卡申请表证实了唐山华益钢铁有限公司申请办理长城信用卡时，持卡人分别为刘启生、肖某、刘某；5、由中国银行丰南支行提取的唐山华益钢铁有限公司长城信用卡的对帐单及其取现单、转帐单、消费交易清单复印件，证实了该公司透支用款的次数、金额等情况；6、书证透支通知书和再次通知书，证实了中国银行丰南支行曾于1999年8月21日、1999年9月28日两次向唐山华益钢铁有限公司送达该公司透支款情况通知书。上列证据足以证明被告人刘启生信用卡诈骗事实属实。
唐山市丰南区人民法院认为：被告人刘启生以非法占有为目的，利用所持信用卡进行恶意透支，数额特别巨大，并经发卡银行催收后三个月内仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控事实及罪名成立。对被告人刘启生及其辩护人辩称，透支行为是唐山华益钢铁有限公司行为，刘启生不是信用卡诈骗罪的犯罪主体；透支行为发生在1995年6月22日之前，适用当时的法律，没有信用卡诈骗罪；根据唐山华益钢铁有限公司与中国银行丰南支行的透支协议透支并未超过规定的限额和期限，银行送达的“透支通知书”、“再次通知书”没有规定还款日期，唐山华益钢铁有限公司不存在催收不还的行为，刘启生主观上不具有非法占有的目的，综上刘启生不构成信用卡诈骗罪的观点，并提供了证人张某、高某的证言，经查，公诉机关提供的证人肖某、刘某、张某的证言、书证唐山华益钢铁有限公司工商档案、信用卡对账单、转账单、取现单、消费交易清单、透支通知书等证据证实，被告人刘启生以个人出资的公司所办理的信用卡进行恶意透支，其行为符合信用卡诈骗罪的主体要件。被告人刘启生的透支行为自1994年9月23日起至1995年11月2日止，其后虽经发卡银行催要至今仍未归还，透支行为持续至今，足以证明其具有非法占有的目的，刘启生的行为符合构成信用卡诈骗罪的主、客观要件。故被告人刘启生及其辩护人的辩解、辩护观点本院不予支持，对其辩护人提供的证人证言本院不予采信。被告人刘启生的犯罪行为应适用1995年6月30日公布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的有关规定，但与现行法律相比较，现行法律处刑较轻，应适用1997年《中华人民共和国刑法》。被告人刘启生不具有法定减轻处罚的情节，但依据《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定规定若干问题的解释》第二条之规定，根据本案案情，并经审判委员会讨论应对其在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百九十六条第一款第四项、第二款以及1979年《中华人民共和国刑法》第五十九条第二款，判决如下：被告人刘启生犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，罚金人民币200000元。宣判后，刘启生上诉提出：透支的信用卡是公司卡，所透支款项均用于公司经营，其个人不构成犯罪。其辩护人主要提出如下辩护意见：1、透支行为是唐山华益钢铁有限公司行为，刘启生不是信用卡诈骗罪的犯罪主体；2、透支行为发生在1995年6月22日，适用当时的法律，没有信用卡诈骗罪；3、透支时间应是1994年9月23日至1995年6月22日，指控的透支数额与实际不符；4，刘启生主观上不具有非法占有的目的，唐山华益钢铁有限公司不存在催收不还的行为。
经二审审理查明：1994年7月，上诉人（原审被告人）刘启生与其妻子翟淑梅为股东成立了唐山华益钢铁有限公司，刘启生为法定代表人、总经理。1994年9月20日，唐山华益钢铁有限公司向中国银行丰南支行申办了长城卡（公司卡），持卡人分别为刘启生和肖某、刘某。自1994年9月23日起至1995年11月2日止，肖某、刘某用该卡在办理公司业务过程中采取取现、转帐、消费等方式透支47笔，累计金额为2762088.36元。1999年8月21日和9月28日中国银行丰南支行向华益公司送达了“透支通知书”和“再次通知书”，但该公司至今未归还此款。
以上事实，有经一审庭审举证、认证的被告人供述，证人证言，书证、物证等证据证实，本院予以确认。
本院认为，唐山市丰南区人民法院认定上诉人（原审被告人）刘启生犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当。审判程序合法。关于刘启生的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，唐山华益钢铁有限公司是刘启生及其妻翟淑梅以个人出资成立的公司，用该公司所办理的信用卡进行恶意透支，符合信用卡诈骗罪的主体要件。刘启生的透支行为自1994年9月23日起，虽经发卡银行先后三次催要至今仍不归还，足以证明其具有主观恶意和非法占有的目的。故上诉人刘启生及其辩护人的辩解、辩护观点与事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱明祥
代理审判员 孙国斌
代理审判员 张丽丽
二〇一一年十二月十五日
书 记 员 谢美琪