河北省肃宁县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀0926行初28号
原告吴爱玺，男，1977年生，汉族，住肃宁县。
原告王孟学，男，1963年生，汉族，住肃宁县。
原告吴心，男，1973年生，汉族，住肃宁县。
原告吴长更，男，1978年生，汉族，住肃宁县。
原告委托代理人李章安，男1953年生，汉族，任丘市外贸局秦皇岛办事处主任，住任丘市。
原告委托代理人孙丽娟，河北维则律师事务所律师。
被告肃宁县国土资源局。
组织机构代码：
法定代表人周申伟，职务局长。
被告委托代理人孙建冬，肃宁县国土局法制科科长。
被告委托代理人马春荣，男，肃宁县忠明法律服务所法律服务工作者。
原告吴爱玺、王孟学、吴心、吴长更诉被告肃宁县国土资源局为撤销行政处罚决定一案，本院于2016年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭进行了审理。原告吴长更、吴心、王孟学及四原告的委托代理人孙丽娟、李章安，被告肃宁县国土资源局委托代理人孙建冬、马春荣，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2016年7月21日，被告肃宁县国土资源局做出肃国土资罚决字（2016）9023号行政处罚决定书，主要内容为：吴心、王孟学、吴乐、吴长更、吴爱玺未经批准擅自于2015年4月占用ＸＸ镇官亭村集体土地18728.82平方米建菜市场，经与肃宁县土地利用现状数据库套合对比，该占地地类为耕地，经与肃宁县土地利用总体规划数据库（2010-2020）套合比对，该地块标注为基本农田。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十九条、《基本农田保护条例》第十七条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《基本农田保护条例》第三十三条以及我单位在政府法制机构备案的行政处罚裁量基准的规定，决定处罚如下：1、责令退还非法占用的18728.82平方米土地；2、拆除在非法占用土地上新建建筑物及其他设施，恢复土地原状；3、依据在政府法制机构备案的行政处罚裁量基准，非法占基本农田每平方米罚款30元，合计并处罚款伍拾陆万壹仟捌佰陆拾四点陆元。
原告诉称，被告于2016年7月21日出具的行政处罚决定书，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。具体理由如下：一，原告不应成为被处罚主体。原告个人并未占用该土地，原告只是作为肃宁县绿尚果蔬种植专业合作社的社员。因此对原告本人进行处罚是错误的。二，合作社占用该土地并未改变耕地的用途，也并未建造永久性建筑，并未造成土地资源的破坏。合作社通过合法的流转手续对该地进行占用后，是根据发展现代农业和本社本地竞争发展的需要，在土地上临时搭建防雨亭，只是用于引进新产品、新技术，发展与蔬菜种植经营有关的技术交流、技术培训，开展成员所需的蔬菜产品的储藏、加工和交易，并为成员提供市场信息，采购生产资料等，是临时占用，没有改变耕地的农用用途。三，行政处理决定书适用法律错误。综上所述，肃国土资罚决字（2016）9023号行政处罚决定书认定事实不清，适用法律错误，处罚主体不适格。故诉讼请求：依法撤销被告作出的肃国土资罚决字（2016）9023号行政处罚决定书。
为证实自己的主张，原告提交以下证据：证据（1）甲方李国权与乙方吴心、绿尚果蔬种植合作社于2015年8月20日签订的《土地转让协议》。证据（2）17份李国权与官厅村村民的土地承包合同。证据（3）照片俩张。证据（4）肃宁绿尚果蔬种植合作社营业执照，证明被告所处罚的土地被合作社合法占有，被告处罚主体错误，原告并没有违法占地。证据（5）《肃宁周报》一份，证实原告没有改变土地用途，合作社有利于三农，符合党中央的“四个全面”的基本国策，有利于全面建设小ＸＸ活，受到了县委县政府的支持。
对原告提交的证据，经庭审质证被告称：证据（1），对原告提交的土地转让协议真实性、合法性、关联性均不认可，该协议书中甲方李国权不是土地承包的所有者，并非张大人庄村的村民，也不是原告在非法占用的土地上的官厅村人，李国权不是两个集体经济组织的承包土地的承包者，该协议违反《农村土地承包法》的规定，该协议涉及到的地块不能证明系原告非法占用的地块。证据（2），与本案原告的诉讼没有关联性，不能证实原告在2015年4月占地合法，该合同书中的李国权属于什么角色不清楚，不能证实李国权与9队农户签订的承包合同中的承包土地与原告被处罚的土地是同一地块，被告对原告提交的这份证据真实性、合法性与本案的关联性不予认可，原告提供的土地承包合同本身不合法，合法占用土地必须经过批准使用。证据（3），拍摄地点无异议，只是当时拍摄的时候是原告现在悬挂的牌子，没有显示拍摄时间，该照片与原告2015年4月份非法占用土地没有关联性，2015年4月份五原告占用土地没有被批准，系个人行为，与照片上的合作社没有关联性。证据（4），真实性认可，2015年4月占地系个人行为，与2015年8月19号成立的合作社没有关联性。证据（5）《肃宁周报》，该证据不能证实原告2015年4月未经批准占用土地合法，该报道是对合作社的一种评论，所评论的合作社与原告没有任何关系，更不能证实原告占用的土地合法有效，原告称被采访的人系合作社社员，应当提交这五个社员属于合作社的证据，即便提供了五个被采访人的信息也不能证明原告所占土地合法，所以对原告提交的这份证据不认可。
被告辩称，一、原告违法占地事实清楚，证据充分，应当属于被处罚的主体。2015年4月，五原告擅自占用官厅村基本农田建设菜市场，造成耕地破坏，有吴爱玺的询问笔录及相关证人证言可以证实。肃宁县绿尚果蔬种植合作社的成立时间是2015年8月9日，远在违法占地之后，而且违法建筑物上悬挂的不是合作社的牌匾而是河北肃宁天盛蔬菜交易市场，因此违法占地行为人是五原告并非合作社，答辩人对其进行行政处罚，主体完全正确。另外，五原告将以上基本农田一部分铺上红砖，剩下的轧实，并建设了部分建筑物，改变了土地的农业用途，违反了《基本农田保护条例》第33条的规定。二、答辩人作出的具体行政行为适用法律正确。答辩人所适用的法律依据为：《土地管理法》第76条、《土地管理法实施条例》第42条、《基本农田保护条例》第33条、《行政处罚裁量基准》、《土地利用现状分类》（分类标准），根据现状分类批发零售用地属于商服用地，应该办理审批手续。三、答辩人作出具体行政行为程序合法。答辩人依法履行了立案审批、现场勘查、调查取证，查清事实后拟作出行政处罚给予了原告陈述和申辩的权利，并告知了其有权申请听证。原告申请听证后，答辩人依法举行了听证，充分保障了被处罚人的合法权利。综上所述，原告违法占地事实清楚，答辩人对其作出的行政处罚完全正确。
为证实自己的主张，被告提交以下证据：证据（1）现场勘查笔录、土地勘测报告，证实原告违法占地面积为18728.82平方米。证据（2）2015年4月25日吴爱玺询问笔录及录像，用以证实所占土地被原告一部分铺上了红砖，剩余部分被压实，该土地被破坏，圈建以前为耕地，违法占地的时间是2015年4月。证据（3）2016年5月13日吴某询问笔录、2016年5月16日任曾辉询问笔录、2016年5月16日张某询问笔录、2016年7月4日吴某询问笔录、2016年7月4日任曾辉询问笔录以及证人吴某、张某、任某身份证复印件，证实五原告占用了官厅村的土地建设了蔬菜批发市场。证据（4）现场照片9张，用以证实违法占地的现状。证据（5）2016年7月4日张大人庄村委会证明、2016年4月20日ＸＸ镇官厅村委会权属证明，用以证实五原告占用了官厅村土地建设了蔬菜批发市场及占地面积。证据（6）2015年5月11日肃宁县国土资源局的地类审查意见及附图，证实五原告所占土地为基本农田。证据（7）照片一张，用以证实违法建筑尚悬挂的牌匾为河北肃宁天盛果蔬交易市场，并非合作社。证据（8）肃宁县绿尚果蔬种植合作社营业执照复印件，证实该合作社成立时间是2015年8月9日，在非法占地之后。证据（9）五原告的户籍证明信，证实原告的身份信息。证据（10）立案呈批表，证实2016年5月11日答辩人对五原告非法占地行为证实立案调查。证据（11）王万松、王浩的行政执法证，证实调查人员具有执法资质。证据（12）行政处罚告知书，证实国土局作出行政处罚前给予原告陈述和申辩的权利。证据（13）行政处罚听证告知书，证实国土局作出行政处罚前给予原告听证的权利。证据（14）送达回证及录像，证实国土局向原告送达了行政处罚告知书和听证告知书，原告拒绝签字，现场录像能够证实。证据（15）申辩书，证实进行了听证。证据（16）听证申请书，证实原告申请了听证。证据（17）听证通知书、送达回证及录像，证实被告举行听证依法通知了原告。证据（18）听证笔录，证实被告依法举行了听证。证据（19）授权委托书、李章安身份证复印件、代理词，证实原告委托李章安代理参加听证会。证据（20）集体讨论记录，证实作出处罚决定前经过了集体讨论。证据（21）行政处罚决定书的送达回证及录像，证实国土局依法向原告送达了行政处罚决定书，其拒绝签字。另外，被告当庭向法庭提交证据（22）-（24）：证据（22）照片两张（2015年6月2日对被处罚的房子拍摄的两张照片）用以证明在2015年6月份之前天盛蔬菜交易市场就已经在营业了，并不是原告说的8月份才挂牌。证据（23）李国权询问笔录。证据（24）天盛蔬菜交易市场营业的视频。
对被告的证据，经庭审质证原告称：证据（1），真实性不予认可，上面没有当事人签字，两位见证人是张大人庄村人，不是ＸＸ镇官厅村人，勘测地点是ＸＸ镇官厅村，为什么见证人是张大人庄村人，对土地监测报告中有个权利人写的是“天盛蔬菜交易市场”，现实中不存在天盛蔬菜交易市场，地图下面没有绘制日期，也没有绘图员、审核人员的签字。证据（2），笔录真实性认可，关联性不认可，该份笔录上没有提到原告任何人，所说的占地也并不能确定就是被告处罚的18728.82平方米这块地，而且，笔录上被询问人说这地是用于合作社建设，并不属于违法占地，这个笔录当事人吴爱玺阐述了这个土地用于合作社，该笔录充分证明了处罚主体错误。并且吴爱玺的询问笔录上没有提到原告任何人。证据（3），询问笔录内容真实性不认可，被询问人吴某、任曾辉、张某是ＸＸ镇张大人庄村人，与原告有利益冲突，并且合作社位于官厅村，被询问人等人怎么会如此熟悉官厅村的情况，因此对真实性不认可。对其合法性也不认可，被告与当事人有恶意串通，其来源不合法。对其身份证复印件没有意见。但是要求证人出庭作证。证据（4），照片真实性没有异议，对其关联性有异议，该照片只是合作社一角，不能整体反映合作社的情况，在合作社进口以及合作社内部都有牌匾，我们有合作社营业执照，这些书证物证足以反驳被告提供的天盛蔬菜市场照片，而且该照片拍摄于2015年9月，当时合作社也已经成立，我们可以说天盛蔬菜市场是合作社的历史沿革。原告吴心称：之前我们5人合办天盛蔬菜交易市场，后来交易市场扩大我们办成合作社，由于没有资金，我们就把天盛蔬菜交易市场的牌子挪过来了。另外，照片显示日期都是在2015年8月之前，与原告没有任何关系，2015年8月之后，该地被绿尚果蔬种植专业合作社占用，也与原告没有任何关系，证据（5），张大人庄村委会证明真实性不予认可，该证明上没有村主任签字，来源不清，对权属证明真实性也不予认可，同样没有村主任签字，来源不合法，权属证明上的四至与勘测证明上的西至不一致，以前确实有一个天盛蔬菜交易市场，但不是位于此次处罚的场所，并且现在也已经不存在。证据（6），审查意见和勘测情况也不一致。对于认定该地为基本农田没有异议。证据（8），真实性、合法性没有异议。证据（9），对五原告的身份信息无异议，对证明目的有异议。证据（10）、（11）、（12）、（13）、（14）、（15）、（16）无异议。证据（17）有异议，根据《行政处罚法》第四十二条第二项的规定：“行政机关应当在听证七日前通知当事人举行听证的时间、地点”。本案中被告于2016年7月14日向原告送达的听证通知书，2016年7月19日举行的听证，没有在七日前通知原告，显然程序违法。证据（18）、（19）无异议，证据（20）集体讨论上没有郭浩、王万松的签名，违反了《河北省国土资源违法案件查处规定》第三十四条、第三十五条的规定。这个审议是在2016年7月2日作出的，但是对任曾辉、吴某等人的询问笔录是处罚决定两天后的2016年7月4日作出的，在没有审查结束就集体讨论决定给原告等人处罚，这属于处罚在先，程序在后，对审议笔录及任曾辉、吴某7月4日的询问笔录真实性都不予以认可。证据（21）无异议。对被告当庭向法庭提交证据（22）-（24）原告以超过举证期限为由不予质证。
对原告提交的证据，经庭审质证，本院做如下认定：证据（1），甲方李国权与乙方吴心、绿尚果蔬种植合作社于2015年8月20日签订的《土地转让协议》，因《土地转让协议》的日期晚于被处罚的建筑物建造日期，故对其关联性不予认定。证据（2），17份李国权与官厅村村民土地承包合同，从合同中不能看出与本案有任何关联性，故对该证据的关联性不予认可。证据（3），照片两张，虽然被告对拍摄地点无异义，但因无拍摄日期，对其关联性不予确定。证据（4），肃宁绿尚果蔬种植合作社营业执照，因成立日期晚于被处罚的建筑物建造日期，且不能证明合作社与五原告及天盛蔬菜批发市场关系，故对其关联性不予认定。原告当庭提交的证据（5）《肃宁周报》，该新闻报道对五原告及被处罚的建筑物占地是否经过审批没有提及，故对其关联性不予认可。
对被告提交以下证据，经庭审质证，本院做如下认定：证据（1），现场勘查笔录、土地勘测报告，真实性合法性关联性予以认定，可以证实原告占地面积为18728.82平方米。证据（2），2015年4月25日吴爱玺询问笔录及录像，对其真实性、合法性、关联性予以认定，可以证实所占土地被一部分铺上了红砖，剩余部分被压实，圈建以前为耕地，占地的时间是2015年4月。证据（3），5名证人的笔录，虽然原告认为证人与原告有利益冲突，但未提交证据予以证实，且其陈述的内容与原告吴心庭审中陈述的“我们5人合办天盛蔬菜交易市场”可以相互印证，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。可以证实五原告占用了官厅村的土地建设了蔬菜批发市场。对证据（4），现场照片9张，原告对其真实性无异义，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定，可以证实占地的现状。证据（5），2016年7月4日张大人庄村委会证明、2016年4月20日ＸＸ镇官厅村委会权属证明，虽然没有村委会主任的签名，但是盖有村委会的印章，且与其他证据可以相互印证，可以证实五原告占用官厅村土地建设了蔬菜批发市场及占地面积。证据（6），2015年5月11日肃宁县国土资源局的地类审查意见及附图，原告对土地的性质没有异议，故对其真实性、合法性。关联性予以认定，可以证实五原告所占土地为基本农田。证据（7），照片一张，照片上面显示有河北天盛蔬菜市场的牌匾，可以证实建筑用于河北天盛蔬菜市场。证据（8），肃宁县绿尚果蔬种植合作社营业执照复印件，与原告提交的社营业执照相同，故对其真实性、合法性予以认定，但是证实该合作社成立时间是2015年8月9日，在占地之后，故对其关联性不予认定。证据（9），五原告的户籍证明信，原告无异义，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。证据（10）-（16）、（18）、（19）、（21）属于处罚程序方面的证据，原告无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。可以证实被告在上述证据所涉及的处罚程序合法。证据（17），听证通知书、送达回证及录像，真实性、关联性予以认定，虽然可以证实在举行听证会之前被告通知了原告，但是不符合《行政处罚法》第四十二条第二项关于“行政机关应当在听证七日前通知当事人举行听证的时间、地点”的规定，故对其合法性不予认定。证据（20），集体讨论记录，其中记载的四名参加人员和一名列席人员均签字，故对其真实性、合法性、关联性予以认定，可以证实被告作出处罚决定前经过了集体讨论。被告当庭向法庭提交证据（22）-（24），由于超过了举证期限，且原告不予质证，本院对其真实性、合法性、关联性不予确定。
经审理查明，吴心、王孟学、吴乐、吴长更、吴爱玺未经批准擅自于2015年4月占用ＸＸ镇官厅村集体土地18728.82平方米建菜市场，该地块为基本农田。2016年7月21日，被告肃宁县国土资源局做出肃国土资罚决字（2016）9023号行政处罚决定书，处罚内容为：1、责令退还非法占用的18728.82平方米土地；2、拆除在非法占用土地上新建建筑物及其他设施，恢复土地原状；3、依据在政府法制机构备案的行政处罚裁量基准，非法占用基本农田每平方米罚款30元，合计并处罚款伍拾陆万壹仟捌佰陆拾四点陆元。后吴心、王孟学、吴长更、吴爱玺不服在法定期限内向本院提起行政诉讼。
另查明，原告当庭认可天盛蔬菜交易市场是原告等5人合办的。并主张后来交易市场扩大办成绿尚果蔬种植合作社，合作社有包括原告在内的80多人。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《基本农田保护条例》第十七条第一款规定：“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动”，第三十三条规定：“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费l倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。被告提交的证据可以证实四原告及吴乐未经批准擅自占用ＸＸ镇官厅村集体基本农田18728.82平方米建蔬菜交易市场，改变耕地用途的事实，证据确实充分。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十九条、《基本农田保护条例》第十七条第一款的规定，被告依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《基本农田保护条例》第三十三条的规定对原告做出肃国土资罚决字（2016）9023号行政处罚决定，适用法律正确。被告在对原告处罚前依法履行了相关的程序，除未依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第二项的规定在“七日前”通知当事人举行听证的时间、地点外，其他处罚程序均符合法律规定。被告虽然未在“七日前”通知当事人举行听证的时间、地点，但其通知了原告，且原告也参加了听证会，未影响原告权利的行使，故应属于处罚程序中的瑕疵，不影响具体行政行为的合法性。原告主张被处罚主体应为绿尚果蔬种植合作社，但是，第一、被告提交的现场照片中悬挂的是“天盛蔬菜交易市场”的牌匾，而非“绿尚果蔬种植合作社”的牌匾。第二、合作社的成立时间晚于违法占地时间，且从其营业执照中看不出与违法占用的地块有关联，原告也未能提供绿尚果蔬种植合作社是由天盛蔬菜批发市场发展而来的其他证据。故对原告的该项主张不予支持。综上，依据《中华人民人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
本案诉讼费50元由四原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 长 魏 芳
人民陪审员 李长京
人民陪审员 齐丽娜
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 韩月谦