河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终5995号
上诉人（原审原告）：赵吉高，男，1944年8月15日出生，汉族，住黄骅市。
委托诉讼代理人：田浩、周庆良，河北鼎佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵金栋（赵吉高之子），男，1969年1月26日出生，汉族，住黄骅市。
被上诉人（原审被告）：马之军，男，1970年12月12日出生，汉族，住黄骅市。
原审被告：赵士平，男，1957年2月7日出生，汉族，住黄骅市，现住黄骅市。
委托诉讼代理人：王德利，河北兴骅律师事务所律师。
上诉人因赵吉高与被上诉人马之军、原审被告赵士平执行异议之诉一案，不服河北省黄骅市人民法院（2017）冀0983民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵吉高上诉请求：1.依法撤销黄骅市人民法院（2017）冀0983民初2514号民事判决，改判准许执行黄骅市人民法院（2013）黄执字280-3号裁定书以及所查封的广信颐园小区16号楼301、401室楼房（证号10××21）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定被上诉人马之军全款交清了购楼款错误。被上诉人主张的购楼款为75万元，但一审中被上诉人并未提交其通过银行向赵士平的转款记录，也没有提交其从银行支款的记录，75万元为数额较大的款项，被上诉人应证明该款的实际支付情况，一审仅依据被上诉人和赵士平的陈述就认定被上诉人全额交清楼款，没有事实依据。2.一审法院认定涉案房屋抵押至今未注销，涉案房屋未办理过户登记，是基于二被告之间的约定以及存在抵押登记事实，虽不是第三人原因造成，也不是被上诉人马之军怠于行驶登记权利致使，因此认为被上诉人马之军主张的事实符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，继而驳回上诉人的诉讼请求是错误的。执行异议第二十八条必须四个条件全部具备才能适用，即（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案即使存在被上诉人马之军交清了全部楼款并已经实际入住的情况，但之所以没有办理过户登记也完全是被上诉人自己消极行使登记权利造成的，是被上诉人自身原因未办理过户登记，不符合执行异议第二十八条第四项的规定。被上诉人马之军与赵士平签订楼房买卖合同时同意暂不过户，由赵士平用该楼房在银行抵押贷款，待赵士平还清贷款撤销抵押后再办理过户登记手续。马之军同意暂不过户，就是自身原因不办理过户登记，是其消极行使登记权利，因为房屋买卖完成后应及时办理过户登记，出卖人协助办理过户登记是法定义务。本案房屋买卖当时不是不能办理过户登记，涉案楼房当时不存在任何不能过户登记的权利障碍，而是上诉人与赵士平特意约定暂不登记，赵士平用该楼房抵押贷款，即被上诉人马之军同意放弃了抵押期内过户登记的权利，如果被上诉人不同意，该房屋不可能进行抵押，被上诉人行为就是消极行使权利的行为。本案不是因合同存在导致被上诉人不能过户，而是被上诉人故意同意合同而放弃抵押期内办理过户。赵士平用涉案楼房办理抵押登记的时间是2010年ll月2日，当时登记抵押期限为2年，即抵押到期日应为2012年11月份，黄骅法院因上诉人赵吉高的执行案件而对涉案楼房查封保全的时间是2012年5月30日，该时间点位于涉案楼房登记的2年抵押期限内，在涉案楼房被黄骅法院保全前被上诉人马之军没有要求过办理过户登记。一审认定抵押至今未注销，涉案房屋未办理过户登记，是基于二被告之间的约定以及存在抵押登记事实，虽不是第三人原因造成，也不是被上诉人马之军怠于行使登记权利致使，一审是明显错误的。本案是否符合执行异议第二十八条，应以黄骅市法院对涉案楼房裁定查封保全的2012年5月30日为时间节点，审查查封前被上诉人的行为是否符合执行异议第二十八条的四个要件。综上一审判决错误，请求二审法院查清事实，依法公断，支持上诉人的上诉请求。
马之军辩称，取款记录在一审中被上诉人已经提交法庭，在一审开庭时让上诉人看，上诉人不看。所有的证据在一审已经提交。
赵士平辩称，1.赵士平与马之军所签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，并且支付了相应的房屋价款，其中包括一部分赵士平借马之军的款项抵顶房款，但是不影响双方就房屋买卖达成的协议，且双方签订的合同不存在违反法律法规强制性规定的情形。2.马之军未及时办理过户登记，并不属于其怠于履行合同权利，是基于双方之间的信任，虽然马之军未及时办理过户登记，但涉案楼房马之军实际占用并使用多年。根据《合同法》规定：“其他方式取得的财产，财产所有权从财产交付时转移。”进行物权登记是确认物权的行政程序，但不影响合同的有效性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
赵吉高向一审法院起诉请求：1.依法判令准许执行（2013）黄执字280－3号裁定书及所查封的黄骅市广信颐园小区16号楼3单元301、401室楼房（证号10××21）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年6月30日，赵士平向赵吉高借款2000000元及利息1000000元已被（2012）黄民初字第2057号民事判决所确认。审理中依原告赵吉高的申请，本院于2012年5月30日作出了（2012）黄民初字第2057号民事裁定，查封了被告赵士平位于黄骅市金都小区7号楼2单元302、402室楼房一套，证号为10××70，位于黄骅市西内环西、北内环南侧16号楼3单元301、401室楼房一套，证号10××21，不得办理过户手续及买卖，自2012年5月30日起至2014年5月29日止。由于被告赵士平未履行（2012）黄民初字第2057号民事判决所确定的义务，原告赵吉高于2013年1月28日向本院申请执行，本院于2013年1月29日立案执行。执行过程中，本院于2014年5月29日作出（2013）黄执字第280-2号执行裁定：续查封赵士平位于黄骅市西内环西、北内环南侧16号楼3单元301、401室楼房一套，证号10××21，期限一年，自2014年5月29日至2015年5月28日。该裁定到期后，本院于2015年5月28日作出（2013）黄执字第280-3号执行裁定：一、续查封被执行人赵士平位于黄骅市西内环西、北内环南侧16号楼3单元301、401室楼房一套，证号10××21；二、查封期限三年，自2015年5月28日至2018年5月27日。2015年11月17日本院委托河北新世纪房地产评估经纪有限公司对查封楼房进行了评估，并作出了冀新房估（2015）沧字第153号评估报告。被告马之军为支持其主张提交以下证据：1.2010年10月19日，赵士平、董俊英（赵士平之妻）与马之军签订的房屋买卖合同。合同约定：赵士平将其位于黄骅市西内环、北内环南颐园小区16号楼3单元301室，房屋所有权证号10××21，以75万元人民币的价格卖给马之军。马之军付定金20万元，尾款至办理过户手续时一次付清。并约定，由于赵士平所售房屋已在黄骅市农村信用联社城关分社设定抵押，不能马上办理过户手续，赵士平同意马之军付定金后，先行装修入住，抵押到期还清贷款撤销抵押后，马之军付清购房尾款，赵士平无条件配合办理过户手续。2.2010年2月12日至2月27日，马之军分别支取现金30万元、10万元、10万元农村合作银行储蓄取款凭条。证实曾借给赵士平现金50万元；2010年10月19日农村合作银行储蓄取款、存款凭条载明，由马之军的银行账户向赵士平的银行账户转存25万元，证实签订合同当日向赵士平支付25万元购房款。赵士平分别于2010年10月19日、2010年11月5日书写的收条，内容分别为：今收到马之军交来买房定金贰拾万元；今收到马之军交来买房款伍拾伍万元；收款人均为赵士平。证实赵士平收到全部房款。3.2010年12月至2011年3月马之军购买装修材料提货单、发货单。单据中裁明收货单位或送货地址为广信颐园16号楼3单元301室。证实对该房屋进行了装修。4.2010年12月至2015年10月马之军为广信颐园16号楼3单元301室向黄骅市广信物业服务有限公司交纳物业费、照明费、取暧费的收据。5.就广信颐园16号楼3单元301室，马之军于2010年11月29日与黄骅市自来水公司签订的供水协议书、2011年6月7日与河北盛德燃气有限公司签订的用户安全使用燃气协议书及购买燃气的单据、2011年7月3日黄骅市有线数字电视服务申请表及付费节目受理单、2013年1月17日宽带业务受理单、固话小灵通业务受理单及2011年交纳电话费、宽带费发票。该两组证据证实2011年马之军对所购楼房已实际居住使用。6.赵士平于2016年10月24日出具的《关于我与马之军房屋买卖的详细经过》。其主要内容为：2010年10月19日，就广信颐园小区16号楼3单元301室与马之军签订《房屋买卖合同》是我真实的意思表示，并且已经收到了马之军交来的全部75万元购房款，房屋也已交接完毕。因我在2010年2月12日、25日、27日分别向马之军借款30万元、10万元、10万元共计50万元。我与马之军口头约定以上借款在楼房交接时转换为购楼款。购房合同签订当天，我给马之军出具了20万元定金的收条，在银行办理打款手续时，因我缺钱，要求马之军将尾款5万元一起支付，所以马之军直接给我25万元。2010年11月5日，我给马之军出具55万元的收条，该收条包括上述三笔借款及2010年10月19日马之军多支付的5万元。合同约定的75万元购房款，我足额收到，楼房及车库钥匙交付马之军，2010年12月15日，我陪同马之军到广信颐园物业办公室进行物交接，由马之军向物业公司交付我之前欠交的物业费、取暖费。7.2010年12月19日，马之军与王同祥签订的房地产买卖协议书。证实马之军购买赵士平的广信颐园小区16号楼3单元301室之后，将其原有楼房出售。依原告的申请本院在黄骅市不动产登记中心调取涉案房屋抵押登记情况及抵押担保借款合同。登记载明，涉案房屋于2010年10月29日进行抵押登记，期限2年，权利人，黄骅市农村信用合作联社城关分社，权利价值60万元，抵押尚未注销。抵押担保借款合同载明，贷款人：黄骅市农村信用合作联社城关分社，借款人：赵士平，抵押人：赵士平、董俊英，贷款金额120万元，贷款期限自2010年10月29日起至2012年10月24日，抵押房产约定：1.房产证号10××70，权利价值60万元；2.房产证号10××21，权利价值60万元,合同签订日期2010年10月29日，落款处有赵士平、董俊英签名、黄骅市农村信用合作联社城关分社公章及法定代表人马之军签名。被告马之军称关于涉案房屋二被告于2010年10月19日签订房屋买卖合同，2010年10月29日抵押登记，期间未办理过户手续是因为二被告在房屋买卖之时，双方有约定，暂不办理过户手续，允许赵士平用该房在银行抵押贷款。原告对被告马之军提交证据的质证意见，认为证据1、2购房合同不真实。两张收条均为大额款项，但没有相应银行转款凭证，2010年10月19日的收条为20万元，与当日25万元的银行转款记录矛盾不具真实性，即使双方签订了房屋买卖合同，也未真实履行。信用社的取款凭条证实被告马之军有取款行为，但不能证实与房屋买卖有关联性，马之军与赵士平存在串通行为。证据3、4、5、7并不能证实被告马之军是涉案房屋的所有人，仅能表明其占有了该房屋。证据6不具有真实性。对法院在黄骅市不动产登记中心调取的证明无异议，抵押登记日期为2010年10月29日，二被告签订房屋买卖合同日是2010年10月19日，即使双方之间存在真实的房屋买卖合同，且真实支付了全部价款，从签订合同至抵押登记之日有10天时间该期间内涉案房屋不存在任何抵押、保全等妨碍房屋过户登记的障碍，有充足的时间，办理房屋过户登记。另根据被告马之军的财产保全异议申请书中的陈述，涉案房屋之所以没有办理过户手续，是签订房屋买卖合同时由赵士平借用此房产在黄骅市城关信用社申请抵押贷款，还清贷款后双方再履行过户手续。根据该陈述之所以涉案房屋未办理过户手续完全是由于马之军消极行使登记权利自身存有过错造成的，而并非是由于第三人的原因造成不能登记或无法登记。因此，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。被告赵士平对马之军提交的证据及法院调取证据均认可无异议。
一审法院认为，2010年10月19日，就本案涉案房屋二被告签订的房屋买卖合同没有违反法律、行政法规的强制性规定。被告马之军为支持其主张提交了房屋买卖合同及银行取款、转款凭证、赵士平出具的房款收条、交纳物业费、水、电费、购买装修材料、取暖费、燃气费、数字电视付费等票据。庭审中被告赵士平也认可卖房、足额收取房款、交付房屋钥匙的事实。因此能够说明该合同是二被告真实意思表示且已实际履行的事实，同时也证实了在法院查封之前，马之军购买了本案涉案房屋并实际居住使用。尽管原告赵吉高对马之军提交证据不认可，认为房屋买卖合同不具真实性、二被告之间有串通行为。但对此原告并没有证据证实二被告签订房屋买卖合同有侵害其权益的故意，故对原告的该项主张因无证据支持，本院不予采信。根据《合同法》第四十四条、第五十二条的规定，二被告签订的房屋买卖合同合法有效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，二被告签订了房屋买卖合同且已实际履行，只是未办理房屋过户登记。根据《物权法》第十五条的规定，并不影响房屋买卖合同的效力。关于未办理房屋过户登记，二被告买卖房屋时约定暂不办理过户登记，充许本案涉案房屋在银行抵押贷款。房屋买卖合同中也明确约定，由于涉案房屋在银行设定抵押，不能马上办理过户手续，待撤销抵押后，办理过户手续。根据本院在不动产登记中心调取的证据证实涉案房屋在银行抵押贷款的事实以及至今未注销抵押。因此，涉案房屋未办理过户登记，是基于二被告之间的约定以及存在抵押登记的事实，虽不是因第三人的原因造成，也并非是被告马之军怠于行使登记权自身存有过错造成。所以对原告称由于马之军消极行使登记权利自身存有过错造成未办理过户登记，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的主张，本院不予采纳。故对原告的诉讼请求，本院不予支持，予以驳回。一审法院判决：驳回原告赵吉高要求判令准许执行（2013）黄执字280－3号裁定书及所查封的黄骅市广信颐园小区16号楼3单元301、401室楼房（证号10××21）的诉讼请求。本案受理费11300元，由原告赵吉高承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明一致。
本院认为，根据双方当事人诉辩，本案争议焦点为：1.马之军是否向赵士平全额支付了购房款；2.涉案房屋未办理过户登记，是否为马之军自身原因。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间定立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，原审被告赵士平、董俊英（赵士平之妻）与被上诉人马之军于2010年10月19日签订的房屋买卖合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
关于是否全额支付购房款问题。2010年10月19日农村合作银行储蓄取款存款凭条载明马之军账户向赵士平账户转账25万元，结合赵士平于2010年10月19日、2010年11月5日分别出具的收条，能够证明合同签订日马之军向赵士平支付购房款25万元。赵士平出具的证明内容陈述其于2010年2月12日、25日、27日分别向马之军借款30万元、10万元、10万元，共计50万元，并与马之军约定以上借款在楼房交接时转换为购房款。该陈述与马之军提交的其于2010年2月12日至2月27日分别支取现金30万元、10万元、10万元的农村合作银行储蓄取款凭条相互佐证。马之军交纳涉案房屋物业费、照明费、取暖费、燃气费、水费、有限数字电视服务费、宽带费等证据，能够证明马之军已于2011年实际接收并入住涉案房屋。故，一审认定马之军全款支付了购房款且双方实际交付房屋的事实，本院予以确认。
关于涉案房屋未办理过户登记，是否为马之军自身原因。2010年10月19日赵士平为甲方、马之军为乙方，双方签订的《房屋买卖合同》第四条约定：“1.由于甲方所售房屋已在黄骅市农村信用联社城关分社设定抵押，不能马上办理过户手续，甲方同意乙方付定金后，先行装修入住。2.甲方承诺贷款到期（贷款到期日为2012年10月24日）立即还清贷款撤销抵押，乙方承诺在甲方还清贷款撤销抵押后付清购房尾款。3.撤销抵押后，甲方无条件配合乙方办理过户手续。”一审法院在黄骅市不动产登记中心调取的涉案房屋抵押登记情况及抵押担保借款合同情况能够证实，涉案房屋赵士平于2010年10月29日进行了抵押登记，且至今未注销抵押，在涉案房屋买卖有效的事实基础上，一审据此认定房屋未办理过户登记并非马之军怠于行使登记权自身存有过错造成，并无不当。
综上所述，赵吉高的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赵吉高负担。
本判决为终审判决。
审判长 苗笑臣
审判员 张凤梅
审判员 刘俊蓉
二〇一七年十一月二十日
书记员 王 畅