江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终3368号
上诉人（原审原告）：林乃泉，男，1978年12月16日出生，汉族，浙江省苍南县人，住赣州市章贡区。
上诉人（原审原告）：张常忠，男，1969年1月19日出生，汉族，江西省赣州市人，住赣州市章贡区。
共同委托诉讼代理人：江国信，江西红土地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钟献成，男，1972年11月9日出生，汉族，广东省汕头市人，住赣州市章贡区。
上诉人（原审被告）：郭奕中，男，1968年7月30日出生，汉族，广东省汕头市人，住赣州市章贡区。
共同委托诉讼代理人：卢普寅，江西章贡律师事务所律师。
上诉人林乃泉、张常忠与上诉人钟献成、郭奕中房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2477号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
林乃泉、张常忠上诉请求：依法改判钟献成、郭奕中返还25万元转让费及赔偿损失383350元，本案诉讼费由钟献成、郭奕中负担。事实和理由：1、一审判决对25万元转让费没有全部支持错误，因双方约定的是设备转让款，钟献成、郭奕中采取欺诈方式签订设备转让，根本没有使用费的说法，不需要另外支付使用费。同时，因车辆被保全不能年检，一审判决林乃泉、张常忠承担两万元使用费没有法律依据。2、一审判决以林乃泉、张常忠没有提出证据证明损失不是事实，林乃泉、张常忠已经提交了装修装饰凭证，这些费用应当作为损失计算。
钟献成、郭奕中辩称，答辩理由同上诉理由。
钟献成、郭奕中上诉请求：依法改判驳回林乃泉、张常忠要求返还履约保证金40万元、转让费及货车的诉讼请求，本案诉讼费由林乃泉、张常忠负担。事实和理由：1、履约保证金不应退还。双方租赁合同第二条第二款、第五条第三款约定了在违约情况下，履约保证金依法不予以退还，赣州市中级人民法院判决生效的（2016）赣07民终299号民事判决（以下简称第299号判决）认定林乃泉、张常忠构成了违约，因此不应退还保证金。2、25万元不包括自动扶梯及消防设施、中央空调，一审法院认定自动扶梯等属于使用权转让系事实认定错误，判决返还25万元转让费没有依据。3、设备及车辆已经交付，一审判决交付车辆没有事实及法律依据。
林乃泉、张常忠辩称，1、履约保证金应当退还。履约保证金的性质在一审判决中已经说得非常清楚，是一种违约金的性质，在第299号判决中已经对于违约金的损失赔偿作出了25万元的处理。违约金作为弥补损失的角度而言，已经达到了对钟献成、郭奕中损失的弥补，因此钟献成、郭奕中认为不予返还25万保证金，不符合法律规定，应当不予支持。2、关于25万元设备转让款，钟献成、郭奕中称不包括空调、消防设施和自动扶梯，但庭审时又称除上述三项设备以外，其余设备在林乃泉、张常忠处，等于认可了这25万元的转让款就是指的这三项设备。钟献成、郭奕中还认为有其他的设备，但是本案没有任何证据证实有所谓的其它设备，因此这25万转让款显然是双方协议中的附件，包括了该三项设备。关于这25万元款项性质，一审法院作了使用权的认定，但该设备转让款应全额返还。3、一审判决返还车辆，并不是交付车辆，该车辆是否存在违章，是否有交通事故，这是转让后发生的事情。在车辆转让时，就已经被法院查封，无法完成变更和转移登记，因此该车辆已事实上不能完成转移，更不存在返还。
林乃泉、张常忠向一审法院起诉请求：1、被告返还原告所交纳的40万元履约保证金，退回原告所支付的25万元设备转让款；2、被告赔偿原告损失385600元；3、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月20日，原告林乃泉、张常忠与被告钟献成、郭奕中签订一份《租赁合同》，双方约定：被告将章贡区中联商城F栋负一楼出租给原告经营超市，租赁期限自2012年9月10日至2017年2月28日，履约保证金为40万元，任何一方无故终止本协议，违约方需向守约方支付违约金，即4倍履约保证金……。合同签订后，原告向被告交纳了40万元履约保证金，对所出租的房屋进行了装修并入场经营。2012年8月20日，原告钟献成与被告林乃泉签订了一份《协议书》约定：1、甲方（被告）将超市内现有设备一套包含汽车一台，一次性转让给乙方（原告）贰拾伍万元整（设备详见清单）；……。其中设备清单中载明：“自动扶梯两台、消防系统一套、中央空调一套”并由原告钟献成与被告林乃泉签字确认。该协议书签订后，被告向原告交付了上述财产，原告亦向被告缴纳了25万元转让款。之后，原、被告双方因租金支付及其他问题发生纠纷，被告于2013年5月7日对案涉房屋实行了断电措施。原告于2013年5月17日搬离了案涉的房屋并将该房屋及自动扶梯两台、消防系统一套、中央空调一套返还给被告，其中登记在赣州百大超市有限公司的一辆江淮牌轻型厢式货车仍在原告处。另查明，被告钟献成、郭奕中曾于2013年10月8日向赣州市章贡区人民法院起诉原告林乃泉、张常忠，以原告林乃泉、张常忠拖欠租金并擅自终止合同为由要求被告承担违约责任。赣州市章贡区人民法院作出（2013）章民四初字第1948号民事判决书，原、被告不服，向赣州市中级人民法院提起上诉，赣州市中级人民法院于2016年5月13作出（2016）赣0702民终299号民事判决书，认定林乃泉、张常忠逾期支付租金构成违约并应承担违约责任。
一审法院认为，原告林乃泉、张常忠与被告钟献成、郭奕中签订的《租赁合同》及《协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定的内容履行。原、被告双方在租赁过程中发生的部分争议已经赣州市中级人民法院作出的生效判决进行了处理，在本案中不予涉及。本案的争议焦点在于原告起诉的三项请求能否成立。首先，关于履约保证金部分。履约保证金是《招标投标法》中大型招标项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此采购项目的一种程序，我国立法对履约保证金的定性具有惩罚性及赔偿性双重性，即没有损失时具有惩罚性，有损失时具有赔偿性，但以损失赔偿性为原则。合同法及有关房屋租赁合同法律法规中，没有关于房屋租赁合同关系中的履约保证金的规定。本案租赁合同中约定的履约保证金，从性质上看应当属于合同法中规定的约定违约金。而在赣州市中级人民法院于2016年5月13作出的（2016）赣0702民终299号民事判决书中，对原告违约行为的违约责任已作出了判决，即林乃泉、张常忠向钟献成、郭奕中支付违约金25万元。由于履约保证金及逾期违约金均是弥补被告损失的方式，被告既已获得逾期违约金（生效判决确认），同时又主张支付约定违约金（即没收原告所缴纳的履约保证金），属于重复计算，因而履约保证金应给与退还。再次，关于2013年8月20日原、被告签订的《协议书》的效力问题。该协议书的真实性原、被告均无异议，其争议在于该协议书中载明的设备清单的问题。根据原、被告双方提供证据的证明力及庭审质证的情况，被告辩称自动步行梯两台、消防系统一套、中央空调一套并不是案涉协议书中25万元转让款中指向的设备，但被告未能提供充分的证据证明，而原告提供的该清单经过了原、被告的签字确认，故被告应承担举证不能的法律后果，对该协议书中确认的设备即为汽车一台、自动步行梯两台、消防系统一套、中央空调一套予以认定。但由于自动步行梯两台、消防系统一套、中央空调一套本身属于租赁房屋的固定附属物，其只有在租赁房屋中使用才具有价值，单独拆除将明显降低上述设备的使用价值，故原、被告在协议书中所确认的转让应为使用权的转让，而非所有权的转让，即该协议书中确认的转让费亦为使用期间的使用费。原、被告一致认定在2013年5月17日原告将案涉租赁房屋返还给被告之时，自动步行梯两台、消防系统一套、中央空调一套未给予拆除，即上述设备已随着租赁房屋返还给了被告。该协议书中同时转让的汽车一台，虽然原告辩称该汽车已被法院查封，但原告认可该汽车由其实际控制至今，并未返还，故原告应将该汽车返还给被告。综上，参考双方的责任分担情况，原告向被告缴纳的设备转让费应视使用时间及公平给予部分退还，计算方式如下：双方所签合同履行期限为53个月零19天，即1633天，转让费25万元，平均每天153.09元，原告应按其占有使用的时间，每天支付转让费153.09元，至将租赁物交还被告时止共计252天（自2012年9月10日至2013年5月17日），共计38578.68元。其中由于汽车至今尚未返还，原、被告对该汽车的使用转让费并未明确，故2013年5月17日至该汽车实际返还之间的转让费，酌定为20000元。因此，被告应将多收取的转让费退还给原告。最后，关于原告主张的损失问题，由于原告方并未提供充分的证据证明原告所遭受的实际损失，应承担举证不能的法律后果，故对原告的该项诉讼主张不予支持。综上，对于原告要求被告返还履约保证金及部分转让费的诉讼请求，予以支持；对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告钟献成、郭奕中于本判决生效之日起七日内向原告林乃泉、张常忠返还履约保证金400000元。二、被告钟献成、郭奕中于本判决生效之日起七日内向原告林乃泉、张常忠返还转让费191421.32元（250000元-38578.68元-20000元=191421.32元）。三、原告林乃泉、张常忠于本判决生效之日起七日内将江淮牌轻型厢式货车一辆（车牌为赣Ｂ×××××）返还给被告钟献成、郭奕中。四、驳回原告林乃泉、张常忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14120元，由原告林乃泉、张常忠负担6072元，由被告钟献成、郭奕中负担8048元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院为查明案件事实，向钟献成、郭奕中调取赣州百大超市有限公司营业执照一份。张常忠质证认为，对该证据的真实性无法确认，但钟献成、郭奕中确实开过赣州百大超市。本院审查认为，对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。
二审经审理查明：1、2010年12月18日，郭奕中与案外人刘跃平签订了《房屋租赁合同》一份，从案外人刘跃平处承租了本案争议房屋，用于钟献成、郭奕中经营赣州百大超市有限公司，该公司法定代表人为钟献成。2、2012年8月20日，林乃泉、张常忠与钟献成、郭奕中签订《租赁合同》一份，承租本案争议房屋经营超市，但尚未办理工商登记。3、本案争议房屋内自动步行梯、消防系统及中央空调在钟献成、郭奕中租赁房屋时即已存在，钟献成、郭奕中对其不享有所有权。4、本案争议汽车目前仍登记在赣州百大超市有限公司名下，钟献成、郭奕中交付给林乃泉、张常忠后未办理车辆变更登记。5、2016年11月17日，本院二审询问时，林乃泉、张常忠自认接收了钟献成、郭奕中原超市内架子等物品，但主张另外了支付设备转让款之外的对价；2017年1月13日，本院二审询问时，张常忠自认接收了钟献成、郭奕中原超市的一部分经营用具，有些是折价，有些是作为废品处理，但折价多少不清楚。
其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：关于履约保证金的处理问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”。本案双方《租赁合同》第五条第1项约定：“任何一方无故终止本协议，违约方需向守约方支付违约金。甲方无故终止本协议，甲方向乙方支付4倍履约保证金，乙方无故终止本协议，并向甲方支付4倍履约保证金”。据此，对于造成损失的赔偿，双方可以约定具体数额，也可以约定计算方法，本案双方当事人以履约保证金的形式对违约金的计算方法进行了约定，应当与其损失相当。在适用了违约金约定条款的情形下，损失已经得到了相应的补偿，不应再重复适用没收履约保证金的约定条款。关于违约金的问题，本院在第299号判决中已经进行了处理，根据一事不再理的原则，本院对钟献成、郭奕中没收林乃泉、张常忠履约保证金的请求不予支持。
关于转让费的返还问题。钟献成、郭奕中认为双方约定25万元的转让标的为汽车及收银台、防盗安检门、保鲜柜、冷冻柜等超市设备，林乃泉、张常忠则认为双方约定25万元的转让标的为汽车、自动步行梯、消防系统及中央空调。对此，本院认为，钟献成、郭奕中的主张应当予以支持，理由如下：首先，房屋租赁行业的交易习惯中，租赁合同的转让费可能包括两部分，一部分是租赁房屋相关的设备、添附的装修物等财产所有权的转让，另一部分是溢价租金的一次性变相收取，具体应结合租赁合同约定的内容而定。本案中，双方的主张均是主张该25万元是一种与租赁房屋相关联的部分财产的转让，只不过双方所主张的转让财产不同而已，双方均没有主张、租赁合同也没有明确约定说25万元转让费包括了部分溢价租金。其次，钟献成、郭奕中并不是租赁房屋的所有权人，而是从案外人刘跃平手中承租一段时间再转租给林乃泉、张常忠，并非钟献成、郭奕中添置，钟献成、郭奕中对其并不享有所有权，无权以签订《设备清单》的形式转让所有权。自动步行梯、消防系统及中央空调属于租赁房屋的固有配套设施，具有不可分割性，房屋使用权的转让即已包含了内部固有配套设施的使用权转让，双方另行约定配套设施的转让与常理不符，且双方在《协议》及《设备清单》中均未约定转让使用权，因此认定25万元为上述配套设施及汽车使用权的转让不妥。第三，双方于2012年8月20日签订的《租赁合同》第一条第1项约定：“甲方将位于F栋负一楼的房屋及设施，租赁给乙方使用，面积为2500平方米，乙方仅利用租赁物从事超市（房屋设施详见租赁清单及租赁平面图壹张）”。林乃泉、张常忠向一审法院提交了《租赁合同》、《设备清单》及平面图，应当认定双方同日签订的《设备清单》是确认房屋设施的清单内容。第四，双方《协议》第1条约定：“甲方将超市现有超市内设备一套包含汽车一台，一次性转让给乙方贰拾伍万元正（设备详见清单）”。双方在此约定的转让对象为超市内设备，结合林乃泉、张常忠自认接收了钟献成、郭奕中部分超市内设备的情况，钟献成、郭奕中认为双方约定25万元的转让标的为汽车及收银台、防盗安检门、保鲜柜、冷冻柜等超市设备的主张应当予以采信。林乃泉、张常忠认为另外支付了除超市商品所对应的5万元外其所接收的这些超市设备的对价，但未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果。故可以认为，双方在签订租赁合同的同时，就汽车所有权及林乃泉、张常忠所认可已接收的部分超市设备所有权形成了以25万元为对价转让的即时交付的所有权转让合同。第五，尽管钟献成、郭奕中所主张的该份转让设备清单没有双方签名，林乃泉、张常忠对该份清单的内容也不认可，但由于该包括汽车在内的超市设备清单打包转让已经即时清结交付，且不具有解除之情况，故考察当时转让的设备是否与钟献成、郭奕中所主张的这份设备清单相符及相差多少已无实际意义。由于合同明确约定汽车属于该打包转让的25万元对价范围内，该辆汽车也已经交付给承租人林乃泉、张常忠使用，但因被法院查封未办理过户登记。对此，林乃泉、张常忠可以向钟献成、郭奕中主张协助过户登记。因此，林乃泉、张常忠请求退回25万元设备转让款的主张，本院不予支持。
关于林乃泉、张常忠主张的损失问题。双方《租赁合同》第五条第4项约定：“因乙方违约导致协议终止，在甲方发出终止协议通知五日内，乙方必须清场，逾期未清场，甲方有权进行清场，由此对乙方可能造成的财产损失由乙方自行承担”。由于双方在履行合同过程中，林乃泉、张常忠违约在先，未能按照合同约定支付租金，由此解除合同所造成的财产损失应由其自行承担，林乃泉、张常忠请求钟献成、郭奕中赔偿损失没有依据，本院不予支持。
综上所述，林乃泉、张常忠的上诉理由不能成立，本院不予支持。钟献成、郭奕中的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决未认定25万元系包括汽车在内的超市设备所有权之独立的转让合同，属于认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2477号民事判决第一、四项；
二、撤销赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2477号民事判决第二、三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14120元，二审案件受理费17643元，共计31763元，由上诉人林乃泉、张常忠负担14000元，由上诉人钟献成、郭奕中负担17763元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 刘恒芬