湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第399号
上诉人（原审原告）李庚阳，农民。
委托代理人周松柏，湖南娄星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗鹤涛，农民。
委托代理人肖勇杰，涟源市伏口法律服务所法律工作者。
上诉人李庚阳因财产损害赔偿纠纷一案，不服涟源市人民法院（2015）涟民一初字第64号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年，原告李庚阳以包工包料方式从星罗寺处承包了该寺的砌石墙工程（挡土墙工程），后原告又以55元／方的包工方式转包给被告罗鹤涛。被告即雇请人员砌建星罗寺的石墙。期间，原告因包料经常�工地上运送建筑材料。后经原、被告双方结算，该石墙工程的工资款为30000余元。同年7月16日，原告向被告支付了上述工资款20000余元，承诺余欠款10000元待其从星罗寺结到工程款后支付给被告，并向被告出具了内容为“今欠到罗合桃工程款壹万元正…欠款人李庚阳…2011.7.16号”欠条一份。后挡土墙出现部分塌方。原告要求被告返工，但被告予以拒绝。原告即另请人返工重修挡土墙，并加砌了护墙坡。后原告因此一直未支付被告余欠款10000元。2014年12月10日，被告向法院提起诉讼，要求原告支付欠款10000元。2015年1月21日，原告向法院提起诉讼，要求被告承担因挡土墙倒塌返工给原告造成的经济损失26910元。另查明，2011年4月26日，星罗寺派谭建中、高佳与原告李庚阳对该寺山门前砌石挡土墙进行了现场测量验收，该挡土墙工程量为346.49立方米。4月28日，星罗寺谭建中等�原告对石砌挡土墙工程款进行了结算，经双方协议按346立方米结算，付款时少付3000元作为奉献，该工程总价款60770元。2011年7月14日，星罗寺谭建中、高佳又与原告就星罗寺前面大墈工程量及价款进行了结算，该大墈工程量为351.61立方米，实结344立方米，工程总价款61920元。又查明，原告于2011年5月1日在星罗寺领款30000元，同年7月14日收到星罗寺工程款33400元。2011年8月20日，原告在星罗寺领挡土墙工程款20000元，9月2日，又在星罗寺领到挡土墙二期工程款（砌石基坑）20000元。2011年10月16日，原告收到星罗寺上二期工程款20000元（上二期工程款付清）。
原审法院经审理认为，本案双方当事人争执焦点为被告罗鹤涛是否应承担原告李庚阳因挡土墙倒塌返工而造成的经济损失26910元。原、被告虽未签订承揽合同，但构成事实上的承揽合同关系。由于本案双方当事人对�罗寺挡土墙的工程质量、验收方式及付款方式未做明确约定，以致发生争议。2011年7月14日，原、被告经结算星罗寺挡土墙工资款30000余元，原告当日支付被告款20000余元，余款10000元向被告出具了欠条。而2011年7月14日之前原告与星罗寺亦进行了石砌挡土墙工程的验收结算，未涉及挡土墙工程质量问题，且被告只包工即只提供劳务，原告应该在被告承建的挡土墙工程竣工后双方结算工程款之前进行验收，或者双方另行约定的时间内进行验收，以便于原、被告双方履行各自的合同义务。本案中，原告没有向被告提出挡土墙工程质量的明确要求，又系原告提供建筑材料，平时亦常到工地上送材料，如挡土墙工程质量未达到星罗寺的要求，可随时提出返工的合理要求。但该挡土墙工程竣工并结算后，原告再主张被告在星罗寺挡土墙工程中偷工减料，导致挡土墙倒塌，并要求�告承担经济损失26910元，因挡土墙倒塌的具体原因不明，原告又未提供确凿的证据加以证明被告偷工减料，且原告亦未提供确凿证据证实其因挡土墙倒塌遭受经济损失26910元，故原告的该诉讼请求不予支持。据此，为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告李庚阳的诉讼请求。本案受理费400元，由原告李庚阳负担。
上诉人李庚阳不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、本案所涉星罗寺挡土墙工程经上诉人丈量结算，双方也未对工程质量进行约定是客观事实，但依法律规定，实际施工人应对工程质量承担保证责任。上诉人作为发包方，虽然经常到工地送材料，对工程质量也有监督的责任，但上诉人的此类责任不能�除施工人的质量保证责任，这与建设工程虽有监理也不能免除施工方的质量责任是同一道理。上诉人与星罗寺签订的《关于移风山星罗寺挡土墙塌方重建的协议》及星罗寺释发善、谭建中的证词能够证实上诉人因二期挡土墙倒塌重建遭受损失26910元，该损失依法应由被上诉人承担。2、《关于移风山星罗寺挡土墙塌方重建的协议》的原件已经提交法庭当庭核实，现由上诉人保管，提交复印件附卷符合民事诉讼法的规定，一审判决不认可其证据效力是错误的。同时，一审判决对上诉人提交的第四份证据（重建工程量）没有涉及也是错误的。综上，一审判决认定事实和证据错误，导致判决结果错误，请求二审法院依法撤销该错误判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人罗鹤涛答辩称：1、上诉人诉称挡土墙的倒塌是答辩人施工质量不过关造成的，没有事实�法律依据。答辩人在上诉人处只是包工，只提供劳务，所有原材料都是上诉人提供的。答辩人在此挡土墙的施工过程中，是严格按照上诉人的要求和规格砌的。答辩人所砌的二期挡土墙是在一期挡土墙的基础上加砌的，而一期挡土墙的基础单薄不牢。施工时，上诉人为节省资金，弄虚作假，使用一些不符合工程质量要求的劣质材料来砌挡土墙，导致挡土墙基础不牢。施工时，有上诉人及星罗寺的人在现场监督工程的质量。此二期工程质量问题，在上诉人与星罗寺验收、结算及上诉人在星罗寺领取全部工程款之前，上诉人与星罗寺并未提出任何异议。此挡土墙在答辩人完工后，又加砌了第三期工程。因此，星罗寺挡土墙的倒塌，并不是答辩人的责任，故该损失全部应由上诉人自己承担，答辩人不应承担任何责任。2、上诉人提交的《关于星罗寺挡土墙塌方重建的协议�复印件，无其他证据予以佐证，答辩人对此也不知情，同时上诉人也没有提供确凿的证据证实其因挡土墙的倒塌遭受了经济损失26910元，且该协议内容有改动的迹象，也没有加盖星罗寺的公章，是一个无效的协议。因此，一审法院不认可其证据效力是正确的。3、即使星罗寺挡土墙的倒塌，上诉人重建的总工程量为286方，且星罗寺只承担2.6万元的经济责任，上诉人也没有遭受任何经济损失。因为其重建工程实际造价大约为23472元。上诉人也没有遭受任何经济损失，反而还赚了几千元，故此挡土墙的重建根本不需答辩人承担任何经济责任。一审人民法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院依法驳回上诉人的上诉。
在二审中，被上诉人罗鹤涛向本院提交了如下证据：1、星罗寺土墙第三期结算，用以证明上诉人已经领取结算单及领据，被上诉人对土墙倒塌事实也不清楚，土墙是在三期工程完工以后倒塌的；2、挡土墙照片，用以证明被上诉人对挡土墙的安全性提出了意见，但是上诉人没有听取，在倒塌之前在二期上面加了三期工程，加建以后一起倒塌的。经质证，上诉人李庚阳认为：二期和三期领的工程款没有任何关系，第三期工程款与倒塌重建的工程款不是一起的，二期挡土墙是在三期完工后倒塌的，围墙总共砌了四期，砌到三期，一、二期、三期的一部分就倒塌了。经审查，被上诉人罗鹤涛提交的上述证据不属于二审程序中的新证据，本院不予采信。
本院于2015年7月28日向星罗寺当家师释发善调查了解星罗寺挡土墙修建及倒塌重建等相关情况，其陈述星罗寺挡土墙工程承包给了李庚阳，李庚阳在挡土墙倒塌后与星罗寺签订了《关于移风山星罗寺挡土墙塌方重建的协议》等事实。经质证，上诉人李庚阳�释发善的陈述没有异议，被上诉人罗鹤涛认为：1、其所做工程在2011年7月份已经完成，砌的时候由上诉人提供材料，其只做工；2、其所砌挡土墙部分上方还有别人砌了第三期工程，释发善陈述挡土墙最上面是几十公分是别人建的与事实不符，第三期工程也花了6万多元，应该有两三米高；3、释发善陈述其只叫上儿子妻子做工是不真实的，其当时请了民工做事，在一审时也提供了民工的证人证言，先后总共雇请了12个人做工；4、至于挡土墙倒塌后再重建花了多少钱，其确实不清楚，释发善陈述重建工程是286方，价格185元／立方米，没有相关证据证明。按照286方的量算，上诉人不存在经济损失。其虽然是55元／立方米承包的，但只负责做工，没有什么利润，上诉人是包工包料，所有责任应当由其承担。
二审经审查，确认原审法院所查明的案件事实。本院另查明�星罗寺挡土墙塌方后，上诉人李庚阳要求被上诉人罗鹤涛返工，但被拒绝。此后，上诉人李庚阳请人返工重修挡土墙，并就挡土墙所花费用与星罗寺在2012年4月24日达成了《关于移风山星罗寺挡土墙塌方重建的协议》，双方约定：“乙方（李庚阳）承包移风山星罗寺挡土墙工程，由于砌墙时偷工减料造成塌方，现就塌方重建工程，双方经过协商达成如下协议：1、工程责任：整个重建工程所发生的一切费用由甲乙双方各负50%的责任。重建工程单位按每立方185元结算。乙方提出，甲方（星罗寺）负责2.6万元，由乙方保质保量完成工程……”。
本院认为：上诉人李庚阳从星罗寺处以包工包料的方式承包挡土墙工程后，又以包工的方式将工程转包给了被上诉人罗鹤涛，双方虽未签订承揽合同，但就上述事实双方均无异议，故上诉人李庚阳与被上诉人罗鹤涛之间形�了承揽合同关系。被上诉人罗鹤涛将挡土墙砌好后交付给上诉人李庚阳，由于双方对挡土墙的工程质量、验收方式未做明确约定，在挡土墙倒塌后，双方就挡土墙倒塌而造成的损失由谁承担发生争议。从本案的案情来看，上诉人李庚阳在将挡土墙的劳务承包给被上诉人罗鹤涛后，没有向被上诉人罗鹤涛提出挡土墙工程质量的明确要求，而是由其本人提供建筑材料并时常送往工地，其在与星罗寺、被上诉人罗鹤涛结算时，均未涉及挡土墙工程质量问题，现其提出星罗寺挡土墙倒塌是因为被上诉人罗鹤涛在工程中偷工减料、要求被上诉人罗鹤涛承担经济损失26910元，但未提交充分的证据予以证明此一主张，原审对其此一诉讼请求不予支持并无不当。综上，上诉人李庚阳的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费400元，由上诉人李庚阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 旦
审 判 员 张朝华
审 判 员 陈友红
二〇一五年八月六日
代理书记员 谭 鹤
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决�发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。