甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民二终字第16号
上诉人（原审原告）甘肃博鑫信用担保有限公司。
法定代表人高思慧，经理。
委托代理人王明善，嘉峪关市五一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王国辉。
委托代理人郭玉喜，嘉峪关市文殊镇法律服务所法律工作者。
原审被告桑华九。
上诉人（原审原告）甘肃博鑫信用担保有限公司（以下简称博鑫担保公司）因与被上诉人（原审被告）王国辉、原审被告桑华九借款合同纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2013）嘉城民二初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告）博鑫担保公司委托代理人王明善，被上诉人（原审被告）王国辉委托代理人郭玉喜到庭参加了诉讼，原审被告桑华九经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月26日，原告与被告桑华九签订借款协议，约定被告桑华九向原告博鑫担保公司借款20万元，借款期限为2012年7月26日至2012年8月25日。被告王国辉与其签订了反担保保证合同一份。桑华九于当日收到原告20万元的借款。借款到期后被告未及时偿还。
原审法院认为，博鑫担保公司与桑华九之间的借贷属于民间借贷，合同成立且合法有效，应受法律保护。因此，桑华九向博鑫担保公司借款后，理应按约定及时归还借款。桑华九未按其承诺归还借款，是引起纠纷的原因，桑华九应承担全部民事责任。根据担保法第十五条之规定，保证合同应当具备被保证的主债权种类、数额。本案所谓的反担保合同既无合同成立时间、对保证的主债权种类、数额亦无约定，且被告王国辉不予认可，故双方签订的反担保合同违反法律的强制性规定，应属无效。本院对博鑫担保公司要求王国辉承担连带保证责任的主张不予支持。借款合同约定的利息已超过中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率四倍，超过部分不予保护，庭审中博鑫担保公司要求逾期借款利息以人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率四倍计算应予准许。博鑫担保公司主张的律师代理费10589元符合借款合同约定，故对该项诉讼请求依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十五条一款一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告桑华九偿还原告甘肃博鑫信用担保有限公司借款本金20万元、律师代理费10589元及按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，从2012年8月26日起至判决指定的履行期满之日的逾期付款利息，于判决生效后3日内付清；二、驳回原告对被告王国辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5055元，由被告桑华九承担。
一审宣判后，博鑫担保公司不服，提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。（一）、一审判决关于涉案保证合同无合同成立时间，对保证的主债权种类、数额亦无约定属认定事实错误。综合上诉人与被上诉人签订的保证合同来看，双方已就成立时间、主债权种类、数额等内容做了明确约定。该保证合同第三条约定保证范围即上诉人未受清偿的全部债权。上诉人未受清偿的本金为20万元及逾期付款利息，从本条就可以确认被上诉人担保的主债权种类及数额；（二）、保证合同第二条约定借款人履行债务的期限自2012年8月25日起，第四条约定保证期间为自借款债权届满的次日起两年。从这两条约定可以确定被上诉人履行保证义务的期限。该案中上诉人与一审被告桑华九签订的借款协议与被上诉人王国辉签订的保证合同相互印证，足以形成完整的证据链，证明被上诉人王国辉为桑华九的借款行为提供担保。二、一审判决适用法律错误。（一）、一审判决混淆了合同成立与合同生效的区别。《担保法》第十五条的规定在法律上属于倡导性条款，其目的在于指导当事人签订合同，并非效力性条款；（二）、合同尾部是否注明时间并不是合同生效的要件。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同生效。”一审判决以合同结尾未注明合同签订时间认定合同无效无法律依据，属于生硬的形式主义；（三）、根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的或者数量的，一般应当认定合同成立。同时合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”据此，只要能确定当事人名称、标的或者数量的，双方的合同即成立，其他条款可以通过法律规定予以补充。一审判决以双方签订的保证合同对保证的主债权种类、数额无约定为由认为违反法律强制性规定进而认定合同无效，属适用法律错误；（四）合同法第五十二条规定了合同无效的五种情形，上诉人与被上诉人签订的保证合同不具有法律关于合同无效的任何情形，而一审判决主观上认为上诉人违反了法律的强制性规定，显属适用法律错误。综上，上诉人与被上诉人签订的保证合同有效，被上诉人王国辉应承担连带保证责任，请二审法院撤销一审判决发回重审或依法改判。
被上诉人王国辉辩称，其与上诉人从未签订过反担保保证合同。桑华九曾向上诉人借款40万元，其确实为该笔借款提供担保，但该40万借款已还清。本案涉诉的20万元是桑华九向上诉人借的第二笔款，其并未对该笔借款提供担保，反担保合同中其的签名是上诉人从其他合同中嫁接过来，与其无关。且2012年11月26日，其向上诉人借款30万元，于2013年1月21日才全部还清，而桑华九的借款是在2012年8月25日到期，在2012年11月26日其仍处于对桑华九提供担保的保证期间，其为桑华九借款提供的担保尚未清偿，在担保责任尚未履行的情况下，上诉人仍向其提供借款有悖常理，故其不应承担保证责任。
原审被告桑华九经公告传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，博鑫担保公司经营范围为经济合同履约担保；担保咨询、信息咨询服务；贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保。其与王国辉签订的反担保保证合同约定由王国辉为桑华九借款提供担保，但合同中主债权种类、金额及签订时间均为空白。
本院认为，本案争议的焦点是博鑫担保公司与王国辉签订的反担保保证合同是否成立并生效，王国辉是否应当承担保证责任。根据《中华人民共和国商业银行法》第三条第（二项）：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（二）发放短期、中期和长期贷款”；第十一条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”的规定，融资性担保公司等非金融机构未经金融监管部门核准不得以借贷名义向社会公众发放贷款。而上诉人博鑫担保公司是依法设立、经营融资性担保业务的有限责任公司，其未经金融管理部门核准而以借贷名义向桑华九发放借款的行为违反了商业银行法的相关规定，属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》禁止的非法发放贷款行为，同时也属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为，故其与桑华九之间签订的借款合同属无效合同。合同无效，依据该合同取得的财产应当予以返还，故桑华九应向博鑫担保公司返还借款20万元。因借款合同无效，故对合同约定的律师代理费及利息本院不予支持。虽然王国辉抗辩反担保保证合同系博鑫担保公司从其他合同处嫁接，且博鑫担保公司与桑华九之间存在数笔借款，因其未提供相应证据予以佐证，故对其抗辩理由本院不予支持。对反担保保证合同系上诉人博鑫担保公司与王国辉签订的事实本院予以确认。依据《担保法》第十五条规定，保证合同应当包括被保证的主债权种类、数额、债务人履行债务期限等条款，保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。合同法解释（二）第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”因此，当事人名称以及标的和数量是合同成立的必备条款。本案中，虽然博鑫担保公司与王国辉签订的反担保保证合同未载明担保数额，但该合同已明确约定由王国辉为桑华九借款提供担保，合同同时约定履行债务的期限为2012年8月25日，该日期与借款协议中约定的债务履行期限相同，故而可依据桑华九与博鑫担保公司签订的借款合同推定担保数额为20万元，故博鑫担保公司与王国辉签订的反担保保证合同成立。一审法院以反担保保证合同欠缺必备条款而认定合同无效的理由不当，本院予以纠正。担保合同系主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效，因被上诉人王国辉在签订反担保保证合同时对合同无效并不存在过错，故其不应为桑华九的债务承担赔偿责任。综上，一审判决程序合法，但部分事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商业银行法》第三条第一款第二项、第十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条、第五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2013）嘉城民二初字第24号民事判决第一、二项；
二、上诉人甘肃博鑫信用担保有限公司与原审被告桑华九签订的借款协议及甘肃博鑫信用担保有限公司与被上诉人王国辉签订的反担保保证合同无效；
三、原审被告桑华九于本判决生效后10日内返还上诉人甘肃博鑫信用担保有限公司借款20万元；
四、驳回上诉人甘肃博鑫信用担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5055元由原审被告桑华九承担；二审案件受理费5055元，由上诉人甘肃博鑫信用担保有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈永庆
代理审判员 王 丽
代理审判员 王亚娟
二〇一五年一月十九日
书 记 员 段 岑