湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1321号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莲花支公司。
负责人：李文开，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李强勇，江西振武律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖晶，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：邓国生
委托诉讼代理人：邓杰，新邵县天仁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曾波。
被上诉人（原审被告）：陈振国。
委托诉讼代理人：陈振华，湖南银剑律师事务所律师。
原审被告：中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司。
负责人：杨智勇，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：颜顺利，系该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司莲花支公司（以下至判决主文前简称“人保莲花支公司”）因与被上诉人邓国生、曾波、陈振国、原审被告中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司（以下至判决主文前简称“中华联合财保邵阳中心支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2017）湘0522民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
人保莲花支公司上诉请求：请求核减人保莲花支公司的赔偿金额44758元。事实与理由：由于邓国生误工及收入情况的证明没有相关证据予以佐证，而邓国生已满60周岁，故邓国生的误工费不应支持，即应核减误工费24801元，由于一审邓国生患有左额叶腔隙性脑梗塞，与造成此次损伤存在间接因果关系，损伤参与度50％，应当核减邓国生所有损失的50％，即核减19957元。
被上诉人邓国生庭审答辩，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，邓国生在没有发生交通事故前在打工，工资6000元一个月左右，而上诉人提出的50％赔偿费用与事实不符，邓国生的脑梗塞是事故发生后才造成的，上诉方并没有证据证明脑梗塞的病是发生事故前出现的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
陈振国庭审中答辩称，1、邵阳市某甲司法鉴定所做出“50%的参与度”的法医鉴定，对这一项是没有鉴定资格的，故做出的法医鉴定是无效的，事故主次责任三七开，再划分个50％的参与度，于法无据；2、上诉人主张邓国生年满60周岁，故说不承担误工工资，这观点没有法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告陈述，一审判决中我方已经履行了职责。对于上诉人的上诉请求我方予以支持。
一审认定的事实：2016年4月11日，曾波驾驶某中型普通客车从邵阳市北塔区陈家桥乡某村驶往新邵县某铺某村方向，6时40分许途径新邵县新田铺镇某村弯道地段时，与相对方向由邓国生驾驶并搭乘蒋某某的无牌轻便二轮摩托车相撞，造成邓国生和蒋某某受伤和摩托车受损的道路交通事故。邓国生受伤后，被立即送往某骨伤科医院治疗，被诊断为，1、左胫骨粉碎性骨折；2、左腓骨多段性骨折；3、左小腿软组织挫擦伤；4、右额叶腔隙性脑梗塞；5、脑白质病变；6、左额叶脑软化灶形成；7、右上肢肌力下降；8、右侧尺神经受损，于2017年2月出院，住院天数共计119天，挂床天数共计185天。住院期间由邓国生妻子王某某护理，后在邵阳市某医院门诊治疗，共用去医药费70942.05元，其中陈振国垫付医疗费70057.25元，应医生要求购买护理垫、拐杖，共花费115元，购买床、拖鞋、被子等日用品，共花费275元，均由陈振国垫付，另陈振国给付邓国生生活费2500元。2016年7月邵阳市某甲方司法鉴定所就邓国生交通事故伤残进行了鉴定并出具了邵人司鉴所（2016）临鉴字第2016-559号鉴定意见书，依据邓国生左胫骨粉碎性骨折，左腓骨多段性骨折内固定术后，由于长时间卧床、制动、血液粘稠度增加，诱发腔梗，损伤参与度50%，认定邓国生左额叶腔隙性脑梗塞，与此次交通事故损伤存在间接因果关系，损伤参与度50%。用去鉴定费2300元，由陈振国垫付。2017年1月邵阳市某乙司法鉴定所就邓国生伤残程度、后续治疗费、误工、护理、营养期限评定进行鉴定，并出具邵白云司鉴所［2016］临鉴字第747号鉴定意见书，依据邓国生因交通事故致左胫骨粉碎性骨折，左腓骨多段性骨折，左小腿软组织挫擦伤，右额叶腔隙性脑梗塞，右侧尺神经受损，目前遗留有右上肢尺神经支配区肌肉肌力约Ⅳ+级，右手握力下降，右肩活动受限，右上肢功能丧失10%以上，认定，1、邓国生因交通事故致右额叶腔隙性脑梗塞（偏瘫），左胫骨粉碎性骨折，左腓骨多段性骨折，目前右上肢功能丧失10%以上，已构成十级伤残；2、自2017年1月起计算，后续医疗费预计11000元（含复查、取内固定物、脑康复、肌力训练、药物治疗等费用）；3、伤后误工300日，一人护理150元，营养180日。因鉴定用去检查费332.7元、鉴定费2208元。2016年4月新邵县公安局交通警察大队对此次事故进行了处理并出具湘公交认字［2016］第00034号道路交通事故认定书，认定，乘车人蒋某某不承担此次事故的责任，曾波承担此次事故的主要责任，邓国生承担次要责任。
肇事车辆某中型普通客车登记所有人为某制衣厂，2016年2月依法转让给陈振国，但未办理变更登记，陈振国雇请曾波驾驶该车辆，本次事故发生时，曾波正在履行职务。某中型普通客车在人保莲花支公司投保了交强险，保险期限为：2015年9月至2016年9月，在中华联合财保邵阳中心支公司投保了50万元三责险且不计免赔，保险期限为：2016年3月至2017年3月，本次事故发生在保险期限内。
关于邓国生的赔偿范围及标准，依据邓国生的诉讼请求和根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》（2017-2018），邵白云司鉴所［2016］临鉴字第747号鉴定意见书确定，根据邓国生提供的医疗费票据，认定邓国生住院期间医疗费70942.05元；邓国生住院天数认定为119天，认定住院伙食补助费5950元（119天×50元/天）；根据鉴定意见书，营养天数为180天，认定营养费5400元（180天×30元/天）；后续治疗费，2017年1月邵阳市某乙司法鉴定所出具鉴定意见书确认了邓国生后续治疗费后，邓国生仍在住院治疗，根据邓国生住院一日清单费用单据，邓国生从2017年1月至出院之日的医药费共计2819元，但现邓国生仍未进行取内固定物等后续治疗，且系必然发生的后续治疗费，本院认为，为固定邓国生损失，减少邓国生讼累，应当参照此鉴定意见书确认的邓国生后续治疗费更为适宜，但应扣除已经发生的后续治疗费，故后续治疗费认定为8181元（含复查、取内固定物、脑康复、肌力训练、药物治疗等费用）（11000元－2819元）；误工费，庭审过程中，曾波、陈振国、人保莲花支公司、中华联合财保邵阳中心支公司均认可参照农林牧渔业的标准给邓国生计算至定残之日止，结合邓国生当地年满60周岁的务农人员一般从事务农等工作的情况，予以准许，认定误工费24801元（34031元÷365天×266天）；护理费，参照居民服务业标准和鉴定意见，护理150日，结合邓国生诉请，认定为18000元；交通费，邓国生住院时间较长，并进行了两次鉴定，且需要进行复查、取内固定物等后续治疗，酌情认定为1500元；残疾辅助器具费，依照认定的票据为115元；残疾赔偿金，邓国生系1951年6月28日出生，邓国生定残之日为2017年1月2日，赔偿赔偿金年限计算为14.5年，根据邵阳市某乙司法所的鉴定意见，邓国生构成一处十级伤残，认定为17299元（11930元/年×14.5年×10%）；精神抚慰金，因邓国生存在一定过错，酌情认定为3000元；鉴定费（含鉴定需要发生的检查费），依票据认定为4840.7元。以上损失共计160028.75元，扣除邓国生未起诉的医药费70942.05元，陈振国垫付的住院伙食补助费2500元、残疾辅助器具费115元、购买床、被子、拖鞋等日用品275元、鉴定费2300元，邓国生仍有损失83896.7元。
一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点是：邓国生左额叶腔隙性脑梗塞对邓国生此次损伤参与度为50%，是否应当核减邓国生因此次交通事故导致的损失。
邓国生因本起交通事故受伤，造成邓国生多处多种损伤，其中并被诊断患有右额叶腔隙性脑梗塞等疾病，后经邵阳市某乙司法鉴定所鉴定，邓国生因本次交通事故致右额叶腔隙性脑梗塞（偏瘫），左胫骨粉碎性骨折，左腓骨多段性骨折，目前右上肢功能丧失10%以上，构成十级伤残。人保莲花支公司提出邓国生患有左额叶腔隙性脑梗塞，经鉴定与邓国生造成此次损伤存在间接因果关系，损伤参与度50%，要求核减邓国生所有损失的50%。但邵人司鉴所（2016）临鉴字第2016-559号邓国生损伤参与度鉴定意见书分析认为邓国生左胫骨粉碎性骨折，左腓骨多段性骨折内固定术后，由于长时间卧床、制动、血液粘稠度增加，诱发腔梗，损伤参与度50%，显然，该鉴定认为的损伤参与度50%，系因本起交通事故导致邓国生骨折，需要长时间卧床、制动，最终导致血液粘稠度增加，诱发腔梗，和本起交通事故存在直接因果关系，并未认定本起事故发生前邓国生已患有叶腔隙性脑梗塞，并达到残疾程度。邵白云司鉴所［2016］临鉴字第747号伤残鉴定意见书直接认定邓国生右额叶腔隙性脑梗塞（偏瘫）是交通事故所致，系评定邓国生构成十级伤残因素之一，也未提及左额叶腔隙性脑梗塞的因素。且邓国生诊断证明书中，没有确诊邓国生患有左额叶腔隙性脑梗塞，即使邓国生患有该疾病，也系邓国生的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，邓国生不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残情况存在一定影响而自负相应的责任，本起交通事故的发生系曾波与邓国生不遵守交通法规共同违法行为所导致，邓国生的身体体质并无法律上的因果关系。邓国生因交通事故后诊断为患有右额叶腔隙性脑梗塞，在治疗过程中，必然有针对额叶腔隙性脑梗塞药物治疗，系交通事故直接导致的药物治疗，邓国生因本次事故造成多处骨折等损伤，发生的治疗费用与邓国生是否患有左额叶腔隙性脑梗塞，没有必然联系。另邓国生住院期间发生的检查、护理、营养、残疾辅助器具、鉴定、交通、伙食补助等费用，均系因本起交通事故直接所引起，并不是邓国生自身体质问题所引起，且曾波、陈振国没有提交证据证明邓国生本起事故发生前患有左额隙性脑梗塞。故对陈振国、人保莲花支公司、中华联合财保邵阳中心支公司以邓国生个人体质状况“损伤参与度50%”为由，要求核减原告损失50%的答辩主张，不予采纳。
双方当事人对本起事故的道路交通事故认定书划定的主次责任，均没有异议，故认定乘车人蒋某某不承担此次事故的责任，邓国生承担此次事故的次要责任，曾波承担此次事故的主要责任。根据湖南实施《中华人民共和国道路交通法》办法第三十六之规定，认定邓国生承担此次事故的30%的责任，曾波承担此次事故70%的责任。因曾波与陈振国系雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条及相关司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，由雇主承担赔偿责任，故应由陈振国替代曾波对邓国生的损失承担赔偿责任，曾波不承担赔偿责任。陈振国所有的某中型普通客车在人保莲花支公司投保了交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应先由人保莲花支公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿邓国生住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿邓国生误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金损失共计64715元（24801元+18000元+1500元+115元+17299元+3000元）。根据邓国生的诉讼请求，邓国生在交强险赔偿范围未获赔偿的9531元（8181元+5400元+5950元－10000元），因某中型普通客车在中华联合财保邵阳中心支公司投保了50万元且不计免赔的机动车第三者责任保险，故应由中华联合财保邵阳中心支公司在第三者责任险赔偿限额范围内赔偿邓国生的损失6672元（9531元×70%）。陈振国赔偿邓国生鉴定费3388元［（2300元+332.7元+2208元）×70%］，因陈振国共垫付75247.25元（70057.25元+2500元+2300元+115元+275元），超出陈振国在本起事故中承担70%的责任，故陈振国应赔偿邓国生鉴定费3388元，由超出其责任范围外的费用中予以扣除。剩余损失4312元［9531元×30%+（2300元+332.7元+2208元）×30%］，由邓国生自负。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司莲花支公司在本判决生效十日内赔偿邓国生住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计74715元；二、由中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司在本判决生效十日内赔偿邓国生住院伙食补助费、后续治疗费、营养费等共计6672元；三、驳回邓国生的其他诉讼请求。以上纠纷款支付至开户银行：湖南新邵农村商业银行股份有限公司，户名：新邵县人民法院执行案款专户，账号：85021650019060353012。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2865元，由陈振国承担2006元，邓国生自负859元。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。二审双方当事人争议的焦点是：1、被上诉人邓国生的误工费是否应当计算。2、邓国生患有的左额叶腔隙性脑梗塞是否应当核减50％的损伤参与度赔偿。上诉人人保莲花支公司上诉提出邓国生误工及收入情况没有相关证据予以佐料，邓国生已年满60周岁，不应计算误工费的意见，本院认为，虽然《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函［2001］125号）规定：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。但是国家法律规定的正常退休年龄，并不意味着男年满60周岁就不可以主张误工费。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条之规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。本案中，邓国生虽然年满60周岁，但其并未丧失劳动能力，其提供的证据足以证明其有收入来源。现在农村，像邓国生这样年满60周岁以上的男性还在从事体力劳动的人很多。他并不是一名正式的合同工，难以简单的按照国家规定的退休年龄来评断，保险公司亦未提供邓国生丧失劳动能力，无收入来源的证据，故人保莲花支公司该项上诉理由不能成立，亦难以支持，应支持邓国生的误工费请求。上诉人人保莲花支公司上诉还提出邓国生患有的左额叶腔隙性脑梗塞，与此次损伤存在间接因果关系，应当按损伤参与度50％标准核减损失的意见，本院认为，交通事故损伤参与度是指同时存在交通事故、交通事故受害人原有疾病、特殊体质、残疾等众多致害因素的交通事故损害赔偿责任纠纷中，判断交通事故过错行为在交通事故受害人损害后果上的参与度，也即原因力比例。参与度鉴定是法医学上的概念，依据是法医学标准，对交通事故受害人损害后果做的病理原因的量化分析，是病理上的因果关系，属于事实判断范畴，与我国侵权责任法上规定的因果关系不具有一一对应的关系，不能简单的将损伤参与度鉴定的比例直接作为确定损害赔偿责任大小的依据。本案邓国生因本起交通事故受伤，造成左胫骨粉碎性骨折，左腓骨多段性骨折等多处损伤，在骨伤行固定术治疗过程中，因需要长时间卧床、制动，致血液粘稠度增加，诱发腔梗，最终导致患左额叶腔隙性脑梗塞疾病，与此次交通事故存在必然的联系。邵阳市某司法鉴定所的鉴定结论：“被鉴定人邓国生左额叶腔隙性脑梗塞；与此次损伤存在间接因果关系，损伤参与度50％。”这个因果关系是病理上的因果关系，按损伤参与度的等级划分，50％损伤参与度应为临界因果关系，还不是间接因果关系，该鉴定结论的表述不当，原审法院根据邵白云司鉴所［2016］临鉴字第747号直接认定邓国生右额叶腔隙性脑梗塞（偏瘫）系交通事故所致的伤残鉴定意见书，并结合邵人司鉴所（2016）临鉴字第2016-559号鉴定意见书分析说明，认定邓国生因本起交通事故骨折行固定术后，治疗过程中，需要长时间卧床、制动，最终导致血液粘稠度增加，诱发腔梗，患有叶腔隙性脑梗塞与本起交通事故存在直接因果关系并无不当。故上诉人人保莲花支公司以邓国生的病与此次损伤是间接因果关系“损伤参与度50%”要求核减赔偿金额的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费549元，由中国人民财产保险股份有限公司莲花支公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王文俊
审 判 员 潘 婷
审 判 员 申 杰
二〇一七年十一月三日
代理书记员 张 玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……