湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂05行终166号
上诉人（原审原告）卢耀家，男，1970年3月13日出生，汉族，住湖北省神农架林区。
委托代理人孙清泉，北京京平律师事务所律师。代理权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）湖北省神农架林区大九湖镇人民政府，住所地：湖北省神农架林区大九湖镇九湖大道。
法定代表人黄宏波，该镇镇长。
出庭负责人谢锐，该镇党委副书记。
委托代理人杨肖平，湖北神农架律师事务所律师。代理权限为一般授权。
上诉人卢耀家因诉被上诉人湖北省神农架林区大九湖镇人民政府（以下简称大九湖镇政府）城乡规划行政强制一案，不服湖北省神农架林区人民法院（2015）鄂9021行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年10月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，原告卢耀家居住在神农架林区大九湖镇大九湖村七组。被告大九湖镇政府为落实湖北省委、省政府决定，将大九湖村按照国家南水北调水源保护区进行生态移民，并于2012年8月30日发布公告，要求搬迁区域内所有在建工程停工，在2012年8月30日之后的所有抢建、改建、装修等工程，不纳入补偿范围。2013年3月31日，被告大九湖镇政府再次发布公告，要求各类违章建筑、临时建筑和违法占地的使用人，应自本公告发布之日起15日内自行清理拆除，逾期不拆者，由有关部门依法强制拆除。为加强移民搬迁区域的监管，被告大九湖镇政府于2014年10月28日再次发布公告，限制相关建筑材料运入搬迁区域。原告卢耀家明知自家在搬迁区域内，未经批准于2014年11月在自家屋旁，动工违建约70㎡的房屋。被告大九湖镇政府于2015年1月15日向原告卢耀家下达了神九管（行）字（2015）第001号《停工通知书》，责令其立即停止违法行为，否则将依法限期拆除。被告大九湖镇政府派领导和执法人员多次上门进行劝阻，但原告卢耀家仍继续施工。2015年6月1日被告大九湖镇政府与神农架林区九湖盐道古镇建设工程有限责任公司签订了《劳务承包合同书》。当日，被告大九湖镇政府向原告卢耀家下发了神九管（催）字（2015）第04号《催告书》，限其于2015年6月8日之前将违建房屋自行拆除，接受复查，并告知其享有陈述和申辩的权利。原告卢耀家拒签《催告书》，被告将《催告书》留置送达。2015年6月5日21时许，神农架林区九湖盐道古镇建设工程有限责任公司派人对原告卢耀家占地面积约70㎡的违建房屋进行了强制拆除。在强拆中双方发生冲突，当晚原告卢耀家用电话报警。经公安机关处理后不服，原告卢耀家向上级公安机关申请复议。经上级公安机关复议后，原告卢耀家得知强拆是被告大九湖镇政府的行为，为此，原告卢耀家于2016年2月29日向法院提起行政诉讼，请求法院判决确认被告大九湖镇政府强拆原告房屋的行为违法，并承担本案诉讼费用。
原判认为，原告卢耀家的居住地属国家南水北调水源保护区，需进行生态移民。被告大九湖镇政府作出了公告，禁止该区域内所有工程建设。而原告卢耀家未经批准擅自占用屋旁土地违法建设约70㎡的房屋，其行为违法。被告大九湖镇政府没有依照法律程序规定进行强拆，受委托建设公司在2015年6月5日晚上21时实施强制拆违，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第一款“行政机关不得在夜间实施行政强制执行”的规定，属行政行为程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决确认被告神农架林区大九湖镇人民政府于2015年6月5日21时许，对原告卢耀家违建房屋强制拆除的行政行为违法。
上诉人卢耀家上诉称：一、原审判决认定上诉人的建筑是违建房屋，属于认定事实错误，证据不足。原审法院并非行政机关，无权对上诉人所建房屋是否合法作出认定；被上诉人在原审中并没有提供上诉人的建筑属于违建的证据，原审法院认定上诉人的建筑属于违建房屋，不仅超越职权，亦没有证据支持。二、原审判决仅因被上诉人在2015年6月5日21时实施强制拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第一款的规定，认定被上诉人强制拆除房屋违法，属于事实认定错误。1、被上诉人无行政强制执行权却强拆上诉人建筑物的行为违法。相关法律规定对违法建筑具有行政强制执行权的只有县级以上地方人民政府，被上诉人作为乡镇一级政府，无此职权。2、即使被上诉人有行政强制执行权，其实施行政拆除程序上严重违法。被上诉人没有作出强制执行决定并送达给上诉人就实施强拆，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第三十八条的规定；被上诉人使用暴力手段强拆，明显违反了《湖北省行政执法条例》第五条、第十七条、第三十二条的规定；被上诉人没有履行公告义务就实施强拆，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。三、原审法院在判决书中未列明对双方有异议的证据的认定情况，没有阐述是否采纳及理由，程序违法。四、原审法院在事实认定错误的基础上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定作出判决，属于适用法律错误。请求撤销原审判决，发回重审或改判，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人大九湖镇政府辩称：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和神农架林区人民政府《关于印发城乡个人建房管理暂行办法的通知》第五条的规定，大九湖镇政府对上诉人的违法建筑具备行政强制执行权。二、原审判决认定上诉人存在未经审批违法建房的违法行为，认定事实清楚，证据确实充分。三、大九湖镇政府在依法拆除上诉人违法建筑的行政执法行为中的确存在部分瑕疵，但并不能以此否定大九湖镇政府行政执法行为的正当性，该行政执法行为依法具有不可撤销性。四、原审法院在充分保证了双方当事人的诉讼权利，对双方提交的证据依法进行了当庭的举证质证并记录在案，在对证据进行了综合分析认证的基础上作出原审判决，符合法定审判程序。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
本案中，上诉人所在的大九湖村作为神农架大九湖国家湿地公园的核心区域和国家南水北调水源保护区，上诉人要在该区域内建设房屋，必须取得乡村建设规划许可证。在未取得乡村建设规划许可证和大九湖镇政府作出三次公告禁止该区域内所有工程建设的情况下，上诉人仍然进行房屋建设，被上诉人大九湖镇政府有权责令上诉人停止建设、限期改正；在被上诉人向上诉人下达了《停工通知书》并多次上门进行劝阻后，上诉人仍继续施工，被上诉人可以对上诉人的在建房屋按照法定程序予以拆除。
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。本案中，被上诉人大九湖镇政府向上诉人卢耀家下发了神九管（催）字（2015）第04号《催告书》，限其于2015年6月8日之前将违建房屋自行拆除，但被上诉人委托的神农架林区九湖盐道古镇建设工程有限责任公司却在履行义务期限到来之前的2015年6月5日晚上21日就将上诉人的在建房屋拆除，明显违反法定程序和信赖保护原则。被上诉人亦未依据《中华人民共和国城乡规划法》的其他程序规定实施拆除行为，其行为违法。
综上，被上诉人大九湖镇政府未按照法定程序拆除上诉人在建房屋的行政行为违法。上诉人上诉请求不予支持。原审判决结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元由上诉人卢耀家负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 玲
审 判 员 曹 斌
代理审判员 周铁金
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 陈 悦
附：本判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；