浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3598号
上诉人（原审原告）：杭州玉神石材有限公司。住所地：浙江省杭州市下沙大道450号浙江石材市场三区***号摊位。组织机构代码：09203838-X。
法定代表人：郑彭富，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：宋生群，男，1968年1月17日出生，汉族，住河南省新蔡县。
委托代理人：袁开恒，上海市新闵律师事务所律师。
上诉人杭州玉神石材有限公司（以下简称玉神公司）因与上诉人宋生群劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：宋生群自2014年6月28日进入玉神公司工作，月工资为25000元。2015年3月10日，玉神公司、宋生群签订《劳动合同》，约定合同期自2015年3月10日起至2016年1月31日，宋生群工作内容为石材装饰装修现场放样丈量、绘图、下加工单、工程跟单、结算和承接工程业务，宋生群每月可休息二天。薪金为固定工资加提成，每月固定工资全勤为2万元整（包含宋生群的所有社保费用，宋生群的社保费用由宋生群缴纳），每月员工发放工资时一起发放；业务提成为以经宋生群丈量、放样、设计的工程营业实际收入的0.8%计发（工程款结算完成，收款后计算），每季（三个月）计算。宋生群工作期间，玉神公司未为宋生群缴纳社会保险。2015年5月24日，宋生群与玉神公司法定代表人郑彭富通过电话沟通，宋生群陈述：“昨天下午老板娘明确和我说把我开除了，这个情况我也和你说了，你的意思也是维护她的意见，你这样子的话，先把我的工资结清吧。”郑彭富陈述：“工资给你结清，如果有什么按照合同我付2000元，你账号给我。”宋生群陈述：“还有去年3200元没有给啊。”郑彭富陈述：“没有拿，就给你，我答应你的，你放心吧。”2015年5月26日，玉神公司向宋生群支付了4月和5月的工资共计36666元。2015年5月27日，宋生群离职。
2015年6月10日，宋生群向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.请求确认玉神公司与宋生群之间于2014年6月28日已形成事实劳动合同关系；2.玉神公司向宋生群支付拖欠的工资1999.90元、提成6400元、奖金3200元、加班费117832.97元、带薪年假8333.30元；3.玉神公司向宋生群支付解除劳动关系的经济补偿金25000元；4.玉神公司向宋生群支付2014年6月28日至2015年3月10日期间因未签订劳动合同双倍工资的差额184999.96元；5.玉神公司向宋生群支付未提前通知解除劳动合同的代通知金20000元；6.玉神公司为宋生群补缴2014年6月28日至2015年5月份的社会保险费。2015年11月3日，该委作出裁决，一、玉神公司自本裁决书生效之日起七日内支付宋生群2014年7月28日至2015年3月9日期间未签订书面劳动合同双倍工资中的另一倍工资130546元；二、玉神公司在本裁决书生效之日起七日内向杭州市社会保险经办机构为宋生群补缴2014年6月28日至2015年5月期间的社会养老保险（具体缴费标准由杭州市社会保险经办机构核准，补缴时如遇缴标准调整，按补缴时标准执行），宋生群个人应缴纳部分自行承担；三、驳回宋生群的其他仲裁请求。玉神公司不服该裁决，起诉至法院，请求判令：一、玉神公司无需支付宋生群双倍工资130546元；二、本案诉讼费用由宋生群承担。庭审中，宋生群亦表示不服仲裁裁决，要求法院支持其全部请求。
另查明，2015年7月1日，玉神公司法定代表人郑彭富向杭州市公安局杭州经济技术开发区分局下沙派出所报警，称其公司内部资料及其个人的一只玉佩和一只手表被其公司原员工宋生群盗走。宋生群在接受民警讯问时承认其在玉神公司离职后又回到公司其原来的办公室，将其原来在公司上班时的加工单拿走，加工单包括石材的尺寸、简易图纸、客户的姓名及联系方式等，宋生群否认其拿走该公司其他东西及资料。2015年10月14日，杭州市公安局杭州经济技术开发区公安分局出具终止侦查决定书，载明经查明不应当对犯罪嫌疑人宋生群追究刑事责任，根据相关规定，决定终止对宋生群的侦查。
原审法院认为，（一）关于宋生群要求确认其与玉神公司之间于2014年6月28日已形成事实劳动合同关系的请求，根据现有证据，能够确认宋生群于2014年6月28日进入玉神公司工作，双方形成事实劳动合同关系。又因玉神公司、宋生群的劳动合同已于2015年5月27日解除，宋生群要求确认双方已形成事实劳动合同关系已无必要，该院不再对此作出判决。（二）关于宋生群要求玉神公司支付拖欠的工资1999.90元、提成6400元、奖金3200元、加班费117832.97元、带薪年休假工资8333.30元的请求，关于奖金3200元的主张，因玉神公司法定代表人郑彭富在与宋生群通话时明确表示其承诺支付宋生群3200元，故该项主张该院予以支持。关于加班费117832.97元，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。现宋生群未能提供有效证据证明存在加班的事实，故对其该项主张，该院不予支持。关于带薪年休假工资8333.30元的主张，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。现宋生群在玉神公司工作未满12个月，其也未提供证据证明曾在别处工作过，故宋生群的上述主张，于法无据，该院不予支持。关于拖欠工资1999.90元及提成6400元的主张，宋生群未举证证明玉神公司存在拖欠其工资及提成的事实，故上述主张该院不予支持。关于宋生群要求玉神公司支付违法解除劳动合同赔偿金25000元及代通知金20000元的主张，因宋生群提供的证据尚不足以证明系被公司辞退，故宋生群的上述主张，于法无据，该院不予支持。关于宋生群要求玉神公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额184999.96元的主张，玉神公司虽称系宋生群离职后盗走双方签订的劳动合同，但玉神公司提供的证据尚不足以证明该事实，故玉神公司的上述意见该院不予采信。宋生群自2014年6月28日进入玉神公司工作，双方至2015年3月10日才签订书面劳动合同，玉神公司应支付宋生群2014年7月28日至2015年3月9日期间的双倍工资。关于未签书面劳动合同的二倍工资的计算基数的确定，可参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定，未签书面劳动合同的二倍工资的计算应以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数，该条同时还规定了“标准工资”的确定方式。现由于宋生群在此期间的月工资25000元难以区分工资、奖金、物贴等项目，故该院确定以月工资25000元的70%作为计算基数，因此，宋生群的双倍工资差额部分应为130546元（3218.40元＋17500元＋17500元＋17500元＋17500元＋17500元＋17500元＋17500元＋4827.60元）。关于宋生群要求玉神公司为其补缴2014年6月28日至2015年5月的社保费问题，该院认为，宋生群在玉神公司工作期间玉神公司未为宋生群缴纳社会保险费，故宋生群要求玉神公司补缴工作期间的社会保险费，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州玉神石材有限公司于判决生效之日起十日内向宋生群支付奖金3200元。二、杭州玉神石材有限公司于判决生效之日起十日内向宋生群支付双倍工资差额130546元。三、杭州玉神石材有限公司于判决生效之日起三十日内为宋生群补缴2014年6月28至2015年5月期间的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。四、驳回宋生群的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杭州玉神石材有限公司负担。
宣判后，玉神公司、宋生群均不服上述判决，分别向本院提起上诉。玉神公司上诉称：1、一审法院判决支付宋生群3200元奖金违反了不告不理的原则。玉神公司与宋生群劳动争议一案，宋生群向杭州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年11月3日做出的裁决，一是由玉神公司支付宋生群双倍工资130546元。二是为宋生群缴纳社会保险。三是驳回宋生群的其他仲裁请求。裁决后玉神公司因不服该裁决，起诉至一审法院。而宋生群并没有在法定期限内向一审法院提起诉讼。根据《劳动争议调解仲裁法》及最高人民法院相关司法解释的规定，仲裁裁决后，当事人未在法定期间提起诉讼的，该裁决即发生效力。不告不理是民事诉讼的基本原则。当事人应当依法行使诉权以保障自己的合法权益。劳动争议案件亦然。对于仲裁裁决后，仅一方起诉的，对未起诉一方的请求在进行实体审理，不仅违反了不告不理的原则，对已经依法行使诉权的一方也是不公平的。因此，未起诉一方对裁决事项实体内容没有异议，且程序上处分了自己的诉权。在司法实践中，对于当事人仅就部分裁决内容起诉的，因当事人的起诉行为使仲裁裁决不再发生法律效力，此时如果对未起诉部分裁决内容的法院裁决书中不作列明，则一旦双方对该部分内容产生争议，则无强制执行的依据。因此，最高人民法院对此亦明确规定，对未起诉部分的裁决事项，法院无需做实体审理，只需要将裁决内容写入法院裁判文书主文以利于执行。所以一审法院从实体上判决上诉支付宋生群3200元奖金是错误的。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定玉神公司与宋生群2014年7月28日至2015年3月9日未签订劳动合同是错误的。宋生群2014年6月28日到玉神公司入职，双方签订了劳动合同，并担任玉神公司的厂长，负责丈量、办公室工作、人员招聘工作。由于石材行业工人流动性比较大，一般情况下，劳动者过完春节后就不一定回原单位工作，所以按照行业习惯，劳动合同一般都签到当年的春节前。次年如果劳动者继续回单位工作，双方重新签订劳动合同。2015年宋生群又回到玉神公司工作，故双方再次签订劳动合同。所以双方事实上是签订了劳动合同，玉神公司无法提供劳动合同的原因是由于宋生群离职后又回到玉神公司出盗走了劳动合同及其他资料。上述事实，有多名证人出庭作证证明宋生群任玉神公司厂长且负责招工的事实，亲眼看到宋生群离职后回公司拿走公司资料的事实，以及玉神公司单位的文件也证明了宋生群的职务；派出所将到被盗的部分资料移交给玉神公司的《移交清单》等。形成完整的证据链，证明宋生群任厂长职务且负责公司人员招聘工作，在离职后回到公司盗走相关资料的事实。然而，一审法院以证人是玉神公司单位员工，存在隶属利害关系，证人的可信度低不予认可。试想，非单位员工如何来证明宋生群在任公司厂长以及负责招工的事实？而且多数员工均出庭作证，有的是离开公司在外工作只能出具证明，包括与宋生群是亲戚的宋某1、宋某2在内的员工均出具了证明。一审法院不能仅以证人系公司员工具有隶属关系不予认定。一审法院对玉神公司的任免文件为公司内部文件不予认可。不知道哪一个单位在对员工任免的时候还要让员工在任免单上签字？2、一审法院认为玉神公司没有提供证据证明宋生群盗走劳动合同的真实性的认定是错误的。宋生群盗走公司资料的事实由证人证明，有派出所的证明，有资料移交清单。上诉证据足以证明宋生群盗走公司资料的事实，但一定要证据证明是盗走了劳动合同，玉神公司认为一审法院的这一证明要求不合理。所有员工都签订了劳动合同唯有宋生群没有签订劳动合同，不具有合理性；2、宋生群辩解盗走资料的目的不具有合理性。宋生群自己也认可在离职后从台州两次赶回杭州公司拿走了公司资料的事实，但其在法庭上解释为拿走资料的目的是让自己老了以后看看自己工作时候画的图纸，而否认盗走合同的事实，这样的解释不符合常理。3、宋生群拿走上述资料后不久就收到了宋生群申请劳动仲裁的申请书，要求支付高达18万元的双倍工资，不言而喻，宋生群离职后回公司盗走劳动合同的目的就是为了获得双倍工资的赔偿。而一审法院却要玉神公司拿证据证明宋生群不仅盗走了公司其他资料，而且还要求玉神公司证明劳动合同是宋生群盗走的，不具有合理性。三、劳动合同中明确约定工资中包含了社会保险费用，而宋生群又提出补缴社保不合理。玉神公司在一审单独起诉，要求宋生群退还现金支付部分的请求，但一审法院亦然判决玉神公司为宋生群补缴社会保险而不退还玉神公司以现金方式支付给宋生群的费用是错误的。请求二审法院依法撤销2015杭经开民初字第1674号民事判决第一、二、三项，依法予以改判玉神公司不需要支付宋生群奖金以及社保与双倍工资。本案诉讼费用由宋生群承担。
宋生群针对玉神公司的上诉答辩称：对于劳动仲裁案件，法院是应该全案审理，不存在不告不理的违反。关于劳动合同没有签订的问题，玉神公司的陈述与法无据，宋生群也没有盗走劳动合同的事实存在。玉神公司以内部任免文件证明宋生群是厂长不予认可。劳动合同以及名片上明确了宋生群的相关职位。
宋生群上诉称：一、一审法院不认可玉神公司违法解除与宋生群的劳动关系，系事实认定不清。一审法院认定下述事实：2015年5月24日，宋生群与玉神公司的法定代表人郑彭富通过电话沟通，宋生群陈述：“昨天下午老板娘叫确和我说把我开除了，这个情况我也和你说了，你的意思也是维护她的意思，你这样子的话，先把我的工资结清吧。”郑彭富陈述：“工资给你结清，如果有什么按照合同我付你2000元，你把账号给我。”宋生群陈述：“还有去年的3200元每月给啊。”郑彭富陈述：“没有拿就给你，我答应你的，放心吧。”一审庭审质证过程中，玉神公司认可其真实性无异议，且一审法院依据该《录音》(一审法院标号为第26号证据)证据支持了录音内容的奖金3200元．但一审法院对其录音内容中宋生群为玉神公司开除的事实不予认可，系一审法院认定事实不清。录音描述内容中。老扳娘“系通知宋生群被公司开除的人员，并且录音内容中也存在玉神公司法定代表人认可并维护老板娘”的意思表示，并与宋生群商讨就解除劳动台同支付补偿金数额进行协商，结合玉神公司2015年5月26同与宋生群提前结算4月月份的工资的行为，可以清晰看出玉神公司违法解除与宋生群的劳动关系的事实，该事实已形成完整的证据链条，证据充分，事实清楚。故一审法院不认可玉神公司违法解除与宋生群的劳动关系，系事实认定不清。二、一审法院以宋生群未提供有效的证据证明存在加班的事实为由，驳回宋生群的要求玉神公司支付加班费的诉讼请求，在适用法律上存在错误。1、首先依据宋生群提供的《劳动合同》，合同第三条“乙方(宋生群)每月可休息两天，其他休息以请假计算”的描述，可以看到存在加班的事实。2、宋生群提交的《考勤登记表》的考勤记录，一审法院以该证据为复印件做出不予支持宋生群加班费的诉讼请求，宋生群认为因该类证据原件为玉神公司公司制作且明显为玉神公司持有，作为劳动者无法取得该类证据原件，玉神公司不予认可亦拒绝提供原件的，一审法院应当依据《民事诉讼法》第七十条、最高人民法院关丁适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条做出不利于证据持有人的判决。但一审法院简单粗暴的认定复印件证据不支持加班费的诉请，存在法律适用错误，难以维护处于弱势方的劳动者的台法权益，为不公正的判决。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判要求玉神公司支付违法解除劳动合同经济补偿金25000元以及加班费117832.97元。
玉神公司针对宋生群的上诉答辩：宋生群的上诉没有事实以及法律依据。相关的加班费和社保费等等，都是包含在工资内的，在2015合同上也有明确的约定。工资表也可证明这个事实。玉神公司没有违法解除劳动合同。
在二审期间，玉神公司提交证据：
1、集体职工证明，证明双方当事人未发生争吵、打架。
2、宋某3证明，证明玉神石材没有开出宋生群。
3、台州集体职工证明，证明社保费、加班费等是含在工资中。
4、罗某证明，证明宋生群就业是证人介绍的。
5、原厂长李某证明，证明宋生群是厂长兼招工办主任、年薪含加班费、所有资料已经由宋生群保管。
6、宋生群向玉神公司的法定代表人书写的材料。
7、玉神公司加工确认单；后当庭收回该份证据。
证据6、7共同证明宋生群担任厂长职务，玉神公司与宋生群有签订劳动合同。
8、椒劳人仲案字2016-29号仲裁裁决书，证明罗某与本案有利害关系，其证言不能作为定案的根据。
宋生群提交证据罗某证明，证明宋生群职位为丈量设计师，玉神公司将宋生群开除的事实，玉神公司确实存在严重加班的事实，玉神公司是按照出勤登记表对员工进行考勤，以及证人出院记录，证明证人有合理请求未到庭作证。
宋生群对玉神公司提交的证据认为：证据1-5证明的真实性有异议，是玉神公司内部职工做的证明，存在利害关系，应当不予认可。对证据6，宋生群对的真实性有异议，认为签名不是宋生群所签的。报告抬头不明确，关联性有异议，内容不是宋生群打印的。这个签名只会出现在加工单上，所签名为复制上去的。证据8的三性没有异议，对证明对象有异议，证人与玉神公司有劳动仲裁，不能证明与宋生群有利害关系。
玉神公司对宋生群的提交证据认为，不认可罗某的证言，其跟玉神公司有纠纷，所以对证言不予认可。对证人在休产假的事实，没有意见。
对双方当事人提交的证据经分别质证后，本院认证如下：玉神公司提交的证据1-5均为证人证言，证人均未到庭，故本院对玉神公司提交证据1-5均不予采纳。证据6形式的真实性本院予以确认，但对证明目的不予采纳。证据7玉神公司已经撤回，本院不作认证。证据8宋生群对证据的三性无异议，本院对该证据予以采纳。宋生群提交的证据系证人证言，虽然在本院调查时，宋生群表示证人因休产假无法出庭作证，但在本院审理期间，宋生群并未申请证人出庭作证，故本院对宋生群提交的该份证据不予采纳。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。关于玉神公司上诉主张不需要支付宋生群奖金3200元的主张，根据上诉人法定代表人郑彭富与宋生群的通话记录，郑彭富明确表示其承诺支付宋生群3200元，鉴于在仲裁时，宋生群该请求未得到仲裁庭的支持，故原审法院对此作出实体判决并无不当。关于玉神公司上诉主张不存在未签订书面劳动合同，故不需要支付宋生群未签订书面劳动合同双倍工资差额130546元的请求，玉神公司上诉称宋生群离职后盗走双方签订的劳动合同，但根据玉神公司提供的现有证据来看，无法充分佐证玉神公司所主张宋生群离职后盗走双方签订的劳动合同的事实。现玉神公司无法提交2014年7月28日至2015年3月9日期间双方曾签订的书面劳动合同的事实，玉神公司应承担举证不能的后果，鉴于宋生群于2014年6月28日进入玉神公司工作，直到2015年3月10日才签订书面劳动合同，故玉神公司应支付宋生群在2014年7月28日至2015年3月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。关于玉神公司提出补缴社保的问题，鉴于玉神公司未为宋生群交纳社保的事实清楚，故玉神公司理应为宋生群补缴社保，至于玉神公司要求宋生群退还已用现金形式发给宋生群的社保费用，则是另一个法律关系，且已经另案处理，故本院在本案中不予处理。关于宋生群上诉主张要求玉神公司支付违法解除劳动合同赔偿金25000元及代通知金20000元的主张，现宋生群所提交的证据不能充分佐证其主张的系玉神公司辞退的事实，故其应承担举证不能的后果。关于宋生群上诉主张要求玉神公司支付加班工资的请求，劳动者主张加班费，应当就加班的事实承担举证责任。现宋生群所提交的证据无法充分佐证其加班的事实，其应承担举证不能的后果。综上，玉神公司和宋生群的上诉请求均不能成立，本院均不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州玉神石材有限公司负担5元；宋生群负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年十月二十一日
书记员 何英杰