河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第1067号
上诉人（原审原告、反诉被告）方大新材料（江西）有限公司。
法定代表人杨晓专，董事长。
委托代理人胡耀明，江西启东律师事务所律师。
委托代理人钱程，江西启东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）河南永通铝业有限公司。
法定代表人李振兴，董事长。
委托代理人朱天庆，巩义市第九法律服务所法律工作者。
委托代理人朱晓阳，巩义市第九法律服务所法律工作者。
上诉人方大新材料（江西）有限公司（以下简称方大新材）与被上诉人河南永通铝业有限公司（以下简称永通公�）买卖合同纠纷一案，上诉人方大新材料（江西）有限公司不服河南省巩义市人民法院（2014）巩民初字第3388号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人胡耀明，被上诉人委托代理人朱天庆到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月20日，方大新材料（江西）有限公司与河南永通铝业有限公司签订幕墙铝板购销协议，主要约定，由方大新材向永通公司采购幕墙铝板（合金1100和3003），价格为铝锭基价加其他费用，包含17%的增值税和货到江西南昌方大科技园内的其他一切相关费用；付款方式为，6个月以内银行承兑，协议签订后方大新材向永通公司预付300-500万元的银行承兑汇票，待永通公司每次供货金额累计到相应金额后，方大新材应根据永通公司提供的17%增值税发票再预付300-500万元银行承兑，直到供完金额为止；协议签订，方大新材向永通公司支付货款，方大新材订单下单后，永通公司应在10天内货到方大新材工厂，永通公司交货时需严格按照方大新材的下单要求的交货时间节点及顺序分批供应；协议签订后，被告应支付给原告50万元作为履约保证金，或在永通公司首批供货的货款中扣除，待本协议履行完毕后10天内由方大新材无息退还给永通公司；方大新材未能及时支付货款，每日应向永通公司支付应付货款0.5%的违约金，违约金总额不超过合同总额的10%，如逾期超过5日，永通公司有权终止合同并就所造成的损失向方大新材索赔，永通公司逾期交货，每日应向方大新材支付逾期交货金额0.5‰的违约金，如逾期超过5日，方大新材有权就所造成的损失向永通公司索赔，索赔金额从履约保证金中扣除。永通公司不得拒绝接收方大新材所下的订单�否则给方大新材造成损失，永通公司每日应向方大新材支付该笔订单金额0.5‰的违约金，该损失直接从保证金中扣除。该协议还对其他事项进行了约定。
上述幕墙铝板购销协议签订后，方大新材通过快递的方式向永通公司送达了3张银行承兑汇票，永通公司已经签收。3张承兑汇票的分别是：1、出票日期为2014年4月2日，票号为30100051/20671993，金额为120万元，出票人为方大新材料（江西）有限公司，收款人为河南永通铝业有限公司。2、出票日期为2014年4月2日，票号为30100051/20671992，金额为100万元，出票人为方大新材料（江西）有限公司，收款人为河南永通铝业有限公司。3、出票日期为2014年1月26日，票号为10400052/21650157，金额为30万元，出票人为济宁山安工贸有限公司，收款人为上海欣亚建筑劳务有限公司。方大新材言明，方大新材于2014年4月8日、4月15日两次以传真的�式给永通公司发函，要求永通公司在两日内书面回复确认是否收到方大新材送达的250万元承兑汇票并出具收据，但永通公司不予答复。永通公司言明，永通公司并未收到该两份传真件。方大新材向山东省济宁市任城区人民法院申请出票日期为2014年1月26日、票号为10400052/21650157、金额为30万元、出票人为济宁山安工贸有限公司、收款人为上海欣亚建筑劳务有限公司的承兑汇票无效，济宁市任城区人民法院于2014年8月8日作出（2014）任民催字第41号民事判决书，判决上述承兑汇票无效。
2014年4月22日，方大新材以快递的方式向被告送达了关于解除幕墙铝板购销协议的函，致函永通公司自收到该函件之日起正式解除双方于2014年2月20日签订的幕墙铝板购销协议，并要求永通公司返还预付款250万元。永通公司已于2014年4月25日签收。
另查明：2012年8月22日，2013年2月26日，方大新材、永通公司双方签订了2份幕墙铝板购销协议，方大新材认可尚欠永通公司部分货款。
原审法院认为：2014年2月20日，方大新材料（江西）有限公司与河南永通铝业有限公司签订的幕墙铝板购销协议，系双方的真实意思表示，其内容并不违反法律的强制性规定，合法有效，方大新材、永通公司双方均应严格履行。该幕墙铝板购销协议约定，协议签订后永通公司应支付给方大新材50万元作为履约保证金，或在永通公司首批供货的货款中扣除，待本协议履行完毕后10天内由方大新材无息退还给永通公司。对该履约保证金的支付方式，按协议的约定，永通公司享有选择权，既可以向方大新材支付50万元，也可以让方大新材在应支付给永通公司的首批货款中扣除；该幕墙铝板购销协议约定，协议签订后方大新材向永通公司预付300-500万元的银行承兑汇票，待永通公司每次供货�额累计到相应金额后，方大新材应根据永通公司提供的17%增值税发票再预付300-500万元银行承兑，直到供完金额为止。以上方大新材应向永通公司支付的预付款和永通公司应向方大新材支付的履约保证金，系方大新材、永通公司各自应当履行的合同义务，两者不能扣减或抵销。方大新材在永通公司已经签收银行承兑汇票的情况下，向人民法院申请公示催告，请求确认已交付给永通公司的1张30万元的承兑汇票无效，应当认定方大新材仅向永通公司支付了预付款220万元；幕墙铝板购销协议签订后，方大新材仅向永通公司支付了220万元的银行承兑汇票，没有支付够最低限额300万元，已构成违约，依法应当承担违约责任。幕墙铝板购销协议签订后，方大新材通过快递的方式向永通公司送达了3张银行承兑汇票，永通公司已经签收，足以证明永通公司已经收到，虽然永通公司没�给方大新材出具收到条，但该行为并不构成违约。在方大新材不按协议的约定足额支付预付款首先违约的情况下，方大新材以永通公司没有书面确认是否收到银行承兑汇票并为其出具收据为由解除双方签订的幕墙铝板购销协议，并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形，对方大新材请求永通公司返还预付货款及相应的资金占用费的诉讼请求，本院不予支持。方大新材请求没收永通公司的履约保证金50万元，因永通公司不存在违约行为，同时永通公司也没有交付，该项请求于法无据，本院不予支持。方大新材、永通公司双方存在长期的幕墙铝板购销合同关系，永通公司已为履行2014年2月20日所签订的幕墙铝板购销协议作了充分准备，故对永通公司请求继续履行该协议的反诉请求，本院予以支持。方大新材已向永通公司支付预付�220万元，按照协议的约定，应再向永通公司支付80万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、驳回方大新材料（江西）有限公司的诉讼请求。二、方大新材料（江西）有限公司应继续履行2014年2月20日签订的幕墙铝板购销协议，并于本判决书生效之日起十日内预付给河南永通铝业有限公司预付款八十万元（或银行承兑汇票）。本案受理费三万二千四百元，由原告方大新材料（江西）有限公司负担；反诉费一万一千八百元，减半收取五千九百元，由原告（反诉被告）方大新材料（江西）有限公司负担。
上诉人方大新材上诉称：一、方大新材与永通公司2014年2月20日签订的《幕墙板购销协议》业已依法解除。1、上诉人依法履行了合同解除的通知义务，自通知送达之日起双方之间的《幕�板购销协议》正式解除。涉案协议签订后，上诉人为履行约定的支付义务向被上诉人永通公司邮寄了250万元的银行承兑汇票，上诉人要求被永通公司确认是否收到银行承兑汇票并出具收据，但永通公司拒不答复。上诉人又多次以书面形式再三请求永通公司对款型是否收到予以确认，永通公司任然以沉默方式否认。在永通公司毫无合作诚意以及担心巨额款项安全的双重不安情况下，撒上诉人只得于2014年4月21日向永通公司发出《关于解除幕墙板铝板购销协议的函》，正式通知永通公司解除该协议。虽然永通公司在一审庭审中继续恶意否认其收到上诉人送达的解除合同函，但原审判决业已查明被上诉人永通公司的法人李振兴、经理李锋州、主管王静于2014年4月5日收到上诉人的《幕墙板购销协议》解除函。根据合同法第九十六条之规定，涉案的《幕墙板购销协议》自被上诉人永通公司于2014年4月25日收到上诉人的解除合同通知之日起已经依法解除。2、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定，我国法律明确赋予合同当事人对解除合同效力的异议期限是3个月。本案中，被上诉人永通公司于2014年4月25日收到上诉人解除合同的函，其法定的异议期限是三个月即至2014年7月24日止。然而被上诉人在该法定期限内未对上诉人解除合同效力提出任何异议，其以不作为的形式放弃了对上诉人解除合同效力的异议权。因此，上诉人解除合同的效力依法业已发生法律效力。3、原审法院越俎代庖，替代被上诉人提出异议并确认上诉人解除合同不发生效力，背离了中立审判的立场，对上诉人严重不公。二、上诉人系依法解除合同，不存在任何违约行为。三、案涉《幕墙板购销协议》的合同履行期限早�届满，一审法院却判令继续履行，没有事实和法律依据，明显错误。四、在被上诉人永通公司没有提供任何证据的情况下，一审法院认定被上诉人永通公司为履行该合同进行了充分的准备，令人无法容忍。一审判决中贯穿着恶意的地方保护主义，应予纠正为盼。故，请求：1、依法撤销(2014)巩民初字第3388号民事判决书第一、二项判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，即判令被上诉人永通公司返还预付货款220万元以及资金占用费20万元，判令没收被上诉人永通公司履约保证金50万元，驳回被上诉人永通公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人永通公司承担。
被上诉人永通公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉人方大新材的上诉请求；2、上诉人上诉的事实与理由，其所说的双方在2014年4月21日签订了《幕墙板�销协议》就不是事实，在这个时间根本就没有签订这个协议。上诉人自己也可以回去核对；3、上诉人的违约按照2014年2月20日双方签订合同的约定，甲方预付给乙方300-500万元预付款，上诉人没有按照合同约定支付，只支付了250万元，随后30万元经宣布催告无效，实际上上诉人只给被上诉人汇了220万元，上诉人违约；4、上诉人混淆是非，预付款和履约保证金混淆，被上诉人认为履约保证金在第一笔货款中扣除，上诉人人口口声声说相抵，但连最起码的300万元预付款都未付够，如何相抵；5、被上诉人没有收到上诉人所说的解除函；6、上诉人说解除协议，但是最低的预付货款都没有打够，如何解除。故，综合以上几点，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。在案件审理中，本院在进行案件调解时，方大新材明确表示不再�行合同。
本院认为，上诉人与被上诉定的合同合法有效，合同各方当事人应当依照合同的要求全面履行自己的义务，在本案中，方大新材依照合同约定支付了汇票，但是其要求永通公司进行确认的行为，属于合同外自身行为，方大新材认为永通公司没有及时回复导致合同解除的条件成就，没有合同依据和法律依据。结合本案双方合同的交货期（合同第五条）：协议签订，原告向被告支付货款，原告订单下单后，被告应在10天内货到原告工厂，被告交货时需严格按照原告的下单要求的交货时间节点及顺序分批供应。在本案中，由于在合同签订后不久，双方就产生了纠纷，方大新材没有向永通公司发出订单，也不存在永通公司违约交货。依照合同，只有方大新材向永通公司下达订单后，永通公司才开始进行生产、交付，在本案中没有见到方大新材提出订单要求，因此�于永通公司的损失无法进行确定。而且合同能够继续履行以方大新材启动订单要求为开始条件，依照本案事实，方大新材已经没有履行合同的意思表示，因此该合同应当终止履行。对于双方非因本合同的履行导致的永通公司的损失，永通公司应当依照双方已经履行完毕的合同另案进行诉讼解决。本案中，方大新材行使的解除权没有合同和法律依据，因此对于合同不能继续履行承担责任。综上，原审法院认定事实清楚，处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省巩义市人民法院（2014）巩民初字第3388号民事判决。
二、解除无法履行的方大新材料（江西）有限公司与河南永通铝业有限公司2014年2月20日订立的合同。
三、河南永通铝业有限公司于本判决生效后十日内退还方大新材料（江西）有限公司预付款220万元。
四、驳回方大新材料（江西）有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回河南永通铝业有限公司的反诉请求。
一审案件受理费32400元，二审案件受理费38300元，一审案件反诉费5900元，均由方大新材料（江西）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 郝鸿标
审判员 张永军
审判员 李长军
二〇一五年九月十四日
书记员 苏小东