甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第711号
上诉人（一审被告）张掖市辉煌房地产开发有限责任公司（简称辉煌房地产公司）。
委托代理人陈强，甘肃重光律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）马长盛，男，汉族，甘肃省民乐县人，农民，住民乐县洪水镇。
委托代理人马跃庚（系马长盛父亲），男，汉族，甘肃省民乐县人，住民乐县洪水镇。
上诉人张掖市辉煌房地产开发有限责任公司因与被上诉人马长盛拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服民乐县人民法院（2014）民民初字第522号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辉煌房地产公司的委托代理人陈强，被上诉人马长盛及其委托代理人马跃庚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告在民乐县团结巷有一套住房，2011年，被告取得了对该片房屋的开发权。2011年8月29日，原、被告双方就该房屋达成了房屋拆迁补偿协议，双方协议约定，被告在同等地势为原告提供相邻的两间商铺，两间商铺的建筑面积合计120平方米，其中，85平方米用原告原住房与原门面抵顶，互不补偿，原告不再享受面积85平方米的安置房一套，超出的35平方米商铺由原告按照每平方米4500元的价格购买，被告在交付其他商铺的同时为原告交付商铺，原、被告双方一手交钥匙一手交房款，商铺设计及室内安装应与同等商铺保持一致，同时约定原告在协议签订的当日，将房产证、土地证移交给被告，房屋所有权属随之转移给被告，原告保证在四日之内将房屋拆除完毕，协议约定，若一方违约，须承担50万元违约金。协议签订后，原告将房产证、土地证交付给了民乐县团结巷社区，并由其工作人员给原告出具了收据，原告也按约定将房屋按时拆除。2013年元月，该商铺修好后其中部分商铺交付使用，原告也要求被告交付商铺，经双方多次协商，被告于2013年8月同意将商铺交付给原告，但商铺面积为130.96平方米，比协议约定的商铺面积多出10.96平方米，双方就多出面积应如何付款未达成协议，以及一间商铺因未预留卫生间下水管道，致使房屋至今未予交付。现原告起诉要求：一、要求被告承担迟延交付房屋的违约金50万元及损失4万元；二、请求法院判令被告做好室内卫生间，以法定原则尽快办理商铺交付手续；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。本案中，原告与被告于2011年8月29日签订的房屋拆迁补偿协议是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的契约，且不违反我国法律和社会公共利益，该拆迁补偿协议合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，即双方当事人应当按照约定全面、认真、诚实地履行自己的义务。协议签订后，原告按照协议履行了协议约定的义务，被告也应按协议约定给原告交付商铺，尽管协议未约定具体的交付时间，但约定交付其他商铺的同时给原告交付商铺，且商铺设计及室内安装应与同等商铺保持一致，庭审中，被告认可最早交付的商铺为2013年1月，因此，被告也应于2013年1月给原告交付商铺，但商铺至今未予交付。首先，被告在庭审中辩称，之所以未交付商铺是因为原告未给被告交付房产证、土地使用证，但原告已将上述证件交付给了民乐县团结巷居民委员会，尽管被告辩称并未授权居委会代收，但签订协议时，该居委会的主任都在场参与了调解，且其他拆迁户的房产证、土地证居委会也曾代收，被告对这一行为也予以默认，因此，对被告的这一辩解理由不予采信；其次被告辩称因原告未按照协议约定给付房款，所以被告才不交付房屋，被告履行的是合同法所赋予的先履行抗辩权，所以违约方并不是被告。但是被告所修建的商铺比合同约定多了10.96平方米，被告主张原告对多余的面积也应按每平方米4500元交付，原告在庭审中陈述，本身资金就紧张，再多交付10.96平方米的房款，原告无能为力，原告只能按照法律规定多交付3.6平方米的钱，超出面积按照法律规定应归原告所有，因此违约方是被告，而不是原告，对原告的陈述，予以支持，对被告的辩解理由，不予采信；综上所述，对原告要求被告交付商铺并承担违约金和损失的诉讼请求，予以支持，但因双方约定的违约金超过了违约所造成损失的30%，属于违约金过高，违约金应按损失的30%计算，对过高部分的违约金，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判决如下：一、被告张掖市辉煌房地产开发有限责任公司支付原告马长盛迟延交付商铺的损失40000元，违约金12000元，共计52000元，限于判决生效后一个月内付清；二、限于被告张掖市辉煌房地产开发有限责任公司于判决生效后一个月内向原告马长盛交付拆迁补偿协议所约定地点的商铺两间（做好卫生间下水），共计面积130.96平方米，同时原告马长盛按照协议约定及法律规定向被告张掖市辉煌房地产开发有限责任公司支付38.6平方米的房款和其他合理费用；三、驳回原告马长盛的其他诉讼请求。案件受理费9200元，由原告马长盛负担8100元，被告张掖市辉煌房地产开发有限责任公司负担1100元。
一审判决宣判后，被告辉煌房地产公司不服，向本院提出上诉。请求二审人民法院查明本案事实后，撤销一审判决书第一、二项，依法改判。理由是：一、一审判决认定事实不清。一审判决将辉煌房地产公司行使合同法所赋予的先履行抗辩权的行为认定为违约行为，是严重错误的。辉煌房地产公司未向案外人民乐县团结巷社区授权其代收马长盛的房产证、土地证，该行为属于马长盛的不当履行合同行为，不能认定为马长盛按照合同约定履行了合同义务。在本次棚户区的改造中，马长盛不接受棚户区的改造方案，并无故多次与辉煌房地产公司挑起事端，其不是《民乐县团结巷平房区（棚户区）合作改造项目施工开发协议》中的96户之一，而是与辉煌房地产公司单独签订了《房屋拆迁协议》，其实施的行为，只能依照《房屋拆迁协议》的约定履行。《民乐县团结巷平房区（棚户区）合作改造项目施工开发协议》的约定与马长盛无关联性。一审中马长盛向法庭提交了录音光盘一张，完全能够证明辉煌房地产公司已经按照合同约定通知其按照双方签订的《房屋拆迁协议》第二条的约定，一手交钥匙一手交房款，马长盛也认可辉煌房地产公司向其提供了交款数额明细，因马长盛无力交款导致房屋至今未交付，其违约责任完全在马长盛一方。辉煌房地产公司只是在行使合同法所赋予的先履行抗辩权。二、一审判决适用法律错误，判决辉煌房地产公司向马长盛支付违约金，不仅缺乏事实依据，而且缺乏法律依据和证据。三、一审法院判决马长盛只向辉煌房地产公司交纳合同约定面积和约定面积3%以内面积即38.6平方米房款的内容不能成立。2011年8月29日双方签订《房屋拆迁补偿协议》时，辉煌房地产公司并未将该房产的图纸予以审核，图纸审核时间是2011年11月，不存在辉煌房地产公司隐匿事实，违背合同约定无故超修的恶意行为。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和第八条的规定，双方签订《房屋拆迁补偿协议》至今，辉煌房地产公司未取得《商品房预售许可证》，双方签订的《房屋拆迁补偿协议》无效。一审判决认定双方签订的《房屋拆迁补偿协议》有效，适用法律错误。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人于2011年8月29日签订的房屋拆迁补偿协议，系双方在平等自愿协商的基础上达成的，系双方真实意思表示，协议的内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系有效合同。双方当事人应遵循诚实信用原则履行合同约定的义务。房屋拆迁补偿协议签订后，马长盛按照协议履行了拆迁原房屋的义务，辉煌房地产公司也应按协议约定给马长盛交付商铺。房屋拆迁补偿协议约定交付其他商铺的同时给马长盛交付商铺，且商铺设计及室内安装应与同等商铺保持一致。其他人的商铺最早交付的时间为2013年1月，辉煌房地产公司也应于2013年1月给马长盛交付商铺，但马长盛的商铺一直未交付。辉煌房地产公司辩称，未给马长盛交付商铺是因为马长盛未交付房产证、土地使用证和马长盛未支付房款，但马长盛已将上述证件交付给了民乐县团结巷居民委员会。因系整片拆迁，在本案双方当事人签订房屋拆迁补偿协议时，民乐县团结巷居民委员会参与了调解，且其他拆迁户的房产证、土地使用证也是民乐县团结巷居民委员会代收的，辉煌房地产公司对这一行为也予以默认。且辉煌房地产公司也未提供证据证明向马长盛履行交房义务而马长盛不支付房款的证据。辉煌房地产公司认为自己系履行先履行抗辩权的辩解理由不能成立。辉煌房地产公司未按房屋拆迁补偿协议的约定给马长盛交付商铺构成违约，一审判决对此认定正确。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案双方签订的房屋拆迁补偿协议约定，若一方违约须承担50万元违约金。一审中马长盛主张的违约损失是4万元，包括一家人租房居住的租赁费、原店铺不能正常经营的损失等费用，因马长盛的房屋已被拆迁，其主张的上述费用是客观存在的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。马长盛主张的违约损失是4万元，超过损失百分之三十的数额是1.2万元，违约金数额应认定为5.2万元。对于房屋拆迁补偿协议中约定的50万元违约金中超出5.2万元的部分，不予支持。一审判决理由中违约金应按损失的30%计算为1.2万元的理由表述不当，但判令辉煌房地产公司支付5.2万元符合合同法第一百一十三条规定的违约损失填补的原则。
双方签订的房屋拆迁补偿协议约定的交付的商铺面积是120平方米，但辉煌房地产公司所修建的商铺比合同约定多了10.96平方米。辉煌房地产公司主张多余的面积也应按每平方米4500元支付房款。而马长盛主张自己的房屋被拆迁，本身资金就紧张，再多交付10.96平方米的房款，自己无能为力，只能按照法律规定多交付3.6平方米的房款。对此，双方签订的房屋拆迁补偿协议对多出的面积如何处理没有约定，且双方签订房屋补偿协议在前，修建安置房屋在后。一审判决在无明确法律规定的情况下，参照《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十四条最相类似的规定进行处理，符合人民法院审理民事案件的原则，适用法律并无错误。
综上，辉煌房地产公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人张掖市辉煌房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏志
审 判 员 张永超
代理审判员 梁晶晶
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李 颖
附：判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。