四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）川刑终字第194号
原公诉机关四川省攀枝花市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋成刚，男，汉族，1973年10月16日出生于四川省广安县，初中文化，无业，住四川省攀枝花市东区。2012年12月14日被刑事拘留，2013年1月19日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人颜森，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
上诉人（原审被告人）游国元，男，汉族，1970年8月11日出生于重庆市铜梁县，初中文化，无业，住四川省攀枝花市东区。2012年12月14日被刑事拘留，2013年1月19日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）殷书琴，女，汉族，1966年11月12日出生于四川省仁寿县，初中文化，工人，住四川省攀枝花市东区。2012年12月14日被刑事拘留，2013年1月19日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）杨国平，男，汉族，1973年2月10日出生于河南省西平县，初中文化，无业，住四川省攀枝花市西区。2010年11月3日因犯盗窃罪被判处拘役五个月。2012年12月14日因本案被刑事拘留，2013年1月19日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
四川省攀枝花市中级人民法院审理四川省攀枝花市人民检察院指控原审被告人蒋成刚、杨国平犯贩卖毒品罪，游国元、殷书琴犯非法持有毒品罪一案，于2013年11月8日作出（2013）攀刑初字第40号刑事判决。原审被告人蒋成刚、游国元、殷书琴、杨国平不服，分别提出上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。合议庭经评议后作出决定。本案现已审理终结。
四川省攀枝花市中级人民法院判决认定，2012年七八月间，被告人蒋成刚将所购毒品藏匿于其攀枝花市东区“东风锦绣”9号楼2单元28号租住房内，由王某某（在逃）、被告人杨国平进行贩卖。同年12月6日，被告人游国元、蒋成刚各自携带10万元现金前往云南省景洪市购买毒品，后因故未购得毒品，返回攀枝花。同月13日20时许，公安机关在攀枝花市东区“东风龙湖鸭肠王火锅店”内将游国元、被告人殷书琴抓获，当场从殷书琴携带的挎包内查获疑似海洛因1块、11小包。经鉴定，疑似海洛因共计净重270.4克，均检出海洛因、吗啡成分。次日9时许，公安机关抓获蒋成刚，从其租住房查获疑似冰毒2包。经鉴定，疑似冰毒共计净重55.8克，均检出甲基苯丙胺成分。原判以经过庭审质证的接受刑事案件登记表、证人证言、鉴定意见和被告人供述等证据证明上述事实。原判认定被告人蒋成刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；认定被告人游国元犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元；认定被告人殷书琴犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；认定被告人杨国平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；对扣押的55.8克甲基苯丙胺、270.4克海洛因予以没收。
上诉人蒋成刚上诉提出：没有参与贩毒，无证据证明安排王某某、杨国平贩卖毒品，仅为王某某等人贩毒提供窝藏地点。其辩护人辩护提出：蒋成刚贩卖毒品的证据不足，原判定性错误，应为窝藏毒品罪。
上诉人游国元上诉提出：认罪态度好；系初犯，毒品含量低且未流入社会，原判量刑过重。
上诉人殷书琴上诉提出：不知道包内有毒品，不构成非法持有毒品罪；被刑讯逼供。
上诉人杨国平上诉提出：没有参与贩卖毒品。
经审理查明，2012年七八月，上诉人（原审被告人）蒋成刚将所购毒品藏匿于其位于攀枝花市东区“东风锦绣”小区9号楼2单元28号租住房内，由王某某（在逃）负责贩卖，上诉人（原审被告人）杨国平协助贩卖。同年12月6日，上诉人（原审被告人）游国元、蒋成刚各自携带约10万元现金前往云南省景洪市购买毒品，因故未购得毒品后返回攀枝花市。同月13日20时许，公安机关在攀枝花市东区“东风龙湖鸭肠王火锅店”内将游国元及上诉人（原审被告人）殷书琴抓获，当场从殷书琴携带的挎包内查获游国元放在该挎包中的疑似海洛因1块及零散小包11包。经鉴定，疑似海洛因共计净重270.4克，均检出海洛因、吗啡成分。同日21时许，公安机关抓获杨国平。次日9时许，公安机关抓获蒋成刚，从其租住房查获疑似冰毒2包、电子秤1台、塑料勺1个、分包袋500个等物品。经鉴定，疑似冰毒共计净重55.8克，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据证实：
1.接处警登记表、接受刑事案件登记表、案件来源情况说明、抓获经过说明证实，2012年11月15日，攀枝花市钒钛产业园区派出所接报案称，游国元涉嫌贩卖毒品。公安机关遂立案侦查，发现游国元、殷书琴、蒋成刚有重大贩毒嫌疑，杨国平涉嫌参与蒋成刚的贩毒活动。同年12月13日20时许，公安机关抓获游国元、殷书琴，当场从殷书琴随身挎包内搜出疑似海洛因270.4克；同日21时，公安机关抓获杨国平；次日9时许，公安机关抓获蒋成刚，当场从蒋成刚租住房内查获疑似冰毒55.8克。
2.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片证实，（1）公安机关在游国元住宅搜查银行卡1张等物品，依法扣押川DE06**黑色“别克”轿车及车钥匙、人民币11.27万元等物品；（2）公安机关在蒋成刚租住房内搜出疑似冰毒2包、微型电子秤1台、塑料分装袋等物品，依法扣押疑似冰毒2包、“三星”SCH-i589手机1部、微型电子秤1台、橙色塑料勺1把、分包袋500个、行驶证1本、川A458**银色“别克”轿车1台、人民币13.57万元等物品。
3.扣押物品清单及照片证实，公安机关从殷书琴处扣押疑似海洛因1块及零散小包11包、黄金戒指2枚、黄金手链1条、铂金戒指1枚、黄金耳钉2个、人民币16315元、工行灵通卡2张、工行金卡1张、中银理财贵宾卡1张、建行龙卡1张、工行个人业务凭证1张、昆明到攀枝花车票2张、中通快递详情单1张、车辆成交协议书1份。
4.毒品称重记录及照片证实，殷书琴挎包内搜出的疑似海洛因共计净重270.4克；蒋成刚处扣押的疑似冰毒2包共计净重55.8克。
5.攀枝花市公安局物证鉴定所检验鉴定报告证实，攀枝花市钒钛产业园区公安分局送检的从殷书琴处查获的白色物质检见海洛因、吗啡成分，其中海洛因含量为27.21%；送检的蒋成刚处查获的无色晶体检出甲基苯丙胺成分。
6.尿检情况说明证实，蒋成刚、游国元、殷书琴的尿液毒品检测呈阴性，杨国平的尿液毒品检测呈阳性。
7.手机通话清单证实，游国元、蒋成刚、殷书琴、何某某手机的通话、漫游情况。
8.银行卡账户查询单、中国银行现金存款单证实，蒋成刚的农行卡、游国元的工行卡于2012年12月7日在云南各存入10万元；蒋成刚2012年10月10日转账5万元给罗某某。
9.情况说明及有字的袜子商标、小纸条证实，游国元在看守所内欲向殷书琴传递串供纸条，被看守所民警发现并查获。
10.公安机关出具的情况说明证实，2012年12月13日公安机关在抓捕游国元、殷书琴时，因餐馆人员较多、桌椅拥挤，抓捕过程中发生踩踏、碰撞，导致游国元、殷书琴在被捕时受伤。
11.公安机关出具的情况说明证实，蒋成刚的检举均不成立。
12.发还物品清单证实，公安机关发还给李某某川A458**银色“别克”轿车1台、人民币4.15万元等。
13.证人何某某的证言、辨认笔录及照片、指认笔录及照片证实，何某某自1997年开始吸毒，与游国元在1994年就认识。2012年11月，何在“十九冶二公司”碰到游国元时，何的毒瘾犯了，游让何等一会儿，游返回时给何拿了约1克的毒品，并让何买“药”就找游。到游国元被抓时止，何在游国元处买了至少20次毒品，每次都买1克，交易地点都固定在“十九冶物业公司”上面公路旁边的垃圾桶附近，价格是每克250元。何知道游国元曾外出了两次：第一次是2012年11月下旬，大概四五天就回来了；另一次是同年12月初，何打电话向游国元买毒品时，游自称要出去，但会把手机放在家里，如果要买毒品，仍然打游的手机，有人拿“货”。何曾与殷书琴交易海洛因三次：何给游国元打电话是殷书琴接的，殷书琴主动问何是否买“药”，前两次何均买毒品约1克，分别给了240元、245元；第三次时，因殷书琴称车上的“东西”被偷了，没买到毒品。殷书琴头发有点卷，身高约1.65米，不胖不瘦。何某某指认了和游国元、殷书琴交易毒品的地点；从公安机关提供的照片中辨认出游国元、殷书琴。
14.证人李某某的证言证实，李某某系蒋成刚之妻。蒋成刚没有亲口给李说蒋贩卖毒品的事，李是从蒋与朋友的交谈中猜到的。蒋成刚和杨国平、罗某某等人有来往。2012年10月左右，罗某某给蒋成刚打电话借5万，并给2万好处费。蒋成刚告诉李后，李就答应了。后蒋成刚说罗某某是借钱去买麻古，买到假货了，不好卖，就带了一部分回攀枝花并放在蒋家里。李在家中只看到了麻古，没有看到冰毒。有两次蒋成刚不在家时，杨国平就跟李联系拿蒋家的钥匙。李知道杨国平是拿罗某某放在家中的麻古去卖。
15.证人罗某某的证言证实，2012年八九月时，罗准备贩卖麻古。罗找蒋成刚借了5万元，并告诉蒋成刚是买麻古，并承诺给蒋2万的利息。蒋成刚就通过银行转账给罗5万元。同年10月，罗和蒋成刚到西双版纳取麻古（约1600颗）。罗回成都贩卖麻古时，才知道买到假货了。同年11月，因为没钱还蒋成刚，罗就把麻古带到攀枝花，提议把麻古放蒋家里，由蒋贩卖，罗什么都不管，蒋就同意了。
16.原审被告人蒋成刚的供述、指认笔录及照片、辨认笔录及照片证实，王某某告诉蒋成刚要贩卖冰毒挣钱，请蒋打听货源。后蒋成刚从游国元处得知游的女婿“兵兵”有货源。2012年七八月间，在蒋的住处，蒋成刚花2.2万元现金从“兵兵”处买了100克冰毒，并将毒品藏匿于客卧飘窗上的小棉被里。因王某某无钱，就由王某某先分装、贩卖，赚钱后再给蒋成刚钱及好处。杨国平好像在帮助贩卖，有几次王某某打电话称让杨国平来蒋家拿冰毒。游国元介绍称有个姓袁的侄儿在景洪开面包车，可以联系到卖毒品的人，而游国元在成都有销路，买到毒品之后可以销往成都。蒋成刚和游国元就在2012年12月7日，开着游的川DE06**黑色“别克”轿车到云南景洪找姓袁的买毒品。蒋成刚准备了10万元钱，准备和游国元买冰毒和麻古来贩卖。但姓袁的联系当地人后说只有海洛因，没有冰毒和麻古，蒋、游二人就没买。蒋成刚就将10万元存入了农行卡里。蒋成刚指认与“兵兵”交易冰毒的地点、藏匿冰毒的地点；从公安机关提供的照片中辨认出殷书琴、游国元。
17.原审被告人游国元的供述、辨认笔录及照片证实，妻子殷书琴挎包内搜出的海洛因是游国元放进去的。2012年12月，游国元与蒋成刚喝茶时，蒋成刚提出到云南买麻古回来卖，蒋有路子可以销，蒋还拿了麻古给游看，是红色像药的颗粒。蒋让游带10万去进货，回来连本带利分十三万，游见利润可观就同意了。游、蒋二人去景洪开的是游的川DE06**黑色“别克”轿车。到景洪后，因为没有找到卖家，加上警察查的严，就没有买成毒品。游带了大概11万元，蒋成刚带了10多万元，二人将带的钱在景洪各自存入银行卡里了。后来，游、蒋二人就回攀枝花了。游国元从公安机关提供的照片中辨认出蒋成刚。
18.原审被告人殷书琴的供述、辨认笔录及照片证实，殷书琴挎包里的海洛因是丈夫游国元放进去的。之前撒谎是想保住游国元，带公安指认捡毒品的地点是乱指的。殷书琴从公安机关提供的照片中辨认出蒋成刚。
19.原审被告人杨国平的供述供认，杨国平与蒋成刚、王某某是朋友关系。两三个月之前，杨国平与王某某在一起。蒋成刚找到二人，自称有上家能搞到冰毒，喊杨、王二人帮忙联系下家贩卖冰毒。因为王、杨二人是吸毒人员，在社会上认识其他吸毒人员，有一定市场。所以王某某负责帮蒋成刚卖冰毒，杨国平帮王某某跑腿到蒋成刚那里进货拿冰毒。王某某是在外面电话联系卖冰毒、然后送货。2012年11月份的时候，王某某在外面打麻将，给杨国平打电话叫杨到蒋成刚处去拿点冰毒给王送过去，说下家等着要，并说已和蒋成刚联系好，因蒋家没人，让杨去炳草岗商业街找蒋成刚的老婆小李拿钥匙。杨国平拿了钥匙就到蒋成刚在“东风锦绣”租住房，将冰毒分包称量后拿去交给王某某。一次是在大渡口一茶楼交了5克冰毒给王，一次是在渡口桥附近的公路边交了5克冰毒给王。杨国平只负责拿冰毒，价格和钱都是蒋成刚和王某某商量的。帮忙拿冰毒能获得一点冰毒吸食。
20.四川省攀枝花市东区人民法院刑事判决书证实，杨国平于2010年11月3日因犯盗窃罪被判处拘役五个月。
21.户籍材料证实，原审被告人蒋成刚、游国元、殷书琴、杨国平的身份情况。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋成刚贩卖毒品甲基苯丙胺55.8克，上诉人（原审被告人）杨国平明知是毒品而参与贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）游国元、殷书琴非法持有海洛因270.4克，其行为均已构成非法持有毒品罪。上诉人蒋成刚及其辩护人所提“蒋成刚贩卖毒品的证据不足，原判定性错误，应为窝藏毒品罪”的上诉理由和辩护意见、上诉人杨国平所提“没有参与蒋成刚贩卖毒品”的上诉理由，经查，蒋成刚、杨国平的供述均供认蒋成刚购买冰毒后由王某某、杨国平负责贩卖，且与公安机关从蒋成刚租住房中扣押的冰毒、证人李某某的证言等证据印证，故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳。上诉人游国元所提“认罪态度好”的上诉理由，经查，游国元被捕后在公安侦查和一审庭审时对其持有的270.4克海洛因的来源前后反复有3中相互矛盾的不同供述，认罪态度不好，该上诉理由不能成立；游国元所提“系初犯，毒品含量低”的上诉理由，亦不能成立；游国元所提“毒品未流入社会”的上诉理由，毒品未流入社会并非出于其主观意愿，而是公安机关及时查获，该上诉理由不能成立。上诉人殷书琴所提“不知道包内有毒品，不构成非法持有毒品罪，被刑讯逼供”的上诉理由，与查明事实不符，该上诉理由不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄天昆
代理审判员 徐 翔
代理审判员 刘睿丹
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 骆 证
附：本裁定所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；
……
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。