山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋09民终1044号
上诉人（原审被告）：山西远方路桥（集团）有限责任公司，住所地山西省大同市运新街1号，统一社会信用代码91140200110422255T6-1。
法定代表人：李文生，该公司董事长。
委托代理人：秦翰泽，北京市华泰（太原）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西省公路构件厂，住所地山西省太原市万柏林区上庄石渣巷5号，统一社会信用代码91140100110088218A。
法定代表人：刘永生，该厂厂长。
委托代理人：吉江雷，该厂总工。
委托代理人：杨云雁，山西盛道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：清徐县仁通宝交通设施制业有限公司，住所地山西省清徐县东于镇东于村东边路49号，组织机构代码78102227-9。
法定代表人：郭宝成，该公司经理。
委托代理人：刘文亮，山西鑫荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：忻保高速公路建设管理处，住所地山西省忻州市忻府区秦城乡顿村，组织机构代码66664210-6。
法定代表人：寇林田，该管理处处长。
委托代理人：弓福生，山西元昌律师事务所律师。
上诉人山西远方路桥（集团）有限责任公司（以下简称远方路桥公司）、上诉人山西省公路构件厂（以下简称公路构件厂）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省岢岚县人民法院（2015）岢民初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人远方路桥公司委托代理人秦翰泽、上诉人公路构件厂委托代理人吉江雷、杨云雁、被上诉人清徐县仁通宝交通设施制业有限公司（以下简称仁通宝公司）委托代理人刘文亮、被上诉人忻保高速公路建设管理处（以下简称建管处）委托代理人弓福生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远方路桥公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人远方路桥公司不承担给付工程款连带责任。事实和理由：1、上诉人中标承包工程后将部分劳务工程分包给公路构件厂施工的行为符合有关规定，所签合同应为有效，至于公路构件厂与仁通宝公司进行工程转包、结算款项等，与上诉人无关，原判上诉人承担工程欠款连带给付责任没有根据;2、原审未组织双方当事人选择鉴定机构，违反委托鉴定程序。采用的鉴定意见书鉴定依据有误，鉴定结论不客观；3、原审确定的计付利息时间及质保金一并计算利息损失错误；4、仁通宝公司主张的权利已超诉讼时效。
公路构件厂上诉请求：撤销原判，依法改判驳回仁通宝公司对公路构件厂的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与仁通宝公司系合作施工关系，并非原判认定的工程转包关系。在上诉人没有实际收到建管处、远方路桥公司工程款的情况下，原判由上诉人先行给付仁通宝公司工程款没有依据；2、即使上诉人与仁通宝公司所签合同无效，仁通宝公司也只能是取得工程施工的补偿。原判在认定合同无效的前提下按有效合同全部支持仁通宝公司诉讼请求，有悖客观事实和法律公平公正原则，处理结果错误。
仁通宝公司辩称，一审判决正确，请求维持。
建管处辩称，1、远方路桥公司与公路构件厂签订的施工分包合同及公路构件厂与仁通宝公司签订的施工合同均应认定无效。建管处与公路构件厂、仁通宝公司不是合同相对方，因工程施工引起的欠款纠纷，与建管处无关；2、建管处已不欠付远方路桥公司工程款且超付，不应承担工程款连带给付责任。其余答辩意见认可上诉人上诉意见。
一审法院认定事实：2010年4月2日，被告远方路桥公司以投标的方式承包了被告建管处山西省忻州至保德高速公路路面及交通安全设施工程第LA5（K90+000-K113+300）标段工程,合同价为189921335元，工程范围：路面工程、标志、标级、护栏、隔离栅、通信管道工程。被告远方路桥公司成立了山西远方路桥（集团）有限责任公司忻保高速公路路面交安五合同段项目部。2011年3月23日，山西远方路桥（集团）有限责任公司忻保高速公路路面交安五合同段项目部将自己承包的交安五合同段（K90+000-K113+300）其中的护栏、隔离栅、防眩板、交通标志工程分包给山西省公路构件厂，合同价为23304641元（附工程量清单），同时约定本合同工程所涉及的材料差价变化费用以业主实际批复的相关材料差价进行补偿。2011年6月14日，公路构件厂将自己承包的工程全部转包给原告仁通宝公司，双方订立《工程承包协议》，该协议是双方在遵守被告公路构件厂与被告远方路桥公司下设远方路桥项目部所签订的合同并在熟知合同条款的前提下约定被告公路构件厂对工程宏观管理，原告仁通宝公司具体实施，公路构件厂按结算总价（清单价+概算调整+材料差价+变更费用等）的3%收取管理费。原告仁通宝公司负责本工程的全部实施工作，公路构件厂负责协助原告仁通宝公司做好工程的全部管理工作，同时约定被告公路构件厂安排3
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4个管理人员对项目宏观管理，该人员工资和围绕本项目的各项活动开支由原告仁通宝公司负责。被告公路构件厂根据业主支付数额扣除管理费用，其余款项全额支付给原告仁通宝公司，项目的各项开支由原告仁通宝公司负责管理和使用，被告公路构件厂进行监督，本工程所用材料、设备由原告仁通宝公司按标准自行采购（业主材料除外），双方履行完本合同全部义务后，原告仁通宝公司向公路构件厂交付施工作业效果并经业主验收合格后质量缺陷期满，工程款支付完毕，合同即告终止。原告仁通宝公司与被告公路构件厂签订《工程承包协议》，对所承包工程按工程量清单实际进行施工作业，于2011年12月31日完成所承包的工程并予交付，被告远方路桥公司下设远方项目部经理冀世兵，被告公路构件厂项目经理吉江雷在完成工程量清单中签字确认。原告共完成工程量清单工程价款为22903355元。施工中被告远方路桥公司委托被告建管处支付原告仁通宝公司13716407元，原告收到被告公路构件厂3594995元，应支付被告工程管理人员工资87600元。同时按照工程量清单施工，根据《工程承包协议》所涉及的材料差价，被告建管处作为业主在工程投入使用后至今没有按合同约定在调概后给予补差解决，为此原告仁通宝公司在本案审理中申请法院委托山西天平司法鉴定中心对材料差价进行了鉴定，结论为本案工程材料差价为4302506元。原告仁通宝公司支出鉴定费80000元整。综上，原告仁通宝公司完成工程量清单价22903355元，根据鉴定结论应得材料补差价4302506元，按照合同约定应扣除被告公路构件厂管理费（22903355+4302506）元×3%=816175.83元,除已付13716407元（委托建管处付款），公路构件厂付款3594995元，以及应付工程管理人员工资款87600元，现实欠原告8990683.17元。同时查明，原告仁通宝公司与被告公路构件厂均没有工程建筑资质。
一审法院认为，被告远方路桥公司承包了被告建管处山西省忻州至保德高速公路路面及交通安全设施工程第LA5标段工程，双方签订的《合同协议书》符合法律规定为有效的民事行为。被告远方路桥公司将自己承包的工程分包给没有建筑资质的被告山西省公路构件厂，违反了法律的强制性规定，依法认定双方的合同无效，被告山西省公路构件厂将自己分包来的工程又转包给没有资质的原告仁通宝公司，亦违反了法律的强制性规定，双方签订的《工程承包协议》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。原告仁通宝公司作为建设工程的实际施工人按期完工，并已交付使用，其主张请求被告山西省公路构件厂支付工程款的诉求法院予以支持。被告远方路桥公司承包工程后，应当自己独立完成，但违法将工程分包给没有资质的被告山西省公路构件厂，其主观上存在过错，应承担过错责任，故应对实际施工人原告应得工程款与被告山西省公路构件厂承担连带责任。被告建管处与被告远方路桥公司至今没有结算，被告建管处也没有提供已经不欠被告远方路桥公司工程款的证据，法院认为被告建管处尚欠被告远方路桥公司工程款，故被告建管处应与被告山西省公路构件厂、被告远方路桥公司对欠付原告的工程款承担连带责任。原告要求支付利息的请求符合法律规定，法院予以支持。合同无效，诉讼时效应从确认合同无效时起计算，故法院对被告远方路桥公司提出的原告主张权利已超过诉讼时效的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告山西省公路构件厂在本判决生效后五日内给付原告工程款八百九十九万零六百八十三元一角七分及迟延付款利息（利息按中国人民银行发布的同类同期贷款利率标准计算，从2012年1月1日起计算至本判决确定给付之日止）；二、被告山西远方路桥（集团）有限责任公司和被告忻保高速公路建设管理处对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费七万三千四百一十七元，鉴定费八万元，由被告山西省公路构件厂、被告山西远方路桥（集团）有限责任公司、被告忻保高速公路建设管理处负担。
双方当事人在二审中没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。针对上诉人提出的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本院确定本案争议焦点如下：（一）、关于合同效力及承担连带责任的问题；（二）、关于利息给付时间及材差问题；（三）、诉讼时效问题。关于第一个争议问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款中规定：“承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中远方路桥公司中标承包建管处工程后，以其工程项目部的名义将部分工程分包给没有建筑资质的公路构件厂，公路构件厂又将所分包的工程转包于无建筑施工资质的仁通宝公司施工的行为，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，因违反法律行政法规的强制规定，诉争合同当属无效。仁通宝公司虽不具备建筑工程施工资质，但实际完成了承揽的工程任务，且将工作成果交付业主建管处投入使用至今，根据相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。远方路桥公司作为专业施工企业，应当知道工程分包属违法行为而与公路构件厂签订施工合同，主观上存在过错，应就拖欠的工程款承担连带清偿责任。关于第二个争议问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；。”据此，原判以仁通宝公司所做工程移交时间作为给付利息损失的起算点，符合法律规定。一审诉讼中，因合同中约定的应付材料差价款数额无法确定，为此原审法院在征得仁通宝公司和公路构件厂意见后，委托山西天平司法鉴定中心予以鉴定，程序合法。该鉴定中心是经合法成立具备相应鉴定资格的鉴定机构，出具的鉴定结论应作为认定材差价款的依据。远方路桥公司认为鉴定数额偏高，但无证据证明其观点，也未在一、二审中提出重新鉴定，其主张不能成立。关于第三个争议问题。合同无效系自始无效，仁通宝公司请求的财产权利诉讼时效应当从涉案争议合同被确认无效后起算，远方路桥公司认为超过诉讼时效的观点不正确。被上诉人建管处称已支付工程款项且超付的证据不足，仁通宝公司所做工程于2011年12月31日已交付，至今建管处仍未最终审计结算，原审判决建管处承担连带责任并无不当。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费149470元，由山西远方路桥（集团）有限责任公司负担74735元，山西省公路构件厂负担74735元。
本判决为终审判决。
审判长 连林梅
审判员 王旭瑞
审判员 冯慧波
二〇一六年十一月二十九日
书记员 焦媛媛