内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终355号
上诉人（原审被告、反诉原告）史幼强，男，1974年10月30日出生，蒙古族，无职业，现住赤峰市。
委托诉讼代理人：祖明宇，内蒙古方赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙�辽河工程局股份有限公司，住所地：赤峰市松山区新城王府大街八号。
法定代表人：赵明宇，董事长。
委托诉讼代理人：路东阳，男，1994年9月13日出生，汉族，该公司职工，现住赤峰市。
委托诉讼代理人：卢振喜，内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人史幼强与被上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司不当得利纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初7312号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
史幼强上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持史幼强的一审诉请，诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一审认定事实错误，采信证据错误。1、史幼强承包了涉案工程是不争的事实，其严格按照被上诉人提供的图纸施工。前诉纠纷及判决针对的是质保金，与本案系不同的款项，且在前诉中史幼强也保留了后续索要砂砾款的权利。但一审对索要质保金案件中的被上诉人已经将工程款全部结清的认定，属于认定事实错误，质保金支付完毕并不能当然否定拖欠砂砾款的事实。2、一审中，被上诉人并不否认铺设砂砾的事实，却称涉案工程已经进行了变更，提交了报告单及会议纪要，史幼强认为涉案工程并未变更，因为被上诉人提供的变更材料不符合设计变更的规定，未经施工人的认可，史幼强自始至终也不知情，但一审却以被上诉人单方出具的变更材料为依据，直接将史幼强持有的图纸否定，明显属于采信证据错误。根据施工常理，如果工程设计发生变更，随之而来的将会是新的施工图纸，但是被上诉人并没有变更后的新图纸。3、被上诉人主张的4万元并非不当得利，该笔款项系应支付的砂砾款，被上诉人一审因疏忽大意而多支付的说法，明显违背常理。
内蒙古辽河工程局股份有限公司二审答辩表示服判。
内蒙古辽河工程局股份有限公司向向一审法院起诉请求：1、请求依法判令史幼强返还不当得利40000元，并按照银行同期贷款利率自2017年4月17日支付利息至本金还清时止。
史幼强向一审法院反诉请求：要求内蒙古辽河工程局股份有限公司继续支付尾欠的坡面砂砾垫层款141206元。
一审法院认定事实：2013年9月30日双方签订协议书，内蒙古辽河工程局股份有限公司将其承包的英金河灌区续建配套与节水改造工程跃进干渠兴隆庄店房后至水泉沟渡槽上渠段发包给史幼强施工，双方在协议中约定，甲方（内蒙古辽河工程局股份有限公司）按照乙方（史幼强）实际结算总额提取11﹪的管理费，开工日期为2013年9月30日，完工日期为2014年5月30日。工程量的计算以乙方实际完成的工程量结算。甲方现场负责人在施工现场量测，通过每月进度结算，甲方在收到建设单位拨付的工程款后10日内，扣除管理费及质量保证金后将工程款划拨到乙方账户。上述协议签订后，史幼强以内蒙古辽河工程局股份有限公司的名义组织人员进行施工并按照约定时间完成施工任务。经结算双方签订承包队结算统计表并签字，工程总价款2985981元、管理费328458元、质量保证金298598元。扣除管理费及质量保证金，应付工程款2358925元。至2015年9月7日已支付2394600元。2016年11月11日史幼强对内蒙古辽河工程局股份有限公司、内蒙古辽河工程局股份有限公司第四项目部以建设工程合同纠纷向赤峰市松山区人民法院提起诉讼，要求内蒙古辽河工程局股份有限公司、内蒙古辽河工程局股份有限公司第四项目部返还履约保证金258598元。后该院以内蒙古辽河工程局股份有限公司、内蒙古辽河工程局股份有限公司第四项目部未收取过史幼强履约保证金驳回史幼强的诉讼请求。后史幼强不服一审判决向赤峰市中级人民法院提起上诉，在上诉过程中，史幼强将诉讼请求变更为要求内蒙古辽河工程局股份有限公司、内蒙古辽河工程局股份有限公司第四项目部返还质量保证金258598元。扣除史�强施工的工程存在质量问题而产生的返工费80000元。辽河工程局股份有限公司返还史幼强的质量保证金数额为178598元。上述款项加上执行费内蒙古辽河工程局股份有限公司已经履行。另查明，2017年4月17日内蒙古辽河工程局股份有限公司第四项目部向史幼强账户内汇款40000元。
一审法院认为：按照双方庭审中的陈述及双方签订的协议书，证实史幼强所承包内蒙古辽河工程局股份有限公司的内蒙古赤峰英金河灌区续建配套与节水改造工程（23+830
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27+602处农桥）的工程实际结算总额为2985981元、应收取的管理费为328458元（2985981元×11﹪）�将工程总价款扣减应收取的管理费328458元。剩余的款项应为支付给史幼强的工程款及返还质量保证金。2016年11月11日史幼强对内蒙古辽河工程局股份有限公司、内蒙古辽河工程局股份有限公司第四项目部以建设工程合同纠纷向赤峰市松山区人民法院提起诉讼，要求内蒙古辽河工程局股份有限公司、内蒙古辽河工程局股份有限公司第四项目部返还履约保证金258598元。并经过赤峰市中级人民法院作出（2017）内04民终788号民事判决，在扣除史幼强所施工的工程存在质量问题而产生的返工费80000元后。辽河工程局股份有限公司返还史幼强的质量保证金数额为178598元。上述款项加上执行费内蒙古辽河工程局股份有限公司已经履行。内蒙古辽河工程局股份有限公司已经向史幼强履行了全部支付施工费及质量保证金的义务。故在已经对史幼强无支付义务的情形下又于2017年4月17日向其账户内汇款40000元，造成自己的利益受损，故对要求返还40000元的诉讼请求，予以支持。对要求支付利息的诉讼请求不符合法律规定不予支持。庭审中史幼强虽以其按照内蒙古辽河工程局股份有限公司提供的施工图纸进行施工抗辩，但是并未提供由内蒙古辽河工程局股份有限公司施工现场负责人员在施工现场量测的证据或者监理单位或者业主单位出具的其已经对英金河灌渠坡面砂砾垫层进行施工的证据，故对史幼强要求支付砂砾垫层款141206元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、史幼强于判决生效后十日内返还内蒙古辽河工程局股份有限公司人民币40000元。二、驳回内蒙古辽河工程局股份有限公司、史幼强的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提举如下证据材料：收据一组，共计37枚，证明上诉人于2013年9月13日起分别购买砂石用于涉案的工程。被上诉人质证后认为：对真实性不认可，只有车号，连价格都没有，怀疑是伪造的。另外，对关联性不认可，证明不了砂石用于涉案的砂砾垫层，与本案没有关联性。以上证据本院予以综合认证。
二审经审理查明的事实与原判认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案中，史幼强对其一审反诉及上诉主张的其施工了涉案工程的坡面砂砾垫层，此项工程款还应再支付141206元的事实，并未提举充分的证据予以证明。另，对于涉案工程的坡面砂砾垫层是否存在，本院已同意史幼强的鉴定申请，内蒙古辽河工程局股份有限公司对此亦同意配合鉴定，本院并向双方释明鉴定事宜，在依法委托鉴定后，因史幼强未在规定的时间内交纳鉴定费用，终止对外委托鉴定。综上，史幼强的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3924元，由上诉人史幼强承担。
本判决为终审判决。
审判长崔明明
审判员徐书文
审判员苏力德
二○一八年七月二十六日
书记员李然