河南省濮阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）濮民初字第1846号
原告李培士，男，1974年8月2日出生，汉族。
原告杜纪勇，男，1968年3月13日出生，汉族。
二原告共同委托代理人杨善卿，河南逐鹿律师事务所律师。
被告濮阳市物华房地产开发有限公司。
法定代表人蒋洪霞，该公司董事长。
委托代理人李磊，河南优诚律师事务所律师。
第三人河南华安建设集团有限公司。
法定代表人侯斌，该公司董事长。
委托代理人于楠，河南心力律师事务所律师。
原告李培士、杜纪勇诉被告濮阳市物华房地产开发有限公司（以下简称物华公司）、第三人河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月2日立案受理后，本院依法组成合议庭于2015年10月15日公开开庭审理了本案。原告李培士、杜纪勇及其共同委托代理人杨善卿、被告物华公司的委托代理人李磊、第三人华安公司的委托代理人于楠均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李培士、杜纪勇共同诉称，2012年7月，原告经与第三人协商，以第三人名义承建了被告物华公司开发建设的位于濮阳县铁邱路西段龙城花园项目3#、4#、5#楼建筑施工工程（总施工面积约20，000平方米），并约定管理费为工程总价款的2%，税金为5.33%，施工保证金1，000，000元。2012年8月7日原告按照约定，向第三人交纳了保证金1，000，000元，但没有签订书面协议。后原告承建的龙城花园项目3#、4#、5#楼于2014年7月份竣工，并于2014年11月份经验收合格。期间被告或通过第三人向原告支付工程进度款共计20，922，813元，尚剩余8，000，000元未结算，现经原告多次催要被告拒不支付。原告作为实际施工人，被告拒不支付工程款严重侵犯原告的合法权益。无奈，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，提起诉讼，要求被告和第三人按照每平方米1，700元的价格支付原告工程款8，000，000元，并退还工程保证金1，000，000元。
被告物华公司辩称，第一、原告与物华公司之间没有建设工程施工合同；第二、原告与物华公司之间不存在劳务关系。原告对物华公司的诉讼请求不能成立。敬请法院依法驳回。
第三人华安公司述称，第三人与原告系劳务分包关系，而非原告诉称的借用资质，原告要求按照被告与第三人之间签订的施工合同支付工程款没有事实依据。2012年6月，第三人通过招标的方式，取得了被告物华公司开发的龙城花园项目。中标后，第三人将3#、4#、5#楼的劳务部分分包给了梅兴濮和谷令勇。梅兴濮在3#、4#号楼搭设了两个塔吊，谷令勇分包的5#楼建设到1层，后来由于资金等多方面的原因梅兴濮和谷令勇退出了3#、4#、5#楼工地。2012年7、8月份，第三人通过熟人介绍，将3#、4#、5#楼的后续施工分包给了原告，当时约定仍按以前的分包价格每平方米1，265元进行结算，并且在以后的施工中，每次付款，都由原告向第三人提出申请，按照每平方米1，265元的价格写好数额后，由第三人支付给原告。原告与被告物华公司之间没有施工合同关系，其在诉状中称以第三人名义进行施工，其目的就是想替代第三人的施工人身份，按照第三人与被告物华公司签订的施工合同约定的工程款数额进行结算，将第三人应得的工程款据为己有。第三人已经按照双方约定的价格支付了劳务费，现在不欠原告劳务费。第三人已支付劳务费90%，剩余10%系工程质量保证金，因质保期未过，不符合支付条件。原告主体不适格，原告在2014年年底时已经退出了工地，3#、4#、5#楼的施工人变成了李某，因此二原告不符合原告的主体资格。
原告李培士、杜纪勇提供以下证据支持其诉求：
1、证人李某的证言及身份证复印件各一份。证明原告借用第三人的名义，承揽被告在濮阳县龙城花园项目的3、4、5号楼，施工内容系图纸的全部内容，不包括消防和电梯的安装。约定第三人提取管理费2%，代扣税金5.33%。原告向第三人缴纳施工保证金，约定被告根据施工进度支付暂定工程进度款等事实。
2、证人郭某的证言及身份证复印件各一份。证明受原告聘请，担任濮阳县龙城花园项目的3、4、5号楼施工的技术员，负责施工技术。实际施工人为二原告。
3、华安建设工程有限公司龙城花园工程拨款审批表三份。证明原告李培士是实际施工负责人，显示被告物华公司工程项目部的负责人牛宝辰的签字，证明原、被告之间存在实际的施工合同关系，否则原告不可能向被告申请拨款。显示合同金额仅为拨付工程进度款的暂定价，不是本案工程的最终决算价。
4、濮阳县龙城花园项目的3、4、5号楼的工程验收意见书三份。证明原告施工的工程已竣工，通过验收。与上述证据相互印证，原告系本案工程的实际施工人。
5、施工图纸一份。证明原告按照被告提供的施工图纸，进行施工，与上述证据相互印证，原告系本案工程的实际施工人。
6、消防安装承包合同一份。证明原告实际对本案的濮阳县龙城花园项目的3、4、5号楼的消防进行施工，对于消防的工程款应包括在工程款中。
7、原告签订的商品砼供货合同一份。证明原告是包工包料进行施工的，原告系本案工程的实际施工人。
被告物华公司的质证意见为，对证1、2，根据法律规定，证人要出庭作证，从证人证言看，原告以第三人第八施工队的名义承包的本案工程，证人李某的证言不显示被告向原告支付工程款的行为，原告向被告催要工程款的行为，说明原被告之间没有关系，证人郭某的证言不能证明原、被告之间有工程承包关系。对证3，原告对第三人的拨款申请，与被告无关。说明原、被告之间不存在工程承包和工程结算关系。证4只能证明工程竣工验收了，不能证明原、被告之间有工程承包关系。证5图纸内容真实，但不能证明原告的证明目的。原告的图纸是交给第三人了。证6与被告无关，其不清楚。对证7，与被告无关，不能证明原、被告之间有工程承包关系。
第三人的质证意见为，同被告的质证意见。对证1，李某系现在工地负责人，与原告之间有一定的利害关系，可能是原告雇佣的工人，可能是原告的合伙人，证言的可信度底，李某证言与事实不符，原告和第三人之间不存在借用资质的事实，是部分工程分包关系，且第三人和原告约定了分包工程的工程价款，如果是借用资质，原告的保证金应直接交给被告，不是交给第三人。如果是借用资质，原告和被告的何人商讨的工程价款。对证2，证人郭某的证言不能证明原告和第三人之间的法律关系，只能证明他们受雇原告，在本案工程的工地进行施工，与本案没有关联性。对证3的真实性无异议，对原告的证明目的有异议。明确确定原告施工工程的总价款金额，原告说的暂定，没有事实依据，第三人的证据可以证明。对证4真实性无异议，但是不能证明原告是在借用第三人的资质进行施工，不应当按照工程造价拨付全部工程款。对证5真实性无异议，不能证明原告是在借用第三人的资质进行施工。对证6，作为第三人的代理人不清楚，回去核实后答复意见。对证7有异议，合同没有注明签订时间，是否履行不清楚，是否真实，是否履行，都与第二个争议焦点无关。
第三人提交原告填写的要求第三人拨付工程款申请表9份及收据8份。证明原告和第三人就施工工程，已经约定了工程款金额，且，施工过程中，双方是按该约定金额进行的拨付，截止目前，第三人向原告拨付了90%的工程款，下余10%工程款系工程质量保证金。收据证明原告从第三人处领取的都是劳务费，说明原告和第三人之间是工程分包关系。
原告的质证意见为，对拨付工程款申请表的真实性无异议，但第三人证明目的有异议，是龙城花园项目拨付申请表，显示工程负责人系原告，同意人是被告，从申请人到付款人，证明原告是实际施工人，否则，被告不会作为最终批准人。第三人的证据证明原告主张的事实，由于原告是个人，没有账户，所有的款项需要借用他人的账户，为了避税，第三人要求原告写收据时，写是劳务费，否则不予拨付暂定工程款，这些不能证明第三人的证明目的。如果原告不是实际施工人，第三人没有理由扣原告的工程质保金。通过第三人的说明，证明原告是实际施工人。
被告对第三人提供证据的质证意见为，对第三人的证据无异议。1、第三人与原告之间是工程承包关系。2、原、被告之间没有任何关系。
经审理查明，2012年6月20日，被告物华公司向第三人华安公司出具中标通知书，该通知书显示本案3#楼中标价为12，332，603.77元。2012年7月19日，被告物华公司向第三人华安公司出具中标通知书，该通知书显示本案5楼中标价为12，326，269.01元，被告通知第三人在收到上述中标通知书10日内与其签订施工承包合同，但本案原被告及第三人均未向本院提交关于本案3#、4#、5#楼的施工承包合同。原告诉称其与第三人之间系资质借用关系，但未提交书面资质借用合同，其陈述系与第三人公司的刘善权口头达成的资质借用协议，约定施工内容为图纸的全部内容，不包括消防和电梯的安装。原告陈述口头约定由第三人提取管理费2%，代扣税金5.33%，但原告未提交关于第三人收取管理费和代扣税金方面的证据。原告向本院提供了3#、4#、5#楼的工程验收意见书，该意见书显示3#、4#楼、5#共18层，建筑面积6，610.39平方米。证明其施工的工程已竣工，通过验收，同时证明二原告系本案工程的实际施工人。原告李培士提供其与濮阳市四强混凝土有限公司的商品砼供货合同一份，该合同显示使用单位为本案第三人，使用工程名称为龙城花园3#、4#楼，建筑面积为7，200平方米。原告提供其雇佣的负责人李某与河南天龙安全技术有限公司签订的消防安装工程承包合同证明其为龙城花园3#、4#、5#楼安装了消防工程。
第三人述称其与原告系工程分包关系，其与被告之间系工程承包关系，从被告处共得到龙城花园3#、4#、5#楼的材料款、工人工资及其他费用共22，500，000元，但未向本院提交其与被告之间的建设工程施工合同书。其已退还原告质保金1，000，000元，其已经按照约定的每平方米1，265元的价格支付给原告工程款，3#、4#、5#楼每栋楼的工程款造价均为8，362，143元，其支付比例为全部工程款造价的90%（22，577，786.1元），剩余10%的工程款系工程质保金（2，508，642.9元），原告起诉时尚未超过质保期，故第三人不应支付原告下余的10%的工程款。但第三人未向本院提交证据证明其与原告约定的质保期的时间。
被告辩称其与原告不存在建设工程施工合同关系，原告无权向其主张工程款。被告未向本院提交其与第三人的建设工程施工合同，并且未向本院提交证据证明其已付的龙城花园3#、4#、5#楼的工程款的数额，陈述其付款系对整体项目进行拨款，不针对某一栋楼单独付款，具体数额应从第三人处查询。
本院认为，依据法律规定，二原告不具备建筑施工企业资质即承包本案建设工程，并提出本案建设工程施工合同纠纷诉讼，依法应认定原告所诉建设工程施工合同为无效合同。但二原告又提供证据证明涉案工程龙城花园3#、4#、5#楼，已经竣工验收合格，二原告作为实际施工人有权要求按照合同约定价款支付工程款。但原告主张其与第三人系资质借用关系，未提供书面证据证明，第三人对此不予认可，并辩解其与原告系工程分包关系，工程分包价为每平方米1，265元，并已按照该约定价格实际支付二原告90%的工程款，下余10%工程款系工程质保金，原告起诉时未过质保期间，故依法不应承担付款责任。第三人未向本院提交其与原告之间的工程分包合同。本案原告、被告与第三人均未向本院提交本案龙城花园3#、4#、5#楼的建设工程施工承包合同书，故关于原告诉求的工程价款每平方米1，700元无事实与证据支持。按照现有的证据可以认定原告与第三人之间系按照每平方米1265元结算，尚欠原告10%的工程款（2，508，642.9元）未付。但原告与第三人的关系系资质借用或工程分包仍难以认定，依照法律规定，就已查明的事实可以先行判决。原告诉求被告按照每平方米1，700元支付工程款无证据支持，也未举证证明其与被告之间存在建设工程施工合同关系。故对原告对被告的诉求不予支持。案经多次调解无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：
一、第三人河南华安建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告李培士、杜纪勇工程款2，508，642.9元。
二、驳回原告李培士、杜纪勇对被告濮阳市物华房地产开发有限公司的诉求。
三、驳回原告李培士、杜纪勇的其他诉求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费74，800元，由第三人河南华安建设集团有限公司承担20，850元，原告李培士、杜纪勇承担53，950元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交副本，上诉于濮阳市中级人民法院。
审 判 长 邢艳丽
人民陪审员 张长勇
人民陪审员 张忠坤
二〇一六年五月四日
书 记 员 姚胜男