湖北省洪湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂洪湖刑初字第00098号
公诉机关洪湖市人民检察院。
被告人覃某，湖
北省恩施市人，大专文化程度，2006年至2012年系洪湖市水利局副局长兼大沙泵站更新改造工程建设管理办公室副主任，家住洪湖市水利局宿舍。2013年5月27日因涉嫌滥用职权罪被洪湖市公安局刑事拘留，2013年6月9日被依法逮捕，2013年7月10日被洪湖市人民检察院决定取保候审。2013年10月25日被本院决定取保候审，2014年5月16日被本院再次决定取保候审。
辩护人张辉龙，湖北典恒律师事务所律师。
被告人赵某，原洪湖市人力资源和社会保障局工会主席。2013年5月27日因涉嫌滥用职权罪被洪湖市公安局刑事拘留，2013年6月9日被依法逮捕。2013年7月10日被洪湖市人民检察院决定取保候审。2013年11月6日被本院决定取保候审，2014年5月15日被本院再次决定取保候审。
辩护人王冰，湖北玉沙律师事务所律师。
被告人黄某甲，自由职业。2012年3月因涉嫌行贿罪被江陵县人民检察院决定不予起诉。2013年6月6日因涉嫌滥用职权罪被洪湖市人民检察院决定取保候审，2013年10月25日被本院决定取保候审，2014年5月19日被本院再次决定取保候审。
洪湖市人民检察院以洪检刑诉（2013）78号起诉书指控
被告人覃某、赵某、黄某甲犯滥用职权罪，于2013年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2013年12月20日作出（2013）鄂洪湖刑初字第00088号刑事判决。被告人覃某、赵某提出上诉。荆州市中级人民法院于2014年3月28日作出（2014）鄂荆州中刑终字第00035号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。洪湖市人民检察院指派检察员邹晓青出庭支持公诉，被告人覃某、赵某、黄某甲及辩护人张辉龙、王冰等到庭参加诉讼。本案经荆州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
洪湖市人民检察院指控，被告人覃某在任洪湖市水利局副局长、大沙泵站更新改造工程项目建设管理办公室（以下简称大沙泵站建管办）副主任兼项目综合管理负责人期间，在2008年1月21日大沙泵站更新改造工程建设项目仰口泵站第三标段土建工程被湖北大禹水利水电建设有限责任公司（以下简称大禹公司）中标后，利用其职务便利，与被告人赵某（系被告人覃某的舅兄）、黄某甲共同串通，直接出面干预将大禹公司中标的大沙泵站仰口土建工程整体转包给没有任何施工资质及专业人员的被告人赵某，被告人赵某支付给被告人黄某甲好处费20万元，造成该工程延期签订施工合同八个月之久。同年11月，被告人赵某组织该工程施工，并在被告人覃某的授意下，被告人赵某又将该工程中的一机房（仰口泵站）、二机房（汉阳沟泵站）工程分包给无施工资质的人施工，且被告人赵某在自己负责的三机房（鸭耳河泵站）施工中，随意改变施工设计方案，造成工程质量出现重大问题，致使2010年7月7日至9日本市大面积降雨排涝中，因开机延误时间、电机烧毁更换、排量降低和闸门无法正常打开与闭合，大同湖管理区大面积农田、鱼塘被淹，经济损失达125.573858万元；同时经工程审计，被告人覃某签字同意支付给被告人赵某的581万余元工程款中，监理审定为527万余元，核定工程量为354万余元，造成国家专项资金损失达172万余元。两项合计共造成经济损失297.573858万元。
针对起诉指控的事实，公诉人当庭出示、宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人覃某身为洪湖市水利局副局长、大沙泵站建管办副主任兼项目综合管理负责人，与被告人赵某、黄某甲共同串谋，利用被告人覃某的职权便利，滥用职权，直接干预工程施工，造成延期签订施工合同，指使、授意他人将工程违法整体转包、分包，对工程管理严重不负责任，造成297.573858万元的经济损失和极其恶劣的社会影响。三被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应以滥用职权罪追究其刑事责任。三被告人主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款。提请本院依法惩处。
被告人覃某提出起诉指控的事实不属实。认定自己的职务、直接干预、随意更改大管套小管、因工程质量造成群众损失、工程损失均不属实，不构成滥用职权罪。
被告人覃某的辩护人提出：1、公诉人出示覃某滥用职权的证据不具有证明力，不能作为认定覃某有罪的根据；2、起诉指控覃某犯滥用职权罪的事实不存在，缺乏确实、充分证据证明。请求法庭对被告人覃某作无罪判决。
被告人赵某提出起诉指控的事实不属实。自己没有与覃某预谋，大管套小管不是随意更改，没有多报工程款。工程没有完工，没有最终结算。认为自己不构成犯罪。
被告人赵某的辩护人提出：1、被告人覃某没有管理大沙泵站更新改造工程的职责；2、被告人赵某没有与覃某共谋滥用职权；3、认定造成297万余元损失及恶劣的社会影响缺乏依据。因此，被告人赵某无罪。
被告人黄某甲对起诉指控的事实没有异议。但提出自己没有犯罪故意，不构成滥用职权罪的共犯。
被告人覃某、赵某及其辩护人王冰向法庭提交了有关证人证言和书证，以支持其辩护意见。
经审理查明，2006年12月大沙泵站更新改造工程项目建设管理办公室（以下简称“大沙泵站建管办”）成立，由时任洪湖市水利局副局长的被告人覃某任大沙建管办副主任兼项目综合管理负责人。2007年7月，洪湖市水利局报请省水利厅经省发改委核批，对洪湖市大沙泵站更新改造工程立项，项目总投资8853万元。2007年至2009年，中央和省级配套资金共计7081万元全部拨付到位。按规定，该工程需要二级以上资质标准的企业参标并施工，且根据法律规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。
2007年底，大沙泵站更新改造工程建设项目仰口泵站第三标段土建工程公开招投标，2008年1月21日湖北大禹水利水电建设有限责任公司（以下简称“大禹公司”）中标，被告人赵某得知被告人黄某甲就该标段的土建项目曾与大禹公司四公司经理黄某乙多次联系工程转包事项，于是邀约自己的妹夫被告人覃某一起到武汉去找被告人黄某甲商谈工程转包事项。被告人覃某身为该工程的业主方，明知被告人赵某没有任何施工资质及专业人员，仍一同前往。到武汉后，被告人赵某向被告人黄某甲介绍了被告人覃某的身份及与自己的关系，希望被告人黄某甲出面将大禹公司中标的大沙泵站更新改造工程第三标段仰口泵站土建工程转包给自己施工。被告人黄某甲明知自己及被告人赵某没有施工资质，仍应允提出事成后提取管理费。数日后，被告人覃某又与被告人赵某一起到武汉找被告人黄某甲，此行意欲与大禹公司的黄某乙见面谈具体转包事宜。被告人黄某甲联系时说明了业主方负责人即被告人覃某亲自过来想进晚餐的意图。黄某乙见状借故推脱，安排大禹公司四公司副经理岑某接待被告人覃某、赵某，并交代岑某因业主方主要负责人覃某已亲自出面干预，只有按被告人黄某甲的意图办，但要保证大禹公司的基本利益，收取5%的管理费。随后，岑某与被告人黄某甲、覃某、赵某见面，按黄某乙的意见确定了转包方案。大禹公司中标后，出于保证工程质量的考虑，迟迟不愿主动将工程转包，但迫于被告人覃某直接干预的压力，最终于同年11月与被告人黄某甲签订了工程转包协议，协议中约定了付款方式，即工程预付款、进度款由大禹公司向大沙泵站建管办提出申请支付，大沙泵站建管办拨付的工程款进入大禹公司帐户后，承包人向大禹公司提出拨付工程款申请，大禹公司在扣除承包人应收管理费和其它代扣项目费后对承包人按比例足额进行支付。随后，被告人黄某甲将大禹公司中标的洪湖市大沙泵站更新改造工程仰口泵站工程项目全权交被告人赵某按招标合同组织施工，被告人赵某按合同实际发生金额5%付被告人黄某甲管理费。事后，被告人赵某按事前约定先期付被告人黄某甲管理费20万元，而被告人黄某甲在实际施工过程中并未对工程进行监管。
同年11月，被告人赵某在没有施工资质和正规施工班子的情况下开始组织仰口泵站土建工程施工，并将其中工程量较小的一机房（仰口泵站）、二机房（汉阳沟泵站）工程转包给同样没有施工资质的覃波、高某、冯某等人，被告人赵某自己负责三机房（鸭耳河泵站）施工。被告人赵某在施工过程中，随意改变施工设计方案如大管套小套、闸门启闭机出孔偏位等，直接造成工程质量出现重大问题。由于被告人覃某滥用职权对此工程的直接插手干预，造成大禹公司与大沙泵站建管办签订土建施工合同延迟达八个月之久，致使2010年7月7日至9日我市出现的大面积降雨排涝中，由于开机延误时间、电机烧毁更换、排量降低和闸门无法正常打开与闭合的原因，大同湖管理区内大面积的农田、鱼塘被淹，造成重大经济损失，给当地农民生活、生产带来严重影响，当地群众数百人上访，大同湖管理区用于给农民救灾补贴达125.573858万元。被告人覃某作为负责人签字同意的由大沙泵站建管办按照建设工程施工合同支付给大禹公司帐户581万余元工程款，大禹公司按约定扣除管理费和其它代扣项目费用后，余款均由被告人赵某领取。同时经工程审计表明，监理单位审核结算造价为527万余元，审计单位审定工程造价为354万余元。因抬高单价、抬高工程造价、虚报工程量、虚增工程量等原因，造成国家专项资金损失172万余元。
被告人覃某、赵某、黄某甲经洪湖市人民检察院反渎职侵权局办案人员电话联络均主动到案，被告人黄某甲如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，洪湖市人民检察院扣划大沙泵站三标段工程款50万元。
上述事实，有下列已经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人的户籍证明、履历表等主体身份材料、到案经过、洪湖市工商银行、洪湖市财政局经建科、洪湖市财政局农业科等项目工程款帐据、武汉市工商行政管理局出具的企业资质、洪湖市大同湖管理区养殖业减灾情况明细、催办函、信访材料、扣划工程款收据，洪湖市社区矫正工作管理局、武汉市武昌区司法局对被告人覃某、赵某、黄某甲的审前社会调查报告等书证；
2、证人黄某乙、岑某、高某、叶某、冯某、余某、王某甲、袁某、杨某、王某乙、郑某甲、郑某乙等人的证言；
3、被告人覃某、赵某、黄某甲的供述和辩解；
4、湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司出具的仰口泵站土建工程结算审核报告；
5、大同湖管理区受灾视频资料。
对于被告人覃某提供的洪湖市水利局《关于明确洪湖市大沙泵站更新改造工程项目建设管理办公室组织机构人员及职责的通知》，证明该文件是2010年10月11日补办的。经查属实，本院予以确认。
对于被告人赵某及其辩护人提出的被告人赵某与被告人黄某甲签订的《仰口站土建工程管理协议》及黄某甲写的委托书，证明黄某甲将仰口站土建工程委托赵某全权负责按招标合同组织施工，赵某向黄某甲按合同实际发生额的5%交纳管理费。经查属实，本院予以确认。
对于被告人覃某及被告人赵某提供的《洪湖市大沙泵站机电设备现场检验报告》，证明工程质量满足设计要求，不存在问题。本院认为，该证据不能否认电机烧毁更换的事实，本院不予确认。
对于被告人覃某提供的浩川公司的开工令及辩护人王冰提供的洪湖市水利局《关于大同湖北闸泵站和鸭耳河泵站汛期排涝情况的调查报告》，证明工程延误并非覃某直接插手干预所致。本院认为，被告人覃某提供的开工令与本案没有关联性；而水利局作为利害关系单位对出现的灾情出具的调查报告，不具备客观性和公正性。因此，对上述证据，本院不予确认。
对于辩护人王冰提供的洪湖市人民政府《洪湖市防汛抗灾工作情况汇报》、洪湖市农业局《关于农业抗灾工作情况的报告》、大沙湖管理区《大沙湖管理区洪涝灾害灾情报告》、燕窝镇人民政府《关于要求解决灾民今冬明春生活困难的函》、洪湖市防汛抗旱指挥部办公室《各流域水、雨情相关资料》等证据，证明2010年大同湖农田、鱼塘被淹受灾是人力不可抗拒自然灾害，大沙、燕窝、龙口等地也受灾。本院认为，上述证据不能否认起诉指控被告人覃某等人滥用职权造成经济损失的事实，但其中的客观事实可作为量刑情节予以考虑。
对于被告人覃某及辩护人王冰提供的大禹公司履约保函，证明大禹公司于2008年向洪湖市水利局交纳履约保证金1299600元。本院认为，该证据不能否认起诉指控被告人覃某等人滥用职权的行为造成国家专项资金损失的事实，本院不予确认。
对于辩护人王冰提供的被告人赵某住院病历，证明赵某不可能在2008年1月下旬与覃某到武汉找黄某甲谈工程转包的事项。本院认为，该证据并不能否认被告人赵某、覃某去武汉找被告人黄某甲谈转包的事实，本院不予确认。
对于被告人赵某提供的大禹公司项目部收文登记及辩护人王冰提供的荆州市水利水电勘测设计院设计的《仰口三站副厂房出水钢管套管图》，证明出水钢管大管套小管是荆州市水利水电勘测设计院设计的，被告人赵某是按图施工。经查，根据相关规定，未经总工程师签字的施工图不得用于施工。监理人在行使确定合同变更范围前，必须得到发包人批准，而被告人赵某在工程建设中的设计变更，没有发包人大沙泵站建管办批准、监理人签字的书面审批材料。因此本院认为上述证据不能否认被告人赵某在施工过程中改变合同施工的事实，本院不予确认。
对于辩护人王冰提供的证人彭某、周某的证言及彭某的营业执照、启闭机丝杆和出孔照片，证明鸭耳河泵站金属构件安装是在现场监理严晓荣监督下按图加工、施工的，闸门启闭机出孔偏位是没有通电不能调试，通电后及时纠正了。本院认为，启闭机出孔偏位是客观存在的。因此，上述证据不能否认起诉指控的相关事实，本院不予确认。
对于辩护人王冰提供的《工程进度款结算书》，证明大沙建管办已支付的工程进度款为451万元，并不是起诉书认定的581万元。本院认为，根据本案证据，大沙泵站建管办实际支付的工程款是581万元，是预付款和进度款的总和，并非单纯的进度款。因此，本院认为，该证据不能否认起诉指控的事实，本院不予确认。
对于被告人赵某提供的工程量签证单、变更项目价格申报表、变更项目价格签认单、结算书等证据，证明工程量和工程款没有虚报。经查，湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对仰口泵站土建工程结算审核，认定该工程有抬高单价、抬高造价、虚报工程量、虚增工程量的问题。本院认为，该公司是具有资质的专业审计部门，通过对该工程进行审核得出的结论，客观、公正、合法、有效。因此，被告人赵某提供的上述证据，不能否认虚报工程量和工程款的事实，本院不予确认。
对于被告人覃某是否具备大沙泵站建管办副主任兼项目综合管理负责人职权的问题。经查，2006年12月大沙泵站建管办成立，时任洪湖市水利局副局长的被告人覃某任该建管办副主任兼项目综合管理负责人的事实。有证人洪湖市水利局局长兼建管办主任王某乙证实，被告人覃某是建管办副主任，负责全面工作。证人郑某甲、郑某乙、杨某及被告人赵某、黄某甲均证实被告人覃某是大沙泵站建管办的主要负责人。且被告人覃某在接受审查时也证实自己担任该建管办副主任，负责综合管理及协调工作。洪湖市水利局《关于明确洪湖市大沙泵站更新改造工程项目组织机构人员及职责的通知》中也明确被告人覃某是大沙泵站建管办副主任兼项目综合管理负责人。虽然该文件是2010年10月补办的，但该文件也是对客观事实进行了确认，与上述证据能够相互印证。因此，可以认定被告人覃某是具备大沙泵站建管办副主任兼项目综合管理负责人职权的。被告人覃某及辩护人王冰的该项辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人覃某是否与被告人赵某、黄某甲共谋滥用职权构成共同犯罪的问题。经查，被告人覃某身为大沙泵站建管办副主任兼项目综合管理负责人，明知该工程需要二级以上资质的施工单位承建，被告人赵某没有相应的资质，且法律规定禁止转包，仍同被告人赵某一起前往武汉与被告人黄某甲、大禹公司的负责人谈工程转包事宜。被告人赵某为了能转包该工程，向被告人黄某甲介绍其与被告人覃某的关系及被告人覃某的身份，希望被告人黄某甲出面将大禹公司中标的该工程转包给自己，被告人黄某甲明知自己和被告人赵某没有相应的资质，仍应允并积极与大禹公司联系，介绍被告人覃某的身份，安排被告人赵某、覃某与大禹公司的负责人见面。对上述事实，三被告人在接受审查时均有供述，能够相互印证。说明三被告人已经形成了共谋，在主观上有共同的故意，其主观目的都是为了将大禹公司中标的工程转包。大禹公司也是迫于被告人覃某直接出面的压力，将该工程转包给被告人黄某甲，被告人黄某甲又转包给被告人赵某，最终导致损害结果的发生。被告人覃某滥用职权，使该工程违法转包，被告人赵某、黄某甲利用被告人覃某滥用的职权，得以能够成功转包该工程。没有被告人覃某的滥用职权，该工程不可能转包给被告人赵某。三被告人在客观方面共同滥用了被告人覃某的职权，构成共同犯罪。根据刑法关于共同犯罪相关理论，有身份者和无身份者的共同犯罪，如果有身份者在共同犯罪中其行为起支配作用，应以有身份者的犯罪性质确定共同犯罪性质。本案被告人覃某在共同犯罪中起支配作用。因此，应以被告人覃某的滥用职权罪确定被告人赵某、黄某甲的犯罪性质，三被告人共同构成滥用职权罪。故被告人赵某、黄某甲及辩护人张辉龙、王冰的该项辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人覃某是否干预合同签订，造成施工合同延期签订的问题。经查，大禹公司中标后，按中标通知书大禹公司应于中标后七日内与大沙泵站建管办签订施工合同，合同工期为2008年1月25日至2009年4月20日。大禹公司并未按期签订合同，2008年9月8日大沙泵站建管办还在向大禹公同发催签函。对于合同的延期签订，大禹公司的黄某乙证实是因为被告人覃某出面干预工程转包，大禹公司出于保证工程质量的考虑，迟迟不愿主动将该工程转包。直至2008年11月大禹公司才将该工程转包给被告人黄某甲，被告人黄某甲又转包给被告人赵某。证人王某乙亦证实该工程合同延期签订可能是被告人覃某干预的原因，且实际上被告人覃某确实干预了该工程的转包。上述证据能够互相印证。因此，可以认定因被告人覃某的干预造成施工合同延期签定。故被告人覃某及其辩护人张辉龙的该项辩护意见，本院不予采纳。
对于是否因滥用职权造成工程质量出现问题并因此造成损害结果的发生。经查，被告人赵某在施工过程中改变合同中出水钢管900mm的设计，在原有700mm大管内套小管，导致泵站排量降低。且因被告人覃某干预，造成施工合同延期签订，施工未按合同及时开工，致泵站的机电设备没有及时试机整改验收，因而在2010年出现大面积降雨排涝中，因电机烧毁、闸门无法正常打开与闭合、排量降低等共同造成大同湖管理区间接重大经济损失。因此，被告人覃某、赵某及辩护人王冰、张辉龙的该项辩护意见，本院不予采纳。
对于是否造成国家专项资金损失，大禹公司的履约保函能否抵扣损失的问题。经查，大沙泵站建管办按照施工合同支付给大禹公司帐户581万余元工程款，是由被告人覃某签字同意的，大禹公司按约定扣除相关费用后，余款均由被告人赵某领取。而大禹公司中标时向大沙泵站建管办提交履约保函与被告人赵某领取的工程款中的虚报冒领行为无关联性。因此，被告人虚报冒领国家专项资金172万余元不能从大禹公司的履约保函中抵扣。故被告人覃某、赵某及辩护人王冰、张辉龙的该项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人覃某身为洪湖市水利局副局长、大沙泵站建管办副主任兼项目综合管理负责人，与被告人赵某、黄某甲共同串谋，利用被告人覃某分管大沙泵站更新改造工程的职权便利，超越其职权，直接干预工程施工，造成延期签订施工合同，将工程违法整体转包再分包，对工程管理严重不负责任，造成直接经济损失172万余元和125万余元的间接经济损失，情节特别严重，三被告人的行为均已构成滥用职权罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，三被告人及辩护人提出无罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人覃某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人赵某、黄某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人覃某、赵某虽然是自动投案，但在庭审中不能如实供述自己的罪行，不应认定为自首。被告人黄某甲能自动投案，并如实供述自己的罪行，其对行为性质的辩解，不影响自首的认定，对其可以减轻处罚。鉴于三被告人滥用职权造成的间接经济损失125万余元，与大禹公司违法转包、洪湖市水利局局长兼大沙泵站建管办主任王某乙等人不认真履行职责以及不可抗拒的自然灾害等多种因素有关，且追回了部分经济损失，对三被告人可以酌情从轻处罚。洪湖市社区矫正工作管理局通过对被告人覃某、赵某的审前社会调查，建议对被告人覃某、赵某适用非监禁刑，控辩双方均无异议。据此，根据被告人覃某、赵某、黄某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，可以对被告人覃某、赵某适用缓刑；可以认定被告人黄某甲犯罪情节轻微不需要判处刑罚，对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人覃某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人赵某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人黄某甲犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 曾 琼
人民陪审员 谢作志
人民陪审员 张思红
二〇一四年××月××日
书 记 员 晏兵华