浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3307号
上诉人（原审被告）：邢乾，男，1988年3月26日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。
委托诉讼代理人：李旭辉，宁波市光大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈阳，男，1985年8月13日出生，汉族，户籍所在地为黑龙江省集贤县，现住浙江省宁波市奉化区。
委托诉讼代理人：毛海波，浙江求是行律师事务所律师。
上诉人邢乾因与被上诉人陈阳房屋买卖合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213民初4742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
邢乾上诉请求：撤销一审判决，改判邢乾只需退还陈阳购房款10万元。事实和理由：一、陈阳违约在先，双方签订的合同属预约合同，房型、价格、面积等均存在不确定性，均有可能变动。邢乾摇号选定房屋后告知过陈阳选房情况，陈阳对房型变化表示同意，后来在房价问题上双方产生分歧，陈阳要求按政府优惠价3600元/平方米购买超出的面积，这个优惠价只能邢乾享有，并不能惠及陈阳。房屋面积变大了仍符合双方心理期待，邢乾并非没有房源提供，而是陈阳因价格问题未按约支付房款导致违约在先，一审适用定金罚则不当。二、陈阳拒绝购买并商量退款时，曾表示只要退还10万元即可，其现又主张双倍返还定金不应支持。
陈阳辩称，根据合同约定，交付房屋与支付购房余款应在摇号后同时进行，但双方对超出部分面积价格无法达成一致意见，陈阳多次要求按合同约定价格购买超出部分面积，邢乾均表示不愿履行合同，陈阳不可能支付余款，陈阳不存在违约行为。双方交涉多次，陈阳从未放弃过要求邢乾承担违约责任。邢乾主张预约合同的定金条款处于不确定状态的理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈阳向一审法院起诉请求：判令邢乾双倍返还定金20万元，并赔偿经济损失9万元。在庭审时，陈阳变更诉讼请求为要求邢乾双倍返还定金16万元，并赔偿经济�失6万元。
一审法院认定事实：陈阳、邢乾于2017年4月18日签订了《房地产买卖契约》一份，约定：邢乾收到陈阳的购房定金10万元，邢乾自愿将坐落在宁波市奉化区镇亭家苑的房地产（建筑面积60左右平方米）出售给陈阳，每平方米价格5000元，于摇号后选好房号日将上述房地产正式交付给陈阳。如果抽到顶楼、阁楼按镇政府的实际价格支付，小间也一样，不得涨价，其余部分现金抽号后除办证押金2万外其余全部付清。后因邢乾经摇号、选房的房屋面积为100平方米左右（60平方米左右房屋已被选完），致使邢乾无法提供协议约定的60平方米房屋，经双方数次协商无法达成新的购买协议。
一审法院认为，本案的争议焦点在于哪一方当事人存在违约行为、定金的理解、其他损失赔偿问题。关于违约问题。双方签订的《房地产买卖契约》因合同标的物未�确，故属于预约合同，该预约合同未违反法律规定，合法有效。《房地产买卖契约》的标的物是坐落在宁波市奉化区镇亭家苑的60平方米左右房屋，现邢乾无法交付相应面积的房屋，庭审时亦拒绝就选到的100平方米房屋按契约中约定的每平方米5000元价格出售给陈阳，故认定邢乾存在违约行为。现邢乾抗辩认为陈阳存在先违约行为，其未按时付款，一审法院认为邢乾无法按照《房地产买卖契约》交付所约定面积的房屋致使陈阳无法按时付款，故对邢乾的辩称不予采纳。关于定金问题。虽然《房地产买卖契约》中仅写明定金10万元，而未约定定金的性质，但根据房屋买卖过程中的交易习惯，定金一般具有担保性质，即给付定金的一方拒绝履行合同的，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝履行合同的，应当双倍返还定金，现合同金额为30万元左右（60平方米左右×5000元/每平方米），定金不得超过合同标的额的20%，故陈阳要求返还16万元定金的诉讼请求，符合法律规定，可予以支持。关于其他6万元损失问题。陈阳在已主张定金责任的情况下，其未提供证据证明所主张的定金不足以弥补邢乾的违约行为对其造成的损失，故对诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、邢乾于本判决生效之日起十五日内返还给陈阳房屋定金16万元；二、驳回陈阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义�，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4600元，减半收取2300元，由陈阳负担627元，邢乾负担1673元。
二审期间，邢乾向本院提交了下列证据材料：1.录音光盘、录音的书面整理记录、手机通话清单各一份，以证明2017年7月8日双方在电话中协商一致解除合同，邢乾只需要退还购房款10万元；2.手机维修的收款收据、保修卡各一份，以证明手机一审期间在维修，因而手机中的录音未在一审中提供；3.落款为宁波市奉化区大堰镇洞坑村村民委员会2017年5月19日出具的《证明》一份，以证明邢乾无法履行合同的原因是没有60平方米的房源，3600元/平方米的单价只能由本村人享受，外村人不能享受。
经质证，陈阳认为，对证据1的真实性无异议，但不能证明邢乾主张的事实，双方曾协商过多次，邢乾的录音并不完整，陈阳从未放弃过追究邢乾的违约责任，并且录音中陈阳愿以6000元/平方米购买超出部分的面积，而邢乾表示不同意，其索价明显高于6000元/平方米，并且邢乾在一审中未提出该项主张。对证据2、3的真实性、关联性均有异议，即使手机碎屏，数据也是可以提取的，并且不能说明手机何时修好的，证据3中无经办人签名，陈阳从未要求超出的面积按3600元/平方米购买，并且该证据不属二审新证据。本院对证据1的真实性予以认定，对其关联性将结合本案其他事实综合予以认定，证据2、3并不能证明其待证事实，本院对证据2、3不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，�乾将其因房屋拆迁可得的安置房转让给陈阳所有，双方就此签订的《房地产买卖契约》系双方的真实意思表示，属合法有效，双方均应依约履行。在签订协议时，安置房的实际位置和面积尚未确定，双方在合同中按60平方米左右的房屋约定了以5000元/平方米购买。虽然最后抽签确定的房屋面积超出了合同约定的面积，但根据双方在一审中的陈述，双方在房型经抽签确定后就面积超出部分的价款进行过协商，但未协商一致。双方关于协商未成的原因陈述不一，陈阳主张邢乾对于超出部分面积要涨价到6200元/平方米，邢乾则主张陈阳要求超出部分的面积以3600元/平方米购买。而根据邢乾在二审中提供的录音，双方协商过程中陈阳愿以6000元/平方米购买超出部分面积，邢乾表示不同意。据此，邢乾主张陈阳要以低于合同约定价款购买超出部分面积导致合同无法履行，显然与�实不符。因邢乾无法交付符合合同约定的房屋，陈阳曾愿意以6000元/平方米购买抽中房屋的面积超出部分，邢乾仍不同意，导致购房余款无法确定，邢乾主张陈阳未付清购房余款属违约行为，显然依据不足。在本案一审审理过程中，邢乾表示不愿再出售房屋给陈阳，一审法院认定邢乾存在违约行为，应当承担违约责任，并不违反法律规定。邢乾否认陈阳支付的10万元是定金，与双方在合同中的约定不符，本院不予采纳。邢乾在二审中主张双方已解除了合同，但其并未在一审中提出该项主张，在二审中提供的录音光盘等证据亦不足以证明双方已协商一致解除合同及其无需承担违约责任。综上，邢乾的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项�规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人邢乾负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 倪春艳
审判员 王 慧
二〇一七年十一月十三日
书记员 沈 妍