安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣中民一终字第00209号
上诉人（原审被告）：陈道祥。
委托代理人：吴汝亮，安徽西津律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢光兆。
上诉人陈道祥为与被上诉人谢光兆合同纠纷一案，不服宁国市人民法院于2015年1月9日作出的（2014）宁民一初字第03036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人陈道祥及其委托代理人吴汝亮、被上诉人谢光兆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈道祥于2010年在宁国市双溪村向川组承包山场砍伐造林业务，分别承包砍伐了谢志康、谢光辉、谢光兆等户的山场。其中，谢光兆的山场位于双溪村向川组三片，小地名分别为“大枫冲”、“干堰洼”和“包谷涯东排”。2010年11月30日，谢光兆作为甲方与乙方陈道祥签订协议一份，约定：“1、甲方山场给乙方砍伐，甲方不收任何费用，由乙方造林。2、乙方给甲方造林，为毛竹，每亩需30-35株，成活率达到80%，成活归甲方所有……。3、以上任何一方不得反悔，否则给任何一方造成损失，由造成损失方负责……。5、三片山场共计16亩。”签订协议后，陈道祥将上述位于大枫冲山场（7亩）的大柴、松杂、杉树砍伐变卖，并将“大枫冲”山场补种了毛竹，但未对“干堰洼”、“包谷涯东排”两片山场进行砍伐补种。2014年10月21日，谢光兆以陈道祥不履行合同义务为由诉至原审法院，请求判令：1、解除双方于2010年11月30日签订的协议；2、陈道祥赔偿其经济损失9000元。
原审法院另查明：陈道祥对谢志康、谢光辉户的山场（均系8亩）大柴、松杂砍伐变卖后，进行了山场造林，变卖所得价款归陈道祥所有。陈道祥分别支付谢志康14000元、谢光辉10000元（两户山场内的杉木归谢志康、谢光辉所有）。
原审法院审理认为：陈道祥与谢光兆签订山场砍伐协议，意思表示真实，双方均应全面履行合同。陈道祥未依约对谢光兆的“干堰洼”、“包谷涯东排”两片山场砍伐补种，其行为已经构成根本违约，陈道祥应将其所得卖树款退还给谢光兆。考虑到陈道祥为“大枫冲”山场补种毛竹所需成本，结合谢光兆的大枫冲”山场面积系7亩，且“大枫冲”山场的杉树全部由陈道祥变卖的事实，参考谢志康、谢光辉的山场面积、树种及所得款项情况，谢光兆主张其经济损为失9000元基本合理，故对其诉讼请求予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告谢光兆与被告陈道祥于2010年11月30日签订的协议；二、被告陈道祥于判决生效之日起五日内返还原告谢光兆9000元。一审案件受理费50元，减半收取25元，由陈道祥负担。
陈道祥不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。其一，因诉争山场砍伐须经他人山场修建道路，谢光兆未能协调相应关系，且该山场属病虫害山场，陈道祥无法完成砍伐作业。为此，陈道祥根据谢光兆的要求向其出具一份书面承诺，双方早已协商解除2010年11月30日的山场砍伐协议。谢光兆在原审中请求解除双方协议，于法无据。其二，陈道祥未实际砍伐诉争山场林木，谢光兆未受有损失，原审认定谢光兆存在9000元损失，缺乏事实和法律依据。其三，陈道祥分别支付谢志康、谢光辉木材款14000元和10000元，系基于双方订立的买卖树木协议，与案涉协议非同一法律性质，不能作为认定谢光兆损失的依据。另，原审在谢光兆当庭变更诉讼请求后，应给与陈道祥相应的答辩期间，原审未征询陈道祥意见继续开庭审理，程序不合法。综上，陈道祥的上诉请求不能成立。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回谢光兆的原审诉讼请求。
谢光兆在庭审中辩称：一、诉争山场周边道路业已修好，且相关山场权利人均同意给与通行便利，砍伐诉争山场不存在陈道祥上诉所称的障碍。因陈道祥未履行山场砍伐协议的合同义务，谢光兆向其主张权利时，陈道祥请他人代书承诺一份，其内容未征得谢光兆认可，谢光兆亦不可能主动要求自行砍伐。陈道祥单方解除合同的行为系属违约。二、谢光兆的经济损失客观存在，应受到法律保护。其一，陈道祥已砍伐的山场系木材林，经济价值相对较高，而诉争未砍伐的山场属于柴火林，经济价值相对较低，致单独砍伐诉争山场的成本大于林木收益；其二，陈道祥与谢志康、谢光辉分别签订的砍伐山场协议，可以作为认定谢光兆经济损失的依据，谢光兆向陈道祥主张违约损失9000元，具有事实和法律依据。综上，陈道祥的上诉理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。综上，陈道祥的上诉理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，陈道祥向本院提举证据并说明证明目的如下：
1、《承诺》一份，证明案涉山场砍伐协议业经双方协商解除；
2、协议书一份，证明（1）：陈道祥与双溪村向川村民组签订的协议上，谢光兆作为村民组成员亦予签字认可；（2）按照该协议，陈道祥向谢光兆所在村民组收购树木及付款，其不负有造林义务；（3）该协议亦是谢志康、谢光辉与陈道祥结算树木价款的依据。
针对上述证据，谢光兆质证认为：1、对证据1的“三性”不持异议，因谢光兆未在该承诺书上签字，不能证明谢光兆予以认可，故对其证明目的不予确认；2、对证据2的“三性”无异议，不能达到证明谢志康、谢光辉与陈道祥系依据该协议结算树木价款的证明目的。
谢光兆向本院提举证据并说明证明目的如下：
自留山使用证一份，证明“大枫冲”山场系木材林，“干堰洼”、“包谷涯东排”系柴火林。
针对上述证据，陈道祥质证认为：对其合法性、真实性、不持异议，但与本案不相关联，且不能达成其证明目的。
依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合双方当事人对争议证据的对质辩驳意见，本院审查认定本案证据的证明效力如下：本院对一审证据的认证意见与一审一致。陈道祥二审中提举的证据符合证据的“三性”，予以认定；谢光兆在二审中提举的自留山使用证来源合法、内容真实，但不能反映山场林木种类，该证据与其待证事实之间不相关联，故不予认定。
根据上述采信的证据，结合当事人陈述，二审对一审认定的案件事实予以确认。
另查明：双方于2010年11月30日签订的协议第五条约定内容为“三片山场共计16亩，砍一块造一块。”2013年3月21日，陈道祥出具《承诺》一份，载明：“宁国市双溪村向川村民组谢光兆山场和陈道祥山场协议作废，由谢光兆自行处理。双方当事人陈道祥”。该《承诺》的原件由谢光兆持有。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。陈道祥与谢光兆于2010年11月30日签订的山场砍伐协议，意思表示真实，内容不违反法律禁止性规定，为合法有效协议。双方争议焦点之一为案涉2013年3月21日的《承诺》能否作为认定双方业已解除案涉山场砍伐协议的依据。其一，从《承诺》记载的“（案涉）山场协议作废，由谢光兆自行处理”文字内容来看，具有明确的解除合同并终止履行的意思表示；其二，案涉《承诺》由陈道祥单方作出，谢光兆持有该《承诺》的原件，应认定陈道祥已书面通知谢光兆解除合同；其三，谢光兆收到《承诺》后，对解除合同的效力未提出异议，视为其同意解除合同。鉴于双方的山场砍伐协议在诉讼前业已解除，原审再行判决解除有失妥当。双方争议焦点之二为谢光兆主张陈道祥赔偿其经济损失9000元能否成立。我国合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，谢光兆负有证明其因解除合同受有损失及损失数额为9000元的举证责任。从案涉山场砍伐协议内容来看，陈道祥的合同权利为砍伐谢光兆的山场获取林木，合同义务为砍伐山场后需为其补种毛竹进行造林，即造林以砍伐为前提条件。经审查，陈道祥对其砍伐的“大枫冲”山场依约进行了造林，对“干堰洼”和“包谷涯东排”两片山场未予砍伐及造林，其行为符合双方作出的“三片山场共计16亩，砍一块造一块”的合同约定，亦符合权利义务对等的民事交易原则。双方解除合同后，就未予砍伐山场的相关权利义务终止，陈道祥未从中获取任何利益，谢光兆亦未因此受有损失。谢光兆认为陈道祥已砍伐的山场林木价值高于未砍伐的山场，致其自行砍伐剩余山场的成本高于收益，因而造成损失，对此其未提举充分证据证明，本院不予采信。陈道祥另行分别与谢志康、谢光辉履行的山场砍伐协议，其权利义务内容与案涉协议未尽相同，依法亦不能作为认定案涉损失的依据。谢光兆原审要求陈道祥赔偿其损失9000元的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审在谢光兆当庭变更诉讼请求后，未征询陈道祥的意见继续审理，程序确有不当，予以指正。综上，原审部分事实认定不清，适用法律不当，二审依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁国市人民法院（2014）宁民一初字第03036号民事判决；
二、驳回被上诉人谢光兆的原审诉讼请求。
一审案件受理费25元，二审案件受理费70元，均由被上诉人谢光兆负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 瑛
审判员 杨东清
审判员 陈前香
二〇一五年六月十日
书记员 邓晓敏