内蒙古自治区扎兰屯市人民法院民 事 判 决 书（2016）内0783民初750号原告赵维新，男，1960年12月28日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市。委托代理人赵忠程(与原告系父子关系)，男，1985年1月4日出生，汉族。委托代理人国明，内蒙古环通律师事务所律师。被告降雨江，男，1955年3月10日出生，汉族，退休，住内蒙古自治区乌兰浩特市。原告赵维新与被告降雨江民间借贷纠纷一案,本院于2016年3月23日受理后,依法由代理审判员张璐适用简易程序，于2016年4月20日公开开庭进行了第一次审理。原告赵维新的委托代理人赵忠程、国明到庭参加诉讼。被告降雨江经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。2016年4月25日公开开庭进行了第二次审理，原告赵维新的委托代理人赵忠程、国明，被告降雨江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵维新诉称，2002年被告以急用钱为由，向原告借款4万元。被告自称是开发用款，后来被告不能偿还，与原告于2006年9月2日签订一份还款协议，用原兴华市场东侧一块未开发的商业用地抵押欠款，协议书第四项约定“双方共同遵守协议，如有一方反悔，将按以上数额加倍赔偿对方”。后来兴华市场被开发，改变了原状，并未实现被告用地折抵欠款的约定。2008年3月21日，原告向扎兰屯市公安局经侦大队报案，要求公安机关认定被告的诈骗行为。扎兰屯市公安局经侦大队经多年外出查找降雨江未果，因立案依据不足，至今未能立案，并于2016年3月21日向原告出具了情况说明。原告每年都多次到公安部门了解案件进展情况，为了维护自身的合法权益，现诉至法院，要求被告偿还借款本息53500元，并给付违约金53500元，合计107000元，并承担本案诉讼费用。原告赵维新向本院提交以下证据予以证明：1、协议书；2、情况说明。被告降雨江辩称，被告不欠原告53500元，实际上是原告想让被告将扎兰屯市兴华市场东侧院的土地使用�转让给原告，转让费53500元，原告给了被告33400元，剩余2万元原告给被告出具了欠条。原、被告签订这份协议书是为了原告办理土地使用手续时使用，转让时被告就明确告知原告，该土地办不了土地使用证，原告说自己有办法办理手续。签完协议书后，原告并未说未办理土地使用证，也未告知被告土地不能使用。故被告并未违约，不同意给付违约金，也不欠原告53500元钱。庭审中被告降雨江在抵销2万元的情况下自愿返还33400元。被告降雨江向本院提交以下证据予以证明：1、协议书；2、欠条。双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：一、原告赵维新提交的协议书，证明1、被告自认2002年曾向原告借款4万元的事实；2、双方约定截止到2006年9月2日协议签订日借款4年的利息为13500元；3、从协议书中可以看出被告抵顶给原告的土地使用权存在合伙人也就是存在其他共有人，根据法律规定，被告无权单方处分共同共有的财产；4、该协议书第四项是违约条款，该条款也是原告主张被告支付违约金53500元的依据。被告降雨江第一次开庭未出庭进行质证，只在答辩状中对事情经过进行了说明。本院认证认为，因被告认可上面的签字系其本人所签，对该证据的真实性予以采信。对被告的辩称意见，因其未提交证据予以证明，不予采信。二、原告赵维新提交的情况说明，证明原告就被告欠款的事实积极行使权利，没有超过诉讼时效。被告降雨江第一次开庭未出庭进行质证，只在答辩状中对事情经过进行了说明。本院认证认为，该证据系公安机关出具，对该证据的真实性予以采信。三、被告降雨江提交的协议书，证明本案涉及的土地被告有处置权。原告质证认为，协议书上的人员没有到场，公章也不清晰，对该证据的真实性有异议。本院认证认为，该协议部分内容与本案不具关联性，本院不予确认。四、被告降雨江提交的欠条，证明原告已经给付33400元的土地转让费，剩余2万元原告给被告出具了欠条。原告质证认为，对欠条的真实性无法认定，即使是真实的也与本案无关，并且该笔借款已经超过诉讼时效。本院认证认为，原告对该证据的真实性有异议未提出证据予以证明，故对该证据的真实性予以采信。经审理查明，2006年9月2日，被告降雨江作为甲方，原告赵维新作为乙方，双方签订了协议书，约定：甲方2002年开发向乙方赵维新两次借款肆万元整自今未还，加利息共计伍万�仟伍佰元整。经甲乙双方协商，甲方将兴华市场东侧院按以上金额抵顶给乙方赵维新，从此账已结清。（东侧院墙在内，西至市场楼东址，东至院址在内，北至院址，南至道。土地征用等手续由乙方赵维新自办）。此协议从签订之日起生效，双方共同遵守，如有一方反悔，将按以上金额加倍赔偿对方。合伙人如有争议，争议人与甲方降雨江直接交涉处理，与乙方赵维新无关，不影响此协议的有效性。另查明，2006年9月2日，原告赵维新为被告降雨江出具欠条一份，载明欠降雨江人民币贰万元整，九月二十日前还清。又查明，本案涉及的土地原告赵维新至今未能使用。上述事实，有双方当事人提交的上述证据及当庭陈述意见在案佐证。本院认�，本案系民间借贷纠纷，被告降雨江向原告赵维新借款的事实，有原告赵维新提供的协议书予以证实，对于被告降雨江关于未向原告借过钱的辩称意见，因其未提交证据予以证明，故不予支持。原告赵维新与被告降雨江签订的协议书，实际是以建设用地使用权抵顶欠款，根据法律规定应当办理登记，因双方当事人未去相关部门办理土地使用权转让登记，该协议并未得到履行，原、被告之间以地抵债的合同目的未能实现，故双方应维系该协议签订前被告欠原告53500元的事实状态，该欠款应予以返还。根据协议书中“土地征用等手续由乙方赵维新自办”以及“合伙人如有争议，争议人与甲方降雨江直接交涉处理，与乙方赵维新无关，不影响此协议的有效性”的约定，原告赵维新在签订协议时应清楚土地的状况，并自愿�担了办理权属登记的义务，且原告未能向本院提供证据证明被告存在违约行为，故原告认为被告存在违约的理由不能成立，其要求被告承担违约责任的诉讼请求不予支持。被告降雨江以欠条的形式证明原告欠其2万元并要求予以抵销，原告虽持有异议但未向本院提交证据，故本院认定被告该项主张成立，根据到期债务可以相互抵销的规定，该2万元应从总欠款中予以扣除，故被告应向原告返还欠款33500元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告降雨江返还原告赵维新欠款33500元，于本判决生效之日起十日内给付；二、驳回原告赵维新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1515元，由原告赵维新负担921元（已交纳），由被告降雨江负担594元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。代理审判员  张璐二〇一六年六月七日书 记 员  丰琳附本判决所依据�相关法律：一、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十九条：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十二条：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。