广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终11333号上诉人（原审原告）：向开军，男，1969年3月15日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。委托诉讼代理人：田异，麻阳苗族自治县法律援助中心指派麻阳县益新法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：广州市银沙实业有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇官道村细园、沙园（土名）（厂房B2）。法定代表人：吴展飞。委托诉讼代理人：刘秀平，广东悦信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄生近，男，1971年8月26日出生，汉族，住湖南省隆回县。上诉人向开军、广州市银沙实业有限公司（下称银沙公司）因与被上诉人黄生近提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初4827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2016年5月25日上午，向开军在银沙工业区华品厂宿舍楼砌墙时从架子上摔倒受伤，向开军被送往广东省水电医院治疗，于2016年9月28日出院，共住院126天，产生住院医疗费309784.23元。出院诊断向开军：“1.颅骨缺损；2、开颅术后；3、左锁骨骨折、左侧肋骨多发骨折，第3、4胸椎椎体压缩性骨折”。出院医嘱：“1、出院后建议到当地或上级医院继续康复治疗……；2、4胸椎椎体压缩性骨折定期拍片……；3、清淡饮食……；4、加强肢体功能锻炼……；5、定时来院复查……；6、出院后如有其他不适，应及时就诊。（注：住院期间留陪护人员1名）”。另，向开军购买轮椅费用398元。2017年7月7日向开军委托湘西州擎天司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，2017年7月14日该鉴定所作出了《司法鉴定意见书》，认为向开军因外伤致特重型颅脑损伤，现遗留右侧肢体偏瘫，其伤残程度评定为二级伤残，胸3、4椎体压缩性骨折，其伤残程度评定为九级伤残；其营养期评定为120日；其护理依赖程度评定为需要完全护理依赖，护理人数建议2人为宜。向开军产生鉴定费2200元。另查，2016年7月20日，银沙公司与向开军的妻子就涉案向开军受伤一事签订《协议书》，协议由银沙公司一次性补偿向开军240000元，银沙公司已按《协议书》内容向向开军支付240000元。庭审中，向开军、银沙公司和黄生近确认银沙公司支付的240000元其中110000元是住院医疗费、130000元是补偿款，黄生近支付医疗费46000元。银沙公司陈述称将涉案工程发包给黄生近，为此，银沙公司提交了一份甲方为银沙工地、乙方为黄生近的《工程结算书》，该《工程结算书》记载，甲方将工地砌墙工程发包给乙方施工，工程形式甲方提供材料，乙方包工不包料。经双方结算工程款共计225631元。该《工程结算书》有黄生近、周良军字样的签名。庭审中，银沙公司和黄生近均确认涉案工程款已经实际支付。另，黄生近陈述，其是与周良军合伙做工程，向开军是周良军雇请的。向开军明确在本案中不主张周良军承担责任。证人张某出庭陈述：事发时，我在另外一个架子上批墙，向开军站在1米8高的铁架上，因为架子有个脚断掉了，我亲眼看到向开军从架子上摔下来，当时是我送向开军去医院。向开军没有佩戴安全帽等防护措施。工程是何人承包的我不清楚，我们是舒代清叫过来做工的，黄生近发工资到舒代清手里，舒代清就发给我们。工资是按平方数来计算的，由舒代清统计我们的工作量再结算的。证人田某1出庭陈述：我在厂房三楼搅拌沙浆，听到叫声后，过去看到向开军倒在地上，我就和张某送向开军去医院。是向开军带我过来干活的，我不知道老板是何人。我做了几天就出事了，就领了一次生活费，是从姓舒的人处领的，工钱是按工作量计算，按平方算的。证人田某2出庭陈述：事发当天，我在家里带孩子，后来有人打电话叫我过去医院，老板不出钱交医院费用。再查明，向开军以及黄生近均承认其没有相应资质，银沙公司表示不清楚其有无资质。另，向开军、银沙公司和黄生近均陈述事发时，向开军没有采取相关的防护措施。另查明，向开军父亲向福洪于1933年2月4日出生，至事发之日年满83周岁，向开军主张计算扶养年限为5年，母亲田喜凤于1942年5月16日出生，至事发之日年满74周岁，向开军主张计算扶养年限为5年。向开军父母共同生育了四名子女。向开军儿子向勇于2001年12月28日出生，至事发之日年满14周岁零4个月，向开军主张计算扶养年限为2年。原审法院认为，本案的案由系提供劳务者受害责任纠纷，本案争议焦点如下：一、银沙公司和黄生近对向开军的损失应否承担赔偿责任，如应承担责任，应当承担何种赔偿责任；二、向开军各项诉讼请求是否合法合理，应否得到法律支持。关于争议焦点一，各方当事人对于本案的事故原因及责任承担如下：银沙公司将工地砌墙工程发包给黄生近施工并支付报酬，约定由银沙公司提供材料，黄生近包工不包料，黄生近承接工程后找到向开军干活，双方形成了劳务关系。黄生近、向开军均没有经过专业培训亦没有相关建筑装修资质，向开军在施工时没有佩戴安全帽等安全保障措施，向开军、银沙公司和黄生近双方对造成本次事故均存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”结合各方当事人的过错程度，原审法院酌定由向开军自行承担30%的责任，黄生近承担70%的责任，银沙公司与黄生近承担连带赔偿责任。虽然向开军与银沙公司之间签订了就涉案事故的补偿《协议书》，但根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，结合本案事实，向开军因本次事故造成的损失远超《协议书》约定的补偿，显失公平，现向开军请求撤销，原审法院予以支持。至于黄生近抗辩其是与周良军合伙做工程，向开军是周良军雇请的，并未能举证证实，且向开军明确在本案中不主张周良军承担责任，故对黄生近的抗辩，原审法院不予采纳。关于向开军请求的因本次事故造成的损失，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，原审法院作出如下认定：（一）医疗费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据以上查明的事实，向开军主张住院费用309784元，有医疗费用收费收据及病历、诊断证明等证据予以证明，原审法院予以认定。（二）住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。据此，向开军请求按照100元/天的标准计算符合2017年度人身损害赔偿标准，原审法院予以采纳，向开军住院治疗共126天，住院伙食补助费为12600元。（三）营养费：湘西州擎天司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，营养期评定为120日，向开军主张按40元/天计算，银沙公司和黄生近无异议，原审法院予以准照，故营养费4800元。（四）交通费：原审法院酌情支持1500元。（五）护理费：向开军未提供护理人员的收入情况，原审法院参照2017年度人身损害赔偿标准当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准80元/天计算，向开军住院126天，医嘱一人护理，护理费为10080元。对于定残后的护理费，湘西州擎天司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，护理依赖程度评定为需要完全护理依赖，护理人数建议2人为宜。为减少当事人的诉累，原审法院酌情暂予支持5年的护理费即80元/天×365天×5年×2人=292000元。（六）残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：残疾赔偿金，关于赔偿年限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，向开军的赔偿年限为二十年；关于赔偿标准，向开军提交的证据可证实涉案事故发生时，向开军已在本市居住满一年并有稳定的收入来源，对此，银沙公司和黄生近虽然就此提出异议，但未提交证据证明其主张，故向开军主张其残疾赔偿金33090元/年计算，未超出本省城镇居民人均可支配收入标准，原审法院予以支持，向开军被评定为一个二级、一个九级伤残，向开军主张赔偿系数为93%，未超出相关标准，原审法院予以支持，故残疾赔偿金为615474元。关于被扶养人生活费，本案中，扶养人系按城镇标准计算，向开军主张被扶养人按24105.60元/年计算，未超出本省城镇标准，原审法院予以采纳。向开军主张父亲向福洪和母亲田喜凤计算5年被扶养人生活费、儿子向勇计算2年被扶养人生活费符合相关规定，原审法院予以支持。综上，被扶养人生活费为[24105.60元/年×（5+5）年×93%÷4人]+[24105.60元/年×2年×93%÷2人]=78463.73元，向开军主张78463元，原审法院予以准照。（七）误工费：关于误工时间，向开军事发后住院126天，出院后持续误工，误工费可计算至定残前一日即414天。关于误工费标准，向开军主张按建筑业年平均工资41217元计算，有当事人的陈述，并结合本案案情考虑，原审法院予以采信。误工费为41217元/年÷365天×414天=46750.24元。（八）鉴定费：向开军作伤残鉴定，用去鉴定费用2200元，有发票为凭，且为确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，故原审法院予以确认。（九）伤残辅助器具费：向开军购买轮椅发生费用398元，原审法院予以支持。以上（一）至（九）合计1374049.24元，由银沙公司、黄生近连带承担损失的70%即961834.47元，扣减银沙公司已支付的补偿款240000元及黄生近已支付的医疗费46000元，仍应赔偿向开军675834.47元。精神损害抚慰金，根据向开军、银沙公司和黄生近双方的过错程度、损害后果、当地的生活水平等因素综合考虑，原审法院酌定由银沙公司、黄生近连带承担65000元。关于住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案中，向开军并无到外地治疗，因客观原因不能住院的情况存在，故其请求住宿费，原审法院不予支持。关于银沙公司和黄生近要求对向开军的伤情进行重新鉴定的问题，因银沙公司和黄生近未向原审法院提供相关证据予以证实涉案《司法鉴定意见书》存在不合法、不合理之处。经审查，湘西州擎天司法鉴定中心具有合法资质，其出具的《司法鉴定意见书》程序合法，理据充分，故银沙公司和黄生近请求对向开军的伤情进行重新鉴定的申请，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2018年1月16日作出判决：一、撤销向开军与广州市银沙实业有限公司于2016年7月20日签订的《协议书》；二、黄生近在判决发生法律效力之日起十日内赔偿向开军医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、伤残辅助器具费合计675834.47元；三、黄生近在判决发生法律效力之日起十日内赔偿向开军精神损害抚慰金65000元；四、广州市银沙实业有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；五、驳回向开军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13338.60元（向开军已经预交），由广州市银沙实业有限公司、黄生近连带负担3977.60元，向开军负担9361元。判后，向开军与银沙公司均不服，并向本院提起上诉。向开军上诉并答辩称：一，原审判决确定护理期限适用法律不当。原审判决将护理期限确定为5年时间，不符合法律规定，也不符合客观实际。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条明确规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。“护理期限应'计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案向开军是从死亡线上抢救过来，现在是二级伤残，其残疾是不能恢复生活自理能力的，需要两个人终生护理。原审判决只支持五年护理期，显然脱离了年龄、健康状况和康复进展的具体情况，不符合法律规定。原审判决将护理期定为五年，按80元一天，2个人计算，向开军没有意见，但应该是按照20年时间计算。因此，80元×365天×2人×20年=1168000元。护理总金额应该是1168000元。二、原审判决担责比例不公平。原审判决引用了《侵权责任法》条款正确，向开军没有异议。但是“酌定向开军承担30%的责任”不公平。向开军在施工过程中，仅仅是没有戴安全帽，没有其他任何过错，要其承担30%的责任，显然过重。恳请二审法院降低向开军担责的比例。向开军承担20%的责任就已经足够。三、实际赔偿费应该为1258448.19元。按照原审其它各项赔偿费相加、减：1、住院费用309784元；2、住院伙食补助费12600元；3、营养费4800元；4、交通费1500元；5、护理费1168000元；6、残疾赔偿金615474元；7、被扶养人生活费78463元；8、误工费46750,24元；9、鉴定费2200元；10、残具费398元。2-10合计1930185.24元，减去向开军20%，即386037.048元；再减去向开军已经得到的赔偿款240000元和46000元，银沙公司和黄生近还应连带赔偿向开军医疗费、住院期间伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、伤残辅助器具费，合计1258448.19元。总之，原审判决认定事实清楚，但在确定护理期限方面存在适用法律不当；在责任分摊方面，存在不公平的问题。恳请二审法院依照事实和法律，撤销原审判决第二项判决内容，支持向开军合法诉求。据此，请求：撤销原审判决第二项，增加护理费的数额，降低向开军担责的比例，改判赔偿数额为1258448元；维持其他各项判决。同时答辩称不同意银沙公司的上诉请求和理由。银沙公司上诉及答辩称：原审法院认定事实不清。一、关于双方于2016年7月20日签订的《协议书》的效力问题。1、协议书的签订并不存在胁迫、欺诈或乘人之危的情形。协议中对向开军因本次受伤所发生的赔偿项目进行了详细具体的列明。也就是说，受害方知悉具体的赔偿项目，对于具体金额则是双方协商一致后确定的结果。庭审中，向开军申请了证人出庭作证，其中在协议书上签名的田某2及田某1均作为证人出庭作证。根据该两人庭审中的作证均明确说明，其签订本协议本没有收到任何的胁迫而且也是知悉协议书的内容。同时，证人说明，在他们签订本协议当时，发生的医药费为十万元左右，而根据庭审查明的事实可知，但是两被告已共计向医院支付了15.6万元，也就是说，在签订本协议时并不存在己经拖欠医药费或因欠费而停药的紧急情形。根据向开军提供的医疗发票，2016年9月28日，向开军出院时的结算费用为26万多元，而向开军实际收到的赔偿款为28.6万元，是足以支付医疗开支的。这进一步说明，本协议的签订不存在乘人之危显失公平的情形。根据《民法总则》的规定，“乘人之危”的情形已经被并入“显失公平”之中。根据《民法总则》的规定，显失公平的事实必须是发生在合同成立之时，而根据前面的论述，本案协议书签订当时，并不存在显失公平的情形和事实。双方在协议书的第6点中再次明确确认本协议的签订不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，是双方真实的意思表示。2、协议是在广州市增城区新塘镇综治维稳信访办公室的主持和组织下签订的，作为有公信力的政府部门，在对本次纠纷的处理过程中是经过对双方进行协调后才做出了该调处结果，并对此进行了见证。维稳部门的职责更多的是调处当事人间的纠纷，维护社会的稳定。如果将政府部门组织签订的调解协议予以撤销的话，不仅有损政府的公信力，更有损当事人的调解信心。相信以后遇到类似的事情也没有人敢签订调解协议了，这样当事人只能更多的釆取闹事的方式主张权益，这不仅不利益受害一方的及时救治，增加当事人的诉累，大量占用司法资源，更为社会带来更多的不稳定因素和隐患。综上，双方于2016年7月20日签订的《协议书》合法有效，对双方均有约束力。原审法院以向开军因本次事故造成的损失超过《协议书》约定的补偿，显失公平而撤销该《协议书》明显不当。二、原审法院对向开军要求的赔偿项目的计算标准有误。（一）对于向开军提供的《司法鉴定意见书》，因该鉴定为向开军自行委托鉴定部门作出。不能以此作为本案处理的依据。对此银沙公司不予认可并已向原审法院进行重新鉴定。为便于案件公平公正处理，法院应通过摇珠方式确定鉴定机构以对向开军的伤残情况进行鉴定。退一步说，根据向开军自行的鉴定结果，一个二级伤残，一个九级伤残，因二级伤残已覆盖了九级伤残，在计算残疾赔偿指数时，应按最高的二级残疾比例计算，即按90%计算，原审法院按93%计算，计算比例指数明显过高。（二）向开军为农业户口，对银沙公司主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费和误工费均应按农村居民标准计算。1、原审判决认定“原告提供的证据可证实事故发生时，原告已在本市居住满一年并有稳定的收入来源”并没有事实依据。根据向开军在原审期间提交的证据，其并没有提供任何证据证明其在受诉法院所在地居住满一年，向开军甚至对此也未作主张，纵观其提供的证据，并没有证据可以证实其“在本市居住满一年并有稳定收入来源”，不知道原审法院以向开军提供的何证据得出该认定。2、原审期间，向开军提供的户籍信息为涉案事故发生后所作的变更登记，其中户籍登记信息中显示的入户时间是2017年2月27日，而本次事故发生在2016年5月25日，可见，其作为居民家庭户口的入户时间在本次事故发生后。而在双方签订赔偿协议时，向开军向政府部门提交了一份向开军的户口本复印件，该份证据明确记载着向开军为农业家庭户口，庭审中向开军也明确对该份证据予以确认。另外，根据向开军提供的户籍信息中显示其住址为湖南省麻阳苗族自治县长潭乡鱼尾村二组以及湖南省麻阳苗族自治县锦河和镇鱼尾村村民委员会出具的证明，向开军实际生活在农村，其实际为农村居民。至于户籍信息中显示其为居民家庭户口仅仅为国家在户籍改革中对户籍类型的统称，然而至今国家法律尚未据此就城镇居民与农村居民的赔偿标准进行统一，对此应根据现行法律的规定，对城镇居民与农村居民的计算标准进行区分。银沙公司已经就向开军在事故发生是的户籍内容进行了举证并经向开军确认，因此，对向开军赔偿标准应按农村居民标准进行计算。3、对于误工费的计算，原审法院根据向开军主张按建筑业年平均工资41217元计算不当。首先，向开军并没有举证证明其为建筑业职工。根据向开军的陈述，其仅是在本案中做建筑工，但这仅是临时性的散工，并不能以此推定其长期有固定的业务，更不能以此认定其为建筑业职工。如前所述，应按农村居民收入标准计算其误工费。退一步说，原审法院在计算残疾赔偿金时是按城镇居民人均可支配收入计算的，对误工费即使不按农村居民收入标准计算，最多也仅能按城镇居民收入标准计算。4、对于护理费。护理费的支付应以实际所必须为要件。根据医疗部门出具的证明，原告由一人陪护，而实际上原告由其妻子田某2照顾，其也没有提供任何证据证明其确实由两人进行了护理，因此对于护理人数应确定为一人。5、对于精神抚慰金，本案中己经计算了伤残赔偿金，不应在另行计算精神抚慰金。原审法院判处精神损害抚慰金65000元明显不当。三、对于银沙公司应承担的责任份额问题。在本案中银沙公司不应承担连带责任。银沙公司与黄生近间是承揽关系。黄生近是承揽人，银沙公司作为房东是定作人。承揽人黄生近承接银沙公司房屋修建的砌墙事宜,符合承揽合同中承揽人完成一定工作并交付工作成果的特征。双方形成承揽关系。根据《最髙人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作让人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，银沙公司作为定作人所选任的承揽人（黄生近）没有施工资质，这仅是存在选任过失，在本案中仅承担选任过失的责任，而非与承揽人（黄生近）承担连带责任。综上，请二审法院重新审查核实向开军认定赔偿项目计算标准及调整各方当事人的责任比例以对本案作出合理的判决和处理。据此，请求：撤销原审判决予以改判，判令向开军承担本案诉讼费。同时答辩称不同意向开军的上诉请求和理由。被上诉人黄生近未到庭，亦未提出答辩意见。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查，二审中向开军与银沙公司确认，向开军在参加房屋间隔墙施工中受伤。向开军确认总医疗费31.6万元，银沙公司和黄生近共出了28.6万元，包括银沙公司之前支付的11万元和黄生近支付的4万元，家属出了3万元。生活费十多万元都是家属和亲友出的钱。再查：二审中，向开军要求提交如下材料作为二审新证据：1、向开军妻子田某2的中国银行交易流水明细清单，拟证明向开军妻子田某2在广州的银行卡的存取款记录。2、麻阳苗族自治县锦和镇鱼尾村村民委员会证明、锦和镇人民政府证明和湖南省麻阳苗族自治县房地产管理局的麻房权证锦（2012）字第00**号证，拟证明向开军1996年开始在广州做泥工，向开军的妻子2004年也去广州打工，向开军户籍地为麻阳苗族自治县锦和镇鱼尾村，2012年冬天在锦和镇火车站进站路建了新房，那时开始居住锦和镇（原麻阳县政府旧址）城区；原长潭乡撤销，2016年正式合并锦和镇，现属于统称锦和镇。银沙公司质证称，1、不确认向开军妻子田某2的中国银行交易流水明细清单的真实性及合法性。该银行流水并非向开军本人的银行流水，与本案没有关联性，不能以此证明事故发生前其在城镇居住满一年。该银行流水为田某2的银行流水，即使田某2作为向开军的妻子，也不能以田某2的银行流水推定为向开军在城镇居住的证明。而且，田某2该银行卡的开户时间是在本案事故发生之后，为收取双方商定的补偿款而开设的账户，这点从该账户与案涉2016年7月20日《协议书》中所提供的收款账户相一致可以得到印证。本案事故发生在2016年5月25日，从交易流水明细清单中显示的交易区间的起始时间为2016年7月18日，而交易流水清单中记载的最早一笔的记账时间为2016年8月4日。这与向开军称该银行卡为田某2于2016年初所开不相符。可见，即使是田某2该账户的使用时间也不符合广东省高级人民法院《关于广东省道路交通事故人身损害赔偿的纪要》（粤高法[2018]39号）中规定“在事故发生前产生，且事故发生时仍在有效期内”在城镇居住满一年的相关证明。向开军未能提供充分证据证明其在事故发生前在城镇居住满一年以上，因此本案应按农村居民标准计算有关的赔偿。2、银沙公司对麻阳苗族自治县锦和镇鱼尾村村民委员会证明、锦和镇人民政府证明和湖南省麻阳苗族自治县房地产管理局的麻房权证锦（2012）字第00**号证的真实性、合法性、关联性均不予确认。（1）上述证据的提交已过举证期限。上述证据为向开军二审庭审后第二次补充提交，上述证据并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的在“新证据”的情形，根据法律规定，“新证据”是指一审举证期限届满后新发现的证据或一审庭审结束后新发现的证据。向开军所提供的两份《证明》中的陈述及《房产证》均非新形成或新发现的情形。可见，上述证据均非属新证据。退一步说，即使是二审中的新证据，根据规定“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出”。对向开军的赔偿应按农村标准计算的观点银沙公司在一审、上诉阶段均已陈述并已提交了相关的证据。向开军一直未提供相关的证据证明其应按城镇标准计算或对我方观点予以反驳。而是在二审开庭后第二次才补充提交，该举证早已过举证期限。因此，该证据不能作为定案依据。（2）对麻阳苗族自治县锦和镇鱼尾村民委员会出具的《证明》中的陈述不予认可。该《证明》明显是根据向开军的陈述而作的说明。该《证明》中的陈述与向开军代理人之前的一份说明中的语言表述方式一样，明显是向开军方将该证明的内容打印好后交给村委会盖章。向开军具体在哪里打工或作何工种，村委会没有进行调查，也不可能清楚知悉。证明中提到的做事地点部分是小地方或小乡村甚至是某个项目，按理出具该证明的有关人员甚至不可能知道这些地点。可见，村委会出具的该《证明》是在没有证据支持的情况下根据当事人的陈述所作的说明，并没有证明的效力。（3）麻阳苗族自治县锦和镇人民政府出具的《证明》与本案没有关联性。（4）对《房产证》的真实性、合法性及关联性不予确认。该房产证中显示的登记时间是2012年，如果真实存在，向开军完全可以在一审期间就提供，但其却迟迟在二审开庭后第二次才提交，这不符合举证的常理和要求。该证据也不能说明向开军在城镇居住，根据向开军在一审期间提交的户籍证明、村委会的证明以及经其确认的户口本均一致说明向开军为农村居民居住在农村。退一步说，如果以此认为向开军适用城镇标准，那也只能是2016年湖南省的标准而非广东省的标准。综上，向开军提供的上述证据已过举证期限。该证据也不能证实其可以按城镇标准计算赔偿标准的情形。为此，请法庭依法按农村居民标准计算有关的赔偿。本院认为，本案主要争议焦点是责任比例的认定、赔偿标准和赔偿金额的确定问题。关于责任比例的认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，各方当事人对于原审认定向开军在从事黄生近雇请的劳务活动中受伤，黄生近应承担雇主赔偿责任并无异议，本院予以确认。由于向开军在施工过程中未佩戴安全帽，违反施工安全规范要求，对事故损害结果发生负有过错，原审酌定其自行承担30%的次要责任，黄生近承担70%的赔偿责任并无不当，向开军要求将其自负责任比例调低为20%的理据不足，本院不予支持。其二、关于双方争议的银沙公司的责任认定。二审中，向开军和银沙公司均确认案涉施工为房屋间隔墙，由于房屋间隔墙施工从建筑规模、施工技术规范要求考察，不属于需要具备建筑工程施工资质的建筑工程。其次，现无证据显示案涉事故被认定为安全生产事故。因此，银沙公司将该房屋间隔墙工作交给黄生近承接，应认定银沙公司与黄生近形成承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作让人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，向开军由于黄生近提供的铁架脚断裂而摔伤，属于黄生近未提供符合施工安全规范的劳动条件的过错责任，并非银沙公司的过错所致。但考虑到向开军伤情严重，从公平原则出发，银沙公司应对损害结果承担选任过失责任，本院酌定为银沙公司应对黄生近应付赔偿的30%承担连带赔偿责任。关于赔偿标准的确定问题。首先，关于伤残等级的核定，向开军单方委托有资质的鉴定机构对其是否构成伤残和伤残等级进行鉴定，不违反法律规定。银沙公司申请重新鉴定，未能举证证实存在法定应予重新鉴定的情形，本院对其该项请求依法不予采纳。其二、关于向开军与银沙公司签订的《协议书》的效力认定。由于按向开军构成的伤残程度核定其应获得的法定赔偿金额，与双方在该协议中约定的赔偿金额存在较大差距，据此，原审认定向开军以显失公平为由请求撤销该协议的理由成立，合法合理，并无不当。银沙公司以其已经按前述协议约定支付了赔偿款为由，拒绝在本案中承担赔偿责任的理由不充分，本院不予采纳。其三、关于赔偿适用城镇还是农村标准的问题。二审中，向开军就其在受伤前一年在城镇务工提交了相关证明，本院予以采信。原审法院适用城镇标准确定赔偿并无不当，银沙公司请求按农村居民标准确定相关赔偿的理由不充分，本院不予支持。其四、关于残疾赔偿金、护理费和误工费的确定问题。向开军经鉴定被评定为一个二级和一个九级，银沙公司主张按一个二级确定伤残赔偿金，缺乏事实和法律依据。关于护理费，原审根据评估鉴定报告按2人护理标准核定护理费合法有据，银沙公司主张按1人护理计算赔偿理由不成立。原审根据向开军的伤情，酌定支持5年护理费并无不当，向开军要求调整为一次性支付20年的理据不足，本院不予采纳。关于误工费，向开军已经就其在城镇务工提交了相关证明，原审按其所在行业收入标准核定误工费正确，银沙公司主张按农村居民收入核定误工费理据不足，本院不予支持。据此，银沙公司请求对原审核定的前述三项赔偿金额予以调整和向开军要求一次性支付护理费的理由均不充分，本院均不予支持。关于赔偿金额的确定。本院对原审核定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、鉴定费、伤残辅助器具费合计1374049.24元予以确认。另由于案涉事故造成向开军被评定为二级伤残的严重后果，无证据显示向开军存在故意过错，因此，本院酌定精神损害抚慰金为90000元。黄生近应赔偿765834.47元（总损失1374049.24元×70%+精神损害抚慰金90000元－银沙公司已付医疗和补偿费240000元－黄生近已付医疗费46000元），银沙公司应在黄生近应付赔偿30%的范围内即229750.34元（765834.47元×30%）承担连带赔偿责任。综上所述，原审判决第二项、第三项和第四项处理欠妥，本院予以变更第二项，撤销第三项和第四项；原审判决第一项、第五项并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初4827号民事判决第一项、第五项。二、撤销广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初4827号民事判决第三项、第四项。三、变更广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初4827号民事判决为：黄生近在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿向开军医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、伤残辅助器具费和精神损害抚慰金合计765834.47元。四、广州市银沙实业有限公司对黄生近上述款项的229750.34元承担连带赔偿责任。本案一审案件受理费13338.60元，由向开军负担9227.28元，黄生近负担4111.32元，广州市银沙实业有限公司在1233.40元范围内对黄生近负担的受理费承担连带责任。二审案件受理费16711元，由向开军负担7040.91元（本院准予免交），黄生近负担9670.09元，广州市银沙实业有限公司在2901.03元范围内对黄生近负担的受理费承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  李 婷审判员  印 强二〇一八年八月十六日书记员  薛淑婷