山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2047号
上诉人（原审被告）：山东容商置业有限公司。
法定代表人：于玉洁，董事长。
委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭萍，山东新润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：微山县金谷建材贸易有限公司。
法定代表人：谷传均，经理。
委托诉讼代理人：王志刚，山东开正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东开正律师事务所律师。
上诉人山东容商置业有限公司（简称“容商公司”）因与被上诉人微山县金谷建材贸易有限公司（简称“金谷公司”）房地产开发经营合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人容商公司的委托诉讼代理人刘国祥、郭萍，被上诉人金谷公司的法定代表人谷传均及委托诉讼代理人王志刚、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
容商公司上诉请求：请求人民法院撤销一审判决，依法改判上诉人不支付任何费用或发回重新审理；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案为土地使用权转让合同系认定事实错误；二、一审法院认定本案的土地使用权转让人为被上诉人，并应获得固定收益是违背事实的认定；三、《房地产合作开发协议》应为无效合同；四、没有开发是被上诉人的过错，上诉人无任何过错；五、本案所涉及的合作开发项目没有获得政府相关部门批准建设，各项审批手续均没有办理，不应当予以立案，或驳回起诉；六、本案程序上存在错误，系人情案，应依法改判或发回重申。
容商公司在庭审中补充上诉请求：一、关于本案《房地产合作开发协议》性质及效力问题：（一）一审判决依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定将合作协议认定为土地使用权转让合同，并以此为由认定被上诉人主张的固定收益实际为土地使用权转让费，该认定明显与事实不符，与法律规定相悖。（二）上诉人认为合作协议性质上既不是以开发为目的的土地使用权转让合同，又不具有法律、司法解释规定的典型的合作开发房地产合同的有效内容，该协议约定的相关内容违背客观事实，且其所谓的合作方式违背法律关于土地开发利用的强制性规定，应为无效协议，依法对双方不具有约束力，各方收取对方的财产应当相互返还。（三）按照被上诉人一审中主张的合作协议的内容是土地出让的“变相的操作方式”，其真实意思表示违法，合作协议亦应当认定为无效协议。二、关于被上诉人诉求能否得到支持的问题：一审判决要求上诉人支付土地使用权转让费13210270．55元没有任何事实和法律依据，依法应当判决驳回其诉讼请求，从合作协议签订后的相关情况看，项目未能实际开展并非上诉人原因所致，项目所需土地因政府行为导致不能实现，不具备支付协议款项的条件。三、关于上诉人损失处理的问题：如果合作协议认定为无效协议，被上诉人所收取的30万元费用应当返还，假设相关协议条款内容认定有效，因合作协议约定的事项系双方共同承担责任，且依据法律关于合伙、联营等相关规定，保底条款无效，依法双方应共担风险及损失。在此情况下，被上诉人有理由要求其承担相应的项目亏损及损失。
金谷公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，审理程序合法有效，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
金谷公司向一审法院起诉请求：金谷公司与容商公司于2011年10月27日达成《房地产开发协议》，双方约定将原本属于金谷公司所有的土地使用权（位于微山县东风路南侧，104国道东侧，约15亩）转让给容商公司用来进行房地产开发，根据该协议第二条的约定，容商公司应支付给金谷公司固定收益2000万元整。协议签订后，微山县政府依规定支付了328万元，承诺再支付320万元（尚未支付），容商公司支付了30万元，剩余的1322万元以种种理由拖延，拒不履行合同约定，双方协商无果，金谷公司诉至法院，请求：1、判令容商公司按照合同约定支付给金谷公司土地转让收益1322万元；2、判令容商公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：金谷公司于1993年以政府出让方式取得位于微山县夏镇东风路东首的10520平方米工业用地使用权，进行建材贸易商业经营。2011年9月20日，微山县人民政府发文同意将上述土地编号2011-26号收回，纳入政府储备，并挂牌出让。2011年10月27日，金谷公司（乙方）与容商公司（甲方）双方签订《房地产合作开发协议》，约定双方共同开发上述土地，主要内容为：乙方提供土地使用权，甲方提供资金、技术及管理，双方合作开发，甲方向乙方支付固定收益2000万元整。甲方独自负责项目的开发管理及销售工作，承担项目前期的土地出让金、各项规费与配套费（包括城市建设配套费、垃圾处理、绿化、人防、消防等费用）、图纸设计费，以及办理施工许可证的相关费用，独立享有政府对该地块优惠政策带来的收益，包含并不限于小片区开发改造政策带来的优惠、小片区开发改造政策争取不成功后政府对土地成本补偿及地上附着物的补偿。乙方负责项目用地的拆迁及清理，并自摘牌之日起5个月内完成，收取约定的固定收益贰仟万元整。双方还约定违约责任等其他事项。同日，金谷公司法定代表人谷传均与案外人于淼又签订《房地产合作开发补充协议》，约定容商公司同意2011年12月31日前，一次性付给地上附着物拆迁费300万元整，金谷公司确保2012年3月31日前拆迁完毕，保证开工正常进行。
2011年10月31日，容商公司通过竞拍中标涉案土地，并于2011年11月8日与微山县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，双方约定土地出让金1356万元，土地用途为商业居住用地，双方还对土地规划利用、违约责任等作出了约定。随后，容商公司陆续交纳土地出让金及契税、印花税共计14066325元。2012年3月14日，微山县人民政府向微山县国土资源局下发文件，批准微山县国土资源局向容商公司出让涉案土地。但是，截止本案庭审结束，涉案土地没有办理《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》和房地产开发项目立项手续。
2013年9月27日，微山县人民政府与浙江嵊州市阳光房地产开发有限公司签订《微山县人民政府与嵊州市阳光房地产开发有限公司项目合作协议书》，约定位于微山县金源路以北、微山大道以东、东风路以南、红菱街以西包括涉案土地在内的约490亩土地交由浙江嵊州市阳光房地产开发有限公司，用于安置房建设和住宅商业开发。
另查明，2014年7月7日，金谷公司与容商公司共同向微山县经济开发区出具《山东容商置业有限公司关于所属宗地有关情况的报告》，主要内容为容商公司在依法中标并交纳土地出让金契税及印花税后，因县政府拟将土地收储，出让给南方某公司进行商住开发，提出三个要求：一是要求政府以该宗土地为基础，扩大土地面积，按县政府规划要求，由容商公司公司进行开发；二是若县政府确定将土地出让给他人，容商公司服从政府决策，政府应当返还容商公司交纳的土地出让金及税费，并进行补偿；三是政府应将土地附着物补偿款一次性支付给金谷公司。
还查明，微山县人民政府已经将320万元土地出让金补偿款支付给金谷公司。经政府相关部门评估，金谷公司的土地附属物的评估价值为3289729.45元，以上两项合计6789729.45元。另外，2012年1月，容商公司另行向金谷公司支付了30万元，用于金谷公司对涉案土地的地上附着物进行拆迁，但由于容商公司后续没有继续支付相关款项，金谷公司没有将涉案土地的地上附着物拆迁完毕。
一审法院认为，该案的焦点问题有两个：一是双方签订的《房地产合作开发协议》的性质和效力问题；二是金谷公司的诉讼请求是否应当得到支持。
对于双方签订的《房地产合作开发协议》的性质，一审法院认为，双方签订的合同虽然名为《房地产合作开发协议》，但从合同的主要内容来看，金谷公司作为涉案土地的原有土地使用权人，并不承担土地开发的经营风险，只享有固定收益2000万元，因此，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”之规定，该合同应当认定为土地使用权转让合同，金谷公司的固定收益应为土地使用权转让费用。对于该合同的效力，虽然容商公司主张合同无效，但合同为双方当事人真实意思表示，且涉案土地为金谷公司通过政府出让的方式合法取得，是合法的土地使用权人，虽然土地的用途原为工业用地，但经过当地政府及相关部门批准，在本案起诉前已经转变为商业住宅用地，容商公司也交纳了相应的土地出让金，当地政府也批准将涉案土地出让给本案容商公司。因此，双方签订的土地使用权转让合同并不违反法律的强制性规定，为有效合同。对于容商公司主张该合同无效的抗辩，一审法院不予采纳。
对于金谷公司的诉讼请求，一审法院认为，金谷公司基于双方签订的《房地产合作开发协议》向容商公司主张其固定收益，实为主张土地使用权转让费用，符合法律相关规定。首先，在双方合同签订后，金谷公司依照约定履行了自己的义务，政府及相关部门既批准变更了涉案土地的用途，也同意将涉案土地出让给容商公司。虽然容商公司没有办理土地使用权证书及土地开发手续，但金谷公司已经履行了交付土地使用权的义务，本身并无过错。在《微山县人民政府与嵊州市阳光房地产开发有限公司项目合作协议书》签订后，从容商公司向政府提交的《山东容商置业有限公司关于所属宗地有关情况的报告》中的内容来看，无论是微山县人民政府还是容商公司自身，都没有以容商公司的名义继续对涉案土地进行商业开发的意愿，因此，双方在《房地产合作开发协议》中约定的容商公司向金谷公司支付固定收益的条件客观上已经不能成就，因此，在金谷公司已经将土地使用权交付的情况下，金谷公司可以按照双方的合同约定要求容商公司支付土地使用权的转让费用。即使存在因为第三方的原因导致容商公司客观上不能实现合同目的的情况，容商公司也不能因此免除应当向金谷公司依法履行的合同义务。由于双方合同中约定政府的相关补偿款项由容商公司享有，因此，在金谷公司同意将政府相关补偿款项扣除并已经收取被告30万元的情况下，容商公司还应向金谷公司支付的款项应当为2000万元-6489279.45元-30万元=13210270.55元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告山东容商置业有限公司于本判决生效十日内向原告微山县金谷建材贸易有限公司支付土地使用权转让费用13210270.55元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费、保全费总计106120元，由被告山东容商置业有限公司负担。
本院二审期间，容商公司围绕上诉请求依法提交了证据：涉案土地现状照片。证明：截止2016年10月25日涉案土地上厂房依然存在。上述证据经庭审质证，金谷公司对容商公司提交的证据认为按照双方补充协议，容商公司应当先金谷公司支付300万元拆迁费用，正因容商公司未履行先合同义务，才导致部分厂房维持现状。对二审中双方争议的涉案土地现状问题，本院认定如下：金谷公司对容商公司提交的证据真实性无异议，但容商公司与微山县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，已实际取得涉案土地使用权，且该出让合同明确约定土地交付状态为“土地利用现状”，容商公司关于涉案土地未予拆迁的证据无法支持其上诉理由，本院不予采信。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，二审争议的焦点问题是容商公司与金谷公司签订的《房地产开发协议》性质及效力的认定。容商公司与金谷公司签订的《房地产开发协议》，名为合作开发房地产，但从协议内容看，金谷公司只收取固定利润，并非“共享利润、共担风险合作开发房地产”，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条和第二十四条的规定，不能认定为合作开发房地产合同，应当认定为土地使用权转让合同。同时，该合同内容系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，容商公司取得土地使用权的方式依照国家相关土地政策通过招拍挂程序合法取得，且不存在其他导致合同无效的事由，不宜认定无效。一审法院据此协议约定计算对金谷公司转让土地使用权的补偿，并无不当，应予维持。上诉人诉称涉案土地使用权系通过招拍挂程序合法取得而非从被上诉人处取得，割裂了该土地延续的背景，亦与双方协议约定不符，该上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人容商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费101062元，由上诉人山东容商置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 王海娜
代理审判员 付文文
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 王晓燕