湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘11民终1086号
上诉人（原审被告）：黄湘江，男，1965年10月16日出生，汉族，居民，住宁远县。
上诉人（原审第三人）：黄亮，男，1987年3月5日出生，汉族，居民，住宁远县。
委托诉讼代理人：刘平，湖南超创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李志旭，男，1972年5月27日出生，汉族，居民，住宁远县。
委托诉讼代理人：肖小勇，湖南铭慧律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：奉敏，男，1982年8月30日出生，汉族，居民，住宁远县。
原审被告：黄飞，男，1967年9月11日出生，汉族，居民，住宁远县。
上诉人黄亮，黄湘江因与被上诉人奉敏，李志旭民间借贷纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄亮、黄湘江的上诉请求：1撤销宁远县人民法院于2017年7月31日作出的（2017）湘1126民初482号民事判决第二项判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人和原审被告黄飞承担。事实与理由：一、一审法院认定利息给付日期错误。一审法院认定2016年8月份开始不履行给付李志旭借款利息的义务错误，奉敏确认黄飞偿还利息的截止日期是2015年11月6日止；二、一审法院认定黄亮与奉敏签订的土地转让协议有效，且视为对李志旭债权的担保，可申请对土地拍卖受偿是错误的，
李志旭答辩称：一、本案诉讼尚在保证期内，保证人黄湘江依法应对李志旭的借款承担保证责任。上诉人黄湘江以另一案件的开庭笔录中奉敏所作的陈述来主张本案保证期间经过，其保证责任免除，显然是断章取义，别有用心，完全是颠倒黑白，歪曲事实，与客观事实不符。第一，首先，本案被上诉人奉敏并未经手办理本案借款的给付和利息的收取，通过本案一审原告向法庭提供银行交易明细显示，本案借款的给付和利息的收取均是被上诉人李志旭经手的。第二，在黄飞所立的借条上并未约定借款偿还的期限，只是约定如到期不能正常付息，则李志旭有权解除借款合同。二、上诉人黄亮与奉敏签订的土地转让协议内容客观真实，应当视为对答辩人李志旭债权的担保。第一，黄亮作为完全民事行为能力人，对自己实施的民事法律行为完全具备辨认，识别能力，应当承担相应的法律后果。第二，从上诉人黄亮与奉敏所签订的《土地转让协议》实际内容可以看出，《土地转让协议》虽然名上为买卖合同，但实际上就是答辩人借款合同的担保合同。第三，上诉人黄亮与被上诉人奉敏签订的《土地转让协议》实为答辩人与原审被告黄飞的借款合同的担保合同，合同第五条明确规定：“本合同生效之日为：黄飞违反离职的借款合同没有按季给付利息之日起生效。”因此，在借款人黄飞未按时支付答辩人利息的情况下，担保合同就生效。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决客观公正，上诉人的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
奉敏答辩称：在新田县人民法院记录的2015年11月6日只付了第一季度的利息，是书记员记错了。有转账凭证可以证明。这个事情是李志旭经手的，我清楚事情经过。上诉人黄湘江以此起诉是不对的。
李志旭向一审法院起诉请求：1、请求由被告黄飞、黄湘江偿还借款本金90万元及利息；2、请求依法判决拍卖或变卖第三人黄亮名下的土地以偿还本案借款本息；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月6日被告黄飞向原告李志旭借款90万元，约定月利率3分，按季付息。被告黄湘江承担保证责任，并在保证人一栏签名按手印。借条中约定：如到期不能正常付息，则李志旭有权解除借款合同，同时自黄飞欠付利息之日起，黄亮与奉敏签订的土地转让协议开始发生法律效力。借条写好后，原告李志旭于2015年8月6日-7日分4次将90万元转入被告黄湘江（保证人）的银行账号内。黄湘江通过银行转账给付黄飞30万元。借款当天，第三人黄亮（黄湘江之子）作为甲方与第三人奉敏（李志旭内弟）作为乙方，双方签订土地转让协议，协议的主要内容有：一、黄亮自愿将位于舜德花园壹块土地（面积276平方米）作价玖拾万元转让给奉敏；二、奉敏于2015年8月6日付清款项，黄亮于奉敏付款之日将该宗地权属证书交奉敏持有，黄亮在黄飞还清本息后，奉敏退还黄亮的土地使用证。三、协议生效之日为黄飞违反与李志旭的借款合同没有按季付利息之日起生效。土地买卖合同签订后，第三人奉敏并未向黄亮交付90万元购地款，黄亮于当日将其舜德花园土地使用权用地批准书交付李志旭持有。被告黄飞借款后，于2016年8月份开始不履行给付原告李志旭借款利息的义务。奉敏遂于2016年8月26日向本院提起买卖合同之诉，本院将本案移送新田县人民法院审理，后奉敏申请撤诉。在奉敏与黄亮买卖合同之诉审理期间，原告李志旭于2017年2月3日向本院提起民间借贷之诉，本院认为该诉与奉敏买卖合同之诉相关，系重复诉讼，于2017年2月16日以（2017）湘1126民初第137号民事裁定：驳回原告李志旭的起诉。该份民事裁定生效后，新田县人民法院裁定：准予原告奉敏撤诉。奉敏撤诉之后，原告李志旭又于2017年3月13日向本院再次提出诉讼，请求依法公正判决。
一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。本案中被告黄飞向原告李志旭借款本金90万元是事实，被告黄飞应当依法全面履行借款合同中确定的义务。对于原告请求被告黄飞履行90万元本息的偿还责任，予以支持。被告黄飞于2016年8月不按借款合同约定履行给付利息的义务，原告李志旭于2017年2月3日向法院第一次起诉主张权利，在法律规定的保证期间内，被告黄湘江依法应承担保证责任。双方借款合同中约定月利率3分，对于被告黄飞已给付的利息，予以支持。未给付的利息，依照相关规定应按月利率2分计算。第三人奉敏与黄亮之间签订的土地转让协议，内容客观真实，应视为对李志旭债权的担保，理由如下：1、从双方对土地款的给付看，奉敏当日没有向黄亮交付土地款，没有履行主要的合同义务，只是李志旭当日向黄亮之父黄湘江交付了贷款，而黄亮将其土地使用权的权利证书原件交给了李志旭持有；2、从土地转让协议第二条约定来看，“土地转让价格为玖拾万元，乙方（奉敏）自合同签订之日起付清，甲方（黄亮）于乙方付款之日即将该宗土地的权属证书交乙方持有，乙方在黄飞偿清本息后，乙方退还黄亮的土地使用权证”，因此，双方以土地买卖合同作为李志旭与黄飞借款之担保的意图不言而喻；3、从合同生效时间的约定来看，黄亮与奉敏约定该土地转让协议生效之日为黄飞违反与李志旭的借款合同没有按季付利息之日起生效；4、从借条内容看，李志旭与黄飞、黄湘江约定“黄飞欠付利息之日起，黄亮与奉敏签订的土地转让协议开始发生法律效力”，由此可见李志旭对黄亮与奉敏的土地转让协议有明确的认知，从土地转让协议整个内容来看，黄亮对于黄飞向李志旭借款、黄湘江担保的客观事实有明确的认知。因此，法院认定黄亮是以其舜德花园276平方米的土地使用权为黄飞的900,000元借款本息提供担保。在本案判决生效后，被告黄飞不履行偿还责任的，原告李志旭（及第三人奉敏）可以申请对黄亮提供担保的土地予以拍卖，拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，应当返还第三人黄亮，故对原告的第二项诉讼请求，予以支持。第三人黄亮称李志旭与黄飞恶意串通损害其合法权益，因李志旭将贷款90万元转入黄亮之父黄湘江的账户，原告提供的证据显示黄湘江只交付了30万元给借款人黄飞，黄湘江对其余60万元款项为何没有交付黄飞作出说明，足以证明黄亮所称恶意串通并非事实，对其答辩理由不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、在本判决发生法律效力后十日内，由被告黄飞偿还原告李志旭本金900,000元及利息（利息按月利率2分，从2016年8月6日起计算至借款偿还完为止），被告黄湘江承担连带偿还责任；二、被告黄飞和黄湘江未按上述规定期限履行偿还责任的，原告李志旭及第三人奉敏可申请对第三人黄亮名下位于舜陵镇舜德花园面积276平方米的土地使用权进行拍卖受偿。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,800元，由被告黄飞负担10,000元，黄湘江承担2800元。
二审中，李志旭向本院提交如下证据：
证据一、黄飞银行卡流水查询，拟证实黄湘江之转账30万元给黄飞，黄飞借款利息是支付给李志旭的，奉敏对黄飞支付利息的情况不知情。
黄亮质证认为：该证据不能作为新证据使用，因为一审时被上诉人未提交，不符合举证规则；其次黄湘江支付的30万元给黄飞无异议，但不能证明黄湘江没有通过其他方式将其与款项给黄飞；该证据不能证明利息是支付给李志旭的。
黄湘江质证认为：奉敏与李志旭在2016年因为土地使用权转让合同提起诉讼，在此案中奉敏承认只支付了2015年11月6日之前的利息，之后的利息就没有支付了，对此有当时的庭审笔录为证，此案时2017年开庭审理的，本案90万的借款已全部给黄飞，30万元是转账给黄飞的，其他的60万是通过黄飞指定的账户转账过去了。如果未转账给黄飞，黄飞是不可能将90万的利息给李志旭。
本院认证认为：该证据系银行流水，客观真实。且该证据也证实了转账和还息的账户均为李志旭的账户，黄飞支付的利息为2015年11月19日支付21,000元，2015年11月25日支付50,000元。
本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争执焦点：一、关于一审法院对借款利息的支付时间认定问题。本案借款金额为90万元，借款时间为2015年8月6日，利息计算为月息3分。黄飞归还的利息为71,000元，接近9个月的利息，因此，黄湘江、黄亮主张黄飞偿还利息的截止日期为2015年11月6日是错误的。且归还利息除了银行汇款外，还可以现金支付。因此，具体的数额只有黄飞与李志旭清楚。同时，由于借条没有约定还款的具体日期，黄湘江也不能主张保证责任的免除。二、关于一审法院认定黄亮与奉敏签订的土地转让协议是否为本案借款本息的抵押的问题。一审法院从四个方面进行说理，说理部分已经充分、透彻，本院不再赘述。
综上所述，黄湘江、黄亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,880元，由上诉人黄湘江负担12,800元，上诉人黄亮负担80元。
本判决为终审判决。
审判长 张晓龙
审判员 彭样平
审判员 魏 蓉
二〇一八年七月二十五日
书记员 邓雅玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。