河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终1506号
上诉人（原审被告）：唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司，住所地河北省张家口市张宣公路28号。
负责人石志全，总经理。
委托代理人刘文娟、春梅，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张振东，男，1954年9月1日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。
上诉人唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司（以下简称顺达公司张家口分公司）因与被上诉人张振东借款合同纠纷一案，不服张家口经济开发区人民法院（2015）张开商初字第142号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺达公司张家口分公司委托代理人刘文娟、春梅，被上诉人张振东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张振东诉称：2013年5月27日、29日，顺达公司张家口分公司向张振东借款350万元用于在建的张家口市纬二路盛景丽园小区开发项目中，并以该楼盘中9号楼1单元701、702、901、902,2单元701、901室作为认购担保，截止到2015年3月2日顺达公司张家口分公司共欠张振东260万元未归还，张振东多次找其催款未果，为维权，特起诉要求顺达公司张家口分公司立即给付欠款260万元及违约金和利息。庭审中，张振东明确利息以260万元为本金，按照年利率10%，从2015年2月2日计算至实际给付本金之日，另主张违约金26万元。本案诉讼费用由顺达公司张家口分公司承担。
顺达公司张家口分公司辩称：第一，该笔借款是卓盛军与张振东的个人借款，实际打入卓盛军个人账户，也是卓盛军个人签字承诺还款，整个借款过程与顺达公司张家口分公司无任何关系。第二，目前已查账核实，卓盛军自2013年5月29日已通过个人银行卡还款827万元。分公司并非本案适格主体，应依法驳回张振东的诉讼请求。诉讼中，顺达公司张家口分公司补充：结合法庭调取的银行交易明细，经查实，卓盛军向张振东从2011年到2014年共还款1319.65万元。
一审法院经审理查明：张振东为支持其诉讼请求，提供2015年2月2日卓盛军出具的还款计划一份，载明“唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司负责人卓盛军因开发盛景丽园房地产工程，资金紧张，曾于2013年5月27日、5月29日向张振东借款人民币350万元，现尚有260万元未归还，我保证在2015年2月6日前归还60万元，剩余款项在2015年3月20日前全部归还，如逾期不归还，我愿以10%向张振东支付逾期违约金及利息，原房屋担保合同继续履行（包括盛景丽园9#1-701、702、901,2-701、901）”。另，张振东提供情况说明一份，载明“本人2015年2月2日给张振东书写的还款计划、是本人及唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司的真实意思表示，因公章被其他债权人强行收走故无法在还款计划书上加盖公章。张振东出借的350万元款项均用在我公司在张家口市纬二路开发的盛景丽园小区楼盘建设项目中。特此说明。下方处有卓盛军签字并捺印。落款时间为2015年3月2日”。张振东提供顺达公司张家口分公司的营业执照、组织机构代码证复印件及卓盛军的身份证复印各一份，欲证明卓盛军向其提供的上述资料说明该笔借款用于项目工程。另，张振东提供银行转账凭证显示2013年5月27日从张振东建设银行账户向卓盛军转款50万元、2013年5月29日从张振东建设银行账户向卓盛军转款300万元。张振东提供张家口市中级人民法院于2015年9月10日出具的（2015）张执异字第76号执行裁定书一份，欲证明顺达公司张家口分公司欠其260万元，用房屋作抵押。该份执行裁定书本院查明部分的相关内容载明“2012年10月19日，张振东与顺达公司张家口分公司签订商品房买卖合同，该合同载明张振东购买该公司开发的张家口市高新区政府东大街盛景丽园小区8号楼6、7层房屋，总价款506.55万元。”法院认为部分的相关内容载明“张振东与顺达公司张家口分公司虽签订有商品房买卖合同，但顺达公司张家口分公司提供的还款计划证据又称房屋为担保，现有证据不能充分证明案外人张振东对顺达公司张家口分公司开发的盛景丽园小区8号楼6、7层是享有所有权，还是享有借款合同的担保权，故案外人张振东提出的异议不能排除法院的强制执行”。顺达公司张家口分公司对张振东提供的上述证据均不予认可，并认为该笔借款与分公司无关，此笔借款是卓盛军个人行为。另，顺达公司张家口分公司提供的卓盛军银行账户交易明细及转款凭证欲证明从2011年至2014年卓盛军向张振东还款共计1319.65万元。该还款明细涉及款项55笔，时间范围从2011年8月27日至2014年11月24日，其中部分款项收款人为齐金花、齐密、侯向阳、王芝、刘秀琴等。对于上述还款明细，张振东陈述“我不认可还款情况，还到不是我本人名下的款项是卓盛军与他人之间的借款关系，与我没有关系。还到我名下的款项是还之前的债务，已经结清。我与卓盛军于2015年2月2日对账后的款项一直没有还，之前的款项已经结清”。
诉讼中，卓盛军向法院陈述“我与张振东从2011年10月份左右就开始有借款关系，前后向他借了五六百万元，还款计划是张振东写好了让我抄好签的字。我当时记得欠他230万元，他又将没还的利息加上，算成260万元，约定月息3分到4分，具体记不清了。还款也都是通过银行转账支付的，没有现金支付。该笔借款也用到了唐山顺达张家口分公司的建设项目中了”。对于张振东提供的情况说明，卓盛军陈述“2015年3月份，我在医院住院，情况说明上是否签过我的名字，我记不起来了。但是确实写过还款计划”。
另查明：2005年4月18日，唐山顺达房地产开发有限公司股东会会议决议设立唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司。2005年4月20日，唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司成立，经营范围为房地产开发。2011年12月27日，顺达公司张家口分公司负责人由石志全变更为卓盛军，后又于2015年4月20日由卓盛军变更为石志全。在卓盛军作为负责人期间，对外发生大量借贷关系。
上述事实有张振东提供的还款计划一份、情况说明一份、转账凭证3张、（2015）张执异字第76号执行裁定书一份、顺达公司张家口分公司提供的卓盛军还款明细、卓盛军的陈述内容、顺达公司张家口分公司的相关工商档案资料及本案庭审笔录在卷予以佐证。
一审法院认为，张振东起诉要求顺达公司张家口分公司偿还借款260万元及利息、违约金，并提供了还款计划、转账凭证等证据，顺达公司张家口分公司对上述证据均不认可，并辩称该笔借款与顺达公司张家口分公司无关，根据张振东提供的还款计划、转账凭证载明的内容及卓盛军的陈述内容，可以证实卓盛军在担任顺达公司张家口分公司负责人期间与张振东发生多笔借贷关系，并且卓盛军曾于2013年5月27日、29日以顺达公司张家口分公司负责人名义向张振东借款350万元，张振东亦通过银行转账向卓盛军转款350万元，卓盛军于2015年2月2日签署还款计划确认尚欠张振东260万元未还，虽然顺达公司张家口分公司提供了卓盛军的银行转账凭证及交易明细，欲证明卓盛军向张振东还款55笔，共计1319.65万元，但该还款明细显示的转款时间范围为2011年8月27日至2014年11月24日，均在卓盛军签署还款计划的时间即2015年2月2日之前，且卓盛军亦陈述双方从2011年10月份左右就存在借贷关系，故顺达公司张家口分公司提供的上述还款明细所涉转款情况不足以认定为对本案所涉借款260万元的还款，因卓盛军以顺达公司张家口分公司负责人身份向张振东借款并出具还款计划，且以顺达公司张家口分公司名义提供其开发的盛景丽园小区房屋作为借款的担保，上述行为使张振东有理由相信该笔借款为顺达公司张家口分公司所借，故顺达公司张家口分公司应对该笔借款260万元的清偿承担给付义务。另，张振东主张以260万元为本金，按照年利率10%，要求顺达公司张家口分公司承担从2015年2月2日起至实际给付本金之日止的利息损失，并要求顺达公司张家口分公司支付违约金26万元，根据本案所涉还款计划载明的关于逾期还款违约金及利息的约定内容即“……如逾期不归还，我愿以10%向张振东支付逾期违约金及利息……”虽然该约定未明确10%的利率种类，但双方确有按10%的标准计付利息的意思表示，根据民间借贷的交易习惯，张振东主张按年利率10%计算利息，亦合理，法院予以确认，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，本案中，双方既约定了逾期付款利率，又约定了逾期付款违约金的给付标准，张振东既主张了逾期付款利息，又主张了逾期付款违约金，按照该还款计划载明的付款期限及约定违约金、利息的计付标准，计算至判决之日的逾期利息为60万元×年利率10%×347天（2015年2月7日至2016年1月20日）=57166.67元；200万元×年利率10%×305天（2015年3月21日至2016年1月20日）=166666.67元，合计223833.34元。逾期付款违约金为26万元。即该逾期付款违约金及利息算至本判决之日的金额之和未超过按照年利率24%标准计算的金额，故法院确定，顺达公司张家口分公司给付张振东逾期付款违约金26万元及截止到2016年1月20日的逾期利息223833.34元，并以260万元为本金，按照年利率10%标准，承担从2016年1月21日起至实际给付借款日的逾期利息损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决，一、唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司于本判决生效之日起十日内给付张振东借款本金人民币260万元及违约金人民币26万元、截止到2016年1月20日的逾期利息人民币223833.34元，并以260万元为本金，按照年利率10%标准，承担从2016年1月21日起至实际给付借款日的逾期利息损失；二、驳回张振东的其他诉讼请求。本案案件受理费31257元及保全费5000元，由顺达公司张家口分公司承担。
唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司上诉称，上诉请求，1、请求贵院依法撤销（2015）张开商初字第142号民事判决书，并判决驳回被上诉人（原审原告）的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用及全部保全费。事实和理由：一审判决将个人借款确认为公司债务，系事实认定有误诉人承担本金及利息，属法律适用错误，请求贵院依法改判理由如下：一、上诉人并非此笔借款的债务人，被上诉人实际履行的是与卓盛军之间的个人借款，上诉人亦非此笔借款的担保人，无效的房屋买卖合同也不能认定为上诉人对借款的认可，卓盛军的个人借款并非职务行为且涉嫌刑事犯罪，被上诉人的错误认知及利害关系人卓盛军的陈述不能作为判定此笔借款是公司债务的依据，故上诉人对此款项无偿还义务。（一）上诉人并非借款的债务人，被上诉人实际履行的也是与卓盛军之间的个人借款合同。首先，被上诉人应该举证证明其与上诉人之间存在借贷法律关系根据《审理民间借贷案件适用法律若干题的规定》第二条的规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”一审被上诉人证明其与上诉人之间存在借款关系的证据仅有《还款计划》、《情况说明》，而在此借条上签字人均为卓盛军，故从证据内容上不能认定上诉人为此借款的债务人。其次，被上诉人履行的也是与卓盛军之间的个人借款，其将款项打入卓盛军个人账户，未对分公司履行付款义务，此款由卓盛军个人收取用于偿还其个人所欠高利贷，被上诉人也未举证证明款项进入顺达张家口分公司账户，也并未提供分公司授权卓盛军融资或收款的证据，亦无事后顺达张家口分公司对此笔借款的认可，因此被上诉人实际履行的是对卓盛军的个人借款而非对分公司的借贷。（二）上诉人并非此笔借款的担保人，无效的房屋买卖合同也不能被认定为上诉人对借款的认可。首先，还款计划约定如到期不偿还借款则交付房屋，违反了《物权法》第186条关于“禁止流质契约”的规定，已构成我国《合同法》第五十二条第（三）款“以合法形式掩盖非法目的”的规定，合同应属无效。根据《担保法司法解释》第17条的规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。”卓盛军未经顺达总公司书面授权将分公司房屋为其个人借款提供担保，因违反该规定，合同也应属无效。而且上诉人与被上诉人并耒签订房屋抵押担保合同，也未进行抵押备案登记，故不能认定上诉人为此笔借款的担保其次，被上诉人并无购房的真实意思表示，签订房屋买卖合同仅为卓盛军个人借款提供担保，但因违反流质契约且未进行抵押备案登记，故此房屋买卖合同无效。且合同单价与市场不符，房款金额与借款金额亦不符，分公司也并未收到相应房项，因此，无效、虚假的合同及收据自始无效，不能作为对借款的担保，自然更不能作为认定上诉人对借款认可的依据。（三）盛军的个人借款并非职务行为，且涉嫌刑事犯罪。—审判决“卓盛军以顺达公司张家口分公司身份向张振东借款……”认定错误，不能简单认为负责人以公司名义对外借款就是公司借款，而应根据事实和证据来综合确认借款主体。根据最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干题的规定》第二十三条的规定，公司负责人的行为是否属于职务行为有两个条件，即以个人名义借款且实际用于公司。本案中，借款进入卓盛军个人银行账户，且用于其个人还款，不符合职务行为的认定标准，故卓盛军的个人借款行为并非是代表顺达张家口分公司的职务行为。而且卓盛军的行为已涉嫌刑事犯罪，本案系张家口地区爆发的大规模民间借贷系列案中的一部分。在该系列案中，张家口分公司原负责人卓盛军在任职期间，向众多公司及个人大肆融资、借款，并将款项打入其个人账户，用于偿还高利贷等个人用途。为骗取当事人信任，巨盛军还利用其控制印章的便利，以张家口分公司的名义与债权人签订了所谓的《商品房买卖合同》，约定如到期不能还款，则将房屋过户。卓盛军的上述行为已经涉嫌构成合同诈骗罪，张家口市公安机关正在对其犯罪行为进行立案调查，被上诉人和上诉人都是受害人。（四）被上诉人的错误认知及利害关系人卓盛军的陈述不能作为判定此笔借款是公司债务的依据。一审判决认定：“因卓盛军以顺达公司张家口分公司负责人的身份向张振东借款并出具还款计划，且以顺达公司张家口分公司名义提供其开发的盛景丽园小区房屋作为借款的担保，上述行为使张振东有理由相信该笔款项为顺达公司张家口分公司所借，顺达张家口分公司应对该笔借款的清偿承担给付义务”，无事实和法律依据，首先被上诉人的主观认、知错误，卓盛军利用诈骗手段所实施的借款行为，在无顺达公司及张冢口分公司授权或认可的情况下，被上诉人应该识别其诈骗行为或者明知而配合卓盛军进行个人借款并签订合同，无论主观上是故意还是过失，都应承担不利的法律后果，而不能因为其不懂法的善意理解而将责任转嫁给无辜的上诉人。其次，不能将卓盛军的陈述认定为事实，因其是本案利害关系人，有摆脱自己责任的嫌疑，不能采信，而且其认知也不是法律上所应确认的法律事实，而应根据本案证据链是否完整，基础法律关系是否明晰来综合判断。二、一审判决对利息和尚欠本金的数额认定有误。即便假定被上诉人是借款人或担保人，一审判决对尚欠本金和利息的数额判定有误，事实认定有误，法律适用错误，应子纠正。（一）利息的计算事实认定错误。《还款计划》中关于逾期利息和违约金的约定，并非上诉人的真实意思表示，而是卓盛军单方作出的承诺，在本案中，如假定的前提为借款人是上诉人而不是卓盛军，卓盛军自认支付逾期利息和违约金的承诺，在无上诉人明确授权或追人的情况下，是无效的，故被上诉人以10％要求支付逾期利息和违约金的主张是不应得到支持。一审判决事实认定有误，应于纠正。（二）尚欠本金数额认定有误。
首先，据一审中我方向法庭提交的卓盛军还款凭证记录显示，自目被上诉人出借款项之日，即2013年5月29日至今，卓盛军已经累计向其打款共计820．7万元，该数额已经远远超过借款本金和法律保利息之和。因此，涉案借款本金已经全部还清，不存在尚欠本金问题。其次，退一步讲，即便存在尚欠本金的情况，一审法院未经调查核实草率地认定尚欠本金为260万元，系证据不足，事实不明。据卓盛军陈述，截止出具《还款计划》，其尚欠本金应是230万元，30万元是将尚欠利息计入本金的，被上诉人称260万元是对前期债权债务进行结算得出的，但被上诉人不能举证证明其结算依据，故结合双方陈述，不排除被上诉人违法将高额利息计入本金的情形，因此上诉人恳请贵院查清事实，依法纠正一声判决的错误，维护上诉人合法权益。综上，恳请贵院根据事实和证据，清晰认定基础法律关系，确认上诉人非本案借款的偿还主体，望判如所请。
张振东答辩称，原审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
二审法院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实二审法院予以确认。
本院认为，卓盛军曾于2013年5月27日、29日后多次以顺达公司张家口分公司负责人名义向张振东借款，卓盛军向张振东还款共计1319.65万元，该还款时间范围为2011年8月27日至2014年11月24日，卓盛军陈述双方从2011年10月份左右就存在借贷关系。2013年5月27日、29日，顺达公司张家口分公司在开发盛景丽园房地产工程，向张振东借款350万万元，现尚欠260万元。张振东要求顺达公司张家口分公司偿还借款并提供了原顺达公司张家口分公司负责人卓盛军为其出具的还款计划及张振东为卓盛军转款的转账凭证等证据。卓盛军作为当时分公司的负责人，以个人的名义接收了该借款，卓盛军的行为符合职务行为的特征，为此，由此产生的法律后果应当由顺达公司张家口分公司负担。据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。故对上诉人顺达公司张家口分公司上诉予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31257元，由唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 悦
审 判 员 梁金前
代理审判员 牛 洁
二〇一六年十月十三日
书 记 员 梁秀峰