浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬慈刑初字第1003号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人廖某，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年5月10日被刑事拘留，同年6月16日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人颜志康，浙江天复律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2012）2940-18号起诉书指控被告人廖某犯贩卖毒品罪，于2013年5月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员李斌、代理检察员朱军路出庭支持公诉，被告人廖某及其辩护人颜志康到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2012年5月初某日下午、同月6、7日某日中午、同月8日23时左右，被告人廖某经电话联系，每次从邓某（另案处理）处以人民币200元的价格购得毒品冰毒0.3克，后至宁波庄市兆龙路钟包村路口，将冰毒以300元的价格贩卖给黄某，共计三次。
2012年5月10日上午，被告人廖某经电话联系，从邓某处以人民币3500元的价格购得毒品冰毒10克，后在宁波市镇海区山外山宾馆308房间内以人民币4000元的约定价格将冰毒贩卖给夏某。夏某吸食部分后认为毒品质量不好，将毒品退还给被告人廖某。后被告人廖某至宁波市江北区甬江街道东昌路邓某暂住房将毒品退还给邓某时被抓获，当场被查获该毒品冰毒8.9126克；另在被告人廖某身上及其车上查获毒品冰毒5.0021克、麻黄素0.9151克。上述查获毒品经理化检验，均检出甲基苯丙胺成份。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人廖某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，予以判处。
被告人廖某辩称，公安机关从其车上查获的5.0021克毒品系其贩卖给夏某的毒品，从邓某租房当场查获的8.9126克毒品与其无关，不能认定为其的贩毒数量，对起诉书指控的其余犯罪事实和罪名无异议。
辩护人颜志康对起诉书指控被告人廖某犯贩卖毒品罪的定性没有异议，但辩护：1.现有证据不能证明公安机关从邓某处查获的8.9126克毒品是廖某退还给邓某的，公诉机关认定被告人廖某退货还钱的事实不能成立，被告人廖某的贩毒数量应认定为10克以下；2.被告人廖某系初犯，恳请法庭对其从轻处罚。
经审理查明：
2012年5月上旬，被告人廖某经电话联系，先后三次至宁波庄市兆龙路钟包村路口，每次以人民币300元的价格将毒品冰毒一小包贩卖给黄某。
2012年5月10日上午，被告人廖某经电话联系，从邓某处以人民币3500元的价格购得毒品冰毒一包，后在宁波市镇海区庄市街道欲以人民币4000元的约定价格将冰毒贩卖给夏某。夏某从中挑取部分用于吸食，剩余部分毒品交由被告人廖某放在车上保管。夏某吸食后认为毒品质量不好，打电话让廖某退货，后因其朋友要购买，夏某遂又打电话让被告人廖某将毒品购入。当日下午，被告人廖某至宁波市江北区甬江街道东昌路邓某暂住房向邓某支付毒资人民币3500元，邓某同时赠与被告人廖某一小包冰毒和10粒麻黄素，后被公安民警当场抓获。公安民警从被告人廖某处查扣疑似冰毒1包、疑似麻黄素10粒及手机二部，另从被告人廖某的车内查获疑似冰毒1包。经理化检验鉴定，上述疑似冰毒2包，共净重5.0021克，疑似麻黄素净重0.9151克，从中均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.证人黄某的证言，证实：2012年5月上旬，其在宁波庄市兆龙路钟包村路口共向手机号码为155××××9377的男子（指被告人廖某）购买过三次毒品，每次交易价格都是300元。
2.证人夏某的证言，证实：2012年5月10日上午，其联系“阿涛”（指被告人廖某）购买4000元钱的毒品，后“阿涛”将毒品送到宁波市庄市山外山宾馆308号房间。其吸食部分后认为质量不好，就打电话将毒品还给“阿涛”，要求退货等事实。
3．证人邓某的证言，证实：2012年5月9日，廖某电话联系其购买10克冰毒。次日上午，廖某到其租房拿货，并说先把货拿过去试一下，如果好的话再给钱，其同意了。当天下午，廖某打电话给其，说“东西”不好要退货，其同意退货。但廖某后来又打电话过来说“东西”别人要了，其会把钱拿过来。过了没多久，廖某过来了，将3500元毒资交给其，其又拿了一小袋约0.3克冰毒和10粒麻黄素给他，意思是让廖某拿给买家试一下，当时这些毒品其是没有收钱的。
4.辨认笔录及照片，证实：被告人廖某与证人邓某、黄某、夏某之间互相辨认的情况。
5.搜查笔录、扣押物品清单、毒品疑似物称量记录及照片，证实：公安机关从被告人廖某处查扣疑似冰毒1包、疑似麻黄素1包及手机2部，疑似冰毒和疑似麻黄素的毛重分别为0.59克、1.05克；从被告人廖某车内搜查到疑似冰毒1包，毛重为4.82克。
6.被告人廖某手机内存信息提取记录、通话详单，证实：被告人廖某手机内存储的信息及通话记录情况。
7.理化检验鉴定报告，证实：从被告人廖某处查扣的疑似冰毒2包（合计净重5.0021克）、疑似麻黄素1包（净重0.9151克），从中均检出甲基苯丙胺成份。
8.抓获经过，证实：被告人廖某的抓获经过情况。
9.户口证明，证实被告人廖某的身份情况。
10.被告人廖某的供述，其对起诉书指控其向黄某贩卖毒品三次的事实供认不讳，另还供认：2012年5月9日晚上，“和尚”（指夏某）问其能否从老乡处买到毒品，其答应帮忙问一下。当晚，其打电话联系邓某购买3500元的毒品。次日上午，其到邓某的租房拿了一小袋冰毒，然后将毒品送至镇海区庄市一串红酒店附近的路口与“和尚”交易，“和尚”拿到冰毒后，说要先试试货，就倒了一点冰毒出来，剩下的冰毒放在其车上，并让其等电话。没一会，“和尚”打电话给其，说东西不好，可能要退货，但还想让他朋友再试一下，确定货的好坏。于是，其电话联系邓某退货，邓某同意。下午一点半左右，“和尚”又打电话过来，称他朋友要那些货，让其先把货款垫付好，下午过来付钱拿货。然后，其去了邓某租房，将3500元钱给了邓某，邓某同时又交给其一小袋冰毒和10粒麻黄素，让其带给“和尚”试一下。其还没出门，就被警察抓了，并从其身上和车上找到了其所供述的上述毒品。
本院认为，被告人廖某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。针对控辩双方的意见，经查，被告人廖某及证人邓某均陈述到二人系在交付3500元毒资时被民警抓获，且二人关于该3500元毒品从拿货到商量退货再到支付毒资的详细经过及被告人廖某身上的毒品来源的陈述均能相互印证，并有通话详单予以佐证，证据确实充分，本院予以确认。公诉机关指控被告人廖某系在退货还钱时被抓，从邓某租房内查获的8.9126克冰毒系被告人廖某用于退还的毒品的事实，与本院查明的事实不符，本院不予支持。被告人廖某及辩护人颜志康就此提出的相关辩解和辩护意见，本院均予以采纳。被查扣的毒品及作案工具，均予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人廖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月10日起至2017年5月9日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被查扣的毒品三包（共净重5.9172克，扣押于慈溪市公安局）及作案工具手机二部，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 艳 华
人民陪审员 杨 法 弟
人民陪审员 周 金 海
二〇一三年七月十八日
书 记 员 徐佩颖（代）
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
二、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》相关条文
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。