上海市青浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0118刑初355号
公诉机关上海市青浦区人民检察院。
被告人曹春平。
辩护人谢有明，谢晋，上海名江律师事务所律师。
被告人陈敢锋。
辩护人陶宏，上海市国泰律师事务所律师。
辩护人周巍，上海大邦律师事务所律师。
上海市青浦区人民检察院以沪青检诉刑诉[2015]1413号起诉书指控被告人曹春平、陈敢锋犯挪用公款罪、贪污罪，于2015年11月9日向本院提起公诉。本院于2016年12月28日依法作出一审判决，被告人曹春平、陈敢锋均不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院于2017年3月14日裁定撤销原判、发回重审。本院于2017年3月21日立案后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市青浦区人民检察院指派检察员魏娟出庭支持公诉，被告人曹春平及其辩护人谢有明、被告人陈敢锋及其辩护人陶宏、周巍到庭参加诉讼。审理期间,经公诉机关申请本院决定延期审理1次。现已审理终结。
上海市青浦区人民检察院根据被告人曹春平、陈敢锋的供述笔录，上海市青浦区某甲镇政府文件、干部任免审批表、上海某乙经济技术开发总公司（以下简称某乙公司）证明及公司班子人员分工情况、档案机读材料、营业执照等工商登记材料、证人陈某甲、张某甲、朱某某、徐某某、陈某乙、顾某某、高某某、马某某、谢某某、崔某某、张某乙的证言笔录、人口信息，某甲镇预算外经费用款申请表、申请报告，记账凭证、拨款通知单、银行业务委托书、付款（借款）申请单，银行对账单、进账单、本票、支票、业务受理书、记账凭证、上海某丁服饰有限公司（以下简称某丁公司）账户信息，授权委托书，动拆迁补偿安置费用付款流程表、上海某丙商务开发有限公司（以下简称某丙商务公司）文件、青浦区人民政府文件、上海某丙动拆迁有限公司（以下简称某丙动拆迁公司）请示、档案机读材料，某乙公司证明、收据，土地征用协议书、关于解除土地征用协议书的协议书、国家会展中心土地储备企业解除协议补偿明细表、银行付款回单、收据，上海司法会计中心司法鉴定意见书，案发经过、到案经过等证据指控：1、2010年2月至5月，被告人陈敢锋伙同被告人曹春平，利用被告人曹春平担任某乙公司常务副总经理全面负责公司工作的职务便利，先后挪用某甲镇政府拨付的土地补偿预付款人民币300万元（以下币种均为人民币）及某乙公司账户内100万元给被告人陈敢锋，用于出借给他人等。后被告人陈敢锋于2011年6月、2012年9月分二次归还上述400万元。2、2011年3月至6月，被告人陈敢锋伙同被告人曹春平，利用被告人曹春平担任某乙公司总经理并协助配合动拆迁工作的职务便利，在上海某戊实业发展有限公司（以下简称某戊公司）、上海某己实业发展有限公司（以下简称某己公司）动拆迁工作中，由被告人曹春平指使谢某某（另案处理）等人为某戊公司、某己公司出具虚假付款证明，使被告人陈敢锋非法获取土地补偿款3,727,269元。
综上，公诉机关认为，被告人曹春平系受国家机关委派从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同被告人陈敢锋挪用公款归个人使用，情节严重，应以挪用公款罪追究其刑事责任；被告人曹春平还利用职务上的便利，伙同被告人陈敢锋骗取公共财物，数额特别巨大，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人曹春平、陈敢锋在判决宣告前一人犯数罪，均实行数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款及经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，依法审判。
被告人曹春平及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议。被告人曹春平辩解：挪用公款部分，只是按照领导的要求支付陈敢锋预付动迁款400万元，后又按照领导的要求全部收回，未造成国家损失。贪污部分，其本人没有贪污的意图，未指使他人出具虚假证明，也未得益，且动迁主体是某丙动拆迁公司，其行为无罪。辩护人认为公诉机关指控被告人曹春平犯挪用公款罪、贪污罪事实不清、证据不足，其当事人不构成犯罪。
被告人陈敢锋对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但提出如下辩解：挪用公款部分，300万元动迁预付款是和领导商量好的，手续齐全，另100万元是曹春平和领导商量的，且都予以归还，不应定罪。贪污部分，动迁方案是其与某丙动拆迁公司领导商量决定的，不构成犯罪。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议。提出如下意见：公诉机关指控被告人陈敢锋犯挪用公款罪、贪污罪证据不足，其当事人的行为均不符合指控的两个罪名的构成要件，不应定罪。
经审理查明：
一、指控挪用公款部分
2009年5月至2010年年初，某戊公司实际控制人被告人陈敢锋以公司缺乏资金为名，先后向某甲镇政府及时任某乙公司（工商登记注册为集体所有制企业，出资人为原青浦县某甲镇人民政府）常务副总经理的被告人曹春平提出预付动迁补偿款。某甲镇政府主要领导经讨论后同意上述请求并通知某乙公司由某乙公司具体办理相关的请款手续。2010年2月，被告人曹春平将某甲镇政府划拨至某乙公司账户的300万元土地补偿预付款转交给某戊公司实际控制人陈敢锋。2010年5月，被告人陈敢锋再次以上述名义向被告人曹春平提出预付动迁补偿款100万元，被告人曹春平利用其全面负责公司工作的职务便利，私自决定将某乙公司账户内的100万元资金以预付动迁款的名义支付给某戊公司陈敢锋。钱款用于出借他人等处。2011年6月、2012年9月，被告人陈敢锋分二次归还某乙公司上述400万元。
二、指控贪污部分
2011年3月至6月，被告人陈敢锋伙同被告人曹春平，利用被告人曹春平担任某乙公司总经理并协助配合动拆迁工作（2010年12月，经某甲镇政府与区属国有公司某丙商务公司口头商定，由某乙公司代表某甲镇出具授权委托书，委托某丙商务公司下属子公司某丙动拆迁公司处理西郊开发区范围内原协议出让的集体土地的解约及赔偿事宜，某乙公司负责对动迁企业土地征用的相关材料及土地配套费缴纳情况进行审核）的职务便利，在某戊公司、某己公司动拆迁工作中，由被告人曹春平指使某乙公司财务部负责人谢某某（另案处理）等人为某戊公司、某己公司出具虚假付款证明，使被告人陈敢锋非法获取土地补偿款3,727,269元。
另查明，2014年11月14日，被告人曹春平、陈敢锋接上海市青浦区纪律检查委员会电话通知后到案，到案后被告人陈敢锋如实供述了上述主要事实。
以上事实，有被告人曹春平、陈敢锋的供述笔录，证人张某甲、朱某某、徐某某、高某某、崔某某、顾某某、马某某、谢某某、张某乙、陈某甲、陈某乙的证言笔录，上海市青浦区某甲镇政府出具的《中共某甲镇委员会、某甲镇人民政府关于陈某丙等同志任职的通知》、《关于邵某某等同志职务任免的通知》、《关于曹春平等同志职务任免的通知》、干部任免审批表、某乙公司证明及公司班子人员分工情况、档案机读材料、营业执照等工商登记材料，某甲镇预算外经费用款申请表，关于某戊公司土地赔偿的申请报告、某乙公司记账凭证、拨款通知单、银行业务委托书、付款申请单，银行对账单，进账单、本票、支票、业务受理书、记账凭证、某丁公司账户信息，授权委托书、某丙商务公司出具的动拆迁补偿安置费用付款流程表、某丙商务公司文件、青浦区人民政府文件、某丙动拆迁公司请示、档案机读材料，土地征用协议书、关于解除《土地征用协议书》的协议书、国家会展中心土地储备企业解除补偿明细表、银行付款回单、收据，付款证明，青浦区人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过、到案经过，上海司法会计中心出具的沪司会鉴字[2015]第114号《关于曹春平、陈敢锋等人涉嫌骗取土地动迁补偿款的司法鉴定意见》及[2015]第166号《关于曹春平、陈敢锋等人涉嫌骗取土地动迁补偿款的司法会计补充鉴定意见》，两被告人的户籍资料等证据证明，并经庭审查证属实，被告人亦作了供述。
针对控辩双方争议的焦点，本院结合查明的事实及证据作如下评判：
指控的挪用公款罪名是否成立
首先，从被告人的主体身份来分析，曹春平系经青浦区某甲镇政府任命的某乙公司副总经理。某乙公司工商登记为集体企业，是某甲镇政府出资成立的国有独资公司，某乙公司承担西郊开发区内的招商、管理等工作。曹春平作为某乙公司副总经理，全面负责公司行政工作，据此，某乙公司内从事公务的人员可以成为特殊身份的职务犯罪的主体。其次，从预付动迁款的决策权来分析，曹春平向陈敢锋的某戊公司预付动迁款300万元，系经镇政府决策，并非是曹春平个人所作决定，也非曹春平与镇政府共同商量决定，曹春平向陈敢锋发放镇政府财政支出的动迁款300万元仅仅是执行镇政府的决策。再从资金来源来看，300万元预付动迁款系某甲镇政府支出，并非曹春平所在公司支出。故上述300万元的指控，缺乏相应的法律依据，本院不予确认。另公诉机关指控曹春平挪用某乙公司100万元公款，经查，该笔钱款虽系曹春平个人决定以某乙公司名义向陈敢锋的某戊公司预付动迁款，但鉴于其个人未谋取利益，故亦不应追究其责任。另现有证据亦不能证实被告人陈敢锋就挪用公款的事实与曹春平有过共谋，也无证据证实其实施了指使、策划挪用公款的行为，故对公诉机关该部分的指控，本院不予确认，采纳被告人及辩护人的相关辩解及辩护意见。
指控的贪污部分的定性
首先，从被告人的主体身份来看，如上分析，被告人曹春平的身份可以成为特殊身份的职务犯罪的主体。其次，从被告人与涉案动迁工作相关的职责来看，经某甲镇政府与承担涉案动拆迁工作的主体单位某丙商务公司协商决定，某乙公司在涉案动拆迁工作中负责向某丙商务公司下属单位某丙动拆迁公司提供西郊开发区内的企业的用地和土地配套费支付的审核工作，其作为某乙公司总经理，应当对该项财务审核工作负责，但曹春平既非承担涉案动拆迁工作的某丙动拆迁公司工作人员，也非某丙商务公司的工作人员，其更不承担组织、领导、监督、管理某丙动拆迁公司资产的职责，且在案证据也不能证实曹春平个人有贪污公共财物的主观故意。再从犯罪对象来看，动迁款系某丙动拆迁公司支出，非某乙公司支出。故本案不宜定性为贪污罪，对公诉机关的该项指控，本院不予确认。
从涉案动迁款被骗的事实来看，曹春平身为某乙公司总经理，其明知在某丙动拆迁公司接手西郊开发区内企业的动迁工作后，某乙公司不允许企业再缴纳土地款，且动迁补偿是以土地款实际支付比例予以补偿，陈敢锋让其出具某戊公司、某己公司虚假付款的证明系为骗取动迁补偿款，仍指使下属为两家公司出具虚假证明，某乙公司为陈敢锋公司出具的付款证明显然与事实不符，之所以提出扣除土地使用权出让金方案，是达到既使某戊公司得到全额动迁补偿款，又让本不应享受动拆迁补偿的某己公司也获取相应的补偿款。被告人陈敢锋辩解该方案系某丙动拆迁公司高某某总经理提出，对此，未得相关证据印证，现有证据无法证实陈敢锋伙同某丙动拆迁公司相关人员、某乙公司曹春平等人共同骗取动迁款的事实。关于被告人曹春平提出未指使马、谢两人出具虚假证明的辩解，根据陈敢锋的供述、证人马某某、谢某某的证词均能够证实曹春平在谢某某汇报了陈敢锋两家公司的实际付款情况后，曹春平仍指使两人根据陈敢锋的要求出具了与事实不符的付款证明，故曹春平应据此承担责任。鉴于曹春平明知陈敢锋让其出具虚假付款证明系为骗取动迁补偿款，仍利用自己的职务便利指使下属为陈敢锋开具，其对陈敢锋的非法主观故意是明知的，也明知自己的上述行为会造成国有资产的损失，仍帮助陈敢锋完成骗款行为，故曹春平虽未分得赃款，也应以诈骗犯罪的共犯论处。被告人曹春平作为国有公司负责人滥用职权，为陈敢锋骗取动迁款提供帮助，造成国有资产遭受损失300余万元，应以重罪诈骗犯罪追究其刑事责任，且属诈骗数额特别巨大。对被告人及辩护人提出无罪的意见，本院均不予采纳。在曹春平与陈敢锋的共同犯罪中，被告人陈敢锋起主要作用，是主犯，被告人曹春平起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应从轻或者减轻处罚。
三、关于自首情节的认定
经查，被告人陈敢锋因涉嫌挪用公款被区纪委约见谈话，后被移送至区反贪局并被立案调查，被告人陈敢锋到案后在第一次讯问中就对涉案基本事实作了供述，鉴于其因涉嫌挪用公款经区纪委电话通知后到案，到案后又能如实供述涉案主要事实，虽然其辩解动迁方案是与某丙动拆迁公司领导商量决定的，但该辩解不影响自首的认定，故本院仍认定其构成自首，依法可减轻处罚。
综上，为维护社会治安秩序，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹春平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2018年11月13日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
二、被告人陈敢锋犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2023年11月13日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
三、违法所得予以追缴并发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 姚丽萍
人民陪审员 孙连华
人民陪审员 薛 霞
二〇一七年十月十八日
书 记 员 陆 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。