山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终18号
原公诉机关山西省隰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，曾用名周某某，男，1979年12月11日生，汉族，江苏省如皋市长江镇人，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪被隰县公安局上网追逃，2016年1月7日被临汾铁路公安处介休车站公安派出所民警抓获，并羁押于孝义市看守所，2016年1月13日被隰县公安局刑事拘留，经隰县人民检察院批准，于2016年1月27日被隰县公安局执行逮捕。现羁押于山西省隰县看守所。
山西省隰县人民法院审理山西省隰县人民检察院指控原审被告人周某犯诈骗罪一案，于2016年11月15日作出（2016）晋1031刑初52号刑事判决书。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和听取上诉人的上诉理由，依法讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2011年因被告人周某给被害人张某某的台球室装修二人相识。2013年5月份因要装修新房，山西省柳林县人杨某经朋友车某某介绍认识了被告人周某，并约定由被告人周某给其装修新房。杨某拥有一辆名爵蓝色轿车。2013年11月份杨某带父亲去山西省太原市看病，后因去北京检查将名爵车交由其表弟阮某某放置于山西大学。2013年12月经杨某同意被告人周某借用该车并从山西大学将车开走。2013年12月23日上午，被告人周某给被害人张某某打电话称工程上急用钱，要用一辆名爵车抵押给被害人张某某借款人民币八万元，被害人张某某提出看了车再说，后被害人张某某至山西省太原市南中环万国二手车交易市场，被告人周某驾驶杨某的名爵车与被害人张某某见面，被害人张某某查看车后得知该车车主叫杨某，即询问被告人周某杨某是否同意抵押车借款，被告人周某称杨某是其好朋友，同意让抵押借款。后被告人周某打通一个电话让被害人张某某与电话持有人通话，被害人张某某询问车的基本情况时该电话持有人均知晓，并同意抵押车借款。后被告人周某用名爵小轿车抵押向被害人张某某借款人民币八万元，并承诺于到期还款。协议达成后被害人张某某于2013年12月23日、2013年12月24日、2014年1月2日分别从隰县向被告人周某账户汇款50000元、22500元、4500元，共计人民币77000元。2014年3月初，被告人周某给被害人张某某打电话称要赎车，并让被害人张某某将车开至太原市，后在太原市被告人周某又告知被害人张某某将车开至柳林县，欠款由车主杨某代还。被害人张某某要求被告人周某同往，被告人周某推脱后让其的工头尹某某和张某某将车开至柳林县。被害人张某某在柳林县与杨某见面后，杨某以试车为由将车开走，并告知被害人张某某其未同意周某将自己的车抵押借款。后被告人周某一直以各种理由推脱，直至案发该笔款项仍未归还。
另认定，被告人周某将名爵车抵押给被害人张某某借款之后，被告人周某还抵押给被害人张某某一辆帕萨特轿车，从被害人张某某处借款十四万元。后被告人周某归还五万元将帕萨特轿车开走，剩余九万元未给付被害人张某某。后被害人张某某将被告人周某非法拘禁后，被告人周某付给被害人张某某剩余的九万元和一万元的利息及开支。被害人张某某因非法拘禁罪被太原市晋源区人民法院判处有期徒刑九个月。被告人周某被抓获前曾吸食毒品。
原判采信的证据：
1、常住人口基本信息证明：周某，曾用名周某某，男，汉族，出生日期为1979年12月11日，户籍地为江苏省如皋市，户籍登记地址为江苏省如皋市长江镇。
2、临汾铁路公安处介休车站公安派出所抓获经过证明：2016年1月7日19时许，临汾铁路公安处介休车站派出所民警刘剑、杨军在太原南站出站口将周某抓获。
3、羁押证明证实：2016年1月7日19时许，临汾铁路公安处介休车站派出所民警在太原南站将周某抓获，羁押于孝义市看守所。
4、借条证明：2013年12月23日，周某向张某某出具借条一张，内容为：借到张某某人民币80000元，借款于2014年3月22日前还清。借款人周某签名并按印。约定以晋JDD5**名爵车作为保证。
5、山西省农村信用社回单流水号：2431198，证明：户名周某账号2013年12月23日转存人民币50000元。
6、山西省农村信用社回单流水号：2920275，证明：户名周某账号2013年12月24日转存人民币22500元。
7、账单详情证明：周某中国邮政储蓄银行账户转入4500元，时间为2013年12月31日，到账时间次日到账，节假日顺延。
8、户名周某账户交易明细，证明：2013年12月23日经隰县农村信用合作联社营业部转入50000元，2013年12月24日经隰县农村信用合作联社营业部转入22500元，2014年1月2日经山西邮政储蓄汇局业务转入4500元，该三笔款项转入后均由周某转至其他账户。
9、山西省太原市晋源区人民法院（2015）晋源刑初字第60号刑事判决书证明：张某某因犯非法拘禁罪被太原市晋源区人民法院判处有期徒刑九个月。该案被害人周某，因张某某向周某索要欠款将周某非法拘禁，后周某通过手机银行给张某某汇款10万元。
10、购车协议证明：2014年3月3日，张某某与周某签订了该协议，协议约定签订之日周某归还借张某某款项五万元，剩余九万元于2014年3月14日归还，如到期不能归还，周某将帕萨特轿车归还张某某并配合过户事宜。
11、手机号码聊天记录证明：杨某和周某就装修事宜多次以短信方式联系，杨某多次催促周某装修。
12、证人曹某的证言证明：其是张某某车载行的员工。2013年12月份的一天，张某某去太原接车去了，给其打电话让给周某的账户上转50000元钱，张某某把周某的账户给其发过来后，其在隰县城镇信用社给周某的账户上转了50000元钱。第二天张某某让给周某的那个账户上再转22500元，其在隰县城镇信用社又给周某的账户上转了22500元。2013年12月底的时候，张某某已经回隰县了，又让其用网银给周某转了4500元。一共是77000元。
13、证人杨某的证言证明：2013年5月份其买了一套新房，朋友（车某某、柳林人）介绍其认识了周某，让周某给其装修房子。当时说好周某负责全部给弄好，其一共给周某二十万元。其有一辆蓝色名爵轿车。2013年11月20日左右，其开车带父亲去太原看病，父亲在太原住院的时候，周某还跑到医院看其父亲，11月28日其父亲检查出患有癌症，其要带父亲去北京看病，车也没地方停，其就让弟弟阮某某把车开到山西大学，其让周某把车先开上，等其从北京回来再要车。其和父亲就一直在北京医院住院，直到2014年2月份其从北京回到太原跟周某要车的时候，周某说车撞坏了，等修好后再给其，其便和父亲回到柳林县，回来后其一直打电话问周某要其的车，周某说车子还没修好，修好后就给开到柳林了，直到3月初的时候其打电话问周某要车，周某才和其说车让他抵押给别人借款了，他现在没有钱赎车，让其先替他把钱还了，算他借其的，先把车要回来，其和他说能行，让他把车开过来。下午两点多的时候，一个陌生号给其打电话说把其的车开过来了，其约好在柳林县联盛小区门口见面。其去了之后见周某的工头老尹和一个年轻人在车跟前，其和他们说要试一下车，其开上车就走了，其停好车以后发现车里有个包，又让朋友把其送到联盛小区门口，把包还给那个年轻人，其和他说这辆车是其的，其开走了，他和周某的事情让他自己解决，后来其就走了。周某根本没有给其打电话说要用车抵押借款，其事先根本不知道这回事。
14、证人车某某的证言证明：周某和杨某其都认识，周某认识的早。杨某要装修房子，后来通过其介绍认识的周某。杨某有一辆蓝色名爵轿车，车现在杨某开着。2014年3月份的一天下午周某给其打电话，让开车把隰县的张某某送回隰县，路上的时候张某某告诉其周某把这辆名爵车抵押给他了，问他借了七万元，说让他把车开到柳林，然后名爵车主杨某会把钱给他，后来他把车开到柳林后杨某说要试车就把车开走了，也没有给他钱。那天送张某某回到隰县后，张某某把名爵车的行车证给了其让给了杨某，其回到柳林后就给了杨某。
15、证人阮某某的证言证明：杨某是其表哥，2013年12月份其开过杨某的一辆名爵车。当时其表哥去北京了，车没地方放，就让其把车开到学校了。之后其一直帮忙保管着，大约有一个多月。后来其表哥给其打电话说有个朋友要借用他的名爵车，随后会电话跟其联系，之后就有一个人给其打电话了，他来学校找其开的车，这个人其不认识，后来这个人就把车开走了。
16、被害人张某某的陈述证明：2011年其在太原市漪汾街开台球厅的时候是周某给其装修的，其二人就这样认识了。2013年12月23日上午，周某给其打电话说他工程上急用钱，要用一辆名爵车抵押向其借八万元，其当时正好在太原办事，说得看了车再说，在太原市南中环万国二手车交易市场，周某开的一辆蓝色名爵MG7车过来了，其看了一下，车主叫杨某，不是周某本人的，周某说杨某是他的好朋友，同意让他抵押给其，其和周某说这车不值那么多钱，其只能给他五万元钱，周某说他工程上缺八万元，求了好长时间，出于朋友关系其同意了。周某抵押杨某车的时候就其两个人，其问周某车主本人同不同意，周说车主同意但不在太原，可以打电话核实，周打通电话之后让其和车主说话，其在电话里问了一下车的基本情况都能说清楚，但其不知道周某当时是不是给杨某打的。取得同意后周某把车抵押给其，约定好三分钱的利息，周某给其写了一张借条并注明在2014年3月22日前还清，其和周某说每天最多能转五万元，剩下的第二天给他，其让员工曹峥在隰县农村信用社给周某的账户上转了50000元，第二天又让曹峥在隰县农村信用社给周某的那个账户上转了22500元，扣除了三个月的利息7200元和300元的油钱。2013年12月31日，周某给其打电话说这钱估计一个月就给还了，先扣一个月的利息就行了，让其把那两个月的利息先打给他，其又让曹峥通过网银给周某的账户上转了4500元。2014年3月3日，周某给其打电话说车主杨某回来了要赎车，让把车开到太原，其到了太原之后等了两天才见到周某，周某说他已经和杨某说好了，其把车开到柳林，杨某把钱给其，其让周某一起去他不去，其只好开车到了柳林，周某的工头老尹带着其在联盛小区门口见的杨某，杨某和其说车子抵押这么长时间，他要试一下车，杨某开着车就走了，可是一走好长时间都没有回来，其感觉不对就给周某打电话，周某说没事让再等等，其和老尹又等了半个小时，杨某坐着一辆奥迪车回来了，杨某和其说他和周某之间有经济纠纷，车子是他的，让其找周某要钱去。其给周某打电话把情况说了一下，周某说让其先回隰县，这件事三天之内解决，其没办法只好先回了隰县。三天后周某还是没有把钱给其，其感觉被骗了。在周某把这辆名爵车抵押给其之后，周某还抵押给其一辆帕萨特轿车，从其这拿了十四万元，但是说好用三个月，三分钱的利息。抵押期限到了后又拖了两个月，周某让其把车开到太原，说先给其五万元，让把车给他，周说他已经联系好买家了，立马开上车去卖，卖了之后就把剩余的九万元给其了，他给了其五万元钱，其就让他把车开走了，开走之后就再没有和其联系。后来其多次在太原市找周某要过这九万元和杨某的车抵押的那八万元，周某一直找各种借口拖着不给，其找的人把周某从他家带出来逼着他还钱，他才给其还了十万元钱，当时商量好的这十万元是帕萨特剩余的九万元和一万元的利息及开支。就因为这其还让太原市公安局以非法拘禁拘留了几个月。名爵车被杨某开走之后刚开始周某电话还能打通，周某说这笔钱算他的，他完了给，后来把帕萨特也开走之后电话就打不通了，要不就是打通没人接，多次都是其跑到太原到周家里找见他的，找见周也是说钱会还给其的，就是现在没有钱。
17、被告人周某的供述证明：其认识张某某。张某某是作抵押车生意的，2013年12月份其用一辆蓝色名爵牌轿车抵押给张某某，在他那里借了八万元。其和杨某电话里说好让张某某把车开到柳林给了杨某，然后杨某给张某某钱，后张某某就把名爵车开到柳林，因为张某某不认识杨某，其就让其的一个工人尹某某和张某某一起去找杨某，见了杨某后其听尹某某说杨某以试车为由将车开走了，当时张某某的包还在车上，杨某就让他朋友把包送过来了，并和张某某说车和钱的事让和其说然后就走了，后来张某某给其打电话说杨某把车开走了，没有给他钱，后来其让柳林的车某某把张某某送回了隰县，回隰县的路上张某某把名爵车的行车证给了车某某让给杨某。张某某给其转的这笔钱，有一部分钱来回转入其他银行卡。其参与将一辆帕萨特轿车抵押给了张某某，在张某某那里借了钱，借款时间到了后其把这辆帕萨特车卖了，先是给了张某某五万，还欠他钱。
18、隰县公安局尿检报告书、尿样检验照片说明、尿样提取检查流程表证明：2016年1月13日18时25分，经对周某尿样检测，结论为：甲基安非他命阳性。
原判认为，被告人周某未征得他人同意而虚构他人同意用车抵押借款，骗取被害人款项共计人民币7.7万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判处：1、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二千元。2、被告人周某于判决生效后十日内一次性退赔被害人张某某人民币七万七千元。
上诉人周某的上诉理由为：1、其在向被害人张某某抵押车主杨某的名爵车时，与杨某进行过电话沟通并征得了杨某的同意，并非私自抵押他人车辆。2、抵押名爵车后的第二日，其便和杨某用该款项一同采购了用于杨某家装修的装饰材料，其并未非法占有该笔款项。3、被害人张某某将其非法拘禁后，其偿还的十万元借款应属于名爵车款，与之前抵押帕萨特轿车的借款并无关系。
经审理查明：二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认不再赘述。
关于上诉人周某的上诉理由，经查：1、被害人张某某陈述证实，其与名爵车主杨某并不认识，上诉人周某抵押名爵车的当天，其无法确定与其通话的人是否系该车的真正车主。证人杨某的证言证实，其只是应上诉人周某的要求，将其所有的名爵车借给上诉人使用，并没有通过电话联系或者将车辆登记证等手续交由上诉人，授意上诉人抵押其的名爵车。综上，现有的被害人陈述、车主杨某的证言，与上诉人提出抵押名爵车系征得车主杨某同意的供述相互矛盾，除此以外本案再无其他证据可印证上诉人的供述，但上诉人周某以其名义将他人车辆抵押担保自己的借款并向被害人出具借条确为本案事实，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。2、侦查机关以被告人周某供述的抵押名爵车款的去向问题进行了补充侦查，并依法调取了其供述该款项流向的各类装饰市场的证人证言及其名下账户的银行流水，提取的相关证据未能印证上诉人周某所述，另证人杨某亦陈述，其对于上诉人抵押其的名爵车并不知情，更不可能使用抵押款项与上诉人一同购买装饰材料。综上，本案现有证据无法证实上诉人周某所述，故对其该项上诉理由，本院不予支持。3、关于上诉人周某提出其偿还被害人的十万元实为名爵车款的上诉意见，原审法院在一审判决中对此已充分述评，本院此处不再赘述，对其该项上诉理由，亦不予支持。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人周某所提上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王俊珍
审判员 陈国鹏
审判员 史晓鹏
二〇一七年三月七日
书记员 郭庆华