湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑二终字第01149号
抗诉机关湖南省长沙市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余志尧，曾用名余自尧，男，1981年1月11日出生于湖南省长沙县，汉族，初中文化，农民，住长沙县。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年5月12日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
上诉人（原审被告人）刘满辉，男，1967年11月21日出生于湖南省长沙县，汉族，初中文化，农民，住长沙县。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
原审被告人王伟，男，1977年7月19日出生于湖南省长沙县，汉族，大专文化，原系长沙县国土资源局星沙国土所工作人员，住长沙县。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年5月15日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
辩护人冯柳、钟艳丰，湖南芙蓉律师事务所律师。
原审被告人余尚，男，1974年12月18日出生于湖南省长沙县，汉族，初中文化，农民，住长沙县。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年5月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
辩护人唐轶清，湖南天地人律师事务所律师。
原审被告人胡伟，男，1972年5月24日出生于湖南省长沙县，汉族，中专文化，工人，住长沙市天心区。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年5月20日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现已取保候审。
辩护人陈彩霞、舒畅，湖南秉言律师事务所律师。
长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人王伟、余志尧、余尚、刘满辉、胡伟犯诈骗罪一案，于二0一五年十月二十九日作出（2015）长县刑初字第00359号刑事判决。长沙县人民检察院提请长沙市人民检察院向本院提出抗诉。原审被告人余志尧、刘满辉不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月23日立案受理，依法组成合议庭，于2016年7月1日公开开庭进行审理。长沙市人民检察院指派助理检察员覃金辉出庭履行职务。上诉人余志尧，上诉人刘满辉，原审被告人王伟及其辩护人冯柳、钟艳丰，原审被告人余尚及其辩护人唐轶清，原审被告人胡伟及其辩护人陈彩霞、舒畅等到庭参加诉讼。审理期间，长沙市人民检察院调卷审查。本院依法报湖南省高级人民法院决定延长审理期限二个月。现已审理终结。
长沙县人民法院一审判决认定，被告人王伟于2003年应聘至长沙县国土资源局征地拆迁中心工作。2005年至2013年5月，王伟在长沙县国土资源局黄花国土所担任国土员，负责黄花镇高岸村、鱼塘村、谷塘村的村民建房和国土工作。2009年的一天，王伟在办公室整理资料时，发现了几张二十世纪八十年代的黄花区谷塘乡的空白老建房证。王伟私藏了该空白老建房证后即产生了骗取国家拆迁补偿款的想法。2010年至2013年期间，被告人王伟先后伙同被告人余志尧、刘满辉和被告人余尚、胡伟利用拆迁之机，采用虚假的建房证骗取国家征地拆迁款。其中，被告人王伟参与作案2次，骗取国家征地拆迁款1421820元；被告人余尚、胡伟参与作案1次，骗取国家征地拆迁款854060元；被告人余志尧、刘满辉参与作案1次，骗取国家征地拆迁款567760元。具体事实如下：
1、2010年下半年，被告人王伟找到被告人余志尧，称自己可以提供建房证，要求余志尧寻找一个从当地迁出去的非农户口，而且当地还需有一栋老房子在，可以利用拆迁赚点钱。2010年底，长沙县征地拆迁中心因黄花机场尾气流项目开始对长沙县黄花镇高岸村木利冲组进行征地拆迁。被告人刘满辉系高岸村木利冲组的村民小组长。被告人余志尧找到刘满辉，询问是否有房子在拆迁红线内但是户口已经迁出去的户主。刘满辉立即想到了自己的叔叔刘某（在二十世纪五十年代左右迁往新疆，已于2013年去世），但刘某在拆迁红线内并没有老房子。余志尧称只要在拆迁红线内有老房子就没有问题，并承诺会分给刘满辉、刘某每人5万元。刘满辉见到有利可图立即将此事告诉了其叔叔刘某，并想到了本组村民王某2于1992年在拆迁红线内建造了一栋用于养鸟的老房子，1995年后一直处于荒废状态，该栋房子未办理建房证。后来刘某华从新疆来到长沙找到王某2，要求借王的房子用于征收，王某2应允。刘某同时将其身份证和全权授权刘满辉处理拆迁事宜的授权委托书交给刘满辉。被告人王伟获悉后，在空白建房证上填上刘某的名字，将该假冒的《长沙县人民政府建房建设用地许可证》交给被告人余志尧。不久，长沙县征地拆迁中心到木利冲组对房屋进行测量，余志尧将王伟提供的假冒建房证交给刘满辉。刘满辉将该建房证和刘某签署的授权委托书交给拆迁中心工作人员。2011年上半年，刘满辉领到了拆迁补偿款567760元。经与余志尧商量后，余志尧和王伟共同分得41万元，刘满辉与其叔叔刘某共同分得157760元。刘满辉分给刘某8万元，分给王某26000元，自己实得71760元。后因本案案发，王伟、余志尧又各出1万元，共计2万元交给刘满辉。
2、被告人胡伟的老家位于长沙县黄花镇谷塘村罗塘组，胡伟在老家有一栋其爷爷在二十世纪六十年代左右建造的祖屋。2010年左右，被告人余尚获悉黄花机场将启动扩建项目，而其姐夫即被告人胡伟的祖屋在拆迁红线内，遂想到以胡伟的名义骗取国家拆迁补偿款。后被告人余尚多次找到被告人王伟，请其帮忙弄一张1989年的建房证，王伟提出要分得拆迁款的20%作为报酬，并在交付建房证的时候先给3万元现金，余尚表示同意。余尚又找到胡伟，称可以替他搞到建房证多获取一些补偿款，两人商量用30%的拆迁款作为办理建房证、修建“跑得快”和打点关系的费用，剩余70%平分。之后，余尚在胡伟的祖屋上加盖了一层水泥砖，又在祖屋旁边新建了一栋面积约300平米左右的“跑得快”房子。2011年下半年，王伟交给余尚一张胡伟为户主的《长沙县人民政府建房建设用地许可证》，余尚分两次支付给王伟3万元现金。一段时间后，余尚告知胡伟，建房证已经办好，但并未将该建房证交给胡伟。2013年上半年，长沙县征地拆迁中心因黄花机场东扩建项目开始对长沙县黄花镇谷塘村罗塘组进行征地拆迁，胡伟的祖屋属于拆迁范围。之后拆迁调查组对胡伟的祖屋和余尚建造的“跑得快”进行测量、拍照，余尚向调查组提供了其从王伟处搞到的假冒建房证及胡伟的户口本、身份证等资料。2015年1月，余尚与胡伟一同领到了拆迁补偿款1152040元。根据长沙县黄花片区拆迁安置工作协调指挥部于2015年6月29日出具的证明，胡伟户在黄花机场东扩工程项目所建房屋应得的拆迁补偿款为297980元。故在1152040元拆迁补偿款中，854060元系余尚、胡伟、王伟多骗得的拆迁补偿款。事后，胡伟分得422040元，余尚分得73万元。余尚拿到钱后支付给王伟3万元，加上之前付给王伟的3万元，王伟共分得6万元，余尚分得67万元。
2015年5月7日9时许，被告人刘满辉在家中被抓获；同日20时许，被告人王伟主动到长沙县公安局接受纪委的调查并于同年5月15日由长沙县纪委将其移送至长沙县公安局；同年5月11日11时许，被告人余志尧主动到长沙县公安局投案；同年5月20日13时许，被告人胡伟在家中被抓获；同年5月20日14时许，被告人余尚在家中被抓获。
案发后，被告人刘满辉已经退缴了赃款7万元。在一审审理期间，被告人王伟家属退缴了赃款15万元；被告人余志尧家属退缴了赃款20万元；被告人余尚家属退缴了赃款30万元；被告人胡伟家属退缴了赃款124040元。
该院确认的定案证据有：受案登记表、立案决定书，胡伟、余尚的银行业务交易单、银行流水，扣押物品、文件清单、扣押决定书、收据、收条，长沙县黄花片区拆迁安置工作协调指挥部出具的证明，长沙县征地拆迁中心出具的证明，胡伟建房证、刘某建房证，胡伟住户拆迁资料，刘某住户拆迁资料，案件移送函、长沙县纪委调查材料、举报材料，到案经过及说明，户籍证明，辨认笔录，证人易某、王某2、黄某,余某、廖某、胡某的证言，被告人王伟、余志尧、余尚、刘满辉、胡伟的供述与辩解等。
该院认为，被告人王伟、余志尧、余尚、刘满辉、胡伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以骗取政府数额特别巨大的拆迁补偿款为对象，其行为均已构成诈骗罪。在起诉指控的第1笔共同犯罪中，被告人王伟、余志尧积极实施，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘满辉起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。在起诉指控的第2笔共同犯罪中，被告人余尚、王伟积极实施，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人胡伟起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。在起诉指控的第2笔共同犯罪中，被告人余尚、王伟、胡伟系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人王伟、余志尧犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人余尚、刘满辉、胡伟归案后均如实供述了自己的犯罪事实，庭审中认罪态度较好，具有坦白情节，均可从轻处罚。被告人王伟、胡伟主动退缴了全部赃款，可从轻处罚；被告人余志尧、余尚、刘满辉退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，原审判决:一、被告人王伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人余志尧犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人余尚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。四、被告人刘满辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人胡伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。六、扣押在案的被告人王伟违法所得15万元、被告人余志尧违法所得20万元、被告人余尚违法所得30万元、被告人胡伟违法所得124040元、被告人刘满辉违法所得7万元，予以没收，上缴国库；追缴被告人余志尧违法所得10万元、被告人余尚违法所得37万元、被告人刘满辉违法所得2万元，予以没收，上缴国库。
长沙市人民检察院支持长沙县人民检察院的部分抗诉意见认为：长县办发（2009）53号《关于长沙县征地补偿安置若干问题的指导性意见（试行）》第四条的规定，转户之前农户有合法建筑物的拆迁户，严格按证拆。转户之后的常住非农户，通过改造的房屋取得合法建房手续的，应按合法面积给予补偿。非农户未办理建房用地手续的，其所建房屋按违章建筑处理。根据该规定，非农拆迁户要获得拆迁补偿必须具备二个条件：一是持有《长沙县人民政府建房建设用地许可证》，二是房屋是转户前的合法建筑。上诉人和原审被告人的行为达到了第一个条件，拆迁中心工作人员的未严格执行规定，未核实和如实填写该房屋是转户后的建筑则实现了第二个条件，因此骗得拆迁补偿款是多因一果，但是第二个条件的出现并不是异常因素，根据陈某2、杨某、胡某、廖某等人的证言，利用建“跑得快”房屋获取征地拆迁款的现象很普遍，“跑得快”房屋能否认定为合法面积，要看新建的时间是征地公告出来之前还是之后，征地公告出来之前的“跑得快”房屋，即可凭证、实（针对非农户）或凭证、人（针对农户）方式核算拆迁补偿款，因此，工作人员的行为并未阻却诈骗行为人的行为与结果之间的因果关系，并不是诈骗行为人获得拆迁款的关键，只是一个条件因素。本案中第二笔诈骗事实，上诉人和原审被告人共同谋划，利用虚假的建房用地许可证和“跑得快”房屋，上报征地拆迁工作人员，骗取征地拆迁款，且实际获得征地拆迁款，主观故意明显，客观行为与危害结果之间有刑法上的因果关系，应认定为诈骗既遂；一审判决对原审被告人王伟、余尚、胡伟量刑畸轻，请求改判。并提供了证人杨某、陈某1、宋某、涂某的证言和长县办[2009]53号关于长沙县征地拆迁补偿安置若干问题的指导性意见、长沙县黄花片区拆迁安置工作协调指挥部的黄花国际机场飞行区东扩工程建设项目房屋拆迁补偿实施方案。
上诉人余志尧上诉称：“应认定其为从犯；一审量刑过重，请求从轻改判”。
上诉人刘满辉上诉称：“犯罪数额应予以部分剔除；一审量刑过重，请求从轻改判”。
原审被告人王伟及其辩护人辩称：“1、应认定一审判决认定的第二笔犯罪事实为犯罪未遂；2、在一审判决认定的第二笔共同犯罪中，其起次要作用，应认定其为从犯；3、由于拆迁办工作人员的玩忽职守，其才能得到空白建房证，其积极退缴犯罪所得，请求从轻改判。”
原审被告人余尚及其辩护人辩称：“其不明知王伟出具的建房证是假证，如按抗诉意见，本案的'跑得快'房屋为合法建筑，其行为就不构成诈骗罪。”
原审被告人胡伟及其辩护人辩称：“其不明知余尚给其的建房证是虚假的，本案的'跑得快房屋'为合法建筑，其行为就不构成诈骗罪。”
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘满辉、余志尧以及原审被告人王伟、余尚、胡伟以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取拆迁补偿款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在第一笔共同犯罪中，原审被告人王伟、上诉人余志尧起主要作用，系主犯；上诉人刘满辉起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。在第二笔共同犯罪中，原审被告人余尚、王伟起主要作用，系主犯；原审被告人胡伟起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。在第二笔共同犯罪中，原审被告人余尚、王伟、胡伟系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人王伟、上诉人余志尧犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。上诉人刘满辉、原审被告人余尚、胡伟到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审被告人王伟、胡伟主动退缴了全部赃款，可酌定从轻处罚；上诉人余志尧、刘满辉、原审被告人余尚退缴了部分赃款，可酌定从轻处罚。
针对长沙市人民检察院的抗诉意见。经查，原审被告人胡伟的祖屋实际合法面积是90平米，王伟提供的虚假建房证上的面积是220平米，胡伟作为非农户应按照《关于长沙县征地补偿安置若干问题的指导性意见》来进行拆迁补偿，结合证人杨某、陈某1等人的证言，非农户的房屋拆迁是按建房证面积和房屋实际面积来认定拆迁合法面积，如房屋实际面积小于建房证面积，就会依照房屋实际面积进行拆迁，不承认新建的房屋补差面积，且没有相关拆迁政策明确规定在拆迁公告出来之前所建的跑得快房屋可以计算为拆迁合法面积。本案中从事勘察、丈量等工作的征地拆迁办的工作人员作为拆迁会审的组成人员，在拆迁现场完全明知有“跑得快”房屋，仍将该违章建筑计入拆迁合法面积中，最终测量得出房屋实际面积是435.4平米，比虚假建房证亦高出215.4平米，以致在拆迁会审时认定胡伟户的合法面积为300平米进行补偿，可见本案中建造的“跑得快”房屋并未使负责发放补偿款的工作人员产生错误认识，因此应认定为犯罪未遂。故检察机关的抗诉意见本院不予支持。
上诉人余志尧上诉称：“应认定其为从犯；一审量刑过重，请求从轻改判”。经查，在共同犯罪中，上诉人余志尧参与共谋、纠合上诉人刘满辉、主持分赃并获得大部分赃款，起主要作用，应认定其为主犯；一审判决对上诉人余志尧的犯罪数额、犯罪情节及其具有的自首的法定减轻处罚情节、部分退赃的酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，已对其减轻处罚，量刑适当。故其上诉理由本院不予采纳。
上诉人刘满辉上诉称：“犯罪数额应予以部分剔除；一审量刑过重，请求从轻改判”。经查，本案系共同犯罪，作为共同犯罪人应对参与犯罪的全部数额承担刑事责任，本案的犯罪数额不应予以部分剔除；一审判决对上诉人刘满辉的犯罪数额、犯罪情节及其具有的系从犯的法定减轻处罚情节、如实供述的法定从轻处罚情节、部分退赃的酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，已对其减轻处罚，量刑适当。故其上诉理由本院不予采纳。
原审被告人王伟及其辩护人辩称：“1、应认定一审判决认定的第二笔犯罪事实为犯罪未遂；2、在一审判决认定的第二笔共同犯罪中，其起次要作用，应认定其为从犯；3、由于拆迁办工作人员的玩忽职守，其才能得到空白建房证，其积极退缴犯罪所得，请求从轻改判。”经查，①判决认定的第二笔犯罪事实中所建造“跑得快”房屋并未使负责发放补偿款的工作人员产生错误认识，应认定为犯罪未遂；②在第二笔共同犯罪中，原审被告人王伟提供假建房证，致使胡伟所有的未取得建房证的房屋按照有建房证的房屋补偿标准进行拆迁补偿，对骗取合法拆迁款以外所多出的数额起到主要作用，应认定其为主犯；一审判决对原审被告人王伟的犯罪数额、犯罪情节及其具有的系自首的法定减轻处罚情节、部分犯罪系犯罪未遂的法定减轻处罚情节、全部退赃的酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，已对其减轻处罚，量刑适当。故对其辩解及其辩护人意见本院予以部分采纳。
原审被告人余尚及其辩护人辩称：“其不明知王伟出具的建房证是假证，如按抗诉意见，本案的'跑得快'房屋为合法建筑，其行为就不构成诈骗罪。”原审被告人胡伟及其辩护人辩称：“其不明知余尚给其的建房证是虚假的，本案的'跑得快房屋'为合法建筑，其行为就不构成诈骗罪。”经查，原审被告人余尚、胡伟主观上明知胡伟的祖屋建造于二十世纪六十年代，一直没有建房证，而余尚通过王伟弄到的建房证上的发证日期是1989年8月28日，根据时间判断，应能推知该建房证是虚假的，故对二人的辩解及其辩护人意见本院均不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。