湖北省洪湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1083民初51号
原告谭明双。
委托诉讼代理人王际伟，湖北园林律师事务所律师。
被告万乐意。
委托诉讼代理人刘亮、肖兴中，湖北晨丰律师事务所律师。
原告谭明双诉被告万乐意侵权责任纠纷一案，本院于2015年12月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谭明双及其委托诉讼代理人王际伟、被告万乐意及其委托诉讼代理人刘亮、肖兴中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭明双诉称：2015年4月16日，被告万乐意经人介绍为原告谭明双的鱼池挖掘沟渠、铺设涵管用于排水。双方约定报酬按当地行情确定，三小时内600元，完工即付。10时许，被告万乐意开始挖土施工，不久挖出深约3米、宽约1.5米的沟渠，土方全部堆放在所开挖沟渠的一侧，高达5米。当案外人王小花、王某和原告谭明双在沟渠内铺设、校正涵管时，沟渠上面的土方突然倒塌，致案外人王小花死亡、原告谭明双受重伤的事故。原告认为，被告万乐意未尽安全操作义务、施工中存在重大过错且无证驾驶，是造成本次事故的直接原因，应当赔偿原告的全部损失。为此，原告诉诸本院，请求被告万乐意赔偿原告各项损失共计235816.9元，并承担本案的诉讼费用。
原告向本院提交了如下证据以支持其诉讼主张：
证据一、原告的身份证、户口薄，派出所证明，拟证明原告的身份和诉讼主体资格。
证据二、证人王某、蔡某的证言及现场照片，拟证明证人王某、蔡某亲眼目睹塌方过程，以及被告万乐意施工中违反操作规程、无证驾驶，存在过错。
证据三、洪湖市大沙湖管理区人民调解委员会调解协议一份，拟证明事发经过。
证据四、门诊病历、病情证明单、出院记录、住院费用清单、医疗票据，拟证明原告因塌方事故受伤后的治疗情况及费用。
证据五、司法鉴定意见书、鉴定费票据，拟证明原告的伤残程度为九级、后期医疗费10000元、误工时间180天、护理时间90天、鉴定费3100元。
证据六、洪湖市大沙管理区庙后垸办事处证明，拟证明原告从事水产养殖业，应以该行业标准计算误工费。
证据七、照片一组，拟证明原告系在公共场所或道路上挖坑及安装设施的工程受伤。
证据八、起重机驾驶员职业资格证书、洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00494号民事判决书、荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民四终字第00158号民事判决书，拟证明操作挖掘机属特种作业，须具备相应资质。
证据九、交通费票据，拟证明交通费2400元。
证据十、鱼池租赁协议书，拟证明涉诉鱼池由原告承租使用。
证据十一、原告谭明双的陈述，拟证明事发经过。
被告万乐意辩称：一、原告谭明双与被告万乐意系雇佣而非加工承揽关系；二、被告驾驶的小型挖掘机不需要操作证，被告万乐意系按原告谭明双的意图和指示进行操作。因涵管堆放在沟渠南面，故将泥土堆放在沟渠北面是合理的。被告万乐意在事故中不存在过错，不应承担赔偿责任；三、原告谭明双在施工过程中存在严重过错。原告谭明双因担心耗时费钱拒绝了被告万乐意提出的安全挖掘方案，而吊装涵管时本无需人员入沟。原告及案外人王小花无故进入沟内导致沟壁坍塌，故原告谭明双应对其自身损害承担全部责任；四、证人王某、蔡某的证言不应采信，应采纳与本案无利害关系证人的证言；五、原告主张的赔偿金额过高，残疾赔偿金应按农村居民标准计算。
被告万乐意向本院提交如下证据：
证据十二、被告万乐意陈述，拟证明被告系受原告雇佣挖掘沟渠安放排水管道，整个操作过程均按雇主的要求进行。土方坍塌是在被告准备安放第五节涵管时发生，原告谭明双系在第一节与第二节管道交汇处被救出，案外人王小花系在第二节与第三节管道交汇处被救出。
证据十三、证人张某、孙某、李某的证言，拟证明：1、被告万乐意受雇于原告谭明双，报酬标准为200元／小时。2、塌方的土是沟壁的土，不是被告挖出来的新土。3、原告谭明双是在沟边与路面交界的地方被救出，沟壁的塌方与被告万乐意的操作没有关系。
被告对原告提交的证据一、五、十无异议，原告对被告提交的证据十三中证人孙某的证言无异议，上述证据的证据形式、来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院依法予以采信。被告对其余证据发表了如下质证意见：对证据二有异议，证人王某等人与原告有亲属关系，其证言不应采信；现场照片不能反映现场的情况，不是第一现场，且系原告单方取证。对证据三的真实性无异议，对其证明对象有异议。对证据四的真实性无异议，但需扣除治疗其他疾病（乙肝）的费用及已经报销过的医药费。对证据六有异议，应由出具证明的单位提供相关证据的原件。对证据七的质证意见与证据二中现场照片的质证意见一致。对证据八认为与本案无关。对证据九中的送诊费无异议，对不能证明实际发生与否的600元费用有异议。对证据十一有异议，认为陈述内容与证人出庭证言有冲突，与事实不符。原告对被告万乐意提交的证据质证意见如下：对证据十二中除证明收入部分认可外其他部分均不认可。对证据十三中证人张某的证言有异议，张某出庭证言与书面证明不一致；对证人孙某的证言无异议；对证人李某的证言有异议，认为其证言内容存在推测性的语言。
对上述有异议的证据，本院认为：证据二中证人出庭作证，证人王某、蔡某虽与原告存在亲属关系，但二人作为现场目击证人对事故发生经过的陈述基本一致，且被告并未提供足以反驳的相反证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款、第七十七条第五项之规定，本院对其证明力予以确认。证据二、七中照片的拍摄时间、地点均不能确定，不能证明与本案的关联性，本院不予采信。证据三的证据形式、来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院依法予以采信。被告对证据四的真实性无异议，该证据的证据形式、来源合法，与本案具有关联，本院予以采信；被告质证认为应当扣除治疗其他疾病（乙肝）的费用及已报销的医药费，但并未提交相关证据予以证明，且医疗机构入院诊断虽载明原告患有乙肝，但其出院记录并无对其乙肝予以治疗的记载，故被告的质证意见不能成立，本院不予采纳。证据六的证据形式、来源合法，与本案具有关联性，且与证据十相互印证，本院对其证明力予以确认。证据八的证据形式、来源合法，但与本案不具有关联性，本院不予采信。证据九中600元的定额发票无其他证据佐证，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据十一、十二属当事人陈述，对其中有其他有效证据佐证的部分本院予以采信，其余部分本院不予采信。证据十三中证人张某证言与其他证据相互印证的部分，本院予以采信；证人李某证言中推测性的部分，本院不予采信，其余部分，本院予以采信；证人孙某证言中与其他证据能相互印证的部分，本院予以采信；其余部分本院不予采信。
依当事人陈述、举证、质证及本院认证意见，本院依法认定本案如下事实：
被告万乐意经案外人张某介绍，于2015年4月16日驾驶农用车装载小型挖掘机随张某前往洪湖市大沙湖农场一分场五队，应邀先后对案外人蔡某、王某经营的鱼池进行了清理。当日上午10时许，被告万乐意应原告谭明双之邀驱车前往原告的鱼池，为其在紧邻鱼池西面的排水沟与鱼池之间的公路上挖掘沟渠、铺设涵管用于排水。双方约定报酬按当地行情200元／小时计算，完工即付。沟渠挖宽约1.5米，长约10余米，深3米余，土方全部堆放在所挖沟渠的一侧。涵管由被告用挖掘机从堆放土方的另一边吊入沟底，原告谭明双及案外人王小花、王某、蔡某在沟内铺设、校正涵管。安装完第四节涵管后，蔡某帮被告万乐意吊装涵管。第五节涵管吊入沟底后，原告谭明双及案外人王小花、王某在沟渠内对涵管进行校正、封扎时，堆放土方的一侧的沟壁突然倒塌，造成案外人王小花死亡、原告谭明双受重伤的事故。事故发生后，原告谭明双先后在洪湖市人民医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院、洪湖市大沙湖管理区医院治疗，确诊为多发伤：1、颅脑外伤，缺血氧性脑病；2、颈部外伤，寰枢关节半脱位；3、右侧第2-9肋及第11肋骨骨折，左侧第1-12肋骨折，双肺挫伤，双侧血气胸伴双肺下叶膨胀不全，双侧胸腔积液闭式引流术后，创伤性窒息；4、腹腔少量积液；5、左肩胛骨骨折；6、多处软组织损伤；住院32天。2015年7月17日，经洪湖兴中法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残程度评定为九级，后期医疗费10000元，误工时间180天，护理时间90天。
另查明，原告谭明双，曾用名谭建华，1974年3月20日出生，农业户口，承租鱼池从事水产养殖。
还查明，被告万乐意未取得起重机械驾驶资格证。
本院认为，原、被告对事故的发生经过无异议，本案争议的焦点在于：原、被告之间的法律关系如何认定；原告的损失如何认定；被告应否及如何承担赔偿责任。
一、关于原、被告之间法律关系的认定。
原告谭明双认为，原、被告之间系承揽关系。
被告万乐意认为，原、被告之间系雇佣而非承揽关系。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是雇员向雇主提供劳动力以从事某项工作、雇主提供劳动条件并支付劳动报酬的合同。承揽合同与雇佣合同的主要区别在于：1、合同标的不同。承揽合同的标的是劳动成果，雇佣合同的标的是劳务。本案中，被告万乐意操作挖掘机械为原告谭明双挖掘沟渠铺设涵管，合同标的系工作成果而非劳务。2、人身依附关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系的定作人与承揽人之间是合同关系，双方地位平等，不存在人身依附关系，承揽人主要依靠其技术、设备和能力完成工作，定作人无权干预。本案中，被告万乐意按原告谭明双的要求自主操作机械挖掘沟渠、铺设涵管，不受相对人的干预，具有人身独立性。3、确定报酬的基础不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定，雇员一般能在长时间内获得稳定的报酬数额。承揽关系中的报酬不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬构成不仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成分的价值以及一定的利润成分，承揽人享有一定的额外利益。本案中，被告万乐意按200元／小时收取报酬，远超劳动力报酬标准。综上所述，被告万乐意为原告谭明双挖掘沟渠、铺设涵管，其法律关系为承揽合同关系。
二、关于原告损失的认定。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条的规定，被侵权人遭受人身损害的，有权请求赔偿义务人承担赔偿责任，赔偿范围包括受害人医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金等合理费用。
结合双方举证、质证及本院认证意见，本院认定原告的各项损失如下：
残疾赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告定残时年满四十一周岁，农业户口，伤残程度九级，按照2015年度湖北省农村居民人均纯收入11844元／年计算，原告的残疾赔偿金为11844元／年×20年×20%=47376元。
医疗费。根据本院认定的医疗费证据，医疗费为140712.04元。
住院伙食补助费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算，原告住院32天，住院伙食补助费为32天×50元／天=1600元。
营养费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。本案中，原告九级伤残，住院32天，根据医嘱及原告伤情，本院酌定其营养费为700元。
护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告的护理费，根据本案实际情况，应按护理人员1人、护理时间90天、参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。参照2015年湖北省居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准，原告的护理费为31138元／年÷365天／年×90天=7677.86元。
误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告误工时间为180天，原告事故发生前从事渔业养殖，无固定收入，参照湖北省2015年度农林牧渔业年平均工资标准，其误工费为28305元／年÷365天／年×180天=13958.63元。
交通费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要陪护人员就医或转院实际发生的费用计算。根据本院认定的交通费证据，交通费为1800元。
后续治疗费。根据鉴定结论及本院认证意见，后续治疗费为10000元。
精神损害抚慰金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，综合本案侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果，以及当地平均生活水平，本院依法酌定原告的精神损害抚慰金为6000元。
鉴定费。根据本院认定的鉴定费证据，鉴定费为3100元。
上述残疾赔偿金47376元、医疗费140712.04元、住院伙食补助费1600元、营养费700元、护理费7677.86元、误工费13958.63元、交通费为1800元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费3100元，合计232924.53元。
三、被告应否及如何承担赔偿责任的问题。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告万乐意操作的挖掘机属工程机械，操作挖掘机需取得施工作业操作证。被告万乐意未取得施工作业操作证操作挖掘机，在施工作业过程中未采取安全防范措施、未及时回填土方，致使沟壁土方突然坍塌，导致原告谭明双受伤，是造成事故的主要原因，应当承担相应的赔偿责任。原告谭明双作为定作人，对被告万乐意是否具备操作挖掘机资质未尽审查义务，存在选任过失，也应承担相应赔偿责任。根据原、被告过错责任大小，本院酌定，被告万乐意按原告损失的60%承担赔偿责任，原告谭明双承担自身损害40%的责任。
综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，本院酌定，被告万乐意应当赔偿原告232924.53×60%=139754.72元，原告自担其损失的40%。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告万乐意赔偿原告谭明双139754.72元，该款于本判决生效后十五内给付。
二、驳回原告谭明双的其他诉讼请求。
本案案件受理费1480元，由原告谭明双承担580元，被告万乐意承担900元。
本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。
如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。款汇湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30；开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后7日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 张 帆
人民陪审员 刘 卓
人民陪审员 罗元龙
二〇一六年八月五日
书 记 员 李 培