吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第432号
上诉人（原审被告）：玄兆成，男，1954年7月29日生，汉族，住德惠市。
委托代理人：徐彦宁，吉林华航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德惠市东方机械制造有限公司。住所：德惠市经济开发区。
法定代表人：吕树文，董事长。
委托代理人：张洪秀，该公司职员。
�托代理人：孙立伟，吉林衡丰律师事务所律师。
原审被告：德惠市惠德建工集团有限公司（原德惠市建设工程有限公司）。住所：德惠市。
法定代表人：王文海，董事长。
原审被告：德惠市建设工程有限公司第十分公司。住所：德惠市。
代表人：玄兆成，经理。
原审第三人：德惠市粮食房地产开发有限责任公司。住所：德惠市。
法定代表人：马福江，经理。
上诉人玄兆成因与被上诉人德惠市东方机械制造有限公司（以下简称东方公司）、原审被告德惠市惠德建工集团有限公司（以下简称惠德公司）、德惠市建设工程有限公司第十分公司（以下简称第十分公司）、原审第三人德惠市粮食房地产开发有限责任公司（以下简称粮食房地产公司）合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2011）德民初字第2136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组�合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人玄兆成及其委托代理人徐彦宁，被上诉人东方公司的委托代理人张洪秀、孙立伟，原审被告第十分公司代表人玄兆成到庭参加了诉讼，原审被告惠德公司、原审第三人粮食房地产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
东方公司在原审诉称：2004年3月15日，东方公司与第十分公司签订了《关于合资建设安泰小区综合服务站的协议书》，第十分公司为甲方，东方公司为乙方。协议约定：1.企业名称为安泰小区，性质为有限责任公司，合资公司注册资金为30万元，双方各投入15万元，由甲方完成合资公司注册登记，合资公司经营期限为20年，并约定了合资公司的董事会、管理人员、财务人员的设置等；2.从事以物业管理设施为主的项目建设，预计总投资550万元人民币。甲乙双方按项目建设的50%分别出资。利润分�及亏损分担，双方也按出资比例承担。双方实际合资建设的项目为安泰小区14号、15号、16号楼、车库、仓房、浴池、校舍等房屋，工程于2006年完工。以上房屋中有浴池1241.88平方米、学校592.58平方米尚未售出（双方建设时拟用该两处房屋开办浴池和学校，以下仍沿用双方对该两处房屋浴池、学校的称谓）。合资项目中，东方公司出资额为2700330元，第十分公司出资额为2214000元，现第十分公司已在合资项目中实际分得财物为2570390.31元，超过其出资额；东方公司从合资项目中实际分得财物为617585元，尚有2082745元出资未返还。综上，东方公司按协议书约定履行了义务，第十分公司未按协议约定，履行合资公司的注册登记义务。其出资额亦没有达到50%的比例，但实际分得的财物已超出出资比例。由于第十分公司的违约行为，致使合同目的无法实现，故请求判令解除双方签订的协议书。根据财务账簿核算，双方合资项目除可全部返还出资外，尚有利润分配。由于工程的销售收入及未销售楼房均由第十分公司实际控制，导致东方公司无法行使对以上财产的分配权利。第十分公司不具有法人资格，依据公司法的规定，惠德公司应与第十分公司共同承担民事责任。判令解除东方公司与第十分公司签订的协议书，返还出资2082745元，并自2006年8月14日起按银行同期贷款利率给付利息；对未出售的楼房（浴池1241.88平方米、学校592.58平方米）评估作价，并对双方的合资项目进行清算后，按出资比例进行分配。经法院审理及鉴定部门鉴定后，东方公司根据鉴定结论明确具体给付金额为：1.要求玄兆成返还东方公司出资2700330元，支付利润866795.70元，两项合计3567125.70元，扣除东方公司已从合资项目中取得的财产420456元，玄兆成应向东方公司返还出资及利润3146669.70元（计算依据为鉴定报告第10页）；2.对玄兆成持有的合伙项目结余货币资金1263078.31元，应按出资比例（即东方公司54.95%，玄兆成45.05%）进行分配，玄兆成应向东方公司返还结余货币资金694061.53元；3.上述1、2项合计3840711.23元，玄兆成应自2006年8月14日起至给付完毕时止，按银行同期贷款利率支付利息；4.因玄兆成已将合伙财产中的两处房屋（面积分别为1245.48平方米和587.18平方米）实际占有并登记在玄兆成的名下，该两处房屋鉴定价格为4400965元，现东方公司要求对上述两处房屋实物分配抵顶应得的3840711.23元及利息；5.第十分公司、惠德公司对玄兆成应承担的给付义务承担连带责任；6.鉴定费用及诉讼费、保全费均由第十分公司、惠德公司、玄兆成承担。
惠德公司、第十分公司在原审辩称：关于东方公司起诉所依据的合资建设安泰小区的协议书，与惠德公司没�任何关系，因为协议书是玄兆成个人签字，第十分公司是变更前依法设立的，注册资本为零资产的分支机构。2004年3月15日玄兆成签订的是关于安泰小区服务站的协议，既不是经营活动，也没有得到惠德公司的追认，合同也没有实际履行。惠德公司及第十分公司既不是安泰小区的开发单位也不是安泰小区工程施工的承包人，与安泰小区的开发和施工没有关系，不承担任何责任。另外，本协议书内容是约定了东方公司与玄兆成之间要建立一个安泰小区综合小区服务站，玄兆成2004年当时虽然是德惠市建设工程有限公司第十分公司的经理，但不是其法定代表人或者负责人，或者企业的其他工作人员的行为，公司不承担责任。由于本合同实际没有履行，东方公司和玄兆成作为所谓的有限责任公司的发起人，他们之间的问题如何处理，应该按照合同法及公司法解释三处理，与�德公司没有任何关系。东方公司对于安泰小区的投资、开发项目是房地产开发公司的开发项目，形成另外的法律关系。本案的当事人之间不存在共同的诉讼标的，因为追加玄兆成就便成了共同诉讼，惠德公司与东方公司没有关系，与玄兆成只是股东与公司的关系，惠德公司与房地产开发公司没有合同关系，也不存在任何法律关系。所以本案这几个当事人的诉讼标的并不相同，也不是同一种类，不符合民事诉讼法第53条共同诉讼的规定。
玄兆成在原审辩称：这是玄兆成和吕某某个人之间的事，欠债还钱，与其他人没有任何关系。玄兆成有一块地价值157万元，2004年与吕某某合资建设锅炉房，从2004年到2006年间，吕某某共投资270万元建了14号楼，后来玄兆成建了15号和16号两个楼，但在建锅炉房过程中，政府城建局没有把锅炉房批下来。到2006年年末算账时赔了158万元，当时都认赔了，五年后吕某某又来算账。在后期玄兆成又因此事花了很多钱，现在还欠60多万元没有还上。玄兆成交了35万元税钱，找过吕某某让他拿钱，但他没有拿钱，导致玄兆成亏损70万元，现在还有40多万余元。因为五年之后房涨价了，有利润了，所以吕某某才起诉玄兆成。玄兆成和吕某某之间是合伙关系，可以进行算账。按现在的帐算也行，吕某某拿了玄兆成600平方米的房子，应该算清楚。
粮食房地产公司在原审述称：1.2005年玄兆成使用公司的资质进行安泰小区的开发建设，安泰小区的位置在德惠市西六道街原德惠市针织厂厂址，并提供了第十分公司与长春市德惠机械厂（以下简称机械厂）签订的《关于合资建设安泰小区综合服务站的协议书》证明其对该项目的建设资金已经落实，公司同意玄兆成以粮食房地产开发公司的名义在规划部门办理了审批手续，并进行了开工建设；2.安泰小区14、15、16号楼及车库、仓房、学校、浴池等房屋是由玄兆成同其合作方实际出资建设，该建设项目所涉及的权利、义务关系应由玄兆成同其合作方享有和承担，与公司无关。公司只能证明双方合作建设安泰小区的事实存在，至于东方公司起诉要求返还出资，并进行剩余财产分配等请求，应向玄兆成或第十分公司主张，与粮食房地产公司无关。
原审法院经审理查明：2004年3月15日，东方公司与第十分公司签订了《关于合资建设安泰小区综合服务站的协议书》，第十分公司为甲方，东方公司为乙方。协议约定，第一条企业名称为安泰小区，性质为有限责任公司。第二条合资公司注册资金为30万元，双方各投入15万元。第四条（一）项在乙方的协助下，甲方完成合资公司的注册登记。协议第二条、第三条约定：从事以物业管理设施为主项目建设，�计总投资550万元。一期工程主要包括：建一座800-1000平方米的供热站，建一座洗浴、足疗、餐饮等服务设施，面积700平方米，建办公室及居民住宅综合楼两栋。第五条约定了合资公司的董事会、管理人员、财务人员的设置。第六条约定了利润分配及亏损分担，双方按出资比例五五分担。第七条约定了合资公司经营期限为20年。协议签订后，玄兆成没有依据合同约定办理合资公司的注册登记。东方公司按协议约定出资2700330元，玄兆成出资2214000元，双方以粮食房地产开发公司的名义进行了安泰小区14号、15号、16号楼、车库、仓房、浴池、校舍等房屋的建设，在建设过程中，玄兆成聘用了陈君为会计，对财务收支进行了记录，形成了财务账簿。上述房屋建成后，玄兆成对楼房进行了出售。在庭审中，东方公司、玄兆成对最后一次售楼时间为2007年8月21日均予认可。以上房�中尚有浴池1245.48平方米、学校587.18平方米尚未售出。玄兆成于2010年8月将学校房屋登记在其名下，产权证号为吉德房权证字第106138**号，并以学校房屋抵押为其个人借款提供了担保，办理了他项权利登记。玄兆成于2013年7月25日将浴池房屋登记在其名下，产权证号为吉德房权证字106255**号。
在原审法院审理期间，经东方公司申请，委托吉林通汇房地产估价有限责任公司对东方公司、玄兆成合资建设的浴池、学校两处房屋进行了房地产估价鉴定。吉通汇估字［2013］第086号房地产估价报告书的鉴定结论为：该两处房屋登记的房屋所有人均为玄兆成，其中产权证号为10625523号的房屋（即双方所称浴池）坐落在德惠市建设办事处十四区14栋1-2层1号，面积为1245.48平方米，评估价值为2982925元，产权证号为10613870号的房屋（即双方所称学校）坐落在德惠市建设办事处十四区14栋1-2层2号，面积为587.18平方米，评估价值为1418040元，两处房屋合计评估价值为4400965元。经东方公司申请，由长春市中级人民法院司法技术监督辅助办公室委托吉林汇通会计师事务所有限公司对双方的财务账簿进行了司法会计鉴定。吉汇通会鉴字（2014）011号《司法会计鉴定报告》的鉴定结论为：（一）双方各自出资额：双方在该项目上合计出资4914330元，其中机械厂（东方公司前身）出资2700330元，玄兆成出资2214000元。（二）合伙项目的全部支出和全部收入金额：该项目收入合计10688019.60元，成本费用支出合计9110538.29元。（三）玄兆成是否有少列及多列成本问题，数额是多少：受审计条件限制对于玄兆成是否存在多列及少列成本问题，我们无法发表鉴定意见。（四）合伙项目是否能够返还出资，合伙项目是否有利润及利润数额：经审计该项目实现利润1577481.31元，按双方�际出资比例，机械厂应分得审定利润54.95%计人民币866795.70元，加上应返还投资2700330元，机械厂合计应收回3567125.70元；玄兆成应分得审定利润的45.05%计人民币710685.61元，加上应返还投资2214000元，玄兆成合计应收回2924685.61元。（五）机械厂与玄兆成已各自从合伙项目取得（占用）的财产数额：经审计可以确认的机械厂从合伙项目取得（占用）财产420456元；玄兆成从合伙项目中取得（占用）财产4808277元。（六）项目结余货币资金1263078.31元。综上（四）、（五）、（六）项双方应得与已取得（占用）财产相抵后，机械厂应收回3146649.70元；玄兆成应返还1883591.39元；项目结余货币资金1263078.31元，依据合同约定，项目财务由玄兆成方负责，货币资金由玄兆成方保管，受审计条件限制该结余货币资金实际在何处结存保管我们无法核查，依据合同应由玄兆成方负责收回，并进行分配。在原审庭审中，东方公司对审计报告提出了异议，但鉴定部门没有支持；玄兆成提出该鉴定结论不具有合法性和真实性，但不申请重新鉴定，也不参与鉴定。
原审法院认为：2004年3月15日签订的《关于合资建设安泰小区综合服务站的协议书》（以下简称协议书）首页记载，甲方：德惠市建设工程有限公司第十分公司，乙方：长春市德惠机械厂，落款处甲方为玄兆成签字，乙方为吕某某签字。根据东方公司、玄兆成提供的工商登记资料，长春市德惠机械厂的法定代表人为吕某某，故吕某某在协议上的签字行为应认定为代表长春市德惠机械厂的职务行为；工商登记资料显示长春市德惠机械厂在变更为德惠市机械制造有限公司后，又变更为德惠市东方机械制造有限公司，历次名称后的法定代表人仍然是吕某某；东方公司提供的长春市德惠机械厂、德惠市机械制造有�公司、德惠市东方机械制造有限公司的机构代码证显示，上述三个主体的机构代码证编号均为1243018—6号。根据以上工商登记资料及机构代码证资料，能够认定本案东方公司系由长春市德惠机械厂变更而来，故主体资格合法。虽然玄兆成为第十分公司的负责人，但在本案庭审中玄兆成承认该协议书的签订及履行是其个人行为，从庭审中双方对协议履行情况的陈述并结合财务账簿、玄兆成将未出售的两处房屋登记在其本人名下的事实、司法会计鉴定及玄兆成自认的事实，应认定协议书的甲方为玄兆成，该协议书项下甲方的权利义务应由玄兆成享有和承担，惠德公司、第十分公司不承担责任。玄兆成在项目建设中使用粮食房地产公司的资质，但粮食房地产公司并未实际参与项目的经营管理，本案争议也系合资双方内部争议，故粮食房地产公司在本案中不承担责任。以上事实，能够认定东方公司与玄兆成是本案的适格主体。
东方公司与玄兆成签订的协议书是双方的真实意思表示，权利义务关系明确，不违反法律的强制性规定，该协议书合法有效。协议书约定由玄兆成负责设立合资公司，因玄兆成没有履行公司注册登记义务，合资公司没有设立，且玄兆成的出资也没有达成约定的50%，由于玄兆成的违约行为，导致双方的合同目的无法实现。但双方实际进行了出资，并实际进行了安泰小区建设，建设项目为安泰小区14号楼、15号楼、16号楼、车库、仓房、浴池、学校等。鉴于协议书中关于合资公司的设立没有履行，现双方出资建设的项目也已经终结，协议书约定的合资20年已无法实现，故东方公司提出的解除该协议书的请求应予支持。协议书解除后，应根据双方的投资比例进行结算。鉴于双方出资后的财务收支均有账簿记载，并经司法会计鉴定进行了审计。故东方公司要求返还出资及分配利润的诉讼请求依法应予支持，并根据司法鉴定结论确认具体数额。协议书第六条（一）项中约定的“其分配的利润按照投资比例五五分成”的说法存在矛盾，既然确认了按投资比例分成，就不存在五五分成，且司法鉴定报告也明确了按投资比例进行利润分配，故本案应按出资比例进行利润分配。东方公司提出的将结余货币资金1263078.31元，也按出资比例进行分配的主张，属于对应分配利润的重复计算，对该主张不予支持。根据司法鉴定报告，东方公司应收回的投资和利润合计为3146649.70元。关于玄兆成认为，安泰小区14号、15号、16号楼的建设与长春市德惠机械厂无关一节，虽然其提供了2007年15号楼的建设审批表，但该审批表明确记载系补办，而财务账簿记载，上述楼房的建设成本及销售收入均在财务账上列支，�够证明14号、15号、16号楼是东方公司与玄兆成共同出资建设，故对玄兆成的主张不予支持。关于东方公司要求对应返还的出资及利润自2006年8月14日起至给付完毕时止，按银行同期贷款利率支付利息的请求，因项目的资金及实物均由玄兆成管理和占有，未出售的浴池和学校被玄兆成登记在其本人名下，玄兆成还以学校房屋为其本人借款提供了抵押担保，上述事实可以看出，玄兆成未配合东方公司进行结算，使玄兆成本人获益，故东方公司要求给付利息的请求应予支持。根据财务账簿记载，项目的支出和销售记录延续至2008年，且庭审中东方公司、玄兆成对最后一次售楼时间为2007年8月21日均予以认可，双方均认可在2008年进行了三次算账，考虑项目的结算也应给予双方合理的期限，故关于东方公司要求给付利息的起算点应自2009年1月1日起计算。关于东方公司提出根据其�返还的出资及利润数额，将浴池和学校的房屋（面积分别为1245.48平方米和587.18平方米）进行实物分配，抵顶东方公司应得的款项的请求，虽然上述两处房屋是双方合资建设的成果，但该两处房屋登记在玄兆成名下，且已经在银行设立了抵押权，抵顶东方公司应分得款项实属不妥，故对该主张不予以支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条的规定，判决：解除东方公司与玄兆成签订的《关于合资建设安泰小区综合服务站的协议书》；玄兆成于本判决生效后十五日内返还东方公司人民币3146649.70元，并自2009年1月1日起至给付完毕时止，按中国人民银行同期贷款利率给付利息；驳回东方公司的其他诉讼请求。
宣判后，玄兆成不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回东方公司的诉讼请求；诉讼费由东方公司承担。理由：1.东方公司不是原长春市德惠机械厂，不能作为本案一审适格原告。机械厂是1958年由政府出资设立的国有独资企业，并于2006年春国有企业改制后终止。而东方公司是由22个自然人出资，于2006年3月28日取得营业执照的自然人控股的有限责任公司，故机械厂与东方公司不是同一企业法人。东方公司在既没有证据证明经国有资产管理部门授权同意，又没有法定合同权利义务事由的情况下，与本案没有直接利害关系，不能作为本案原告。组织机构代码证是国家管理企业的方法和途径，不能以代码相同来认定两个企业法人为同一法人。东方公司的代码证也无法证明是依据机械厂的代码证变更而来。2.一审判决解除协议是认定事实和适用法律错误。因为安泰小区14、15、16号楼的建设与协议书没有任何关系。事实上，无论是玄兆成，还是机械厂或吕某某个人均没有按约定投入协议约定的注册资金，而合同乙方也没有履行提供资料协助玄兆成完成注册公司登记的义务。并且由于城市规划的要求，已不允许在安泰小区设置供热锅炉房，所以双方都知道，关于发起设立安泰小区综合服务站的协议根本无法履行，实际上也没有履行。14号楼是玄兆成挂靠吉林隆盛国际房地产开发公司建设的，15、16号楼是2005年玄兆成挂靠粮食房地产公司开发的商品房，是与吕某某个人合伙投资进行的，与机械厂没有关系。协议书没有实际履行，双方均没有按约定履行义务，不存在违约的问题。3.一审程序违法。东方公司在诉状及庭审中均自认实际分得财物617585元，双方利润分配按五五分成，但在一审诉讼中对上述事实予以否认，并增加、变更请求，该行为不符合证据规则第八条、第三十四条�定，超过了举证期限，且对推翻否认的事实没有提供相应证据，剥夺了玄兆成的诉讼权利。
东方公司辩称：一审判决正确，请求维持原判。1.东方公司主体适格。工商登记档案明确记载了机械厂变更为德惠市机械制造有限公司，后又更名为德惠市东方制造有限公司。营业执照上标注的成立日期为1991年4月29日，也是机械厂成立的日期，德惠市发改委机械厂改制的批复也证明了上述事实。东方公司主体适格。2.东方公司与玄兆成签订的协议书约定设立合资公司，经营期限20年。由于公司没有设立，且双方在2008年因算账发生争议，再没有合作。一审判决解除协议是正确的。双方出资建设安泰小区14、15、16号楼及车库、仓房、浴池、学校的事实，财务账簿上对双方的投入、工程的支出及销售，鉴定结论明确了双方的出资额、利润等，并确认玄兆成应返还东方公司3146649.70元，一审依据司法鉴定结论对本案作出判决是正确的。玄兆成在上诉状中称，安泰小区14号楼是其个人建设，15、16号楼是其与吕某某合伙投资与机械厂无关，该说法与一审庭审陈述相矛盾。一是在一审第二次笔录第三页玄兆成陈述，从2004年到2006年间，吕某某共投资270万元建了一个14号楼，后来我建了15中、16号楼；二是14、15、16号楼的建设支出和销售收入在财务账簿上都有完整记载，且该财务账簿是玄兆成的会计陈君所记录；三是账务账簿上记载的出资双方是机械厂和玄兆成，与合作协议相互佐证。3.一审程序合法。东方公司起诉时提出的第三项诉请，是要求按双方出资比例进行分配，因此玄兆成称一审超出诉请求判决与事实不符。
原审被告第十分公司辩称，东方公司和玄兆成之间的纠纷与第十分公司无关。
原审被告惠德公司、原审第三人粮食房地产公司未到庭亦�提出答辩意见。
在二审庭审中，玄兆成提供如下证据：
德惠市计经委【2004】1号文件、机械厂关于实施企业改制的申请、机械厂关于企业改制和增资扩产的实施方案，证明：机械厂改制是通过企业出售形式进行的，企业改制之后机械厂终止，东方公司是原机械厂班子成员自愿设立的有限公司，燕方公司与机械厂是分别独立的法人机构，机械厂是国有独资企业，东方公司是后设立的自然人控股的私人企业有限公司，两个企业不是一回事；在机械厂改制实施方案记载改制当时至2005年7月机械厂净资产负1200余万，资产净资金负11万余元，东方公司一审提供的12份票据中记载的270万投入资金不是机械厂投入。
东方公司质证意见：对真实性无异议，对证明问题有异议，证据分别是申请、请示和方案，不是最后的改制批复，一审东方公司提交了德惠市发改局关于机械厂改制�批复，同时提供了德惠市工商局关于机械厂变更的工商档案，以上证据证明机械厂企业性质由国有变更为有限公司，名称变更为德惠市机械制造有限公司，后更名为德惠市东方机械制造公司。玄兆成提供的证据不是德惠机械厂改制的最终结果，是报请方案，关于主体应当以最后的批复和工商档案为准。
第十分公司质证意见：与第十分公司无关。
上述证据的真实性本院予以确认。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：长春市德惠机械厂成立于1991年4月29日，经济性质为国有经济。2004年2月20日，机械厂向德惠市计经局报请《长春市德惠机械厂关于实施企业改制的申请》。该局于当日向德惠市企改领导小组报请《关于机械厂企业改制问题的请示》。2005年9月7日，机械厂向德惠市发展和改革局上报了《长春市德惠机械厂关于企业改制和�资扩产的实施方案》，该方案第五部分内容“具体运作过程第（五）项企业售购“由新企业资债平衡的原则，收购原企业的全部资产和等额债务。”2005年12月29日，德惠市企业改革与经济结构调整领导小组批准了该方案，并下发了德改调组字〔2005〕334号文件。此后，机械厂向工商行政管理部门申请将名称变更为德惠市机械制造有限公司；2010年4月26日，德惠市机械制造有限公司申请将名称变更为德惠市东方机械制造有限公司。
再查明：在二审庭审中，玄兆成陈述“2008年与吕某某对14、15、16号楼进行结算，因为亏损了，双方口头约定，各自承担亏损。”东方公司陈述“2008年确实对建设14、15、16号楼的盈亏进行结算，不但能返还投资而且有利润，但玄兆成拒绝返还，没有达成一致意见。”
本院认为：
一、关于东方公司主体是否适格的问题。玄兆成提出东方公司与机械厂是两个完全独立的企业法人，没有关联性，机械厂改制后已终止。根据德惠市企业改革与经济结构调整领导小组批复机械厂改制方案，能够确认机械厂改制后更名为德惠市机械制造有限公司，按照改制方案的要求该公司承接了机械厂原债权债务，此后德惠市机械制造有限公司于2010年4月26日更名为德惠市东方机械制造有限公司，并在工商行政管理部门进行了变更登记。现没有证据证明机械厂已被工商行政管理部门注销。故东方公司享有机械厂原有的权利，是本案适格主体。
二、关于玄兆成是否应返还东方公司3146649.70元及利息的问题。1.玄兆成与东方公司均认可签订的协议书客观上无法实际履行，故一审判决解除协议符合法律规定。关于玄兆成提出安泰小区14、15、16号楼的建设与协议没有任何关系，协议没有实际履行的问题。因双方协议内容除建供热站、服务设施外，还约定建居民住宅综合楼，且已实际施工建设，故玄兆成的该主张依据不足，不予支持。2.东方公司在一审时，对双方合作开发建设期间的账目申请司法鉴定，玄兆成虽对鉴定意见有异议，但在一审法院通知其到鉴定部门说明情况时，其拒绝参与，并在庭审中明确表示不申请重新鉴定，故一审采用司法鉴定意见判决玄兆成返还东方公司3146649.70元并承担利息并无不当。3.玄兆成对合作方投资数额没有异议，但认为是吕某某个人投资与机械厂无关，而且机械厂在2005年改制，已无资金来源。由于东方公司提供的12份交款收据中，部分收据中明确记载机械厂投资，部分收据中没有该记载，但因吕某某时任机械厂法定代表人，其交款行为属于履行职务行为，即使在2005年之后机械厂已无资金来源，但吕某某筹措资金用于经营，其行为后果亦应归属于机械厂。4.玄兆成提出�吕某某个人对合伙建房已口头达成协议即因亏损无利润各自承担亏损，不应再进行结算。对此，吕某某、东方公司均予以否认，玄兆成不能提供相应证据予以证明。故该主张不予支持。
三、关于一审程序是否违法的问题。东方公司一审诉状第三项诉请为“对未出售的楼房（浴池1241.88平方米、学校592.58平方米）评估作价，并对双方的合资项目进行清算后，按出资比例进行分配”。此后，东方公司根据鉴定意见明确了诉讼请求，玄兆成对鉴定意见有异议，但经一审法院向其释明后，其明确表示不申请重新鉴定，亦未提供相应证据予以反驳。一审法院并未剥夺其举证权利，一审判决也未超出东方公司诉讼请求范围。故玄兆成的主张依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事�讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31973元，由上诉人玄兆成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一五年七月十七日
书 记 员 丁 伟