山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第2687号上诉人(原审原告)：曲青。委托诉讼代理人：张向明，山东亚和太律师事务所律师。委托诉讼代理人：江梦洁，山东亚和太律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青岛澳华投资发展有限公司。法定代表人：张维成，执行董事。委托诉讼代理人：李东江，山东海之信律师事务所律师。上诉人曲青因与被上诉人青岛澳华投资发展有限公司（以下简称“澳华公司”）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曲青的委托诉讼代理人张向明、江梦洁，被上诉人澳华公司的委托诉讼代理人李东江到庭参加诉讼。庭审后，本院于2016年1月15日至2017年2月27日对本案进行调解。本案现已审理终结。曲青向本院上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人�铺认购价款80万元并支付利息。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《澳华首创东海路佳世客地下商业街店铺认购协议》并支付了商铺认购价款80万元，被上诉人收款并向上诉人出具了盖有其财务专用章的收据。但因被上诉人所开发的商铺至今不能交付，上诉人遂诉求解除上述认购协议，被上诉人应当返还认购价款及相应利息。二、原审以上诉人提交的证据不能对其已支付商铺购买款80万元的主张形成高度盖然性结论为由，对上诉人的主张不予支持是错误的。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。该规定即优势证据�则，其规定了高度盖然性证明标准。但本案中，上诉人提交的收款收据足以证明其已实际支付被上诉人80万元认购价款的事实，故高度盖然性证明标准不适用于本案。即使按照高度盖然性证明标准判断，因被上诉人在庭审中未提交任何证据证明其未收到认购款的抗辩，上诉人的诉讼请求也应得到支持。而且，被上诉人在一审过程中对该收款收据的真实性曾提出过鉴定申请，但因其不交纳鉴定费、不提交检材致使该鉴定被退回，故其否认该收款收据真实性的主张不应得到支持。其次，虽然双方认购协议约定商铺认购款是50万元，但被上诉人以作账方便为由实际要求上诉人支付了80万元现金，并为此向上诉人出具80万元的收据。而且，自上诉人付款至起诉已有十年左右的时间，上诉人持有的收款收据足以证明付款事实，没有必要也不可能保留当时的取款凭证或者其他材料�但原审在被上诉人无反驳证据的情况下，认定上诉人不能提供取款凭证以证明付款是错误的。第三，上诉人在签订认购协议并支付认购价款后多次要求被上诉人签订正式商铺买卖合同，但因被上诉人公司高层变化以及商铺建设过程中出现种问题而未果，上诉人为此还多次到政府部门信访投诉，故原审认为上诉人签订认购协议并支付80万元后未积极催促被上诉人签订正式商铺买卖合同，更是不合常理。而且，是否签订正式商铺买卖合同与上诉人是否支付认购价款无关。澳华公司答辩称：因被上诉人澳华公司成立至今多次更换法定代表人、股东以及实际经营者，每个阶段的更换也没有相应帐目的审计和交接，就现在法定代表人以及控股股东知道的事实答辩如下：1、按照当时澳华公司的要求，业主购买商铺在交付购买款后，澳华公司向业主出具�应的收款收据，至于当时财务帐目是如何记载的，因原法定代表人无法联系，现在的法定代表人以及大股东均不清楚。2、至于2009年之后，上诉人是否要求与被上诉人签订正式的商铺买卖合同，因现在的法定代表人与股东没有参与经营，对相应状况不清楚。综上，请求二审做出公正判决。曲青向一审法院起诉请求：一、解除双方之间的《澳华首创东海路佳世客地下商业街店铺认购协议》；二、澳华公司返还曲青商铺认购款80万元并支付利息，自付款之日起至实际偿还之日止，按照银行同期贷款利率计算；三、本案诉讼费用由澳华公司承担。一审法院认定事实如下：2004年10月23日，双方签订的《澳华首创东海路佳世客地下商业街店铺认购协议》一份，内容表明：省人防办及市人防办批准澳华公司开发的佳世客地下商业街即将在2004年11月开盘启动；曲青认购佳世客地下商业街店铺面积50平方米，共计50万元；本协议签订之日起，曲青即付清全部购置资金；因不可抗力致使迟延开盘，如曲青不想继续履行本协议，澳华公司退还曲青已付款项及利息。该合同上盖有“青岛澳华首创投资管理有限公司”的公章，澳华公司对该公章真实性无异议。曲青提交2004年10月27日收款收据一份，以证明曲青支付澳华公司商铺购买款项为80万元。该收据上盖有“青岛澳华首创投资管理有限公司财务专用章”，澳华公司对该公章的真实性有异议，并申请对财务专用章的真实性进行鉴定，因未提供经双方确认的比对样本，该鉴定申请被鉴定机构退案。曲青称，协议上约定商铺款50万元，依据澳华公司的要求，曲青实际支付80万元：第一次支付40万元，澳华公司开具40万元的收据；第二次支付30万元，澳华公司开具30万元的收据；第三次支付10万元，澳华公司将前两张收据收回，一次性开具了80万元收据；曲青的付款地点系在澳华公司位于龙江路的办公地点，曲青均支付的现金。澳华公司称，曲青无法提交相应取款凭证，仅凭收款收据无法证明曲青付款的事实。2008年3月11日，青岛澳华首创投资管理有限公司名称变更为现名称。2008年12月5日，青岛东海路至漳州路地下商业街工程（即青岛市东海路人员掩蔽工程）取得青岛市规划局出具的《建设项目选址意见书》，建设单位为青岛市市南区人民政府。金街购物广场为上述工程的南段部分，澳华公司系金街购物广场的投资建设方及经营管理方。2009年4月23日，澳华公司在报纸上刊登《授权声明》一份，内容为：“与澳华投资首创管理有限公司签订认购协议的广大投资者，尚未与澳华公司进行联系的，自本声明发布之日起十五日内请速与谢钰鑫律师进行联系，逾期不办视为放弃相关权利”。曲青称，签订认购协议后，曲青一直与澳华公司联系签订正式的商铺买卖合同，授权声明刊登后，曲青到澳华公司的代理人处进行登记，但澳华公司一直拒绝与曲青签订正式合同。澳华公司称，澳华公司先依据公司账目往来确认认购协议的真实性，再与业主签订正式商铺买卖合同；有其他的业主凭借认购协议与澳华公司签订了正式合同；澳华公司现有账目上未记载关于曲青购买商铺的事宜。曲青提交民事判决书一宗，证明曾经发生过澳华公司与业主产生纠纷的相关案例。澳华公司质证称，对证据的真实性无异议，但在判决中澳华公司对于业主已经付款的事实无争议，而是否认其他事实，与本案无关联性。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的认购协议的效力；二、曲青是否履行了支付商铺款的义务。2004年10月23日，双方签订的《澳华首创东海路佳世客地下商业街店铺认购协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，虽然澳华公司在签订协议时尚未取得涉案项目的相关审批手续，但不影响该认购协议的效力，且澳华公司对协议上公章未提出异议，因此，该协议是合法有效的。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。原审认为，曲青提�的证据不能证明其支付了商铺款，理由如下：首先，曲青提交的收款收据，其数额与认购协议约定不符。曲青对此仅解释为系应澳华公司的要求增加商铺款，但即便按照曲青所说，对于澳华公司如何提出要增加商铺购买款、双方又是如何协商的、最后为何会由50万元增加到80万元，曲青均未提供合乎常理的解释；其次，曲青未证明其实际向澳华公司交纳了80万元。曲青称80万元款项系分三次支付：第一次支付40万元、第二次支付30万元、第三次支付10万元，双方的认购协议于2004年签订，依据当时的经济水平和社会平均生活水平，80万元款项属于数额较大，至少应有相应的取款记录或者款项的具体来源，且双方协议签订日期为10月23日，收款收据的日期10月27日，短时间内支付如此大额的款项，曲青负有说明现金来源及提供相应取款凭证的证明责任，但曲青仅称系支付的现�，明显与常理不符；第三，曲青于2004年10月份的认购协议，仅载明曲青认购佳世客地下商业街店铺面积50平方米，关于何时签订正式商铺买卖合同、商铺位置如何协商确定等事项均未涉及，假设如曲青所述其履行了支付商铺款义务，而曲青对应享有的权益又处于不确定的模糊状态，那么，曲青理应对认购协议的继续履行进而与澳华公司签订正式商铺买卖合同事宜付出密切关注和积极行动，但直至2008年12月份涉案项目正式启动建设以及2009年4月份澳华公司刊登授权声明之后，曲青未提交证据证明其曾经与澳华公司积极磋商签订正式商铺买卖合同，亦与常理相违背。曲青提交的民事判决书，与本案并非基于相同的事实，原审不予采信。综上，曲青提交的证据不能对其已经支付商铺购买款80万元的主张形成高度盖然性结论，曲青要求澳华公司返还�铺款80万元并支付利息的请求，原审不予支持。双方签订的《认购协议》虽然是合法有效的，但在曲青提交的证据不能证明其支付了商铺款的情况下，双方亦未继续磋商签订正式商铺买卖合同，因此，该认购协议未实际履行。现曲青主张解除2004年10月23日与澳华公司签订的《澳华首创东海路佳世客地下商业街店铺认购协议》，因该认购协议的合同目的已无法实现，原审予以支持。案经合议庭评议，审委会研究决定。原审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条之规定，判决：一、曲青与青岛澳华投资发展有限公司于2004年10月23日签订的《澳华首创东海路佳世客地下商业街店铺认购协议》解除；二、驳回曲青的其�诉讼请求。案件受理费11800元，由曲青负担。二审期间，上诉人曲青提交如下证据：证据一：授权书复印件、帐目明细及交接清单、销售店铺明细复印件、被上诉人的工商登记档案原件，以证明2004年10月上诉人购买涉案商铺时，ＸＸ任澳华公司在青岛地区项目开发、工程销售的代理人，ＸＸ有权代表公司收取款项，属于职务行为，上诉人已经履行了向澳华公司的付款义务，并且ＸＸ已经将其经办的所有帐目（包括韩惠、曲青、刘建平等人的购铺事宜）与澳华公司原法定代表人李宗贵办理了交接。证据二：青岛市中级人民法院（2011）青民一终字第2252号民事判决书复印件，以证明在该案中上述证据一经法院审核认可并据此认定ＸＸ代收款项行为系职务行为，澳华公司应当承担由此产生的法律后果。被上诉人质证称其对以上证据的真实性及证明事项均无异议。根据上诉人的调取证据申请，本院于2016年1月14日调取青岛市市南区人民法院（2011）南民初字第10045号案件中存卷的澳华公司《章程修正案》、澳华公司向其股东ＸＸ出具的《授权书》、ＸＸ与澳华公司时任法定代表人签订的《财务明细及交接清单》以及澳华公司与案外人刘建平签订的《认购合同》。经质证，上诉人与被上诉人对上述证据的真实性均无异议。综合上述举证质证情况、双方当事人的陈述以及一审卷宗材料，本院确认如下事实：一、根据本院（2011）青民一终字第2252号民事判决【一审案号：青岛市市南区人民法院（2011）南民初字第10045号】认定的事实，ＸＸ系澳华公司的股东，澳华公司于2004年4月16日向ＸＸ出具授权书一份，内容为：“经我公司董事会研究决定，指派ＸＸ先生为澳华首创投资管理有限公司在青岛地区项目开发、工程销售的代理人”。2007年12月31日，ＸＸ与澳华公司原法定代表人李宗贵签订账务明细及交接清单一份，澳华公司将ＸＸ经办的所有账目与其办理了交接。二、根据被上诉人澳华公司在一审期间提交的《鉴定申请书》以及鉴定机构青岛联科司法鉴定所在一审期间向原审法院出具的《退案说明》所载内容，原审法院根据澳华公司申请，委托鉴定机构对上诉人提交的收款收据中加盖的澳华公司财务专用章的真实性进行司法鉴定后，因澳华公司未按照规定交纳鉴定费，致使鉴定工作无法进行，导致鉴定机构退案。三、二审期间，上诉人当庭述称：2004年，双方约定其以80万元购买50平方米商铺，澳华公司为避税要求将合同金额少写，但承诺给足上诉人50平方米商铺，在其将80万元商铺认购款交付给澳华公司股东ＸＸ后，澳华公司向其�具了收款收据；澳华公司认可上述情况，并称经其向ＸＸ落实，具体数额ＸＸ已经记不清楚了，但ＸＸ认可有上诉人付款的事实。本院二审查明的其他事实与原审查明一致。本案经调解，双方当事人未达成一致意见。本院认为，本案系买卖合同纠纷。曲青与澳华公司于2004年10月23日签订的《澳华首创东海路佳世客地下商业街店铺认购协议》，系商铺买卖预约协议，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方当事人均应按照约定履行其义务。一审诉讼过程中，曲青提交盖有澳华公司财务专用章的收款收据以证明其已于2004年10月27日向澳华公司支付商铺认购价款80万元，虽然澳华公司对上述收据中其财务专用章之真实性有异议并为此申请司法鉴定，但因其未按照规定交纳鉴定费用导致鉴定机构对此作出退案处理，且澳华公司也未提供其他证据证明上述收款收据不真实，其依法应承担举证不能的不利后果。鉴于澳华公司在二审期间认可其收取曲青商铺认购价款的事实并未对曲青提供的收款收据提出异议，故澳华公司出具的上述收款收据可以证明曲青已向其支付商铺购买款80万元的事实，本院予以采信。虽然双方商铺买卖预约协议约定其间商铺交易价款为50万元，而澳华公司实际收取80万元并出具相应收据，但因澳华公司作为商铺出卖人、价款收取人未对此作出合理解释，故其以二者所载价款不一致为由否认涉案收款收据真实性的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。曲青与澳华公司签订商铺买卖预约合同并支付80万元商铺购买款后，因澳华公司至今尚未与其订立正式的商铺买卖合同，致使曲青订立预约合同的目的无�实现，故其诉请解除双方预约合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，依法应予支持。鉴于双方对于原审判决解除涉案商铺买卖预约协议均无异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，双方商铺预约合同解除后，曲青请求澳华公司返还其交纳的80万元商铺购买款，并支付其自付款之日至实际返还之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，符合上述法律规定，依法应予支持。综上，上诉人曲青的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实及适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10995号民事判决第一项；二、撤销青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10995号民事判决第二项；三、被上诉人青岛澳华投资发展有限公司于本判决生效后10日内返还上诉人曲青商铺购买款80万元；四、被上诉人青岛澳华投资发展有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人曲青自2004年10月27日起至实际返还款项之日止，以本金80万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，�当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，二审案件受理费11800元，共计23600元，均由被上诉人青岛澳华投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜代理审判员  安太欣代理审判员  王 蕾二〇一七年二月二十七日书 记 员  胡浩东