天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第11号
上诉人（原审被告）天津市侨桥置业有限公司。
法定代表人池荣茹，该公司董事长。
委托代理人郜庆华，天津德利信律师事务所律师。
委托代理人刘镇英，天津德利信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐立新。
委托代理人黄咏梅，天津华益律师事务所律师。
原审第三人天津市利益科技发展有限公司。
法定代表人李文斌，该公司总经理。
委托代理人徐艳敏，该公司职工。
上诉人天津市侨桥置业有限公司与被上诉人徐立新及原审第三人天津市利益科技发展有限公司商品房买卖合同纠纷一案，天津市河西区人民法院于2012年11月16日作出（2012）西民一初字第654号民事判决，徐立新不服提起上诉，本院于2013年2月19日作出（2013）二中民四终字第152号民事裁定，撤销了原一审判决，将本案发回天津市河西区人民法院重新审理。后，原审法院于2013年3月6日受理，2013年11月1日作出（2013）西民一重字第10号民事判决，天津市侨桥置业有限公司不服提起上诉，本院于2013年12月23日受理，并依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人天津市侨桥置业有限公司的委托代理人郜庆华、刘镇英，被上诉人徐立新的委托代理人黄咏梅，原审第三人天津市利益科技发展有限公司的委托代理人徐艳敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告徐立新与被告天津市侨桥置业有限公司于2009年4月4日签订了《天津市商品房买卖合同》，由原告购买被告开发建设的坐落在天津市河西区解放南路与新围堤道交口东北侧侨馨园3-1901号商品房一套。合同第八条约定甲方（被告）交付的商品房的质量和设备等应符合国家有关规定和甲方的承诺，未达到国家规定标准和承诺的，甲方应承担责任。在乙方（原告）正常使用情况下，甲方应按照《天津市商品住宅质量保证书》的规定履行保修职责；第九条约定入住第一个采暖期供暖气。合同附件三就采暖方式约定为采用地板辐射采暖。后，被告为原告出具《侨馨园房屋质量保证书》，被告保证本商品住宅工程已经竣工验收，符合天津市住宅建设设计标准，工程质量合格，由被告负责保修；凡商品住宅有工程质量缺陷，按期限免费保修，其中供热系统为两个采暖期。
原告徐立新为维护合法权益，起诉至原审法院，请求判令被告赔偿原告损失10万元并退还2009-2012三个年度的采暖费750元。
原审法院认为，原告徐立新与被告天津市侨桥置业有限公司之间系商品房买卖合同关系，该合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自的权利和义务。商品房买卖合同签订以后，被告为原告出具《侨馨园房屋质量保证书》，该保证书作为商品房买卖合同的一部分，与商品房买卖合同具有同等法律效力，双方亦应受其约束。该保证书第一条明确约定“本商品住宅工程已经竣工验收，符合天津市住宅设计标准，工程质量合格，由本公司负责保修”。根据天津市住宅设计标准的相关规定，有洗浴设施的卫生间冬季采暖宜按24摄氏度设计，而结合2012年2月4日第三人天津市利益科技发展有限公司出具的原告卫生间测温记录显示为17.3摄氏度和16.8摄氏度，均低于天津市住宅设计标准，被告违反了合同中关于卫生间设计温度的约定，其行为构成违约，理应承担违约责任。关于被告抗辩称，温度不达标的原因有可能是设计和施工原因所导致，因被告拒绝进行鉴定且未提供其他证据予以证实，故其抗辩意见原审法院不予支持。现原告请求被告退还2009-2012三个年度的卫生间部分采暖费750元及赔偿10万元损失，因被告违反合同约定致使原告卫生间温度未达标，原告势必要采取替代性供暖设施予以弥补，故原审法院综合考虑替代性供暖设施的价格、供暖期的电费、房屋使用年限及每年所缴纳的供暖费等因素，酌定由被告一次性赔偿原告人民币5万元。关于原告主张退还2009-2012三个年度的采暖费750元的诉讼请求，原审法院在确定赔偿损失数额中已经予以考虑，故不再重复支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告天津市侨桥置业有限公司一次性赔偿原告徐立新人民币50000元；二、驳回原告徐立新的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2315元，由原告徐立新负担1157.5元，被告天津市侨桥置业有限公司负担1157.5元。
一审宣判后，上诉人天津市侨桥置业有限公司不服原审判决，上诉至本院。请求：1、依法撤销天津市河西区人民法院作出的（2013）西民一重字第10号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人全部承担。主要理由：1、原审判决认定事实不清、证据不足。测温记录虽然是天津市利益科技发展有限公司认可的，但其是本案第三人，与本案的处理结果存有利害关系，不能确定该证据的真实性且根据被上诉人与第三人签订的《供热合同》，被上诉人所提供的测温记录表明卫生间温度符合《供热合同》的约定，是达标的，亦不能证明上诉人交付的商品房未按照设计标准设计或施工，存在违约行为；本案的鉴定责任应归于被上诉人，而被上诉人在原审中放弃鉴定，应自行承担举证不利的后果；如果供暖设施存在质量缺陷，根据合同约定，被上诉人也仅承担两年免费保修的违约责任，该事实未经法庭认定，属于漏判关键事实。2、原审判决适用法律错误。根据法律规定，本案应依合同约定裁决，河西法院判决无法律依据，违反了《合同法》及国家强制标准的规定。
被上诉人徐立新辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。同意原审判决，要求驳回上诉，维持原判。
原审第三人天津市利益科技发展有限公司述称，服从法院判决。
二审期间查明，上诉人与原审第三人在侨馨园商品房经过第二个采暖期之后，于2011年5月11日对管网及供暖设施进行验收，并办理了交接手续。在《交接验收资料明细》中确认管网及供热设施无质量问题。《交接验收资料明细》载明个别住户反映2、3号楼03、04户型外侧卫生间温度不达标的问题，双方在该明细中提出处置意见：由开发商指派施工单位增加维护第三个采暖期。本案审理中，原审第三人陈述，《交接验收资料明细》中的03户型应为01户型，由于该明细系上诉人填写，当时并未对实际户型进行现场勘察，在之后的实际供热过程中，原审第三人发现03户型并未有住户反映卫生间温度不达标问题，而是01户型在反映卫生间外侧温度不达标问题。本院对侨馨园3号楼平面图进行了核实，原审第三人的陈述具有客观真实性，本院予以确认。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院认为，根据上诉人向被上诉人提供的《侨馨园房屋质量保证书》第一条约定：“本商品住宅工程已经竣工验收，符合天津市住宅建设设计标准，工程质量合格，由本公司负责保修。…”另，根据天津市建设管理委员会2007年5月1日发布实施的《天津市住宅设计标准》第10.2.4条规定：“有洗浴设施的卫生间，冬季采暖宜按24℃设计。低温地板辐射采暖室内计算温度可在上述基础上降低2℃。”根据本案涉诉房屋的采暖工程《设计与施工说明》显示涉诉房屋的采暖设计为低温热水地板辐射供暖方式，卫生间的设计温度确定为23℃。根据《天津市供热用热条例》第二十条规定，在供热期内，居民用热户安装供热设施的卧室、起居室（厅）温度应当不低于18摄氏度，其他部位应当符合设计规范标准要求。依据上述的约定和相关规定，上诉人应当将符合设计标准的房屋即卫生间温度不低于23℃的房屋交付被上诉人，否则构成违约。
原审第三人天津市利益科技发展有限公司系涉诉房屋的供热单位，根据《天津市供热用热条例》第二十四条规定，“供热单位应当定期对供热设施进行检查、维修，保证供热安全运行。供热单位应当制定事故抢修与应急处理预案。供热单位应当向社会公示服务内容、服务标准和办事程序，公开收费标准、报修电话，为用热户提供方便，及时处理用热户反映的供热问题。”原审第三人作为涉诉房屋的供热企业，当被上诉人反映供热问题时，入户测温是其供热服务的一种方式，而测温记录亦是出于原审第三人进行内部管理和为用热户服务的需要而出具的。虽然上诉人不认可该测温结果，且在二审中提出测温单上没有业主的签字，但原审第三人作为供热单位的企业性质以及与被上诉人仅存在事实上的供热用热关系，与本案审理的商品房买卖合同纠纷并没有利害关系，故原审第三人出具的测温记录具有客观真实性。通过原审第三人出具的测温记录显示涉诉房屋卫生间的实际温度低于23℃，可以证明上诉人已经违约，应当承担相应的违约责任。
关于鉴定问题，上诉人认为被上诉人不申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。本院认为，被上诉人提交的《侨馨园房屋质量保证书》、《联系函》、《测温记录》、《天津市住宅设计标准》、《设计与施工说明》已经证明了上诉人存在违约，同时原审第三人提交的《交接验收资料明细》进一步证明了在2011年5月11日上诉人与原审第三人签订的《交接验收资料明细》中明确记载了存在重大遗留问题为：“卫生间个别住户不热”，双方处置意见为：“由开发商指派施工单位增加维护第三个采暖期。”故上诉人是在知悉涉诉房屋卫生间温度不达标的情况下移交给原审第三人，并承诺增加维护。2011年10月14日上诉人向侨馨园业主发出的《联系函》中也承诺：“对于有反映去年采暖温度不够的情况，经与施工单位和供热单位商量确定，待今年采暖开始供热，经有关部门测完后情况属实。我们会安排、督促施工单位给予调试整改，以达到设计温度。”被上诉人通过其提交的证据以及原审第三人提交的证据相互印证，已经证明了上诉人存在违约情形。被上诉人已经完成了举证责任，此时的举证责任已经转移至上诉人一方，上诉人如果予以否认应当提供相应的证据予以抗辩，可以通过申请司法鉴定的方式证明其主张，故申请司法鉴定的举证责任应当由上诉人承担，原审审理期间上诉人明确表示不申请鉴定，故应承担举证不能的责任。
关于违约责任的承担问题，根据法律规定，违约一方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人主张应当按照《侨馨园房屋质量保证书》的约定承担保修责任，但本案涉诉房屋在开发商即本案上诉人负责维护的最初两个采暖期存在问题的情况下，于2011年5月11日移交给供热单位即本案原审第三人，并承诺继续维护第三个采暖期，同年11月14日又函告业主承诺予以整改，而后一直未能解决卫生间温度不达标的问题，导致被上诉人于2012年4月为此诉至法院，至今尚未解决，原审法院依据案件实际情况判决上诉人给付被上诉人5万元赔偿款的处理方式并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人天津市侨桥置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓彤
代理审判员 陈亚洁
代理审判员 苏美玉
二〇一四年二月十七日
书 记 员 刘建奇
速 录 员 李 晶