宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁民终32号
上诉人（原审原告）：宁夏新月建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街黄河大厦8号。
法定代表人：朱江成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙建民，男，1968年9月16日出生，汉族，系该公司十二分公司负责人，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人（原审被告）：赵培英，男，1958年12月26日出生，回族，无固定职业，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）：宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清河南街184号。
法定代表人：徐红学，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：徐红学，男，1968年1月27日出生，汉族，系宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司总经理，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月建筑公司）与上诉人赵培英、被上诉人宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司（以下简称鸿雪隆房地产公司）、徐红学案外人执行异议之诉一案，均不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新月建筑公司的委托诉讼代理人孙建民，上诉人赵培英到庭参加诉讼。被上诉人鸿雪隆房地产公司、徐红学经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
新月建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判停止对位于××县号房屋的执行；2、本案二审诉讼费由赵培英、鸿雪隆房地产公司、徐红学承担。事实和理由：2009年3月10日，贺兰县住房和城乡建设局房屋产权产籍管理所承诺，由呼兵出资赎回鸿雪隆房地产公司法人徐红学融资抵押的房屋七套（贺兰县桃林北街世纪天鸿小区2-3-2、2-3-3、2-3-4、2-3-5、2-3-7、2-3-12、2-3-13号），保证不再给任何人办理房屋过户备案手续，在呼兵与鸿雪隆房地产公司结算完之前，七套房屋登记备案在呼兵名下，并将徐红学名下的上述七套房屋所有权在银川晚报上公告作废。贺兰县住房和城乡建设局先后向银川中院出具四份函件，再次向法院说明涉案6套房屋（包括2-3-5号）登记备案在呼兵名下。已经生效的银川中院（2014）银民初字第89号民事判决书和宁夏高院（2015）宁民终字第154号民事判决书对上述事实予以了认定。原审法院对涉案房屋产权的归属没有查清。
赵培英辩称：1、生效的裁判文书作为证据出示或者被采信的，是可以用其他证据推翻其证明力的，赵培英提供的证据足以推翻生效判决认定的事实，可以确定涉案房屋是由徐红学出资赎回或购买的。2、（2013）银民初字第110号民事判决书及（2014）宁民终字第185号民事判决书确认的事实，只能视为是抵押行为，未依法办理抵押登记，抵押无效。3、一审法院依据贺兰县住房和城乡建设局出具的《承诺》，认定呼兵出资赎回涉案房屋并办理房屋登记备案。但房屋登记备案应当依据法定事由，并经法定程序依法办理，该承诺不是行政机关作出的具体行政行为。4、呼兵从未向房管局申请登记备案或办理涉案房屋的房屋产权证书，涉案房屋至今仍登记备案在徐红学名下。房管局公告作废徐红学名下的涉案房屋无法定情形，其公告作废房产证的行为违法，不影响涉案房屋的权属。
赵培英上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判恢复对位于××县、2-3-4、2-4-7、2-3-12、2-3-13号房屋的执行；2、本案诉讼费由新月建筑公司、鸿雪隆房地产公司、徐红学承担。事实和理由：原审法院在执行过程中依法查封了涉案房屋。贺兰县住房和城乡建设局先后向原审法院发函，说明涉案房屋所有权人为徐红学，房产证由该局公告作废，房屋暂备案在呼兵名下。但是，贺兰县住房和城乡建设局在无法定注销情形下，公告作废合法产权人的房屋所有权证的行为违法。且暂备案行为是在法院查封之后，涉案房屋并未实际登记备案在呼兵名下，呼兵也未提供有效的产权证书证明其拥有涉案房屋的产权。生效判决认定呼兵以其名下提供担保的涉案房屋，对鸿雪隆房地产公司所负新月建筑公司工程款债务承担责任，新月建筑公司有权依照法律规定对涉案房屋折价或拍卖、变卖后优先受偿，是典型的偷梁换柱，新月建筑公司不是本案适格的第三人。
新月建筑公司辩称：应停止对呼兵名下的涉案房屋在赵培英申请执行鸿雪隆房地产公司、徐红学民间借贷纠纷一案中的执行。1、生效判决已认定，呼兵以其名下提供担保的涉案房屋，对鸿雪隆房地产公司所负新月建筑公司工程款债务承担责任，新月建筑公司有权依照法律规定对涉案房屋折价或拍卖、变卖后优先受偿，将涉案房屋确权在呼兵名下合法有效。2、在呼兵作为案外人提出的执行异议之诉一案中，一、二审法院均判决停止对涉案房屋的执行。3、贺兰县住房和城乡建设局出具的四份函件，说明涉案房屋登记备案在呼兵名下，贺兰县住房和城乡建设局房屋产权产籍管理所给呼兵出具的承诺合法有效。
鸿雪隆房地产公司、徐红学经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未对新月建筑公司、赵培英的上诉请求提出答辩意见。
新月建筑公司向一审法院起诉请求：1、停止对呼兵名下的的位××县、2-3-4、2-3-5、2-4-7、2-3-12、2-3-13号房屋在赵培英申请执行鸿雪隆房地产公司、徐红学民间借贷纠纷一案中的执行；2、案件受理费由赵培英、鸿雪隆房地产公司、徐红学承担。
一审法院认定事实：赵培英与鸿雪隆房地产公司、徐红学民间借贷纠纷一案，原审法院于2009年12月14日作出（2009）银民初字第184号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：鸿雪隆房地产公司、徐红学偿还赵培英借款本金及利息200万元，于2010年1月30日前偿还100万元，2010年12月30日前偿还100万元。在执行过程中，根据申请执行人赵培英的申请，原审法院于2011年4月12日在贺兰县房屋产权产籍管理所查封了被执行人徐红学名下位于××县、2-3-4、2-3-5、2-3-12、2-3-13、2-4-7号六套房屋。2013年3月6日，贺兰县住房和城乡建设局向原审法院出具贺建函（2013）87号关于徐红学房产查询情况的回复，主要内容：徐红学名下位于贺兰县世纪天鸿小区2-3-3号、2-3-4号、2-3-5号、2-3-12号、2-3-13号、2-4-7号六套房屋所有权人为徐红学，房产证号为2XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、200620**，房产证于2010年1月22日在银川晚报公告作废，备案登记于呼兵名下。2013年4月11日，原审法院在贺兰县房屋产权产籍管理所对上述六套房屋进行了续查封。2013年10月21日，贺兰县住房和城乡建设局出具贺建函（2013）363号关于徐红学名下房产情况的说明，主要内容:多方查阅资料，鸿雪隆房地产公司建设贺兰大酒店时，因建设资金原因，在没有解决完农民工工资问题就撤出了大酒店项目。为了解决城市建设中烂尾楼遗留问题，贺兰县建设与环境保护局出面协调，且于2009年3月10日承诺，由呼兵出资赎回鸿雪隆房地产公司融资抵押的房屋七套，其中包括以上六套，在呼兵与鸿雪隆房地产公司结算完之前，将以上六套房屋暂时登记在呼兵名下，呼兵与鸿雪隆房地产公司没有签订商品房买卖合同。2015年3月24日，原审法院对徐红学名下的上述六套房屋续查封。新月建筑公司于2015年8月10日向原审法院提出执行异议，认为原审法院查封的上述房屋已经生效文书确认为呼兵名下的房产，不是徐红学名下的房产，原审法院执行行为不当，请求解除对2-3-3、2-3-4、2-3-5、2-4-7、2-3-12、2-3-13号六套房屋的查封。原审法院作出（2015）银执异字第91号执行裁定书，驳回了新月建筑公司的异议。新月建筑公司不服，提起诉讼。
原审法院另查明，2014年5月21日，新月建筑公司与鸿雪隆房地产公司、呼兵建设工程施工合同纠纷一案，原审法院作出（2013）银民初字第110号民事判决，认定呼兵同意将备案在自己名下的贺兰世纪天鸿小区部分商业房作为结算保证，新月建筑公司也同意，应视为呼兵用其部分房屋对鸿雪隆房地产公司建设的贺兰大酒店工程的债务进行抵押担保，故判决：呼兵以其名义提供担保的贺兰县世纪天鸿小区2-4-7、2-3-2、2-3-3、2-3-4、2-3-12、2-3-13、2-5-3号七套营业房对鸿雪隆房地产公司所负新月建筑公司的贺兰大酒店工程款债务承担责任，新月建筑公司有权依照法律规定对上述营业房折价或拍卖、变卖后优先受偿。2015年2月12日，宁夏回族自治区高级人民法院作出（2014）宁民终字第185号民事判决，维持了（2013）银民初字第110号民事判决。
上述事实，有新月建筑公司提交的承诺书、协议书、查封裁定书、公告、（2013）银民初字第110号民事判决书、（2014）宁民终字第185号民事判决书、（2014）银民初字第89号民事判决书及（2015）银执异字第91号执行裁定书为证，可以认定。
一审法院认为，新月建筑公司作为原审法院执行的赵培英与鸿雪隆房地产公司、徐红学民间借贷纠纷一案的案外人，就该案中原审法院对贺兰世纪天鸿小区2-3-3、2-3-4、2-3-5、2-4-7、2-3-12、2-3-13号六套房屋的执行措施提出异议。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：”对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。新月建筑公司与鸿雪隆房地产公司、呼兵建筑工程施工合同纠纷一案中，已生效（2013）银民初字第110号民事判决书及（2014）宁民终字第185号民事判决书，判决确认涉案世纪天鸿小区2-3-3、2-3-4、2-3-12、2-3-13、2-4-7号营业房系呼兵购买的房产，呼兵以其名义提供担保的上述营业房对鸿雪隆房地产公司所负新月建筑公司的贺兰大酒店工程款债务承担责任，新月建筑公司有权依照法律规定对上述营业房折价或拍卖、变卖后优先受偿。故新月建筑公司要求停止对上述房产执行，具有合法依据，应予支持。关于涉案2-3-5号房产，在（2013）银民初字第110号民事判决书中关于呼兵对鸿雪隆房地产公司所负新月建筑公司债务提供担保的房产中并未涉及，原审法院于2011年4月12日查封该房产时，该房产仍登记在徐红学名下，贺兰县住房和城乡建设局虽然于2010年1月22日在银川晚报上公告徐红学名下贺兰县世纪天鸿小区2-3-5号房产证作废，备案登记于呼兵名下，但在原审法院查封及续查封时并未显示房产证已被撤销的情形，原审法院依法对2-3-5号房产采取执行措施符合法律规定，对新月建筑公司要求停止对该房产执行的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第二十四条之规定，判决：一、停止对位于××县、2-3-4、2-4-7、2-3-12、2-3-13号房屋在赵培英与鸿雪隆房地产公司、徐红学民间借贷纠纷一案中的执行；二、驳回新月建筑公司关于停止对位于××县号房屋在上述案件中的执行的诉讼请求。案件受理费100元，由新月建筑公司负担。
二审中，新月建筑公司表示坚持一审时的举证、质证意见。当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。新月建筑公司提交八组证据：
证据一、（2015）银执字第280号执行裁定书、（2015）银执字第280号协助执行通知书、（2015）银执字第280-1号执行裁定书各一份。证明目的：呼兵以其名下位于贺兰县世纪天鸿小区2-4-7号、2-3-2号、2-3-3号、2-3-4号2-3-5号、2-3-12号、2-3-13号七套营业房对鸿雪隆房地产公司所负孙建民贺兰大酒店工程款债务承担责任，孙建民有权依照法律规定对上述营业房折价或拍卖、变卖后优先受偿。
证据二、建筑施工合同两份。证明目的：新月建筑公司承建贺兰大酒店工程、贺兰文化商业广场2-3#号楼、2-4#号楼工程。依据合同法规定，承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
证据三、贺建函[2013]87号、贺建函[2013]332号、贺建函[2013]363号、贺建函[2016]377号各一份。证明目的：位于××县#-5号房由呼兵出资赎回备案在呼兵名下，贺兰城建局房管所于2010年1月22日在银川晚报登报公告该房产证撤销，原件收回声明作废，此房作为实际施工人孙建民承建贺兰大酒店工程款结算保证。
证据四、（2015）宁执复字第27号执行裁定书一份。证明目的：裁定书已认定2-3-5号房是呼兵出资赎回鸿雪隆房地产公司法定代表人徐红学融资抵押的房屋，备案在呼兵名下，呼兵用此房屋向新月建筑公司提供抵押担保，实际施工人孙建民对此房屋享有优先受偿权。
证据五、（2015）宁民终字第154号民事判决书一份。证明目的：2009年3月10日，贺兰住房和城乡建设局房管所向呼兵出具承诺书合法有效，涉案房屋备案在呼兵名下。
证据六、赵培英给孙建民出具承诺书一份。证明目的：赵培英放弃贺兰县世纪天鸿小区2-4-7号、2-3-3号、2-3-4号、2-3-12号、2-3-13号五套营业房的执行权。
证据七、营业房租赁合同一份。证明目的：2016年5月31日，孙建民将涉案房屋占用并且装修后，将2-3-3号、2-3-4号、2-3-5号房出租给王子翔使用至今。
证据八、（2010）银民初字第28号民事判决书一份。证明目的：呼兵承诺以2-3-5号营业房为新月建筑公司实际施工人孙建民的工程款承担责任。
赵培英质证认为：证据一是复印件，对该组证据的三性和证明目的不予认可。且上述裁定已被银川中院以错误查封而撤销。证据二均为复印件，对证据三性和证明目的均不予认可。该案件与本案涉案房产没有关系。因为（2009）贺民初字第906号案件，已于2009年8月19日由贺兰县法院裁定撤案。对证据三的真实性认可，对证明目的不予认可。该四份函件是对徐红学名下房产查询的回复，涉案房产备案登记在徐红学名下，已办理房产证，该房产不是呼兵的。对证据四的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可。该证据能够证明涉案房产不属于新月建筑公司所有。对证据五的真实性、合法性予以认可，对于关联性和证明目的不予认可。该案件已经在最高法院提起再审。对证据六的三性和证明目的不予认可。该承诺书是在孙建民组织黑社会人员胁迫下由赵培英书写的，是非法的。对证据七的三性和证明目的均不予认可。该合同书所涉及的房产是赵培英从2010年开始出租，与承租人签订至2018年的租赁合同，这份租赁合同也是受胁迫所签订的。对证据八的真实性予以认可，合法性、关联性及证明目的不认可。该判决没有对涉案房产是否法定备案登记在呼兵名下且办理了房产证进行确认。
赵培英围绕上诉请求提交六组证据：
证据一、贺建函（2013）87、422号函件各1份。证明目的：涉案房屋均已办理房产证，房屋所有权人为徐红学。新月建筑公司并非涉案房屋的权利人，不能阻止或排除案件的执行。
证据二、询问笔录两份。证明目的：涉案房屋所有权人为徐红学，新月建筑公司并非涉案房屋的权利人，不能阻止或排除案件的继续执行。
证据三、（2014）银执异字第19号执行裁定书、（2015）银执异字第91号执行裁定书各1份。证明目的：涉案房屋未登记备案在呼兵名下，涉案房屋为徐红学所有。新月建筑公司并非涉案房屋的权利人，不能阻止或排除案件的继续执行。
证据四、（2010）银执字第89号协助执行通知书三份、送达回证四份。证明目的：1、涉案房屋自2010年起由人民法院进行了查封，每年续封。2、涉案房屋均登记备案在徐红学名下，房屋所有权人为徐红学。新月建筑公司并非涉案房屋的权利人，不能阻止或排除案件的继续执行。
证据五、（2009）贺民初字第906-3号裁定书1份、（2013）银民初字第110号判决1份。证明目的：1、呼兵与新月建筑公司涉及的排除妨害案件早在2009年8月19日就已经和解结案，呼兵已经向新月建筑公司支付了350万元。2、新月建筑公司与本案无关。
证据六、公证书一份、徐红学向银川中院所作说明一份。证明目的：2006年4月29日鸿雪隆房地产公司、徐红学将涉案2-3-4、2-3-5房屋公证抵押给赵培英。
新月建筑公司质证认为：对证据一的真实性予以认可，证明目的不认可，该函件中已经清楚说明该七套房产备案在呼兵名下。徐红学名下的房产在银川晚报公告作废，且原来办理的房产证本身就是违法的；证据二为复印件，对三性和证明目的均不予认可；对证据三、证据四的三性及证明目的均不予认可，19号裁定、91号裁定已经被89号判决书、154号判决书否定；对证据五中906-3号民事裁定书的真实性认可，证明目的不认可，这份裁定书中载明对涉案房产进行了查封，涉案房产作为鸿雪隆房地产公司所负新月建筑公司实际施工人孙建民的工程款的结算保证。对110号判决书真实性予以认可，证明目的不予认可；对证据六的三性及证明目的均不认可，涉案工程没有竣工，至今都没有办理备案手续，更不可能办理房产证，事实说明备案手续是假的。
本院对双方当事人二审提交的证据认证认为：新月建筑公司提交的证据一、四、五、八是法院出具的法律文书，对合法性、真实性予以认定，但不能达到其证明目的；证据二、七与本案无关，不予认定；对证据三的真实性、合法性予以认定，但涉案房产并未实际登记备案在呼兵名下，不能达到其证明目的；赵培英对证据六不予认可，且不能达到证明目的，不予认定。赵培英提交的证据一、二、三、四能够证明涉案房屋并未实际登记备案在呼兵名下，本院予以认定；证据五、六与本案无关，不予认定。
在二审期间，赵培英在庭前向本院提出申请，请求法院调取涉案房屋的备案情况，本院在庭后进行了调取，并组织双方进行了质证：赵培英对贺兰县住房和城乡建设局出具的《关于世纪天鸿小区2-3-3等6套房屋备案情况说明》举证认为，该情况说明不能真实反映涉案房屋的备案情况，涉案房屋仍然备案在徐红学名下。新月建筑公司质证认为，该情况说明结合贺兰县住房和城乡建设局之前出具的四份函件，恰恰能够说明涉案房屋已经登记备案在了呼兵名下。
对原审查明的事实，新月建筑公司及赵培英均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：应否停止对涉案六套房屋在赵培英与鸿雪隆房地产公司、徐红学民间借贷纠纷一案中的执行。不动产物权以公示登记产生公信力，根据物权法第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，须经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。物权法第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致，记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。赵培英作为申请执行人对鸿雪隆房地产公司、徐红学享有债权，并根据生效法律文书向执行法院申请执行涉案房屋，执行法院根据不动产登记查封涉案房屋符合法律规定。贺兰县住房和城乡建设局登报声明徐红学的房产证作废，不能引起涉案房屋物权变动，在涉案房屋查封后，原审法院作出的（2013）银民初字第110号民事判决书不是不动产物权的确权判决，也不能引起涉案房屋的物权变动。新月建筑公司主张停止对位于××县号房屋在赵培英与鸿雪隆房地产公司、徐红学民间借贷纠纷一案中的执行的上诉理由不成立，本院不予支持。赵培英与鸿雪隆房地产公司、徐红学民间借贷纠纷一案，原审法院于2011年4月12日，对徐红学名下位于××县、2-3-4、2-3-5、2-3-12、2-3-13、2-4-7号六套房屋进行了查封。而（2013）银民初字第110号民事判决书，是原审法院在2014年5月21日作出的，是在涉案房屋被查封之后。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款”金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，新月建筑公司以执行标的被查封后生效的民事判决书，提出排除涉案房屋执行的异议，本院不予支持。原审法院以生效判决已经确认涉案的的位××县、2-3-4、2-4-7、2-3-12、2-3-13号房屋系呼兵的房产为由，停止对该五套房屋在赵培英与鸿雪隆房地产公司、徐红学民间借贷纠纷一案中的执行不当，应予纠正。赵培英主张恢复对位于××县、2-3-4、2-4-7、2-3-12、2-3-13号房屋的执行的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，新月建筑公司的上诉请求不成立，不予支持。赵培英的上诉请求成立，予以支持。鸿雪隆房地产公司、徐红学经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对举证、质证和辩论权利的放弃。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第306号民事判决第二项，即：驳回新月建筑公司关于停止对位于××县号房屋在上述案件中的执行的诉讼请求；
二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第306号民事判决第一项，即：停止对位于××县、2-3-4、2-4-7、2-3-12、2-3-13号房屋在赵培英与鸿雪隆房地产公司、徐红学民间借贷纠纷一案中的执行；
三、驳回新月建筑公司关于停止对位于××县、2-3-4、2-4-7、2-3-12、2-3-13号房屋在赵培英与鸿雪隆房地产公司、徐红学民间借贷纠纷一案中的执行的诉讼请求。
一审案件受理费100元（宁夏新月建筑有限公司预交），二审案件受理费200元（宁夏新月建筑有限公司、赵培英各预交100元），均由宁夏新月建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
代理审判员 卓光泽
代理审判员 沙 玲
二〇一七年八月十五日
书 记 员 刘培育