江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2404号
上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼东街道龙山巷32号龙山新苑。
法定代表人：刘木火，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐爱军，江苏预原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱开军。
委托诉讼代理人：张毅，安徽郑良付律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘斌。
被上诉人（原审被告）：倪朋邱（曾用名邱海龙）。
上诉人福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人邱开军、刘斌、倪朋邱建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第03404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人九鼎公司上诉请求：驳回被上诉人邱开军的诉讼请求，被上诉人邱开军、倪朋邱承担本案诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与被上诉人邱开军之间没有建设工程施工合同关系。上诉人的淮安分公司于2011年11月26日与案外人邱开金签订施工合同，由邱开金施工涉案水电工程，合同价款按照上诉人与建设方的结算审计价下浮21%。因邱开金长期在外地，2011年12月11日邱开金出具委托书，委托其弟弟邱开军负责工程施工管理，但工程款仍由邱开金本人催收。2、邱开军与倪朋邱串通伪造合同，损害上诉人的合法利益。工程施工结束后，倪朋邱指派李某与邱开军签订了落款时间为2012年3月12日的合同，将施工人变更为邱开军并变更下浮比例，恶意损害上诉人的合法利益。涉案工程实际是由邱开金施工，邱开军结算并领取工程款是受邱开金委托。上诉人没有理由变更合同主体，并将下浮比例由21%调整为12%。邱开军提供的合同中加盖的项目部资料专用章，不能对外签订合同，不能代表上诉人的真实意思表示。
被上诉人邱开军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘斌、倪朋邱未作答辩。
邱开军向一审法院起诉请求：刘斌、倪朋邱支付工程款2787408.76元，九鼎公司承担连带责任。
一审法院经审理查明：涉案河畔花城项目系九鼎公司承建。2011年9月21日，九鼎公司出具委托书，委托刘斌、邱海龙（倪朋邱）全权负责河畔花城E组团工程项目。该二人聘用工地人员为：李某担任现场施工负责人，王成德担任水电安装负责人，叶爱民担任施工员，葛雪晴担任预算员。刘斌聘请詹晶友担任工地现金会计，倪朋邱聘请何宝生担任工地总账会计。2012年3月12日，李某以九鼎公司河畔花城E组团项目部名义与邱开军签订施工协议书，由邱开军分包施工涉案项目水电安装分项工程，合同就价款、结算及付款方式等方面进行了约定。2015年6月21日、7月7日，李某代表河畔花城E组团项目部出具结算单两份，确认邱开军施工增加工程量120872.88元、合同内工程量9490000元，该结算单有王成德、叶爱民、葛雪晴、何宝生等人签名。关于已付款，邱开军认可收到5189615元，原审被告主张已付款5939766元并应扣款9970元。各方认可邱开军领款方式为：先由李某签字，后经刘斌或倪朋邱一人或两人签字，最后从会计詹晶友处领款。关于上述结算单中工程量的确认，倪朋邱陈述，结算单面积是工地施工员测算，和审计报告中一致，审计报告由其签字并加盖九鼎公司印章。九鼎公司认可审计报告经倪朋邱签字确认后加盖公司印章。
九鼎公司主张涉案项目系刘斌、倪朋邱挂靠其施工，刘斌认可其与倪朋邱系合伙关系，倪朋邱不认可，认为其只是受九鼎公司委托负责管理，但没有委托合同，报酬由刘斌负责，具体工资没有谈，到现在大概拿多少钱不记得，在工地负责两年多。刘斌提供其与倪朋邱之间的收支明细账目，该账目均由何宝生、詹晶友签字，旨在证明双方是合伙关系。刘斌还提供银行明细证明合伙资金的往来。倪朋邱认为刘斌提供的上述证据与本案无关。
另查明，邱开军在施工期间，领取河畔花城61号楼1303号房屋，价值750151元。
一审法院认为：一、关于协议效力问题。因邱开军不具备相关施工资质，故邱开军与河畔花城E组团项目部签订的施工协议书应为无效。但涉案工程已经实际完工并经验收交付，故邱开军作为实际施工人，享有取得工程款的权利。
二、关于九鼎公司、刘斌、倪朋邱在涉案工程中的关系问题。邱开军、九鼎公司及刘斌一致陈述，涉案工程系刘斌、倪朋邱挂靠九鼎公司承建。刘斌就双方合伙、挂靠事实，提供了其与倪朋邱的账目往来明细、银行往来清单，该明细载明倪朋邱聘用的会计何宝生就涉案工程与刘斌聘用的会计詹晶友对账情况，银行往来清单反映刘斌与倪朋邱的资金往来情况，结合倪朋邱、刘斌签字发放工程款、倪朋邱签字确认工程审计报告等相关事实，原审法院认定邱开军、九鼎公司及刘斌的陈述较为客观，即刘斌、倪朋邱二人合伙挂靠九鼎公司承建涉案工程。倪朋邱主张其受九鼎公司委托管理项目，如其陈述属实，其作为在涉案工地管理时间长达两年多的工作人员，不应对委托报酬金额、报酬领取等基本事实均无法清楚陈述，显然倪朋邱的相关陈述缺乏基本的客观性，故对倪朋邱的该主张，不予采信。
三、关于涉案工程价款及责任主体问题。根据前述认定，刘斌、倪朋邱二人应对欠付邱开军工程款承担连带清偿责任，九鼎公司作为被挂靠单位，依法应承担连带责任。因刘斌认可结算单工程量与审计报告一致，且九鼎公司亦陈述其在刘斌签字确认后在审计报告中盖章，故原审法确认该结算单的真实性，对结算单载明的工程量金额亦予以确认。邱开军自认扣除下浮部分和保证金后，应得工程款7977023.76元，一审法院予以确认。关于已付工程款，邱开军主张5189615元，原审被告主张5939766元，就差额750151元原审被告称邱开军以房抵款，邱开军主张该房屋折抵的工程款并非涉案工程款但未举证证明，故应确认邱开军已领取工程款5939766元。九鼎公司还主张应扣款9970元，并提供了相关单据足以证实，故该款应予扣除。经计算，邱开军还应取得工程款2027287.76元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第二十六条之规定，判决：一、刘斌、倪朋邱于判决生效之日起十日内支付邱开军工程款2027287.76元，刘斌、倪朋邱互负连带责任；二、九鼎公司就上述债务承担连带责任；三、驳回邱开军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29099元，由三原审被告共同负担21164元，由邱开军负担7935元。
上诉人在二审中申请证人李某到庭作证，证人陈述：倪朋邱和刘斌挂靠九鼎公司合伙施工涉案工程，其受倪朋邱聘用在工地做负责人，2012年3月12日的《安装工程承包协议》系其受倪朋邱安排与邱开军签订，不知道邱开金与刘斌就涉案工程签订过合同，和邱开军签订合同的实际时间是2013年，邱开军实际施工涉案工程，协议中加盖的资料专用章在工地上由证人李某和资料员使用，主要用于签订合同、报送资料等，倪朋邱和刘斌知道该枚印章。
本院二审经审理确认一审查明的事实。
另查明，上诉人在一审中提供落款时间为2011年11月26日的《安装工程承包协议》和2011年12月1日邱开金向上诉人淮安分公司出具的委托书。该协议中除下浮比例为21%外，其余内容与邱开军的协议内容一致。委托书内容为：邱开金和公司签订的淮安市河畔花城三期56、59、52号水电安装工程，现委托邱开军为工程负责人（我二弟）负责工程的进度、质量、材料的购买及工程施工期间工程款收发。工程验收合格决算后的款项由本人邱开金亲自催收。
本院认为，上诉人主张其是与邱开金签订合同，邱开军只是受邱开金委托履行合同，并提供2011年11月26日的《安装工程承包协议》和2011年12月1日的委托书予以证明，但邱开军对上述两份证据的真实性有异议，上诉人亦表明邱开金在外地无法到庭陈述意见，故本院无法确认上诉人提供的两份证据的真实性。上诉人要求按照其与邱开金签订的合同进行结算，本院不予支持。另外，根据上诉人申请的证人李某的陈述，李某是受倪朋邱委托以涉案工程现场负责人身份与邱开军签订协议，邱开军亦实际履行了合同约定的施工内容，并与邱开军进行了结算，故因履行访份合同而产生的相关付款义务应由倪朋邱和其合伙人刘斌共同承担，上诉人作为被挂靠单位应承担连带责任。一审法院根据李某与邱于军签订的《安装工程承包协议》中约定的12%下浮比例及双方认可的扣减5%质保金计算工程款并无不当。上诉人主张倪朋邱与邱开军串通伪造合同损害其利益的主张，因无充分证据证明，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29099元，由上诉人九鼎公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 宋慧林
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 李 蕙