湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民再92号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙华建混凝土有限公司,住所地长沙市芙蓉区东岸乡西龙村西龙组。
法定代表人：谭志雄，该公司董事长。
委托代理人：王钊锦，湖南麓邻律师事务所律师。
委托代理人：余汝林，湖南麓邻律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：周玛利。
委托代理人：孙丹，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
再审申请人长沙华建混凝土有限公司（以下简称华建公司）与被申请人周玛利劳动争议纠纷一案，湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）于2015年3月6日作出（2014）芙民初字第1489号民事判决。周玛利不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日作出（2015）长中民四终字第03539号民事判决，已经发生法律效力。华建公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2016年9月28日作出（2016）湘民申17号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。华建公司的委托代理人余汝林、周玛利的委托代理人孙丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周玛利起诉称：周玛利与华建公司劳动争议纠纷，已由长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2014）第079号裁决书，周玛利不服该裁决，认为：华建公司没有向周玛利足额支付劳动报酬，周玛利因此解除劳动合同，华建公司应当向周玛利支付经济补偿金；周玛利于2014年1月18日主动解除与华建公司劳动关系，华建公司未及时为周玛利办理领取失业保险的手续，导致周玛利不能领取失业保险金，应当支付失业赔偿金，故诉至一审法院，请求判令：华建公司支付周玛利经济补偿金34650元、失业保险损失22272元。
华建公司辩称：华建公司已足额支付周玛利自2013年9月起的劳动报酬；周玛利不符合领取经济补偿金的法定条件，华建公司无需向周玛利支付经济补偿金；华建公司无需向周玛利支付失业保险待遇损失；周玛利的诉讼请求仅限于经济补偿金和失业保险待遇损失，视为对长沙市劳动人事争议仲裁委员会关于年休假工资和未足额支付劳动报酬的裁决结果的认可，法院无权审理周玛利年休假工资的诉讼请求和未足额支付劳动报酬的诉讼请求。
一审法院查明：周玛利于2003年6月5日进入华建公司，华建公司从2006年9月起为周玛利缴纳了社会保险。华建公司与周玛利于2013年4月1日签订了书面劳动合同，约定合同期限至2014年3月31日。同日，华建公司向周玛利发出录用通知函，通知周玛利的薪酬为基薪2000元加每方0.05元提成。周玛利提交的工资流水表明华建公司每月均通过转账支付周玛利工资且工资均在2000元/月以上。2014年1月18日，周玛利以华建公司未足额支付劳动者报酬为由要求解除劳动合同，但周玛利未提供证据证明华建公司未足额支付工资。周玛利离职前12个月平均工资为2641.1元。2014年3月，周玛利向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求华建公司支付经济补偿金、工资差额、年休假工资、失业保险待遇损失。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月18日作出长劳人仲案字（2014）079号仲裁裁决，裁决华建公司支付未休年休假工资4857.2元。
一审法院认为：周玛利自2003年6月5日入职华建公司，双方建立了劳动关系。华建公司必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。对超两年年休假的证据，华建公司不承担举证责任。华建公司自2012年1月至2014年1月未安排周玛利休带薪年休假，应当向周玛利支付未休年休工资报酬4857.2元（2641.1/21.75*10*200%）。周玛利以华建公司未足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，但并未向法庭提供证据证明华建公司未足额支付劳动报酬，应当认定周玛利因个人原因主动解除劳动合同，华建公司无需支付经济补偿金；周玛利因本人原因中断就业，其不符合领取失业保险金的法定条件，华建公司无需承担失业保险待遇损失，故对周玛利提出华建公司支付经济补偿金和失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条、第八十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照湖南省实施《失业保险条例》第十条之规定，判决如下：一、华建公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付周玛利未休年休假工资4857.2元，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回周玛利要求华建公司支付经济补偿金34650元的诉讼请求；三、驳回周玛利的其他诉讼请求。案件受理费10元，本院决定予以免交。
周玛利不服一审判决，上诉称：一、一审法院对周玛利经济补偿金方面的认定存在错误。周玛利的工资从2013年8月份的3000元，减少为9月份的2135元，根据法律规定，减少劳动报酬的举证责任应该由华建公司承担，但至一审庭审结束，华建公司都不能就周玛利的工资组成做出明确说明，华建公司应承担举证不能的不利后果，应支付周玛利经济补偿金。周玛利自2003年6月就在华建公司上班，应自入职之日起计算经济补偿金。二、一审法院在认定失业保险待遇损失方面存在错误。按照《长沙市失业保险金申领发放办法》的相关规定，华建公司应及时出具解除劳动合同关系解除的证明，并报相关部门备案。因华建公司未出具解除劳动合同关系的相关证明，导致周玛利无法领取相应的失业保险金，所以该部分的损失应由华建公司承担。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项、第三项，改判华建公司支付周玛利经济补偿金34650元、失业保险损失22272元。
华建公司答辩称：一、周玛利以华建公司2013年9月始未足额支付其月工资为由解除劳动合同，从未以华建公司未支付其年休假工资为由解除劳动合同。二、带薪年休假工资不属于劳动报酬。三、失业保险待遇损失应当是实际遭受的损失，劳动者对此应承担举证责任。依据相关规定，劳动者提交有关部门出具的判决书或仲裁裁决书即可申领失业登记证，故周玛利要求华建公司支付其失业保险待遇损失的诉讼请求缺乏法律依据。综上，请求二审法院依法驳回周玛利的全部诉讼请求。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点是：一、华建公司应否支付周玛利经济补偿金。二、华建公司应否支付周玛利失业保险待遇损失。关于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）项和第四十六条（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据该法第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条（三）项的规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》〔2001〕第十五条的规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。本案中，周玛利自2003年6月5日入职华建公司，双方建立劳动关系。仲裁裁决和一审法院判决华建公司支付周玛利2012年1月至2014年1月期间的未休年休假工资后，华建公司对此皆未提起诉讼和上诉，视为对该处理结果的认可。周玛利以华建公司未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，根据上述法律规定，华建公司应当支付周玛利2003年6月5日至2014年1月18日期间的经济补偿金27732元【2641.1元*（4+6.5）】。故一审法院判决华建公司不予支付周玛利经济补偿金不当，本院予以纠正。关于焦点二。经审查，根据《失业保险条例》第十四条的规定，失业人员领取失业保险金必须具备下列条件：（1）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（2）非因本人意愿中断就业的；（3）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，周玛利没有提交证据证明其已按规定办理了失业登记，也没有证据证明其与华建公司解除劳动关系后遭受了失业损失。故周玛利提出的其要求华建公司支付其失业保险损失的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律有误，判处不当。周玛利的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条（二）项、第四十六条（一）项、第四十七条、第九十七条第三款,《中华人民共和国劳动法》第三十二条（三）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条，《失业保险条例》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持一审法院（2014）芙民初字第1489号民事判决第一项，即：华建公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付周玛利未休年休假工资4857.2元；二、撤销一审法院（2014）芙民初字第1489号民事判决第二项、第三项；三、华建公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付周玛利经济补偿金27732元；四、驳回周玛利的其他诉讼请求。本案一审诉讼费免交，二审诉讼费10元，由华建公司负担。
华建公司申请再审称：一、周玛利解除劳动合同的唯一理由系华建公司2013年9月始未足额支付其月工资，而二审判决却以华建公司未足额支付未休年休假工资为由认定华建公司应支付周玛利经济补偿金，违反了民事诉讼法不告不理原则和处分原则。二、原一审、二审均查明认定周玛利未提供证据证明华建公司未足额支付其2013年9月始的月工资，周玛利解除劳动合同的理由不成立。三、周玛利的工资为底薪2000元+方量提成，因华建公司自2013年9月始混凝土方量不佳，故周玛利每月方量提成有所降低，其月工资总额下降，但仍在2000元以上，符合双方约定。故华建公司已足额支付周玛利月工资，周玛利解除劳动合同缺乏事实依据，华建公司无需支付经济补偿金。四、周玛利从未以华建公司未足额支付其年休假工资为由解除劳动合同，且相关法律规定均未明确规定未休年休假工资属于劳动报酬，职工年休假期间未付出劳动，未休年休假工资实际是一种福利。二审判决认定华建公司未足额支付周玛利年休假工资系未足额支付劳动报酬的行为并由此判决华建公司支付周玛利自入职之日起的经济补偿金缺乏事实和法律依据。五、即使华建公司需支付经济补偿金，二审判决关于经济补偿金自周玛利入职之日起计算的认定系适用法律错误，应当从2008年1月1日起计算。理由如下：二审法院在其他类似案件中均判决经济补偿金应从2008年1月1日起计算；《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起实施，在此之前并未规定未休年休假工资，根据法不溯及既往的原则，经济补偿金应当从2008年1月1日起算；《劳动合同法》实施前，虽然《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定了用人单位未足额支付劳动报酬的，需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，但2008年1月1日实施后的《劳动合同法》第85条规定实际上取消了前述规定，故《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条自2008年1月1日开始不再适用。本案中，华建公司并未故意拖欠劳动报酬，故不应当支付2008年1月1日之前的经济补偿金。再审请求：一、撤销二审法院（2015）长中民四终字第03539号民事判决第二项、第三项，驳回周玛利要求华建公司支付其经济补偿金的诉讼请求；二、判令周玛利承担本案全部诉讼费用。
周玛利答辩称：一、华建公司拖欠劳动报酬属实，二审法院在判决书中将拖欠劳动报酬误写为未支付年休假工资属于笔误，实质是以未足额支付劳动报酬为由来进行认定的。二、2008年劳动合同法实施之前，用人单位拖欠劳动报酬是否需要支付经济补偿金，法律依据有劳动法第三十二条第三项及最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的司法解释（一）第十五条的规定。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为：一、华建公司是否应当支付经济补偿金；二、如果应当支付，经济补偿金的起算时间如何确定。
关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）项和第四十六条（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双方当事人对原审认定华建公司应当支付未休年休假工资报酬4857.2元并无异议，只是对未休年休假工资是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）项规定的“劳动报酬”存在争议。华建公司申请再审称未休年休假工资不属于“劳动报酬”，而应当认定为福利。本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第二条和第五条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第三款规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。据此，未休年休假工资是因为劳动者在应休而未休的假日期间提供了劳动，用人单位应支付的工资收入，属于劳动报酬。劳动者的年休假时间和未休年休假工资报酬支付标准，都是由相关法规予以明确规定，不属于用人单位可自行决定的福利，故华建公司的上述再审主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，当时的相关劳动法律法规中并未规定本案的劳动关系解除情形应支付经济补偿，而《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起实施，故原二审判决从周玛利入职之日2003年6月起计算经济补偿金数额没有法律依据，本院再审予以纠正。华建公司提出的经济补偿金应从2008年1月起算的再审主张成立，本院再审予以采纳。周玛利离职前十二月的平均工资为2641.1元，华建公司应当向周玛利支付经济补偿金17167.15元（2641.1×6.5）。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判处部分不当。再审申请人华建公司的再审理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）项、第四十六条（一）项、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）长中民四终字第03539号民事判决第一项和第二项和第四项；
二、变更本院（2015）长中民四终字第03539号民事判决第三项为：长沙华建混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付周玛利经济补偿金17167.15元。
如果华建公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费免交，二审诉讼费10元，由长沙华建混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 雅
审判员 肖志维
审判员 刘文涛
二〇一七年九月八日
书记员 彭 丹
附本案相关法律法规：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。