山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第2215号
上诉人（原审被告）北京水利医院。
法定代表人刘福进。
委托代理人郭铁钧，山东中青律师事务所律师。
委托代理人王向明。
被上诉人（原审原告）马见岗。
被上诉人（原审原告）张丽芹。
上述二被上诉人之共同委托代理人高鹏，山东新和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛大学医学院附属医院。
法定代表人王新生，职务院长。
委托代理人肖兴国，山东瑞康律师事务所律师。
上诉人北京水利医院因与被上诉人马见岗、被上诉人张丽芹、被上诉人青岛大学医学院附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第40263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员高中日担任审判长并主审、与代理审判员王燕、代理审判员岳峰婷共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马见岗、张丽芹在一审中诉称，2012年6月16日，患者马晓姣（两原告之女）因××右大腿疼痛进行性加重1月余”到被告青医附院就诊，诊断为××右股骨骨肿瘤”。于6月18日住院关节外科。入院后于6月19日做了××右股骨骨肿瘤活检术”，病理检验为××骨肉瘤”。××患者转肿瘤科治疗。患者于6月25日重新到肿瘤科办理住院，入院后被告青医附院仍然没有对患者进行任何治疗，住院13天后，患者于7月1日转至被告北京水利医院住院治疗。在被告北京水利医院住院治疗期间，患者先后接受了三个疗程的化疗，身体机能遭到严重损害，后期出现高热、血细胞三系降低、严重腹泻以及电解质紊乱等症状，住院45天后，于8月16日转至北京积水潭医院抢救，后抢救无效于8月17日死亡。原告认为被告青医附院没有及时对患者××进行有效的治疗，在住院十余天内没有采取任何治疗措施，直接延误了患者的治疗。被告北京水利医院在对患者进行治疗过程中，化疗方案实施不当，没有及时观察患者病情变化，导致患者在化疗后机体出现严重损害，后期出现高热、血细胞三系降低、严重腹泻、感染以及电解质紊乱等症状，最终导致其死亡。上述两被告都应该对患者的死亡承担赔偿责任。为维护原告合法权益，原告向法院起诉要求两被告赔偿原告医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计315969.2元。
青岛大学附属医院在一审中辩称，被告在患者入院后，在最短的时间内予以明确诊断，肿瘤科根据各项化验检查结果做出了正确的化疗方案，但鉴于客观条件的限制，被告建议患者转上级医院治疗完全符合诊疗规范。因此被告为患者马晓姣所实施的诊疗行为积极有效，均符合诊疗常规、规范，请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。
北京水利医院在一审中辩称，被告对于患者马晓姣所实施的化疗方案完全是按照骨肿瘤行业内的《经典型骨肉瘤临床诊治专家共识》所指定的临床路径操作执行的，不存在违规之处。患者马晓姣2012年7月2日入院，8月16日出院，入院为恶性肿瘤，根据诊疗规范，进行治疗后出现化疗并发症，现在的医学能力无法避免，诊断和治疗符合诊疗规范，不存在违规之处，不应承担赔偿责任。患者马晓姣去世后，原告向北京市医疗调解委员会提出调解申请，经过审查，被告按照操作规范实施，被告不需要承担责任，北京积水潭医院给予患者10万元的补偿，调解协议经过法院的司法确认，且已经履行完毕。
原审查明，马晓姣，女，×年×月×日出生，汉族，×年×月×日去世。生前身份证号××。生前户籍所在地山东省胶南市珠山街道办事处袁家庄。原告马见岗系马晓姣之父，原告张丽芹系马晓姣之母。
2012年6月18日，马晓姣因××右大腿疼痛性加重1月余”到被告青岛大学医学院附属医院门诊检查治疗，经X线正侧位检查显示：右股骨骨肿瘤，建议进一步检查。2012年6月18日，被告青岛大学附属××患者马晓姣入院治疗。入院诊断为：右股骨骨肿瘤。入院后，被告青岛大学医学院附属医院在完善术前检查，排除手术禁忌后于2012年6月19日在静脉复合全麻下行右股骨骨肿瘤活检术，经查马晓姣患右股骨骨肿瘤。马晓姣在被告青岛大学医学院附属医院治疗后于2012年6月25日出院，出院诊断为：右股骨骨肿瘤。出院医嘱建议转上级医院进一步治疗。
2012年7月2日，马晓姣转入被告北京水利医院进行治疗，入院诊断为：右股骨骨肉瘤。入院后被告北京水利医院为马晓姣行一次异环磷酰胺、一次甲氨蝶呤及一次异环磷酰胺化疗，第二次异环磷酰胺化疗后马晓姣出现全血细胞减少，予以输注血小板及红细胞悬液后无明显好转。被告北京水利医院考虑马晓姣病情较重，向马晓姣家属告知病情后建议转至北京积水潭医院继续治疗。2012年8月16日，马晓姣在被告北京水利医院出院后，于当日转入北京积水潭医院治疗。入院诊断为：化疗后骨髓抑制、发热腹痛待查、骨肉瘤。2012年8月17日，马晓姣因化疗后严重骨髓抑制，抢救无效死亡。死亡诊断为：化疗后骨髓抑制、感染中毒性休克不除外、骨肉瘤。
现原告认为被告青岛大学医学院附属医院没有及时对马晓姣××进行有效的治疗，在住院十余天内没有采取任何治疗措施，延误了马晓姣的治疗。被告北京水利医院在对马晓姣的治疗过程中，化疗方案实施不当，没有及时观察马晓姣的病情变化，导致马晓姣在化疗后机体出现严重损害，后期出现高热、血细胞三系降低、严重腹泻、感染以及电解质紊乱等症状，最终导致其死亡。故向本院递交鉴定申请，要求就被告青岛大学医学院附属医院及被告北京水利医院在对马晓姣的诊疗过程中是否存在医疗过错，如有过错，与马晓姣的死亡后果之间是否存在因果关系以及参与度进行法医学鉴定。本院审查后，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心根据原、被告双方提交的鉴定材料，结合鉴定人阅片并参考专家小组会诊意见。于2015年3月9日出具司鉴中心〔2014〕临鉴字第2587号鉴定意见书，该鉴定书分析认为：本例中马晓姣最终损害后果（死亡）的直接原因为化疗毒副反应，根本原因为其自身××。由于自身所患××（股骨骨肉瘤）系恶性××，本身必须接受化疗否则五年生存率较低、预后较差，而化疗后毒副反应的发生难以避免，同时由于其自身对于化疗药物（异环磷酰胺）的敏感性较高，因此本中心认为马晓姣最终损害后果（死亡）与其自身××之间存在直接的因果关系。当然，北京水利医院的诊疗行为亦存在一定的医疗过错，在第二次输注异环磷酰胺时首先考虑化疗的疗效而未首先确保治疗的安全并酌情减量，在一定程度上增加了马晓姣化疗毒副反应的严重程度，加速了损害后果（死亡）的发生，因此其与马晓姣的死亡之间存在间接因果关系，医疗过错行为属次要因素，参与度拟为20%-30%。青岛大学医学院附属医院对马晓姣的诊疗行为住院目的在于明确诊断，并未给予化疗治疗，不存在医疗过错行为，与马晓姣的死亡之间不存在因果关系。在上述分析的基础上，鉴定机构出具鉴定意见认为：
北京水利医院在对被鉴定人马晓姣的诊疗过程中存在一定的医疗过错，与马晓姣的最终损害后果（死亡）之间存在间接因果关系（医疗过错行为属次要因素），参与度拟为20%-30%；青岛大学医学院附属医院在对马晓姣的诊疗过程中不存在医疗过错行为，与马晓姣的最终损害后果之间不存在因果关系。上述鉴定花费鉴定费12900元，由两原告预交。
另查明，马晓姣因治疗后死亡，就被告北京水利医院及北京积水潭医院与两原告的医疗纠纷三方曾到北京市医疗纠纷人民调解委员会进行调解。经调解，两原告与北京积水潭医院达成调解意见，并由北京市西城区人民法院做出（2012）西民初第25705号民事调解书确认北京积水潭医院一次性补偿原告马见岗、原告张丽芹各项损失共计人民币十万元整。两原告与被告北京水利医院之间的医疗纠纷经北京市医疗纠纷人民调解委员会调解因北京市医疗纠纷人民调解委员会调解的结果认定北京水利医院无责，最终没有形成调解意见。
再查明，两原告之女马晓姣在被告北京水利医院住院45天治疗期间花费医疗费69065元。同时因其住院45天，原告按照住院期间两人护理以2014年青岛市城镇居民平均工资主张护理费10525.8元，丧葬费24226.5元；按照每天30元主张交通费1350元，主张住院伙食补助费1350元；按照每天100元主张住宿费4500元；按照2014年青岛市城镇居民人均可支配收入主张死亡赔偿金765880元，上述的费用共计876897.3元，原告按照30%的赔偿责任比例要求被告赔偿263069.2元；另外原告还主张精神损害抚慰金40000元，鉴定费12900元。
原审认为，公民的生命××权受法律保护，因过错侵害他人身体的，应当承担相应民事责任。我国《侵权责任法》第54条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据上述规定，医疗机构的责任是××患者受到损害而承担的责任。××患者自身××有直接或者间接的关系，即最终的损害后果由患者自身××及医院的诊疗行为等多种原因综合造成。故医疗机构根据上述规定承担的责任仅是其医疗活动中因诊疗有过错的部分。基于上述规定，原审认为：
首先，根据鉴定机构意见，马晓姣死亡的直接原因为化疗毒副反应，根本原因为其自身××。由于自身所患××（股骨骨肉瘤）系恶性××，本身必须接受化疗否则五年生存率较低、预后较差，而化疗毒副反应的发生难以避免，同时由于自身体质对于化疗药物（异环磷酰胺）的敏感性较高，故马晓姣的死亡与其自身××之间存在直接的因果关系。因此应当认定马晓姣的死亡的最根本原因是由于其××及体质对化疗药物的敏感性导致的，作为两原告应首先认识到马晓姣病情的严重性，故其因死亡导致的损失应首先由两原告自担相应的部分。
其次，马晓姣到被告青岛大学医学院附属医院门诊检查及住院治疗，被告青岛大学医学院附属医院在此期间确认了马晓姣所患××，并根据马晓姣的病情建议转上一级医院治疗。其在为马晓姣进行检查治疗及对马晓姣所患××明确诊断时的进行的医疗行为没有发现存在违反诊疗规范的行为，因此被告青岛大学医学院附属医院对于马晓姣的死亡之间是不存在因果关系的，故在本案中被告青岛大学医学院附属医院对于两原告因马晓姣死亡所导致的各项损失不承担赔偿责任。
再次，对于北京水利医院是否承担责任及责任的大小问题系本案争议的焦点。
本案中马晓姣所患的骨肉瘤是青少年常见的原发性恶性肿瘤，无论是两原告及被告水利医院都认识到了马晓姣自身骨肉瘤××的凶险性。对于马晓姣的治疗采用化疗治疗，从现有文献资料及医学治疗的经验可知上述化疗治疗可使骨肉瘤患者的5年生存几率较单纯的手术治疗有大幅的提高。因此从上述被告北京水利医院为马晓姣实施化疗治疗的方式来看，采取化疗方式治疗的目的主要是延缓或阻止马晓姣所患的骨肉瘤向不良方向的进行性发展，延长生存期并提高生存质量。但被告水利医院也同时意识到上述的化疗治疗也会出现骨髓抑制等毒副反应的存在会危及患者身体××。在此情况下，化疗本身为××患者生存期的目的与其出现的毒副反应对患者生命××的损害相矛盾，故要求医院在进行类似治疗时有所取舍。即按照临床治疗原则，应是××患者的生命安全的情况下，再寻求好的治疗效果。
从被告北京水利医院提交的病历来看，诚然对于骨肉瘤的治疗有临床指南及操作路径进行规范，根据患者的身体状况及治疗中监测数据的不同制定不同的治疗方案存在难度，但作为医疗机构，其在治疗过程中进行相应的身体数据监测目的就是为了确保人身安全不因治疗受到严重危害，并根据监测数据的情况来确定下一步的治疗。本案中被告北京水利医院在为马晓姣治疗前根据马晓姣的体表面积计算了化疗药物的用量，并根据化疗的流程给予马晓姣第一次治疗后，马晓姣身体已经出现毒副反应，而且被告北京水利医院也对相应的数据进行了实时监测，但其在后续治疗中仍采用了前期化疗中的药物剂量，并未根据监测的结果进行调整，导致患者马晓姣经上述治疗后并未延长生命或者提高生存质量，而是在化疗后病情危重，转北京积水潭医院治疗一天后死亡。上述的治疗过程中被告北京水利医院未注意马晓姣身体因治疗所带来的变化，也没有根据马晓姣身体的变化调整治疗，使得马晓姣在治疗过程中生命垂危，与被告北京水利医院最初为马晓姣实施化疗治疗方案延缓或阻止××向不良方向发展的目的相悖。××患者的生命安全的原则。对于上述违反诊疗规范的行为，被告北京水利医院是存在过错的。故对于马晓姣的死亡损害后果其应当承担相应的责任。
综上根据本案案情、鉴定意见书、结合原、被告的质证意见，依法酌情认定被告北京水利医院对于患者马晓姣的死亡承担20%的赔偿责任。
根据上述责任认定，结合法律的规定，对于原告的诉请，本院认定如下：1、医疗费。经查马晓姣在被告北京水利医院治疗期间花费医疗费为69065元，上述费用系原告实际支出，依法予确认；2、护理费。结合本案原告及被告提交的证据，两原告之女马晓姣病情危重，其作为父母陪同并在马晓姣住院期间为其护理合情合理，故其主张护理费10525.8元符合法律规定，依法予以确认；3、交通费、住宿费。两原告之女到北京治疗××，交通费及住宿费系必然支出，且原告主张的交通费1350元及住宿费4500元数额合理，依法予以确认；4、住院伙食补助费。两原告之女马晓姣因病住院，其主张住院伙食补助费符合法律规定，但其主张数额偏高，酌情按照住院期间每天20元确认为900元；5、死亡赔偿金及丧葬费，两原告之女因上述在被告及北京积水潭医院处治疗后死亡，且被告北京水利医院在治疗过程中存在过错，故其主张的死亡赔偿金765880元及丧葬费24226.5元符合法律规定，依法予以确认；6、精神损害抚慰金。两原告之女因上述治疗死亡，给其精神造成严重影响，但两原告主张过高，依法在考虑双被告过错及马晓姣病情的情况下酌情支持两原告10000元；7、鉴定费12900元。上述费用因鉴定支出，应由原、被进行分摊，结合被告的责任及原告诉请的数额酌情认定由两原告负担7900元，被告北京水利医院负担5000元。
上述医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费共计876447元，由被告北京水利医院按照20%的责任比例承担175289元。上述由被告北京水利医院承担的鉴定费5000元，支持的精神损害抚慰金10000元，由被告直接赔偿原告。故上述被告北京水利医院应向原告赔偿的各项损失共计190289元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，据此判决：一、被告北京水利医院于判决生效之日起十日内赔偿原告马见岗、原告张丽芹医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费共计190289元；二、驳回原告马见岗、原告张丽芹的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6040元，由原告负担2040元，被告北京水利医院负担4000元。因上述费用原告已预交，由被告北京水利医院负担的部分其应于本判决生效之日起十日内直接支付原告。宣判后，北京水利医院不服，上诉至本院。
上诉人北京水利医院上诉称：一、原审赔偿项目之数额计算错误。1、原判在计算赔偿数额里，没有考虑北京积水潭医院已支付马见岗、张丽芹10万元的事实；2、在计算死亡赔偿金时，应采用受诉法院所在地的全省标准；3、在计算赔偿数额时，没有充分考虑死者因病而对生命天数的影响。二、原审及司法鉴定机构认定上诉人在治疗过程中违反了××首先确保生命安全原则”的结论与事实不符。缺少事实依据。上诉人第一轮化疗后发现患者有骨髓抑制症状时，采取了相应的治疗措施，骨髓抑制症状得到了明显的缓解，在副作用可控的情况下还减少剂量而不顾及化疗效果，那才是违反了××确保生命安全的原则”。要求：撤销原判，驳回被上诉人马见岗、张丽芹对上诉人的诉讼请求。
被上诉人马见岗、张丽芹辩称：原判认定事实正确，上诉人的上诉请求理由不当，应予驳回。
二审中，上诉人北京水利医院申请专家辅助人出庭，要求就专门性问题进行说明，并要求鉴定人员出庭接受质询。
专家辅助人称：骨肉肿瘤是少见的肿瘤，专业性较强，对鉴定人员的专业知识和临床经验提出质疑。并强调，第一次打异环磷酰胺出现严重毒素反应第二次化疗为什么没有减量？如果减量治疗就会大大折扣，出现这种毒素反映是占一半的，我们一般都是通过抢救。骨肉瘤化疗就是高风险的，大剂量的化疗是因为剂量小化疗不管用，如果每遇到一个风险就减量，生存率也不会提高，我们的工作就是高风险工作，病人都有严重化疗反应，我们都会采取抢救，不可避免极少人反应过重我们没有抢救过来，能遇到死亡问题是不可避免的。××病人化疗就打不下去了。治疗骨肉瘤不是针对某一个病人，我们针对是××病人，大剂量化疗生存率20%到70%，不能针对一个病人出现死亡就对骨肉瘤化疗减量，我们有剂量标准必须严格遵守，恢复了指标上来了我们才进行下一次化疗。
鉴定人员称：我们是法医学鉴定人。临床治疗目的是通过治疗延缓或者阻止××的不良发展。到底是把治疗程序走完是目的，还是最终救人是目的，生命是无价的，走程序是为了救人，而不是为了走程序，而不顾病人生死。化疗首要原则是为了确保治疗安全，其次是化疗的疗效。化疗不同人会出现不同的反应，因此需要医生根据每个病人进行判断毒素的反应，判断是有依据和标准的。上诉人第一次化疗的时候，患者就产生严重的骨髓抑制，抑制程度按照相应标准是四度，最严重的。根据医院检测抑制的指标是化疗药三四天产生的，十天后会达到高峰，上诉人应采取相应的预案，考虑减量，可以预防性的采用一些药物治疗，实际情况当时医院还是为了确保疗效，所以第二次用了异环磷酰胺，就产生后续的感染现象。也就是说，在副作用的高峰来临之前已经产生了最严重的不良后果，作为上诉人应预见可能发生的最坏的结果，及时采取相应的措施挽救生命，而不是本末倒置。
经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人对患者诊疗活动存在的过错以及该过错对患者死亡这一损害后果的参与度，业经司法鉴定机构鉴定并经当事人的充分质证。该事实清楚、证据确凿，本院予以确认。原判依照上述法律规定，判决上诉人承担相应的民事责任正确。一、二审中，上诉人没有提出相应的反证，推翻原判认定的事实，依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。
北京积水潭医院支付马见岗、张丽芹10万元的补偿款，与上诉人应当承担的民事责任没有联系。上诉人的该相关上诉理由不当，本院不予采信。
综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4106元，由上诉人北京水利医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
代理审判员 王 燕
代理审判员 岳峰婷
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 刘云龙
速 录 员 于 雪