山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2480号
上诉人（原审被告）：魏某某，男，2006年5月23日出生，汉族，青龙街小学学生，住济南市。
法定代理人：魏某（系魏某某之父），男，1971年9月15日出生，汉族，山东省信息公司职工，住济南市。
法定代理人：刘某某（系魏某某之母），女，1977年12月7日出生，汉族，齐鲁制药厂职工，住济南市。
上诉人（原审被告）：魏某（系魏某某之父），男，1971年9月15日出生，汉族，山东省信息公司职工，住济南市。
上诉人（原审被告）：刘某某（系魏某某之母），女，1977年12月7日出生，汉族，齐鲁制药厂职工，住济南市。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：徐学强，山东德强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某某，男，2006年9月12日出生，汉族，青龙街小学学生，住济南市。
法定代理人：张某（系张某某之父），男，1976年4月6日出生，汉族，齐鲁工业大学国资处职工，住济南市。
法定代理人：杜某某（系张某某之母），女，1977年1月23日出生，汉族，山东省济南商贸学校组织人事科负责人，住济南市。
委托诉讼代理人：朱兰云，山东鲁泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏艳凤，山东鲁泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李某某，女，1978年9月20日出生，汉族，无业，住济南市。
被上诉人（原审被告）：田某，男，1978年4月15日出生，汉族，无业，住济南市。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李静，山东诺邦律师事务所律师。
上诉人魏某某、魏某、刘某某因与被上诉人张某某、李某某、田某健康权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历少民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏某某、魏某、刘某某的委托诉讼代理人徐学强，被上诉人张某某的委托诉讼代理人朱兰云、魏艳凤，被上诉人李某某及其委托诉讼代理人李静，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
魏某某、魏某、刘某某上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2014）历少民初字第28号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏应当承担责任的主体，玻璃破碎是刘俊廷、张某某和魏某某共同作用的结果，刘俊廷没有作为诉讼主体参与诉讼是错误的。1.从历下法院2014年8月1日庭审笔录可以看出，与张某某一起受伤的刘俊廷认可在阳台上打闹的总共有四个未成年人，也认可有人顶住门不让魏某某进入才导致了最终玻璃破碎。2.解放路派出所2013年3月13日给李某某做的询问笔录的第二页第六行至第七行记载：“写完作业的有魏某某、刘俊廷、张某某，张嘉诺在凉台上嬉戏。”在(2014)历少民初字第37号案件一审时，刘海英当庭陈述：“魏某某在阳台出来后，再想返回的时候，别的孩子就不让其进入，刘俊廷、张某某顶着门的时候，魏某某用拳头把玻璃打碎”（历下法院2014年8月1日庭审笔录第七页第三段），从上述证据可以看出，是因为张某某和刘俊廷顶住门，不让魏某某进入，最终使得玻璃破碎。3.玻璃破碎是顶住门不让魏某某进门的刘俊廷、张某某和魏某某共同作用的结果，刘俊廷和张某某也就应当就伤害后果承担相应的责任。二、一审判决在对李某某应承担的责任进行分配时，仅仅考虑了李某某没有尽到对未成年人的管理义务所应当承担的责任，没有考虑李某某所开办的小饭桌的设施不达标所应当承担的责任，造成责任分配不适当。李某某在派出所的笔录中明确承认，破碎的玻璃是“40cm*30cm*3mm”普通透明玻璃，贴有白色玻璃纸”（详见2014年3月13日李某某在解放路派出所询问笔录第二页第四行至第五行）；依据《建筑安全玻璃管理规定》（发改运行【2003】2116号）第六条第十一项“易遭受撞击、冲击而造成人体伤害的其他部位必须使用安全玻璃”，《建筑玻璃应用技术规程》（JGJ113-2009）第7.2.1条规定：活动门玻璃应当使用安全玻璃，《建筑玻璃应用技术规程》（JGJ113-2009）第7.3.1条“安装在易受到人体或物体碰撞部位的建筑玻璃、从玻璃所在的位置看，该上述规定，小饭桌的门作为活动门应当使用安全玻璃、从玻璃所在的搁置看，该位置易遭受撞击、冲击而造成人体伤害，也应当使用安全玻璃，并且，由于该位置容易受到人体或物体碰撞应采取保护措施，但是，小饭桌既没有使用安全玻璃，也没有采取保护措施。小饭桌的门上没有使用安全玻璃，是本案发生人身伤害后果的首要因素。一审判决没有考虑这一因素，责任分配明显不当。三、张某某的伤残等级是七级，一审法院认定张某某的精神损害抚慰金20000明显过高，以3000元为宜。四、本案一审直接引用（2015）济少民终字第7号判决书的思路明显不当。1.在（2015）济少民终字第7号民事判决书中，由于各方诉讼主体没有提供出小饭桌所使用玻璃违反的相关技术规范，所以，判决时没有考虑这一过错应当承担的责任。2.在（2015）济少民终字第7号民事判决书中没有考虑所遗漏的主体应当承担的责任。综上所述，请求二审法院依法改判，或将本案发回重审。
张某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人要求追究张某某、刘俊廷的责任，无事实和法律依据。根据一审期间查明的案件事实，玻璃的破碎正是魏某某一手造成的，魏某某是本案事故发生的直接侵权人，其没有证据证明张某某推门不让自己进门，张某某并不存在过错，上诉人无权要求其承担责任。二、魏某某的侵权行为给张某某及其家人造成了严重的影响，一审判决所支持的精神损害抚慰金远远不能弥补答辩人所受到的伤害。眼睛是人类心灵的窗户，张某某作为未成年人，其所受到的伤害对自身的学习、生活等成长造成了重大的困难，心灵受到严重的创伤。为了配合治疗，张某某需要每天保持用眼卫生，还要跟随家长定期去医院检查，每次检查结果对他们都是一次沉重的打击，严重影响着他们家庭的正常生活。一审判决所支持的精神损害抚慰金数额并无不当，上诉人提出过数额高的理由无事实和法律依据。
李某某、田某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉称玻璃质量问题无任何事实与法律依据，李某某陈述的普通玻璃实为安全玻璃，因为安全玻璃属于专有名词并非每个人知悉，李某某仅以日常生活习惯解释为普通玻璃，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张某某向一审法院起诉请求：1.被告魏某、刘某某赔偿张某某医疗费59856.32元、营养费2700元，护理费16300元、住院伙食补助费2500元、交通费8290元、住宿费3448元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2500元、伤残赔偿金272096元、配镜费用（残疾扶助费用）1510元等损害赔偿费共计408200.32元；2.被告魏某、刘某某承担赔偿责任，李某某、田某承担连带责任；3.本案诉讼费用由各被告承担。
一审法院认定事实：李某某与田某系夫妻关系，李某某系宝贝小饭桌的个体经营业主，为部分学生提供午餐、午休及下午放学后照料、等候学生家长接回的服务。经营地址为济南市历下区青后小区二区16号楼4单元101号。该小饭桌共有三间屋，一间为客厅，一间为南卧室，一间为北卧室。其中南卧室带有南阳台，南卧室与南阳台之间有玻璃木门。张某某、魏某某均系济南市青龙街小学学生，2014年3月12日下午，张某某、魏某某等学生放学后，均到李某某开办的小饭桌等候家长接回。根据济南市公安局历下分局解放路派出所对宝贝小饭桌开办者李某某及工作人员王欣的《询问笔录》记载，当天下午魏某某、张某某等四个同学在南阳台上嬉闹，李某某在南卧室对他们进行了训导，提醒他们注意，后李某某返身由南卧室向客厅走去。魏某某由南阳台进入南卧室后，木门被其他孩子关上。魏某某敲打南阳台木门玻璃导致房门玻璃破碎造成张某某右眼受伤。后李某某及其工作人员将学生送往医院进行治疗。张某某共计住院治疗25天。经张某某申请，法院委托山东金正法医司法鉴定所对张某某受伤情况进行鉴定。2016年10月18日，该所作出鲁金正司鉴所【2014】临鉴字第0403号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张某某至损伤构成七级伤残；2.后续治疗费建议按照实际发生后计算；3.伤后院内需2人护理，院外需1人护理3个月；4.伤后营养期限3个月，营养费用具体数额按照相关法律规定确定。法院向原、被告双方送达该司法鉴定意见书，2016年11月3日，张某某向法院提出《异议申请书》，对【2014】临鉴字第0403号司法鉴定意见书认定的伤残等级和后续治疗的鉴定意见有异议，认为张某某的伤情应当构成六级伤残。对于后续更换硅油的治疗费用应当在本次诉讼中一并支付。2016年12月1日，山东金正法医司法鉴定所出具《关于张某某一案的答复函》，答复根据被鉴定人张某某伤后多次就诊病历记载、眼科检查结果及本次鉴定时查体所见，说明其右眼伤情明显达不到六级伤残的条款规定。且张某某右眼严重外伤，临床已行多次手术治疗，2014年3月12日受伤至今2年余，今后是否需要手术及具体治疗方案难以确认，手术费用具体数额难以预估，因此建议后续治疗费按照实际发生后计算的鉴定意见是客观的。张某某共计花费诊疗费59856.32元，其中李某某垫付6564元。张某某因受伤花费交通费8290元。住宿费3448元。配镜费用（残疾辅助器具费）1510元。鉴定费2500元。一审法院认为，原告张某某于2006年9月12日出生，被告魏某某于2006年5月23日出生，根据相关法律规定，在2014年3月12日事故发生时，均系无民事行为能力人。根据各方当事人陈述及庭审中提交的证据，2014年3月12日下午，原告张某某、被告魏某某在被告李某某开办的小饭桌等候家长接回期间，魏某某等学生在阳台上嬉闹，后魏某某因打碎阳台玻璃，造成张某某受伤事实清楚。因魏某某系未成年人，其造成张某某受伤，根据法律规定，被告魏某、刘某某作为魏某某的监护人，应当承担民事责任。被告李某某开办的小饭桌，服务对象多为无民事行为能力人，对在其经营场所内就餐、休息的学生，李某某负有照看、管理的责任。对张某某因损害造成的损失，李某某虽进行了必要的劝导，但仍没有防止损害事实的发生，故酌定由被告李某某承担40%的赔偿责任，被告魏某、刘某某承担60%的赔偿责任。被告李某某与田某系夫妻，李某某未能举证证明其用个人财产开办小饭桌、经营收入未用于家庭共同生活、其与田某约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的情况下，根据法律规定，在婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务，应当按夫妻共同债务处理，由夫妻共同偿还。故张某某花费诊疗费59856.32元，应由魏某、刘某某负担35913.79元（59856.32×60%），李某某、田某负担23942.53元（59856.32×40%），因李某某、田某已垫付6564元，故还需向张某某支付17378.53元。张某某支出交通费8290元，应由魏某、刘某某负担4974元（8290元×60%），李某某、田某负担3316元（8290元×40%）。张某某支出住宿费3448元，应由魏某、刘某某负担2068.8元（3448元×60%），李某某、田某负担1379.2元（3448元×40%）。张某某支出配镜费用（残疾辅助器具费）1510元，应由魏某、刘某某负担906元（1510元×60%），李某某、田某负担604元（1510元×40%）。张某某支出鉴定费2500元，应由魏某、刘某某负担1500元（2500元×60%），李某某、田某负担1000元（2500元×40%）。【2014】临鉴字第0403号司法鉴定意见书中认定张某某伤后医疗期限为三个月，张某某按照每天30元主张营养费标准，共计2700元（30元/天×30天×3个月），合法有据，予以支持。该费用应由魏某、刘某某支付1620元，李某某、田某支付1080元。【2014】临鉴字第0403号司法鉴定意见书中认定张某某伤后院内需2人护理，院外需1人护理3个月，张某某仅提供杜某某（张某某之母）2014年3月12日至4月30日、2014年5月26日至2014年7月11日误工证明及2014年3月12日至4月30日期间扣发工资证明，无法证明其护理期间扣发工资的情况，故按照张某某主张的护理费标准（100元/人/天），结合鉴定意见确定的护理期限，计算护理费为14000元（2人×25天×100元/人/天+3个月×30天×100元/人/天）。其中魏某、刘某某支付8400元（14000元×60%），李某某、田某支付5600元（14000元×40%）。张某某主张住院伙食补助费2500元，参照济南市市直机关和事业单位差旅费管理办法相关规定予以确定，张某某住院25天，住院伙食补助费共计2500元。该费用应由魏某、刘某某负担1500元，李某某、田某负担1000元。【2014】临鉴字第0403号司法鉴定意见书认定后续治疗费建议按照实际发生后计算，故对张某某要求支付后续治疗费的诉讼请求，不予支持。张某某主张各被告支付精神损害抚慰金30000元，【2014】临鉴字第0403号司法鉴定意见书认定张某某构成七级伤残，张某某系未成年人，其伤残情况对其今后学习、生活将造成一定影响，酌定精神损害抚慰金数额为20000元，其中魏某、刘某某支付12000元，李某某、田某支付8000元。【2014】临鉴字第0403号司法鉴定意见书认定张某某至损伤构成七级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据《中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定》中规定的伤残等级系数，七级伤残伤残等级系数为40%，故残疾赔偿金数额为272096元（34012元×20年×40%），其中魏某、刘某某应向其支付163257.6元（272096元×60%），李某某、田某应向其支付108838.4元（272096元×40%）。判决：一、被告魏某、刘某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某医疗费35913.79元、交通费4974元、住宿费2068.8元、配镜费用（残疾辅助器具费）906元、鉴定费1500元、营养费1620元、护理费8400元、住院伙食补助费1500元、精神损害抚慰金12000元、伤残赔偿金163257.6元；二、被告李某某、田某于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某医疗费17378.53元、交通费3316元、住宿费1379.2元、配镜费用（残疾辅助器具费）604元、鉴定费1000元、营养费1080元、误工费5600元、住院伙食补助费1000元、精神损害抚慰金8000元、伤残赔偿金108838.4元；三、驳回原告张某某超出部分的诉讼请求；四、驳回原告张某某其他诉讼请求。案件受理费人民币7420元，由被告魏某、刘某某负担4450元，被告李某某、田某负担2970元。
二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，魏某某敲打的南阳台木门玻璃尺寸为40CM*30CM*3MM。
本院认为，焦点一，本案是否遗漏诉讼当事人，张某某、刘俊廷是否承担责任。嬉戏是孩子的天性和相互交流的方式，在嬉戏中发生损害事件也时有发生。未成年人的监护人或管理人有对危险嬉戏行为应当及时有效地制止和预防。本案中上诉人魏某某与张某某、刘俊廷嬉戏过程中，张某某、刘俊廷顶门不让魏某某进入为嬉戏行为，并不构成危险行为。魏某某在不能进入阳台时，采取敲打玻璃的危险方式是造成玻璃破碎扎伤张某某的原因力。魏某某主张玻璃破碎是张某某、刘俊廷和魏某某共同作用的结果，没有事实和法律依据，本院不予支持。魏某某主张一审法院遗漏诉讼当事人的上诉理由，本院不予采信。
焦点二，小饭桌经营人李某某经营场所涉案门是否使用安全玻璃。根据《建筑安全玻璃管理规定》，建筑物需要以玻璃为建筑材料的部分中，易遭受撞击、冲击而造成人体伤害的部位必须使用安全玻璃。本案中，被上诉人李某某在济南市公安局历下分局解放路派出所制作的《询问笔录》中陈述，涉案门窗玻璃为40CM*30CM*3MM的普通透明玻璃。结合涉案玻璃厚度和破损后造成人身损害的情况，能够认定涉案玻璃不是安全玻璃。现李某某辩称涉案门窗玻璃为安全玻璃，未能提供证据予以证实，本院不予采信。上诉人魏某某二审上诉提出涉案玻璃不符合规范的上诉理由，本院予以采信，基于此应加重李某某过错的认定。
焦点三，关于精神损害抚慰金，张某某因玻璃破碎伤及右眼，造成七级伤残，给其学习、生活造成严重的影响，应当给予精神上的抚慰。一审法院判决精神损害抚慰金数额为20000元，并无不当。魏某某主张精神损害抚慰金过高，本院不予采信。
魏某某敲打玻璃，致玻璃破碎伤及张某某右眼，系侵权行为的实施人，应当承担侵权责任，因其为无行为能力人，其行为后果由其法定代理人魏某、刘某某承担。李某某作为小饭桌的经营者，经营场所设施不符合规范要求；在管理无行为能力人时，没有尽到管理责任，没有有效的控制危险行为，导致损害的发生，与损害后果有因果关系，过错程度较大，应承担主要责任。田某作为李某某的丈夫，小饭桌经营系其与李某某家庭经营，故其应与李某某共同承担赔偿责任。基于上诉人二审提出李某某提供设施不符合规范的上诉理由成立，故一审法院的归责比例应予变更。本院酌定魏某、刘某某承担40%的赔偿责任，李某某承担60%的赔偿责任。
综上所述，魏某某、魏某、刘某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2014）历少民初字第28号民事判决第三项、第四项；
二、撤销济南市历下区人民法院（2014）历少民初字第28号民事判决第一项、第二项及案件受理费的负担；
三、魏某、刘某某于本判决生效之日起十日内赔偿张某某医疗费17378.53元、交通费3316元、住宿费1379.2元、配镜费用（残疾辅助器具费）604元、鉴定费1000元、营养费1080元、误工费5600元、住院伙食补助费1000元、精神损害抚慰金8000元、伤残赔偿金108838.4元；
四、李某某、田某于本判决生效之日起十日内赔偿张某某医疗费35913.79元、交通费4974元、住宿费2068.8元、配镜费用（残疾辅助器具费）906元、鉴定费1500元、营养费1620元、护理费8400元、住院伙食补助费1500元、精神损害抚慰金12000元、伤残赔偿金163257.6元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7420元，由张某、杜某某负担390元，魏某、刘某某负担2810元，李某某、田某负担4220元；二审案件受理费7420元，魏某、刘某某负担2970元，李某某、田某负担4450元。
本判决为终审判决。
审判长 胡友明
审判员 韩 松
审判员 付雪玉
二〇一八年七月二十日
书记员 张修芬