安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终444号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘加文，男，1963年1月9日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年9月月17日被宿州市公安局东城派出所抓获，次日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年10月16日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，同月19日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人张坤，安徽拂晓律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人刘加文犯合同诈骗罪一案，于2016年8月24日作出（2016）皖1302刑初150号刑事判决。原审被告人刘加文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年11月18日，被告人刘加文与赤东建设集团有限公司安徽分公司签订了宿州拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼工程内部承包合同，合同履约保证金230万元，支付时间为2014年11月18日付150万元，同年11月20日付80万元，并约定如履约保证金不能按时到账，合同自动失效。合同签订后，被告人刘加文未能如期支付保证金，该合同自动解除。
被告人刘加文在明知自己无法履行与赤东建设集团有限公司安徽分公司签订的宿州拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼工程内部承包合同，不具备履行合同的情况下，仍将该合同工程对外分包，先后于2014年11月20日与彭某某签订“钢筋工分包协议”，收取彭某某保证金10万元；同年12月5日与黄某某签订“木工分包协议”，收取黄某某保证金5万元；同月10日与胡某签订“钢筋工分包协议”，将钢筋工部分重复分包给胡某，收取胡某保证金5万元。该20万元保证金被刘加文个人消费。彭某某、黄某某、胡某多次找到被告人刘加文要求返还保证金，刘加文给几被害人书写了承诺还款保证书，至案发未归还。
另查明，2014年11月20日，被告人刘加文未能履约后，赤东建设集团有限公司即要求刘加文退出施工场地，但刘加文一直不愿离场，并带着几名工人在工地干活。同年12月8日，被告人刘加文向赤东建设集团有限公司交纳10万元保证金，赤东建设集团有限公司认为属于交纳时间超过合同约定时间，对该笔保证金不予认可。赤东建设集团有限公司在确认刘加文退出施工场地且没有造成损坏后，于同月26日将保证金10万元退还到刘加文的银行账户。2015年1月29日，赤东建设集团有限公司将此项目承包给河南省商城县遵术劳务有限公司。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
（一）拂晓壹号项目建设工程施工合同载明，承包方赤东建设集团有限公司承包宿州市拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼及宿州一小分校的施工，发包方为宿州市盛通置业有限公司，合同签订时间为2014年10月10日。
（二）工程内部承包合同载明，2014年11月18日，刘加文与赤东建设集团有限公司安徽分公司签订“宿州市拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼”工程施工合同，约定履约保证金为230万元，当日支付150万元、同年11月20日支付80万元，如不能按时到账，本合同自动失效。
（三）钢筋工分包协议载明，2014年11月20日，刘加文与彭某某签订宿州市拂晓大道与宿永路交汇处的拂晓壹号1#、2#、3#楼的钢筋工施工合同。
（四）钢筋工分包协议载明，宿州市拂晓大道与宿永路交汇处的拂晓壹号1#、2#、3#楼的钢筋工施工由胡某承包，发包方为赤东建设集团有限公司拂晓壹号项目部，刘加文签字。
（五）木工劳务协议载明，刘加文与黄某某签订宿州市拂晓壹号1#、2#、3#楼的木工施工合同。
（六）收条证明，刘加文于2014年12月8日收到彭某某保证金10万元；同年12月10日收到胡某保证金5万元；同年12月5日收到黄某某保证金5万元。
（七）保证书载明，2014年12月27日，刘加文向胡某、黄某某承诺于同年12月29日归还保证金10.6万元；2015年2月16日，向彭某某承诺次日还保证金10万元；2015年8月4日，向彭某某承诺10天左右付清保证金及工人工资11万元。
（八）企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证载明，赤东建设集团有限公司安徽分公司负责人为李某某，成立日期2014年7月28日。
（九）授权任命书载明，赤东建设集团有限公司授权李某担任该公司安徽分公司在建项目宿州市拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼及一小分校工程的项目经理；并启用赤东建设集团有限公司安徽分公司印章一枚，应用范围为分公司内部管理。
（十）中国建设银行单位客户专用回单载明，刘加文于2014年12月8日转给赤东建设集团有限公司安徽分公司10万元；同年12月26日赤东建设集团有限公司安徽分公司转账给刘加文10万元，用途为退保证金。
（十一）赤东建设集团有限公司安徽分公司出具的情况说明载明，该公司经人介绍准备将宿州市拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼项目分包给刘加文承包，按照分包合同约定刘加文必须足额交纳履约保证金，该合同于2014年11月20日收回，并且要求刘加文于当日下午离开工地，但刘加文经该公司多次催促后才离开工地。自2014年11月20日以后刘加文与该公司没有任何合同关系，在该公司也一直没有行政职务。
（十二）赤东建设集团有限公司出具情况说明载明，该公司就总承包的宿州拂晓壹号保障房与刘加文签订的宿州拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼工程承包合同时，现场已具备施工条件。刘加文于2014年12月8日交的10万元属于已超过合同约定交纳时间，按合同约定，2014年11月20日合同已解除，后来刘加文在该公司没认可的情况下自行转10万元到公司，该公司于2014年12月26日将10万元退还到刘加文的银行卡中。
（十三）宿州拂晓壹号保障房1#、2#楼大清包承包协议载明，2015年1月29日，赤东建设集团有限公司安徽分公司与河南省商城县遵术建筑劳务有限公司签订拂晓壹号保障房1#、2#楼承包合同。
二、证人证言
（一）李某（赤东建设集团有限公司安徽分公司项目经理）证言，他负责宿州市拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼项目的具体实施。拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼项目的发包方是宿州市盛通置业有限公司，承包方是赤东建设集团有限公司，项目部于2015年1月建立在保障房1#、2#、3#楼北侧，在将整体劳务交由河南商城县遵术建筑有限公司承建之前，还与刘加文签订了工程内部承包合同，按照合同约定，刘加文应在2014年11月18日、同年11月20日支付两笔共230万元的保证金，因为刘加文没有履约能力，合同没有生效，他们公司在11月20日下午就将刘加文与他们公司签订的合同收回，他们请刘加文离开公司，刘加文一直没有离开。11月30日，他们公司承建的一小分校工程开工，刘加文主动找他，要带几个人给他们帮忙，他没同意但是刘加文硬要带人过来，就带了10个工人过来到一小分校工地帮忙，在事后他也将10个工人的费用1000元给了刘加文。他们公司没有授权刘加文对外发包并收取保证金。刘加文在12月8日给他们分公司账户打了10万元，当时都不知道，刘加文在打款后才给他们分公司总经理李某某说了一下，他们公司在12月26日将10万元退还到刘加文的账户上。
（二）张某某（赤东建设集团有限公司安徽分公司技术工作负责人）证言，他拟定的刘加文与公司签订宿州拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼工程内部承包合同，按合同约定，刘加文应于2014年11月18日交150万元、同年11月20日交80万元履约保证金，如不能按时到账，合同自动失效。
（三）曹某某证言，他介绍彭某某到刘加文的拂晓壹号1#、2#、3#楼工地干活，在2014年11月至12月，共干了有20多天，主要是放线、整理地平和清理等零活。在工地上干活停工是赤东建设公司的李某出来调解的。
三、被害人陈述
（一）彭某某陈述，2014年11月15日，曹某某带着他到拂晓壹号工地1#、2#、3#楼临时办公室，介绍他认识了刘加文，16日刘加文打电话给他，叫他安排两个人过去帮忙，同年11月20日中午，刘加文打电话叫他到办公室，他在拂晓壹号工地1#、2#、3#楼办事处与刘加文见面谈好之后，他与刘加文签订了钢筋工、木工、瓦工分包协议，发包方是赤东建设集团有限公司拂晓壹号项目部。刘加文收取他2万元的保证金，协议是同年11月20日中午在淮海中路拂晓快印店里签订的，到12月8日傍晚，他将8万元现金交给刘加文，刘加文给他打了一张10万元的收条，刘加文是以工程保证金的形式收取了10万元现金。11月16日，刘加文叫他带两个人去工地帮忙，一直到12月18日，刘加文通知叫他停工，说开发商和政府因为地皮的事情没处理好，具体开工时间再通知。到12月23日，他一直没有接到刘加文的通知，到工地了解情况发现工地有人在做架子工程，工地的管理人员告诉他这不是刘加文做的，他给刘加文打电话，刘加文还说工程是自己在做。到2015年1月3日，他又给刘加文打电话问情况，刘加文说和赤东公司还在协调，同年1月6日左右，他又给刘加文打电话，刘加文就说这个工程其不想做了，等两天还给他保证金。1月10日左右，他在宿马园区找到刘加文，当时在东城派出所刘加文给他写了一份承诺书，承诺在春节之前把他的10万元保证金还他，刘加文还在2月16日、4月14日给他写了两份承诺书，但没有还他保证金，之后，他还发现刘加文以拂晓壹号1#、2#、3#楼的钢筋工程和土木工程与别人也签了协议，并收取了保证金。
（二）黄某某陈述，2014年11月中旬，刘加文给他打电话，称自己在拂晓壹号承包1#、2#、3#楼所有工程，问他想不想做土木工程，他当时就同意了。同年12月3日，他到拂晓壹号1#、2#、3#楼工地找刘加文谈土木工程，刘加文介绍自己有赤东公司承接拂晓壹号1#、2#、3#楼所有劳务工程，可以自由向下分包工程，12月5日他和刘加文签订了木工劳务协议，刘加文收他5万元的工程保证金。他没有见到刘加文与赤东公司之间的协议，当时他向刘加文要刘与赤东公司之间的协议时，刘加文说赤东建设集团有限公司宿州分公司刚成立，公章还没有刻好，没法给他加盖公章，协议放在赤东公司没法给他看。刘加文承诺过几天给他看协议。12月22日，胡某通知他说工地有人在做工程，不是刘加文做的，已经有别人在做了，他了解情况之后就打电话找刘加文，刘加文说不会的，让他再等几天。12月27日，他和胡某打电话给刘加文，刘加文说这个工程不做了，承诺在12月29日还给他保证金，当时刘加文写了10.6万元的保证书。他发现刘加文以拂晓壹号1#、2#、3#楼的钢筋工程、土木工程与别人也签订了协议，并收取了保证金。刘加文一直承诺还钱给他，但是一直没给。
（三）胡某陈述，2014年12月10日上午，他在拂晓壹号工地1#、2#、3#楼临时办公室与刘加文谈钢筋工工程事情，并和刘加文签订了钢筋工分包协议，刘加文收他5万元的工程保证金。同年12月22日，他一直没有接到开工通知，就到工地查看，监理告诉他这个工程不是刘加文在做，已有别人做了，了解情况后他给刘加文打电话，12月27日，刘加文就说这个工程自己做不了了，承诺在12月29日还给他们保证金，并给他写了保证书。刘加文一直承诺还钱给他，但是一直没还。
四、被告人供述
刘加文供述，2014年11月中旬，他经朋友王某某介绍认识赤东分公司老总李某，他和王某某准备从赤东分公司大承包宿州拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼工程。同年11月18日，他和王某某等人到找李某谈并签订了合同。按照约定，这个工程是他先期垫资做，前期投入包括保证金大概要六七百万资金。他没有资金，准备向朋友借一部分，再收一些分包工程的保证金，还有合伙人的一部分资金。彭某某从他手里承包拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼的钢筋工、木工、瓦工分包协议，他共收10万元保证金。他和彭某某签订协议的日期是他收彭某某保证金的时间，协议中的开工时间及签订时间是错误的，因为协议是他从以前的底稿直接改的，时间当时没注意就没改，工程地点也是错的，是他以前的底稿直接改的。12月5日，他与黄某某协商并签订了木工劳务协议，收取了黄某某5万元的保证金。他与黄某某的木工劳务协议中开工时间和签订时间都是错的，这个协议也是他以前的底稿直接改的。12月10日，他将拂晓壹号1#、2#、3#楼的部分工程分包给胡某并收取了5万元保证金，与胡某签订的钢筋工分包协议，同时他还将部分工程发包给黄某某。12月15日左右，他交给赤东安徽分公司做拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼工程的保证金10万元，12月20日左右，赤东公司安徽分公司将他交的这10万元保证金退给他。他收彭某某的10万元被他用于请客吃饭和个人开销了，赤东公司退还他10万元后，其中5万元被他用于在朱仙庄的明君小区工程，剩余5万元被他用于其他开支。11月20日到12月中旬，他叫彭某某带几个人进工地干些零活，胡某、黄某某没有进场施工。现在他手里没有钱，无法还款。
五、本案其他证据
（一）户籍证明载明，刘加文的出生日期等身份事项。
（二）案发及抓获经过载明，2015年8月31日，黄某某、胡某向宿州市公安局埇桥分局报案称，刘加文以宿州拂晓壹号保障房1#、2#、3#楼的木工、钢筋工程与他们签订协议，骗取他们保证金各5万元，本案案发。公安机关遂立案侦查，并于同年9月17日将刘加文抓获。
原判认为，被告人刘加文的行为构成合同诈骗罪，且属数额较大。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘加文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五万元；二、责令被告人刘加文退赔被害人彭某某人民币十万元、退赔被害人黄某某人民币五万元、退赔被害人胡某人民币五万元。
刘加文上诉及其辩护人辩护提出，刘加文没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，请求宣告刘加文无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理中，上诉人刘加文及其辩护人未提交新的证据。
关于上诉人刘加文及其辩护人提出刘加文没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人刘加文虽与赤东建设集团有限公司安徽分公司签订了承包合同，但按照合同约定，履约保证金不能按时到账，合同自动失效，上诉人刘加文未能按时交纳履约保证金，在明知合同已经失效，无法继续履行的情况下，仍与被害人彭某某、黄某某、胡某签订工程分包合同，骗取三被害人工程保证金共20万元，拒不退还，显具有非法占有的主观故意，行为符合合同诈骗罪的构成要件。故上诉人刘加文及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人刘加文以非法占有为目的，在签订合同的过程中，骗取对方当事人人民币20万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。刘加文及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一六年十月十四日
书记员 胡海燕
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。