四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第742号
上诉人（原审被告）宋小林，男，汉族，1972年3月1日出生，住四川省仁寿县。
委托代理人伍仁斌，四川红地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川富德劳务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人李伟，总经理。
委托代理人夏岷才，四川毫达律师事务所律师。
委托代理人潘英涛，四川华敏律师事务所律师。
上诉人宋小林因与被上诉人四川富德劳务有限公司（以下简称富德劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第2580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年9月16日富德劳务公司与北京六建集团有限责任公司四川分公司就青景新居二期住宅小区八标段工程签订《建设工程劳务分包合同》和《建设工程劳务分包合同补充协议》，由富德劳务公司负责工程施工图中所含土建施工内容所需的人工、机械、周转材料以及辅材、锯材、钎探以及临时设施（含生活区和生产区）搭设所需人工。合同签订后，富德劳务公司指派员工王永谷为工程项目负责人。2011年8月8日，赖斌与李建文签订《建筑工程施工劳务作业分包合同》，将该工程的劳务作业模板人工分包给李建文施工。2012年2月25日，宋小林经李建文介绍在该工程中从事模工工作，宋小林与李建文之间没有书面合同仅为口头协议。宋小林的工资支付方式为向李建文借支，在工程完工后统一结算。2012年6月29日，宋小林在做工时从架子上摔下来受伤。此后，宋小林申请仲裁，请求确认与北京六建集团有限责任公司四川分公司以及北京六建集团有限责任公司存在劳动关系。成都市劳动争议仲裁委员会于2013年2月28日裁决：宋小林与北京六建集团有限责任公司之间存在劳动关系。北京六建集团有限责任公司四川分公司以及北京六建集团有限责任公司不服裁决提起诉讼，成都高新技术产业开发区人民法院于2013年11月8日作出判决确认：宋小林与北京第六建集团有限责任公司不存在劳动关系。2014年1月27日，宋小林再次申请仲裁，请求确认与富德劳务公司之间存在劳动关系。成都市劳动争议仲裁委员会于2014年5月21日裁决：宋小林与富德劳务公司之间存在劳动关系。富德劳务公司不服裁决提起诉讼，请求确认双方之间不存在劳动关系。
原审法院认定以上事实，主要采信了《建设工程劳务分包合同》、《建筑工程施工劳务作业分包合同》、成劳人仲委裁字（2013）第283号《仲裁裁决书》、成劳人仲委裁字（2014）第700号《仲裁裁决书》、（2013）高新民初字第1552号《民事判决书》、庭审笔录及双方当事人的陈述等证据。
原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，认定劳动者与用人单位之间是否建立了劳动关系不应当仅仅简单从是否签订了书面劳动合同或者用工协议等形式上审查，还应当从劳动者与用人单位之间是否建立了事实上的用工关系来审查，具体应从以下几方面分析：一是劳动关系双方的主体资格要适格，即一方为劳动者，一方为劳动法规定的用人单位，包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位组织等；二是劳动关系双方要有建立劳动关系的合意。三是劳动关系建立的目的是为了实现财产的交换；四是用人单位出资购买的是劳动者的劳动力，劳动者对用人单位具有人身依附性；五是劳动关系双方形成了管理和服从的关系。首先，宋小林在庭审时表示，在成都高新技术产业开发区人民法院审理过程中才知晓富德劳务公司的存在，说明双方在此前从未有过任何接触和约定，也未就建立劳动关系有过任何意思联络，即不存在建立劳动关系的合意。宋小林主张他是经李建文介绍在青景新居二期住宅小区八标段工程中从事模工工作，而李建文是接受赖斌的劳务分包，赖斌系富德劳务公司的员工，但宋小林就上述主张未提供任何证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，对于宋小林的该项主张原审法院不予认可。其次，庭审中宋小林表示他并非固定在李建文手下做工，只要有人介绍模工工作就会接受。说明宋小林对富德劳务公司不具有人身依附性。最后，根据已生效的（2013）高新民初字第1552号民事判决书查明的事实，宋小林的工资由李建文发放，受其管理，富德劳务公司与宋小林之间不存在管理和服从的关系。综上，双方之间没有建立劳动关系的合意，宋小林对富德劳务公司不具有人身依附性，不受富德劳务公司管理，也不由富德劳务公司发放工资。并且，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，宋小林提交的证据不足以证明双方之间已形成事实劳动关系。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：富德劳务公司与宋小林不存在事实上的劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由富德劳务公司负担。
宣判后，宋小林不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判宋小林与富德劳务之间存在劳动关系。其主要理由为：一、原审认定事实错误。本案从表面上看是赖斌从富德劳务公司承接了劳务工程后，将该工程转包给李建文，李建文招用了宋小林，宋小林的工资和考勤均由李建文负责，但实质上赖斌与富德劳务公司之间应当是内部承包关系。李建文招用工人是代理富德劳务公司招用的，李建文发放工资是从富德劳务公司领取后代表公司发给工人的，其承接的劳务工程是都江堰青城山镇的安居工程而非赖斌、李建文个人的工程，宋小林完成的劳务工程质量是由富德劳务公司对发包方负责。故李建文招用宋小林工作的性质应属于富德劳务公司雇佣。二、原审判决适用法律错误。本案应适用最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，确认宋小林与富德劳务为劳动关系。本案用人单位富德劳务公司将劳务工程多次分包和转包给不具备用工主体资格的自然人，宋小林在劳动中发生工伤，富德劳务公司应承担用工主体责任，而非由包工头李建文承担。
富德劳务辩称，宋小林要求与富德劳务公司确认劳动关系提起仲裁的时间超过一年，仲裁时效已经超过。宋小林不是富德劳务公司招用的，双方不存在用工的合意，双方不存在管理和人身依附关系。原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，亦未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：宋小林与富德劳务是否存在劳动关系？对此，本院做如下评述：
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定可以看出，劳动关系的成立必须同时具备上述三项情形，劳动关系的内容包括劳动者与用人单位之间的工作时间、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等。劳动关系中用人单位与劳动者之间形成长期稳定的用工关系，包括财产关系及人身隶属关系，即劳动者提供劳动，用人单位支付报酬；劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度。本案中，宋小林认可其是由李建文招用，接受李建文的工作安排和管理，其工资也是由李建文负责，说明宋小林在青景新居二期住宅小区八标段工程从事工作并未接受富德劳务的劳动管理，也未从富德劳务处领取劳动报酬。在成劳人仲委裁字（2013）第283号案件中，宋小林申请确认与北京六建集团有限责任公司、北京六建集团有限责任公司四川分公司存在劳动关系，宋小林在二审中也认可其到青景新居二期住宅小区八标段工程工作时并不清楚自己的老板是谁，说明宋小林对自己在该工程工作到底是与哪方就建立劳动关系形成合意是不确定的。故宋小林与富德劳务并未就建立劳动关系形成过明确的意思联络，不存在建立劳动关系的合意，双方不具有人身隶属关系，故双方不具备劳动关系成立的三项情形。
关于宋小林主张的富德劳务应承担工伤的用工主体责任问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定是就法律责任承担进行的规定，而非就法律关系建立所作规定，故宋小林主张适用该条规定确定存在劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。
最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”故劳动关系的认定与否并不影响宋小林向违法转包的用工主体主张工伤保险责任。工伤保险责任以构成工伤为前提，而工伤认定是具体行政行为，本院在民事诉讼案件中不予确认，是否构成工伤可由宋小林依法向劳动行政部门申请认定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费10元，由宋小林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年三月十八日
书 记 员 陈 臣