江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终2652号上诉人（原审被告）：江苏华明实业有限公司，住所地靖江市城南园区江防东路1号。法定代表人：徐同章，董事长。委托诉讼代理人：刘银川，江苏丁晓芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐旗钊，男，1954年12月9日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：卢玲媛，江苏惟初律师事务所律师。原审被告：仲轶群，男，1969年4月3日生，汉族，住靖江市。原审被告:季敏，女，1972年11月21日生，汉族，住靖江市。上诉人江苏华明实业有限公司（以下简称华明公司）因与被上诉人徐旗钊、原审被告仲轶群、季敏民间借贷纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初7638号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华明公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、即便上诉人需要承担担保责任，亦应当在徐旗钊放弃抵押物“3-11房屋”价值范围内免予承担担保责任。仲轶群在2014年9月18日向徐旗钊借款时明确以3-11房屋提供抵押担保，双方虽未办理抵押登记，但根据《物权法》第十五条的规定，该抵押合同属有效合同。徐旗钊在借款时怠于办理抵押登记手续，嗣后亦未及时主张权利，导致仲轶群在借款近两年后将抵押的房屋出售，徐旗钊存在明显过错，应当对抵押物的灭失承担责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十八条“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”的规定，即便上诉人需对本案承担担保责任，上诉人也应当在徐旗钊所放弃的3-11房屋的抵押权价值范围内予以免除担保责任。故一审认定抵押未成立明显与法错误。二、上诉人不应当承担担保责任。1、仲轶群代表上诉人为其个人担保的行为构成越权担保。上诉人系由九个自然人为股东设立的有限责任公司，仲轶群于2014年9月18日、2016年6月26日向徐旗钊出具借条、还款计划时，均系实际控股股东。上诉人章程中就公司对外提供担保尤其是对股东个人债务提供担保的事项没有规定，故类似担保应当由股东会决定。根据公司法第十六条第二款、第三款的规定，上诉人为股东仲轶群提供担保必须经公司股东会决议，且仲轶群本人没有表决权。无论是借款时的法定代表人刘震还是出具还款计划时的法定代表人仲轶群代表上诉人为仲轶群个人借款提供担保，其余股东并不知情，且徐旗钊也明确表示上诉人并没有提交股东会决议供其审核。故刘震、仲轶群虽为上诉人法定代表人，但其代表上诉人为仲轶群个人借款提供担保的行为已超越代表权限，该行为应属越权担保。2、被上诉人知道或者应当知道上诉人为仲轶群提供担保需经股东会决议。徐旗钊系江苏恒力制动器制造有限公司的控股股东及法定代表人，应当熟知公司法中有关公司为股东个人提供担保的规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，本案中刘震或仲轶群越权担保行为对华明公司是否有效，取决于徐旗钊是否知道或者应当知道仲轶群已超越了代表权限。根据公司法第十六条第二款的规定，徐旗钊应当知道上诉人为仲轶群提供担保需经股东会决议。3、被上诉人的行为不构成善意。被上诉人仅以仲轶群系上诉人法定代表人及加盖上诉人公章即信赖是上诉人的担保行为，未尽审慎注意义务，尤其是前后两次公章均不一致的情况下，仍予以放任而不予审查，因此不构成对仲轶群越权代表行为的善意，不属于法律所保护的善意相对人。三、徐旗钊应当明知还款计划上的公章是虚假的。徐旗钊提供的借条及还款计划上的上诉人公章，任何人不需要借助任何仪器、设备均能够发现两枚公章并不相同；徐旗钊应当知道还款计划上的公章并非上诉人使用的印鉴，足以说明徐旗钊未尽审慎注意义务，放任仲轶群的行为，也印证了徐旗钊明知仲轶群无权代表上诉人为其个人借款提供担保，而上诉人包括其他股东均不知晓仲轶群私自雕刻了上诉人公章，更无法对仲轶群用印进行管理。徐旗钊辩称，1、关于上诉人是否应当承担保证责任，涉及如何理解公司法第十六条。根据公司法第一条规定，公司法是为了规范公司的组织和行为，上诉人理应受到公司法的调整，至于上诉人对外签订合同，应该由合同法、担保法进行调整，故公司法第十六条属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，不能以此推定案涉担保当然无效。2、关于上诉人应否承担保证责任，还涉及到徐旗钊本身有无审查公司章程、股东会决议的义务。事实上没有哪一部法律强制规定徐旗钊作为债权人有相应审查义务，在没有法律明确徐旗钊存在审查义务的情况下，上诉人认为徐旗钊负有审查义务明显过于苛刻，也不利于市场交易的发展。3、关于上诉人在3-11房屋价值范围内应否免责，从借条内容可见，只要仲轶群逾期不还借款，那么上诉人就应当承担归还本息的义务，该约定是清晰、明确的。根据物权法第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保，又有人的担保，债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，上诉人应当按约承担保证责任，只有在没有约定或者约定不明的情况下才应当先就债务人的物权实现债权，更何况本案虽然约定了提供物保，但事实上并没有进行相应的物权登记。4、关于印章的真假问题，上诉人在一审庭审中曾自认至少有三枚印章，说明上诉人的公章不具有唯一性，而案涉还款协议上的公章系上诉人当时的法定代表人仲轶群加盖，徐旗钊有理由相信或信赖该印章是真实有效的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。仲轶群、季敏未答辩。徐旗钊向一审法院起诉请求：1.仲轶群、季敏立即归还徐旗钊借款本息518万元及自2016年6月27日起至实际还款之日止，按照本金400万元、月利率1%计算的利息；2.华明公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年9月18日，仲轶群向徐旗钊出具借条一份，载明“今借到徐旗钊现金人民币贰佰万元整（￥2000000），银行承兑贰佰万元整（￥2000000），共计肆佰万元整（￥4000000）.此借款以江苏华明实业有限公司靖江通港路14弄16号住宅用地（面积3288.31㎡）以及仲轶群所有的别墅共同担保。此笔借款利息以月息2分计息，承兑汇票到时还承兑：借款时间为陆个月（2015年3月17日前归还），可以提前归还”。同日，刘震（时任华明公司法定代表人）在借条中载明“此笔借款逾期不还由江苏华明实业有限公司承担归还本息”。华明公司同时作为担保人在借条上加盖公章。2016年6月26日，徐旗钊与仲轶群、华明公司签订还款协议一份，载明：截止协议签订之日，仲轶群共结欠徐旗钊借款本息518万元，此款仲轶群同意分期还款，于2016年9月30日前归还30万元、2016年12月30日前归还58万元，2017年3月30日前归还30万元，余款于2017年12月30日前全部还清本息；本协议签订之前所欠本金按照利率月息2分计算，协议签订后本金按照月息1分计算，利息一直计算至全部本金还清，若仲轶群有一期不按约还款，则徐旗钊有权随时收回全部本息，由此造成的一切损失（包括诉讼费、律师费）由仲轶群承担；华明公司愿意本还款协议承担连带保证责任。后仲轶群未按约还款付息，华明公司亦未履行保证责任。一审另查明：仲轶群、季敏原系夫妻。本案争议焦点：华明公司是否应当承担保证责任；若需承担责任，是否已超过担保时效。一审法院认为，季敏经传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃抗辩徐旗钊主张的权利，应承担相应的法律后果。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，仲轶群对其于2014年9月18日向徐旗钊借款400万元、2016年6月26日双方签订还款协议的情况无异议，予以确认。合法的借贷关系受法律保护。仲轶群向徐旗钊借款后应当按约及时归还，逾期归还，应承担利息。借款时双方约定了还款期限及利息计算标准，现徐旗钊根据双方约定要求仲轶群归还借款本息，符合法律规定，予以支持。关于本案争议焦点，华明公司对2016年6月26日还款协议上的华明公司公章不认可，并认为华明公司未就仲轶群借款事宜形成股东会决议，故其不应承担保证责任。对此一审认为，讼争借条出具时刘震为华明公司法定代表人，刘震同时在借条中签字，签订还款协议时仲轶群为华明公司法定代表人，仲轶群在还款协议中签名并加盖了华明公司公章，则徐旗钊有理由相信仲轶群加盖的华明公司公章是真实有效的，即徐旗钊作为出借人已尽到相应的审查、注意义务，故仲轶群在还款协议上加盖华明公司公章的行为应代表华明公司。公司法第十六条及其相关规定属于管理性强制性规范，其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。合同法将“违反法律、行政法规的强制性规定”列为合同无效的情形之一，但此处的“强制性规定”是指效力性规定，而非管理性规定，故本案中不能因为华明公司未对仲轶群债务提供担保形成股东会决议而认定其对外担保无效。华明公司的上述辩称意见无法律依据，不予采信。华明公司为仲轶群的上述借款提供了连带责任担保，根据2016年6月26日的还款协议，现徐旗钊要求华明公司对仲轶群的上述债务承担保证责任在保证期间内，予以支持。保证人在履行债务后，有权向债务人追偿。法律规定，为担保债务的履行，债务人可以将其所有的财产抵押给债权人。徐旗钊与仲轶群在借条中约定以仲轶群的别墅、华明公司的部分土地为借款提供担保，并未转移担保财产的占有，应当视为抵押，但双方并未办理抵押登记，根据物权法的相关规定，抵押权并未成立。华明公司辩称徐旗钊放弃借款人的物保、其应在相应范围内免除担保责任，无事实和法律依据，不予采信。本案所涉债务形成于仲轶群、季敏婚姻关系存续期间，仲轶群、季敏未举证证明涉案款项系个人债务或仲轶群、季敏财产实行分别所有制，应当承担举证不能的不利后果，故本案所涉债务应当按照夫妻共同债务处理。徐旗钊要求季敏与仲轶群共同承担还款责任，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国公司法》第一条、第十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款、第一百八十五条、第一百八十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决:仲轶群、季敏于判决生效后10日内归还徐旗钊借款本息合计518万元，并承担自2016年6月27日起至实际清偿之日止按本金400万元、月利率1%计算的利息；华明公司对上述债务承担连带清偿责任。本案受理费48900元，保全费5000元，合计53900元，由仲轶群、季敏、华明公司负担。二审中，当事人均未提供新证据。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为：关于华明公司是否应当承担保证责任。公司法第十六条的规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。合同法将“违反法律、行政法规的强制性规定”列为合同无效的情形之一，但此处的“强制性规定”是指效力性规定，而非管理性规定，故本案不能以华明公司未履行股东会决议程序即为公司股东仲轶群的案涉债务提供担保，违反了公司法第十六条第二款规定而认定该担保合同无效。案涉借条、还款计划出具时，刘震、仲轶群分别系华明公司的法定代表人，其在借条、还款计划的担保单位处盖章、签名，徐旗钊作为交易相对人有理由相信刘震、仲轶群的法定代表人身份和公司印章的真实性，刘震、仲轶群在借条、还款计划上盖章担保系代表华明公司的职务行为，即徐旗钊已尽到了审查、注意义务，据此，应当认定案涉担保合同合法有效，华明公司应当对讼争借款承担连带清偿责任。华明公司认为徐旗钊应当对仲轶群的代表权限和公司印章是否经备案登记进行严格审查实属苛求，本案不能以华明公司先后使用过不同的印章及未履行股东会决议程序而否定案涉担保合同的效力。至于华明公司是否应当在仲轶群的担保物权范围内免除担保责任，物权法明确规定建筑物的抵押权自登记时设立，徐旗钊与仲轶群虽在借条中约定以仲轶群的别墅为讼争借款提供抵押担保，但因双方未办理抵押登记，相关抵押权并未设立，所以也就不存在徐旗钊怠于行使对仲轶群别墅的抵押权的问题。故一审对上诉人要求免除其相应责任的主张不予支持并无不当。综上，华明公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48900元，由江苏华明实业有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  刘春生审判员  李志霞二〇一八年五月七日书记员  朱 菁