内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）呼行终字第00027号
上诉人（原审原告）乔国忠，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
委托代理人高洋，黑龙江兴国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莫力达瓦达斡尔族自治旗工商行政管理局，住所地内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
法定代表人何福祥，局长。
原审第三人莫力达瓦达斡尔族自治旗北方实业有限责任公司，住所地内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
法定代表人莎拉，董事长。
委托代理人邢立国，内蒙古通宝律师事务所律师。
上诉人乔国忠因股权变更登记一案，不服莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2015）莫行初字第00002号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，原审第三人莫力达瓦达斡尔族自治旗北方实业有限责任公司（以下简称北方公司）于2009年2月26日向被告莫力达瓦达斡尔族自治旗工商行政管理局（以下简称莫旗工商局）提出公司变更登记申请，并递交了相关材料。2009年3月6日，被告莫旗工商局根据其申请，将第三人北方公司注册资本由104.9万元变更为145.2万元，实收资本由104.9万元变更为145.2万元，股东由22名变更为20名，减少3名股东（包括本案原告乔国忠），增加1名新股东。原告乔国忠认为被告莫旗工商局对第三人北方公司作出公司变更登记的具体行政行为违法，于2013年9月24日提起行政诉讼，原审法院于2013年10月8日向被告莫旗工商局送达起诉状副本及举证通知书，被告莫旗工商局于2013年11月22日提交其作出具体行政行为的证据。
原审法院认为，被告莫旗工商局称其收到起诉状后，因其单位档案管理人员外出，故逾期提供证据。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款关于“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”的规定，被告莫旗工商局档案管理人员外出，不属于不能提交证据的正当理由，不论被告莫旗工商局在为第三人北方公司作出企业变更登记时是否具有充分证据，都因被告莫旗工商局逾期提供证据而导致视为没有证据这一法律后果。因此，该院认为被告莫旗工商局在没有证据的情况下作出的企业变更登记行为应予以撤销。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十二条关于“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”的规定，被告莫旗工商局作出北方公司企业变更登记后，并未通知原股东乔国忠，因此，原告乔国忠提起行政诉讼的期限从知道或者应当知道变更登记内容之日起计算，至原告乔国忠起诉时，被告莫旗工商局变更登记行为作出时间不满5年，由此可以认定原告乔国忠提起行政诉讼时未超过起诉期限。第三人主张原告乔国忠超过行政诉讼时效的主张缺乏事实和法律依据，对其主张不予支持。本案中，因被告莫旗工商局行政诉讼过程怠于举证义务而导致具体行政行为将被撤销，给本案其他当事人的合法权益造成影响，因此，应当责令被告莫旗工商局限期重新作出具体行政行为。被告莫旗工商局作为工商行政管理机关，有义务根据第三人北方公司目前的股东实际情况，进行准确的企业登记，以维护企业及股东的合法权益。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十九条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告莫旗工商局于2009年3月6日作出的关于核准第三人北方公司变更登记行为；二、责令被告莫旗工商局自本判决生效后60日之内，根据第三人北方公司股东的实际情况，重新作出企业登记；三、驳回原告乔国忠其他诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由被告莫旗工商局负担。
上诉人乔国忠上诉称，上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：
（一）本案已经过5次审理，现将要面临第六次审理，已不能再发回重审。《行政诉讼法》第八十九条第二款规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”。
（二）原审法院认定“莫旗工商局减少包括上诉人在内的股东没有证据，并判决撤销莫旗工商局变更登记行为”是正确的。1、涉及“具体行政行为”的行政诉讼，行政机关超期举证应视为该具体行政行为没有证据、依据，这是行政机关法定且不可更改的败诉理由。针对具体行政行为，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状、提供证据和规范性文件，超过10日“应视为该具体行政行为没有证据、依据”，这是强制的规定，结果唯一，不可更改。莫旗工商局在收到起诉状一个半月后，超期45天才提交证据和答辩。
（三）法院第二项判决：“莫旗工商局根据第三人北方公司股东的实际情况，重新作出企业登记”是错误的一项判决。在具体行政行为没有证据的情况下，法院只能判决撤销，而不能判决重新作出具体行政行为。1、视为没有证据就是没有一切证据，它与主要证据不足是有区别的，主要证据不足是指主要证据有，但是不足，这种情况法律给行政机关重新作出具体行政行为的机会，而在没有证据的情况下，法院怎么可以支持行政机关在“零证据”情况下凭空作出新的行政行为。2、莫旗工商局和第三人用超期提交的材料主张股权，上诉人认为该材料是他们后期伪造的，法院没有权力和能力说清该材料形成的时间，所以在超期举证的情况下，最高法院不准许审查“超期材料”，一律视为没有证据。3、认定工商局档案员外出导致怠于举证（即超期举证）是错误的。
被上诉人莫旗工商局答辩称，莫旗人民法院（2015）莫行初字第00002号行政判决正确，二审法院应驳回上诉人乔国忠的上诉请求。一、依据《行政诉讼法》第八十九条的规定，二审法院针对事实清楚的本案应该驳回上诉人乔国忠的上诉请求；二、莫旗人民法院（2015）莫行初字第00002号行政判决第二项：莫旗工商局根据第三人北方公司股东的实际情况，重新作出企业登记。该项判决正确。1、本案经过5次开庭审理，对答辩人及第三人提交的上诉人乔国忠本人签字的申请书、收据，上诉人乔国忠始终不认可是本人签字，却没有证据证实，该申请书及收据的证明力一定会得到最后认定。上诉人乔国忠在没有任何证据的前提下主张被上诉人造假，二审法院应该清楚上诉人乔国忠是在无理取闹。2、《行政诉讼法》第五十四条第（二）项“人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”之规定可以看出，原审法院可以自由裁量是否采用此判决。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十九条的规定：“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在撤销判决的同时，可以分别采取以下方式处理：（一）判决被告重新作出具体行政行为，可见，判决被告重新作出具体行政行为仅是撤销判决的附带方式之一，故该项判决正确，二审法院应当驳回上诉人乔国忠的上诉请求。
原审第三人北方公司答辩意见与被上诉人莫旗工商局答辩意见一致。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，莫旗工商局在收到起诉状后，以单位档案管理人员外出为由，逾期提供证据，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款关于“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”的规定，莫旗工商局档案管理人员外出，不属于不能提交证据的正当理由，莫旗工商局在没有证据的情况下作出的企业变更登记行为应予撤销。本案中，因莫旗工商局在行政诉讼过程怠中于履行举证义务而导致具体行政行为被撤销，给本案其他当事人的合法权益造成影响，被诉行政行为所处理的事项仍需重新处理，原审人民法院责令莫旗工商局限期重新作出具体行政行为并无不当。原审人民法院认定事实清楚，适用法律法规正确，应予支持。上诉人乔国忠的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人乔国忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 兰
审 判 员 张吉春
代理审判员 臧旭东
二〇一五年九月十五日
书 记 员 史芳怡
附：本案所依据的相关法律规定：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项即：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。