青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1466号
上诉人（原审原告）：米世云，公民身份号码×××，男，汉族，1972年2月20日出生，无固定职业，住湟源县。
委托诉讼代理人：刘剑平，湟源县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杜文，公民身份号码×××，男，汉族，1953年7月9日出生，退休，住西宁市。
上诉人米世云因与被上诉人杜文劳务合同纠纷一案，于2016年12月22日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求判令杜文支付沙子生产加工劳务费162713.48元。西宁市城北区人民法院于2017年8月7日作出（2016）青0105民初3379号民事判决，米世云不服提起上诉。本院于2017年9月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
米世云上诉请求：改判杜文支付劳务费162713.48元。事实和理由：米世云与杜文于2016年8月12日达成的协议，是一审法院查明事实基础上认定的事实，该协议是对2016年4月28日米世云与杜文口头协议的补充规定，是具有法律约束力的有效合同，双方均应按照合同履行承诺。米世云与杜文没有违反法律规定合同无效或撤销变更的行为，一审法院仅凭杜文对细沙高度不认可，对混合沙应按长×宽×高÷2计算为由，随便变更撤销双方达成的协议，枉顾事实和法律，违法裁判。米世云与杜文于2016年8月12日将劳务期间丈量沙石计算数据整理并经双方确认签字，而且杜文在答辩状中己认可当时沙石测量数据，现重新进行鉴定有悖于客观事实。同时，自2016年8月12日起至2017年3月22日长达7个月的之久，沙石一直都在对外销售，如对现存沙石进行鉴定严重缺少事实依据。一审法院在米世云不同意的情况下，仅凭杜文的一纸申请，单方进行鉴定，导致判决结果与诉求差距巨大，损害了米世云的合法权益。
杜文辩称：沙堆是圆锥形，计算体积时应该长×宽×高÷2，米世云计算体积单纯长×宽×高错误。一审的判决对已付款认定错误，但服从一审判决。
一审法院认定事实：2016年4月28日米世云、杜文口头协议，米世云为杜文在都兰县舍滩沙场筛沙子，细沙每方15元，混合沙每方3元。米世云组织人员进入沙场筛沙作业。2016年8月12日米世云、杜文达成协议，对米世云完成的筛沙方量确认为：细沙1号堆长58米、宽27米、高9.2米;2号堆长42米、宽13米、高8米。混合沙1号堆长28米、宽38米、高5.8米，2号堆长37.7米、宽56米、高5.8米。2016年12月18日经核对账目确认，杜文给米世云转账9万元、信用卡转款54360元、装载机费用25200元，挖机费用37386元、支付现金16500元，计223446元。从中扣除米世云支付的材料款39443元，总借支184003元。嗣后，杜文对细沙高度不认可,只认可3.3米，对混合沙计算方式不认可,应按长×宽×高÷2计算。为此双方意见分歧，酿成纠纷。诉讼中，杜文申请对完成的沙子石量及计算方式进行鉴定，一审法院委托青海华翼资产评估司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年4月18日作出（2017）评鉴字第16号《司法鉴定意见书》：”涉案沙子石量为19179.4立方米,其中细沙11269.83立方米,混合沙7909.57立方米”。米世云认为，双方在2016年8月12日将结算期间的砂石量已经进行了确认，2016年12月18日双方进行了结算，沙石在销售，2017年3月份杜文要求对沙石量进行鉴定，存在不公平性和合理性。米世云提交了尼玛的通话记录，证明沙子存在销售，对鉴定结果持有异议。一审法院要求鉴定机构对现存和已出售的沙石量及计算方式作出补充鉴定。2017年7月18日该所作出（2017）评鉴字第16号《司法鉴定意见补正书》：”1、我所聘请专业人员对本次沙子石量及计算方法进行鉴定，测算方法采用的是DTM法（不规则三角网法），是利用全站仪测量的。原理是根据精度要求合理的布置采样点间隔（测量点间距）进行标高测量，采集数据位改点位的三维坐标值，然后根据地表范围内的采集点利用AutoCAD的绘图功能构建数字高程模型，尽量贴合的反应物体的自然形态（高低起伏的数据），从而建立3D三维模型。而后根据另外一个标高参考值或者参考模型进行求差值计算,即将范围分成若干个微小的面积投影,求得每个小面积投影的平均高度差,再乘上投影面积得到微小投影区域的土方量,最后将所有小投影区域的土方量进行求和即可得出总方量。2、对已经运走砂石方量根据现场已经运走砂石的底面积，按剩余砂的高度计算，堆积边坡1：0.8,装载机堆砂边坡按1:2.5计算”。
一审法院认为，米世云、杜文存在筛沙作业事实劳务合同关系，2016年12月18日经双方核对账目确认，杜文给米世云转账9万元、信用卡转款54360元、装载机费用25200元，挖机费用37386元、支付现金16500元，计223446元，从中扣除米世云支付的材料款39443元，总借支184003元。双方均无异议，予以确认。杜文抗辩的通过现金、信用卡打款、支付设备租赁费、人工工资等方式已支付米世云近30万元，超付167831.86元，证据不足，不予采信。本案争议焦点是米世云完成的沙子石量的计算方式如何确定。杜文申请对米世云完成的沙子石量及计算方式进行鉴定，米世云虽对鉴定结论持有异议，但无足以反驳的相反证据，对鉴定结论的证明力予以确认。按鉴定结论，经核实，米世云完成的细沙11269.83立方米×15元＝169047.45元、混合沙7909.57立方米×3元＝23718.71元,合计192776.16元,扣除已支付的184003元,杜文尚欠米世云生产加工劳务费8773.16元应当支付。米世云主张的过高部分，无确凿证据证实，不予支持，遂判决杜文十日内给付米世云劳务费8773.16元。
本案二审期间，米世云、杜文对原审判决查明的基本事实均无异议，争议的仍然是沙石的数量，本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院认为，米世云与杜文对单价及2016年8月12日双方签字确认的数据均予认可，双方的争议实际是沙石方量的计算方式。杜文称沙堆为圆锥形，方量就应是长×宽×高÷2的计算方式与圆锥体体积的计算公式明显不符，而且沙堆也并非就是规整的圆锥形，所以对杜文的计算方式不予采信。沙石的特性使沙石堆在自然堆放的情况下也无法形成规整的长方体，米世云对此也予认可，所以也不能简单的适用长方体体积长×宽×高的计算方式，除非米世云与杜文就此计算方式达成一致。诉讼中，米世云坚称沙石堆大致为梯形，双方商定长宽均只取沙石堆中间部位的平均数，也商定用长×宽×高的方式计算方量。因杜文对米世云的说法不予认可，而且双方签字的协议中并无计算方式的明确记载，米世云对自己的说法也未提交其他证据加以证明。而且即使将沙石堆看做梯形，仅仅依据现有数据也无法计算出梯形的体积，所以对米世云的计算方式也不予采信。在此情况下，双方对沙石方量存在较大争议，一审法院根据杜文的申请进行鉴定并无不妥。一审时，米世云、杜文均认可2016年8月12日之后，堆放的沙石一直在销售，米世云亦提交尼玛的电话录音欲证明沙石已经全部销售，所以米世云认为鉴定结论缺乏事实基础。因尼玛本人一二审均未出庭作证，而且电话录音中尼玛一方说话声音并不清晰，主要是米世云反复强调沙石已经全部销售，而且只是混合沙，确实无法确定对方是否陈述混合沙全部销售，更无法确定细砂亦全部销售。同时，即使按照鉴定结论认定的沙石方量，沙石数量也较多，按电话录音中米世云强调的时间段和车辆数量也不易全部运出。而且鉴定时，现场状况如何，米世云参加鉴定时可以一目了然并予以确定，并且可以更好地向鉴定机构陈述意见，而不必事后通过电话录音确定沙石是否销售完毕。一审法院通知米世云参加鉴定，但被米世云拒绝，所以对米世云拒绝参加鉴定却又称鉴定无事实基础的说法不予采信。鉴定机构在鉴定结论中说明了鉴定方法的科学性，而米世云对鉴定程序、鉴定方法是否正确无任何意见，否认鉴定结论的理由仅仅是沙石已全部销售，而此说法缺乏充足证据，无法得到采信。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回诉讼，维持原判。
二审案件受理费3556元，由米世云负担。
本判决为终审判决。
审判长张磊
审判员陈志秀
审判员刘红
二○一七年十一月二十一日
书记员岳文伟