浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1855号
上诉人（原审被告）：杭州娜云玥服装有限公司。
法定代表人：屈俊礼。
委托代理人（特别授权代理）：徐胜利。
被上诉人（原审原告）：吴梅。
委托代理人（特别授权代理）：杨利飞。
委托代理人（特别授权代理）：徐冰。
上诉人杭州娜云玥服装有限公司（以下简称娜云玥公司）因与被上诉人吴梅承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月26日，吴梅、娜云玥公司签订了《产品购销合同》，约定吴梅提供毛领、羽绒、商标、挂牌、水洗唛和合格证等材料，娜云玥公司加工生产款号为WM001的羽绒服300件，价格75000元；含绒量80%，价格每吨42万元，毛领价格每条100元，若娜云玥公司提供的衣服不符合合同约定的要求，应按羽绒和毛领的原价赔偿给吴梅；羽绒服最小号的充绒量标准需要达到165克，充绒量误差需在±5%之内，如有不符合要求的货品，吴梅将不予接受；交货日期为2013年9月15日，允许有5日的误差，由娜云玥公司送到吴梅仓库，费用由吴梅负责；吴梅需支付总金额40%定金作为预付款，大货完成后经吴梅检验合格付清全款。吴梅于次日向娜云玥公司支付30000元，并于2013年9月5日提供羽绒55.5公斤，于2013年10月11日提供毛领186条。娜云玥公司一直未予交货，吴梅于2014年1月16日发函催告，娜云玥公司仍未交货。
原审法院审理认为：吴梅、娜云玥公司之间的承揽合同关系依法成立并有效，双方应按合同约定履行各自的权利、义务。双方已约定了交货时间，交货方式是由娜云玥公司送货，娜云玥公司延迟发货后，经吴梅发送催告通知仍未履行发货义务，且羽绒服系季节性商品，主要销售时间是在冬季，娜云玥公司迟延发货的违约行为导致合同目的无法实现，吴梅解除合同的诉请合法有据，原审法院予以支持。娜云玥公司关于继续履行合同的主张，原审法院不予采纳。双方虽约定吴梅支付合同总价40%的定金，但定金数额不得超过主合同标的额的20%，吴梅主张支付的30000元是交付定金15000元及预付款15000元，原审法院予以采信。娜云玥公司收受定金后，未按约履行发货义务，已构成违约，可以适用定金罚则，吴梅要求娜云玥公司双倍返还定金30000元的诉请合法有据，原审法院予以支持。娜云玥公司辩称吴梅先付款再予以发货，与双方合同约定不符，原审法院对此不予采纳。双方已对羽绒及毛领的价格进行约定，并约定若娜云玥公司违约应按原价赔偿，双方合同解除后，吴梅要求娜云玥公司退还预付款15000元并按原价赔偿羽绒、毛领的诉讼请求，符合法律规定，原审法院亦予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款之规定，判决：一、解除吴梅、娜云玥公司于2013年8月26日签订的《产品购销合同》；二、娜云玥服公司在判决生效之日起十日内双倍返还吴梅定金30000元；三、娜云玥公司在判决生效之日起十日内返还吴梅预付款15000元，赔偿羽绒损失23310元，赔偿毛领损失18600元（若娜云玥公司可返还无损坏的毛领，每条可冲抵100元）。如娜云玥公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1972元，减半收取986元，由娜云玥公司负担。
宣判后，娜云玥公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定基本事实不清或错误，适用法律错误。一、《产品购销合同》第一页未经娜云玥公司确认，不应据此认定本案事实，在吴梅未提供其他证据予以证明合同内容的情况下，原审法院据此予以认定事实，属认定事实不清并严重错误。根据娜云玥公司提交的包括娜云玥公司与吴梅签订的其他合同，娜云玥公司对外合同均加盖有骑缝章，但本案《产品购销合同》并没有骑缝章，故本案的《产品购销合同》第一页无法证明吴梅主张的事实。娜云玥公司不存在迟延交货的事实。基于合同的同时履行抗辩权及留置权，娜云玥公司拒绝吴梅提货，完全合法。合同第二页虽然约定了“交货地点及方式”，但是并未明确“乙方仓库”的详细地点，导致娜云玥公司无法履行交货义务。事实上，娜云玥公司的仓库就是吴梅的仓库，双方对定作服装的交接均是在娜云玥公司的仓库内进行。娜云玥公司在2013年10月初完工后，一直敦促吴梅至娜云玥公司处办理相关服装的交接，并付清未付清的货款。可吴梅以质量不合格为由，不但拒绝支付剩余货款，而且欲提取所有定作服装。二、一审判决对合同当事人约定作为预付款的“定金”适用定金罚则，属适用法律错误。合同明确约定是将定金作为预付款，是属于“当事人的另有约定”；因此，本案合同中提及的“定金”并而非是债务的担保；因此本案不能适用担保法及其司法解释关于定金罚则的规定。综上，请求二审法院裁定发回原审法院重审，或者查清事实后依法改判驳回吴梅的诉讼请求，二审案件诉讼费用由吴梅承担。
吴梅答辩称：一、吴梅与娜云玥公司之间的承揽合同关系依法成立并有效。2013年吴梅与娜云玥公司签订了《产品购销合同》，明确了原材料提供方，原材料价款，质量标准，交货期限，付款方式等内容，确立了双方之间的承揽关系。娜云玥公司以《产品购销合同》没有加盖骑缝章为由否认合同的效力，没有法律和事实依据。法律并没有将“加盖骑缝章”作为合同成立和生效的构成要件，娜云玥公司也没有提供能够证明双方之间签订的《产品购销合同》不是其真实意思表示的证据。娜云玥公司一直否认《产品购销合同》真实性的目的只有一个，就是不想履行其合同义务。二、娜云玥公司迟延交货的违约行为致使吴梅合同目的不能实现，属于根本违约，吴梅有权解除《产品购销合同》。娜云玥公司以交货地址不明，直接将其自己的仓库作为吴梅的仓库，是完全没有道理的。如果真是如此的话，那么吴梅就可以将娜云玥公司仓库里的货全部取走，显然不符合常理。且与合同第二条关于交货地点及方式的规定矛盾。合同规定“甲方送到乙方仓库，费用由甲方负责。其他往来速递费遵循寄方付原则”。根据合同的约定，娜云玥公司的交货日期为2013年09月15日，允许有5日的误差，由娜云玥公司送到吴梅仓库，但是娜云玥公司至吴梅起诉时都没有履行交货义务。更直接的是，娜云玥公司在本案上诉状中也自认其到2013年10月初才加工完成，远远超过了交货期。经吴梅发函通知其发货后仍未履行发货义务，且羽绒服系季节性商品，主要销售时间是在冬季，因此，娜云玥公司迟延发货的违约行为导致吴梅合同目的无法实现。吴梅据此解除与娜云玥公司之间的《产品购销合同》于法有据。娜云玥公司一直认为应当由吴梅付款后再发货，但是《产品购销合同》明确规定了交货时间即2013年9月15日。同时合同规定，娜云玥公司加工完成后，由其送至吴梅仓库检验，待吴梅检验合格后才达到付清全款的条件。因此，娜云玥公司所谓的同时履行抗辩权和留置权均不符合法律规定，也无事实依据。三、原审法院对娜云玥公司的违约行为适用定金罚则符合事实情况，法律适用正确。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第120条第一款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此处的“当事人另有约定”应理解为“当事人之间可以通过约定，在一方违约时，排除定金罚则的适用”，而不是对定金性质的另有约定。在合同明确约定将合同总金额的40%作为定金的情况下，足以表明双方已经达成了“以一方向对方给付定金作为债权的担保”的合意。在娜云玥公司迟延发货的情况下，应当对其可以适用定金罚则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴梅要求娜云玥公司返还货款、承担违约责任等，提供了双方签订的《产品购销合同》、汇款凭证、催货函等证据予以证明。吴梅提供的上述证据可以证明其主张的事实。娜云玥公司在一审中对《产品购销合同》中加盖的公司印章之真实性不予认可，但经鉴定，该枚印章和娜云玥公司自己提交的公司印章系同一枚。娜云玥公司认为吴梅伪造了《产品购销合同》的第一页，但是根据合同第二页第十条记载，合同一式二份，吴梅和娜云玥公司各执一份。据此，娜云玥公司有能力并应当提供其持有的合同和吴梅在本案中提供的合同进行比对，以证明其主张的吴梅伪造合同第一页之事实。实际上，合同第一页约定了总金额为75000元，第二页约定吴梅应支付总金额的40%作为定金，而吴梅也在合同签订的次日支付了30000元定金，可以说明吴梅在交易之初即按合同的约定金额支付了定金，至少可以印证合同关于交易总金额的真实性。娜云玥公司对其主张的事实未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。根据双方合同约定，娜云玥公司应在2013年9月20日之前交货，交货方式为娜云玥公司送货到吴梅公司仓库，并承担费用。然而，根据娜云玥公司上诉所称，其于2013年10月初完成加工，已经超过的合同约定的交货期限，构成违约，应承担违约责任。双方约定了合同总金额的40%作为定金，由于定金数额过高，原审法院按总金额的20%，即15000元作为定金予以调整，并适用定金罚则正确。娜云玥公司称本案定金系预付款，不能适用定金罚则。对此，根据定金性质，娜云玥公司构成违约的情况下，双倍返还定金符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，娜云玥公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1972元，由杭州娜云玥服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年十月八日
书记员 林叶红