浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2795号
上诉人（原审被告）杭州钢铁厂工贸总公司，住所地杭州市下城区东新路741号。
法定代表人俞燕强，总经理。
委托代理人李雄伟、尉赟，浙江浙经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）华立集团股份有限公司,住所地杭州市余杭区五常大道181号。
法定代表人肖琪经，总经理。
委托代理人吴炜刚，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州力拓金属材料有限公司，住所地杭州市江干区秋涛北路268号。
法定代表人马内利，执行董事。
被上诉人（原审被告）马内利，男，1980年7月29日出生，汉族，住杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）曹叶梅，女，1979年10月7日出生，汉族，住杭州市下城区。
上诉人杭州钢铁厂工贸总公司（以下简称杭钢工贸总公司）因与被上诉人华立集团股份有限公司（以下简称华立公司）、杭州力拓金属材料有限公司（以下简称力拓公司）、马内利、曹叶梅买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月1日因杭州市公安局余杭区分局对本案中的关键证据“收货确认书”的公章是否涉嫌伪造公司印章进行立案侦查，本院裁定中止本案的审理。后因该案案情复杂，为保障双方当事人的权利，杭州市公安局余杭区分局建议本院继续开展审理工作，故本院于2016年10月27日裁定恢复审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年2月13日，华立公司为债权人，马内利、曹叶梅、力拓公司为保证人签订编号为HLBXG20140213-1《最高额保证合同》一份，约定：为确保债务人杭钢工贸总公司自2014年2月13日至2016年2月13日期间签订的所有《购销合同》及补充协议（以下简称主合同）的履行，保证人无条件的、不可撤销的对债权人保证，为债权人和债务人订立的主合同项下的债务人的全部债务提供连带责任保证担保，保证人在本合同项下担保的范围为债务人在主合同项下发生的全部债务，包括但不限于债务本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、律师费、公证费、税金、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费、公告费、送达费、鉴定费及债权人为实现债权所支付的其他相关费用等款项；保证人在本合同项下承担的保证最高额为最高不超过人民币伍仟万元整，保证最高额仅指在本合同所述债务人与债权人签订的主合同项下及合同期间内债务人实际形成的债务扣除已归还部分所形成的债务本金余额，并不包括本合同第二条规定的除债务本金之外的利息、复利、罚息等各项应付款项，但保证人对该部分款项仍应承担连带清偿责任，保证人同意债务人可在上述最高额度内循环与债权人进行买卖业务，具体每笔买卖业务的起始日、到期日、金额以具体业务合同、相关债权凭证为准，保证期间为从本合同生效之日起及至主合同项下债务到期清偿期限届满之日起二年。2014年8月28日，华立公司为需方、杭钢工贸总公司为供方签订编号为HG/HL20140828《购销合同》一份，约定华立公司向杭钢工贸总公司采购不锈钢卷，货款金额为10355881.75元，2014年10月15日前交货，供方的提货单据必须直接交给需方书面签收，任何未经需方书面签字盖章确认货权转移的，供方无权将提货单据转交任何第三方，否则需方视同没有收到货物，需方有权要求供方赔偿所有损失，供方如未按约定期限交货，需方有权要求供方退还未交货部分的货款，同时供方需要支付需方违约金，按未交货金额每天万分之三计算；交货方式为到站（港）需方自提，费用需方承担；检验方式为如有质量、计量异议，需方须在收货后15日内以书面形式向供方提出。合同签订后，华立公司于2014年8月29日向杭钢工贸总公司支付货款10355881.75元。后杭钢工贸总公司向华立公司交付了提单号为410001187号、410001195号提货单，提货单上指定的提货仓库分别为浙江元通库、直发库，金额合计为10355881.75元。诉讼中，华立公司申请对杭钢工贸总公司提交的证据《收货证明》上的公章真实性进行鉴定。2015年5月26日，浙江汉博司法鉴定中心出具浙江汉博[2015]文鉴字第209号印章印文鉴定意见书，鉴定意见为：日期为“2014年9月16日”的“收货证明”上“华立集团股份有限公司”印文与该华立公司于2011、2012年向浙江省企业档案管理中心提交的公司年检报告书中落款时间为2012年6月1日、2013年5月30日的印鉴样式中的印文不是同一枚印章盖印。另认定，2014年6月3日，华立公司为供方、力拓公司为需方签订编号为HL/LT20140603《购销合同》一份，2014年6月24日，华立公司为供方、力拓公司为需方签订编号为HL/LT20140624A、HL/LT20140624B《购销合同》各一份，上述购销合同均约定力拓公司向华立公司采购相应型号的不锈钢卷。2014年8月28日，华立公司为供方、力拓公司为需方签订编号为HL/LT20140828《购销合同》一份，该合同约定力拓公司向华立公司采购相应型号的不锈钢卷，其产地及钢种、规格、数量均与华立公司与杭钢工贸总公司签订的《购销合同》相一致。2014年10月17日，力拓公司向华立公司出具《承诺函》一份，载明：兹有我公司与贵司签订的HL/LT20140624A、HL/LT20140624B号购销合同总价款为人民币玖佰捌拾柒万贰仟伍佰捌拾肆元陆角整，我公司已回款人民币叁佰肆拾柒万贰仟伍佰捌拾肆元陆角整（含20%保证金），尚欠贵公司货款人民币陆佰肆拾万元整（￥6400000.00），因我公司原因不能按时回款，现我公司承诺于2014年10月20日将与合同款相当的货物转入贵司名下，待货款全部付清后将这批货物赎回去我公司。2014年10月31日，力拓公司向无锡国联金属材料市场有限公司出具《转库委托书》一份，载明：力拓公司将相关不锈钢材料转入“华立集团股份有限公司”名下，要求其认准委托书予以转库，并办理好转库手续。2015年4月16日，力拓公司出具《情况说明》一份，载明：登记在无锡国联金属材料市场有限公司仓储分公司，华立集团股份有限公司名下货物，系由我公司因尚有款项未付华立集团股份有限公司，而做的抵押、质押保证：约定我公司将相应的款项支付给华立集团股份有限公司后，由我公司赎回。2015年1月12日华立公司向原审法院起诉，请求判令：1、解除华立公司和杭钢工贸总公司签订的编号为HG/HL20140828的《购销合同》；2、杭钢工贸总公司退还华立公司货款10355881.75元，向华立公司支付违约金239220.87元（自2014年10月16日起暂算至2014年12月31日），并按每天3106.76元向华立公司支付违约金至实际退还全部货款之日止；3、力拓公司、马内利、曹叶梅对杭钢工贸总公司上述应退货款和违约金承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由杭钢工贸总公司、力拓公司、马内利、曹叶梅承担。
原审法院认为：华立公司与杭钢工贸总公司签订的《购销合同》、与力拓公司、马内利、曹叶梅签订的《最高额保证合同》、华立公司与力拓公司签订的《购销合同》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定合法有效。华立公司依约支付货款，杭钢工贸总公司虽抗辩已交付货物，但未能提供有效证据证明，而其关于华立公司、杭钢工贸总公司、力拓公司之间系“走单、走票、不走货的”融资性、委托采购贸易关系的抗辩，反而自认了未向华立公司交货的事实，故华立公司关于杭钢工贸总公司未交付货物的主张，理由成立，原审法院予以支持，华立公司有权要求解除合同，并要求杭钢工贸总公司承担返还货款、支付违约金的民事责任。华立公司与杭钢工贸总公司均举证证实华立公司与力拓公司之间另签有《购销合同》，虽然合同所涉标的物与华立公司和杭钢工贸总公司之间签订的《购销合同》具有类同性，但该合同和华立公司与杭钢工贸总公司之间签订的合同完全独立，力拓公司在该合同项下的付款义务履行情况与本案无关，且杭钢工贸总公司关于华立公司、杭钢工贸总公司、力拓公司之间的贸易系“走单、走票、不走货的”融资性、委托采购贸易关系、最终目的是力拓公司向华立公司借款的抗辩，未能提供有效证据证明，故杭钢工贸总公司关于力拓公司已经履行付款义务、华立公司应就案涉款项向力拓公司主张付款责任的相关抗辩，理由不成立，原审法院不予采纳。同时，杭钢工贸总公司关于华立公司主张的违约金过高的抗辩，理由不成立，原审法院亦不予采纳。力拓公司、马内利、曹叶梅作为连带责任担保人，应对杭钢工贸总公司的上述债务在约定的最高债权限额范围内承担连带清偿责任。另，杭钢工贸总公司关于追加力拓公司为本案第三人的申请，于法无据，原审法院不予准许。综上，华立公司的诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除华立集团股份有限公司与杭州钢铁厂工贸总公司于2014年8月28日签订的编号为HG/HL20140828《购销合同》；二、杭州钢铁厂工贸总公司于判决生效后十日内返还华立集团股份有限公司货款10355881.75元；三、杭州钢铁厂工贸总公司于判决生效后十日内支付华立集团股份有限公司违约金239220.87元（以10355881.75元为基数、按日万分之三自2014年10月16日起暂计算至2014年12月31日为239220.87元，自2015年1月1日起至货款付清之日的违约金以所欠货款为基数、按日万分之三另计）；四、杭州力拓金属材料有限公司、马内利、曹叶梅分别在最高本金限额5000万元及相应的违约金范围对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85371元，财产保全申请费5000元，合计90371元，由杭州钢铁厂工贸总公司负担，杭州力拓金属材料有限公司、马内利、曹叶梅负连带责任。
宣判后，杭钢工贸总公司不服，向本院提起上诉称：一、本案已涉嫌刑事犯罪，一审法院不仅不移送公安机关，还在事实不清、证据不足的情况下即匆忙判决，严重违法。1、本案所涉贸易的实质是华立公司融资给力拓公司。被上诉人华立公司在收到力拓公司支付的保证金后以自己的名义为力拓公司向上诉人采购来自力拓公司或其指定公司的货物，由上诉人将相应的货款转付至力拓公司或力拓公司指定的公司，在约定期限内，力拓公司向被上诉人华立公司付款、华立公司向上诉人出具收货确认、开具增值税发票，结束所谓的贸易循环。然后，各方再进入下一轮循环。2、收货确认是所涉贸易中最重要的环节。上诉人收到收货确认后，即完成在循环中的交货义务，或有的货权也不再持有。上诉人没有必要也没有可能去制作被上诉人华立公司肯定不会认可的收货确认，嫌疑最大的是力拓公司，但也不能排除被上诉人华立公司的原因向上诉人出具收货确认，事后向力拓公司追要不成，以否定收货确认的方式来向上诉人主张所谓的债权。3、收货确认是否真实有效直接关系到各方的责任。上诉人已明确陈述了案涉收货确认是由被上诉人华立公司用邮寄的方式送达的，被上诉人华立公司否认该邮件，上诉人要求对邮件进行鉴定，理由充分，但一审法院以没有关联性而直接在判决中体现，违反了程序要求。如果在判决之前告知，上诉人可以通过补充证据或其它方法主张权利，求助公权力清查持有收货确认的来源、或有虚假书面的制作者。4、若有虚假收货确认存在，不管是上诉人还是被上诉人华立公司是受骗者，均存在着案涉资金或货物被骗，即本案是刑事案件，法院理应移送至公安机关予以侦查。二、一审判决还遗漏重要事实、扭曲法律关系。1、华立公司与力拓公司是委托关系，该委托关系由其双方的合同、被上诉人华立公司自行提供的《明细单》所表述的内容予以证明。2、该委托关系成立为前提，力拓公司应该成为本案的当事人，或被告或第三人，而非因担保关系参加诉讼。同时，力拓公司作为委托人其已确认收到货物，对上诉人而言也就履行了合同义务。被上诉人华立公司也只能向力拓公司因委托关系中的纠纷主张权利，上诉人最多是他们委托关系中的关联方。3、华立公司一直在向力拓公司主张债权，并已获得仓储于无锡国联金属材料有限公司货物的货权，在一审判决中对该事实有表述但不确认。该事实实际证明了债务人并非上诉人，而是力拓公司。退一万步讲，即使要上诉人承担责任，理应在被上诉人华立公司债权中予以扣减。至于该抵债产生的纠纷更应由被上诉人华立公司与力拓公司自行处置，与上诉人无关。4、力拓公司在被上诉人华立公司的保证金也应该予以扣减，该保证金的金额有力拓公司的说明和被上诉人自认所证实，该保证金与案件有必然的关联性，否则，被上诉人华立公司就是不当得利，而该不当得利却是由法院判决赋予的。5、按最高法院的司法解释，具有管辖权的法院有权也应该将关联合同关系一并审理，在上诉人一再要求追加力拓公司为案件当事人的情况下，一审判决违反程序法的规定。三、一审判决在执法思路、方法上偏袒被上诉人华立公司。1、有犯罪事实该移送不移送，该告知被上诉人华立公司通过刑事追究主张权利不仅不告知，而且还用民事判决的方法掩饰存在的犯罪事实，帮助被上诉人华立公司而且多得“利益”。2、以所谓的鉴定结论断案，浙江汉博司法鉴定中心出具的浙江汉博【2015】文鉴字第209号印章印文鉴定意见书，只表明检材与样本不一致而已，而不一致的原因等一概不作究处，更不结合案涉法律关系的特点及各方贸易惯例进行审判。3、在证据认定方法上，不利于被上诉人华立公司的证据，哪怕是被上诉人自认、自举的证据仍不予认可，欲帮之，何患无辞。被上诉人华立公司所举证的《明细表》明确证明了案涉的是“走单、走票、不走货”的特点，也证明了被上诉人华立公司与力拓公司是委托关系，然却以“不符合证据形式”不予认定。综上，请求二审法院：1、撤销（2015）杭余商初字第210号《民事判决书》，改判至驳回被上诉人华立集团股份有限公司全部诉讼请求；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。
被上诉人华立公司在二审中答辩称：一、上诉人杭钢工贸总公司、华立公司与力拓公司三方出于合作共赢的目的，经协商一致于2014年上半年确定进行不锈钢卷的贸易合作，具体合作模式为：华立公司作为买受人与杭钢工贸总公司签订购销合同，向杭钢工贸总公司购买不锈钢卷，华立公司支付全部货款后杭钢工贸总公司向华立公司交付提货单；同时华立公司作为出卖人与力拓公司签订购销合同，将从杭钢工贸总公司买来的不锈钢卷卖给力拓公司，力拓公司先支付30%的预付款，待力拓公司付清余款后华立公司将杭钢工贸总公司交付给华立公司的提货单转给力拓公司，由力拓公司自行到杭钢工贸总公司的仓库提货。力拓公司提货后再将该批货物卖给其客户。前两笔交易三方均顺利按照上述合作模式依约完成了交易。但是在第三笔交易中，力拓公司支付了30%的预付款后一直拒绝依约支付其余货款，华立公司为了减少损失决定自己直接提货并转卖给其它客户，但是华立公司拿提货单要求杭钢工贸总公司发货时，杭钢工贸总公司却拒绝发货，由此双方形成了本次诉讼。从上述事实可以看出，杭钢工贸总公司、华立公司和力拓公司之间根本不存在上诉人所称的“贸易循环”。而且华立公司和杭钢工贸总公司、力拓公司之间都是单独签订购销合同、单独结算、单独开票，也根本不存在任何委托代理的法律关系。杭钢工贸总公司作为出卖人，在收取了华立公司的全部货款后，拒绝履行发货义务，理应退还全部货款并依法承担违约责任。二、对于上诉人所称本案是刑事案件，华立公司认为在本案所涉交易过程中，并不存在资金或货物被骗的事实，华立公司依约向上诉人支付了货款，上诉人也承认收到了货款，何来资金被骗？至于货物，上诉人根本就没有交货，更谈不上有货物被骗了。而且事实上也没有被害人因在本次合同履行过程中被骗而向公安机关报案。因此本案是典型的因合同纠纷引起的民事案件。至于上诉人提供的收货证明中的公章系伪造的事实，即使伪造公章构成犯罪，但该法律关系和本案所涉的法律关系为不同的法律关系，而且该收货证明在一审判决中也未被采纳，因此也不会对本案结果造成任何影响。三、上诉人提出华立公司和力拓公司之间收取的保证金应予以扣减以及存在不当得利的情况，华立公司认为不成立。华立公司与力拓公司的合同、华立公司与上诉人之间的合同为不同的合同，是两个法律关系，华立公司与力拓公司之间的保证金、进行贸易与本案无关。综上，请求法院依法驳回其上诉请求。
被上诉人力拓公司在二审中答辩称：力拓公司2005年成立，至今10周年以上，在公司发展过程中，一方面积极争取银行融资，另一方面找有实力的公司进行合作，其中包括上诉人、华立公司等，都是主要的合作方。力拓公司直接向银行借款是有限的，如果找大公司借款也需要一定的基础。国企、大公司都有规定，借款一定要以业务合作的方式进行，一定以合同贸易形式。力拓公司和上诉人已经有上亿规模的合作，和华立公司的合作也可能上亿了。力拓公司和华立公司合作，向其购买材料，委托其向上诉人采购，再委托上诉人向他人采购。一般是一两天出票据，期限为3个月，在3个月内力拓公司要回款。利息大约是月利1分2。合同到期后开票，所有单据均是事后补充的。利息以业务利润形式支付。每次都如此操作，有十几次了。2013年、2014年价格大额下跌，力拓公司巨大亏损。力拓公司经过多方努力，付款多次，但至目前还欠款1000余万元，在催讨过程中，力拓公司向华立公司出具多次承诺函，但是一直没有足额归还，力拓公司在无锡方有货权，也转让给华立公司。力拓公司没有将资金按时归还，导致本案诉讼。我公司希望通过融资扩大力拓公司的资金来源，以生意合作形式，利息回报是稳定的，2013年、2014年的业务几乎每单都是亏损的，每月以合同利润或佣金的形式获得，力拓公司的借款暂时无法偿还。力拓公司欠华立公司大约1200万元的债务。
被上诉人马内利在二审中答辩称：我是力拓公司的股东、法人，才会与华立公司签最高额担保材料，向任何人借款均需要签订类似的材料。订货时是不需要签订个人最高额担保合同的。作为个人我承认存在该借款，也愿意积极偿还该债务。
被上诉人曹叶梅没有向本院提供书面答辩状。
二审中，杭钢工贸总公司向本院提供下列证据：（1）浙江圆通不锈钢明细表、ERP管理系统库存商品明细信息，欲证明上诉人向被上诉人开具杭州钢铁厂工贸总公司提货单时已备货至浙江圆通库，上诉人已经履行合同义务，被上诉人未能履行提货义务，致使上述货物至今仍存在于浙江圆通库。（2）杭州钢铁厂工贸总公司提货单（直发库），欲证明上诉人开具杭州钢铁厂工贸总公司提货单向指定提货仓库提货，被上诉人不提不能认定上诉人未交货，若被上诉人提不到，应由其证明提不到的证据。况且，上诉人提供了有被上诉人盖章的收货证明，上诉人的交货义务应已经完成。经质证，华立公司认为上诉人提供的证据与之前的答辩意见相矛盾。一方面认为是已经交货了，另一方面认为是循环交易不需要交货。假设上诉人要证明的事实存在，为什么在起诉前我方多次与上诉人沟通、发律师函，甚至向法院起诉的过程中上诉人均无此陈述，这是不符合常理的。上诉人提供的证据（1）是打印的两页纸，证据（2）是电脑截图，故对其真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明上诉人所陈述的已经备货的事实。如果该事实存在，则上诉人要证明圆通库里有这些货物，上诉人要向圆通库发送指令将货物变更到被上诉人名下，圆通库要给予被上诉人货物凭证，这样才完成备货、交货。综上，上诉人要证明的事实是不存在的，而且其提交的材料也不能证明该事实。力拓公司、马内利、曹叶梅放弃质证权利。华立公司、力拓公司、马内利、曹叶梅没有向本院提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，华立公司与杭钢工贸总公司在2014年8月28日签订的《购销合同》（编号为HG/HL20140828）及华立公司与力拓公司、马内利、曹叶梅签订的《最高额保证合同》系各方真实意思的表示，且内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定有效。华立公司按月支付的合同项下的货款10355881.75元，履行了合同的义务。但华立公司依据杭钢工贸总公司提供的提货单，在合同约定的时间里没有提到合同项下的货物，对此，杭钢工贸总公司应当承担违约责任。根据《购销合同》第四条“供方如未按约定期限交货，需方有权要求供方退还未交货部分的货款，同时供方需要支付需方违约金，按未交货金额每天万分之三计算”的约定，华立公司现要求解除合同、退还货款、支付违约金理由正当，原审法院予以支持正确。关于杭钢工贸总公司提出本案涉及有人制造虚假收货证明，本案系刑事案件，应移送公安机关予以侦查一节，因依据不足，本院不予采纳。关于杭钢工贸总公司提出华立公司与力拓公司系委托关系一节，经审查，本案华立公司与杭钢工贸总公司签订的《购销合同》和华立公司与力拓公司签订的《购销合同》虽涉及同一批货物，但华立公司是分别与两家签订的合同，且合同中并没有明确反映华立公司系力拓公司的代理人，而华立公司提供明细单系其内部做账之用，并不能因此认定华立公司与力拓公司的委托关系成立，故该上诉理由本院不予采纳。关于杭钢工贸总公司提出本案的实质是华立公司融资给力拓公司，各方是“走单、走票、不走货”的上诉理由，因其没有提供确凿有效的证据予以证明，故本院不予采信。关于杭钢工贸总公司二审中提出的华立公司未能履行提货义务，本案所涉货物至今仍存在于浙江圆通仓库的理由，因与其一审的抗辩理由相矛盾，故本院不予采信。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费85371元，由杭州钢铁厂工贸总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 王 琳
?PAGE?