江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民二终字第60号
上诉人（一审被告）萍乡市水利水电建设有限责任公司。
法定代表人钟德昌，该公司执行董事。
委托代理人李凤兰，江西振武律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）汤学良。
被上诉人（一审原告）王益纯。
上述两被上诉人的委托代理人万璇，萍乡市安源区法律援助中心律师。
被上诉人（一审被告）邓宗德。
一审被告萍乡市湘东区荷尧镇人民政府。
法定代表人邬鹏，该镇镇长。
委托代理人邱凤，该镇司法所所长。
一审被告朱远建，男，1973年4月20日出生，汉族，自由职业，住萍乡经济开发区安源中大道光丰小区**栋*单元***室，公民身份号码3603111973********。
委托代理人李凤兰，江西振武律师事务所律师。
上诉人萍乡市水利水电建设有限责任公司（以下简称水利水电公司）与被上诉人汤学良、王益纯、邓宗德、一审被告萍乡市湘东区荷尧镇人民政府（以下简称荷尧镇政府）、朱远建建设工程合同纠纷一案，萍乡市安源区人民法院于2013年2月1日作出（2012）安民初字第349号民事判决，水利水电公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年7月15日作出（2013）萍民二终字第38号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。萍乡市安源区人民法院于2014年4月25日作出（2013）安民初字第1803号民事判决。判决宣判后，水利水电公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人水利水电公司和一审被告朱远建的委托代理人李凤兰，被上诉人汤学良、王益纯和委托代理人万璇，一审被告荷尧镇政府的委托代理人邱凤到庭参加诉讼。被上诉人邓宗德经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2010年，荷尧镇政府与水利水电公司口头约定由水利水电公司承包湘东区荷尧镇狮子坝改造和河道护堤及小区排水工程。2010年8月1日，王永辉等二人与邓宗德、尧义垣签订协议，将荷尧高速铁路安置小区即上述工程的回填土方承包给邓宗德、尧义垣。2010年8月4日，邓宗德将该回填土方工程承包给汤学良、王益纯并签订协议，约定工程期按进场通知之日起30日内完成，在施工中各项安全事故汤学良、王益纯自行承担。工程量约13万立方米，土方工程按业主验收审计，每立方米按6元结算。付款方式，进场施工三天后，开始支付机械油费，工程按进度支付60%，工程完工付80%工程款，余款在工程验收审计后一个月内付清。2011年1月19日，荷尧镇政府与水利水电公司就该工程补签了建设工程施工合同，约定土方回填以图纸确定的量为实际验收进行审计结算，双方的工程款没有结清。水利水电公司承认王永辉等二人代表公司进行分包，对该事实予以确认。邓宗德、尧义垣在签订协议后解除合作关系，协议权利义务由邓宗德个人承担。协议签订后，汤学良、王益纯进场开始作业，期间邓宗德未能遵守协议约定按进度支付工程款，汤学良、王益纯垫资施工。工程完工后邓宗德不与汤学良、王益纯结算，导致不能及时给付相关施工人员工资、油钱，汤学良、王益纯机械设备遭施工人员扣押。王益纯被迫于2011年1月23日与邓宗德签订土方量结算单并出示收条，后发现实际完工工程量与结算的工程量相差甚远，遂诉至法院，要求予以撤销。萍乡市安源区人民法院作出（2011）安民初字第909号民事判决书，撤销王益纯与邓宗德于2011年1月23日签订的荷尧民生小区土方量结算单以及王益纯出具的收条。根据萍乡市湘东区审计局关于荷尧高铁安置民生小区第一期基础设施工程结算的审计报告，认为工程项目所建挡墙河岸6839立方米，挖填土63242立方米，直径800以上涵管2998米，路基挖土56000立方米，回填坝土42346立方米，500M3圆形砼水池1座，回填大型土方111521立方米，汤学良、王益纯认为根据该审计报告，实际工程量应为回填大型土方111521立方米，水利水电公司、邓宗德、荷尧镇政府尚未支付工程款305000元。
一审判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建设施工企业资质的，建设工程施工合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，汤学良、王益纯与邓宗德签订的协议不具有法律效力，鉴于工程已交付使用，汤学良、王益纯请求按约定单价支付工程款的要求予以支持。对于案件审理中争议较大的工程量问题，汤学良、王益纯与邓宗德协议明确规定，土方工程量按业主验收审计，每立方米按6元结算。因此，萍乡市湘东区审计局审计报告可以作为确定汤学良、王益纯施工工程量的计算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。当事人对汤学良、王益纯、水利水电公司共同完成工程事实并无争议，审计结果中工程概况为计建挡墙河岸6839立方米，挖填土63242立方米，直径800以上涵管2998米，路基挖土56000立方米，回填挖土42346立方米，500M3圆形砼水池1座，回填大型土方111521立方米。而水利水电公司提供的证人证言表明工程总量大部分是汤学良、王益纯施工，水利水电公司沿河道路进行施工的事实。萍乡市湘东区审计报告中在工程概况中明确新建挡墙河岸6839立方米，挖填土63242立方米，并未包括在汤学良、王益纯诉讼请求的工程量以内，故汤学良、王益纯主张的工程量予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。邓宗德、水利水电公司在一审庭审中承认双方是按与汤学良、王益纯结算的工程量计算，因工程量发生争议，邓宗德、水利水电公司之间工程款尚未结算完毕，水利水电公司应在未支付工程价款范围内对汤学良、王益纯承担责任。荷尧镇政府将工程发包给水利水电公司过程中，并无证据证实有违法之处，不应在本案中承担民事责任。同时，汤学良、王益纯不能举证证明朱远建系水利水电公司对该项工程的承包人，故对朱远建的诉讼请求不予支持。对已支付工程款的数额，汤学良、王益纯陈述为381000元，邓宗德不能提供付款凭证证实，但陈述双方按60000立方米支付，单价6元／立方米，由于提供证据义务主体邓宗德举证不能，并且对汤学良、王益纯说明的数额无异议，应予以认定。汤学良、王益纯在施工过程中不慎发生事故将他人致伤，该事故处理款4700元，不应由水利水电公司、邓宗德承担。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邓宗德支付汤学良、王益纯剩余工程款288126元（111521立方米×6元／立方米-381000元）。此项限邓宗德在判决发生效力起十日内支付。二、萍乡市水利水电建筑有限责任公司在尚未支付的工程款范围内对上述款项承担连带支付责任。三、驳回汤学良、王益纯其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6000元，由邓宗德承担。
一审判决宣判后，水利水电公司不服，向本院提起上诉称，一、上诉人不是本案适格当事人。上诉人与汤学良、王益纯之间没有合同关系，根据合同的相对性，上诉人仅对邓宗德存在支付工程款的义务，没有证据证明汤学良、王益纯与邓宗德之间存在转包合同关系，上诉人对邓宗德的转包行为不知情。二、一审判决认定汤学良、王益纯完成的土方工程量为111521立方米与事实不符。萍乡市湘东区审计局2012第28号审计报告中载明的111521立方米土方工程是送审数额，并不是最终审定并作为付款依据的数额。三、上诉人不应承担连带责任。该工程的发包方系荷尧镇政府，上诉人是承包方，且荷尧镇政府与上诉人之间的工程款至今尚未结清，而上诉人与邓宗德之间的工程款已全部结清。因此，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担支付责任。
被上诉人汤学良、王益纯答辩称，一、上诉人是本案的适格主体。汤学良、王益纯要求上诉人承担支付责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，且上诉人在该工程的建设中存在欠缺资质、违法分包转包的情形。二、上诉人声称对邓宗德将工程转包给汤学良、王益纯并不知情与事实不符。邓宗德多次表示上诉人完全清楚其将工程转包给了汤学良、王益纯，且上诉人聘请的现场管理人员和荷尧镇政府聘请的监理人员均在施工现场指导汤学良、王益纯施工，上诉人与王益纯之间还存在结算工程款的情况。三、湘东区审计局基投结字2012第28号审计报告是最终的审定金额而非送审金额，该审计报告可以作为认定汤学良、王益纯完成工程量的依据。四、荷尧镇政府应依法承担连带支付责任。荷尧镇政府在该工程的建设中存在未按民生工程招投标程序发包的违法行为，且对上诉人的资质审查不严，造成上诉人存在超资质范围承担工程的情况。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判，同时审查荷尧镇政府应承担的支付责任。
被上诉人邓宗德未答辩。
一审被告朱远建的答辩意见与上诉人的上诉意见一致。
一审被告荷尧镇政府答辩称，一、荷尧镇政府与上诉人签订了建设工程施工合同，工程结算也是与上诉人进行。二、工程结算应以最终的审计金额为准。三、荷尧镇政府与上诉人之间的工程款未完全结算清楚。
在二审指定的举证期限内，上诉人水利水电公司，被上诉人汤学良、王益纯、邓宗德，一审被告朱远建、荷尧镇政府均未提交二审中的新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。从本条的实际适用情况看，当（总）承包人从开发商手中获取建设施工权后直接将工程转分包给实际施工人时，发包人就是开发商（建设方）并无疑义。但在连环转分包的情况下，实际施工人与（总）承包人之间往往还存在一个甚至多个中间转分包人，对于此时如何确定发包人，本院认为该条司法解释确定的制度架构为开发商（发包人）、承包人（转包人或分包人）、实际施工人，其发包人身份是一个相对性概念。在本案中，荷尧镇政府、水利水电公司、邓宗德、汤学良和王益纯之间的系列发承包关系中，位置在前者为发包人，紧邻的后者是承包人。汤学良、王益纯作为实际施工人，除了向邓宗德主张合同权利外，可以上溯至紧邻合同法律关系的当事人，要求水利水电公司在欠付邓宗德工程价款范围内承担责任。汤学良、王益纯以水利水电公司、邓宗德、荷尧镇政府为被告向法院起诉，并未违反相关的法律规定，水利水电公司具有本案的适格主体地位，而水利水电公司是否知晓邓宗德将工程转包给汤学良、王益纯并不影响其诉讼主体地位的认定。上诉人提出“上诉人不是本案适格当事人”的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人提出“一审判决认定汤学良、王益纯完成的土方工程量为111521立方米与事实不符”的上诉理由。邓宗德与汤学良、王益纯在协议中约定工程量约13万立方米，土方工程按业主验收审计，每立方米按6元结算。萍乡市湘东区审计局基投字2012第28号审计报告中载明回填大型土方工程为111521立方米，上诉人认为该土方工程是送审数额，并不是最终审定并作为付款依据的数额。虽然该审计报告对工程的送审金额进行了核减，但并未对实际的工程量进行核减，上诉人亦未提供证据该核减的工程款是工程量减少所致，而且该审计报告为荷尧镇政府与水利水电公司结算使用，因此，该审计报告载明的回填大型土方工程量可以作为认定汤学良、王益纯完成的土方工程量的依据。一审判决认定汤学良、王益纯完成的土方工程量为111521立方米并无不当。上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出“上诉人不应承担连带责任”的上诉理由。汤学良、王益纯表示其已收到的工程款为381000元。邓宗德陈述其与汤学良、王益纯按60000立方米支付，单价6元／立方米，其与上诉人之间亦是按60000立方米的工程量进行结算。因此，邓宗徳与汤学良、王益纯之间实际未按照工程量111521立方米进行结算，在工程量审计为111521立方米的情况下，邓宗德需继续支付工程款给汤学良、王益纯，邓宗德与上诉人之间在工程量发生变动的情形下，工程款实际也未结算完毕。如前所述，在荷尧镇政府、水利水电公司、邓宗德和汤学良、王益纯之间的系列发承包关系中，汤学良、王益纯作为实际施工人，除了向邓宗德主张合同权利外，还可以要求水利水电公司在尚未支付的工程款范围内承担连带支付责任。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6000元，由上诉人萍乡市水利水电建设有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 磊
审 判 员 王 葵
代理审判员 严林伟
二〇一四年八月二十六日
代理书记员 姚 赛