河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）平刑终字第89号
原公诉机关河南省宝丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李国强，男，汉族，1960年10月28日出生。因涉嫌贪污犯罪于2013年8月2日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于宝丰县看守所。
辩护人刘印卿，河南星烁律师事务所律师。
河南省宝丰县人民法院审理河南省宝丰县人民检察院指控原审被告人李国强犯贪污罪一案，于2014年3月15日作出（2013）宝刑初字第227号刑事判决。原审被告人李国强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员芦学国、祁凌宇出庭履行职务。上诉人李国强及其辩护人刘印卿、证人李一某、李二某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李国强2011年1月任宝丰县赵庄乡正科级协理员，兼任赵庄乡赵庄村支部书记，同年12月选任该村支部书记、村委会主任。2011年6月份，赵庄村按照上级要求进行新农村建设。2011年4-6月份，李国强先后四次从该村会计文一某处取走该村新农村建设资金12万元。2012年7月，李国强用虚开的18万元修路发票在赵庄村报账冲平借款12万元，余款6万元由文一某为村上开支。2012年11月，李国强用虚开的7.96万元艺达家纺发票在赵庄村报销后将款项取出。
2012年12月，被告人李国强在未支付房款且无其他人知情的
情况下，私自从会计文一某处将赵庄村滨阳明珠社区1号楼1单元2楼东户价�11.8万元的房子钥匙和两个车库（价值共7.6万元）的钥匙要走，并对该房进行装修，于2013年3月入住。在宝丰县纪检委对李国强调查期间，李国强家属于2013年7月31日向赵庄乡财政所缴纳房款及一个车库款共15.6万元，并退还一个车库的钥匙一套。
被告人李国强2011年5月因赵庄村新增变压器及线路改造向宝丰县电业局张一某送1万元，该1万元经电业局农电办中心主任何某某交至该局纪检部门，2013年10月29日已追回赃款。2011年夏支付张二某广场设计费1000元，2011年10月支付该村绿化施工者刘某工程款4万元，2012年5月支付韩某某等土地补偿款1万元，2012年底支付王一某建筑工程款5万元，2012年秋、2013年6月分别支付被征地人文三某、李江海征地款共2.2万元，2013年7月预付王二某牌坊、凉亭、花架加工款1万元。
认定上述事实，有被告人李国强的供述，证人文一某、董某某、武某�、王一某、文二某、王三某、和某某、韩某某、和某某、刘某、赵某某、颜某某、张一某、何某某、李二某、彭某某、李四某、李江海、文三某、文四某、李五某、李六某、刘一某、毕某某、解某某、牛某某、唐某某、李七某、李八某、郑某某的证言，中共赵庄乡委员会文件、证明，赵庄乡政府文件、关于赵庄中心村的情况说明、新农村工作安排部署说明、市、县、乡新农村建设规划、批复、拨付新型农村社区建房农户现金补贴资金的通知、新农村建设的意见、会议纪要，票据、完税证、暂取条，占地补偿款的相关书证及记帐凭证，王三某、韩某某分别领取3万元、1万元占地补偿款相关书证及记帐凭证，宝丰县电业局纪律检查委员会收条，参观新农村建设的记账凭证、租车凭证，2011年赵庄村明细帐，协议书一份，证明艺达家纺开具发票情况的艺达家纺票据，李国�支付刘某4万元绿化款的收条，赵庄村2012年日常用车加油的相关票据及记账凭证，证明赵庄村账户的出入账情况的赵庄乡赵庄村委会银行账户明细一份，赵庄村会议纪要，缴款手续、情况说明，司法会计检验笔录，赵庄乡人民政府关于赵庄村新农村建设有关情况说明，赵庄乡三资委托代理服务中心关于赵庄村财政拨入新农村专项资金使用情况的说明，镇平县宏伟石材雕刻工艺厂营业执照、王二某身份证明、协议书、自书证明及收据一份，被告人李国强的户籍证明、前科证明，宝丰县人大常委会的决定，宝丰县财政局补助赵庄村新农村建设款50万元的相关书证及记帐凭证，赵庄村套取新农村建设资金汇总表、会计凭证及文一某个人记录流水帐单，宝丰县纪律检查委员会案件移送函，查封扣押财物清单，车辆照片、赵庄村村民反映材料、赵庄村委会证明等。
原判认为，被告人李国强身为国家工作人员，在担任赵庄乡赵庄村书记兼村主任期间，利用负责新农村建设的职务便利条件，侵吞公共财物数额共计25.06万元，其行为已构成贪污罪。李国强因赵庄村新农村建设工作支付刘某4万元、王一某5万元、文三某1.2万元、李江海1万元、张二某1000元、韩某某1万元、王二某1万元，送给宝丰县电业局长张一某1万元，共计14.3万元，上述款项系李国强因新农村建设支出的费用，应从其犯罪总额中扣除。案发后，李国强退回赃款15.6万元及一个价值3.8万元的车库，在量刑时酌情予以考虑。根据李国强的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合本案的实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人李国强犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；二、被�人李国强将赃款5.66万元退还宝丰县赵庄乡赵庄村。
上诉人李国强上诉及其辩护人辩称：1.李国强是在履行赵庄村党支部书记和村主任的职务过程中涉嫌的犯罪，李国强的行为构成职务侵占罪，不构成贪污罪。2.李国强从刘一某处买魔术道具花费6000元，向颜某某支付5000元的工程款，向赵某某支付1万元的工程款，均应从犯罪数额中扣除。3.李国强在没有付款的情况下装修并入住房子，是为了起到示范作用，提高小区的入住率，没有侵占房屋和车库的故意，不应认定为犯罪行为。4.李国强在乡纪委书记的陪同下到纪检委，属主动到案，且如实供述，应以自首论。原判定性错误，认定部分事实错误，量刑不当。
二审经审理查明的事实及证据与原审一致。原判所列证据已经一审庭审出示、质证，本院予以确认。
本院认为，宝丰县的新农村建设是在政府主导下进行的，县政府拨付的新农村基础设施建设专项资金在拨付到宝丰县赵庄乡赵庄村后，李国强作为赵庄乡政府的国家工作人员及赵庄乡赵庄村的党支部书记、村主任，从事的是对国家所拨付的专项资金管理、使用的公务活动，其所具有的职务身份和款物的性质，决定了其非法占有的行为应构成贪污罪。故上诉人李国强及其辩护人提出李国强的行为构成职务侵占罪，不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人李国强及其辩护人提出的李国强从刘一某处买魔术道具花费6000元，向颜某某支付5000元工程款，向赵某某支付1万元工程款，均应从犯罪数额中扣除的上诉理由及辩护意见，经查，无证据证明李国强所购买的魔术道具用于公务，颜某某、赵某某在庭前的证言与庭审中的证言不一致，且无其他的证据予以印证李国强向其支付工程款的事实，该上诉理由及辩护意见不�采纳。
关于上诉人李国强及其辩护人提出的李国强在没有付款的情况下装修并入住房子，是为了起到示范作用，提高小区的入住率，没有侵占房屋和车库的故意，不应认定为犯罪行为的上诉理由及辩护意见，经查，李国强作为赵庄村的党支部书记，在未缴纳预购房款、在他人不知情的情况下，将房子钥匙从村会计文一某处领走，并将房子装修、居住，其主观上具有非法占有该房屋的故意，客观上实施了未缴纳房款、并对房屋装修入住的非法占有行为。在二审审理期间，李国强的辩护人申请证人李一某、李二某出庭作证，并提供书证“欠条”一张，证明该案所涉房屋系由李国强的女儿李一某所购买，李一某欠赵庄村委房款19万元。李国强在侦查阶段、一审审理期间均未提及“欠条”这一书证，证人李二某在侦查阶段及一审庭审中出庭作证时亦未提及，该欠条系由李�强的女儿李一某给赵庄村两委会所出具，但该欠条却一直在李国强处存放，且该“欠条”并不能否认李国强未交款就占有房屋的事实，故上述证据不予采纳，该上诉理由及辩护意见不予支持。
关于上诉人李国强及其辩护人提出的李国强有自首情节的上诉理由及辩护意见，因无相应的证据证实，不予采纳。
综上，上诉人（原审被告人）李国强作为宝丰县赵庄乡赵庄村的工作人员，在从事行政管理工作的过程中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张丰奇
审判员 乔 静
审判员 段励萍
二〇一四年六月六日
书记员 朱静叶