山西省太原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第457号
原公诉机关太原市晋源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某甲，无业。2012年12月12日因涉嫌故意伤害罪被太原市公安局晋源分局决定刑事拘留，同年12月20日经民检察院批准被太原市公安局晋源分局执行逮捕，2014年2月11日经晋源区人民法院决定被取保候审。
辩护人白彦谨、喻晓杰，山西墨法世家律师事务所律师。
原审刑事附带民事诉讼原告人刘某。系本案受害人。
太原市晋源区人民法院审理晋源区人民检察院指控原审被告人田某甲犯故意伤害罪一案，于2013年9月27日作出（2013）晋源刑初字第64号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人田某甲不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月12日作出（2013）并刑终字第525号刑事附带民事裁定，撤销原判，发还重审。太原市晋源区人民法院于2014年8月13日作出（2014）晋源刑重字第1号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人田某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，并讯问上诉人田某甲后，依法决定不开庭审理。经本院审判委员会研究决定，本案现已审理终结。
原审查明，被告人田某甲与受害人刘某系妯娌，两家在本市晋源区晋祠镇赤桥村相邻而居。2011年11月14日18时许，被告人田某甲与受害人刘某因琐事在刘某家门口发生争执，期间被告人田某甲持铁锹将刘某左小臂打伤。经鉴定，受害人刘某左小臂左桡骨中远段粉碎性骨折，构成轻伤。
2012年11月29日，作案工具铁锹一把被依法扣押。
2012年12月11日，被告人田某甲被传唤到案，此前无犯罪记录。
另查明，附带民事诉讼原告人刘某被打伤后，在中化二建集团医院进行简单医治后，于2011年11月14日至2011年11月22日在中国人民武装警察部队山西总队医院住院治疗八天。期间发生医疗费用，并产生必要的住院伙食补助费、营养费及交通费。之后受害人对伤残进行鉴定，发生鉴定费用。
原判认定上述事实的证据有：
一、太原市公安局晋源分局出具的受案登记表、接受案件回执单、接受刑事案件登记表、立案决定书、立案告知书证实该案立案侦查的事实。
二、太原市公安局晋源分局、太原市晋源区人民检察院、本院、太原市看守所出具的拘留、逮捕、取保候审、释放手续证实被告人被采取强制措施的事实。
三、太原市晋源区公安司法鉴定中心出具的（并晋）公（伤）鉴（2013）字[13]号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定人及鉴定机构资质证明证实，受害人刘某第一掌骨基底骨折及左桡骨中远段粉碎性骨折分别构成轻伤、鼻骨骨折构成轻微伤；太原市公安局晋源分局出具的鉴定结论通知书证实该结论已告知双方当事人。
四、伤残鉴定申请书、本院司法鉴定委托书、二六四医院人身伤害司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及本院送达回执证实，受害人刘某左桡骨粉碎性骨折及右手掌基底骨折分别构成九级伤残，鼻骨骨折构成十级伤残。该鉴定意见已通知双方当事人。
五、证人田某乙的报案材料及询问笔录称：2011年11月14日下午5点多，我往家门口倒了些灰渣，一会后，母亲和邻居为此吵了起来，过程中，绵绵用手里的铁锹打了我妈左手臂一下，田某戊在跟前，用拳头打我，这时我哥田某丙回来，把我和我妈拉回家里。后来，田某戊的两个儿子一个拿铁锹，一个拿木棒，在我家门口，我妈不让我出去，把门从里面用木栓插住，他俩用力踹门，我妈用手顶住，他们把门栓踹断，门被踢开，把我妈的手指别了一下，鼻子碰了一下，跌倒在地，他俩离开。
六、受害人刘某的询问笔录、辨认笔录称：2011年11月14日下午18时左右，因在家门口倒炉灰与绵绵发生争吵，后田某戊和他两个儿媳也出来骂，我儿子田某乙听见后出来，田某戊朝我儿子扑过来用头顶，绵绵用铁锹朝我左小臂拍了一下，这时我大儿子田某丙跑过来，夺下绵绵的铁锹扔到地上，就让我和二儿子回家，他就走了。十分钟后，我听见田某戊一家在门口骂我们，把临街的窗户砸了，二儿子要出去，我没让，我把门用门栓栓住，当时我面朝门，右手扶门，田某戊的二儿子就把门给踹开了，门碰到了我头上、手上，把我碰倒在地，他们就走了，之后我报警。当时在场的邻居有魏某，芦秀花和兔兔。
七、证人田某丙的证言称：案发当天下午6点左右，我去母亲家准备开车回家，听见母亲和对面的邻居田某甲在吵架，快跑到门口时，看见母亲刘某和弟弟田某乙和田某戊及田某甲扭打在一起，田某甲拿着小铁锹，我跑过去把铁锹夺过来，扔到了一边，然后把我妈和弟弟推回了家。后来我开车回家。七点左右，弟弟打电话告我说田某甲的两个儿子把我家门拴踢断，踢开门时把我妈撞倒，我回家后，报了警，把我妈送到了医院。后来我听说是因为在门口倒炉渣的事打了起来，我弟弟说我妈左胳膊的伤是田某甲用铁锹打的，鼻子和右手是田某甲的二儿子踢开门时被门顶的。当时有邻居在场，但没看清是谁。
八、证人田某丁的证言称：2011年11月14日傍晚18时许，我回到家看见我妈在门口很生气，说我爸被邻居打了，我就去找邻居田某乙，他家门从里面用门拴关着，没人开门，我就踹门，没有踹开。后来我哥说已经报警，我们就回家了。听我妈说是因为在门前退水渠倒炉渣吵起来的。对方老太太在厮扯过程中被他家大儿子抢我妈的铁锹时打在了胳膊上。我踹门时知道门后有人，听见老太太和他二儿子在骂我们，但离门有一段距离。
九、证人田某戊的证言称：事发那天下午5点左右，看见田某乙在路上倒了一车炉渣，我老婆回院里拿了把铁锹出去要将炉渣摊开，为此和对门吵了起来，我出去后刘某家大儿子田某丙开着车回来，停车后和他弟弟田某乙一起过来打我，刘某和我老婆在一旁厮扯，田某丙和田某乙把我打倒在地后又过去打我老婆，我看见田某乙从我老婆手上夺下铁锹朝我老婆头上打，刘某抬起胳膊招架了一下，铁锹打在刘某胳膊上，田某乙把铁锹扔到地上后就都回家了。后来我两个儿子回来，二儿子田某丁又去用脚踹他家门，但没有把门踢开，打架时没看见有外人在场。
十、被告人田某甲供述称：我小名叫绵绵，2011年11月14日下午6点，我以为邻居刘某在门口的排水渠倒炉灰就和她吵了起来。后来，刘某的大儿子田某丙和二儿子一起打我丈夫田某戊，当时我手里拿着铁锹，田某丙过来抢下铁锹要打我，不小心打在刘某左小臂上，后来我打电话把儿子田俊峰、田某丁叫了回来。他俩去刘某家要打田二狗，刘某家门一直关着，田某丁就把他家玻璃砸烂，又用脚踹门，后来我们就都回家了，当时没有其他人在场。
十一、证人程某的证言及辨认笔录称：2011年11月14日下午5点多，我往家走，快到刘某家门口时听到田某甲在骂刘某，田某甲手里拿着铁锹，我就叫同村的芦秀花一起去看。我和芦秀花过去时，看见刘某和田某甲以及田某戊扭打在一起，田某甲拿起铁锹要打刘某，刘某抬起左胳膊挡了一下，铁锹打在刘某胳膊上，双方又打了一会就回家了。双方是因为用炉渣垫门口的路吵起来的。后来我和芦秀花、魏某在家门口坐了一会，看到田某甲的两个儿子从家里出来又到了刘某家门口，二儿子拿着一根棍状的东西，刘某家门朝里锁住，田某甲二儿子用脚踹门，踢了几脚把门踹开，听见刘某叫了一声哭了起来，田某甲的两个儿子就回家了。
十二、证人芦秀花的证言及辨认笔录称：2011年11月14日下午5时左右，我在家门口，程某过来说那边打起来了，叫我一起过去看。到了刘某家下来的路口，看见刘某和田某甲在吵架。后来就打起来了。田某甲拿铁锹朝刘某身上打了一下，然后双方就各自回家。一会，田某甲的两个儿子又去了刘某家门口，二儿子用脚踢刘某家的门，门被踹开后，看见刘某倒在地上叫了一声就哭了起来，然后田某甲的两个儿子就回家了。
十三、证人魏某的证言证实，双方第一次打架时不在，第二次时看见绵绵的二儿子拿着棍子把刘某家玻璃砸了，又把刘某家门踹开，当时听见刘某惨叫，门打在刘某身上刘某倒在地上哭，后来他们就回去了。
十四、证人田某己的当庭出具的证言证实，案发后七、八个月，程某在给我打电话时说案发时天已经晚了，没有看到田某甲是否打上刘某。
十五、证人程某出具的申请、山西省人民医院出具的诊断证明书、住院患者出院后复诊预约通知单、出院证证实证人程某因客观原因无法出庭作证的事实。
十六、晋源区人民法院调取的询问笔录证实证人芦秀花因客观原因无法出庭作证，其庭前作出的证言系事实。
十七、太原市公安局扣押物品清单证实作案工具已被扣押的事实。
十八、太原市公安局晋源分局出具的刘某家大门内外的照片证实部分案发特征。
十九、被告人田某甲指认作案工具照片证实作案工具特征。
二十、太原市公安局晋源分局出具的双方当事人户籍证明、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证实被告人的身份、前科信息。
二十一、太原市公安局晋源分局传唤证、抓获经过证实被告人到案情况。
二十二、中化二建集团医院、中国人民武装警察部队山西省总队医院住院病历及医院门诊记录、医疗费票据证实附带民事诉讼原告人因伤住院医治所花医疗费用的事实。
原审法院认为，被告人田某甲因琐事与本系妯娌、又互为邻里的受害人刘某发生争执，进而厮打，并使用铁锹实施殴打行为，造成受害人左臂轻伤，行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人提出的鉴定结论中出现多处伤情记录存在叠加的问题，经查证，被告人对受害人仅造成左小臂骨折的九级伤情，仅应对该结论承担相应的法律责任，故本案受害人伤残等级应为九级，辩护人该项意见，合理部分，应予采信。被告人关于自己没有殴打受害人，两位证人没有出庭，证言不能作为证据使用的辩解意见，以及其辩护人认为指控事实不清，证据不足，证人芦秀花与程某证言间对细节描述不一，程某证言与己方证人田某己当庭作出的证言不一致，刘某陈述与魏某证言存在矛盾，证据间矛盾未排除，指控不能成立的辩护意见，合议庭认为，按照法律规定对证言的采信应结合在案其他证据进行认定。关于两位关键性证人证言的认定问题，证人程某因身体不便向本院提交不出庭作证的申请；证人芦秀花，经核实，确因客观原因无法到庭作证，合议庭合议后，二证人无法出庭作证的理由符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百零六条之规定，准许二证人不出庭作证，同时采取了庭下询问的方式对证人芦秀花、程某的证言进行核实，未发现两位关键性证人有与本案当事人有影响证言的因素，就有关案情的关键部分陈述也完全一致，两位证人证言形成方式合法、真实、有效，并能相互印证，应当作为证据使用。关于证人田某己当庭出具的证言与证人程某的证言不一致，因属间接证据，与合法取得的程某证言不符，且未与证人程某核实，故不能作为证据使用。受害人对在场人员的描述也与证人证言相互印证，并无矛盾之处。以上被告人的辩解意见与辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予支持。辩护人引用最高院关于审理农村案件的相关规定，认为结合被告人农民身份的特殊性，以及双方系亲属，本案系民间矛盾，提出不宜对被告人判处刑罚的辩护意见，因被告人一直拒不认罪，也拒绝赔偿，犯罪后的行为表现不符合法律规定，该辩护意见不予支持。其关于本案伤残等级鉴定结论出现多处伤情，并据此得出最终结论，与起诉指控被告人的犯罪行为不符，该鉴定结论不应作为证据使用的辩护意见，合议庭认为该鉴定意见系本院经合法程序取得，鉴定机构、鉴定人资质均符合法律规定，对受害人伤情所作结论客观、真实，应作本案证据使用，该辩护意见不予支持。
基于被告人的伤害行为，附带民事诉讼原告人刘某遭受的损害被告人应予赔偿，包括两次治疗医疗票据，共计医疗费24893.18元，原告人主张的医疗费24889.68元应予支持；附带民事诉讼原告人主张的鉴定费1660元，住院伙食补助费50元/天×8天=400元，予以支持；交通费及营养费，其未提供相应证据，但系附带民事诉讼原告人实际发生的费用，结合其受伤及住院情况，认定营养费400元，交通费200元。以上共计人民币27549.68元，应予支持。关于附带民事诉讼原告人刘某要求被告人田某甲赔偿陪护费的诉讼请求，因其未提供相关证据，不予支持；二次手术费，因未实际发生，不予支持，待实际发生后，附带民事诉讼原告人可另行提起诉讼；伤残赔偿金，不符合法律规定，不予支持。依法判决如下：一、被告人田某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人田某甲在本判决生效后十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人刘某各项损失共计人民币27549.68元。三、已扣押的作案工具铁锹一把由原办案单位予以没收，上缴国库。
原审被告人田某甲及其辩护人的辩护意见是：1、一审法院认定田某甲犯故意伤害罪的事实不清、证据不足；2、田某甲与被害人系妯娌，应不予刑事处罚。3、司法鉴定意见书不能作为量刑依据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人田某甲因生活琐事与被害人刘某发生争执，并使用铁锹殴打被害人，造成左臂轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人田某甲及其辩护人所提“原判认定田某甲犯故意伤害罪的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，上诉人田某甲及丈夫田某戊辩称，被害人刘某的左桡骨骨折并非田某甲持铁锹击打造成的，但侦查机关收集的证据中，没有证据能够印证上述事实。而在案证据被害人刘某的陈述、田某乙的证言、村民程某、芦秀花的证言，印证了被害人刘某指认田某甲持铁锹造成其轻伤的事实，结合刘某的伤情照片、法医学人体损伤程度鉴定书等其他证据，故上诉人田某甲及其辩护人所提“原判认定事实不清，证据不足”的辩护意见不能成立。关于所提“田某甲与被害人系妯娌，应不予刑事处罚”的辩护意见，因上诉人田某甲不认罪，不赔偿，未能得到被害人谅解，双方对立情绪明显，不具备判处缓刑或免予刑事处罚的条件。关于所提“司法鉴定意见书不能作为量刑依据”的辩护意见，经查，二六四医院人身伤害司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书分析说明客观，原判采纳刘某左桡骨粉碎性骨折构成九级伤残的鉴定意见符合法律规定，该辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿计算符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 白晋奇