江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5829号
上诉人（原审被告）：江苏富安建设有限公司，住所地兴化市经济开发区经二路西侧。
法定代表人：李桂金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：成明华，江苏楚豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴万祥，男，1977年11月30日生，汉族。
委托诉讼代理人：谢超，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人：（原审被告）南京市路灯管理处，住所地南京市虎踞路***号。
法定代表人：臧锋，南京市路灯管理处处长。
委托诉讼代理人：陈志刚，江苏唯衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊沙莎，江苏唯衡律师事务所律师。
上诉人江苏富安建设有限公司（以下简称富安公司）因与被上诉人吴万祥、南京市路灯管理处（以下简称路灯管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
富安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担给付工程款295928.34元的义务或将本案发回重审。事实与理由为：一、原审判决认定事实不清。1、富安公司没有与路灯管理处签订建设工程施工合同。一审中，上诉人原南京第二分公司负责人任明海作证称，富安公司以及富安公司南京第二分公司，没有与吴万祥签订合作合同，富安公司的公章是他人盗刻，没有获得富安公司授权。2、原审判决一方面认定吴万祥挂靠富安公司，以富安公司名义签订建设工程施工合同；另一方面又认定富安公司没有转包、分包建设工程，存在矛盾。事实上吴万祥并没有挂靠富安公司，与富安公司之间不存在挂靠关系。被上诉人吴万祥一审提供的《项目合作合同书》，上诉人对其真实性、合法性、关联性均有异议，并根据法庭释明，提出了对公章真伪进行司法鉴定的申请，然而法庭并没有回应是否同意。3、原审法院依职权调取的南京市公安局物证鉴定所宁公物鉴（文）字[2015]93号物证鉴定书，表明吴万祥提交的检材文本上的“江苏富安建设有限公司”印章，与富安公司法定代表人李桂金提供的公章不是同一枚印章。一审判决未采信南京市公安局物证鉴定结论，作出了悖离客观事实的认定。4、《项目合作合同书》的签订时间是2014年6月6日，而《南京青奥文化体育公园景观亮化工程施工分包合同》约定的工期至2014年5月31日，证明《项目合作合同书》是吴万祥伪造的。5、富安公司南京第二分公司经理任明海因朋友介绍将分公司账户借给吴万祥收款，吴万祥承诺给任明海个人2%的手续费，对此富安公司不知情。二、原审判决适用法律错误。任明海当庭承认收款是其个人行为，根据合同相对性原则，应当由实际收款人任明海承担支付价款的义务。任明海的行为不符合《合同法》第49条规定的表见代理的构成要件，不构成表见代理，一审判决由上诉人承担给付义务严重错误，且任明海应当支付的价款不足28万元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
吴万祥辩称，1、一审法院关于吴万祥与富安公司之间系挂靠关系的认定无误。首先，富安公司法定代表人李桂金在公安的询问笔录中承认富安公司在南京设有分公司，且分公司的负责人就是任明海。其次，富安公司原审庭审中自认富安南京第二分公司系任明海设立。任明海出庭作证过程时也明确承认其为富安公司南京第二分公司负责人，并确认富安公司对其有授权，允许南京第二分公司以富安公司的资质对外招投标，同时其作为南京地区的负责人有权将富安公司的资质对外出借给他人使用。案外人张勇、徐健在雨花公安分局所做的询问笔录中，也确认了吴万祥挂靠富安公司承接路灯管理处工程的事实。任明海还承认每次路灯管理处支付的工程款到富安公司南京第二分公司账上后，其都要扣取2%的管理费后才会将工程款支付给吴万祥。退一步讲，即便吴万祥提供的《项目合作合同书》并非富安公司盖章，但该《项目合作合同书》事实上已经得到实际履行，故一审法院对于吴万祥挂靠富安公司对涉案项目施工的事实认定无误。2、挂靠是实际施工人将工程直接从甲方处拿来，被挂靠的单位只是提供相应的手续，对于涉案项目的情况基本上是不清楚的，也不可能参与涉案项目的管理。本案中，任明海承认涉案工程没有参与，连工程地点在什么地方都不知道，吴万祥和富安公司之间是十分典型的挂靠。3、关于《项目合作合同书》的签署时间晚于工程开工时间的问题，吴万祥在公安局的询问笔录中已经解释得非常清楚，2014年3月份，吴万祥通过张勇认识任明海，任明海把相关投标所需的富安公司的资料提供给吴万祥供其投标，4月9日中标后，因为赶工期就先进场施工，后由于张勇让吴万祥直接与任明海联系，吴万祥在2014年6月6日与任明海签订了“项目合作合同书”。4、关于私刻富安公司公章问题。任明海妻子赵永琴在雨花公安分局所做的询问笔录中，承认是自己私刻的，至于私刻的原因，系为了方便富安公司南京第二分公司承接南京地区的工程，且其私刻富安公司公章的事情事先是告知任明海的。同时赵永琴还承认，吴万祥所持有的文件材料所盖的富安公司公章均是由赵永琴交给吴万祥的。5、关于2%扣款的法律性质问题。任明海在出庭作证及雨花公安分局的询问中，一直强调该2%的款项是吴万祥挂靠富安公司收取的管理费，是富安公司南京第二分公司应得的收入，从来没说过是什么借账户给吴万祥走账而收取的什么手续费。综上，任明海在担任富安公司南京第二分公司负责人期间，围绕涉案工程所展开的行为是职务行为，其法律后果理应由富安公司承担，原审法院判决富安公司承担相应的付款义务并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
路灯管理处辩称，我方已经依照工程施工合同履行了相关的合同义务，付款进度符合合同约定，因此不应该承担相关的连带支付责任。
吴万祥向一审法院起诉请求：判令富安公司支付剩余工程款3377581.19元及逾期利息，路灯管理处在欠付工程款范围内承担连带责任。
一审法院认定事实：被告富安公司于2012年设立富安公司南京第二分公司（现已注销），负责人为任明海。原告于2014年挂靠富安公司南京第二分公司并以富安公司名义向被告路灯管理处承包“南京青奥文化体育公园景观亮化工程”（工程合同以富安公司名义签订）。后路灯管理处陆续向富安公司南京第二分公司账户打入涉案工程款计880628.34元。2016年1月5日，原告提起本案诉讼。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告的诉讼请求系基于建设工程施工合同纠纷而提出，但原告与富安公司之间并不存在建设工程施工合同关系，富安公司不是涉案工程的发包人，亦不是涉案工程的分包人或转包人，其对原告并不当然负有给付工程款的义务与责任。原告基于建设工程施工合同诉请富安公司给付剩余工程款3377581.19元及逾期利息，其诉求缺少法律依据，理由不当，在本案中不能成立。在原告对富安公司的上述诉求不能成立情形下，原告诉请路灯管理处承担连带责任的诉求亦因此缺少基本事实依据，在本案中不能成立。但路灯管理处已向富安公司南京第二分公司账户打入涉案工程款880628.34元，而富安公司南京第二分公司业已注销，其企业法人富安公司并无证据证明上述工程款已全部转付给原告，故上述880628.34元工程款与原告自认已收取工程款584700元之间的差额部分295928.34元及相应利息应由富安公司承担给付之责（利息应自原告诉讼主张权利之日起算）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，原审法院判决：一、被告江苏富安建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告吴万祥给付工程款295928.34元及相应利息（自2016年1月5日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告吴万祥的其他诉讼请求。本案受理费33820元，由原告吴万祥负担30857元，被告江苏富安建设有限公司负担2963元。
本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、兴化市公安局西鲍派出所情况说明，证明富安公司于2016年7月15日向兴化市公安局西鲍派出所报案称其公司公章被伪造，该派出所已受理。上诉人因此请求中止对本案的审理。2、张勇的证明和说明各一份以及任明海与吴万祥以及张勇之间款项进出的流水账，证明任明海在一审判决之后，二审开庭之前已经向另一个实际施工人张勇支付了15万元工程款，应抵扣涉案工程的工程款。被上诉人吴万祥对上述证据的质证意见为：1、真实性没有异议，但与本案没有关联性。私刻公章的事情已经经过了南京市公安局雨花台分局的侦查，并已侦查终结。上诉人于2016年7月15日向兴化市公安局报案，是为了拖延本案诉讼的处理。2、对张勇出具的证明和说明的真实性、关联性、合法性均不予认可。张勇在雨花公安分局的调查笔录中陈述其不是涉案工程的实际施工人，故其提供给富安公司的说明明显造假。对上诉人提交的其余的业务凭证单真实性予以认可，但2014年8月19日凭证单和2015年1月26日凭证单分别是吴万祥挂靠富安公司施工的明城墙项目和绕城项目的工程款，和本案无关。路灯管理处对上述证据的意见为：对证据1的真实性予以认可，证据2为吴万祥和富安公司之间的往来，路灯管理处不清楚。
被上诉人吴万祥向本院提交以下证据：1、南京市公安局雨花台分局不予立案通知书，证明经公安调查之后认为吴万祥报案的任明海伪造公章行为不构成合同诈骗，故不予立案。2、2016苏01民终字3435号民事裁定书，证明该案审理过程中，吴万祥提交了南京市公安局雨花台分局不予立案通知书，故富安公司对南京市公安局雨花台分局不予立案是清楚的，在本案中上诉人向兴化市公安局报案是没有依据的。上诉人对上述证据的质证意见为：1、对于不予立案通知书的真实性没有异议，但该通知书针对的是吴万祥控告任明海伪造公章构成合同诈骗的问题，因证据不足不予立案。2、对第二份证据的真实性没有异议，案件在审理中，对关联性不作说明。路灯管理处对被上诉人提交证据的真实性予以认可。
另查明，被上诉人吴万祥原审提交了其和富安公司于2014年6月6日签订的《项目合作合同书》一份，证明其与富安公司存在挂靠关系，并提供了《中标通知书》以及《南京青奥文化体育公园景观亮化工程施工分包合同》，证明其以富安公司名义与路灯管理处签订了涉案工程施工合同。上诉人富安公司认为《项目合作合同书》、《南京青奥文化体育公园景观亮化工程施工分包合同》上的公章并非其公司公章，而是私刻盗用的。二审中，上诉人申请对《项目合作合同书》、《南京青奥文化体育公园景观量化工程分包合同》等材料上富安公司公章是否与其持有的富安公章是同一枚公章进行司法鉴定。
对一审判决查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人吴万祥以其挂靠上诉人富安公司承接了路灯管理处发包的“南京青奥文化体育公园景观亮化工程”，要求富安公司承担工程款给付责任。上诉人认为《项目合作合同书》、《南京青奥文化体育公园景观亮化工程施工分包合同》上公章并非其公司公章，故否认被上诉人吴万祥挂靠其公司承接了涉案工程，认为涉案工程与其无关，故其不应向吴万祥支付工程款。对此，本院认为，即使《项目合作合同书》、《南京青奥文化体育公园景观亮化工程施工分包合同》上富安公司公章是伪造的，亦即富安公司并未认可将其资质出借给吴万祥，但根据南京市公安局雨花台分局调查笔录以及任明海的证人证言，任明海为富安公司南京第二分公司负责人，其妻子赵永琴确认其私刻了富安公司公章，并交给吴万祥使用，任明海亦明确认可其将富安公司南京第二分公司账号提供给吴万祥使用，以便吴万祥从路灯管理处收取工程款。任明海该行为应视为富安公司南京第二分公司的行为。富安公司南京第二分公司收取了路灯管理处支付的款项后，应当将相应款项转付给吴万祥。现富安公司南京第二分公司已经注销，故富安公司应当承担相应的款项支付义务，将富安公司南京第二分公司尚未转付的295928.34元支付给吴万祥。上诉人要求中止本案审理及对公章鉴定的请求，本院均不予支持。关于富安公司应当支付的款项，上诉人认为在一审判决任明海向张勇支付了十五万元应予抵扣本案工程款，但上诉人未能证明该十五万元款项的支付与本案有关，故本院对上诉人该上诉意见，不予支持。
综上所述，上诉人富安公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5738.93元，由上诉人江苏富安建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一六年十月十二日
书记员 朱亚芳