山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋03民终297号
上诉人（原审被告）：河南省惠浦建设发展有限公司，住所地河南省林州市采桑行政街37号。
法定代表人：吴福卿，公司总经理。
委托诉讼代理人：董烨雪，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华通路桥集团有限公司，住所地山西省阳泉市城区南大街188号。
法定代表人：王国瑞，公司总经理。
委托诉讼代理人：王浩，男，公司员工。
委托诉讼代理人：李东斌，山西博乾律师事务所律师。
上诉人河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称惠浦公司）因与被上诉人华通路桥集团有限公司（以下简称华通公司）买卖合同纠纷一案，不服盂县人民法院（2016）晋0322民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠浦公司的委托诉讼代理人董烨雪，被上诉人华通公司的委托诉讼代理人王浩、李东斌，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠浦公司上诉请求：依法撤销一审判决。事实和理由：一、惠浦公司未承建涉案工程“香槟国际”项目，也未授权任何人以惠浦公司名义承建该项目，也未收到过工程款；二、授权委托书上的公章经鉴定系伪造，惠浦公司对该犯罪行为所造成的损失不承担民事责任；三、因郝来全旁听了庭审，依法不能采信其所作的证言；四、授权委托书未填写时间，授权内容为“参加工程项目的签署活动”，代理人不能对外购买商品砼；五、《商品砼供应合同》中的单位名称为“河南惠浦建设发展有限公司”，非“河南省惠浦建设发展有限公司”，加盖的印章为“河南省惠浦建设发展有限公司盂县康桥水岸工程项目部”，合同存在明显瑕疵；六、不能构成表见代理。
被上诉人华通公司辩称，一、华通公司与上诉人惠浦公司签订合同的依据是：郝来全以惠浦公司工程负责人的身份在盂县地区实际承建盂县康桥水岸工程这一事实（惠浦公司认可该工程），以及郝来全在与华通公司签订的购买商品砼合同中使用的是惠浦公司盂县康桥水岸工程项目部公章这一表象，还有郝来全提供给华通公司的盖有惠浦公司公章的授权委托书。该公章虽经鉴定是伪造的，但该盖有伪造公章的授权委托书是由惠浦公司太原分公司提供的。二、从诉讼程序来说，一审过程中，郝来全未经法庭通知主动到庭旁听，并声称是惠浦公司通知他到庭的，后经一审法官建议并征得双方当事人同意，将郝来全作为证人当庭询问。华通公司代理人问郝来全“委托书从何而来”，郝来全的回答是从太原分公司取得，惠浦公司对此回答并未提出异议，至今也未采取任何法律手段。华通公司有理由推定授权委托书是从太原分公司取得。三、鉴于以上事实，惠浦公司作为总公司，应对太原分公司私刻公章出具授权委托书的行为负责，郝来全的行为符合《合同法》关于表见代理的规定，华通公司与惠浦公司签订的合同有效，应严格履行。一审判决正确，应予维持。
原告华通公司向一审法院起诉请求：要求被告立即支付欠款585956.4元，并支付2016年6月7日前的违约金336924.93元。
一审中，原告华通公司围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：1.被告惠浦公司授权委托书及商品砼供应合同。授权委托书中载明“授权委托我单位郝来全同志为我公司代理人，现以本单位的名义参加香槟国际住宅小区1号、3号住宅楼工程的项目签署活动。所签署的文件和与之有关事宜，我均予以承认。”后加盖有惠浦公司印章及法定代表人吴福卿个人印章。郝来全以惠浦公司代理人的身份与华通公司签订了商品砼供应合同，并在合同上加盖惠浦公司盂县康桥水岸工程项目部公章，郝来全作为委托代理人签字。双方约定“甲方未能按合同约定支付剩余砼款并超出60日后，所欠砼款按在原合同价格基础上每方增加拾元整执行，同时按应付款额的千分之一支付日违约金。”2.砼批量供应结算书，该结算书上加盖有惠浦公司技术资料专用章，主管签字为郝来全。证明华通公司向订购单位为惠浦公司的香槟国际工程供应商品砼2451.3立方米，总造价795956.4元。3.惠浦公司询证函。证明经原、被告核对，被告还应支付款项为585956.4元，该询证函上加盖有惠浦公司盂县康桥水岸工程项目部公章。4.证人郝来全出庭作证。郝来全陈述“我与被告之间没有劳动关系，授权委托书是从被告在太原的分公司取得，是在被告和香槟国际工程有承建意向的时候出具的。我与原告签订了商品砼的供应合同，该合同是真实的。所供应的商品砼用来建设香槟国际工程。被告在盂县的康桥水岸工程项目部负责人马常林和我在一起工作，项目部公章由我保管，所有的工程材料供应均是加盖康桥水岸项目部公章。与原告签订的合同也是加盖康桥水岸项目部公章。后我支付过原告21万元货款，还剩58万左右。该款也没有通过被告账户。我也没有给被告公司交过款。”惠浦公司发表质证意见称：1.对商品砼合同的真实性有异议，所使用的项目部公章不是我公司刻制的，郝来全也不是我公司员工。授权委托书的真实性有异议，且无落款时间，无法确定真实性。2.供应结算书中的技术资料专用章也不是我公司刻制，且经买人张计合也不是我单位的员工。3.询证函的真实性有异议，使用的康桥水岸项目部公章不是我单位刻制，且询证函应该发到我单位。被告围绕其辩解意见提供以下证据：1.康桥水岸工程项目施工合同。证明康桥水岸工程的施工范围不包括香槟国际工程。2.2016年6月13日，被告申请对原告提供的授权委托书中的印章进行鉴定。2016年8月7日，山西警官高等专科学校司法鉴定中心出具警专司鉴中心（2016）文鉴字第383号文件检验意见书：检材中所述的“河南省惠浦建设发展有限公司”红色圆形印文与样本中所述的“河南省惠浦建设发展有限公司”红色圆形印文不是同一枚印章盖印形成。被告提交鉴定费票据，证明其支出鉴定费用2000元。原告对上述证据未提出异议，但认为康桥水岸工程项目施工合同中的法定代表人吴福卿的印章与原告提供的授权委托书中吴福卿的印章相同。郝来全向原告出示的授权委托书中印章虽与被告提供的印章不符，但该授权委托书是从被告在太原的分公司取得，私刻印章的正是被告自己的分公司，还款责任应该由被告承担。一审法院认为，本案的争议焦点是郝来全的行为是否构成表见代理。郝来全持有惠浦公司的授权委托书以及惠浦公司盂县康桥水岸工程项目部的公章（经法庭调查，康桥水岸项目确实由惠浦公司承建）。郝来全拥有权力的表象，其又以被告的名义与原告华通公司签订商品砼买卖合同，原告有理由相信郝来全具有代理权。原告作为善意的合同相对方，无法分辨公章的真伪，原告基于对被告的信任而与郝来全签订了买卖合同，郝来全的行为构成表见代理。被告也未提供证据证明原告对郝来全无代理权的事实明知或存在恶意，故郝来全的代理行为所产生的法律责任应该由被告惠浦公司承担。因原告华通公司未提供被告违约的具体时间以及违约金的计算方法，故违约金从询证函中确定欠款数额的时间（2015年8月12日）开始，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算。被告惠浦公司可在履行合同责任后依法主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、一百一十四条、一百五十九条之规定，判决：被告惠浦公司在本判决生效之日起十日内向原告华通公司支付货款585956.4元以及违约金。（违约金按照中国人民银行同期贷款利率从2015年8月12日计算至本判决确定的履行期满。）
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，华通路桥集团有限公司盂县混凝土分公司后改制为华通路桥集团阳泉鼎新砼业有限公司。
本院认为，郝来全在与被上诉人签订《商品砼供应合同》时未得到上诉人的授权，上诉人也未承建涉案工程“香槟国际”项目，郝来全系无权代理，对此事实，当事双方均无异议。本案的争议焦点是郝来全购置商品砼时是否构成表见代理，从而导致上诉人对郝来全欠付款项承担清偿责任。我国合同法第49条对表见代理作了规定，同时，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条规定，“合同法第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”也即构成表见代理需满足两个要件，权利外观要件和主观因素要件，权利外观要件指第三人有正当理由相信行为人具有代理权，主观因素要件指第三人善意且无过失。本案中，被上诉人主张其相信郝来全有代理权的理由是郝来全持有上诉人出具的授权委托书、“香槟国际”项目与上诉人承建的“康桥水岸”紧邻、郝来全是“康桥水岸”项目部的工作人员。但经本院查明，授权委托书只是授权“参加工程项目的签署活动”，并未明确授权对外购买物资，且合同签署方并非上诉人，而是“康桥水岸”项目部，工程项目部无权代表公司对外签署与本工程无关的商业合同是众所周知的常识，被上诉人应具备此一般商业理性判断能力。因此，本案不具备表见代理的权利外观要件。同时，被上诉人与郝来全之间以往并未发生过交易行为，在涉案合同签署前磋商、签署、履行交货付款等过程中，被上诉人只是与郝来全一人接触，而从未与上诉人核实过合同的真伪，其未对可能存在的商业风险尽到合理注意义务，具有相当大的过失，因此，本案也不具备表见代理的主观因素要件。郝来全的行为不构成表见代理，上诉人不应对郝来全的合同义务承担责任。综上，惠浦公司的上诉请求成立，一审认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省盂县人民法院（2016）晋0322民初48号民事判决；
二、驳回被上诉人华通路桥集团有限公司的诉讼请求。
一审、二审案件受理费各9660元及鉴定费2000元，均由被上诉人华通路桥集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴怡东
审 判 员 郝丽琴
代理审判员 翟海江
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 王俊英