石家庄市桥西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0104刑初25号
公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。
被告人刘某。2015年7月3日因涉嫌犯诈骗罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，同年7月16日由石家庄市公安局桥西分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人刘鑫，河北新旭光律师事务所律师。
石家庄市桥西区人民检察院于2016年1月7日以石西检公刑诉（2015）586号起诉书指控被告人刘某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市桥西区人民检察院指派代理检察员吕淑昆出庭支持公诉，被害人刘某，被告人刘某及其辩护人刘鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年7月份，被告人刘某以合作经营某产品在石家庄市某区的代理为由，与被害人刘某签订合作协议，约定由刘某出资20万元，刘某出资30万元共同经营，刘某负责办理经营手续。后刘某未办理某产品的代理手续，并继续以经营某产品的名义向刘某索要钱款，刘某给刘某钱款共计47.68万元。后刘某在刘某不知情的情况下将钱款用于购买彩票和归还个人欠款。2015年4月份，刘某得知事情后向刘某追讨欠款，刘某无力偿还后不再与刘某联系。
公诉机关当庭出示了被告人刘某的供述和辩解，被害人刘某的陈述；证人梁某、耿某、蒋某、周某、许某、段某、张某、王某证言，辨认笔录，合伙协议，短信记录，刘某诈骗款项明细，资金往来信息结果表，信用卡账单及交易明细，欠条，银行卡交易明细，短信照片，报案材料，收条，证明，情况说明，到案经过，户籍证明等证据。据此，公诉机关认为，被告人刘某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，已构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人刘某当庭认为，公诉机关指控刘某欠刘某47.68元的数额属实，但这47.68万元不是全部以某果汁的名义从刘某处拿的。其中，在2014年7月26日之前，刘某因做白酒，借过刘某的钱。2014年7月26日，刘某与刘某签订了合作某的协议，当日，刘某给了刘某10万元跑手续。2014年7月26日后，刘某因做白酒资金周转不开，向刘某借钱，刘某给过刘某信用卡，刘某用刘某的信用卡透支。刘某认为他以经营某果汁的名义骗取了刘某共计10万元。其他37万余元是刘某借刘某的。
辩护人刘鑫对公诉机关指控刘某犯诈骗罪的定性无异议，主要辩护意见为，（一）公诉机关认定的诈骗数额为47.68万元与事实不符。被告人刘某与被害人刘某签订合伙协议之前，刘某一直经营白酒生意，经常找刘某借钱帮忙周转资金，2014年7月23日刘某通过农行网银给刘某转账8.5万元，此时双方未签订合伙协议，该笔属正常民间借贷，不应属于诈骗所得。刘某在2014年8月至2015年1月四次转账给刘某，这四笔款均系刘某因周转资金从刘某处借的，刘某不存在非法占为己有的故意。刘某从刘某处用的三张信用卡，均系刘某与刘某签订合伙协议之前从刘某处所借，刘某边透支边还款，不存在非法据为己有的故意，属于借用信用卡的行为。故，刘某实际诈骗数额应为10万元。（二）刘某有以下从轻、减轻处罚的情节。刘某系初犯、偶犯；刘某到案后，能够如实交代自己的犯罪行为；案发后，刘某家属退赔刘某15万元，请求对刘某从轻处罚。
经审理查明，被害人刘某系被告人刘某的表姑，2014年6、7月份，刘某与刘某商议合伙做某产品生意，刘某为让刘某跑手续，于2014年7月23日用农行网银给刘某转账85000元。2014年7月26日，刘某以合作经营某产品在石家庄市某区的代理为由，与刘某签订合作协议，约定由刘某出资20万元，刘某出资30万元共同经营，刘某负责办理经营手续。当日，刘某从刘某处拿走100000元跑手续。后刘某未办理某产品的代理手续，并继续以经营某产品的名义向刘某索要钱款，自2014年8月至2015年1月，刘某通过银行转账方式四次转给刘某107900元。自2014年7月至2014年9月刘某用刘某丈夫李某的四张信用卡透支消费183900元。刘某在刘某不知情的情况下，将上述钱款用于购买彩票和归还个人欠款。期间，刘某多次向刘某询问经营情况，刘某找他人向刘某谎称欠刘某钱，以拖延时间。2015年4月份，刘某得知实情后向刘某追讨欠款，刘某无力偿还后不再与刘某联系。
2015年6月9日，被害人刘某到石家庄市公安局桥西刑警大队中山刑警中队报案。2015年7月3日，该中队民警在刘某的租住地将刘某抓获。2015年10月21日，刘某的亲属退赔刘某人民币150000元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人刘某在公安机关供述证实，大概在2014年7月份，我打算代理某果汁的销售，找我姑姑借钱，我姑姑说：她正好闲着没事干，要和我一起合伙干，我就同意了。在我姑姑家（石家庄市桥西区槐安路某宿舍）和我姑姑刘某签订了一份合伙协议，准备合作经营某果汁。当时约定的是共同出资50万，我出30万，她出20万，由我去跑工商和代理手续。当时在7月底8月初她给了我20多万的投资款，拿了钱以后，我就开始跑手续。某果汁厂家答复我：已有代理，不同意我干。我就把这个钱挪作它用，并告诉我姑姑钱用在了经营酒的周转资金上。因为其中10万元是我姑姑借来的钱给的我，要求我偿还用款的利息。在8月份我说我经销酒周转不开要她帮忙，她就给了我几张信用卡，让我透支用，一直到2015年1月份我陆续用了30万元。在2014年9月份我姑姑询问经营情况，并向我要钱，我没钱还她，就编了个人叫张某，说张某欠我钱，还不了，并且找我的朋友周某冒充张某接我姑姑的电话，我让周某怎么说周某就这么说，骗我姑姑，就为了拖延时间，安抚我姑姑，后来在我姑姑一直要钱的情况下，我又找了原来的同事梁某、耿某，还有一个我忘了是谁，让他们帮忙配合我替我圆谎，在2015年4月份我姑姑发现我没有经营某产品，把从她处拿的钱挪作它用，我姑父逼我我写了一个认错书，我写了一个还款计划，到期后我没钱还她，就不见她了。后来她把我告到了公安局。
在2015年4月28日，我和我姑姑对了账，我从我姑姑处拿了48万的本金，我给她打了一个52万的借条包括4万的利息。我用从她处取的钱还了别人的欠款。我借别人的钱买彩票，还不上，就用我姑姑的钱还了欠款。我在鹿泉某路和某大街附近的彩票站买彩票，老板姓张。我是2014年初开始买彩票的，累计花了大概八、九十万元，都投到里面了。因为我买彩票中过大奖，后来投的多了，没有回报，想通过加大投入中大奖捞回来。
这些款项，有刘某给我的农业银行的转账，有10万元是现金。还有我用了我姑父李某信用卡透支的。我用了李某三张信用卡。大概就是2014年下半年取得的李某的信用卡。我用信用卡套的现金。我主要在朋友张某的彩票站，用张某的POS机提现。他每次提现收我60到100元间的手续费。我主要是用提现的钱还了我以前借朋友、亲戚的钱，还有一部分买彩票了。在2014年间，我除去中奖，赔了大概15万元左右。
被告人刘某又供述证实，我认可刘某控告我的诈骗数额，是476800元，我是以经营某产品为名从她处取得的这些财产。2014年7月初我想干某产品，我没钱经营，我姑姑也想合作，我后来了解到取得不了某产品的经营权，因为我当时欠别人的钱，就骗我姑姑我经营某产品非常好，从我姑姑刘某处陆续拿了476800的款项，用于还外欠和买彩票，后来在2015年4月份被她发现，我还不了她的钱，就躲起来了，直到公安机关找到我。
2、被害人刘某陈述证实，2014年5月份，刘某借过我的钱，一直未还，我在7月份催要过程中，刘某说借钱是做某厂家产品在某市的经营代理业务，说每年的夏季经营某很赚钱要我也参与，因为我当时未上班，就心动了，在2014年7月22日至25日先后给了刘某三笔款共计16.31万，在7月26日刘某和我在家签订了合伙协议书，协议约定：双方共出资50万元，我出20万元，刘某出30万元，由刘某负责办手续、经营。之后从2014年7月26日至2015年1月间，刘某又先后以进货为由通过各种方式从我处拿款，共计37.72万元。因为签协议时我养病在家，我没有参与其事，病好后在9月份见不到经营销售的进展，我光出钱，没有见到利润，就多次向刘某讯问经营情况，刘某在我追问的情况下，自称货物售出一部分，货款还未结清，还剩余一批价值30万左右的货未销售。我信以为真，就开始帮他向他说的欠款人张某等人追要贷款，后来通过我向张某、梁某、蒋某、范某、张某的了解，发现刘某和我签订协议前后，并未取得某公司某市的代理经营权。刘某所谓的经营并不存在，2015年4月28日，我找刘某质问，刘某也承认未代理经营过某产品，从我处拿的50万多元款挪作他用，并希望得到我的谅解，并写了一份求我原谅的谅解书，并约定了2015年6月5日先还款的30万元，刘某承诺将欠我的款项分两次归还，现在刘某承诺的还款日期已过，我找不到刘某了，打电话也联系不上，找亲戚也联系不上，我只好报案。刘某在我追问下说将钱投在了工程上，不知道是真是假。刘某共计从我这拿了54.03万元本金。
被害人刘某又陈述证实，报案后，我又仔细算了一下，刘某以经营某产品为名从我处拿了我476800元的投资款，不是54万，我提供给你们一份我的亲笔说明，详细记录了刘某骗我钱的经过。
刘某每次从我这里拿钱，都是以经营某产品为借口，从来没有说过他是要还自己的欠款。如果他和我说过，是还自己的欠款，我当时肯定不会给他一分钱。2015年3月份，我通过找范某本人核实，开始怀疑刘某没有经营某产品。到2015年4月份和梁某通话才确定刘某是在骗我，我又核实了某厂家，才知道了刘某从未经营代理过某任何产品。通过以上我了解的情况，在4月下旬我找到刘某本人，质问他，他才告诉我，钱他在我不知情的情况下已经用在它处。
周某、梁某等人给我通话，帮刘某圆谎中没有说清楚他们欠刘某什么钱，都是误导我，说的很模糊，让我以为是他们销售刘某的某果汁，未给刘某结清货款。刘某始终和我说是他们欠我们某货款未结清，欠我们钱。
附刘某报案材料。
3、证人梁某证言证实，我和刘某是以前的同事，刘某在两年前和我都在老村长酒业工作，我是某城的业务经理，刘某当时是业务经理，是普通朋友。大概是2015年春节前的一天，刘某给我打电话，说经济上出现问题了，让我帮他编个瞎话骗他姑姑，如果他姑姑联系我，让我说:我欠刘某19万元。过了1-2天，刘某的姑姑给我打电话，问我是不是欠刘某19万元。我就说是。她让我赶紧还刘某钱，因为刘某欠她钱。后来2015年3月中旬，刘某给我发短信，还让我骗他姑姑说：到山西要账去了，没有回来。后来刘某姑姑没有给我打电话，是刘某给我打的电话（我考虑应该是刘某的姑姑就在旁边），我就说：去山西要账去了，没有回来。大概2015年4月份，刘某的姑姑说刘某骗了她，我就给她姑姑说了实话，告诉他刘某要我帮他撒谎的事。刘某和他姑姑之前有什么事我不知道。考虑到是原同事关系，抹不开面子，我就帮着给他姑姑这么说了。刘某没有跟我承诺什么，我也没得过任何好处。我不知道刘某是否在2014年7月后经营过某果汁销售，具体干没干我不清楚，我跟他一年多没见面了。我留着刘某给我发的短信，就是2015年3月19日，刘某让我骗他姑姑说在山西要账的短信，我提供给你们。
4、证人耿某证言证实，我和刘某是以前同事关系。大概在2015年1月份，刘某给我打电话，让我帮他编个谎话骗他亲戚，我后来在电话里，按照刘某让我说的，骗了他亲戚，是个女的，我当时不知道是刘某什么亲戚，我说我欠刘某的钱，后来到了2015年3月份。刘某的媳妇给我打电话，向我要钱，我还帮刘某打了圆场。再后来我知道刘某欠他亲戚好像几十万，我知道了这是件麻烦事，我打听到刘某也让我单位的梁某用谎话骗他亲戚，我就不再帮刘某的忙了。我不清楚刘某和他亲戚之前有什么事。因为我跟刘某以前是同事，关系不错，就帮他撒谎了。刘某2013年7月离职后，干过某酒的鹿泉代理，后来干什么我就不清楚了，他后来向我借过几次钱，我都没借给他。刘某在2014年7月后经没经营某果汁的销售我不知道。我留着刘某给我发的短信。就是2015年1月27日，刘某给我发来一条短信，内容意思就是“以我的名义告诉刘某，不要过来要钱了，腊月初十前结清，给不了给一角的利息。他当时让我把这条短信转发回他的手机。
5、证人蒋某证言证实，我和刘某是以前同事关系。我知道他是卖酒的，我找他买过几次酒。刘某找他姑姑借钱，冒充鹿泉交警队的范某，假冒的人不是我。我不是很了解刘某这人，只知道他从石家庄市某清洗剂厂离开后是干卖酒的。刘某在2014年底，发给我一条他卖房子的信息，好像是说我买了他房子，我欠他钱，我莫名其妙，还问刘某怎么回事，刘某说发错了。
6、证人周兰刚证言证实，我与刘某是朋友关系，2008年我们一起共过事。大概在2014年9月份，刘某给我打电话，让我帮他编个谎骗他亲戚，说我是张某。我听刘某说，张某借了刘某姑姑几万元钱，现在还还不上，他姑姑身体不好，让我打个圆场，拖延几天。我就同意了，后来他姑姑来电话，按照刘某让我说的，我骗了他姑姑，我假装张某说：现在钱紧张，过两天结了账就能给她了。后来刘某姑姑总给我打电话发短信要账，我还帮刘某打了几次圆场。我让刘某赶快解决他姑姑的事，刘某总说快了。到了今年3月份，我受不了她姑姑的电话了，我就把刘某的姑姑在电话上设了黑名单。我不清楚是否有张某这个人，我是按刘某说的。刘某是我朋友关系不错，我就帮他编谎了。2013年7月，刘某干过某酒的鹿泉代理，后来干什么我就不清楚了，今年刘某给我说过他在向井陉一个工地供建筑材料，不知是真是假。我不清楚刘某在2014年7月后经营某产品的销售。我只知道刘某欠他姑姑的钱，详细情况不清楚，刘某也没说。
7、证人许某证言证实我认识刘某好多年了，他是卖酒的，他到我以前开的彩票站买彩票认识的。我也经常通过刘某买酒。刘某不经常在我彩票站买彩票。我是从张某手里承包的彩票站，是在2014年5月份开始干的。我查了查刘某在我的彩票站投了大概有1万元左右。我不清楚他在别处买不买彩票，就在2014年5月至9月间在我处买了1万元左右的彩票，后来就不在我处买了。
8、证人段某证言证实，我在某果汁负责石家庄片区的销售。我们内部分为直营和代理。石家庄地区有16个直营所和27个代理商。在鹿泉有一个直营所和一个代理商，是我们集团的员工张某甲负责。某区代理商是张某甲，代理有七、八年了。张某甲一直干着我集团的代理。我集团的代理权不允许转包，代理商都是经过集团考察的。取得代理权的都有合同。如果一个人想要取得某个区域代理权，先要申请的我片区，片区考核该人申请的区域如有代理商，我们就会拒绝申请。如果申请区域无代理商，还需经过片区考察，考察通过后申请集团批准。某区的代理商没有一个叫刘某的人，某区只有张某甲一家代理。
9、证人张某证言证实我与刘某是朋友关系。我和刘某是2011年左右认识的，当时刘某是卖某酒的，后来处的关系不错，在2012年我停薪留职后，在某市某路与某街交口西行100米路南开了一家福利彩票站，刘某经常去我店里玩，有时也会买彩票，当时刘某打的不多。后来在2014年夏天，在闲聊中，听刘某说他现在和他姑姑一起合伙经销某果汁，因为资金周转问题需要我帮忙，他用他姑姑的银行卡，透支了。让我帮他先还上，过两天再通过我的POS机取出来，在2014年7月至11月间，刘某让我帮他到了几笔这样的事。我只是听说刘某做某产品，但是没有见过，不知是真是假。刘某在我彩票站买彩票大概有十几万，他有输有赢，我知道刘某不止在一家玩彩票，当时他开着一辆起亚K5小轿车，听其他彩民说，开K5的小伙子在某市里的彩票站大部分都玩过，他主要玩福彩的一种叫快3的游戏。听其他彩民说，刘某一把就敢投入2000多元，一天的输赢大概就要几万元。快3就是福彩的一种玩法，十分钟一开奖。一天81期，输赢很快。大概是在2013年后半年至2014年上半年间，后来他拖欠我的彩票钱，我就不让他欠账买彩票了，他就不在我处玩了。
10、合伙协议证实，2014年7月26日，刘某和刘某签订合伙协议，合伙经营某产品在某区的代理，刘某出资20万元，刘某出资30万。
11、刘某书写的证明证实，刘某自2014年先后以代理经营某产品为由向刘某借款52万元，但是，本人在刘某不知情的情况下将款用于它处。目前也未代理某的任何产品，本人对以上行为表示歉意，希望能得到刘某的体谅。
12、诈骗款项明细证实，2014年7月至9月，刘某通过转账、现金及信用卡消费，共计给刘某人民币476800元。刘某、刘某对以上明细予以认可。
13、资金往来信息结果表、信用卡账单及交易明细证实，刘某给刘某转账记录及刘某的丈夫李某的信用卡账单。
14、张某书写的证明证实，2014年7月26日刘某打电话称与刘某一起经营某果汁从张金国处借款10万元，当天刘某的爱人李某和刘某一起将钱拿走。
15、刘某书写的欠条一张证实，张某人民币十万元，借期一个月。
16、刘某银行卡交易明细。
17、短信照片证实，刘某让梁某、耿某帮忙骗刘某的短信记录。
短信记录证实，刘某向“张某”索要欠款。
18、收条一张证实，2015年10月21日，刘某收到刘某家属刘某支付的现金15万元。
19、辨认笔录证实，被害人刘某可以辨认出犯罪嫌疑人刘某。
20、石家庄市公安局桥西分局刑警大队中山刑警队出具的抓获经过证实，2015年7月3日8时许，该中队民警在刘某租住的石家庄某宿舍，将刘某传唤到案。
21、被告人刘某户籍证明证实，被告人刘某具有完全刑事责任能力。
上述证据，经当庭出示、举证，质证，合法、真实，有效，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某谎称与被害人刘某合作经营某产品代理，多次骗取刘某钱财，据为己有，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。
被告人刘某及其辩护人刘鑫辩称，被告人刘某实际诈骗刘某的数额为10万元，公诉机关其他指控数额系正常借贷及借用信用卡的行为。本院认为，被告人刘某在公安机关供述，被害人刘某在公安机关及当庭陈述，合伙协议书，刘某书写的请求谅解书，银行资金往来明细、信用卡交易明细均证实，刘某以与刘某合作经营某产品的名义，共骗取刘某47.68万元，刘某在公安机关对诈骗数额47.68万元亦无异议。刘某在2014年7月26日签合作协议之前，汇给刘某8.5万元，系双方在签协议之前已有合作意愿，刘某给刘某汇钱，是让刘某跑手续。刘某关于该8.5万系刘某做其他生意向刘某借款之说，只有刘某当庭供述，无其他证据证实，本院不予支持。自2014年8月至2015年1月，刘某通过银行转账方式四次转给刘某107900元。根据公诉机关提供的证据足以证实，系刘某以经营某产品的名义从刘某处骗得。刘某辩称因周转资金从刘某处借款之说，除刘某在当庭供述外，无其他证据证实，本院不予支持。刘某用刘某丈夫李某的四张信用卡透支消费183900元。系二人签署合作协议后，刘某以经营某产品的名义消费透支数额，该数额已扣除刘某归还银行的数额，被告人刘某借用信用卡的辩称，本院不予支持。
虽然被告人刘某归案后如实供述犯罪事实，但被告人当庭仅承认诈骗刘某人民币100000元，对审理查明的其他诈骗数额予以否认，不具有如实供述犯罪事实之从轻处罚之情节，辩护人关于从轻处罚的辩护意见，本院不予支持。
被告人刘某亲属在刘某归案后退赔刘某人民币150000元，对刘某酌情从轻处罚。
本院为维护社会治安秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪活动。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2024年1月2日止）、（罚金自判决生效之日起十日内缴清）
二、依法追缴被告人刘某非法所得人民币326800元，返还被害人刘某
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河北省石家庄市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郑丽君
人民陪审员 张香国
人民陪审员 胡志华
二〇一六年二月十五日
代书 记员 王颂扬