北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终109号
上诉人（原审原告）四川省心之旅旅游发展有限公司，住所地四川省成都市青羊区东城根上街55号613室。
法定代表人裴晓霞，总经理。
委托代理人郭召道，北京天强律师事务所律师。
委托代理人邢振荣，四川精伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李梦萦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人成都文化旅游发展集团有限责任公司，住所地四川省成都市洗面桥街30号2楼。
法定代表人陈扬杰，董事长。
委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
委托代理人计海军，北京超成律师事务所律师。
上诉人四川省心之旅旅游发展有限公司（简称心之旅公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3489号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年2月6日，上诉人心之旅公司的委托代理人郭召道、邢振荣，原审第三人成都文化旅游发展集团有限责任公司（简称成都文化旅游公司）的委托代理人计海军到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第6036831号“文旅”商标（简称争议商标，见本判决附件），由心之旅公司于2007年5月8日申请注册，于2010年5月14日核准注册，核定使用在第39类货运、海上运输、汽车运输、空中运输、停车场、贮藏、旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅游预定服务上，专用权期限至2020年5月13日。
2015年4月7日，成都文化旅游公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，主要理由为：经大量宣传，成都文化旅游公司及其“文旅”品牌在争议商标申请日前就具有了一定知名度，心之旅公司与成都文化旅游公司作为共处同一地域的同行业者，心之旅公司对“文旅”品牌的存在及知名度理应知晓，故心之旅公司申请注册争议商标，具有抢注成都文化旅游公司在先使用并具有一定知名度的“文旅”商标的主观恶意。成都文化旅游公司的企业字号为“文化旅游”，简称“文旅”，经广泛宣传和使用已经与该公司建立唯一对应联系，心之旅公司在与成都文化旅游公司主营业务密切关联的服务上申请注册争议商标，极易引起消费者的混淆，损害成都文化旅游公司的在先商号权益。心之旅公司无论从企业字号还是实际使用角度来看，均与“文旅”品牌毫无关联性，其在与成都文化旅游公司主营业务相关的多个类别上申请注册了多枚“文旅”商标，全面抢注“文旅”品牌的行为具有极大的主观恶意，违反了诚实信用原则，易造成不良影响。综上，请求依据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条、第十条第一款第（八）项、第三十二条、第四十四条、第四十五条的相关规定，对争议商标予以无效宣告。
为支持其无效宣告理由，成都文化旅游公司在评审阶段提交了以下证据材料：
1、成都文化旅游公司营业执照，其中显示其成立日期为2007年3月30日，经营范围为文化项目、旅游项目等。
2、争议商标档案。
3、成都文化旅游公司对“文旅”标识的宣传资料，其中2007年3月29日，《成都日报》A7版刊登《三大市属国有公司全新亮相》一文，显示内容为“文旅集团：整合旅游资源统一开发，据悉，文旅集团是经市委、市政府批准，市国资委授权，按照现代企业制度要求建立的自主经营、独立核算的国有独资公司……据成都文化旅游发展集团董事长尹建华介绍，目前文旅集团的组建已进入实质性阶段，部分高层人员已经到位，预计将于4月份正式投入运营。”2007年3月29日，《成都晚报》刊登《成都组建文化旅游发展集团》一文，显示内容为“我市决定组建成都文化旅游发展集团有限责任公司……文旅集团是经市委、市政府批准，市国资委授权，按照现代企业制度要求建立的自主经营、独立核算的国有独资公司，首期注册资本金5亿元。”2007年3月29日，《成都商报》刊登《成都成立文化旅游发展集团》一文，显示内容为“市政府办公厅日前下发通知，决定成立成都文化旅游发展集团有限责任公司，作为全市文化与旅游产业的投融资和运营平台……文旅集团的主要职能为：承担文化与旅游资源的优化配置和拓展开发……”
4、成都文化旅游公司企业简介。
5、成都文化旅游公司及“文旅”品牌所获荣誉、称号等,其中，四川省旅游协会授予成都文旅集团“2007-2012年度先进单位”称号。
6、成都文化旅游公司2013年至2014年财务统计情况。
7、委托设计合同、商标注册代理合同等。
8、成都文化旅游公司商标注册列表及部分商标档案。
9、成都文化旅游公司对“文旅”品牌的宣传和实际使用证据，其中，2007年4月22日网易新闻、2007年4月23日新浪新闻均提到成都文化旅游公司、成都传媒集团、百事（中国）投资有限公司（简称百事公司）一同推出百事可乐“成都印象罐”；其他宣传和使用证据中可见“成都文旅”“成都文旅集团”等字样，但未显示时间或显示的时间晚于争议商标申请日。
10、心之旅公司发给成都文化旅游公司的函件及投诉书复印件。
11、部分商标案件中对商号权益进行有效保护的裁定等材料。
心之旅公司在评审阶段提交了以下证据：
1、裴晓霞女士各种荣誉证书。
2、经公证的张渝新“文旅”使用证人证言原件及其户口本身份复印件。
3、有关张渝新担任新都杨升庵博物馆馆长的任职证明原件以及博物馆事业单位法人证书复印件和其现在在职证明原件。
4、新都杨升庵博物馆与心之旅公司签订的合作协议复印件等。
5、成都金沙乌木艺术馆2009年执照复印件、与心之旅公司签订的合作协议书复印件、其出具的有关“文旅”商标使用证明原件以及馆内使用图片。
6成都市金牛区和平包装装潢印刷厂有关“文旅”承印情况说明原件、其工商执照复印件和印制的书签图片。
7、成都精石新兴信息发展有限公司有关“文旅”宣传册承印证明原件、工商执照和印刷收据复印件。
8、有关“文旅”旅游宣传册原件。
9、刊登有“文旅”观览活动的《天府早报》报纸原件及广告费收据复印件。
10、有相关委托申请证明文件复印件。
11、相关异议裁定书复印件。
12、相关投诉书及侵权使用公证材料。
2016年6月3日，商标评审委员会作出商评字[2016]第50501号《关于第6036831号“文旅”商标无效宣告请求裁定书》（简称第50501号裁定），该裁定认定：2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十二条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。鉴于本案中成都文化旅游公司向商标评审委员会提出了新的主张并提交了新的证据用以证明其主张，故成都文化旅游公司依据2001年商标法第三十一条等规定提出无效宣告请求并未违反2001年商标法第四十二条的规定。
成都文化旅游公司提交的证据1、4、5、6中部分证据及证据9系自制证据，证明力较弱，部分证据形成时间晚于争议商标注册日；证据2、8系争议商标与成都文化旅游公司商标档案，证据7系委托设计合同、商标注册代理合同，无法证明成都文化旅游公司商标的实际使用及知名度情况。故上述证据均无法证明成都文化旅游公司“文旅”商号或商标在争议商标获准注册日之前已在先使用并具有一定知名度。成都文化旅游公司提交的证据3中的剪报证据可以证明，在争议商标申请注册日前，成都文化旅游公司已将“文旅”作为商号的简称及商标使用于观光旅游等相关服务上并经过当地部分媒体宣传、报道，且成都文化旅游公司与心之旅公司均位于四川省成都市且双方系同行业经营者，心之旅公司对成都文化旅游公司“文旅”商号及商标理应知晓，故争议商标使用于指定的旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，故在上述服务上，争议商标损害了成都文化旅游公司的商号权益，亦构成对成都文化旅游公司已使用并有一定影响的商标的抢注。综上，在上述服务上，争议商标的注册已构成2001年商标法第三十一条所指情形。心之旅公司提交的证据无法证明其已将争议商标在先使用并使之具有一定知名度。另，争议商标使用于指定的旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订服务外的其余服务上未构成2001年商标法第三十一条所指情形。
2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案成都文化旅游公司所述理由不属于该条款所指情形，且本案争议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此，争议商标不属于2001年商标法第十条第一第（八）项所指情形。
成都文化旅游公司称争议商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的主要证据不足，商标评审委员会不予支持。
综上，成都文化旅游公司的无效宣告理由部分成立。依据2001年商标法第三十一条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条，2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
心之旅公司不服第50501号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，成都文化旅游公司向法院补充提交了营业执照副本、相关政府部门关于组建文旅集团的批准文件、文旅集团工作简报、关于文旅集团成立的新闻报道、百事可乐成都旅游形象产品合作协议、与百事可乐达成合作协议的新闻报道、与瑞士旅游代理商交流的新闻报道、成都金沙乌木艺术馆工商信息等证据，其中成都市人民政府办公厅于2007年3月28日发出的成办函[2007]64号《成都市人民政府办公厅关于成立成都文化旅游公司的通知》中载明文旅集团是经市委、市政府批准，市国资委授权，按照现代企业制度要求建立的自主经营、独立核算的国有独资公司。
北京知识产权法院认为：本案中，争议商标的注册申请日为2007年5月8日，成都文化旅游公司成立日期为2007年3月30日，早于争议商标申请日。而且，成都文化旅游公司提交的《成都日报》《成都晚报》《成都商报》等宣传材料均显示有“文旅集团”字样，显示报道时间为2007年3月29日，显示经营范围为文化项目和旅游项目，主要职责为承担文化与旅游资源的优化配置和拓展开发。成都文化旅游公司提交的“文旅”品牌相关报道均显示有“文旅”“成都文旅”“成都文旅集团”等字样，部分宣传内容显示时间为2007年4月22日、23日。可见，成都文化旅游公司的商号“文旅集团”及其商号简称“文旅”的使用时间亦早于争议商标注册申请日，且从成都文化旅游公司提交的相关宣传报道及使用情况的证据可知，该商号在中国进行了实际使用且在文化与旅游项目等方面具有一定的知名度。争议商标“文旅”与成都文化旅游公司的商号简称“文旅”在整体外观、呼叫上相同，其注册与使用容易导致相关公众将其与成都文化旅游公司提供的相关服务产生混淆误认，致使成都文化旅游公司的在先商号权益可能受到损害。因此，争议商标指定使用于“旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订”服务上，已构成损害成都文化旅游公司在先商号权益的情形。
本案中，在案证据显示争议商标与成都文化旅游公司使用的“文旅”标识外观及呼叫相同，且争议商标所使用的“观光旅游”等服务与成都文化旅游公司“文旅”标识所使用的文化与旅游等服务相同或类似，同时，在案证据显示成都文化旅游公司在争议商标申请日之前，已经在文化与旅游项目等服务上在先使用了“文旅”标识且有一定影响。心之旅公司与成都文化旅游公司均处于四川省成都市,且从心之旅公司及成都文化旅游公司提交的使用及宣传证据可知，双方经营范围均涵盖文化及旅游相关服务，属于同行业经营者，心之旅公司理应知晓成都文化旅游公司在文化与旅游服务上已经使用并有一定影响的“文旅”商标。因此，心之旅公司在“旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订”服务上亦构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。综上，争议商标在“旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订”服务上的申请注册，已构成2001年商标法第三十一条所指情形。商标评审委员会对此认定正确，应予支持。心之旅公司的相关诉讼主张缺乏事实与法律依据，法院不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回心之旅公司的诉讼请求。
心之旅公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第50501号裁定。其主要上诉理由是：心之旅公司在先打造“文旅”品牌，在先公开、广泛使用“文旅”商标并有证据佐证。成都文化旅游公司的成立时间较短，“文旅”不是成都文化旅游公司在先使用并有一定影响的商标，“文旅”也不是成都文化旅游公司的商号。争议商标应予维持有效。
商标评审委员会和成都文化旅游公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第50501号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院二审诉讼中，心之旅公司补充提交了下列证据材料：
1、裴晓霞在文化旅游行业获奖情况。
2、成都佳星旅游发展有限公司与景区合作证据。
3、成都文化旅游公司工作简报。
4、陶强的书面证言。
成都文化旅游公司对上述证据的1、2、4的真实性和证明目的不予认可，对证据3的关联性和证明目的不予认可。
成都文化旅游公司明确表示主张“文旅”是该公司的商号简称，使用在旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订等服务上；明确主张“文旅”亦是该公司在先使用并有一定影响的商标，使用在旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订等服务上。
上述事实，有心之旅公司在本院二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第二十一条规定：“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。”该司法解释所指的商标法系2013年商标法，2013年商标法第三十二条与2001年商标法第三十一条的规定完全相同。因此，在适用2001年商标法第三十一条时，亦应按照上述司法解释的规定予以处理。
判断争议商标是否侵害了他人的在先字号或企业简称权益，通常应考虑以下构成要件：1、字号或企业简称的登记日、使用日应早于争议商标申请注册日；2、争议商标与在先字号或企业简称相同或近似；3、该在先字号或企业简称在争议商标申请日之前，在与争议商标指定使用的相同或类似商品或服务上已在中国境内使用并具有一定知名度；4、争议商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先字号或企业简称权益人的利益可能受到损害。
本案中，成都文化旅游公司的成立日期为2007年3月30日，早于争议商标的申请日2007年5月8日。成都文化旅游公司提交的2007年3月29日《成都日报》、《成都晚报》、《成都商报》、腾讯新闻、网易新闻、新浪新闻、新华网等报道显示，成都市决定组建成都文化旅游公司，作为成都市文化与旅游产业的投融资和运营平台，上述报道中将其简称为“文旅集团”。成都文化旅游公司与百事公司、成都传媒集团的《百事可乐成都旅游形象产品合作协议》，2007年4月“百事可乐成都印象罐”上市发售的新闻发布会及搜狐网、新华网等媒体的报道中亦将成都文化旅游公司简称为“成都文旅集团”或“文旅集团”。成都文化旅游公司在本案中提交的证据可以证明，在争议商标申请日之前，成都文化旅游公司在旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订等服务上已经进行了大量宣传，并在商业运营中将“文旅”作为成都文化旅游公司的企业名称简称进行了使用。“文旅”作为成都文化旅游公司企业名称的简称在四川省地域范围内已与成都文化旅游公司建立起稳定联系，具有一定的市场知名度并为相关公众所熟知。心之旅公司与成都文化旅游公司均处成都市，经营范围基本相同，在“文旅”作为成都文化旅游公司的企业名称简称已具有一定知名度并获得相关公众认可的情况下，心之旅公司对成都文化旅游公司的“文旅”企业简称理应知晓。争议商标核定使用的旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订服务与成都文化旅游公司经营的观光旅游、旅游安排等服务在服务内容、目的、方式、服务对象等方面基本相同，在争议商标“文旅”与成都文化旅游公司的企业名称简称“文旅”完全相同的情况下，争议商标在旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订服务上的使用容易导致相关公众对服务来源产生混淆，致使成都文化旅游公司的在先权益受到损害，构成2001年商标法第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”的情形。原审判决对此认定正确，心之旅公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一、二款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”
成都文化旅游公司在本案中提交的争议商标申请日之前形成的证据多为媒体宣传报道和企业设立文件，尚不足以证明其在争议商标申请日之前已将“文旅”作为商标使用在与争议商标核定使用的旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订服务相同或类似的服务上并具有一定影响。因此，争议商标并未构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，心之旅公司的相关上诉理由成立。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
虽然争议商标并未构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，但在争议商标已构成2001年商标法第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”情形的情况下，争议商标在旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅游安排、旅行预订服务上的申请注册仍然违反了2001年商标法第三十一条的规定，应予无效宣告。
综上，原审判决关于争议商标构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形的认定虽有不当，但其判决结论正确，本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。心之旅公司的上诉理由部分成立，但尚不能使其上诉请求成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由四川省心之旅旅游发展有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年二月十一日
书记员 刘 茜
书记员 宋子雯