广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2728号
上诉人（原审第三人）周英成，男，系深圳市龙岗区布吉成萍美姿秀按摩店的经营者。
委托代理人王胜男。
被上诉人（原审被告）夏志刚，男。
委托代理人冯育红，广东汇森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张玲玲，女。
委托代理人陈强，广东国晖律师事务所律师。
委托代理人黄辉辉，广东国晖律师事务所实习律师。
上诉人周英成为与被上诉人张玲玲、夏志刚合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民初字第911号民事判决，向本院提起上诉。夏志刚原本亦提起上诉，后因故撤回，本院予以准许，并另行出具了民事裁定书。就上诉人周英成的上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明并认定如下情况：
一、合同的成立及其效力问题：
1、合同成立时间。2013年10月22日，原告与被告签订《转让定金协议》。
2、合同标的。协议约定被告向原告转让位于深圳市龙岗区布吉街道中翠路106号的美姿秀专业减肥店（转让金额为25万元）。并约定双方应于2014年3月1日前签订正式转让、加盟合同。经查，该地址使用店名全称为“深圳市龙岗区布吉成萍美姿秀专业按摩店（下称美姿秀按摩店）”，经营者为周英成，有深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单为证。
3、被告是否享有代理权问题。被告夏志刚在订立合同时并未出具获得代理权的书面委托书，在合同订立后至本案受理之日，第三人周英成没有对本合同进行追认。周英成于2014年6月25日提交被告从2013年9月到至今享有美姿秀按摩店全权代理的证明书签署日期为2014年5月29日。
二、合同的履行问题：
1、原告主张被告不是美姿秀按摩店的业主，致使正式转让、加盟合同不能签订，被告构成违约。被告主张已经获得经营者周英成代理权，且原告在签订合同时候已经清楚，有周英成儿媳妇兼店长臧某、店员韩某甲提供的证言证明原告在签订合同时就知晓被告夏志刚与经营者周英成系翁婿关系。
2、被告主张原告违约，原告提供经营者周英成儿子周某与被告之间互发的手机短信证明原告未按合同约定时间内签订合同，亦构成违约。
3、合同履行的其他相关情况。其一、原告于2013年10月14日通过pos机刷卡支付转让定金1万元，其后于2013年10月22日通过pos机刷卡支付转让定金2万元，有原告提供pos机签购单为证，第三人在庭审中也确认该3万元已进入其银行卡。其二、原告主张已于2013年10月15日支付被告预付款1万元，并提供汇款申请书，收款人为李某甲，被告对此予以否定。
原告在一审时提出如下诉讼请求：1、被告双倍返还定金人民币6万元；2、被告退还预付款1万元；3、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认，事后也未取得处分权的，合同无效。《中华人民共和国合同法》第四十八条对此作了明确的规定。被告虽辩称原告在订立合同时知道被告与第三人周英成（经营者）的关系，但并不能支持被告在订立合同时已经取得代理权的事实。第三人周英成提交的签署日期为2014年5月29日的证明书也不能构成事后的追认，故此合同应为无效合同。
合同无效即自始无效，双倍返还的约定条款无效，故法院不支持原告要求被告返还6万元定金的主张，原告只能就已付3万元定金要求被告予以返还，鉴于该款项交由第三人收取，故由第三人直接返还原告。
至于原告主张2013年10月15日支付被告预付款1万元，无任何证据证明收款人李某甲与被告夏志刚的关系，故法院对原告主张的1万元预付款不予支持。
对于双方皆主张的对方违约责任，因合同无效，并不存在违约一事。双方签订的《转让定金协议》为预约合同性质，如一方违反先合同义务，存在缔约过失，另一方应主张对方赔偿因信赖利益受损所遭受的损失，因双方在本案中并无此主张，法院在此不予考量。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十八条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、第三人周英成于判决生效之日起五日内返还原告张玲玲定金3万元整；二、驳回原告张玲玲其他诉讼请求。一审案件受理费775元（原告已预交），由原告负担442元，由被告及第三人负担333元（迳行支付给原告）。
一审判决后，上诉人周英成不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决书第一项，并依法改判被上诉人承担违约责任，所交定金无权要求返还；2、一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由为：一、原审判决认定事实错误。一审判决认为，无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认，事后也未取得处分权的，合同无效。该认定不仅完全与事实相悖，且在一审判决中对原审第三人周英成（案涉店铺的经营人、权利人）的所有自述及意见故意忽略、只字不提，只片面采纳有利于被上诉人张玲玲的描述，对案件事实歪曲认定。（一）《转让定金协议》合法有效。原审第三人周英成授权夏志刚作为代理人办理店铺加盟转让的全部事项，被上诉人张玲玲明确知道夏志刚是周英成的代理人，并亲自与周英成确定了店铺加盟转让金额。主要事实如下：1、证人韩某甲证言。该店的营业执照一直贴在该店的收银台旁边，所有人都可以看见，被上诉人张玲玲正因为看到营业执照注明的经营者是周英成，于2013年9、10月份期间欲加盟该按摩店，张玲玲多次向该按摩店店长韩继风询问按摩店的登记经营人周英成和夏志刚是什么关系，店长多次告知张玲玲他们是岳父女婿关系，店铺所有事项由上诉人夏志刚负责。2、一审法院调取的证据。法院调取的罗岗派出所在2013年10月16日对上诉人夏志刚的询问笔录第三页上明确说明：夏志刚将店面转让及张玲玲交定金的事情告知周英成。该派出所笔录是在对转让未发生纠纷的情况下做出的，是真实可靠的。3、转让定金的事实。2013年10月22日，被上诉人张玲玲与夏志刚在洽谈转让店面金额时，原定的转让费为28万元，被上诉人要求降低，夏志刚在现场当着被上诉人的面打电话给周英成，周英成同意降至25万元，于是当日双方签订《转让定金协议》。4、催促张玲玲签订主合同的事实。《转让定金协议》签订后，2014年3月1日之前，上诉人夏志刚多次电话、短信联系被上诉人张玲玲签署正式合同，在张玲玲不接电话的情形下，周英成让夏志刚发信息给张玲玲，信息的内容是“我到深圳了，你合同签还是不签，或者有事情可以见面谈，给我电话”。原告在2014年4月1日回了一个空白信息。夏志刚的大舅子周某（周英成的儿子）也多次电话联系张玲玲关于签合同的事情，从一审笔录第12页11-15行的周某作为证人的证言以及双方的通话记录，都可以证明被上诉人张玲玲已经知晓夏志刚、周英成的儿子周某都在为上诉人周英成代理的情况。5、周英成一审庭审中自述。周英成在2013年7月份回老家之后，便将涉案店铺的所有事项授权夏志刚办理。在2013年9月份左右张玲玲要兑店（加盟转让）时，周英成更明确此事委托夏志刚办理，包括办理加盟、转让、签订所有文件、收款等。同时，夏志刚在与张玲玲谈店铺加盟转让的过程中，随时向周英成进行了汇报。2013年10月22日，被上诉人张玲玲与夏志刚洽谈的最终转让店面金额也是现场电话经周英成同意的。2014年3月1日前夏志刚与周某多次打电话给张玲玲，要求其依约过来签订正式合同，张玲玲不接电话，周英成也是知晓的。在被上诉人张玲玲不接电话的情形下，周英成让夏志刚发信息给张玲玲。2014年5月29日周英成出具《证明书》，证明自己在2013年9月份即委托夏志刚办理案涉店铺的加盟转让事项，签订所有文件、包括转让和收款等。以上事实证明在签订《转让定金协议》之前，周英成已授权夏志刚全权处理店铺加盟转让的事项，张玲玲也明知夏志刚是周英成的代理人，据本案事实及相关法律规定，能够认定案涉《转让定金协议》有效成立。
（二）《转让定金协议》已成立并生效。《转让定金协议》于2013年10月22日签订，约定的3万元定金也于当天全部交清。此协议是定金合同，也是实践合同，定金合同签订时成立，交付定金时该合同生效。
（三）被上诉人张玲玲构成违约，应承担违约责任。依据2013年10月22日签订的《转让定金协议》约定，双方应于2014年3月1日签订正式合同，同时被上诉人张玲玲一次性支付转让余款人民币22万元。本案中，《转让定金协议》签订后，夏志刚、周英成一方一直积极为履行合同做准备并多次催促被上诉人张玲玲来签订正式合同，但张玲玲一直不予理睬，违反了按时签订正式合同的法律义务。l、《转让定金协议》签订后，在2014年2月中旬左右，夏志刚与周英成的儿子周某不断打电话给被上诉人张玲玲，始终没有人接听。但周某有一次用其他号码拨打张玲玲电话，张玲玲接听了，但对周某要求过来签约的事情不予理睬。2、周英成在2014年2月中旬以后准备订机票过来深圳和被上诉人张玲玲签订正式合同，但迟迟联系不到张玲玲。3、在被上诉人张玲玲不接电话的情形下，2014年2月20日周英成让夏志刚发信息给张玲玲，但张玲玲并未做任何回复，仅在2014年4月1日回了一个空白信息。4、涉案加盟转让的店铺始终正常经营，而张玲玲在2014年至今再也没有去过涉案店铺，2014年3月1日是约定签署正式合同的日期，张玲玲也未出现。以上事实证明夏志刚及周英成始终积极履行协议，而被上诉人张玲玲故意躲避、拒签正式合同。因张玲玲的违约行为导致无法签订正式转让、加盟合同，张玲玲已构成严重违约，依《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条规定，张玲玲不履行约定的协议，无权要求返还定金。
（四）退一步讲，即使被上诉人张玲玲谎称其在签订《转让定金协议》时不知道夏志刚是周英成的代理人，即使假设在签订《转让定金协议》周英成并未授权夏志刚做代理人，依据本案事实及相关法律规定，涉案《转让定金协议》亦有效成立，周英成和张玲玲均应依约履行合同责任。1、《转让定金协议》是为了周英成的利益而签订的。经一审法院查证，《转让定金协议》主合同的标的全称为“深圳市龙岗区布吉成萍美姿秀专业按摩店（下称美姿秀按摩店）”，经营者为周英成，有深圳市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单为证。因此，该《转让定金协议》主合同的利益是归于周英成。一审法院判决也确认，该案涉店铺为周英成所有，周英成也收到了该笔店铺加盟转让定金。因此该合同是夏志刚为了周英成的利益而签订的。2、夏志刚已经向周英成告知了自己与被上诉人张玲玲就涉案店铺加盟转让的谈判过程和签署《转让定金协议》的全部事项，《转让定金协议》直接约束周英成和张玲玲。夏志刚是周英成的女婿，周英成委托夏志刚全权负责涉案店铺的管理、加盟、兑店、收款等事宜。在签订协议及履行的过程中，夏志刚多次向周英成汇报事情进展情况，并且由周英成和张玲玲确定最终的协议总金额为25万元，在被上诉人张玲玲故意躲避不签正式合同的情形下，周英成让夏志刚发信息给张玲玲。周英成在一审庭审中进行了详细的自述。3、依据事实和法律，即使上述的谎言和假定均成立，但在张玲玲不履行协议约定的合同义务时，周英成可直接行使对张玲玲的合同权利，即定金不予退还。
二、原审判决适用法律错误。原审依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十八条、第五十二条、第五十六条、第五十八条等规定进行判决，也存在适用法律错误的问题。《中华人民共和国合同法》的第四十二条，是对有关当事人在订立合同过程中的恶意磋商、故意隐瞒或其他违背诚实信用原则的行为所作的规定；第五十二条是对有关合同严重违法，直接规定其为无效的情形，如有欺诈、胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的等；第五十六条是对无效的合同或被撤销的合同效力的规定；第五十八条是对合同无效或者被撤销后财产的处理。在本案中，上诉人本着诚信信用的原则，与被上诉人多次协商，多次邀请被上诉人到标的物所在地考察，被上诉人也多次向标的物所在的工作人员了解标的物的情况，才订立了《转让定金协议》，原审被告并没有故意隐瞒什么，并不存在欺诈、胁迫、恶意串通等行为，因此，一审判决所适用的法律存在严重的错误。
三、原审法院审判程序存在重大纰漏，构成程序违法。1、一审法庭的主审法官和法庭成员唐某，违背法院公正审判原则和庭审规则。法官通道是供法官进出的，在本案庭审开始不久，从法官通道进来一位女性，法庭未说明此名女性的身份，该女性坐在了旁听席第一排靠近被上诉人张玲玲代理人陈强的位置。此女在庭审时不断与陈强说话，提醒各类事情，主审法官并未制止。主审法官允许与本案不相关的人从法官通道进出，并允许她同被上诉人代理人讲话，明显偏袒被上诉人。后经上诉人向龙岗区人民法院信访后核实，该女性为布吉法庭的内部人员，名为唐某，恰好就是本案判决书落款的书记员。而该唐某并非该案的实际庭审书记员，一审庭审笔录记录的书记员是陈某，但在一审判决书中变成唐某。一审法庭的主审法官和书记员唐某，作为本案的主审成员，违反了公正审判的法官原则和庭审规则，一审法院审判程序违法。2、一审判决违反证据规则，枉法裁判。法官断案要以事实为依据，法律为准绳。《民事诉讼证据规则》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。而法官无视证人证言，完全无视上诉人周英成（案涉店铺的经营者、权利人）的当庭自述，无视书面证据（电话、短信通讯清单），完全采信被上诉人的片面之词，偏袒被上诉人，一审判决既不合法也不合理。
被上诉人张玲玲答辩称：一、夏志刚隐瞒其并非涉案店铺经营者的事实，同被上诉人签订《转让定金协议》，约定两方在2014年3月1日前签订正式转让合同，该行为导致合同的履行瑕疵。张玲玲同夏志刚签订的合同，是因为店内员工一直告知夏志刚是老板，合同都是根据夏志刚隐瞒的事实签订的，甚至合同中出现了把涉案的标的写成“美姿秀专业减肥店”这个同登记名称完全不同的店名也不知。之后上诉人才在深圳市市场监督局的网站上查到布吉街道中翠路106号的登记名称是“龙岗区布吉成萍美姿秀按摩店”的经营者为周英成。
二、夏志刚在《转让定金合同》签订后没有向张玲玲出具任何书面的授权书，证明其在2013年3月1日前同张玲玲签订正式合同的履行合法有效性，张玲玲也没有收到周英成追认《转让定金协议》的通知。这导致了定金合同的无效，也使得即使双方按照定金合同签订正式合同也是另一份有瑕疵的合同。因此夏志刚应承担合同瑕疵的责任，双倍退还张玲玲的定金。
三、本案一审中程序合法，关于上诉人在上诉状中声称法庭成员唐某在庭审时不断与代理人说话，完全是扭曲事实，代理人没有在庭审同唐某说过一句话，也没有任何关系，这完全是上诉人为了上诉而捏造的事实。
被上诉人夏志刚答辩称，同意上诉人周英成的上诉意见。
本院经审理查明，2013年10月16日，张玲玲向深圳市公安局龙岗分局报案，称其为夏志刚担任老板的美姿秀按摩店的顾客，一自称夏志刚的人冒充加盟店老板诈骗其钱财。深圳市公安局龙岗分局于2013年10月16日向夏志刚询问并制作了笔录，夏志刚在该笔录中称，其将与张玲玲洽谈店面转让的事情告诉了其岳父。
2013年10月22日，夏志刚与被上诉人张玲玲签订《转让定金协议》，其中写明，若夏志刚违约，退还定金60000元，若张玲玲违约，则夏志刚收取的30000元不退。
上诉人提交照片显示，美姿秀按摩店的工商登记证张挂于收银台处，工商登记证照上登记的按摩店的负责人为周英成。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人夏志刚与张玲玲签订的《转让定金协议》是否有效，对此，本院分析认定如下：
一、从合同的签订过程来看，张玲玲知悉夏志刚与周英成、美姿秀按摩店关系的盖然性较大。张玲玲系美姿秀按摩店的顾客，出入该按摩店的次数较多，其想受让该按摩店，按照一般人的思维逻辑出发，其与店员交谈了解按摩店情况的情形较为常见。按摩店的店员韩某甲作证称，张玲玲从与其交谈的过程中知晓了夏志刚与周英成的翁婿关系，结合按摩店的工商登记证张挂于收银台处这一情形来看，韩某甲这一证言的可信度较高。
此外，张玲玲于2013年10月16日向深圳市公安局龙岗分局报案称遭诈骗，深圳市公安局龙岗分局于当日向夏志刚询问时，夏志刚称其将与张玲玲洽谈店面转让的事情告诉了其岳父。之后的10月22日，张玲玲与夏志刚签订了合同，继续支付了剩余的20000定金。可见，在夏志刚制作前述笔录时，张玲玲与夏志刚引发的矛盾尚未爆发，其陈述的周英成知晓张玲玲欲受让按摩店的可信度较高。
综合以上两点，在张玲玲与夏志刚签订《转让定金协议》的过程中，张玲玲知悉夏志刚与周英成系翁婿关系，周英成为按摩店实际老板，周英成知晓转让一事的盖然性较大。
二、按照《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，周英成对《转让定金协议》的追认致合同有效。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权与他人签订合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人在1个月内追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。本案中，周英成为美姿秀按摩店的实际权利人，其在本案争议过程中一直认可夏志刚是在其授权下与张玲玲洽谈按摩店转让事宜及签订合同、收取定金的，并认可《转让定金协议》的效力，在张玲玲在本案中以诉讼形式提出催告的情况下，周英成自始明确予以追认。在此情形下，《转让定金协议》合法有效。在张玲玲应当知晓夏志刚、周英成与美姿秀按摩店关系且周英成明确予以追认的情况下，原审法院认定《转让定金协议》无效，与法相悖，本院予以改判。
三、在《转让定金协议》有效的情况下，张玲玲拒绝按照合同约定签订店铺的转让、加盟合同，构成违约，依照合同的违约条款，夏志刚收取的定金30000元无需返还。因此，现张玲玲要求夏志刚返还定金，与合同的约定相悖，对其主张，本院不予支持。原审法院的相关判项，本院予以改判。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民初字第911号民事判决；
二、驳回被上诉人张玲玲的诉讼请求。
本案一审案件受理费755元、二审案件受理费550元，均由被上诉人张玲玲负担。夏志刚预交的二审案件受理费550元，本院已另行处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘杰晖
审 判 员 李小丽
代理审判员 唐国林
二〇一四年十二月四日
书 记 员 何明辉