广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法审监行再字第9号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：姚利生，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省深圳市宝安区。
委托代理人：林亚桂，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省深圳市罗湖区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广东省深圳市社会保险基金管理局。住所地：广东省深圳市。
法定代表人：曾思克，局长。
委托代理人：叶敏阳，该局工作人员。
委托代理人：池俊斌，广东中全律师事务所律师。
申诉人姚利生因与被申诉人广东省深圳市社会保险基金管理局（下称深圳市社保局）养老保险待遇纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法行终字第642号行政判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年6月23日作出粤检行抗字（2014）12号行政抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2014年7月4日作出（2014）粤高法审监行抗字第15号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派林祎珣、韩凌宇出庭。申诉人姚利生及其委托代理人林亚桂，被申诉人深圳市社保局的委托代理人叶敏阳、池俊斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚利生于2011年5月11日向深圳市福田区人民法院起诉称：姚利生1978年参军入伍，在原中国人民解放军基建工程兵203师服役，从事地质铀矿勘探、钻探等工作。1983年，姚利生所在部队改编为广东省核工业地质局二九二大队，姚利生从一名解放军改变为该大队的找矿员工人直至1988年11月调入原宝安县商业局。姚利生已经连续10年从事核放射性铀矿有害身体工作。2010年姚利生根据劳动人事部、卫生部《关于核工业提前退休工作的复函》（劳人护（1983）27号文件规定）以自己曾经连续从事有害身体健康的工作满10年符合55岁提前退休的条件，向深圳市社保局提出按月享受养老保险待遇的申请，深圳市社保局经审查后于2011年2月24日作出不予批准的决定。姚利生无论是军人身份还是企业员工身份，均未脱离原岗位，且一直工作在核放射性铀矿生产第一线，身份的转换是由于中央军委裁军一百万的历史背景下的特殊情况。深圳市社保局行政决定的依据是劳险司函字（1996）26号文规定现役军人不能与地方职工一样实行工龄折算办法，但是该文件已被废止。请求判决：撤销深圳市社保局作出的深社保养不决字（2011）第00034号《深圳市企业参保员工不符合按月享受养老保险待遇条件决定书》，由深圳市社保局重新作出新的行政决定，认定姚利生按月享受养老保险待遇。
深圳市社保局答辩称：1、深圳市社保局作出具体行政行为的依据如下：首先，依照姚利生户口本和身份证的记载，深圳市社保局确认其出生时间为1955年2月，2015年2月满60周岁达到法定退休年龄。其次，依照姚利生的相关主张，结合其个人原始档案材料，深圳市社保局依法核定姚利生于1978年12月应征入伍；1984年1月转业至华南地勘局二九二大队工作，工种为找矿员；1988年11月经原宝安县劳动局批准调入原宝安县商业局工作，1988年12月以后的工作经历档案中无记载。再次，深圳市社保局通过审慎核查，确定姚利生在华南地勘局二九二大队从事找矿员工种，属于劳动人事部、卫生部《关于核工业提前退休工种的复函》（劳人护（1983）27号）规定的有害身体健康的工种，工作累计满8年可提前退休，但根据其档案记载，其是自1984年1月至1988年11月从事该工种，工作时间不足8年，不符合劳社部发（1999）8号文“从事其他有害身体健康工作的必须在该工种岗位上工作累计满8年”的规定，故不能享受提前退休待遇。综上，深圳市社保局依法认定姚利生的申请不符合关于达到国家规定退休年龄的规定，也不符合特殊工种提前退休应满足法定工作年限的规定，因此作出深社保养不决字（2011）第00034号《深圳市企业参保员工不符合按月享受养老保险待遇条件决定书》。2、姚利生的诉讼理由不成立。国家对于特殊工种提前退休的政策、法规要求较严格，并要求员工个人的原始人事档案中，必须要有在企业或事业单位等部门从事特殊工种工作经历和工作年限的记载。首先，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条的规定，只有全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人才适用有关提前退休工种的规定，军人不在此列。所以，无论姚利生在1978年至1984年服役期间从事何种工作，服役期间均不适用有关特殊工种的相关规定。其次，姚利生转业后，从1984年1月至1988年11月在华南地勘局二九二大队从事找矿员工作的时间不满8年，不符合特殊工种提前退休应满足法定工作年限的要求，故不能按照相关政策享受提前退休待遇。综上，深圳市社保局的具体行政行为符合条例的规定，依据充分，程序合法，请求依法维持。
深圳市福田区人民法院一审查明：姚利生出生于1955年2月3日，系深圳市户籍居民。姚利生于1978年12月应征入伍，1984年1月1日退伍转业至华南地勘局二九二大队工作，工种为找矿员，1988年11月调入深圳市宝安县商业局工作，1993年1月起在本市缴纳养老保险。2011年2月21日，姚利生向深圳市社保局提交深圳市企业参保员工养老保险待遇审核表及相关材料，申报特殊工种退休，要求按月享受养老保险待遇。深圳市社保局经审核，于2011年2月24日作出深社保养不决字（2011）第00034号《深圳市企业参保员工不符合按月享受养老保险待遇条件决定书》，主要内容为：姚利生：根据你提交的材料，经审核，你不符合《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第二十三条关于达到国家规定退休年龄的规定，不符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）第二条第四款关于从事高空和特别繁重体力劳动累计满10年或从事井下、高温工作满9年或从事其他有害身体健康的工作满8年的规定，不能在我局按月享受养老保险待遇。
姚利生不服，申请行政复议。复议机关于2011年4月28日作出深府复决（2011）143号行政复议决定，维持了深圳市社保局的上述决定行为。
深圳市福田区人民法院一审认为：根据《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第二十三条第（一）项的规定，享受按月领取养老金的员工（含失业人员），应达到国家规定的退休年龄或者退职条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）第二条第（四）项规定：按特殊工种退休条件办理退休的职工，从事高空和特别繁重体力劳动的必须在该工种岗位上工作累计满10年，或从事井下、高温工作满9年或从事其他有害身体健康的工作满8年的规定，从事井下和高温工作的必须在该工种岗位上工作累计满9年，从事其他有害身体健康工作的必须在该工种岗位上工作累计满8年。
本案证据显示，姚利生未满六十周岁，不符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条第（一）项规定的应该退休的条件。1978年12月至1983年12月期间，姚利生是在服兵役的军人，而《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的适用对象是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，因此姚利生服兵役期间所从事的工种无论是否特殊工种都不适用上述办法的规定。对此，《劳动部办公厅对〈关于转业、复员军人曾在部队从事有毒有害工作和在高寒地区服役，其退休待遇如何处理的请示〉的复函》（劳办发（1995）126号）曾明确答复：关于转业、复员军人曾在部队从事井下、高温、有毒有害工种和在高寒地区服役的，其军龄是否可以折算工龄，由于《劳动保险条例》及有关政策规定不适用现役军人，因此军人不能与地方职工一样实行工龄折算办法。而姚利生于1984年1月1日转业至1988年11月从事“找矿员”工作，属于特殊工种，但时间未满8年，不符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条第（二）项及《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）第二条第（四）项关于“按特殊工种退休条件办理退休的职工，从事其他有害身体健康工作的必须在该工种岗位上工作累计满8年”的规定，深圳市社保局作出的深社保养不决字（2011）第00034号《深圳市企业参保员工不符合按月享受养老保险待遇条件决定书》，认定姚利生不符合退休条件，不能按月享受养老保险待遇，符合上述规定。姚利生的诉讼请求缺乏依据，不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，深圳市福田区人民法院于2011年8月16日作出（2011）深福法行初字第356号行政判决：驳回姚利生的诉讼请求。一审案件受理费50元由姚利生负担。
姚利生不服该判决，向深圳市中级人民法院提起上诉称：姚利生出生时间为1955年2月，于1978年12月应征入伍，1984年1月转业至华南地勘局二九二大队，1988年11月经原宝安县劳动局批准调入原宝安县商业局工作。在此期间，姚利生从事找铀矿工作时间为10年，已符合特殊工种提前退休应满足法定工作年限的要求，按照劳动人事部、卫生部《关于核工业提前退休工作的复函》（劳人护（1983）27号）相关政策应享受提前退休待遇。深圳市社保局作出深社保养不决字（2011）第00034号《深圳市企业参保员工不符合按月享受养老保险待遇条件决定书》，违反法律规定。上诉请求：1、撤销一审判决；2、撤销深圳市社保局作出的深社保养不决字（2011）第00034号《深圳市企业参保员工不符合按月享受养老保险待遇条件决定书》，由深圳市社保局依照相关政策按月向姚利生发放养老保险；3、由深圳市社保局承担一、二审案件受理费。
深圳市社保局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律得当。深圳市社保局所作出的具体行政行为，是基于相关特殊工种的国家政策仅适用于全民所有制企业、事业单位和党政机关的工人，不适用于在部队服役期间从事特殊兵种的军人。基于这一政策所适用的范围，姚利生在部队服役期间大概有四年“找矿员”的工作，不属于国家政策规定的特殊工种。姚利生转业后，从1984年1月至1988年11月在华南地勘局工作，工作时间不满8年。姚利生从事特殊工种的年限没有达到法定的8年年限，不能办理退休。
深圳市中级人民法院二审确认了一审判决查明的事实。
深圳市中级人民法院二审认为：本案争议焦点是深圳市社保局在认定姚利生从事特殊工种的年限时，仅计算姚利生从部队转业后从事特殊工种的年限，是否符合法律规定。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。”该条规定表明只有全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人才适用有关提前退休工种的规定，军人不在此列。所以，无论姚利生在1978年至1984年服役期间从事何种工作，服役期间均不适用有关特殊工种的相关规定。姚利生转业后从1984年1月至1988年11月在华南地勘局从事“找矿员”工作不满8年，不符合特殊工种提前退休应满足法定工作年限的要求。深圳市社保局结合本案其他相关事实，认定姚利生不符合达到国家规定退休年龄的规定、也不符合特殊工种提前退休应满足法定工作年限的规定。该认定符合法律规定，应予维持。姚利生关于应将其在部队服役期间从事放射性工作的年限与转业后从事特殊工种的年限合并计算的上诉理由，缺乏法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，广东省深圳市中级人民法院于2011年12月7日作出（2011）深中法行终字第642号行政判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由姚利生负担。
广东省人民检察院抗诉认为：二审判决适用法律错误。理由如下：1、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》并未排除退伍、转业军人适用该办法，二审判决以军人不在该办法适用范围为由否认姚利生服役期间从事特殊工种的工作年限，适用法律错误。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条的规定，该办法的适用范围为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人。由于法律对现役军人退休有特别的规定，因此该办法排除现役军人的适用，但在地方工作的退伍、转业军人的身份已转变为企事业单位和机关、团体的工人，应在上述办法的适用范围之内。姚利生为转业军人，申请提前退休时的身份为工人，可以适用上述办法的规定。既然退伍、转业军人到地方工作后有关退休、退职问题可以适用上述办法，则必然涉及退伍、转业军人到地方工作后的军龄、工龄如何衔接及折算等问题。上述办法对该问题没有规定，应适用其上位法和其他有关规定。二审判决以军人不在上述办法的适用范围之内为由，直接认定姚利生服役期间的工作年限不适用特殊工种的规定，没有对军龄、工龄的衔接及折算问题进行审查，适用法律错误。2、劳办发（1995）126号复函的内容已被新的法律规定变更，不能作为被诉具体行政行为的依据。本案被诉行政机关作出被诉具体行政行为的依据之一为《劳动部办公厅对〈关于转业、复员军人曾在部队从事有毒有害工作和在高寒地区服役，其退休待遇如何处理的请示〉的复函》（劳办发（1995）126号），经审查，该复函的内容已被新的法律规定变更。劳办发（1995）126号复函答复：“关于转业、复员军人曾在部队从事井下、高温、有毒有害工种和在高寒地区服役的，其军龄是否可以折算工龄，由于《劳动保险条例》及有关政策规定不适用现役军人，因此军人不能与地方职工一样实行工龄折算办法。”《劳动保险条例》于1951年颁布施行，随着社会经济的发展，《劳动保险条例》里大部分规定已被新的法律、行政法规所修正、变更。其中，有关军队退役人员的劳动和社会保障问题，《关于认真做好军队复员干部就业再就业和社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发（2005）17号）、《关于认真做好部分军队退役人员劳动和社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发（2006）17号）、《关于进一步落实部分军队退役人员劳动保障政策的通知》（劳社部发（2007）28号）均明确要求解决部分军队退役人员的“基本养老保险接续问题”，规定“其军龄视同缴费年限，并与实际缴费年限合并计算”。本案姚利生为参核退役人员，符合上述三个通知的适用范围。据此，“《劳动保险条例》及有关政策不适用现役军人”的规定已随政策的改变而发生变化，劳办发（1995）126号复函中关于“军人不能与地方职工一样实行工龄折算办法”的依据与现行的法律法规相冲突，不能作为本案具体行政行为的依据，二审判决认为被诉具体行政行为符合法律规定，适用法律错误。
再审中，申诉人姚利生表示同意抗诉意见。并称：劳险司函字（1996）26号复函与劳办发（1995）126号文的内容是一致的，鉴于劳险司函字（1996）26号复函已经被劳社厅发（2000）5号通知所明文废止，劳办发（1995）126号文当然失效。国务院和中央军事委员会第608号令颁布的《退役士兵安置条例》第四十四条规定，退休士兵可以享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇，与工龄有关的相应待遇当然包括特殊工种提前退休的待遇。
被申诉人深圳市社保局答辩称：1、姚利生在部队服役期间的工作时间不能按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）文的规定计算特殊工作年限，特殊工种提前退休所适用的范围是“全民所有制、事业单位和党政机关、群众团体的工人”，部队不存在特殊工种。《劳动部办公厅对〈关于专业、复员军人曾在部队从事有毒有害工作和在高寒地区服役，其退休待遇如何处理的请示〉的复函》（劳办发（1995）126号）明确规定劳动保险政策不适用于现役军人。广东省人力资源和社会保障厅粤人社函（2014）1189号《关于军队退役人员在军队工作期间特殊工种问题的复函》亦明确答复深圳市社保局“军人不适用特殊工种提前退休政策”。经核实姚利生在二九二大队从事的职业属于特殊工种，但特殊工种工作年限不符合提前退休的规定，故姚利生不符合提前退休的条件。2、劳办发（1995）126号文与劳社部发（2005）17号文、劳社部发（2006）17号文、劳社部发（2007）28号文并不冲突，前者主要规范军人服役期间从事特殊兵种的年限可否视同特殊工种年限进行工龄折算的问题；后者主要是明确军人转业后军龄可视为养老保险视同缴费年限，两者并无冲突。根据上述规定，企业职工曾在部队服役期间从事特殊兵种的年限，既不能折算为在企业的特殊工种工作年限，也不能与在企业从事特殊工种年限合并计算，只能视为养老保险视同缴费年限，纳入养老保险待遇计算。3、劳办发（1995）126号文未被明文废止，具有法律效力，可以作为具体行政行为的依据。
本院再审中，双方当事人对一、二审判决查明的事实表示无异议，故再审对一、二审判决查明的事实予以确认。
本院再审认为：根据检察机关的抗诉意见，本案的争议焦点是：一、姚利生在部队中从事对身体有害工作期间可否适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定办理提前退休的问题；二、劳办发（1995）126号复函在本案中如何适用的问题。
一、关于姚利生在部队中从事对身体有害工作期间可否适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定办理提前退休的问题。
根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条关于“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。……”的规定，该办法的适用范围为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，军人不属于上述法规适用范围之内。姚利生在全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体等性质的单位以工人身份工作的时间可适用上述法规的规定。姚利生在部队工作期间所从事的工作性质虽与其转业后在华南地勘局二九二大队所从事的工作性质一致，但由于期间其身份是军人而非地方职工，深圳市社保局认为其在部队工作期间不适用特殊工种提前退休政策，并无不当。姚利生申诉认为其在部队中从事有害身体健康工作期间可以适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，缺乏法律依据。
二、关于如何适用劳办发（1995）126号复函的问题。
《劳动部办公厅对〈关于转业、复员军人曾在部队从事有毒有害工作和在高寒地区服役，其退休待遇如何处理的请示〉的复函》（劳办发（1995）126号）载明：“关于转业、复员军人曾在部队从事井下、高温、有毒有害工种和在高寒地区服役的，其军龄是否可以折算工龄，由于《劳动保险条例》及有关政策规定不适用现役军人，因此军人不能与地方职工一样实行工龄折算办法。”该文件明确规定在特殊条件下工作的军人不适用地方职工特殊工种的工龄折算办法，该文件尚未被明文废止。《关于认真做好军队复员干部就业再就业和社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发（2005）17号）、《关于认真做好部分军队退役人员劳动和社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发（2006）17号）、《关于进一步落实部分军队退役人员劳动保障政策的通知》（劳社部发（2007）28号）等行政规章中有关“军龄视同缴费年限，并与实际缴费年限合并计算”的规定，是退役军人参加基本养老保险时其军龄可视同养老保险缴费年限的依据，但上述规章均未明确规定军人服役期间从事有毒有害工种的工作年限可视同地方职工的特殊工种工作年限进行工龄折算，故上述规章均没有对劳办发（1995）126号复函进行了变更。《退役士兵安置条例》第四十四条规定“退役士兵可以享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇”，但该法规亦未明确规定军人退役后其从事有毒有害工种的工作年限可视同地方职工的特殊工种工作年限。故姚利生认为劳办发（1995）126号复函已被劳社部发（2005）17号等规范性文件所变更的申诉理由不能成立。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依法应予维持。姚利生退役后其军龄可以视同养老保险缴费年限，但其认为其服役期间从事有毒有害工种工作年限可视同地方职工特殊工种工作年限的申诉理由，缺乏法律依据，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）款的规定，判决如下：
维持广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法行终字第642号行政判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖尚斌
代理审判员 钟向芬
代理审判员 慕丽静
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 黄健军