浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终195号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永满（绰号“破嘴满”），男，1977年11月4日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，住永嘉县。因赌博，于2009年7月26日被永嘉县公安局行政拘留三日。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人胡斌，浙江永瓯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢哲闯（绰号“阿闯”），男，1982年8月27日出生于浙江省永嘉县，汉族，文盲，经商，住永嘉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月19日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）潘太敏（绰号“大头”），男，1984年8月6日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中肄业，住永嘉县。均因吸毒，先后于2008年12月31日被永嘉县公安局行政拘留十日、2009年4月28日被温州市公安局鹿城区分局行政拘留十二日并于同日被责令接受社区戒毒三年；于2010年9月11日被永嘉县公安局行政拘留十五日，并被决定强制隔离戒毒二年；于2012年4月23日被责令接受社区康复三年；于2014年4月29日被永嘉县公安局行政拘留十五日并于5月4日被决定强制隔离戒毒二年。因犯容留他人吸毒罪，于2014年7月8日被永嘉县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）朱斌（绰号“光头斌”），男，1985年12月12日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，经商，户籍地永嘉县，现住温州市鹿城区。曾因赌博，于2015年12月29日被温州市公安局瓯海区分局行政拘留十日并处罚款500元。因犯故意伤害罪，于2005年4月被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；因犯故意伤害罪，于2006年7月13日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年八个月；因犯非法储存爆炸物罪，于2009年5月31日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2011年8月4日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）蔡隆，男，1989年3月18日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中肄业，住永嘉县。曾因赌博，先后于2013年3月20日、2015年12月29日分别被永嘉县公安局、温州市公安局瓯海区分局行政拘留三日、行政拘留十日并处罚款500元。因犯开设赌场罪，于2011年6月1日被永嘉县人民法院判处有期徒刑一年；因犯赌博罪，于2014年11月14日被永嘉县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人李云庆，男，1957年1月2日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学肄业，住永嘉县。因赌博，先后于2005年11月27日、2011年5月23日被永嘉县公安局分别治安罚款人民币3000元、行政拘留十二日并处罚款人民币500元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，2017年1月4日被取保候审。
原审被告人李丐崇（绰号“老鼠”），男，1989年10月27日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学肄业，务工，住永嘉县。曾因吸毒，于2009年4月13日被永嘉县公安局行政拘留十日；因赌博，于2015年12月29日被温州市公安局瓯海区分局行政拘留十二日并处罚款人民币500元（系本案同一事由）。因犯寻衅滋事罪，于2009年7月16日被永嘉县人民法院判处有期徒刑二年；因犯开设赌场罪、非法拘禁罪，于2013年11月4日被永嘉县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人汪江涛，男，1978年7月24日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，住永嘉县。曾因赌博，于2012年10月27日被温州市公安局鹿城区分局行政拘留三日。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被取保候审，同年3月28日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人潘朝明，男，1987年9月18日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学肄业，经商，住永嘉县。曾因犯非法拘禁罪、故意伤害罪，于2007年3月16日被永嘉县人民法院判处有期徒刑五年，2010年5月17日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，2017年2月20日被取保候审。
原审被告人周少刚（曾用名周小光），男，1977年3月1日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中肄业，经商，户籍地永嘉县，现住永嘉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，2017年1月20日被取保候审。
原审被告人虞小毅，男，1963年12月28日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，住永嘉县。曾因犯盗窃罪，于2005年4月4日被永嘉县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月15日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕，同年12月14日被取保候审。
原审被告人潘臣策，男，1972年7月21日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，住永嘉县。曾因赌博，先后于2011年8月5日、2015年9月10日被永嘉县公安局分别行政拘留十三日、行政拘留十二日并处罚款人民币500元。因犯交通肇事罪，于2014年3月12日被永嘉县人民法院判处有期徒刑六个月。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕，同年12月20日被取保候审。
原审被告人周吉元，男，1975年12月15日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，住永嘉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月27日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月25日被取保候审。
原审被告人李武（绰号“3达”、“萨达姆”），男，1989年8月21日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中肄业，务工，住永嘉县。曾因寻衅滋事，于2007年10月12日被永嘉县公安局行政拘留十日。因犯寻衅滋事罪，于2009年6月17日被永嘉县人民法院判处有期徒刑十个月，同年12月2日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审。
原审被告人周晓武，男，1981年6月11日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，住永嘉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月26日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月22日被取保候审。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人李云庆、刘永满、谢哲闯、周少刚、汪江涛、潘太敏、潘朝明、李丐崇、朱斌、蔡隆、虞小毅、潘臣策、周吉元、李武、周晓武犯开设赌场罪一案，于二〇一六年十二月三十日作出（2016）浙0324刑初1269号刑事判决。刘永满、谢哲闯、潘太敏、朱斌、蔡隆均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、2015年10月底，被告人潘太敏、李云庆、潘朝明、周少刚伙同潘仁义（另案处理）等人在永嘉县沙头镇泰石村、福利村附近的山上开设流动赌场，以“牌九”的形式吸引不特定人员前来赌博，并从中抽取头薪获利。赌场雇佣吴某（另案处理）等人为理手，雇佣被告人周晓武等人为赌场放哨。经查，赌场开设时间3天以上，一天一至两场，每场参赌人数20人以上，抽头渔利数额累计2万元左右，周晓武因放哨获取报酬1200元。
原判认定如上事实的证据如下：证人金某1的证言及辨认笔录，证人施某3的证言及辨认笔录，证人郑某1的证言及辨认笔录，证人施某2、廖某、周某的证言，被告人潘太敏、李云庆、潘朝明、周少刚的供述及辨认笔录，被告人周晓武的供述。
二、2015年12月份，被告人李云庆、刘永满在永嘉县北城街道戈田村、陈岙村、下村等地开设流动赌场，以“牌九”的形式吸引不特定人员前来赌博，并从中抽取头薪获利。赌场雇佣被告人虞小毅放哨。经查，赌场开设时间15天以上，每天一场，每场参赌人数20人以上，累计达200人次以上，抽头渔利数额累计5000元以上。被告人虞小毅放哨期间参赌人数20人以上，获取报酬1000余元。
原判认定如上事实的证据如下：证人金某1的证言及辨认笔录，证人叶某1的证言及辨认笔录，证人章某的证言及辨认笔录，被告人李云庆、刘永满的供述，被告人虞小毅的供述。
三、2015年7月份，被告人谢哲闯伙同陈某1（另案处理）在永嘉县沙头镇及三江街道等地的山上开设流动赌场，以“牌九”的形式吸引不特定人员前来赌博，并从中抽取头薪获利。赌场雇佣被告人刘永满当理手，雇佣被告人潘臣策为赌场放哨。经查，该赌场开设时间累计达20天以上，每天一场，每场参赌人数20至30人，累计达200人次以上，抽头渔利数额累计2万元以上。被告人刘永满、潘臣策在赌场帮忙期间参赌人数20人以上，刘永满获取报酬1000元，潘臣策获取报酬200元。
原判认定如上事实的证据如下：证人谢某的证言及辨认笔录，同案犯潘太敏的供述及辨认笔录，被告人谢哲闯、刘永满、潘臣策的供述及辨认笔录。
四、2015年11、12月份，被告人汪江涛、李丐崇、朱斌、蔡隆伙同丁某（另案处理）等人在永嘉县瓯北街道人人大酒店、梦江大酒店及温州市瓯海区将军大酒店等地开设流动赌场，以“牌九”的形式吸引不特定人员前来赌博，并从中抽取头薪获利。经查，该赌场一天四场，由被告人汪江涛、李丐崇、朱斌、蔡隆等人轮流开设（其中朱斌、蔡隆为合伙开设），每场参赌人数十几人。被告人汪江涛开设赌场期间，被告人周吉元为赌场放哨，被告人李武在赌场内帮忙，周吉元、李武各获取报酬1000余元。以上人员参与开设赌场期间，赌场抽头渔利数额均达5000元以上。
原判认定如上事实的证据如下：证人潘某2、吕某的证言及辨认笔录，证人高某的证言，证人陈某2、柳某、麻某、徐某1、叶某2、叶某3、陈某3、陈某4、徐某2、郑某2、胡某1、阮某、徐某3、林某,4的证言，同案犯潘朝明、丁某的供述，旅馆住宿人员列表，住客登记资料，行政处罚决定书，检查笔录，被告人汪江涛、李丐崇、朱斌、蔡隆、周吉元、李武的供述及辨认笔录。
五、2015年12月份，被告人潘太敏伙同他人在永嘉县东瓯街道安丰村附近的山上开设赌场，以“押宝”的形式吸引不特定人员前来赌博，并从中抽取头薪牟利。经查，该赌场开设期间参赌人数20人以上，抽取头薪7500余元。
原判认定如上事实的证据如下：证人胡某2的证言及辨认笔录，证人金某2的证言，检查笔录，被告人潘太敏的供述。
原判同时提供了如下证据：户籍信息，刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书，抓获经过等。
原审法院以开设赌场罪，分别判处被告人李云庆有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币60000元；被告人刘永满有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币55000元；被告人谢哲闯有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人潘太敏有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元；被告人李丐崇有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人朱斌有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人蔡隆有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人汪江涛有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25000元；被告人潘朝明有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币20000元；被告人周少刚有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人虞小毅有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；被告人潘臣策有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；被告人周晓武有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人周吉元有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人李武有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。并判令追缴各被告人的违法所得，均予以没收，上缴国库。
原审被告人刘永满上诉提出及其辩护人辩称：（1）刘永满系初犯，主观恶性相对较小；（2）所涉赌场总共抽头5000元，刘永满仅分得2000余元，社会危害相对较小，请求二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。
原审被告人谢哲闯上诉称：（1）现有证据认定其系情节严重的只有言词证据，故证据不足，不足以作认定；（2）其系从犯；（3）其系初犯，归案后坦白罪行，认罪、悔罪好，符合缓刑适用条件，请求二审法院对其改判并适用缓刑。
原审被告人潘太敏上诉称：其不是主犯，仅参与三次，归案后认罪、悔罪好，请求二审法院从宽处罚。
原审被告人朱斌上诉称：（1）其系从犯；（2）其归案后坦白罪行，家庭有其特殊的困难，请求二审法院对其从轻改判。
原审被告人蔡隆上诉称：其在最后几天才参与犯罪，犯罪所得较少，原判对其量刑过重，且和同案的量刑也不平衡，请求二审法院改判。
本院经审理查明的证据、事实与原判一致，对原判的相关认定予以确认。
本院认为，上诉人刘永满、谢哲闯、潘太敏、朱斌、蔡隆、原审被告人李云庆、周少刚、汪江涛、潘朝明、李丐崇、虞小毅、潘臣策、周吉元、李武、周晓武以营利为目的，伙同他人开设赌场，其中李云庆、刘永满、谢哲闯属于情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。潘太敏、李丐崇、朱斌、蔡隆曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。周晓武、虞小毅、周吉元、潘臣策、李武在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应从轻处罚。相关涉案人员分别具有坦白等从宽处罚情节，及有前科等酌情从重等具体情节，在对其量刑时一并考虑，并可对周晓武、周吉元、李武宣告缓刑。
针对各上诉人的上诉理由，经查认为，刘永满参与第二节的开设赌场，参赌人数200人，渔利5000元，情节严重；刘永满并在第三节的开设赌场中放哨。刘永满曾因赌博被行政拘留，原判对其判处的刑罚，量刑适当，刘永满及其辩护人提出的理由，依据不足，不予采纳。针对上诉人谢哲闯的上诉理由，经查认为，根据同案犯潘太敏、刘永满、潘臣策以及谢哲闯本人的供述，赌场的每场参赌人数均有二三十人，供述相互之间能够印证，足以认定。关于开设时间和抽头数额，原判已据诉讼原则而就低予以认定。谢哲闯参与第三节的开设赌场，参赌人数200人，渔利2万元，属于情节严重。在该节共同犯罪中，谢哲闯与同案人员共同商议开设赌场，共同持有股份，系主犯，不宜认定为从犯，亦不宜适用缓刑。因此，对于谢哲闯的上诉理由，依据不足，不予采纳。针对上诉人潘太敏的上诉理由，经查认为，潘太敏参与第一节及第五节的开设赌场，均与人合伙开设赌场，是主犯，其系累犯，有多次前科，原判对其判处的刑罚适当。潘太敏上诉提出的理由，依据不足，不予采纳。针对上诉人朱斌的上诉理由，经查认为，朱斌其开设赌场，抽头渔利5000元，系累犯，多次前科判处过刑罚，原判对其判处的刑罚适当。因此，对于朱斌提出从犯的理由，没有事实、法律依据；其要求改判的理由不足，均不予采纳。针对上诉人蔡隆的上诉理由，经查认为，蔡隆其伙同朱斌开设赌场，抽头渔利5000元，系累犯，多次赌博前科被行政处罚及判处过刑罚，原判对其判处的刑罚适当。因此，对于蔡隆提出的理由，依据不足，亦不予采纳。
原判量刑适当，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条三款、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 赵东清