辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终209号
上诉人（原审原告）：姜志有，男，1973年1月28日出生，现住东港市。
委托诉讼代理人：杨永成，辽宁云舒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王林青，男，1972年8月23日出生，现住东港市。
委托诉讼代理人：肖连平，丹东中欣法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）：东港市新华水泥制品厂。住所地东港市新兴区土房南村。
投资人：于福涛，厂长。
委托诉讼代理人：沈琳薇，辽宁圣权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于福涛，男，1971年8月24日出生，住东港市。
被上诉人（原审被告）：姜志春，男，1980年8月4日出生，现住东港市。
上诉人姜志有，上诉人东港市新华水泥制品厂，上诉人王林青因与被上诉人于福涛，被上诉人姜志春健康权纠纷一案，不服东港市人民法院（2016）辽0681民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜志有的委托诉讼代理人杨永成，上诉人王林青的委托诉讼代理人肖连平，上诉人东港市新华水泥制品厂的委托诉讼代理人沈琳薇，被上诉人于福涛，被上诉人姜志春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜志有上诉请求：对一审判决姜志有承担20%民事责任予以改判。事实与理由：一、本案系操作不当引起的突发事故，姜志有无法预见，没有过错，一审判决姜志有承担20%的民事责任，没有事实依据，姜志有应当免责；二、一审判决东港市新华水泥制品厂和王林青共同承担50%的责任，判决姜志春承担30%的责任，姜志有承担20%的责任显失公平；三、一审判决东港市新华水泥制品厂和王林青承担连带责任没有法律依据，东港市新华水泥制品厂和王林青依法应分别承担责任；四、姜志有遭受人身损害期间从事的是建筑工作，一审参照农业标准计算误工费不当。
针对姜志有的上诉主张，王林青辩称，同王林青上诉意见。
针对姜志有的上诉主张，东港市新华水泥制品厂辩称，姜志有的上诉请求及理由与东港市新华水泥制品厂无关，没有意见。
针对姜志有的上诉主张，于福涛辩称，姜志有的上诉请求及理由与于福涛无关，没有意见。
针对姜志有的上诉主张，姜志春辩称，王林青承揽钢构房安装工程后，雇佣姜志春参与安装，与姜志春形成雇佣关系。
王林青上诉请求：撤销一审判决，改判姜志春与东港市新华水泥制品厂承担连带赔偿责任，驳回姜志有对王林青的诉讼请求。事实和理由：一、东港市新华水泥制品厂建设厂房，聘用王林青采购原材料，协助管理现场施工，并通过王林青雇佣姜志春的吊车安装钢构架，安装过程中东港市新华水泥制品厂的负责人于福涛认为已安装好的钢构架偏差5公分，指令重新安装。但姜志春的吊车工作人员和指挥人员，没有清理钢构架上下的工作人员，违反操作规程，强行起吊，导致散落的钢构架将姜志有砸伤；二、王林青与东港市新华水泥制品厂之间是雇佣关系或劳动关系；三、一审认定姜志有与王林青存在雇佣关系是错误的，姜志有与姜志春存在雇佣关系；四、应认定东港市新华水泥制品厂与姜志春之间存在承揽关系；五、一审判决王林青承担50%的责任，姜志春承担30%的责任显失公平；六、如当事人选择侵权诉讼，因直接侵权人即驾驶操作吊车的人员系姜志春所雇佣，姜志春应承担赔偿责任。因姜志春与东港市新华水泥制品厂存在承揽关系，且姜志春及驾驶吊车的人员、指挥人员均无相关资质，姜志春与东港市新华水泥制品厂应承担连带责任；七、如当事人选择雇主责任，应由雇主姜志春承担雇主赔偿责任，东港市新华水泥制品厂存在选任上的过失，承担连带责任，雇主承担责任后享有追偿权；八、东港市新华水泥制品厂应承担用工单位责任。
针对王林青的上诉主张，姜志有辩称，一、一审东港市新华水泥制品厂与王林青系承揽关系，有事实和法律依据；二、一审判决东港市新华水泥制品厂与王林青承担连带责任没有法律依据；三、东港市新华水泥制品厂选任没有资质的王林青承揽涉案工程，存在选任过错；四、一审认定姜志有自身存在一定过错，并判决承担相应民事责任，没有事实和法律依据。
针对王林青的上诉主张，东港市新华水泥制品厂辩称，同东港市新华水泥制品厂上诉意见。
针对王林青的上诉主张，于福涛辩称，同东港市新华水泥制品厂的意见。
针对王林青的上诉主张，姜志春辩称，同姜志春上述答辩意见。
东港市新华水泥制品厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姜志有对东港市新华水泥制品厂的诉讼请求。事实和理由：一、东港市新华水泥制品厂与王林青系承揽合同关系，王林青与姜志有系雇佣关系，东港市新华水泥制品厂如存在选任上过失，应承担相应的赔偿责任，一审判决东港市新华水泥制品厂承担连带责任不当；二、王林青长期从事彩钢房安装工程，东港市新华水泥制品厂基于对王林青的信任，信赖其在该领域的工作经验，认为王林青符合承揽工程要求，才将涉案工程交由王林青承揽，故东港市新华水泥制品厂不存在选任上的过失。
针对东港市新华水泥制品厂的上诉主张，姜志有辩称，同上述答辩意见。
针对东港市新华水泥制品厂的上诉主张，王林青辩称，同王林青上诉意见。
针对东港市新华水泥制品厂的上诉主张，于福涛辩称，同意东港市新华水泥制品厂的意见。
针对东港市新华水泥制品厂的上诉主张，姜志春辩称，同上述答辩意见。
姜志有向一审法院起诉请求：依法判令诸被告以及诸第三人连带赔偿原告如下损失：1、医疗费38564.83元；2、住院伙食补助费2300元（50元×46天）；3、护理费4947.76元（107.56元×46天）；4、误工费16560.56元（120.88元×137天）；5、交通费184元（4元×46天）；6、残疾赔偿金65752元（32876元×20年×10%）；7、精神损害抚慰金9862.80元（32876元×3年×10%）；8、被扶养人生活费14997.60元（24996元×12年×10%÷2人）；9、鉴定费1130.90元。以上损失合计154300.45元。
一审法院认定事实：第三人东港市新华水泥制品厂系个体独资企业，投资人为被告于福涛，经营范围为方块砖、彩砖、空心砖制造。2016年，第三人东港市新华水泥制品厂在其厂址附近建造一钢构房屋。2016年6月3日，在对该钢构房屋进行钢构架安装时，安装工人与第三人姜志春所有的汽车吊互相配合安装钢构架。由于需要对钢构架调整，吊车操作人员操作吊车摆动钢构架未果后，由站在厂房墙上的工人（包括刘士立、姜伟、王云龙等四人）先爬至钢构架上松动钢构架上的螺丝，在上述工人尚在钢构架上时，第三人姜志春所有的汽车吊上的操作人员操作吊车对钢构架进行摆动调整，在调整过程中，钢构架发生倾倒散落，致尚在钢构架上的工人刘士立、姜伟坠地受伤。钢构架落地时，砸伤地面上的从事钢构架安装辅助工作的原告，致原告受伤。事故发生后，原告被送至东港市中心医院住院治疗46天，出院后休治91天，共支出医疗费38564.83元。经原告申请，法院依法委托丹东市中医院法医司法鉴定所对原告的肢体损伤是否构成伤残及等级进行鉴定，该鉴定所于2017年4月17日作出鉴定意见，认定原告构成拾级伤残一处，原告为此支出鉴定费及检查费合计1130.90元。原告儿子姜茗浩，2010年10月8日出生。原告及其儿子均系农业家庭户口。依据上述查明事实，对原告因此次事故所主张的合理损失依法核定如下：1、医疗费38564.83元；2、住院伙食补助费2300元（50元×46天）；3、护理费4947.76元（107.56元×46天）；4、误工费5795.10元（42.30元×137天）；5、交通费184元（4元×46天）；6、残疾赔偿金25762元（12881元×20年×10%）；7、精神损害抚慰金3864.30元（12881元×3年×10%）；8、被扶养人生活费5971.80元（9953元×12年×10%÷2人）。以上损失合计87389.79元。另查，2016年6月8日，被告王林青自第三人东港市新华水泥制品厂借支20000元，并为其出具借据一份，载明：“彩钢焊接安装费人工费。”第三人东港市新华水泥制品厂称：“在涉案事故发生后，被告王林青向第三人东港市新华水泥制品厂的投资人于福涛提出预支部分施工费给工人开资，因工程没有完工且没有结算，故于福涛表示可以借支20000元，因此被告王林青在收到20000元后为于福涛出具了上述借据。”被告王林青称：“上述20000元系以借支的方式领取了自己的部分报酬，不是为给其他工人发工资而借支款项。”被告王林青还称：“2016年5月中旬，被告于福涛的厂房需要制作、安装屋面的钢结构及屋面的彩钢板，需要人工提供劳务，由于王林青是长期从事该业务的劳务工作，故被告于福涛找到王林青，要王林青参与上述工程的劳务，并且由王林青帮忙在上述工程施工中对工地人员及技术进行管理，劳务费按照市场行情计算。在涉案事故发生前王林青于2016年5月20日左右帮于福涛找了几名工人在施工现场制作钢结构屋架，6月3日开始对屋架进行安装施工。”本案审理过程中，原告申请证人王云龙出庭作证，证人称：“原告干的活与吊车无关。”“在本次施工过程中，被告王林青在施工现场让于晓东安排相关从事劳务的人员从事具体的劳务。”“被告于福涛没有指挥包括我在内的从事具体劳务的工人从事具体劳务。”事故发生后，被告王林青为原告垫付2000元赔偿款，第三人姜志春以借支方式给付原告36500元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，被告王林青称其受雇于被告于福涛，为被告于福涛提供劳务，但未提供相应的证据证实。相反，在本案事故发生后，被告王林青从第三人东港市新华水泥制品厂处借支20000元。涉案钢构架从制作、安装直到被告王林青借支上述款项的时间不足一个月，根据上述时间分析，如该款同被告王林青所述一致，系王林青的部分劳务费，则该费用要明显高于本地区从事类似工作的报酬，与常理不符。根据本案的实际情况，结合证人王云龙的证言，应认定第三人东港市新华水泥制品厂所述事实更具客观性，即上述20000元款项应系王林青从第三人东港市新华水泥制品厂处借支的工程承揽费用，即涉案钢构架的制作及安装工程均由被告王林青从第三人东港市新华水泥制品厂处承揽，第三人东港市新华水泥制品厂系定作人，被告王林青系承揽人。本案原告以及涉案钢构架安装相关的人员（指事发当时在钢构架上工作的人员，包括证人王云龙、另案原告刘士立及姜伟等）均从事与钢构架安装相关的具体劳务，应认定为被告王林青提供劳务，即受雇于被告王林青，原告以及上述人员均系雇员。本案中，钢构架安装工人与汽车吊操作人员在对钢构架进行调整时，由安装工人松动钢构架上的螺丝，并由汽车吊操作人员操作吊车对钢构架进行摆动调整，随后发生钢构架倾倒、部分钢构架落地砸伤原告的事故。因此，钢构架的倾倒散落系上述人员的不当操作所致，故相关人员应对原告的受伤承担责任。被告王林青作为涉案工程的承揽人兼钢构架安装工人的雇主，需要整体指挥安排相关人员对钢构架进行合理安装，其应知悉由安装工人松动螺丝后再使用吊车对钢构架进行调整可能会发生危险，但仍由相关人员为之，并发生事故，因此对原告的受伤具有过错，应承担相应的责任；第三人姜志春作为汽车吊操作人员的雇主，亦应知悉上述操作方式的危险性，亦由其雇员（汽车吊操作人员）为之，并发生事故，其亦对原告的受伤具有过错，亦应承担相应的责任；原告作为成年人，理应知悉在相关人员对钢构架进行上述调整时可能会发生危险，但未采取相应的措施或未采取有效的措施，以至发生被砸伤的后果，其对自身受到的伤害具有过错，应自行承担相应的责任。综合本案的上述情形，对于原告受到的伤害，法院认为被告王林青、第三人姜志春以及原告分别承担50%、30%、20%的责任较为公平合理，亦以该比例确定各方的赔偿份额。第三人东港市新华水泥制品厂将涉案钢构架制作安装工程发包给没有施工资质的被告王林青，存在选任上的过失，在被告王林青安排雇员从事劳务过程中发生安全生产事故的情况下，依法应对被告王林青承担的赔偿责任承担连带给付责任（即一方履行了给付义务后，相互之间可以行使按份追偿权）。被告于福涛非涉案建筑工程的所有人以及发包人，且对原告受到的伤害无过错，故原告要求被告于福涛承担赔偿责任无相应的事实及法律依据，不予支持。至于原告关于此处的其他请求以及诸被告和第三人对此处的相关主张及辩解均因无相应的事实及法律依据，不予支持。虽事故发生时，原告正为被告王林青从事建筑劳务，但从事本案类似的建筑劳务行为非长期稳定的工作，而原告也未提供证据证实事故发生前其长期从事类似行业的工作，故对原告要求参照建筑业标准计算误工费不予支持，考虑到其系农业家庭户口，故参照农业标准每日42.30元计算误工费。因此，在事故发生前，即使原告在城镇连续居住一年以上，由于原告未提供证据证实其在城镇有稳定的收入来源，故对其按城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费以及精神损害抚慰金不予支持。原告所主张的各项损失均符合法律规定，至于各项损失的具体数额，以审理查明中依法核定的为准，在此不予赘述，其中不尽合理部分，已依法予以调整。经计算，被告王林青应赔偿原告医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计41694.90元（87389.79元×50%-2000）；第三人姜志春应赔偿原告医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计26216.94元（87389.79元×30%）,由于第三人姜志春以借支方式给付原告36500元，已超过其应承担部分，故被告姜志春勿需再对原告的损失进行赔偿，至于超出的款项，由原告与第三人姜志春之间另行处理，不予调整；第三人东港市新华水泥制品厂对被告王林青承担的赔偿责任承担连带给付责任。判决：一、被告王林青赔偿原告姜志有医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计41694.90元，定于本判决生效后十日内给付；二、第三人东港市新华水泥制品厂对被告王林青承担的上述赔偿责任承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告王林青以及第三人东港市新华水泥制品厂未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1690元，由被告王林青与第三人东港市新华水泥制品厂连带承担420元，原告自行承担1270元；鉴定费及检查费1130.90元，由被告王林青与第三人东港市新华水泥制品厂连带承担565.45元，第三人姜志春承担339.27元，原告自行承担226.18元。
二审中，王林青提供6份起诉状及受理案件通知书（复印件）。证明：涉案工程是东港新华水泥制品厂具体施工的。
姜志有的质证意见是，这些案件属于恶意诉讼，不产生法律效力，且这些申请人与本案无关。
东港市新华水泥制品厂的质证意见是，证据都是复印件，不能作为证据使用。王林青只提交了申请书，但是没有仲裁部门的回执，不能证明仲裁部门已经受理该案。即使仲裁部门受理该案也只能作为一方的陈述，不能作为本案的证据。
于福涛的质证意见是，同意东港市新华水泥厂制品厂的意见。
姜志春的质证意见是，同意姜志有的质证意见。
王林青申请证人于晓东出庭作证。证明：1、王林青不是包工头，就是和证人一样干活，是涉案工程工长，同时负责涉案工程技术，工人都是东港市新华水泥制品厂雇佣的。2、姜志有是姜志春雇佣的，不是工地工作人员。
东港市新华水泥制品厂的质证意见是，对证人证言有异议，其与王林青之间存在6年之久的安装彩钢房合作关系，王林青也经常给于晓东介绍工作，两人之间存在利害关系，其证言没有客观性。该证人陈述其工作为彩钢房安装，现场工作人员没有水泥厂工作人员，说明东港市新华水泥制品厂与王林青形成承揽关系，不是雇佣合同关系。
姜志有的质证意见是，１、姜志有与王林青是雇佣关系，按照法律规定，王林青作为雇主应当承担无过错责任；２、一审认定的法律关系是正确的；３、东港市新华水泥制品厂和王林青之间是加工承揽关系，东港市新华水泥制品厂作为定作人只承担选任过错的责任。本案各当事人应当承担按份过错责任，而不应当承担连带责任。
于福涛的质证意见是，同意东港市新华水泥制品厂的意见。
姜志春的质证意见是，同意姜志有的意见。
综合各方当事人的陈述和举证、质证意见，本院认证意见如下：王林青提供的上述证据不能证明其上诉主张，不予采用。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案焦点问题是：一、一审认定王林青与东港市新华水泥制品厂系承揽关系是否适当；二、姜志有与姜志春是否存在雇佣关系，一审认定姜志有与王林青存在雇佣关系是否适当；三、东港市新华水泥制品厂与姜志春之间是否系承揽关系；四、东港市新华水泥制品厂应否承担连带赔偿责任；五、一审确定的赔偿责任比例是否适当；六、一审按农村标准计算姜志有的误工费是否适当。
关于第一个焦点问题。东港市新华水泥制品厂的经营范围为方块砖、彩砖、空心砖制造。2016年，东港市新华水泥制品厂为在其厂址附近建一钢构房屋，将钢构房屋安装工程交由王林青施工，东港市新华水泥制品厂负责接收工作成果并支付报酬，故东港市新华水泥制品厂与王林青之间符合承揽关系的法律特征。一审认定东港市新华水泥制品厂与王林青之间系承揽关系并无不当。对王林青提出与东港市新华水泥制品厂是雇佣或劳动关系的上诉主张，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。因王林青承揽涉案钢构房屋钢构架安装工程，姜志有从事与钢构架安装相关的具体劳务，证人证实“姜志有干的活与吊车无关。”“在本次施工过程中，王林青在施工现场让于晓东安排相关从事劳务的人员从事具体的劳务”，故一审认定王林青与姜志有存在雇佣关系并无不当。王林青主张姜志有与姜志春存在雇佣关系，但未提供充分的证据加以证明，对王林青提出一审认定姜志有与王林青存在雇佣关系是错误的，姜志有与姜志春存在雇佣关系的上诉主张，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。因姜志春主张王林青承揽涉案工程后，雇佣姜志春提供吊车安装劳务，而王林青亦未提供证据证明姜志春与东港市新华水泥制品厂存在承揽关系，故对王林青提出的姜志春与东港市新华水泥制品厂存在承揽关系的上诉主张，本院不予支持。
关于第四个焦点问题。因姜志春所有的汽车吊的操作人员在操作吊车对钢构架进行摆动调整时，钢构架发生倾倒散落，砸伤了地面上从事钢构架安装辅助工作的姜志有，王林青与东港市新华水泥制品厂之间系承揽关系，并且东港市新华水泥制品厂将涉案工程交由不具有施工资质的王林青施工，存在选任上的过失，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，东港市新华水泥制品厂对姜志有的损害后果应承担相应的赔偿责任。一审判决东港市新华水泥制品厂承担连带赔偿责任，无事实和法律依据依据，本院予以纠正。东港市新华水泥制品厂提出一审判决其承担连带责任不当的上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于第五个焦点问题。基于汽车吊的操作人员和钢构架安装人员进行钢构架摆动调整时，操作不当，致钢构架倾倒散落，砸伤姜志有的事实，故相关人员对姜志有的损害后果应承担赔偿责任。王林青作为涉案工程的承揽人及钢构架安装工人的雇主，应知悉由安装工人的不当操作可能发生的危险后果，但其任由安装人员不当操作，导致本案事故发生，故对姜志有的损害后果具有过错，王林青应承担相应的民事责任；姜志春作为汽车吊操作人员的雇主，因其雇员（汽车吊操作人员）的不当操作，导致本案事故发生，致姜志有受伤，故对于姜志有的损害后果，姜志春亦应承担相应的民事责任；姜志有作为具有完全民事行为能力的成年人，在安装人员对钢构架进行摆动调整时，应意识到可能会发生危险，但其未采取相应的安全防护措施，故对自身损害后果的发生，应自行承担一定的责任；东港市新华水泥制品厂将涉案钢构架制作安装工程发包给没有施工资质的被告王林青，存在选任上的过失，对于姜志有的损害后果亦应承担相应的民事责任。结合本案的事实及各方当事人的过错程度，本院酌定王林青承担40%的民事责任、姜志春承担30%的民事责任、东港市新华水泥制品厂承担20%的民事责任、姜志有自负10%的民事责任。
关于第六个焦点问题。虽然事故发生时，姜志有从事钢构架安装辅助工作，但姜志有未提供其长期从事建筑劳务的证据，故一审考虑姜志有系农村户籍，按农村标准计算姜志有的误工费并无不当。对姜志有主张按照建筑业标准计算误工费的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，王林青、姜志有、东港市新华水泥制品厂的部分上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
撤销东港市人民法院（2016）辽0681民初4400号民事判决；
二、上诉人王林青于本判决生效后十日内赔偿上诉人姜志有医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计32955.92元（87389.79元×40%-2000）；
三、上诉人东港市新华水泥制品厂于本判决生效后十日内赔偿上诉人姜志有医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计17477.96元（87389.79元×20%）；
四、驳回上诉人姜志有和上诉人王林青及上诉人东港市新华水泥制品厂的其他上诉请求。
一审案件受理费1690元，上诉人王林青负担676元，上诉人东港市新华水泥制品厂负担338元，被上诉人姜志春负担507元，上诉人姜志有自负169元；二审案件受理费843元，上诉人王林青负担337.2元，上诉人东港市新华水泥制品厂负担168.6元，被上诉人姜志春负担252.9元，上诉人姜志有自负84.3元。
本判决为终审判决。
审判长 卢春雯
审判员 曹振宇
审判员 张晓丽
二〇一八年四月十六日
书记员 于东霞