福建省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽行终924号
上诉人(原审原告)张俊红，男，1966年3月17日出生，汉族,职工，住福建省龙岩市新罗区。
委托代理人缪君，女，1970年9月29日出生，汉族，职工，住福建省龙岩市新罗区，系上诉人张俊红妻子。
被上诉人(原审被告)龙岩市人民政府，住所地福建省龙岩市龙岩大道1号。
法定代表人林兴禄，代市长。
委托代理人谢泓彪，男，龙岩市人民政府法制办工作人员。
上诉人张俊红因诉龙岩市人民政府不履行行政复议法定职责一案，不服三明市中级人民法院（2016）闽04行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭审理了本案，上诉人张俊红的委托代理人缪君、被上诉人龙岩市人民政府的委托代理人谢泓彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告张俊红于2015年8月23日向被告龙岩市人民政府提出《行政复议申请书》，请求复议事项为：1.请求被告龙岩市人民政府对龙岩市住房公积金管理委员会作出的龙房公委〔2012〕1号《复查意见书》认定的以下情况依法审查，确认违法：（1）福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司2005年5月16日至2009年9月14日认定为非公有制企业；（2）2006年9月16日至2009年9月14日选择5%作为缴存比例并不违反相关规定。2.对龙岩市住房公积金管理委员会作出的龙房公委〔2012〕1号《复查意见书》认定的2009年9月15日至2011年11月1日三元公司注销，龙岩高岭土有限公司持有三元公司100%股权，占绝对主导地位，应认定为公有制企业，即2009年9月15日起企业用人主体为龙岩高岭土有限公司，请求被告龙岩市人民政府依法确认及维持其法律效力。3.对龙岩市人民政府作出龙政信复〔2012〕119号《关于张俊红信访事项的复核意见书》未在法定期限内依法作出送达原告张俊红，请求被告龙岩市人民政府依法确认无效。4.原告张俊红与福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司、龙岩高岭土有限公司劳动争议案（含住房公积金案），经龙岩市新罗区人民法院分案审理后，龙岩市中级人民法院及福建省高级人民法院均是分案审理，劳动争议案件尚处于中止审理阶段，龙岩市住房公积金管理委员会违法认定张俊红与龙岩高岭土有限公司不存在劳动关系，不属龙岩高岭土有限公司的职工，请求龙岩市人民政府依法确认其行政行为违法。5.请求龙岩市人民政府依法撤销龙岩市住房公积金管理委员会作出的龙房公委〔2015〕2号《答复意见书》，责令其重新作出具体行政行为等5个请求事项。被告龙岩市人民政府于同日收到原告的行政复议申请，并于2015年8月26日作出龙政行复告〔2015〕4号《行政复议告知书》，并以邮寄形式送达给原告，该《行政复议告知书》告知：经审查,1.原告的第1、2、3请求事项是因对龙岩市住房公积金管理委员会作出的龙房公委〔2012〕1号《复查意见书》、龙岩市人民政府作出的龙政信复〔2012〕119号《关于张俊红信访事项的复核意见书》不服提出的，不属于行政复议受案范围，原告应根据《信访条例》规定的法定救济途径进行救济。2.原告的第4、5请求事项是针对龙岩市住房公积金管理委员会作出的龙房公委〔2015〕2号《关于职工张俊红要求对住房公积金缴存比例进行认定的答复意见书》(以下简称龙房公委〔2015〕2号《答复意见书》)提出的，对该答复不服，原告可依法向其上级主管部门福建省住房和城乡建设厅反映。2015年9月5日原告收到被告作出的该《行政复议告知书》。2015年10月16日原告通过EMS向福建省住房和城乡建设厅快递了《行政复议申请书》。2015年10月25日福建省住房和城乡建设厅作出闽建法办函〔2015〕100号《行政复议告知书》。2015年11月8日原告的委托代理人缪君收到福建省住房和城乡建设厅作出的《行政复议告知书》后，于2016年1月19日诉至原审法院，请求人民法院责令被告龙岩市人民政府依法履行行政复议法定职责。
在庭审中，原告的委托代理人缪君进一步明确表示，本次诉讼请求是：要求被告龙岩市人民政府履行2015年8月23日原告向被告提出的《行政复议申请书》的法定职责。
原审认为，当事人申请行政机关依法履行法定职责必须要有事实根据和法律依据。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出”。本案原告张俊红于2015年8月23日向被告龙岩市人民政府提出《行政复议申请书》，请求被告履行对龙岩市住房公积金管理委员会作出的龙房公委〔2012〕1号《复查意见书》、龙房公委〔2015〕2号《答复意见书》以及龙岩市人民政府作出龙政信复〔2012〕119号《关于张俊红信访事项的复核意见书》等5个事项予以审查和处理的法定职责，被告收到原告的行政复议申请后，于2015年8月26日作出龙政行复告〔2015〕4号《行政复议告知书》，并送达给原告，对原告提出申请的问题予以明确告知和答复，即已经履行了相应的法定职责。现原告认为被告不履行法定职责，再次要求被告龙岩市人民政府履行2015年8月23日原告向被告提出的《行政复议申请书》的法定职责缺乏事实和法律依据，原告申请被告履行该行政复议法定职责理由不能成立。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张俊红负担。
张俊红不服，提出上诉，请求撤销一审判决，依法确认龙岩市人民政府是本案的行政复议主体，确认龙岩市人民政府行政行为违法，并责令龙岩市人民政府依法履行行政复议法定职责，在一定期限内依法做出行政复议决定。主要理由是：1.一审法院故意做出错误的事实认定，违法采信证据，违法判决。上诉人提交的证据2与证据3是事实的前后延续，一审法院仅采信证据3而不采信证据2是错误的。一审法院对上诉人提供的证据7和证据8不作为认定案件事实的依据，却在查明的事实中认定了证据7和证据8所证明的上诉人向福建省住房和城乡建设厅快递《行政复议申请书》，以及福建省住房和城乡建设厅作出闽建法办函〔2015〕100号《行政复议告知书》等事实，明显前后矛盾。被上诉人提交的证据龙房公委〔2015〕2号《答复意见书》漏交了两个附件，一审法院却全盘采信，明显偏袒被上诉人。2.上诉人于2015年8月23日递交行政复议申请，被上诉人龙政行复告〔2015〕4号《行政复议告知书》邮寄邮戳是2015年9月1日，已经超过《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定的审查期限，严重超期。被上诉人的工作人员谢泓彪曾是龙岩市新罗区人民法院行政庭书记员、合同工，曾经担任张俊红诉龙岩市住房公积金管理中心行政违法案的书记员，其担任本案被上诉人的诉讼代理人违反了回避规定。
被上诉人龙岩市人民政府答辩称：1.答辩人作出龙政行复告〔2015〕4号《行政复议告知书》合法。上诉人提出的第1、2、3项复议申请是对龙岩市住房公积金管理委员会作出的信访复查意见和答辩人作出的复核意见不服而提出的。《中华人民共和国行政复议法》并未将信访事项列入行政复议范围，故答辩人不予受理是正确的。上诉人提出的第4、5项复议申请，是对龙岩市住房公积金管理委员会作出的答复意见不服而提出的，根据《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第(三)项和《住房公积金管理条例》中有关省人民政府建设行政主管部门对住房公积金管理委员会进行监督管理的规定，答辩人告知上诉人应当向福建省住房和城乡建设厅反映，也是正确的。2.答辩人已经履行了法定职责。上诉人于2015年8月23日向答辩人提出行政复议申请，答辩人于2015年8月26日作出龙政行复告〔2015〕4号《行政复议告知书》，上诉人于2015年9月5日收到该《行政复议告知书》。由此可见，答辩人已经履行了法定职责。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法有据。请求驳回上诉人，维持原判。
上诉人提出上诉后，原审已将证据材料随案移送本院。经审查，被上诉人向原审法院提交的证据和法律依据有：1.张俊红的行政复议申请书。证明2015年8月23日被上诉人收到上诉人的行政复议申请书。2.(1)龙房公委〔2015〕2号龙岩市住房公积金管理委员会关于职工张俊红要求对住房公积金缴存比例进行认定的答复意见书；(2)福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司股权转让协议；(3)福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司股东会决议；(4)问政网：张俊红与龙岩高岭土有限公司、福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司劳动争议案龙岩市市长信箱答复；(5)上诉人的行政复议授权委托书；（6）上诉人和代理人的身份证复印件。以上一组证据证明上诉人申请复议时提交的材料和委托手续。3.龙政行复告〔2015〕4号龙岩市人民政府行政复议告知书，证明被上诉人对上诉人的行政复议申请，作出了答复，告知上诉人第1、2、3项复议请求需要通过信访条例的规定进行救济，第4、5项请求可向龙岩市住房公积金管理委员会的上级主管部门福建省住房和城乡建设厅反映。被上诉人提供的法律依据为:《中华人民共和国行政复议法》第二、三、四、六、九、十、十一条、第十五第一款、第十七条，《住房公积金管理条例》（国务院2002年3月24日修订）第一、二、四、七、八、九、三十九、四十、四十一条，《国务院关于进一步加强住房公积金管理的通知》（国发［2002］12号），建设部等部门《关于完善住房公积金决策制度的意见》第七条；《信访条例》第三十五条。
上诉人向原审法院提交的证据有：1.2015年4月17日缪君收到的龙岩市人民政府龙政行复〔2015〕9号《行政复议决定书》，证明被上诉人已经确认龙岩高岭土有限公司为张俊红的住房公积金缴存责任主体。2.2015年4月17日缪君向龙岩市住房公积金管理委员会递交关于龙岩高岭土有限公司职工张俊红的住房公积金自2006年9月起至今按12%的比例缴存进行认定的报告，证明比例认定属于龙岩市住房公积金管理委员会的法定职责，龙政行复〔2015〕9号《行政复议决定书》明确比例认定属公积金管理委员会范畴。3.2015年8月23日缪君收到龙岩市住房公积金管理委员会作出的龙房公委〔2015〕2号《答复意见书》及两个附件（龙房公委〔2012〕1号复查意见书、龙岩市人民政府龙政信复〔2012〕119号《关于张俊红信访事项的复核意见书》），证明上诉人打了二号报告，龙岩市人民政府才作出答复。4.2015年8月23日缪君向龙岩市人民政府法制办递交《行政复议申请书》，证明上诉人于2015年8月23日向被上诉人依法提起行政复议。5.2015年9月5日缪君收到龙岩市人民政府法制办作出的龙政行复告〔2015〕4号《行政复议告知书》，证明被上诉人推卸行政复议法定职责，已经受理了，之后又推给福建省住房和城乡建设厅。6.2015年9月7日缪君向龙岩市人民政府法制办递交2015年9月6日提出的异议及请求依法受理申请书，证明针对被上诉人的行政复议告知书，原告有提出异议，希望被告纠正违法行为，采取补救措施依法履行法定职责。7.2015年10月16日张俊红通过EMS向福建省住房和城乡建设厅快递《行政复议申请书》，证明由于龙岩市人民政府不作为，2015年10月15日上诉人向福建省住房和城乡建设厅提交行政复议申请书。8.2015年11月8日缪君收到福建省住房和城乡建设厅作出的闽建法办函〔2015〕100号行政复议告知书，证明龙岩市人民政府是本案的行政复议法定主体。9.在一审庭审中上诉人提交《龙岩市人民政府信访复查复核文书送达回证》，证明上诉人没有收到龙岩市人民政府龙政信复〔2012〕119号《关于张俊红信访事项的复核意见书》，该复核意见书对上诉人没有法律效力；社保中心证明及基本医疗保险待遇证明张俊红还在福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司，没有解除劳动关系。
上诉人二审补充提交了：1.龙岩市人民政府邮寄龙政行复告〔2015〕4号《行政复议告知书》的信封，证明被上诉人是2015年9月1日邮寄的，已经超出法定期限。2.快递单两份，证明上诉人于2015年10月16日通过EMS向福建省住房和城乡建设厅快递《行政复议申请书》，2015年11月8日缪君收到福建省住房和城乡建设厅闽建法办函〔2015〕100号《行政复议告知书》。3.龙岩市新罗区人民法院(2015)龙新行初字第57号行政判决书，证明谢泓彪是该案的书记员，应当回避本案的诉讼。
上诉人、被上诉人在一审期间提交的证据在原审庭审中已经当事人举证、质证，并经原审认证。经审查，上诉人一审提交的证据2、7、8，真实、合法，可以作为认定案件事实的证据，至于能否证明上诉人的主张，本院将结合其他证据综合判定。原审对其他证据的认证意见，本院予以确认。上诉人二审提交的证据1、2是为了补强一审提交证据的证明力，而上诉人需要证明的事实已经在一审查明的事实中予以认定，证据3是作为被上诉人的委托代理人应当回避本案诉讼的依据，与证明案件事实没有关联性，且上诉人二审提交的证据均不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，亦已超过《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定的举证期限，本院不予接纳。综上，本院对原审认定的案件事实予以确认，另补充认定被上诉人于2015年9月1日向上诉人邮寄了龙政行复告〔2015〕4号《行政复议告知书》。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人申请复议的事项是否属于行政复议受理范围，被上诉人是否已经履行了行政复议法定职责。
一、上诉人申请复议的事项是否属于行政复议受理范围。首先，本案中，上诉人申请行政复议的请求有五项，前三项是请求确认龙岩市住房公积金管理委员会作出的龙房公委〔2012〕1号《复查意见书》违法，以及确认龙岩市人民政府作出的龙政信复〔2012〕119号《关于张俊红信访事项的复核意见书》无效。经审查，上诉人的前三项复议请求是对龙岩市住房公积金管理委员会作出的信访复查意见和龙岩市人民政府的信访复核意见不服而提出的。因《信访条例》对信访规定了救济渠道，即信访处理、复查、复核。因信访处理、复查、复核未给信访人设定新的权利义务，对信访人的实体权利义务不产生实质影响，不属于行政复议受理范围。上诉人的后二项复议请求是请求撤销龙岩市住房公积金管理委员会龙房公委〔2015〕2号《答复意见书》，包括确认该《答复意见书》第一点关于张俊红与龙岩高岭土有限公司不存在劳动关系，不属龙岩高岭土有限公司职工的认定违法。因张俊红与福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司、龙岩高岭土有限公司劳动争议一案，已经龙岩市新罗区人民法院一审、龙岩市中级人民法院二审，福建省高级人民法院再审审查。龙岩市住房公积金管理委员会根据生效判决内容，作出张俊红与龙岩高岭土有限公司不存在劳动关系，不属龙岩高岭土有限公司职工的答复，并未给张俊红设定新的权利义务，不属于行政复议受理范围。而龙房公委〔2015〕2号《答复意见书》的第二点，只是告知张俊红对2006年9月-2010年1月间龙岩高岭土有限公司替原福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司补缴住房公积金选择比例的认定，龙房公委〔2012〕1号《复查意见书》和龙政信复〔2012〕119号《关于张俊红信访事项的复核意见书》已经作出复查和复核意见，亦没有给张俊红设定新的权利义务，亦不属于行政复议受理范围。其次，住房公积金管理委员会是住房公积金管理的议事协调机构，其成员由政府的主要负责人、政府职能部门(建设、财政、人民银行)的主要负责人及有关专家和工会代表组成，履行制定和调整公积金具体管理措施，拟订住房公积金具体比例、确定住房公积金最高借款额度、审批住房公积金归集使用计划等决策性职责，并不针对职工个人作出具体行政行为。住房公积金管理委员会亦不是行政复议的适格被申请主体。
二、被上诉人是否已经履行了行政复议法定职责。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出”。本案中，被上诉人龙岩市人民政府于2015年8月23日收到上诉人的复议申请，于8月26日作出告知书，9月1日交邮，上诉人于9月5日收到。因《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款强调的是行政复议机关应当在五日内审查决定是否受理行政复议申请，对于不予受理的行政复议申请，强调应书面告知复议申请人不予受理理由。故被上诉人的行政程序并未违反法律规定。
上诉人还提出被上诉人的委托代理人谢泓彪曾是龙岩市新罗区人民法院的书记员，曾经担任张俊红诉龙岩市住房公积金管理中心行政违法案的书记员，其担任本案被上诉人的诉讼代理人违反了回避规定。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条第一、二款规定：“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。”第十三条规定：“本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。”经查，被上诉人的委托代理人谢泓彪曾是龙岩市新罗区人民法院的合同制书记员，并非在编人员，其亦不是以律师身份参加本案诉讼，而是以龙岩市人民政府工作人员的身份参加本案诉讼，故其不属于《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》规定的回避对象。
综上，虽然被上诉人对复议请求的后二项答复内容不准确，但被上诉人不受理上诉人的行政复议申请结果正确，亦不违反法定程序，被上诉人已经履行了行政复议法定职责。上诉人请求被上诉人履行行政复议法定职责的诉讼请求不能成立，原审判决驳回其诉讼请求，正确合法，可以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张俊红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林爱钦
审 判 员 史寅超
代理审判员 康 昕
二〇一七年一月十八日
书 记 员 雷 昕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……