湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终4786号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司。
负责人：廖文常，总经理。
委托诉讼代理人：吴东旭，北京德恒（长沙）律师事务所。
被上诉人（原审原告）:张必礼。
委托诉讼代理人：杨爽，长沙市湘江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：欧海兵。
被上诉人（原审被告）：肖文斌。
被上诉人（原审被告）：黄浩然。
被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司桃江支公司。
法定代表人：丁武扬，经理。
委托诉讼代理人：林畅，系公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人张必礼、欧海兵、肖文斌、黄浩然、天安财产保险股份有限公司桃江支公司（以下简称天安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初6961号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
人民保险公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判人民保险公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任，并对张必礼的非医保用药费用、住院伙食补助费进行核减，对张必礼的损失应当先在交强险赔偿完毕后再由商业险进行赔偿，并重新计算赔偿金额，本案一审、二审诉讼费由欧海兵、肖文斌、黄浩然、人民保险公司、天安保险公司承担。事实和理由：一、欧海兵不具备营业货车驾驶的从业资格证，根据人民保险公司与被保险人签订的保险合同，其中的免责条款明确：“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”，该责任免除条款已进行了加黑加粗处理，人民保险公司在投保单、保险单上以文字方式进行提示，依据最高人民法院《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条的规定，人民保险公司已经履行了相应的提示义务，且向投保人进行了明确说明，投保时黄浩然已在投保单上签字确认并发表了如下声明：“已阅投保提示书及条款”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条第二款的规定，人民保险公司已经就免责条款进行了明确的说明。二、根据保险合同约定，人民保险公司对于非医保用药不承担赔偿责任，且就该条款进行了字体加粗处理，亦向黄浩然履行提示与说明义务，故非医保用药应由欧海兵、黄浩然承担。三、根据法律规定，对张必礼的损失应当先在交强险范围内予以赔偿，不足部分再由商业险三责险予以赔偿，一审法院判决张必礼的损失未在交强险赔偿完毕的情况下直接按主次责任分担损失，系事实认定错误及适用法律错误。四、一审法院认定张必礼的住院伙食补助费按照100元每天计算，明显过高，应予以核减。
张必礼辩称，一审法院认定张必礼的损失数额正确。关于是否获得驾驶员从业资格证和交强险赔付方面，一审法院在充分考虑本案事实的情况下进行了认定，请求二审法院予以维持。
天安保险公司辩称，天安保险公司已按一审判决履行完毕。
欧海兵、肖文斌、黄浩然未予辩称。
张必礼向一审法院起诉请求：1、欧海兵、肖文斌、黄浩然、人民保险公司、天安保险公司赔偿张必礼各项损失共计91540.54元；2、两保险公司在保险范围内承担赔偿责任；3、欧海兵、肖文斌、黄浩然、人民保险公司、天安保险公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实
1、2016年8月20日，欧海兵驾驶湘Ａ×××××轻型货车沿长沙县黄兴镇黄兴大道由南向北行驶至黄江公路北300米处时，遇肖文斌驾驶湘Ｈ×××××小型汽车、张必礼驾驶两轮电动车，因欧海兵驾驶车辆未与前车保持安全车距，致使三车相撞，造成张必礼受伤、车辆受损的交通事故。长沙县交警部门认定欧海兵承担事故主要责任，肖文斌承担事故次要责任，张必礼不承担事故责任。
2、湘Ａ×××××轻型货车登记车主为黄浩然，在人民保险公司处投保了机动车交通事故强制保险（以下简称交强险）和限额为1000000元的三责险，并购买了不计免赔附加险，本次事故发生在保险期限内。湘Ｈ×××××小型汽车在天安保险公司投保了交强险和限额为500000元的三责险，并购买了不计免赔附加险，本次事故发生在保险期限内。
3、事故发生后，天安保险公司垫付张必礼10000元医疗费，肖文斌垫付张必礼10000元医疗费。
二、双方当事人有争议的事实
1、非医保用药是否应当保险理赔。一审法院认为，治疗疾病所采用的药物主要取决于医院，侵权人和受害人不能从专业上作出选择，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。审理中，人民保险公司、天安保险公司主张非医保用药不予赔偿，但不能提供证据区分非医保用药的明细及金额，即便区分，亦无证据证明该用药的非必要性和不合理性。基于以上理由，人民保险公司、天安保险公司就非医保用药拒绝赔偿的抗辩理由不予支持。
2、张必礼已满60周岁是否应当成为欧海兵、肖文斌、黄浩然、人民保险公司、天安保险公司不赔偿误工费的理由。人民保险公司、天安保险公司认为张必礼已达法定退休年龄，因而不承担张必礼的误工费，一审法院认为张必礼虽已达退休年龄，但受伤前职业为种植蔬菜及卖蔬菜，并非享有退休金的有固定职业人员，两保险公司以其达到退休年龄而拒赔误工费的抗辩理由无事实和法律依据，不予采信。参照湖南省2016年从事农、林、牧、渔业年平均工资31191的标准，结合张必礼司法鉴定意见书误工期9个月，张必礼主张误工费18909元符合法律规定，一审法院予以认定。
3、欧海兵不具备营业货车驾驶的从业资格是否构成人民保险公司在三责险范围内拒绝赔偿的理由。人民保险公司认为驾驶员欧海兵不具备营业货车驾驶的从业资格构成商业保险合同中约定的三责险免责事由，应在三责险内不承担赔偿责任。一审法院认为，营运驾驶员从业资格证书是交通部门为了行政管理需要，驾驶员需申请并满足一些条件后被授予从事营业性道路运输活动的资格。民事赔偿责任是根据法定或约定及行为人侵权行为的过错所应当承担的一种不利的法律后果。欧海兵虽不具备营业货车驾驶的从业资格，但其驾驶行为并未违反《中华人民共和国道路交通安全法》关于机动车驾驶人的有关强制规定，故人民保险公司应在三责险内承担赔偿责任。
4、在本案中应如何划分欧海兵、肖文斌的赔偿比例。本次交通事故系因因欧海兵驾驶车辆未与前车保持安全车距，肖文斌驾驶车辆未安全驾驶、文明驾驶，致使三车相撞，造成张必礼受伤，一审法院虑及发生因果关系大小及侵权结果的责任大小，欧海兵在本次事故中的民事赔偿比例为70%，肖文斌在本次事故中的民事赔偿比例为30%。
5、张必礼各项损失的计算标准以及赔偿金额。针对张必礼损失项目争议，一审法院分项认定如下：（1）医药费，根据张必礼递交医疗费票面金额，经计算认定该项损失为53731.54（包含肖文斌垫付的医药费10000元、天安保险公司垫付的医药费10000元）元；（2）护理费，根据鉴定意见评定护理期为90日，即3个月，湖南省2016年度居民服务行业年收入42494元/年标准，认定该项损失为10623.5元（42494元/年÷12月×3月）；（3）误工费，该项损失为18909元；（4）住院伙食补助费，张必礼住院治疗55天，参照湖南省2016年度国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天标准，认定该项损失为5500元（55天×100元/天）；（5）营养费，根据鉴定机构评定受伤后营养期90天，按照湖南省2016年度农村居民人均消费支出60%的标准，认定营养期日营养费标准，该项损失为1572.65元（10630元/年÷365天×60%×90天）；（6）交通费，张必礼未提供交通费发票，虑及该项损失客观存在，酌情认定为1000元；（7）鉴定费，根据张必礼提供的鉴定费发票，认定该项损失为1500元；（8）后期治疗费，根据鉴定意见评定后续医药费10000元，予以认定。以上，张必礼本案中损失认定为102836.69元。
一审法院认为，本次交通事故经长沙县公安交警大队认定，欧海兵与肖文斌分别承担本次事故的主次责任，该责任认定合法有效，一审法院予以采信。交通事故造成张必礼的损失，应当由人民保险公司、天安保险公司先在交强险赔偿限额内直接赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿。两保险公司各在10000元交强险医疗费用项下赔偿张必礼以下损失项目：1、医疗费53731.54元，2、住院伙食补助费5500元3、营养费1572.65元；4、后期治疗费10000元，合计70804.19元，张必礼尚有50804.19元在该限额内未足额获赔偿。在110000元死亡伤残赔偿限额下，人民保险公司、天安保险公司赔偿张必礼以下损失项目：1、误工费18909元；2、护理费10623.5元；3、交通费1000元，合计30532.5元，由人民保险公司承担70%的赔偿责任即21372.75元，天安保险公司承担30%的赔偿责任即9159.75元。张必礼未获交强险足额赔偿的损失为50804.19元，由人民保险公司在三责险限额内承担70%的赔偿责任即35563元，天安保险公司在三责险限额内承担30%的赔偿责任即15241.19元。鉴定费1500元由欧海兵承担70%的赔偿责任即1050元，肖文斌承担30%的赔偿责任即450元。肖文斌已垫付张必礼损失10000元，超出其赔偿义务9550元，由张必礼在天安保险公司赔偿其的款项中，转付给肖文斌。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一与第二款、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条第一款，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿张必礼损失人民币31372.75元，在机动车交通事故第三者责任保险限额内赔偿张必礼损失人民币35563元，限于判决生效后十个工作日内支付；二、天安财产保险股份有限公司桃江支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿张必礼损失人民币19159.75元（已付10000元），还应赔偿9159.75元，在机动车交通事故第三者责任保险限额内赔偿张必礼损失人民币15241.19元，限于判决生效后十个工作日内支付；三、欧海兵赔偿张必礼损失1050元，肖文斌赔偿张必礼损失450元（已履行）；四、驳回张必礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费716元，减半收取358元，由张必礼负担34元，欧海兵负担226.8元，肖文斌负担97.2元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、人民保险公司是否应当在商业第三者责任险赔偿范围内承担赔偿责任的问题；二、一审法院认定张必礼的医药费、住院伙食补助费是否恰当；三、一审法院适用的赔偿规则是否正确。
一、人民保险公司是否应当在商业第三者责任险赔偿范围内承担赔偿责任的问题
肇事车辆驾驶人欧海兵持有C1机动车驾驶证，表明其具有驾驶涉案轻型货车的资格。人民保险公司主张的从业资格证，属于行政管理范畴，无从业资格证并不代表其失去了驾驶车辆的资格，也未有证据证实无从业资格证即显著增加了承保车辆运行的危险程度。机动车第三者责任保险是采用人民保险公司提供的格式条款，该格式条款中关于“营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”的约定未明确说明“许可证书或其他必备证书”包括从业资格证，投保单及免责说明也无法证实其向投保人对此作出了常人能够理解的解释说明，且如果需要上述证件，保险人在双方订立合同时就应当予以核实，现其在事故发生后才以投保人未能提供从业资格证为由主张免赔，理由不成立，本院不予支持。
二、一审法院认定张必礼的医药费、住院伙食补助费是否恰当
关于医药费。人民保险公司未提交超出医保用药范围的药品清单，故对人民保险公司关于非医保用药费用核减的上诉请求，本院不予支持。
关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”本案中，张必礼因本案交通事故住院治疗55天，因此一审法院结合长沙当地经济社会发展水平、市场价格、消费水平等因素，参照市公务接待工作餐、会议用餐等标准，根据住院时间长短及伤情等相关情况酌定住院伙食补助费为100元/天并无不当。
三、一审法院适用的赔偿规则是否正确
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。根据上述规定，张必礼的损失应先由人民保险公司、天安保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿。本案交通事故认定书认定欧海兵承担事故主要责任，肖文斌承担事故次要责任，张必礼不承担事故责任。欧海兵驾驶的湘Ａ×××××轻型货车在人民保险公司处投保了机动车交通事故强制保险和限额为1000000元的三责险，并购买了不计免赔附加险。肖文斌驾驶的湘Ｈ×××××小型汽车在天安保险公司投保了交强险和限额为500000元的三责险。综上，一审法院认定人民保险公司、天安保险公司在各自承保的交强险110000元死亡伤残赔偿限额下按照相应责任比例承担赔偿责任并无不当。
综上所述，人民保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费716元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 张玉霞
审判员 袁 胜
二〇一八年七月二十六日
书记员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。