江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2261号
上诉人（原审原告）：宋如慧。
委托诉讼代理人：薛忠凯，江苏安淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：扬州市森拓建设工程发展有限公司。
法定代表人：侍洪权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：桂扬，扬州市广陵区新宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：南京华亭建设置业公司。
法定代表人：邹爱华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：石荣王，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人宋如慧因与被上诉人扬州市森拓建设工程发展有限公司（以下简称森拓公司）、南京华亭建设置业公司（以下简称华亭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第04606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宋如慧上诉请求：二审法院改判两被上诉人给付宋如慧工程款4517184.35元。事实和理由：1、因宋如慧与森拓公司签订的补充协议无效，故该补充协议约定的管理费条款亦无效，森拓公司收取管理费不合法，一审法院不应支持。2、华亭公司委托审计的工程造价中已扣除华亭公司与森拓公司约定的让利及上缴甲方（华亭公司）管理费7%，一审判决宋如慧缴纳5.54%的管理费重复。3、森拓公司在施工过程中没有委派人员负责施工现场管理，一审认定森拓公司委派朱立忠、朱明权等人进行了管理没有依据。
被上诉人森拓公司辩称：森拓公司履行了管理义务，应当收取宋如慧的管理费，且比例从7%调整为5.54%。森拓公司不存在重复收取管理费的情形，且宋如慧将工程分包给他人亦收取了管理费。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人华亭公司辩称：1、宋如慧与森拓公司补充协议中约定的5.54%管理费是双方真实意思表示，且森拓公司对施工现场进行了管理；2、森拓公司应得的工程款项是审计确定的价款扣减7%之后的数额，而宋如慧应得价款是在上述森拓公司应得款项基础上再扣5.54%的管理费，本案不存在重复收取管理费的问题。请求二审驳回上诉，维持原判。
宋如慧向一审法院起诉请求：两原审被告支付工程款6419448.18元及利息（自2014年8月1日起至实际给付之日按年利率9%计算）。
一审法院经审理查明：2010年12月，新兴财富投资管理（淮安）有限公司（甲方）与华亭公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定甲方将位于淮安市清浦区锦华路西侧、站场路南侧的淮钢安置小区二期经济适用住房工程A组团（一标段）1-19幢楼工程承包给乙方施工，开工日期为2010年12月26日，竣工日期为2011年6月22日，合同价款按中标价暂定为78804635.89元。
2011年6月30日，华亭公司（××）与森拓公司（××）签订建设工程施工合同，约定华亭公司将上述1-19幢楼的土建和水电安装工程承包给森拓公司施工，开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2012年2月28日，2-5幢于2011年7月1日开工，2011年12月30日前具备竣工交付条件，合同价款为5449万元（不含甲供材、不含税金）；××将施工用水、用电已接至施工场地（统一挂表，每月抄表结算，承包方按时缴纳费用）；××搭设外墙脚手架高度应始终高于建筑物施工顶面1.2米以上，安全防护设施应符合各项安全规范规程；合同价款采取固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：主要材料价格涨跌超过10%，风险范围以外合同价款调整方法：超过+10%部分按实调整；补充条款（一）工程价款结算及让利：1、按江苏省建筑装饰工程计价表及费用计算规则和江苏省安装工程计价表及费用规则套用（江苏省、淮安市补充定额）。2、本合同附件中预算书所含固定综合单价，竣工时，主要材料单价变化在+10%范围内不作调整，超过+10%时，调整超过部分。3、预算书中未含项目的综合单价而实际施工发生的，按照预算书的编制原则，另列项目计（同比例下浮）。4、工程量按设计图纸、设计变更、甲方签证按实结算。5、工程检测试验费，由××全部支付，××自身原因造成的检测（试验）不合格所发生的任何费用由××自理。6、让利及上缴甲方管理费幅度：7%，计算基础为不含甲供材、不含税金。7、建筑安装工程施工发票由发包方出具，承包方应按照发包方要求提供相关财务票据。（二）甲供材：1、××供应钢材、商品混凝土、保温砌块、外墙涂料等，详见××供应材料设备一览表。2、××收取甲供材总价1%的保管费用。（三）工程进度款的支付：工程进度款的支付基数为不含甲供材且扣除让利7%的预算总价。1、一层封顶预算总价的10%，2、三层封顶预算总价的10%，3、五层封顶预算总价的10%，4、主体结构封顶预算总价的10%，5、竣工验收合格后3个月内付至合同总价的90%，6、竣工结算审定后2个月内付至决算审计额的95%，7、保修金按竣工结算总价的5%提取，保修期满后结清。（四）合同违约的责任：8、××不能按约定支付工程款时应承担××垫付的工程款存款利息。工程质量保修期：质量保修期从工程审计竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期：1、土建工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程为5年，装饰装修工程为2年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期和供冷期……4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。本工程约定的工程质量保修金为工程竣工结算审定价的5%。××在质量保修期满后一个月内，将剩余的保修金无息返还××。
森拓公司将1-19幢楼工程分包给实际施工班组负责施工，其中12-19幢楼的土建和水电安装工程分包给宋如慧施工。宋如慧于2011年9月份组织人员对16-19号楼开工，2012年3月份对12-15号楼开工。2014年7月31日工程经竣工验收合格。1-19号楼的建筑面积为70521.7平方米。2015年1月10日，宋如慧与森拓公司进行初步对账，确认宋如慧的工程款为22645697.14元（合同价），已付15561893元。2015年2月13日，宋如慧向森拓公司出具承诺书，称已领取工程款1668.3万元（其中包括代付的脚手架和外墙涂料），森拓公司另再预付187万元工程款，如超出审计工程款，承诺无条件将多出的工程款退还。
2012年6月19日，宋如慧与森拓公司签订补充协议，约定实际施工人按实际承包总价（合同价让利7%，扣除甲供材）的60%提供材料税票，森拓公司同意降低1.46点管理费，实收5.54%管理费，以后的工程款直接支付与实际施工人。
2015年11月10日，江苏德通工程咨询有限公司受华亭公司委托，就淮钢安置小区二期经济适用房工程一标段结算进行审核，审定金额为57721238.92元，其中12-19幢楼土建审定数分别为2671497.04元、2437891.3元、2437891.3元、2561133.51元、2528530.29元、2948854.89元、2338595.13元、2425949.94元，安装审定数分别为528721.46元、451404.15元、451404.15元、402847.76元、403999.34元、588696元、451404.15元、451404.15元。共计24080224.56元。宋如慧在工程结算审定单签名确认。2015年11月18日，经有关部门调处，宋如慧等班组代表与森拓公司、华亭公司签订备忘录，主要内容为各方共同确认淮钢安置小区二期经济适用房工程一标段审定金额为57721238.92元，森拓公司已向华亭公司提供符合税务稽核的正式发票总额为1060万元，华亭公司已向森拓公司支付工程款总额为54748768.45元，付款比例已达到合同约定的95%，剩余5%工程款2972470.47元为质量保修金暂留在华亭公司，待具备付款条件时依据合同约定支付。同时约定由森拓公司向华亭公司出具收款收据3份，总额为190万元，其中委托支付给宋如慧75万元，由于森拓公司尚欠华亭公司已付款发票，故分批支付上述款项，其中先行支付宋如慧40万元（2015年11月实际已履行），余款35万元待森拓公司补交前期所欠发票后付清，如未能补齐发票，则由华亭公司自行开具发票，产生的各项税费从未付款中扣除，事后由宋如慧自行向森拓公司主张权利。
2015年11月17日，宋如慧与森拓公司就脚手架费用对账达成协议，约定宋如慧须按森拓公司通知配合对账脚手架费用，同时分清责任，该由宋如慧承担的责任必须承担。根据江苏德通工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书所附措施项目清单与计价表（二）内容，反映12-19幢楼脚手架金额分别为62018.68元、64922.47元、64922.47元、50278.32元、50278.32元、61813.72元、64922.47元、64922.47元。
2012年8月30日、2012年12月7日，森拓公司向淮安市清浦区环境保护局分别缴纳排污费3万元，合计6万元。施工期间，森拓公司委派朱立忠、朱明权等人负责施工现场管理。森拓公司不具备土建施工资质。
宋如慧提供江苏省住房和城乡建设厅苏建价[2011]812号文件，主张2012年2月1日之后完成的工程量应调增人工费。两原审被告认为该文件没有法律强制效力，只是建议性指导文件，且合同价款约定采用固定综合单价，故涉案工程人工费不应调整。森拓公司提供2011年10月25日华亭公司与南京垦创建筑安装公司签订的脚手架工程分包合同和脚手架费用付款凭证一组，主张涉案工程施工所需脚手架工程由华亭公司承包给南京垦创建筑安装公司施工，合同价款为233万元，实际由森拓公司履行义务，因宋如慧等班组逾期完工，实际支付脚手架费用447.7万元，超出合同价，责任应由宋如慧等班组分担。经质证，宋如慧对脚手架工程分包合同的真实性、森拓公司主张支付脚手架费用均不认可。对于2015年2月13日承诺书中的1668.3万元，双方一致认可涂料款实际金额应为557896.67元，但承诺书中是按照557896.67元的90%即502107元计算支付宋如慧款项。
一审法院认为：××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，华亭公司从新兴财富投资管理（淮安）有限公司竞标承包1-19幢楼工程后，非法将竞标全部工程转包给森拓公司施工，森拓公司又将工程肢解违法分包给宋如慧施工，且森拓公司不具备土建施工资质，因此森拓公司与华亭公司签订的建设工程施工合同以及森拓公司与宋如慧之间的建设工程施工合同均无效，但宋如慧施工的12-19幢楼工程经竣工验收合格，因此森拓公司应当参照合同约定向宋如慧支付工程价款，华亭公司承担连带责任。
一、关于12-19幢楼工程总价款。根据宋如慧签字确认的工程结算审定单中审定数计算12-19幢楼工程总价款应为24080224.56元。宋如慧主张的人工费调增问题，后以证据不足为由申请撤回并表示另案主张，系其自由处分权利，亦不违反法律规定。
二、关于12-19幢工程价款已付款（不含脚手架费用）。双方经对账确认，森拓公司已实际支付宋如慧涉案工程款17831893元，其中包括2015年1月10日初对账单确认的15561893元、2015年2月13日承诺书确认的187万元、森拓公司委托华亭公司于2015年11月20日实际付款40万元。
三、关于脚手架费用分担。根据宋如慧出具的承诺书以及2015年11月17日协议内容，脚手架费用应由宋如慧等实际施工班组分担，但双方就脚手架费用的分担并未达成一致意见，且脚手架施工合同系华亭公司与案外人签订，有关付款义务应由森拓公司履行，且脚手架费用涉及案外人的利益也未进行最终结算，不宜在本案中直接处理，森拓公司亦同意另案主张，故就脚手架费用分担问题在本案暂不理涉，待另案处理后由双方再行结算，多退少补。至于宋如慧先行向脚手架公司支付的脚手架费用27.2万元，一审法院认为根据双方对脚手架费用负担的陈述，可以认定脚手架费用应由森拓公司向脚手架公司支付，再凭其支付数额按比例由包括宋如慧在内的实际施工班组分摊，因本案对脚手架费用负担暂不审理，故宋如慧支付的脚手架费用27.2万元可待脚手架费用最终结算时一并处理。
四、关于水电、外墙涂料及排污费分担。宋如慧作为涉案工程的实际施工人，应当分担因施工实际支付的水电、排污、涂料等杂费。关于水电费，森拓公司主张宋如慧应分担水费23569.72元、电费2万元，仅提供华亭公司单方制作的水电费汇总表，并无其他证据予以佐证，且宋如慧亦不认可，故森拓公司要求分担水电费用依据不足，不予支持。森拓公司可待有充分证据后另案主张权利。关于排污费，森拓公司提供排污费票据主张宋如慧分担排污费25028.98元，宋如慧对此没有异议，但认为森拓公司收取管理费就不应再收取排污费。一审法院认为，宋如慧与森拓公司对排污费和管理费均分别进行了约定，排污费并不包含在管理费中，故对宋如慧该抗辩不予采信，森拓公司主张排污费25028.98元，应予支持。关于外墙涂料，双方一致认可外墙涂料款金额为557896.67元，仅对是否需要扣除10%的税金、保证金有争议，现森拓公司同意外墙涂料按照承诺书中扣除的90%即502107元计算，其余10%待日后发生再行主张，不违反法律规定，予以准许。
五、关于管理费、税金上缴。关于管理费，根据2012年6月19日，宋如慧与森拓公司补充协议中约定森拓公司实收5.54%管理费，故森拓公司主张按照5.54%收取管理费，应予支持。经计算，宋如慧应向森拓公司上缴管理费数额为1334044.44元。关于税金，因森拓公司在庭审中没有提供为宋如慧缴纳相关税金的税票，故森拓公司要求宋如慧承担税金，依据不足。
六、关于质保金。森拓公司与华亭公司签订的建设工程施工合同约定，工程质量保修金为工程竣工结算审定价的5%，涉案工程的质保金应为1204011.23元，按照保修期、涉案工程竣工日期以及质保金返还期限的约定，森拓公司抗辩扣除质保金1204011.23元符合法律规定。宋如慧可待质保金符合返还条件时另案主张。
七、关于逾期付款利息。宋如慧以证据不足为由申请撤回并表示另案主张，系自由处分权利，亦不违反法律规定。
八、关于审计多报费、借款利息。关于审计多报费，一审法院认为森拓公司主张分担该费用没有依据，对森拓公司该主张不予采纳。关于借款利息，森拓公司提供部分工程款借款协议、借款申请单，主张宋如慧应按约定的年息9%支付工程款预支利息，一审法院认为宋如慧出具的借款协议或者借款申请单所涉借款均是涉案工程款的预支，宋如慧对此借款明确约定按年息9%计息，并未超过法律关于借款利息上限的规定，故森拓公司要求宋如慧支付工程款预支利息，应予支持。但该借款利息计算应当综合所涉工程款的应付期限、数额以及逾期违约等因素确定，森拓公司该抗辩主张与宋如慧关于逾期付款利息的主张有相对性及关联性，以合并处理为宜，因宋如慧在本案中已撤回逾期付款利息的主张，故对森拓公司主张的借款利息亦暂不理涉，森拓公司可待宋如慧主张逾期付款利息时一并主张借款利息。
综上，森拓公司应支付宋如慧涉案工程款为3183139.91元（24080224.56元-17831893元-25028.98元-1334044.44元-1204011.23元-502107元），华亭公司承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、森拓公司于判决生效后五日内一次性支付宋如慧工程款3183139.91元，华亭公司承担连带责任；二、驳回宋如慧其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37490元，由宋如慧负担6383元，森拓公司、华亭公司负担31107元。
本院二审确认一审查明的事实。
二审审理中，森拓公司提供十张工资表，证明在涉案工程中，森拓公司委派朱立忠、朱明权在现场管理。经质证，宋如慧对上述证据的真实性没有异议，但不能认定森拓公司对涉案工程进行了管理。华亭公司认可森拓公司上述证据的真实性及证明目的。
本院认为，根据华亭公司与森拓公司的约定，江苏德通工程咨询有限公司出具的审核结论中扣减了森拓公司应承担的7%的让利及管理费，该扣减事实是发生在华亭公司和森拓公司之间。而根据宋如慧2015年2月13日向森拓公司出具的承诺书内容，其与森拓公司就工程量及工程价款结算的依据是审核结论，宋如慧应在审核结论确定的价款中承担5.54%的管理费，故工程结算审定单中扣减的7%与宋如慧支付森拓公司的管理费不属同一笔费用，不存在宋如慧主张的重复承担费用的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”同时根据《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，转包人对于分包人实际提供管理服务的，其要求支付管理费的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。根据一、二审法院查明事实，可以认定森拓公司在工程施工过程中实际对工程行使了管理行为，宋如慧在审理中亦不否认该事实，虽然双方对管理人员的劳务费用未作书面约定，但基于森拓公司实际行使了管理行为，根据权利义务对等原则，宋如慧应当支付森拓公司履行管理义务相应的劳务报酬。但根据森拓公司提供的相关证据，其只委派二、三人对工程施工及资金往来进行管理，与其主张投入较多人力行使全面管理行为的事实不符，一审判决管理费1334044.44元，与森拓公司实际为管理宋如慧工程付出的劳务所应享有的利益失衡，应予调整，本院酌定宋如慧按照工程造价的2.77%即667022.22元（24080224.56元×2.77%）给付森拓公司管理费。经计算，森拓公司应支付宋如慧工程款为3850162.13元（24080224.56元-17831893元-25028.98元-667022.22元-1204011.23元-502107元）。华亭公司虽在二审中主张其不应承担连带责任，但未提起上诉，故本院对该主张不予审理。综上，宋如慧的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第04606号民事判决；
二、扬州市森拓建设工程发展有限公司于本判决生效后5日内一次性支付宋如慧工程款3850162.13元，南京华亭建设置业公司承担连带责任；
三、驳回宋如慧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37490元，二审案件受理费16806元，合计54296元，由宋如慧负担24000元，扬州市森拓建设工程发展有限公司负担30296元。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 宋慧林
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 李 蕙