云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云29刑终129号
原公诉机关云南省祥云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人茶正武，原祥云县鹿鸣乡罗溪村委会党总支部书记。因本案于2015年7月26日被刑事拘留，2015年8月7日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。
原审被告人罗某，原祥云县鹿鸣乡罗溪村委会党总支部书记。因本案于2015年7月25日被祥云县人民检察院取保候审，2015年12月30日被祥云县人民法院取保候审。
原审被告人余某，原祥云县鹿鸣乡罗溪村委会妇主任。因本案于2015年7月25日被祥云县人民检察院取保候审，2015年12月30日被祥云县人民法院取保候审。
原审被告人毕某，祥云县鹿鸣乡罗溪村委会副主任。因本案于2015年7月26日被祥云县人民检察院取保候审，2015年12月30日被祥云县人民法院取保候审。
原审被告人茶某，原系祥云县鹿鸣乡罗溪村委会出纳。因本案于2015年7月25日被祥云县人民检察院取保候审，2015年12月30日被祥云县人民法院取保候审。
云南省祥云县人民法院审理祥云县人民检察院起诉指控原审被告人茶正武犯贪污罪、职务侵占罪，原审被告人罗某、余某、毕某、茶某犯贪污罪一案，于2016年5月25日作出（2015）祥刑初字第237号刑事判决。原审被告人茶正武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，决定不开庭审理。因案件疑难复杂，向云南省高级人民法院申请延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2012年至2013年中缅油气管道的部分工程建设项目在鹿鸣乡罗溪村委会境内实施。罗溪村委会负责协助鹿鸣乡政府及中缅油气管道第六施工项目部人员完成罗溪村委会境内的中缅油气管道工程建设征、占用地及地上附着物丈量、清点等工作。在2013年1月至2月间，被告人茶正武、罗某、余芝风、毕某、茶某利用协助政府部门从事中缅油气管道建设征、占用土地及地上附着物补偿工作的职务之便,与他人合谋,采取伪造中缅油气管道征、占用地及地上附着物补偿花名册的方式,从祥云县土地储备中心虚套出国家重点项目专项资金即中缅油气管道征、占用地及地上附着物补偿款到罗溪村委会账户。被告人茶正武单独或伙同罗某、余芝风、毕某、茶某先后将虚套出的部分中缅油气管道补偿款人民币191818元予以侵吞。2012年,茶正武伙同罗某、茶某利用协助祥云县政府实施祥云县农村小型水利工程小水窖建设示范村项目工程的职务之便，非法侵吞农村小型水利工程小水窖建设示范补助款37500元。其中，被告人茶正武贪污的数额为229318元，被告人罗某贪污的数额为163500元，被告人余某贪污的数额为人民币96000元，被告人茶某贪污的数额为人民币53500元，被告人毕某贪污的数额为人民币46000元。在2010至2015年间，被告人茶正武利用其担任罗溪村委会工作人员的职务之便侵占了其他单位或个人支付给集体的资金人民币44600元，具体犯罪事实如下:
1、2013年1月,茶正武安排茶某从罗溪村委会账户支取出虚套的中缅油气管道征、占用地及地上附着物补偿款人民币20万元，拿了给高庭3万元,并以自己经手兑付给农户为借口让茶某交给自己148000元,剩余的22000元被茶某用于罗溪村委会生活开支。茶正武从148000元补偿款中拿出30000元伙同罗某、毕某进行私分,三人每人分得10000元;同年2月4日,茶正武又伙同罗某、毕某、余某、茶某将16000元补偿款予以私分,其中茶正武分得8000元,罗某、余某、毕某、茶某每人分得2000元;茶正武经手兑付给农户36182元,剩下的65818元补偿款被茶正武通过伪造中缅油气管道各类补助到户花名册的方式予以侵吞。
2、2013年2月6日,茶正武、罗某和余芝风从罗溪村委会账户支取出虚套的中缅油气管道征、占用地及地上附着物补偿款198997.50元。茶正武让余某支付给高庭的部下任建春(在逃)50000元，但在村上开会时却谎称支付给任建春130000元，茶正武伙同罗某、余某将补偿款中的80000元钱进行私分,其中茶正武分得50000元，罗某分得20000元，余某分得10000元。
3、2012年，祥云县农村小型水利工程小水窖建设示范村项目工程在鹿鸣乡罗溪村委会实施，在实施过程中罗溪村委会虚套了财政补助的小水窖建设资金。茶正武邀约罗某、茶某向毛瑛以每个驾驶证12500元的价格购买机动车驾驶证，并安排茶某将三人购买驾驶证支付的37500元钱从罗溪村委会虚套的小水窖建设资金中进行报销。
4、201l年至2012年,云南电网公司大理供电局(国有中央企业)承建了35KV鹿鸣输变电建设工程,并将该工程发包给大理西电实业有限责任公司建设施工，塔基永久性土地征（租）用费、林木砍伐费、青苗费等补偿费用由云南电网公司大理供电局拨付给大理西电实业有限责任公司，再由大理西电实业有限责任公司兑付给村委会或者农户。该工程占用了罗溪村委会N10#至N19#共计10个塔基位，经协商大理西电实业有限责任公司一次性补偿和赔偿给罗溪村委会协调费和铁塔永久征占林地费、树木砍伐费、青苗损害费共计27800元。茶正武利用担任罗溪村委会主任的职务之便,将大理西电实业有限责任公司支付的27800元赔偿及补偿款予以侵吞。
5、2010年至2015年茶学远承包了罗溪村委会的采石场,2013年至2015年茶学远支付给罗溪村委会6000元承包费,由茶正武向茶学远收取,茶正武利用担任罗溪村委会支书的职务便利,私自将茶学远交给村委会的6000元承包费予以侵吞。
6、祥云县华盛矿业有限责任公司龙昌煤矿在罗溪村委会地界进行采矿,在开展采矿作业过程中罗溪村委会为龙昌煤矿协调解决与群众发生的各种问题。为感谢罗溪村委会的帮助,2013年龙昌煤矿的技术副矿长左贵华分两次给茶正武建设银行上打了10800元钱作为罗溪村委会的生活补助及领导干部的工作补助，茶正武未将10800元入到村委会账户或发放给村上领导,将10800元钱予以侵吞。
案发后，被告人罗某退缴赃款4.45万元，被告人余某退缴赃款1.2万元，被告人毕某退缴赃款1.2万元，被告人茶某退缴赃款1.7万元。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、（二）项、第二百七十一条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及全国人民代表大会常务委员《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人茶正武犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人罗某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15万元。三、被告人余某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币12万元。四、被告人茶某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。五、被告人毕某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。六、尚未追回的赃款继续予以追缴，退缴的赃款人民币8.55万元予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人茶正武以“认定其系主犯错误，贪污数额认定不清，量刑偏重，请求适用缓刑”等为主要理由，提出上诉。
经审理查明，原判认定茶正武2010年5月至2013年4月任罗溪村委会主任，2013年5月至今任罗溪村党总支书记。罗某2010年5月至2013年4月任罗溪村党总支书记，2013年5月至2014年11月任鹿鸣乡煤管站党支部书记。余某2010年5月至2013年4月任罗溪村委会妇女主任，2013年5月至今任罗溪村委会主任。毕某2010年5月至2013年4月任罗溪村委会副主任，2013年5月至今任罗溪村委会副主任。茶某2010年5月至2013年5月任罗溪村委会报账员，2013年6月至今任罗溪村务监督委员会主任。2013年1月至2月间，被告人茶正武、罗某、余芝风、毕某、茶某利用协助政府部门从事中缅油气管道建设征、占用土地及地上附着物补偿工作的职务之便,与他人合谋,采取伪造中缅油气管道征、占用地及地上附着物补偿花名册的方式,从祥云县土地储备中心虚套出国家重点项目专项资金即中缅油气管道征、占用地及地上附着物补偿款到罗溪村委会账户。被告人茶正武单独或伙同罗某、余芝风、毕某、茶某先后将虚套出的部分中缅油气管道补偿款191818元予以侵吞。2012年,茶正武伙同罗某、茶某利用协助祥云县政府实施祥云县农村小型水利工程小水窖建设示范村项目工程的职务之便，非法侵吞农村小型水利工程小水窖建设示范补助款37500元。其中，被告人茶正武参与侵吞的数额为229318元，被告人罗某参与侵吞的数额为163500元，被告人余某参与侵吞的数额为人民币96000元，被告人茶某参与侵吞的数额为人民币53500元，被告人毕某参与侵吞的数额为46000元，上诉人（原审被告人）茶正武侵吞集体资金44600元及案发后，被告人罗某退缴赃款4.45万元，被告人余某退缴赃款1.2万元，被告人毕某退缴赃款1.2万元，被告人茶某退缴赃款1.7万元的事实成立。
有经一审庭审质证、认证并经二审确认有效的下列证据予以证实：
1、户口证明，证实被告人茶正武、罗某、余某、毕某、茶某的身份情况。
2、情况说明及归案情说明，证实被告人茶正武、余某、毕某、茶某、罗某的归案时间及经过情况。
3、罗溪村总支部委员会党员大会选举结果的报告、罗溪村第五届村民选举委员会公告及任职情况说明，证实被告人茶正武、余某、毕某、茶某、罗某的任职情况。
4、祥云县人民政府办公室关于成立中缅油气管道祥云段建设协调领导组及成立协调指挥部的通知、云南省国土资源、祥云县国土资源局文件等材料，证实中缅油气管道祥云段建设领导组、指挥部成立情况，资金管理情况及补偿方案等情况。
5、鹿鸣乡人民政府关于成立中缅油气管道鹿鸣段建设协调领导组的通知，证实中缅油气管道鹿鸣段建设协调领导组成员的相关情况。
6、记账凭证、用款计划表、补偿名册，证实中缅油气管道补偿款的拨付情况、中缅油气管道占用土地及地上附着物的登记造册情况。
7、中缅油气管道占用罗溪村委会一组、二组的土地及地上附着物调查结果、补助标准及补助兑现公示，占地拆迁摸底调查到户花名册及补偿到户花名册，证实相关调查结果、补助标准及补助兑现的公示情况及实偿款的发放情况。
8、祥云县国土资源局提供的中缅油气管道征、占用地及附着物明细表，中缅油气管道工程祥云县房屋拆迁赔偿表，记帐凭证等材料，证实补偿名册的登记情况及补偿款的拨付情况。
9、鹿鸣乡罗溪村委会证明，证实相关人员的身份情况、中缅石油气管道建设项目并未征占用过茶开旺、茶学存、彭云贵、茶正武、李莲焕、茶正科的土地及地上附着物，中缅石油气管道建设项目征、占用农户土地及地上附着物以《鹿鸣乡中缅油气管道占地拆迁摸底调查到户花名册》为准。
10、审计报告，证实祥云县经管站审计组对罗溪村委会2010年至2015年6月的财务及罗溪村委会生产合作社的财务收支的审计情况。
11、罗溪村委会现金日记账，证实罗溪村委会的账目情况。
12、罗溪村委会的部分会议记录，证实罗溪村会召开会议的情况。
13、收条，证实茶正武等人办理驾驶证的支出情况及茶正武、余某等人经手中缅油气管道资金时出具给茶某收条的情况。
14、辨认笔录及辨认照片，证实茶正武、罗某、余某、毕某、茶某、茶开俊对中缅油气管道相关工作人员的辨认情况。
15、中共祥云县委农村工作领导小组办公室文件、祥云县人民政府办公室经费类收文处理笺、财政授权支付额度到账通知书、记账凭证、用款计划申请表、祥云县2012年农村小型水利工程小水窖建设示范村项目工程验收及补助花名册等材料，证实了小水窖建设的布署、资金来源及拨付情况、补偿款拨付情况及补偿名册的情况。
16、营业执照及工程施工合同，证实云南电网有限责任公司大理供电局系国有企业及相关施工合同的订立情况。
17、35KV下庄至鹿明变送电线路工程补偿协议书、补偿到户花名册、记帐凭证、农村集体经济专用收款收据等材料，证实大理西电实业有限责任公司与鹿明乡罗溪村委会达成了铁塔永久征占用地补偿款人民币27800元的协议及向罗溪村委会拨付补偿款人民币27800元的情况。
18、收据、记账凭证，证实鹿鸣罗溪村委会向茶学潮、茶学华等人共支付人民币2000元的补偿款项。
19、采石厂承包协议书、收条及会计核算中心证明，证实罗溪村委会将采石厂承包给茶学运，茶学运向被告人茶正武支付了承包费及承包费用未入账的情况。
20、协助查询存款通知书及查询材料，证实检察机关对被告人茶正武的帐户查询情况。
21、扣押决定书、扣押物品、文件清单、现金存款凭条、涉案财物入库清单，证实祥云县检察院扣押赃款及将赃款存入专用账户的情况。
22、证人证言。
（1）程飞证言，证实扬州远洋建筑安装工程有限公司在祥云从事中缅油气管道建设的情况及外协部的职能和负责人的情况，第六项目部没有收过罗溪村委会的退款。
（2）周韵证言，证实四川石油天然气建设工程有限责任公司在EPC项目实施过程中兑付给农户相关补偿款的流程及其没有经手过赔偿款事宜，没有到过鹿鸣乡，不认识罗溪村委会工作人员。
（3）高荣华证言，证实第六项目部下属的外协部负责征占用地的土地测量、地上附着物的统计等工作，其与罗溪村委会没有经济往来。
（4）王新华证言，证实第六项目部征占用地补偿款账务是由外协部会同ECP和相关政府部门负责，其没有经手过罗溪村青苗补偿款事宜，没有到过鹿鸣乡，不认识罗溪村委会工作人员。
（5）毕恒昌证言，证实其参与了2013年6月25日鹿鸣乡政府中缅油气管道鹿鸣段协调领导组办公室公布的名册摸底调查的工作情况。
（6）李光林证言，证实鹿明乡中缅油气管道占地拆迁并未涉及茶正武、李莲焕、茶开旺、茶学存、茶正科、彭云贵等人，35KV下庄至鹿鸣变送电线中工程并未涉及彭云贵家的土地，相关补偿名册上的签字是茶正武让其签的。
（7）余国政证言，证实中缅油气管道建设并未占用过罗溪村委会三组的土地，三组也未办理过中缅油气管道补偿的任何事宜。
（8）茶开俊证言，证实其经手的中缅油气管道建设补偿款的兑付情况及余某经手的账务情况。
（9）茶美玲证言，证实其没有参加2013年2月4日关于中缅油气管道补助村上协调费、生活费16000元的会议，也没领取过2000元的补助。
（10）茶玉法证言，证实其没有参加2013年2月4日关于中缅油气管道补助村上协调费、生活费16000元的会议，也没领取过2000元的补助。还证实中缅油气管道建设并未占用过其家的土地，其也未领过补偿款。
（11）茶开旺证言，证实其未办理过中缅油气管道建设项目补偿事宜，都是茶正武办理的。
（12）茶正荣、王有鲁、茶正文、茶正荣、茶正伟、李银珍、茶学优、茶学顺、茶开映、茶学聪、茶开俊、茶开信、茶学应、茶开伸、茶贵才的证言，证实中缅油气管道建设占用过各家的山地、地上附着物情况及各自领取过名册上部分补偿款的情况，部分名册上的补偿款没有领过。
（13）虞彩章、茶水珍、茶开发、茶开喜、茶学远、茶正泽、茶学成、杨树兰、茶朝昆、茶开良、茶开先各自的证言，证实中缅油气管道建设并未占用过他们各家的土地，他们各家也未领过补偿名册上的补偿款的情况。
（14）罗开兰、茶开华、毕银存、茶学能、茶学秀、茶开贵、茶学潮、茶朝俊、茶开东、茶金有、茶学钱、罗秀兰、茶开红、茶学锋、茶学华、茶开富各自的证言，证实中缅油气管道建设占用过他们各家的土地及他们各家领过补偿名册上的补偿款的情况。
（15）茶学顺证言，证实中缅油管道建设并未占用过罗溪村委会二组的土地，他们组也未领过补偿款。
（16）罗国江证言，证实鹿鸣乡林业站下属的三哥姜哨所被征占及补偿款有虚增的情况。
（17）毛瑛证言，证实茶正武、罗某、茶某三人拿给其现金人民币37500元，请其购买驾驶证的情况。
（18）陈润光、ＸＸ证言，证实大理西电公司在实施35KV下庄至鹿鸣变送电线路工程的过程中占用罗溪村委会部分农户的土地及地上附着物，付给村主任茶正武补偿款人民币27800元。
（19）茶开俊证言，证实35KV下庄至鹿鸣变送电线中工程征占地补偿款涉及王喜林、罗志生、茶学华、茶学潮、余济尧、余国政共6家人，其经手发放了两户，其余补偿款交给了茶正武。
（20）茶学顺证言，证实35KV下庄至鹿鸣变送电线路工程未征占过罗溪村委会二组的土地。
（21）罗志生证言，证实其家领过35KV下庄至鹿鸣变送电线路工程补偿款人民币600元。
（22）茶正高、茶玉法、茶正法、茶正伟、茶正荣的证言，证实35KV下庄至鹿鸣变送电线路工程未占用过他们各自家的土地或地上附着物，他们各家也未领过名册上记载的补偿款。
（23）茶学华证言，证实其家领过茶正武支付的35KV下庄至鹿明变送电线路工程补偿款人民币150元。
（24）王喜林证言，证实其家领过茶正武安排茶俊支付给的35KV下庄至鹿明变送电线路工程补偿款人民币800元。
（25）左贵华证言，证实2013年其将龙昌煤矿支付给罗溪村委会领导干部的协调工作费10800元支付给茶正武的情况。
（26）茶学远证言，证实其将承包采石场的费用1万多元支付给茶正武的情况。
23、被告人的供述与辩解。
（1）茶正武的供述，证实罗溪村委会领导成员与第六项目部外协人员高庭达成套取中缅油气管道建设补偿款的共谋后，村委会领导与高庭采用虚报农作物、水窖、占地补偿的方式套取了中缅油气管道建设补偿款130万多元，后村委会一次支取了20万元、另一次支取了19.8万多元。还证实在支取虚套的补偿款后，拿给高庭及其下属8万元及村会委领导领取补偿款的情况。
（2）罗某的供述，证实在取出20万元中缅油气管道补偿款后茶正武拿过给其1万元。其与茶正武、余某到前所街信用社支取了套取的中缅油气管道补偿款19万多元，后茶正武安排余某拿给了高庭的下属5万元，但在召开本村两委会议时却说拿给了高庭的下属13万元。还证实其领取套取的中缅油气管道补偿款及购买驾驶证所用的人民币37500元是用虚报的小水窖项目的款项支付的情况。
（3）余某的供述，证实茶正武安排其到信用社支取现金198000多元，后茶正武安排其拿给高庭的下属人民币5万元，但在召开本村两委会议时，主任及参会人员却说拿给了高庭的下属13万元，余款其拿给茶正武10万元，拿给罗某2万元，其拿了1万元，后还领过2000元的补助。
（4）毕某的供述，证实2013年1月的一天，茶正武在其办公室拿给其1万元钱，说是从中缅油气管道套下来的钱。2013年2月其领过2000元补助款，茶正武还安排其写了一份罗溪村委会支付给中国石油管道项目部13万元的假单据的情况。
（5）茶某的供述，证实2013年1月18日，其在前所信用社支取了20万元中缅油气管道补偿款，后来其分三次一共拿给了茶正武17.8万元钱（其中3万元钱支付给了高庭），剩余的人民币2.2万元用于村委会的生活开支，并证实茶正武、罗某和其三人购买驾驶证的钱37500元是虚套水窖资金的钱。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人茶正武，原审被告人罗某、余某、毕某、茶某系祥云县鹿鸣乡罗溪村委会工作人员，在协助人民政府从事中缅油气管道征地补偿行政管理工作时，属于依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。上述原审被告人利用职务便利，伙同他人采用虚构补偿名册的方式，套取国家补偿款，将套取的部分补偿款予以侵吞，其五人的行为均已构成贪污罪，应依法处罚。其中，上诉人茶正武贪污数额巨大，原审被告人罗某、余某、茶某、毕某贪污数额较大。五名原审被告人系共同犯罪，上诉人茶正武起主要作用，系主犯；原审被告人罗某、余某、毕某、茶某系从犯，应从轻处罚。原审被告人茶正武、罗某、余某、毕某、茶某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人罗某、余某、毕某、茶某退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。由于本案的犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》颁布实施前，在审理过程中，《刑法修正案（九）》及相关司法解释颁布实施，对各原审被告人的犯罪行为应根据《刑法修正案（九）》及相关司法解释的规定予以判处。原公诉机关指控被告人茶正武利用其担任云县鹿鸣乡罗溪村委会领导的职务便利，侵吞集体资金，其行为构成职务侵占罪，因在审理过程中职务侵占犯罪的法律适用发生变化，原审被告人茶正武的侵占数额未达职务侵占罪的追刑起点，故指控被告人茶正武犯职务侵占罪的指控不成立，被告人茶正武侵占集体资金人民币44600元的行为不构成职务侵占罪。上诉人茶正武提出“认定其系主犯错误，贪污数额认定不清，量刑偏重，请求适用缓刑”的上诉理由，与本案事实和法律规定不符，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑及并处罚金适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王锐德
审 判 员 杨丽娟
代理审判员 彭迎春
二〇一六年九月九日
书 记 员 李晓铨