上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终505号
上诉人（原审被告）：华宝证券有限责任公司，住所地上海市浦东新区世纪大道100号上海环球金融中心57层。
法定代表人：陈林，董事长。
委托诉讼代理人：严韵辉，华宝证券有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：张胜，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华燕，女，1958年3月16日生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：刘大伟，上海华勤基信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈美娇，上海华勤基信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司上海黄浦支行，住所地上海市黄浦区威海路48号一层、二层。
负责人：陈申炜，行长。
委托诉讼代理人：韦剑，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐志杰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上诉人华宝证券有限责任公司（以下简称华宝证券）因与被上诉人华燕、中国民生银行股份有限公司上海黄浦支行（以下简称民生银行）财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初51568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华宝证券的委托诉讼代理人严韵辉、张胜以、被上诉人华燕的委托诉讼代理人刘大伟及被上诉人民生银行的委托诉讼代理人韦剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华宝证券上诉请求：华燕已在以上海XX管理中心（有限合伙）（以下简称XX管理中心）、上海A有限公司（以下简称A公司）为被告的（2014）浦民二（商）初字第1192号案件中获偿745,300元，一审判决未对华燕投资本金部分先行进行80%的计算，而是在扣减了执行款745,300元后再行计算损失，不利于保护其他投资人的利益，华燕剩余可获得赔付的本金金额为1,600,000元-745,300元=854,700元。华燕仍为XX管理中心有限合伙人身份，既然前期选择了对XX管理中心提起违约之诉，在违约之诉中主动放弃了对A公司的起诉，在救济途径未充分行使的情况下选择对华宝证券进行侵权之诉，应当予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误。刘某等人的行为并不构成侵权。刑事判决书不能证明刘某等人的行为构成民事侵权，相反，刑事判决书认定刘某等人的行为构成非法吸收公众存款罪，其行为侵害的客体是国家金融管理秩序而非华燕的财产权益；且华燕的权益损失尚未确定，华燕并未行使其对合同相对方的债权请求权，华燕不仅不能证明损失的具体金额，且有故意放弃合同债权之嫌，故华燕不能证明刘某乃至华宝证券构成侵权。刘某等人的行为系个人行为而非职务行为。刘某等人对华燕进行的所谓经营活动并未以华宝证券的名义实施；没有任何证据证明刘某对华燕进行了推介，也没有证据证明刘某等人与华燕签订涉案合伙协议的地点是华宝证券的办公地点；刘某等人对华燕实施涉案行为的目的不是为了上诉人华宝证券的利益，而是为了其个人利益，故刘某的行为不符合职务行为的外观认定。北京B有限公司（以下简称北京B公司）向华宝证券支付的咨询服务费人民币（以下币种同）100万元与华燕的投资行为没有任何关联关系。生效刑事裁判文书和行政机关出具的处罚决定书也明确认定刘某的销售行为并非执行工作任务，不构成职务行为。一审判决认定的华宝证券的赔偿责任自相矛盾，其根源在于一审法院混淆了合同和侵权法律关系，违反了法定程序。综上所述，请求撤销一审判决，改判驳回华燕一审全部诉请。
被上诉人华燕辩称：一审审判程序完全合法，不存在程序不当。华燕通过另案民事诉讼获偿745,300元，故其剩余本金损失为1,254,700元，这个结果是华燕依法维权所得，法院应当予以支持和鼓励。华宝证券认为刘某的行为系个人行为而非职务行为，但一审法院根据（2014）浦刑初字第5356号刑事判决书确认的事实及本案查明的事实认定华宝证券有侵权责任，于法有据，华宝证券有侵权责任和其未构成刑法中的单位犯罪并不矛盾。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人民生银行辩称：刘某代表华宝证券，刘某的行为是职务行为，华宝证券应当承担责任。
华燕向一审法院起诉请求：1、华宝证券、民生银行共同赔偿华燕财产损失本金人民币1,463,140元；2、华宝证券、民生银行共同赔偿华燕财产损失利息，以1,463,140元为基数，按照银行同期贷款利率每年6%计算，从2014年10月1日起算至本案判决生效之日止，暂计2年为175,576.80元；3、案件诉讼费由华宝证券、民生银行共同承担。
一审法院认定事实：刘某系华宝证券公司公司机构业务二部业务总监，张某系民生银行营销部经理。2013年8月2日上班时间，华燕至民生银行工作场所，经张某推荐，华燕作为有限合伙人在《上海XX管理中心（有限合伙）合伙协议》上签字，该协议载明A公司作为普通合伙人，发起设立有限合伙企业，资金投资于上海市徐汇区尚海湾二期项目。《上海恒盛三号（B款）投资推介书》中载明：设立有限合伙企业作为投资认购上海恒盛三号份额的投资主体。上海恒盛三号设立投资决策委员会，确保合伙企业的募集、存续、退出及分配等事项规范运作，保护全体合伙人的投资权益，投资决策委员会成员由A公司、华宝证券、上海市锦天城律师事务所共同委派。合伙企业由江苏银行股份有限公司上海分行担任合伙企业监管人，负责监管资金的募集、使用及收益分配等。同日，华燕作为认购人在《上海XX管理中心（有限合伙）有限合伙份额认购书》上签字，该认购书载明：华燕认购金额为200万元，并声明已认真阅读《上海恒盛三号（B款）投资推介书》、《上海XX管理中心（有限合伙）合伙协议》及其他备查文件所列之各项协议、文件及资料，理解并接受该等文件的全部内容，自愿认购XX管理中心的有限合伙份额等。同日，华燕向华宝证券公司出具《投资人声明书》，载明：“本人悉知华宝证券有限责任公司仅按照与上海XX管理中心（有限合伙）签订的咨询服务协议的约定履行合同项下的相应义务，不承担任何此项目的还本付息责任，不承担此项目的投资风险。本人认购该项目是在充分研究项目文件，了解风险并自愿承担风险的自主决策……”。华燕作为投资人在《投资人声明书》上签字。同日，华燕在《回购协议》上签字，该协议约定由A公司在一年投资期满后回购华燕所持有的合伙份额。2013年8月2日，华燕将认购款200万元汇入XX管理中心。A公司于2013年8月15日向华燕出具《上海恒盛三号（B款）尚海湾二期项目有限合伙份额认购书》，载明华燕作为有限合伙人，认购金额为200万元，有限合伙成立时间为2013年8月2日，存续期为1年，溢价回购年利率为10%。实际上，工商登记“上海XX管理中心（有限合伙）”的执行事务合伙人为“北京B有限公司”（以下简称北京B公司），股东为北京B公司和应某，应某为北京B公司的控制股东。经刑事判决认定，前述《上海XX管理中心（有限合伙）合伙协议》《上海XX管理中心（有限合伙）有限合伙份额认购书》《上海恒盛三号（B款）投资推介书》《回购协议》《上海恒盛三号（B款）尚海湾二期项目有限合伙份额认购书》均为刘某、张某等人非法伪造所为。
一审另查明，2014年3月26日，华燕向一审法院提起诉讼，案号为（2014）浦民二（商）初字第1192号，要求解除与A公司签订的《上海XX管理中心（有限合伙）有限合伙份额认购书》，并要求XX管理中心返还200万元投资款并支付利息损失，A公司对上述付款义务承担连带责任。后该案审理中华燕撤回对A公司的起诉，与XX管理中心达成调解协议，XX管理中心应偿还华燕220万元，并支付案件诉讼费用。后XX管理中心未能履行调解协议的内容，华燕申请法院强制执行，华燕获得执行款745,300元，尚有1,463,140元（其中包括案件受理费8,440元）无法执行，一审法院出具（2014）浦执字第21750号执行裁定书裁定终结执行。
一审法院（2014）浦刑初字第5356号刑事判决书查明：“2012年5月至2013年10月期间，被告人刘某伙同被告人李某、张某为牟利，以高额年息回报为诱，利用证券公司、银行工作人员身份，招揽不特定社会公众233人（合并一人多投情况）签订有限合伙认购协议，为周剑云、成清波、应某、甘永德（均另行处理）等个人及企业非法募集本金576,850,000元。”
其中应某募集资金非法吸收公众存款的事实为：“2013年3月，被告人刘某与江苏XX集团有限公司实际控制人、内蒙古C有限公司（以下简称“C公司”）董事长应某双方约定，由被告人刘某为C公司募集资金，应某承诺按募集资金额的15.5%支付刘某财务顾问费。2013年4月起，被告人刘某以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年回报率为诱饵，通过本人及被告人李某、张某等人以银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金（国家级项目）B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号（B款）认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期（B/C款）认购合同》，认购悠涟份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入悠涟开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应某转至多家公司账户，由其支配使用，至案发尚未开展兑付。”
2015年5月7日，刘某、李某、张某被上海市浦东新区人民法院以非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑。2016年6月28日，应某被上海市浦东新区人民法院判处非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两罪并罚。刑事判决查获、退缴在案的违法所得，依法发还相关被害人，不足部分，责令刘某、李某、张某继续退赔，发还相关被害人。现在刑事判决已经进入执行程序。
一审另查明，2013年5月24日，经刘某引进，华宝证券与北京B公司签订《咨询服务协议》，约定华宝证券为北京B公司提供咨询服务，咨询服务费300万元。2013年6月3日，华宝证券收到北京B公司100万元咨询费。2013年10月28日，华宝证券向北京B公司退还100万元。侦查中的司法鉴定报告中显示该100万元为募集资金业务费。
一审再查明，上海XX局在《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确认书》中认定：对咨询服务业务管控缺失。核查发现，你公司对该协议咨询服务的具体内容不详，对相关项目并未进行实质审核，也没有提供相关咨询服务，且对退款原因未作深究，你公司在咨询服务业务的管控上严重缺失。对“刘某团队”开展的工作失控。“刘某团队”在公司工作期间，曾在工作周报中数次提及“海南博鳌医疗基金项目”、“闵行动迁房项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大”，但你公司时任部门负责人却称不知情，也未将相关项目内容提交公司内核部门审核，未见你公司对项目开展调查核实，以及对项目后续运作情况进行跟踪，导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动。
一审法院审理后认为，第一，对于华宝证券公司、民生银行是否应当承担责任以及承担何种责任，根据《侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”生效的刑事判决认定，刘某、张某等人虚构了材料，向投资者进行推介，虚构行为本身构成欺诈，并且造成了华燕的实际损失，足以认定刘某、张某等人在民事上侵害了华燕的财产权益。张某作为民生银行的工作人员，于工作时间、在民生银行的工作场所进行违法经营活动，虽然其内在动机是出于个人的非法目的，但其行为与执行民生银行的工作任务具有内在联系。刘某在华宝证券工作期间，在工作时间进行虚假材料的制作、并将涉案的虚假项目作为工作内容体现在工作进度表中，可认定其行为与执行华宝证券的工作任务具有内在联系。因此，对于华燕所遭受的损失，应由华宝证券与民生银行负连带赔偿责任。第二，对于本案华燕是否具备诉权，华燕曾于2014年3月向一审法院提起（2014）浦民二（商）初字第1192号民事诉讼，审理中撤回对A公司的起诉并与XX管理中心达成调解协议，后经执行程序受偿745,300元。对此一审法院认为，华燕虽曾对XX管理中心和A公司提起过违约之诉，但由于华燕的资金损失在该案中未能完全获偿，现华燕基于刘某、张某等人的犯罪行为向民生银行、华宝证券公司提起本案侵权之诉并不违反一事不再理的原则。第三，对于本案是否超过诉讼时效，华燕虽曾向一审法院提起（2014）浦民二（商）初字第1192号民事诉讼，但该案被告系XX管理中心与A公司，且该案系违约之诉，与本案的诉讼时效并无关系。本案系侵权之诉，根据《民事通则》第一百三十五条，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十六条，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算”。本案所涉刘某、张某等人的犯罪行为经一审法院（2014）浦刑初字第5356号刑事判决书作出刑事判决，该判决经本院2016年5月9日作出的（2015）沪一刑终字第1158号刑事裁定书维持一审判决后发生效力，华燕在上述刑事判决生效后向提起本案诉讼，并未超过两年的诉讼时效。第四，对于责任分担，华燕作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，但从华燕交易的过程来看，首先华燕对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，在签署投资人声明书时对涉及华宝证券的内容予以忽视，自身欠缺风险意识是导致损失的一个重要因素。华燕主张是基于对张某以及民生银行的信赖而进行投资理财，但在交易的所有材料中并未涉及民生银行，而华燕所签署的投资人声明书却认可华宝证券不承担责任。华燕自身未履行审慎注意义务，对损失的产生也有相应过错，因此应当自行承担一定的损失。
综上，鉴于华燕已经在（2014）浦民二（商）初字第1192号民事诉讼中获偿745,300元，故华燕剩余的本金损失应为1,254,700元，民生银行、华宝证券应对华燕的未获返还的本金损失的80%即1,003,760元承担连带清偿责任，如华燕在前述民事案件或刑事判决的执行程序中获得超过本金损失20%清偿部分，应当在民生银行、华宝证券公司的赔偿金额中予以扣除。对于华燕主张的利息，一审法院认为缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：华宝证券有限责任公司、中国民生银行股份有限公司上海广场支行对华燕本金损失1,003,760元负连带赔偿责任，该款项由华宝证券有限责任公司、中国民生银行股份有限公司上海广场支行于判决生效之日起十日内赔偿华燕；驳回华燕的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,548元（华燕已预缴），由华燕负担7,574元，华宝证券有限责任公司、中国民生银行股份有限公司上海广场支行负担11,974元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人民生银行提供如下证据：上海市高级人民法院（2017）沪民申2407号民事裁定书，证明在另案中上海市高级人民法院认定，华宝证券知晓刘某的行为，其行为与执行华宝证券的工作任务具有内在联系，华宝证券应当承担侵权责任。上诉人华宝证券对上述证据的质证意见为：对该份证据真实性无异议，但关联性不认可，刘某的行为是个人行为。被上诉人华燕对上述证据的质证意见为：真实性、关联性、合法性都予认可。本院认为，该份证据真实性可予确认，但该案与本案当事人并不完全相同，与本案不具有关联性，故不予采纳。一审查明事实“XX管理中心的执行事务合伙人为北京B公司，股东为北京B公司和应某，应某为北京B公司的控制股东”有误，应为“XX管理中心的执行事务合伙人为北京B公司，出资人为北京B公司和应某，应某为北京B公司的控制股东”；被上诉人中国民生银行股份有限公司上海广场支行于2017年8月16日更名为中国民生银行股份有限公司上海黄浦支行。本院对此予以纠正。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于华宝证券是否构成对华燕的侵权。针对华宝证券认为华宝证券员工刘某等人行为不构成侵权的上诉理由，本院认为，第一，生效刑事判决认定刘某构成非法吸收公众存款罪，与刘某的行为是否构成民事侵权无关，生效刑事判决认定刘某的行为侵害的客体是国家金融管理秩序，并不意味着刘某在非法吸收存款的同时没有侵害包括本案华燕在内的受害人的财产权益。第二，刘某等人虚构博鳌医疗等涉案项目材料，向包括华燕在内的投资者进行推介，虚构行为本身已经构成欺诈，且造成了华燕的实际损失，足以认定刘某侵害了华燕的财产权益。综上，华宝证券关于华宝证券员工刘某不构成侵权的上诉理由不成立，本院不予支持。针对华宝证券认为刘某的行为系个人行为而非职务行为的上诉理由，本院认为，刘某作为华宝证券机构业务二部业务总监，其涉案行为与执行华宝证券的工作任务具有内在联系，在外观上足以认定属于执行工作任务，且根据华宝证券内部的工作记录和办公系统截屏，华宝证券对刘某募集资金一事完全知晓。刘某等人向投资者推介涉案项目，投资者并根据其要求到华宝证券等工作地点签订相关认购合同的事实均经生效刑事判决确认，因华宝证券未提供充分的证据推翻生效判决确认的事实，故对华宝证券该主张，本院不予采信，华宝证券关于刘某的行为系个人行为而非职务行为的上诉理由亦不成立。本院认为，华宝证券的员工虚构涉案项目材料，向华燕进行推介，华燕作为非专业投资者，系基于对华宝证券的信赖，才签订涉案合同，华宝证券内部管理及风险控制存在漏洞，其对华燕损失的产生应当承担侵权责任。此外，华燕在以XX管理中心为被告的（2014）浦民二（商）初字第1192号案件中获偿745,300元，系其依法救济自身权益的行为，应予鼓励。一审法院在扣减执行款745,300元后再行计算华燕本案中应获赔的损失并无不当，而华燕选择针对XX管理中心提起违约之诉亦不影响其针对华宝证券提出侵权之诉。
综上所述，华宝证券的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13,833元，由华宝证券有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈竹莺
审判员 王 涛
审判员 朱 瑞
二〇一八年三月三十日
书记员 计盛辉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……