辽宁省本溪市溪湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）溪民一初字第00497号
原告辽宁实华建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。
法定代表人姜文，系该公司总经理。
委托代理人李秀岩，系该公司法律顾问。
委托代理人高楠，系该公司工作人员。
被告蒋先雄，男，1971年11月4日出生，汉族，辽宁省丹东市人，无职业，现住辽宁省丹东市元宝区。
委托代理人�丹丹（系被告蒋先雄妻子），1971年2月8日出生，汉族，辽宁省丹东市人，无职业，现住辽宁省丹东市元宝区。
原告辽宁实华建筑安装工程有限公司（以下简称“实华建安公司”）诉被告蒋先雄劳动争议纠纷一案。本院受理后，依法由本院审判员王德运独任审判，于2015年11月13日公开开庭进行了审理。原告实华建安公司的委托代理人高楠和被告蒋先雄委托代理人黄丹丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告实华建安公司诉称：原告与被告之间不具有劳动关系，因此该案不属于劳动人事仲裁机关受案范围，程序违法。1、原告和被告不具有行政隶属关系。劳动关系中用人单位与劳动者之间具有隶属关系，即管理与被管理的关系。劳动者系用人单位的成员，必顺遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导、管理下从事工作。在雇佣关系中，劳动�不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等，劳动者在实际工作中是相对独立的，两者之间不存在隶属关系。本案中原告的各项规章制度对被告蒋先雄不具有约束力，蒋先雄是“有活就来，没活就走”。被告与原告之间不具有行政隶属关系，故不存在劳动关系。2、被告所从事工作具有临时性。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图。雇佣关系中劳务人员具有临时性。本案中，因为建筑工地的本身就具有短暂性，每年仅有几个生产周期，雇佣人员也是有活就来，没活就走。被告的工作具有临时性，工程竣工后被告就另寻其他工作。3、原告对被告不享有支配权。劳动关系中，用人单位享有劳动力支配权，劳动者在为用人单位服务的同时，一般不能再为其他单位服务，而雇佣关系中劳动者可身兼数职或�从事其他行为。本案中，被告只是经别人介绍来到陈荣宝承包的工程中干活，报酬也是按件计算的，干活了就有钱，不干了就没钱。原告对其没有支配权可言。4、原告和被告不具有经济隶属关系，该仲裁裁决认定了被告受陈荣宝雇佣其佣金均由陈荣宝负责发放，原被告之间没有劳动关系，更谈不上工资关系。二、该裁定适用法律错误：劳动者与用人单位之间惠否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中被告受雇于案外人陈荣宝，其具体工作安排与工资发放均由案外人负责，原告与被告之间没有工资关系，案外人与原告系承包关系，故原告与被告并未形成具有劳动内容的权利义务关系。而溪湖区劳动人事仲裁机关依据劳社部发（2005）12号《关于�立劳动关系有关事项的通知》及《中华人民共和国劳动合同法》属于适用法律错误，根据辽宁省高级人民法院关于劳动者根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定确认事实劳动关系，能否支持的审判参考意见来看，劳动仲裁机关没有充分理解该通知的内容，将“承担用工主体责任”简单的适用为“承担给付责任”根据辽宁省法院的审判参考意见（100问）明确指出“不建议简单确认劳动关系成立”再根据2015年全国民事审判工作会议纪要，第八项关于劳动争议纠纷案件第62条的审判原则“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”故劳动仲裁机关依据上述规定裁决原告给付被告工资无事实和法律依据，恳请法院予以纠正。三、该案中，被告没有向仲裁机关提交有效证据证明其主张的工资数额合法有效，很多证据中都系外人陈荣宝之子陈华山书写的证明，对此原告不予认可。原告依法诉至法院，请求法院确认原告、被告间不存在劳动关系，原告不承担给付工资的义务。本案的诉讼费应由被告蒋先雄负担。
被告蒋先雄辩称：我是被陈荣宝雇佣在新湖俪城5#楼和7#楼工地开吊车的，月工资9000元。2013年8月9日至2013年11月9日，共计拖欠我工资16000元未付；2014年4月15日至2014年5月17日，拖欠我工资8000元，合计欠我工资20000元。去年春节时给我发了4000元，尚欠我20000元没有发放。
经审理查明：2012年4月30日，原告实华建安公司与本溪东方置业有限公司签订《东方·溪湖俪城E组团二标段5#、6#、7#楼工程施工承包合同》一份。合同约定，由原告承建本溪东方置业有限公司开发的东方·溪湖俪城E组�二标段5#、6#、7#楼工程。自然人陈荣宝代表原告在该合同上签了字（陈荣宝不是原告的固定员工）。合同签订后，原告将该施工工程转包给陈荣宝施工。原告与陈荣宝约定，根据陈荣宝实际的工程量，原告向其收取一定比例的管理费用。陈荣宝随即组织施工队伍进场施工。陈荣宝在5#楼和7#楼的施工工程中，雇佣了被告蒋先雄作为吊车司机，月工资9000元。陈荣宝拖欠蒋先雄2013年8月9日至2013年11月9日以及2014年4月15日至2014年5月17日期间的工资合计24000元未付。陈荣宝在2014年发生交通事故受伤，后于2015年4月去世。2015年初，包括被告蒋先雄在内的被陈荣宝雇佣的许多工人因陈荣宝拖欠工资而到政府有关部门上访，要求东方·溪湖俪城的开发商及承建商给付陈荣宝拖欠的工资。2015年2月16日，经本溪市劳动监察溪湖大队主持，被告蒋先雄在本溪市劳动监察支队溪湖大队领取工资4000元。2015年4月3日，原告的工作人员丁雪峰在本溪市劳动监察支队溪湖大队制作的农民工工资发放表上签字予以确认。该工资发放明细表中载明蒋先雄系吊车工，拖欠工资金额为24000，实际金额为4000元。因陈荣宝所欠的其余工资一直未予兑现，故被告蒋先雄向溪湖区劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，要求原告支付陈荣宝所拖欠工资20000元。2015年9月22日，本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）本湖劳人仲裁字第141号仲裁裁决书，裁决原告给付被告被拖欠的工资24000元。原告不服该裁决，遂向本院提起民事诉讼。
本院确认的上述事实，有原告向本院提交的溪湖区劳动仲裁委作出的（2015）本湖劳人仲裁字第141号仲裁裁决书、《东方·溪湖俪城E组团二标段5#、6#、7#楼工程施工承包合同》、本溪市劳动监察溪湖大队制作的农民工工资发放表及陈华山出具的欠条以及双方当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条一款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，原告实华建安公司将承建工程整体转包给无施工资质的自然人陈荣宝，违反了上述的法律规定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知?》中规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工�体责任”。《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。依照上述两个规定，对于陈荣宝雇佣的被告蒋先雄等务工人员，原告应当承担用工主体责任及清偿拖欠工资连带责任。对于被告被陈荣宝拖欠的工资数额，《东方新湖俪城5#、7#楼农民工工资发放表》中体现为24000元，扣除实领金额4000元后为20000元，该农民工工资发放表已经由本溪市劳动监察溪湖大队和原告参与处理陈荣宝拖欠工资事宜的工作人员确认，本院应予以采信。关于原告要求确认其与被告不具有劳动关系的诉讼请求，因（2015）本湖劳人仲裁字第141号仲裁裁决书中未涉及确认劳动关系事项，因此本案不予审理。故此�对于被告主张由原告承担用工主体责任、支付被拖欠工资款20000元的主张，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知?》第四条、《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告辽宁实华建筑安装工程有限公司给付被告蒋先雄尚欠工资余款二万元，于本判决发生法律效力后十日内付清。
二、驳回原告辽宁实华建筑安装工程有限公司不承担给付被告蒋先雄工资责任的诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行�间的债务利息。
案件受理费十元，由原告辽宁实华建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审判员 王德运
二〇一五年十二月二十一日
书记员 顾纯博
附本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知?》
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》
十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。