河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终235号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司漯河分行黄河路支行，住所地：漯河市郾城区黄河路692号。
负责人：陈中文，该行行长。
委托诉讼代理人：李纲，该行员工。
委托诉讼代理人：岳斌，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：赵军福（曾用名赵福），男，汉族，1952年12月26日出生，住漯河市源汇区。
被上诉人（原审原告）：漯河市云龙酒家，住所地：漯河市解放路**号。
负责人：赵军福（曾用名赵福），该单位总经理。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：佟亚丽，河南平允律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司漯河分行黄河路支行（以下简称工商银行黄河路支行）因与被上诉人赵军福、漯河市云龙酒家（以下简称云龙酒家）返还原物纠纷一案，赵军福、云龙酒家于2016年11月4日向漯河市郾城区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判决：1.解除双方之间的抵押合同；2.工商银行黄河路支行返还赵军福“漯押（登）字第1××7号房地产他项权证”和云龙酒家“漯他项（2000）字第0040号土地他项权利证书”；3.工商银行黄河路支行协助其办理解除抵押登记手续；4.诉讼费用由工商银行黄河路支行承担。原审法院于2016年12月8日作出（2016）豫1103民初3479号民事判决。工商银行黄河路支行不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人工商银行黄河路支行的委托代理人李纲、岳斌，被上诉人赵军福和云龙酒家的共同委托代理人佟亚丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2000年10月23日，赵军福与原中国工商银行漯河分行营业部签订了个人住房借款合同，赵军福向原中国工商银行漯河分行营业部借款45万元用于购买漯河市双汇路万庄营宿楼，借款期限2000年10月23日至2008年10月22日，还款方式递减法。同时赵军福与原中国工商银行漯河分行营业部签订了个人住房借款抵押合同，赵军福将其名下的房权证号为源汇区字××号的房产作抵押，并办理了“漯押（登）字第1××7号房地产他项权证”，另外还用其所有的云龙酒家的土地证号为漯国用（1998）字16**号土地作抵押，并在漯河市国土局办理了“漯他项（2000）字第0040号土地他项权利证书”。
2004年因赵军福未能及时还款，工商银行黄河路支行向漯河市源汇区人民法院提起诉讼，2004年9月30日，漯河市源汇区人民法院作出（2004）源民三初字第307号民事调解书，调解内容有两项：“一是赵军福于2004年10月20日前偿还工商银行黄河路支行借款本金60937.50元及利息。二是下余借款本金225000元及利息，计48期工商银行黄河路支行和赵军福继续执行2000年10月23日签订的借款抵押合同。”2004年11月5日，工商银行黄河路支行就上述调解书的第一项60937.50元及利息向漯河市源汇区人民法院申请强制执行。2015年12月14日，漯河市源汇区人民法院作出（2004）源法执字第527号执行裁定书，划拨赵军福的银行存款179643.92元。2016年1月18日，中国工商银行股份有限公司漯河分行（以下简称漯河分行）向漯河市源汇区人民法院出具“结案证明”，内容为“源汇区人民法院：贵院执行的黄河路支行与赵军福借款合同纠纷一案，该案经贵院强制执行，已扣划被执行人赵军福银行存款179643.92元，执行款我行已领取，因该案不再有其它需要执行的事项，请对（2004）源法执字第527号案件办理结案。申请人：漯河分行2016年1月18日”，该证明加盖有该行的印章。漯河市源汇区人民法院于2016年1月19日作出（2014）源法执字527号结案报告，结论是该案已全部执结。
庭审举证质证环节，工商银行黄河路支行称没有证据向法庭提供，并称工商银行漯河分行和工商银行黄河路支行系两个具有独立民事责任的法人，对2016年1月18日漯河分行出具的“结案报告”不予认可。后原审法院询问工商银行黄河路支行为何对（2004）源民三初字第307号民事调解书第二项不申请执行，工商银行黄河路支行向原审法院出具（2010）源民三初字第150号民事裁定书，证明工商银行黄河路支行又进行了起诉，被漯河市源汇区人民法院以“重复起诉”驳回起诉。但是工商银行黄河路支行向原审法院出具（2010）源民三初字第150号民事裁定书的原告系漯河分行，不是工商银行黄河路支行，这和上述工商银行黄河路支行称“漯河分行和黄河路支行系两个具有独立民事责任的法人，对2016年1月18日漯河分行出具的‘结案报告’不予认可”自相矛盾。
原审法院认为：《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”另外，最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效�束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。反言之，也就是说担保权人在诉讼时效结束后的二年再行使担保物权的，人民法院不予支持，也即担保物权消灭。本案中，（2004）源民三初字第307号民事调解书内容第二项“下余借款本金225000元及利息，计48期黄河路支行和赵军福继续执行2000年10月23日签订的借款抵押合同。”而双方的借款合同2008年10月22日到期，故按照当时的民事诉讼法规定的一年的执行期限，抵押权人工商银行黄河路支行的主债权于2009年10月23日就超过了申请执行期限，可以将之视为超过诉讼时效。因此抵押权人工商银行黄河路支行如未在诉讼时效结束后的二年内即2011年10月23日前向法院申请执行，行使其抵押权，法院将不再支持该抵押权。
如果主债权人工商银行黄河路支行一直未向债务人赵军福�请执行，主张债权，导致抵押人的房屋和土地一直被设定抵押。对于抵押人来说，抵押权人一直不主张其抵押权，而抵押人的房屋和土地一直处于抵押状态，影响其对该财产行使所有权，不利于商品交易，有违《中华人民共和国物权法》立法原则。如果不宣告该抵押权消灭，就意味着债权人在债权消灭时效过后的任何时候都可以行使抵押权，这对于抵押人未免过于苛刻，对抵押人的权利也是一种损害，有违法理本意。同时，《中华人民共和国民法通则》第五十五条明确规定合同的签订必须是合同当事人的真实意思表示，既然抵押人向法院起诉请求法院依法解除双方的抵押合同，表示其不再自愿承担抵押责任。况且主债权的执行期间已过，主债权人已放弃主债权、抵押权，抵押人也表示不再自愿承担抵押责任，因此应当依法宣告抵押权消灭。
综上，工商银行黄河路支行自漯河市源汇区人民法院（2004）源民三初字第307号民事调解书签收后至今，一直未向该院申请执行该调解书第二项内容，故其抵押权消灭。既然抵押权消灭，法院就不必要再解除双方之间的抵押合同，故对赵军福、云龙酒家请求判决解除双方之间的抵押合同的诉请，不予支持。房产他项权利证书和土地他项权利证书持有人只能是他项权利人。他项权利证书是登记机关对权利人享有权利的证明文件，记载了权利人对他人所有之物所享有的他物权，对外发挥物权公示作用，他项权利证书一经颁发即与设立行为相互独立，只能由该证书记载的权利人持有。只有发生法定事由，才应当由登记机关收回或撤销。故赵军福、云龙酒家要求返还他项权利证书没有法律依据，对于赵军福、云龙酒家的该项诉请，不予支持。但是，既然工商银行黄河路支行的抵押权灭失，而其又持有他项权利证书，故其应当协助赵军福、云龙酒家办理解除抵押登记手续，故对赵军福、云龙酒家的该项请求，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条、最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款之规定，判决：一、工商银行黄河路支行于本判决生效后30日内协助赵军福（赵福）办理解除房屋（房权证号为源汇区字××号）抵押登记手续。二、工商银行黄河路支行于本判决生效后30日内协助云龙酒家办理解除土地（土地证号为漯国用（1998）字16**号）抵押登记手续。三、驳回赵军福和云龙酒家的其他诉讼请求。案件受理费100元，由工商银行黄河路支行负担。
工商银行黄河路支行上诉称：双方之间的借款抵押关系已经生效法律文书予以确认，经确认的抵押权本质是一种实体性的物权，在�务人履行还款义务之前，人民法院是不宜判决其消灭的，赵军福、云龙酒家的请求不应在本案中予以审理。且主债权执行期间是否已过也不是原审法院应当审理的内容。本案中，工商银行黄河路支付虽已穷尽了救济方式，但不能因救济方式的穷尽从而使债务人达到有效逃避债务的目的。即使主债权丧失国家强制力的保护，该主债权的物上抵押权本身并不消灭，作为抵押权人的工商银行黄河路支行占有他顶权证有理有据，原审法院不宜判决协助解除抵押房产及土地的抵押登记手续。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，对部分事实的认定存在程序错误，违反民事诉讼法的诉讼原则，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回赵军福、云龙酒家的诉讼请求。
赵军福、云龙酒家二审辩称：双方之间的借款抵押合同纠纷一案，漯河市源汇区人民法院于2004年9月30日作出（2004）源民三初字第307号民事调解书后，工商银行黄河路支行仅对调解书的第一项申请了执行，并未申请执行调解书的第二项内容，且双方均认可调解书的第一项内容已履行完毕，而调解书第二项内容的还款期限为2008年10月22日，按照当时的民事诉讼法规定的一年的执行期限，工商银行黄河路支行的主债权于2009年10月23日就超过了申请执行期限，工商银行黄河路支行应在2011年10月23日前向法院申请执行，行使其抵押权，但工商银行黄河路支行并未在法定的期限内对解调书的第二项申请强制执行以行使抵押权，工商银行黄河路支行的消极行为就是一种放弃主债权、抵押权的行为，原审判决以此认定抵押权消灭并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本案二审的争议焦点为：原审判决工商银行黄河路支行协助赵军福、云龙酒家办理解除诉争房地产的抵押登记手续，是否有误。
本院认为：双方之间的借款抵押合同关系，已经漯河市源汇区人民法院于2004年9月30日作出的（2004）源民三初字第307号民事调解书予以确认，该调解书生效后，工商银行黄河路支行仅对调解书的第一项申请了执行，并未对调解书的第二项申请执行，且调解书的第一项内容已履行完毕。上述事实，双方均予认可，本院依法予以认定。关于原审判决工商银行黄河路支行协助赵军福、云龙酒家办理解除诉争抵押房地产的抵押登记手续是否有误问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。本案中，双�之间的借款抵押合同关系，经漯河市源汇区人民法院作出的（2004）源民三初字第307号民事调解书确认后，工商银行黄河路支行仅对调解书的第一项申请了执行且已履行完毕，对调解书的第二项并未申请执行且至今已超过了申请执行期限及行使抵押权期限，即工商银行黄河路支行所享有的抵押权已丧失了国家强制力的保护，且抵押人赵军福、云龙酒家明确表示其不愿再履行担保责任，故原审判决根据赵军福、去龙酒家的诉请主张，判令作为抵押权人的工商银行黄河路支行协助办理解除诉争抵押房地产的抵押登记手续，于法有据，本院依法予以维持。综上，工商银行黄河路支行上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决尚无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维�原判。
二审案件受理费100元，由上诉人中国工商银行股份有限公司漯河黄河路支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 李 刚
审判员 刘继伟
二〇一七年二月八日
书记员 王瑞珺