云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云05民终126号
上诉人（原审原告，反诉被告）汪庆良。
委托代理人余斌，腾冲县中心法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告，反诉原告）张从科。
被上诉人（原审被告，反诉原告）赵月福。
上诉人汪庆良因与被上诉人张从科、赵月福承揽合同纠纷一案，不服施甸县人民法院（2015）施民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告汪庆良在缅甸国第二特区（瓦邦）勐冒县经营木材厂、从事建筑行业，2011年4月，经其工人杨保平介绍，被告赵月福、张从科与原告汪庆良相识，双方商定由原告汪庆良代付部份款项，由被告二人购买挖掘机一台到缅甸国勐冒县帮原告修建公路。同年4月11日，被告以按揭贷款方式，与靖宝公司购买了一台“彭浦牌”SW210E型挖掘机，于当月13日将挖掘机运送到缅甸国勐冒县新地方，帮原告汪庆良施工开挖伐木路。期间原告汪庆良代付人民币150000元购机款，代办了挖掘机出国的报关等手续并负责相关报关费用。被告在勐冒县新地方开挖伐木路约1个月，因逢雨季无法施工，就停工回家。2011年10月，二被告再次到缅甸国勐冒县帮原告修建纳威区的公路和沿江公路，直至2012年6月23日，双方对被告的预支款及原告代付、垫支款进行结算，确认被告的预支款项总计为人民币907490.50元，形成了《总借支账》，二被告签名捺印后再次回家。2012年11月17日，二被告准备继续替原告施工，张从科因购买挖掘机轮胎滞留在沧源县，赵月福先到缅甸勐冒县汪庆良的木材厂，当天被汪庆良的兄弟和工人送到勐冒县警察局关押，二被告购买的挖掘机及赵月伟购买的装载机各一台被扣押。在赵月福被关押期间，原告汪庆良制作了《结帐清单》，逼迫二被告签名。该清单载明被告向原告借支总计为人民币950598.50元，被告所做工程价款为人民币272023元，收支相抵后被告尚欠原告人民币678575.50元。二被告被逼于2012年11月30日在《结帐清单》上签字捺印，赵月福在签字当日才被勐冒县警察局释放。被告在回到国内后向沧源县公安局报案但未获立案，向缅甸国第二特区有关方面请求处理均未得到解决，向原告请求返还挖掘机但未取得同意。2013年12月16日，靖宝公司以汪庆良和赵月福、张从科扣押挖掘机侵害了其物权为由，诉至法院，要求返还挖掘机并赔偿损失。经审理，法院判决汪庆良将扣押的挖掘机返还靖宝公司。
原审法院认为，原告汪庆良与被告张从科、赵月福经协商达成口头协议，由被告到缅甸替原告修建公路，原告给付报酬，双方形成承揽合同关系。此外，原告垫资给被告购买施工所用的挖掘机并代为办理出境报关等手续，被告以其应得收入抵销原告代付的购买挖掘机款和各项借支款，双方还形成借贷、劳务等合同关系。但双方的主合同应当是承揽合同，借贷、劳务合同均基于主合同并与主合同密切相关。在履行合同的过程中，双方于2012年6月23日签订的《总借支帐》系被告自愿签名，表明被告当时认可总借支总额，应作为确认原告总的预支款数额的依据。但2012年11月30日的《结帐清单》，系原告指使自己的兄弟和工人将被告赵月福送到缅甸勐冒县警察局关押期间形成，原告以被告不在《结帐清单》上签字就不放人相胁迫，不仅仅是采用了胁迫的手段，而且属于借用缅甸勐冒县当地警方实施拘禁、限制被告人身自由的严重违法行为，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项具有“违反法律、行政法规的强制性规定的情形”的合同无效的规定，该结算行为无效，被告的收入应当另行结算。据此，原告汪庆良的本诉请求因其主张所依据的《结帐清单》无效，其认为被告超额借支人民币678575.50元的事实不成立，依法应予以驳回。
关于被告的收入，原告主张按其施工的里程数以人民币40000元每公里的施工单价计算，但在缅甸勐冒县警察局的《处理决定书》中未按此计算，而是分别作了增加性调整，足以说明原告主张的单价不成立；而被告提出按所修建不同公路分别计价的主张，有证人证实，加之原告有能力有义务与被告签订书面合同约定施工计价标准而未签订，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告应承担举证不能的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，被告所主张的施工单价较为接近市场单价，可以按其所主张进行结算。经法庭调查，原告所认可的被告修建的公路，有腾冲坡新修4-5米宽公路3.2公里，单价每公里人民币90000元；赖萨-
兵卡新修8米宽公路2.8公里，单价每公里人民币80000元；赖萨-
兵卡扩修8米宽公路2.1公里，单价每公里人民币60000元；腾冲坡扩路5公里，单价每公里人民币20000元；原告认可的还有在腾冲坡伐木28.74立方米，按被告主张的单价为每立方米200元；被告主张的有在纳威区南伞河挖伐木路4公里，单价每公里人民币11000元，赖萨寨子边扩路0.8公里，单价每公里人民币20000元，腾冲坡打炮洞人工446个工，单价每个工人民币100元，以上8项合计被告的施工价款为人民币848348元，与被告的借支款人民币907490.50元相抵后，尚超支人民币59150.50元。
关于被告张从科、赵月福主张挖掘机的营运损失，因原告汪庆良扣押挖掘机的事实已经为人民法院生效判决所确定，其行为构成侵权，同时也构成合同违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，被告可以选择以合同违约或者是侵权赔偿要求原告承担民事责任。被告在本案中提起反诉要求原告承担责任，视为选择违约之诉。因原告的违约行为，造成被告自2012年11月17日以来不能使用挖掘机的事实，应赔偿被告可预期利益的损失，该损失参照市场同类型挖掘机租赁收费情况，结合挖掘机被扣押后至靖宝公司提起诉讼时间是2013年12月16日，总计为13个月，再考虑到被告应当及时主张权利以减少造成损失的合理期间，酌定由原告赔偿被告12个月的营运损失、每月以人民币30000元计算，共计人民币360000元。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百二十二条、第二百六十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告汪庆良的本诉请求。二、由原告汪庆良给付被告赵月福、张从科施工费人民币848348元，并赔偿赵月福、张从科因扣押挖掘机造成的经济损失人民币360000元，扣减赵月福、张从科向汪庆良的借支款人民币907490.50元后，尚需给付赵月福、张从科人民币300857.50元，限于本判决生效后15日内一次性付清。三、驳回被告张从科、赵月福的其它反诉请求。本诉收取案件受理费人民币10585元，由原告汪庆良负担；反诉收取案件受理费人民币15600元，由被告张从科、赵月福负担人民币10000元，由原告汪庆良负担人民币5600元。
原审判决宣判后，原告汪庆良不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人张从科、赵月福偿还超额借支款678575.50元及自2012年11月30日起至实际履行期间的债务利息，并裁定驳回被上诉人的反诉。其上诉的主要理由是：（一）一审对证据认定和采信偏听偏信，主观臆断。上诉人提交的是书证，有2012年6月23日的总借支账、2012年11月30日的结账清单及证明该两份单据的部分原始单据，能形成证据链证明双方存在合法的债权债务关系。两次结账有数额差距是因结账时间相差半年，又产生了新的借支，符合常理，故原审以上诉人不能说明差额的理由否定2012年11月30日的结账清单是错误的。而原审置“重证据，不轻信口供”的司法原则于不顾，采信了与被上诉人有利害关系的证人证言，并依据虚假证言否定客观真实的原始证据。证人赵月伟是被上诉人的工人，赵海强是被上诉人赵月福的儿子，杨保平与被上诉人是老乡，均与被上诉人有利害关系。2012年12月28日被上诉人的询问笔录是其单方面陈述，均不应得到采信。（二）一审认定事实错误。2012年11月30日结账时是被上诉人一方的人居多，上诉人并没有关押赵月福，也未对其进行胁迫。至于赵月福是否被勐冒县警察局关押，完全可以通过外事途径向勐冒县警察局进行了解，而一审仅凭几个虚假的证人证言进行认定是片面的，也是错误的。（三）一审适用法律错误。即使本案存在胁迫，也应该适用《合同法》第五十四条，请求变更或撤销，但一审却没有任何理由的适用了《合同法》第五十二条，导致整个案件错误。（四）上诉人一审提起的是返还财物之诉，被上诉人提起的反诉是侵权之诉，标的和种类均不相同，不符合反诉受理的条件。而另行起诉的话，施甸县人民法院没有管辖权，故反诉不成立，应裁定驳回反诉。
被上诉人答辩称：两份结账单不是其真实意思表示，被上诉人不应返还汪庆良67万元。因挖掘机被扣，被上诉人丧失使用权，汪庆良应赔偿其损失。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：1、2012年6月23日及2012年11月30日的两次结算行为是否有效？2、二被上诉人反诉要求赔偿挖掘机的损失是否成立？
对一审认定的事实，汪庆良有以下异议：1、汪庆良仅从事伐木工作，未涉足建筑行业；2、汪庆良未替被上诉人完成挖掘机报关手续，仅为被上诉人垫付8000元手续费；3、汪庆良未送赵月福到勐冒警察局关押；4、2012年11月30日的结算不存在胁迫；5、二被上诉人对挖掘机不享有所有权。
二被上诉人对一审认定的事实无异议。
本院对双方无异议的一审其他事实予以确认。
二审中，汪庆良向本院提交如下证据：
1、伐木清单一份，证明杨保平是赵月福雇佣的人员，与赵月福有利害关系，其证言不应采信。
2、加油单一份，证明2012年6月23日第一次结算后又产生了新的借支。
3、出入境记录一份，证明2012年11月17日赵月福被关押当天汪庆良不在缅甸。
二被上诉人质证认为，杨保平与二被上诉人同为汪庆良的工人，与二被上诉人无利害关系；油料费不是新产生的借支；2012年11月17日是汪庆良打电话让其兄弟将赵月福送去关押，对汪庆良的证明目的均不认可。
本院认为，汪庆良二审提交的第一份证据仅能证明杨保平到赵月福的伙场运过木材，不能证明其与本案有利害关系；第二份证据虽能证明2012年6月23日第一次结算后又产生油料费3608元，但不能证明汪庆良的全部证明目的；第三份证据来源不明，且与双方2012年11月30日的结算行为无关，本院不予采信。
本院认为，被上诉人张从科、赵月福为上诉人汪庆良修路，汪庆良支付相应报酬，双方已形成承揽合同关系，本案张从科、赵月福已完成定作任务，汪庆良也以借支形式支付了相应报酬，但双方在最终结算过程中发生了争议。2012年6月23日第一次结算时双方均认可无胁迫行为，故第一次结算行为有效，原审予以采信正确，本院予以确认。2012年11月30日第二次结算时赵月福正被缅甸勐冒警察局关押是双方均认可的事实，因证人赵海强系赵月福的儿子，证人杨保平在本案发回重审前所作证实与证人赵月伟的证实相矛盾，故被上诉人主张第二次结算存在胁迫行为的证据不足。但本院二审查明，张从科、赵月福自2011年4月开始为汪庆良修路，第一年修了4个月左右，2012年修了8个月左右，而结算单中汪庆良结给二人的工程款仅272023元；反观二被上诉人的借支部份，材料费及生活开支即占40余万元，现金借支50余万中还包含15万元的挖掘机预付款，也就是说，二被上诉人为汪庆良修路一年有余，不仅分文不能收取，还要倒给汪庆良10余万元的材料费和生活开支，故该结算单系趁人之危形成且显失公平。
因二被上诉人认可结算单中载明的工程量，仅认为结算单价过低，要求重新按其认可的单价进行结算，其诉讼本意是对2012年11月30日的结算单进行变更，符合《合同法》第五十四条的规定。由于双方未订立书面合同，对结算单价约定不明，争议过程中也未能达成补充协议，汪庆良提供的刘秦良的结算单价不能证明与二被上诉人系同类地段和同类工程，二被上诉人主张的单价仅有其陈述，证人证言存在主观性，故双方主张的单价均不能作为本案的定案依据，综合双方主张，本院酌情予以确定，即：1、腾冲坡新修4-5米宽公路3.2公里，单价每公里人民币50000元，计160000元；2、赖萨-
兵卡新修8米宽公路2.8公里，单价每公里人民币60000元，计168000；3、赖萨-
兵卡扩修8米宽公路2.1公里，单价每公里人民币40000元，计84000元；4、腾冲坡扩修老路80000元；5、腾冲坡伐木28.74立方米，单价为每立方米200元，计5748元；工程款合计497748元。被上诉人主张的其他工程量仅有其陈述，无相应证据证实，汪庆良不认可，本院不予采信。因2012年6月23日后产生了新的油料费3608元，故二被上诉人的总借支为911098.50元，扣减二被上诉人的工程款497748元，张从科、赵月福还应返还汪庆良413350.50元。汪庆良主张的借款利息因双方没有约定，结算单也无还款期限，故本院对汪庆良要求支付利息的主张不予支持。
关于被上诉人一审提起的反诉是否成立的问题，因双方已形成承揽合同关系，张从科、赵月福购买挖掘机的目的是为履行双方的承揽合同，汪庆良在合同争议未解决的情况下擅自扣押被上诉人的施工设备，其行为已构成违约，张从科、赵月富据此要求汪庆良承担违约责任的主张符合反诉的受理条件，原审予以合并审理并无不当。涉案挖掘机系被上诉人通过分期付款方式取得后，已合法拥有挖机的占有权和处分权，由于挖机被扣，被上诉人不能正常使用挖机，并最终导致被上诉人未能取得该挖机的所有权，原审参照同类型挖机扣押期间的租赁费进行处理正确，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十二条第（二）项、第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销施甸县人民法院（2015）施民初字第110号民事判决。
二、由张从科、赵月福返还汪庆良超额借支款413350.50元。
三、由汪庆良赔偿张从科、赵月福扣押挖掘机的损失360000元。
上述二、三项相抵后，张从科、赵月福还应返还汪庆良53350.50元。
四、驳回汪庆良的其他诉讼请求。
五、驳回张从科、赵月福的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费10585元，由汪庆良负担5000元，张从科、赵月福承担5585元；反诉案件受理费15600元，由汪庆良负担5600元，张从科、赵月福负担10000元。二审案件受理费26185元，由汪庆良负担10600元，张从科、赵月福负担15585元。
本判决为终审判决。
如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向施甸县人民法院申请强制执行。
审判长 张 燕
审判员 茶晓皎
审判员 刘光好
二〇一六年五月二十三日
书记员 谢 飞