山东省费县人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁1325执异11号
案外人：朱修梅，女，汉族，居民。
诉讼委托代理人：桑印章，山东钟罗律师事务所律师。
申请执行人：山东费县农村商业银行股份有限公司。住所地�费县中山路***号。
法定代表人：马刚，董事长。
诉讼委托代理人：梁建民，山东信誉永恒律师事务所律师。
被执行人：刘青，男，汉族，居民。
被执行人：范自秀，女，汉族，居民。
被执行人：山东省费县五金建材设备制造厂。住所地：费县费城蒙台路西侧。
法定代表人：刘青，经理。
在本院执行申请执行人山东费县农村商业银行股份有限公司（以下简称费县农商行）与被执行人刘青、范自秀、山东省费县五金建材设备制造厂（以下简称费县五金厂）借款合同纠纷一案中，案外人朱修梅对本院执行被执行人费县五金厂的房地产提出书面异议。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开听证进行了审查。案外人朱修梅及其诉讼委托代理人桑印章、申请执行人费县农商行的诉讼委托代理人梁建民到庭参与听证。本案现已审查终结。
案外人朱修梅向本院提出异议请求：停止执行并返还案外人朱修梅的财产。事实与理由：案外人朱修梅与刘道本离婚及案外人与被执行人刘青、刘道本确认合同无效纠纷两案，均证实本案抵押财产系案外人朱修梅与刘道本的共同财产。本案所使用的贷款系刘青与刘道本恶意串通损害案外人朱修梅的利益所贷。在调解离婚过程中，案外人朱修梅虽同意偿还一部分，但该款并非案外人朱修梅所用，且在与刘道本离婚后，案外人朱修梅曾去申请执行人处告知。申请执行人明知系案外人朱修梅的财产仍继续贷给被申请执行人刘青、范子秀，所以该案扩大损失部分应由申请执行人费县农商行与被执行人刘青、范子秀及案外人刘道本共同承担，不能损害案外人的利益。根据案外人提供的有关情况特申请贵院在拍卖时拍卖属于刘道本的部分，不能拍卖案外人朱修梅的财产，且拍卖时应告知案外人朱修梅在场。
申请执行人费县农商行述称，案外人所提出停止执行并返还的财产，属于申请执行人申请执行的抵押物。该抵押物抵押权的设立时间在案外人离婚之前。在设立抵押时，该抵押物的产权并没有发生争议，并已获得了登记机关的认定，申请执行人的抵押权利有效。本案执行该抵押物符合法律规定：案外人虽对被执行物产权提出异议，但是并未对执行物产生的抵押合同及抵押权的效力提出异议，而本案对抵押物的执行来源于抵押合同以及抵押权的设定，如案外人认为抵押合同和抵押权无效，应另行提起确认效力之诉，而不能以抵押权设立之后的法律文书来对抗本案对抵押物的执行。案外人的异议请求和理由并不成立，请法院审查后，驳回案外人的异议请求。
经审查查明，2013年3月22日，申请执行人费县农商行与被执行人刘青签订个借字（2013）第04号个人借款合同。合同约定：被执行人刘青向申请执行人借款150万元，借款用途为购建材；借款期限自2013年3月22日至2015年3月17日，借款方式为可循环方式。同日，被执行人范自秀、刘青与申请执行人费县农商行签订高保字（2013）第04号最高额保证合同，为上述借款提供连带责任保证。被执行人费县五金厂与申请执行人费县农商行签订高抵字（2013）第04号最高额抵押合同，合同约定：被执行人费县五金厂自愿以其公司所有的费房公字第G01740号房产及其拥有使用权的费国用2005字第270号土地使用权为被执行人刘青在申请执行人处2013年3月22日至2015年3月17日期间形成的债务最高额150万元提供抵押担保，并分别在费县房地产管理局和费县国土资源局进行了抵押登记，申请执行人取得了他项权利证书。合同签订后，申请执行人即分2笔发放给被执行人刘青借款150万元并于2014年3月26日前全部还清。2014年3月18日、27日，申请执行人又分2笔借给被执行人刘青款150万元。借款逾期后，被执行人偿还了部分本金及利息，余款未付，申请执行人诉至本院。2015年12月10日，本院作出（2015）费商初字第1107号民事判决，其内容为：1、被执行人刘青偿还申请执行人费县农商行借款本金1,491,636.85元及利息（自2015年7月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止按合同约定利率计付）。2、被执行人范自秀在其担保的债权最高金额173万元内对被执行人刘青的上述借款及利息等承担连带清偿责任，其承担连带责任后有权向被执行人刘青追偿。3、申�执行人费县农商行有权选择对被执行人费县五金厂提供抵押的财产折价或拍卖、变卖的价款在其担保的债权最高金额150万元内优先受偿。案件受理费18,225元、保全费5,000元，由三被执行人负担。因三被执行人未履行该判决所确定的义务，申请执行人向本院申请强制执行。
本案在审理过程中，本院于2015年10月30日依据（2015）费商初字第1107号民事裁定对上述抵押财产予以查封。2016年9月19日，经本院委托，山东弘裕土地房地产评估有限公司对上述资产进行评估，并作出鲁弘估字（2016）第345号房地产估价报告书。该报告书认定上述财产的评估价值为1,805,081元。案外人朱修梅不服，向本院提出上述异议。
另查明，案外人朱修梅与被执行人刘青之父刘道本原系夫妻关系，于1990年3月登记结婚，2013年5月17日经本院主持调解离婚�结婚时，刘道本系再婚，已与其前妻育有4名子女，被执行人刘青系其长子。本院（2013）费民初字的1766号民事调解书载明：一、原告朱修梅与被告刘道本离婚。二、共同财产：1、山东省费县五金建材设备制造厂（登记在刘青名下）土地及地上附属物分南北两处，以中间线（东西）为界，南侧部分归原告所有，北侧部分归被告所有，若房产处于中间线，该房产归原告所有。2、费城街道办事处广聚村土地承包经营权归被告刘道本所有。3、位于费县胜利街社区宅基一处赠与刘青所有。4、共同债权87万元由原告享有43.5万元，被告享有43.5万元。共同债务83万元（含刘青名下150万元贷款中的68万元）由原告承担37万元，被告承担46万元。5、被告刘道本手中的现金82万元归被告所有，用于偿还刘青名下在费县农村商业银行82万元（刘青名下的150万元贷款中的82万元）的贷款。三、�件受理费3,300元，减半收取1,650元，由原告负担300元，被告负担1,350元。
还查明，根据费国用（2005）字第270号国有土地使用证和费房公字第001740号房屋所有权证记载，争议财产的所有权人为被执行人费县五金厂。被执行人费县五金厂系刘道本于2000年10月27日注册成立的个人独资企业，注册资本10万元。2011年3月8日，因贷款需要，刘道本与被执行人刘青签订转让协议一份，协议约定：刘道本将被执行人费县五金厂及固定资产作价238万元转让给被执行人刘青。但该转让协议上并没有案外人朱修梅的签字。后案外人朱修梅向本院提出诉讼，要求确认该合同无效。2015年3月3日，本院作出（2015）费民初字第291号民事判决，“被告刘道本和被告刘青于2011年3月8日签订的山东省费县五金建材设备制造厂的转让协议无效”。被执行人刘青不服，提出上诉。2015年8月27日，临沂市中级人民法院于2015年8月27日作出（2015）临商终字第533号民事判决，驳回上诉，维持原判。
对上述事实及依据的相关证据，双方当事人没有异议；但是对案外人朱修梅与刘道本离婚后，是否将被执行人费县五金厂的财产分割情况告知申请执行人存有争议。
为证实其与刘道本离婚后，曾将被执行人费县五金厂的财产分割情况告知申请执行人，案外人朱修梅申请证人邵某、朱某、王某出庭作证。证人邵某系案外人朱修梅在其与刘道本离婚案中的诉讼委托代理人，其证实：“离婚后几天，我和朱修梅带着离婚协议书，去信用社找吴主任告知了不能给作抵押了，主任说法院的判决没有用，吵了几句，我们就走了，出门后，朱修梅就哭了，说刘道本骂她，我们当时和朱修梅的姐姐三个人去的，我们告知了之后，银行又给使了”。证人朱某系案外人朱修梅的姐姐，其证实：“朱修梅去银行，我每次都跟着去。去和吴主任谈这个事”，“都是我妹妹说的，我在一边坐着，我听不着（说什么）”，“吴主任叫什么不知道。（去了）最低四次了。四年左右了，哪天记不清楚了，调解完离婚去一次，还有一个鲁公庙的一个侄子。那几次都是和我妹妹去的。说过是贷款的事情，实际情况不是很清楚”。证人王某证实：“离婚后去银行我陪她一起去的，几年前的事情了，大约2013年夏天。当时因为离婚后是使贷款不能以厂子的名使贷款，那个主任是这样说的，叫吴主任，具体叫什么记不清楚。”“（当时去的时候）就朱修梅，我们两个人。”
本院认为，根据三位证人陈述的内容来看，证人证实的同去人员严重相互矛盾，不符合常理，故本院对该三份证人证言�予确认和采信；案外人所称“在与刘道本离婚后，案外人朱修梅曾去申请执行人处告知”的事实，证据不足，本院不予认定。
上述事实，主要根据听证笔录，本院关于本案的民事判决书、执行裁定书、评估报告，费国用（2005）字第270号国有土地使用证和费房公字第001740号房屋所有权证，案外人提交的（2013）费民初字第1766号民事调解书、（2015）费民初字第291号、（2015）临商终字第553号民事判决书等认定的，其证据材料均收集、记录在卷。
本院认为，双方当事人对本院（2013）费民初字的1766号民事调解书确认的“山东省费县五金建材设备制造厂（登记在刘青名下）土地及地上附属物分南北两处，以中间线（东西）为界，南侧部分归原告所有，北侧部分归被告所有，若房产处于中间线，该房产归原告所有”财产分割没有异议，即均认可争议财产的所有权归案外人朱修梅所有;因此双方争议的焦点有二个：一是该离婚财产分割能否阻却申请执行人在先设立的抵押权的实现；如果能，则本院对争议财产的执行应当终止，否则，本案应当继续执行；二是申请执行人费县农商行第二次（2014年3月18日、27日）发放贷款的行为是否损害了案外人的权益。
关于第一个争议焦点，本院认为，根据费国用（2005）字第270号国有土地使用证和费房公字第001740号房屋所有权证显示，争议财产的权利人为被执行人费县五金厂。该厂系刘道本在其与案外人朱修梅婚姻关系存续期间注册成立的个人独资企业，故应为二人的夫妻共同财产，因此费国用（2005）字第270号国有土地使用证和费房公字第001740号房屋所有权证项下的土地及房产亦应为二人的共同财产；本院（2013）费民初字第1766号�事调解书、（2015）费民初字第291号及临沂市中级人民法院的（2015）临商终字第553号民事判决书均对此予以确认。该共同财产在刘道本与案外人朱修梅夫妻关系存续期间抵押给申请执行人，并办理了抵押登记，因此该共同财产所负的担保（抵押）债务为夫妻共同债务，本院拍卖该共同财产用以清偿该共同债务并无不当。虽然，案外人朱修梅与刘道本在离婚时对该共同财产进行分割，并确认“山东省费县五金建材设备制造厂（登记在刘青名下）土地及地上附属物分南北两处，以中间线（东西）为界，南侧部分归原告所有，北侧部分归被告所有，若房产处于中间线，该房产归原告所有”；但是，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十五条第一款“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”的规定，申请执行人费县农商行根据（2015）费商初字第1107号民事判决第三项，选择（主张）拍卖抵押财产并优先受偿，应予支持。案外人朱修梅根据离婚财产分割及取得部分抵押财产所有权的事实要求本院终止拍卖（阻却申请执行人抵押权的实现），缺乏法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，申请执行人第二次发放贷款的行为虽然发生在案外人朱修梅与刘道本离婚之后，但是仍在（2013）第04号个人借款合同约定的可循环借贷期间和（2013）第04号最高额抵押合同约定的抵押期间（2013年3月22日至2015年3月17日），该行为不违法相关法律规定。案外人朱修梅未能提供充分有效的证据证实申请执行人费县农商行“明知部分抵押财产已归案外人所有仍�继续发放，存在恶意串通损害其合法权益”的证据，故对案外人称“申请执行人明知系案外人朱修梅的财产仍继续贷给被申请执行人刘青、范子秀。所以该案扩大损失部分应由申请执行人费县农商行与被执行人刘青、范子秀及案外人刘道本共同承担，不能损害案外人的利益”的异议理由，本院不予采信。由于本院（2015）费商初字第1107号民事判决，判决“申请执行人费县农商行有权选择对被执行人费县五金厂提供抵押的财产折价或拍卖、变卖的价款在其担保的债权最高金额150万元内优先受偿”，且已发生法律效力；如果案外人确有证据证实申请执行人的抵押优先受偿权存在瑕疵或者无效，应当通过审判监督等途径寻求救济。
综上所述，案外人朱修梅的异议，证据不足，缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十八条、第二十二条的规定，裁定如下：
驳回案外人朱修梅的异议。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序处理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 王国栋
审判员 段文杰
审判员 霍雁军
二〇一七年四月二十六日
书记员 王 宇