江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终53号
上诉人（原审原告）：彭泽县兄弟矿业有限公司。
法定代表人：周建明，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王秉中，彭泽东升法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：王方伦，男，汉族，住重庆市荣昌县。
委托诉讼代理人：张敏，江西昆群律师事务所律师。
上诉人彭泽县兄弟矿业有限公司（以下简称“矿业公司”）与上诉人王方伦劳动争议纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2016）赣0430民初1353号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。
矿业公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判上诉人矿业公司支付上诉人王方伦未签订书面劳动合同二倍工资17500元（3500元×5个月）或裁定发回重审；本案的一、二审案件受理费由上诉人王方伦承担。事实与理由：1、一审法院对王方伦的工资及工作时间认定错误。王方伦于2015年11月上旬到矿业公司工作，矿业公司在2016年4月中旬得知其健康报告后，决定不予留用，并给予两个月（5、6两个月）谋就工作的时间。王方伦每个月的工资为3500元，每月扣发1750元的说法不成立。王方伦工作时间从2015年11月到2016年4月30日止为6个月，并非8个月。2、一审法院适用法律错误。矿业公司依据劳动合同法第四十条之规定，已向王方伦支付一个月工资和一个月解除劳动合同补偿金，属双方正常的协商解决劳动合同关系，并非“未按法定程序提前三十日以书面形式通知”。
王方伦上诉请求：撤销原判，改判增加违法解除劳动合同的赔偿金3000元（共计13500元）、未签订书面劳动合同双倍工资10500元（共计47250元），合计60750元。事实与理由：1、王方伦工资为6750元，并非原审认定的5250元。矿业公司给王方伦发工资的三种形式已证明了这一点。2、原审分配举证责任不当。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定了保存工资支付凭证是用人单位的法定义务。原审法院不能以“双方均未提交现金发放的证据，故对被告认为存在现金发放的事实不予认定”判决上诉人承担举证不能的败诉后果。
王方伦辩称：王方伦的月工资是6750元，矿业公司主张2016年4月30日与王方伦解除劳动合同关系，并额外支付一个月工资的代通知金和一个月工资的经济补偿金无证据证明，不能作为认定事实的根据。彭泽县仲裁委的裁决正确。请求驳回上诉人矿业公司的上诉，改判被由矿业公司给付王方伦违法解除劳动合的赔偿金13500元，未签订书面劳动合同双倍工资47250元，共计60750元。
矿业公司辩称：1、王方伦上诉请求增加赔偿金没有事实依据，应予以驳回。2、王方伦并未提供相关证据证实存在每月扣发1750元的事实，矿业公司发放工资都是由银行代发，具体数额各劳动者的账户上都有记录。银行代发给王方伦的工资就是全额工资，不存在扣发和另外现金发放的情况。原审法院分配举证责任适当。
矿业公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付被告解除劳动合同的赔偿金；2、判令原告不支付被告未签订劳动合同的二倍工资；3、被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告公司注册成立于2014年12月。次年11月，原告组织包括被告在内的预备人员进行岗前职业健康检查；2016年4月，原告拿到体检报告，得知被告曾经患有肺病，向被告告知其病情不宜从事矿业生产，被告可从即日起另行就业，原告自愿补偿被告2个月工资。被告拿到2个月补偿工资后，以原告未与其签订劳动合同、违法解除劳动合同为由，将原告申请至彭泽县人事争议仲裁委员会，彭泽县人事争议仲裁委员会裁决由原告向被告支付解除劳动合同赔偿金12398.26元、二倍工资43393.91元。原告对该裁决不服，理由如下：1.被告月薪为3500元，仲裁委认定被告月薪6199.13元，没有证据证实。2.双方没有签订劳动合同，是因为签订劳动合同的时间未到、条件未成就，即双方的劳动关系应当在矿业开工试用后签订劳动合同之日成立，仲裁委裁决原告支付双倍工资与事实不符。3.即使双方之间存在事实劳动关系，原告不存在违法解除劳动合同的行为。一是被告身体条件不符合矿业生产的环境；二是原告补偿被告2个月工资，一为额外支付一个月的工资，一为解除劳动合同的补偿金，被告领取后未持异议，属于协商解除，仲裁委裁决支付赔偿金没有依据。4.被告工作时间为2015年11月至2016年4月共5个月，仲裁委裁决按7个月支付双倍工资与事实不符。综上，请求一审法院查明事实，以维护企业权益。
一审法院认定的事实：原告矿业公司于2014年12月15日登记成立。被告王方伦于2015年11月1日开始在原告处从事打炮眼工作。原告为被告等人在中国银行彭泽支行开设了工资账户，当年11月份原告实发被告工资为2903元，从12月至2016年6月，每个月由银行代发被告月薪3500元。2015年11月19日，原告组织被告等人进行职业健康检查，被告经X线检查提示：1.两上肺结节状密度增高影，拟为陈旧性结核灶，请结合临床；2.左肺门旁重叠区条状密度增高影，拟为钙化。结论为职业禁忌。2016年4月，原告得知被告健康状况，认为被告身体状况不适宜矿业生产，便通知被告办理离职手续，并同意给予被告2个月谋就工作的时间。6月30日，原告给予被告一次性补发工资8690元，7月3日，被告离开原告公司。7月4日，被告来到江西省职业病医院进行肺功能检查，诊断：肺通气功能正常、肺弥散功能正常。被告据此认为其能胜任矿业开采工作。2016年5月9日、5月30日、6月30日，被告银行账户三次进账各1500元，对方账号为王恒军个人账号。被告据此认为，其月薪为6750元，即每月3500元，现金或转账的1500元，加上每月扣发的1750元（即6月30日补发的8690元）。经向银行客户经理询问，其口头表示王恒军曾经为原告从事财务工作。为赔偿事宜，被告将原告诉至仲裁委，请求原告支付违法解除劳动合同赔偿金13500元、双倍工资47250元。2016年8月29日，仲裁委裁决原告支付被告赔偿金12398.26元、双倍工资43393.91元。原告不服，故向一审法院起诉请求解决双方的争议。
一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。本案中，虽然原、被告之间未签订劳动合同，但从原告支付被告的工资表上可印证双方成立劳动法上的事实劳动关系。
双方争议的焦点在于被告月薪的构成以及被告工作时间的认定。双方对银行代发被告月薪3500元均无异议。原告认为，除此3500元外，不存在现金发放1500元、或每月扣发1750元。被告则持相反意见。一审法院认为，关于1500元是否属于被告工资的范畴，可从两个方面分析，一是是否存在现金发放？双方均未提交现金发放的证据，故对被告认为存在现金发放1500元的事实不予认定。二是被告银行账户三次进账1500元的事实，虽然王恒军曾经为原告从事财务工作，但王恒军与被告之间经济往来的行为，并不能证实是代表原告向被告支付工资的行为，该证据的关联性不够、证明力不足，故一审法院对被告认为该三次进账1500元是原告支付工资的事实不予认定。
关于6月30日原告向被告补发8690元工资的事实。原告认为，双方已经协商一致，由原告一次性补发被告5800元，按5800元计算个税，原告代扣被告个税605元，加上6月份工资3500元，故应当支付被告8695元，实际支付少5元按8690元支付。被告认为其月薪除每月3500元外，另由原告每月扣发1750元，该扣发工资在一年期满补发，现原告补发5个月的扣发工资，扣除缺勤工资60元，故原告一次性补发8690元。关于被告工作时间的认定。原告认为被告实际工作时间只有5个多月，至于2016年5月、6月向被告发放3500元工资的事实，是因为其承诺给予被告两个月谋就工作的时间，该两个月发放的工资，就是作为原告对被告的经济补偿，即一为额外支付的工资、二为解除劳动合同的补偿金。而被告则认为，其离开原告公司时间在7月3日，其工作时间应当计算至6月底。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“因用人单位作出辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，原告既未提供扣除个税的证据、亦未提交协商一致补偿5800元等相关证据，且其陈述补发8690元中包括6月份工资3500元，与其6月份向被告工资账户汇款3500元的事实不符，故一审法院对原告上述陈述不予认可。一审法院认定被告月薪构成为银行代发的每月3500元、加上原告每月扣发的1750元，合计5250元；认定被告工作时间为2015年11月至2016年6月合计8个月。
综上，原、被告之间成立事实劳动关系，但原告未与被告签订书面劳动合同，具有过错。此后，虽然原告根据被告身体状况，决定解除与被告之间的劳动关系，但其未按法定程序提前三十日以书面形式通知被告，属于违法解除劳动合同，依法应当给予被告赔偿金。根据被告工作8个月的时间，从第二个月开始计算，原告应当支付被告7个月的二倍工资、并按法定经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条规定，判决：1、原告彭泽县兄弟矿业有限公司支付被告王方伦赔偿金10500元（5250元×1个月×二倍）。2、原告彭泽县兄弟矿业有限公司支付被告王方伦二倍工资36750元（5250元×7个月）。3、案件受理费10元减半收取5元，由原告承担。
本院二审期间，矿业公司围绕上诉请求依法提交了国网江西彭泽县供电有限责任公司马当供电所出具的证明一份。主要证明矿业公司2016年9月3日才正式通电运行，王方伦主张2015年11月份就在矿业公司从事打炮眼的工作不属实，因为矿山还没有开工，打炮眼工作的工资尚未确定，所以就做其他事情。
王方伦对于矿业公司提供的以上证据质证后认为：该份证据不是新证据，并且与本案无关联，无法证明以前矿业公司没有用电，达不到其证明目的。
经庭审质证，本院认为：从矿业公司提交的证据内容来看，仅证明矿业公司于2016年9月3日从35kv马当变电站正式通电运行，无法证实此前矿业公司是否通过其他方式和途径通电运行，达不到其证明目的。因此对于矿业公司提交的这份证据本院不予采信。
本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为围绕双方的上诉请求，二审的争议焦点归纳与原审法院一致，为王方伦月薪的构成及工作时间的认定。
一、对于王方伦月薪的构成。
首先、双方对于矿业公司通过银行代发的每月固定3500元均无异议，本院予以确认。
其次，对于1500元是否认定为王方伦工资的组成部分。本院认为，王方伦主张除了三笔1500元工资由王恒军转账之外，其余月份的1500工资均为矿业公司以现金形式发放，并由王方伦签字，而矿业公司否认另外发放过1500元工资的事实。双方在一二审中均未提交相关证据予以证实发放1500元工资的事实，而且王恒军向王方伦三次转账1500元的行为同样无相关证据证实为矿业公司向王方伦支付工资的行为。因此，1500元不能认定为王方伦工资的组成部分。
再次，对于1750元是否认定为王方伦工资的组成部分。本院认为，一审中王方伦提交的银行流水中，从2015年11月到2016年6月这八个月中，除了第一个月底到账2903元工资外，其他几个月每个月底都是到账3500元工资，说明矿业公司给付王方伦的每月工资是当月月底到账。矿业公司在二审庭审中称双方协商补发8690元给王方伦中的3500元是6月份工资，本应7月份发放，但因王方伦要离开，故而提前到6月底来发，而6月份发的应该是5月份的工资，照此类推，2015年11月份发的工资应该是2015年10月份的工资，而王方伦2015年11月才来矿业公司。因此，矿业公司对于8690元构成的陈述与事实不符。王方伦认为其月薪除了每月3500元外，每月还扣发1750元，该扣发工资在一年期满补发，8690元是矿业公司补发了其5个月的扣发工资，并扣除了缺勤工资60元得出，并在一审提供一份“无据支出证明单”作为证明。“无据支出证明单”虽然为复印件，但其上载有“补发工资”字样，结合本案双方提交的证据及陈述，8690元为王方伦的补发工资有一定的事实基础，王方伦每月被扣发1750元工资具有高度的可能性。
综上，本院认定王方伦的月薪构成就是银行代发的每月3500元加上原告每月扣发的1750元，合计5250元。
二、对于王方伦工作时间的认定。
矿业公司认为2016年4月份在得知王方伦健康状况后，就通知王方伦办理离职手续，并同意给王方伦2个月找工作的时间，王方伦的工作时间应该从2015年11月1日起至2016年4月30日止，共计6个月。而王方伦则认为是一直工作到2016年6月30日止。本院认为，双方均认可王方伦于2015年11月1日到矿业公司工作，并于7月3日离开，并且王方伦银行账上每月底都定期由矿业公司发放工资。据此，本院认定王方伦的工作时间为2015年11月1日至2016年6月30日，共计8个月。
本案中，双方的上诉观点有以下几点：
一、矿业公司上诉主张王方伦月薪为3500元，每月没有扣发1750元；而王方伦上诉主张其月薪应为6750元，并非原审认定的5250元，1500元应为工资的组成部分。本院认定王方伦的月薪为5250元（3500元+1750元），因此，对于双方各自关于工资构成的上诉主张不予支持。
二、矿业公司上诉主张王方伦的工作时间为6个月，并非8个月；并依据劳动合同法第四十条之规定，已向王方伦支付一个月工资和一个月解除劳动合同补偿金，属双方正常的协商解决劳动合同关系，并非“未按法定程序提前三十日以书面形式通知”。本院认定王方伦的工作时间为2015年11月1日至2016年6月30日，共计8个月，其中王方伦2016年5月份和6月份分别到账的3500元为正常发放的月工资，并非矿业公司解除劳动合同的补偿金和为解除劳动合同而另付的一个月工资。因此，对于矿业公司的此两项上诉主张不予支持。
三、王方伦上诉主张原审法院对于举证责任分配存在不当，应根据法律规定应由矿业公司负责举出双方之间存在工资支付凭证，否则由矿业公司承担举证不能的后果。本院认为，矿业公司以银行转账代发工资的形式向劳动者王方伦支付工资，已是一种工资支付方式，在无法律明确规定和相关证据证明的情况下，不能推定矿业公司还存在需劳动者签名的现金支付方式，因此原审法院对于举证责任的分配并无不当。对于王方伦主张及应由矿业公司承担工资支付凭证举证责任的主张本院不予支持。
综上，彭泽县兄弟矿业有限公司与王方伦的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20元，由彭泽县兄弟矿业有限公司负担10元，由王方伦负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 薇
审判员 罗柳军
审判员 李 进
二〇一七年三月二十二日
书记员 黄 勇