云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终1836号上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族，1978年1月23日出生，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：许兴华、阙云浪，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛吕，女，汉族，1976年10月3日出生，住云南省昆明市。上诉人ＸＸ因与被上诉人葛吕合伙协议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第5460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：上诉人支付的租金、物管费、水电费及垃圾费没有计算入合伙支出，应当作为上诉人的支出予以扣减。《合伙协议》约定上诉人如果逾期支付94476元，视为违约，被上诉人有权收购上诉人20%的股份，只要上诉人违约，其股权比例发生变化，不以被上诉人是否行使该权利为前提，故后续经营的亏损应按变更后的股权比例承担债务。葛吕辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。ＸＸ向一审法院起诉请求：葛吕支付ＸＸ合伙经营应承担的金额166906.5元。一审法院认定事实：2011年10月，ＸＸ与葛吕签订《合作协议》，约定ＸＸ与葛吕就合作经营位于金马碧鸡旅游商城负一层B区一间原由ＸＸ经营的酒吧达成如下协议，合作期限2011年6月20日起至2012年4月1日止，合作期满后，是否继续合作由双方另行协商；ＸＸ以酒吧原有设备及资产作为出资（作价250000元），占酒吧股份的50%，因葛吕已对酒吧进行了重新装修及部分设备的更换，费用共计255255.8元，更换设备清单作为本协议的附件，葛吕以装修及更换设备所产生的费用出资，占酒吧股份的50%；鉴于葛吕于合作前期对酒吧进行了装修及设备更换，如果合作期限届满不再继续合作的，双方有权处置各自投入的设施设备并获取该部分利益，双方按各自股份比例对盈利进行分配，双方应及时按各自股份比例支付因经营酒吧所产生的一切费用（如经营场地租金、水电费用、垃圾清理费用、工作人员工资等相关费用）；试营业所产生的费用承担，鉴于双方在正式签署本协议前，ＸＸ与葛吕已经对酒吧进行了试营业，现双方共同确认试营业期间所产生的费用共计222641.44元，费用清单作为本协议的附件，该费用已经完全由葛吕支付，就该笔费用，ＸＸ承担94476元，葛吕承担128165.44元，ＸＸ应在2011年12月25日前向葛吕支付该笔费用，逾期支付的，视为ＸＸ违约，葛吕有权以该94476元作价收购ＸＸ在酒吧中股份的20%。审理过程中，ＸＸ与葛吕一致确认：ＸＸ与葛吕合伙期间为2011年6月20日至2012月4月1日，《合作协议》中对2011年6月20日至2011年9月30日该期间亏损情况已进行过结算，亏损额为222641.44元，ＸＸ没有向葛吕支付过94476元亏损；现合伙酒吧遗留财产为双方合伙时各自投入的设备，双方同意遗留设备按《合作协议》约定各自取回处理。经ＸＸ申请，一审法院委托云南大地司法鉴定中心对ＸＸ与葛吕合伙期间的收入、支出、盈余亏损进行司法会计鉴定，云南大地司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，结合鉴定人员易进波当庭陈述，确认2011年6月20日至2012月4月1日合伙期间亏损共计389538.47元，其中2011年6月20日至2011年9月30日亏损222641.44元，2011年10月1日至2012年4月1日亏损166897.03元（该期间ＸＸ代垫合伙期间房屋租金、物管费、水电费等费用166906.5元）。一审法院认为，ＸＸ与葛吕签订《合作协议》，约定双方各自出资，共同经营、共享收益、共担风险，该内容符合个人合伙法律特征，ＸＸ与葛吕成立个人合伙关系。双方合伙期间为2011年6月20日至2012月4月1日，现合伙已终止。经鉴定，ＸＸ与葛吕合伙期间经营状况为亏损。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。本案中合伙亏损额共计389538.47元，其中，第一部分2011年6月20日至2011年9月30日期间亏损222641.44元，该亏损金额系经ＸＸ与葛吕结算，且在《合作协议》中已明确约定，双方均无异议，一审法院予以确认。《合作协议》约定了222641.44元已经完全由葛吕支付，ＸＸ应承担94476元，葛吕应承担128165.44元，ＸＸ应在2011年12月25日前向葛吕支付94476元，逾期支付的，视为ＸＸ违约，葛吕有权以该94476元作价收购ＸＸ在酒吧中股份的20%。ＸＸ主张其未依约向葛吕支付94476元，葛吕已作价收购ＸＸ20%的合伙份额，ＸＸ出资比例从50%变为30%。葛吕认为其没有行使收购ＸＸ20%合伙份额的权利，ＸＸ、葛吕出资比例仍为各占50%。一审法院认为，虽然《合作协议》约定葛吕有权以94476元作价取得20%合伙份额，但葛吕明确没有行使过该权利，ＸＸ也没有举证证明葛吕作出受让20%合伙份额的意思表示，因此，对ＸＸ提出葛吕受让了其20%合伙份额的主张，一审法院不予确认，ＸＸ应按《合作协议》约定承担94476元债务。第二部分2011年10月1日至2012年4月1日亏损166897.03元。ＸＸ、葛吕双方未约定该部分亏损承担份额，则双方应按照《合作协议》约定的出资比例进行承担，即ＸＸ占50%应承担83448.515元，葛吕占50%应承担83448.515元。综上，针对合伙期间总亏损额389538.47元，ＸＸ应承担金额为177924.515元（94476元+83448.515元=177924.515元），葛吕应承担金额为211613.955元（128165.44元+83448.515元=211613.955元）。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中ＸＸ代垫合伙期间房屋租金、物管费、水电费等费用166906.5元，即ＸＸ实际承担了166906.5元合伙债务，承担的该债务未超过其应承担的177924.515元，故ＸＸ要求葛吕承担代垫债务166906.5元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。鉴定费系因本案支出的费用，由ＸＸ自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：驳回ＸＸ的全部诉讼请求。案件受理费7153元、鉴定费15000元，共计22153元（ＸＸ已预交），由ＸＸ承担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人主张有部分费用未计算入合伙支出，经审查，上诉人主张的该部分费用均是产生于合伙期间之外，鉴定结论未采纳该部分费用是正确的。一审中双方均认可合伙期间为2011年6月20日至2012年4月1日，这也是合同约定的合伙期间，现在上诉人主张合伙期间延续到2012年9月份，没有证据证实。至于上诉人认为合伙份额发生变化的上诉理由，本院认为，根据《合伙协议》约定，在上诉人违约的情况下，被上诉人有权行使收购股份权，该条约定是赋予守约方权利，而是否行使该权利应由被上诉人决定，现被上诉人明确表示其不行使该权利，故合伙份额未发生改变。综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7153元，由ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长  李蔚然审判员  付立红审判员  贾 音二〇一八年五月三十一日书记员  李 欣