辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽02刑终493号
抗诉机关（原公诉机关）大连市普兰店区人民检察院。
原审被告人刘作坤，男，1965年12月3日出生，汉族，初中文化，无业，住大连市普兰店区。因本案于2015年3月12日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于大连市普兰店区看守所。
大连市普兰店区人民法院审理大连市普兰店区人民检察院指控原审被告人刘作坤犯诈骗罪一案，于2016年7月20日作出（2015）普刑初字第571号刑事判决。宣判后，大连市普兰店区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员刘艳霞出庭履行职务。原审被告人刘作坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、诈骗罪
2010年开始，被告人刘作坤虚构养车需要资金的事实，承诺支付高额利息，多次以借款的名义骗取被害人王某1钱财。截止2013年2月20日，被告人刘作坤共骗取被害人王某1人民币（以下币种同）600000元。
2011年3月17日，被告人刘作坤虚构养车需要资金的事实，承诺支付高额利息，以借款的名义并用已作废的原普兰店市沙包镇作坤废旧塑料回收加工厂所有的普兰店房产执照抵押，骗取被害人田某1300000元。2012年1月12日，被告人刘作坤再次虚构养车需要资金的事实，承诺支付高额利息，以借款的名义，骗取被害人田某160000元。期间被告人刘作坤以支付利息的形式返还给被害人田某1111600元。
2011年8月间，被告人刘作坤虚构养车需要资金的事实，承诺支付利息，两次以借款的名义共骗取被害人王某230000元。
2011年12月至2012年9月，被告人刘作坤虚构其经营塑料厂、养车及承包工程需要资金的事实，承诺支付高额利息，多次以借款的名义共计骗取被害人王某3257000元。期间以支付利息的形式返还给被害人王某310000元。
2012年2月28日，被告人刘作坤虚构经营塑料厂、养车需要资金的事实，承诺支付高额利息，以借款的名义骗取被害人李某1400000元。期间以支付利息的形式返还给被害人李某196000元。
2012年2月28日及2012年9月19日，被告人刘作坤虚构经营塑料厂、养车需要资金的事实，承诺支付高额利息，两次以借款的名义共计骗取被害人姜某150000元。期间以支付利息的形式返还给被害人姜某16000元。
综上，被告人刘作坤骗取他人钱财共计1563400元。被告人刘作坤自2012年11月起即变更居住地点，隐匿行踪，使被害人无法联系。
另查，2010年5月开始，被告人刘作坤以其经营普兰店市云龙塑料厂及养车需要资金为由，从被害人王某4处多次借款共计800000元。为保证偿还借款，被告人刘作坤及其妻子杨美艳于2010年9月10日以签订房屋买卖合同的方式，将坐落于原普兰店市沙包镇农场的房屋正房30间、厢房5间抵押给王某4。2012年3月16日，被告人刘作坤之子刘某又以签订车辆买卖合同的方式将被告人刘作坤所有的挂靠在大连溪源运输有限公司的车牌号为×××号、×××号、×××号、×××号、×××号、×××号的六台豪泺牌自卸汽车抵押给王某4。被告人刘作坤又因欠田丰东1700000元，被告人刘作坤与其儿子刘某、妻子杨某于2012年4月1日与田丰东签订了车辆买卖合同，将被告人刘作坤所有的上述六台豪泺牌自卸汽车及一台三一重机挖掘机卖给田某。在田丰东起诉被告人刘作坤之子刘某要求确认合同效力纠纷一案时，原普兰店市人民法院追加王某4为第三人参加了诉讼，并于2013年1月4日确认田某与刘某的卖车协议有效，王某4作为第三人表示同意。此外，因被告人刘作坤于2010年9月2日、2011年2月11日先后两次分别向田丰东借款30万元，且一直未偿还，双方遂于2011年6月24日签订了《房屋买卖契约书》，约定将被告人刘作坤坐落于原普兰店市沙包镇孙炉村的原普兰店市塑料厂厂房30间及附属物以900000元的价格卖给田某（抵顶600000元债务后，实际给付300000元），并将该厂交由田某经营管理，2013年4月11日经原普兰店市人民法院确认上述《房屋买卖契约书》合法有效。被告人刘作坤经营的原普兰店市塑料厂自2011年11月起即未再纳税。
再查，公诉机关指控被告人刘作坤诈骗被害人王某3457000元中的200000元，系被告人刘作坤之子刘某以养车需要资金为由，于2012年7月15日、7月19日、7月26日分别从被害人王某5借款50000元、100000元、50000元。
又查，公诉机关指控被告人刘作坤诈骗被害人李某1850000元中的450000元，系被害人王某3于2012年4月30日、5月11日、7月9日分别从被害人李某1处借款150000元、200000元、100000元，后又由被害人王某3以其个人名义将该款转借给被告人刘作坤。
原审法院认定上述事实，有案件来源、抓获经过、欠条、借条、房屋买卖合同、挂靠协议、租赁协议等书证，被害人王某1、田某1等陈述，证人王某4、田某2证言，鉴定意见，被告人供述等证据。
二、信用卡诈骗罪
2012年6月12日，被告人刘作坤使用王某2的身份信息，通过他人提供虚假的申请材料，在中国光大银行大连分行（以下简称光大银行）办理了一张卡号为×××、持卡人为王某2的信用卡。之后被告人刘作坤在明知自己无还款能力的情况下，使用该卡取现用于个人消费。光大银行从2012年12月2日开始，多次对王某2及被告人刘作坤进行催收。期间，被告人刘作坤为逃避还款义务变更了联系方式，且未告知发卡行。截止2015年3月31日，被告人刘作坤使用该卡透支本金共计人民币298494.03元，已偿还人民币28700元，尚欠本金人民币269794.03元。
原审法院认定上述事实，有案件来源及到案经过、消费明细、催收记录、办卡材料等书证，证人王某2、李某2证言，被告人供述等证据。
原审法院认为，上诉人被告人刘作坤以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人钱财共计人民币1563400元，数额特别巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，已构成诈骗罪；其又以非法占有为目的，使用虚假的身份证明骗领信用卡，进行刷卡取现消费，超过规定还款期限，经发卡银行多次催收后仍不归还欠款，数额巨大，其行为扰乱了正常的金融秩序，已构成信用卡诈骗罪。被告人一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人到案后能如实供述其犯诈骗罪的主要犯罪事实和犯信用卡诈骗罪的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人多次实施诈骗犯罪，可酌情从重处罚。
对于公诉机关指控被告人刘作坤诈骗被害人王某4500000元一节，经查，被告人刘作坤在王某4处共借款800000元，并于2012年3月16日以签订车辆买卖合同的方式将被告人刘作坤所有的价值共1200000元的六台豪泺牌自卸汽车抵押给王某4，后因被告人刘作坤欠田某1700000元，被告人刘作坤及其儿子刘某、妻子杨某又于2012年4月1日与田某签订卖车协议，后经法院确认田某与刘某的卖车协议有效。由于王某4当时已作为第三人参加了诉讼，并接受了田某给付的300000元，因此可视为王某4系自愿放弃被告人刘作坤以六台豪泺牌自卸汽车作为欠款抵押的权利；被告人刘作坤向王某4借款后，以超过借款的价值提供了车辆担保，说明被告人刘作坤并无非法占有王某4财物的目的，故对公诉机关就被告人刘作坤诈骗王某4财物的指控，不予支持。
对于公诉机关指控被告人刘作坤诈骗被害人王某3457000元一节，经查，该笔款项中有200000元系被告人刘作坤之子刘某以养车需要资金为由，从被害人王某5分三次借得，尽管被告人刘作坤及刘某均称系刘作坤与王某3已有事先联系，刘某只是替刘作坤前去取款，但被害人王某3对此节并未认可，在无其他证据证明的情况下，该200000元不应计入被告人刘作坤诈骗犯罪的数额。
对于公诉机关指控被告人刘作坤诈骗被害人李某1850000元一节，经查，该笔款项中有450000元系被害人王某3从被害人李某1处分三次借得，被害人王某3借得该款后又以个人名义转借给被告人刘作坤，并非被告人刘作坤直接或通过王某3向李某1借款，故该450000元应从被告人刘作坤诈骗被害人李某1款项的数额中扣除。
被告人在案发前以支付利息的形式已返还给相关被害人的款项合计为233600元，应从诈骗犯罪总数额中扣除，其实际骗取的数额应认定为1563400元。被告人刘作坤诈骗所得的钱财，应当责令被告人退赔给各被害人及被害单位。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：
一、被告人刘作坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币六十万元。
二、责令被告人刘作坤退赔给被害人王某1经济损失人民币600000元、退赔给被害人田某1经济损失人民币248400元、退赔给被害人王某2经济损失人民币30000元、退赔给被害人王某3经济损失人民币247000元、退赔给被害人李某1经济损失人民币304000元、退赔给被害人姜某经济损失人民币134000元。
三、责令被告人刘作坤退赔给被害单位中国光大银行大连分行经济损失人民币269794.03元。
抗诉机关提出的抗诉意见是，原审认定事实错误，量刑畸轻。理由如下：1.被告人刘作坤共计骗取李某185万元，法院认定刘作坤骗取李某140万元系认定事实错误。除刘作坤直接向被害人李某1出示的40万元借条外，其通过王某3向李某1另行骗取了三笔合计45万元，该三笔款项由刘作坤向王某3出具借条，王某3、李某1均证实上述三笔款项合计45万元是被刘作坤骗取了，刘作坤也供述王某3告诉过他上述三笔款项的具体来源款项去处，三方当事人均已明确知晓，故应认定刘作坤骗取了被害人李某145万元。2.被告人刘作坤指使其子刘某到被害人王某5取款三笔合计20万元，应计入其犯罪数额。刘作坤及刘某均证实上述款项是刘作坤让刘某到王某5取的，王某3证实刘某拿款的理由是为刘作坤养车用，且证实了刘作坤曾为上述款项支付过利息，上述证据足以证实上述款项被刘作坤使用。同时，犯罪嫌疑人欲将实施诈骗时，利用其子刘某不知情的条件，将其作为中间工具，向他人骗取借款，归自己使用，属于间接正犯，依法应追究刑事责任。因此上述三笔合计20万元应计入被告人刘作坤的犯罪数额，法院认定其为民事纠纷系认定事实错误。一审庭审中，被告人对起诉的部分犯罪事实拒不认罪，加之法院对其犯罪数额认定错误，量刑畸轻。
大连市人民检察院经审查认为，部分抗诉理由正确，应予支持。原审认定刘作坤指使其子刘某到被害人王某5取款三笔合计20万元，应计入其犯罪数额。理由是：1.原审被告人刘作坤对三笔款项有自始且稳定的供述。2.刘某证言准确、合理地证实了刘作坤的供述。3.王某3以被害人身份报案后，仅在公安机关做过一次陈述就无法找到此人，被害人李某1、石某、姜某陈述均证实王某3向多名被害人借款后转手借给刘作坤的事实，在给付利息、借款细节等问题上王某3陈述也与多名证人证言存在差异，现有证据显示王某3的陈述不是具有全面可信性、稳定性的被害人陈述，原审仅以王某3否认为由扣除诈骗数额，系认定事实错误。
经二审审理查明的事实和证据除原审被告人诈骗被害人王某3的部分，其余与一审一致，本院予以确认。
另查明，2011年12月至2012年9月，原审被告人刘作坤虚构其经营塑料厂、养车及承包工程需要资金的事实，承诺支付高额利息，多次以借款名义共计骗取被害人王某3457000元，期间以支付利息的形式返还给被害人王某322000元。
二审期间，抗诉机关及原审被告人没有提交新的证据。
本院认为，原审被告人刘作坤以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人钱财共计人民币1763400元，数额特别巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，已构成诈骗罪；其又以非法占有为目的，使用虚假的身份证明骗领信用卡，进行刷卡取现消费，超过规定还款期限，经发卡银行多次催收后仍不归还欠款，数额巨大，其行为扰乱了正常的金融秩序，已构成信用卡诈骗罪。
关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查，原审被告人刘作坤稳定供述其从2011年12月起，虚构其经营塑料厂、养车及承包工程需要资金的事实，承诺支付高额利息多次向被害人王某3借款，其中2012年4月30日、5月11日向王某3借款的借据，刘作坤让其子刘某与其共同签名，其供述与被害人王某3证言能够相互印证；原审被告人刘作坤亦供述借款均由其使用，除其让刘某在借据上签字及取钱的借款外，刘某对其他借款并不知情，2012年7月15日、7月19日、7月26日是刘作坤向王某3借款，因没有时间取款，叫刘某取款，借款由其使用，其供述与证人刘某证言能够相互印证，证据之间能够形成证据链条，抗诉机关的抗诉意见有事实及法律依据，本院予以支持。
综上，原判定罪准确，但对指控的部分事实认定错误，导致量刑不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214刑初571号刑事判决第一项关于诈骗罪的定罪部分及信用卡诈骗罪的定罪量刑部分、第二项除退赔被害人王某3经济损失部分和第三项，即”被告人刘作坤犯诈骗罪；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元”、”责令被告人刘作坤退赔给被害人王某1经济损失人民币600000元、退赔给被害人田某1经济损失人民币248400元、退赔给被害人王某2经济损失人民币30000元、退赔给被害人李某1经济损失人民币304000元、退赔给被害人姜某经济损失人民币134000元”、”责令被告人刘作坤退赔给被害单位中国光大银行大连分行经济损失人民币269794.03元”；
二、撤销大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214刑初571号刑事判决第一项关于诈骗罪的量刑部分及数罪并罚部分，即”被告人刘作坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币六十万元”；
三、原审被告人刘作坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币五十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年三个月，并处罚金人民币六十万元；
四、责令原审被告人刘作坤退赔被害人王某3经济损失人民币435000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 传 茂
审 判 员 陈 超 凡
代理审判员 杨 筱 宸
二〇一七年九月十一日
书 记 员 耿艳（代）