江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终626号
上诉人（原审原告）：陈金生，男，1952年2月3日出生，汉族，住江西省萍乡市莲花县。
委托诉讼代理人：朱松林，萍乡市莲花县六市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈铁华，男，1977年11月2日出生，汉族，住江西省萍乡市莲花县。
被上诉人（原审被告）：林昳，男，1988年10月2日出生，汉族，住江西省萍乡市莲花县。
委托诉讼代理人：朱小虎，男，1961年12月1日出生，汉族，住江西省莲花县。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司，住所地江西省萍乡市安源区建设东路5号，统一社会信用代码91360300705637415Y。
法定代表人：李卫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱绍建，江西萍实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖世琴，江西萍实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司萍乡中心支公司，住所地江西省萍乡市安源区安源中大道2号，统一社会信用代码91360300674974143Q。
负责人：吴波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺金刚、李亚，该公司职员。
上诉人陈金生因与被上诉人陈铁华、林昳、中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司（以下简称人保财险萍乡分公司）、阳光财产保险股份有限公司萍乡中心支公司（以下简称阳光财险萍乡支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2016）赣0321民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月19日第一次公开开庭审理，上诉人陈金生及其委托诉讼代理人朱松林、被上诉人林昳的委托诉讼代理人朱小虎、人保财险萍乡分公司的委托诉讼代理人朱绍建、阳光财险萍乡支公司的委托诉讼代理人贺金刚到庭参加诉讼。被上诉人陈铁华经本院依法传唤未到庭参加诉讼。于2017年12月27日第二次公开开庭审理，上诉人陈金生及其委托诉讼代理人朱松林、人保财险萍乡分公司的委托诉讼代理人朱绍建、阳光财险萍乡支公司的委托诉讼代理人邬奇到庭参加诉讼。被上诉人陈铁华、林昳经本院依法传唤未到庭参加诉讼。于2018年2月7日第三次公开开庭审理，上诉人陈金生及其委托诉讼代理人朱松林、被上诉人林昳的委托诉讼代理人朱小虎、人保财险萍乡分公司的委托诉讼代理人廖世琴、阳光财险萍乡支公司的委托诉讼代理人李亚到庭参加诉讼。被上诉人陈铁华经本院依法传唤未到庭参加诉讼。案件审理过程中，阳光财险萍乡支公司撤销了对邬奇的委托。本案现已审理终结。
陈金生上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人赔偿因交通事故给上诉人造成的全部损失80015.94元。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决没有认定莲花法医学司法鉴定所和江西铭志司法鉴定中心的司法鉴定意见书，没有事实和法律依据。上诉人因交通事故受伤，2016年9月29日在莲花县交警大队委托莲花法医学鉴定所对上诉人的伤残程度进行鉴定，鉴定意见为上诉人构成伤残十级，该鉴定意见书合法公正，而萍乡司法鉴定中心蓄意否定莲花法医学鉴定所的鉴定结果，上诉人再次到江西省铭志司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心认真负责的作出了鉴定结论，认定上诉人构成伤残十级。2、一审判决计算相关费用错误。上诉人主张的各项赔偿的计算标准为：上诉人的日工资为300元，误工期计算至第一次评残的前一天共147天，如果按120天计算，按全省职工上年度平均工资计算，误工费也应该为143元/天×120天=17160元，伤残赔偿金为12138元/年×16×0.1=19420.8元，精神抚慰金为3000元，护理费为125元/天×60=7500元，交通费为1114元，鉴定费2600元，医疗费24119.14元，住院伙食补助费50元/天×57天=2850元，营养费为20元/天×90天=1800元，赴南昌检查、诊断等住宿费256元、检查费68元、打字复印费128元，以上合计80015.94元。
林昳辩称，本案上诉人的诉讼金额未超过投保的金额，两保险公司应承担赔偿责任，并退回被上诉人先行支付的医药费及借支费用（医药费24119.14元、伙食费800元）。
人保财险萍乡分公司、阳光财险萍乡支公司辩称，上诉人经司法鉴定不构成伤残，其自行前往江西铭志司法鉴定中心进行鉴定是违法的，该鉴定意见不能作为本案的证据，本案不存在伤残赔偿。
陈铁华未答辩。
陈金生起诉请求：判令陈铁华、林昳、人保财险萍乡分公司、阳光财险萍乡支公司赔偿陈金生残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金合计57768.80元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：陈铁华系林昳雇请的司机。2016年5月6日，陈铁华驾驶赣Ｊ×××××中型普通客车在319国道莲花县坊楼镇街上路段左转弯掉头时，与直行的由陈金生驾驶的无牌二轮摩托车碰撞（车后搭乘陈生秀），造成陈金生、陈生秀受伤及赣Ｊ×××××中型普通客车、陈金生驾驶的无牌二轮摩托车受损的交通事故。事发后，陈金生被送往莲花县人民医院治疗，至2016年7月1日出院，共住院56天，花费医疗费24119.14元。陈金生的出院医嘱载明：一个月回院复查，不适随诊。2016年5月10日，莲花县交警大队对该事故做出认定：当事人陈铁华负此次事故全部责任，当事人陈金生、陈生秀不负此次事故责任。2016年9月30日，萍乡莲花法医学司法鉴定所受莲花县公安局交警大队对陈金生的伤残程度鉴定：陈金生构成十级伤残，陈金生支付了鉴定费800元。2016年10月28日，人保财险萍乡分公司向法院申请重新鉴定。2016年12月27日，江西萍乡司法鉴定中心受莲花县人民法院对陈金生的伤残程度作出鉴定结论：被鉴定人陈金生不构成伤残，人保财险萍乡分公司支付了鉴定费1050元。2017年2月24日，陈金生以有新病情为由自行委托江西铭志司法鉴定中心对自身的伤残进行鉴定：鉴定结论为十级伤残。陈金生支付了鉴定费1800元。经查，赣Ｊ×××××中型普通客车在人保财险萍乡分公司、阳光财险萍乡支公司分别投保了交强险、责任限额为300000元的商业三者险（含不计免赔特约保险），两份保险的保险期间分别为：2016年7月29日至2017年7月28日、2016年1月29日至2017年1月28日。庭审后，林昳、阳光财险萍乡支公司就陈金生的医疗费中非医保用药费用问题达成协议：按陈金生医药费总额的15%核算医保外用药费用计币3617.87元，该费用由林昳承担。迄今，林昳已垫付陈金生费用24919.14元。
一审法院认为，江西萍乡司法鉴定中心是经人保财险萍乡分公司和陈金生共同选定，受法院委托，对陈金生伤残等级进行重新鉴定，并所作出（2016）临鉴字287号《司法鉴定意见书》。陈金生对该证据持有异议，但未向法院提出重新鉴定申请，也未举证证明该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，其自行委托江西铭志司法定中心鉴定其伤残等级，程序违法，对该鉴定中心作出的赣铭（2017）法临鉴字第023号《司法鉴定意见书》不予认定。陈金生经法院委托的鉴定机构鉴定不构成伤残，萍乡莲花法医学司法鉴定所、江西萍乡司法鉴定中心因鉴定所发生的全部费用依法应由陈金生承担。陈铁华违反道路交通安全法发生交通事故，造成陈金生身体损伤，并负事故全部责任，其行为已构成侵权，依法应承担侵权责任。陈铁华系林昳雇请的司机，在从事雇用活动中造成陈金生损害，该赔偿责任依法应由林昳承担。鉴于赣Ｊ×××××中型普通客车在人保财险萍乡分公司、阳光财险萍乡支公司分别投保了交强险、责任限额为300000元的商业三者险，并投保了商业三者险的不计免赔特约险，陈金生诉请先由人保财险萍乡分公司、阳光财险萍乡支公司按照法律规定和保险合同约定赔偿其损失于法有据，予以支持。涉案事故造成两人受伤，两受害人损失大致相当，故核定人保财险萍乡分公司在交强险限额的50%范围内承担赔偿责任。陈金生未举证证明护理人员收入，故护理费应参照江西省居民服务和其他服务业的工资标准124元/天计算。陈金生虽已超过60周岁，但其尚在从事水泥工，具有一定劳动能力，故酌情认定其误工费为80元/天。陈金生提供的交通费支出的证据形式上有瑕疵、且支出存在不合理现象，鉴于其诊治身体、处理事故客观上会发生交通费，酌情认定300元。陈金生不构成伤残，其伤残赔偿金、精神抚慰金诉求不予支持。认定陈金生下列合理损失：1、医药费24119.14元；2、住院伙食补助费2800元（56天×50元）；3、营养费1120元（56天×20元/天）；4、误工费4480元（56天×80元/天）；5、护理费6944元（56天×124元/天）；6、交通费300元；合计39763.14元。林昳、阳光财险萍乡支公司就陈金生的医疗费中非医保用药费用问题达成协议，该协议不违反法律强制性规定，认定其效力。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由人保财险萍乡分公司在交强险责任医疗限额内赔偿陈金生医疗费用5000元，死亡伤残限额内赔偿其他损失11724元，合计16724元，已支付1050元（鉴定费），尚需赔偿15674元，在判决生效后七日内付清。二、由阳光财险萍乡支公司在商业三者险限额内赔偿陈金生损失19421.27元，在判决生效后七日内付清。三、由林昳赔偿陈金生医疗费3617.87元，已付24919.14元，相品后差额部分计21301.27元，由陈金生在获得保险赔款后返还林昳。四、驳回陈金生其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，由陈金生承担230元，林昳承担1620元。
在二审指定的举证期限内，上诉人提交了复印费收据两张、陈祝清提供的证明一份。拟证明因交通事故而支出了相关复印费，且证明可以证实上诉人的收入情况。被上诉人林昳、人保财险萍乡分公司、阳光财险萍乡支公司对上述证据不予认可，且认为不属于新证据。本院经审查认为，收据显示的开具时间为2017年8月16日和2017年8月17日，而本案一审判决时间为2017年7月13日，该收款收据无法证实与本案的关联性，本院对该证据不予认定。陈祝清出具的证明真实性无法核实，且仅凭证言无法证实上诉人的收入情况，本院对该证据不予认定。在二审指定的举证期限内，被上诉人陈铁华、林昳、人保财险萍乡分公司、阳光财险萍乡支公司未提交二审程序中的新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。在本案审理过程中，萍乡莲花法医学司法鉴定所鉴定人员陈辉球、贺治明于2017年12月27日到庭接受了质询。江西萍乡司法鉴定中心、江西铭志司法鉴定中心通过书面回函的形式对鉴定中的相关问题进行了说明，本院在第三次庭审中向双方当事人出示了上述回函材料。
本院认为，本案系一起机动车交通事故责任纠纷，当事人对上诉人陈金生因交通事故受损及交通事故责任认定无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是上诉人陈金生是否构成十级伤残和合理损失及承担主体的问题。
关于上诉人是否构成十级伤残的问题。在案件审理过程中，本院通过通知鉴定人员到庭以及由鉴定机构出具书面材料的形式对鉴定中的有关问题进行了询问，可知上诉人是否够构成伤残的主要标准在于其肩关节活动度是否受限于一定范围，而鉴定机构进行鉴定的主要依据为病历资料、影像资料，主要手段为使用量角器对上诉人肩关节活动度进行测量，即活动度的范围固定主要依赖于鉴定人员使用量角器人工进行测量。莲花县公安局交警大队委托萍乡莲花法医学司法鉴定所对上诉人的伤残情况进行鉴定，萍乡莲花法医学司法鉴定所在对上诉人的体格检查中，对上诉人左肩关节各方位活动角度均进行了测量并有明确记载，而江西萍乡司法鉴定中心在对上诉人的体格检查中，仅表述了外展及前曲活动的度数，未对其他方位活动度数进行明确，无法全面的反映上诉人左肩关节活动范围，而上诉人陈金生的住院诊断明确其左锁骨骨折、右侧肋骨骨折，外伤后存在左胸锁关节处可见明显凸起，左锁骨骨折处有明显畸形的情况。因此，结合陈金生的伤情以及鉴定意见和鉴定机构对相关问题的说明，本院认为萍乡莲花法医学司法鉴定所于2016年9月30日出具的莲司鉴【2016】临鉴字第222号鉴定意见更能客观的反映上诉人的伤残评定情况，本院对其作出的陈金生伤残程度评定为十级的结论予以认定。上诉人未提供医疗机构出具的证明，本院以交通事故发生之日至定残日前一日确认上诉人的误工天数为147天。一审判决根据上诉人的住院天数来确认营养期、护理期均为56天并无不当，本院予以支持。
关于上诉人的合理损失及承担主体问题。本院确定上诉人的合理损失如下：1、医药费24119.14元。双方当事人对一审判决已认定的医药费24119.14元没有异议，本院予以认定。2、住院伙食补助费2800元（56天×50元）；3、营养费1120元（56天×20元/天）；4、误工费11760元（147天×80元/天）。上诉人居住在农村，没有正式的工作单位和固定发放的工资收入，其主张从事泥水匠工作，即为相应的零工，且其亦未有具体的收入证明，村委会和相关个人并非上诉人相应工资的发放主体，其出具的证明无法体现上诉人的工作和收入减少的情况，而2016年城镇私营单位分行业就业人员平均工资中农、林、牧、渔业的就业人员年平均工资为26620元，上诉人已年满60周岁，一审判决认定上诉人的误工费标准为80元/天并无不当，本院予以支持。5、护理费6944元（56天×124元/天）。上诉人未提供证据证明护理人员的收入情况，一审判决参照江西省居民服务和其他服务业的工资标准以124元/天计算护理费并无不当，本院予以支持。6、交通费300元。上诉人因治疗与处理事故确需花费相关的交通费，但其提供的部分票据无法客观的反映相关费用的支出情况，一审判决认定交通费为300元并无不当，本院予以支持。7、鉴定费800元。伤残鉴定行为是上诉人为了维护自身的合法利益，明确权利和责任，进行的有根据、有必要的鉴定，其支付给萍乡莲花法医学司法鉴定所的鉴定费800元，应视为上诉人因交通事故而遭受的损失。人保财险萍乡分公司支付的鉴定费1050元由其自行承担。8、伤残赔偿金19420.8元（12138元/年×16×10％）。9、精神抚慰金3000元。以上合计70263.94元。而至于在莲花县公安局交警大队已经委托鉴定以及一审法院已经组织双方当事人进行司法鉴定的情形下，上诉人为单方委托鉴定机构进行鉴定而支出的相应的拍片费用、住宿交通费用以及鉴定费用等不属于因交通事故造成的必要的损失，对上诉人该部分主张，本院不予支持。因人保财险萍乡分公司、阳光财险萍乡支公司就陈生秀的损失已经承担了相关责任，故对于上诉人的损失，被上诉人人保财险萍乡分公司应承担的费用为医疗费5000元、误工费11760元、护理费6944元、交通费300元、伤残赔偿金19420.8元、精神抚慰金3000元、鉴定费800元，以上合计47224.8元。被上诉人阳光财险萍乡支公司应承担的费用为医疗费15501.27元、住院伙食补助费2800元、营养费1120元，合计19421.27元。一审判决认定林昳应承担的费用为3617.87元并无不当，本院予以支持。
综上所述，陈金生的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定陈金生的伤残等级以及合理损失金额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持江西省莲花县人民法院（2016）赣0321民初423号民事判决第二、三、四项，即“由阳光财产保险股份有限公司萍乡中心支公司在商业三者险限额内赔偿陈金生损失19421.27元，在判决生效后七日内付清”、“由林昳赔偿陈金生医疗费3617.87元，已付24919.14元，相品后差额部分计21301.27元，由陈金生在获得保险赔款后返还林昳”、“驳回陈金生其他诉讼请求”。
变更江西省莲花县人民法院（2016）赣0321民初423号民事判决第一项，即由“由中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司在交强险责任医疗限额内赔偿陈金生医疗费用5000元，死亡伤残限额内赔偿其他损失11724元，合计16724元，已支付1050元（鉴定费），尚需赔偿15674元，在判决生效后七日内付清”变更为“由中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司在交强险责任医疗限额内赔偿陈金生医疗费用5000元、死亡伤残限额内赔偿其他损失42224.8元，合计47224.8元，在判决生效后七日内付清”。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1850元、二审案件受理费1800元，合计3650元。由陈金生承担150元、林昳承担3500元。
本判决为终审判决。
审判长 易 康
审判员 黄薇审判员严林伟
二〇一八年二月二十七日
书记员 易 丽 娟