陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终5087号
上诉人（原审被告）杨引汉，男，1957年5月7日出生，汉族，西安市灞桥区新筑街道办事处杨贺村*组村民，住。
委托代理人乔桂侠，女，1958年12月13日出生，汉族，西安市灞桥区新筑街道办事处杨贺村*组村民，住，系杨引汉之妻。
上诉人（原审被告）乔桂侠，女，1958年12月13日出生，汉族，西安市灞桥区新筑街道办事处杨贺村*组村民，住。
委托代理人宋曼丽，西安市“148”第二法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告）白正社，男，1957年6月27日出生，汉族，西安市灞桥区新筑街道办事处西王村村民，住。
被上诉人(原审被告）屈永利，男，1963年1月28日出生，汉族，西安市灞桥区新筑街道办事处南吴村*组村民，住。
上诉人杨引汉、乔桂侠因与被上诉人白正社、屈永利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第03249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨引汉的委托代理人乔桂侠、上诉人乔桂侠及其委托代理人宋曼丽、被上诉人白正社、被上诉人屈永利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨引汉、乔桂侠上诉请求：一、请求二审法院依法撤销西安市灞桥区人民法院2016年4月26日作出的（2015）灞民初字第03249号民事判决书，改判由白正社自行承担本案全部责任；二、请求二审法院依法判令被上诉人归还上诉人已经垫付的医疗费和其他费用共计人民币61938.09元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定屈永利、乔桂侠之间不存在承包关系不符合事实；二、原审法院认定的工人工资发放情况不符合事实；三、原审法院以乔桂侠没有要求屈永利到现场为由，推定白正社的工作是乔桂侠、杨引汉安排的过于牵强；四、原审法院对白正社转院治疗的情况有遗漏；五、原审法院将未确定的后期治疗费算在总费用中欠妥；六、白正社系故意自残造成本次摔伤事故，其应当承担全部责任；七、原审法院在医疗费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、检查费、交通费的数额认定上有误。综上，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法作出正确的判决，维护上诉人杨引汉、乔桂侠的合法权益。
白正社辩称，其没有自残，乔桂侠家的扫尾工作其本来不愿意去，是屈永利叫其去的。架子是杨引汉、乔桂侠搭的，一上去架子就倒了；唐都医院住院费贵，对方不交住院费，其疼的受不了，要求转院，后来才转到灞桥区人民医院。请求二审法院维持原判。
屈永利辩称，乔桂侠、杨引汉说其承包了他们家的活，但是没有合同证实。乔桂侠、杨引汉给白正社也打过电话，事发时活都已经基本完了，剩了一点扫尾工作，其工资和工人的工资是一样的，其没有从中挣钱。架子不是其搭的，事发时其也没有在现场。
白正社向一审法院起诉请求：请求依法判令杨引汉、乔桂侠支付其住院伙食补助费1440元（30元／天×48天）、误工费43650元（150元／天×291天）、护理费26900元（100元／天×269天）、营养费8790元（30元／天×291天）、工资2700元、后续治疗费20000元、伤残赔偿金146196元（24366元×20年×30%）、精神抚慰金3000元、检查费240元、交通费107.3元、鉴定费1600元。
原审法院经审理查明，乔桂侠、杨引汉系夫妻关系，2014年4月，因乔桂侠、杨引汉家需在原二层房屋上加盖三、四层，便找到屈永利，并与屈永利口头约定，由屈永利组织人员施工，工资大工一天150元，小工一天100元，屈永利负责管理、对工人安排工作、考勤等，工资按照大工标准计算。工人工资按照考勤表，根据工程阶段分次支付给屈永利，由屈永利向每个工人发放，脚手架等工具需向屈永利租赁。2014年4月3日，屈永利开始组织工人加盖房屋，期间，屈永利及乔桂侠均对工人的工作进行安排、考勤，考勤情况双方核对后，核算阶段工资。2014年4月24日，白正社开始在乔桂侠、杨引汉家干活，2014年5月20日，房屋加盖工作结束，白正社及屈永利在内的所有工人均离开乔桂侠、杨引汉家，乔桂侠另行雇佣其他人对其卫生间做了防水。2014年6月1日，乔桂侠给白正社打电话，要求白正社来为卫生间及房檐贴瓷片，白正社因已在别处干活，未同意。乔桂侠便电话要求屈永利帮其安排白正社等人，屈永利通知白正社后，2014年6月2日，白正社与另一工人董新民到乔桂侠家贴瓷片，期间，董新民干活一天半，乔桂侠向董新民支付了相应工资，董新民离开。2014年6月5日下午14时30分许，白正社在给二层天井房檐贴瓷片时，因架板倒塌，从4米高的架板上摔下受伤。庭审中，白正社主张架板系杨引汉搭建，乔桂侠认为系白正社与杨引汉共同搭建。白正社受伤后，杨引汉、乔桂侠立即将其送往第四军医大学唐都医院，经诊断为：1、左股骨下段粉碎型骨折；2、双侧跟骨粉碎型骨折；3、右足外侧楔骨骨折；4、右足骰骨骨折；5、腰1椎体压缩性骨折；6、腰1左侧横突骨折。入院行各项检查，予左下肢胫骨结节牵引，脱水消肿治疗，并予输血纠正贫血。白正社住院13天，因唐都医院手术费用较高，经乔桂侠与白正社协商，白正社于2014年6月18日办理出院手续，出院医嘱：1、建议行骨折切开复位内固定术；2、门诊随访。2014年6月17日白正社在灞桥区人民医院办理入院手续，入院诊断：1、左侧股骨下段粉碎性骨折；2、双侧跟骨粉碎性骨折。入院行左侧股骨下段、双跟骨骨折切开复位内固定术。最后诊断：1、左侧股骨下段粉碎性骨折；2、双侧跟骨粉碎性骨折；3、左侧内踝下皮肤坏死。白正社住院36天，于2014年7月22日出院，出院医嘱：在当地换药，继续卧床休息两月，切勿负重，加强左膝及双踝关节功能锻炼，一个月后复查。白正社上述救治过程中产生急救、担架费190元，唐都医院医疗费15178.5元，灞桥区人民医院医疗费40119.59元，总计花费55488.09元，白正社支付240元，杨引汉、乔桂侠共同支付55248.09元。庭审中，白正社及乔桂侠、杨引汉均认可上述医院住院登记姓名虽为“杨引汉”，但均是白正社诊断及治疗的真实情况。另白正社自认其住院期间主要由乔桂侠护理和买饭，乔桂侠有事时，其妻子来护理，关于其妻子护理的天数其记不清。2015年3月16日，经白正社申请，陕西公正司法鉴定中心接受西安市中级人民法院委托做出陕公正司鉴[2015]临鉴字第237号鉴定意见书，鉴定意见为：1、白正社腰椎、左大腿损伤及双足损伤综合评定为八级伤残；2、白正社后续医疗费预计为20000元人民币。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，2014年6月，在白正社为乔桂侠家贴瓷片期间，乔桂侠并未要求屈永利到现场管理，也未向屈永利计付工资，白正社在此期间的工作均由乔桂侠、杨引汉安排、指挥及管理，白正社与另一工人董新民的选任和解雇也由乔桂侠、杨引汉决定，故认定白正社与乔桂侠、杨引汉之间系雇佣关系。杨引汉、乔桂侠称屈永利承包了其建房工程，白正社系屈永利雇佣的工人的抗辩理由不能成立，不予采信。乔桂侠、杨引汉作为房主，与屈永利并未对加盖三、四层房屋的总工程款进行约定，而是按照工人分工工种计算报酬，屈永利按照乔桂侠的意愿指挥、安排、管理工人，进行考勤，核算工资并向工人进行分发。屈永利并未从中获利，其工资根据其出勤情况按照大工工资计算，此工资仅是屈永利作为管理人员支出劳动力的报酬，并非承包工程的工程款，故不能认定屈永利与乔桂侠、杨引汉之间存在承包关系。现白正社在提供劳务过程中受伤，白正社及乔桂侠、杨引汉应按照过错情况承担相应责任。白正社主张架板由杨引汉搭建，因无证据证明，不予采信；乔桂侠自认架板是由其丈夫杨引汉与白正社共同搭建，对此予以确认。本案中，因架板倒塌，致白正社受伤。白正社作为完全民事行为能力人，在具体提供劳务时未能尽到自身注意义务，在未确认架板支撑稳当牢靠时，冒然进行高空作业，架板倒塌致其受伤，故对其摔伤的损害后果，白正社自身存在过错，应承担40%的责任；乔桂侠、杨引汉作为接受劳务方，应向白正社提供安全的施工条件及设施，但杨引汉协助为白正社高空贴瓷所搭建的架板并不安全牢固，故杨引汉、乔桂侠作为雇主因未能提供安全生产保障义务，对白正社的损失应承担60%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，白正社因此次事故产生以下损失：1、医疗费：55488.09元（乔桂侠、杨引汉支付55248.09元），白正社主张其支付复查费240元，有医疗费票据及医嘱相印证，予以支持；2、住院伙食补助费：1440元，（住院48天×30元／天）；3、营养费：960元（住院48天×20元／天），白正社主张309天的营养费，无依据，不予支持；4、后续治疗费：20000元（参照鉴定意见确认）；5、护理费：9600元（住院48天×100元／天+出院后参照医嘱确定60天×80元／天）；6、误工费：28300元【从2014年6月5日受伤日至2015年3月16日定残前一日共283天×100元/天】，白正社主张每天误工损失150元，因白正社系打零工，150元/天的工资收入并不固定，故酌定为100元/天；7、伤残赔偿金：47592元（2014年陕西省农村居民人均纯收入7932元/年×20年×30%），白正社系农村居民，其主张按照城镇标准计算，无依据，不予支持，杨引汉、乔桂侠要求按照九级伤残计算，与查明事实不符，不予采信；8、精神损害抚慰金：根据伤残等级，酌定3000元；9、交通费：结合白正社伤情及住院情况，白正社主张107.3元，予以支持；10、鉴定费：1600元。白正社主张其工资2700元，与本案并非同一法律关系，本案不予处理。综上，除鉴定费外，白正社的损失共计为:166487.4元。上述损失，白正社自行承担40%，即66594.96元，乔桂侠、杨引汉承担99892.44元，乔桂侠、杨引汉在白正社住院期间已支付了55248.09元医疗费、及相应护理费、买饭费用，应予扣除；因关于具体护理天数白正社与乔桂侠、杨引汉不能确认一致，白正社认可乔桂侠、杨引汉进行了大部分的护理，故酌定乔桂侠、杨引汉护理及支付住院伙食补助费的时间为38天，据此，应扣除乔桂侠的护理费3800元，伙食补助费1140元，现乔桂侠、杨引汉还应向白正社赔偿39704.35元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决如下：被告杨引汉、乔桂侠于本判决生效后十五日内支付原告白正社人身损害赔偿金39704.35元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4364元，鉴定费1600元，原告白正社已预交。现由原告自行承担2386元，被告杨引汉、乔桂侠承担3578元，并同上述应付之款一并给付原告白正社。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院认为，本案中，白正社在为杨引汉、乔桂侠家贴瓷片过程中受伤，白正社为提供劳务方。杨引汉、乔桂侠称屈永利承包了其建房工程，白正社系屈永利雇佣的工人，即屈永利为接受劳务方。屈永利否认其承包该建房工程。白正社为谁提供劳务是本案的主要争议焦点。因乔桂侠、杨引汉作为房主，与屈永利并未对加盖三、四层房屋的总工程款进行约定，而是按照工人分工工种计算报酬，屈永利按照乔桂侠的意愿指挥、安排、管理工人，进行考勤，核算工资并向工人进行分发。屈永利并未从中获利，其工资根据其出勤情况按照大工工资计算，此工资仅是屈永利作为管理人员支出劳动力的报酬，并非承包工程的工程款，故不能认定屈永利与乔桂侠、杨引汉之间存在承包关系。原审认定白正社为杨引汉、乔桂侠提供劳务，杨引汉、乔桂侠为接受劳务方并无不妥。杨引汉、乔桂侠上诉称屈永利承包该工程，应由屈永利承担白正社受伤损失，因其证据不足，本院不予支持。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，白正社在提供劳务过程中受伤，白正社及乔桂侠、杨引汉应按照过错情况承担相应责任。乔桂侠、杨引汉称白正社系故意自残造成本次摔伤事故，因未提供相应证据证实，本院不予支持。乔桂侠、杨引汉作为接受劳务方，应向提供劳务者提供安全的施工条件，但杨引汉、乔桂侠未尽到安全保障义务，原审法院判令其承担相应责任正确，其上诉要求由白正社承担全部责任，与法律规定相悖，其该项上诉请求不予支持。经鉴定，白正社的后续治疗费预计为20000万元，原审法院对经鉴定确定的后续治疗费计入总费用一并处理符合法律规定，杨引汉、乔桂侠上诉认为后续治疗费不应处理，理由不成立。原审法院核算的各项费用无差错，本院予以确认，杨引汉、乔桂侠上诉称其已垫付费用为61938.09元而非原审认定的60188.09元，但其未提供相应证据，本院不予采信。杨引汉、乔桂侠上诉要求白正社返还其垫付费用，因杨引汉、乔桂侠应承担的赔偿责任额大于其已垫付的费用，故其该项上诉请求不予支持。综上，杨引汉、乔桂侠的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2333元，由上诉人杨引汉、乔桂侠承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一六年八月十六日
书 记 员 石李婷