安徽省安庆市迎江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0802刑初74号
公诉机关安庆市迎江区人民检察院。
被告人方某某，男，1963年7月5日出生于安徽省池州市，汉族，初中文化，无固定职业，住安徽省池州市贵池区。因涉嫌非法经营罪，于2015年12月25日被长江航运公安局安庆分局取保候审，于2016年5月31日被安庆市迎江区人民检察院取保候审。2016年6月24日被本院决定取保候审。
安庆市迎江区人民检察院以庆迎检公诉刑诉[2016]72号起诉书指控被告人方某某犯非法经营罪，于2016年6月24日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2016年7月22日公开开庭审理了本案。安庆市迎江区人民检察院指派检察员虞维佳出庭支持公诉，被告人方某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安庆市迎江区人民检察院指控:2015年10月至12月间，被告人方某某在未取得工商营业执照和成品油零售经营批准证书的情况下，在中石化池州石油分公司以每吨4750元的价格购进5吨O号柴油后，以每吨5000元的价格销售给方某某和左某某。后被告人方某某又在乌沙中海船厂报废船舶处以每吨4300元的价格回收柴油，以每吨4800元的价格销售给方某某、左某某和陈某某。其非法销售柴油共计19.6吨（其中3.6吨系未遂），非法经营额共计90400元（其中12600元系未遂）。
2015年12月17日16时20分，被告人方某某委托其弟弟方某某用上述加油船在长江池州段乌沙水域为陈某某的采砂船非法加油时，被公安机关抓获，当场查获加油船及其油箱内的O号柴油3.6吨（经鉴定，该柴油质量不合格，价值12600元，后被公安机关变卖给杨某某，变卖得款10000元）。
2015年12月18日，被告人方某某自动投案，如实供述自己的犯罪行为。案发后，其主动退出赃款10000元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了受案登记表、归案经过、扣押清单、被告人的户籍证明、证人方某某、左某某等人的证言、检验报告、价格鉴定结论书、现场勘验笔录及照片以及被告人方某某的供述等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人方某某违反国家规定，未经许可经营柴油，扰乱市场秩序，其非法销售柴油共计19.6吨（其中3.6吨系未遂），非法经营额共计90400元（其中12600元系未遂）情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，提请本院依法判处。
被告人方某某对公诉机关指控其非法经营的犯罪事实及罪名均无异议，且自愿认罪。
经审理查明：2015年10月至12月间，被告人方某某在未取得工商营业执照和成品油零售经营批准证书的情况下，在中石化池州石油分公司以每吨4750元的价格购进5吨O号柴油后，以每吨5000元的价格销售给方立胜和左克满。后方某某又在乌沙中海船厂报废船舶处以每吨4300元的价格回收柴油，以每吨4800元的价格销售给方某某、左某某和陈某某。其非法销售柴油共计19.6吨，非法经营额共计90406元。具体事实如下:
1.2015年10月至12月，被告人方某某在长江乌沙水域中海船厂岸边，用自己的加油船为方某某的采砂船非法加油6次，每次1吨，销售柴油共计6吨，销售金额共计29200元。
2.2015年10月至12月，被告人方某某在上述相同水域，用自己的加油船给左某某的吸砂船非法加油6次，每次1吨，销售柴油共计6吨，销售金额共计29400元。
3.2015年10月至12月，被告人方某某在上述相同水域，用自己的加油船为陈某某的吸砂船非法加油4次（包括12月17日被查），每次1吨，销售柴油共计4吨，销售金额共计19200元。
2015年12月17日16时20分，被告人方某某委托其弟弟方某某用上述加油船在长江池州段乌沙水域为陈某某的采砂船非法加油时，被公安机关抓获，当场查获加油船及其油箱内的O号柴油3.6吨（经鉴定，该柴油质量不合格，价值12600元，后被公安机关变卖给杨某某，变卖款10000元）。
2015年12月18日，被告人方某某自动投案，如实供述自己的罪行。案发后，其主动退出赃款10000元。公安机关扣押被告人方某某柴油变卖款10000元。
另查明，被告人方某某非法经营违法所得款为6750元，检察机关随案移送被告人方某某涉案款20000元至本院。
本案审理过程中，本院委托被告人方某某居住地所在的司法行政部门对方某某进行社区影响评估，经评估，司法行政部门认为方某某具备矫正条件。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.书证受案登记表、归案经过、户籍证明、社区影响评估意见书、扣押清单等，分别证明案发时间、简要经过、被告人方某某系主动投案、身份情况，具备矫正条件以及公安机关从方某某处扣押财产等相关事实。
2.证人方某某、左某某等人的证言均证实，2015年10月至12月间，方某某自购小型加油船，在案发水域多次卖给他们柴油以及方某某借用吴某某公司的名义向中石化池州油库进购5吨柴油，后在中海船厂的报废船舶处回收大量柴油的事实。
3.被告人方某某的供述证实，其自购一艘小型加油船，在无工商执照及柴油经营许可证的情况下，先后从中石化池州石油分公司购买5吨柴油和从乌沙中海船厂报废船舶处回收不合格柴油后，于2015年10月至12月间，以每吨5000元或4800元的价格出售，用其加油船为方某某、左某某、陈某某的吸砂船非法加柴油共计16吨，销售金额共计77800元（不含最后一次被查获的3.6吨柴油），非法经营违法所得款为6750元。
4.鉴定意见
(1)检验报告、(2)价格鉴定结论书分别证实，经鉴定，被告人方某某油船内剩余的柴油检验不合格。涉案的3.6吨O号柴油仍然为有使用价值的油品，在鉴定基准日的单价为3500元每吨，总价为12600元。
5.现场勘验笔录及照片证实，案发现场位置、加油船情况等事实。
上述证据形式、来源合法，各证据之间相互印证，可作为定案证据，本院予以采用。
本院认为：被告人方某某违反国家规定，未经许可经营柴油，扰乱市场秩序，其非法销售柴油共计19.6吨，非法经营额共计90400元,情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人方某某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。庭审中其自愿认罪，且在案发后已退缴全部违法所得，根据其上述具体犯罪情节、悔罪表现及司法部门出具的社区影响评估意见，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年,并处罚金罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人方某某的违法所得人民币六千七百五十元，依法予以追缴，上缴国库；
三、公安机关扣押在案的柴油变卖款一万元，依法予以没收，上缴国库。
审 判 长 朱振平
人民陪审员 张 丽
人民陪审员 胡 凯
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 王 燕
附：本判决书适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。