湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂11刑终166号
抗诉机关湖北省武穴市人民检察院。
原审被告人钟胜福，男，1963年10月22日出生于贵州省黄平县，汉族，小学文化，无业，住贵州省黄平县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月6日被刑事拘留。2015年12月18日被逮捕，现羁押于武穴市看守所。
指定辩护人黄福军，湖北齐安律师事务所律师。执业证号14211201010763565。
湖北省武穴市人民法院审理湖北省武穴市人民检察院指控原审被告人钟胜福犯抢劫罪一案，于二○一六年四月二十七日作出（2016）鄂1182刑初88号刑事判决。宣判后，湖北省武穴市人民检察院提出抗诉。本院立案后依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院检察员陈晓茹、苏某出庭履行职务。原审被告人钟胜福及指定辩护人黄福军到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2015年12月5日，被告人钟胜福以找工作为名从江西省九江市来到武穴市。当日下午，钟胜福又乘坐武穴到大法寺的班车，在田镇与大法寺路口分岔处下车后往田镇方向走，在盘塘新村附近发现有一家“玉林平价自选”副食店。钟胜福对副食店周围进行踩点后，藏匿于旁边一空房子内伺机盗窃。次日凌晨1时许，钟胜福来到副食店门口，用随身携带的长柄起子撬开店门入内，在店内翻找，并将从柜台抽屉内盗窃的现金装入口袋。此时，从副食店二楼下来察看情况的被害人黄治安发现了钟胜福，遂上前抓住钟胜福的衣服，钟胜福即持手电筒朝黄治安头部打，被黄治安躲开，钟胜福就将黄治安推倒在地，往店门口跑，刚跑到店门口，又被黄治安追上，两人相互扭打在一起。黄治安喊妻子居某,4下楼，居某,4下来后叫来周围的邻居才将钟胜福制服，随后打电话报警，被害人黄治安在扭打过程中受伤。经鉴定，被害人黄治安的损伤系外力所致的钝挫伤，属轻微伤。
另认定，当晚经公安干警现场清点，钟胜福盗窃现金人民币共计3053.10元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人黄治安的陈述，证实2015年12月6日凌晨1时许，我在超市二楼正准备睡觉，听到楼下门响，我感觉可能有贼进来了，就走下楼看情况，走到一楼的时候，我看见一个人蹲在收银台边偷钱，将钱往口袋里塞，我过去将他的路堵住上去揪住他，他被我揪住后拿手电筒照我头上打，被我躲开了，然后他还想跑把我推倒在地。我爬起来又将他抓住，并叫妻子下来帮忙。我和他一直从超市里纠缠到超市门外，我妻子叫来隔壁的邻居一起将他手脚绑了起来，随后就打电话报警。
2、证人证言
（1）证人居某,4（黄治安的妻子）的证言，证实2015年12月6日凌晨1时许，我和丈夫在店里二楼睡觉，听见有撬门的声音。我丈夫下楼看情况，随后我就跟着下来了，看见一个陌生人和我丈夫扭打在一起，我丈夫叫我喊周围的邻居，随后我家邻居刘某夫妻过来一起把小偷给制服了。我们平时都是在这个副食店的二楼睡觉，一楼仅作为副食店卖东西用。
（2）证人刘某的证言，证实2015年12月6日凌晨，我正在睡觉，突然听见隔壁居某,4在楼下喊“抓贼啊”，我和妻子赶紧穿上衣服下了楼，出门看到黄治安把一个陌生人按在他家门口地上，我就在周围找了条绳子和黄治安一起将那个人的手脚绑了起来并报了警。
3、书证
（1）户籍证明，证实被告人钟胜福身份情况。
（2）武穴市公安局处理物品清单、发还清单，证实被告人钟胜福盗窃的现金3053.10元已发还被害人黄治安。
（3）抓获经过，证实2015年12月6日，武穴市田镇派出所接到110指令，有人盗窃被现场群众抓获。
4、鉴定意见。武穴市公安局出具的武公活检法字第809号法医学活体损伤鉴定书，证实被害人黄治安右侧下颌角可见4.5×0.2㎝挫伤伴表皮剥脱，右拇指第二指节可见1.5×0.5㎝挫伤伴表皮剥脱，其损伤系外力所致的钝挫伤，属轻微伤。
5、现场勘验、扣押笔录、提取痕迹、物证登记表、现场照片和现场平面方位图，证实案发现场位于武穴市田镇盘塘村玉林平价超市及在现场提取作案工具起子、手电筒和从被告人身上搜出现金3053.10元的过程。
6、被告人钟胜福的供述，供称2015年12月5日上午11时50分，我坐九江到武穴的大巴车来武穴找工作，中午1时许到武穴客运站，看见武穴至大法寺的客车，就上了车。当车行至田镇与大法寺路口分岔处，我下了车往田镇方向走。大约下午6时许，我看见路边有个副食店，就想搞点钱回家。我先在四周踩点，发现旁边有个空房子，就藏在房子里睡觉。次日凌晨我来到副食店门口，用起子撬开店门，进入副食店后四处翻动，在柜台抽屉里看到现金，我就把现金拿出来装到口袋里，刚装到口袋，副食店的老板从楼上下来发现我，他过来将我的衣服抓住，我就用手上的电筒打他，被他躲开。我将他推倒在地，往门口跑，跑到店门口，他从地上起来又将我抓住，我情急之下用手掏他的阴部，我们俩扭打在一起。这时他喊他老婆下来帮忙，他们两人一起把我揪住，他老婆又喊邻居出来帮忙，将我的手脚绑住，随后就报了警。
7、视听资料，证实被告人钟胜福接受公安机关讯问的过程。
原判认为，被告人钟胜福在盗窃过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力，致人轻微伤，其行为构成抢劫罪。被告人钟胜福已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，量刑时比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人钟胜福在庭审中对犯罪性质有争议，但对犯罪事实无异议，可以认定为自愿认罪，在量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人钟胜福犯抢劫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一千元。
抗诉机关湖北省武穴市人民检察院的抗诉意见：1、被告人钟胜福的抢劫犯罪行为应该属于“入户抢劫”。2、一审法院对被告人钟胜福的量刑畸轻。
黄冈市人民检察院的出庭意见为：武穴市人民检察院抗诉正确，原审被告人钟胜福以盗窃目的入户，完成盗窃行为后造成被害人轻微伤，其行为属于盗窃罪。
原审被告人钟胜福及其辩护人的辩解意见为：被告人钟胜福的行为构成盗窃罪未遂，原判对其量刑畸重。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，以上事实有经过庭审质证、认证的被害人黄治安的陈述、证人居某,4、刘某的证言、书证、鉴定意见、现场勘验笔录及照片以及被告人钟胜福的供述在卷印证，本院予以确认。
抗诉机关抗诉称被告人钟胜福的行为属于“入户抢劫”既遂。黄冈市人民检察院出庭意见认为被告人钟胜福的行为属于盗窃既遂。被告人及其辩护人辩称钟胜福的行为属于盗窃未遂。
经查，依据《最高人民法院<关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见>》第三条第二款规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。本案中被告人钟胜福在户内秘密盗窃他人财物被抓住后，为摆脱被害人将被害人推倒在地，跑出户外被害人追至户外，两人扭打一起，其行为符合以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，且本案被害人系轻微伤，未造成轻伤以上的后果，不以抢劫罪论处，钟胜福入户秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。钟胜福在户内盗窃现金装入口袋后被发现，被黄治安及其附近居民制服在门外，所盗现金被公安民警扣押清点后发还被害人，故被告人钟胜福盗窃的行为已经完成，属于犯罪既遂。故抗诉机关关于此节的抗诉理由不能成立，黄冈市人民检察院关于此节的出庭意见成立，被告人及其辩护人关于此节的辩护理由中关于行为构成盗窃的部分辩护理由成立，本院予以采纳。
抗诉机关抗诉称，原判对被告人量刑畸轻，被告人及其辩护人辩称原判对被告人量刑畸重。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，入户盗窃的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判根据被告人钟胜福的犯罪事实和量刑情节对其判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一千元并无不当。故抗诉机关关于此节的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人钟胜福入户盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。钟胜福在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，鉴于原判定性不当，二审予以改正。抗诉机关的抗诉理由不能成立，黄冈市人民检察院的出庭意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182刑初88号刑事判决；
二、原审被告人钟胜福犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月6日起至2017年8月5日止）。
本判决为终审判决。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 童 琨
二〇一六年十一月二十五日
书记员 熊韵文