吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4781号
上诉人（原审原告）吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆，住所地长春市新民大街1448号。
法定代表人张敬安，总经理。
委托诉讼代理人陶金，吉林尚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王军，男，1966年2月16日生，汉族，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人刘怀伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人马力，北京盈科（长春）律师事务所律师。
上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆（以下简称长白山宾馆）因与被上诉人王军劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初1078号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
长白山宾馆在原审时诉称，1.请求依法判决长白山宾馆与王军解除劳动关系合法；2.判令长白山宾馆不予支付王军解�劳动关系期间的工资。事实和理由：王军在担任长白山宾馆的员工餐厅主管期间，私自收取外来人员用餐费用、未上交宾馆的财务部门、擅自处理钱款，其行为严重违反了《员工手册》及劳动合同法的规定，故长白山宾馆解除与王军的劳动关系合法合规，请求法院依法裁决确认。
王军在原审时辩称，1、王军在工作中尽职尽责，没有违法违纪行为。王军在2014年6月被安排到员工餐厅任主管岗位后，沿袭了之前的管理惯例，为避免浪费，将食堂的剩菜剩饭进行处理，获取的钱款均由餐厅其他员工管理和保存，并统一用于食堂的日常开销，没有占为己有。2、长白山宾馆、王军之间签订的是无固定期限的劳动合同，2015年6月1日，长白山宾馆突然以“随意支取宾馆营业收入”为由，停止了王军的职务，王军为了维护自己的权益向长白山宾馆上级部门反映了情况，后长白山宾馆于10月12日恢复了王军的职务，王军继续上班。4天后，长白山宾馆又通知王军解除劳动合同，2015年11月10日撤回解除劳动合同通知。2天后，长白山宾馆再次停止王军工作。在王军再三追问原因的情况下，长白山宾馆于2015年12月2日再次向王军出具了一份长白山人[2015]71号《关于给予王军处分的通报》（落款日期为2015年11月13日），处分决定为解除与王军的劳动合同。长白山宾馆未认真核实调查，多次处罚王军的行为属于管理不规范、滥用处罚权。3、长白山宾馆对王军作出的处分所依据的《员工手册》未向王军送达、未组织王军学习，处分决定未经过民主程序和征求过工会的意见。故长白山宾馆的行为违反了劳动合同法的规定。综上，长白山宾馆解除与王军的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的情形，缺少事实依据和法律根据，故请�依法判决恢复王军的劳动关系，继续履行原合同，支付王军自2015年12月至恢复劳动关系之日期间的工资（每月按3200元计算）。
原审法院经审理查明，王军于1985年5月入职长白山宾馆，2012年7月1日双方签订了三年期限的劳动合同，合同期满，续订为无固定期限的劳动合同。2015年6月1日，长白山宾馆作出长白山人[2015]35号《关于给予王军停职工作的通报》，内容为：“近期，海航集团开展‘管理干部作风治理整顿活动’，经举报查实，人力资源部员工餐厅主管王军在工作中没能起到率先垂范作用，欺瞒领导，无视宾馆的收入和成本，随意支取所收宾馆经营收入。作为员工餐厅负责人，其表现严重违反集团规章制度，影响极其恶劣。鉴于此，为教育本人并警示他人，经研究，决定：给予人力资源部员工王军停职工作，宾馆进一步核查，核查后作进一步通报”。�间，王军因对处分有意见而到长白山宾馆上级部门反映了情况。2015年10月16日，长白山宾馆又作出长白山人[2015]67号《关于给予人力资源部王军处分的通报》，内容为：“在集团作风整顿期间，经员工实名举报查实，人力资源部员工餐厅主管王军在工作中欺瞒领导，无视宾馆的收入和成本，随意支取所收宾馆经营收入。经过调查了解，举报情况属实，王军的所作所为违反集团规章制度，影响极其恶劣。鉴于此，根据《海航旅游集团员工违纪违规处分规定》，为严肃纪律，警示他人，经研究，决定：给予王军免职并解除劳动合同处分”。2015年11月13日，长白山宾馆再次作出长白山人[2015]71号《关于给予王军处分的通报》，内容为：“前期，经宾馆内部员工实名举报，员工王军在工作中，无视宾馆利益，利用职务之便，私自截取使用外来人员用餐费用。经过调查了解，举�情况属实。王军的所作所为违反宾馆相关规章制度。鉴于此，根据长白山宾馆《员工手册》等相关规定，为严肃纪律，警示他人，经研究，决定：给予王军解除劳动合同处分”。王军对长白山宾馆上述的处分决定有异议，向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2017年1月17日作出吉劳人仲字（2016）第348号仲裁裁决书，裁决：一、确认被申请人长白山宾馆解除申请人王军劳动合同违法，被申请人长白山宾馆继续履行与申请人王军签订的劳动合同。二、被申请人长白山宾馆于裁决生效之日起十日内按月工资标准3200元支付申请人王军自2015年12月1日至裁决生效之日期间的工资。长白山宾馆对该裁决不服，提起了民事诉讼。庭审中，长白山宾馆提供一份吉林省长白山宾馆工会委员会于2017年5月10日出具的“关于与王军解除劳动合同关系征询工会意见”，内容为：“王军违反公司规章制度，公司与其解除劳动关系，公司现就此事征询工会意见，请反馈。工会书写答复同意并加盖公章”。王军对此提出异议，并出示两位律师与长白山宾馆工会主席的谈话录音，证明长白山宾馆制定《员工手册》未经过民主程序，没有征求工会意见；给王军作出解除劳动合同的处分也没有征求工会意见。王军还提供另案的庭审笔录和两份经过公证的调查笔录，证明宾馆餐厅在王军任主管之前就对外出售剩饭，收取的钱款用于食堂员工会餐、购买服装、备品所用，宾馆相关部门没有对此行为作出过任何警告和处罚。另王军称其2015年11月之前12个月的平均工资为3406.25元，长白山宾馆对此数额予以认可。
原审法院认为，王军在主管餐厅工作中，将收取外来人员的用餐费用未上交长白山宾馆的财务部门，而用于餐厅员工各项支出的行为是延�了之前的管理习惯，长白山宾馆对王军的行为可视情节和后果给予相应警告或处分较为合理，并应按程序通知工会，直接给予王军解除劳动合同的处分不符合《中华人民共和国劳动合同法》有关用人单位以劳动者严重违反规章制度可以解除劳动合同的情形。故长白山宾馆解除与王军的劳动合同违法，双方应继续履行原劳动合同。同时，长白山宾馆还应按月工资3200元标准支付王军违法解除劳动合同期间的工资。综上所述，长白山宾馆解除与王军的劳动合同违法，长白山宾馆应继续履行与王军签订的原劳动合同，应向王军支付违法解除劳动合同期间的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第四十三条、第四十八条规定，原审判决：一、长白山宾馆解除与王军的劳动合同违法，应继续履行与王军签订的原劳动合同。二、长白山宾馆于判决生效后按�工资3200元标准支付王军工资，从2015年12月1日起支付至恢复劳动合同关系时止。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由长白山宾馆负担。
宣判后，长白山宾馆不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销原审判决，依法改判长白山宾馆与王军解除劳动关系合法，并判令长白山宾馆不予支付王军解除劳动关系期间的工资。一、二审诉讼费用由王军承担。事实与理由如下：一审法院认定事实不清，证据不足，一审判决认定王军将私自收取的用餐费用用于员工餐厅各项支出是延续之前的管理习惯是错误的，王军在一审提供的证人证言均是系曾经的下属员工，与王军存在一定利害关系，不能证明王军将收取的用餐费用用于餐厅支出，该证言不应被一审法院采信。员工餐厅的各项福利应由宾馆统一发放，不可能允许员工餐厅自行发放福利。长白山宾馆从未允许外部人员旧存以及收取餐费，更没有允许王军自行处置餐费。王军在一审时并未提供证据证明长白山宾馆的领导知道或同意这一做法，不论是王军还是前任餐厅主管孙宏都应当知道私自收费并自行处置是违规违法行为。长白山宾馆与王军解除劳动关系程序合法，应当得到法律支持。在解除劳动关系程序上已经征求了工会意见，该补充程序符合司法解释规定。一审法院过多的干预长白山宾馆的管理权，王军的违规行为，如何处分是长白山宾馆的管理权，只要符合法律规定就应由长白山宾馆自行决定。一审法院不应干预企业管理权。长白山宾馆与王军客观上无法继续履行劳动合同，长白山宾馆已经任命了其他员工担任员工餐厅主管。
被上诉人王军二审答辩称，王军工作期间尽职尽责，并无违法违纪行为，长白山宾馆对于员工餐厅从未出台过任何管理规定及财务规定，王军接任餐厅主管时也没有接到任何禁止性说明和任何指示。长白山宾馆解除王军劳动合同的文件长白山人[2015]71号《关于给予王军处分的通报》中记载是依据《员工手册》与王军解除劳动合同，但是，《员工手册》从未向王军送达，更没有经过民主程序和征求工会意见。通过原审时王军提供的于健茹录音，长白山宾馆的工会主席于健茹明确表示其从未参与过《员工手册》的制订、讨论、通过程序。长白山宾馆依据《员工手册》处分王军，依据违法。一审开庭时，长白山宾馆才向法院递交了与王军解除劳动合同的工会意见，违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中关于起诉前用人单位可以补正有关�序的规定，因此解除程序违法。劳动合同上并未写明工作岗位必须是餐厅主管，原劳动合同仍然可以履行，原审判决正确，应当维持。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。长白山宾馆上诉提出其与王军解除劳动合同合法，依照上述司法解释规定，长白山宾馆应对此承担举证义务。长白山宾馆称其解除与王军劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》及修订后的《员工手册》，但是，一、二审均未能提供其已经将修订后的《员工手册》送达给王军的相应证据，长白山宾馆应当对此承担�证不能的法律后果及责任。另外，从修订后的《员工手册》内容看，修订后的《员工手册》中并未明确员工存在何种过失行为属于严重过失应予以开除，长白山宾馆亦没有按照修订后的《员工手册》规定的对违纪员工先警告，警告累计满三次予以解聘的处罚程序履行对于王军的处分流程。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。依照上述司法解释规定，以严重违反用人单位规章制度为由与劳动者解除劳动合同的，用人单位应事先通知工会，如未事先通知，依法亦应在起诉前补正通知工会的程序。长白山宾馆在原审时提供的《关于与王军解除劳动合同关系征询工会意见》载明时间为2017年5月10日，而长白山宾馆2017年2月15日提起本案诉讼，即使长白山宾馆履行了补正通知工会的程序，亦已经晚于司法解释规定的时间，故原审法院认定长白山宾馆与王军解除劳动合同违反法律规定并无不当。长白山宾馆应继续履行与王军之间的劳动合同并按照每月3200元的标准向王军支付违法解除劳动合同期间即2015年12月1日起至恢复劳动关系时止的工资。综上，长白山宾馆的上诉主张缺乏事实及法律依据，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁欣华
代理审判员 梁 明
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 刘 越