上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝刑初字第2081号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人张某某，绰号：大货，男，1986年11月18日出生于福建省永泰县，居民身份证号码：XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，无业，住福建省永泰县嵩口镇道南村道****号。因本案于2013年10月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，12月25日被取保候审。
被告人余某某，绰号：三哥、老三，男，1969年11月26日出生于安徽省寿县，居民身份证号码：XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，无业，住安徽省寿县迎河镇新墙村染坊组。因本案于2013年11月1日被取保候审。
辩护人陈惠中，上海市沪北律师事务所律师。
被告人王某。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2014）2208号起诉书指控被告人张某某、余某某、王某犯非法经营罪，于2014年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员潘某某出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：被告人张某某于2013年9月5日起，从被告人余某某处借用位于上海市宝山区同济支路XXX号棋牌室用于开设地下六合彩销售点，每周三次以香港六合彩的特殊号码为中将号码，自行设定赔率对外发行、销售彩票。期间被告人余某某负责填写码单、收钱、兑奖等工作，并从每期六合彩的销售金额中提取10%作为收益；被告人王某受张某某雇佣，负责统计当日销售总额，并按每期人民币（以下币种均为人民币）200元获取收益。2013年10月29日21时40分许，上海市公安局宝山分局民警在上址当场抓获被告人张某某、余某某、王某及参赌人员陈某某、李某，查获彩票投注单59张、投注登记簿5本、生肖合码表2张。经查，至案发被告人张某某、余某某、王某销售金额共计20万余元。
公诉机关以被告人张某某、余某某、王某的供述、证人陈某某、李某的证言及辨认笔录、公安机关的《检查笔录》、《证据保全决定书》、《证据保全清单》、《扣押决定书》、《扣押清单》及照片、《工作情况》等证据，指控被告人张某某、余某某、王某的行为构成非法经营罪，被告人张某某、余某某系主犯、被告人王某系从犯，被告人张某某、王某具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，追究三名被告人的刑事责任。
被告人张某某、余某某、王某对指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人余某某的辩护人提出被告人余某某当庭自愿认罪，系初犯，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
被告人张某某于2013年9月5日起，从被告人余某某处借用位于上海市宝山区同济支路XXX号棋牌室用于开设地下六合彩销售点，每周三次以香港六合彩的特殊号码为中将号码，自行设定赔率对外发行、销售彩票。期间被告人余某某负责填写码单、收钱、兑奖等工作，并从每期六合彩的销售金额中提取10%作为收益；被告人王某受张某某雇佣，负责统计当日销售总额，并按每期200元获取收益。2013年10月29日21时40分许，上海市公安局宝山分局民警在上址当场抓获被告人张某某、余某某、王某及参赌人员陈真善、李某，查获彩票投注单59张、投注登记簿5本、生肖合码表2张。经查，至案发被告人张某某、余某某、王某销售金额共计20万余元。
另查明，被告人张某某、王某到案后如实供述了上述犯罪事实，被告人余某某到案后否认与张某某共同经营六合彩，当庭对上述犯罪事实作了如实供述。
上述事实，有以下证据证明：
1、被告人张某某的供述及辨认笔录证实，2013年8月，其在宝山区同济支路XXX号无名棋牌室买六合彩彩票时认识“三哥”，“三哥”同意将无名棋牌室租赁给其做六合彩生意。同年9月5日起，其与三哥、王某一起在该棋牌室内卖六合彩彩票。其答应三哥可以每期从码量内抽头10%。其负责坐庄，陈琦和小弟是“三哥”雇佣负责写码的，其雇佣王某负责统计码量，每期给王某200元报酬。“三哥”看到小弟和陈琦忙不过来会一起写码。至今共销售20多万元，盈利大概9万元左右。经辨认，被告人余某某即“三哥”，被告人王某即在棋牌室内写码、记账的男子，陈某某、李某即到棋牌室买彩票的男子。
2、被告人王某的供述及辨认笔录证实，2013年9月初，在宝山同济支路XXX号无名棋牌室做六合彩生意的“大货”叫其去帮忙记账，其听“大货”说棋牌室是“三哥”租赁的，其遂于9月12日起与“大货”、“三哥”一起做六合彩生意。“大货”坐庄，平时也会写码，“三哥”在客人多的时候会帮忙写码，其负责统计码量。根据其记账，9月12日至10月29日共销售20余万元。“大货”每期给其200元报酬，“大货”和“三哥”如何分成其不清楚。2013年10月29日21时40分许，民警到棋牌室检查当场查获做六合彩生意的其与“三哥”、“大货”。经辨认，被告人余某某即“三哥”。被告人张某某即“大货”。
3、证人陈某某的证言及辨认笔录证实，其总共在同济支路XXX号棋牌室买过三次六合彩，现场有一个绰号叫“老三”的，是棋牌室内六合彩老板，其经常看到“老三”在那里，平时有人中奖后会凭红色单据向他兑换奖金。2013年10月29日晚，其到该棋牌室买六合彩时遇民警检查，将其等人传唤至派出所。经辨认，被告人余某某即“老三”。
4、证人李某的证言证实，同济支路XXX号无名棋牌室是其朋友“老三”的店，其共下注过两次，有时在棋牌室挑选号码未下注。买彩票时可以自己在彩票三联单上写明购买金额，也可以交给店内卖码的人写，店内除“老三”外还有二人负责写码、收钱，“老三”负责将现金兑换给中奖的玩家。2013年10月29日，其到同济支路XXX号无名棋牌室购买六合彩，后民警来检查将其传唤到派出所。经辨认，被告人余某某即当天负责写码收钱的“老三”，被告人王某、张某某即写码、收钱的男子。
5、上海市公安局宝山分局出具的《检查笔录》、《证据保全决定书》、《证据保全清单》、《扣押决定书》、《扣押清单》及照片证实，民警于2013年10月29日21时40分对同济支路XXX号无名棋牌室进行检查，依法从被告人张某某处扣押生肖合码表2张、黄色空白码单5册、红色码单8张、白色码单51张。被告人张某某、王某对案发当日销售的码单进行了确认。
6、上海市公安局宝山分局海滨新村派出所出具的《工作情况》证实，三名被告人均系被抓获归案。
以上证据经庭审查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人张某某、余某某、王某结伙，未经国家批准，擅自发行、销售彩票，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人张某某、余某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人张某某、王某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人余某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采信。经本院审查认为，被告人张某某、余某某、王某符合适用缓刑的条件，可以依法对其三人宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币九万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内付清。）
二、被告人余某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内付清。）
三、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内付清。）
四、追缴被告人张某某、余某某、王某的违法所得，依法没收
张某某、余某某、王某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 万 枝
代理审判员 马逸龄
人民陪审员 郭凤英
二〇一四年十二月八日
书 记 员 吴文倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。