辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）辽12刑再字第2号
原审公诉机关：辽宁省铁岭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王玉俊：男，1947年6月5日生，汉族，初中文化，无业，住铁岭县。因本案于2014年3月19日被刑事拘留，同月28日被执行逮捕，于2014年9月18日被取保候审，于2014年9月11日铁岭县人民法院作出（2014）铁县刑初字第87号刑事判决，判处被告人王玉俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，执行完毕后，铁岭市检察院提出抗诉。2015年12月1日铁岭县人民法院作出（2015）铁县审刑初再字第00002号刑事判决，判处被告人王玉俊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月，现羁押于铁岭县看守所。
原审附带民事诉讼原告人：林清叶，男，1975年4月28日生，汉族，住沈阳市于洪区。
原审附带民事诉讼被告人：王大为，男，1979年6月30日生，汉族，初中文化，住铁岭市银州区（户籍所在地：山东省威海市环翠区）。
原审附带民事诉讼被告人：郑欧，男，1981年8月20日生，汉族，住铁岭市银州区（户籍地：铁岭市银州区）。
原审附带民事诉讼被告人：冯岩，男，1980年5月20日生，汉族，住铁岭市银州区。
原审附带民事诉讼被告人：潘印奎，男，1975年7月21日生，汉族，住铁岭市银州区。
原审附带民事诉讼被告人：王庆宇，男，1976年7月16日生，汉族，住铁岭市银州区。
原审附带民事诉讼被告人：丁勇钢，男，1984年12月18日生，汉族，住铁岭市银州区。
原审附带民事诉讼被告人：李小东，男，1981年4月26日出生，汉族，住铁岭县。
原审附带民事诉讼被告人：马旭，男，1981年10月26日出生，汉族，住铁岭市银州区。
铁岭县人民检察院以辽铁县检刑诉[2014]84号起诉书指控被告人王玉俊犯故意伤害罪，于2014年6月13日向铁岭县人民法院提起公诉。铁岭县人民法院于2014年9月11日作出（2014）铁县刑初字第87号刑事判决，判处被告人王玉俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。判决生效后，铁岭市人民检察院于2015年7月8日作出辽铁检公诉审刑抗【2015】1号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2015年8月3日作出（2015）铁立刑抗字第00003号再审决定书，指令铁岭县人民法院再审。铁岭县人民法院于2015年12月1日作出（2015）铁县审刑初再字第00002号刑事附带民事判决，王玉俊不服刑事部分判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
公诉机关指控：2012年5月21日，被告人王玉俊与张强因施工一事发生争执，王玉俊将此事告知其子王大为（已判刑）。当日19时许，王大为纠集郑鸥等人携带镐把来到铁岭县横道兴达镁厂，郑鸥等人将停放在院内的丰田吉普车车胎、前保险杠损坏。张强等人下车后，被告人王玉俊指认出张强并用手打其头部，将张强带入办公室内再次打其耳光，随后王大为等人使用镐把将张强头部、腿部打伤。经鉴定，张强头部和右下肢的损伤程度均为轻伤。
公诉机关提供了相应的证据证明上述指控的事实，认为被告人王玉俊伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款之规定，构成故意伤害罪，提请法院依法惩处，因其有积极赔偿被害人全部经济损失、取得被害人谅解的酌定从轻处罚情节，建议判处被告人王玉俊拘役至一年八个月有期徒刑。
被告人王玉俊在庭审中自愿认罪，但辩解称其未对张强实施打后脑勺和耳光的行为，也未拽张强，系张强自愿跟其进屋的。
辩护人的辩护意见为，公诉机关指控被告人王玉俊涉嫌故意伤害罪缺乏主客观要件，指控的罪名不成立，被告人不构成故意伤害罪；即使认定被告人有罪，被害人在起因上存在过错，事后已积极赔偿了被害人经济损失，取得被害人谅解，应适用缓刑。
一审审理查明，2012年5月21日，被告人王玉俊与张强因施工一事发生争执，王玉俊将此事电话告知其子王大为（已判刑）。当日19时许，王大为纠集郑鸥等人随车携带购置的镐把来到铁岭县横道兴达镁厂。郑鸥将停放在院内的丰田吉普车车胎扎坏、前保险杠损坏后，张强等人下车，被告人王玉俊指认出张强，并拽张强胳膊将其带入办公室内，随后王大为等人使用镐把将张强头部、腿部打伤，致其脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、右腓骨骨折、右第一掌骨骨折。经鉴定，张强头部和右下肢的损伤程度均为轻伤。
案发后，王大为赔偿被害人经济损失人民币12万元，并取得谅解。王大为已于2012年因故意伤害罪被铁岭县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
一审认为，被告人王玉俊伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对辩护人认为被告人不构成犯罪的辩护意见本院不予采纳。被告人王玉俊与王大为（已判刑）系共同犯罪，在共同犯罪中，二人所起作用相当，不宜划分主从。关于被告人王玉俊称其未打张强后脑勺和耳光的辩解，因证人证言、被害人张强的陈述之间存在矛盾，不能相互印证，且本院建议公诉机关移交的证据材料未能予以说明，故对其辩解予以采纳，对公诉机关关于该节的指控不予认定。辩护人认为应对被告人适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。被告人王玉俊具有以下量刑情节：1、其亲属积极赔偿被害人全部经济损失，可酌定从轻处罚；2、取得被害人谅解，可酌定从轻处罚；3、自愿认罪，可酌定从轻处罚。为维护正常的社会秩序，保护公民的人身权利不受侵害，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条的规定，判决如下：
被告人王玉俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2014年9月18日止。）
铁岭市人民检察院抗诉理由：有新的证据证明原判定性错误。原审被告人王玉俊因与被害人张强发生争执后，将此事告知原审被告人王大为，其明知王大为纠集数十人到场并携带镐把等工具，有可能造成危害社会后果的发生而持放任态度。在原审被告人郑鸥持刀将林清叶的汽车轮胎损坏，其他人将汽车保险杠损坏后，张强被迫下车，王玉俊指认出张强，对其辱骂、殴打并将其强行带入室内，之后张强遭到王大为等人的再次殴打，致两处轻伤。王玉俊的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项“随意殴打他人，情节恶劣的”之规定。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律问题的解释》第七条“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。”结合本案的事实、情节、危害后果、社会影响，对王玉俊应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。综上所述，铁岭县人民法院对原审被告人王玉俊故意伤害一案适用法律不当，确有错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款规定，提出抗诉，依法判处。
一审再审查明，2012年5月21日，原审被告人王玉俊因开采问题与被害人张强发生争执后，将此事电话告知其子王大为，王大为隧纠集数人到场并携带镐把、尖刀等工具。王大为与郑欧先开车上山阻止了山上的碎石生产，返回到兴达镁厂院内后，郑欧等人持刀将林清叶的汽车轮胎及汽车保险杠损坏（共价值人民币6958元），张强等人被迫下车。原审被告人王玉俊指认被害人张强并将其强行带入室内，在室内被害人张强遭到王大为等人的殴打，致被害人张强二处轻伤。
另查，原审过程中，原审被告人王玉俊家属与被害人张强就民事赔偿达成协议，被告人王玉俊赔偿被害人张强各项经济损失120000元，被害人张强对被告人王大为、郑欧、冯岩等人的行为表示谅解。在再审过程中，原审被告人王玉俊主动交纳了附带民事原告人林清叶汽车的损失6958元。
再查，原审被告人王大为因本案于2014年3月19日被刑事拘留，同月28日被执行逮捕，于2014年9月18日被取保候审
一审再审认为，原审被告人王玉俊因矿山开采问题与被害人张强发生争执后，将此事打电话告知王大为。王大为在接到电话后纠集数人携带镐把等工具赶到案发现场，先与郑欧上山阻止施工，下山返回到铁岭县横道河子乡兴达轻烧镁厂院内损毁附带民事诉讼原告人林清叶轮胎及保险杠，在原审被告人王玉俊的指认下，强行将被害人张强拽进办公室内并殴打张强。此时，原审被告人王玉俊应当预见到王大为纠集数人携带镐把、刀具等工具可能带来的危害后果，不但未予制止反而积极参与并指认被害人张强，致使被害人张强受轻伤和林清叶车辆保险杠、轮胎损坏的后果。其行为是该起案件发生的主要原因，其指认行为为王大为等人实施殴打他人起到了引导的作用，导致轻伤结果的发生，其犯罪情节恶劣，社会危害极大，应予惩处。其行为触犯寻衅滋事罪和故意伤害罪、故意毁坏财物罪的构成要件，应依较重的犯罪定罪处罚。原判决定性错误，应予改判。公诉机关的抗诉罪名成立，应予支持。原审被告人王玉俊具有以下量刑情节：1、积极赔偿被害人张强的各项经济损失，可酌情从轻处罚；2、赔偿损失的，可以酌情减少；3、取得被害人张强谅解的，可酌情从轻处罚；4、自愿认罪，可酌情从轻处罚；5、每增加刑法二百九十三条规定的四种情形之一的，酌情加重处罚。
关于附带民事诉讼原告人林清叶提出的民事赔偿诉讼请求，因附带民事诉讼原告人林清叶已在（2015）铁县审刑初字第00001号案件中提出诉讼请求，该案亦作出处理，故本案对附带民事诉讼原告人林清叶的民事赔偿部分不再予以支持。
综上，为维护社会正常秩序，打击犯罪，根据原审被告人王玉俊犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一项、第三项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第七条的规定，判决如下：
一、撤销铁岭县人民法院（2014）铁县刑初字第87号刑事判决；二、原审被告人王玉俊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决宣告之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月1日起至2016年6月30日止）。三、驳回附带诉讼原告人林清叶的民事诉讼请求。
上诉人王玉俊上诉称，原审认定的事实基本属实，但被害人张强不是上诉人将其强行带入室内，是让其进入室内，其自行进入的。本案系因开采问题引起，附带民事诉讼原告林清叶非法改变林地用途，该事实未予以查清。上诉人阻止受害人非法改变林地用途是起因，上诉人夫妇受到威胁才打电话给王大为，王大为才对张强进行殴打，足以证明只有伤害故意，一审法院认定寻衅滋事定性错误。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》是2013年颁布，而本案事实发生在2012年，根据从旧兼从轻原则，应适用2012年法律，而一审法院依据该解释判决，系适用法律错误。上诉人寻衅滋事罪不成立，原审量刑过重。故请求撤销铁岭县人民法院（2015）铁县审刑初再字第00002号刑事附带民事判决的刑事部分，查清事实，发回重审。
本案审理查明事实与原审一致。
本院认为，原审被告人王玉俊因与被害人张强发生争执后，将此事告知原审被告人王大为，王大为纠集数十人到场并携带镐把等工具，其明知有可能造成危害社会后果的发生而未有效阻止。王大为等人上山阻止生产，下山后还毁损了林清业的汽车轮胎和保险杠，王玉俊仍指认张强致使张强遭到王大为等人的殴打受轻伤。王玉俊等人的行为，破坏了正常的生产、生活社会秩序，符合《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）、（三）项“随意殴打他人，情节恶劣的”“强拿硬要或者任意毁坏、占用公私财物，情节严重的”之规定。原审认定其构成寻衅滋事罪正确，量刑适当。对于上诉人提出原审适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》是2013年颁布，而本案事实发生在2012年，原审适用法律错误的主张，因上诉人的行为虽是发生在2012年，其行为已经构成寻衅滋事罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》只是对该罪名法律适用的具体解释，原审适用该解释并不存在违反从旧兼从轻的法律适用原则，因此该上诉理由不成立。原判适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 周 彤
代理审判员 李喜岩
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 于 淼