签发：拟稿人：拟稿单位：民一庭核稿人：广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）北民一终字第76号上诉人（一审原告、反诉被告）：北海市天方电子有限责任公司，住所地北海市。法定代表人：张文格，经理。委托代理人：王桂，广西广恒信律师事务所律师。委托代理人：苏雪清，广西先导联合律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：中国移动通信集团广西有限公司北海分公司，住所地北海市。负责人：莫文弘，总经理委托代理人：黄建军，广西天惠律师事务所律师。委托代理人：邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团广西有限公司，住所地南宁市。法定代表人：顾雄，董事长。委托代理人：黄建军，广西天惠律师事务所律师。委托代理人：邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：龙村。委托代理人：黄建辉，广西桂三力律师事务所北海分所律师。被上诉人（一审被告）：北海市恒佳物业服务有限责任公司，住所地北海市。法定代表人：陈宏新，董事长。委托代理人：谭嘉铭，该公司员工。被上诉人（一审被告）：苏远英。委托代理人：谭嘉铭。上诉人北海天方电子有限责任公司（以下简称天方公司）、中国移动通信集团广西有限公司北海分公司（以下简称移动北海公司）与被上诉人中国移动通信集团广西有限公司（以下简称移动广西公司）、龙村、北海市恒佳物业服务有限责任公司（以下简称恒佳物业）、苏远英房屋租赁合同纠纷一案，上诉人不服北海市海城区人民法院（2013）海民一初字第481号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人天方公司的法定代表人张文格及委托代理人王桂、苏雪清、上诉人移动北海公司及被上诉人移动广西公司的委托代理人黄建军、邓泽涛，被上诉人龙村的委托代理人黄建辉、恒佳物业及苏远英的委托代理人谭嘉铭到庭参加诉讼。现本案已审理终结。一审法院审理查明：北海时代天天网吧和北海市海城区海拓时代电子科技城分别是被告龙村开办的非公司私营企业和个人独资企业。广西公司是北海公司（原为中国移动通信集团广西有限公司北海市海城分公司，无注册资本）的母公司。2004年8月至10月期间，北海市好好佳经贸有限责任公司（法定代表人是苏远英，以下简称好好佳）分别与北海市北海大道13号时代广场一楼、二楼各商铺的业主签订《店铺租赁合同书》，主要约定：商铺业主将其所拥有的位于北海市北海大道13号时代广场二层商铺出租给好好佳，租赁期限为12年；好好佳对承租商铺业主的场地拥有经营管理使用权，有权统一改造、统一招商、统一经营、统一管理；租赁期间所发生的一切费用均由好好佳佳自行负责，与商铺业主无关等。2009年4月23日，苏远英代表好好佳与龙村签订《场地租赁合同书》一份，主要约定：好好佳将其拥有使用权的上述租赁场地出租给龙村，面积为2432平方米，租赁期限为7.5年，即自2009年6月15日起至2016年12月31日止；物业管理费、水电费、广告费由龙村与物业公司签订合同后，交付给物业公司等。上述商铺的十八位业主在该租赁合同上签署“同意龙村转租或联营做电脑城”字样。2009年5月25日，北海公司与龙村签订《房屋租赁合同》一份，主要约定：龙村将其使用的位于北海市北海大道时代广场二楼东部建筑面积为2800平方米的房屋及其它租赁物出租给北海公司，北海公司有权利用承租的房屋与其他个人或单位联营、承包、分租、转租等方式使用房屋；租赁期限自2009年6月1日至2010年5月31日止，租金为每月每平方米28.33元，年租金为951888元；租赁期满后，本合同即终止，如北海公司要求继续租赁，经双方同意则续签租赁合同等。合同签订后，北海公司在上述租赁场地经营“北海移动时代电脑城”。2009年6月2日，被告龙村与物业公司签订《物业管理合同》一份，主要约定：龙村委托物业公司对北海市北海大道13号时代广场2楼东面商铺（2800平方米）实施物业管理，物业管理期限自2009年6月1日至2016年12月31日止；物业管理费每月每平方米4元；每月垃圾清运费500元，水电费按协议定价另加损耗按照物业公司经过核准的收费标准收取（原则上议定价是根据供电部门的电价为标准加变压器、线路、公共照明、线路维修、电房维护、消防设备用电、维护损耗均由经营租户承担）；龙村必须于每月23-28日交清本月物业管理费及水电费，逾期未交，物业公司每天收取0.5%滞纳金等。后物业公司委托龙村或其指定的单位代为收取上述商铺的物业服务、水电等费用。后北海公司将上述部分租赁场地分别出租给含原告在内的十三户承租户，并与原告签订《房屋租赁合同》，主要约定：原告从事正常的电脑零配件、整机及IT产品经营活动，需租用北海公司位于北海市北海大道时代广场二楼A＋、B203、C5、C6铺面，原告自愿成为北海公司代理商，与北海公司签订《特约代理点业务代办协议》，并承诺在其服务场所内只开展北海公司经营网络的业务，不经营其他电信运营商业务；租赁期限自2009年6月1日起至2014年5月31日止，除合同另有约定外，任何一方不得在租赁期内提前终止本合同；第一、第二年每月租金合计2160元，第三年每月租金合计2314元，第四年每月租金合计2468元，第五年每月租金合计2621元；租金按月度结算，原告须在每个月8号前将当月租金转存到北海公司指定的银行账户，北海公司在收到原告的租金后7个工作日内提供正规发票给原告；出租期间的水、电费、物业管理费等由原告按有关部门规定按时据实支付；正常的房屋大修理费由北海公司承担，日常的正常维修费用由原告承担，因原告管理使用不善造成房屋及其附属设备的损失的维修费用由原告承担责任并赔偿损失；如原告拖欠租金累计达3个月等北海公司可以提前解除合同、收回房屋，造成损失的由原告负责赔偿；如北海公司迟延交付出租房屋20天以上或违约不承担维修责任，致使房屋或设备受到损坏，影响原告使用，原告有权解除合同；原告未按约逾期交付租金或租期已满不按时退房的，除仍应及时如数补交外，还应向北海公司支付按月租金每日3%的违约金；租赁期间，由于原告的原因致使本合同解除或提前终止合同，原告应向北海公司进行赔偿，赔偿金额为合同总金额的30%；租赁期间，任何一方提出终止合同的，需提前三个月书面通知对方，经双方协商后签订终止合同，在终止合同签订前，本合同仍有效等。合同签订后，原告依约进场经营电脑设备销售、服务业务至2012年12月31日撤离租赁场地。租赁期间的水电、物业费等由龙村收取。后因原告没有依约支付租金，北海公司于2011年9月8日向原告等承租户发出《付款通知书》，要求各承租户在2011年9月23日前将所欠租金转到北海公司账户。2012年4月23日，北海公司再次向各承租户发出《付款通知书》，要求各承租户在2012年4月30日前将所欠租金转到北海公司账户，逾期不缴，北海公司将按合同约定解除房屋租赁合同，并追缴应缴房租及违约金等。2012年10月27日，北海公司在原告承租的租赁场地时代电脑城粘贴公告，通知原告关于双方解除合同、清场撤离、付清租金等事宜。并于2012年12月5日在北海日报刊登公告，公告上述事宜。原告接到上述通知后，与被告北海公司多次协商未果。为此，原告以北海公司于2010年2月突然撤离时代电脑城一楼卖场，导致原告陷入经营困境，造成原告损失等为由，向该院提起诉讼。北海公司同时以原告拒付租金，要求解除合同等为由向该院提起反诉。另查明：2010年5月18日，北海公司与龙村续签《房屋租赁合同》，租赁期限自2010年6月1日起至2011年5月31日止，合同其他内容与第一份合同相同。北海公司已支付2009年6月1日至2014年5月31日期间的租金给龙村。2014年6月10日，龙村与苏远英签订《合同提前终止协议》一份，主要约定双方同意提前终止上述《场地租赁合同书》等。原告已支付2011年9月30日之前的租金给北海公司，2011年10月以后的租金至今没有支付给北海公司。再查明：原告的铺面现存装修损失为50743元；北海公司投建于时代电脑城的整体装修费用为183645元。本案争议焦点为：1、原告与被告北海公司签订的《房屋租赁合同》是否合法有效、原告与被告北海公司是否存在违约、谁违约在先；2、被告北海公司于2012年10月27日向原告发出的解除租赁合同通知是否合法有效；3、原告的诉讼请求及被告北海公司的反诉请求有否事实和法律依据。一审法院认为：原告与北海公司签订的《房屋租赁合同》是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，亦不损害国家、集体或第三人的合法利益，是合法有效的合同，合同双方应当按照约定履行自己的权利和义务。本案原告在履行合同过程中拖欠租金累计达三个月以上，已构成违约，并违约在先。原告要求解除合同并由被告支付违约金、赔偿装修损失的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。另根据原告与北海公司关于“如原告拖欠租金累计达3个月等北海公司可以提前解除合同；原告未按约逾期交付租金或租期已满不按时退房的，除仍应及时如数补交外，还应向北海公司支付按月租金每日3%的违约金”的约定，北海公司有权提前解除合同，原告应支付按月租金每日3%的违约金给北海公司。北海公司于2012年10月27日向原告发出解除租赁合同通知，原告当时不同意解除合同，该解除租赁合同通知不具有法律效力。但原告于2012年12月31日撤离租赁场地的行为，表明原告不再履行租赁合同，原告撤离租赁场地之日即为合同解除之日，即原告与北海公司签订的《房屋租赁合同》已于2012年12月31日解除。原告应支付2011年10月至2012年12月期间的租金35788元（2314元×8＋2468元×7）及违约金（违约金按月租金每日3%计至本判决确定的还款期限时止）给北海公司。本案被告北海公司已支付2009年6月1日至2014年5月31日期间的租金给龙村，即2009年6月1日至2014年5月31日期间北海公司一直租用龙村的商铺。原告针对北海公司的反诉请求关于“北海公司与龙村签订一年的合同，与原告签订五年的合同，导致原告投入大量的装修和发展的资金”的抗辩理由不成立，不予采信。原告与北海公司没有对装修费用问题进行具体约定，北海公司要求原告赔偿装修损失的反诉请求没有法律依据，不予支持。原告要求北海公司开具发票不属民事诉讼受案范围，本案不宜作出处理。原告在租赁期间的水电等物业费均交付给物业公司的代收人龙村，且物业费的问题属于物业服务合同纠纷，与本案不属同一法律关系，本案开庭审理时原告亦主张本案纠纷是房屋租赁合同纠纷，本案不宜对水电等物业费问题作出处理。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第一百零七条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、原告天方公司应支付租金35788元及违约金（违约金按月租金每日3%计至本判决确定的还款期限时止）给被告中国移动通信集团广西有限公司北海分公司；二、驳回被告中国移动通信集团广西有限公司北海分公司的其他反诉请求；三、驳回原告天方公司的诉讼请求。本诉案件受理费11202元，由原告负担；反诉案件受理费2180元，由被告中国移动通信集团广西有限公司北海分公司负担720元，原告负担1460元。上诉人天方公司不服一审判决，上诉称：首先，一审判决对合同目的没有查明，本案不是租赁合同纠纷，而是合作合同纠纷。移动北海公司对移动电脑城有持续经营义务，但是却在开业仅6个月后突然撤离并由龙村任意违规管理，没有履行持续经营义务，导致合同目的不能实现，已构成根本违约，商户拒付租金的行为是行使不安抗辩权，不存在违约行为，一审判决认定上诉人违约是认定事实错误。理由：1、移动北海公司与各商户签订《房屋租赁合同》的目的不是转租赚取租金差价而是通过招商引进商户打造有移动北海公司组织管理和经营的无线网络科技销售平台，移动北海公司通过向龙村承租场地后向商户转租每年亏损租金45万，因此转租的目的不是赚取租金差价；2、在双方的合同首页的鉴于条款中设定了合同签订的2个前提，一是商户成为代理商，与移动北海公司签订《特约代理点业务代办协议》，而是商户承诺在其服务场所内只开展移动北海公司的网络业务，不经营其他电信运营商业务；3、移动北海公司在开业时宣传报道写到北海移动科技广场是移动北海公司倾情打造的无线网络科技展示销售平台，明确了合同的目的，并多次举办促销活动实现合同目的。其次，龙村与移动北海公司存在表见代理关系事实清楚，证据充分，其行为应当由移动北海公司承担结果，一审不予认定是错误的。理由：1、2009年4月移动北海公司对移动电脑城的招商工作开始时由龙村对商户介绍情况、发出邀请和协商租金标准并组织商户观看招商宣传片，组织参与各种营销活动；2、移动电脑城开业后至商户撤离都是龙村对电脑城事实管理和收费；3、龙村在2011年1月12日向电脑城全体商户发出《通知》承认自己在电脑城物业管理中一直存在各种各样的问题。龙村退出后也没有告知商户谁来管理物业，商户与恒佳物业之间没有签过合同，一审仅凭恒佳物业出具的《情况说明》就认定龙村是恒佳物业的代理人是错误的。第三、在移动北海公司明显违约的情况下，一审判决却判处商户向移动北海公司支付违约金，是认定事实错误，适用法律不当。移动北海公司故意隐瞒其与龙村仅签订1年合同的事实，误导商户与其签订5年合同并投入大量资金装修铺面，又在合同履行8个月后擅自撤离，没有履行对电脑城的管理义务，任由龙村违法违规向商户收费，不履行提供发票和对房屋的大修义务，而一审法院却将该合同约定的提供发票义务认为不属于民事案件受案范围，是错误的，而且一审判决认定商户违约，违约金标准过高，请求二审法院予以纠正。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求，判令：1、解除双方签订的《房屋租赁合同》；2、移动北海公司履行开票义务，向原告提供自2009年8月至2011年9月止原告已交纳61096元租金的发票；3、移动广西公司、移动北海公司、龙村提供自2009年6月至2012年10月原告应交纳的水费、电费的合法依据，开具合法收据，并退还违法违规多收的水电等公摊费160825.92元；4、移动广西公司、移动北海公司按照合同约定租金总额的30%支付违约金42202.8元给原告；5、移动广西公司、移动北海公司、龙村赔偿铺面装修损失50743元给原告；6、恒佳物业公司、苏远英与龙村承担连带责任；7、本案的诉讼费用由五被上诉人承担。上诉人移动北海公司答辩称：本案是天方公司使用移动北海公司出租的房屋引起的纠纷，不属于合作经营法律关系。移动北海公司没有违约行为，而是商户拒付租金存在违约，应当支付租金和违约金。其次，商户要求开具发票属于行政关系，不属于民事案件审理范围。第三、龙村与移动北海公司不存在表见代理关系。第四、违约金的计算标准适当，不应当予以调整。被上诉人移动广西公司同意移动北海公司的答辩意见。被上诉人龙村答辩称：商户的上诉请求与一审诉讼请求矛盾，一审中认为是房屋租赁合同纠纷和物业合同纠纷，二审又认为是合作合同纠纷，龙村不同意在同一案件中处理两个不同的法律关系，按天方公司所称签订租赁合同是为了打造中国移动无线网络科技展示销售平台，是合作合同关系，这已经超出了一审确定的租赁合同关系的范围，至于恒佳物业与龙村是签订了委托合同的，龙村基于委托合同合同才对电脑城的水电费及物业费进行收取，所以双方的关系应当按照一审判决的认定，本案中不对水电费和物业费进行处理。其次，龙村与移动北海公司不存在表见代理关系，也没有参与移动电脑城的招商工作。被上诉人恒佳物业、苏远英答辩称：本案的租赁合同关系与物业服务合同关系属于不同的法律关系，二审不应当处理物业服务合同关系，请求二审法院驳回天方公司的上诉请求。上诉人移动北海公司不服一审判决，上诉称：1、一审判决驳回移动北海公司要求天方公司支付场地使用费的反诉请求违反法律规定，是错误的。2012年12月31日以后，被上诉人因拖欠水电费被恒佳物业停电后不在涉案房屋内经营，但其不履行腾退清场义务，存留大量物品留置房屋内，导致移动北海公司无法使用房屋还向龙村支付巨额租金。由于作为次承租人的天方公司逾期腾房，移动北海公司有权主张逾期腾房的房屋占用费43792元。2、一审判决驳回移动北海公司要求按照合同租金总额的30%赔偿损失的请求是错误的。2012年12月31日以后，被上诉人还留置物品在房屋内，给移动北海公司造成巨大经济损失，按照合同约定，租赁期间由于各商户的原因致使合同解除或提前终止的，应当向移动北海公司进行赔偿，赔偿金额为合同总金额的30%共计42202.8元。3、一审未判决各商户负担评估费是错误的。各商户在一审要求移动北海公司赔偿铺面装修损失，移动北海公司对此提出异议，一审法院经移动北海公司的申请对铺面装修残值进行评估，移动北海公司为此垫付了10万元评估费，而一审判决驳回各商户要求赔偿铺面装修损失的诉讼请求但对垫付的评估费没有处理是错误的，应当由商户负担评估费和诉讼费。上诉人天方公司答辩称：是移动北海公司违约在先，各商户才拒付租金。关于评估费，虽然是各商户在一审提出的装修损失，但法院在询问是否进行鉴定时商户已经明确不申请鉴定，但移动北海公司也提出鉴定申请，因此这部分费用不应当由商户承担。本案的案由由法院认定，龙村曾使用多个主体身份交叉对电脑城进行收租、管理，所以物业管理和经营管理是不能分开的，龙村就是移动北海公司的代理人。至于赔偿损失的问题，由于移动北海公司违约在先，应当赔偿30%的损失给商户。被上诉人移动广西公司答辩称：同意移动北海公司的上诉理由。被上诉人恒佳物业、龙村、苏远英答辩称：请求二审法院查明事实，依法裁判。二审中，天方公司提交了以下新证据：《特约代理点业务代办协议》、《业务代办酬金结算协议》、《G3业务代办协议》，证明签订《特约代理点业务代办协议》是签订《房屋租赁合同》的前置条件，是主合同，租赁合同是建立移动产品销售和销售平台而签订的，是从合同；2、天方公司保留的《代办业务保证金收条》、《3G套餐开办情况及酬金》《移动培训通知》、《费用催收单》，证明代办协议曾经履行过，龙村以北海市移动时代电科管委会的名义代理移动北海公司对移动时代电脑城进行管理、营销，并收取管理费用；3、《水电费收费通知单》、《通知》、《录音文件》，证明龙村曾开办天悦公司、双龙公司、天天网吧、海拓科技城等多个企业并担任负责人，龙村对电脑城实施管理、营销、收费过程中多次变化使用其开办的不同企业，其中海拓科技城、双龙公司都在被吊销营业执照后继续使用其公章收费。移动北海公司、移动广西公司的质证意见为：对证据1认为不是新证据，且与本案没有关联，代办协议没有签订时间和履行期限，不是签订房屋租赁合同的前提条件；对证据2认为代办业务保证金收据的付款人是天方公司，不能证明其他商户交纳过，而且交费的时间晚于租赁合同签订的时间，证明代办协议与租赁合同签订无关；对证据3认为属于物业管理的内容，与本案租赁合同无关。龙村的质证意见为：对证据1认为与本案无关，不是租赁合同的主合同，业务代办点与租赁合同之间不存在关联性，应当是两个相互独立的合同；对证据2同意移动北海公司、移动广西公司的质证意见；对证据3的真实性有异议，不能证明龙村是电脑城管理人。恒佳物业和苏远英对以上证据不发表质证意见。龙村在二审提交了以下证据：1、《收条》、《水电押金转账单》、《水电押金收据》，证明商户之一的天方公司向其他商户收取铺面订金、水电押金，对时代电脑城进行招商，天方公司向商户收取的水电押金通过龙村转交给了恒佳物业；2、《特许经营点业务代办协议》、《业务代办酬金协议》，证明龙村经营的天悦公司早在商户入驻前就与移动北海公司签订了《代办协议》开始代办业务。天方公司的质证意见为：水电押金收据上的恒佳物业公章没有注册号码，是伪造的，证据1反而证明龙村是移动北海公司的代理人；对证据2认为天悦公司与天方公司签订的代办协议范围不一致，时间也不一致，龙村签订的代办协议在前已终止，天方公司签订的代办协议在后，在其与移动北海公司签订代办协议的中间实际是由双龙公司支付过代办业务的酬金，在履行代办协议过程中插入其他公司的行为不合法。移动北海公司、移动广西公司、恒佳物业认可龙村的举证意见。对于各方提交的证据，本院认为，对于各商户提交的证据中的代办协议《特约代理点业务代办协议》、《业务代办酬金结算协议》、《G3业务代办协议》等虽然不是二审的新证据，但其证明内容与本案合同签订过程具有关联性，可以作为证据使用；其他证据证明内容为移动电脑城的水电费、物业管理问题，与本案的房屋租赁法律关系虽具有一定的关联性，其证明力大小视具体案情所定；对龙村提交的证据，虽然证明内容涉及时代电脑城对外的招商、酬金结算工作，但参与管理的主体混乱，可以证明龙村既以其开办的公司涉及移动时代电脑城的管理，同时与移动公司存在代办业务的关系，与本案租赁合同纠纷具有一定的关联性。各方对一审查明的事实，移动北海公司认为确认各商户撤离租赁场地的时间为2012年12月31日是错误的，认为各商户只是停止营业，仍然占用商铺堆放物品，并无撤离场地的事实；龙村认为对各商户撤离场地的时间有异议，具体时间应当以其出具的证明文书为准。各方对一审查明事实没有异议的部分，本院予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审查明，移动北海公司与天方公司在签订《房屋租赁合同》前签订有《特约代理点业务代办协议》，移动北海公司授予天方公司在时代广场移动电脑城代办指定中国移动通信业务，业务范围包括新入网受理、新业务受理、充值、移动话费业务等代理业务。双方还签订有《业务代办酬金结算协议》、《G3业务代办协议》，双方曾对3G套餐开办情况结算酬金。二审还查明，移动时代电脑城自开业初以“中国移动广西北海分公司打造的一个无线网络科技展示平台——北海移动时代科技广场”为名多次开展网络、广告宣传，其宣传中注明了移动时代电脑城引进了天方、新龙等电脑商家进驻，推广其移动3G产品及服务。二审另查明，2011年1月12日，龙村以其经营的北海时代天天网吧的名义向各业主发布《通知》，说明其在物业管理工作方面缺乏经验及责任心，存在种种问题，决定自2011年1月31日退出物业管理工作。综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1、本案纠纷应当如何定性的问题；2、双方在房屋租赁期间是否存在违约行为，如果存在哪一方违约在先，双方的租赁合同是否已经解除，何时解除；3、如果房屋租赁合同已经解除，承租人是否还拖欠移动公司的租金及场地占用费，违约方应否向守约方支付违约金及赔偿损失，标准应当如何计算；4、天方公司是否对租赁物进行了装修，主张装修损失有无事实及法律依据，一审中的装修评估费应当如何承担；5、天方公司诉请移动广西公司、移动北海公司、龙村开具发票并退还多收的水电费，龙村、恒佳物业、苏远英对天方公司的以上请求承担连带责任有无事实及法律依据。对于本案第一个争议焦点，即本案纠纷应当如何定性的问题。本院认为，天方公司主张移动北海公司在签订房屋租赁合同之前还签有《特约代理点业务办理协议》（以下简称《代办协议》），房屋租赁合同只是天方公司为履行代办协议而签订的从合同，而双方签订的代办协议才是主合同。但本案在一审过程中天方公司已经选择了房屋租赁法律关系进行诉讼，而且双方是根据《房屋租赁合同》的约定，由移动北海公司将其向龙村承租的铺面转租给各商户使用，并约定了租金的支付标准、租赁期限等内容，天方公司亦是按照房屋租赁合同的约定向移动北海公司主张因其违约产生的各项损失，其在一审中并未提出代办协议与租赁合同之间是主从合同关系的理由，一审中只要求解除双方的租赁合同而没有主张解除代办协议，因此在本案的二审阶段才提出双方是合作经营关系的上诉理由依法无据，也超出了其一审的诉讼主张范围，对其主张本院不予支持。但由于双方确实签订了代办协议，并且签订代办协议是双方签订房屋租赁合同前提因素之一，移动北海公司是否违反了代办协议的约定可以作为确认移动北海公司是否充分履行房屋租赁合同的相关情节予以考量，但本案作为基于房屋租赁关系产生的纠纷，一审法院的案由定性适当。对于本案第二个争议焦点，即双方在房屋租赁期间是否存在违约行为，哪一方违约在先，双方的租赁合同是否已经解除，何时解除的问题。本院认为，移动北海公司从龙村转租了涉案房屋，且已将租金交付至2014年5月31日，移动北海公司对涉案房屋享有合法的出租权。天方公司与移动北海公司签订的《房屋租赁合同》在“鉴于”条款部分的第3点已经明确：“乙方（天方公司）自愿成为甲方（移动北海公司）代理商，与甲方签订《特约代理点业务代办协议》，乙方承诺在其服务场所内只开展甲方经营网络的业务，不经营其他电信运营商业务。”结合天方公司提交的北海移动时代科技广场开业、营销等宣传资料中移动北海公司建设北海通信3G时代、倾情打造无线网络科技展示销售平台等宣传内容可知，移动北海公司将涉案房屋转租给天方公司作为经营场地之前双方已签有代办协议，履行移动网络的代办业务也是天方公司的经营内容之一。虽然房屋租赁合同中约定天方公司只能在其服务场所内开展移动网络的业务，不经营其他电信运营商业务，但该条只是限制商户开展非移动网络的其他电信业务，并未阻却商户从事其他非电信运营业务外的经营项目。实际经营中，天方公司租赁房屋也开展了电脑零配件、整机销售等其他经营活动，可见移动北海公司的限制经营行为并非全面限制，租赁合同中约定的该条款不应认定为移动北海公司与天方公司之间因签订了代办协议而对租赁合同产生的违约行为免责。结合移动北海公司与另案的十二位商户集体签订代办协议，集体与移动公司签订房屋租赁合同，集体进驻移动时代电脑城、对外以“中国移动广西北海分公司打造的一个无线网络科技展示销售平台——北海移动时代科技广场”的名义集体开展促销活动的背景，以及移动北海公司高价从龙村处租赁商铺再低价转租商户等情况来看，代办协议与房屋租赁合同虽然是两个独立的合同，但天方公司实际承租房屋的背景因素是为了能在移动时代电脑城内统一经营才向移动北海公司承租了涉案商铺，两份合同在实际履行中存在一定的关联性，移动北海公司对移动时代电脑城不仅只是冠名，还在对外经营、宣传上具有一致性、统一性，可见移动北海公司对电脑城的管理、促销等工作安排对各商户的经营情况有一定的影响，虽然移动时代电脑城存在管理不善、收费主体混乱等诸多问题，对天方公司的实际经营造成了影响，但其所出租的商铺均可以正常使用，即使移动北海公司在2010年2月撤场属实，也不足以成为天方公司使用移动北海公司出租的房屋而拒付租金的合法抗辩理由，其本应通过协商或退租的方式解决租赁纠纷，但天方公司持续占用商铺，对移动北海公司因欠付租金产生的损失扩大负有责任，因此天方公司不交租金的行为导致其违反房屋租赁合同在先，理应向移动北海公司支付尚欠的租金及违约金。但考虑到租赁合同签订的背景和移动北海公司在移动时代电脑城的管理中的消极管理的瑕疵，本院对天方公司的违约责任在违约金方面予以酌情减轻。至于龙村在时代电脑城的管理中受恒佳物业的委托有收取物业费、水电费的行为，因龙村收取的费用中不包括租金，其收取的水电费、物业费也没有交给移动北海公司，故龙村与移动北海公司之间不构成代理关系，其是否使用不同主体在收取物业费、水电费的过程中违规收费不属于本案处理范围。龙村与移动北海公司之间不存在代理关系。至于双方的租赁合同是否已经解除，何时解除的问题。本院认为，根据双方确认的实际退场时间，天方公司在2012年12月31日撤离租赁场地，其用实际行为表明不再继续使用租赁场地，本案房屋租赁合同因无法继续履行而解除，应当以该日作为合同解除的日期，因合同实际已经解除，无需再判决双方解除合同。对于第三个争议焦点，即如果房屋租赁合同已经解除，承租人是否还拖欠移动公司的租金及场地占用费，违约方应否向守约方支付违约金及赔偿损失，标准应当如何计算的问题。本院认为，天方公司作为承租人向移动北海公司租赁了涉案商铺且在2012年12月31日前一直使用，承租的商铺本身具备完全的使用功能，而天方公司却仅支付租金到2011年9月31日，理应支付到其退场之前所欠的租金。移动北海公司主张在商户退场后仍有大量物品留存导致其无法使用房屋，故要求支付场地占用费，但天方公司既然已经撤离商铺，即使还遗留部分物品也不影响移动北海公司对房屋接收和处分，不属于法律规定的承租人逾期不予腾房的情形，移动北海公司对2012年12月31日以后的场地占用费的请求，本院不予支持。至于违约金的标准问题，根据房屋租赁合同的约定，承租人未按合同约定逾期交付租金的，应当向移动北海公司按月租金每日3%的标准支付违约金。本院认为，按前文所述，移动北海公司依据《房屋租赁合同》主张违约金，但考虑租赁合同签订的背景，移动北海公司对移动时代电脑城有必要的管理责任，依据公平原则，考虑合同签订和履行中的各种因素，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第（一）款的规定，本院酌情调整违约金以拖欠的租金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准确定，对移动北海公司请求超出的部分，本院不予支持。因此，天方公司应支付2011年10月至2012年12月31日的租金（2314元×8＋2468元×7）=35788元及相应的违约金。至于移动北海公司主张商户按合同租金总金额的30%赔偿损失的问题，由于移动北海公司已向法院主张因天方公司违约产生的违约金，违约金本身具有惩罚性和补偿性，本院已支持了移动北海公司对违约金的请求，而且天方公司自2012年12月31日搬离后已不再经营，移动北海公司主张其还占用涉案铺面没有依据，本院对其损害赔偿的主张不予支持。至于天方公司主张移动北海公司向其按照合同总金额的30%向其支付违约金，因天方公司欠付租金的违约行为在先，对其主张本院亦不予支持。对于本案第四个争议焦点，即承租人是否对租赁物进行了装修，主张装修损失有无事实及法律依据，一审中的装修评估费应当如何承担的问题。本院认为，双方均对涉案铺面进行过装修，经移动北海公司的申请一审法院委托鉴定得出了天方公司在商铺内装修资产残值。但由于天方公司不按约定支付租金存在违约行为，按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，因承租人违约导致合同解除的，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。因此，天方公司向移动北海公司主张装修损失依法无据，本院不予支持。至于评估费如何负担的问题，由于一审法院在处理双方对装修损失的诉讼请求时已征求双方意见是否进行评估，各承租人已明确表示不申请鉴定，若承租人因不进行鉴定而败诉，该风险由承租人自行承担。一审法院的鉴定结论是依据移动北海公司的要求进行委托得出，而对移动北海公司要求承租人赔偿装修损失的诉讼请求一审法院也不予支持，对此移动北海公司也没有提起上诉，作为移动北海公司举证的内容之一，根据败诉方承担鉴定费用的原则，该笔鉴定费用应当由移动北海公司自行负担。对于本案第五个争议焦点，即承租人诉请移动广西公司、移动北海公司、龙村开具发票并退还多收的水电费，龙村、恒佳物业、苏远英承担连带责任有无事实及法律依据的问题。本院认为，发票的管理工作由国家税务机关统一负责，而未按规定开具发票的，是属于违反发票管理法规的行为，应当由税务机关进行管理的行政法律关系，虽然在合同中约定为在收到租金后7个工作日提供正规的发票给承租人，但违反该项义务不属于违反民事法律关系的范畴，基于法律关系不同的原因本院对天方公司要求对已付租金开发票的请求无法予以支持，但双方既然已在租赁合同中对开发票予以明确，作为合同的附随义务，就已支付的部分租金，移动北海公司应对其履行开发票的义务，若移动北海公司拒绝履行，权利人可向税务部门反映处理。至于龙村、恒佳物业、苏远英应否承担连带责任的问题。本院认为，作为房屋租赁法律关系，出租人移动北海公司并没有阻碍承租人使用涉案房屋，承租人交纳的租金也由移动北海公司收取，租赁房屋期间产生的水电费并非移动北海公司收取，天方公司与移动北海公司之间也不存在物业服务合同关系。龙村、恒佳物业和苏远英既非本案租赁合同纠纷的当事人，三人也不存在妨碍承租人使用租赁物的行为，即使存在龙村对移动时代电脑城的管理不善或多收水电费的情形，应当由天方公司与龙村、恒佳物业依据物业服务合同另行诉讼解决，天方公司要求三人与移动北海公司在房屋租赁案件中承担连带责任无法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第（一）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持北海市海城区人民法院（2013）海民一初字第481号民事判决第二项、第三项；二、变更北海市海城区人民法院（2013）海民一初字第481号民事判决第一项为：上诉人北海天方电子有限责任公司支付租金35788元及违约金给上诉人中国移动通信集团广西有限公司北海分公司（违约金以35788元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2011年10月1日起计算至本判决确定的还款之日为止。）一审案件受理费11202元，反诉费2180元，按一审判决确定的比例支付；二审案件受理费天方公司已交纳11202元，移动北海公司已交纳2180元，由双方各自负担。上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期履行的，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长魏玉芳审判员叶萍代理审判员涂娟二〇一五年六月二十四日书记员龚安珍附法律依据：1、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第（一）款：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”。