云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终64号
上诉人（原审原告）：李绍章，男，汉族，1967年3月14日生，沾益区人，住沾益区。
被上诉人（原审被告）：付勇，男，汉族，1981年1月16日生，沾益区人，住沾益区。
被上诉人（原审被告）：吕云芳，男，汉族，1972年7月24日生，麒麟区人，住麒麟区。
上诉人李绍章因与被上诉人付勇、吕云芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302民初3442号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
李绍章上诉请求，一、请求二审依法撤销（2016）云0302民初字第3442号民事判决;二、将本案发回一审法院重审。事实与理由(一)一审认定事实不清，我本人住院共58天，但一审判决只认定了11天，对我实际住院天数认定错误。（二）一审划分责任不公、且与法相悖。根据国务院《关于村庄和集镇规划建设管理条例》第21、32条的规定，被上诉人吕云芳所建村镇住宅属一层之上增建二层，被上诉人付勇是个体工匠，不得承揽、承包二层以上的村镇住宅建筑施工项目。应依法认定两被上诉人承担连带责任。（三）一审判决对部分法定赔偿标准和数额的认定错误。1、一审判决以80元／日的标准计算护理费且只认定上诉人李绍章住院11天不当。司法实践中护理费可参照农、林、牧、畜、鱼业在岗职工的平均工资94元／日和实际住院58天计算为3922.00元（58天×94元－5天×94元＝3922.00元）。2、一审判决不支持营养补助费是错误的。3、上诉人李绍章长期租住麒麟区南宁南路38号区环保局职工宿舍2楼1号房，又是失地农民，未以农耕为主。所以，我的伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。（四）扣除新农合报销部分的医疗费是十分错误的。本案所涉医疗费是上诉人为被上诉人提供劳务致而发生，上诉人依法享有对二被上诉人的赔偿请求权，这种请求权不因医保机构报销了部分医疗费而可以抵减。（五）一审判决适用法律错误。1、一审法院适用我国《建筑法》第28条的规定错误。该条不仅没有第三款。而规范、调整的对象也非建筑范围和施工资质的内容；2、一审法院适用国务院《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》更是错误。因该规章是对行政机关的服务工作和职权范围进行规范。
被上诉人付勇辩称：本案责任划分不当，是上诉人李绍章自己搭的施工架子不稳致其受伤，全部责任是他自己的。李绍章是农村户口，不能按城镇标准计算相关费用。
被上诉人吕云芳未作答辩。
一审法院认定事实：2015年1月24日，被告吕云芳与被告付勇签订《建房协议》，被告吕云芳将自家二层房屋建设工程承包给被告付勇建盖。2015年2月28日，原告经人介绍到被告付勇承建的该工地上做工，负责砌砖工作，工钱由被告付勇支付。2015年3月4日上午11点左右，原告在砌砖过程中，因脚手架上的砖过重倒塌，原告从脚手架上跌落受伤。原告受伤后被送往曲靖市第一人民医院住院治疗，诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折并棘突骨折；2、右侧第8、9肋骨不完全骨折；3、肺挫伤；4、全身多处软组织挫伤。原告于2016年3月4日至2016年4月13日、2016年4月14日至2016年5月2日在曲靖市第一人民医院住院治疗，共住院58天，期间，被告付勇的家人陪护5天，其余时间由原告的家人陪护。原告住院期间，共产生医疗费85073.32元，其中通过新农合核销免交59008.68元，需要自己支付费用为26064.64元。在原告住院期间，被告付勇以垫付医疗费方式向原告支付63500元。原告出院后在曲靖市第一人民医院及陆良戴家尧骨科医院门诊就诊产生医疗费共计896.88元。2015年7月23日，原告因本次事故导致损伤经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为：1、李绍章第1腰椎的损伤属九级伤残；2、后期手术费及治疗费需10800元。原告支付鉴定费1300元。另查明，原告系沾益区金龙街道中轩村人，系农村户口，家中尚有土地，农忙时在家务农，在农忙空闲时节在曲靖站街××零工。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告付勇承建被告吕云芳家的房屋建设工程，被告付勇雇佣原告李绍章从事砌砖工作，原告李绍章在雇佣活动中受伤，被告付勇应当承担赔偿责任。另本案发包人被告吕云芳是否承担连带赔偿责任，被告吕云芳属于在村庄进行的房屋建设，其是否可以发包给无资质的人员承建，根据《中华人民共和国建筑法》第八十二条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的活动，不适用本法。”及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建二层（含二层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”由此可以确定农民自建二层以下住宅不需要建筑从业资质的。故被告吕云芳不应承担连带赔偿责任。但被告吕云芳作为所建盖房屋的房主，其对建自家房屋的承包方和雇工，应适当尽到注意施工安全提醒和施工安全监督的义务，故对原告造成的损失赔偿，应当承担适当的赔偿责任。综合以上，对原告的损失赔偿，由被告付勇承担90%的赔偿责任，被告吕云芳承担10%的赔偿责任。
对原告的各项损失，本院确认如下：原告主张的后期治疗费10800元、住院伙食补助费5800元、矫形器（术后支架费）2800元、鉴定费1300元、住院病历查询费30元，符合法律规定，本院予以确认；原告主张住院之外的其他药费，本院确认门诊治疗费896.88元，药店购药费无法证实与本案有关联，本院不予支持；原告住院产生的医疗费86087.37元，已通过新农合核销免交59008.68元，实际需要支付医疗费为26064.64元，本院确认医疗费为26064.64元；原告的护理费，因未提交护理证明，但根据原告的伤情，在第一个治疗阶段前11天，确需人陪护，故本院确认护理费为11天×80元／天=880元（其中，含被告付勇找人护理5天，折合费用为400元）；原告的残疾赔偿金，原告系农业人口，平时在家务农，农忙空闲时节进城打零工，其残疾赔偿金依照2015年农民人均纯收入确认为32968元（8242元×0.2×20年）；原告的误工费，从原告受伤之日2015年3月4日至定残日前一天共141天，本院确认误工费为13222.71元（34229元/年÷365天×141天）；原告主张的交通费，本院酌情确认为300元；原告主张营养费无证据予以证实，本院不予支持。综上，原告李绍章因此事故产生的损失费为：医疗费26064.64元、门诊治疗费896.88元、后期治疗费10800元、住院伙食补助费5800元、护理费880元、矫形器（术后支架费）2800元、残疾赔偿金32968元、鉴定费1300元、误工费13222.71元、住院病历查询费30元、交通费300元，共计95062.23元。原告的各项损失，由被告付勇承担90%的赔偿责任，即85556.01元，扣除被告付勇已支付的医疗费63500元及护理原告产生的护理折合费400元，被告付勇还需要赔偿原告21656.01元；由被告吕云芳承担10%的赔偿责任，即9506.22元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、由被告付勇赔偿原告李绍章各项损失费共计85556.01元。扣除被告付勇已支付原告李绍章的63500元及护理折合费400元，被告付勇还应赔偿原告李绍章21656.01元。二、由被告吕云芳赔偿原告李绍章各项损失费共计9506.22元。以上赔偿款，于本判决生效后二十天内履行。三、驳回原告李绍章的其他诉讼请求。案件受理费100元免交。
本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的……医疗费依法应由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”根据上述法律规定，通过医疗保险部门报销的医疗费不应当作扣减。上诉人李绍章关于扣除新农合报销部分的医疗费是十分错误的，本案所涉医疗费是上诉人为被上诉人提供劳务而发生……这种请求权不因医保机构报销了部分医疗费而可以抵减的上诉理由部分成立。一审判决将因本案产生的费用与向医保机构报销的部分医疗费相扣减不当，本院予以纠正。即上诉人李绍章因此事故产生的各项损失费应为：医疗费86087.37元、门诊治疗费896.88元、后期治疗费10800元、住院伙食补助费5800元、护理费880元、矫形器（术后支架费）2800元、残疾赔偿金32968元、鉴定费1300元、误工费13222.71元、住院病历查询费30元、交通费300元，共计155084.96元。上述各项损失，由被上诉人付勇承担80%的赔偿责任，即124067.97元，扣除被上诉人付勇已支付的医疗费63500元及护理原告产生的护理折合费400元，被上诉人付勇还需要赔偿原告60167.97元；由被上诉人吕云芳承担10%的赔偿责任，即15508.50元。因上诉人李绍章在施工过程中没有尽到足够注意义务，亦应承担此次事故10%的责任，即15508.50元。而上诉人李绍章的其它上诉理由因其不能提供相应证据予以证明，且一审法院依法根据本案实际和各方当事人在本案中的地位、责任大小等综合评断后计算得出相关费用金额和各方应担责的比例是恰当的。因此，上诉人李绍章的其它上诉理由不能成立，应予以驳回。
综上所述，李绍章关于扣除新农合报销部分的医疗费错误的上诉理由成立，予以支持。上诉人李绍章的各项经济损失费合计：155084.96元。一审判决认定事实、适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0203民初3442号民事判决第三项，即：驳回原告李绍章的其他诉讼请求；
二、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0203民初3442号民事判决第一项、第二项，即：（一）、由被告付勇赔偿原告李绍章各项损失费共计85556.01元。扣除被告付勇已支付原告李绍章的63500元及护理折合费400元，被告付勇还应赔偿原告李绍章21656.01元。（二）、由被告吕云芳赔偿原告李绍章各项损失费共计9506.22元。
三、由被上诉人（原审被告）付勇赔偿上诉人（原审原告）李绍章各项损失费计124067.97元。扣除被上诉人付勇已支付上诉人李绍章的63500元及护理折合费400元，被上诉人付勇还应赔偿上诉人李绍章各项损失费计60167.97元；
四、由被上诉人（原审被告）吕云芳赔偿上诉人（原审原告）李绍章各项损失费计15508.50元。
以上给付义务，于本判决生效后十日内履行。
一、二审案件受理费各100.00元，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 李强明
审判员 雷仙莲
审判员 赵俊栋
二〇一七年三月二十七日
书记员 贾琼丽