广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终14141号上诉人（原审被告）：湛江市建筑工程集团公司。住所地：广东省湛江市霞山区民享路**号。法定代表人：伍学斌，总经理。上诉人（原审被告）：陈福，男，1963年9月6日出生，汉族，住广东省廉江市。两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈德新，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈海春，男，1966年1月15日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：赵郁芊，广东兆庆麟律师事务所律师。原审第三人：深圳市蓝盾防水工程有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市天河区广州大道****号之三A6铺。负责人：童祖文。上诉人湛江市建筑工程集团公司（以下简称为湛江建筑公司）、陈福因与被上诉人陈海春，以及第三人深圳市蓝盾防水工程有限公司广州分公司（以下简称为蓝盾公司广州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初5539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人湛江建筑公司、陈福共同向本院上诉请求：撤销一审判决，驳回陈海春诉讼请求。事实和理由：一、关于陈海春是否为涉讼工程的实际施工人的问题。一审法院依据深圳市蓝盾公司广州分公司于2017年11月7日出具的《证明》认定陈海春为涉讼工程的实际施工人，这是错误的。（1）该证明在本案第一、二次开庭时，陈海春并无出示，当被问这是否挂靠该公司时，陈海春回答说蓝盾公司广州分公司不同意挂靠。因此，在本案第一、二次开庭时，陈海春都无出示该《证明》，当在第三次开庭时，陈海春才出具该《证明》，为此，湛江建筑公司，陈福不同意质证该证据，且陈海春又无法提供该公司的《营业执照》、资质证书等资料，仅凭着一份《证明》，无法确认其真实性。（2）一审仅追加蓝盾公司广州分公司，而不是追加具有法定主体资格的深圳市蓝盾防水工程有限公司，在程序上也存在错误。（3）即使陈福有支付工程款给陈海春，但也不能据此认定陈海春就是实际施工人。二、关于陈福是否已经支付完毕涉讼工程的工程保修金61429.23元的问题。一审法院认为支付的存根载明用途为“材料款”，就否定陈福于2011年12月28日支付给陈海春60000元款项为保证金，这是明显错误的。（1）陈海春对于收取60000元款项已作认可，但其否认为保修金，若是这样，理应由陈海春提供证据证实这不是保修金，但一审法院却反而要求陈福、湛江建筑公司提交相关证据。（2）支付给陈海春的这一笔60000元款项，是在陈海春对涉诉工程结算后所作的支付，如果陈海春认为不是保修金，其取得该款项没有依据。（3）支付给陈海春的工程款全都注明为“材料款”，故不能因为60000元没有注明为保修金就视为无效。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。被上诉人陈海春答辩称,1.一审法院认定事实清楚，判决正确。2.湛江建筑公司、陈福所述实际施工人的问题，从一审的几次庭审及双方所交的证据中已经显示，陈福是挂靠在湛江建筑公司名下，而陈海春挂靠在蓝盾公司广州分公司名下，所以本案确定陈海春为实际施工人，并且已发生的款项都是直接支付给陈海春，所以湛江建筑公司、陈福所述陈海春是否是实际施工人的问题，是拖延时间。3.对于湛江建筑公司、陈福所述的61429.23元的工程保修金金已经支付，一方面陈海春确认一审判决书认定的事实，另一方面，本案工程已于2010年8月10日通过竣工验收，约定的工程保证金，应当在五年之后，即2015年8月11才向陈海春支付，陈福称保修金在2011年已经支付，这是不符合建设工程的常识，同时也说明湛江建筑公司、陈福就是利用诉讼拖延时间，试图将2011年陈福向陈海春支付的6万元工程款故意当做工程保修金，这不是事实。在陈海春提交的证据防水工程结算汇总表中有陈福的签字确认，其在2011年12月28日尚欠陈海春95000元工程款未支付。综上，请求驳回湛江建筑公司、陈福的上诉。原审第三人蓝盾公司广州分公司没有到庭发表意见。陈海春向一审法院起诉请求：1.请求判令陈福立即归还陈世春的工程保修金61429.23元；2.请求判令湛江建筑公司在上述款项范围内承担连带责任；3.请求判令由湛江建筑公司和陈福承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2008年12月8日，湛江建筑公司（承包商）与蓝盾公司广州分公司（分包商）就广州亚运城媒体村南区B区防水工程（以下简称为涉讼工程）签订《防水工程分包合同》，载明上述工程的工程地点为广州市番禺区清河东路，业主方为广州市重点公共建设项目管理办公室，总包商为中国建筑股份有限公司。合同对于工程款支付的约定为在分包工程的每一个单体地下室防水工程全部通过验收之日起60天内，承包商负责结算并付至分包商实际完成工程造价的95%；剩余5%的工程款作为质量保证金，在质量责任期满（承包工程竣工之日起5年）后7天内一次性支付。2010年11月9日，陈海春作为防水班组负责人，陈福作为项目负责人签署亚运城媒体村南B区《防水工程结算汇总表》。该表载明总工程款为1135963.453。工程保修金为61428.23元。2017年3月22日，陈福以中国建筑股份有限公司广东分公司拖欠其工程款722538.09元为由诉至本院，案号为（2017）粤0113民初字2247号，湛江建筑公司为该案第三人。该案中陈福称其挂靠湛江建筑供公司向中国建筑股份有限公司广东分公司承接涉讼工程，该工程的工作都是其签字负责的。本院于2017年6月7日作出（2017）年粤01**民初字2247《民事判决书》，判决中国建筑股份有限公司广东分公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈福支付工程款项722538.09元；中国建筑股份有限公司应对中国建筑股份有限公司广东分公司的上述欠款承担连带清偿责任。中国建筑股份有限公司和中国建筑股份有限公司广东分公司均不服上述判决，上诉于广州市中级人民法院，该案二审另查明中国建筑股份有限公司广东分公司提交的其于2016年1月7日、2016年9月19日向广州市重点公共建设项目管理办公室发出的《关于亚运村媒体粗（南区）房建一标及媒体村（南区）装修一标非工程质量维保费用的函》载明“由我司承接施工的广州亚运城媒体村（南区）房建一标及媒体村（南区）装修一标均予2010年8月11日通过竣工验收，并于2013年8月完成最终结算……”。广州市中级人民法院于2017年10月27日作出（2017）粤01民终17491号（民事判决书），判决驳回上诉，维持原判。2017年7月5日，陈海春以湛江建筑公司拖欠其工程保修金为由诉至本院，后本院在2017年11月6日第一次庭审时，认为案件的处理结果与陈福和蓝盾公司广州分公司由法律上的利害关系，于2017年11月28日分别追加陈福和蓝盾公司广州分公司作为本案的共同被告及第三人参加诉讼。诉讼过程中，陈海春和湛江建筑公司，陈福均确认以下事实：1、涉讼工程的业主为广州市重点公共建设项目管理办公室，总包方为中国建筑股份有限公司，陈福挂靠湛江建筑公司承接了其中包括媒体村在内的部分土建工程及装饰装修工程，并将其中的防水工程部分分包给了蓝盾公司广州分公司。2.涉讼工程的工程保修金为61429.23元。陈海春与湛江建筑公司、陈福对于以下问题存在较大争议：一、关于陈海春是否为涉讼工程的实际施工人的问题。陈海春主张认为陈福挂靠湛江建筑公司承接了包括涉讼工程在内的土建工程及装饰装修工程，然后由其挂靠蓝盾公司广州分公司承接了涉讼工程。为证明其上述主张，陈海春提交了蓝盾公司广州分公司于2017年11月7日出具的《证明》予以证实，该《证明》载明其公司在2008年12月8日与湛江建筑公司签订的广州亚运城媒体村南区B区防水工程分包合同，陈海春是该工程的实际施工人，在该工程中陈海春与其的关系是挂靠关系，该工程的工程款及工程保修金皆由陈世春自行收取。镇江建筑公司和陈福质证认为无法核实上述证据的真实性，第一次庭审时陈海春并无法提交相应的证据证明蓝盾公司广州分公司为其挂靠的公司，现又提交该份《证明》，且蓝盾公司广州分公司并未出庭，也没有该公司相关的证照，无法证明陈海春挂靠蓝盾公司广州分公司。此外，蓝盾公司广州分公司也并非适格主体，只有深圳市蓝盾防水工程有限公司才能作为适格主体参加本案诉讼，所以，《证明》真实性无法核实。若是挂靠的，陈海春和蓝盾公司广州分公司应当那个签订挂靠合同，现在在无其他证据证明的情况下，仅有该份《证明》并不能证明挂靠的事实。湛江建筑公司主张其将涉讼工程分包给蓝盾公司广州分公司，故对于陈福支付给蓝盾公司广州分公司的款项予以确认，但对于陈海春主张其挂靠蓝盾公司广州分公司的事实不予确认。二、关于陈福是否已支付完毕涉讼工程的工程保修金61429.23元的问题。陈谷抗辩认为其与陈海春与2010年11月9日签署《防水工程结算汇总表》时，已经通过现金及银行转账的方式向陈海春支付除了保修金以外的其与全部工程款项1134534.233元，后其于2011年12月28日委托广州市番禺豪坤建材商行向陈海春支付了工程保修金60000元，之所以为60000元，是因为双方同意以整数结算。为证明其上述主张，陈福提交了出票日期为2011年12月28日，收款人为陈海春、金额为60000元，用途为材料款的支票存根1张，以及陈海春于2011年12月28日出具的相应数额的《收条》1份予以证实。陈海春对于上述证据的真实性予以确认，确认收到60000元的款项，但质证认为该笔款项时防水工程款，并非工程的保修金，《支票》中用途亦明确载明是材料款而非保修金；且根据合同约定，工程保修金的支付时间应当为2015年、陈海春主张认为其和陈福与2010年11月9日签署《防水工程结算汇总表》时，仅是确认了涉讼工程的总工程款以及保修金的金额，当时陈福并未支付完毕除保修金以外的其与工程款项。均是由陈福通过支票方式直接向其支付的。陈福反驳认为保修金60000元之所以提前在竣工一年后于2011年12月28日向陈海春支付，是双方的约定，但并未提交相应的证据予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点之一在于陈海春是否为涉讼工程的实际施工人，其是否有权提起本案诉讼。首先，蓝盾公司广州分公司于2017年11月7日出具的《证明》明确载明，其与湛江建筑公司签订的广州亚运城媒体村南区B区《防水工程分包合同》，陈海春是该工程的实际施工人，在该工程中陈海春与其是挂靠关系，该工程的工程款及工程保修金皆由陈海春自行收取。其次，陈海春和陈福于2010年11月9日签署《防水工程结算汇总表》亦明确载明陈海春为亚运城媒体村南B区的防水班组负责人，陈福与陈海春对涉讼工程的总工程款进行结算，而非与蓝盾公司广州分公司进行结算，该结算程序与其主张的涉讼工程的实际施工人为蓝盾公司广州分公司相悖。最后，除了2011年12月28日的60000元款项外，陈福亦于庭审中确认涉讼工程的其与全部工程款均是直接向陈海春支付的，若如湛江建筑公司和陈福所述，涉讼工程的实际施工人为蓝盾公司广州分公司，那么陈福向陈海春支付涉讼工程的全部工程款而非向蓝盾公司广州分公司支付，明显有违常理。因此，分局《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任呢的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，结合陈海春，湛江建筑公司和陈福的举证情况及庭审中的陈素，本院对于陈海春主张其为涉讼工程的实际施工人，其挂靠蓝盾公司广州分公司承接涉讼工程的诉讼主张予以合理采信。涉讼工程未建筑防水工程，故承接涉讼工程的企业应当具备相应的专业承包资质。陈海春借用蓝盾公司广州分公司的名义向挂靠湛江建筑公司的陈福承接涉讼工程，其并不具备防水工程专业承包资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人为取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，陈海春以蓝盾公司广州分公司与陈福以湛江建筑公司的名义就涉讼工程所签订的《防水工程分包合同》应当确认为无效合同，故对于陈福和湛江建筑公司依据该合同的工程款支付约定提出的本案诉请已超过诉讼时效的抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。虽然《防水工程分包合同》无效，但是陈海春确实完成了涉讼工程，而陈福和湛江建筑公司均确认包含涉讼工程在内的整体工程已于2010年8月11日通过了竣工验收，故根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈福应按实际完成的工程量向陈海春支付双方确认的工程价款。关于陈福是否已经支付完毕涉讼工程保修金61429.23元的问题。第一，陈海春和陈福于2010年11月9日签署的《防水工程结算汇总表》，仅是载明了双方确认的涉讼工程的总工程款数额及保修金的金额，并未显示陈福已支付的工程款的数额，亦无法证明陈福已经全额支付了除工程保修金以外的工程款。第二，陈福虽抗辩认为其与陈海春签署《防水工程结算汇总表》时，已经通过现金及银行转账的方式向陈海春支付了除保修金以外的其余工程款项1134534.233元，但其作为付款义务的主体，并无提交相应的支付凭证予以证明、第三。陈福供述其之所以与2011年12月28日委托广州市番禺豪坤建材商行向陈海春支付60000元，该数额与工程保修金数额不一致是因为双方同意以整数结算，但其并未提交相应的证据予以证实。第四，陈福提交的金额为60000元的支票存根，明确载明用途为“材料款”，并非工程保修金。第五，根据《防水工程分包合同》的约定，剩余5%的工程款作为质量保证金，在质量责任期满（承包工程竣工之日起5年）后7天内一次性支付，包括涉讼工程在内的整体工程于2010年8月11日方才通过了竣工验收，双方约定的工程保修金的支付时间应为2015年8月18日前，陈福提前于2011年12月28日支付，明显有违常理。综上所述，对于陈福抗辩认为其已向陈海春全额支付涉讼工程的工程款的抗辩意见，缺乏理据，一审法院不予采信，其理应向吃呢hi阿春支付剩余的工程保修金61429.23元。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。鉴于湛江建筑公司许可无资质的陈福借用其名义承接包括涉讼工程在内的土建工程及装饰装修工程，理应对陈福尚欠陈海春的上述工程款承担连带清偿责任。蓝盾公司广州分公司经一审法院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自行放弃诉讼权利。综上，一审法院《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，作出判决：一、陈福应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈海春支付剩余工程保修金61429.23元；二、湛江市建筑工程集团公司应对上述第一项所确定的陈福的债务承担连带清偿责任；三、驳回陈海春的其余全部诉讼请求。案件受理费1336元，由陈福、湛江市建筑工程集团公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。湛江建筑公司、陈福上诉主张陈海春不是案涉防水工程的实际施工人，但从现有证据来看，陈福在2010年11月9日与陈海春签订《防水工程结算汇总表》，同时陈福承认通过现金及银行转账的方式向陈海春支付了工程款，并且主张在2011年12月28日已经向陈海春支付了案涉工程保修金，湛江建筑公司、陈福主张陈海春不是实际施工人，但其对于上述陈述未能作出合理解释，故本院对湛江建筑公司、陈福的该项主张不予采信。一审法院认定陈海春是案涉工程的实际施工人并无不当，本院予以维持。湛江建筑公司、陈福上诉主张在2011年11月28日已经向陈海春支付了案涉工程的工程保修金。对此本院认为，根据合同约定，工程保修金应当在工程竣工验收5年后，即2015年8月18日前支付61429.23元。现湛江建筑公司、陈福主张在2011年向陈海春支付的60000元就是上述工程保修金，但该笔款项支付的时间及数额均与合同约定的不相符，而湛江建筑公司、陈福对此亦未能作出合理解释，且陈福提交的60000元支票存根，明确载明用途为“材料款”，并非工程保修金，故陈福提交的证据不足以证实该笔款项为支付工程保修金。一审法院不予采信湛江建筑公司、陈福主张已经支付了工程保修金的说法，本院予以支持。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1336元，由上诉人湛江市建筑工程集团公司、陈福负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  谢国雄二〇一八年八月二十一日书记员  李苇镟