重庆市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝刑终44号
原公诉机关重庆市人民�察院第一分院。
上诉人（原审被告人）侯翔宇，男，汉族，1993年3月11日出生于内蒙古自治区锡林浩特市，大专文化，无业，住内蒙古自治区锡林浩特市。因本案于2015年9月2日被抓获，同月10日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
辩护人刁太国、周国文，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控原审被告人侯翔宇犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人谢某某提起附带民事诉讼一案，于2016年12月19日作出（2016）渝01刑初24号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人谢某某对附带民事部分判决不服、原审被告人侯翔宇对刑事部分判决不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭审理了本案的刑事部分。重庆市人民检察�指派检察官曾伟、检察官助理艾寒春出庭履行职务。上诉人侯翔宇及辩护人刁太国、周国文到庭参加诉讼。在审理过程中，上诉人谢某某申请撤回上诉，本院裁定准许。现已审理终结。
重庆市第一中级人民法院判决认定，2015年8月14日2时许，被告人侯翔宇与杨闯（另案处理）在重庆市合川区义乌大道的烧烤摊殴打谢某某（被害人，男，时年20岁）。侯翔宇、杨闯采取打耳光、用脚踢踹、用铝合金骨架的椅子和装有未开瓶啤酒的啤酒箱砸等方式对谢某某的头部、胸部等处实施持续猛烈殴打，致谢某某重型颅脑损伤。经鉴定，谢某某的损伤程度为重伤二级；右侧偏瘫（肌力Ⅰ～Ⅱ级）伴部分语言表达障碍及中枢性面瘫目前属Ⅱ（2）级伤残；中度智力缺损（智商37）伴神经障碍目前属Ⅳ（4）级伤残；外伤癫痫（药物能够控制）目前属Ⅹ（10）级伤残。同年9月2日，侯翔宇被抓获归案。认定前述事实的证据有书证、鉴定意见、证人证言和被告人供述等。
重庆市第一中级人民法院认为，被告人侯翔宇伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。侯翔宇到案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决：被告人侯翔宇犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
上诉人侯翔宇提出，原鉴定意见系办案机关作出，有失公允，被害人恢复情况良好，应当结合被害人恢复情况重新鉴定。只采用拳打、脚踢的方式击打被害人头部，用啤酒箱砸被害人未砸中头部，其行为不足以造成本案后果，被害人头部严重损伤系共同作案人杨闯持椅子打击所致。没有使用伤害性强的器具，其行为不属于手段特别残忍，一审量刑畸重，请求判处十年以下有期徒刑。
辩护人提出，本案人体损伤程度鉴定和伤残等级鉴定的鉴定时间在受理时间之前，违反常识，且鉴定时机不当，不符合伤情稳定的要求，伤残等级鉴定依据有误，申请对谢某某的人体损伤程度和伤残等级重新鉴定。造成被害人谢某某严重伤残后果是共同作案人杨闯持铝合金骨架的椅子多次击打所致，一审认定侯翔宇与杨闯共同致谢某某重型颅脑损伤与事实不符。侯翔宇犯罪行为不符合刑法第二百三十四条第二款规定的“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。侯翔宇系受杨闯指使殴打谢某某，在共同犯罪中处于从属地位，应当认定为从犯。一审量刑不当，建议对侯翔宇从轻处罚。
重庆市人民检察院认为，一审认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年8月14日2时许，上诉人侯翔宇与杨闯、吴某某、林某某等人在重庆市合川区义乌大道的烧烤摊吃夜宵。其间，吴某某看见被害人谢某某开车经过，遂电话联系谢。谢某某提出送吴某某回家，征得吴某某同意后，将车停靠在烧烤摊附近的马路边等候。吴某某上车后，谢某某得知同事林某某也在该处喝酒，就下车叫林某某回家。侯翔宇、杨闯心生不满，对谢某某持续猛烈殴打。侯翔宇先用拳、脚猛击谢某某的头部、胸腹部数下，在谢某某倒地失去反抗能力的情况下，仍数次猛踢谢某某头部、踩踏胸部，并用装有数瓶啤酒的啤酒箱砸中谢某某的躯干部位。杨闯持铝合金骨架的椅子数次猛击谢某某头部，并用脚持续踢谢某某头部、胸腹部。经鉴定，谢某某的损伤程度为重伤二级；右侧偏瘫（肌力Ⅰ～Ⅱ级）伴部分语言表达障碍及中枢性面瘫目前属Ⅱ（2）级伤残；中度智力缺损（智商37）伴神经障碍目前属Ⅳ（4）级伤残；外伤癫痫（药物能够控制）目前属Ⅹ（10）级伤残。同年9月2日，侯翔宇被抓获归案。
二审期间，侯翔宇的亲属向被害人谢某某代为赔偿经济损失500000元，取得谢某某及其亲属的谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1.《受案登记表》、《110接警单》、《立案决定书》及《抓获经过》证实，2015年8月14日2时许，合川区缤果城商业街保安赵某某打电话报警称，两名30岁左右的男子在缤果城烧烤摊附近殴打一名20岁左右男子。民警出警发现两名犯罪嫌疑人已逃离现场，伤者谢某某已被送医院救治。经诊断，谢某某系重度颅脑损伤。同月19日，公安机关立案侦查，确定其中一名犯罪嫌疑人系侯翔宇后，于同月27日对�上网追逃。同年9月2日，侯翔宇在内蒙古锡林浩特市被抓获归案。
2.第三军医大学西南医院《病历》证实，该院于2015年8月14日诊断，谢某某为重型颅脑损伤：（1）左侧额叶、基底节区脑出血；（2）梗阻性脑积水；（3）蛛网膜下腔出血；（4）左侧额窦前壁、蝶骨骨折；（5）双侧蝶窦、筛窦及左侧上颌窦积血；（6）双侧额部皮肤软组织挫伤，右侧小指皮肤裂伤。
3.重庆市合川区公安局物证鉴定所《鉴定书》证实，谢某某经西南医院诊断为重型颅脑损伤。鉴定人体格检查见谢某某表情呆滞，嘱简单动作偶可配合完成，与其交谈偶有简单回应，右侧肢体肌力二级。阅2015年8月14日医院头颅CT示左侧额叶、基底节区脑出血，并破入脑室，蛛网膜下腔出血。阅2016年1月15日《魏氏智力测试报告》见魏氏智力测查智商27，智力重度低下，生活大部分不能自理。�据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.2f、5.1.2h之规定，谢某某头部损伤程度属重伤二级。
4.重庆市精神卫生中心《魏氏智力测试报告单》证实，该机构于2016年1月15日出具测验报告，谢某某魏氏智力测查智商27，智力重度低下。
5.重庆市明正司法鉴定所《司法鉴定意见书》证实，谢某某右侧偏瘫（肌力Ⅰ～Ⅱ级）伴部分语言表达障碍及中枢性面瘫，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.2.1条e）款之规定，目前属Ⅱ（2）级伤残；颅脑外伤后遗留中度智力缺损（智商37）伴神经精神障碍，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.4.1条a）款之规定，目前属Ⅳ（4）级伤残；外伤性癫痫（药物能够控制），根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.10.1条b）款之规定，目前属Ⅹ（10）级伤残。
6.《辨�笔录》及照片证实，公安机关在见证人见证下，将依法调取的合川区义乌大道缤果城商业街2015年8月14日2时至3时视频播放给侯翔宇观看。经侯翔宇辨认，案发时，侯翔宇穿条纹T恤、短裤，杨闯赤裸上身，谢某某穿白色衬衣、黑色长裤。当日2时40分，侯翔宇与杨闯、吴某某、林某某、卢某某等人在烧烤摊吃夜宵；2时44分，吴某某离开；2时45分，谢某某走向林某某，侯翔宇离开餐桌走向谢某某，接着侯翔宇打谢某某耳光，杨闯将铝合金骨架椅子举过头顶砸向谢某某头部，谢某某倒地，吴某某返回案发现场劝架，林某某阻拦杨闯继续持该椅子殴打谢某某，杨闯搬起一块大鹅卵石准备砸谢某某被林某某阻止；2时47分，侯翔宇举起啤酒箱砸谢某某；2时48分，侯翔宇、杨闯殴打卢某某。前述视频图像经截图固定，并由侯翔宇在截图上签字确认。
7.证人卢某某的证言及《辨认笔录》证实，2015年8月14日凌晨，他杨闯、侯翔宇（经其辨认确认）、林某某等人到烧烤摊喝酒。杨闯好像在追求林某某。其间，林某某打电话叫来吴某某。2时40分左右，吴某某离开烧烤摊。随后，谢某某向他们走来。侯翔宇迎面上面骂人，接着打谢某某一耳光，又朝谢某某乱踢几下。杨闯拿一把铝合金骨架的椅子砸向谢某某头部，侯翔宇也用脚狠狠踢谢某某。杨闯砸完后又将谢某某摔倒在地，然后和侯翔宇一起用脚猛踹谢某某头部。随后，杨闯又用铝合金骨架的椅子砸了谢某某头部两下，准备拿旁边的大鹅卵石砸谢某某时被他人拦住。接着，侯翔宇不顾他人劝阻继续踢打谢某某，并举起桌子旁一个装满啤酒的箱子狠狠砸在谢某某身上。案发当晚只有杨闯、侯翔宇打了谢某某，谢某某未还手。
8.证人吴某某的证言及《辨认笔录》证实，她与林某某、谢某某是同事。2015年8月14日1时许，林某某打电话叫她到烧烤摊喝酒。她到后看见杨闯、卢某某、石某某和几名陌生男子。杨闯介绍穿条纹T恤的陌生男子叫侯翔宇（经其辨认确认）。2时20分左右，她看见谢某某的车从烧烤摊经过，就打电话给谢某某。谢某某得知她深夜还在喝酒，就提出送她回家。2时40分左右，她坐到谢某某停在烧烤摊旁的车上。随后，谢某某得知林某某也在场喝酒后，下车叫林某某一起走。不久，她听见烧烤摊方向传来砸东西的声音，看见杨闯和侯翔宇将谢某某打倒在地后，不顾旁人劝阻，用脚踢谢某某头部。杨闯还用铁架椅子砸谢某某头部和胸部，侯翔宇狠狠踢踹谢某某头部和胸部，杨闯准备持大鹅卵石砸谢某某，被林某某阻拦。侯翔宇举起一个装有没喝完啤酒的箱子砸在仰躺着的谢某某的身上，啤酒瓶全碎了。随后，杨闯、侯翔宇边骂边用脚�踩谢某某头部和胸部。谢某某在被打时未还手。杨闯打完谢某某后扔了一叠钱在谢某某身上，并与侯翔宇离开。在见证人的见证下，吴某某查看公安机关从合川区缤果城物管处调取的义乌大道缤果城商业街2015年8月14日2时至3时视频，并确认该视频内容为侯翔宇、杨闯殴打谢某某。
9.证人林某某的证言及《辨认笔录》证实，2015年8月14日1时许，她与杨闯、侯翔宇（经其辨认确认）、卢某某、石某某等人在烧烤摊吃夜宵。其间，她打电话邀约吴某某过来。2时许，吴某某看见谢某某开车经过该烧烤摊，即打电话给谢。随后，吴某某坐上谢某某停在烧烤摊旁边的汽车。过了一会儿，谢某某又下车来喊她回家。她转头看见杨闯用椅子砸谢某某头部，侯翔宇用装满啤酒的啤酒箱砸谢某某，二人还踩踏谢某某的头部。谢某某在被打时未还手。
10.证人石某某证�，2015年8月14日0时许，他与杨闯、林某某、侯翔宇、卢某某、吴某某等人到烧烤摊喝酒。2时许，他先离开。3时许，杨闯、侯翔宇到他家里，说有名男子在路边停车后对林某某说“她老公喊她回家”。侯翔宇、杨闯即上前打该男子。
11.证人袁某某证实，2015年8月14日凌晨，他与杨闯、林某某、侯翔宇、石某某、卢某某、吴某某等人到烧烤摊喝酒。2时许，吴某某离开。随后，一名穿白色衬衣的男子过来喊林某某回家。侯翔宇走过去一拳打在谢某某身上，杨闯拿一把不锈钢椅子砸谢某某，二人一起对谢某某拳打脚踢。杨闯又拿起那把椅子砸了谢某某头部和胸部几下，把椅子砸烂了，侯翔宇用脚踢谢某某的头部、胸部。杨闯抱了块很大的石头准备砸谢某某，被林某某拦下。侯翔宇举起内有未喝完啤酒的啤酒箱朝仰面躺在地上的谢某某砸去，啤酒瓶都碎了。接着，�人继续踢踩谢某某的头部、胸部。
12.证人王某某证实，2015年8月14日凌晨，一群男女来他经营的烧烤摊吃烧烤。其中一名高胖男子穿着T恤和短裤（即侯翔宇），一名男子裸露上身，背部有纹身（即杨闯）。后来，他看见侯翔宇和杨闯在打一名躺在地上的男子（即谢某某），同行的人拉劝二人，但没有拉住，卢某某拉侯翔宇、杨闯时被二人打。谢某某躺在地上，侯翔宇、杨闯又用脚狠狠踢踩谢某某头部。同行的两名女子（即吴某某、林某某）将杨闯拉到旁边，侯翔宇拿起装啤酒的箱子砸在谢某某的身上，啤酒瓶都碎了。侯翔宇准备继续打谢某某时被人拦住。过了一会儿，侯翔宇、杨闯又踢了谢某某几脚。打完谢某某后，杨闯扔了一叠钱在谢某某身上，与侯翔宇离开。事后，他发现店里一把铝合金椅子的塑料坐垫被打坏。
13.证人赵某某证实，2015年8月14日2时30分左右，他从值班室监控看见烧烤摊旁有人打架。一名穿黑白相间T恤、短裤的胖男子（即侯翔宇）朝一名穿白色衬衣、西裤的男子（即谢某某）打了一耳光，接着对谢某某拳打脚踢。接着，一名光着上身的纹身男子（即杨闯）用烧烤摊的椅子砸向谢某某头部。侯翔宇、杨闯持续对谢某某拳打脚踢，将谢某某打倒在地后，二人用脚狠踹谢某某的头部和躯干部。随后，有人来劝拉侯翔宇、杨闯未果，二人仍然反复踢踹谢某某的头部。杨闯拿起之前打人的椅子朝谢某某身上狠狠砸去，接着又捡起该椅子再次砸去，椅子被砸烂了。有人劝拉杨闯，侯翔宇跑过去踢踹踩谢某某。同时，杨闯到旁边花台抱了块大鹅卵石准备砸谢某某，但被人劝阻，鹅卵石掉在地上。侯翔宇跑到烧烤摊的桌子边举起一个装了啤酒的啤酒箱朝谢某某的身上狠狠砸去，啤酒瓶摔烂了。谢某某�打时没有还手。除侯翔宇、杨闯外，无其他人打谢某某。
14.上诉人侯翔宇供述，2015年4月，他到重庆认识杨闯，后帮杨闯开车，偶尔收到杨闯给的几百元钱，二人是雇佣关系。同年8月13日，他开车送杨闯及杨闯的女朋友林某某去逛街。杨闯给林某某买了戒指。当晚，他与杨闯、林某某、石某某、卢某某等人在缤果城独尊酒吧喝酒。其间，杨闯让他叫林某某嫂子，且林某某应答了。次日0时许，石某某请他们一起去酒吧楼下的块钱串烧烤摊喝酒。随后，林某某叫吴某某过来。2时许，石某某离开。不久，吴某某打电话后说有人来接她回家，然后上了一辆停在烧烤摊外公路边的黑色越野车。接着，从越野车上下来一名穿白色衬衣、黑色裤子的陌生年轻男子（即谢某某）。谢某某边走边朝林某某喊，说林某某的老公喊她回家。杨闯听见后叫他打谢某某。他也因为�某某调戏杨闯的女朋友心里不舒服，遂冲上去狠狠抽了谢某某两耳光，并对谢某某拳打脚踢。杨闯冲过来提起旁边的铁质骨架椅子对着谢某某的头部砸下去，然后抱住谢某某的头使劲拽，并和他狠狠踢谢某某。他和杨闯将谢某某拽倒在地后，用脚狠狠踢踩谢头部。接着，杨闯又拿起起砸人的椅子狠狠砸在谢某某头部、躯干部。林某某等人拉劝杨闯，但没能劝住。吴某某也返回来拉杨闯，杨闯将她摔在地上，并又拿该椅子砸在谢某某的头部和躯干部，椅子被砸坏了。他和杨闯又跑过去用脚用力踢踩谢某某的头部和躯干部。杨闯到旁边的花台抱起一块鹅卵石准备砸谢某某，被旁边的人劝住并被拉到旁边，他又踢了谢某某的头部和躯干部几下。杨闯跟他说谢某某是装死，要继续打，他听见后抬起脚下一个装有啤酒的塑料箱砸向谢某某躯干部位，啤酒瓶碎了。接着，他和杨闯又蹬踩了谢某某头部几下。最后，杨闯从裤袋里摸出一叠钱砸在谢某某身上，然后和他离开现场。案发当天，他穿胸前有条纹的白色T恤、短裤，杨闯赤裸上身。除他和杨闯外，没有其他人殴打谢某某。谢某某在整个过程中一直未还手。他知道此次打架可能把人打死打伤。
二审庭审中，检察机关举示的视频光盘证实，2015年8月14日2时许，侯翔宇、杨闯在合川区义乌大道附近的烧烤摊处对谢某某实施持续猛烈殴打。侯翔宇先用拳、脚猛击谢某某的头部、胸腹部数下，在谢某某倒地失去反抗能力的情况下，仍数次猛踢谢某某头部、踩踏胸部，并用装有数瓶啤酒的啤酒箱砸谢某某躯干部位。杨闯持椅子数次猛击谢某某头部，并用脚持续踢谢某某头部、胸腹部。
上列证据，均经庭审举示、质证，证据的收集程序合法，内容客观真实，足以证明审理查明的事实，本院予以确认。
二审期间，上诉人侯翔宇的亲属代为赔偿被害人谢某某经济损失500000元，取得谢某某及其亲属的谅解。
本院认为，上诉人侯翔宇与他人共同伤害被害人谢某某身体，致谢某某重伤并造成严重残疾，其行为已构成故意伤害罪。侯翔宇到案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。
关于上诉人侯翔宇提出原鉴定意见系办案机关作出，有失公允，被害人恢复情况良好，应当结合被害人恢复情况重新鉴定，及辩护人提出本案人体损伤程度鉴定和伤残等级鉴定的鉴定时间在受理时间之前，违反常识，且鉴定时机不当，不符合伤情稳定的要求，伤残等级鉴定依据有误，提出对谢某某的人体损伤程度和伤残等级重新鉴定的申请。审理认为，本案鉴定机构和鉴定人均具有法定资质，对被害人作出人体损伤程度鉴定和伤残等级鉴�的时机、过程、方法符合相关专业规范的要求，鉴定意见客观反映了被害人当时的人体损伤程度和伤残等级。辩护人提出鉴定文书中鉴定时间在受理时间之前的瑕疵，在本院审理期间已通过鉴定机构出具相关情况说明予以补证。没有证据证明前述鉴定意见有违反相关法律规定，不得作为定案根据的情形，依法应当采信。上诉人以被害人身体恢复情况良好为由申请重新鉴定没有法律依据。故对上诉人侯翔宇及辩护人提出重新鉴定的申请不予准许。
关于上诉人侯翔宇提出只采用拳打、脚踢的方式击打被害人头部，用啤酒箱砸被害人未砸中头部，其行为不足以造成本案后果，被害人头部严重损伤系共同作案人杨闯持凳子打击所致的上诉理由，及辩护人提出造成被害人谢某某严重伤残后果是共同作案人杨闯持铝合金骨架的椅子多次击打所致，一审认定侯翔宇与杨闯共同致谢某某重型颅脑损伤与事实不符的辩护意见。审理认为，病历、鉴定意见、监控视频、证人证言和被告人供述等证据相互印证，足以证实被害人谢某某头部重伤系侯翔宇、杨闯共同加害行为所致。故侯翔宇应当对共同致被害人头部严重伤残的后果承担刑事责任。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人侯翔宇及其辩护人提出侯翔宇没有使用伤害性强的器具，不属于刑法第二百三十四条第二款规定的“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的上诉理由及辩护意见。审理认为，侯翔宇在被害人完全丧失反抗能力的情形下，不顾旁人劝阻，持续用脚猛踢被害人头部，踩踏面部、胸腹部，用装有数瓶啤酒的箱子砸向被害人躯干部。在整个加害过程中，侯翔宇持续攻击被害人要害部位，暴力程度突出，行为毫无节制、不计后果，主观�性极大，应当评价为手段特别残忍，应当在刑法第二百三十四条第二款规定的量刑幅度内进行处罚。故前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院对侯翔宇请求二审改判十年以下有期徒刑的请求不予采纳。
关于辩护人提出侯翔宇系受杨闯指使殴打谢某某，在共同犯罪中处于从属地位，应当认定为从犯的辩护意见。审理认为，侯翔宇提出受杨闯指使殴打被害人的辩解没有其他证据印证，依法不予采信。根据在案证据，侯翔宇率先动手殴打被害人，数次脚踢已倒地失去反抗能力的被害人头部，行为积极主动，是造成被害人严重伤残的直接行为人之一，不应认定为从犯。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。诉讼程序合法。二审中，侯翔宇的亲属积极赔偿并取得被害人及其亲属的谅解，综合考虑�翔宇的主观恶性、犯罪情节、危害后果，对其酌情从轻处罚，故对辩护人建议从轻处罚的辩护意见部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款的规定，判决如下：
一、维持重庆市第一中级人民法院（2016）渝01刑初24号刑事附带民事判决中第一项的定罪部分，即被告人侯翔宇犯故意伤害罪。
二、撤销重庆市第一中级人民法院（2016）渝01刑初24号刑事附带民事判决中第一项的量刑部分，即以故意伤害罪判处被告人侯翔宇死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
三、上诉人（原审被告人）侯翔宇犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
本判决为终审判决。
审 判 长 王桂荣
代理审判员 刘亚东
代理审判员 高 攀
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 陈 红