广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终1807号上诉人（原审被告）：吴翠琼，女，汉族。委托代理人：马图观，英德市英州法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：英德市储备粮管理公司。住所地：英德市英城利民路。法定代表人：谢泰营，经理。委托代理人：林署云，广东浈阳律师事务所律师。上诉人吴翠琼与上诉人英德市储备粮管理公司因企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2015）清英法民二初字第962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：英德市储备粮管理公司是全民所有制企业，经营范围：批发、零售、代购代销粮油等、粮食生产基地开发建设，农田水利设施投资。2007年8月1日，英德市储备粮管理公司与吴翠琼就承包经营英德市粮香大酒店（下称粮香大酒店），双方达成一致意见，签订了《粮香大酒店承包经营合同书》，合同约定：一、甲方（英德市储备粮管理公司）将位于市区建设路粮香大酒店（含旅业、餐厅、厨房、停车场等）发包给乙方（吴翠琼）承包经营，乙方（吴翠琼）承包经营期间自筹资金、自主经营，独立核算、自负盈亏，定额上交承包款；二、承包合同期限：8年3个月（自2007年8月1日起至2015年10月31日止）；三、承包款的缴交时间：1、乙方从2007年8月1日至2010年10月31日止，每年向甲方上交粮香大酒店承包款二十五万元整；2、乙方从2010年11月1日至2015年10月31日止，每年向甲方上交粮香大酒店承包款三十二万五千元整，即从2010年11月1日起在上年上交粮香大酒店承包款的基数上递增30%；3、乙方从2007年8月1日起至2015年10月31日止，每年向甲方上交粮香大酒店固定资产折旧费一万二千元；4、承包款和固定资产折旧费按季度上交（季度上交额为年应交金额的1/4），乙方必须在每季度的最后五天内交给甲方。三、双方权利义务：1、甲乙双方认同执行1995年4月30日《粮香馆移交盘点报告表》。盘点报表列述的设备（物资）为甲方所有。承包期满后，由乙方按“盘点表”的品种、数量，确保上述设备完好无缺，并在10天内移交回甲方。六、粮香大酒店停车场门口右边由乙方兴建的一层房屋，面积约60平方米，其中西面部分约30个平方米归甲方使用（作为英城粮站办公室，使用期限暂定为一年零一十个月，如乙方经营需要可同甲方协商提前收回），若甲方不需要使用归乙方使用。粮香大酒店承包合同期满后，该一层房屋的产权归甲方所有。七、违约责任：以上条款双方均应严格遵守，不得违约或毁约。如一方违约或毁约，应支付五万元的违约金给守约方，并赔偿由此产生的一切经济损失。在承包期间，乙方应依期缴交承包的款项。如超期一个月，乙方除应交清拖欠的承包款外，并支付拖欠总额10%的违约金给甲方；超过三个月，乙方除应交清拖欠的承包款外，并应支付拖欠总额15%的违约金给甲方。同时甲方有权依法解除本合同。……原被告双方均在案涉合同上签名和加盖印章。同时原被告双方于2007年8月1日签订协议书，协议约定：一、甲方（英德市储备粮管理公司）同意将076/078仓库有偿提供给乙方（吴翠琼）作粮香大酒店经营承包扩大经营之用。二、经营期从2007年8月1日至2015年10月31日止。三、乙方从2007年8月1日至2010年10月31日止，每年向甲方支付076、078仓库异地重建费6.8万元。从2010年11月1日起递增30%，即乙方每年向甲方支付076、078仓库异地重建费8.84万元。仓库异地重建费按季度上交（季度上交额为年应交金额的1/4）,即每季度的最后五天内交清。四、076、078仓库经改建、改造后的物业及装修，经营期满后乙方不得拆除、损坏，产权归甲方所有。2010年7月1日，英德市储备粮管理公司与粮香大酒店签订《租赁合同书》，合同约定：一、甲方（英德市储备粮管理公司）同意将英城所075仓库北头（45）西卡出租给乙方（吴翠琼）经营使用。二、乙方每年上缴租金详见附表给甲方，租金、水电费按月缴交（在当月五日前交清），逾期甲方每日加收5‰的滞纳金。拖欠租金、水电费15天，甲方视乙方违约，有权提起终止合同并收取违约金。三、租赁合同签订的同时乙方须交4800元作为租赁保证金，保证金不计息，合同期满乙方不再续租，并缴清应交款项且将承租物完好无损地交给甲方，甲方按保证金收据的金额如数退回乙方。如合同期内乙方有违约行为，保证金转作违约金。……英德市储备粮管理公司依约将粮香大酒店的不动产、移交盘点表明确的设备（物资）等全部交付给吴翠琼后，遂由吴翠琼自主经营。在承包经营期内吴翠琼的女儿吴婕茹向英德市储备粮管理公司申请延长承包期限。英德市储备粮管理公司于2014年12月5日向吴翠琼出具复函：粮香大酒店承包经营者吴婕茹、吴婕君、吴翠琼：粮香大酒店承包经营合同期满后，如市政府对粮香大酒店不作任何形式的处置，我公司则同意将粮香大酒店继续由你们承包经营，承包经营期限八年，第一年上缴承包款九十万元，从第二年起每年上缴的承包款在上年承包款的基础上按5%的幅度递增。2015年10月14日，英德市人民政府将英德市十四届六十五次市政府常务会议纪要送达给英德市储备粮管理公司，并明确2015年10月31日粮香大酒店承包经营合同期满后，由英德市储备粮管理公司依法收回粮香大酒店的承包经营权。2015年10月16日英德市储备粮管理公司向吴翠琼发出通知，内容为：“粮香大酒店承包人吴翠琼……你承包粮香大酒店的承包期将于2015年10月31日期满。根据2015年10月14日英德市十四届六十五次市政府常务会议讨论决定，承包期满后我公司不再与你续签粮香大酒店承包经营合同。请你在承包合同期满之日起停止营业，并按《粮香大酒店承包经营合同书》第五条第1项的规定与我公司办理移交手”。合同期满后，吴翠琼因未停止营业，也未缴交拖欠的承包款等各种款项，更未将该酒店不动产、动产、公章及各种证照返还移交给英德市储备粮管理公司。英德市储备粮公司提起诉讼，请求：1、判令吴翠琼限期返还粮香大酒店的不动产和《粮香馆移交盘点报告表》中的财产给原告；2、将英德市粮香大酒店公章等各种印章以及企业法人营业执照等各种证照交回英德市储备粮管理公司；3、付清拖欠的承包款为270830元，固定资产折旧费10000元，仓库异地重建费73670元，仓库租金36000元，合计390500元；4、按承包协议书及租赁合同约定的比例计算违约金，为122636元；5、本案诉讼费由吴翠琼承担。在诉讼中，英德市储备粮管理公司变更第三项请求为：付清拖欠的承包款为270830元，固定资产折旧费10000元，仓库异地重建费73670元，仓库租金36000元，合计390500元（暂计至2016年4月30日），之后按实际拖欠时间另处至移交时止；变更第四项请求：按欠款总额的10%支付改为按承包协议协议书及租赁合同约定的比例计算违约金为122636元，之后按实际拖欠时间另处至移交时止。另查明，涉案的经营企业英德市粮香大酒店是内资企业法人，经济性质为集体所有制，法定代表人是吴婕茹，吴婕茹与吴翠琼是母女关系。原审法院认为：英德市储备粮管理公司是全民所有制企业，根据《中华人民共和国全民所有制企业法》的规定，全民所有制企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用的权利，涉案的企业粮香大酒店的性质是集体所有制的内资企业法人，地方人民政府代表国家对涉案企业的资产行使所有权，英德市储备粮管理公司对涉案企业只有经营管理权，英德市储备粮管理公司将其经营管理的粮香大酒店发包给被告进行经营管理并签订了粮香大酒店承包经营合同书、协议书和租赁合同书，原被告双方签订的承包经营合同书、协议书和租赁合同书是双方在平等自愿的基础上签订的，且合同内容没有违反法律、行政法规强制性规定，是有效的合同。在合同履行过程中，英德市储备粮管理公司按照合同约定向吴翠琼交付了粮香大酒店、《粮香馆移交盘点报告表》的设备（物资）、仓库等财产，吴翠琼亦一直按照合同约定支付承包款、固定资产折旧费、仓库异地重建费和仓库租金直至2015年6月30日止，自2015年7月1日起吴翠琼未按照合同约定足额支付承包款等费用，吴翠琼的行为已经构成违约，依法应承担违约责任。同时双方签订的合同书约定的承包期限已经届满，吴翠琼依法应按合同约定返还财产给英德市储备粮管理公司，双方是否应当按照英德市储备粮管理公司出具的批复进行续约是另一法律关系，不影响英德市储备粮管理公司按照合同约定要求吴翠琼在承包期满后返还合同约定的财产。吴翠琼对没有支付合同约定的承包款的时间段无异议，对此事实予以确认。综上所述，英德市储备粮管理公司请求吴翠琼返还粮香大酒店的不动产和《粮香馆移交盘点报告表》中的财产给英德市储备粮管理公司以及将粮香大酒店公章等各种印章以及企业法人营业执照等各种证照交回英德市储备粮管理公司并付清自2015年7月1日至2016年4月30日拖欠的承包款270830元、固定资产折旧费10000元、仓库异地重建费73670元、仓库租金36000元，合计390500元给英德市储备粮管理公司理据充分，符合法律规定，予以支持。对于违约金问题，根据《粮香大酒店承包经营合同书》的约定：如一方违约或毁约，应支付五万元的违约金给守约方，并赔偿由此产生的一切经济损失。在承包期间，如超期一个月，乙方除应交清拖欠的承包款外，并支付拖欠总额10%的违约金给甲方；超过三个月，乙方除应交清拖欠的承包款外，并应支付拖欠总额15%的违约金给甲方；同时《协议书》约定对于仓库异地重建费的违约按粮香大酒店承包合同的有关违约责任处理条款处理，现吴翠琼自2015年7月1日至今仍未支付合同约定的承包款、固定资产折旧费和仓库异地重建费，吴翠琼的违约行为应按照合同约定应支付五万元的违约金，再按照合同约定的违约金计算方式支付给英德市储备粮管理公司（2015年7月1日至2015年12月31日以月应交款项为35450元按15%计算违约金即31905元，2016年1月1日至2016年3月31日以月应交款项为35450元按10%计算违约金即10635元，共42540元）。另按照《租赁合同书》的约定对于英城所075仓库北头（45）西卡的租金逾期甲方每日加收5‰的滞纳金，吴翠琼自2015年7月1日起没有再支付租金，因此吴翠琼依法应按照合同约定自逾期之日起按5‰加收滞纳金合计共30096元，合计违约金总额为122636元，吴翠琼对自己的主张没有提供证据予以证实，应承担举证不能的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2016年5月26日作出（2015）清英法民二初字第962号判决如下：一、吴翠琼自2015年7月1日至2016年4月30日拖欠英德市储备粮管理公司英德市储备粮管理公司的承包款270830元、固定资产折旧费10000元、仓库异地重建费73670元、仓库租金36000元合计共390500元，限于本判决生效之日起三日内偿清。二、吴翠琼欠英德市储备粮管理公司违约金合计共122636元，限于本判决生效之日起三日内偿清。三、限吴翠琼于本判决生效之日起三日内归还粮香大酒店的不动产和《粮香馆移交盘点报告表》中的财产给英德市储备粮管理公司。四、限吴翠琼于本判决生效之日起三日内归还粮香大酒店的公章等各种印章和企业法人营业执照等各种证照给原告英德市储备粮管理公司。本案诉讼费4465.5元和财产保全费2020元共6485.5元，由吴翠琼承担。宣判后，吴翠琼不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：一、撤销（2015）清英法民二初字第962号民事判决，改判支持吴翠琼的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案全部诉讼费由英德市储备粮管理公司负担。主要事实与理由：一、英德市储备粮管理公司主体不适格。本案涉案的经营权和财产权归属于案外人英德市粮香大酒店。双方当事人虽然签订了《合同书》，但在法律上英德市储备粮管理公司无权处理。依据查明的事实，英德市储备粮管理公司属于全民所有制企业及经营范围是“批发、零售、代购代销粮油等、粮食生产基地开发建设，农田水利设施投资”等，无处权置英德市粮香大酒店。此外，本案处理结果与英德市粮香大酒店有存在利害关系，原审未追加其作为诉讼参与人参与诉讼，属于遗漏当事人，故应将本案发回重审。二、吴翠琼在本案中属于不适格的诉讼主体资格。吴翠琼从英德市储备粮管理公司在2014年12月5日作出的《关于粮香大酒店承包经营合同期满后续约问题的复函》中，可以证实英德市储备粮管理公司履行的承包合同是2006年6月1日与吴婕茹、吴婕君签订的《粮香大酒店承包经营合同书》，该合同的主体并非是吴翠琼。从英德市储备粮管理公司出具给粮香大酒店的收据，可以证实吴翠琼不存在承包粮香大酒店的事实。粮香大酒店在2016年7月20日出具的《确认书》，证实吴翠琼不是粮香大酒店承包人，并证实吴婕茹是粮香大酒店的承包人。英德市储备粮管理公司于2008年7月9日出具给英德市公安局消防大队的《证明》，证实吴婕茹继承到其父亲吴国荣粮香大酒店经营权的事实；同时也证实英德市储备粮管理公司确认从2003年开始至今即2008年7月9日都是吴婕茹经营，不存在英德市储备粮管理公司所起诉的由吴翠琼经营粮香大酒店的事实。原广东省英德市粮食局在2005年3月8日《关于同意变更粮香大酒店法人代表的复函》，证实粮香大酒店原发包单位依据吴婕茹父亲吴国荣的遗嘱粮香大酒店的经营权由吴婕茹经营，并依法变更法人。因此，吴翠琼不存在英德市储备粮管理公司所起诉的由吴翠琼经营粮香大酒店的事实。吴翠琼提交的各种证件均可以证实粮香大酒店的承包人不属于吴翠琼，而是吴婕茹。现英德市储备粮管理公司主张要求吴翠琼归还粮香大酒店是没有事实依据，更不符合英德市储备粮管理公司与承包人吴婕茹履行合同的事实。二、原审存在遗漏案件事实的情形，导致认定事实不清。在1995年4月12日英德市粮食局与吴国荣签订《粮香大酒店承包经营合同书》，该合同期为1995年至2010年10月，吴国荣于2003年12月份病故，吴婕茹、吴婕君是吴国荣的女儿。吴婕茹、吴婕君因为继承了吴国荣遗产取得粮香酒店的承包经营权。在2006年6月1日英德市储备粮管理公司与吴婕茹、吴婕君签订的《粮香大酒店承包经营合同书》，但双方在履行过程中由按照1995年4月12日签订的合同履行缴纳费用的义务即6月和12月。在2007年8月1日吴翠琼与英德市储备粮管理公司签订的《协议书》内容是租赁076、078仓库，其权利和义务并非属于吴翠琼。因为，吴翠琼签订该协议后其权利和义务由吴婕茹履行，即由吴婕茹向英德市储备粮管理公司支付租金。因此，吴翠琼不存在承包经营粮香酒店的事实。在2010年7月1日粮香大酒店与英德市储备粮管理公司签订的《租赁合同书》，《租赁合同书》约定的费用是由承包人吴婕茹支付。所以，吴翠琼与英德市储备粮管理公司不存在法律关系。上述事实原审法院未查明，直接判决吴翠琼归还粮香大酒店的所有财产没有事实依据，也不符合法律规定。三、原审审查2007年8月1日吴翠琼与英德市储备粮管理公司签订的《粮香大酒店承包经营合同书》是错误的。对于该承包经营合同双方都不认可实际履行，并且从吴翠琼提供的证据上也可以证实双方不存在履行的行为。因此，英德市储备粮管理公司以2007年8月1日《粮香大酒店承包经营合同书》作为起诉依据，并主张吴翠琼返还财产是毫无事实依据；同时，也不符合英德市储备粮管理公司在2014年12月5日作出的《关于粮香大酒店承包经营合同期满后续约问题的复函》约定。四、英德市储备粮管理公司以不动产推定取得粮香大酒店的经营权是没有事实和法律依据。本案英德市储备粮管理公司取得不动产的管理权，但并没有证据证明英德市储备粮管理公司取得粮香大酒店经营权的事实。对此，本案中不动产和粮香大酒店的经营权同时并存，才能保障不动产的升值，从而英德市储备粮管理公司无权处分粮香大酒店的经营权。五、原审法院认定和支持英德市储备粮管理公司的违约金是错误的。在原审法院的判决书中既支持了50000元违约金，又支持了15％的违约金。原审法院的该行为属于双重处罚，明显违法法律禁止性规定。因此，原审法院支持英德市储备粮管理公司主张的违约金是不合法，对此二审法院应当依法撤销原审判决书。吴翠琼在二审期间向本院提交证据如下：1、2006年6月1日，吴婕茹、吴婕君与英德市储备粮管理公司签订的《粮香大酒店承包经营合同书》，拟证明吴翠琼的诉讼主体不适格；2、《协议书》证明吴翠琼受吴婕茹的口头委托与英德市储备粮管理公司签订，该协议的义务属于吴婕茹履行；3、《租赁合同书》，拟证明粮香大酒店与英德市储备粮管理公司签订，与吴翠琼无关，由粮香大酒店一直履行合同义务；4、承诺书，拟证明吴翠琼的诉讼主体不适格；5、收据，拟证明粮香大酒店向英德市宝晶食品厂缴纳费用，与吴翠琼、英德市储备粮管理公司无关；8、复函，拟证明英德市储备粮管理公司与吴婕茹、吴婕君达成《续约合同》，也证明吴翠琼不是本案适格的诉讼主体；9、《营业执照》，拟证明粮香大酒店经营者是吴婕茹；10、粮香大酒店企业机读档案登记资料，拟证明粮香大酒店属于英德市发展和改革局的内资企业，与双方当事人无关；11、英德市储备粮管理公司企业机读档案登记资料及批复，拟证明2005年5月16日英德市储备粮管理公司才批准成立内资企业法人，并属于英德市发展和改革局的内资企业。英德市储备粮管理公司质证认为，对证据1的三性无异议，对证据2真实性合法性无异议，对其关联性有异议，因为合同已于2007年7月31日解除。吴国荣在1995年签订的合同，在其死亡后，吴婕茹才在2006年签订了合同。在2007年解除合同。在2007年8月1日与吴翠琼签订承包合同。对证据3的三性无异议，对其证明的目的有异议。不存在口头委托的关系。对证据4的三性无异议，对其证明的目的有异议。我方的承包合同主合同是与吴翠琼签订的，粮香大酒店都是由吴翠琼承包经营，我方为了解除其货物问题，才给了两个卡位给其置放货物，所以签订了从合同。对证据5的承诺书与本案无关。对证据6的三性无异议，证明目的有异议，第一，合同说明必须以粮香大酒店的名称经营，所以我方收到其租金所写的票据就是粮香大酒店。吴翠琼以其票据推翻承包合同是无理由的。第二，按照交易习惯半年向吴翠琼缴纳，相反证明其是违约的，并无按时上交租金。对证据7与本案无关。对证据8的复函，与本案无关。对证据9的三性无异议，对其证明的内容有异议。对于法定代表人是吴婕茹所以经营者是吴婕茹的说法是不正确的。发包商是吴翠琼，对于其指定由谁经营是其的权利，可是并不说明吴翠琼就不是本案的承包人，也并不能说明经营者是吴婕茹。对证据10、11的三性无异议，对证明的内容有异议，证明的内容与之前的陈述一致。证据12的证据是2008年7月9日，我方在2007年7月31日与吴婕茹解除了承包合同，2007年8月1日与吴翠琼签订了承包合同，所以粮香大酒店的承包经营都是吴翠琼。至于证据反映是吴婕茹经营承包与承包合同相冲突。对证据13、14、15的成立时间是2005年，准许卫生许可证是2007年4月30日，这几项都是当时在吴婕茹承包期间发生的，可是在2007年7月31日已经解除了承包合同，所以与本案无关。特种行业的许可证中企业名称粮香大酒店是无误，法定代表人是吴婕茹，可是法定代表人并不是代表是承包经营者，粮香大酒店的承包经营者还是吴翠琼。英德市储备粮管理公司答辩称：一、答辩人在本案中的诉讼主体适格。双方曾先后签订了一个主合同(即粮香大酒店承包经营合同书)和二个从合同(即协议书及租赁合同书)。合同的发包方或出租方均是答辩人，而合同的承包方或承租方均是被答辩人，从合同签订之日起至2015年10月31日承包经营期限终止合同的主体从未变更过。英德市粮香大酒店的前身是英德县粮食局粮香大酒店，是当时的国家行政机关英德县粮食局于1988年出资110万元成立的，经济性质为全民所有制，该酒店由粮食局直接管理与经营。1995年4月12日，英德市粮食局与吴国荣签订了《承包经营粮香大酒店合同书》，将英德市粮香大酒店发包给吴国荣承包经营，经济性质为全民所有制，是集体承包。但合同第五条第6项约定，吴国荣在承包经营期间，必须沿用原英德市粮香大酒店的名称。该酒店的所有产权归甲方英德市粮食局所有。20O5年6月16日，英德市人民政府常务会议研究同意组建英德市储备粮管理公司，并以英府办函（2005）l39号文发出《关于同意英德市储备粮管理公司组建方案的批复》。英德市储备粮管理公司职责之一负责全市粮食系统的资产管理，并承担资产的保值增值责任。这样，答辩人就取得了英德市粮香大酒店动产与不动产的管理经营权。以上事实表明，答辩人在本案中是适格的诉讼主体，被答辩人上诉状中认为答辩人的诉讼主体不适格缺乏事实依据。二、合同约定清晰，根本不存在需要释明的问题。《粮香大酒店承包经营合同书》第三条、第五条第1、3项约定，承包期至2015年10月3l日终止，被答辩人应当将粮香大酒店的动产及不动产等归还给答辩人。另外，在承包合同终止前的2015年10月16日，答辩人曾向被答辩人发出书面通知，承包粮香大酒店的承包期于2015年10月31日期满，期满后不再与续签承包经营合同，并要求其在承包合同期满之日起停止营业，办理资产移交手续。三、“关于粮香大酒店承包经营合同期满后续约问题的复函”问题。2016年4月29日被答辩人就这一问题曾向英德市人民法院提起诉讼，该院以（2016）粤1881民初l234号《民事判决书》作出判决，驳回吴翠琼的诉讼请求。显然，这一问题不在本案[即（2O15）清英法民二初字第962号案]的诉讼范围及法院审判范围内。因此，被答辩人上诉状中第三项第3、4点内容与本案无关。四、英德市建设路兴建人防工程与答辩人无关，显然，原审法院以合同约定直接认定被答辩人支付承包款及支付违约金是符合法律规定的。因此，被答辩人在上诉状中第五项第4点的上诉理由不成立。针对（2015）清英法民二初字第1234号民事判决的上诉，英德市储备粮管理公司补充答辩称：与（2015）清英法民二初字第962号案上诉答辩内容一致。此外，一、《中华人民共和国企业国有资产法》第二、三、四、十一条规定，粮香大酒店的一切财产属于国家所有，即全民所有。由英德市人民政府代表国家履行出资人职责。基于英德市人民政府的授权，答辩人取得了粮香大酒店的管理经营权。基于答辩人的发包，被答辩人才取得粮香大酒店的承包经营权。因此，被答辩人认为本案中涉及的经营权和财产权属于粮香大酒店没有事实和法律依据，所以，不存在原审法院遗漏本案当事人的问题，更不存在追加粮香大酒店为本案第三人参与诉讼的问题。二、被答辩人擅自装修粮香大酒店，不但违反合同约定，而且违反法律规定，由此而造成的一切后果及经济损失应由其自己承担。《粮香大酒店承包经营合同书》第五条第2项约定，以及《中华人民共和国建筑法》第七条规定，被答辩人在未经答辩人单位批准同意并签订协议书和未经英德市住房和城乡建设局许可并取得施工许可证的情况下，就擅自对粮香大酒店进行装修，其行为严重违反了上述合同的约定和法律的规定，由此所造成的一切后果及经济损失应当由被答辩人承担。三、被答辩人吴翠琼是粮香大酒店的承包人，是本案适格的诉讼主体。吴婕茹和吴婕君不是《粮香大酒店承包经营合同书》的承包人，不是本案的诉讼主体。1995年4月12日，答辩人与吴国荣签订了《承包经营粮香大酒店合同书》，之后，该酒店由吴国荣承包经营。承包经营期至2010年l0月3l日止。2003年12月吴国荣病故。此后由吴婕茹和吴婕君代为履行该合同乙方的权利义务。2006年6月1日，答辩人与吴婕茹和吴婕君直接签订了《粮香大酒店承包经营合同书》及《协议书》将承包经营期延长至2015年l0月31日止。从而终止了答辩人与吴国荣签订的《承包经营粮香大酒店合同书》。2007年7月31日，答辩人与吴婕茹和吴婕君签订了《解除合同协议书》之后，吴婕茹和吴婕君不再是粮香大酒店的承包人。2007年8月1日，答辩人与被答辩人吴翠琼签订了《粮香大酒店承包经营合同书》和《协议书》，答辩人作为发包人将粮香大酒店发包给被答辩人吴翠琼承包经营，之后，吴翠琼作为该酒店的承包人一直经营至今。吴翠琼承包该酒店后，可以自己担任该酒店的法定代表人，也可以安排其他人担任该酒店的法定代表人，这是吴翠琼作为承包人的权力。因此，吴翠琼安排其女儿吴婕茹担任该酒店的法定代表人是其经营行为的组成部分，但吴婕茹任法定代表人并不等于其就是该酒店的承包人。以上事实清楚地表明，吴翠琼是本案适格的诉讼主体;吴婕茹和吴婕君不是本案的诉讼主体。二、粮香大酒店不是本案的诉讼主体。2007年8月1曰，答辩人与被答辩人签订的《粮香大酒店承包经营合同书》，粮香大酒店只是答辩人发包给被答辩人承包经营的合同标的，不是合同的发包方或承包方的任何一方，不是本案的当事人，显然，粮香大酒店不是本案的诉讼主体。至于被答辩人向法院提交的证据有粮香大酒店的名称出现，是因为双方在《粮香大酒店承包经营合同书》第五条第4项约定:“乙方在承包经营期间，必须沿用‘粮香大酒店’的名称”。因此，被答辩人在上诉状及补充上诉状中认为粮香大酒店是本案的当事人或诉讼主体是错误的，是没有合同依据的。英德市储备粮管理公司在二审期间向本院提交的证据如下：1、商业企业申请开业登记表、企业申请变更登记注册书、承包经营粮香大酒店合同书，拟证明英德县粮食局出资1100000元成立粮香大酒店，性质为全民所有制；2、关于同意英德市储备粮管理公司组建方案的批复，拟证明粮香大酒店的所有资产由英德市储备粮管理公司负责管理经营；3、停工通知书、关于粮香大酒店装修改造问题的函告、关于违约装修粮香大酒店问题检讨书、英德市建筑市场综合治理执法通知书，拟证明吴翠琼确认违约装修该酒店，英德市储备粮管理公司责令其停工，但吴翠琼置若罔闻，继续强行施工；4、解除合同书，拟证明在2006年6月1日英德市储备粮管理公司与吴婕茹、吴婕君签订的《粮香大酒店承包经营合同书》和《协议书》已于2007年7月31日解除。对此，吴翠琼质证认为，2008年7月9日英德市储备粮管理公司出具的证明可以证明吴婕茹是本案的承包经营者，并且是基于吴国荣的承包经营而继承取得，并且其对证明内容是虚构或者笔误，其是无相应的证据其的说法。关于英德市储备粮管理公司提交的证据，我方对证据1的三性均无异议，对证明目的无异议，其同样证明粮香大酒店是粮食局的内资企业，并不是被上诉人的内资企业。对证据2的真实性和合法性无异议，对关联性有异议。英德市储备粮管理公司不是本案的是适格主体，关于证明内容有异议。对证据3的三性不予认可，对其证明目的也不予认可。对于证据4解除协议书的三性，我方认为此证据在本案中不属于新证据，不予质证。英德市储备粮管理公司亦对（2015）清英法民二初字第962号民事判决不服，请求：一、撤销该判决的第一、二项，改判从2016年5月1日之后的承包款、固定资产折旧费、仓库异地重建费、仓库租金、违约金等应按实际拖欠时间另计至移交之日止。事实与理由：原审存在漏判的情形。在原审诉讼过程中，我方已变更诉讼请求，要求从2016年5月1日之后的承包款、固定资产折旧费、仓库异地重建费、仓库租金、违约金等应按实际拖欠时间另计至移交之日止，但原审只判令吴翠琼支付至2016年4月30日止不当，请求对此作出改判。吴翠琼答辩认为，吴翠琼不属于适格主体，与我方补充上诉状内容一致。第二，对于上诉请求，在原审中是不存在遗漏。对于违约金的约定是不明确，所以应当视为无约定违约责任。我方请求法院驳回英德市储备粮食管理公司的上诉请求，并依法撤销原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，粮香大酒店是于1988年5月13日由原英德县粮食局出资110万元成立粮香大酒店，其经济性质为全民所有制。1995年4月12日，英德市粮食局与吴国荣签订《承包经营粮香大酒店合同书》，由吴国荣承包经营粮香大酒店，承包经营期间至2010年10月31日止。1995年4月30日，双方对粮香大酒店资产经盘点后移送经吴国荣，吴翠琼在《粮香馆移交盘点报告表》签名确认。2003年12月，吴国荣因病去世。由吴国荣的女儿吴婕茹、吴婕君代为履行该合同义务。2005年6月16日，英德市人民政府办公室依据广东省人民政府《关于切实搞好国有粮食企业改革的意见》和《英德市国有粮食企业改革实施方案》，批准英德市发展和改革局的请示，同意英德市储备粮管理公司组建方案。该方案载明英德市储备粮管理公司的职责之一：负责全市粮食系统的资产管理，并承担资产的保值增值责任；承接全市粮食系统的一切债权债务，负责处理改革后的遗留问题等。2006年6月1日，由于英德市储备粮管理公司机构撤并及吴婕茹、吴婕君变更法人代表的原因，英德市储备粮管理公司与吴婕茹、吴婕君签订《粮香大酒店承包经营合同书》，粮香大酒店由吴婕茹、吴婕君承包经营，承包经营期间从2006年6月1日至2015年10月31日止。双方认同执行1995年4月30日《粮香馆移交盘点报告表》，盘点报表列述的设备（物资）归英德市储备粮管理公司所有。承包期满后，吴婕茹、吴婕君按该表的品种、数量，在10天内移送给英德市储备粮管理公司。2007年7月31日，英德市储备粮管理公司与吴婕茹、吴婕君签订《解除合同协议书》，双方一致同意解除2006年6月1日签订《粮香大酒店承包经营合同书》，吴婕茹、吴婕君在承包经营期间所发生的债权债务，概由吴婕茹、吴婕君享有与承担。又查明，在诉讼中，吴翠琼从2015年7月起没有支付承包款、异地资产重建费、折旧费及租金。2015年4月9日，英德市储备粮管理公司通过国内标准快递向吴婕茹发出《停工通知书》，认为吴翠琼在未经其同意与相关职能部门许可情况下，擅自停业装修。依据双方的约定，构成违约，责令吴翠琼停止施工。2015年5月20日，应上述问题再次向粮香大酒店承包人吴婕茹、吴婕君发出《关于粮香大酒店装修改造问题的函告》。2015年7月1日，吴婕茹、吴婕君向英德市储备粮管理公司出具《检讨书》，确认未英德市储备粮管理公司同意擅自装修的行为进行检讨，并征求英德市储备粮管理公司可否同意继续装修等事项。2015年7月6日，英德市住房和城乡建设局向英德市储备粮管理公司发出《建筑市场管理综合治理检查执法通知书》，认定粮香大酒店装修，未办理施工许可手续，擅自施工，责令其立即停工施工。本院认为，本案系企业承包经营合同纠纷。本案的争议焦点是：一、英德市储备粮管理公司的诉讼主体是否适格的问题；二、吴翠琼、粮香大酒店的诉讼主体是否适格，以及本案是否存在遗漏诉讼主体的问题；三、英德市储备粮管理公司在2014年12月5日作出的《关于粮香大酒店承包经营合同期满后续约问题的复函》是否认定为同意由吴翠琼继续承包经营粮香大酒店的复函，以及违约金的计算是否过高的问题。关于争议一。粮香大酒店出资人原英德市粮食局，其经济性质是全民所有制。2005年6月16日，英德市人民政府办公室依据广东省人民政府《关于切实搞好国有粮食企业改革的意见》和《英德市国有粮食企业改革实施方案》，批准英德市发展和改革局的请示，由英德市发展和改革局专门设立英德市储备粮管理公司，负责全市粮食系统的资产管理，并承担资产的保值增值责任；承接全市粮食系统的一切债权债务，负责处理改革后的遗留问题等。英德市储备粮管理公司负责处理包括粮香大酒店在内的粮食系统资产管理，因此其诉讼主体适格。关于争议二。吴翠琼上诉认为，粮香大酒店营业执照登记的法人代表是吴婕茹，以及吴婕茹以粮香大酒店缴纳的费用，即证明吴婕茹为粮香大酒店的承包经营者。本院认为，法人代表是根据企业内部规定担任某一职务，在企业授权范围内代表企业对外进行活动。而承包经营者是在其承包经营的企业时，对授权法人代表对外活动时，所产生民事权利义务承担全部权利义务。吴翠琼的上诉是混淆承包经营者与法人代表的概念，且法人代表不一定就是承包经营者。从证据显示，吴婕茹、吴婕君在2006年7月31日已与英德市储备粮管理公司签订《解除合同协议书》，解除双方于2007年6月1日签订的《粮香大酒店承包经营合同书》，且吴翠琼与英德市储备粮管理公司则于2007年8月1日，双方就承包经营粮香大酒店达成一致意见，签订了《粮香大酒店承包经营合同书》，承包期至2015年10月31日届满，因此吴翠琼是粮香大酒店的承包经营者，其诉讼主体也适格。粮香大酒店是吴翠琼承包经营的客体，不是本案争议合同的相对人。吴翠琼以粮香大酒店的名义缴纳因经营粮香大酒店各种费用，不代表粮香大酒店是经营者，按照合同相对性原则，因此粮香大酒店的诉讼主体不适格。粮香大酒店其所有权归属于英德市人民政府，由英德市人民政府下设的英德市储备粮管理公司负责管理，吴翠琼与英德市储备粮管理公司签订《粮香大酒店承包经营合同书》，吴翠琼承包经营粮香大酒店，是指英德市人民政府把粮香大酒店在一定期间将其经营权交由吴翠琼管理和经营，其所有权未发生变更。现承包经营期届满，英德市人民政府要求不再续约，收回其经营权，对粮香大酒店的产权未产生实质影响，也不存在需追加粮香大酒店才能查明案件事实的情形，因此不符合民诉法中关于追加当事人参加诉讼的规定。原审未追加粮香大酒店作为诉讼参与人参与本案诉讼，没有违反法定程序，对于吴翠琼的该项上诉，本院不予支持。关于争议三。英德市储备粮管理公司在2014年12月5日作出的《关于粮香大酒店承包经营合同期满后续约问题的复函》中，明确粮香大酒店在原承包经营期届满后，同意由吴翠琼继续承包经营，其前提条件是英德市人民政府对粮香大酒店不作任何形式的处置。2015年10月14日，英德市人民政府在市政府常务会议决定，收回粮香大酒店的承包经营权，并解除有关租赁关系，由英德市人民政府收回粮香大酒店的土地使用权。英德市储备粮管理公司在2015年10月16日将英德市人民政府常务会议决定的相关内容告知了吴翠琼，吴翠琼也签收相关通知。因此吴翠琼认为英德市储备粮管理公司出具《关于粮香大酒店承包经营合同期满后续约问题的复函》作为双方续约的依据，没有事实和法律依据，原审驳回其诉讼请求，理由充分，本院予以维持。关于违约金的计算是否过高，应否需要调整的问题。按照双方签订的承包合同、租赁合同的约定，吴翠琼确认从2015年7月起未支付过承包款，固定资产折旧费，吴翠琼的行为构成违约，理应承担违约责任。英德市储备粮管理公司主张在承包期届满前（即自2015年10月31日止）按照涉案的承包合同、协议书约定，支付违约金，原审判决符合双方的约定，理由充分，本院予以维持。但对于承包期满后的费用，吴翠琼未移交粮香大酒店及其他附属设施。故英德市储备粮管理公司主张仍按承包期间约定的租金、固定资产折旧费、承包款及仓库异地重建费等，理由成立，本院予以维持。但应否支付违约金，涉案合同没有约定。此外，英德市储备粮管理公司在原审诉讼过程中，已变更请求要求从2016年5月1日之后的承包款、固定资产折旧费、仓库异地重建费、仓库租金、违约金等应按实际拖欠时间另计至移交之日止。原审判决对上述费用的计算日期截止至2016年4月30日止，对2016年5月1日之后的上述费用及违约金未作出处理，存在漏判的情形。英德市储备粮管理公司认为吴翠琼没有及时移送粮香大酒店造成的经济损失承担举证责任，但英德市储备粮管理公司未能举证证实，仍按承包期约定的违约金支付明显高于法律的规定，且吴翠琼的行为造成主要损失是资金占用费的损失。因此英德市储备粮管理公司主张仍按涉案合同约定支付违约金不当，应按拖欠总额的中国人民银行同期贷款利率计算至移交之日止为宜。综上所述，原审判决认定部分事实不清，实体处理部分错误，本院予以纠正。英德市储备管理公司的上诉理据理由充分，对其上诉请求，本院予以支持。吴翠琼的部分上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、维持广东省英德市人民法院作出的（2015）清英法民二初字第962号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省英德市人民法院作出的（2015）清英法民二初字第962号民事判决第一项为：吴翠琼于本判决生效之日起十日内向英德市储备粮管理公司支付自2015年7月1日起至2015年10月31日止承包款、固定资产折旧费、仓库异地重建费、仓库租金共计206200元；三、变更广东省英德市人民法院作出的（2015）清英法民二初字第962号民事判决第二项为：吴翠琼于本判决生效之日起十日内向英德市储备粮管理公司支付自2015年7月1日起至2015年10月31日止承包款、固定资产折旧费、仓库异地重建费的违约金按以191800元为基数的15%计付，仓库租金的违约金为18648元；四、吴翠琼自2015年11月1日起向英德市储备粮管理公司每月支付占用英德市粮香大酒店、英城粮所仓库等费用39050元及利息（按中国人民银行同期贷款利率至移交上述英德市粮香大酒店、仓库及《粮香馆移交盘点报告表》中的财产之日止）；五、驳回英德市储备粮管理公司的其他诉讼请求。六、驳回吴翠琼的其他上诉请求。英德市储备粮管理公司预交的一审诉讼案费4465.元和财产保全费2020元，共计6485.5元，由吴翠琼负担；吴翠琼预交的二审案件受理费8931元，以及英德市储备粮管理公司预交的二审诉讼案费1752元，均由吴翠琼负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖惠文代理审判员  禹 莉代理审判员  王 凯二〇一六年十月二十五日书 记 员  何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。3、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定。