河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郑刑一终字第448号
原公诉机关河南省巩义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷胜利，男，1966年4月21日出生，汉族。因涉嫌犯滥用职权罪，经巩义市人民检察院决定，于2014年8月8日被刑事拘留，因涉嫌犯玩忽职守罪，经郑州市人民检察院决定，于2014年8月23日被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
辩护人魏德强，河南博风律师事务所律师。
辩护人张红圈，河南仰天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴建涛，男，1977年5月19日出生，汉族。因涉嫌犯滥用职权罪，经巩义市人民检察院决定，于2014年8月8日被刑事拘留，因涉嫌犯玩忽职守罪，经郑州市人民检察院决定，于2014年8月23日被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
辩护人赵柳松，北京市中翔律师事务所律师。
辩护人石建军，北京市中翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭吉锋，男，1976年2月13日出生，汉族。因涉嫌犯滥用职权罪，经巩义市人民检察院决定，于2014年8月8日被刑事拘留，因涉嫌犯玩忽职守罪，经郑州市人民检察院决定，于2014年8月23日被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
辩护人金多才，河南金学苑律师事务所律师。
辩护人聂申国，河南中涵律师事务所律师。
河南省巩义市人民法院审理巩义市人民检察院指控原审被告人谷胜利、吴建涛、郭吉锋犯玩忽职守罪一案，于2014年11月10日作出（2014）巩刑初字第505号刑事判决。一审宣判后，原审被告人谷胜利、吴建涛、郭吉锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月12日公开开庭进行了审理，上诉人谷胜利、吴建涛、郭吉锋及其辩护人均到庭参加了诉讼，郑州市人民检察院指派检察员王士锋、赵雪飞出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定：
2008年9月8日，巩义市政府为解决失地群众的生产、生活问题，通过了巩政会纪（2008）24号会议纪要：市政府同意划拨约34亩土地用于常庄村留地安置，要求杜甫路街道办事处要加强组织，严格把关、监管，确保留地安置用于解决失地群众的生产、生活问题，不得用于商业开发。时任杜甫路街道办事处领导批示由被告人谷胜利负责，按要求办理留地安置项目的前置手续。2008年9月，谷胜利带领包村干部被告人吴建涛、郭吉锋在常庄村村支两委会议上传达了政府会议纪要内容；2009年1月，谷胜利带领吴建涛、郭吉锋参加常庄村村支两委会，该次会议通过了常庄村委与乙方（郑州市银河建筑工程有限公司）开发建设“和平花苑”的协议。该协议书约定：和平花苑的住宅用房优先本村村民，房屋的分配方案由乙方（郑州银河建筑工程有限公司）确定，房屋的价格由乙方（郑州银河建筑工程有限公司）根据经济适用房的规定进行定价。其余住宅用房及商铺房、地下停车场等由乙方（郑州银河建筑工程有限公司）按市场价进行销售，利润分配比例为甲方（常庄村）20%，乙方（郑州银河建筑工程有限公司）80%。谷胜利作为包村领导、吴建涛、郭吉锋作为包村干部，对“和平花苑”留地安置项目负有组织、监管责任。由于其不认真履行职责，造成国家划拨土地上除3号楼、4号楼外其余房屋由开发商作为商品房出售。经郑州诚信房地产评估咨询有限公司评估，以常庄村村委与郑州银河建筑工程有限公司签订补充协议书、开始对外销售房屋的2010年8月16日为基准日，扣除3号楼、4号楼所分摊的土地使用面积，其余房屋即1号楼、2号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼、10号楼所分摊的国有建设用地土地使用权价格为地价2032.13万元。
另查明，“和平花苑”占地的土地补偿费、安置补助费为168.9031万元。
原判认定上述事实的主要证据有：
1、被告人谷胜利、吴建涛、郭吉锋在侦查机关的供述，证明三被告人分别作为包村领导、包村干部，向常庄村村支两委传达了巩政会纪（2008）24号会议纪要，参加了常庄村村支两委有关留地安置项目协议的会议，明知留地安置项目不得商业开发，在常庄村决定留地安置项目除安置户以外的房屋由开发商销售时，未采取措施予以制止。
2、任职通知、杜甫路街道办事处证明以及杜甫路街道办事处会议记录，证明谷胜利从2008年1月至2009年9月份包常庄村，吴建涛、郭吉锋从2008年1月至2013年12月份包常庄村，包村领导、包村干部的职责是对所包村的全面工作进行督导、监督和管理。巩政会纪（2008）24号会议纪要及杜甫路街道办事处文件处理笺，证明市政府同意划拨约34亩土地用于常庄村留地安置用地，要求杜甫路街道办事处要加强组织，严格把关、监管，确保留地安置用于解决失地群众的生产、生活问题，不得用于商业开发；时任杜甫路街道办事处领导批示由谷胜利负责，按要求办理留地安置项目的前置手续。“协议书”证明除60套安置房以外，其余住宅用房及商铺房、地下停车场等由郑州银河建筑工程有限公司对安置户以外的人销售；利润分配比例为常庄村20%，开发商80%。补充协议书证明，2010年8月16日，常庄村村委与郑州银河建筑工程有限公司签订补充协议，双方约定风险利润大包干，按120万元的利润，由郑州银河建筑工程有限公司交给常庄村村委。“和平花苑房子销售情况”、收据证明，除安置房外，其他房子已基本对外销售完毕。巩义市国土资源局土地收购补偿安置方案证明“和平花苑”占地的土地补偿费、安置补助费是168.9031万元；“土地估价报告”证明，扣除安置房所占用的3号楼、4号楼所分摊的土地使用面积，和平花苑其余楼房所分摊的土地的地价为2032.13万元。
3.证人韩某某证明，谷胜利担任过常庄村的包村领导，包村领导对所包村的全面工作负责，常庄村和平花苑开发事项的责任主体是街道办，具体建设、落实由村里负责。证人庞某某证明，谷胜利、吴建涛、郭吉锋等人担任过常庄村的包村领导和包村干部，包村领导、干部的职责是谁包村谁负责，只要是他们辖区的事，他们就是主管，就是最高指挥官，对辖区的大小事务享有决策权的情况。证人孟某某、张某某、刘某某、靖某的证言证明，2008年至2009年，谷胜利、吴建涛和郭吉锋包常庄村，包村领导、干部的职责是代表街道办事处行使政府的职权，对村里督促、安排、落实工作。张某某证明，由于群众上访开发商向常庄村交了370万元的补偿费。证人周某甲、尚某某等人的证言证明，在通报开发“和平花苑”项目的会议纪要和研究协议时，包村领导和干部均参与，对协议内容并未提出异议。证人周某甲、尚某证明开发商先后交120万元利润，以及向村里交370万元补偿款的情况。
原审法院根据上述事实和证据，以被告人谷胜利犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年；以被告人吴建涛犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年一个月；以被告人郭吉锋犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年一个月。
上诉人谷胜利上诉及其辩护人辩护称，一审判决认定事实错误，杜甫路办事处有关领导和常庄村委会成员同本案所确定的玩忽职守犯罪有利害关系，不能作为定案依据；谷胜利在担任常庄村的包村干部期间，认真履行了一名包村干部的法定职责，没有不履行或不正确履行工作职责致使土地出让金损失的玩忽职守行为，常庄村的留地安置项目出现对外销售的后果不应由谷胜利承担；留地安置房对外出售并未造成巩义市人民政府土地出让金的实际损失，谷胜利不构成玩忽职守罪。
上诉人吴建涛上诉及其辩护人辩护称，一审判决认定的证据有误，街道办事处出具的证明是事后出具，无法证明包村干部的职责，巩政（2008）24号会议纪要涉嫌违法，法律、法规对包村干部的责与权没有明确的规定，杜甫路街道办事处也没有明确的规定，现有证据不能证明吴建涛作为包村干部对“和平花苑”项目负有组织、监管责任；一审判决无视辩护人提交的证据，现有证据不能证明200多套安置房被作为商品房出售，是吴建涛不认真履行职责所导致的结果；本案不存在出售商品房的事实，不存在土地出让金损失，一审认定吴建涛犯罪情节特别严重错误，吴建涛不构成玩忽职守罪。
上诉人郭吉锋上诉及其辩护人辩称，巩义市人民政府（2008）24号会议纪要不能作为定案的根据；不能认定郭吉锋对常庄村负有督导、监督、管理职责，不能认定郭吉锋参加了常庄村村支两委有关留地安置项目协议的会议，现有证据不能证明在该留地安置地建设的房屋对外销售情况，一审判决认定郭吉锋不认真履职而导致国家土地出让金损失无事实和法律依据，郭吉锋不构成玩忽职守罪。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人谷胜利、吴建涛、郭吉锋不认真履行职责，导致国家和人民利益遭受重大损失，已经构成玩忽职守罪，建议维持原判。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审、二审当庭举证、质证，本院审查无误，予以确认。
关于上诉人及其辩护人认为谷胜利、吴建涛、郭吉锋职责不清、原判认定事实不清、不构成玩忽职守罪的意见，经查，上诉人谷胜利、吴建涛、郭吉锋的供述和相关书证及证言能够相互印证，证明谷胜利系杜甫路街道办事处分包常庄村的包村领导，吴建涛、郭吉锋系杜甫路街道办事处分包常庄村的包村干部，其职责是对所包村的全面工作进行督导、管理；巩政会纪（2008）24号会议纪要证明市政府同意划拨约34亩土地用于常庄村留地安置用地，要求杜甫路街道办事处要加强组织，严格把关、监管，确保留地安置用于解决失地群众的生产、生活问题，不得用于商业开发，该会议纪要是对该项目工作的安排和部署，已经赋予杜甫路办事处任务和职责，杜甫路街道办事处将此任务安排谷胜利负责，并委托常庄村村委具体实施，谷胜利带领包村干部吴建涛、郭吉锋召开常庄村村支两委会议，传达了政府会议纪要内容；谷胜利作为包村领导向巩义市政府申请办理留置地安置项目立项、建设规划等手续；常庄村村支两委研究“和平花苑”开发，谷胜利和吴建涛、郭吉锋参加了会议，会议通过了协议内容，允许开发商将大部分房屋按市场价对外销售；三上诉人并未尽到监管职责，致使违背巩政会纪（2008）24号会议纪要精神的协议得以实施，本案事实和证据充分证明三上诉人对常庄村留地安置项目负有督导、管理的职责，由于不认真履行职责，致使国家和人民利益遭受重大损失，三上诉人的行为符合玩忽职守罪的构成要件，故该意见不予采纳。
关于上诉人及其辩护人认为不存在出售商品房的事实，没有造成土地出让金损失的意见，经查，巩义市政府无偿划拨的约34亩土地是用于解决常庄村失地群众的生产、生活问题的安置用地，不能用于商业开发。至立案时，该土地上所建设的房屋，除3号楼、4号楼外，其余住宅用房及商铺房、地下停车场等由郑州银河建筑工程有限公司按市场价对安置户以外的人销售，该事实有“和平花苑房子销售情况”、收款收据予以证明。该宗土地评估价格是“和平花苑”扣除3号楼、4号楼外其余房屋所分摊的国有建设用地土地使用权总地价，原审法院已根据公诉机关出示的证据和辩护人提交的证据，综合认为应当将土地补偿费、安置补助费等由政府支出的费用从评估的2032.13万元中扣除，由此认定，至立案时，确已造成国有土地出让金损失，且情节特别严重，故该意见不予采纳。
本院认为，上诉人谷胜利、吴建涛、郭吉锋作为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谷胜利、吴建涛、郭吉锋的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成存启
审 判 员 汪致咏
代理审判员 高慧敏
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 彭振玲