河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民初17号
原告江西四方能源有限公司，住所地江西省万年县陈营镇正大街20号。
法定代表人刘建蕊，该公司总经理。
委托代理人吴明臣、张朝伟，北京嘉纳律师事务所律师。
被告沙河市双基水泥有限公�，住所地河北省沙河市纬三路与邢峰路交叉口。
法定代表人王广增，该公司董事长。
委托代理人赵彦星，河北守敬律师事务所律师。
原告江西四方能源有限公司（以下简称四方公司）诉被告沙河市双基水泥有限公司（以下简称双基公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭进行了审理，原告四方公司的委托代理人吴明臣，被告双基公司的委托代理人赵彦星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告四方公司起诉称，2011年11月7日，四方公司与双基公司签订《沙河市双基水泥有限公司纯低温余热发电合同能源管理项目（节能效益分享型）合同》，约定工程总造价为6400万元，其中余热电站为5400万元，总降变电所造价为1000万元。2013年4月21日，双方再次签订《关于变更余热发电合同形式的协议书》，约定总降变电所实际合同造价为1080万元，余热发电工程总造价为5170万元，垫资利息为551万元，并约定总降变电所分别应当于2013年5月15日支付500万元，6月20日支付500万元，余款80万元处理完毕遗留问题付清。余热发电项目自余热发电调试运行提前1个月支付本金429万元，分12个月依次付清，未能依约支付工程款和利息的，按照每日万分之五的标准支付违约金。双基公司拖欠工程款数额巨大，多次催要未给付，请求判令双基公司：1、支付工程款4023万元，并按照每日万分之五的标准支付违约金（以4023万元为基数，自2014年2月23日起计算至实际给付之日止）。2、支付利息551万元，并按照每日万分之五的标准支付违约金（以551万元为基数，自2014年2月23日起计算至实际给付之日止）。
被告双基公司答辩称，一、四方公司所述的事实与实际情况不符，双方在2011年11月7日签订能源项目合同，合同约定的工期是2011年11月到2012年10月8日完成建设投运，但是因为四方公司的原因导致工程延期，在2012年3月四方公司要求改为总承包方式，双方在2013年4月21日签订了变更余热发电合同，总计5170万元（包含利息551万元），我方向四方公司支付工程款为23776420元，欠付38723580元。二、四方公司没有将并网审批手续、锅炉的验收合格证明等手续交付我公司，导致投资2个亿的电厂延迟发电1年半以上，违约责任在四方公司。三、四方公司的违约给我方造成了巨大的经济损失，我方有主张违约金和要求四方公司赔偿损失的权利，我方保留诉权。
为支持其主张，原告四方公司提交了如下证据：1、双方2011年11月7日签订的《沙河市双基水泥有限公司纯低温余热发电合同能源管理项目（节能效益分享型）合同》，证明双方就余热发电项目以及总降变电所达成合作协议。2、2013年4月21日双方签订的《关于变更余热发电合同形式的协议书》，证明双方将原合同约定的能源管理合同形式变更为垫资总承包方式，余热发电厂工程总造价为5170万元，建设垫资款的利息是551万元，工期变更为自2013年4月23日起至2013年10月10日止。自余热发电调试运行前1个月开始支付本金和利息，分12个月付清，若逾期支付按每日万分之五的标准予以赔偿。3、2014年1月23日，建设单位双基公司、总包单位四方公司、施工单位河北建设集团安装工程有限公司签署的《沙河市双基水泥有限公司9.0MW纯低温余热发电工程竣工验收合格证书》，证明工程完工日期为2013年10月30日，已验收合格。4、《散装锅炉安装监督检验报告》、《锅炉安装监督检验证书》各2份，证明锅炉检验合格。5、国网河北省电力公司《沙河市双基水泥有限公�水泥旋窑低温余热发电1号机组并网接入系统验收纪要》，证明已办理好并网审批手续。6、照片4张，证明工程已经投入发电。
被告双基公司质证称，对证据1、2、3的真实性无异议，对证明目的有异议。能源管理合同包含两项内容，一是变电所工程，二是余热发电工程，约定的工期是11个月，要求完成的时间是2012年10月8日。但是总降变电所完成验收的时间是2014年1月23日，实际延期了15个月另15天。余热发电合同变更后，约定的工期为5个月，约定的完工日期是2013年10月10日，实际验收时间是2014年12月19日，延期14个月另19天。对证据4、5无异议。对证据6不认可，不显示具体时间。
为支持其主张，被告双基公司提交了如下证据：1、付款明细表和付款凭证，证明已付款23776420元。2、2012年6月12日的会议纪要，证明四方公司施工延期，构成违约。3、现场设�照片5张，证明因为发电设备没有发电手续和批文，锅炉也没有检验合格证明，供电公司把设备全部查封并贴上了封条。4、退还保证金明细和收据，证明保证金1000万元已经退还四方公司。5、竣工验收报告2份，验收时间分别是2014年1月23日和2014年12月19日，证明工程延期。6、2013年4月24日双方签订的《关于变更余热发电合同形式的协议书》的补充协议，证明并网手续及费用由四方公司承担。
原告四方公司质证称，对证据1，认可双基公司已付款23776420元。对证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，双方在2013年4月21日签订了变更协议，将总降变电所的工程款总额、工期等事宜已经结算完毕，相应的款项也已经支付，该项目的相关事宜已经履行完毕，不存在争议，全部的事宜均应该以变更协议为准。对于证据3照片的真实性不予认可，合作方式是垫资总承包方式，四方公司的义务是将工程施工完毕并交付双基公司，并网手续应由双基公司办理，四方公司仅负有协助义务。双方约定的付款条件为余热发电厂调试运行前1个月开始支付，与是否并网没有关系，变更协议第六条第4项明确约定了余热发电厂的并网申请、设计等均由双基公司自行办理，四方公司予以协助。对于证据4，认可收到了退还的1000万元的保证金，证明总降变电所项目不存在违约问题，双方已经将该项目结算完毕。对于证据5中2014年10月30日的工程竣工验收报告的真实性不认可，问题遗留部分有涂改。对2014年1月23日工程竣工验收合格证书的真实性认可，但与四方公司提交的有差异，四方公司提交的合格证上记载有开工日期和完工日期，双基公司提交的合格证上没有相应记载。合格证证明合同约定的所有工程已经施工完成，质量合格。对证据6的真实性无异议。
经审理查明，2011年11月7日，四方公司与双基公司签订《沙河市双基水泥有限公司纯低温余热发电合同能源管理项目（节能效益分享型）合同》，由四方公司以能源管理方式为双基公司建设节能减排工程——装机容量9.0MW纯低温余热发电工程及总降变电所（含土建），约定工程总造价为6400万元，其中余热电站5400万元，总降变电所1000万元。2013年4月21日，双方签订《关于变更余热发电合同形式的协议书》，将原合同约定的能源管理合同形式变更为垫资总承包方式。主要条款有：一、确认前期四方公司已经完成的工作如下：1、原合同约定的由四方公司投资建设的总降变电所已经建成，并已交双基公司管理和使用，实际造价为1080万元。2、四方公司向双基公司支付了1000万元的合同保证金，其中200万元由双基公司转付总降变电所的设备提货款，保证金余额为800万元�3、四方公司已经完成了余热发电项目各子项的土建框架建设。二、总承包造价：1、余热发电厂总造价为5170万元，不包含总降变电所。2、余热发电厂的总承包造价构成表见附件一。3、上述总承包造价中未包含垫资利息，双方议定建设垫资款的利息为18个月共551万元，发电厂72小时调试运行合格之日起1年内付清全部本息。三、合同工期5个月，自2013年4月23日起至2013年10月10日并网发电。3、如双基公司未能按照约定退还保证金及按时支付总降变电所垫资款（详见四、付款方式），并按照每延迟1天给予四方公司以当月的保证金加总降变电所垫资建设资金和的万分之五予以补偿。四、付款方式：1、本协议生效后，双基公司在5个工作日内退还保证金800万元。2、总降变电所垫付资金1080万元，2013年5月15日付500万元，6月20日付500万元，余80万元待处理完遗留问题付清。3、自余�发电厂调试运行，在发电并网前，工程形象进度保证的前提下提前1个月付本金加利息的十二分之一（即429万元），然后双基公司每月15日前还429万元，第11月还451万元。4、如双基公司在余热发电厂交付后，未能按时支付垫资款及利息，除须按照当月未付还本付息金额的万分之五给予四方公司补偿。附件一《余热电站项目表》总计工程造价5170万元，建设垫资利息：合计为551万元，含还款期利息。
合同履行过程中，四方公司给付双基公司保证金1000万元，2013年4月26日前双基公司分4次全部退还。截止2015年8月3日，四方公司给付双基公司工程款23740300元，对四方公司罚款36120元，合计23776420元，四方公司无异议。
2014年1月23日，建设单位双基公司、总包单位四方公司、施工单位河北建设集团安装工程有限公司签署《沙河市双基水泥有限公司9.0MW纯低温余热发电工程竣工验收合格证书》，结论：已完成了施工合同中约定的所有工程项目，工程质量合格。双基公司提交的合格证文本上没有记载开工、完工时间，四方公司提交的文本上记载开工时间为2013年4月23日，完工时间2013年10月30日。
2015年10月8日，邢台市特种设备监督检验所出具GAS20150014号、GAS20150015号《散装锅炉安装监督检验报告》：河北建设集团安装工程有限公司为双基公司安装的ASH41.25／510-18.8-2.3／450型、QC374／350-26.6-2.3／320型锅炉符合安全技术规范，质量合格，发给《锅炉安装监督检验证书》。2016年1月25日，国网河北省电力公司印发《沙河市双基水泥有限公司水泥旋窑低温余热发电1号机组并网接入系统验收纪要》：并网工程施工完毕，设备调试合格，能够满足发电机组并网运行要求，可以开展正式并网运行的相关工作。
本院认为，四方公�与双基公司签订的《沙河市双基水泥有限公司纯低温余热发电合同能源管理项目（节能效益分享型）合同》、《关于变更余热发电合同形式的协议书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方之间形成建设工程合同关系，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。四方公司承包双基公司总降变电所和余热发电厂工程，施工完毕并已验收合格，四方公司为双基公司办理了《锅炉安装监督检验证书》和并网审批手续。合同约定余热发电厂工程款5170万元，垫资款利息551万元，总降变电所工程款1080万元，共计6801万元，四方公司已付双基公司工程款23740300元，对四方公司罚款36120元，双基公司应再付工程款38723580元、利息551万元，共44233580元。双基公司依据《关于变更余热发电合同形式的协议书》第四条第3项约定的每月付本金加利息的十二分之一（429万元），主�余热发电厂工程款5170万元中包含利息551万元，该主张与《关于变更余热发电合同形式的协议书》第二条中余热发电厂总造价5170万元、总承包造价中不包括垫资利息551万元的约定明显不符，并且附件一也明确记载利息551万元，并不包含在余热发电厂工程款5170万元中，因此，对双基公司的该主张，本院不予支持。
双基公司应按照《关于变更余热发电合同形式的协议书》的约定分期付款，并在发电厂72小时调试运行合格之日起1年内付清全部本息，工程于2014年1月23日验收合格，双基公司应于2015年1月23日前付清工程款及利息6801万元，但直到2015年8月3日才付款23776420元，欠付44233580元，构成违约。《关于变更余热发电合同形式的协议书》约定余热发电厂于2013年10月10日并网发电，但四方公司提交的《沙河市双基水泥有限公司9.0MW纯低温余热发电工程竣工验收合格证�》证明余热发电厂完工时间为2013年10月30日，四方公司延误了工期，也构成违约。考虑双方均有违约行为，给对方造成经济损失，均应承担违约责任，本院对四方公司主张的逾期付工程款及利息的违约金不予支持。
本案经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第八条、第一百零七条之规定，判决如下：
被告沙河市双基水泥有限公司自本判决生效之日起10日内给付原告江西四方能源有限公司工程款38723580元、利息551万元，共计44233580元。
驳回原告江西四方能源有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费270500元，由被告沙河市双基水泥有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审 判 长 杨恒彬
代理审判员 冯孟群
代理审判员 杜 浩
二〇一六年三月三十日
书 记 员 贺非凡