山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终1461号
上诉人（原审原告）：孙丙玉，男，1971年8月10日出生，汉族，农民，住茌平县。
委托诉讼代理人：张传春，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：茌平县韩屯镇玉皇庙村民委员会。
法定代表人：高立旺，主任。
委托诉讼代理人：许凤年，茌平中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴景增，男，1976年3月2日出生，汉族，农民，住茌平县。
委托诉讼代理人：刘光奎，山东浩博律师事务所律师。
上诉人孙丙玉因与被上诉人茌平县韩屯镇玉皇庙村民委员会（以下简称：玉皇庙村委会）、吴景增财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2015）茌民一初字第1732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙丙玉不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判决或发回重审。上诉理由:原一审法院事实认定有误，法律适用不当。一、涉案鱼塘的豁口为两被上诉人所为即二被告将我的鱼塘的鱼放跑已有充分的证据证实，二被上诉人的侵权行为事实存在，不庸置疑。本案在原一审经两次开庭，被上诉人玉皇庙村委会在原一审答辩中没有否认挖沟到我鱼塘的事实，抗辩主要围绕我方的损失额度确定，主体问题，强调争议源自两村土地权属。被上诉人吴景增的抗辩主要为是受被上诉人玉皇庙村委会的雇佣，为玉皇庙村委会挖所谓的两村土地界线的界沟，所挖之沟至上诉人的鱼塘，是受玉皇庙村委会安排从事的。上诉人在原一审向法庭提交了一份录像资料，录像资料显示虽经上诉人所在村的两个乡镇政府、派出所和我村村民制止，被上诉人吴景增仍不听劝阻、继续挖沟，最后挖出长200多米、宽12米左右、深2米多的一条水沟，上诉人的承包的鱼塘被这条水沟与我鱼塘南面的水沟连在一起，该沟并且连通本村的其他沟渠，继而连通附近的徒骇河等大河，导致我辛辛苦苦养的鱼被顺水放走。民事证据规则对证据的举证有明确分配原则和证据采信标准，本案上诉人在一审中提交的录像光盘结合被上诉人在一审的抗辩，足以证明涉案鱼塘与本村鱼塘南面的沟渠连通的所谓界沟为两被上诉人所挖，二被上诉人侵权事实清楚，证据确凿，一审既未调查两个乡政府和派出所，也未在起诉后去勘查现场，更未在判决中对侵权事实进行表述，违背证据规则的一般原则。二、我方有损失也是必然的。二被上诉人挖掘所谓的两个村庄界线的界沟，从我村南面的水沟挖起将该沟与我鱼塘的中间部位的水域挖通后，势必造成我养的鱼被放跑，对此被上诉人是明知的，造成我方损失也是必然的(姑且不论损失的大小)。三、原告的损失数额已能确认。上诉人在第二次开庭时向一审法院提交了茌平县水产局的两份证明，分别是关于茌平县渔业生产统计证明和上诉人鱼塘为茌平县水养殖示范户，养殖水平中等的证明，这两份证明证实茌平县最近前三年的平均鱼塘亩产量为0.742吨，亩产值为1.02万元，该数字也与全县的渔业养殖数字相符，上诉人经营渔业产量不低于茌平县的平均水平，因此完全可以按茌平县渔业生产的平均值来计算上诉人的年产量，减除上诉人鱼塘现有鱼量(可以在法院监督下现场捕捞)，就得出被上诉人被放跑的鱼的损失数额，其他的农业养殖损失(例如假化肥、假种子的损失不是都是这样计算的吗?)。侵权是存在的，损失是必然的，至于损失数额应当如何计算的问题，不应当难住法院，一审以无法鉴定视为上诉人一方举证不能为由驳回上诉人起诉明显不当。四、水产局数据具有其它机构无法超越的权威性。水产局是渔业生产的行政管理机关，茌平县水产局负责全县渔业的统计、信息、资料和档案的管理工作，承担水产业项目的规划、调研、论证、评审、立项、申报及实施。水产局组织开展水产养殖试验示范和新技术、新品种的应用推广工作，进行水产技术咨询、培训、指导、职业技能鉴定、水产病害测报防治工作。没有其它机构对渔业生产、经营状况更为清楚，更有权威，因此一审称水产局证明是大体统计，数字并非十分精准从而不予采信没有道理。五、上诉人已有新证据提交，原审法院可以再次委托鉴定、评估机构对上诉人的损失再次委托鉴定、评估。一审中二次开庭时，上诉人向法院提交了四份书证和一份录像光盘，其中包括茌平县水利局的两份证明，上诉人鱼苗和鱼饲料的供应方的原始出售记录，两被申请人侵权现场录像。这些证据能足以证明被上诉人侵权的事实，上诉人损失的情况，再添加这组证据，鉴定机构完全可以做出相应的鉴定结论。综上，上诉人认为原一审在事实认定上存在明显错误，上诉人所提交的证据及法庭双方陈述足以证明上诉人的主张，同时为更客观确认上诉人的损失，上诉人可以按照法院要求进行再次鉴定，因此希二审法院查清事实，依法进行改判，支持上诉人的原一审各项诉求。
玉皇庙村委会答辩称：请求驳回上诉请求，维持原判。事实理由：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公正。被上诉人挖沟是事实，但挖的沟是在自己所有土地挖的，且未有与上诉人的渔塘相挖通，中间隔有50米空间没有挖通，根本不可能与上诉人的鱼塘相通，上诉人无直接证据证明坑塘内养有多少鱼、养的什么鱼，没有证据证明坑塘内的鱼是通过被上诉人挖的沟渠而丢掉的，水产局的证明只能说明是茌平县渔业养殖年度统计情况，而不能证明上诉人的坑塘产量，更不能证明坑塘鱼的损失，就连上诉人的养鱼事实是否真实亦不能证明，法院对上诉人其损失组织对外委托鉴定但因其涉案财产无法界定其数量因为无法作出司法鉴定结论，在此情况下上诉人有义务提供直接有效的证据证明其损失的存在和具体数量，因上诉人没有履行上述举证义务，其不能举证的后果应由上诉人自行承担，一审判决驳回上诉人的请求并无不当，综上所述请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
吴景增答辩称：一审认定事实清楚、适用法律得当，判决结果正确，请二审驳回上诉人无理上诉、维持原判。上诉人在上诉中提出多项无理上诉的理由，第一点被上诉人吴景增受雇被上诉人村委会在其个人所有的土地上进行挖沟作业，施工四小时左右后因有纠纷中止作业，上诉人在诉状以及上诉状所陈述的吴景增作业的沟长、宽、深说法不一，所涉及土方量达14400立方，这根本是天方夜谭，因此上诉人所述吴景增的作业根本不客观不属实。另外本案属于民事一般案件，属于谁主张谁举证，因上诉人举证不能一审依法裁判充分彰显一审依法判案。上诉人在上诉状中所述的损失数额和水产局的统计没有事实根据和法律依据，水产局的统计本身就是一种水产养殖产品的统计，所谓的统计与实际客观有一定的差别，况且水产局不是鉴定机构该统计属于无效证据。上诉人在上诉状中所提出的鉴定问题，一审法院给上诉人留出了充分的时间，向其释明了有关的规定和有关机构的要求，终因没有证据提交或是举证不能鉴定机构无法鉴定，再提鉴定的问题属于拖诉，请二审不予准许。
孙丙玉向一审法院起诉，主张请求：依法判令二被告赔偿因侵权行为给原告造成的损失49万元，二被告互负连带责任。
一审法院认定的事实：2009年12月18日，原告与茌平县胡屯镇韩庙村民委员会签订《承包合同》一份，约定由原告承包本村闲置的砖窑取土坑，共计75亩，水面65亩，自2010年1月1日至2019年12月31日，承包费每年一万元，于每年的12月31日前缴清下年度的承包费。因原告所在村庄与茌平县韩屯镇玉皇庙村土地相邻，围绕该鱼塘所占土地及周边土地一直存在权属争议。2015年9月21日，原告称被告玉皇庙村委会主任高立旺以土地争议为由，带领本村100多名群众，并带被告吴景增的一台挖掘机强行将原告承包的鱼塘挖开一道12多米宽、2米深的豁口，并与鱼塘南侧的河沟打通成一条南北长200多米的沟渠，造成其养殖的鱼顺着该沟渠溜掉，造成严重的经济损失，故向本院提起诉讼，要求二被告承担相应的损害赔偿责任。诉讼过程中，原告向本院提出司法鉴定的申请，要求对二被告侵权造成的鱼塘内鱼溜掉的经济损失进行价值鉴定，本院司法技术科经对外委托，以现有案情材料无法满足相关鉴定事项要求为由，于2016年5月30日作出（2015）茌法技字第612号终止对外委托结案报告，终止本案的对外委托组织工作，并将本案审理卷宗相关材料退回审判庭。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告以二被告共同侵权造成其经济损失为由，要求二被告承担连带赔偿责任，但其提供的证据不能证明涉案鱼塘的豁口由二被告侵权行为所造成，且即使系二被告所为，原告亦未提交相应证据证明其鱼塘损失情况，并且通过本院司法技术科对外委托，亦无相关鉴定机构能够根据现有案情材料作出价值鉴定。上述事实的举证责任在原告方，因举证不能，应承担对其不利的法律后果。庭审中，原告主张按茌平县水产局作出的全县渔业生产统计证明载明的数据对其损失进行定损，本院认为，水产局不是一个专门的鉴定机构，上述证明仅是水产部门针对全县范围内渔业养殖的一个大体统计，数字并非十分精准。具体到每个鱼塘情况都不一样，鱼塘收益与饲养者投入的鱼苗与饲料的数量、品种、质量及管理都有严密的联系，该证明不能想当然的以此类推适用于全县的每一个鱼塘，只能具体问题具体分析，且该证明已作为原告提交的鉴定材料提交给鉴定机构，根据该证明鉴定机构亦无法作出价值鉴定。故对于原告的诉求，根据现有证据材料，本院难以支持。综上，原告的诉求证据不足，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定、判决如下：驳回原告孙丙玉的诉讼请求。本案受理费8650元，减半收取4325元，由原告孙丙玉负担。
二审期间，孙丙玉提交两份证据，一份系由茌平县公安局胡屯派出所出具并加盖其胡屯派出所公章，载明：2015年9月6日，我单位接茌平县公安局指挥中心派警称韩屯镇玉皇庙村村民在胡屯镇韩庙村的机窑复耕土地上挖了一条南北方向的大沟，将韩庙村鱼池与陶刘沟连接在了一起。我单位值班民警近接警后迅速出警并到达现场立即予以制止。一份加盖了胡屯镇韩庙村村民委员会、茌平县胡屯镇人民政府及茌平县国土资源局胡屯国土所公章的证明，载明：2015年9月6日，韩屯镇玉皇庙村在胡屯镇韩庙村的机窑复耕土地上挖了一条南北方向的大沟，将韩庙村鱼池与陶刘沟连接在一起。二被上诉人对此不予认可，认为证明上均未有经手人签字，所证事实将不予存在。二被上诉人庭后亦提交由茌平县公安局韩屯派出所出具的证明一份，称“2015年接王皇庙村高立旺报案称，因土地一事与胡屯镇韩高庙村发生纠纷，处警民警齐长杰、王飞、杨文库立即赶到现场。有一台挖掘机在南头停止施工，现场与北头窑坑并没有挖通。在北头还有韩庙村一台挖掘机，双方当事人各分一边等待上级处理。”上诉人不予认可。本院委托原审法院对于胡屯镇的相关人员胡屯镇政协办公室主任马永之、胡屯镇国土所所长马殿刚及韩庙村委主任孙志路一并作了调查，其三人认可为在孙丙玉证明加盖公章的经手人，但又称头一天见王皇庙村挖沟了，但没有挖通，第二天通了，就认为是玉皇庙村挖的。双方当事人对于调查的真实性认可，但对于所证事实均有不认可之处。另外，本院于2016年11月10日堪验现场时，问及孙丙玉电话中称有一份胡屯派出所证明是何内容，其称载明沟挖通了。不知道是谁盖的公章，但是盖了。问及证明在哪儿，其称不在其手中。2016年11月14日，本院再次告知孙丙玉代理人，要求其在15日内本人到法庭来将证据材料说清楚，孙丙玉未能按时到法庭。
本院认为：上诉人孙丙玉主张两被上诉人将其承包的鱼池挖开导致与陶刘沟河相通，遭受损失，两被上诉人不予认可。对于二审中孙丙玉提交加盖胡屯镇韩庙村村民委员会、茌平县胡屯镇人民政府及茌平县国土资源局胡屯国土所公章的证明，虽然内容较为明确直接，但是加盖公章的三位经手人马永之、马殿刚及孙志路在接受法院调查时均又作了补充说明，称并未见到玉皇庙村将沟挖通。因此，孙丙玉提交的该份证据本院不予采信。而且，未有其他证据证实胡屯镇政府与胡屯国土所依法处理了双方纠纷。对于孙丙玉提交公安部门出具的证明，双方有纠纷时，公安机关是处理纠纷的法定机关，派出所依据上级指令出警亦系其法定职责，其出具的证明有较强的证明力。而该证明载明的则是“我单位接茌平县公安局指挥中心派警称……”，并未直接证实孙丙玉的主张。关于孙丙玉另外主张的证明，本院在堪验现场时未能提交，在本院限定的时间内又未能本人到庭讲清楚，因此本院无法采信。而二被上诉人提交的茌平县公安局韩屯派出所出具证明则证实该沟并未挖通。退一步讲，孙丙玉无任何有效证据可以证实挖沟行为系吴景增所为，亦无任何有效证据证实茌平县韩屯镇玉皇庙村民委员会组织了挖沟行为，因此原审法院未予支持其主张是正确的。对于其所主张的损失数额问题，因不能确定孙丙玉主张的侵权行为系二被上诉人所为，故本院对其该上诉主张本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4325元，由上诉人孙丙玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙久强
审 判 员 杜宏伟
代理审判员 李昭鹏
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 郭 静