江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终4795号
上诉人（原审原告）：包可健，男。
被上诉人(原审被告)：江苏锡山建信村镇银行有限责任公司，住所地无锡市锡山区东亭街道友谊南路10-21、21、22号。
法定代表人：顾寅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱军，该公司职员。
委托诉讼代理人：冯志雄，江苏海辉律师事务所律师。
上诉人包可健因与被上诉人江苏锡山建信村镇银行有限责任公司(以下简称建信银行)申请诉中财产保全损害赔偿纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
包可健上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其原审诉请。事实和理由：1、建信银行恶意提起诉讼，并在（2014）锡法商初字第0405号案件中查封了其名下三个注册商标，而该案建信银行最终未按期缴纳诉讼费被法院裁定按自动撤回起诉处理，建信银行实施的保全行为应认定存在错误。2、其虽系无锡麦博电动科技有限公司（以下简称“麦博公司”）的股东，但不影响其作为商标所有权人与麦博公司就商标使用费收取作出约定，商标被查封导致的商标使用费损失应由建信银行赔偿。3、其为应诉（2014）锡法商初字第0405号案件支付了代理费105100元，该损失应由建信银行承担。
建信银行辩称：1、其对无锡千骏科技有限公司、钱大友均享有到期债权，并向法院起诉，其中（2014）锡法商初字第00395号案件已经胜诉，（2014）锡法商初字第00394号案件在诉讼中撤诉，其提起（2014）锡法商初字第0405号债权人撤销权案件中并不存在恶意诉讼情形。该案其依法申请了缓交诉讼费，并获准许，后因公司内部审批问题未能在法院规定的期限内缴纳诉讼费，导致该案按自动撤诉处理，其行为并不违反法律规定。2、法院仅查封了包可健上述商标的专用权，未限制使用，查封期间也未出现需转让或质押该商标的情况，故不会导致包可健商标使用费损失。3、包可健与麦博公司针对法院查封作出商标使用费不予支付的约定，未考虑商标可实际使用的情况不合理，且包可健是麦博公司的股东及实际控制人，故包可健与麦博公司之间的协议是否实际履行存疑。4、包可健至今未提供代理费发票，对其主张代理费损失不予认可。请求法院驳回上诉，维持原判。
包可健一审诉请：判令建信银行赔偿申请诉讼保全错误造成经济损失245100元（其中商标使用费损失140000元，代理费损失105100元）。事实和理由：2014年10月20日，建信银行向法院起诉无锡千骏科技有限公司和第三人包可健债权人撤销权纠纷一案，法院受理后根据申请人的申请和提供的被保全财产情况，采取了诉讼保全的措施，将钱大友个人转让给包可健的注册号7855618，千骏法拉蒂；注册号4893797，法拉蒂；注册号4905932，FARADI三个商标进行了查封，而该三个商标2014年9月即授权麦博公司使用，双方订立合同约定每月支付使用费40000元，合同还约定如商标被法院查封则有权拒付使用费，包可健依法向法院提出了异议，但法院未采纳包可健的异议，后建信银行由于未缴纳诉讼费用经法院催缴后按自动放弃诉讼处理，事后未就该案再次提起诉讼。法院于2015年5月5日解除对商标的查封，导致麦博公司拒付期间的使用费140000元(2014年10月28日至2015年2月11日，3个半月)。另由于建信银行起诉包可健并错误保全包可健的财产，造成包可健聘请代理人的代理费损失105100元。由于建信银行错误申请诉讼保全，应全额赔偿。
一审法院认定事实：
一、建信银行系无锡千骏科技有限公司的债权人，无锡千骏科技有限公司法定代表人为钱大友；包可健系麦博公司的股东。2014年9月，无锡千骏科技有限公司停止经营，钱大友下落不明，公司财产、债务未清理。钱大友注册有千骏法拉蒂、法拉蒂、FARADI三个注册商标，2014年4月27日国家工商行政管理总局商标局核准上述三个商标转让，受让人为包可健。
二、2014年10月23日建信银行起诉以无锡千骏科技有限公司为被告、包可健为第三人的债权人撤销权纠纷一案，请求撤销无锡千骏科技有限公司将千骏法拉蒂、法拉蒂、FARADI注册商标无偿转让给包可健的行为，请求撤销无锡千骏科技有限公司与包可健于2014年8月26日签订二份协议书的行为，请求包可健返还上述二份协议书中受让的财产(5000000至6000000元)，若无法返还则折价赔偿，请求无锡千骏科技有限公司、包可健承担律师费105100元。建信银行申请对千骏法拉蒂、法拉蒂、FARADI注册商标等财产进行查封，法院于2014年10月23日作出(2014)锡法商初字第0405号民事裁定书，裁定冻结、查封无锡千骏科技有限公司、包可健的相应财产。2014年10月28日法院至国家工商行政管理总局商标局查封了千骏法拉蒂、法拉蒂、FARADI注册商标的专用权，查封期限为二年。2015年2月11日，建信公司经催缴后仍未缴纳诉讼费，法院作出（2014）锡法商初字第0405-2号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理，2015年5月5日，法院作出（2014）锡法商初字第0405-3号民事裁定书解除查封，并于次日解除上述查封。
三、2014年9月24日包可健作为甲方，与麦博公司作为乙方签订协议书，由甲方将上述商标授权乙方使用，商标使用费每年40000元；乙方商定由肖吉艳担任法人，负责财务和仓库管理，包可健负责配套的售后，徐民锋负责营销，公司重大事务三人协商处理；甲方确保该商标不用于担保、质押、被法院查封等，如发生上述行为，乙方可拒付商标使用费；期限为二年。2015年5月28日包可健与麦博公司又签订协议补充：甲方提供的商标在2014年10月28日至2015年5月6日期间被法院查封，故2014年10月至2015年5月的使用费不予支付；因上述商标被法院查封，给市场带来极不好的声誉，经销商继续经销该品牌产品的信心受影响，经双方协商在剩余协议期内，对使用费作调整，调整为20元每辆，按月结算。
上述事实，由核准商标转让证明、民事起诉状、民事裁定书(以上均为复印件)，代理协议书及收据，商标授权使用协议书及补充协议书，民事判决书、民事裁定书等，以及当事人陈述笔录在卷佐证。
一审法院认为：
本案的主要争议是：一、建信银行申请财产保全有无过错，是否应当承担赔偿责任；二、包可健主张的二项损失费用是否属实。
关于第一个争议，本案中包可健主张其商标权受到损害，要求财产保全的申请人承担侵权赔偿责任，具有诉权。因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则；该一般侵权责任的构成要件包括：行为人主观过错、行为的违法性、损害事实的存在以及违法行为与损害后果之间有因果关系四个要件。基于包可健的诉讼请求，从行为人主观过错来看，财产保全制度的目的在于保障将来生效法律文书的执行，只有在申请人对出现财产保全的错误存在故意或重大过失的情况下，方可认定为申请人的申请有错误，建信银行作为无锡千骏科技有限公司债权数额较大的债权人，在无锡千骏科技有限公司法定代表人突然下落不明、而该公司大量资产及商标权被其他债权人质疑低价、无偿转让给包可健的情况下，起诉债权人撤销权纠纷，诉讼请求中含有金钱给付内容，同时在此诉讼中申请了对三个商标权进行财产保全，符合法律规定，不违反普通人的注意义务，故建信银行申请财产保全的行为主观上不存在故意及重大过失；从行为的违法性来看，建信银行申请财产保全时，提供了保证担保，符合申请保全的相关法律规定，未缴纳诉讼费而被裁定按撤诉处理，不违反法律规定，故建信银行申请财产保全的行为不存在违法性；从是否存在损害事实来看，建信银行申请查封、法院实际查封的是商标专用权，并未限制使用，事实上，从包可健提供的补充协议书内容可以看出，该商标在该期间实际使用，在注册商标仍实际使用又无需要转让而受到影响的情况下，损害事实的发生证据不足，包可健提出与使用人的协议约定了如商标被法院查封则有权拒付使用费，现因查封导致商标使用费140000元遭到拒付，该约定不考虑实际影响使用的情况，仅针对法院查封与否而约定费用的支付与否，并据此主张合同相对方以外的主体赔偿，理由不充分。关于第二个争议，商标使用费损失140000元，在第一个争议中已经分析；此外包可健主张了代理费损失105100元，包可健委托法律工作者参加诉讼，确有相应的代理费用产生，但由于前述要件不能成立，故此项费用不能成为可以得到法律支持的损失。
综上所述，包可健要求建信银行赔偿由于申请诉讼保全错误造成的经济损失245100元，其中商标使用费损失140000元，代理费损失105100元，因申请人建信银行并无主观过错，申请财产保全的行为不具有违法性，侵权的法律要件缺乏，不足以认定建信银行构成侵权，故法院不予支持。包可健认为建信银行不交相关费用而申请保全错误，以及建信银行认为包可健已经超过诉讼时效等当事人的其他意见，理由不充分，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条之规定，判决如下：驳回包可健的诉讼请求。一审案件受理费4976元，由包可健负担。
二审对原审已查明事实依法予以确认。
二审另查明：
2014年10月13日建信银行起诉赵威刚、无锡千骏科技有限公司等借款合同纠纷一案，2015年2月26日无锡市锡山区人民法院作出（2014）锡法商初字第00395号民事判决，判令无锡千骏科技有限公司在5500000元范围内对赵威刚的付款义务承担连带保证责任。2014年10月13日建信银行另起诉钱大友、无锡千骏科技有限公司等借款合同纠纷一案，要求归还借款本金5000000元及相应利息等，2015年9月2日无锡市锡山区人民法院作出（2014）锡法商初字第00394-1号民事裁定书准许撤诉。
以上事实，有（2014）锡法商初字第00395号民事判决书、（2014）锡法商初字第00394-1号民事裁定书在卷佐证。
本院认为：
本案系因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，申请保全人是否应承担赔偿责任应当视其对于财产保全错误是否存在故意或者重大过失。经审查，建信银行系无锡千骏科技有限公司的债权人，其在无锡千骏科技有限公司法定代表人突然下落不明、而该公司大量资产及商标权被其他债权人质疑低价、无偿转让给包可健的情况下，提起债权人撤销权诉讼，具有诉权。建信银行虽未按法院指定期间交纳诉讼费，导致（2014）锡法商初字第0405号案件按撤回起诉处理，但法院并未就相关实体问题作出认定和处理，故现有证据不足以证明建信银行在该案中申请财产保全存在过错，因前述过错要件不具备，故包可健主张的相关损失亦无需再作具体审查，一审判决驳回包可健诉讼请求并无不当，包可健的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人包可健的上诉主张不能成立，原审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4796元，由上诉人包可健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一七年三月十三日
书 记 员 周喆菁