贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔毕中刑终字第338号
原公诉机关贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某茹，女，1970年7月29日出生于贵州省纳雍县,汉族,大学文化，曾任纳雍县人民检察院侦查监督科科长、纳雍县人民检察院检察委员会委员，捕前系纳�县人民法院审判员。因涉嫌犯徇私枉法罪，于2014年8月17日被刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕，经威宁县人民检察院决定于2014年10月13日被取保候审。
辩护人卢玉尧，贵州毕节经济律师事务所律师。
贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院审理贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民检察院指控原审被告人肖某茹犯徇私枉法罪一案，威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2015年3月24日作出（2014）黔威刑初字第341号刑事判决。原审被告人肖某茹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原判认定，被告人肖某茹2009年9月15日起至2012年10月27日期间，先后被任命为纳雍县人民检察院侦查监督科科长，检察委员会委员，在肖某茹履职期间，于2009年12月8日早上，符某（又名符老二、胡老二）与冯某明、卢某甲、赵某银在××镇街上卢某乙家赌博，符某认为冯某明、卢某甲打假牌赢了他的钱，便打电话叫彭某（2012年1月11日判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元）带人去为其讨回赌输的钱。彭某随即邀约张某甲、鞠某、彭某鹏、彭某杰、张某乙、陈某、秦某超（均已判刑）等十余人带关刀，开山刀，于当日9时分别乘坐彭某和彭某鹏驾驶的两辆小车来到卢某乙家。符某与彭某、彭某鹏、彭某杰将冯某明、卢某甲喊到卢某乙家二楼的后格卧室内，彭某安排其他人在卢某乙家二楼前格客厅守候。彭某等人将卢某甲打跪在地，冯某明不承认作假不答应赔钱，彭某即用烧红的火钩殴打冯某明，因害怕再遭毒打，冯某明、卢某甲各写了一张20万元的欠条交给符某。在彭某等人威胁、殴打二被害人时，符某将冯某明、卢某甲交给卢�乙保管的赌资2万元（共计4万元）强行占为己有。直至16时，冯某明、卢某甲写下欠条并答应尽快凑钱才得以离开卢某乙家。后符某拿了2万元给彭某。彭某等人返回纳雍后，彭某分别给彭某鹏、彭某杰各2000元，张某甲、张某乙、周某宇、王某等人各得300元。当日18时许，符某又联系彭某，彭某再次邀约张某甲、彭某鹏、彭某杰、陈某、郭某雍等人将冯某明、卢某甲喊到卢某乙家，19时许，潘某、蒋某宇、肖某某（已判刑）等人也从百兴镇赶到卢某乙家。符某、彭某等人再次逼迫二人拿钱，威胁如果超过当晚12时不拿钱就要砍二人的手脚。后经卢某乙担保定于次日12时前付钱，符某、彭某等人才让冯某明、卢某甲离开。冯某明经找人向符某说情，符某答应只收10万元。次日早上，冯某明之妻胡某美付给符某10万元。卢某甲也找人向符某说情，符某同意收卢某甲的5万元。12月10日、23日，卢某甲分两次付给符某2万元。符某强行占有冯某明、卢某甲共计人民币16万元。
因为符某涉嫌上述抢劫作案，2010年10月28日纳雍县公安局向纳雍县人民检察院提请审查逮捕涉嫌抢劫的彭某、符某及涉嫌故意伤害的肖某国一案，肖某茹在审查过程中，其丈夫何某服受符某之大哥胡某贵之托，让肖某茹帮忙，不批准逮捕符某，加之纳雍县人民检察院检察长康某猛也对此案进行过问。肖某茹便协调纳雍县公安局的案件承办人张某海，要张某海将彭某、符某、肖某国三人的提捕意见书撤回，只对彭某和肖某国提捕。张某海将彭某、符某、肖某国三人的提捕意见书撤回后，2010年11月8日只对彭某、肖某国提请审查逮捕，2010年11月10日纳雍县人民检察院只对彭某、肖某国批准逮捕。
2010年12月份，肖某茹与何某服到水城，胡某贵、符某为了感谢肖某茹的帮忙，在六盘水市时代假日酒店招待肖某茹、何某服后，符某送给肖某茹人民币1万元。
因符某、彭某抢劫一案的受害人冯某明见符某没有受到处理，便到省、市上访，省打黑办通过市打黑办对冯某明的案件进行督办，要求对此案进行查处，纳雍县公安局安排夏某奎去动员符某投案自首，同时，符家便找冯某明协商赔偿，与冯某明、卢某甲协商赔偿后，于2012年10月31日符某向纳雍县公安局投案，当日被取保候审。
2014年8月3日符某被刑事拘留，2014年9月4日符某被执行逮捕。
该案诉至纳雍县人民法院后，于2014年12月3日纳雍县人民法院以符某与冯某明、卢某甲达成和解协议，退赔二人16万元及医药费等损失4万元，共计22万元。冯某明、卢某甲对符某的行为表示谅解，书面申请不追究符某的法律责任；同时认定符某有投案自首的法定情节，对符某以犯抢劫罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万元。
2014年12月24日庭审后肖某茹向本院退交收受符某的人民币1万元。
原审法院根据上述事实和公诉机关提供的相关证据材料，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定,作出如下判决：一、被告人肖某茹犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、被告人肖某茹退缴的赃款人民币1万元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人肖某茹不服，以原判量刑过重提出上诉。在本院审理过程中，肖某茹表示对一审判决认定的事实和证据以及处刑没有意见，之所以提出上诉是基于其丈夫何某服因违法犯罪被判处有期徒刑六年零六个月，现双方有多病的父母、两个没有独立生活能力和生活来源的孩子需要照顾，故恳求二审法院出于人文关怀，对其免予刑�处罚。其辩护人以“肖某茹的行为符合刑法第十三条第二款情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的情形，即使对肖某茹以徇私枉法罪定罪处罚，也应当可以免予刑事处罚”等为由进行辩护。
经审理查明：2010年10月28日纳雍县公安局对涉嫌抢劫犯罪的彭某、符某以及涉嫌故意伤害犯罪的肖某国向纳雍县人民检察院提请审查逮捕。原审被告人肖某茹在审查过程中，其丈夫何某服（案发前系纳雍县检察院渎职侵权局局长，案发后调纳雍县财政局，已被大方法院以受贿罪、徇私枉法罪判处有期徒刑六年零六个月）受符某之大哥胡某贵之托，让肖某茹帮忙不批准逮捕符某。由于考虑到胡某贵在纳雍比较出名，肖某茹为了加深与胡某贵的交往，以及其子想就读贵州师范大学附中的事需要胡某贵帮忙。基于上述原因，肖某茹想给胡某贵一个人情，同时纳雍县人民检察院检察�康某猛也对此案进行过问。肖某茹出于私情私利，违反法律规定，将纳雍县公安局的案件承办人张某海叫到其办公室，以彭某未到案，等抓到彭某后再报捕符某为由，要求张某海将彭某、符某、肖某国三人的提请审查逮捕意见书撤回，只对彭某和肖某国提请审查逮捕。张某海将彭某、符某、肖某国三人的提请审查逮捕意见书撤回后，按照肖某茹的意思，于2010年11月8日只对彭某、肖某国提请审查逮捕。2010年11月10日纳雍县人民检察院只对彭某、肖某国批准逮捕。2010年12月份，肖某茹与何某服到水城，胡某贵、符某为了感谢肖某茹的帮忙，在六盘水市时代假日酒店招待肖某茹、何某服，符某送给肖某茹人民币1万元。因符某、彭某抢劫一案的受害人冯某明见符某没有受到处理，便到省、市上访。省打黑办通过市打黑办对冯某明的案件进行督办，要求对此案进行查处，纳�县公安局安排夏某奎去动员符某投案自首，同时，符家便找冯某明协商赔偿，与冯某明、卢某甲协商赔偿后，于2012年10月31日符某向纳雍县公安局投案自首当日被取保候审。导致符某2014年8月3日才被公安机关刑事拘留，同年9月4日被执行逮捕。上诉人肖某茹在一审法院审理期间主动退交受贿赃款人民币1万元。
上述事实有一审判决确认并经庭审举证、质证，查证属实的证据予以证实。二审期间，上诉人肖某茹及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人肖某茹在本院审理过程中表示对一审判决认定的事实和证据以及处刑没有意见，之所以提出上诉是基于其丈夫何某服因违法犯罪被判处有期徒刑六年零六个月，现双方有多病的父母、两个没有独立生活能力和生活来源的孩子需要照顾，故恳求二审法院出于人文关怀，对其免予刑事处罚及原判量刑过重的上诉理由，以及辩护人所提“肖某茹的行为符合刑法第十三条第二款情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的情形，即使对肖某茹以徇私枉法罪定罪处罚，也应当可以免予刑事处罚”等辩护意见。经查，本案的发生虽然不只是上诉人肖某茹的责任，但肖某茹出于私情私利，故意违反法律规定，利用职务便利，对符合批准逮捕条件的犯罪嫌疑人，要求公安机关撤回，故意包庇犯罪嫌疑人，使符合批准逮捕条件的犯罪嫌疑人不受逮捕，且事后收受符某的人民币1万元的行为在社会上造成了极其恶劣的影响，一审判决综合全案的客观事实，作出的判决并无不当。上诉人肖某茹的犯罪情节及后果不符合法律规定可适用免予刑事处罚的情形。综合本案的事实、情节、后果以及对社会和危害程度，本院对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人肖某茹身为国家司法工作人员，出于私情私利，利用职务便利，对符合批准逮捕条件的犯罪嫌疑人符某，要求公安机关撤回，故意包庇犯罪嫌疑人，致使应当依法被批准逮捕的犯罪嫌疑人不受逮捕，事后收受符某的贿赂款人民币1万元，造成恶劣的社会影响，其行为已构成徇私枉法罪，依法应予惩处。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李安洪
审判员 吴廷杰
审判员 张 伟
二〇一五年八月十日
书记员 周 益