浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终289号
上诉人（原审原告）：应兴旺，男，1963年5月6日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
委托诉讼代理人：马新亚，浙江世纪方正律师事务所。
被上诉人（原审被告）：嵊州金博水业有限公司，住所地浙江省嵊州市崇仁镇九十村。统一社会信用代码91330600761323867B。
法定代表人：李智云，董事长。
委托诉讼代理人：裘胜海，浙江计然律师事务所律师。
上诉人应兴旺因与被上诉人嵊州金博水业有限公司（以下简称金博公司）物件损害责任纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初6183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
应兴旺上诉请求：1、请求撤销（2016）浙0683民初6183号民事判决，改判为嵊州金博水业有限公司赔偿上诉人损失345171.28元；2、嵊州金博水业有限公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、金博公司在公路上设置堆放警示牌及太阳能灯属违法行为。我国《公路法》第四十条规定：“因修建铁路、机场、电站、通讯设施、水利工程和进行其他建设工程需要占用、挖掘公路或者使公路改线的，建设单位应当事先征得有关交通主管部门的同意；影响交通安全的，还须征得公安机关的同意。”《道路安全法》第三十二条规定：“因工程建设需要占用，挖掘道路、或者跨越、穿越道路架设，增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意，影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志。”金博公司在占用挖掘公路修理管线（是正常的维修，并非是水管爆裂抢修，在维修处未见水管冒水）及公路上设置铁牌等障碍物时，应征得交通主管部门的同意，影响交通安全的，还须征得公安机关的同意。而金博公司在维修水管及在公路上设置障碍物（铁牌和太阳能警示灯）时，未经交通主管部门及公安机关批准，违法施工，违法设置障碍物，且设置的警示铁牌是未涂反射荧光剂的蓝漆铁牌，在长期阴雨天设置的太阳能警示灯，夜间发光非常微弱，设置的障碍物安全性未经公安机关认可，还将铁牌和太阳能灯设置在公路上方警用拍照强光灯下面，造成灯下黑，在黑夜根本起不到任何警示作用。如果报经公安机关审批，公安机关一定会提供详细的安全实施规范。二、本案部分事实认定有误。1、上诉人并非是为避让警示牌而摔倒，而是直接撞在警示牌上。上诉人在一审法庭上已多次陈述，由于警示牌不会荧光反射，看不清警示牌，骑到警示牌前才突然发现警示牌，向左避让不及，撞上警示牌后摔倒。2、上诉人并非“明知该路段在进行施工，道路上设置有警示牌、警示灯”。金博公司道路上施工只有二天时间，2016年1月9日至2016年1月10日。2016年1月9日下午上诉人从崇仁骑摩托车回家，警示牌设在从马仁到崇仁方向的左侧，2016年1月10日凌晨时，警示牌设在从马仁到崇仁的右侧，刚好是上诉人骑行的主道上。所以，并非是“原告每天上下班都要经过事发路段，对该路段的情况应较为熟悉，其明知该路段在进行施工，道路上设置有警示牌、警示灯”。三、一审对被告提供的三份证据未在判决书中表述。1、一审开庭时，金博公司提供了一份向嵊州市××镇人民政府的报告，报告要求修理水管，这份证据可以证明金博公司未向交通主管部门和公安机关报告审批。依据崇仁镇人民政府的公章使用登记记录，2016年1月9日，崇仁镇人民政府从未在金博公司的报告上盖过公章，而是金博公司为了应付诉讼，在一审开庭前才打了一个报告前去镇政府加盖公章，所以这份报告是事后杜撰的，且镇政府也无权审批金博公司在公路上设置障碍物。2、管道施工铁牌的照片。当时上诉人认为铁牌是金博公司自制的，未涂荧光剂，不会反光，也未经公安机关认可，不能作为警示牌使用。3、金博公司提供了胶皮线一卷，胶皮线一端连着一个红色的小灯泡，一端连着插头的照片和实物。当时上诉人质证：在交警队的笔录上，金博公司多次陈述设置的是太阳能警示灯，并非是普通的白炽灯警示灯，当地也没有电线插头，可见金博公司当时设置的太阳能警示灯，由于连续阴雨天气根本发不了光，起不了警示作用。以上金博公司提供的三份证据，一审均未在判决书中表述。四、一审适用法律错误。一审适用《侵权责任法》第九十一条是错误的，应当适用该法第八十九条。《侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑，修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”。第九十一条指的是挖坑、修缮安装地下设施没有设置明显标志，而导致受害人坠入深坑的行为。而第八十九条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任”。本案中，金博公司未经交通主管部门和公安机关同意，违法在公路上设置障碍物，所设置的铁牌和太阳能灯不符合国家安全标准，且设在强光灯下造成灯下黑，导致上诉人撞上铁牌受伤。《公路法》第四十六条规定：“任何单位和个人不得在公路上及公路用地范围内摆摊设点、堆积物品、倾倒垃圾、设置障碍……”，金博公司的行为应是在公路上违法设置障碍，应属在公共道路上“堆放物品”。所以，本案应适用《侵权责任法》第八十九条。五、金博公司应承担无过错责任。因为公路上有机动车高速通行，会随时发生交通事故，而金博公司违法设置障碍物，妨碍通行，是高度危险作业，金博公司应承担无过错责任。
被上诉人金博公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，责任认定也比较合适。虽然被上诉人认为自己没有任何过错责任，但考虑到上诉人的实际情况，被上诉人愿意承担百分之十的责任。但上诉人要求被上诉人承担全部责任无论从事实上还是法律上都没有依据。
金博公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失347211.28元；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将要求被告赔偿的损失金额变更为345171.28元。
一审法院认定事实：2016年1月10日5时许，原告驾驶自己的二轮摩托车，途经由被告金博公司因自来水管道爆裂负责道路抢修施工的浦溪线嵊州市××镇马仁村地方翻车，造成原告受伤和车辆损坏的交通事故。在施工现场路段，被告设置有警示牌和红色闪烁的警示灯。原告受伤后，先后在嵊州市崇仁镇中心卫生院和嵊州市人民医院治疗，共花费医疗费33449.78元。2016年8月2日，原告自行委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了鉴定，经鉴定，其人身损伤评定为八级伤残，伤后误工期为120日，护理期为60日，营养期为120日。原告因本次事故可列入赔偿范围的损失有：医疗费33449.78元、护理费8502元（141.70元/天×60天）、误工费17004元（141.70元/天×120天）、营养费3600元（30元/天×120天）、残疾赔偿金262284元、交通费180元，合计325019.78元。至于原告主张的精神损害抚慰金，结合事故发生的经过、本地经济水平等因素，该院酌定为3000元。
一审法院认为：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，施工人应设置明显标志和采取安全措施。本案中，被告金博公司在对道路开挖抢修破裂水管时设置施工警示牌、警示灯系其履行了前述在施工过程中应履行的安全提示义务，但被告在强光灯下设置警示牌、警示灯，对警示标示的明显程度有一定的影响，现原告为避让被告设置的警示牌而摔倒受伤，被告应承担一定的责任。对于本案事故的发生，原告每天上下班都要经过事发路段，对该路段的情况应较为熟悉，其明知该路段在进行施工，道路上设置有警示牌、警示灯，现其在外部视线条件不佳的情况下，驾驶二轮摩托车通过该路段时仍未注意道路的具体情况、未确保安全行驶，从而为避让警示牌而摔倒是导致事故发生的主要原因，其自身应对事故的发生负重大责任。据此，根据案情结合现场的实际情况，该院酌定对原告除精神损害抚慰金外的损失，由被告金博公司承担10%的侵权责任。至于被告提出的原告农保报销的医疗费应予以剔除的辩称意见，该院认为，医疗费是否报销系原告与社保部门的关系，与被告应承担的侵权责任无关，故对被告该项辩称，该院不予采信。
综上，该院对原告合理的诉讼请求，依法予以支持；对不合理部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、嵊州金博水业有限公司赔偿应兴旺医疗费33449.78元、护理费8502元、误工费17004元、营养费3600元、残疾赔偿金262284元、交通费180元，合计325019.78元的10%计32501.98元，款限判决发生法律效力之日起二十日内付清；二、嵊州金博水业有限公司赔偿应兴旺精神损害抚慰金3000元，款限判决发生法律效力之日起二十日内付清；三、驳回应兴旺的其余诉讼请求。案件受理费6477元，减半收取计3238.50元，由原告应兴旺负担2895元，被告嵊州金博水业有限公司负担343.50元（款限于判决发生法律效力之日起十日内向该院缴纳）。
二审中，上诉人、被上诉人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”该条是关于地面施工致人损害和地下设施致人损害的侵权责任承担问题的规定。第八十九条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”该条是关于公共道路妨碍通行致害责任的规定。本案中，金博公司为维修破裂水管对道路开挖施工,上诉人系在避让被上诉人金博公司设置的警示牌而摔倒受伤。根据本案情况，本案符合该法第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等”的规定情形，并不符合该法第八十九“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品”的物件致害责任构成要件，因此，本案应适用该法第九十一条，而并非第八十九条，上诉人关于原审适用法律错误、本案应适用该法第八十九条的上诉理由不能成立。金博公司为维修破裂水管而对道路开挖施工，具有一定的公共利益性质，且地面施工致人损害的侵权责任一般采取过错推定原则，因此，上诉人认为本案应由金博公司承担无过错责任的上诉理由亦不能成立。本案中，金博公司维修破裂水管在道路施工时，已在施工地段设置有警示牌和警示灯，已经尽到了一定的安全注意义务，采取了一定的安全措施。因金博公司设置的警示牌、警示灯系在强光灯下设置、其安全警示作用客观上受到一定影响，一审据此认定金博公司应对受害人应兴旺的损失承担10%的赔偿责任，应属正确、合理，上诉人认为应由被上诉人金博公司承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5945元，由上诉人应兴旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张百元
代理审判员 张亚彬
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 孙心怡