浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1847号
上诉人（原审原告）：周卫鑫。
委托代理人：甘志伟。
被上诉人（原审被告）：浙江海地房地产开发有限公司。
法定代表人：钟海弟。
委托代理人：丁华强。
上诉人周卫鑫因与被上诉人浙江海地房地产开发有限公司（以下简称海地房产）商品房预约合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月14日，周卫鑫向海地房产出具承诺书一份，内容如下：本人周卫鑫要求提前预定海地·武盛嘉苑1幢601、602室两套商品房，本人承诺开盘后所购房的单价绝不低于该项目的2、3号楼，本人自愿在2、3号楼单价的基础上提高100元，本人自愿在2011年9月14日支付每套定金人民币壹拾万元整。同日，海地房产法定代表人钟海弟向周卫鑫出具20万元的收款收据一份，收款收据上注明“收到人民币（根据2011年9月14日周卫鑫签订的承诺书）”字样。2013年12月31日，海地房产致函周卫鑫，要求周卫鑫尽早签订商品房买卖正式合同，付清房款，办理交接手续。2014年1月9日，周卫鑫致函海地房产，主要内容为：本人认为贵公司关于要求本人尽快与贵公司签订商品房买卖合同的意见，尚不具备条件，理由是根据本人出具的承诺函，对本人认购的商品房，其买卖价格的确定方法，一是按贵公司最新销售报价基础上按2、3幢601室、602室的成交价上浮100元／每平方米。近期，贵公司虽然已公布最新销售报价，但本人认为，该最新销售报价已经完全脱离了分水地区的商品房销售正常价格水平，已经远远超出了本人出具承诺时当年的价格预期。本公司经过多次报价，我个人认为已经演变成开发商利用预购人的价格欺诈，对此，本人有权利不予接受；另则，作为本人订购的商品房价格基准的2、3幢601、602室，据查，至今未达成交易，该房的成交价至今仍是空白状态。鉴于双方签订商品房买卖合同的必备条款——价格至今尚未明确的客观事实，贵公司所谓的签订合同，付清房款的意见，显而易见是无法付诸实施的。本人有权保留当年付定金时的房价交涉。为了保障双方利益，建议双方本着诚实信用、公平合理的原则，尽快协商确定一个体现公平、符合市场交易水平的商品房价格，使商品房买卖合同得以切实履行。2014年2月18日，周卫鑫再次致函海地房产，主要内容为：本人要求所订购的商品房，按以承诺书形式订立预购合同时的你公司已经实际销售的同一住宅小区的同类住房价格标准执行。据此，请你公司在接函后备讫相关的商品房买卖合同正式文本，本人将于2014年2月24日至28日工作日期间，前往你公司售楼部，与你公司共同完成合同的签署工作。如你公司拒绝执行上述商品房买卖价格基准，或者拒绝与本人签署体现前述价格条款的商品房买卖合同，本人有权将其视为恶意履行商品房预购合同的行为。2014年2月24日，海地房产又致函周卫鑫，主要内容为：你方于2011年9月11日出具承诺书一份给我公司，要求提前预定海地·武盛嘉苑1幢601、602室两套商品房，我方亦表示同意。双方就价格的确定也已经明确，即为开盘后最新销售报价的基础上，在2、3幢601、602室的成交价上浮100元每平方米。近期，我公司的最新销售报价完全是在充分考虑到武盛嘉苑小区所处的地理位置、周边环境、供需状况、市场预期等等因素作出的报价，完全是符合市场规则的，你方提出的价格约定不明、报价远超价格预期、价格欺诈等等均不属实。鉴于目前的状况，考虑到双方的愉快合作，我公司再次告知如下：请你方于2014年2月28日前按照承诺书及相关约定来我公司签订商品房买卖正式合同，付清房款，办理交接手续。
嗣后，周卫鑫、海地房产双方就房屋的价格协商未果，未签订商品房买卖合同。2014年3月5日，周卫鑫诉至法院，请求判令：1、海地房产双倍返还周卫鑫支付的定金20万元，合计40万元；2、诉讼费用由海地房产承担。
另查明，海地房产于2011年11月4日取得海地·武盛嘉苑1-6幢、10-11幢的商品房预售证。海地·武盛嘉苑于2013年10月竣工验收合格。
本案审理过程中，周卫鑫认为购房单价应为2011年2-3幢的开盘均价6200元／平方米按海地房产售房折扣率88折计算后的价格再增加100元／平方米，而海地房产不同意以该价格出售房屋，认为购房单价应为2013年该房产竣工验收合格之后2-3幢601、602室销售报价再增加100元／平方米。
原审法院认为：周卫鑫通过向海地房产出具承诺书的方式预定海地·武盛嘉苑1幢601、602室商品房，并支付海地房产定金20万元。但后周卫鑫、海地房产对于购房单价的确定存在争议，导致双方磋商未成。该院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。鉴于周卫鑫向海地房产出具的承诺书本身对于购房单价的意思表示并不明确，且至今双方对于购房单价的确定未达成一致意见，故系因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，海地房产应将收取的定金20万元返还周卫鑫。周卫鑫主张海地房产违约，应双倍返还定金的请求于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、浙江海地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还周卫鑫定金20万元。二、驳回周卫鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由周卫鑫和浙江海地房地产开发有限公司各半承担，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，周卫鑫不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对于案件部分事实尚未查清。本案是双方对于预购商品房的价格而发生的争议，且预约合同发生于涉案房地产项目取得商品房预售许可证之前。因此，确定预约合同的价格基础是被上诉人取得商品房预售许可证后而向社会公开的涉案房地产的开盘价格。只有查明该开盘价格以及被上诉人开盘时的实际销售折扣，才能明确被上诉人是否存在价格欺诈或违背诚实信用原则的违约行为。为此，周卫鑫向原审法院提供了证据4来证明被上诉人在取得预售证后的涉案房地产的开盘价格及其销售折扣，但原审法院以该证据系复印件，且未能得到被上诉人的认可为由，而不予认定。上诉人认为，涉案房地产的开盘价格及其该房地产实际销售价格的资料，只有被上诉人掌握，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，涉案房地产的开盘价格及其实际价格的举证责任，应当由被上诉人承担，如果被上诉人拒不提供证据来证明涉案房地产的开盘价格及其实际价格的，应当承担不利后果，即推定上诉人主张成立。原审法院在被上诉人未就涉案房地产的开盘价格及其实际价格进行举证情况下，否定上诉人就此提出的主张，不符合举证责任的分配原则。就此事实部分，原审判决是没有查清的。二、原审判决的裁判理由不成立。原审判决认为，“鉴于原告向被告出具的承诺书本身对于购房单价的意思表示并不明确，且至今双方对于购房单价的确定未达成一致意见，故系因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立”。上诉人认为，原审判决这一理由不成立。第一，上诉人是在2011年9月14日向被上诉人交纳预约定金20万元并出具了承诺书，此时该房地产尚未开盘。承诺书的主要内容是“本人承诺开盘后所购房的单价绝不低于该项目的2、3号楼，本人自愿在2、3号楼单价基础上提高100元。”这一承诺价格，是以开盘单价为基础，不低于2、3号楼开盘时的单价，并自愿在2、3号楼开盘时的单价基础上提高100元。对于这一承诺的理解，一般人都不会产生歧义。因此不存在“承诺书本身对于购房单价的意思表示并不明确”的问题。第二，至今双方对于购房单价的确定未达成一致意见，是由于被上诉人违背预约时的承诺、故意隐瞒开盘价格及其实际成交单价、擅自提高单价所致，并不是因不可归责于双方的事由导致。正常情况下，被上诉人在上诉人交纳预约定金后，应当在开盘时的第一时间通知上诉人，告知开盘价格及其有关价格折扣，与上诉人协商并签订合同。但事实上并非如此。被上诉人在2011年11月4日取得商品房预售证后即对涉案房地产予以了开盘，开盘后，被上诉人没有向上诉人告知开盘价格及其价格折扣，更未与上诉人协商签订有关合同，而是拖延至2013年12月31日，被上诉人在将涉案房地产销售价格提高以后，才发函通知上诉人，要求上诉人与其签订商品房买卖合同，付清房款。显然，双方对于购房单价的争议，是由于被上诉人隐瞒了开盘时的单价且擅自提高销售价格所导致，这与当初上诉人出具承诺书的价格约定大相径庭。如果被上诉人商品房价格透明，及时告知上诉人开盘价格及其价格折扣（包含2、3号楼），那么上诉人必然会根据承诺与被上诉人签订商品房买卖合同。因此，至今双方对于购房单价的确定未达成一致意见，是由于被上诉人违背了诚实信用原则及其存在价格欺诈行为所导致，被上诉人应当对此承担违约责任。三、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第三条、第四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定作出了判决。上诉人认为原审判决适用法律存在错误。《中华人民共和国合同法》第三条规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。《中华人民共和国合同法》第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。本案中，上诉人与被上诉人之间签订了预约合同，被上诉人违反预约合同约定应当承担违约责任，并不存在上诉人将自己的意志强加给被上诉人的问题。同时上诉人依据有关事实及其法律规定，要求被上诉人承担违约责任，也不存在所谓的“非法干预”，而是正常的民事诉讼权利。上诉人认为，根据本案事实，应当适用《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定作出公正判决。综上所述，原审判决部分事实尚未查清，且裁判理由及适用法律上均存在错误，据此为了维护原告的合法权益，现依法提起上诉，恳请二审法院依法查明事实，依法撤销浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第216号民事判决第二项，改判被上诉人于判决生效之日起十日内返还上诉人违约定金20万元。
被上诉人海地房产答辩称：一、一审法院认定事实清楚。上诉人提供的证据不能证明涉案房地产的销售价格及销售折扣，且上诉人承诺开盘后在同类房地产的销售价格的基础上提高100元／㎡，从何谈起折扣率88%的说法，这不是自相矛盾吗？事实上，同类房地产的实际销售价格均为7500元／㎡左右。二、被上诉人原则上赞同一审判决的裁判理由。虽然被上诉人在一审始终认为是上诉人违约，因为上诉人出具了承诺书，被上诉人多次发函通知上诉人签订商品房买卖合同，可上诉人拒绝，但一审判决认为“鉴于原告向被告出具的承诺书本身对于购房单价的意思表示并不明确，且至今双方对于购房单价的确定未达成一致意见，故系因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立”，被上诉人接受这一观点，事实上是上诉人违约，被上诉人也放弃追究违约责任。三、一审法院适用法律正确。本案中，上诉人与被上诉人之间签订了预约合同，即上诉人向被上诉人出具的承诺书，上诉人违约，拒绝签订商品房买卖合同，且要求在不加价的情况下，还强行要求按折扣率88%的低价销售，这明显违反了《中华人民共和国合同法》第三条、第四条之规定。一审法院适用上述法律条款作出的判决，属公正、合法。综上所述，一审法院认定事实清楚，裁判理由充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人周卫鑫提交如下证据：
1、桐庐县住房和建设局出具的情况说明，用于证明被上诉人开发的房屋在2011.7.15公开销售，2013.10.23对房价进行调整，并且在桐庐相关网站进行公示。
2、桐庐县城建档案馆调取的被上诉人备案的商品房预售价格目录，用于证明在2011年10月20日，被上诉人备案的涉案房产的有关价格是5800元。这与上诉人在原审证据4相互印证。
3、被上诉人海地房产法人钟海弟交给上诉人周卫鑫的一份书面函，在2013.9.10，上诉人找被上诉人法人，钟海弟说按承诺书内容由律师全权处理，但是没有按照承诺书的意思处理。也能反驳被上诉人有通知上诉人而上诉人不去签约的说法。房价应该在2011年10月20日房价的基础上增加100元，这些证据用于证明被上诉人违约。
被上诉人海地房产没有提交证据。对上诉人周卫鑫提交的三份证据认为不属于新证据，均是在一审起诉之前存在的证据，应该在一审提供。证据1情况说明，跟被上诉人答辩时候的房价价格基本一致，不能够证明上诉人所要待证的事实。证据2、3，不能证明被上诉人违约以及擅自提高价格的事实。回复函能够证明被上诉人多次要求上诉人签订商品房买卖合同。
对上诉人周卫鑫提交的证据，经被上诉人海地房产质证后，本院认证如下：上诉人周卫鑫提交的证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审新证据的规定，故本院对周卫鑫提交的上述证据不予采纳。同时对周卫鑫要求本院调查取证的申请，一审法院时周卫鑫未提出该申请，故二审期间提出本院对周卫鑫的该调查取证的申请不予准许。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2011年9月14日周卫鑫出具的承诺书系其真实意思表示，其通过承诺的方式要求提前预定海地房产开发的海地·武盛嘉苑1幢601、602室商品房，承诺开盘后所购房的单价不低于该项目的2、3号楼，自愿在2、3号楼单价的基础上提高100元，并交纳定金20万元。在本院审理期间，周卫鑫表示承诺书除了上述内容外，还有钟海弟书写的内容。周卫鑫有全面的承诺内容的材料而周卫鑫并没有提供全面的材料，只提交了其书写的承诺书内容，对此造成不利的后果应由周卫鑫自行承担。退一步说，从其提交的承诺书的内容来看，对于购房单价的意思表示并不明确。现双方当事人对于购房单价无法达成一致意见，对此双方当事人均有责任。故一审法院判决海地房产将定金20万元返还周卫鑫，对周卫鑫要求海地房产支付违约金20万元不予支持的判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人周卫鑫承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
审 判 员 张一文
代理审判员 盛 峰
二〇一四年十二月十日
书 记 员 何英杰