吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终548号
上诉人（原审被告）：四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司。住所地：吉林省伊通满族自治县。
负责人：张见萌，经理。
委托诉讼代理人：温雅萍，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：丁继文，男，回族，住吉林省伊通满族自治县。
委托诉讼代理人：张小波，北京市元坤律师事务所律师。
原审被告：吉林省航宇房地产开发集团有限公司。住所地：吉林省四平市铁东区。
法定代表人：魏俊明。
上诉人四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司（以下简称伊通分公司）因与被上诉人丁继文、原审第三人吉林省航宇房地产开发集团有限公司（以下简称航宇公司）建设用地使用权合作开发纠纷一案，不服吉林省伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伊通分公司的委托诉讼代理人温雅萍，被上诉人丁继文及其委托诉讼代理人张小波到庭参加诉讼。原审被告航宇公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
伊通分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人已经按照约定交付给郭某某支付款项的土地，是被上诉人违约给被上诉人造成损失，上诉人不再交付其他土地是行使不安抗辩权的行为，依法应予以支持。上诉人2011年在伊通满族自治县开发时，哈某与郭某某签订了一份名为《工程分包协议书》实为合作开发合同的文件，该《协议》第条约定：“用于房地产开发所涉土地由郭力军出资，哈某将征用完的土地交由郭某某合作开发。”在该协议的第5条特别条款还约定“甲方（哈某）在本地块开发期间应积极协调、沟通审批部门，乙方（郭某某）按建筑面积向甲方支付每平米80元人民币，销售完成80%，付清此款”。然而所建房产现已全部出售完毕，虽然双方有乙方（被上诉人）向甲方支付每平方米80元的约定，但是乙方却至今分文未支付，上诉人向其主张该权利，但至今无人给付。为此上诉人不得已按照已经交付的土地面积扣除每平方米80元费用，现在不但上诉人不欠被上诉人土地，而且被上诉人还欠上诉人费用。为此法院只审理双方协议中第1条有利于被上诉人的部分，而在上诉人提出抗辩理由即按照第5条约定，是被上诉人应欠上诉人费用时，原审法院却以上诉人没有提出反诉为由，而对合同双方约定的第5条不作审理，该作法显示公平。上诉人认为作为民事主体，上诉人不仅在诉讼中有反诉权，还有抗辩权，上诉人行使抗辩权，以抵消被上诉人的诉讼请求同样符合法律规定，应该得到法院的支持。
丁继文辩称，上诉人在本案中不享有不安抗辩权。上诉人要求交80元费用是违反合同约定的，交80元是有条件的，上诉人给我们的土地欠三分之一左右的面积，不能支付80元。请二审法院驳回上诉，维持原判。
丁继文向一审法院起诉请求：被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司是被告吉林省航宇房地产开发集团有限公司在伊通县设立的分公司，被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司在伊通县从事房地产开发业务，原告一直参与经营。2011年4月12日原告与被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司签订了《工程分包协议书》，约定用于房地产开发所涉土地由原告出资，被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司征用完土地后交由原告合作开发，并由原告独立核算。2011年7月6日至9月21日原告分五次交付二被告征地款566.9万元，依据2011年征地价格每平米150元计算，原告应征地面积为37793.33平方米，但被告实际交付原告开发用地为26018.92平方米，尚应交付土地11774.41平方米。故来院告诉，要求二被告履行合作开发协议，依据约定交付合作开发土地。并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司是被告吉林省航宇房地产开发集团有限公司在伊通县设立的分公司，被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司在伊通县从事房地产开发业务，原告一直参与经营。2011年4月12日原告与被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司签订了《工程分包协议书》，约定用于房地产开发所涉土地由原告出资，被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司征用完土地后交由原告合作开发，并由原告独立核算。2011年7月6日至9月21日原告分五次交付二被告征地款566.9万元，依据2011年征地价格每平米150元计算，原告应征地面积为37793.33平方米，但被告实际交付原告开发用地为26018.92平方米，尚应交付土地11774.41平方米。另查明，被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司在库伦大路南侧共征用土地129986.50平方米，原告使用面积为30199.06平方米，其中4180.14平方米为原告自行交费征用。
一审法院认为，原告丁继文与被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司签订《工程分包协议书》后，即确立了原被告间的土地使用权合作开发关系，双方当事人应当依照合同约定善意履行合同义务。在合同履行期间，原告请求被告按照合同约定交付已征用的土地用于合作开发有合同依据和法律依据，本院应予支持。被告抗辩主张的原告主体不适格，因有郭某某及张某某笔录证实，本案原被告即是签订《工程分包协议书》的真实主体。故对其抗辩主张本院不予支持。被告另主张的原告应按照合同约定须给付被告每平方米80元的费用，因被告未就该主张提出反诉，不属于本案审理的范围。被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司系被告吉林省航宇房地产开发集团有限公司依法设立的分公司，其民事责任应由吉林省航宇房地产开发集团有限公司承担。原告诉请的地块坐落应本着对双方利益最大化原则确定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：被告吉林省航宇房地产开发集团有限公司、四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司于本判决生效后交付原告丁继文用于合作开发（独立核算）的位于伊通满族自治县伊通镇库仑大路南侧伊通满族自治县政务大厅西土地11774.41平方米（坐落：政务大厅西147,18延长米，库仑大路南侧边缘起向南80延长米。）。
本院二审期间，上诉人提交了15份商品房买卖合同的复印件。被上诉人质证称该证据不是原件，不属于新证据，证据形成时间在开庭之前，法庭应不予采纳。且即使该合同是真实的也与本案无关，房屋买卖合同与本案的合作协议是无关的。对当事人争议的事实，本院认为该15份合同上诉人并未提交原件与复印件进行核对，且该证据不属于二审新证据，该证据也未能体现出与被上诉人或与本案相关，故本院不予采信。
本院审理查明：上诉人与被上诉人均认可双方是2011年4月12日《工程分包协议书》的实际履行主体。该协议书第1条约定：“项目的具体位置：库仑大路南侧，乌苏大街至满州大街间。乌苏大街向西沿库仑大路230延长米，向南沿乌苏大街230米（距库仑大路中心线）。”第5条约定：“甲方在本地块开发期间应积极协调、沟通相关审批部门，乙方按建筑面积向甲方支付每平方米捌拾元人民币，销售完成80%，付清此款。”被上诉人工征地款566.9万元，依据2011年征地价格每平米150元计算，上诉人应征地面积为37793.33平方米，但上诉人实际交付被上诉人开发用地为26018.92平方米，尚应交付土地11774.41平方米。被上诉人使用面积为30199.06平方米，其中4180.14平方米为被上诉人自行交费。
本院认为，上诉人上诉称所建房产现已全部出售完毕，但被上诉人未向其支付每平方米80元，故上诉人按照已经交付的土地面积扣除每平方米80元。上诉人未能举证证明所建房产现已出售完毕，且合同中约定是按照建筑面积支付每平方米80元而并非土地面积每平方米80元。故上诉人的该项主张本院不予支持。原审时当事人提交了2013年6月8日的土地使用权证，写明土地使用权人为四平市航宇房地产产开发有限公司伊通分公司。《工程分包协议书》写明,具体位置以县规划处最后批准为准，现当事人并未提供县规划处的批准文件。该协议书约定的乌苏大街向西沿库仑大路230延长米，向南沿乌苏大街230米（距库仑大路中心线）面积约为五万多平方米，还应交付土地的具体位置不清。一、二审期间当事人未能举证证明丁继文主张上诉人交付的11774.41平方米土地的土地使用权人为上诉人，即并没有证据证明原审法院判决的伊通满族自治县伊通镇库仑大路南侧伊通满族自治县政务大厅西土地11774.41平方米（坐落：政务大厅西147.18延长米，库仑大路南侧边缘起向南80延长米。）的土地权属情况及是否符合交付条件。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释第三百二十三条第二款的规定：“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”对原审原告的诉讼请求应予驳回。
综上，上诉人的上诉请求不能成立；但一审判决认定事实有误，应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初1180号民事判决，即“被告吉林省航宇房地产开发集团有限公司、四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司于本判决生效后交付原告丁继文用于合作开发（独立核算）的位于伊通满族自治县伊通镇库仑大路南侧伊通满族自治县政务大厅西土地11774.41平方米（坐落：政务大厅西147.18延长米，库仑大路南侧边缘起向南80延长米。）”；
二、驳回原告丁继文的诉讼请求。
一审案件受理费26000元，由丁继文负担。二审案件受理费26000元，由丁继文负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭贵林
审判员 魏玉国
审判员 崔巍巍
二〇一七年五月五日
书记员 郝一凝