河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终918号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司安阳文峰区支公司。住所地：河南省安阳市文峰区光明路南段路西豫北汽车市场院内。
负责人：杨向科，经理。
委托诉讼代理人：王忠锋，河南銨和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马瑞叶，女，1967年7月8日生，汉族，住河南省内黄县。
委托诉讼代理人：张文杰，河南秉正律师事务所律师。
原审被告：杨爱菊，女，1985年9月2日生，汉族，住河南省安阳市龙安区。
原审被告：袁志伟，男，1982年9月29日生，汉族，住河南省内黄县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司安阳文峰区支公司（以下简称人寿财险文峰支公司）与被上诉人马瑞叶，原审被告袁志伟、杨爱菊机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2016）豫0527民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
人寿财险文峰支公司上诉请求：撤销河南省内黄县人民法院（2016）豫0527民初1129号民事判决，将本案发回重审，不服金额100790.98元。事实和理由：1、一审鉴定程序违法，鉴定所需材料DR片、CT片均未经其质证。一审认定马瑞叶的伤残等级不符合事实，应重新鉴定；2、根据本案所涉商业三者险保险合同的约定，其在本案中只应承担50%的同等责任。
马瑞叶答辩称：1、1、一审鉴定所需的材料全部经过质证，因DR片、CT片较专业，质证时其提交了DR片、CT片的检查报告单；2、一审根据《河南省道路交通安全条例》的规定，判令上诉人承担本案60%的责任适当。请求驳回上诉，维持一审判决。
原审被告袁志伟经本院传票合法传唤未到庭亦未提交书面意见。
原审被告杨爱菊经本院传票合法传唤未到庭亦未提交书面意见。
马瑞叶向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其医疗费、误工费、护理费等费用共计44052.79元。一审诉讼中，变更诉讼请求数额为150378.39元。
对有异议的证据和事实一审法院认定如下：1.关于马瑞叶的伤残等级，人寿财险文峰支公司申请重新鉴定，因安阳彰德法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见书程序合法，且被告未提交证据证明其不合法或不合理处，故对其申请，不予准许，对该鉴定意见书，予以确认。2.关于误工费和护理费，原告提交的工资表、单位证明与人寿财险文峰支公司提交的社会保险中心查询单相互印证，足以证明马瑞叶及其丈夫周传甫分别系内黄县宾馆、内黄县财政局员工；原告提交的单位证明证实了二人未上班期间扣发了工资，故确认原告因交通事故造成了误工费和护理费；对二人工资，虽然人寿财险文峰支公司提交的社会保险中心查询单上显示的缴费基数与原告提交的工资表上的数额不一致，但在实践中缴费基数通常与员工的实际工资不一致，且此证据不足以推翻原告提交的证据，故根据工资表确认马瑞叶每月实发工资3002.4元、周传甫每月实发工资3334.08元，并按照此标准计算其误工费和护理费；对误工时间，因原告未提交证据证明其持续误工至鉴定前一日，故根据其伤情，并结合出院医嘱和单位证明出具时间，确认其误工130天。3.人寿财险文峰支公司提交了三者险条款，约定：被保险机动车负同等事故责任的，事故责任比例为50%，主张承担50%的赔偿责任，因此约定与《河南省道路交通安全条例》第四十二条的规定相违背，不予采信。
根据当事人陈述和提交的证据一审法院认定事实如下：被告袁志伟称，2016年2月1日15时30分左右，其驾驶豫Ｅ×××××小型轿车，由北向南行驶至内黄县城繁阳大道便民中心门口时，未与同方向行驶的马瑞叶驾驶的电动自行车相撞，而是马瑞叶倒在其车上，造成马瑞叶受伤，公安交通警察大队因双方当事人叙述不一致，事故成因无法查清，于2016年2月15日作出道路交通事故证明。
杨爱菊系豫Ｅ×××××小型轿车登记车主，人寿财险文峰支公司承保了该车的交强险和第三者责任保险（以下简称三者险），三者险责任限额300000元，事故均在保险期间。
袁瑞叶受伤后，在内黄县人民医院住院治疗，诊断为：“左侧肱骨近端粉碎性骨折。”长期医嘱：“陪护2人”。出院医嘱：“1.继续院外治疗；2.卧床休息，左上肢三角巾悬吊，1人陪护、禁止工作劳动3个月；3.每月复诊1次，不适随诊。”共住院40天，支出医疗费5600.79元。在诉讼中，根据马瑞叶的申请，经本院委托，安阳彰德法医临床司法鉴定所于2016年8月5日对马瑞叶的伤残等级、护理人数及护理期限作出鉴定意见和评估意见，结论为：“马瑞叶左侧肱骨近端粉碎性骨折，左肩活动受限，构成九级伤残。”“马瑞叶本次受伤护理期限为60日，护理人数为1人。”马瑞叶支出鉴定费1900元。马瑞叶系内黄县宾馆职工，月实发工资3002.4元，因交通事故至2016年6月10日未上班并扣发了工资。马瑞叶丈夫周传甫系内黄县财政局职工，月工资3334.08元，因护理马瑞叶请假并扣发了工资。
一审法院认为，本案归纳焦点为：1、事故责任和民事赔偿责任应如何划分和承担；2、原告诉请的损失是否合法有据及被告对原告的赔偿情况。原、被告对该焦点均无异议。
关于本案的事故责任，虽然公安交通管理部门对事故成因未查清认定，但根据袁志伟的陈述，马瑞叶受伤与其驾驶机动车存在因果关系，由袁志伟、马瑞叶各负同等责任较为适宜。
关于本案的民事赔偿责任，原告马瑞叶的损失，首先应由被告人寿财险文峰支公司在交强险范围及限额内赔偿，超出交强险范围及限额的部分，根据事故责任比例，应由马瑞叶和豫Ｅ×××××小型轿车方按4:6的比例承担责任。对豫Ｅ×××××小型轿车承担的60%责任部分，首先由被告人寿财险安阳支公司在三者险范围内承担，仍有不足的，由被告袁志伟承担。被告杨爱菊在事故中无过错，故对原告的损失不承担赔偿责任。
原告马瑞叶因交通事故遭受的损失，应依照法律规定并结合原告请求及有效证据，依法认定和计算。本院认定如下：医疗费5600.79元、营养费800元（20元/天×40天）、伙食补助费1200元（30元/天×40天）、误工费13010.4元（3002.4元/月÷30天×130天）、护理费6668.16元（3334.08元/月÷30天×60天×1人）、残疾赔偿金102304元、交通费酌定800元、精神损害抚慰金酌定6000元、鉴定费1900元，共计138283.35元。
综上所述，原告马瑞叶的上述损失138283.35元，首先由被告人寿财险文峰支公司在交强险项下赔偿医疗费5600.79元、营养费800元、伙食补助费1200元、残疾赔偿金102304元、交通费酌定800元、精神损害抚慰金酌定6000元、误工费896元，由被告人寿财险文峰支公司在三者险项下赔偿下余误工费12114.4元、护理费6668.16元的60%即11269.54元，共计128870.33元；由被告袁志伟赔偿鉴定费1900元的60%即1140元；下余损失由马瑞叶自己负担。超出上述范围的马瑞叶其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司安阳文峰区支公司赔偿原告马瑞叶物质及精神性损失共计128870.33元；二、被告袁志伟赔偿原告马瑞叶鉴定费1140元；三、驳回原告马瑞叶的其他诉讼请求；四、上述第一、二项，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3308元，由原告马瑞叶负担408元，被告袁志伟负担2900元。
二审期间各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，关于人寿财险文峰支公司诉请，马瑞叶的伤残等级应予重新鉴定的问题。因上诉人未提交证据予以印证，马瑞叶鉴定的伤残等级与事实不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本案亦不符合需重新鉴定的情形，对上诉人该诉求本院不予支持。关于一审鉴定程序的问题，马瑞叶一方质证时已提交其诊断病例，包括DR片、CT片的检查报告单，经本院审查一审鉴定程序并无不当，对上诉人该诉求本院不予支持。关于本案责任划分比例的问题。根据<最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）>第九条的规定，本案所涉的商业三者险保险条款中，双方对赔偿处理给付比例的约定，属于《中华人民共和国保险法》第十七条第二款免责条款的内容，因上诉人未举证证明其对该条款明确履行了提示和告知义务，故该条款不产生效力，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《河南省道路交通安全条例》第四十二条的规定，一审法院判令上诉人承担本案60%的赔偿责任无不当，对上诉人该诉求本院不予支持。
综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司安阳文峰区支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2316元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司安阳文峰区支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 杨 晓
二〇一七年三月二十七日
书记员 芈方方