山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0481民初180号原告杨继峰，男，住滕州市。委托代理人王岩，山东荆河律师事务所律师。被告李继华，男，住滕州市。被告商秀，女，住滕州市。被告狄晓峰，男，住滕州市。委托代理人狄传武，男，住滕州市。原告杨继峰与被告李继华、商秀、狄晓峰民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘亚丽独任审判，公开开庭进行了审理。原告杨继峰及委托代理人王岩、被告狄晓峰的委托代理人狄传武到庭参加诉讼。被告李继华、商秀经本院合法传唤，无正当理由拒不当庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告杨继峰诉称，2013年9月7日被告李继华、商秀以房产作抵押向原告借款150000元，借款期限3个月，被告狄晓峰为该借款提供了连带责任保证担保。原、被告口头约定借款月利率为6%，原告提供借款时提前扣除了利息6000元。借款到期后，原告多次催要，三被告至今未有偿还。现请求判令三被告偿还原告借款本金150000元并按月利率2%支付逾期利息。被告狄晓峰辩称，借款及担保均属实，但对于是否口头约定利息不知情。由于借款人李继华、商秀已提供了房产抵押担保，因此现在应以该房产偿还债务，狄晓峰不应承担清偿责任。如果被告李继华、商秀的房产抵押无效，被告狄晓峰的保证担保也无效。被告李继华、商秀未作答辩。经审理查明，2013年9月7日，被告李继华、商秀以其位于滕州市洪绪镇唐庄村的住宅作抵押向原告杨继峰借款150000元，双方签订房产抵押借款合同一份，被告狄晓峰作为担保人在合同上签名。合同约定：借款金额150000元，借款期限自2013年9月7日起至2013年12月7日止；乙方（李继华、商秀）保证在合同规定的借款期限内按期主动还本付息，如乙方在合同规定的期限内未向甲方（杨继峰）按期主动还本付息，由债务担保人（狄晓峰）代替负责向甲方按期还本付息；乙方以其房产证（证号：2013009909）作为抵押物，抵押期限自本合同生效之日起至乙方还清全部借款本息为止，乙方保证抵押物真实有效，抵押期间不得挂失补办，未经甲方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处分；乙方如不按期付息还本，由债务担保人承担付息还本义务，甲方亦可向法院申请拍卖抵押物，用于抵偿借款本息，若有不足抵偿部分，甲方仍有权向乙方追偿，直至乙方还清甲方全部借款本息为止。合同签订当日，被告李继华、商秀将房屋所有权证书交由原告收执，原告通过银行转账给付被告李继华、商秀借款本金80000元。其后，原告又通过荆杰给付被告李继华、商秀借款本金64000元。借款到期后，原告多次向借款人李继华、商秀及担保人狄晓峰催要，三被告均未偿还。2015年9月3日原告再次与被告李继华、狄晓峰协商还款事宜，但此后三被告仍未偿还。原告催要欠款无果，于2016年1月5日诉至本院，要求三被告偿还借款本金150000元并按月利率2%支付逾期利息。庭审中，被告狄晓峰对借款及担保的事实以及原告实际给付的借款本金数额无异议，但其以不知情为由对原告所称的口头约定利息未予认可。原告为此申请证人荆杰出庭作证，由于该证人证言中的借款利率与扣息数额明显不相符，因此不具有证明原告主张的证据效力。另查明，被告李继华、商秀提供抵押的房产为农村住宅，土地使用权取得方式为集体土地，该房产抵押未办理抵押登记手续。上述事实，有当事人陈述、房产抵押借款合同、房屋所有权证书、银行对账单及谈话录音等证据在卷为凭，足以认定。本院认为，原告杨继峰与被告李继华、商秀属于民间借贷法律关系，双方在借款合同中对借款金额、借款用途、借款期限及偿还方式作出的约定，均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该借贷行为合法有效。虽然合同中载明的借款本金为150000元，但原告实际给付144000元，故该笔借款的本金数额应为144000元。本案的争议焦点为：1、该笔借款是否口头约定了利息；2、被告狄晓峰是否应承担连带保证责任。（一）关于该借款是否约定利息的问题。原告称双方口头约定月利率为6%，并提供证人荆杰出庭作证，但根据荆杰陈述的扣息情况进行核算，其所称利率与扣息数额明显不符，因此该证人证言不具有证据效力。由于原、被告对利息及逾期利息未有明确书面约定，原告也未提供有效证据证明口头约定利息情况，根据现有证据亦无法查明双方对借款利息作出的约定，因此本院对原告所称的利息约定不予采信，对其要求按月利率2%计收逾期利息的主张，不予支持。但被告李继华、商秀未按约定期限偿还借款，系属违约，理应承担相应的违约责任，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，被告李继华、商秀应自逾期还款之日即2013年12月8日起按年利率6%向原告支付资金占用期间的利息损失。（二）关于被告狄晓峰是否应承担连带保证责任的问题。被告李继华、商秀将其房屋所有权证书交原告收执并且双方在借款合同中约定了抵押条款，抵押条款的约定内容足以证明双方已达成了以房屋所有权证书中登记的房产提供抵押担保的合意。但被告李继华、商秀提供抵押的房产属于农村住宅，由于农村宅基地是法律规定的禁止抵押物，而农村住宅是宅基地上的定着物，无法与宅基地相分割而独立存在，因此也不属于担保法规定的可抵押财产。据此，借款合同中的抵押条款违反了法律的强制性规定，应为无效，亦不发生担保物权的效力，但该抵押条款无效，不影响合同其他部分的效力。本案中，被告李继华、商秀的债务除上述房产抵押担保外，还有被告狄晓峰提供的保证担保。被告狄晓峰作为保证人自愿在合同上签名，担保条款的约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该保证担保合法有效。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销的，保证人仍应当按合同约定或者法律的规定承担保证责任”，因此被告狄晓峰作为保证人应承担相应的保证责任。由于原告与被告李继华、商秀签订房产抵押借款合同以及被告狄晓峰作为保证人在该合同上签字时，被告李继华、商秀已将房屋产权证书交给原告，原告及被告狄晓峰知道或应当知道该房产所在土地的权属性质，因此原告及被告狄晓峰对房产抵押无效造成的后果都存在一定过错。根据原、被告之间的约定，被告狄晓峰对借款本息的清偿本应承担连带保证责任，但由于其之所以提供保证担保是基于被告李继华、商秀已设定了房产抵押，因此在原告对抵押无效也存有过错的情况下，如果由被告狄晓峰对全部债务承担连带清偿责任有失公平。综上所述，本院认为，被告狄晓峰对借款本息连带保证责任的承担范围，应为被告李继华、商秀不能清偿部分的二分之一。原告杨继峰在保证期间内向被告狄晓峰主张权利，要求其承担保证责任，符合法律规定。被告狄晓峰承担保证责任后，有权向被告李继华、商秀追偿。被告李继华、商秀经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，应承担由此产生的相应法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条、第三十七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十八条第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李继华、商秀于本判决生效后七日内偿还原告杨继峰借款本金144000元并自2013年12月8日起至实际履行之日止按年利率6%支付资金占用期间的利息；二、被告狄晓峰对上述借款本息不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任；三、被告狄晓峰承担保证责任后，有权向被告李继华、商秀追偿；四、驳回原告杨继峰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告李继华、商秀、狄晓峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  刘亚丽二〇一六年三月三十日书记员  龙华周