广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕中法刑二终字9号
原公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永桢，男，1988年3月23日出生于湖北省麻城市，汉族，文化程度初中。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2013年7月24日被羁押，同月25日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
上诉人（原审被告人）杜中煌，外号“九江”，男，1976年11月16日出生于江西省永修县，汉族，文化程度小学，农民。因犯抢劫罪于1998年2月9日被福建省莆田市中级人民法院判处有期徒刑五年，2001年8月28日刑满释放。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2013年7月24日被羁押，同月25日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人刘永桢、杜中煌销售伪劣产品一案，于2014年10月21日作出（2014）汕龙法刑初字第101号刑事判决书。原审被告人刘永桢、杜中煌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人刘永桢、杜中煌，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人刘永桢于2013年4月份开始受雇于同案人“福建老板”（身份不明，在逃），月工资人民币3000元，并伙同同案人（身份不明，在逃）租赁汕头市龙湖区辛厝寮金泰街南四巷3号楼下铺面，作为存储、包装假香烟的仓库。随后，被告人刘永桢负责管理该仓库，主要负责保管仓库钥匙、包装假烟、雇佣运输车辆、发放运费、保管单据等工作。同年6月份开始，被告人杜中煌受雇于上述同案人“福建老板”，月工资人民币3000元，主要负责假烟的包装和运输工作，每运输一次假烟另得人民币100元。被告人刘永桢、杜中煌在该仓库工作期间，将同案人运至该仓库的假烟外包装伪装成“电器”、“建材”等物品，并通过物流公司运送至各地销售。
同年7月24日，汕头市公安局龙湖分局联合龙湖区烟草专卖局在上述仓库查获涉嫌假冒卷烟玉溪（专供出口）2000条、中华（硬）2150条、中华（软）1000条、南京（硬特醇）400条、云烟（硬精品）400条、芙蓉王（硬）150条、双喜（软国际）350条、红旗渠（硬银河之光）1900条、一品黄山（硬中国香）200条、苏烟（软金砂）50条、红塔山（硬经典1956）150条、白沙（硬和天下）40条、云烟（硬呼伦贝尔）150条、黄鹤楼（硬雅香）150条、黄鹤楼（硬1916）100条、娇子（软龙凤魅力朝）1200条，合计16个品牌10390条，同时抓获被告人刘永桢、杜中煌。经烟草部门鉴别和估价：缴获的上述卷烟系假冒伪劣卷烟，共计价值人民币2289774元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）证人证言及辨认材料
1、证人谢某某的证言及辨认材料：汕头市龙湖区辛厝寮金泰街南四巷3号是我们家的房子，我们住二楼，楼下整层是空的。2013年4月20日，我将一楼出租给他人做仓库使用。签署租房合同时，对方来了两男一女共3人，签字的是其中1个男子，他当时拿着一张身份证抄写上面的身份证号码，签的也是1个叫“姚某甲”的名字。经证人谢某某辨认，姚某甲不是向她租房的女子。
2、证人楚某某的证言及辨认材料：我在汕头市西交物流货场经营“鹏辉货运站”。经证人楚某某辨认，公安机关缴获的6份“鹏辉”货运单是“鹏辉货运站”开具的。
3、证人姚某某的证言及辨认材料：我在“鹏辉货运站”工作，负责接货开单。经姚某某辨认，杜中煌多次拉货到该货运站托运到海南，每次都说是托运电器，开的是一辆白色粤D794**货车。
4、证人姚某甲的证言：我在汕头市花园宾馆夜总会工作，除了在这里工作外没有其他工作，我也没有在汕头市龙湖区辛厝寮村金泰街南四巷3号楼下租赁仓库。我的身份证没有遗失过，但好像曾借给他人，我不认识刘永桢、杜中煌，我也没有福建籍的朋友。
5.证人蓝某某的证言：我和姚某甲是朋友关系，她在花园宾馆上班。
（二）书证
1、烟草部门检查笔录、移送财物清单、公安机关扣押物品清单，反映相关部门缴获物品的情况。
2、房地产租赁合约，反映汕头市龙湖区辛厝寮金泰街南四巷3号出租的情况。
3、公安机关缴获的笔记本，反映被告人杜中煌登记运货记录的情况。
4、个体工商户营业执照、道路运输经营许可证，反映汕头市金平区鹏辉货运站的登记情况。
5、公安机关抓获经过，反映被告人刘永桢、杜中煌被抓获的经过。
6、公安机关户籍材料，反映被告人刘永桢、杜中煌的身份信息等情况。
7、福建省莆田市中级人民法院、莆田市涵江区人民法院刑事判决书，福建省仓山监狱狱政科提供的罪犯档案资料，反映被告人杜中煌的前科情况。
（三）鉴定意见
1、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，反映经鉴定，缴获“香烟”均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明，反映缴获假烟的价值。
（四）公安机关现场勘查笔录、现场平面图、现场及缴获作案工具、赃物、货运单、笔记本的拍照，反映案发现场和缴获物品的情况。
（五）被告人的供述及辨认材料
1、被告人刘永桢的供述及辨认材料：2013年3月份，我以前的女朋友“林凤美”（福建人，也叫“林小梅”）通过QQ和我联系，叫我到汕头给她帮忙，但没有说干什么，随后我就来汕头。4月19日，我跟“林凤美”和她老公（福建人，不知道姓名）一起去看房（汕头市龙湖区辛厝寮金泰街南四巷3号），20日就和房东签约，当时我是按照1张假身份证（姓名为“姚某甲”）上的信息填写租房合同的，签字的时候我就怀疑他们要做的不是正当的事情，但问他们要做什么，他们没说。房子租下来后作为仓库使用，我受雇在这个仓库工作，月工资3000元，老板是福建人，但我没有见过他，他一直是通过电话安排我平时包装、出货等工作，“林凤美”和他老公平时隔几天去仓库一次。我刚开始不知道这个仓库存放的是什么东西，老板又交代不能拆箱查看，直到一个月后“林凤美”才告诉我是存放假烟。仓库主要起中转作用，假烟运到这里后我们再重新装箱，然后通过货运或快递邮往外省。我不知道假烟是从哪里来的，运来时都是事先包装在外表空白的包装箱，到仓库后我们再将整箱装进外表印有“木地板”、“电器”等纸箱里，起伪装的作用。仓库钥匙由我保管，因为老板不让我们知道来货的情况，所以让我放1把钥匙在仓库门口的沙堆里，他们来货时可以自己开。“九江”是6月份才来的，我不知道他是谁叫来的，他主要负责帮我一起装箱和开车将假香烟送至货运站托运，每天过去仓库也是我负责通知他的。“九江”经常驾驶粤D794**货车运货，按照老板安排，“九江”每运载一次就由我付给他100元，有时他没车就由我去雇佣货车运货，运货的单据由我保管。每天运载的假烟多则三、四十箱，少则十多箱。这些假烟大多通过“汕头中鲁运输公司”、“梦祥货运公司”、“鹏辉货运”、“兴达货运有限公司”这几家货运公司运至外省市，山东、内蒙古、浙江等地。2013年7月24日，民警在仓库将我和“九江”抓获，现场缴获假烟一批，至案发我已拿到两个月工资共6000元。刘永桢归案之初谎称其是被“姚某甲”叫去仓库帮忙的，后来才做了上述供述，其指认杜中煌就是“九江”。
2、被告人杜中煌的供述及辨认材料：我曾在1997年因抢劫罪被福建省莆田市涵江区法院判处有期徒刑八年，后莆田市中院改判为有期徒刑五年。2013年6月8日，我在陈厝合一公车站看到招聘包装工人的广告，我就拨打广告上面的电话，对方是一名福建口音的男子，我们经过交谈，约定我的月工资3000元，对方同时报了一个电话号码让我和“小刘”联系。当天我和“小刘”联系后，于同月9日由他带到辛厝寮金泰街南四巷3号楼下的仓库上班并教我包装等工作。我不知道老板是谁，这个仓库只有我和“小刘”在干活，我们没有具体分工，都是由老板交代“小刘”，然后我们一起装箱。有两次我见到一男一女来这个仓库，男的说话像是福建人。几天后，他们知道我会开车就叫我开车送货到老板指定的物流站托运，每送一车给我100元。我们包装的东西都是别人晚上运过来的，事先用箱子包装好，外面没有印什么，我们通常是将这些物品再包装上印有“热水器”、“木地板”之类的箱子。后来我在装箱的时候不小心把箱子划破，看到里面是香烟盒，我想到老板很神秘，不让我们把包装打开，心里就知道箱子里装的是假香烟，但因为工资比较高，所以还是继续在这里干活。我平时都是开老板安排的粤D794**货车拉假香烟去货运站托运的，大概拉货有30多次，运费都是向“小刘”拿的，去过的货运站有“鹏辉”、“梦祥”等3家。这些烟都是发到省外的，有河南、海口、内蒙古及东北三省等地方。从我上班以后，多的时候一天能出三、四十箱，少的时候一天出十来箱，我从“小刘”那拿了大约3000多元运费，6月份的时候，那一男一女过来仓库发给了我1600元工资。7月24日，民警在这个仓库查获很多箱假香烟，有中华、芙蓉王、玉溪、云烟等。杜中煌指认刘永桢就是“小刘”。
原审法院认为，被告人刘永桢、杜中煌明知他人实施销售伪劣卷烟而参与包装、运输，被查获的伪劣卷烟货值金额达到人民币200万元以上，其行为均已触犯刑律，构成销售伪劣产品罪。鉴于被告人刘永桢在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；其参与犯罪被缴获的伪劣产品尚未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；其在归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于被告人杜中煌具有前科，应予酌定从重处罚；其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；其参与犯罪被缴获的伪劣产品尚未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；其在归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人刘永桢、杜中煌犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款和第三款、第五条、第六条的规定，判决：一、被告人刘永桢犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九万元。二、被告人杜中煌犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九万元。
上诉人刘永桢上诉提出：1、本案公安机关现场查获的假烟中有相当一部分其并不清楚来源和去向，应将该部分剔除，原审判决认定事实不清，证据不足。2、其具有如下减轻或从轻处罚的情节：本案属于犯罪未遂；其本人在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯；其参与作案时间短，属初犯、偶犯；其归案后认罪态度好；本案假烟未流入市场，没有对消费者和社会造成大的损失和危害。原审判决虽有确认上述情节，但对其量刑仍畸重，请求二审法院对其轻判。
上诉人杜中煌上诉提出：1、其在2013年6月9日应聘到仓库中看管香烟时，仓库就已经存放着很多香烟，原审判决认定其“参与包装、运输，被查获的伪劣香烟货值金额达到人民币200多万元以上”是认定事实错误。2、原审法院根据案情认定其为从犯，也认定其犯罪行为是未遂，其归案后有如实供述，当庭认罪。原审判决虽有认定其上述法定减轻、从轻情节，但对其判处有期徒刑七年、并处罚金九万元的量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人刘永桢、杜中煌犯销售伪劣产品罪的事实清楚。
认定上述事实的证据有：证人谢某某、楚某某、姚某某、姚某甲、蓝某某的证言及辨认材料，汕头市龙湖区烟草专卖局检查笔录、移送财物清单，汕头市公安局龙湖分局扣押物品、文件清单，房地产租赁合约，公安机关缴获的笔记本，个体工商户营业执照、道路运输经营许可证，公安机关出具的抓获经过材料，户籍证明材料，福建省莆田市中级人民法院、莆田市涵江区人民法院刑事判决书，福建省仓山监狱狱政科提供的罪犯档案资料，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明材料，现场勘查笔录、现场平面图、现场及缴获作案工具、赃物、货运单、笔记本的拍照，被告人刘永桢、杜中煌的供述及辨认等。
上述证据均在一审开庭时已宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审审理期间，上诉人刘永桢、杜中煌均没有提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人刘永桢、杜中煌明知他人实施销售伪劣卷烟而参与包装、运输，被查获的伪劣卷烟货值金额达到人民币200万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪。
关于上诉人刘永桢上诉所提的公安机关现场查获的假烟中有一部分其并不清楚来源和去向，该部分应予剔除的上诉意见；上诉人杜中煌上诉所提的原审判决认定事实错误的上诉意见。经查，烟草部门的检查笔录和移送财物清单、广东省质量监督烟草检验站检验报告、广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明、公安机关制作的现场勘查笔录等，以及上诉人刘永桢、杜中煌的供述及辨认材料等证据，能相互印证证明上诉人刘永桢、杜中煌明知他人实施销售伪劣卷烟而参与包装、运输，被查获的伪劣卷烟货值金额达人民币2289774元的事实。故上诉人刘永桢、杜中煌所提的上诉意见，与查明的事实不符，理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘永桢、杜中煌上诉所提的原审判决对其量刑畸重的上诉意见。经查，原审法院根据被告人刘永桢、杜中煌的犯罪事实、犯罪性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度等，在法定量刑幅度内已对其两人予以减轻处罚。上诉人刘永桢、杜中煌所提的上诉意见，因缺乏法律依据而理由不能成立，不予采纳。
上诉人刘永桢、杜中煌参与销售伪劣产品，货值金额在人民币200万元以上，应依法予以惩处。鉴于二上诉人在共同犯罪中均起次要作用，是从犯；其参与犯罪被缴获的伪劣产品尚未销售，是犯罪未遂；其在归案后均如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 少 荣
审判员 郑 家 强
审判员 张 敬 江
二〇一五年二月十一日
书记员 沈士栋（代）
附相关法律、司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。