吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民提字第23号
申请再审人（一审被告、二审原审被告）徐XX。
委托代理人石X。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）耿X。
委托代理人林友祥，吉林巨石律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审原审被告）杨X。
原审被告王XX。
原审被告松原市筑成建筑工程有限公司。
法定代表人霍XX，董事长。
委托代理人于圣泽，吉林石力律师事务所律师。
原审被告松原市华宇房地产开发有限公司。
法定代表人李XX，经理。
委托代理人周宇辉，吉林良伟律师事务所律师。
委托代理人李XX。
申请再审人徐XX与被申请人耿X、杨X，原审被告王XX、松原市筑成建筑工程有限公司（以下简称筑成公司）、松原市华宇房地产开发有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，松原市宁江区人民法院于2012年7月13日作出（2012）宁民初字第1153号民事判决。王XX不服，向本院提出上诉，本院作出（2012）松民一终字第1055号民事裁定书，发回松原市宁江区人民法院重审。松原市宁江区人民法院于2013年9月10日作出（2013）宁民重字第12号民事判决。徐XX不服，向本院申请再审，本院于2014年4月23日作出（2014）松民申字第10号民事裁定书，由本院提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人徐XX的委托代理人石亮、被申请人耿X及委托代理人林友祥、原审被告华宇公司的委托代理人周宇辉、李万勇到庭参加诉讼。被申请人杨X、原审被告王XX、筑成公司的委托代理人于圣泽未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告耿X初审诉称，2008年被告杨X开发承建宁江区民主街玫瑰花园住宅小区，被告王XX与徐XX是大包，王XX和徐XX将该楼房的电器安装工程分包给原告。原告按照合同施工，二被告王XX与徐XX给付了部分工程款，尚有184704元未给付。被告杨X尚有37000元工程款没有给付。故请求判令被告王XX与徐XX给付工程欠款184704元，并自2010年6月起按照工商银行贷款利率给付利息。请求被告杨X给付欠款37000元。重审中，原告请求判令筑成公司、华宇公司承担连带给付责任。
被告徐XX在一、二审和重审中未出庭、未答辩。
被告王XX初审辩称，合同签订后，已给付原告工程款767007元，另应扣除原告应缴付的税金57739元、管理费8775元、检验费5000元、三金一费8775元、质量监督费10000元、违章用电20000元。2010年，因其与杨X产生分歧，工程停工，并通知原告不再进行施工，2010年6月4日，被告杨X与原告耿X签订一份附加协议，以一处楼房折抵包括被告王XX、徐XX所欠工程款及阁楼电气工程欠款，故该款应由被告杨X给付。
被告杨X初审辩称，确实让原告额外施工了，额外工程款为27000元，不是37000元，这笔钱我同意给付。至于原告与王XX与徐XX的其他工程款，与我无关，我不发表意见。
被告筑成公司辩称，筑成公司没有参与施工，筑成公司只是挂名，没有与耿X等人签订任何劳务合同，对本案事实不知晓。不同意承担责任。
被告华宇公司辩称，华宇公司只是将资质借用给被告杨X挂靠使用，没有与耿X等人签订任何劳务合同，对本案事实不知晓，并且玫瑰花园综合楼是被告杨X开发的，与华宇公司无关。不同意承担责任。
本案经松原市宁江区人民法院初审认定，2008年6月11日，被告王XX、徐XX与原告签订施工合同一份，原告承包玫瑰花园楼房的电气安装工程，合同约定工程造价每平方米75元，施工面积为12500平方米（不包含阁楼面积），合同总价款为937500元。同时载明本报价不含水电费及税费。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，被告已给付原告工程款767007元。2010年因工程甲方杨X与被告王XX、徐XX产生分歧，工程停工。被告王XX、徐XX通知原告不再进行施工，杨X与原告另行达成协议，由原告继续施工，后来施工产生的工程款由杨X与原告自行结算。2010年6月4日，被告杨X与原告耿X签订一份附加协议，以一处楼房折抵包括被告王XX、徐XX所欠工程款及阁楼电气工程欠款，但双方在签订协议时未通知被告王XX、徐XX，且该协议签订后未能实际履行。被告杨X认可欠原告工程款为27000元。被告王XX认为原告进行工程施工应缴付的税金57739元、管理费8775元、检验费5000元、交付的三金一费8775元、质量监督费10000元、违章用电20000元应扣除。原告提供书面合同书，证实不包括水电费及税金等。
一审法院初审认为，原告与被告王XX、徐XX之间签订的建设施工分包合同是双方当事人在自愿有偿的基础之上签订的，该合同的内容不违反法律规定，该合同合法有效，对合同双方均具有约束力。依据原、被告签订的施工合同，能够确认施工面积为12500平方米，每平方米单价为75元，且该单价不包括水电费及税费，故原、被告结算工程价款应当以此为准，工程总价款应为937500元，扣除被告已经给付的767007元，尚有170493元应予给付。因双方对欠款无利息约定，被告应自原告起诉之日起给付利息。被告王XX、徐XX擅自在原告应得工程款中扣除税金57739元、管理费8775元、检验费5000元、交付的三金一费8775元、质量监督费10000元与双方约定相悖，被告王XX、徐XX不应在应付工程款中扣除。被告在未通知原告的情况下对其违章用电罚款20000元，因被告不具有处罚职能，且所处罚数额无依据，故此笔扣款不予保护。原告与杨X签订的协议未实际执行，该协议应当依法解除。原告与杨X之间欠款27000元，双方无异议，被告杨X应予给付。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条之规定，遂判决：“一、被告王XX、徐XX给付原告耿X工程款170493元及利息，利息自起诉之日即2012年3月21日至给付之日止，按照工商银行同期同类贷款利率计算；二、被告杨X给付原告耿X欠款27000元。案件受理费4625元，由被告王XX、徐XX承担4150元，被告杨X承担475元。”
被告王XX上诉称，已经全部支付了工程款，不同意承担给付责任。请求改判驳回原告的诉讼请求。
本院二审认为，被告王XX、徐XX以筑成公司的名义与被告杨X以华宇公司名义签订建设工程施工合同，由筑成公司为华宇公司开发的玫瑰花园住宅综合楼进行施工。本案是建设工程施工合同纠纷，应考虑被告王XX、徐XX、杨X是否具备建设工程开发或施工主体资格，原告耿X起诉被告王XX、徐XX、杨X主体是否适格。经本院审判委员会（2013）第1次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，遂裁定：“一、撤销松原市宁江区人民法院（2012）宁民初字第1153号民事判决；二、发回松原市宁江区人民法院重审。”
本案经松原市宁江区人民法院重审认定，被告杨X以华宇公司的名义开发玫瑰花园的综合楼，由被告王XX、徐XX具体承建。2008年6月11日，被告王XX、徐XX与原告签订一份施工合同。合同约定，由原告承包玫瑰花园的电气工程，工程造价每平方米75元，施工面积为12500平方米（不包含阁楼面积），合同总价款为937500元，同时载明本报价不含水电费及税费。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，被告已给付原告767007元工程款。2010年6月4日，被告杨X与原告签订一份附加协议，协议约定：“甲方为杨X，乙方为耿X。玫瑰花园2号楼205号房（面积为71.04平方米）总造价为184704元，此房屋甲方抵押给乙方，暂作为工程拨款。乙方承诺按甲方规定按时完工，甲乙双方约定自2010年6月4日起至2010年6月30日前乙方电气工程全部交工，如乙方不按日期交工，玫瑰花园2号楼205号房屋购买合同作废，甲方将此房屋收回，抵押期间，甲方有权销售此房屋，售楼款双方约定由甲方扣除电气工程徐双艳人工费用，剩余房款归乙方所有，205号房屋包括：徐XX、王XX所欠工程款、杨X欠阁楼款27000元、杨X补偿楼款差价10000元、乙方电气工程质保金”。协议签订后，原告施工完毕，但是被告杨X未按协议内容实际履行，将205号房屋卖给他人。在审理过程中，被告杨X将所欠原告的27000元支付给原告，并且原告提出撤回对杨X的起诉。另查明，2011年筑成公司起诉华宇公司给付工程款，松原市中级人民法院作出（2011）松民二初字第98号民事判决，判决华宇公司给付筑成公司工程款2666163.05元，该笔工程款中包括本案的电气工程款。在该案中，王XX系筑成公司的委托代理人，杨X系华宇公司的委托代理人。筑成公司称98号案是王XX借用该单位的资质。华宇公司称没有委托杨X参加诉讼，并且诉讼所用公章与华宇公司所用公章不一致。
一审法院重审认为，原告作为本案的实际施工人，已按与被告王XX、徐XX签订的协议书的内容履行了电气工程的义务，且该工程已交付使用，被告王XX、徐XX应承担给付工程款的义务。双方已认可工程总价款中不包括水电费及税金，且对该项费用没有另行约定，故被告王XX、徐XX扣留税金、管理费、检验费、三金一费、违章用电、质量监督费等费用无依据。杨X给付原告的27000元系原告额外干的工程款，与被告王XX、徐XX的工程款无关，且该笔款被告杨X已经支付给原告。原告与杨X之间的协议没有实际履行，原告与被告杨X对玫瑰花园住宅楼的电气工程，没有合同的法律关系，不存在合同的相对性，故被告杨X无法替代被告王XX、徐XX给付电气工程款。综上，对被告王XX的辩解理由，不予采信。本案追加被告筑成公司与原告及被告王XX、徐XX无任何合同及手续，无法认定该公司与本案的诉请有因果关系。追加被告华宇公司系出借资质的公司，本案的电气工程款与其无关联，该公司在本案中不承担责任。被告王XX、徐XX已给付工程款767007元，原告也认可收到该笔工程款，此笔工程款已包括于长福收到的20000元。故原告主张该款由被告王XX、徐XX给付不予支持。因该电气工程已交付使用，双方的施工主体资格与原告主张的工程款无关，作为实际施工人原告有权利向转包人被告王XX、徐XX主张剩余工程款，故被告王XX、徐XX应向原告支付170493元的工程款，并支付自起诉之日（2012年3月21日）起至给付之日止按中国工商银行的同期同类贷款利率计算的利息。原告提出对被告杨X的撤诉请求，符合法律规定，予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条规定，遂判决：“一、被告王XX、徐XX于本判决生效之日起七日内给付原告耿X工程款170493元，并支付自2012年3月21日起至给付之日止按中国工商银行的同期同类贷款利率计算的利息；二、追加被告松原市华宇房地产开发有限公司、松原市筑成建筑工程有限公司在本案中不承担责任。案件受理费4625元，由被告王XX、徐XX承担4150元，剩余由原告自行承担。”
徐XX申诉称，其与王XX、杨X不具备施工和开发资质，一审法院判决其承担责任是错误的；松原市中级人民法院（2011）松民二初字第98号生效判决已经确认华宇公司是玫瑰花园综合楼的发包方，筑成公司是施工方，那么给付耿X工程款的责任应由华宇公司和筑成公司承担；本案中杨X与耿X签有附加协议，约定耿X工程款由杨X承担，并且申请一审法院到公安机关调取耿X到公安机关控告杨X诈骗行为的相关证据未予支持，请求判决杨X承担责任。
本院申诉审查认为，被申请人杨X以华宇公司的名义具体开发玫瑰花园综合1#楼，由王XX、徐XX以筑成公司的名义具体承建。工程未完工时，由于华宇公司资金不到位，致使王XX、徐XX撤出工地，后续电气工程没有完工。杨X为确保电气工程完工，将未完电气工程另行承包给耿X完成，双方签有协议，杨X的行为应视为华宇公司的行为，故应由华宇公司承担未完电气工程款的给付责任。综上，申请人徐XX的再审请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）款、第（六）款规定的情形，经本院审判委员会（2014）第13次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，遂裁定：“一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。”
本案经本院提审审理查明，2008年6月11日，徐XX、王XX与耿X签订一份电气工程施工合同约定，由耿X分包承建玫瑰花园综合楼的电气工程，总价款为937500元，总价款中不含水电费及税费。合同签订后，耿X按合同约定进行了施工，施工中徐XX、王XX共支付工程款767007元，尚欠工程款170493元未付。2010年6月4日，杨X与耿X签订一份附加协议，约定以一处价款约184704元楼房折抵包括徐XX、王XX所欠耿X工程款及耿X完成阁楼电气工程款，杨X与耿X未告知徐XX、王XX及双方签有附加协议，并且附加协议未实际履行。2012年3月，耿X起诉徐XX、王XX、杨X共同给付工程款184704元，另要求杨X给付工程款37000元。2013年3月，耿X在一审法院追加筑成公司、华宇公司参加诉讼重审中与杨X达成和解协议并撤回对杨X的诉讼请求，一审法院予以准许。
另查明，2008年6月15日，徐XX、王XX挂靠筑成公司与杨X挂靠华宇公司签订建设玫瑰花园综合楼工程施工合同一份，该合同中包括本案的电气工程，并且该合同在松原市建设局进行了备案。合同约定由筑成公司为承建方、华宇公司为发包方。该楼建成交付使用后，筑成公司于2011年10月13日起诉华宇公司给付拖欠工程款4057794.55元及违约金，审理中经本院组织对账，华宇公司共欠筑成公司工程款2666163.05元，该款中包括本案耿X主张的电气工程款170493元。2011年12月29日，本院作出（2011）松民二初字第98号民事判决：“一、被告松原市华宇房地产开发有限公司于判决生效之日给付原告松原市筑成建筑工程有限公司工程款2666163.05元，并自2010年12月1日按中国人民银行确定的金融机构同期同类贷款利率给付利息至判决确定给付之日止。二、原告松原市筑成建筑工程有限公司于判决生效之日给付被告松原市华宇房地产开发有限公司赔偿金20000元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40880元（原告缓交15880元）由原告承担15120元；被告承担25760元”。现在，该判决已经发生法律效力。
本院认为，徐XX、王XX与耿X签订的玫瑰花园综合楼的电气安装工程施工合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“承包人未取得建筑施工企业资质等级及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同无效”的相关规定，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的相关规定，耿X有主张给付工程款的权利。关于耿X主张电气工程款数额的确定，一审进行了核对确认，且徐XX对工程款为170493元未提出异议，故予以确认。关于本案耿X主张的工程款应由谁支付的问题，因为徐XX和王XX是电气工程违法分包人，是合同的相对人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，徐XX、王XX应当承担给付责任。关于筑成公司、华宇公司是否承担责任的问题，一审法院以二公司未参与耿X合同签定而判决不承担责任不当。应当根据本院（2011）松民二初字第98号生效判决，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，华宇公司因给付筑成公司工程款2666163.05元中包括耿X主张电气工程款，故华宇公司应当在华宇公司给付筑成公司工程款2666163.05元范围内同样承担给付责任。筑成公司作为被靠挂的违法分包人应当承担连带给付责任。关于杨X在本案中是否应承担责任的问题，因耿X已经撤回对杨X的起诉，且一审予以准许，故杨X在本案中不承担责任。关于徐XX要求根据杨X与耿X签订的附加协议确认杨X责任的诉讼请求，因附加协议未实际履行，且耿X撤回对杨X的起诉，故一审判决杨X在本案中不承担责任予以支持。关于耿X主张利息如何保护的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，一审判决利息部分不当，应予改判为自2012年3月21日起至本判决生效之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于徐XX称曾在一审申请调取耿X控告杨X诈骗而存放在公安机关的讯问笔录一审未予支持的问题，因耿X已经撤回对杨X的起诉，且徐XX在一、二审、重审中未出庭，故一审根据谁主张谁举证的原则未予调取证据并无不当，程序合法。综上，经本院审判委员会（2014）第30次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销松原市宁江区人民法院（2013）宁民重字第12号民事判决；
二、申请再审人徐XX、原审被告王XX于本判决生效后立即给付被申请人耿X工程款170493元，并支付自2012年3月21日起至本判决生效之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
三、原审被告松原市华宇房地产开发有限公司在给付松原市筑成建筑工程有限公司的工程款2666163.05元范围内对本判决第二项义务共同承担给付责任；
四、原审被告松原市筑成建筑工程有限公司承担连带给付责任；
如以上给付义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4625元，由王XX、徐XX负担4150元，被申请人耿X负担475元。本案案件受理费4625元由徐XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑长波
审判员 于 涛
审判员 薛静波
二〇一四年九月二十八日
书记员 肖淑波