山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁03刑终145号
原公诉机关沂源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段文，女，1968年2月13日出生于山东省沂源县，汉族，中专文化，原沂源县市场物业管理中心副主任兼出纳，户籍所在地沂源县，捕前住址沂源县。因涉嫌严重职务违法于2018年5月24日被沂源县监察委员会采取留置措施，因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2018年6月6日被决定逮捕。现羁押于淄博市看守所。
辩护人张梅，山东长城长律师事务所律师。
山东省沂源县人民法院审理沂源县人民检察院指控原审被告人段文犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二○一八年七月十一日作出（2018）鲁0323刑初125号刑事判决。宣判后，原审被告人段文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，为贯彻市场办管脱钩的上级政策，2002年3月13日沂源县国内贸易局（现为县服务业办公室）研究决定成立沂源县市场物业管理中心，为隶属沂源县国内贸易局的企业单位，具体负责沂源县工商局移交所办市场的物业经营管理。沂源县市场物业管理中心（以下简称“管理中心”）于2002年3月15日注册成立，公司类型为全民所有制公司，注册资金3万元，法定代表人崔某1。管理中心收取的租赁费等收入上交沂源县非税收入管理局（后上交沂源县财政局）后返还支配。被告人段文与沂源县市场物业管理中心签订劳动合同，任管理中心出纳职务，2005年6月20日，经沂源县国内贸易局党组会议研究决定被告人段文任管理中心副主任。
一、贪污的事实
（一）2011年至2017年期间，被告人段文利用职务上的便利，将本单位收取的202600元租赁费、保洁费等款项，采用收入不入账的方式予以侵吞，非法占有。具体分述如下：
（1）2011年3月25日、2012年3月23日、2015年3月20日、2017年3月24日，被告人段文将本单位四次收取唐立国租赁费共计19500元，截取单位收入不入账，个人非法占有。
（2）2011年5月9日、2017年5月8日，被告人段文将本单位两次收取张某租赁费共计3700元，截取单位收入不入账，个人非法占有。
（3）2011年12月10日，被告人段文将本单位收取冯某春租赁费4000元，截取单位收入不入账，个人非法占有。
（4）2012年3月11日，被告人段文将本单位收取淄博永丰装饰有限公司何某发租赁费14000元，截取单位收入不入账，个人非法占有。
（5）2012年3月20日、2015年3月20日、2017年3月8日，被告人段文将本单位三次收取刘某、王某1平、朱某等人租赁费共计11400元，截取单位收入不入账，个人非法占有。
（6）2012年12月25日、2016年12月，被告人段文两次将本单位收取杜某租赁费共计80000元，截取单位收入不入账，个人非法占有。
（7）2013年8月至9月，被告人段文将本单位收取朱青利租赁费9000元、王洪某租赁费13500元、吴忠花租赁费7500元、孙启英租赁费5500元、张中军租赁费13500元，共计49000元，截取单位收入不入账，个人非法占有。
（8）2014年11月10日，被告人段文将本单位收取益瑞超市刘道可租赁费1000元，截取单位收入不入账，个人非法占有。
（9）2017年3月20日，被告人段文将本单位收取崔某2租赁费20000元，截取单位收入不入账，个人非法占有。
上述事实，有证人唐立国、张某等的证言，山东省行政事业单位资金往来结算收据、收到条、租赁合同、记账凭证等书证，沂源源大有限责任会计师事务所出具的源大会鉴字（2018）第3号鉴定报告，被告人段文的供述等证据予以证实，足以认定。
二、挪用公款的事实
1、2013年5月9日沂源县市场物业管理中心收到财政拨款40万元，2013年5月21日段文将20万元从单位公款账户转账存入其个人账户。其中2013年6月6日，被告人段文将50000元转入其个人理财银行账户，购买非保本型理财产品；2013年6月18日，被告人段文将59300元转入其个人理财银行账户，购买非保本型理财产品。
2、2014年10月17日，被告人段文挪用其保管的本单位公款30000元转入个人股票账户，用于买卖股票牟利，案发前予以归还。
3、2016年1月5日，被告人段文挪用其保管的本单位公款30000元转入个人股票账户，用于买卖股票牟利，案发前予以归还。
综上，被告人段文利用职务便利共挪用公款169300元用于营利活动。案发前全部予以归还。
上述事实，有证人崔某1的证言，沂源县监察委员会查询金融财产通知书、银行流水、中国工商银行个人理财产品协议、段文中泰证券股票账户流水、市场物业管理中心营业执照等书证，沂源源大有限责任会计师事务所出具的源大会鉴字（2018）第3号鉴定报告，被告人段文的供述等证据予以证实，足以认定。
另查明，2016年6月21日，管理中心向被告人段文借款30000元，单据含利息为35400元。2018年2月，被告人段文退休。2017年12月、2018年2月27日，被告人段文与管理中心人员王某2进行了财务档案交接，被告人段文保留了2017年3月收取崔某2、张某、唐立国、王某1平租赁费29900元的记账联单据4张。
上述事实，有被告人段文提交的单据5张予以证实。
原审法院认为，被告人段文身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，多次采取收入不入账、虚报冒领的方式侵吞公款212832元，数额巨大，其行为构成贪污罪；其利用保管单位公款的职务便利，多次挪用公款169300元，数额较大，用于营利活动，其行为构成挪用公款罪，均应追究其刑事责任并实行数罪并罚。被告人段文归案后及当庭如实供述犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚；被告人段文案发前已归还所挪用的公款，案发后退交全部赃款，可从轻处罚。被告人及其辩护人依此提出的从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；对于辩护人提出的指控贪污中的29900元，系归还本人的借款，不属于贪污的辩护意见，经查，虽然被告人段文与单位存在债权债务关系，但是单位领导没有同意被告人段文采用收入不入账的形式自行支付债务，被告人段文已退休且账目交接时也没有退还借据或予以说明，单位账务中仍存在欠被告人段文借款，故不能认定29900元系单位归还被告人的借款，故该辩护意见与事实不符，不能成立，不予采纳；辩护人提出的公诉机关指控的被告人段文采用虚报冒领10232元的事实不清、证据不足的辩护意见，单位领导与被告人段文共谋使用公款报销个人支出费用，系共同贪污行为，贪污数额已经被告人段文确认并有书证单据予以佐证，事实清楚，证据确实充分，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳，但被告人段文在共同贪污中作用较小，可对其酌情从轻处罚。被告人段文及其辩护人辩称挪用公款部分可能有归还自己为单位垫付款的辩解意见，没有证据证实其为单位垫付款的事实，故该辩解意见没有证据予以证实，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条的规定，以贪污罪判处被告人段文有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；以挪用公款罪判处段文拘役六个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人段文的违法所得212832元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人段文上诉称：1、报销的10232元已无法确认是上诉人本人的费用还是单位领导等人的费用，且该费用系单位领导给上诉人的加班补助，若构成违法，应由行使该职权的人员承担责任。2、单位拖欠上诉人的借款35400元及2017年9月至2018年3月份的工资，应从212832元中扣减。3、167200元贪污款事实不清，证据不足。4、管理中心管理不规范、资产不清晰，上诉人的职务无相关部门正式任命文件。5、全部退赃，系初犯，悔罪，请求适用缓刑。
其辩护人的辩护意见：1、事实不清，证据不足，应以职务侵占罪、挪用资金罪定罪量刑。2、10232元经单位负责人崔某1同意，且性质为加班费；3、抽取29900元集资款的行为不应认定为贪污。4、贪污罪的第九笔，应为19000元，而非20000元。5、上诉人在讯问过程中如实供述办案机关尚未掌握的贪污30200元的犯罪行为，该30200元应认定为自首。6、量刑畸重，请求减轻处罚，并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人及其辩护人所持“管理中心管理不规范、资产不清晰，上诉人的职务无相关部门正式任命文件”“事实不清，证据不足，应以职务侵占罪、挪用资金罪定罪量刑”的辩解及辩护意见，经查，沂源县市场物业管理中心成立于2002年,隶属于沂源县国内贸易局（2010年4月9日更名为沂源县服务业办公室），工商登记注册为全民所有制，经营范围为：市场物业管理、市场开发经营；2005年6月20日，原县国内贸易局班子会议决定，由上诉人段文任副主任兼任出纳;上述事实有沂源县市场物业管理中心营业执照、会议记录等在卷证据予以证实。沂源县市场物业管理中心系沂源县国内贸易局投资设立并拥有产权，其性质为全民所有制性质，上诉人在该单位担任副主任兼任出纳，应当认定为国家工作人员。故上诉人及其辩护人的上述辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所持“10232元经单位负责人崔某1同意，性质为加班费”、“抽取29900元集资款的行为不应认定为贪污”、“单位拖欠上诉人的借款35400元及2017年9月至2018年3月份的工资，应从212832元中扣减”、“167200元贪污款事实不清，证据不足”的辩解及辩护意见，经查，2011年至2017年期间，上诉人段文利用其担任沂源县市场物业管理中心副主任兼出纳的职务便利，将本单位收取的202600元租赁费、保洁费等款项，采取收入不入账的方式予以侵吞，非法占有；2013年至2017年期间，管理中心主任崔某1与上诉人段文共同商议决定，将自己个人消费支出的住宿费、餐饮费等费用从公款中予以报销，个人非法占有。上述事实，有证人唐立国、张某等的证言，山东省行政事业单位资金往来结算收据、收到条、租赁合同、记账凭证等书证，源大会鉴字（2018）第3号鉴定报告等在卷证据予以证实，上诉人段文亦供认不讳。上诉人段文利用职务便利，采取收入不入账、将个人消费费用从单位报销的方式，侵吞单位公款212832元，其行为符合贪污罪的特征，已构成贪污罪。上诉人及其辩护人主张10232元为加班费、29900元为抽取集资款、2017年9月至2018年3月份拖欠工资应予扣减，加班费、拖欠工资、集资借款等相关民事权益，应通过合法途径实现，上诉人主张折抵相关费用，事前没有明示并取得合法许可，事后未经过合法追认，私自以贪污形式获取，不影响贪污行为的构成。即使经过单位负责人同意，将个人费用从公款中予以报销非法占有，亦是贪污行为。故上诉人及其辩护人的上述辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人的辩护人所持“贪污罪的第九笔，应为19000元，而非20000元”的辩护意见，经查，关于这笔贪污款，上诉人段文供述：崔某2将一年的租赁费20000元交给了李某1，李某1正好有独生子女费大约16000元左右需要支付，我就直接割的账，扣除了他的独生子女费，收了他3000元左右，收取的200000元没有入账。证人李某1的证言也证实了这一情况。因此，此笔贪污款是20000元，而非19000元。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人的辩护人所持“上诉人在讯问过程中如实供述办案机关尚未掌握的贪污30200元的犯罪行为，该30200元应认定为自首”的辩护意见，经查，2018年1月，沂源县监察委员会在办理崔某1违纪案件中，发现上诉人段文存在通过单位报销个人费用及伪造工程发票的行为；同年5月24日，沂源县监察委员会对段文采取留置措施。根据刑法第六十七条第二款之规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。上诉人在讯问过程中如实供述贪污30200元，虽然该笔数额沂源县监察委员会并未掌握，但因该犯罪行为与沂源县监察委员会掌握的上诉人的其他犯罪行为为同种罪名，故该笔如实供述行为不能以自首论。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人段文身为国有公司工作人员，利用职务便利，多次采取收入不入账、虚报冒领的方式侵吞公款212832元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用保管单位公款的职务便利，多次挪用公款169300元，用于营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。上诉人段文到案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚；案发前已归还所挪用公款，案发后退缴全部赃款，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 波
审判员 王良春
审判员 李思平
二〇一八年八月二十一日
书记员 周帅先