上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终895号
原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈兴吉，男，1950年10月24日出生，户籍所在地北京市，暂住本市嘉定区。
辩护人杨振裕、方玉宝，上海市诚建成律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陶冬芳，女，1963年12月27日出生，户籍所在地本市嘉定区，住本市嘉定区。
上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人陈兴吉犯私分国有资产罪、贪污罪、受贿罪，陶冬芳犯私分国有资产罪一案，于二○一七年六月十九日作出(2016)沪0114刑初1516号刑事判决。原审被告人陈兴吉、陶冬芳不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员薛某出庭履行职务。上诉人陈兴吉及其辩护人杨振裕均到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人陶冬芳申请撤回上诉。现已审理终结。
上海市嘉定区人民法院根据证人余某1、曹某某、贺某某、袁某某、施某某、李某某、张某某、王某某、方某某、陈某某、余某2、江某、叶某某、徐某1、徐某2、余某1等人的证言，《组织机构代码证》、《企业法人营业执照》、工商登记资料、任职材料、《财务管理制度》、财务及银行凭证、《支付计划审批表》、2012年、2013年总包项目考核文件，《奖励协议》、《奖励补充协议》、《税收汇总表》、银行及财务凭证、发票、《房屋所有权证》、《居间服务合同》、《委托书》、《公证书》、《业务凭条》、收款收据、《收条》，中国建设银行上海嘉定支行提供《说明》、上海嘉定老庙黄金有限公司出具的《金条证明》、有关的《出入境记录查询结果》、汇率表、《扣押财物清单》、《随案移送物品清单》、《代管款收据》、《现金交款单》以及原审被告人陈兴吉、陶冬芳的供述等证据判决认定：
2010年至2015年，陈兴吉受国有公司保利公司的委派，筹备保利公司上海分公司(经营地上海市嘉定区沪宜公路XXX弄XXX号楼401室)及担任该分公司负责人，全面负责分公司的经营管理。2011年9月起，陶冬芳担任保利公司上海分公司会计，负责分公司日常财务工作处理及会计核算、监督等事宜。陈兴吉利用其担任上述职务的便利，侵吞保利公司上海分公司的财产，收受他人贿赂，为他人谋取利益，又指使陶冬芳与其配合，私分保利公司上海分公司的国有资产。具体如下：
(一)私分国有资产事实。陈兴吉得知保利公司上海分公司可以向财税部门申领职工教育补贴，起意并与陶冬芳商议后，决定采用虚开发票入账、向上级公司隐瞒补贴真实用途等方式，私自将该补贴套现以便于作为职工福利分发。陶冬芳经陈兴吉指使，明知套取职工教育补贴、私自发放职工福利的行为违反国家规定及公司财务制度，仍在经办财务事项时予以配合。其中2012年7、8月，陈兴吉安排他人虚开发票，指使陶冬芳在经办发票入账等财务事项时予以配合，从保利公司上海分公司银行账户内套取职工教育补贴人民币10万余元(未注明币种的均为人民币)，并于同年12月将该款以单位奖金名义向分公司员工发放，陈兴吉从中分得1.2万元，陶冬芳分得1.4万元。2014年10、11月，陈兴吉为私自发放保利公司上海分公司职工福利，指使陶冬芳虚开发票并在经办发票入账等财务事项时予以配合，从分公司银行账户内套取职工教育补贴25万余元，并将该款交由陶冬芳个人保管。
(二)贪污事实。2010年下半年，陈兴吉代表保利公司上海分公司与该分公司注册地所在的工业区发展公司签订《奖励协议》，约定保利公司上海分公司以财政扶持奖励的形式，每年获得所缴税额25%左右的返税。此外，陈兴吉又以个人名义与雨化村委会签订《奖励补充协议》，约定该村委员会亦以财政扶持奖励的形式，给予保利公司上海分公司每年所缴税额10%左右的返税，并汇入陈兴吉指定的个人账户。嗣后至2014年间，陈兴吉按照上述《奖励补充协议》收到返税计336万余元，其将该款拒不上缴并予以侵吞。
(三)受贿事实。2011年至2015年间，保利公司上海分公司工程项目承包人为感谢陈兴吉在业务中的照顾，以及以后能承接更多项目，赠送陈兴吉价值合计22万余元的财物，陈兴吉均予以收受。其中，陈兴吉分三次收受叶某某(另处)现金计4万元及价值1万余元的1,600美元；分三次收受徐某1(另处)现金计11万元及价值1万余元的金条1块；收受徐某2现金5万元。2015年10月22日，陈兴吉经电话通知后至上海市嘉定区人民检察院投案，到案后如实供述了上述主要犯罪事实，又揭发了他人的犯罪行为，查证属实。后陈兴吉家属代其退缴了242万元、金条1块，以及内有赃款的银行卡1张(2016年3月冻结时卡内余额为117.7万余元)。2016年1月中旬，陶冬芳将其个人保管的25万余元退缴至保利公司上海分公司账户，经电话通知后于1月21日至上海市嘉定区人民检察院投案。陶冬芳到案后如实供述了其参与私分国有资产的主要犯罪事实，于审理过程中退缴1.4万元。
上海市嘉定区人民法院认为，陈兴吉、陶冬芳身为国有企业直接负责的主管人员、其他直接责任人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为均已构成私分国有资产罪。陈兴吉身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额特别巨大；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。陈兴吉判决宣告以前犯数罪，应当实行数罪并罚。在私分国有资产的共同犯罪中，陈兴吉系主犯，陶冬芳系从犯，对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。陈兴吉、陶冬芳经电话通知后至司法机关投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，对陈兴吉所犯私分国有资产罪、贪污罪、受贿罪，对陶冬芳所犯私分国有资产罪，均可以从轻或者减轻处罚。陈兴吉在提起公诉前积极退出贪污、受贿所得，对其所犯贪污罪、受贿罪可以从轻处罚。陈兴吉具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。结合陈兴吉、陶冬芳犯罪的手段、后果、私分的国有资产发放及退缴情况等，在量刑时一并予以考虑，并对陈兴吉、陶冬芳所犯私分国有资产罪从轻处罚，对陈兴吉所犯贪污罪、受贿罪均减轻处罚，并对陶冬芳适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对陈兴吉犯私分国有资产罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十五万元，犯贪污罪判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币六十万元，犯受贿罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币九十万元；对陶冬芳犯私分国有资产罪判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元；违法所得予以追缴，其中私分国有资产、贪污所得发还被害单位，受贿所得予以没收。
陈兴吉上诉提出，其系自首，积极退出犯罪所得，避免国有资产损失，且具有立功表现，原判量刑过重。其辩护人同意陈兴吉的意见，并提出陈兴吉曾为国家集体做出重大贡献，请求本院对陈适用缓刑，并减轻罚金刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定陈兴吉犯私分国有资产罪、贪污罪、受贿罪，陶冬芳犯私分国有资产罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，诉讼程序合法有效。建议本院准许上诉人陶冬芳撤回上诉并驳回上诉人陈兴吉的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和认定依据，与原判相同。
本院认为，上诉人陈兴吉、陶冬芳身为国有企业直接负责的主管人员、其他直接责任人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为均已构成私分国有资产罪。陈兴吉身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额特别巨大；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，依法应予惩处。陈兴吉判决宣告以前犯数罪，应当实行数罪并罚。原审法院根据陈兴吉、陶冬芳犯罪的事实、犯罪的情节、性质、对社会的危害程度等，定罪量刑并无不当，且审判程序合法。现陶冬芳申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。上诉人陈兴吉提出原判量刑过重的上诉理由，不能成立。陈兴吉的辩护人进一步请求本院对陈减轻处罚并适用缓刑，不予准许。上海市人民检察院第二分院的相关意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人(原审被告人)陶冬芳撤回上诉。
二、驳回上诉人(原审被告人)陈兴吉的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈姣莹
审 判 员 王 潮
代理审判员 朱婷婷
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 陈 辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。