陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00058号
上诉人（原审被告）：刘鹃，女，1965年5月19日出生。
委托代理人：马银安，男，回族，1949年5月11日出生，西安德威采暖设备有限公司法律顾问。
委托代理人：罗云霞，女，汉族，1974年12月28日出生，西安德威采暖设备有限公司法律顾问
上诉人（原审被告）：陈曦，男，汉族，1950年10月13日出生。
委托代理人：马银安，男，回族，1949年5月11日出生，西安德威采暖设备有限公司法律顾问
委托代理人：罗云霞，女，汉族，1974年12月28日出生，西安德威采暖设备有限公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：陕西德威国际贸易有限公司（以下简称德威贸易公司），住所地：西安市莲湖区西华门凯爱大厦B座6-5号。
法定代表人：陈曦，该公司董事长。
委托代理人：马银安，男，回族，1949年5月11日出生，西安德威采暖设备有限公司法律顾问
委托代理人：罗云霞，女，汉族，1974年12月28日出生，西安德威采暖设备有限公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：西安德威采暖设备有限公司（以下简称德威采暖公司），住所地：西安市莲湖区西华门凯爱大厦B座711号。
法定代表人：刘鹃，该公司董事长。
委托代理人：马银安，男，回族，1949年5月11日出生，西安德威采暖设备有限公司法律顾问。
委托代理人：罗云霞，女，汉族，1974年12月28日出生，西安德威采暖设备有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：王建成，男，汉族，1975年1月16日出生。
委托代理人：霍焱，陕西瑞森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王亚斌，男，汉族，1968年2月8日出生。
上诉人刘鹃、陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司因与被上诉人王建成、王亚斌民间借贷纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民三初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘鹃、陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司的共同委托代理人马银安，被上诉人王建成的委托代理人霍焱到庭参加诉讼，被上诉人王亚斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2008年3月20日，王亚斌与王建成签订借款协议一份，约定了王亚斌向王建成借款2284800元，期限60天，即从2008年3月20日至2008年5月29日止，王亚斌自愿将其名下的房产办理抵押登记，作为借款的抵押保证等内容。合同签订当天，王亚斌向王建成出具了今借王建成2284800元的借据。2008年4月15日，王建成与王亚斌及西安渤海湾大酒店有限公司签订借款协议一份，约定了王亚斌向王建成借款354万元，期限90天，即从2008年4月16日至2008年7月15日止，王亚斌、西安渤海湾大酒店有限公司自愿将其名下的房产、车辆及固定资产提供抵押担保等内容。合同签订当天，王亚斌向王建成出具了今借王建成354万元的借条。2008年5月20日王亚斌向王建成出具了今借王建成136800元的借据一张。2008年8月15日王亚斌向王建成出具了今欠王建成528645元的欠条一张。2008年10月8日王亚斌向王建成出具了今借王建成230万元的借条一张。上述五份条据共计金额8790245元。
2008年12月18日，债权人王建成与债务人王亚斌、还款人刘鹃三方当事人签订了还款计划一份，该还款计划约定，刘鹃同意承担王亚斌欠王建成的欠款700万元整，首笔300万元，分期在2009年元月25日前还清；剩余400万元欠款从2009年2月起至2009年5月底前，按每月100万元向王建成清还欠款；上述欠款均不计利息；若刘鹃未能履行该还款计划，王亚斌同意以个人及公司资产作为还款来源等内容。该还款计划签订当天刘鹃向王建成出具了两张欠条，分别为：今欠王建成现金300万元，承诺于2009年元月25日前归还和今欠王建成现金400万元，承诺于2009年5月底前清还完毕。2009年3月，德威贸易公司、德威采暖公司、刘鹃、陈曦向王建成出具担保书一份，主要内容为：德威贸易公司、德威采暖公司、刘鹃、陈曦承诺担保刘鹃所欠王建成欠款，其中200万元在2009年4月30日前还清，若到期未还上述200万元，担保公司及担保人愿以公司及个人资产进行偿还。陈曦在该担保书上签字，德威贸易公司、德威采暖公司加盖了公章。王建成为证明其资金来源，提交了王建成本人及其母亲王碧玉个人的银行取款明细，以及其公司转账明细，涉及金额1000余万元，据此证明取款时间、金额与其向王亚斌出借款项前后对应。王建成还提交了一份出票日期为2008年9月25日的农村信用合作社转账支票，出票人栏加盖有西安渤海湾大酒店有限公司财务专用章和王亚斌印章，金额为500万元，收款人栏空白。据此证明王亚斌为了拖延还款交付空头支票，说明双方之间债权债务真实存在。对于以上证据，刘鹃、陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司认为，以上证据牵涉的主体与本案没有关系，不能说明王建成交付了879万余元。
王建成依据上述借款协议、借条、还款计划、欠条等证据，于2010年6月2日向莲湖区人民法院提起本案诉讼，请求：1、判令王亚斌、刘鹃等五被告支付拖欠王建成的借款共计700万元整；2、判令刘鹃、陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司承担连带保证责任；3、判令五被告承担逾期还款的违约利息（2008年8月15日至2013年2月5日）共计2354940元，及至实际清偿日期间的利息；4、判令五被告承担本案的全部诉讼费用。刘鹃以其在不完全知情的情况下，受胁迫签订的还款计划，向莲湖区人民法院另行起诉，主张撤销还款计划。莲湖区人民法院于2010年8月20日裁定中止了王建成提起的本案诉讼。莲湖法院对刘鹃提起的诉讼于2011年5月12日作出（2010）莲民三初字第315号民事判决认定，2008年12月18日刘鹃、王亚斌、王建成三人签订的还款计划明确约定刘鹃同意承担王亚斌所欠王建成的欠款700万元，且债权人王建成同意，该合同合法有效。刘鹃认为王亚斌、王建成对其进行了胁迫，故主张撤销该还款计划。由于刘鹃愿意承担该笔债务是以王亚斌在2008年12月18日出具的承诺书为条件，虽然王亚斌的承诺书没有完全兑现，但刘鹃可以据此另行向王亚斌主张权利，而不得对抗债权人王建成。关于刘鹃称王亚斌从王建成处借款金额不实一节，由于王亚斌对上述借条的形式要件均无异议，对存在争议的借据也未依法行使解除权或撤销权，根据法律规定，专属于原合同当事人的解除权和撤销权，只能由原债务人行使，不得由新债务人行使。故刘鹃无权以此为由主张撤销该还款计划。综上，刘鹃诉请撤销还款计划理由不能成立，故判决驳回刘鹃的诉讼请求。刘鹃不服该判决，上诉至西安市中级人民法院，西安中院于2011年10月25日作出（2011）西民三终字第00452号民事判决，驳回上诉，维持原判。刘鹃仍不服，向陕西省高级人民法院申请再审，省高院于2012年8月17日作出（2012）陕民二申字第522号民事裁定，驳回了刘鹃的再审申请。莲湖区人民法院于2012年7月9日恢复了王建成提起的本案诉讼，并经西安中院同意后，于2013年1月25日将本案移送西安中院审理。
王建成在本案一审诉讼中明确表示，王亚斌、刘鹃是主债务人，承担还款责任，陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司是担保人，承担担保责任，担保的金额是200万元，并且认可王亚斌已经归还了100余万元。陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司均否认王建成在保证期间向其主张过保证责任。王建成为了证明保证期间其委托人到德威贸易公司、德威采暖公司住所地向担保人主张了债权，申请一审法院向西安市公安局莲湖分局北院门派出所调查取证。该派出所于2013年9月12日向西安中院出具情况说明一份，主要内容为：2009年4月30日晚9时，我所接110报警，凯爱大厦B座7楼有人闹事，我所民警将涉嫌闹事的四人带回所调查，调查后认为四人受王建成委托讨要欠款，由于方法不当，导致德威采暖公司不能正常下班，扰乱了单位秩序，但情节轻微，决定给予四人警告处罚等内容。对该情况说明，刘鹃、陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司质证认为，一、该情况说明是2009年4月30日王建成委托相关人员索要欠款，但主债务届满的最后一天是2009年4月30日，保证期间的起算应从2009年5月1日开始，因此不能说明在保证期间内向保证人主张了保证责任。二、该情况说明并不能显示王建成是向保证人主张了保证责任。三、该情况说明只涉及到德威采暖公司。
一审另查明，2008年12月18日王亚斌向刘鹃出具承诺书一份，主要内容为：王亚斌就给王建成偿还700万元的借款，与刘鹃达成如下协议，刘鹃替王亚斌向王建成偿还700万元的借款，王亚斌用其在渤海商务大厦3层和5层的产权偿还刘鹃，并办理过户手续。关于渤海商务大厦3层和5层在典当行做押之事，由刘鹃作为该产权第一受让人全权处置等内容。刘鹃据此承诺书证明，其承担债务是以获得3层和5层的产权为对价，但由于该3层和5层抵押权人通过法院拍卖，其承担债务的对价无法实现，还款计划产生的基础条件已丧失。王建成对该承诺书的真实性以及刘鹃的证明目的均不认可。
二审查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。另查明，西安市中级人民法院（2011）西民三终字第00452号生效判决查明，西安市公安局刑事侦查局于2010年9月30日就王亚斌、刘鹃控告王建成涉黑恶问题的情况向莲湖法院出具了情况说明，确认该局打黑办于2009年4月1日接到上述二人控告王建成涉黑恶问题的控告材料，接举报材料后该局领导高度重视，要求该局一处三大队会同莲湖分局刑侦大队全力核查，经莲湖分局和该局近本年的调查工作，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、公安部关于恶势力问题界定的规定，认定三方当事人之间的问题不构成黑恶势力案件。同时，三大队队长电话答复莲湖法院，经调查，认为不属涉黑恶、不涉及黑恶势力，并没有立案，亦未有案卷，仅有备档，备档材料只有刘玲代王亚斌的报案材料。该生效判决认为，公安机关出具的情况说明未认定刘鹃、王亚斌、王建成三人之间就上述债务的形成构成刑事或治安案件，刘鹃出具担保承诺书的签字见证人许克乐亦在原审中出庭证明刘鹃为还款计划出具的承诺系各方当事人自愿协商达成，不存在欺诈胁迫事实，故刘鹃主张还款计划系在王建成及王亚斌胁迫的情形下出具应予撤销的证据不足，不予支持。
一审法院审理认为，王建成与王亚斌签订的借款协议，是双方当事人的真实意思表示，王亚斌向王建成出具的借据，以及王亚斌向王建成出具500万元的空头支票，能够证明双方借款关系成立，借款数额明确，而且王亚斌有以空头支票还款的行为，王建成提交的取款凭证等也证明其具有一定的资金来源。王亚斌经公告传唤，未到庭参加诉讼，也未进行答辩，应当视其为放弃自己的诉讼权利。对此，王亚斌依法应当承担其未参加本案诉讼的不利后果。王建成依据借款协议、借据、还款计划等证据向王亚斌主张归还借款，事实清楚，证据充分，依法应予支持。关于刘鹃辩称不负有清偿义务一节，2008年12月18日王建成、王亚斌、刘鹃签订的还款计划是三方当事人自愿签订的，是当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律和行政法规的强制性规定，依法应属有效。刘鹃曾以其受胁迫等为由提起诉讼，请求撤销该还款计划。生效判决已经驳回了刘鹃的请求。该还款计划载明刘鹃同意对王亚斌所欠王建成的700万元承担还款责任，并约定了还款期限，且向王建成出具了欠条。在之后的2009年3月，陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司向王建成出具担保书一份，载明了德威贸易公司、德威采暖公司、刘鹃、陈曦承诺担保刘鹃所欠王建成欠款及还款时间等内容。王建成依据以上证据主张刘鹃承担还款责任，事实清楚，证据充分，依法应予支持。关于王亚斌向刘鹃出具的承诺书，是其双方的意思表示，对于王建成不具有法律约束力，故刘鹃不能据此对抗债权人王建成。刘鹃的辩称理由因证据不足，不予采信。关于陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司辩称其承担连带保证责任没有事实和法律依据，即便是保证责任，王建成没有在主债务届满六个月内主张保证责任，应当免除担保责任等理由不能成立。2009年3月陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司向王建成出具担保书的内容为：德威贸易公司、德威采暖公司、刘鹃、陈曦承诺担保刘鹃所欠王建成欠款，其中200万元在2009年4月30日前还清，若到期未还上述200万元，担保公司及担保人愿意以公司及个人资产进行偿还。该担保书内容明确，意思表示真实。王建成也当庭表示担保人承担200万元担保责任。此后刘鹃未按约定还款，因此，陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司作为担保人应当按照承诺，承担200万元的连带清偿责任。2009年4月30日还款期限届满，王建成的委托人到德威贸易公司、德威采暖公司办公场所索要欠款，因发生争执，被公安机关于当晚九时许带离。据此，应当认定王建成在担保期间向担保人主张了权益。陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司的辩称理由不能成立。关于王建成主张逾期还款的利息一节，一审认为，王建成与王亚斌签订的借款协议及其借据均未约定利息。王建成与王亚斌、刘鹃签订的还款计划明确约定，上述欠款均不计利息。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”的规定，王建成主张自2008年8月15日起给付利息以及刘鹃、陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司辩称不应给付利息，均不符合上述规定。王亚斌、刘鹃应当按照还款计划约定的分期还款期满之日起，分段给付利息。依照《中华人民共和国合同法》、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条之规定，判决：1、被告王亚斌、刘鹃于本判决生效之日起10日内偿还原告王建成借款700万元；2、被告王亚斌、刘鹃于本判决生效之日起10日内偿还原告王建成利息（以上700万元借款所产生的利息计算：其中300万元自2009年元月26日起算、100万元自2月30日起算、100万元自3月30日起算、100万元自4月30日起算、100万元自5月30日起算至本判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）；3、被告陈曦、陕西德威国际贸易有限公司、西安德威采暖设备有限公司对于以上借款中的200万元及其自2009年4月30日起至本判决给付之日止的利息承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿；4、驳回原告王建成的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91552元、保全申请费5000元（原告王建成已预交），由王建成负担2552元，王亚斌、刘鹃负担94000元（陈曦、陕西德威国际贸易有限公司、西安德威采暖设备有限公司对其中14000元共同负担），与以上应付款一并清结。
刘鹃不服一审判决上诉称，原审判决认定基本事实错误，债务总额错误认定为700万元。王亚斌虽未出庭，但王亚斌在其向莲湖法院办案人员的调查笔录中陈述王亚斌实际借款本金为650万元，已还275万元，还有375万元未清偿，并称王建成收取6分的月息，将利息计入本金，受胁迫出具借条。王建成主张借款金额中应当包括高额利息。2008年9月25日的支票是由案外人渤海湾大酒店出具，收款人处空白，虽有王亚斌印章，但没有任何其他证据能够说明该支票是向王建成出具，不能说明是王亚斌向王建成的清偿债务。上诉人承担债务的对价已不能实现，不应当承担债务。王亚斌的承诺书中载明：“我同意用我在渤海商务大厦三层和五层的产权偿还刘鹃替我向王亚斌清还的700万元整。关于渤海商务大厦三层和五层在典当行做押之事，由刘鹃作为该产权第一受让人全权处理。”上述证据表明，只有在上述产权转移条件成就时，上诉人才承担还款义务。根据担保法第四十九条第一款的规定，王亚斌转让抵押物没有依法通知抵押权人，转让无效。因此上诉人无法实现其承担债务的对价。并且依据还款计划第4条，“若刘鹃不能履行该还款计划，我同意以自己个人及公司资产作为还款来源”，应当由王亚斌承担债务。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》施行于1991年8月31日，而合同法自1999年10月1日起施行。合同法第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。原审判决适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条的规定违反新法优于旧法和效力级别，适用法律错误。上诉请求撤销一审判决，依法改判其不承担债务。本案诉讼费由王建成承担。
王建成答辩称，一审对上诉人欠被上诉人的的债务事实认定事实清楚，同时作为王亚斌向王建成出具的500万元空头支票以及相应一审被上诉人向法院提交的关于王建成本人及公司及其母亲针对此次出借行为的银行取款记录，充分证明王建成及王亚斌之间长期存在借贷关系。王亚斌单方证词的唯一目的就是逃脱债务。上诉人刘鹃与王亚斌是生意伙伴，并通过一审证据也证明两人及公司之间存在大量债权债务转让。而且此次关于上诉人向王建成出具的借条、承诺书均是上诉人本人自愿也经过王亚斌、王建成当面认可签字的，该事实有市中院、省高院已经生效的法律文书依法判定。另外，一审判决认定本案债务的利息符合法律规定。
陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司认可刘鹃的上诉意见。
陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司不服一审判决上诉称，原审判决认定基本事实错误。主债务200万元的履行期限为2009年4月30日，保证责任期间应自2009年5月1日起至2009年11月1日止。被上诉人提交北院门派出所出具的情况说明，记载了2009年4月30日晚到德威采暖公司暴力催要欠款的情况。该证据显示的时间没有发生在保证期间内且只针对德威采暖公司。上述事实足以说明，保证期间内王建成没有要求保证人承担保证责任，因此，应当免除保证人的保证责任。原审判决依据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条认定上诉人承担利息，适用法律错误。上诉请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担200万元及利息的担保责任。本案诉讼费由王建成承担。
王建成答辩称，作为出借人王建成在约定的保证责任期间，多次向担保人和借款人主张其追索的权利，同时在2009年4月及全年内多次向刘鹃及德威贸易公司、德威采暖公司及陈曦的住所地、办公场所上门追索。2009年4月30日北院门派出所的出警记录也证明王建成委托其公司人员对上诉人主张了自己的权利。据此，上诉人称保证期间内王建成没有要求保证人承担保证责任明显与客观事实不符。刘鹃、陈曦本身就是德威贸易公司和德威采暖公司的股东及法定代表人。原审法院认定逾期还款的利息正确。
刘鹃认可陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司的上诉意见。
本院认为，（2011）西民三终字第00452号生效判决认定，2008年12月18日刘鹃、王亚斌、王建成三人签订的还款计划明确约定刘鹃同意承担王亚斌所欠王建成的欠款700万元，刘鹃并向王建成出具了欠条。为保证该还款计划的履行，陕西德威国际贸易有限公司、西安德威采暖设备有限公司、刘鹃本人、陈曦个人向王建成出具了担保承诺书。公安机关出具的情况说明未认定刘鹃、王亚斌、王建成三人之间就上述债务的形成构成刑事或治安案件，刘鹃出具担保承诺书的签字见证人许克乐亦在原审中出庭证明刘鹃为还款计划出具的承诺系各方当事人自愿协商达成，不存在欺诈胁迫事实。该生效判决驳回了刘鹃请求撤销700万元还款计划的诉讼请求。关于王亚斌向刘鹃出具的承诺书，是其双方的意思表示，对于王建成不具有法律约束力，刘鹃不能据此对抗债权人王建成。因此，本案一审法院按照还款计划内容判令刘鹃承担还款责任合法有据，并无不当。2009年3月陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司向王建成出具担保书载明：德威贸易公司、德威采暖公司、刘鹃、陈曦承诺担保刘鹃所欠王建成欠款，其中200万元在2009年4月30日前还清，若到期未还上述200万元，担保公司及担保人愿意以公司及个人资产进行偿还。该担保书内容明确，意思表示真实。2009年4月30日，王建成的委托人到上诉人的办公场所索要欠款，因发生争执，被公安机关于当晚九时许带离。原审判决认定王建成在担保期间向担保人主张了权益合法有据，并无不当。陈曦、德威贸易公司、德威采暖公司作为担保人应当按照承诺，承担200万元的连带清偿责任。另外，原审判决判令上诉人承担逾期付款利息并不违反合同法的相关规定，依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74800元由刘鹃、陈曦、陕西德威国际贸易有限公司、西安德威采暖设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 伟
代理审判员 胡晓晖
代理审判员 马彦雨
二〇一四年十月二十日
书 记 员 杨 晔