山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9157号
上诉人（原审被告）：青岛凯顿机械有限公司。
法定代表人：李振华，总经理。
被上诉人（原审原告）：王京琼。
委托诉讼代理人：杨军，青岛市法律援助中心律师。
上诉人青岛凯顿机械有限公司（以下简称凯顿公司）因与被上诉人王京琼劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初4130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯顿公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，王京琼负担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审关于工资数额认定有误，双方本不存在劳动关系，事实是王京琼受伤后，无法生存的情况下凯顿公司出于同情将王京琼安排到门卫岗位，凯顿公司与王京琼在一审都承认王京琼是从事门卫工作，报酬应严格按照青岛地区门卫同行业工资标准1800元来计算，况且王京琼的门卫工作也是暂时的，不存在双倍工资。2、一审通过凯顿公司的法定代表人分两次向王京琼支付500元和1200元即认定二者的劳动关系过于草率。凯顿公司有严格财务制度，工资统一发放，而不会由法定代表人的个人账户直接支付。实际上这两次是李振华在王京琼无法正常生活的情况下借给王京琼的，两次借款时间是2017年4月和2017年6月，均在2017年2月8日之后，即便被认定为工资，那么也只能认定为王京琼从事门卫工作后的工资，与之前并无关系。3、凯顿公司支付王京琼工伤医疗费的行为是出于对王京琼受伤的同情，不能证明双方存在劳动关系。4、凯顿公司和案外人于某签订了《机械加工承包协议书》，双方明确承包方自主招聘劳务人员，在受雇期间发生事故的责任由承包人自行承担。故王京琼受伤应向其雇主索赔。于某是独立承包人，不具备为凯顿公司招聘员工的权利，所以王京琼与凯顿公司之间不存在劳动关系。
王京琼辩称：一审判决处理正确，凯顿公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
王京琼向一审法院起诉请求：1、确认王京琼、凯顿公司之间自2016年10月10日至今存在劳动关系；2、凯顿公司支付王京琼20**年11月至2017年6月未签订书面劳动合同的二倍工资34504元；3、凯顿公司支付王京琼20**年11月至2017年6月份工资32004元；4、本案诉讼费用由凯顿公司承担。
一审法院认定事实：对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、王京琼提交中国农业银行城阳支行转账明细一宗，据此证明2017年4月17日凯顿公司通过其法定代表人李振华的账户向王京琼支付了500元工资，2017年6月16日转账支付了工资2000元，能够证明王京琼、凯顿公司之间存在劳动关系。凯顿公司质证称，对该证据的真实性无异议，但凯顿公司欠付案外人于某加工费，而于某欠付王京琼劳务费，凯顿公司替于某预先支付王京琼劳务费。王京琼受伤后，凯顿公司通过垫付医疗费的形式偿还了于某加工费；王京琼于2017年1月3日受伤后，2017年2月8日凯顿公司安排王京琼到门卫工作，直到2017年6月30日，该2000元是凯顿公司支付王京琼的部分报酬。凯顿公司另称王京琼受伤之后的月工资是1800元。王京琼反驳称，凯顿公司所述与事实不符，王京琼从没有与于某产生过任何法律关系，凯顿公司为王京琼支付工伤医疗费，足以证明双方之间存在劳动关系。一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以认定凯顿公司曾分两次向王京琼支付了共计2500元。2、王京琼提交请假条、门诊病历各一份、视频光盘一张（原始载体为摩托罗拉手机，时间为2017年6月15日，对话人是王京琼与凯顿公司法定代表人李振华），据此证明王京琼于2016年10月10日入职，王京琼于2017年1月3日在凯顿公司发生工伤的事实。凯顿公司质证称，对请假条、门诊病历、视频光盘的真实性无异议，但该宗证据证明不了王京琼、凯顿公司之间存在劳动关系。请假条的内容也只能证明王京琼是在2017年2月8日之后从事门卫工作，期间存在请假的事实。7月1日王京琼就开始仲裁、诉讼，自动离岗，但还在凯顿公司厂区居住。双方的劳动关系事实上于6月30日终止。王京琼反驳称，双方至今没有解除劳动关系，2017年7月1日开始凯顿公司不让王京琼上班。视频光盘显示，王京琼与凯顿公司法定代表人李振华谈话中曾提及要求凯顿公司支付11月、12月份的工资，凯顿公司以“两个月不行，没钱，都没开”为由拒绝，双方均认可该时间是指2016年11月、12月，对此凯顿公司解释称：凯顿公司欠付于某加工费，于某欠付王京琼劳务费，王京琼就向于某索要工资，凯顿公司法定代表人因不熟悉法律，其陈述是在被王京琼诱导情况下做出。一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以结合其他证据认定王京琼、凯顿公司劳动关系的存续期间。3、凯顿公司提交机械加工承包协议书一份，据此证明凯顿公司和案外人于某存在承包法律关系。王京琼是承包人的雇员，在雇佣活动中身体受到伤害，王京琼与凯顿公司间不存在用工关系。于某稍后将出庭作证。王京琼质证称，对该证据的真实性无法确认，王京琼不知情，该证据与本案没有关联。一审法院认为，该协议并非王京琼、凯顿公司之间签订，其真实性、合法性及与本案的关联性需结合其他证据综合加以认定。4、凯顿公司提交门卫来访人员登记表一份，据此证明王京琼受伤后，凯顿公司曾临时安排王京琼在门卫从事收发工作，王京琼伤后的具体岗位是门卫。登记表系王京琼亲自书写。王京琼质证称，无异议，通过该证据可以看出，王京琼在凯顿公司发生工伤出院后，因王京琼不能从事原先的操作工工作，故凯顿公司安排王京琼从事门卫工作，合法合理，王京琼、凯顿公司在事故发生前后存续劳动关系。一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，该登记表起始日期为2017年2月8日至2017年6月30日，可以认定王京琼自2017年2月8日起至2017年6月30日在凯顿公司担任门卫工作。5、凯顿公司提交门卫工资收入情况表打印件一份，证明门卫岗位应发基本工资为月工资1800元。王京琼质证称，对该证据的真实性、证明事项均不予认可，王京琼受伤前在凯顿公司的岗位是操作工，工资是4000多元，凯顿公司没有提交工资原始会计凭证，因此该证据没有证明效力。凯顿公司反驳称，凯顿公司运营并不规范，没有原始会计凭证，同行业门卫工资就是1800元左右。一审法院认为，该工资表并非凯顿公司向王京琼发放工资的工资表，亦非原始会计凭证，缺乏真实性、合法性及关联性，不能作为认定王京琼月工资数额的依据。根据凯顿公司的申请及一审法院准许，证人于某出庭作证，证人作证称：我2016年9月份开始承包凯顿公司的机械加工配件车间，后来（具体时间证人称记不清楚了）雇佣了王京琼从事机械加工的操作工（证人称没有与王京琼签订雇佣合同），月工资为4000元（证人称其本人没有直接支付过王京琼工资，但凯顿公司替证人给王京琼支付过工资），没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险；2017年1月3日王京琼操作时受伤，我委托凯顿公司将王京琼送至医院，凯顿公司出的钱、雇的人为王京琼看病、看护；出院之后因王京琼没有其他收入，我委托凯顿公司给他找个活，凯顿公司就让王京琼从事门卫工作。一审法院询问证人对于凯顿公司支付了王京琼多少劳务费、现在证人欠付王京琼多少劳务费，证人称没有算过。对于证人于某的证人证言，王京琼发表意见称：证人自称与凯顿公司存在加工承揽关系，其与凯顿公司存在直接的利害关系，证人对雇佣王京琼的待遇问题的回答含糊不清，无证据显示证人曾委托凯顿公司向王京琼支付工资。因此，证人证言没有任何证明效力。凯顿公司及证人所称的承包关系根本不存在，王京琼与凯顿公司存在劳动关系。凯顿公司发表意见称：证人证言与凯顿公司提交的证据相互印证，证明凯顿公司确实承包给了证人、证人雇佣了王京琼工作。王京琼当庭自述其月工资为4000元。
王京琼(申请人)于2017年6月9日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认王京琼、凯顿公司之间自2016年10月10日至今存在劳动关系等。该仲裁委审查后认为，双方之间劳动关系不明确，以青城劳人仲定字（2017）第888号决定书决定不予受理。申请人不服该仲裁决定并诉至一审法院，即本案。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、王京琼、凯顿公司双方劳动关系的存续期间；二、王京琼工资数额的认定；三、基于焦点一、二的分析与认定，对凯顿公司是否应当支付王京琼20**年11月至2017年6月期间的工资及未签订书面劳动合同的二倍工资进行认定。
关于焦点一。王京琼主张自2016年10月10日至今与凯顿公司存在劳动关系，凯顿公司认可自2017年2月8日至2017年6月30日期间与王京琼存在劳动关系，2017年2月8日之前王京琼与案外人于某之间存在劳务关系。对此一审法院认为，入职时间应以王京琼主张的时间即2016年10月10日为准，认定双方之间自2016年10月10日起至今存在劳动关系，理由如下：1、王京琼系在凯顿公司的经营场所提供劳动期间受伤；2、凯顿公司与案外人签订的机械加工承包协议书的真实性存疑，即使为真，在于某并未与王京琼签订雇佣协议、王京琼否认与于某存在雇佣关系的情况下，该机械加工承包协议书并不具有对外效力，不能作为认定王京琼与于某之间存在雇佣关系；3、已经查明以下事实：一是王京琼在与凯顿公司法定代表人李振华的谈话录音中曾要求凯顿公司支付2016年11月、12月份的工资，凯顿公司以资金困难为由拒绝；二是凯顿公司曾分两次向王京琼支付了2500元。凯顿公司关于代于某向王京琼支付劳务费以及被王京琼诱导做出上述陈述的意见明显依据不足；4、双方认可王京琼担任门卫至2017年6月30日，但无证据证明此后王京琼、凯顿公司双方已经解除劳动关系，凯顿公司亦未为王京琼办理解除劳动关系的相关手续；5、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款第三项、第四项及第二款的规定，凯顿公司未提交招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录及考勤记录来证明王京琼的入职时间，对此应承担举证不能的法律后果。
关于焦点二。关于王京琼的工资数额，应以王京琼从事门卫的时间为界，区分两个时间段进行分析、认定。一、2016年10月10日至2017年2月7日（王京琼从事门卫工作的前一日）期间。焦点一中已经认定在此期间王京琼、凯顿公司之间存在劳动关系，王京琼主张其月工资为4000元，该数额符合同行业工资水平，同时考虑该数额与证人于某关于机械加工操作工月工资的陈述一致，且凯顿公司并未提交工资表等证据证明王京琼的工资水平，故应认定在此期间王京琼的工资数额为4000元。2、自2017年2月8日起至2017年6月30日期间。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”王京琼原从事机械加工操作工作，因工作期间受伤，工作岗位调整为门卫，对此王京琼不持异议，但王京琼认可凯顿公司为其调整工作岗位并不意味着王京琼同意调整工资数额，无证据证明王京琼、凯顿公司就调整工资数额协商一致，故应当认定王京琼在此期间的工资数额为4000元。
关于焦点三。1、凯顿公司未举证证明已向王京琼支付了2016年11月至2017年6月期间的工资，故对王京琼要求凯顿公司支付在此期间工资的诉讼请求，一审法院予以支持，但王京琼的数额计算有误，应为29500元（4000元×8个月－2500元）。2、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”王京琼、凯顿公司之间自2016年10月10日建立劳动关系，凯顿公司最迟应在2016年11月10日与王京琼签订书面劳动合同，但凯顿公司至今未与王京琼签订书面劳动合同，应按照前述法律规定向王京琼支付2016年11月10日至2017年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资，但王京琼主张的数额有误，应为31862元（4000元÷21.75天×21天+4000元×7个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第八十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款第三项、第四项、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、确认王京琼与青岛凯顿机械有限公司之间自2016年10月10日起至今存在劳动关系；二、青岛凯顿机械有限公司于判决生效后十日内支付王京琼20**年11月至2017年6月期间的工资29500元；三、青岛凯顿机械有限公司于判决生效后十日内支付王京琼20**年11月10日至2017年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资31862元；四、驳回王京琼的其他诉讼请求；案件受理费10元，由青岛凯顿机械有限公司负担。
本院二审期间，王京琼提交2016年10月考勤照片一张，以证明其在凯顿公司提供劳动。凯顿公司质证称，真实性无异议，但其他人员都是凯顿公司招聘，只有王京琼系于某招聘。本院认为，因凯顿公司对该证据真实性予以认可，本院对此予以采信。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，关于凯顿公司与王京琼之间是否存在劳动关系的问题，凯顿公司否认与王京琼在2016年10月起存在劳动关系，但王京琼提交了2016年10月的考勤照片，凯顿公司对此予以认可，再综合王京琼提交的录音，以及凯顿公司法定代表人李振华向王京琼支付工资等事实，可以认定王京琼主张的双方自2016年10月起存在劳动关系的事实。凯顿公司抗辩称上述考勤表上其他人员均系其员工，只有王京琼系由于某招聘、雇佣，但该主张缺乏充分的证据加以证明，亦有悖常理，本院对此不予采信。凯顿公司抗辩称其法定代表人李振华向王京琼的两次付款系借款，但银行卡交易明细清单显示支付款项内容为“工资”，凯顿公司所述不实，本院对此不予采信。凯顿公司主张其与于某存在承包关系，王京琼系于某个人雇佣，但并未提交于某与王京琼之间的雇佣协议、于某支付王京琼劳务费等证据加以证明，而王京琼参加凯顿公司的考勤、在凯顿公司从事劳动生产并受伤等事实，更符合系凯顿公司与王京琼之间存在劳动关系的特征，故一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于王京琼20**年2月8日至2017年6月30日的工资数额问题，凯顿公司未提交工资表等证据加以证明，一审法院依据王京琼的自述、证人于某关于机械加工操作工工资水平的陈述，以及无证据证明在王京琼受伤调整岗位后双方达成调整工资数额协议等，认定王京琼月工资为4000元，并无不当。综上所述，凯顿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由青岛凯顿机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 琦
审判员 苏 勇
审判员 安太欣
二〇一七年十二月十七日
书记员 张 旭