贵州省黔西县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔县民初字第1363号
原告甲公司。
法定代表人刘某某。
委托代理人杜某。
被告贵州乙公司。
法定代表人周某某。
委托代理人左某某。
原告甲公司（下称某某公司）与被告贵州乙公司（下称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。庭审中，被告向本院提出申请，要求对原告修建房屋的部分工程是否合格进行鉴定，后被告又撤回鉴定申请。本院于2014年3月18日再次组成合议庭公开开庭审理本案。原告某某公司的委托代理人杜某，被告某某公司的委托代理人左某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告某某公司诉称：2011年12月22日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，原告就此向被告支付了5****0元保证金。合同约定：1、被告将黔西县机关后勤服务中心工程发包给原告承建；2、合同价款采用可调节价格合同方式确定，以贵州省04建设定额及贵州省04装修定额及相关配套文件为计算依据，并执行贵州省建设供货造价总站公布的同期《建设工程造价信息表》；3、工程进度款在基础完成、三层主体完成、六层主体完成时分三次支付，每次均支付至已完工程量进度款的85%，装修工程按每月25日报的进度将工程款支付至审定价格的85%，工程竣工验收合格工程结算完成后（一个月内）应将工程款支付至审定价格的97%，余款为质量保证金；4、被告未按约定支付工程进度款或工程竣工结算价款，一个月内按该款项的5‰向原告支付违约金，每超过一月按该款项的1%向原告支付违约金。
合同签订后，原告按照合同的约定进行了施工，于2012年10月15日施工完毕，并经验收合格后交付被告使用至今，原告已经履行了合同约定的义务。但被告未按约支付工程进度款（预算总价）的85%，即59100**元×85%＝50235**元。（2012年6月15日的工程预算书中确定的工程预算总价为5910**0元）。在2013年3月20日工程结算完成后，也未将6996073.99元工程总价款的97%，即6996073.99元×85%＝6786190.81元支付给原告。到目前为止，被告只向原告支付了4280**0元，尚欠2506190.81元工程款未付，加上本应退还原告的剩余履行保证金50**0元，被告应支付原告2556190.81万元（未含工程总造价的3%的质量保证金）；同时，由于被告逾期不支付工程进度款和工程尾款，已构成违约，故还应按照合同的约定承担逾期付款的违约责任，向原告支付逾期付款违约金115660.36元（违约金计算：一、工程进度款部分，从2012年6月15日起至2013年5月15日止，被告尚欠5910**0元×85%－4280**0元＝7435**元未付，违约金计算为7435**元×5‰×1月＋7435**元×1%×10月＝78067.5元；二、工程尾款，从2013年3月20日至2013年5月15日被告应付2506190.81元，违约金计算为，2506190.81元×5‰×1月＋2506190.81元×1%×1月＝37592.86元）。上述款项经原告多次催收未果，故原告诉来法院，请求判决被告立即支付拖欠的工程款2506190.81元，支付至2013年5月15日止的违约金115660.36元，其余违约金算至实际执行之日止；返还原告保证金5万元并承担本案的诉讼费用。
为证实自己的诉讼主张，原告方向本院提交了如下证据：
营业执照、组织机构代码证复印件、法定代表身份证明，用以证明原告主体情况；
原、被告于2011年12月22日签订的《建设工程施工合同》，用以证明双方的施工合同的关系和原告主张的工程款和违约金额依据；
《工程移交书》及《工程移交完成清单》，用以证明原告已按约完成工程施工任务并移交给被告使用的事实；
《单位工程（基础）验收申请书》、《地基与基础分部工程质量验收报告》、《主体结构分部（分段）工程质量验收报告》、《桩基础工程质量验收报告》、《单位工程（主体）验收申请书》，用以证明工程质量合格，原告已完成施工任务；
2012年6月5日编制的《工程预算书》、2013年3月20日编制的《工程结算书》，用以证明原告所施工的工程总额是6996073.99元；
审核的情况报告及回函，用以证明2013年3月20日前被告内部审核的工程造价为694万元；
《会议记录》及被告支付工程款的相关凭证，用以证明被告共支付原告483万元款，其中45万元为退还的保证金；
补充协议，用以证明双方对工程承包范围进行了补充约定。
被告某某公司辩称：首先，双方还没有对工程量进行结算，原告主张69****0余元工程总价款所依据的工程结算书不是双方正式的工程结算书，该结算书中被告明确提出了1**0**0余元的争议款项。且涉案工程未经竣工验收，被告未达到应当支付全部工程款的条件，所以原告诉请要求被告支付全部工程款的请求不能成立。其次，对原告主张的截止2012年10月15日工程进度款为59****0余元的数据未经双方确认，数据有误，双方确定的是5480**0元。另外，原告所做工程有多处未达到合同要求，在被告提出整改意见后原告一直未进行整改，所以被告行使了合同先履行抗辩权，拒绝支付原告到期进度款4****0余元，对此，被告不应承担违约责任。因涉案工程未竣工验收，付款条件还未成就，况且工程款总额还未确定，故被告目前不应当支付原告所诉的工程款。
为证实自己的抗辩主张，被告向法庭提交如下证据：
1、建设设计总说明，用以证明原告的施工工程中存在缺陷；
2、报告，用以证明在2012年6月15日原告向被告提交意向书中双方确认金额为548万元，未出具最终决算的事实。
为进一步查清案件事实，本院依职权对相关人员作了调查笔录：
1、2014年3月4日黔西县后勤机关服务中心邓红霞的谈话笔录称，确实修建有一幢楼房，具体是由住建部门负责，黔西县后勤机关服务中心只参与了水泵的验收。该工程只是说给后勤部使用，但具体还未确定。至于其他情况不清楚。
2、2014年3月4日住建局蒋兴远、包勇的谈话笔录称，黔西县后勤机关服务中心的修建工程是县政府安排住建局与某某公司签订了一个投资立项书，由某某公司作为项目业主垫资修建，住建局进行督促和服务。具体施工是某某公司与重庆某某公司签订的施工合同，该工程主体工程及外墙装饰、门窗都已经完工，因装修问题还未投入使用。
经庭审质证，对原告提供的证据被告质证称，对证据1、2、7、8及其余证据的真实性均无意见。对证据3的证明目的有意见，认为，工程移交的原因是因为原告存在工期拖延现象，为了便于被告组织装修，经双方协商后才移交的，但依据合同约定及相关法律的规定，原告所做工程还需要竣工验收，被告未完全履行合同义务，故证据达不到原告的证明目的；对证据4的证明目的有意见，认为，被告不否认主体工程的合格，但是还未竣工验收，故原告的合同义务还未履行；对证据5的证明目的有意见，认为，结算书只是作为工程进度的依据，不是工程最终的结算依据，且被告在决算结束后要求原告补充相关资料，但是原告一直未补交，导致工程一直未结算及验收；对证据6认为是原告断章取义的理解，并不是对原告审核意见的确认；对证据8认为仅凭补充协议不能证明工程做了多少。
对被告提交的证据的真实性，原告均不持异议，但对证据1的证明目的有异议；对证据2认为5910**0元是预算。
对法院调取的谈话笔录，原告对真实性无异议，认为涉案工程已经移交被告方，被告方是否移交给政府与原告无关，也与本案无关联性。被告均无异议。
经本院认证，因原、被告双方所举证据及本院调取的谈话笔录，均与本案有关联性，且能反映本案的客观事实，可作为本案的定案依据予以采信。
综合原、被告双方的诉辩意见及举证质证情况，本案双方当事人争议的焦点是：1、原告所做工程是否已经实际完工交付；2、被告应支付的工程款是多少；3，原告所主张的违约金是否得到支持。
经审理查明：原告某某公司系重庆市工商行政管理局万州区分局注册登记的主要从事建筑等相关业务的有限责任公司。被告某某公司系毕节市工商行政管理局注册登记的主要从事房地产开发等的有限责任公司。原告与被告于2011年12月22日签订了《建设工程施工合同》，合同约定，原告某某公司负责黔西县机关后勤服务中心的承建，工程承包范围为施工图纸范围内的全部内容，工程总价款暂定6**0**0元，并分别以《通用条款》和《专用条款》的形式对合同的具体执行进行了详细约定。《专用条款》第六条第26项对工程进度款约定：“基础完成，5个工作日内支付至已完工程量进度款的85%，三层主体完成，5个工作日内支付至已完工程量进度款的85%，六层主体封顶，5个工作日内支付至已完程量进度款的85%，装修工程按每月25日报的进度拨付85%，工程竣工验收合格工程结算完成后（一个月内）支付至审定价格的97%，余款为质量保证金。由于设计变更、修改、赶工加班措施、冬雨季施工措施、现场签证等原因引起增加的工程款，按上述支付方式在当次的进度款中支付。《专用条款》第十条第35.1项对发包人的违约责任约定为：一、未支付工程进度款的，“发包人未按约定支付工程款（进度款），一月内按该款项的5‰支付违约金，每超过一月按该款项的1%向原告支付违约金，承担停工给承包人造成的经济损失，并顺延工期。”二、未支付竣工结算价款的，“发包人未按约定支付工程竣工结算价款，一月内按该款项的5‰支付违约金，每超过一月按该款项的1%支付违约金，承担由此给承包人造成的积极损失，并向承包人支付应付款的同期银行贷款利息。”35.2项对承包人的违约责任约定为：“承包人应按合同约定按时、按质完成工程，如延误工期，每延误一天应向发包人支付1**0元违约金。如工期提前，每提前一天发包人奖励承包人1**0元，但违约金（奖励金）不能超过合同总价款的2%。”
合同签订后，原告向被告缴纳了5****0元保证金并按合同约定对工程进行了施工。2012年6月5日，原被告双方另行签订了《补充协议》，对工程承包范围进行补充。
2012年6月15日，某某公司向某某公司提交了总完成工程量的预算书，工程预算总价为5910**0元。2012年7月27日，某某公司向某某公司提交了一份报告，确认双方在2012年6月29日经审核确定工程预算总价为5480**0元。
2012年10月15日，原告某某公司、被告某某公司及监理单位贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程进行工程移交，各方均由工程负责人在《工程移交书》及《工程移交完成情况清单》上签字并加盖单位公章。其中作为监理单位的贵州正业工程技术投资有限公司在《工程移交完成情况清单》上注明：“一层地面餐厅需找平；填充墙砌体部分洞口未补缺；六层有扇窗未安装；正立面阳台护栏需加固；给水管还未做试水及屋顶避雷工程未验收；其余工程已按照设计及变更要求完成。”
2013年1月29日被告某某公司制作《关于黔西县政府服务大楼土建工程进度审核的情况报告》，其中第一条、第二条对审核背景、审核条件及依据进行了说明，第三条载明按资料审核的结果为：1、竣工图纸内容6259623.13元；2、签证部分258018.38元；3、安装工程423628.29元；4、总金额6941269.8元。第四条最终审核意见对发现的问题作了说明，并在第4项具体进行了陈述如下：“（1）由于设计部分的原因，按提供的已有资料，尚缺相关技术资料，无法认定实际实施过程中按图纸施工的准确性及合格性。（2）由于参建单位施工现场负责人有重大变动，对施工现场的实际情况需要经各家参建单位共同确认。（3）资料上的准确性及真实性还需各家参建单位确认处理方案。”原告某某公司对《关于黔西县政府服务大楼土建工程进度审核的情况报告》于2013年1月31日以《回函》的形式进行答复称，同意被告的上述核算不作为结算依据，只作为核算工程总进度的依据。本项目进度约为6940**0元，应拨付的进度款为6940**0元×85%=5760**0元，扣除已收到的4280**0元和应退还的50**0元保证金，被告应支付进度款及保证金共1530**0元（5760**0元－4280**0元＋50**0元＝1530**0元）。对于争议部分，因还有15%工程款在被告手里未付，足够作为工程争议部分的保证，同意春节后双方及时安排时间、人员进行本项目的结算工作，并保证结算完毕，被告支付97%工程款后继续配合做好后续工作，完成项目建设及转固工作。
在合同履行的过程中，金源公司通过农村信用合作联社支付某某公司如下工程款：2012年1月20日8****0元；3月30日11****0元；4月27日850**0元；7月5日1**0**0元；9月21日5****0元；12月2日30**0元，总计支付工程款4280**0元。2012年6月6日退还保证金450**0元。
2012年6月29日，原、被告双方确认预算款（即工程进度款）金额为5480**0元。依照《专用条款》第六条26项约定，被告应于5个工作日之内支付预算款的85%（即5480**0元×85%＝4658**0元），扣除5个工作日（2012年6月30日、7月1日为周末，给付日期为2012年7月6日之内），被告应于2012年7月6日前支付4658**0元预付款给原告。在2012年1月20日至2012年7月6日期间，被告通过银行已支付原告3750**0元（8****0元＋11****0元＋850**0元＋1**0**0元），尚欠908**0元（即4658**0元－3750**0元）预付款未付。依照《专用条款》第十条35.1“发包人未按约定支付工程款（进度款），一月内按该款项的5‰支付违约金，每超过一月的按该款项的1%支付违约金”的约定，预付款违约金从2012年7月6日至2012年8月6日的一月期间为4540元（即908**0元×5‰×1）。2012年9月21日被告支付原告5****0元后，尚欠预付款为408**0元；12月2日支付30**0元后，尚欠预付款为408**0元-30**0元＝378**0元。经计算，超过一月按1%计算违约金标准如下：
908**0元每日违约金为9080元÷30天＝302.7元；
408**0元每天违约金为4080元÷30天＝136.0元；
378**0元每天违约金为3780元÷30天＝126.0元。
2012年8月6日一个月按5‰标准的违约金为4540元。自2012年8月7日起至2012年9月21日（支付了5****0元前）期间违约金为302.7元×44天＝13318.8元；2012年9月22日（支付了5****0元后）起至2012年12月2日（支付了30**0元前）期间违约金为136元×70天＝9520元；2012年12月3日（支付了30**0元后）起至2013年3月20日期间违约金为126元×107天＝13482元。上述违约金共计：4540+13318.8+9520+13482＝40860.8元。
2013年3月20日，就涉诉工程某某公司编制了《工程结算书》，汇总表显示，所做工程价款总计为6996073.99元，被告对工程价款中的1013835.34元有争议。对该《工程结算书》中确认的6996073.99元工程款，被告金源公司虽有异议，但经合议庭释名是否申请审计，逾期未提出申请。现因被告未支付相应工程款原告诉至法院，要求判决：一、被告支付97%工程款中尚余的2506190.81元，并支付至2013年5月15日止的违约金115660.36元；二、退还履约保证金50**0元；三、诉讼费用由被告承担。
本院认为：原、被告系依法登记成立的具有相应资质的有限责任公司，原、被告就黔西县机关后勤服务中心工程建设签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应该按照合同的约定履行各自的义务。原告某某公司已经履行了主体工程建设及装修的合同义务，被告所抗辩的原告未完成的部分工作，系零星工程，尚不能影响整体工程的验收移交，原告尚余的3%工程质量保证金足以作为零星工程的保障，且该工程已经实际交付被告，被告对工程的接收行为应视为工程已经验收合格，故对被告认为涉案工程未经验收、有许多地方未达到合同约定，其不支付工程款是行使先履行抗辩权的抗辩主张不予支持，被告负有依合同约定履行支付工程款的义务，对原告要求被告支付工程款及违约金的诉讼主张，应予支持。对于工程款的认定，因被告对原告提交的工程结算书中6996073.99元的总工程款经本院告知后未与原告重新进行核算，亦未申请审计，应视为对工程总款金额为6996073.99元的确认。经计算，被告应付97%的工程款为：6996073.99元×97%＝6786191.8元。被告已经支付4280**0元，尚欠6786191.8元-4280**0元＝2506191.8元，故对原告要求被告支付2506190.81元工程款的诉讼请求应予支持。
对违约金的计算，双方约定的计算标准，未违反相关法律的规定，本院予以采纳。至2013年3月30日结算时，被告应承担的进度款违约金为40860.8元，故对原告所诉违约金，本院予以支持40860.8元。
对原告支付给被告的履约保证金，在工程移交后，被告亦负有全额返还的义务，故对原告要求被告返还尚欠50**0元保证金的主张，应予支持。对违约金的计算起始时间，依合同第三部分专用条款第六条第26项约定，工程款的支付在工程结算的一个月内，工程结算日期为2013年3月30日，故违约金起算日期为2013年4月30日。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条的规定，判决如下：
一、由被告贵州乙公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告甲公司工程款2506190.81元；
二、由被告贵州乙公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告甲公司工程进度款违约金40860.8元，并从2013年4月30日起以2506190.81元的未支付工程款为基数，每月按1%的标准计算违约金至实际支付完工程款止；
三、由被告贵州乙公司在本判决发生法律效力后十日内返还原告甲公司履约保证金50**0元。
案件受理费28176元，由被告贵州乙公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决书生效后二年之内向本院申请强制执行。
审判长 石承琴
审判员 王定国
审判员 闫继月
二〇一四年十一月十一日
书记员 刘 芸