浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8282号
上诉人（原审原告）钟沛，男，1960年10月26日出生，汉族，住杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）虞开森，男，1962年8月17日出生，汉族，住杭州市上城区。
被上诉人（原审被告）邱雁，女，1978年5月26日出生，汉族，住杭州市上城区。
上诉人钟沛与被上诉人虞开森、邱雁财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初1274号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年11月30日，钟沛（作为受聘人员、乙方）与案外人浙江省水利信息管理中心（作为聘用单位、甲方）签订聘用合同一份，约定甲方聘用乙方从事技术管理A岗位工作，乙方按岗位职责要求履行义务、完成工作任务；合同期限为自2012年7月25日起至法定或约定的终止（解除）合同的条件出现时止；甲方聘任乙方专业技术岗位六级，聘期从2012年7月25日至2015年7月24日止，到期后按《浙江省水利信息管理中心岗位设置实施方案》规定的岗位聘任程序重新聘任等事项。后钟沛在浙江省水利信息管理中心2015年度考核中，考核结果为不合格。2016年4月12日，邱雁作为案外人浙江省水利信息管理中心的委托代理人通过公证方式向钟沛邮寄浙江省事业单位聘用合同书（合同编号2016004）一份，载明浙江省水利信息管理中心聘任钟沛专业技术岗位七级，聘期从2016年3月1日至2018年12月31日止等，但钟沛并未签字。钟沛在浙江省水利信息管理中心2016年度考核中，考核结果仍为不合格。2017年2月8日，邱雁作为案外人浙江省水利信息管理中心委托代理人通过公证方式向钟沛邮寄通知书、浙江省水利信息管理中心职工年度考核办法、浙江省水利信息管理中心2016年度考核结果公布、续订（变更）聘用合同书等相关资料各一份，其中续订（变更）聘用合同书载明浙江省水利信息管理中心聘任钟沛专业技术岗位八级，聘期从2017年1月1日至2018年12月31日止等，但钟沛亦未签字。2017年9月，案外人浙江省水利信息管理中心向原审法院出具证明一份，载明：“根据浙江省事业单位改革的要求，省水利信息管理中心（以下简称“信息中心”）自2012年7月25日起实行全员合同聘用制，并签订聘用合同，首轮聘期至2015年7月24日止，第二轮聘期至2018年12月31日止。虞开森（身份证号码：）和邱雁（身份证号码：）自2012年7月25日起均签订了首轮聘用合同和第二轮聘用合同，一直是信息中心职工。”现钟沛主张虞开森所聘的浙江省水利信息管理中心主任职务失效，邱雁与案外人浙江省水利信息管理中心无聘用关系，并主张虞开森、邱雁合伙私用该案外人公章，盗用该案外人名义，制造虚假材料对钟沛合法收入进行侵害，并据此要求虞开森、邱雁赔偿损失。在诉讼过程中，邱雁自认其原担任浙江省水利信息管理中心综合管理A职位，现担任综合科科长职位，并负责工资单等造单工作。
钟沛诉至原审法院，请求判令：1．虞开森、邱雁承担侵权责任，共同赔偿支付钟沛2015年8月至2017年4月工资{包括岗位工资，薪级工资，绩效工资[基础性绩效工资（岗位津贴）、奖励性绩效工资]，2015年、2016年绩效工资总量内外奖金及利息损失合计123288.37元}；2．判令虞开森、邱雁承担本案诉讼费。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，本案钟沛作为案外人浙江省水利信息管理中心的工作人员，其岗位聘任主体，工作考核主体，以及工资、奖金等报酬的发放主体均系该案外人，而非虞开森、邱雁。其次，虞开森、邱雁作为案外人浙江省水利信息管理中心的工作人员，其履行岗位职责所从事的考核、造单等工作均属职务行为。再次，钟沛主张虞开森、邱雁合伙私用案外人浙江省水利信息管理中心公章，盗用该案外人名义，制造虚假材料，无任何事实依据。综上，钟沛以其工资、奖金等收入减少为由，要求虞开森、邱雁承担损害赔偿责任没有依据，原审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回钟沛的全部诉讼请求。案件受理费2765元，由钟沛负担。
宣判后，钟沛不服，上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定：“2012年11月30日，钟沛(作为受聘人、乙方)与案外人浙江省水利信息管理中心(作为受聘单位、甲方)签订聘用合同一份，约定甲方聘用乙方从事技术管理A岗位工作，乙方按岗位职责要求履行义务，完成工作任务;合同期限为2012年7月25日起至法定或约定的终止(解除)合同的条件出现时止;甲方聘任乙方专业技术岗位六级，聘期从2012年7月25日至2015年7月24日止，到期后按《浙江省水利信息管理中心岗位设置实施方案》规定的岗位聘任程序重新聘任等事项。后钟沛在浙江省水利信息管理中心2015年度考核中，考核结果为不合格。2016年4月12日，邱雁作为案外人浙江省水利信息管理中心的委托代理人通过公证方式向钟沛邮寄浙江省事业单位聘用合同书(合同编号2016004)一份，载明浙江省水利信息管理中心聘任钟沛专业技术七级，聘期从2016年3月1日至2018年12月31日止等，但钟沛并未签字。钟沛在浙江省水利信息管理中心2016年度考核中，考核结果仍为不合格。2017年2月8日，邱雁作为案外人浙江省水利信息管理中心委托代理人通过公证方式向钟沛邮寄通知书、浙江省水利信息管理中心职工年度考核办法、浙江省水利信息管理中心2016年度考核结果公布、续订(变更)聘用合同书等相关资料各一份，其中续订(变更)聘用合同书载明浙江省水利信息管理中心聘任钟沛专业技术岗位八级，聘期从2017年l月1日至2018年12月31日止等，但钟沛亦未签字”的事实认定，无证据支持。一审法院上述所认定事实的证据未当庭出示，未经质证。“案外人浙江省水利信息管理中心向原审法院出具证明”上既无单位负责人签名或者盖章，也无制作证明的人员签名或者盖章。该证明材料不得作为认定案件事实的根据。一审判决认定“邱雁自认其原担任浙江省水利信息管理中心综合管理A职位，现担任综合科科长职位，并负责工资单等造单工作”事实认定错误。上诉人从未主张邱雁上述事实，一审法院在该事实认定中偷换概念，将邱雁自述偷换成自认是错误的。一审判决本院认为部分说理既无事实依据，又无法律依据。依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第六十六条规定，《浙江省水利信息管理中心岗位说明书》中规定主任岗位主持信息中心全面工作。本案须依法对虞开森在浙江省水利信息管理中心自2012年7月25日起至2015年7月24日止首次岗位聘用期间是否被聘任为浙江省水利信息管理中心主任岗位及在2015年7月25日至2015年12月1日期间，在浙江省水利信息管理中心，是否发生了按《浙江省水利信息管理中心岗位设置实施方案》规定的程序重新聘用岗位的事作出事实认定。该事实是本案件基本事实，而一审法院未作出认定。用人单位(法人)是组织不是自然人，无法作出聘用、考核、发工资奖金行为，未聘岗位的自然人的行为非职务行为，其行为不能出用人单位承担责任，未聘岗位的自然人的行为主体非用人单位。二、一审判决所依据的“证明”存在伪造情况。结合上述，一审法院认定了所谓案外人浙江省水利信息管理中心向原审法院出具的一份证明证据。该证明系陶舒雯串通、指使邱雁伪造。2017年9月27日，一审法院在拒不受理上诉人提交整体回避申请书，又不作出裁定，违法进行的庭审中，到庭参加诉讼的邱雁两次明确表示没有证据要提交，又两次明确表示“这份证明我们不作为证据提交。”而一审审判长陶舒雯指令邱雁将这份证明作为证据提交，在一审审判长指令下，被上诉人邱雁反言，将这份证明作为证据提交，上诉人当庭提出被上诉人邱雁的举证行为无效，当庭提交回避申请书，一审审判长陶舒雯拒绝受理，继续审理。一审法院判决所依据的主要证据是伪造的。三、一审法院应通知当事人浙江省水利厅参加诉讼而不通知，构成诉讼主体的遗漏，程序违法。由于浙江省水利厅财务审计处工作人员汤建华为发放上诉人工资、奖金的审核人及系从浙江省水利厅具有财务管理权的账户中向上诉人工资卡打款的打款人。一审期间，上诉人向一审法院提交了追加浙江省水利厅为第三人的申请书，一审法院向上诉人发出不予准许通知书，2017年9月27日，上诉人再次提交追加浙江省水利厅为第三人申请书，一审法院不受理，也不作出裁定。一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第一项的规定，程序违法。四、一审法院不受理上诉人多次提出一审法院整体回避申请，不作出裁定，自行决定拥有管辖权审判案件违反法律规定，程序违法。一审中，根据案件事实，上诉人认为被上诉人己涉嫌诈骗犯罪，遂依法向一审法院提交了将案件移送公安机关侦查并中止案件审理申请书，一审法院拒不受理，一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第一项的规定，案件审理程序违法。六、一审判决适用法律错误。本案的性质是财产损害赔偿纠纷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，被上诉人虞开森、被上诉人邱雁没有证据能够证明其制作关于上诉人考核结果公布、降级聘任文件等材料行为及造减上诉人工资、奖金单的行为与上诉人的损害结果之间不存在因果关系，但是一审法院反而判决驳回上诉人的诉请，没有判决被上诉人承担损害赔偿责任并赔偿，一审法院判决适用法律错误。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、发回重审或判决支持上诉人的一审诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人邱雁二审答辩称：1、我不是本案适格主体，发放工资及收入的主体不是我。2、被上诉人没有实施侵权行为，被上诉人没有权利损害上诉人的利益。3、上诉人提到我涉嫌犯罪，是诽谤，保留依法提起诉讼的权利。
被上诉人虞开森二审答辩称：同意邱雁的意见。
上诉人钟沛二审提交证据材料如下：
1、一审法院邮寄的传票（复印件），用以证明代理审判员陶舒雯独任审判的事实。
2、合议庭成员告知书（原件），用以证明代理审判员陶舒雯任审判长不合法的事实。
3、一审的询问笔录（复印件）一份。
4、一审开庭笔录一份（复印件），用以证明被申请回避人一审案号合议庭成员不申请回避，篡改笔录，制造虚假的事实。
经质证，被上诉人虞开森、邱雁认为，该部分证据由法庭予以审核。本院认为，该部分材料系在一审审理中形成，非二审适格证据范畴，对上诉人的证明目的本院不予认定。
被上诉人虞开森、邱雁在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：钟沛就其2015年8月至2017年4月工资，及2015年、2016年绩效工资总量内外奖金及利息损失，要求虞开森、邱雁予以赔偿。原审法院经审查认为，案涉工资、奖金等报酬的发放主体均系该案外人浙江省水利信息管理中心，虞开森、邱雁作为案外人浙江省水利信息管理中心的工作人员，其履行岗位职责所从事的考核、造单等工作均属职务行为。故钟沛在本案中以其工资、奖金等收入减少为由，要求虞开森、邱雁承担损害赔偿责任的请求，无事实与法律依据，依法不予支持。原审法院的上述事实认定，说理逻辑完全符合法律规定和客观事实，本院予以认同。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。此外，原审法院审理程序合法，未存在上诉人主张的不当情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用2765元，由上诉人钟沛负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 江 中
审判员 周志军审判员韩昱
二〇一八年五月七日
书记员 姚 亦 驰