江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终7052号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司。
委托诉讼代理人：钱佳，江苏和嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张福全。
委托诉讼代理人：蒋芬，江苏润众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘正平。
被上诉人（原审被告）：张家港市公安局。
委托诉讼代理人：胥亮，该单位员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人张福全、刘正平、张家港市公安局机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初3806号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人人保公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：肇事车辆苏E06**警普通二轮摩托车在上诉人处投保了交强险及商业三者险15万元，但并未投保不计免赔险种。根据机动车第三者责任保险条款第九条第一款的约定，负全部事故责任的免赔率为20%，故上诉人在商业三者险范围内的赔偿数额应扣除上述免赔部分。
被上诉人张福全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘正平二审未作答辩。
被上诉人张家港市公安局辩称，认可一审判决。
原审原告张福全向一审法院起诉请求：1、要求原审被告赔偿医疗费60272元、住院伙食补助费1550元、营养费4500元、护理费10920元、误工费19726元、残疾赔偿金68258元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费2403元、交通费500元、司法鉴定费3639元，合计176768元，扣除原审被告已垫付50000元，原审被告还应赔偿126768元；2、本案诉讼费由原审被告负担。
一审法院认定事实：2015年12月25日19时15分许，刘正平驾驶苏E06**警普通二轮摩托车（行驶证载明所有人张家港市公安局，乘员李辉）沿香南西路由东向西行驶至张家港市金港镇香南西路友联厂路段，该车前部与前方同向步行的张福全的人体相撞，造成张福全、刘正平、李辉受伤，车辆损坏；张福全随后被送往医院进行治疗。2016年1月20日张家港市公安局交通警察大队做出张公交金认字（2015）第0074号道路交通事故认定书，认定在该起事故中刘正平承担全部责任，张福全、李辉不承担责任。2016年12月21日，张家港市中医院司法鉴定所经一审法院委托出具了张中医司鉴所（2016）临鉴字第1114号司法鉴定意见书，认为张福全颅脑外伤致神经功能障碍构成十级伤残。误工时限180日、营养时限90日、护理时限住院期间一人护理，出院后60日内一人护理。另查明苏E06**警普通二轮摩托车在人保公司投保有机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，商业第三者责任险限额为15万元，保险期限均自2015年9月14日零时起至2016年9月13日二十四时止
本起事故发生后，人保公司垫付张福全医疗费10000元。张家港市公安局为张福全垫付医疗费40000元。
上述事实，有张家港市公安局交通警察大队做出张公交金认字（2015）第0074号道路交通事故认定书、证明、机动车驾驶证、行驶证、机动车交通事故责任强制保险单、机动车保险单及庭审笔录等证据予以证实。
一审法院对赔偿项目认定如下：1、医疗费总额为60272元，其中原审被告张家港市公安局垫付医疗费40000元，原审被告垫付医疗费10000元,余下为原审原告自己垫付，有票据等佐证，且与交通事故受伤治疗关联；关于原审被告提出的医疗费中有伙食费1255元，应予扣除。一审法院认为，原审被告该意见合理,应予采信。对原审被告提出的非医保用药，因其未提供相关证据证明，一审法院对原审被告人保公司该主张难以采信、支持。故一审法院认定医疗费为59017元；2、住院伙食补助金1550元（住院共31天，50元一天）；3、营养费4500元（90天，50元一天）；4、关于护理费，因有鉴定意见，故一审法院认定护理费9100元（护理91天,每天100元）；5、关于误工费，原审原告张福全主张180天误工损失19726元。因事故发生时原审原告虽已达法定退休年龄，现原审原告已提供证据证明其工作单位，该单位也证明原审原告在单位工作及工资收入情况；并证明原审原告受伤期间停发工资。故一审法院实际情况,对本次交通事故造成原审原告误工费损失酌定为18000元；6、残疾赔偿金68258元（按照40152元*17年*10%计算）；7、精神抚慰金，根据原审原告受伤程度等本案实际情况，一审法院酌定5000元。原审原告要求由保险公司在交强险范围内优先赔付，一审法院予以采纳、支持；8、关于交通费，一审法院根据原审原告受伤程度等实际情况，酌情认定500元；9、被扶养人生活费,原审原告主张2403元【（26433-2400）×5×0.1÷5】。原审原告提出其父亲张永才（居民身份证号码）每月只享受200元的政府补贴，故需要扶养。原审原告系五子女之一。一审法院故认为原审原告该主张合理，应予以采信支持。故认定被扶养人生活费2403元；10、鉴定费3639元一审法院予以认定。以上共计171967元；
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权的，作为交通事故的责任人应承担相应的民事责任。本案原审原告张福全在本起交通事故中受伤，其要求赔偿的请求是基于法律的规定，一审法院予以支持。张家港市公安局交通警察大队做出张公交金认字（2015）第0074号道路交通事故认定书双方均未提出异议，一审法院对该道路交通事故认定书予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。本起事故发生在机动车与非机动车之间，苏E06**警普通二轮摩托车投保有机动车交通事故责任强制保险，原审被告人保公司应在机动车交通事故责任强制保险分项项目限额范围内直接对受害人进行赔付。因本起交通事故中非机动车没有过错，故超出交强险的部分，应由原审被告张家港市公安局承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由承保商业第三者责任险的原审被告人保公司根据保险合同的约定对张家港市公安局应赔偿的部分承担理赔责任。关于原审被告人保公司提出的鉴定费不在其理赔范围内,因其未提供证据证明,且该主张缺乏法律依据，故一审法院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院判决：张福全因道路交通事故受伤造成的损失171967元，由中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司在机动车交通事故责任强制保险分项项目限额范围内及商业第三者责任险限额范围内赔付171967元，限于判决生效后10日内履行。因中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司已垫付张福全医疗费10000元，张家港市公安局为张福全垫付医疗费40000元，中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司在赔付张福全的171967元中扣除10000元后将40000元退还给张家港市公安局；将其余121967元支付给张福全。案件受理费1034元，减半收取517元，由张福全负担12元；张家港市公安局负担505元。
二审中，人保公司提供了机动车商业保险保险单（副本），载明苏E06**警普通二轮摩托车在人保公司投保了商业第三者责任险，未投保不计免赔险。商业第三者责任险限额为15万元，保险期限为自2015年9月14日零时起至2016年9月13日二十四时止。
人保公司还提供了中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款，其中第九条约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按以下免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%、负次要事故责任的免赔率为15%、负事故全部责任的免赔率为20%。
以上事实，由机动车商业保险保险单（副本）、中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款予以证明。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案中张福全因道路交通事故受伤造成的损失为171967元。根据公安机关作出的道路交通事故认定书，刘正平在本起事故中承担全部责任。肇事车辆在人保公司投保有交强险，故人保公司应在交强险责任限额内对张福全进行赔偿，人保公司已在交强险的医疗费用赔偿限额内赔付了1万元，还应在交强险的伤残赔偿限额内赔偿11万元。肇事车辆还在人保公司投保了商业第三者责任保险（保险金额为15万元，未投保不计免赔险）。现超出交强险责任限额的损失51967元，没有超过第三者责任保险的保险金额15万元，故应由人保公司在第三者责任保险范围内承担赔偿责任。但因肇事车辆未投保不计免赔险，根据机动车第三者责任保险条款第九条第一项的约定，肇事车辆驾驶人负全部事故责任的免赔率为20%，故应扣除20%免赔部分后，由人保公司在第三者责任保险范围内赔付41573.60元；其余10393.40元则应由张家港市公安局自行承担赔偿责任。人保公司已支付张福全1万元、张家港市公安局已支付张福全4万元，该5万元应从赔付款项中扣减。张家港市公安局超付的29606.60元（40000-10393.40），视为代人保公司支付，应由人保公司直接予以返还。故人保公司应赔付张福全121967元（171967-50000）、返还张家港市公安局29606.60元。
综上，一审判决认定事实部分有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。鉴于人保公司在一审中未对免赔率问题进行抗辩且怠于提供证据，本院认定二审案件受理费由人保公司负担。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，拟判决如下：
一、撤销江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初3806号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司于本判决生效之日起十日内支付张福全121967元；
三、中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司于本判决生效之日起十日内返还张家港市公安局29606.60元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1034元，减半收取517元，由张福全负担12元、张家港市公安局负担505元。二审案件受理费1034元，由中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 红
审判员 黄文杰
审判员 曾雪蓉
二〇一七年十月十六日
书记员 王文君