广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）粤高法审监民提字第79号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：珠海市龙神有限公司。住所地：珠海市梅华西路2372号香洲区科技工业区**栋*座*楼。
法定代表人：彭小浣，总经理。
委托代理人：曾浩泉，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：吴珊娜，广东莱特律师事务所实习律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：珠海市竣翔装饰设计有限公司。住所地：珠海市香洲区前山鞍山路**号*栋*****号商铺。
法定代表人：丁文武，董事长。
委托代理人：林叔权，广东林氏律师事务所律师。
委托代理人：梁丽雯，广东林氏律师事务所实习律师。
一审被告：焦龙，男，汉族，1959年4月21日出生，住河北省张家口市宣化区马王庙街**号楼*单元***号，居民身份号码：1307051959********。
申诉人珠海市龙神有限公司（以下简称龙神公司）因与被申诉人珠海市竣翔装饰设计有限公司（以下简称竣翔公司）、一审被告焦龙等装饰装修合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（以下简称二审法院）（2011）珠中法民三终字第317号民事裁定，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2012年7月26日作出粤检民抗字（2012）254号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年9月20日作出（2012）粤高法审监民抗字第409号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。广东省人民检察院指派检察员伍伦辉、王修义出庭。申诉人龙神公司的委托代理人曾浩泉，被申诉人竣翔公司的委托代理人林叔权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
竣翔公司于2011年6月15日向广东省珠海市香洲区人民法院（以下简称一审法院）起诉称，2011年4月19日，竣翔公司与龙神公司签订《装饰工程承包合同》（合同号：ZW-
JXl1-03-18、ZW-
JXl1-0419），合同总金额807166元。2011年5月5日，竣翔公司已完成514878.48元的工程量，而龙神公司仅支付了工程款272000元，故尚有242878.48元装修工程款未支付。2011年5月19日，竣翔公司收到龙神公司停止装修施工的通知，龙神公司未与竣翔公司进行工程款结算，也未通知竣翔公司进行交接施工工地，造成竣翔公司工地看管费、机械闲置费、脚手架租赁费、毛竹排山架租赁费、清场费等损失人民币24405元。龙神公司迟延履行债务，应加付利息。竣翔公司向法院提起诉讼，请求判令：一、龙神公司向竣翔公司支付装修工程款人民币242878.48元；二、龙神公司向竣翔公司支付工地看管费、机械闲置费、脚手架租赁费、毛竹排山架租赁费、清场费等人民币24405元；三、龙神公司向竣翔公司支付诉请一金额242878.48元，诉请二金额24405元从2011年4月26日起至实际履行当日按银行同期贷款利率计算的利息，暂定为5000元；四、龙神公司承担本案的案件受理费。
龙神公司一审答辩称，（一）焦龙是本案装饰装修工程所涉项目珠海市龙神汽车职业培训学校的合伙人之一，《装饰工程承包合同》是焦龙代表该项目与竣翔公司签订，焦龙应当承担相应的法律责任，竣翔公司不将焦龙作为被告是错误的。（二）竣翔公司要求龙神公司支付242878.48元工程款、24405元各种费用，属于其单方面的结算结果，龙神公司对此不予认可。龙神公司对此结算，曾经派人与竣翔公司进行核对，未能达成一致的决算。竣翔公司的诉求是其单方面作出的结算，没有经过龙神公司的认可。即使要付款，也需要通过结算确定。脚手架等本来就是包括在工程款里面的，竣翔公司的承包方式是全包的，不应另行计算。（三）竣翔公司代理人是另案中焦龙的代理人，在本案提出意见是不合适的。（四）合同的总金额应该是801166.84元。
焦龙一审答辩称，（一）法院立案之后根据龙神公司的申请追加焦龙作为本案被告。对此，焦龙认为，焦龙不属于《民事诉讼法》第一百一十九条规定的“必须共同进行诉讼的当事人”，不是本案适格的被告，不应作为本案被告参加诉讼。《民事诉讼法》第一百一十九条规定的“必须共同进行诉讼的当事人”是指必要共同诉讼当事人。必要共同诉讼的合理内涵就是，案件诉讼标的具有共同性或牵连性且必须合一确定，必须由法院合并审理的诉讼，即必要共同诉讼具有不可分性，诉的不可分性是必要共同诉讼的内在特质。因此，必要共同诉讼的本质特征就是，凡不可或不应该分开进行审理的诉讼是必要共同诉讼，而不同于可合并也可分开审理的普通共同诉讼。竣翔公司与龙神公司之间是一种装饰装修合同关系，双方的纠纷是装饰装修合同纠纷；而焦龙与龙神公司是一种合伙关系，双方的纠纷是合伙协议纠纷。另，龙神公司就其与焦龙之间的合伙纠纷已经另案起诉焦龙，案号为（2011）珠香法民二初字第2303号。在龙神公司与竣翔公司之间的装饰装修合同关系中，虽然《装饰工程合同》系由焦龙作为发包方与竣翔公司签订，但是，根据龙神公司法定代表人彭小浣与焦龙于2011年3月29日签订的合作创办“珠海市龙神汽车维修职业培训学校”《协议》（该《协议》的性质为合伙协议），焦龙的签约行为属于代表“珠海市龙神汽车维修职业培训学校”的职务行为，而不是代表本人。根据珠海市人力资源和社会保障局颁发的珠海市民办职业培训学校准予筹设通知书（编号为：N020110001），“珠海市龙神汽车维修职业培训学校”处于筹备阶段，举办者为龙神公司。而根据龙神公司在（2011）珠香法民二初字第2303号《民事起诉状》有关事实与理由的陈述，“珠海市龙神汽车维修职业培训学校”已因其自身的通知而停办。故焦龙认为，竣翔公司与焦龙之间不存在任何的合同关系，焦龙本人不是装饰装修合同关系权利义务相对人，不是本案适格的被告。此外，既然焦龙已就其与龙神公司之间的合伙纠纷另案起诉，且已被人民法院依法立案审理，说明龙神公司认可其与焦龙之间合伙纠纷之诉与本案不具“诉的不可分性”，也证明龙神公司实质上亦认可焦龙不是本案适格的被告。（二）此次纠纷之所以会产生，是因为龙神公司因“客观原因”突然叫停“珠海市龙神汽车维修培训学校”，导致该培训学校项目无法继续进行，由此造成的违约责任应由龙神公司承担。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予以准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其赔偿责任。本案中，没有任何证据证明焦龙对培训学校的停办存在过错，因此因停办造成的损失应由龙神公司承担。
一审法院审理查明，2010年12月，龙神公司和焦龙共同达成创立珠海市龙神汽车维修职业培训学校的意向。
2010年12月28日，焦龙作为承租方与珠海市磨刀门围垦综合发展公司签订《租赁合同》，约定租用珠海市磨刀门围垦综合发展公司位于珠海市湾仔连屏大马骝洲的办公楼及办公楼占地周围墙内空地。
2011年3月17日，龙神公司向珠海市人力资源和社会保障局提出《珠海龙神汽车职业培训学校筹设申请报告》。同年4月8日，珠海市人力资源和社会保障局向龙神公司下发珠海市民办职业培训学校准予筹设通知书。3月21日，珠海市民政局对龙神公司提交民办非企业单位名称预先核准申请表予以核准。
2011年3月18日，由焦龙作为甲方、竣翔公司作为乙方，签订《装饰工程承包合同》（编号ZW-
JXl1-03-18），约定由竣翔公司承接在上述《租赁合同》约定租赁地址的新建车间及新建食堂工程，总价666000元，开工期限为2011年3月19日，竣工日期为2011年5月4日。
2011年3月29日，焦龙作为甲方、竣翔公司作为乙方签订《补充协议》，约定因分段施工，甲方需另外支付乙方运输、吊装及管理费用6000元。
同日，龙神公司以法定代表人彭小浣的名义与焦龙签订《协议》，对珠海市龙神汽车维修职业培训学校开办的相关事宜作出确认与约定，主要内容为：2010年12月1日由焦龙与彭小浣双方共同达成创立珠海市龙神汽车维修职业培训学校的意向，并于2010年12月28日正式与珠海市磨刀门围垦综合发展公司签定房屋租赁合同，于2011年3月18日又正式与竣翔公司签定学校房屋装修协议；因学校开办期间，学校成立许可证尚未完成任务，学校与房屋出租方及装修公司签定的协议暂由焦龙代为签定，待成立许可证完成任务，学校公章刻完毕，房屋出租方及装修公司重新与学校财务部签定合同；在学校收到成立许可证办理验资报告前，所有存入学校指定银行账户的资金均先作为股东暂借款（暂定为焦龙50万元、彭小浣50万元，作为学校前期房屋租金及装修费用）等内容。
2011年4月19日，焦龙又作为甲方，与乙方竣翔公司签订《装饰工程承包合同》（编号ZW-
JXl1-0419），约定由竣翔公司承接旧办公室翻新工程，合同总价为135166元，开工日期为2011年4月21日，竣工日期为2011年5月21日。
竣翔公司在签订合同后开始进场施工。施工期间，焦龙作为建设单位代表在签证、验收记录表上签名。
2011年4月24日，焦龙向竣翔公司发出通知单，声称因合作人撤资原因，通知暂停工程施工。
2011年5月5日，竣翔公司向焦龙发出通知函，认为其在接到焦龙口头停工通知时已完成514878.48元的工程量，要求焦龙接到此函后3日内与其协商相关事宜。
2011年5月19日，龙神公司向竣翔公司发出知会函，声称龙神公司与焦龙合作的珠海市龙神汽车维修职业培训学校项目，于4月份停办，已于4月25日电话通知竣翔公司停止装饰工程，现正式通知装饰工程项目停止，从此焦龙与竣翔公司的任何关系与龙神公司无关。
2011年5月20日，龙神公司向焦龙也发出知会函，表示其已于4月23日通知焦龙停止培训学校项目，4月23日之后该项目产生的任何费用均与龙神公司无关。
2011年6月13日，竣翔公司作出关于赔偿停工损失请求函，要求龙神公司、焦龙确认从2011年4月26日以来的工地看管费、机械闲置费、脚手架租赁费、毛竹排山架租赁费和清场费共计24405元。
2011年6月15日，焦龙以珠海市龙神汽车维修职业培训学校的名义作为该学校的代表与竣翔公司签订《﹤装饰工程承包合同﹥解除协议》，焦龙同意向竣翔公司支付工地看管费、机械闲置费、脚手架租赁费、毛竹排山架租赁费和清场费共计24405元，同意解除两份《装饰工程承包合同》。
2011年6月18日，竣翔公司撤离施工现场。焦龙与竣翔公司签署了工程项目移交清单。
停工后，竣翔公司单方制作了厂房工程结算表，结算结论为514878.48元，并将结算表送交龙神公司和焦龙。龙神公司收到后对结算结果不予认可。竣翔公司遂向一审法院提起诉讼，审理过程中，龙神公司申请追加焦龙作为被告承担连带责任，一审法院经审查后予以准许。竣翔公司不同意追加焦龙作为被告，并明确表示在本案中不要求焦龙承担责任。
庭审中，竣翔公司对于龙神公司提出的工程结算要经过鉴定的意见不予认可。在一审法院专门就此事询问其意见时，竣翔公司也表示不申请鉴定。焦龙在质证时对竣翔公司提交的包括厂房工程结算表在内的证据均表示没有异议。
龙神公司、焦龙就装饰装修工程共向竣翔公司支付工程款272000元，其中龙神公司支付222000元，焦龙支付50000元。
另外，龙神公司与焦龙因合作开办珠海市龙神汽车维修职业培训学校产生纠纷，龙神公司于2011年6月24日向一审法院提起诉讼，要求解除双方之间合作开办珠海市龙神汽车维修职业培训学校项目的合伙关系，并要求焦龙承担已投入费用以及返还多支出费用。焦龙在该案中对龙神公司提起了反诉。
一审法院审理认为，龙神公司与焦龙签订《协议书》，约定合作开办珠海市龙神汽车维修职业培训学校，并约定由焦龙出面与竣翔公司签订装饰装修合同，由于珠海市龙神汽车维修职业培训学校最终并未获准设立，不能对外承担民事责任，而龙神公司对焦龙签订的有关装饰装修合同均予以确认，因此，以焦龙作为甲方与竣翔公司签订的两份《装饰工程承包合同》及《补充协议》，应认定竣翔公司与焦龙、龙神公司之间建立了装饰装修合同关系。该合同没有违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，各方应全面履行。竣翔公司、焦龙认为焦龙不是合同当事人，与合同载明的当事人以及焦龙与龙神公司关于合作开办学校的约定不符，一审法院对其意见不予采纳。
竣翔公司在收到焦龙、龙神公司的通知后停工，有权就已完工工程要求支付工程款。但是，首先，竣翔公司作为施工方，对其主张的工程价款负有举证责任，然而其提交的结算表是其单方制作的，没有经过龙神公司的确认，并且竣翔公司亦表示不申请鉴定对工程款进行结算，为此，竣翔公司已完成工程的价款并未确定；其次，焦龙作为龙神公司的合作方虽然在庭审质证中对竣翔公司单方作出的结算表不持异议，但是龙神公司在2011年5月19日已向竣翔公司发出知会函，表示此后焦龙与竣翔公司的任何关系与龙神公司无关，在此之前焦龙并未对竣翔公司提出的结算作出确认，因而，自此之后，焦龙不能代表龙神公司对装饰装修工程发表意见，何况，龙神公司与焦龙就合作开办学校已产生纠纷并提起诉讼，焦龙作为与龙神公司具有利害冲突的一方，在龙神公司撤回对其授权后对工程价款的确认以及停工补偿的认可均不能约束龙神公司。从而可知，竣翔公司提出的已完成装饰装修工程的价款缺乏依据，一审法院不予采信。竣翔公司依据其单方结算及焦龙的确认要求龙神公司支付装修工程款人民币242878.48元和工地看管费、机械闲置费、脚手架租赁费、毛竹排山架租赁费、清场费等24405元以及上述费用的利息，依据不足，一审法院不予支持。
尽管焦龙对竣翔公司提出的上述款项没有异议，但是竣翔公司坚持在本案中不要求焦龙承担责任，因此，一审法院对焦龙应当承担的责任不予处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，一审法院于2011年9月9日作出（2011）珠香法民二初字第2247号民事判决：一、驳回竣翔公司要求龙神公司支付装修工程款人民币242878.48元的诉讼请求；二、驳回竣翔公司要求龙神公司支付工地看管费、机械闲置费、脚手架租赁费、毛竹排山架租赁费、清场费等人民币24405元的诉讼请求；三、驳回竣翔公司要求被告龙神公司支付上述第一、二项款项的利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2692元，由竣翔公司承担。
竣翔公司不服，向二审法院上诉。二审法院审理期间，竣翔公司于2011年11月14日以另寻途径解决纠纷为由向二审法院申请撤回起诉及上诉。
二审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。竣翔公司作为本案的一审原告在二审期间自愿申请撤回起诉、上诉是对其诉讼权利的处分，没有损害国家利益、社会公共利益以及他人的合法权益。竣翔公司撤回起诉和上诉的申请符合法律规定，应予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第161条的规定，二审法院于2011年11月14日作出（2011）珠中法民三终字第317号民事裁定：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民二初字第2247号民事判决；二、准许竣翔公司撤回起诉及上诉。一审案件受理费人民币2692元，二审案件受理费减半收取为人民币1346元，均由竣翔公司负担。2011年12月15日，二审法院作出（2011）珠中法民三终字第317号民事裁定，将2011年11月14日作出的（2011）珠中法民三终字第317号民事裁定书中第二页第十九行“二审案件受理费减半收取为人民币1346元”更正为“二审案件受理费减半收取为人民币2692元”。
广东省人民检察院抗诉认为，终审裁定准许竣翔公司撤回起诉属适用法律不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条规定：“在第一审普通程序中，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”据此表明，有权申请撤诉的主体是“原告”；可以申请撤诉的期限是一审“宣判前”；而是否准许撤诉的决定权在一审“人民法院”。现因本案已进入二审程序，竣翔公司在二审期间申请撤诉显然不符合法律规定。另外，《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥若干意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此表明，人民法院准许当事人在二审中撤诉的条件一是“因和解而申请撤诉”，条件二是“符合撤诉条件”。条件一的规定是表明当事人的争议已经解决，不需法院再行判决；条件二的规定是为保证当事人撤诉是自愿的，是合法处分自己的权利。但在本案中，竣翔公司与龙神公司在二审诉讼过程中并未达成和解协议，竣翔公司在二审期间申请撤诉不符合法定条件，因此，终审法院准许其撤诉不符合法律规定。综上所述，终审法院对该案的终审裁定适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项、第一百八十七条的规定，向本院提出抗诉，请依法再审。
龙神公司除同意检察机关的抗诉意见外，还申诉提出，（一）二审准许竣翔公司撤销起诉，违反二审终审原则。根据民事诉讼法第一百三十一条的规定，原告撤回起诉，应当在一审宣判前向一审法院提出，竣翔公司在二审程序中撤回起诉已超过法定期限。二审法院可准许竣翔公司撤回上诉，但准许竣翔公司撤销起诉，在一定程度上纵容了竣翔公司滥用诉讼权利，当事人的利益，浪费了司法资源和龙神公司为诉讼所付出的精力、财力。（二）二审法院适用民事诉讼法第十三条、第一百五十七条的规定进行裁判，适用法律错误。当事人处分自己的诉讼权利，只能在法律规定的范围内，不是可以随着自己的意愿随意处分。根据最高人民法院适用民事诉讼法若干问题的意见的规定，当事人在二审期间申请撤诉，仅限于当事人在二审期间达成和解协议，要求撤诉的情形。（三）当事人上诉后一审判决虽未生效，但二审法院未开庭，没有进行实体审理直接撤销一审判决，是对一审法院审判权的干涉，损害了人民法院依法独立审判的精神。（四）根据检察机关的抗诉意见，本案再审是对程序问题的审理，竣翔公司申请对工程造价进行鉴定超出了审理范围。
竣翔公司再审辩称，（一）本案不存在双方当事人达成和解协议的情形，检察机关的抗诉意见与事实不符。（二）本案一审由竣翔公司提起诉讼，二审也是竣翔公司提出上诉。在二审中，一审判决未生效，竣翔公司撤销起诉和上诉是合法处分自己的权益。（三）竣翔公司一审时认为焦龙有权代表龙神公司对工程款进行结算、对停工损失进行确认和解除装修合同，因此不同意鉴定。因一审法院未认可焦龙具有上述代表权，故二审、再审申请对工程造价进行鉴定，以解决双方的纠纷。
焦龙再审没有提交答辩意见。
本院再审认为，本案是因检察机关提出抗诉而启动的再审案件。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》（法释（2008）14号）第三十三条第一款“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”的规定，对于龙神公司另行提出的申诉意见，不属于本案再审审理范围。根据检察机关的抗诉意见以及竣翔公司的答辩意见，本案的争议焦点为二审法院准许竣翔公司撤回起诉和上诉并撤销一审判决，是否符合法律的规定。
第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2008年4月1日施行）第十三条、第一百五十六条的规定，当事人有权在二审宣判前撤回上诉。《中华人民共和国民事诉讼法》（2008年4月1日施行）第一百三十一条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”第一百五十七条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。”结合两条规定，在二审宣判前，当事人也享有申请撤回起诉的权利。
第二，本案不适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》（法发（92）22号）第191条的规定。该意见第191条规定仅适用于当事人在二审期间达成和解协议而申请撤诉的情形，本案不存在和解的情形，不适用该条规定。
第三，当事人申请撤诉，是否准许，由人民法院依法裁定。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》（法发（92）22号）第161条的规定，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。除此以外，有关法律或者司法解释并未对当事人撤诉作出禁止性的规定。根据一审法院查明的事实，在本案中，竣翔公司作为施工方，提起诉讼要求支付工程款，是有事实和法律依据的，并非恶意提起诉讼。当事人参加诉讼，必须支出合理的成本并需承担诉讼所带来的风险，不能仅以当事人为诉讼付出的成本来作为是否准许撤诉的条件，龙神公司申诉提出二审法院准许竣翔公司撤回起诉，在一定程度上纵容了竣翔公司滥用诉讼权利，损害了当事人的利益的理由不能成立，本院不予采纳。龙神公司在本案既未提出反诉，也未提出上诉，二审法院经审查，认为竣翔公司在二审期间自愿撤回起诉和上诉，没有损害国家利益、社会公共利益以及他人合法权益，准许竣翔公司撤诉并无不当。
综上所述，检察机关抗诉和当事人申诉理由不成立，本院不予采纳。二审法院准许竣翔公司撤回起诉和上诉，适用法律正确，依据充分，依法应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持广东省珠海市中级人民法院（2011）珠中法民三终字第317号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万季明
审 判 员 郑丽容
代理审判员 何曲伟
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 林芳华