上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0110刑初256号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人祝某某，男，1964年7月17日出生，汉族，户籍在上海市虹口区。
辩护人吴琪珑，上海汇创律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉〔2017〕244号起诉书指控被告人祝某某犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。经上海市第二中级人民法院指定本院审判，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派代理检察员邱某某出庭支持公诉，被告人祝某某及上海市杨浦区法律援助中心指派的辩护人吴琪珑到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，2016年11月15日0时30分许，购毒人员毛某某通过电话联系，以人民币300元的价格向被告人祝某某求购1.5克甲基苯丙胺(冰毒)，并约定在本市杨浦区逸仙路XXX弄XXX号XXX室进行交易。当日1时许，被告人祝某某在本市虹口区汶水东路XXX弄XXX号门口携带1.31克甲基苯丙胺欲驾驶电动自行车前往约定地点交易毒品时被民警人赃俱获。
该院认为，被告人祝某某贩卖甲基苯丙胺1.31克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人祝某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，再犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，从重处罚。被告人祝某某已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人祝某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条的规定，应当实行数罪并罚。
被告人祝某某辩解，其并无向毛某某出售毒品的故意。
辩护人吴琪珑辩称，毛某某虽然提出购毒要求，但被告人祝某某并未同意；即便祝某某在电话中答应了毛某某的购毒要求，但祝某某已放弃贩卖毒品，应属犯罪中止。
公诉人答辩，被告人祝某某已同毛某某约定毒品交易的时间、地点、价格，且已答应去送毒品，故祝某某具有贩卖毒品故意；祝某某出门时间与携带毒品的数量同电话约定内容相吻合，其出门就是为实施贩卖毒品，故不构成犯罪中止。
经审理查明，2016年11月15日0时30分许，购毒人员毛某某与被告人祝某某通过电话联系，约定毛某某以人民币300元价格向被告人祝某某购买1.5克毒品甲基苯丙胺(冰毒)，同时约定由祝某某将毒品送至毛处。当日1时许，被告人祝某某在其居住地本市虹口区汶水东路XXX弄XXX号门口，欲驾驶电动自行车携甲基苯丙胺前往约定地点交易时被民警人赃俱获，民警从其身上当场查获甲基苯丙胺1.31克。
以上事实，有下列证据为证：
1、证人毛某某的证言，证明2016年11月15日0时30分许，其通过电话联系被告人祝某某，以人民币300元的价格向祝某某购买1.5克冰毒，获祝某某同意，并约定由祝某某将毒品送至毛处，之后，祝某某在居住地本市虹口区汶水东路XXX弄XXX号门口推电动自行车出门时被民警抓获，同时民警在祝某某身上查获两小包用透明塑料袋包装的白色晶体。
2、证人谢某某、朱某某的证言，证明2016年11月15日0时30分许，毛某某打电话联系被告人祝某某，约定毛某某以人民币300元的价格向祝某某购买1.5克冰毒并由祝某某将毒品送至毛处，后民警在本市虹口区汶水东路XXX弄XXX号门口将推电动自行车出门的祝某某抓获，并当场从祝某某身上查获两小包用透明塑料袋包装的白色晶体，祝某某当场承认白色晶体是冰毒。
3、上海市公安局杨浦分局扣押清单、毒品称重笔录及涉案毒品照片，证明公安机关从被告人祝某某处查获并扣押两小包用透明塑料袋包装的白色晶体，分别净重0.43克和0.88克。
4、上海市毒品检验中心检验报告，证明从上述两包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
5、上海市公安局杨浦分局殷行派出所出具的工作情况记录，证明公安机关抓获被告人祝某某的经过，以及涉案视听资料的取得等情况。
6、通讯记录照片及视频，证明被告人祝某某与购毒人员毛某某通过电话联系，约定毛某某以人民币300元价格向被告人祝某某购买1.5克冰毒，并约定由祝某某将毒品送至毛处等情况。
7、被告人祝某某的相关供述。
上述证据均经庭审质证属实，足以认定。
本院认为，被告人祝某某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，对被告人祝某某依法应予处罚。被告人祝某某因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，应依法从重处罚。公诉机关关于被告人祝某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂的意见，本院予以采纳，对祝某某依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人祝某某在被上海市虹口区人民法院宣告判决以后，刑罚执行完毕以前，被发现本罪尚未判决，依法应当对本罪作出判决，与前一判决所处刑罚，予以数罪并罚。被告人祝某某通过与购毒人员毛某某电话联系，约定毒品交易且就交易数量、价格等达成一致，足以证明祝某某具有贩卖毒品的故意，同时，购毒人员毛某某要求祝某某将毒品送至毛处，随后不久，被告人祝某某便在携毒品出门时被民警抓获。被告人祝某某在整个过程中并未表现出任何拒绝与毛某某交易，或者放弃交易的意图及行为。故对被告人祝某某及其辩护人关于祝某某无贩毒故意及系犯罪中止的意见，本院不予采纳。为严肃国法，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十六条，第二十三条，第七十条，第六十九条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人祝某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元，连同前罪所判有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七千元，决定执行有期徒刑二年六个月，罚金人民币八千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)
二、查获的毒品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李晓东
人民陪审员 陆金芳
人民陪审员 蔡增山
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 童晓婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。