安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖01刑终167号
原公诉�关安徽省肥东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1992年7月8日出于安徽省肥东县，汉族，初中文化，印刷工，户籍地安徽省肥东县，住安徽省肥东县。因涉嫌犯强奸罪于2017年9月22日被安徽省肥东县公安局刑事拘留，2017年9月30日经安徽省肥东县人民检察院批准逮捕，当日由安徽省肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。
辩护人王平，安徽原声律师事务所律师。
辩护人傅成林，安徽原声律师事务所律师。
安徽省肥东县人民法院审理安徽省肥东县人民检察院指控原审被告人李某某犯强奸罪一案，于2018年1月24日作出（2017）皖0122刑初460号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终�。
原判认定：2017年9月10日18时左右，被告人李某某开车将其朋友陆某和被害人吴某从肥东县八斗镇接到肥东县城，因陆某、吴某在肥东县城没有住处，被告人李某某提议让吴某到其家中住宿，陆某去网吧上网。当晚，李某某将吴某带到其位于肥东县盛家欧园小区5栋202室的家中，并安排吴某睡在主卧室，其自己睡在次卧室。次日凌晨1时许，被告人李某某进入吴某房间，关停吴某手机，采用按胳膊、掐脖子、言语威胁等方式强行脱光吴某衣服，抚摸其胸部和阴部，意欲实施强奸，因被害人吴某采取手推、脚踢、口咬、夹紧两腿、语言疏导等多种方式强某反抗，被告人李某某强奸未能得逞。随后，吴某谎称上厕所，其从厕所出来时，被告人李某某又欲与其发生性关系，并抚摸其胸部，遭到吴某的拒绝和反抗后，被告人李某某返回其自己卧室睡觉。早上6时许，被告人李某某又来到吴某房间，欲与吴某发生性关系，并抚摸其胸部，遭到吴某的拒绝和反抗而未能得逞。
另查明，被告人李某某系被公安机关抓获归案，归案后如实供述了其犯罪事实。
原判认定的上述事实，被告人李某某在一审庭审过程中无异议，并有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的户籍信息、到案情况说明、查询证明、接受证据材料清单、发还清单、病历手册、检查报告、辨认笔录，电子数据、证人陆某的证言、被害人吴某的陈述等证据证实。
原审法院认为：被告人李某某违背妇女意志，以暴力、胁迫等手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。被告人李某某已经着手实施犯罪，但因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，可从轻处罚。被告人李某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共�国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年七个月。
原审被告人李某某上诉提出：1、一审判决认定其犯罪未遂不当，其属于犯罪中止。2、被害人对本案的发生具有过错。3、一审判决量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人李某某及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于上诉人李某某是否属于犯罪中止的问题。经查，犯罪中止是指犯罪分子在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，犯罪�止必须是犯罪分子彻底地放弃犯罪或者自动而有效地防止犯罪结果的发生。本案中，上诉人李某某在采用按胳膊、掐脖子、言语威胁等暴力、胁迫方式对被害人吴某实施强奸的过程中，被害人吴某以手推、脚踢、口咬、夹紧两腿、语言疏导等多种方式进行强某反抗，使上诉人李某某强奸未能得逞。上诉人李某某强奸未得逞是由于被害人吴某强某反抗的意志以外的原因，并非其主动放弃强奸犯罪，不符合犯罪中止关于自动放弃犯罪的要求。同时，上诉人李某某在强奸未得逞后，又两次欲强行与被害人吴某发生性关系，但均遭被害人吴某拒绝和反抗，表明上诉人李某某在强奸未得逞后并无彻底放弃强奸犯罪的意图和行为，不符合犯罪中止关于彻底放弃犯罪的要求。上诉人李某某的行为不符合犯罪中止的构成要件，依法不属于犯罪中止。上诉人李某某已经着手实施强奸犯罪，但由于被害人强某反抗的意志以外的原因而强奸未得逞，是犯罪未遂。故上诉人李某某及其辩护人关于原判认定上诉人李某某犯罪未遂不当，上诉人李某某属于犯罪中止的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于被害人吴某是否具有过错或者刑法意义上的过错的问题。经查，刑事案件被害人具有过错并不必然对被告人的定罪量刑产生影响，只有被害人具有刑法意义上的过错，才可对被告人酌情从轻处罚。而刑法意义上的被害人过错是指被害人实施了违背道德或者其他社会规范的行为、违法犯罪行为或者过失行为，而与加害行为的发生存在刑法意义上的因果关系，致使其应承担责任。本案中，无证据证实被害人吴某具有过错或者刑法意义上的过错。故上诉人李某某及其辩护人关于被害人吴某具有过错，可对上诉人李某某从轻处罚的上诉理�、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于原判是否量刑过重的问题。经查，上诉人李某某的行为属强奸未遂，没有造成损害后果，并有坦白的从轻处罚情节，原审法院判处其有期徒刑三年七个月，量刑明显畸重，本院依法予以纠正。故上诉人李某某及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人李某某违背妇女意志，以暴力、胁迫等手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。上诉人李某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可减轻处罚。上诉人李某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。但量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122刑初460号刑事判决。
二、上诉人李某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月22日起至2019年9月21日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杨 林
审判员 胡宏林
审判员 汪 蕾
二〇一八年四月二十八日
书记员 汤中杰
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重�罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人�法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。