山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁01行终347号
上诉人（原审原告）ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）,注册地：香港特别行政区金钟路89号力宝中心2座26楼2609室。
授权代表张家华。
委托代理人李美春，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人张合，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市商务局，住所地济南市。
法定代表人史国伟，局长。
委托代理人苏欧拉，济南市商务局主任科员。
委托代理人胡友斌，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
原审第三人山东山水水泥集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人张斌，总经理。
委托代理人范晓明，山东乐和律师事务所律师。
上诉人ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）因与被上诉人济南市商务局、原审第三人山东山水水泥集团有限公司行政其他一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年10月27日山东山水水泥集团有限公司向济南市商务局提交以下申请材料：一、2015年10月27日，加盖有山东山水水泥集团有限公司印鉴及由张斌签名的《关于山东山水水泥集团有限公司变更公司章程、董事会成员、公司监事的申请》一份，内容为：尊敬的济南市商务局：根据中国外商投资企业相关法律法规和《中华人民共和国公司法》，经股东研究决定：“1、……。2、……。3、……。4、……。（1-4项内容同2015年10月14日的股东决定内容）本公司承诺：所提交的文件和有关附件真实、合法、有效，复印文本与原件一致，并对因提交虚假文件所引发的一切后果承担相应的法律责任。恳请贵局对以上申请事项批准为盼。”二、2015年10月14日，加盖有股东ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited印鉴并由张某某签名的《山东山水水泥集团有限公司股东决定》一份，内容为：根据《中华人民共和国公司法》和《山东山水水泥集团有限公司章程》的相关规定，山东山水水泥集团有限公司股东ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited于2015年10月14日在济南市，通过如下决定：“一、同意将公司注册资本的出资时间由“公司原有注册资本300000万元已全部到位。本次拟增加的注册资本人民币63300万元，由公司股东ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited以等值美元现汇出资，本次增资部分于公司营业执照变更之日前到位50%，其余部分两年内缴足。”变更为“公司原有注册资本300000万元已全部到位。本次拟增加的注册资本人民币63300万元，由公司股东ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited以等值美元现汇出资，本次增资部分于公司营业执照变更之日前到位50%，其余部分四年内缴足。”并同意相应修改公司章程。二、同意对《山东山水水泥集团有限公司章程》的部分条款进行修订，具体修订见《附件：山东山水水泥集团有限公司章程修正案》。三、同意公司董事会成员由五（5）名变更为三（3）名。免去黄某某先生、田某先生董事职务。委派张某某先生、张斌先生、陈某某先生三（3）人组成新一届董事会。经审查，张某某先生、张斌先生、陈某某先生不存在《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的不得担任董事的情形，具备担任董事资格。以上董事任期三（3）年。四、同意免去朱伟先生公司监事职务，委派黄某某先生担任公司监事，任期三（3）年。经审查，黄某某先生不存在《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的不得担任监事的情形，具备担任监事资格。”三、2015年10月14日，加盖有股东ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited印鉴及张某某签名，并由山东山水水泥集团有限公司加盖印鉴及张斌签名的《山东山水水泥集团有限公司章程修正案》一份，共修订十七项内容。主要修订的条款为第4.3条、第5.2.2.1条、第5.2.2.2条、第5.2.4条等。四、2015年10月14日，加盖有股东ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited印鉴并由张某某签名的《免职书》一份，内容为：“经研究决定：1、免去田某山东山水水泥集团有限公司董事职务；2、免去黄某某山东山水水泥集团有限公司董事职务；3、免去朱伟山东山水水泥集团有限公司监事职务。”五、2015年10月14日，加盖有股东ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited印鉴并由张某某签名的《委派书》四份，内容分别为：第一份：委派张斌为山东山水水泥集团有限公司董事，任期三年。第二份：委派张某某为山东山水水泥集团有限公司董事，任期三年。第三份：委派陈某某为山东山水水泥集团有限公司董事，任期三年。第四份:委派黄某某为山东山水水泥集团有限公司监事，任期三年。六、2015年10月14日，加盖有山东山水水泥集团有限公司印鉴并由董事张某某、张斌、陈某某签名的《山东山水水泥集团有限公司董事会决议》一份，内容为：一、选举张斌先生担任本公司董事长并担任公司法定代表人。二、选举陈某某先生担任本公司副董事长。
2015年10月27日，济南市商务局作出济商务审批字[2015]112号《关于山东山水水泥集团有限公司变更出资期限等事项的批复》。内容为：山东山水水泥集团有限公司：你公司关于变更出资期限等事项的申请收悉。经审核，现批复如下：一、山东山水水泥集团有限公司（以下简称公司）出资期限由“本次增资部分于公司营业执照颁发之前到位50%，其余部分两年内缴足”，变更为“本次增资部分于公司于营业执照颁发之前到位50%,其余部分四年内缴足”。二、同意公司董事会成员有五人变更为三人。三、同意公司投资方于2015年10月14日签署公司章程修正案。据此批复于30日内到工商管理等部门办理其他变更手续。
另查明，第三人山东山水水泥集团有限公司截止原审庭审结束时其在工商管理机关备案登记的法定代表人为张斌。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定。本案中，ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）作为第三人的唯一股东提起行政诉讼符合法律规定。庭审中，ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）对于第三人向济南市商务局所提交的申请材料中所加盖印鉴的真实性并无异议，第三人对其向济南市商务局提交的申请材料中所加盖印鉴及签名的真实性也无异议，故第三人向济南市商务局所提交的申请材料系真实的意思表示。《中华人民共和国外资企业法》第十条规定“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”。《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十六条规定“外资企业的章程经审批机关批准后生效，修改时同”及第十七条规定“外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续”。本案中，济南市商务局对山东山水向其递交变更出资期限等申请事项进行审批属于其法定职责范围。济南市商务局系根据第三人提交的变更出资期限等事项的申请及相关股东决定等材料作出的《批复》。济南市商务局仅为依职权对于第三人提出的申请事项进行审批，并不能够干涉第三人股东决议形成及经营决策等事项的作出。另本案在审理中，《中华人民共和国外资企业法》作出了修改，修改后的《中华人民共和国外资企业法》第二十三条规定：“举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第六条、第十条、第二十条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”根据该条规定，国家对外商投资企业设立及变更事项由审批改为备案管理。因此，济南市商务局作出批复行为与现行法律的本意相一致。
根据《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”本案中，ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）如对股东决议内容有异议可以通过提起民事诉讼方式保障其合法权益，但对ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）提出撤销济南市商务局作出的《关于山东山水水泥集团有限公司变更出资期限等事项的批复》的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）负担。
上诉人ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）不服原审判决上诉称：一、原审判决未查明被上诉人是否己尽审查义务，回避了案件的争议焦点，属于事实认定不清。上诉人对被上诉人有权审批外商投资企业的章程并作出批复的职责范围没有异议。被上诉人作出批复时间为2015年10月27门，根据该时点实施的《中华人民共和国外资企业法》第十条、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十六条、第十七条的规定，被上诉人负有审批外商独资企业原审第三人山东山水章程的职责，但该规定只是被上诉人作出《关于山东山水水泥集团有限公司变更出资期限等事项的批复》(以下简称“批复”)的基础，不是上诉人关注所在，更不是本案中双方当事人争议的焦点。本案的争议焦点之一为“被上诉人是否应对《山东山水水泥集团有限公司章程修正案》(以下简称案涉《章程修正案》)进行实质审查”，尽管被上诉人在本案一审时称不清楚应当遵循哪些审查要点，但这不意味着被上诉人在对外商投资企业行使审批职权时不受到法律法规的约束。依据《对外经济贸易部关于印发的通知》([1991]外经贸资发第432号)第一条第一款的规定，审批章程要遵循的基本原则之一为“是否符合中华人民共和国的法律、法规和政府规定”，第二条第十一款、第十四款的规定，审查要点包括“董事会的组成、权限、召开董事会会议的程序以及经营管理机构的设置”及“合同、章程及其附件是否规范化并符合我国法律的要求”，由此可知被上诉人对案涉《章程修正案》的内容应进行实质性审查，章程是否合法是审批的基本原则，与董事会相关的内容更是审查的重点。本案的另一争议焦点为“案涉《章程修正案》内容是否违反了《中华人民共和国公司法》强制性规定”。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条、第四十六条、第六十条的规定，公司股东享有撤换公司董事及修改公司章程的职权，但案涉《章程修正案》第二条(修订山东山水章程第5.2.2.1条)“未经当届董事会决议通过，不得修订公司章程改变董事会组成方式或董事人数”及第十五条(修订山东山水章程第15.3条)“对本章程的修订由董事会审议通过后，经股东作出决议，并依法经审批机构批准后方能生效”，限制并剥夺了上诉人作为原审第三人山东山水股东撤换董事、修改章程的权利，产生了公司股东无法罢免公司董事且公司董事会成为公司最高权力机构的荒诞逻辑，彻底颠覆了《中华人民共和国公司法》关于股东(股东会)和董事会职权的强制性规定。从法理上分析，公司股东与董事会之间的职权划分是公司法的结构性规范，是所有权与经营权相分离的现代公司制度的基本原理所决定的，此种规定如可以任意改变，将会彻底改变公司的基本管理模式，破坏整个公司法律制度的基本架构，根本不存在股东与董事会之间的权利让渡的可能。因此，被上诉人对违反我国现行法律强制性规定的案涉《章程修正案》作出同意变更的批复，足以证明被上诉人未尽审查义务。二、案涉《章程修正案》系原审第三人山东山水前任董事篡改而成的事实已经法院审理查明，被上诉人应当主动纠正，上诉人不能通过民事诉讼变更被上诉人作出的具体行政行为。原审判决关于“对股东决议内容有异议可以通过提起民事诉讼方式保证其合法权益”的认定错误。被上诉人作出《批复》时除对相关资料进行合法性审查外，确实无法验证案涉(章程修正案)是否为除原审第三人山东山水之外的其他人冒名出具，上诉人作为原审第三人山东山水的唯一股东设立在香港特别行政区，由于地理位置的限制及信息获取的不便捷性，亦无法及时获知原审第三人山东山水章程被篡改并已递交至被上诉人申请变更审批。但经过诉讼，香港高等法院原讼法庭己作出判决，认定了原审第三人山东山水前任董事张某某、前任董事兼法定代表人张斌通过篡改原审第三人山东山水章程，进而作出虚假的《股东决定》及案涉《章程修正案》的违法事实，遂判决其二人将原审第三人山东山水的章程恢复至篡改前。判决下达后，上诉人己委托律师事务所向被上诉人致函(证据已提交至原审法院)，向其告知该等事实并向其提供了香港高等法院判决的公证件，明确提出请求撤销《批复》。在上诉人提供确凿的证据证实被上诉人作出的行政行为存在不妥后，被上诉人有权进行纠错并自行撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或裁定以前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。从该规定中可以看出，现行法律赋予行政机关改变自身所作的己经生效的具体行政行为的权力，即行政纠错行为。同时，对于作出时符合公共利益，但由于情势变更而不再符合公共利益的行政行为，行政机关也应及时予以改变。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七条对“改变原具体行政行为”作出详细定义，包括“撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的”。由此得知，被上诉人具有撤销自身作出的行政行为的权力及能力，但被上诉人在完全知晓案涉《股东决定》及《章程修正案》非上诉人及原审第三人山东山水真实意志表示后，仍坚持错误的行政行为、无视客观事实，间接促成了原审第三人山东山水前任董事非法强占山东山水办公场所的僵局。另原审判决认为上诉人对股东决议持有异议应通过民事诉讼主张权利，这是混淆争议主体、偷换法律关系概念及争议标的的体现。首先，上诉人追究的是被上诉人违法审批的行政责任，而非与其他民事主体对股东决议产生争议，从而需要对股东决议效力作出确认。审批行为是我国法律赋予被上诉人特有的权力，不能通过民事诉讼程序予以变更。其次，案涉《章程修正案》系被他人篡改的事实己经由香港高等法院确认，案涉《章程修正案》无效的事实毋庸置疑，上诉人己通过另案起诉的方式追究篡改章程之人的责任，但被上诉人违法审批给上诉人造成的损害至今仍无法消除，包括但不限于原审第三人山东山水公章被强占、无法变更原审第三人山东山水的工商登记信息等。除本案行政诉讼外，该等损害结果不因任何民事诉讼的提起而得到有效改善。三、原审判决适用新法评价被上诉人过去的行政行为，违反了法不溯及既往的原则，属适用法律错误。本案诉争为被上诉人在2015年10月27日作出的《批复》是否应予撤销，也就是确认被上诉人在2016年9月3日《中华人民共和国外资企业法》修订前的行政行为是否妥当。除法律、法规明确规定该法具有溯及既往的效力外，有关实体问题原则上应适用旧法规定。纵览修订后《中华人民共和国外资企业法》全文，其中未见关于溯及力的规定，但原审判决称“国家对外商投资企业设立及变更事项由审批改为备案管理”并得出“作出批复行为与现行法律的本意相一致”的结论甚为荒谬。新法颁布前被上诉人的行政行为，只能按照当时的法律来调整，不能因为《中华人民共和国外资企业法》的修订而人为免除被上诉人违法审批的过错。因此，本案应当适用2000年10月31日发布的《中华人民共和国外资企业法》而不是2016年9月3日实施的《中华人民共和国外资企业法》。四、原审判决认定张斌为原审第三人山东山水现任法定代表人，准许其代表原审第三人山东山水委托代理人出庭，属对诉讼当事人身份审查不清，存在严重的程序错误。2015年12月3日，上诉人己作出原审第三人山东山水股东决议，罢免了张斌担任的原审第三人山东山水的法定代表人职务及董事职务，同时委任李和平担任原审第三人山东山水的董事长、法定代表人。该决议既符合一般法《中华人民共和国公司法》的规定，又符合特别法《中华人民共和国外资企业法》的规定，且无需经过任何行政机关的审批或备案即可生效。由于原审第三人山东山水印鉴被张斌、张某某、陈某某侵占，此期间李和平作为原审第三人山东山水的董事长及法定代表人，有权代表原审第三人山东山水签署诉讼文书、行使诉讼权利。(一)根据《公司法》第三十七条、第六十一条规定，一人有限责任公司的股东享有更换公司董事的权利，作出该等决议时应当采用书面形式。2015年12月3日上诉人以书面形式作出了撤换原审第三人山东山水旧董事、委任新董事的决议，依据该决议应当依法认定李和平系原审第三人山东山水的法定代表人。(二)根据2016年9月3日施行的《中华人民共和国外资企业法》第十条规定，“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准”，但“其他重要事项”与“合并”、“分立”相并列，仅限于与公司主体资格变动相关的重要事项，不包括公司法定代表人的变更。又根据《外商投资企业设立和变更备案管理暂行办法》第六条规定，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业，变更法定代理人适用备案制，以外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为变更事项的发生时间。因此，原审第三人山东山水作为不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业，变更法定代表人无需任何行政机关进行审批，2015年12月3日上诉人作出的原审第三人山东山水股东决议的时间即为变更原审第三人山东山水法定代表人的时间。(三)根据《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》第85条规定，印鉴被侵占期间公司需要参加的其他诉讼，公司以法定代表人签署之文件起诉或应诉的，人民法院应予准许。公司法定代表人变更但未办理工商登记变更手续的，新法定代表人可以持有关变更决议证明其法定代表人身份。关于委任李和平为原审第三人山东山水法定代表人的股东决议，上诉人己向原审法院提交。因此，李和平以法定代表人签署之文件应诉的情形，亦有山东省高级人民法院司法现行有效文件的支持。此外，原审第三人山东山水现任法定代表人为李和平，己在司法实践中获得支持。截至目前，最高人民法院、山东省高级人民法院、广东省高级人民法院、上海市高级人民法院、北京市海淀区人民法院等均己在生效裁判文书中明确载明认可李和平系原审第三人山东山水现任法定代表人。但原审法院拒绝李和平委托的代理人代表原审第三人山东山水出庭应诉，反而支持篡改原审第三人山东山水章程且已被上诉人罢免的张斌委托的代理人出庭应诉，不仅与事实相悖且不利于查清本案事实。综上所述，被上诉人违法审批作出的《批复》直接导致上诉人失去对原审第三人的有效控制，造成巨大且不可挽回的损失。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人济南市商务局书面答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人山东山水水泥集团有限公司未陈述意见。
原审时，各方当事人提交的证据均已随卷移送本院，本院已对原审时各方当事人提交的证据及原审卷宗进行了全面审查。
二审期间，本院向各方当事人邮寄了诉讼要素表，书面征求了各方当事人的法律意见，经审查各方当事人二审意见与原审意见一致。另，上诉人在寄回本院的二审案件诉讼要素表中列明，二审中需要提交两份法律文书作为新证据，本院书面通知其在接到通知后五日内，向本院邮寄提交上述法律文书，以便本院审查，但上诉人在本院通知期限内未向本院提交上述法律文书。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实,本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被上诉人济南市商务局对第三人山东山水水泥集团有限公司提交的涉案批复事项是否已尽到了审查义务；二、原审法院适用法律是否正确；三、原审法院是否存在违背法定程序的情形。
关于焦点一，即被上诉人济南市商务局对第三人山东山水水泥集团有限公司提交的涉案批复事项是否尽到了审查义务。对此，本院认为，被上诉人济南市商务局作为行政审批机关对涉案批复的审查义务，应包括两方面的审查义务，一方面是对申请人提交材料是否齐全及是否符合法定形式要件的审查；另一方面是对申请事项中有关条款及所涉内容的合法性进行审查。首先，根据《中华人民共和国外资企业法》第十条的规定“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”的规定，第三人山东山水水泥集团有限公司向有权审批机关被上诉人济南市商务局提交了加盖有山东山水水泥集团有限公司印鉴及由张斌签名的《关于山东山水水泥集团有限公司变更公司章程、董事会成员、公司监事的申请》、加盖有股东ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited印鉴并由张某某签名的《山东山水水泥集团有限公司股东决定》等申请材料，该申请材料齐全，符合法定形式要件，且上诉人及第三人均对上述申请材料中加盖的其自身公司印鉴的真实性并无异议，被上诉人济南市商务局在审查上述申请材料后作出了涉案批复，应认定被上诉人济南市商务局履行了涉案批复形式要件的审查义务。其次，第三人山东山水水泥集团有限公司提交的章程修正案中第二项修订内容，虽与《中华人民共和国公司法》第三十六条的有关规定及上诉人应享有的股东权利有冲突，但是上诉人中国先锋水泥（香港）有限公司作为申请人山东山水水泥集团有限公司的唯一股东，已经在申请人山东山水水泥集团有限公司提供的修改章程股东决定书中，明确签章确认了同意作上述对自己不利的内容修改，使一般人即认为上述章程内容的修改行为，系经过了上诉人事前同意的一种权利自我限制或自我放弃行为。被上诉人济南市商务局作为行政审批机关，在审查第三人山东山水水泥集团有限公司提交的有关申请文件和资料真实齐备的情况下，同时经审查涉案章程内容虽有修改条款与我国公司法及上诉人应享有的权利有冲突，但鉴于存在上诉人作为申请人唯一股东对修改内容已经进行事前确认的事实，使得一般人即能够理解到该冲突内容应系上诉人权利的自我限制或限制行为，且被上诉人济南市商务局至审批作出时并未收到上诉人对其在申请人提供的股东决定书上签章及章程修改内容提出的异议，因此，在第三人山东山水水泥集团有限公司提交的有关申请文件和资料齐全真实，符合法定要件，以及涉案章程中虽有对上诉人不利条款，但已有上诉人事前明确签章确认的情况下，被上诉人济南市商务局对第三人山东山水水泥集团有限公司提交的申请事项作出涉案批复，应视为其已尽到了审查义务。综上，上诉人关于被上诉人济南市商务局未尽到审查义务的上诉理由，依法不能成立，本院不予支持。
另，本院注意到，上诉人现对涉案批复行为提出异议，其实质系公司股东之间权益纠纷尚未了结所致。本院认为，行政机关非司法裁判机关，行政审批批复行为亦非司法裁量行为，在股东双方实质权益存在争议的情况下，不能苛求行政审批机关如司法机关一样对有关争议事项的法律属性作出类似的司法评判，对行政审批机关关于有关提交材料内容的合法性审查义务，仅能要求其从一般常人理解的合法性角度去判断，否则将加重了行政审批机关的审查义务，亦不符合行政效能的基本原则。具体到本案，如将实质涉及股东权益纠纷的申请内容的相关合法性争议纳入行政机关的审查范畴，则显对被上诉人过于苛刻。因此，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”的规定，上诉人如对上述事项存有异议，可以通过提起民事诉讼的方式主张其权利。
关于焦点二，即原审法院适用法律是否正确。对此，本院认为，本案中被上诉人济南市商务局作出涉案批复行为的时间系2015年10月27日。根据法不溯及既往的原则，对该行政行为实体法方面的司法审查，应适用被诉行政行为作出时有效的法律，即应适用2000年10月31日发布的《中华人民共和国外资企业法》，而非2016年9月3日实施的《中华人民共和国外资企业法》。原审法院适用2016年9月3日实施的《中华人民共和国外资企业法》评价2015年10月27日的被诉行政行为，属部分适用法律错误，本院对此予以纠正。上诉人对该问题的上诉意见，符合法律规定，本院予以支持。
关于焦点三，即原审法院是否存在程序违法的情形。对此，本院认为，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款的规定，法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。国家工商行政管理局《企业法人法定代表人登记管理规定》第三条规定，企业法人的法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。因此，根据上述规定可知，我国企业法定代表人实行核准登记制。在企业法人涉诉的情况下，由经企业登记机关核准登记的法定代表人进行诉讼。本案中，第三人山东山水水泥集团有限公司截止原审庭审结束时其在工商管理机关备案登记的法定代表人仍为张斌，因此，原审法院认定张斌为原审第三人山东山水水泥集团有限公司现任法定代表人，并准许其代表原审第三人委托代理人出庭应诉，并不违背法律规定。上诉人主张原审第三人现实际法定代表人系李和平，且现已有相关法院判决载明了第三人系李和平。对此，本院认为，我国现行司法制度系大陆成文法系，非英美判例法系。在对有关争议事项无现行法律规定的情况下，相关判例可为司法机关提供辅助参考作用。本案中，对如何确定第三人法定代表人的争议事项，已有上述法律法规的明确规定。因此，在第三人山东山水水泥集团有限公司经此前工商登记机关核准的法定代表人未被依法撤销之前，原审法院认定张斌为原审第三人山东山水水泥集团有限公司现任法定代表人，并不违背法律规定。上诉人关于原审法院对第三人法定代表人认定错误，程序违法的上诉理由，依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，虽部分适用法律错误，但并不影响本案裁判结果，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人ChinaPioneerCement(HongKong)CompanyLimited（中国先锋水泥（香港）有限公司）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继英
审 判 员 张启胜
代理审判员 魏吉锋
二〇一七年七月十日
书 记 员 赵 莹