山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终2473号
上诉人（原审被告）：山东鑫国煤电有限责任公司，住所地肥城市。
法定代表人：季义胜，经理。
委托诉讼代理人：孙明明，山东纵观律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟祥义，山东纵观律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：王国平，男，1969年9月9日出生，汉族，住肥城市。
委托诉讼代理人：郭涛，山东大仟律师事务所律师。
上诉人山东鑫国煤电有限责任公司（以下简称鑫国公司）因与被上诉人王国平劳动争议纠纷一案，不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫国公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决被上诉人申请仲裁的时间并不超过1年仲裁时效，明显错误。2015年8月，王国平因请事假未再上班，2015年11月29日，双方劳动关系自然终止。王国平于2016年12月13日申请劳动仲裁，明显超过1年仲裁时效；2.一审判决认定上诉人违法解除劳动合同，而不是劳动合同终止，事实认定错误。双方劳动合同于2015年11月29日自动终止，上诉人于2016年12月2日向王国平送过《解除劳动合同决定》，但系工作人员疏忽，该《解除劳动合同决定》应未生效；3.一审法院判决上诉人支付经济赔偿14032元错误。上诉人不存在违法解除劳动合同情况，上诉人不应支付赔偿金。
王国平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王国平向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告与原告解除劳动合同为违法解除，并判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金22451.2元；2.本案诉讼费等一切损失由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月30日原告王国平与被告鑫国煤电签订了《劳动合同书》，劳动合同期限自2014年11月30日至2015年11月29日止。2015年9月7日，被告鑫国煤电以原告王国平2015年8月份无故旷工，单方提出辞职为由，作出解除劳动合同决定。2015年10月26日，在肥城市人事争议仲裁委员会进行了解除函备案。2015年12月18日，被告鑫国煤电向原告王国平邮寄劳动合同解除证明函，王国平未收到该邮件，邮件被退回被告处。直到2016年12月2日，原告王国平因故到被告鑫国煤电，被告鑫国煤电工作人员向原告王国平送达了劳动合同解除证明函。还查明，原告王国平的银行工资交易表显示，被告鑫国煤电对原告王国平发放工资情况如下：①2015年3月6日收到2014年11、12月份两个月的工资4535.20元；②2015年4月29日收到2015年3月份的工资4622.50元③2015年6月1日收到2015年4月份的工资4123.60元；④2015年7月9日收到2015年5月份的工资3138.45元；⑤2015年8月18日收到2015年6月份工资的80%,计款1875.86元；⑥2015年9月9日收到2015年7月份工资的80%,计款1345.05元；⑦2015年11月6日收到2015年8月份的工资803.94元；⑧2016年6月17日收到2015年1月份的工资2982.80元；⑨2016年7月21日收到2015年2月份的工资3831.40元。原告王国平10个月的月平均工资为2806.40元。该工资交易表还显示被告鑫国煤电最后补发工资的时间为2016年7月21日。2016年2月14日因被告鑫国煤电没有为原告王国平缴纳各种保险，王国平补缴了2014年1月至2015年期间的各种保险13960.76元；2016年1月至2016年12月的养老等保险，共计7158.60元。再查明，原告王国平与被告鑫国煤电发生劳动争议，于2016年12月6日向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，肥城市劳动人事争议仲裁委员会作出肥劳人仲案字[2016]第194号仲裁决定书，对原告王国平的申请不予受理。一审法院认为，本案焦点主要有：一、原告王国平的诉讼请求是否超仲裁时效；二、原被告之间的劳动关系是被终止还是被解除。三、原告关于经济赔偿金的诉讼请求是否应得到支持。关于第一个焦点，原告王国平的诉讼请求是否超仲裁时效。本院认为，原告于2014年11月30日与被告签订了劳动合同，被告为原告发放工资的最后时间为2016年7月21日；原告王国平于2016年12月2日收到被告鑫国煤电与其解除了劳动关系的证明函。原告于2016年12月6日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十七条的规定，原告申请仲裁的时间，并不超过1年的仲裁时效。关于第二个焦点，原被告之间的劳动合同关系是被终止还是被解除。一审法院认为，除双方达成合意外，劳动合同终止和劳动合同解除均属形成权，判断合同终止还是被解除，首先要看提出终止或者解除劳动合同一方是否作出明确的意思表示，其次该意思表示是否通知到劳动合同相对方。劳动合同终止和劳动合同解除，是提出劳动合同终止和劳动合同解除一方的单方行为，一旦作出并通知或送达到合同相对方便产生法律效力。作出劳动合同终止和劳动合同解除一方不能自行撤销。本案中，被告作出与原告解除劳动合同决定后，在2016年12月2日已送达原告王国平，同时在法定部门履行了备案手续，从被告生效法律行为的意思表示和民事行为看，被告履行的是劳动合同解除行为。在2016年12月2日之前被告并没有向原告作出劳动合同终止的意思表示，也没有作出劳动合同终止的行为。因此，对被告关于劳动合同终止的辩解，本院不予支持。关于第三个焦点，原告关于经济赔偿金的诉讼请求是否应得到支持。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告以原告旷工、辞职为由解除了与原告的劳动合同关系，但被告没有提供上述原告旷工和辞职的事实依据，因此，被告解除与原告劳动合同的行为属违法解除。原被告于2014年11月30日建立劳动合同关系至2016年12月2日被告收到解除劳动合同证明函，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定向原告支付经济赔偿金，应支付经济赔偿金损失为14032元（2806.4元×2.5个月×2倍）。综上，原被告自2014年11月30日起建立劳动合同关系，至2016年12月2日被告违法解除了与原告的劳动合同关系。被告在解除与原告的劳动合同后，未履行自己的法定义务。对原告主张要求被告支付经济赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。对原告的其他诉讼请求，经本院释明后，原告已明确表示另行主张，本院不予处理。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定判决如下：被告山东鑫国煤电有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告王国平经济赔偿金14032元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鑫国公司提交了以下证据：1.王国平的辞职报告复印件一份，证明：2015年8月27日王国平向上诉人主动提出辞职，经单位审核同意其辞职，上诉人不存在违法解除合同的情形；2.王国平取走档案并由其本人签字的说明复印件一份，证明：2016年12月20日王国平本人取走了其个人的档案。被上诉人质证称：上诉人提交的两份证据一审时未提交，不属于民诉法规定的新证据的范畴，不应采纳。对证据1真实性有异议，王国平从未提交过辞职申请、报告等材料。对证据2真实性无异议。本院认为，上诉人提交的证据1为复印件，且未在举证期限内举证，不予采信，上诉人提交的证据2被上诉人予以认可，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，鑫国公司与王国平于2014年11月30日签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，合法有效，应当作为认定双方劳动关系的依据。该《劳动合同书》约定的劳动合同期限自2014年11月30日至2015年11月29日止，该约定对双方均具有约束力。劳动合同的解除是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕前由于合同双方或单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。用人单位单方解除劳动关系的意思表示，须在劳动关系存续期间作出，且须送达劳动者。2015年9月7日，鑫国公司以王国平2015年8月份无故旷工，单方提出辞职为由，作出解除劳动合同决定。2015年10月26日，鑫国公司在肥城市人事争议仲裁委员会进行了解除函备案。由于以上解除劳动合同决定未送达王国平，不产生解除劳动合同的法律效力。
由于双方劳动关系自2015年11月29日终止，鑫国公司于2015年12月18日向王国平邮寄劳动合同解除证明函的行为和于2016年12月2日向王国平送达劳动合同解除证明函的行为不产生解除劳动关系的法律效力。因此，王国平关于判令鑫国公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。
综上所述，鑫国公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4970号民事判决；
二、驳回王国平的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由王国平负担；二审案件受理费10元，由王国平负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭明娜
审判员 王 芳
审判员 井 慧
二〇一七年十月三十日
书记员 马申娜