河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再534号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申请人（一审被告、二审上诉人）：刘某，女，汉族，1960年11月5日出生，住信阳市浉河区。
委托代理人：陈建川，河南银辉律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨某1，男，汉族，1955年12月26日出生，住信阳市浉河区。
委托代理人：任玉斌，河南涵信律师事务所律师。
申请人刘某因与被申请人杨某1离婚纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2012）信中法民终字第1449号民事判决，向信阳市中级人民法院申请再审，信阳市中级人民法院作出（2014）信中法民申字第11号民事裁定，驳回其再审申请，后向检察机关申请监督。河南省人民检察院于2015年10月12日作出豫检民（行）监（2015）41000000260号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年5月4日作出（2016）豫民抗18号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派白彦安、张立方出庭。申请人刘某及其委托代理人陈建川，被申请人杨某1及其委托代理人任玉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年4月16日，杨某1起诉至信阳市浉河区人民法院，请求判准其与刘某离婚，女儿刘思琪（又名杨某2）由刘某抚养，并对有关财产、债务依法处理。
信阳市浉河区人民法院一审查明，杨某1与刘某是旧相识，××××年××月××日登记结婚。双方婚后共同生活过程中，因脾气、性格问题经常生气、吵架，2011年杨某1起诉要求离婚，后撤诉，但双方仍无法和好，分居至今。杨某1再次起诉离婚。本案在审理过程中，因孩子杨某2（2000年1月30日出生）与杨某1之间是否存在亲子关系，双方存在歧义。经该院告知，刘某申请亲子鉴定，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，杨某2系杨某1与刘某之女。故庭审时，杨某1变更诉讼请求为女儿由自己抚养，买房子欠款1万元，双方共同承担偿还义务。另查明，杨某12007年12月1日购买商品房一套（位于信阳市建设路150号滨河轩小区16号B楼301室）；2010年7月18日，杨某1与刘某共同签订租房合同一份，出租信阳市五星农贸市场对面门面房一间（1、2层），每年租金28000元，一次性付清，租期自2010年7月20日至2011年7月19日；2010年12月15日，杨某1与刘某双方共同签订商铺租赁合同一份，租赁信阳市胜利南路181号商铺上下一套，租期自2010年12月15日至2015年12月15日，由刘某经营妇科门诊，向出租方交纳租金每年15000元，空房转让费5万元。
信阳市浉河区人民法院一审认为，杨某1与刘某均认为夫妻感情破裂，同意离婚，故双方离婚应当准许。双方非婚生女儿杨某2，因已满10周岁，经征询意见，杨某2愿随其母亲刘某生活，杨某1应当支付抚育费，杨某1认可每月2800多元工资，扣除公积金等为2400多元，刘某称杨某1工资近3000元，双方无太大争议，以杨某12400多元工资的25％计算为600多元，该院酌定杨某1每月承担700元孩子抚育费比较合理。杨某12007年购买滨河轩住房一套，有购房合同及收款条证实，而刘某称是双方共同购买，写的女儿的名字，但提供的证据显示是作废的合同，故该财产属杨某1婚前个人财产。五星路门面房刘某称不是双方所买，杨某1不能提供其它证据证明是双方所购财产，故不予认可。租赁胜利南路门面房交纳五万元空房转让费，属于已支付给转让方的费用，不能作为双方婚后财产参与分割。杨某1诉称债务，未提供相关证据证实，不予支持。信阳市浉河区人民法院于2012年8月30日作出（2012）信浉民初字第571号民事判决：一、准许杨某1与刘某离婚。二、非婚生女儿杨某2（××××年××月××日出生），随刘某生活，杨某1每月承担抚育费700元，每季度支付一次。孩子成年后随父随母由其本人选择。三、信阳市建设路150号滨河轩小区16号B楼301室属杨某1个人婚前财产，归杨某1个人所有。四、驳回杨某1的其他诉讼请求。本案诉讼费280元，由杨某1和刘某各承担140元。本案鉴定费共计3324元，杨某1和刘某各承担1662元。
刘某不服一审判决，上诉至信阳市中级人民法院。
信阳市中级人民法院二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。另查明，刘某与其前夫安玉强于2002年3月6日离婚，安思琪（即刘煜琪）由刘某抚养。
信阳市中级人民法院二审认为，杨某1与刘某在共同生活中，没有注意感情培养，致使双方感情破裂，现双方均同意离婚，应予以准许。位于滨河轩小区16号楼B楼301室的房屋，从该房屋原始购房收据及正式的购房合同，均系杨某1于2007年所买，因此，应系杨某1婚前财产，刘某认为在购买此房屋时其亦有出资，但未能提供充分证据，因此，其认为该房屋应系夫妻共同财产的上诉理由不予支持。对于刘某要求杨某1支付非婚生女杨某2婚前抚育费，杨某2在刘某与其前夫离婚之前双方共同抚养，离婚后至与杨某1结婚前系刘某个人抚养，因此，此段时期的抚养费杨某1应予以支付。刘某与其前夫于2002年离婚，与杨某1××××年结婚，根据当时信阳工资水平及生活标准，杨某1每年应支付女儿抚育费5000元为宜。刘某退休后享有退休金，依法不属于应当给予经济帮助，因此，其要求杨某1对其予以经济帮助的上诉理由亦不予支持。信阳市中级人民法院于2013年4月24日作出（2012）信中法民终字第1449号民事判决：一、维持信阳市浉河区人民法院（2012）信浉民初字第571号民事判决；二、杨某1支付刘某非婚女杨某22002年至××××年的抚育费35000元，于判决生效后十日内一次性付清。二审诉讼费300元，由刘某、杨某1各承担150元。
河南省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，虽有两份交款凭条与购房协议，且第一份被标记“作废”字样，但从第一份记载买受人和交款人均为刘思琪的情况可以看出，签订协议及交款之时，刘思琪系一方当事人，考虑到其不具备民事行为能力，亦无交款能力，可以推知系杨某1和刘某共同出资购房并赠与刘思琪，后杨某1将购房协议变更其名下，不能推翻之前刘思琪作为购房协议一方当事人和交款的事实。
本院再审过程中刘某称，在选定争议房屋后其出资15万元，并与杨某1商议赠与刘思琪，其妹刘玉梅受双方委托以刘思琪名义代签了购房协议，房产公司出具了交款人为刘思琪的总收款条，在双方结婚后，杨某1私自拿走购房协议并变更在杨某1名下，有二审法院2013年3月14日、25日的笔录可以证明，赠与不得随意撤销。请求撤销二审判决第一项，依法改判。杨某1辩称，经刘玉梅介绍，其全额出资购买了争议房屋，有购房协议、原始交款收据、发票及售房经办人证言可以证明，在发现刘玉梅以刘思琪名义代签购房协议后即要求恢复。另交款人为刘思琪的交款条根本不存在。二审判决正确，应予维持。
本院再审查明，双方诉争的滨河轩小区商品房一套至本案再审时仍未取得房屋所有权证，目前该房屋由杨某1占有。其他事实与二审一致。
本院再审认为，关于本案再审争议房屋，在一审中杨某1为证明系其个人婚前财产，提供了买受人系其本人的购房协议和房产公司出具的交款人系其本人的收款条；刘某为证明该房屋系双方共同出资购买，提供了买受人系刘思琪，联系电话标注为“130××××6379”的购房协议和房产公司出具的交款人系刘思琪的收款条，但是均标记为“作废”，且刘某提供的购房协议显示系刘某之妹刘玉梅代签。根据一审庭审笔录，杨某1提供的系原件，刘某提供的系复印件。二审期间，二审法院分别于2013年3月14日和2013年3月25日调查了房产公司经理曹阳，该两份笔录均未明确显示刘某为购买争议房屋而出资。关于购房协议买受人由刘思琪变更为杨某1的问题，曹阳在该两份笔录中均称将买受人由刘思琪更改为杨某1是经过代签人刘玉梅同意的。由此可见，原由刘玉梅代签的买受人“刘思琪”，经其同意改为“杨某1”具有合理性。在本次再审中刘某所提供的光盘显示，当事人相互之间的谈话发生在相互争执之时，内容不明确。刘某所提供的刘玉梅的证人证言，因刘玉梅系刘某之妹，存在利害关系，不能作为证据采信。综合上述情况，原审认定该房屋系杨某1婚前购买并无不当，刘某所提供的现有证据不能推翻该认定事实，也不能充分证明双方购房赠与刘思琪，并委托刘玉梅代签的事实，其再审理由不能成立。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”针对本案再审争议房屋，虽然根据现有证据能够认定系杨某1购买，但是根据查明事实目前尚未取得房屋所有权证，该房屋由杨某1占有，依据上述法律规定，原审判决该房屋属杨某1个人婚前财产，归杨某1个人所有不当，该房屋应由杨某1使用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销信阳市中级人民法院（2012）信中法民终字第1449号民事判决；
二、维持信阳市浉河区人民法院（2012）信浉民初字第571号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担部分；
三、变更信阳市浉河区人民法院（2012）信浉民初字第571号民事判决第三项为，信阳市建设路150号滨河轩小区16号B楼301室由杨某1使用；
四、杨某1支付刘某非婚女杨某22002年至2009年的抚育费35000元，于判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费300元，由刘某、杨某1各负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 黄爱玲
代理审判员 王德齐
二○二○一六年十二月七日
书 记 员 胡 婷