河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀11民终1091号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北鑫博天然气有限公司。法定代表人：王林秋，经理。委托代理人：孙国征、刘祖君，河北建平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北鑫星调压器有限公司。法定代表人：刘春红，总经理。委托代理人：王冠亮，河北人民长城律师事务所律师。上诉人河北鑫博天然气有限公司（以下简称鑫博公司）因与被上诉人河北鑫星调压器有限公司（以下简称鑫星公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院（2016）冀1121民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，上诉人鑫博公司的委托代理人孙国征、被上诉人鑫星公司的委托代理人王冠亮到庭接受询问。本案现已审理终结。河北鑫博天然气有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，程序违法，应予纠正。被上诉人没有向上诉人交付合同清单约定的货物，没有按照合同的约定安装，更没有对设备进行调试。一审中被上诉人仅提供了其单位的工作人员作为证人出庭作证，证人与被上诉人之间具有利害关系，不具有证明效力。本案货物质量不受质量异议期、检验期限的约束，上诉人可以随时提出质量异议。一审法院应当对上诉人一审中提出的鉴定申请进行司法鉴定。一审中，上诉人提出了司法鉴定的申请，司法鉴定与查明案件事实相关联，诸多待证事实与司法鉴定具有直接关系，依法应当进行司法鉴定。被上诉人没有起诉2015年12月28日签订的减压撬购销合同的内容，法院不应将该合同作为本案认定事实的依据，否则超出了审理范围。因被上诉人未按合同履行，上诉人多次通知被上诉人进行维修，被上诉人不予理睬，上诉人不得已找到其他单位进行维修避免损失的扩大，由于法院拒绝进行鉴定，造成上诉人举证不能。河北鑫星调压器有限公司辩称，上诉人一审提交的正大公司的告知函中明确证明被上诉人已经完成了设备安装。上诉人虽然多次提到没有完全交付货物、质量不合格等，但一直没有提交相应证据予以证明，也没有在约定时间内对货物数量、质量提出异议，反诉的损失也没有证据予以证明，上诉人的鉴定申请只是为了拖延诉讼。河北鑫博天然气有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。鑫星公司一审诉讼请求：要求被告给付拖欠货款293900元并赔偿利息损失（自2016年2月18日起按同期同类银行借款利率1.5倍计付至偿清）。事实和理由：2015年12月18日被告从我公司购买RTQ-300调压站一台，价格9.5万元，约定预付30%，发货安装后付清，该设备于当月25日按被告指定发货到唐山别克4S店；2016年1月10日，被告再次从我公司购买RTQ-4500调压站一台，价格74.5万元，约定预付30%，发货前付40%，余30%发货后一个月付清，该设备于同年2月2日按被告指定发货到邯郸正大制管有限公司（以下简称正大公司）。以上原告按约交货后被告未如约付款，至今仍欠29.39万元。鑫博公司一审中辩称，对原告起诉的2015年12月18日合同交货情况没有意见。2016年1月10日的合同没有交付；且交付货物的数量和质量不符合合同清单内容，要求进行鉴定；被告已支付清原告全部货款65.15万元；原告再主张货款和利息没有依据。鑫博公司一审中反诉请求：1.解除双方2016年1月10日签订的销售合同；2.被反诉人赔偿反诉人损失30万元。事实与理由：2016年1月10日双方签订合同后，鑫博公司如约付款，但鑫星公司未按合同约定交付标的物，构成根本性违约，不能实现合同目的。原告鑫星公司对反诉辩称，我方按约履行了全部合同义务，被告没有付款，请求驳回被告鑫博公司反诉请求。一审法院查明：2015年12月18日鑫博公司从鑫星公司购买RTQ-300调压站一台，价格9.5万元，约定预付30%，发货安装后付清，该设备于当月25日按被告指定发货到唐山别克4S店。2016年1月10日，鑫博公司与鑫星公司签订购买RTQ-4500调压站一台的合同，价格74.5万元，约定预付30%，发货前付40%，余30%发货后一个月付清，发货安装到邯郸正大公司。鑫博公司累计向原告付款651500元。另，原被告曾于2015年12月28日签订一份减压撬购销合同，约定签订合同后五日内预付10万元。正大公司向鑫博公司就供气中断问题发出过告知函。鑫博公司分别于2016年1月12日、2月1日、6日向鑫星公司付款30万元、10万元、221500元。诉讼期间，原、被告及我院技术室人员共同到正大公司案涉设备运行现场进行查看并录像，显示整体设备运行中。一审法院认为：原被告间的买卖合同关系合法有效，双方应按合同约定各自履行合同义务。双方就2015年12月18日合同交付义务没有争议，分歧在于2016年1月10日的合同是否如约履行及货款是否全部结清；被告反诉解除合同赔偿损失有无依据。被告提供的告知函与原告提供的安装人员证词能够证明案涉调压器于2016年2月17日开始供气使用，被告辩称合同未履行的理由与事实相悖，不能成立。双方合同第七条约定了提出异议期限为提货日起七日内，由于本案原告未提供有效证据证明确切的提货日期，庭审中亦认同以2016年2月17日供气时作为交货日期。鑫博公司对交货数量、质量的异议期最迟应于该月25日前向鑫星公司提出。涉案设备于2016年2月17日即正式交付鑫博公司供气使用，截止鑫星公司起诉，已由被告使用了半年之久，经诉讼过程中双方到现场查看整体设备仍在使用中，且据被告提供的整改合同显示被告对设备进行了自行改造并未通知原告，将现有设备交付鉴定，并不能真实反映鑫星公司向鑫博公司交付时设备的状态。被告提供的告知函和现场查看表明，鑫星公司起诉要求偿付货款之前，鑫博公司一直将设备用于生产经营，从未正式以书面形式向鑫星公司提出质量异议。本院有理由相信，鑫星公司交付给鑫博公司的设备是合格适用的，本案无需启动鉴定程序，鑫博公司的鉴定申请，不予准许。被告的告知函并没有确定涉案设备存在问题，整改合同也仅是对设备技术要求升级调整后的部件更换，被告没有证据证明涉案设备存在质量瑕疵，应当承担举证不能的法律后果。被告主张原告明知数量、质量存在瑕疵不受检验期间限制，没有任何证据佐证，不予采信。货款尾欠金额问题。原告认同收到被告付款651500元，原告称其中10万元预付款和0.32万元、0.22万元配件款为另案业务，应从付款中扣除。被告否认配件款的存在，原告没有充分证据证明存在配件款并应当从鑫博公司付款中扣除，原告要求扣除配件款0.54万元的主张不能成立。被告不认同存在10万元预付款的合同，但没提供证据反驳，不能成立；被告不同意10万元预付款从鑫博公司65.15万元付款中扣除，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第20条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”，鑫博公司2016年付款时，诉外10万元预付款的合同先于2016年1月10日合同到期，应当充抵案外合同预付款10万元，故被告要求将65.15万元付款全部确认为本案付款的主张不能成立。被告虽主张2016年1月10日合同未全部履行，双方另达成总价52.15万元的口头合同，但没有任何证据支持，原告予以否认，应以双方书面合同计价；根据双方书面签订的2015年12月18日合同和2016年1月10日合同，总金额为84万元，扣除被告已付款55.15万元，尾款应为28.85万元。原告要求自2016年2月18日起按银行同期同类贷款利率1.5倍计算逾期付款利息损失，因原告没有证明具体的交货日期，庭审中承认该月17日调试供气的日期作为交货日期，根据合同第二条“余款30%发货后一个月内付清”的约定，应自次月18日起算全部逾期付款损失。被告反诉主张解除合同的理由是原告交货数量、质量均不符合约定，构成根本性违约。但被告未就其主张提供证据支持，根据证据规则，应当承担不利的法律后果。同理，被告反诉要求原告赔偿损失30万元亦无证据支持。以上被告的两项反诉请求均没有事实依据，不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条的规定，判决：一、被告河北鑫博天然气有限公司于判决生效后五日内给付原告河北鑫星调压器有限公司货款28.85万元并赔偿逾期付款利息损失（自2016年3月18日起按银行同期同类贷款利率1.5倍计付至偿清）；二、驳回原告河北鑫星调压器有限公司的其他诉讼请求；三、驳回河北鑫博天然气有限公司的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉2854元、反诉2900元，财产保全费2120元，合计7874元，由被告河北鑫博天然气有限公司承担。本院查明的事实和一审一致。本院认为，被上诉人一审中虽然没有提交交付货物的相应证据，但设备已经安装、调试并正常运行的事实足以证明被上诉人已经如约交付了货物。上诉人一审提交的《告知函》、一审法院主办法官、司法技术辅助室人员、双方当事人到现场看到的情况足以证明案涉设备正常运转，故上诉人提出产品质量不合格的主张与事实不符，其提出的对货物数量、质量、损失数额的鉴定申请也没有任何事实及法律依据，一审驳回其鉴定申请合理合法，应予维持。上诉人的付款中有10万元系支付的案外合同（2015年12月28日减压撬合同）的预付款，上诉人虽然不予认可，但没有提供证据证明该10万元就是支付的案涉合同价款，理应承担举证不能的后果。综上所述，河北鑫博天然气有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8228元由上诉人河北鑫博天然气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟祥东审判员  马友岽审判员  李成立二〇一七年八月十一日书记员  怡艳平