福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终3771号
上诉人（原审被告）：晋江晟瑞房地产开发有限公司，住所地福建省晋江市池店镇江滨片区溪头村。
法定代表人：康玛水，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：吴福林，福建志立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:周红兵，男，1966年9月2�出生，汉族，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：陈小冠，福建顺济律师事务所律师。
原审被告：福建省德瑞建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东涂街经典名门7A#楼店面08#二楼。
法定代表人：庄文江，该公司负责人。
上诉人晋江晟瑞房地产开发有限公司（下称晟瑞公司）因与被上诉人周红兵、原审被告福建省德瑞建筑工程有限公司（下称德瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
晟瑞公司上诉请求：撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初3090号民事判决，依法改判驳回周红兵对晟瑞公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.原审法院以”晟瑞公司作为涉案工程的建设单位，未能举证证明已付清涉诉工程款，未能充分举证”，据此判决晟瑞公司对德瑞公司的债务承担垫付责任是错误的，属法律适用错误。晟瑞公司已穷尽举证手段证明其超额支付工程款。根据晟瑞公司与德瑞公司签订的《建筑安装工程施工合同》第五条约定，合同价款为1200万元，最终按照实际完成工程量结算，结算方法见合同通用条款计价方式。招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。因此根据双方合同约定，合同价款为1200万元。晟瑞公司在一审中提供证据证明其已向德瑞公司支付工程款20006514元，已超过合同约定价款，不存在欠付工程款的情形。晟瑞公司对周红兵并不负有垫付款项的责任。由于德瑞公司未能按照合同约定完成施工任务，造成工程项目没有如期完工，很多工程扫尾及维修工作均是晟瑞公司完成。德瑞公司至今下落不明，未能与晟瑞公司办理工程项目资料的移交手续。2.原审法院错误认定周红兵的实际施工人身份。周红兵是德瑞公司的施工班组，两者签订的《报警系统安装班组劳务承包合同》是德瑞公司内部的经济责任合同，并不具有转包合同或者分包合同性质，周红兵是不具有合同主体身份的施工队。以上事实可从德瑞公司出具给周红兵的结算单上得到证实，上述内容可证实德瑞公司所欠的是工资，不是承包款。3.原审法院遗漏当事人属程序违法。晟瑞公司将世贸中心综合项目工程发包给厦门中宸集团有限公司消防工程分公司（下称中宸公司）和德瑞公司，三方共同签订《建筑安装工程施工合同》。本案系德瑞公司、厦门中宸集团有限公司消防工程分公司和周红兵的劳务工资纠纷，依法应追加厦门中宸集团有限公司消防工程分公司参加诉讼。综上所述，原审法院存在认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。
周红兵辩称：1.一审判决对举证责任的分配是争取的，一审认定晟瑞公司提供的证据未能证实其已经向德瑞公司支付全部工程款是准确的。2.周红兵提供的《报警系统安装班组劳务承包合同》可以证实德瑞公司将烟感报警系统工程以及弱电工程预埋项目分包给周红兵。周红兵并非德瑞公司的员工，晟瑞公司主张周红兵与德瑞公司之间分包合同关系系内部承包关系，德瑞公司拖欠周宏斌的款项是工资，显然没有事实和法律依据。3.中宸公司并非分包合同发包人，追加中宸公司作为案件当事人没有依据。综上，晟瑞公司的上诉没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
周红兵向一审法院起诉请求：1.德瑞公司支付工程款277715元并支付违约金20000元；2.晟瑞公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年11月22日，晟瑞公司将泉州世贸中心综合项目B1地块消防工程发包给中宸公司及德瑞公司施工，暂定工程价款1200万元，最终按实际完成工程量结算，采取可调合同价方式确定合同价款。后晟瑞公司于2012年至2014年陆续支付工程款计18957105元，但德瑞公司未完成全部施工项目，并未与晟瑞公司结算工程款。2013年1月28日，德瑞公司将世贸中心（B1）烟感报警系统工程、A1主楼弱电工程预埋工程以及8#-12#消防报警系统工程分包给周红兵施工，并确认截至2015年2月18日欠工程款共计277715元，后分文未付。
一审法院认为：晟瑞公司与中宸公司、德瑞公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。但德瑞公司将其承包的工程项目中的烟感报警系统等工程分包给无建筑施工资质的周红兵，违反了法律法规的效力性强制性规定，其与周红兵签订的《承包合同》、《补充协议》应认定无效。双方依该合同所取得的财产应当返还给对方，鉴于周红兵已将其劳动和建筑材料物化为建筑产品并已竣工验收，不适宜返还，德瑞公司应按照合同约定折价支付给周红兵工程款。造成合同无效，双方均有过错，由此所造成的损失由双方各自承担。因此，周红兵请求被告德瑞公司赔偿违约金，不予支持。晟瑞公司作为涉案工程的�设单位，未能举证证明已付清涉诉工程款，应对本案工程款承担垫付责任。晟瑞公司抗辩其无需承担付款责任，未能充分举证，法院不予采纳。德瑞公司经法院传唤拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。判决：一、德瑞公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告周红兵工程款277715元；二、晟瑞公司对上述债务承担垫付责任；三、驳回周红兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5766元，由周红兵负担766元，德瑞公司、晟瑞公司共同负担5000元。
二审期间，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人进行举证质证。
晟瑞公司向本院提供了以下证据：1.泉州世界贸易中心综合项目B1地块住宅消防工程《结算审核书》一份，证明中宸公司和德瑞公司完成的消防工程项目及工程量情况，合计工程结算价款审核为9029386元；2.泉州市世界贸易中心综合配套项目装修工程（结算审核书）一份，证明厦门中宸集团有限公司消防工程分公司和德瑞公司完成的装修工程项目及工程量情况，合计工程结算价款审核为9430679元。
周红兵质证称：证据1系晟瑞公司单方制作，属于当事人陈述，未经德瑞公司认可，不应作为造价的依据。证据2，（1）该证据系福建筑宏公司出具，没有证据证明该公司具有造价审计或结算的资质;（2）该审核书未经德瑞公司确认，不应作为定案依据；（3）该审核书未对A1地块工程工程量进行审核计算，不能证明晟瑞公司支付了A1地块弱电工程款；（4）该审核书审核工程与德瑞公司转包周红兵的工程不一致；（5）该审核书体现的工程款包括安装工程、装修工程款，晟瑞公司提供的转账凭证及该审核书不足以证明讼争工程的工程款已经付清。
本院认为，对于晟瑞公司提供的证据，本院将在后文一并分析、认定。
对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于实际施工人。《警系统安装班组劳务承包合同》载明承包工程为”世贸一品（B1）烟感报警系统工程及A1主楼弱电工程预埋，承包方式为单价包干形式承包，自负盈亏。周红兵实际投入资金、材料和劳力并施工完成相关烟感报警系统工程及A1主楼弱电工程预埋，德瑞公司与其进行结算并出具结算单，故依法应认定周红兵为本案世贸一品（B1）烟感报警系统工程及A1主楼弱电工程预埋工程的实际施工人。2.关于晟瑞公司是否已付清涉案工程的工程款，是否应对德瑞公司尚欠周红兵的款项承担垫付责任。由于本案晟瑞公司提供其与德瑞公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，成立并有效。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件>适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案晟瑞公司作为涉案工程的发包单位，必须举证证明其与德瑞公司已进行结算并付清涉案的工程款。晟瑞公司一审时向法院提供《建设工程施工合同》载明的工程名称为”泉州世贸中心综合项目B1地块住宅消防工程”，并提供收据及银行转账明细欲证明已经超额支付德瑞公司的工程款。但是上述收据及银行转账明细不仅备注”消防工程款”、”消防电气工程款”、”消防进度款”、”B1消防工程款”，而且备注”工程款”、”建筑安装款”、”电梯前室装修款”、”电梯门洞款”、”B1电梯前室及大堂装饰工程款”、”大堂装修款”、”售楼部装修款”。根据晟瑞公司二审提供的泉州世界贸易中心综合项目B1地块住宅消防工程《结算审核书》、《泉州市世界贸易中心综合配套项目装修工程（结算审核书）》系其单方制作，虽无法证明其完成工程量情况的证明对象，但是可体现晟瑞公司与德瑞公司除了签订涉案合同外还存在其他装修工程的合同关系。由于晟瑞公司与德瑞公司存在多个建设工程施工合同关系，晟瑞公司无法举证证明各个工程竣工验收结�情况及区分每个工程的付款情况。对于是否已经完全支付涉案工程款，晟瑞公司未能完成举证义务，应承担不利的法律后果。故晟瑞公司应对德瑞公司尚欠周红兵的款项承担垫付责任。3.关于A1地块的承包人。晟瑞公司主张其将A1地块工程全部分包给”中建七局”，并未分包给德瑞公司，但未提供相应的证据予以证明。晟瑞公司作为A1地块工程的发包人，应持有相应的承包合同或其他可以证明承包人身份的证据，由于其未提供相应的承包合同或证据，应承担不利的法律后果，应认定德瑞公司系A1主楼弱电工程预埋工程的承包人。
本院认为，周红兵与德瑞公司签订的《报警系统安装班组劳务承包合同》、《消防报警系统安装班组劳务补充协议》因周红兵不具有相应的施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审中，晟瑞公司认可讼争工程已竣工并投入使用，因此，应视为讼争工程已经竣工验收。因此，德瑞公司应按照其与周红兵结算的金额支付给周红兵工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然晟瑞公司主张其已经付清讼争工程的工程款，但未提供有效的证据，应承担不利的法律后果。晟瑞公司应依法对本案讼争工程款承担垫付责任。虽然晟瑞公司将涉案消�工程共同发包给德瑞公司与厦门中宸集团有限公司消防工程分公司，但是从晟瑞公司一审提供的付款情况均未体现涉案工程付款给厦门中宸集团有限公司消防工程分公司，而是全部支付给德瑞公司。且与周红兵签订合同及进行结算的是德瑞公司，而非厦门中宸集团有限公司消防工程分公司。故本案不需要追加厦门中宸集团有限公司消防工程分公司为当事人参加诉讼。至于晟瑞公司与德瑞公司、厦门中宸集团有限公司消防工程分公司之间的权利义务关系，可由晟瑞公司另行主张。
综上所述，晟瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5908元，由上诉人晟瑞公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
审 判 员 余卓立
代理审判员 鲍冬凡
二〇一七年十月十七日
书 记 员 吴艳蓉
速 录 员 庄晓思
附注：本案适用的主要法条及执行申请提示
一、主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判�、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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