广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民再21号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:赵学仕，男，汉族，1960年9月28日出生，住广东省汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：欧阳俊胜，广东人为律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：惠州市昆嘉电力工程安装有限公司。住所地：广东省博罗县罗阳博惠路***号。
法定代表人：陈伟良，该公司总经理。
被申请人（一审第三人）：陈少波，男，汉族，1973年10月2日出生，住广东省深圳市龙岗区。
以上两被申请人的共同委托诉讼代理人：温志刚，广东宏兴律师事务所律师。
一审第三人：黄坤钰，男，汉族，1963年4月18日出生，住广东省博罗县。
再审申请人赵学仕因与被申请人惠州市昆嘉电力工程安装有限公司（以下简称昆嘉公司）、陈少波及一审第三人黄坤钰商品房销售合同纠纷一案，不服本院（2014）惠中法民一终字第387号民事裁定，向本院申请再审。本院于2016年10月11日作出（2016）粤13民申31号民事裁定书再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案，再审申请人赵学仕及其委托诉讼代理人欧阳俊胜，被申请人坤嘉公司、陈少波的共同委托代理人温少刚到庭参加诉讼，一审第三人黄坤钰未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审当事人诉辩情况
原告赵学仕于2012年11月6日向广东省博罗县人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告在10日内将其与原告签订的位于博罗县××镇雍华庭雍富阁1××1号商品房、雍华庭雍荣阁××、××、××、××号商铺的商品房买合同（商品房预售许可证号为:博预许字第2012019号,合同编号分别为:12030409、12030670、12030671、12030672、12030673）向博罗县房产管理局作登记备案;逾期不作登记备案的,由被告直接将上述五套房产办证至原告名下（2013年8月29日庭审此项增加请求为：并从2013年4月1日起至交付上述商铺及房屋之日止按照400万元每日万分之三支付违约金给原告）;2、判令被告向原告开具金额分别为525000元、1000000元、1000000元、1000000元、1000000元的销售不动产统一发票;3、判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2012年3月31日,原告与被告签订了《雍华庭商品房定购书》,约定原告定购被告开发的位于博罗县××大道××号住宅,该房建筑面积为183.95平方米,总价525000元,于定购书签订当日一次性付款100%。同日,原告与被告还签订了《雍华庭商铺买卖付款协议》,约定原告购买被告雍华庭××、××、××、××号商铺,建筑面积约662.95平方米,总价款4000000元,一次性付款。2012年3月31日,原告己付清雍富阁1××1号房房款525000元及××、××、××、××号商铺的房款400万元。2012年5月4日,原告与被告就雍富阁1××1号房及雍荣阁××、××、××、××号商铺签订了共计五份《广东省商品房买卖合同》,合同编号分别为:12030409、12030670、12030671、12030672、12030673。合同约定被告将自行开发的位于博罗县××镇××村××组火烧碑（土名）雍华庭雍富阁1××1号商品房和雍华庭雍荣阁××、××、××、××号商铺出卖给原告;被告应在合同生效之日起30天内,向博罗县房产管理局申请登记备案。原告已按合同约定履行了付款义务,但被告未向原告开具正规发票,亦未按约定向博罗县房产管理局办理上述五套房产的登记备案手续。为维护原告的合法权益,原告特向法院提起诉讼。
被告昆嘉公司辩称，一、答辩人与原告并不存在真实的商品房销售关系。1、2011年11月2日，答辩人因资金周转困难，便向原告提出借款，当天，原告通过银行转给答辩人304万元，双方约定月利率按6分计（即每月利息24万元），先扣4个月利息96万元，故答辩人实借304万元。2011年10月28日，双方签订《抵押协议书》，约定由答辩人提供“雍华庭”项目的14号、15号、16号、17号一、二层面积共662．95平方米的商铺作为该笔借款的抵押担保物。当天，答辩人出具了一张内容为借到人民币400万元的借条给原告，借款期限至2012年2月27日。2、上述借款逾期后，2012年3月31日，原告又与答辩人签订了以上述抵押担保物为买卖标的物的一份《雍华庭商品房定购书》和一份《雍华庭商铺买卖付款协议》，同时，原告也出具了一份《承诺书》给答辩人，承诺：“答辩人如于2012年4月27日前归还上述借款400万元及购房款525000元（实为2012年2月28日至2012年4月27日的利息525000元，月利率按6.5分计），《雍华庭商品房定购书》和《雍华庭商铺买卖付款协议》作废，不具任何约束力。”3、上述借款再次逾期后，2012年5月4日，原告又与答辩人签订了以上述抵押担保物为买卖标的物的五份《商品房买卖合同》，同时，原告再次出具了一份《承诺书》给答辩人，承诺：“答辩人如2012年5月27日前上述借款全部还清，原告愿意无条件放弃上述5处房产，否则，答辩人应无条件到房管局办理登记确认产权到原告名下，另，双方于2012年3月31日签订的购房协议作废”。从原告签订的《抵押协议书》和二份《承诺书》可见，原告与答辩人双方并未就商品房销售达成合意，原告至今也未支付分文购房款，故双方并不存在真实的商品房销售关系。双方签订的以上述抵押担保物为买卖标的物的五份《商品房买卖合同》，名为商品房销售合同，实为担保抵押合同。二、原告与答辩人之间签订的上述抵押担保物为买卖标的物的五份《商品房销售合同》因违反了法律的强制性规定，应依法确认为无效，并请求予以撤销。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十七条第一款：“当事人在抵押合同内中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效……”的规定，原告以两份《承诺书》约定的内容而与答辩人签订的以上述抵押担保物为买卖标的物的五份《商品房买卖合同》，均违反了上述法律的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的规定，依法应确认为无效。三、原告与答辩人之间约定的借款利率违反了法律的强制性规定，应依法确认无效。l、2011年11月2日，原告与答辩人约定，原告借给答辩人304万元，借款期限为4个月，月利息6分（即每月利息24万元），先扣4个月利息96万元，故答辩人名义上借给答辩人400万元，但实借304万元；2012年3月31日，原告又以400万元为本金计收答辩人利息525000元：根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第125条：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息”及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”的规定，依法应认定原告借给答辩人的金额为304万元。2、从上述事实来看，原告借给答辩人的304万元，第一次按月利率6分计算，第二次按6.5分计算，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”故依法应认定超过银行同类贷款利率四倍以上的部分无效。四、本案应依法驳回原告的诉讼请求。如前所述，答辩人与原告签订的五份《商品房买卖合同》，名为商品房销售合同，实为担保抵押合同，双方并不存在真实的商品房销售关系。故原告的诉讼请求，依法应予驳回。
第三人陈少波未提交书面陈述意见，口头陈述同意被告的答辩意见。
第三人黄坤钰未提交书面陈述意见，口头陈述本案不是商品房买卖关系，而是借款抵押关系，原告担心收不到钱，就要求用房屋作抵押。
一审查明事实、理由及裁判结果
一审法院经审理查明：原、被告于2011年10月28日签订一份《抵押协议书》，约定被告向原告借款400万元，期限4个月，被告用雍华庭××、××、××、××号商铺,建筑面积约662.95平方米作为借款抵押。该协议签订后，原告以周贵添名义通过工商银行转帐至被告公司304万元。2012年3月31日，原告出具《承诺书》，主要内容是2011年10月28日借款400万元给被告，双方于2012年3月31日签订《雍华庭商铺买卖付款协议》及《雍华庭商品房定购书》，原告承诺在2012年4月27日前被告归还原告借款400万元及购房款525000元，原告签订的《雍华庭商铺买卖付款协议》及《雍华庭商品房定购书》作废。2012年5月4日，原告出具《承诺书》，主要内容是因双方债务往来，暂时将被告上述5处房产网签至原告名下作为还款保证，如被告在2012年5月27日前将所欠债务全部还清，原告放弃上述5处房产，如被告到期无法还清欠款，被告将房产登记在原告名下。2012年3月31日,原、被告签订了一份《雍华庭商品房定购书》,约定原告定购被告开发的位于博罗县××大道××号住宅,该房建筑面积为183.95平方米,总价525000元,付款方式为定购书签订当日一次性付清总房款525000元。同日,原、被告还签订了一份《雍华庭商铺买卖付款协议》,约定原告购买被告雍华庭××、××、××、××号商铺,建筑面积约662.95平方米,总价款4000000元,一次性付款。该协议第七条注明“此购房款用于抵惠州市昆嘉电力工程安装有限公司黄坤钰于2011年10月28日借赵学仕的款项”。2012年3月31日,被告出具原告交付雍富阁1××1号购房款525000元及雍华庭××、××、××、××号商铺的房款400万元（收据注明此款用于抵惠州市昆嘉电力工程安装有限公司黄坤钰于2011年10月28日借赵学仕400万元的款项）的《收据》各一份。2012年5月4日,原、被告就雍华庭雍富阁1××1号商品房及雍华庭雍荣阁××、××、××、××号商铺签订了五份《广东省商品房买卖合同》,合同编号分别为:12030409、12030670、12030671、12030672、12030673。合同约定被告将开发的位于博罗县××镇××村××组火烧碑（土名）雍华庭雍富阁1××1号商品房和雍华庭雍荣阁××、××、××、××号商铺出卖给原告。该商品房买卖合同第六条约定付款方式及期限为：付款方式为一次性付款，其中雍华庭雍富阁1××1号买受人于2012年5月4日一次性支付人民币525000元，雍荣阁××、××、××、××号商铺买受人于2012年5月4日一次性支付人民币1000000元；买受人应按以上约定的付款方式，将商品房预售款直接存入该商品房预售款专用帐户，开户银行为建设银行博罗县支行，专用帐户为44×××64，凭银行出具的存款凭证，向出卖人换领交款收据。关于2012年3月31日原告支付给被告雍华庭××、××、××、××号商铺的房款400万元及雍富阁1××1号购房款525000元的交付方式，在第二次庭审时原告陈述400万元的《收据》，其中304万元是转帐支付，另外96万元是现金支付给被告公司原法定代表人黄坤钰；购房款525000元的《收据》，是上述借款400万元的利息。被告认为原告所谓96万元现金其实是借款304万元所产生的利息。第三人黄坤钰陈述那96万元是从上述借款400万元直接扣除的利息，借款400万元实际上到账是304万元。一审法院在第二次庭审时向原告释明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，如果当事人主张的法律关系的性质或是民事行为与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，原告是非变更诉讼请求？原告庭审表示不同意变更诉讼请求。
除查明上述事实之外，一审法院还查明：另查一，一审法院于2010年12月29日以（2011）博法民一初字第82号民事裁定书（原告陈少波），裁定查封土地使用权人被告惠州市昆嘉电力工程安装有限公司位于博罗县××镇××村××组火烧故碑8080平方米的土地及位于博罗县××镇××村××组、××组赤花岭2460平方米的土地。查封期间被告立即停止在该土地上施工建设，维持土地现状。本院于2011年7月27日以（2011）博法民一初字第82号民事调解书（原告陈少波），双方庭外达成如下协议：一、确认原告对己办理抵押登记的被告位于博罗县××镇××村××组火烧故碑8080平方米的土地（证号：博府国用[2006]第010755号）及位于博罗县××镇××村××组、××组赤花岭2460平方米的土地（证号：博府国用[2004]第0××××5号）享有优先受偿权。二、确认被告至2011年7月27日止，被告欠原告借款本金22000000元及违约金10818000元，合共32818000元。三、被告从2011年7月28日当日始每日按欠款本金22000000元计算千分之1.167（即每月770000元）的违约金给原告至本金付清为止。四、被告必须在2011年8月20日前将以上本金及违约金一次性付清给原告，被告在此期间，可提前偿还上述欠款，提前偿还按实际天数计算违约金。另查二，（2011）博法民一初字第82号案件于2011年8月29日立案执行。一审法院于2011年11月25日以（2011）惠博法执字第704号执行裁定书，裁定查封被执行人惠州市昆嘉电力工程安装有限公司所有的位于博罗县××镇××村××组火烧故碑8080平方米的土地[土地证号：博府国用（2006）第010755号]及其地上建筑物和位于博罗县××镇××村××组、××组赤花岭2460平方米的土地[土地证号：博府国用（2004）第0××××5号]及其地上建筑物。2012年1月4日，申请执行人陈少波以双方达成和解协议为由向一审法院申请解除上述财产的查封，一审法院于2012年1月10日依申请执行人的申请对上述财产进行解封，并于2012年3月30日裁定该案终结执行。另查三，被告昆嘉公司（甲方）与陈少波（乙方）在2011年12月22日签订一份《资产转让合同》。约定：1、根据（2011）博法民一初字第82号民事调解书，至2011年12月22日止，昆嘉公司共欠陈少波借款本息共计人民币3651.4万元（含违约金）。2、昆嘉公司现欠建筑商应付工程款2200万元（不含已完成工程量但还未至付款期限的工程款），另外，昆嘉公司已经收取购房户预付的诚意金1125万元。以上昆嘉公司总债务为6976.4万元。3、经双方商定，昆嘉公司同意以人民币7000万元将雍华庭整个楼盘（拟建78000平方米，现建至第10层，转让项目包括门店、住宅、地下停车场、附属工程等）转让给陈少波，本合同签订后，乙方立即付清余下转让款23.6万元给昆嘉公司。4、昆嘉公司转让给陈少波的项目包括楼盘所属的10540平方米土地（证号：博府国用[2006]第010755号、证博府国用[2004]第010625号），同时也包括昆嘉公司应付给建筑商但仍未至付款期限的工程款。5、本合同签订后，雍华庭所涉项目所有权属归陈少波所有，但由于雍华庭项目已经以昆嘉公司名义办理土地使用权证、立项、设计、报建、预销、收取客户诚意金、签订建筑合同、纳税登记、办理抵押和被博罗县人民法院查封的事实，故该项目依法不能变更至乙方个人名下。为方便管理，双方同意陈少波指派侄子陈畅为昆嘉公司股东，并在本合同签订后即时至工商部门办理股权变更登记手续。6、本合同签订后，即办理转让项目移交。此后，甲方未经乙方许可，无权处分雍华庭任何财产。7、本合同签订之前，甲方因本转让项目所产生的债权债务，与乙方无关；本合同签订之后，因本转让项目而产生的债权债务，与甲方无关。8、本合同签订后，甲方应退的客户诚意金和按工程进度应付的工程款，全部由乙方负责并支付。9、由于乙方不具备房地产开发经营资质，故项目完工后，乙方仍以甲方名义办理有关登记备案手续等。另查四，陈少波与昆嘉公司项目转让合同及建设工程合同纠纷一案向惠州市中级人民法院提起诉讼，提出如下诉讼请求：1、确认陈少波与昆嘉公司于2011年12月22日签订的《资产转让合同》合法有效，双方应继续履行；2、确认陈少波对《资产转让合同》项下的全部资产享有优先受益权（2012年6月15日此项请求变更为确认昆嘉公司名下的“雍华庭”项目的全部资产属陈少波所有）。2012年7月26日，陈少波表示，如果法院认定《资产转让合同》无效，则其变更诉讼请求为：要求确认陈少波投入到雍华庭项目的全部资金78836091.97元和继续投入的资金对雍华庭项目的全部资金（动产、不动产）享有优先受偿权。惠州中院于2012年9月29日以（2012）惠中法民一初字第21号作出民事判决：一、陈少波在4768万元范围内对于雍华庭项目工程享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的房屋部分除外。二、被告昆嘉公司偿还2322091.97元给陈少波。三、驳回陈少波其他诉讼请求。另查五，昆嘉公司的原法定代表人黄坤钰在2012年7月18日因涉嫌挪用资金罪，被公安部门刑事拘留。昆嘉公司成立日期为。1999年10月21日2010年7月20日，昆嘉公司股东名称由黄坤钰（持股比例100%）变更为黄坤钰（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。2010年11月29日，昆嘉公司实收资本、注册资本由500万元变更为3500万元。2011年8月16日，昆嘉公司法定代表人由黄坤钰变更为邱穗青，股东名称由黄坤钰（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）变更为惠州市中鼎投资有限公司（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。2011年9月5日，昆嘉公司法定代表人由邱穗青变更为黄坤钰，股东名称由惠州市中鼎投资有限公司（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）变更为黄坤钰（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。2011年9月22日，昆嘉公司法定代表人由黄坤钰变更为邱穗青，股东名称由黄坤钰（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）变更为惠州市中鼎投资有限公司（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。2011年10月20日，昆嘉公司法定代表人由邱穗青变更为黄坤钰，股东名称由惠州市中鼎投资有限公司（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）变更为黄坤钰（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。2011年12月23日，昆嘉公司法定代表人由黄坤钰变更为陈畅，股东名称由黄坤钰（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）变更为陈畅（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。2012年1月5日，昆嘉公司法定代表人由陈畅变更为黄坤钰。2012年10月16日，昆嘉公司法定代表人由黄坤钰变更为陈伟良。2012年10月18日，昆嘉公司股东名称由陈畅（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）变更为陈伟良（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。另查六，原告提出财产保全的申请，一审法院以（2012）惠博法立保字第55号裁定查封了被告惠州市昆嘉电力工程安装有限公司位于博罗县××镇××村××组火烧碑（土名）（预售许可证号为:博预许字第2××××19号）雍华庭雍富阁1××1号商品房和雍华庭雍荣阁××、××、××、××号商铺，以上查封价值以人民币450万元为限。此外，被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为本案应移送惠州市惠城区人民法院管辖，一审法院裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议，被告提出上诉，惠州市中级人民法院裁定驳回被告上诉，维持原裁定。
一审法院认为，原、被告于2012年5月4日签订了五份《广东省商品房买卖合同》（合同编号分别为12030409、12030670、12030671、12030672、12030673），无违反法律禁止性规定，依法应认定合法有效。据原告提供的《收据》已经依约履行了合同义务，双方的借贷关系不影响双方自愿签订的商品房买卖合同效力。被告至今没有按照约定交付房产给原告，原告请求被告交付房屋，依法予以支持。原告在2013年8月29日庭审时增加请求为要求从2013年4月1日起至交付上述商铺及房屋之日止按照400万元每日万分之三支付违约金给原告，是在法定举证期限届满之后提出的诉请，本案不予审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、确认原告赵学仕与被告惠州市昆嘉电力工程安装有限公司于2012年5月4日签订的五份《广东省商品房买卖合同》（合同编号分别为12030409、12030670、12030671、12030672、12030673）有效。二、被告惠州市昆嘉电力工程安装有限公司应于本判决发生法律效力之日起60日内将位于博罗县××镇××村××组火烧碑（土名）雍华庭雍富阁1××1号商品房和雍华庭雍荣阁××、××、××、××号商铺的产权证书交付给原告赵学仕；原、被告分别承担各自按规定应承担的办证税费。三、驳回原告赵学仕的其它诉讼请求。案件受理费43000元、保全费5000元，合计48000元，由被告承担。
二审查明事实、理由及判决
昆嘉公司不服广东省博罗县人民法院（2012）惠博法民一初字第949号民事判决，向本院提起上诉。
本院二审对一审查明的基本事实予以确认。另查明以下事实：另查一，二审期间昆嘉公司提交一份最后更新时间为2012年3月5日、博罗县物价局检查所监制的《商品房销售价目表》，注明“销售价格构成包括合理的开发建设成本、费用、税金和利润等。与商品房配套建设的各项基础设施，包括供水、供电、供气、通讯、有线电视、安全监控系统、信报箱等建设费用，一律计入开发建设成本，不得在房价外另行收取”，该表显示：雍华庭14号商铺，建筑面积为167.58平方米，总售价2899134元；15号商铺，建筑面积179.19平方米，总售价2974554元；16号商铺148.93平方米，总售价2472238元；17号商铺，建筑面积155.10平方米，总售价2608358元，以上四个商铺可销售总价10954284元。雍富阁1××1号房，建筑面积183.95平方米，总售价为814531元。上述五套商品房总价值11768815元。另查二，被上诉人赵学仕二审提交的、拟证明昆嘉公司已将本案五份房产在房产局网站办理了网签手续的《房屋信息表》显示：涉案五套房产的《广东省商品房买卖合同》（合同编号分别为12030409、12030670、12030671、12030672、12030673）的状态均为“已签预售合同”，其中：雍富阁1××1号房，建筑面积183.95平方米，标价总额为814531元；雍华庭14号商铺，建筑面积为167.58平方米，标价总额为2899134元；15号商铺，建筑面积179.19平方米，标价总额为2974554元；16号商铺148.93平方米，标价总额为2472238元；17号商铺，建筑面积155.10平方米，标价总额为2608358元。即房产局《房屋信息表》登记的房价与上诉人昆嘉公司提交的经博罗县物价局检查所监制的《商品房销售价目表》中的房价一致。五套商品房总价值11768815元。另查三，上诉人昆嘉公司与被上诉人赵学仕签订的五份书面《广东省商品房买卖合同》（合同编号分别为12030409、12030670、12030671、12030672、12030673）中，除1××1号房合同约定的售价总金额为52.5万元，其余四个面积不同的商铺售价均分别为100万元。约定付款方式为一次性付款，其中雍富阁1××1号于2012年5月4日一次性支付人民币525000元，雍荣阁××、××、××、××号商铺于2012年5月4日一次性支付人民币1000000元；买受人应按以上约定的付款方式，将商品房预售款直接存入该商品房预售款专用帐户，凭银行出具的存款凭证，向出卖人换领交款收据。昆嘉公司应在2013年1月31日前将工程施工验收合格的商品房交付买受人，逾期交房的违约责任：（注明分别处理，不作累加），逾期不超过60日，自约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，解除合同的，应自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的百分之三支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。另查四，据博罗县公安局经济犯罪侦查大队委托惠州卓立会计师事务所2012年9月3日作出的《惠州市昆嘉电力工程安装有限公司2011年12月1日至2012年6月30日资金收支情况专项审计报告》显示，2011年12月至2012年6月期间昆嘉公司向赵学仕还款3万元。对此赵学仕称双方之间存在其他的借款关系，该笔款偿还的非本案款项。
本院二审认为，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审现争议的焦点为：赵学仕与昆嘉公司双方之间的法律关系性质应认定为民间借贷关系还是商品房销售合同关系的问题。具体评述如下：被上诉人赵学仕主张其与上诉人昆嘉公司之间是商品房买卖合同关系；昆嘉公司则主张双方之间真实的法律关系是借贷关系，商品房买卖合同只是借款的担保。本院认为，从查明的事实可知，涉案四份商铺的《广东省商品房买卖合同》约定的款项和借款《抵押协议书》涉及的款项均为400万元，所涉款项属同一笔款项。赵学仕也认可购买1××1号房《广东省商品房买卖合同》涉及的购房款52.5万元源于400万元借款的利息。即双方当事人基于同一笔款项先后签订了《抵押协议书》、《商品房定购书》、《商铺买卖付款协议》、《广东省商品房买卖合同》，赵学仕还出具了两份《承诺书》。涉案上述书证之间的联系表现在以下方面：一是涉案《抵押协议书》、《承诺书》和《广东省商品房买卖合同》涉及的款项为同一笔款项；二是《抵押协议书》约定昆嘉公司用雍华庭××、××、××、××号商铺作为借款的抵押担保，《承诺书》约定5处房产网签至赵学仕名下作为还款保证。以上证据足以证明双方实际是用网签的五份《广东省商品房买卖合同》为《抵押协议书》涉及的借款本息提供担保。因此，双方之间的基础法律关系应为借贷关系，本案应定为民间借贷纠纷。此类情形，当事人以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案一审期间，一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于如果当事人主张的法律关系的性质或民事行为与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的规定，已经向原告释明是否变更诉讼请求，而原审原告赵学仕仍坚持其原诉讼请求，要求以商品房销售合同纠纷进行审理。二审期间，本院再次释明，原审原告赵学仕仍坚持其原诉讼请求。因此，本案应先行裁定驳回起诉，赵学仕可依法另行主张权利。一审直接按照商品房销售合同纠纷进行审理并作出实体判决不当，本院予以纠正。此外，原审第三人陈少波应为无独立请求权第三人，结合一审的判项，依法不具有上诉权，对其预交的上诉费本院予以退回。综上所述，本院二审认为，一审认定事实不清，适用法律错误，处理不当。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，裁定：一、撤销广东省博罗县人民法院（2012）惠博法民一初字第949号民事判决。二、驳回被上诉人（原审原告）赵学仕的起诉。
当事人再审诉辩情况
再审申请人赵学仕不服本院（2014）惠中法民一终字第387号民事裁定，向本院申请再审。其认为：一、原二审法院将商品房销售合同纠纷定为民间借贷纠纷，适用法律原则性错误、并将导致申请人的财产遭受巨大损失。1、本案应定为商品房销售合同纠纷而非民间借贷纠纷。本案中存在两个并行的民事法律关系。一是民间借贷民事法律关系。二是附解除条件的商品房买卖合同民事法律关系。原二审法院认定本案的基础法律关系为借贷关系，将其中的商品房买卖合同法律关系认定为借贷民事法律关系的担保，将案由定为民间借贷纠纷，没有法律依据，属于原则性错误。进而导致枉法裁判。2、案涉五份商品房买卖合同因解除条件未成就，合同继续履行，申请人起诉要求继续履行商品房销售合同有事实和法律依据。3、案涉的五份《广东省商品房买卖合同》未违反法律的禁止性规定，该合同属于选择性履行合同，对被申请人更有利，原审法院驳回起诉将导致申请人巨额的财产损失。4、被申请人在债务清偿届满后，与申请人双方达成《房屋买卖合同》，根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》精神，依法应受法律保护。二、原二审法院在二审期间直接改判驳回起诉，没有法律依据并侵犯了申请人的上诉权，程序错误。1、申请人起诉符合法律规定的条件，不属于应被驳回起诉的情形。2、原二审法院直接裁定驳回起诉没有法律依据、适用法律错误，二审直接改判驳回起诉侵犯了当事人的上诉权，程序错误。三、原二审法院的错误判决已造成本案巨额财产处于不可控状态，风险极大，如不及时纠正，将造成不可估量的损失。四、原二审法院严重超期审判，程序违法。原二审法院适用《关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》进行裁判，属于适用法律错误。综上，原二审法院适用法律错误、程序错误，且造成本案巨额财产处于不可控的风险损失中。请求撤销惠州市中级人民法院（2014）惠中法民一终字第387号民事裁定；判决维持博罗县人民法院（2012）惠博法民一初字第949号民事判决，支持再审申请人的一审诉讼请求。
被申请人昆嘉公司与陈少波合并答辩称，第一、申请人与被申请人存在的是民间借贷法律关系，1、借款当天，被申请人与申请人签订了一份抵押协议书，协议约定以诉求的房屋作为抵押，到期无法偿还的时候以该房屋抵押。2、贷款逾期后，双方又签订了订购书和借款协议，同时申请人出具了承诺书，承诺借款偿还后，取消这五份购房合同。3、再次逾期后，申请人与被申请人签订了购房合同，与承诺书，承诺借款偿还后，取消这五份购房合同，如果不偿还，合同的五处房产就给被申请人。可见申请人不是以买房为目的与被申请人签订购房合同，也不是因为借款逾期后双方协商将借款转为购房款，而签订五份购房合同。可见双方之间并不存在真实的买卖合同关系，而是因为借款签订的，是为了借款能够得到及时偿还，故所谓的购房合同实际上为抵押担保合同。第二、从双方签订的付款协议、订购书、买卖合同与抵押协议书、两份承诺书签订的时间以及对价来看，均是同一法律关系的延续，互为整体不可分割，双方仅存在借贷法律关系，1、从法律关系产生来看，付款协议订购书、买卖合同均随着双方借款关系的产生而产生，借款当天双方因为借款产生了抵押协议书，双方又产生了付款协议和订购书，第二次逾期双方又产生了购房合同，所产生的买卖合同关系都是基于借款产生。2、从法律关系的消灭来看，如果按照申请人所陈述，双方存在借款和商品房买卖两种法律关系，那么根据法律规定，一种法律关系消灭，另一种法律关系不会自然消灭。从申请人出具的两份承诺书的内容可看出，本应签署的订购书如果还款后作废，五份房产是还款的抵押担保，如果不还款，五份房产归被申请人所有。一个法律关系只产生了一种法律关系。3、从协议书来看，双方签订了付款协议、订购书和房屋买卖合同，三份合同的金额都等于借款，申请人并未因为购房合同向被申请人支付购房款，购房合同的产生并非基于购房产生而是基于抵押协议。第三、双方没有房屋买卖合同的真实意思表示，也没有以物抵债的意思表示或签订协议，特别是申请人出具的两份承诺书，更加证明了双方自始至终不存在买卖房屋的真实意思。那么从双方发生的几份买卖合同来看，都有一份与之对应的抵押书或承诺书，可见买卖合同都是基于借贷关系的产生而产生。第四，双方签订的商品房买卖合同违反了法律的强制性规定且损害了其他债权人的合法权益，应当依法确认无效。第四，对申请人提出的其他再审理由依据不足，申请人作为依据的最高人民法院（2011）民提字第344号案答辩如下：1、344号案与本案法律事实不同。344号案约定债务人无力偿还借款后，抵押的房屋归债权人所有，并签订了以物抵债协议；而本案（2014）惠中法民一终字第386号民事裁定，法院支持了以物抵债的协议，386号案与344号案的共同点是都有以物抵债协议。2、最高人民法院（2013）民提字第94号判决书明确驳回了以物抵债协议有效的诉讼请求，并发布了答复：债务人返回不履行还款义务，债权人请求抵押物归自己所有的，法院应当驳回其请求。况且本案并没有抵债协议。3、最高法院全国民事审判工作会议纪要第33条规定，对此类案件，一是签订抵债协议，二是办理了产权登记手续，可以支持协议。本案两者都没有，故此规定不能适用于本案。4、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定明确了对于此类案件以借款为目的、以买卖合同为担保的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，不能支持原告要求将抵押物所有权过户其名下的诉讼请求。5、首先，前天最高法院发布了指导案例72号，对《物权法》第186条、《民间借贷案件适用法律若干问题的规定》24条作出了解释，借款合同双方经协商终止借款合同法律关系、建立买卖合同法律关系的不属于以上两法条的范围，双方协商将借款合同转变为买卖合同关系。其次，将借款合同转化为购房款，双方应对权利义务作出约定。结合本案，借款合同转化为买卖合同关系不符合法律规定。再次，最高法院（2016）民终52号民事判决书也作出了与再审请求截然相反的判决，并作为典型案例。综上，申请人与被申请人签订的商品房买卖合同实为担保抵押合同，据此请求人民法院判决驳回申请人的再审请求，维持原二审判决。
再审查明事实、理由及裁判结果
再审中双方当事人均无新证据提交。原一、二审查明的事实本院再审予以确认。
根据赵学仕的再审请求,本案再审焦点为：赵学仕与昆嘉公司之间的法律关系是否为商品房销售合同关系；如果是，应如何履行。评析如下：
首先，关于本案的法律关系问题，本案应认定为商品房销售合同纠纷。本案存在两个并行的民事法律关系。一个是民间借贷关系，另一个是附解除条件的商品房买卖合同关系。昆嘉公司在债务清偿届满后，因未履行还款义务而与赵学仕签订五份《商品房买卖合同》；赵学仕承诺如果昆嘉公司按期归还借款，则解除五份《商品房买卖合同》，为合同的解除附设了条件。无论是履行借款协议还是商品房买卖合同，均符合双方当事人的意思表示。本案五份商品房买卖合同因解除条件未成就，赵学仕起诉要求继续履行商品房销售合同有事实和法律依据。
其次，关于购房款是否已付清的问题，应认定赵学仕未付清购房款。据赵学仕二审提交的拟证明昆嘉公司已将案涉五套房产在房产局网站办理了网签手续的《房屋信息表》显示：雍富阁1××1号房，建筑面积183.95平方米，标价总额为814531元；雍华庭14号商铺，建筑面积为167.58平方米，标价总额为2899134元；15号商铺，建筑面积179.19平方米，标价总额为2974554元；16号商铺148.93平方米，标价总额为2472238元；17号商铺，建筑面积155.10平方米，标价总额为2608358元。昆嘉公司二审提交的博罗县物价局监制的《商品房销售价目表》中的房价与《房屋信息表》登记的房价与一致，五套商品房总价值11768815元。而这与赵学仕与昆嘉公司签订的五份书面《广东省商品房买卖合同》中约定的售价相差甚远。昆嘉公司在再审代理词中也抗辩不合理低价转让财产，损害昆嘉公司及其他债权人的合法利益，显失公平。据此，本院认为，赵学仕与昆嘉公司约定的价格不符合当时的市场交易行情，博罗县房产管理局的《房屋信息表》及博罗县物价局的《商品房销售价目表》登记的房价信息向社会公示，真实可信。因此，从公平角度衡量，认定案涉五份《广东省商品房买卖合同》部分有效；涉及价格部分无效，应按照2012年3月5日博罗县物价局的监制价格及网上备案价计算，案涉五套商品房的总价值为11768815元。赵学仕只付购房款452.5万元，余款7243815元未付。
再次，关于赵学仕起诉要求昆嘉公司支付违约金的问题。赵学仕在未付清全部购房款的情况下，请求昆嘉公司直接将五套房产办证至其名下及从2013年4月1日起至交付上述商品房之日止按照400万元每日万分之三支付违约金的依据不足，依法不予支持。
综上，一审判决认定本案属商品房销售合同纠纷正确，但未查清赵学仕是否付清全部购房款，判决昆嘉公司交付房屋产权证书给赵学仕不妥，本院依法予以纠正。二审认定本案系借款合同纠纷，判决驳回赵学仕的起诉属适用法律错误，再审依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）惠中法民一终字第387号民事裁定及广东省博罗县人民法院（2012）惠博法民一初字第949号民事判决。
二、赵学仕应自本判决生效之日起十五内将购房余款7243815元支付给惠州市昆嘉电力工程安装有限公司；并向惠州市昆嘉电力工程安装有限公司支付相应利息（以7243815元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2012年4月1日起至付清之日止）。
三、惠州市昆嘉电力工程安装有限公司应自赵学仕按照本判决第二项内容履行完毕之日起，十五日内将位于博罗县××镇雍华庭雍富阁1××1号、雍华庭雍荣阁××、××、××、××号的商品房（合同编号分别为:12030409、12030670、12030671、12030672、12030673）权属向产权登记部门报备登记至赵学仕名下，并向赵学仕开具相应的购房发票。
四、驳回赵学仕的其它诉讼请求。
本案再审不收取案件受理费。一审案件受理费43000元、保全费5000元，二审案件受理费43000元，均由赵学仕和惠州市昆嘉电力工程安装有限公司各负担一半，分别向广东省博罗县人民法院及本院交纳。
本判决为终审判决。
审判长 杨 举 添
审判员 王 丹
审判员 何 伟 国
二〇一八年五月二十三日
书记员 商文耀（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。