河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）焦刑二终字第61号
原公诉机关焦作市解放区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1975年8月8日出生，汉族，中专毕业，无业，户籍地河南省焦作市，租住焦作市山阳区。因犯赌博罪，于2007年1月25日，被焦作市解放区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币15000元，2007年3月7日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2013年11月6日被焦作市公安局解放分局刑事拘留。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2013年11月27日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，于2013年11月28日由焦作市公安局解放分局执行逮捕。现羁押于焦作市看守所。
原审被告人秦新生（别名孬蛋），男，1968年1月10日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍地河南省濮阳市，住焦作市解放区。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2013年10月25日被焦作市公安局解放分局刑事拘留。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2013年11月27日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，于2013年11月28日由焦作市公安局解放分局执行逮捕。现羁押于焦作市看守所。
原审被告人卫俊杰（别名小刚），男，1978年4月1日出生，汉族，小学肄业，无业，户籍地河南省焦作市，住焦作市解放区。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2013年10月25日被焦作市公安局解放分局刑事拘留。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2013年11月27日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，于2013年11月28日由焦作市公安局解放分局执行逮捕。现羁押于焦作市看守所。
焦作市人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人秦新生、卫俊杰、王某某犯聚众斗殴罪一案，于2014年8月28日作出（2014）解刑初字第58号刑事判决。宣判后，被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人王某某、秦新生、卫俊杰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审审理查明，2013年9月12日21时许，被告人秦新生和卫俊杰发生口角后，双方约定在焦作市解放区和平街“景文百货”门口打架。秦新生与被告人王某某携带匕首、菜刀前往案发现场，卫俊杰纠集卫俊强（在逃）等四、五人前往案发现场，双方在“景文百货”门口见面后，秦新生、王某某一方持刀将卫俊杰砍伤，卫俊杰等人夺下刀后将秦新生砍伤。经鉴定，被告人秦新生的损伤程度为轻伤，被告人卫俊杰的损伤程度为轻伤。
以上犯罪事实，有以下证据予以证实：
1、被告人秦新生的供述：案发当晚22时许，我喝了点酒，给朋友“大林”打电话，打不通，“大林”经常和“小刚”在一块儿，我就给“小刚”打电话找“大林”，“小刚”就开始骂我，说我找“大林”不该给他打电话，我们在电话里面就吵了起来。在我给“小刚”正打第一个电话的时候“大林”就过来了，他也听到了我和“小刚”的吵架。当时我和“小刚”相互打了好几次电话，在电话里面吵的非常凶，说准备打架，约定在景文百货门口见面。我打电话约打架的时候“大林”也在我旁边，他说要和我一块儿过去。然后我到厨房内拿了一把水果刀和一把切面刀，“大林”当时拿了什么我不清楚，我们走到景文百货门口，但是等了一会儿不见“小刚”来，我和“大林”就回家了，刚到家没多长时间，“小刚”就给我打电话说他已经到了，怎么不见我，而且还说了些难听的话，说我害怕，不敢和他见面。然后我就和“大林”又往景文百货去。在景文百货门口，我和“小刚”一碰面，我就往“小刚”身上跺了一脚，之后我们就开始厮打，“大林”也往“小刚”身上打了几下，具体“大林”当时拿什么打的我就不知道了。在打的过程中，我用刀往“小刚”身上划了几下，后来刀也被“小刚”夺走了，我就又拿出切面刀。在我跺“小刚”的时候他搬着我的脚把我扳倒了，之后又冲过来几名男子，对我拳打脚踢，其中有小刚的亲弟弟小名叫小全，也对我拳打脚踢，有的还拿刀往我身上乱砍，在他们砍我的时候我努力爬起来往东跑了。我的伤是怎样形成的，记不清了，当时对方人多，小刚砍我了，具体砍哪个位置我不知道。
2、被告人卫俊杰供述：案发时，我在山阳区牛庄“老井台”饭店吃饭，接到秦新生的电话，他啥也没说就在电话里骂我，说我想死了，一会去找我打架，去抄我家。我问咋惹他了，他还是在电话里骂。我把电话挂了，他一直给我打，约我去和平街景文百货门口见面打架，并说如果不去，立马带人抄我家。我说我立马过去。接着我给“浪浪”、谢某某两人各打了一个电话，告诉他俩有人约我在和平街景文百货门口打架，让他们过来帮忙打架。他俩都说有事没法来。随后我给我弟弟卫俊强打电话，说秦新生准备带人抄咱家，让他把家门开开，并告诉他秦新生约我在和平街景文百货门口见面准备打我，卫俊强说他立马就带人过来。之后我就坐了一辆出租车过去了。车到群英桥后，我碰见了“超超”，我告诉超超有人约我打架，让他和我一块去。我和“超超’就坐车来到景文百货门口等秦新生，刚等了一会，卫俊强给我打电话问我到哪了，我说已经到景文百货门口了。过了一会，我见卫俊强带了三个男子过来了。我们人到齐了，就在门口等秦新生等人。等了一会我见秦新生气势汹汹地领着王某某过来了，我见他们人来了，就走上前，秦新生啥话没说上前朝我肚子上跺了一脚，王某某从口袋内掏出菜刀朝我左头部砍了一刀，我赶紧拽着秦新生的脚，秦新生就从身上掏出菜刀朝我肩膀上、右肘部乱砍，当时我见秦新生手里拿着两把菜刀，我把秦新生推翻在地，我俩就在地上厮打起来，我把秦新生手里的刀夺了下来后朝他的背部、身上砍了几刀，卫俊强就上前把秦新生手中另一把刀也夺了下来，朝秦新生背部砍了一刀，他叫的三个朋友也围着秦新生拳打脚踢。秦新生和王某某见我们人多就趁机跑了，我和我弟弟他们在后面追没有追上。
3、被告人王某某的供述：案发当天，我给秦新生打电话说一会去他家睡觉，他说中。后来我在电话里听秦新生说刚才给卫俊杰打电话找我时，卫俊杰在电话里一直骂他，还说要约地点准备打架。我给卫俊杰打电话说双方都认识别打了，卫俊杰在电话里说要打我。过了一会我坐车来到秦新生家，见面后秦新生还在给卫俊杰打电话，在电话里我听到约定在和平街景文百货门口见面打架。我见秦新生从厨房拿了两把刀，他说要出去找卫俊杰，我说我也去，我俩在景文百货门口等了一个小时左右还不见卫俊杰他们过来，我们就直接回秦新生家了。在路上秦新生把他拿的两把刀都给我了叫我拿着，到家后我将那两把刀放到了厨房。回到家没多长时间，卫俊杰又给秦新生打电话说他已经到景文百货门口了，还说我们不敢过去。秦新生听了比较生气又去厨房拿了两把刀，我也在厨房拿了一把小菜刀插在腰间，我和秦新生赶到景文百货门口时看见卫俊杰领着四五个人已经在那里等了。我们双方刚走到一起，卫俊杰骂了秦新生一句，说不是想打架吗，然后秦新生朝卫俊杰身上跺了一脚，他们俩就开始打了，我用手用力推了卫俊杰一下，然后我随即从腰间把刀拿出来，在卫俊杰面前砍了一下，想吓唬吓唬他，这时从卫俊杰身后又冲过来四五名男子，我就拿着刀冲向这几名男子，拿刀和他们比划、对峙，在我们对峙过程中，我见卫俊杰和秦新生都摔翻在地扭打在一起，和我对峙的其中三名男子去帮卫俊杰打秦新生，有个男子是卫俊杰的亲弟弟卫俊强，卫俊强拿着刀往秦新生身上乱砍，其他几个人都围着秦新生拳打脚踢，他们具体拿刀没有我没有注意。打了两分钟左右，我看他们人多，我就往东跑了，秦新生也往东跑了。
4、证人谢某某的证言：案发当天，卫俊杰给我打电话，说孬旦约他打架，让我过去帮忙打架，我说我正忙着了。到晚上10点邓某某给我打电话说卫俊杰在轻工医院了，我坐了一辆车就过去了，到了以后我见邓某某、“二红”、卫俊强在医院，卫俊杰头部被砍伤了，他说孬旦约他在和平街景文百货门口打架，是孬旦、王某某拿刀砍的。
5、证人郎某某的证言：卫俊杰给我打电话，说别人要去打他，他和对方约好了在和平街打架，让我过去帮忙打架。我不想去，说家里正有事了。挂过电话，卫俊强又给我打了一个电话，他问我去不去，我说家里面老人生病了，我正陪老人，卫俊强说你要真不来就算了。之后卫俊强又给我打了两、三个电话叫我去。
6、证人付某某的证言：我和丈夫卫俊杰等在市牛庄“老井台”饭店吃饭期间，“孬旦”给卫俊杰打电话，在电话里骂，卫俊杰把电话挂了，“孬旦”还给卫俊杰打，在电话里还是一直骂。通话后，卫俊杰说“孬旦”叫他去和平街超市见面，要找事打架，不去就带人抄我们家。卫俊杰叫我带孩子先回家，他过去找“孬旦”。晚上11点，卫俊杰给我打电话说他被打住院了，我到医院后见卫俊杰头部被砍伤了。
7、证人刘某某的证言：2013年9月底的时候，秦新生找到我，说被人打了，叫我去派出所问情况，我问咋回事，他说当时他正在家里，对方有一个人给他打电话，在电话里骂的比较难听，对方先约在景文百货门口打架，他从家里拿了刀并叫人下去找对方打架了，对方叫了好几个人。
8、通话记录证实案发当天被告人卫俊杰与被告人秦新生的通话情况，以及被告人卫俊杰与谢某某、郎某某通话的事实。
9、焦作市公安局解放分局刑事科学技术室出具的“2013.09.12”焦作市解放区和平街景文百货门口聚众斗殴案现场照片、现场图及现场勘验检查笔录，证实对作案现场的勘验情况。
10、视频资料，证实双方互殴的过程。
11、辨认笔录证实秦新生对王某某的辨认情况，卫俊杰对秦新生、王某某的辨认情况。
12、被告人秦新生、卫俊杰的住院病历证实被告人秦新生、卫俊杰被打伤住院的情况。
13、焦作市公安局刑事科学技术研究所（焦）公（刑）鉴（伤）字（2013）607号法医人体损伤程度鉴定书证实，被告人秦新生的损伤程度为轻伤。焦作市公安局刑事科学技术研究所（焦）公（刑）鉴（伤）字（2013）612号法医人体损伤程度鉴定书证实，被告人卫俊杰的损伤程度为轻伤。
14、解放公安分局民主中队民警出具的到案情况说明、抓获证明，焦作市公安局解放分局出具的发破案经过，证实三名被告人的到案情况。
15、焦作市公安局解放分局案件侦办大队出具的证明，证实公安机关对涉案人员卫俊强实施抓捕，暂未抓获，其他涉案人员因身份不清，暂未抓获。
16、焦作市解放区人民法院刑事判决书、焦作市看守所出具的服刑证明，以及被告人秦新生、卫俊杰、王某某的户籍信息等证据在卷佐证。
以上证据，均经当庭出示质证，查证属实，足以认定。
原审法院认为，被告人秦新生、卫俊杰、王某某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人秦新生持械积极参与聚众斗殴，被告人卫俊杰纠集他人参与聚众斗殴，并在斗殴中使用刀具，被告人王某某持械积极参与聚众斗殴，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；但被告人卫俊杰系在共同犯罪中属罪责相对较轻的主犯，可以酌情从轻处罚。被告人秦新生、王某某归案后自愿认罪，并能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人王某某曾因犯罪被判处刑罚，本次犯罪可以酌情从重处罚。原审据此，以被告人秦新生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月；以被告人卫俊杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月；以被告人王某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人王某某上诉称其仅是拦住对方其他人不让参与打架，应为从犯，一审对其量刑过重。
经二审审理查明及认定的犯罪事实与一审相同。且原判认定证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人王某某上诉称其仅是拦住对方其他人不让参与打架，应为从犯，一审对其量刑过重的理由，经查，王某某在打架过程有用刀威胁其他人并积极参与斗殴的行为，应认定为主犯，一审综合其在全案中的行为对其量刑并无不当，因而该上诉理由不能成立。
本院认为，被告人秦新生、卫俊杰、王某某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁战胜
审 判 员 原树林
代理审判员 谢 芳
二〇一四年十一月六日
书 记 员 毋绘慧