河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终4627号
上诉人（原审被告）：南阳市万德隆商贸有限责任公司，住所地南阳市南都路与范蠡路交叉口西南角。
法定代表人：王献忠，任该公司董事长职务。
委托诉讼代理人:靳成磊，河南宛东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛秋凤，女，1953年9月20日出生，汉族，现住河南省西峡县。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司，住所地南阳市工业路57号。
负责人：吴文光，任该公司总经理职务。
委托诉讼代理人：刘振良，河南鼎新律师事务所律师。
上诉人南阳市万德隆商贸有限责任公司（以下简称万德隆公司）因与被上诉人牛秋凤、中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司（以下简称人财保南阳市分公司）为违反安全保障义务责任纠纷一案，不服西峡县人民法院（2017）豫1323民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万德隆公司委托诉讼代理人靳成磊、被上诉人牛秋凤、被上诉人人财保南阳市分公司委托诉讼代理人刘振良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万德隆公司上诉请求：请求撤销原判，改判本案精神抚慰金5000元，鉴定费800元，诉讼费1255元，合计7055元，由被上诉人人财保南阳市分公司承担，并由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1、责任保险的保险标的是上诉人对受伤顾客应负的赔偿责任，其责任性质为侵权责任，而非合同责任，精神抚慰金必然是侵权责任赔偿范围内的赔偿项目，故原审在没有任何依据的情况下将精神抚慰金从公众责任险中扣除错误；2、根据保险法第六十六条的规定，受害人因保险事故提出仲裁或诉讼的，支付的仲裁费或诉讼费以及其他必要的、合理的费用，由保险公司承担。诉讼费、鉴定费不承担的例外情形系保险合同另有约定，但本案公众责任险保险条款中没有任何条款约定保险公司不承担诉讼费、鉴定费。另外，无论是根据人身损害赔偿法律法规的规定，还是根据诚实信用原则，保险公司均负有全部赔偿义务。
牛秋凤辩称，一审判决适当，请求维持一审判决。
人财保南阳市分公司辩称，1、本案保险是商业险，商业险中保险公司不承担精神抚慰金，只有交强险存在精神抚慰金；2、本案是侵权纠纷，精神抚慰金、诉讼费、鉴定费由侵权人承担，故该三项费用应该由上诉人承担，不应当由合同一方当事人保险公司承担。
牛秋凤向一审法院起诉请求：依法判令：1、人财保南阳市分公司赔偿医疗费6062.4元，护理费1920元（80元∕天×24天），生活补助费720元（30元∕天×24天），营养费240元（10元∕天×24天），鉴定费800元，伤残赔偿金43463.9元（17年×25576元∕年×10%），精神抚慰金5000元，合计58206.3元；2、万德隆公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年10月13日下午5点左右，牛秋凤带着孙子在万德隆公司的西峡县分公司购物，出西大门时与购物中心员工所推的购物车相遇，牛秋凤为避车，右手扶到没有警示标志的喷绘布上（实为空墙体）导致摔倒。牛秋凤伤后当即被分公司的工作人员送进西峡县人民医院治疗，经诊断：1.右尺桡骨远端闭合粉碎性骨折；2.××。住院24天，花费医疗费6062.4元。牛秋凤住院期间，万德隆公司的西峡县分公司垫付了3800元。2017年1月11日，牛秋凤委托南阳峡光司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，经鉴定属十级残，花费鉴定费800元。2017年3月12日，人财保南阳市分公司对牛秋凤的伤残等级情况提出异议，并申请重新鉴定，经原审法院委托南阳万和法医临床司法鉴定所鉴定，牛秋凤的伤残等级依然为十级，人财保南阳市分公司花费鉴定费700元。2016年4月28日，万德隆公司在人财保南阳市分公司投保了公众责任保险（1999版），并签订了保险单，主要内容为：保单号：PZCG201641130000000005投保人信息南阳市万德隆商贸有限责任公司被保险人信息南阳市万德隆商贸有限责任公司责任限额和免赔额每次事故免赔率10.0000%，累计责任限额￥500，000.00元，每次事故每人人身伤亡责任限额￥100，000.00元，每次事故免赔额￥1，000.00元，每次事故责任限额￥250，000.00元，每次事故每人财产损失赔偿限额￥30，000.00元，每次事故财产损失限额￥100，000.00元保险费总保险费：（大写）人民币贰仟陆佰肆拾元整￥2640.00元保险费缴费日期：2016年5月1日保险期间自2016年5月1日零时起至2016年12月31日二十四时止。备注详见特别约定清单投保人已在投保单上声明：上述所填内容属实；保险人已将《公众责任保险（1999版）条款》内容和责任免除内容向投保人作了充分说明；投保人对《公众责任保险（1999版）条款》内容和责任免除内容及保险人的说明已经了解，并已经与保险人约定，从本保险单签发之日起本保险合同生效，保险人开始依照本保险单有关约定承担保险责任。保单生成时间：2016-04-2817:12收费确认时间：2016-04-2817:12保险人：中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司（盖章）2016年4月28日”。2016年10月23日，人财保南阳市分公司作出了95518接报案登记表，内容为：“工号：41677117报案登记号RZCG201641130000009843接报案时间2016年10月23日被保险人（出险人）南阳市万德隆商贸有限责任公司承保公司中国人民财产保险股份有限公司南阳市卧龙支公司保险单号码PZCG201641130000000005出险时间2016年10月13日保险期限自2016年5月1日起至2016年12月31日止估计损失0.00（CNY）出险地点南阳市万德隆商贸有限责任公司险种名称公众责任保险（1999版）报案人姓名赵先生联系电话182××××9897联系人姓名赵先生联系电话182××××9897受损标的有人员伤亡：1伤0亡出险简单经过：牛秋凤，女，一位顾客在商场摔倒右手骨折住院信息不详已告知处理结果：丁梦涵2016-10-2316:08:48：转调度刘洋洋2016-10-2319:59:24：RZCG201641130000009843报龚艳普138××××9755”。另查：2016年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元∕年，居民服务、修理和其他服务业为30482元∕年。
一审法院认为，万德隆公司西峡县分公司作为大型商场，在装修时未设置警示标志，牛秋凤在离场时为避让商场工作人员所推的购物车误将喷绘布当做实体墙以支撑自己导致摔倒受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”，万德隆公司西峡县分公司未尽到合理限度内的安全保障义务，牛秋凤的合理损失应由万德隆公司西峡县分公司承担。再者，牛秋凤作为老年人，在遇到障碍时出于本能进行避让，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条的规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任”，牛秋凤的避让行为构成紧急避险，且并无避险措施不当情形，故其自身无过错，牛秋凤的损失应由引起险情的万德隆公司西峡县分公司的工作人员承担，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故牛秋凤的损失仍由万德隆公司西峡县分公司承担。因分公司不具备民事责任主体资格，故该部分责任应由万德隆公司承担。万德隆公司在人财保南阳市分公司投保了公众责任险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。…责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”，事故发生在保险期间内，故人财保南阳支公司在保险限额的范围内直接对牛秋凤予以赔偿。人财保南阳市分公司辩称牛秋凤及万德隆公司未提供牛秋凤受伤经过的相关证据，即使受伤属实根据保险合同中的特别约定清单内容，保险公司对每次事故免赔额的标准为赔偿金额的10%或者1000元高者为准的理由，因人财保南阳市分公司已有保险事故的报案记录，故牛秋凤在万德隆公司西峡县分公司受伤属实。另外，特别约定清单在保单的备注中未注明显标志且无万德隆公司与人财保南阳分公司的签字确认，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”，第十一条第二款：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”，第十三条第二款：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务”，故人财保南阳市分公司并未履行明确说明义务，其出示的特别约定清单中载明的免赔额、免赔率条款无效。根据二公司认可的保单中约定的责任限额及免赔额，人财保南阳市分公司每次事故每人人身伤亡责任限额为100000元，每次事故免赔额为1000元。牛秋凤的医疗费有发票为证，予以采信。人财保南阳市分公司对住院天数有异议，认为病历注明是23天，但根据牛秋凤入院和出院时间计算，其实际住院天数应为24天。牛秋凤诉请的护理费用应当参照当地服务业标准即30482元∕年计算，但其仅主张每天按照80元计算，视为其对诉讼权利的处分，予以支持。残疾赔偿金牛秋凤主张按城镇标准计算，二公司均无异议，予以支持。牛秋凤的合理损失为：1.医疗费6062.4元；2.护理费1920元（80元∕天×24天）；3.生活补助费720元（30元∕天×24天）；4.营养费240元（10元∕天×24天），；5.伤残赔偿金43479.2元（17年×25576元∕年×10%）；以上合计52421.6元。该损失数额在万德隆公司投保的保险限额范围内，扣除保险公司的免赔额1000元，剩余损失51421.6元（52421.6元-1000元）由人财保南阳市分公司替代赔偿。因鉴定费、诉讼费、精神抚慰金不在保险合同赔偿范围内，故该部分费用由万德隆公司承担。关于精神抚慰金，结合伤残程度，牛秋凤主张按照5000元计算，并无不当，予以支持。牛秋凤自行所做的鉴定费用为800元，由万德隆公司承担。诉讼费用1255元，由万德隆公司负担。关于二次鉴定费用的700元，因该次鉴定是由人财保南阳市分公司提出，重新鉴定结论与首次鉴定结果相同，故该鉴定费用由人财保南阳市分公司自行承担。总之，万德隆公司应支付的数额为8055元（精神抚慰金5000元+鉴定费800元+诉讼费1255元+免赔额1000元），扣除其已垫付的3800元，万德隆公司仍应支付牛秋凤4255元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条、第十一条第二款、第十三条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司于本判决生效后十日内赔偿牛秋凤各项损失51421.6元。二、南阳市万德隆商贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付牛秋凤4255元。三、驳回牛秋凤的其他诉讼请求。本案受理费1255元，首次鉴定费800元，共计2055元，由南阳市万德隆商贸有限责任公司承担（该款已计算在判项中）。二次鉴定费700元，由中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款明确规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。本案中，上诉人万德隆公司与被上诉人人财保南阳市分公司签订的公众责任保险（1999版）合同是双方当事人真实意思表示，协议内容也不违反法律法规的禁止性规定，应为有效协议，故合同的当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。合同签订后，上诉人万德隆公司已按合同约定足额向被上诉人人财保南阳市分公司交纳了保险费，在保险合同有效期间，被上诉人牛秋凤在上诉人处发生意外而受伤，被上诉人人财保南阳市分公司应当就牛秋凤的损失承担赔偿义务。中国人民财产保险股份有限公司公众责任保险条款（1999版）第三条明确约定：在本保险有效期限内，被保险人在本保险单明细表中列明的地点范围内依法从事生产、经营等活动以及由于意外事故造成下列损失或费用，依法应由被保险人承担的民事赔偿责任，保险人负责赔偿：（一）第三者人身伤亡或财产损失；（二）事先经保险人书面同意的诉讼费用……。而本案中，被上诉人牛秋凤因伤致残，精神损害抚慰金作为其应获赔偿项目之一，应当属于上述条款中的“第三者人身伤亡或财产损失”，而且该公众责任险保险条款中亦未明确约定精神损害抚慰金属保险人免责范围，故精神损害抚慰金应当由被上诉人人财保南阳市分公司承担赔偿责任，原审对此处理错误，本院依法予以纠正。鉴定费、诉讼费并非属于条款中约定的“依法应由被保险人承担的民事赔偿责任”范畴，而且两次鉴定结论相同，该公众责任险保险条款中也未明确约定鉴定费、诉讼费保险人不予赔偿，故根据《中华人民共和国保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，鉴定费、诉讼费用应由人民法院根据诉讼费用交纳办法的相关规定，结合案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。原审确定牛秋凤的合理损失为：1、医疗费6062.4元，2、护理费1920元，3、生活补助费720元，4、营养费240元，5、伤残赔偿金43479.2元，6、精神损害抚慰金5000元，共计57421.6元，本院予以确认。因本次事故被上诉人人财保南阳市分公司的免赔额1000元，应由上诉人万德隆公司承担赔偿责任，且上诉人万德隆公司已垫付3800元，故被上诉人人财保南阳市分公司应赔偿被上诉人牛秋凤53621.6元（57421.6元－3800元），被上诉人人财保南阳市分公司应返还上诉人万德隆公司垫付款2800元（3800元－1000元）。
综上所述，南阳市万德隆商贸有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西峡县人民法院（2017）豫1323民初355号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司于本判决生效后十日内赔偿牛秋凤各项损失53621.6元；
三、中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司于本判决生效后十日内支付南阳市万德隆商贸有限责任公司垫付款2800元；
四、驳回牛秋凤其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费1255元，鉴定费1500元，共计2755元，由中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司负担；二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥
审判员 牛永权
审判员 赵 琳
二〇一七年十月二十三日
书记员 张宵汉