贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2015）乌当商初字第00011号原告曲阜远大集团工程有限公司，住所地山东省曲阜市经济技术开发区远大东路，组织机构代码16952454-7。法定代表人刘德生，该公司董事长。委托代理人罗泽远，曲阜远大集团工程有限公司法律顾问，特别授权代理。委托代理人杨昌君，曲阜远大集团工程有限公司员工，特别授权代理。被告贵州金晨置业投资开发有限公司，住所地贵阳市乌当区航天大道燕子冲新天园区大楼**，组织机构代码68840083-7。法定代表人金元，该公司总经理。委托代理人范应普，贵州教学律师事务所律师，执业证号15201200310860385，特别授权代理。委托代理人李晶，贵州教学律师事务所律师，执业证号15201201311335563，特别授权代理。原告曲阜远大集团工程有限公司（以下简称曲阜远大公司）诉被告贵州金晨置业投资开发有限公司（以下简称金晨置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曲阜远大公司的委托代理人罗泽远、杨昌君，被告金晨置业公司的委托代理人范应普、李晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曲阜远大公司诉称，2011年1月，被告将其承建的中国西南工业总部基地B区A户型B41栋、B户型B15栋的外墙装饰样板工程承包给原告施工，原告负责包工包料，单价按市场价予以计算。原告进场后，按照被告于2011年1月20日、22日签发的《修改设计图》进行施工。因被告的原因，其曾分别于2011年4月26日、7月9日二次对原施工图纸进行了调整和修改，导致原告在施工中拆了改，改好又被拆除。2011年8月3日，被告又再次将图纸进行了修改，并强行要求原告将已安装好的石材和钢骨架等工程内容全部予以拆除。8月4日，原告向被告提出该最新施工图纸有许多地方根本无法施工，要求被告找设计单位进行协商，原告同时提出被告应先对原告已完成的工得量进行结算，然后再按其重新设计的该施工图进行施工。2011年8月11日，被告将修改后的《中国西南工业总部基地B区A型石材幕墙工程施工图》和《中国西南工业总部基地B区B型石材幕墙工程施工图》交给了原告。2011年9月9日，原告向被告提交了《签证量价清单汇总表》和《签证单》，但被告却迟迟不予签证。经原告多次催促后，被告才对原告所完成的工程进行了验收，经验收已全部合格。原告就要求被告支付相应的工程款项，但被告总以各种理由进行搪塞，原告遂未再为被告继续施工。此后，原告多次向被告索要所欠工程款项，但被告以原告没有继续为其施工为由拒不支付。现诉请法院判决：一、判决被告支付给原告工程款人民币1815527.23元；二、案件受理费、财产保全费等均由被告承担。被告金晨置业公司辩称，原告不是本案的适格主体，从其提交的证据来看，总承包单位是南昌市建筑工程集团有限公司（以下简称南昌公司），其是从南昌公司分包取得的工程，其相应工程款只能向总承包单位主张，不能向被告主张。被告即便存在应当支付工程款的义务，亦只能是针对总承包方，而非分包方。因此，原告不享有直接向被告提出支付工程款的权利。另外原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，其诉讼权利不应得到保护。原告所施工的工程由于不能满足被告提出的工程质量要求，被告于2011年7月下达了停工通知，并要求其退场，即使按其提出的2011年9月9日递交的《签证量价清单汇总表》和《签证单》，被告拒签之日起，到其起诉之日，已远远超过了两年的诉讼时效。在此期间，原告并未向被告提出任何权利主张，其于2014年10月31日起诉，已经超过了诉讼时效，丧失了诉讼权利。由于原告不具有专业分包资质，所作样板房引路工程在施工过程中就存在很多问题，根本不能达到被告提出的质量要求，因此该工程并未施工完成，更未通过验收，其无权向被告要求支付工程款。原告所施工的两栋房屋，分为A、B两种房型，系被告总部基地78栋房屋中的两栋。由于该78栋房屋的石材幕墙需要有一个统一的样板标准，需要先行装修样板房作为统一的样板标准，遂与南昌公司达成口头协议，由南昌公司先行装修两栋样板房，如果达到被告的要求，则78栋房屋均采取总承包方式承包给南昌公司，如达不到被告的设计要求，则无条件退场，被告不承担任何费用，该78栋房屋的石材幕墙工程另行由被告重新组织发包。该合同实际上是一个附条件的引路合同，即作为投标人签订中标合同的一个条件，就是必须先行施工两栋样板房，达到被告的图纸设计要求后，则全部工程就由投标人承建，如装修的样板房达不到被告的设计要求，则投标人不能取得承包中标资格，亦不能取得相应的样板房装修工程款项。正是基于需要先行装修样板房达到要求才能取得总承包资格，故被告与南昌公司以及原告均未签订正式的书面合同，亦未就工程单价进行确定。正式的工程承包合同只有在样板房符合要求后，双方才会就工程单价，工程时间、施工内容等签订正式的承包合同，这也就是原告所说的口头协议产生的原因。原告主张的工程款人民币1815527.23元缺乏事实依据。一方面该工程属于样板引路工程，系签订总承包合同的条件，只有在工程符合设计要求，质量合格的前提下，方能签订总承包合同并根据总承包合同约定的工程单价计处工程款；另一方面，由于该工程不符合设计要求，质量不合格，故未通过验收，依法不应当支付程款项；再次由于原告所做工程不合格，该样板工程系被告另行承包给四川华西建筑装饰工程有限公司承建，该公司施工完成并验收合格后，被告才与该公司签订总承包合同将78栋总部基地房屋承包给该公司承建，并签订总承包合同，现工程已经全部完工，验收合格的工程不是原告施工完成的，与原告无关；最后，原告主张的1815527.23元工程款缺乏事实依据支撑。综上，原告主张缺乏事实与法律依据，且已超过诉讼时效，依法应予驳回。经审理查明，被告金晨置业公司系中国西南工业总部基地的开发企业，因其建设的房屋楼栋外墙需要装修，该公司遂将B区A户型41栋、B户型15栋外装样板工程承包给南昌公司施工。2011年1月，原告与南昌公司口头约定，由该公司将前述房屋的外墙装饰样板工程交给原告施工，原告负责包工包料，单价按市场价予以计算，同时根据被告项目负责人李青于2011年1月20日、22日签字的《贵州金晨置业公司修改设计图》进行施工。原告为此制作了《中国·西南工业总部基地外墙装饰工程（A型装饰石材幕墙）》建筑幕墙工程设计方案图、《中国·西南工业总部基地外墙装饰工程（B型装饰石材幕墙）》建筑幕墙工程设计方案图，被告则于2011年4月26日在该两份设计方案图纸中签章同意按该两份图纸施工，其中B41栋按A型装饰石材幕墙方案图施工，B15栋按B型装饰石材幕墙方案图施工。原告完成施工组织方案编制后，于2011年5月6日将方案报审，重庆新鲁班工程监理有限责任公司贵州分公司（以下简称新鲁班贵州分公司）专业工程监理师于2011年6月15日审查后，签章同意按此施工组织方案执行，次日，新鲁班贵州分公司总监理工程师签章同意按此施工组织方案实施。其间，原告将其于2011年3月20日进场的化学锚栓、2011年4月11日进场的钢构件、2011年6月25日进场的AB胶、2011年6月25日进场的石材、不锈钢挂件、云石胶、2011年6月15日进场的膨胀螺栓等符合国家相关标准和规范的材料及需要使用的数量报送新鲁班贵州分公司审批，经该公司审查后同意使用。施工过程中，原、被告及新鲁班贵州分公司、南昌公司多次开会并作出工地例会纪要，对原告在施工期间出现的安全、质量、施工的标准和方案等内容进行讨论和协商，同时，新鲁班贵州分公司还对原告施工中存在的安全、质量和施工内容等问题提出过整改和建议等意见，并于2011年5月6日作出工程暂停令，要求原告完善施工进场手续，原告完善手续后，同年5月10日向新鲁班贵州分公司申请复工，并获得该监理公司的同意。因施工效果不能满足被告要求，2011年7月9日，被告向原告发出修改通知（编号：2011-07-1），其中B-41栋所有装饰柱石材由原2.5㎝厚改成4㎝厚，且所有的装饰线条均须在石材面开槽深度2.2㎝一次成型，其余部位均用2.5㎝石材有装饰线条的在板面开槽0.8㎝深一次成型杜绝板背板结施工工业。阳角处做成1㎝宽的海棠角且用边需打磨；B-15栋急需核对现在的施工尺寸、再定下一步施工。同年7月21日，被告工程部向原告发出停工通知，载明原告施工的B区B-41栋装饰柱面尺寸离外墙装饰面不足300㎜，不能满足外墙装饰要求，要求原告核对施工图尺寸，暂停施工。2011年7月，被告另行向原告提供了《中国西南工业总部基地B区A型石材幕墙工程施工图》、《中国西南工业总部基地B区B型石材幕墙工程施工图》，要求原告按该两份图纸施工，被告负责人李青、杨云杰在两份图纸上签章要求样板房按此图施工，8月3日，原告在被告处领取了该最新施工图，由于施工图所示石材面板无缝拼接做法存有安全隐患，次日，原告向被告发函要求被告与设计单位协商并给予明确意见。同月11日，被告再次对施工图进行修改，要求原告按修改后的图纸进行施工。由于被告屡次修改图纸，致使原告无法继续施工，2011年9月9日，原告就其已施工完成的工程向被告提交了《签证量价清单汇总表》和《签证单》，但被告未予签证。2012年12月20日，被告向原告出具《关于工程量、价确认的函》，该函件载明被告认可于2011年9月9日收到原告报送的《签证量价清单》，并与新鲁班贵州分公司对原告施工的工程进行验收，经验收确认合格，同时还对原告施工的工程量进行了确认，其中干挂石材面积为2150.34平方米、铝合金窗面积为239.31平方米，同时载明工程量的单价按照贵州省2004年定额予以计算。庭审中，被告提交了其与四川华西建筑装饰工程有限公司（以下简称华西公司）签订的《施工合同》，载明已将中国西南工业总部基地A、B区石材幕墙工程承包给华西公司，工程承包内容为A、B区全部78栋楼，该份合同中虽有双方签章，但无合同签订时间。同时，被告还提交了2012年3月1日华西公司出具的《西南工业总部基地样板楼外装竣工验收申请报告》，载明华西公司已将B区41栋、15栋样板工程施工完毕，具备正式条件，要求被告尽快验收。被告认为该两份证据证明因原告施工达不到被告验收标准，被告将工程交给华西公司进行施工，验收合格后把剩余全部工程承包给华西公司施工并签订了合同，现已全部完工。诉讼中，被告对原告提交的《关于工程量、价确认的函》的真实性持有异议，向本院提交了鉴定申请，要求对所加盖公章的真伪进行鉴定，同时要求对该函件中打印文字内容与所盖公章的先后顺序进行鉴定。根据被告对鉴定机构的选择，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，经该鉴定中心对检材印文《关于工程量、价确认的函》原件落款位置处加盖的“贵州金晨置业投资开发有限公司中国西南工业总部基地A、B区项目专用章”与样本印文《工地例会纪要》（原件4份）、《交底记录》（原件1份）、《修改通知》（原件1份）、《停工通知》（原件1份）加盖的“贵州金晨置业投资开发有限公司中国西南工业总部基地A、B区项目专用章”进行比对，该鉴定中心2015年10月12日作出西政司法鉴定中心[2015]鉴字长2625号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、落款日期为“二零一二年十二月二十日”的《关于工程量、价确认的函》加盖的“贵州金晨置业投资开发有限公司中国西南工业总部基地A、B区项目专用章”印文与送检同名样本印文是同一枚盖印形成。2、该《关于工程量、价确认的函》原件上“贵州金晨置业投资开发有限公司中国西南工业总部基地A、B区项目专用章”印文形成于同部位打印字迹之后。2015年11月17日，本院组织原、被告双方对该司法鉴定意见书进行质证，原告对该鉴定意见书无异议，被告虽对该鉴定意见书的真实性不持异议，但认为经过一段时间，不论是先盖章还是后盖章，印泥与打印字体的印迹之间会存在相互溶合、相互渗透的情形，而鉴定意见书并未对两者之间相互渗透的情形进行说明。在前述《关于工程量、价确认的函》中，被告仅载明工程量的单价按照贵州省2004定额计算，至于工程量的价值并未进行明确约定。由于工程量价值计算较为专业，2015年12月29日，原告申请对《关于工程量、价确认的函》载明的工程量的工程总价款进行鉴定，次日，本院就鉴定事宜组织原、被告谈话，原告表示评估机构由法院指定，被告表示由法院依法处理。2016年1月21日，本院对外委托办公室发出对外委托鉴定函，委托贵州弘典工程造价司法鉴定所对中国西南工业总部基地B区A户型B41栋、B户型B15栋外墙样板建设工程造价进行鉴定。2016年9月12日，贵州弘典工程造价司法鉴定所作出司法鉴定意见书征求意见稿，该征求意见稿鉴定意见载明：按金晨置业至曲阜远大“关于工程量、价的确认函”中确认的工程量按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）及相关配套文件计算中国西南工业总部基地B区A户型B41栋、B户型B15栋的外墙装饰样板工程工程造价为￥1505416.10元。同时，该司法鉴定所在鉴定意见稿中还载明，若原、被告对征求意见稿有异议，应提出有理由、证据、依据的书面意见于2016年9月23日10时（以贵阳市乌当区人民法院通知时间为准）前送达法院，书面意见应当加盖单位公章及法人签字，如在上述期限内不能提交书面意见对鉴定意见稿提出异议，视为同意该所的鉴定征求意见稿。2016年9月13日，本院收到该鉴定意见书征求意见稿后即将鉴定意见书的征求意见稿送达给原、被告，双方在征求意见稿规定的时间内均未提出异议，贵州弘典工程造价司法鉴定所遂依法作出弘典司法鉴定所[2016]年造价鉴字第4号鉴定意见书，鉴定意见仍为前述鉴定意见征求意见稿载明的意见。2016年10月27日，本院组织原、被告就贵州弘典工程造价司法鉴定所作出弘典司法鉴定所[2016]年造价鉴字第4号鉴定意见书进行质证，原告对该鉴定意见予以认可，被告则表示由于对《关于工程量、价确认的函》的真实性不予认可，故对该司法鉴定意见书亦不予认可。上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提交的企业法人营业执照、组织机构代码证、法人身份证明书、全国企业信用信息公示系统（贵州）查询单、贵州金晨置业投资开发公司修改设计图，中国西南工业总部基地B区的A户型B41栋、B户型B15栋的石材外墙装饰工程方案图，中国西南工业总部基地B区的A户型、B户型石材幕墙工程施工图各2份，修改通知，施工组织设计（方案）报审表，产品质量保证书，工程材料报审表，检验报告，合格证，工地例会纪要，监理通知单，监理工程通知单，文明施工安全隐患整改通知单，工程暂停令，工程复工申请审批表，工作联系单，关于中国西南工业总部基地石材幕墙工程施工图的函，工程回复单，交底记录，停工通知，照片，签证量价清单汇总表，关于工程量价确认的函，中国西南工业总部基地B区A、B户型外装工程已完工程费用汇总表，被告提交的中国西南工业总部基地申请报告、施工合同及西政司法鉴定中心[2015]鉴字长2625号司法鉴定意见书、弘典司法鉴定所[2016]年造价鉴字第4号鉴定意见书等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，关于原告曲阜远大公司是否具有诉讼主体资格的问题。庭审中，原告提交了多份工地例会纪要，其中均有南昌公司西南工业总部基地项目部的签章，而工地例会纪要中除了体现工程建设的相关情况外，还有各方对外装工程的安排，且2011年4月22日工地例会纪要所附的签到表中有原告所属工作人员杨昌君的签名，能够印证原告已参与了外装工程的施工。故本案中，应认定涉案两栋样板楼外墙装饰工程是由被告金晨置业公司发包给南昌公司，南昌公司又将工程交由原告施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告为涉案楼栋样板楼外装工程的实际施工人，其有权向作为发包人的被告主张支付工程款，故原告具备本案的诉讼主体资格。虽然原、被告未签订书面合同，但原告已对涉案楼栋进行了外装施工，根据被告要求，原告完成施工组织方案编制后，将方案报送新鲁班贵州分公司审查，经该公司总监理工程师签章同意按施工组织方案实施，之后，被告数次对施工方案进行修改，原告亦按要求进行了施工。同时，施工过程中，交底记录、停工通知、修改通知等均系被告直接发送给原告，故原、被告之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，因样板楼的装饰装修是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依照口头约定全面履行各自义务。2011年9月9日，原告向被告提交了《签证量价清单汇总表》和《签证单》，但被告未予签证。直至2012年12月20日，被告才向原告出具了《关于工程量、价确认的函》，函件中，被告认可于2011年9月9日收到原告报送的《签证量价清单》，对工程量进行了确认并决定工程量价值按照贵州省2004年定额予以计算。因庭审中被告对原告提交的《关于工程量、价确认的函》加盖的“贵州金晨置业投资开发有限公司中国西南工业总部基地A、B区项目专用章”持有异议，遂向法院提出鉴定申请，申请对印章的真实性及加盖印章的先后顺序进行鉴定。鉴于施工过程中，原、被告及监理单位等就涉案工程曾经出具过《工地例会纪要》、《交底记录》、《修改通知》、《停工通知》等材料均加盖了“贵州金晨置业投资开发有限公司中国西南工业总部基地A、B区项目专用章”，为此，原、被告双方一致同意采取用《关于工程量、价确认的函》与《工地例会纪要》、《交底记录》、《修改通知》、《停工通知》等材料加盖的印章进行比对方式进行鉴定，经鉴定，样本与检材印章均系同一枚印章所盖，且《关于工程量、价确认的函》是打印完成后才加盖的印章。对于鉴定机构出具的鉴定意见，本院组织双方就鉴定意见书质证时，被告不予认可，但亦未提交证据予以反驳，由于庭审中被告对《工地例会纪要》、《交底记录》、《修改通知》、《停工通知》等材料加盖的印章的真实性不持异议，故本院对该《关于工程量、价确认的函》予以采纳。因《关于工程量、价确认的函》中仅仅载明了工程量及计算工程量价值的参照标准，没有具体金额，且该工程造价计算较为专业，原告申请对工程造价进行鉴定。本院依法委托具有鉴定资质的贵州弘典工程造价司法鉴定所进行司法评估，鉴定机构参考了双方提交的现有证据材料，并进行了现场勘验，将可以确定原告已完成的工程量计入终稿，经依法评估，原告施工的中国西南工业总部基地B区A户型B41栋、B户型B15栋的外墙装饰样板工程工程造价为￥1505416.10元。对于该鉴定意见，鉴定机构在作出正式鉴定意见书之前出具了鉴定意见征求意见稿，本院送达双方当事人后，双方均未提出异议，鉴定机构遂作出正式鉴定意见书，对于该鉴定意见书，经组织双方质证，原告不持异议，被告不予认可，但未提交证据推翻评估结论，故本院对该鉴定意见予以采纳。由于原告最终未能与被告签订除样板楼之外的施工合同，在被告出具《关于工程量、价确认的函》后，应认为双方口头达成的关于样板楼的建设工程施工合同已经解除。本案中，《关于工程量、价确认的函》是被告出具给原告的，其中已经载明原告施工的工程已经验收合格，该函件实质为结算文件，经鉴定，函件中加盖的印章与被告使用的项目印章为同一枚印章，且该函件已载明原告施工的工程为合格工程，故应以评估意见为据确定原告完成的工程量及其价值。因工程量造价经评估为人民币1505416.10元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，原告主张被告支付工程款于法有据，故原告诉请被告支付工程款1815527.23元，本院支持1505416.10元。关于被告在庭审答辩时提出的本案已超过诉讼时效的问题。本案中，被告于2012年12月20日向原告出具了《关于工程量、价确认的函》，但该函件中仅仅载明了工程量和计算工程量价值的参照标准，并无具体金额，工程最终造价还需要进一步核算，同时，该函件中没有确定被告的履行期限，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”的规定，本案诉讼时效应从原告向被告主张债权时起算，至原告起诉时，本案尚未超过诉讼时效，故对于被告的该辩解意见，本院不予采纳。快速注册对于被告在庭审中提交的其与华西公司签订的施工合同、华西公司验收申请报告，被告提交该两份证据拟证明涉案两栋样板楼外墙装饰工程是该公司重新施工的事实，本院认为，现涉案两栋样板楼外墙装饰工程是否为华西公司重新施工并不能否认原告曾经对涉案样板楼实际进行施工且经被告验收后确认工程量的事实。对于被告在答辩时陈述的原告施工的工程不符合设计要求，并未通过验收，施工质量存在问题的意见。本院认为，被告加盖了项目印章的《关于工程量、价确认的函》除了对原告施工的工程量进行了确认，还同时载明了原告施工的工程已经验收合格，作为房屋开发企业，被告应当知道出具该函件后会导致的后果，如原告施工的工程不合格，其不会在出具前述函件确认工程量的同时还载明工程已验收合格的事实，故其该辩解意见缺乏证据证实，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州金晨置业投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曲阜远大集团工程有限公司工程款人民币1505416.10元；二、驳回原告曲阜远大集团工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币21140元，由原告曲阜远大集团工程有限公司负担3611元，被告贵州金晨置业投资开发有限公司负担17529元；财产保全费5000元，由被告贵州金晨置业投资开发有限公司负担（此款原告已预交，被告负担的22529元由被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不上诉，本判决发生法律效力。当事人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定于判决书确认的履行期届满之日起两年内申请执行。审 判 长  梁国辉代理审判员  陈 云人民陪审员  赵荣莉二〇一六年十一月十八日书 记 员  颜家英