浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙衢刑二终字第44号
原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱星良。因本案于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人孙勇，浙江天册律师事务所律师。
辩护人毛建荣，浙江三善律师事务所律师。
浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人朱星良犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年3月3日作出（2015）衢柯刑初字第595号刑事判决。原审被告人朱星良不服，提出上诉。本院于2015年4月24日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，衢州市人民检察院指派代理检察员张立出庭履行职务，上诉人朱星良及其辩护人孙勇、毛建荣等到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，被告人朱星良2002年2月至2005年12月任中共汪村乡党委书记，2005年12月任中共衢州市柯城区委处理法轮功问题领导小组办公室、衢州市柯城区人民政府防范和处理邪教问题办公室主任。柯城区反邪教协会由柯城区610办公室全额出资组建，相关经费由政府财政拨付使用，接受柯城区610办公室的指导和民政部门的监督管理。
2004年5月，衢州市柯城区政府对汪村乡落马桥村一带进行城中村改造，并成立汪村乡城中村改造指挥部，朱星良任指挥部负责人。2004年5月29日，汪村乡城中村改造指挥部与兴衢拆迁公司签订房屋拆除委托协议书，将落马桥村107户、面积约3.2万平方米地块的落实周转房、拆迁补偿安置、房屋拆除等相关事项委托给兴衢拆迁公司实施。从事土方、拆迁等工程的余某甲得知后，经毛某介绍与朱星良联系，要求承包城中村改造中被征用土地上农民房屋的拆除工程。此后，经朱星良的要求，兴衢拆迁公司将上述城中村改造拆迁中的房屋拆除工程转包给余某甲。同年8月，朱星良以购买衢江区望江苑的房屋缺钱为由，要求毛某为其向余某甲转借110000元用于缴纳购房款，毛将情况告诉余某甲后，余将110000元交给毛某。此后，朱星良将其购房申请表、开发商的交款通知书等交给毛某。同年8月7日，毛某按照朱星良提供的购房表及相关票据，将104979元交存至开发商在衢州市建设银行的账户后，将5000余元余款交给朱星良。2008年的一天，余某甲自感朱星良已调离汪村乡且其在房屋拆除工程中盈利不多，便要求毛某从朱星良处要回前述给朱110000元中的30000元，剩余80000元就算了，否则将进行举报。毛某将情况转告朱星良后的数日，朱星良将30000元交给毛某由毛还给余某甲。
2013年5月前，因柯城区610办公室的一辆公务配车（基本使用93号汽油）车况较差，行驶中故障较多，朱星良或其它同事只在市区办理公务时乘坐，而下乡或到相邻县市、衢州市以外等路程较远处办理公务、参加会议时，大多让单位驾驶员驾驶车况较好的朱星良私家车（2011年前是雪佛兰景程、后是尼桑天籁，基本使用97号汽油）出行。2010年1月20日、22日，经朱星良决定，柯城区610办公室先后办理二张中石化加油卡，一张卡号为10×××81（下称081卡）、另一张卡号为10×××67（下称367卡），持卡人名字均为郑某（原驾驶员）。自2010年1月22日充值起至2013年11月22日止，二卡共计充值170000元（含油卡工本费20元），100000元在柯城区610办公室账户列支报销，70000元在柯城区反邪教协会列支报销。其中367卡充值21次，计金额88500元，累计加油12008.41升。二卡办理之初均由郑某保管，并由其对公务配车及朱星良的私家车交叉加油使用，不久后367卡便随朱的私家车放置，办理公务需加油时驾驶员取卡加油，081卡则随公务配车放置，基本用于该车加油。两张加油卡的使用过程中，用私家车办理公务需加油恰逢367卡中无余额时，驾驶员会到公务配车中取081卡对所驾的私家车进行加油。根据加油记录反映：2010年2月11日至2014年2月5日，367卡累计加油12008.41升计88499.24元、剩余金额0.76元；2010年1月24日至2014年8月12日，081卡495次加油累计15985.6升，其中加93号汽油次数占92.4%。
2011年10月1日至3日的国庆节期间，朱星良携亲友驾车至舟山、宁波一带游玩，过程中发生相应的支出费用。此后，朱星良将其中的1129元住宿费、457元餐费共1586元的发票，以支付差旅费的名义在柯城区反邪教协会账户报销，将580元路桥通行费的发票在柯城区610办公室的账户报销。上述金额共计2166元。
根据上述事实，原判认为被告人朱星良的行为已分别构成受贿罪、贪污罪，并作出如下判决：一、被告人朱星良犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，决定执行有期徒刑十一年六个月。二、违法所得170665.24元继续追缴，其中80000元予以没收，90665.24元分别退还中共衢州市柯城区委处理法轮功问题领导小组办公室、衢州市柯城区人民政府防范和处理邪教问题办公室和柯城区反邪教协会。
上诉人朱星良上诉称，1、侦查人员未如实记录其在侦查阶段的供述，其供述应以讯问同步录音录像为准；其因资金紧张而向毛某借款104979元，借款关系明确、借贷理由充分、借贷手续正常，且分别于2004年底、2007年和2008年3次还款共计90000元，一万余元借款拖延未还，是因其与毛某之间在为其儿子转学一事中存在纠纷；其借款对象是毛某而非余某甲，其仅仅引荐余某甲与兴衢拆迁公司经理沈某相互认识，并未承诺要给余工程项目，且余某甲在拆除工程中并未赚到钱，没有送钱的理由。故其行为不构成受贿罪。2、在配备公车不能确保正常使用的情况下，柯城区政府机关私车公用的情况普遍存在，其每年廉政考核中都涉及私车公用的情况，经费开支均在合理范围之内；其为了工作方便而提供私家车给公家使用，是其个人对公家的贡献，而不是占有公共财物；在案证据证明，其私车加公油后基本用于办公事，虽不排除有办私事的情况，但其车辆损耗、保险费、维修费等足以抵消公油私用的金额。故其行为也不构成贪污罪。请求改判其无罪。
朱星良的辩护人认为，1、朱星良用公款给私车加油是为了用私车办公事，其行为可能违反党政纪律，但不属刑法的调整范畴，更不符合贪污罪的构成要件，且认定朱星良贪污油费8.85万元的事实不清，证据不足。2、朱星良与余某甲之间没有行、受贿的合意；涉案款项的性质为借款，金额为104979元而非11万元，且对于朱星良而言，债权人为毛某，对于余某甲而言，债务人是毛某，不能认定是朱星良与余某甲之间的债务关系；朱星良已于2004年底、2007年、2008年分别归还毛某各3万元，其迟延还款1.4万余元的理由具有合理性。故原判认定朱星良的行为构成受贿罪不能成立。3、朱星良向毛某借款的事实，系其在被采取强制措施后主动交代，如认定其行为构成受贿罪，依法应认定其自首，且朱星良案发前尚未归还的借款仅为1.4万余元，行为的社会危害性较轻、主观恶性较小，同时考虑刑法修正案九即将实施的因素，请求对朱星良免予刑事处罚。
出庭检察员认为，1、根据在案证据，朱星良明知11万元借款来源于余某甲的事实足以认定，其关于只向毛某借款且不知款项来源于余某甲的辩解，与事实不符；2004年朱星良利用职权为余某甲谋取了做汪村乡城中村改造的房屋拆除工程，后通过毛某向余某甲借款，存在明显的职权和利益交换关系；朱星良借款之后，是否于2004年归还了3万元，请合议庭综合全案证据进行认定；2008年朱星良归还3万元，是在余某甲以告发相要挟的情况下被迫归还，类比受贿犯罪因为相关人事被查处而退还的金额不应扣除的司法解释精神，倾向于不应从受贿数额中扣除；朱星良从2004年借款，直至2008年被迫归还3万元，即使认定其2004年归还3万元，在2008年之后至2014年仍有5万元未予归还，作为一个有固定收入来源的国家工作人员，妻子、儿子也有稳定的工资收入，朱星良具备还款能力，却在长达10年的时间不归还借款。故朱星良的行为名义为借款，实质是以借为名的受贿。2、朱星良违反规定，指示他人在公车加油卡之外办理加油卡用于私家车加油时使用，并用公款对该加油卡充值，自公款充值进该私家车加油卡之时，单位即已失去对该部分公款的支配和控制，此时即可以认定朱星良对该部分公款取得了占有和控制的权利，构成贪污罪的既遂，至于之后加油卡的用途属于犯罪既遂之后的赃款处置问题，不影响贪污罪的成立。建议合议庭根据本案事实，考虑到刑法修正案九的颁布、实施，综合对被告人朱星良进行量刑。
经审理查明，上诉人朱星良2002年2月至2005年12月任中共汪村乡党委书记，2005年12月始任中共衢州市柯城区委处理法轮功问题领导小组办公室、衢州市柯城区人民政府防范和处理邪教问题办公室（简称柯城区委610办公室）主任。
2004年5月，衢州市柯城区人民政府对汪村乡落马桥村一带进行城中村改造，时任汪村乡党委书记的朱星良同时担任了汪村乡城中村改造指挥部负责人。从事拆迁等工程的余某甲通过毛某的介绍与朱星良相识，并在朱星良的帮助下，从具体实施城中村改造拆迁事宜的兴衢拆迁公司转包了房屋拆除工程。同年8月，朱星良购买衢江区望江苑房屋需交第二期房款，便向毛某提出借款，并将交款单据交给毛某让毛直接将钱存入银行账户。随后，毛某找到余某甲，以朱星良因急用而需向余某甲借款的名义，从余某甲处借得10万元，并在向朱星良提供的账户内存入104979元后，告知朱星良该款项系从余某甲处借得。同年年底，朱星良归还毛某3万元，但毛某未告知余某甲，而将3万元留作自用。2008年的一天，因余某甲催讨，朱星良又还给毛某3万元。毛某将该3万元还给余某甲时让余不要再追讨剩余的钱款，余某甲未作明确表态。至案发，尚有44979元朱星良既未归还毛某也未归还余某甲。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人毛某、余某甲、祝某、周某、沈某、叶某的证言，干部基本情况登记表，公务员登记表，干部任免通知书，柯城区编制委员会的机构编制文件，户籍证明，《衢州市集体土地房屋拆除委托协议》、衢州市衢江区望江苑小区购房申请表、交款通知书、银行缴款单以及上诉人朱星良的相关供述等证据共同证实，本院予以确认。
对于毛某、余某甲证言以及朱星良供述前后不一致部分，本院已结合其他证据以及侦查阶段的同步录音、录像，综合分析证言或供述发生变化的理由和原因，排除其中矛盾及不合理之处，全面、客观地予以认定。关于朱星良并不明知借款来源于余某甲、没有为余某甲谋利以及2007年曾归还毛某3万元的上诉、辩护意见，与在案证据相矛盾，本院不予采信。原判认定朱星良的借款金额为11万元，未认定朱星良于2004年年底归还毛某3万元，以及认定余某甲对除3万元以外的余款已表示放弃等，属认定错误，本院予以纠正，与此一致的上诉、辩护意见和出庭检察员意见予以采纳。
另经审理查明，因柯城区委610办公室在2013年5月前的公务配车车况较差，行驶中故障较多，朱星良及其同事一般只在市区办理公务时使用，而在办理路程较远处的公务时，大多使用车况较好的朱星良的私家车。2010年1月20日、22日，经朱星良决定，柯城区委610办公室先后办理二张中石化加油卡，一张卡号尾号为081、另一张卡号尾号为367，持卡人均为郑某（原驾驶员），所充值的费用均在财政拨付费用内报销。最初，二张加油卡由郑某一人保管，分别对公务配车及办理公务时的朱星良私家车进行加油。不久后，尾号为081的加油卡即随公务配车放置，尾号为367的加油卡则随朱星良私家车放置，并分别用于二车加油，朱星良私家车自此开始无论办理公务或私用均以尾号为367的加油卡加油。至2014年2月5日，尾号为367的加油卡累计充值21次，加油12008.41升，加油金额88499.24元。
2011年10月，朱星良将其携亲友驾车至舟山、宁波一带游玩的住宿费1129元、餐饮费457元以及路桥通行费580元，共计2166元在其所在单位以公务支出形式报销。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人余某乙、张某、郑某、柳某、孔某的证言，衢州市柯城区财政局文件及财政支出预算表，财政资金拨款申请表，划拨款凭证，记账凭证及附件，中石化加油卡及照片、中石化浙江衢州石油分公司的油卡查询明细单、支票及售油发票、记账凭证，住宿费发票，餐饮费发票，路桥通行费发票以及上诉人朱星良的供述等证据共同证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱星良身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人贿赂，其行为已构成受贿罪。虽然根据在案证据结合朱星良于2004年年底归还毛某3万元的事实，可以排除朱星良对104979元全部金额具有受贿之故意，但朱星良在归还6万元后便对余款44979元不闻不问，长期有能力归还而不归还，足以证明其欲将余款占为己有的主观目的，结合其明知款项来源于余某甲并且之前曾为余某甲谋利的事实，应当认定其占有44979元的行为系以借为名的受贿行为。朱星良在将私家车用于办理公务的过程中，公私不分，无论办理公务或私用均以公务加油卡加油，应当认定其行为造成了对公共财产的侵占。但其加油金额88499.24元中，确有用于办理公务部分，全额认定为其贪污数额显然有失公允。在案证据无法区分加油金额中的公用或私用部分，也就难以认定朱星良侵占公共财产的数额，故认定朱星良在将私家车用于办理公务过程中贪污的证据尚不确实、充分，本院不予认定。朱星良利用职务便利将私人费用以公款报销的行为，是贪污行为，但其贪污数额不满五千元，情节较轻，可由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分，不以犯罪论处。朱星良虽然在司法机关掌握之前主动交代了其借款10万余元的事实，但始终未认识到其行为构成犯罪，且对其明知款项来源于余某甲这一关键情节翻供，依法不能认定为自首。原判对朱星良犯受贿罪的定罪正确。审判程序合法。但认定朱星良的行为构成贪污罪不当，认定朱星良受贿的数额有误，导致量刑不当，本院予以纠正。与上述意见一致的上诉、辩护意见和出庭检察员意见予以采纳，相悖的不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯刑初字第595号刑事判决中对被告人朱星良犯受贿罪的定罪部分，撤销其余部分。
二、上诉人（原审被告人）朱星良犯受贿罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月21日起至2016年1月20日止）。
三、上诉人朱星良违法所得47145元予以追缴，其中44979元予以没收，上缴国库；2166元退还给柯城区委610办公室及柯城区反邪教协会。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗志刚
审 判 员 方金泉
代理审判员 唐海波
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 卢万芳