山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终322号
上诉人（原审原告）：宋文玉，女，1961年11月1日出生，汉族，城镇居民，住莱西市经济开发区。
委托诉讼代理人：张志福，山东福泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海祥惠置业有限公司，住所地威海市南海新区全国候鸟度假地。
法定代表人：张冲，总经理。
委托诉讼代理人：张栋斌，系该公司职员。
委托诉讼代理人：丛名芳，山东昀明律师事务所律师。
上诉人宋文玉因与被上诉人威海祥惠置业有限公司（以下简称祥惠置业公司）商品房预约合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋文玉上诉请求：1.撤销原判决,改判解除宋文玉与祥惠置业公司之间签订的《全球候鸟度假地认购书》，由祥惠置业公司返还宋文玉己交购房款140000元并按中国人民银行同期贷款利率承担自2015年6月3日至判决生效之日止的利息；2.一、二审诉讼费用由祥惠置业公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实有误。宋文玉于2015年6月3日由莱西市房产中介辛某带领到祥惠置业公司看房，在祥惠置业公司口头许诺宋文玉所购房屋为四层花园洋房的第二层、楼盘前为一高尔夫球场、2016年8月交房、交房当年实现供暖供气等前提下，宋文玉决定与祥惠置业公司签订《全球候鸟度假地认购书》；虽然祥惠置业公司提供《全球候鸟度假地认购书》系填充式格式合同，带有明显单方袒护性条款且前后部分内容相冲突，但宋文玉还是轻信祥惠置业公司不会搞欺骗行为，故在《全球候鸟度假地认购书》上签名，并按上面要求于当日交纳定金5000元，于同年6月4日交纳房款15000元，于6月9日交纳房款120000元。2015年6月底，宋文玉再次到祥惠置业公司处，发现宋文玉所购房屋不是祥惠置业公司之初所承诺的花园洋房，即要求退房，祥惠置业公司宋艳经理以系宋文玉老乡身份劝说宋文玉给调房。2015年7月，宋艳经理打电话给宋文玉到售楼处办理调房，祥惠置业公司将宋文玉所购房屋由81号楼1单元203室调到72号楼2楼206室，并口头承诺该房于2016年8月最迟10月交房并保证当年供气供暖，宋文玉要求签正式购房合同，宋艳经理讲等交房时再签，宋文玉总觉不妥，之后几次电话联系签订商品房买卖合同，均遭无理拒绝。一审法院只认定宋文玉与祥惠置业公司之间所签《全球候鸟度假地认购书》，但未认定祥惠置业公司的口头承诺和拒签商品房买卖合同的事实，缺乏案件事实的完整性，明显偏袒了祥惠置业公司。2.一审法院适用法律不当。祥惠置业公司的确在起诉前取得了商品房预售许可证，但其取得时己超过《全球候鸟度假地认购书》中注明签正式合同时间，其己构成违约。另外，祥惠置业公司自始至今拒绝与宋文玉签订商品房买卖合同，致使宋文玉无法实现购房目的，严重损害了宋文玉的合法权益。
祥惠置业公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分。双方当事人在履行《全球候鸟度假地认购书》过程中，宋文玉于2015年6月27日要求换房，换至85号楼1单元303室，后于2015年10月25日又将房屋调至72号楼2单元206室，但宋文玉未按照认购书约定支付剩余房款。上述换房行为均为宋文玉真实意思表示，系其自愿要求，且祥惠置业公司从未口头承诺于2016年8月份交房，故宋文玉所述不属实。另外，认购书中并未对房屋的居住环境作出明确约定，且祥惠置业公司也从未做出口头允诺，故宋文玉以祥惠置业公司改变了房屋的居住环境为由来认为祥惠置业公司违约，并要求解除双方之间的买卖关系，缺乏事实和法律依据。2.一审法院适用法律正确。祥惠置业公司虽与宋文玉于2015年10月25日将房屋调至72号楼时尚未取得该房屋的商品房预售许可证，但祥惠置业公司已于2015年11月27日取得该预售许可证，故应认定双方之间签订的认购书合法有效。因此，宋文玉主张祥惠置业公司未取得商品房预售许可证并以此认为祥惠置业公司违约不成立。综上所述，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回宋文玉的上诉请求。
宋文玉向一审法院起诉请求：解除其与祥惠置业公司签订的《全球候鸟度假地认购书》，并判令祥惠置业公司返还购房款140000元并按贷款利率支付自2015年6月3日至起诉之日的利息。
一审法院认定事实：2015年6月3日，宋文玉、祥惠置业公司签订《全球候鸟度假地认购书》一份，约定：一、认购物业情况：坐落泽头镇全球候鸟度假地房号：81号楼1单元203室建筑面积93.7㎡（最终以产权登记部门实测面积为准），单价为：4909元/㎡，总房款460000元，上述房价未包含宋文玉所需承担的税费及政府规定的相关费用，其中专项维修基金（交首期时支付）：50元/㎡（以建筑面积为准），共计4685元；二、付款情况：宋文玉于签署本认购书当日交付定金5000元，于7日内一次性付清房款460000元（含定金）；三、签订《商品房买卖合同》及违约责任：宋文玉应根据第二条约定付款日期交付房款，并在签订本认购书后7天内签署《商品房买卖合同》；宋文玉未能履行约定的，每逾期一天，祥惠置业公司有权以总房款的1‰向宋文玉计收违约金，逾期超过七天，祥惠置业公司有权解除本认购书，并要求宋文玉承担相应违约责任，赔偿经济损失，并不再通知宋文玉而将该物业另行出售；四、如宋文玉联系电话、住址变更，应立即书面通知祥惠置业公司；五、其他约定：宋文玉承诺于2015年6月4日补足大定20000元，于6月8日补足三成首付，于2015年7月15日签订《商品房买卖合同》方可享受格外9.8折优惠。认购书签订后，宋文玉于当日交付现金5000元，于2015年6月4日、6月9日转账15000元、120000元。2015年10月25日，祥惠置业公司向宋文玉出具了收款收据一份，收据载明：兹收到宋文玉人民币140000元整，事由：全球候鸟度假地二期72-2-206房款，收款方式：换单。
同时查明，泽头镇全球候鸟度假地85号、81号、72号分别于2015年6月19日、6月19日、11月27日取得预售许可证。
对有争议的事实，一审法院认定如下：一、关于72号楼房的交房时间，宋文玉主张其与祥惠置业公司口头约定2016年8月份交房，祥惠置业公司予以否认，宋文玉提交的认购书中未约定72号楼房的交房时间，宋文玉申请证人辛某出庭作证称，其与宋文玉系朋友关系，证人在莱西市做房产中介，负责介绍客源给祥惠置业公司，证人带宋文玉到祥惠置业公司处看房，宋文玉要层高为四层的楼房的二楼，祥惠置业公司却将层高为五层的楼房介绍给宋文玉，宋文玉要求退房，后祥惠置业公司给宋文玉安排了一个三期的楼房，说是今年8月份交房。一审法院认为，该证人与宋文玉存在利害关系，且单凭一位证人的证言，在无其他证据相佐证的情况下，对该证人证言不予采信，对72号楼的交房时间，因证据不足，不予认定。二、关于楼盘周围环境，宋文玉提交照片一张，主张订购房屋时楼盘前系高尔夫球场，而现在已经栽上了树木，祥惠置业公司违约改变居住环境，故宋文玉要求解除认购书，但宋文玉并未提交证据证实其与祥惠置业公司明确约定楼盘前绿地须为高尔夫球场，故对宋文玉该部分主张不予认定。三、关于成交信息变更登记表，宋文玉否认2015年10月25日由85号楼一单元303室变更为72号楼二单元206室的变更登记表签字系其本人所签，但是在诉状中认可72号楼二单元206室系宋文玉认购的房屋，故对宋文玉认购72号楼二单元206室的事实予以认定。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，宋文玉、祥惠置业公司于2015年6月3日签订81号楼的认购书，于6月27日变更登记至85号楼，于10月25日变更登记至72号楼，81号、85号楼均于2015年6月19日取得预售许可证，72号楼亦于同年11月27日取得预售许可证，故宋文玉与祥惠置业公司签订的认购书应为有效。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，宋文玉虽提交了涉案楼盘前高尔夫球场的照片，但是并未提交证据证实祥惠置业公司就该高尔夫球场所作的说明和允诺具体确定，故宋文玉以此要求解除认购协议，于法无据，不予支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。本案中，就涉案72号楼二单元206室，无法认定宋文玉、祥惠置业公司就交房时间作出明确具体的约定，且宋文玉、祥惠置业公司并未重新签订认购书，未明确约定余款的交款时间，亦未签订正式的商品房买卖合同，现宋文玉以祥惠置业公司逾期交房要求解除认购书，于法无据，不予支持。祥惠置业公司以宋文玉不履行合同义务，要求扣除5000元定金，无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告宋文玉要求解除全球候鸟度假地认购书并返还购房款140000元的诉讼请求。案件受理费1550元，由原告宋文玉负担。
二审中，宋文玉提交其于2016年12月24日与祥惠置业公司的销售总监戚红建（谐音）的电话通话录音、于2016年12月25日对祥惠置业公司戚红建（谐音）及肖总的录音录像各一份，拟以证实宋文玉多次要求与祥惠置业公司签订商品房买卖合同，均被拒绝，从而导致宋文玉的合法权益受到侵害。经质证，祥惠置业公司对2016年12月24日电话通话录音的真实性不予认可，对2016年12月25日录音录像的真实性未有异议，但认为该录像中均为宋文玉本人所述，无法证实相关事实，同时认为该证据与本案无关联性，该录像中提到的涉案房屋居住环境的改变是政府规划行为，祥惠置业公司无法控制。本院认为，祥惠置业公司对上述电话录音证据的真实性不予认可，再无其他相关证据佐证的情况下，本院难以认定该证据的证明效力；祥惠置业公司对上述录音录像证据的真实性予以认可，本院对该证据真实性予以确认。
对当事人有争议的事实，本院认定如下：1.关于81号楼1单元203室认购书是否业已解除的问题。宋文玉主张，因重新选定72号楼二单元206室，该认购书业已解除；祥惠置业公司则主张宋文玉选定72号楼二单元206室后，双方当事人只是变更了81号楼1单元203室认购书中所约定的交易标的物，该认购书合法有效并应继续履行。本院认为，根据上述录音录像证据及祥惠置业公司于二审诉讼中自述，可以认定81号楼1单元203室系一期开发项目、72号楼二单元206室系三期开发项目，该两个开发项目的工期、商品房出售日期、销售价格等均不一致，现72号楼二单元206室所在三期工程项目尚未对外出售，未确定销售价格，亦不能签订正式的商品房买卖合同。而根据81号楼1单元203室认购书，双方就该房屋单价、总价、建筑面积、房款支付及签订正式的商品房买卖合同的期限等均作出了约定。在祥惠置业公司对其开发建设的三期工程（其中包括本案诉争的72号楼二单元206室）尚未对外出售，未确定销售价格，亦不能确定签订正式的商品房买卖合同日期，且宋文玉不认可81号楼1单元203室认购书继续履行的情况下，该81号楼1单元203室认购书所约定的交易标的物、房屋价款、签订正式商品房买卖合同日期等已于双方当事人无约束力，亦并不能当然视为双方对81号楼1单元203室认购书的变更或补充。故应认定双方当事人已于宋文玉选定72号楼二单元206室之日即2015年10月25日事实上解除了81号楼1单元203室认购书。2.关于宋文玉主张的祥惠置业公司拒绝签订商品房买卖合同是否成立问题。上述录音录像证据可以显示，祥惠置业公司工作人员明确表示现不能与宋文玉签订正式的商品房买卖合同，且日期不确定；诉讼中，祥惠置业公司亦认可不能签订正式的商品房买卖合同，故应认定宋文玉该诉讼主张成立；3.关于祥惠置业公司是否改变宋文玉购买商品房的居住环境问题。祥惠置业公司认可宋文玉到开发现场查看时，宋文玉拟购买的楼盘前有一高尔夫球场，后由于政府规划变更，导致该该高尔夫球场被拆除，并栽种了相关树木；4.宋文玉于二审期间主张其诉讼请求中的利息应自2015年6月9日起计算。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，81号楼1单元203室认购书只对当事人基本情况、房屋情况、价款计算、签署契约的时限等进行了约定，依法应属于商品房买卖合同的预约合同，亦即独立于商品房买卖合同的契约。该认购书经双方当事人协商一致订立，系双方当事人真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，应属合法有效。该认购书履行过程中，双方当事人经协商，宋文玉重新选定其预购买的房屋即72号楼二单元206室，基于原选定房屋与新选定房屋在工期、销售价格、总房款等方面均不一致，双方未签订新的认购书，应认定81号楼1单元203室认购书业已于2015年10月25日事实上解除。双方就72号楼二单元206室未签订书面的认购合同，就该房屋的价款、面积、付款日期等无亦明确约定，且祥惠置业公司对该房屋现仍未对外开盘出售，亦不能确定房屋价格等预约合同关系中涉及当事人双方之间基本权利义务的内容，故应认定双方就72号楼二单元206室仅形成新的事实上的预约关系。
关于祥惠置业公司应否返还宋文玉已支付购房款及利息的问题。首先，作为购房户的宋文玉而言，其购买房屋的合同目的系为了及时实现居住使用权或实现房屋收益最大化，双方当事人虽然就72号楼二单元206室形成新的事实上的预约关系，但双方并未签订书面的认购合同并就房屋面积、价款、房款支付、签订正式的商品房买卖合同日期等作出约定，现祥惠置业公司尚未对外出售宋文玉新选定房屋所在楼盘且具体时间亦不确定，至此距宋文玉拟购买涉案房屋已将近两年，影响到宋文玉合同目的的实现。而祥惠置业公司作为开发商，相较于作为购房户的宋文玉而言，无论是签订合同经验、合同风险防控等方面均具有优势，而其却未能在宋文玉选定了新的房屋后，及时督促宋文玉并与之签订新的商品房认购书，以明确双方之间的权利义务关系，从而降低销售或市场风险，应自行承担不利后果。故宋文玉要求解除双方之间的商品房预购关系，合法有据，应予支持。即使依祥惠置业公司之主张，宋文玉重新选定72号楼二单元206室后，双方只是变更补充了81号楼1单元203室认购书约定的标的物，该认购书仍合法有效并继续履行，则由于祥惠置业公司尚未对外出售宋文玉新选定房屋所在楼盘且具体时间亦不确定，亦影响宋文玉合同目的的实现，该认购书亦应解除；其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，宋文玉与祥惠置业公司之间并未就该高尔夫球场作出明确约定，其亦未能提供证据证明祥惠置业公司就高尔夫球场作出明确具体的说明和允诺，故其据此主张祥惠置业公司违反约定，证据尚不充分，本院不予支持。但根据日常生活经验或常识，高尔夫球场既有利于开放商吸引购房户并增加销售收益，亦对购房户形成特定的吸引力，在宋文玉到现场看房后，诉争高尔夫球场确实被拆除，对其购买涉案房屋的心理预期应具有一定影响；同时，该高尔夫球场的拆除属于政府规划行为，该情形属于不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况，依法应属于不可归责于当事人双方的事由。综上，双方就72号楼二单元206室房屋预约、买卖事宜未达成一致，祥惠置业公司应返还宋文玉购房款140000元，并自宋文玉支付最后一笔购房款之次日即2015年6月10日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
综上，宋文玉的上诉请求成立，应予支持；原判决认定事实错误，适用法律不当，案件定性错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初4171号民事判决；
二、上诉人宋文玉与被上诉人威海祥惠置业有限公司签订的《全球候鸟度假地认购书》于2015年10月25日解除；
三、被上诉人威海祥惠置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还上诉人宋文玉购房款140000元及利息（以140000元为基数，自2015年6月10日起至双方实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，二审案件受理费3100元，均由被上诉人威海祥惠置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯进荣
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 扬
二〇一七年三月十日
书 记 员 邓雯涛