四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川19刑终11号
原公诉机关巴中市恩阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1992年10月8日出生，汉族，初中文化，务工。因盗窃于2016年4月14日被巴中市公安局恩阳区分局决定行政拘留三日。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2015年12月16日被巴中市公安局恩阳区分局刑事拘留，同月23日被取保候审，2016年12月21日经巴中市恩阳区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人洪雨，北京盈科（成都）律师事务所律师。
原审被告人刘某某，男，1947年3月23日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2015年12月29日被巴中市公安局恩阳区分局取保候审。
四川省巴中市恩阳区人民法院审理巴中市恩阳区人民检察院起诉指控原审被告人犯陈某、刘某某非法买卖枪支罪一案，于2016年12月21日作出（2016）川1903刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年1月16日公开开庭审理了本案，四川省巴中市人民检察院指派检察员刘敏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈某及其辩护人洪雨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月15日l8时许，被告人陈某以300元（未支付）的价格，在被告人刘某某处购买了一支火药枪。当日23时许，被告人陈某携带该火药枪在巴中市恩阳区义阳大道世纪华联附近路段行走时，被公安民警巡逻盘查发现。经达州市公安局物证鉴定所鉴定，陈某在刘某某处购买的枪支击发机件完整，能以火药为发射动力完成击发过程，认定为枪支，具有致伤力。
上述事实，二被告人在开庭审理中无异议，并有经庭审查证属实的下列证据证实：
1．受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2．拘留证、取保候审决定书等对被告人采取强制措施的法律文书，证实对被告人陈某、刘某某采取强制措施的情况。
3．常住人口基本信息，证实被告人的个人基本情况。
4．扣押清单、扣押物品照片，证实在陈某、刘某某处扣押火药枪一支、铁砂一袋（636颗）、黑火药绚250克、黄火药约50克等物品。
5．行政处罚决定书，证实被告人陈某因盗窃于2016年4月14日被巴中市公安局恩阳区分局处以行政拘留三日。
6．事情经过说明、到案经过，证实公安民警发现陈某携带枪支的经过，以及二被告人的到案经过。
7．证人杨某某的证言，证实2015年12月15日晚上，其在恩阳医院下面的河里钓鱼08点半左右，陈某来了，拿了一支火药枪和一袋火药，问他说枪是别人的。
8．证人邓某某的证言，证实2015年12月15日下午，其和陈某、刘某某在文治寨村一组的一个鱼塘钓鱼，刘某某谈到他卖枪的事，陈某就要买。后陈某到刘某某家去看枪。晚上，刘某某打电话说陈某把枪买了，但300元钱还没有给。
9．被告人陈某的供述，证实2015年12月15日下午，其在刘某某处以300元的价格购买了一支火药枪。当时验枪并讲好给钱方式后，其把抢带走了。后回家经过街上时被巡逻的警察发现了。
10．被告人刘某某的供述，证实其有一支火药枪，是其师父二十多年前送给其的。2015年12月15日下午，其把枪以300元的价格卖给了陈某，约定第二天把钱给其，陈某就带着枪走了。当时还给了陈某火药、铁砂子等物。
11．达州市公安局物证鉴定所枪支弹药检验意见书，证实经检验，送检疑似枪支击发机件完整，能以火药为发射动力完成击发过程，认定为枪支，具有致伤力。
12．被告人陈某、刘某某辨认买卖枪支地点的笔录及照片，证实经二被告人辨认，辨认出二人交易的地点为刘某某位于义阳村2组的住宅。
13．刘某某辨认枪支的笔录及照片，证实经刘某某辨认，辨认出其出售给陈某的枪支。
原判认为，被告人陈某、刘某某非法买卖以火药为发射动力的非军用枪支一支，其行为构成非法买卖枪支罪。到案后，二被告人如实供述自己的罪行，决定对二被告人从轻处罚。并决定对刘某某宣告缓刑。原判判决：一、被告人陈某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人刘某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、没收在被告人陈某、刘某某处扣押的火药枪一支、铁砂636颗、黑火药250克、黄火药50克等物。
上诉人（原审被告人）陈某上诉称，1.其应为从犯，原判未区分主从犯错误；2.原判量刑过重，请求二审对其宣告缓刑。
上诉人（原审被告人）陈某的辩护人辩护称，1.陈某具有自首情节，原判未予认定；2.陈某为从犯，原判未区分主从犯错误；3.应对陈某宣告缓刑。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某、刘某某非法买卖以火药为发射动力的非军用枪支一支，其行为构成非法买卖枪支罪。陈某、刘某某到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于陈某及其辩护人上诉辩护称，原判未区分主从犯错误，陈某应为从犯的意见；本院认为，刘某某、陈某为非法买卖枪支的上下家，其行为均构成非法买卖枪支罪，二人并非共同犯罪，亦不存在主从犯之分，该上诉辩护意见与法律规定相悖，依法不予采纳。
关于陈某的辩护人上诉辩护称，陈某具有自首情节的意见；经查，陈某携带购买的枪支回家时被侦查人员当场查获，并非自动到案，不具有自首情节，该辩护意见与审理查明的事实不符，依法不予采纳。
关于陈某及其辩护人上诉辩护称，原判量刑过重，应对陈某宣告缓刑的意见；本院认为，宣告缓刑需同时符合犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响的条件，原判综合陈某的犯罪事实、量刑情节、悔罪表现，对其判处有期徒刑三年，且未对其适用缓刑并无不当，该上诉辩护意见依法不予采纳。
原判认定事实清楚，法律适用准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 陈 华
审判员 罗纪才
审判员 许 莉
二〇一七年三月二十日
书记员 李青芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
……
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物定罪处罚：
……
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……