浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第126号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：绍兴市新大地装饰设计工程有限公司。
法定代表人：潘雅媛。
委托代理人：肖凌。
委托代理人：李洁。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：绍兴市天通实业有限公司。
法定代表人：童君。
委托代理人：王水根、粱浩杰。
再审申请人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司（以下简称新大地公司）因与被申请人绍兴市天通实业有限公司（以下简称天通公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院2014年1月10日作出的（2013）浙绍民终字第1288号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月21日作出（2014）浙民申字第797号民事裁定，决定提审本案。本院于2014年12月17日再审立案后，依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。再审申请人新大地公司的法定代表人潘雅媛以及委托代理人肖凌、李洁，被申请人天通公司的法定代表人童君以及委托代理人王水根、粱浩杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绍兴县人民法院一审查明：新大地公司系一家具有建筑装修装饰工程专业承包叁级资质的公司。2011年6月，新大地公司（乙方）与天通公司（甲方）签订一份《装饰工程合同》，约定天通公司将涉案装饰工程即位于绍兴县马鞍镇大鱼山村的天通公司办公楼室内装潢工程发包给新大地公司施工；工程内容为施工图范围，承包方式为包工包料，如施工图内容需要变更，以工程联系单或双方商定的书面意见为准，增、减项目以工程预算书下浮15.30%的相同比例进行调整，另行核算；工期为2011年6月15日至2011年9月15日计90天；工程总价款暂定470000元，可调整费用包括施工图及施工图以外的工程量按实结算以及甲方认可的乙方施工联系单的价格；本合同签订时，甲方应付乙方预算总额的20%计94000元。水、电前期工程完工，木工进场前三天，甲方应付乙方预算总额的30%计141000元。木工基本完工，油漆进场前三天，甲方应付乙方预算总额的30%计141000元。工程验收合格后三天内，甲方应付乙方预算总额的15%计70500元。剩余5%工程款计23500元作为保修金在一年保修期到期后再支付给乙方（保修期从工程竣工验收合格日起算）；增加工程项目的金额在联系单签订后施工前全额支付；工程量如有减少，根据双方确认的工程量变更联系单，在付第四笔工程款时，以减少后的价格按实结算；在施工过程中，甲方提出变更设计、停止施工或增减项目，应以书面形式通知乙方，列明停止施工或变更增减项目的理由、工程部位、时间、材料等。乙方根据变更要求，尽快向甲方提交变更所采取的措施，增减的造价，因停工等原因造成的机械呆滞、综合管理、延误工期、补偿停工和已采取材料等费用清单，甲方收到报告后两天内作出签复或协商调整；隐蔽工程在隐蔽前，由乙方通知甲方到现场验收，验收期为两天，甲方如不按时验收，乙方可自检后如实填写隐蔽记录，甲方应予认可；工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方应在接到通知后两天内验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能验收，需及时通知乙方，另定验收日期，否则视为甲方默认通过验收，若另定验收日期，甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；甲方在无施工质量问题的情况下不按合同约定交付工程款的，每逾期一天按合同总额的千分之二支付滞纳金，拖延三天的，视同甲方违约，乙方有权撤走工人，并保留追诉甲方违约的权利；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成的损失由甲方负责，并视为甲方已实际验收等。上述合同签约之后，新大地公司即进场展开涉案装饰工程的施工工作。期间，新大地公司将水电、木工、油漆等分项内容实施分包行为。天通公司将其中的大门、门口钢雨蓬等工程内容另行委托他人施工完成。2011年7月21日，新大地公司向天通公司发出工程验收申请表，称：“新大地公司已按时完成水电工种的隐蔽施工项目，请予以检查和验收”。天通公司对此于2011年8月27日批复，称：“除总经理1、2两间办公室新增电动窗帘布线等六个方面新增项目外，其他项目验收结果均合格，数量已在验收结算单中”。2011年9月15日，天通公司确认涉案装饰工程二层部分、三层电线管、电线的工程量对应的价款计16410.58元。2011年8月3日，新大地公司就新增三楼电箱配件、四楼水管及其配件的材料费及安装费向天通公司发出两份联系单，要求增加费用合计15960元。天通公司对三楼电箱配件、四楼水管及其配件的材料费清单予以签字认可，对其中三楼电箱配件问题批复为“此联系单是否在预算范围内，如不在预算内，材料甲供”，而针对其中四楼水管及其配件的安装费批复为“1200元”。2011年9月1日，天通公司签署工程联系单，确认了新增一至四层电梯间不锈钢门套等三项改动及新增的工程量内容。2011年9月3日，天通公司再次签署工程联系单，确认了二、三层已按图施工完成的四个卫生间门樘进行开大导致拆除及重新制作安装引发的费用等二项改动及新增的工程量内容。2011年10月13日，新大地公司向天通公司又发出一份工程验收申请表，称：“新大地公司已按时完成木工、泥工的施工项目，请予以检查和验收”。天通公司对此于2011年11月23日批复，称：“二楼地板未铺，请尽快安排铺”。施工期间，经新大地公司的工作人员鲍晓诚、涉案装饰工程泥工分包负责人杨六四、天通公司工作人员郑正龙等人共同测量，形成涉案装饰工程的《工程量实测计算表》一份，内容为涉案装饰工程的部分工程量明细。该计算表原件中载明的测量时间为2011年10月27日，系鲍晓诚事后填写。另，涉案装饰工程于2012年1月完工，天通公司于2012年2月24日在涉案装饰工程未经验收合格的情况下即擅自投入使用。迄今，天通公司已支付新大地公司涉案装饰工程款计234000元，具体为2011年6月24日付94000元、2011年10月11日付8万元、2011年10月19日付6万元。
双方因涉案装饰工程的尾款支付等问题发生争议，新大地公司遂于2012年6月14日诉至法院，请求判令：天通公司向新大地公司支付工程尾款250291元，并支付该款自2012年2月24日起至一审判决之日止按日千分之二标准计算的迟延付款滞纳金。
审理期间，根据新大地公司的申请，一审法院委托浙江越锋项目管理有限公司（以下简称越锋公司）对涉案装饰工程的造价按双方合同约定方式、结合工程完工现状、联系单等进行鉴定，该鉴定机构出具浙越鉴字（2013）第004号鉴定报告，意见为：涉案装饰工程的工程造价为550921元，其中双方意见一致由新大地公司完成的工程造价为343368元，由天通公司自行委托他人完成的部分（大门、门口钢雨蓬）的工程造价为66630元，争议部分的工程造价为140923元；争议部分造价由三部分组成，第一部分为双方对非新大地公司完工部分意见不一致的造价计131028元，第二部分为隔墙基层工程造价计7378元（该款项比合同计价略低），第三部分为墙面背景墙基层工程造价计2517元。
一审法院认为：双方就涉案装饰工程签订《装饰工程合同》的事实清楚，可以认定。该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。以此合同作为享有合同权利与义务的依据与基础。新大地公司现要求天通公司支付涉案装饰工程的尾款及滞纳金，进而酿成本案纠纷，故而本案的焦点在于：一、涉案装饰工程价款的认定。该院认为，根据双方当事人的陈述意见及合同约定，涉案装饰工程价款采用固定单价方式，工程量则按实结算。该院在审理期间根据新大地公司的申请委托鉴定机构对涉案装饰工程的造价进行司法鉴定，该鉴定机构经实测涉案装饰工程的工程量出具鉴定意见确定其总造价为550921元。同时该鉴定机构还列明争议造价以及针对双方的异议回复。该院结合双方对该鉴定报告所持的质证意见，对双方的以下争议点作逐一分析认定：1、关于隔墙基层工程造价7378元、墙面背景墙基层工程造价2517元的计取问题。双方对该部分争议造价产生分歧的原因在于对隔墙基层是否采用合同约定的九夹板以及背景墙基层是否采用合同约定的木工板的事实陈述不一致，但双方对于各自主张的施工实际情况均不能充分举证加以证明。鉴于上述争议的工程量属于隐蔽工程内容，而且天通公司实际已使用涉案装饰工程，表明其对新大地公司所完成的涉案装饰工程的质量是认可的，故天通公司再以新大地公司实际施工时所用的材料与合同约定不符为由，要求扣减该部分的争议造价，该院不予采纳。鉴定机构对该部分争议造价的计费按预算单价约定甚至低于预算单价来确定，并无不当，该院据此采纳并将其列为工程总造价的范围。2、关于非新大地公司完工部分工程量的造价131028元的问题。从天通公司辩称的内容分析，其主张涉案装饰工程的施工内容并非全部由新大地公司完成。对此，鉴定机构除了明确双方一致确认的非新大地公司完工的66630元造价之外，另将131028元造价列为争议造价，但新大地公司对该131028元列为争议造价不予认可。该院认为，涉案施工合同对双方具有法律约束力，现该工程施工内容已完毕，新大地公司有权依合同约定向天通公司主张该合同项下的工程款债权。对于双方一致认可的非新大地公司完工的66630元造价，应作扣除处理。但天通公司主张此外尚有131028元造价对应的工程量由其委托他人完成并要求扣除，虽天通公司在庭审期间提供了证人证言、书证等证据予以佐证。但由于天通公司未能提供相关工程签证等证据证实新大地公司在施工期间明确同意上述131028元造价的工程量由天通公司自行委托他人施工完成。况且天通公司所提供证据中所指向的相关施工人也未能进一步提供证据证实其主张的针对涉案装饰工程的施工行为获得新大地公司的指示或许可。故而，天通公司主张再行扣除由其委托他人完成的工程量对应的造价131028元，缺乏事实与法律依据，该院不予采信。据此，该院结合鉴定机构出具的相关鉴定意见，确定由新大地公司完成的涉案装饰工程的价款为484291元（550921元-66630元）。二、天通公司应付新大地公司涉案装饰工程价款的数额以及支付条件的认定。根据新大地公司的诉求分析，其主张天通公司应付其尚欠的涉案装饰工程尾款。关于工程款支付的时间与方式，双方签订的《装饰工程合同》约定，天通公司应于工程验收合格后三天内，付至工程预算总额的95%，剩余5%计23500元作为保修金在一年保修期到期后再支付给新大地公司（保修期从工程竣工验收合格日算）；增加工程项目的金额在联系单签订后施工前全额支付；工程量如有减少，根据双方确认的工程量变更联系单，在付第四笔工程款时，以减少后的价格按实结算。结合查明的事实，涉案装饰工程于2012年1月完工，天通公司未就涉案装饰工程组织验收并形成书面验收文件，然其已于2012年2月24日擅自将该工程投入使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，据此应视为涉案装饰工程质量合格，工程通过验收的时间节点可酌定为2012年2月24日，涉案装饰工程的保修期亦自该期日起计算。事实还表明，涉案装饰工程造价存在超过预算的现象，根据合同约定，增加部分的工程款应当于验收合格之前付清，而保修金仍按合同约定计23500元，故新大地公司主张付至95%工程款应为扣除保修金23500元以外的价款计460791元（484291元-23500元）且其付款条件应已具备，而工程保修金23500元的返还条件也已具备，扣除天通公司已付的进度款234000元，天通公司实际尚拖欠工程尾款计250291元（484291元-234000元）。天通公司延付工程款的行为，显然构成违约，应承担未支付的违约责任。天通公司辩称其无需再支付工程尾款的辩称意见，与事实不符，不予采纳。三、新大地公司所提及的滞纳金如何认定处理。新大地公司在本案中同时主张支付工程尾款自2012年2月24日起至判决之日止按日千分之二标准计算的滞纳金。该院认为，依据双方施工合同的约定，甲方在无施工质量问题的情况下不按合同约定交付工程款的，每逾期一天按合同总额的千分之二支付滞纳金，该滞纳金条款实为双方约定的逾期付款的违约金条款。关于违约金的计算标准问题，双方合同约定的日千分之二，该标准换算年息为72%左右，确导致违约金数额过高，不符合违约金抑制违约的本意，违背了违约金填补损失的立法目的，综合考量天通公司的违约程度、新大地公司遭受损失的情况，从双方利益平衡出发，依据我国合同法第一百一十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，酌情将违约金标准降低至应付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失。结合合同中付至95%的工程进度款的应付时间为验收合格后三天内以及保修金的应还时间为验收合格后一年内的约定，对于新大地公司的工程款利息损失作分段调整计算。综上，对新大地公司诉求中的合理部分依法予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，于2013年7月15日作出（2012）绍民初字第2111号民事判决：一、绍兴市天通实业有限公司应支付给绍兴市新大地装饰设计工程有限公司装饰工程尾款250291元（含保修金23500元），并支付按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应工程款利息，具体计算方式：本金226791元，自2012年2月27日起算至2013年2月22日止；本金250291元，自2013年2月23日起算至判决送达之日止，上述款项，均限于判决生效后十日内付清，利随本清；二、驳回绍兴市新大地装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8733元，财产保全申请费2670元，合计11403元，由新大地公司绍兴市新大地装饰设计工程有限公司负担3403元，绍兴市天通实业有限公司负担8000元，当事人应负担的上述费用，限于判决生效后十日内向该院交纳。鉴定费3924元，由绍兴市新大地装饰设计工程有限公司和绍兴市天通实业有限公司各半负担1962元，绍兴市天通实业有限公司应负担的部分已由绍兴市新大地装饰设计工程有限公司垫付，由绍兴市天通实业有限公司于判决生效后十日内支付给绍兴市新大地装饰设计工程有限公司。
一审宣判后，天通公司不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。对《装饰工程合同》约定的全部工程款项的剩余部分，天通公司以新大地公司在施工过程中存在延误工期、施工材料不符合合同约定以及未完成合同约定的工程中途退场进行抗辩，因此，一审应当查明新大地公司在施工过程中是否存在天通公司抗辩的的事实，但一审对相关事实的认定含糊不清。1、关于本案是否存在新大地公司未完成合同约定工程中途退场，天通公司自行组织人员继续施工及剩余工程对应造价所指向的客观事实。2011年6月，天通公司与新大地公司签订《装饰工程合同》，约定工期为2011年6月15日至2011年9月15日，后因新大地公司施工人员不足，工程施工进展缓慢，工期延误严重。至2011年11月中旬，新大地公司未经天通公司同意，在只完成部分水电、部分木工及泥工的情况下撤离施工现场，以实际行动表明不再继续履行合同。新大地公司撤离现场的时间在一审庭审中经双方确认为2011年11月中旬，而新大地公司撤离现场时的工程施工进度天通公司提供了大量证人证言、书证进行佐证。一审法院却认定除了大门、门口钢雨棚工程由天通公司自行委托他人完成外，其余工程全部由新大地公司完成。2、关于本案是否存在新大地公司延误工期在先，天通公司是否需要承担逾期付款违约责任所指向的重要客观事实。依据工程进度表，新大地公司在2011年6月30日前完成水电工程，工期为15天，依据新大地公司2011年7月21日制作的工期验收申请表，清楚地记载水电工种的隐蔽工程验收时间为2011年7月25日，从该表上记载水电工程延误已经25天。另外，该验收申请表系新大地公司单方制作，其中验收单位批复中批复时间为2011年8月27日也由新大地公司打印制作。批复时间与验收申请时间同为新大地公司制作，其间竟然相差33天。同时，双方合同约定“隐蔽工程在隐蔽前，由乙方通知甲方到现场验收，验收期为两天，甲方不按时验收，乙方可自检后如实填写隐蔽记录，甲方应予认可”。退一步讲，即使天通公司拖延验收，新大地公司亦可自行验收，无需等待33天之久，再由天通公司进行验收批复。结合证人刘某庭审陈述，水电工程的隐蔽工程在2011年8月中下旬完成，新大地公司推卸延期责任的用意明显。依据工程进度表，新大地公司应在2011年8月21日前完成泥工、木工工程。新大地公司于2011年10月13日制作工程验收申请表，申请验收木工、泥工项目，但其将该申请表扣留40天后于2011年11月23日交由天通公司验收批复，造成天通公司延期验收的假象。而且在该申请表中明确记载至2011年11月23日新大地公司仍未铺地板。结合证人丁某的庭审陈述，新大地公司实际并未完成木工、泥工项目就撤离施工现场。3、关于《工程量实测计算表》是否系工程款结算依据所指向的客观事实。新大地公司在庭审中为证明其向天通公司主张合同约定的全部工程款有事实依据，提交了一份《工程量实测计算表》。新大地公司在一审法院第一次开庭时陈述该表制作时间为2011年11月23日，制作时工程已全部竣工，作为工程结算依据，总价为633862元，而一审法院认定涉案工程完工时间为2012年1月，完工时间相差2个月之长。第二次开庭时双方均表示《工程量实测计算表》原件只有一份，测量后由新大地公司带回保管。新大地公司当庭提交该表原件，但该所谓的原件与起诉时提交的证据副本明显不一致，也与留在天通公司处的复印件不一致，存在添加内容的情形。特别是双方争议特别大的测量日期，新大地公司出具的原件显示测量日期为2011年10月27日，并表示该测量日期为新大地公司事后自行添加，非双方共同在场时填写。该原件与新大地公司第一次开庭时陈述的测量日期为2011年11月23日又相差了近一个月。最后，新大地公司提供一份《函》作为证据，该函件落款时间为2011年10月25日，内容为油漆未做，催促天通公司支付工程款，三日内安排油漆进场。天通公司未收到该《函》，但新大地公司提交的2011年10月27日的《工程量实测计算表》却包含了油漆工程，该两份证据前后矛盾。可见新大地公司对《工程量实测计算表》测量内容全部完工的陈述存在虚假。另外依据双方合同约定，施工主要材料由天通公司负责签字确认，新大地公司提供的有天通公司签字确认的只有部分工程内容，两份部分水电、部分木工泥工验收单及四张联系单，由此，因新大地公司事实上未完成全部工程，无法对其主张进行举证。二、一审法院适用法律错误，未按照法律规定进行举证责任分配。双方之所以产生纠纷，就是因为对争议部分工程是否由新大地公司完成持相反认识，即新大地公司是否履行了该争议部分工程的合同义务。一审法院混淆了合同履行产生争议和合同关系变更两种情况的举证责任分配，错误地将合同是否履行的争议认定为合同变更的争议，进而举证责任分配错误。一审法院不按法律规定对鉴定报告的鉴定内容和鉴定依据进行审核认定。鉴定报告对于总造价部分的鉴定符合鉴定范围，但是区分工程施工方及工程造价部分鉴定内容超出委托人的鉴定范围，该部分鉴定无效。同时，该份鉴定报告依据不足，鉴定方法有缺陷。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。
新大地公司答辩称：一、关于一审判决认定的事实问题。一审法院以双方提交的、均不持异议的证据1至证据13的共十三组证据，对本案的基本事实予以认定。其中，特别指出《装饰工程合同》中“如施工图内容需要变更，以工程联系单或双方商定的书面意见为准。在施工过程中，甲方提出变更设计、停止施工或增减项目，应以书面形式通知乙方，列明停止施工或变更增减项目的理由、工程部位、时间、材料等”有关工程价款计算的条款。而对双方提交的证据14至证据29共十六组证据，一审法院对其不予采信的理由，逐一分析。强调双方“应以此合同作为享有合同权利与义务的依据和基础”，并结合越锋公司的鉴定意见，对“关于隔墙基层工程造价7378元、墙面背景墙基层工程造价2517元的计取问题”和“关于非新大地公司完成部分工程量的造价131028元的问题”作出具体分析，再次申明“涉案施工合同对各方具有法律约束力，现该工程施工内容已完毕，新大地公司有权依据合同约定向天通公司主张该合同项下的工程款债权”。由此该院认为，天通公司主张此外尚有131028元造价对应的工程量由其委托他人完成并要求扣除，“但由于天通公司未能提供相关工程签证等证据证实新大地公司在施工期间明确同意上述131028元造价的工程量由其委托他人完成。况且天通公司所提供证据中所指向的相关施工人也未能进一步提供证据，证实其主张的针对涉案装饰工程的施工行为获得新大地公司的指示或许可”，继而判定“天通公司主张再行扣除由其委托他人完成的工程量对应造价131028元，缺乏事实和法律依据”而不予支持。从而认定了由新大地公司完成的涉案装饰工程的价款应为484291元。继而，一审法院认定天通公司未就涉案装饰工程组织验收并形成书面验收文件，其已于2012年2月24日擅自将该工程投入使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案装饰工程据此应视为质量合格。其通过验收的时间节点可斟定为2012年2月24日，其涉案工程的保修期亦自该期日起计算。对于涉案装饰工程造价存在超过预算的问题。根据合同约定，增加部分工程的造价应当于验收合格之前付清。而保修金仍按合同约定计23500元。因此最终认定天通公司实际尚拖欠工程尾款250991元（484291元－23400元。含保修金23500元），并按本金226791元、250291元分段计算其利息，并无不当。天通公司纠缠于被一审判决所摒弃的细枝末节，提出的上诉意见系舍本逐末。二、关于一审判决是否适用法律错误问题。据鉴定机构作出的鉴定报告工程总款为550921元。鉴定人又将其分解为无争议部分（343368元）、由天通公司自行委托他人施工部分（66630元）和争议部分（131028元）三类。面对双方各执一词的争议部分，一审法院直接援引涉案施工合同的相关条文作出裁判，本身就是根据合同条文而作出的裁判行为，证据确凿。天通公司在一审中提供了十组证据，在这些证据均未被一审法院采纳之后，竟然诉称天通公司自己无须承担举证责任。新大地公司已履行了举证义务。关于“鉴定报告的鉴定内容超出鉴定范围”问题。一审法院（2012）绍民初字第2111号司法鉴定决定书中着重提出：鉴定中需要由鉴定机构特别说明以下几个方面更的情况：1、…。2、涉案工程有部分工程量系天通公司自行委托他人完成，鉴定初稿完成之后，由鉴定机构负责与双方联系要求由双方自行指出哪些工程量系由天通公司委托他人完成而非新大地公司完成，其造价为多少。如双方对非新大地公司完工部分的工程量有争议，请将该部分工程造价单列为争议部分。一审法院明确地提出其鉴定范围，要求鉴定机构根据“双方自行指出”，列出“天通公司自行委托他人部分”和“争议部分”的工程量及其造价。故鉴定报告的鉴定内容未超出鉴定范围。关于“鉴定报告依据不足，鉴定方法有缺陷”问题。天通公司是完全无视司法鉴定决定书中提出的鉴定方式：“由鉴定机构负责与双方联系，要求由双方在现场以‘自行’指出的方式，指出哪些工程量系天通公司委托他人完成任务而非新大地公司完成，其造价多少。同时也要求“如双方对非新大地公司完工部分的工程量有争议”，也以同样的方法，“请将该部分的工程造价单列为争议部分”，即是其所称的“天通公司和新大地公司双方的陈述”。因而不存在所谓“鉴定依据不足，鉴定方法有缺陷”的问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉、维持原判。
二审中，天通公司申请证人刘某、朱某、丁某、高某出庭作证，证明新大地公司施工中途退场，未完成合同约定的全部工程量，后续部分工程由天通公司自行委托他人施工完成。证人刘某陈述：2011年6月份，尹伟平介绍我到新大地公司做水电，活是尹伟平接下来的，他做不来，转给我做。后来新大地公司退出了，因为前面的水电全部是我做的，线的布局只有我清楚，天通公司的老板就自己出钱，叫我做完图纸以内后续的水电工程。证人朱某陈述：2011年11月底，我给天通公司工程提供油漆。证人丁某陈述：2011年11月份，我接手天通公司的工程，进场时之前工程的木工、泥水都没有完成，后续木工、泥水都由我完成了。本来后续工程量总共十多万，后来水电工程由天通公司自己委托人来做了，我就做了九万左右的工程。证人高某陈述：我是天通公司法定代表人的妻子，工程是由我负责管理的，一开始工程由新大地公司施工，后来做到一半的时候，新大地公司拖拖拉拉，9月份基本就没人做工程了。后面的工程是天通公司叫人来做完的，材料天通公司自己采购，油漆也是天通公司自己搞的。我付过的钱，一开始是用现金，后来用银行转账。新大地公司质证认为证人证言与事实不符，不能予以采信。二审认证认为：证人刘某、朱某、丁某在一审及二审中均出庭作证，接受当事人质询，符合证据的形式要件，对于证明目的，该院将综合案件事实予以认证。证人高某系天通公司法定代表人妻子，与天通公司存在利害关系，对其证人证言该院不予采信。
二审法院查明的事实与一审查明的事实一致。
二审审理认为：一、新大地公司完成的工程价款数额如何认定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因涉案工程最终未进行竣工验收，且《装饰工程合同》范围内的工程量经双方确认一致确有部分工程由天通公司自行委托他人施工完成，故应由新大地公司举证证明其实际施工完成的工程量。新大地公司2012年6月14日起诉认为其完成的工程总价为560551元，另加联系单增加部分23670元，并提交了《装饰工程合同》、《工程预算清单》、《工程验收申请表》、《联系单》、《工程量实测计算表》等证据证明，对于新大地公司提交的上述证据是否可以证明其事实主张，该院认为：1、《装饰工程合同》仅能证明双方当事人对工程范围及各自的权利义务进行了约定；2、《工程预算清单》能证明工程施工前新大地公司对工程量进行初步测算；3、落款时间为2011年8月27日的《工程验收申请表》，证明天通公司对水电工种的隐蔽工程施工项目进行了验收，并提出了新增项目；4、编号002的《联系单》证明新大地公司应建设单位要求需增加安装工程材料费3825元及安装费1500元，天通公司批复同意材料费，变更安装费为1200元；5、编号001的《联系单》证明新大地公司应建设单位要求增加安装工程材料费9135元及安装费1500元，天通公司批复确定材料甲供，同意安装费；6、2012年7月23日由新大地公司法定代表人潘雅媛签字的《工程费用汇总情况》，证明工程总造价为560551元，其中竣工造价536881元，联系单增加部分造价23670元，未见天通公司或天通公司方代表在该份《工程费用汇总情况》上签字确认；7、编号004《联系单》证明新大地公司应建设单位要求对土建部分项目即二、三层四个卫生间门樘进行改造，对一层二个卫生间门樘进行新增需增加工程价款800元及1583元，天通公司法定代表人妻子高某签名确认；8、编号003《联系单》及附页证明新大地公司应建设单位要求对土建部分项目进行改动和新增，需增加工程造价14761.60元，天通公司方工作人员批复“数量按实结算，单价见联系单”；9、《工程验收申请表》，证明新大地公司认为已完成木工、泥工施工项目，申请天通公司验收，申请表打印落款时间为2011年10月13日，天通公司法定代表人妻子高某批复“二楼地板未铺，请尽快安排铺”；10、《工程量实测计算表》证明天通公司与新大地公司已就完成的工程量进行了实测。对于该份《工程量实测计算表》，新大地公司确认测量日期“2011年10月27日”为事后添加，但实际测量日期也是2011年10月27日，天通公司对此不予认可，认为测量日期为2011年8月份，当时测量表上的部分项目已经做了，部分项目还没有做，测量项目上的数据仅为应新大地公司要求做初步测量及估算数据，不能代表天通公司已实际完成的工程量。对于该份《工程量实测计算表》，该院认为，工程项目中记载的测量数据有许多无法与一审法院委托的越锋公司进行实地勘察测量所得的数据相吻合，除部分数据存在细微差别外，仍有不少数据与鉴定结论中的实测数据存在较大出入：如一楼工程中最终双方当事人均明确大门及门口钢雨蓬由天通公司自行委托他人完成，但《工程量实测计算表》仍然记载有“不锈钢门套基层及不锈钢门套3.192㎡”；《工程量实测计算表》记载一楼工程中门油漆为6.3656㎡（1.46×2.18×2），而越锋公司的测量数据为2.86㎡；二楼楼梯间背景墙木基层记载为16.371㎡（6.42×2.55），而越锋公司测量数据为13.75㎡；二楼打菜台上过梁木基层记载为4.9526㎡（6.01×0.72＋0.12×1.8＋1.780.23），而越锋公司测量数据为3.88㎡；三楼办公室2、副总室600×600矿棉板、抛光砖面积记载均为34.51㎡（4.06×8.5），而越锋公司测量数据分别为26.90㎡、27.50㎡及29.70㎡、30.37㎡，轻钢龙骨基层25.075㎡（8.5×2.95），而越锋公司测量数据为49.11㎡；三楼总经理室1酸枝木饰面记载为9.66㎡（1.6×3＋1.62×3），而越锋公司的测量数据14.4㎡，等等。而按照新大地公司自己制作的证据《工程验收申请表》表明，其在2011年10月13日就已经完成了泥工、木工工程，既然工程已经完工，则在事后的面积测量数据应当与越锋公司的测量数据相一致，但对比上述《工程量实测计算表》与越锋公司的鉴定结论，存在如此多的差误，不合常理。因此，该院认为天通公司对《工程量实测计算表》的解释更加合理，予以采信。同时，天通公司提交了证人刘某、丁某、朱某的证言，购买材料清单等证据证明部分剩余工程由其自行委托他人施工完成，经该院审核，证人证言基本能够相互印证，且刘某作为涉案工程水电项目施工人的身份，新大地公司也予以认可，故对证人刘某、丁某、朱某的证言予以采信。另外，天通公司提交的玻璃购买清单、强化木地板购买清单上显示的产品可以与越锋公司实际测量的装修项目相对应，且该院在二审审理中也特意要求新大地公司陈述双方争议装修部分材料的品牌、提供相应采购清单，但新大地公司法定代表人潘雅媛均明确表示不清楚或者无法提供。按照新大地公司法定代表人潘雅媛的陈述，每做完一部分工程新大地公司工作人员会录入电脑，形成清单，但在该院要求新大地公司提供双方争议部分材料品牌或者采购清单时，该部分内容却没有按照其法定代表人潘雅媛所说的录入电脑，作为一个从事装修工程5年以上的专业装修公司，对装修工程中所使用的品牌、材料耗材没有进行记录，显然与理不符。因此，对天通公司关于其自行完成部分剩余工程的抗辩意见予以采信。综上，新大地公司在一审中并没有提交能够证明其所完成工程量的有力证据。在一审诉讼过程中，越锋公司出具鉴定结论，天通公司认可新大地公司完成工程量为343368元，该认可系天通公司对自己权利的处分，该院予以照准。对于争议的隔墙基层做法涉及的款项7378元及墙面背景墙基层做法涉及的款项2517元，一审法院判决确定将两部分款项合计9895元纳入新大地公司施工工程量，天通公司未提出上诉，予以维持。对于其余工程量，新大地公司至今未能提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院对新大地公司完成工程量的价款数额认定错误，该院依法予以纠正，天通公司的该项上诉理由成立，予以支持。天通公司提出一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告超越委托范围，不能予以采信的理由，不能成立，不予支持。二、新大地公司主张延期支付工程款滞纳金是否有事实及法律依据。根据《装饰工程合同》约定，本合同签订时，甲方（天通公司）应付给乙方（新大地公司）工程预算总额20%的第一期工程款，即94000元；水电前期工程完工，木工进场前三天，甲方应付给乙方第二期工程款141000元；木工基本完工，油漆进场前甲方应付给乙方第三期工程款141000元。本案实际的施工完成及付款情况为，2011年6月24日天通公司支付新大地公司94000元，因双方《装饰工程合同》没有明确记载合同签订时间，且新大地公司对天通公司支付该笔94000元款项未提出滞纳金要求，故不作进一步审核。2011年7月21日，新大地公司提交《工程验收申请表》，申请天通公司对水电工种的隐蔽工程施工项目验收，天通公司则于2011年8月27日签署验收批复意见。虽然天通公司上诉称该份《工程验收申请表》中申请验收时间及验收单位落款时间均为新大地公司自行打印而成，存在虚假，但天通公司法定代表人妻子在验收单位批复栏中提出意见并签字确认时应当能够注意到该份《工程验收申请表》中有两处记载了“申请验收日期为2011年7月21日”，如果与实际不符，其可以提出意见并直接手写修改，但其并未作任何修改，故新大地公司认为其提出申请对水电工种隐蔽工程施工项目进行验收在2011年7月21日，而天通公司实际进行验收在2011年8月27日，予以采信。同时根据该份《工程验收申请表》记载，新大地公司在提出验收申请时，尚不包括新增水电项目，故对照新大地公司一审提交的《工程进度表》6月30日前完成水电工的计划，新大地公司在2011年7月21日提交水电验收申请也已经发生工期迟延。2011年8月27日，水电项目验收完成后，天通公司本应按照合同约定及时支付第二期工程款141000元，但其直到2011年10月11日、10月19日支付140000元，存在支付迟延，因新大地公司在一审诉请中亦未对该笔款项支付迟延主张滞纳金，该院亦不作进一步审核。经该院认定，新大地公司实际完成的工程量为353263元（343368元＋9895元），现天通公司已实际支付的款项为235000元，尚余119263元工程款未支付，根据现有的证据可以表明，该119263元工程款中，涉及水电、安装及土建联系单部分为19965元，即新大地公司完成的剩余泥工、木工工程量为99298元，尚不足合同约定的第三期需支付的141000元，而新大地公司在离场后亦未与天通公司进行施工结算，直至2012年6月14日起诉。但天通公司拖欠工程款119263元的事实客观存在，且天通公司于2012年2月24日对涉案装饰工程实际使用，故根据双方合同约定的支付方式对新大地公司主张的剩余部分工程119263元的滞纳金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段予以计取：剩余款项119263元在扣除合同约定保修金23500元后的尾款95763元自工程实际使用之日起3日后即2012年2月27日起计算利息，保修金23500元自一年保修期满后即2013年2月24日起计算利息。综上，天通公司的上诉理由部分成立，依法予以支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第2111号民事判决第二项；二、变更浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第2111号民事判决第一项为：绍兴市绍兴市天通实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付绍兴市新大地装饰设计工程有限公司装饰工程尾款119263元（含保修金23500元），并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付相应工程款利息，具体计算方式为：本金95763元，自2012年2月27日起至2013年2月23日止；本金119263元，自2013年2月24日起至款清之日止。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8733元，财产保全申请费2670元，合计11403元，由绍兴市新大地装饰设计工程有限公司负担6067元，由绍兴市天通实业有限公司负担5336元。鉴定费3924元，由绍兴市新大地装饰设计工程有限公司和绍兴市天通实业有限公司各半负担1962元，绍兴市天通实业有限公司应负担的部分已由绍兴市新大地装饰设计工程有限公司垫付，由绍兴市天通实业有限公司于判决生效后十日内支付给绍兴市新大地装饰设计工程有限公司。二审案件受理费2921元，由绍兴市新大地装饰设计工程有限公司负担。
新大地公司不服二审判决，向本院申请再审称：一、二审认定事实错误，所依据的主要证据系天通公司伪造。1、二审法院错误否定了《工程量实测计算表》这一关键证据。双方当事人对于大门及门口钢雨棚系天通公司自行委托他人施工的事实并无异议，但《工程量实测计算表》记载的“不锈钢门套基层及不锈钢门套”是指电梯门口的工程。而鉴定机构测量的数据与《工程量实测计算表》记载的数据存在差异，系两者所依据的测量方法不同及测量的时间不同造成，这种差异系建筑行业普遍现象，属于合理误差范围。2、二审错误采信证人的虚假证言及天通公司伪造的材料采购清单，对本案主要事实作出错误的认定。天通公司申请出庭的证人陈述漏洞百出，各证人之间也无法相互印证。天通公司提交的材料采购清单与本案所涉工程用料不符，且存在伪造的情况。3、二审在没有审核新大地公司一审提交的采购单等相关证据的情况下，仅因新大地公司无法说明地板品牌即认定新大地公司举证不能，进而否定新大地公司实施的争议部分工程，以偏概全。二、二审法院适用法律错误。1、装饰工程合同以及相关图纸均已明确新大地公司应完成的工程量，且双方之间有往来联系单对工程设计变更或者增减项目作出明确的约定，故本案并非关于合同履行的争议。二审错误地将本案认定为合同履行争议，进而错误地分配了举证责任。2、二审在没有仔细审查新大地公司客观真实的证据材料的情况下，采纳了天通公司有瑕疵的证人证言以及伪造的证据，并据此认定新大地公司举证不能，适用法律错误。3、天通公司主张争议部分的工程系由其自行委托他人完成，但无论是天通公司还是其委托施工的施工人，均没有提交证据证明新大地公司曾经同意天通公司将工程另行发包，新大地公司也从未收到天通公司要求解除合同或者变更合同的书面或者口头的意思表示，在天通公司无法证明合同变更或解除的情形下，天通公司应严格按照合同约定向新大地公司支付工程款。综上，请求再审法院撤销二审判决维持一审判决。
天通公司答辩称：一、新大地公司提交的《工程量实测计算表》中的测量内容存在虚假。新大地公司在一审第一次开庭时陈述该表制作时间为2011年11月23日，制作时工程已全部竣工，作为工程结算依据，总价为633862元，在后来的庭审中，新大地公司又改口涉案工程完工时间为2012年1月，《工程量实测计算表》是对已经完成的工程进行测量，并非是全部工程完工的依据。由此可见，新大地公司陈述的完工时间前后矛盾，相差达2个月之长；对《工程量实测计算表》测量内容的描述也前后不一致。一审第二次开庭时双方均表示《工程量实测计算表》原件只有一份，测量后由新大地公司带回保管。新大地公司当庭提交该表原件，但该所谓的原件与起诉时提交的副本明显不一致，也与留在天通公司处的复印件不一致，存在添加内容的情形。特别是双方争议特别大的测量日期，新大地公司出具的原件显示测量日期为2011年10月27日，并表示该测量日期为新大地公司事后自行添加，非双方共同在场时填写。该原件与新大地公司第一次开庭时陈述的测量日期为2011年11月23日又相差了近一个月。新大地公司提供一份《函》作为证据，该《函》落款时间为2011年10月25日，内容为油漆未做，催促天通公司支付工程款后，三日内安排油漆进场。同时，新大地公司又于2011年11月26日向天通公司发出《停工通知》，通知停止油漆施工。新大地公司提交的2011年10月27日的《工程量实测计算表》却包含了油漆工程，而根据《函》可知在测量的前两天，新大地公司自称仍未进行油漆工程，且必须天通公司支付款项后才安排油漆施工，间隔一天时间，款项没付，油漆工程却出现在了实测计算表里，显属虚假。天通公司于一审中提交了一组照片证据，以证明新大地公司离场后工程的状态。该组照片的拍摄时间为2011年的12月1日及2011年的12月6日，与新大地公司提交的《工程量实测计算表》进行比对，发现在2011年12月的照片上都还没有做的工程竟然被《工程量实测计算表》测量记录在内。该组照片仅反映了部分工程现场，但《工程量实测计算表》与照片不一致之处却多达24项。综上，《工程量实测计算表》部分内容实际并未施工。二、四位证人证言能够反映天通公司自行组织人员完成剩余工程。四位证人在一、二审期间均出庭作证，接受了双方的质询，结合天通公司提供的购买材料清单、汇款凭证等证据，证人证言之间及与其他证据之间基本能够互相映证，可以证明剩余工程由天通公司自行委托他人施工完成。特别是证人刘某的证言，其作为涉案工程水电项目施工人的身份也经过了新大地公司的认可，所以刘某的陈述具有很高的证明效力。三、关于举证责任的分配。涉案工程未进行竣工验收，同时存在由天通公司自行委托他人完成部分工程的情形，故本案涉及合同的履行，也就是说新大地公司应根据自己的诉请就其实际施工完成的工程量进行举证证明。在新大地公司未能完全举证证明的情况下，应当承担举证不能的不利后果。综上，请求再审法院驳回新大地公司的再审请求。
再审中，新大地公司提交新证据材料6份：2011年6月30日所购的电线及电脑线等销货清单；2011年9月1日增加的电脑、电箱、电线等销货清单；2011年10月11日门、五金锁、合页、门吸等销货清单；2011年10月6日所购地漏、大门合页等销货清单；2011年9月10日所购门套、线条等销货清单；2011年6月19日所购吊杆、硅钙板等销货清单，拟证明讼争部分的工程量由新大地公司完成。天通公司质证认为，对上述证据的三性均有异议，新大地公司系装修公司，该批销货清单所购的货物是否用于讼争工程有疑问。即使用于讼争工程，这部分材料对于整个工程量来说是很小的一部分。本院经审核认为，天通公司的质证意见理由成立，且新大地公司在二审中明确表示无法提供相关销货清单，再审中却又提交了销货清单，有违常理，故不予采信。
天通公司提交新证据材料3份：证据1，一审中提交的一组照片，天通公司当庭展示将该组照片从当时拍摄该组照片的iPhone4手机通过iCloud云端服务器传送到iPhone6手机中，在iPhone6中显示出了该组照片的当时拍摄时间为2011年12月1日和12月6日，拟证明当时未完工的装修现状；证据2，天通公司汇款18700元给朱某的银行明细，拟证明朱某向天通公司提供过油漆的事实；证据3，新大地公司提供的《函》和《停工通知》各一份，拟证明《工程量实测计算表》与《函》、《停工通知》的内容也是矛盾的。新大地公司质证认为，对证据1，因为手机内部时间可以进行调整，对照片拍摄所形成的时间有疑问，何况从照片的内容可以看出办公室、走廊油漆有部分已经进行了施工，其他如大理石门套等，相关的施工都已经进行了。对证据2，天通公司与朱某有油漆交易，但不能证明所购油漆用在了讼争工程上。对证据3，《函》、《停工通知》的内容属实，但是证明天通公司没有支付工程款才导致新大地公司停工。本院经审核认为，证据1，照片中无拍摄时间，iPhone6手机中的时间是否唯一，本院无法评判，故不予采信。证据2，新大地公司对该证据的真实性无异议。朱某在二审中出庭作证，天通公司再审中又提交了其支付给朱某的银行转账明细，可以印证朱某在二审中陈述属实。证据3，《函》、《停工通知》的真实性予以确认，其内容可以印证《工程量实测计算表》的部分内容不实。
本院认为，根据新大地公司申请再审的请求和理由以及天通公司的答辩意见，本案的争议焦点为：131028元所对应的工程量系由新大地公司施工还是天通公司另行委托他人施工完成。本院评析如下：
新大地公司一审中提交的《工程量实测计算表》，形成时间虽有疑问，但因有天通公司工作人员郑正龙的签字确认，可视为新大地公司对其主张已完成初步举证。天通公司则抗辩认为《工程量实测计算表》中的部分数据实际是在未完工的情况下提前填写。对此本院认为：首先，《工程量实测计算表》中记载的测量数据与一审法院委托的鉴定机构越锋公司经实地勘察测量所得的数据，除部分存在细微差别外，有不少数据与鉴定意见中的实测数据存在较大出入，明显超出合理误差。其次，天通公司提交的证人刘某、丁某、朱某的证言及其购买材料清单等证据证明部分剩余工程由其自行委托他人施工完成，基本能够相互印证。其中证人刘某本身系新大地公司涉案工程水电项目施工人，其证言证明力较高；天通公司再审中提交的其向朱某支付油漆款的银行明细也可印证朱某证言属实；天通公司提交的玻璃购买清单、强化木地板购买清单上显示的产品可以与越锋公司实际测量的装修项目相对应，二审法院审理中曾要求新大地公司陈述双方争议装修部分材料的品牌、提供相应采购清单，但新大地公司法定代表人潘雅媛均明确表示不清楚或者无法提供，其在再审中却又提供了采购清单，有违常理，本院难以采信。
综上，本院认为，就争议的讼争部分工程系由哪一方实施完成，天通公司提供的证据证明力高于新大地公司提交的证据，二审据此将该131028元所对应的工程量确定为天通公司另行委托他人完成，本院予以认同。新大地公司的再审理由和请求均不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持绍兴市中级人民法院（2013）浙绍民终字第1288号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 虹
审 判 员 董国庆
代理审判员 张玉环
二〇一五年二月二日
书 记 员 李文丽