广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第5924号
上诉人（原审原告）：温俏萍，住广东省清远市清城区。
委托代理人：刘玉群，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：彭平，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市澔业商贸有限公司，住所地广州市番禺区（来福园）之四。
法定代表人：伍颖卡，该公司总经理。
委托代理人：欧成伟，广东众帮律师事务所律师。
上诉人温俏萍因劳动合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民五初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：温俏萍于2009年11月12日进入广州市澔业商贸有限公司担任业务员，工资为基本工资＋销售提成＋补贴，其中2012年以后固定工资为2200元／月。2014年4月11日，温俏萍的岗位变更为文员，工资为3500元／月。广州市澔业商贸有限公司每月中旬向温俏萍现金发放上一个月工资，需要签收工资条。2014年9月23日，温俏萍向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：一、解除双方的劳动关系；二、广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付解除劳动合同的经济补偿金20904.5元；三、广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付2009年11月至2014年8月的加班费39928.6元；四、广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付2014年2月、3月的医疗期工资3943.35元；五、广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付2010年至2013年的高温补贴3000元。2014年9月26日，广州市澔业商贸有限公司向温俏萍发出《辞退书》，内容为：“现在由于我司广州市澔业商贸有限公司作出对职位文员，姓名温俏萍，身份证号××。作出解除雇佣关系的决定，该职工最后工作日为2014年9月26日。”2014年10月20日，温俏萍变更第二项仲裁请求为广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付违法解除劳动合同的赔偿金41808.67元。2014年10月31日，温俏萍变更第三项仲裁请求为广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付2009年11月至2014年8月的加班费40739.8元并增加要求广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付2014年9月的加班费644元。该委于2014年12月30日作出穗番劳人仲案字（2014）第3800号仲裁裁决书，裁决温俏萍与广州市澔业商贸有限公司于2014年9月26日解除劳动关系；广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付解除劳动关系的经济补偿20904.50元、2014年2月份的病假工资1971.68元、2013年9月24日至2014年9月26日的高温补贴770.70元；驳回温俏萍其它仲裁请求。温俏萍对此裁决不服，诉至原审法院。广州市澔业商贸有限公司未就裁决向原审法院提起起诉。
诉讼中，双方对解除劳动关系的原因存在争议。温俏萍主张广州市澔业商贸有限公司在2014年9月初曾口头向其提出解除劳动关系，但由于其不出具辞退书，因此温俏萍一直上班直至2014年9月26日其出具辞退书；广州市澔业商贸有限公司系违法解除劳动关系，应依法支付解除劳动关系赔偿金。广州市澔业商贸有限公司则表示双方系协商解除劳动关系，其在2014年9月初向温俏萍提出解除劳动关系，当时温俏萍表示同意但双方未就经济补偿金问题协商一致，故温俏萍申请了劳动仲裁要求解除劳动关系，其后广州市澔业商贸有限公司就应温俏萍要求出具了《辞退书》。温俏萍主张其解除劳动关系前12个月的平均工资为4180.90元／月，广州市澔业商贸有限公司予以否认但未能提供有温俏萍签收的工资表。
关于2010年至2013年期间的高温补贴问题，温俏萍主张其担任业务员期间，需要外出联系客户，但广州市澔业商贸有限公司从未支付高温补贴。广州市澔业商贸有限公司则主张温俏萍谈业务系在客户办公室或广州市澔业商贸有限公司公司，有空调降温设备，故无需支付高温补贴。
关于2009年11月14日至2014年9月20日期间的加班工资问题，温俏萍主张其每天工作8小时，在2009年11月14日至2012年9月30日期间每周工作6天，在2012年10月1日至2014年8月31日期间实行每周工作5天与工作6天相间隔，在2014年9月1日后为每周工作6天；广州市澔业商贸有限公司一直未向其支付上述节假日期间的加班工资。广州市澔业商贸有限公司确认温俏萍上述陈述，但认为温俏萍系领取提成的业务员，其固定上班就可以得到固定工资且其入职以来就清楚其工作时间却从未提出异议，因此无需支付其加班工资。
另查明，温俏萍因疾病于2014年1月24日至1月30日期间住院治疗，其出院诊断证明记载建议全休1个月。广州市澔业商贸有限公司未向温俏萍发放2014年2月、3月份工资，但已为温俏萍缴纳上述两个月社会保险费用合计469.6元。温俏萍于2014年4月11日开始回到广州市澔业商贸有限公司处工作。温俏萍主张其2014年2月、3月属于病假，广州市澔业商贸有××假期间的工资。广州市澔业商贸有限公司则表示并未收到温俏萍提交的病假申请，其曾口头申请上述期间休事假。
温俏萍原审诉称：2009年11月12日，温俏萍入职广州市澔业商贸有限公司处担任业务员。2014年1月24日至30日，温俏萍因病住院，2014年2月、3月温俏萍休病假。2014年4月温俏萍上班后，广州市澔业商贸有限公司调整温俏萍的工作岗位为文员，工资3500元／月。2014年9月26日，广州市澔业商贸有限公司向温俏萍发出《辞退书》，不让温俏萍去广州市澔业商贸有限公司处上班。广州市澔业商贸有限公司应依法向温俏萍支付违法解除劳动关系的赔偿金。此外，温俏萍入职后广州市澔业商贸有限公司便要求温俏萍周六加班，但一直未支付加班费。温俏萍非因工受伤，医嘱全休2个月，广州市澔业商贸有限公司提交的《工资表》备注栏中也确认上述两个月为请假，广州市澔业商贸有限公司应向温俏萍支付医疗期工资。温俏萍从事的是业务员工作，按相关规定，广州市澔业商贸有限公司应向温俏萍支付2010年至2013年的高温补贴3000元。请求判令，1、解除双方的劳动关系；2、广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付违法解除劳动合同的赔偿金41808.67元；3、广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付2009年11月14日至2014年9月20日拖欠的周六加班费41383.8元；4、广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付2014年2月、3月的医疗期工资3943.35元；5、广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付2010年至2013年的高温补贴3000元。
广州市澔业商贸有限公司原审辩称：不同意温俏萍的诉讼请求。
原审法院认为：双方建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。
关于解除劳动关系的赔偿金问题。由于广州市澔业商贸有限公司曾于2014年9月初向温俏萍提出解除劳动关系，双方就解除劳动关系问题进行了协商，后温俏萍于2014年9月23日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系并要求广州市澔业商贸有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金，故可视为广州市澔业商贸有限公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，依法广州市澔业商贸有限公司应依据温俏萍解除劳动合同前12个月的平均工资标准及广州市澔业商贸有限公司的工作年限向温俏萍支付解除劳动关系经济补偿金。温俏萍在广州市澔业商贸有限公司处工作至2014年9月26日，广州市澔业商贸有限公司亦在当日向其出具了《辞退书》，仲裁裁决认定双方劳动关系于2014年9月26日解除，双方均无提出异议，原审法院予以确认。由于广州市澔业商贸有限公司未能提供温俏萍离职前的工资发放记录，应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信温俏萍主张的其解除劳动合同前12个月的平均工资。经核算，广州市澔业商贸有限公司应向温俏萍支付解除劳动关系经济补偿金为4180.90元／月×5个月=20904.5元。温俏萍要求广州市澔业商贸有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏理据，原审法院不予支持。
关于2010年至2013年期间的高温补贴问题，由于温俏萍于申请劳动仲裁之日即2014年9月23日首次就此提出主张，故其要求2013年9月24日以前的高温津贴的请求，已超过一年的仲裁时效。温俏萍因工作需在外联系业务，其工作时间大多在户外，依法广州市澔业商贸有限公司需向温俏萍支付2013年9月24日至10月30日期间的高温补贴，仲裁裁决广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付高温补贴770.70元，该金额不低于广州市澔业商贸有限公司实际应支付的高温补贴，也因广州市澔业商贸有限公司未对此提起起诉，原审法院确认按该金额支付。
关于2009年11月14日至2014年9月20日期间的节假日加班工资问题，由于温俏萍申请劳动仲裁之日即2014年9月23日首次就此提出主张，故其要求2012年9月21日以前的节假日加班工资已超过二年诉讼时效，原审法院不予支持。至于2012年9月21日至2014年9月20日期间的节假日加班工资，温俏萍实际工作中实行的是每周上班6天或者间隔周上班6天，温俏萍按照固定的时间上班就可以得到除提成以外的固定工资。温俏萍在每月领取工资时，清楚地知道其每月的工作时间及领取工资的金额，但从未对其工资数额提出异议，可以看出温俏萍是接受广州市澔业商贸有限公司对其工资的计算方式。按照双方确认的每月工作模式折算，广州市澔业商贸有限公司正常工作时间的工资不低于广州市职工最低工资标准，故原审法院认定，广州市澔业商贸有限公司已经足额支付了温俏萍上述期间节假日的加班工资。
关于2014年2月、3月工资问题，温俏萍有证据证明2014年2月为病假期间，广州市澔业商贸有限公司应向其支付该月病假工资。仲裁裁决广州市澔业商贸有限公司向温俏萍支付2014年2月份病假工资1971.68元，该数额该金额不低于广州市澔业商贸有限公司实际应支付的金额，也因广州市澔业商贸有限公司未对此提起起诉，原审法院确认按该金额支付。此外，温俏萍未能提供证据证明其在2014年3月需停工治疗，对于其主张该月属于病假的主张，原审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、确认温俏萍与广州市澔业商贸有限公司于2014年9月26日解除劳动关系；二、广州市澔业商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向温俏萍支付解除劳动关系的经济补偿金20904.50元；三、广州市澔业商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向温俏萍支付高温补贴770.70元；四、广州市澔业商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向温俏萍支付2013年2月份工资1971.68元；五、驳回温俏萍其它诉讼请求。本案受理费10元，由广州市澔业商贸有限公司负担。
判后，温俏萍不服该判决向本院提起上诉称：一、一审法院认定双方协商一致解除劳动关系错误，本案是被上诉人违法单方解除劳动合同，且拒绝向上诉人支付赔偿金，被上诉人迫于无奈才提起仲裁。二、据此，被上诉人应依照劳动合同法向上诉人支付赔偿金共41808.67元；三、一审法院在没有证据支持的情况下，错误地认定被上诉人足额支付了上诉人加班工资。被上诉人至今未提供任何证据证实己方主张，而上诉人提交的加班日报表等足以证实加班事实存在。四、一审法院在查明上诉人身患子宫肌瘤的情况，未将2014年3月认定为病假是错误的。该病对女性来说是重病，请2个月病假是正常的。五、一审法院适用法律错误，在加班工资上适用两年时效，在高温补贴却适用一年时效，应判决被上诉人应向上诉人支付2010-2013年的高温补贴3000元。此外，现被上诉人拒不交出经上诉人签收的工资表，其理应承担举证不能的后果。综上，上诉人请求：一、撤销原审判决第二到第五项，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金41808.67元，改判被上诉人支付2009年11月14日至2014年9月20日拖欠的周六加班费41383.8元，改判被上诉人支付2014年2、3月的医疗期工资3943.35元，改判被上诉人支付2010-2013年的高温补贴3000元；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
广州市澔业商贸有限公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
原审判决查明的事实属实。
本院认为：关于解除劳动关系原因的问题，首先，上诉人于2014年9月23日向仲裁委申请仲裁时双方的劳动关系仍未解除，上诉人也自认仍在上班，但其在劳动仲裁申请书第一项请求为“裁决解除申请人与被申请人的劳动关系”，第二项为“裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金”，结合双方当事人之前因病假、休假、岗位调整等问题产生纠纷的情况，可见双方当事人均无意继续履行劳动合同，上诉人首先提出解除劳动关系的提议，被上诉人于2014年9月26日同意上诉人解除劳动关系的提议，并出具书面的解雇通知。虽然从字面看被上诉人使用作出解除雇佣关系的决定字眼，但从上述实际情况足以判断本案劳动关系的解除并非被上诉人的无原由解除，其实质是对上诉人提出解除劳动关系的回应。原审判决认定可视为被上诉人提出且经双方协商一致解决劳动关系符合双方当事人解除劳动关系的原意，本院对该认定予以维持。
关于2010年至2013年期间的高温补贴问题，由于上诉人于申请劳动仲裁之日即2014年9月23日首次就此提出主张，故其要求2013年9月24日以前的高温津贴的请求，已超过一年的仲裁时效。上诉人因工作需在外联系业务，其工作时间大多在户外，依法被上诉人需向上诉人支付2013年9月24日至10月30日期间的高温补贴，仲裁裁决被上诉人向上诉人支付高温补贴770.70元，该金额不低于被上诉人实际应支付的高温补贴，也因被上诉人未对此提起起诉，本院确认按该金额支付。
关于2009年11月14日至2014年9月20日期间的周六加班费问题，上诉人实际工作中实行的是每周上班6天或者间隔周上班6天，即按照固定的时间上班就可以得到除提成以外的固定工资。此方式为双方通过实际履行作出的约定，而且按照双方确认的每月工作模式折算，其正常工作时间的工资不低于广州市职工最低工资标准，故原审判决认定被上诉人已经足额支付了上诉人上述期间加班工资并无不可。
关于2014年2月、3月工资问题，上诉人对原审支持的2014年2月工资无异议，其所主张的实质是2014年3月的工资。由于上诉人未能提供证据证明其在2014年3月需停工治疗，其认为该月属于病假但未提交充足证据予以证实，故其该主张缺乏事实依据，对其主张3月医疗期工资，原审判决不予支持正确。
关于高温津贴的问题，由于上诉人于2014年9月23日申请仲裁时首次提出高温津贴的主张，故其要求2013年9月23日以前的高温津贴的请求，已超过一年的仲裁时效。原审判决根据仲裁结果及当事人起诉情况判令被上诉人支付上诉人2013年9月24日至10月30日期间的高温津贴770.70元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元由上诉人温俏萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 胡 宾
代理审判员 陈 静
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 廖利旋
许冕