贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1503号
上诉人（原审被告）：福泉市金星复合肥厂，住所地：福泉市。
法定代表人：石玉翠，系该厂厂长。
委托代理人：王凤琴，福泉市中心法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：毛兆斌，男，1970年3月23日生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。
委托代理人：周禹发，福泉市中心法律事务所法律工作者。
上诉人福泉市金星复合肥厂因与被上诉人毛兆斌劳动争议纠纷一案，不服福泉市人民法院于2016年8月15日作出（2016）黔27民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福泉市金星复合肥厂的上诉请求：1、撤销一审判决，将该案改判上诉人不支付被上诉人工伤保险待遇或发回重审；2、本案的二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人不是上诉人单位的职工，双方不存在劳动关系，被上诉人之伤系他人的车辆撞伤，不是工伤，不应当按照工伤赔偿的标准计算。一审庭审中，被上诉人并没有提供相应证据证实其与上诉人存在劳动关系。一审法院在没有查清该案事实的基础上，判决由上诉人按照工伤标准支付被上诉人各项费用122734.57元没有事实和法律依据，依法应当撤销。二、被上诉人提供的工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论均没有送达给上诉人，依照法律的规定，该工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论书还没有发生法律效力，且被上诉人受伤不是在上班的过程中发生，只是在上诉人的工厂内被他人车辆撞伤而已。不应当由上诉人来赔偿，更不应当按工伤的标准对被上诉人进行赔付。三、一审法院按3878.17元／月计算被上诉人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有法律依据。原告上班时间不长，只能按统筹地区职工月平均工资的60%计算。四、停工留薪期间的8个月的工资违反法律规定。原告受伤住院31天就出院，说明原告的伤是完全康复了才出院的，因此，被上诉人的停工留薪工资只能计算31天，一审法院判决按8个月计算与事实相违背。五、住院期间护理费每天100元过高，没有法律依据。结合原告受伤的部位及伤情来看，原告之伤只能算“部分护理”，按统筹地区职工月平均工资的30%计算，按100元／天计算没有法律依据。六、被上诉人的伤情较轻，按工伤“八级”伤残计算与被上诉人所受伤情不切合实际。综上，请二审依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
毛兆斌二审未答辩。
毛兆斌向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间劳动关系；2、被告支付原告停工留薪期间工资46538.04元（3787.17元／月×12个月）；3、住院期间伙食补助费310元（10元／天×31天）；4、住院期间护理费3100元（100元／天×31天）；5、鉴定费320元；6、交通费150元；7、一次性伤残补助金42659.87元（3787.17元／月×11个月）；8、一次性工伤医疗补助金34903.53元（3787.17元／月×9个月）；9、一次性伤残就业补助金34903.53元（3787.17元／月×9个月）；10、医疗费15122.56元。
一审法院认定事实：2014年3月，原告被被告聘用为员工，主要从事产品包装和货物装卸工作，双方未签订劳动合同，被告亦未给原告缴纳相关社会保险，工资实行计件工资。2015年5月19日，原告在装载有机磷肥时，承运货车突然发动前行，原告被摔倒在地，被送到福泉市第一人民医院住院治疗31天，共计花费医疗费17112.56元。2015年11月15日，毛兆斌受伤被黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年1月11日，原告伤情经鉴定为八级伤残。之后毛兆斌向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年5月6日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字（2016）14号仲裁裁决书，原告不服提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告之间劳动关系；2、被告支付原告停工留薪期间工资46538.04元；3、住院期间伙食补助费310元（10元／天×31天）；3、住院期间护理费3100元；4、鉴定费320元；5、交通费150元；6、一次性伤残补助金42659.87元；7、一次性工伤医疗补助金34903.53元；8、一次性伤残就业补助金34903.53元；9、医疗费15122.56元。同时查明，原告住院期间，被告垫付了2000元。另查明，原告上班期间，与尚开红同属一个班组，由尚开红负责记录工天并发放工资。根据尚开红记录，原告受伤前12个月平均工资2397.34元。一审法院认为：原告毛兆斌遭受工伤后应当依法享受工伤保险待遇。庭审中原告要求解除与被告的劳动关系，由于被告未给原告办理工伤保险手续，故应按照《工伤保险条例》的规定向毛兆斌支付工伤保险待遇。按照《工伤保险条例》和贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见的规定，被告应享受的工伤保险待遇有：1、停工留薪期工资，被告2015年5月19日受伤至2016年1月11日伤残等级鉴定，共计8个月，被告应享受停工留薪期工资19178.72元（2397.34元×8个月）；2、结合福泉市生活水平，原告应享受的住院期间护理费为3100元（31天×100元）；3、住院伙食补助费，原告住院31天，被告应支付原告住院伙食补助费310元（31天×10元）；4、根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，八级伤残的一次性残疾补助金为11个月本人工资，原告应享有的一次性残疾补助金为26370.74元（2397.34元×11个月）；5、根据黔人社厅（2015）17号文件规定，被告解除劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为3878.17元，及贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第6条的规定，原告应享受的一次性工伤医疗补助金为34903.53元（3878.17元／月×9个月）；6、根据黔人社厅（2015）17号文件规定，被告解除劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为3878.17元，及贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第7条的规定，原告应享受的一次性伤残就业补助金23269.02元（3878.17元／月×6个月）；7、伤残等级鉴定费320元，资料复印费10元；8、交通费150元；9、医疗费，庭审中原告认可被告已支付2000元，根据原告提供的医疗费发票，原告花费医疗费17122.56元，扣除被告已支付的2000元，被告还应支付原告医疗费15122.56元。共计122734.57元。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、解除原告毛兆斌与被告福泉市金星复合肥厂之间的劳动关系。二、由被告福泉市金星复合肥厂支付原告毛兆斌工伤保险待遇：停工留薪期工资19178.72元、住院期间护理费为3100元、住院伙食补助费310元、一次性残疾补助金26370.74元、一次性工伤医疗补助金34903.53元、一次性伤残就业补助金23269.02元、伤残等级鉴定费320元、资料复印费10元、交通费150元、医疗费15122.56，共计122734.57元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告福泉市金星复合肥厂承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，对于上诉人提出的，本案双方当事人之间是否存在劳动关系的问题。被上诉人毛兆斌为证实双方存在劳动关系，一审提供了仲裁裁决书、证人尚某的当庭证言、工资笔记等证实其主张，足以认定。事实上，上诉人在二审中既主张不存在劳动关系，又主张原告上班时间不长，相互矛盾。
对于上诉人提出的，工伤认定书及劳动能力鉴定是否送达上诉人，工伤认定及劳动能力鉴定是否发生法律效力的问题；上诉人是否应承担本案工伤赔偿责任问题。劳动仲裁、工伤认定、劳动能力鉴定并非要送达当事人后，对方才享有起诉的权利。事实上，本案劳动者不服劳动仲裁裁决提起民事诉讼后，劳动仲裁裁决书不发生法律效力。另外，本案被上诉人毛兆斌是在为上诉人工作期间受伤的，劳动者有权利选择工伤赔偿，上诉人的该项主张缺乏法律依据。
对于上诉人提出的，应否按3878.17元计算相关赔偿的问题。经查，一审是按统筹地区上年度职工平均工资3878.17元计算相关赔偿项目，完全符合相关规定。上诉人主张按60%计算相应赔偿项目无事实和法律依据。
对于上诉人提出的，停工留薪期间应否按8个月计算的问题。本案被上诉人从2015年5月19日受伤后，住院31天，至2016年伤残等级鉴定共计8个月，该期间属于被上诉人毛兆斌误工期间，上诉人主张按31天计算与法律规定不符。
对于上诉人提出的，住院期间护理费每天100元是否过高的问题。本案被上诉人毛兆斌受伤后需要护理，而每天100元的护理费符合当地的实际情况，且低于统筹地区上年度职工平均工资。上诉人主张按统筹地区职工月平均工资的30%计算理由不充分。
另外，上诉人还主张被上诉人按工伤“八级”伤残计算与被上诉人的伤情不符。对此，被上诉人提供了劳动能力鉴定结论书证实其主张，虽然上诉人否认该鉴定结论，但未提供任何证据证实其主张。因此，上诉人的该项请求理由不充分。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 王 军
审判员 陆育义
二〇一六年十二月七日
书记员 李 震