重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第281号
上诉人（原审原告）重庆市彭建园林绿化工程有限责任公司，住所地重庆市南川区东城街道龙岩河居委二组，组织机构代码56871707-1。
法定代表人陈化兰，董事长。
委托代理人彭建，总经理。
被上诉人（原审被告）重庆市南川区南庆建筑工程有限公司，住所地重庆市南川区南城街道南大街84号，组织机构代码69927708-8。
法定代表人苟祥伦，经理。
委托代理人杨邦进，重庆华升律师事务所律师。
委托代理人周伟，重庆华升律师事务所律师。
上诉人重庆市彭建园林绿化工程有限责任公司（以下简称彭建公司）与被上诉人重庆市南川区南庆建筑工程有限公司（以下简称南庆公司）承揽合同纠纷一案，重庆市南川区人民法院于2013年12月13日作出（2013）南法民初字第03253号民事判决。彭建公司不服该判决，依法向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：南庆公司（甲方）与彭建公司（乙方）于2010年10月30日签订了《渝湘高速公路大观收费站绿化景观及龙川江道路建设工程（一期）绿化苗木栽植人工费合同》，该合同载明了以下主要内容：为了全面推进生态农业大观园建设，着力打造公司花卉苗木基地建设。甲方为充分体现植树造林专业化、规范化建设，确保基地建设健康发展。决定将花卉苗木基地绿化苗木整地栽植任务承包给乙方。甲乙双方本着平等互利之原则，现就有关栽植品种、数量、栽植质量形成如下合同。一、绿化苗木栽植实施区域为大观镇铁桥村、永福村部分农业社的土地，面积约为2300亩。二、主要栽植树种为桂花、红叶李、天竺桂、紫薇、红根、香樟、樱花等品种，具体栽植的数量以实际验收为准。三、整地要求和栽植质量：1、整地要求：挖的种植穴距必须成行成线，株距根据地形可作行当调整。（1）米径2cm树种，整地挖穴40cm×40cm×40cm，植株距为2m×2m；（2）米径4cm树种，整地挖穴50cm×50cm×50cm，植株距为2m×2m；（3）米径6cm树种，整地挖穴60cm×60cm×60cm，植株距为4m×4m；栽植质量：整地结束后，经甲方验收后进行栽植……。2、……。3、各类苗木栽植成活率保证为95%，在95%内的死亡部分，由乙方无偿提供苗木和劳力栽植并要达到甲方的要求。四、本次承包苗木栽植人工费采取包干计算。甲方将各类树种运到造林地主要公路旁下车交给乙方，由乙方负责树木的再次转运费，下车费，整地栽植费和浇水人工费以及1年期的管护、养护费……。六、乙方造林专业人进场后，甲方根据工程进度情况预付乙方人工生活费和劳动力工资预支，待整地造林工程结束后，经甲方现场验收合格，按实际数量一次性支付工程总价的50%；……。合同签订后，南庆公司向彭建公司交付了各类苗木合计46684株。双方因履行合同发生纠纷，2012年10月9日，南庆公司向法院提起诉讼，要求彭建公司赔偿损失441380.90元和返还多给付的费用149323.40元。经法院判决彭建公司赔偿了南庆公司损失计118144.98元。一审法院在判决中认为彭建公司要求南庆公司支付空窝人工费的证据不足，未予认可。判决后，彭建公司不服，提起上诉，二审法院维持了一审判决。2013年11月4日，彭建公司诉至一审法院，要求南庆公司支付空窝人工费116000元及逾期付款违约金59160元。
彭建公司诉称：2010年10月30日我公司与南庆公司双方签订了《渝湘高速公路大观收费站绿化景观及龙川江道路建设工程（一期）绿化苗木栽植人工费合同》，合同约定：由南庆公司提供树苗，我公司负责栽植2300亩的苗木。我公司在应栽植的土地上共计打窝110000个，除我公司已栽植树木46680株外，另有树窝58000个没有栽树，要求南庆公司按照每个树窝2元给付劳动报酬共计116000元及从2010年12月起至2013年10月止按每月1.5﹪支付逾期付款违约金59160元。
南庆公司一审辩称：我公司与彭建公司签订的《渝湘高速公路大观收费站绿化景观及龙川江道路建设工程（一期）绿化苗木栽植人工费合同》属实，该合同系承揽合同，按照合同约定，彭建公司栽植的苗木达到成活率95﹪后，才能按合同约定给付报酬。我公司按照合同约定已支付了彭建公司应得的报酬，并多支付了140000多元。请求法院驳回彭建公司要求我公司给付116000元及违约金59160元的诉讼请求。
一审法院认为，南庆公司与彭建公司双方签订的《渝湘高速公路大观收费站绿化景观及龙川江道路建设工程（一期）绿化苗木栽植人工费合同》合法有效，应当受到法律的保护。该合同名为人工费合同，实为承揽合同，彭建公司本应按照自己交付的工作成果取得劳动报酬，但该合同第一条明确约定栽植的面积为2300亩，根据合同第三条第一项的整地要求计算，在2300亩的土地上栽植的苗木数应远远超过46684株，基于对合同约定栽植面积的信赖，彭建公司在组织人力挖树窝时，已挖树窝数量超过46684个，是符合合同预期要求的。在法庭审理中，有关证人及证据也证实了相关情况。南庆公司因各种原因未将2300亩土地的栽植任务全部交由彭建公司完成，应承担一定的违约责任，因此，可由南庆公司给予彭建公司适当的人工费补偿。彭建公司的证人及所提供的证据均不能证明彭建公司究竟多挖了树窝的具体数目，且彭建公司在没有得知南庆公司实际交付苗木具体数量的情况下盲目工作，造成损失，按照合同法对承揽性质的规定，自己应负主要赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条第一款之规定，判决：一、由重庆市南川区南庆建筑工程有限公司赔偿重庆市彭建园林绿化工程有限责任公司苗木栽植人工费损失30000元；二、驳回重庆市彭建园林绿化工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1900元，由重庆市彭建园林绿化工程有限责任公司负担1590元，重庆市南川区南庆建筑工程有限公司负担310元。
彭建公司不服上述判决，上诉请求依法改判支持其全部诉讼请求。理由是：一审中彭建公司举示了充分的证据证明了打窝子是被上诉人指使的，且关于所打数量方面彭建公司也举示了当地镇长以及参与农民的证言，能够证明彭建公司的诉讼请求成立。农民实际打窝子8万多个，彭建公司已垫付了该部分劳务费116000元，一审判决仅认定并支持了3万元，与事实不符。
南庆公司二审答辩称：1、本案系承揽合同纠纷，按照合同约定，彭建公司栽植的苗木达到成活率95﹪后，才能按合同约定验收成果，给付报酬。南庆公司采取什么方式完成，是该公司自己的事，其盲目组织打窝子，造成损失的扩大，应由其自行承担责任。2、我公司与彭建公司的承揽合同纠纷已经法院生效判决予以处理，在该案中彭建公司因存在违约行为已对我公司承担了赔偿责任。故我公司无过错，不应再承担赔偿责任。3、该公司是否打窝子以及打窝子的数量无法认定，一审判决由南庆公司支付3万元，已足以补偿彭建公司的损失。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，南庆公司与彭建公司双方签订的《渝湘高速公路大观收费站绿化景观及龙川江道路建设工程（一期）绿化苗木栽植人工费合同》经（2013渝三中民终字第00701号生效判决判令终止履行，导致彭建公司为履行该合同而打的树窝空置，故彭建公司为该部分劳务而支出的人工费应作为损失由合同双方进行分担。上述生效判决亦以彭建公司未举示充分的证据证明“多挖树窝未栽植苗木”的事实成立为由，对彭建公司要求南庆公司支付多挖的树窝未栽植苗而支出的人工费损失的主张未予处理，故本案彭建公司单独提起诉讼，不违反一事不再理原则。
从承揽合同履行的工序常理上讲，彭建公司为完成其承揽的栽植工作，必先打一定数量的树窝，而后栽植苗木。故彭建公司诉称的在承揽合同终止履行时，其公司尚有打好的树窝未栽植苗木，应符合客观实际，可以认定。但具体确定该部分树窝所产生的劳务费，还需确定空置的树窝数量和劳务单价，对此，彭建公司应承担举证责任。彭建公司实际栽植苗木才46000多株，却主张空置树窝已达58000个，不合常理。其次，彭建公司所举证据，仅能证明打树窝的事实，并不能证明空置部分的具体数量。彭建公司对于其主张的已支出该部分劳务费116000元的事实，亦未举示充分的证据予以证明。故一审法院综合全案证据情况，酌情确定由南庆公司赔偿彭建公司3万元空置树窝的人工费损失，并无不当。
综上，上诉人彭建公司的上诉理由无充分的证据证明，不能成立。对其上诉主张，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2620元，由上诉人重庆市彭建园林绿化工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 倪 静
审判员 陈江平
二〇一四年六月十日
书记员 石 佳