辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终641号
上诉人（原审原告）大连傅禹集团有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区。
法定代表人付梅，该公司董事长。
委托代理人郑某某，该公司职工。
委托代理人隋然，辽宁贞观律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）本溪同人建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人刘正斌，该公司经理。
委托代理人赵忠涛，辽宁怀众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈大祥，男，1955年2月18日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。
上诉人大连傅禹集团有限公司（以下简称大连傅禹公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2015）桓民初字第00740号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：2013年8月份，陈大祥以本溪同人建筑工程有限责任公司（以下简称本溪同人公司）的名义承建本溪金兴源酒业有限公司办公楼、厂房等工程。2013年8月2日，陈大祥向本溪同人公司出具书面承诺书，承诺陈大祥承包上述工程，在施工过程中，对此工程所发生的一切经济纠纷、质量、安全等问题均由陈大祥承担，与本溪同人公司无关。2014年5月20日，陈大祥以本溪同人公司名义将其承建本溪金兴源酒业有限公司办公楼、厂房等工程中的防水工程分包给大连傅禹公司，双方签订了防水工程施工合同，该合同中无大连傅禹公司和本溪同人公司公章，合同尾页签约方为，甲方陈大祥，乙方郑某某。合同的主要内容为：1、甲方（发包人）同人建筑工程公司，乙方（承包人）大连傅禹集团有限公司；2、工程名称：金兴源酒庄；3、工程内容：防水；4、承包方式：乙方包工包料；5、工程暂定总价款30万元；6、付款方式及期限：防水工程全部完成，经验收合格，并办理验收报告；乙方应在十五个工作日内提交工程决算，甲方应在收到乙方决算资料后一个月内办理完工程结算手续，同时甲方向乙方支付至结算总价款的100%。甲方�按期交付乙方工程款，逾期一天按总工程款的0.1%支付违约金。合同签订后，大连傅禹公司开始施工，并于2014年8月份完工，该工程完工后，陈大祥与大连傅禹公司进行了决算，经决算该工程总价款为155382元，陈大祥支付了部分工程款后，尚有85382元没有支付。2014年11月11日，陈大祥给大连傅禹公司出具了欠条，欠条内容为：金兴源酒庄工程欠防水施工单位材料款85382元。现大连傅禹公司要求本溪同人公司、陈大祥给付工程款85382元，并承担违约金29155元。另查明，陈大祥承建的本溪金兴源酒业有限公司办公楼、厂房等工程尚有部分工程款没有结算，陈大祥已经提起诉讼（另案处理）。陈大祥自述在其诉本溪金兴源酒业有限公司的建设工程合同纠纷案的诉讼标中包括本案大连傅禹公司的工程款85382元。再查明，本溪金兴源酒业有限公司办公楼、厂房等工程施工场地内没有“本溪同人公司”字样。
原审法院认为：一、虽然本溪同人公司与本溪金兴源酒业有限公司签订的建设工程施工合同，但从陈大祥给本溪同人公司出具承诺书和本溪金兴源酒业有限公司直接向陈大祥支付工程款的情况看，该合同实际是本溪同人公司为将资质出借给陈大祥所签订的合同，故陈大祥与本溪同人公司之间应为挂靠关系，而不是委托关系。大连傅禹公司与陈大祥签订的防水工程施工合同虽有“同人建筑工程公司”字样，但合同中未加盖本溪同人公司公章，同时，本溪同人公司对此合同亦不认可。并且陈大祥施工的工地上没有本溪同人公司的标识。故大连傅禹公司所提供的证据，不足以证明其有理由相信陈大祥为本溪同人公司的委托代理人。故本溪同人公司与陈大祥之间既无委托代理关系，又不构成表见代理。与大连傅禹公司形成违法分包关�的主体应为陈大祥，而非本溪同人公司。因此，对于大连傅禹公司要求本溪同人公司给付工程款及违约金的诉讼请求，不予支持；二、陈大祥借用本溪同人公司的建筑施工资质与本溪金兴源酒业有限公司签订的建设工程施工合同，违反法律强制性规定。因此，基于此建设工程施工合同产生本案中的分包工程，属于违法分包，分包合同无效。但陈大祥自认涉案的分包工程，已经竣工并验收合格。该工程符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定给付工程款的，应予支持。”因此，对于大连傅禹公司要求陈大祥给付工程款的诉讼请求，予以支持；三、关于大连傅禹公司要求赔偿违约金的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，大连傅禹公司按照合同的约定进行了施工并已通过验收，陈大祥应当按照约定给付工程款。虽然大连傅禹公司与陈大祥签订的工程分包合同无效，导致合同中约定的违约条款也当然无效。但陈大祥长期拖欠大连傅禹公司工程款的行为不当，故酌情支持大连傅禹公司工程款的利息损失，陈大祥从其出具欠据之日起即2014年11月11日，按照中国人民银行同期贷款利率承担利息。据此，原审法院判决如下：一、陈大祥于判决生效后立即给付大连傅禹公司工程款85382元，并自2014年11月11日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率承担利息。二、驳回大连傅禹公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2590元，保全费1070元，共计3660元，由大连傅禹公司负担1610元，陈大祥负担2050元。
上诉人大连傅禹公司的上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人本溪同人公司承担连带责任或发回重审。其所依据的事实及理由是：上诉人大连傅禹公司与被上诉人本溪同人公司签订防水施工合同时，经代表郑某某考察，了解到承包方是本溪同人公司，并且防水合同实际履行后，发包方本溪金兴源酒业有限公司将部分工程款汇入本溪同人公司，从实际情况看实际施工人陈大祥已经构成表见代理。法律对挂靠是明令禁止的，本溪同人公司接受陈大祥挂靠就应当承担连带责任。本案诉请的85382元工程款包含50000元人工费。
被上诉人本溪同人公司提出答辩：原审判决正确，应予维持。
被上诉人陈大祥提出答辩：原审判决正确，应予�持。
本溪市中级人民法院经二审审理确认了一审查明的事实。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人本溪同人公司应否对被上诉人陈大祥欠付上诉人大连傅禹公司的85382元工程款承担连带给付责任。上诉人大连傅禹公司认为被上诉人陈大祥构成表见代理，但大连傅禹公司自述陈大祥与其签订合同时未提供系受本溪同人公司委托的凭证，防水工程施工合同上虽有“同人建筑工程公司”字样但未加盖公章，陈大祥庭审中明确表示其系代表个人与郑某某签订的防水工程施工合同，现本溪同人公司对此合同亦不予追认。故对于上诉人大连傅禹公司提出的该项上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人大连傅禹公司提出的被上诉人本溪同人公司接受被上诉人陈大祥挂靠则应承担连带给付85382元工程款责任的上诉理由。因该项上诉理由无相关法律依据，�本院不予采纳。
关于关于上诉人大连傅禹公司提出的本案诉请的85382元工程款包含50000元人工费的上诉理由。因本案诉请的85382元欠条上写明该款为材料款，故该项上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费二千五百九十元，由上诉人大连傅禹集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘秀菊
审判员 郑 红
审判员 高 伟
二〇一六年五月六日
书记员 回 娜
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。