广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑初154号
公诉机关广东省深圳市人民检察院。
被告人杨某，男。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年8月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。
辩护人xxx，北京市xx（深圳）律师事务所律师。
辩护人xx，北京市xx（深圳）律师事务所律师。
广东省深圳市人民检察院以深检刑诉[2016]128号起诉书指控被告人杨某犯集资诈骗罪，于2016年3月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2016年6月15日、7月21日公开开庭审理了本案，广东省深圳市人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人xxx、xx到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省深圳市人民检察院指控：深圳市德x投资发展有限公司（以下简称德x公司）于2010年6月成立，经营范围不含金融证券保险银行及法律法规等禁止限制的项目，股东包括被告人邹某兴（已提起公诉）、犯罪嫌疑人陈某辉（另案处理），实际控制人为犯罪嫌疑人陈某（另案处理）。深圳市安x资产管理有限公司（以下简称安x公司）于2010年9月2日成立，经营范围不含证券、保险、基金、银行、金融业务，股东包括被告人邹某兴、犯罪嫌疑人陈某，实际控制人为犯罪嫌疑人陈某。
上述两家公司以德x公司、安x公司的名义吸引客户投资，在香港兴X国际投资发展公司并不存在、也无香港金银业从业登记的情况下，对外承诺以德x公司所代理的兴X公司PCII交易平台进行代理操作伦敦黄金买卖的业务，许以高息，承诺保本保利保收益、亏损由公司承担、客户无需承担风险。在上述活动中，德x公司、安x公司与客户签订受托理财协议，并为客户在黄金交易平台开户，向客户承诺投资款会换算成黄金转到香港兴X公司炒卖伦敦黄金，但实际并未用于经营、并未将客户投资款转到香港兴X公司，而是在该公司账户和公司主要管理人员个人账户之间流转，由被告人邹某兴、陈某平、刘某良（均已提起公诉）、犯罪嫌疑人陈某、陈某辉、吴某国（另案处理）等多名主要管理人员进行利益分配，以及由犯罪嫌疑人陈某携款潜逃。
被告人杨某自2011年开始加入德x公司，并担任公司业务员，在明知公司未经依法批准、且无真实代理黄金交易业务情况下，积极参与上述经营业务，通过不同渠道对外进行积极宣传，介绍吸收客户到德x公司投资。
经查，自2010年至今，德x、安x公司以上述代理黄金交易名义，吸引客户投资共计人民币14亿元，涉及被害人200余人，已经报案被骗的被害人126人、涉案金额人民币4.4亿元；被告人杨某共介绍被害人投资钱款人民币2000万元。
为证明指控的事实，公诉机关出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人杨某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条第一款，构成集资诈骗罪。诉请本院依法判处。
被告人杨某对集资诈骗罪不认罪，辩称其也是受害人，其向德x公司投资了1170万元。虽然也介绍了部分客户到德x公司投资获取利息，但是本人并不知道德x公司的操作手段，也不知道德x公司所称的投资黄金系虚假。自己不构成集资诈骗罪。
杨某的辩护人提出：1、杨某不构成集资诈骗罪，可能构成非法吸收公众存款罪。杨某没有占有他人财物的故意，深圳市司法会计鉴定中心的统计表明，杨某的收付款金额基本持平。报案材料也显示2015年3月，在得知德x公司实际控制人陈某失联后，杨某第一时间向公安机关报案。杨某不是德x公司的管理人员，没有权力控制公司的资金去向，故其没有集资诈骗的主观犯意和客观行为；2、起诉书指控杨某犯罪金额为人民币2000万元不准确，有些属于朋友借款，有些不应计算在杨某头上；3、杨某自动投案且如实供述，是自首；4、杨某在德x公司非法集资犯罪中起次要作用，是从犯；5、杨某自己在德x公司投资近千万元，其不可能既是诈骗者又是被害人。请求法院对杨某公正处罚。
经审理查明：深圳市德x公司于2010年6月成立，经营范围不含金融证券保险银行及法律法规等禁止限制的项目，股东包括被告人邹某兴（已提起公诉）、犯罪嫌疑人陈某辉（在逃），实际控制人为犯罪嫌疑人陈某（在逃）。深圳市安x资产管理有限公司（以下简称安x公司）于2010年9月2日成立，经营范围不含证券、保险、基金、银行、金融业务，股东包括被告人邹某兴、犯罪嫌疑人陈某，实际控制人为犯罪嫌疑人陈某。
上述两家公司以德x公司、安x公司的名义吸引客户投资，在香港兴X国际投资发展公司并不存在、也无香港金银业从业登记的情况下，对外承诺以德x公司所代理的兴X公司PCII交易平台进行代理操作伦敦黄金买卖的业务，许以高息，承诺保本保利保收益、亏损由公司承担、客户无需承担风险。在上述活动中，德x公司、安x公司与客户签订受托理财协议，并为客户在黄金交易平台开户，向客户承诺投资款会换算成黄金转到香港兴X公司炒卖伦敦黄金，但实际并未用于经营、并未将客户投资款转到香港兴X公司，而是在该公司账户和公司主要管理人员个人账户之间流转，由被告人邹某兴、陈某平、刘某良（均已提起公诉）、犯罪嫌疑人陈某、陈某辉、吴某国（在逃）等多名主要管理人员进行利益分配，以及由犯罪嫌疑人陈某携款潜逃。
被告人杨某自2011年至2012年期间年开始陆续向德x公司投资近千万元人民币，并于同期加入德x公司成为业务员。杨某向客户介绍德x公司是做国际黄金交易的，每个月能拿到4分的利息，并且保本保利，如有亏损由德x公司承担。
经查，自2010年至今，德x、安x公司以上述代理黄金交易名义，吸引客户投资共计人民币14亿元，涉及被害人200余人，已经报案被骗的被害人126人、涉案金额人民币4.4亿元；被告人杨某共介绍十余名被害人投资钱款人民币1660万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人身份资料：证实杨某的身份情况。
2、到案经过：证实2015年8月4日侦查人员在龙城街道龙西社区将杨某传唤至公安机关接受调查。
3、同案人员陈某平等人诉讼材料。
4、深圳市德x投资发展有限公司、安x公司等公司和个人的银行帐户开户登记资料。
5、被害人杨某康提供的转账凭证。
6、被害人黄某光提供的《委托理财协议》收据2张，收款人为被告人杨某。
7、被害人杨某忠提供的银行对账单。
8、被害人杨某康陈述：同村的刘某良介绍称其开了一家德x公司，是炒伦敦金的，如果其投资可以帮其理财，每个月4分息，炒亏了由德x公司负责。其就自2012年开始陆续投入了520万元人民币到德x公司。每个月德x公司将利润打入其账户，其扣除4分息之后将剩余资金打回德x公司。杨某是其朋友，其有140万元（包含在520万元之内）在杨某的账户，每个月也是4分息。杨某是德x公司的员工。
9、被害人陈某雄陈述：2013年7月，杨某介绍称他所在的德x公司是炒国际黄金业务的，如果投资德x公司，每月有4分息，还保本。其就先后投资了180万元到德x公司，至案发收回利息904000元，实际亏损为896000元。每个月德x公司将利润打入其账户，其扣除4分息后将剩余款项打回杨某的农业银行账户。
10、被害人柯某明陈述：其在20年前就认识了刘某良，2013年底，其了解到刘某良在德x公司做董事长，德x公司是做黄金业务的，其身边很多朋友都把钱投入了德x公司，每个月都有利息回报。经其和刘某良确认后，刘某良让其到德x公司找陈某平办理投资手续，其先后投入了200万元人民币到德x公司。每个月收到利润后，其扣除4分息后将剩余利润转到杨某的账户，是陈某平让其转到杨某账户的。其先后收取了62万元左右的利息。
11、被害人黄某光陈述：2012年夏天，其朋友杨某介绍称其在德x公司上班，德x公司是做国际黄金业务的，如有投资每月可得4分利息，杨某说自己也投了几百万。其先后委托杨某康投资了40万元，委托杨某投资了50万元，自己投资了80万元。至案发时都能收到利息。
12、被害人杨某忠陈述：其经杨某的介绍向德x公司投资了60万元人民币，总共拿到了16.8万元利息，损失43.2万元。
13、被害人黄某文、文某、柯某莲、杨某雄、邱某光、曾某良、曾某繁、巫某、曾某钦、杨某强、邱某萍陈述：称是杨某介绍其到德x公司投资，是和陈某平签的协议。对各自被骗的金额作了说明。
14、陈某平（同案被告人、另案起诉）供述：指认被告人杨某是业务员，也就是介绍客户到公司投资；客户会将剩余利润转到被告人杨某个人银行账户，杨某再去取现金出来交给其，其会从中扣除3%-4%作为杨某的提成。
15、刘某良（同案被告人、另案起诉）供述：指认被告人杨某在德x公司上班，没有具体职务，有些客户是被告人杨某介绍来的。
16、邹某兴（同案被告人、另案起诉）供述：指认被告人杨某是业务员，帮忙招待客户，也有介绍客户来投资。
17、被告人杨某供述及辩解：承认2012年5月在刘某良介绍下到德x公司上班，开始的时候是帮忙接待客户，自己也有投资，后来陆续有客户找其到公司投资；其向客户介绍说公司是做国际黄金交易的，只要投钱每月就能拿到4分利息，而且保本保利，风险由公司承担。不清楚公司有无实际做国际黄金的交易，但是能够在公司的网站上看到实际交易。陈某、邹某兴是股东兼操盘手，刘某良是股东。2012年-2014年共拿了两年工资，每月4000元，2014年5月以后靠介绍客户投资金额的大小拿提成，每月大概拿5、6万人米民币，拿了大概10个月。其本人也放了970万元到刘某良那里投资。其先后介绍了10多个客户到德x公司投资，大约投资了2000多万元。每月这些客户留下固定利息后，会将多出的利润转到其农行账户，其将钱取出来与陈某平对账，对完账后陈某平再把提成直接给其。
18、深圳市司法会计鉴定中心出具的审计报告：对深圳市德x投资发展有限公司和深圳市安x资产管理有限公司的公司帐户及本案的其他几个被告人刘某良等人及被告人杨某及与被害人之间纵向和横向的资金流向的审计结果。通过鉴定报告明细，可以反映出本案中杨某的资金帐户与被害人的资金帐户存在资金流向，且杨某的资金帐户与本案的其他主要几个被告人之间存在资金往来，及本案的深圳市安x资产管理有限公司和深圳市德x投资发展有限公司存在资金往来。
针对被告人、辩护人提出的被告人杨某不构成集资诈骗罪的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
经查，本案大部分被告人均已归案，但核心犯罪嫌疑人陈某在逃，根据已有证据显示，陈某系携款潜逃，如陈某归案，对陈某可以集资诈骗罪起诉。但被告人杨某是否明知德x公司或者陈某具有非法占有的目的而予以帮助？目前在案证据尚不能达到确实、充分的证明标准。被告人杨某一直否认其具有非法占有的故意，并且表示其也投资了近千万元到德x公司，而德x公司的在案人员如刘某良、陈某平等人也只是证明杨某在德x公司任职并介绍了部分人员到德x公司投资，由杨某介绍进入德x公司投资的被害人亦仅能证实杨某起到引诱、介绍他们投资的作用，并且被害人基本上都能如杨某所述的在案发之前拿到德x公司所许诺的利息。此外，根据审计报告和被告人陈述，杨某在德x公司任职数年间，仅取得自己投资的利润以及介绍他人投资的提成，并无其他额外收入。故在案证据无法证明被告人杨某具有非法占有之主观目的和客观行为。而被告人是否具有非法占有的目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要标准。陈某或德x公司具有非法占有的目的并不意味着作为业务员的杨某具有非法占有的目的，也没有证据证明杨某对于陈某或德x公司非法占有目的知情，且《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。……非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。因此，根据现有证据，对被告人杨某不宜以集资诈骗罪论处。
本院认为，被告人杨某明知德x公司违反国家金融管理规定、非法向社会公众吸收资金数额巨大而予以协助，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人杨某犯集资诈骗罪，经查，现无充分证据证明被告人杨某对陈某或德x公司以虚构事实的手段非法占有投资人钱款的行为知情并予以协助，故公诉机关指控罪名不当，本院依法予以纠正，对被告人杨某应以非法吸收公众存款罪论处。辩护人的此项辩护意见于法有据，本院予以采纳。在本案中，被告人杨某具有集资诈骗的受害人和非法集资的犯罪人双重身份，其在案发后向公安机关报案是基于其被害人的身份，并非就其犯罪行为向公安机关投案自首，故辩护人关于被告人杨某构成自首的辩护意见本院不予采纳。在共同非法集资犯罪中，被告人杨某起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。辩护人关于杨某系从犯的意见本院予以采纳。公诉机关指控被告人杨某犯罪金额为人民币2000万元，经查，被害人柯某明陈述称其系受刘某良的引诱投资德x公司，是刘某良让其将多余利润转入杨某账户再交回德x公司；被害人杨某康陈述称其也是受刘某良的引诱投资德x公司的，其投资款中有140万元放在杨某的账户中投资到德x公司。根据上诉被害人陈述可知，被害人柯某明、杨某康并非是被告人杨某所发展的客户，故二人的投资总额340万元不应计入被告人杨某的犯罪金额，本院对公诉机关所指控的犯罪金额予以纠正并认定被告人杨某犯罪金额为人民币1660万元。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，判决如下：
被告人杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2016年12月3日止。罚金应于判决生效后一个月内向本院缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 白 鉴 波
审判员 姜 君 伟
审判员 黎 峰
二〇一六年十月二十日
书记员 曾奕霖（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。