江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5601号上诉人（原审被告）：中鸿税务师事务所有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01栋4层。法定代表人：王淑宁，该公司市场中心副总监。委托诉讼代理人：陈洁，中鸿互联企业服务股份有限公司（该公司子公司）法务部专员。委托诉讼代理人：何峰，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州和瑞税务师事务所，住所地在江苏省苏州高新区竹园路***号。负责人：周旦，该所主任。委托诉讼代理人：陈佳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。上诉人中鸿税务师事务所有限公司（以下简称中鸿事务所）因与被上诉人苏州和瑞税务师事务所（以下简称和瑞事务所）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中鸿事务所的委托诉讼代理人陈洁、何峰，被上诉人和瑞事务所的委托诉讼代理人陈佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中鸿事务所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回和瑞事务所的诉讼请求，并由和瑞事务所承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、双方当事人虽于2012年9月签订了《合作协议》，约定双方共同完成阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司（以下简称阿克苏公司）高新技术企业复审等业务。但在《合作协议》签订之后，前述业务均由中鸿事务所独立、完整的完成，和瑞事务所并未履行协议中约定的所有义务。因此和瑞事务所不应当享有《合作协议》约定的利润分配。阿克苏公司于2015年9月15日出具《关于中鸿税务高新项目大客户服务能力的证明》，陈述中鸿税务总公司独立、完整地完成了合同约定的全部服务内容，该证明形成于本案诉讼发生之前，客观公正。而一审判决对该份证明未予提及，属事实认定不清。二、一审判决认定中鸿事务所向和瑞事务所支付22.5万元及违约金，不仅与约定不符，更属事实不清。1.《合作协议》第5条和第6条明确约定收取阿克苏公司款项后需扣除相应费用之后才能由双方予以50%分成，一审判决对相关费用并未核实，迳行判决中鸿事务所直接支付45万元的一半即22.5万元系事实认定不清，且与双方约定不符。2.《合作协议》中未约定违约金，故和瑞事务所无权主张违约金，一审判决适用法律错误。三、和瑞事务所一审中提交的证据均不能证明其已为阿克苏公司高新技术企业复审、资质维护及享受税收优惠服务业务（以下简称阿克苏高新复审项目）提供服务，不足以对抗阿克苏公司所出具证明的效力。1.357号公证书第22页，359号公证书第33页和第96页三封邮件的形成时间均在案涉协议签订之前，与本案合作内容无关。2.357号公证书第34、38、40、43、74页，358号公证书第14、15页，359号公证书第17页、23页这10封邮件，时间跨度为2012年9月20日至2013年1月14日，主题是前期进场的计划通知或者两次进场会议纪要，且只有与和瑞事务所员工之间的邮件往来有关于会议纪要的附件，这些邮件均不是和瑞事务所参与阿克苏高新复审项目的直接体现。3.357号公证书第45、53、56、59、61页，358号公证书第16页共6封邮件内容是中鸿事务所将其所作的研发费用归集资料发给和瑞事务所，双方之所以存在这些邮件往来，是因为和瑞事务所为阿克苏公司提供了2012年度研发费税前扣除鉴证业务，需要阿克苏公司研发人员工资、费用等数据，中鸿事务所才将自行制作的归集资料发给和瑞事务所。和瑞事务所已向阿克苏公司出具的2012年度研发费税前扣除鉴证报告，该业务不同于高新技术企业复审等服务。4.357号公证书第20页显示470182015@qq.com向chan-221@sina.com发送邮件，内容为“你好，我已经看过，我们没有要补充的了，可以发给他们了！”这份邮件的具体内容及发送对象均不清楚。综上，三份公证书的所有邮件均无其他证据予以佐证，与本案的关联性无法确定。四、根据法律规定，承担履行合同义务的举证主体为和瑞事务所而非王淑宁，王淑宁未说明邮箱情况并不能直接证明和瑞事务所参与了阿克苏高新复审项目。被上诉人和瑞事务所答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。一、中鸿事务所以工作量为由拒绝分配费用的理由不能成立。1.双方合同只约定了收入均分，并未设置其他可调整的条件。2.和瑞事务所的具体工作需由中鸿事务所安排和指导，和瑞事务所不得私自向客户阿克苏公司出具方案和报告，也即和瑞事务所的工作量系由中鸿税务师事务所决定，中鸿事务所以工作量为由拒绝分配费用无依据。二、和瑞事务所确实参与了阿克苏高新复审项目工作，要求分配收入具有事实依据。三、《合作协议》中确实对扣除费用问题作出了约定，但中鸿事务所在一审中未提出此抗辩意见也未提供相应的证据，一审法院根据已查明的事实作出判决，并无不当。四、470182015@qq.com邮箱是中鸿事务所的法定代表人王淑宁使用，王淑宁未在法庭限期内到庭说明情况，一审法院据此依法作出判决，并无不当。五、一审判决既体现了双方的权利义务，又符合交易惯例。在提供智力服务的市场，由于智力服务产品的成本不同，业务来源在市场中获利最重要的因素，阿克苏公司是和瑞事务所带来的客户，即便所有的文字、数据等工作均由中鸿事务所完成，和瑞事务所也可以参与分配利润，符合实践中的合作模式。和瑞事务所向一审法院起诉请求：中鸿事务所向和瑞事务所支付22.5万元，并自2014年11月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金。事实和理由：2012年9月10日，和瑞事务所与中鸿事务所签订《合作协议》，约定双方共同为阿克苏公司提供税务服务，并约定由中鸿事务所从阿克苏公司收取相应的款项，在扣除相应的费用之后，所获利润双方共享，由中鸿事务所向和瑞事务所支付。现在双方为阿克苏公司提供的服务正常进行，中鸿事务所于2014年11月10日收到阿克苏公司支付的首期款45万元，因中鸿事务所拒不支付相应款项，故诉至法院。一审法院认定事实：2012年9月10日，中鸿事务所与和瑞事务所签订《合作协议》，约定中鸿事务所与和瑞事务所就阿克苏高新复审项目的开展达成协议：阿克苏公司因投资方审批要求，单独与中鸿事务所签订《高新技术企业复审、资质维护及享受税收优惠服务合同》，实际对其的服务工作由合同双方共同完成。业务开展如下：1.双方共同完成阿克苏公司高新技术企业复审、资质维护及享受税收优惠服务业务。该项业务的具体操作方案的制定及实施以中鸿事务所项目经理为主要负责人，和瑞事务所项目经理或经办人负责配合与协助，但必须在中鸿事务所项目经理的安排及指导下开展工作，和瑞事务所不得私自向阿克苏公司出具与高新技术复审、资质维护及享受税收优惠服务工作有关的方案或报告，否则和瑞公司将承担由此造成的一切后果和责任。合作期间，双方必须维护对方企业的品牌和公司形象，不得做损害对方品牌形象和声誉的事情。中鸿事务所向阿克苏公司收取的首期45万元的服务费以及此后每年按税收优惠政策收取的服务费产生的利润由中鸿事务所与和瑞事务所共同分享。中鸿事务所负责向阿克苏公司收取全部上述服务费并全额开具发票，收取全部款项，在扣除相应的费用后，所获利润双方各获百分之五十的利润分成，在阿克苏公司付款给中鸿事务所的十日内，中鸿事务所将此次业务所得利润的百分之五十支付给和瑞事务所，同时和瑞事务所按收到的费用金额向中鸿事务所开具正式发票。上述“相应的费用”是指：1.《高新技术企业复审、资质维护及享受税收优惠服务合同》委托相关会计师事务所出具报告的费用；2.双方在与阿克苏公司工作人员交往过程中产生的应由双方共同承担的招待费等费用，以上费用的支付应在合理的范围内并得到双方共同的确认。2012年10月24日，阿克苏公司与中鸿事务所签订《高新技术企业复审辅导服务合同》，约定中鸿事务所为阿克苏公司提供服务：1.中鸿事务所根据《高新技术企业认定管理办法》及《高新技术企业认定管理工作指引》为阿克苏公司提供高新技术企业复审辅导服务，协助阿克苏公司通过高新技术企业复审；2.提供高新技术企业资质维护，从而保障阿克苏公司顺利享受税收优惠政策；3.出具年度研发费用和高品销售收入审计报告。高新技术企业复审通过后，阿克苏公司根据中鸿事务所开具的正规发票支付45万元服务费。阿克苏公司在每年所得税汇算清缴结束后，按照当年享受税收优惠额的15%支付中鸿事务所服务费，中鸿事务所开具正规发票。2013年9月22日，江苏省高新技术企业认定管理工作协调小组发布关于公示江苏省2013年第一批复审通过高新技术企业名单的通知，名单中包括阿克苏公司。9月25日，阿克苏公司取得高新技术企业证书，有效期为三年。2014年11月10日，阿克苏公司向中鸿事务所支付45万元。和瑞事务所为证明其实际参与阿克苏高新复审项目工作，提交了（2016）苏苏证经内字第357、358、359号公证书，因原经办人周剑倩已离职，故周剑倩将相关电子邮件转发至邸星晨邮箱，三份公证书系对邸星晨电子邮箱（bigfuture@163.com）中往来邮件所进行的公证。第357号公证书第20页显示理想向chan＿221@sina.com发送邮件，内容为“你好，我已经看过，我们没有要补充的了，可以发给他们了!”第358号公证书第26页显示理想向chan＿221@sina.com发送邮件，内容为“你好，我把上周我们所做的底稿电子档，发给你，请查收，如有疑问电话联系，中鸿税务王树宁。”后有附件“给阿克苏资料”。中鸿事务所对于和瑞事务所举证的公证书内容不予认可，认为周剑倩未出庭作证，故真实性无法确认。中鸿事务所也不认可470182015@qq.com系其法定代表人王淑宁的邮箱，一审法院要求王淑宁本人庭后一周内到庭对邮箱情况作出陈述，但王淑宁在限期内未到庭。一审法院认为，和瑞事务所与中鸿事务所签订的《合作协议》合法有效，双方应按约履行义务。协议约定业务的具体操作方案的制定及实施以中鸿事务所项目经理为主要负责人，和瑞事务所项目经理或经办人负责配合与协助，但必须在中鸿事务所项目经理的安排及指导下开展工作。据此，和瑞事务所在该项目中所应负责的工作内容由中鸿事务所决定，而和瑞事务所所应获得的费用与其实际工作量也并无直接对应关系。和瑞事务所已提交公证书证明其员工与470182015@qq.com电子邮箱就阿克苏公司项目进行过文件往来，中鸿事务所虽不认可该电子邮箱系其法定代表人王淑宁所有，但王淑宁在一审法院限期内并未到庭陈述邮箱相关情况，应承担不利的法律后果，故一审法院确认和瑞事务所与中鸿事务所之间就阿克苏高新复审项目进行过文件往来，和瑞事务所实际参与了阿克苏高新复审项目。中鸿事务所抗辩即使有文件往来，也跟本案项目无关，对此中鸿事务所未能提交相应证据予以证明，一审法院不予采信。中鸿事务所应按约向和瑞事务所支付所得利润的50%即22.5万元。中鸿事务所未按约支付，应承担相应的违约责任，应自2014年11月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿逾期付款利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：中鸿事务所于判决生效之日起十日内支付和瑞事务所22.5万元，并赔偿逾期付款利息损失（以22.5万元为基数，自2014年11月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如未按判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4675元，由中鸿事务所承担。本院二审期间，中鸿事务所围绕上诉请求依法提交以下证据：1.财务资料一组，证明中鸿事务所为阿克苏高新复审项目支出了人员差旅费及委托第三方审计的费用合计为51989.5元。2.阿克苏公司高新技术企业项目的底稿资料一套，证明该项目所有的工作均由中鸿事务所独立完成。和瑞事务所提供了两份邮件：1.2012年11月27日10点54分周剑倩（邮箱为chan_221@sina.com）发给470182015@qq.com主题为“回复：阿克苏底稿资料”的邮件及附件，邮件内容为“因为最近在忙着搬家，所以迟了，现将整理后的会议纪要发给你，请查阅。如果可以的话，稍后将发给阿克苏。盼复！”附件内容为阿克苏会议纪要。该邮件系针对2012年11月2日理想发给chan_221chan＿221@sina.com的主题为“阿克苏底稿资料”的回复。2.2012年11月27日16点28分，周剑倩（邮箱为chan_221@sina.com）向阿克苏_卞云枫（邮箱为david.bian@akzonobel.com）发送主题为“阿克苏会议纪要20121022”的邮件及附件。以上两邮件均系由周剑倩于2016年7月28日转发给邸星晨（邮箱为bigfuture@163.com），证明2016年11月27日11点21分，470182015@qq.com回复周剑倩（chan_221@sina.com）的内容与阿克苏公司高新企业项目有关，和瑞事务所实际参与了该项目工作。本院组织双方当事人进行了证据交换，和瑞事务所质证意见为：1.该组财务资料不属于新证据，中鸿事务所未在一审中提交，二审不应对此进行审理，且其中11989.5元属于差旅费，不属于合同约定的招待费，审计费用4万元系中鸿事务所与其关联企业之间发生，时间在2014年7月16日，与本案不具有关联性。2.对该组底稿资料的真实性予以认可，但不能证明中鸿事务所独立完成了阿克苏公司项目，其提供的申报资料四“附件”第（五）项内容与和瑞事务所在一审中提供的359号公证书最后部分的内容吻合，可见和瑞事务所实际参与了该项目工作。中鸿事务所质证意见为：两份邮件不能证明和瑞事务所履行了参与阿克苏公司高新企业复审等项目的义务，邮件内容只是会议纪要，并非服务项目的交流也不是服务项目的资料。本院认证意见：对中鸿事务所提交的财务资料及底稿资料及和瑞事务所的两份邮件的真实性，均予以确认。双方当事人对一审法院查明的事实部分均无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和二审经审查确认的证据，本院另认定事实如下：2012年10月22日至2013年9月29日期间，中鸿事务所工作人员为阿克苏公司高新企业复审等项目共支出差旅费、住所费、资料费等合计11989.5元。2012年11月2日，中鸿事务所委托江苏中鸿永信会计师事务所有限公司为阿克苏公司出具2013年高新技术企业复审申报项目所需要的研发费用专项审计报告、高新技术产品（服务）收入专项审计报告，费用合计为4万元。2014年7月16日，中鸿事务所向江苏中鸿永信会计师事务所有限公司支付审计费4万元。2012年11月2日12点39分，理想向周剑倩发出主题为“阿克苏底稿资料”的邮件及附件，邮件内容为“你好：我把上周我们所作的底稿电子档，发给你，请查收，如有疑问电话联系！中鸿税务王树宁”，附件为给阿克苏资料，共包括2010-2012研发费用归集及统计表、2011年研发费用差异对照表、关于加计扣除研发费用与更新研发费用金额产额的说明三个文档。2012年11月27日10点54分周剑倩（邮箱为chan_221@sina.com）发给470182015@qq.com主题为“回复：阿克苏底稿资料”的邮件及附件，邮件内容为“因为最近在忙着搬家，所以迟了，现将整理后的会议纪要发给你，请查阅。如果可以的话，稍后将发给阿克苏。盼复！”附件内容为阿克苏会议纪要。2012年11月27日11点21分，理想回复周剑倩，内容为“你好：我已经看过了，我们没有要补充的。可以发给他们了！”2012年11月27日16点28分，周剑倩（chan_221@sina.com）向阿克苏_卞云枫（david.bian@akzonobel.com）发送主题为“阿克苏会议纪要20121022”的邮件及附件。发送的附件名为阿克苏高新项目复审会议纪要（2012年10月22日-2012年10月25日），主持人为王树宁，出席人员中包括邸星晨、周剑倩，议程包含三项内容，一是为了阿克苏公司通过江苏高新技术企业复审，享受高新技术企业税务优惠，展开第二次现场交流与服务，二是针对第一次会议后的工作成果汇报，三是补充准备资料。2015年9月15日，阿克苏公司出具《关于中鸿税务高新项目大客户服务能力的证明》，载明：“合同签署后，中鸿事务所总公司派出专业团队按照合同约定为我司提供了覆盖资质复审、维护、项目风险控制等深度服务，并辅导我司成功处理了项目执行期间的各类突发事件。中鸿事务所总公司独立、完整地完成了合同约定的全部服务内容，服务专业有效，取得了良好效果，实现了合同约定的服务目标。……我司证明中鸿事务所具有雄厚的高新项目服务实力，能够为大型的化学工业公司提供专业、有效的涉税风险管理服务。”二审中中鸿事务所确认邮箱470182015@qq.com系其法定代表人王淑宁使用。本案二审的争议焦点：一是中鸿事务所是否应向和瑞事务所分配利润；二是如应当分配利润，金额如何认定。本院认为，中鸿事务所与和瑞事务所签订的《合作协议》符合法律规定，并不违反法律、行政法规的强制性规范，合法有效，双方均应按约履行。关于第一个争议焦点，本院认为中鸿事务所应当向和瑞事务所分配利润。理由如下：第一，《合作协议》第2条明确约定中鸿事务所向阿克苏公司收取的首期服务费45万元产生的利润由双方共享，中鸿事务所在收取全部款项后，扣除相应的费用，所获利润双方各获50%分成，并限定中鸿事务所在阿克苏公司付款后十日内向和瑞事务所支付。该《合作协议》在履行过程中，并未发生双方合意变更或解除等情形，中鸿事务所在合同约定项目完成之后拒绝履行己方义务，无合同依据。第二，根据《合作协议》约定，阿克苏高新复审项目的具体操作方案的制定和实施以中鸿事务所项目经理为主要负责人，和瑞事务所负责配合与协助，和瑞事务所须在中鸿事务所项目经理的安排和指导下开展工作，并不得私自向阿克苏公司出具与该项目有关的方案或报告。本案中，中鸿事务所虽称和瑞事务所未履行协议约定的义务、未参与该项目工作，但因和瑞事务所的工作系由中鸿事务所安排，中鸿事务所未能举证证明和瑞事务所存在未完成其指定工作的事实，即中鸿事务所无证据证明和瑞事务所存在拒绝履行合同义务的违约行为。第三，关于和瑞事务所负有与苏州市、区（县）级政府相关部门的沟通协调义务的问题，该条款并未确定具体的工作内容也未指定具体的客户单位或协调单位，从阿克苏高新复审项目已实际完成的结果看，与相关部门的协调工作已完成，若和瑞事务所存在怠于该义务的行为，中鸿事务所作为该项目的主要负责人必然会与和瑞事务所进行交涉，而现有证据不能证明在本案纠纷发生之前中鸿事务所曾向和瑞事务所提出过此问题，故本院认定和瑞事务所已完成该工作。最后，从双方之间的邮件往来可以看出，双方至少曾就阿克苏高新复审项目在阿克苏公司的主持下召开会议，讨论具体实施内容。故中鸿事务所辩称和瑞事务所未实际参与该项目的意见，与客观上和瑞事务所派人参加会议的事实不符，本院不予采纳。至于阿克苏公司出具的证明，因《合作协议》中明确约定“阿克苏公司因投资方审批要求，单独与中鸿事务所签订《高新技术企业复审、资质维护及享受税收优惠服务合同》”、“和瑞事务所不得私自向阿克苏公司出具与该项目有关的方案或报告”，可见阿克苏公司对中鸿事务所与和瑞事务所之间的合作事宜并不知情，所有的报告或方案均是由中鸿事务所向阿克苏公司出具，故阿克苏公司出具的证明材料无法达到否定和瑞事务所实际参与了阿克苏高新复审项目的证明目的。综上，中鸿事务所单方拒绝按照合同约定条款向和瑞事务所分配利润的主张，与《合作协议》约定不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《合作协议》明确约定中鸿事务所向阿克苏公司收取款项后，应扣除相应的费用后再向和瑞事务所进行分配。二审中，中鸿事务所已经提供其财务资料显示，其为阿克苏高新复审项目实际支出人员差旅费与审计费用合计51989.5元，该部分费用虽未依约履行双方确认手续，但该费用已实际发生，且未超过合理范围，本院予以确认。故中鸿事务所在分配利润时，应将此款扣除后，再向和瑞事务所支付50%，即199005.25元。关于违约金，根据协议约定，中鸿事务所应于2014年11月20日前向和瑞事务所支付该款，因中鸿事务所未履行给付义务，对和瑞事务所造成资金占用损失，和瑞事务所主张自2014年11月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算违约责任，符合法律规定，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，上诉人中鸿事务所的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律亦无不当，但因二审中出现新的证据，致使部分事实发生变化，本院依法予以改判。因中鸿事务所一审中未提供相应费用发生的证据，故一审诉讼费用负担本院不予调整。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2197号民事判决；二、中鸿税务师事务所有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州和瑞税务师事务所199005.25元，并赔偿逾期付款利息损失（以199005.25元为基数，自2014年11月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回苏州和瑞税务师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4675元，由中鸿事务所负担；二审案件受理费4675元，由和瑞事务所负担540元，中鸿事务所负担4135元。本判决为终审判决。审判长  樊荣禧审判员  周宏跃审判员  王方方二〇一六年九月二十八日书记员  石晓英