贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔03刑终362号
原公诉机关贵州省赤水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐长贵，男，1972年11月15日出生于贵州省赤水市，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省赤水市，住贵州省赤水市。1990年12月31日因犯抢劫罪被赤水市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2017年6月28日因涉嫌犯组织卖淫罪被赤水市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于习水县看守所。
上诉人（原审被告人）罗仕义，男，1975年2月18日出生于贵州省赤水市，汉族，小学文化，户籍所在地贵州省赤水市，捕前住贵州省赤水市。2017年6月6日因涉嫌犯组织卖淫罪被赤水市公安局刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于赤水市看守所。
上诉人（原审被告人）何延均，曾用名何廷均，男，1971年6月16日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，户籍所在地四川省泸州市江阳区，捕前住四川省泸州市龙马潭区。2017年6月25日因涉嫌犯组织卖淫罪被赤水市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于赤水市看守所。
辩护人张志远、张麟，四川拥彗律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）姜华峰，男，1962年6月17日出生于贵州省赤水市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省赤水市，捕前住贵州省赤水市。2017年6月25日因涉嫌犯组织卖淫罪被赤水市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于赤水市看守所。
上诉人（原审被告人）刘华，男，1982年8月20日出生于贵州省赤水市，汉族，中专文化，户籍所在地贵州省赤水市。2017年6月19日因涉嫌犯组织卖淫罪被赤水市公安局刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于赤水市看守所。
上诉人（原审被告人）何廷贵，男，1964年12月14日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，住四川省泸州市江阳区。2017年6月19日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被赤水市公安局刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于赤水市看守所。
上诉人（原审被告人）姜金，男，1992年2月21日出生于贵州省赤水市，汉族，高中文化，户籍所在地贵州省赤水市，捕前住贵州省赤水市。2017年6月19日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被赤水市公安局刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于赤水市看守所。
原审被告人袁富刚，男，1989年5月11日出生于贵州省赤水市，汉族，小学文化，住贵州省赤水市。2017年6月19日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被赤水市公安局刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于赤水市看守所。
原审被告人罗万平，男，1985年3月23日出生于贵州省赤水市，汉族，初中文化，住贵州省赤水市。2017年6月19日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被赤水市公安局刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于赤水市看守所。
贵州省赤水市人民法院审理赤水市人民检察院指控原审被告人徐长贵、何延均、罗仕义、姜华峰、刘华犯组织卖淫罪、原审被告人何廷贵、袁某1、罗万平、姜金犯协助组织卖淫罪一案，于2018年4月16日作出（2018）黔0381刑初27号刑事判决。原审被告人罗仕义、何延均、姜华峰、刘华、何廷贵、姜金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提讯，审查六名上诉人的上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭进行了审理。现已审理终结。
一审认定，2015年7月至12月期间，“赤水瑞特建材有限公司”（即赤水市国际同盛某，以下简称同盛某，位于赤水同盛浙旅大酒店三楼）老板袁某2（另处）因欠被告人徐长贵、何延均、罗仕义、姜华峰、刘华等人借款、同盛某装修费、空调费、电脑音响设备费，分别于2015年6月30日，将同盛某部份经营权抵账给被告人徐长贵、何延均；2015年9月1日，将同盛某部份经营权抵账给被告人陶某、张某1；2015年12月1日，将同盛某部份经营权抵账给被告人罗仕义、姜华峰、刘华。最终同盛某经营权形成袁某2（股份所有人为罗某1，实际为袁某2控股）占股27.3%、徐长贵（股份所有人为罗某2，实际为徐长贵控股）占股26.5%、何延均占股29%、罗仕义占股3.5%、姜华峰占股6.2%、刘华占股1%、陶某占股5%、张某1占股1.5%的八个股东。
2015年1月至7月期间，同盛某由袁某2一人经营管理，罗某1担任法人代表，杨君担任同盛某的总经理。期间同盛某曾暗中从事卖淫活动。
2015年8月，经被告人徐长贵、何延均、袁某2同意，同盛某的法人代表更换为被告人何廷贵（系被告人何延均哥哥），同时何廷贵还担任同盛某出纳。2015年8月至12月期间，被告人徐长贵、何延均、罗仕义、姜华峰、刘华陆续成为同盛某股东后，同盛某继续按照以前的经营模式，暗中组织卖淫女在同盛某贵宾区从事卖淫活动。卖淫项目分为养生套餐价格798元；理疗套餐价格1118元；豪华养生价格1588元；香薰精油价格466元。
2016年1月左右，经徐长贵提议，全体股东同意后，由罗仕义担任同盛某总经理。同时因同盛某经营不善，被告人徐长贵、罗仕义、何延均、姜华峰、刘华和陶某（另处）、张某2（另处）等股东召开股东会议，共同决定将同盛某的卖淫项目及价格进行了调整，分别为：SPA1项目类价格333元，SPA2项目类价格666元，精油1项目类价格466元，精油2项目类价格866元。卖淫收入的提成为：SPA1卖淫女提成150元一次，同盛某分成183元；SPA2卖淫女提成300元一次，同盛某分成366元；精油1卖淫女提成200元，同盛某分成266元；精油2卖淫女提成400元，同盛某分成466元。由卖淫女每十日与同盛某结算一次工资。
被告人徐长贵、罗仕义对同盛某的经营及卖淫活动进行决策、组织、指挥和管理；被告人何延均负责决定同盛某的重大事项；被告人姜华峰负责处理同盛某外围关系，被告人刘华先后负责管理和具体指挥卖淫女从事卖淫活动及介绍卖淫活动；被告人何廷贵负责同盛某卖淫女的工资结算支付；罗小敏（另处）担任会计负责核算卖淫女工资；被告人袁富刚进入同盛某工作后，于2016年12月担任同盛某楼面经理，负责向客人介绍卖淫项目，2017年1月至2017年6月2日期间担任同盛某贵宾区经理，负责管理卖淫女和组织卖淫女从事卖淫活动；被告人罗万平于2016年3月担任经理，负责前台管理以及向客户介绍卖淫项目；被告人姜金于2017年2月开始负责向客人介绍卖淫项目以及在代班期间代替被告人刘华、袁富刚、罗万平管理卖淫女。
2017年1日，同盛某股东召开股东会议讨论同意，同盛某由被告人徐长贵、罗仕义、何延均、姜华峰以每月3万元的承包费承包经营，承包人自负盈亏，承包费用所有股东按股份分配，并签订了“同盛某承包经营合同”。
2017年12月6日，经遵义中审司法鉴定所司法鉴定意见书认定：2015年6月30日至2017年6月2日期间，同盛某先后组织郭某、刘某1、葛某、卢某、梅某、刘某2等卖淫女从事卖淫活动2万余人次，收入共计7424172元，其中：被告人徐长贵、何延均入股期间，同盛某组织卖淫活动2万余人次，收入共计7424172元；被告人罗仕义、姜华峰、刘华入股期间，同盛某组织卖淫活动18000余人次，收入共计6564900元；被告人何廷贵在担任同盛某法人代表和出纳期间，同盛某组织卖淫活动1.9万余人次，收入共计7256966元；被告人袁富刚负责介绍卖淫和组织卖淫女从事卖淫活动期间，同盛某组织卖淫活动8000余人次，收入共计2933900元；被告人罗万平在担任赤水市同盛某经理负责前台以及介绍卖淫期间，同盛某组织卖淫活动15000次，收入共计5664582元；被告人姜金向客人介绍卖淫项目和代替他人管理卖淫女期间，同盛某组织卖淫活动5800余人次，收入共计2102567元。
九名被告人在组织卖淫和协助组织卖淫期间，被告人徐长贵实际分得7万余元，被告人何延均实际分得10万余元，被告人罗仕义个人领得工资65000元，被告人姜华峰分得10000元、被告人刘华个人领得工资80000余元，被告人何廷贵个人领得工资149600元，袁富刚个人领得工资加提成28000余元，被告人罗万平领得工资加提成57000余元，被告人姜金领得工资加提成12000余元。
2017年6月3日，公安机关现场扣押同盛某营业执照、税务登记证、卫生许可证、会计报表、财务报表、股东利润分配明细表、输单台钟量登记表、客人付款单、赤水国际同盛某交班表、电脑、键盘、打印机、刷卡器、POS机、密码器、SPA卡、手环、避孕套、会员卡、消费单、技师十日结算单等相关涉案物品。
2017年6月3日，赤水市公安局民警现场将被告人何廷贵、刘华、袁富刚、姜金、罗万平抓获；被告人罗仕义于2017年6月6日被抓获归案；被告人何延均于2017年6月24日被抓获归案；被告人徐长贵于2017年6月27日到公案机关投案，但未如实供述犯罪行为。
2017年6月4日，赤水市公安局对被告人罗万平、刘华、何廷贵、姜金、袁富刚分别给予行政拘留15日并处罚金1900元的行政处罚；同时对有关卖淫嫖娼人员分别作出行政处罚决定。
2017年8月29日，公安机关扣押同盛某法人代表何廷贵卡内的同盛某收入160800元。
另查明：1、2017年6月25日，被告人姜华峰入住四川省合江县九支镇一转盘安溪大酒店202房间，当日8时许，被告人姜华峰打电话给公安民警先晶，表示当天下午自行到公安机关投案，后又打电话称要缓几天。因系网上追逃人员，当日9时30分左右在安溪大酒店内被四川省合江县九支派出所民警抓获归案。2、2017年7月3日，被告人何廷贵主动向公安机关退缴其保管的同盛某的收入现金人民币123200.00元。
基于上述事实及公诉机关当庭出示的相关证据，认为被告人徐长贵、罗仕义、何延均、姜华峰、刘华作为同盛某经营权的股东，利用同盛某合法的经营条件，暗中长期非法组织多名妇女长期从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪，依法均应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人何廷贵、袁富刚、罗万平、姜金在同盛某组织卖淫活动中，从事账务管理、充当皮条客等行为，协助和组织卖淫女从事卖淫活动，并从中获取利润，其行为均已构成协助组织卖淫罪，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人徐长贵、罗仕义、何延均、姜华峰、刘华为共同实施犯罪而组成固定的犯罪组织，是犯罪集团。在组织卖淫活动的共同犯罪中，被告人徐长贵、罗仕义、何延均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚；被告人姜华峰、刘华起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人姜华峰虽打电话要求投案，但并未明确具体投案的时间，且系在入住的宾馆内被抓获，故不应认定为自动投案。被告人罗仕义、何延均、姜华峰、何廷贵、刘华、袁富刚、姜金、罗万平案发后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。结合被告人姜华峰、刘华的犯罪事实，以及认罪态度，依法对被告人姜华峰、刘华减轻处罚。被告人徐长贵虽主动到公安机关投案，但并未如实供述自己的犯罪事实，不应认定为自首。公安机关扣押的物证（详见扣押清单），由公安机关自行保管。公安机关扣押的被告人何廷贵银行卡内的同盛某收入人民币160800元，以及被告人何廷贵主动向公安机关退缴其保管的同盛某收入的现金人民币123200.00元，系赃款，予以没收。被告人罗万平、刘华、何廷贵、姜金、袁富刚因同一犯罪行为被公安机关分别给予行政拘留15日并处罚金1900元的行政处罚，应予以折抵15日的刑期。
公诉机关指控被告人徐长贵、罗仕义、何延均、姜华峰、刘华犯组织卖淫罪和被告人何廷贵、袁富刚、罗万平、姜金犯协助组织卖淫罪以及认定被告人徐长贵、罗仕义、何延均是主犯，被告人姜华峰、刘华是从犯，经庭审质证，指控罪名和认定主从犯成立，本院予以确认;但认定被告人徐长贵、罗仕义、何延均、姜华峰、刘华属“情节严重”不当，虽然被告人徐长贵、罗仕义、何延均、姜华峰、刘华组织卖淫时间较长，且形成了一定的规模，在当地社会影响较大，但2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》对《中华人民共和国刑法》第三百五十八条进行了修改后，对何谓“情节严重”没有作出具体的法律规定。而最高人民法院最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》于2017年7月25日起施行。被告人徐长贵、罗仕义、何延均、姜华峰、刘华的犯罪行为发生在2017年6月3日前，根据从旧兼从轻的原则，故不应认定被告人徐长贵、罗仕义、何延均、姜华峰、刘华的行为属“情节严重”。故对公诉机关认定被告人徐长贵、罗仕义、何延均、姜华峰、刘华属“情节严重”不予采信。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、三款，第十二条，第二十五条，第二十六条第一、二、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条之规定，判决：一、被告人徐长贵犯组织卖淫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金九万元。二、被告人罗仕义犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元。三、被告人何延均犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元。四、被告人姜华峰犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元。五、被告人刘华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元。六、被告人何廷贵犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。七、被告人袁富刚犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。八、被告人罗万平犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。九、被告人姜金犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万元。十、公安机关扣押被告人何廷贵银行卡内的同盛某收入人民币160800.00元，以及被告人何廷贵主动向公安机关退缴其保管的同盛某收入的现金人民币123200.00元，均予以没收。
宣判后，原审被告人罗仕义、何延均、姜华峰、刘华、何廷贵、姜金不服，提出上诉。
上诉人徐长贵的上诉理由是：一审部分事实认定错误。赤水国际同盛某没有经过登记，是一个不存在的单位，而赤水同盛某是属于个体工商户性质。上诉人不是同盛某股东，认定上诉人参与组织卖淫证据不足，鉴定意见不能作为定案的根据。上诉人涉嫌容留卖淫罪而非组织卖淫罪。本案中的卖淫人员都是自愿从事，来去自由，而非招募引诱，更无打手控制，以容留处罚更为妥当。上诉人系从犯，一审量刑畸重。
上诉人罗仕义的上诉理由是：一审认定事实不清，应属从犯，坦白认罪，量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人何延均的上诉理由是：一审认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上诉人的行为只是协助组织卖淫，在本案中起次要、辅助作用，系从犯、初犯，认罪态度好，请求二审在三年以下量刑并处缓刑。其辩护人提出“上诉人的行为只构成协助组织卖淫罪而非构成组织卖淫罪，在本案中仅起从犯作用”的辩护意见。
上诉人姜华峰的上诉理由是：一审认定事实不清，适用法律有误，具有自首情节，量刑过重。认定上诉人负责处理同盛某外围关系的证据不足，认定上诉人分得10000元是非法获利不符合事实，这10000元是优惠卡，不仅发给合伙人，也发给消费者，实际是一种广告方式，不应作为分得的利润，且在上诉人入伙期间，同盛某并未盈利，因此谈不上获取利润。将袁某2另案处理不符合法律的规定，认定本案为犯罪集团不符合刑法的规定。
上诉人刘华的上诉理由是：量刑过重，罚金过重。无前科，系初犯，自愿认罪，家庭困难，请求改判三年以下徒刑并适用缓刑及降低罚金处罚。
上诉人何廷贵的上诉理由是：一审认定事实不清，量刑过重，请求二审改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人在水会从事的是日常经营，不是卖淫活动的实施者。
上诉人姜金的上诉理由是：量刑太重，一审适用法律不当，上诉人没有得到分文提成，仅每月领取3000元的工资，主要从事的是事务性服务，偶尔为管理者代班并无报酬，请求二审从轻处罚。
经审理查明，一审认定事实清楚,有经公诉机关当庭出示并在一审判决书中列述的相关证据在卷证实，并经二审审查核实。二审期间，七名上诉人未提出新的证据，对一审认定事实和证据的效力依法予以确认。
对于上诉人徐长贵所持“一审部分事实认定错误。赤水国际同盛某没有经过登记，是一个不存在的单位，而赤水同盛某是属于个体工商户性质。上诉人不是同盛某股东”的上诉理由，经查，同盛某是一审为了便于叙述而设置的简称，其前身赤水瑞特建材有限公司由袁某3组建，因为袁某3欠有徐长贵、何延均、罗仕义、姜华峰、刘华等人的借款、装修费、空调费等费用，徐长贵等人才以入股的形式参与进入，该事实有八个股东协议及各被告人的供述、证人证言等证据予以证实，其中徐长贵的股份是以罗某2为名，其实际为控股人，因此徐长贵称其不是股东的上诉理由不能成立。对于其所持“认定上诉人参与组织卖淫证据不足”的上诉理由，经查，徐长贵入股后，参加股东会议，提议由罗仕义作为同盛某的总经理，共同决定同盛某卖淫项目及价格，对同盛某的经营及其卖淫活动进行决策、组织、指挥和管理，其不构成组织卖淫罪的上诉理由不能成立。对于所持“鉴定意见不能作为定案的根据”的上诉理由，遵义中审司法鉴定所具有资质，依法接受委托对同盛某的账务情况进行审查而提出的意见已经当庭质证，其不能提供该鉴定意见有误的证据予以证明，故其上诉理由依法不予支持。对于“没有招募、强力控制卖淫小姐，就不应认定为组织卖淫罪”的上诉理由，相关的法律规定列举了组织卖淫的几种表现形式，其中组织卖淫中组织并容留多名妇女卖淫的，并非只构成容留卖淫罪，而该案中对卖淫女统一进行安排，组织卖淫女进行卖淫活动，工资规定十天一结算，应当视为组织管理的行为，故其上诉理由亦不能成立。
对于上诉人何延均所持“一审认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上诉人的行为只是协助组织卖淫”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人的行为只构成协助组织卖淫罪而非构成组织卖淫罪，在本案中仅起从犯作用”的意见，经查，入股协议、各被告人的供述、证人证言及相关证据证明，何延均入股后，参与股东会议，决定同盛某的重大事项，对同盛某的用人有决定权、安排其兄何廷贵担任法人代表并管理财务，参与了对卖淫项目和价格的制定等等，起组织指挥作用，其行为构成组织卖淫罪，故其上诉理由不能成立。其辩护人所持意见不予采纳。
对于上诉人姜华峰所持“一审认定事实不清，适用法律有误。认定上诉人负责处理同盛某外围关系的证据不足，认定上诉人分得10000元是非法获利不符合事实”的上诉理由，经查，其本人在供述中，即供述了其因借了30万元给袁某2装修同盛某，后以6%的股份而加入，其主要负责社会关系，共获得二次分红各5000元，同时各被告人及其证人证言及相关证据印证其供述事实成立，故其上诉理由不能成立。
对于上诉人何廷贵所持“一审认定事实不清，上诉人在水会从事的是日常经营，不是卖淫活动的实施者”的上诉理由，经查，上诉人何廷贵担任法人代表，负责管理财务，在该案中，其行为构成协助组织卖淫罪，其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人罗仕义、何延均、姜华峰、刘华与原审被告人徐长贵、为获取非法利益，组织多名妇女从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪，依法均应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人何廷贵、姜金与原审被告人袁富刚、罗万平协助组织卖淫女从事卖淫活动，从中获取利润，其行为均已构成协助组织卖淫罪，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，徐长贵、罗仕义、何延均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚；姜华峰、刘华起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。对于上诉人徐长贵、姜华峰、刘华、何廷贵、姜金所持量刑太重的上诉理由，经查，一审根据四名上诉人在本案中的地位和作用，所作量刑并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 樊秋屏
审判员 冯在军
审判员 谭应勇
二〇一八年七月十一日
书记员 陆明通