浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2286号
上诉人（原审被告）：杭州萧山临浦镇通一村经济联合社。
法定代表人：徐国祥。
委托代理人：秦味泽。
被上诉人（原审原告）：朱国伟。
委托代理人：单燕虹、徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。
上诉人杭州萧山临浦镇通一村经济联合社（以下简称通一村经济联合社）因与被上诉人朱国伟建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3647号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2014年6月12日，杭州市萧山区临浦镇通一村村民委员会出具《关于通一村改田造地工程的情况说明》：2012年10月，通一村经济联合社根据萧山区改田造地领导小组的文件精神和临浦镇人民政府的统一部署，将通一村所辖的位于围垦六工段40亩坑塘的垦造耕地工程口头发包给朱国伟进行填方施工，当时口头约定工程款根据土方总量按市场价格结算，承包方施工时垫付的各项费用由发包方承担，工程于2012年10月下旬开工，2013年4月底完工，同年6月通过有关部门验收，同年11月经委托测绘，工程填土总方量为68882.7立方米。除此之外，朱国伟在承包过程中，垫付打泥浆和场地平整费、鱼塘抽水、障碍物移除、砌便道、设备使用费、施工必经路段的相关补偿款、人工工资等各项费用另计（凭单据）。以上工程款及费用，通一村经济联合社至今未予承付。通一村经济联合社法定代表人徐国祥及村干部陈观贤在以上情况说明上签名。
朱国伟于2014年7月10日向法院提起诉讼，请求：1、通一村经济联合社支付朱国伟工程款1284295.72元，并赔偿自2013年6月起至判决确定的履行日止按同期银行贷款利率计算的利息损失（暂算至起诉日为77057.74元）。2、通一村经济联合社承担本案全部诉讼费用。
朱国伟和通一村经济联合社在庭审中确认朱国伟施工的填土总方量为68863.03立方米。审理中，朱国伟提出对案涉围垦六工段填土方量总量为68843.36立方米的垦造耕地工程造价进行司法鉴定的申请。原审法院委托万邦工程管理咨询有限公司进行司法鉴定。万邦工程管理咨询有限公司于2015年11月6日作出工程造价鉴定报告书，鉴定意见为案涉围垦六工段填土方量总量为68843.36立方米的垦造耕地工程造价为586362元。
原审法院认为，朱国伟与通一村经济联合社形成的口头垦造耕地工程合同因朱国伟无相应资质，且通一村经济联合社未经村民大会讨论通过，该口头合同违反了法律强制性规定而无效。根据朱国伟与通一村经济联合社在庭审中的确认，朱国伟施工的垦造耕地工程量为68863.03立方米，朱国伟仅要求就垦造耕地68843.36立方米工程量造价主张，予以准许，该部分工程量造价经司法鉴定为586362元。因朱国伟与通一村经济联合社对付款时间未作约定，故应依法确定应付款时间。本案朱国伟提供的情况说明能够证明其施工的工程于2013年6月竣工验收，故该时间点视为工程款应付时间。朱国伟要求通一村经济联合社支付工程款已符合法定支付条件，对朱国伟要求通一村经济联合社支付合理的工程款诉请予以支持。朱国伟主张其余工程款的诉请，没有事实依据，不予采信。因朱国伟与通一村经济联合社对欠付工程款利息没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对朱国伟主张合理的利息诉请予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：一、杭州萧山临浦镇通一村经济联合社在判决生效之日起十日内支付朱国伟工程款586362元；二、杭州萧山临浦镇通一村经济联合社在判决生效之日起十日内支付朱国伟工程款586362元自2013年7月1日起至判决履行日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回朱国伟其余的诉讼请求。如杭州萧山临浦镇通一村经济联合社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17052元，财产保全费5000元，合计22052元，由朱国伟负担7613元，杭州萧山临浦镇通一村经济联合社负担14439元。
宣判后，通一村经济联合社不服，向本院提出上诉称：原审判决对本案的主要事实认定错误，适用法律不当，判决不公。一、原审判决对朱国伟与通一村经济联合社提交的主要证据，采取了不同的双重标准和态度予以审查认证，导致主要事实认定错误；其厚此薄彼、“爱憎”分明的审查认证事实的做法，显失公正、公平。（一）原审判决对朱国伟主要证据的认定态度和标准：1、朱国伟启动本案的主要证据，是其向一审法院提交的《关于通一村改田造地工程的情况说明》，该证据是朱国伟早在起诉前的2014年6月12日就单方拟定打印好，通过有利害关系的当时临浦镇政府某一领导，在六天后的2014年6月18日，用非正常的手段迫使通一村经济联合社的两位主要村干部违心在该镇领导办公室里，在上述朱国伟已打印好的《情况说明》上签字、盖章。鉴此，通一村经济联合社在原审答辩和庭审质证时，反复用几个方面的阐述来证明该证据非通一村经济联合社的真实意思表示，内容不真实；此证据泡制程序违法，违反了我国《村民委员会组织法》第24条的强制性规定和国务院办公厅转发民政部、公安部《关于规范村民委员会印章制发使用和管理工作意见的通知》第二条规定，因而制作程序违法，证据来源不合法，所以认为该证据不能作为认定本案的事实依据。但原审判决无视通一村经济联合社在原审中对该证据的不真实性、制作程序违法性和来源不合法性的质证抗辩，未经全面仔细深入审查，不仅轻率地对该“证据2的真实性予以认定”，而且对该证据的全部内容，只字不漏地记录在判决书中加以认定。2、原审据以判决的朱国伟的另一主要证据，是《工程造价咨询报告书》。对该证据，通一村经济联合社质证认为：（1）该报告书违反了《司法鉴定程序通则》第二条、第十六条第一款第（二）项规定和第二十七条第一款第（二）项规定；（2）该报告书鉴定依据的材料是朱国伟单方制作、且通一村经济联合社已提出了异议。（3）鉴定时没有案涉工程的验收合格证据，鉴定材料不充分；且委托鉴定人和鉴定机构无视通一村经济联合社当时对朱国伟单方面制作、提交的鉴定《材料》的异议质证意见。因此提出“鉴定机构鉴定程序违法，又以不合法、不真实、不完整的鉴定材料所作出的鉴定结论，应当依法认定没有法律效力，不能作为认定本案事实的依据。”但原审判决同样无视通一村经济联合社在原审时对该证据的质证抗辩，未经全面深入细致的审查，立马认定该“证据9客观真实，来源合法且与本案具有关联性。”（二）原审判决对通一村经济联合社证据的认定态度与标准：1、通一村经济联合社提交的第一个证据，是《村民代表会议记录》，是2012年12月5日35位村民代表就案涉围垦填土问题的讨论决议，基本内容为：（1）围垦复耕填土，村里不向任何人支付资金，包括进出场地的道路付款，均由填土施工方自己出资；（2）所填土质必须是能种植农作物的砂土。该决议讨论时出席35人，中途8人有事退场，余下27位村民代表在该决议上签名。朱国伟当庭质证认为，“对证据1的真实性没有异议，”。奇怪的是，原审判决却无视质证方当事人对该证据真实性无异议的真实意思表示，公然越权提出了与质证方完全相反的观点，认为“村民未到庭作证，不能证明该证据真实的形成时间及是否系上述人员真实签名”，推翻了朱国伟当庭质证的关于对该证据的“真实性没有异议”的质证意见，而否认了该证据。根据民事诉讼法第六十八条的规定，质证是当事人的法定诉讼权利，狭义的质证主体仅限于诉讼当事人。审判人员无权对质证方的质证意见进行越权变更或篡改。何况，当天庭审质证时，审判人员对该证据根本没有提出要证人出庭作证等言词。请调取原审当天庭审录音、录像进行查证。显然，原审判决滥用审判权的行为已践踏了司法的公平与正义。2、通一村经济联合社在原审提交的第二份证据，是经公证进行证据保全的案涉填土现场朱国伟所填全是建筑垃圾的照片和视频，证明朱国伟在案涉围垦坑塘中所填土质不能种植农作物，未能达到垦田复耕之最终目的，进一步证明该工程不可能会验收合格。岂料，由于公证机构将现场照片和视频是用封条封在一个纸袋中粘附在公证文书上，通一村经济联合社要求法庭当庭启封进行举证质证，但审判员却以必须由封存人当庭来启封，法庭无权启封为由无理拒绝了通一村经济联合社的正当要求，因此，该证据只有公证文书陈述的公证过程，而未能见到案涉填土现场所填土质的真实状况，判决书也认定该证据“不能证明通一村经济联合社的待证事实”。原审判决对同一案件中朱国伟、通一村经济联合社各自的主要证据的认证，公然采用不同的双重标准和态度，着实难以令人信服，有失司法的公正与公平，请查明事实，重新予以公正认证。二、原审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，认定本案建设工程施工合同无效，判决通一村经济联合社在法律文书生效之日起十日内支付朱国伟工程款586362元。但是，该条司法解释关于支付无效合同工程款，必须有一个“但建设工程经竣工验收合格”这一前提条件。原审过程中通一村经济联合社曾多次提出要求朱国伟提供案涉工程的验收合格证明，法庭也曾在本案第一次开庭时，要求朱国伟提交案涉工程竣工验收合格的证据，但直到目前，朱国伟仍然不能向法院提交案涉工程验收合格的丝毫证据。可见，原审法院在没有案涉工程验收合格证据的前提下，委托鉴定机构鉴定工程价款，本已违法；再适用上述司法解释第二条、第十七条、第十八条，判决通一村经济联合社支付工程款及相应利息，更是明显属于适用法律不当，最后导致判决不公。根据通一村经济联合社公证保全的案涉工程现场填土实况的照片和视频，由于朱国伟所填土质为石块、水泥块、断砖等建筑垃圾，根本不能种植农作物，不能达到垦田复耕的最终目的，其填土工程质量当然不能通过垦造耕地的合格验收。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决不公。请求撤销原判，依法改判驳回朱国伟的诉讼请求。
被上诉人朱国伟辩称：一、原审判决认定事实正确。案涉工程工程量已经通一村经济联合社确认。在本案一审程序过程中，朱国伟向原审法庭提交了充分的证据证明了朱国伟系根据通一村经济联合社的口头发包，承接了其所辖的位于围垦六工段约40亩坑塘的垦造耕地工程，并按约完成了68843.38立方米的工程。在原审庭审过程中，通一村经济联合社确认了朱国伟施工工程量为68843.36立方米，原审判决对通一村经济联合社认可部分工程予以确认，并无不当之处。通一村经济联合社所谓的《情况说明》炮制程序违法等观点无事实基础，也与其当庭陈述互相矛盾。案涉工程工程造价鉴定机构的选定、鉴定报告的出具均符合法律规定的程序，并无不当之处。本案鉴定机构系由原审法院依法委托，鉴定机构的确定系由朱国伟与通一村经济联合社双方摇号选择，鉴定机构及鉴定人确定后没有需要回避的情形，也不存在通一村经济联合社所谓的违反程序规则的情况；鉴定机构出具正式鉴定报告前，给予双方提出异议的权利，并充分听取了双方意见，在此情况下出具的鉴定意见理应被法庭采纳，原审判决以此作为判决依据并无不妥。二、原审判决适用法律正确。虽案涉建设工程施工合同被原审判决认定为违反法律强制性规定而无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合本案实际情况，案涉工程在2012年10月下旬开工，2013年4月底完工，同年6月通过有关部门验收，该等情况均已由通一村经济联合社进行了确认，且系由通一村经济联合社的法定代表人及所在村民委员会负责人共同确认的事实。基于上述事实，原审判决在认定建设施工合同无效、但经验收合格的前提下适用司法解释支持朱国伟的诉讼请求并无不当之处。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，通一村经济联合社提出的上诉请求缺乏事实基础与法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱国伟在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人通一村经济联合社向本院申请证人钱某、俞某、汪某出庭，欲证明朱国伟在通一村经济联合社的萧山围垦六工段坑塘中所填土质含大量水泥块、石块和断砖，不能种植农作物。经质证，被上诉人朱国伟认为证人的资格有异议，他们没有证据可以证明其对土地情况是知情的。其中21亩土质不好，是建筑垃圾的说法，钱某自己自述，其是土地使用人，但其只是口头的说法，没有其他的证据印证，并且是主观判断，另外两人的证人证言，是从钱某处传来的口头证言，并非主观感知。不能证明他们所说的土地和朱国伟施工的土地是否具有同一性，这是不能证明的。关于面积的问题，因为本案的所涉的土地有40亩，而证人自己所说是21亩，种植的是玉米，其他种植的是萝卜，种植的内容不同，对土质要求不一样，不能以此证明案涉的工程质量不合格。另外，这些证人在一审开庭法庭辩论之前已经存在，而且，通一村经济联合社就此观点进行过抗辩，但是其未在一审中提出，因此是证据失权，总体来说，这些证人证言没有证明效力，请求不予采信。本院认为钱某、俞某、汪某三位证人所陈述的事实，尚不能证明朱国伟所施工的工程质量不合格。故对钱某、俞某、汪某三位证人所作的陈述不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，由于朱国伟没有相应的施工资质，通一村经济联合社在未经村民大会讨论通过的情况下，与朱国伟所形成的口头垦造耕地工程的合同违反了法律的强制性规定，应属无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”朱国伟依据双方所达成的口头协议，完成了施工，这有2014年6月12日由杭州市萧山区临浦镇通一村村民委员会盖章、通一村经济联合社法定代表人徐国祥及村干部陈观贤签名的《关于通一村改田造地工程的情况说明》印证，虽通一村经济联合社认为该情况说明是通过有利害关系的当时临浦镇政府某一领导，用非正常的手段迫使两位村干部违心在该镇领导办公室签字、盖章。但通一村经济联合社既未提交相关证据予以印证，也未能说明是哪一位领导，用何种非正常的手段迫使两位村干部违心签字、盖章。故原审法院确认朱国伟已完成了施工并通过了验收并无不妥，且根据通一村经济联合社在二审所申请的证人证实，朱国伟所施工的地块，通一村经济联合社已用于出租。故朱国伟要求通一村经济联合社支付工程款的请求符合法律规定。对于工程款的确定，原审法院委托万邦工程管理咨询有限公司进行了司法鉴定，对万邦工程管理咨询有限公司所出具的鉴定书，通一村经济联合社虽有异议，但该鉴定书系原审法院依法委托具有相应资质的鉴定机构出具的鉴定结论，合法有效，且在作出鉴定结论前，已充分听取双方当事人的意见，故该鉴定书应作为确认工程造价的依据。原审法院依据该鉴定结论，判决通一村经济联合社支付朱国伟工程款586362元并无不当。又由于朱国伟与通一村经济联合社对欠付工程款的利息没有约定，故原审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，在判决通一村经济联合社支付朱国伟工程款的同时，判决通一村经济联合社支付朱国伟自2013年7月1日起至判决履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息亦并无不当。综上，通一村经济联合社的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原审判决适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9664元，由杭州萧山临浦镇通一村经济联合社负担（杭州萧山临浦镇通一村经济联合社已预交二审案件受理费17052元，应退还7388元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年五月十九日
书 记 员 项 琳