惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）惠中法民一终字第1307号
上诉人（原审原告）：邓立兵，男，1984年10月1日出生，汉族，住湖北省监利县。
诉讼代理人：柳香成，男，1974年10月21日出生，汉族，住湖北省监利县。
被上诉人（原审被告）：惠阳区新圩美艺塑胶制品厂，住所地：惠州市惠阳区新圩镇新丰村。
负责人：曾奔程，男，该厂厂长。
诉讼代理人：黎永金、廖立华，均系惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。
上诉人邓立兵因劳动争议一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2010）惠阳法民一初字第558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，上诉人于2008年3月12日入职被上诉人厂担任模房工工作，工资结构为670元/月+加班工资+奖金，上诉人最近12个月的平均工资计得为1702元。2008年12月14日至2009年2月24日，上诉人请假未上班。2009年2月3日，被上诉人在厂内张贴“通知”、“通告”，要求全厂员工到各部门主管处签订或续签书面劳动合同。期间和上诉人相同岗位的员工及厂里大部分员工与被上诉人签订了书面劳动合同，而上诉人则一直未签订书面劳动合同。2010年3月1日，上诉人认为因被上诉人不与其签订书面劳动合同、不为其办理社保和未支付平时加班、节假日加班、带薪年休假加班工资，其被迫解除与被上诉人的劳动关系，并自行离职。上诉人离职时，被上诉人已支付完上诉人的工资。2010年3月2日，上诉人向惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会于2010年4月15日作出惠阳劳仲案字（2010）第039号《裁决书》，裁决支持上诉人带薪年休假加班工资，驳回上诉人的其他请求。被上诉人不服，向原审法院起诉，请求判令被上诉人支付未签书面劳动合同的双倍工资、平时加班、节假日加班、带薪年休假加班工资，和支付解除劳动关系经济补偿金等各项共款100796元。
原审法院认为，原告从入职被告厂至自行离职的二年来，双方一直没有签订书面劳动合同的结果是事实。但被告方在3、4、5、6、7、9号证据中举证证明：被告曾有口头告知和分别两次以“通知”、“通告”形式并张贴在厂显眼的两个“公告栏”处。要求全体员工签订或续签订书面劳动合同。证据中显示大部分员工都已顺利签订了书面劳动合同，而原告在此期间应该知道的情况下而未与被告方签订书面劳动合同，造成该结果的事实，其行为责任不应由被告方承担。现原告要求被告方支付2008年3月12日至2010年3月1日，未签订书面劳动合同的双倍46320元，缺乏事实依据，本院不予支持。
原告诉请要求被告支付2008年3月12日至2010年3月1日止的平时加班、双休日、法定节假日、带薪年假加班工资40492.8元及未及时支付加班工资的25%的经济补偿金10123.2元，对原告的该项主张，原告对其工资结构应该清楚，但没有提交相应证据予以证明，而被告举证的证据10中的电子考勤记录一份，又在原告已确认的证据8“工资袋”中显示，被告方除未支付带薪年假工资外，其余加班工资、双休日加班工资等已足额支付，不存在未及时支付加班工资的事实。原告该项诉请，缺证据支持，本院不予采信。但在带薪年休假的休假工资中，被告已安排原告休年假，又未支付该项工资，根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，原告2009年、2010年年休假工资被告应当给付。该项计得（670元÷21.75×5天×2）=308元。
另外，原告第三项要求被告支付解除劳动合同经济补偿金3860元的诉请。本院认为，原告以被告未支付加班费，未依法为其缴纳社会保险，不签订书面劳动合同为由而被迫解除与被告的劳动关系，但无申请告知被告方，该项主张，故缺少证据支持，也不符合法律规定的程序。但鉴于在法庭调解时，被告承诺同意支付补偿二个月以1702元计付的经济补偿金即3404元给原告，被告该项承诺是其真实意思的表示，不违反法律规定，本院予以采纳。综上，依照《劳动合同法》第三十八条、《劳动合同法实施条例》第十八条和《职工带薪年休假条例》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告应在本判决书发生法律效力之日起七日内支付2009年、2010年带薪年休假工资308元；支付经济补偿金3404元，共款人民币3712元给原告邓立兵。二、驳回原告邓立兵的其他诉讼请求。本案受理诉讼费10元由原告邓立兵承担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人邓立兵不服原审判决上诉称，一、一审判决认定被上诉人通过口头与张贴“通知”、“通告”的形式通知签订书面劳动合同是认定事实错误，请二审法院纠正。被上诉人从来没有通知过上诉人签订书面劳动合同，因此，请二审法院判决被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。并请求人民法院依法追究被上诉人伪造证据(包括伪造考勤记录)的法律责任。上诉人于2008年3月12日开始受聘于被上诉人惠阳区新圩美艺塑胶制品厂(又名美艺鞋底厂)，担任模房部员工职务，负责模房工作，月工资为193O元，工作至今2年来一直在位于惠州市惠阳区新圩镇新丰管理区小碧村的被上诉人处上班。工作期间，上诉人一直能努力工作，但被上诉人在录用上诉人两年时间里一直未为上诉人投保社会保险，并拒不与上诉人签订书面劳动合同。被上诉人为了诉讼的需要，故意伪造了所谓通知全厂员工签订书面劳动合同的“通知”、“通告”，因此，一审判决认定被上诉人通过口头与张贴“通知”、“通告”的形式通知签订书面劳动合同是认定事实错误，请二审法院纠正。上诉人强烈要求法院依法追究伪造证据者的法律责任，并保留向有关司法部门提出控告的权利。二、被上诉人应当支付上诉人平时加班、双休日、国家法定节假日、带薪年假的加班费及未及时支付加班工资的经济补偿金。上诉人在工作期间，一直存在加班的事实，被上诉人也没有足额支付加班工资。依据法律规定，被上诉人作为用人单位应当向人民法院提供考勤记录，但被上诉人却提供经过违法纂改的考勤记录，故意删除上诉人双休日、国家法定节假日的加班记录。因此，一审判决认定已付加班工资是错误的，请二审法院改判支持上诉人请求加班工资的请求。三、被上诉人应当支付解除劳动合同经济补偿金3860元，而不是3404元。上诉人工作期间每月工资为193O元，而不是1702元。且上诉人是由于被上诉人一直未支付加班费、未为上诉人投保社会保险以及拒不与上诉人签订书面劳动合同等原因，迫使上诉人离开公司而解除劳动关系，因此，依据《劳动合同法》的规定，被上诉人应当支付上诉人解除劳动合同经济补偿金3860元。综上，一审判决认定事实有错误，适用法律不当，从而判决结果错误，请二审法院依法判令：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人惠阳区新圩美艺塑胶制品厂答辩称，上诉人自2008年3月12日入职以来，被上诉人就告知其签订劳动合同，2009年2月被上诉人曾经公告员工续签劳动合同，并且特意告知上诉人，上诉人一直不签订，所以过错在上诉人，不在我方。根据法律规定，上诉人未签订劳动合同的双倍工资已过诉讼时效。被上诉人每月支付的工资中包含加班费，所以不需要再支付。双方劳动关系的解除是上诉人自动离职造成，被上诉人不应支付劳动合同的补偿。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院认为，上诉人与被上诉人存在事实劳动合同关系双方均无异议，本院予以确认。从被上诉人提交的、由上诉人签名的工资单看，上诉人的平均月工资为1702元，上诉人认为其每月工资为193O元依据不充分，本院不予认定。
上诉人在被上诉人处上班后一直未签订书面劳动合同，该责任应由被上诉人承担。理由如下：首先，从现有证据看，没有证据证明，被上诉人曾在上诉人于2008年3月18日任职后，以张贴公告的方式通知上诉人签订书面劳动合同。原审判决认定被上诉人曾在2008年3月18日以张贴公告的方式通知上诉人签订书面劳动合同，属认定事实错误，本院依法纠正。其次，在2009年2月3日，被上诉人虽以通告的方式通知未签订书面劳动合同的员工签订劳动合同，但因此时上诉人并不在厂内，且没有证据证明在上诉人在2009年2月25日回来上班时，被上诉人另行通知上诉人有关签订劳动合同的事宜。故综上理由，在没有证据证明被上诉人曾通知上诉人签订书面劳动合同的情况下，应认定未签订书面劳动合同的责任在被上诉人。原审判决认定为签订劳动合同的责任在上诉人错误，本院依法纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，被上诉人应向被上诉人赔偿未签订书面劳动合同的双倍工资。但，又因被上诉人于2010年3月2日向仲裁机关申请仲裁，依《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，被上诉人请求2009年3月以前未签订书面劳动合同的双倍赔偿金已超过法定时效，不应支持。被上诉人应支付给上诉人的未签订书面劳动合同的双倍赔偿金为40848元（1702元×12月×2），扣除被上诉人已支付的2009年3月至2010年2月的工资20424元后，被上诉人还应支付20424元给上诉人。
对于上诉人请求被上诉人支付2008年3月12日至2010年3月1日止的平时加班、双休日、法定节假日、带薪年假加班工资40492.8元及未及时支付加班工资的25%的经济补偿金10123.2元。从被上诉人提交的电子考勤记录和经上诉人签名确认的工资单看，被上诉人除未支付带薪年假工资外，其余加班工资、双休日加班工资等已足额支付，不存在未及时支付加班工资的情况。上诉人认为被上诉人未足额支付加班费的理由不成立，本院不予支持。但被上诉人未支付的带薪年休假的工资应予支付。上诉人2009年、2010年年休假工资为308元（670元÷21.75×5天×2）。
另外，因未与上诉人签订劳动合同的责任在被上诉人，且被上诉人在上诉人入职后一直未给上诉人办理社保手续，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项的规定，造成上诉人被迫解除与被上诉人的劳动关系，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。被上诉人应支付的经济补偿金数额为4255元（1702元×2+851元）。原审判决对上诉人该请求未予支持亦错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人上诉部分有理，有理部分本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2010）惠阳法民一初字第558号民事判决书；
二、被上诉人惠阳区新圩美艺塑胶制品厂应在本判决书发生法律效力之日起七日内支付未签订书面劳动合同的双倍赔偿金20424元；支付2009年、2010年带薪年休假工资308元；支付经济补偿金4255元，共计款24987元，给上诉人邓立兵。
本案一、二审受理费合计20元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈向科
审判员 刘伟新
审判员 邓耀辉
二〇一〇年十一月二十四日
书记员 寇 倩