云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终516号
上诉人（原审再审申请人）：杜贵明，男，1964年10月5日生，住武定县。
上诉人（原审再审申请人）：袁美珍，女，1964年10月14日生，住武定县。
二上诉人共同的委托诉讼代理人：严圆，武定县本源法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被申请人）：武定县农村信用合作联社。住所地：武定县狮山镇中山路**号。
法定代表人：吴永鸿，职务：理事长。
委托诉讼代理人：张学军，云南丰沛律师事务所律师。
被上诉人（原审被申请人）：金汉朝，男，1972年5月12日生，住武定县。
被上诉人（原审被申请人）：刘志宏，男，1976年4月3日生，住武定县。
被上诉人（原审被申请人）：刘志琼，女，1973年12月27日生，住武定县。
被上诉人（原审被申请人）：刘武，男，1951年5月12日生，住武定县。
被上诉人（原审被申请人）：毛翠芬，女，1952年5月28日生，住武定县。
上诉人杜贵明、袁美珍因与被上诉人武定县农村信用合作联社（以下简称武定信用社）金汉朝、刘志宏、刘志琼、刘武、毛翠芬金融借款合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2016）云2329民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杜贵明、袁美珍及共同的委托诉讼代理人严圆，被上诉人武定信用社的委托诉讼代理人张学军，被上诉人刘志宏到庭参加了诉讼，被上诉人金汉朝、刘志琼、刘武、毛翠芬经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜贵明、袁美玲上诉请求：撤销一审判决，改判武定信用社对房屋所有权证号为×××、土地使用权证号为×××的房地产不享有优先受偿权。事实和理由：1.武定信用社已于2014年6月24日放弃对房屋所有权证号为×××、土地使用权证号为×××房地产的担保物权自愿解除抵押，该房屋已不在抵押状态，房屋产权证和土地使用权证已被刘武从抵押机关领走，属于《中华人民共和国物权法》第七十七条中规定的担保物权消灭的情形之一“债权人放弃担保物权”，武定信用社的抵押权已消灭；2.《中华人民共和国物权法》第二百零二条与《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条相比，物权法属于上位法应优先适用，本案中担保物权所担保的债权的诉讼时效为2013年5月26日至2015年5月25日，武定信用社于2016年5月13日才向法院起诉，已超过主债权诉讼时效将近一年时间，故武定信用社行使担保特权的时间已超过主债权的诉讼时效。
武定信用社答辩称：一审判决认定事实清楚，没有遗漏，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
刘志宏答辩称：其对一审判决中关于其的判处没有意见，对杜贵明、袁美珍的上诉请求，其并不清楚故不发表意见。
金汉朝、刘志琼、刘武、毛翠芬未到庭也未提交书面答辩意见。
杜贵明、袁美珍向一审法院起诉请求：请求依法撤销武定县人民法院（2016）云2329民初345号民事判决第二项并依法改判武定信用社对房屋所有权证号为×××、土地使用权证号为×××的房地产不享有优先受偿权。
一审法院认定事实：金汉朝与刘志琼系夫妻关系。2011年5月27日，金汉朝、刘志琼、刘志宏与武定信用社签订《个人借款合同》，金汉朝、刘志琼、刘志宏作为借款人在该合同上签字，刘武将所有权属于自己所有的位于×××的房屋所有权证号×××、土地使用权证号×××的房产和将刘武、刘志宏、金汉朝共有的位于×××的房屋所有权证号×××、土地使用权证号×××的房产提供抵押担保，抵押期限为两年（2011年5月27日至2013年5月26日），金汉朝、刘志琼、刘志宏、毛翠芬作为抵押物共有人在《担保合同》上签字。另查明：2010年初，杜贵明、袁美珍向刘武购买了房产所有权证号×××、土地使用权证号×××的房产，但并未办理房屋产权所有人变更登记。2011年4月22日，杜贵明、袁美珍应武定信用社要求作《同意抵押承诺书》，同意以其购买的房产为金汉朝、刘志琼、刘志宏作贷款担保抵押，抵押期限两年，借款到期不同意抵押。2011年6月1日，武定信用社与金汉朝、刘志琼、刘志宏、刘武、毛翠芬办理了抵押登记手续，并取得他项权利证书。合同签订后，武定信用社于2011年6月3日向金汉朝、刘志琼、刘志宏发放了80万元借款，借款凭证载明，执行利率为8.00‰。2013年5月26日借款到期后，金汉朝、刘志琼、刘志宏没有按合同约定按期归还借款本息。2014年6月23日，武定信用社与金汉朝、刘志琼、刘志宏重新签订了《个人借款合同》和《借款抵押合同》，欲办理借新还旧贷款业务，约定借款期限自2014年6月23日至2015年6月22日，办理了×××房屋所有权证为抵押和×××土地他项权证（抵押登记期限2014年6月23日至2015年6月22日），同时以车牌号×××、车辆识别号×××小型越野客车为动产抵押，约定先由金汉朝、刘志琼、刘志宏偿还10万元借款后，再以借新还旧的方式借款金额70万元，但因金汉朝、刘志琼、刘志宏一直未能按约定偿还10万元的借款，武定信用社未发放70万元贷款。截止2016年4月20日止，金汉朝、刘志琼、刘志宏所欠借款本金80万元、利息286909.41元一直未偿还，故武定信用社诉至一审法院。一审法院认为，1.金汉朝、刘志琼、刘志宏与武定县农村信用联社签订的金融借款合同，形成了合法的金融借款债权债务主合同，同时双方办理了以刘武将所有权属于自己所有的位于武定县狮山镇九厂村委会九厂街的房屋所有权证号×××、土地使用权证号×××的房产和将刘武、刘志宏、金汉朝共有的位于×××的房屋所有权证号×××、土地使用权证号×××的房产及其土地进行了×××抵押登记，形成了债权债务抵押从合同。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，“抵押权与担保债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条之规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”对方当事人约定或登记部门要求登记的担保期间，无论双当事人是否办理了借新还旧贷款业务，对担保物权的存续都不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效为从2013年5月26日至2015年5月25日，行使担保物权的诉讼时效为其债权的诉讼时效满二年，即从2015年5月26日至2017年5月25日，故武定信用社依法向金汉朝、刘志琼、刘志宏追偿符合法律规定。2013年5月26日借款到期后，武定信用社与金汉朝、刘志琼于2014年6月23日，虽然双方重新签订了《个人借款合同》和《借款抵押合同》，欲办理借新还旧贷款业务，但因金汉朝、刘志琼、刘志宏未按约定偿还10万元借款而致使该款未发放，所以，该借款合同及抵押合同未成立，也不生效，原主债权及其担保物权并不消灭。金汉朝、刘志琼、刘志宏并未清偿担保债权，也不符合《中华人民共和国担保法》第七十七条担保债权消灭的法定情形，故杜贵明、袁美珍主张武定信用社已过诉讼时效不成立。2.在金汉朝、刘志琼、刘志宏与武定信用社签订金融借款合同之前，杜贵明、袁美珍与刘武双方进行了房屋买卖，但根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，因双方并未办理房屋不动产登记，其买卖的房产所有权人及土地使用权人仍为刘武，刘武有权处置其财产。杜贵明、袁美珍并非真正意义上×××房产的物权人，武定信用社要求杜贵明、袁美珍所作出的《同意抵押承诺书》不具有抵押约束力，故要求杜贵明、袁美珍承担担保责任无法律依据，不予支持。3.武定信用社以毛翠芬系刘武之妻，且在抵押合同的抵押物共有人上签字，要求毛翠芬承担抵押责任,因无证据证实毛翠芬系以上两宗房产的共有权人，对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第二十四条、第四十六条、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、撤销本院（2016）云2329民初345号民事判决;二、由金汉朝、刘志琼、刘志宏共同偿还武定信用社借款本金800000元及计算至2016年4月20日的利息286909.41元，本息合计人民币1086909.41元；2016年4月21日起至借款本息还清之日止的逾期借款利息按合同约定计算;三、金汉朝、刘志琼、刘志宏不履行本判决第二项确定的债务时，武定信用社有权以刘武、刘志宏、金汉朝共有的位于×××的房屋所有权证号：×××、土地使用权证号为：×××的房产和再审申请人（原审被告）杜贵明、袁美珍向刘武购买现尚登记在×××名下的位于×××的房屋所有权证号为×××、土地使用权证号×××房产在抵押价值范围内折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿;四、杜贵明、袁美珍在本案中不承担责任;五、毛翠芬在本案中不承担责任。
二审中，上诉人杜贵明、袁美珍对一审认定的事实无异议，但认为遗漏认定一审法院调取的《武定房产管理所档案摘抄表》中武房权证九字第043**号房屋的限制情况一栏空白以及产权证已被刘武于2014年6月24日领走的事实。被上诉人武定信用社、刘志宏对一审认定的事实无异议。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人争议的事实，本院认定如下：根据一审中一审法院依杜贵明、袁美珍的申请依法调取的证据显示《武定房产管理所档案摘抄表》中×××房屋的限制情况一栏空白，相应的国有土地使用权证已被刘武于2014年6月24日领走，即×××房产未在抵押登记状态。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。
庭审结束后，武定信用社向本院书面说明抵押财产中房屋所有权证号为×××、土地使用权证号为×××的房地产已被刘某所属的小松PC220－8挖掘机及刘某所属的丰田普拉多小型越野客车一辆置换，刘某所属的小松PC220－8挖掘机及刘某所属的丰田普拉多小型越野客车一辆已办理了抵押登记手续。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下:一、武定信用社对房屋所有权证号为×××、土地使用权证号为×××的房地产行使担保物权是否已超过诉讼时效？二、武定信用社对上述房产是否能优先受偿?
一、关于武定信用社对房屋所有权证号为×××、土地使用权证号为×××的房产行使担保物权是否已超过诉讼时效的问题。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案中主债权系2013年5月26日到期，后武定信用社每年均向债权人金汉朝、刘志宏、刘志琼主张债权，并要求抵押担保人金汉朝、刘志琼、刘志宏、刘武承担抵押担保责任，最后一次主张债权的时间是2016年2月25日，至2016年5月13日起诉，主债权未超过诉讼时效，故武定信用社主张行使抵押权的时效符合上诉法律规定，并未超过诉讼时效。
二、关于武定信用社对上述房产是否能优先受偿的问题。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)……”；第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”上述法律规定说明本案诉争房产抵押权成立的条件是抵押登记。武定信用社与金汉朝、刘志琼于2014年6月23日在签订《个人借款合同》的同时另行签订了《借款抵押合同》，并撤销了对×××房屋的抵押登记，相应的国有土地使用权证也被刘某于2014年6月24日领走，武定信用社在撤销上述房地产的抵押登记时应该知道撤销抵押登记的法律后果，因撤销上述房产的抵押登记所带来的风险应由武定信用社承担，故武定信用社对房屋所有权证号为×××、土地使用权证号为×××的房地产所享有的抵押权成立的条件已不存在。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条“有下列情形之一的，担保物权消灭:……(三)债权人放弃担保物权;……”的规定，武定信用社撤销抵押登记的行为应视为武定信用社作为债权人放弃了对上述房地产的担保物权，针对该房产的担保物权已消灭。
综上所述，杜贵明、袁美珍的上诉请求成立,予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省武定县人民法院（2016）云2329民再4号民事判决第一、二、四、五项，即“一、撤销本院（2016）云2329民初345号民事判决。二、由被申请人（原审被告）金汉朝、刘志琼、刘志宏共同偿还被申请人（原审原告）武定县农村信用合作联社借款本金800000元及计算至2016年4月20日的利息286909.41元，本息合计人民币1086909.41元；2016年4月21日起至借款本息还清之日止的逾期借款利息按合同约定计算。四、再审申请人（原审被告）杜贵明、袁美珍在本案中不承担责任。五、被申请人毛翠芬在本案中不承担责任。”
二、将云南省武定县人民法院（2016）云2329民再4号民事判决第三项即：“三、被申请人（原审被告）金汉朝、刘志琼、刘志宏不履行本判决第二项确定的债务时，被申请人（原审原告）武定县农村信用合作联社有权以被申请人（原审被告）刘武、刘志宏、金汉朝共有的位于×××的房屋所有权证号×××、土地使用权证号×××的房产和再审申请人（原审被告）杜贵明、袁美珍向被申请人（原审被告）刘武购买现尚登记在被申请人（原审被告）刘武名下的位于×××的房屋所有权证号×××、土地使用权证号×××的房产在抵押价值范围内折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。”变更为“三、被申请人（原审被告）金汉朝、刘志琼、刘志宏不履行本判决第二项确定的债务时，被申请人（原审原告）武定县农村信用合作联社有权以被申请人（原审被告）刘武、刘志宏、金汉朝共有的位于×××的房屋所有权证号×××、土地使用权证号×××的房产在抵押价值范围内折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。”
三、驳回被上诉人武定县农村信用合作联社的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14582元，由被上诉人金汉朝、刘志琼、刘志宏、刘武共同负担；二审案件受理费8800元，由被上诉人武定县农村信用合作联社负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪志敏
审判员 苏天喜
审判员 何永丽
二〇一七年六月二十七日
书记员 郑秋霞