湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终524号
上诉人（原审原告）：彭少敏，女，汉族，1967年3月5日出生，身份证住址：湖北省武汉市江岸区，
委托诉讼代理人：陈敏，湖北卓创德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖洁，湖北卓创德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘潭市电线电缆有限公司，住湖南省湘潭县易俗河镇杨柳路以东海鸥路以南（湘潭天易示范区）。
法定代表人：吴侃，系公司董事长。
委托诉讼代理人：罗立伟，湖南百舸律师事务所律师。
上诉人彭少敏因与被上诉人湘潭市电线电缆有限公司劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸人民法院于2016年11月18日作出的（2016）鄂0102民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
彭少敏上诉请求：1、请求依法撤销（2016）鄂0102民初3460号民事判决书，改判湘潭市电线电缆有限公司支付彭少敏2011年09月19日至2015年08月31日劳务费288000元；2、请求依法改判湘潭市电线电缆有限公司赔偿彭少敏的损失23865.34元（按照同期银行贷款利息计算，计至2016年11月2日）；3、由湘潭市电线电缆有限公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认为彭少敏未能举证证明彭少敏与湘潭市电线电缆有限公司之间签订的《劳务合同》已实际履行，故驳回彭少敏的全部诉讼请求，属认定事实错误。望二审法院依法查明事实并改判支持彭少敏的全部上诉请求。1、彭少敏多次以湘潭市电线电缆有限公司武汉分公司名义销售湘潭市电线电缆有限公司产品，均发生在湘潭市电线电缆有限公司的准许、协助下，彭少敏确已实际履行《劳务合同》。2011年10月15日至2013年6月13日期间，彭少敏以湘潭市电线电缆有限公司的名义分别与新七建设集团新闻出版学校项目部、中外园林建设有限公司、武汉嘉仁电力安装工程有限公司、湖北鹏远机械有限公司签署关于电线电缆的《产品销售合同》，购买方直接将货款汇入湘潭市电线电缆有限公司的银行账户，合同均已实际完毕。彭少敏在湘潭市电线电缆有限公司的允许、协助下，以湘潭市电线电缆有限公司或湘潭市电线电缆有限公司武汉分公司的名义销售、领取电线电缆，按《产品销售合同》约定发货等行为，系履行了《劳务合同》的义务。并且，《劳务合同》并未约定生效要件为彭少敏设立武汉分公司，故湘潭市电线电缆有限公司以彭少敏未能设立武汉分公司为由，认为彭少敏未履行无事实与法律依据。因此，一审法院认为未能举证证明其已实际履行《劳务合同》，属认定事实错误。2、湘潭市电线电缆有限公司从未与彭少敏解除《劳务合同》，并以实际行动接受彭少敏的劳务服务。《合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《劳务合同》系彭少敏与湘潭市电线电缆有限公司真实意思表示，受我国法律保护。合同第四条第（一）款明确约定“任何一方要求变更本合同的有关内容，都应以书面形式提前通知对方。”第四条第（一）款第3项明确约定“乙方解除本合同，应当提前十五日以书面形式通知甲方；在试用期内的，提前三日通知甲方。”第八条第（一）款明确约定“在试用期内，如乙方不能完成甲方所定销售任务和各项指标，甲方有权单方解除此合同，试用任务为人民币壹仟万元。”湘潭市电线电缆有限公司在庭审过程中，强调因彭少敏没有完成销售任务不再支付劳务费。这句话包括两个意思，一是劳务合同约定了销售任务，彭少敏有履行合同义务，实施销售工作。二是，因彭少敏未完成销售任务所有不支付彭少敏劳务费。但是，湘潭市电线电缆有限公司从未按合同约定书面通知与彭少敏解除《劳务合同》，并且，直至2013年6月13日仍在接受彭少敏提供的劳务服务。因此，湘潭市电线电缆有限公司辩称合同未实际履行，且合同已解除，并不属实，其目的是为了逃避合同约定的支付劳务费的目的。3、《劳务合同》未约定支付劳务费的时间及方式，一审法院以彭少敏无证据证明向湘潭市电线电缆有限公司主张劳务费，不合情理为由，驳回彭少敏的全部诉讼请求，认定事实确属错误。《劳务合同》虽未约定湘潭市电线电缆有限公司支付劳务费的时间，但依据《民法通则》第八十八条第二款以及《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此彭少敏依法有权在合同期满后向湘潭市电线电缆有限公司主张权利。事实上，合同履行过程中，彭少敏与湘潭市电线电缆有限公司多次协商劳务费事宜，但湘潭市电线电缆有限公司均以统一最后结算、抵扣劳务费等理由多次推诿。彭少敏只能接受湘潭市电线电缆有限公司的意见。虽系口头协商，没有证据证明彭少敏向湘潭市电线电缆有限公司主张过权利，可一审法院却以此行为不合常理为由，驳回彭少敏的全部诉讼请求，彭少敏认为一审法院的此项认定更为不合常理，且违反上述法律规定。望二审法院查明事实，依法改判。二、一审法院以另案的调解书作为定案依据，认为《劳务合同》没有实际履行，属认定适用法律错误。本案彭少敏与湘潭市电线电缆有限公司之间存在两种法律关系，一是本案所涉《劳务合同》关系，二是另案达成调解协议的买卖合同关系。一审法院认为彭少敏与湘潭市电线电缆有限公司仅存在一种法律规定，却忽略了民事法律关系的复杂性，两种法律关系可能出现交叉。换言之，彭少敏与湘潭市电线电缆有限公司既可以存在货物买卖合同关系，同时，也可以存在劳务关系。无论何种关系的存在，均系法律允许且系双方真实意思表示。同时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”而本案中，一审法院以彭少敏与湘潭市电线电缆有限公司在另一案件中的调解协议作为认定《劳务合同》未履行的依据，确属适用法律错误，望二审望法院依法改判。综上，彭少敏已按约定履行完毕合同项下义务，但是湘潭市电线电缆有限公司未按约支付劳务费，且合同期满后拒付彭少敏劳务费，严重侵犯彭少敏的合法权益。一审法院未能查明事实，错误依据另一案件的调解协议作为定案依据，认定事实错误、适用法律均有错误，严重侵犯了彭少敏的合法权益。望二审法院依法查明事实，支持彭少敏的全部上诉请求。
湘潭市电线电缆有限公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，依法应当维持。彭少敏上诉理由不充分，应当驳回。二、1、湘潭市电线电缆有限公司自始至终没有设立湖北分公司，更不存在湖北分公司经理一职务和岗位。劳务合同是双务合同，必须要完成劳务，才能取得对价和报酬。彭少敏未提供湖北分公司经理的劳务，才能取得对价和报酬。彭少敏未提供湖北分公司经理的劳务，不具备要求支付劳务费的前提条件。2、彭少敏与湘潭市电线电缆有限公司之间存在买卖合同关系，该买卖合同往来双方已通过诉讼调解的方式进行清结。彭少敏出具的欠条以及法院的调解书证明湘潭市电线电缆有限公司并不拖欠彭少敏劳务费。彭少敏主张的货款抵劳务费的说法并不存在。2、劳务合同于2011年9月19日，约定试用期内要完成1000万的销售任务，试用期内湖北分公司未设立，彭少敏也没有完成1000万的销售任务，且从试用期内至试用期满后，彭少敏从未向湘潭市电线电缆有限公司主张劳务费。在双方买卖协议达成诉讼调解后，直到2016年6月1日时隔4年多才在律师的提醒下来提起诉讼。彭少敏不存在实体上主张劳务费的权利，即使有，也远远超过两年的诉讼时效。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
彭少敏向一审法院起诉请求：1、湘潭市电线电缆有限公司支付2011年9月19日至2015年8月31日的劳务费288000元（6000元/月×48个月）；2、湘潭市电线电缆有限公司赔偿损失23865.34元（按同期银行贷款利率计算，从2015年9月1日至2016年3月31日，直至2016年11月2日止）；3、本案诉讼费用由湘潭市电线电缆有限公司承担。
一审法院认定事实：2011年9月19日，湘潭市电线电缆有限公司（甲方）与彭少敏（乙方）签订《劳务合同》1份，其中约定：一、服务期限从2011年9月19日起至2014年9月19日止，试用期从2011年9月19日起至2012年3月19日止，试用期发/%工资；二、服务内容甲方湖北分公司经理和甲方根据公司经营需要指派的其他工作任务；三、劳务报酬基本报酬为6000元/月；八、其他特别约定：在试用期内，如乙方不能完成甲方所定销售任务和各项指标，甲方有权单方解除此合同，试用任务为人民币壹仟万元；责任合同壹年为限，如乙方不能完成本职工作，甲方有权单方解除劳务合同，乙方工资甲方只负责发放到2012年12月30日止，后期待遇另行协商待定。就上述《劳务合同》的履行，审理中，经一审法院询问，彭少敏陈述：在上述《劳务合同》之后，双方没有再签订过劳务合同，曾经主张过劳务费，湘潭市电线电缆有限公司回复的是以门市部的货款抵消劳务费，但没有书面证据。湘潭市电线电缆有限公司陈述：上述《劳务合同》没有实际履行，也没有书面解除，我公司一次都没有支付过劳务费，因为合同中约定试用期是不需要支付劳务费，没有完成销售任务不再支付劳务费。双方没有另行签订劳务合同。我公司的销售模式是：我公司是生产单位，找到销售者之后为了出具发票的需要，以我公司的名义对外签合同，货款有的是直接付给销售者、有的是直接付给我公司，销售者是从中赚取差价。另查明：2016年1月4日，湘潭市电线电缆有限公司以买卖合同纠纷为由诉至法院，要求彭少敏支付货款251000元及欠款利息。2016年2月26日，一审法院作出（2016）鄂0102民初68号民事调解书，其上载明：2014年7月19日，彭少敏向湘潭市电线电缆有限公司出具欠条，载明彭少敏欠湘潭市电线电缆有限公司货款251000元，该货款于2015年2月12日前结清。嗣后，彭少敏未支付所欠货款，湘潭市电线电缆有限公司索要货款未果，故诉至法院，在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、彭少敏差欠湘潭电线电缆公司货款221000元；二、彭少敏于2016年3月10日前向湘潭市电线电缆有限公司支付货款21000元，彭少敏于2016年5月30日前向湘潭市电线电缆有限公司支付货款40000元，彭少敏于2016年8月30日前向湘潭市电线电缆有限公司支付货款40000元，彭少敏于2016年11月30日前向湘潭市电线电缆有限公司支付货款40000元，彭少敏于2017年2月28日前向湘潭市电线电缆有限公司支付货款40000元，彭少敏于2017年5月30日前向湘潭市电线电缆有限公司支付货款40000元，彭少敏将以上款项付至湘潭市电线电缆有限公司指定的以下账户，户名：向桂珍，开户行：建设银行湘潭县支行，卡号：62×××62；三、如彭少敏未按上述时间足额支付上述款项，则湘潭市电线电缆有限公司有权要求彭少敏另行向湘潭市电线电缆有限公司支付利息损失10000元；四、湘潭市电线电缆有限公司自愿放弃其他诉讼请求；五、本案诉讼费5150元减半收取2575元、邮寄费20元，共计2595元由湘潭市电线电缆有限公司承担。审理中，经一审法院询问，彭少敏陈述：这是另外的纠纷，与本案没有关系。我一方面向湘潭市电线电缆有限公司提供劳务，另一方面为湘潭市电线电缆有限公司代为销售货物，251000元是代为销售后应给湘潭市电线电缆有限公司的货款。比方说我向湘潭市电线电缆有限公司进了1000元的货物，我对外卖1200元，其中以1000元跟湘潭市电线电缆有限公司结算，另外200元是我赚的差价。湘潭市电线电缆有限公司陈述：这笔251000元是彭少敏应向我公司结算的钱，至于彭少敏对外销售多少、赚取了多少差价我公司不管。
一审法院认为：湘潭市电线电缆有限公司与彭少敏于2011年9月19日签订的《劳务合同》虽系双方当事人真实意思表示，但就《劳务合同》是否实际履行发生争议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。双方在《劳务合同》中约定的服务内容为彭少敏为湘潭市电线电缆有限公司湖北分公司经理和根据公司经营需要指派的其他工作任务，基本报酬为6000元/月，但未明确约定提供劳务的具体事项。审理中，彭少敏提交了邮件往来、《产品销售合同》、报价单、《委托书》、《发货单》、《销售发货单》、交纳房租和水电费的票据、《证明》等等，拟证明其已按《劳务合同》和湘潭市电线电缆有限公司的要求，向湘潭市电线电缆有限公司提供了劳务服务，湘潭市电线电缆有限公司对此不予认可，认为其和彭少敏之间是存在买卖合同关系。综合双方提交的证据及当庭陈述，自《劳务合同》约定的试用期届满后，即2012年3月20日起至彭少敏主张的2015年8月31日止，湘潭市电线电缆有限公司未向彭少敏支付过劳务费，彭少敏也未提交证据证明在长达三年多的时间里，其与湘潭市电线电缆有限公司曾就《劳务合同》中约定的6000元/月报酬进行过协商或者向湘潭市电线电缆有限公司主张过权利，显然不合常情，且依彭少敏的陈述是以货款冲抵劳务费，但其只有口头陈述未提交证据证明主张的事实。相反，彭少敏于2014年7月19日向湘潭市电线电缆有限公司出具欠条，确认差欠湘潭市电线电缆有限公司货款251000元，湘潭市电线电缆有限公司于2016年1月4日以买卖合同纠纷为由诉至法院，要求彭少敏支付货款251000元及欠款利息，经一审法院主持调解，双方自愿达成协议，由彭少敏支付湘潭市电线电缆有限公司货款221000元。因彭少敏提交的证据不能证明其主张的事实，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故彭少敏要求湘潭电线电缆公司支付2011年9月19日至2015年8月31日的劳务费288000元、赔偿损失23865.34元的诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回彭少敏的诉讼请求。案件受理费5978元、邮寄送达费20元，由彭少敏负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定。本案中，彭少敏对其主张的事实，未向法院提供充分证据予以证实双方之间存在事实上的劳动关系，结合彭少敏在一审所陈述其代为销售湘潭市电线电缆有限公司货物赚取差价的事实，彭少敏主张其向湘潭电线电缆公司提供了劳务服务无事实依据，故其上诉请求改判湘潭市电线电缆有限公司支付彭少敏劳务费及赔偿损失的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人彭少敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5978元，由上诉人彭少敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 张海鹏
审判员 白 瑞
二〇一七年三月三十一日
书记员 陈晓玲