江苏省无锡市锡山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0205刑初526号
公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
被告人金俊，男，1982年7月21日生，湖北省大冶市人，汉族，高中文化，中山几何生物科技有限公司经营人，户籍地湖北省大冶市，住广州省中山市。因涉嫌犯销售假药罪于2016年12月22日被羁押，次日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，2017年1月25日被执行逮捕。
辩护人俞博凡，江苏高志平律师事务所律师。
辩护人周珩，江苏鼎助律师事务所律师。
被告人余文莉（曾用名余细亚），女，1994年6月20日生，湖北省大冶市人，汉族，大专文化，中山几何生物有限公司法定代表人，户籍地湖北省大冶市。因涉嫌犯销售假药罪于2016年12月22日被羁押，次日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，2017年1月25日经无锡市锡山区人民检察院不批准逮捕被取保候审，2017年9月1日经本院决定被取保候审。
辩护人高志平，江苏高志平律师事务所律师。
被告人钟芬芬，女，1989年9月20日生，湖北省阳新县人，汉族，高中文化，劳务人员，户籍地湖北省阳新县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年12月22日被羁押，次日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，2017年1月25日经无锡市锡山区人民检察院不批准逮捕被取保候审，2017年9月1日经本院决定被取保候审。
无锡市锡山区人民检察院以锡山检诉刑诉[2017]537号起诉书指控被告人金俊、余文莉、钟芬芬犯销售假药罪,于2017年9月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，后因本案不宜适用简易程序，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年12月14日公开开庭进行了审理。无锡市锡山区人民检察院指派检察员姜中芳出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。
无锡市锡山区人民检察院指控：
2016年间，被告人金俊多次向他人销售假药“AZD9291”（以下简称9291）共计1275余克，销售金额156900元。其中，被告人余文莉在明知邮寄物品为销售给他人的假药9291的情况下，仍帮助金俊邮寄快递一次；被告人钟芬芬参与销售假药9291共计60克，销售金额50300元。
案发后，公安机关在被告人金俊办公室内查扣到9291粉末经称重为36.3克，可得违法收入共2831.4元；从钟芬芬住处查扣到的9291粉末及胶囊经称重合计161.45克，可得违法收入共12593.1元。
为证明指控的事实，公诉机关提交了相关证据。
公诉机关认为，被告人金俊单独或者伙同被告人余文莉、钟芬芬销售假药多次，其行为均已构成销售假药罪。被告人金俊系主犯，被告人余文莉、钟芬芬系从犯；被告人金俊、余文莉被查获部分尚未销售的假药，系犯罪未遂；三被告人归案后均能如实供述犯罪事实。提请依法惩处。
被告人金俊对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议并自愿认罪，但辩称：9291具有治疗效果；事发时查扣的9291不应计入犯罪金额。被告人金俊的辩护人的主要辩护意见：1.对于公诉机关指控“被告人金俊先后向张某波销售假药9291共计1200余克，销售金额93600余元”的事实有异议，认为金俊并不明知张某波购买9291的目的是用于销售给病患服用，该部分金额不应计入犯罪金额；2.对于在金俊办公室查扣的9291，因系作为生物制剂而非药品待售，不应计入犯罪金额；在钟芬芬住处查扣的9291也无充分证据证实作为药品待售，不应计入犯罪金额；3.本案中金俊销售的9291具有好的品质和疗效，不存在严重危害人体健康的情形，社会危害性不大；4.被告人金俊系初犯、偶犯，平时表现良好，归案后如实供述罪行，请求对被告人金俊从轻处罚并适用缓刑。
被告人余文莉对公诉机关指控的犯罪事实没有异议且自愿认罪。被告人余文莉的辩护人的主要辩护意见：被告人余文莉系从犯，无犯罪前科，认罪态度较好，请求对被告人余文莉从轻处罚并适用缓刑。
被告人钟芬芬对公诉机关指控的犯罪事实没有异议且自愿认罪，并辩称9291具有治疗效果，参与销售时不知道属于犯罪行为。
经审理查明：
2016年间，被告人金俊明知药品9291可用于治疗人体疾病，未经国家批准生产、进口，仍然多次向他人销售，销售金额共计约人民币（下同）169493.1元（既遂156900元，未遂12593.1元）。被告人余文莉明知金俊销售的是假药，仍帮助参与销售1次。2016年8月至12月间，被告人钟芬芬明知金俊销售的是假药，仍在其位于广东省中山市映翠豪庭一期1栋720室的住处，进行假药分装、包装发货等工作，伙同金俊多次向他人销售假药，销售金额共计62893.1元（既遂50300元，未遂12593.1元）。具体事实分述如下：
1.2016年间，被告人金俊经王某2（已判决）联系，通过快递邮寄至无锡市锡山区东亭街道二泉中路顺丰快递营业点的方式，先后向张某波（已判决）销售假药9291共计1200余克，销售金额93600余元。其中被告人余文莉在明知邮寄物品为销售给他人的假药9291的情况下，仍帮助金俊邮寄快递1次。
2.2016年7月至8月间，被告人金俊先后2次向被害人陈某1销售假药9291共6克,销售金额6000元；2016年9月至11月间，被告人金俊伙同被告人钟芬芬先后3次向被害人陈某1销售假药9291共9克，销售金额8400元。
3.2016年5月至7月间，被告人金俊先后3次向被害人毛某销售假药9291共9克，销售金额7000元；2016年8月至12月间，被告人金俊伙同被告人钟芬芬先后6次向被害人毛某销售假药9291共18克，销售金额12000元。
4.2016年8月至12月间，被告人金俊伙同被告人钟芬芬先后4次向被害人宋某销售假药9291共12克，销售金额9800元。
5.2016年8月至10月，被告人金俊伙同被告人钟芬芬先后3次向被害人王某1销售假药9291共12克，销售金额11400元。
6.2016年10月，被告人金俊伙同被告人钟芬芬向被害人陈某2销售假药9291一次3克，销售金额2700元。
7.2016年8月至10月间，被告人金俊伙同被告人钟芬芬先后2次向被害人舒某销售假药9291共6克，销售金额6000元。
案发后，公安机关在被告人钟芬芬住处查扣到9291粉末及胶囊若干瓶/袋，经称重合计161.45克，可得违法收入共12593.1元；另查扣到笔记本、电子称、分药勺、空胶囊壳、淀粉、空塑料药瓶、标签打印机、空白标签、标签贴纸（印刷有9291字样）、快递单等物品。在中山几何生物科技有限公司办公室内查获9291淡黄色粉末1包（称重36.3克）、电子天平、标签贴纸（印刷有9291字样）等物品。
经无锡市食品药品监督管理局认定，上述涉案9291应按假药论处。
归案后，被告人金俊、余文莉、钟芬芬均如实供述了自己销售假药的主要事实。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据证明：
1.无锡市公安局锡山分局荡口派出所出具的《刑事案件侦破经过》，证明三被告人的归案情况。
2.被害人陈某1的陈述，证明其从2016年7月从微信号×××（昵称Yang）处开始购买9291治疗父亲的肺癌。共购买了五次，前两次向Yang购买，第三次买药的时候他又给了一个微信（微信号×××,昵称轻舞飞扬）让其以后和该微信联系购买。其本人微信昵称：陈××。
3.被害人舒某的陈述，证明其自己得了肺癌，2016年8月经病友介绍从微信号×××（昵称Yang）处购买9291药物，其本人微信昵称：明天××。
4.被害人毛某的陈述，证明其网上搜索找到一个卖药的QQ号，聊了一下父亲的病情，后来通过微信转账购买了数次9291，付款日期不一定是购买日期。对方QQ昵称active。微信号×××,昵称Yang。其本人微信昵称：神奇××。
5.被害人宋某的陈述，证明其自2016年8月至12月购买9291的情况。对方QQ昵称active,微信号×××,昵称Yang，还有个微信号×××,昵称：峰。其本人微信昵称：点××。
6.被害人王某1的陈述，证明2016年8、9、10月其先后购买9291三次，都是打到对方提供的银行卡，开户名钟芬芬。
7.被害人陈某2的陈述，证明其在2016年10月购买了3克9291，900元1克。
8.涉案人员张某波的供述，证明QQ昵称“春暖花开”的人叫其加微信“王”为好友，其所有发出去的9291都是向“王”购买，估计六七百克，另外替印度人向“王”买过1000克9291（120元/克），“王”都是通过顺丰快递发货给其到无锡东亭柏庄顺丰快递营业点。这1000克9291是广州发过来的，其叫“王”把这1000克9291直接发到东亭柏庄顺丰快递点。664976585843、664976586399、934383978333、934383978651、934383978379的顺丰快递是其收的，从广州那边发来，都是其在向“王”购买过原料药后收到的，这五份快递里肯定有9291，还会有其他一些药品，其本人微信号I××。
9.涉案人员王某2的供述，证明其在QQ上联系“秋风”，刚开始“秋风”听说其是买来给老公当药吃的就不愿意卖9291给其，正好还有几个病友也买不到药，其就把那些人的情况一起告诉“秋风”，一再求他，最终“秋风”还是卖给其了。其在与癌共舞论坛里认识的微信昵称I××，叫其发200克的9291给他，检测下来说质量确实好。2016年5月，I××要其便宜卖给他，其就联系“秋风”，“秋风”说要一次性购买1公斤以上的9291价格就90元/克，其就告诉I××购买1公斤以上的9291价格是100元/克，I××同意了就说购买1公斤9291，其联系“秋风”让他发货，后其把9万元打到“秋风”提供的覃XX的建设银行账上。I××的货基本都是寄到无锡的，收货人是“柯生”，其能记得的9291就是200克的一次，和1000克的一次，因为这么大量的就发过这么一次。其微信昵称：小湄，QQ昵称：暖春。微信截图的收款方虽然上面的微信名是“王”，但微信号昵称都是其的，就是I××给其的转账记录。
10.钟芬芬制作的销售报表，证明2016年8月至12月间9291的销售情况。
11.王某2、陈某1、毛某、宋某手机截图，证明涉案微信聊天记录、微信转账记录及收到的9291药粉情况。
12.公安机关制作的《搜查笔录》、《扣押清单》、搜查录像、照片，证明2016年12月22日公安机关对中山几何生物科技有限公司办公室进行搜查，查获电脑、手机、U盘、淡黄色粉末1包（外包装上有“AZD-9291，游离波以尔”字样）、淡黄色粉末1瓶、白色粉末若干包、已使用的顺丰快递单、电子天平、9291字样标签贴纸3张，对查获的物品进行扣押；12月22日对钟芬芬的住处中山市XX一期1栋702室进行搜查，查获黄、白色粉末若干瓶/袋（标注有9291、2992等字样）、笔记本2本（药物介绍及进/售价）、电脑、移动硬盘、电子称、分药勺、空胶囊壳、可溶性淀粉、装填胶囊模具、标签打印机、空白标签、空塑料药瓶、铝箔袋、顺丰快递单副联、9291字样贴纸、董某中国银行卡1张等物品，并扣押。
13.公安机关制作的《称重清点记录》，证明从中山几何公司办公室查扣到9291淡黄色粉末1包重36.3克；淡黄色粉末1瓶，粉末重2.5克。从钟芬芬住处查扣到9291粉末1瓶（棕色玻璃瓶），粉末重4.96克；9291胶囊1瓶，内有胶囊17粒，共重8.1克;9291粉末1瓶（淡黄色），粉末重1.04克；9291粉末3袋（淡黄色），去掉塑料袋外包装粉末共重147.35克。
14.无锡市公安局锡山分局网络安全保卫大队制作的《电子证据检查工作记录》及取证视频，证明对扣押到的电脑、手机、硬盘、U盘等进行检查，发现涉案相关文件并提取的情况。
15.接受证据材料清单及相关照片，证明从舒某、陈某2处获取的涉案药品情况。
16.无锡市食品药品监督管理局出具的《关于对“AZD-9291”产品的认定函》，证明王某2、舒某、陈某2持有的9291产品用于治疗人体疾病，符合药品定义，应按照药品进行管理。上述产品无药品批准文号，应按假药论处。
17.涉案顺丰快递单存根联及系统收寄件查询信息，证明假药快递邮寄情况，并经余文莉、金俊、钟芬芬、张某波等人确认。
18.中国银行新线存款、建设银行银行卡、交通银行银行卡历史交易明细清单，证明涉案银行卡的交易情况。
19.工商资料查询及注册信息，证明中山几何生物科技有限公司的工商登记情况。
20.被告人金俊的供述，证明2016年3月其和余文莉成立中山几何公司，法人是余文莉。2015年10月左右，昆明的丁先生QQ（昵称“春暖花开”）联系其要购买9291，后来说了个无锡锡山区的地址，收件人是“柯生”，让其代发货，一开始是几克，后来几百克，这个时候其知道这个“柯生”不可能搞科研，肯定是当作药品再次销售给肺癌病人，因为科研用量不可能那么大。前后总共差不多1.2公斤9291，通过快递寄到无锡锡山“柯生”，售价每克78元。其知道自己卖9291还是有问题的，为了规避风险，货款都是丁先生直接把钱打到覃XX的银行卡里。快递单934383978651、934383978333、664976586399、934383978739就是其寄9291给无锡“柯生”的，其中934383978651是余文莉写的，其余几张是其写的。钟芬芬是2016年7月到中山来，其帮她租房子住，接到客户信息后就发给她，然后由她按其发的信息在她住的地方给对方发货，家里的货都是其提供给她的。
9291是一种治疗肺癌的药物，在国内没有上市，是禁止销售的。其所销售的是没有外包装的9291的淡黄色原料粉末，也是不能销售给个人的。同时根据转账记录和钟芬芬所记录的销售报表，确认了其向好友昵称为“陈XX”、“神奇XX”、“点XX”及王某1、陈某2、舒某销售9291的情况。其QQ昵称active，还有一个QQ昵称前面二个字是“秋风”。微信号有Yang和Jackjin。
21.被告人余文莉的供述，证明其和金俊是远亲关系，2016年6月，金俊叫其一起到中山市以她的身份注册了几何公司，公司经营的生物试剂都是研究治疗各种病的。其在公司没有股份，公司资金由金俊最终负责。其填写过的寄件人姓名有“李生”、“金生”、“刘小姐”等，联系号码有时会填真实手机号，有时会随意填一个固定电话，其填过的固定电话有339****，不填真实信息是为了逃避打击，因为知道把这些试剂当作药来销售给个人是国家禁止的。934383978651这张快递单是其填写，其余几张是金俊的笔迹，收件人都是“柯生”，收件地址都是“江苏省无锡市锡山区二泉中路96号顺丰”，联系电话都是134××××6503。其知道寄的是9291。其知道金俊发的货有相当一部分是发给个人的，特别是那种要几百克的，因为科研机构不可能要用到上百克的制剂，还有那种有规律重复购买的，都是当药买的，因为正常情况下，9291作为药来服用是3克一个月，有些病人会以一个月左右的间隔来买。
22.被告人钟芬芬的供述，证明其从2016年8月开始帮金俊发货，主要是9291，是治肺癌的，开始其也不了解，后来金俊给其介绍的，其在笔记本上整理记录下来。帮金俊开始发快递了其才知道他是卖抗癌原料药的。其负责付钱，收货。金俊拉其进了很多癌症病人QQ群、网站，在群里捕捉需求信息，其按照金俊提供的求购信息，分装原料药、邮寄。“董某”银行卡和15×××24手机号都是金俊给其，平时放在其那里，微信号×××（昵称：轻舞飞扬）也是他叫其注册。在其住处客厅南侧的茶几上查获电子称、淀粉、空胶囊壳、塑料密封袋、标签打印机、装胶囊的器具等物品，购买的原料药邮寄到其家后，其会按照病人需求的剂量用电子称称重、封装，打印药品的名称、克数的小标签贴在塑料袋子上面，然后寄给病人。其经手发出去的药物在其电脑里都有记录。“2016采购产品工作表”记录2016年8月以来进货原料药的种类、数量、金额，及销售原料药的情况，还有其购买称、包装等开销；“2016成交客户工作表”记录2016年8月以来由其邮寄出去原料药的病人客户信息。“ZF”是其，“JJ”代表金俊。客户其实都是金俊联系到的，金俊给客户其微信或QQ，客户会加其为好友，向其提出购买药物的品种及数量，其按照客户的要求发货；“2016产品价格表”是2016年各种抗癌原料药的进价、卖价等信息。这些信息是金俊告诉其的。
本院认为：被告人金俊单独或与他人共同销售假药多次，被告人余文莉、钟芬芬伙同被告人金俊共同销售假药，其行为均已构成销售假药罪，系共同犯罪。被告人金俊在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人余文莉、钟芬芬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人金俊、钟芬芬被查获的尚未销售的假药，因已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人金俊、余文莉、钟芬芬在归案后均能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。
关于各被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，合议庭综合评判如下：1.被告人金俊多次供述明知张某波购买9291用于转售给病人，辩护人提出个人购买1200余克之多的药品用于科研的意见与事实、常理不符，不予采纳；2.公安机关在钟芬芬住处查扣到160余克9291，同时查获记录销售情况的笔记本、电子称、分药勺、空胶囊壳、淀粉、标签打印机、快递单等物品，与金俊、钟芬芬供述在钟芬芬住处包装、发售9291的事实相符，应当认定为准备销售的假药金额，辩护人提出该部分证据不足的意见，不予采纳；3.根据《中华人民共和国药品管理法》规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处。本案中各被告人销售及被查获的药品，均未经批准生产、进口，应按假药论处，并非必须检测产品成分。且品质高低及该假药是否有一定疗效，并不影响对各被告人行为性质的认定。各被告人明知售卖的药品尚未经国家批准生产、进口，而仍予以销售，不仅侵害了我国的药品管理秩序，对药品行业发展及药品市场秩序造成破坏，对他人生命、健康亦存在潜在性危害，相关辩解和辩护意见，不予采纳；4.被告人金俊系中山几何生物科技有限公司经营人，其公司经营的药品等都存放于金俊办公室，现从该办公室查扣的9291不能排除销售给其他单位用于科研，故相关金额应予扣除，辩护人的相关辩护意见予以采纳。
综合考虑各被告人的犯罪事实、犯罪地位、认罪悔罪态度等情节，对三被告人均予以从轻处罚。同时被告人余文莉、钟芬芬符合适用缓刑的条件，对被告人余文莉、钟芬芬可宣告缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十五条之规定，判决如下：
一、被告人金俊犯销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)，并处罚金人民币三十万元(罚金于本判决生效次日起十日内缴纳)。
二、被告人余文莉犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑三个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币五千元(罚金于本判决生效次日起十日内缴纳)。
三、被告人钟芬芬犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万五千元(罚金于本判决生效次日起十日内缴纳)。
四、禁止被告人余文莉、钟芬芬在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
五、被告人金俊、余文莉、钟芬芬的违法所得共计人民币156900元予以追缴；扣押在公安机关的假药及涉案物品，由公安机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 唐 洁
人民陪审员 王 铁
人民陪审员 诸莉花
二〇一八年七月二十五日
法官 助理 顾 瑜
书 记 员 匡 颖
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。
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