贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔01刑终742号
原公诉机关贵州省修文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李清龙，绰号：铁阿龙，男，1987年2月23日出生于贵州省修文县，汉族，小学文化，农民，户籍地贵州省修文县。2016年12月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2017年1月16日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，绰号：老二，男，1998年2月14日出生于贵州修文县，汉族，初中文化，农民，户籍地贵州省修文县。2016年12月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2017年1月16日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人李清龙、ＸＸ犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月27日作出（2017）黔0123刑初60号刑事判决。原审被告人李清龙、ＸＸ不服，提出上诉。本院于2017年6月5日立案并依法组成合议庭，经讯问上诉人李清龙、ＸＸ，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人李清龙与ＸＸ系堂兄弟关系，2016年9月29日，被告人李清龙因吸毒被行政拘留五日，后被告人李清龙回到修文县久长镇家中开始贩卖零包冰毒。2016年11月份左右，被告人李清龙在久长街上贩卖冰毒时被被告人ＸＸ知晓后，被告人李清龙便邀约被告人ＸＸ协助其贩卖冰毒，二被告人商定由被告人李清龙负责提供毒品冰毒，被告人ＸＸ负责与找ＸＸ联系毒品的朋友联系和交易，并将交易所得毒资交予被告人李清龙，李清龙招呼被告人ＸＸ吃喝玩和给其一些零花钱。2016年11月中旬，贵阳市云岩区居民叶某某通过其女友刘某2认识被告人ＸＸ。之后在同月的一天晚上，被告人ＸＸ在修文县久长老街十字路口贩卖500元钱冰毒给叶某某和杨某某，并将叶某某支付的500元毒资交予被告人李清龙。
第一次之后大约一个星期左右的一天晚上，被告人ＸＸ在修文县久长老街十字路口贩卖400元钱冰毒给叶某某，并将所获400元毒资交予被告人李清龙。
第二次之后一个星期左右的一天晚上，被告人ＸＸ在修文县久长老街十字路口贩卖400元钱冰毒给叶某某，并将所获400元毒资交予被告人李清龙。
第三次之后三四天左右的一天晚上，被告人ＸＸ在修文县久长老街十字路口贩卖300元钱冰毒给叶某某，并将所获300元毒资交予被告人李清龙。
第四次之后的一个星期左右的一天下午，被告人ＸＸ在修文县扎佐林校门口贩卖200元钱冰毒给叶某某，并将所获150元毒资交予被告人李清龙，50元用于自己消费。
2016年12月19日19时许，叶某某通过微信联系被告人ＸＸ购买200元毒品冰毒，二人通过电话联系约定在修文县久长镇久长广场一烧烤店交易毒品，同日20时许被告人ＸＸ将从被告人李清龙处拿来的冰毒在烧烤店内以200元价格贩卖给叶某某后被公安民警抓获，当场从被告人ＸＸ右后裤包内搜出毒资200元，从购毒人员叶某某外衣左前包内搜出用蓝色自封袋包装的净重0.2克毒品疑似物一包。经贵阳市公安局毒品检验中心鉴定：送检的毒品疑似物中检测出甲基苯丙胺。2016年12月19日晚，被告人李清龙在修文县公安局久长派出所门口被抓获。
原判根据上述事实及物证手机、受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、提取笔录、称量笔录、扣押物品清单、通话清单、尿检资料等书证、证人叶某、刘某1证言、被告人李清龙、ＸＸ供述、鉴定意见、辨认笔录等证据，认定被告人李清龙、ＸＸ违反国家对毒品的管理制度，共同贩卖毒品甲基苯丙胺六次，其中第六次贩卖甲基苯丙胺0.2克，二被告人的行为已共同构成贩卖毒品罪。被告人ＸＸ在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人ＸＸ归案后如实供述了自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪；被告人李清龙归案后如实供述了犯罪事实。综合二被告人的犯罪事实、情节、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李清龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；二、被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；三、随案移送的作案工具4GLTF牌手机一部，依法予以没收销毁。
宣判后，原审被告人李清龙、ＸＸ均不服，其中李清龙以“我不知道ＸＸ贩卖毒品，我给ＸＸ的毒品是我用来吸食的，我没有贩卖毒品”为由提出上诉；ＸＸ以“毒品不是我的，是李清龙的，我帮李清龙卖出毒品，我没有获利，我是从犯，原判量刑过重”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内对原判决未提出异议。
经二审审理查明，原判认定上诉人李清龙、ＸＸ明知是毒品甲基苯丙胺仍进行零包贩卖，共计贩卖六次，最后一次被查获的毒品甲基苯丙胺为0.2克的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审庭审时当庭宣读、出示并质证，复经本院查证属实。在本院审理过程中，上诉人李清龙、ＸＸ未提交新的证据。本院对原判认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人李清龙所提“我不知道ＸＸ贩卖毒品，我给ＸＸ的毒品是我用来吸食的，我没有贩卖毒品”的上诉理由，经查：上诉人（原审被告人）ＸＸ供述、证人刘某1、叶某证言、通话清单、尿检结论书等书证能够相互印证，证实李清龙贩卖零包冰毒的事被ＸＸ知晓后，李清龙与ＸＸ共谋，若ＸＸ的朋友需要购买零包毒品冰毒，就由李清龙提供毒品，ＸＸ负责送货，并将卖毒品所得毒资全部交予李清龙，李清龙给予ＸＸ吃喝玩乐一定好处。上诉人（原审被告人）李清龙在公安机关对上述事实予以供认，且上诉人李清龙称其在公安机关未受刑讯逼供。上诉人李清龙在一审庭审期间及上诉期间所提其不知道ＸＸ贩卖毒品，其给ＸＸ的毒品是其用来吸食的，其没有贩卖毒品的辩解并无事实与证据支持，且与现有证据中公安机关对李清龙所作尿检结论相矛盾（李清龙称其吸食毒品，而尿检结论呈阴性）。上诉人李清龙在一审庭审期间认罪，一审宣判后又不认罪，其辩解可信度低。综上，上诉人李清龙的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人ＸＸ所提“毒品不是我的，是李清龙的，我帮李清龙卖出毒品，我没有获利，我是从犯，原判量刑过重”的上诉理由，经查：上诉人（原审被告人）ＸＸ前后供述稳定一致，与上诉人（原审被告人）李清龙在公安机关的供述一致，且与证人叶某、刘某1证言能够相互印证，证实ＸＸ帮助李清龙贩卖零包毒品，所得毒资全部交予李清龙，ＸＸ从李清龙处获取吃喝玩乐一定好处的事实清楚。根据ＸＸ在全案中的地位、作用，可以认定ＸＸ是本案从犯。上诉人ＸＸ帮助李清龙贩卖零包毒品甲基苯丙胺六次，最后一次公安人员查获毒品甲基苯丙胺0.2克，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的向多人贩卖毒品或多次，应当认定为第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；”、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”之规定，依法应对ＸＸ处以三年至七年有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人ＸＸ的犯罪事实，并结合其在本案中的地位、作用，已在法定量刑幅度内对其作了从轻处罚，所作量刑并无不当，故上诉人ＸＸ所提“是从犯”的上诉理由成立，予以采纳；所提“量刑过重”的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李清龙、ＸＸ明知是毒品甲基苯丙胺仍进行零包贩卖，共计贩卖六次，最后一次被查获的毒品甲基苯丙胺为0.2克，上诉人李清龙、ＸＸ的行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，法律适用正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人李清龙、ＸＸ的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。同时，原判在法律适用中漏引《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 雁
审判员 何度海
审判员 张世海
二〇一七年七月十一日
书记员 王佳会