陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终241号
上诉人（原审原告）：刘春国，男，1962年11月25日出生，汉族，居民，住宝鸡市。
委托诉讼代理人：张利民、姚瞳，陕西行中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安山河建筑有限公司，住所地西安市。
法定代表人：张西茂，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈亚军，陕西秦东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡发国，男，1970年3月13日出生，汉族，居民，住商南县。
被上诉人（原审被告）：曹俭，男，1964年1月31日出生，汉族，居民，住宝鸡市。
上诉人刘春国因与被上诉人西安山河建筑有限公司（以下简称山河公司）、胡发国、曹俭建设工程施工合同纠纷一案，不服商南县人民法院（2017）陕1023民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘春国上诉请求：撤销商南县人民法院（2017）陕1023民初59号民事判决，要求被上诉人山河公司支付所欠工程款1948999.43元，并自2016年2月1日起按月利率2分支付欠款至履行完毕之日止的利息，被上诉人胡发国、曹俭对此承担连带责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定案件基本事实错误。山河公司承包了商南县工业园区工业大道Ⅱ标段工程后，胡发国、曹俭以山河公司代理人的身份将此工程全部转包给刘春国，由刘春国包工包料，经双方讨价还价由胡发国、曹俭从工程中取得288万元，剩余工程款归刘春国所有。刘春国要求签订书面协议，二人以种种理由推诿，虽未签订书面协议，但实际按此约定已经大部分履行，现只是欠刘春国部分工程款，经索要未果，一审未予认定错误。2、一审未认定刘春国为涉案工程的实际施工人，是对案件基本事实的否定。首先，刘春国投入资金、组织施工人员、租赁机械设备、购买材料、与发包方、监理方联系业务、与当地村委会协调处理相�事宜，修建涉案工程，并提供了充足的书证、证人证言予以证实。其次，在整个工程中除胡发国领走的4940253.10元外，其余工程款发包方均转入刘春国个人账户，刘春国已经领取工程款11616646元（含胡发国代刘春国付的他人人工费、材料费1236000元），缴纳税金50多万元，持有工程施工的全部资料，符合谁施工谁持有的一般规律。第三，从被上诉人提供的刘龙燕收条、曹俭书写的委托书、2016年6月29日刘春国、刘龙燕的承诺书均能证实刘春国是实际的施工人。第四，山河公司在一审中对刘春国身份的陈述前后矛盾，也没有证据证明，目的是拒绝支付拖欠的工程款。因此，一审采信山河公司虚假陈述，无视刘春国实际领取工程款的事实，认定刘春国为现场负责人是错误的。3、一审采信被上诉人提供的虚假证据违背法律规定。山河公司提交的2010年6月6日的委托书是给商南县工业园区管委会的，为何原件在山河公司。此委托书是山河公司看到刘春国提交加盖有山河公司资料专用章的《结算单》后虚构的委托书，明显是针对性制造的证据。胡发国与曹俭签订的项目管理责任书、工程决算书、账务结算单等均在一审第二次开庭时提交，是二人串通一起伪造的书证，对刘春国没有约束力。一审在没有其他证据佐证的情形下，认定为有效证据，违背证据认定原则。4、山河公司与刘春国之间为事实上的转包关系。刘春国已经将工程施工完工，交付给发包方使用。发包方对刘春国实际施工人的身份已经认可，并已将部分工程款960万元打给刘春国账户，刘春国是实际施工人，与山河公司是事实上的转包关系。山河公司拒绝与刘春国签署施工合同或者其他书面协议以及在庭审中所谓的不认识刘春国的说辞，属于有预谋的拖欠、拒绝支付刘春国工程款的恶意行为。一审以没有书面协议而不认可刘春国为实际施工人错误。5、胡发国、曹俭系山河公司工作人员，所实施的行为应由山河公司承担。山河公司称胡发国是其公司工作人员，委托胡发国作为涉案工程项目经理，胡发国又转委托曹俭，结合山河公司举证的《委托书》，胡发国、曹俭应为山河公司的代理人。曹俭承认欠刘春国工程款，只是对所欠数额不予认可，且与刘春国之间不具有合伙关系。故山河公司对胡发国、曹俭的行为承担法律责任。6、刘春国的诉求合理合法，一审未予支持错误。刘春国提交的加盖有山河公司资料专用章的“结算单”和“证明”是曹俭交给的，该印章系曹俭持有，工程中的所有文件系曹俭盖章。山河公司在指责刘春国伪造公章不成后，又于2010年10月向商南县工业园区管委会出具一份委托证明，说明公章在施工完毕后作废。但在没有进行结算的情况下，其单方向管委会宣告印章作废，其效力只在双方范围内生效，对刘春国未通知也未解释，应认定为不成立。刘春国提交的证据所盖部分公章系山河公司资料专用章，是公司管理混乱造成的，与刘春国无关。因此，刘春国提交的盖有山河公司资料专用章的“结算单”及“证明”是真实合法有效的，且与其他证据形成锁链，应予认定。综上，刘春国作为实际施工人，一审判决驳回其诉讼请求严重错误，请求二审依法改判。
山河公司辩称，答辩人公司承包了商南县工业园区工业大道Ⅱ标段工程，委托胡发国作为工程总负责，垫付资金，组织人员施工，但并未将工程转包给他人，也未与刘春国签订书面的转包合同。胡发�在施工中找来曹俭，与曹俭签订工程项目管理责任书。工程结束后，胡发国代表公司与曹俭已经结算并付款完毕。因刘春国是曹俭介绍到工地作施工负责人的，其在此工程的地位就是现场施工的管理人员，许多工程材料由其保管，并在答辩人的委托下代为领取工程款。资料专用章本身的用途就是报送施工资料，不能作为他用。刘春国称其提交的盖有资料专用章的“结算单”和“证明”是曹俭提供的，曹俭对此予以否认，刘春国也没有证据证实曹俭是答辩人的代理人，这两份证据是虚假的，是刘春国利用资料专用章管理混乱的便利伪造的。至于二人之间是否存在合伙或合作关系，与答辩人没有法律上的因果关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
�发国辩称，涉案工程是山河公司全权委托给答辩人的，由答辩人投资修建。答辩人又委托曹俭通过绩效考核来进行管理。曹俭又找到刘春国，刘春国是项目技术总工。工程结束后，答辩人代表山河公司与曹俭进行了工程结算，将应付的工程款已全部支付了。现在是曹俭与刘春国之间的纠纷，与山河公司和答辩人没有关系。除上述答辩意见外，其余的同山河公司的答辩意见。
曹俭辩称，山河公司是涉案工程的实际施工人，该公司委托胡发国管理这个项目。胡发国又委托答辩人现场管理，双方签订了项目管理责任书。陆万华将刘春国介绍给答辩人，答辩人就同意刘春国来工地现场管理，答辩人与刘春国是合伙关系，平分收益。工程竣工验收交付使用后，胡发国与答辩人、刘春国当面把账结算后，答辩人、刘春国分别写有书面承诺。答辩人与刘春国算账后答辩人现欠刘春国62万元并给其出具的有欠条，但刘春国提交的加盖有资料专用章的“结算单”和“证明”不是答辩人出具的，也没有经办人签字，不予认可。因此，刘春国应起诉答辩人，与山河公司、胡发国没有关系。一审判决是正确的，请驳回上诉，维持原判。
刘春国向一审法院起诉请求：1、要求被告山河公司支付所欠工程款1948999.43元，并自2016年2月1日起按月利率2分支付欠款至履行完毕之日止的利息，被告胡发国、曹俭对此承担连带责任；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告山河公司于2010年通过招投标取得承建商南县工业园区工业大道II标段建设施工权，并与发包方签订了合同，约定了工期、造价、施�范围、质量要求等内容。山河公司承包后组建了山河公司商南县工业园道路工程（Ⅱ标段）项目部，函告发包方：项目负责人为曹俭，工地现场负责人为刘春国，并将刘春国编为项目部项目总工，刘龙燕为财务负责人，委托胡发国为项目管理负责人，全面负责该项目的施工管理工作和结算事宜；委托书载明：项目部印章仅限于技术资料，对外无法律效力，资料专用章仅限用于工程管理资料，不做他用。项目结束后，印章自动作废。2010年4月18日，胡发国与曹俭签订《项目管理目标责任书》，责任书约定：乙方（曹俭）负责现场管理、人员组织、设备租赁、材料采购与管理。按要求进度施工，所有成本控制在950万元，超出部分由乙方承担70%，节约部分奖励乙方80%，乙方根据现场施工进度向甲方（胡发国）申请相关费用，甲方审核后交付乙方，由乙方支付给现场�工人员及相关人员；工程交付并竣工决算后，根据实际开支进行结算，并于三个月内兑现奖罚；甲方将项目部资料专用章交于乙方保管使用，该专用章仅限于工程检验资料使用，对外不具有法律效力，工程结束后收回作废。该责任书履行中，胡发国将资料专用章交给曹俭，曹俭根据工程进度向胡发国申请前期费用330万元，在发包方领取工程进度款860万元，该款项均通过项目部财务刘龙燕管理的账户收支，项目施工由刘春国管理，工程竣工经验收合格并已交付使用，发包方管委会已将工程款结清。2016年6月29日，胡发国与曹俭进行了结算，确认950万元目标已实现，合同外增加的费用437.525242万元，按约定应付曹俭80%，结算后全部归曹俭，曹俭应得工程款1387.525242万元，胡发国已付曹俭1331.646641万元（含段永清42.3万元，吴贤成81.3万元），余55.878601万元曹俭委托胡发国�付给刘春国。曹俭、刘春国、刘龙燕均向胡发国出具承诺书，曹俭的承诺书载明：“由曹俭负责管理的商南县工业园区工业大道II标段工程费用已与胡发国结清，并经刘春国共同确认，除遗留的段永清42.3万元和吴贤成81.3万元外无任何外欠款和费用，如以后再发生费用由我和刘春国共同承担。特此承诺。承诺人：曹俭。2016年6月29日。”刘春国及关联人刘龙燕出具的承诺书载明：“关于我刘春国从曹俭合同中承包的部分工程已完工，并交付使用。关于胡发国与曹俭工程款结算完的情况已告知了我，并把最后一笔尾款经曹俭委托胡发国支付给了我，关于我和曹俭未结完部分工程款，我刘春国承诺：直接与曹俭结算并支付，再与胡发国无任何经济关系。特此承诺。承诺人：刘春国。关联人：刘春燕。2016年6月29日。”曹俭、刘春国、刘龙燕共同出具的承诺书载明：“我曹俭承包胡发国商南工业大道II标段工程施工已经完成并交付使用，工程款胡发国也支付完（尾款支付给刘春国，另行办理手续），我承诺关于在施工过程中所有外欠款有我和我在现场管理人员刘春国、刘龙燕负责，再与胡发国无任何关系。特此承诺。承诺人：曹俭。2016.6.29日。关联管理人员：刘春国、刘龙燕。”山河公司资料专用章已丢失，山河公司至今未收回。
一审法院认为，按照法律规定，建设工程施工合同应当采用书面形式，承包人经发包方同意可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但不得将全部转包或肢解后分包，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，建设工程主体结构必须由承包人完成。本案原告刘春国诉称其系涉案工程�实际施工人，应提供书面转包或分包合同，合同内容应由双方协商，并达成一致意见，而刘春国自起诉至辩论终结均未提供转包或分包合同，山河公司亦不认可其与刘春国有转包或分包关系，刘春国提供的证人证言不能证实其与山河公司达成了转包协议，山河公司不认可刘春国提供的“证明”和“结算单”，因这两份材料加盖的是山河公司项目部资料专用章，而非项目部公章，刘春国作为项目部技术总工应该知晓资料专用章的用途，且该印章由山河公司交给曹俭掌管，曹俭称为了报资料方便，交给刘春国保管。诉讼中，山河公司不认可“证明”和“结算单”内容，亦不认可其系公司加盖的资料专用章，曹俭证实其未出具这两份材料，亦未加盖资料专用章。故对刘�国提供的“证明”和“结算单”本院不予采信。刘春国以“结算单”证实山河公司欠其194余万元，胡发国否认收到288万元，辩称刘春国主张194万元无事实依据，并提供了曹俭、刘春国、刘龙燕的承诺书，承诺书表明：工程款胡发国已支付完，在施工中形成的外欠款由曹俭和现场管理人刘春国、刘龙燕负责，再与胡发国无任何关系。刘春国称其出具承诺书只为要钱，不是其真实意思表示，因承诺书系其亲自书写签名，有无其他证据证实其出具承诺书时受到胁迫、欺诈，事后刘春国亦未申请撤销，故刘春国要求山河公司支付工程款194万元及2016年2月1日结算后的逾期付款利息，事实理由不能成立，该项请求，本院不予支持。刘春国要求曹俭、胡发国承担连带责任，因胡发国和曹俭既非工程发包�，亦非担保人或工程共同承包人，对刘春国的该项请求，本院不予支持。山河公司、胡发国、曹俭辩称理由成立，依法采信；曹俭辩称其与刘春国系合伙关系，在与胡发国结算后，与刘春国进行了结算，其尚欠刘春国62万元，给刘春国出具的有欠条，诉讼中，刘春国不予认可，本案辩论终结前刘春国亦未要求变更诉讼请求，故有关曹俭与胡发国的债权债务关系，本案不予处理。现依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘春国的诉讼请求。案件受理费22340元，由原告刘春国承担。
本院二审期间，刘春国提交了以下证据：1、申请证人刘连生、江守旺出庭作证。刘连生证实：2010年7、8月份其在刘春国承包的商南县工业园Ⅱ标段工程的工地上干活，刘春国将路基下的排水、消防管道安装工程转包给刘连生，刘连生又组织其他人施工，2011年年底结束，刘春国已付工程款10多万元，现在还欠10余万元未付。江守旺证实：刘春国承包商南县工业园工业大道修路工程，这个工程由刘春国负责管理，其是项目经理。江守旺与刘春国协商后承包了下面的两个穿路管道和Ⅱ标段稳定砂工程，所用的水泥管道是项目部提供的。活干完之后其向刘春国要过钱，2013年工程款已结清。2、山河公司2012年5月31日情况说明复印件和商南县工业园区管委会的情况说明，证明山河公司商南项目部印章损坏，自2012年5月31日以后一直未使用该项目部印章，实际使用的是山河公司商南项目部资料专用章。3、山河公司收取曹俭管理费收据，证明山河公司收取曹俭管理费（曹俭实际是代刘春国向该公司缴纳的管理费），刘春国确实是从胡发国、曹俭处承包了涉案工程，并由刘春国实际承担部分管理费和工程转让费的事实。4、刘春国收取部分工程款银行进账单，证实工程款打入刘春国账户。5、商南县天天建筑设备租赁站和陕西汇丰通达物资有限责任公司工商档案信息资料，证实胡发国不是山河公司的人。以上证据证实刘春国是涉案工程的实际施工人。
上述证据经质证：证据1，刘春国对刘连生、江守旺的证言无异议。山河公司认为刘连生与刘春国是同乡，其证言不可信。江守旺干活是事实，但其认为刘春国是项目经理有异议，其证实铺设水泥管道是公司购买后拉到工地的属实，由此说明刘春国是项目的现场管理人。胡发国同意山河公司对两位证人证言的质证意见。证据2、3、4、5，山河公司质证认为2011年年底涉案工程就结束了，山河公司给管委会的情况说明是用山河公司的公章来代替并不是用资料专用章来代替；山河公司收取曹俭管理费收据及刘春国账户工程款进账单属实，工程款打入刘春国账户是受山河公司委托，由此说明曹俭是实际施工人，刘春国是工地的管理人；胡发国可以有多种身份，其现在还被山河公司聘用，故刘春国提交的证据均不能证实其主张。胡发国质证认为，山河公司向管委会提交的情况说明及收取曹俭管理费一事其不知情；刘春国账户工程款进账单属实，是为了工程进度委托管委会直接把工程款打入刘春国账户的；证据5属实，但其是山河公司的一员有聘用合同，只是时间长了找不到了。综上，刘春国提交的证据根本不能证明其是实际施工人。曹俭对上述证据均未发表质证意见。
上�证据合议庭评议认为，证据1刘连生、江守旺的证言认为刘春国是承包人、项目经理，但与刘春国提交的函告及证人刘建平证实其为工地现场负责人相矛盾；证据2证实山河公司商南项目部印章损坏后暂使用公章代替，并不是用资料专用章来替代；证据3是山河公司收取曹俭的管理费不是刘春国的；证据4、5虽然属实，但不能以此认定刘春国就是实际施工人，因此，刘春国提交的证据不能达到其证明目的，故不予采信。
法院依职权调取了证据1、商南县工业园区管委会（发包方）支付涉案工程款明细；证据2、刘春国领条；证据3、山河公司法人授权委托书；证据4、调查朱爱娉（发包方会计）的调查笔录，上述证据证实发包方打给刘春国的860万工程款经曹俭委托，刘春国是代曹俭领的。除此之外，剩余工程款经山河公司委托打给了胡发国。朱爱娉还证实刘春国在工地组织施工，其妻刘龙燕给工队做饭，儿子也在工地帮忙，所以，其认为刘春国是实际施工人。
上述证据经质证，刘春国的质证意见如下：对证据的真实性、合法性予以认可。刘春国认为，证据1证实发包方直接向刘春国转账860万元，是刘春国承担税款后领取的，刘春国是实际施工人，刘春国有权向山河公司主张返还的权利。证据2证明曹俭代表山河公司实施职务行为，此款转入刘春国账户，刘春国并没有给曹俭支付，随后刘春国领取的610万元是刘春国直接领取的。证据3证实胡发国是山河公司的代表人，商南县工业园区管委会也认可胡发国是山河公司的人员，其代表山河公司领取部分工程款，故应由山河公司承担向刘春国返还占有工程款的法律责任。证据4证实刘春国是涉案工程的实际施工人，结合刘春国所举的其他证据证实曹俭是代表山河公司从事职务行为，山河公司应承担法律责任。山河公司、胡发国的质证意见是:对证据1、2、3无异议，对证据4中除证实刘春国是实际施工人有异议外，其余内容无异议。山河公司认为朱爱娉看到的是表面现象，并不了解工程的实际情况，她的认识是错误的。胡发国认为通过这些证据证明刘春国就是协助曹俭工作，并不能说明刘春国就是实际施工人，胡发国与刘春国没有合同关系。曹俭未发表质证意见。
上述证据经合议庭评议认为，对朱爱娉的调查笔录中，朱爱娉认为刘春国是实际施工人仅是其个人观点缺乏证据佐证，不予采信。除此之外，这4份证据来源合法，所证实的内容客观真实，应予采信。
本院二审依据采信的证据，认定以下事实：商南县工业园区管�会经曹俭委托将前期工程款860万元打给刘春国个人账户，刘春国代曹俭领取。剩余工程款经山河公司委托由胡发国领取。除上述事实以外，对一审查明的其他事实二审予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。本案中，上诉人刘春国认为其与被上诉人山河公司之间存在工程转包合同关系，其是实际施工人，对此主张刘春国应承担举证责任。首先，刘春国与山河公司之间没有书面的承包合同。其次，刘春国提交的加盖有西安山河建筑有限公司商南县工业园道路工程项目部资料专用章的“证明”和“结算单”，没�负责人、经办人或其委托代理人签字，加盖的是资料专用章，对此刘春国称项目部印章损坏后一直使用资料专用章，并提交了山河公司的“情况说明”来佐证。但山河公司给商南县工业园区管委会的“情况说明”记载项目部印章损坏后，暂使用公章代替，并不是用资料专用章来替代，且三被上诉人对其提交的“证明”和“结算单”均不予认可，故上述“证明”和“结算单”不能证明刘春国与山河公司之间存在承包合同关系。第三，刘春国与山河公司之间没有结算关系。刘春国虽在发包方领取了部分工程款，但经查实是经曹俭委托代曹俭领取的。另外，胡发国于2014年1月23日转给刘春国账户的100万元，刘春国之妻刘龙燕出示的收条显示是替曹俭办理的，故以上领款情况也不能证实刘春国与山河公司之间存在工程承包关系。据此，刘春国所提交的证据不能证实其主张，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，刘春国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22340元，由上诉人刘春国负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 小 平
审判员 闫 莉 霞
审判员 王金�
二〇一八年七月六日
书记员 杨 海 涛