湖北省鄂州市梁子湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0702刑初55号
公诉机关鄂州市梁子湖区人民检察院。
被告人徐海江，男，1969年5月1日出生于湖北省鄂州市，汉族，大专文化，原任鄂州市梁子湖区涂镇供电营业所所长，住鄂州市鄂城区。2016年3月17日因涉嫌贪污罪由鄂州市梁子湖区人民检察院决定对其刑事拘留，同日由鄂州市公安局梁子湖区分局执行，2016年4月1日由鄂州市人民检察院决定逮捕，同日由鄂州市公安局梁子湖区分局执行，2016年5月5日由鄂州市梁子湖区人民检察院决定对其取保候审。
辩护人夏和平，湖北民福律师事务所律师。
鄂州市梁子湖区人民检察院指控被告人徐海江犯贪污罪一案，于2016年8月17日以梁检公诉刑诉【2016】43号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。鄂州市梁子湖区人民检察院指派检察员张杰、程强出庭支持公诉，被告人徐海江及辩护人夏和平到庭参加诉讼。本院同意鄂州市梁子湖区人民检察院建议，延期审理一次。本案现已审理终结。
公诉机关指控：（一）2012年至2013年3月，被告人徐海江利用其负责供电区域内电力营销收缴工作的职务便利，采取收入不入账的方式，侵吞应上交的电费共计43000元（人民币，下同）并用于个人私用。
1.2012年，被告人徐海江在对梁子湖区涂家垴镇汪家湖2号变压器进行电量追补过程中，利用其职务便利，采取收入不入账的方式，侵吞涂家垴镇汪某承包人周某1缴纳电费1.3万元。
2.2013年4月，被告人徐海江在对湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司6号变压器进行电量追补过程中，利用其职务便利，采取收入不入账的方式，将湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司用于抵扣电费的金额为3万元的睿智卡予以侵吞。
（二）2012年8月至2014年9月，被告人徐海江利用其职务便利，冒用涂镇供电营业所名义私自在其负责供电区域内承建相关电力工程，侵吞湖北省电力公司鄂州市梁子湖区供电公司（以下简称区供电公司）应收款共计62147元，用于个人私用。
1.2012年8月，湖北瑞华制药有限责任公司向时任涂镇供电营业所所长徐海江要求将其160KVA变压器更换、移位。被告人徐海江利用职务便利，隐瞒该公司报装事实，冒用涂镇供电营业所名义私自施工，所得工程款2万元。其中材料和工人支出8380元，被告人徐海江将余款11620元予以侵吞。
2.2014年9月，湖北瑞华制药有限责任公司向时任涂镇供电营业所所长徐海江要求新增一台100K**变压器。被告人徐海江利用职务便利，隐瞒该公司报装事实，冒用涂镇供电营业所名义私自施工，所得工程款3.3万元。其中材料和工人支出19440元，被告人徐海江将余款13560元予以侵吞。
3.2013年1月，湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司向时任涂镇供电营业所所长徐海江要求将其一台315K**变压器配变、移位。被告人徐海江利用职务便利，隐瞒该公司报装事实，冒用涂镇供电营业所名义私自施工，所得工程款8万元。其中材料和工人支出43033元，被告人徐海江将余款36967元予以侵吞。
2016年3月16日，鄂州市梁子湖区人民检察院侦查人员电话通知被告人徐海江到该院配合调查，被告人徐海江如实交代了自己的犯罪事实。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示的证据有：
1.书证：（1）被告人徐海江的户籍材料；（2）到案经过；（3）被告人徐海江的任职文件；（4）湖北省电力公司鄂州市梁子湖供电公司的营业执照及相关证明材料；（4）被告人徐海江在中国邮政储蓄银行股份有限公司鄂州市分行开户的账号为62×××28流水清单和湖北瑞华制药有限公司、梁子湖区高尔夫俱乐部有限公司相关账证；（5）詹某3星提供的关于瑞华制药有限公司安装变压器费用明细；（6）黄某提供的湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司安装变压器费用明细；（7）湖北省电力公司鄂州市梁子湖区供电公司对徐海江处分的决定及徐海江退款5.5万元收据。2.证人陈某1、詹某1、鲁某、黄某、刘某、詹某2、周某1、林某、王某1、徐某、张某的证言；3.被告人徐海江的供述与辩解及同步录音录像资料。
公诉机关认为，被告人徐海江身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款共计人民币105147元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人徐海江主动投案，如实交代其犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或减轻处罚。
被告人徐海江对起诉书指控的基本事实无异议，但辩称认为其中62147元行为是私接工程利益。
辩护人夏和平辩护提出：1.对起诉书指控的罪名，不持异议。2.对被告人徐海江的贪污金额有异议，辩护人认为，被告人涉案金额应为43000元，而不是起诉书所指控的105147元。被告人徐海江私自承接湖北瑞华制药有限公司的两项增容工程和湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司所有的变压器配变、移位工程，这三项工程所赚取的利润62147元，虽然被徐海江占有，但这种行为不应属违法，而应属私自承包工程，这种行为是违纪行为，而不是贪污犯罪行为。3.被告人徐海江属初犯、偶犯，且有投案自首，并在检查机关移送起诉前已退还全部赃款。建议法庭对被告人徐海江免予刑事处罚。
其辩护人当庭出示的证据有：1.湖北省电力公司鄂州市梁子湖区供电公司出具的《关于徐海江违规违纪退还金额说明》，证明被告人徐海江退赃款6.3万元。2.现金缴款单，证明被告人徐海江在鄂州市梁子湖区人民检察院退赃50147元。3.国网湖北省电力公司鄂州市梁子湖区供电公司出具的《证明》一份，证明被告人徐海江在2012年至2015年任涂镇供电营业所所长期间，在未经公司领导同意的情况下，私自承接了涂镇瑞华制药及梁子高尔夫公司报装工程，属于私自承接活行为。
经审理查明：（一）2012年至2013年3月，被告人徐海江利用其负责供电区域内电力营销收缴工作的职务便利，采取收入不入账的方式，侵吞应上交的电费共计43000元并用于个人私用。具体事实如下：
1.2012年，被告人徐海江在对鄂州市梁子湖区涂家垴镇汪家湖2号变压器进行电量追补过程中，利用其职务便利，采取收入不入账的方式，侵吞涂家垴镇汪某承包人周某1缴纳电费1.3万元。
2.2013年4月，被告人徐海江在对湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司6号变压器进行电量追补过程中，利用其职务便利，采取收入不入账的方式，将湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司用于抵扣电费的金额为3万元的睿智卡予以侵吞。
（二）2012年8月至2014年9月，被告人徐海江时任区供电公司涂镇供电营业所所长期间，隐瞒湖北瑞华制药有限责任公司、湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司报装变压器更换、移位、新增事实，未按规定上报供区电公司，未经公司领导同意的情况下，私自承接了以上报装工程，获利共计62147元，用于个人私用。具体事实如下：
1.2012年8月，湖北瑞华制药有限责任公司向时任涂镇供电营业所所长徐海江要求将其160KVA变压器更换、移位。被告人徐海江隐瞒该公司报装事实，冒用涂镇供电营业所名义私自施工，所得工程款2万元。湖北瑞华公司将此款汇至徐海江私人帐户，2012年8月20日，徐海江向该公司出具盖有湖北省电力公司鄂州市供电公司电费专用章（18）金额20000元，领款人为徐海江的领款单一张。其中材料和工人支出8380元，被告人徐海江获余款11620元。
2.2014年9月，湖北瑞华制药有限责任公司向时任涂镇供电营业所所长徐海江要求新增一台100K**变压器。被告人徐海江隐瞒该公司报装事实，冒用涂镇供电营业所名义私自施工，所得工程款3.3万元。湖北瑞华制药有限责任公司2014年8月8日、13日分别向徐海江个人帐户汇款28000元、5000元，2014年9月15日徐海江以涂镇供电营业所名义写金额33000元收条一张。其中材料和工人支出19440元，被告人徐海江获余款13560元。
3.2013年1月，湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司向时任涂镇供电营业所所长徐海江要求将其一台315K**变压器配变、移位。被告人徐海江隐瞒该公司报装事实，冒用涂镇供电营业所名义私自施工，所得工程款8万元，2013年3月14日汇入徐海江个人帐户。其中材料和工人支出43033元，被告人徐海江获余款36967元。
2016年3月16日，鄂州市梁子湖区人民检察院电话通知被告人徐海江到该院配合调查。被告人徐海江如实交代了自己的犯罪事实。次日，鄂州市梁子湖区人民检察院决定立案侦查。
另查明，被告人徐海江在湖北省电力公司鄂州市梁子湖区供电公司退赃63000元，在鄂州市梁子湖区人民检察院退赃50147元。
鄂州市梁子湖区司法局出具的《调查评估意见书》，建议对被告人徐海江适用社区矫正刑罚。
认定上述事实，有下列证据经庭审举证、质证的证据证实。
1.被告人徐海江的供述。2012年7、8月份，我发现涂家垴镇汪某2号变压器有电量积压的情况。经核查，该变压器的电量大约有1.3万元左右，于是我找到承包汪某使用该变压器的周某1，要求其缴纳电费，谈了很多次，最后周某1给了1.3万元的电费款，这1.3万元没有上交梁子湖供电公司，用于自己个人开支了；2012年8月，湖北瑞华制药有限公司董事长刘某找我，想将其公司一台160K**的变压器增至200KVA，按照规定我应该将报装事宜上报供电公司，但当时我认为这个工程比较小，我就自己个人承接赚点钱，就没有上报。我们就口头协议，没有签订合同，最后瑞华制药有限公司支付了我2万元工程款。当时我是以供电公司的名义承接的工程，供电所没有公章，我为了证明是供电公司收取的，才在收条上盖的供电公司的章子；2014年9月份，湖北瑞华制药有限公司更换100KVA变压器一台，与上次一样，我也没有向区供电公司上报，而是擅自承接了该工程，用白条子收取了3.3万元的工程费用，这笔钱是汇入我个人在涂镇邮政储蓄银行的账户上的；2012年底，湖北高尔夫公司经理詹某2向涂镇供电营业所报装，将其一台315K**变压器移位及线路拆除。我也没有按规定上报梁子供电公司，而是以供电公司的名义与高尔夫公司口头协议，没有签订书面合同。工程施工后，高尔夫公司按先前约定支付我8万元工程款。该笔钱是詹某2转至我私人账户上的，用于我个人开支了；2013年4月，发现梁子湖高尔夫6号变压器电量要追补，我当时没有按电力营销系统正常追补，而是和梁子高尔夫公司负责管电费的林经理、詹某2谈电费追补，具体谈的过程是按照居民照明电费和商业用电电费加起来大概3万余元，后来梁子高尔夫公司没有付给我钱，而是给了一张睿智卡，消费额度是3万元，这3万元在梁子高尔夫消费用了。
2.证人证言。
（1）证人陈某1（涂镇供电营业所职工）的证言。2012年6月份我参与了鄂州市瑞华制药有限公司安装了一台200K**变压器，另外2014年8月份安装的100KVA变压器一台没有参与，供电所收了多少钱我也不知道。
（2）证人詹某1（涂家垴镇供电所电工）的证言。2012年6月份我参与了鄂州市瑞华制药有限公司安装了一台200K**变压器，另外2014年8月份安装的100KVA变压器一台没有参与，供电所收了多少钱我不知道。
（3）证人鲁某（涂镇供电营业所职工）的证言。徐海江在湖北瑞华制药有限公司安装变压器收了两笔施工费我不清楚，至于在汪某周某3三承包用的变压器移位的事情我知道，但没有收一分钱，徐海江收没收施工费我不清楚。换下来的三块表，也没有进行电量追补，一分钱也没有收，徐海江收没收我不清楚。
（4）证人黄某（涂镇供电营业所配电班长）的证言。瑞华制药有限公司移变压器我没有参加，但后来我去安装了配电柜。当天詹某3星给我发了150元施工费。周某3三（周某1）移装变压器是我们直接去安装的，没有给我们施工费，但请我们吃饭了。梁子湖高尔夫移装变压器是在2013年元月，当时是徐海江带我去的，去了后，徐海江与高尔夫公司的姓詹的和姓林的在办公室谈工程造价的事情，我在现场看怎么施工，具体谈施工价格，付款方式我都没有参加。在梁子湖高尔夫的移装变压器工程费用一共有43033元。其中施工补助5000元，高压电缆7395元，高压电缆封头2840元，低压电缆7420元，设备线夹840元，铜线1896元，绝缘地胶2400元，防盗网3600元，税金4312元，吊车1800元，挖机2100元，生活费2230元，租车费1200元，共计43033元。税额是4312元，但我不知道是谁去开的，我估计是徐海江自己去开的票。梁子湖高尔夫工程款应该是给徐海江了，因为所有费用都是由徐海江支出的，再由我发给施工的人员。
（5）证人刘某（湖北瑞华制药有限公司董事长）的证言。2012年至现在一共安装了两台变压器，一台是100KVA，另一台是160KVA变压器。这两台变压器应该是向区供电公司报装了，是向涂家垴镇供电所报的装。2012年8月20日领款单，涂镇供电营业所瑞华制药有限公司配变移位更新变压器2万元，该款是徐海江领的。2014年9月15日涂镇供电营业所收条收到瑞华制药有限公司新增100KVA变压器材料费级施工费3.3万元，该笔3.3万元是分两次转账至徐海江账户上的。
（6）证人周某1（个体种植户）的证言。在承包涂家垴镇汪某期间，我换了两台变压器，徐海江当时找我进行电量追补，我迟迟没有给，涂家垴镇供电所在帮我安装变压器后我请他们吃了一餐饭，在酒桌上徐海江又找我要电量追补的钱，我给了15000元钱左右给徐海江，时间长了我记不清楚，我是当电费给他的。
（7）证人詹某2（原梁子湖区高尔夫俱乐部有限公司经理）的证言。2013年4月23日开通睿智卡联系函途经抵款、金额30000元，附关于员工宿舍电费30000元以睿智卡的形式支付，这个事情我当时是代管，我没有签名，具体操作事情林某知道，我不会管得那么细；2013年几月份我记不清楚了，我和林某到涂镇供电营业所找他们要求把公司一台315K**变压器进行配变、移位和拆除，工程是向涂镇供电营业所报的装，要求他们把工程报个价，最终达成共识是8万元。工程款是付给徐海江的，开了正规税务发票，我们公司应该是汇款给的。
（8）证人林某（原梁子湖区高尔夫俱乐部有限公司工程主管）的证言。2013年鄂州市供电公司、梁子湖区公司及涂镇供电营业所一行来了三四个人对梁子湖区高尔夫俱乐部有限公司每台变压器进行稽查，发现有一台变压器三相电差一相没有计量，怀疑我们公司偷电，最后我们公司詹某2经理等人找供电公司的领导协商处理电费的事情，我没有去，但我知道追补的电费是八万多。2013年4月23日开通睿智卡联系函途经抵款、金额30000元，这个三万元睿智卡就是抵扣我们员工宿舍的那台315K**变压器的电费，卡领了之后要么给詹某2经理，要么直接给徐海江的；2013年几月份我记不清楚了，我和詹某2到涂镇供电营业所找他们要求把公司一台315K**变压器进行配变、移位和拆除，工程是向涂镇供电营业所报的装，工程款付了多少钱我不清楚。
（9）证人王某1（涂家垴镇供电所所长）的证言。徐海江在湖北瑞华制药有限公司安装变压器收取了两笔施工费，没有交给我，我也不清楚，也没有参加。
（10）证人徐某的证言。2013年4、5月份的时候，我有一个朋友带了一些人到梁子高尔夫去打高尔夫球就找到了我，我对梁子高尔夫公司不熟就找到徐海江，徐家江说他很熟答应带我们去，消费了多少钱我也不记得了，最后是我和徐海江一起去前台结的账，当时徐海江说他有卡需要套现，徐海江就拿卡到前台结账刷卡，刷的是3万元，我就付了3万元现金给徐海江。
（11）证人张某（涂镇供电营业所报账员）的证言。徐海江在为梁子高尔夫公司、周某3三旧表换新表过程中追补电量款没有交给我。
3.书证：（1）被告人徐海江的户籍材料，证实被告人案发时已达刑事责任年龄；（2）到案经过，证实2016年3月16日，鄂州市梁子湖区人民检察院侦查人员电话通知被告人徐海江到该院配合调查。被告人徐海江如实交代了自己的犯罪事实；（3）被告人徐海江的任职文件，被告人徐海江时任鄂州市梁子湖区涂镇供电营业所所长，系国家工作人员；（4）湖北省电力公司梁子湖供电公司的营业执照及相关证明材料，证实国家电网公司员工“十个不准”中，明确规定不准利用岗位与工作之便谋取不正当利益；（5）被告人徐海江在中国邮政储蓄银行股份有限公司鄂州市分行开户的账号为62×××28流水清单和湖北瑞华制药有限公司、梁子湖区高尔夫俱乐部有限公司相关账证，证实被告人徐海江领取施工费用等的事实；（6）詹某3星提供的关于瑞华制药有限公司安装变压器费用明细，证实瑞华制药有限公司安装变压器施工费用支出情况；（7）黄某提供的梁子湖区高尔夫俱乐部有限公司安装变压器费用明细，证实梁子湖区高尔夫俱乐部有限公司安装变压器施工费用支出情况；（8）湖北省电力公司梁子湖供电公司对徐海江处分的决定及徐海江退款5.5万元收据，证实被告人徐海江在担任涂镇供电营业所所长期间，未按相关要求进行工程管理，存在私设“小金库”、公款吃喝等违规违纪行为，经公司党委研究，决定对徐海江留党察看二年处分，撤销涂镇供电营业所所长职务及在公司退赃5.5万元的事实。（9）国网湖北省电力公司鄂州市梁子湖区供电公司出具的《证明》一份，证实被告人徐海江在2012年至2015年任涂镇供电营业所所长期间，在未经公司领导同意的情况下，私自承接了涂镇瑞华制药及梁子高尔夫公司报装工程，属于私自承接活行为。
本院对控辩双方争议的焦点综合评判如下：
关于徐海江及辩护人辩称私接湖北瑞华制药有限责任公司两项增容工程和湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司的变压器配变、移位工程，共取得62147元利益不属贪污款的辩护意见。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。本案中控辩双方争议的焦点也就是62147元的资金性质。湖北瑞华制药有限责任公司、湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司的变压器报装，徐海江利用职务便利未按规定向区供电公司上报，在未经区供电公司同意下私自承接报装工程，其中支出70853元材料和人工等费后，获利62147元。本院认为，徐海江虽利用职务便利违反供电内部规定私自承接本辖区供电工程，但获利是工程款利润，并非贪污罪的犯罪客体所指公共财物。故，徐海江及辩护人的辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人徐海江在担任湖北省电力公司鄂州市梁子湖区供电公司涂镇供电营业所所长期间，利用职务便利，侵吞电费金额共计人民币43000元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐海私自承接报装工程，获利62147元，因获利资金并非公共财物，故被告人徐海江及辩护人辩称62147元不应为贪污款的辩护意见，本院予以采纳。被告人徐海江接电话通知后主动到案，如实交代其犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人徐海江在提起公诉前如实供述自己的罪行，真诚悔罪、积极退赃，依法可以免予处罚。辩护人辩称被告人徐海江有自首的情节，在提起公诉前已退还全部赃款，可以免予处罚的辩护意见，本院予以采纳。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第九十三条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
被告人徐海江犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省鄂州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 吕 盾
审判员 赵友春
审判员 邓 斌
二〇一六年十二月二十八日
书记员 刘仁辉