湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终913号
上诉人（原审被告）恩施州施南工贸有限责任公司。住所地：湖北省恩施市施州大道***号。统一社会信用代码：91422800767443982G。
法定代表人李清泉，系该公司总经理。
委托代理人（特别授权）宋发辉，湖北施南律师事务所律师。
委托代理人杨录成，恩施州施南工贸有限责任公司副总经理。
被上诉人（原审原告）汪全武，；。
委托代理人（特别授权）杨世云、肖如义，湖北施州律师事务所律师。
上诉人恩施州施南工贸有限责任公司因与被上诉人汪全武劳动争议一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告汪全武一审诉称，被告恩施州施南工贸有限责任公司从事生产销售灰砂砖、加气混凝土、空心砖的业务。2010年3月份，原告汪全武被被告恩施州施南工贸有限责任公司聘请为石灰炉车间的一名员工，月平均工资为2500元左右。聘请后，原告汪全武在工作岗位上认真工作，吃苦耐劳，任劳任怨。2015年元旦放假后，原告汪全武准备回公司上班时，被告恩施州施南工贸有限责任公司口头告知原告石灰炉车间被环保部门责令停止生产，该车间不需要人员上班了。截止2014年12月31日，原告汪全武在被告恩施州施南工贸有限责任公司工作长达4年零9个月，被告恩施州施南工贸有限责任公司既没有与原告汪全武签订书面的劳动合同，也没有在社保机构给原告汪全武缴纳社会保险，劳动关系到期后也没有给予原告任何经济补偿。2015年7月1日，原告汪全武向恩施市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，恩施市劳动人事争议仲裁院于2015年11月30日作出恩市劳人仲字（2015）第295号裁决书。原告汪全武对该裁决书不服，现根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第50条和《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定提起诉讼，请求确认原告汪全武与被告恩施州施南工贸有限责任公司自2010年3月至2014年12月31日期间存在事实劳动关系；判决被告恩施州施南工贸有限责任公司向原告汪全武补缴自2010年3月至2014年12月31日的基本养老保险；判决被告恩施州施南工贸有限责任公司向原告汪全武支付失业保险金8568元（714元／月×12个月）；判决被告恩施州施南工贸有限责任公司向原告汪全武支付经济补偿金12500元（2500元／月×5个月）；判决被告恩施州施南工贸有限责任公司向原告汪全武支付未签书面劳动合同差额部分的双倍工资27500元（2500元／月×11个月）；由被告恩施州施南工贸有限责任公司承担本案诉讼费用。
原审被告恩施州施南工贸有限责任公司一审辩称，认可原告汪全武2014年度与被告恩施州施南工贸有限责任公司之间存在劳动关系，双方之间签订有书面劳动合同，劳动关系以合同为准，有关保险事宜原先双方认可以每月200元的标准满一年后一次性支付，同意为原告汪全武补办合同期间的相关社会保险，但原告汪全武所提出的经济补偿金和失业保险金不符合法律规定，被告恩施州施南工贸有限责任公司不同意支付，合同解除的原因是被告恩施州施南工贸有限责任公司通知原告汪全武上班而原告汪全武不再上班。
原审查明，被告恩施州施南工贸有限责任公司系于2005年1月5日在恩施自治州工商行政管理局注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）类型企业法人，登记经营范围为生产销售灰砂砖、加气混凝土、空心砖；电子组装加工、服装、鞋帽加工制造；其他来料加工作业项目；自备水利发电。原告汪全武曾在被告恩施州施南工贸有限责任公司下属的城北砖厂石灰炉车间从事碎石工作，双方2014年2月15日所签《劳动合同》载明双方选择合同类型为固定期限，自2014年2月15日起至2015年元月31日，合同并约定原告所在岗位实行综合计算工时制、执行计件工资。原告汪全武在被告恩施州施南工贸有限责任公司工作期间，被告恩施州施南工贸有限责任公司自2012年5月10日起通过以向原告汪全武为户名、卡号为62×××24工行牡丹灵通卡打款的方式向原告汪全武支付工资，原告汪全武申请调取的银行交易记录显示起点时间为2012年5月10日，止点时间为2014年12月3日，其最后12次的工资平均数为2292元［（2093＋2867＋1329＋1611＋2843＋2705＋2806＋2317＋2151＋2214＋2349＋2219）÷12］。2015年元旦放假后，原告汪全武再未继续在被告恩施州施南工贸有限责任公司上班。后经原告汪全武等人投诉，恩施市人力资源和社会保障局曾于2015年1月27日作出《劳动保障监察询问通知书》一份，要求被告恩施州施南工贸有限责任公司就原告汪全武等人投诉的未办理社会保险相关事项说明情况。因相关待遇的落实双方产生纠纷，原告汪全武以与本案相同请求向恩施市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2015年11月30日作出恩市劳人仲案字（2015）第295号《裁决书》一份，裁决被告恩施州施南工贸有限责任公司为原告汪全武补办2014年1月至2014年12月期间的社会保险、驳回原告汪全武的其他仲裁请求。原告汪全武不服该裁决提起诉讼，请求判准前述请求。审理中调解，因双方意见悬殊而致调解未成。
原审认为，本案双方争议在于三个问题，一是原、被告间劳动关系的存续期间问题，二是被告恩施州施南工贸有限责任公司应否为原告汪全武支付未签书面劳动合同的双倍工资，三是被告恩施州施南工贸有限责任公司是否应为原告汪全武支付经济补偿金、失业保险金和和补办社会保险的问题。关于劳动关系的存续期间，审理中双方对2014年度签订有书面劳动合同、存在劳动关系、自2015年元旦放假后双方没有书面合同或实际用工关系的事实无异议，因此应认为双方劳动关系的止点日期为2014年12月31日；对于双方争议的劳动关系起点时间，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，原告汪全武主张从2010年3月即进入被告恩施州施南工贸有限责任公司工作，就2010年3月至2012年4月期间的事实提交有其他职工证明、记载等证据，自2012年5月后的事实有银行卡工资入账记录证明，在此种原告汪全武具有初步证据的情况下，被告恩施州施南工贸有限责任公司作为用人单位未提交证据予以否认，因此应认定双方劳动关系存续的起点为2010年3月，对被告恩施州施南工贸有限责任公司只与原告汪全武在书面合同所载期间具有劳动关系的辩解，不予采纳。庭审中原告汪全武认可其在被告恩施州施南工贸有限责任公司处工作期间劳动合同为一年一签，只是被告恩施州施南工贸有限责任公司未将合同文本向其交付，仲裁和起诉中提出未签劳动合同双倍工资的请求是为了促使被告拿出劳动合同，因此应认为不存在双方未签书面劳动合同的相关事实，对原告汪全武要求被告恩施州施南工贸有限责任公司支付未签劳动合同双倍工资的诉讼请求，不予支持。2015年元旦放假后双方不再存在书面合同或事实用工关系，对此事实形成的原因双方具有争议，基于被告恩施州施南工贸有限责任公司作为用人单位未提交证据证明具有曾以维持或提高相关待遇条件而原告仍不予签订书面劳动合同的事实，同时结合原告汪全武申请仲裁时已提出经济补偿的请求，应认为双方原所存在的劳动关系已由双方自2015年元旦放假后合意解除，被告恩施州施南工贸有限责任公司应依照劳动合同法的规定向原告汪全武支付经济补偿，自2010年3月至2014年12月共计4年零8个月，以原告最后12次的平均工资计算，被告恩施州施南工贸有限责任公司应向原告汪全武支付经济补偿金11460元（2292元／月×5个月）。原告汪全武要求被告恩施州施南工贸有限责任公司为其办理工作期间的基本养老保险和支付失业保险金问题，因包括基本养老保险和失业保险在内的社会保险属社会保险行政部门的职权处理事项，不是审理劳动争议案件的应有范围，同时无依据表明原告汪全武要求支付的失业保险金请求符合法律规定的可视为损失而应由被告进行赔偿的条件，因此对原告汪全武的上述两项请求，不予支持；据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：一、原告汪全武与被告恩施州施南工贸有限责任公司自2010年3月至2014年12月31日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2014年12月31日解除。二、被告恩施州施南工贸有限责任公司于判决生效后十日内一次性支付原告汪全武经济补偿金11460元。三、驳回原告汪全武的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半取5元，由被告恩施州施南工贸有限责任公司负担。
恩施州施南工贸有限责任公司不服原审法院的前述判决，上诉称：1、一审判决认定事实错误。①原判认定上诉人恩施州施南工贸有限责任公司与被上诉人汪全武劳动关系存续的起点为2010年3月系认定事实错误。从双方提交的证据看，双方劳动关系存续的起点应为2014年1月。虽然被上诉人汪全武提交了其他工友的证明、相关记录及2012年5月以后的银行卡交易记录，但未提交证据证实此银行卡系上诉人恩施州施南工贸有限责任公司给被上诉人汪全武发放工资的银行账户，且无法证实工作记录的客观真实。②2015年元旦放假后，上诉人恩施州施南工贸有限责任公司通知被上诉人汪全武上班，通知方式为在厂区张贴公告和逐个发短信通知。同年3月13日，被上诉人汪全武也按照通知的时间到砖厂报到，但在上诉人恩施州施南工贸有限责任公司的工作人员宣布劳动纪律及待遇等相关事项后，因劳动者要求提高工作待遇的请求无法得到满足的情况下，劳动者便自行离开，并非如一审判决认定的双方系合意解除劳动关系。③双方之间因劳动关系存续期间可能产生的纠纷全部解决，双方不存在争议。2、一审法院适用法律不当。故，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，作出公正的判决。
被上诉人汪全武答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人恩施州施南工贸有限责任公司的上诉。
二审期间，上诉人恩施州施南工贸有限责任公司向本院提交了《解除劳动协议书》复印件一份、2014年12月31日城北砖厂的放假《通知》复印件一份、2015年4月20日恩施州施南工贸有限责任公司作出的关于汪全武等因多次电话联系，短信催告后，仍不到厂续签劳动合同，建立劳动关系，经公司研究决定视为自动离职的《通知》复印件一份、发送给汪全武等劳动者回厂报到的短信记录复印件各一份、全厂计件工大会记录复印件一份。被上诉人汪全武未向本院提交新的证据。经被上诉人汪全武庭审质证，被上诉人汪全武认为《解除劳动协议书》为复印件，上诉人应提交原件核对，无法核实该协议书的真实性。另外，被上诉人汪全武从没有与上诉人恩施州施南工贸有限责任公司签订过《解除劳动协议书》，而且该证据不属于二审中的新证据。关于上诉人发的上班通知、公告等系在被上诉人汪全武于2015年1月27日向劳动监察大队举报投诉后所作的单方的书面行为，也不属于二审中的新证据，二审依法不应采信。关于全厂计件工大会记录复印件属于上诉人恩施州施南工贸有限责任公司单方记录，且该记录发生在被上诉人汪全武等向劳动监察大队举报后要求缴纳养老保险和支付经济补偿金后作出的，并不属于新证据。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，上诉人恩施州施南工贸有限责任公司提交的上述证据除全厂计件工大会记录系复印件外，其余既不属于一审举证期限届满后新发现的证据，也不属于一审庭审结束后新发现的证据，故上述证据除全厂计件工大会记录复印件虽不属新发现的证据，但与本案的处理有直接关系，在本案作出处理时予以参考，其余证据本院均不予采信。
经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，1、上诉人恩施州施南工贸有限责任公司与被上诉人汪全武劳动关系的存续时间；2、上诉人恩施州施南工贸有限责任公司应否为被上诉人汪全武支付经济补偿金。
关于焦点1、劳动者实际为用人单位提供劳动的时间即为劳动关系的存续期间是经济补偿金计算的重要依据。被上诉人汪全武就其自2010年3月进入上诉人恩施州施南工贸有限责任公司工作提交了相关工作记录、其他职工证明、银行卡工资入账记录等证据，其已就其工作时间提交了初步证据证明。上诉人恩施州施南工贸有限责任公司提交的“解除劳动协议书”不能证明双方劳动关系的存续期间，只能证明双方就解除劳动关系签订过协议且在此期间的薪酬已经结清。而事实上，被上诉人汪全武在协议签订后仍在上诉人恩施州施南工贸有限责任公司处工作，双方之间的劳动关系一直持续并未因“解除劳动协议书”的签订而中断或终止，故该协议不能作为认定上诉人恩施州施南工贸有限责任公司与被上诉人汪全武之间劳动关系存续期间的依据；上诉人恩施州施南工贸有限责任公司与被上诉人汪全武之间的“劳动合同”亦只能证明双方之间的劳动关系延续至2014年12月31日止，不能否认被上诉人汪全武在2013年12月31日之前一直在上诉人恩施州施南工贸有限责任公司处工作的事实。故，原审判决认定双方自2010年3月至2014年12月31日期间存在劳动关系并无不当，应予确认。上诉人恩施州施南工贸有限责任公司称其与被上诉人汪全武的劳动关系存续的起点应为2014年1月与事实不符，该上诉理由不能成立。
关于焦点2、上诉人恩施州施南工贸有限责任公司在二审期间虽然提交了“解除劳动协议书”，但对方当事人对该证据不予认可，就该协议的内容来看，只能证明用人单位与劳动者之间曾经达成协议并且相关待遇薪酬已支付完毕，但是与工龄的计算没有关系，不影响工龄计算的延续性。被上诉人汪全武在该协议签订后的第二天仍然在上诉人恩施州施南工贸有限责任公司处上班，因此，上诉人恩施州施南工贸有限责任公司上诉称双方之间因劳动关系存续期间可能产生的纠纷全部解决，双方不存在争议的上诉理由亦不能成立。根据相关法律规定，不支付经济补偿金有两种情况，一种情况是在合同期内，劳动者一方单方面解除劳动合同，另一种情况是合同期满用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订。就双方签订的劳动合同看，被上诉人汪全武的合同期满时间为2015年1月31日。合同到期后，上诉人恩施州施南工贸有限责任公司也采取公告和短信通知的方式通知被上诉人汪全武继续上班，但上诉人恩施州施南工贸有限责任公司并未举证证明愿意提高或者维持劳动者的工资条件而劳动者不同意续签劳动合同的证据，相反从上诉人恩施州施南工贸有限责任公司提交的全厂计件工大会记录的复印件可以看出，工资水平与2014年的工资水平持平，开工这段时间可能不正常，甚至在以后由于其他原因发工资达不到去年的标准，按照恩施市最低标准发放，所以，上诉人恩施州施南工贸有限责任公司并不存在法定不支付经济补偿金的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”之规定，为劳动者缴纳社会保险是法律的强制性规定，应缴而不缴或者是以现金的方式直接支付给劳动者这种规避法律的行为本身都是无效的，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项的规定，上诉人恩施州施南工贸有限责任公司未依法为被上诉人汪全武缴纳社会保险费，被上诉人汪全武可以与之解除劳动合同并要求其支付经济补偿金，上诉人恩施州施南工贸有限责任公司称被上诉人汪全武单方解除合同其不必支付经济补偿金的上诉理由没有法律依据，该上诉人理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，说理存在瑕疵，本院予以纠正，但裁判结果正确，本院予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人恩施州施南工贸有限责任公司负担。一审案件受理费按一审判决确定的数额履行。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 李 莉
审判员 韩艳芳
二〇一六年八月十二日
书记员 张特立