湖北省孝昌县人民法院
民事判决书
（2015）鄂孝昌民初字第00663号
原告（反诉被告）：北京建工路桥工程建设有限公司。住所地，北京市顺义区国门商务区机场东路*号*层***号。
法定代表人：严某，该公司董事长。
委托代理人：胡某剑，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告（反诉原告）：翟某进。
委托代理人：田某山，湖北松之盛律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告（反诉被告）北京建工路桥工程建设有限公司（以下简北京建工）与被告（反诉原告）瞿某进建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年5月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。瞿某进于2015年6月23日申请延期审理并提出反诉，按期交纳了费用，反诉成立。本院决定本诉与反诉合并.2015年7月27日公开开庭审理过程中，双方共同提出工程造价鉴定申请，本院口头裁定（记入笔录）中止诉讼。2016年4月22日工程造价鉴定书形成后，恢复诉讼；同年5月5日再次开庭审理时，双方均对鉴定意见提出疑问，遂通知鉴定人2016年5月26日出庭作证答疑。北京建工的委托代理人胡某剑、瞿某进的委托代理人田某山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）北京建工诉称，2013年，我公司取得71811部队2#公寓楼建筑、安装、装饰装修等工程。后我公司将其中的装饰装修工程交由瞿某进施工，双方对施工的相关事项予以口头约定。在瞿某进施工过程中，我公司应瞿某进要求陆续向其支付工程款项165万元。孰料，瞿某进却称其施工的工程量达200余万元，并要求我公司付清所谓的全部工程款项，否则即停工，后我公司多次与瞿某进协商未果。同年10月11日，双方对瞿某进已经施工的工程量进行了结算并予以确认，但双方对工程价款无法达成一致意见，后瞿某进退出施工现场。2015年2月，因瞿某进欠付他人因该工程产生的工资、材料款，第三人多次在工地现场、劳动监察大队等处要求我公司清偿，后我公司在核实相关欠条等材料的情况下，为瞿某进共计垫付40余万元工资、材料款等款项。综上，我公司认为，瞿某进领取的工程款超过了其所施工的工程量，却未继续履行合同，且我公司为其垫付他人工资、材料款项，现我公司为维护自己的合法权益，特具状诉至法院，请求：1、判令瞿某进返还多领取的工程款项及我公司为瞿某进垫付的款项共计88万元，并承担款项付清前的利息损失；2、本案诉讼费用、差旅费等费用由瞿某进承担。
原告（反诉被告）北京建工为支持其诉讼主张，提交如下证据：
证据一、营业执照，证明原告的主体资格。
证据二、招标书、合同协议书，证明原告依法取得71811部队2号公寓楼建筑、安装、装饰装修等所有工程和招标文件规定施工内容。
证据三、录音整理资料，证明施工过程中，因工程价款及施工等事宜，原告多次与被告交涉，要求被告完成施工，但被告以工程款给付不足为由拒绝继续施工，并解除合同。
证据四、预算价格计算表，证明原被告对已完成的工程量予以确认。
证据五、结算书，证明原告委托鉴定机构对被告已经完成的工程量价款认定为1191098.56元，但原告实际支付工程款165万元，即原告多支付工程款项458901.44元。
证据六、收据2份，证明被告已领取工程款165万元。
证据七、收据、欠条、合同若干，证明原告为被告垫付的被告欠付他人工资、材料款等款项。垫付款项为419250元。
被告（反诉被告）瞿某进辩称，一、被答辩人诉求要求答辩人归还多领取的工程款与事实严重不符。二、被答辩人单方在计算工程价款时不考虑工程量的增加与变更造成答辩人材料成本、人员成本、管理成本等成本的增加，否认答辩人委托鉴定机构作出的工程造价，在不依据事实的情况下一味要求按照其标准工程价款对答辩人是不公平的。三、被答辩人所谓垫付的工资款系被答辩人应当支付并承担的，而非答辩人承担。四、答辩人同被答辩人就工程款的结算出现纠纷之初，被答辩人即采取收买答辩人旗下的包工头，不予支付工程款等方式逼迫答辩人退出施工现场。在答辩人退场后，答辩人旗下的工人已经脱离答辩人的管理转而为被答辩人工作。因此，被答辩人支付的工资应当为工人为其工作时其应当支付给工人的工资而非为答辩人垫付的工资。综上所述，答辩人无需返还被答辩人支付的工程款及垫付的款项。应当驳回原告的诉讼请求，诉讼费、交通费由原告承担。另外答辩人保留对《预算价格结算表》以外的工程量要求被答辩人支付工程款的诉权。
被告（反诉原告）瞿某进反诉称，反诉人认为，截止2014年10月11日，反诉人同被反诉人对该日之前的工程量进行了确认后，被反诉人应当就反诉人之前所完成工程量支付相应的工程款。而反诉人多次要求被反诉人确认工程价款无果的情况下，反诉人于2014年10月31日委托具有工程造价核定资质的湖北江宇建筑工程有限公司对已完成的工程量进行造价计算，核定的工程总造价为人民币2736002.87元，扣除被反诉人已支付的人民币165万元，要求被反诉人支付剩余工程价款人民币1086002.87元合情合理。综上，被反诉人迟迟不予支付剩余工程价款，给反诉人造成了巨大的经济损失。为维护自身的合法权益，反诉人根据我国《民事诉讼法》的规定，向贵院提起反诉，请求贵院将反诉与本诉合并审理，查明事实，维护反诉人的合法权益。请求：1、判令被反诉人向反诉人支付剩余工程款共计人民币1086002.87元，并按同期银行贷款利率支付利息直至本案执行完毕；2、本案的诉讼费、交通费由被反诉人承担。
被告（反诉原告）瞿某进为支持其答辩意见及反诉主张，提交了如下证据：
证据一、预算价格计算表，证明反诉人就718117部队连职干部公寓楼装饰装修工程所做的具体工作及工程量。
证据二、工程预算编制数，证明湖北江宇建筑工程有限公司对《预算价格计算表》确认的工程量进行造价核定。
原告（反诉被告）北京建工就反诉答辩称，请求依法驳回反诉人的全部诉请。反诉人诉称所依据鉴定书及鉴定结论与事实不符，该鉴定结论不应被人民法院采信。反诉人应当偿还被反诉人垫付的工人工资等款项。
反诉各方提交证据与本诉提交证据一致。
瞿某进对北京建工提交证据的质证意见为：对证据一、二的真实性及证明目的无异议。对证据三的真实性及证明目的有异议，录音分两次且不完整、存在剪切。2014年11月5日录音只能证明双方对工程价款存在争议，双方就如何解决在沟通。2014年11月6日的录音也只能证明由于原告未支付工程价款，致使被告工资支付困难，以及双方对工程价款存在争议。两份录音并没有提到原告要求被告完成施工，被告以工程款给付不足为由拒绝继续施工，并解除合同，只是说明了双方就纠纷如何解决存在沟通。对证据四的真实性及证明目的无异议。对证据五的真实性及证明目的有异议。双方就前期的工程量的确认时间是2014年10月11日，该《结算书》编制日期是2014年10月14日，中间间隔两天。按常理以最快的时间计算，作为第三方鉴定机构在收集完鉴定所需要的数据到结算书作出至少需要十天时间才能完成。而原告提供的结算书是在两天的时间内，对一个涉及15个项目的工程作出的。因此，我方认为其是虚假的。对证明目的有异议：1、该工程分项单包结算书里面涉及的几个较大的工程量，如1／3中，墙面一般抹灰原告包工、包料、包机械费的价格为10.65元每平方米，而市场上该项目中光人工费就是13元每平方米，如屋面瓦原告包工、包料、包机械费的价格为48.67元每平方米，而事实上当地屋面瓦的价格为50元每平方米，这还是不包括人工、机械等费用。2、工程量也与双方2014年10月14日确认的工程量差额较大。如外墙外保温，该工程分项单包结算书是以3068.54平方米计算工程造价，而价格计算预算表中双方确认的工程量为3723.84平方米，中间相差700平方米。因此，该工程分项单包结算书不是依据双方确认的价格计算预算表中的工程量来计算工程造价的，结合该结算书制作时间上的虚假，我们认为其不能作为确认工程造价的证据使用。对证据六的真实性及证明目的无异议。对证据七的真实性及证明目的有异议，因不知该签字是否系本人所签。不能确定领取工资的时间段。因退场以后北京建工对部分工人进行返聘。工资究竟是北京建工支付还是翟某进支付尚不清楚。北京建工对瞿某进提交证据的质证意见为：对证据一的真实性及证明目的没有异议。对证据二的真实性有异议，因该鉴定机构没有鉴定资质，鉴定人只有一人，鉴定依据项目与事实不符，超出了实际施工范围，价格的取费没有依据。
湖北拓展工程造价咨询有限责任公司接受本院委托作出鄂拓价鉴字（2016）第005号工程造价鉴定书的鉴定意见为：涉案工程装饰、装修、安装工程造价金额1542948.87元。经鉴定答疑，增加金额28783.63元，调整后工程鉴定造价为1571732.50元。对企业管理费、利润、组织措施费、税金应否扣除，建议由法院裁决。
查明：2013年底，北京建工取得71811部队2#公寓楼施工总包，将其中的装饰、装修、安装工程交由瞿某进负责施工，双方口头约定了施工相关事项，按照165万元大清包。瞿某进方施工，北京建工陆续付款，至2014年8月22日，北京建工共支付165万元（白条领取）。双方就已完成工程量计算及应否付款产生争议，几近停工。2014年10月11日，对截止10月8日的工程量进行确认，形成预算价格计算表（打印件），分项列明施工项目名称、单位、工程量、预算面积、备注内容，还注明“本表经任何手工涂改后均无效”。北京建工方白某龙，瞿某进方杨某智（瞿某进小舅子）、姜某兵签字确认以上工程量。在工程量确认后，瞿某进方停工，退场。至2014年10月31日双方依据预算价格计算表分别制作形成工程分项单包结算书和工程预算编制书，工程造价分别为1191098.56元和2736002.87元。2014年11月5日、6日，双方电话沟通、交涉，确定解除合同。北京建工提供了瞿某进方杨某智2014年11月5日至2015年1月12日出具的欠工资款的欠条，及持条人2015年2月9日（农历腊月二十一）向孝昌县劳动保障监察大队出具的领条及承诺书，北京建工付款总额419250元。湖北拓展工程造价咨询有限责任公司接受本院委托形成的鉴定意见是：工程造价1571732.50元，对表一所列施工管理费60770.36元，利润52504.13元，规费70177.48元，税金47043.56元，合计230495.53元，因北京建工主张扣除，瞿某进方主张享有，鉴定人建议由法院裁定。鉴定费用18000元中北京建工支付15000元，瞿某进支付了3000元。北京建工主张鉴定报告中应剔除表一所列四项及安全文明施工费41165.60元，共271661.03元，垫付的劳务费、材料款419250元应由瞿某进方偿还，鉴定费18000元也应由瞿某进方负担。瞿某进方主张所谓垫付的工资、材料款系北京建工应当支付的，且其证据无法证明已实际支付；鉴定报告表一所列费用系定额规定项目，为工程施工与工程价款结算中必不可少，不应予以扣除。
本院认为，北京建工作为部队2#公寓楼工程施工的承包人，又将其中的装修、装饰、安装工程以165万元大清包方式交由瞿某进负责施工，该行为可视为北京建工转包，甩项给瞿某进；鉴于双方已认可实际施工工作成果，对按口头约定价格结算工程款亦无异议，本院确定准照执行。依照建筑行业规范、惯例，建设工程价款包括三部分：“成本（直接成本，间接成本），利润（酬金）和税金”。直接费即直接成本；间接费即间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资，劳动保护费等十多项。既是成本，当然应由支付成本方享有此项建设工程价款。北京建工将装修、装饰工程甩项给瞿某进，没有成本支出，理当不能获得对应工程价款。利润是发包人按规定计付给承包人的，针对的是应税主体。瞿某进作为转包工程的实际施工人，依法不能因不合法行为而获取酬金（利润）；领取165万元使用白条而非税票，同理不能获得对应项目的工程价款。故此，工程造价鉴定书表一所列施工管理费，规费共130947.84元，可由瞿某进享有；税金和利润共99547.69元则应由承包人获得，即工程鉴定造价1571732.50元应扣减99547.69元，余额为1472184.81元。至于北京建工垫付的劳务费、材料款419250元.北京建工认为应由瞿某进最终支付或承担，其理由是：垫付行为发生时段特殊，年关在即，又有瞿某进方杨某智出具的欠款凭证，劳动监察部门处理凭证全部由其保存，可信度高；瞿某进认为领款签字人身份及真实性难以确定，应付工资的时间段亦不能确定。本院认为，杨某智因其特有身份关系，作为瞿某进委托的现场负责人，其2014年10月11日在预算价格计算表上签字并特别注明以上工程量截至2014年10月8日的代理行为后果已由被代理人瞿某进承担。北京建工在庭审中已确认瞿某进方工人“在价格表确认之前基本停工，价格表作出后没有继续为北京建工施工，也未被北京建工返聘”事实，在已方已于2014年8月22日付清约定的165万元款项后，又依杨某智2014年11月至2015年1月间出具的相关凭证，在劳动监察部门承付419250元，虽情有可原，但于法不合。极有可能发生代理权终止后的不当得利后果。在法律关系的性质及主体确定之前，北京建工承付的上述款项不宜在本案中处理。瞿某进超额领取工程价款，既无法律依据，又无合同约定，应予返还。对北京建工违反建筑法规，违法分包或非法转包渔利行为本院另行处理。双方共同申请产生的鉴定费用，因鉴定意见与双方自行委托形成的工程造价结论均不相符，数额差距较大，该费用应由双方共担平摊。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）瞿某进于本判决生效十日内返还原告（反诉被告）北京建工路桥工程建设有限公司超付工程款177815.19元（1650000元-1472184.81元）。
二、驳回原告（反诉被告）北京建工路桥工程建设有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）瞿某进反诉请求。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费11000元，由原告（反诉被告）北京建工路桥工程建设有限公司负担7000元，被告（反诉原告）瞿某进负担4000元；反诉案件受理费13574元，减半收取6787元，由被告（反诉原告）瞿某进负担；鉴定费18000元，由原告（反诉被告）北京建工路桥工程建设有限公司负担9000元，被告（反诉原告）瞿某进负担9000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应预交上诉案件诉讼费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 姚建新
审判员 柳翠红
审判员 祝 荣
二〇一六年七月十八日
书记员陈育明