辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2017）辽02行终473号
上诉人（原审原告）大连市建筑劳务公司第一分公司，住所地大连市沙河口区石门街15、17-1、17-2号。
法定代表人焦春荣，总经理。
委托代理人马家强，辽宁融都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连金普新区人力资源和社会保障局，住所地大连经济技术开发区金马路199号管委会办公楼307。
负责人王岩，局长。
委托代理人张宏伟，该局工作人员。
委托代理人于鲲，辽宁和昌律师事务所律师。
原审第三人刘玉霞，女，1970年9月6日出生，汉族。
上诉人大连市建筑劳务公司第一分公司因行政处理决定一案，不服大连经济技术开发区人民法院(2015)开行初字第86号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人大连市建筑劳务公司第一分公司的委托代理人马家强，被上诉人大连金普新区人力资源和社会保障局的委托代理人张宏伟、于鲲，原审第三人刘玉霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年8月11日，李全波等26人向被告投诉大连永达建设工程有限公司徐氏老年公寓项目拖欠2014年3月至2014年7月工资。被告经调查后，向原告发出劳动保障监察调查询问通知书、限期整改指令书。同年9月10日，被告对原告的委托代理人（人事负责人）闫明进行了询问，原告委托代理人承认拖欠李全波等26名劳动者241756元，并提供了工资表和考勤表。同日，被告再次向原告发出限期整改指令书，载明原告存在拖欠26名劳动者工资241756元的违法行为，指令原告十日内整改，补发劳动者工资。同年8月29日，原告向被告提交整改情况报告，表明原告未按时支付26名劳动者2014年3月4日至2014年7月10日工资241756元。同年10月9日，被告向原告发出行政处理事先告知书，载明拟对原告作出补发26名劳动者工2014年3月4日至2014年7月10日工资241756元的行政处理决定，并告知了陈述和申诉的权利，次日向原告送达。2014年10月16日，被告作出大金人社理字[2014]1708号行政处理决定书，认定原告拖欠李全波等26名劳动者2014年3月4日至2014年7月10日工资241756元的行为违反了劳动法第五十条的规定，根据劳动法第九十一条的规定限原告自收到行政处理决定书之日起十五日内补发26名劳动者2014年3月4日至2014年7月10日工资241756元。并告知了原告复议、起诉的权利和期限。该决定书于2014年12月3日向原告送达。另查，大连永达建设工程有限公司建设徐氏老年公寓项目时与原告签订劳务分包合同，原告与案外人瞿亮签订《工程施工劳务分包合同》，将徐氏老年公寓项目劳务工程分包给瞿亮。在施工过程中，本案劳动者及其他劳动者因拖欠工资向被告投诉，被告在作出案涉行政处理决定前后，另行对原告作出了两个行政处理决定。三个行政处理决定作出后，有部分投诉者申请撤销投诉，或出庭陈述原告实际拖欠工资数额与其投诉时的陈述不符。2015年9月15日，原告向该院起诉李全波，要求法院判决其与李全波之间不存在劳动关系，其无需支付李全波工资8955元。2016年2月9日，原审法院作出（2015）开民初字第4944号民事判决，判决：原告与李全波之间不存在劳动合同关系，原告无需支付李全波工资8955元。被告为大连市人民政府派出机构下设的行政机构，负责金州新区的劳动保障。
原审法院认为，被告系大连市人民政府的派出机构下设的行政机构，具有在本辖区内行使劳动监察的行政职权，各方当事人对此均无异议。根据原、被告诉辩主张及第三人陈述，本案争议焦点为，一是原告对外应否承担行政处理责任；二是部分劳动者在诉讼期间表示撤销投诉，及陈述实际拖欠工资数额与其投诉时的陈述不符，应否撤销行政处理决定。一、原告对外应否承担行政处理责任。劳动和社会保障部[2005]12号通知中明确规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，原告与案外人瞿亮签订《工程施工劳务分包合同》，将大连永达建设工程有限公司承建的徐氏老年公寓项目劳务工程分包给不具备用工主体资格的瞿亮，当被告受理李全波等投诉人的投诉时，原告对外以具备用工主体资格的用人单位名义接受被告询问、调查，承认其拖欠26名劳动者241756元工资，并提供了工资表和考勤表，本案建筑施工形成对外、对内两种关系，对外原告以自己名义施工，向行使劳动监察行政职权的被告承认与劳动者建立劳动关系，承诺兑现拖欠工资，对内原告将劳务分包给瞿亮，瞿亮与劳动者存在劳动关系，由瞿亮支付劳动者工资。被告作为行政机构依据询问、调查笔录及原告提供的工资表和考勤表对原告作出行政处理决定，要求其补发拖欠工资，事实认定证据充分、确凿，适用法律正确。原告、瞿亮与李全波等劳动者之间均属于内部关系，依照《工程施工劳务分包合同》约定，对内原告与劳动者之间无劳动关系，无需支付劳动者工资，并不影响原告对外应承担行政处理责任。原告承担行政处理责任，对外替瞿亮履行付薪义务后，对内在与瞿亮结算时可依合同约定予以解决。二、部分劳动者在诉讼期间表示撤销投诉，及陈述实际拖欠工资数额与其投诉时的陈述不符，应否撤销行政处理决定。鉴于在被告行使劳动监察职责期间，原告自行确认拖欠26名劳动者工资241756元，且提交了工资表和考勤表，即使部分劳动者在诉讼期间表示撤销投诉或重新与原告确定工资数额，可以在原告履行支付工资义务时依据劳动者的确认予以调整，而不能以此确定被告在履行劳动监察职责时对原告拖欠工资行为的认定主要证据不足，因此原告请求撤销被告作出的行政行为，无法律依据，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条之规定，判决：驳回原告大连市建筑劳务公司第一分公司的诉讼请求。
大连市建筑劳务公司第一分公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，撤销被上诉人作出的大金人社理字[2014]1708号行政处理决定书。主要理由是:一、原审判决依据劳社部[2005]12号文认定被诉具体行政行为合法，系法律适用错误。《行政诉讼法》第六十三条规定人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。12号文仅是人社部发出的通知，其效力层级在部门规章之下，不属于部门规章，因此，12号文不能作为确认被诉具体行政行为合法性的依据。二、按照劳动合同法的相关规定，上诉人承担责任的前提是与原审第三人存在劳动关系，而被上诉人在作出具体行政行为时并未就劳动关系是否存在予以审查。从证人证言可以看出，原审第三人并非受雇于上诉人，因此，被诉具体行政行为主要证据不足，依法应予撤销。三、根据原审时上诉人提交的证据，涉案的劳务人员有些并非在上诉人徐氏老年公寓工地干活，而是在盛辉钛业工地干活，被诉具体行政行为在作出时将盛辉钛业工地的欠款一并由上诉人支付，显然在劳务人员人数、款额、劳务时间、地点等基本事实上被上诉人均未查证属实，因此，被诉具体行政行为主要证据不足，依法应予撤销。四、原审对本案施工形成内部外部两种法律关系的分析是错误的。上诉人与瞿亮之间存在劳务工程分包合同法律关系，瞿亮和刘学等施工队存在劳务再分包法律关系，本案的原审第三人是受雇于刘学等人，这些法律关系都不属于劳务公司内部的法律关系，均属于外部法律关系。五、行政行为的合法性应当严格按照行政行为的职权依据、法律依据、事实依据及程序正当性四个要件进行把握，上诉人在民事上是否有权向其他主体追偿，不是行政行为合法的理由和依据。六、行政行为对工资数额认定有错误，之前的二审裁定已经认定，上诉人在工资表上盖章并不表示上诉人应当向原审第三人支付工资，只表明上诉人有这些款项是需要支出的，上诉人和原审第三人并不存在劳动关系，上诉人与瞿亮等人存在分包关系，这些款项应当付给瞿亮等分包人，而上诉人的工资表也都是瞿亮等人制作的。七、上诉人实际上已经超付了农民工工资，上诉人就徐氏老年公寓以现金的方式支付民工工资500多万，以抵房的方式支付600多万，本案造成事实错误的核心在于瞿亮、刘学等人共同造假。
大连金普新区人力资源和社会保障局辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。主要理由是：一、劳社部[2005]12号通知规定，发包方将工程发包给不具备用工主体的自然人或其他组织的，应当承担支付工资的用工主体责任。二、被诉行政处理决定是根据上诉人自认的工资明细表和询问笔录作出，上述两份证据均由上诉人盖章并且由上诉人处委托的工作人员闫明对欠付工资的劳务者的姓名和相关数额作出认可，上诉人与案涉劳动者之间是否存在劳动关系与本案无关，因欠付工资数额是由上诉人自认，上诉人仅在行政机关调查过程中全权配合，随后采取行政诉讼，利用劳动关系、用工主体责任、工资支付等法律概念混淆其自认的事实，这样的做法无法保障劳动者的权益。三、上诉人诉称的撤诉或者数额有变化，劳动关系确认有争议等事实，均是在被上诉人已经作出行政处理决定后发生的情况，行政行为的审查应当以行政机关作出行政处理决定当时认定的情况、事实加以查明，本案中被上诉人认定的事实并没有错误，并且根据该项事实作出处理决定，也不应当被撤销。
原审第三人刘玉霞陈述意见称，同意被上诉人的意见，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，上诉人与案外人瞿亮签订《工程施工劳务分包合同》，将大连永达建设工程有限公司承建的徐氏老年公寓项目劳务工程分包给不具备用工主体资格的瞿亮，被上诉人依据上述规定，认定上诉人应当承担支付工资的用工主体责任并无不当。被上诉人依据上诉人提供的工资表和上诉人委托的工作人员闫明的询问笔录确认拖欠工资的总额并作出限期补发的处理决定，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连市建筑劳务公司第一分公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长苍琦
审判员马小红
审判员胡俊杰
二○一七年十二月十三日
书记员周丹