建昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽1422民初12号
原告：某县某建设有限公司。
法定代表人：王某泰，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王某利，系辽宁某律师事务所律师。
原告：某县某工程公司某工程处。
负责人：王某增，系该工程处经理。
委托诉讼代理人：梁某山，系辽宁某律师事务所律师。
被告：某县某综合开发有限责任公司。
法定代表人：李某军，系该公司经理。
被告：赵某某，男。
委托诉讼代理人：刘某，系某县司法局中心法律服务所法律工作者。
原告某县某工程公司某工程处、某县某建设有限公司诉被告某县某综合开发有限责任公司、赵某某合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某县某工程公司某工程处的法定代表人王某增及委托诉讼代理人梁某山、原告某县某建设有限公司法定代表人王某泰的委托诉讼代理人王某利、被告某县某综合开发有限责任公司法定代表人李某军、被告赵某某及委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、二被告连带给付拖欠原告的某家园工程款5721696元，并按约定支付利息；2、被告给付14户购楼款3800608元及不超过该款一倍的赔偿款3800608元，如不能判令给付，则判令将该14户房屋过户至某县某工程公司某工程处名下，归其所有，被告协助办理过户手续；3、被告协助原告将其已抵顶建筑施工款的17户房屋过户至某县某工程公司某工程处名下，归其所有；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告某县某工程公司系依法设立的可承揽建筑工程的法人单位，原告某县某工程公司某工程处系某县某工程公司的一个独立核算下设部门。被告某县某综合开发有限责任公司系某县某家园小区1＃2＃3＃住宅楼的开发商。2013年9月2日某县某综合开发有限责任公司与被告赵某某签订了合同书，此合同书约定被告某县城市建筑综合开发有限责任公司将某家园工程发包给被告赵某某，赵某某以某县某综合开发有限责任公司第二项目经理部的名义进行承包管理此工程项目相关的一切费用，该费用均由被告赵某某负责支付，被告某县某综合开发有限责任公司收取赵某某总投资额5‰的管理费用。原告某县某工程公司与被告某县某综合开发有限责任公司于2014年7月10日签订了建设工程施工合同，合同约定某县某综合开发有限责任公司开发的某某家园1＃2＃3＃楼基建项目由原告某县某工程公司负责承建，原告某县某工程公司将某县某家园1＃2＃3＃楼基建项目的实际施工交由原告某县某工程公司某工程处完成。原告某县某工程公司某工程处按照建设工程施工合同的约定，进入施工现场进行施工。为了协调工程施工，原告某县某工程公司某工程处与被告赵某某于2014年5月22日达成了关于某家园1＃2＃3＃住宅楼补充协议，此协议第17条第（1）、（2）、（3）、（4）款约定被告赵某某拨付工程款的具体时间节点，第（5）款约定被告赵某某将1＃楼西单元面积约为3203.52平方米（7层-17层）以3200元每平方米的价格抵顶工程款。其后被告赵某某截止到2014年8月14日拖欠工程款250万元，截止到2014年9月4日拖欠工程款450万元，截止到2014年10月30日拖欠工程款800万元。原告某县某工程公司某工程处分别给赵某某发送催款函，截止到目前被告赵某某仅给付原告某县某工程公司某工程处工程款1150万元。原告某县某工程公司某工程处与被告赵某某于2016年9月26日进行了建筑安装工程结算，被告赵某某应给付原告某县某工程公司某工程处工程款15169112.13元。按双方于2014年5月22日签订的补充协议，除去第（5）款约定的被告赵某某将1＃楼西单元面积约为3203.52平方米（7层-17层）以3200元每平方米的价格抵顶的工程款为10241088元，及由于被告赵某某把某家园1＃楼三单元701室及1103室所有权在原告某县建筑工程宏安工程处不知情的情况下抵给回迁户的该两户核价721696元，被告赵某某现欠原告某县某工程公司某工程处工程款5721696元。综上，原告某县某工程公司某工程处依合同约定履行了全部义务，某家园工程已经具备交工条件，但由于被告迟迟以各种借口拒不给付拖欠的工程款，而且又将双方已经明确约定抵顶的1＃楼西单元的33户住宅楼中的1＃楼三单元701室及1103室抵给回迁户，还将14户住宅楼明知已经抵顶给原告某县某工程公司某工程处工程款的楼房抵押给他人，其行为已经构成违约。现原告无奈诉至法院，请法院依法判决，以示公正。诉讼中原告某县某工程公司某工程处增加诉讼请求：第一，利息增加到3618000元(月息三分计算)。第二,地面工程人工费112000元（在2016年10月9日双方签订施工协议原告方负责某家园住宅小区地面铺砖和混凝土等项施工）。第三，诉讼费、保全费116800元。第四，诉讼请求第二项由14户变更为15户，具体为一号楼702，802，803，902，903，1002，1003，1202，1203，1301，1303，1402，1403，1503，1603归原告所有并判令被告协助原告办理过户手续，费用由被告承担。第五，被告将16户楼房分别为一号楼801，901，1101，1102，1201，1302，1401，1501，1502，1601，1602，1701，1702，1703，703，1001，合计16户过户到原告名下，过户费用由被告承担。
被告某县某综合开发有限责任公司未答辩。
被告赵某某辩称：一、原告的起诉没有事实及法律依据。原告提出的第1、2、3项诉讼请求中涉及的工程尾款及用于折抵工程款的楼房尚未达到给付时间，即付款及给付房屋的条件尚未成就。双方在《补充协议》中约定的给付工程款的时间和方式为：交工验收前付款1650万元，交工验收合格后将折抵工程款的3203.52平方米楼房过户给原告，剩余工程款在竣工验收合格交付使用时一次性付清。原告起诉前，被告已经以现金方式给付工程款1150万元；用车库、仓房43个折抵工程款333万元（已开收据），原告已接受上述车库、仓房，双方已交付完毕；原告又以1#楼西四门市及其他四户住宅折抵了2013984.00元工程款，上述房屋已交付完毕，同时也为原告开具了房款收据，原告已接受。如果再加上合同约定的折抵工程款的3203.52平方米房屋的价值1024万元和甲方供材价值515万元，总付款额度达到3132万元，已超出工程预算的总工程款。即使不考虑折抵工程款的房屋价值1024万元，被告也已实际支付2108万元，远超在工程竣工验收前应付工程款1650万元。二、原告要求给付14户购楼款3800608元及不超过一倍的赔偿款3800608元没有事实及法律依据。首先，给付楼房的条件未成就。其次，给付条件成就后被告愿履行原协议给付上述楼房或给付同等面积的其他楼房。再次，原、被告之间不属于买卖关系，原告要求赔偿于法无据，而且原告诉求中也明确表示仍愿接受上述楼房。三、原告现已完成的施工部分有很多质量不合格，被告多次要求原告修复，但原告拒绝。依相关法律规定及合同约定，原告有义务维修，维修合格后被告方能付款。如维修之后仍不合格，原告要求给付上述施工工程的工程款，法院不予支持，即被告作为发包方有权拒付该部分的工程款。现发现的不合格需维修部分大致有：1.1#楼局部有漏水，施工质量及材质不合格，已在几个月前即已发出维修通知。2.三栋楼内的楼梯间未刮大白。3.三栋楼多处漏雨水，现需尽快维修，避免损失扩大。4.小区地面的彩砖不平整，影响通行。5.三栋楼的上下水不畅通。6.多处电路不通。7.水泥地面不达标，彩砖不平，计算面积有误差，水泥地面多处破碎。8.三栋楼内外墙砖自然脱落。9.三栋楼墙体有多处裂纹。10.三栋楼的窗门及墙面几乎全部漏风。11.三栋楼墙体灰面多处不平。四、原告方的施工还存在与设计不符，存在严重质量及无法维修的问题。问题存在于以下几个方面：1.1#楼一层设计层高为2.8米，现在从地砖上测量为2.36米。2.地下室设计层高为3.8米，现层高为3.35米。3.3#楼、2#楼一层设计高度为3米，现实际高度为2.7米。4.楼板厚度不够。上述质量问题已经不可修复，严重影响了被告的使用和销售，使上述建筑物的实际价值远低于被告设计所预计的价值。按法律规定，被告不应给付上述工程款并有权向原告索赔，如原告对上述质量问题不予认可，被告将向人民法院提出书面申请，委托有资质部门对上述质量问题测量并对原告少支出的工程费用、存在问题的总工程费用及给被告造成的损失作出评估。五、原告应将现不再使用的塔吊拆除将地面平整、修整完毕。六、按双方合同约定及法律法规规定，被告在给付工程款时有权扣留质量保证金，虽合同约定比例为1%，鉴于工程质量存在多处问题，被告要求按上限即工程总价的3%提取。七、原告应及时交工并进行验收工作。
本院经审理认定事实如下：某县某工程公司系依法设立的可承揽建筑工程的法人单位。2018年3月，某县某工程公司与其他单位合并组建为某县某建设有限公司。原告某县某工程公司某工程处系某县某工程公司的一个独立核算下设部门。被告某县某综合开发有限责任公司系某县某家园小区1＃2＃3＃住宅楼的开发商。某县某工程公司与被告某县某综合开发有限责任公司于2014年7月10日签订了《建设工程施工合同》，合同约定某县某综合开发有限责任公司开发的某县某家园1、2、3号楼基建项目由某县某工程公司负责承建，某县某工程公司将某县某家园1、2、3号楼基建项目的实际施工交由原告某县某工程公司某工程处完成。2013年9月2日，某县某综合开发有限责任公司与被告赵某某签订《合同书》，约定某县城市建筑综合开发有限责任公司将某家园工程项目进行承包管理，被告赵某某以某县某综合开发有限责任公司第二项目经理部的名义进行承包经营并负责工程项目相关费用，实行企业内部独立核算，自负盈亏。某县某综合开发有限责任公司收取赵某某计划总投资额5‰的管理费用。同日，某县某综合开发有限责任公司出具《授权委托书》，载明经公司研究决定，某家园工程，建筑面积约21000平方米的开发项目实施承包管理，某县某综合开发有限责任公司委托赵某某为项目部经理，并对该项目的一切生产经营活动承担一切责任。合同签订后，原告某县某工程公司某工程处按照建设工程施工合同的约定，进入施工现场进行施工。为了协调工程施工，实际施工人原告某县某工程公司某工程处与被告赵某某于2014年5月22日达成了《某家园1＃2＃3＃住宅楼补充协议》，该协议对具体施工项目、施工范围、施工标准等进行了约定，协议第17条第（1）、（2）、（3）、（4）款约定了被告赵某某拨付工程款的具体时间节点;第（5）款约定被告赵某某将1＃楼西单元面积约为3203.52平方米（7层-17层）[(90.1+61.3+115.5)×11],以3200元每平方米的价格抵顶工程款;第（6）款约定剩余工程款在竣工验收合格交付使用时一次性付清。由于资金原因造成的损失由发包方负责，否则承包方有权拒绝交付使用。其后被告赵某某截止到2014年8月14日拖欠工程款250万元，截止到2014年9月4日拖欠工程款450万元，截止到2014年10月30日拖欠工程款800万元，原告某县某工程公司某工程处分别给赵某某发送了催款函。2015年5月14日，原告某县某工程公司某工程处与赵某某签订《某家园开工、拨款协议书》，约定某县某工程公司某工程处开始进入施工现场，恢复施工。赵某某应在2015年5月31日前给付工程款300万元，若赵某某不能及时拨付工程款，某县某工程公司某工程处立即停工，退出施工现场。赵某某对所欠工程款总额（按月息3分计算）支付乙方利息并承担因此而造成的一切后果。工程完工时，赵某某应一次结清工程余款，否则某县某工程公司某工程处不予交工。截止到起诉前被告赵某某累计给付原告某县某工程公司某工程处工程款1150万元。2016年9月26日，原告某县某工程公司某工程处与被告赵某某进行了建筑安装工程结算，决算金额为31560000元，其中包括甲方供应材料款合计4890888元。
根据双方于2014年5月22日签订的《某家园1＃2＃3＃住宅楼补充协议》约定，被告赵某某应将某家园1＃楼西单元面积约为3203.52平方米（7层-17层）以3200元每平方米的价格抵顶工程款，上述抵顶工程款的楼房合计33套。其中，1号楼3单元（即西单元）701、703、1001、1103四套楼房已经分别回迁给纪某余、李某民、袁某泉、施某才，楼房总价款为1443392元。1号楼3单元（即西单元）702、802、803、902、903、1002、1003、1202、1203、1301、1303、1402、1403、1503、1603合计15套楼房在某县不动产登记局办理了抵押登记，抵押给某融资担保有限责任公司用于借款。1号楼3单元（即西单元）801、901、1101、1102、1201、1302、1401、1501、1502、1601、1602、1701、1702、1703合计14套楼房被告未予处理。按照双方约定及后期资产变化，可以用于抵顶工程款的楼房合计29套，面积合计为2749.28平方米，可抵顶工程款数额为8797696元。综上，被告赵某某在用楼房抵顶工程款后尚欠原告某县某工程公司某工程处工程款6371416元。
另查明，在某县某工程公司与被告某县某综合开发有限责任公司于2014年7月10日签订了《建设工程施工合同》中约定该建筑工程的缺陷责任期为6个月，质量保证金以扣留工程款的方式提取。在某县某工程公司某工程处与被告赵某某于2014年5月22日达成了《某家园1＃2＃3＃住宅楼补充协议》中双方约定，工程质量保证金按1%提取，待保修期满后返还。
再查明，2018年1月3日，经原告申请本院作出（2018）辽1422财保x号民事裁定书，查封了被告某城市建设综合开发有限责任公司及赵某某名下的楼房及车库（具体查封楼房、车库明细详见裁定书），原告某县某工程公司某工程处支付保全费5000元。
诉讼中当事人向法庭提交了某县某工程公司及宏安工程处营业执照、承建某家园工程项目建设情况说明、企业登记信息、合同书、建设工程施工合同书、某家园1＃2＃3＃住宅楼补充协议、某家园住宅小区地面工程施工协议、拨付工程款清单、收款收据、收款说明、催款函、监理日记、楼房验收单及购房交款收据、房屋抵押登记信息、民事裁定书、保全费收据、楼房照片等证据材料，本院组织当事人对上述证据进行质证，并结合当事人陈述依法认定上述事实。
本院认为：原告某县某工程公司（现已更名为某县某建设有限公司）与被告某县某综合开发有限责任公司于2014年7月10日签订的《建设工程施工合同》，是当事人为开发建设某县某家园小区1＃2＃3＃住宅楼基建项目在平等协商的基础上达成的协议，合同内容客观真实、权利义务约定明确，不违反法律、法规的禁止性规定，合同依法成立并生效。为了具体落实该合同，某县某工程公司委托原告某县某工程公司某工程处具体负责施工；被告某县某综合开发有限责任公司内部承包给被告赵某某，准许赵某某以某县某综合开发有限责任公司第二项目经理部的名义对外实施工程项目，上述内部委托、承包行为符合建筑及房地产开发企业的惯常作法及行业规范，本院对此予以确认。原告某县某工程公司某工程处与被告赵某某之间后续签订的《某家园1＃2＃3＃住宅楼补充协议》、《某家园开工、拨款协议书》等文件是对《建设工程施工合同》的延续和补充，某县某工程公司与某县某综合开发有限责任公司对此未提出异议，本院对协议约定内容的法律效力予以认定。根据上述合同及协议，原告某县某工程公司某工程处已按约定完成了某家园1＃2＃3＃住宅楼基建项目绝大部分工程量，履行了合同义务；被告赵某某应按约定的付款时间节点按时拨付工程款，延迟给付已构成违约，依法应承担违约责任。同时，被告赵某某应按约定将用以抵顶工程款的楼房交付原告某县某工程公司某工程处，并配合其办理房屋产权过户手续并承担相应费用。在本诉之前，被告赵某某已将用于抵顶工程款的1号楼3单元701、703、1001、1103四套楼房交付回迁户；将1号楼3单元702、802、803、902、903、1002、1003、1202、1203、1301、1303、1402、1403、1503、1603合计15套楼房抵押给案外人，由此产生纠纷。关于此争议，《中华人民共和国合同法》第286条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复明确指出，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。据此，1号楼3单元701、703、1001、1103四套楼房因涉及房屋回迁问题，比照上述规定，应认定双方约定的以上述四套楼房抵顶工程款的协议无法对抗回迁行为，约定无效；而对于1号楼3单元702、802、803、902、903、1002、1003、1202、1203、1301、1303、1402、1403、1503、1603合计15套楼房，原告某县某工程公司某工程处享有的工程款优先受偿权优于抵押权。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；利息从应付工程价款之日计付。原告某县某工程公司某工程处与被告赵某某于2015年5月14日达成的《某家园开工、拨款协议书》中约定，对所欠工程款总额按照月息3分给付利息，诉讼中原告某县某工程公司某工程处主张可以按照月息2分计付利息，是当事人对民事权利的自由处分，应予确认，利息计付时间可从建筑安装工程决算之日即2016年9月26日开始计算。被告某县某综合开发有限责任公司与赵某某之间系企业内部承包、挂靠关系，被告某县某综合开发有限责任公司向赵某某收取管理费用，依法应与赵某某承担连带责任。诉讼中原告某县某工程公司某工程处提出要求被告给付地面施工费112000元，经审查，双方合同约定施工面积以实际测量为准，目前双方尚未进行测量确认，本院无法认定，此争议可待双方核算后另行告诉。诉讼中，被告赵某某提出如下四点辩解意见，一、按照约定本案争议尚未达到付款时间和付款条件，被告不应给付全部工程款；二、被告与宏安工程处约定以车库、仓房等抵顶工程款的事实应予认定；三、原告施工的建筑工程存在多处质量问题，原告应承担保修责任，在修理完毕之前，被告可拒付工程款；四、双方约定扣留建筑工程质量保证金的约定应予认定，质量保证金应按3%提取。本院经审查认为，一、关于本案给付工程款争议，宏安工程处与赵某某之间关于付款节点及数额曾多次协议，被告均未能按照协议约定的时限给付，此间，被告又将约定用于抵顶工程款的部分楼房抵押案外人用于借款，损害了原告的财产权益，已经先行违约，在此情况下，原告起诉要求被告给付全部工程款符合法律规定；二、关于用楼房等实物抵顶工程款问题，双方于2014年5月22日签订的《某家园1＃2＃3＃住宅楼补充协议》中明确约定，用某家园1＃楼西单元面积约为3203.52平方米（7层-17层）合计33套楼房以3200元每平方米的价格抵顶工程款，此外双方对此未有书面约定，口头抵顶协议的法律效力在双方存在争议和分歧的情况下本院不予认定，是否可予抵顶的问题可在执行时由双方进一步协商；三、关于被告辩称的因建筑工程存在质量问题而拒绝支付工程费用的争议，现某家园小区建筑工程尚未竣工验收，但被告已经接收楼房并投入使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用以后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，被告的辩解意见不符合法律规定，本院不予采纳。关于建筑工程是否存在质量问题以及过错责任如何承担等如有争议，可另行告诉。四、关于建筑工程质量保证金的争议，《建设工程质量保证金管理办法》规定，建设工程竣工验收后，发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。因此，原、被告之间在《建设工程施工合同》和《某家园1＃2＃3＃住宅楼补充协议》中关于缺陷责任期和建设工程质量保证金的约定符合规定，应予确认。此外，关于甲方供应材料的数额，被告虽对原告主张的数额提出异议，但未在本院规定的期限内提供宏安工程处接收材料的证据，其提供的送料人书面证明无法据以认定甲供材数额，本院应以原告提供的证据材料予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条及相关司法解释之规定，判决如下：
一、被告某县某综合开发有限责任公司、赵某某于本判决生效之日起15日内将某县某家园小区1号楼3单元（即西单元）702、802、803、902、903、1002、1003、1202、1203、1301、1303、1402、1403、1503、1603合计15套楼房交付原告某县某工程公司某工程处，并配合原告某县某工程公司某工程处办理不动产登记及过户手续，承担过户费用。
二、被告县某城市建设综合开发有限责任公司、赵某某于本判决生效之日起15日内将某县某家园小区1号楼3单元（即西单元）801、901、1101、1102、1201、1302、1401、1501、1502、1601、1602、1701、1702、1703合计14套楼房交付原告某县某工程公司某工程处，并配合原告某县某工程公司某工程处办理不动产登记及过户手续，承担过户费用。
三、被告赵某某于本判决生效之日起15日内给付原告某县某工程公司某工程处工程款6371416元及利息（自2016年9月26日起至给付之日止按月息2分计算；在履行此款时应以决算金额31560000元按1%的比例预留建设工程质量保证金），被告某城市建设综合开发有限责任公司对此承担连带给付责任。
如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费111800元、保全费5000元，合计116800元，由被告某城市建设综合开发有限责任公司与赵某某连带承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。
审 判 长 姜宏涛
人民陪审员 李绍奎
人民陪审员 张文杰
二〇一八年六月二十九日
书 记 员 王 妍