广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终213号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗世，男，汉族，1975年1月27日出生于广东省新丰县，文化程度专科，清远市中基投资咨询服务有限公司总经理，户籍地址：清远市清城区，捕前住清远市清城区。因本案于2015年8月12日被指定居所监视居住，同年8月20日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押于清远市清新区看守所。
辩护人刘少斌，广东定海针(佛山)律师事务所律师。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控被告人罗世犯利用影响力受贿罪、行贿罪、受贿罪、单位行贿罪一案，于2017年6月28日作出（2016）粤1803刑初275号刑事判决。原审被告人罗世不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、利用影响力受贿300万元和行贿100万元的事实
被告人罗世是原清远市国土资源局局长莫某的表弟，曾为莫某做过多年的专职司机，与莫某关系密切。罗某1是华远公司法定代表人，刘某挂靠弘某公司做工程，被告人罗世与罗某1、刘某曾有生意往来。2014年上半年，被告人罗世得知清远市清城区源潭镇有一城乡建设用地增减挂钩试点工程项目，项目造价达六千余万元后，主动找到罗某1和刘某，提出由其去争取中标该项目，拿到中标通知书，罗某1和刘某要各支付150万元给他作为中标的代价，并约定中标后罗世、罗某1、刘某三家共同开发该项目，罗世占20%股份、罗某1和刘某各占40%股权。罗某1和刘某在与被告人罗世的交往过程中，知道被告人罗世与莫某的关系密切，有能力取得该项目，遂同意了被告人罗世的提议。其后，被告人罗世找到清远市清城区城乡建设用地增减挂钩试点工作领导小组组长、原源潭镇党委书记薛某坚（另案处理）,提出要争取该项目。薛某坚知道被告人罗世与莫某的关系，便授意源潭镇城乡建设用地增减挂钩试点工作领导小组成员、源潭镇财政所所长林某文（另案处理）为被告人罗世提供帮助。2015年5月，华远公司、弘某公司（联合体）顺利中标，取得上述工程项目。罗某1和刘某遂按约定支付了300万元给被告人罗世。2015年6月，被告人罗世为感谢薛某坚、林某文在上述招投标过程中给予的帮助，吩咐下属罗发有到林某文的办公室将100万元贿赂款交给林某文，由林某文和薛某坚分占。2015年8月，薛某坚和林某文知道被告人罗世被检察机关带走调查后，将收到的100万元贿赂款由林某文退回给罗某有让其还回了被告人罗世。
二、受贿250万元的事实
1、受贿50万元的事实
2013年初，莫某受英隆公司法定代表人潘某（另案处理）所托，在该公司办理英德市英城镇仙水南路西地块的土地出让手续过程中，帮助协调英德当地国土部门关系，使土地出让方式由拟拍卖转为挂牌，为英隆公司节约了数百万元的拍卖佣金。2013年5月，被告人罗世在莫某的授意下，通过签订“服务协议”的方式帮助莫某收取英隆公司贿送的50万元，所得贿赂款一直由被告人罗世保管。
2、受贿200万元的事实
2014年上半年，清远市正隆矿业有限公司的投资者叶某华、区某洪（均另案处理）准备在清远市清城区石角镇舟山村委会开办锦霞石场。为取得锦霞石场的开采权，叶某华、区某洪经打听得知被告人罗世与莫某关系密切，于是主动找到被告人罗世，希望被告人罗世帮助他们取得锦霞石场矿产开采权。2014年4月20日，被告人罗世以其登记成立的中基公司的名义与区某洪签订一份服务协议，约定若公司为区某洪争取到该石场开采权，区一方需支付200万元的咨询服务费。被告人罗世随后将上述情况告知了时任清远市国土资源局局长的莫某，莫某即授意其下属为叶、区投资的锦霞石场申请矿产开采权提供关照，使得锦霞石场于2015年上半年顺利取得矿产开采权。在此过程中，被告人罗世先后分三次收取叶某华、区某洪共200万元，并在事后告知了莫某。
三、单位行贿人民币35万元
2012年，被告人罗世从清远市国土资源局辞职出来后与廖某年（另案处理）商定：共同以廖某年投资成立的宏图公司名义合作开发绘测业务，由被告人罗世经手的业务所得利润宏图公司占60%，罗世占40%。2013年上半年，被告人罗世找到时任清远市国土资源局清新分局局长曾某，在曾某的帮助下，使宏图公司和华南农业大学组成的联合体顺利中标，竞得ZD13-013BG清新区高标准基本农田建设项目测量、可行性研究、设计和预算、整理后土地重估与登记采购项目。为答谢曾某，约2013年年底，被告人罗世代表宏图公司送给曾某现金35万元。后曾某得知清远市国土系统有人被查处，担心自己的行为被发现，于2015年1月，曾某将35万元退回给被告人罗世。
另查明，清远市人民检察院于2015年8月9日将被告人罗世涉嫌利用影响力受贿犯罪线索交由清远市清新区人民检察院办理。该线索反映罗世利用其是清远市国土局原局长莫某的表弟及司机的关系，从中有利用莫某的影响力收受他人贿赂的嫌疑。清远市清新区人民检察院于2015年8月10日通知其到检察机关接受询问，当日到案后，被告人罗世主动供述了其利用莫某的影响力收受罗某1、刘某送的300万元及行贿薛某坚、林某文100万元的事实。清远市清新区人民检察院于2015年8月11日对其以利用影响力受贿罪立案侦查，在监视居住期间，被告人罗世主动供述了侦查机关尚未掌握的其伙同莫某收受叶某华和区某洪送的200万元、潘某送的50万元及伙同廖某年单位行贿曾某35万元的事实。
案发后，被告人罗世在侦查机关退出了赃款25万元。侦查机关于2017年1月19日冻结了罗世在中行清远分行的帐号65×××28上的存款137442.93元、罗世在中国银行清远静福路支行的帐号63×××73上的存款146122.07元、罗世之妻李某霞在工行清远洲心支行的帐号20×××62的存款1454101.58元；2017年1月20日冻结了罗世在农行清远第二支行的帐号62×××19上的存款777151.01元。被告人罗世自愿将上述全部款项用予退赃。
上述事实，有干部履历表、职务任免通知、服务协议、银行交易记录等书证；罗某2、刘某、潘某等人的证人证言；被告人罗世的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人罗世利用与其有密切关系的国家工作人员地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，收受他人财物，数额特别巨大；与国家工作人员相互通谋，利用该国家工作人员职务便利，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，数额巨大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重；为单位谋取不正当利益，代表单位给予国家工作人员财物，数额较大；其行为分别构成了利用影响力受贿罪、受贿罪、行贿罪、单位行贿罪。被告人罗世身犯数罪，应当并罚。由于被告人罗世的所有犯罪行为均发生在刑法修正案（九）之前，按照从旧兼从轻的原则，对行贿罪、单位行贿罪应适用修正案（九）之前的刑法，对利用影响力受贿罪、受贿罪应适用现行的刑法。
被告人罗世在立案前主动交代了利用影响力受贿及行贿的事实，在立案后，又主动供述了侦查机关尚未掌握的受贿及单位行贿的犯罪事实，系自首，虽然被告人罗世在庭上就所收款项的性质作了辩解，但不影响其自首的成立。故公诉机关及其辩护人认为被告人罗世有自首情节的意见，本院予以采纳。
综上所述，结合其退赃情况，本院依法对其犯利用影响力受贿罪、行贿罪予以减轻处罚，对其犯受贿罪、单位行贿罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项，第三百八十九条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条，第十二条，第五十二条，第五十三条，第四十七条；1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、第三百九十三条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第八条第一款第（一）项、第十条第一款、第十八条、第十九条之规定，作出判决：一、被告人罗世犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金120万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金80万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金200万元。二、所扣押及冻结的违法所得2764817.59元，予以没收，上缴国库。三、继续追缴被告人罗世的违法所得2735182.41元，予以没收，上缴国库。
上诉人罗世提出如下上诉理由：第一，关于利用影响力受贿，其没有跟对方表明身份，也没有拉关系，这300万元属于正常生意款项。第二，原审认定行贿100万元其认为属于单位行贿。第三，关于受贿部分，50万元莫某峰叫其去找那个老板，然后和老板签订服务协议，其认为是关于服务协议的钱款；200万元其认为是中介咨询服务费。
上诉人罗世的辩护人提出如下辩护意见：第一，本案不构成利用影响力受贿罪。本案中罗世不属莫某峰“关系密切的人”，不符合利用影响力受贿的主体要件；本案在客观方面欠缺“利用影响力通过相关人为一定行为”这个主要的构成要件。第二，原判认定罗世个人行贿100万元是错误的。罗世完全是为了华远公司弘某基公司和自己三方的合伙体能够中标而行贿，罗世送出的100万元事实上也是代表该合伙体送的，其行为应该构成单位行贿罪。第三，本案不构成受贿罪。首先，关于受贿50万元的问题。在罗世介入本案时莫某峰已经帮英隆公司处理好土地拍转挂并成功取得土地，并谈妥英隆公司莫某峰支付该50万元关系费。罗世之前对事件事根本毫不知情，也不知道这笔钱的性质是贿赂，他只不过是事后莫某峰的要求下莫某峰收回该50万元而已。罗世显然不存在莫某峰伙同受贿的情况，也没有共同受贿的故意和行为，而该50万元罗世完全没有份占有，所以不构成受贿的共同犯罪。另即使罗世被认定犯罪，其情节也是轻微的。其次，关于受贿200万元的问题。罗世本人不是国家机关工作人员，不符合一般受贿罪的主体要件。本案不构成受贿罪的共同犯罪。罗世莫某峰不属于“特定关系人”，罗世显然根本不存在莫某峰互相勾结，伙同受贿的情况，也没有共同受贿的故意和行为，而且200万元由罗世占有莫某峰并没有份，所以不构成受贿的共同犯罪。原判适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条属于适用法律错误。在本案莫某峰不存在利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予罗世的情况，罗世也不存在莫某峰通谋共同实施收取贿赂为请托人谋利的情况。因此本案不符合上述意见第七条规定的共同受贿的条件，本案不能够认定罗世构成受贿罪。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，二审对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人罗世及其辩护人提出的罗世不构成利用影响力受贿罪的上诉理由。经查，上诉人罗世与时任清远市国土局局长莫某峰系表兄弟关系，且罗世曾为莫某峰做过多年的专职司机。罗世供述到“其莫某峰关系很好，上班是上下级关系，下班的时候是亲戚关系”，故罗世依法应认定为莫某峰关系密切的人。罗世利用国家工作人莫某峰职务上形成的便利条件，通过国家工作人薛某坚林某文职务上的行为，为请托罗某1维刘某军谋取不正当利益，并罗某1维刘某军索取人民币300万元，其行为已构成利用影响力受贿罪。该上诉理由理据不足，不予采纳。
对于上诉人罗世及其辩护人提出的罗世薛某坚、林某文行贿100万元应定性为单位行贿的上诉理由。经查，上诉人罗世之所以向国家工作人薛某坚、林某文行贿，是因为其事前林某文谈妥，保证罗世的请托罗某1维刘某军所属的合伙体中标，罗某1维刘某军中标后须向罗世支付贿赂款300万元。故罗世的行贿行为是其为了个人利益，而非合伙体的利益，故该行为依法应认定为是其个人行贿。该上诉理由理据不足，不予采纳。
对于上诉人罗世及其辩护人提出的罗世与莫某峰不构成共同受贿250万元犯罪的上诉理由。经查，第一，如前所述，罗世与莫某峰是关系密切的人。第二，罗世供述到“其找莫某峰帮忙协调相关关系以便做成业务来赚钱，内心当然想着是要感莫某峰。因其莫某峰的密切关系，双方未谈过分钱的事宜，莫某峰需要用钱，问其要的话其肯定会给的。”而同案莫某峰供述到“其答应罗世，支持、帮助罗世开展业务，且罗世也会感谢其，意思是会送钱给其，当时没有具体谈如何分成。其要用钱，罗世肯定会给钱的。”二人的供述可相互印证，即罗世与国家工作人莫某峰已形成共同的利益关系。故上诉人罗世应认定为国家工作人莫某峰的特定关系人。本案中罗世与国家工作人莫某峰通谋，利莫某峰职务上的便利，为请托潘某飞叶某华、区某洪谋取利益，由罗世收取请托人给予的财物共250万元，罗世与国家工作人莫某峰已构成受贿的共同犯罪。该上诉理由理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人罗世利用与其有密切关系的国家工作人员地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，向他人索取财物，数额特别巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。上诉人罗世与国家工作人员通谋，利用该国家工作人员职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人罗世为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。上诉人罗世为单位谋取不正当利益，代表单位给予国家工作人员财物，其行为已构成单位行贿罪。上诉人罗世一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人罗世在接受办案机关调查谈话时，在案证据不能证明办案机关已掌握罗世较为具体的犯罪线索的情况下，罗世如实交代自己的罪行，应以自首论，可以从轻或减轻处罚。上诉人罗世在莫某峰收潘某飞50万元的共同受贿犯罪中，其起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。上诉人罗世归案后，积极清退部分赃款，可酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人罗世犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其所犯利用影响力受贿罪、行贿罪予以减轻处罚；对其所犯受贿罪、单位行贿罪予以从轻处罚的量刑并无不当。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。上诉人罗世的上诉理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄有星
审 判 员 刘建华
审 判 员 谭灿科
二〇一七年九月十二日
法官助理 江 玥
书 记 员 张斯荷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。