浙江省玉环县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1021刑初535号
公诉机关浙江省玉环县人民检察院。
被告人林太聪，男，1971年3月12日出生于浙江省台州市路桥区，汉族，小学文化，个体，家住浙江省台州市路桥区。2007年9月28日因犯非法制造、买卖爆炸物罪被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑三年，于2009年6月23日被假释，假释考验期至2010年7月26日止。2015年11月17日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被玉环县公安局刑事拘留；同年12月18日经玉环县人民检察院批准被依法逮捕。
辩护人奚陈虹，浙江天讼律师事务所律师。
玉环县人民检察院以玉检公诉刑诉[2016]537号起诉书指控被告人林太聪犯非法经营罪，于2016年7月11日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日立案，认为不宜适用简易程序，于2016年7月21日依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环县人民检察院指派检察员陈琳、代理检察员徐婉出庭支持公诉。被告人林太聪及其辩护人奚陈虹到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查而延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人林太聪在未取得烟花爆竹《安全生产许可证》、《销售许可证》、《烟花爆竹运输证》的情况下，2013年至2015年年底在江西广丰县租赁厂房生产烟花爆竹，将生产的烟花爆竹销往临海、宁波等地，共计生产、销售烟花爆竹达138万余元。具体事实如下：
1、2013年1月17日，被告人林太聪从安徽蔡某处购买了787件烟花，再以人民币4万余元的价格销售给章人合。
2、2014年8月，被告人林太聪以“广丰县鲲鹏出口花炮厂”名义将自己生产的7500件烟花爆竹销售给临海市彩虹烟花爆竹有限公司，货值人民币587750元。
3、2014年9月，被告人林太聪以“广丰县鲲鹏出口花炮厂”名义将自己生产的4000件烟花爆竹销售给慈溪市凯元烟花爆竹有限公司，货值人民币260000元。
4、2015年9月，被告人林太聪以“广丰县青桥花炮制造有限公司”名义将自己生产的6400件烟花爆竹贩卖给临海市彩虹烟花爆竹有限公司，货值人民币443690元。
5、2015年11月，被告人林太聪以“广丰县青桥花炮制造有限公司”名义将自己生产的852件烟花爆竹贩卖给临海市彩虹烟花爆竹有限公司，货值人民币49840元。
公诉机关宣读、出示了相关证据予以佐证上述指控事实，认为被告人林太聪以营利为目的，非法生产、销售烟花爆竹，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人林太聪系累犯，依法应当从重处罚。据此提请本院依法判处。
被告人林太聪的起诉指控的犯罪事实及罪名基本无异议。
辩护人辩称被告人林太聪以“广丰县鲲鹏出口花炮厂”名义的销售行为并非是挂靠行为，其加工车间，原材料提供，知识培训均是广丰县鲲鹏出口花炮厂统一管理，林太聪是广丰县鲲鹏出口花炮厂的员工，鲲鹏出口花炮厂有烟花爆竹经营许可证，属于合法经营，因此，公诉机关指控的第二、三场次的经营属于合法经营。公诉机关指控的第四、五场次的非法经营数额事实不清，证据不足，2015年9月份，被告人林太聪虽以“广丰县青桥花炮制造有限公司”名义与临海市彩虹烟花爆竹有限公司签订了货值人民币443690元的烟花爆竹，但实际销售货值仅为人民币49840元，因此，非法经营额为49840元。
经审理查明，被告人林太聪在未取得烟花爆竹《安全生产许可证》、《销售许可证》、《烟花爆竹运输证》的情况下，2013年至2015年年底在江西广丰县租赁厂房生产烟花爆竹，将生产的烟花爆竹销往临海、宁波等地，共计生产、销售烟花爆竹达116万余元。具体事实如下：
1.2013年1月17日，被告人林太聪从安徽蔡某（另案处理）处购买了787件烟花（共计价值人民币15万余元），再以人民币4万余元的价格销售给本县楚门镇彭宅村的章人合（已判决）。同年1月18日，上述787件烟花被当场查获并扣押。经检验，上述烟花均为不合格产品。
上述事实，被告人林太聪在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证质证的同案犯章人合的供述、证人蔡某、郑某、张某、叶某、乔某、沈某1、沈某2、李某的证言、价格鉴定结论书、浙江省烟花爆竹质量检验中心出具的检验报告、扣押物品清单及照片、查询通知书及蔡某银行账户信息、安全生产许可证、函、银行流水信息、同案犯刑事判决书等证据予以证实，足以认定。
2.2014年8月，被告人林太聪以“广丰县鲲鹏出口花炮厂”名义将自己生产的7500件烟花爆竹销售给临海市彩虹烟花爆竹有限公司，货值人民币587750元。
证明上述事实的证据如下：
（1）、被告人林太聪的供述及辩解。称其没有生产经营烟花爆竹许可证，租赁广丰县龙威烟花制造有限公司的厂房自己生产，自己销售。去年是挂靠广丰县鲲鹏出口花炮厂，生产的烟花爆竹主要销售给临海市彩虹烟花爆竹有限公司和慈溪市凯元烟花爆竹有限公司，一年生产、销售二百多万元，销售所得款项都是打到其老婆张仙玲卡上。其销售自己生产的烟花爆竹给临海市彩虹烟花爆竹有限公司去年有一百多万元，今年才几十万元。其都是以挂靠公司的名义与对方签订合同的，一般都是每年六七月份签合同，确定一年的销售量。
（2）、烟花爆竹安全买卖合同。证实2014年8月，临海市彩虹烟花爆竹有限公司与林太聪挂靠的广丰县鲲鹏出口花炮厂签订了一年货值达587750元的烟花爆竹。
（3）、证人官万龙的证言、辨认笔录。证实其是广丰县鲲鹏出口花炮厂的法人代表。其公司在2014年3月份至2015年3月份，出租7、8个车间给林太聪，林太聪是自己生产，自己销售的，因为他租在其厂里，所以同意使用其公司品牌，产品质量主要是林太聪自己把关。在辨认笔录中辨认出林太聪及其老婆张仙玲。
（4）、证人陈某1的证言、辨认笔录。证实其是广丰县龙威花炮厂的管理人员。2015年4月份，林太聪租赁其公司厂房半年时间。林太聪之前是使用广丰县鲲鹏出口花炮厂的纸箱，后来又使用广丰县青桥花炮制造有限公司的纸箱。在辨认笔录中辨认出林太聪及其老婆张仙玲。
（5）、证人陈某2的证言、辨认笔录、照片。证实其是临海市彩虹烟花爆竹有限公司的法人，其向林太聪购买烟花爆竹有两年多了，一年购买量有三、四十万元左右。林太聪自己是没有资质的，原先是挂靠在广丰县鲲鹏出口花炮厂，2015年是挂靠在广丰县青桥花炮制造有限公司。其和林太聪老婆张仙玲的银行转账全部都是购买烟花爆竹的款项，没有其他经济来往。在辨认笔录中辨认出林太聪。
（6）、张仙玲的银行账户明细。证实2014年8月至2015年8月期间，被告人林太聪通过其妻子张仙玲的银行账户共收到临海市彩虹烟花爆竹有限公司汇款人民币1267212元。
上述证据均经当庭举证、质证。
3.2014年9月，被告人林太聪以“广丰县鲲鹏出口花炮厂”名义将自己生产的4000件烟花爆竹销售给慈溪市凯元烟花爆竹有限公司，货值人民币260000元。
证明上述事实的证据如下：
（1）、被告人林太聪的供述及辩解。称其没有生产经营烟花爆竹许可证，去年是挂靠广丰县鲲鹏出口花炮厂。生产的烟花爆竹主要销售给临海市彩虹烟花爆竹有限公司和慈溪市凯元烟花爆竹有限公司，一年生产、销售二百多万元，销售所得款项都是打到其老婆张仙玲卡上。其都是以挂靠公司的名义与对方签订合同的，一般都是每年六七月份签合同，确定一年的销售量。
（2）、证人王某的证言、辨认笔录。证实其是慈溪市凯元烟花爆竹有限公司的法人代表，2014年和2015年的时候，其和林太聪做过生意，刚开始林太聪是挂靠在广丰县鲲鹏出口花炮厂的。2014年，其公司大概向林太聪买了120万的货，2015年的时候买了90多万元的货，总共有200多万元，货款汇给林太聪或林太聪老婆张仙玲。辨认笔录中辨认出林太聪及其老婆张仙玲。
（3）、证人官万龙的证言、辨认笔录。证实其是广丰县鲲鹏出口花炮厂的法人代表。其公司在2014年3月份至2015年3月份，因为林太聪租在其厂里，所以同意林太聪使用其公司品牌，生产、销售都是各自分开的，产品质量主要是林太聪自己把关。在辨认笔录中辨认出林太聪及其老婆张仙玲。
（4）、调取证据通知书。证实2014年9月10日至2015年9月9日，林太聪以“广丰县鲲鹏出口花炮厂”名义与慈溪市凯元烟花爆竹有限公司签订了烟花爆竹安全买卖合同，货值260000元。
（5）、张仙玲的银行账户明细。2014年9月10日至2015年9月9日期间，被告人林太聪通过张仙玲的银行账户共收到慈溪市凯元烟花爆竹有限公司汇款人民币550000元。
上述证据均经当庭举证、质证。
4.2015年9月，被告人林太聪以“广丰县青桥花炮制造有限公司”名义将自己生产的烟花爆竹销售给临海市彩虹烟花爆竹有限公司，货值人民币169840元。
证明上述事实的证据如下：
（1）、被告人林太聪的供述及辩解。称其曾将一批货值49840烟花爆竹以“广丰县青桥花炮制造有限公司”的名义销售给临海市彩虹烟花爆竹有限公司。
（2）、证人陈某2的证言。证实林太聪自己是没有资质的，2015年挂靠在广丰县青桥花炮制造有限公司。2015年7、8月份其公司和林太聪签了份合同，订购了一年的烟花爆竹。2015年11月12日向林太聪购买了一车货值49840元的以“广丰县青桥花炮制造有限公司”名义出厂的烟花爆竹。其和林太聪之间的银行转账都是烟花爆竹的购买款，没有其他经济来往。
（3）、产品发货调拨单。证实临海公司购买货值49840元的烟花爆竹。
（4）、调取证据通知书、烟花爆竹安全买卖合同。证实2015年9月22日，林太聪挂靠的广丰县青桥花炮制造有限公司与临海市彩虹烟花爆竹有限公司签订了烟花爆竹安全买卖合同。临海市彩虹烟花爆竹有限公司向林太聪订购了一年货值达443690元的烟花爆竹。
（5）、张仙玲的银行账户明细。证实2015年10月16日至2015年10月20日期间，被告人林太聪通过张仙玲的银行账户共收到临海市彩虹烟花爆竹有限公司货款12万元。
上述证据均经当庭举证、质证。
2015年11月17日，被告人林太聪雇佣司机将自己生产的1000余件烟花从江西省广丰县运往浙江省临海市进行销售，车行至浙江省江山市石门镇江郎山高速出口时被当地公安民警查获，被告人林太聪遂被依法传唤到案。
证明上述事实的证据如下：
（1）被告人林太聪的供述及辩解。2015年11月17日被江山市公安查获的烟花是江西另外一个厂买的，打算卖给临海杜桥的“小富”，该批货没有清单，
（2）、证据保全决定书、证据保全清单、清点笔录、扣押照片。证实对查扣的夏贤华重型厢式货车一辆及烟花爆竹予以保全。
（3）、行政处罚决定书。证实2015年11月17日下午，夏贤华非法运输危险物质被行政拘留五日。
（4）、情况说明。证实2015年11月17日，江山市公安局查扣一辆车，驾驶员为夏贤华、林太聪，在车上查扣一千余件烟花爆竹已被销毁。
（5）、抓获经过。2015年11月17日，被告人林太聪被江山市长台派出所人员抓获。
（6）、户籍证明、前科材料。证实被告人林太聪的身份情况及前科情况。
上述证据均经当庭举证、质证。
关于辩护人辩称被告人林太聪以“广丰县鲲鹏出口花炮厂”名义的销售行为属于合法经营的意见。本院认为，被告人林太聪虽租赁广丰县鲲鹏出口花炮厂的厂房，但其自负盈亏，自主经营，不属于广丰县鲲鹏出口花炮厂的公司行为，其在无证的情况下生产、销售烟花爆竹属于非法经营行为，因此，对辩护人辩称第二、三场次属于合法经营的意见，不予采纳。关于辩护人对第四、五场次的非法经营额的辩护意见，本院认为，根据被告人林太聪的供述、证人陈某2的证言、产品发货调拨单、调取证据通知书、烟花爆竹安全买卖合同、张仙玲的银行账户明细等证据能够证实被告人林太聪自2015年9月份合同签订之后实际销售烟花爆竹给临海市彩虹烟花爆竹有限公司的经营额为169840元，对合同中尚未履行的部分予以剔除，对辩护人的部分辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人林太聪以营利为目的，非法生产、销售烟花爆竹，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以惩处。被告人林太聪是累犯，依法应当从重处罚；被告人林太聪当庭认罪，可酌情从轻处罚。现依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条的规定，判决如下：
被告人林太聪犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月17日起至2022年5月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑敏慧
人民陪审员 苏云飞
人民陪审员 张全喜
二〇一六年十一月二十八日
代理书记员 许秀霞
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。