山东省烟台市芝罘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁0602刑初163号
公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
被告人方某，男，1975年1月12日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，大学文化，原系烟台百捷投资有限责任公司业务员，住烟台市芝罘区。2014年7月31日因犯挪用公款罪被烟台市芝罘区人民法院判处二年有期徒刑，缓期二年执行。2014年8月1日被释放，缓刑考验期至2016年8月11日止。2017年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯挪用资金罪被逮捕。
山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检公刑诉[2018]119号起诉书指控被告人方某犯诈骗罪，于2018年2月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派检察员姜远斌出庭支持公诉，被告人方某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人方某于2016年2月至2017年8月间，利用其烟台百捷投资有限责任公司业务员身份以及前期为被害人在该公司进行理财服务取得的信任，虚构在该公司做线下投资理财可得高息回报的事实，采取通过到客户家中进行POS机刷卡套取资金或收取现金，向被害人出具伪造的虚假借款合同并假冒公司定期向被害人帐户打入利息掩饰犯罪等手段，先后骗取被害人祝某、孙某、申某、董某、王某1、马某、吴某、王某2、李某、矫建政、任某等人共计人民币1255000元用于个人赌博和消费，除为掩饰犯罪以付息名义返还给上述被害人共计150793.85元外，实际骗得上述被害人1104206.15元。
具体犯罪事实分列如下：
1、被告人方某于2017年5月，利用其烟台百捷投资有限责任公司业务员身份骗取祝某信任后，以做线下投资理财可得高息回报为由，骗取祝某人民币70000元。后以支付利息名义返还给祝某人民币2977元。
2、被告人方某于2017年5月，利用其烟台百捷投资有限责任公司业务员身份骗取孙某信任后，以做线下投资理财可得高息回报为由，骗取孙某人民币20000元。后以支付利息名义返还给孙某人民币2070元。
3、被告人方某于2016年12月，利用其烟台百捷投资有限责任公司业务员身份骗取申某信任后，以做线下投资理财可得高息回报为由，骗取申某人民币110000元。后以支付利息名义返还给申某人民币7980元。
4、被告人方某于2017年2月至8月，利用其烟台百捷投资有限责任公司业务员身份骗取董某信任后，以做线下投资理财可得高息回报为由，先后骗取董某人民币80000元。后以支付利息名义返还给董某人民币5220元。
5、被告人方某于2017年2月至8月，利用其烟台百捷投资有限责任公司业务员身份骗取王某1信任后，以做线下投资理财可得高息回报为由，先后骗取王某1人民币230000元。后以支付利息名义返还给王某1人民币22243.3元。
6、被告人方某于2017年3月，利用其烟台百捷投资有限责任公司业务员身份骗取马某信任后，以做线下投资理财可得高息回报为由，骗取其人民币40000元。
7、被告人方某于2017年1月，利用其烟台百捷投资有限责任公司业务员身份骗取吴某信任后，以做线下投资理财可得高息回报为由，骗取其人民币20000元。后以支付利息名义返还给吴某人民币1920元。
8、被告人方某于2017年3月，利用其烟台百捷投资有限责任公司业务员身份骗取王某2信任后，以做线下投资理财可得高息回报为由，骗取其人民币20000元。后以支付利息名义返还给王某2人民币1696.94元。
9、被告人方某于2017年6月，利用其烟台百捷投资有限责任公司业务员身份骗取李某信任后，以做线下投资理财可得高息回报为由，骗取其人民币20000元。后以支付利息名义返还给李某人民币793.33元。
10、被告人方某于2016年3月至2017年7月，利用其烟台百捷投资有限责任公司业务员身份骗取矫建政信任后，以做线下投资理财可得高息回报为由，骗取矫建政人民币625000元。后以支付利息名义返还给矫建政人民币105446.62元。
11、被告人方某于2017年3月，利用其烟台百捷投资有限责任公司业务员身份骗取任某信任后，以做线下投资理财可得高息回报为由，骗取任某人民币20000元。后以支付利息名义返还给任某人民币446.66元。
另查，烟台百捷投资有限责任公司从事网络借贷信息中介业务，被告人方某作为该公司销售人员，工作内容是为客户提供帮助和服务，公司规定销售人员不可接受现金、不可接受刷卡业务、不可接受任何线下形式投标及委托投标。
被害人矫建政系被告人姨妈，其表示只要求被告人方某对诈骗其的部分款项495000元进行退赔。
被告人方某归案后，为公安机关提供信息抓获的其他人已被判处刑罚，具有立功表现。
上述事实，被告人方某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人祝某、孙某、申某、董某、王某1、马某、吴某、王某2、李某、矫建政、任某等的陈述，证人郭某、杜某、崔某的证言、被告人方某的供述，借款合同、帐户明细、支付利息明细表、证明材料、百捷投资有限公司营业执照、销售人员工作职责及标准、烟台百捷公司运营模式说明、安存电子数据保管合同、合同书、保密协议、信息系统安全等级保护备案证明、客户专用账号监管服务协议、恒丰银行资金代收代付协议、对账单、保证书、劳动合同书、解除/终止劳动合同证明、刑事判决书等书证，公安机关出具的归案经过、工作情况以及信息查询记录、电话查询记录、常住人口基本信息等证据予以证实，足以采信。
本院认为，被告人方某以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人方某犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人方某在缓刑考验期内不思悔改，又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。被告人方某所诈骗部分被害人系老年人，酌情对其予以从重处罚。关于被告人方某提出其行为不构成诈骗罪，构成挪用资金罪或侵占罪的辩解理由，经查，被告人方某作为业务人员的职责系为客户介绍产品、提供服务，不具有经手管理客户资金的职务便利；被告人方某虚构有借款人借款的事实，直接从客户手中收取资金，并向客户提供伪造合同，骗取的资金系客户个人财产，不属于所在单位的资金，因此被告人方某的行为不符合挪用资金罪或者侵占罪的犯罪构成，其以非法占有为目的，采取虚构事实、伪造合同的手段，使被害人产生错误认识，并基于该错误认识处分财产的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪量刑，故其上述辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于被告人方某自己书写了自首材料并在被抓获时交给公安机关，构成自首的辩解，本院认为，被告人没有自动投案的行为，不符合刑法规定的犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的自首认定条件，对该辩解本院不予采纳。关于被告人方某提出要求对其姨妈矫建政是否对其后期13万元诈骗款表示不追究其刑事责任进行调查的申请，本院认为，刑事诉讼法规定的近亲属范围不包括姨妈，故矫建政是否表示对被告人部分诈骗行为不追究刑事责任，不影响对被告人的量刑，因此，对该申请本院不予准许。鉴于被告人方某到案后能够供述犯罪事实，且能当庭自愿认罪，具有立功表现，故依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人方某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；撤销烟台市芝罘区人民法院（2014）烟芝刑初字第225号刑事判决书中对被告人方某宣告缓刑的执行部分，与原判刑罚有期徒刑二年并罚。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月26日起至2029年2月5日止。前罪羁押的201日已折抵刑期。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人方某退赔各被害人的经济损失（详见附件清单）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 于 英
人民陪审员 安 娜
人民陪审员 伞 银 春
二〇一八年六月二十二日
书 记 员 张美玉（代）