上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9082号
上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏天晟泰丰药业有限公司，住所地西藏自治区拉萨市拉萨经济技术开发区总部经济基地大楼1506、1515房。
法定代表人：王哲伟，总经理。
委托诉讼代理人：张帆，河南信行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李苑，河南信行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海双基药业有限公司，住所地上海市浦东新区康桥工业区康桥东路585号。
法定代表人：陈为钢，董事长。
委托诉讼代理人：施赟，上海瀛东律师事务所律师。
上诉人西藏天晟泰丰药业有限公司（以下简称泰丰药业）因与被上诉人上海双基药业有限公司（以下简称双基药业）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初43203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭进行了审理。泰丰药业委托诉讼代理人张帆、李苑，双基药业委托诉讼代理人施赟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
泰丰药业上诉请求：撤销一审判决，改判双方2014年11月8日签订的《替米沙坦氢氯噻嗪胶囊代理销售的协议》（以下简称《代理销售协议》）于2015年12月解除，支持泰丰药业一审全部诉讼请求，驳回双基药业一审全部反诉请求。事实与理由：1、根据本案事实及北京区域市场实际情况，双方《代理销售协议》于2015年12月终止，仅是对协议终止的后续处理问题未达成一致，一审认定该协议于2016年10月解除没有事实和法律依据；2、泰丰药业基于合同已解除而要求双基药业返还已付购货款140万元、预支货款220万元及货物回购款171万余元，于法有据；3、双方合同解除后，泰丰药业无权作为涉案药品代理商对外进行药品销售，且国家药监局明文规定禁止违法销售药品，故一审判令泰丰药业一次性提取35万盒替米沙坦氢氯噻嗪胶囊，缺乏进行后续销售的可行性；4、泰丰药业已将57万余盒药品退回双基药业，是否开具红冲发票仅是合同附随义务，对双基药业履行支付退货款义务并无影响。一审判决后，泰丰药业开具了全部红冲发票，故本案中双基药业应支付全部退货款；5、一审判决泰丰药业支付违约金过高，未依据实际损失、兼顾履约情况，过错程度及预期利益等综合因素予以合理调整。
双基药业辩称，不同意泰丰药业的上诉主张。泰丰药业称《代理销售协议》于2015年12月解除，没有依据；双方2015年9月18日签订的《“欣索卡”代理的补充协议》（以下简称《补充协议》）明确泰丰药业先付款，双基药业暂时不发货，故一审判决泰丰药业提取35万盒药品，有合同依据；关于泰丰药业退回的57万余盒药品，其中部分非双基药业供货，且双方退货协议明确泰丰药业必须开具红冲发票，故一审判决双基药业支付泰丰药业已开具红冲发票的部分退货款正确。现泰丰药业称其已开具全部红冲发票，但其提供的发票金额远未达退货款全额，故一审判决泰丰药业另行处理，并无不当；本案泰丰药业构成违约，一审判定的违约金于法有据。
泰丰药业向一审法院起诉请求：1.双基药业返还预支货款220万元；2.双基药业返还保证金80万元；3.双基药业返还2015年9月至12月货款140万元；4.双基药业返还2015年度年终返利60万元；5.双基药业回收货物571,255盒应支付泰丰药业退货款1,713,765元；6.双基药业支付逾期利息，以6,713,765元为基数，自2015年12月25日暂计算至2016年6月3日，按同期银行贷款利率计算，并应支付至判决生效之日止；7.诉讼费由双基药业承担。
双基药业向一审法院提出反诉请求：1.解除双方之间签订的《代理销售协议》；2.泰丰药业支付2016年2月、3月应付款45万元并一次性提取2015年9月-2016年3月的全部货物；3.泰丰药业承担逾期订货违约金360万元；4.泰丰药业承担赔偿金60万元；5.泰丰药业缴纳的保证金80万元归双基药业所有。
一审法院认定事实：2012年8月6日，双基药业（甲方）与案外人海南A有限公司（乙方）签署《替米沙坦氢氯噻嗪胶囊总代理协议》一份，约定海南A有限公司（以下简称A公司）代理经销双基药业的替米沙坦氢氯噻嗪胶囊，结算价为每盒8元。代理区域为中国大陆（北京、上海需另行商定区域划分）所有区域的所有销售渠道。代理期限：自2012年9月1日起至2020年12月31日止。代理协议签订后，A公司向双基药业支付保证金300万元。市场移交和启动期为：2012年9月1日至2012年12月31日期间任务总量暂不规定，预计10万盒，不计入2013年完成量。第一个年度（即2013年），乙方须按本协议约定结算价格完成的任务总量为150万盒。按年度进行考核，即至2013年底，若乙方完成全年任务量150万盒，甲方给予乙方每盒1元的返利；该返利部分在2014年度甲方以货物作价冲抵，且可以计入该年度的总任务，并在2014年初订货时冲抵。并且从该年度开始，供货价调整为7元／盒。若乙方完成当年度任务总量（以甲方收到乙方当年订货量的货款额为准）的80%（含80%）以下，甲方有权单方面终止本协议，乙方业已向甲方支付的保证金归甲方，而对已开发的医院则予以协商保留，同时，乙方应承担相应的违约责任。甲乙双方确认，双方除应承担本协议上述载明的各自违约责任外，还需承担以下的违约责任：1、若甲方无正当理由未按时按约提供货物的，每延迟一天，甲方应承担该批货物总价千分之五的违约金；2、若乙方未能按本协议约定支付货款的，每延迟一天，乙方应承担该货物总价千分之五的违约金，累计超过10天的，甲方有权终止本协议，同时，乙方还需承担向甲方支付当年度任务总量款的赔偿金；3、若乙方完成当年度任务总量（以甲方收到乙方当年订货量的货款额为准）的80%(含80%)以下的，甲方有权单方面终止本协议，乙方业已向甲方支付的保证金归甲方，同时乙方还应承担向甲方支付当年度任务总量与乙方实际完成任务量差价部分的违约金；若乙方完成当年度任务总量（以甲方收到乙方当年订货量的货款额为准）的80%以上不足完成当年度任务总量的，乙方则应承担向甲方支付当年度任务总量与乙方实际完成任务量的差价部分作为违约金。之后，双基药业与A公司、西藏通泰医药有限公司、河南C有限公司签署《替米沙坦氢氯噻嗪胶囊总代理协议》的补充说明一份，载明：《替米沙坦氢氯噻嗪胶囊总代理协议》乙方为A公司、西藏通泰医药有限公司、河南C有限公司组成，三家公司作为乙方遵《替米沙坦氢氯噻嗪胶囊总代理协议》中一至七项的条款。嗣后，A公司向双基药业交付保证金300万元。
2014年11月8日，双基药业（甲方）与西藏通泰医药有限公司（乙方）签订《代理销售协议》一份，约定由西藏通泰医药有限公司代理销售双基药业的替米沙坦氢氯噻嗪胶囊，代理区域由全国总代理调整为国内区域代理，代理省市包括北京市、河南省、山东省、海南省所有区域的所有销售渠道。代理期限：自2015年1月1日起至2017年12月31日止。新区域代理的总保证金为80万元。原300万元保证金，扣除80万元后，220万元甲方将分三年以货款形式向乙方予以返还。具体返还时间为2015年12月返还60万元，2016年12月返还60万元，2017年返还100万元。根据现实全国市场基本情况，双方同意对年度产品销售计划作出调整，本次调整后数量不得再行变更。其具体如下：1、2015年度乙方须按本协议约定结算价格完成的任务总量为60万盒，每月均等按年度总销量的1/12（即5万盒）付款订货。当年超额完成任务的，每超一盒，以货款形式返利人民币一元；2016年度乙方须完成任务总量为60万盒，每月均等按本年度总销量的1/12（即5万盒）付款订货。当年超额完成任务的，每超一盒，货款形式返利人民币一元；2017年度乙方须完成任务总量为84万盒，每月均等按年本度总销量的1/12（即7万盒）付款订货。当年超额完成任务的，每超一盒，货款形式返利人民币一元。乙方每月初5号之前向甲方支付当月约定销量的货款订货，甲方收到乙方货款后，在5个工作日内将该批次货物发往乙方指定地点。乙方在指定地点签收货物的，视作乙方收到甲方的货物。合同第八条违约责任与上述2012年8月6日《替米沙坦氢氯噻嗪胶囊总代理协议》相同。
2015年2月10日，西藏通泰医药有限公司更名为西藏天晟泰丰药业有限公司。
2015年1月至8月，泰丰药业向双基药业支付了货款280万元。双基药业发货40万盒。
2015年9月18日，双基药业（甲方）和泰丰药业（乙方）签署《补充协议》，载明，经甲乙双方代表汪总（电话：13311****XX）与蔡总（电话13910****XX）于2015年8月28日在上海虹口会谈，乙方也已提出书面请求，甲方接受乙方申请，同意内容如下：一、考虑到乙方代理的“欣索卡”（替米沙坦嗪氯噻嗪胶囊）产品销量不济、库存较多且有近效期风险，甲方同意乙方按照原“代理主合同”中最低购货金额规定，从2015年9月至2016年2月每月打足最低购货款叁拾伍万元，可以暂时不发货；二、照此，2016年1月、2月乙方因2015年度符合主合同中完成任务返利标准（三年合同期，每年年终考核），享受陆拾万元的年终返利，实际只需支付购货款壹拾万元；三、从2016年3月开始，乙方仍然按照主合同条款，执行最低购货规定，并一次性收取2015年9月至2016年3月的全部暂时未发货物：甲方承诺所发货物的生产批号为3-6月以内最新批号；四、以上条款甲、乙双方须严格执行，该补充协议违约视为原“主合同’违约。
《补充协议》签署后，泰丰药业支付了2015年9月至12月货款140万元。但未支付2016年1月之后的货款，亦未收取2015年9月之后的货物。
2015年12月22日，泰丰药业与双基药业就退货达成协议一份，约定，经双方领导友好沟通，就欣索卡退货达成以下协议：退回货物571255盒X3元，共计1,713,765元。退回具体明细见附表。退回货物后泰丰药业按照明细开具相应的红冲发票。对此，双基药业表示同意退货。嗣后，泰丰药业向双基药业退回了上述价值货物共计25批次，其中，批号为140901、140903、140904的药品售出单位为案外人Z公司，上述三批次药品价值166,089元。
2015年底，双方工作人员就终止协议曾有过协商，但未能达成一致。
一审法院认为，一、关于双方《代理销售协议》是否于2015年12月23日解除。首先，根据双方提供证据证明兰兵当时职务为双基药业的市场营销部总监，从职务上判断，并无可以代表双基药业签署合同的资格；从在案的其他合同看，双基药业代表人并非兰兵；泰丰药业无证据证明兰兵就签署解除合同，获得了双基药业的授权，故兰兵无权代表双基药业签署解除协议的文件。其次，泰丰药业提供的证据仅能证明兰兵与泰丰药业的蔡曦就终止协议有过协商，并不能证明双方就解除合同已经达成一致。再次，双方关于退货的协议，亦无法印证双方已经就解除合同达成一致。综上，泰丰药业主张双方《代理销售协议》于2015年12月解除，不予采信。
基于，泰丰药业有解除合同的意思表示，而双基药业在本次诉讼中，表示同意解除合同，故该合同于2016年10月解除。双基药业当向泰丰药业退回2017年的货款100万元。
二、关于2015年9月18日《补充协议》中第二条60万元的性质。双方《代理销售协议》第五条明确约定，当年超额完成任务的，每超一盒，以货款形式返利1元。即获得返利的前提为超额完成任务；而泰丰药业并未超额完成任务，不当享有返利。兰兵在向蔡曦发送的邮件中亦指出，应是完成任务返保证金60万元，《补充协议》表述有误。且如果从上下文看，如果享受60万元返利，再加上2015年12月应当返还的60万元，则2016年1月、2月货款不当再支付，故此处应为表述有误，对泰丰药业要求双基药业退回年终返利60万元的诉请不予支持。
三、关于违约问题。泰丰药业主张，双基药业未发送2015年9月至12月的货物。但从双方的补充协议、退货情况、邮件往来以及庭审陈述可以明确判断，上述货物并非双基药业无故不予发货，而系泰丰药业无法完成销售目标，要求双基药业延迟发货。根据2015年9月18日的《补充协议》以及《代理销售协议》，泰丰药业最迟于2016年2月5日前向双基药业支付货款10万元。但泰丰药业未支付，构成违约。泰丰药业无法完成约定销售任务构成违约。故，泰丰药业要求双基药业退回2015年9月至12月的货款140万元的诉请，不予支持。
四、关于违约金的数额以及泰丰药业的可预见性，双基药业的合理止损义务。
2014年11月8日的《代理销售协议》系双方真实意思表示，且不违反强制性规定，合法有效，双方均应按协议履行。
首先，无论2012年8月的《替米沙坦氢氯噻嗪胶囊总代理协议》还是2014年11月的《代理销售协议》均明确约定了任务考核和违约责任。泰丰药业对此应知悉并有时间进行充分慎重考虑。从双方主体身份看，双方均系医药销售企业，对市场需求、业内代理销售的行业习惯等均应知悉。泰丰药业就违约金过高，未提供任何证据。
其次，《代理销售协议》对违约责任有明确约定，即泰丰药业对自己违约后果明知，案件中并不存在可预见性的问题。
再次，关于双基药业的合理减损行为。（一）如前所述，双基药业对泰丰药业销售情况不佳的情况应当知悉，双方就终止《代理销售协议》亦有过商榷。是否可以就此推论，双基药业对泰丰药业的对待履行将不会做出应当知晓。从《补充协议》判断，泰丰药业至少应该履行至2016年3月。2015年底双方就终止《代理销售协议》有过商榷，但泰丰药业就终止协议商榷不成是否继续履行合同亦未有明示。直至2016年3月，泰丰药业未支付货款，此时，综合上述情况，双基药业对泰丰药业对待履行不会做出应当知晓。（二）双基药业应当采取的止损行为。双基药业应当知晓泰丰药业不会继续履行合同，双基药业应当适当减少替米沙坦氢氯噻嗪胶囊的产量。但是，此种调整必得一定周期，不可能即时减少。再，药业产品与其他产品不同，其主要成本并非后期的生产成本，而原料成本更仅占一小部分，其先期的研发、检测成本为主要成本。药业产量的减少，在短期内能够减少的支出仅是药物的原料成本。
综上，鉴于泰丰药业、双基药业系对药业市场认知相同的平等主体，在已经存在全国总代理合同的情况下，泰丰药业仍然签署了涉案分区代理合同，泰丰药业当为自己的法律行为承担相应法律后果。泰丰药业主张约定的违约责任过分高于双基药业的损失，泰丰药业对此并未提供证据亦未能作出说明，在此情况下，对泰丰药业该主张，不予采信。泰丰药业当承担违约责任，赔偿2016年任务量的差价以及保证金，其中酌情扣除药物原料成本。
五、关于退货问题。
关于退货金额。所谓退货应当是向合同相对方退货。批号为140901、140903、140904的药品售出单位为案外人Z公司，并非双基药业。泰丰药业主张无论合同相对方，泰丰药业、双基药业就140901、140903、140904的批号的退货达成一致，双基药业应当接受退货。双基药业主张，同意退货时未注意到该批货物的出售单位，属于认识错误。泰丰药业提供的明细中并未载明该批货物的出售单位，双基药业系在认识错误的情况下作出的意思表示。关于同时履行抗辩。申请中载明退货后应开具相应的红冲发票，现泰丰药业未开具全部的红冲发票，双基药业得以同时履行抗辩。对于已经开具的120,060元发票对应的货款，由双基药业返还泰丰药业，其余货款泰丰药业可以在开具发票后，再向双基药业主张。
综上，一审法院认为，泰丰药业与双基药业之间合同解除。双基药业当向泰丰药业返还2017年的货款100万元，泰丰药业当向双基药业支付任务差价360万元，扣除双基药业当2016年12月返还的60万元货款，同时考虑到双基药业应当及时采取止损行为，酌情扣除药物原料成本30万元，故泰丰药业还需要支付270万元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，一审法院判决：一、泰丰药业、双基药业于2014年11月8日签署的《代理销售协议》于2016年10月解除；二、双基药业应于一审判决生效之日起三十日内返还泰丰药业货款100万元；三、双基药业应于一审判决生效之日起三十日内返还泰丰药业货款120,060元；四、驳回泰丰药业的其余诉讼请求；五、泰丰药业应于一审判决生效之日起三十日内向双基药业赔偿2016年年度任务差价270万元；六、泰丰药业应于一审判决生效之日起三十日内向双基药业一次性提取替米沙坦氢氯噻嗪胶囊35万盒；七、驳回双基药业的其余诉讼请求；八、上述第二条、第三条、第五条相抵，泰丰药业于一审判决生效之日起三十日内向双基药业支付1,579,940元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费59,648元，财产保全费5,000元，合计64,648元，由泰丰药业负担44,768元，由双基药业负担19,880元。反诉案件受理费24,975元，由双基药业负担10,775元，由泰丰药业负担14,200元。
本院二审期间，泰丰药业提供如下证据：1、泰丰药业开具给双基药业的增值税普通发票5份，总金额503，865元。泰丰药业表示，该部分药品系Z公司向其供货，故现只能向双基药业开具增值税普通发票，以双基药业回购，泰丰药业向双基药业销售的方式结算；2、开具红字增值税专用发票信息表11份，系泰丰药业根据开票流程申请取得编号，后由双基药业根据编号开具红冲发票，进行增值税抵扣。泰丰药业表示，上述证据证明其现已具备全部退货条件，双基药业应支付全部171万余元退货款。
双基药业经质证表示，对真实性没有异议，但对合法性、关联性不予认可。泰丰药业的证据不属于二审中的新证据。对证据1，Z公司的药品非本案双方协议项下货物，泰丰药业无权要求双基药业接受，其以销售方式向双基药业开具增值税普通发票，没有依据；对证据2，开具红冲发票申请是泰丰药业承诺的合同义务，应当在合同履行期内或最迟在一审诉讼中完成，但泰丰药业直至一审判决仍不履行该义务，应承担相应法律后果。
本院经审查认为，双基药业的质证意见能够成立，本院予以采纳。对泰丰药业二审中提供的证据，本院不予采信。
双基药业二审中未提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《代理销售协议》及《补充协议》均依法成立。依据既已查明事实，双方系因泰丰药业无法完成约定的购货任务及未按约支付应付货款而导致合同提前解除，故泰丰药业是违约方，应当依法承担相应的违约责任。一审判定双方合同解除时间及对保证金、退货款、违约金等的处理，均无不当，所述理由充分详尽，本院予以认同，不再赘述。对于35万盒替米沙坦氢氯噻嗪胶囊，从双方协议约定看，属于暂时未发货物，双方并明确泰丰药业应一次性收取，故双基药业要求泰丰药业履行提取35万盒替米沙坦氢氯噻嗪胶囊的义务，有合同依据。现泰丰药业提出其提货后无法进行后续销售，言下之意不同意接受该35万盒药品，要求解除该项合同义务。对此，本院认为，本案《代理销售协议》已于2016年10月解除，即泰丰药业现已没有涉案药品的代理销售权，换言之未经双基药业重新授权，泰丰药业已无权进行相关药品销售，虽双基药业在本案二审中表示同意授予泰丰药业该35万盒替米沙坦氢氯噻嗪胶囊的代理销售权，但本院基于国家药监局对医药用品销售的强制性规定，并充分考虑到双方当事人的实际情况，本院认为，该35万盒替米沙坦氢氯噻嗪胶囊的合同义务不宜继续履行，即本院采纳泰丰药业要求解除该部分合同履行义务的意见。同时，如上所述，合同解除的责任在于泰丰药业，故泰丰药业应就该部分合同解除对双基药业造成的损失承担赔偿责任。本院经充分考量双方当事人主体身份、履约情况、过错程度及损失的合理性等综合因素，酌定泰丰药业就35万盒替米沙坦氢氯噻嗪胶囊应赔偿双基药业损失为每盒4元，总计为140万元。从泰丰药业已付货款情况看，就35万盒替米沙坦氢氯噻嗪胶囊，泰丰药业已支付140万元及原保证金转为2015年12月应返还的货款60万元（另2016年12元应返还的60万元一审判决第五项已作抵扣），故双基药业应返还泰丰药业60万元。对于泰丰药业已退回双基药业的药品，本院认同一审意见，泰丰药业可在条件成就后，依法另行主张。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。本院基于本案实际情况，对一审法院作出的35万盒替米沙坦氢氯噻嗪胶囊的判决结果，予以纠正。泰丰药业的其他上诉理由，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持；同时，鉴于本案纠纷系泰丰药业违约引起，故二审案件受理费，应由泰丰药业承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初43203号民事判决第一、二、三、四、五、七项及一审本诉案件受理费、保全费及反诉案件受理费的处理；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初43203号民事判决第六、八项；
三、被上诉人上海双基药业有限公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人西藏天晟泰丰药业有限公司返还货款600,000元；
二审案件受理费65,155元，由上诉人西藏天晟泰丰药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆文芳
代理审判员 卢 颖
审 判 员 何 玲
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 程勇跃
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……