吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3489号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所：长春市朝阳区西安大路402号。
负责人：邵强，该公司经理。
委托代理人：刘盛男。
被上诉人（原审原告）：郭景章，男，1934年11月20日出生，汉族，住长春市南关区。
被上诉人（原审被告）：刘艳涛，男，1984年10月9日出生，汉族，住长春市南关区。
被上诉人（原审被告）：长春金城汽车贸易有限公司，住所：长春市长江路经济开发区长江路57号五层315段。
法定代表人：赵丽杰，该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字2567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
郭景章原审诉称：2014年10月16日，刘艳涛驾驶×××号小型客车，沿亚泰大街内由东向西行驶至6312号南关区残疾人服务中心楼门洞时，将在人行道行走的郭景章刮倒，致使郭景章受伤。经长春市公安局交通警察支队南关区大队作出事故责任认定书，认定：刘艳涛负事故全部责任，郭景章无责任。肇事车辆属于金城公司所有，在人保公司处投保了交强险和商业三者责任险。郭景章委托吉林瑞光司法鉴定中心鉴定得出结论：1.被鉴定人郭景章右足4、5跖骨骨折为十级伤残；2.被鉴定人郭景章受伤后护理期限为60日。
在该起交通事故中，由于刘艳涛的过错，致使郭景章身体受到伤害，造成严重的经济损失，金城公司是车辆所有人，在人保公司为肇事车辆投保了商业险，故刘艳涛、金城公司与人保公司应当对郭景章的一切损失承担连带赔偿责任。综上，为维护郭景章的合法权益，诉至法院，请求判令：1.三被告连带赔偿郭景章医疗费17107.46元、护理费6515.4元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金11137.3元、精神损害赔偿金5000元、交通费500元，总计42360.16元；2.本案诉讼费及律师代理费5000元、鉴定费2500元由三被告共同承担。诉讼中，郭景章变更诉讼请求为：护理费变更为10051元、残疾赔偿金变更为11609元。
金城公司与刘艳涛原审辩称：肇事车辆在人保公司投保交强险和商业险，在本案中应由人保公司在交强险部分先行赔偿精神损害抚慰金、医疗费1万、护理费、残疾赔偿金、交通费等项目。对于医药费及住院伙食补助费扣除1万元部分应由保险公司在商业险理赔范围内承担80%的赔偿责任，金城公司与刘艳涛仅承担20%；另外，本案是由于保险公司在理赔中对护理费有异议，不予赔偿，而造成郭景章诉讼至法院，保险公司应当对本次诉讼具有一定责任，应当承担诉讼费、律师费等项的赔偿；律师费过高，刘艳涛为郭景章垫付医疗费6500元，应在其承担份额内予以扣除。
人保公司原审辩称：肇事车辆×××号小型轿车在人保公司投保了交强险及限额为30万元的第三者责任保险，未投保不计免赔，本次事故肇事车辆承担全部责任，因此在商业险范围内应当扣除20%的不计免赔；关于郭景章主张的各项费用，医疗费扣除非医保用药、残疾赔偿金因系郭景章庭前单方委托鉴定进行伤残鉴定，是否能构成伤残等级人保公司存在异议；郭景章主张的律师代理费、鉴定费、诉讼费不在理赔范围内，不予承担。
本案经原审法院审理认定：2014年10月16日16时05分许，刘艳涛驾驶×××号小型客车，沿长春市亚泰大街由东向西行驶至6312号南关区残疾人服务中心楼门洞时，将在人行道行走的郭景章撞伤。长春市公安局交通警察支队南关区大队作出第×××号道路交通事故认定书，认定：刘艳涛负事故全部责任，郭景章无责任。事故发生后，郭景章被120急救车送至吉林大学第一医院救治，郭景章因此次交通事故共住院21天，花费医疗费14687.87元、门诊费用2419.59元，共计17107.46元，其中包含刘艳涛于2014年10月16日、2014年10月17日、2014年10月21日分三次垫付6500元。诉讼前，郭景章自行委托吉林瑞光司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定。该中心于2015年6月10日作出吉瑞司鉴中心（2015）法临鉴字第6-3号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人郭景章右足第4、5跖骨骨折为十级伤残；2.被鉴定人郭景章伤后护理期限为60日为宜。审理中，经法院委托，吉林大学司法鉴定中心于2015年12月8日出具了吉林大学司法鉴定中心（2015）临鉴字第JL070号司法鉴定意见书，鉴定意见为：郭景章所受损伤不构成伤残。事故发生时刘艳涛所驾驶的×××号普通小型客车登记在长春市金城汽车贸易有限公司名下，在中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司投保了交强险和商业第三者责任险，商业险限额为30万元，未投保不计免赔。交通事故发生时，保险合同均处于有效期限内。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因各当事人均对长春市公安局交通警察支队南关区大队所作出的第×××号道路交通事故认定书无异议，故对该认定书予以采信。由此刘艳涛在本次交通事故中的过错行为与郭景章身体受到伤害有直接因果关系，构成侵权，应承担侵权责任。因为肇事车辆属于金城公司所有，且刘艳涛与金城公司之间存在运营利益，故金城公司应与刘艳涛承担连带赔偿责任。关于刘艳涛、金城公司与人保公司如何赔偿郭景章损失的问题。因刘艳涛驾驶金城所有的×××号普通小型客车在人保公司投保了交强险及商业三者险，故应先由人保公司在交强险的赔偿限额范围内对郭景章的损失予以赔偿；不足部分由商业三者险予以赔偿，但应扣除不计免赔率20%；对人保公司赔偿仍有不足的部分，由刘艳涛与金城公司予以连带赔偿。关于对保险公司主张非医保用药依据保险合同约定免赔是否予以支持的问题。因保险公司未提供证据证明郭景章在医疗机构用药缺乏必要性及合理性的情况，亦未提供就非医保用药免责条款，向投保人金城公司履行了明确说明义务的证据，其应承担举证不能的不利后果，由此不能认定该免责条款发生法律效力。故对保险公司的该项主张不予支持。关于保险公司是否承担鉴定费、律师代理费和案件受理费的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定。因保险公司并未提供证据证明其在保险合同中约定了不承担鉴定费、律师代理费和案件受理费的条款，亦未提供证据证明对鉴定费、律师代理费和案件受理费的不予承担已向投保人金城公司尽到了明确说明义务。另外，因保险公司未积极履行保险理赔义务，导致郭景章发生了合理的上述费用，故鉴定费、律师代理费和案件受理费属于保险公司应承担的合理费用，应由保险公司承担。对郭景章的损失，依其每项诉讼请求，依法评定如下：1、医疗费：依医疗机构的病历及门诊手册和医疗费票据确定医疗费合计17107.46元；2、住院伙食补助费：依医疗机构的病历，住院21日，按照每日100元的标准计算，其计算方式为100元/日*21日=2100元；3、护理费：依医疗机构的病历，住院21日，鉴定意见中确定出院后护理期限为60日，故确定护理期限为81日，护理人为1人，按居民服务业标准即124.08元/日计算，其计算方式：81日*124.08元/日*1人=10050.48元；4、伤残赔偿金：依共同委托的鉴定机构的鉴定意见，郭景章此次外伤不构成伤残，故对其该项请求不予保护；5、精神损害抚慰金：根据共同委托鉴定机构的鉴定意见，郭景章不构成伤残，故其主张的5000元精神损害抚慰金不予保护；6、交通费：500元，依据交通费票据，确定交通费数额为210.2元，对于无票据部分不予保护；7、鉴定费：2500元，因系郭景章诉前自行委托，且其中的一项鉴定结论被推翻，故酌定保护1000元；8、律师代理费：5000元，依律师事务所的收费票据，予以保护5000元。以上各赔偿项目赔偿数额合计35468.14元。依上述的评定的各项赔偿项目，各当事人赔偿方式分配如下：人保公司在交强险限额内的赔偿。人保公司在交强险责任限额内的医疗费用赔偿限额仅包括医疗费10000元；死亡伤残赔偿限额内包括护理费10050.48元、交通费210.2元，合计20260.68元。人保公司在商业第三者责任险限额内的赔偿。人保公司对交强险赔偿限额内的赔偿不足部分，在商业三者责任险限额内赔偿，包括医疗费7107.46元、住院伙食补助费2100元、合计9207.46元。因投保人未投保不计免赔，故应扣除不计免赔率20%，计款7365.97元。鉴定费1000元、律师代理费5000元，即应当赔付数额为13365.97元；刘艳涛、金城公司赔偿郭景章1841.49元。关于刘艳涛垫付的6500元，扣除刘艳涛应承担的赔偿部分，多支付部分可由双方协商解决，协商不成可另案处理。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后立即在机动车第三者责任强制保险赔偿限额范围内赔偿原告郭景章医疗费10000元、护理费10050.48元、交通费210.20元，合计20260.68元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后立即在第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告郭景章医疗费7107.46元、住院伙食补助费2100元，总计9207.46元的80%，即合计7365.97元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后立即在第三者责任保险赔偿限额内给付原告郭景章鉴定费1000元、律师代理费5000元；四、被告刘艳涛于本判决生效后立即赔偿原告郭景章1841.49元，被告长春金城汽车贸易有限公司承担连带责任；五、驳回原告郭景章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1047元，由原告郭景章负担372元，由被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担675元。
宣判后，人保公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求撤销原审判决第三项，全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：原审判决鉴定费、律师代理费、案件受理费由上诉人承担存在错误。事实及理由为：在上诉人与投保人签订的保险合同第七条有明确的约定，鉴定费、律师代理费、案件受理费不在上诉人理赔范围内，不应由上诉人承担。交通事故责任纠纷为侵权赔偿案件，鉴定费、律师代理费、案件受理费等相关费用本应由侵权责任方承担，上诉人作为保险公司不存在任何过错，不应当承担因过错责任所导致的相应的赔偿责任。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相符。
本院认为：人保公司上诉主张不承担鉴定费、律师代理费、诉讼费所援引的保险合同条款为免责条款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第一款：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”人保公司用以举证证明其已尽提示及明确说明义务的证据为商业险保险合同及保险条款第7条，但本院认为该两项证据不能证明人保公司已经尽到了提示及明确说明义务，律师费、鉴定费、诉讼费是因本起交通事故而客观发生的实际损失，原审判决人保公司承担律师费、鉴定费、诉讼费的赔偿项目和数额并无不当。人保公司二审审理还提出鉴定费不应予以保护的理由是原审判决对被上诉人单方申请的鉴定结论未予采纳，但人保公司在申请重新鉴定时未对护理期限申请重新鉴定，故一审法院采信了被上诉人诉前鉴定中关于护理期限的部分并酌定保护1000元的鉴定费用亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 王君伟
二〇一六年十月十七日
书 记 员 孙 蕾