河北省衡水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀11刑终195号
原公诉机关河北省冀州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张民路，男，1963年2月14日出生，汉族，高中文化，河北省冀州市冀州镇二甫村人，捕前任冀州市天润房地产开发有限责任公司法人代表兼总经理。2014年4月28日因涉嫌犯职务侵占罪被衡水市公安局指定居所监视居住，同年5月9日转刑事拘留，同年5月27日经冀州市人民检察院批准被冀州市公安局执行逮捕。
辩护人周世豪，河北双冀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王金仓，男，1973年5月12日出生，汉族，高中文化，河北省冀州市冀州镇二甫村人，捕前任冀州市天润房地产开发有限责任公司副总经理。2014年4月27日因涉嫌犯职务侵占罪被衡水市公安局指定居所监视居住，同年5月9日转刑事拘留，同年5月27日经冀州市人民检察院批准被冀州市公安局执行逮捕。
辩护人李文琥，河北双冀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜文英，女，1973年11月20日出生，汉族，初中文化，河北省冀州市冀州镇二甫村人，捕前任冀州市天润房地产开发有限责任公司出纳。2014年4月19日因涉嫌犯职务侵占�被衡水市公安局指定居所监视居住，同年5月9日转刑事拘留，同年5月27日经冀州市人民检察院批准被冀州市公安局执行逮捕。2016年9月28日经冀州市人民法院决定取保候审。
辩护人牛荣奎，河北双冀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）师世新，男，1980年9月29日出生，汉族，高中文化，河北省冀州市冀州镇二甫村人，捕前任冀州市天润房地产开发有限责任公司会计。2014年4月26日因涉嫌犯职务侵占罪被衡水市公安局指定居所监视居住，同年5月9日转刑事拘留，同年5月27日经冀州市人民检察院批准被冀州市公安局执行逮捕。
辩护人张贤，河北双冀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄建华，男，1963年5月19日出生，汉族，初中文化，河北省冀州市冀州镇二甫村人，捕前系冀州市天润房地产开发有限责任公司司机。2014年5月12�因涉嫌犯职务侵占罪被衡水市公安局刑事拘留，同年5月27日经冀州市人民检察院批准被冀州市公安局执行逮捕。
辩护人刘云凤，河北仁浩律师事务所律师。
原审被告人黄曼，女，1987年9月18日出生，汉族，中专文化，河北省冀州市冀州镇二甫村人，曾任冀州市天润房地产开发有限责任公司出纳。2014年5月13日因涉嫌犯职务侵占罪被冀州市公安局取保候审。
河北省冀州市人民法院审理冀州市人民检察院指控原审被告人张民路、王金仓犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、原审被告人姜文英、师世新、黄建华、黄曼犯职务侵占罪一案，于二0一五年五月七日作出（2014)冀刑初字第207号刑事判决。宣判后，河北省冀州市人民检察院提出抗诉，张民路、王金仓、师世新、黄建华、姜文英不服，提出上诉。本院经审理于二0一五年十二月二十四日�出（2015）衡刑终字第136号刑事裁定，撤销原判，发回原审法院重新审理。河北省冀州市人民法院于二0一六年六月三十日作出（2016）冀1181刑初35号刑事判决。宣判后，张民路、王金仓、姜文英、师世新、黄建华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡水市人民检察院指派检察员严继超、李亮出庭履行职务，上诉人张民路及其辩护人周世豪、上诉人王金仓及其辩护人李文琥、上诉人姜文英及其辩护人牛荣奎、上诉人师世新及其辩护人张贤、上诉人黄建华及其辩护人刘云凤、原审被告人黄曼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
职务侵占
2008年2月26日，冀州市天润房地产开发有限公司（下简称“天润公司”）成立，公司股东分别为河北冀州新春暖气片股份有限公司、王宗泉、张民路、张振峰，公�注册资金800万，全部来自于四个股东从农村信用社的贷款，其中河北新春暖气片股份有限公司出资650万元，持股81.25%（该出资系由二甫村村民赵发祥、王宝玉、左丙瑞、桂秀华、王久花、王立华、孙福红、师世新九位村民以个人名义于2008年2月22日左右以如购房等不同的名义向农村信用社贷款后将该贷款转到新春账户上，由新春暖气片股份有限公司打入天润公司的验资账户），三个自然人股东分别出资50万元，各自持股6,25%。（出资情况为由王金柱向信用社贷款50万元后转给王宗泉，由王宗泉转入天润公司账户；王国文贷款50万元后转给张民路，后张民路转入天润公司账户，薛进盛贷款50万元后转给张振峰，张振峰再转入天润公司账户），后公司完成验资成立后该800万元的注册资金于2008年3月7日左右被天润公司全部抽逃。根据公诉机关当庭提交的二甫村委会会计帐页证实二甫村委会仅在08年3月份拨付天润公司255646.9元。公司成立后，被告人张民路为执行董事，任法人代表兼总经理，负责全面工作；被告人王金仓为副经理，负责跑办手续及审计工作；被告人师世新为会计；被告人黄建华为司机；被告人黄曼任出纳至2010年4月，后其工作由被告人姜文英接管。自2008年中秋节至2013年春节，被告人张民路、王金仓、师世新、黄建华、黄曼、姜文英利用职务之便，以打白条支取现金的方式多次从天润公司支取售楼款共计375万元后予以侵吞。被告人张民路、王金仓、姜文英、师世新、黄建华还共同侵吞熙湖名苑小区燃气接装费的差额款共计28.86万元。
案发后，被告人姜文英、黄曼主动到公安机关投案，并如实供述了其全部犯罪事实；被告人黄曼向公安机关退缴了全部赃款19万元；被告人师世新如实供述了其全部犯罪事实，并�发了赵俊奎受贿的事实。
一、2008年9月中秋节前夕，被告人师世新、黄建华找到被告人王金仓说工作辛苦打算让发点“奖金”，王金仓遂找被告人张民路商议。经张民路同意后以发“奖金”的名义私分公司的部分售房款。自2008年中秋节至2013年春节，每年的中秋、春节，被告人张民路、王金仓、师世新、黄建华、黄曼、姜文英均以打白条的方式支取天润公司的售楼款。被告人张民路、王金仓各得90万元，被告人师世新、黄建华各得65万元，被告人黄曼分得19万元，被告人姜文英分得46万元。为了做平公司账目，被告人张民路让天润公司开发的熙湖名苑小区的承建商天虹公司负责人赵某开具了四份假收据，被告人师世新以此冲抵了张民路签字确认的支款白条。
原审法院认定上述事实采信的证据有：
（一）书证
1、衡水市公安局受�登记表；2、衡水市公安局2014年4月19日立案决定书；3、被告人张民路、王金仓、师世新、姜文英、黄建华、黄曼户籍证明信；4、冀州市天润房地产开发有限公司的营业执照、章程、验资报告；5、冀州市天润房地产开发有限公司注册资金成立的相关材料及当时资金出资的相关证明材料，证实天润公司成立时公司注资的基本情况及公司成立后公司抽逃注册资金的相关情况；6、河北冀州新春暖气片股份有限公司的营业执照；7、衡水正则会计师事务所于2014年7月9日所作的审计报告书，证实天润公司账面记录支付的工程款比江苏天虹公司收到的工程款多6806061.1元；8、天润公司记账凭证、天虹公司收据各4份。证实天润公司付给江苏天虹公司款总金额共计670万元。9、江苏天虹建设集团有限公司关于天虹收天润工程款一览表、天虹公司的记账凭证、进账单、收入凭单，证实天�公司自2009年5月至2013年1月20日共收天润公司工程款为18775.0349万元（不包括涉案的四笔共670万元）；10、经赵某于2014年5月3日确认的，师世新于2012年与其对账时所写的其中520万元为虚开的收据；11、冀州市天润房地产开发有限公司在农村信用社、建设银行、农业银行、中国银行的交易明细，证实冀州市天润房地产开发有限公司的账户往来不包括用虚假票据平账的涉案款。江苏天虹公司在建设银行、农村信用社、农业银行、中国银行的交易明细，证实江苏天虹公司的账户往来不包括给天润公司开具的虚假票据的涉案款；12、通过被告人师世新、黄曼、黄建华个人账户为张民路办理的9张现金卡交易明细，共计102万元。13、衡水市公安局于2014年5月2日的扣押物品、文件清单、冀州市公安局涉案财物管理中心清单，证实黄曼于2014年5月2日主动交出涉案款19万元，由衡水市公安�扣押，13日移送至冀州公安局；14、冀州市人民检察院于2014年5月16日作出的冀州市院反贪立【2014】11号立案决定书，证实冀州市检察院对赵俊奎受贿一案立案侦查，该案系被告人师世新揭发，其有立功表现。15、冀州市公安局出具的姜文英到案经过说明及传唤证。16、公诉人当庭提交的二甫村委会帐页记录。
（二）被告人的供述与辩解。1、被告人张民路的供述与辩解；2、被告人王金仓的供述与辩解；3、被告人姜文英的供述与辩解；4、被告人师世新的供述与辩解；5、被告人黄建华的供述与辩解；6、被告人黄曼的供述与辩解。
（三）证人证言。证人孙某、张某、王某、赵某、周某1、周某2的证言。
二、2010年10月，被告人张民路让王金仓与冀州市华燊燃气有限公司负责人李某洽谈天润公司开发的熙湖名苑小区购房户燃气接装费的事宜。经�定，接装费为每户2000元。被告人张民路授权师世新代表天润公司与冀州市华燊燃气有限公司签署了真假两份合同，真合同按每户2000元收取，假合同按每户2300元收取。合同履行期间，资金由天润公司垫付。在交房过程中，天润公司的工作人员向购房户出示了假合同，并按每户2300元收取，收取了962户的燃气接装费，与真合同的差价款共计28.86万元。该款未记入天润公司账目，由被告人张民路、王金仓、师世新、黄建华、姜文英分两次平分，各得赃款5.772万元。
原审法院认定上述事实采信的证据有：
（一）书证：1、冀州市天润房地产开发有限责任公司与冀州华燊燃气有限公司签订的两份供气合同及补充协议，冀州市天润房地产开发有限责任公司与冀州华燊燃气有限公司签订的管道供气合同；2、企业变更表；3、中国农业银行及建设银行的凭证、进�单、发票、记账凭证及天润公司的转账支票存根、记账凭证、发票、天润公司交付给华燊公司燃气安装费的收款收据、天润公司向业主收取的天燃气接口费的收据。
（二）被告人的供述与辩解：1、被告人张民路的供述与辩解；2、被告人王金仓的供述与辩解；3、被告人姜文英的供述与辩解；4、被告人师世新的供述与辩解；5、被告人黄建华的供述与辩解。
（三）证人李某的证言
综上，被告人张民路涉案金额95.772万元、王金仓涉案金额95.772万元、姜文英涉案金额51.772万元、师世新涉案金额70.772万元、黄建华涉案金额70.772万元、黄曼19万元。涉案款均以假收据的方式平账。
非国家工作人员受贿
天润公司所开发的熙湖名苑小区由江苏天虹建筑公司承建，天虹公司在承建熙湖名苑期间，被告人张民路分四次向该公司项目部�责人赵某索要钱款共计现金人民币60万元。其中，2009年7月份在冀州市北环路交警队西边张民路收取10万元，2010年2月份在冀州市北环路交警队西边张民路收取10万元，2010年5月份在冀州市金鸡转盘南约100米公路西侧张民路收取20万元，2010年12月份在冀州市冀宝斋西侧200米处公路边上张民路收取20万元。该款均在江苏天虹建筑公司入账。
原审法院认定上述事实采信的证据有：
（一）被告人张民路的供述与辩解。
（二）证人证言。证人赵某周某2的证言。
（三）从赵某处调取的书证。1、天虹公司2009年7月18日的记账凭证、收据、申请报告各一份；2、2010年2月3日的记账凭证、收据、费用报销单；3、2010年5月1日的记账凭证、收据、费用报销单；4、2010年12月3日的记账凭证、借款单。
据此原审法院认为，被告人张民路、王金仓、姜文英、师世新、黄建华、黄曼，为谋取私利，利用职务便利，以发奖金为名，通过虚开票据、虚报支出的方式，将公司财物非法占为己有且犯罪数额较大，均已构成职务侵占罪；被告人张民路利用职务之便，非法收受他人财物60万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。但指控被告人张民路将102万元现金卡、60万元现金、58万元红白事费用据为己有的事实，经查证据不足，不予支持；对送给孙某75万元据为己有的指控，经查被告人张民路对该款并无实际占有，故该项指控，不予支持；对于被告人姜文英侵占公司理财收益25.218227万元的指控证据不足，不予支持；被告人张民路、王金仓收受他人2万元红包属礼尚往来，对该部分指控，不予支持。被告人张民路具有索贿情节，可从重处罚；犯有两罪，应数罪并罚。被告人师世新案发后揭发�人犯罪并已经查证属实，系立功，可对其从轻处罚。被告人黄曼案发后能够主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实系自首，可对其从轻处罚；其认罪态度较好、全部退赃，可对其酌情从轻处罚；根据其犯罪情节及悔罪表现可依法适用缓刑。依法判决被告人张民路犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零九个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年零十个月，决定执行有期徒刑七年。被告人王金仓犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零九个月。被告人姜文英犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零五个月。被告人师世新犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零十一个月。被告人黄建华犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零五个月。被告人黄曼犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。依法追缴各被告人所得赃款：张民路95.772万元、王金仓95.772万元、姜文英51.772�元、师世新70.7**万元、黄建华70.772万元、黄曼19万元（已追缴），返还天润公司；追缴被告人张民路违法所得60万元，上缴国库。
上诉人张民路及其辩护人的意见：1、原审判决认定张民路犯职务侵占罪事实错误。（1）张民路没有利用职务之便侵吞公司财产，而是在公司实际控制人王宗泉同意后领取的奖金。（2）燃气接装费是张民路等人通过谈判降低了300元，此款是个人劳动所得，不属于天润公司所有。2、张民路不构成受贿罪，该款属于民事纠纷而非犯罪。
上诉人王金仓及辩护人的意见：1、王金仓在天润公司负责跑办手续，没有职务上的便利；2、王宗泉与张民路是公司的实际控制人，王金仓只是被动接受张民路给其发放的奖金；3、原审判决认定的数额证据不足；4、燃气接装费不是天润公司的财产，不构成职务侵占。
上诉人姜文英及其辩护人的意见：1、王宗泉、张民路是公司的实际控制人，姜文英被动领取奖金的行为是合法行为，姜文英对燃气接装费既不知情更没有参与；3、姜文英作为公司出纳，没有利用职务便利；4、姜文英主动到案如实供述了主要犯罪事实，有法定的从轻、减轻处罚情节；5、开假发票入帐只是违反了财务制度但并不构成犯罪。
上诉人师世新及其辩护人的意见：1、张民路有权决定员工的报酬，师世新有权获得所谓的涉案款，天润公司没有按奖金项目入账，只是违反财务制度的行为；2、师世新具有重大立功情节；3、天润公司的实际控制人是王宗泉，其有权决定公司的利润分配、员工的奖惩；4、燃气接装费是王金仓与燃气公司协商的结果，与天润公司没有任何关系；5、师世新应当构成重大立功。
上诉人黄建华及其辩护人的意见：1、天润公司由王宗泉�张民路实际经营管理，其有权决定发放奖金；2、上诉人在天润公司没有职务便利，只是被动的领取公司发放的奖金；3、上诉人黄建在本案的作用小，属于从犯，应当从轻、减轻处罚。5、具有自首情节，应当从轻、减轻处罚。
衡水市检察院的意见：上诉人张民路、王金仓、姜文英、师世新、黄建华认为自己不构成犯罪的上诉理由不能成立。关于各上诉人及其辩护人辩称是正常的奖金发放，发放时是经过股东会同意的，不构成职务侵占罪的意见，衡水市人民检察院认为正常的奖金发放应当涉及所有人员，是公开透明的，本案中，各被告人以隐藏的方式、用假发票冲抵平账，进行的所谓发放奖金，其目的就是隐瞒其他股东，几个人的行为侵犯了明示股东的合法权益。张民路分四次索取建筑公司赵某60万元，辩解说是借款给孩子购房，在这期间从公司领取的奖�到案发完全有能力返还而未返还，故该辩解理由不能成立。关于师世新及其辩护人提出其构成重大立功的意见，应当根据被告人具体的犯罪事实来认定，而不是依据刑法条文规定的刑罚认定。综上，一审判决适用法律正确、量刑适当。
经审理查明，上诉人王金仓在天润公司负责跑办手续。其他事实与原审一致，原审法院采信的证据均经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张民路、王金仓、姜文英、师世新、黄建华、原审被告人黄曼，为谋取私利，利用职务便利，以发奖金为名，通过虚开票据、虚报支出的方式，将公司财物非法占为己有且犯罪数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应予刑罚。上诉人张民路利用职务之便，非法收受他人财物60万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予刑罚，其一人犯两罪，应当数罪并罚。各上诉人及其辩护人诉称的关于天润公司与二甫村委会的关系、王宗泉是该公司实际控制人及没有利用职务便利的意见、均属被动领取奖金的意见，经查，根据天润公司的工商登记，该公司股东包括王宗泉、张民路、张振峰及法人股东河北新春暖气片股份有限公司，本案原审被告人除张民路外，其他人均不是该公司的股东。各原审被告人采取隐藏的方式发放奖金后，通过虚开票据冲抵平账的行为，侵犯了公司其他股东的合法权益，故该意见不能成立，不予采纳；关于各上诉人及其辩护人诉称原审判决认定的数额证据不足的意见，经查，原审法院根据各原审被告人在看守所羁押期间，在公安机关、公诉机关所做的供述，结合相关的银行交易明细，对各原审被告人的数额进行综合分析认定并无不当，故该意见不能成立，不予采纳；关于各上诉人及�辩护人针对燃气接装费诉称的意见，经查，天润公司通过谈判降低了燃气接装费的价格，该部分收益应当属于天润公司所有，而非各原审被告人的劳务所得，更不是各原审被告人将该部分款项私自均分的理由，故该意见亦不能成立，不予采纳；关于张民路及其辩护人辩称的不构成非国家工作人员受贿的意见，经查，张民路在担任天润公司总经理期间，以借款的名义向其建筑商赵某索要钱款，其既没有借款的迫切需要，也没有合理的借款用途，且在赵某提出明确的归还请求后，至案发前张民路仍未偿还，其非法占有的目的性明确，故该意见不能成立，不予采纳；关于姜文英诉称其具有从轻减轻处罚的情节的意见，经查，上诉人姜文英在一、二审庭审过程中均不认罪，故该意见不能成立，不予采纳；关于师世新及其辩护人诉称其构成重大立功的意见，经查与法不合，故不予采纳；关于黄建华及其辩护人诉称其构成自首的意见，经查，其到案后未如实供述其主要的犯罪事实，故该意见亦与法不合，不予采纳；关于其诉称系从犯、初犯、偶犯的意见，经查，原审法院已经对其犯罪数额及其他量刑情节进行了综合考虑，故该意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 玉
审判员 刘国华
审判员 王景义
二〇一七年四月十四日
书记员 刘 荟