中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3696号
上诉人（原审原告）乔安妮*罗琳，英国籍，女，1965年7月31日出生。
委托代理人陈际红，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人王中廉，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牟琳。
上诉人乔安妮*罗琳因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中�人民法院）（2014）一中行（知）初字第10358号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
申请商标为第11233185号“罗琳”商标（简称申请商标，见本判决附件），注册人为乔安妮*罗琳，申请日期为2012年7月20日，指定使用在第9类冰箱磁铁、教学仪器、手持式计算器、只读存储记忆光盘、计算机游戏光盘、计算机软件、电子记事本、可下载的电子出版物、可下载的电子图书、录像机、录音带等商品上。
引证商标为第4553082号“罗林”商标（简称引证商标，见本判决附件），申请日为2005年3月22日，注册人为罗维汉，指定使用在第9类影碟机、电视机、计算机周边设备、光学品、电话机、与电视机连用的游戏机、调制解调器等商品上，商标专用期限至2018年1月20日。
2013年7月30日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就申请商标作出发文编号为ZC11233185BH1的《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在申请商标在“教学仪器、冰箱磁铁”上的注册申请，予以公告。二、驳回申请商标在“交互式视频游戏程序、计算机的可下载的屏幕保护程序、可下载的电子图书、杂志、报纸、电子记事本、移动电话的电话铃声、可下载的电子出版物、可下载的儿童图书、磁带、鼠标垫、计算机程序，即，用于连接数字化视频和音频媒体与全球计算机信息网络的软件、手持式计算器、计算机游戏光盘、交互式多媒体游戏程序、便携式电子图书阅读器及其操作软件、可下载的交互式电子出版物，交互式电子图书和交互式电子儿童图书、录音带、可下载的影像文件、用于移动�话可下载的计算机软件应用程序、已编码磁卡、录像机、只读存储记忆光盘、计算机软件、声音传送装置、手机带、电信装置和设备、录音机、录像带”上使用该商标的注册申请，理由是申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似。
乔安妮*罗琳不服上述决定，于2013年8月20日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
2014年3月25日，商标评审委员会作出商评字[2014]第42626号《关于第11233185号“罗琳”商标驳回复审决定书》（简称第42626号决定），该决定认为：申请商标与引证商标文字构成相近，呼叫相同，已构成近似商标；申请商标指定使用的手持式计算器、电信装置和设备、磁带等商品与引证商标核定使用的计算机周边设备、影碟机、电话机等商品，属于类似商品，两商标若并存于市场，易造成消费者混淆，已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。乔安妮*罗琳提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已具有与引证商标相区分的显著性。依据2001年商标法第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在全部复审商品上予以驳回。
乔安妮*罗琳不服第42626号决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审诉讼期间，乔安妮*罗琳提交了商标局（2015）商标异字第9011号《第10506332号“JK萝琳”商标不予注册的决定》、商标评审委员会针对本案引证商标撤销复审案件的商标评审申请受理通知书，以证实其主张成立。
乔安妮*罗琳在原审庭审中陈述，�本案实体法律依据为2001年商标法第二十八条。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
申请商标“罗琳”与引证商标“罗林”均为汉字组成，二者在整体、结构、呼叫上、已构成近似商标。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有一定程度的类似之处，已构成同一种或类似商品。申请商标与引证商标使用在类似商品上，易造成相关消费者的混淆误认，故申请商标与引证商标已构成2001年商标法第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
至本案原审审理时，引证商标尚未被撤销，现仍然属于申请商标注册的有效障碍，加之并无明确法律规定本案属于中止审理的情形，故对乔安妮*罗琳请求中止本案审理的请求不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回乔安妮*罗琳的诉讼请求。
乔安妮*罗琳不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第42626号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由是：1、引证商标已被撤销，不再构成申请商标的注册障碍；2、申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品；3、申请商标与引证商标不构成近似商标；4、申请商标来源于乔安妮*罗琳的中文常用名，已具备显著的识别性，能够与乔安妮*罗琳建立直接的联系，足以使消费者将其与引证商标相区分。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有第42626号决定、申请商标和引�商标的商标档案、商标部分驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、各方当事人在商标驳回复审程序及原审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本案二审诉讼中，乔安妮*罗琳补充提交了下列证据，用以证明引证商标因撤销复审请求成立在全部商品上被撤销：
1、2015年7月21日，商标评审委员会作出商评字[2015]第49392号《关于第4553082号“罗林”商标撤销复审决定书》（简称第49392号决定），以本案引证商标的权利人所提交的证据未形成完整证据链证明在商标局指定期间确已在中国大陆地区将引证商标在影碟机、电视机等商品上进行了合法、真实、有效的商业使用为由，决定：撤销本案的引证商标；
2、2015年10月5日，商标局对第49392号决定的《送达公告》，载于《商标公告》总第1474期第9104页；
3、2016年3月6日，商标局对第49392号决定的《注册商标撤销公告》，载于《商标公告》总第1494期第11590页。
商标评审委员会对上述证据未提出异议。
本院认为：
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案一审诉讼程序终结后，引证商标已经被撤销注册并已依法公告，故其已不属于2001年商标法第二十八条规定所指的“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不应再成为申请商标的注册障碍。对于具体行政行为合法性的审查原则上应以作出行政行为时所依据的事实为依据，但在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如果人民法院在行政诉讼中仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，不符合商标法的立法宗旨。并且，商标申请驳回复审案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标被撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，根据情势变更原则，应依据变化的事实依法作出裁决。
虽然商标评审委员会与原审法院在原有证据基础上分别作出的第42626号决定和原审判决并无不当，但鉴于引证商标在本院审理过程中已被依法撤销，故本院一并予以撤销，商标评审委员会应当在本院认定事实的基础上重新作出审查决定。乔安妮*罗琳有关引证商标已经被依法撤销、申请商标应当被核准注册的上诉主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。
此外，由于本案系诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均由乔安妮*罗琳负担。
综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，对乔安妮*罗琳的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10358号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第42626号《关于第11233185号“罗琳”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第11233185号“罗琳”商标重新作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由乔安妮*罗琳负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一六年六月十七日
书 记 员 耿巍巍