广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终380号
上诉人(原审被告)：深圳市微创动力科技发展有限公司。住所地：深圳市龙岗区布吉街道信义假日名城逸翠园。
法定代表人：段建龙。
委托诉讼代理人：李良，广东良马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市艾特铭客科技有限公司。住所地：深圳市宝安区大浪街道同胜社区上横朗白云山新村。
法定代表人：杨洋，总经理。
委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗浠，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘向东，男，汉族，1979年1月1日出生，住安徽省宿州市泗县丁湖镇。
委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗浠，广东普罗米修律师事务所律师。
原审被告：段建龙，男，汉族，1977年9月23日出生，住广东省深圳市龙岗区荣华路信义假日名城逸翠园。
委托诉讼代理人：李良，广东良马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。
上诉人深圳市微创动力科技发展有限公司（以下称微创动力公司）因与被上诉人深圳市艾特铭客科技有限公司（以下称艾特铭客公司）、刘向东及原审被告段建龙侵害外观设计专利权（专利号为20113xxxx928.8）纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
微创动力公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并判令艾特铭客公司、刘向东承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、被诉产品不落入涉案专利的保护范围；2、被诉产品使用的是现有设计；3、微创动力公司仅是销售被诉产品，没有生产制造的行为。4、一审判赔数额过高。综上，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回艾特铭客公司、刘向东的全部诉讼请求。微创动力公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并判令艾特铭客公司、刘向东承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、被诉产品不落入涉案专利的保护范围；2、被诉产品使用的是现有设计；3、微创动力公司仅是销售被诉产品，没有生产制造的行为。4、一审判赔数额过高。综上，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回艾特铭客公司、刘向东的全部诉讼请求。
艾特铭客公司、刘向东共同答辩称：本案上诉理由不成立。微创动力公司的行为构成制造，微创动力公司在其店铺以Pandaoo艾特铭客公司、刘向东共同答辩称：本案上诉理由不成立。微创动力公司的行为构成制造，微创动力公司在其店铺以Pandaoo的商标命名，彰显其制造者身份；二、被诉产品落入涉案专利的保护范围，对方的现有技术抗辩不成立，对比文件不符合规定，且被诉产品的设计与对比文件有明显差异；被诉产品的设计与专利产品的设计近似；三、一审判赔数额综合考虑各种因素，是合理的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。
艾特铭客公司、刘向东于2015年4月10日向一审法院提出诉讼请求判令：1、微创动力公司立即停止对刘向东、艾特铭客公司专利权(ZL20113xxxx928.8)的侵犯，立即撤除网站上侵权产品信息；2、微创动力公司构成制造、销售、许诺销售侵权行为，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，赔偿艾特铭客公司、刘向东经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计15万元整；微创动力公司、段建龙承担连带赔偿责任；3、微创动力公司、段建龙承担本案的全部诉讼费用。
一审法院经审理认定事实如下：
一、关于刘向东、艾特铭客公司的专利权
刘向东于2011年4月21日向国家知识产权局申请了名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”的外观设计专利，于2011年9月21日获授权公告，专利号为20113xxxx928.8,专利权人为刘向东。该专利年费已经缴纳至2017年4月20日。
刘向东的2011xxx3928.8号外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。简要说明记载，设计要点在于整体外形，按钮及线条布局，最能表明设计要点的图片为立体图。通过主视图、后视图、左视图、右视图观察，专利整体为圆柱体，柱体直径与高的比例约为6：5。圆柱体分为上下两大部分，上部约占圆柱体3/4面积，下部约占圆柱体1/4面积。上部为平滑的平面，并设计有环形凹槽，下部为操控部分，所有按钮隐藏于深色操控部分内，储存卡插口、音频输入/出插口、数据/电源插口、长条形开关等呈环形间隔分布。从俯视图看，专利设计为圆形网面状设计，可观察到从内向外依次相套环形。从仰视图看，专利设计为圆形，在圆形的中左部有一矩形，矩形内设有椭圆形的电源开关键。
刘向东将该专利许可艾特铭客公司实施，许可性质为普通许可，地域范围为中华人民共和国，时间为2013年5月25日至2021年4月20日，许可使用费为30万元，该《专利实施许可合同》于2012年8月31日在国家知识产权局办理备案登记。
艾特铭客公司所生产的涉案专利产品被称为“金刚”，该专利产品的销售价格为129元。
二、关于微创动力公司的侵权行为
北京市方正公证处于2014年8月27日出具（2014）京方正内民证字第39946号公证书显示，2014年8月14日，刘向东委托代理人在苏宁易购购买了微创动力公司“Pandaoo迷你蓝牙3.0小音箱”，该产品单价为199元，微创动力公司苏宁易购网店并展示有微创动力公司该“Pandaoo迷你蓝牙3.0小音箱”产品图片。
北京市海诚公证处于2015年4月9日出具（2015）京海诚内民证字第03354号公证书显示，2015年3月12日，刘向东委托代理人在苏宁易购购买了微创动力公司“PandaooS10蓝牙音箱音响”，该产品单价为45元，微创动力公司在苏宁易购网店（Pandaoo数码旗舰店）并展示有该“PandaooS10蓝牙音箱音响”产品图片。第03354号公证书第30页物流信息显示，刘向东委托代理人所购买产品通过快递寄出，快递单号为1901058529329。
三、被控产品与刘向东、艾特铭客公司请求保护外观设计专利的比较
刘向东、艾特铭客公司当庭确认以其2015年所购产品作为侵权证据对比对象，该封存邮件快递单号为1901058529329，当庭打开公证处所封存邮件，内有“PandaooS10蓝牙音箱音响”一个。
被控产品整体为圆柱体，柱体直径与高的比例约为6：5。圆柱体分为上下两大部分，上部约占圆柱体3/4面积，下部约占圆柱体1/4面积。上部为平滑的平面，并设计有环形凹槽，下部为操控部分，近似椭圆下凹储存卡插口、指示灯、长条形开关、音量/曲目按键/调节开关、数据/电源插口呈环形间隔分布。从俯视图看，被控产品为圆形网面状设计。从仰视图看，被控产品为圆形，在圆形中贴有一长条形纸质英文说明以及一近似矩形贴膜。
二者相同点在于：1、均为圆柱体；2、圆柱体直径与高的比例约为6：5；3、整个顶部为网面设计，透过网格隐约可见圆形喇叭位于中心区域；4、柱身的上半部分为平滑的平面，底部为操控部分，前者的高度是后者的近三倍；5、柱身下部间隔分布有储存卡插口、长条形开关、数据/电源插口。二者不相同点在于：1、被控侵权产品柱身与底座部分颜色均为深色，涉案专利柱身为浅色、底座为深色；2、被控产品的顶部网孔比专利的网孔小且更密，被控产品顶面有个圆形且刻有9字图形贴片，专利顶面没有类似贴片；3、二者USB接口、开关等数量、形状、位置有所不同；4、被控产品柱体上环形槽位置比专利更接近顶部；5、从仰视图来看，专利有一个近似矩形开关设计，被控产品没有该设计。整体观察，综合判断，被控产品与20113xxxx928.8号专利外观近似。
四、关于微创动力公司所提现有设计抗辩
201130045972.X号外观设计专利系于2011年3月16日向国家知识产权局提出申请，该专利于2011年10月5日获得授权公告。将被控产品与201130045972.X号外观设计专利进行比较，二者整体均为圆柱体形状。从主视图来看，被控侵权产品柱身与底座部分颜色均为深色，201130045972.X号外观设计专利柱身分为上中下三部分，二者各部分比例、颜色明显不同；201130045972.X号外观设计专利底部有一底座，被控产品没有该明显底座；二者开关、按钮、连接孔的形状、位置也存在区别；从俯视图来看，二者均为圆形，中间部位均套有一小圆形，但被控产品中间小圆形上有一9字形贴片，且顶面均匀分布小孔，201130045972.X号外观设计专利为光滑平面，中间小圆形明显上凸。被控产品与201130045972.X号外观设计专利外观区别明显。
五、其他
刘向东、艾特铭客公司所提交发票显示，刘向东、艾特铭客公司为本案维权支出公证费1000元，调查取证费16000元。
微创动力公司系自然人独资有限责任公司，段建龙系其唯一股东。微创动力公司申请了13016870号“Pandaoo”及1185906号“PandaooQualitylife”商标。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案ZL20113xxxx928.8号“音响(金刚便携式XWAY-M5)”外观设计被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受保护。任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。刘向东专利为便携式音响，而被控侵权产品也是便携式音响，二者属于同类产品。经过比对，被控侵权产品与涉案专利整体设计相同，只是局部有细微差别，两者在整体视觉效果上无明显差异，因此被控侵权产品设计与涉案专利设计相近似，落入涉案专利保护范围。
微创动力公司向一审法院主张被控产品外观更接近于201130045972.X号外观设计专利，一审法院认为，二者外观存在明显差异，故一审法院对微创动力公司提出的该抗辩意见不予采信。
刘向东、艾特铭客公司指控微创动力公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。本案查明的事实显示，本案微创动力公司利用苏宁易购的销售平台，通过发布被控侵权产品的图片和销售信息，对被控侵权产品进行宣传和销售，刘向东、艾特铭客公司通过微创动力公司在苏宁易购的销售平台购买到被控侵权产品。基于上述事实，刘向东、艾特铭客公司指控微创动力公司实施了销售、许诺销售涉案被控侵权产品的行为，一审法院予以采信。被控产品被以微创动力公司“Pandaoo”商标命名，应认定被控产品系由微创动力公司制造。另，由于刘向东、艾特铭客公司无证据证明微创动力公司有库存侵权产品及专用模具，故对于刘向东、艾特铭客公司诉请判令销毁微创动力公司库存产品和制造侵权产品的专用模具，一审法院不予支持。
我国《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。微创动力公司未经刘向东、艾特铭客公司许可，擅自销售、许诺销售与刘向东、艾特铭客公司外观设计专利产品相近似的同类产品，构成专利侵权，微创动力公司应立即停止制造、销售、许诺销售侵害刘向东、艾特铭客公司外观设计专利权的产品并赔偿刘向东、艾特铭客公司经济损失。由于没有证据证明刘向东、艾特铭客公司因侵权遭受的损失或者微创动力公司因侵权获得的利益数额，故一审法院考虑刘向东、艾特铭客公司在本案中请求赔偿损失数额为人民币15万元、刘向东、艾特铭客公司的专利权的类别、微创动力公司侵权行为性质和情节、专利产品的销售价格、被控侵权产品本身的价值以及刘向东、艾特铭客公司为调查、制止侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为人民币8万元。刘向东、艾特铭客公司为制止本案侵权行为所支出的费用，计算在赔偿损失数额范围之内。对刘向东、艾特铭客公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。微创动力公司系一人有限责任公司，段建龙系该公司的唯一股东，段建龙不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、深圳市微创动力科技发展有限公司立即停止侵害刘向东、深圳市艾特铭客科技有限公司专利名称为“音响(金刚便携式XWAY-M5)”、专利号为ZL20113xxxx928.8外观设计专利权的行为，立即撤除网站上侵权产品信息；二、深圳市微创动力科技发展有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿刘向东、深圳市艾特铭客科技有限公司经济损失及维权合理费用人民币8万元，段建龙承担连带赔偿责任；三、驳回刘向东、深圳市艾特铭客科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币3300元，由深圳市微创动力科技发展有限公司、段建龙负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害外观设计专利纠纷。刘向东是专利名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”、专利号为ZL20113xxxx928.8的外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点如下：1、微创动力公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；2、被诉侵权产品与涉案专利是否构成相同或者相近似；3、微创动力公司的现有设计抗辩是否成立；4、一审判赔数额是否合理。
一、关于微创动力公司是否实施了制造被诉产品的行为的问题
根据涉案公证书上载明的事实，结合公证书中的照片、微创动力公司注册的“Pandaoo”商标等证据可以认定微创动力公司实施了侵害涉案专利权的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的相关规定，微创动力公司上诉认为被诉侵权产品并非其制造，但并未提供相关证据予以证明，该上诉理由依据不足，本院不予采纳。
二、关于被诉侵权产品与涉案专利是否构成相同或者相近似的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权产品和涉案外观设计专利产品均为便携式音响，属于同一种产品。经比对，二者相同之处在于：整体均为圆柱体设计，圆柱体的高与直径的比例基本相同；圆柱体分为上下两大部分，上端设有环形凹槽；圆柱体下部间隔分布有倒梯形状的电源插口、音量调节按键等；顶面均为圆形网面状设计。二者区别之处主要在于：被诉侵权产品顶面中间设有一圆形贴片，贴片上贴有一“b”字形标识，涉案专利无此设计；被诉侵权产品下部设有指示灯，涉案专利无此设计；涉案专利下部设有音频插口而被诉侵权产品下部没有该设计。本院认为，被诉侵权产品与涉案专利的区别均属于局部细微差异，从整体视觉效果上进行判断，二者无实质性差异，一审判决据此认定二者构成相近似并无不当，本院予以维持。
三、关于上诉人的现有设计抗辩是否成立的问题
根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款之规定，现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案专利申请日为2011年4月21日，而微创动力公司提交的专利号为ZL201130045972.X的对比文件，虽然申请日为2011年3月16日，但授权公告日为2011年10月5日，晚于本案专利申请日，因此不构成本案专利的现有设计,但可以构成本案的抵触申请。微创动力公司可以援引该证据比照现有设计抗辩制度进行不侵权抗辩。
将被诉侵权设计与ZL201130045972.X对比文件进行比对，二者存在以下主要区别：1.对比文件设计整体为圆柱体，圆柱体分为上、中、下三部分，上部约占圆柱体1/3面积，中部约占圆柱体1/2面积，下部约占圆柱体1/6面积；而被诉侵权设计主要分为上、下两大部分，上部分约占圆柱体3/4面积，下部约占圆柱体1/4面积。2.对比文件设计顶面中部有呈微凸形的圆形，表面并非网面状设计；而被诉侵权设计顶面是网面状设计，可观察到网面之下的喇叭形。3.对比专利设计底面中部设置有一明显的圆环形凸起，而被诉侵权设计底面圆环形凸起不明显。综上，从整体视觉效果上进行判断，对比文件设计与被诉侵权设计存在实质性差异，二者不属于近似设计，微创动力公司的该项抗辩理由不能成立，本院不予支持。
四、关于一审判赔数额是否合理的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，刘向东、艾特铭客公司因被侵权所受到的损失以及微创动力因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑本案专利权的类别、微创动力公司侵权行为性质和情节、专利产品的销售价格、被控侵权产品本身的价值以及刘向东、艾特铭客公司为调查、制止侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为人民币8万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，微创动力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1800元，由上诉人深圳市艾特铭客科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱永清
审判员 肖海棠
审判员 喻 洁
二〇一七年六月二日
书记员 郭少妍