广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂民申934号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）广西柳州赐福房地产有限公司，住所地：广西柳州市白沙路12号利华嘉园2栋1-9号。
法定代表人刘加森，该公司总经理。
委托代理人唐金麟，广西金中大律师事务所柳州分所律师。
委托代理人唐迎明，广西金中大律师事务所柳州分所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）防城港市港口区仙人湾加油站，住所地：广西防城港市港口区仙人湾。
代表人胡坚，该加油站总经理。
委托代理人廖明，广西东博律师事务所律师。
再审申请人广西柳州赐福房地产有限公司（以下简称赐福公司）与被申请人防城港市港口区仙人湾加油站（以下简称仙人湾加油站）合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2015）柳市民一终字第1136号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人赐福公司申请再审称：1、仙人湾加油站至今未取得土地变性批文，二审判决认定“涉案土地用途已经由工业用地变更为商业用地”的基本事实缺乏足够证据证明，仙人湾加油站至今未取得合同约定的土地变性批文，未履行合同约定的“将土地变性为商业用地”的义务；2、赐福公司通过向防城港市国土资源信息中心查询，涉案土地至今仍是商业用地，合同约定的赐福公司付款条件未成就，不存在赐福公司违约的情形。二审判决认定事实错误，请求再审撤销二审判决，改判支持赐福公司在一审时的全部诉讼请求。
仙人湾加油站答辩称：赐福公司提供的证据恰好证明了造成本案合同无法继续履行的原因在于赐福公司违约。土地变性必须经过招标拍卖挂牌程序，由于赐福公司未依合同约定向仙人湾加油站缴纳剩余4000000元人民币，导致土地流拍，本案合同无法履行，赐福公司构成根本性违约，二审判决认定事实清楚，请求驳回赐福公司的再审申请。
赐福公司提交了一份防城港市国土资源信息中心于2016年4月27日出具的《查询复函》，证明涉案土地至今未变性，仙人湾加油站未履行合同义务。仙人湾加油站提交了一份防城港市住房和城乡建设委员会（以下简称防城港市住建委）于2016年11月10日出具的《关于市水产冷冻加工厂用地挂牌出让后能否按商业用途性质进行建设的复函》，证明涉案土地的用地性质为旅馆用地、零售商业用地及其他商务设施用地。经审查，本院上述两份证据的真实性和合法性均予以认可。赐福公司提交的证据可证明本案争议土地目前在防港国用（2002）字第0058号土地证上记载的用途仍为建厂房，土地权属性质为国有土地使用权，使用权类型为划拨。但能否证明仙人湾加油站是否违反双方签订的《合作开发合同书》第三条第3点约定的义务，构成根本违约，本院将结合争议焦点进行分析认定。仙人湾加油站提交的证据是对其二审时主张的涉案土地已被政府批准按商业用途性质进行建设的补充说明。
二审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：二审判决认定赐福公司未按合同约定将余下的3900000元支付给仙人湾加油站，构成根本违约；与仙人湾加油站的违约相抵后，赐福公司仍应承担800000元违约金是否有事实和法律依据？
赐福公司与仙人湾加油站签订的《合作开发合同书》第三条第3点约定：“……整个合作开发项目从征地到建设所需要的各项资金由乙方出资（一期人民币捌百万元，其中，乙方先出资肆佰万元作为定金，另肆佰万元应在取得所约定土地变为房地产开发用地批文后三日内缴纳），……”第四条第3点：“……如甲方2014年4月前不能取得合同所约定的土地由工业用地变性为房地产开发用地批文，甲方须退还乙方所付400万元定金。”由此可知赐福公司的合同义务是先出资4000000元，待仙人湾加油站取得批文后三日内再缴纳4000000元，而仙人湾加油站相对应的合同义务是2014年4月前取得批文。赐福公司认为根据《合作开发合同书》第四条第4点约定，仙人湾加油站应在2014年4月前将涉案土地由工业用地转变为商业用地，但根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第一百三十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第39号）第四条：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”土地性质的变更采取登记主义，需要取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金后方可申请变更登记；工业用地变更为商业用地的，必须采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。二审判决认定防城港市住建委于2014年7月15日出具的《关于出具市水产冷冻加工厂用地规划设计条件意见的函》（防住建函〔2014〕774号，以下简称774号函）是防城港市住建委对涉案土地进行拍卖，并对该土地的规划设计条件进行规定，由此可看出774号函是涉案土地已被政府批准由工业用地变为商业用地进行拍卖的证明，应视为《合作开发合同书》中第三条第3点约定的“所约定土地变为房地产开发用地批文”，但并不意味着仙人湾加油站已对涉案土地取得了商业用地使用权。赐福公司以《查询复函》证明仙人湾构成根本违约的理由不能成立，二审判决将774号函视为仙人湾加油站取得《合作开发合同书》第三条第3点约定的“批文”，并无不当。
按照《合作开发合同书》第四条第4点约定，如果仙人湾加油站在2014年4月前不能取得合同所约定的土地由工业用地变性为房地产开发用地批文，须退还赐福公司所付4000000元定金，而774号函是在2014年7月15日取得，已超过了上述条款约定的取得批文时间，二审判决认定仙人湾加油站构成违约并无不当。然而，在仙人湾加油站未按合同约定如期取得批文的情况下，赐福公司在2014年9月9日支付了100000元土地款给仙人湾加油站，还要求仙人湾加油站继续按合同约定参加涉案土地挂牌拍卖，仙人湾加油站为此缴纳了2000000元挂牌转让保证金，上述事实证明赐福公司在仙人湾加油站逾期后仍然希望继续履行合同。但在仙人湾加油站缴纳2000000元挂牌转让保证金后，赐福公司未能继续支付余下3900000元，反而以资金紧张为由要求仙人湾加油站退还已支付的4000000元，致使仙人湾加油站未能竞拍成功涉案土地，合同无法继续履行。故二审判决认定赐福公司根本违约正确。考虑到双方的违约情节相互抵销后及仙人湾加油站在前期争取政府批准过程中亦存在相应成本支出，一审判决酌情确定赐福公司支付仙人湾加油站违约金人民币800000元，二审判决予以维持并无不当。
综上所述，二审判决认定仙人湾加油站逾期取得批文，构成违约，但赐福公司在仙人湾加油站逾期取得批文的情况下仍以行动表明愿意继续履行合同，却未继续支付3900000元余款，导致合同无法继续履行，从而构成根本违约正确。赐福公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回广西柳州赐福房地产有限公司的再审申请。
审 判 长 周 冕
代理代理审判员 李成渝
代 理 审 判 员 覃 岚
二〇一七年一月十六日
书 记 员 霍学亮