辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽12民终135号
上诉人（原审被告）：马恩操，男，1970年1月8日生，汉族，农民，住辽宁省铁岭县。
被上诉人（原审原告）：王义，男，1968年9月3日生，汉族，农民，住辽宁省铁岭县。
委托代理人：王敏（王义哥哥），农民，住辽宁省铁岭县。
委托代理人：陈海燕，辽宁正业律师事务所律师。
上诉人马恩操与被上诉人王义提供劳务者受害责任纠纷一案，铁岭县人民法院于2015年11月19日作出（2015）铁县民一初字第00521号民事判决，宣判后，原审被告马恩操不服，向本院提出起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人马恩操、被上诉人王义及其委托代理人王敏、陈海燕到庭参加诉讼。
原告王义一审诉称，2015年5月4日，被告雇佣原告王义与王敏（原告哥哥）二人在被告家中挖井，约定按照米数计算劳动报酬。劳务期间，被告让王义帮其卸水泥管，在此过程中王义被水泥管砸伤，被送往铁岭县医院后转至铁岭市中心医院，住院治疗72天，经诊断为右腿多处骨折。因原、被告之间系雇佣关系，原告系在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主，应当承担赔偿责任。被告马恩操在原告受伤后，只支付医疗费11500元，再无任何赔偿。经多次与被告协商无效，故依法提起诉讼，要求被告赔偿医疗费82884.5元、护理费6929.28元、住院伙食补助费3600元、误工费15600元、伤残赔偿金89528元、鉴定费880元、营养费3600元、被抚养人生活费6272.57元、交通费1800元、精神损害抚慰金10000元，合计221094.35元。
被告马恩操一审辩称，被告在雇佣原�挖井，因需用水泥管较重，需要两个人一起协作搬运。在被告为原告搭把手卸运水泥管，因有电话打入手机，遂让原告稍等，待接听电话后再共同协作。就在这瞬间，原告王义同水泥管齐掉进井内，致使其受伤。被告认为原告的行为存在严重过错，过于自信，未按照常规操作。故被告应承担本案的次要责任，原告王义自行承担主要责任。关于原告经济损失，其医疗费法律标准计算；误工费、护理费均应按照农业平均工资计算；营养费、住院伙食补助费均应按每天15元计算；残疾赔偿金不应按七级伤残标准赔；被抚养人生活费按照1年标准计算；交通费数额请法院酌定。
一审法院经审理查明，被告马恩操与原告王义及其兄长王敏二人口头约定，由原告王义与其兄长为被告马恩操在其家中打井，以井深度的米数为单位计算劳务报酬。劳务期间，即2015年5月4日，�告王义与被告马恩操协作卸载打井用水泥管道。此间，被告马恩操因接打电话，离开工作现场，原告王义独自作业时不慎被水泥管道砸伤。事故发生后，原告王义被送往铁岭县医院救治，住院治疗3天，后转入铁岭市中心医院继续住院治疗69天，经诊断为右胫骨骨折、右髌骨骨折。2015年9月2日，铁岭固仑司法鉴定所受本院委托对原告王义做伤残等级鉴定，认定其“右下肢砸伤，导致创伤性关节炎，遗留中重度功能障碍，评定为七级残”。被告马恩操在原告王义受伤后，已主动赔偿其医疗费11500元。基于上述事实及证据，本院核定原告王义的经济损失如下：1.医疗费，本院根据有效票据予以确认为82782.88元；2.误工费，原告王义虽提交其从事打井作业每日平均收入130元的证据，但不足以证据其在受伤前连续从事打井行业并取得固定收入，本院参照2015年度辽宁省建筑业平�工资，即每日108.55元标准，计算至定残前一日的误工费损失；3.住院伙食补助费，原告王义主张每日50元标准符合法律及有关标准，本院予以确认；4.营养费，原告王义未能提交医疗机构对于其治疗期间需加强营养的有效证据，故该节主张本院不予确认；5.护理费，原告王义请求数额符合2015年度辽宁省居民服务业平均工资，本院予以确认；6.残疾赔偿金，原告请求数额符合农村居民人均纯收入及其伤残等级赔偿系数标准，本院予以确认；7.被抚养人生活费，原告请求数额计算方法不当，本院根据被抚养人年龄，结合抚养义务人数及原告王义伤残等级系数计算后予以确认1145.44元（7159元×2年÷2人×40%），但根据相关司法意见规定，在人身损害赔偿案件中不再单独列为赔偿项目，直接计入残疾赔偿金数额之中；8.交通费，根据原告就医地点、时间等因素，本院酌定为720元；9.精神损害抚慰金，结合双方过错比例，原告王义身体损伤后果等因素，本院酌定5000元。
一审法院经审理认为，原告王义及其兄长与被告马恩操口头约定，为被告马恩操打井，收取一定劳务报酬，双方形成个人之间的劳务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，原告王义在个人形成的劳务关系中，作为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告马恩操协同原告王义卸载打井用水泥管道，在明知劳务作业即搬运水泥管道重物体应存有一定危险性的情况下，未尽谨慎协作，相互保护之义务，随意接听电话，对事故的发生存有过错，加之其作为接受劳务一方，未尽妥善保护现场人员安全之义务，故其对于事故的发生应承担主要责任。原告王义在劳务作业期间，未能留意观察现场情况，未保证自身�全，对事故的发生亦存有疏忽大意的过错，应承担事故的次要责任。综上，原告王义要求被告马恩操赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以部分支持，具体经济损失数额以本院核定的数额为准。关于原告王义因后续手术所需费用，因现无证据证明准确数额，双方可就此协商解决或另行起诉。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告马恩操于本判决生效后十日内，赔偿原告王义医疗费82782.88元、住院伙食补助费3600元、护理费6969.28元、误工费13026元、残疾赔偿金90673.44元、交通费720元，共计人民币197731.60元的60%，即人民币118638.96元，扣除被告马恩操先期支付11500元后，实应给付数额为107138.96元；二、被告马恩操于本判决生效后十日内精神损害抚慰金5000元。案件受理费4617元，减半收取2308.50元，由被告马恩操负担1118.50元，其余1190元由原告王义自行负担。
马恩操的上诉请求及理由是：一审判决按建筑行业标准计算被上诉人误工费证据不足，被上诉人属于农村居民，以农业收入为主要生活来源，虽然偶尔的从事打井工作，但该打井不应属于建筑行业，不应按建筑行业标准计算。一审法院采纳铁岭固仑法医鉴定所的鉴定结论，按照七级伤残计算伤残赔偿金适用法律不当。本案应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，原审采信的鉴定结论适用的是工伤鉴定标准。综上，原审判决证据不足，适用法律不当，要求撤销原判，发回重审，由被上诉人承担上诉费用。
被上诉人王义二审答辩意见，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，要求维持原判。
本院经审理查明：本院查明�实与原审查明事实基本一致。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，不属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围，铁岭固仑司法鉴定所受法院委托对被上诉人王义做伤残等级鉴定，根据GB/T16180-20145.7.2.23界定定残。认定其“右下肢砸伤，导致创伤性关节炎，遗留中重度功能障碍，评定为七级残”原审依据该鉴定等级参照人身损害赔偿标准计算损失数额不妥，评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应，对此应进一步审理。关于误工费如何计算问题，被上诉人提供村委会介绍信，证实被上诉人夏天在外打零工，每天130元，原审法院对该证据予以采信，判决时又没有按照此证据判决相互矛盾，以介绍信的方式证实其误工工资，证据不足，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入�算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故原审认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销铁岭县人民法院（2015）铁县民一初字第00521号民事判决；
二、发回铁岭县人民法院重审。
二审案件受理费2308.5元，退回上诉人。
审 判 长 姜 军
审 判 员 张 杰
代理审判员 徐铭泽
二〇一六年三月十五日
书 记 员 黄博超