江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2786号
上诉人（原审被告）：裴昌虎，男，1976年11月18日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：徐海，泗洪县嘉信法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：江苏正邦兴业房地产开发有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇泗洲大街（现办公地点为泗洲西大街与萝卜里路交界）。
委托诉讼代理人：裴健，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：徐海，泗洪县嘉信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：朱卫锋，男，1974年10月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：王昆鹏，江苏大楚律师事务所律师。
原审被告：蔡斌，男，1973年1月16日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：蔡军（系蔡斌弟弟），住江苏省泗洪县。
原审被告：徐素敏，女，1973年8月4日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
原审被告：汪涛，女，1978年10月29日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
上诉人裴昌虎、江苏正邦兴业房地产开发有限公司（以下简称正邦兴业公司）因与被上诉人朱卫锋及原审被告蔡斌、徐素敏、汪涛民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初字2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年9月28日组织双方当事人公开进行了听证。上诉人裴昌虎的委托诉讼代理人徐海，上诉人正邦兴业公司的委托诉讼代理人裴健、徐海，被上诉人朱卫峰委托诉讼代理人王昌鹏，原审被告蔡斌委托诉讼代理人蔡军到庭参加听证。原审被告徐素敏、汪涛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人裴昌虎、正邦兴业公司上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一审判决未支持正邦兴业公司提出的被上诉人朱卫峰向其借款320万元并据以行使抵销权的主张，系认定事实和适用法律错误。1.被上诉人朱卫峰对正邦兴业公司向其汇款320万元的事实予以认可，但不能提供收取该320万元的合法依据，应当承担举证不能的不利后果。2.即便蔡斌与被上诉人朱卫峰存在200万元的借贷关系，正邦兴业公司也没有义务为蔡斌代为偿还。3.朱卫峰未向正邦兴业公司出具借条并不能否定双方之间存在借款合意。4.一审判决认定正邦兴业公司可另案向朱卫峰主张偿还320万元借款没有法律依据，也增加当事人诉累。
被上诉人朱卫峰辩称：1.上诉人正邦兴业公司主张与被上诉人朱卫峰之间存在320万元的借贷关系，仅提供了相应的转账凭证，未能提供借条，故其提供的证据仅能证明其和被上诉人朱卫峰之间有经济往来，按照最高院公布案例的观点，该证据不能证明上诉人正邦兴业公司和朱卫峰之间存在借贷关系。2.被上诉人朱卫峰在一审已经提交证据证明蔡斌汇款320万元是用于偿还此前向朱卫峰借款的本金及利息，上诉人正邦兴业公司所称的320万元和本案并无关联性。3.退一步讲，假设被上诉人朱卫峰尚欠上诉人正邦兴业公司主张的320万元借款与本案有关且没有偿还，其在涉案借款协议中不作任何提及，不符合一般常理，足以说明双方在涉案借款之前并无任何其他纠纷。4.即使上诉人正邦兴业公司主张320万元借款存在，其主张行使抵销权也只能另案诉讼。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人正邦兴业公司、裴昌虎的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
朱卫峰向一审法院起诉请求：1.判令蔡斌、徐素敏共同偿还朱卫峰借款400万元、利息300万元及逾期付款利息【逾期付款利息以400万元为本金，自2015年10月18日其按月息2.08%（年利率25%/12月）计算利息至实际清偿之日止】；2.裴昌虎、汪涛、正邦兴业公司对上述债务承担连带偿还责任；3.本案诉讼费、保全费及担保费均由蔡斌、徐素敏、裴昌虎、汪涛、正邦兴业公司承担。
一审法院认定事实：2012年10月18日，蔡斌为帮助正邦兴业公司凑借经营资金向朱卫锋借款400万元，朱卫锋按照约定将400万现金汇入蔡斌指定的案外人蔡军的银行账户。该借款之前无书面协议，后双方当事人于2015年10月6日补签借款协议，约定借款期限为2012年10月18日起至2015年10月17日止，借款的年利率为25%，借款到期当日由蔡斌将本金及利息700万（柒佰万元整）一次性支付给朱卫锋。借款协议签订之日，根据借款协议约定，正邦兴业公司、正邦兴业公司法定代表人裴昌虎对本协议的还款义务等事项承担连带保证责任，保证期间为一年，自2015年10月18日至2016年10月17日止。上述债务向朱卫峰承担连带担保责任。协议签订一式肆份，分别由朱卫锋、蔡斌、裴昌虎、正邦公司持有。借款到期后，蔡斌、裴昌虎、正邦兴业公司方均未履行还款义务。
蔡斌、徐素敏系夫妻关系，上述借款发生于二人夫妻关系存续期间。
一审法院认定的本案争议焦点：1.朱卫峰主张的借款是否已实际交付，该借款利息是否违反法律规定，是否应予以调整；2.正邦兴业公司提出的朱卫峰欠其320万元是否与能与本案借款抵消；3.汪涛是否应承担连带偿还责任。
一审法院认为：关于争议焦点一，即朱卫峰主张的借款是否已实际交付，该借款利息是否违反法律规定，是否应予以调整。各方当事人对借款协议均无异议，根据借款协议第二条出借人应于本协议签订当日将400万元汇入借款人指定的银行账户。朱卫锋于2012年10月18日向蔡军工商银行账户汇款400万元，朱卫锋已通过银行转账汇款方式将400万交付给蔡斌，故本案的借款合同及担保合同关系已生效，蔡斌在借款到期后，经朱卫锋催要借款后未能及时还款，其行为构成违约，应承担继续履行的责任。该笔借款约定的利息年利率为25%，因尚未实际支付利息，已经超过法律允许的保护范围，应调整为年利率24%。对借款到期后的利率，应按照年利率24%继续计算至实际还款之日止。
关于争议焦点二、三，即正邦兴业公司提出的朱卫峰欠其320万元是否与能与本案借款抵消以及汪涛是否应承担连带偿还责任。正邦兴业公司主张朱卫峰欠其320万元要求与本案借款抵消，根据本案查明的事实，正邦兴业公司提供的两张转账汇款凭证不足以证明朱卫锋欠其320万元，朱卫峰否认该笔借款存在，鉴于两笔汇款日期均在本案借款之前，是否系蔡斌之前还款尚有存疑，根据双方举证及诉辩，对朱卫峰是否欠正邦兴业公司借款应由正邦兴业公司进一步举证，但其未能举证，不利的法律后果应由正邦兴业公司负担，故正邦兴业公司要求因朱卫峰欠其320万元与本案借款抵消的主张，依法不予采信，如借款320万元真实存在且朱卫锋未归还，正邦兴业公司可另案主张。此外，本案借款是蔡斌与徐素敏夫妻存续期间产生的共同债务，徐素敏对该借款应承担共同偿还责任。正邦兴业公司、裴昌虎作为借款连带保证人，应承担连带偿还责任。朱卫锋主张汪涛作为借款连带保证人裴昌虎的妻子亦承担连带偿还责任，无法律依据，依法不予采信。朱卫锋主张蔡斌、裴昌虎、正邦兴业公司应承担保全过程中产生的担保费，该费用朱卫峰未明确数额，且双方当事人未就该费用存在约定，故对朱卫峰主张的担保费依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条、第二十六条、第二十九条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释二第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：蔡斌、徐素敏于判决生效后10日内偿还朱卫锋借款本金400万元及利息（利息按照年利率24%自2012年10月18日至实际还款之日止）；裴昌虎、正邦兴业公司对上述款项承担连带偿还责任；驳回朱卫锋对汪涛的诉讼请求。案件受理费60870元、保全费5000元，由蔡斌、徐素敏负担；裴昌虎、正邦兴业公司对上述费用承担连带责任。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审中，除上诉状中载明的异议外，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人裴昌虎、正邦兴业公司主张对被上诉人朱卫峰享有320万元的债权并据以行使抵销权是否有事实基础和法律依据。
本院认为：上诉人正邦兴业公司、裴昌虎主张对被上诉人朱卫峰享有320万元的债权并据以行使抵销权无事实基础和法律依据。正邦兴业公司依据2012年8月16日、8月17日的两张合计金额为320万元的转账凭证主张与朱卫峰之间存在借贷关系并主张在320万元债权范围内行使抵销权。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。据此，当事人行使抵销权应建立在双方互负到期债务的前提下，否则一方不得行使抵销权。现朱卫峰对正邦兴业公司的抵销主张不予认可，否认与正邦兴业公司之间存在借贷关系，故本案审查的重点在于正邦兴业公司主张与朱卫峰之间存在的320万元借贷关系是否成立以及履行期限是否届满。
正邦兴业公司主张与朱卫峰之间存在借贷关系并提供了320万元的转账凭证予以证明。朱卫峰辩称320万元是蔡斌用于偿还2011年8月12日、2012年6月25日向其借款230万元的本息，并提供了银行转账记录和借款期限、利率及利息形成的说明等证据予以证明。二审中，本院要求正邦兴业公司寻找蔡斌一并到庭参加诉讼，但蔡斌并未到庭参加诉讼，委托其弟弟蔡军到庭参加诉讼，蔡军当庭陈述200万元是其向朱卫峰的借款，但朱卫峰不予认可，结合朱卫峰与蔡斌之间的涉案借款收款人也为蔡军以及蔡军系蔡斌弟弟的事实，在蔡军未能进一步提供证据证明其系200万元借款的借款人情况下，本院对蔡军的陈述不予采信。此外，涉案《借款协议》第四条：“本协议签订之各方，在本协议签署之前签订的与本协议有关的借条或其他协议均无效，本协议为签订各方最终行使权利和履行义务之依据，对各方均具有法律约束力”，该条款明确了《借款协议》是包括正邦兴业公司、裴昌虎、蔡斌在内的各方最终行使权利和履行义务的依据，而正邦兴业公司主张与朱卫峰之间存在的借贷关系发生在该协议签订之前。因此，结合朱卫峰提供的转账凭证、《说明》以及《借款协议》，正邦兴业公司应当进一步举证证明其与朱卫峰之间还存在320万元借贷关系。但正邦兴业公司在一、二审中除提供了320万元的转账凭证外，并未提供其他的证据证明其与朱卫峰之间存在320万元借款的合意，故正邦兴业公司应当承担举证不能的不利后果。因此，正邦公司主张行使抵销权于法无据，本院不予支持，一审法院对此认定并无不当，本院依法予以确认。
关于正邦兴业公司、裴昌虎主张一审法院判决认为涉案320万元债权可以另案主张属于适用法律错误，应当在本案中一并审理的问题。本院认为，一审法院对正邦兴业公司提出在320万元范围内与朱卫峰予以债务抵销的主张进行了实质审查，并作出具体认定，认为正邦兴业公司提供的证据不足以证明其与朱卫峰之间存在320万元借贷关系。所谓“正邦兴业公司可另案主张”，是指正邦兴业公司如有新的证据证明与朱卫峰之间确存在320万元借贷关系且朱卫峰未予以归还，正邦兴业公司可以依据新的证据另行主张，并非未在本案中予以审查。因此，正邦兴业公司的该上诉主张，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人裴昌虎、正邦兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32400元，由上诉人裴昌虎、江苏正邦兴业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 刘路路
代理审判员 王 旺
二〇一六年十一月二日
书 记 员 朱文蕙
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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