江西省吉安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0821民初616号
原告（反诉被告）江西益佰年药业股份有限公司，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区。
法定代表人郭书淋，系该公司董事长。
委托代理人刘夏香，江西庐陵律师事务所律师，特别授权。
被告（反诉原告）武宁华诚玻璃制品有限公司，住所地江西省九江市武宁县万福经济技术开发区。
法定代表人徐世文，系该公司总经理。
委托代理人徐高松，系该公司员工，特别授权。
委托代理人齐迹，江西天康律师事务所律师，一般代理。
原告（反诉被告）江西益佰年药业股份有限公司（以下简称益佰年公司）诉被告（反诉原告）武宁华诚玻璃制品有限公司（以下简称华诚公司）加工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）益佰年公司法定代表人郭书淋及委托代理人刘夏香，被告华诚公司（反诉原告）委托代理人徐高松、齐迹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告益佰年公司诉称，益佰年公司合法取得蓝瓶外观设计专利（证书号：第1141998号、专利号：ＺＬ20093007××××.Ｘ）使用权。为控制蓝瓶外流，避免假冒伪劣产品蔓延，2014年8月6日原、被告在平等协商的基础上自愿签订《协议书》，原告委托被告加工制作蓝色钠钙玻璃瓶。约定篮管、蓝瓶为益佰年公司特约定制专用产品，益佰年公司只收购生产合格的产品，不符合要求的产品华诚公司须就地销毁，不得外流；并特别约定华诚公司生产的篮管，除益佰年公司收购外，不得向任何单位或个人出售、抵债。协议有效期为三年，三年内华诚公司不得与第三人以任何形式合作生产、加工篮管、蓝瓶，否则视为其违约，益佰年公司有权要求华诚公司支付违约金200万元；益佰年公司每年定点委托华诚公司加工蓝瓶6000万支以上，低于此标准，益佰年公司应酌情补偿华诚公司10万元／年；价格：蓝瓶0.058元／支含运费，收货地吉安，篮管3200元／吨，正式生产后，货到付款；益佰年公司预付定金55万元，前2250万只瓶以单价0.038元计算货款，扣除每只单价0.02元减除定金，余款10万元定金在合同结束前货款中扣除；第一批蓝瓶暂定于2015年4月1日到5月31日生产；订单下单后预付华诚公司30万元，此款在首批蓝管生产结束后从华诚公司货款中扣除。双方同时约定协议引起任何纠纷应友好协商，如协商不成在益佰年公司所在地人民法院诉讼。协议签订后，益佰年公司陆续支付华诚公司货款2128000元。被告华诚公司自2015年8月至2015年11月发出10批蓝瓶，但益佰年公司仅收到了8批，有2批被华诚公司出售给第三人，此行为构成违约，严重违反合同约定。为此益佰年公司多次进行口头警告，要求华诚公司严守合同约定，不得私自售卖。华诚公司于2015年12月16日向益佰年公司书面承认在益佰年公司定制加工蓝瓶蓝管数量中私自售卖了18.812吨蓝管和9962936只蓝瓶，并保证从2015年12月15日起不再出现私自售卖蓝管蓝瓶私自售卖的事件，如果再犯，愿承担合同约定的赔偿款。2016年1月11日，益佰年公司发现华诚公司又私自将蓝瓶出售给第三人。截止2016年3月11日双方对账，原告尚有465959.27元货款在华诚公司。为维护益佰年公司的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告华诚公司继续履行合同义务；2、依约赔偿益佰年公司违约金200万元；3、被告华诚公司给付60万元增值税发票予原告益佰年公司或扣减相应税款；4、诉讼费由被告华诚公司承担。
被告华诚公司辩称，1、华诚公司与原告于2014年8月6日签订的加工蓝玻产品协议第四条规定的约定违约金过高。本协议签订后一年多，经华诚公司再三催促，原告于2015年8月才准予我方生产；2、由于未按时开工，华诚公司未生产出合同约定的产品数目，原告亦未及时付款，致使当时我方企业资金周转极为困难，华诚公司不得已才对外出售了部分蓝玻产品，但该产品并非原告所称的专利产品，原告所说“造成其公司合法拥有使用权的专利产品流向市场，给公司造成不可挽回的经济损失”没有事实依据；3、协议上总履行价款为190余万元人民币，故协议第四条约定“支付200万元违约金”明显过高，明显属于恶意条款，根据《合同法》第114条规定，华诚公司可以请求人民法院或者仲裁机构予以适应减少；4、2013年5月12日、2014年6月与原告签订的加工协议因原告单方面违约均未及时履行，开工时间不断后延，其违约行为不仅给原告自己造成供货数量少的现状，也给我方造成直接经济损失1486051元，协议中第五条规定“每年需要产品低于6000万支补偿10万元”显然低于华诚公司实际造成的损失，华诚公司有权请求人民法院或仲裁机构予以增加；5、2013年5月12日签订的协议实属原告违背诚实信用原则，假借订立协议实为维护原告取得的蓝瓶外观设计使用权，企图垄断蓝瓶包装市场，利用合同协议的方式控制蓝玻管生产企业产品外流，根据原告与案外人九江富吉玻璃制品厂签订的内容相似的协议来看，其后果直接导致了案外人九江富吉玻璃制品厂停产至今，原告违约在先，已恶意损害我方利益，由此造成的损失应由原告全部承担。
诉讼期间，被告华诚公司向本院提起反诉称，诉讼双方于2013年5月12日签订了一份蓝玻管加工协议，约定加工生产蓝玻管500到1500吨。合同期五年，五年内华诚公司不得对外销售蓝玻产品，否则向对方赔偿200万元。协议签订后，益佰年公司迟迟不让华诚公司生产，拖至2014年8月6日，在华诚公司的再三催促下，其与华诚公司协商废除该协议，重新签订了一份加工蓝色玻璃瓶协议，约定年产6000万支，合同期为三年，三年内华诚公司不得对外销售，否则支付违约金200万元。合同签订后，益佰年公司仍然拖了近一年没有让原告生产，至2015年8月才让华诚公司进行生产供货，但每次供货量不大，至2016年4月，总供蓝瓶仅33452412支，合同履行总价款为1940239元，不到合同订购总量的五分之一，且益佰年公司不及时付款，造成华诚公司企业资金周转极为困难，合同关系产生两年多来没有产生利润，致使华诚公司合同目的无法实现，失去了合同履行后的经济利益2009040.17元。华诚公司认为，益佰年公司在履行合同过程中由严重违约行为，第一份合同不履行，第二份合同履行义务又不符合约定，由此给华诚公司造成损失，益佰年公司应付全部责任。故请求依法判令：1、解除2014年8月6日华诚公司与益佰年公司签订的蓝瓶加工协议；2、益佰年公司赔偿华诚公司经济损失2009040.17元；3、反诉费用、鉴定费8000元由益佰年公司承担。
反诉被告益佰年公司辩称，1、益佰年公司与反诉原告签订的蓝管、蓝瓶加工协议合法有效，且系双方意思真实表示，对双方都具有约束力，协议中对产品加工定作单价、质量标准、付款方式等进行了约定，并特别约定蓝管、为益佰年公司特定产品，反诉原告不得私自生产、私自出售、私自以任何形式与第三人合作生产加工，否则视为违约，必须承担支付200万元违约金的违约责任。2、益佰年公司已按协议约定支付了货款，履行了协议约定的全部付款义务，反诉原告未按协议约定要求提供加工制作的蓝瓶，而是将加工制作的蓝管蓝瓶高价出售他人，其行为已构成违约，应按协议约定承担相应的违约责任。3、益佰年公司与反诉原告签订的协议所约定的期限为三年，在协议履行过程中，益佰年公司都是预付款给反诉原告，反诉原告也在承诺书中认可了该事实，截止2016年4月14日，反诉原告尚有价值100976.87元的定作货物未交付，因此，反诉原告应继续履行协议，如必须解除协议，反诉原告应返还益佰年公司货款100976.87元；4、截止目前益佰年公司共计支付反诉原告货款212800元，反诉原告至今仍有60万元增值税专用发票未给付，若反诉原告不能及时给付，应按国家规定的增值税17%税率扣减相应税款给益佰年公司。
原告（反诉被告）益佰年公司为支持其诉请向本院提交了如下证据：1、原、被告工商登记信息，证明原、被告主体资格以及经营范围；2、外观设计专利证书和专利授权书，证明原告公司享有蓝瓶的外观专利使用权；3、协议书和质量附件各一份，证明双方经协商达成的协议，协议约定了双方的权利和义务，特别注明了违约责任以及纠纷管辖地；4、部分银行汇款凭证，证明原告付款情况；5、被告出具给原告的承诺书一份，证明被告于2015年12月16日承认在为原告定制加工的蓝管蓝瓶数量中私自卖了18.812吨蓝管和9962936只蓝瓶，承认违约事实，并保证不再犯；6、2015年12月22日和2016年3月10日原告发给被告的函告各一份和发送的信函原件各一份，证明被告将为原告定制加工的蓝管蓝瓶私自外卖的事实；7、被告发货单一份和赣Ｇ×××××发货车一辆，证明2016年1月11日被告将为原告定制加工的蓝瓶私自高价外卖给草珊瑚公司，被告持续违约的事实；8、2015年11月30日和2016年3月11日对账单两份，证明截止2015年11月30日，经原告与被告对账，原告已付货款1976000元，被告供货货款812833.73元，尚有1163166.37元货款的蓝瓶没提供，2016年1月10日原告付款15万元，加上2016年2月2日垫付运费2000元，截止2016年3月11日，原告共支付货款2128000元，被告尚有465959.27元货款的蓝瓶没供货；同时证明有两次被告发的蓝瓶原告没收到，是被告私自外卖；9、照片两张，证明被告在2016年4月23日仍将为原告定制的蓝瓶销售给第三人；10、双方的对账单一份，证明原告均是先付款给被告，至今尚有100976.87元在被告处。
被告（反诉原告）华诚公司对益佰年公司提交的证据质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性无异议，对关联性存疑，华诚公司订购的产品是国标的普通产品，与其专利产品没有关系；对证据3的真实性无异议，但关联性存疑，协议约定的付款方式是承接2013年5月12日签订协议的付款方式，虽然此处无特别说明，但实际是按原来先付100吨的货款约定执行的，被告生产量达到500吨的时候，从货款中减扣以后的增加的部分现款现货；附件是国家普通的规格，不是专利产品；签订协议的时候原告承诺其所有的产品都在被告处订购，要求被告不能与第三方合作，其实原告同时与另外三家有内容相同的协议，以所谓专利产品欺骗被告等生产商；对证据4的真实性存疑，汇出的货款人落款处是私人签名，不是原告签名盖章，与本案无关联；对证据5真实性存疑，协议书面拟好后让华诚公司签字，后通过电话联系承诺马上汇款，在原告一直未汇款的情况下，华诚公司被迫出售部分产品给第三人；对证据6的真实性无异议，但是对其反映的客观内容存疑，因为原告有驻厂人员，华诚公司都是和驻厂人员直接沟通，如果不能及时付款华诚公司就只能单方解除合同停止供货；对证据7的真实性存疑，因为该证据属于复印件且没有加盖公司公章；对证据8的真实性存疑，该笔加工费为蓝瓶，蓝管的的加工费用并没有计算，“截止2015年11月30日多付武宁11631**.37元”是原告单方表述，若品除蓝管加工费，总价款还欠36万多元未付；对证据9的关联性存疑，华诚公司出售的是普通的国标普通玻璃瓶，与益佰年公司所要求加工的蓝瓶无关，不是协议约定的特定货物；对证据10的真实性无异议，该证据所标注的货款属实，没有送货是因为益佰年公司驻扎的工作人员离开导致后续无法供货，且说明了最后一笔货款是2015年10月23日之后给付，亦证明华诚公司一直在为益佰年公司供货，而益佰年公司没有支付货款，根据举证质证的结果，拖欠华诚公司货款37万元这个数目与对账单一致。
本院经审查，对原告提供的上述证据认证如下：原告的证据材料均在法定期限内提交，且符合证据规则的规定，证据之间可以相互佐证，故对原告所举证据，本院予以采信。
被告（反诉原告）华诚公司为支持其诉请向本院提交了以下证据：1、成本核算表一份，证明被告的损失情况；2、华诚公司员工证明材料一组，证明被告的实际经济损失情况；3、原告与被告对账单一份，证明双方履行合同情况；4、2013年5月12日原告与被告签订的加工协议一份，5、2013年5月12日原告与九江富吉通签订的加工协议一份，证据4、5均证明原告同时与其它案外人企业签订相似的合同，其中证据5协议的付款方式是承接证据4协议的约定，虽然无书面约定，但双方是按证据4协议的约定执行的；6、专利使用授权书一份，7、22页书面证据材料一组，8、合同补充约定的生产蓝管规格书面材料一组，9、市场产品照片一组，10、加工产品照片和实物材料一组，均为证明原告要求被告生产的不是其专利产品，是市场上的普通产品；11、催款信息打印件一份，证明原告付款不及时；12、审计报告一份，证明因原告的违约行为造成被告的损失情况；13、对账材料一组，证明原告尚欠被告货款；14、短信记录一份，证明被告曾向原告催要货款；15、照片二张，证明由于原告没有提供相应的生产量数据，导致被告的一座厂炉至今未开工进而耽误生产；16、鉴定费发票一份，证明被告做审计报告所用的费用；17、蓝瓶实物证据一组，证明被告不存在违约行为，实为因原告没有提供生产量数据导致被告经济损失。
原告（反诉被告）益佰年公司对华诚公司提交的证据质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均存疑，一是该证据材料为被告单方制作，二是原告、被告双方在2013年5月12日签订的协议已经作废，2014年8月6日的合同约定了2015年4月1日到2015年5月31日这个时间段以原告的书面通知为准开始生产第一批产品；对证据2的真实性、合法性、关联性均存疑，员工的单方面说明达不到被告证明经济损失的目的；对证据3的真实性、合法性、关联性均存疑，原、被告双方的对账单应以双方公司加盖公章为准；证据4的关联性存疑，该协议在2014年8月6日签订的协议当中已明确作废，对该协议双方均不再履行；对证据5的关联性存疑，原告与案外人富吉通公司签订的合同属实，但与本案审理无关，同时说明被告是在知道原告与富吉通签订的协议后，才要求与原告签订这份定作协议。对证据6、7、8、9、10的三性不持异议，产品规格为国标，但是原告申请保护的为产品颜色。对证据11的真实性无异议，但原告回复被告货款已按照“先付货款后供货”的约定全部支付，被告此举目的实为要求原告帮助他解决资金困难问题。对证据12的真实性、合法性、关联性均有异议，该审计内容将双方已经废止的合同也审计在内，其提供的这些数据均是被告单方提供；对证据13的真实性、合法性、关联性均有异议，该对账单是被告自己制作，原告并不认可；对证据14真实性存疑，2015年5月17日，原告有100多万元货款在被告方，被告没有供货；对证据15的真实性、合法性、关联性持异议，原告无法核实该材料证明内容；对证据16、证据17的关联性存疑，该内容与案件无关。
本院经审查，对被告提供的上述证据认证如下：被告所举证据均在法定期限内提交，但证据1、2、3、13不符合证据规则的规定，本院不予采信；对其余证据的真实性予以确认，但结合原告证据及被告所举证据合析，不能有效达到其证明目的，理由将于后文评述。
根据原告申请，本院依法调取了被告2015年8月至2016年5月的用电情况资料以及对被告尚在生产的蓝管、蓝瓶的情况进行拍照取证。原、被告对本院取证材料的真实性无异议，原告认为被告该十个月的用电数量变化不大，证明被告生产未因原告供货数量的多少而受到影响，同时认为被告因在生产原告委托加工的特定产品，构成持续违约；被告则认为损失是客观存在的，目前生产的蓝管、蓝瓶是符合国家标准的产品而非原告委托加工的特定产品。
根据原、被告提供的有效证据，结合庭审情况，本院对本案已查明的法律事实确认如下：2013年5月12日，原、被告双方签订了一份协议，但未实际履行。2014年8月6日，原、被告双方经协商又签订了一份《协议书》，双方约定前述合同作废，原告已支付的25万元定金转为本合同定金。同时约定原告委托被告加工制作由原告合法取得蓝瓶外观设计专利（证书号：第1141998号、专利号：ＺＬ20093007××××.Ｘ）使用权的蓝色钠钙玻璃管，协议约定了蓝管、蓝瓶为原告特定专用产品，且原告只收购生产合格的产品，不符合要求的产品被告须就地销毁，不得外流，被告生产的蓝管，除原告收购外，不得向任何单位或个人出售、抵债。该协议有效期为三年，三年内被告不得与第三人一任何形式合作生产、加工蓝管、蓝瓶，否则视为其违约，原告有权要求被告支付违约金200万元；原告每年定点委托被告加工蓝瓶6000万支以上，低于此标准，益佰年公司应酌情补偿华诚公司10万元／年；价格：蓝瓶0.058元／支含运费，收货地吉安，蓝管3200元／吨，正式生产后，货到付款；益佰年公司预付定金55万元，前2250万只瓶以单价0.038元计算货款，扣除每只单价0.02元减除定金，余款10万元定金在合同结束前货款中扣除；第一批蓝瓶暂定于2015年4月1日到5月31日生产；订单下单后预付华诚公司30万元，此款在首批蓝管生产结束后从华诚公司货款中扣除。该协议还后附；蓝色玻管规格尺寸。
协议签订后，原告陆续支付被告货款2128000元。被告自从2015年8月至2015年11月发出10批蓝瓶产品。但原告只收到8批。后发现有2批被被告出售给第三人。为此原告多次口头警告被告，要求被告严守合同约定，不得私自售卖。2015年12月16日，被告向原告书面承认在原告定制加工的蓝瓶蓝管数量中私自售卖了18.812吨蓝管和9962936只蓝瓶，并保证从2015年12月15日起不再出现私自售卖篮管蓝瓶事件，否则承担合同约定的违约责任。2016年1月11日，原告发现被告又私自将蓝瓶出售给第三方，并在此后多次发现被告将蓝管蓝瓶出售给第三方的行为，经与被告交涉无果后，遂诉至本院；而本案诉讼中，被告也提起反诉。
另查明，至2016年4月14日止，原告尚有货款100976.87元在被告处，此后被告再未向原告供货。被告一直未停止生产和销售蓝色玻璃管与蓝色玻璃瓶。原告之法定代表人郭书淋已依法取得蓝色玻璃瓶的外观设计专利（该外观设计专利请求保护色彩），并将该专利授权给原告使用。
综上所述，本院认为：一、原告益佰年公司因生产、经营需要，向被告华诚公司定作蓝色玻璃管及蓝色玻璃瓶，并与其于2014年8月6日签订《协议书》一份，对加工定作的单价、质量、规格、付款方式等进行了约定，并特别约定其定作的蓝色玻璃管、蓝色玻璃瓶只能销售给原告，不合格产品也应当就地销毁而不得外流等。该协议系双方当事人真实意思的表示，且符合法律规定，当为合法有效。在合同履行过程中，原告陆续支付了货款2128000元，至今仍遗有货款100976.87元在被告处，由此可见，原告并无违约行为；而被告在为原告加工定作特定产品的同时，私自销售蓝色玻璃管、蓝色玻璃瓶给第三方，经原告多次制止，交涉乃至诉讼后，被告仍未停止该行为，客观上增加了原告产品遭受侵害的风险，给原告行使蓝瓶的外观设计专利使用权带来不利，其行为明显违反了《协议书》的第3条约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告主张按《协议书》的约定要求被告赔偿200万元的违约金，较之本案涉案货款总额2128000元，本院认为该诉请过高。结合本案协议的实际履行情况、违约方主观过错程度以及违约可能导致的后果等因素，本院酌定按照本案涉案货款总金额2128000元的20％确定违约金为妥，即被告应向原告支付违约金425600元。二、在本案协议履行过程中，双方多次就被告私自售卖蓝色玻璃管、蓝色玻璃瓶等问题发生争执，尤其在诉讼前夕，双方矛盾进一步加剧，被告自2016年4月14日始也未再向原告供货，双方继续合作的基础已发生变化。原告诉请双方继续履行2014年8月6日的《协议书》，但在被告反诉诉请解除该协议后，原告亦表示同意解除该协议，仅要求被告返还遗留的货款100976.87元。故对被告要求解除双方2014年8月6日签订的《协议书》的反诉诉请，本院予以支持，但其应将原告货款100976.87元予以返还。三、被告在本案协议的履行过程中，首先违反约定向第三方出售蓝管蓝瓶，而原告并未延迟支付货款，从双方对账单中也可以看出原告一直有节余货款在被告处。尽管原、被告双方履行的时间晚于协议暂定的时间，但协议同时又约定了具体生产时间以原告通知为准；另外，协议虽约定原告每年需委托被告加工蓝瓶6000万支以上，但因履行过程中双方产生矛盾，实际履行的时间并未满一年，故不能据此认定原告违反了协议的约定。而且，被告系一玻璃产品生产厂家，除生产原告定作的产品外，还生产其他产品，且其也一直未停止生产和销售蓝管、蓝瓶。被告反诉诉请原告赔偿其经济损失2009040.17元，依据的是会计师事务所出具的审计鉴定报告书，但该报告书却把已作废、未实际履行的2013年5月12日签订的协议书也作为审计鉴定依据，明显不当，故本院认为被告的反诉诉请缺乏事实与法律依据，依法不予支持。四、原告诉请被告还需开具60万元增值税专用发票，但未提供有效证据予以证明，故对该诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告江西益佰年药业股份有限公司与被告武宁华诚玻璃制品有限公司于2014年8月6日签订的《协议书》；
二、被告武宁华诚玻璃制品有限公司在本判决生效之日起支付原告江西益佰年药业股份有限公司违约金425600元；
三、被告武宁华诚玻璃制品有限公司在本判决生效之日起返还原告江西益佰年药业股份有限公司货款100976.87元；
四、驳回原告江西益佰年药业股份有限公司其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告武宁华诚玻璃制品有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费27600元，保全费5000元；反诉费8241元，由被告武宁华诚玻璃制品有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 周修文
审 判 员 熊 燕
人民陪审员 刘申梅
二〇一六年十二月十七日
书 记 员 周晶晶
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金数额低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延利息约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。