江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初1885号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人张兆辉，男，1982年1月17日生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地江阴市。2015年10月20日因涉嫌犯非法经营罪被江阴市公安局取保候审。
辩护人王晓军，江苏天奕律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2016〕1688号起诉书指控被告人张兆辉犯非法经营罪，于2016年9月14日向本院提起公诉，本院受理后经审查于同日适用简易程序立案，审理期间依法转为普通程序并组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐春艳出庭支持公诉，被告人张兆辉及其辩护人王晓军到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人张兆辉于2014年4月至2015年10月期间，在未取得药品经营许可证的情况下，从药品销售人员王艳芹、张某1、朱某、胡云先等人处购进戊酸雌二醇片、黄体酮软胶囊、醋酸环丙孕酮片、雌二醇凝胶、枸橼酸氯米芬胶囊、螺内酯片、左炔诺孕酮炔雌醚片等处方药以及维生素E软胶囊、去氧孕烯炔雌醇片等非处方药后，在QQ群、百度贴吧等社交媒介上发布药品销售广告，通过淘宝的“130××××0264”、“补补乐乐健康”、“丽丽健康家园”、“丽丽家园666”和“188××××4298”五个支付宝账户以及微店“丽丽变装家园”交易账户对外销售药品，销售金额共计人民币27.4万余元，从中非法获利人民币13.7万余元。
2015年10月19日，江阴市市场监督管理局在被告人张兆辉住处查获雌二醇凝胶等十七类药品。经涉药产地食品药品监督管理部门认定，其中十二类药品为真药。经江阴市价格认证中心鉴定，被告人张兆辉用于销售的八类上述药品价值人民币56000余元。被告人张兆辉在接受公安机关调查时如实供述了上述犯罪事实。
为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关当庭变更指控被告人张兆辉被查获药品价值人民币62983元并认为，被告人张兆辉未经许可经营法律法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人张兆辉系自首，提请本院依法判处。
被告人张兆辉在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，当庭自愿认罪。
辩护人王晓军提出如下辩护意见：被告人张兆辉系自首，无前科劣迹，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年4月至2015年10月期间，被告人张兆辉在未取得药品经营许可证的情况下，从药品销售人员王艳芹、张某1、朱某、胡云先等人处购进戊酸雌二醇片、黄体酮软胶囊、醋酸环丙孕酮片、雌二醇凝胶、枸橼酸氯米芬胶囊、螺内酯片、左炔诺孕酮炔雌醚片等处方药以及维生素E软胶囊、去氧孕烯炔雌醇片等非处方药并在QQ群、百度贴吧等社交媒介上发布药品广告，通过淘宝网店及微店对外销售上述药品，销售金额共计人民币27万余元，非法获利人民币10万余元。
2015年10月19日，江阴市市场监督管理局在被告人张兆辉住处查获雌二醇凝胶等十七类药品，其中被告人张兆辉用于销售的药品价值人民币62000余元。后被告人张兆辉在接受公安机关调查时如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据加以证明：
1、江阴市市场监督管理局制作的现场检查笔录、询问调查笔录、扣押物品清单、淘宝网店页面截图及现场照片、快递单照片、随案移送物品清单、发还物品清单等书证，证明江阴市市场监督管理局对被告人张兆辉住处进行检查后将查获物品移交公安机关并被扣押的情况。
2、北京市朝阳区食品药品监督管理局出具的举报移送函及举报登记表、卖家信息等书证，证明北京市食品药品监督管理局接到举报微店“丽丽变装家园”销售药品，卖家注册姓名为张兆辉及销售情况等。
3、张兆辉电脑中调取的四个淘宝账户支付宝交易情况表及张兆辉优盘内淘宝生意周报表等书证，证明被告人张兆辉通过淘宝网店销售药品的成交记录及销售金额情况。
4、调取证据通知书及各快递公司出具回复函、快递单存根照片等书证，证明涉案四个淘宝网店成交记录中快递信息情况。
5、协助查询财产通知书、银行卡交易明细等书证，证明被告人张兆辉与药商间资金往来情况。
6、江苏省暂扣款专用收据，证明审理期间，被告人张兆辉退缴违法所得人民币10万元。
7、证人辜丽、辜某1、辜某2等人的证言笔录，证明三人分别是张兆辉的妻子、大舅子及岳父，均未在淘宝网上注册网店，张兆辉曾向其借用身份证注册，但并不清楚张兆辉经营情况。
8、证人徐某1、孙某的证言笔录，证明二人分别是申通快递和韵达快递快递员，均负责江阴市临港街道泰和江南家苑寄送快递，该小区12幢1302室有一男子每周会投递若干包裹，自称系开淘宝网店卖保健品。
9、证人王艳芹、张某1、朱某、饶某、吴某等人的证言笔录及提供的销售清单、资质证明、出库单、转账记录等书证，证明被告人张兆辉向各人购进药品情况。
10、证人王某、江某的证言笔录及采购入库明细表、安徽阜阳新特药业有限责任公司工商登记信息、药品经营许可证、出库清单、产品检验报告书等书证，证明被告人张兆辉曾介绍安徽阜阳新特药业有限责任公司向二单位分别销售过大卫颗粒和调经促孕丸、四物颗粒、调经祛斑片等药物。
11、证人牛国鹏、唐某、刘某1、肖某、魏某、宋某、李某、刘某2、徐某2、张某2等人的证言笔录及淘宝交易截图、支付宝成交记录及药盒、说明书等书证，证明各人通过淘宝网店相应链接购买涉案药品的情况。
12、江阴市市场监督管理局协查函及鄂州市食品药品综合执法支队、随州市药品稽查局等药品产地食品药品监督管理部门出具的复函及药品生产企业出具的说明等，证明自被告人张兆辉处扣押十二类药品为真药，另二类药品尚未有回函。
13、江阴市价格认证中心出具的价格鉴证意见。
14、辨认笔录及照片，证明证人徐某1、孙某辨认被告人张兆辉的情况。
15、刑事案件侦破经过，证明本案案发经过情况。
16、常住人口基本信息，证明被告人张兆辉的身份情况。
17、被告人张兆辉的供述。
本院认为，被告人张兆辉违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证非法经营药品，情节严重，其行为确已构成非法经营罪。被告人张兆辉归案情形符合自首的法律规定，系自首，已退出违法所得，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人张兆辉犯非法经营罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。根据被告人张兆辉的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构的评估意见，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑，故对辩护人王晓军建议对被告人张兆辉从轻处罚并适用缓刑的辩护意见和理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、第十一条第一款之规定,判决如下：
一、被告人张兆辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币十一万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
二、禁止被告人张兆辉在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
三、扣押在案被告人张兆辉的违法所得人民币100000元，予以没收，上缴国库；扣押物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本１份，副本２份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 吕云瑞
人民陪审员 陆亚瑛
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 庞 宠
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。