广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第1368号
上诉人（原审被告）：中盈地产有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：林治平，该公司董事长。
委托代理人：邓紫聪，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人：陈瑶，广东中信致诚律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：广东信盈投资有有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：林显江，该公司总经理。
委托代理人：邓紫聪，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人：陈瑶，广东中信致诚律师事务所实习律师。。
被上诉人（原审原告）：徐干，男，汉族，住江西省九江市共青城。
委托代理人：李建蓉，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：台晔，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市金粤装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：廖细珍。
原审第三人：唐伟，男，汉族，住新疆石河子市北泉镇石总场。
原审第三人：何耀堂，男，汉族，住江西省九江市德安县。
上诉人中盈地产有限公司（以下简称中盈公司）、广东信盈投资有限公司（以下简称信盈公司）因与被上诉人陈德水、王光才、佛山市金粤装饰工程有限公司（以下简称金粤公司）原审第三人唐伟、何耀堂建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区（2013）佛南法民三初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：徐干、金粤公司均不持有建筑业资质证书。
2012年5月19日，中盈公司与金粤公司签订《新都会外墙装饰装修工程施工合同》，约定：中盈公司将佛山市南海区某镇新都会七、八、九层外墙装修工程发包给金粤公司施工；工程总价包干（不含税价）920000元。
同日，中盈公司与金粤公司签订《新都会车道入口、西南门改造工程施工合同》，约定：中盈公司将佛山市南海区某镇新都会车道入口钢结构光棚、西南门改造（拆除、安装）、幕墙工程发包给金粤公司施工；工程总价包干（不含税价）1380000元。
同年8月5日，信盈公司与金粤公司签订《新都会西南门室内装修改造工程施工合同》，约定：信盈公司将佛山市南海区某镇新都会西南门室内装修改造工程发包给金粤公司；合同金额200000元（含税）。
同年8月30日，信盈公司与金粤公司签订《新都会室内装饰装修工程施工合同》，约定：信盈公司将佛山市南海区某镇新都会七、八、九楼室内装修工程发包给金粤公司。
中盈公司、信盈公司庭审中确认该两公司就上列合同的工程形成合作关系，合作将工程发包给金粤公司，并同意在本案中（如需要承担责任）两公司共同承担责任。该两公司亦确认黄某是中盈公司管理工程的负责人，其签名代表该两公司。
同年6月17日，金粤公司（甲方）与唐伟（乙方）签订《钢结构工程分包合同书》（下称涉讼合同一），约定乙方向甲方承包新都会西南门外墙和车道入口以及九楼钢结构工程；验收合格及认可的施工资料交甲方后甲方付款到95%，留5%质保金，保修期两年；甲方不按期支付工程款，超过三天，按照银行有关延期付款的规定每天付给乙方违约金为总价之1%。
同年8月7日，金粤公司与唐伟签署《新都会西南门、车道口、七八九楼工程清单价价格表》。
2014年1月15日，唐伟出具字条，载明唐伟是徐干工程队项目管理人，代徐干签订涉讼合同一，该工程的实际施工人是徐干，关于南海新都会结构工程分包项目与唐伟本人无任何关系。徐干持有该字条原件。
2012年11月23日，金粤公司与何耀堂（代徐干）签订《关于佛山市南海新都会2012年钢结构工程款处理协议》（下称涉讼合同二），约定金粤公司为甲方，徐干为乙方；双方就南海新都会钢结构工程形成处理意见；9楼钢结构经核算后定金13万元，甲方在2012年11月30日前付完；售楼处（新都会广场南面）160000元，增加项目14800元，合计174800元，甲方在2012年12月8日前付完；西南门钢结构幕墙验收后，甲方在2012年12月30日前付95%，即西南门主体加建工程550398.28元，幕墙工程722728元，合共1273126.28元，余额在一年后的第一个星期之内付清；西面车道入口玻璃在2013年春节前完成，模型修理费用由甲方支付；车道玻璃定金甲方首付10万元，余款甲方汇入玻璃生产厂，如款未及时支付造成延误，责任由甲方承担；车道玻璃安装完成后再付80%工程款；车道工程完成后十天内验收合格付清工程的95%，余款在一年后第一个星期内付清；徐干必须保证唐伟不得影响何志荣工作和生活，唐伟不得有任何理由找何志荣要工程款，不得影响七、八、九层钢结构施工，招牌款除外……该协议由中盈公司黄某见证。
2014年1月15日，何耀堂出具情况说明，载明何耀堂在徐干工程队任现场主管，代表徐干签订涉讼合同二。徐干持有该说明原件。
徐干持有黄某签名的有关南海新都会车道口、西南门、售楼中心、七八九层钢结构工程量清单原件。
2013年1月10日，徐干在行政部门组织的《劳动保障监察调查询问笔录》中述称合伙人唐伟叫徐干一起到新都会工地干活。
同年1月28日，徐干与黄某签署《来访人员处理情况表》。其中，徐干主张其应得1123640.4元，黄某认为徐干应得302059.76元，故双方未能就调解达成一致意见。
同年2月5日，行政部门作出《关于新都会装修工程工人工资劳资纠纷处理情况》，内容包括：某新都会商场装修项目的发包方是信盈公司，承包方是金粤公司……该工程涉及7个班组共140名工人，金额约3014816.85元。
同年3月14日，行政部门作出《劳动保障涉嫌犯罪案件情况的调查报告》，内容包括：某新都会商场装修项目的发包方是信盈公司，承包方是金粤公司……金粤公司将工程分包给7个没有施工资质的小包工头，拖欠了7个班组140名工人工资共约3002336.85元。
唐伟持有徐干出具的说明原件，载明唐伟协助徐干共同在新都会钢结构分包工程施工中所收款项都用于工程施工与材料购买包括徐干单独所给款项，都不再向唐伟索要，新都会分包工程钢结构所有经济问题都与唐伟无关，不得向他索要任何费用。
诉讼中，原审法院依法委托的司法鉴定单位评估新都会车道口、西南门、售楼处、七八九钢结构工程造价为2257242.99元（按合同有效计算）或1588306.6元（按合同无效计算）。
中盈公司、信盈公司已于2012年10月24日向徐干支付七、八、九层室内装修工程款100000元，并分别于同年11月2日向唐伟支付室外标识制作安装费69000元及新南门车道玻璃定金100000元。庭审中，唐伟确认其与中盈公司、信盈公司和金粤公司除有本案工程关系外还有广告招牌工程关系，尚未结算，亦确认上述其所收款项中100000元为本案工程款，另69000元为案外广告招牌工程款。
徐干于2013年9月12日提起本案诉讼。
原审法院认为，有关权利主体问题。金粤公司签订的一系列合同，能与徐干在《劳动保障监察调查询问笔录》中有关“合伙人唐伟叫徐干一起到新都会工地干活”的陈述、唐伟出具的字条、徐干出具的说明相互印证，证明金粤公司向中盈公司、信盈公司承揽工程后将涉讼合同一、二项下的钢结构工程（下称涉讼工程）发包予徐干、唐伟共同承建。虽然唐伟在本案中提出异议意见，但其已出具字条，确认其代徐干签订涉讼合同一，涉讼工程的实际施工人是徐干，同时，何耀堂亦出具情况说明，确认其代表徐干签订涉讼合同二，另中盈公司、信盈公司亦向徐干支付部分本案工程款，因此，可认定徐干能够代表涉讼工程的实际施工人在本案中主张涉讼工程的权益，其诉讼主体适格。至于徐干与唐伟、何耀堂等其他人之间的内部清算，可另行协商或另案主张。
有关涉讼工程总价款问题。一、中盈公司、信盈公司确认黄某签名代表该两公司，且黄某亦是涉讼合同二约定的见证人，其签名确认的工程量清单能够反映涉讼工程的实际工程量，而被告、第三人均无足够证据证明该工程量由徐干、唐伟以外的其他人完成，且徐干持有上述工程量清单原件，另《来访人员处理情况表》亦显示黄某就涉讼工程与徐干协商结算事宜，故原审法院可以根据现有证据及以上事实，认定上述工程量清单项下的涉讼工程可由徐干主张工程款。二、因徐干、金粤公司均不持有建筑业资质证书，故其签订的一系列建设工程施工合同均违反法律规定而无效。本案经司法评估已确定涉讼工程总价款按合同无效计算为1588306.6元，各方无证据推翻，故原审法院予以采纳。徐干主张按合同有效计算的评估数额进行结算无法律依据，原审法院不予采纳。
有关金粤公司已付及尚欠工程款问题。一、各方确认徐干已从中盈公司、信盈公司处收取100000元，原审法院予以采纳。二、至于中盈公司、信盈公司已向唐伟支付的169000元，因付款凭证中载明其中100000元为七、八、九层室内装修工程款，另69000元为室外标识制作安装费，与唐伟庭审中有关其与三被告除本案外还有广告招牌工程关系、上述100000元为本案工程款、另69000元为案外广告招牌工程款的陈述及涉讼合同二有关“招牌款除外”的约定能够相互印证，视为唐伟与三被告就69000元范围内支付案外广告招牌工程款达成一致意思表示，而唐伟收取另100000元是按收取本案工程款的意思表示进行的，因此，原审法院采纳唐伟主张，确认可在本案中扣除工程款数额为100000元。徐干主张上述169000元均为案外工程款及中盈公司、信盈公司主张该款均为本案工程款，原审法院均不采纳。三、中盈公司、信盈公司和金粤公司无证据证明另行支付其他工程款，故本案中尚余工程款1388306.6元（1588306.6-100000-100000）未付。四、利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。对比涉讼合同一、二约定及双方陈述，双方对涉讼工程款支付时间约定不明，且未办理该工程交付手续，亦未结算工程价款，故本案起诉之日为金粤公司应付款时间，但其截至本案一审辩论结束前仍未支付上述余款，故应清偿该款并以该款为本金从2013年9月12日起至徐干主张的法院判决确定付款之日止计付相应利息予徐干。至于利息标准，因合同无效，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。徐干向金粤公司主张的工程款及其利息在原审法院核定范围部分，原审法院予以支持；超出部分，原审法院不予支持。
有关中盈公司、信盈公司承担责任问题。在转包、违法分包的情况下，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因中盈公司、信盈公司发包工程予无建设工程资质的金粤公司，金粤公司将涉讼工程分包予无建设工程资质的徐干（实际施工人），因此，中盈公司、信盈公司以其与徐干并无合同关系为由拒绝向徐干承担本案责任，原审法院不予采纳。虽然中盈公司、信盈公司主张其所付工程款已超出金粤公司完成工程量造价，但三被告就包括涉讼工程在内的整体工程尚未结算完毕，中盈公司、信盈公司在本案中未提供足够证据证明其并不拖欠金粤公司工程款，故原审法院对上述抗辩主张不予采纳。因金粤公司欠付徐干的工程款属七八九层、西南门、车道口、售楼处工程价款，故中盈公司、信盈公司应在欠付金粤公司七八九层、西南门、车道口、售楼处工程价款范围内承担上述工程欠款的清偿责任。徐干对中盈公司、信盈公司的诉讼请求理据充足，原审法院亦予支持。
金粤公司经原审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。第三人何耀堂经原审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，第三人唐伟经原审法院合法传唤没有到庭参加第二次庭审，不影响本案判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：一、金粤公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款1388306.6元予徐干；二、金粤公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付以上列第一项判决工程欠款为本金从2013年9月12日起至上列第一项判决确定付款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息予徐干；三、中盈公司、信盈公司在其对金粤公司承包位于佛山市南海区某镇新都会七八九层、西南门、车道口、售楼处工程项目欠付工程款范围内对上列第一、二项判决承担清偿责任；四、驳回徐干的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26936.66元，由徐干负担8299.22元，金粤公司负担18637.44元。鉴定费27529元，由金粤公司负担。金粤公司负担的份额共46166.44元，应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予徐干，原审法院不另收退。对徐干已多预交的受理费1480元，在判决发生法律效力后经徐干申请，原审法院退还予徐干。
上诉人中盈公司、信盈公司不服原审判决，向本院提起上诉称：中盈公司、信盈公司已向金粤公司支付工程款共3750750元，超过了徐干和金粤公司实际完成的工程量。中盈公司、信盈公司应金粤公司的要求以个人账户转帐，且个人账户分别为双方的法定代表人，符合双方的交易习惯，金粤公司对此确认。因此，个人账户转帐并不影响中盈公司、信盈公司向金粤公司已支付工程款的认定。金粤公司没有按照合同完成所有工程，于2012年10月底擅自停工，徐干等人也自认仅完成工程量的20%，按完成所有工程量计算工程款显然不合理。原审未查明金粤公司的实际施工工程量、工程价款，亦未查明中盈公司和信盈公司已支付的工程款数额，金粤公司是否向徐干支付过工程款亦影响本案的责任承担。且尹华生即何志荣因案涉工程涉嫌合同诈骗已归案，本案应根据“先刑后民”的原则中止审理。且徐干提交的证据证明其施工范围与本案所涉工程为同一工程，但鉴定结论未明确同一工程的总工程量、工程造价等，无法认定中盈公司和信盈公司是否欠付各具体工程的工程款，本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属适用法律错误。请求：一、撤销原审判决，改判中盈公司和信盈公司无需承担任何付款责任；二、一、二审诉讼费由徐干和金粤公司负担。
上诉人中盈公司和信盈公司在二审提供了以下证据：
证据一、（2014）佛南法民三初字第858号民事判决；
证据二、（2015）佛中法民三终字第411号民事裁定；
证据一、二证明中盈公司和信盈公司已就案涉工程起诉金粤公司，要求确认中盈公司和信盈公司已向金粤公司支付工程款及要求返还工程款，此案二审发回重审，请求本案中止审理。
证据三、逮捕证，证明中盈公司和信盈公司已就案涉工程涉嫌诈骗向公安机关报案，请求本案中止审理。
被上诉人徐干答辩称：中盈公司和信盈公司并无实质证据证明没有拖欠金粤公司工程款，且中盈公司和信盈公司所谓支付的工程款，其款项基本没有进入金粤公司账户，与本案是否有关联无从得知，但正是中盈公司和信盈公司的过错，给金粤公司负责人携款潜逃创造便利，造成徐干无法取得工程款。中盈公司和信盈公司被骗的工程款应向犯罪人员主张退赔，不应当主张已经向金粤公司支付工程款作为抗辩徐干的理由。请求驳回中盈公司和信盈公司的上诉，维持原判。
被上诉人徐干在二审未提供新的证据。
被上诉人金粤公司未作答辩，亦未提供证据。
原审第三人唐伟、何耀堂未作陈述，亦未提供新的证据。
被上诉人徐干对上诉人中盈公司、信盈公司提供的证据的质证意见为：对中盈公司和信盈公司提供的证据一、二、三的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，上述证据无法证明中盈公司和信盈公司已不拖欠金粤公司工程款，中盈公司和信盈公司应向犯罪人员主张退赔工程款。
本院对上诉人中盈公司和信盈公司于二审提供的证据经审查认定：被上诉人徐干对上诉人中盈公司和信盈公司提供的证据的真实性和合法性没有异议，且上述证据涉及中盈公司、信盈公司与金粤公司的工程款结算的事实，与本案具有关联性，应作为本案的定案依据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院确认原审法院查明的事实。另查明：中盈公司和信盈公司向原审法院起诉金粤公司，请求金粤公司返还工程款100万元及利息（以工程款为本金按中国人民银行同期贷款利率计至法院生效判决确定金粤公司应付工程款之日止，自2012年11月15日暂计至2014年7月20日为103117.8元），并由金粤公司承担诉讼费、鉴定费。中盈公司和信盈公司在诉状中确认两公司代表与徐干班组签署了工程量统计清单，将已完成的工程量进行统计。原审法院于2014年12月5日作出（2014）佛南法民三初字第858号民事判决，驳回中盈公司和信盈公司的诉讼请求。中盈公司和信盈公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年9月6日作出（2015）佛中法民三终字第411号民事裁定，撤销（2014）佛南法民三初字第858号民事判决，发回原审法院重审。2015年8月14日，佛山市公安局南海分局作出佛公南捕字（2015）03095号逮捕证，对涉嫌合同诈骗的尹华生执行逮捕。中盈公司和信盈公司以本案应以上述案件的审理结果作为依据为由，申请本案中止审理。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，因施工人不具有施工资质，且非法转包，故原审法院认定涉案建设工程施工合同无效正确，本院予以维持。本案争议的焦点在于：一、本案是否应中止审理；二、中盈公司和信盈公司应承担的民事责任。
一、关于本案是否应中止审理的问题
中盈公司和信盈公司上诉称其已向原审法院起诉金粤公司，请求金粤公司返还工程款及利息，且尹华生已归案，故本案应中止审理。因中盈公司和信盈公司起诉金粤公司的案件并未作出生效判决，中盈公司和信盈公司亦无证据证明金粤公司确认已多收取中盈公司和信盈公司支付的案涉工程的工程款，且原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令中盈公司和信盈公司在欠付工程款的范围内对金粤公司应付的工程款承担清偿责任，并没有加重中盈公司和信盈公司的民事责任，故本案不必根据其他案件的审理结果作为判决的依据，本案不应中止审理。
二、中盈公司、信盈公司应承担的民事责任问题
中盈公司和信盈公司上诉称陈德水、王光才施工的工程项目与徐干施工的工程项目重复计算的问题。中盈公司和信盈公司的代理人已分别与陈德水、王光才和徐干对各自完成的工程项目签署了协议，因此，中盈公司和信盈公司对徐干完成的工程已予以确认，其该上诉理由不成立。原审法院据此按无效合同认定本案的工程款并无不妥，本院予以维持。
综上所述，上诉人中盈公司和信盈公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17294.75元，由上诉人中盈地产有限公司和广东信盈投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年三月三日
书 记 员 陈敏仪