上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终1043号
上诉人(原审原告)李登飞，男，1975年3月12日出生，户籍地安徽省，现住上海市浦东新区。
委托代理人周红山，上海金诰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海静安人力资源开发服务有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人马怡骏。
委托代理人张春生，上海国畅律师事务所律师。
委托代理人刘清华，上海国畅律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海弋雷电力科技有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人唐立峰。
委托代理人陈州。
上诉人李登飞、上诉人上海静安人力资源开发服务有限公司(以下简称“静安公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初6377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年5月，李登飞与静安公司签订一份期限自2015年5月8日至2017年5月7日的派遣劳动合同，合同约定：静安公司将李登飞派遣至上海弋雷电力科技有限公司(以下简称“弋雷公司”)工作，月工资为人民币(以下币种均为人民币)5,000元；弋雷公司按照国家有关规定安排李登飞的工作时间，在李登飞自愿的基础上，弋雷公司可以安排李登飞加班，并且按国家的相应规定支付给李登飞加班费，加班一般以书面形式李登飞和弋雷公司签字盖章确认为准。
弋雷公司曾向李登飞发出一份聘用通知书，载明李登飞职位为软件工程师，月工资为21,000元(税后)×13个月，报到地点为飞思卡尔，联系人为郎黎娟。
李登飞实际于2015年5月5日入职弋雷公司工作。工资每月由静安公司发放5,000元，弋雷公司发放16,000元，均为税后。
2015年10月23日，弋雷公司向李登飞发出一份解除劳动合同通知，载明“由于公司发现你不能胜任本职工作，经部门主管和人事主管共同协商，最后经公司研究决定，请您于2015年10月23日，办理完毕各项工作移交手续，离开本公司。”2016年3月24日，静安公司向李登飞发出一份解除劳动合同通知函，载明“你在2015年5月5日与我司签订劳动合同时，未如实报告自己的真实状况，隐瞒了你与其他公司尚存在劳动关系的事实。我司于2015年5月8日派遣你到上海弋雷电力科技有限公司工作，而此时你与其他公司还未解除劳动合同，你与其他公司的劳动合同关系直至2015年8月份才告结束。在长达三个多月的时间里，你无法安心工作并且无法完成弋雷公司的工作任务。我司在收到弋雷公司的通知后即告知你：依据劳动合同法第三十九条第(四)项，第四十条第(二)项之规定以及我司与你所签的派遣劳动合同第三十条约定，与你解除劳动合同。今再次通知你，在接到本函后的三个工作日内速来我司办理手续。特些函告。”李登飞确认，工资已发放至2015年12月31日。
2016年2月25日，李登飞向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求静安公司：一、恢复劳动关系；二、支付2016年1月至2月的工资42,000元。要求弋雷公司：一、支付2015年8月1日至9月30日的平时加班工资10,681元；二、支付2015年第十三薪折算部分15,750元。2016年4月15日，该仲裁委员会作出裁决：一、静安公司于裁决书生效之日起与李登飞恢复劳动关系；二、静安公司于裁决书生效之日起七日内支付李登飞2016年1月至2月的工资42,000元；三、李登飞的其余请求事项，不予支持。李登飞、静安公司均不服仲裁裁决，先后起诉至原审法院。
李登飞诉称，2015年5月5日，静安公司将李登飞派遣至弋雷公司工作。2015年10月23日，静安公司、弋雷公司以李登飞的能力为借口将其辞退，均未按照劳动法流程与其解除劳动关系，静安公司、弋雷公司都没对李登飞进行培训和调岗，违反法律规定，已构成违法解除劳动关系，李登飞选择继续履行劳动合同。目前李登飞工资仅发放到2015年12月，静安公司、弋雷公司应发放2016年1月至恢复工作之日的工资。劳动合同中约定了李登飞享有十三薪。在仲裁开庭时，时间未满一年，但至本次诉讼结束，李登飞工作时间已超过一年，应享有十三薪。此外，李登飞入职弋雷公司后，被派往飞思卡尔半导体(上海)有限公司(以下简称“飞思卡尔公司”)工作，该公司老板让李登飞加班加点，虽然合同上写明加班一般以书面形式签字盖章为准，但李登飞所列加班都是老板在工作特别紧急时强制要求的加班。为了赶工作进度，李登飞也没有调休过。对此，静安公司、弋雷公司应支付加班费。故请求判令：一、李登飞与静安公司从2015年10月23日开始恢复劳动关系，李登飞与弋雷公司从2015年10月23日起恢复用工关系；二、静安公司、弋雷公司共同支付李登飞2016年1月1日至判决生效之日止的工资，月工资标准为21,000元；三、静安公司、弋雷公司共同支付李登飞2015年5月5日至2016年5月4日工作满一年的十三薪21,000元；四、静安公司、弋雷公司共同支付李登飞2015年8月1日至9月30日加班44小时的延时加班工资7,965元；五、静安公司、弋雷公司共同支付李登飞2015年年休假工资11,586元(21,000÷21.75×6天×200%)；六、静安公司、弋雷公司共同支付李登飞从2016年开始拖欠工资25%的赔偿金(第二项诉请金额×25%)。庭审中，李登飞撤回第五项、第六项诉请，并将第三项诉变更为要求弋雷公司支付李登飞2015年5月5日至2016年5月4日工作满一年的十三薪21,000元。
李登飞提供以下证据证明其诉请：
1、李登飞工商银行对账单，证明李登飞工资通过该卡每月发放16,000元，另外浦发银行每月发放5,000元，李登飞月工资总计21,000元，系税后所得；
2、李登飞与静安公司签订的派遣劳动合同，证明静安公司将李登飞派遣至弋雷公司工作；
3、弋雷公司发给李登飞的聘用通知书，证明李登飞月工资为21,000元，并且有十三薪；
4、弋雷公司2015年10月23日发给李登飞的解除劳动合同通知，证明弋雷公司以不胜任工作为由违法解除李登飞；
5、静安公司2016年3月24日发给李登飞的解除劳动合同通知函，证明静安公司违法解除与李登飞的劳动关系；
6、飞思卡尔公司老板与李登飞的短信往来照片，证明飞思卡尔公司老板要求李登飞加班；
7、李登飞的电话记录清单，证明飞思卡尔公司美国老板打电话给李登飞，要求李登飞加班；
8、报销加班打的费用的邮件，证明飞思卡尔公司为李登飞报销了加班的打的费用；
9、李登飞与静安公司、弋雷公司的邮件沟通记录，证明李登飞被静安公司、弋雷公司非法解除后，要求恢复工作和劳动关系；
10、工作邮件和工作日志，证明李登飞在飞思卡尔公司工作；
11、弋雷公司工作人员郎黎娟发给李登飞的邮件，证明李登飞工资通过两张工资卡发放；
12、飞思卡尔公司发给李登飞的邮件，证明弋雷公司在2015年4月29日、2015年5月5日催促李登飞尽快去上班。
静安公司辩称，关于第一项诉请，不同意恢复与李登飞的劳动关系，静安公司没有向李登飞发出过解除劳动关系的意思表示，李登飞长期旷工，2015年10月23日经公司多次通知，李登飞仍不到静安公司上班。关于第二项诉请，派遣合同上约定工资标准为5,000元，劳动合同法第五十八条规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位可按最低工资标准支付月工资。如果李登飞被退回来静安公司应按最低工资支付月工资。第三项诉请没有依据，静安公司没有支付十三薪的义务。第四项诉请超过仲裁范围，并且李登飞也没有加班事实，作为派遣公司，静安公司没有支付加班费的义务。现请求判令：一、不恢复李登飞与静安公司之间的劳动关系；二、静安公司不支付李登飞2016年1月、2月的工资42,000元。
静安公司提供以下证据证明其主张：
1、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；
2、李登飞人事资料卡，证明李登飞自称2015年5月5日与上家单位解除劳动关系；
3、李登飞的离职证明，证明李登飞从上家单位上海斐讯数据通信技术有限公司离职的日期为2015年8月4日；
4、李登飞、静安公司签订的派遣劳动合同，证明静安公司系受欺诈而订立该合同，合同签订时，李登飞还与上家单位存在劳动关系；
5、李登飞用工单位的邮件，证明李登飞多次完不成任务，经提出亦不改正；
6、李登飞发出的邮件，证明李登飞对用工单位领导进行人身攻击，违反劳动纪律；
7、弋雷公司2015年10月23日发给李登飞的解除劳动合同通知，证明用工单位将李登飞退回。
对李登飞的诉请主张，弋雷公司辩称，关于第一项诉请和第二项诉请，法律没有规定可以恢复用工关系，根据静安公司、弋雷公司签订的劳务派遣协议，弋雷公司有退回员工的权利。事实上也无法恢复用工关系，李登飞多次对弋雷公司领导进行人身威胁和语言污蔑。用工关系目前也不存在恢复的基础，李登飞所从事的工作是按照弋雷公司所开发的项目招聘的团队，现在这个项目已经完成，静安公司、弋雷公司的合作已经履行完毕，弋雷公司已不需要该岗位。关于第三项诉请，因用工关系无法恢复，李登飞事实上工作没有满一年，因此不符合领取十三薪的条件。关于第四项诉请，加班需要有领导签字，并且经领导同意弋雷公司才能认可加班，没有及时完成工作是李登飞工作效率问题，并且2015年5月至8月李登飞同时与两家公司建立劳动关系严重影响其在弋雷公司的工作效率，因此不同意支付加班工资。
原审法院审理后认为，一、关于恢复劳动关系与用工关系。弋雷公司以不胜任工作为由将李登飞退回静安公司，对此静安公司作为派遣单位在退回行为发生后应进行必要的审查，其对退回原因及解除劳动关系的合法性承担举证责任。但静安公司在解除劳动合同通知函称“在收到弋雷公司的通知后即告知你：依据劳动合同法第三十九条第(四)项，第四十条第(二)项之规定以及我司与你所签的派遣劳动合同第三十条约定，与你解除劳动合同”。即解除理由为李登飞同时与其他用人单位建立劳动关系，以及不胜任工作。对于与他人同时建立劳动关系的解除理由，李登飞解释为2015年5月5日已应静安公司、弋雷公司要求至弋雷公司报到，只是原用人单位2015年8月4日才将李登飞退工手续办妥，在入职弋雷公司之后，原用人单位亦向李登飞发放过劳动报酬，但这是对之前加班工资的结算及补发。因静安公司、弋雷公司确认2015年5月5日李登飞已至弋雷公司上班，故李登飞的辩称理由具有合理性，原审法院予以采信。就不胜任工作的解除理由而言，静安公司并未对李登飞进行过培训或者调整工作岗位。庭审中，静安公司又主张，解除合同是因为弋雷公司将李登飞退回后，静安公司通知李登飞到其处报到，但李登飞拒不报到，属长期旷工，因此解除理由是旷工。但静安公司并未提供证据证明曾通知过李登飞来其处报到，加之庭审中陈述的解除理由与解除通知函上的解除理由并不一致。因此，原审法院认定，静安公司系违法解除与李登飞的劳动关系。根据法律规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。因此，李登飞应与静安公司恢复劳动关系。至于恢复劳动关系的时间，在静安公司的通知函中写明“在收到弋雷公司的通知后即告知你……与你解除劳动合同”，原审法院确认，解除劳动合同时间亦为2015年10月23日，故静安公司应于2015年10月23日与李登飞恢复劳动关系。至于李登飞要求与弋雷公司恢复用工关系的诉讼请求，无法律依据，原审法院对此项诉请不予支持。
二、关于恢复劳动关系期间的工资支付。虽然劳动合同法第五十八条规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按最低工资标准，向其支付月工资。但这里的无工作期间应理解为用人单位未依约派遣劳动者、因客观情况导致派遣无法完成或劳动者被用工单位合法退回而又不构成解除条件等情形。再结合劳务派遣暂行规定第十二条规定，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位可按最低工资支付报酬的情形为用工单位客观情况发生重大变化、经济性裁员、被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭等情形，因此，原审法院认为，恢复劳动关系期间的工资支付应按李登飞与静安公司约定的月工资5,000元为标准。李登飞确认工资已支付至2015年12月31日，故静安公司应自2016年1月1日起支付恢复劳动关系期间的工资。
三、关于2015年5月5日至2016年5月4日工作满一年的十三薪，因十三薪系弋雷公司与李登飞的约定，现用工关系不予恢复，弋雷公司无支付李登飞十三薪的义务。并且通常来讲，十三薪系按自然年度工作满一年，如工作未满一年，则双方对年底十三薪要有按实际工作月份折算的具体约定。现李登飞主张跨年度工作满一年要求支付十三薪，亦未提供约定或合同依据。故该诉请，原审法院难以支持。
四、关于2015年8月1日至9月30日的延时加班工资。对此，应由李登飞就加班事实的存在承担举证责任，现李登飞所举证据为邮件打印件、短信照片、通话记录等，这些证据的真实性均遭静安公司、弋雷公司否认。加之派遣劳动合同对加班明确约定，要以书面形式经李登飞和弋雷公司签字盖章确认为准。因此，李登飞的加班工资诉请，原审法院亦难以支持。
原审审理中，李登飞撤回第五项、第六项诉请，于法无悖，原审法院予以照准许。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，作出判决：一、李登飞与上海静安人力资源开发服务有限公司自2015年10月23日起恢复劳动关系；二、上海静安人力资源开发服务有限公司应于本判决生效之日起十日内每月按5,000元(税后)标准支付李登飞自2016年1月1日起至判决生效之日止的工资；三、李登飞要求与上海弋雷电力科技有限公司自2015年10月23日起恢复用工关系的诉讼请求，不予支持；四、李登飞要求上海弋雷电力科技有限公司支付2015年5月5日至2016年5月4日工作满一年的十三薪21,000元的诉讼请求，不予支持；五、李登飞要求上海静安人力资源开发服务有限公司、上海弋雷电力科技有限公司共同支付2015年8月1日至9月30日加班44小时的延时加班工资7,965元的诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人李登飞、上诉人静安公司均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人李登飞上诉称及辩称，1、原审法院在已经认定弋雷公司将其退回静安公司的行为不符合法律规定的情况下，却又以恢复用工关系没有法律依据为由，判决对其要求与弋雷公司恢复用工关系的诉请不予支持，显属不当；2、其与静安公司签订的劳动合同约定月工资5,000元，该数额仅仅是作为缴纳社保的基数，其实际收到的月工资是按照聘用通知书上载明的21,000元发放的，其每月确实通过两张工资卡收到5,000元、16,000元，但具体是由静安公司还是弋雷公司发放的其不清楚，这对其工资标准的认定也没有任何影响。其认为，静安公司应按每月21,000元支付其恢复劳动关系期间的工资，原审判决静安公司按每月5,000元的标准支付是错误的，同时其也不同意静安公司要求按本市最低工资标准支付的主张；3、虽然其与静安公司的劳动合同中对十三薪没有约定，但聘用通知书上有约定。弋雷公司违法将其退回静安公司，侵害了其本可以享受的十三薪的权利，故弋雷公司应该支付其十三薪。十三薪的发放周期是一年，如果工作不满一年应当按月折算，据了解其他同事也是按月折算的，而其到2016年5月4日工作已满一年，也是可以享受十三薪的。综上，李登飞表示同意原审判决第一、五项，请求撤销原审判决第二、三、四项，依法改判支持其原审中的相关诉请。
上诉人静安公司上诉称及辩称，1、劳动合同法规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中李登飞被退回静安公司，原审判决静安公司按劳动合同约定的派遣期间的工资标准即每月5,000元支付李登飞自2016年1月1日起的工资，系适用法律错误，同时也不同意李登飞要求按每月21,000元支付的主张；2、弋雷公司将李登飞退回后，李登飞要求恢复工作和劳动关系，故弋雷公司与其进行协商，并支付了41,586元作为解除劳动合同的经济补偿金，该笔款项应从恢复劳动关系期间的工资中扣除。综上，静安公司表示同意原审判决第一、三、四、五项，请求撤销原审判决第二项，依法改判静安公司按本市最低工资标准支付李登飞恢复劳动关系期间的工资(应扣除41,586元)。
被上诉人弋雷公司辩称，1、2015年10月23日弋雷公司以李登飞不能胜任工作为由将其退回静安公司，之后弋雷公司无支付李登飞工资的义务，对恢复劳动关系期间的工资标准不清楚；2、弋雷公司支付李登飞2015年10月工资后，未再发放其工资。因李登飞被退回后发邮件威胁公司高管，故弋雷公司支付其41,586元作为解除劳动合同的经济补偿金；3、十三薪支付的周期是一年，于满一年的次月发放。李登飞工作未满一年，不符合十三薪的发放条件，且弋雷公司也不存在按月折算的规定，故不同意支付其十三薪。综上，请求驳回李登飞的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，静安公司每月5日通过浦发银行支付李登飞工资5,000元，弋雷公司每月30日通过工商银行支付李登飞工资16,000元。弋雷公司于2015年10月30日转账支付李登飞11414元、11月30日转账支付16,000元、4,586元，2016年2月3日转账支付21,000元。此有银行历史明细清单为证。
本院审理中，静安公司、弋雷公司称2015年11月30日支付的16,000元、4,586元，2016年2月3日支付的21,000元，共计41,586元系弋雷公司支付李登飞的解除劳动合同的经济补偿金，上述款项在支付时弋雷公司已将李登飞退回静安公司，故并非工资。李登飞则称，41,586元系其2015年11月、12月工资，并非经济补偿金。对弋雷公司支付41,586元的过程，在原审审理中李登飞称2015年10月23日弋雷公司强行解除其后，扣发了24日至31日工资4,586元，后来经过多次与公司沟通协商，其要求按照劳动合同法恢复工作，在达成协议前不能扣发工资，故在发放11月工资时，补发了10月扣除的4,586元，因一直协商不成又支付了12月工资，所以静安公司于2016年3月24日才正式出具书面解除通知；弋雷公司、静安公司则称当时双方是进行了协商，所以工资一直付到11月底，但在原审中静安公司、弋雷公司未提及支付过经济补偿金。
本院审理中，静安公司提供了2016年12月5日向李登飞发出的派遣通知一份，载明“因你不能胜任在弋雷公司的工作被退回，公司无法再行派遣你到弋雷公司。鉴于你被退回的情形，根据劳动合同法相关规定公司决定再行安排新的用工单位，你须于病假期满后按时来公司办理销假手续并签订变更后的派遣合同，接受公司派遣到新的用工单位。新用工单位上海弋格纺织品有限公司，地址……，电话……，报到时间2016年12月5日早上8点30分，岗位：软件翻译，待遇5,000元/月。……”同日，李登飞在该通知上写明“弋雷公司系违法退回，我要求上诉期间恢复和弋雷公司的劳务派遣关系，或上诉期间暂时外派其他单位，保持和外派弋雷一样的待遇，每月21,000元，但静安公司均不同意。对静安公司提供的新岗位，首先岗位和之前软件开发相差很大，其次待遇只有原来的20%左右，个人觉得这很不靠谱，没有诚意解决问题。诚挚希望弋雷能和静安能尽快恢复我外派弋雷的工作岗位，协商解决纠纷。并期望二审法院给出公正的判决。”静安公司称，其提供该证据证明静安公司在原审判决送达后通知李登飞上班，但李登飞多次旷工，并拒绝到新用工单位上班，静安公司无义务发放此后工资。经质证，李登飞称，对该证据的真实性无异议，对静安公司想要证明的内容不予认可，该证据与本案没有关联。因为双方都上诉了，原审判决都未生效。其态度一直是坚持去上班，但一直遭到公司的拒绝。一审期间公司拒绝其去上班，二审期间静安公司让其去上班但是只支付其5,000元工资。其要求静安公司派遣新的工作并且恢复其2,1000元工资标准的工作，但公司始终坚持5,000元的标准支付其工资。新派遣的岗位也与之前不同，其原先是做软件开发的，现要其做软件翻译。
2017年5月17日，静安公司致函本院称，双方劳动合同约定的合同期限于2017年5月7日到期，且静安公司并无续签的意愿。根据合同自主原则，如果恢复劳动关系，劳动关系的截止日最后期限应为2017年5月7日。另，本案原审判决后，静安公司认可恢复双方的劳动关系，多次口头并书面要求李登飞来公司上班，并根据派遣合同的约定为其安排新工作，但其明确表示拒绝静安公司安排的工作岗位，且拒绝到静安公司上班上岗，已经旷工达八个月之久。故静安公司认为，即使支持恢复双方劳动关系延续至2017年5月7日，但由于自2016年10月后李登飞长期旷工，静安公司亦无发放工资的义务。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。李登飞、静安公司对原审判决李登飞与静安公司自2015年10月23日起恢复劳动关系均无异议，本院审理中，鉴于双方签订的派遣劳动合同于2017年5月7日到期，静安公司无续签的意思表示，故本院确认李登飞与静安公司自2015年10月23日起恢复劳动关系至2017年5月7日合同期满终止。李登飞要求与弋雷公司恢复用工关系的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。关于恢复劳动关系期间的工资，本院审理中，静安公司提供了原审判决后该公司于2016年12月5日向李登飞发出的派遣通知，证明了原审判决后静安公司同意恢复劳动关系，李登飞则要求上诉期间恢复与弋雷公司的用工关系或暂时外派其他单位，之后静安公司安排李登飞至新的用工单位工作，且派遣劳动合同约定的月工资5,000元的标准并未降低，但李登飞明确表示拒绝。鉴于静安公司已尽到用人单位的义务，故自2016年12月5日起静安公司应按本市最低工资标准支付李登飞工资至2017年5月7日。至于2016年1月1日至2016年12月4日期间的工资标准，因造成李登飞在该期间无工作的原因系静安公司违法解除劳动合同，故静安公司要求按本市最低工资标准支付该期间工资的主张，缺乏依据；同时，因李登飞在上述期间并未提供实际劳动，故其要求按派遣期间实际发放的每月21,000元支付该期间工资亦无依据。原审判决静安公司按派遣劳动合同约定的每月5,000元支付上述期间的工资，并无不当。综上，经本院核算，静安公司应支付李登飞2016年1月1日至2016年12月4日期间的工资55,459.77元及2016年12月5日至2017年5月7日期间的工资11,281.61元。因弋雷公司已于2015年10月23日解除与李登飞的用工关系，故对李登飞要求弋雷公司共同支付上述恢复劳动关系期间工资的主张，本院不予支持。
关于弋雷公司支付李登飞的41,586元，在本院审理中李登飞认为是2015年11月、12月的工资，静安公司、弋雷公司则认为是解除劳动合同的经济补偿金，对此本院认为，原审中李登飞称2015年10月23日解除劳动关系后，其不同意解除，要求恢复工作和劳动关系，双方一直在协商，并要求在未达成协议前不能扣发工资，故支付工资至2015年12月，静安公司、弋雷公司均确认当时在协商，支付工资至2015年11月底。纵观一、二审中双方的陈述，李登飞对41,586元发放过程的陈述较为合理，可信度高，而静安公司、弋雷公司在原审中从未提及曾支付过经济补偿金，且在本院审理中亦未提供书面补偿协议予以证明，故对静安公司认为41,586元系经济补偿金，应从上述恢复劳动关系期间工资中扣除的主张，本院不予支持。原审判决对李登飞要求弋雷公司支付2015年5月5日至2016年5月4日工作满一年的十三薪21,000元的诉请不予支持的理由已经作了详尽阐述，其观点正确，理由充分，本院予以确认。另，双方当事人对原审判决第五项均无异议，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初字6377号民事判决第三、四、五项；
二、撤销上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初字6377号民事判决一、二项；
三、上诉人李登飞与上诉人上海静安人力资源开发服务有限公司自2015年10月23日起恢复劳动关系至2017年5月7日；
四、上诉人上海静安人力资源开发服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人李登飞2016年1月1日至2016年12月4日期间的工资人民币55,459.77元(税后)及2016年12月5日至2017年5月7日期间的工资人民币11,281.61元(税后)；
五、对上诉人李登飞的其余诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10元，由上诉人上海静安人力资源开发服务有限公司负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人李登飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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