中华人民共和国
浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬知初字第491号
原告：NeoperlGmbH。
法定代表人：费比安·沃尔德方。
委托代理人：卢宏。
委托代理人：葛红斌。
被告：奉化市山河水暖器材厂。
负责人：俞忠其。
委托代理人：俞亚仙。
被告：奉化市海旋卫浴实业有限公司。
法定代表人：应夷立。
原告NeoperlGmbH（纽珀有限公司，以下简称纽珀公司）为与被告奉化市山河水暖器材厂（以下简称山河厂）、奉化市海旋卫浴实业有限公司（以下简称海旋公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2012年9月17日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，根据原告提出的证据保全、财产保全申请，本院于2012年9月20日作出（2012）浙甬知初字第491-1号民事裁定，于2012年9月25日进行了证据保全，于2012年10月25日作出（2012）浙甬知初字第491-2号民事裁定，于2012年10月26日进行了财产保全，于2013年4月3日进行了证据交换，并于同日公开开庭进行了审理。原告纽珀公司的委托代理人卢宏、葛红斌，被告山河厂的委托代理人俞亚仙到庭参加诉讼，被告海旋公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告纽珀公司诉称：2005年7月7日，原告就其设计的一种卫生用配件向中华人民共和国国家知识产权局提出外观设计专利申请。经审查后，于2006年8月2日获得专利号为ZL20053001××××.2，名称为“流量调节器（卫生设备）”的外观设计专利权，该专利至今维持有效。原告通过其全资子公司纽珀水暖配件（上海）有限公司在中国范围内销售和许诺销售上述专利产品。原告于2008年9月即已发现被告山河厂在未经许可的情况下制造、销售的型号为SH1的水流调节器落入了本专利权的保护范围，并曾于2010年12月15日向本院提起专利侵权诉讼，后经双方协商于2011年5月19日签署了和解协议。和解协议中被告山河厂承认其制造、销售的上述型号产品侵害了原告的专利权，并约定：被告山河厂日后不再制造、销售、许诺销售涉案的各型号产品，如有违反被告山河厂应向原告支付违约金人民币150万元。为此，原告放弃了全部赔偿请求并于同日撤回起诉。此后，原告发现被告山河厂违反上述和解协议的约定，继续制造、销售上述侵权产品。原告于2012年6月到被告山河厂的厂址公证购买了其制造的上述侵权产品。在公证购买的过程中原告发现，被告山河厂为规避和解协议约定的法律责任，刻意通过被告海旋公司开具收款收据和进行宣传，并将侵权产品型号改为HX／M-2802。经比对，型号为HX／M-2802的水流调节器与被告山河厂原生产的型号为SH1的水流调节器无论外观还是结构均完全相同，落入了原告专利权的保护范围，侵害了原告享有的外观设计专利权。原告认为，在2010年第一次侵权诉讼案中，被告山河厂与原告达成和解后应当诚实守信、停止侵权，但被告山河厂却刻意通过其他公司的名义制造、销售侵权产品，其侵权主观恶意大；被告海旋公司在明知被告山河厂曾侵权的情形下，仍提供其公司名称、印鉴等协同被告山河厂制造、销售上述侵权产品，两被告构成共同侵权，应共同承担连带赔偿的法律责任。同时，两被告的行为严重扰乱了涉案专利产品的市场秩序包括价格秩序，给原告造成了极坏的市场影响和巨大的经济损失。故原告向本院提起诉讼，请求判令：一、被告山河厂立即停止侵害原告享有的专利号ZL20053001××××.2，名称为“流量调节器（卫生设备）”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的水流调节器产品；二、被告山河厂立即销毁用于制造侵权产品的模具、专用设备和库存侵权产品的成品、半成品；三、被告海旋公司立即停止销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的水流调节器产品；四、两被告连带赔偿原告各项经济损失人民币5万元。
被告山河厂辩称：被告山河厂在与原告纽珀公司签订和解协议后没有制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，法院到被告山河厂证据保全时，原告代理人也到场，未发现被告山河厂在进行被控侵权产品的制造及具有生产模具，法院查封的样品是在仓库与样品间装废料的塑料袋里发现的，和其他产品混杂在一起，是原来生产的残留物；原告公证保全的证据属于陷阱取证，且也不是被告山河厂出售的，不应认定为被告山河厂侵权。
被告海旋公司未提交书面答辩状，亦未到庭答辩。
原告为证明其诉称理由，提供了以下证据：
第一组证据：
1.专利号为ZL20053001××××.2的外观设计专利公告文本；
2.专利登记簿副本；
第一组证据拟证明原告对涉案专利享有专利权，涉案专利现处于有效法律状态，以及涉案专利的保护范围。
第二组证据：
3.（2012）奉证民字第497号《公证书》；
4.公证保全的被控侵权产品实物；
第二组证据拟证明被告山河厂制造、销售，被告海旋公司销售、许诺销售型号为HX／M-2802的水流调节器落入了原告专利权的保护范围，型号为HX／M-2802的水流调节器分别与被告山河厂原生产的SH1的产品相同，原告为购买侵权产品支付合理开支人民币19000元（包括本案及与本案相关的系列案件）。
第三组证据：
5.（2010）浙甬知初字第688号民事裁定书；
6.和解协议；
第三组证据拟证明因被告山河厂侵害涉案专利权，原告曾于2010年向其提起诉讼，双方于2011年5月19日达成和解后原告即撤诉，约定如被告山河厂违反和解协议应支付人民币150万元违约金。
第四组证据：
7.（2012）湘长市证字第653号《公证书》；
8.（2012）粤广广州第033007号《公证书》；
9.被告海旋公司的工商登记资料、房地产登记资料及资产负债表；
10.被告山河厂的工商登记资料；
11.俞忠其、李甩娣、俞宇、应琰红的人口信息；
12.吕欢霞的社会保险费参保证明；
13.被告海旋公司在澳大利亚相关部门申请技术认证的申请材料；
14.被告山河厂和被告海旋公司的宣传册；
第四组证据拟证明被告山河厂在（2010）浙甬知初字第682-689号案件于2011年5月份结案后，其仍然在许诺销售涉案各型号被控侵权产品，被告山河厂借用被告海旋公司名义制造、销售、许诺销售被控侵权产品，二者主体混同，经营行为混同，构成共同侵权。
被告山河厂对原告上述证据的质证意见为：对第一组证据无异议；对第二组证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告是陷阱取证，没有公证下订单的过程，且公证保全的产品也不是由被告山河厂销售的；对第三组证据无异议；对第四组证据涉及被告山河厂的真实性无异议，关联性有异议，不能证明被告山河厂在与原告和解后，仍许诺销售被控侵权产品以及借用被告海旋公司名义制造、销售、许诺销售被控侵权产品。
被告山河厂为证明其辩称理由，提供了以下证据：
1.租赁协议二份，拟证明被告山河厂的厂区内除了山河厂以外，还有另外两家企业；
2.被告山河厂和宁波市和众互联科技有限公司签订的网站建设服务合同，拟证明被告山河厂的网站是由宁波市和众互联科技有限公司负责建设维护的；
3.2011年3月21日、3月26日的QQ聊天记录，拟证明被告山河厂要求网站维护公司修改网站的内容，撤掉相关侵权产品的内容，被告山河厂有履行和解协议的诚意与行动。
原告对被告山河厂上述证据的质证意见为：对证据1的真实性与关联性均有异议，无法确定承租方的签名是否真实，协议是否履行，另外两家企业是否真实存在；对证据2的真实性无异议，但和本案没有关联性；对证据3的真实性、关联性均有异议，QQ聊天记录是网页信息，真实性无法确定，即使是真实的，不能免除被告山河厂许诺销售的侵权责任，被告山河厂应向网站维护公司主张违约责任，这和被告山河厂的侵权责任是两个法律关系。
被告海旋公司在举证期限内未向本院提交证据。
根据原告申请，本院到被告山河厂进行了证据保全，扣押了被控侵权产品样品和产品宣传册，制作了保全笔录，并对该过程进行了拍照。原告认为此证据可以证明被告山河厂存在被控侵权产品，被告山河厂借用海旋公司的名义从事侵权行为。被告山河厂对本院保全证据的真实性无异议，但认为本院保全的产品是以前还没有清理完剩下的产品，并不是重新生产的产品。
根据原告申请，本院调取了（2010）浙甬知初字第682-689号案件中本院在被告山河厂证据保全时查封的被控侵权产品，原告纽珀公司、被告山河厂对此证据的真实性均无异议。
被告海旋公司既未提出答辩又未出庭应诉，应视为对上述有关证据放弃质证的权利。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原、被告证据的认证意见如下：
对原告提供的第一组、第三组证据，被告山河厂无异议，且原告出示了原件，本院予以认定；对第二组证据，虽然被告对其真实性有异议，但（2012）奉证民字第497号《公证书》记载了公证购买被控侵权产品的过程，对其真实性本院予以认定，至于能否证明原告纽珀公司的证明内容，本院将在说理部分予以阐述；对第四组证据，其中证据13系境外取得的证据，未经公证认证，本院不予认定，对其他证据的真实性本院予以认定，至于能否证明原告纽珀公司的证明内容，本院将在说理部分予以阐述。
对被告山河厂提供的证据1，虽然原告认为其真实性无法认定，但租赁协议有承租方签名或盖章，原告未能提出反证，本院对其真实性予以认定；对于证据2、3，系被告山河厂与网站维护公司的约定，与本案不具关联性，不能免除被告山河厂应承担的相应责任，故本院不予认定。
对于本院两次保全的证据，本院对真实性、合法性依法予以认定，至于能否证明原告的证明内容，本院将在说理部分予以阐述。
根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：
原告于2005年7月7日向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“流量调节器（卫生设备）”的外观设计专利，于2006年8月2日授权公告，专利号为ZL20053001××××.2，该专利至今有效。该外观设计专利公告图包括主视图、立体图、俯视图、仰视图、右视图、左视图。
2010年，原告以被告山河厂侵害其多项专利权为由向本院提起诉讼，涉案的案号为（2010）浙甬知初字第682-689号，涉及本案专利权的案号为（2010）浙甬知初字第688号，在该批案件审理过程中，原告向本院提出证据保全申请，2011年1月5日，本院到被告山河厂进行证据保全，扣押了被控侵权产品若干，包括型号NM16.5、NM18.5、NM24、SH1、SH1-15L、SH2、SH2-6L、SH2-7L、SH2-9L、S3、S3-6L、S3-8L、S3-4L的水流调节器各一只。2011年5月19日，原告与被告山河厂达成和解协议，第一条是被告山河厂承认在（2010）浙甬知初字第682-689号案件中，其制造、销售、许诺销售的相关产品落入了原告相应专利权的保护范围，侵害了原告的专利权；第二条是被告山河厂及其投资人俞忠其承诺自该协议签署之日起，立即停止并保证今后不再生产、销售、许诺销售涉案的各型号产品和未列入案件中的其他与涉案产品功能相同或等同的产品及其专用零部件；第七条是被告山河厂、山河厂投资人俞忠其及其儿子俞宇在该协议签署日后任何时候违该本协议第二条之规定的，均视为被告山河厂及其投资人俞忠其违反该协议第二条之规定，每违反一次被告山河厂及其投资人俞忠其应向纽珀公司支付违约金人民币150万元，并承担停止侵权的责任，但不包括被告山河厂未处理完结相关客户在该协议签署日之前业务产生的票据往来，但这些票据处理的期限最晚为该协议签署日之后45日内。同日，根据原告纽珀公司申请，本院作出了撤诉裁定。此后，被告山河厂向原告交付了制造被控侵权产品的模具。
2011年12月16日，原告的委托代理人卢宏向湖南省长沙市长沙公证处申请证据保全。当日，在长沙市劳动西路395号梓园大厦二楼长沙市长沙公证处助理办公室，在公证员现场监督下，由卢宏作为操作人进行了如下操作：打开该室一台连接了宽带互联网的电脑，双击电脑桌面的IE浏览器图标，在地址栏输入“www.baidu.com”并按下回车键，屏幕显示“百度一下，你就知道”的页面；在搜索栏输入“奉化，起泡器”，点击“百度一下”，显示出“百度搜索-
奉化，起泡器”的搜索结果页面；双击第一条搜索结果“起泡器-奉化市山河水暖厂”；依次点击“起泡器-
奉化市山河水暖厂”页面上“产品中心”下的产品图片，显示的产品图片包括“起泡器S6-7L”、“起泡器S6-9L”、“起泡器SH1”、“起泡器SH1-15L”、“起泡器SH2”、“起泡器SH2-6L”、“起泡器SH2-7L”、“起泡器SH2-9L”、“起泡器NM16.5×1”、“起泡器NM18.5×1”、“起泡器NM21.5×1”、“起泡器NM24×1”，以上图片均显示在域名“www.chinashanhe.com”项下；点击页面顶部“联系我们”标签，显示“奉化市山河水暖器材厂，地址：浙江省奉化市高新技术园区东江路12号，电话：86-574-88910881，传真：86-574-88933881，邮箱sales@chinashanhe.com，网址http：／／www.chinashanhe.com”；直接在“地址栏”输入“http：／／haixuanwy.cn.alibaba.com”，点击“地址栏”的“转到”，显示“奉化市海旋卫浴实业有限公司”页面，点击该页面顶部的“供应产品”标签，显现“起泡器系列；节水器系列奉化市海旋卫浴实业有限公司”页面；依次点击该页面上的“所有产品”下的图片，显示的产品图片有“型号HX／M-2406”“HX／M-2802”“HX／M-2407”；点击“首页”返回“奉化市海旋卫浴实业有限公司”页面；点击页面顶端的“联系方式”标签，显示“奉化市海旋卫浴实业有限公司，电话：86-574-88910881，传真：86-574-88982822，地址：浙江省奉化市城基路57号，公司主页：http：／／haixuanwy.cn.alibaba.com”。与公证书相连接的图片打印件共计150页，是在公证员的现场监督下，由卢宏在现场操作中截图并打印所得，显示的图片内容与现场操作过程中电脑屏幕显示的实际情况相符。其后，该公证处于2012年1月19日作出（2012）湘长市证字第653号《公证书》。
2012年2月28日，广州锐正商品信息调查有限公司的委托代理人钟秀霞来到广东省广州市广州公证处，称其公司代理原告在中华人民共和国境内的有关知识产权事宜，申请对被告海旋公司网站的网页进行证据保全。当日，在该公证处仓边路办公室，在公证员监督下，钟秀霞使用该公证处计算机系统连接互联网进行以下操作：双击360浏览器，在地址栏输入http：／／haixuanwy.cn.alibaba.com，进入海旋公司网站首页；在网页上方目录栏中点击联系方式，显示“奉化市海旋卫浴实业有限公司，电话：86-574-88910881，传真：86-574-88982822，地址：浙江省奉化市城基路57号，公司主页：http：／／haixuanwy.cn.alibaba.com”；在网页右下方点击工商注册信息，显示“公司名称：奉化市海旋卫浴实业有限公司，注册地址：中国浙江宁波奉化市锦屏街道城基路57号，注册资本：人民币20万元，成立日期：2011年3月22日，经营范围：起泡器制造、加工等，注册号：330283000088131，法定代表人：应琰红”；返回首页，在页面左下方点击公司相册，刷新显示产品图片；按顺序分别点击查看：第2、3、14、16、23、26、57、58、59、60的产品，显示含有被控侵权产品的图片。上述过程进行了截图并打印，公证员证明与公证书相粘连共二十三页网页打印件与计算机显示器显示的内容相符。其后，该公证处于2012年2月29日作出（2012）粤广广州第033007号《公证书》。
2012年6月20日，广州锐正商品信息调查有限公司称其受原告委托，调查中国境内涉嫌侵害原告知识产权的行为，特委托代理人赵俊毅到浙江省奉化市公证处申请公证保全证据。当日，公证员林碧腾、阮祥忠和申请人的代理人赵俊毅来到位于中华人民共和国浙江省奉化市江口街道东江路12号，该处门面显示为“奉化市山河水暖器材厂”。在公证员的监督下，委托代理人赵俊毅在该企业内购买了四箱货物，并从该企业当场取得产品宣传册一本、编号为0049775的收款收据一张、“吕欢霞”名片一张，其中产品宣传册和名片上均显示“海旋卫浴实业有限公司”，收款收据上所盖印章为“奉化市海旋卫浴实业有限公司合同专用章”，收款收据显示购买货物的金额为人民币19000元。公证员随后对购买的货物进行拍照并封存。2012年7月5日，浙江省奉化市公证处出具（2012）奉证民字第497号《公证书》。
本案审理过程中，根据原告申请，本院于2012年9月25日到被告山河厂处进行证据保全，原告代理人葛红斌到现场进行指认，在该厂未发现生产被控侵权产品的模具和设备，在车间也未发现被告山河厂正在生产被控侵权产品，在一楼仓库发现各种被控侵权产品零散装在两个小塑料袋中，约70余只，在样品室发现一个塑料筐中与其他产品及杂物混放在一块的各种被控侵权产品8只（上述被控侵权产品既有涉及本案的，也有涉及与本案相关的系列案件的，每种型号的产品约10余只），在一楼仓库发现山河厂的宣传册20多本，海旋公司宣传册20多本。本院在样品室提取被控侵权的水流调节器数量如下：型号HX／M-2406（SH2）2个、型号HX／M-2407（SH2-9L）1个、型号HX／N-24（NM24）2个、型号HX／N-21.5（NM21.5）2个、HX／N-18.5（NM18.5）1个；在仓库提取被控侵权的水流调节器数量如下：型号HX／M-2802（SH1）1个、型号HX／M-2406（SH2）3个、型号HX／M-2407（SH2-9L）1个、型号HX／M-2407（SH2-6L）1个、型号HX／N24（NM24）1个；此外，本院提取被告山河厂产品宣传册2本，被告海旋公司产品宣传册1本。
另查明，被告山河厂于2004年5月20日成立，由俞忠其投资人民币50万元，性质为个人独资企业，住所地为中华人民共和国浙江省奉化市高新技术园区东江路12号，经营范围：一般经营项目；陶瓷阀芯、水暖件、塑胶五金、模具制造、加工。自营和代理各类商品和技术的进出口业务，国家限定经营或禁止进出口的商品和技术除外。在该住所地，被告山河厂除了自己经营以外，还将部分厂房出租给宁波名实工业陶瓷有限公司和个人柳伟杰开办的五金厂使用，租赁给宁波名实工业陶瓷有限公司的时间是2012年4月15日至2015年4月15日，租赁给柳伟杰的时间是2010年3月10日至2015年3月10日。
被告海旋公司于2011年3月22日成立，注册资本人民币20万元，经营范围：起泡器制造、加工；自营和代理各类商品和技术的进出口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。住所地为中华人民共和国浙江省奉化市锦屏街道城基路57号。该公司成立之初，俞宇以人民币10.2万元出资，占51%股份，李甩娣以人民币9.8万元出资，占49%股份，法定代表人为应琰红；2011年4月，俞宇以人民币10.2万元将其在该公司所占股份全部转让给应琰红；2012年2月，应琰红、李甩娣将其各自在该公司所占股份分别转让给应夷立、陈奕军，法定代表人亦变更为应夷立。被告海旋公司的住所地为中华人民共和国浙江省奉化市锦屏街道城基路57号，该地块登记的权利人及其上的房屋所有权人为被告山河厂。俞忠其与李甩娣系夫妻关系，俞宇为二人之子，应琰红系俞宇之妻。2012年9月26日，查询结果显示吕欢霞的社会保险参保单位是被告山河厂。
庭审中，原告、被告山河厂一致确认，本院于2011年1月5日在被告山河厂保全的及被告山河厂网页上展示的型号为SH1的水流调节器与海旋公司的宣传册、网站上展示的及纽珀公司公证购买的型号为HX／M-2802的水流调节器以及本院于2012年9月25日在被告山河厂保全的型号为HX／M-2802（SH1）的水流调节器的外观相同。型号HX／M-2802与SH1相对应。将被控侵权产品与原告涉案专利相比对，原告认为两者的外观设计相同，被告山河厂认为两者过滤网顶端白点的排列不同，既不相同也不近似。
再查明，原告就被告山河厂、被告海旋公司的行为提起多项专利侵权诉讼，涉案案号包括（2012）浙甬知初字第482-491号，本案被控侵权产品亦涉嫌侵害原告纽珀公司的发明专利权，因该批系列案件中有的案件涉及专利相同，原告已撤诉，现仍剩（2012）浙甬知初字第482、483、489、490、491号案件在审理之中。
本院认为，因原告的住所地不在中华人民共和国境内，本案系涉外侵害外观设计专利权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条之规定，本院作为侵权行为地及被告住所地的人民法院对本案均享有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，因本案所涉专利的被请求保护地在中华人民共和国，故本案应适用中华人民共和国法律作为解决纠纷的准据法。
本院认为，原告依法享有专利号为ZL20053001××××.2，名称为“流量调节器（卫生设备）”的外观设计专利权，该专利现处有效期内，原告的合法权利受法律保护。
本案的争议焦点之一是：被控侵权产品与原告涉案专利的外观设计是否相同或者近似。根据法律规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。将被控侵权产品与原告涉案专利的外观设计相比，两者的相同之处在于均分为上下两部分，下部有加强筋，窄双加强筋与宽加强筋间隔分布，仰视呈蛛网状。不同之处在于过滤网顶端白点的排列存在差别。本院认为，被控侵权产品与原告涉案专利虽存在上述不同之处，但这些差异属于细小差异，对产品的整体视觉效果没有显著影响。故两者在整体上构成近似，被控侵权产品已落入原告涉案专利权的保护范围。
本案争议的焦点之二是：被告山河厂在与原告订立和解协议后是否借被告海旋公司的名义继续从事制造、销售被控侵权产品的行为，被告山河厂和被告海旋公司是否混同经营或共同侵权？原告认为，原告公证购买的被控侵权产品虽然是以被告海旋公司的名义销售的，但实际是由被告山河厂制造、销售的，理由为：原告购买被控侵权产品的地点是在被告山河厂的住所地；公证书中印制的“吕欢霞”名片表明其身份是被告海旋公司员工，但此人实际是被告山河厂的员工，法院证据保全时，在被告山河厂的仓库发现有海旋公司的宣传册20余本；公证购买的被控侵权产品小包装盒上标注有“SH1”、“SH2”、“S3”、“S4”、“N24”等型号字样，与（2010）浙甬知初字第682-689号案件中法院保全的被告山河厂宣传册上的产品及型号一样，且SH系“山河”字号的声母组合；公证购买的型号为HX／N-21.5的被控侵权产品与法院2012年9月25日在被告山河厂样品间扣押的产品完全一样，而与法院上次保全的产品略有不同；被告海旋公司成立时其股东、法定代表人都是被告山河厂投资人俞忠其的亲属，且住所地的土地使用权和房屋所有权均登记在被告山河厂名下，被告海旋公司和被告山河厂的经营范围相同，二者在网站上的宣传电话相同，被告海旋公司的固定资产为8万多元，销售额为200多万元，其不具备购买设备，制造产品的能力；法院无法将文书送达给被告海旋公司也证明其是空壳公司。被告山河厂则认为其与被告海旋公司不存在混同经营或共同侵权的行为，理由为：在被告山河厂的厂房里没有模具和制造侵权产品的设备；广州锐正商品信息调查有限公司公证购买的侵权产品交货地点是在被告山河厂，但公证书中没有记载下订单的过程和交易的过程，不能证明是和谁发生了交易，由于原告与被告山河厂签订了和解协议，约定再次侵权需赔偿150万元，证据保全申请者是一家调查公司，其存在利益驱动，在下订单的过程中要求将货物的交易地点特意设定在被告山河厂，以获取相应的利益；关于公证书中“吕欢霞”的名片问题，被告山河厂并未为其员工“吕欢霞”印制作为海旋公司员工的名片，“吕欢霞”个人信息在网站上是有公开登记的，有可能是他人印制的或者员工自己在外兼职以谋取利益；被告海旋公司的股东身份变更正是被告山河厂和投资者俞忠其为了履行和解协议，而非原告所称的逃避责任。本院认为，从现有证据来看，第一，被告山河厂和被告海旋公司是两个独立的法律主体，被告海旋公司在成立之时，股东为被告山河厂的投资人俞忠其的亲属，被告山河厂亦确认被告海旋公司成立时租用了被告山河厂的厂房，故两被告网站上的宣传电话也相同，但在原告公证保全之前，被告海旋公司的股权已进行了变更，俞忠其的亲属不再作为被告海旋公司的股东，从形式上看，二者已不再具有关联性；第二，公证购买侵权产品时，取得的“吕欢霞”名片，无法表明实际进行交易者是否即为吕欢霞本人，也无法表明其是职务行为还是个人行为；第三，公证购买的被控侵权产品，有些小包装盒上有手写的型号，但由于此系批量产品，公证书未记载下订单的过程，存在不完整性，无法判断是谁写的；第四，公证购买的型号为HX／N-21.5的侵权产品与本院2012年9月25日保全的侵权产品一致，比本院第一次保全的侵权产品少了个配件，但涉及原告专利权技术特征的配件产品均相同，尚不能证明公证保全的被控侵权产品就是由被告山河厂在签订和解协议后制造的；第五，从公证购买侵权产品的过程来看，广州锐正商品信息调查有限公司购买的被控侵权产品是由被告海旋公司开具的收款收据，并提供了被告海旋公司的宣传册，故可以认定是被告海旋公司销售了侵权产品，至于交易行为发生在被告山河厂的住所地，由于公证书中并未记载下订单的经过，考虑到侵权产品的购买者是一家调查公司，在该处并非只有被告山河厂一家企业，且本院于2012年9月25日在山河厂证据保全时未发现其有制造侵权产品的模具及专用设备，也未发现其在制造被控侵权产品，故现有证据尚不足以认定被告海旋公司销售的侵权产品实际是由被告山河厂制造、销售的。综合考虑以上几点，原告关于被告山河厂和被告海旋公司是混同经营或构成共同侵权的主张，证据不足，本院不予支持，对被告山河厂和被告海旋公司的行为应分别予以认定。
被告山河厂在与原告订立和解协议后，原告在网上发现其仍在展示被控侵权产品的图片。被告山河厂辩称，其已告知网络维护公司删除相应的产品图片信息，原告搜到的是未删除之前残留在网页上的信息。本院认为，侵权产品的图片信息显示在域名“www.chinashanhe.com”项下，被告山河厂在对外宣传中也表明这是其网站，故被告山河厂负有删除网站上所有侵权产品图片，使得他人无法再搜索到相关信息的义务。在本院于2012年9月25日到被告山河厂进行证据保全时，原告代理人也到现场进行指认，经逐一清点，未发现被告山河厂有制造侵权产品的模具及专用设备，也未发现其在制造被控侵权产品，山河厂的宣传册上没有侵权产品的图片，在被告山河厂的仓库和样品室发现少量散乱的侵权产品，被告山河厂认为这是与原告达成和解协议前制造的，还剩下一点，故与其他产品混放在一块，没有挑出来，此外，原告认为还有部分属半成品，但被告山河厂认为这些半成品与该批涉案的专利无关。本院认为，从保全的状况来看，被告山河厂存有的侵权产品数量很少，且散乱放置，原告所称半成品也与该批涉案专利无关，考虑到被告山河厂曾经制造过侵权产品，原告和被告山河厂一致确认在和解协议订立后，被告山河厂已向原告交付了制造侵权产品的模具，保全现场没有发现被告山河厂具有制造侵权产品的模具和专用设备，也未发现在进行侵权产品的制造，故被告山河厂不再具备制造侵权产品的条件，被告山河厂的行为宜认定为许诺销售侵权产品，原告要求被告山河厂销毁用于制造侵权产品的模具、专用设备的诉请，本院不予支持；被告海旋公司未经原告许可，销售侵权产品并在网站和宣传册中展示侵权产品的图片，被告海旋公司未到庭说明侵权产品的制造情况，原告也未在本案中主张被告海旋公司存在制造侵权产品的行为，故可以认定被告海旋公司的行为构成销售、许诺销售侵权产品，被告山河厂和被告海旋公司的行为分别侵害了原告的外观设计专利权，应依法各自承担相应的民事责任。
至于赔偿数额，原告认为被告山河厂的行为构成再次侵权，按照和解协议的约定，被告山河厂应向原告支付违约金人民币150万元，由于原告还就两被告提起其他侵害专利权纠纷的诉讼，故本案中要求的赔偿数额为人民币5万元。被告山河厂认为，其没有违反和解协议的约定，原告也没有提供遭受损失的清单，原告诉请的赔偿额过高。本院认为，被告山河厂在与原告订立和解协议后，没有全面履行协议的约定，仍存在许诺销售侵权产品的行为，但侵权情节轻微，和解协议约定的违约金过分高于原告的损失，显失公平，应予以调整。因原告未提供其因被侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院按照本案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：原告专利系外观设计专利；被告山河厂在与原告达成和解协议后仍存在许诺销售侵权产品的行为；被告海旋公司销售、许诺销售侵权产品，经本院传唤拒不到庭，具有主观恶意；原告为制止被告山河厂和被告海旋公司的侵权行为支付了一定的合理开支；原告就两被告提起多项专利侵权诉讼，本案的被控侵权产品涉嫌侵害纽珀公司的其他专利权，本院酌情确定被告山河厂的赔偿数额为人民币1万元，被告海旋公司的赔偿数额为人民币4万元。被告海旋公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可视为放弃对原告诉请的抗辩。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告奉化市山河水暖器材厂立即停止侵害原告NeoperlGmbH（纽珀有限公司）享有的专利号为ZL200530018833.2，名称为“流量调节器（卫生设备）”的外观设计专利权，即立即停止许诺销售落入该专利权保护范围的水流调节器产品并销毁库存的侵权产品；
二、被告奉化市海旋卫浴实业有限公司立即停止侵害原告NeoperlGmbH（纽珀有限公司）享有的专利号为ZL200530018833.2，名称为“流量调节器（卫生设备）”的外观设计专利权，即立即停止销售、许诺销售落入该专利权保护范围的水流调节器产品；
三、被告奉化市山河水暖器材厂赔偿原告NeoperlGmbH（纽珀有限公司）经济损失人民币1万元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用），于本判决生效后十日内付清；
四、被告奉化市海旋卫浴实业有限公司赔偿原告NeoperlGmbH（纽珀有限公司）经济损失人民币4万元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用），于本判决生效后十日内付清；
五、驳回原告NeoperlGmbH（纽珀有限公司）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1050元，财产保全费人民币520元，合计人民币1570元，由被告奉化市山河水暖器材厂负担人民币314元，被告奉化市海旋卫浴实业有限公司负担人民币1256元。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式五份，上诉于中华人民共和国浙江省高级人民法院［上诉案件受理费人民币1050元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：39×××01，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 张良宏
审 判 员 宋 妍
代理审判员 吴玉凯
二〇一三年八月二十六日
代书 记员 张伟斌
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
四、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。