浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终47号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司绍兴东浦支行。住所地：绍兴市越城区东浦镇。
负责人孙铁英。
委托代理人华利兴、毛晶晶，系该支行员工。
被上诉人（原审原告）：陈佳男，男，1993年8月11日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托代理人王嫣，浙江龙山律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴东浦支行因与被上诉人陈佳男借记卡纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初8215号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴东浦支行的委托代理人华利兴、毛晶晶，被上诉人陈佳男的委托代理人王嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国农业银行股份有限公司绍兴东浦支行上诉请求：撤销原判决，将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案不能确定构成伪卡交易。根据被上诉人提供的报案资料，仅能证明报案事实，不能证明被上诉人报案时持有真卡，不能证明案涉交易系真卡交易还是伪卡交易。案涉交易时间与被上诉人到梅山支行存取款时间，两者相差23小时左右，期间来回泰国航班较多，案涉交易由被上诉人本人或者授权他人持真卡交易的时间充裕。2、未识别伪卡不等于未尽资金安全保障义务。即使上诉人未识别出伪卡，但只要密码未泄露，任何人均无法动用卡内资金。3、涉案借记卡的泄密主体应推定为被上诉人。原审法院将泄密主体的举证责任分配给上诉人是错误的。借记卡密码无法为上诉人知晓，无法从上诉人处泄露。被上诉人未尽到妥善保管密码的义务，导致密码泄露。4、涉案借记卡消费应视为被上诉人本人消费，由其本人承担后果。私人密码具有数字签名（电子签名）功能，应视为持卡人本人行为。
被上诉人陈佳男二审辩称：1、被上诉人系持卡报案，在案发前后也不存在办理泰国护照或者签证的记录。本案构成伪卡交易。2、原审法院分配举证责任正确。3、上诉人未能识别伪卡，未能尽到资金安全保障义务，应当承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中国农业银行股份有限公司绍兴东浦支行向一审法院起诉请求：一、被告立即赔偿原告损失人民币42671.57元，并按照中国人民银行同期存款利率支付自盗刷之日（2016年5月21日）起至实际履行之日止的利息损失；二、本案诉讼费用由被告承担。后原告明确第一项诉请中的盗刷之日为2015年9月27日。
一审法院认定事实：2013年8月9日，原告陈佳男在被告处办理开户卡号为62×××73的借记卡，开通有短信提醒业务。原告开卡时在个人结算账户申请书“客户承诺”处签字，“客户承诺”处载明：原告同意遵守《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》和《中国农业银行金穗借记卡章程》及相关协议规定。《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条约定：申领金穗借记卡必须设定密码；凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施；持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。
2015年9月27日14:59，原告收到中国农业银行客服号码发送的交易短信8条，显示本案银行卡对应的账户于2015年9月27日14：57至15:03之间先后完成8笔交易，8笔交易包括：查询费4元，手续费56.37元、47.51元、29.8元，现支4436.7元、3551.13元、1779.99元，消费32766.07元。上述8笔交易与被告出具的案涉借记卡交易清单记录一致。原告陈述其一直本人持有并使用案涉借记卡，未将借记卡出借他人，未丢失、补办借记卡，亦未将密码告知他人。被告陈述“现支”一般限于通过ATM机、柜台取现方式，“消费”一般限于通过商户刷POS机消费这种方式。
2015年9月27日，原告通过电话向公安机关报案。绍兴市公安局高新分局稽山派出所接到原告报案电话后作出绍高公（稽）受案字[2015]10615号受案登记表一份，载明接报时间为2015年9月27日15:08，报案内容为原告在2015年9月27日14:55至15:05时段内收到农行短信后，得知其带在身边的农行卡（卡号62×××73）内的4436元、3551元、1779元、32766元分四笔被人盗刷，金额共计42600元。该所于同日出具受案回执和立案决定书，载明已受理原告于2015年9月27日报称的被盗窃一案，并决定对该案立案侦查。同日下午15:17至15:34，原告到该所接受询问，询问笔录中原告陈述卡在其本人身上，密码也只有其一个人知晓。该案尚在侦查中。
2015年9月28日13时58分，原告使用案涉借记卡在中国农业银行股份有限公司绍兴梅山支行现金存款50元，于13时59分现金取款100元。
另，原告陈述其在收到交易短信后立即拨打被告客服电话向被告进行了反映，其向移动公司查询通话记录无果后申请原审法院向移动公司绍兴市分公司调取通话证据。原审法院依原告申请于2016年11月4日到移动公司绍兴市分公司调取相关通话记录，该公司以法院无权调查为由拒绝配合调查。
原告陈述其于2015年9月27日、28日到被告处柜台查询案涉8笔交易的具体情况，柜台工作人员告知其银联客服号码，经其拨打银联客服电话95××6，银联客服告知其案涉8笔交易的发生地点为泰国。原告于2015年9月28日在被告处拉取了案涉借记卡在2015年9月1日至2015年9月27日期间的账户交易明细共5页，该5页账户交易明细已提交给绍兴市公安局越城分局稽山派出所，其中第4页下方空白处注有“泰国PCC公司”、“ATM”、“此前由我本人提供。陈佳男2015.9.30”的字样。原告陈述上述文字由其电联银联后书写注明。诉讼中，被告称因案涉借记卡超过一年的可查期限，无法查询到案涉8笔交易的交易方式和地点。
另查明，原告于2015年11月4日以相同事实、理由向原审法院起诉被告要求被告赔偿损失，案号为（2015）绍越商初字第5262号，后原告于同年12月10日撤回该案起诉。被告已签收该案的起诉状副本等材料。
一审法认为，原告向被告申办了借记卡，双方之间就借记卡的申领及使用形成合法有效的合同关系，双方应按照约定各自履行相应义务。本案的争议焦点为：一、案涉交易是否构成伪卡交易；二、被告应否对原告损失承担违约责任。
一、关于案涉交易是否构成伪卡交易。原告认为案涉交易系伪卡盗刷形成，被告认为不能确定是伪卡还是真卡交易。第一，案涉银行卡交易发生于2015年9月27日14:57至15：03分之间，原告于当日15：08分向公安机关报案，公安机关于15：17分制作的询问笔录显示原告陈述其持有真卡，且未泄露密码。原告并提供了其于当日在被告处查询的账户交易明细，结合原告次日在中国农业银行股份有限公司绍兴梅山支行现金存取款的行为，可认定案涉交易当日原告持有真卡。第二，关于交易地点，原告向公安机关提供的账户交易明细记载交易地点为泰国，原告陈述系其本人向银联电话查询后书写，可认定原告就交易地点提供了初步证据。本案诉讼中，被告以已超过一年查询期限为由表示无法提供交易地点，因原告已于2015年11月4日就相同事实、理由提起诉讼，被告签收了该案的起诉状等法律文书，虽原告于庭审前撤回了起诉，但被告已知晓原告所持借记卡可能被盗刷且公安机关已立案侦查，其作为金融机构和与原告形成借记卡合同关系的相对方，有义务及时查询或了解交易地点等相关信息并保留证据。现原告已就交易地点提供了初步证据，被告以超过查询期限为由未提供交易地点，亦不能证明案涉交易系原告本人或原告授权他人持真卡交易，推定原告关于案涉交易发生后银联告知其交易地点为泰国的陈述合理。因原告提供的证据可认定交易当日真卡由其本人持有，可认定案涉交易属于伪卡交易。
二、关于被告应否对原告损失承担责任。公安机关已就原告借记卡金额被盗窃案立案侦查，原告就其损失可通过刑事和民事途径救济。本案中，原告明确要求被告承担未履行保障银行卡内资金安全义务的违约责任，因被告未能识别卡片真伪，未尽到资金安全保障义务，对原告损失应当承担违约责任。被告要求中止本案诉讼，因本案原告提起的是违约之诉，相关刑事案件尚未结案，不影响原告基于合同关系要求被告承担相应的违约责任，据此对被告的该项抗辩意见不予采信。被告另抗辩案涉借记卡的账户、密码均由原告掌握，发生伪卡交易的行为可推定原告存在泄露密码等行为，原告具有过错并应承担相应责任。但该项抗辩仅系被告猜测，其未能提供证据证明，不予采纳。被告又辩称依据《中国农业银行金穗借记卡章程》约定的凭密码完成的交易应视为持卡人本人行为的条款，主张案涉交易应为原告本人行为，所致损失应由原告承担。综合文义理解及合同内容，该条约定仅应适用于真卡交易，不应适用伪卡交易。综上，现原告要求被告赔偿损失42671.57元及相应利息损失，理由正当，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告中国农业银行股份有限公司绍兴东浦支行应于本判决生效之日起十日内支付给原告陈佳男经济损失42671.57元及该款自2015年9月27日起至款清之日止按中国人民银行公告的同期同类存款利率计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费依法减半收取1569元，由被告负担，于本判决生效之日起七日内履行。
当事人在二审均未提出新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，其一，本案是否构成伪卡交易是二审的争议之一。案涉交易地点在泰国，交易时被上诉人本人在绍兴的事实有证据证明，应予认定。关键是被上诉人在案涉交易时是否持有真卡。被上诉人在案涉交易发生后即向公安机关报案，并在接受公安机关询问中陈述卡在自己身上，同时又向上诉人查询交易明细金额、地点等情况，次日又持卡到梅山支行现金存取款，上述行为符合受害人维护自身权利的应有特性及能力局限。上诉人以案涉交易与梅山支行存取款存在时间差为由，主张被上诉人或授权人存在持真卡交易的可能性。本院认为，该主张仅系猜测，即使成立，为牟取4万余元利益动用如此成本，甘冒如此风险，与常理不符。综合全案事实，可认定本案构成伪卡交易。其二，上诉人负有保障被上诉人卡内资金安全的义务，其未能识别出伪卡，是导致卡内资金被盗刷的先决性原因，如果上诉人能识别伪卡，即使他人知晓密码，亦不可能产盗刷后果。因此上诉人应负违约责任。上诉人主张未识别伪卡不等于未尽到资金安全保障义务的理由不能成立。其三，本案盗刷行为已涉嫌犯罪，犯罪嫌疑难人通过高科技手段直接从设备终端读取密码的情况日益增多，其如何知晓密码，有待公安机关侦查。同时根据公平原则和当事人举证能力，对密码被泄，举证责任分配应慎重。在本案中要求被上诉人承担举证责任既不可行也不合理。其四，本案系他人使用伪卡交易，上诉人主张应视为被上诉人本人交易，理由不能成立。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费914元，由上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴东浦支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
代理审判员 张 帆
代理审判员 杨 华
二〇一七年三月一日
书 记 员 李佳婧