新疆维吾尔自治区拜城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）拜刑初字第318号
公诉机关拜城县人民检察院。
被告人赵红卫，男，汉族，1974年4月11日出生于江苏省泰兴市，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地江苏省泰兴市，住拜城县。因本案于2015年5月10日被拜城县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于拜城县看守所。
辩护人杨福宏，新疆天山律师事务所律师。
被告人吴某某，男，汉族，l977年9月6日出生于四川省江安县，初中文化程度，拜城县某物业公司职员，住拜城县。因本案于2015年5月11日被拜城县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于拜城县看守所。
辩护人刘刚，新疆远新律师事务所律师。
被告人张某，男，汉族，1968年5月7日出生于安徽省濉溪县，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地安徽省淮北市濉溪县，住拜城县。因本案于2015年5月12日被拜城县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于拜城县看守所。
辩护人苗树斌，新疆远新律师事务所律师。
被告人陈某某，男，汉族，1985年5月3日出生于四川省井研县，中专文化程度，无固定职业，户籍所在地四川省井研县，住拜城县。因本案于2015年5月11日被拜城县公安局刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于拜城县看守所。
辩护人姜凌，新疆疆南律师事务所律师。
被告人张某龙，男，汉族，1971年1月8日出生于安徽省亳州市，小学文化程度，无固定职业，住拜城县。因本案于2015年5月13日被拜城县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于拜城县看守所。
辩护人谢越岭，新疆越岭律师事务所律师。
被告人陶某，男，汉族，1992年12月1日出生于重庆市铜梁县，高中文化程度，无固定职业，户籍所在地重庆市铜梁县，捕前暂住拜城县。因本案于2015年5月10日被拜城县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于拜城县看守所。
辩护人蒋林琰，新疆疆南律师事务所律师。
拜城县人民检察院以拜检公诉刑诉（2015）293号起诉书指控被告人赵红卫、吴某某、张某、陈某某、张某龙、陶某犯开设赌场罪，于2015年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。拜城县人民检察院指派检察员季红莉出庭支持公诉。被告人赵红卫及其辩护人杨福宏、被告人吴某某及其辩护人刘刚、被告人张某及其辩护人苗树斌，被告人陈某某及其辩护人姜凌，被告人张某龙及其辩护人谢越岭，被告人陶某及其辩护人蒋林琰到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2015年3月10日左右，被告人赵红卫、吴某某、张某、李某某、陶某雄商量开设游戏厅，并确定了入股和分红事宜，由赵红卫、吴某某、张某、李某某各出资1万元作为启动资金，陶某雄提供赌博机，张某龙入干股。2015年3月15日，赵红卫、吴某某、张某三人花费1万元于北大桥陈某财处承租一间房屋，陶某雄提供4台赌博机，共30个机位，同年3月16日，该游戏厅正式营业，并雇佣了4名上分员，利用该游戏厅供他人赌博获取暴利。该游戏厅经营至2015年3月底关停，共获得违法所得8万元，赵红卫、吴某某、张某、李某某、陶某雄各分得1万元，张某龙分的3万元。张某龙所得违法所得由其妻子主动退还，于2015年6月3日上缴国库。
2015年4月中旬，赵红卫、张某、吴某某、陶某雄等人商议开设游戏厅，期间，赵红卫结识了金某某、曾某某，让金某某、曾某某帮忙疏通关系，待游戏厅盈利后，每年给其二人分红，金某某、曾某某听后均表示同意。随后，确定了出资和分红事宜，由张某、赵红卫、吴某某三人各出资1万元作为启动资金，陶某雄提供赌博机，曾某某及金某某负责对外疏通关系。游戏厅取名为“大世界动漫城”，将原北大桥游戏厅内4台赌博机拉至大世界动漫城内，与原放于大世界动漫城的3台赌博机一同调试好，共56个机位。大世界动漫城于2015年4月21日正式营业，陶某雄介绍陶某到游戏厅上班，负责管理员工、记账和对账，游戏厅又雇佣杨永金为机修工，雇佣夏某某、吴某、魏某某等6人为上分员，利用游戏厅供他人赌博谋取暴利。2015年5月8日，拜城县公安局在大世界动漫城当场查获赌资68386元。该游戏厅营业期间获得违法所得81万余元，以上赌资和违法所得被拜城县公安局依法扣押后，于2015年6月3日上缴国库。
2015年3月25日，陈某某、李某涛、陶某雄三人商量开设游戏厅，由李某涛出资2万元作为启动资金，陶某雄提供赌博机，游戏厅盈利后，李某涛抽回启动资金，剩余盈利三人均分。之后，李某涛在拜城县西大桥沙石场承租一间房屋，陶某雄提供4台赌博机，共30个机位，2015年4月1日，该游戏厅开始营业，由陈某某负责日常经营，陶某雄介绍其侄子陶某到游戏厅上班，负责管理员工、记账、核对每日盈利，并将每日盈利现金交于李某涛保管，游戏厅还雇佣了郭某、郭某超、李某、唐某等6人为上分员，利用该游戏厅供他人赌博获取暴利。同年4月25日该游戏厅被公安民警查处后关停。此期间，该游戏厅共非法获利14万余元，陈某某分得红利1万元，陶某领取工资1万元。
2015年5月1日，陈某某、李某涛、陶某雄三人商议在拜城县县城开设游戏厅。由李某涛出资5万元现金作为启动资金，陶某雄提供赌博机，待游戏厅盈利后，李某涛抽回启动资金，剩余盈利三人均分。2015年5月2日，陈某某找到吴某某帮忙承租下温泉宾馆旁二楼一间门面房，李某涛支付2万元房租，由陶某雄先后提供了8台打鱼机，共64个机位，将游戏厅取名为“鑫海游戏厅”，于2015年5月6日开始营业。陈某某雇佣陶某华负责管理员工和记账，该游戏厅还雇佣了郭某超、郑某、梁某、完某某等6人为上分员，利用该游戏厅供他人赌博获取暴利。2015年5月8日晚，拜城县公安局对鑫海游戏厅进行检查时，当场收缴赌资55433元。以上赌资被拜城县公安局依法扣押后，于2015年5月15日上缴国库。
公诉机关认为：被告人赵红卫、吴某某、张某、陈某某、张某龙利用赌博机开设赌场获取暴利，陶某明知他人开设赌场，仍然受雇参与游戏厅管理并领取高额工资，应以开设赌场罪的共犯论处，各被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究刑事责任。吴某某、张某、张某龙、陈某某案发后自动投案，如实供述自己罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，成立自首。
被告人赵红卫对公诉机关指控的罪名和基本犯罪事实无异议。其辩护人提出侦查机关在讯问赵红卫时没有保证其必要的休息和饮食，讯问犯罪嫌疑人和证人时没有单独进行，取证不符合法律规定，应当作为非法证据予以排除；现场勘查笔录和现场照片反映的是已经被破坏了的现场，不是原始现场，物证没有出示原物，对现场的证据应不予认定；指控赵红卫等人在大世界动漫城违法所得81万余元证据不足；赵红卫犯罪情节较轻，到案后如实交代自己的罪行，积极退赃，认罪态度较好，请求对其从轻处罚，建议在有期徒刑三年以内量刑，并适用缓刑的辩护意见。
被告人吴某某对公诉机关指控的罪名和基本犯罪事实无异议。其辩护人提出认定吴某某等人在大世界动漫城违法所得81万余元证据不足，同时吴某某系从犯，案发后自首，到案后积极退赃，悔罪表现较好，请求对其从轻处罚的辩护意见。
被告人张某对公诉机关指控的罪名和基本犯罪事实无异议。其辩护人提出认定张某等人在大世界动漫城违法所得81万余元证据不足，同时张某系从犯，案发后自首，到案后积极退赃，悔罪表现较好，请求对其从轻处罚，建议在有期徒刑二年以内量刑，并适用缓刑的辩护意见。
被告人陈某某对公诉机关指控的罪名和基本犯罪事实无异议。其辩护人提出西大桥沙石场开设赌场案已经由拜城县公安局行政处罚，不应再作为刑事案件处理；陈某某犯罪情节较轻，系从犯，案发后自首，到案后悔罪表现较好，请求对其从轻或减轻处罚，建议判处其有期徒刑二年左右，并适用缓刑的辩护意见。
被告人张某龙对公诉机关指控的罪名和基本犯罪事实无异议。其辩护人提出张某龙犯罪情节轻微，案发后自首，积极退赃，到案后悔罪表现较好，请求对其从轻或减轻处罚，建议在有期徒刑二年以内量刑，并适用缓刑的辩护意见。
被告人陶某对公诉机关指控的罪名和基本犯罪事实无异议。其辩护人提出陶某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，案发后积极退赃，悔罪表现较好，请求对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。
经审理查明：2015年3月10日左右，被告人赵红卫、吴某某、张某、李某某、陶某雄商量开设游戏厅，并确定了入股和分红事宜，由赵红卫、吴某某、张某、李某某各出资1万元作为启动资金，陶某雄提供赌博机，张某龙入干股。2015年3月15日，赵红卫、吴某某、张某三人花费1万元于北大桥陈某财处承租一间房屋，陶某雄提供4台赌博机，共30个机位，同年3月16日，该游戏厅正式营业，并雇佣了4名上分员，利用该游戏厅供他人赌博获取暴利。该游戏厅经营至2015年3月底关停，共获得违法所得8万元，赵红卫、吴某某、张某、李某某、陶某雄各分得1万元，张某龙分的3万元。张某龙所得违法所得由其妻子主动退还，于2015年6月3日上缴国库。
2015年4月中旬，赵红卫、张某、吴某某、陶某雄等人商议开设游戏厅，期间，赵红卫结识了金某某、曾某某，让金某某、曾某某帮忙疏通关系，承诺待游戏厅盈利后，每年给其二人分红，金某某、曾某某听后均表示同意。随后，确定了出资和分红事宜，由张某、赵红卫、吴某某三人各出资1万元作为启动资金，陶某雄提供赌博机，曾某某及金某某负责对外疏通关系。游戏厅取名为“大世界动漫城”，将原北大桥游戏厅内4台赌博机拉至大世界动漫城内，与原放于大世界动漫城的3台赌博机一同调试好，共56个机位，于2015年4月21日正式营业，陶某雄介绍其侄子陶某到游戏厅上班，负责管理员工、记账和对账，游戏厅又雇佣杨永金为机修工，雇佣夏某某、吴某、魏某某等6人为上分员，利用游戏厅供他人赌博谋取暴利。2015年5月8日，拜城县公安局在大世界动漫城当场查获赌资68386元。赵红卫、张某、吴某某的家属退缴游戏厅营业期间获得的违法所得81万元，以上赌资和违法所得被拜城县公安局依法扣押后，于2015年6月3日上缴国库。
2015年3月25日，陶某雄、李某涛、陈某某三人商量开设游戏厅，由李某涛出资2万元作为启动资金，陶某雄提供赌博机，商定游戏厅盈利后，李某涛抽回启动资金，剩余盈利三人均分。之后，李某涛在拜城县西大桥沙石场承租一间房屋，陶某雄提供4台赌博机，共30个机位，该游戏厅于2015年4月1日开始营业，由陈某某负责日常经营，陶某雄介绍陶某到游戏厅上班，负责管理员工、记账、核对每日盈利，并将每日盈利现金交于李某涛保管，游戏厅还雇佣了郭某、郭某超、李某、唐某等6人为上分员，利用该游戏厅供他人赌博获取暴利。同年4月25日该游戏厅被公安民警查处后关停。此期间，该游戏厅共非法获利14万余元，陈某某分得红利1万元，陶某领取工资1万元。
2015年5月1日，陶某雄、李某涛、陈某某三人商议在拜城县县城开设游戏厅。商定由李某涛出资5万元现金作为启动资金，陶某雄提供赌博机，待游戏厅盈利后，李某涛抽回启动资金，剩余盈利三人均分。2015年5月2日，陈某某找到吴某某帮忙承租下温泉宾馆旁二楼一间门面房，李某涛支付2万元房租，由陶某雄先后提供了8台打鱼机，共64个机位，将游戏厅取名为“鑫海游戏厅”，于2015年5月6日开始营业。陈某某雇佣陶某华负责管理员工和记账，该游戏厅还雇佣了郭某超、郑某、梁某、完某某等6人为上分员，利用该游戏厅供他人赌博获取暴利。2015年5月8日晚，拜城县公安局对鑫海游戏厅进行检查时，当场收缴赌资55433元。以上赌资被拜城县公安局依法扣押后，于2015年5月15日上缴国库。
案发后，被告人吴某某、张某、张某龙、陈某某向拜城县公安局自首，陈某某、陶某各向本院退赃1万元。
上述事实，有下列经过法庭质证的证据证实：
1、大世界动漫城扣押的打码器、集成电路游戏机主板、游戏机保单箱，鑫海游戏厅扣押的游戏机配件、游戏机主机以及拜城县公安局证明1份，证明各被告人利用游戏机开设赌场及物证由拜城县公安局统一保管的事实。
2、账本1册，证明大世界动漫城收入情况。
3、户籍信息6份，证明各被告人身份信息。
4、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及非税收入一般缴款书1组，证明扣押物证、赌资、违法所得和张某龙退赃30000元以及所有案款均已上缴国库的事实。
5、房屋租赁合同2份，证明开设赌场位置和房屋来源。
6、在逃人员登记／撤销表、到案情况说明1组，证明公安机关已对陶某雄、李某涛、李某某网上追逃及吴某某、张某、张某龙、陈某某自首情况。
7、证人陈某财、高某某、王某芹、杨某金、夏某某、吴某、魏某某、完某某、郑某、郭某超、梁某等人的证言，证明各被告人开设赌场及赌场非法获利数额、参赌人数等。
8、证人曾某某到庭质证，证明大世界动漫城开设情况。
9、被告人赵红卫、吴某某、张某、陈某某、张某龙、陶某的供述与辩解，证明各被告人参与开设赌场及赌场非法获利数额、参赌人数等。
10、大世界动漫城现场勘验笔录、现场图、刑事技术照片，鑫海游戏厅现场勘验笔录、现场图、刑事技术照片，证明现场情况。
11、行政处罚决定书1组，证明其他参与开设赌场人员已被行政处罚的事实。
12、拜城县公安局说明及体检记录1组，证明讯问程序合法、赵红卫被狗咬伤及各被告人入所体检情况。
13、居住证1份，证明赵红卫在拜城县有固定住所的事实。
14、行政处罚决定书1份，证明西大桥沙石场游戏厅已经由公安机关行政处罚的事实。
上述证据由公诉机关、被告人赵红卫、陈某某提交法庭并经庭审质证，证据间相互印证，可以证明本案的相关事实，本院予以确认。
本院认为：被告人赵红卫、吴某某、张某、陈某某、张某龙以营利为目的，开设赌场，利用具有退分功能的电子游戏机供他人进行赌博活动，被告人陶某在赌博游戏机经营场所内从事记账、收缴营业款等管理活动，并领取高额固定工资，六被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
被告人赵红卫的辩护人提出侦查机关在讯问赵红卫时没有保证其必要的休息和饮食，但未提供证据证明，同时公诉机关对此也提交了说明及看守所体检记录证明侦查机关讯问程序合法，故对赵红卫辩护人的这一辩护意见，本院不予采信。对于赵红卫的辩护人提出侦查机关讯问犯罪嫌疑人和证人时没有单独进行，取证不符合法律规定，现场勘查笔录和现场照片反映的是已经被破坏了的现场，物证没有出示原物的意见，公诉机关提交了拜城县公安局出具的说明、证明和现场勘查笔录、现场照片、扣押笔录等，证实侦查机关讯问犯罪嫌疑人、证人程序合法，现场勘查笔录和现场照片反映了原始现场情景，物证已经拍照，实物由侦查机关统一保管的事实，故对赵红卫辩护人的这一辩护意见，本院不予支持。
被告人赵红卫、吴某某、张某的辩护人提出认定大世界动漫城非法获利81万元证据不足的意见，与查证事实及各被告人供述、证人证言不符，本院不予支持。
被告人吴某某、张某主动参与谋划开设游戏厅，与他人共同出资，商议股份分配，参与游戏厅管理，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人陈某某在与李某涛、陶某雄共同开设游戏厅中参与谋划，负责游戏厅经营管理，与其他二人仅是分工不同。故被告人吴某某、张某、陈某某的辩护人提出三被告人是从犯的意见，与事实不符，本院不予支持。
被告人陈某某的辩护人提出西大桥沙石场开设赌场案已经由拜城县公安局行政处罚，不应再作为刑事案件处理的意见。经查，拜公（行）决字（2015）第172号公安行政处罚决定书的被处罚人是代某某，游戏厅位于西大桥桥头，游戏机数量为2台，与本案起诉的事实不符，故陈某某辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。
被告人吴某某、张某、陈某某、张某龙自动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人赵红卫、陶某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人陶某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻或减轻处罚。六被告人均全额退赃，悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚。根据被告人陈某某、张某龙、陶某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可宣告缓刑。各辩护人的相应辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》二、三的规定，判决如下：
一、被告人赵红卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月10日起至2019年5月9日止。所处罚金限于本判决发生法律效力后十日内向本院交纳。）
二、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2018年5月10日止。所处罚金限于本判决发生法律效力后十日内向本院交纳。）
三、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月12日起至2018年5月11日止。所处罚金限于本判决发生法律效力后十日内向本院交纳。）
四、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人张某龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、被告人陶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金10000元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
七、扣押在案的赌博游戏机及其配件和赌资、违法所得均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿克苏地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 罗永怀
代理审判员 刘 颖
人民陪审员 王 庚
二〇一五年九月十七日
书 记 员 张 璐