广东省珠海市金湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠金法三民初字第498号
原告肖应之，男，1971年11月25日出生，汉族，住湖南省湘乡市。
委托代理人王爱红，广东文证律师事务所律师。
委托代理人黄凯桦，广东文证律师事务所实习律师。
被告谭志军，男，1972年2月7日出生，汉族，户籍地址：湖南省湘乡市。
被告章成铭，男，1951年3月6日出生，汉族，住珠海市金湾区。
委托代理人张文凤，女，1974年5月10日出生，汉族，住住珠海市金湾区。
原告肖应之诉被告谭志军、被告章成铭提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年9月9日受理后，依法由代理审判员莫营和独任审理，于2013年11月19日公开开庭进行了审理。原告肖应之及其委托代理人王爱红，被告谭志军，被告章成铭的委托代理人张文凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年8月1日，原告受雇于二被告为被告章成铭拆除珠海市金湾区木头冲路1668号101房前的凉亭时，因安全设施不完善，从3米多的高处摔下。事故发生后，由二被告及工友将原告送至珠海市金湾区红旗医院住院治疗，经诊断，事故造成原告右胫腓骨开放性骨折、右跟骨粉碎性骨折。原告于2012年8月1日至2012年9月3日在红旗医院住院治疗，住院时被告章成铭为其登记的名字为蔡开德，住院期间的医疗费用全部是被告谭志军支付，住院期间及出院后，被告谭志军分三次支付原告生活费共5000元。2013年7月16日至2013年7月22日，原告第二次住院进行骨折内固定架拆除手术，被告谭志军分两次支付部分住院治疗费用共5200元，其余费用由原告垫付。治疗终结后，原告因本次事故所受损伤经广东正光法医临床司法鉴定所鉴定构成八级伤残。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，二被告依法应连带赔偿原告因本次事故所造成的全部损失。综上所述，为维护自身的合法权益，原告诉至法院，请求判令：二被告连带赔偿原告损失341，819.31元（其中医疗费855.12元、交通费1500元、营养费6550元、护理费4000元、误工费34，020元、住院伙食补助费2000元、残疾赔偿金197，869.26元、抚养人生活费68，524.93元、精神损害抚慰金3万元、鉴定费1500元，前述费用总计为346，819.31元，扣除被告谭志军已经支付的生活费5000元，二被告还需支付赔偿金341，819.31元）。
原告对其诉称向本院提交证据材料有：1.住院病历、出院小结、CT报告单、X光报告单、疾病诊断证明书；2.骨折内固定架拆除手术住院病历、出院小结、放射影像诊断报告、疾病诊断证明书；3.医疗费票据；4.原告的暂住证及在本市居住证信息；5.肖作云、肖碧筠、肖粤湘的户口登记卡；6.湘乡市白田镇仁厚村村民委员会出具的《证明》；7.《司法鉴定检验报告书》（广正司鉴所（2013）法临鉴字第549号）；8.鉴定票据；9.公交车车票。
被告谭志军辩称：一、因被告章成铭家里的雨棚被台风吹倒，被告章成铭才叫被告谭志军撤除雨棚，被告谭志军只是请原告过来一起做事，后来就发生了原告从雨棚摔下来的事故。二、关于原告诉讼请求费用的问题。认可医疗费发生的事实，自己也支付了第二次医疗费用5200元；交通费用不到1500元，应在一两百元之间；原告同时主张营养费和住院伙食补助费，是重复的，应在三到四千元；误工费应为三四千元；护理费4000元予认可，但不应由自己承担；对原告主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金和鉴定费不认可，也不应按珠海城镇标准计算赔偿费用；三、关于责任方面，被告谭志军认为自己只是请原告过来一起做事，其与原告不存在雇佣关系，认为原告应承担一部分责任，被告章成铭也应当承担一部分责任，至于自己的责任由法院依法认定。
被告谭志军未向法庭提交证据。
被告章成铭辩称，2012年8月1日，被告章成铭现居住地的凉亭需要装修，后经朋友介绍，将该装修工程以每平方米350元的价格发包给被告谭志军。原告在施工过程中，不慎从屋顶上摔落致伤，住院33天，由于原告经济困难，为了不延误治疗，被告章成铭出于人道而为原告垫付了医疗费用3万元。被告谭志军系经朋友介绍，被告章成铭并不知道被告谭志军无资质，原告对自己的安全工作不重视，对此，原告也有过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原告的损失应由原告和被告谭志军承担，至于自己的责任由法院依法认定。对于原告主张的各项费用，被告章成铭答辩意见与被告谭志军意见一致。
被告章成铭未向法庭提交证据。
证人刘立新、肖胜之到庭进行了作证。
经审理查明，被告章成铭位于珠海市金湾区木头冲1668号101房住房屋顶凉亭被台风毁损，需要拆除屋顶凉亭并重新浇筑和加固屋顶楼面，遂找到被告谭志军，将该拆除和加固工程发包被告谭志军。被告谭志军组织了包括其自己、刘立新、原告等五人一起去施工，施工完成后，被告章成铭给付被告谭志军施工费用18，000元。
2012年8月1日，在拆除屋顶凉亭过程中，原告不慎从凉亭上摔落受伤，后被送至珠海市红旗医院救治，经医院诊断为右胫腓骨开放性骨折、右跟骨粉碎性骨折，原告在珠海市红旗医院住院治疗34天，住院期间为一人护理，出院医嘱建议休养三个月。原告及二被告认可此次医疗费用为33，400元，其中被告谭志军已经垫付了3400元，被告章成铭已经垫付了3万元。2013年7月16日，原告再次到珠海市红旗医院进行内固定拆除手术，住院治疗6天，住院期间为一人护理，出院医嘱建议休养一个月，三个月内暂免剧烈活动及重体力劳动，慎防再骨折。第二次住院医疗费用为6055.12元，其中被告谭志军已经垫付了5200元，余款855.12元由原告垫付。原告陈述被告谭志军另付给原告生活费5000元。
2013年7月29日，广东正光法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定检验报告书》（广正司鉴所（2013）法临鉴字第549号），评定原告伤残等级为八级。
2003年原告到珠海市务工，至本案事故发生时，原告没有从事固定工作，以打零工维持生计。原告时有跟随被告谭志军打零工，被告谭志军按工时向原告计发报酬，每天做满九个小时，按一天计算，每天为210元；未满一天的，按小时计算报酬。庭审中，被告谭志军未向本院提交其具有建筑施工资质的证据，也未有证据证明原告与被告谭志军在施工过程中采取安全防护措施。
原告与其妻子赵咏梅现育有二女，长女肖某筠生于1999年3月19日，次女肖某湘生于2006年11月30日。原告之父肖作云生于1934年6月25日，肖作云育有五个子女，即长女肖义芬、次女肖映芬、长子肖艺之、次子肖胜之和三子即原告肖应之。
以上事实有经庭审质证的证据及当事人的陈述在案佐证。
本院认为：一、关于本案各方当事人之间的法律关系及其法律责任。被告章成铭将拆除凉亭和加固屋顶楼面工程发包被告谭志军，并按双方约定向被告谭志军结算施工费用，被告谭志军自行组织人员进行施工，因此，被告章成铭与被告谭志军之间构成加工承揽合同关系。原告受雇于被告谭志军，遵从被告谭志军安排，从事劳务活动，被告谭志军按工时向原告计发报酬。本案中，被告谭志军从被告章成铭处承接拆除凉亭和加固屋顶楼面工程后，雇请了原告等人一起进场组织施工，并由被告谭志军按工时向原告计发报酬，由此可以认定，原告与被告谭志军之间构成个人劳务合同关系。原告是进行拆除凉亭作业时，不慎从凉亭上摔落受伤，属于提供劳务一方因劳务自己受到损害的情形。被告谭志军作为接受劳务一方应当对提供劳务者的作业安全负责，但被告未能确保原告的作业安全，应当承担相应的法律责任。原告作业时，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，但其对自身安全没有尽到注意义务，对事故的发生亦有一定的过错，应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合本案情况，本院酌情确定由原告自己承担30%的责任，被告谭志军承担50%的赔偿责任。原告参与工程施工之前，并未认识被告章成铭，也未与被告章成名建立有劳动合同关系、劳务合同关系或者加工承揽合同关系。被告章成铭将工程发包给没有建筑施工资质的被告谭志军进行施工，因此，被告章成铭对选任承揽人被告谭志军有过失，应当对原告的损失承担相应的赔偿责任，结合本案情况，本院酌情确定被告章成铭对原告的损失自负20%的责任。
二、关于原告损失的项目数额及分担。
1、医疗费，根据原、被告认可的数额及本案现有的医疗票据，本院核定原告两次入院治疗的医疗费总额为39，455.12元。
2、住院伙食补助费，原告住院40天，按本地珠海市一般工作人员出差伙食补助50元／天的标准计算为2000元。
3、营养费，原告受伤后两次住院治疗，医疗机构也建议加强营养，本院酌情认定营养费2000元。
4、护理费，原告住院40天，依医嘱需陪护，原告陈述是由其姐夫护理，并主张每天按100元计算护理费，结合珠海本地区护工标准，本院认为该主张适当，予以支持，即护理费为4000元。
5、交通费，原告向本院提交了公共汽车交通票据，主张交通费1500元，但未能说明发生交通事项的具体情况。本院考虑原告受伤住院接受治疗确需花费交通费，故酌情认定交通费为500元。
6、误工费，原告到珠海市务工多年，但未从事固定工作，以打零工维持生计，因此，本院参照居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资46，291元／年的标准计算原告的误工损失。原告两次住院共计40天，出院医嘱建议休养共四个月，三个月内暂免剧烈活动及重体力劳动，原告于2013年7月29日伤残评定为八级，原告主张计算误工期间为2012年8月1至2012年12月3日、2013年7月16日至2013年8月22日，因此，本院支持误工的天数为137天，即误工费为46，291元／年÷12个月÷30天×137天=17，616.30元。
7、残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告虽未从事固定工作，但到珠海市务工多年，并以打零工维持生计，因此，本院以珠海市城镇居民标准计算原告残疾赔偿金。原告经鉴定为八级伤残，故残疾赔偿金为：32，978.21元／年×20年×30%＝197，869.26元。
8、被抚养人生活费，根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告虽未从事固定工作，但到珠海市务工多年，并以打零工维持生计，因此，本院以珠海市城镇居民标准计算被抚养人生活费。原告之父肖作云生于1934年6月25日，已满79周岁，按五年计算，即被抚养人肖作云生活费计算为：24，083.48元／年×5年×30%÷5＝7725.04元；原告长女肖某筠生于1999年3月19日，自原告定残之日起计算还需抚养3年7个月19天，因此，被抚养人肖某筠生活费计算为：（24，083.48元／年×3年＋24，083.48元／年÷12个月×7个月＋24，083.48元／年÷12个月÷30天×19天）×30%÷2＝13，135.53元；原告次女肖某湘生于2006年11月30日，自原告定残之日起计算还需抚养11年4个月1天，因此，被抚养人肖某湘生活费计算为：（24，083.48元／年×11年＋24，083.48元／年÷12个月×4个月＋24，083.48元／年÷12个月÷30天×1天）×30%÷2＝40，951.95元；原告的三个被抚养人生活费总计为61，812.52元。
9、鉴定费，原告提交鉴定费发票为1500元，本院予以确认。
10、精神损害抚慰金，由于原告伤残评定为八级伤残，本院酌情支持精神损害抚慰金为15，000元。
上述1-10项损失费用共计341，753.2元，组合前述各当事人的责任，由被告谭志军应负责赔偿170，876.6元（341，753.2元×50%＝170876.6元），扣除被告谭志军已经支付的13，600元，被告谭志军还应赔偿原告157，276.6元；由被告章成铭应负责赔偿68，350.64元（341，753.2元×20%＝68，350.64元），扣除被告章成铭已经支付的30，000元，被告章成铭还应赔偿原告38，350.64元；其他损失由原告自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告谭志军于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告肖应之医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币157，276.6元；
二、被告章成铭于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告肖应之医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币38，350.64元；
三、驳回原告肖应之的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3214元，原告肖应之承担974元，被告谭志军承担1600元，由被告章成铭承担640元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
代理审判员 莫营和
二〇一三年十二月三日
书 记 员 吴丽敏