汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）汕阳法刑二初字第112号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人肖汉伟，男，1954年7月3日出生于广东省汕头市，汉族，高中文化，原系潮阳市运输服务公司副经理，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年11月25日被刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人钟学庆，系广东练江律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民检察院以汕潮阳检刑诉字（2013）第236号起诉书指控被告人肖汉伟犯职务侵占罪，于2013年6月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派代理检察员张春林出庭支持公诉，被告人肖汉伟及其辩护人钟学庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，1995年3月份，原潮阳运输服务公司（以下简称运输公司）法人代表翁甲玉（已死亡）与两英富豪酒店法人代表黄某才签订协议，将运输公司两英单车站站址改建为商品楼进行销售。工程竣工后双方进行结算，运输公司纯收入857007元，抵除其原向富豪酒店购买铺间款458000元后，结余399007元。后由翁甲玉向黄某才领取377000元，剩余22007元被被告人肖汉伟领取后没有上缴公司入账，将该款占为己有。
1996年6月份，运输公司对该公司综合楼进行改建并出售部分楼房及铺间。被告人肖汉伟收取了部分楼房、铺间销售款共计373235元，从该笔售房款中支出21000元用于支付运输公司租用临时办公地点租金、支出25000元用于支付两英站改建拆迁补偿款。剩余售房款327235元亦由被告人肖汉伟收取后占为己有。
综上，被告人肖汉伟在原潮阳运输服务公司任职期间，利用其职务上的便利，共计侵占公司资金349242元。
检察机关对指控的事实向法庭宣读出示了证人叶某某、黄某才、马某头、郭某秋、黄某城、陈某华、黄某泉、肖某某、郑某某、庄某某、吴某某、郑某英、林某某、曾某某、李某某、赵某某、郑某志的证言，被告人肖汉伟原在公安机关的供述，会计鉴定报告，司法会计鉴定意见书，刑事案件立案报告表，抓获经过，收据，领款单，原潮阳市运输服务公司证明材料和户籍证明等证据材料。
检察机关认为被告人肖汉伟的行为构成职务侵占罪，数额较大，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定判处。
被告人肖汉伟提出他所收取的款项用于支付给肖某某、郑某某、林某某、曾某某、郑某英、吴某某、庄某某、赵某某、李某某的借款利息共17多万元，付给黄某城赔偿款8万元，余款仅97722元被他占为己有；2002年7月23日，他已向原广东省潮阳市交通局运输服务公司财务审计领导小组上缴5万元的辩解意见，对被指控的其他事实作了供认。
被告人肖汉伟的辩护人提出被告人肖汉伟职务侵占的数额应为97722元；被告人肖汉伟当庭能自愿认罪，系初犯，且已退清赃款，请求对被告人肖汉伟从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，被告人肖汉伟在担任原潮阳市运输服务公司（以下简称运输公司）副经理期间，于1996年10月26日至2002年7月19日，向集资购房户收取该公司集资建房款共373235元，于2001年7月7日收取该公司与黄某才合作改建属下单位两英单车站改建款22007元，上述款项合计395242元没有上交该公司财务部门入账。期间，被告人肖汉伟将上述款项用于支付该公司向肖某某、郑某某、林某某、曾某某、郑某英、吴某某、庄某某、赵某某、李某某的借款利息共171520元；支付该公司拆厝补助款给黄映华、黄某泉、黄某城共105000元；支付该公司租用马某头、郭某秋住房租金共21000元。被告人肖汉伟为该公司支付上述款项共计297520元。上述两项相抵，余款97722元被被告人肖汉伟占为己有。
2002年7月23日，被告人肖汉伟向原潮阳市交通局运输服务公司审计领导小组退款5万元。2014年6月30日，被告人肖汉伟向本院退清赃款47722元。
上述事实，有检察机关和辩护人提交的下列证据予以证明：
1、证人叶某某（运输公司出纳员）的证言，证明1992年，运输公司对该公司综合楼进行改建，肖汉伟负责收取购房户的购房款，2002年7月19日，肖汉伟与他结算时，共结欠该公司售房款318543元，并写一张欠条给他存执。该公司两英车站站址改建结算后，肖汉伟向黄某才领取22007元没有上缴公司财务。肖汉伟反映向肖某某、郑某某、林某某、曾某某、郑某英、吴某某、庄某某贷款共40万元用于该公司赔偿车辆、投入基建项目等及付还利息，该情况他不清楚，这些贷款也没有向公司财务、会计办理入账手续。肖汉伟反映支付两英站站址改建拆迁赔偿款共10.5万元，公司财务、会计不知道该情况，也没有到公司办理有关手续，据他所知，翁甲玉死前反映该款是翁甲玉支付的。肖汉伟反映其本人投入峡山基建5万元，公司财务、会计不知道该情况，也没有办理有关手续行账。
2、证人黄某才的证言，证明1995年10月3日，他以潮阳市两英镇富豪酒店的名义与原潮阳市运输服务公司签订合建楼房的协议，运输公司将两英单车站的地皮折值100万元参股合建工程，工程由他出资承建，楼房出售后他分七成，该公司分三成。工程竣工后经结算，运输公司应分得857007元，扣除该公司购买站址款项458000元后，结余399007元。1996年底至2001年，该公司经理翁甲玉先后向他收取377000元，肖汉伟向他收取22007元。后来，翁甲玉、肖汉伟拿25000元给他，叫他代付给黄某泉、陈某华拆迁赔偿款，其中付给黄某泉5000元，付给陈某华20000元，该款抵除陈某华欠他的电费。
3、证人马某头的证言，证明1993年左右，他将位于潮阳林梅庄学校旁的一套住房租给潮阳运输服务公司作为临时办公地点，租期2年，租金共约11000元，租金由肖汉伟支付。
4、证人郭某秋的证言，证明1993年左右，他将位于潮阳林梅庄学校旁的一套住房租给潮阳运输服务公司作为临时办公地点，租期2年，租金共约10000元，租金由肖汉伟支付。
5、证人黄某城的证言，证明1994年，他的老厝被潮阳运输公司征用，当时赔厝款8万元。1995年12月14日，该公司经理翁甲玉叫他的该公司向肖汉伟领取赔厝款8万元，该款是向肖汉伟领取的。
6、证人陈某华、黄某泉的证言印证了证人黄某才的证言。
7、证人林某某的证言，证明1995年底，他在肖汉伟家（原潮阳市运输服务公司综合大楼503房）将4万元借给肖汉伟，口头约定借款的月息2.8%，双方没有办理借款手续。1997年10月底，肖汉伟归还借款4万元及利息，他向肖汉伟收取利息共26880元。1997年10月1日，肖汉伟又向他借款4万元，约定利息2.5%，但没有办理借款手续。1998年4月底，肖汉伟归还借款4万元，他向肖汉伟收取利息共7000元。他向肖汉伟领取二笔利息款时没有办理签收手续，至2002年初，肖汉伟找他补办签收手续。
8、证人曾某某的证言，证明1996年左右，肖汉伟向她借款7万元，约定月利息2%，但没有办理借款手续。1998年4月份，肖汉伟向她还款7万元，她向肖汉伟收取利息共约2.4万元。
9、证人李某某的证言，证明他曾贷款给潮阳运输服务公司，1996年5月6日，他向肖汉伟领取利息5000元。
10、证人赵某某的证言，证明1996年10月10日，他向肖汉伟领取贷款利息6600元，同年12月6日，他向肖汉伟领取贷款利息20000元。
11、证人肖某某的证言，证明1996年5月6日至1996年12月6日期间，他贷款5万元给潮阳运输服务公司使用，月息2.5%，同年12月6日，他向肖汉伟领取利息8750元。1994年4月24日至1995年12月25日期间，他又贷款3万元给潮阳运输服务公司使用，月息2.5%，1998年12月25日，他向肖汉伟领取利息15000元。1997年至2000年期间，他又贷款5万元给潮阳运输服务公司使用，月息2.5%，2002年12月6日，他向肖汉伟领取利息30000元。
12、证人郑某某的证言，证明1996年2月25日至1997年5月25日，她贷款3万元给潮阳运输服务公司，月息2.5%，1997年5月25日，他向肖汉伟领取利息11250元。
13、证人庄某某的证言，证明1997年8月13日至1998年4月30日期间，他贷款2万元给潮阳运输服务公司使用，月息2.5%，1998年4月30日，他向肖汉伟领取利息4000元。
14、证人吴某某的证言，证明1997年8月至1998年4月期间，他老舅叶森宗贷款3万元给潮阳运输服务公司使用，月息2.5%，1998年4月30日，他向肖汉伟领取利息6000元。
15、证人郑某英的证言，证明1997年8月25日至1998年4月30日，她贷款4万元给潮阳运输服务公司使用，月息2%，1998年4月30日，她向肖汉伟领取利息6400元。
16、证人郑某志（运输公司会计员）的证言，证明1994年至2000年期间，肖汉伟向肖某某、郑某某、林某某、曾某某、郑某英、吴某某、庄某某借款40万元用于运输公司业务，付还以上借款人的利息139920元及付还赵淑典、李某某借款利息171520元从来没有在该公司入账，他也没有听说此事。按照财务规定，肖汉伟为该公司业务需要向他人借款，应在该公司财务账册上作收入，所借资金应交给公司出纳员，肖汉伟付还借款人利息款应在公司账务上作付出记录，但该公司财务会计部门的账册上没有肖汉伟向他人借款、付还利息的记录。肖汉伟反映两英单车站改建时其付出拆迁赔偿款10.5万元以及投入峡山站址改建工程5万元的二笔资金没有在该公司财务部门入账。
17、被告人肖汉伟原在公安机关的供述，证明1995年10月3日及1996年3月17日，原潮阳市运输服务公司与两英镇富豪酒店老板黄某才先后签订两英站址改建工程协议书及补充协议书。工程竣工后，他和翁甲玉于2001年7月7日与黄某才进行结算，该公司应收入857007元，扣除公司购买铺间费用，结余399007元。当时翁甲玉向黄某才收取377000元，他向黄某才收取22007元。他向黄某才收取的22007元后没有上缴公司财务，也没有入账，记不起该款的去向。
1992年初，潮阳运输公司以集资建房的形式对综合楼进行改建，期间他代表公司向购房者收取部分集资购房款。2002年7月19日，他与公司出纳员进行结算，他收取的购房款共373235元没有上缴公司财务，其中一笔318543元有写欠条给叶某某，另外一笔收取张国强、张勇龙购房款54692元。他收取购房款共373235元用于公司的业务上，其中：从1994年至2000年期间，他向肖某某、郑某某、林某某、曾某某、郑某英、吴某某、庄某某等人7人先后借款共40万元用于处理车辆赔偿、投入基建等公司业务。以上借款40万元及利息139920元由他付还借款人，付还借款人的利息共139920元是从他收取的购房款中支付的；两英站址改建时他付还拆迁赔偿款给黄某城8万元、付给陈某华2万元、付给黄某泉5000元，共10.5万元；投入峡山基建5万元，该款由承建方工作人员汉章收取并写收据给他；综合楼建设期间，公司向马某头、郭某秋租用二套房作为临时办公点，他从收取购房款中支付租金共2.1万元。另外，他从收取的购房款中支付向赵淑典借款的利息26600元、支付向李某某借款的利息5000元。他从收取的购房款中支付以上各项费用共347520元，实际上他欠公司25715元。
18、刑事案件立案报告表和抓获经过，证明2003年5月8日，原潮阳市公安局经文保大队第三中队接群众举报：2000年6月13日，原潮阳市运输服务公司经理翁甲玉及车队长黄镇泓利用职务之便，由黄镇泓写虚报94年2月增城广东29-0260客车死亡事故赔偿款一单给翁甲玉到该公司财务进行报销，将取得的146620元非法占有。2003年9月1日，公安机关对原潮阳市运输服务公司职工举报该公司副经理肖汉伟、出纳员叶某某、政工组长钟廷光利用职务之便，涉嫌侵占该公司资金进行侦查。2011年11月25日下午，汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队第一中队在深圳市龙岗区布吉镇德兴花园出租屋中将网上逃犯肖汉伟抓获。
19、收据，证明2001年7月7日，被告人肖汉伟和翁甲玉向黄某才收取857007.31元。经被告人肖汉伟辨认，被告人肖汉伟收取其中22007元。
20、领款单、收据、暂收据，分别证明2002年7月19日，被告人肖汉伟结欠叶某某318543元，经被告人肖汉伟辨认，该款系被告人肖汉伟收取综合楼购房款的款项，未与公司财务结算；被告人肖汉伟向张国强、张勇龙收取综合楼购房款共54692元，经证人叶某某辨认，该款未与公司财务结算。
21、收据，分别证明黄某城于1995年12月14日领到翁甲玉赔厝款8万元；黄某泉于1997年3月12日收到运输公司补偿款5000元；黄映华（陈某华）于1996年12月15日收到运输公司补偿款2万元。
22、广东嘉信会计师事务所出具的粤嘉会鉴字（2003）第020号会计鉴定报告，证明被告人肖汉伟利用其担任原潮阳市运输服务公司副经理的职务便利，采取收入无上交该公司财务入账的手段，将收取的款项合计金额人民币395242元，除从中支付该公司应付改建拆迁补偿款和租金计人民币46000元未报销外，至今尚有人民币349242元无上交该公司财务入账，被其占为己有。
23、广东大地司法会计鉴定所粤大地司会鉴字（2014）001号司法会计鉴定意见书，证明1992年初，原潮阳市运输服务公司综合楼改建工程开始，采用集资建房的形式，肖汉伟时任公司副经理，公司原经理翁甲玉授权肖汉伟收取部分集资购房款。至2002年期间，肖汉伟利用其担任原潮阳市运输服务公司副经理之便，于1996年10月26日至2002年7月19日经手收取集资建房款373235元；于2001年7月7日经手收取两英单车站改建款22007元，二项共395242元，没有上交公司财务部门入账。1996年6月至2002年12月，肖汉伟将其经手收取的没有上交公司入账的款项用于支付公司费用而没有报销入账的金额共297520元。以上两项相抵，肖汉伟侵占公司资金共计人民币97722元。
24、原潮阳市工商经济咨询服务中心出具的“查询工商企业注册资料复函”，证明原潮阳市运输服务公司于1990年8月30日成立，经济性质为集体企业，主管部门为原潮阳市交通局，法定代表人为翁甲玉。
25、原潮阳市运输服务公司出具的“证明”材料，证明被告人肖汉伟于1984年9月经市经济委员会任命为该公司副经理。
26、收条，证明原广东省潮阳市交通局运输服务公司财务审计领导小组于2002年7月23日收到肖汉伟挂欠公款5万元，经手人李伟智，证明人蔡孝明。
27、汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队第一中队出具的“证实材料”，证明该队在办理被告人肖汉伟涉嫌职务侵占一案中，被告人肖汉伟向曾某某、庄某某等人借款用于运输公司开支，后被告人肖汉伟将收取部分楼房及铺间销售款没有到公司入账，直接将售房款偿还给曾某某、庄某某等人的借用款项，上述情况只有被告人肖汉伟和翁甲玉知情，翁甲玉已死亡等情况。
28、户籍证明，证明被告人肖汉伟于1954年7月3日出生。
29、辩护人出示情况说明、证实材料、情况反映、情况介绍、领款单及收条，证明肖某某、郑某某、林某某、曾某某、郑某英、吴某某、庄某某、赵某某、李某某向被告人肖汉伟领取利息款共171520元。
30、辩护人出示汕头大学医学院第一附属医院住院病历、手术记录、广东省医疗机构门（急）诊通用病历、汕头市中心医院“关于肖汉伟的临床诊断意见”、北京大学深圳医院门诊诊断证明书，证明被告人肖汉伟患有腰间盘突出症、阵发性室上性心动过速，于2003年6月9日实施射频消融术，术后阵发性室上性心动过速再发待排。
31、辩护人出示广东省人民法院案款收据，证明被告人肖汉伟于2014年6月30日向汕头市潮阳区人民法院退清赃款47722元。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的根据。
本院认为，被告人肖汉伟无视国家法律，以非法占有为目的，利用其担任原潮阳市运输服务公司副经理职务的便利，侵占本单位资金，数额较大，侵犯单位资金的所有权，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人肖汉伟犯职务侵占罪的罪名成立，但指控被告人肖汉伟侵占该公司349242元的事实存在部分事实不清，证据不足，本院不予认定。理由是：1、指控被告人肖汉伟侵占该公司349242元的事实主要是依据广东嘉信会计师事务所出具的粤嘉会鉴字（2003）第020号会计鉴定报告反映被告人肖汉伟侵占该公司349242元，而根据本案查明的事实，被告人肖汉伟辩解17多万元利息款已付还肖某某等9人，其没有侵占该款，其辩解有肖某某等9名证人的印证，另外，被告人肖汉伟辩解其中8万元属赔偿款，该款已被黄某城领取，其没有侵占该款，该辩解也得到黄某城证言的印证，但上述会计鉴定报告在没有彻底查明事实的情况下作出被告人肖汉伟侵占该公司349242元的意见显然缺乏客观真实性，况且本案在审理过程中，根据辩护人的申请，本院依法通知鉴定人出庭作证，但鉴定人拒不出庭作证，故该鉴定意见依法不得作为定案的根据；2、公诉机关当庭出示的经公安机关重新委托鉴定的广东大地司法会计鉴定所粤大地司会鉴字（2014）001号司法会计鉴定意见书，该鉴定意见书已客观地将上述171520元利息款及8万元赔偿款予以剔除，并作出被告人肖汉伟侵占该公司资金97722元的鉴定意见，该鉴定意见客观、真实，可以作为定案的根据，本院采纳公诉机关出示的该份鉴定意见认定的内容。被告人肖汉伟提出的辩解意见及其辩护人提出的辩护意见，可予采纳。鉴于被告人肖汉伟当庭能自愿认罪，有悔罪表现，且能积极退清赃款，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故酌情予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第七十二条第一款和第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人肖汉伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、提收被告人肖汉伟退赃款47722元，返还原潮阳市运输服务公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林子平
审 判 员 郭汉隆
人民陪审员 姚希尤
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 张雁鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻：
（二）有悔罪表现：
（三）没有再犯罪的危险：
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。