四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第6076号
上诉人（原审第三人）成都蜀山投资有限公司。住所地：四川省崇州市崇阳镇蜀州北路***号。
法定代表人任勇，总经理。
委托代理人张靖，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川嘉明建设工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区二环路东四段**号附**号。
法定代表人刘先庆，执行董事。
委托代理人周达平，四川蜀西律师事务所律师。
原审被告四川奥博建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区桐梓林北路*号*座**楼*号。
法定代表人房小忠，总经理。
委托代理人赵仕林。
上诉人成都蜀山投资有限公司（简称蜀山公司）与被上诉人四川嘉明建设工程有限公司（简称嘉明公司）、原审被告四川奥博建设工程有限公司（简称奥博公司）因建设工程合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2013）崇州民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年6月20日，嘉明公司为乙方与甲方奥博公司签订《水电安装工程承包合同》，由嘉明公司承包奥博公司承建的位于崇州市街子镇唐公社区“蜀山.栖镇”二期一标段3号至37号楼工程中的水电安装工程。工程款支付的约定：“分批工程主体完工支付至已完成工程量的70%工程款；工程竣工验收合格后支付至完成工程量的80%工程款；工程审计完成后支付合同结算价的95%，剩余5%作为保修金。保修金满二年后，在十五日内支付给乙方。”对工程造价约定“工程价款按甲方工程结算总价下浮13%（含税金），按实结算；乙方负责与建设方办理工程结算”。施工过程中，奥博公司已支付嘉明公司1495400元工程进度款。工程2012年1月11日竣工验收，嘉明公司根据合同，以奥博公司名义制作了［北部崇州“蜀山.栖镇”二期一组团工程水电安装工程竣工结算书］，结算书中载明3#－37#楼水电安装工程造价为3512711元，经奥博公司盖章后，嘉明公司于2013年3月将结算书送交了蜀山公司，蜀山公司至今未作确认答复。嘉明公司多次要求奥博公司支付工程余款未果，遂诉讼来院，请求依法判令奥博公司立即支付尚欠嘉明公司工程款2017394元及资金利息16万元，由蜀山公司在未付奥博公司工程款限额内承担连带给付责任。
原审法院另查明，奥博公司承包修建的蜀山公司开发的“蜀山.栖镇”二期一标段1－37号楼工程，2012年1月11日竣工验收，奥博公司与蜀山公司进行了结算。2012年4月19日奥博公司与蜀山公司在崇州市建设局“崇州市建设工程竣工结算备案表”中，载明合同总金额为46571765元，发承包双方的结算总金额为44098155元。蜀山公司已付奥博公司工程款36902177.57元。
审理中，奥博公司提出嘉明公司提供的合同不是奥博公司签订，印章是伪造的，申请对合同印章的真伪进行鉴定。经双方选定，原审法院于2013年4月26日委托四川光明司法鉴定所进行鉴定。2013年5月3日，四川光明司法鉴定所作出“因申请人不能提供备案文档原件，故鉴定样本不符合条件，所以我所不能开展相关鉴定”《情况说明》，将鉴定材料退回。事后，双方又重新选定成都清源司法鉴定中心对印章真伪进行鉴定，原审法院又于2013年6月17日委托成都清源司法鉴定中心鉴定。2013年7月19日成都清源司法鉴定中心作出《印章鉴定意见书》的鉴定意见为：1、送检《工作证明》上的“四川奥博建设工程有限公司5101000056390”印文与成都市公安局调取的同名电子印章印文打印件是源于同一印章。2、送检《建设工程承包合同水电安装》上的“四川奥博建设工程有限公司5101000056390”印文与《工作证明》上的同名样本印文不是同一印章所盖。
原审法院认定上述事实，有各方当事人的陈述、《水电安装工程承包合同》、施工图纸、嘉明公司提供的奥博公司支付工程款的银行电子汇划收款回单及凭证、奥博公司向嘉明公司发出的工程联系单，通知单、奥博公司承包修建的“蜀山.栖镇”二期一标段1－37#楼工程的竣工验收报告、质量监督报告、竣工结算备案表，嘉明公司提供的以奥博公司名义制作并经奥博公司盖章的“蜀山.栖镇”二期一标段3#－37#水电安工程竣工结算书，蜀山公司提供的支付奥博公司工程款情况的说明、蜀山公司向奥博公司送达的整改通知单、成都清源司法鉴定中心的鉴定报告书等在案佐证。
原审法院认为：1、奥博公司承包修建的蜀山公司开发的“蜀山.栖镇”二期一标段1－37号楼工程，合同总金额为46571765元。该工程于2012年1月11日竣工验收合格后，奥博公司与蜀山公司进行了结算并在崇州市建设局进行了备案。在崇州市建设局落款日期为2012年4月19日的“崇州市建设工程竣工结算备案表”中载明，蜀山.栖镇二期一标段1#－37#楼合同总金额为46571765元，发承包双方的结算总金额为44098155元。蜀山公司提供付款情况说明中载明，蜀山公司已支付奥博公司工程款36902177.57元。各方当事人对上述事实均无异议，原审法院予以确认。2、2010年6月20日，嘉明公司（乙方）与奥博公司（甲方）签订了《水电安装工程承包合同》。奥博公司认为因合同印章虚构，合同无效。原审法院审查认为，嘉明公司、奥博公司签订的《水电安装工程承包合同》上加盖的奥博公司印章虽与送检《工作证明》上的同名样本印文不是同一印章所盖，但《水电安装工程承包合同》的主体和约定的内容与嘉明公司实际完成并经验收合格的施工任务相符，奥博公司也支付了嘉明公司1495400元工程款，而且还在嘉明公司制作的3－37#楼水电安装工程结算书［北部崇州“蜀山.栖镇”二期一组团工程水电安装工程竣工结算书］上盖章确认。说明奥博公司不仅知道合同内容，而且认可了合同的约定并在履行合同约定的义务。奥博公司以合同印章虚构为由主张合同无效的理由原审法院不予采信。因此，落款为2010年6月20日的《水电安装工程承包合同》应作为嘉明公司、奥博公司间的履约标准，双方应当按照合同的约定行使权利，履行义务。3、奥博公司承建了蜀山公司开发的“蜀山.栖镇”二期一标段1－37号楼工程，并成立了项目部。嘉明公司在施工中发生工程进度延误时，奥博公司的项目部通知嘉明公司加快工程进度；嘉明公司提供证据证明，奥博公司在施工中已支付了嘉明公司1495400元工程款，奥博公司对嘉明公司提供的付款证据认可。奥博公司称已实际支付了嘉明公司工程款190余万元，但未提供支付嘉明公司190余万元工程款的任何证据。原审法院认为，嘉明公司主张已付工程款1495400元的证据奥博公司认可，对该事实应当予以确认。奥博公司提出已付款190万元未提供证据证明，嘉明公司予以否认，依照法律规定，原审法院对奥博公司的主张不予采信。4、对奥博公司提出嘉明公司只是“蜀山.栖镇”二期一标段部分工程施工人，不能说明是3#－37#楼的施工人的辩解，奥博公司提供了成都络敏商贸有限公司诉奥博公司拖欠购买落水管货款17213.37元的诉状。原审法院审查认为，从本案查明的事实看，奥博公司承包蜀山公司的工程为1－37#楼工程，嘉明公司在分包合同中约定的也是3－37#楼的水电安装，1－2#楼的水电安装工程并不是嘉明公司施工。奥博公司提供的诉状，不能证明其诉状所称的货物用于嘉明公司承包的3－37#楼水电安装工程，也不能证明奥博公司自己实施了3－37#楼的水电安装工程。而嘉明公司提供的合同载明了嘉明公司分包工程范围为3#－37#楼的水电安装，且提供了3#－37#楼结算书经奥博公司盖章确认。故对奥博公司的该辩解意见，原审法院不予采信。5、奥博公司出示2012年10月至2013年7月，蜀山公司向奥博公司发出的房屋及水管质量等问题的整改通知单，证明嘉明公司工程质量存在问题，应当扣除嘉明公司的工程款。嘉明公司认为，奥博公司的该辩解主张与奥博公司应当支付工程款无关。原审法院审查认为，从通知单的时间上看，均为工程竣工验收之后的质保期之内出现的问题，双方在合同中载明的“保修金”即是为解决质保期内的维修问题从工程款中扣留的。奥博公司可通知嘉明公司进行维修处理，或将自行处理费用在嘉明公司质保期届满退款时协商扣除，协商不成时还可以通过诉讼处理。因此，对奥博公司的该主张，原审法院不予支持。6、对奥博公司提出嘉明公司施工的工程未经蜀山公司确认，不能作为请求付款依据的主张，原审法院审查认为，嘉明公司、奥博公司在合同中关于“乙方与建设方进行结算”的约定，未得到蜀山公司认可，根据合同的相对性原则，嘉明公司没有理由，也没有可能与蜀山公司进行结算，只有奥博公司才能依照承包合同与蜀山公司结算。故该项约定应为无效。奥博公司与蜀山公司对“蜀山.栖镇”二期一标段1－37#楼工程价格的结算，是奥博公司承包全部工程的总结算，蜀山公司和奥博公司在庭审质证中对备案记载没有异议，也没有提供任何证据证明1－37#楼工程的结算不包含嘉明公司承包的水电安装工程，或者奥博公司承包的1－37#楼工程不包含水电安装。因此，嘉明公司与蜀山公司的结算，已包含了嘉明公司施工的3#－37#楼水电安装工程款在内。奥博公司与蜀山公司已经对嘉明公司施工的工程部分进行了结算，合同中约定嘉明公司与蜀山公司结算不仅没有法律依据，也没有现实可能，嘉明公司承包的3#－37#楼水电安装工程款只能与奥博公司进行结算。嘉明公司按照合同约定以奥博公司名义制作的，［北部崇州“蜀山.栖镇”二期一组团工程水电安装工程竣工结算书］上加盖印章，说明奥博公司已认可了嘉明公司承包水电安装工程部分的工程价格为3512711元，应当视为该结算书上的结果是嘉明公司、奥博公司之间的结算结果。因此，奥博公司辨解嘉明公司施工的工程未经蜀山公司确认，不能作为请求付款的依据的理由不能成立，不予采纳。对嘉明公司承包的水电安装工程价款3512711元依法予以确认。
原审法院认为，嘉明公司、奥博公司签订的水电安装工程分包合同，嘉明公司已按照合同载明的项目组织了施工并竣工验收合格，奥博公司应当按照合同约定的时间支付嘉明公司的工程价款。奥博公司未按期支付嘉明公司工程款，依法应当承担限期给付的民事责任。蜀山公司作为工程的发包人，依法应当在欠付奥博公司的工程款范围内，对实际施工人嘉明公司承担付款责任。嘉明公司主张奥博公司支付的工程余款2017394元及资金利息16万元，与查明的事实不一致，应当按照结算书确认的工程款额，根据双方的约定扣除下浮比例和保修金。资金利息应当依照法律规定，从嘉明公司提交结算书之日起至付清款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。嘉明公司施工的工程2012年4月5日验收合格，保修期限应当从2012年4月5日验收合格起计算，至今尚未届满。嘉明公司在保修期未届满前，主张奥博公司给付的工程款，应当扣除约定5%的保修金，该款在保修期届满后，嘉明公司可另行向奥博公司主张。嘉明公司制作的结算书按实计算的工程价款，按照双方的合同约定应当下浮13%（含税金）计算嘉明公司应得的工程款额。因此，奥博公司应给付嘉明公司的工程款为：（工程造价）3512711元－（已付款）1495400元－（约定下浮13%）456652元－（质量保证金5%）175635元＝1385024元。对于嘉明公司超过此数额的请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条第一款第（二）项，第二十六条之规定，判决：一、四川奥博建设工程有限公司于判决生效之日起十日内，一次性给付四川嘉明建设工程有限公司工程款1385024元；并从2013年3月1日起至判决确定的付款之日止，对上述工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向四川嘉明建设工程有限公司支付资金利息。二、由成都蜀山投资有限公司在未付四川奥博建设工程有限公司工程款限额内，对上述工程款及利息承担连带清偿责任。三、驳回四川嘉明建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告及第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24218元，由四川嘉明建设工程有限公司负担4218元，四川奥博建设工程有限公司负担20000元。
宣判后，原审第三人蜀山公司不服提起上诉，请求撤销四川省崇州市人民法院（2013）崇州民初字第38号民事判决第二项，改判蜀山公司不承担责任，由嘉明公司、奥博公司承担诉讼费。理由是：蜀山公司按进度向奥博公司支付了工程款，不存在欠付工程款的行为，双方现在只是进行了暂定结算，竣工结算还在办理过程中，最终造价并未确定，原审法院判决由蜀山公司承担连带责任错误。
被上诉人嘉明公司答辩认为，蜀山公司在一审中陈述结算金额44098155元，向奥博公司已付款36907557元，并向法院提交了证据，同时蜀山公司对在原审法院调取的结算表未提出异议，一审法院认定证据是正确的，原审判决认定事实清楚、程序合法，请求予以维持。
被上诉人奥博公司答辩认为，1、奥博公司也向原审法院邮送了上诉状，但原审法院未收到，嘉明公司制作的结算书蜀山公司未认可，不能认定奥博公司应付嘉明公司结算书上记载的工程款；2、奥博公司对与嘉明公司的合同上加盖印章是伪造的事实已向公安机关报案并已立案，对本案人民法院应中止审理；3、蜀山公司应付结算金额44098155元，仅向奥博公司付款25992383元，蜀山公司还应退保证金310万元，蜀山公司应当承担连带责任。
经二审审理查明，2010年6月20日，嘉明公司为乙方与甲方奥博公司签订《水电安装工程承包合同》，约定由嘉明公司承包奥博公司承建的位于崇州市街子镇唐公社区“蜀山.栖镇”二期一标段3号至37号楼工程中的水电安装工程。工程款支付的约定：“分批工程主体完工支付至已完成工程量的70%工程款；工程竣工验收合格后支付至完成工程量的80%工程款；工程审计完成后支付合同结算价的95%，剩余5%作为保修金。保修金满二年后，在十五日内支付给乙方。”对工程造价约定“工程价款按甲方工程结算总价下浮13%（含税金），按实结算；乙方负责与建设方办理工程结算”。2010年8月12日，蜀山公司与奥博公司签订《合同协议书》，由奥博公司承担蜀山公司“蜀山.栖镇”二期住宅项目施工。嘉明公司在施工过程中，奥博公司已支付嘉明公司工程进度款1495400元。“蜀山.栖镇”二期一标段项目工程2012年1月11日竣工验收，嘉明公司根据合同，以奥博公司名义制作了［北部崇州“蜀山.栖镇”二期一组团工程水电安装工程竣工结算书］，结算书中载明3#－37#楼水电安装工程造价为3512711元，经奥博公司盖章后，嘉明公司于2013年3月将结算书送交了蜀山公司，蜀山公司至今未作确认答复。嘉明公司要求奥博公司支付工程余款未果，遂起诉，请求判令奥博公司立即支付尚欠嘉明公司工程款2017394元及资金利息16万元，由蜀山公司在未付奥博公司工程款限额内承担连带给付责任。
原审法院审理中，根据奥博公司的申请，原审法院委托四川光明司法鉴定所对嘉明公司提供的2010年6月20日《水电安装工程承包合同》上的奥博公司印章的真伪进行鉴定。原审法院委托四川光明司法鉴定所进行鉴定，四川光明司法鉴定所作出“因申请人不能提供备案文档原件，故鉴定样本不符合条件，所以我所不能开展相关鉴定”《情况说明》，将鉴定材料退回。原审法院又委托成都清源司法鉴定中心鉴定。成都清源司法鉴定中心作出《印章鉴定意见书》的鉴定意见为：1、送检《工作证明》上的“四川奥博建设工程有限公司5101000056390”印文与成都市公安局调取的同名电子印章印文打印件是源于同一印章。2、送检《建设工程承包合同水电安装》上的“四川奥博建设工程有限公司5101000056390”印文与《工作证明》上的同名样本印文不是同一印章所盖。
二审审理中，蜀山公司陈述已付奥博公司工程款36907557元，对此奥博公司不予认可。奥博公司认为蜀山公司仅支付其工程款25992383元，且蜀山公司还应退还其保证金310万元。
上述事实，有当事人的陈述、《合同协议书》、《水电安装工程承包合同》、施工图纸、银行电子汇划收款回单及凭证、工程联系单，通知单、竣工验收报告、质量监督报告、竣工结算备案表、“蜀山.栖镇”二期一标段3#－37#水电安工程竣工结算书、工程款情况的说明、整改通知单、成都清源司法鉴定中心的鉴定报告书等在案佐证。
本院认为，嘉明公司与奥博公司签订《水电安装工程承包合同》上加盖的奥博公司印章虽然与送检《工作证明》上的同名样本印文不是同一印章所盖，但嘉明公司实际完成了奥博公司承建的“蜀山.栖镇”二期一标段3号至37号楼工程中的水电安装工程并经验收合格，奥博公司也已经实际支付了嘉明公司部分工程款，并对嘉明公司制作水电安装工程结算书盖章确认。奥博公司对《水电安装工程承包合同》实际履行的行为表明，奥博公司不仅知道《水电安装工程承包合同》的存在，而且也认可该合同约定的内容，由于嘉明公司与奥博公司实际履行的《水电安装工程承包合同》没有违反法律和行政法规禁止的情形，因此，该《水电安装工程承包合同》合法有效，应当作为处理嘉明公司、奥博公司权利、义务的依据。原审法院判决奥博公司应给付嘉明公司工程款1385024元，奥博公司未提出异议，本院予以确认。二审中，本案争议的焦点是蜀山公司是否应当对奥博公司就付嘉明公司的工程款承担连带责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定中的“实际施工人”专指的是无效合同的承包人，不包括与建设方签订建设工程施工合同的合法主体，而专业工程分包人、劳务作业的分包人属于合法的施工人，应当严格按照合同相对性规则向合同相对方主张权利，不能超越合同主张与自己没有合同关系的发包人承担责任。本案中，嘉明公司与奥博公司实际履行的《水电安装工程承包合同》合法有效，因此，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，嘉明公司只能根据与奥博公司存在的事实合同关系向奥博公司主张权利，而不能突破合同相对性原则主张蜀山公司承担责任。因此，嘉明公司主张蜀山公司对奥博公司应付其工程款承担连带责任既无法律依据，亦无合同依据，本院不予支持。
奥博公司在审理过程中申请人民法院调取公安部门立案受理表，以证明《水电安装工程承包合同》上加盖的奥博公司就印章属伪造、本案应中止的理由，因奥博公司与嘉明公司对《水电安装工程承包合同》约定的内容已实际履行，故该合同上加盖的印章问题不影响本案的处理结果，奥博公司申请对本案中止审理的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定部分事实有误，适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省崇州市人民法院（2013）崇州民初字第38号民事判决第一项，即“四川奥博建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性给付四川嘉明建设工程有限公司工程款1385024元；并从2013年3月1日起至判决确定的付款之日止，对上述工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向四川嘉明建设工程有限公司支付资金利息。”，撤销第二项、第三项，即“由成都蜀山投资有限公司在未付四川奥博建设工程有限公司工程款限额内，对上述工程款及利息承担连带清偿责任。”、“驳回四川嘉明建设工程有限公司的其他诉讼请求。”
二、驳回四川嘉明建设工程有限公司对成都蜀山投资有限公司的诉讼请求。
三、驳回四川嘉明建设工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费的负担方式按原判确定的方式执行；二审案件受理费17265元，由四川嘉明建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 夏志宝
二〇一三年十二月九日
书 记 员 郑沁怡