广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第279号
上诉人(原审被告）：刘海生，男，1965年9月15日出生汉族，住龙门县。
上诉人(原审被告）：刘能生，男，1963年7月10日出生汉族，住龙门县。
上述两上诉人委托代理人：罗学源，广东增泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何保洪，男，1951年5月21日出生汉族，住龙门县。
委托代理人：陈杨华，广东香江律师事务所律师。
委托代理人：陈美生，湖南金州律师事务所律师。
上诉人刘海生、刘能生因财产损害赔偿纠纷一案，不服龙门县人民法院（2012）惠龙法民一初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
被上诉人何保洪于2012年6月13日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告果树、竹子等经济损失120000元。2、排除防碍，限期拆除违建的砖石围墙。3、本案诉讼费用由被告承担。主要事实和理由：原告何保洪自小与外婆邝兰英一起在永汉旧圩23号生活，并于1959年过继给邝兰英。邝兰英在1953年已取得振东乡新元村“在永汉”（土名）土地房产所有权证，与原告一起耕种经营。1975年，邝兰英去世后，由原告继续经营种植鸡心黄皮树、杨桃、龙眼、荔枝、乌榄、芒果等6种果树及数万条竹子等至今一直未曾有人提出争议。2011年10月10日9时许，被告刘海生、刘能生为实现其个人目的和泄愤报复，公然带着十多个人携刀弄棒，用大型钩挖机将原告在“在永汉”土地种植的近百棵黄皮、杨桃、龙眼、荔枝、乌榄、芒果等6种果树及上万棵竹子连根挖掉，造成近2500平方米的果树被推压成一片废墟。原告因势单力薄，根本无法阻止被告的行为，只得报警求助，但警察离开不到10分钟，被告又开始对我果树进行破坏，并在该地建起砖石围墙。
原告年近62岁，家有妻子和两子一女，均已成家。原告一家生活主要依靠经营果树和竹子维持生活费用。被告人无视国家法律法规，故意破坏生产经营，根据《物权法》第四条规定，回家、集体、私人的物权和其它权利人的物权受到法律保护，任何单位和个人不得侵犯。原告与其外婆邝兰英一直在“在永汉”土地经营种植，并持有1953年龙门县人民政府颁发的《土地房产所有证》，该证件清楚记载了土地的四至。由于被告使用大型钩挖机对原告经营的果树进行大肆破坏，造成大部分果、竹、木无法通过物价部门进行财产价格鉴定，参照[龙价证涉（2012）12号]和镇府、司法、振东村委等工作人员清点受损的果树及本人提供的清单依据，要求被告赔偿原告受损果、竹、木等直接经济损失和由此带来的间接经济损失共12万元人民币，并限期拆除违章建起的砖石围墙。
上诉人刘能生、刘海生辩称，一、讼争之地的果树、竹子是被告爷爷刘蔡金、父亲刘某、友婆的老公刘友金所种，并一直由被告父亲经营管理。果树是刘蔡金、刘某、刘友金三人在解放前后陆续种下的，包括黄皮、杨桃、龙眼树及各种竹子，最老的果树有六七十年。由于刘友金死得早，友婆抚养几个小孩生活比较困难，刘某便把大部分果实给友婆采摘出售补贴家用。原告1959年过继时才8岁，对上述事实不知是不清楚还是装做不清楚。果园应当是刘某、刘蔡金、刘友金三人的共同财产，被告家族占三分之二，友婆家族占三分之一。二、原告提供的土地房屋产权证不能证明讼争之地的果树系友婆一人所有。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第19条规定，土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有。我国土地实行国有和集体所有，个人对土地不具有所有权，这份证件是土改时分给农民的，而且记载是友婆与刘振龙两人共有。《土地房产所有证》是解放后颁发的，而果园在解放前就有，从证件上可以看出53年就有果园，而原告是59年过继来的，说明果园不是原告建的。而凭友婆一个人的力量能建好面积如此之大的果园吗？证上的果园面积为二亩三分七厘九毫，折合为1578平方米，而现在果园面积近五千平方米。果园的权属应当从历史原因去查清，单凭这份证件是无法还原历史真相，证明果树及竹子权属的。三、原告对友婆老公栽种的果树只有有限的继承权，不是唯一继承人，因而不是本案的适格诉讼主体。友婆共生育了一个儿子、两个女儿。儿子刘水金解放前当兵去了云南，后来写过信给刘某要求刘某照顾好友婆，他不回来了。大女儿叫刘娣，在友婆去世后几年也去世了。二女儿刘娇，嫁到正果龙潭部，生育了四个子女，与友婆在世时有来往。根据继承法的规定，何保洪只能继承三分之一。因刘某对友婆生前有照顾，这三分之一的遗产应适当分部分给刘某。四、被告所损害的果树仅有十多颗，竹子数百根，原告对事实以及受损金额予以夸大，原告提交的清单是政府补偿的清单，并不是被告损毁的数量。被告损害的果树约18或19棵，竹子约400根。所损害的果树和竹子是在被告家族应占的份额内。五、双方争议是因原告要将该地以80万元的价格出售给他人，因此引起争议。综上所述，被告所损害的果树和竹子是被告父亲所有的，原告的诉讼请求没有法律和事实依据，原告无权请求被告予以赔偿，应驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，邝兰英与龙门县永汉镇振东村新元村民小组村民刘友金结婚，入户新元村民小组，成为该村村民，住在永汉镇旧圩，当地人称呼邝兰英为“友婆”，与刘友金生有二个女分别叫刘娇和刘娣（均已故）。1953年，龙门县人民政府颁发《土地房产所有证》给友婆，其中登记地名“在永汗”（即旧圩）的火地1亩5分8厘6毫，果园2亩3分7厘9毫。何保洪（城镇户口）是友婆的女儿刘娇所生，因为友婆一个人居住，何保洪于1959年与友婆一起生活。友婆与何保洪生活期间，一直靠经营收益旧圩的果树和竹来维持生活。何保洪长大后，由何保洪照顾友婆至1975年去世。友婆去世后，新元村小组没有将土地收回集体，果园由何保洪继续经营。果、竹园的四至是东至堤坝及何保洪、谭群英、刘南兴房屋，南至刘桥九土地，西至河滩，北至刘日明屋边。
刘海生在2011年10月10日9时许，雇请挖土机到何保洪的果、竹园将部分果树和竹挖死，挖土机沿着果竹园四周开了一条路，路面宽约2.8米，全长约307米。刘海生还购买材料雇人在果、竹园的东、南、西三面，沿着新开的路筑起了高约1.5米的水泥砖墙。何保洪认为刘海生损害了其果树和竹，双方产生纠纷。何保洪向龙门县公安局永汉派出所报案，永汉派出所派员到场处理，并向旧圩的部分居民和新园村村民调查了解果树和竹的权属问题。调查的材料显示被损害的果树和竹是友婆留下的，由何保洪继承管理收益。证人刘某（两被告父亲）在庭审中作证时承认友婆死亡后没有管理过果园。永汉派出所还委托龙门县物价局价格认证中心对被损害的果树进行了评估。2011年12月21日，永汉镇综治信访维稳中心与龙门县物价局价格认证中心派员到现场，对受损害的果树进行清点，点算出被损害的黄皮树45棵，荔枝树1棵，龙眼树7棵，杨桃树6棵，芒果树7棵，乌榄1棵，共69棵，有列表登记，用青苗补偿登记表代替。龙门县物价局价格认证中心只对受损害的19棵果树进行了价格鉴定，19棵果树中有黄皮树13棵其中3米以上9棵，1620元，2－3米3棵，390元，1－2米1棵，80元；龙眼树2－3米2棵，1120元；杨桃树3－4米1棵，152元；芒果树2－3米1棵，410元，1－2米1棵，260元；荔枝树2－3米1棵，560元；上述果树的损失价格是4592元。由于部分果树被损害严重，加上过了二个多月，已无法进行价格鉴定。未作鉴定的被损害果树有黄皮32棵，龙眼5棵，杨桃5棵，芒果5棵，乌榄1棵。对于受损害的竹，没有确定数量和进行价格鉴定。原告认为被损害的竹有15000支，而被告刘海生在庭审中承认约500支。竹的品种从何保洪提供的照片可以看出有大头竹和单竹。
经召集双方当事人到现场勘验，受损害的果树和竹只有小部分还在现场，其他由于时间长已经丢失，无法确定具体的数量。另查，果树和竹被损害当天，刘能生有在现场参与，但雇请挖土机和雇人建围墙、买材料等都无出钱，钱是由刘海生出，人是刘海生雇请的。
本院就1953年龙门县人民政府颁发给友婆的《土地房产所有证》中登记的“火地”和“果园”的四至，委托龙门县国土资源局进行定位界定，但该局表示无法界定。经向村小组询问该土地的使用权属于谁，村小组经召开村民代表大会讨论，未能确定使用权属谁。
原审判决理由和结果
原审法院认为，邝兰英（人称友婆）是龙门县永汉镇振东新园村村民，居住在永汉旧圩。1953年，龙门县人民政府颁发《土地房产所有证》给友婆，证上登记有火地1亩5分，果园2亩3分。该《土地房产所有证》可证实友婆在1953年已经办有果园。果园里种植了黄皮、杨桃、龙眼、荔枝、芒果和竹。何保洪一直与友婆一起生活，照顾友婆至去世。友婆遗留下的果树和竹，由何保洪管理，何保洪享有占有、经营、收益的权利。被损害的果树和竹，应认定是何保洪所有。刘海生、刘能生认为果树是他爷爷刘蔡金、父亲刘某和刘友金在解放前后所种，应属三人共同所有，但从友婆1953年领取的《土地房产所有证》内容可以看出，果园的登记人是友婆，果园应属于友婆；刘海生、刘能生未能提供证据证明果园是其所有，且其父亲在庭审中也承认在友婆死亡后无管理过果园，友婆去世至今已37年，亦即是说37年来都是由何保洪管理果园的，刘海生、刘能生的主张不能成立。刘海生雇请挖土机对何保洪所的果树和竹进行损害，应当承担侵权赔偿的责任。被损害的果树共有69棵，有表为证，应予以确认。被损害的19棵果树经龙门县物价局价格认证中心鉴定损失价格是4592元，予以确认。其他未作价格鉴定的果树价格，参考已作出鉴定同类果树的价格，确定黄皮树每棵为160元，32棵共5120元；龙眼树每棵560元，5棵共2800元；杨桃树每棵152元，5棵共760元；芒果树每棵335元，5棵共1675元，乌榄树1棵每棵为500元；合共11415元。69棵被损害果树的价格为16007元。被损害的竹由于双方所说的数量相差太远，且没有评估部门的价格鉴定结论，对被损害的竹的数量和损失的价格无法确定，考虑到确有被损害的事实存在，酌情确定被损害竹的价格为5000元。何保洪被损害的果树和竹的价格为21007元，刘海生应予以赔偿。刘能生虽无出钱雇请挖土机，但有到现场，参与侵权活动，且未作出不承担责任的抗辩，应共同赔偿。何保洪请求刘海生、刘能生赔偿果树、竹子等经济损失120000元，其无提供证据证明，超出部分不予支持。何保洪请求刘海生、刘能生排除妨碍，拆除违建的砖石围墙，因何保洪与刘海生、刘能生之间对该果园的土地使用权存在争议，应由人民政府对土地使用权确权后，才可进行处理，何保洪的该项请求，本案不作处理。
刘海生、刘能生提出何保洪不是友婆的唯一继承人，而刘海生、刘能生不是友婆的继承人，本案所处理的是损害赔偿关系，不是处理继承财产关系，且无其他继承人提出继承问题，其抗辩理由不成立。
综上，依照《民法通则》第一百三十条，《侵权责任法》第十九条，《土地管理法》第十六条的规定，案经本院审判委员会讨论，判决：
一、被告刘海生、刘能生共同赔偿原告何保洪财产损失21007元，该款限在本判决发生法律效力后5日内付清。二、驳回原告何保洪的其他诉讼请求。本案受理费2700元，由原告何保洪负担2200元，被告刘海生、刘能生负担500元。
当事人二审意见
上诉人刘能生、刘海生不服原审判决上诉称，一审判决认为，《土地房产所有证》可证实友婆在1953年已经办有果园，何保洪一直与友婆生活，照顾友婆至去世。友婆留下的果树和竹由何保洪管理，何保洪享有占有、经营、收益的权利，被损害的果树和竹，应认定是何保洪所有。一审法院依此判决上诉人赔偿何保洪21007元，上诉人对此有异议，理由如下：
1、具有历史原因的物产权属有其特殊性，不能单纯凭一纸几十年前已经失效的凭证来确定虽然友婆在《土地房产所有证》登记有名字，但新元的果树实际系上诉人爷爷刘蔡金，父亲刘某、友婆的老公刘友金三人在解放前至解放后陆陆续续种下去的，包括有黄皮、杨桃、龙眼树及各种竹子，果树的树龄最老的有六七十年之久。由于友婆老公刘友金死得早，其抚养几个小孩生活比较艰难，刘某便把果实大部分给友婆采摘出售以贴补家用。刘某家族当年为帮助友婆度过难关才将大家一起种的果园给友婆一人经营，谁知其后人现在不感恩戴德，还恩将仇报。
该《土地房产所有证》是解放以后颁布的，而土地上所种的果树及竹子是解放前就有的。证上的果园面积为二亩三分七厘九毫，折合为1587平方米，而现在果园实际近五千平方米。友婆凭一个弱弱女子的力量能建好面积如此之大的果园吗？显然从常理上来说与果园系刘某三人建的事实相吻合的，友婆为何独自办出该证来现己无法得知。这说明这件事情具有历史原因，应当查清楚历史上的来龙去脉才能确定果园的权属。而查清历史原因，单纯凭这份证件是无法还原历史真相，证明果树及竹子权属的，目前尚健在的亲眼目睹事实的老人的证言才是最有说服力的以上事实，80多岁的刘某及友婆老公刘友金的族人、88岁的刘陈娇均出具证词予以证实。果园是谁种的是本案的关键，一审法院对其他的事实都进行了调查，为何对这个关键事实却不找陈刘娇详细调查呢？
1953年的《土地房产所有证》因不符合后来的法律法规已经失效，其所记载的内容不能反映事件的全貌，只能作为审理案件的事实参考，而不能作为直接采纳的证据。整个果园应当是刘某、刘蔡金、刘友金三人的共同财产，一人占一份。刘蔡金死后遗产归刘某，刘友金死后归友婆。因此，应当由上诉人家族占三分之二的份额，友婆家族占三分之一的份额。
2、被上诉人所提供的土地房屋产权证记载果树也不是友婆一个人所有，还有一个刘振龙单纯从被上诉人提交的《土地房产所有证》上所记载的，也证明讼争果园不是友婆所独有。上面记载有三个人，划掉了一个王亚廖，刘陈锦改为了刘振龙。所以上面实际记载的产权人有两个，即友婆与刘振龙。当年为何会记载这两个人，现在己无法得知，但果园的实际
情况己于上述第一点叙述了。所以，单凭该证，果园也不是由友婆一人独有，还有案外人刘振龙。
3、何保洪是否享有果园的权利必然会涉及到继承权。一审认为本案所处理的是损害赔偿关系，不是处理继承财产关系。但因友婆己死，本案如果不处理继承关系，何保洪又不是果园的原始栽种人，就更没有任何理由来享有果园的权利了。被上诉人对友婆老公栽种的果树只有有限的继承权，不是唯一继承人(这一点一审代理代理意见已详述)，因而不是本案诉讼主体。就算一审判决不理会上诉人父亲和爷爷栽种果树的事实，单纯凭《土地房产所有证》的记载，也还有一个刘振龙，如果刘振龙己死，他也还有后人，何保洪仅作为友婆的继承人，也不能单独享有果园的权利。
4、上诉人父亲在友婆死亡后未管理过果园，并不代表其不享有果园的所有权。一审认为，刘某在庭审中承认友婆死亡后无管理过果园，37年来都是何保洪管理果园，故得出果园属何保洪所有。这要搞清楚一个理念，财产的权属靠什么取得？《民法通则》和《物权法》均未规定管理时间久了就可以取得物权，物权的取得有原始取得和继受取得。本案中，原始取得是谁栽种谁享有，继受取得是继承取得。刘某证词中虽然承认友婆死后37年没管理果园，但从他的证词中也可以反推出，他在友婆死亡前管理过果园，这也说明了他有份栽种果树，所以在友婆死亡前会去管理果园。而刘某之所以之后一直未管理果园也是有原因的，并非其想放弃果园。所以，一审判决认为何保洪管理果园，其就享有占有、经营、收益的权利的观点，不符合法律规定。
5、刘能生不应当成为本案的诉讼主体。雇请挖土机，建围墙、买材料均是刘海人一人所为，一审对此也已查明。但一审以刘能生在挖果树当天在现场，便认定刘能生也要承担责任是没有道理的。如果单纯认为刘能生在现场参与便认定他有参与挖果园，那现场还有很多围观的群众，岂不是其他人也均要对此负责?
另外，上诉人补充认为，一、本案被上诉人何保洪并非受侵权主体，应驳回其诉讼请求。一审判决认为，“1953年龙门县人民政府颁发给刘友婆、刘陈锦、刘龙振三人的《土地房产所有权证》，该土地上已经办有果园，果园里种植了黄皮、杨桃等果树。何保洪一直与友婆一起生活，照顾友婆至去世。友婆留下的果树和竹子由何保洪管理，何保洪享有占有、经营、收益的权利。被损害的果树和竹子，应认定是何保洪所有。”
上诉人认为，一审法院凭一张1953年的《土地房产所有权证》就认定该果园是友婆所有是不符合历史事实的，没有法律依据和政策依据的。1953年是新中国刚解放后初步土改时期，当时为了解放生产力，更好地提高农民积极性，把土地分给了农民，并为农民办理了土地房产证件。但中共中央1956年6月30日通过了《高级农业生产合作社示范章程》，1961年6月15日中共中央制定了《农村人民公社工作条例(修正草案)》和1963年3月20日中共中央下发了《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》后，中国社会已由土地私有制过渡到农业生产合作社，最后进入到人民公社时代，这时农民已没有私有的土地和房产的所有权，甚至较大的一些私有财产都不允许私人拥有。也就是说，友婆和其他两人的上地经过农业合作社和公社化后已归生产队集体所有，其土地所有的种植物自然也归集体所有。即使允许农民使用一些自留地种一些蔬菜自用外，但绝不允许农民拥有2亩多的一个人果园。友婆早年丧偶，一个人带着几个孩子生活非常困难，生产队从关心照顾友婆一家的生活出发，把集体的果园分配给友婆管理。并允许其从中得到一些收益补贴家用。但绝不是把果树的所有权给了友婆。80年代初，全国农村实行了联产承包责任制。但生产队并没有把这个果园承包出去，这个果园则由友婆的近亲属及曾经和友婆一起生活过的何保洪管理和收益。况且何保洪并非本村人，更不可能把果园承包给他。根据广东省高级人民法院《关于审理房屋纠纷案件若干问题的意见》第六条规定“公民个人持有的农村土地所有权证在人民公社化后失效。乙方在已归属国家或集体所有的土地上建屋后，他方持该地原属其所有的土地所有权证主张该房屋产权或要求收回该宅基地所有权或使用权的，驳回诉讼请求”，由此可以认定，友婆是不具有该土地所有权和果园所有权的。被上诉人自称是友婆的养子又是友婆的外孙，但没有任何的证据可以证明。况且友婆的户口就在果园所在地的振东新元村，而被上诉人何保洪的户口从来都没有落户过该村，村里从来都没有给被上诉人享有本村村民的权利。既然连友婆都不享有该果园的所有权，曾经和友婆一起生活过的被上诉人何来这个果园的所有权呢?
通过以上分析，我们可以得出结论：上诉人受村小组所托，开发利用该果园土地，并没有侵害到被上诉人的权利，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。
二、一审法院并没有把所有主审法官在法庭外调查的证据在法庭上出示和质证，并直接使用和认定这些证据，这是违反法定程序的行为这些证据有：调查龙门县永汉镇振东新园村小组组长的两次问话笔录、调查永汉镇城东居委会的笔录，调查永汉镇政府工作人员的笔录。这些笔录都没有在法庭上进行出示和质证而被判决书认定和使用，这可以从庭审笔录中看出来。
三、一审法院认定上诉人损害果树69棵及没确定数目的竹子，价值21007元是没有任何事实根据的上诉人在开发该土地时，确实清除了一部分果树，当时被上诉人向有关部门投诉，由镇政府的一些工作人员和被上诉人一起进行了清点，但并没有通知上诉人?也没有得到上诉人的认同。这样清点出来的果树数目69棵是不符合事实的，也不具有证据效力的。况且物价部门只认定了19棵果树的价格4592元，其他50棵的价格是由一审法院“参考”出来的。损害竹子的价格更加荒唐，一审法院认为“被损害的竹子”由于双方说的数量相差太远，且没有评估部门的价格鉴定结论，对损害的竹的数量和损失的价格无法确定、考虑到确有被损害的事实存在，酌情确定价格为5000元”。对于没有评估鉴定的财物损失，一审法院竟然凭空确定为5000元，怎能让人信服?
综上，一审法院审理此案时，认定证据的程序违法，认定的证据不具有法律效力，被上诉人并非本案受侵权主体，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、本案受理费由被上诉人负担。
被上诉人何保洪答辩称，一、一审程序是符合法律规定的；二、在事实方面我坚持在一审时所作的陈述，因为我没有上诉，因此一审法院认定的事实是正确的；三、我认为上诉人没有就其上诉的事实及理由提交充分的证据予以证实，综上请求法庭予以驳回；四、关于上诉人提出被上诉人主体不适格问题，被上诉人至少作为涉案果园的管理者是受承认的，因此是适格的主体；五、关于这个证件是否有效问题，至少是可以作为一个佐证，且它不是唯一的证据，另外还有一系列的调查及相关证据；六、关于数额问题，一审法院也进行了调查，作出了自由裁量是符合法律规定的，实际上是远超过被上诉人遭受的损失。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案案由为财产损害赔偿纠纷。处理本案的关键是认定：1、被上诉人是否有权向两上诉人主张财产受损害的赔偿；2、被上诉人受损害财产的价值认定；3、上诉人刘能生是否应承担财产损害的赔偿责任。
关于被上诉人是否有权向两上诉人主张财产受损害的赔偿。根据本案已查明的事实，被上诉人是邝兰英（又名友婆）的外孙，其从1959年起就与邝兰英共同生活，并在邝兰英年迈时照顾其生活起居，直至邝兰英1975年去世。邝兰英在1953年就已在“火地”（地名）中种植果树和竹子，邝兰英在世时，一直经营收益着涉案土地（包括火地）中的果树和竹子。1975年邝兰英去世后，涉案土地中的果树和竹子，由被上诉人继续管理收益至今已三十多年，期间并无他人对此提及过异议。综合以上事实，原审判决认定被上诉人对邝兰英留下来的果树及竹子享有占有、经营、收益权，被损坏的果树和竹子认定为被上诉人所有正确，本院予以确认。即被上诉人具有要求赔偿其财产受损害的权利。两上诉人认为被上诉人并非受侵害主体，其无权请求赔偿，理由不成立，本院不予采纳。
关于被上诉人受损害财产价值的认定。被上诉人受损害的果树共有69棵，其中，被损害的19棵果树经龙门县物价局价格认证中心鉴定损失价格是4592元，可以认定。其余果树因被损害严重，加上被损害时间较久，已无法鉴定其价值，在这种情况下，原审判决参考已作出鉴定同类果树的价格，确定其余果树中：黄皮树每棵为160元，32棵共5120元；龙眼树每棵560元，5棵共2800元；杨桃树每棵152元，5棵共760元；芒果树每棵335元，5棵共1675元；乌榄树1棵每棵为500元，合计共11415元，此认定并无不当，本院予以支持。对于被损害的竹子，因被损害竹子已无法复原供鉴定，因此，原审判决考虑到确有竹子被损害的事实存在，酌情确定被损害竹子的价值为5000元，亦无不当，本院亦予以支持。两上诉人在无证据证明被上诉人受损害的果树和竹子的价值明显低于原审判决的认定的情况下，认为原审判决确定被损害的果树和竹子的价值缺乏依据，不应支持的理由不成立，本院不予采信。被上诉人被损坏的果树及竹子的价值共计为21007元。
关于上诉人刘能生是否应承担财产损害的赔偿责任。因上诉人刘能生参与了毁坏果树和竹子的侵权活动，且在原审时上诉人刘能生并未作出不承担责任的抗辩，故，原审判决判令上诉人刘能生与上诉人刘海生共同赔偿被上诉人损失正确，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2700元，由上诉人刘海生和上诉人刘能生共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 沈 巍
审判员 邓耀辉
二〇一三年二〇一三年七月十一日
书记员 彭科梅
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；