广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终402号
上诉人（原审原告）：龙川县金隆房地产开发有限公司。住所地：广东省龙川县老隆镇下泡水东江桥右侧。
法定代表人：杨刚，总经理。
委托诉讼代理人：匡华，广东竞方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱燕静，广东守和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司。住所地：江苏省扬州市宝应县苏中北路**号。
法定代表人：蒋彬，总经理。
委托诉讼代理人：刘国藩，广东百德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何贝，广东百德律师事务所律师。
上诉人龙川县金隆房地产开发有限公司（下称金隆公司）、上诉人江苏天宇建设集团有限公司（下称天宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2016）粤1622民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人金隆公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一审、二审诉讼费、保全费由天宇公司承担。事实和理由：(一)一审认定金隆公司未按《补充协议》约定支付进度款影响施工进度，导致工期延误，是认定事实错误。双方于2011年4月18日签订的《补充协议》第五条3.2约定，工程进度付款，在每月25日由天宇公司提交本月完成的工程量清单，金隆公司在下月5日前审定并按审定的工程造价在当月10日前支付70％进度款及3.5条约定，工程达到竣工验收条件时，金隆公司支付工程量价款的80％。另《广东省建设工程标准施工合同(2009)版》（下称《施工合同》）62.3条约定，承包人应按照第81.1款规定向造价工程师提交已完成工程款额报告。造价工程师应在收到报告后的14天内核实工程量，并将核实结果通知承包人、抄报发包人，作为工程计价和工程款支付的依据。实际施工过程中，天宇公司并未按前述约定向金隆公司报送经监理确认的工程量清单给金隆公司审核。没有监理确认的工程量清单，金隆公司的造价工程师根本无法核实天宇公司完工的实际工程款。因天宇公司未履行申报进度付款的先合同义务，金隆公司本有权拒绝付款，但考虑到工程尽快完工及按时交房给业主，金隆公司还是主动付款。从付款方面看，根据河源市中级人民法院生效民事判决[案号(2015)河中法民二终字第74号]确认：一号公馆项目的总工程价款为1111000985.03元，截止2015年1月6日(即竣工验收备案登记之日)金隆公司实际支付工程款9258万元，另垫付税款3776795.27元，以上两项合计96356795.3元，付款超过实际总工程款的86.7％。即便按照天宇公司统计的数据，截止到2013年11月29日五方竣工验收时，金隆公司支付工程款为92656795.3元(含金隆公司垫付的税款3776795.27元)，也超过总工程款的83.3％。（二）一审认定工期延误天数为88天，是认定事实错误。《施工合同》第三条合同工期约定，工程合同工期总日历天数660天，自2011年5月25日开始施工；根据双方签订的《补充协议》2.6约定，由桩基础至整体完工总工期为660日历天，开工时间以金隆公司发出的开工指令为准。2011年5月29日，金隆公司正式通知天宇公司开工。因此，工程施工日期应自2011年5月29日计算，工程竣工日期应为2013年3月19日。天宇公司未能按期竣工验收，后由于临近2013年8月31日金隆公司向业主承诺交楼的日期，金隆公司迫于无奈，同意将工期延长至2013年8月31日。即便如此，天宇公司仍然未能在2013年8月31日完工，而是在2013年11月29日天宇公司才组织五方验收，2015年1月6日才完成竣工验收备案登记。金隆公司同意工程竣工日期延长，并不代表金隆公司放弃追究其逾期竣工交楼的违约责任，该权利金隆公司也从未放弃过。因此，天宇公司延误工期的天数应自2013年3月19日开始计算至2013年11月29日，共计255天，按补充协议3.1约定，每天计收违约金5000元，合计127.5万元。退一步，即使按一审法院认定工期顺延至2013年8月31日，但天宇公司仍然延迟竣工88天(自2013年9月1日至2013年11月29日)。既然金隆公司已同意顺延工期，相当于其已承担了相应的责任，那么一审认定天宇公司在顺延工期后还延误工期88天，造成的违约责任还让金隆公司承担50％责任。该认定对金隆公司明显不公平，金隆公司不能因为一个违约行为承担两次违约责任，二审应予纠正。（三）因天宇公司逾期完工，导致金隆公司逾期交房给业主造成的损失应由天宇公司承担。因天宇公司逾期竣工验收导致金隆公司向部分业主赔偿逾期交房的违约金2750550元。对于该部分损失首先有金隆公司与业主签订的《商品房买卖合同》约定，按总价款的万分之五每天支付延迟履行违约金。其次，金隆公司与业主签订了调解协议书并通过银行转账方式支付违约赔偿金。因此对于该部分损失是真实的，应由天宇公司赔偿。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方签订的《补充协议》3.3约定，罚款总金额不超过工程结算总价的百分之一。按该约定计算的赔偿限额为111万元，远少于实际造成的损失。因此，应按实际造成的损失计算。
上诉人天宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金隆公司的诉讼请求，诉讼费用由金隆公司负担。事实和理由：（一）一审认定事实部分错误。一审认定工程逾期完工88天错误。一审未结合本案实际情况，以工程《竣工验收报告》取得时间2013年11月29日作为竣工日期进行计算工期，与事实不相符，违背法律规定。根据一审查明的事实可知，双方在工程施工过程中，将工程完工期顺延至2013年8月31日。工程事实上已于2013年7月底全部竣工。根据天宇公司提交的关于房屋交接表等证据可知，金隆公司亦已在2013年8月31日前接收或使用了工程项目的房屋。据此可知，虽然工程是于2013年11月29日取得《竣工验收报告》，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案竣工日期依法亦应以金隆公司实际接收或使用案涉工程之日为准，而不是工程《竣工验收报告》取得之日。综上，工程不存在逾期竣工的违约行为。一审认定“虽然金隆公司将案涉工程部分项目分包他人有影响工程施工的可能，但天宇公司收取了分包管理费，对工期逾期完工存在疏于管理过错”的事实是错误的。根据天宇公司提交的案涉工程施工过程往来的《工程联系单》可知，天宇公司完全是按照合同约定对金隆公司直接指定分包的人防、消防、铝合金门窗安装、入户门安装等单位进行督促及管理，并就其指定分包的单位在施工过程存在的问题以工程联系单等书面方式向其告知并勒令改正，同时抄送给金隆公司，要求加强督促，不存在任何疏忽管理的过错。根据《施工合同》36.3“合同履行期间，由于下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人增加由此发生的费用和(或)顺延工期，并支付合理利润。本款发生顺延的工期，由承包人提出，经监理工程师核实后由合同双方当事人协商确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。构成争议的，由合同双方当事人按照第86条规定处理。经监理工程师核实后由双方当事人协商确定；(3)发包人代表或施工现场发包人雇佣的其他人员造成的人为因素；(11)因发包人原因导致的暂停施工”以及案涉补充协议3.2“如甲方(即金隆公司)直接分包的施工项目影响乙方(即天宇公司)施工进度，造成关键节点工作的工期延误，经甲方确认工期予以顺延”的约定，基于金隆公司直接分包的人防、消防、铝合门窗安装等工程项目施工原因导致工期延误，金隆公司应自行承担由此产生工期延误等后果。一审明知金隆公司指定分包的人防、消防、铝合金门窗安装、入户门安装等工程项目施工进度跟不上或质量存在问题等原因而严重影响施工进度，却在没有事实依据情况下，认定天宇公司存在疏于管理的过错是错误的。（二）案涉工程工期延误主要是金隆公司自始未按照合同约定支付工程款、直接指定分包工程问题等金隆公司自身原因导致。根据天宇公司提交的《东江一号工程款统计表》以及相关收据可知，双方自约定顺延工期后，金隆公司亦是每月分多笔断断续续向天宇公司支付工程款，即从未按期足额支付工程款。天宇公司于2013年7月底已经完成合同约定的施工范围的全部工程，并达到验收条件。根据案涉合同补充协议第五条之3.5约定“工程达到竣工验收条件，甲方支付完成工程量价款的80％”，金隆公司应支付工程款8800万元，但是其只支付了8338万元。时至今日，因拖欠工程款事宜，金隆公司经法院判决仍拒不履行生效判决确定的其应当支付的案涉工程款。同时，工程收尾期，金隆公司指定分包的工程施工进度缓慢，存在质量问题。即使工程逾期完工，所有过错也是金隆公司，责任依法应由金隆公司自行承担。综上可知，工程不存在逾期完工的违约行为，即使存在也是由于金隆公司未按期支付工程款等原因导致，应当由金隆公司自行承担所有责任，与天宇公司无关。
金隆公司向一审法院起诉请求：判决天宇公司向金隆公司赔偿因其逾期竣工导致金隆公司逾期交房产生的违约金损失2750550元。
一审法院认定的事实：天宇公司承建金隆公司发包的位于龙川县××隆镇下泡水东江二桥右侧“东江一号公馆”住宅小区工程项目，双方于2011年4月16日签订了《施工合同》，于2011年4月18日签订了《补充协议》，2011年12月19日签订了《补充协议二》。上述合同（金隆公司为甲方，天宇公司为乙方）明确约定了工程范围、建设工期、工程质量与检验标准、工程验收结算及工程款支付、违约责任等相关事项。其中《补充协议》第三条之2.6约定：合同总工期：由桩基础至整体完工总工期为660日历天，开工时间以甲方发出的开工令为准。第三条之3.1约定：如乙方原因延误工程完工，乙方按5000元/天向甲方支付违约金（不可抗力或甲方变更工程设计导致的除外）。第三条之3.2约定：如甲方直接分包的施工项目影响乙方施工进度，造成关键节点工作的工期延误，经甲方确认后工期予以顺延。第五条之3.1约定：地下室整体完成至±0.00、1＃、2＃、3＃楼完成二层框架，且4＃、5＃、6＃、7＃四栋楼完成至框架封顶后，10日内甲方支付1000万元。第五条之3.2约定：完成3.1条工程内容付款节点后，其节点后续工程内容按工程实际进度付款，在每月25日由乙方提交本月完成的工程量清单，甲方在下月5日前审定，并按审定的工程造价在当月10日前付给乙方70%的进度款。第五条之3.3约定：当1＃、2＃、3＃楼框架全部封顶完成时，由乙方提交已完成工程量清单，甲方在20日内审定并在审定后10日内支付至实际完成总工程款的70%。如甲方售楼情况较好，甲方在完成1＃、2＃、3＃楼15层时支付以前垫支款的500—1000万元。第五条之3.4约定：完成3.3条工程内容付款后，后续工程同3.2条付款。第五条之3.5约定：工程达到竣工验收条件，甲方支付完成工程量价款的80%。第七条之7.4约定：甲方直接分包的工程项目，按规定付给乙方以分包工程造价（设备费不计）2%的总包配合管理费，总包配合管理费由甲方支付，列入乙方工程竣工结算中，分包单位使用的水、电费乙方另外收取，甲方配合。第七条之7.5（6）约定：甲方分包单位应服从乙方合理的统一安排，参加工程例会、乙方对甲方分包工程的质量、安全、工程进度、分包验收进行全面的监督管理和竣工资料的汇总整理。《补充协议二》第一条约定：工程承包范围：原定由乙方承包的门窗工程以及栏杆工程不属于乙方承包范围。改由发包人另外指定分包；第二条约定：工程分包：甲方直接分包的工程按分包工程造价（不含设备费）的1%支付总包配合管理。涉案工程包括7个单位建筑：1＃楼28层、2＃楼25层、3＃楼17层、4＃楼14层、5＃、6＃、7＃楼18层、地下室二层，总建筑面积约为8.6万平方米。工程于2011年5月29日开工。2013年8月底，天宇公司将涉案工程大部分房屋交付给了金隆公司。2013年11月29日，金隆公司组织勘察、设计、施工、工程监理等有关单位对工程1-7＃楼进行竣工验收。2014年8月31日，双方对涉案工程水电安装工程和土建工程分别进行了结算，经结算水电安装工程造价为5150985.03元，土建工程造价为105850000元，工程总造价为111000985.03元。双方因工程款履行问题发生纠纷，天宇公司于2015年1月提起诉讼，要求金隆公司履行支付所欠工程款。一审法院于2015年5月15日作出了民事判决，金隆公司不服一审判决，向河源市中级人民法院提起上诉，其上诉认为天宇公司延期254天交房，要求天宇公司支付违约金111万元。对此，二审法院认为金隆公司未提出反诉，不予支持，予以驳回。2016年6月24日，金隆公司诉至一审法院，要求天宇公司赔偿违约金损失2750550元及房屋维修款700000元。
另查明，金隆公司将涉案工程的门窗工程、栏杆、消防工程及通风排烟等工程分包给他人。双方在施工中因支付工程进度款和分包工程等问题影响工程进度曾进行多次沟通协调，有双方多次《工作联系函》及《会议纪要》记录情况证实。双方均同意将《补充协议》约定的工程完工日期顺延至2013年8月31日。截至2013年8月31日，金隆公司支付了工程款8468万元给天宇公司。本案审理期间，金隆公司申请财产保全，一审法院作出裁定，冻结了天宇公司的银行账户。2017年1月16日，金隆公司申请撤回了要求天宇公司向其支付房屋维修款700000元的诉讼请求，一审法院依法作出裁定予以准许。
一审法院审理认为，本案双方争议焦点问题是：（一）涉案工程是否存在工程质量问题；金隆公司在审理期间已申请撤回了该诉讼请求，一审法院对此问题不作审查处理。（二）关于天宇公司对涉案工程是否逾期完工导致违约、导致违约原因是谁及如何承担违约责任问题。由于涉案工程于2011年5月29日开工，虽《补充协议》约定工期为660天，定于2013年3月19日为完工时间，但双方在工程施工过程中，均同意将工程完工期顺延至2013年8月31日，涉案工程于2013年11月29日完工，对比超期了88天。根据《补充协议》第三条第3款的约定，因延误工程完工按每天5000元计付违约金。因此，该超期违约金损失为440000元（88天×5000元/天）。金隆公司作为涉案工程的发包方，未完全履行《补充协议》所约定按工程进度支付工程款的义务，影响工程施工进度，导致延误工程完工，构成违约，对造成的损失有过错，应承担相应的民事责任，即自负违约金损失50%为220000元（440000元×50%）。天宇公司作为施工方，虽金隆公司将工程部分项目分包他人有影响工程施工的可能，但承包方收取了分包工程管理费，且合同中也约定其负有管理义务的职责。故天宇公司在工程施工中未尽到履行《补充协议》约定的义务，导致工程延误了88天完工，构成违约，对造成金隆公司的损失有过错，理应承担相应的民事责任，应对金隆公司赔偿违约金损失的50%即为220000元。至于金隆公司要求天宇公司赔偿因延误工程完工，导致金隆公司赔偿给购房者即业主的损失部分的问题。由于金隆公司是基于《商品房买卖合同》所约定的权利和义务予以赔偿，对于该买卖合同以外的天宇公司没有法律约束力，故金隆公司的主张，理据不充分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：（一）天宇公司在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿违约金220000元给金隆公司；（二）驳回金隆公司的其它诉讼请求。案件受理费23600元，保全费5000元，合计28600元，由金隆公司负担22480元，天宇公司负担6120元。
金隆公司二审提供了其公司于2012年7月5日向天宇公司发出的《工作联系单》。天宇公司二审没有提交新的证据。
本院审理查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，本院于2015年9月28日作出的（2015）河中法民二终字第74号民事判决书（已发生法律效力）确认：涉案工程总造价为111000985.03元（含税费）。根据天宇公司提供的《东江一号工程款统计表》，截止2013年11月15日，金隆公司共支付工程款8788万元给天宇公司。
还查明，2013年8月24日至9月20日期间，金隆公司与天宇公司就部分楼房签订了《房屋交接书》，约定开发单位接受本套房屋钥匙（含装修钥匙2把，业主钥匙5把）等，签收交接书后，表示施工单位（天宇公司）对该栋（套）在施工合同、设计范围内的所有工作施工完毕。
本院认为,本案二审争议的问题是天宇公司是否需要向金隆公司支付逾期完工的违约金。针对二审争议的问题，结合双方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：
金隆公司与天宇公司签订的《施工合同》、《补充协议》、《补充协议二》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。上述合同约定涉案工程总工期为660日，涉案工程于2011年5月29日开工并开始计算工程工期，按约定工程应当在2013年3月19日前完工，但没有完工。金隆公司提出涉案工程必须在2013年8月31日完工，天宇公司没有提出反对意见或还需要再延迟时间交楼，故一审认定双方同意于2013年8月31日前完工交楼合理。对于工程实际竣工时间，天宇公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，工程竣工日期为金隆公司实际接受或使用涉案工程之日（即签订房屋交接书时间）。由于房屋交接书是天宇公司与金隆公司双方协商达成一致意见签订的，不属于金隆公司擅自使用的情形，天宇公司据此规定认为工程已于2013年8月底和9月份已完工的理由不成立。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”根据上述事实和法律规定，一审认定工程整体完工时间为工程竣工验收备案表记载的竣工验收日期2013年11月29日正确。因此，一审认定自2013年8月31日至2013年11月29日的88天为天宇公司逾期完工时间合理。根据《补充协议》第三条第3款约定，因延误工程完工按每天5000元计付违约金，因此延误工程完工违约金为440000元（88天×5000元/天）。天宇公司要求对2013年8月31日至2013年11月29日的88天延误工期不计算违约金的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。
对2013年3月19日至2013年8月31日的154天，天宇公司是否需要按上述《补充协议》约定的每天向金隆公司支付5000元的违约金。天宇公司认为是金隆公司自始未按合同约定支付工程款、直接指定分包工程等，这些是金隆公司自身原因导致，天宇公司无需向金隆公司支付违约金。金隆公司认为是天宇公司自身的原因造成，天宇公司应当支付违约金。从目前的证据来看，金隆公司没有放弃追究天宇公司逾期交楼154天违约责任的意思表示。自涉案工程于2011年5月29日开工至完工的二年多时间，双方均存在或多或少没有严格按双方签订的合同约定履行的情况，考虑本案的实际和案情等，本院认定双方对延误工程完工均负有一定的责任，对2013年3月19日至2013年8月31日的154天延误工期不计算违约金，但对2013年8月31日至2013年11月29日的88天延误工期应全额计算违约金为440000元。因此，对金隆公司要求对2013年3月19日至2013年8月31日的154天延误工期计算违约金的上诉请求，本院不予支持。
对于金隆公司要求天宇公司承担逾期完工导致金隆公司逾期交房赔偿业主的损失的主张，因金隆公司是根据《商品房买卖合同》的约定与购房者协商处理，赔偿的数额是金隆公司直接与购房者商量决定，金隆公司要求以其直接向购房者支付的赔偿金为天宇公司承担逾期完工的违约金，证据不充分，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，金隆公司的部分上诉请求成立，应予支持；天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，认定违约责任部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省龙川县人民法院（2016）粤1622民初691号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
二、变更广东省龙川县人民法院（2016）粤1622民初691号民事判决第一项为：上诉人江苏天宇建设集团有限公司应于本判决生效后十五日内向上诉人龙川县金隆房地产开发有限公司支付违约金440000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费14790元，由上诉人江苏天宇建设集团有限公司负担4600元，由上诉人龙川县金隆房地产开发有限公司负担10190元。上诉人龙川县金隆房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费13410元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 邹建忠
审判员 曾少平
审判员 邓天仕
二〇一七年六月六日
书记员 黄纯花