浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终2332号
上诉人（原审被告）：张于平，男，1962年8月11日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人：朱国君，浙江新平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江云辉，女，1970年2月12日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人：张小兵，浙江红大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张春富，男，1970年3月17日出生，汉族，住温岭市。
原审第三人：温岭市新世纪水产有限公司。住所地：温岭市松门镇沿海公路北侧。
法定代表人：张于平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王超，浙江新平律师事务所律师。
上诉人张于平与被上诉人江云辉�张春富、原审第三人温岭市新世纪水产有限公司（以下简称新世纪公司）与公司有关的纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张于平的委托诉讼代理人朱国君、被上诉人江云辉的委托诉讼代理人张小兵、原审第三人新世纪公司的委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张于平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.温岭市银丰冷冻厂（以下简称银丰冷冻厂）汇入新世纪公司账户的款项不是为征收补偿款，一审认定为征收补偿款是错误的。新世纪公司无土地、厂房挂靠在银丰冷冻厂名下。该厂不可�向新世纪公司支付征收补偿款。新世纪公司与银丰冷冻厂款项系正常往来，在被上诉人无法证明存在挂靠行为的情况下，不能仅凭双方存在款项往来，就臆测新世纪公司有土地、厂房挂靠在银丰冷冻厂名下，该款项往来系征收补偿款。2.银丰冷冻厂汇入新世纪公司账户的款项未被股东分割。从被上诉人江云辉提交的证据来看，该款项并未转入上诉人账户，也未由上诉人领取，况且该款项并非盈利款，在新世纪公司未解散或依法减资的情况下，是不能分割给股东的。银丰冷冻厂汇入新世纪公司账户的款项并未分割给股东，系正常支出，不能因上诉人与被上诉人之前存在矛盾，就臆测该款项已被转藏或已被股东分割。二、一审适用法律错误。1.被上诉人江云辉不具有本案主体资格。被上诉人张春富出资在上诉人名下，约定由上诉人代持16%的新世纪公司股份。被上诉人张春富系实际出资人。被上诉人江云辉非为该代持合同相对人，并非实际出资人，不应适用《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》第24条第2款的规定，被上诉人江云辉无权向上诉人主张权利，其不具有本案的主体资格。2.新世纪公司存续期间，不能分割公司财产，一审判决要求上诉人支付1211200元是错误的。根据公司资本不变原则，在公司经营未有利润的情况下，除经依法减资外，不能分割公司财产。即便分配利润，也应依据《中华人民共和国公司法》第166条规定，先弥补公司亏损，再提取法定公积金后，尚有税后利润的，再依照股东会作出的利润分配方案分配。而本案中，新世纪公司尚未解散，也未依法减资，银丰冷冻厂汇入款项也非利润，更没有分配利润的股东会作出的分配方案，根本就不具备分割财产的条件。综上，银丰�冻厂汇入新世纪公司的款项并非征收补偿款。新世纪公司不具备分割公司财产的条件，该款项并未被分割。被上诉人江云辉不具备本案主体资格。
江云辉辩称：1、银丰冷冻厂汇入新世纪公司的款项并非补偿款，一审认定事实清楚。新世纪公司虽然与松门镇政府签订协议，但是案外人有签订补偿款，与银丰冷冻厂汇入新世纪公司的金额7570986元是一致的，款项的汇入时间也与协议相吻合。银丰冷冻厂委托松门镇政府对其厂房的征收做出说明。一审法院认定该款项为补偿款的事实是正确的。2、银丰冷冻厂汇入新世纪公司账户的款项已经被分割，理由为一审时我们申请调取了新世纪公司账户的交易明细，从中可以看出2016年2月4日汇入款项400万元，其中150万元转入案外人杨君丽的账户，另外200万元被取现。综上，银丰冷冻厂汇入新世纪账户的757万余元，除了被法�冻结的57万余元之外，其它款项被转入他人账户或者取现。虽然当时答辩为正常支付，但是事实来看，正常支付的概率较低，也没有提供相关的证据予以支持。因此，上诉款项绝非用于企业的正常开支。3、被上诉人依法具有主体资格，一审认定资格清楚。被上诉人江云辉与被上诉人张春富的股份由上诉人代持新世纪公司16%的股份已经确认。其中江云辉和张春富的股份是共同财产，该财产至今都未分割，可见其为实际股东。根据相关法律规定，一审认定主体资格无误。4、一审法院要求上诉人支付121万余元有事实和法律依据，新世纪公司的工商登记股东为上诉人与其妻子，实际出资人经上诉人自认由张于平、陈学士、乐小亮、岳桂香以及张春富。上诉人与其他实际出资人共同起诉张春富和江云辉要求共同偿还148万元及利息，温岭法院也做出了相应的决定书，对该�的张春富和其余4人伪造的借条，联名将共同被告予以认定，构成了相关罪证。新世纪公司实际出资人张于平等人有过虚假诉讼侵害了被上诉方的合法权益，上诉人至今未能对700万元的征收补偿款做出合理解释。上诉人在2013年的案件中有相关陈述并没有账目，发生的资金进出均在张于平的个人账目名下，也陈述向其借款与向公司借款是一致的，由此可知，第三人的财务制度并不符合规定。公司财产和个人的财产产生了严重的混同。且作为第三人，新世纪公司不能做出合理的去向说明，被上诉人要求分割该补偿款是有事实和法律依据。综上，上诉人上诉的请求没有相关依据，请求依法驳回上诉请求。
张春富未到庭答辩，亦未向法庭提交书面的答辩状。
新世纪公司述称：1.1997年至2000年，张于平担任银丰冷冻厂的股东，涉案土地是张于平以个人财产�买并登记在银丰冷冻厂名下，土地的实际使用情况也相符，因此涉案土地并非公司财产。2.该部分款项之所以汇入新世纪公司账户，系双方为了避税所采取的款项周转措施，因新世纪公司面临拆迁，公司的债权人有所顾忌，在面临借款的还款压力之下，公司调用该笔款项用于清偿债务，并不表明该款项是公司的财产。3.如果因为代持股导致的争议而产生的纠纷，公司并非相对人，不承担相应责任。被上诉人陈述的虚假诉讼等事实虽有关联性，但与本案并无关联，也不真实，公司用个人财产清偿债务，与此事实无关，如果是因为分红产生的争议因由股东提起。江云辉和张春富并非公司股东，并且本案也并非共同诉讼，张春富并未起诉。江云辉、张春富已经离婚，也不存在代理的情形。4.即便将涉案款项认定为公司的资产，但是所涉的款项用于清偿债务，并未侵害其权益，公司不该承担连带责任。
江云辉向一审法院起诉请求：1.判令被告张于平偿付给原告人民币1211200元；2.第三人新世纪公司对上述款项承担连带偿付责任；3.被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：原告张春富由被告张于平代持第三人新世纪公司16%的股份，该股份系原告张春富与江云辉婚姻关系存续期间的夫妻共同财产。银丰冷冻厂从松门镇人民政府处获得了7570986元的征收补偿款，而该补偿款被银丰冷冻厂悉数汇入了第三人新世纪公司账户。具体为银丰冷冻厂于2016年2月4日汇入第三人账户2000000元，该款于当日由第三人账户转出500000元至账户37×××64，经查，该账户户名为案外人“杨君丽”，其余1500000元被取现。次日，银丰冷冻厂汇入第三人账户1000000元，该款当日悉数被转出至案外人杨君丽账户。2016年3月11日、3月14日，银丰冷冻厂分别汇入第三人账户2000000元、2000000元，共计4000000元，至2016年3月15日，其中1500000元被转至案外人杨君丽账户，另2500000元被取现。2016年5月3日，银丰冷冻厂汇入第三人账户570986元，该款被该院依法冻结。另查明，第三人新世纪公司的工商登记股东为被告张于平及其妻子乐菊芬，实际出资人经被告张于平自认有张于平、陈学士、乐小亮、岳桂香及张春富。2013年10月8日，被告张于平与第三人新世纪公司其他实际出资人陈学士、乐小亮、岳桂香共同起诉本案原告张春富和江云辉要求其共同偿还借款1480000元并支付利息，该案审理过程中，温岭市人民检察院于2014年11月21日分别作出温检公诉刑不诉[2014]1074、1075、1076、1077、1078号不起诉决定书，对该案中张春富于2013年9月指使张于平、陈学士、乐小亮、岳桂香四人使用其伪造的借款1480000元凭据联名将其与江云辉作为共同被告诉至该院�事实予以认定，并认定张春富构成妨害作证罪，张于平、陈学士、乐小亮、岳桂香构成帮助他人伪造证据罪。后该院于2015年2月27日判决驳回张于平、陈学士、乐小亮、岳桂香的诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点一：江云辉是否具有原告的主体资格。该院认为，（2013）浙台民终字第368号生效民事判决已经确认了原告张春富由被告张于平代持的第三人新世纪公司16%的股份系其与原告江云辉的夫妻共同财产，该共同财产双方至今并未分割，即原告江云辉与张春富系共同投资人，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第二款“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持”的规定，现原告江云辉作为实际出资人向名义股东张于平主张权利，并无不妥。本案的争议焦点二：案外人银丰冷冻厂汇入第三人新世纪公司的款项是否为征收补偿款。该院认为，第三人新世纪公司虽未与松门镇人民政府直接签订协议，但案外人银丰冷冻厂与松门镇人民政府签订的协议涉及的征收补偿款（含拆除补偿奖励）为7570986元，银丰冷冻厂汇入第三人新世纪公司款项金额亦为7570986元，款项金额、支付的时间均与银丰冷冻厂与松门镇人民政府签订的协议相吻合，且被告张于平和第三人新世纪公司至今未对为何张于平会接受银丰冷冻厂委托为其处理松门镇人民政府对其厂房土地、房产的征收事宜作出合理说明，亦未对银丰冷冻厂汇入的7570986元款项的具体项目作出说明并提交证据。故根据民事证据高度盖然性的原则，该院认定该7570986元系征收补偿款项的事实。本案的争议焦点三：该7570986元是否已被第三人新世纪公司的股东分割。银丰冷冻厂汇入第三人新世纪公司账户的7570986元，除被法院依法冻结的570986元外，其余7000000元已被悉数转至他人账户或被取现。第三人虽答辩称上述款项系被用于正常支付，但从款项转出的时间、金额和对象来看，正常支付的合理性较低，且第三人至今未对上述款项支付的对象、明细项目作出合理解释并提供证据以支持，故该院认为上述款项为非正常企业往来款支付。第三人新世纪公司的实际出资人张于平、陈学士、乐小亮、岳桂香、张春富曾有通过虚假诉讼侵犯原告合法权益的行为，且第三人新世纪公司及其法定代表人即本案被告张于平至今未能对该7000000元征收补偿款的去向作出合理解释，故该院认定该笔款项已被恶意转藏或已被股东分割。原告江云辉与张春富，作为第三人新世纪公司16%股份�实际出资人，应当分得征收补偿款7570986元的16%，即1211357.76元，现原告起诉要求被告张于平支付1211200元，并未超过其份额，应予支持。本案的争议焦点四：第三人新世纪公司应否承担连带偿付责任。经查明，被告张于平曾在（2013）台温商初字第1723号案件庭审中陈述，第三人新世纪公司并无账目，公司的存折系挂在被告张于平名下，由出纳保管，公司发生资金的进出均在张于平名下的民泰银行的账户，第三人虽是有限责任公司，但开票后款到公司基本账户后过几天都会存到被告张于平的个人账户，被告张于平亦向法庭陈述向其借款和向公司借款是一样，“厂里我说了算”。由上可知，第三人新世纪公司的财务制度并不符合相关法律规定，其公司财产已与张于平个人财产混同，且该公司工商登记股东仅为被告张于平及其妻子乐菊芬，张于平持有67%的股份，其�人意志已能代表公司意志。该院认为，公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上，当公司与他人的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。本案中，第三人新世纪公司虽在工商登记处是有限责任公司，但实际上其与被告张于平已人格混同。被告张于平和第三人新世纪公司的行为已违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照《公司法》第二十条第三款的规定，第三人新世纪公司应对被告张于平的上述债务承担连带偿付责任。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第二款和《中华人民共和�民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十二条、第七十三条、第七十四条的规定，判决如下：一、被告张于平在判决发生法律效力之日起十日内支付给原告江云辉、张春富1211200元。二、第三人温岭市新世纪水产有限公司对上述款项承担连带偿付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15701元，财产保全费5000元，合计20701元，由被告张于平负担。
二审期间，当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，银丰冷冻厂将征收补偿款汇入新世纪公司账户，并由新世纪公司实际支配和使用该款项，故该征收补偿款属新世纪公司所有。张春富通过名义股东张于平持有新世纪公司16%的股份，系实际出资人。江云辉、张春富原系夫妻关系。该代持股份是夫妻关系存期期间的共同财产。江云辉亦为新世纪公司的实际出资人，系本案的适格主体。上述征收补偿款其中700万元被新世纪公司转账或取现，新世纪公司未能作出合理解释，可以认定征收补偿款被股东实际分割。江云辉、张春富应按其持股比例享有相应份额。就新世纪公司是否应该承担连带责任问题。本院认为，就该事项新世纪公司仅提出抗辩，而未向本院提出上诉，故对此本院不予审查。综上所述，上诉人张于平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，�决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15701元，由上诉人张于平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
代理审判员 王光宇
代理审判员 李林会
二〇一七年一月十七日
代书 记员 洪 叶