安徽省淮北市相山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）相刑初字第00037号
公诉机关淮北市相山区人民检察院。
被告人张某甲，男。因犯非法经营罪于2013年6月7日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年7月4日被该局决定取保候审。2013年12月27日被本院决定取保候审，由淮北市公安局花园派出所执行取保候审。
辩护人杜春雷，安徽律诚律师事务所律师。
淮北市相山区人民检察院以相检刑诉（2013）445号起诉书指控被告人张某甲犯非法经营罪，于2013年12月17日向本院提起公诉。本院于同年12月23日立案，并依法组成合议庭，于2014年1月10日、2月19日公开开庭审理了本案。淮北市相山区人民检察院指派代理检察员高阳阳出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人杜春雷等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
淮北市相山区人民检察院指控：从1998年起，被告人张某甲在淮北市古城中路381号开始经营红叶烟酒日杂店，因当时其户口在太和县无法办理烟草专卖许可证，便借用其妹夫李某甲的户口、身份证在淮北市烟草局办理了《烟草专卖零售许可证》和相关的工商、税务证件，经营至案发。2012年10月以来，张某甲违反烟草专卖法规，非法收购阜阳专卖、商丘专卖香烟331条，价值216590元；未从淮北市烟草专卖批发企业进货，以个体回收形式非法收购其他淮北专卖香烟64条，价值10270元。2013年1月18日，淮北市烟草专卖局在张某甲的烟草仓库内查获上述非法经营的香烟，共计395条，合计价值226860元。公诉机关当庭宣读、出示了现场勘查笔录及照片，先行保管及发还清单，烟草零售许可证、个体工商户营业执照及税务登记证，检验报告，价格鉴定结论，行政处罚决定书，到案经过及户籍信息，证人李某甲、豆某甲的证言，被告人张某甲的供述等证据，公诉机关认为：被告人张某甲违反国家烟草专卖的规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，提请依法判处。
被告人张某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，表示认罪。辩护人对起诉书指控被告人张某甲非法经营的犯罪事实及罪名无异议，但认为：被告人张某甲非法获利较少，且能如实供述，自愿认罪，建议对其从轻处罚。辩护人举证了淮北市烟草专卖局罚没收据，证明李某甲缴纳罚款22686元。
经审理查明：被告人张某甲从1998年起在淮北市古城中路381号经营“淮北市红叶烟酒日杂店”，因当时其不具有淮北市常住户口，无法办理烟草专卖零售许可证，便以其妹夫李某甲的名义在淮北市烟草专卖局办理了《烟草专卖零售许可证》和相关的工商、税务登记，经营至2013年1月。2012年10月以来，张某甲违反烟草专卖法规，非法收购安徽阜阳专卖、河南商丘专卖香烟331条，又以个体回收形式非法收购其他淮北专卖香烟64条，共计395条（其中：南京九五56条、硬中华88条、软中华187条、苏烟10条、五星苏烟3条、硬红皖1条、硬红黄山50条），合计价值226860元，欲在其经营的商店内出售。2013年1月18日，淮北市烟草专卖局行政执法人员在张某甲的烟草仓库内查获上述卷烟。
2013年1月18日，淮北市烟草专卖局以张某甲涉嫌非法经营将案件移送至淮北市公安局相山分局，该局审查后认为无犯罪事实，决定不予立案，遂将案件退回淮北市烟草专卖局作行政处罚。淮北市烟草专卖局遂决定对李某甲（烟草专卖证持有人）罚款22686元（已缴纳），并将上述卷烟发还李某甲。2013年6月3日，淮北市相山区人民检察院向淮北市公安局相山分局发出对张某甲非法经营案予以立案的通知书，同年6月6日淮北市公安局相山分局决定对张某甲涉嫌非法经营一案立案侦查。同年6月7日，公安机关在张某甲经营的“红叶烟酒日杂店”内将张某甲抓获。
上述事实，被告人张某甲在开庭审理过程中均无异议，并有下列证据予以证实：
1、淮北市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、先行登记保存物品发还清单、查获卷烟照片，载明：2013年1月18日，淮北市烟草专卖局执法人员与公安机关根据举报联合对张某甲经营的烟酒店仓库进行检查，查获南京九五56条、硬中华88条、软中华187条、苏烟10条、五星苏烟3条、硬红皖1条、硬红黄山50条及其他卷烟。2013年2月7日，该局将上述卷烟发还给李某甲。
2、烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照、税务登记证等书证，载明：“淮北市红叶烟酒日杂店”经营场所位于淮北市古城中路381号，登记经营者为李某甲，持有烟草专卖零售许可证。
3、淮北市烟草专卖局案件移送函及情况说明，证明：2013年1月18日，淮北市烟草专卖局向淮北市公安局相山分局移送张某甲涉嫌非法经营卷烟一案。2013年1月18日上午该局行政执法人员联合淮北市公安局治安支队等单位对张某甲的仓库进行检查，现场查获非法卷烟南京九五56条、硬中华88条、软中华187条、苏烟10条、五星苏烟3条、硬红皖1条、硬红黄山50条，合计395条，涉案价值22.68万元。上述卷烟中南京九五、软硬中华是从河南商丘、安徽阜阳等地购进，其余卷烟是在淮北地区非法收购。淮北市公安局相山分局审查后，认为没有犯罪事实，作出了不予立案通知书。2013年1月22日，淮北市烟草专卖局对案件再次立案，根据烟草专卖证主体是李某甲，雇佣张某甲经营“淮北市红叶烟酒店”，认定李某甲未在当地烟草专卖批发企业进货的行为，违法了烟草专卖的相关规定，给予进货总额10%的罚款的行政处罚，涉案卷烟全部返还李某甲。
4、淮北市烟草专卖局行政处罚决定书，载明：2013年1月22日，经淮北市公安局相山分局调查认为李某甲案件没有犯罪事实，将案件移交淮北市烟草专卖局进行行政处罚。该局于同日立案，查明李某甲持有烟草专卖零售许可证雇佣张某甲经营“淮北市红叶烟酒日杂店”，2013年1月18日，执法人员对李某甲经营的场所及仓库进行检查，现场查获南京九五56条、硬中华88条、软中华187条、苏烟10条、五星苏烟3条、硬红皖1条、硬红黄山50条，共计395条卷烟条包上烟草专卖标识的客户码与李某甲的客户码不一致，上述卷烟中南京九五、软硬中华是从河南商丘、安徽阜阳等地购进，其余卷烟是在淮北地区其他客户手中收购。该局认为：李某甲未在当地烟草专卖批发企业进货的行为违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的规定，决定对李某甲按进货总值的10%罚款，即22686元。
5、淮北市相山区人民检察院要求说明不立案理由通知书、张某甲非法经营一案不立案理由说明及立案通知书，证明：淮北市相山区人民检察院于2013年5月22日要求淮北市公安局相山分局就张某甲非法经营案不予立案的理由作出说明，淮北市公安局相山分局于同年5月28日对此案作出说明，同年6月3日淮北市相山区人民检察通知淮北市公安局相山分局对张某甲非法经营案予以立案侦查。
6、检验报告，载明：查获的南京九五、软硬中华、苏烟、五星苏烟、红皖、黄山卷烟均系真品卷烟。
7、涉案卷烟价格鉴定结论书，载明：涉案卷烟中中华硬盒每条450元、软中华每条650元、软苏烟每条450元、南京九五每条990元、五星苏烟每条200元、红皖每条170元、硬红黄山每条100元，涉案卷烟总价值226860元。
8、被告人张某甲户籍信息，张某甲出生日期为1969年8月18日。
9、证人李某甲的证言，主要内容：其妹夫张某甲来淮北时户口不在淮北没有办法办理各类经营执照及烟草专卖许可证，就借用其的身份证办理了工商营业执照和烟草专卖许可证，经营“淮北市红叶烟酒日杂店”。其不管店里的经营，张某甲从外地购买卷烟的情况其不知道。
10、证人豆某甲的证言，主要内容：张某甲系其丈夫，1990年来淮北，经营“淮北市红叶烟酒日杂店”，该店的法人代表是张某甲的妹夫李某甲，因为张某甲来淮北时没有户口在淮北，就借用李某甲的户口办理了“红叶烟酒日杂店”的烟草零售许可证。
11、被告人张某甲的供述，主要内容：1998年时，因其的户口不在淮北市，其就用其妹夫李某甲的户口办理了“红叶烟酒日杂店”的工商营业执照和烟草专卖许零售可证，李某甲从来没有参与过烟酒店的经营。其从2012年10月份左右开始从安徽阜阳、河南商丘等地收购各类香烟，其收购香烟的价格高于从烟草公司的进价，南京九五是每条840元、硬中华每条是385元、软中华每条是585元、硬红黄山每条90元、苏烟每条405元，其他的都是在烟草公司批发价的基础上加一点回收的。其从烟草公司外购买香烟，是因为临近春节香烟紧张，想多赚一些，回收香烟的价格每条高出批发价十元、二十元，也有按批发价收购的。2013年1月18日，淮北市烟草公司对其经营的商店进行检查，在其的两个仓库内查获了不是从烟草公司购进的卷烟300多条，有南京九五、软硬中华、苏烟、硬红黄山等，总价值大约在20多万元。之后，烟草公司按照查获卷烟总价值的10%对其罚款21000多元，把查获的卷烟全部退还给了，其全部卖完了。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法且能相互印证，足以证明案件事实。
本院认为：被告人张某甲违反国家烟草专卖法实施条例关于从事烟草专卖零售的个人应当在当地的烟草专卖批发企业进货的规定，非法从外地及烟草批发企业之外的途径购进卷烟向外销售，货值金额达226860元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人张某甲当庭能如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法予以酌情从轻处罚。被告人张某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。辩护人建议对其从轻处罚的意见，符合法律规定，予以支持。其非法经营的违法所得依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日一次性缴纳。）
二、被告人张某甲非法经营的违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 剑
审 判 员 崔景瑞
人民陪审员 刘 帅
二〇一四年二月十九日
书 记 员 尹书华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；