四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川20刑终123号
原公诉机关四川省安岳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖辉，男，汉族，1976年2月8日出生于四川省蓬溪县，初中文化，厨师，住重庆市江津区。因犯盗窃罪，于2006年4月25日被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；因犯盗窃罪，于2012年11月14日被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，2013年4月25日刑满释放；因犯盗窃罪，于2015年12月28日被遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元，刑期至2016年5月2日止。因涉嫌犯抢劫罪，于2016年4月27日被安岳县公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于安岳县看守所。
辩护人敬春，四川诚中成律师事务所律师。
四川省安岳县人民法院审理四川省安岳县人民检察院指控原审被告人肖辉犯抢劫罪一案，于2016年9月27日作出（2016）川2021刑初248号刑事判决。原审被告人肖辉不服，提出上诉。本院于2016年11月9日立案，并依法组成合议庭。同月11日将案件材料移送资阳市人民检察院查阅。2016年12月5日本院公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员吴勇、陈华科出庭履行职务，原审被告人肖辉及其辩护人敬春到庭参加诉讼。本案经合议庭评议。现已审理终结。
原判认定，2014年1月5日16时许，被告人肖辉携锐器到安岳县岳阳镇船形村汪某1家中实施盗窃后，被汪某1之子汪某2发现，后汪某2持棍击打肖辉，并阻止其逃离。肖辉遂持锐器与被害人汪某2对峙，并要求放其离开，后二人在抓扯过程中，肖辉将汪某2左手手掌划伤后逃离现场。经鉴定，汪某2所受身体损伤构成轻微伤。2016年4月27日，肖辉被安岳县公安局抓获归案。
原判列举了相应的证据证明上述事实并认为，被告人肖辉携带锐器入户盗窃后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。肖辉因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。肖辉在犯盗窃罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当二罪并罚。肖辉实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条，第二十三条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条之规定，判决：被告人肖辉犯抢劫罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三千元；与原犯盗窃罪判处的有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元合并，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人肖辉上诉称其行为不符合转化型抢劫罪的构成要件，不构成抢劫罪，其行为应属于盗窃未遂，故原判适用法律错误，量刑畸重，请求二审依法改判。
辩护人敬春提出原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误、量刑畸重。
四川省资阳市人民检察院出庭检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年1月5日，上诉人（原审被告人）肖辉在安岳县岳阳镇船形村汪某1家中实施盗窃被发现后，为抗拒抓捕，持锐器将汪某2左手手掌划伤后逃离。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证并认证的下列证据予以证明：
1．受案登记表、立案决定书，证实2014年1月5日16时许，汪某2报称其父亲汪某1家被盗。安岳县公安局民警接警后，即到现场查看，并于次日立案侦查。
2．户口证明、常住人口基本信息，证实肖辉的基本身份信息。
3．刑事判决书、释放证明、刑满释放人员通知书，证实肖辉因犯盗窃罪于2006年4月25日被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑十个月，2006年10月刑满释放；因犯盗窃罪于2011年7月26日被重庆市北碚区人民法院判处有期徒刑十一个月；因犯盗窃罪于2012年11月14日被重庆沙坪坝区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年4月25日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年2月3日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕，于2015年12月28日被遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑一年三个月，刑期至2016年5月2日止。
4．办案说明，证实2014年1月5日，侦查人员和技术人员在案发现场提取到血迹，经比对，同盗窃前科人员肖辉DNA完全吻合。
5．辨认笔录、提取笔录及照片，证实2014年1月14日，被害人汪某2辨认出了被告人肖辉。2016年1月13日、1月20日，民警依法提取了肖辉和汪某2的血液用于DNA比对。
6．现场勘验检查工作记录，证实2014年1月5日17时55分至19时20分，安岳县公安局刑警大队对汪某1家进行了勘察，汪某1家卧室靠南墙西侧柜门沿上发现一处线性撬痕，在衣柜北侧地面上散落大量衣物。堂屋南侧杂物间二东墙北端开设的门进入通向灶屋的过道，在门口地面上有一根长25cm的铁斩。过道东侧为柴楼、鸡圈；过道往南到灶屋，其内靠南墙有一个呈直角的灶台，灶上安有两口锅；灶台面上铺有白色瓷砖，在白色瓷砖上共有三处滴落状血迹（依次用棉签转移提取，定义为血迹擦拭棉签1、2、3），灶面上放有两个金属水瓢，在其中一个水瓢边沿处发现一滴滴落状血迹（用棉签转移提取，定义为血迹擦拭棉签4）。灶台东侧地面上放有一根木棍，木棍中段沾染有红色斑迹（棉签转移提取，定义为红色可疑斑迹擦拭棉签6），在木棍西侧地面上有一处滴落状血迹（棉签转移提取，定义为血迹擦拭棉签5）。扩大勘查范围，在汪某1房屋北侧通向公路的小路上发现一处滴落状血迹（棉签转移提取，定义血迹擦拭棉签7）。
7．人体损伤程度鉴定书、法庭科学DNA鉴定书、鉴定意见通知书，证实汪某2于2014年1月5日被人用刀划伤，造成左手大鱼际掌侧见2.5x0.1CM创口，所受身体损伤构成轻微伤。公安机关送检的血迹擦拭棉签4、5上检出人血，在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，有15个STR基因座分型与汪某2相同，其似然比率为8.88x1019；送检的血迹擦拭棉签1、2、3、7上检出人血，在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，有15个STR基因座分型与肖辉相同，其似然比率为4.55x1019。上述鉴定结论告知当事人，被害人汪某2无异议，被告人肖辉拒绝签字。
8．证人汪某3的证言，证实2014年1月5日下午4时许，他接到弟弟汪某2电话称看见有贼娃子进了他父亲家偷东西，叫他喊几个人去父亲家抓贼。后他喊了汪和平、方志云赶到父亲家抓贼时，贼娃子已经跑了。他看见汪某2左手在出血，汪某2说手是被贼娃子用刀划伤的，他进屋看见厨房的水缸旁有血迹，写字台和立柜被翻乱了。
9．被害人汪某1的陈述，证实2014年1月5日下午四五时许，他在回家途中遇见儿子汪某2，汪某2说他家遭了贼，汪某2在抓贼时被贼用刀划伤了，他看到汪某2左手上有条长口子，还在流血。
10．被害人汪某2的陈述，证实2014年1月5日下午4时许，他发现有人在他父亲家偷东西，便电话告诉哥哥汪某3说父亲家里面有贼，叫汪某3带人过来抓贼。打完电话后，看见一个中年男子出了父亲家的门离开，他前去阻止。那个中年男子看见他后想跑，他捡起一根木棒把那个中年男子挡住，那个中年男子边退边用右手在裤子荷包里拿东西，他用木棒打在那个中年男子右肩上，那个中年男子被打后向他父亲家里面跑，他在追的过程中用木棒又打了那个中年男子脑袋上一棒。他把那个中年男子追到他父亲家中厨房里面没有地方跑了，那个中年男子见状用右手拿起一把类似匕首的刀对着他说：“算了嘛，哥老关”。他就把木棒丢在地上，用右手抓住中年男子的右手手腕，把中年男子靠在厨房里的水缸边，在夺刀的过程中，中年男子用刀将他的左手手掌划伤并从门边跑了，当他追到公路边时，看见那个中年男子脑袋上在流血，那个中年男子上了停在公路边的一辆小车后朝鸳大方向跑了。
11．被告人肖辉的供述，证实2014年元月一天下午，他从安居坐野的到安岳，看到路边右手有几处房子，他喊野的往前面开点等他，他去找个朋友。他下车往公路右手边一条小路进去，看到两幢砖房，家里没人，有条狗在叫，经过两幢砖房中间的小路，看到一幢瓦房，瓦房的正门上挂了一把挂锁是关起的，他绕到这个房子的后门，用手将后门抬开，进屋后找到卧室，他用随身带的铁块把卧室里的立柜门撬开，但没有找到财物，他又将床头的木头箱子上的挂锁撬开，翻到些户口本等东西，也没有找到财物。听到屋外狗叫得凶，他从卧室出来，原路返回厨房，从厨房门出了这家屋。他怕外头有人，伸头从两幢砖房之间往小路上看，不知谁一棍打在他后脑壳上，他想到被发现了，马上转身往瓦房方向跑，边跑边摸后脑壳，发现后脑壳上是湿的，应该被人打出血了。之后他原路跑进厨房从后面绕到来小路上了国道，坐野的回了遂宁。
本院认为，上诉人（原审被告人）肖辉入户盗窃后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。肖辉因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。肖辉在犯盗窃罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。肖辉实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。关于肖辉称其行为不符合转化型抢劫罪的构成要件，不构成抢劫罪，应属盗窃未遂和辩护人提出原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误、量刑畸重的辩解辩护意见，经查，被害人汪某2关于其在汪某1家厨房与肖辉在夺刀的过程中被肖辉用刀将他的左手手掌划伤的陈述，能够得到现场勘验检查工作记录及法庭科学DNA鉴定书证实在案发现场汪某1家厨房内的地上遗留有肖辉和汪某2的血迹、人体损伤程度鉴定书证实汪某2所受伤系刀伤，构成轻微伤、证人汪某3、汪某1证实案发后看见汪某2左手受伤等证据的印证，肖辉辩解其在入户盗窃被发现后逃跑过程中，是以摆脱的方式逃避抓捕，未持锐器伤害被害人与审理查明的事实、证据不符，不予采纳。肖辉入户盗窃后为抗拒抓捕而当场使用暴力，致人轻微伤的行为符合转化型抢劫罪的构成要件。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条之规定，肖辉犯抢劫罪，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据肖辉的主观恶性和社会危害性对其所犯的抢劫罪判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三千元属幅度内量刑，并无不当。肖辉及其辩护人提出原判量刑畸重的辩解辩护意见不能成立，不予采纳。四川省资阳市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王丁
审判员 樊彬
审判员 唐健
二〇一六年十二月七日
书记员 段然