内蒙古自治区太仆寺旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内2527民初716号
原告史峰，男，1967年9月2日出生，汉族，现住河北省张家口市万全县，系个体。
委托代理人李亮，男，系内蒙古宝达律师事务所律师。
被告谢祥，男，1963年10月10日出生，汉族，现住河北省张家口市张北县张北镇，系个体。
被告张福，男，1965年4月21日出生，汉族,现住河北省张家口市张北县张北镇，系个体。
本院于二0一六年八月二十二日立案了受理了�告史峰与被告谢祥、被告张福建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法由审判员马军适用简易程序公开开庭进行了审理，原告史峰及其委托代理人李亮，被告谢祥、被告张福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，因二被告承揽了太仆寺旗宝昌镇中央公园壹号的外墙保温工程，于2013年8月16日原、被告双方签订了“中央公园壹号5#楼外墙保温合同”，后续的6#楼、7#楼共计三栋楼的外墙保温由原告带人施工完成。原告按照合同的约定完成了三栋楼的外墙保温工程，二被告应当按照合同的约定支付工程款，可是工程经验收合格后二被告一直拖欠剩余的92500.00元工程款不予给付。期间，经原告多次催要，二被告于2013年12月6日给原告打了一张“欠条”，之后又经原告多次催要，二被告分两次给付10000.00元工程款，尚欠82500.00元工程款至今未给付，按照合同第六条的约定“甲方不能按合同约定的期限付款，甲方向乙方承担总价款10%的违约金”(总价款约1000平方米，40万元)，
按照合同约定被告应当承担违约责任，支付违约金。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令二被告给付中央公园壹号三栋楼外墙保温工程拖欠的工程款82500.00元；判令二被告支付违约金40000.00元；两项共计122500.00元，要求被告承担本案的诉讼费用。
被告在庭审中辩称，被告承认拖欠原告的工程款，但不是原告诉称的拖欠82500.00元的工程款。原告承包工程的总价款是369000.00元，其中的工人工资已付完，算账后剩余原告的利润了，给原告打了“欠条”，欠原告外墙保温工程款92500.00元。之后又分两次给付过原告10000.00元，虽然给原告打了“欠条”，但是第一年的工程有未做完的工程，第二年又来做的，其中有多算的400多�方米面积，还应当从此欠款中减去多算的外墙保温427.5平方米，每平方米35元，价款为14962.5元，窗口65平方米，每平方米12元，价款为780.00元，两项合计为15742.00元，实际拖欠原告工程款是66785.00元。此多算的外墙保温和窗口面积平面数是重包人孙斌的吉工程师给测算的。原告要求支付40000.00元违约金，被告不予承担，造成不能支付工程款的责任不在被告,重包人拖欠的工程款迟迟不给结算,被告承包的外墙保温工程已经赔钱，后来给抵顶的一套房子也卖不出去，被告承诺明年出售房子后到六月份前按实际欠款一次性付清。
经审理查明,2013年被告从河南豫兴中央公园壹号项目部承包了太仆寺旗宝昌镇中央公园壹号小区5#、6#、7#楼外墙保温工程，于2013年8月16日原、被告双方签订了“中央公园壹号5#楼外墙保温施工合同”，被告将太仆寺旗宝昌镇中央公园壹号5#、6#�7#楼外墙保温工程转包给原告进行施工。原告按照合同的约定完成了三栋楼的外墙保温工程，工程经验收合格后,被告应当按照合同的约定支付工程款，被告一直拖欠剩余的92500.00元工程款不予给付。期间，经原告多次催要，二被告于2013年12月6日给原告打了一张“欠条”，之后又经原告多次催要，二被告分两次给付10000.00元工程款，尚欠82500.00元工程款至今未给付。
原告认为，按照合同第六条的约定“甲方不能按合同约定的期限付款，甲方向乙方承担总价款10%的违约金”(总价款约1000平方米，40万元)，按照合同约定被告应当承担违约责任，支付违约金。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令二被告给付中央公园壹号三栋楼外墙保温工程拖欠的工程款82500.00元；判令二被告支付违约金40000.00元；两项共计122500.00元，要求被告承担本案的诉讼费用。被告认为，承认拖欠原告的工程款，但不是原告诉称的拖欠82500.00元的工程款。原告承包工程的总价款是369000.00元，其中的工人工资已付完，算账后剩余原告的利润，给原告打了“欠条”，欠原告外墙保温工程款92500.00元。之后又分两次给付过原告10000.00元，虽然给原告打了“欠条”，但是第一年的工程有未做完的工程，第二年又来做的，其中有多算的400多平方米面积，应当从此欠款中减去多算的外墙保温面积427.5平方米，每平方米35元，价款为14962.5元，窗口面积65平方米，每平方米12元，价款为780.00元，两项合计为15742.00元，实际拖欠原告工程款是66785.00元。原告要求支付40000.00元违约金，被告不予承担，造成不能支付工程款的责任不在被告，重包人拖欠的工程款迟迟不给结算，被告承包的外墙保温工程已经赔钱，后来给被告抵顶的一套房子也卖不出去，被告承诺明年出�房子后到六月份前按实际欠款一次性付清。
原告向法庭提供的证据有：1、“中央公园壹号5#楼外墙保温施工合同”3页1份（复印件），欲证明承包工程范围按实际发生面积计算,承包价格外墙保温35元/㎡,大沿、口子小边12元/㎡，付款方式，违约金承担方式；2、“欠条”1页1份（复印件），欲证明被告拖欠原告外墙保温工程款92500.00元，被告于2016年2月4日给付5000.00元。
被告质证意见，1、对原告提供的“中央公园壹号5#楼外墙保温施工合同”真实性予以认可；2、对“欠条”的真实性予以认可，但是对“欠据”中欠工程款92500.00元不予认可，期间付过原告10000.00元，多计算的400多平方米面积价款15742.00元应当扣减，实际拖欠原告工程款是66785.00元。
被告向法庭提供相关证据有，“外墙保温算账记录”欲证明原告第一年的工程有未做完的工程，�二年又来做的，其中有多算的400多平方米面积，应当从此欠款中减去多算的15742.00元，实际拖欠原告工程款是66785.00元。
原告质证意见，原告做的是三栋楼的外墙保温，当年结算时计算了两栋楼进料口面积，第二年来做了三栋楼进料口面积，少给了一栋楼进料口面积的钱，所以这一栋楼进料口400多平方米面积价款，不应当从此欠款中减去。
本院认为,本案争议的焦点之一是被告是否拖欠原告82500.00元的工程款。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。被告提供的“外墙保温算账记录”是被告自己认为多算400多平方米面积的记载，没有原告的签字认可，也不是相关部门的结论，无证明力，本院对此证据不予采信，被告的抗辩理由不成立，对被告要求冲减多算400多平方米面积15742.00元工程款的抗辩不予支持；本院对原告提供的“欠条”证据予以采信，对原告要求被告给付82500.00元工程款的诉求予以支持。
本案争议的焦点之二是原、被告签订的外墙保温施工合同是否有效，被告是否构成违约，是否应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，即具有“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第八条规定有下列情形之一的，即不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；分包单位将其承包的工程再分包或转包，�签订的建筑工程施工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包”。原、被告双方是均不具有经营建筑活动主体资格的个人，均未取得建筑施工企业资质，被告承包了太仆寺旗宝昌镇中央公园壹号小区5#、6#、7#楼外墙保温工程后，又将该工程转包给原告进行施工，故原、被告签订的“中央公园壹号5#楼外墙保温施工合同”属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，故“中央公园壹号5#楼外墙保温施工合同”约定的违约责任条款对原、被告均无约束力。原告要求被告支付40000.00元违约金的诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第四条，最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见第8条第（1）项、第（6）项,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定判决如下：
一、原告史峰与被告谢祥、被告张福签订的“中央公园壹号5#楼外墙保温施工合同”为无效合同。
二、被告谢祥、被告张福共同于本判决生效后十日内给付原告史峰工程款82500.00元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
�件受理费2750.00元，减半收取1375.00元，由二被告承担（本判决生效后十日内给付）。
审判员 马 军
二〇一六年十一月二十一日
书记员 周策策
附：法律条款
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约�的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程�工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见
8.有下列情形之一的，所签订的建筑工程施工合同无效：
（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；
（2）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；
（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；
（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请�所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。