山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终426号
原公诉机关山西省柳林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜建明。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月12日被柳林县公安局刑事拘留，2014年8月6日转取保候审。2016年3月9日被柳林县人民检察院取保候审。2016年12月19日被本院决定取保候审。
辩护人闫海斌，北京市荣博律师事务所律师。
山西省柳林县人民法院审理柳林县人民检察院指控原审被告人姜建明犯诈骗罪一案，于二0一六年八月八日作出（2016）晋1125刑初39号刑事判决。原审被告人姜建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年，被害人高某乙的儿子穆飞岩通过自考老师岳某得知岳某同学张某甲的表哥姜建明能办理研究生入学事宜，并将该情况告知了高某乙。高某乙通过与岳某联系后，于2011年4月29日来到北京。次日，高某乙与岳某来到北京科技大学官庄校区内，见到了张某甲及其表哥姜建明。高某乙提出想让其儿子穆飞岩和女儿穆治妤上研究生，姜建明称自己有能力、有资源办理，并称办理穆飞岩上研究生的费用为130000元，穆治妤上研究生的费用为138000元。吃完饭后，高某乙付给姜建明40000元，姜建明出具了收据，岳某也在收条上署了名字。回到柳林后，高某乙安排丈夫穆某于2011年5月6日、5月11日在柳林县工商银行清河支行给姜建明打款228000元。2012年1月份，穆飞岩在长沙理工大学参加了研究生考试，姜建明称为能使穆飞岩及时被录取，还需花费1万元，2012年5月5日，高某乙给姜建明再次打款10000元。在此之后，姜建明一直推诿，终未能办成。2013年10月24日、10月28日两次给高某乙退款40000元。案发后，2014年7月16日，高某乙收到姜建明退还的218000元，高某乙对姜建明的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
被告人姜建明的供述。证明2011年上半年，姜建明的表兄张某甲问姜建明是否能办理研究生入学事宜，姜建明遂联系了朋友魏某，魏某称自己能为人办研究生入学考试，且保证能够通过。之后，山西省柳林县人高某乙相跟张某甲及张某甲的女同学岳某来到北京科技大学管庄校区办公室找到姜建明。见面后，高某乙提出自己的女儿和儿子均要上研究生，姜建明称自己原先在北京工业大学负责招生，之后又调至北京科技大学负责招生工作，并承诺自己有能力为高某乙的孩子办成上研究生的事。因高某乙的女儿当时文凭为大专，姜建明承诺先为其女儿办理本科文凭。同时，姜建明称办理一个本科文凭需花费8000元，办理一个研究生文凭需花费8万元，如果要调剂到北京的大学的话，则需另加5万元，高某乙总共需要花费
268000元，高某乙表示同意。吃饭后，高某乙向姜建明预交了费用4万元，姜建明出具了收条。高某乙回到山西柳林后，又给姜建明打款228000元，姜建明也给高某乙打了收条。收到款项后，姜建明再次联系朋友魏某让其为高某乙的儿子穆飞岩办理上研究生的事，魏某提出要7万元。因当时魏某尚欠姜建明25万元，姜建明让魏某先予办理，事成后再支付款项，魏某同意。之后，魏某给穆飞岩报了湖南长沙理工大学的研究生考试。考完试后，姜建明再次询问办事结果，魏某称已经考上了，之后再问时，魏某便没有音讯了。关于高某乙女儿穆治妤的事，姜建明找了自己的朋友任某，任某称自己可以直接安排上中国政法大学的研究生，但提出需要费用20万元。姜建明通过一个叫张某乙的人向任某汇款20万元。之后，任某又提出向欲入学的学校交纳1万元穆治妤便可以入学，姜建明便安排高永利再次打款1万元，并告知了入学的时间。再一次见面时，姜建明将1万元交给了任某。到开学时，高某乙带穆治妤到北京后，任某让再等等。直至最后，任某未能给穆治妤办成研究生入学事宜。另证明，2010年下半年，姜建明曾通过任某为洪录方的儿子办理过到北京装备指挥学院上学的事。洪录方先后两次给姜建明打款90万元，姜建明先后分几次都转给了任某。因为之后洪录方直接和任某联系，姜建明再没有参与此事。
被害人高某乙的陈述。证明2014年4月份，高某乙的儿子穆飞岩中国人民大学自考时，通过其老师岳某认识了一个叫张某甲的人，岳某称张某甲的表哥能办理重点大学研究生入学事宜。之后，高某乙遂与岳某约定去找张某甲的表哥具体商量。2011年4月29日，高某乙来到北京见到了岳某。4月30日，高某乙与岳某相跟来到北京科技大学管庄校区校园内找到了张某甲，张某甲称其表兄姜建明在北京科技大学负责招生，有能力给穆飞岩办理重点大学研究生入学事宜，如果办不成愿意退还全部款项。当天，在张某甲的引见下高某乙与岳某见到了姜建明。在吃饭的过程中，姜建明称自己以前在北京工业大学工作，后来调至北京科技大学负责招生，具体为办理本科和研究生入学事宜，有能力有资源为穆飞岩办理上研究生的事，并称办理研究生入学需开支8万元，让穆飞岩上河南大学或者武汉大学研究生。高某乙提出向让穆飞岩上北京学校的研究生，姜建明称自己可以将来把穆飞岩调剂到北京的学校，但调剂得花费5万元，总共费用13万元。高某乙又提出自己的女儿穆治妤也想上研究生，但穆治妤只有大专文凭。姜建明称大专也可以上研究生，花费8000元就可以为穆治妤办理本科文凭，随后再办理研究生入学事宜，为穆治妤办理研究生事宜总共得花费138000元。吃完饭后，高某乙交给姜建明4万元作为定金，姜建明出具了收据，岳某也在收条上签了字。回到柳林后，在姜建明和张某甲的催促下，高某乙根据姜建明发的银行卡号于2011年5月6日给姜建明打款128000元，2011年5月11日打款10万元。之后，姜建明在北京给高某乙打了一支228000元的收条。后来，姜建明于2011年10月30日在网上给穆飞岩报了湖南长沙理工大学的会计专业的研究生。随后，姜建明承诺给穆治妤用指标办理研究生的事。高某乙和穆飞岩来到长沙理工大学现场确认时，姜建明吩咐找魏院长，魏院长跟高某乙说了报考确认地址，并称已经给穆飞岩安排好了考试座位，但表示姜建明并没有给他相关办事费用，他无法安排录取事宜。高某乙随后联系姜建明时，姜建明称让高某乙不用担心。2011年12月份，魏院长发短信说姜建明还没有给他付款，穆飞岩考研的事不好办理。2012年1月份，穆飞岩打印了准考证，在长沙理工大学参加了考试。考试前，姜建明安排高某乙找一个姓周的人，让该人照料考试的事。但该人向高永利索要65000元，否则就不会予以关照。高某乙与姜建明对质时，姜建明让高某乙先向姓周的人支付65000元，并称自己会随后返还该高某乙，高某乙始终未予支付。分数揭晓后，穆飞岩考了178分，超过了国考分数线，姜建明称这是姓周的人照顾的结果。2012年5月4日，姜建明给高某乙打电话称，如果不给姓周的人3万元，穆飞岩就不能被录取，并称研究生招生网将于2012年5月5日晚24时关闭。无奈之下，高某乙联系了张某甲，张某甲建议高某乙支付1万元，姜建明也称自己可以垫付2万元。2012年5月5日，高某乙迫于无奈通过网银向姜建明打款1万元。打款后，姜建明称穆飞岩已经被北京交通大学录取，穆治妤已经被中国政法大学录取，只需等待录取通知书。2012年6月份，姜建明称穆飞岩和穆治妤的录取通知书已经发出，让高某乙查收，但高某乙未收到。8月份时，姜建明又让穆飞岩于9月18日直接去学校报到。到10月份时，姜建明推托说学校放假前就可以入学了。2013年2月份，高某乙再次催问时，姜建明称自己去年没有办成功，许诺2013年按保送生入学，并称还是交通大学和中国政法大学，经查询，高某乙未在网上看到女儿和儿子被保送的相关信息。直至2013年9月份，姜建明也未能给穆飞岩和穆治妤办理成功。在高某乙的催促下，姜建明于2013年10月24日、10月28日两次给高某乙退款40000元。
证人岳某的证言。证明2011年岳某在北京坦途教育机构打工时，认识了参加自考的穆飞岩。岳某的同学张某甲称他表哥能给人办理研究生事宜，岳某将此事告诉了穆飞岩，并提供了张某甲的电话号码。不久，穆飞岩的母亲高某乙来到北京找到岳某。次日，岳某相跟高某乙母子到了北京科技大学官庄校区找到张某甲及其表哥姜建明。姜建明称自己有能力为穆飞岩办理研究生入学一事。之后，高某乙给了姜建明4万元现金，姜建明打了收条，岳某也在收条上签了字。
证人张某甲的证言。证明张某甲和姜建明系表兄弟关系。姜建明曾在北京市昌平区搞过一个民办学校，招收过高中毕业生，张某甲曾跟随姜建明散发过招生简章。在一次闲聊中，张某甲和同学岳某说过自己的表兄姜建明能办理学生上研究生的事，张某甲也曾为岳某及其学生家长引见过姜建明。过程中，姜建明承诺为该学生办理上研究生的事，学生家长还给过姜建明一部分款项，姜建明打了收条，但事后并未办成功。
证人魏某的证言。证明魏某与姜建明是朋友关系，二人曾经在生意上有往来，至2010年8月份，二人结清了钱款，之后再无经济往来。2011年10月份，姜建明称其山西柳林的朋友的孩子穆飞岩想读研究生，问魏某有没有门路，魏某为姜建明引见了自己的朋友谢长胜。之后，谢长胜为穆飞岩安排了报名考试。考试过后，谢长胜向魏某索要办事的好处费，因姜建明未给过魏某钱，魏某也没有给谢长胜。另证明，姜建明不在北京科技大学上班，也没有正式工作单位。
证人张某乙的证言。证明2011年5月6日，姜建明给张某乙卡号为62×××92的银行卡内存款20万元，三四天后，张某乙将该款取出交给任某。
证人洪某的证言。证明洪某又名洪录方，2010年与姜建明认识，洪某曾找姜建明为其儿子办理去北京上大学的事，分两次给姜建明打款90万元。姜建明称他将其中的78万元交给了办事的任某。到2013年，洪某看到姜建明未能办成功，洪某要求姜建明退款。2014年5月份，任某给洪某退款78万元，姜建明至今未给洪某退换12万元。
证人任某的证言。证明任某是中国人民解放军国防大学教授。2011年4月底，姜建明找到任某，让任帮忙办理洪某儿子上学的事。2011年5月份至9月份，姜建明陆续通过张某乙给任某转款78万元。到2014年5月份，任某未能办成，在洪某的要求下，任某给洪某退款78万元。另证明，2011年5月6日，姜建明通过张某乙的银行卡给任某所转的20万元就是为洪某儿子办理上学一事的费用。此外，姜建明没有委托任某办理两个山西孩子上学的事。
证人穆某的证言。证明穆某是高某乙的丈夫。穆某于2011年5月6日通过柳林工行清河支行给姜建明汇款
128000元；5月11日汇款10万元；2012年5月5日汇款1万元。
证人高某甲的证言。证明高某甲是柳林工行清河支行营业室主任。88.98.31.59网址是柳林工行清河营业室局域网IP地址。
北京科技大学情况说明一份。证明姜建明不是北京科技大学正式职工，也不是合同制聘用人员；姜建明是北京科技大学与志远东方合作办学项目2011年负责招生的老师，2011年9月份离职。
致远东方职业定向培养项目部。证明姜建明从2011年6月至2011年9月曾在北京致远东方教育科技有限公司管庄校区参与过非学历培训的招生宣传工作，招生结束后于9月份已经离职。
北京工业大学人事处证明。证明姜建明不是北京工业大学事业编制聘用人员。
中国工商银行网上银行电子回单。证明穆某分三次给姜建明转款238000元。
收条。证明2011年6月20日，姜建明给穆某出具了228000元的收据。2011年4月30日，姜建明给高某乙出具了4万元的收据，用于办理研究生入学、报考等相关事宜，姜建明承诺若未能办妥，原数退回。
柳林县公安局查询存款/汇款通知书回执及附件。证明2011年5月6日、5月11日、2012年5月5日，通过IP地址为88.98.31.59的营业点穆某的卡号为62×××99的银行卡曾给姜建明的卡号为62×××33银行卡三次汇款238000。
中国工商银行股份有限公司吕梁分行、柳林支行证明。证明88.98.31.59系柳林工行清河支行内网IP地址。
常住人口基本信息。证明姜建明的基本身份情况。
任某军官证复印件。证明任某系国防大学战役教研部副教授。
中国人民解放军国防大学战役教研部证明。证明任某系国防大学战役教研部干部，技术6级教授。
收条。证明姜建明于2011年11月15日收到为洪敏办理军校带军籍研究生费用90万元。
收条、谅解书。证明2014年7月16日，高某乙收到姜建明退还的218000元，高某乙对姜建明的行为表示谅解。
到案经过。证明2014年7月7日16时30分许，北京市公安局通州分局宋庄派出所民警在北京市西城区白纸坊桥西侧江氏茶馆将姜建明抓获。
原判认为，被告人姜建明以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法应予支持。鉴于被告人从归案至庭审均能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人姜建明在犯罪后退还了所得赃款，取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人姜建明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人姜建明上诉称，1、被害人主动找其办理上学事宜，且其将大部分费用交给了任某，原判认定事实错误，适用法律错误，上诉人不构成犯罪；2、上诉人全部退赃取得了被害人的谅解，请求减轻处罚。
经审理查明的事实同原判认定的事实，原判采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人姜建明未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人姜建明以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人所提其将大部分费用交给任某办理上学事宜的上诉理由，其未能提供证据予以佐证，该上诉理由无证据支持，不能成立；关于上诉人所提其退赃且取得被害人谅解应减轻处罚的上诉理由，原判已考虑上述量刑情节。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一六年十二月二十六日
书记员 刘旭珍