湖南省张家界市永定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张定民二初字第607号
原告张光荣，居民。
委托代理人李正光，湖南公言律师事务所律师，系原告张光荣的特别授权代理人。
被告湖南省湘易嘉业建设有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇海松三路南侧39号。
法定代表人曾绍军，董事长。
委托代理人黄万香，湖南康泰律师事务所律师，系被告湖南省湘易嘉业建设有限公司的特别授权代理人。
被告周志高，居民。
委托代理人黄万香，湖南康泰律师事务所律师。
原告张光荣与被告湖南省湘易嘉业建设有限公司（以下简称湖南湘易嘉业公司）、周志高合同纠纷一案，本院于2015年11月2日受理后，被告湖南湘易嘉业公司在答辩期间对管辖权提出异议。本院依法组成合议庭，经审查后，依法作出（2015）张定民二初字第607号民事裁定：本案依法移送湘潭县人民法院审理。原告张光荣不服裁定，上诉至张家界市中级人民法院。张家界市中级人民法院经审查后，依法作出（2015）张中立民二终字第120号民事裁定：一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2015）张定民二初字第607号裁定；二、本案由湖南省张家界市永定区人民法院继续审理。2016年2月1日，本院依法由审判员龚拥军担任审判长，与审判员顾霞、人民陪审员吴士组成合议庭，对本案第一次公开开庭进行审理；2016年4月5日，依法由审判员龚拥军担任审判长，与审判员顾霞、人民陪审员陈浩组成合议庭，对本案第二次开公开开庭进行审理。第一次开庭，原告张光荣及其委托代理人李正光，被告湖南湘易嘉业公司的委托代理人黄万香，被告周志高及其委托代理人黄万香到庭参加诉讼；第二次开庭，原告张光荣，被告湖南湘易嘉业公司的委托代理人黄万香，被告周志高及其委托代理人黄万香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张光荣诉称，原告张光荣于2003年5月10日受聘在原湘潭县第一建筑有公司广茂园二期别墅工程第二区工程负责人，广茂园三项目部二队队长，被告周志高为广茂园三项目部一队队长。2003年原告与周志高以原湘潭县第一建筑有限公司的名义承包了张家界广茂置业有限公司别墅小区工程。该工程由一队、二队垫资修建，于2006年竣工，因广茂置业公司拖欠工程款，原湘潭县第一建筑有限公司于2013年1月22日提起诉讼。该案经过两审审理，湖南省高级人民法院于2014年3月14日作出（2014）湘高法民一终字第6号《民事判决书》，该判决生效仍以原湘潭县第一建筑有限公司的名义申请执行，在执行过程中，由于所执行的工程款无法分割到一队、二队，造成执行款无法到队。原告多次找被告周志高协商所执行的工程款要求分割为一队、二队，双方无法达成协议。执行标的1209589.75元是经过张家界方正建设项目管理有限公司于2013年8月28日进行了鉴定，两个队总工程造价为5978734.17元，其中2队张光荣工程总造价为3411379.42元，一队工程总价为2567354.75元。两队支取工程款为4437910.10元，二队支取工程款为2681253元，尚欠二队工程款为730126.43元。两队的工程款造价十分清楚。由于原告张光荣个人无法领取，与被告周志高无法协商，原告为维护自己的合法权益，特诉请法院依法判令：1.将原告张光荣与被告周志高在张家界广茂置业有限公司正在执行的工程款1209589.75元进行分割，确认原告张光荣的工程款为730126.43元；2.案件受理费由被告湖南湘易嘉业公司、周志高承担。
原告张光荣为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：
1．《聘书》复印件1份（复印件与原件当庭核对无误），拟证明原告张光荣是广茂园二期别墅工程第二区工程负责人的事实;
2．《民事起诉状》复印件1份，拟证明湖南湘易嘉业公司即原湘潭县第一建筑有限公司承包了“广茂公司”的别墅小区工程，张光荣是该项目中二队队长的事实；
3．《建设工程造价鉴定报告》复印件1份，拟证明广茂园二期别墅工程一队、二队的工程量、工程价款的事实；
4．《广茂园二期别墅工程三项项目部甲方拨款对账表》1份4页，拟证明一队、二队共支付的工程款为4437910.10元，其中二队张光荣已领取工程款2681253元，同时能够证明二队（经手人为陈德云）已上交被告湖南湘易嘉业公司工程税款63501.6元，管理费分摊张光荣上交96762元等事实；
5．（2013）张中民三初字第4号《民事判决书》复印件1份；
6．（2014）湘高法民一终字第6号《民事判决书》复印件1份；
以上两份证据拟证明广茂园别墅工程一队、二队的工程款共同判决在一起，没有分开的事实；
7．《请求分割工程款项申请书》1份，拟证明原告张光荣曾向张家界市中级人民法院提出申请的事实;
8.《建设工程施工意向书》复印件1份（复印件与原件当庭核对无误），拟证明张光荣并不是首先挂靠湖南湘易嘉业公司，原来是准备挂靠湖南南托建筑股份有限公司，而且已经在广茂园施工三个月，而是无意当中找到湖南湘易嘉业公司，他是通过朋友介绍认识的事实；
9．《广茂园二期别墅工程三项目部甲方拨款对账表》、《工程量清单计价》、《工程造价汇总表》各1份共3页，拟证明工程款是由一队、二队直接领取，没有通过湖南湘易嘉业公司领取的事实；
10.《借条》复印件3份（复印件与原件当庭核对无误），拟证明有19000元需要从1209589.75元里面扣除，应付给原告张光荣的事实；
11.《建设工程造价鉴定报告》、《司法鉴定收据》各1份，拟证明原告张光荣施工张家界广茂园二期别墅第二期工程造价是3411379.2元及司法鉴定费用为5000元的事实。
被告湖南湘易嘉业公司对以上证据材料的质证意见为：对证据1《聘书》的真实性、合法性、关联性均有异议，因为原湘潭县第一建筑有限公司的公章是有组织机构代码号，在该枚印章上面没有代码号，即使该份聘书是真实的，也仅能证明原告曾是广茂园二期别墅公司第二期工程的负责人，并不能证明他就是这个项目的承包人；对证据2的真实性、合法性没有异议，对原告的证明目的有异议。该份证据只能够证明原告曾是广茂园二期工程的二队队长，但并不能够证明他就有权索要该项目的工程款，不能说明他就是合法的诉讼主体；证据3，要求查阅与原件核对无误的复印件。该份复印件没有与原件核对无误的印章，不予质证；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据是一份复印件，并不是第二被告制作,并不能证明这一份证据是由第二被告周志高出具,而且从该份证据也无法体现出原告就是该工程项目的承包人，有获得工程款的权利；对证据5、6两份判决书的真实性、合法性、关联性没有异议，这两份判决书充分体现了被告湖南湘易嘉业公司才是工程款的合法所有人，原告要求分割工程款没有依据；对证据7的三性均有异议，该份申请书系原告自述，与客观事实不符；证据8与本案无关；对证据9的真实性没有异议，但是对原告的证明目的有异议，该份对账单只能证明原告是一个款项的经手人，经手领走了这么多款项，但并不能证明他有权获得这么多款项，不能说明他就是该工程项目承包人。工程量清单与汇总表与本案没有关联性；对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，借条是张白条，与本案没有关联，只是一个借贷关系。
被告周志高对原告张光荣提交的以上证据材料的质证意见与被告湖南湘易嘉业公司的质证意见一致。
被告湖南湘易嘉业公司辩称，原告张光荣诉称与事实不符，其要求分割张家界市中级人民法院正在执行的工程款，没有事实和法律依据。原告张光荣并非张家界广茂置业有限公司别墅小区工程的承包人，原告张光荣与被告湖南湘易嘉业公司不存在合伙关系也不存在加工承揽合同关系，是基于张家界市中级人民法院和湖南省高级人民法院生效判决书向张家界市中级人民法院申请强制执行，原告不是案件诉讼和执行阶段的当事人，被告湖南湘易嘉业公司也未以任何方式将债权转移给原告，所以，原告张光荣要求分割答辩人依法应当获得的执行款项是违法的；原告张光荣已经从张家界市中级人民法院领走的45万元执行款应当退还给被告湖南湘易嘉业公司。原告于2014年9月18日从张家界市中级人民法院领走被告湖南湘易嘉业公司应当获得的执行款5万元、2014年10月17日领走5万元、2015年2月10日领走35万元，均系违法领取，张家界市中级人民法院系违法向原告发放执行款，这共计45万元款项的合法所有权人应为被告湖南湘易嘉业公司而非原告张光荣，所以，法院应当确认原告的行为违法并判令原告将该45万元的款项退还给被告湖南湘易嘉业公司。
被告湖南湘易嘉业公司提交以下证据以支持其辩称理由：
1．（2013）张中民三初字第4号《民事判决书》复印件1份；
2．（2014）湘高法民一终字第6号《民事判决书》复印件1份；
3．（2014）张中执字第29号《案件受理通知书》复印件1份；
以上三份证据拟共同证明被告湖南湘易嘉业公司系本案诉争的执行款的合法领取人，除此之外的任何人都无权领取和要求从张家界市中级人民法院分割该笔工程款，原告张光荣与两被告之间不存在承揽关系和合同关系的事实；
4．《执行款领条》复印件3份；
5．《湖南省农村信用社网上银行电子回单》复印件2份。
以上两份证据拟共同证明原告张光荣从张家界市中级人民法院违法领取了本案诉争的执行款45万元的事实。
原告张光荣对被告湖南湘易嘉业公司提交的上述证据的质证意见：证据1、2原告张光荣也向法庭提交，对证据1、2、3的真实性、合法性不持异议。但是其证明目的明显有失误的地方，原告张光荣与被告湖南湘易嘉业公司之间存在合伙关系；对证据4、5无异议，但是被告湖南湘易嘉业公司找张光荣要执行款是错误的，被告湖南湘易嘉业公司应该向张家界市中院要执行款。
被告周志高对被告湖南湘易嘉业公司提交的证据无异议。
被告周志高辩称，被告周志高与原告张光荣不存在合伙关系也不存在加工承揽合同关系，被告周志高是受湖南湘易嘉业公司（原湘潭县第一建筑有限公司）的委派对张家界市广茂园二期别墅工程的施工活动进行管理、负责，该工程的工程款获得者应为湖南湘易嘉业公司，周志高不是工程款的领受人，原告张光荣同样也不具有领受工程款的资格。原告起诉要求分割湖南湘易嘉业公司应得工程款，并将不具有这笔工程款所有权的周志高列为被告，是在滥用诉权、错误诉讼，因为原告张光荣根本就不是本案适格的诉讼主体。原告张光荣应当赔偿周志高因为应诉而产生的交通费、住宿费、伙食费、误工费、律师费等损失。
被告周志高向本院提交《广茂园二期别墅工程三项目部甲方拨款对账表》复印件1份，拟证明原告张光荣在广茂园二期中领取的工程款实际金额是2768012.27元的事实。
原告张光荣对该份证据不予以认可。
被告湖南湘易嘉业公司对该份证据无异议。
经法庭质证，对原、被告双方提交的证据材料作如下分析认定：
原告张光荣提交的证据1，两被告对真实性提出异议，但未能提交证据证实其不具有真实性，本院对该证据的真实性予以认定；证据2，两被告无异议，本院予以认定；证据3，该证据系人民法院生效的裁判确认的证据，本院予以认定；证据4，该证据有被告周志高签名，并加盖原湘潭县第一建筑有限公司广茂园三项目部公章，两被告亦未能提交证据证实其不具有真实性，本院对该证据的真实性予以认定；对证据5、6的真实性、合法性，两被告没有异议，该组证据系人民法院生效的裁判文书，本院予以认定；证据7，系当事人陈述，不能作为证据，本院不予认定；证据8，与本案无关，本院不予认定；证据9，两被告对其真实性无异议，本院予以认定；证据10，系民间借贷法律关系，与本案无关，本院不予认定。
被告湖南湘易嘉业公司提交的证据1、2、3、4、5，原告张光荣与被告周志高对其真实性无异议，该五份证据符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以认定。
被告周志高提交的《广茂园二期别墅工程三项目部甲方拨款对账表》，原告张光荣不予认可，被告湖南湘易嘉业公司无异议。因该证据没有相关其他证据佐证，来源不明，本院不予认定。
本案在审理过程中，本院根据原告张光荣的申请，依法委托张家界方正建设项目管理有限公司对原湘潭县第一建筑有限公司施工的张家界广茂园二期别墅工程的工程量、工程价款的鉴定结论分割鉴定，明确一队、二队各自的工程量及工程价款，鉴定范围以张方正鉴咨字（2013）071号及（2014）湘高法民一终字第6号生效民事判决书确定的工程量、工程价款为准进行司法鉴定。张家界方正建设项目管理有限公司出具的建设工程造价鉴定报告（备案号:张方正鉴咨字（2016）143号）鉴定结论为：周志高施工的广茂园二期别墅工程第一区工段工程造价为2236120.43元，张光荣施工的广茂园二期别墅工程第二区工段工程造价为3411379.42元。被告周志高、湖南湘易嘉业公司认为该鉴定结论中张光荣施工的工程造价有重复计算的部分：鉴定报告中第8-2页工程量计算方式中第17、18栋土方的工程量重复计算，应该为31.367方，多计算了111.762方；8-2页第十项中屋面瓦面积汇总中B型9户的屋面瓦与清单报价不符，少计算了13.734平方，清单报价是1116.864平方，汇总部分是1103.13平方。本院认为，该鉴定报告中17、18栋的土方造价重复计算，应当减除3408.74元，屋面瓦造价应当减除82.4元，汇总两项工程造价共计应减除3491.14元，张光荣施工的工程造价应为3407888.28（3411379.42－3491.14＝3407888.28）元。原告张光荣对3407888.28元的工程造价亦认可。本院对该司法鉴定意见及被告湖南湘易嘉业公司、周志高的意见予以采纳。关于鉴定费用收据，该收据虽不是正式税收发票，但该费用实际已经发生，与客观事实相符，对《鉴定费收据》的真实性，本院予以认定。
根据本院认定的证据及原、被告双方当事人的陈述，现查明以下法律事实：
2003年5月10日，原告张光荣受聘于原湘潭县第一建筑有公司，担任该由公司承建的位于张家界市“广茂园二期别墅工程”项目第二区工程负责人，明确为广茂园三项目部二队队长，被告周志高为广茂园三项目部一队队长。2013年1月22日，原湘潭县第一建筑有限公司与张家界广茂置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原湘潭县第一建筑有限公司诉至张家界市中级人民法院，张家界市中级人民法院于2013年4月25日、5月9日、9月17日三次公开开庭审理后，于2013年10月14日作出（2013）张中民三初字第4号民事判决，确认原湘潭县第一建筑有限公司承建的张家界广茂置业有限公司广茂园二期别墅工程总造价为5984277.73元，已给付工程款4437910.10元，判决张家界广茂置业有限公司于本判决生效后十日内支付下欠原湘潭县第一建筑有限公司工程款1546367.63元，并应自2006年1月1日起按人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。张家界广茂置业有限公司不服该一审判决，上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院于2014年1月13日公开开庭审理后，作出（2014）湘高法民一终字第6号民事判决确认张家界广茂置业有限公司应向原湘潭县第一建筑有限公司支付的工程造价为5647499.85元（总造价5978734.17元，扣除水泥瓦价款25090.32元、铝合金门窗价款306144元），已给付工程款4437910.10元，张家界广茂置业有限公司于本判决书送达后十日内支付所欠原湘潭县第一建筑有限公司的工程款1209589.75元，并自2007年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。（2014）湘高法民一终字第6号民事判决书生效后现已进入执行程序。
截至2006年5月30日止，原告张光荣以广茂园三项目部二队队长名义领取工程款共计2681253元。2014年9月18日至2015年2月10日期间，原告张光荣以原湘潭县第一建筑有限公司的名义在张家界市中级人民法院执行局代为领取该案执行款共计45万元。原告张光荣要求被告湖南湘易嘉业公司、周志高协商将张家界市中级人民法院所执行的工程款要求分割为一队、二队分别所有，因双方无法达成协议，原告张光荣诉至本院。
另查明，原湘潭县第一建筑有限公司现已将更名为湖南省湘易嘉业建设有限公司。
又查明，就广茂园二期别墅工程施工期间，广茂园三项目部的一队、二队分别向原湘潭县第一建筑有限公司上交管理费及其他费用，并分担相应的税费。
综合原告张光荣的诉求，被告湖南湘易嘉业公司、周志高的答辩，结合法庭审理查明的事实，本院可作以下判定：
本案的争议焦点：一、原告张光荣是否有权主张本案所涉工程款的分割部分归为其所有。
原告张光荣在本案中主张其与被告周志高在张家界广茂置业有限公司正在执行的工程款1209589.75元应进行分割，确认原告张光荣的工程款为730126.43元。原告张光荣提出请求所依据的法律基础是原告张光荣与被告湖南湘易嘉业公司存在建设工程分包合同关系。
《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位违法转包、肢解分包”，第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。
本案中，被告湖南湘易嘉业公司作为广茂园二期别墅工程施工承包方，与不具有资质的自然人张光荣虽未签订书面的合同，但存在将工程分包给原告张光荣的事实行为，且该工程已经竣工交付并与发包方张家界广茂置业有限公司结算完毕，原告张光荣与被告湖南湘易嘉业公司之间分包合同成立。被告湖南湘易嘉业公司与原告张光荣之间的分包合同因违反了国家法律的强制性规定，当属无效。分包合同的无效，并不影响工程款的结算。故原告张光荣作为分包人，可以主张广茂园二期别墅工程工程款的分割。对于被告湖南湘易嘉业公司、周志高所称原告张光荣原告主体不适格的辩称意见，本院不予采信。
二、关于原告张光荣施工的工程价款数额应如何确认的问题。
经原告张光荣的申请，本院依法委托张家界方正建设项目管理有限公司对原湘潭县第一建筑有限公司施工的张家界广茂园二期别墅工程的工程量、工程价款的鉴定结论分割鉴定，明确一队、二队各自的工程量及工程价款，鉴定范围以张方正鉴咨字（2013）071号及（2014）湘高法民一终字第6号生效民事判决书确定的工程量、工程价款为准。经张家界方正建设项目管理有限公司出具的建设工程造价鉴定报告及法庭质证后，最终认定原告张光荣施工的工程造价应为3407888.28元。减去原告张光荣已经领取的工程款2681253元，最终确认原告张光荣在广茂园二期别墅工程工程款1209589.75元中应分割的工程款为726635.28（3407888.28－2681253＝726635.28）元。关于被告湖南湘易嘉业公司所称工程款应减去税费的意见，因本案系对工程款数额的确认之诉，该工程款数额应包含税费，故对被告湖南湘易嘉业公司的意见不予采信。原告张光荣在领取工程款726635.28元时应自行向国家税收部门按标准缴纳相关的税费。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、确认张家界广茂置业有限公司所欠被告湖南省湘易嘉业建设有限公司工程款1209589.75元中的726635.28元归原告张光荣所有；
二、驳回原告张光荣的其他诉讼请求。
案件受理费11100元，司法鉴定费5000元，共计16100元由被告湖南省湘易嘉业建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审 判 长 龚拥军
审 判 员 顾 霞
人民陪审员 陈 浩
二〇一六年四月二十八日
代理书记员 符娅芳
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。