安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01582号
上诉人（原审被告、原告）：滁州市穿山甲非开挖工程有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊区。
法定代表人：刘学红，该公司总经理。
委托代理人：樊逾，安徽知秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：朱善贵，男，1954年8月7日出生，汉族，住安徽省凤阳县。
委托代理人：朱波，系朱善贵儿子。
委托代理人：黄广萌，安徽皖正律师事务所律师。
上诉人滁州市穿山甲非开挖工程有限公司（以下简称穿山甲公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院于2015年8月13日作出的（2015）琅民一初字第00576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：朱善贵于2013年4月8日到穿山甲公司从事抬钻杆等工作，月平均工资为2700元，双方未签订书面劳动合同书，穿山甲公司未为朱善贵办理各项社会保险。2013年6月14日，朱善贵在穿山甲公司的工地上工作时受伤，朱善贵被送往滁州市中西医结合医院住院24天，诊断为右胫骨平台骨折伴腓总神经损伤，右腓骨骨折。2014年6月10日，朱善贵再次到滁州市中西医结合医院住院15天，支付医疗费10615.51元。2014年2月15日，经滁州市人力资源和社会保障局认定朱善贵为工伤。2014年11月28日，经滁州市劳动能力鉴定委员会鉴定，朱善贵劳动能力障碍为八级，朱善贵支付鉴定费280元。2015年1月4日，朱善贵因为穿山甲公司未为其办理社会保险，拖欠其工资等原因解除与穿山甲公司的劳动关系，并于同年1月12日向琅琊区仲裁委申请仲裁，该委于2015年3月10日作出（2015）滁琅劳人仲裁字第9号仲裁裁决书，裁决内容如下：一、穿山甲公司支付朱善贵一次性伤残补助金2.97万元（2700元／月×11月）；二、穿山甲公司支付朱善贵一次性医疗补助金30104元（3763元／月×8个月）；三、穿山甲公司支付朱善贵工伤医疗费用10615.51元；四、穿山甲公司支付朱善贵工伤停工留薪期工资1.62万元（2700元／月×6月）；五、穿山甲公司支付朱善贵工伤住院伙食补助费780元（20元／日×39日）；六、穿山甲公司支付朱善贵住院39天的护理费3913.52元（3763元／月÷30天×80%×39天）；七、穿山甲公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额部分2.97万元（2700元／月×11月）；八、穿山甲公司支付朱善贵鉴定费用280元；九、对朱善贵的其他诉讼请求不予支持。仲裁裁决作出后，朱善贵与穿山甲公司对该裁决三、八内容认可，其余部分内容有争议，先后均诉至原审法院。原审法院在审理过程中，于2015年4月29日委托安徽同德司法鉴定所司法鉴定，朱善贵伤后的护理期150日，朱善贵支付鉴定费650元。
原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当按照法律规定为劳动者办理工作期间的各项社会保险。朱善贵与穿山甲公司虽未签订书面劳动合同，但穿山甲公司曾向琅琊区仲裁委出具一份朱善贵劳动关系证明，证明朱善贵在2013年4月8日至2013年6月14日为其单位员工，朱善贵于2013年6月14日在穿山甲公司工作期间受伤，故可确认双方在事故发生时存在事实劳动关系。朱善贵因工作期间受到事故伤害，且经工伤认定构成工伤，应当享受工伤待遇；其中，经滁州市劳动能力鉴定委员会鉴定朱善贵劳动能力障碍为八级，应享受伤残待遇。朱善贵的工伤事故发生在国家规定的法定退休年龄之前，穿山甲公司未为朱善贵办理相关保险，朱善贵无法享受养老保险待遇，现在朱善贵年满60周岁未享受退休待遇，其仍需要工作获得生活来源，故穿山甲公司作为用人单位除了应向朱善贵支付因工伤发生的治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费外，还应支付一次性伤残就业补助金。由于穿山甲公司未与朱善贵签订书面劳动合同，还应支付朱善贵在穿山甲公司工作次月起到满一年前一日11个月未签订劳动合同双倍工资的差额部分。另外，根据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法》（试行）和《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，胫骨骨折S82.2为6个月，腓骨骨折S82.4为3个月，因此穿山甲公司支付的停工留薪期工资应该为9个月。关于医疗费用10615.51元和劳动能力鉴定费280元，双方均已认可，原审法院予以确认；关于一次性伤残补助金2.97万元（2700元／月×11月）、一次性医疗补助金30104元（3763元×8个月）、住院伙食补助费780元（20元／天×39天）和未签订劳动书面劳动合同双倍工资差额部分2.97万元（2700元／月×11月），该标准和数额符合法律规定，予以确认；关于到统筹地区以外就医的交通食宿费，因朱善贵未能举证，不予支持；关于生活护理费参照安徽同德司法鉴定所司法鉴定意见，朱善贵主张伤后的护理期150日和护理标准按照统筹地区上年度职工月平均工资（3763元）计算符合法律规定，予以支持，但其计算方法有误，对其超出的部分不予支持；关于一次性伤残就业补助金的标准，根据安徽省实施《工伤保险条例》办法第二十五条第二款及第二十六条第（二）项的规定，八级伤残按照15个月统筹地区上年度职工月平均工资（3763元）计算，职工距法定退休年龄不足二年的，按照全额的60%支付一次性伤残就业补助金。因穿山甲公司未依法为朱善贵缴纳工伤保险费且双方现已终止了劳动合同，朱善贵应当享受的工伤待遇应当由穿山甲公司支付。穿山甲公司的诉讼请求及朱善贵超出上述范围及标准的诉讼请求，与法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、滁州市穿山甲非开挖工程有限公司自判决生效后十日内支付朱善贵住院伙食补助费780元（20元／天×39天）、护理费15052元（3763元÷30天×80%×150天）、一次性伤残补助金2.97万元（2700元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金30104元（3763元×8个月）、一次性伤残就业补助金33867元（3763元／月×15月×60%）；二、滁州市穿山甲非开挖工程有限公司自本判决生效后十日内支付朱善贵工伤停工留薪期工资2.43万元（2700元／月×9个月）、未签订书面劳动合同双倍工资2.97万元（2700元／月×11月）；三、驳回朱善贵的其他诉讼请求；四、驳回滁州市穿山甲非开挖工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由朱善贵负担5元，滁州市穿山甲非开挖工程有限公司负担5元；鉴定费650元，由滁州市穿山甲非开挖工程有限公司负担。
穿山甲公司上诉称：1、朱善贵住院天数为39天，出院医嘱并未要求护理。超出医嘱部分的护理期限和等级应当由滁州市劳动能力鉴定委员会鉴定，朱善贵在法定期限内未申请鉴定是其对自身权利的放弃。原审中朱善贵委托安徽同德司法鉴定所对护理期进行了鉴定，因安徽同德司法鉴定所系司法鉴定机构并无对工伤护理期进行鉴定的资质，其出具的鉴定意见不具有法律效力，原审法院予以采纳明显不当。同时原审认定护理费标准为每天125.43元缺乏法律依据。2、朱善贵出生于1954年8月7日，至2014年8月6日满60周岁达到法定退休年龄。一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金是对工伤人员与原单位解除劳动关系后在工伤复发和再就业方面给予的补偿。朱善贵与上诉人解除劳动关系时已年满60周岁，属于被扶养人员，应由其子女承担扶养义务，不应再依靠自身工作作为生活来源。3、朱善贵的伤情为胫骨骨折和腓骨骨折，根据《安徽省工伤职工停工留薪分类名录》，停工留薪期间分别为6个月和3个月，但前者的6个月已经包含了后者的3个月，朱善贵的停工留薪期应为6个月。4、朱善贵并非从事稳定工作获取稳定收入的职工，其自2013年6月14日受伤后不再工作。朱善贵的停工留薪期只有6个月，不宜以未订立劳动合同为由支持11个月的双倍工资。综上，请求撤销原判，依法改判。
朱善贵答辩称：1、安徽同德司法鉴定所具有护理期的鉴定资质，该所出具的护理期鉴定意见系受原审法院委托作出，根据司法实践，人体受伤后的护理期均是按照三期评定标准予以认定。虽然出院医嘱未写明需要护理，但根据其自身的伤情，安徽同德司法鉴定所参照三期评定标准作出的鉴定意见是客观真实的。上诉人虽对鉴定意见不予认可，但并未申请重新鉴定或提供相反证据予以证实，因此该鉴定意见应当作为认定护理期的依据。护理费的标准是按照统筹地区职工平均工资3763元每月的80%计算得来，原审按照每天125.43元计算护理费具有法律依据。2、其出生于1954年8月7日，于2013年4月8日受伤，受伤时未满60周岁。2014年2月15日，其伤情被认定为工伤，同年11月28日被确定为劳动能力障碍八级，对以上事实上诉人均无异议。其是进城务工的农民，不是相关退休制度适用的对象，其受伤时未到退休年龄，上诉人无法为其办理退休手续，其无法享受养老保险待遇，今后的生活无法得到保障。因上诉人未给其购买工伤保险等，故一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应当由上诉人支付。3、其胫骨骨折和腓骨骨折，多处骨折的恢复时间长于单处骨折恢复的时间，原审法院考虑到此客观事实，认定停工留薪期为9个月并无不当。4、其与2013年4月8日至上诉人处工作，虽于2013年6月14日受伤，但双方的劳动关系并未解除。根据《劳动合同法》第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。故原审支持11个月的双倍工资并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是，一、原审法院认定朱善贵的护理期为150天，护理费每天125.43元是否正确；二、原审法院确定朱善贵的停工留薪期为9个月是否正确；三、朱善贵主张的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是否应当支持；四、朱善贵主张的11个月双倍工资是否应当支持。
关于争议焦点一，《安徽省实施﹤工伤条例﹥办法》第二十九条规定，“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期间需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。对需要护理有争议的，可以在停工留薪期间或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。”本案中虽医疗机构在出院记录中未注明护理期，但鉴于朱善贵的伤情较为严重，原审中由朱善贵提出申请，原审法院委托安徽同德司法鉴定所对朱善贵的护理期进行了鉴定。该所作为具备资质的鉴定机构，出具的鉴定意见具有科学性和较强的证明力，原审法院采信该所的鉴定意见认定朱善贵护理期为150天并无不当。穿山甲公司虽对此提出异议，但并未向滁州市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，也未对朱善贵不需要护理的主张进行举证，应当承担举证不能的不利后果。原审法院确定朱善贵护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，经计算护理费每天125.43元（3763元／每月÷30天），符合法律规定。综上，穿山甲公司认为原审法院认定朱善贵护理期、护理费标准错误的上诉意见，本院不予采纳。
关于争议焦点二，《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条规定，“工伤职工多部位受到损害，以受损害部位对应停工留薪期时间长的计算停工留薪期。各受损部位停工留薪期不得累加。”朱善贵的伤情为胫骨骨折和腓骨骨折，根据《安徽省工伤职工停工留薪分类名录》，停工留薪期间分别为6个月和3个月，依据上述规定，朱善贵的停工留薪期应为6个月。原审法院认定朱善贵停工留薪期为9个月不当，应予纠正，穿山甲公司认为朱善贵的停工留薪期应为6个月的上诉意见，于法有据，本院予以采纳。
关于争议焦点三，《安徽省实施﹤工伤条例﹥办法》第二十九条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的。职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次伤残就业补助金。”一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的性质是对工伤职工离职以后在就医、就业方面给予的一定程度的补助。离职时朱善贵虽已年满60周岁，但其系农村户籍人口，并未享有城镇职工退休养老保险等福利，仍然需要从事农业生产或其他工作以维持日常生活，其因工伤致残对其劳动能力造成一定程度的损失，穿山甲公司应当向其支付一次性伤残就业补助金。朱善贵劳动能力障碍为八级，穿山甲公司未为其购买工伤保险，故应当由工伤保险支付的一次性工伤医疗补助金应当由穿山甲公司支付。综上，对穿山甲公司认为不应当支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点四，《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”2013年4月8日朱善贵到穿山甲公司从事抬钻杆等工作，双方建立劳动关系，至2015年1月4日，朱善贵主动解除与穿山甲公司的劳动关系。在此期间，穿山甲公司未与朱善贵订立书面劳动合同，违反了上述法律规定，依法应当向朱善贵支付11个月的双倍工资。
综上，穿山甲公司关于停工留薪期的部分上诉理由成立，本院予以采纳。穿山甲公司其他上诉理由不能成立，对其相关的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2015）琅民一初字第00576号民事判决的第一、三、四项，即“被告（原告）滁州市穿山甲非开挖工程有限公司自判决生效后十日内支付原告（被告）朱善贵住院伙食补助费780元（20元／天×39天）、护理费15052元（3763元÷30天×80%×150天）、一次性伤残补助金2.97万元（2700元／月×11个月）、一次性医疗补助金30104元（3763元×8个月）、一次性伤残就业补助金33867元（3763元／月×15月×60%）；驳回原告（被告）的其他诉讼请求；驳回被告（原告）的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2015）琅民一初字第00576号民事判决的第二项，即“被告（原告）滁州市穿山甲非开挖工程有限公司自本判决生效后十日内支付原告（被告）朱善贵工伤停工留薪期工资2.43万元（2700元／月×9个月）、未签订书面劳动合同双倍工资2.97万元（2700元／月×11月）”；
三、滁州市穿山甲非开挖工程有限公司自本判决生效后十日内支付朱善贵停工留薪期工资1.62万元（2700元／月×6个月）、未签订书面劳动合同双倍工资2.97万元（2700元／月×11月）。
如果未按本判决确定的日期履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由朱善贵负担5元，滁州市穿山甲非开挖工程有限公司负担5元；鉴定费650元由滁州市穿山甲非开挖工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由滁州市穿山甲非开挖工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张胜权
代理审判员 刘先勇
代理审判员 夏晓晖
二〇一五年十二月四日
书 记 员 王成玮
附本案相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。