北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三中刑初字第00596号
公诉机关北京市人民检察院第三分院。
被告单位北京×商贸有限公司，法定代表人陈德志。
诉讼代表人陈×，男，1989年11月15日出生，北京×商贸有限公司职员。
辩护人李广彬，北京市佳泰律师事务所律师。
被告人陈德志，男，1965年8月16日出生，北京×商贸有限公司法定代表人、总经理；因涉嫌犯走私普通货物罪于2014年3月31日被羁押，同年5月8日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人张晓霖，北京卓海律师事务所律师。
被告人吕×，男，41岁1973年12月30日出生，北京×商贸有限公司采购部经理；因涉嫌犯走私普通货物罪于2014年3月31日被羁押，同年5月7日被取保候审。
北京市人民检察院第三分院以京三分检公诉刑诉〔2015〕72号起诉书指控被告单位北京×商贸有限公司、被告人陈德志、吕×犯走私普通货物罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派代理检察员魏琳出庭支持公诉，被告单位北京×商贸有限公司诉讼代表人陈×、被告单位辩护人李广彬、被告人陈德志及其辩护人张晓霖、被告人吕×到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第三分院起诉书指控：
2011年1月至2014年3月，北京×商贸有限公司作为实际货主单位，以北京市郑王坟×水产经营部为报关单位，委托代理公司进口冻格陵兰鳙鲽鱼头、鱼尾、鱼身等冻品，被告人陈德志决定并指使被告人吕×制作虚假报关用发票、装箱单，采取低报价格的手段，逃避海关监管，走私96票货物，偷逃应缴税额共计人民币1200余万元。
2014年3月31日，北京海关缉私局侦查员在北京市丰台区万泉寺×号×号楼×室北京×商贸有限公司内将被告人陈德志、吕×抓获。
针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告单位北京×商贸有限公司逃避海关监管，偷逃税款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以走私普通货物罪追究刑事责任。被告人陈德志作为被告单位直接负责的主管人员，被告人吕×作为被告单位的直接责任人员，亦应依法追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告单位北京×商贸有限公司及被告人陈德志、吕×对于公诉机关指控的基本事实及罪名均不持异议。
被告单位北京×商贸有限公司的辩护人的主要辩护意见是：自被告单位业务人员邮箱内调取的外商发票，因缺乏境外供货商签字确认，不能作为认定货物真实成交价格的依据，指控偷逃税款数额不准确。
被告人陈德志的辩护人的主要辩护意见是：在案仅有42票货物存在明确缴税记录，应在该42票货物范围内计核偷逃税款的数额；缺乏被告单位通过其他途径向境外付汇的证据；海关计核部门不具有鉴定资质，出具的核税证明书不具有证据效力；在海关代征税中，进口环节增值税额应按照销项税额减去进项税额之差额部分计核,而非全额征收；涉案电子数据复制、提取程序不合法。陈德志系初犯，且认罪态度好，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2011年1月至2014年3月间，被告单位北京×商贸有限公司（以下简称×公司）作为实际货主单位，以北京市郑王坟×水产经营部（以下简称×经营部）为报关单位，委托代理公司进口冻格陵兰鳙鲽鱼头、鱼尾、鱼身等冻品。期间，被告单位负责人陈德志为使单位牟取不法利益，决定并指使单位职员吕×制作虚假发票、装箱单、合同等报关材料，通过低报进口货物价格的方式，向海关申报进口冻制海产品。经计核，×公司涉案96票货物累计偷逃税款共计人民币1200余万元。
2014年3月31日，被告人陈德志、吕×被北京海关缉私局抓获归案。案发后，冻结在案款项共计人民币930余万元。在法庭审理期间，被告人吕×退缴人民币30万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据在案证实：
1、证人何×的证言证明:其是×经营部的法人，但实际控制人是陈德志，其日常在那里主管销售。陈德志向其要过营业执照正副本以及身份证复印件，办理进口手续。
2、证人许×的证言证明：其于2011年10月开始在北京×商贸有限公司做进口业务。公司老板是陈德志，公司分采购部、财务部和销售部，其所在的部门是采购部，部门经理是吕×。其负责的工作是寻找国外供货商进行询价，每次与外商谈好价格以后，都会向老板陈德志汇报，再向外商订货。外商会把形式发票以电子邮件的方式发给其，其会把这个发票复印后交给吕×。在订货后一周之内，就会给外商支付约定的预付款，一般为形式发票价格的20%到30%。外商确认收到钱，就会组织发货，并把商业发票和相关的提单及其他进口单据用电子邮件发给公司业务员。所有的外商给其提供的外贸单据，包括发票、箱单、提单、原产地证明、卫生证都交给吕×，做进口报关用。货物到港前两周，其会告诉老板，让老板把货物的尾款付清，供应商确认收到款后，会对提单进行电放或寄正本提单。形式发票和商业发票的区别是，形式发票就是确认订货的情况，而商业发票是发货后的价格数量的确认。预付款是以一些公司的名义支付的，尾款支付时分两部分，一部分以代理商北京×进出口有限公司的名义支付，另一部分是以一些其不知道的公司名义支付，陈德志负责具体操作付款。
3、证人耿×、郑×的证言证明：吕×、许×、郑×和耿×都是×公司采购部人员，负责国外采购。工作的具体流程是：首先陈德志根据市场情况确定采购什么货物，业务员在网上寻找外商、寻报价，再把外商的报价告诉陈德志，由陈德志决定价格，按照陈德志确定的价格和外商洽谈并最终订货。外商先把形式发票发给业务员，业务员转给吕×。外商收到预付款之后就会发货，通知发货后其会口头告诉吕×，等外商给其发来商业发票等外贸单据后，其再把单据转给吕×。吕×告诉其尾款已付，其再通知外商让他们查收尾款。
4、证人陈×1的证言证明：其于2009年到×公司做财务工作。公司总经理是陈德志，负责公司的总体运作；吕×是采购经理，负责把冻品从国外进口到国内；其公司不直接往国外汇款，其会按照吕×写的纸条给代理公司、报关行和一些私人账户打钱，纸条上会写钱的用途，比如说货款、报关费，然后是打款的金额、对方账号、账户名。钱款主要是打给北京×进出口有限公司的货款和×2报关行的报关费，吕×让其还给广东和云南的一些个人账户打过货款。其个人银行卡用于公司收付款的主要是农行卡，原来还用过工商银行和交通银行的卡。
5、证人薛×的证言证明：北京×进出口有限公司代理的冷冻海产品业务涉及×1公司、×经营部等。×1公司的联系人是马×和王×，×经营部的联系人是张×，王×会把发票和外贸合同用电子邮件或QQ传给其，有时也会有装箱单和提单，告诉其要向外商付款，其会和他核实货物的品名和到货日期，让他按照发票金额将人民币汇到其公司账户上，给其提供外商的账号情况，其会安排财务购汇付汇。同时其会制作代理协议，将电子版提供给王×，他盖公司章后扫描再把电子版传给其。其公司付汇以后，会告知已经付款成功。在到货前，王×会把原产地证明和卫生证原件快递给其，其助理连同发票、外贸合同、提单、装箱单、代理协议交给报关行报关。×经营部程序是一样的，但外贸合同是其公司制作，扫描传给张×，由他们公司跟外商确认后，将盖章签字的合同再提供给其。还有原产地证明和卫生证原件是×经营部陈×1送过来，其他都和×1公司的手续是一样的。进口的成交方式其记忆中都是CFR。在代理×水产经营部进口业务的过程中，其公司没有与外商就合同内容、价格等有任何直接联系。
6、证人郭×的证言证明：北京×进出口有限公司主要经营进出口代理业务，代理包括医疗仪器、汽车配件、酒、冷冻水产品等产品的进出口业务。×进出口公司代理×经营部进口业务具体是由陈德志公司的张经理和薛×联系具体操作事宜。×经营部给×进出口公司支付货款、代理费、报关费绝大部分都是个人账户支付的，所有的费用都支付到×进出口公司公司账户上。然后×进出口公司公司再将报关费转到×2公司的公司账户。
7、中关村海关缉私分局出具的工作说明、调取证据通知书、证明、（深）关（缉）鉴（电子物证）字【2014】93号检验报告、光盘、自邮箱及台式电脑硬盘中提取的进口货物发票、装箱单等证明：涉案进口冻鳙鲽鱼头、鱼尾、北极甜虾等产品的品名、规格、数量及实际成交价格等情况。
8、青岛×有限公司提供的情况说明、单据复印件、公司注册证明书证明：青岛×有限公司与×公司曾经有2笔业务。
9、北京海关缉私局调取的进口货物报关单、报关发票、装箱单、提单、外贸合同、委托代理进口协议、入境货物通关单、委托报关协议、进口关税/增值税专用缴款书证明：×公司向海关申报涉案进口冻制海产品的情况。
10、广发银行境外汇款申请书、付账通知、收费凭证、情况说明证明：2011年3月至2014年2月，×公司通过北京×进出口有限公司账户向外商正常付汇的情况。
11、北京海关缉私局出具的协助查询财产通知书、账户历史明细清单、个人业务凭证等证明：经查询陈德志、陈×1名下银行账户，存在向云南瑞丽等地个人名下账户汇款的情况。
12、中关村海关缉私分局出具的工作说明证明：侦查人员曾多次拨打陈×2的联系电话，皆为无人接听或无法接通的状态，并且派人赴云南昆明、瑞丽等地设法查找此人，均无法与该人取得联系。
13、沧州市×水产品有限公司出具的情况说明证明：沧州市×水产品有限公司从×经营部购买进口鲽鱼的鱼头、鱼身、鱼尾，均进入食品正常流通渠道，符合食品卫生，均为可食用食品。
14、京关核税2015-002号海关核定证明书、计核资料清单证明：涉案偷逃税款共计人民币12963020.17元。
15、北京海关缉私局出具的搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、发还清单、缴款收据、冻结账户材料证明：在案冻结、扣押款项及物品的情况。
16、北京海关缉私局出具的立案决定书、到案经过证明：被告单位、被告人陈德志、吕×因涉嫌犯走私普通货物罪被侦查机关立案侦查、抓获到案的情况。
17、企业法人营业执照、组织机构代码证等材料证明：×公司、×经营部的工商注册登记情况。
18、户籍证明材料证明：被告人陈德志、吕×的身份情况。
19、被告人吕×的供述：2008年下半年，陈德志让其低报价格进口。陈德志要求每做一批货，要有5%的毛利润。×公司进口货物的流程是：公司业务部门向外商提需求并询价，然后将报盘情况向陈德志汇报，陈德志根据市场情况指示合适的购买价格，和外商商定好价格以后，外商通过电子邮件把形式发票发给其，其把形式发票交给陈德志，陈德志会去安排支付外商发票价格的30%的预付款，他会让陈×1去付款。外商确认收到预付款后就发货，外商会把提单、装箱单、商业发票通过电子邮件发给其，其依据外商的单据制作报关用的发票和装箱单，制作发票的抬头是套用外商的，商品品名、数量不变，只修改价格。每次报关的虚假发票做好以后，其都会把报关的总金额告诉陈德志，经他同意后，其将制作好的报关单据交给×进出口公司的薛×，再由薛×交给报关公司报关。公司对外付款的方式是公司先向外商支付货物价格的30%作为预付款，这部分预付款是其将外商的形式发票注明应付的预付款金额，然后交给陈德志，陈德志安排付款。外商收到预付款后发货，然后公司再支付剩余的货款，这些尾款一部分是通过代理公司正常报关支付出去，另外一部分是陈德志安排支付出去。其在陈德志公司没有股份，就是按月拿工资，每月2万元，年底会有一些奖金。
20、被告人陈德志的供述：其是×公司法人、总经理，也是×经销部经营人，上述两家公司没有进出口经营权，在进口水产品时委托的代理公司是北京×进出口有限公司。每次进货之前，其都要先了解一下国内行情，如果觉得有利润可做，其让吕×和外商通过电子邮件或者电话沟通订货，并商谈价格，最终的采购成交价格由其来确定。外商会给吕×或许×发一份形式发票，其按照形式发票上的金额给外商付10%-20%不等的定金，外商会装船发货至天津新港，并把货物的发票、箱单、运单、卫生证、原产地证等文件通过电子邮件发送至吕×和许×的邮箱内，也有时候是发快递寄过来。收到这些单据之后，其向外商支付货物尾款。其公司向×进出口公司提供的报关用单据中，主要是价格有差异，其他的品名和数量都没有区别。虚假报关单据是吕×负责制作。吕×不是每次报关都向其汇报，事前其一直都知道。其向外商支付货款分两个部分，对于正常的报关金额，由×进出口公司代理其公司向外商支付报关单上的部分，低报部分其都是通过地下钱庄向外商支付人民币，并向他们提供外商账户用于支付。地下钱庄的具体联系人是陈×2，其安排女儿陈×1去汇款。其公司进口的鱼头、鱼尾经过检验检疫后卖到中国市场，都是可以食用的。
对于被告单位×公司的辩护人和被告人陈德志的辩护人所提自邮箱内调取的外商发票，缺乏境外卖方签字确认，电子数据复制、提取程序不合法，不能作为定案依据；缺乏被告单位通过其他途径对外付汇的证据，导致指控事实缺乏完整证据链条支撑的辩护意见，经查，案发后，侦查机关委托相关机构、单位对被告单位邮箱及电脑硬盘中的电子数据进行了复制、提取，并对取证过程出具了说明；同时，对于调取的96票货物的外商发票，均经吕×签字确认，其合法性、真实性能够得到确认；银行账目显示除部分款项通过代理公司正常付汇以外，还有部分款项汇往云南等地的个人账户；对于上述资金非正常流向，不仅有被告单位财务人员陈×1的证言印证，而且陈德志、吕×对于由陈德志控制付汇渠道，将部分货款通过地下钱庄汇往境外的事实也供认不讳；因此，控方提供的证据确实、充分，已经形成完整的证据链条，能够认定指控事实。辩护人的相关辩护意见缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。
对于陈德志的辩护人所提海关计核部门不具有鉴定资质，海关出具的核税证明书不具有证据效力，海关计核增值税未予扣缴有误；应以存在明确缴税记录的42票货物而非96票货物计核偷逃税额的辩护意见，经查，海关是负责涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核工作的法定主管机关，其出具的计核结论，经法庭审查质证，查证属实，可以作为定案证据；而涉案96票货物均已经通关走私入境，并在海关有明确缴税记录，故应以该96票货物计核偷逃税额；×公司在走私行为既遂后，为出售走私货物而开具增值税专用发票并缴纳增值税，是其在流通领域获取违法所得的一种手段，属于非法开具增值税专用发票；因此，无论被告单位是否因出售走私货物而实际缴纳增值税，在核定走私货物偷逃应缴税额时，均不适用增值税抵扣规则。综上，陈德志的辩护人相关辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告单位×公司在进口冻制海产品的过程中，违反海关法律、法规，采用低报价格的手段，逃避海关监管，情节特别严重，其行为已构成走私普通货物罪，依法应予惩处。被告人陈德志作为×公司的法定代表人和实际控制人，为获取非法利益，指使公司员工制作虚假报关单据，偷逃应缴税款，系单位犯罪直接负责的主管人员，被告人吕×为使单位获取非法利益，擅自制作虚假报关单据，系单位犯罪的直接责任人员，二被告人的行为亦构成走私普通货物罪，依法均应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告单位×公司及被告人陈德志、吕×犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈德志系走私犯意的提起者，且实际控制付汇渠道，在走私犯罪中起决定和指挥作用，系主犯；被告人吕×在走私犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，另鉴于在法庭审理期间，吕×主动退缴部分款项，涉案大部分税款已经追缴在案，且被告人陈德志、吕×到案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪、悔罪，故依法对被告单位、被告人陈德志从轻处罚，对被告人吕×减轻处罚，并适用缓刑。陈德志的辩护人所提对陈德志适用缓刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。据此，本院根据被告单位×公司及被告人陈德志、吕×犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第二款、第三款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：
一、被告单位北京×商贸有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币一千三百万元。
（罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陈德志犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月31日起至2024年9月29日止。）
三、被告人吕×犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、扣押、冻结在案的人民币九百六十一万四千三百一十一元七角一分及利息（中国农业银行账户×××，中国工商银行账户×××、×××，中国交通银行账户×××，以上账户户名：陈×1）用于补缴税款，不足部分继续追缴。
五、扣押在北京海关缉私局的联想电脑二台（分别为许×、吕×使用）予以没收。
六、扣押在北京海关缉私局的外贸单据一批退回北京市人民检察院第三分院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨立军
代理审判员 王海广
代理审判员 张 媛
二〇一五年九月十六日
书 记 员 冯 涵