江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮中民终字第1094号
上诉人（原审原告）单双琴，女，汉族，1969年11月4日生，个体户。
委托代理人陆军，淮安市清河区淮海法律服务所法律工作者。
委托代理人程栋炜，淮安市清河区淮海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）淮安经济技术开发区管理委员会。
法定代表人陶光辉，该管理委员会主任。
委托代理人滕庆红，江苏六仁律师事务所律师。
委托代理人吴国雨，江苏六仁律师事务所律师。
上诉人单双琴为与被上诉人淮安经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）招商引资合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院作出的（2013）浦民初字第0473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人单双琴的委托代理人程栋炜，被上诉人开发区管委会的委托代理人滕庆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2006年6月2日，开发区管委会（甲方）与单双琴前夫张正松（乙方）就张正松在开发区管委会管辖区域内新注册公司、受让土地兴建新型墙体材料生产基地签订协议书1份，约定：一、项目名称：新型墙体材料；二、项目规模：总投资3000万元；三、项目用地位置：大连路以北、康马路以西、国光刀片用地以南约10亩土地（实际用地位置及面积以规划部门出具的红线图为准）；四、用地性质及其他：4-1、用地性质：工业用地、土地出让价6.8万元／亩；4-2、付款期限：在签订本协议十日内付土地定金10万元，余款在三个月内全部付清，否则，甲方有权置换或另行出让该宗土地；4-3、用地期限：工业用地使用年限为50年；五、甲方的权利和义务：5-2、甲方协助乙方办理进区项目工商注册和税务登记；5-3、甲方协助乙方办理规划、环保、国土、建设等手续；六、乙方的权利和义务：6-2、乙方项目须是新注册的独立法人，并在甲方工商注册、登记纳税；6-3、承建乙方项目的建筑单位须在甲方登记纳税；乙方开工前必须提供必要的资料和文件等。当日，双方就张正松的实际情况进行磋商，再次签订补充协议1份，约定：甲方考虑到乙方为民营企业，待乙方按6.8万元／亩交清全部土地款后，甲方财政即按3.2万元／亩奖励给乙方。
协议签订后，张正松分别于2006年7月25日支付10万元（收费收据载明为土地出让金）、2007年11月28日支付23.3953万元（收费收据载明为土地订金）、2008年4月17日支付58万元（收费收据载明为土地订金），合计91.3953万元，开发区管委会为此出具收费收据3张。2007年10月12日，开发区管委会出具了“关于'新型墙体材料生产'项目立项的批复”，该批复同意“新型墙体材料生产项”目立项，确定项目总投资3000万元，占地面积约14亩，位于大连路以北、康马路以西、劲嘉项目用地以东（具体用地位置和面积以规划部门出具的红线图为准）。同年10月22日，出具红线图1份，其中四至为大连东路以北、康马路以西、劲嘉项目用地以东，面积为9059.6平方米。次日，淮安市规划局出具了规划设计条件1份，确定本案诉争的土地性质为工业用地，四至范围详见红线图；用地面积约9059.6平方米，合约13.59亩（具体以国土部门实地测量为准）。张正松为此交纳图纸设计费用7.6万元、勘验费1500元。
2009年1月4日，张正松与其妻即单双琴协议离婚，离婚时约定“在开发区购买约15亩土地归女方所有”。2012年9月6日，张正松向开发区管委会邮寄送达通知1份，通知中载明其已与妻子单双琴离婚，对夫妻关系存续期间所购买的上述土地，约定由单双琴享有该土地上的权利和义务。后因开发区管委会未能依约交付争议土地，单双琴遂诉至法院，要求判决开发区管委会履行协议，依协议约定交付13.49亩的土地给单双琴，并协助单双琴办理土地使用权等相关手续。
上述事实，有双方当事人的庭审陈述，单双琴提供的协议书1份、行政事业单位结算凭证3份、淮管（审）发（2007）187文件1份、淮安市规划局经济开发区分局规划设计条件1份、红线图1份、离婚证1本、离婚协议1份、勘验设计费用票据2份、通知1份、特快专递回执1份、退地协议1份，以及开发区管委会提供的行政事业单位结算复印件3份份、淮安市征收集体土地拆迁补偿安置协议1份、淮安经济开发区建设用地补偿安置费用一览表1份等予以证实，双方当事人对上述证据的真实性、合法性不表异议，且与本案具有关联性，故对上述证据效力予以采信。
一审另查明：本案诉争的土地目前仍属农民集体所有土地。双方当事人对该事实均无异议，亦予以确认。
一审中，单双琴提供了国土资发（2006）307号国土资源部文件1份，该文件载明自2007年起开始实施全国工业用地出让最低价标准，本案争议土地范围内的最低出让价应为每平方米252元。据此主张由于开发区管委会单方违约，致协议无法履行，并造成单双琴日后购买同宗地块土地的最低出让价为每平方米252元，据此变更诉讼请求，要求开发区管委会赔偿其损失2283019.2元（9059.6平方米×252元／每平方米）。经质证，开发区管委会对单双琴提供的该份文件的真实性、合法性均无异议，但认为单双琴的主张不能成立，理由如下：1、双方所签订的招商引资协议中关于土地部分的约定，只属于意向性的约定，单双琴尚未与国土部门正式签订土地出让合同；2、即使签订的协议属于土地出让合同，开发区管委会也不能作为合同的主体承担违约责任；3、单双琴的计算方式没有任何的根据，如果属于意向性协议，不存在赔偿损失问题，只是退还预交的相关费用，如果属于正式合同，也是单双琴没有按时缴纳相关的土地费用，以及没有申请工商登记新的公司，导致合同没有继续履行，不存在赔偿问题；4、土地最低保护价并不能代表各个地区的实际市场价格。据此，开发区管委会认为单双琴要求赔偿损失没有事实根据。单双琴对其主张赔偿损失的请求未能继续举证。
单双琴一审中诉称：单双琴与张正松在夫妻关系存续期间，经开发区管委会外资招商局招商引资，以张正松名义在淮投资。因生产经营需要在开发区管委会区域内兴建新型墙体材料生产基地。2006年6月2日，双方当事人签订协议书一份，约定：开发区管委会转让大连路以北、康马路以西、国光刀片用地以南约13.49亩土地使用权给单双琴用于兴建新型墙体材料生产基地。现单双琴已按协议约定支付了土地出让金等各项费用，并花巨资用于诉争土地勘测设计等。但开发区管委会一直未依约将土地使用权转让给单双琴，亦未协助单双琴办理相关手续，导致单双琴至今无法在诉争的土地上行使合法的权利，给单双琴造成巨大的损失。综上，双方之间的协议是真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，开发区管委会理应依约遵守。因开发区管委会不按协议履行自己的义务，侵犯了单双琴合法权益。现单双琴已与张正松离婚，诉争财产约定归单双琴所有，单双琴虽多次与开发区管委会协商但未果，故诉至法院，请求判决开发区管委会履行协议，依协议约定交付13.49亩的土地给单双琴，并协助单双琴办理土地使用权等相关手续。如若不能交付土地，应比照国土资源部门规定的购买同宗地块的的土地出让价赔偿单双琴经济损失2283019.2元。
开发区管委会一审中辩称：一、本案转让行为无效，单双琴主体不适格。涉案协议书的当事人是张正松。根据《合同法》规定，合同权利和义务的转让应当征得开发区管委会的同意，虽然张正松曾向开发区管委会进行了通知，但其转让合同权利义务的行为未经开发区管委会同意应属无效，单双琴无权要求开发区管委会履行合同义务。二、由于张正松没有及时注册公司，办理工商税务登记手续，已导致合同无法履行。根据投资程序，投资人注册成立新公司是投资建设的重要前提，没有新公司这一主体，无法完成规划、环保、土地、建设等手续。协议签订后，张正松出于个人原因，停止其投资计划，一直没有办理新公司的工商登记手续，无法参加招拍挂程序，该地块已被其他公司摘牌，现协议书已无法继续履行。三、因协议书无法继续履行，相关费用可经开发区管委会核实后协调退还给单双琴。单双琴诉称其缴纳了各种费用，花巨资用于诉争土地勘测设计如果属实，开发区管委会亦可协调将该款退还给单双琴。综上所述，因张正松单方面原因导致合同无法履行，且其转让行为无效，请求法院依法驳回单双琴的诉讼请求。
原审法院认为：一、关于单双琴是否是本案适格的主体。我国《合同法》规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。但债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，张正松与开发区管委会于2006年6月2日签订招商引资合同，2008年4月17日已交清全部购地款，但开发区管委会未能依约履行交付土地的义务。2009年1月4日，张正松与单双琴协议离婚，离婚时约定“在开发区购买约15亩土地归女方所有”，后张正松于2012年9月6日向开发区管委会通过邮寄方式送达了通知，开发区管委会对已收到该通知的事实予以认可，亦未提出异议，应视为开发区管委会对张正松转让合同权利义务的行为已表示认可。且该合同从签订至单双琴送达通知之日止，长达近5年多，双方当事人对合同内容可能已无法继续履行应均已明知，且张正松转让的是其购买开发区管委会辖区内约15亩土地的权利，而单双琴在本案中亦仅主张要求开发区管委会按协议约定履行交付土地的义务或赔偿不能交付土地所造成的损失。故对开发区管委会抗辩单双琴不是适格主体的主张不予采纳。
二、关于本案《协议书》的定性和效力。开发区管委会与单双琴前夫张正松就张正松在开发区管委会管辖区域内新注册公司，受让土地兴建新型墙体材料生产基地签订协议书1份，该协议中明确约定了项目名称及投资规模，故双方所签订的该协议书系1份招商引资合同。开发区管委会虽然为政府，但该合同的签订过程中体现了双方互相协商、互利共赢等内容，符合民商事合同的构成要件，应认定开发区管委会系普通的民事主体而非行政主体，应适用我国《合同法》及相关民事法律、法规，且该协议系双方当事人真实的意思表示。但合同中第三条关于对将开发区管委会区域内约10亩土地以每亩6.8万元转让给张正松的约定，因开发区管委会不具有法定的转让国有土地的主体资格，也不是转让国有土地的实际履行方，故该约定应属无效条款。
三、关于单双琴要求开发区管委会返还土地出让金91.3953万元，并赔偿损失228.30192万元的问题。我国《合同法》规定，合同无效或约定的条款无效，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，开发区管委会自与张正松签订协议至今，该争议土地仍属集体用地，不符合土地转让的条件，开发区管委会亦应明知自己并不具备法定的转让土地的签约资格，仍与张正松签订协议，并收取张正松土地出让金91.3953万元长达5年多，开发区管委会应负有一定过错，对此开发区管委会应返还收取单双琴的土地出让金91.3953万元，并赔偿单双琴因此所受的损失。而对于张正松，开发区管委会将争议土地以每亩6.8万元的优惠价转让给张正松的前提是基于张正松日后将在开发区管委会区域内进行投资，但张正松于2008年4月17日付清最后一笔土地款后，于2009年1月4日即与其妻协议离婚，离婚时已明确约定所购土地归其单双琴所有，由此可以认定自2009年元月份起张正松已实际放弃在开发区管委会区域内投资的意向，双方所签订的协议已无法履行，但单双琴一直怠于主张权利。单双琴虽在庭审中主张一直向开发区管委会主张权利，但开发区管委会予以否认，单双琴亦无证据证明，故单双琴对其损失的扩大亦负有责任。关于单双琴的损失问题，单双琴要求比照国土资源部门制定的国有土地转让最低保护价为标准认定其损失，一审经审查后认为，因双方协议中所约定的争议土地并非属国有土地，故单双琴主张适用该标准无事实依据和法律依据。但综合考虑开发区管委会在收取单双琴土地出让金后，在其明知已无法履行的情况下，仍逾期未返还单双琴土地出让金，在长达5年期间致占有单双琴资金91.3953万元，故以年利率12%作为标准，酌情确定开发区管委会应承担单双琴因此所受的损失为56.6651万元。同时，单双琴在庭审中提供了票据2张，主张支付土地出让金后，又花费了图纸设计费7.6万元、勘验费1500元，合计7.75万元，开发区管委会对此予以认可，并表示愿意返还，予以确认。综上，开发区管委会共应赔偿单双琴损失64.4151万元。根据《中华人民共和国民法通则》第二条、《中华人民共和国合同法》第二条、第十二条、第四十四条、第五十六条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安经济技术开发区管理委员会于判决书生效后一个月内返还原告单双琴交付土地款91.3953万元，并赔偿原告单双琴损失64.4151万元，合计人民币155.8104万元；二、驳回原告单双琴的其他诉讼请求。案件受理费35600元，由原告单双琴负担16777.06元，被告淮安经济技术开发区管理委员会负担18822.94元。
单双琴不服原审判决，向本院提起上诉称：本案协议无法履行是因开发区管委会不具备主体资格，开发区管委会应承担全部过错责任，一审判决仅按12%年利率标准赔偿单双琴的损失，明显过低；一审根据张正松与单双琴离婚约定将讼争土地归单双琴使用，便认定张正松已实际放弃投资意向属主观臆断。单双琴在与开发区管委会多次协商无果才起诉至法院，一审认为单双琴怠于主张权利对扩大损失部分承担违约责任，属认定事实不清。请求改判支持单双琴的诉讼请求。
开发区管委会答辩称：张正松在与开发区管委会签订合同以后，没有按照合同的约定履行义务，没有在开发区注册公司，在此后的6年中，没有主张权利，对导致合同无法继续履行，应该承担违约责任。鉴于单双琴向开发区管委会实际缴纳了有关费用，开发区管委会同意退还。一审判决对利息的计算标准远远超出法定的利息标准，实际上是照顾了单双琴的利益，单双琴要求赔偿损失的标准过高且没有任何的事实根据和法律依据，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院已查明的事实正确，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1、双方当事人签订的协议是否有效？2、导致双方协议无法继续履行造成的损失如何确定及双方如何分担？
本院认为，开发区管委会并非土地行政管理职能部门，对本案所涉土地使用权无权行使处分权，其与张正松签订协议书中有关出让土地使用权的条款应无效，已收取的土地出让款应予返还。该协议书其他条款不违反国家法律、法规的强制性规定应有效。协议签订后，张正松未能实施办理土地使用权出让手续、工商登记注册新的独立法人单位等投资行为。且张正松与单双琴夫妻离婚分割财产，将上述协议约定的权利义务全部交给单双琴，并告知开发区管委会后，单双琴没有证据证明其继续按协议约定履行了设立新型墙体材料企业的投资行为，以及要求开发区管委会履行协助义务。开发区管委会对其无权行使土地使用权出让职能仍收取土地出让金的行为存在过错。导致协议未能有效履行双方均有过错。一审根据双方当事人过错责任结合当地经济发展状况，酌定开发区管委会应承担的占有单双琴土地出让金损失数额，并无不当。
综上，单双琴的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费11050元，由单双琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙宪腾
审判员 赵骏飞
审判员 仲伟强
二〇一三年十一月二十八日
书记员 丁 然