云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第1061号
上诉人（原审被告）童某某，男，1957年6月27日生，汉族，身份证登记住址为云南省红河哈尼彝族自治州个旧市。
委托代理人封卫勤，北京市北斗鼎铭律师事务所昆明分所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）昆明市官渡区某某小额贷款有限公司
住所昆明市官渡区关上金汁路
法定代表人丁某某，公司董事长。
委托代理人戴自雄，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告郑某，女，1958年12月31日生，汉族，自由职业，住址同上。
上诉人童某某因与被上诉人昆明市官渡区某某小额贷款有限公司（以下简称和成公司）、原审被告郑某借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民一初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月4日公开开庭进行了审理，上诉人童某某的委托代理人封卫勤，被上诉人和成公司的委托代理人戴自雄到庭参加了本案诉讼。原审被告郑某经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的案件事实是：2011年1月15日，原告和成公司为出借方，被告童某某为借款方，童某某、郑某、童熙、云南中新生物能源开发有限责任公司为担保方，三方共同签订《借款合同》，约定童某某向和成公司借款500万元，借期两个月至2011年3月15日到期，童某某、郑某用位于昆明市关上镇宝乐巷26号圣诺苑1幢1单元AF2号的一套房产（房屋所有权人何为茂，昆房权证字第2003035**号）作为担保，童熙用位于蒙自县淡水路天成花园小区的一套房产（蒙房权证字第2007000312**）及云GTT2**号“奔驰”车一辆作为担保，童某某、郑某以个人资产及信用承担无限连带担保责任。《借款合同》还就各方的权利义务、违约处理、争议解决等内容作了其他约定。签订合同时，童某某、郑某、童熙就上述抵押物向原告签署了抵押物清单。《借款合同》签订后，原告通过银行转账提供了500万元借款给童某某。因童某某逾期未能向原告偿还500万借款，2011年11月1日，童某某签署《借条》、《收条》各一份给原告，载明：童某某于2011年11月1日向和成公司借到现金人民币118930.5元，款项用于缴纳权属何为茂位于昆明市关上镇宝乐巷26号圣诺苑1幢1单元AF2号房产相关税费。该款于2011年12月31日前偿还，如到期不能偿还，根据逾期天数按日5‰支付滞纳金。2007年1月15日，童某某曾与案外人何为茂签订《房屋转让协议》，约定童某某向何为茂购买位于昆明市关上镇宝乐巷26号圣诺苑1幢1单元AF2号房屋，协议签订后双方未办理过户手续。2011年11月15日，和成公司将坐落于昆明市关上镇宝乐巷26号圣诺苑1幢1单元AF2号原登记所有权人为何为茂、登记建筑面积265.89平方米的房屋一套变更登记所有权人为原告和成公司。为此，和成公司支付契税35910元、印花税603.5元、交易手续费（住宅）1329.45元、房产登记费（住宅）80元、房屋买卖公证费3240元，以上共计41162.95元。童某某作为房屋实际所有权人、以何为茂名义缴纳营业税、个人所得税、城建税、教育费附加、地方教育附加等税费共计79002元。上述税费缴纳后，昆明市地方税务局向和成公司出具《云南省税控收款机专用发票》，载明：销售不动产1197000元。现原告诉至法院请求：一、被告童某某偿还借款本金118930.5元，支付自2012年1月1日至2012年9月20日违约金94192.96元（按借款合同约定每天违约金5‰即156988.26元，原告主张60%）以及至实际付清借款时的违约金。二、被告郑某对上述债务承担连带偿还责任。诉讼费由两被告承担。审理中，双方分歧较大，不能调解达成一致。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百一十条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国担保法》第二十一条、第五十三条规定：当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。本案中，原、被告之间500万元的《借款合同》已成立并生效，受法律保护，对各方当事人具有法律约束力。根据该合同约定，原告和成公司为贷款人，被告童某某为借款人，被告郑某为无限连带责任担保人。因童某某逾期未履行还款义务，两被告依法应承担相应的民事责任。本案原告所诉之借贷纠纷，发生于原告为实现抵押权过程中，系两被告履行500万元《借款合同》的延续，由此产生的权利义务应受《借款合同》的约束。童某某应承担借款人责任，郑某应承担担保人责任。为实现抵押权，童某某签署《借条》及《收条》，再次确认原、被告间成立新的借款合同。童某某已收到原告提供的借款，因此，新的借款合同已生效，受法律保护，童某某应承担借款人责任，郑某应承担保证责任。两被告未能按时还款，除造成原告资金占用利息损失外，原告不能举证证明其还存在其他损失，故《借条》中违约金的计算方法明显高于给原告造成的实际损失，予以酌情裁减。因两被告未提交证据证实其辩解意见，故对其辩称的事实，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第五十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告童某某于判决生效之日起十日内偿还原告昆明市官渡区某某小额贷款有限公司借款118930.5元，并支付该款自2012年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按同期中国人民银行贷款利率上浮30%计的违约金。二、被告郑某对第一项判决确定的债务承担连带清偿责任。三、驳回原告昆明市官渡区某某小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4496元，减半收取2248元由被告承担，退还原告2248元。
原审判决宣判后，童某某不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担归还被上诉人借款本金118930.5元并支付该款自2012年1月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息和违约金的责任；2、本案上诉费用由被上诉人承担。其上诉的主要事实及理由为：一、上诉人没有向被上诉人借款118930.5元也没有收到该笔款项，该笔款项是被上诉人用于支付昆明市关上镇宝乐巷26号圣诺苑1幢1单元AF2号房屋过户所产生的税费，应当由被上诉人承担；二、上诉人不欠被上诉人任何借款本金，不应当承担支付被上诉人违约金的责任。综上，原审判决认定事实不清，判决有失公正，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人和成公司答辩称：不认可上诉人的上诉请求及理由。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告郑某未到庭发表答辩意见。
二审中，上诉人未提交新的证据，被上诉人提交了（2012）昆民四初字第328号民事判决及（2014）云高民二终字第18号民事判决，欲证明昆明市关上镇宝乐巷26号圣诺苑1幢1单元AF2号房屋所有权买卖单价1197000元。经质证，上诉人对该两份证据的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性。经审查，因该两份判决均系生效判决，故本院对该两份证据予以采信。
对于原审法院审理确认的案件事实，被上诉人和成公司没有异议，上诉人对于原审认定的“和成公司支付契税35910元、印花税603.5元、交易手续费（住宅）1329.45元、房产登记费（住宅）80元、房屋买卖公证费3240元，以上共计41162.95元。童某某作为房屋实际所有权人、以何为茂名义缴纳营业税、个人所得税、城建税、教育费附加、地方教育附加等税费共计79002元。上述税费缴纳后，昆明市地方税务局向和成公司出具《云南省税控收款机专用发票》，载明：销售不动产1197000元。”有异议，上诉人认为房屋过户是被上诉人单方面进行的，上诉人不清楚过户产生的税费，对于房屋价格，上诉人认为该交易价格过低，应当按市场价计算。本院认为，对于上诉人提出的事实异议，因被上诉人合成公司不予认可，且上诉人并未举证证实，故对其所提异议，本院不予确认。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。
归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：上诉人应否支付被上诉人借款118930.5元及相应的违约金？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人向被上诉人出具落款日期为2011年11月1日的“借条”及“收条”各一份，“借条”中载明该笔借款系用于支付购买权属何为茂位于昆明市关上镇宝乐巷26号圣诺苑1幢1单元AF2号房产相关税费，因该房屋已办理完过户手续，故上诉人与被上诉人之间的借贷关系成立且合法有效。上诉人虽辩称其并未收到该笔借款、其签署“借条”及“收条”系受被上诉人的胁迫，但其并未提交证据予以证实，应承担举证不利的后果，故上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，原审法院结合各方当事人的诉辩意见及提交的证据对本案事实进行了准确认定，并在此基础上作出的原审判决正确，程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4496元，由上诉人童某某承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 杨茜
审 判 员 杨艳
代理审判员 李莹
二〇一六年一月二十日
书 记 员 王倩