湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00395号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司。住所地湖北省松滋市新江口镇金融大道。
负责人：ＸＸ，该支公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王玲，务工。
委托代理人：张泽，松滋市沙道观法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：潘大明，务工。
被上诉人（原审被告）：张世勇，务工。
被上诉人（原审被告）：黄杏芳，公司职员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司（以下简称财保松滋支公司）因与被上诉人王玲、潘大明、张世勇、黄杏芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2014）鄂松滋民初字第01292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审认定，2014年2月3日16时50分许，潘大明无证驾驶鄂d×××××（套用号牌）二轮摩托车，后载孙子潘宇轩、王玲沿322省道由西向东行驶至22km＋700m处路段，在道路北侧路面与对向由张世勇驾驶的鄂d×××××小车相撞，造成潘大明、潘宇轩及王玲受伤和两车受损的交通事故。2014年2月20日，荆州市公安交通管理局一大队作出的荆公交认字（2014）第2016号道路交通事故认定书认定：潘大明、张世勇负事故同等责任；王玲、潘宇轩无责任。王玲受伤后被送入荆州市第一人民医院治疗21天，共花去医疗费57559.95元。2014年7月8日，王玲伤情经松滋市乐乡司法鉴定所鉴定为：伤残10级；后续治疗费7000元；误工期为受伤之日至鉴定前一日；护理期、营养期各为90天。王玲支出鉴定费1900元。2014年1月21日，张世勇驾驶的鄂d×××××小车在财保松滋支公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险，并投保了不计免赔险，本起交通事故发生在保险责任期间内。双方因赔偿未能达成协议，王玲于2014年8月1日起诉，要求张世勇、黄杏芳、财保松滋支公司依法赔偿王玲损失162873.45元，其具体诉讼请求为：1、医疗费57559.95元；后期治疗费7000元，合计64559.95元，2、住院伙食费1050元（50元／天×21天）；3、营养费1800元（20元／天×90天）；4、护理费6412.5元（90天×71.25元／天）；5、交通费1000元；6、精神抚慰金2000元；7、误工费25730元（166元／天×155天）；8、伤残赔偿金58412元（22906元／年×20年×10%）＋被扶养人生活费（16年×15750元／年×10%×50%）；9、鉴定费1900元。
同时认定，王玲为非农户口，2013年3月起在武汉市江岸区枫叶红宾馆任客房主管，月工资5000元。被扶养人潘慧怡，女，2012年6月5日出生，系王玲女儿。
另认定，黄杏芳系鄂d×××××小车车主，张世勇借用该车期间发生交通事故。
一审认为，本案审理的是机动车交通事故责任纠纷，根据《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，应当按照下列规则确定赔偿责任：先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据其过错程度承担相应的赔偿责任。公安交警部门对此次事故作出的道路交通事故认定书，当事人均无异议，对该事故认定书予以采信。王玲的损失应先由财保松滋支公司在交强险限额内分项予以赔偿；不足部分，由财保松滋支公司在商业三者险限额内按保险合同约定赔偿，即同等责任赔偿50%。依据本案查明的事实及当事人主张，对当事人争议作如下评判：关于误工费，王玲从2013年3月起在武汉市江岸区枫叶红宾馆务工，其提交的受伤前7个月的工资单证明每月工资为5000元，王玲主张误工损失每天166元符合实际情况，应予支持。关于王玲治疗费中是否含有非医保用药，财保松滋公司没有举证证明，没有事实依据，不予支持；关于交通费，王玲主张1000元的交通费用，其证据存在瑕疵，但考虑王玲伤情较重，以及其从松滋市到荆州市治疗和鉴定伤情的实际需要，酌情认定700元；关于王玲的护理期、营养期、误工期，应按医疗机构和鉴定机构的意见确定，认定王玲误工期为149天，营养期、误工期各为90天。根据相关法律规定和本案相关证据，结合当事人主张，参照2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，对王玲的损失认定如下：1、医疗费57559.95元；后期治疗费7000元，合计64559.95元；2、住院伙食费1050元（50元／天×21天）；3、营养费1800元（20元／天×90天）；4、护理费6412.5元（90天×71.25元／天）；5、交通费700元；6、精神抚慰金2000元；7、误工费24734元（166元／天×149天）；8、伤残赔偿金58412元（22906元／年×20年×10%）＋被扶养人生活费（16年×15750元／年×10%×50%）；9、鉴定费1900元，合计161568.45元。
因本次交通事故造成多人受伤，王玲以上损失由财保松滋支公司在交强险医疗费用赔偿限额内按比例赔偿2100元，在伤残赔偿限额内按比例赔偿57980元（第4、5、6、7、8项），下余99588.45元（不含鉴定费1900元）在商业三者险限额内按事故责任赔偿50%，即49794.22元。鉴定费1900元由张世勇赔偿950元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告财保松滋公司在交强险赔偿限额内赔偿原告王玲60080元；二、被告财保松滋公司在商业三者险赔偿限额内赔偿原告王玲49794.22元；三、被告张世勇支付原告王玲鉴定费950元；四、驳回原告王玲的其他诉讼请求。以上一、二、三项判决在本判决书生效后十日内执行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3558元，由原告王玲负担1779元，被告张世勇负担1779元。
宣判后，财保松滋支公司不服，向本院提起上诉称：1、根据第三者责任保险合同约定，保险公司不承担自费用药。2、出院记录没有加强营养的医嘱，所以营养费没有依据。3、误工费按每月5000元计算没有依据，应按服务行业标准计算。为此，请求二审依法改判。
被上诉人王玲答辩称：1、上诉人在一审时未向法院提交第三者责任保险合同，其对自费用药是否免赔不得而知。2、营养费是根据司法鉴定认定的，并不是说非得有医院的医嘱才行。3、关于误工费的问题，答辩人在一审时向法院提交了大量的证据，一审的认定是正确的。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人潘大明对一审判决没有意见，请求二审维持。
被上诉人张世勇、黄杏芳未作答辩。
二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审对王玲的误工费、营养费认定是否正确。2、王玲的非医保用药是否应从第三者责任保险中扣减。
一审对王玲的误工费、营养费认定是否正确
关于误工费的认定问题：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”。经查，王玲在一审向法院提交了其与武汉市江岸区枫叶红宾馆签订的劳动合同、该宾馆的机构代码和营业执照、2013年7月至2014年1月的工资单及证明，证明王玲月收入为5000元，其在交通事故发生后至2014年7月止未上班，单位也未对王玲发放工资，一审按此标准计算其误工费并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持；关于营养费的认定问题：经查，松滋市乐乡司法鉴定所于2014年7月8日作出的松乐司鉴所（2014）法医临床146号鉴定意见书认定：王玲的护理、营养时间各为90天，一审据此酌情认定营养费1800元并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
王玲的非医保用药是否应从第三者责任保险中扣减
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因上诉人在一审未向法院提交第三者责任保险合同，上诉人不能证明非医保用药属于保险公司免赔项目，因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律得当，上诉人财保松滋支公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1115元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一四年十二月二日
书记员 潘川川