河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）郑民三终字第1287号上诉人（原审被告）白巧玲，女，1960年10月6日出生，汉族。委托代理人丁兰业，郑州市管城区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）黄智红，男，1969年10月8日出生，汉族。委托代理人牛慧涛，河南豫新律师事务所律师。原审被告李剑峰，女，1964年1月15日出生，汉族。上诉人白巧玲与被上诉人黄智红及原审被告李剑峰建设工程施工合同纠纷一案，黄智红于2014年6月11日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求判令白巧玲支付黄智红所欠工程款1633911.78元及利息，李剑峰承担连带清偿责任。河南省新郑市人民法院于2015年4月27日作出（2014）新民初字第2145号民事判决。白巧玲不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日对本案公开开庭进行了审理。上诉人白巧玲的委托代理人丁兰业，被上诉人黄智红的委托代理人牛慧涛到庭参加诉讼。原审被告李剑峰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原审法院经审理查明：2012年2月份，经李剑峰介绍，黄智红以包工包料方式承包建设李青峰位于新郑市郑韩路与迎宾路交叉口的宾馆综合楼工程。同年5月16日，李青峰与黄智红补签了《建设工程施工合同》，约定的主要内容如下：一、工程内容。1、土建工程，基础、主体、屋面工程。2、装修工程、设计图纸范围内的其他所有土建工程。3、设计变更、图纸会审、技术核定单、图纸答疑及招标文件规定的内容。三、工程承包范围。宾馆楼施工图所注明的土建，顶棚及地面原结构清平，不包括门、所有窗户、防水、消防、电楼、卫生瓷、卫生洁具、强电、弱电，土方开挖，楼梯扶手。四、合同工期。开工日期为2012年2月16日，竣工日期为2012年8月16日。质量标准为合格。六、合同价款。1、根据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版），材料价格调整按新郑市和郑州市建委发布的指导价（2012年1月份），工程量据实结算，决算总造价按照预算结算。2、建筑面积约为4000平方米，每平方985元（面积及每平方米单价据实结算）。七、付款方式。分四次付款。1、两层主体完工付已完工程款的50%。2、工程结顶付已完工程款的50%。3、内外填实砌墙完工程款付50%。4、内外粉结束付总工程款的95%，下余5%质保金按照国家规定的期限付款。九、结算方式。依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）据实结算，其中材料费（施工期间材料费季度平均价）在正负3%之内不再调整，超出正负3%以外据实调整等内容。在《工程施工合同（补充）协议》的落款处，有李青峰与黄智红各自的签名。在黄智红承包建设宾馆综合楼工程过程中，李青峰死亡，遗体于2012年10月8日火化。2013年1月16日，李剑峰出具一份《证明》，内容为“黄智红于2012年承建李青峰、白巧玲房屋，因李青峰死亡，所欠工程款无法偿还，李剑峰同意以购物中心地皮作价相抵（包函李剑峰名下）。证明人李剑峰”。2014年6月10日，黄智红向原审法院提交对工程量进行鉴定申请；同年7月29日，黄智红、白巧玲各自委托代理人及李剑峰在原审法院主持下通过随机摇号方式选定河南省科健工程造价咨询有限公司为鉴定机构。2014年8月12日，原审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。同年12月3日，河南省科健工程造价咨询有限公司作出豫科造鉴字[2014]第044号工程造价鉴定意见，黄智红施工的位于新郑市郑韩路和迎宾路交叉口的李青峰宾馆综合楼施工工程量的工程造价为3353911.78元。其中，土建工程造价为3216888元，间接费为179632.42元，利润为128121.11元，税金为106168.84元；给排水工程造价为11676.99元，间接费为923.38元，利润为607.36元，税金为392.37元；电气工程造价为125346.79元，间接费为12409.61元，利润为8152.93元，税金为4211.86元。黄智红支付鉴定费35000元。白巧玲认为河南省科健工程造价咨询有限公司及鉴定人员不具有司法鉴定资质，鉴定意见不应被采信；鉴定意见中涉及间接费、利润应当予以扣除。李剑峰以自己不是专业人员对鉴定意见不发表意见。2012年3月28日至2012年9月6日期间，李青峰向黄智红支付工程款1720000元；2013年3月7日，白巧玲向黄智红支付工程款50000元；黄智红对上述11份收条涉及的工程款1770000元无异议。白巧玲提交2012年3月2日的《收据》（上面没有黄智红签名）及豫A328**车辆登记信息，拟证明李青峰为黄智红代为支付购车款150000元，该笔款项属抵扣工程款。黄智红认为在李青峰支付该购车款后，其于2012年4月2日向李青峰出具了150000元的收条，该购车款已被包含在工程款1770000元内。另查明，1、李青峰与白巧玲自1981年结婚，两人婚姻关系持续至李青峰死亡前。2、在承包建设李青峰发包的宾馆综合楼时，黄智红未取得建筑施工企业资质，也未交纳工程造价鉴定意见中涉及间接费、税金。3、黄智红明确利息的计算方式，即以工程款1633911.78元为基数，按照中国人民银行同期类贷款利率自2012年11月1日起计算至工程款付清之日。原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。《建设工程施工合同》及《工程施工合同（补充）协议》虽然系李青峰与黄智红的真实意思表示，但黄智红未取得建筑施工企业资质，违反法律禁止性规定，故双方签订的上述合同应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。黄智红在承包建设李青峰发包的宾馆综合楼时，李青峰与白巧玲系夫妻关系，由此产生的工程欠款应当按照夫妻共同债务处理，即黄智红作为施工人可以就其已完成的工程量要求白巧玲支付相应的工程款。白巧玲认为黄智红所承建的房屋存在质量问题，其可以另行主张权利。黄智红、白巧玲各自委托代理人及李剑峰在原审法院主持下通过随机摇号方式选定河南省科健工程造价咨询有限公司为鉴定机构，该公司作出的豫科造鉴字[2014]第044号工程造价鉴定意见，原审法院予以采信；白巧玲以该鉴定机构及鉴定人员不具有司法鉴定资质而不应采信该鉴定意见的质证意见，原审法院不予采纳。经鉴定，黄智红施工的位于新郑市郑韩路和迎宾路交叉口的李青峰宾馆综合楼施工工程量的工程造价为3353911.78元；其中，间接费共计192965.41元、利润共计136881.4元、税金共计110773.07元。基于合同无效事由及黄智红未交纳工程造价鉴定意见中涉及的间接费、税金，工程造价鉴定意见中涉及的间接费、利润、税金共计440619.88元，黄智红认可已收到的工程款1770000元，均应当从总工款3353911.78元中予以扣除，即剩余工程款为1143291.9元。当事人对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。黄智红以包工料方式承建的宾馆综合楼未全部完工，且双方也未进行最终结算，其请求支付利息的诉讼请求，原审法院不予支持。李剑峰出具的《证明》所涉及“同意以购物中心地皮作价相抵（包函李剑峰名下）”的内容，属于不明确具体，且该《证明》并非属担保性质；黄智红要求李剑峰承担连带清偿责任，原审法院对此不予支持。黄智红认可白巧玲提交2012年3月2日的《收据》所涉及150000元系李青峰为其代付购车款，但称其于2012年4月2日就该笔款项已向李青峰出具了收条；因白巧玲提交的《收据》上面没有黄智红的签名，在缺乏证据证明该《收据》与2012年4月2日的收条不属于同笔款项的情况下，该《收据》所涉及的150000元不应从总工程款中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、白巧玲应当于该判决生效之日起十日内向黄智红支付工程款1143291.9元。二、驳回黄智红的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19505元，鉴定费35000元，共计54505元，由黄智红负担16351元，白巧玲负担38154元。宣判后，白巧玲不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。首先，白巧玲在一审中一直称黄智红是只包工不包料，而且黄智红提供的合同中间缺页、缺行，根本就不连贯，基本上没有双方当事人的签字盖章，该合同依法不能作为证据。其次，白巧玲提交的2012年3月2日的收据虽然没有黄智红的签名，但黄智红已经承认了是李青峰代黄智红支付的购车款，其辩称在2012年4月2日出具了收条没有其他证据支持，且收条注明的是工程款并非购车款。再次，黄智红承建的工程至今没有完工。二、鉴定意见书不能作为证据使用。参与摇号的三个鉴定机构都不具备司法鉴定的资质，鉴定人不具备司法鉴定的资格，其作出的鉴定依法不应采信。三、一审判决适用法律错误。黄智红要求支付工程款必须工程竣工并经验收合格。四、一审法院程序违法。在一审中，黄智红当庭提出变更诉讼请求，白巧玲就此要求举证期限及提出对工程质量进行鉴定，一审法院未予答复。请求：1、依法撤销一审判决第一项；2、驳回黄智红的诉讼请求；3、一二审诉讼费由黄智红承担。被上诉人黄智红答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确。合同是双方当事人签订，当事人亲属李剑峰对包工包料予以认可。2、鉴定是黄智红申请，通过摇号选取的鉴定机构，鉴定合法；3、黄智红如有其他意见可以另案诉讼。原审被告李剑峰未到庭发表或提交书面意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：白巧玲上诉称黄智红是只包工不包料，黄智红提供的合同不能作为证据使用。对只包工不包料的说法，白巧玲未提供相关证据加以证明；对黄智红所提交的合同，白巧玲在一审中并未对合同落款处李青峰的签名提出异议，其虽对合同内容不予认可，但不能提供证据推翻该合同，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。白巧玲上诉称李青峰为黄智红代付的15万元购车款应从工程款中予以扣除，黄智红认可2012年3月2日的《收据》所涉及150000元系李青峰为其代付购车款，但称其于2012年4月2日就该笔款项已向李青峰出具了收条，因白巧玲提交的《收据》上面没有黄智红的签名，在缺乏证据证明该《收据》与2012年4月2日的收条不属于同笔款项的情况下，该《收据》所涉及的150000元不应从总工程款中扣除，白巧玲的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。白巧玲上诉称工程未竣工验收，黄智红无权要求支付工程款。承包人未取得建筑施工企业资质的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。由于黄智红未取得建筑施工企业资质，违反法律禁止性规定，故其与李青峰签订的合同应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，白巧玲的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。白巧玲上诉称鉴定意见不应作为证据使用，一审中经黄智红申请，原审法院委托鉴定，黄智红、白巧玲各自委托代理人及李剑峰在原审法院主持下通过随机摇号方式选定河南省科健工程造价咨询有限公司为鉴定机构，鉴定意见加盖有河南省科健工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业执业印章、鉴定人的注册造价工程师印章，并附有河南省科健工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业资质证书和鉴定人的注册造价工程师证书，该公司作出的鉴定意见符合法定程序，白巧玲的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。白巧玲上诉称一审程序违法。一审笔录显示，黄智红根据鉴定结果将其诉请由200万元变更为1633911.78元，是对其权利的部分放弃，且白巧玲并未要求重新给予举证期限；关于白巧玲提出的工程质量问题，一审法院已告知其可另行主张权利。故白巧玲的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15090元，由白巧玲负担。本判决为终审判决。审判长  曾小潭审判员  马 莉审判员  刘平安二〇一五年九月十四日书记员  黄会苹