江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣03刑终132号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹见清，男，1987年11月3日出生，汉族，初中文化，无业，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。因犯盗窃罪，于2014年5月16日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月16日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。
原审被告人曹金鑫，男，1996年12月24日出生，汉族，初中文化，无业，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月16日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕，同年7月12日被取保候审。现在家。
江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人曹见清、曹金鑫犯盗窃罪一案，于2016年8月3日作出（2016）赣0322刑初61号刑事判决。原审被告人曹见清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2015年10月8日19时40分许，被告人曹见清、曹金鑫来到上栗县桐木镇雷霆网吧门口，由曹金鑫望风，曹见清将被害人彭某停放在此的一辆HJ125T-10A型白色豪爵两轮摩托车盗走，之后二人在湖南省长沙市长沙汽车东站附近将该摩托车销赃。经鉴定，被盗摩托车价值人民币5885元。
2、2015年10月12日晚，被告人曹见清、曹金鑫来到上栗县上栗镇神龙网吧门口，将被害人黄某停放在此的一辆WH125-
12A型黑色本田两轮摩托车盗走，之后二人在长沙汽车东站附近将该摩托车销赃。经鉴定，被盗摩托车价值人民币6229元。
3、2015年10月16日晚，被告人曹见清、曹金鑫来到上栗县桐木镇金仕宝健身房楼下，将被害人王某停放在此的一辆SDH125T-27型黑色新大洲本田两轮踏板摩托车盗走。之后二人又来到上栗镇中强步行街V8台球室楼下，将被害人瞿某停放在此的HJ125T-10型灰色豪爵两轮踏板摩托车盗走。二人在长沙汽车东站附近将被盗摩托车销赃。经鉴定，王某被盗的摩托车价值人民币6229元，瞿某被盗的摩托车价值人民币5610元。
4、2015年10月24日23时许，被告人曹见清、曹金鑫来到上栗县步行街日夜红美食城门口，将被害人黎某停放在此的SDH125T-27型白色新大洲本田两轮踏板摩托车盗走后，在长沙汽车东站附近销赃。经鉴定，被盗摩托车价值人民币6517元。
综上，被告人曹见清与曹金鑫共实施四次盗窃，盗窃金额共计人民币29521元。另查明，二被告人均系被抓获归案。
上述事实，有被害人陈述、现场指认笔录及照片、监控录像、辨认笔录、价格鉴定意见以及二被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人曹见清、曹金鑫多次盗窃他人财物，数额较大，已构成盗窃罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人曹见清是犯意提起人和主要施行人，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曹金鑫起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人曹见清因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。到案后，被告人曹金鑫如实供述案件事实，系坦白，可从轻处罚。被告人曹金鑫的家属与被害人达成调解协议，对被害人进行了赔偿并取得了谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人曹金鑫的犯罪情节、悔罪表现及社区矫正机关同意矫正的评估情况，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定之规定，判决：1、被告人曹见清犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。2、被告人曹金鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
上诉人曹见清上诉提出：1、其没有参与第二次盗窃。2、原判对翟某2010年购买的摩托车估价过高。3、在共同犯罪中不宜划分主从犯。综上，请求二审法院依法改判。
经审理查明：一、2015年10月8日晚7时40分许，上诉人曹见清、原审被告人曹金鑫来到上栗县桐木镇雷霆网吧门口，由曹金鑫望风，曹见清将被害人彭某停放在此的一辆HJ125T-10A型白色豪爵两轮摩托车锁芯撬开，之后二人将该摩托车盗走并在湖南省长沙市长沙汽车东站附近销赃。经鉴定，被盗摩托车价值人民币5885元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、被害人彭某的陈述，证实2015年10月8日晚7点左右，其将摩托车停放在上栗县桐木镇雷霆网吧门口就进去上网了，10点左右发现摩托车不见了，通过网吧的监控发现是两个人偷的摩托车，一个人在旁边望风，另一个人实施盗窃。这辆白色豪爵两轮踏板摩托车是其于2014年9月8日花7800元购买的。
2、车辆合格证、车辆一致性证书，证实被害人彭某被盗摩托车的情况。
3、指认笔录及现场照片，证实曹金鑫指认盗窃现场的情况。
4、监控视频资料，证实曹见清盗窃彭某摩托车的情况。
5、证人曹某的证言，证实其看2015年10月8日19时43分至50分许上栗县桐木镇雷霆网吧门口监控视频后，认出视频中盗窃摩托车的男子系其儿子曹见清。
6、栗价鉴字（2016）第001号价格鉴定意见，证实彭某被盗的摩托车经鉴定价值人民币5885元。
7、上诉人曹见清、原审被告人曹金鑫的供述及辨认笔录，证实该次盗窃的过程，曹金鑫还辨认出案发当晚在上栗县桐木镇雷霆网吧门口中盗窃摩托车的男子就是曹见清。
二、2015年10月12日晚，原审被告人曹金鑫在上栗县上栗镇神龙网吧门口将被害人黄某停放在此的一辆WH125-12A型黑色本田两轮摩托车盗走。经鉴定，被盗摩托车价值人民币6229元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、被害人黄某的陈述，证实2015年10月12日下午4点半左右，其将摩托车停放在上栗县上栗镇神龙网吧门口后进去上网，7点半左右发现摩托车不见了，其观看网吧的监控发现是一个陌生男子把摩托车骑走了。这辆没上牌照的黑色五羊本田摩托车是其在2015年5月18日花7000多元购买的。
2、车辆合格证，证实被害人黄某被盗车辆的情况。
3、指认笔录及现场照片，证实曹金鑫指认盗窃现场的情况。
4、栗价鉴字（2016）第001号价格鉴定意见，证实黄某被盗的摩托车经鉴定价值人民币6229元。
5、原审被告人曹金鑫的供述，证实2015年10月12日晚，其在上栗县上栗镇神龙网吧门口盗走一辆没上牌照的黑色本田男士摩托车。
关于上诉人曹见清上诉提出其未参与该次盗窃的意见，经查，原判认定上诉人曹见清参与该次盗窃，仅有原审被告人曹金鑫的供述，而无其他证据佐证，故认定曹见清参与该次盗窃的证据不足，该上诉意见予以采纳。
三、2015年10月16日晚，上诉人曹见清驾驶其妻子的赣Ｃ×××××比亚迪汽车与原审被告人曹金鑫来到上栗县桐木镇金仕宝健身房楼下，将被害人王某停放在此的一辆SDH125T-27型黑色新大洲本田两轮踏板摩托车盗走。曹金鑫驾驶摩托车跟着曹见清的汽车到上栗县城，在曹见清将汽车停放到上栗县人民医院后，由曹金鑫驾驶摩托车载着曹见清在上栗县城继续寻找作案目标。二人行驶至上栗镇中强步行街V8台球室楼下时，将被害人瞿某停放在此的一辆HJ125T-10型灰色豪爵两轮踏板摩托车盗走。之后二人各驾驶一辆被盗摩托车至长沙汽车东站附近销赃。经鉴定，王某被盗的摩托车价值人民币5610元，瞿某被盗的摩托车价值人民币5280元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、被害人王某的陈述，证实2015年10月16日晚7点左右，其将摩托车停放在上栗县桐木镇金仕宝健身房去健身，没有锁龙头锁，20分钟左右后就发现摩托车被盗了，其通过查看监控发现是两个人一起盗窃的摩托车。这辆黑色新大洲本田踏板摩托车是其在2014年花7400元购买的。
2、被害人瞿某的陈述，证实2015年10月16日晚上7点30分左右，其把摩托车停放在上栗镇中强步行街V8台球室楼下，8点10分发现被盗了。这辆银白色豪爵牌悦星女士踏板摩托车是其在2013年10月份花7300元买的。
3、车辆合格证，证实被害人王某、瞿某被盗车辆的情况。
4、指认笔录及现场照片，证实曹金鑫指认盗窃现场的情况。
5、栗价鉴字（2016）第001号价格鉴定意见，证实王某被盗的摩托车经鉴定价值人民币5610元，瞿某被盗的摩托车经鉴定价值人民币5280元。
6、上诉人曹见清、原审被告人曹金鑫供述及辨认笔录，证实该次盗窃的过程，曹金鑫还辨认出案发当晚8点20分左右上栗县东风界卡口视频截图中驾驶两辆被盗摩托车的人就是其和曹见清。
关于上诉人曹见清上诉提出原判对翟某2010年购买的摩托车估价过高的意见，经查，被害人翟某陈述其被盗摩托车是2013年以7300元购买，价格鉴定机构以此作出了车辆被盗时价值人民币5280元的鉴定意见，只是原判因为笔误将被害人陈述的2013年购买写成了2010年购买，故该价格鉴定意见客观真实，上诉人的上诉意见不予采纳。
四、2015年10月24日晚11时许，上诉人曹见清驾驶赣Ｃ×××××比亚迪汽车与原审被告人曹金鑫来到上栗县上栗镇步行街日夜红美食城门口，由曹见清将被害人黎某停放在此的一辆SDH125T-27型白色新大洲本田两轮踏板摩托车的车头锁弄断，曹金鑫将摩托车推到对面的巷子，曹见清用剪线搭火的方式将摩托车启动，曹金鑫驾驶摩托车跟在曹见清驾驶的汽车后面到长沙汽车东站附近销赃。经鉴定，被盗摩托车价值人民币6517元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证明：
1、被害人黎某的陈述，证明2015年10月24日晚8点半左右，其将摩托车停放到上栗县上栗镇步行街日夜红火锅城门口后进去吃火锅，11点半下来发现摩托车不见了，其通过查看监控发现是有两个人一起盗走了摩托车。这辆白色新大洲本田踏板摩托车是其在2015年5月花7180元购买的。
2、证人曹某的证言，证明其看2015年10月24日23时5分至15分许上栗县上栗镇日夜红美食城门口监控视频后，认出视频中盗窃摩托车的男子系其儿子曹见清。
3、车辆合格证，证明被害人黎某被盗车辆的情况。
4、指认笔录及现场照片，证明曹金鑫指认案发现场的情况。
5、监控视频资料，证明曹见清、曹金鑫盗窃黎某摩托车的情况。
6、栗价鉴字（2016）第005号价格鉴定意见，证明黎某被盗的摩托车经鉴定价值人民币6517元。
7、上诉人曹见清、原审被告人曹金鑫供述及辨认笔录，证明该次盗窃的过程，曹金鑫还辨认出案发现场监控视频中盗窃摩托车的就是其和曹见清。
本案还有下列经庭审质证的证据证明案件相关事实：
1、抓获经过，证明曹见清、曹金鑫均系抓获归案。
2、常住人口查询登记表，证明曹见清、曹金鑫的身份情况，作案时均已达到完全刑事责任年龄。
3、调解协议书、领条、谅解书，证明曹金鑫的家属与各被害人家属达成调解协议，被害人对曹金鑫表示谅解。
4、萍乡市安源区人民法院（2014）安刑初字第132号刑事判决书，证明曹见清因犯盗窃罪于2014年5月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。
5、曹见清的手机通话清单，证明案发期间曹见清的手机通话情况。
6、搜查笔录及扣押物品清单、照片，证明侦查人员经依法搜查，从曹见清家中找到标有X-sports字样的黑色运动衣一件，与案发当晚监控视频中曹见清所穿衣服一致。
综上，上诉人曹见清参与盗窃三次，盗窃金额共计23292元；原审被告人曹金鑫参与盗窃四次，盗窃金额共计29521元。
本院认为，上诉人曹见清、原审被告人曹金鑫采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人曹见清是主要实施者，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人曹金鑫起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人曹见清上诉提出本案不宜划分主从犯的意见，与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。上诉人曹见清因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。到案后，原审被告人曹金鑫如实供述案件事实，系坦白，可从轻处罚。原审被告人曹金鑫的家属与被害人达成调解协议，对被害人进行了赔偿并取得了谅解，故可对曹金鑫酌情从轻处罚。根据原审被告人曹金鑫的犯罪情节、悔罪表现及社区矫正机关的意见，可对其适用缓刑。原判审判程序合法，定性正确，认定原审被告人曹金鑫的盗窃事实清楚，证据确实、充分，量刑亦恰当，但认定上诉人曹见清共同参与第二次盗窃证据不足，故应当予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持江西省上栗县人民法院（2016）赣0322刑初61号刑事判决的第二项，即被告人曹金鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
二、撤销江西省上栗县人民法院（2016）赣0322刑初61号刑事判决的第一项，即被告人曹见清犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）曹见清犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年12月16日起至2018年3月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡干成
审 判 员 钟 琰
审 判 员 刘 薇
二〇一六年十月十七日
代书记员 舒 芳