江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第204号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州弘铭商贸有限公司。住所地：江苏省徐州市淮海西路***号公交商贸大厦******室。
法定代表人：朱红明，该公司总经理。
委托代理人：周浩，江苏圆点律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐州市华鼎建筑装饰工程有限公司。住所地：江苏省徐州市奎山乡淮塔北小区*#楼。
法定代表人：丁百平，该公司总经理。
再审申请人徐州弘铭商贸有限公司（以下简称弘铭公司）因与被申请人徐州市华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称华鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）（2013）徐民终字第1145号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
弘铭公司申请再审称：（一）因涉案合同无效，即使华鼎公司完成部分工程量，也无权向弘铭公司主张工程款。况且工程存在严重质量问题，迄今未验收合格，华鼎公司未修复整改合格，亦无权要求支付工程款。二审法院认定弘铭公司没有证据证明没有使用涉案工程错误。（二）华鼎公司所提供的《建筑装饰工程进度状况表》（以下简称《工程进度表》）及多份所谓的工程签证单不能证实华鼎公司所施工的工程价款为187532元。该单上仅有模糊的工程量记载，并无工程价款，未经决算或鉴定，不能作为确认工程款的依据。华鼎公司自认仅安装部分门框，以总价92400元扣除人员工资1万元计算该门框价格82400元，显然与事实不符。（三）弘铭公司己给付华鼎公司工程款共计81800元，另支付样板房款项5000元，华鼎公司己认可收到该笔款项，二审法院却认定样板房工程款属合同外工程，应另行结算，显然错误。华鼎公司主张的打孔工程款，弘铭公司已支付6800元，华鼎公司也认可，且包含在其诉讼请求之内，二审中华鼎公司无权变更一审诉讼请求放弃打孔工程款的主张，二审法院却将华鼎公司的变更行为表述为“撤回部分诉讼请求”，明显错误。（四）二审法院程序违法。二审已限期华鼎公司举证对工程价款构成，华鼎公司未在举证期限内提供证据，依法应当承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。
本院审查查明：2011年5月17日，弘铭公司委派的工作人员胡明与华鼎公司法定代表人丁百平就徐州73081部队士官公寓楼室内装饰工程签订《工程合同书》。该合同除对工程名称、工程内容及工程量造价、违约责任等作了约定外，还约定：工程质量按照国家建筑装饰室内施工标准施工；开工日期为2011年5月19日，竣工日期为2011年6月15日；工程款支付方式为：合同签订后首付4万元；5月26日付5万元；6月2日付6万元；6月10日付6万元；工程结束后，扣除总工程款的3%，余款付清。合同尾部“甲方”处有胡明签名，并加盖弘铭公司财务专用章，“乙方”处有丁百平签名。合同空白处还手写注明：“样板房施工费另算，甲方付乙方5000元预付款，工程完工，验收合格，余款付清。（工程合同书按样板房验收合格规范标准施工，工程报价单施工项目不变，如有材料变动按甲方要求更改）。”该合同另附《建筑装饰工程报价单》（以下简称工程报价单），其中木门项目为包工包料，计价92400元。
合同签订后，弘铭公司按约给付华鼎公司工程首付款4万元，并另付样板房工程预付款5000元。华鼎公司进驻徐州73081部队士官公寓楼施工，同年6月14日，弘铭公司给付华鼎公司工程款1万元，6月27日给付2万元。以上付款总计7万元。
同年7月，双方因工程款支付问题产生纠纷，华鼎公司退出施工。
2012年9月21日，华鼎公司向徐州市云龙区人民法院（以下简称云龙法院）起诉，请求判令弘铭公司支付拖欠的工程款144116元。
一审中，华鼎公司提供以下证据证明其诉讼主张：1.合同所附报价单及有华鼎公司施工队负责人佟刚延与弘铭公司工地技术负责人魏坤签字确认的《工程进度表》，工程量计价188192元，其中开关安装、室外PVC管安装、单元进户电表箱安装等项目计价15040元，华鼎公司未举证开关安装数量、PVC管安装长度及单价、单元进户电表箱安装单价；2.有弘铭公司工作人员及财务签章的打孔、线盒整改和抹平、掉模等增加工程量确认单，工程量计价14380元，其中打孔计价6800元；3.蹲坑安装、室外空调管安装、太阳能热水管等工程量计价8604元。4.样板房剩余工程款2940元。
弘铭公司确认《工程进度表》及打孔、线盒整改和抹平、掉模等增加工程量确认单的真实性，否认蹲坑安装、室外空调管安装、太阳能热水管等项目工程价款8604元，否认样板房剩余工程款2940元，并认为华鼎公司购买的公寓楼木门存在质量问题，拒绝支付木门款，但提供的证据不足以证实其主张。
另查明：华鼎公司退场后，弘铭公司工作人员朱军与原华鼎公司施工队负责人佟刚廷于2011年7月9日签订协议，约定由佟刚廷承接徐州73081部队士官公寓楼未完成的水电工程，总价款1万元。
同年8月12日，弘铭公司工作人员朱军与佟刚廷又签订协议，约定由佟刚廷承接徐州73081部队士官公寓楼木门安装、刷油漆两项工程，总价款1万元。
同年9月，弘铭公司与案外人饶小雷签订协议，约定由饶小雷承接徐州73081部队士官公寓楼一楼室外PVC管安装工程。
一审中，弘铭公司提出，还分别付给华鼎公司、案外人王宏明塑钢窗款57000元、1万元。
一审法院认为：华鼎公司按合约进入徐州73081部队士官公寓楼进行施工，弘铭公司未按约支付工程款，双方为此发生纠纷，华鼎公司退出施工现场，不违反双方合同约定。双方对《工程进度表》及打孔、线盒整改和抹平、掉模等增加工程量确认单的真实性无异议，弘铭公司虽抗辩称上述签证单系案外人佟刚廷所签而不予认可，但仅提供与佟刚廷签订的水电未完工程和木门未安装未油漆工程量总计2万元的两份协议，不足以否定上述签证单。结合弘铭公司负责人胡明的证人证言，可以认定华鼎公司已完成工程量为187532元（188192元-15040元＋14380元），扣除弘铭公司已付工程7万元、合同约定的质保金5625.96元、华鼎公司撤场后佟刚廷承接施工的木门安装及油漆工程款1万元，弘铭公司还应支付华鼎公司工程款101906.04元。
华鼎公司主张《工程进度表》中的开关安装、室外PVC管安装、室外空调管安装、单元进户电表箱安装、太阳能热水管等项目工程款22544元、样板房工程款2940元，因证据不足，不予支持。弘铭公司辩称已支付塑钢窗款项67000元与本案无涉，不予扣除。弘铭公司主张华鼎公司购买的公寓楼木门有质量问题，但证据不足，要求扣除该部分工程款，不予支持。综上，一审判决：弘铭公司于判决生效之日起十日内，给付华鼎公司工程款101906.04元。
弘铭公司不服，向徐州中院提起上诉称：（一）华鼎公司提供的《工程进度表》不能证明由华鼎公司施工完成，也不能证明工程款数额，一审判决无事实依据。（二）木门工程款仅扣除1万元不当，还应扣除其他材料费。（三）弘铭公司实际已付工程款81800元，其中包括已付工程款7万元，样板房款5000元，打孔款6800元，一审仅认定7万元不当。（四）华鼎公司施工存在严重质量问题，也未验收合格，无权主张工程款。请求发回重审或改判驳回华鼎公司的诉讼请求。
二审中，弘铭公司称打孔款6800元已付给佟刚廷，华鼎公司否认收到但表示不再向弘铭公司主张，故而撤回打孔款6800元的诉讼请求。
二审法院认为，（一）根据弘铭公司工作人员魏坤与华鼎公司施工负责人佟刚廷签字确认的《工程进度表》和盖有弘铭公司财务专用章的增加工程量清单及当事人陈述，一审法院认定的工程价款并无不当。（二）关于弘铭公司已付工程款。双方争议集中在样板房工程款5000元及打孔款6800元两个问题上，而样板房工程款属合同外另行结算，且一审判决并未支持华鼎公司主张的样板房剩余款2940元（7940元-5000元）。二审期间，华鼎公司撤回打孔款6800元的诉讼请求，系对权利的处分，予以准许。（三）本案合同因违法分包而无效，弘铭公司没有证据证明未使用涉案工程，其抗辩华鼎公司施工的工程存在质量问题、未经验收合格不应支付工程款，不能成立。综上，徐州中院作出（2013）徐民终字第1145号民事判决：变更云龙法院（2012）云民初字第1368号民事判决书主文为“弘铭公司于判决生效之日起十日内，给付华鼎公司工程款95106.04元。”
本院认为：涉案合同虽因违法分包而无效，但由于华鼎公司提供的装饰材料和劳务已物化在装饰添附中无法返还，华鼎公司主张支付剩余装饰工程款，于法有据。弘铭公司抗辩工程迄今未经验收，华鼎公司未修复整改，工程存在严重质量问题，但华鼎公司退出施工后，弘铭公司又将未完工程发包给案外人佟刚廷、饶小雷继续施工，表明弘铭公司接收并认可华鼎公司已完工程量，且弘铭公司未能证明其尚未使用涉案工程，二审判决有关认定并无不当。弘铭公司认为华鼎公司施工存在质量问题，并未举证证明，且弘铭公司选任的未完工程主要施工人仍为华鼎公司实际施工人佟刚廷，华鼎公司提交的《工程进度表》亦由华鼎公司原施工队负责人佟刚廷及弘铭公司原工地技术负责人魏坤签字确认，其中并未记载工程质量存在问题，弘铭公司据此抗辩拒绝付款，缺乏事实依据。
关于工程价款认定。因双方当事人对华鼎公司施工的工程量存在争议，决算已无法进行。一审中，弘铭公司并未申请工程价款鉴定，且双方当事人认可合同所付报价单，弘铭公司认可华鼎公司提供的《工程进度表》及增加工程量报价单的真实性，则本案无需进行工程价款司法鉴定。一审法院审理中，依据上述证据，扣减华鼎公司未能完善的工程量举证项目，认定华鼎公司已完工程量187532元（188192元-15040元＋14380元），并无不当。木门项目，因合同所附报价单明确包死价为92400元，弘铭公司与佟刚廷所订协议确认发包给佟刚廷的未安装及油漆部分价格为1万元，一审判决以包死价92400元扣除1万元认定华鼎公司已完成木门工程量为82400元，证据充分。
关于己付工程款。弘铭公司主张已付工程款81800元，其中7万元双方无异议，一、二审判决已经扣除，弘铭公司并无异议。样板房已付工程款5000元，由于合同约定样板房工程另行结算，一审判决未支持华鼎公司主张样板房剩余工程款2940元的诉讼请求，则弘铭公司已付样板房工程款5000元当然不应计入本案已付工程款。对此，二审法院告知双方当事人另行结算，亦无不当。剩余6800元为打孔款，二审中弘铭公司主张已付给佟刚廷，华鼎公司否认收到，但表示不再向弘铭公司主张，故而撤回打孔款6800元的诉讼请求。华鼎公司在二审中放弃主张打孔工程款，其性质是放弃权利，不违反法律规定，更未损害弘铭公司利益，二审判决应予准许。弘铭公司认为此款还应扣除，无事实依据。
关于二审程序。弘铭公司认为二审法院程序违法的理由无事实依据，不能成立。
综上，弘铭公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回徐州弘铭商贸有限公司的再审申请。
审 判 长 武 孙
审 判 员 刘嗣寰
代理审判员 蒋 蕾
二〇一四年七月十七日
书 记 员 孙 婧