浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟商终字第136号
上诉人（原审原告）曾金梅。
上诉人（原审原告）李跃军。
上诉人（原审原告）田海鹏。
上诉人（原审原告）张宝林。
上诉人（原审原告）姚奇杰。
上诉人（原审原告）岑国平。
上诉人（原审原告）郑和菲。
上诉人（原审原告）陈建国。
上诉人（原审原告）屠燕君。
上诉人（原审原告）向海芳。
上诉人（原审原告）佘以英。
上诉人（原审原告）郭素华。
上诉人（原审原告）戴琪达。
上诉人（原审原告）李波。
上诉人（原审原告）乐菊文。
上诉人（原审原告）朱卫东。
上诉人（原审原告）余海明。
十七名上诉人共同（特别授权代理）委托代理人徐盛军，浙江震舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）舟山市民用爆破器材有限公司，住所地舟山市定海区环城南路368号。
法定代表人胡世波，董事长。
委托代理人（特别授权代理）徐瑞康，浙江民鸿律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）张建军，浙江民鸿律师事务所律师。
上诉人曾金梅、李跃军、田海鹏、张宝林、姚奇杰、岑国平、郑和菲、陈建国、屠燕君、向海芳、佘以英、郭素华、戴琪达、李波、乐菊文、朱卫东、余海明为与被上诉人舟山市民用爆破器材有限公司（以下简称民爆公司）确认合同无效纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2013）舟定商初字第777号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。2014年9月18日，本院依法公开审理本案，上诉人曾金梅、田海鹏，十七名上诉人共同委托代理人徐盛军，被上诉人法定代表人胡世波及委托代理人徐瑞康到庭就案件事实、法律适用阐述自己的意见并接受法庭的询问。本案现已审理终结。
原审审理查明，舟山市华阳化工轻工有限责任公司（以下简称华阳公司）系由舟山市化工轻工物资公司转制而来。1998年4月30日，舟山市第二审计事务所就舟山市化工轻工物资公司的资产作出了一份资产评估报告，该报告显示舟山市化工轻工物资公司经评估后的资产总计为8044270.00元，负债总计为3893662.51元，所有者权益总计为4150607.49元。1998年10月14日，舟山市国有、城镇集体中小企业改革领导小组办公室作出了舟企改办（1998）156号文件，批复同意舟山市化工轻工物资公司在其评估资产经划出、核销、剥离、提留后，以零资产进行改制。此后，舟山市化工轻工物资公司进行了改制，1999年1月22日华阳公司成立。华阳公司成立时共有股东十九名，包括本案十七名原告。
2001年9月20日，舟山市物产有限责任公司就理顺民爆公司的关系问题进行了会议讨论。会议提出了两个解决方案：一是由民爆公司兼并华阳公司；二是民爆公司单独进行运作。该次会议就上述问题达成的一致意见是待华阳公司召开股东大会后再定。2001年11月29日，华阳公司董事会就“关于并入局民爆公司时股东经济问题”进行了讨论。2001年12月19日，华阳公司召开股东大会，会议决定同意民爆公司与华阳公司合并，公司股东股本金予以退回，因公司资产增值，每位股东给予补贴。2002年6月12日，华阳公司召开股东大会，会议决定华阳公司人、财、物全部并入民爆公司。
2002年7月1日，华阳公司与民爆公司签订了一份《兼并协议书》，协议书约定：民爆公司自2002年7月1日起兼并华阳公司，华阳公司应先向民爆公司提供资产清单，华阳公司原有的资产、债权债务等（以2001年12月底数字为准）均划归民爆公司所有；华阳公司职工补贴、股本金在华阳公司原有的资产中列支；华阳公司原有的资产、债权债务2002年上半年的变动部分，须经民爆公司审核认定；华阳公司原有职工（按职工名册）调入民爆公司，并在原有劳动合同基础上，双方协商签订劳动合同；民爆公司根据国家的有关规定，对职工在人事调动、工资、奖金及福利分配方面进行统一管理；民爆公司兼并华阳公司后，职工先暂不置换身份，待系统内改制企业职工身份置换资金落实后，则必须根据有关规定统一置换身份；民爆公司兼并华阳公司后，华阳公司职工在华阳公司投入的股本金由华阳公司负责退回；由于华阳公司资产增值，民爆公司同意由华阳公司给予职工每人壹万贰仟元补贴；民爆公司兼并华阳公司后，华阳公司停止一切对外经营活动，并把公章、财务专用章、合同章等交由民爆公司统一处理。民爆公司、华阳公司以及包括本案十七名原告在内的华阳公司全部十九名股东均在协议书落款处签章确认。《兼并协议书》签订后，华阳公司的十九名股东均签署了退股书，收回了其投入在华阳公司的股本金，每人领取了12000元的补贴。此后，该十九名股东中除屠燕君、郑和菲、戴琪达外，其余均进入到了民爆公司工作。《兼并协议书》签订后，民爆公司未对华阳公司进行工商注销登记，华阳公司工商登记的股东仍为原十九名股东。现华阳公司的公章、财务专用章已由民爆公司持有。
原审法院认为，依据各方当事人的诉辩主张，本案存在如下争议焦点：一、《兼并协议书》是否存在以合法形式掩盖非法目的的情形；二、《兼并协议书》未经批准的合同效力认定。
关于争议焦点一，该院认为，以合法形式掩盖非法目的是指行为人以表面上合法的民事行为为手段和方法，掩盖并实现其非法的行为目标和结果的民事法律行为。此类民事法律行为必须具备“行为人主观上有追求并实现违法结果的共同故意”这一条件。本案中，华阳公司和民爆公司订立《兼并协议书》系企业兼并行为，但依本案现有证据看，订约双方并无非法侵占华阳公司资产的事实，因此，本案《兼并协议书》不存在“以合法形式掩盖非法目的”的情形。
关于争议焦点二，原告主张本案《兼并协议书》违反了国务院制定的《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条关于国有企业兼并应当经本级人民政府批准的规定，民爆公司至今未就兼并一事获得本级人民政府批准，故《兼并协议书》应属于无效。对此，该院认为华阳公司系国有企业转制设立，转制后华阳公司的企业性质属于民营企业。《兼并协议书》中被兼并一方主体是华阳公司，其经股东大会决议而同意由民爆公司兼并，所涉及的兼并内容如股本金的退还、资产增值对股东的补偿等，均已履行完毕，人事调动、工资、奖金、福利也均得以妥善处理，兼并符合当时的情境。兼并的另一方主体民爆公司属于国有企业，原告援引《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条的规定认为，民爆公司的兼并行为未经本级人民政府批准。该条例第二十一条第一款规定：“国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”该条规定确实涉及国有独资公司合并的批准要件。本案涉及的民爆公司兼并华阳公司是否需要批准，该院认为，按照《企业国有资产监督管理暂行条例》第一条的规定，国有独资企业合并需经批准情形的立法目的之一，是为达到国有资产的保值增值，设置批准程序用以监督国有资产在合并活动中的规范性，防范国有资产不当流失，故批准程序指向的对象应为被合并的国有独资公司一方，即在国有独资公司被合并的活动中，被合并的国有独资公司签订兼并协议应经批准，而本案所涉合并活动中被兼并方是民营企业，民爆公司作为兼并人的兼并活动不属于《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条规定适用的情形。同时，即使如原告所诉，应适用该条规定，但该条适用的对象是重要的国有独资公司，根据现有资料，民爆公司难谓是符合该条规定的重要的国有独资公司，其兼并华阳公司同样不适用须经批准的规定。故原告就争议焦点二提出的主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综合上述，民爆公司与华阳公司签订的《兼并协议书》未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，原告作为华阳公司的名义登记股东提起要求确认《兼并协议书》无效的诉讼请求该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定，判决驳回曾金梅、李跃军、田海鹏、张宝林、姚奇杰、岑国平、郑和菲、陈建国、屠燕君、向海芳、佘以英、郭素华、戴琪达、李波、乐菊文、朱卫东、余海明的诉讼请求。案件受理费80元，由十七名原告共同承担。
宣判后，曾金梅、李跃军、田海鹏、张宝林、姚奇杰、岑国平、郑和菲、陈建国、屠燕君、向海芳、佘以英、郭素华、戴琪达、李波、乐菊文、朱卫东、余海明不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决《兼并协议书》无须国资监管机构批准属法律适用错误。舟山市化工轻工物资公司原一直经营民爆器材，转制之后，舟山市物产公司设立了民爆公司来经营民用爆破器材，民爆公司为国有独资公司。2002年7月1日，华阳公司与民爆公司签订《兼并协议书》，协议签订后，华阳公司除了十六名职工与民爆公司签订劳动合同，公司印章被民爆公司收取外，一直未将兼并事宜报国资监管机构审批，资产仍在华阳公司名下，民爆公司未对华阳公司进行债权债务清理，华阳公司至今仍为独立法人。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条的规定，应报国资监管部门审批。原审认为被合并的公司为国有独资公司情况下，为防止国有资产流失，须报国资监管部门审批，本案被合并的系民营企业，不会造成国有资产流失所以无须审批。国有公司合并民营企业，也属条例规定的合并事项，应审批。如民营企业资不抵债，国有企业合并该公司仍可能发生国有资产流失。因本案合并未经国资监管机构审批，违反行政法规强制性规定，应属无效。二、本案兼并存在以合法形式掩盖非法目的情形。纵观兼并全程，存在多处令人费解之处。一是刚刚改制三年又去兼并华阳公司，与改制潮流相悖。二是兼并方案有二，第二个方案对股东有利，但最后确定方案为第一个方案。三是兼并没有对华阳公司债权债务进行清理，对华阳资产未进行评估。四是兼并协议签订后，兼并的实质性事项迟迟不实施，华阳公司依然为独立法人，资产仍放在华阳公司，与签订兼并协议的合法形式背道而驰。五是兼并之后未向国资监管机构申报，瞒着国资监管机构。合并的合法形式下掩盖着私自占有华阳公司资产的非法目的，所以兼并协议应属无效。故提起上诉，请求撤销原判，改判《兼并协议书》无效。
被上诉人民爆公司书面辩称：一、《企业国有资产监督管理暂行条例》生效实施于2003年5月27日，本案兼并时间为2002年7月1日，依据上述条例主张兼并无效不符合法不溯及既往原则。《兼并协议书》签订之前，我国没有法律法规规定国有独资公司兼并民营企业必须经过批准。二、即使本案适用上述条例，兼并协议也无须批准。《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条规定的是重要的国有独资公司合并才需要批准，本案民爆公司系舟山市物产公司出资，认定民爆公司系重要国有独资公司缺乏有效依据。事实上，民爆公司兼并民营的华阳公司经过民爆公司上级主管部门舟山市物产有限公司审查同意的，符合规定程序。民爆公司兼并活动不需要报本级人民政府批准。三、《企业国有资产监督管理暂行条例》未规定国有独资公司兼并没有经过本级人民政府批准就无效。是否有效主要审查兼并是否造成国有资产不当流失，未造成国有资产不当流失的，也没有违反法律法规禁止性规定的，应认定协议有效。四、上诉人主张《兼并协议书》存在以合法形式掩盖非法目的情形无事实与法律依据。本案《兼并协议书》经过华阳公司董事会、股东会充分讨论后由股东会确定，华阳公司2002年7月31日编制的《资产负债表》显示，当时净资产仅为18.4万元。根据当时情况，兼并符合上诉人的经济利益。原审审理也查明，不存在民爆公司或物产公司依据《兼并协议书》非法侵占华阳公司资产的事实。五、《兼并协议书》系双方真实意思表示，协议内容已得到全面合法实际履行，包括上诉人在内的职工权益也得到充分保护。被上诉人提供的书面证据能够予以证实。故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人未向本院提交新的证据。
被上诉人民爆公司向本院提交了以下证据：舟山市国有资产监督管理委员会于2013年7月3日印发的舟国资发（2013）94号文件《舟山市国有资产监督管理委员会关于同意办理资产过户的批复》、舟山市物产有限责任公司《关于市民爆公司兼并市华阳公司办理资产过户的请示》及附属《兼并协议书》、《待过户资产清单》、《法律意见书》。被上诉人民爆公司拟证明民爆公司兼并华阳公司经过上级主管机关物产公司的同意，因资产过户时房管部门等机关要求出具国资监管部门同意的文件，所以向国资监管部门请示，国资监管部门批复同意本案所涉兼并并要求办理产权变更手续。
上诉人质证后对《舟山市国有资产监督管理委员会关于同意办理资产过户的批复》真实性无异议，对上诉人提交证据的关联性有异议，认为内容是关于资产过户，而非针对兼并审批，未经国有资产监管部门批复同意，当时监管部门不一定是国有资产监督管理委员会。
本院审查后对被上诉人提供的证据予以确认。
二审查明的基本事实与原审查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院另查明：2013年6月9日，舟山市物产有限责任公司向舟山市国有资产监督管理委员会提出书面申请，要求对民爆公司兼并华阳公司涉及的资产办理权属变更过户等事项予以审核同意。2013年7月3日，舟山市国有资产监督管理委员会印发的舟国资发（2013）94号文件《舟山市国有资产监督管理委员会关于同意办理资产过户的批复》，批复明确：同意舟山市物产有限责任公司下属的民爆公司兼并华阳公司，要求舟山市物产有限责任公司收文后及时按规定办理权属变更手续。
本院认为，上诉人主张《兼并协议书》未经国资监管机构批准，应为无效，同时主张《兼并协议书》存在以合法形式掩盖非法目的的情形，该协议亦应无效。
关于上诉人主张本案兼并未报国资监管机构批准因此无效问题。上诉人认为根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条的规定，本案兼并应报国资监管部门审批。但该行政法规2003年5月13日讨论通过，自公布之日也即2003年5月27日起施行。因本案兼并发生于2002年7月，被上诉人关于该行政法规不能适用于本案兼并的抗辩理由成立。国有独资企业合并审批程序设置主要目的是为达到国有资产的保值增值，防范国有资产不当流失。本案兼并中，民爆公司的上级主管部门舟山市物产有限责任公司作为鉴证方盖章予以认可，2013年7月3日，舟山市国有资产监督管理委员会批复同意民爆公司兼并华阳公司，双方当事人均未向国资监管机构主张存在国有资产不当流失情形，也无证据显示本案兼并存在国有资产不当流失，上诉人主张本案兼并未报国资监管机构批准因此无效，既无相应事实依据，也无相应法律依据，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于本案兼并是否存在以合法形式掩盖非法目的的情形，《兼并协议书》是否因此无效问题。上诉人主张本案兼并合法形式下掩盖着被上诉人非法占有华阳公司资产的非法目的。根据审理查明的事实，本案兼并经过华阳公司董事会的讨论，也经过股东大会的决议，华阳公司全部股东均在《兼并协议书》签名，也均签署了《退股书》，并领回股本金和退股补贴。同时，根据舟山市国有城镇集体中小企业改革领导小组办公室舟企改办（1998）156号文件，批复舟山市化工轻工物资公司原经营的民用爆破器材这部分实行单列，仍保留市国有独资民用爆破器材专营公司，在评估资产经划出、核销、剥离、提留后，以零资产进行改制，也即经企改办批复同意，民爆业务划归国有独资的民爆公司专营。现上诉人主张本案兼并存在被上诉人民爆公司非法占有华阳公司资产的情形，其主张无相应事实依据和法律依据，本院依法不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人曾金梅、李跃军、田海鹏、张宝林、姚奇杰、岑国平、郑和菲、陈建国、屠燕君、向海芳、佘以英、郭素华、戴琪达、李波、乐菊文、朱卫东、余海明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗邦良
审 判 员 熊俊杰
代理审判员 冷海波
二〇一四年十一月三日
代书 记员 钱 静