湖北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂刑再2号原公诉机关随县人民检察院。申诉人（一审被告人，二审上诉人）张登成，男，1966年10月18日出生于湖北省随州市，汉族，大学文化程度，原系随州市经济开发区城东工作局党委委员、副局长，住随州市曾都区。因涉嫌犯玩忽职守罪、挪用公款罪于2013年8月27日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。2014年1月24日，随县人民法院对其取保候审。原审被告人（一审被告人，二审上诉人）杨权新，男，1982年7月13日出生于湖北省随州市，汉族，初中文化程度，原系随州市经济开发区执法大队聘用队员兼报账员，住随州市曾都区。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。2014年7月4日，随县人民法院决定对其取保候审。随县人民检察院指控被告人张登成犯玩忽职守、挪用公款、贪污罪，被告人杨权新犯挪用公款罪一案，随县人民法院于2014年7月4日作出[2014]鄂随县刑初字第00021号刑事判决：一、被告人张登成犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，免予刑事处罚。二、被告人杨权新犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。宣判后，随县人民检察院提出抗诉；原审被告人张登成、杨权新不服，分别提出上诉。湖北省随州市中级人民法院于2014年12月3日作出（2014）鄂随州中刑终字第00066号刑事判决：一、维持随县人民法院[2014]鄂随县刑初字第00021号刑事判决的第一项，即被告人张登成犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，免予刑事处罚；二、撤销随县人民法院[2014]鄂随县刑初字第00021号刑事判决的第二项，即被告人杨权新犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；三、上诉人（原审被告人）杨权新无罪；四、驳回抗诉机关对原审被告人张登成构成玩忽职守罪的抗诉。判决发生法律效力后，原审被告人张登成不服，向本院提出申诉。本院于2015年11月13日作出（2015）鄂刑申字第00171号再审决定：一、本案由本院提审。二、提审期间，不停止原判决的执行。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人张登成并听取其辩解意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。随县人民法院一审审理查明：（一）挪用公款事实2007年12月12日，被告人张登成与中国建银投资证券有限责任公司（以下简称中投证券）、中国农业银行签订了《客户证券交易结算资金银行存管协议书》，并分别于同月18日、25日在中投证券、中国农业银行淅河支行开设了用于股票交易的资金账号（即证券交易账户81×××96）和银行卡62×××17（以下简称7117账户），开通了电子银行业务。2008年2月15日起，张登成一直在上述中投证券的交易账户中进行股票交易。2011年1月5日，随州市城乡规划局（以下简称随州市规划局）向随州经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）出具了委字第2号《行政执法委托书》，委托开发区管委会在淅河镇行政区域内进行日常监督检查、制止违法建设、拆除违法建筑、实施行政处罚等城乡规划行政执法，委托期间为2011年1月5日至2013年1月5日。2011年1月11日，开发区管委会决定成立随州经济开发区规划执法大队（以下简称执法大队）。2011年1月12日，被告人张登成任执法大队大队长。执法大队在没有办理招聘手续的情况下，先后从社会上招聘了余某、刘某2、金某、张某（又名张伍）及被告人杨权新（系被告人张登成妻侄）等5名执法人员。其中，杨权新兼任报账员。因执法大队没有机构代码，没有独立公款账户，执法大队的公款交由杨权新个人在银行开设账户管理。杨权新为保管公款，于2011年3月17日在中国农业银行股份有限公司随州淅河支行开设了卡号为62×××14的银行账户（以下简称3414账户）。2011年1月24日，根据张登成的安排，杨权新从随州经济开发区财政局（以下简称开发区财政局）领取了《湖北省非税收入票据》一本和财政拨付启动资金3万元（人民币，下同）。杨权新随即将此3万元存入被告人张登成的7117账户内。同年3月1日，杨权新根据张登成的安排，又从开发区财政局领取了《湖北省罚没收入票据》一本。2011年2月春节过后，开发区管委会副主任曹某送张登成到执法大队上任时，淅河镇党委书记李某向曹某反映了淅河镇违法建设的情况。三人到夏某、何某1的违法建筑现场查看后，李某提议通过收取违建保证金来督促违建户补办建设手续，否则用此款作为拆除违建工程的费用，曹某及张登成均表示同意。2011年2月至4月期间，被告人张登成在查处夏某、徐某、刘某1、何某1、涂某等人违法建设活动时，经与开发区管委会副主任曹某、淅河镇党委书记李某商定，先后分别收取了夏某10万元、徐某20万元、何某120万元的违建保证金。此后，张登成还自行决定收取了刘某1、涂某各20万元的违建保证金。上述90万元违建保证金及其他违建罚没款均被存入7117账户、3414账户及由杨权新掌管的杨某的卡号为62×××15银行账户（以下简称3015账户）内。在此期间，杨权新听从张登成的安排，于2011年2月24日将30万元违建保证金直接存入7117账户，并将3015账户内的17万元违建保证金转入7117账户内。后又将3414银行卡交给张登成，并告之了密码。2011年5月24日，张登成将3414账户内的60万元违建保证金和罚没款转入其7117账户内。上述被先后存、转入7117账户内的公款中共计107.7万元，均被张登成先后从7117账户中转入其证券交易账户中，从事股票交易。具体事实如下：1．2011年1月24日，被告人张登成安排被告人杨权新在开发区财政局领取拨付的执法大队启动资金3万元，并存入其7117账户内（存前，7117账户内的现金余额为501.99元）。1月28日，张登成将7117账户内的7000元转至证券交易账户（转前，证券交易账户现金余额为23.47元），用于购买了“交通银行”股票。2．2011年2月24日，被告人杨权新收取了夏某、徐某当天交纳的10万元、20万元违建保证金，存入被告人张登成的7117账户内。次日，被告人张登成将上述30万元公款从7117账户转入其证券交易账户，后用于购买“福田汽车”股票、“三一重工”股票。购买上述股票后，张登成证券交易账户中的现金余额仅剩31.69元。3．2011年4月19日，根据被告人张登成的要求，涂某到执法大队交纳违建保证金，张登成安排被告人杨权新与涂某一起到银行办理转账业务。涂某让其朋友周某向杨权新提供的3015账户转入违建保证金20万元。4月21日，杨权新根据张登成的要求，将上述款项中的17万元转至7117账户。在4月21日至5月10日期间，张登成先后分四次将上述17万元公款从7117账户转入其证券交易账户（转前，证券交易账户现金余额为458.37元），并购买了“上海汽车”股票（购买上述股票后，证券交易账户现金余额为1629.76元）。4．2011年3月17日，根据被告人张登成的要求，刘某1让其朋友王某向被告人杨权新代交违建保证金20万元，张登成安排杨权新与王某一起到银行办理业务。当日，杨权新用自己的身份证在银行开设了3414账户，并开通了“银行卡手机短信提示”功能，随后，王某将20万元转至3414账户内。自此，杨权新将3414账户作为公款账户使用，用于存取违建保证金及罚没款。4月15日，何某1让其弟弟何某2代交违建保证金20万元，何某2将其妻子徐桂敏账户内的19万元转至3414账户内，并向3414账户内存入现金1万元。截止5月15日，3414账户余额为652692.22元。在此期间，杨权新听从张登成的安排，将3414银行卡交由张登成保管，并告之了密码。5月24日，张登成将3414账户内的60万元转入7117账户内。次日，张登成将7117账户内的60万元转入其证券交易账户（转前，证券交易账户现金余额为3225.76元）。5月26日，张登成分别购买了“上海汽车”、“福田汽车”股票（购买上述股票后，证券交易账户现金余额为224.41元）。6月19日，张登成将3414账户予以注销。2011年6月，开发区财政局责成执法大队将所有收缴的违建保证金、罚没款等公款上交财政局。为此，6月13日至7月19日，被告人张登成、杨权新先后分五次将107.5万元公款上交至开发区财政局，具体上交方式如下：1．2013年6月10日，张登成将证券交易账户内的“福田汽车”股票卖出（卖出清算余额为361813.16元）。6月13日，张登成将证券交易账户内的36万元转至7117账户。随后，张登成与杨权新一起前往中国农业银行股份有限公司随州淅河支行，从7117账户取款36万元，从3414账户取款4万元。而后，杨权新将40万元现金一起上交至开发区财政局。2．杨权新将3414银行卡交给张登成后，又于2011年5月13日在中国邮政储蓄银行股份有限公司随州市分行淅河支行开设了60×××85银行账户（以下简称3185账户），用于保管执法大队收取的罚没款。2011年6月17日，杨权新向开发区财政局上交9万元现金。3．2011年6月17日，张登成将证券交易账户内的“福田汽车”股票卖出（卖出清算余额为210494.57元）。6月20日，张登成将证券交易帐户内的21万元转至7117帐户。随后，张登成与杨权新一起前往中国农业银行股份有限公司随州淅河支行，从7117账户取款21万元，连同向其妹妹张登秀所借款项23.5万元，共计44.5万元现金交由杨权新上交至开发区财政局。6月20日，张登成再次将证券交易账户内的“武钢股份”、“宝钢股份”、“上海汽车”、“福田汽车”等股票卖出（卖出清算余额为375778.21元）。6月21日，张登成将证券交易账户内的余额375778.21元全部转至7117账户，并从7117账户取款23.5万元存入其妹妹张登秀的银行账户内，用于偿还了前述借款。张登成同日还将7117账户内的余额142176.42元全部转至其妻杨万珍的62×××13银行账户（以下简称8613账户）内。4．2011年6月25日，张登成从8613账户取款4万元交给杨权新，由杨权新上交至开发区财政局。5．2011年7月19日，张登成从从8613账户取款5万元，同日，杨权新将10万元上交至开发区财政局。2011年7月14日，张登成将其在中投证券的交易账户注销。案发后，经随州市开发区财政局核算，该单位于2013年6月26日出具的《关于随州经济开发区执法大队财务收支管理情况说明》证实：2011年1月至7月期间，执法大队收支平衡，其中有30.18万元是通过罚没款进行坐支，即执法大队收取的保证金、罚没款均已全部上交财政。认定上述事实的证据有：（1）任职文件及证明，证实张登成2011年1月12日任随州经济开发区规划执法大队大队长；杨权新20**年10月11月被招聘到随州经济开发区规划执法大队任报账员，负责执法大队内部财务收支管理工作。（2）湖北省非税收入票据五张（单号分别为03480607、03480609、03480610、03480612、03480613），证实杨权新经手收取夏某、徐某、刘某1、何某1、涂某等人违建保证金10万元、20万元、20万元、20万元、20万元。（3）中国农业银行股份有限公司随州分行、中国农业银行股份有限公司随州淅河支行出具的《开户申请表》、《电子银行业务申请表》、《银行卡取款凭条》、《账户明细查询》证实：7117账户、3414账户、3105账户、8613账户在上述银行开户人、开户时间、户内资金流动、户户之间的资金流动等情况。（4）中国邮政储蓄银行股份有限公司随州市分行审计部出具的《活期明细》，证实杨权新31**账户在该行存款及资金流动情况。（5）中国中投证券有限责任公司武汉香港路证券营业部出具的《客户证券交易结算资金银行存管协议书》、《开户申请表》、《综合业务申请表》、《股票交易资金对账单》，证实客户张登成于2007年12月18日至2011年7月13日，在该证券营业部开设资金账户81×××96投资股票交易信息情况，其中，2011年1月28日银证转入7000元；2011年2月25日银证转入30万元；2011年4月21日至5月10日四次银证转入17万元；2011年5月25日银证转入60万元。该证据与7117账户银行卡银证转账印证。（6）随州经济开发区财政局出具的《关于随州经济开发区规划执法大队财务收支管理情况说明》证实：2011年1月至6月，执法大队收取的款项1416800元，应入财政专户款1381800元，实缴财政专户款项1075000元。该队支出556923.8元，财政拨付250123.8元，华裕公司拨付经费5000元，其余301800元坐支。（7）证人夏某、徐某、涂某、周某、刘某1、王某、何某1、何某2的证言，均证实他们各自按照张登成的要求向执法大队交纳违建保证金时间、数额等情况。（8）证人李某、曹某的证言，均证实了2011年上半年，在淅河镇政府会议室里，共同商定收取违建保证金的起因、目的等情况。（9）被告人张登成的供述与辩解，主要内容为：因执法大队刚成立，我和杨权新到开发区财政局领取了3万元的启动资金，我把我的7117账户银行卡给到杨权新，让他将3万元启动资金存到卡上。夏某交的10万元和徐某交的20万元，也是我要杨权新存入7117账户银行卡。后来杨权新收到涂某的保证金，我要他转到7117账户银行卡，他只转了17万元。因杨权新收取的违建保证金数额较大，我就安排他将60万元转到我的卡上。我要杨权新将钱存入我的卡上，是为了保管好公款。我的股票账户上的资金都是我家的自有资金，有时是我在炒股，有时是我妻子杨万珍在炒股。（10）被告人杨权新的供述与辩解，主要内容为：我在执法大队负责收支报账，先后经手收取了一百多万元，四次存、转了110万元到7117银行卡上。这些钱都是我姑姑杨万珍让我存入的。（二）贪污事实2011年1月，被告人张登成担任执法大队大队长后，与曹某口头协议，将张登成私有的吉利金刚轿车以每月3600元的价格租赁给执法大队使用。双方对该车在租赁期间的维修事项没有特别约定。2011年4月8日，执法大队又购买了一辆LZW6390B3客车用于公务执法。日常工作中，吉利金刚轿车主要由张登成使用，刘某2担任该车司机，LZW6390B3客车由执法大队其他队员使用。2011年8月17日、2011年11月1日，经曹某签字，张登成分别报销了吉利金刚轿车1至10月的租车费用共计3.6万元。2011年4月至11月期间，张登成先后又将吉利金刚轿车日常修理保养的费用5495元在执法大队予以报销，据为己有。认定上述事实的证据有：（1）曹某签字报销的《差旅费报销单》2张，证实吉利金刚轿车在出租期间报销租赁费用的时间、金额。（2）随州市曾都区淅河镇零户统管会计工作站财务账中的《汽车维修保养发票》及《东财维修站结算清单》，证实吉利金刚轿车在吉利汽车随州龙飞服务站修理和保养的时间、细目、费用金额、结算方式、付款人。（3）证人曹某的证言，证实租用张登成的车，我事先并不知道，在执法大队租赁半年之后，张登成找我解决油费、维修费时，我才知道他将自己的私车租给执法大队使用。他开始找我时，我不同意。后过了一个月，我经过了解，他这辆车一直是他在用，上下班都用，这样我才签字报销租车费用。（4）证人刘某2的证言，证实吉利金刚轿车是张登成的私有车辆，出租给执法大队使用。我一直在给他开车。在2011年4月至11月，因维修轿车花费5495元，我和杨权新去修理厂结账后，找张登成签字报销。（5）被告人张登成的供述和辩解：报销吉利金刚轿车维修保养费用5495元属实，按租车行业规矩，租车人在租车过程中，造成车辆损坏的，应由租车人负担修理费。随县人民法院一审认为，被告人张登成作为国家机关工作人员，被告人杨权新作为国家机关聘用的执法人员，均在国家机关中从事公务，张登成利用杨权新担任公款保管人员的职务之便，利用二人的亲戚关系、领导与被领导的关系，自行或者指使杨权新将公款107.7万元存入或转入其个人银行账户，从事股票交易，进行营利活动，数额巨大，情节严重，被告人张登成、杨权新的行为均侵犯了国家公职人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度和公款的使用权和收益权，均已构成挪用公款罪。被告人张登成将私有的吉利金刚轿车出租给执法大队使用并已领取租车费用之后，在与承租人没有“特别约定”的情形下，利用职务之便，又在执法大队用公款报销依法应当自行负担的吉利金刚轿车维修保养费用，侵占公款5495元据为己有，其行为还构成贪污罪。被告人张登成在挪用公款共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨权新起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人张登成挪用的公款在案发前已全部归还，依法可以从轻处罚；被告人张登成贪污犯罪的数额较小，情节轻微，依法可以免除处罚。故判决：一、被告人张登成犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，免予刑事处罚。二、被告人杨权新挪用公款罪，判处有期徒刑一年。宣判后，随县人民检察院抗诉提出：1.被告人张登成在对夏某等五户违建工程进行行政执法中严重不负责任、不正确履行职责。表现在对执法工作严重不负责任，敷衍了事，不及时立案、不坚决查处、不强制拆除，其在违规、擅自收取违建保证金之后，任由违法建设持续进行，没有尽到监管查处职责。2.被告人张登成的玩忽职守行为与造成城市基础设施配套费、土地出让金、各种税金损失之间具有刑法上的因果关系。因此，应追究被告人张登成犯玩忽职守罪的刑事责任。被告人张登成上诉提出：1.其没有挪用公款的主观故意，因执法大队没有独立的账户，为保管好公款，才将公款存入个人的账户，在公私款混同的情况下，无证据认定有多少公款是用于购买股票，且单位的日常开支也在支付，不应定其挪用公款罪。2.车辆实际使用人承担维修费用是租赁行业的交易习惯，又不违反法律规定，该修理费已实际支出，其没有重复报销或虚列支出，更没有据为己有，即使有错，也只是违反财经纪律，不应以贪污罪处罚。3.其在任执法大队长期间，因人员少，任务重大，且有较大的危险性，对违法建设，均按程序处理，始终是尽职尽责，不存在玩忽职守。被告人杨权新上诉提出:其是按张登成的安排将公款存入7117银行卡，没有动用一分钱，不清楚张登成干了什么，他也未告诉我公款用途，不应定其挪用公款罪。湖北省随州市中级人民法院二审审理查明，上诉人张登成安排上诉人杨权新保管公款，并将公款转、存入张登成个人银行卡中共计110万，张登成将其中107.7万元用于个人购买股票及张登成将其私有的吉利金刚轿车租给执法大队使用的事实清楚。吉利金刚轿车在执法大队使用期间，日常更换配件修理费计5155元、保养费340元，共计5495元，均由司机刘某2经手，经张登成签字在执法大队予以报销。上诉人张登成在任执法大队大队长期间，参与淅河镇行政区域内违法建筑行政执法的事实与一审认定的事实一致。原判采信的证据均经出庭出示并质证，其来源合法有效，所证内容客观、真实，予以确认。湖北省随州市中级人民法院二审认为，上诉人张登成利用职务上的便利，挪用公款107.7万元进行股票交易，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人张登成将其个人轿车租赁给本单位使用，未签订书面合同，也未约定车辆维修、保养费用由谁承担，该车在使用期间发生的维修保养费用共计5495元，依据车辆租赁行业的习惯，应由出租方承担，其用公款报销依法应当自行负担车辆维修保养费用，故其行为已构成贪污罪。上诉人张登成作为执法大队的负责人，在处理违法建设、建筑过程中，已履行了向违建户送达停工通告书、口头通知停工、调查询问、申报审批等相关职责。抗诉机关指控的城市基础设施配套费、土地出金、税金均应由其他相关政府职能部门收取，张登成所在的执法大队没有收取以上资金的职能，故造成以上资金的损失与上诉人张登成的行为不具有刑法上的因果关系，因此，认定上诉人张登成玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的证据不足。上诉人杨权新作为执法大队招聘的人员并兼任执法大队的报账员，在管理执法大队公款时，听从其单位负责人即上诉人张登成的安排，将公款存入上诉人张登成个人银行卡中及交给上诉人张登成保管，其不知上诉人张登成将公款用于购买股票，也无证据证实上诉人张登成告诉其将该公款用于购买股票，故上诉人杨权新没有与上诉人张登成一同挪用公款的主观故意。因此，上诉人杨权新的行为不构成挪用公款罪的共犯。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误。据此，判决：一、维持随县人民法院[2014]鄂随县刑初字第00021号刑事判决的第一项，即被告人张登成犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，免予刑事处罚；二、撤销随县人民法院[2014]鄂随县刑初字第00021号刑事判决的第二项，即被告人杨权新犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；三、上诉人（原审被告人）杨权新无罪；四、驳回抗诉机关对原审被告人张登成某成玩忽职守罪的抗诉。原审被告人张登成申诉提出，原判认定事实不清，证据不足，请求再审宣告其无罪。本院再审查明的事实和证据与原二审判决认定的事实和证据一致，本院再审予以确认。关于申诉人张登成申诉称，执法大队不是合法的国家机关，收取的违建保证金和罚款，没有法律依据，不符合法定程序，不是合法的公款，没有挪用公款的客体，其行为不符合挪用公款罪的构成要件。经审查，开发区管委会于2011年1月11日下文随开管发〔2011〕6号《关于成立随州经济开发区规划执法大队的通知》，通知根据随州市规划局委托，经开发区管委会研究决定，成立执法大队。中共湖北省随州经济开发区工委办公室下文随开办发〔2011〕7号《关于张登成同志任职的通知》，通知根据开发区党工委决定，张登成同志任执法大队大队长。执法大队根据规划局的委托，依法从事城乡规划行政执法，执法大队保管的资金虽然并非全部依照法定权限和程序取得，但系执法大队以国家公权力为保障而收取的款项，依法应由相关国家机关予以处置，属于公款的范畴，张登成挪用执法大队公款用于炒股，其行为符合挪用公款罪的构成要件。申诉人张登成还申诉称，原判混淆了银行账户和股票账户的区别，认定其挪用公款炒股事实不清，证据不足。经审查，张登成在任执法大队大队长期间，通过原审被告人杨权新将单位领取、收取的启动资金、违建保证金及罚款等共计110万元转存入其银行账户内并通过银证转账将107.7万元转入其证券交易账户购买“交通银行”、“福田汽车”、“三一重工”、“上海汽车”等股票的事实，有中国农业银行的《开户申请表》、《电子银行业务申请表》、《银行卡取款凭条》、《账户明细查询》，中国中投证券有限责任公司的《股票交易资金对账单》等书证、证人证言及原审被告人张登成、杨权新的供述等证据证实，故原判认定张登成挪用公款107.7万元进行股票交易的事实清楚，证据确实、充分。本院再审认为，申诉人张登成利用职务上的便利，挪用公款107.7万元进行股票交易，情节严重，其行为构成挪用公款罪。张登成将其个人轿车租赁给本单位使用，在未作明确约定的情况下，依据车辆租赁行业的习惯，应由出租方承担，但其用公款报销依法应当自行负担车辆维修保养费用5495元，据为己有，其行为构成贪污罪。原二审判决认定申诉人张登成的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。申诉人张登成申诉称原判认定事实不清，证据不足，应对其宣告无罪的辩解理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第三百八十四条第二款之规定，裁定如下：驳回申诉人张登成的申诉，维持湖北省随州市中级人民法院（2014）鄂随州中刑终字第00066号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  彭红杰审判员  李志辉审判员  邓泽民二〇一七年三月十三日书记员  张 丽