江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第2147号
上诉人（原审被告）朱嘉鑫。
委托代理人王维，江苏东臻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆晓宇。
被上诉人（原审原告）张燕红。
以上两被上诉人共同委托代理人姜华，江苏东鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张加平。
上诉人朱嘉鑫因与被上诉人陆晓宇、张燕红、张加平民间借贷纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2013）武民初字第2118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理，上诉人朱嘉鑫的及其委托代理人王维，被上诉人陆晓宇、张燕红及其委托代理人姜华到庭参加诉讼。被上诉人张加平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审情况：
陆晓宇、张燕红诉称，我二人与朱嘉鑫之前互不相识，经朋友余小炳介绍认识。2012年8月22日，双方签订了一份抵押借款协议书，同日办理了公证及抵押登记。我二人按约将45万元借款支付给朱嘉鑫后，由朱嘉鑫、张加平出具了借条，并由张加平对该借款作了担保。后朱嘉鑫、张加平仅归还其1万元利息，未能按约还本付息，我二人多次催要未果，请求判令：1、朱嘉鑫立即归还陆晓宇、张燕红借款本金45万元，承担利息12.5万元（按月息2%计算15个月，自2012年8月22日起至2013年11月22日，共计13.5万元，扣除已支付的1万元利息），合计57.5万元，张加平承担补充还款责任；2、诉讼费由朱嘉鑫、张加平承担。
朱嘉鑫辩称，1、其与陆晓宇、张燕红互不相识，经张加平介绍前往余小炳处借钱。双方之间存在借贷关系，并签订了抵押借款协议书，但陆晓宇、张燕红至今未将承诺的款项支付给本人，本人亦未向陆晓宇、张燕红支付过利息，故其无须向陆晓宇、张燕红归还借款及利息，也不需承担担保责任，朱嘉鑫已在另案中起诉解除抵押借款协议。2、张加平将自己作为朱嘉鑫与陆晓宇、张燕红之间借款的担保人，对此朱嘉鑫不知情，也不认可，故张加平不是适格的被告，法院不仅应驳回陆晓宇、张燕红对其的起诉，也应驳回对张加平的起诉。
张加平未作答辩。
根据双方的争讼意见，双方的主要争议焦点有三项：1、张加平在涉案借款中的身份、地位？2、陆晓宇、张燕红有是否按约履行了支付借款的合同义务？3、朱嘉鑫、张加平归还利息金额？
原审法院经审理查明，1、2012年8月，朱嘉鑫因房屋装修之需，向陆晓宇、张燕红委托的代办人提出借款45万元，并自愿提供房屋抵押担保。同年8月22日，朱嘉鑫作为甲方，陆晓宇、张燕红作为乙方，签订抵押借款协议1份，双方在该协议中约定“一、甲方向乙方借款人民币肆拾伍万元整，用于房屋装修上的资金周转。借期为壹年，抵押期限：自二O一二年八月二十二日起至二O一三年八月二十一日止，利息按法律规定的同期人民银行基准贷款利率的四倍计算。……三、甲方以其坐落在常州市北直街26幢甲单元601室的房产（建筑面积为92平方米，《房屋所有权证》编号：常房权证字第××号）作抵押，作为偿还借款的担保。抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。双方确认该房产当时价值为人民币肆拾捌万元整。抵押权自登记时设立……”。该份协议于2012年8月22日经江苏省常州市常州公证处公证，房产抵押也办理了登记。2、2012年8月22日，朱嘉鑫、张加平向陆晓宇、张燕红出具借条1张，该借条载明，“借条今借到陆晓宇、张红燕（应为张燕红）人民币肆拾伍万元整，抵押物含阁楼”。朱嘉鑫在借款人处签名确认，张加平在借款人处、担保人处签名确认。3、张燕红于2012年8月22日将45万元转入代办人余小炳账户，当日余小炳将其中的415400元转入张加平账户。4、陆晓宇、张燕红认可收到朱嘉鑫归还的利息款1万元。5、朱嘉鑫称未收到陆晓宇、张燕红的借款，其向法院提起诉讼，要求解除与陆晓宇、张燕红签订的抵押借款协议，该案经法院审理，作出一审判决：驳回朱嘉鑫提出的要求解除抵押借款协议书的诉讼请求。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。陆晓宇、张燕红与朱嘉鑫签订了抵押借款协议书，朱嘉鑫、张加平共同向陆晓宇、张燕红出具了借条，朱嘉鑫、张加平共同在借款人处签名确认借款事实，依法认定陆晓宇、张燕红与朱嘉鑫、张加平间存在借贷关系。因张加平在借条上签名担保，故张加平亦为借款担保人。其次，对于张燕红经余小炳账户将借款转入张加平账户的行为，结合朱嘉鑫、张加平出具的借条，可视为张燕红经朱嘉鑫的指示将借款汇入张加平账户，故依法认定陆晓宇、张燕红已实际履行了支付借款的义务，但因中间人余小炳仅转账给张加平415400元，剩余34600元未有相应证据证明给付事实，故依法认定陆晓宇、张燕红已给付朱嘉鑫、张加平借款本金为415400元。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。鉴于涉案借款中，主债务人提供了房屋抵押，现陆晓宇、张燕红仅要求张加平承担补充还款责任，未违反相关法律规定，依法予以支持。综上，对于陆晓宇、张燕红要求朱嘉鑫归还借款45万元，张加平承担补充还款责任的诉讼请求，依法支持其中的415400元，对另34600元依法不予以支持。再次，对于朱嘉鑫、张加平是否已归还陆晓宇、张燕红利息，虽朱嘉鑫否认支付利息的事实，但陆晓宇、张燕红自认朱嘉鑫、张加平已支付1万元利息，依法予以认定。陆晓宇、张燕红要求朱嘉鑫、张加平支付利息12.5万元的诉讼请求，因抵押借款协议约定借款期限，并约定利息按法律规定的同期人民银行基准贷款利率的四倍计算，现陆晓宇、张燕红自愿按月息2%标准计算利息，未违反相关法律规定，经计算利息为124620元（415400×2%×15）。朱嘉鑫、张加平已支付利息1万元，陆晓宇、张燕红在诉讼请求中予以了扣除，依法支持。陆晓宇、张燕红要求朱嘉鑫、张加平支付借款利息12.5万元的诉讼请求，在114620元的范围内予以支持。朱嘉鑫的抗辩主张无事实依据，不予采信。张加平经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃相关诉讼权利。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、朱嘉鑫应归还陆晓宇、张燕红借款本金415400元，借款利息114620元，合计530020元，该款由朱嘉鑫于本判决生效之日起十日内支付。二、张加平对上述款项承担补充给付责任。三、驳回陆晓宇、张燕红的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9650元，由陆晓宇、张燕红负担907元，由朱嘉鑫负担8743元。
上诉人朱嘉鑫不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判驳回陆晓宇、张燕红的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由陆晓宇、张燕红承担。事实与理由如下：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定张燕红经本人指示将借款汇入张加平账户的事实错误。该事实无证据证明，且违背生活常理。因本人与陆晓宇、张燕红已签订抵押借款协议且抵押登记已实际完成，故陆晓宇和张燕红可以无顾虑地将借款直接汇入本人账户，但陆晓宇和张燕红却通过第三人支付借款；若按本人指示将借款汇入张加平账户，从第三人仅将其中的414500元转入张加平账户的实际情况来看，本人仅会出具借款金额为414500元的借条，而实际出具的是45万元的借条。2、原审判决认定陆晓宇、张燕红已实际履行了支付借款的义务的事实错误。原审已查明张燕红仅将45万元转入第三人账户，第三人将414500元转入张加平账户，而无其他证据证明陆晓宇、张燕红将45万元借款支付给本人；本人未指示张燕红将借款汇入张加平的事实，而陆晓宇、张燕红至今未支付借款给本人，双方的借款合同至今未生效；45万元借条是本人先行出具的，但该借条不能证明陆晓宇、张燕红已履行了支付借款的合同义务。3、原审判决认定张加平既为借款人又为担保人的事实错误。一个借款合同中，一个当事人的身份不可能是既为借款人又为借款人的担保人；原审判决认定张加平为借款人，但未判决其承担还款义务，原审认定与判决是自相矛盾的。4、原审法院对于利息支付的情况未查清。原审中法院已就利息支付的相关情况向陆晓宇、张燕红询问，其中张燕红陈述在2013年2月前是支付利息的；另外，法院就6560元利息计算的过程向陆晓宇、张燕红询问，陆晓宇回答要回去核实一下，上述两个利息支付情况在原审中均未予以查清。二、原审法院适用程序存在问题。原审法院的立案时间是2013年11月27日，而原审法院第一次庭审时间是2013年12月17日，两者相隔时间仅为20天，根据本人对张加平实际失踪已长达11个月事实的了解，故提请二审法院对于张加平被原审法院合法传唤这个程序进行审查。
被上诉人陆晓宇、张燕红辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回朱嘉鑫的上诉请求，维持原判。具体理由如下：张燕红汇款有相应的凭据，张加平具体收款是由朱嘉鑫指示的，所以张加平也在借条上签名落款，至于汇款和实际转账的金额，我方认为原审判决说的很清楚，也是事实。张燕红将借款转入张加平的账户，我方认为张加平和朱嘉鑫都在借款人一方签署了名字，借款他们都是一致的，至于款项的交付，张燕红是根据朱嘉鑫的指示汇入张加平的账户，并没有问题。张燕红和陆晓宇是基于本案的借款有抵押存在，所以只要求张加平承担补充还款责任，这是符合相关规定的。本案一审程序是符合相关规定的，并不存在程序问题。
被上诉人张加平未作答辩。
二审中，上诉人朱嘉鑫对原审查明的事实中的朱嘉鑫与陆晓宇、张燕红签订的抵押借款协议、房产抵押登记情况、借条内容有异议，认为抵押借款协议遗漏了该协议约定的第二条内容即在办理登记后三日支付借款，也遗漏房产抵押登记时间是2012年8月23日；借条内容与事实不符，实际上借款人是朱嘉鑫，不是张加平；另外，借条上载明的“借条今借到陆晓宇、张红燕（应为张燕红）人民币肆拾伍万元整”包括签名是本人所写，借条上载明的其他内容都不是本人写的。针对上诉人朱嘉鑫提出的异议，被上诉人陆晓宇、张燕红认为，1、抵押借款协议虽约定三日内汇款，但实际上张燕红在朱嘉鑫和张加平出具借条后办理抵押登记前就支付了借款，与本案的事实认定没有冲突；2、办理和出具抵押权证有时间差，是正常情况，抵押权证书上的时间是2012年8月23日；3、张加平的签名是张加平本人签字才有效，肯定不是朱嘉鑫写的。当时先由朱嘉鑫出具借条，后来讲到汇款问题，朱嘉鑫提出要汇到张加平的账户上，所以我方提出要么另外办补充协议，要么张加平也在借条上签字，才能把钱汇过去。当时为了简单一点，就按照现在的事实操作的。（2013）武民初字第2096号民事判决书查明的事实与本案查明的事实是一致的，该份判决已经生效，朱嘉鑫未对该判决提起上诉，即说明朱嘉鑫对该判决查明的事实是认可的。
二审中，上诉人朱嘉鑫向本院提交其诉陆晓宇、张燕红民间借贷纠纷案件【案号为（2013）武民初字第2096号】中法院所作的开庭笔录复印件2份（2014年1月16日第一次开庭、2014年5月21日第二次开庭）、2014年1月16日法院对余小炳、何某所作的询问笔录复印件和2014年4月29日法院对朱嘉鑫、余小炳和何某所作的谈话笔录复印件各1份，上诉人朱嘉鑫和被上诉人陆晓宇、张燕红对于四份笔录的真实性均无异议。其中在2014年1月16日开庭笔录中朱嘉鑫代理人陈述，朱嘉鑫的妈妈认识张加平，知道张加平是搞装修的，而且装修做的挺大的，朱嘉鑫在本市有一户房产没有装修，该房也没有他项权利，朱嘉鑫想装修，张加平提议说可以帮忙给朱嘉鑫借钱，张加平可以帮他装修，多出来的钱也可以再借给张加平，可以运营他上海的装修项目，所以朱嘉鑫的妈妈安排朱嘉鑫配合借款行为。2014年5月21日开庭笔录中朱嘉鑫代理人陈述，一直是张加平在支付利息，在张加平消失后，可能通过徐国国又付了1万元利息。
二审中，朱嘉鑫本人陈述，其母亲与一个叫徐国国的人帮张加平付1万元利息给中介公司。
二审中，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，故本院对原审查明的当事人均无异议的事实予以确认。
二审经查阅原审卷宗，在原审法院第二次开庭时，朱嘉鑫本人陈述，当时其家里要装修，通过其母亲认识了张加平，张加平说可以帮我们装修，但其手里没有钱，张加平出了一个主意叫其把房屋抵押出去，他要看到钱之后才肯帮我们装修，后张加平带其去余小炳的投资公司写了一张借条，其他的事都是张加平和余小炳做的，到2012年8月22日其与陆晓宇、张燕红去办理了公证，把其房屋抵押给陆晓宇、张燕红。
二审中，本院为查明事实，对案外人何某进行了调查并作调查笔录，何某陈述，其与老公余小炳开了一家投资中介公司，就是协助放款、协助催要借款等业务的。朱嘉鑫和张加平最先是通过一名业务员（民间借贷圈子的人）到我公司的，他们说借款用于上海的装潢工程和朱嘉鑫自己房子的装修，并说可用房子作抵押，然后其让他们两人在调查书上签名。那天下午，陆晓宇、张燕红把45万元打给我老公后，我就给朱嘉鑫说，让其办张银行卡，便于打钱。张加平说，朱嘉鑫的母亲已全权委托其负责借款收款及还款的事情，让我打到他账户上，当时我也考虑到朱嘉鑫年纪小，且朱嘉鑫当时也同意把钱打到张加平账户上的，因此我就同意了。当时我是在公司划款的，是用公司的划卡机还是网上银行，我记不清了。当时要划款时，朱嘉鑫提出要5万元现金，也没说要现金干嘛，我说公司没有多现金，就3万多元，就给朱嘉鑫了，其余的款项都打给张加平了。我收到划款成功的短信后，就让朱嘉鑫写借条了。当时我还对朱嘉鑫和张加平说，虽是朱嘉鑫借的钱，但考虑到朱嘉鑫年纪小，且张加平说是朱嘉鑫母亲委托其来的，因此就问他们以后的利息谁来付，张加平说由其负责还款还利息。朱嘉鑫写完借条后，张加平在朱嘉鑫签名的后面写上自己的名字，朱嘉鑫就把借条给我看一下，我对张加平说，你为什么把名字写在上面，抵押借款协议和公证上都载明是朱嘉鑫一人借的，不是张加平借的。然后我就说，张加平你只能以担保人身份写的，于是张加平就在借条下面加写一行字。写借条时有五人在场，就是我在原审法院笔录中说的几个人。借条上的“抵押物含阁楼”是谁写的，我记不清了。我公司收的中介费是借款的5%，是向朱嘉鑫收的，是朱嘉鑫收到现金并写完借条后给我的。借款利息也是朱嘉鑫和张加平通过我公司支付的，共付了九个月利息，利息每月9000元。另外，朱嘉鑫的母亲于2013年9月30日到过我公司又付了1万元利息。我公司在收到这些利息后全部转给了陆晓宇、张燕红。上诉人朱嘉鑫经质证认为，对调查笔录的真实性予以认可，但对于朱嘉鑫同意把钱打到张加平账户上不予认可，朱嘉鑫当时也未提出要5万元现金，书写借条的过程也不予认可，借条是在当天上午完成的，不是下午完成的。朱嘉鑫也未支付5%的中介费，陆晓宇、张燕红每月收到9000元利息，我方不清楚。被上诉人陆晓宇、张燕红经质证认为，对调查笔录的真实性予以认可，但对于何某关于如何操作的陈述，我方不清楚。我方只是委托中介公司放款；关于利息问题，认可证人何某的陈述。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张加平的身份问题，因在另案中朱嘉鑫陈述涉案借款主要用于装修房屋，多余的钱用于张加平的其他装修项目；又根据陆晓宇、张燕红提供的银行转账凭证，所借款项是陆晓宇、张燕红通过中间人余小炳转账给张加平的；借款后张加平支付了9个月的利息，再结合借条上张加平在借款人处签名，应当认定张加平与朱嘉鑫为共同借款人，因此，对于陆晓宇、张燕红的借款，朱嘉鑫和张加平应承担共同还款责任。至于张加平在借条上所写的担保事项，应认定为无效。关于陆晓宇、张燕红是否履行交款义务问题，朱嘉鑫主张陆晓宇、张燕红未履行交款义务，但是，根据朱嘉鑫关于张加平要看到钱才肯帮其装修、其母支付过1万元利息的陈述，再结合陆晓宇、张燕红的陈述及其提供的银行转账凭证，原审法院认定陆晓宇、张燕红已实际履行了支付借款的义务并无不当。关于借款本金问题，根据陆晓宇、张燕红提供的银行转账凭证，可以证明陆晓宇、张燕红通过中间人余小炳转账给张加平415400元，剩余34600元陆晓宇、张燕红未有充足证据证明已给付，故原审法院认定陆晓宇、张燕红已给付朱嘉鑫、张加平借款本金为415400元亦无不当。关于利息问题，根据朱嘉鑫在本案中的陈述及在其诉陆晓宇、张燕红案件中的陈述，朱嘉鑫通过其母支付过利息，张加平也支付过利息。而证人何某陈述其将收到的9个月借款利息（每月9000元）和朱嘉鑫母亲支付的1万元利息全部转交给陆晓宇、张燕红的，对此陆晓宇、张燕红予以认可，故本院认定陆晓宇、张燕红从朱嘉鑫处收到利息1万元，从张加平处收到利息8.1万元。对于张加平支付的9个月借款利息计8.1万元（每月9000元），因认定借款本金为415400元，故按此本金计算利息的话，张加平每月支付的9000元利息超过了银行同期贷款利率的4倍，故对于每月多付的利息应冲抵本金，再结合张加平支付的1万元利息的事实和原审中陆晓宇、张燕红自愿按月息2%计算利息，经核算，本院认定借款本金为408650元、借款利息39038元，对此朱嘉鑫、张加平应当向陆晓宇、张燕红支付。关于程序问题，原审法院虽然在立案后不到一个月就开庭审理，但是原审法院第二次开庭符合法律规定，故原审法院适用程序存在瑕疵，但是不影响本案的实体处理，故对于朱嘉鑫此问题的主张，本院不予采纳。被上诉人张加平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其放弃相关诉讼权利。
综上，朱嘉鑫的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。但原审法院对借款利息的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常州市武进区人民法院（2013）武民初字第2118号民事判决；
二、上诉人朱嘉鑫与被上诉人张加平于本判决生效之日起十日内共同归还被上诉人陆晓宇、张燕红借款本金408650元、借款利息39038元，合计447688元；
三、驳回被上诉人陆晓宇、张燕红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9650元，由被上诉人陆晓宇、张燕红负担2137元，由上诉人朱嘉鑫和被上诉人张加平共同负担7513元；二审案件受理费8015元，公告费600元，合计8615元，由上诉人朱嘉鑫和被上诉人张加平共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 飞
审判员 张 斌
审判员 罗希夷
二〇一五年十月十五日
书记员 汪芫朗