重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00056号
上诉人（原审原告）：重庆凯逸物业服务有限公司，住所地重庆市江北区建新东路243号3幢6-3，组织机构代码57210118-1。
法定代表人：赖义福，该公司总经理。
委托代理人：孙江，男，1982年8月25日出生，汉族，该公司员工，住重庆市垫江县。
被上诉人（原审被告）：徐启飞，男，1974年9月14日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。
上诉人重庆凯逸物业服务有限公司（以下简称凯逸公司）与被上诉人徐启飞劳动争议纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2014年11月25日作出（2014）垫法民初字第03659号民事判决。凯逸公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年5月27日，凯逸公司安排徐启飞到重庆市垫江县桂溪镇黄沙转盘处东方新天地小区上班，从事保安工作，双方两次签订书面劳动合同，合同期限分别为2013年5月27日至2014年5月26日、2014年5月1日至2015年4月30日。合同约定：凯逸公司有权根据生产经营变化和工作需要调整徐启飞的工作岗位和工作内容，工资实行计时制，月基本工资1050元，徐启飞的社会医疗保险、养老保险、工伤保险、加班工资等福利纳入工资总额中发放，由徐启飞自行交纳。
2014年7月18日，凯逸公司在未与徐启飞协商一致的情况下，单方作出调令，将徐启飞由重庆垫江调到贵州赤水分公司斌鑫·黔北明珠项目部工作。凯逸公司要求原部门考勤至2014年7月19日，责令徐启飞于2014年7月19日内将工作交接完毕、同月21日到调整后的地方报到，如果未在规定时间报到，则按旷工处理。2014年7月18日，徐启飞收到调令。因徐启飞不同意调动，双方发生争议，后凯逸公司将徐启飞的上班指纹卡删除。徐启飞从同月19日起未到原岗位上班。凯逸公司未为徐启飞参加社会保险。同月23日，徐启飞以凯逸公司未依法为其缴纳社会保险费为由，向重庆市垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除其与凯逸公司之间的劳动关系；2、由凯逸公司补缴社会保险费12613.35元；3、由凯逸公司支付加班工资17016.72元；4、由凯逸公司支付经济补偿金4222元；5、由凯逸公司支付2014年7月工资1169元。该仲裁委于2014年9月15日裁决解除双方的劳动关系，由凯逸公司支付徐启飞经济补偿金2557.50元、加班工资2673元，未支持徐启飞的其他请求。凯逸公司不服该裁决，遂诉至一审法院。
一审法院另查明：2014年7月29日，凯逸公司以徐启飞“未在2014年7月21日到贵州赤水分公司斌鑫·黔北明珠项目部报到，亦未向凯逸公司说明原因或者请假，已旷工7天”为由，作出解除劳动关系通知书，决定于2014年7月25日与徐启飞解除劳动合同。2014年7月31日，徐启飞收到解除劳动关系通知书。凯逸公司在举证期限内未举证证明其变更徐启飞工作地点前与徐启飞进行讨论、磋商并达成一致意见，未举示其解除劳动合同依据的规章制度，亦未举示其解除劳动合同前已将理由通知工会。
凯逸公司、徐启飞对仲裁认定的徐启飞解除劳动合同前12个月的平均工资为1705元／月无异议，双方对徐启飞每周上班6天（含休息日加班1天）亦无异议。法定休假日，徐启飞均已休假。根据凯逸公司提供的工资表显示徐启飞2013年6月至12月工资情况：6月工资1900元（基本工资1050元、加班工资500元、福利补贴350元），加班4天；7月工资1900元（基本工资1050元、加班工资500元、福利补贴350元），加班4天；8月工资1700元（基本工资1050元、加班工资400元、福利补贴250元），加班4天；9月工资1760元（基本工资1050元、加班工资400元、福利补贴250元、其他60元），加班5天；10月工资1700元（基本工资1050元、加班工资400元、福利补贴250元），加班4天；11月工资1700元（基本工资1050元、加班工资400元、福利补贴250元），加班4天；12月工资1700元（基本工资1050元、加班工资400元、福利补贴250元），加班4天。2014年1月至7月徐启飞工资情况：1月工资1900元（基本工资1050元、加班工资400元、福利补贴250元、过节费200元），加班4天；2月工资1700元（基本工资1150元、加班工资150元、五险养老补贴400元），加班4天；3月工资1700元（基本工资1150元、加班工资150元、五险养老补贴400元），加班4天；4月工资1700元（基本工资1150元、加班工资150元、五险养老补贴400元），加班4天；5月工资1600元（基本工资1150元、加班工资150元、五险养老补贴300元），加班4天；6月工资1600元（基本工资1150元、五险养老补贴300元、其他150元），该月工资表显示，徐启飞出勤30天。2014年7月徐启飞出勤18天，徐启飞表示该月没有加班。
凯逸公司诉称：我公司与徐启飞签订的劳动合同明确约定了我公司有权单方对徐启飞的工作地点进行调整，且徐启飞在我公司发出调令后并没有在合理时间内向我公司提出异议，其在提起仲裁前没有向我公司提出任何书面要求为其办理社会保险，亦没有因我公司未办理社会保险而向我公司递交解除劳动合同的书面通知。徐启飞没有向我公司请假，亦没有到我公司上班，我公司根据劳动合同约定有权解除双方之间的劳动关系且不支付其经济补偿金。垫江县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决错误，特诉至人民法院，请求判决我公司无需向徐启飞支付2013年5月27日至2014年6月期间的经济补偿金2557.50元。
徐启飞辩称：我于2013年5月24日至2014年7月18日在垫江东方新天地小区上班，我与凯逸公司签订了书面劳动合同，我解除劳动关系的主要原因是凯逸公司没有给我办理社会保险。我对仲裁裁决书的内容均无异议。我要求人民法院判决：1、解除我与凯逸公司之间的劳动关系；2、由凯逸公司支付我经济补偿金2557.50元、加班工资2673元。
一审法院认为：凯逸公司、徐启飞双方的合法权益均受法律保护。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。凯逸公司未为徐启飞参加社会保险，徐启飞以此为由于2014年7月23日向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时要求解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的劳动者可以解除劳动合同情形，故认定凯逸公司、徐启飞之间的劳动关系于此日解除。
根据《中华人民共和国劳动合同法﹤javascript：SLC（94833，0）﹥》第十七条﹤javascript：SLC（94833，17）﹥第一款第（四）项的规定，工作内容和工作地点是劳动合同必备条款之一。因此，工作内容和工作地点是劳动合同的重要组成部分。劳动立法在保护劳动者权益的同时，也赋予了企业自主经营权、管理权，以保证企业的正常运行。本案中，凯逸公司、徐启飞双方虽然在劳动合同中约定凯逸公司有权根据生产经营变化和工作需要调整徐启飞的工作岗位和工作内容，但是该约定并不表明凯逸公司可单方随意变更徐启飞的工作岗位和工作内容，其在履行劳动合同过程中需要变更徐启飞的工作岗位和工作内容，应依法进行变更。《中华人民共和国劳动法﹤javascript：SLC（94833，0）﹥》第十七条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。凯逸公司将徐启飞上班地点由重庆垫江变更为贵州赤水，该公司未举证证明其变更劳动合同前与徐启飞进行讨论、磋商并达成一致意见。凯逸公司变更徐启飞工作地点，缺乏充分的事实依据。凯逸公司未举示其解除劳动合同依据的规章制度，亦未举示其解除劳动合同前已将理由通知工会，故凯逸公司变更徐启飞工作地点以及解除劳动关系的行为均不具有合法性。
如前所述，徐启飞解除劳动关系，具有正当性和合法性。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，又根据该法第四十七条第一、三款的规定，徐启飞在凯逸公司处工作1年零2个月，凯逸公司应支付徐启飞经济补偿金2557.50元（1705元／月×1.5个月）。
2013年6月至2013年12月，徐启飞休息日加班共计29天，凯逸公司已支付加班工资共计3000元。工资表显示，徐启飞2014年6月出勤30天，应认定徐启飞该月休息日加班4天。2014年1月至2014年6月，徐启飞休息日加班共计24天，凯逸公司已支付加班工资共计1000元。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定劳动者每日工作时间不超过八小时。该法第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”计算加班工资，应以劳动者正常工作时间获得的工资为标准。本案中，应以徐启飞固定的工资部分即基本工资为加班工资计算基数。《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第十二条第一款规定：在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。《重庆市人力资源和社会保障局关于发布重庆市最低工资标准的通知》（渝人社发（2013）246号）规定从2014年1月1日起执行。一审法院所在地最低月工资标准为1150元／月，该文件规定最低工资标准不包括加班加点工资、特殊工作环境下的津贴、非工资性劳动保险福利待遇等项目。2014年1月，徐启飞的基本工资1050元，未达到最低月工资标准，故计算2014年1月加班工资应以1150元标准计算。2013年6月至2014年6月，凯逸公司应补发徐启飞休息日加班工资为1337.76元［（1050元／月÷21.75天／月×29天＋1150元／月÷21.75天／月×24天）×200%-3000元-1000元］。
据此，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十六条、第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条﹤javascript：SLC（94833，17）﹥第一款第（四）项、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条第一、三款、参照《最低工资规定》第十二条第一款之规定，判决：一、解除凯逸公司与徐启飞之间的劳动关系。二、凯逸公司在判决生效后五日内支付给徐启飞经济补偿金2557.50元。三、凯逸公司在判决生效后五日内支付给徐启飞休息日加班工资1337.76元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由凯逸公司负担。
凯逸公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二、三项，依法改判凯逸公司不支付徐启飞经济补偿金和加班工资。其理由是：1.我公司与徐启飞签订的劳动合同明确约定了我公司有权单方对徐启飞的工作地点进行调动，我公司调动徐启飞的工作地点是合理的。徐启飞在收到我公司发出的调令后，并未在合理时间内提出反对意见，也没有请假，一直未到公司上班。按照劳动合同约定，徐启飞旷工5天以上，我公司就有权解除劳动合同且不支付经济补偿金。我公司与徐启飞在劳动合同中明确约定将应为徐启飞缴纳的社保费用发给徐启飞，由其自行缴纳，徐启飞也按月领取了社保费用。徐启飞在提起劳动仲裁前没有向我公司递交任何要求办理社保或因没为其办理社保而要求解除劳动合同的书面通知，不能因此要求解除劳动合同，我公司也不应支付经济补偿金。2.一审判决认定徐启飞2014年1月至6月共计加班24天，判决我公司支付徐启飞加班费1337.76元是错误的。工资表载明的出勤天数是指当月上班的时间和国家法定休假、休息时间的总和，并不是实际上班天数。工资表上未载明加班天数就表示当月没有加班，其注明加班四天且每月只发150元固定加班工资，是因为2014年后，徐启飞在休息日只上班2小时即可，每月共8小时，所以每月加班工资是足额发放的。
徐启飞辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于凯逸公司是否应当支付徐启飞经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案，虽然凯逸公司与徐启飞在劳动合同中约定可以变更徐启飞的工作岗位和工作内容，但该项约定并不排斥徐启飞享有的劳动合同法定解除权。根据《社会保险法》第五十八条的规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工办理社会保险登记。该义务是用人单位的法定义务，不因合同约定而免除。徐启飞在凯逸公司工作期间，凯逸公司未给徐启飞缴纳社会保险费，徐启飞以此为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，因此，凯逸公司应当支付徐启飞经济补偿金。凯逸公司关于不应支付徐启飞经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于凯逸公司是否应当支付徐启飞加班工资的问题。凯逸公司举示的工资表载明：2014年1月至5月，徐启飞每月均出勤30天、加班4天，2014年6月，徐启飞出勤30天。该工资表上虽然没有载明徐启飞当月的加班天数，但结合双方无争议的徐启飞每周上班6天、休息1天的作息安排，足以认定徐启飞在2014年6月出勤30天的情况下，应有4天属于加班的客观事实。一审认定徐启飞2014年1月至6月共计加班24天正确。凯逸公司按月发放给徐启飞的加班工资没有足额支付，应当予以补足。一审按照徐启飞的本人基本工资及当地最低工资标准计算徐启飞的加班工资正确，应予维持。凯逸公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。凯逸公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆凯逸物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 李 泓