山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）威民一初字第63号
原告山东盛基投资有限责任公司，住所地威海市文登区珠海路148号。
法定代表人侯勇，总经理。
委托代理人贾杰，该公司法律顾问。
委托代理人于大卫，山东德平律师事务所律师。
被告中建七局安装工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区北环路72号。
法定代表人王登武，董事长。
被告中建七局安装工程有限公司济南分公司，住所地山东省济南市旅游路阳光舜城北区1区别墅区1号。
负责人黄林，经理。
以上二被告之共同委托代理人任冰，系该公司员工。
以上二被告之共同委托代理人严玫，山东众英律师事务所律师。
原告山东盛基投资有限责任公司与被告中建七局安装工程有限公司、被告中建七局安装工程有限公司济南分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东盛基投资有限责任公司之委托代理人于大卫、刘守涛，被告中建七局安装工程有限公司、被告中建七局安装工程有限公司济南分公司之委托代理人范作民、严玫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告山东盛基投资有限责任公司诉称，2010年9月5日，原告与被告中建七局安装工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定被告中建七局安装工程有限公司为原告承建文登韩国之窗金融商务中心工程1#-4#楼。上述合同签署后，原告依约定履行了义务，被告被告中建七局安装工程有限公司安排被告中建七局安装工程有限公司济南分公司具体进行施工，但二被告因其自身原因导致工程一再拖延。根据上述《建设工程施工合同》及被告提供的施工总进度计划表，金融商务中心工程实际开工时间为2010年7月27日（以开工报告为准），工期600天，验收交付时间应为2012年3月17日，但自2011年8月10日起被告在该工地单方面全面停工，此时该工程工期已过380天，剩余220天工期，即使被告现在立即复工，按正常施工工期，也将逾期303天。根据上述合同约定，被告应按工程总造价64081600元的日千分之一标准支付工程逾期违约金19416724元。综上，因被告原因导致工程全面停工且经原告和监理机构多次协商和催促被告仍不复工，上述合同事实上已无法继续履行。故诉请求解除原告与被告中建七局安装工程有限公司于2010年9月5日签署的《建设工程施工合同》；二被告共同支付原告工程延期违约金19416724元；二被告与原告办理工程交接手续并撤出工地。
被告中建七局安装工程有限公司、被告中建七局安装工程有限公司济南分公司一致答辩称,一、二被告与原告签订的一系列施工合同均违反我国法律、行政法规的禁止性规定，均应认定为无效合同。首先，本案所涉工程系商品住宅工程，项目总投资额超过6000万元，属于依法必须招标的项目，原告早在2009年10月26日即与被告就施工合同实质性内容进行了谈判，签订了《工程施工协议》，在未进行招投标的情况下，被告根据原告的安排进场并搭建临时设施，开始土方、基础等施工。此外，在此后8个月即2010年6月12日原告才发布所谓“施工招标文件”，通过虚假邀请招标，在未交纳投标保证金、中标通知书未发给被告的情况下，于2010年7月30日与被告签订一份《建设工程施工合同》并将该合同在文登市建设局备案；之后于2010年9月5日又与被告签订了一份《建设工程施工合同》，在工程款支付的履行方式等方面较备案合同做了实质性的重大变更。2010年9月5日，原告还与被告签订一份《协议书》，约定：“一、2010年7月30日签订的《建设工程施工合同》仅作为在山东威海文登市建设局交易中心的备案合同，只用于双方备案办理相关手续使用，不作为结算依据。二、双方同意被告承包原告发包的上述工程项目实际按2010年9月5日签订的《建设工程施工合同》、2009年10月26日签订的《工程施工协议》履行”，表明被告采取虚假招标方式组织招投标，中标无效。综上，涉案系列施工合同无效，原告诉请工期延期违约金缺乏合法依据，不应支持。二、即使上述施工合同及协议有效，也是原告未能支付工程进度款构成违约在先，且原告在竣工日期尚未到达并且是自己违约在先的情况无权诉求被告支付工期延期违约金，首先，原告违约在先。1、根据备案合同，原告应按月支付形象进度款，即使是按照2010年9月5日签订的《建设工程施工合同》，原告也应按合同约定的“按审定价款的70%在十个工作日内拨付给乙方（被告）。金融商务中心高层建筑结算价款的25%（工程款70%以外部分）可按同期市场价格抵顶“韩国之窗”的房产（商业房产及住宅），其中50%抵顶现房，50%抵顶期房”支付工程款，但原告不仅未按备案合同的约定按月支付形象进度款甚至未按“黑合同”约定的工程节点及时支付工程款。被告在原告已经发生逾期付款的违约行为，自己垫资数千万元却无法拿到工程款的情况下无奈与原告签订2010年10月27日的抵房协议及补充协议，签订以房抵款协议不代表原告没有违约行为。再退一步讲，双方虽然签订抵房协议，但原告至今未将F座完工，而且也未按期将F座交付该被告，抵房协议并未实际履行，因此，原告存在未按照合同及时足额支付工程款的严重违约行为。2、施工许可证未及时办理，截至2011年5月26日仍未办理完毕。3、图纸会审不能及时完成，图纸数量严重不足。非人防图纸2010年10月29日下发，人防图纸2011年4月14日才足额下发，图纸多次变更，造成窝工返工，均影响到现场施工及工程进度。4、2010年8月20日，临时用电才通至施工现场，但临时用电容量不能满足正常施工需要，被告多次在工程联系单及监理例会中提及，但直至2011年6月15日，原告才进行了增容工作，但新增配电箱属三无产品，且无重复接地，无防护措施，对工人施工造成极大的不安全隐患。5、人防工程迟迟不予验收，截至2011年4月9日，人防监理单位方才到现场进行交底，2011年5月18日，人防质监单位到现场开始验收，造成工程无法正常交工。6、在材料价格审批管理方面，审批程序较乱，且迟迟不能落实恢复，严重制约现场施工进度。其次，原告主张预期违约金缺乏事实和法律依据。迄今为止，涉案工程并未到竣工日期，原告主张工期延期违约金系一种预期违约金，在竣工日期尚未到期即主张所谓的预期违约金缺乏法律依据，且事实上，截止2011年8月10日前系原告拖延支付工程款的违约行为在先，不存在工期违约的情形。原告主张被告工期将逾期303天亦没有任何事实根据。另外，原告主张违约金数额为19416724元，接近整个工程总造价的三分之一，更超过实际完成产值的60%度多，明显属于违约金畸高，即使被告存在违约行为，亦应依法酌情降低。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2009年10月17日，原告向被告中建七局安装工程有限公司出具一份《承诺书》，内容为“贵单位所要承建我公司的韩国之窗项目，因市场需要，需提前开工后补办备案等有关手续，所有手续由我公司协助贵单位办理。若因开工后补办手续而造成对贵单位的所有损失，全部由我公司承担。
2009年10月26日，原告与被告中建七局安装工程有限公司签订一份《工程施工协议》，约定被告中建七局安装工程有限公司为原告施工樱花二期E、F楼座约1.8万平方米及中心商务区约15万平方米的工程；工程范围为设计图纸内全部施工内容；开工日期以被告中建七局安装工程有限公司下达的开工令为准，竣工日期未约定；合同价款执行2003年消耗量定额和2006年威海地区估价表及相应取费标准；付款方式樱花时尚沿街E、F座工程款分单体主体封顶、单体主体验收、单体竣工验收合格三的节点分三次付清，被告中建七局安装工程有限公司按节点上报工程预算原告在一周内审核完毕，原告按照审定价款70%在十个工作日内拨付，商务中心小高层工程款按照单体框架6层、单体框架封顶、单体主体竣工及单体竣工验收合格四个节点分四次支付，被告中建七局安装工程有限公司按节点上报工程预算原告在一周内审核完毕，原告按照审定价款70%在十个工作日内拨付。E、F座及商务中心小高层建筑结算价款的25%（工程款70%以外部分）可按同期市场价格抵顶“韩国之窗”的房产（商业房产或住宅），其中50%抵顶现房，50%抵顶期房。单体工程竣工验收被告中建七局安装工程有限公司出具竣工合格手续后，被告上报结算原告在九个月内审核完毕并在审定完成后一个月内结算至工程造价的95%，剩余5%作为保修金；被告中建七局安装工程有限公司不按合同约定的工期（非被告中建七局安装工程有限公司原因及不可抗力原因除外）完成，则每延期一天按合同价款的万分之一向原告支付违约金；协议签订后一个月内被告中建七局安装工程有限公司应缴足农民工保证金和完成投标、备案等手续，否则原告有权终止协议，所有损失由被告中建七局安装工程有限公司负责；本协议为《建设工程施工合同》的组成部分，当《建设工程施工合同》及其他文件条款与本协议不一致时，以本协议为准；本协议为框架协议，待正式合同签订后，以正式合同为准执行。合同中同时对工程质量、双方的其他权利义务进行了约定。上述协议签订后，被告中建七局安装工程有限公司济南分公司即进场施工。2010年7月20日，原告出具《情况说明》，记载目前工程被告中建七局安装工程有限公司已投入工程约1400万元，搅拌站约900万元，原告未付款，被告中建七局安装工程有限公司已支付购买原告房产定金500万元。
2010年6月10日和12日原告分别发布招标公告和出具金融商务贸易中心工程施工招标文件，同年7月23日至同年7月26日，被告中建七局安装工程有限公司中标取得金融商务贸易中心工程北区1-4号楼和南区1-4号楼面积分别为57672平方米和65220平方米工程并经文登市建设工程交易中心在文登城建信息网中公式中标结果。2010年7月30日，原告与被告中建七局安装工程有限公司就上述工程签订《建设工程施工合同》并报威海文登市建设局交易中心备案，其中关于工程进度款支付方式和时间约定为：按经审核后的月形象进度报表于次月5日前支付形象进度工程量价款的80%，竣工验收合格后两个月能完成结算工作，审核后工程价款不上浮也不下浮，付至总造价的97%，余3%保修金待验收合格之日起一年后15日之内付清；关于承包人的违约责任约定，因被告中建七局安装工程有限公司原因造成工期延误的，每延误一天，被告中建七局安装工程有限公司承担工程总造价的千分之三的违约金及相应损失。
2010年9月5日，原告与被告中建七局安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同在具体工程范围、工程施工面积、工程价款、权利义务、违约责任、工程款支付和履行方式等方面均较上述备案合同作了较大变动，其中关于工程进度款的支付方式和时间约定为：金融中心高层建筑工程按节点单体正负零完成、单体框架6层完成、单体框架封顶、单体主体完工及单体竣工验收合格五次支付。被告中建七局安装工程有限公司按照上述节点报工程预算，原告在一周内审核完毕，原告按审定价款的70%在十个工作日内拨付给被告中建七局安装工程有限公司。金融商务中心高层建筑结算价款的25%（工程款70%以外部分）可按同期市场价格抵顶“韩国之窗”的房产（商业房产及住宅），其中50%抵顶现房，50%抵顶期房，但总体抵房不少于4049平方米或1215万元。关于承包人的违约责任约定，因被告中建七局安装工程有限公司原因造成工期延误的，每延误一天，被告中建七局安装工程有限公司承担工程总造价的千分之一的违约金。
2010年9月5日，原告与被告中建七局安装工程有限公司签订一份《协议书》，约定“一、2010年7月30日签订的《建设工程施工合同》仅作为在山东威海文登市建设局交易中心的备案合同，只用于双方备案办理相关手续使用，不作为结算依据。二、双方同意被告承包原告发包的上述工程项目实际按2010年9月5日签订的《建设工程施工合同》、2009年10月26日签订的《工程施工协议》履行”。
2010年10月27日，原告与被告中建七局安装工程有限公司签订《抵房协议》，约定原告以韩国之窗樱花时尚南沿街F座的商铺先冲抵欠被告中建七局安装工程有限公司工程款100万元（具体欠付工程款数额以审计最终结算为准），余款以被告中建七局安装工程有限公司待后续施工的南沿街E、F座及金融商务中心1-4号楼继续抵顶。2010年12月29日和2011年4月12日，原告与被告中建七局安装工程有限公司又分别签订《工程施工补充协议》和《补充协议》，详细约定了房抵工程款的方式和支付期限等。
2011年8月，被告停工。2011年11月29日，原告诉来法院，要求处理。诉讼中，原告提供了上述2009年10月26日的《工程施工协议》和2010年9月5日的《建设工程施工合同》、金融商务中心1-2号和3-4号楼的施工进度计划表和开工报告各一份，以证实涉案合同合法有效且已实际履行，开工报告确定的开工时间为2010年7月27日，被告施工进度缓慢造成工期拖延，已构成违约。经质证，原告对上述证据的真实性均无异议，但主张上述合同、协议均违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应为无效合同，施工进度计划表可以证实涉案工程已在标前实际进场施工，系被告存在的多项违约行为导致工期拖延。原告为证实工程进度及停工情况，提供了多份律师函及监理工作联系单，以证实工程于2011年8月由被告单方停工至今。被告为支持其抗辩主张，提供了双方签订的上述合同、协议、补充协议及抵房协议共6份、招标文件、承诺书、情况说明和2010年6月12日招标前形成的18份工程联系单及6份监理会议纪要。其中，原告于2010年7月20日向被告中建七局安装工程有限公司出具《情况说明》记载，目前工程被告中建七局安装工程有限公司已投入工程约1400万元，搅拌站约900万元，原告未付款。被告提供的18份工作联系单及6份监理会议纪要记载原告已在定标含进场施工，施工过程中存在图纸会审不能及时完成，图纸数量严重不足、图纸多次变更、以及用电容量不能满足正常施工需要等影响施工进度的情形。
诉讼中，本院对涉案合同的效力进行释明，原告坚持认为涉案合同均有效并不同意变更诉讼请求。
另查，涉案工程已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，国有土地使用权证，建设工程施工许可证。2012年4月14日，原、被告及监理公司等签订《中建七局退场结算备忘表》，就被告退场、工程结算、资料交接、抵顶F座的处理等问题达成意向。
以上事实，有双方当事人陈述、合同、协议、承诺书、工程联系单、监理会议纪要等证据在案为证。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条之规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案中，原告于2009年10月17日向被告中建七局安装工程有限公司出具《承诺书》，要求被告中建七局安装工程有限公司提前开工，后补办备案等有关手续，并承诺若因开工后补办手续而造成对被告中建七局安装工程有限公司的所有损失，全部由原告承担。同年10月26日，原告与被告中建七局安装工程有限公司签订一份《工程施工协议》，约定被告施工涉案金融商务贸易中心工程及樱花二期E、F座工程。被告中建七局安装工程有限公司济南分公司即提前进场施工。涉案工程中标前，双方就涉案前期工程形成了多份工作联系单监理例会会议纪要。2010年7月，经公开招投标，被告中建七局安装工程有限公司中标涉案金融商务贸易中心工程北区1-4号楼和南区1-4号楼工程。原告与被告中建七局安装工程有限公司于2010年7月30日签订《建设工程施工合同》并在文登市建设局交易中心备案。2010年9月5日，双方签订一份《建设工程施工合同》，同日又签订一份《协议书》，明确约定2010年7月30日的《建设工程施工合同》仅作为备案合同，2009年10月26日的《工程施工协议》和2010年9月5日的《建设工程施工合同》作为实际履行的合同。2010年7月20日，原告向被告中建七局安装工程有限公司出具《情况说明》，记载目前工程被告中建七局安装工程有限公司已投入工程约1400万元，搅拌站约900万元，原告未付款。上述事实和证据足以证实，在涉案工程中标前，原告与被告中建七局安装工程有限公司就涉案金融商务中心工程进行了实质性谈判，签订了《工程施工协议》并提前进场施工，截至2010年7月涉案工程中标前，原告已投入巨额工程款，原告未予支付。该行为违反了上述法律的效力性强制性规定，其中标无效，因中标无效而签订的涉案2009年10月26日之《工程施工协议》、2010年7月30日之用于备案的《建设工程施工合同》及2010年9月5日之《建设工程施工合同》均为无效合同。经本院释明合同效力后，原告仍坚持认为涉案合同均有效且不同意变更诉讼请求。故原告诉请解除与被告中建七局安装工程有限公司于2019年9月5日签订的《建设工程施工合同》并由二被告支付该合同约定的工期延期违约金，缺乏有效合同的法律基础，本院不予支持。
至于二被告应否撤出工地并办理工程及工程资料等的移交手续问题。因涉案工程自2011年8月起停工，至今未能复工，双方亦因工程款及工期延期违约金等问题发生纠纷，涉案合同事实上已无法继续履行；原告与被告中建七局安装工程有限公司于2012年4月14日签订《中建七局退场结算备忘表》，就被告退场、工程结算、资料交接、抵顶F座的处理等问题达成合意，表明双方已协商确认涉案合同无法再继续履行，并达成了撤场及移交工程及工程资料的意思表示，故原告诉请被告撤场并办理工程移交手续，符合双方约定和本案实际情况，本院予以照准。
综上，原告之部分诉讼请求，合理正当，本院予以支持。原告之其他诉讼求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条之规定，判决如下：
一、被告中建七局安装工程有限公司、被告中建七局安装工程有限公司济南分公司于本判决生效后三十日内撤出工程现场并将涉案工程及与涉案工程有关的全部工程、技术资料交付原告山东盛基投资有限责任公司；
二、驳回原告山东盛基投资有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费143220元，诉讼保全费5000元，均由原告山东盛基投资有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 周明强
审判员 于大海
审判员 万景周
二〇一六年十月十九日
书记员 丁真真