贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔27刑终114号
原公诉机关贵州省瓮安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡辉（小名胡老四），男，1976年3月13日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，住瓮安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2016年6月21日被瓮安县公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕，2017年6月20日被取保候审。
上诉人（原审被告人）邓国萍，男，1989年5月17日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，户籍所在地瓮安县，现住瓮安县。因犯故意伤害罪于2007年12月20日被瓮安县人民法院判处有期徒刑三年，2010年9月7日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年5月31日被瓮安县公安局刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕。现羁押于福泉市看守所。
上诉人（原审被告人）余臣松，男，1993年7月16日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，住瓮安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年5月27日被瓮安县公安局刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕。现羁押于福泉市看守所。
上诉人（原审被告人）陈凯，男，1993年3月28日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，户籍所在地瓮安县，现住瓮安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年5月27日被瓮安县公安局刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕。现羁押于福泉市看守所。
原审被告人敖建飞，男，1975年5月11日生于贵州省瓮安县，汉族，小学文化，户籍所在地瓮安县，现住瓮安县。因犯开设赌场罪于2015年2月10日被瓮安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。因涉嫌犯开设赌场罪、寻衅滋事罪于2016年5月31日被瓮安县公安局刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕，因病于同年8月18日被取保候审。
原审被告人方勇，男，1982年2月6日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，户籍所在地瓮安县，现住瓮安县。因犯寻衅滋事罪于2008年6月13日被瓮安县人民法院判处拘役四个月，2008年6月13日刑满释放；因犯抢夺罪于2009年10月30日被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元，2012年10月19日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪、寻衅滋事罪于2016年8月15日被瓮安县公安局刑事拘留，同年8月26日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。
原审被告人李明红（小名李小红），男，1978年3月10日生于贵州省瓮安县，汉族，小学文化，户籍所在地瓮安县，现住瓮安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2016年6月13日被瓮安县公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。
原审被告人余文渊（小名余乔龙），男，1985年7月9日生于贵州省瓮安县，汉族，小学文化，户籍所在地瓮安县，现住瓮安县。因无证驾驶于2008年5月27日被瓮安县公安局处行政拘留五日，罚款二百元；因犯贩卖毒品罪于2011年7月26日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑三年七个月，并处罚金四千元，2013年6月6日被假释。因涉嫌犯开设赌场罪、寻衅滋事罪于2016年5月27日被瓮安县公安局刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。
原审被告人付发辉（小名小彭），男，1980年10月12日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，住瓮安县。因涉嫌犯开设赌场罪、寻衅滋事罪于2016年8月11日被瓮安县公安局刑事拘留，同年8月26日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。
原审被告人张承原（小名张原原），男，1976年10月11日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，户籍所在地瓮安县，现住瓮安县。因犯抢劫罪、故意伤害罪于1997年7月11日被广东省高级人民法院判处有期徒刑19年，因减刑于2009年1月8日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年6月16日被瓮安县公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。2017年6月15日被取保候审。
原审被告人江友华（小名拐子），男，1977年11月1日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，住瓮安县。因犯抢夺罪于2006年12月29日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯抢夺罪被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，2015年10月9日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年6月21日被瓮安县公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于三都县看守所。
原审被告人谭仕见（小名谭小见），男，1983年2月22日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，户籍所在地瓮安县，现住瓮安县。因无证驾驶、未悬挂号牌于2011年6月13日被瓮安县公安局处行政拘留五日，罚款二百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年7月13日被瓮安县公安局刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。
原审被告人杨雪峰（曾用名杨坤），男，1990年12月15日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，住瓮安县。因吸食毒品于2012年3月8日被瓮安县公安局处行政拘留十五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年7月25日被瓮安县公安局刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。
原审被告人倪天翼（曾用名倪天义），男，1991年10月15日生于贵州省瓮安县，汉族，中专文化，户籍所在地瓮安县，现住瓮安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年6月20日被瓮安县公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于三都县看守所。
原审被告人黄红杰，男，1988年7月18日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，住瓮安县。因犯抢夺罪于2015年8月24日被瓮安县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2015年12月5日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年6月13日被瓮安县公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于三都县看守所。
原审被告人张兵，男，1978年9月12日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，户籍所在地瓮安县，现住瓮安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月15日被瓮安县公安局刑事拘留，同年8月26日被取保候审。
贵州省瓮安县人民法院审理瓮安县人民检察院指控原审被告人敖建飞、方勇、李明红、余文渊、付发辉、胡辉犯寻衅滋事罪、开设赌场罪；原审被告人张承原、江友华、邓国萍、谭仕见、余臣松、陈凯、杨雪峰、倪天翼、黄红杰、张兵犯寻衅滋事罪罪一案，于2017年4月18日作出（2017）黔2725刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人胡辉、邓国萍、余臣松、陈凯不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭进行了审理，黔南州人民检察院检察员杨光莹出庭履行职务，被告人胡辉、邓国萍、余臣松、陈凯到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2016年4月份以来，被告人敖建飞、方勇、李明红、付发辉、余文渊出资开设赌场，先后在瓮安县银盏镇杜某、江界河镇金钟村、平定营镇夹山、永和镇白水河老井等地山坡上，以“摇包谷子”猜单双的方式招集赌客进行赌博。李明红中途退出后，被告人胡辉加入。后被告人敖建飞、方勇、付发辉、余文渊、胡辉在福泉市牛场、瓮安县老坟嘴与黄平县浪洞交界处开设赌场，以“摇包谷子”猜单双的方式招集赌客进行赌博。后被告人李明红要求继续入股赌场，被敖建飞、方勇、付发辉拒绝，双方产生矛盾，后双方相约在艳山红处打架未果。
2016年5月20日，被告人李明红与被告人张承原、江友华、黄红杰、谭仕见、陈某（另案）、张兵等人持钢管和砍刀等器械，到敖建飞、方勇、付发辉、余文渊、胡辉开设在瓮安县永和镇老坟嘴与黄平县浪洞交界处的赌场上追逐、殴打赌场上的人员，打砸赌场上的物品，致付发辉受轻微伤。当晚，双方相约在西坡林场打架未果。
2016年5月21日，被告人敖建飞、方勇等人得知李明红、张承原、谭仕见等人在瓮安县玉山镇吃酒，当日15时许，敖建飞、方勇、付发辉、余文渊、胡辉、邓国萍、杨雪峰、倪天翼、余臣松、陈凯驾车到达瓮安县银盏新场村文某公司厂门口路段，付发辉用面包车将李明红、黄红杰驾乘的JCU133车拦停，随后驾车到达的谭仕见、张承原等人准备调头返回时被另一辆面包车撞停，敖建飞、方勇、付发辉、余文渊、胡辉、邓国萍、杨雪峰、倪天翼、余臣松、陈凯持事先准备好的砍刀、钢管对车上人员及贵Ｊ×××××车辆进行砍、砸、打，致李明红、黄红杰、谭仕见轻微伤，贵JCUJ1**车辆车窗、挡风玻璃、车胎等不同程度损坏,经鉴定车辆损失价值为人民币29950元。
另查明，被告人敖建飞因犯开设赌场罪于2015年2月10日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期限自2015年2月22日起至2017年2月21日止，并因该案于2014年7月4日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审；被告人敖建飞、方勇、付发辉、李明红、余文渊、邓国萍、倪天翼、余臣松、陈凯、张承原、黄红杰、谭仕见、张兵案发后主动到瓮安县公安局刑侦大队投案。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、接处警登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、强制措施材料、贵Ｊ×××××车辆信息及修理票据、医疗费票据、涉案物品及刀具照片、前科材料；证人证言；被害人陈述；被告人供述与辩解；估价鉴定结论书、人体损伤程度鉴定意见书；现场勘验、检查、辨认、指认笔录、图及照片等证据在卷佐证，足以认定。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条、第六十九条、第七十二条、第五十二条之规定，作出如下判决：一、撤销贵州省瓮安县人民法院（2015）瓮刑初字第12号刑事判决书判决主文第二项对被告人敖建飞犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑判决部分。二、被告人敖建飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；原犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人方勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人李明红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元。五、被告人余文渊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人付发辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金一万元。七、被告人胡辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。八、被告人张承原犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。九、被告人江友华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。十、被告人邓国萍犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。十一、被告人谭仕见犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。十二、被告人余臣松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。十三、被告人陈凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。十四、被告人杨雪峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。十五、被告人倪天翼犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。十六、被告人黄红杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。十七、被告人张兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
宣判后被告人胡辉对其构成开设赌场罪没有异议，但提出其没有参与打架，不构成寻衅滋事罪。被告人陈凯、邓国萍、余臣松提出他们具有自首等从轻情节，认为原判量刑重，请求二审法院改判。
出庭的检察员发表意见认为，2016年5月21日的寻衅滋事犯罪，被告人胡辉在事发之前有过商量，在事后明知他人犯罪的情况下，还帮助参加打架的人离开现场，胡辉的行为构成了寻衅滋事罪，但被告人胡辉的犯罪情节比其他的被告人轻。被告人陈凯、余臣松、邓国萍所提的自首等从轻情节，一审判决已考虑并作出了相应的处罚，量刑并无不当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人敖建飞、方勇、李明红、付发辉、余文渊、胡辉犯开设赌场罪的事实清楚。认定被告人李明红与被告人张承原、江友华、黄红杰、谭仕见、张兵犯寻衅滋事罪的事实清楚。认定被告人敖建飞、方勇、付发辉、余文渊、胡辉、邓国萍、杨雪峰、倪天翼、余臣松、陈凯犯寻衅滋事罪的事实清楚。认定被告人敖建飞因犯开设赌场罪于2015年2月10日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期限自2015年2月22日起至2017年2月21日止，并因该案于2014年7月4日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审的事实清楚；认定被告人敖建飞、方勇、付发辉、李明红、余文渊、邓国萍、倪天翼、余臣松、陈凯、张承原、黄红杰、谭仕见、张兵案发后主动到瓮安县公安局刑侦大队投案的事实清楚。
本院另查明，原审被告人胡辉在2016年5月21日上午知道被告人敖建飞等人欲殴打李明红，当天被告人胡辉驾驶车辆途经文某公司路段时，帮助参与打架的人员撤离打架现场。
本院认为，原审被告人敖建飞、方勇、李明红、余文渊、付发辉、胡辉以营利为目的，开设赌场，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人敖建飞、方勇、李明红、余文渊、付发辉、张承原、江友华、邓国萍、谭仕见、余臣松、陈凯、杨雪峰、倪天翼、黄红杰、张兵持械随意殴打他人情节恶劣，任意损毁公私财物情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人胡辉在被告人敖建飞等人寻衅滋事犯罪中起帮助作用，是从犯，被告人胡辉的行为构成寻衅滋事罪。
关于被告人胡辉所提其不构成寻衅滋事罪的上诉意见，经查，被告人胡辉事前知道被告人敖建飞等人欲殴打李明红，当天被告人胡辉途经打架地点时帮助参与打架的人员撤离打架现场，被告人胡辉在被告人敖建飞等人所犯的寻衅滋事犯罪中起帮助作用，是从犯，因此被告人胡辉所提其不构成寻衅滋事罪的上诉意见不成立，本院不予支持，鉴于被告人胡辉所犯的寻衅滋事罪的犯罪情节轻微，本院对被告人胡辉所犯寻衅滋事罪的量刑予以改判。
关于被告人邓国萍、余臣松、陈凯所提原判量刑过重的上诉意见，经查，原判根据被告人邓国萍、余臣松、陈凯的犯罪事实和情节，对三被告人的定罪量刑符合法律规定，并无不当，三被告人所具有的从轻情节原判已考虑，因此三被告人的上诉意见本院均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条、第六十九条、第七十二条、第五十二条、第三十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省瓮安县人民法院（2017）黔2725刑初21号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项的定罪部分、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项、第十五项、第十六项、第十七项。
二、撤销贵州省瓮安县人民法院（2017）黔2725刑初21号刑事判决第七项的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）胡辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；犯寻衅滋事罪免予刑事处罚。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月21日起至2017年6月20日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。逾期不缴纳或者未完全缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邹明刚
审 判 员 罗 莎
审 判 员 姚清明
二〇一七年七月五日
法官助理 陈恩波
书 记 员 张海涛