陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终316号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张卫东，绰号“兔子”，男，1964年2月7日出生，汉族，高中文化，无业，住西安市碑林区。1999年6月12日因犯运输毒品罪被判处死刑，缓期二年执行，2014年1月29日刑满释放。2015年3月14日因本案被抓获，同月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人冯兴锁，陕西若定律师事务所律师。
辩护人李和平，西安市长安区韦曲法律服务所法律工作者。
原审被告人杨旭虎，男，1970年4月28日出生，回族，初中文化，无业，住宁夏回族自治区同心县。1998年11月12日因犯走私毒品罪被判处死刑，缓期二年执行，2013年9月29日刑满释放。2015年3月14日因本案被抓获，同月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人杨旭虎犯贩卖、运输毒品罪、被告人张卫东犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月26日作出（2016）陕01刑初42号刑事判决。宣判后，被告人张卫东不服，提出上诉。经过阅卷，讯问上诉人张卫东及原审被告人杨旭虎，听取张卫东的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月13日，李某某(另案处理)让被告人张卫东联系购买毒品海洛因，张卫东遂电话联系被告人杨旭虎购买毒品海洛因，并约定由杨旭虎将毒品运输至西安市进行交易。同日21时许，杨旭虎乘田军驾驶的宁A**l69起亚轿车将毒品从宁夏运输至西安。次日凌晨5时许，公安人员在西安市未央区建章路石化厂东门附近将杨旭虎抓获，当场从杨旭虎上衣口袋查获白色块粉状物一包，净重197.2136克。同日12时许，公安人员在杨旭虎的带领下，在西安市长安区某某小区将张卫东抓获。经鉴定，从查获的白色块粉状物中检出毒品海洛因。
根据以上事实，原审法院认为，被告人杨旭虎以出卖为目的，将毒品海洛因从宁夏运输至西安市进行贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人张卫东居间介绍毒品交易，其行为已构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控二被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。被告人杨旭虎贩卖、运输毒品海洛因197.2136克，数量大，依法应予严惩，且系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚，惟考虑被告人杨旭虎具有立功情节且归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚；被告人张卫东同时与贩毒者杨旭虎、购毒者李某某介绍毒品交易，与贩毒者杨旭虎构成贩卖毒品罪的共同犯罪。被告人张卫东系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚，惟考虑被告人张卫东在促成毒品交易中起次要作用的，应当认定为从犯，依法应从轻处罚。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十五条、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十八条第一款之规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人杨旭虎无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人张卫东有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。
张卫东上诉提出，原审判决认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足。
辩护人提出，原判认定张卫东贩卖毒品的事实不清，证据不足。1、杨旭虎的供述是虚假的；2、并没有证据证明案发前一天张卫东与杨旭虎的通话内容涉及毒品；3、李某某给张卫东发微信要毒品并不能证明张卫东向杨旭虎要毒品；4、张卫东的有罪供述是受到刑讯逼供后所作的，不能作为有罪证据；5、张卫东协助公安机关抓获李某某构成立功。
经审理查明，原审判决认定原审被告人杨旭虎犯贩卖、运输毒品罪、上诉人张卫东犯贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的。有经一审开庭举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、破案报告书、抓获经过证明，2015年3月14日凌晨5时许，西安市公安局沣东新城分局建章路派出所公安人员，在西安市未央区建章路石化厂东门南边将犯罪嫌疑人杨旭虎抓获，当场从其身上查获用一包用塑料袋包装的白色粉末、块状物品。经审查，杨旭虎供述其准备该毒品贩卖给一名叫张卫东的人。当日12时许，在杨旭虎带领下，公安人员在西安市长安区某某小区内将犯罪嫌疑人张卫东抓获。
2、提取、称量、封存笔录、扣押物品清单以及指认毒品照片证明，公安人员在杨旭虎上衣左侧内口袋提取到的一包白色粉末、块状物品，毛重200.9克；杨旭虎对查获的毒品、贩卖毒品的地点布丁酒店222房间进行了指认；证人李某某指认了给杨旭虎、张卫东开的酒店及房间。
3、陕西佰美法医司法鉴定所出具的陕美法司[2015]毒鉴字第83号法医毒物司法鉴定检验报告书证明，送检的用塑料袋包装的灰色粉块状物品，净重197.2136克，从中检出海洛因。
4、西安市公安局沣东新城分局现场检测报告书证明，杨旭虎、张卫东尿液检测结果均呈阳性，系吸毒人员。
5、通话记录证明，张卫东用1325970****的电话号码与杨旭虎的1577178****电话号码在2015年2月6、7、11日多次通话；与杨旭虎1587732****的电话号码在2015年3月6、13日多次通话。张卫东电话号码1809229****于2015年2月26日多次和李某某1870923****通话并发送短信；与杨旭虎1399533****在2月、3月电话、短信联系。李某某手机号码1870923****在2015年2月2日至3月11日多次与张卫东电话1809229****频繁联系。杨旭虎手机通讯录中张卫东手机号1809229****存为“兔哥”；将张卫东手机号1325970****存为“兔子”。张卫东手机与李某某1870923****在3月13日和14日联系频繁。
6、微信截图证明，2015年3月13日15时31分，李某某通过微信给张卫东发送内容：“人家在等回话不行人家就要去别处。”
7、辨认笔录及照片证明，杨旭虎辨认出李某某是2015年3月初在布丁酒店和张卫东一起向其购买毒品海洛因的人；杨旭虎辨认出张卫东就是在布丁酒店向其购买毒品的人。张卫东辨认出杨旭虎就是在布丁酒店贩卖毒品的人；张卫东辨认出李某某就是和他一起到布丁酒店买毒品的人。证人李某某分别辨认出张卫东、杨旭虎就是和他一起在布丁酒店开房的人；证人田某辨认出杨旭虎就是雇他的车从宁夏至西安市建章路的人。
8、陕西省西安市公安司法鉴定中心2015年10月10日出具（陕）公（西）鉴（电）字（2015）080号电子物证检验报告及光盘一张以及技侦内容证明，张卫东1809229****通过与杨旭虎1399533****通话中联系购买毒品海洛因。其中2015年2月23日11:14:43，张卫东：1809229****打给杨旭虎1399533****“张卫东：旭虎，过年好，在家呢，什么时候来一下。张卫东：1个。”“杨旭虎：喂，100嘛，”“张卫东：最快到啥时候。”2015年2月23日19:49:10，“杨旭虎：兔哥，多少。张卫东：不是给你说了吗。杨旭虎：100个。张卫东：啊，对嘛。”2015年2月23日20:57:47，“杨旭虎：兔哥好了，你把什么都准备好，去你给兄弟加点车费，我现在说不上，我现在关机了，不给你联系了，我现在走了，一到就给你联系，也许2-3点，也许5-6点。张卫东：好，什么价，好好，你到了打那个电话。”2015年2月24日16:57:05，“杨旭虎：兔哥我们到了，还是老地方吗？张卫东：嗯。”2015年3月5日15:32:13，“杨旭虎：兔哥没问题，人家要点钱，不给我给，给你个账号打点钱。张卫东：那天不是给你说中间隔着人呢，没办法给人家说，不好说。杨旭虎：好嘛。”2015年3月6日18:54:39，“张卫东：旭虎你过来还是那个酒店门口，人已经回来了。杨旭虎：哦。”
2015年3月7日9:42:23“杨旭虎短信：兔哥，你俩想个办法让我走，那边催，驾驶员也催，我快崩溃了，拜托了快一点。”2015年3月7日13:15:32“杨旭虎：兔哥，我走了，弄好了。张卫东：唉，把我气得。杨旭虎：我知道、知道，维嘉说你都不好意思来了，那是个啥吗，没事没事。张卫东：不是这，昨天说咋回事就完了，人家担心也是正常的，也没有说啥的，前面也有咱的原因，但是就是干碎力罗，没有这么多的啥。杨旭虎：这事不歪，维嘉说少了几个东西，我说哦是个，哪（那）个人打了（不）成交到（交道），我走了。张卫东：哦，好。”
9、前科材料及相关释放材料证明，1998年11月12日，杨旭虎因犯走私毒品罪被云南省高级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；2013年9月29日刑满释放。1999年6月12日，张卫东因犯运输毒品罪，被最高人民法院改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；2014年1月29日刑满释放。
10、公安机关出具调取的酒店登记信息证明，2015年1月19日11：31至16：21以及2月7日15：29至17:55，李某某（身份证号：610103196309012514）分别登记入住布丁酒店260、222房间。
11、证人李某某证明，他的电话是1870923****,微信号是779277707，微信昵称“还行”。张卫东，外号叫“兔子”，微信昵称是“无刑不发”。他因盗窃罪于1994年被判处死缓，张卫东因运输毒品罪被判刑，他们是在陕一监服刑时认识的。杨旭虎，宁夏人，也在陕一监服刑，他服刑时见过。2015年春节前的一天下午，张卫东打电话说没带身份证，让他帮忙在宾馆开一间房，他就在长胜街布丁酒店2楼开了一间钟点房。当时，他看到杨旭虎也在。他把他们领到房间就走了。春节期间的一天下午，他在家休息，张卫东打电话说来了一个朋友，想在布丁酒店休息，没带身份证，又让他过去开房，他就过去用他的身份证开了一间房，把房卡给他们后他就走了。3月13日，他给张卫东发微信说：“人家在等回话，不行人家就要去别处”，意思就是他想让张卫东买点“冰毒”，在等回话。3月14日下午，张卫东给他打电话说人带着货到了，让他去布丁酒店接货。他在去的路上被公安人员抓获。
12、证人田某证明，他和杨旭虎是一个村子的，他原来在云南监狱服刑时，杨旭虎也在云南监狱服刑。2015年3月13日，杨旭虎和他在清真寺做礼拜时，说想用他的宁ANDＸ**号起亚车去西安接个人，他说行，费用1500元。他们当天晚上出发的，杨旭虎先给他1000元，说回来再给500元。他们上的福银高速，杨旭虎让他从咸阳东下高速，车开到了建章路北段的石化厂的东门，他躺在车里睡觉。然后他们就被公安人员抓获了。
13、原审被告人杨旭虎供述，他于1998年因犯走私毒品罪被云南省高级人民法院判处死刑，缓期二年执行，在陕一监服刑期间，认识了绰号叫“兔子”的服刑人员张卫东。2015年他先后来西安市两次，都是为了贩卖毒品。第一次是2015年3月初的一天，张卫东给他打电话说要30克海洛因，让他送到西安。之后他就在同心县一个叫顾某某的毒贩处以450元一克的价格买了30克海洛因，他一个人带着毒品坐大巴车到西安火车站。下车后，张卫东给他打电话，让他到西安市长胜街布丁酒店楼下等着。随后他花了30元坐三轮车到布丁酒店，在楼下见到了张卫东，张卫东还带了一名50岁左右、身高1.8米的男子（李某某），该男子用身份证在酒店2楼开了一间房。在房间，他将30克毒品给了张卫东，那男子将说好的16500元给了他，张卫东当面将30克毒品交给那名男子。之后他就自己先离开了。3月13日，张卫东给他打电话要购买毒品海洛因，说好是550元一克，但没有说让他带多少，张卫东的意思是卖完货再给钱，每克520元，他也同意了。之后他就又从顾某某处以每克450元购买了200克毒品海洛因，准备以每克550元卖给张卫东。毒品是用一层白色食品袋包装的白色块状，他把毒品放在上衣内侧口袋里。3月13日晚21时许，他租田某开的一辆车牌号码是宁ANDＸ**起亚轿车从宁夏同心县到西安，在咸阳下高速，14日凌晨4时许，经世纪大道到西安建章路上，停在一个延长石油加油站对面的道沿上。他用15877327447号码和张卫东进行了联系。他在等张卫东电话时被公安人员抓获。被抓获后，他交待了取货人的电话是1325970****。他的电话是1399533****、1587732****。田某不知道他到西安市来干什么。
14、上诉人张卫东供述，他外号叫“兔子”，和杨旭虎、李某某在服刑时认识。他和杨旭虎联系的手机号码是1325970****，是专门联系杨旭虎用的，其他人都不知道。2015年3月初的一天，李某某给他打电话要购买毒品，他就给杨旭虎打电话要毒品，开始杨旭虎嫌要的少不愿意来，后来有一天早上，杨旭虎打电话说到了西安，他就联系了李某某，并说在环南路的布丁酒店见面。他和李某某在环城南路的布丁酒店见了面，李某某用其身份证开了一间房，之后并一起下楼接杨旭虎到房间。他给杨旭虎和李某某互相介绍完，就让他们谈买毒品海洛因的事情，他就去上厕所，出来后，杨旭虎就要走，杨旭虎走后，他和李某某也就走了。3月13日，他给杨旭虎打电话说李某某想购买毒品。杨旭虎说抽时间来西安一趟。李某某还给他发微信“人家在等回话，不行人家就要去别处”，意思是让他催杨旭虎的毒品，如果杨旭虎不来就要到别人处购买毒品。被抓获后，他用18792668797号码给李某某打了一个电话，说杨旭虎来了，让下来。约10来分钟，李某某从家里出来在长胜街上被抓获了。同时证明，李某某曾让他问杨旭虎有没有毒品。他知道杨旭虎以前是从事毒品犯罪，有毒品出售。李某某是靠低保生活，缺钱，所以想贩卖毒品挣钱。
15、户籍材料证明，杨旭虎和张卫东犯罪时均已达到承担完全刑事责任的年龄。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杨旭虎以出卖为目的，将毒品海洛因从宁夏运输至西安市进行贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人张卫东居间介绍毒品交易，其行为已构成贩卖毒品罪。杨旭虎贩卖、运输毒品海洛因197.2136克，数量大，依法应予严惩，且系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚，惟考虑被告人杨旭虎具有立功情节且归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚；张卫东给贩毒者杨旭虎、购毒者李某某介绍毒品交易，与贩毒者杨旭虎构成贩卖毒品罪的共同犯罪。张卫东系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚，惟考虑其在促成毒品交易中起次要作用的，应当认定为从犯，依法应从轻处罚。对于上诉人张卫东及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，经查，张卫东居间介绍贩毒者杨旭虎与购毒者李某某进行毒品交易的事实，有证人李某某的证言、张卫东与杨旭虎及李某某的通话记录、技侦转化的杨旭虎与张卫东之间的语音内容、证人李某某通过微信给张卫东所发的信息以及杨旭虎的供述在卷证明，证据之间能相互印证，上诉人张卫东在公安机关对其犯罪行为亦有供认。现并无证据证明张卫东的有罪供述是受到刑讯逼供后所作。虽张卫东协助公安机关抓获了李某某，但并未查明李某某涉嫌毒品犯罪，张卫东不构成立功。故张卫东的上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，判处适当。程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵明华
代理审判员 贺小娟
代理审判员 马小红
二〇一六年十一月七日
书 记 员 李蓓蕾