山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1020号
上诉人（原审被告）：张金春。
委托代理人：李新美。
委托代理人：张志卫，山东德扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张吉照。
委托代理人：王大圣。
上诉人张金春因土地承包经营权转让纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2012）栖民一初字第1012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张金春及其委托代理人李新美、张志卫，被上诉人张吉照的委托代理人王大圣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告一审诉称，判令被告返还1.5亩果园土地和0.6亩的口粮地；诉讼费用由被告承担。
原审被告一审辩称，原告主张的土地代耕没有任何证据证明，诉争的1.5亩果园是原告1998年以3000元的价格转让被告耕种，诉争的0.6亩土地是原告2001年无偿转让被告耕种，被告在0.6亩土地上种植了苹果树。这两块地直至原告起诉时，土地的相关税费等土地权利义务全部由被告承担，其中1.5亩果园自1998年开始即在村委的税费缴纳户名上变更为被告。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张提交如下：证据一、臧家庄镇大台村委会出具的说明二份，说明一书写：村委于2001年10月份分给村民口粮地每人0.3亩地，而张吉照两口人分的0.6亩，当时给了张金春无偿耕种，而张金春在地里栽上苹果树。证明原告享有诉争0.6亩口粮地的承包经营权。说明二书写：村委于1988年秋分给村民果树地，村委规定1989年必须栽上苹果树，张吉照在分的苹果地栽上苹果树，直至管理到1998年底，双方达成口头协议以叁千元（3000元）的价格将苹果树转让给张金春，并以后的农业税、特产税由张金春负担。原告证据证明：1、1988年村委发包给原告1.5亩光板地，原告具有该处土地的承包权；2、原告在该处土地上自己购买树苗种上果树，管理到1998年底；3、该处双方未经村委同意达成口头协议；4、原告将该土地交由被告代耕，被告交付给原告3000元作为原告在土地上投入的补偿；5、被告之所以代替缴纳农业税、特产税是因为当时协议时该土地上的果树有客观的经济收入，并且以后每年的果园收入归被告所有。原告提交证据二、臧家庄镇大台村缴纳粮税登记册10页，证据第1页到第8页时间是1993年至2001年缴纳粮税登记，其中从1993年到1998年显示原告缴纳粮税款的，证明原承包人是原告不是被告，1999年到2001年显示的是原告张吉照与被告张金春两个人的名字，说明被告张金春替原告张吉照缴纳相应的税款，证据第9页和第10页是臧家庄镇大台村1992年第二批分地的会议记录，该记录中明确显示出承包期限从1992年到2006年共15年的承包期，由此可以推断诉争土地的承包期应从1989年到2003年。
被告张金春的质证意见是：对村委会所出的第一份说明的内容没有异议，但证据证明不了代耕的事实。村委会所出的第二份说明内容有异议，双方土地转让经过村委同意，内容中写的很明确是转让而非代耕，所提到的3000元是1.5亩的土地转让价格而非补偿，缴纳农业税、特产税是转让被告后被告有纳税义务。臧家庄镇大台村缴纳粮税登记册，对1999年前交款登记没有异议，对1999年以后明确显示缴纳税款的义务人是被告，在被告的名字后注明了原告的名字，是为了反映土地承包经营权变更的事实。
被告为证明其主张提交如下证据：村委说明一份，证明本案诉争的土地原告分别于1999年、2001年转让给被告。0.6亩土地是无偿转让，1.5亩土地是有偿转让，转让时经过村会计李奎学登记（现已经去世），并变更了纳税主体。
原告的质证意见是：对证据真实性没有异议，对证明内容有异议，2012年6月13日村委的说明，是被告为诉讼而取得说明，效力应低于原告取得的说明，且这两份证据相互矛盾。
原审法院审理查明：在1989年栖霞市臧家庄镇大台子村村委会分给原告张吉照位于臧家庄镇大台村北沟1.5亩土地，原告张吉照在1.5亩土地上栽种果树。原告张吉照没有时间管理果园。1999年原告张吉照与被告张金春未经栖霞市臧家庄镇大台子村村委会同意也未签订书面合同，原告张吉照以3000元的价格将1.5亩土地转让给被告张金春，1999年以后在栖霞市臧家庄镇大台村缴纳粮税登记册被告张金春名字前注有“吉照”，1999年以后1.5亩土地的农业税、特产税、公粮由被告张金春缴纳。在2001年栖霞市臧家庄镇大台子村村委会分给原告张吉照位于臧家庄镇大台村娄家峦的口粮地0.6亩，原告张吉照将0.6亩口粮地无偿给被告张金春代耕，被告张金春将0.6亩土地载上苹果树。现原告张吉照诉至原审法院要求被告张金春返还1.5亩果园和0.6亩的口粮地。被告张金春申请对0.6亩的果树价值进行鉴定，原审法院委托山东恒信价格评估事务所有限公司对0.6亩土地的64棵红富士苹果树进行评估，该所于2013年3月26日作出鲁恒价评字（2013）第J007号评估报告书，评估果树价格为12484元。
原审法院依法取得臧家庄镇大台村委书记兼主任张宝凤调查笔录一份，张宝凤称，臧家庄镇大台村没有地亩册，当时交农业税、特产税、交公粮的本就相当于地亩册。原告张吉照私下将1.5亩果园卖给被告张金春，被告张金春给原告张吉照3000元。双方在转让完成后，应该经当时村委会同意转让，告知村委后交农业税、特产税、公粮的本由张吉照的名字更改为张金春。双方诉争的0.6亩口粮地是转让还是转包我不清楚，但我听双方当事人说是原告张吉照无偿给被告张金春种的。原审法院院依法取得臧家庄镇村会计张永刚调查笔录一份，张永刚称1997年、1998年诉争的1.5亩土地的农业税、特产税、公粮由原告张吉照缴纳的，从1999年开始诉争的1.5亩土地的农业税、特产税、公粮由被告张金春缴纳，在1999年的交款记录中，标明了箭头的标志，表示1.5亩土地转给被告张金春，并且以后这诉争的1.5亩土地的农业税、特产税、公粮都是由被告张金春缴纳的。双方诉争的0.6亩口粮地不需要交任何税，没有登记记录，我不知道是如何将0.6亩口粮地给被告张金春的。2014年1月17日原审法院依法取得臧家庄镇大台村原村委主任刘玉坤调查笔录一份，刘玉坤称1999年村委对原告张吉照与被告张金春土地流转村委不清楚。
原告的质证意见是，对臧家庄镇大台村委书记兼主任张宝凤调查笔录有异议，第一、该笔录的陈述人张宝凤，是在2001年担任本村主任，他对原、被告双方当事人交易的事实并不清楚，笔录内容中他是听当事人说的当时情况，当时的村委会计已经去世，死无对证；第二、这份证据虽然是法院依职权取得，改变不了这份证据属于证人证言，不能排除带有个人主观成分，证人应该到庭质证，法院才可以作为本案的证据使用；第三、该证据其效力应低于原告提交的由村委会出具的相关缴纳粮税款证据的效力。对臧家庄镇大台村会计张永刚调查笔录有异议，第一、臧家庄镇大台村原来有三个小队，被调查人张永刚不是本案原、被告所在小队会计，他不了解情况；第二、被调查人张永刚不是现任会计，他对双方当事人的土地流转无权确认。当时农村土地承包法还未实施，在农村土地转让农民没有法律意识。对臧家庄镇大台村原村委主任刘玉坤调查笔录一份没有异议。
被告的质证意见是，对张宝凤、张永刚调查笔录没有异议，真实反映了原被告之间土地流转的性质。对臧家庄镇大台村原村委主任刘玉坤调查笔录不予认可。
原审法院认为：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让、或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。1999年原告张吉照与被告张金春没有签订书面转让合同，也没有通过栖霞市臧家庄镇大台子村村民委员会同意，原告张吉照私自将1.5亩土地以3000元价格转让给被告张金春。栖霞市臧家庄镇大台子村委会原会计已经死亡，虽然交农业税、特产税、公粮的登记册由会计在张金春名字前注明“吉照”，以后的税费都由被告张金春负担，也证实不了张吉照将1.5亩土地转让给被告张金春经过栖霞市臧家庄镇大台子村村民委员会同意。1999年原告张吉照以3000元的价格将1.5亩土地转让给被告张金春，原告张吉照要求被告张金春返还1.5亩果园，原审法院应予支持。1999年原告张吉照在1.5亩土地栽种果树，果树都是盛果期。被告张金春管理1.5亩土地期间，对1.5亩果树随时改良，现果树也是盛果期，对果树价值无法确定。原、被告没有签订书面合同，也没有通过村委会同意，双方都存在过错，应当承担民事责任。原告张吉照应一次性返还被告张金春转让费3000元。关于原告张吉照要求被告张金春返还口粮地0.6亩，口粮地不需要交任何税，没有登记记录，没有证据证明原告张吉照将0.6亩口粮地无偿转让给被告张金春，故原告张吉照要求被告张金春返还0.6亩口粮地原审法院予以支持。关于诉争的0.6亩口粮地的果树，被告张金春申请要求对果树的价值进行鉴定，原审法院委托山东恒信价格评估事务所有限公司对0.6亩土地的64棵红富士苹果树进行评估，该所于2013年3月26日作出鲁恒价评字（2013）第J007号评估价格报告书，评估诉争0.6亩的64棵红富士苹果树价格为12484元。原告张吉照应补偿被告张金春栽种的64棵果树价值12484元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第三十七条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告张金春于判决生效后三十日内将位于栖霞市臧家庄镇大台子村北沟的1.5亩土地及果树、位于娄家峦口粮地0.6亩土地及红富士果树64棵返还给原告张吉照经营管理；二、原告张吉照于判决生效后三十日内一次性返还被告张金春人民币3000元；三、原告张吉照于判决生效后三十日内一次性返还给被告张金春口粮地64棵红富士果树补偿款12484元。如果原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，被告张金春承担。
宣判后，上诉人张金春不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。一审判决认定上诉人与被上诉人之间土地承包经营权转让未经发包方同意属认定错误。发包方已将土地的纳税户名在其纳税登记册上做了变更登记并已确权。一审法院认定口粮地0.6亩不需要交税，没有登记记录，没有证据证明无偿转让给张金春属认定事实错误，该0.6亩土地，上诉人缴纳税并且有登记记录。根据2001年颁发的土地承包经营权证，以及纳税的核定证书，涉案土地经营权已确权至上诉人名下。二、法律适用不当。一审判决引用《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》进行审理，因该法律及司法解释均无溯及力，属于适用法律不当。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人提交了承包经营权证一份、原村委会计张永刚出具的证明两份，证明村里每户都发放了土地承包经营权证；填写承包经营权证的会计已经不在了，承包经营权证上记载的地块面积与实际不符。经质证，被上诉人称不清楚上诉人的承包经营权证，其自己没有承包经营权证，上诉人的承包经营权证上登记的土地不对，地亩数不地，1.5亩土地是在北沟，但承包经营权证上记载为1.22亩。张永刚的证明不对，他也种着别人的地，他就不想让我带头把地要回来。
二审中，上诉人主张村里2001年进行第二轮土地延包，延包方案是继续耕种原来的土地，根据耕种的实际情况统计发放承包经营权证，涉案北沟1.5亩土地登记在上诉人名下，即承包经营权证上的1.22亩，上诉人在北沟只有这一块地。娄家峦土地是按人口分的，每人3分，上诉人家共分得1亩，加上被上诉人转让的0.6亩，合计1.6亩。
被上诉人主张1999年因自己在村里压挂面，家里的地由自己一个人耕种管理，因为地太多，所以转给了上诉人。不知道村里何时进行土地延包，1.5亩土地应于2003年到期，村里没有人找自己，也没有给自己发放承包经营权证。
另查明，除争议土地之外，被上诉人现有土地1.53亩。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、1.5亩土地承包经营权转让是否有效，应否返还。2、0.6亩土地承包经营权是转让还是代耕，应否返还。
1、关于1.5亩土地承包经营权转让是否有效，应否返还的问题。
1988年被上诉人分得涉案1.5亩土地，1999年被上诉人以3000元的价格将1.5亩土地承包经营权转让给上诉人，并且村委会缴纳税费登记册上，上诉人张金春的名字前注明了“吉照”字样，之后，该1.5亩土地的农业税、特产税等税费均由上诉人张金春缴纳。经查，当事人所在的村委会并没有建立单独的土地账本，该村村委书记兼主任张宝凤证明，该村缴纳税费的账本相当于地亩册。故可以认定双方之间土地承包经营权转让行为经过了村委会同意。一审中张宝凤作证称双方转让时未经过当时村委会同意显然与双方转让行为已经被记载于缴费账本的事实不符。并且转让时，被上诉人在村里从事压挂面工作，有稳定的收入。综上，应依法认定转让有效。被上诉人要求返还土地不应支持。
2、0.6亩土地承包经营权是转让还是代耕，应否返还。
被上诉人2001年分得0.6亩土地，交给上诉人无偿耕种。双方未约定流转方式，上诉人主张是转让，被上诉人主张是代管，双方虽未签订书面协议，但在村委会作为土地账的缴纳税费的账本上，该土地记载在上诉人张金春的名下，2001年发的承包经营权证上，该土地亦登记在上诉人名下，应认定被上诉人已经将该土地转让给上诉人，并且在第二轮土地承包中，该地被延包给了上诉人，故被上诉人要求返还没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由成立，其主张本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省栖霞市人民法院（2012）栖民一初字第1012号民事判决；
二、驳回被上诉人张吉照的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，合计200元，由被上诉人张吉照负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年十月十八日
书记员 王 琪