河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第218号
上诉人（原审被告）：洛阳鸿马电动车有限公司。住所地：嵩县。
法定代表人：周留栓，总经理。
委托代理人：关平亮，河南绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王月琴（芹），女，汉族。
委托代理人：牛恒超，河南大鑫律师事务所律师。
上诉人洛阳鸿马电动车有限公司与被上诉人王月琴建设工程施工合同纠纷一案，不服嵩县人民法院（2012）嵩民二初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳鸿马电动车有限公司的委托代理人关平亮，被上诉人王月琴及其委托代理人牛恒超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月，原告以平顶山市平工建筑安装有限责任公司的名义同被告协商由原告给被告建钢架构厂房，原告于2011年1月2日和1月7日分两次付给被告50万元开工保证金。2011年3月27日，原告将钢架构厂房基础及配砂卵石垫层的施工转包给齐会社。2011年6月25日，原告代表平顶山市平工建筑安装有限责任公司第十项目部同洛阳市希林建筑安装工程有限公司签订了《钢结构工程加工安装合同》，将厂房钢架制作安装、门窗制作安装转包给洛阳市希林建筑安装工程有限公司。2011年7月1日，被告和原告、牛现伟、史进跃签订了《工程协议书》，约定原告、牛现伟、史进跃合伙建设被告的钢结构厂房约6600平方米，按2008年河南省取费的文件据实结算，工程完工验收合格，被告应在15日内结算完工程款，一次性付清总价款的95%，余5%质量保证金，如无质量问题一年内付清。协议签订后，牛现伟、史进跃退出合伙，由原告和被告继续履行协议，被告在2011年7月22日至2011年11月26日，分四次付给洛阳市希林建筑安装工程有限公司工程款180万元，后因工程结算双方发生争议，引起诉讼。另查明：诉讼中，被告代理人自认工程完工后，被告于2012年三、四月份投入使用。该工程未经相关部门验收。还查明：平顶山市平工建筑安装有限公司在诉讼中出具证据证明，该公司与本案涉案工程无关，有关项目均由王月琴个人承包施工，相关权利义务由王月琴个人承担，2011年1月2日和1月7日的收据，均是王月琴个人支付的款项。
原审法院认为：原告最初以平顶山市平工建筑安装有限责任公司的名义同被告协商承包被告的钢结构厂房的施工，虽未订立书面合同，但均为双方真实意思表示，该口头协议合法有效。后原告将基础部分转包给齐会社施工，被告辩称已将工程款付给齐会社，与原告无关，但无提供证据证明付款事实。原告代表平顶山市平工建筑安装有限责任公司第十项目部同洛阳市希林建筑安装工程有限公司签订的《钢结构工程加工安装合同》，实际履行中，原告无证据证明已支付洛阳市希林建筑安装工程有限公司工程款，故被告支付给洛阳市希林建筑安装工程有限公司180万元工程款，应认定为代原告支付。被告和原告、牛现伟、史进跃于2011年7月1日签订的《工程协议书》，说明被告认可该工程的承包人是原告和牛现伟、史进跃，后牛现伟、史进跃退出合伙，由原告和被告履行协议，工程竣工后未经验收被告已投入使用，应视为合格工程。原告承包被告钢结构厂房工程部分的总造价经洛阳明鉴工程造价咨询有限公司鉴定为2771693.78元，减去被告已支付洛阳市希林建筑安装工程有限公司的180万元，剩余971693.78元，被告应支付原告。原告主张被告按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，于法有据，应予支持。但利息起算时间结合《工程协议书》的约定和被告投入使用的时间确定为2012年5月16日。原告主张对涉案的钢架构厂房享有优先受偿权，该院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日计算。根据该院查明的被告于2012年三、四月份投入使用的事实，原告于2012年11月6日起诉主张优先受偿权，已超过了法定六个月的期限，故原告的该项诉讼请求该院不予支持。被告收取原告的50万元保证金应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告洛阳鸿马电动车有限公司于本判决生效后五日内支付原告王月琴工程款971697.78元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2012年5月16日计算至本判决确定的宽限期内的实际给付之日）；二、被告洛阳鸿马电动车有限公司于本判决生效后五日内返还原告王月琴保证金500000元；三、驳回原告王月琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费18570元，原告王月琴负担5000元，被告洛阳鸿马电动车有限公司负担13570元。原告已预交不退执行时由被告一并给付。
宣判后，洛阳鸿马电动车有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判令上诉人向被上诉人支付工程款971697.78元及利息，是根据洛阳明鉴工程造价咨询有限公司作出的洛明工鉴意字（2013）第06号司法鉴定意见的鉴定结论，即工程造价为2771693.78元，扣减上诉人支付给洛阳市希林建筑安装有限公司（以下简称希林公司）工程款180万元后向被上诉人支付工程款971697.78元，并认定上诉人是代被上诉人向希林公司支付工程180万元，一审所认定的这些事实完全与客观事实不符，判决错误。2011年6月25日，平顶山平工建筑安装工程有限公司第十项目部由被上诉人为法定代表人、由牛现伟为代理人与希林公司所签订的钢结构工程加工安装合同并未实际履行，因为，一审中被上诉人没有证据证明其履行了该合同的义务，且自己也承认没有履行合同。事实上，是在被上诉人不能履行该合同的情况下，上诉人与希林公司发生合同关系，上诉人才向希林公司支付款项，不存在上诉人代被上诉人向希林公司支付款项的事实。2011年7月1日，上诉人与被上诉人及牛现伟、史进跃所签订工程协议书也未实际履行，这是因为，第一、被上诉人方与希林公司所签订的协议没有履行，没有购进钢构材料，证明不存在为上诉人制作钢构部分的事实；第二、上诉人的钢构厂房的基础部分含钢筋、商混在双方的协议书中明确约定是上诉人负责，这一事实又充分证明了双方签订工程协议书前后，被上诉人未对上诉人的钢构厂房基础工程施工。以上事实证明了被上诉人未对上诉人的钢构厂房任何工程施工，一审判令上诉人向被上诉人支付工程款没有事实根据。原审判令上诉人向被上诉人返还50万元保证金错误。保证金是履行合同的担保，被上诉人未履行合同，况且，担保金又非被上诉人交付，一审判令上诉人返还担保金错误。一审程序违法。2011年7月1日，被上诉人是和牛现伟，史进跃合伙与上诉人签订工程协议书，其三人针对该协议来讲是享有共同权利，是必在共同诉讼当事人。被上诉人出示的史进跃证明为打印件，一审未对该证据给予查证核实，根据民事诉讼法第132条的规定，一审应当通知牛现伟及史进跃参加本案诉讼。一审没有通知二人参加本案诉讼严重违法。根据相关规定，证据应当法庭上出示，并由当事人互相质证。一审判决所依据的洛阳明鉴工程造价咨询有限公司作出的洛明工鉴意字（2013）第06号司法鉴定意见未经上诉人质证。对于该鉴定意见其所鉴定的对象是平顶山市平工建筑安装有限公司施工的工程造价，与被上诉人风马牛不相及，一审依据该意见判决，显属错误。综上，请求二审法院撤销原审判决的第一、二项；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王月琴答辩称：对于上诉人所称工程不是王月琴施工的，这一观点不能成立。对于该工程有双方签订的施工合同、图纸、现场签证单及上诉人工地工程负责人的证明等证据予以证明涉案工程系王月琴施工的。对于保证金，王月琴缴纳保证金后有对方出具的保证金收据为证，合同履行完毕后，同时王月琴所缴纳50万保证金也应退还，并且该事实也可以证明工程是王月琴施工的。争议工程的合同虽是与牛现伟、史进跃共同签订的，但是在正式开工之前牛现伟、史进跃已经退出合伙，工程是王月琴参加的，牛现伟、史进跃不应当参加本案的诉讼。本案工程实际施工人是王月琴。原审法院向上诉人送达了各种开庭手续，但是上诉人没有到庭，本案是缺席审理的。在司法鉴定的过程中，上诉人拒不到场，但是本案的证据在开庭时当庭出示了。原审判决依据了该司法鉴定意见，因此原审判决正确，应当驳回上诉人的上诉。
本院审理查明的事实与原审查明基本一致。
本院认为：根据王月琴代表平顶山市平工建筑安装有限责任公司第十项目部同洛阳市希林建筑安装工程有限公司签订的《钢结构工程加工安装合同》、洛阳鸿马电动车有限公司和王月琴、牛现伟、史进跃签订的《工程协议书》、史进跃的证明等证据，可以认定由王月琴和洛阳鸿马电动车有限公司履行协议。洛阳鸿马电动车有限公司称其系与洛阳市希林建筑安装工程有限公司实际履行了合同，但未能提供证据予以证明，对其主张本院不予认可。由于工程竣工后未经验收，但上诉人已投入使用，因此应视为合格工程，洛阳鸿马电动车有限公司应向施工人王月琴支付相应款项。现王月琴个人持洛阳鸿马电动车有限公司出具的收据要求退还开工保证金，理由正当，洛阳鸿马电动车有限公司应予返还。洛阳鸿马电动车有限公司称一审判决所依据的洛阳明鉴工程造价咨询有限公司作出的洛明工鉴意字（2013）第06号司法鉴定意见未经其质证，但该鉴定意见一审法院已送达洛阳鸿马电动车有限公司，其未对该鉴定结论提出异议，应视为已经认可，一审法院据此进行判决并无不当。综上，原审判决并无不当，本院予以维持，洛阳鸿马电动车有限公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13570元，由上诉人洛阳鸿马电动车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 娜
审判员 吴爱霞
审判员 沈可可
二〇一四年十月十四日
书记员 李亚丹