广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11797号
上诉人（原审原告）：杨胜，身份证住址广东省广州市白云区。
委托代理人：邓晓君，广东经纶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张婷婷，身份证住址湖北省竹山县。
委托代理人：汪旭东、汪黄结，均为广东广信君达律师事务所律师。
上诉人杨胜因与上诉人张婷婷房屋买卖合同纠纷一案，均不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨胜上诉请求：一、撤销广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初344号民事判决书第一项，并依法改判张婷婷向杨胜支付违约金人民币223000元；二、判令本案的一审和二审诉讼费用由张婷婷承担。事实和理由：张婷婷应向杨胜支付违约金223000元。一、原审法院已查明：张婷婷为涉案合同的违约方，导致合同目的无法实现的根本原因是张婷婷疏于履行对自身履约能力的注意义务，杨胜在履行合同过程中并不存在过错。二、根据双方签订的《存量房买卖合同》第九条第二款约定“乙方不按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%”。涉案合同已明确约定了因张婷婷违约不按合同约定买入房产的违约责任，张婷婷知悉并同意按该合同条款履行。即根据合同约定，由于张婷婷的违约行为，张婷婷应向杨胜支付违约金人民币223000元。三、涉案房产作为杨胜的唯一房产，杨胜拟将涉案房产销售所得价款于2015年年底在广州市南沙区购入一大户型的改善性住宅，但由于张婷婷未按合同约定买入房产，导致杨胜无法及时获得售楼款，延误了购房时机，在2016年2月起广州市房价开始持续上涨，根据搜狐焦点网站显示的信息，其中广州市南沙区2016年上半年的房价涨幅已高达10%，即杨胜现今购买一套2015年底之价格为300万元的房产，至少需多支付30万元的购房款。张婷婷的违约行为导致杨胜延误了购房时机，给杨胜造成重大的经济损失。四、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少：根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度等作出裁决，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”。即根据前述法律规定，法院在当事人对违约金数额有异议的情况下，才应以实际损失、合同履行情况、当事人过错程度等对违约金数额进行调整，若当事人对违约金数额无异议，应以当事人合同约定为主。五、根据原审判决查明事实，张婷婷在原审中并未主张双方签订的《存量房买卖合同》中约定的违约金过高，并未向原审法官请求对违约金标准进行调整，也未向原审法官提交任何证据证明合同约定的违约金过分高于给杨胜造成的损失，应视为张婷婷对合同约定的违约金标准无异议。因此，既然涉案合同条款并未违反法律的禁止性规定，应尊重杨胜与张婷婷之间的合同约定，重视契约精神，判令张婷婷向杨胜支付违约金人民币223000元。但是，法院却以杨胜未举证证明因违约行为造成的损失高达22.3万元为由，自行调低涉案违约金数额，违反了《中华人民共和国民法通则》规定的意思自治原则，以及《中华人民共和国合同法》第六十条之当事人应当按照约定全面履行自己的义务的规定。杨胜并无义务举证证明其在本案中所造成的损失。六、张婷婷亦就《存量房买卖合同》另案起诉(案号：2016粤01**民初993号)，在广州市白云区人民法院作出的(2016)粤0111民初993号判决书中，原审法院以杨胜在本案中(2016粤01**民初344号)选择适用违约金条款要求张婷婷承担违约责任为由，判决杨胜向张婷婷返还定金人民币10万元及利息。而在本案中，原审法院无视涉案合同关于违约金标准的合法、明确约定，在张婷婷未提出异议的情况下，自行降低本案的违约金数额至人民币10万元，减轻了张婷婷的违约责任，导致杨胜的损失无法得到充分的弥补。杨胜作为严格履行合同义务的守约方，在损失无法完全弥补的情况下被另案判令要求返还定金及利息，更加重了杨胜的损失。张婷婷作为违约方却没有对其违约行为承担应付的法律责任，原审法院作出的(2016)粤0111民初993号民事判决书和本案(2016粤01**民初344号)民事判决书，均漠视杨胜的合法权益，显失公平正义。
张婷婷上诉请求:1、撤销白云区人民法院作出的(2016)粤0111民初344号民事判决判项一。2、判令杨胜承担本案一审、二审受理费。事实与理由：原审法院认定事实不清，依法应予改判，理由如下：一、原审法院忽略杨胜违约行为在先，而张婷婷并无明显违约事实，原审法院事实认定错误，理应依法予以纠正。(一)杨胜故意违约在先，至今未履行其先合同义务。1、杨胜与张婷婷于2015年10月25日签订《存量房买卖合同》(以下简称“合同”)后并于当天收取了张婷婷高达十万元的定金后，即什么合同义务都没有履行。一心只想着如何才能侵吞张婷婷支付的巨额定金，后杨胜居然还恶人先告状，先行起诉张婷婷。非但不履行其先合同义务，反而索要高额违约金，其主观恶意非常明显。反观张婷婷，己然按照双方合同约定于签约当日即向杨胜支付了定金十万元，张婷婷该阶段的合同义务已经全部完成。后期也积极协调处理此事，更试图找第三方代为购买该房产以期望促成交易，其主观上无恶意。2、作为卖方的杨胜应在收到定金5日内提供齐全办理银行贷款所需的资料，且协助买方申请银行按揭。合同附件第5条明确约定卖方自行赎契，自行向抵押银行办理提前还贷手续。张婷婷支付定金日期为2015年10月26日，则杨胜应于2015年10月31日前完成涂销抵押、提前还贷等义务。但杨胜未能履行其合同义务。依据《合同法》第67条的规定：“当事人互负债务的，其先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”，基于此，杨胜在上诉人未完成上述义务之前，张婷婷无义务按照约定支付下一阶段的购房款。3、因杨胜不履行其先合同义务的原因，导致交易的标的房产存在权利瑕疵，张婷婷无法办理按揭贷款手续。按照我国《物权法》规定，在抵押期间，抵押人(银行)未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。杨胜诉讼中强调张婷婷未付清购房款而要求主张违约责任。殊不知，杨胜的房产根本无法处分，有他项权利存在，杨胜无权主张张婷婷支付余下购房款。4、杨胜无证据证明其可依法免除其先合同义务。首先，张婷婷提供的证据中的微信截图和电话录音证据三性张婷婷并未确认，也从未承认过。首先，该证据的形式不符合法律规定；其次，不能证实张婷婷不打算继续履行合同。而实际上张婷婷自始至终均积极要求履行合同，在后来知悉社保缴费年限只差几个月的时候，还没有放弃并还试图依据杨胜和中介的指示通过非正常途径补齐余下的社保记录。杨胜也表示同意，并出谋划策。后协商他人代为购买，杨胜也表示同意但事后又食言反悔。如双方达成补充协议由他人代为购买的，完全应该继续履行合同义务。其次，杨胜应继续严格依据合同约定的期限办理涂销抵押等手续，如果违反则应认定为违约。既然双方合同已明确约定付款和涂销抵押的期限，那么作为出卖人杨胜理应在足额收取高额定金后，依法履行后合同义务。张婷婷作为买房人只需要做的事严格按照合同规定的期限付款的义务。再者，按照商业银行业务规则规定，按揭贷款买房条件中并无社保记录要求一项。因此，无论张婷婷社保记录如何，杨胜均可以严格按照合同办事，提前还贷并将房产解除抵押以帮张婷婷办妥商业按揭贷款手续。在满足上述条件和履行上述义务之后，方有权主张上诉人权利，否则应自身已违约在先，且无证据证明其可依法免除其先合同义务，因此杨胜的违约事实是客观存在的。原审中，杨胜就已经将涉案房屋出售给他人，张婷婷获悉深为震惊和差异，明明仍然在商量如何继续履行合同，而杨胜已以自身的行为表达出侵吞定金和不打算继续履行合同的意思。原审法院遗漏忽视杨胜至今仍然未履行其先合同义务且存在违约在先的行为，属事实认定错误，应予以纠正。(二)张婷婷并无违约行为，更无有意违约情形，不应当承担违约责任，原审法院再次事实认定错误，应予以纠正。1、杨胜有无权利要求张婷婷支付余下购房款，而按照合同约定作为买方违约的唯一条件就是不按期支付购房款，因此，在卖方不能及时涂销抵押赎回房契的前提下，买方无义务支付余下房款，更不能迳行判定买方单方违约。很明显，从上文所述，杨胜至今为止仍然未将涉案房产涂销抵押，将房产上的他项权利剔除，其先合同义务都未履行，张婷婷当然有权利行使先履行抗辩权，进而拒绝向其支付余下购房款。张婷婷已完成其合同义务，即支付了高达10万元的定金，而杨胜至今为止未履行任何合同行为和合同义务，那么按照合同约定，在杨胜未在涂销抵押赎契之前，杨胜无权向张婷婷请求支付余下购房款。本案为买卖合同纠纷，作为买卖合同双方的权力义务非常清晰，即作为卖方应该有符合交付交易的标的物，在买房履行了约定的付款义务之后，卖方就应该即时履行己方的合同义务。杨胜有无权利要求张婷婷支付余下购房款是成就是否违约的唯一条件，杨胜主张张婷婷违约是错误的，也是没有任何事实和法律依据的。2、原审法院在关于合同格式文本中的备注条款错误认定为合同的权利义务部分是错误的。交易双方都知道本案合同版本为中介出具的格式文本，文字特别细小。其中提示性条款和备注性条款不能作为约定双方权利义务的限定。理由有二：(1)双方合同第20条之前的内容才为主合同，也是双方权利义务的约定范畴。而备注性文字是房产中介出具格式合同文本时为了自身免责，违背法律规定所做的备注性的条款(正规的房屋买卖合同文本并未有此备注条款)。合同文本补充事项已在提示性条款之前已由杨胜手写完毕，因此，备注条款不属于双方约定范畴，对买卖双方均无法律约束力。(2)该等条款仅为中介免责性条款，且排除了杨胜的实体性权利，人为的设置重大义务给购房人被杨胜，严重显示公平!更重要的是无论是卖方还是中介均未告知说明，未加粗加黑划线标注，杨胜签约时对方催促之下并未查看，只是在正常合同下联签字部分签名而已。从双方合同的履行情况也能清晰的看出，无论是杨胜还是张婷婷，均未知悉该等未说明的备注性条款。原审法院以此作为中介单方免责的无效条款，作为主合同权力义务条款并归责于张婷婷承担违约责任的理由，是严重错误的。3、原审法院认定张婷婷知情限购政策而违约是无事实和法律根据的。张婷婷作为普通的老百姓，多年来只从事对外展览事务，经常不在国内生活，又多年不购置房产，对限购政策不知情也实属正常。有谁说作为一个湖北籍贯的公民就一定熟知广州市的限购政策?就连杨胜自身提交的证据之“微信聊天记录”中。杨胜认为深圳的社保记录也是可以的。很明显，杨胜、张婷婷都不清楚和知悉广州市的限购政策。如张婷婷签约之时己明知限购政策及社保缴费年限不够，则不可能签订涉案购房合同，更加不会将高达十万元的巨额定金直接支付给杨胜。此外，住房限购政策的原因，属于合同双方之外的因素，并不属于张婷婷的过错。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条第二款规定，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。综上所述，原审法院双方是否存在违约等事实认定上均存在错误请求予以纠正。二、即使张婷婷有一定过错也不应该承担违约责任，张婷婷感谢原审法院调低违约金，但违约金数额仍然很高，请求再次予以调低或不承担违约责任。1、杨胜客观上存在违约行为，在此前提下，即使张婷婷有一定过错，也不应该是单方过错，如追究违约责任的，也应该考虑买卖双方均存在过错，而过错相抵原则，免于要求张婷婷承担所谓的违约责任。2、杨胜未完成举证义务，以证明其有可得利益损失存在，应承担举证不能的不利法律后果。依据法律规定杨胜需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本，该举证义务在杨胜。本案中，杨胜每天提交任何证据证实其因本次交易不成功遭受了的任何经济损失。此外，本案中介方的中介费己由张婷婷支付完毕，杨胜也从未涂销抵押，提前还贷所发生的利息损失也根本没有发生。杨胜未完成举证义务，以证明其有可得利益损失存在，应承担举证不能的不利法律后果。3、杨胜在本案中并没有任何经济损失，张婷婷证据足以证明不仅没有损失，反而因此获得巨额的收益。(1)依据法律规定，存在实际发生的经济损失才是认定约定违约金是否合理的基础。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二))第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该司法解释明确了违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等，凸显的是公平主义原则，用以平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突。(2)在本案中，杨胜不仅没有实际损失，而且因此获得可观的经济收益。客观上看，从2015年10月至今，广州市房地产价格虽然没有如深圳和上海房价一夜上涨70万的地步，却真实的出现了上涨。据最近的媒体报道2015年底到至今广州房产价格已上涨了30%。就杨胜来讲，现在无论是通过网易房产交易数据中心还是房王网亦或者阳光家缘数据中心的数据均能显示，在岭南新世界(即本案房产的对应的“集雅街”的楼盘名称)房产2016年4月份的成交均价已达31315元/平米，而杨胜该房产出售给张婷婷之时总价为223万(杨胜负责交易税费)，房产面积为102．9858平米，单价为21653.4707元/平米，该房产单价涨幅已达44．6%。再加上，房产在广州这样的省会城市里，其价格远低于北京、上海、深圳，本属价格洼地，刚性需求强劲，附近又有华师附小的学位，故大幅度下跌的可能性几乎为零。这意味着，杨胜本人非但不会因房屋未出售遭受任何损失，反而因房价上涨而获益近百万元的客观收益。依据合同法司法解释规定，违约金过高应依据实际损失予以调低，而本案中实际损失根本不存在，反而杨胜因此获取了巨额的增值收益的情况下，却仍然要求张婷婷承担巨额的违约金，严重违反公序良俗之民法原则。(3)即使张婷婷应承担部分违约责任，也应考虑双方共同过错和过错相抵情形，合理的违约金标准为：依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17、18条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。总之，张婷婷认为杨胜主张的违约金无任何事实和法律依据，原审法院不应支持杨胜的不合理不合法的诉求从而判令要求张婷婷支付违约金。即使要承担违约金的，也恳请贵院依法予以调整至最低。
杨胜二审辩称：涉案合同已经在2016年1月29日解除，合同解除后双方的权利义务即终止没有继续履行的可能，履行合同过程中，我方履行涂销抵押义务之前，张婷婷就告知其不具有购房资格，客观上已经无法履行涉案合同，是由对方疏于对自身履约能力的注意义务，无论中介还是涉案合同已经明确告知对方广州市购房政策，即使没有提示作为购房者对其是否符合购房条件是有义务了解的。
张婷婷二审辩称：我方已经完成了交付定金的义务，交付定金之后对方应完成涂消抵押的义务，作为买方我方的义务就是付款，对方的义务就是涂销抵押，涂消抵押之后才能要我方继续付款履行合同，至二审前涉案房屋尚未完成涂消抵押，交易过程我方无过错无违约。
杨胜向一审法院起诉请求：1、判令张婷婷向杨胜支付违约金223000元；2、判令张婷婷承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月26日，杨胜（甲方、卖方）与张婷婷（乙方、买方）签订《存量房买卖合同》，约定：甲方将位于白云区集雅街74号1102房（下简称涉案房屋）出售给乙方；涉案房屋为住宅，建筑面积102.99平方米；涉案房屋总房价款223万元，其中定金10万元乙方应当在签署本合同同时自行交付给甲方；乙方不按本合同约定买入涉案房屋的，应当向甲方支付违约金，违约金为涉案房屋成交价的10%；重要提示：乙方知悉限购及贷款新政，确保可提交合资格文件（如纳税或社保缴纳证明、户籍证明等）以办理过户及贷款手续；……。
同年10月28日，张婷婷告知杨胜其缴纳社保年限不符合广州购房政策规定。同年10月31日，张婷婷向杨胜表示其无法解决社保问题，不能购买涉案房屋，杨胜让其再想办法。同年11月1日，张婷婷向杨胜表示没有办法解决社保问题。
同年12月21日，张婷婷委托律师向杨胜发函，称合同因住房限购政策实施的原因致张婷婷无法办理过户手续，合同目的无法实现，故通知解除合同，要求杨胜退还定金10万元。
2016年1月27日，杨胜委托律师向张婷婷（合同地址、联系电话）发函，称张婷婷违约不购买涉案房屋，故通知解除合同。上述函件于2016年1月29日妥投，显示为“他人”签收。
一审法院认为：杨胜、张婷婷签订的房屋买卖合同合法有效，双方应恪守履行。现张婷婷违约不购买涉案房屋，杨胜有权依约解除合同并主张违约责任。因杨胜按照张婷婷的合同地址和联系电话邮寄解除合同通知，且该通知显示“他人”签收，故一审法院对张婷婷知悉杨胜提出解除合同的事实予以确认。对于杨胜提出张婷婷按照成交价10%的标准支付违约金的诉讼请求，一审法院认为，杨胜并未提供证据证实张婷婷的违约行为给其造成的损失高达22.3万元，故一审法院依法对该违约金予以调整，以与定金相同的额度即10万元为宜，超出部分不予支持。对于张婷婷的抗辩意见，一审法院认为，致本案合同无法继续履行、合同目的无法实现的根本原因是张婷婷疏于履行对自身履约能力的注意义务，杨胜对此没有过错，故张婷婷的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条的规定,于2016年6月28日作出如下判决：一、被告张婷婷于本判决生效之日起5日内向原告杨胜支付违约金10万元。二、驳回原告杨胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4645元，由原告杨胜负担2345元，由被告张婷婷负担2300元并于本判决生效之日起5日内向一审法院交纳。
本院二审期间，张婷婷提交以下证据：一、涉案房屋查册时间是2016年9月2日的查册表，拟证明至今为止涉案房屋仍未涂消抵押，杨胜仍未履行合同义务；二、网上打印的涉案房屋同地段的房价，打印时间是2016年9月4日，拟证明涉案房屋已经升值，对方已经获利近100万元。杨胜质证意见如下：对证据一真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认。双方之间的合同关系已经解除，涉案房屋现在处于什么状态与对方无关，且合同是因对方不满足购房资格而无法履行，再要求履行涂销抵押义务已无实际意义；证据二是网络截图，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。涉案房屋的价格与本案争议无关联。
经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明：《存量房买卖合同》约定付款方式：涂销后按揭付款，定金100000元买方应在签署本合约同时自行交付卖方。卖方收到定金后5日内自行向抵押银行办理提前还贷手续。……
2015年12月21日，张婷婷委托广信君达律师事务所向杨胜发函称：合同约定阁下应先行将出售之房产解除抵押登记手续，再行办理按揭和递件过户手续，但至今为止阁下均未办妥上述手续。另因张小姐非广州市户籍居民而不具备购房资格条件，多次与阁下协商要求延缓至其符合购房资格之日方行交割事宜，但阁下不同意该等方案并多次要张小姐另行找买家接手。后张小姐找到新的买家准备接手，阁下又反悔不同意商谈解决此事。……张小姐与阁下签订合同的目的是为将交易之房产过户到其本人名下，但住房限购政策的实施致使作为购房人的张小姐无法办理房产所有权变更手续，依据法律规定该等情形属于因不可归责于买卖舍同双方的原因导致买受人合同目的无法实现，该合同无法继续履行。……
本院认为，根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、双方是否违约问题？二、杨胜主张违约金223000元能否得到支持？
关于焦点一，首先，涉案《存量房买卖合同》重要提示：“乙方知悉限购及贷款新政，确保可提交合资格文件（如纳税或社保缴纳证明、户籍证明等）以办理过户及贷款手续”，张婷婷作为具备完全民事行为能力的正常成年人，应对合同内容包括重要提示进行详细了解再予签名确认，但张婷婷未能谨慎履行注意义务，应承担相应的法律后果，其上诉提出该重要提示不属于合同条款，其不知情，缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，张婷婷作为购房人，应对其自身是否符合广州市限购政策，是否具备购买住宅的资格清楚了解，但张婷婷亦未能履行其义务，仍然签订合同，也应承担相应的法律后果。再次，杨胜提供了2015年10月28日双方的微信聊天记录、电话录音证实在合同签订后两天，张婷婷即表示因其购房资格问题无法履行合同，虽然张婷婷对上述证据不予确认，但从张婷婷委托律师向杨胜发出的函件看，张婷婷也承认因住房限购政策无法办理房产所有权变更手续，不能履行合同，且事实上签订合同当时张婷婷确实不具备购买广州市住宅房屋的资格，故综合本案证据，一审认定2015年10月28日张婷婷告知杨胜其缴纳社保年限不符合广州购房政策规定的事实，并无不当。最后，合同约定“卖方收到定金后5日内自行向抵押银行办理提前还贷手续。”，但在该履行期限届满之前，张婷婷即明确表示无法履行合同，故张婷婷认为杨胜未依约涂销涉案抵押构成违约，不符合法律规定，不能成立。综上，一审认定张婷婷违约，导致合同不能履行，应承担违约责任，并无不当。
关于焦点二，合同约定“乙方不按合同约定买入涉案房屋的，应当支付成交价10%的违约金”，但是，涉案合同在签订后两日张婷婷即表示无法履行合同，之后，杨胜亦未履行办理提前还贷、涂销抵押等合同义务，且杨胜也未能举证证明其实际损失，而目前本市住宅房屋价格处于上涨的趋势，因此，一审综合本案合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，将违约金调整为100000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，杨胜、张婷婷的上诉理由均缺乏依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5060元，由杨胜负担2760元，由张婷婷负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 岳为群
审判员 黄春成
审判员 柳玮玮
二〇一六年十月十日
书记员 罗 涛