河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫12刑终155号
原公诉机关渑池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈结茂，男，1963年1月3日出生，汉族，高中文化程度，案发前任三门峡市陕县国土局土地整理中心主任，户籍地河南省三门峡市陕州区，现住三门峡市。因涉嫌犯滥用职权罪，于2016年4月26日经渑池县人民检察院决定被刑事拘留，5月13日被逮捕。
辩护人郭胜利，河南甘棠律师事务所律师。
原审被告人刘奇，男，1980年7月2日出生，汉族，大专文化程度，案发前任三门峡市陕县国土局土地整理中心科员，住三门峡市湖滨区，因涉嫌犯滥用职权罪，于2016年4月26日经渑池县人民检察院决定被刑事拘留，5月13日被逮捕。
渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控原审被告人陈结茂、刘奇犯滥用职权罪一案，于2017年5月27日作出（2016）豫1221刑初429号刑事判决。原审被告人陈结茂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
渑池县人民法院经审理查明：
2011年4月，陕县（现为三门峡市陕州区）国土局按整理规模3000亩发布土地整理招商公告，后时任三门峡市人民政府副市长的张英焕（已判决）授意时任陕县国土局局长房某不通过招标方式引入企业，而是指定无资质的三门峡中正新型建材有限责任公司（以下简称“中正公司”，法定代表人王某）和陕县新鸿环保建材有限公司（以下简称“新鸿公司”，法定代表人贾某某）承接该项目，并指示调增土地整理规模。同年5月，时任陕县土地整理中心主任的被告人陈结茂在明知中正、新鸿公司不具备资质的情况下，仍按照房某的指使代表该中心与两家公司分别签订了土地整理项目招商引资合同，约定整理规模20000亩（各10000亩）。
2011年至2013年，中正、新鸿公司施工过程中，被告人陈结茂安排陕县土地整理中心的工作人员被告人刘奇具体负责两家公司的土地整理项目，并要求给予“照顾”，被告人刘奇发现中正、新鸿公司越界施工但未有效制止。期间，被告人陈结茂按照房某指使与刘奇违反规定将陕县国土局用耕地开垦费整理的2010年局占补平衡项目耕地面积2497.15亩和中正、新鸿公司整理的面积统一作为陕县2011年第一批补充耕地项目上报、验收、报备，陈结茂还修改了相关立项文件；陈结茂等人又安排刘奇负责“调图”，违反规定、弄虚作假，将中正、新鸿公司整理地块和陕县国土局用耕地开垦费整理的占补平衡项目耕地面积中不可利用面积4672.89亩移到荒草地改为可利用面积作为2011、2013年陕县第一批补充耕地项目上报、验收、报备，致使中正、新鸿公司虚报新增耕地共计7170.04亩。至2014年，陕县政府通过转让补充耕地指标先后支付中正公司共23595.55万，中正公司从中获取非法利益11906.31万元。
另查明，1.陕县国土局2011、2013年第一批补充耕地储备项目实施前没有立项、可研、规划，严重违反程序，验收过程中弄虚作假，被告人陈结茂经房某同意在每次验收时都从单位等处支取款项向验收人员行贿。
2.本案系国家审计署郑州特派办审计中发现，并于2015年8月10日移送河南省人民政府处理。同年10月河南省纪委移送三门峡市纪委核实。陈结茂、刘奇在纪委调查期间均主动到办案地点配合调查。2016年4月26日，陈结茂、刘奇在刑事立案前接检察机关通知后主动到案，以证人身份接受询问，并如实供述主要犯罪事实。
3.2017年5月12日，陕州区国土资源局土地整理中心出具情况说明：截止2017年5月，中正、新鸿公司已对其虚报新增耕地共计7170.04亩范围内造成国家损失进行整改并继续履行合同，两家公司共投入替换补充、配套工程、土地平整等整改资金经估算约6644万，但均尚未经上级有关部门验收。
上述事实，有中华人民共和国审计署给河南省人民政府的审计移送处理书，河南省纪委移送函、交办案件线索通知书，指定管辖决定，渑池县人民检察院反渎职侵权局出具的破案报告等；三门峡市陕州区国土资源局出具的情况说明、任职情况证明、任免通知、土地整理中心主要职责等；国土资源部《土地开发整理若干意见》、《土地开发整理项目验收规程》、河南省国土资源厅关于加强耕地占补平衡管理全面实行耕地先补后占的通知、文件等；陕县土地整理中心与中正、新鸿公司整理的陕县土地整理项目招商引资合同2份；陕县国土局测绘大队登记册及中正、新鸿公司招商土地整理项目测绘材料、立项申请、批复，验收请示、意见、拨付款凭证等；乔金艳记载的工作日记、中正公司补充耕地指标价款表、陕县国土资源局转入企业资金流程表、山东正元冶达科技发展有限公司出具的关于陕县2011、2013年第一批补充耕地项目分析结果补充说明、渑池县人民检察院反渎职侵权局出具的涉案经济损失计算表、三门峡市陕州区土地整理中心出具的情况说明、三门峡市纪委出具的情况说明、证人王某、房某、李某1、刘某1、张某1、张某2、水铁军乔金艳、陈某、范某、刘某2、何某、李某2等的证言、被告人陈结茂、刘奇的供述、户籍证明等证据。
根据以上事实和证据，渑池县人民法院认为，被告人陈结茂、刘奇身为国家机关工作人员，滥用职权，致使中正公司非法获取占补平衡项目及虚报的新增耕地指标价款，给国家造成巨额经济损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪。本案系系列国家工作人员实施的渎职犯罪，被告人陈结茂、刘奇在本案中均积极参与，各自相对独立的实施了滥用职权行为,但在本案中的地位作用确实较小，且有所区别。被告人陈结茂、刘奇有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚；被告人陈结茂、刘奇庭审认罪态度较好，有悔罪表现，案发后中正、新鸿公司就涉案已造成国家的相关损失投入资金进行了整改，亦可酌情从轻处罚。综合考虑被告人陈结茂、刘奇的犯罪事实、情节、作用大小，决定对二人均减轻处罚。依法判决：被告人陈结茂犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人刘奇犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。
原审被告人陈结茂上诉称原判认定错误，量刑过重。主要理由有：1.原判认定“给国家造成巨额经济损失，情节特别严重”与起诉书不符，由三年以下有期徒刑或者拘役变成三年以上七年以下有期徒刑，认定错误。2.中正公司不正当获利与补充耕地项目上报、验收、报备无关，是陕县国土局领导在中正公司应得指标前期已经使用，工程没有结束，质量未达标，面积未完成，没有验收情况下，将资金转给中正公司，与其无关，也不知情。其辩护人提出辩护意见为：1.原判认定中正公司获取不正当利益11906.31万元的依据不客观，目前合同仍在履行未结算，最终不会给国家造成损失，有关合同履行的全面情况卷宗材料不显示，没有支付巨额款项审批的相关证据材料，占补平衡项目耕地面积2497.15亩是借用指标款不应算作中正公司获取的不正当利益，不可利用面积4672.89亩移到荒草地改为可利用面积验收报备行为与中正公司获取不正当利益之间不存在刑法上的因果关系。2.上诉人陈结茂只是听从领导决策的实施者，不起决策、主导作用，对本案犯罪结果的发生作用小，在重要环节、重要事项上未参与，甚至不知情。3.原判量刑过重，请求对陈结茂判处缓刑。
经二审审理查明的事实与原判相同。原判认定的证据，经一审庭审举证、质证，二审查证属实，本院予以确认。
对于上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
第一，关于本案犯罪行为造成的危害后果。经查，国家对开发整理土地除政府投资外，鼓励社会投资，市场化补充耕地。土地开发整理相关文件明确规定，从事土地开发整理活动都应按项目进行管理，市场化补充耕地，国土资源部门要着重做好项目立项、验收和补充耕地指标确认等工作，在验收合格和补充耕地指标确认后要及时报部备案。2011年4月陕县国土局开始市场化补充耕地，发布规模为3000亩的土地整理招商公告。陕县国土局在领导干预下，调增土地整理规模，未进行招标就与指定的仅预注册尚未办理营业执照的中正、新鸿公司签订合同各整理10000亩，未履行立项，可行性研究、规划等法定程序，就让两公司开始施工，为缓解中正公司资金紧张，在中正公司仅施工整理1000余亩耕地的情况下，陕县国土局“照顾”其使用政府投资项目转让的2500亩耕地指标款，仅施工整理了3219.65亩，就取得了施工10000亩才能得到合同约定的全款。中正公司之所以获取非法利益系陕县国土局弄虚作假，在2011年、2013年陕县第一批补充耕地项目上报、验收、报备的耕地中，将政府投资项目整理的耕地2497.15亩作为中正、新鸿公司整理的耕地，将4672.89亩不可利用面积调图移到荒草地冒充中正、新鸿公司整理的耕地，而上报、验收、报备、交易，以上7170.04亩转让指标款项被中正公司等不当取得。故陈结茂上诉所提“中正公司的不正当获利11906.31万元与2011年、2013年陕县第一批补充耕地项目上报、验收、报备无关”的上诉理由及辩护人所提“2497.15亩是借用指标不应算作中正公司获取的不正当利益”的辩护意见不能成立。
原判认定中正公司获取非法利益11906.31万元，有国家审计署的审计移送处理书、山东正元冶达科技发展有限公司出具的补充说明、渑池县人民检察院反渎职侵权局出具的涉案经济损失计算表等证据相互印证，认定依据确实，认定方法客观。故辩护人所提该数据认定依据不客观的辩护意见不能成立。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，渎职犯罪的经济损失是指立案时已经实际造成的财产损失，造成经济损失150万元以上，应当认定为情节特别严重。据此，本案滥用职权犯罪，致国家遭受重大损失，属于情节特别严重，一审庭审中公诉机关亦发表公诉意见认为“被告人陈结茂的行为构成滥用职权罪，情节特别严重，依法建议对其处三年以上七年以下有期徒刑，望法庭结合其认罪态度及社会危害性公正判处”，故原判认定并无不当。中正公司在检察机关立案侦查时已经获取非法利益的事实足以认定。故辩护人所提“目前中正公司等仍在履行合同整理土地，最终不会给国家造成损失，有关合同履行的全面情况卷宗材料不显示，没有支付巨额款项审批的相关证据材料”等，均不影响本案损失的认定。陈结茂上诉所提认定错误的上诉理由不能成立。
第二，关于上诉人陈结茂在滥用职权犯罪中所起的作用。经查，上诉人陈结茂作为陕县国土局土地整理中心主任，负责陕县土地开发整理工作的具体实施，明知国家为坚守18亿亩耕地红线，实行最严格的耕地保护制度，推行土地整理复垦开发，耕地先补后占，明知土地开发整理相关规定，本应严格管理，时刻维护国家利益，确保补充耕地的真实，而陈结茂在履行职责过程中，对于上级领导严重违反规定和程序的干预和决定，不仅未提出反对意见，反而积极落实执行，招商项目施工前不进行立项、可研、规划，施工中，明知施工方越界施工，不予制止，对出现的大量不可利用面积不是要求施工方整改，而是向领导建议调图，将不可利用面积移到荒草地改为可利用面积，违规将政府投资项目作为社会投资中正、新鸿公司整理的项目报备，致使中正公司取得按正常程序不能够或不应当获取的非法利益。本案中正公司获取的非法利益虽有领导干预、违规指定施工企业、错误决策、错误执行的渎职犯罪的原因，但陈结茂滥用职权也是整个渎职犯罪的重要组成部分，其违反规定、弄虚作假等滥用职权行为，对本案危害后果的发生具有基础性作用，存在刑法上的因果关系。故辩护人所提“不可利用面积4672.89亩移到荒草地改为可利用面积验收报备行为与中正公司获取不正当利益之间不存在刑法上的因果关系”的辩护意见不能成立。陈结茂上诉所提“中正公司将巨额资金领取，其不知情”及辩护人所提“陈结茂在重要环节、重要事项上未参与，甚至不知情”，均不影响对陈结茂滥用职权罪责的认定。
第三，关于原判量刑。经查，上诉人陈结茂滥用职权给国家造成巨额经济损失，情节特别严重，原判在量刑时已充分考虑了其滥用职权犯罪的事实，在犯罪中的地位和所起作用，以及自首、认罪悔罪，涉案企业已投入资金整改等，对陈结茂已予减轻处罚，故上诉和辩护所提量刑过重的理由不能成立。
本院认为，原判认定上诉人陈结茂及原审被告人刘奇犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李立宏
审判员 邓 彬
审判员 杨凯民
二〇一七年八月二十二日
书记员 王 婷