湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘03刑终121号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘武伟，男，1966年9月16日出生，汉族，湖南省人，大专文化，原系湖南伟燕房地产开发有限公司（以下简称伟燕公司）监事，户籍所在地湘乡市，住湘乡市。2016年11月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被湘乡市公安局刑事拘留，次日经湘乡市公安局决定被监视居住。2017年8月30日经湘乡市人民法院决定取保候审，2018年1月12日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
辩护人严银辉，湖南湘浩律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人刘武伟犯诈骗罪一案，于二〇一八年一月二十四日作出（2017）湘0381刑初323号刑事判决。原审被告人刘武伟不服，向本院提出上诉。本院于2018年3月20日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，本院申请并经湖南省高级人民法院批准依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：2012年初，湘乡市城市建设综合开发公司（以下简称城建公司）经规划审批后对湘乡市状元坊旧城改造项目分A、B区工程进行棚户区改造。2012年10月17日，城建公司（即甲方，以陈某与沈某为代表）与伟燕公司（即乙方，以周某进和被告人刘武伟为代表）签订了《状元巷项目开发合作协议书》，确定以司弄子道路为中心线，北向原房产局办公楼地段即A区工程为城建公司开发地块，南向私人拆迁地段即B区工程为伟燕公司开发地块。伟燕公司即取得了B区罗某1、罗某2、童某、贺某、李某1、房某等六户私房的改造权，负责规划B区的拆迁以及B区的建设和销售；在资金运行的可行性上，双方约定“乙方项目单项资金的保证：甲方根据项目需要、相关法律、法规及职能部门的要求，确定要交纳的单项保证金，乙方必须按时交纳。如乙方原因影响项目建设，造成项目无法按期进行，甲方单方可以终止合同，无偿收回该项目乙方的所有权利。”伟燕公司投资约60万元后，其余资金并未及时支付到位,造成B区工程建设未能动工。2013年7月26日，城建公司与B区六户签订合作建房协议书，自行负责B区的拆迁事项，被告人刘武伟以项目责任人名义签字。因伟燕公司的相关手续和资金未跟上，又状元坊旧城改造项目是政府要求迅速完成的民生工程，A区和B区建设不可分割，为了不使整体工程进程受到影响，城建公司便以自己名义向相关部门报建，成为该整体项目的发包主体。2014年5月28日，城建公司通过公开招投标将状元坊旧城改造项目状元楼工程（包括A区和B区）发包给湖南省强某建筑工程有限公司（以下简称强某公司），后强某公司对状元坊A、B区工程实施建设，其中状元坊B区工程于2015年10月开工，2016年5月竣工。因伟燕公司资金未落实到位，2015年2月10日，被告人刘武伟和周某进参与了状元坊项目工作会议，确定“2015年2月18日前付款100万元，年后3月15日前按拆迁应偿还面积计算余额补齐余款；3月6日两合作方开会，汇总前期费用，签订合作补充协议，确定后期工作计划和工作安排；如3月6日乙方未能如期到会，则双方合作，视乙方自动放弃，由甲方（开司）自行处置。”2015年4月1日，城建公司函告伟燕公司，要求伟燕公司在2015年4月5日前将拆迁安置资金300万元支付到位，逾期将单方终止合作协议，无偿收回该项目所有权利（含建好后的房屋销售经营权），被告人刘武伟签字确认。但伟燕公司并未按约定将开发资金落实到位。2015年4月15日，城建公司提出伟燕公司违背了协议约定，决定终止合作协议书，无偿收回伟燕公司对状元坊项目B区的所有权利，被告人刘武伟收到了终止合作协议通知书。B区项目建成后，城建公司与被告人刘武伟另行约定，只要伟燕公司将原约定的资金到位，B区后续的工程仍由伟燕公司开发经营。2016年3月15日，城建公司因被告人刘武伟未将B区的开发经营资金交到位，便函告伟燕公司：“由贵公司投资建设的状元坊B区的项目资金，按照承诺约定于2016年3月底全部到位。若未按期到位，造成的项目建设的相关损失和责任，由贵公司全部承担。原交的项目保证金及已支出的费用，作违约金处理。”之后，伟燕公司并未落实城建公司要求的资金，城建公司清算后退还了伟燕公司76万余元。
伟燕公司于2008年8月成立，从事房地产开发经营，法定代表人为李某2，被告人刘武伟为该公司经理、董事，2015年11月30日，被告人刘武伟变更为该公司监事。2015年5月16日，被告人刘武伟以伟燕公司名义与被害人陈某1签订了湘乡市状元坊B区项目建设工程总承包合同，双方约定合同履约金148万元，约定工程于2015年7月8日开工，被告人刘武伟在法定代表人处签字“刘武伟”。同年5月18日，被害人陈某1将148万元通过其农业银行账户62×××17转入了被告人刘武伟提供的张某的农业银行账户62×××13内，次日，被告人刘武伟以伟燕公司名义写下“收条”，并加盖公司印章。同年6月3日被告人刘武伟又以该工程需办相关手续为由以伟燕公司名义向被害人陈某1借款30万元，约定一个月内归还，被害人陈某1再次转入张某个人账户30万元，伟燕公司出具了“借条”。后被告人刘武伟以设计图纸发生变化、工程需扩大规模要到11月开工为由，消除了被害人陈某1关于工程不及时开工的疑虑。同年12月，被害人陈某1到了状元楼B区项目工地，发现强某公司正在施工，了解到B区工程的开发商是城建公司、承包商是强某公司的情况后，多次要求被告人刘武伟退款，被告人刘武伟一直借故推诿。被告人刘武伟收到陈某1转账的178万之后，安排张某将其中的123万元转给了伟燕公司的合伙人周某进偿还债务，剩余款项55万元由被告人刘武伟用于偿还个人债务、消费等。2016年3月21日，被害人陈某1向公安机关报案，同年11月3日，被告人刘武伟被群众扭送至公安机关。2017年7月4日，被害人陈某1要求被告人刘武伟偿还178万元，向湘潭市岳塘区人民法院提起了民事诉讼，2017年8月3日，湘潭市岳塘区人民法院以被告人刘武伟行为涉嫌刑事犯罪予以驳回。
综上，被告人刘武伟通过发包工程给被害人陈某1的名义骗取了陈某1148万元合同履约金，以办理相关手续的名义向陈某1“借款”30万元。以上合计骗取了陈某1178万元。案发后，被告人刘武伟退还了被害人陈某160万元。
上述事实有被害人陈述、证人证言、书证等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人刘武伟以非法占有为目的，明知自己没有发包资质，仍隐瞒事实真相，以法定代表人身份通过发包工程的名义与他人签订合同并以“借款”的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。案发后，被告人刘武伟家属能积极退还部分赃款，可对其酌情从轻处罚。被告人刘武伟的违法所得，应予以退赔。据依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、被告人刘武伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人刘武伟于判决生效后十日内退赔被害人陈某1人民币一百一十八万元。
宣判后，原审被告人刘武伟不服，上诉提出原审判决认定事实错误，本案系经济纠纷，其行为不构成诈骗罪。原审被告人刘武伟的辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘武伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，上诉人刘武伟退赔了被害人的部分损失，依法可以从轻处罚。关于上诉人刘武伟及其辩护人提出的“原审判决认定事实错误，本案系经济纠纷，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决认定事实清楚，且有被害人陈某1的陈述、证人欧某、陈某2、沈某等人的证言、合作协议书、总承包合同、银行流水等书证以及上诉人刘武伟的供述等证据予以证明，证据确实、充分；根据城建公司与伟燕公司2012年10月17日签订的合作协议及之后的补充约定，伟燕公司负责状元坊旧城改造项目B区的拆迁和建设费用，建好之后，B区的房子也由伟燕公司销售，但伟燕公司并没有B区工程的发包权；城建公司因伟燕公司违约于2015年4月15日终止了与伟燕公司的合作，但上诉人刘武伟对被害人陈某1谎称伟燕公司具有B区工程的发包权，并于2015年5月16日以伟燕公司的名义与其签订工程建设总承包合同，骗取其合同保证金148万元，随后又以工程需要办理相关手续为由骗取其“借款”30万元；上诉人刘武伟在收到被害人陈某1的合同保证金148万元的当天，就将其中的123万元转给伟燕公司的合伙人周某进偿还债务，剩余的合同保证金25万元和随后收到的陈某1的“借款”30万元均被上诉人刘武伟用于偿还个人债务和消费；2015年12月，当被害人陈某1发现B区工程正在由强某公司施工建设时，上诉人刘武伟仍谎称该公司只负责施工下面几层，上面的工程还是由陈某1负责施工建设；上诉人刘武伟主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物的行为，其行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 周孚林
审 判 员 刘欢欢
审 判 员 易 庆
二〇一八年七月六日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。