北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第6475号
原告季米夫，男，1957年12月8日出生，汉族。
委托代理人向博，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人刘馨怡，北京恒都律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人冯洪玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人西藏百益商贸有限公司，住所地西藏自治区拉萨市市辖区北京中路46号。
原告季米夫不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年10月26日作出的商评字（2015）第78262号《关于第3607376号“百益”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭并通知西藏百益商贸有限公司（简称西藏百益公司）作为本案第三人参加诉讼。2017年3月9日，本院依法公开开庭审理了本案。原告季米夫的委托代理人向博，被告商标评审委员会委托代理人冯洪玲到庭参加了诉讼，第三人西藏百益公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在被诉决定中认定：
本案的焦点为季米夫在2010年10月25日至2013年10月24日期间（简称指定期间），在第3607376号“百益baiYi及图”商标（简称诉争商标）核对使用的“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；快餐馆；餐厅；饭店；餐馆；汽车旅馆；酒吧；茶馆；流动饮食供应”服务上是否进行了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）意义上使用。本案中，季米夫提交的证据1营业执照副本、证据2税务登记证、证据3纳税分户台账、证据4社会保险收据；证据6季米夫身份证复印件不能证明诉争商标实际使用情况。季米夫提交的证据5显示照片形成时间为2010年9月27日，未在规定时间内，且无其他证据佐证。综上，商标评审委员会认为季米夫提交的在案证据不足以证明诉争商标在指定期间内进行了有效的商业使用。因此，依据商标法第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
原告季米夫不服商标评审委员会作出的被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，诉称：其提交的证据可以形成完整的证据链，足以证明原告在指定期间内针对诉争商标进行了实际的商业使用，在撤三复审案件中，对商标权利人应采取适度宽松的证据态度，且诉争商标经过长期持续使用已形成稳定的市场状态，从商标撤销三年不使用制度的目的出发亦应维持诉争商标的注册。被诉决定事实认定及适用法律方面均存在明显错误，据此，原告请求法院判决撤销被诉决定，并判决被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人西藏百益公司未向本院提交书面意见，也未到庭参加庭审。
本院经审理查明：
诉争商标是由季米夫于2003年6月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，由“百益baiYi”及图组成，商标注册号为3607376，2005年9月14日经商标局核准，核定使用在第43类“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；快餐馆；餐厅；饭店；餐馆；汽车旅馆；酒吧；茶馆；流动饮食供应”服务上。诉争商标专用权期限至2015年9月13日止。
2013年10月25日，商标局受理了西藏百益公司对诉争商标的撤销申请。申请理由为：诉争商标连续三年不使用，申请对诉争商标予以撤销。
2014年12月10日，商标局作出商标撤三字[2014]第W001056号决定，由于季米夫未在指定期限内提交证据材料，决定撤销诉争商标。
季米夫不服商标局作出的商标撤三字[2014]第W001056号决定，于2015年1月14日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：未接到提交诉争商标使用证据的通知，诉争商标一直在不间断使用中。
本院依法通知西藏百益公司参加诉讼，并向其送达了起诉状副本及原告和被告证据，西藏百益公司未发表答辩理由。
季米夫在撤销复审阶段答辩的主要理由是：其未接到提交诉争商标使用证据的通知，诉争商标一直在不间断的使用中。季米夫向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、“贵阳市南明区百益个体瑞金南路咖啡馆”工商营业执照复印件；
2、贵阳市南明区百益个体瑞金南路咖啡馆”税务登记证复印件；
3、税务机关出具的“贵阳市南明区百益个体瑞金南路咖啡馆”纳税分户台账原件；
4、“贵阳市南明区百益个体瑞金南路咖啡馆”为职工缴纳社会保险的收据复印件；
5、“贵阳市南明区百益个体瑞金南路咖啡馆”门头照片（摄于2010年9月27日）；
6、季米夫的身份证复印件。
2015年10月26日，商标评审委员会作出被诉决定，决定诉争商标予以撤销。
本院诉讼中，原告季米夫补充提交了25份证据。证据1-3为城镇公房管业证、资产租赁合同、承办经营合同的复印件，用于证明原告自2010年5月10日起承包经营百益咖啡店。证据4-15为原告经营场所照片、经公证后大众点评网页截图、相关环境与卫生的检验检测报告、装修与交易的合同及发票、纳税、社保材料等，用于证明原告在指定期间内对诉争商标进行了实际商业使用。证据16-18为贵阳云岩黔灵西路咖啡馆的营业执照副本、工商户信息和银行代扣税凭证，用于证明贵阳云岩黔灵西路咖啡馆在指定期间内进行了实际经营。证据19-23为2007年贵阳云岩黔灵西路咖啡馆2007年与中国工商银行签订的对公通兑业务协议、2004年建设项目环境影响报告表、2008年烟草局受理及准予贵阳云岩黔灵西路咖啡馆烟草专卖零售的文件材料、贵州人民出版社2009年出版的《2009-2010贵阳休闲地理》图书以及贵州增值税普通发票（2016-2017），用于证明原告在指定期间前后均对诉争商标进行了实际使用。证据24为（2015）京知行初字第951号判决书复印件，用于说明撤销三年不使用商标制度的目的和举证情况。证据25为原告注册商标历史查询，用于证明诉争商标是其唯一商标。原告补充提交的25份证据中，除证据15的部分社保专用收据在撤销复审阶段提交过，其余证据未在商标评审程序中向被告提交过。
上述事实，有诉争商标档案、被诉决定、撤销复审申请书、当事人在商标评审程序中以及本案诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定实施前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案撤销复审请求系针对已经核准注册的商标，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出被诉决定，故本案所涉实体问题应适用修改前的商标法进行审理。
二、关于诉争商标是否应予撤销
根据修改前商标法第四十四条规定，连续三年停止使用商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该法律规定中的使用是指商标意义上的使用，即真实、合法、有效的商业使用。该使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
本院注意到，本案诉争商标并非商品商标，而是一件服务商标，其所核定使用的服务为“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；快餐馆；餐厅；饭店；餐馆；汽车旅馆；酒吧；茶馆；流动饮食供应”。由于服务具有无形的特点，服务商标的使用方式与商品商标具有明显区别。商品商标可直接使用在具体商品上以及具体商品的包装或容器上，但服务商标不可能直接用于服务上，而只能通过在提供服务的过程中将服务商标用在与服务相关的场所、招牌或提供服务过程使用的物品上等方式和途径来展示商标标志，从而表明服务的来源。因此，在认定服务商标的使用行为时应当考虑服务商标的前述特点。商业活动中，服务提供者将服务商标标志用在服务场所内外的招牌、标志、装潢或为提供服务所使用的物品上，将其用在服务提供者合同、发票等商业交易文书上，或用在各种广告宣传过程中等，可以使得相关公众据此区分服务来源的行为，可以视为对服务商标的使用。而对本案所涉及的餐饮等服务而言，结合此类服务的审批、经营等特点，其所使用的服务商标与企业字号重合的情况较为普遍。因此，对于此类服务商标，服务提供者使用服务商标字样作为企业字号，并向公众提供诉争商标核定使用服务的行为，且有其他证据佐证，可起到使相关公众区分服务来源的作用的，可以作为认定服务商标使用行为的依据。
本案中，原告在商标撤销复审阶段提交的证据5表明其将诉争商标“百益baiYi”及图使用在其经营场所的门头上，虽然门头照片的形成时间为2010年9月27日，早于指定期间的2010年10月25日，但可以表明原告对诉争商标具有真实的使用意图。而原告在撤销复审阶段中提交的证据3、4虽然并不能证明原告直接使用了诉争商标，但可证明原告经营的“贵阳市南明区百益个体瑞金南路咖啡馆”将诉争商标中的汉字“百益”作为字号，且为持续经营的的商业存在。
原告在本案诉讼中补充提交的证据1-3、6-10、12-18中，发票和合同系“贵阳市南明区百益个体瑞金南路咖啡馆”或“贵阳云岩黔灵西路咖啡馆”向其他企业购买商品或服务时而出具的发票或签订的合同，而不是前述百益咖啡馆对外提供诉争商标核定使用的服务时所出具的发票或签订的合同，不属于诉争商标商业使用行为，仅可作为佐证前述百益咖啡馆商业存在的证明；环境或卫生情况检测检验报告、报刊收据等，不能单独证明诉争商标的实际使用情况，仅可佐证百益咖啡馆的持续经营情况。补充证据11中领料单系用于经营活动中咖啡馆内部使用，不能单独证明诉争商标的商业使用行为；而根据常识，餐饮订单、酒水订单也多为内部服务人员使用，而且该订单并不能体现形成时间，故不能单独证明诉争商标在指定期间内进行了实际使用。原告补充提交的证据19-21、23为指定期间前后原告经营百益咖啡馆的证明，可以证明百益咖啡馆的持续经营情况。原告补充提交的证据4，系原告经营的百益咖啡馆在餐饮牌、餐具、室内装潢、会员卡等上使用诉争商标的照片，该照片能够体现原告使用了诉争商标的“百益baiYi”字样及图，也体现了原告规范使用商标的意图。而原告补充提交的证据5，系经北京市东方公证处公证过的大众点评网页截图，该截图显示了2010-2012年间顾客对百益咖啡服务作出的点评，表明百益咖啡馆河滨店（瑞金南路708号）和黔灵西路店为其提供了简餐、火锅等餐饮服务；原告补充提交的证据22《2009-2010贵阳休闲地理》对位于黔灵西路店、安云路店、枣山路店的百益咖啡馆进行了介绍，可以佐证原告经营的百益咖啡馆在指定期间内为公众提供了诉争商标核定的“咖啡馆”等服务。
鉴于商标法关于连续三年停止使用的商标予以撤销的立法本意是引导、鼓励商标所有人真实、积极使用商标，充分发挥商标功能，避免商标资源的闲置浪费。综合本案证据，原告提交的门头照片、大众点评截图、《2009-2010贵阳休闲地理》等在案证据可以证明原告有真实使用诉争商标的商业意图，并对不同地点的“百益咖啡馆”进行了持续经营；原告在指定期间内将诉争商标中的汉字“百益”使用在了其提供的“咖啡馆”等服务上，诉争商标在实际使用中发挥了识别不同服务来源的作用。原告在实际经营中对诉争商标的使用虽然多仅使用了其汉字部分，但并未改变诉争商标的显著识别特征，同时考虑到诉争商标系原告注册的唯一一件商标，据此，本院认为，诉争商标在核定的“咖啡馆”等服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标在与之类似的所有核定服务上的注册应予维持。
综上所述，被诉决定事实认定不清，适用法律错误，本院应予撤销。原告季米夫的诉讼请求具有事实及法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）之规定，判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年10月26日作出的商评字（2015）第78262号关于第3607376号“百益”商标撤销复审决定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就季米夫针对第3607376号“百益BAIYI及图”商标提出的撤销复审申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
人民陪审员 黄 晶
人民陪审员 侯雪利
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 詹雨馨