内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终761号
上诉人（原审原告）贾勇强，男，汉族，个体户。
委托代理人王景和，内蒙古擎正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张淑芬，女，蒙古族，个体户。
上诉人贾勇强因确认合同无效纠纷一案，不服科尔沁左翼后旗人民法院（2016）内0522民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2001年，案外人特某某与原某某某镇某某某某嘎嘎查签订了一份《承包土地合同书》，承包土地25亩，合同约定用于种植、养殖，承包期从2001年6月1日至2031年6月1日止。2003年9月27日特某某将该地块转包给本案被告张淑芬，承包期也从2001年6月1日至2031年6月1日止。协议签订后，被告张淑芬于2003年11月11日将该地块中的499.5平方米办理了《国有土地使用证》，其土地用途是养殖。2013年7月1日，原告与被告签订了一份《转包土地协议书》，被告张淑芬将从特某某处承包的位于科尔沁左翼后旗某某某镇某某某某嘎嘎查土地25亩转包给原告贾勇强。该协议书中的转包费约定，原告用电力片门市楼120平方米，此门市楼价格为每平方米12000.00元，总价格为1440000.00元。另外，原告再给付被告140000.00元，此款不付现金，原告用住宅楼一个（三楼），面积不低于70平方米，价格为每平方米2600.00元，多退少补差价。签订协议后，被告将土地交付原告，同时将涉及该土地的相关合同手续、土地使用证等交付原告，由原告经营管理至今。2016年1月20日，原告诉至本院，要求确认双方于2013年7月1日签订的《转包土地协议书》无效。
庭审中，原告提举了以下证据：一、《承包土地合同书》一份，证明某某某某嘎嘎查将集体所有的25亩土地承包给了本村村民特某某，承包期限自2001年6月1日至2031年6月1日，承包期限30年；二、《转包土地协议书》一份，证明案外人特某某与被告张淑芬于2003年9月27日签订了《转包土地协议书》，特某某经原发包方同意将自己承包的25亩土地转包给了本案被告张淑芬，同时这份协议书明确约定，张淑芬使用期间不能盖永久性建筑，合同期满土地收回本村，签订合同的期限从2003年9月27日起至2031年6月1日止；三、原被告于2013年7月1日签订的《转包土地协议书》一份（复印件），证明被告张淑芬从特某某手中转包过来的25亩土地转包给了本案原告的事实；四、《国有土地使用权证》一份；证明被告张淑芬从特某某处承包后，为承包地办理了《国有土地使用证》，面积为499.5平方米，土地用途标明养殖；五、（2015）通民终字第1308号民事判决书一份，证明原告2014年向本院起诉，要求撤销双方签订的《转包土地协议书》被驳回诉讼请求后，又上诉至通辽市中级人民法院维持原判，原告享有诉权的事实；六、证人李某某、赵某某的证言，证明原被告协商用该地盖房子或开发楼时二人在场，对协议具体内容不清的事实。
被告提举的证据有：一、（2014）后民初字第2201号民事裁定书一份，证明原告贾勇强向本院起诉又撤诉的事实；二、（2014）后民初字第3455号民事判决书一份，证明本案被告起诉本案原告，要求履行合同胜诉的事实；三、（2014）后民初字第3796号民事判决书、（2015）通民终字第1308号民事判决书各一份。证明原告2014年向本院起诉，要求撤销双方签订的《转包土地协议书》被驳回诉讼请求后，又上诉至通辽市中级人民法院被驳回的事实；四、（2014）后民初字第3455号案件开庭笔录一份，时任某某某某嘎嘎查书记杨某某出庭作证时的陈述，证明在不改变土地用途的情况下可以建生产车间、仓库、工人住房，嘎查可以在原被告流转协议上签字盖章的事实。
原审认为，经原被告协商一致，于2013年7月1日签订《转包土地协议书》，被告承包原告具有承包经营权的25亩土地，系双方当事人真实意思表示，因此双方签订的该协议书成立。在合同签订后，被告将土地交付给原告，原告已实际占有使用至今，期间双方并没有发生纠纷。原告所称双方签订协议时被告口头承诺该土地可办理国有土地证及合同目的是为了房地产开发的主张，既未提供有效证据予以证实，同时在双方签订的《转包土地协议书》未予约定，本院不予支持。因此，该土地转包给原告后，原告如何经营与被告无关。原告如果想利用该集体土地进行房地产开发，需要征得集体土地所有权人同意，并经有关部门审批，只有经过合法的手续才能获得上述权利，既然协议书未约定被告应当承担该责任，同时，也不能说明被告对此有承诺，被告对此就不应当承担责任。原告在协议中所称的电力片门市楼与住宅楼事实存在，原告的该项给付义务也可以实现。综上，原被告签订的《转包土地协议》并未违反法律规定，应为合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告贾勇强的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告承担。
宣判后，原审原告贾勇强不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉理由是：原审判决认定事实错误，适用法律错误。原审判决认定张淑芬将土地以及涉及该土地的合同手续原件交付上诉人并实际占有使用至今是错误的，事实上涉案土地及相关合同手续原件至今张淑芬也未交上诉人，上诉人也从来未接收和使用。上诉人承包该土地的目的就是为了房地产开发，签订合同时张淑芬口头承诺将涉案土地办为国有土地，对此原审庭审中证人李某某和赵某某证实了张淑芬口头承诺将涉案土地办为国有土地和上诉人承包土地的目的是为了房地产开发的事实。原判决适用合同法第四十四条是错误的。本案应适用土地管理法第十五条、第六十三条和农村土地承包法第十七条以及合同法第五十二条一款五项的规定，判决该土地转包协议无效。涉案的25亩土地除500平米左右具有国有土地使用权以外，其余均是集体所有土地。按土地管理法第十五条第二款规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。本案中，上诉人与被上诉人转包未通过民主审议程序，违反法律强制性规定，所以是无效协议。张淑芬违背将25亩集体所有土地办为国有土地使用权的承诺，不能实现上诉人签订转包土地协议是为了进行房地产开发建设目的，根本实现不了合同目的，同时该协议也违背了农村土地承包法第十七条和土地管理法第六十三条的规定，协议无法继续履行，根据合同法第五十二条一款五项之规定，该协议依法应认定无效。
被上诉人张淑芬答辩称：被上诉人与上诉人签订土地转包协议书与其他人没有任何关系，签订转包土地协议书时，当时说好土地费是采取以物抵顶的方式签订的，并且已将土地经营权及取得土地经营权手续交给原告，原告也使用至今。按照合同法第61条规定，合同生效后当事人就质量，价格或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。证据法第九条之规定，（一）、下列事实当事人无需举证证明，（二）、（自然规律及定理）。被告没有向原告口头承诺过任何事情，签订的转包土地协议书非常清楚，这是不争的事实。综上答辩意见，原告要求确认被告与原告签订的转包协议无效无任何事实依据及法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维持原判。
经二审审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人贾永强与被上诉人张淑芬签订的转包土地协议为互换合同，即张淑芬以25亩土地使用权（包括499.5平米的国有土地使用权）与贾永强交换两户房屋所有权。该互换合同交换的并非一般动产，而是涉及到农村土地承包经营权、国有土地使用权、城镇房屋所有权。所以此交易行为应当受到《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律的规范。
本案互易合同中的房屋所有权在合同中表述为“电力局片”120平米门市楼及面积不低于70平米的住宅楼（三楼）。被上诉人张淑芬认为房屋为在建工程，上诉人贾永强认为该房屋不存在。而如果是在建工程，被上诉人张淑芬未能提供工程的具体名称、工程的所有权人、房屋的具体位置或编号，也未能证明在建工程取得了房屋预售许可。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案虽为土地使用权与房屋所有权的互易，但实质上也涉及商品房买卖关系，只不过买受人是以土地使用权代替价金，所以，对于在建工程的出售应当受到上述司法解释的约束。
（一）本案中互换标的物之一“电力局片”的门市及住宅楼指向不清，所互换的具体房屋不明，在建工程是否取得预售许可，是否可以进入市场交易也均无有效证据证明。所以，双方之间签订的转包土地协议应确认为无效，本案被上诉人贾永强以权属不明、指向不明的房屋作为交易标的，签订合同后曾以存在欺诈及重大误解情形为由要求撤销合同，均违背诚实信用原则，存在过错，如果给被上诉人张淑芬造成损失，被上诉人张淑芬可另行主张权利。
（二）本案所涉标的并非金钱债权债务，也非种类物，而是特定的土地及房产，对“电力局片房屋”的约定指向不明，现贾勇强一直坚持“房屋”不存在，则合同如何实际履行也存在问题。综上，张淑芬与贾勇强于2013年7月11日签订的转包土地协议书无效。上诉人贾勇强的上诉理由成立。本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销科尔沁左翼后旗人民法院（2016）内0522民初319号民事判决。
二、张淑芬与贾勇强于2013年7月1日签订的转包土地协议书无效。
一、二审案件受理费200元，由被上诉人张淑芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 李永胜
审判员 海 山
审判员 白云飞
二〇一六年五月二十七日
书记员 于 颖