西安市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）新民重字第51号
原告（反诉被告）西安市新城区自强路幼儿园，住所地西安市北关自强东路向荣小区***号。
法定代表人凤秋芳，园长。
委托代理人刘挺秀，女，该幼儿园法律顾问。
委托代理人曹钢，男，1965年6月23日出生，汉族。
被告陕西省安康市兴华建筑工程有限责任公司（以下简称兴华公司），住所地安康市育才西路122号。
法定代表人易思华，董事长。
委托代理人赵力行，陕西圣拓律师事务所律师。
委托代理人陈玮，陕西圣拓律师事务所律师。
被告陕西省安康市兴华建筑工程有限责任公司西安分公司（以下简称兴华西安分公司），住所地西安市未央区张家堡街道办事处南康新村中区281号。
负责人陈红星，经理。
委托代理人赵力行，陕西圣拓律师事务所律师。
委托代理人陈玮，陕西圣拓律师事务所律师。
被告（反诉原告）邢永军，男，1971年11月19日出生，汉族，无业。
委托代理人王丽萍，陕西尚文律师事务所律师。
委托代理人雷西兰，女，1952年7月7日出生，汉族，西安市临潼区永康建筑公司业务造价员。
原告西安市新城区自强路幼儿园与被告兴华公司、兴华西安分公司、邢永军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年元月30日以（2007）新民初字第2637号民事判决书做出一审判决，被告兴华公司及其西安分公司不服，上诉至陕西省西安市中级人民法院，陕西省西安市中级人民法院于2008年8月6日以（2008）西民四终字第187号民事裁定书，裁定撤销原判，发回我院重审。重审中依法追加邢永军为本案共同被告，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告西安市新城区自强路幼儿园及其委托代理人刘挺秀、曹钢，被告兴华公司、兴华西安分公司共同委托代理人赵力行、陈玮，被告邢永军及其委托代理人王丽萍、雷西兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告西安市新城区自强路幼儿园诉称，2006年8月30日，原告与被告兴华西安分公司签订建设工程施工合同，合同约定甲方（原告）将自强幼儿园新建东楼工程发包给乙方兴华西安分公司（被告）施工，工程总造价为72万元，由乙方一次性包死，甲方按工程进度支付工程款。合同签订后，原告及时履行支付工程进度款义务，被告兴华西安分公司也能够履行施工的义务，施工过程中，原告变更了施工设计方案，被告兴华西安分公司亦同意施工设计方案的变更，并按变更后的方案进行施工。原告至今已经支付工程进度款108万元。2007年3月，原告与被告兴华西安分公司因工程款预决算产生分歧，被告兴华西安分公司擅自停止施工、撤离施工人员。在停工期间，原告多次与被告兴华西安分公司协商要求尽快复工未果。遂诉至法院。请求1、判令终止《建设工程施工合同》，二被告兴华公司、兴华西安分公司返还原告多付工程进度款283067.56元；2、判令二被告兴华公司、兴华西安分公司赔偿违约金108000元；3、判令二被告兴华公司、兴华西安分公司承担连带法律责任；4、判令二被告兴华公司、兴华西安分公司提供税票、恢复地面原状（清理施工现场垃圾）及移交图纸及相关资料。对于被告邢永军的反诉，原告认为：被告邢永军代表被告兴华西安分公司与原告签订的合同是双方意思一致的表示，合同条款约定了双方的权利和义务，双方应当遵守并履行；原告并无施工手续不全，原告与被告邢永军代表被告兴华西安分公司签订的合同属于危楼翻建工程，得到了各级政府的支持，规划部门同意边施工边办理手续，并得到了规划图纸及红线图，这些都是得到本案几方当事人在场予以认可的。本案中被告邢永军代表被告兴华西安分公司多次要挟原告明显违约，应承担违约责任。合同中明确约定1-4层包死价72万元，被告邢永军所代表兴华西安分公司在后来要求变更合同价款的行为是违反合同要求的，原告可找造价部门评估，72万元包死价是被告邢永军所代表兴华西安分公司提出并予以确认的；被告邢永军所代表兴华西安分公司同意按照国家99定额标准进行施工，如当时反诉人就提出异议就不会出现后来的结果。故请求驳回被告邢永军的全部反诉请求。
被告兴华西安分公司辩称，原告所述合同签订情况不属实。2006年8月原告将幼儿园新楼建设工程承包给被告邢永军，原告与被告邢永军签订了合同，由于该工程第一笔款项是由新城区妇联拨付10万元，要求转账及与有资质的建设单位签订合同，由于被告邢永军没有资质，故被告邢永军找到被告兴华西安分公司要求盖章，兴华西安分公司在签订好内容的合同上。原告没有直接与第一、第二被告接触，第一、第二被告没有实际施工，更不知道合同内容的变更。原告付款没有按实际进度支付，工程量也未按约定，约定盖四层楼实际盖了五层，原告没有按约定履行合同，应是原告违约。第二被告将所收到10万元工程款已转账给被告邢永军，第二被告并未实际收款。经估算实际工程款应为150万元，原告尚未付清。故请求驳回原告的诉讼请求。
被告兴华公司辩称与兴华西安分公司一致。
被告邢永军辩称，2006年8月30日，原告是与第二被告签订的合同，并有第二被告的公章及负责人李红星的签名，第二被告将合同转包给邢永军，被告邢永军履行了施工义务，由于在施工过程中原告变更施工设计方案，整个工程内容、工程范围、工程图纸及建筑面积都发生了极大的变化，双方在实际履行过程中变更了原签订的《建筑工程施工合同》，依据原工程内容的72万元工程包死价的工程结算内容也必然发生了相应变更，被告邢永军按变更后的施工设计方案施工。2006年11月28日原告与被告邢永军又就自强路幼儿园新建东教学楼塑钢窗工程签订补充协议，被告邢永军按约履行了该补充协议，截至2006年11月封顶，实际已经完成工程量已达近200余万元，原告仅支付了部分工程款后便停止支付。原告的工程项目没有依法办理报建和建筑施工手续，新城区政府的相关规划、建设及监察部门多次下达停工通知，周围居民也多次阻扰施工，导致被告邢永军于2007年3月被迫停工，造成所购的建筑材料约9万元在工地堆放，故表示不同意原告诉讼请求，并提起反诉。请求1、判令原告支付工程欠款40.91万元；2、判令原告向被告邢永军偿付停工损失费19.8万元；3、判令原告偿付被告邢永军已购材料费9万元。
经审理查明，2006年4月18日，西安市新城区人民政府就自强路幼儿园危楼翻建召开专题会议，会议决定：1、立即拆除自强路幼儿园危楼，翻建手续由幼儿园按有关程序报批，按照规划分局的意见，边施工边办理有关手续。2、在施工过程中所涉及的四邻问题由自强路街道办事处、自强路派出所协调解决。3、涉及房地三局的协调问题由区妇联负责。2006年8月30日，原告新城区自强路幼儿园（甲方）与被告兴华西安分公司（乙方）签订《建设工程施工合同》。合同发包人为新城区自强路幼儿园，加盖有西安市新城区自强路幼儿园公章，法定代表人处有凤秋芳个人签名及加盖私章，承包人为兴华西安分公司，加盖有兴华西安分公司合同专用章，法定代表人处有陈红星个人签名及加盖私章，委托代理人处有邢永军个人签名。合同约定：1、甲方将自强幼儿园新建东楼工程发包给乙方施工；2、工期从2006年9月5日起至2006年12月5日；3、工程总建筑面积992平方米，总造价为人民币72万元（含税）；4、工程总造价为72万元包括如下项目：①负1米至四楼封顶之内的全部分项工程，②图纸内的土建、水电安装工程，③垃圾土的外运及黄土外购项目，④混凝土项目现场机械搅拌，⑤地材、六大材及人工价差。不包括的项目有：①三四层入户门、全楼塑钢窗、一层三防门，②距楼房2米外室外管线、检查井；5、工程总造价为72万元一次性包死，任何一方不能变化，否则按违约对待；6、付款方式为：乙方施工到一层，甲方付乙方10万元，二层封顶甲方付乙方10万元，主体封顶时再付20万元，交工验收合格付10万元，其余22万元工程款从2007年3月1日开始在三年内付清，每月偿还欠款6000元；7、施工现场出现变更，其工料不超出一百元结算时不予追加，图纸内的变更，按99定额计算等相关内容，并对工程质量等级与验收及材料、保修、乙方应遵守的条件等内容做了具体约定。2006年9月，被告邢永军施工队进入施工工地。2006年9月25日进账单显示西安市新城区妇联向被告兴华公司转入工程拨款10万元，被告兴华西安分公司称将该笔款项转给被告邢永军，但未提供证据。2006年10月5日至2007年2月3日，原告陆续给付工程款98万元，均有加盖兴华西安分公司新城区自强路幼儿园项目部印章及邢永军签名收款收据。2006年11月28日，原告新城区自强路幼儿园（甲方）与被告兴华西安分公司新城区自强路幼儿园项目部（乙方）签订建设施工合同补充协议，协议约定甲方将新建东教学楼塑钢窗工程交由乙方承包并制作安装。该补充协议由原告、兴华西安分公司新城区自强路幼儿园项目部盖章，邢永军、凤秋芳签名。施工过程中，原告变更施工设计，被告邢永军同意变更，现该楼主体工程（合同变更后为五层）已完工。由于原告与被告邢永军就工程款结算方式产生分歧，被告邢永军停工，并派人在施工现场负责管理。2007年7月30日，原告诉至我院，要求被告兴华公司、兴华西安分公司返还多收取的进度款并终止合同，承担违约金，我院做出（2007）新民初字第2637号民事判决书，被告不服，上诉于西安市中级人民法院，西安市中级人民法院将该案发回重审。案件在重审过程中，被告邢永军提出反诉并提出司法鉴定申请，我院委托西安市中级人民法院司法鉴定中心鉴定，西安市中级人民法院司法鉴定中心委托陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司对该自强路幼儿园教学楼工程正负零以下破桩层开始至五层工程造价进行鉴定。该工程现状为，五楼主体已封顶，塑钢窗仅安装窗框，配电箱已制作完成但尚未安装。2009年4月7日，陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司做出鉴定报告，鉴定结论本案涉及的工程造价为1074925.7元，并对有关问题作出说明。原告与被告邢永军对鉴定报告提出异议，陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司于2009年8月6日做出补疑报告：结合其补疑报告说明从原鉴定报告中扣除64598.73元。原告、被告邢永军对补疑报告再次提出异议，2009年11月5日，陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司做二次补疑报告，鉴定补疑报告结论：1、原鉴定报告结论为1074925.7元，后经双方提出的异议，复核后减少64598.73元；2、原被告对补疑报告提出异议，经复核增加造价为33844.72元；3、结合以上说明鉴定结论为1074925.7-64598.73＋33844.72=1044171.69元；4、鉴定结论中已含税金36650.4元；5、鉴定结论中已含塑钢窗扇51775.76元。其他问题说明：1、鉴定结论为1044171.69元，其中税金为36650.4元；2、塑钢窗造价为86372元，其中塑钢窗扇为51775.76元。由于邢永军对此仍提出异议，故我院将该案再次移交西安市中级人民法院司法鉴定中心，西安市中级人民法院司法鉴定中心对该案进行听证并要求当事人再次到工地进行再次勘查。2010年3月，陕西万隆金剑造价工程师事务所对再次勘查后向西安市中级人民法院司法鉴定中心作出关于异议书的回复报告，回复：其出具的鉴定报告及两次补疑报告结论无误。
庭审中，原告对于所诉请的要求二被告兴华公司、兴华西安分公司恢复地面原状（清理施工现场垃圾）及移交图纸及相关资料的诉讼请求予以撤回。被告邢永军对诉请要求原告偿付停工损失费19.8万元数额变更为164万元，但未就此缴纳反诉费。同时变更已购材料款额为37586.1元，上到屋面材料费1638元。邢永军称收到兴华西安分公司以沙子、石灰等建材的形式转来妇联的拨款10万元，并非转账形式。
以上事实，有西安市新城区人民政府专题问题会议纪要（9）、2006年8月30日建设工程施工合同、补充协议、2006年9月25日进账单、2006年10月5日至2007年2月3日收款收据28份、2006年11月28日补充协议、陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司鉴定报告、补疑报告、二次补疑报告、回复报告、当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。原告与被告兴华西安分公司签订工程施工合同但未实际履行，被告邢永军作为工程的实际施工人并收受工程款，由于实际施工人邢永军不具有建筑企业施工资质而借用具有建筑企业资质的兴华西安分公司名义，被告兴华西安分公司出借其建筑企业资质与原告签订建设工程施工合同，应为无效。主合同无效，补充合同亦为无效。无效的合同自始无效。因实际施工人已离开工地，原告要求终止建设工程施工合同，双方应按工程实际造价结算，对于原告请求违约金一节，由于合同无效，本院依法不予支持。被告兴华公司西安分公司辩称签订合同与自己无关，不能成立，其出借公章的行为违反相关法律规定，依法应承担相应法律责任。被告邢永军关于工程款结算方式称已与原告达成口头协议，应按口头协议计价，缺乏事实依据，本院不予采信。现原告要求退还多付的工程款，被告邢永军请求原告支付下欠的工程款，鉴于合同无效，故原告应支付的工程款应按司法鉴定部门的鉴定结论结算，关于补充协议约定的塑钢窗制作安装工程一节，虽为无效协议，但鉴于被告邢永军已委托第三方制作完成，为减少双方的损失，宜由被告邢永军继续安装完毕。现被告邢永军提出反诉称实际施工工程款多于原告所付工程款，要求原告继续支付停工损失费、已购材料费，因该合同无效，被告邢永军的诉请，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。关于原告诉求被告提供税票一节，于法有据，本院依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第四条之规定，判决如下：
1、原告西安市新城区自强路幼儿园与被告陕西省安康市兴华建筑工程有限责任公司西安分公司签订的建设工程施工合同、补充协议均无效。
2、本判决生效后十日内，被告邢永军退还原告西安市新城区自强路幼儿园多支付的工程款124254.47元。被告陕西省安康市兴华建筑工程有限责任公司西安分公司、陕西省安康市兴华建筑工程有限责任公司承担连带责任。
被告邢永军在退款同时向原告西安市新城区自强路幼儿园提供税票（面值1044171.69元）。被告邢永军提供税票后十日内，原告西安市新城区自强路幼儿园向被告邢永军支付工程税费36650.4元。
3、本判决生效后十五日内被告邢永军向原告西安市新城区自强路幼儿园工地安装塑钢窗扇、配电箱原告经验收合格后十日内支付安装费用51775.76元。
4、驳回被告邢永军要求原告西安市新城区自强路幼儿园支付停工损失费19.8万元及其余反诉请求。
5、驳回原告西安市新城区自强路幼儿园其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费31852元（其中案件受理费8106元，反诉费13746元，鉴定费10000元，被告邢永军已预交反诉费及鉴定费），由原告承担4000元，被告邢永军承担27852元。（本判决生效后五日内，原告将案件受理费4000元、被告邢永军将案件受理费4106元交纳于我院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 韦 东
审 判 员 张建文
代理审判员 晏航舰
二〇一〇年四月二十二日
书 记 员 潘 婷