湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑二终字第5号
原公诉机关湖南省江永县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾祥云，男，1984年12月14日出生，湖南省江永县人，瑶族，初中文化，农民，曾因犯盗窃罪于2011年1月5日被广州市番禺区人民法院判处拘役五个月，此次因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月18日被江永县公安局刑事拘留，同年10月14日被逮捕，同年11月3日被江永县人民法院判处有期徒刑六个月。现押于江永县看守所。
原审被告人侯利平，男，1990年8月26日出生，湖南省江永县人，汉族，高中文化，农民，曾因犯盗窃罪于2011年1月5日被广州市番禺区人民法院判处拘役五个月，此次因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月4日被江永县公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现押于江永县看守所。
湖南省江永县人民法院审理湖南省江永县人民检察院指控原审被告人曾祥云、侯利平犯盗窃罪一案，于二○一四年十二月十六日作出（2014）江永法刑初字第162号刑事判决。曾祥云不服，于2014年12月20日提出上诉。江永县人民法院于同月30日移送案卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于2015年1月22日调阅案卷，同年2月4日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭于2015年2月10日在江永县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员余海燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）曾祥云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江永县人民法院认定，2014年7月19日下午3时许，被告人侯利平、曾祥云与邓某某（另案处理）在广西壮族自治区富川瑶族自治县城北镇朋友家吃完中饭后，侯利平在聊天中提到自己的父亲患病动手术需要钱，要想办法“搞”点钱。三人在从城北镇返回江永县桃川镇后，当晚21时许，邓某某分别打电话邀侯利平、曾祥云去富川县城北镇盗窃，随后驾驶自己的摩托车载着侯利平、曾祥云一起赶往城北镇。当天23时许到达城北镇后，三人将摩托车停在农贸市场的一个网吧附近，侯利平驾摩托车等候接应。邓某某从摩托车上拿了一把“一字起”用于作案，然后与曾祥云一前一后往网吧的一侧巷口走去。行至城北街麦某某家门口时，曾祥云在门边附近望风，邓国祥撬掉麦家的门扣进入二楼，盗得了现金850元及首饰等物品。之后，邓某某、曾祥云离开现场来到农贸市场，由侯利平驾驶摩托车搭载两人返回。在一座桥上，邓某某将盗来的钱与曾祥云、侯利平进行了平分。在返回桃川途径马山的时候，侯利平看见路边有一辆货车的车门没关，就告诉了邓某某、曾祥云。邓某某遂要侯利平掉头将摩托车停在货车附近。侯利平便将车停在路边一大树附近等候，曾祥云则在附近望风。邓某某从货车上盗得一个黑色手提包，然后与曾祥云坐上摩托车逃离现场。途中，邓某某将包里的东西掏出来，共有2000余元现金和一张身份证、一张加油卡等物品。三人将钱进行平分后将其他物品丢弃。曾祥云因其他盗窃犯罪事实于2014年9月17日被公安民警抓获。侯利平因本案于2014年10月31日经公安民警传唤到案。在案件审理过程中，侯利平的亲属退赔了被害人麦某某的损失。
证明案件事实的证据有：
1、到案经过，证明2014年9月17日晚，曾祥云因涉嫌盗窃被江永县公安局民警抓获，后被羁押于江永县看守所。曾祥云因犯盗窃罪被江永县人民法院判处有期徒刑六个月。江永县公安局在工作中发现曾祥云有余罪，并随案移送起诉。
2、失主麦某某的陈述，证明2014年7月20日早上6时许，她起床发现放在卧室床边衣服裤子被翻乱了，厨房门打开了，衣服里的现金850元以及放在二楼衣柜抽屉里的金手镯1只，金戒指1枚，金项链1条被盗。金手镯、金戒指、金项链都是她女儿黄某某于2013年底给她的，金手镯价值7000余元，金戒指价值2000元，金项链价值3000元。
3、现场勘验笔录、图、照片，证明了案发现场基本情况。
4、指认现场照片，案发后，曾祥云带领公安民警指认了盗窃作案现场位于麦某某家中，侯利平指认了分钱的现场。
5、金器首饰发票，证明了麦某某被盗首饰的购价。
6、价格鉴定结论，证明麦某某被盗黄金首饰价值人民币10，621.8元。
7、通话清单，证明2014年7月19日（案发前），邓某某、曾祥云、侯利平相互电话联系的事实。
8、广东省广州市番禺区人民法院（2011）番法刑初字第46号刑事判决书，证明曾祥云曾因犯盗窃罪于2011年1月5日被番禺区人民法院判处拘役五个月。
9、户籍证明及在逃人员登记信息表，证明了邓某某、曾祥云、侯利平的身份情况以及邓某某被上网追逃的事实。
10、被告人曾祥云的供述，证明2014年7月19日，是广西富川瑶族自治县城北镇的传统庙会节日。他和邓某某、侯利平一起到城北镇一朋友家吃了中饭，饭后，侯利平诉苦说抽烟的钱都没有了。当天晚上7时许，邓某某打电话给他提出去搞点钱（盗窃）。他同意了，他和邓某某、侯利平骑着邓某某的摩托车往城北镇方向走。途中商量由邓某某踩点，他望风，侯利平开摩托车接应。到城北镇后，邓某某踩点后从一个巷口里出来，他就跟着往巷口里走，在离巷口不远处，有一户人家的门打开了，门扣已经被撬坏了。他猜想邓某某就是进了那家房里，就轻声叫了声“邓某某”。邓某某当时在那家人的二楼，就在楼梯口用手电照了一下，示意在楼上。他见状就明白了，就站在门内的靠门口处望风。半小时后，邓某某从二楼下来说“走”。他就与邓某某一起离开了那户人家。后侯利平开摩托车接起他和邓某某逃离了现场。途中，他们停车在路上分钱，每人分得二三百元的样子。后他们开摩托车往桃川方向走，途中，他们看见路边停了一辆货车，有一扇车窗玻璃未关上。邓某某就跳下摩托车，他和侯利平开着摩托车慢慢往前开。过了十多分钟，邓某某追了上来，说偷了一个包。后他们将包里的钱分了，是平分的，每人分得六七百元钱。
11、被告人侯利平的供述，证明2014年7月19日是广西富川瑶族自治县城北镇赶传统庙会的日子。当天中午，他和邓某某、曾祥云一起到城北镇一个朋友家吃中饭。饭后，他在聊天中讲：“我父亲患肾结石需要钱，我缺钱，要想办法搞点钱，不然不知道怎么办？”后他们就开车回到了各自家里。晚饭后，邓某某打电话给他讲“走了”（意去偷东西）。后他去找曾祥云与邓某某会合。邓某某开摩托车载着他和曾祥云往广西富川县城北镇方向走。到城北镇后，由他负责开摩托车并望风，由曾祥云、邓某某实施盗窃。后他接到电话要他到城北中学附近接。他就开摩托车在城北中学附近接到邓某某、曾祥云。途中，他们分钱，邓某某从口袋里拿了些钱出来，除出开支外平分，每人分得200余元。后他们驾车继续往前走，途经马山的时候，他看到有一辆大货车的车门没关，就告诉了邓某某、曾祥云。邓某某、曾祥云便下车往大货车方向走去。过了几分钟，邓某某、曾祥云便出来了（邓某某拿了个黑色的手提包），上了他的车。途中，他们将包内的现金平分了，每人分得七八百元的样子。
江永县人民法院认为，被告人曾祥云、侯利平伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人曾祥云、侯利平在共同犯罪中负责望风、接应，起了次要作用，均是从犯，依法应予从轻处罚。案发后，两被告人能如实供述自己的犯罪事实，在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人侯利平退赔了被害人的经济损失，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人曾祥云被指控的犯罪事实发生在前罪判决宣告之前，于前罪刑罚执行完毕之前被发现，系漏罪，应对新发现的罪作出判决后数罪并罚。根据被告人侯利平的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响。据此，对被告人曾祥云适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条，第五十二条，第五十三条；对被告人侯利平适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条之规定，判决：一、被告人曾祥云犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，与前罪有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元合并，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人侯利平犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
曾祥云上诉提出：“1、不知道盗窃的财物中有首饰；2、是经公安机关传唤到案，到案后如实供述了犯罪事实，是自首；3、量刑过重”的理由。
永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
一审判决认定的事实、证据属实，二审予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾祥云，原审被告人侯利平伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，曾祥云、侯利平起了次要作用，系从犯。曾祥云上诉提出“不知道盗窃的财物中有首饰”的理由，经查，根据失主的陈述，被盗的财物中有黄金首饰，但因实施盗窃行为的同案人邓某某没归案，原判对黄金首饰的价值并没计入曾祥云、侯利平的盗窃数额，故对曾祥云、侯利平的量刑没有实际性的影响。曾祥云上诉提出“是经公安机关传唤到案，到案后如实供述了犯罪事实，是自首”的理由，经查，曾祥云因其他盗窃犯罪事实被公安机关抓获归案，归案后并没有主动供述自己参与本案的盗窃犯罪事实，是公安机关发现其存在余罪而侦破本案，其不具备自首的条件，故该理由不能成立，本院不予采纳。曾祥云上诉还提出“量刑过重”的理由，经查，原判根据曾祥云的犯罪事实、情节，在法定刑幅度内量刑并不过重，故该理由亦不能成立，本院不予采纳。永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖 辉
审 判 员 伍希永
审 判 员 欧贤志
二〇一五年二月十日
代理书记员 贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。