江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民二终字第380号
上诉人（原审被告）吴宗根。
被上诉人（原审原告）周小东。
委托代理人李海军，江西青源律师事务所律师。
上诉人吴宗根因与被上诉人周小东居间合同纠纷一案，不服峡江县人民法院（2015）峡民初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年6月下旬，被告吴宗根告知本村村民吴某乙赣州市有工程可承包，问吴某乙是否愿意承包该工程，并称其可为吴某乙介绍该工程承包业务。吴某乙表示愿意承包该工程，并于2015年7月9日与周小东、刘某凑集20万元，按照吴宗根的要求，通过原告周小东在工商银行的账户以银行转账方式一并将该款转入吴宗根女儿吴欢在建设银行的账户中（账号为：62×××77），作为吴宗根介绍工程承包业务成功时预付的报酬。因担心工程承包业务介绍失败后吴宗根拒还20万元，周小东、吴某乙及刘某三人要求吴宗根出具借条，吴宗根遂向周小东出具了一张借条。后工程承包失败，周小东要求吴宗根偿还20万元，吴宗根主张周小东支付其20万元介绍费并赔偿其因此造成的损失3万元。
原审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。被告吴宗根向原告周小东等人提供工程承包业务信息，介绍工程承包业务，周小东等人委托吴宗根介绍工程承包业务，并约定工程承包业务介绍成功后支付报酬，双方之间形成的居间合同关系，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。借条是周小东等人担心工程承包业务介绍失败后，吴宗根拒还已预付的介绍费，在周小东等人要求的情况下出具的，故对周小东提出的本案系民间借贷纠纷的主张，不予支持，对吴宗根提出的本案系委托合同纠纷的主张，不予支持。因吴宗根未促成周小东的工程承包业务，其不得要求周小东支付其报酬，故对吴宗根提出的要求周小东支付其报酬的主张，不予支持，对周小东提出的要求吴宗根偿还其预付的介绍费的主张，予以支持。尽管吴宗根未促成周小东工程承包业务，但可要求周小东支付其从事介绍工程承包业务活动支付的食宿费、交通费等必要费用。虽然吴宗根提供的证明其从事介绍工程承包业务活动支付的食宿费、交通费的费用清单未经周小东等人签字确认，吴宗根也未提供相应票据等证据加以印证，且本案双方之间居间关系发生在2015年7月9日之后，2015年6月28日至2015年7月9日期间的费用与本案无关，吴宗根也未提供证据证明其在从事工程承包业务活动中花费了6万元，周小东等人也未委托吴某甲、钟卫春从事介绍工程承包业务活动，吴某甲与钟卫春两人因此支出的费用与周小东无关。但是吴宗根在从事介绍工程承包业务活动中确实花费的相应的交通费、食宿费等必要费用，根据吴宗根从事该活动的路途远近以及食宿等实际情况，酌定吴宗根为周小东从事该活动支付的必要费用为2万元。吴宗根未提供证据证明其是在周小东同意情况下才支付10万元定金，也未提供转账凭证等证据证明其已将该款支付给发包方，而证人吴某甲与吴宗根系合伙关系，其与吴宗根存在利害关系，其出具的证人证言不宜单独作为定案依据，故对吴宗根提出的其不须退还10万元定金的主张，不予支持。吴宗根未提供证据证明其在从事介绍工程承包业务活动中遭受了3万元损失，故对其提出的要求周小东赔偿其该损失的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决：一、被告吴宗根于判决生效之日起十日内偿还原告周小东18万元。二、驳回原告周小东的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告周小东负担300元，由被告吴宗根负担4000元。
上诉人吴宗根不服，向本院提起上诉称：一、20万元是被上诉人周小东用于签约的定金，而不是借款，也不是介绍费。2015年6月下旬，吴宗根通过赣州的朋友钟卫春、李某甲，介绍周小东和吴阳苟、刘某三合伙人转包江西省鼎昌建筑工程有限公司中标的赣州市章江康居社区二期工程的建筑施工工程，工程总造价1.0726亿元。周小东和吴阳苟、刘某三合伙人于2015年7月9日，汇款给吴宗根20万元，用于交签订转包合同的定金。2015年7月10日，在周小东等三合伙人的同意下，吴宗根便向鼎昌建筑公司设在赣昌农商银行的账户上汇款10万元，作为首付定金。由于周小东等三合伙人未在约定时间内向鼎昌建筑公司支付100万元的履约保证金，而造成10万元保证金无法退回。吴宗根为周小东等三名合伙人办理这一事项，吃住、车费和运作等开销共花费106579元。从以上事实可以看出：1、周小东等三合伙人汇款给吴宗根的20万元是用于交签订转包合同的定金，而非借款，周小东的诉讼请求不能成立；2、这20万元也不是介绍费，吴宗根同周小东约定：“事情搞好之后，我们除掉这20万元定金，另外还给你20万元的报酬。”双方约定的报酬是在这20万元定金之外。
二、20万元已经支付了定金和用于签约的开支，已无法返还。由于吴宗根的各项花销较大，经钟卫春与李某甲商量和沟通后，鼎昌建筑公司同意首付定金只交10万元。这样，既为周小东节省了定金付款，又免得再向周小东要开支。由于周小东等三合伙人未在约定时间内向鼎昌建筑公司支付100万元的履约保证金，而造成10万元保证金无法退回。吴宗根为周小东等三名合伙人办理这一事项，吃住、车费和运作等开销也花费106579元。根据我国《合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”又根据由委托人承担委托事项法律后果的民事责任原则。因而，已支付的定金和从事居间活动支出的费用，应当由周小东承担，吴宗根不应当承担。
三、不应当让吴宗根承担赔偿责任。由于吴宗根收取的20万元，已根据周小东的指示支付了定金和用于签约的开支，已无法返回。原审判决要吴宗根偿还，无疑是要吴宗根赔偿。所以，该判决没有事实依据，也没有法律依据，也不公平合理。如果该判决成立，其结果是：1、周小东委托吴宗根交定金的法律后果，由受委托人承担了；2、由于周小东的违约，造成定金无法退回的法律后果也由受委托人承担了；3、吴宗根处理受委托事项的开支持也由受委托书承担了。这与法律的规定相悖，也违背公平正义的原则。
四、吴宗根在原审期间出示的各项证据应当采纳，且能够支持吴宗根上诉主张。吴宗根在一审开庭审理中，出示的证据有：1、证人李某甲《证明书》一份。2、李某甲打给吴宗根的定金《收条》一张。3、李某甲同周小东2015年9月16日11时的手机通话录音。4、吴宗根、吴某甲、钟卫春签字的《结算单》二张。5、吴某甲出庭作证的证言。吴宗根上述证据的证明目的，已在《证据目录》中作了详述，这里不再重复，需要说明的是：吴宗根提供的这些证据具有真实性，且证据之间能够相互印证，就连周小东提供的证人李某乙的证言也与吴宗根提供的证据主要部分相一致（吴宗根在当庭否定的事实除外）。所以，原审判决对吴宗根已支付的10万元定金和开支的证据不予采信是错误的。故请求：1、撤销峡江县人民法院（2015）峡民初字第451号民事判决，驳回周小东的全部诉讼请求；2、由周小东承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人周小东答辩称：1、吴宗根主张周小东的20万元是定金，这与事实不符，没有任何证据说明这是定金，上面写的是借条，借条和定金是相差很大的。2、吴宗根认为这20万元已经开支了无法返还，首先其是否已经开支没有证据证明，即使开支了，也与本案无关联性，双方间是居间合同关系。3、原审法院认为吴宗根所发生的费用无法认定，并不是说让其承担赔偿责任，如果真要赔偿的话，这20万元本身是周小东的。4、吴宗根认为其所提供的证据法院应全部采纳，原审期间，周小东对该证据进行了质证，多数证据不具备真实性、合法性、关系性。故请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，诉讼双方均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，上诉人吴宗根为被上诉人周小东介绍工程业务，并约定如果介绍成功则由周小东支付相应报酬，故双方间已形成居间合同法律关系。对于本案中周小东支付给吴宗根20万元款项性质问题，首先，证人吴某乙、刘某、李某乙均证明：如果介绍成功，该20万元作为吴宗根报酬；如介绍不成功，则应当退回给周小东，故该20万元具备居间报酬的性质。其次，周小东要求吴宗根出具借条，其用意也就是在介绍失败时，其能够要求吴宗根全部退回该20万元款项，而吴宗根也同意向其出具借条，故从其出具借条的行为分析，也可以佐证该20万元系居间报酬的性质。因此，原审法院认定该20万元系双方间约定预付的居间报酬并无不当，本院依法予以确认。
吴宗根上诉称，该20万元系签约定金，且已经用于支付定金和签约开支，已无法返还；双方间除本案20万元之外，还另行约定了支付报酬20万元。对此，本院认为，如果吴宗根收取该20万元系用于支付定金和签约开支的话，那该款项则应当交付第三方或者对外开销，吴宗根应当知晓该种性质的款项是无法退回的。在此情形下，吴宗根应当向周小东出具收条并作好相应约定。但事实上，吴宗根向周小东出具了借条，该借条包含全额退回该20万元的意思表示，可见，吴宗根同意在介绍失败的情形下，将该20万元退回给周小东，故应当认定该20万元系周小东预付吴宗根的居间服务报酬。吴宗根称除本案20万元外，双方间还另行约定了支付报酬20万元，但未能提供证据予以证实，本院依法不予采信。综述，吴宗根该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
吴宗根上诉还称，其已代周小东向江西省鼎昌建筑工程有限公司交付定金10万元和办理中介事务花费106579元，对此，因周小东予以否认，而吴宗根在原审期间提交的证据，也不足以证明周小东已委托其向江西省鼎昌建筑工程有限公司交付10万元定金和该10万元已经实际交付给江西省鼎昌建筑工程有限公司，以及其办理中介事务花费106579元的事实。故原审法院对其主张的事实未予采信，而是结合本案的实际情况酌情判令周小东支付吴宗根从事中介活动费用2万元并无不当，本院依法应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人吴宗根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李爱平
代理审判员 李伟杰
代理审判员 熊钦泉
二〇一六年五月三十日
书 记 员 龙 蓉