西安市碑林区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）碑民三初字第00737号
原告：蒲红喜，西安天风建筑安装工程公司职工。
委托代理人：赵听会，男。
委托代理人：董浩忠，陕西浩元律师事务所律师。
被告：中十冶集团有限公司，住所地：西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。
法定代表人：贺云，董事长。
委托代理人：赵宝生，陕西时代建功律师事务所律师。
委托代理人：张书斌，陕西时代建功律师事务所律师。
第三人：陕西鑫盛建筑防水材料工程有限公司，住所地：西安市未央区太元路301号南康小区9号楼1单元5层2号。
法定代表人：原红，经理。
原告蒲红喜与被告中十冶集团有限公司、第三人陕西鑫盛建筑防水材料工程有限公司（以下简称鑫盛防水公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒲红喜及委托代理人赵听会、董浩忠，被告中十冶集团有限公司委托代理人赵宝生、张书斌到庭参加诉讼，第三人鑫盛防水公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告蒲红喜诉称，2008年，被告中十冶集团有限公司与陕西神木县恒东煤化工有限公司签订建设工程施工协议书，被告承包2＊50MW综合利用电厂施工工程。被告遂成立中十冶城建公司神木恒东电厂工程项目经理部（以下简称恒东电厂项目部）对外签订工程分包合同。2009年5月至2009年12月，被告下属的恒东电厂项目部以《安装合同》、《工程量组价表》等形式将电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水等工程分包给原告施工。原告施工完毕结算后，因被告擅自改变设计，指令施工，导致汽机房、锅炉房有漏水现象。2010年4月27日，原告又与恒东电厂项目部签订二次防水施工合同。合同约定，承揽方式为原告包工包料，合同总价款为551600元，运费12000元。合同签订后，原告组织鑫盛防水公司进行施工，完工后经被告验收合格并交付使用。被告支付二次防水工程款369500元，尚欠194100元至今未付。请求判令被告支付原告二次防水工程款194100元及违约金35423元（2010年6月22日至2011年6月22日）；并按照每日万分之五计算至判决之日的违约金；被告承担本案诉讼费用。
本案在审理中，原告变更诉讼请求为：判令被告支付二次防水工程款194100元；按照同期银行贷款利率支付自2010年6月28日至2013年2月26日的利息损失31259.14元；并按照同期银行贷款利率支付自2013年2月26日至判决生效之日的利息；被告承担本案诉讼费用。
被告中十冶集团有限公司辩称，原告依据双方签订的合同施工了恒东电厂锅炉房、汽机房的屋面防水等工程。因原告施工的质量存在问题，导致汽机房、锅炉房有漏水现象。原告未按要求进行修理，后被告请第三方进行维修。已支付原告369500元防水工程款，剩余款项作为第三方维修的费用扣除。原、被告签订的二次防水施工合同是虚假合同，根本未进行二次防水施工。不同意原告的全部诉讼请求。
第三人鑫盛防水公司未述称。
经审理查明，2008年，被告中十冶集团有限公司与陕西神木县恒东煤化工有限公司签订建设工程施工协议书，被告承包2＊50MW综合利用电厂土建工程及土建相关的安装工程。被告遂成立中十冶城建公司神木恒东电厂工程项目经理部（简称恒东电厂项目部）。2009年5月至2009年12月，被告下属恒东电厂项目部与原告蒲红喜签订了《屋面加盖钢结构工程施工合同书》、《钢结构制作安装合同》，及以《工程量组价表》等形式将神木恒东电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水等十三项工程分包给原告施工。其中2009年5月18日签订的《屋面加盖钢结构工程施工合同书》，承包范围：加盖屋面钢结构包括大梁、檩条、支撑系统、彩钢板屋面，以及施工图纸所标注的施工范围、报价清单所列的分项范围；承包方式为原告包工包料包安装，汽机房屋面积1003.75平方米。2009年7月24日签订的《钢结构制作安装合同》，工程内容：锅炉紧身封闭及顶棚钢结构采买制作安装、屋面防水等；承包方式为包工包料。合同签订后，原告组织人员依约进行施工。2009年5月15日，神木恒东电厂下达了“关于屋面、水房、卫生间卷材、涂膜材料规定的设计变更”。内容为：“1、全厂建筑物的水房、卫生间防水涂料，原设计1.5mm厚SWN-
JS变更为1.5mm厚的聚氨酯防水涂料，品牌采用鑫诺牌聚氨酯，做法见具体设计。2、全厂建筑物的屋面防水涂料，原设计SWN-SKT2mm厚一道；SWN-
JS防水涂料1.5mm厚，变更SBS（弹性体）4mm厚一道；SBS（弹性体）2mm厚一道，品牌采用秦岭牌卷材，做法见具体设计”。原告遂按照“设计变更单”要求采用变更材料SBS对汽机房、锅炉房屋面防水进行施工。施工完毕后，汽机房、锅炉房屋面存在漏水问题。
2010年4月27日，被告下属恒东电厂项目部与原告蒲红喜签订了《防水工程》合同。约定：工程名称：恒东电厂汽机房、锅炉房屋面防水。工程内容：彩钢屋面铺贴50mm挤塑板加1.5mm厚PVC卷材一道，采用机械固定加热风焊接法施工。承揽方式：原告包工包料包质量包安全。合同工程面积：1970平方米。合同施工单价每平方米280元，合同工程总额551600元。付款方式：合同签订后被告支付原告300000元的预付款，原告材料、人员进场后被告支付原告100000元工程款。工程完工后7日被告支付原告工程款的百分之九十五，工程款的百分之五作为质保金，原告必须履行保修责任1年。合同后附“屋面防水组价表”，另计运费12000元。该合同有原告蒲红喜及恒东电厂项目部总工程师孙怀孝签字，并加盖恒东电厂项目部公章。2010年5月2日，原告蒲红喜与第三人鑫盛防水公司签订《建筑防水工程承包施工合同》。原告将恒东电厂汽机房、锅炉房屋面防水维修工程承包给鑫盛防水公司施工。工程内容：原防水层清理、屋面50mm厚B1型挤塑板一道加“月皇”牌1.5mm厚聚氯乙烯PVC防水卷材铺贴一道，机械固定法施工。施工面积：约1970平方米。合同施工单价每平方米280元，合同总价551600元。付款方式：合同一经签订，原告支付鑫盛防水公司合同总价百分之九十五的工程款，鑫盛防水公司即安排人员、材料进场施工。合同总价的百分之五为质保金，保修期两年满，履行保修责任后由原告支付。合同签订后，原告蒲红喜通过银行转账支付给鑫盛防水公司副总经理赵新胜114000元工程款。鑫盛防水公司遂组织人员及材料进场对恒东电厂汽机房、锅炉房、炉前低封屋面防水进行维修施工。至2010年5月24日施工完毕，经被告及恒东电厂组织验收合格并投入使用。原告蒲红喜以现金方式支付给鑫盛防水公司剩余的全部工程款。第三人鑫盛防水公司于2010年5月26日出具证明，其已按合同对恒东电厂汽机房、锅炉房屋面防水施工完毕并自验合格，维修工程款已支付。被告支付原告二次防水工程款369500元，尚欠194100元未付。恒东电厂锅炉房在安装使用中，由于锅炉安装单位在屋面开洞安装烟囱，对屋面防水未做保护处理，致使锅炉房屋面局部防水层受热溶化受损漏水。恒东电厂通知被告维修未果，遂自行委托第三方王守华对锅炉房屋面漏水进行了维修并支付了维修费。
本案在审理中，被告中十冶集团有限公司申请对原告蒲红喜承包施工的神木恒东电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水等十三项工程的施工质量和工程量进行鉴定和评估。本院通过西安市中级人民法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所和陕西万隆金剑造价工程师事务所有限公司对涉案工程的施工质量和工程量进行了鉴定和评估。陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的评估报告认为：汽机房、锅炉房屋面防水工程按建设单位设计变更材料SBS防水卷材处理后，因存在施工质量缺陷发生漏水问题。不符合《房屋工程质量验收规范》GB50207-2002强制性条文4.3.16卷材防水层不得有渗漏或积水现象的规定。2010年5月进行第二次采用PVC卷材进行屋面防水处理交工验收后，因锅炉房安装烟囱至屋面部分溶化受损漏水，不属防水施工质量问题。原告对该变更材料SBS防水卷材处理后，因存在施工质量缺陷发生漏水问题的鉴定结论有异议。陕西信远建筑工程司法鉴定所在异议回复中将：“因存在施工质量缺陷发生漏水问题”更改为“因存在不符合设计要求的施工质量缺陷发生漏水问题”。
本院根据原告蒲红喜的申请，到神木县恒东电厂进行调查取证。本院调取了恒东电厂的《建筑工程施工资料》，证明2010年6月27日恒东电厂汽机房、锅炉房屋面防水工程经被告所属项目部及施工监理单位验收合格。本院询问了恒东电厂负责建设工程的现场负责人姚千里及被告所属项目部的预算员冯海明，其二人证明原告进行了恒东电厂汽机房、锅炉房屋面二次防水施工的事实。庭审中，被告所属项目部技术总工程师孙怀孝出庭作证，证明其代表项目部与原告蒲红喜签订二次防水施工合同，原告进行了恒东电厂汽机房、锅炉房屋面一次、二次防水施工及被告未支付剩余工程款的事实。
本院根据被告的申请，到西安市地税局未央分局大明宫地税所调查第三人鑫盛防水公司向大明宫地税所出具：其公司原法人赵新胜从未和神木恒东电厂签订防水施工分包合同的情况说明。据大明宫地税所负责人介绍：其按照西安市地税局提供的举报电话线索，调查鑫盛防水公司偷税漏税问题，该情况说明系鑫盛防水公司出具，仅作为对举报人的调查回复，不能用作其他事项的证明。
本案在审理中，对原、被告签订的《二次防水工程合同》合同的效力问题向原、被告双方进行了释明。原告表示同意按无效合同处理，并变更了诉讼请求。被告表示尊重合议庭的建议，坚持其答辩意见。
以上事实有，被告与陕西神木县恒东煤化工有限公司签订建设工程施工协议书、被告项目部与原告签订的《屋面加盖钢结构工程施工合同书》、《钢结构制作安装合同》、《工程量组价表》、神木恒东电厂“关于屋面、水房、卫生间卷材、涂膜材料规定的设计变更单”、被告项目部与原告签订的《防水工程》、银行付款凭证、第三人鑫盛防水公司于2010年5月26日出具的证明、陕西信远建筑工程司法鉴定所的评估报告及异议回复，本院调取的恒东电厂《建筑工程施工资料》、姚千里、冯海明、孙怀孝的证言、第三人鑫盛防水公司向大明宫地税所出具的情况说明、当事人陈述及庭审调查笔录在卷佐证。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同认定无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案原告蒲红喜个人没有建筑施工企业资质，其与被告项目部签订的《二次防水工程合同》违反了法律和行政法规的强制性规定，应认定无效。原告将涉案工程的二次防水工程转包给第三人鑫盛防水公司施工，完工后原告已第三人向支付了全部工程款。二次防水工程经被告项目部和监理公司验收合格，原告作为实际施工人要求被告按支付下欠工程款的请求，于法有据且证据充分，依法予以支持。因被告拖欠工程款未付，原告要求按照同期银行贷款利率支付利息损失的请求，应予支持。
被告辩称，原告施工的质量存在问题，导致汽机房、锅炉房有漏水现象。原告未按要求进行修理，后被告请第三方进行维修。已支付原告369500元防水工程款，剩余款项作为第三方维修的费用扣除。原、被告签订的二次防水施工合同是虚假合同，原告未进行二次防水施工。本院认为，原告对涉案工程进行第一次防水施工后发生漏水问题，系建设单位
设计变更材料SBS防水卷材指令施工所致，二次防水施工完毕并经被告验收合格，后发生漏水系锅炉房安装烟囱致屋面部分溶化受损漏水，均不属防水施工质量问题。建设方委托第三方进行维修与原告无关。被告以此为由拒付工程款的理由不能成立。根据本院的调查核实，相关书证、证人证言及鉴定意见的证据能够形成证据链条，相互印证，证明原告与被告项目部签订二次防水工程合同，并转包第三人具体施工的客观事实。被告提供的第三人鑫盛防水公司向大明宫地税所出具的情况说明，因该证据系诉讼期间第三人向税务部门出具，与其2010年5月26日出具的证明自相矛盾，且为孤证，依法不予采信。故被告的辩称理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告蒲红喜与被告中十冶集团有限公司签订的《二次防水工程合同》无效；
二、本判决生效后十日内被告中十冶集团有限公司支付原告蒲红喜工程款194100元；并按照同期银行贷款利率支付原告自2010年6月28日至2013年2月26日的利息损失31259.14元，及至判决生效之日的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费4743元，由被告中十冶集团有限公司承担（此费原告蒲红喜已预付，被告在支付上述款项时一并给付给原告蒲红喜）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判长 马利群
审判员 唐星利
审判员 王 旭
二〇一三年三月四日
书记员 霍晓川