北京市房山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）房民初字第06178号
原告泰康人寿保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区东三环北路38号院1号楼31层3601、32层3701。
负责人何承周，总经理。
委托代理人张健翔，男，1987年3月4日出生，泰康人寿保险股份有限公司北京分公司内控合规岗。
被告高贵军，男，1972年1月29日出生。
原告泰康人寿保险股份有限公司北京分公司（以下简称泰康公司）与被告高贵军确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员靳毅独任审判，公开开庭进行了审理。原告泰康公司的委托代理人张健翔，被告高贵军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告泰康公司诉称，2007年12月13日，原、被告双方签订保险代理合同书，被告成为原告的代理人。双方代理关系存续至今，并依照代理合同约定按时发放佣金。泰康人寿保险股份有限公司北京分公司阎村营销服务部（以下简称阎村营销服务部）在保监会的成立日期为2009年9月8日，而《保险公司管理规定》的施行时间为2009年10月1日，此前保险营销服务部依据《保险公司营销服务部管理办法》进行管理。《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》（保监发（2010）49号）要求，“本通知施行以后任命的营销服务部负责人，应当符合上述条件；本通知施行以前已经任命的营销服务部负责人，保险公司应当与其签订劳动合同，没有签订劳动合同的，保险公司应当在2011年10月1日前按照上述条件更换负责人。”该文件同时规定，“保险机构不得违反本通知规定的任职条件任命营销服务部负责人，违反任职条件任命的，该任命无效，保监局应当责令保险机构限期改正。”原告按照保监会的要求选择不予通知施行之前已经任命的服务部负责人签订劳动合同，而是按照新的任职条件更换了负责人。上述保监会规定与原、被告之间为何种法律关系无因果关系，故不能据此推导出“因为曾任原告的服务部负责人，所以双方就是劳动关系”的结论。现不服仲裁裁决，请求法院确认原告与被告2009年10月19日至2013年9月9日期间不存在事实劳动关系。
被告高贵军辩称，保险公司分支机构高级管理人员或者主要负责人应当是与保险公司订立劳动关系的正式员工。阎村营销服务部成立于2009年10月19日，晚于2009年10月1日。保监发（2010）49号文件的解释更说明不存在任何争议，向保监会报送与被批准是存在差异的。阎村营销服务部营业执照上2012年6月7日的年检章再次证明，原告未在2011年10月1日前更换负责人违反法律法规。同意仲裁裁决，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2007年10月8日，高贵军进入泰康公司担任保险代理人。2007年12月13日，泰康公司（甲方）与高贵军（乙方）签订一年期《保险代理合同书》，合同约定：“乙方接受甲方委托在甲方授权范围内代为办理人身保险业务。甲方按本合同约定支付乙方代理手续费…甲乙双方签署本合同及各附件均不直接或间接构成甲方与乙方之间存在形式上或事实上的雇主与雇员关系，甲乙双方依本合同建立的是保险代理关系，而非劳动关系…本合同期满前十五日内双方未以书面形式通知对方解除或终止合同的，本合同有效期自动延续至下一年。除法律法规或本合同及附件另有规定外，本合同自动延续的次数不受限制。”工作期间，泰康公司按照高贵军的销售业务收入支付佣金，并办理营业税、个人所得税等的扣缴事宜。
2008年3月19日，北京市工商行政管理局房山分局（以下简称房山工商分局）预先核准阎村营销服务部的名称，有效期6个月，自2008年3月19日至2008年9月18日。2008年9月16日，房山工商分局将该核准预登记的企业名称的有效期延长至2009年3月17日。2009年3月31日，房山工商分局预先核准阎村营销服务部的名称，有效期12个月，自2009年3月31日至2010年3月29日。2009年9月14日，中国保险监督管理委员会颁发《保险营销服务许可证》，阎村营销服务部的批准成立日期为2009年9月8日。2009年10月19日，阎村营销服务部经房山工商分局核准成立。该营业执照显示，高贵军系阎村营销服务部负责人。2012年6月7日，阎村营销服务部通过了2011年的年度检验。
另查明，2010年6月10日，中国保险监督管理委员会发出《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》（保监发（2010）49号，以下简称《通知》），规定营销服务部负责人应当与保险公司签订劳动合同，是保险公司正式员工。该文件同时明确，“本通知施行以后任命的营销服务部负责人，应当符合上述条件；本通知施行以前已经任命的营销服务部负责人，保险公司应当与其签订劳动合同，没有签订劳动合同的，保险公司应当在2011年10月1日前按照上述条件更换负责人。”《通知》要求：“保险机构不得违反本通知规定的任职条件任命营销服务部负责人，违反任职条件任命的，该任命无效，保监局应当责令保险机构限期改正。”
2010年10月21日，中国保险监督管理委员会函复广东保监局（保监厅函（2010）477号），明确“对《通知》施行前已经任命且在任的营销服务部负责人，保险公司决定继续任用的，应当与其签订劳动合同；未签订劳动合同的，保险公司最迟应在2011年10月1日前按《通知》规定的条件更换负责人。”2011年11月3日，泰康公司向北京保监局报送《关于聘任裴建军等17人为泰康公司营销服务部负责人的报告》（泰康京人发（2011）第019号文件），决定聘任张丽苹为阎村营销服务部负责人。高贵军对此不予认可。
2013年9月9日，高贵军向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与泰康公司存在劳动关系。2014年4月8日，北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会作出京房劳人仲字（2013）第2596号仲裁裁决：确认双方于2009年10月19日至2013年9月9日存在事实劳动关系。泰康公司不服该裁决，于法定期限内起诉至本院，高贵军未起诉。
上述事实，有双方当事人陈述、保险代理合同书、佣金明细表、阎村营销服务部的工商档案、营业执照、保险营销服务许可证、保监发（2010）49号文件、泰康京人发（2011）第019号文件、仲裁裁决书等证据在案证实，经质证可以作为认定案件事实的依据。
本院认为：高贵军与泰康公司自愿签订的《保险代理合同书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，应当认定为有效。从内容上看，双方签订的《保险代理人合同书》不具有劳动合同的性质，且该合同明确约定双方在任何时候不构成雇主与雇员关系。从实质上看，高贵军在泰康公司提供保险营销服务期间，佣金取得的依据是其保险销售业务成绩，且泰康公司在支付高贵军佣金时，须先行扣缴营业税和个人所得税等。作为缴纳营业税等税费主体的保险代理人，高贵军与泰康公司之间不可能形成劳动关系。
在《保险公司管理规定》（保监会令（2009）1号）施行前，高贵军即已前往房山工商分局预先核准了阎村营销服务部的名称，且多次申请延长有效期，显然高贵军属于“《通知》施行以前已经任命的营销服务部负责人”。根据监管部门的要求，泰康公司没有与高贵军签订劳动合同，应当在2011年10月1日前更换阎村营销服务部负责人。在整改期限内，保险公司未更换已经任命的不符合条件的营销服务部负责人，并不违反监管部门的规定。整改期限届满后，泰康公司即依规向北京保监局报送了阎村营销服务部负责人的更换材料，足见泰康公司不同意与高贵军订立劳动合同。
特别需要强调的是，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，监管部门的强行性规定不能取代当事人的意思自治。2012年6月7日，房山工商分局在营业执照副本上加盖年检戳记的行为，仅是对阎村营销服务部2011年度年检情况的确认。高贵军是否与泰康公司存在劳动关系，不属于企业登记机关的审查范围。通过上述分析，本院认为高贵军提供的证据尚不足以证实其与泰康公司存在劳动关系，高贵军应当承担举证不能的不利后果。泰康公司主张与高贵军不存在劳动关系，于法有据、理由正当，本院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
确认原告泰康人寿保险股份有限公司北京分公司与被告高贵军二〇〇九年十月十九日至二〇一三年九月九日不存在劳动关系。
案件受理费十元，由被告高贵军负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 靳毅
二〇一四年六月十九日
书 记 员 白云