江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终997号
上诉人（原审被告）：李增喜，男，1947年10月5日出生，汉族，住江西省修水县。
委托诉讼代理人：刘丙生，江西问章律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李新华，1971年5月7日出生，汉族，农民，住江西省修水县。
委托诉讼代理人：吴仁民，江西东太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王义宾，男，1981年5月22日出生，汉族，农民，住江西省修水县。
委托诉讼代理人：冷天鹏，江西人民律师事务所律师。
上诉人李增喜因与被上诉人李新华、王义宾提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2016）赣0424民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李增喜提出上诉请求：撤销原判决，改判上诉人赔偿被上诉人李新华1166.54元。事实和理由：1、一审庭审中，王义宾、李新华及证人均证实上诉人于工程完工后按约将报酬一次性结算给王义宾。王义宾接受砌墙任务后按约组织人员施工，负责提供施工所需工具，待其完成工作交付劳动成果后，上诉人支付报酬，双方构成的是承揽合同关系。首先，建房中砌墙、粉刷墙面属于技术工作，上诉人需要王义宾提供的是技术，而非劳务。其次，参与砌墙人员均系王义宾安排，工具也由其提供，对于李新华等人是如何参与进来的，与上诉人无关。第三，承揽合同关系中，材料可以由承揽人提供，也可以由定做人提供，本案材料则系上诉人提供。第四，砌墙完成后，上诉人按砖块总数以0.25元/块的标准计算报酬并一次性付清。若质量有问题，王义宾需返工维修直至合格，且不增加报酬。第五，王义宾交付的是工作成果，即按要求将墙砌好，而非其做了多少工时。故双方构成承揽合同关系，而非提供劳务关系。2、王义宾邀吴文丙、吴章生、吴一金等一起砌墙，并按各自所砌砖块数量计算报酬，除以每人出工天数之和，计算出每人每天的报酬，王义宾结算报酬后按每人出工天数进行分配，这种合作方式符合个人合伙的法律特征。原审认定王义宾等六人为上诉人提供劳务是错误的。3、为使房屋顺利建成，上诉人多给王义宾2000元报酬并提供中餐，不会改变双方之间的承揽合同关系。4、因砌墙搭建的脚手架材料由上诉人提供，但搭建、使用、拆除及检查、管理均由王义宾负责。李新华自称在拆除脚手架时受伤，非因搭建脚手架的材料问题所致，其自身存在重大过错，上诉人不存在过错。5、原判决认定的法律关系有误，导致适用法律错误。按照我国民法理论，上诉人负相应责任的赔偿比例一般不超过20%。根据一审认定的李新华损失52332.7元计算，上诉人承担的赔偿责任不应超过10466.5元。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李新华答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人王义宾答辩称，答辩人和李新华均系提供劳务一方，不存在合伙关系。上诉人主张的事实不成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审法院经审理查明，2015年，被告李增喜因兴建自家房屋与被告王义宾约定，李增喜将新建房屋的砌墙和内外墙粉刷等工作以包工不包料的方式交由王义宾负责完成，砌墙按每块砖0.25元结算，内墙粉刷按9元/平方米、外墙粉刷按12元/平方米结算，为保证工程质量，李增喜另给王义宾2000元。原告李新华及案外人吴文丙、吴章生、吴一金系王义宾召集并一起到李增喜家做事，工资由王义宾代领，再按每人做工天数进行平分。2015年8月14日早上，李新华在没有采取任何保护措施的情况下站在三楼脚手架上拆卸脚手架时，由于支撑脚手架的树桩滚动，导致李新华坠落受伤。李新华在修水县第一人民医院住院治疗31天，于2015年9月14日出院，出院诊断“骨盆骨折”，出院医嘱“1、全休三个月，术后门诊定期复查X片，可以扶拐下地行走；2、不适随诊。”出院后，李新华回医院复查两次，并在修水县大椿乡卫生院进行治疗，共计支付医疗费7098.93元，救护车费用400元。李增喜给付李新华9300元。2015年11月18日，江西东太律师事务所委托修水方园法医学司法鉴定所对李新华肢体损伤进行鉴定，该鉴定所评定李新华的损伤为十级伤残，误工期为180日、护理期为90日，营养期为90日。鉴定费1200元由李新华垫付。
另查明，李新华与妻子吴艳春育有二女，长女李白薇于1993年4月14日出生、幼女儿李佳楠于2000年5月7日出生。李新华、王义宾及吴文丙、吴章生、吴一金常年在一起做事，一般都是由某人与主家谈好工钱并召集其他人一起做工，工资也是由召集人代为领取后按各自出工天数进行平分。本案中，原告受伤前站立的脚手架搭建的材料系被告李增喜提供，工人在被告李增喜家工作，提供中餐、点心及烟酒。
2016年2月20日，修水县大椿乡大椿村村民委员会组织李新华、李增喜调解未果。
庭审中，李增喜申请对李新华的伤残等级重新鉴定。法院组织双方协商选择鉴定机构并要求申请人垫付鉴定费用，李增喜未在指定期限内预交鉴定费。
原审法院经审理认为，2015年8月14日上午，原告李新华在为被告李增喜自建房屋拆卸脚手架过程中，因支撑脚手架的木头松动从脚手架上坠落摔伤的事实清楚，各方均无异议，应予确认。原告李新华的损伤经修水方园法医学司法鉴定所评定为十级伤残。李增喜申请重新鉴定，但未在法院指定期限内交纳鉴定费，视为放弃重新鉴定申请。因李增喜未提供证据推翻上述鉴定意见，故据此认定李新华的损伤为十级伤残。关于原告因本次事故造成的误工期，护理期、营养期，原告住院31天，出院医嘱全休三个月，故认定误工期为121天（住院31天＋全休三个月），护理期、营养期为31天。关于原告李新华等人与被告李增喜之间是否存在雇佣关系的问题。承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而形成的法律关系。本案中，李增喜与王义宾约定的包工不包料，是指施工所需材料由李增喜提供，而包工实质是对原告等人提供劳务的一种计酬方式。承揽关系中不存在劳务工资，承揽人是从定做人支付工作成果价格中获取利润，承揽以交付工作成果获取报酬，没有交付成果是不能获取报酬的。但本案不一定非要完成工作成果，只要提供了劳务，即可获取报酬。因此，本案李增喜与王义宾不构成承揽合同关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，合伙人对投入的财产统一管理和使用，经营积累的财产归合伙人共有。本案中，李新华等四人与王义宾之间同工同酬，按照出工天数平均分配，王义宾未从中获得额外收益，五人之间未形成合伙关系。首先，五人没有明确约定合伙财产、盈余分配、债务承担等事宜，未形成相对固定的合伙体，吴文丙、吴章生在庭审中均证明自己是为李增喜提供劳务。其次，假设李新华等人中的任何一人因故未能参加劳动，那该人是不能通过其他人的劳动获益而参与盈余分配的。再次，被告王义宾额外获得的2000元只是作为召集工人及协助李增喜管理工地的费用。李新华与王义宾等几人常年在一起做事，平常都是由某一个人接到施工工作后再召集其他人一起做工，有些主家会给予适当的管理费，他们之间按出工日平均分配只是工人计酬方式的一种约定。综上，李增喜委托王义宾召集李新华等人从事新房建设，李新华、王义宾与李增喜之间形成了事实上的雇佣关系。李新华受雇于李增喜在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的李增喜应承担赔偿责任。原告李新华从事建筑工作多年，应具备安全防护措施的经验与意识，但其在没有任何安全措施下，站在脚手架上拆卸，其本人对事故的发生存在过错，应当减轻作为雇主的被告李增喜的责任，故酌定李增喜承担赔偿责任比例的80％，李新华自行承担赔偿责任比例的20％。王义宾在本案中没有过错，不负赔偿责任。原告李新华因本案事故造成的损失依法确认如下：医疗费8800.73元[（修水县第一人民医院医疗费6732.03元＋修水县大椿乡卫生院医疗费366.70元＋救护车费用400元＋住院伙食补助费620元（20元/天×31天）＋营养费682元（22元/天×31天）]；误工费14184.83元（117.23元/天×121天），原告常年从事建筑行业，其误工损失按建筑业标准计算；护理费3680.94元（118.74元/天×31天）；伤残赔偿金21366.20元[残疾赔偿金20234元（10117元/年×20年×10﹪）＋被抚养人生活费1132.20元（7548元/年×3年×10﹪÷2人）]，原告李新华及其女儿李佳楠均属农业家庭户口，其残疾赔偿金及被抚养人生活费均按农村标准计算；精神抚慰金酌情认定2000元；交通费酌情认定300元；鉴定费2000元，合计52332.70元。李增喜应赔偿李新华32566.16元（52332.70元×80％-已付9300元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、在本判决书生效后十日内由被告李增喜赔偿给原告李新华32566.16元；二、驳回原告李新华其他诉讼请求。案件受理费1564元，由被告李增喜负担722元，由原告李新华负担842元。
二审中，围绕争议事实，双方均未提供新证据。
二审查明，原审法院查明的事实属实，予以认定。
本院经审理认为，双方构成承揽合同关系还是劳务关系是本案争议焦点问题。根据查明的事实，王义宾在李增喜新建房屋的建设工程中负责砌墙和粉刷墙面作业，根据双方约定的包工不包料的承包方式，王义宾负责的包工，即提供砌墙和粉刷墙面的劳动过程。王义宾邀来李新华、吴文丙、吴章生、吴一金共同施工，所得报酬按同一标准根据各自实际出工天数平均分配。虽然王义宾在此过程中负责结算及发放报酬，并因此多获得2000元，但其与李新华、吴文丙、吴章生、吴一金同处平等地位，不存在管理与被管理或控制与被控制的关系。原判决认定王义宾、李新华、吴文丙、吴章生、吴一金共同为李增喜提供劳务符合本案案情，予以维持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李新华从事泥工多年，应当知道建造房屋存在一定安全风险。根据查明的事实，李新华在三层高的脚手架上作业时不慎坠落受伤，对于事故的发生存在疏忽大意的过失。李增喜作为接受劳务一方，未尽到安全注意和劳动保护的职责义务，对于本案事故的发生存在一定过错。综合案情，原判决酌定李增喜承担80%的赔偿责任比例与其过错程度相符，予以维持。鉴于双方对原判决认定李新华获赔损失范围及金额不持异议，予以认定。综上，上诉人李增喜的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费585元，由上诉人李增喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱俊华
代理审判员 熊 涛
代理审判员 敬鸿林
二〇一六年十一月二十日
书 记 员 胡芯瑜