大连经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0291民初3837号原告：张海峰，男，1988年4月5日生，汉族，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：周松伟，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王英伟，北京市华泰律师事务所律师。被告：大连冰山金属技术有限公司，住所地：大连经济技术开发区东北七街9号。法定代表人：马洛强，董事长。委托诉讼代理人：孙治峰，辽宁华府律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨德龙，该公司职员，住大连市甘井子区。被告：大连天路劳动服务公司，住所地：庄河市清堆镇元牌坊村。法定代表人：刘天有，总经理。委托诉讼代理人：孙治峰，辽宁华府律师事务所律师。原告张海峰与被告大连冰山金属技术有限公司、被告大连天路劳动服务公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年7月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序再次开庭进行了审理。原告张海峰的委托诉讼代理人周伟松，被告大连冰山金属技术有限公司（以下简称冰山公司）委托诉讼代理人孙治峰、杨德龙，大连天路劳动服务公司（以下简称天路公司）委托诉讼代理人孙治峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1.判令二被告连带支付原告解除劳动关系经济补偿金28946.58元（4453.32元×6.5个月，2010年3月—2016年3月）；2.判令二被告连带支付申请人未休带薪年休假工资11457.43元（5天×6年×4153.32元÷21.75天×2倍，2010年3月—2016年3月）；3.二被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告于2010年3月进入被告冰山公司，后与被告天路公司建立劳务派遣关系，工资、社保由被告天路公司代发、代缴。原告在被告冰山公司处从事制造部门岗位工资，平均实发工资为4453.32元/月。原告为城镇户口，依照法律及相关规定，被告依法应为原告缴纳五险一金。原告入职后，二被告未依法给原告缴纳社会保险及住房公积金，二被告的行为符合《劳动合同法》第38条的构成，即“未依法为劳动者缴纳社会保险”，据此原告于2016年3月7日与二被告解除了劳动关系。此外，二被告未与原告签订派遣合同及派遣协议，违反我国《劳动合同法》的规定。依据《劳务派遣暂行规定》第三条“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者”，且被告天路公司的派遣行为明显超出了其在工商部门备案的派遣员工种类范围，属于超范围派遣。因此，二被告派遣行为违法，应承担连带赔偿责任。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与被告冰山公司依法形成劳务派遣关系，与被告天路公司形成劳动关系，缴纳社会保险的法定义务不仅约束二被告，也同样约束原告。在被告录用原告等其他员工的时候明确要求原告应当符合农户身份的要求，在录用登记表以及调薪确认表中原告多次确认自己的身份为农户，基于7年前网络的查询条件，被告无法准确的核实其户籍信息，被告只能依据原告提供的信息按照当时的相关法律法规和地方政府的规定为其办理了社保事宜。根据大政办发[2006]144号文件关于印发《大连市农民工基本医疗保险暂行办法》和《大连市农民工工伤保险实施办法的通知》，以及[2007]大政办发90号文件和2011年10月28日大连市社保中心印发的《关于劳务公司农民工参加基本养老保险费用业务操作流程的通知》的相关规定，被告为原告缴纳相关社会保险是完全符合当时法律和地方政府的相关规定的，且原告在被告处工作长达7年以上，从未对参保的事项提出异议，亦与常理不符。关于原告主张的带薪年休假工资，被告已经按照相关的法律规定，向原告支付了所有的带薪年休假工资，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。经审理查明，原告自2010年3月起以劳务派遣的形式被被告天路公司派遣至被告冰山公司工作，二被告签订了劳务派遣协议，由被告天路公司以银行转账的形式向原告发放工资。劳动关系存续期间被告天路公司为原告缴纳了社会保险。2016年3月7日，原告向被告天路公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，上书“……公司一直未按法律规定给我缴纳五险一金……按法律规定公司应向本人支付经济赔偿金……”，被告天路公司工作人员于洋于3月14日收到该邮件。原告解除劳动合同前12个月平均工资为4229元。原告自2010年3月在被告处工作至2016年3月7日离职，工作未满10年，应享受带薪年休假天数为5天。2015年、2016年原告未享受带薪年休假。另查，原告在其《员工基本信息登记表》中“户口性质”一栏勾选的是“农户”，且其曾在调薪确认单上签名确认其户口性质为农户。原告户口簿上登记的户别为“非农业家庭户口”。2016年4月18日，原告向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求二被告向其支付解除劳动合同经济补偿金28946.58元；带薪年休假工资11457.43元。该仲裁委员会做出大金劳人仲裁字[2016]第735号仲裁裁决书，裁决被告支付原告带薪年休假工资857.74元。原告对该裁决不服，于法定期限内向本院提起诉讼。本院所确认的上述事实，有原告提交的仲裁裁决书、原告户口簿、银行流水、社保缴费证明、EMS快递回执单及查询记录、《解除劳动合同通知书》照片、仲裁庭审笔录及被告天路公司提交劳动仲裁的授权委托书复印件，二被告作为共同证据提交的仲裁裁决书、《员工基本信息登记表》、调薪确认单、工资明细表、劳务派遣协议、社保缴费明细及当事人当庭陈述笔录在案为凭，上述证据材料业经开庭质证及本院审查，可以采信。二被告提交的考勤表系其单方制作，无法核实其真实性，本院不予采信。本院认为，关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，用人单未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，被告天路公司按照大连市人民政府办公厅关于印发《大连市农民工基本医疗保险暂行办法》和《大连市农民工工伤保险实施办法》的通知（大政办发[2006]144号文件）、关于印发《关于进一步规范境内劳务派遣用工管理规定的通知》（[2007]大政办发90号文件）及大连市社会保险基金管理中心于2011年10月28日发布的《关于劳务公司农民工参加基本养老保险费用业务操作流程的通知》的相关规定自双方建立劳动关系之后给原告连续缴纳了“二险”、“三险”，直至双方劳动合同关系解除。关于原告的户籍性质问题，虽原告现在的户籍性质为非农，但原告在其《员工基本信息登记表》中“户口性质”一栏勾选的是“农户”，且其曾在调薪确认单上签名确认其户口性质为农户，被告作为用人单位没有义务审核上述信息的真实性，其以原告提供的信息确认被告户籍性质并无不当。原告隐瞒真实户籍信息造成被告按农民工标准给原告缴纳社会保险，被告并无主观过错，责任应由原告承担。关于原告主张被告应为其缴纳“五险”的观点，在被告无法辨识原告真实户籍性质的情况下，被告按照大连市有关农民工社会保险缴纳的相关规定给原告缴纳了“二险”、“三险”不存在主观过失，不能认定为用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形。故原告认为被告未依法为其缴纳社会保险的观点不能成立，其要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求本院不予支持。关于原告主张的带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故原告向被告主张2015年之前的带薪年休假工资的诉讼请求已超法律规定的仲裁时效，本院不予支持。被告未能提供证据证明原告2015年、2016年已享受带薪年休假，应依法支付原告带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，原告应享受的带薪年休假天数为5天。故被告应支付原告2015年带薪年休假工资1944.37元（4229元/月÷21.75天×200％×5天）；原告2016年3月7日离职，折算后2016年应休带薪年休假天数不足一天，无需支付带薪年休假工资。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告大连冰山金属技术有限公司、被告大连天路劳动服务公司支付原告张海峰2015年带薪年休假工资1944.37元；二、驳回原告张海峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担5元、被告负担5元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长 刘  彩  凤审 判 员 曹    雨人民陪审员 杨    礼二〇一六年十二月二十日书 记 员 徐佳奇（代）附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同的；……《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。