甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘11刑终134号
原公诉机关陇西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾国敬，曾用名贾国进，男，汉族，1991年3月5日生，甘肃省陇西县人，无业。2012年4月5日因犯抢劫罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑三年，2013年12月2日被定西市中级人民法院决定予以假释（假释考验期自假释之日起至2015年2月5日止）。2017年10月16日因涉嫌传播淫秽物品罪被陇西县公安局刑事拘留，同年10月27日被陇西县人民检察院批准逮捕，现羁押于陇西县看守所。
辩护人许维慧，甘肃笃厚律师事务所律师。
陇西县人民法院审理陇西县人民检察院指控原审被告人贾国
敬犯贩卖淫秽物品牟利、传播淫秽物品罪一案，于2018年4月26
日作出（2018）甘1122刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告
人贾国敬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过
阅卷、讯问上诉人、审查上诉理由及辩护人辩护意见，认为事实
清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年4月6日，被告人贾国敬在互联网上通过QQ、微信聊天，以微信转账的方式，将从他人处购买的淫秽视频，通过对方注册“115”网盘账号以人民币70元的价格销售给张某某。经鉴定，该网盘内有淫秽视频文件10187个、淫秽图片文件7321个。2017年3月份以来，被告人贾国敬通过以上方式在互联网上贩卖淫秽视频共57次，通过微信帐号DD5995XXXX收款4190元，大部分钱用�其个人消费并挥霍，违法所得196.2元被依法扣押。
2017年8月中旬，被告人贾国敬登陆张某“115”云盘账号，通过“115”云盘专用雷达传输工具系统先后传播淫秽色情视频文件达39.93TB，用于张某观看和使用。经鉴定，该网盘内有淫秽视频文件87230个，淫秽图片文件89187个。
原审认定上述事实的证据有：
（一）物证
手机2部、银行卡2张、违法所得人民币196.2元，证实涉案物证手机、银行卡及违法所得现金的直观情况。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书，证实2017年10月17日，陇西县公安局网安大队民警发现贾国敬利用互联网传播淫秽色情视频后，对该案受案和立案的情况。
2、扣押决定书，扣押、发还物品清单，随案移送清单，证实陇西县公安局于2017年10月15日从贾国敬处扣押黑色苹果8手机一部，金白色VIVOX6手机一部、黑色LENOVO电脑主机1台、黑色半岛铁盒组装机电脑主机一台。并且于2017年12月22日将黑色LENOVO电脑主机1台、黑色半岛铁盒组装机电脑主机一台发还王某某，手机2部随案移送。
3、调取证据通知书，接受证据材料清单，证实陇西县公安局从张某处调查VIVOX9S黑色手机一部、账号59298XXXX登录权限。
4、取证据通知书，调取证据清单，情况说明证明，陇西县公安局从广东一一五科技股份有限公司调取592165511的注册信息、登录日志、雷达传输与接收日志、存储�件、上传日志及广东一一五科技股份有限公司对账号59216XXXX的信息说明。
5、提取笔录证明，陇西县公安局网安大队办案民警对贾国敬作案工具白金色VIVOPLAYX6手机、IPHONE8PLUS手机、黑色LENOVO主机、黑色“半岛铁盒”主机的提取过程。
6、刑事照片，证实贾国敬藏匿作案工具地点的照片；张某提供的登录存储淫秽视频“115”网盘登录手机照片和登录后显示的视频内容。
7、扣押决定书，扣押清单，随案移送清单，证实陇西县公安局于2018年1月24日从贾国敬处扣押人民币196.2元，银行卡二张，并随案移送。
8、中国工商银行凭证，证实2018年1月26日公安机关在贾国敬名下卡号为622203270700001XXXX的工商银行卡提取贾国敬涉案违法所得196.20元。
9、农业银行、工商银行交易明细，证实贾国敬名下的农业银行卡、工商银行卡在2017年1月1日至2017年10月31日与他人的银行交易明细。
10、微信聊天记录和收款记录截图，证实贾国敬使用微信贩卖淫秽色情视频的聊天记录和微信收款记录截图，共贩卖57次，获利4190元；贾国敬使用的微信帐号rt140XX(余额：470.10元）和DD59956XX（余额：17.54元）的注册信息截图和钱包零钱截图。
11、支付宝账号截图和收款截图，证实贾国敬使用的支付宝帐号截图（余额：5188.64元）和贩卖淫秽视频收钱截图，收款70元。
12、QQ249217XXXX的注册信息，微信交易明细，证实贾国敬使用的QQ249217XXXX的注册信息及2017年3月至10月的钱包交易记录。贾国敬使用的微信帐号rt140XX的注册信息及2017年3月至10月的钱包交易记录；其使用的微信帐号DD59956XX的注册信息及2017年3月至10月的钱包交易记录。
13、办案说明，证实陇西县公安局办理的贾国敬传播淫秽物品、贩卖淫秽物品牟利一案中，“115”网盘中的电子数据的完整性校验值的计算必须将存储在该网盘上的数据全部下载，由于该网盘中的数据庞大，下载所需的时间较长，该数据的完整性校验值无法计算。
14、公安部《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复，证实各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作。
15、抓获经过，证实2017年10月15日，陇西县公安局网安大队工作人员在陇西县公安局西郊派出所抓获贾国敬的经过。
16、刑事判决书，刑事裁定书，假释证明书，证实贾国敬于2012年4月5日因犯抢劫罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑三年。2013年12月2日被定西市中级人民法院予以假释。
17、户籍证明，证实被告人贾国敬（男，生于1991年3月5日）等基本身份信息情况，犯罪时具有刑事责任能力及犯有前科的事实。
（三）检查笔录
1、电子证据检查工作记录、检查笔录及刑事照片，证实陇西县公安局网安大队办案民警通过贾国敬的手机和张某的手机登陆二人的微信和“115”网盘，发现贾国敬和张某的“115”网盘中存储有大量淫秽视频、音频、文本文档和贾国敬向“rekarlous”贩卖淫秽视频的微信聊天记录以及贾国敬贩卖淫秽视频的交易记录。
2、电子证据检查笔录，证实通过对张某使用的“115”网盘进行检查，共计图片文件111484个。
（四）鉴定意见
1、淫秽物品审查鉴定书（陇公鉴字【2017】第001号、陇公鉴字【2017】第002号、陇公鉴字【2017】第011号）证明，陇西县网安大队办案民警对贾国敬“115”网盘中及贾国敬向张某传输的视频中的疑似淫秽视频、淫秽音频、淫秽图片、淫秽文本文档进行取证，并制作成CD光盘和DVD光盘，经审查鉴定，送审的CD光盘和DVD光盘内容中含大量淫亵性具体描写性行为、性交及心理感受，传授性技巧，公然宣传色情淫秽形象，故意挑动观看者的性欲，属无艺术或科学价值的出版物，认定为淫秽物品。
2、淫秽物品审查鉴定书（陇公鉴字【2018】第001号、陇公鉴字【2018】第002号）证明，贾国敬传播给张某的视频文件，经鉴定有淫秽视频文件87230个，淫秽图片文件89187个。其通过“115”网盘贩卖给张某某的视频，经鉴定有淫秽视频文件10187个，淫秽图片文件7321个。
（五）证人证言
1、证人张某的证言，证实2017年8月份，贾国敬给张某说网上有一种通过QQ群卖黄片赚钱的好方法，张某便跟着贾国敬做。贾国敬给张某“引流”创建了QQ群，群名称是“幼”，登陆密码是1472583XX。张某在此群中卖的淫秽视频主要是幼女性爱视频，这些视频是贾国敬免费给张某分享的。贾国敬在2017年八月份以后一直在贩卖淫秽视频。贾国敬帮张某注册了“115”网盘，帐号为5929890XX，同张某帐号为WX14759379XX的微信绑定。张某的“115”网盘容量为43.1TB，其中存有39.93TB淫秽视频，这些淫秽视频是贾国敬分三次传给张某的，贾国敬第一次传给张某15G,有一百多部幼女性爱视频；第二次在张某“115”网盘容量扩充后又传了很多，具体数字不清楚；第三次是贾国敬直接登陆张某“115”网盘后传的，具体数字不清楚。
2、证人张某某的证言，证实2017年4月份上旬，张某某被拉进一个叫幼什么的群里，群里有人问他�否要淫秽视频，张某某说要。张某某微信付款100元给对方后，对方要求张某某自己注册一个“115”网盘账号（此账号为5937792XX）并将该帐号发给对方，等张某某再登录时，张某某的“115”网盘账号中已存在2.11TB淫秽视频。
（六）被告人供述和辩解
被告人贾国敬的供述与辩解，证实2017年9月30日下午，贾国敬微信里一个网友“rekarlous”给贾国敬发消息要买资源（指淫秽色情视频），问有什么类型，贾国敬回复他各种都有，大概40t。10月2日下午，贾国敬与微信网友“rekarlous”商量后，对方用昵称是“*雍灏”的支付宝给贾国敬付了300元，贾国敬把他的“115”网盘帐号密码给了对方，网盘内容对方可以自行下载，对方具体从网盘中下载了多少文件，贾国敬不知道。贾国敬支付宝帐号昵称是“蛋”，实名认证是贾国敬，帐号是1534942****。“rekarlous”转给贾国敬的钱用于平时花销。贾国敬的微信帐号是DD59956XX，昵称是“无为而无不为”。贾国敬的“115”网盘帐号是5921655XX，绑定手机号是153XXXX****。
贾国敬卖给“rekarlous”“115”网盘内的淫秽色情视频是2015年在QQ群“115交流群”内15元买的一个网盘（账号是5921655XX）内的淫秽色情视频。群内有人发淫秽色情视频，贾国敬就接收到网盘内。贾国敬向谁买的“115”网盘，网盘内有多少张图片、视频贾国敬都说不清。贾国敬的“115”网盘由本人使用。贾国敬一直用“115”网盘存放色情视频，有近40T淫秽色情图片、视频文件，大概卖了约30多次，从中获利5000元。
贾国敬是从2017年3月份开始贩卖淫秽色情视频的，通过微信和QQ收款，绑定的银行卡是工商银行卡：622203270700001XXXX和农业银行卡：622848404001535XXXX。买方是谁忘记了。贾国敬通过QQ发“115”网盘文件截图作为广告，然后标注多少部多少钱，群里的人给贾国敬发红包或者转账来买视频。出价300元的，贾国敬直接将自己的“115”网盘帐号和密码给对方，让对方自己下载淫秽色情视频，限时一个月，像这样的只卖过一次；出价70元、50元、40元、30元不等的，是对方注册一个“115”网盘，贾国敬用“115”网盘雷达传给对方18部视频，这种卖了好多次，具体多少忘记了。贾国敬贩卖淫秽色情视频的QQ号是34303894XX，昵称是“许飞蛟”，群备注“资源认证群主”。贾国敬打广告贩卖淫秽色情视频的群昵称是“相当给力”，QQ群号为6757180XX，成员有189人，是贾国敬用“许飞蛟”QQ号在2017年10月12日创建的。
贾国敬给张某传播淫秽色情视频，具体多少记不清。起初是张某拿贾国敬的手机自己传。后来贾国敬帮张某做了“引流”QQ群排名，张某提出让贾国敬给他分享淫秽色情视频，贾国敬答应了。张某拿着贾国敬手机，给自己的“115”网盘内传播淫秽视频，传了多少贾国敬不知道。张某做QQ群排名是为了做“引流”卖人头，后来“引流”挣钱了，张某开始卖淫秽色情视频。张某的淫秽视频有些是从贾国敬的“115”网盘里面传的，有些不是。张某的QQ是他自己买的，后来是贾国敬给他做了群的排名。张某的“115”网盘是张韬自己注册的。
贾国敬使用QQ聊天软件，加了不少群，并在群里发消息称有淫秽视频和图片。贾国敬让群里的人加他微信，商量好价钱后，贾国敬让他们将自己使用或注册的“115”网盘帐号提供给他，他使用“115”网盘客户端的雷达功能将淫秽视频资源传输到他们的网盘里。贾国敬通过“115”网盘贩卖淫秽物品过程中使用了两个微信帐号：一个是DD59956XX，另一个是rt140XX。大多数购买者是通过微信转账或发红包的方式支付价款的，还有一些是通过扫描贾国敬的支付宝二维码支付的。贾国敬的支付宝帐号是其手机号153XXXX****，该帐号绑定贾国敬工商银行储蓄卡。如果买视频的人“115”网盘有15G的容量空间，贾国敬收取50-80元费用，向好多人收取的是70元。贾国敬帮购买者网盘空间扩容后，将扩容费和购买视频费算到一起。在微信帐号DD59956XX上，贾国敬向近30人贩卖过淫秽视频，获利4000多元；在微信帐号rt140XX上，贾国敬向10来个人贩卖过，获利400多元，支付宝上有300多元。贾国敬对所获钱款通过微信钱包消费、提现。贾国敬帐号为rt140XX的微信钱包里面有470元，帐号为DD59956XX的微信钱包里有10多元，支付宝账号里有5100多元。
（七）视听资料、电子数据
视听资料光盘六张，证实“115”网盘内淫秽视频、图片及讯问贾国敬的录像情况。
原审法院认为，被告人贾国敬违反国家法律规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽物品，情节特别严重；传播淫秽物品，情节严重，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪。公诉机关指控的罪名成立，应数罪并罚。被告人贾国敬系累犯，应当从重处罚。关于被告人贾国敬辩护认为，“115”云盘传播是不需要密码的，是张某自行打开其手机传播淫秽视频及图片的，其没有传播淫秽视频�张某，不构成传播淫秽物品罪的意见，因本案证人张某的证言及被告人贾国敬的供述均证明，被告人贾国敬将自己的手机交由张某自行下载淫秽视频、图片，被告人贾国敬明知且同意张某的行为，应认定被告人贾国敬有传播淫秽物品的故意，足以证实被告人贾国敬传播淫秽物品给他人，传播淫秽物品的犯罪事实清楚，故其辩护理由不成立，对其辩护意见不予采纳。为打击犯罪，维护社会管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第三百六十四条第一款，第六十五条，第六十九条，第六十四条，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款第（一）项、第（三�项，第二条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）>》第十一条之规定，判决：一、被告人贾国敬犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元；犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金5000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，刑期自2017年10月16日起至2028年4月15日止；罚金自判决生效后十日交清）。二、手机二部，银行卡二张，违法所得现金196.2元，依法没收。
上诉人贾国敬的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、原判认定其犯传播淫秽物品罪的事实不清，证据不足；2、认定其“115”网盘软件及其文件夹内存在的淫秽视频文件为犯罪数量错误，量刑过重。请求二审对其判处七年以下有期徒刑。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
原审判决所列证据已经原审开庭时出示、宣读并质证、认证，具有合法性、关联性、客观性，并能相互印证，本院审查属实，予以确认。
关于上诉人贾国敬的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，上诉人贾国敬以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重；传播淫秽物品，情节严重，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪。原判对涉案视频文件及淫秽图片个数的认定符合规定，上诉人贾国敬对淫秽视频文件及淫秽图片个数的异议，缺乏依据；上诉人贾国敬被查获的淫秽视频�件及淫秽图片数量达到“情节特别严重”的数量标准，结合案件实际及上诉人系累犯的情形，原判已在法定刑量刑幅度内对其从轻判处。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，原审判决认定上诉人贾国敬犯贩卖淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 邢建新
二〇一八年八月十日
书记员 王旭龙