辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽01刑终110号
原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马云汉，男，1989年1月15日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，沈阳某某有限公司法定代表人。因涉嫌诈骗罪于2015年7月4日被刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕。现羁押于沈阳市沈河区看守所。
辩护人程世达，辽宁沈南律师事务所律师。
原审被告人周欢，男，1982年4月24日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，无职业。2012年11月因诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。因涉嫌危险驾驶罪于2015年6月30日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审，因涉嫌诈骗罪于2015年7月7日被刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕。现羁押于沈阳市沈河区看守所。
沈阳市沈河区人民法院审理沈阳市沈河区人民检察院指控原审被告人马云汉、周欢犯诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）辽0103刑初222号刑事判决。原审被告人马云汉不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2013年8月至2014年10月间，被告人马云汉与被告人周欢相勾结，谎称有能力帮人办理工作，并由周欢冒充沈阳某某学院的工作人员、银行人员对部分办理工作的人进行面试，骗取被害人石某某的信任，石某某帮助他人找马云汉办理工作事宜，陆续通过在沈阳市沈河区的家中使用网银转账，以及给付现金等方式，给付马云汉办理工作费用156.1万元（其中银行转账142万元，现金14.1万元），其中被告人马云汉和被告人周欢共同犯罪金额为人民币88.1万元。
2、2014年9月，被告人马云汉谎称能帮人办理到地铁大厦工作，骗取被害人马某某的信任，马某某为给孩子办理工作，在沈阳市皇姑区长江街某某茶楼给付马云汉现金12万元。后工作没办成，马云汉联系不上了，中间人付某某将马云汉给其的好处费人民币2万元还给马某某的事实。
3、2014年9月，被告人马云汉谎称有能力帮人调动工作，骗取被害人王某某1的信任，王某某1为给亲属调动到铁岭的中学工作，通过银行给马云汉汇款12万元。后工作没办成，马云汉联系不上了，中间人付某某将马云汉给其的好处费人民币2万元还给王某某1的事实；
4、2014年9月，被告人马云汉谎称能帮人办理到地铁大厦工作，骗取被害人范某某的信任，范某某为给孩子办理工作，在沈阳市沈北新区某某学校给付马云汉现金12万元。后工作没办成，马云汉联系不上了，中间人付某某将马云汉给其的好处费人民币2万元还给范某某的事实；
5、2014年9月，被告人马云汉谎称能帮人办理空姐工作，骗取被害人曹某某的信任，曹某某为给孩子办理工作，通过中间人王某某1给付马云汉18万元。
6、2012年5月至2014年10月，被告人马云汉谎称能半人办理沈阳某某大学教师工作，能办理研究生学历，骗取被害人陈某某1的信任，陈某某1为办理工作及学历，分多次给马云汉汇款，共计28.09万元
7、2014年12月，被告人周欢谎称能帮人办理机场地勤工作，骗取被害人刘某某1的信任，刘某某1为给亲属办理工作，在沈阳市大东区文官街给周欢现金4万元，通过银行给周欢汇款6万元。
8、2014年10月，被告人周欢谎称能帮人办理铁路局调度的工作，骗取被害人陈某某2的信任，陈某某2为办理工作，通过给付现金及银行汇款的方式，共计给周欢9.99万元（其中现金4万元，银行转账5.99万元）。
9、2015年1月，被告人周欢谎称能帮人办理沈阳市旅游局工作，骗取被害人常某的信任，常某为孩子办理工作，在沈阳市大东区的家中给付周欢现金2万元。
10、2014年1月，被告人周欢谎称能帮人办理银行工作，骗取被害人王某某2的信任，王某某2为办理银行工作，分别在大东区自强二街、大东区文官街给付周欢现金共计22万元。
11、2015年6月29日21时许，被告人周欢饮酒后驾驶辽CXXX**号小型汽车行驶至沈阳市皇姑区二环鸭绿江东街，被民警当场查获，经检验，被告人周欢静脉血中检出乙醇含量为92.7mg/100ml，属于醉酒驾驶机动车。
原审判决认定上述事实有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的案件来源及抓捕经过，被害人石某某、马某某、徐某某1、王某某1、范某某、曹某某、陈某某1、刘某某1、陈某某2、常某、王某某2的陈述，证人张某某、金某某1、郝某某、贺某、刘某、相某、付某某、黎某某的证言，被告人马云汉给被害人石某某出具的6份收条、1份承诺书，被告人马云汉给多名被告人出具以沈阳某某大学继续教育学院应用技能教学区为名义的收款收据，被告人马云汉、周欢与各被害人的银行对账单，沈阳某某大学继续教育学院出具的声明、沈阳某某大学继续教育学院与沈阳某某有限公司合作办学协议，沈阳某某有限公司营业执照、税务登记证、法定代表人授权书，辨认笔录，沈阳某某大学人事处出具的证明函，被告人马云汉、周欢的供述，电话查询记录、人口信息表、（2012）皇刑初字第963号刑事判决书等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人马云汉、周欢以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪，应依法承担刑事责任。被告人周欢在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，应依法承担刑事责任。公诉机关指控被告人马云汉犯诈骗罪，被告人周欢犯诈骗罪、危险驾驶罪罪名成立，实行数罪并罚。被告人周欢于2012年11月15日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。其在缓刑考验期限内又犯诈骗罪，依法应当撤销缓刑，对前罪和本罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决撤销沈阳市沈河区人民法院（2012）皇刑初字第963号刑事判决书中对被告人周欢的缓刑部分；被告人马云汉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。被告人周欢犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一万元；前罪犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元，尚未执行的刑罚为有期徒刑二年七个月零十二天。总和刑期为有期徒刑十四年一个月零十二天，拘役二个月，并处罚金人民币二十三万元。按数罪并罚原则，决定执行的刑期为有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十三万元；继续追缴二被告人违法所得，责令退赔各被害人。
上诉人马云汉的上诉理由是：一、其与周欢没有实施共同犯罪，且在犯罪中获利较少，对因办工作转给周欢、陈某的犯罪数额不应承担刑事责任；二、其在羁押期间仍然积极通过家人返还被害人财产，减少被害人损失，并取得被害人石某某的谅解，应当酌定从轻处罚。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。辩护人还提出：在一审法院认定的第2、4、6三起案件中，马云汉与陈某应属共同犯罪，且结合马云汉在这三起案件中的地位、作用，马云汉应属从犯，一审法院量刑过重，请求二审法院予以改判。
经审理查明，上诉人马云汉诈骗犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，在本院审理期间，上诉人马云汉及辩护人未提供新的证据。
本院认为，上诉人马云汉与原审被告人周欢以能为他人办理工作为由，虚构身份，骗取多名被害人的财物，数额特别巨大，已构成诈骗罪。关于上诉人所提其与周欢没有实施共同犯罪，且在犯罪中获利较少，对经其转给周欢的涉案财物不应承担刑事责任的意见，经查，上诉人马云汉系沈阳某某有限公司法人代表（该公司为私营公司），该公司与沈阳某某大学继续教育学院签署合作办学协议，取得该学院2014年一届的成人招生资格，此后双方再无合作事宜，后马云汉谎称其系该学院的教师，有能力为他人办理到该学院的教师职位，并伙同周欢对部分被害人进行面试，取得被害人信任，并以收取办事费为由，骗取多名被害人钱款。二人在犯罪过程中，基于共同的犯罪故意，分工配合，共同实施诈骗行为，其二人在共同犯罪中的作用、地位相当，均系主犯，故上诉人应对共同的犯罪数额承担全部责任。关于上诉人所提其在羁押期间积极通过家人返还被害人财产，减少被害人损失，并取得部分被害人的谅解，应当酌定从轻处罚的意见，经查，上述意见原审法院已经予以采纳，并在量刑过程中予以充分考虑，本院不再重复确认。关于辩护人提交的石某某、张某某、金某某2、刘某某2证言，提出在一审法院认定的第2、4、6三起案件中，马云汉与陈某应属共同犯罪，且马云汉应为从犯的意见，经查，被害人马某某、范某某均可证实，上诉人马云汉自称其系沈阳某某大学继续教育学院分院的校长，其父亲还承揽有地铁工程，可以介绍他人到地铁大厦工作，并以此为由骗取被害人财物；被害人陈某某1称，从2012年至2014年马云汉先后以能办理沈阳某某大学科亚学院行政编教师工作、研究生学历、沈阳某某大学正式教师的工作等事由，多次骗取陈某某1的财物合计人民币28.1万元。上述事实有马云汉的供述、被害人马某某、范某某、陈某某1的陈述、证人徐某某2、王某某1、付某某、叶某某等人的证言以及被害人的银行转账记录、银行存款凭条等证据在卷证实，足以认定。辩护人在本院审理期间提交的四份情况说明，与相关证人在侦查阶段所证事实矛盾，不能证明该案事实，故本院对该四份情况说明不予调查、质证。因在案证据无法证明陈某参与到马云汉实施的犯罪过程中，故上诉人马云汉应对上述犯罪承担责任。此节辩护意见因无证据支持，本院不予采纳。上诉人马云汉骗取他人财物，数额特别巨大，原审法院依据查明的事实，认定上诉人构成诈骗罪，并结合涉案的量刑情节处以刑罚，并无不当。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回马云汉的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 边 锋
审判员 袁俊峰
审判员 魏冬梅
二〇一七年三月二十三日
书记员 宫 程