陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜中刑二终字第00007号
原公诉机关铜川市王益区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫XX，男，1984年10月15日出生于本市，汉族，小学文化，2013年10月8日因涉嫌盗窃被内蒙古鄂尔多斯鄂托克旗公安局情报中心抓获；2013年10月13日被铜川市公安局王益分局刑事拘留；同年10月21日被逮捕。现羁押于铜川市看守所。
铜川市王益区人民法院审理的铜川市王益区人民检察院指控的被告人闫XX盗窃一案，于二0一四年一月十六日作出（2014）铜王刑初字第00004号刑事判决书，宣判后，被告人闫XX不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2011年1月19日凌晨，被告人闫XX与宋XX、王XX（均已判刑）经事先预谋，驾驶三轮摩托车窜至本市王益区黄堡镇振德塑料包装有限公司（原铜川市灯泡厂）附近，采取打洞钻墙手段，盗窃该公司库房内塑料颗粒4.1吨，价值14760元。作案后，由宋XX联系销赃人，将所盗赃物销赃得款14750元，给被告人闫XX分得赃款3000余元，已挥霍。案发后，宋XX、王XX已将赃款全额退赔。认定上述证据有报案材料、证人证言等证据。
据此原判认为，被告人闫XX以非法占有为目的，采取秘密手段参与盗窃作案，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人闫XX在盗窃作案中起次要作用，系从犯，可比照主犯从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人闫XX犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。
上诉人闫XX上诉理由，一是上诉人构成自首，原判认定错误。二是原判对上诉人处刑比主犯还重。三是同案宋XX之父向被害人退赔的14750元有上诉人3600元，原判未予认定。请求二审法院予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人闫XX犯盗窃罪的事实清楚、正确。有以下证据证实：
1、被害人胡XX报案及陈述载明，2011年1月19日8点30分，我哥到仓库处喂养狼犬，发现狼犬不见，围墙被挖开一个大洞，仓库大门敞开，被盗塑料颗粒约10吨，价值约4万元。
2、接受刑事案件登记表、立案决定书载明，胡XX报案称，2011年1月18日晚上，铜川市振德塑料包装有限公司仓库被盗，丢失塑料颗粒原料估计有十吨，价值约十万元，还有一只狗。
3、宋X龙（系宋XX之父）证言证，2011年2月20日左右的一天，我回家见有一条灰色狗就问宋XX是谁的，他说是他花300元买的，后来大概一个月左右他就把狗卖了。
4、宋X国证言证，2011年1月19日5时许，宋XX打电话告诉我他有一车塑料颗粒要往外地拉。我开车到宋家湾的塑料颗粒厂，装了一车约四吨左右的塑料颗粒，就和宋XX还有一个三十多岁的男子一起经210国道到咸阳，然后到户县大王镇一家生产编织袋的厂子，宋XX把塑料颗粒卖到这家厂子，给我了600元车费。
5、唐XX证言证，2011年大概2月27、28号的一天，我朋友段XX告诉我他现在和一个叫宋X的人在一起经营泡沫颗粒生意，有天宋X喝多了说他和几个人一起到黄堡镇一家生产泡沫颗粒的厂子里偷了不少泡沫颗粒，还有一条狗，后来把塑料颗粒卖到一个叫“小白”的人的颗粒厂。
6、段XX证言证，2011年2月刚过完年，朋友唐XX给我说黄堡镇年前丢了一批塑料颗粒和看厂的一条狗，我就说我听别人说宋X这几天领了一条狗，他又说了狗的样子，后经黄堡那家塑料颗粒厂人证实就是他们丢的狗。
7、白XX证言证，2011年1月19日9时许，宋XX和另外两个男子带了一辆蓝色农用三轮车来我厂里。说他生产了一批塑料颗粒，我就收下了。每吨3600元，称重为4.1吨，我付了他14750元他们就走了。
8、同案犯宋XX供述，2010年11月份的一天，我和王XX、闫XX闲聊时我说，咱们不行就去黄堡的一家塑料颗粒厂偷些料卖了弄点钱好过年，他俩同意了。到了2011年1月18日晚上10时许，我到闫XX家玩，闲聊时我说快过年了，不行就今天去黄堡镇偷塑料颗粒吧。闫XX同意了，我就给王XX打电话，我们三人商量好晚上动手。之后，闫XX借了一辆红色的三轮摩托车。到了凌晨，我们乘坐三轮摩托车往黄堡镇走了，到了那家塑料颗粒厂（黄堡灯泡厂），我让闫XX把车停在210国道上，距离灯泡厂大门南侧约100米。我给闫XX说，一会我进去看狗叫不叫，如果不叫，就在那（土墙）打个洞，。然后我一个人翻墙进入厂房内，我见狗不叫就翻墙出来。闫XX和王XX就在三轮摩托车上找了个约四十公分长的铁质撬杠，在我的指引下开始撬，约5分钟土墙就被撬出个洞。进去后，我先抱着狗说料就在狗棚旁的库房，后我把狗拴好。等我返回厂内库房门已经撬开了，我们三个就各自搬白色袋子装的塑料颗粒，搬到墙外集中起来，再往三轮摩托车上装，装好一车后让闫XX往我家位于耀州区宋家湾的厂里拉，拉了三车约三吨多塑料颗粒。5点多就离开了，我把狗也带走了。后我联系宋X国说让他帮忙把厂里的塑料颗粒运到西安。宋X国开着他三轮车来厂装好，我让他卖到西安市户县大王镇一个叫“小白”的人那里，卖了一万一千六百。我给闫XX分了三千元，给王XX三千元，付了宋XX600元车费，我分了4700元，剩下的我们三个吃饭花了。大概2月中旬的一天，我在耀州区狗会上通过一个狗贩子将狗卖给楼村一个人，卖了500元。
9、同案犯王XX供述，2010年11月份的一天，我和宋XX、闫XX一起闲聊宋XX说他最近一直给黄堡镇的一家编织袋厂送塑料颗粒，咱去偷些卖了，我同意了。2011年1月18日晚10点许，宋XX给我打电话让去闫XX家，去了他说晚上去偷塑料颗粒，我们三个就由闫XX驾车沿着210国道走到黄堡镇原市灯泡厂附近时已经19日凌晨0时左右。我们三个走到距离灯泡厂大门南侧约100米左右灯泡厂围墙下面。宋XX说，我进去看狗叫不叫，如果狗不叫，你们就在我翻墙的地方打洞。几分钟后他出来指着墙说就在这打洞。闫XX从三轮车工具箱里拿出个长约二十多公分的螺丝刀，我俩换着拿螺丝刀对着墙凿出个洞，然后进入厂区，一直到北侧库房。宋XX过去先把狗抱走。再返回厂区内拿螺丝刀撬开仓库门。我们三个开始往墙外三轮车上搬白色袋子装的塑料颗粒，装好由闫XX驾车往耀州区宋家湾拉，共拉了三车，约三吨多。到了凌晨5时许，我们害怕有人发现就离开了。回到耀州区宋家湾宋XX家的工厂，宋XX说他去处理这些塑料颗粒，我俩就先走了。晚上宋XX打电话给我，见面给了我三千元。
10、侦破报告，被告人闫XX归案情况说明，抓获经过及羁押证明载明：2011年7月22日，闫XX来王益分局投案自首，如实供述了自己的犯罪事实。后取保候审期间失去联系。鄂旗公安局情报中心于2013年10月8日20时10分将闫XX抓获。
11、现场勘验检查工作记录、现场勘验检查制图及现场照片。
12、书证，过磅单载明：2011年1月19日户县亿丰塑料编织袋厂称重塑料颗粒重4.1吨，每吨3600元，共计14750元。扣押物品清单载明2011年5月26日从宋X龙处扣押现金14750元。领条载明，2011年5月26日胡XX从王益分局领走现金14750元。证明材料载明，侦查员多次前往宋XX供述的耀州区坡头镇寻找被盗的狗均未找到。
13、上诉人闫XX供述。
14、上诉人闫XX户籍证明。
以上证据确实、充分，并能相互印证，足以定案。
本院认为，上诉人闫XX以非法占有为目的，伙同他人利用夜深人静之机，秘密窃取单位库房原材料，数额较大，其行为已构成盗窃罪。闫XX在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚，其作用相对大于同案从犯王XX。闫XX认罪态度较好，可酌情从轻处罚。对闫XX上诉提出构成自首的理由，经查，闫XX在取保候审期间，未经公安机关批准，擅自离开居住地，被上网追逃后抓获，依法不能认定为自首。故该上诉理由不能成立。对其上诉提出，宋XX退赃款中有其退的3600元的理由，因无证据证实，亦不能成立。对其上诉提出原判处刑比主犯还重的理由，经查，原判在对其量刑时，未充分考虑其在共同犯罪中所处的地位和作用，量刑确有不当，依法应予改判。该上诉理由本院予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，唯有量刑部分应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销铜川市王益区人民法院（2014）铜王刑初字第00004号刑事判决。
二、上诉人闫XX犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，以羁押一日折抵刑期一日。即自二0一三年十月八日起至二0一四年六月七日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。期满不缴纳的强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 孙蒲叶
审判员 郭玉荣
审判员 高化民
二〇一四年五月五日
书记员 胡 娟