上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终384号
原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章韦川，男，1983年11月24日出生于安徽省桐城市，汉族，大专文化，系XX公司（以下简称XX公司）法定代表人、经营者，户籍地安徽省桐城市，暂住地上海市杨浦区市；因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月19日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人赵能文，上海普世律师事务所律师。
原审被告人李天茂，男，1967年11月12日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，中专文化，原系XX公司员工，户籍地黑龙江省哈尔滨市阿城区，暂住地浙江省桐庐县；因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月19日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，2017年1月25日被取保候审。
原审被告人赵金库，男，1982年2月26日出生于黑龙江省庆安县，汉族，高中文化，系XX公司员工，户籍地黑龙江省庆安县，暂住地浙江省桐庐县；因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月19日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，2017年1月25日被取保候审。
原审被告人关巍，男，1984年10月9日出生于湖北省潜江市，汉族，大专文化，原系XX公司员工，户籍地湖北省潜江市，暂住地浙江省桐庐县；因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月19日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，2017年1月25日被取保候审。
原审被告人徐伟，男，1988年4月24日出生于安徽省涡阳县，汉族，大专文化，原系XX公司员工，户籍地安徽省涡阳县，暂住地上海市闵行区；因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月26日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，2017年1月25日被取保候审。
上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人章韦川、李天茂、赵金库、关巍、徐伟犯诈骗罪一案，于2017年1月25日作出(2016)沪0120刑初1667号刑事判决。原审被告人章韦川不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月19日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员郜义虎出庭履行职务。上诉人章韦川及辩护人赵能文到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审法院判决认定：
2016年3月起，被告人章韦川租用浙江省杭州市桐庐县XX酒店（以下简称XX酒店），由被告人关巍、徐伟等人协助，先后招募被告人赵金库、李天茂等人冒充医疗专家、老中医，以低价养生旅游名义诱骗老年人参与，通过开展健康讲座、进行一对一把脉治疗等方式，将康安甘泰泡腾片吹嘘成有保健养生治疗功效的产品，以每盒人民币6,980元（以下币种均为人民币）的价格向老年人进行销售，以此非法获利。被告人章韦川鼓动夏某、王某1、李某、陈某1、董某、江某、王某2、陈某2、华某、王某3、魏某、张某等人（均另案处理），联系了老年人参与上述活动，通过高价销售产品从中非法获利。被告人章韦川诈骗金额为418,240元，被告人关巍共同参与诈骗金额为418,240元；被告人李天茂直接参与诈骗金额为100,280元，被告人赵金库直接参与诈骗金额为109,600元，被告人徐伟直接参与诈骗金额为13,960元，共同参与诈骗金额为404,280元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人吴某、李某、陈某等人的陈述，证人杨某、景某、战某等人的证言，共同作案人夏某、王某1、李某等人的供述、辨认笔录，被告人章韦川的销售记录本、银行账户明细，扣押物品清单，泡腾片包装盒，检验报告书，公安机关出具的案发及抓获经过以及被告人章韦川、李天茂、赵金库、关巍、徐伟的供述等。
原审法院认为，被告人章韦川、李天茂、赵金库、关巍、徐伟以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。章韦川在共同犯罪中起主要作用，是主犯；赵金库、李天茂、关巍、徐伟在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。李天茂、赵金库、关巍、徐伟具有坦白情节，章韦川庭审中对犯罪事实基本认可，均酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人章韦川犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人李天茂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人赵金库犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人关巍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人徐伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人章韦川提出，其行为不构成诈骗罪。章韦川的辩护人提出如下辩护意见：1.案卷材料缺少部分被害人的陈述和部分共同作案人的供述；2.章韦川的行为是销售欺诈行为，并不构成诈骗罪；3.即使认定章韦川的行为构成犯罪，根据现有证据也只能认定诈骗金额为18万余元，且应认定章韦川具有坦白情节，上述错误导致原判量刑过重。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人章韦川、原审被告人李天茂、赵金库、关巍、徐伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且审判程序合法。章韦川等人诱骗老年人高价购买涉案泡腾片的行为构成诈骗罪；辩护人所提缺少的证据材料均在原审法院另案处理的相关案件卷宗材料内，根据一审公诉人当庭举证并经庭审质证的相关证据，能够证实原判认定的诈骗金额。上诉人章韦川的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。
本院认为，上诉人章韦川、原审被告人李天茂、赵金库、关巍、徐伟以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。章韦川在共同犯罪中系主犯；赵金库、李天茂、关巍、徐伟在共同犯罪中系从犯，予以从轻处罚。章韦川、李天茂、赵金库、关巍、徐伟均如实供述罪行，予以从轻处罚。
针对上诉人章韦川的上述理由和辩护人的相关辩护意见，本院评判如下：
关于辩护人所提缺乏证据材料的相关异议，经查，本案因部分涉案的共同作案人陆续到案，故涉及的相关被害人陈述、共同作案人供述等证据存放于原审法院另案审理的相关案件卷宗材料内；公诉人在一审庭审时出示了相关证据，并经庭审质证。本院认为，上述存放于另案处理案件卷宗内的相关证据经庭审举证、质证，可以作为定案的依据，辩护人的相关异议不能成立。
关于上诉人章韦川等人行为的定性，本院认为，章韦川等人采用欺诈手段销售涉案泡腾片的行为无疑如辩护人所言，系销售欺诈行为，但并不意味销售欺诈行为不能用诈骗罪予以评价。章韦川等人并非仅以欺诈手段获取交易机会，而是以欺诈手段从被害人处骗得远高于合理对价的钱款，体现了非法占有的故意，该行为符合诈骗罪的构成要件。因此，仅以一般民事欺诈行为并不足以评价该行为，应以诈骗罪予以评价。章韦川的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人对诈骗金额的异议，如前所述，公诉人当庭举证并经一审庭审质证的全部被害人的陈述、共同作案人的供述均应作为定案的依据。综合全案证据，以被害人的陈述和共同作案人的供述印证的部分作为诈骗金额，原判认定的诈骗金额正确，相关异议不能成立。
关于辩护人所提原判未认定章韦川坦白情节，导致量刑过重，本院认为，原审判决书虽未表述章韦川具有坦白情节，但原审法院考虑了章韦川在庭审中对犯罪事实予以认可的情节，并对其从轻处罚，故辩护人所提量刑过重的辩护意见难以成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当且审判程序合法。上诉人章韦川的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李长坤
代理审判员 高丹丹
审 判 员 巩一鸣
二〇一七年八月三日
书 记 员 李卓宏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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