山东省即墨市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁0282行初42号
原告董全军，男，1962年12月4日出生，新西兰人。现住即墨市。
委托代理人李冰浩，北京市京师（青岛）律师事务所律师。
委托代理人张需钢，山东诚远律师事务所律师。
被告即墨市商务局。住所地：即墨市科创中心A栋705，组织机构代码：00**-9。
法定代表人王新双，即墨市商务局局长。
委托代理人张升鹏、王晓锋，即墨市商务局工作人员。
第三人吕思顺，男，1958年7月22日出生，汉族，住即墨市。
委托代理人吕洪铎，男，1947年6月10日出生，汉族，住即墨市。
原告董全军不服被告即墨市商务局作出的《关于对青岛新美林业发展有限公司章程修正案的批复》〔即外经贸审字（2009）187号〕行政许可，于2016年4月7日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于2016年4月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因吕思顺与本案的处理结果有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年5月5日、8月12日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人李冰浩、张需钢，被告委托代理人张升鹏、王晓锋，第三人的委托代理人吕洪铎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告即墨市商务局根据青岛新美林业发展有限公司的申请，于2009年7月23日，作出《准予变更（延续）行政许可决定书》(外经贸资许准决字[2009］第187号)，内容如下：青岛新美林业发展有限公司，你单位于2009年7月23日向本机关提出的申请青岛新美林业发展有限公司章程修正案行政许可事项，经审查，符合法定条件，根据《行政许可法》第三十八条第一款之规定，准予行政许可。许可范围详见青岛新美林业发展有限公司章程修正案的批复。《关于对青岛新美林业发展有限公司章程修正案的批复》〔即外经贸审字（2009）187号〕，批复内容如下：青岛新美林业发展有限公司，你公司报来的关于对公司章程进行修改变更的申请及有关材料收悉，根据中华人民共和国有关法律、法规的规定，现对有关事宜批复如下：一、同意你公司董事会于2009年7月9日作出的公司章程修正案。同意合营公司的董事长担任法定代表人。二、同意你公司修改章程有关条款，未变条款仍按原章程执行。请据此批复于30日内到工商部门办理有关手续。
原告董全军诉称：2009年7月9日，青岛新美林业发展有限公司违法召开董事会，会议通过了公司章程修正案及变更法定代表人决议，将公司法定代表人由原告变更为张丕娟。2009年7月23日，即墨市商务局以《关于对青岛新美林业发展有限公司章程修正案的批复》〔即外经贸审字（2009）187号〕批准了公司的章程修正案，导致原即墨市工商局对公司章程、法定代表人进行了变更登记。被告未对公司董事会召集通知时间、通知方式及公司合伙合同、公司章程进行实质审查，其行政行为没有任何法律依据，并且该行政行为严重侵害了原告切身利益。请求确认被告的《关于对青岛新美林业发展有限公司章程修正案的批复》〔即外经贸审字（2009）187号〕无效并撤销。
原告提交的证据有：一、登记机关核准事项。证据来源：即墨市市场监督管理局调取。证明事项：原告持青岛新美林业发展有限公司47%的股份，系公司股东，被告的变更行为损害了原告的利益，结合证据三的公司章程和合同，原告系公司董事，在被告变更之前任公司总经理，系公司合法有效的法定代表人，原告系适格主体。二、《关于对青岛新美林业发展有限公司章程修正案的批复》〔即外经贸审字（2009）187号〕文件。证据来源：即墨市市场监督管理局调取。证明事项：被告批复了青岛新美林业发展有限公司于2009年7月9日作出的公司章程修正案，同意公司的董事长担任法定代表人。被告在批复之前应对青岛新美林业发展有限公司召开董事会关于变更企业法定代表人、总经理会议的召集是否履行了法律及公司章程规定的程序进行审查，然，被告未尽到必要、审慎的审查义务。三、《青岛新美林业发展有限公司2008年公司章程》、《青岛新美林业发展有限公司合同》、《法律文件送达授权委托书》、《青岛新美林业发展有限公司董事会决议（2009年7月9日）》、《青岛新美林业发展有限公司章程修正案（2009年7月9日）》、《董全军不履行职务职责的情况说明》。证据来源：即墨市市场监督管理局调取。证明事项：因原告提交的该证据和被告提交的证据相同，证明事项同原告在庭审中对于被告提交证据的质证意见。四、相关法律规定，1、《公司登记管理条例》第五十二条“公司登记机关应对申请文件、材料的真实性和完整性进行审查，提交的材料应符合法定形式”。证明事项：被告应对申请人提交材料的真实性和合法性进行审查，然而，被告对其办理的青岛美林发展有限公司公司章程变更中，未对材料的真实性和合法性进行审查。如董事会决议在明显违反公司章程的情况下，仍按照违法的材料进行办理。2、《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》的通知（〔1998〕外经贸法发第302号1998年４月20日）附件一第三条规定，如果企业股东在合资、合作企业合同及章程规定期限内不委派董事出席企业董事会会议，致使企业董事会会议不能作出有效决议，其他股东可依据合资、合作企业合同有关解决争议方式和程序规定，提请仲裁或诉讼解决。《中外合资经营企业法实施条例》第九十七条“合营各方在解释或者履行合营企业协议、合同、章程时发生争议的，应当尽量通过友好协商或者调解解决。经过协商或者调解无效的，提请仲裁或者司法解决”。证明事项：董事不出席董事会导致董事会会议不能做出有效决议的应通过仲裁或诉讼的方式解决，商务局不能自行处理这种情形。本案被告在审查材料过程中通过公司章程修改内容和《董全军不履行职务职责的情况说明》已经知道青岛新美林业发展有限公司各股东之间存在争议，所以，就公司的相关事宜，应告知当事人通过司法方式，而不是通过一方提供的不真实材料由被告处办理，被告的批复行为存在恶意办理情形。3、《企业法人法定代表人登记管理规定》第十条“违反本规定，隐瞒真实情况，采用欺骗手段取得企业法定代表人资格的，由企业登记机关责令改正，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。”证明事项：青岛新美林业发展有限公司通过隐瞒真实情况，采取欺诈的手段通过修改公司章程、变更法定代表人等事宜，根据上述规定，对上述变更行为应予以撤销。证据三和证据四整体证明了被告未对材料的真实性和合法性进行审查，恶意将青岛新美林业发展有限公司法定代表人由董全军变成张丕娟等事项，上述行为严重违反法律规定，应认定为无效，并予以撤销。
被告即墨市商务局辩称：一、原告的起诉超过起诉期限（五年）。二、被告对青岛新美林业发展有限公司提交的章程修正案、董事会决议依法进行了形式及内容审查，经审查认为申请材料符合《行政许可法》、《中外合资企业法》及其实施细则的规定，审查程序未违反行政许可法及相关法律规定。三、被告认为，原告主张青岛新美林业发展有限公司董事会召开会议程序违反公司章程规定，对此原告应当根据公司法规定向人民法院提起民事诉讼，请求法院宣告该决议无效或予以撤销，被告无权审查其公司内部决策行为。
被告即墨市商务局向本院提交了以下证据、依据：1、本案行政行为签发的文件。2、授权委托书。3、申请书。4、董事会决议。5、合同修正案。6、章程修正案。7、免职书。8、委派书。9、被委派人员身份证明及简历。10、原公司合同。11、原公司章程。12、批准证书。13、营业执照。14、行政许可申请材料登记表。15、准许变更行政许可通知书。16、行政许可申请处理审批表。17、准予变更（延续）行政许可决定书。18、送达回证。19、批准证书。
第三人吕思顺述称：即墨市市场监督管理局（原工商局）2009年做出的青岛新美林业发展有限公司法定代表人及章程变更登记，原本与第三人无关，但由于该企业及该企业的两名法人股东的工商登记均系吊销期间，故青岛新美林业发展有限公司自注销之日起至其清算结束前不存在股东的问题，只是一种股权权益的主体资格。而即墨市人民法院做出的执行裁定将原青岛新美林业发展有限公司两位法人股东的法人权益依法转让给第三人所有，故第三人系青岛新美林业发展有限公司现在合法的股权权益人，本案所涉的问题虽发生时与第三人无关，但鉴于被告确实存在行政审批手续不合法的情况，若不予变更直接影响到第三人的权益实现，故第三人认可原告的主张，同意原告的诉讼请求。
经庭审质证，原告对被告提交的证据提出以下质证意见：对证据4，其真实性不予认可，它与从市场监督管理局调取的同年同月同日就同一事项所做的决议无论内容还是形式上都不一致，尤其是董事名字，签字系不同人员签署。被告提交的董事会决议未说明召集方式、向谁发出了召集通知，从该董事会的决议形式上来看，该董事会决议明显不符合法定和公司章程要求的应该列明的事项，所以，原告认为该董事会决议不能作为被告进行批复的依据，显然未尽到审查义务。首先董事会决议这份材料，原告认为这份证据从形式和内容上均不符合法律和公司章程的规定。因为根据公司法和中外合资企业的相关规定，中外合资企业的最高权力机关是董事会，其公司的相关事宜均应该按照公司的章程进行决定，根据被告提交的证据11原公司章程第22条、第24条、第3条显示股东董全军的住址和联系方式，根据被告提交的证据10，原公司合同第18条、第44条、第54条，上述条款均表明公司章程的修改必须经全体董事的同意，董事会的召开必须经过公司章程和合同约定的方式进行，然，被告提交的材料也就是董事会决议显然不符合公司章程和合同的相关规定，其应尽到的相关的形式审查，即董事的人数和通知方式的义务即未做到。第二从公司章程的内容上来看，该董事会决议显示公司应到董事会成员3人，实到2人，这一点与上述有关合同和章程规定相违背，所以，认为被告未尽到形式和内容的审查义务，所做审批行政行为应属无效。
被告对原告提交的证据的真实性无异议。
本院对上述证据认证如下：原、被告提交的证据来源合法，与案件有关联性，可以作为定案的证据。
经审理查明，2004年6月9日，经青岛市人民政府商外资青府字[2004］0757号批准证书许可，由原告董全军、青岛清盛置业有限公司、青岛邦正苗木有限公司设立青岛新美林业发展有限公司，企业性质为中外合资企业。青岛新美林业发展有限公司依法办理了企业登记。登记的部分事项：投资方1、董全军，投资3.29万美元，出资比例47%；2、青岛清盛置业有限公司，出资2.94万美元，出资比例42%；3、青岛邦正苗木有限公司，出资0.77万美元，出资比例11%。法定代表人为董全军，职务为总经理；董事长为张丕娟；董事：谭长珺、董全军；监事苏强。
2009年7月23日，青岛新美林业发展有限公司向被告即墨市商务局提交1、关于修改公司章程的申请书。2、董事会决议。3、合同修改协议。4、章程修改协议。5、免职书。6、委派书。7、被委派人员身份证明及简历。8、公司章程复印件。9、公司合同复印件。10、批准证书复印件。11、营业执照复印件。申请对公司章程修正案作出行政许可。经被告审查，认为青岛新美林业发展有限公司提交的材料齐全，作出《准予变更（延续）行政许可通知书》(外经贸资许准变（延）字[2009］第187号)、《准予变更（延续）行政许可决定书》(外经贸资许准决字[2009］第187号)，向青岛新美林业发展有限公司送达《关于对青岛新美林业发展有限公司章程修正案的批复》（即外经贸审字（2009）187号文件）。
青岛新美林业发展有限公司原章程有关条款：
第十八条1、董事会由3人组成，甲、乙、丙三方各委派1人。其中董事长1名由董事会聘任产生。董事长、董事的任期为三年。
2、甲、乙、丙三方有权罢免各自委派的董事。在任期未满的情况下，可以替换各自委派的董事，任职期限为上任董事剩余期限。
第二十六条合资公司设总经理1名，由甲方委派，任期为三年，期满后，经甲方委派，可以继续连任。总经理为公司的法定代表人。
青岛新美林业发展有限公司原合同有关条款：
第八章第十七条董事会由3名董事组成，甲、乙、丙三方各委派1名。其中董事长1名，由乙方委派，董事会成员的任期为三年。
青岛新美林业发展有限公司向被告即墨市商务局提交的《关于修改公司章程的申请书》，申请修改变更的内容如下：
一、《章程》第十八条第1款修改为：“董事会由3人组成，甲、乙、丙三方各委派一人。董事会设董事长一名、董事两名，其中董事长由乙方青岛清盛置业有限公司委派。董事会成员任期三年。任期届满，经投资方委派可以连任。”
二、《章程》第十八条增加1款，作为第3款，第3款内容为：“董事长是公司的法定代表人”。
三、《章程》第二十六条修改为：“合资公司设总经理1名，由董事会聘任”。
青岛新美林业发展有限公司向被告即墨市商务局提交的2009年7月9日《董事会决议》：
青岛新美林业发展有限公司于2009年7月9日在本公司三楼董事长办公室召开董事会会议。根据公司章程和以前有关董事会决议，在召开本次董事会会议之前，公司董事长向本公司各位董事通知了本次董事会会议的时间、地点和会议议题，应到董事会成员3人，实到董事会成员2人，本次会议的召开符合规定的程序和法定人数，本次会议表决议题为有效。
会议由董事长张丕娟主持，经参加会议的董事会成员讨论及表决，一致通过修改本公司章程和公司人事任免的董事会决议。决议内容如下：
一、《章程》第十八条第1款修改为：“董事会由3人组成，甲、乙、丙三方各委派一人。董事会设董事长一名、董事两名，其中董事长由乙方青岛清盛置业有限公司委派。董事会成员任期三年。任期届满，经投资方委派可以连任。”
二、《章程》第十八条增加1款，作为第3款，第3款内容为：“董事长是公司的法定代表人”。
三、《章程》第二十六条修改为：“合资公司设总经理1名，由董事会聘任”。
四、会议决定：聘任国世忠担任青岛新美林业发展有限公司总经理；免去董全军的总经理职务；聘任董全军、苏强担任公司副总经理；免去苏强公司监事职务；委派宫成海担任公司监事。
董事长签字:张丕娟董事签字：于晓霞
青岛新美林业发展有限公司（盖章）
青岛新美林业发展有限公司向被告即墨市商务局提交的2009年7月9日《合同修改协议》：
根据公司法及青岛新美林业发展有限公司合同规定，现对本公司合同修改如下：
第八章第十七条修改为：“董事会由3人组成，甲、乙、丙三方各委派一人。董事会设董事长一名、董事两名，其中董事长由乙方青岛清盛置业有限公司委派。董事会成员任期三年。任期届满，经投资方委派可以连任。”
青岛新美林业发展有限公司（盖章）张丕娟（签字）。
青岛新美林业发展有限公司向被告即墨市商务局提交的2009年7月9日《章程修正案》：
根据公司法及青岛新美林业发展有限公司章程规定，现对本公司章程修改如下：
一、《章程》第十八条第1款修改为：“董事会由3人组成，甲、乙、丙三方各委派一人。董事会设董事长一名、董事两名，其中董事长由乙方青岛清盛置业有限公司委派。董事会成员任期三年。任期届满，经投资方委派可以连任。”
二、《章程》第十八条增加1款，作为第3款，第3款内容为：“董事长是公司的法定代表人”。
三、《章程》第二十六条修改为：“合资公司设总经理1名，由董事会聘任”。
未变条款，仍按原章程执行。
青岛新美林业发展有限公司（盖章）张丕娟（签字）
青岛新美林业发展有限公司向被告即墨市商务局提交的2009年7月9日《免职书》：
兹免去董全军在青岛新美林业发展有限公司的法定代表人及总经理职务。
青岛清盛置业有限公司（盖章）张丕娟（签字）
青岛邦正苗木有限公司（盖章）于晓霞（签字）
另查明，《青岛新美林业发展有限公司合同》第十八条规定，董事会是合资公司的最高权力机构，决定合资公司的一切重大问题。董事会对下述重大问题应一致通过方可作出决定：1、合资公司章程的修改；2、合资公司的终止、解散；3、合资公司注册资本的增加、转让；……。其他事宜，经三分之二以上董事通过，方可作出决定。第五十五条约定，发送通知的方法，凡涉及三方权利、义务时，应以书面形式通知，合同所列三方的法定地址即为收件地址。
《青岛新美林业发展有限公司章程》第三条，约定了三方的法定地址。第二十条董事长应在召开董事会的前三十天内以书面形式通知各董事。通知书上应注明议题、日期和会场。第二十二条出席董事会会议的法定人数为全体董事。第二十四条下述事项，须出席董事会的全体董事一致通过。1、修改合资公司的章程。……。
再查明，青岛清盛置业有限公司、青岛邦正苗木有限公司于2012年12月6日吊销营业执照。即墨市人民法院于2013年2月16日作出（2013）即执字第2323-2号执行裁定书，将青岛邦正苗木有限公司百分之百股权作价66.917476万元及青岛清盛置业有限公司百分之九十的股权作价261.019931万元交付第三人吕思顺，抵顶欠款327.937407万元。
庭审过程中，原告对被告的行政程序提出异议，认为：首先，被告作出的行为显然违反了中外合资企业法及其实施细则、行政许可法、公司法等法律的相关规定。因为上述法律均规定公司相关事务应按照公司章程和公司合同处理，本案被告审查的董事会决议等相关文件显然与公司章程的相关内容相悖，被告显然没有依据上述法律依法办事。其次，中外合资企业法实施条例第九十七条明确规定，被告处理的该种情况应该通过司法程序仲裁或诉讼予以解决，其受理的范围远远超出其职权范围，所以，其程序显然违法。第三，被告违反行政许可法对行政机关职责的规定，对青岛新美林业发展有限公司提交的董事会决议尤其是该董事会的召开通知方式未依法审查。
本院认为，本案争议焦点：
第一、原告的起诉是否超过起诉期限?
原告提起的诉讼是请求确认无效之诉，基于无效行政行为自始无效，其起诉不受起诉期限的制约，故被告认为原告起诉已超过起诉期限的主张，本院不予支持。
第二、被告对青岛新美林业发展有限公司提交变更行政许可的申请材料的真实性和合法性是否尽到了审慎的审查义务，作出变更行政许可的行政行为是否应确认无效？
《公司登记管理条例》第五十二条，公司登记机关应对申请文件、材料的真实性和完整性进行审查，提交的材料应符合法定形式。
对外贸易经济合作部关于印发《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》的通知（〔1998〕外经贸法发第302号1998年４月20日）附件一《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》第一条规定，企业应按照有关法律、法规规定，每年至少召开一次董事会会议；董事会临时会议的召集程序，从其合同、章程或有关协议规定。第三条规定，如果企业股东在合资、合作企业合同及章程规定期限内不委派董事出席企业董事会会议，致使企业董事会会议不能作出有效决议，其他股东可依据合资、合作企业合同有关解决争议方式和程序规定，提请仲裁或诉讼解决。第四条规定，各地外经贸部门在审批企业合同、章程时，应严格把关，注意要求投资者在合同、章程中订明企业董事会议事规则和企业解散的条件和程序，可向企业建议在合资、合作合同和章程有关条款中加入附件二内容或审批机关认为必要的其他条款。……。
《中外合资经营企业法实施条例》第四条，申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：
……
（五）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。
第五条，在中国法律、法规和合营企业协议、合同、章程规定的范围内，合营企业有权自主地进行经营管理。各有关部门应当给予支持和帮助。
第十四条，合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。
第三十三条，下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：
合营企业章程的修改；…。
从上述规定看，本案被告对青岛新美林业发展有限公司提交的申请材料不仅应从形式上审查是否完整、符合法定形式，也要从实质内容上审查其合法性，对不符合法律法规、企业合同、章程的、显失公平的等事项不予批准。本案被告显然没有尽到相应的审查义务。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，当行政行为具有“重大且明显违法”情形时，人民法院判决确认无效。本院认为，构成重大且明显违法应从两个方面考量，重大是指行政行为明显违反了法律的相关规定及基本原则，可能给公共利益和利害关系人造成重大损失；明显是指行政行为的瑕疵一般人很容易分辨。《中华人民共和国行政许可法》第八条规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政许可。第三十四条规定，行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。……根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。第三十六条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。……。本案被告的行为违反了上述法律原则和规定。青岛新美林业发展有限公司提交的董事会决议只有张丕娟、于晓霞的签字，与青岛新美林业发展有限公司章程中约定的“出席董事会会议的法定人数为全体董事”，《中外合资经营企业法实施条例》规定的合营企业章程的修改应由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议的规定明显相悖。综上所述，本院认为被告作出的本案行政行为重大且明显违法，应确认无效。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定，判决如下：
被告即墨市商务局作出的《准予变更（延续）行政许可决定书》(外经贸资许准决字[2009］第187号)、《关于对青岛新美林业发展有限公司章程修正案的批复》〔即外经贸审字（2009）187号〕的行政许可行为无效。
案件受理费五十元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 李新峰
人民陪审员 张世勇
人民陪审员 黄桂花
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 韩 爽
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。
（2016）鲁0282行初42号