安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖06刑终107号
抗诉机关淮北市杜集区人民检察院。
原审被告人杨强，男，汉族，1977年5月10日出生于安徽省淮北市，小学文化，农民。曾因犯盗窃罪于2001年5月21日被判处有期徒刑六个月；因犯破坏公用电信设施罪、盗窃罪于2003年6月19日被判处有期徒刑八年六个月，2010年9月29日减余刑释放。因涉嫌犯抢劫罪于2015年11月10日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月17日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局杜集分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人王继玲，安徽亚星律师事务所律师。
原审被告人朱长喜，男，汉族，1975年7月9日出生于安徽省淮北市，文盲，无业。曾因犯盗窃罪于1993年被判处有期徒刑三年；因犯抢劫罪、盗窃罪于2001年3月12日被判处有期徒刑十二年，并处罚金一万三千元，2011年1月28日释放。因涉嫌犯抢劫罪于2015年11月10日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月17日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局杜集分局执行逮捕，2016年7月9日被淮北市杜集区人民法院取保候审。
安徽省淮北市杜集区人民法院审理淮北市杜集区人民检察院指控原审被告人杨强犯抢劫罪、盗窃罪，原审被告人朱长喜犯盗窃罪一案，于2016年6月28日作出（2016）皖0602刑初30号刑事判决。宣判后，淮北市杜集区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派代理检察员刘冬梅、任雪红出庭履行职务，原审被告人杨强及其辩护人王继玲、原审被告人朱长喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1、2015年10月10日13时许，被告人杨强伙同朱长喜骑摩托车至淮北市杜集区朔里镇徐楼行政村三组11号刘某某家门口，将包着毒药的肉扔给刘某某家的土狗吃，后被刘某某发现。朱长喜骑摩托车载杨强逃跑，刘某某骑摩托车追赶。杨强、朱长喜跑到宿州市萧县丁里镇郭庄铁路桥北边田地里时，朱长喜所骑摩托车倒地，二被告人弃车逃跑，逃跑中杨强用随身携带的弩发射毒针击中刘某某腹部，刘某某随即昏迷。经鉴定，刘某某家的土狗价值414元。
2、2015年9月10日凌晨1时许，被告人杨强伙同朱长喜骑摩托车至淮北市杜集区张庄西新村2栋603号王某某家楼下停车棚内，发现一辆红色“五羊本田”摩托车一辆，朱长喜用钥匙将车锁透开，杨强在旁边望风，后二人将该摩托车盗走。经鉴定，被盗摩托车价值5850元。案发后，该车已返还被害人。
3、2015年10月9日13时许，被告人杨强伙同朱长喜骑摩托车至淮北市杜集区朔里镇徐楼行政村刘屯36号穆某某家门口，发现“东北大白熊”狗一只，朱长喜下车将狗抱上车，杨强骑车离开。经鉴定，“东北大白熊”狗价值800元。案发后，该“东北大白熊”狗已返还被害人。
另查明：杨强曾因犯盗窃罪于2001年5月21日被淮北市烈山区人民法院判处有期徒刑六个月。因犯破坏公用电信设施罪、盗窃罪于2003年6月19日被濉溪县人民法院判处有期徒刑八年六个月，2010年9月29日减余刑释放。朱长喜曾因犯盗窃罪于1993年被淮北市烈山区人民法院判处有期徒刑三年。因犯抢劫罪、盗窃罪于2001年3月12日被淮北市烈山区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金一万三千元，2011年1月28日释放。
上述事实，有下列证据证实：
1、现场勘验笔录、指认现场笔录、图、照片、提取痕迹物证登记表：载明抢劫现场位于宿州市萧县菜洼村耕地内及现场情况，公安机关在现场西侧的土沟附近提取飞镖一枚。被告人杨强于2015年11月18日对案发现场刘某某及穆某某家门口、用弩射人现场、盗窃红色“五羊本田”摩托车现场等地进行指认；被告人朱长喜于2015年11月10日对案发现场刘某某及穆某某家门口、用弩射人现场进行指认。
2、“五羊本田”摩托车发票及机动车注册登记信息：载明被盗“五羊本田”摩托车车主为王某某以及摩托车的型号、发动机号、车架号等信息。
3、扣押决定书、返还清单：公安机关从被告人朱长喜家扣押“东北大白熊”狗一只、红色“五羊本田”摩托车一辆，上述物品已返还被害人。
4、住院病历及费用清单：2015年10月10日，刘某某因毒针刺伤右侧上腹部在淮北市人民医院住院治疗，次日出院。
5、安徽省公安厅物证鉴定中心皖公（理化）鉴字（2015）1586号理化检验报告：经检验，送检的飞镖中检出氯化琥珀胆碱成分。
6、淮北市价格认证中心（淮）价证鉴（2015）300号、345号价格鉴定书：经鉴定，刘某某家被盗土狗价值414元；被盗“五羊本田”WH125-12A两轮摩托车价值5850元；被盗“东北大白熊”狗价值800元。
7、抓获经过：2015年11月10日，淮北市公安局杜集分局民警在淮北市烈山区烈山镇烈山行政村二组64号将被告人杨强抓获，在淮北市烈山区杨庄矿新村4号将被告人朱长喜抓获
8、户籍证明、前科情况核查证明：载明被告人杨强、朱长喜的身份情况。杨强因犯破坏电力设备罪、盗窃罪于2003年6月19日被濉溪县人民法院判处有期徒刑八年六个月，2010年9月29日减余刑释放；朱长喜因犯抢劫罪、盗窃罪于2001年3月12日被淮北市烈山区人民法院判处有期徒刑12年，2011年1月28日刑满释放。
9、被害人刘某某的陈述及报案材料：2015年10月10日14时许，两名男子骑一辆红色大架摩托车，坐在后面的人向其家门口的狗扔了一个块状东西，后其家的狗倒在地上，吐血且乱叫，其遂骑摩托车追撵药狗的两名男子，追至东边菜洼的田地里时，他们的摩托车倒在沟边，坐摩托车后面的人持随身携带的弩向其射击一枚毒针，其把针头拔出来将毒液挤出，后其休克了约二三十分钟才醒。其骑摩托车回家，感觉不舒服，又到淮北市人民医院检查，医生说没有大碍，即出院。其身体状况正常，但肋骨还疼。其在追药狗的人时，他们没有换骑摩托车，坐摩托车后面的人射其时，另一人在旁边看着。射过后，该二人未对其救治。被药的狗是其于2014年花二千余元买的猎兔狗，四五十斤重，当时狗吃过那二人扔的肉就死了。坐在摩托车后座的人穿迷彩服，年龄20余岁，身高约1.6米，圆脸，中等身材。其于2015年10月12日向公安机关报案。
10、被害人王某某的陈述：2015年9月9日19时许，其骑红色本田摩托车到家后将车停在楼下的车棚里并上了锁。次日早晨6点20分发现摩托车被盗，该车于2014年8月花费7000元购买，但购车发票开的是5200元。。
11、被害人穆某某的陈述：2015年10月9日下午,其听说两名骑摩托车的男子把其饲养的“东北大白熊”狗抱走，该狗重七八十斤。
12、被告人朱长喜的供述：2015年9月的一天20时许，其到杨强家商量当晚去偷摩托车。后其二人来到三矿附近的一个小区的车棚，将一辆新的红色本田摩托车偷走。
2015年10月，国庆节后的一天12时许，其与杨强骑偷来的本田摩托车，杨强背包带着弩。其二人到一个村子见一条大白狗，其把狗抱上摩托车带回家，其给杨强200元，狗留着自己喂养。次日12时许，其骑摩托车载杨强又到该村，见一条黄狗，其将车停在路边，杨强用有毒的鸭肉喂狗。后杨强说狗跑回家了。其骑车带杨强往东走，几分钟后，杨强发现后面有人追，二人便骑摩托车逃跑，至高速公路下面一块田地，车子陷在沟里。一男子追过来距其二人四五米远时，杨强说别追了，再追就用弩打你。那人说你打试试。杨强下车后，其又往前骑几米摔倒，见杨强手中持弩，其就跑了，未见杨强用弩射那男子。杨强说他用弩射那名男子了。杨强把弩和其他东西连包一起扔到高速路下面的一块玉米地里。该弩三四十厘米长，咖啡色手柄，拉弦可以发射毒针。毒针针头有二三厘米长，针管是塑料的，四五厘米长，和医院里做皮试的针管差不多，比较细，针管里装的是毒狗的药液。
13、被告人杨强的供述：2015年10月10日13时许，其与朱长喜药一只黄色土狗被狗主人追赶。后摩托车摔倒在地上，当时因害怕被逮到，情急之下，其持弩朝那人射一个毒针。其二人就跑了，其把弩、毒药都扔了。弩是其在濉溪县医院西边的一个渔具店买的，毒针是在网上买的。其对起诉书指控的第一、二起盗窃事实的供述与被告人朱长喜供述的基本一致。
原审法院认为：被告人杨强在盗窃刘某某家土狗过程中，抗拒抓捕，当场使用暴力，杨强的行为构成抢劫罪；被告人杨强伙同被告人朱长喜以秘密窃取手段，盗窃他人财物，数额较大，其二人的行为又已构成盗窃罪。杨强、朱长喜被公安机关抓获后，如实供述盗窃罪的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被盗财产已追回并返还被害人，对杨强、朱长喜可酌情从轻处罚。杨强对其所犯抢劫罪自愿认罪，酌情从轻处罚。杨强、朱长喜均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：1、被告人杨强犯抢劫罪判处有期徒刑五年三个月，并处罚金一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金二万元；2、被告人朱长喜犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元。
淮北市杜集区人民检察院抗诉提出：1、被告人杨强在偷狗过程中，持含有“氯化琥珀胆碱”成分的剧毒毒针射伤被害人刘某某，刘某某及时将毒液挤出，且到医院救治才避免严重后果发生。根据二被告人的供述，其二人曾于案发次日到刘某某所在的村庄打听是否有人死亡，据此可以证实杨强明知该毒针可能致人死亡，仍用毒针射人。本案与一般的盗窃后使用暴力或以暴力相威胁转化为抢劫罪不同，所使用的凶器也与一般的凶器不同，杨强主观恶性较深，犯罪手段极其恶劣，人身危险性极大。2、被告人杨强曾因犯破坏公用电信设备罪、盗窃罪被判处有期徒刑八年六个月，2010年9月释放；朱长喜曾因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑十二年，2011年1月释放。二被告人前罪所判刑期均较长，且均在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，系累犯，具有较大的社会危害性。综上，原判未充分考虑二被告人的主观恶性、犯罪手段、社会危害性等情节，量刑错误。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，原判均经一审庭审举证，质证，合法有效，二审中，抗诉机关、原审被告人及辩护人均未提交新的证据，对原判认定事实和证据，本院予以确认。
本院认为：原审被告人杨强、朱长喜以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其二人的行为已构成盗窃罪。杨强、朱长喜在盗窃刘某某家土狗过程中，杨强为抗拒抓捕，超出盗窃的共同犯意当场使用暴力，杨强该行为转化为抢劫罪，但其未取得财物亦未造成被害人轻伤以上后果，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。杨强犯数罪，应予并罚。在盗窃共同犯罪中，二原审被告人均起主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。杨强、朱长喜归案后，如实供述盗窃罪的犯罪事实，属坦白，被盗财产已追回并返还被害人，对二原审被告人可从轻处罚。杨强所犯抢劫罪系未遂且其自愿认罪，予以从轻处罚。杨强、朱长喜均系累犯，依法应从重处罚。对抗诉机关关于原判量刑不当的抗诉理由，经查，杨强在偷狗过程中，为抗拒抓捕，当场持含有“氯化琥珀胆碱”成分的毒针射中被害人刘某某，但考虑到杨强所犯抢劫罪系未遂，原判对该罪的处罚亦未明显超出法定的量刑幅度。原判对杨强、朱长喜所犯盗窃罪的量刑亦在法定量刑幅度内，并无不当。抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑海鸥
审 判 员 张 琦
代理审判员 朱 磊
二〇一六年九月十三日
书 记 员 王颖慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；