青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第00264号
原公诉机关西宁市大通回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍某某，男，土族，中专文化。因涉嫌犯非法占用农用地一案，于2014年8月18日被大通县森林公安局依法取保候审。
辩护人祁辉成、岳凌羽，青海智凡律师事务所律师。
青海省大通回族土族自治县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告人鲍某某犯非法占用农用地罪一案，于2015年12月1日作出（2015）大刑初字第102号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人鲍某某于2009年与谢某某合伙设立大通岩达石料厂，该厂性质为个体工商户，后谢某某股份转让于宋某甲，由宋某甲与被告人鲍某某合伙经营，营业经营者相应变更为宋某甲，被告人鲍某某在该厂负责办理相关采矿、用地手续及矿石生产。大通岩达石料厂于2009年9月18日取得采矿许可证，有效期至2015年8月18日，采矿地址为大通县桥头镇某村，矿区面积为0.0136平方公里（20.4亩），矿区林权所有人为大通县桥头镇某村村委会，林种为防护林。在取得采矿证前后大通岩达石料厂与大通县桥头镇某村委会签订矿山补偿协议，与桥头镇毛家沟村签订矿山道路补偿协议，并于2009年7月6日、11月1日向大通县林业局缴纳植被恢复费4万元，但大通县岩达石料厂未取得使用林地审核同意书。2014年7月25日，经大通回族土族自治县林业调查队对大通县桥头镇某村岩达石料厂采石占用林地现场查验后测量出已毁坏面积为33.4亩，且采石区域岩石裸露，无法恢复采石区域植被。
案发后被告人鲍某某申请对毁坏面积重新鉴定，我院委托青海省科技司法鉴定中心进行了重新鉴定，鉴定意见为大通县桥头镇某村岩达石料厂占用的毁坏林地包括裸露岩石面积为16587.37平方米，便道面积为1146.896平方米，共计17734.266米（26.6亩）。
原判认定上述事实的证据有：
1、桥头镇某村报案材料、本县森林公安局受案登记表、立案决定书，证明案发时间、地点及案件来源。
2、证人谢某某、宋某甲、权某某、夏某某证言及谢某某与宋某甲签订的采矿权转让合同一份、宋某甲与鲍某某签订的合作协议书一份，证明被告人鲍某某先与谢某某合伙经营岩达石料厂后与宋某甲合伙经营岩达石料厂并由其主要负责办理相关采矿及用地手续。
3、证人袁某甲、袁某乙、袁某丙及矿山补偿协议书、某村村委会决议，证明被告人鲍某某与某村签订矿山补偿协议及缴纳补偿费数额并在采矿过程中破坏林地植被的情况。
4、证人刘某某、宋某乙、袁某丁证言，证明岩达石料厂采矿的部分情况。
5、证人陈某某、李某某证言及采矿登记手续会签表、植被恢复费缴纳发票两张，证明岩达石料厂办理采矿证时经大通县林业局前期同意并要求办理林地手续，后岩达石料厂缴纳植被恢复费4万元，但未取得林地审核同意书。
6、大通县森林公安局出具的现场勘验笔录、刑事照片说明书，证明本案中林地被采矿所用的现场状况。
7、大通县林业调查队出具的大通县桥头镇某村岩达石料场采石占用林地现场查验报告、卫星图、青海省科技司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明本案已毁坏林地面积经重新鉴定后为26.6亩。
8、林权证，证明涉案林地所有权人为大通县桥头镇某村村委会，林种为防护林。
9、中华人民共和国个体工商户营业执照，证明大通县岩达石料厂资质情况，及该厂经营者为宋某甲。
10、中华人民共和国采矿许可证，证明大通岩达石料厂取得本县桥头镇某村的采矿权，矿区面积为0.0136平方公里（20.4亩）。
11、被告人鲍某某供述，证明被告人鲍某某占用涉案林地进行采矿活动，造成林地损坏的时间、地点及基本经过。
12、户籍证明：鲍某某于1972年10月16日出生。证实被告人鲍某某案发时已达完全刑事责任年龄。
13、取保候审决定书，证明被告人鲍某某被采取强制措施的种类及时间。
原判认为，被告人鲍某某作为大通县岩达石料厂的实际合伙经营者，负责办理相关手续事宜，在采矿过程中违反土地管理法规，超出采矿范围，在未办理林地审批手续的情况下，非法占用防护林地6.2亩用于采矿生产，改变土地用途，造成林地原有植被毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的采矿权范围的20.4亩，因被告人鲍某某依法取得采矿权并按照林业局要求已缴纳植被恢复费，结合案件实际，可以认定被告人鲍某某占用该采矿权范围内的林地不具有非法占用的故意，因此该部分应当予以扣除。岩达石料厂为个体工商户，不具备刑法所规定的单位犯罪中单位的主体资格，依法追究相关自然人的责任。根据现有证据证实被告人鲍某某采矿之前涉案林地未有破坏，且所提的该部分林地属于采矿权范围内，已予扣除。考虑到被告人鲍某某案发后如实供述自己罪行、积极缴纳罚金，依法对其酌情从轻处罚，宣告缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条之规定判决：被告人鲍某某犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金五千元。（已缴纳）
上诉人鲍某某上诉及其辩护人辩护提出：
1、在鲍某某开采之前和转让后他人在大通县桥头镇某村鲍某某的矿场处开采过，不应计算在非法开采的面积内，一审判决认定上诉人非法占用农用地罪事实不清。
2、对上诉人所占用的6.2亩防护林是否属基本农田没有查清的情况下，不能认定上诉人的行为构成非法占用农用地罪。
经审理查明：原判认定的上诉人鲍某某于2009年与谢某某合伙设立个体工商户性质的大通岩达石料厂，2011年10月谢某某股份转让于宋某甲，由宋某甲与鲍某某合伙经营，鲍某某在该厂负责办理相关采矿、用地手续及矿石生产。大通岩达石料厂于2009年9月18日取得面积为0.0136平方公里（20.4亩）的采矿许可证，采矿地址为大通县桥头镇某村，矿区矿区林权所有人为大通县桥头镇某村村委会，林种为防护林。在取得采矿证前后大通岩达石料厂与大通县桥头镇某村委会签订矿山补偿协议，与桥头镇毛家沟村签订矿山道路补偿协议，并于2009年7月6日、11月1日向大通县林业局缴纳植被恢复费4万元，但大通县岩达石料厂未取得使用林地审核同意书。2014年7月25日，经大通回族土族自治县林业调查队对大通县桥头镇某村岩达石料厂采石占用林地现场查验后测量出已毁坏面积为33.4亩，且采石区域岩石裸露，无法恢复采石区域植被。后经重新鉴定，毁坏面积为17734.266米（26.6亩），鲍某某实际非法占用的防护林地为6.2亩的事实清楚。
原判认定案件事实的证据经二审核实，证据来源合法，证据间能相互印证，足以证实本案事实，二审予以确认。
1、对于鲍某某及其辩护人所提在上诉人开采之前和转让后他人在大通县桥头镇某村上诉人的矿场处开采过，不应计算在我非法开采的面积内，一审判决认定上诉人非法占用农用地罪事实不清的上诉理由及辩护意见。
经查，在案证据证实鲍某某采矿之前涉案林地未有破坏，即使在其开采之前有人开采过，也属于采矿权范围内，原判已予扣除，并未认定为其非法占用的面积；对于其开采之后刘某某继续开采的情况，据本案证据和刘某某证言证明，该矿虽由刘某某开采，但岩达石料厂并未转让给刘某某，实际仍由鲍某某控制，对于超出采矿权范围非法占用防护林的行为鲍某某仍应承担相应责任。此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
2、对于鲍某某及其辩护人所提所占用的6.2亩防护林是否属基本农田没有查清的情况下，不能认定上诉人的行为构成非法占用农用地罪的上诉理由及辩护意见。
经查，在案证据林权证证明涉案林地性质为防护林，根据最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的‘数量较大，造成林地大量毁坏’，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上”的规定，鲍某某非法占用防护林地6.2亩用于采矿生产，改变土地用途，造成林地原有植被毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人鲍某某作为大通县岩达石料厂的实际合伙经营者，负责办理相关手续事宜，在采矿过程中违反土地管理法规，超出采矿范围，在未办理林地审批手续的情况下，非法占用防护林地6.2亩用于采矿生产，改变土地用途，造成林地原有植被毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祁小芹
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一五年十二月三十一日
书记员 韩 风
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。