河北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀民终231号
上诉人（原审被告）：冯换朝，男，1947年12月17日生，汉族，住石家庄市鹿泉区。
被上诉人（原审原告）：冯雷科，男，1977年10月14日生，汉族，住石家庄市鹿泉区。
委托诉讼代理人：杨献东，河北时代经典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张秋花，女，1947年2月18日生，汉族，住石家庄市鹿泉区。
委托诉讼代理人：冯雷生，男，1968年9月9日生，汉族，住石家庄市鹿泉区。
上诉人冯换朝为与被上诉人冯雷科、张秋花第三人撤销之诉一案，不服石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初489号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯换朝，被上诉人冯雷科及其委托诉讼代理人杨献东，被上诉人张秋花及其委托诉讼代理人冯雷生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯换朝不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人冯雷科的一审诉讼请求，维持原离婚判决第二项内容。事实与理由是：一审判决认定事实、适用法律错误，程序违法。1、一审判决认定；“冯换朝与张秋花在南任村分得三处宅基地，三处宅基地的集体土地使用证登记的使用权人均为冯换朝”是在歪曲客砚事实。冯换朝名下只有0007号、0518号两处，0603号登记的使用权人是上诉人父亲冯孟云，是上诉人父母的宅基地。一审判决的认定是错误的。2、被上诉人冯雷科提交的2013年9月28日分单是被上诉人为诉讼需要伪造的。上诉人并没有常年居住在外，上诉人父亲冯孟云20**年病逝，已死了的人不会给上诉人分家。另外法律规定宅基地不能分，不能赠与，不能买卖，不能继承，被上诉人冯雷科没有分得0518号宅基地，一审判决认定已分家被上诉冯雷科分得了0518号宅基地既是认定事实错误又是适用法律错误。3、一审判决认定：“2009年原告在0518号宅基地上盖上了二层楼及附属设施”，没有任何根据。上诉人与被上诉人都向法庭提交了自己建房的证据，就证人证言来说，双方证人均未出庭作证，在此情况下一审判决仅凭被上诉人冯雷科的一份自证自身的所谓盖房清单就认定0518号宅基地上的房产是被上诉人冯雷科所建，实属认定事实和适用法律的严重错误。二被上诉人一家一直住在0518号宅院内，不能证明房子就是冯雷科所建。冯雷科是上诉人的儿子，住父母所建的房子是一般的正常情况，但不能证明房子就是儿子冯雷科自己建的。4、上诉人与被上诉人张秋花离婚的（2015）鹿民一初字第01644号和（2015）石民二终字0598号判决并没有把0518号宅基地判给张秋花所有，是把0518号院中的房屋判给了张秋花所有，两个判决并没有错误，完全正确，并无不当之处。一审判决以原离婚判决不存在的所谓理由来判决撤销离婚判决中正确的内容，实属认定事实、适用法律错误。5、2015年6月16日上诉人起诉张秋花离婚，l0月12日法院作出（2016）鹿民一初字第01644号判决，因被上诉人冯雷科一直与其母张秋花同住，判决内容他早已知道。后张秋花不服一审判决提起上诉。如果冯雷科认为判决侵犯了其合法权益就应申请参加诉讼，二审又是冯雷科送其母到法院开庭的，被上诉人冯雷科明知而不参加诉讼，这种情况不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的：“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的情形，冯雷科没有资格提起第三人撤销之诉。一审法院应当裁定不予受理，一审法院立案受理违反法律规定。6、2016年5月3日被上诉人冯雷科向一审法院起诉，直到2016年9月27日上诉人收到2016年10月17日开庭的传票，始终没有收到一审法院立案的裁定和通知，经上诉人多次查询法院信息系统，至今没有本案的立案登记信息，一审法院的作法违反了《中华人民共和国民事诉讼法》解释第293条的规定，既属适用法律错误，又属程序违法。7、在举证期限的确定上，一审法官根本没有让当事人协商，更说不上什么协商一致，但举证通知书上却写着双方当事人协商一致，属于程序违法。8、一审庭审笔录记录严重失实，整个庭审过程中对于被上诉人一方的陈述记录的非常详细，而对于上诉人一方的陈述发言，绝大部分没有记录上，要求二审法院提调一审开庭的全程录音、录像。9、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条和《河北省宅基地管理办法》第十三条的规定说的是农村村民一户只能有一处宅基地的规定，与本案没有关联性。
冯雷科答辩认为：一审判决合法，上诉人的理由不成立，应当予以驳回。关于程序问题。冯雷科在法定期间内提起第三人撤销之诉，法院正常受理，正常开庭，不存在上诉人所说的违法事项；关于实体部分。1、上诉人所言只有两个宅基地证登记在其名下是错误的，另有一个是0604号宅基地登记在上诉人名下，也即上诉人名下有三处宅基地；2、冯雷科所提交的分单书写的时间是2013年9月28日，冯雷科从来没有说过是2006年分家时写的，是在2006年分的家，在2013年补写的；3、从2006年分家以后到2009年，冯雷科在0518号宅基地上建造了房屋，并且居住至今；4、原鹿泉法院和市中院的判决，将属于家庭共同财产以及冯雷科个人的财产认定成冯换朝和张秋花的夫妻共同财产是错误的，中院一审予以撤销是正确的。
张秋花答辩认为：冯换朝只是要求离婚，并没有要求对宅基地及地上房屋进行分割，诉讼中我只是不同意离婚，也没有对宅基地及其上房屋的归属进行说明和要求分割，但是鹿泉区法院2015年10月12日的判决书判决我们离婚，并同时判决宅基地登记证号0007号宅院一处归冯换朝所有，宅基地登记证号0518号宅院一处归我所有。财产归属的判决，显属多此一举。我不服一审判决，提起上诉，石家庄市中院判决驳回上诉，维持原判。我认为中院判决错误，已经申请再审。
冯雷科向原审法院起诉，请求：1、撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2015）鹿民一初字第01644号民事判决书的第二项中关于宅基地登记证号0518号宅院一处及其地上建筑物归被告张秋花所有的内容，确认宅基地登记证号0518号宅院一处及其地上建筑物归原告所有。2、诉讼费由二被告承担。
原审法院经审理查明，冯换朝与张秋花有三个儿子，在南任村分得三处宅基地，三处宅基地的集体土地使用证登记的使用权人均为冯换朝。原告提交了2013年9月28日的分家分单，主张因冯换朝常年在外居住，由原告的爷爷冯孟云主持于2006年分了家，原告分得老宅东边空地一处（即0518号宅基地）。2009年原告在0518号宅基地上盖了二层楼及附属设施，此后全家人一直在此居住。
石家庄市鹿泉区人民法院2015年10月12日作出的(2015)鹿民一初字第01644号民事判决认定：张秋花、冯换朝经人介绍认识，1966年10月22日举行婚礼，并共同生活。婚后生育三个儿子，均已成家立业。1989年左右，冯换朝开始在外居住。2006年至2009年，冯换朝在鹿泉市龙泉寺皈依佛门。此后，冯换朝在河南少林寺皈依佛门。2014年5月冯换朝回家同其母亲居住。冯换朝曾于2014年7月31日起诉离婚，2014年10月9日，法院判决不准离婚。冯换朝以婚姻破裂为由再次起诉要求与张秋花离婚。鹿泉区人民法院认为，1994年民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方未办结婚登记但符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系。张秋花、冯换朝举行结婚仪式后，以夫妻名义同居生活，已形成事实婚姻关系。冯换朝自1989年左右与张秋花分居至今，在分居期间，双方互不尽夫妻义务，互不履行家庭责任，且冯换朝在2014年起诉与张秋花离婚，经石家庄市鹿泉区人民法院判决不准离婚后，双方未能和好，夫妻感情确已破裂，准予张秋花、冯换朝离婚。夫妻共同财产：宅基地登记证号0007号宅院一处，二层楼四间，东西厢房各两间，南厢房3间，大门一间，厕所、猪圈一间；宅基地登记证号0518号宅院一处，二层楼四间，东西厢房各一大间，南厢房敞间，大门一间，厕所、猪圈一间。其中宅基地登记证号0007号宅院一处归冯换朝所有。宅基地登记证号0518号宅院一处归张秋花所有。冯换朝的其他主张依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条之规定，判决：一、准予冯换朝与张秋花离婚；二、宅基地登记证号0007号宅院一处，二层楼四间，东西厢房各两间，南厢房3间，大门一间，厕所、猪圈一间归冯换朝所有；宅基地登记证号0518号宅院一处，二层楼四间，东西厢房各一大间，南厢房敞间，大门一间，厕所、猪圈一间归张秋花所有。张秋花不服，提起上诉，石家庄市中级人民法院审理后于2015年11月26日作出（2015）石民二终字01598号民事判决，驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，被告冯换朝、张秋花共有三个儿子，有三处宅基地。原告是南任村村民，0518号宅基地上房屋系原告所建，自2009年以来原告一家一直在0518号宅院居住。根据农村村民一户一宅制度，石家庄市鹿泉区人民法院（2015）鹿民一初字第01644号民事判决书第二项将登记证号为0007号、0518号宅基地及地上房屋认定为张秋花与冯换朝夫妻共同财产且将0518号宅基地及地上房屋判给被告张秋花所有确有不当，故应将判决书第二项中将0518号宅基地及地上房屋判给被告张秋花所有的内容予以撤销。判决中0518号宅基地内容撤销以后，离婚案件中只有冯换朝判决分得财产亦有不妥，故应将判决第二项内容全部撤销，被告冯换朝与张秋花可就离婚时财产分割另行起诉。原告主张已分家且要求确权，因各方主张不一，不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《河北省农村宅基地管理办法》第十三条之规定，判决如下：一、撤销石家庄市中级人民法院（2015）石民二终字第01598号民事判决书；二、维持石家庄市鹿泉区人民法院（2015）鹿民一初字第01644号民事判决书第一项；三、撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2015）鹿民一初字第01644号民事判决书第二项；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费80元由被告张秋花和冯换朝负担。
二审庭审中，冯雷科自述：“从2014年冯换朝第一次起诉张秋花离婚开始，张秋花和我就都在0518号院居住了。”“2016年冬天打完离婚官司后，张秋花开始由我们兄弟三人轮流接住照顾。”据此可以认定，自2014年冯换朝第一次起诉离婚，至2015年底石家庄市中级人民法院就冯换朝与张秋花离婚案作出终审判决，在此期间，冯雷科与张秋花一直在0518号宅院共同居住、生活。
对于冯换朝上诉提出的冯雷科曾送张秋花到法院开庭、对一审判决内容早已知道的主张，冯雷科辩称：“本人在外工作，早出晚归，只是知道父母打官司，需要送母亲去法院，只是负责送一下，并不知道房子的问题。”
另查明，根据鹿泉区人民法院2015年7月22日庭审笔录记载，冯换朝在该案庭审中，当庭提出宅基地登记证号0007号宅院和宅基地登记证号0518号宅院两处房产为夫妻共同财产，法庭亦将上述房产的归属问题作为焦点问题进行了审理。
二审查明的其它事实与一审一致。
本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”根据上述规定，“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”是提起第三人撤销之诉的必备要件。在冯换朝和张秋花离婚诉讼期间，冯雷科一直与其母张秋花在同一居所共同居住和生活，对其父母间进行的离婚诉讼是明知的。虽然冯换朝在起诉状中并未明确提出对本案争议的房产进行分割，但在该案庭审中冯换朝提出0518号宅院房产属于夫妻共同财产，法庭亦对此问题进行了调查、审理，特别是鹿泉区人民法院于2015年10月12日作出一审判决，将0518号宅院认定为夫妻共同财产并作出判决之后，冯雷科作为有独立请求权的第三人始终未申请参加诉讼，亦未向法院提出异议并主张权利。冯雷科既然认为0518号宅院地上房产是由其出资修建，又明知该宅基地使用权登记在其父冯换朝名下，理应对其父母在离婚诉讼中是否会对该房产进行分割给予足够关注，其在本案中辩称“只是知道父母打官司，……并不知道房子的问题”，明显不符合常理，本院不予采信。据此，本院认定，冯雷科应当知道鹿泉区人民法院在冯换朝诉张秋花的离婚案件中对0518号宅院房产的归属问题进行了审理并作出了判决，而且冯雷科也不存在无法参加诉讼的客观原因，故冯雷科对其未能参加该案诉讼具有明显过错，其向原审法院提起第三人撤销之诉不符合法律规定的条件，应予驳回。
综上，原判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初489号民事判决；
二、驳回冯雷科的起诉。
一、二审案件受理费各80元，分别退还冯雷科、冯换朝。
本裁定为终审裁定。
审判长 李彦生
审判员 马艳辉
审判员 吴晓慧
二〇一七年四月十八日
书记员 张 萌