广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1504号
上诉人（原审原告）：陈广志，男，1971年6月11日出生，汉族。
委托代理人：梁劻焘，广东粤广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗月爱，女，1966年4月14日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：潘根深，男，1958年7月21日出生，汉族。
两被上诉人共同委托代理人：黎舸，广东卓信律师事务所律师。
上诉人陈广志因与被上诉人罗月爱、潘根深合伙纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1.关于陈广志、潘根深与案外人陈振民、冯润林合作生产及销售油炸凤爪的事实。
罗月爱与潘根深系夫妻关系。2007年10月10日，陈广志、潘根深与案外人陈振民、冯润林签订《备忘录》，约定四人合作生产油炸凤爪，股权比例：陈振民40%，潘根深25%，陈广志25%，冯润林10%，产品由陈广志及潘根深销售，借用天农公司品牌。之后，四人开始合作生产油炸凤爪并由陈广志和潘根深销售。为销售四人合作生产的产品，陈广志和潘根深各投入5万元，销售所得利润由陈广志和潘根深各分得50%，合作期间，陈广志负责销售，潘根深负责财务等工作。2008年4月10日，潘根深出具一份《委托书》，委托罗月爱代其行使该项目的所有权利与义务。陈广志、潘根深与陈振民、冯润林分别于2011年1月31日、4月20日、7月26日和2012年1月12日签署了四份《会议记录》，载明四人共提取了160万元利润按股比分配。
2012年3月20日，陈广志、潘根深与陈振民、冯润林签署一份《会议记录》，载明：陈广志因私人理由退出，潘根深承接陈广志的25%股权等。庭审中，陈广志和罗月爱、潘根深均确认潘根深已经向陈广志支付了转让款及利润共1008971元，该笔款项与广州市荔湾区港味食品商行（以下简称港味商行）无关。
2.关于港味商行经营的事实
2011年1月12日，罗月爱申请登记设立了港味商行，经营者罗月爱，组成形式：个人经营。陈广志自当日起至2012年3月12日止在港味商行负责销售工作，陈广志的妻子潘慕婵自2011年10月1日起至2012年3月12日止在港味商行负责记账。
2013年3月5日，天农公司出具《证明》一份，载明：“兹证明我公司《合作生产油炸凤爪》项目的股东潘根深、陈广志的所有利润分红都是由广州市荔湾区港味食品商行（罗月爱）所欠我公司的货款中扣减转付的。”陈广志称，天农公司应当分给陈广志和潘根深各15万元利润分红，后来港味商行向陈广志支付了天农公司的该笔分红15万元。
2013年12月19日，案外人李群芳出具《证明》一份，称：2010年9月，陈广志和罗月爱请她当会计，两人讲明是合伙关系，各占百分之五十，陈广志负责销售，罗月爱负责内部管财务出纳，她2010年10月份开始工作，2011年1月成立港味商行后，两人分工不变、股权不变、她工作不变，在她当统计期间，港味商行于2011年6月3日、8月10日分过两次红，每人分了50万元，2011年9月，她辞去了港味商行的工作，把所有账册、单据等财务资料全都交回了罗月爱。
2013年12月24日，李群芳作出一份经广州市海珠公证处公证的《证人证言》，称：1、2013年12月19日，陈广志将一份《证明》交给她，要求她在该《证明》上签名，当时她在没弄清楚所要证明内容的情况下签了名，但事实上该《证明》中关于港味商行合伙关系等内容她并不知晓，亦没有听说过，所以她对其签名的那一份《证明》中“2011年1月他们成立港味商行，两分工不变，股权不变”的内容都不予确认。2、他们找她商谈为天农公司油炸凤爪项目做统计的事情，从没有谈过他们在港味商行之间的关系和工作分工，陈广志写好的《证明》中“两人首先讲明了是合伙关系，各占百分之五十，陈广志负责销售，罗月爱负责内部管财务出纳”的提法，系指天农公司的合作方式。至于港味商行的情况他们并没有和她说过，她亦不知道该情况。3、在她做统计期间，有过2次给天农公司的分红记录，她从没做过对港味商行的利润进行分红的记账工作。4、她2010年10月份开始工作，到2011年9月底从港味商行辞职。以上情况经与罗月爱咨询求证，她本人清楚。对2013年12月19日《证明》予以更正。
罗月爱、潘根深确认，李群芳从2010年10月开始至2011年1月止帮陈广志和潘根深记账，2011年1月起，港味商行成立并领取营业执照，李群芳继续为港味商行记账，一直到2011年9月底止。陈广志和罗月爱、潘根深均确认，陈广志的妻子潘慕婵从2011年10月1日起至2012年3月12日止在港味商行记账。
2014年5月14日开庭审理案件时，原审法院要求罗月爱、潘根深三天内提交港味商行的业务员名单，但罗月爱、潘根深至今没有提交。
庭审中，陈广志称其在案件中是作为港味商行的合伙人主张港味商行的合伙权利，而非作为与潘根深合作销售凤爪的合伙人来主张权利。陈广志称港味商行是由陈广志和罗月爱共同出资设立的，天农公司生产凤爪项目应分给陈广志的分红是从港味商行欠该司的货款中扣减转付的，其与潘根深销售凤爪的绝大部分利润绝大部分转化为港味商行运作资金。罗月爱、潘根深称，港味商行是罗月爱个人出资设立的，港味商行成立后，陈广志和潘根深将货物交给港味商行销售，以港味商行的名义向天农公司提货，除了港味商行的利润空间外，油炸凤爪的销售利润是陈广志和潘根深享有，天农公司只有凤爪是由潘根深和陈广志合伙销售的，其余产品都是港味商行自行销售的。罗月爱、潘根深称因陈广志提交的账簿和原始单据等证据系潘慕婵在2012年3月初从港味商行记账岗位离职时违法私自拿走的，故对以上证据不予确认。
另查明，港味商行为潘慕婵缴纳了自2011年3月起至2012月3月止的社会保险费用。
再查明，陈广志于2013年2月7日以罗月爱为被告向原审法院提起108号案诉讼，诉讼请求：“1、判令罗月爱返还陈广志垫付的业务提成款113489元；2、判令罗月爱支付陈广志退伙结算款200万元；3、判令罗月爱承担案件全部诉讼费用”。2014年1月7日，陈广志申请撤回该案诉讼，1月9日，原审法院裁定准许陈广志撤回起诉，并将民事裁定书送达陈广志，同日，陈广志向原审法院提起案件诉讼，原审法院于2014年1月13日立案受理案件，2014年1月17日，原审法院向罗月爱送达了108号案的撤诉民事裁定书。
以上事实，有当事人提供的证据材料、原审法院的证据交换笔录、庭审笔录等材料为据，原审法院予以确认。
陈广志原审诉讼请求判令：1.确认陈广志是广州市荔湾区港味食品商行合伙人；2.罗月爱、潘根深立即支付陈广志在合伙期间垫付的业务提成费902305元（陈广志垫支的业务提成费1282305元减去陈广志向港味商行的借支款38万元）；3.罗月爱、潘根深立即支付陈广志因退伙应得结算款2297695元（按现有单据计为2241607.5元，由于尚有部分原始单据在罗月爱、潘根深手中，这部分可添加56087.5元）；4.要求罗月爱、潘根深支付第2、3项款项的利息（以320万元为基数，从起诉日按同期贷款利率计算至清还日止），以补偿陈广志的经济损失；5.案件诉讼费由罗月爱、潘根深支付。
原审法院认为：案件的争议焦点为：陈广志是否是港味商行的实际合伙人。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”据此，成立个人合伙，当事人之间需达成合伙协议，共同出资，共同经营，分享利益，共担风险。
关于共同出资问题。陈广志称其对港味商行的出资系通过以下两个途径投入的：1.陈广志从天农公司“生产油炸凤爪”项目中应得的分红款扣减为港味商行应付的货款；2.陈广志与潘根深合伙期间所产生的利润转化为港味商行的经营资金。关于第一个途径，陈广志在庭审称，天农公司应当分给陈广志的分红款为15万元，但港味商行已经向陈广志支付了该笔分红款15万元，故陈广志称通过第一个途径向港味商行出资的主张与其陈述相矛盾，原审法院不予采信。关于第二个途径，陈广志虽称其与潘根深合伙期间所产生的利润转化为港味商行的经营资金，但没有提供证据予以证明，应当承担举证不能的责任，故对陈广志的该主张，原审法院不予采信。
关于共同经营问题。虽然载明支出货款、水电费、业务费、工资等费用的部分支付证明单有陈广志与罗月爱的签名，但陈广志无证据证明其参与了港味商行处分财产、聘任工作人员等与经营有关的事项，仅凭部分支付证明单有陈广志的签名，难以认定陈广志参与了执行港味商行的经营事项，故对陈广志以港味商行支付货款、业务费、水电费、工资等均有陈广志签名为由，认为其是港味商行合伙人的主张，证据不足，原审法院不予采信。
关于分享利益问题。陈广志和罗月爱、潘根深均确认潘慕婵于2011年7月起在港味商行记账，陈广志提供的账簿和支付证明单等证据材料系潘慕婵在记账岗位上所掌握，是通过合法途径取得的，没有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的情形，可以作为认定事实的依据，罗月爱、潘根深以上述证据材料系潘慕婵从港味商行记账岗位离职时违法私自拿走为由，对以上证据不予确认的主张不成立，原审法院不予采纳。陈广志提供的帐簿和支付证明单可证明港味商行于2011年6月3日、2011年8月10日、2011年10月8日、2011年12月30日分四次向陈广志支付了分红200万元（每次50万元），但陈广志提供的证据材料无法识别这四次分红究竟是港味商行的分红还是陈广志与潘根深合伙销售凤爪所得利润的分红，故无法认定陈广志与罗月爱就港味商行存在分享利益的事实。
关于共担风险问题。陈广志没有提供任何能够证明其与罗月爱就经营港味商行共担风险的证据。
因陈广志不能证明其具备对港味商行共同出资、共同经营、分享利益、共担风险等个人合伙的法律特征，黄国立、黄健、苏锦龙、李晓君、梁盛怡等证人的证明亦不足以认定陈广志是港味商行的合伙人，且另一证人李群芳出具的前后两份证言互相矛盾，不能作为认定事实的依据，港味商行为潘慕婵缴纳了其入职之前的社会保险费用，与陈广志是否是港味商行的合伙人无必然关系，故原审法院对陈广志要求认定其是港味商行合伙人的诉讼请求不予支持。
因陈广志未提供充分证据证明其是港味商行的合伙人，故陈广志以其是港味商行的合伙人为由，要求罗月爱、潘根深支付陈广志因退伙所应分割的合伙财产及相关利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院予以驳回。
虽然潘根深不是港味商行的个体经营者，但如果港味商行对外负有债务，根据法律及司法解释的规定，罗月爱、潘根深需以夫妻共有财产清偿，因此，潘根深不但可以成为案件被告，且与案件的处理结果有利害关系，潘根深以案件纠纷及陈广志的诉讼请求与其无关为由，认为其不是案件适格被告主体的主张不成立，原审法院不予采纳。
至于陈广志与潘根深的法律关系。从陈广志和潘根深所陈述的两人为合作销售凤爪均等投入资金、均等分享利润等情形分析，陈广志与潘根深就合作销售凤爪而言系合伙关系。因陈广志已明确表明其在案件中是作为港味商行的合伙人主张港味商行的合伙权利，而非作为与潘根深合作销售凤爪的合伙人来主张权利，故案件对其与潘根深就合伙销售凤爪所产生的纠纷不予处理。
此外，“一事不再理”的意义在于避免人民法院对同一当事人就同一法律关系提出的同一诉讼请求作出除裁定准许撤诉之外的重复处理，原审法院于2014年1月9日裁定准许陈广志撤回108号案起诉，已经可以确定原审法院不会就108号案所涉诉讼请求作出除裁定准许撤诉之外的重复处理，且案件被告及诉讼请求与108号案被告及诉讼请求均不尽相同，故原审法院于2014年1月13日立案受理案件不违反“一事不再理”原则，罗月爱称案件违反“一事不再理”原则的主张不成立，原审法院不予采纳。
至于陈广志要求罗月爱、潘根深支付其为港味商行垫付的业务提成费问题。因该问题涉及的关系为债权债务关系，该法律关系与陈广志是否是港味商行的合伙人无关，与案件不是同一法律关系，故案件对陈广志要求罗月爱、潘根深支付其垫付业务提成费的诉讼请求不予处理，陈广志可另循法律途径解决。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回陈广志的全部诉讼请求。案件受理费32500元、保全费5000元，由陈广志负担。
上诉人陈广志不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）对“经审理查明”的意见。判决书第九页第一行“原告称，天农公司应当分给原告和潘根深各15万元利润分红，后来港味商行向原告支付了天农公司的该笔分红15万元”。这个查明是生产炸凤爪分红的局部事实，而不是全部事实。陈广志提交的《证据清单（一）》4-11页，是双方确认的，关于生产炸凤爪分配利润的全部记录。前三笔利润都用作增加资本，之后才是分配利润。第一笔分配利润是2009年12月26日20万；第二笔是2011年1月31日10万；第三笔分配利润是2011年4月20日30万；第四笔分配利润是2011年7月26日40万；第五笔分配利润是2012年1月12日是60万（只有这一笔才是真正分到手，陈广志和潘根深各15万）四笔合计160万。按股份，陈广志和潘根深各占百分之二十五，即各占40万，陈广志在原审时多次说过40万中只拿到15万，陈广志还有25万生产炸凤爪的分红，是作为港味商行的欠货款被扣减，即这25万已投入到港味商行的营运中去。所以这查明仅是对第五次，也是最后一次分红的写照。（二）对“本院认为”的意见。1.判决书第十一页第十四行“本案争论焦点为：原告是否是港味商行的实际合伙人”。错在刻意回避了重中之重的关键
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销售炸凤爪合伙项目是否中途转出了全部资产，领了执照，变成了港味商行。销售炸凤爪项目，陈广志和潘根深确认是双方合伙的，各占百分之五十，这在判决书上亦已查明。如果港味商行是销售炸凤爪项目转过来的，那么陈广志就是港味商行的当然合伙人。什么证据都无关重要，一切问题都可以迎刃而解。究竟销售炸凤爪与港味商行是否同一经济实体，法庭没有对这关键问题进行过辩论，反而多次压制陈广志对这个问题的论述。2.关于共同出资问题。判决书认为：关于第一个途径（生产炸凤爪项目的分红扣减为港味商行货款），陈广志称这项目应分红15万，已拿走15万，对陈广志的出资原审法院不予采信。陈广志已在前面论述了“第一个出资途径生产炸凤爪项目的利润”有25万转入港味商行中。这是有双方确认的证据计算出来的，所以原审法院认定错误。第二个途径是销售炸凤爪的合伙项目利润转化为港味商行的经营资金。原审法院认为“没有提供证据予以证明，应当承担举证不能的责任，故对原告该主张，本院不予采信”是错误的。原审判决书查明“为销售四人生产合作的产品，原告和潘根深各自投入5万元，销售所得利润由原告和潘根深各分得百分之五十。合作期间原告负责销售，被告负责财务等工作”。陈广志认为从2007年10月开始一直没有分红，这些利润全部转化为运作资金，所以陈广志在起诉状中早已提出“如果被告认为销售炸凤爪项目有分红，请出示原始凭证”，提出举证责任倒置的主张。陈广志主张销售炸凤爪项目没有分红，当然没有证据可举；如果潘根深不同意陈广志的主张，认为有分红，就应举证，拿出陈广志分红的收据，用以否定陈广志的主张。所以对销售炸凤爪项目有无分红问题，举证责任应该由潘根深承担。港味商行成立是没有从新开设账本的，只是将销售炸凤爪项目的所有账目，接转过来继续记账。在账册首页写上了港味商行，就变成港味商行的账。稍有财务知识的人，都可以得出港味商行就是销售炸凤爪项目的结论。如果罗月爱认为陈广志上述主张是错的，销售炸凤爪项目与港味商行没有关系，就应该交出李群芳记的关于港味商行2011年1月份的账是新开设的证据。因为罗月爱自称港味商行是她独资的，李群芳亦证实“所有财务资料账册交回罗月爱”。同时请求法庭责令罗月爱将这证据向法庭提交，否则要承担所引起的法律责任。上诉事实清楚地解答了共同出资的问题。3.共同经营问题。陈广志在《证据清单（二）》14-25页举出几张原始财务单据作为陈广志以合伙人身份，参加管理的证据。第一张《收入证明》以21500元卖掉旧面包车，这就是共同处理港味商行财产的证据，由两合伙人签名作实、入账。第二张《支付证明单》是付仓租，第三张《支付证明单》是付社保、地税、国税，第四张《支付证明单》付货款，第五张《支付证明单》是支付业务提成费，这几张《支付证明单》中，凡有陈广志签名的单据，所谓“港味商行个人独资者”竟在签名前写上制单人的身份。这证实了凡港味商行经营上的收入、支出，都要由两合伙人签名认可。第六、七张《支付证明单》是支付货款的。经手人是“潘”证明人是陈广志，可见经长期合作，早已形成陈广志为一方，潘根深和罗月爱夫妻为另一方的合伙关系。第八、九、十张《支付证明单》，是水电费、业务费、工资的支付。港味商行的经营活动无非是买、卖、人工、租金、水电、纳税、社保等，所举证据已经全面囊括，证实陈广志一直参加管理。收、支没有陈广志的签名，只有罗月爱单方面签名，是不能入账的。从陈广志手上大量的原始单据中任何一份抽出来，都可以证实这一点。原审判决认为“原告无证据证明其参与了港味商行处分财产、聘任工作人员等与经营有关事务项，仅凭部份支付证明单有原告的签名，难以认定原告参与了执行港味商行的经营事项”。至于聘用工作人员，港味商行从来不签劳动合同，但销售业务员基本上由陈广志聘任的，其他人员如聘请司机黄国立都要经陈广志同意。这从证人黄国立的证言中完全可以证实。法庭曾要求潘根深和罗月爱提交业务员名单，但无法提交。可见陈广志负责的销售工作，潘根深和罗月爱没有插手余地。4.关于分享利益问题。原审判决认为“原告提供的账簿和支付证明单可证明港味商行于2011年6月3日、2011年8月10日、2011年l0月8日、2011年12月30日分四次向原告支付了分红200万元（每次50万），但原告提供证据材料无法识别这四次分红究竟是港味商行的分红还是与潘根深销售凤爪所得利润分红”。既然肯定这四次分红都是在港味商行账上记录的，却又说不能肯定是港味商行的，这个结论本身就是矛盾的。港味商行账上记录的分红，当然就是港味商行的分红。这几笔分红首先排除了生产炸凤爪分红的可能性，只能是销售炸凤爪或港味商行的分红。上述又详细论述了港味商行前身就是销售炸凤爪项目。港味商行成立前的账，是销售炸凤爪项目的账；成立后将账目全盘转接过来，继续做账就变成港味商行的账。所以成立后，在港味商行账上的分红，就是港味商行的分红。如果照潘根深和罗月爱的说法，把港味商行的分红说成是销售炸凤爪的分红，那么就是认为港味商行与销售炸凤爪项目是两个经济实体。原审已经查明，在港味商行成立前李群芳记的账是销售炸凤爪的账，成立后记的账是港味商行的账。这就产生了一个潘根深和罗月爱无法回答的问题。港味商行成立后，李群芳还有没有记销售炸凤爪的账，如果没有，销售炸凤爪的账在哪里。因为双方尚未结算，如果有，肯定在潘根深和罗月爱手中。罗月爱是管财务工作的，对账目去向一定清楚。既然潘根深和罗月爱说，上述四次分红是销售炸凤爪项目的利润，那么就应该把销售炸凤爪项目的账拿出来。如果无法交出，上述分红只能是港味商行的。这举证责任也是潘根深和罗月爱的。陈广志主张以港味商行合伙人的身份行使权利，不是以销售炸凤爪项目的合伙人身份主张权利，就是因为以港味商行成立为分界线，之前为销售炸凤爪项目，之后为港味商行。由于销售炸凤爪项目全部资产已转到港味商行中去，所以以港味商行合伙人的身份主张权利，实际上已包括销售炸凤爪项目的应得。5.关于共担风险问题。港味商行成立时，由销售炸凤爪项目账上转来的资产超300万，对一间靠批零差盈利，以销定购的销售冷冻品食品的个体企业来说，资金极为充足。加上经营本小利厚，资金流转快，风险微乎其微，也从未发生过。既然从未发生，何来共担风险。（三）关于李群芳等人的证言。李群芳的证据是极为重要的，不应因原审判决认定的“前后两份证言互相矛盾”而否定。其实两份证据互相矛盾之处在于更正两点：1.只知陈广志是销售炸凤爪的合伙人不确认其是港味商行的合伙人。2.两次分红是天农凤爪的分红，没有对港味商行的利润进行过分红。而以上的更正，是与罗月爱咨询求证后作出的。可见这更正是根据罗月爱的意思作出的。把港味商行的行为蒙混为销售炸凤爪项目的行为，是潘根深和罗月爱诉讼的立足点。因为港味商行成立前就是销售炸凤爪项目，所以把港味商行说成是销售炸凤爪项目，对于两边都是朋友的李群芳来说，这是可以接受的。可见参考陈广志大量证据特别是财务原始单据，李群芳证词更符合事实真相。至于黄国立、黄健、苏锦龙、李晓君、梁盛怡等证人，从不同的角度，证明陈广志是港味商行的合伙人，证明陈广志在诉状中论述垫付业务提成费的程序、计算方法的细节是真实的，垫款是真实发生了的，其证据能力是不容否定的。潘根深和罗月爱用污辱证人和曲解法律规定去否定证人资格；而判决书没有引用陈广志的观点，但又无说出不认定的理由。（四）对判决书中潘根深和罗月爱论述的驳斥。1.陈广志的证据证明其承担了港味商行全部商品的销售工作，潘根深和罗月爱对此从来没有反驳过。罗月爱原审论述称“原告仅是港味商行的业务员”；但又说“原告和潘根深将货物交给港味商行销售，……油炸凤爪的销售利润是原告和潘根深享有，天农公司只有凤爪是由潘根深和原告合伙销售的，其余产品都是由港味商行自行销售的”。罗月爱所论述的港味商行的出资模式是奇怪的，怪在炸凤爪销售是合伙，其它商品却由罗月爱独自经营，但又没有另立账目，这种企业并不存在。而陈广志的身份更怪，既是炸凤爪销售的合伙人，又把炸凤爪交给港味商行销售，转身不当老板去港味商行当打工仔，把自己交给该商行的销售炸凤爪业务再揽回来销售。之外还要做港味商行全部商品销售工作。而罗月爱又说非炸凤爪商品销售又是港味自营的，与陈广志是无关的。罗月爱将陈广志在港味商行身份定位是矛盾的。而这种矛盾的观点竟然得到审判员的采纳，于是判决书否定了陈广志的港味商行合伙人身份。2.判决书第七页第十行罗月爱认为“要求罗月爱支持其垫付的港味商行业务提成费，可见原告没有把自己作为合伙人”，但这笔资金是留在罗月爱手中，不向罗月爱追索向谁追索。陈广志的诉请是相互相成的有机整体。这垫付款是港味商行的应付未付款，后面还提出在净资产中再进行计算处理。上已提及，当陈广志在《支付证明单》上签名时，罗月爱在亲笔签名前加上制单人的身份定位，这不是港味商行“独自出资人”的正常心态。罗月爱心里非常清楚，港味商行的出资人是潘根深和陈广志，她只不过是一个制单人而已。同潘慕婵的身份定位一样，潘慕婵未入港味商行工作，已与罗月爱-样、享受参加社保的福利。因为当时两出资人决定，双方各由自己的妻子，享受双方各一人参加社保的福利待遇。这福利待遇就是合伙人的证据。（五）关于垫付业务费问题。本案争议标的共320万，主要有两个组成部份，第一部份合伙人退伙应得结算2297695元，这部份被无理驳回。第二部份是合伙期间垫支未报账的业务提成费为902305元。而这部份在判决书认定“与本案不是同一法律关系……原告可另循法律途径解决”是错误的。如果认为法律关系不同，完全可以分案处理，既然不予处理该部分费用，但收320万标的诉讼费，不符合诉讼费收费规定。陈广志上诉请求判令：1.撤销原审判决；2.支持陈广志的诉讼请求。
被上诉人罗月爱答辩称：（一）罗月爱与陈广志在港味商行不存在合伙关系，当时陈广志仅是港味商行的业务人员，与港味商行是劳动关系。1.2011年1月12日，港味商行是罗月爱申请并经广州市工商行政管理局荔湾分局核准依法成立，根据个体工商户营业执照等工商登记以及注册文件上可以明确证实：港味商行经营者姓名：罗月爱，组成形式：个人经营，注册资金1万元。显然，港味商行是一家经依法核准登记并由经营者罗月爱个人出资成立的个体工商户，港味商行的组成形式是个人经营，既不是家庭经营，更不是陈广志陈述的所谓合伙经营；并且，前一诉陈广志诉罗月爱合伙纠纷（2013）穗荔法民二初字第108号案三次开庭审理时，陈广志已在法庭上确认没有对港味商行的注册资金1万元有过出资。2.罗月爱与陈广志从未对港味商行约定任何书面或口头合伙协议。对于陈广志提供的港味商行原统计员李群芳出具的2013年12月19日证言证明的绝大部分内容都不是事实，实情是：2013年12月19日这份证明是陈广志将事先打印好的一份证明拿给李群芳，在李群芳没有弄清楚有关内容的情形下由陈广志要求其即时签名被动出具的；2013年12月24日，李群芳本人亲自到广东省广州市海珠公证处，面对公证员以公证书形式作出一份更正其2013年12月19日证明内容的证言，事实上李群芳根本不知道也没有听说过关于港味商行的合伙关系，更不存在知道陈广志是港味商行50％股权合伙人等所谓的合伙情形；同时，李群芳也从没做过针对港味商行的利润进行股东分红的记账工作。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这条规定直接说明了公证证明作为证据具有可靠的证明力，具有优于其他一般证据的证明效力。因此，罗月爱与陈广志之间不存在个人合伙的基本条件，双方在港味商行没有共同出资行为以及约定的合伙协议，更不存在各占港味商行50％股权的合伙情形。3.潘根深从来都不是港味商行的经营者或出资人或合伙人，潘根深在港味商行里也没有任何的合伙股权利益；并且，潘根深和陈广志在原审庭审时都已确认这个事实。4.罗月爱与陈广志之间没有关于港味商行的口头或书面合伙协议，陈广志也没有对港味商行进行过出资，双方不具备合伙经营的基础和前提条件。根据《民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。一般而言，合伙为二人以上相约出资，经营共同事业、共享利益、共担风险的合同，而罗月爱与陈广志之间不存在书面合伙协议和共同出资，不符合个人合伙的基本条件。罗月爱也从未同意或默认与陈广志在港味商行里存在合伙关系，同样不符合最高人民法院《关于贯彻﹤民法通则﹥若干问题的意见》第五十条对事实合伙的规定。综上，陈广志既没有对港味商行进行出资，也与罗月爱之间没有约定的合伙协议，显而易见，罗月爱与陈广志根本不存在合伙的事实，当陈广志仅是港味商行的业务人员，与港味商行是劳动关系。因此，陈广志无权要求罗月爱支付港味商行的退伙结算款，同时，陈广志诉讼请求中要求退伙结算金额高达人民币2297695元更是无证据事实以及法律依据。（二）陈广志所称案涉垫付港味商行业务提成款金额高达人民币1282305元没有可认定的证据能予以证实，陈广志提供的15名港味商行业务员的证人证言不具有证明力，不能作为本案事实认定的依据。陈广志所称垫付港味商行业务提成款的依据，主要都来自于其提供的证人彭金安、苏俊杰、梁盛怡、伍志杰、伍世豪、陈新锦、伍尚材、莫剑彬、陈子波、邓方才、赵善忠、李家煌、李晓君、梁财福和苏锦龙共15人出具的书面证言中所称的他（她）们各自在2011年12月至2012年2月这三个月期间从陈广志处收到的所谓业务提成款的总和。前一诉第108号案庭审中，上述证人中的其中10人出庭接受了质询，本案原审时李晓君、苏锦龙出庭接受了质询，但是，该12名证人在庭审中除了口述证言之外，却没有任何一个人能提供出其与港味商行签订的劳动合同或工资单或业务提成支付证明单等可以证明与港味商行存在劳动关系的有效证据；同时，该12名证人所说其在2011年12月至2012年2月份期间从陈广志处拿到过名义上为港味商行的业务提成款，但是该12名证人或陈广志都拿不出曾收取或者支付所述案涉的任何一笔业务提成款对应的相关凭据或是有签名的支付证明单等证据。而且，该12名证人出庭陈述证言中多次出现前后矛盾不一致的情形，并且与陈广志的庭审陈述也是相互矛盾不一致的。显然，陈广志所称垫付业务提成款是否真实发生支付或收取都是查无实据的，该12名证人所述情况根本没有可认定的证据能予以证实。特别是其中绝大部分证人都来自于广东省新兴县，和陈广志的身份证住址处于同一县辖地，彼此都是老乡关系，而且多人还与陈广志同是六祖镇甚至是同一村子的乡亲乃至是亲戚关系，更有证人苏锦龙与陈广志是同一借款合同中向银行贷款的共同借款人，存在着明显的密切经济往来，以上的证人与陈广志之间都存在密切利害关系。另外，证人伍志杰、邓方才、梁财福3人并没有出庭接受质询，根据《民事诉讼法》第五十五条第五项的规定：“无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据”。而且，该3名证人除了书面证言之外，都不能提供其与港味商行之间签订的劳动合同或工资单或业务提成支付证明单等可以证明与港味商行存在劳动关系的有效的证据，该3名证人和陈广志也都没有提供出曾收取或者支付所述案涉的任何一笔业务提成款对应的相关凭据或是有签名的支付证明单等证据。事实是上述15名证人在2012年2月及之前根本不是港味商行聘用的业务员，与港味商行之间不存在劳动关系，更不存在支付业务提成款。同时，证人黄国立还是陈广志开办的广州市白云区松洲永睿食品商行的员工，明显有直接利害关系，而且该证人在接受庭审质询时的证词也是前后矛盾、不相一致。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，上述证人证言的真实性、合法性都令人置疑且无法得到证实，因此上述证人的证言不具有证明力，不能单独作为本案认定事实的依据。可以肯定，陈广志所述垫付港味商行的案涉业务提成款1282305元的所谓事实毫无有效的证据能够得到法律上的支持和认定。（三）2013年4月23日，罗月爱诉陈广志民间借贷纠纷（2013）穗荔法民一初字第948号一案由原审法院受理，目前仍在审理中，其中涉案借款38万元人民币的借条上根本就没有任何文字说明该借款是用于支付陈广志陈述的所谓港味商行业务提成费，显而易见，罗月爱诉陈广志民间借贷纠纷中案涉借款38万元人民币与本案合伙纠纷并无任何关联。根据“一事不再理”的诉讼原则，本案法庭不应对陈广志诉讼请求中己被法院另案审理的罗月爱诉陈广志民间借贷纠纷一案涉及的38万元人民币借款进行重复审理。（四）不管任何形式的合伙，都是将各类垫付款和费用归属合伙支出之列，如果一方支出相对较多，产生的不是要求另外的合伙人返还的请求权，而是根据合伙经营的盈亏情况，通过对收入和支出进行具体结算，然后主张分配合伙盈余或分担合伙亏损。陈广志分别在前后两次合伙纠纷诉讼案中，要求罗月爱返还所称垫付港味商行业务提成款的诉讼请求是明显与实际合伙人的权利和义务所不相匹配的。原审中陈广志提交了一份证据：一张2011年10月8日由陈广志签收并领取港味商行业务提成款382795元的支付证明单，这份支付证明单的证据也能佐证陈广志不过是港味商行的业务人员，不可能也不存在是港味商行合伙人的所谓情形。综上所述，陈广志的全部上诉请求都缺乏证据事实与法律依据，应当予以驳回，请求法庭依法维持原判。
被上诉人潘根深答辩称：（一）自2012年3月12日起，陈广志从天农公司合作生产油炸凤爪项目（以下简称炸凤爪项目）退伙并己转让其全部股权，至此潘根深与陈广志之间已不存在任何项目以及任何形式的合伙关系。1.2007年10月10日，陈振民、潘根深、陈广志、冯润林四人共同投资炸凤爪项目，其中，炸凤爪项目的股权分配及投入股本：陈振民占40％，潘根深占25％，陈广志占25％，冯润林占10％；生产产品油炸凤爪交由潘根深和陈广志独家代理销售。其中，油炸凤爪产品出厂售价的5％为生产利润，由陈振民、潘根深、陈广志、冯润林四人按各自出资比例享有和分红；同时，油炸凤爪产品的销售利润仅由潘根深、陈广志两人共享分红，陈振民和冯润林不参与这部分销售利润的分红。2.2012年3月20日，经陈振民、潘根深、陈广志、冯润林四个合伙股东友好协商一致同意，陈广志因私人理由要求退出炸凤爪项目，潘根深己按2012年3月12日的股本金人民币625000元及利润383971元，合计人民币1008971元，承接陈广志的25％股权，陈广志已收到该股权全部转让钱款，因而炸凤爪项目中潘根深占50％股权，其它两股东陈振民和冯润林的股权不变。自2012年3月12日起，陈广志从炸凤爪项目完成退伙。3.陈广志诉罗月爱合伙纠纷（2013）穗荔法民二初字第108号案审理时，陈广志在2013年9月26日向原审法院提起请求炸凤爪项目股东陈振民出庭作证的申请，证人陈振民在2013年10月23日该案第三次开庭审理时以证人身份出庭作证，并在法庭上接受了主审法官和陈广志、罗月爱的质询，确认并证实了以上事实。（二）潘根深不是本案适格的诉讼主体，港味商行的合伙纠纷以及陈广志的诉讼请求与潘根深并无直接关联。1.根据广州市工商行政管理局荔湾分局注册及开业基本资料表明：港味商行是由罗月爱个人投资、个人经营组成形式的个体工商户，并非家庭经营的组成形式。并且，陈广志和罗月爱在原审的庭审时，都已确认潘根深并不是港味商行的合伙人，在港味商行里也没有任何的合伙股权利益。而且，陈广志诉罗月爱合伙纠纷（2013）穗荔法民二初字第108号一案在2013年3月26日第一次开庭审理时，陈广志明确表示除了其本人与罗月爱之外的任何人在港味商行里都不存在合伙关系和合伙股权利益。2.2014年1月7日，陈广志诉罗月爱合伙纠纷（2013）穗荔法民二初字第108号一案陈广志因证据不足提起撤诉申请，原审法院于2014年1月9日作出（2013）穗荔法民二初字第108-3号民事裁定：准许陈广志撤回起诉；同一日（即2014年1月9日），陈广志向原审法院再次提起本诉，本诉原审在2014年1月13日被正式受理。但是，（2013）穗荔法民二初字第108-3号撤诉民事裁定书直到2014年1月17日才送达罗月爱及签收，依据法律规定，该案撤诉民事裁定应当自全部当事人完成送达之日（即2014年1月17日）后生效，否则不具有法律程序的正当性。显而易见，陈广志为了规避“一事不再理”的诉讼原则，有意在提起本诉中添加了潘根深，但事实上，陈广志的诉讼请求基本都是沿用（2013）穗荔法民二初字第108号案的诉讼请求事项及其案涉金额，显见两案的诉请是基本一致的。3.在尚不能确定陈广志和罗月爱在港味商行是否存在合伙关系的情况下，就将只是有可能承担连带责任的夫妻关系中的另一方列为被告，这显然是不当的，既无法律依据，同时更会造成司法资源浪费，影响司法效率。因为这种做法既混淆了合伙实体法上的权利义务主体地位的界限，也混淆了合伙程序法上诉讼主体地位界限。事实上，不管个人合伙内部合伙人的财产责任范围如何，也不管合伙人之间的责任将来会如何承担，对于债权人来说，只需要首先向个人合伙人主张自己的债权即可。这也是实体法和程序法对于法律关系主体协调统一的内在要求。只有在合伙的财产不足清偿的情况下，才涉及到合伙人之间的连带责任以及相关人员可能存在连带责任的问题。而合伙财产不足清偿债务或足以清偿债务，往往并不是在诉讼阶段就能够确定的，绝大多数都是在判决生效后执行阶段才能够确定。综上，潘根深从来都不是港味商行的经营者或出资人或合伙人，在港味商行里也没有任何的合伙股权利益，尤其是不能仅仅因为潘根深和罗月爱是夫妻，就将潘根深列为应当承担连带责任的本诉被告，这是没有法律依据的。综上所述，根据本案的证据事实以及有关法律规定，涉案关于港味商行的合伙纠纷以及陈广志的上诉请求都与潘根深并无直接关联，潘根深不是本案适格的诉讼主体。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：港味商行成立之后，原陈广志与潘根深合作的销售油炸凤爪项目均以港味商行的名义进行，港味商行除销售油炸凤爪之外，还销售其他多种食品。
本院认为：本案二审的主要争议焦点为：陈广志是否为港味商行的实际合伙人。
陈广志主张港味商行实际上是其与罗月爱、潘根深合伙经营的企业，但双方并无书面的合伙协议，约定各自出资和权利义务，故陈广志需要提供充分的证据证明其与上述二人之间存在事实上的合伙关系。首先，陈广志主张其有对港味商行出资。但港味商行成立时，是由罗月爱申请登记设立，组成形式为个人经营，陈广志并无证据证明港味商行的注册资金来源于陈广志。陈广志主张其在销售炸凤爪合伙项目中分得的部分利润已转入港味商行的经营资金，但合伙人之间需要就合伙出资及份额达成一致意思表示，即使陈广志能证明资金转入的事实成立，在罗月爱、潘根深均不认可转入资金是合伙出资、无法确认份额的情况下，转入资金仅能认定为陈广志与港味商行之间的债权债务关系，陈广志可另循法律途径向港味商行主张权利。其次，陈广志主张其有在港味商行按股份分红。港味商行成立之后，原陈广志与潘根深合作的销售油炸凤爪项目均以港味商行的名义进行，港味商行除销售油炸凤爪之外，还销售其他多种食品。根据港味商行账簿的记载，港味商行曾经四次向陈广志分红，每次50万元，但陈广志未能提供充分的证据证明上述四次分红是其作为港味商行合伙人的分红，而非与潘根深合作销售油炸凤爪项目的分红，罗月爱、潘根深对陈广志的主张亦不予确认，故陈广志对此应承担举证不能的责任。再次，陈广志主张其有参加港味商行的管理。虽然陈广志提交的港味商行的部分出货款、水电费、业务费、工资等费用支付证明单有陈广志和罗月爱的签名，但陈广志的配偶潘慕婵曾担任过港味商行的财务人员，部分账簿由陈广志、潘慕婵持有，现有证据不足以证实陈广志是在对港味商行经营事务进行管理时所签。且陈广志本身亦是港味商行负责销售的人员，与经营有关的部分费用支出有陈广志的签名确认，亦符合情理，仅凭陈广志在支付证明单上签名不足以认定其就是港味商行的合伙人。因此，陈广志主张其有对港味商行出资、按股份分红和参加管理，是港味商行的实际合伙人，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。
至于陈广志主张其为港味商行垫付了业务提成费问题，是陈广志与港味商行之间的债权债务关系，即使陈广志垫付业务费的事实属实，亦与其是否为港味商行的合伙人无直接关联。原审法院认为与本案并非同一法律关系，未予调处，并无不当，陈广志可另循法律途径解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。陈广志的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32500元，由上诉人陈广志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一四年九月三十日
书 记 员 廖嘉娴
陈勉