辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民一终字第00333号
上诉人（原审原告）：高鹏举，男，1980年5月13日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
委托代理人：夏堂剑，辽宁久鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：抚顺天朗置业有限公司，住所地：抚顺市新抚区。
法定代表人：刘鸿，公司董事长。
委托代理人：李炜东，辽宁益众律师事务所律师。
委托代理人：曹洋，辽宁益众律师事务所律师。
上诉人高鹏举、抚顺天朗置业有限公司（简称天朗公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民一初字第00355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高鹏举及其委托代理人夏堂剑，上诉人天朗公司的委托代理人李炜东、曹洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告高鹏举于2010年年底到被告所开发的天朗国际楼盘售楼处看房，销售人员依据沙盘模型和户型图对其想要购买的六层房屋做了介绍，原告交纳预付款。2011年9月1日，原、被告签订了商品房买卖合同，原告购买位于天朗国际广场3号楼1单元609号的房屋（面积74.8平方米）。合同约定，该商品房单价为每平方米5，209.96元，总金额389，705.00元。出卖人在2012年12月31日前，将经合格验收的商品房交付买受人使用，否则需承担违约责任。并在合同补充协议第十条约定：“凡签约之前买卖双方任何一方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达和提供的信息均不为双方权利义务的依据。出卖人的售楼书、售楼广告中的资料、数据以政府主管部门的批准文件为准，如有变化不另行通知。出卖人展示的样板房功能仅为空间布局向导、装修装饰和家具摆放指引，不能理解为交楼标准或合同的样品。”被告于2013年6月29日向原告交房，并向原告支付了逾期交房的违约金。诉讼中，原告主张被告在进行房屋预售之后擅自变更了设计，将飘窗取消。经本院调查，被告于2010年5月15日设计了建筑图纸，于2011年5月30日经过审查并备案。在最初向审查单位即沈阳东建施工图审查咨询有限公司提交的设计图纸（图纸编号为住2010-55）中三号楼六层东侧和西侧就未设计飘窗，审查意见中也未有取消飘窗等相关字样。且六、七层东、西向的窗体尺寸在高度设计上有差别，七层窗体高1.8米，六层窗体高1.5米。
原审法院认为，原、被告所签订的商品房买卖合同不违反法律规定且系双方真实意思表示，应认定该合同合法有效。但补充协议第十条属于格式条款，法律规定提供格式条款一方免除其责任的，该条款无效。故补充协议第十条属无效条款，被告不能因此免除自己的责任。原告主张被告在预售商品房之后变更设计将飘窗取消一节，无充分证据证明，故对该主张本院不予认可。商品房的销售广告和宣传资料就商品房房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。被告利用户型图进行销售宣传。虽然原告提供的户型图不能证明全部房屋的户型，但户型图上有两个飘窗且并未注明所处的楼层，被告也未提供证据证明其印有六层特殊的户型图。被告未能提供证据证明其在宣传时对于六层东、西向没有飘窗等差别进行了特别提示说明，原告作为非专业人士也不可能预料到，故应认定被告在宣传时允诺有两个飘窗，并应视为合同内容。被告实际交付的房屋只有一个飘窗属于违约，应当承担违约责任。关于原告主张的六层窗户尺寸小、楼上雨搭遮光、女儿墙影响采光、通风等问题，因施工单位按照图纸设计施工，被告不存在违约，对于这些问题主张的损失赔偿本院不予支持。原告主张房屋墙壁潮湿渗水属于房屋质量问题，可按照约定要求被告维修。对于被告实际交付的房屋与广告允诺不相符部分造成的房屋价值贬损由于技术上无法评估，故违约金按房屋总价款的1.5%酌情计付。关于原告主张的因未验收合格导致的逾期交房违约金一节，双方在商品房买卖合同第八条约定交付条件为：该商品房经验收合格。该约定不违背法律的强制性规定。被告已提供证据证明该房经验收合格，满足交房条件，故对原告的该项主张本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、原告高鹏举与被告抚顺天朗置业有限公司签订的商品房买卖合同有效；
二、被告抚顺天朗置业有限公司于本判决生效后十五日内给付原告高鹏举违约金5，846.00元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费原告预交7，146.00元，应收2，440.00元，由原告高鹏举负担1，000.00元，被告抚顺天朗置业有限公司负但1，440.00元。
高鹏举与天朗公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。高鹏举的上诉请求：1、房屋价值贬损的鉴定在技术上完全可行。据了解，湖南省有相似案例，法院委托相关评估机构进行了鉴定。辽宁省内的沈阳法院也曾委托专业机构进行过相似房屋贬值的鉴定，请求二审法院委托相关专业机构进行鉴定。2、一审判决按房屋总房款的1.5%酌情计付违约金，明显过低，无法弥补上诉人的实际损失。3、一审认定天朗公司在女儿墙、雨搭及窗户尺寸等缺陷问题不存在违约属认定事实错误。购房时，天朗公司明确说女儿墙低于1.2米，且是玻璃材质，但交房是女儿墙的实际高度高于上诉人的窗户，材料是砖混的；天朗公司在购房时没有告知上诉人雨搭问题，现雨搭遮挡了上诉人的阳光，上诉人住房所在的六层窗户比其它楼层小，侵犯了上诉人的采光权；4、上诉人房屋室内地面比室外平台低，给人的直观是像半地下室，此情况天朗公司在售房时并未明确告知上诉人。5、上诉人所在的天朗公司楼房并未通过消防验收和规划验收，故天朗公司交房不符合合同约定，应当承担违约责任。综上，请求二审法院依法改判。
天朗公司的上诉请求：1、上诉人完全按照建筑图纸进行施工，图纸上6层住户高鹏举的房屋没有飘窗，一审判决认定天朗公司在售房宣传时允诺该房屋有飘窗错误。2、天朗公司的沙盘模型上高鹏举的房屋也没有飘窗。3、因六楼的户型图少，所以天朗公司用近似的户型图给高鹏举作为参照，天朗公司没有明确该户型图就是高鹏举所购房屋的户型图。4、一审判决认定补充协议第十条是格式条款错误，天朗公司不具有强势地位，高鹏举作为完全民事行为能力人，对合同内容有完全认识能力，该约定合法合理。综上，请求二审法院改判上诉人天朗公司不承担本案的违约责任。
二审期间，上诉人高鹏举申请对天朗公司同户型房屋的差价进行评估鉴定。本院委托辽宁天力土地房地产估价有限公司（简称天力公司）进行评估，天力公司评估结论为：该房屋缺陷损失价值为31176元。高鹏举与天朗公司均对该评估结论提出异议，天力公司向本院出具了书面异议答复意见，并在庭审中出庭接受了双方当事人的质询，上诉人高鹏举听取了天力公司质询后表示可以接受该评估结论，上诉人天朗公司仍不认可天力公司的评估结论。另查明：本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》第十六页“附件一房屋平面图”中没有附载争议房屋的平面图。又查明：因天朗公司的部分业主对天朗公司有异议，抚顺市新抚区信访局曾介入协调此事，天朗公司当时同意赔偿每户业主2000元，业主不同意，调解未能达成协议。2013年9月2日上午，天朗公司3号楼、4号楼6楼业主找到天朗公司的谢经理协调此事，谢经理称“当时我们是要把6楼到31楼全做飘窗，做飘窗也没有多少钱。在整个建筑审批过程中，建委对我们图纸有要求，我们下面5层是商场，上面必须做个女儿墙，这时在设计规范上必须要把飘窗取消。如果不把飘窗取消，有可能整栋楼都不能审批。”因本案争议，高鹏举等5户天朗公司6楼业主向法院提起诉讼。本院二审查明的其它事实同原审。
本院认为，关于上诉人天朗公司在售房时是否向高鹏举等6层业主允诺6层房屋具有飘窗设计的问题，高鹏举称天朗公司的售楼员在宣传时明确指出6层房屋和其它楼层一样均有飘窗设计，高鹏举持有天朗公司发放的户型图宣传图片，该图片上显示房屋有飘窗设计，此证据可证明天朗公司在售房时存在虚假宣传。上诉人天朗公司称该公司的售楼员没有承诺6层房屋有飘窗设计，高鹏举所持的户型图不是6层户型图，只是以近似户型图作为参照。二审期间，本院要求天朗公司的售楼员出庭接受调查，但天朗公司称该售楼员已离开天朗公司，无法联系到此人。6层业主因为其房屋没有飘窗与天朗公司发生纠纷，不仅抚顺市新抚区信访局曾进行过调解，而且天朗公司的谢经理也接待过6层业主，谢经理在接待过程中承认原设计6层是有飘窗设计，后因故6层取消了飘窗设计，6层业主与谢经理的对话已由业主进行了电话录音，天朗公司认为谢经理的答复不代表天朗公司的意见，本院认为，谢经理是天朗公司的员工，其代表天朗公司出面与6层业主协商解决纠纷，谢经理的答复意见应视为是天朗公司的自认，即自认该楼房6层原有飘窗设计，后因故取消了飘窗设计。综上，上诉人高鹏举的陈述、高鹏举所提交的户型图、天朗公司谢经理对6层业主的答复等证据可以形成证据链条，证明天朗公司在向高鹏举售房时口头许诺该房屋有飘窗设计。该楼6层房屋设计变更（即从有飘窗变更为无飘窗）后，没有取得高鹏举等6层业主的同意，一审判决以此认定天朗公司实际交付的房屋没有飘窗属于违约，应承担违约责任正确，二审对此予以维持。
关于上诉人高鹏举提出本案应委托专业评估机构评估，按照评估结论判决房屋价值贬损的问题，经本院委托，天力公司现场勘查后出具的评估报告确定该房屋缺陷损失价值为31176元。双方当事人对该评估报告持有异议，天力公司已出庭对双方当事人的异议进行了充分解释和答复，现上诉人高鹏举已基本认可了该评估结论，上诉人天朗公司仍对该评估结论有异议。本院认为，天力公司具备本案评估机构的资质，上诉人天朗公司的异议已得到庭审质询，经过庭审质询，本院未发现不应采纳该评估报告的充分理由，故本院尊重天力公司的专业评估报告，对上诉人天朗公司就该评估报告提出的实体异议不予采纳。就天朗公司所提出的评估程序瑕疵问题，即天朗公司提出按评估程序规定，天力公司应委派本案评估人员本人进行勘查现场，但天力公司只委派了评估公司的其它工作人员勘查现场，故该评估报告不应采信；评估公司辩解，评估公司委派工作人员勘查现场，取得现场资料后由公司组成专业小组进行研究讨论，没有必要一定评估人员本人勘查现场。本院认为，天朗公司提出的此节程序瑕疵，不影响评估报告结论的可信度，故本院对天朗公司的此节异议不予采纳。综上，本案以该评估结论作为判决依据，即上诉人天朗公司的违约行为造成了高鹏举的房屋价值贬损，天朗公司应按评估结论赔付高鹏举经济损失31176元。
上诉人高鹏举提出的女儿墙、房屋窗户尺寸比其它楼层小、室内地面比室外平台低等问题已在评估报告中有所体现，即因案涉房屋存在上述缺陷，评估机构考虑上述缺陷对房屋价值的影响，作出了该房屋缺陷损失价值31176元的评估结论。故上诉人高鹏举的此节上诉请求已包含在违约赔偿的项目内，本院不再认定此节的违约赔偿。上诉人高鹏举还提出天朗公司的楼房未通过消防验收和规划验收，故天朗公司交房不符合合同约定，应当承担违约责任一节，经审查，双方签订的《商品房买卖合同》第八条中约定：“该商品房经验收合格”即符合合同约定的商品房交付条件，对于“该商品房经综合验收合格”、“该商品房经分期综合验收合格”及“该商品房取得商品住宅交付使用批准文件”项目，双方在合同中明确约定予以排除适用，故高鹏举所主张的房屋消防验收和规划验收问题，在合同并没有明确约定，本院无法支持上诉人高鹏举的此项主张。
关于上诉人天朗公司称双方签订的补充协议第十条不属于格式条款一节，本院认为，天朗公司是房地产开发公司，高鹏举是普通购房者，二者相比较，天朗公司具有经济上和专业上的优势地位。本案事实是，2010年11月，高鹏举从天朗公司的售楼人员了解到该房销售的具体信息，决定购买该房并交纳了购房预付款。2011年5月，天朗公司申报审查的楼房设计图纸中6层房屋取消了飘窗设计，此节设计变更天朗公司没有通知高鹏举。随后在2011年7月的补充协议中，天朗公司以协议条款方式排除了天朗公司在售房时通过口头讲解、广告、沙盘等对购房者所应负的履约义务，同时约定“出卖人的售楼书、售楼广告中的资料、数据以政府部门的批件为准，如有变化不另行通知。”《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”按照上述格式条款的法律规定，天朗公司在订立此补充协议中未按照公平原则确定双方当事人的权利义务，其以格式条款的方式免除天朗公司在订立售房合同时应对购房者所负的诚信履约义务，该免除责任条款依法应认定无效。一审判决此节适用法律正确。上诉人天朗公司的此节上诉请求无法律依据，本院不能支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民一初字第00355号民事判决第一、三项和案件受理费负担部分；
二、变更抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民一初字第00355号民事判决第二项为：上诉人抚顺天朗置业有限公司于本判决生效后十五日内，给付上诉人高鹏举违约损失赔偿金31176元。
二审案件受理费2350元（上诉人高鹏举预交2300元、上诉人抚顺天朗置业有限公司预交50元），评估费3000元，共计5350元，由上诉人抚顺天朗置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 朱秀杰
审判员 罗 华
二〇一四年十二月十日
书记员 韩 征