新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑事裁�书
（2017）新01刑终198号
原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1979年10月30日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化程度，原系陕西盛宏源投资管理有限公司法定代表人，本市无固定住址。2015年4月22日因犯非法吸收公众存款罪被陕西省汉阴县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。2015年6月13日再次因涉嫌非法吸收公众存款罪被陕西省商洛市镇安县公安局刑事拘留，同年7月7日移交乌鲁木齐市公安局并案侦查，同日因本案被刑事拘留，2015年8月4日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
上诉人（原审被告人）卞军斌，男，1971年5月31日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，大专文化程度，原系新疆丰利达投资担保有限公司经理，住乌鲁木齐市。2015年6月15日因本案被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人ＸＸ、卞军斌犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年7月13日作出(2017)新0103刑初625号刑事判决。原审被告人ＸＸ、卞军斌均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员高利兴出庭履行职务，上诉人ＸＸ、卞军斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人ＸＸ作为陕西盛某投资管理有限公司的实际控制人，为了在新疆地区进行非法吸收公众存款，于2013年5月10日通过中介以虚假信息注册成立了新疆丰某投资担保有限公司，经营范围为疆内中小企业提供信用担保服务，商务信息咨询，租用乌鲁木齐市黄河路2号恒昌大厦12楼1202室作为营业场所。被告人卞军斌于2013年11月前往陕西盛某投资管理有限公司应聘，经被告人ＸＸ同意，陕西盛某投资管理有限公司于同年11月12日任命被告人卞军斌为新疆丰某投资担保有限公司总经理，全面主持新疆公司经营、管理工作。新疆丰某投资担保有限公司受陕西盛某投资管理公司的管理。
被告人卞军斌在担任新疆丰某投资担保有限公司总经理期间，先后招聘了多名业务员在乌鲁木齐开展业务，在街面散发宣传资料，承诺按照存三个月期限每月付0.8%利息、存半年期限每月付0.9%利息，存一年每月付1%利息三种方式，由业务员向不特定群众宣传并吸收存款现金。对有出借意向的出借人，由新疆丰某投资担保有限公司为保证人，出借人（被害群众）与借款单位陕西盈泽置业有限公司签订借款协议（该协议为陕西盛某投资管理有限公司提供的�式借款协议，借款单位陕西盈泽置业有限公司已加盖公司印章），借款单位同时出具收据，新疆丰某投资担保有限公司向出借人出具承诺书，担保方式为连带保证责任。该三方协议签订后，出借人把资金通过银行转账的方式汇到借款单位陕西盈泽置业有限公司法定代表人高某的账户上（被告人ＸＸ为陕西盈泽置业有限公司实际控制人），出借人的本金和利息由被告人ＸＸ控制的陕西盛某投资管理有限公司转账给新疆丰某投资担保有限公司再兑付给出借人。2014年5月至2015年5月，共计在新疆地区非法吸收373名被害群众存款，签订《借款协议》714份，涉案金额共计4505.67万元，上述资金由被告人ＸＸ用于陕西盈泽置业有限公司投资开发的陕西省咸阳市望贤路东段“紫玉家园”房地产项目。
二、陕西升隆资产管理有限公司镇安县分公司系被告人ＸＸ实际控制的陕�盛某投资管理有限公司在镇安县进行吸收公众存款业务设立的分公司。陕西升隆资产管理有限公司镇安县分公司自2013年在镇安县注册成立以来，通过公开宣传，以采取高额利息的方式，面向社会公众174人非法吸收公众存款978万元，该吸收的存款也由被告人ＸＸ用于投资开发“紫玉家园”房地产项目。
截至案发，公安机关已扣押涉案资金79.5963万元；查封“紫玉家园”房地产项目土地使用权59362平方米（土地证号：咸国用（2012）第135号）及地上附着物（在建房屋**套）。另被告人ＸＸ于2014年7月给陕西锦苑盘古山庄旅游开发有限公司借款2000万元，已向ＸＸ偿还820万元，余1180万元未还。
另查明，2015年5月19日，被告人卞军斌到乌鲁木齐市公安局经侦支队投案，并如实供述本案的犯罪事实。2015年5月24日，乌鲁木齐市公安局对本案立案侦查，同年7月7日�陕西商洛市镇安县公安局将已于6月13日刑事拘留的ＸＸ移交乌鲁木齐市公安局并案侦查。被告人ＸＸ于当日被乌鲁木齐市公安局刑事拘留。讯问中，被告人ＸＸ如实供述了本案的犯罪事实。
再查，被告人ＸＸ于2015年4月22日因犯非法吸收公众存款罪被陕西省汉阴县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。
原审法院认定上述事实的证据有被害人的报案材料及陈述、书证、证人郗某某、惠某等人的证言、被告人ＸＸ、卞军斌的供述等。原审法院认为，被告人ＸＸ、卞军斌违反国家金融管理秩序，以发放宣传单向社会不特定对象公开宣传承诺在一定期限内给付存款人高额利率的方式，扰乱金融秩序，共同非法吸收社会公众存款4505.67万元，被告人ＸＸ又在陕西省镇安县非法吸收公众存款978万元，综上，被告人ＸＸ涉案金额共计5483.67万元，被告人卞军斌涉案金额4505.67万元，均属数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案第一起犯罪事实系共同犯罪，被告人ＸＸ是三家公司的实际控制人，在实施非法吸收公众存款的过程中起组织、领导作用，并对涉案款项实际支配，是主犯，被告人卞军斌在ＸＸ的授意下实施非法吸收公众存款活动，但未对涉案款项实际支配，少量分得非法获利，在共同犯罪中作用较小，是从犯。被告人ＸＸ到案后能如实供述本案的犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。被告人卞军斌虽因迫于群众的压力而投案，但仍属主动到案，其到案后能如实供述本案的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。另考虑案发前已支付部分利息，对二被告人可酌情从轻处罚。被告人ＸＸ于2015年4月22日因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚时，本案发生在该判决之前，应属漏罪，故本案在缓�考验期内发现该判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对本次犯罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定判决：一、撤销陕西省汉阴县人民法院（2015）汉阴刑初字第00008号刑事判决主文某对被告人ＸＸ的缓刑部分。二、被告人ＸＸ犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元，与原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金五万元并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金四十五万元。三、被告人卞军斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。四、已扣押赃款79.5963万元发还各被害人，�追回部分责令继续退赔被害人。
宣判后，原审被告人ＸＸ上诉提出其在多地都有非法吸收公众存款的行为，希望能并案处理，否则，现在被判了刑，随后又有其他法院会以相同罪名再次对其追究刑事责任，变相加重了刑罚。
原审被告人卞军斌上诉提出ＸＸ虽任命其为新疆丰某投资担保有限公司的经理，事实上其所起作用与普通员工一样，工资是底薪加提成，原判量刑过重。
经审理查明，上诉人ＸＸ通过先后成立陕西省升隆资产管理有限公司镇安县分公司、新疆丰某投资担保有限公司进行非法吸收公众存款5483.67万元；上诉人卞军斌在新疆丰某投资担保有限公司担任总经理，帮助上诉人ＸＸ在新疆非法吸收公众存款4505.67万元。本院认定上述事实的证据与原判决所采信的证据一致。
关于上诉人ＸＸ提出应将其在外地非法吸收公�存款的犯罪与本案一并审理的上诉理由，经查，除本案两起犯罪事实之外，上诉人ＸＸ是否在外地有相同性质的犯罪、是否被起诉，本院在审理期间并无相关证据证实，故其要求并案处理的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。上诉人ＸＸ前后所犯均为性质相同的犯罪，原审法院在量刑时根据其前罪、后罪的犯罪数额及情节对其量刑，不会因为数罪并罚而加重对其处罚，其对量刑提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人卞军斌虽然是在ＸＸ授意下实施非法吸收公众存款的行为，对涉案赃款没有实施支配权，且非法获利较少，但其担任新疆丰某投资担保有限公司担任总经理，公司业务全权由其负责，所起作用与普通员工有本质上的区别，原审法院已认定其在共同犯罪中为从犯，且在量刑时对其从轻处罚，其提出原判量刑过重的上诉理由不成立，本院�予采纳。
本院认为，上诉人ＸＸ、卞军斌违反国家金融管理法律规定，实施和参与非法吸收公众存款，均数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人ＸＸ在共同犯罪中系主犯，归案后有坦白情节，且在被判处缓刑期间发现有漏罪；上诉人卞军斌系从犯，有自首情节。原判认定事实清楚，定性准确，并考虑到二上诉人从重、从轻处罚情节，对二上诉人的量刑适当。上诉人ＸＸ、卞军斌的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 包旭霞
审判员 陈 卫
审判员 杨 明
二〇一七年十月十日
书记员 刘 蕊