江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）饶中民一终字第618号
上诉人（原审被告）上饶市和济置业有限公司。
委托代理人祝佳。
上诉人（原审原告）邹冬水。
上诉人上饶市和济置业有限公司与上诉人邹冬水因劳动争议纠纷一案，不服上饶县人民法院（2014）饶民一初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告上饶市置业有限公司成立于2005年5月20日，原名称为上饶市天鸿置业有限公司，原投资股东为江西和济投资有限公司。2012年12月24日公司名称变更为上饶市和济置业有限公司。2013年4月26日，股东由江西和济投资有限公司全资控股变更为江西和济投资有限公司和江西省上饶经济开发区办证服务中心合股。2005年8月1日原告邹冬水进入被告单位招商部工作。在工作期间，原、被告未签订书面的劳动合同。2008年5月至2013年3月被告按上饶市最低月缴费工资标准给原告缴纳了职工基本养老保险。2013年1月，被告在公司现有人员中实施竞争上岗。原告与张旭东、程进林因未能竞岗成功被解除劳动关系。此后，原告邹冬水申请劳动仲裁，请求被告支付解除劳动合同的经济补偿金44，604元、未签订劳动合同的双倍工资138，768元、2005年8月至2013年2月法定休假节日加班费5，472元和未享受带薪年休的劳动报酬13，680元及加付经济补偿金9，576元、代通知金2，478元、失业保险金经济损失12，780元、2013年3月至8月份的工资14，868元，以及立即按相关的法律法规帮原告补缴2005年8月至今的社保48，391.14元。2013年10月23日，上饶市劳动人事争议仲裁委员会作出饶劳人仲裁字（2013）第91号裁决书，裁决：被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资18，950元；驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂提起本案诉讼。另查，原告2011年1月至2013年1月工资表的工资情况为：2011年1月1，676元，2011年2月1，676元、2011年3月1，676元、2011年4月1，676元、2011年5月1，676元、2011年6月1，676元、2011年7月1，676元、2011年8月1，676元、2011年9月1，676元、2011年10月1，676元、2011年11月1，976元、2011年12月1，776元；2012年1月2，276元、2012年2月1，760元、2012年3月1，760元、2012年4月1，760元、2012年5月1，760元、2012年6月1，760元、2012年7月1，610元、2012年8月1，610元、2012年9月2，250元、2012年10月1，610元、2012年11月1，610元、2012年12月1，610元、2013年1月1，610元。另2012年12月18日还发放了奖金3，210元。除此之外，每年尚有现金发放的春节、中秋、端午节过节费共600元、降温费640元、烤火费240元，自2012年开始，被告单位会从员工工资中扣除300元作为中餐费。
原审法院认为，原、被告对下列事实有争议：1、原告系自动离职还是被告单方解除劳动关系？被告是否要支付原告解除劳动关系的经济补偿金？2、原告的工资数额。原审法院认为，被告对原告提交的《江西和济投资有限公司关于〈上饶市和济置业有限公司关于在现有人员中竞争上岗工作方案的请示〉的批复》的真实性无异议，原审法院予以确认。该文件第二条已明确按照岗位资格条件在现有人员10人当中竞争上岗录用7人，离职3人。第六条规定了对未能竞争上岗者，针对劳动者的具体情况，确定相应的经济补偿方案，补偿标准上报集团公司批准后兑现。可见，对未能竞争上岗者，公司要与其解除劳动关系并支付经济补偿金的意思表示具体明确。结合对余太炎、程进林、张旭东的调查笔录、程进林的庭审证言，原审法院确认原告竞争上岗失败被解除劳动关系的事实。在被告提交的2013年2月1日、2月4日至2月8日的员工考勤表中显示，原告仅于2013年2月4日至2月8日未签到，并且在2013年2月5日至2月8日，竞选失败的邹冬水、张旭东、程进林均未签到。被告提交的证据不足以证明原告系自动离职。根据原、被告提交的证据，本院确认原告在竞争上岗落选后，被公司告知要与其解除劳动关系，原告同意被告公司的决定并于2013年2月4日后未上班的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项之规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。故被告应向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定，计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。原告于2013年2月初被解除劳动合同，其月工资应该是2012年2月至2013年1月期间的平均工资。根据原告提交上饶银行对私储蓄账户明细账，本院确认原告2012年2月至2013年1月期间工资卡上的工资和奖金为23，920元。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故原告主张的现金发放的烤火费240元、降温费640元、春节、中秋、端午节过节费600元系奖金和津贴，应计入工资总额。公司从原告实际工资中直接扣除300元／月的就餐费，以及被告每月代扣代缴的应由原告个人承担的养老保险费140元亦属于原告的应得工资，应计入工资总额。故原告2012年2月至2013年1月期间的工资总额为30，680元（23920＋300×12＋140×12＋240＋640＋600=30，680元）；月工资为2，556元（30，680元÷12个月=2，556元／月）。上述工资标准只能作为被告支付经济补偿金的计算标准。现原告诉请要求按年工资标准为29，736元，月工资2，478元的标准来计算解除劳动合同的经济补偿金，属于处分自己的权利，应予支持。对于原告的其他诉请项目，应根据原告的实际工资来计算。现原告自2005年8月至2013年1月在被告处工作，但只提交了2010年11月至2013年1月期间的工资表。对于其他阶段的工资，原、被告均未能提供相应的证据予以证明。法院限原、被告庭审后七日内提交原告2005年8月至2010年10月的工资表，但原、被告均未能提交相应的证据。对该阶段的工资，原告主张按2011年和2012年两年的平均工资来计算，因为其工资在2005年至2012年没有太大变化，而且由于股东更换，2012年、2011年的工资由于没有奖金，反而减少了。而被告则主张按上饶市在岗职工平均工资来计算。本院认为被告单位具有工资举证的责任，如举证不能，应承担不利的法律后果。现被告举证不能，本院采信原告主张的按2011年和2012年两年的平均工资来计算原告2005年至2010年期间每年的工资。根据原告提供的工资表，本院确认原告2011年的工资总额为23，672元（工资表上的工资20512＋140×12＋240＋640＋600=23，672元），月工资标准为1，972元，日工资标准为91元；2012年的工资总额为31，346元（工资表上的工资24586＋140×12＋300×12＋240＋640＋600=31，346元），月工资标准为2，612元，日工资标准为120元。故原告2011年和2012年的平均工资为27，509元，月平均工资为2，292元，日平均工资为105元（2292÷21.75元≈105元）。原告于2005年8月进入被告公司工作，至2013年2月原、被告一直未签订劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，原告须承担两项责任。一是支付被告自用工之日起满1个月的次日至满一年的前一日的11个月二倍工资。原告虽然是于2005年8月进入被告公司工作的，但由于《劳动合同法》是于2008年1月1日施行的，之前的法律也没有对未签订劳动合同承担双倍工资责任的规定，故原告支付被告未签订劳动合同的双倍工资应该为2008年2月1日至2008年12月31日期间的11个月双倍工资。二是一年期满后，视为原、被告双方已经订立了无固定期限的劳动合同，原告无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的双倍工资。对于2008年2月1日至2008年12月31日期间的双倍工资，由于被告未提供相应证据予以证明，本院采信原告主张的按2011年至2012年月平均工资2，292元来计算。故被告应支付原告11个月双倍工资为25，212元（2，292元／月×11个月=25，212元）。原告因竞争上岗失败被解除劳动关系，被告应支付原告经济补偿金。原告自2005年8月1日至2013年2月4日在被告处工作了7年零6个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定的“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，被告应向原告支付8个月工资的经济补偿共计19，824元（2，478元／月×8=19，824元）。对原告主张的要求支付每年国庆节、春节期间一天值班的加班费和未享受带薪休假的工资报酬的诉讼请求，本院认为，原告提交的对余太炎、张旭东的调查笔录，程进林的证言均能证明在每年的国庆节、春节期间原告会值班一天，原告每年未享受过带薪休假的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项之规定，用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告在每年的国庆节、春节期间安排原告值班，也系履行被告安排的工作职责，被告应向原告支付不低其工资300%的加班工资。此外，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，企业职工连续工作满1年以上，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年，不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”。原告于2005年8月1日至2013年2月3日在被告单位工作，在2006年8月1日之后，原告才符合享受带薪年休假的条件。由于《职工带薪年休假条例》系2008年1月1日开始实施，之前的《劳动法》和《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》虽然也规定了劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，但无具体的关于带薪休假天数和补偿标准的规定，故应从2008年1月1日开始按每年5天的标准来计算原告未享受带薪休假的工资报酬。除被告已经支付了原告正常工作期间的工资收入外，尚应按原告日工资收入的200%支付未休年休假工资报酬。根据本院确认的原告2011年日工资标准为84.2元，2012年日工资标准为101.3元，2005年的日工资为45.3元，2006年的日工资为51.8元，2007年的日工资为60.6元，2008年的日工资为68.1元，2009年的日工资为79.5元，2010年的日工资为85.1元，原告2005年8月至2012年期间的加班工资应为3，455.4元，原告2008年至2012年未享受带薪年休假的工资报酬为4，182元；对原告主张的失业保险金损失12，780元，本院认为被告应当给原告缴纳失业保险而未缴，且未及时为原告出具终止和解除劳动关系证明让原告进行失业登记，现原告已被解除劳动关系处于失业状态，被告也未能提供证据证明能补缴，被告应当赔偿原告未能领取失业保险金的损失。根据《江西省实施＜失业保险条例＞办法》第十八条之规定的“…失业人员领取失业保险金的期限：累计缴费时间6年以上的，每增加1年，领取失业保险金的时间可在14个月的基础上增加1个月，但最长不超过24个月。…”，和第二十条规定的“失业保险金的发放标准，按照当地最低工资标准的75%计发。”，上饶市经济开发区2013年最低工资标准为980元，现原告在被告处工作了7年6个月，其应当领取的失业保险金为11，760元（980×75%×16=11，760元）。原告主张被告应向其支付2013年3月至8月份的工资14，868元，因为公司经理余太炎和江承阳找了其和张旭东、程进林3个人谈话，告知他们不用上班，公司会照常发工资，经济补偿问题年后汇报总公司再处理，再签解除劳动合同的合约。原告提交的对余太炎、张旭东、程进林的调查笔录虽然涉及上述内容，但程进林的证言中却证明“余太炎是否找邹冬水谈话了我不知道”。原告没有提供充分证据证明公司承诺会照常发工资的事实，故本院对原告的该主张不予支持。原告亦没有充分证据证明公司承诺补发工资后，再签解除劳动合同的合约这一事实，故本院对原告要求被告支付代通知金2，478元的诉讼请求亦不予支持。对原告主张的要求被告补偿未缴纳和未按实际工资缴纳的社会保险费48，391.14元，不属于民事诉讼范围，在本案中不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决如下：一、被告上饶市和济置业有限公司向原告邹冬水支付未签劳动合同的双倍工资人民币25，212元、经济补偿金人民币19，824元、法定节假日的加班工资人民币5，046元、未享受带薪年休假的工资报酬人民币5，260元、失业保险金损失人民币11，760元，上述费用共计人民币67，102元，限本判决生效后七日内付清；二、驳回原告邹冬水其他的诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人上饶市和济置业有限公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉人上饶市和济置业有限公司请求撤销原审判决第一项，改判维持上饶市劳动人事争议仲裁委员会饶劳人仲裁字（2013）第91号裁决书。上诉人上饶市和济置业有限公司的上诉理由如下：1、原审判决认定邹冬水系竞争上岗失败被上饶市和济置业有限公司解除劳动关系是错误的。2012年上诉人由于股东变更、资产重组等原因，进行内部人事岗位调整。人事调整的办法是竞争上岗，邹冬水没有竞争到其理想的岗位，遂产生抵触心理，不愿意被安排到其他岗位工作。自2013年2月4日之后邹冬水就没有到公司上班，系自动离职或旷工。原审判决上诉人支付邹冬水经济补偿金人民币19，824元是错误的。邹冬水离职于2013年2月4日，邹冬水主张经济补偿金是在2014年4月份，已经超过了一年的诉讼时效。2、原审判决认定邹冬水2005年至2010年期间的日平均工资为人民币105元存在错误。邹冬水并不能提供证据证明2005年至2010年的日平均工资。3、原审法院认定邹冬水2011年至2012年的月平均工资为2，292元的事实存在错误。邹冬水的工资不应包括烤火费、降温费和过节费，上诉人在仲裁阶段提交了别上诉人的工资，应为人民币1，800元左右。4、原审判决上诉人支付邹冬水未享受带薪年休假的工资报酬人民币5，260元是错误的，上诉人未主动申请带薪年休假，视为主动放弃。5、原审法院判决上诉人支付邹冬水法定节假日加班工资人民币5，046元是错误的，被上诉人不能提供证据证明其加班，三个竞岗失败并申请了劳动仲裁的员工的证言与本案有直接的厉害关系，不能作为认定案件事实的证据使用。6、原审法院判决上诉人支付邹冬水失业保险金损失人民币11，760元是错误的，被上诉人事自动离职，也没有去登记失业，不符合领取失业保险金的条件。
原审判决宣判后，上诉人邹冬水不服该判决，向本院提起上诉，请求改判原审判决第一项中的经济补偿金为20，448元，改判上饶市和济置业有限公司支付代通知金2，478元，改判支付2013年3月份至8月份工资14，868元，一、二审诉讼费用由上饶市和济置业有限公司负担。上诉人邹冬水的上诉理由如下：1、原审认为我方没有充分证据证明上饶市和济置业有限公司承诺补发工资后再签解除劳动合同的，故不支持我方要求上饶市和济置业有限公司支付代通知金2478元的诉讼请求是错误的。2、上诉人竞争落选后被要求离职，在家等待经济补偿，但至今没有收到解除劳动合同通知书，也没有拿到一分钱补偿，上饶市和济置业有限公司应支付上诉人2013年3月份至8月份工资14，868元。3、原审法院应以上诉人被解除劳动合同前十二个月的工资标准月工资2，556元为准计算经济补偿金，应为2，556元。4、上饶市和济置业有限公司未为上诉人缴纳医保、失业保险和工伤、生育保险，少缴和未缴养老保险48，391.14元，原审法院认为不属于民事诉讼范围，上诉人的权利难以得到保护。
双方当事人在二审期间均未向法庭提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，邹冬水提交的对余太炎、程进林、张旭东的调查笔录以及程进林的庭审证人证言能够证明邹冬水因竞岗失败而被用人单位解除劳动关系的事实。《江西和济投资有限公司关于〈上饶市和济置业有限公司关于在现有人员中竞争上岗工作方案的请示〉的批复》第二条明确记载“按照岗位资格条件在现有人员10人当中竞争上岗录用7人，离职3人”，第六条明确记载“对未能竞争上岗者，针对劳动者的具体情况，确定相应的经济补偿方案，补偿标准上报集团公司批准后兑现”。可见，本案事实并非上饶市和济置业有限公司所主张的“邹冬水没有竞争到其理想的岗位，遂产生抵触心理，不愿意被安排到其他岗位工作，自动离职或旷工”。邹冬水确实是因竞岗失败而被用人单位解除劳动关系，上饶市和济置业有限公司应依法给予经济补偿。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资计算经济补偿金是正确适用法律。《劳动合同法实施条例》第二十七条明确规定“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，故烤火费、降温费、过节费应作为津贴、补贴计入工资总额，原审法院认定邹冬水的经济补偿金计算标准为2，149月／月，本院予以认可。《企业职工带薪年休假实施办法》明确规定“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。用人单位应依照此办法主动安排劳动者休带薪年假或支付未休年假工资报酬，而不是漠视甚至贬损劳动者的合法权益。诸多劳动法律法规并未因为劳动者身处弱势地位而忽视对他们的保护，同样，即使劳动者不知道自己有这样、那样的权利，在人民法院的判决中他们也必将得到维护。邹冬水提交的对余太炎、程进林、张旭东的调查笔录以及程进林的庭审证人证言均证明国庆节、春节期间邹冬水会值班一天，上饶市和济置业有限公司应依法支付加班工资。原审法院查明邹冬水2011年日工资标准为84.2元，2012年日工资标准为101.3元，2005年的日工资为45.3元，2006年的日工资为51.8元，2007年的日工资为60.6元，2008年的日工资为68.1元，2009年的日工资为79.5元，2010年的日工资为85.1元，邹冬水2005年8月至2012年期间的加班工资应为3，455.4元，邹冬水2008年至2012年未享受带薪年休假的工资报酬为4，182元，本院予以认可。原审法院根据《江西省实施﹤失业保险条例﹥办法》第十八条的规定判决上饶市和济置业有限公司支付邹冬水失业保险金损失人民币11，760元是正确适用法律，邹冬水所主张的少缴或未缴养老保险、医保、工伤保险不属于法院受案范围，可向相关行政部门寻求救济。邹冬水2013年3月份至2013年8月份在家未上班，其要求支付工资14，868元的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。邹冬水要求上饶市和济置业有限公司支付代通知金2，478元的诉讼请求同样没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，上诉人上饶市和济置业有限公司负担10元，上诉人邹冬水负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 玮
代理审判员 夏旭莉
代理审判员 雷朝长
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 余 越