山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁07刑终248号
抗诉机关寿光市人民检察院。
原审被告人寇建德，男，汉族，1977年6月29日出生于山东省寿光市，小学文化，农民。1999年2月9日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币4000元，2013年2月5日被减刑释放，剥夺政治权利五年。2017年8月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。
寿光市人民法院审理寿光市人民检察院指控原审被告人寇建德犯诈骗罪一案，于二〇一八年四月二十日作出（2018）鲁0783刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人寇建德服判不上诉，寿光市人民检察院提出抗诉。本院于2018年5月17日审查立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省潍坊市人民检察院指派检察员邹兴政出庭履行职务，原审被告人寇建德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2017年6月5日，被告人寇建德伙同“大鹏”（另案处理）伪造川Ａ×××××号牌机动车辆手续及韩长江的虚假身份证，虚构出售二手车的事实，骗取被害人刘某购车款人民币10万元。
案发后，被告人寇建德已退赔赃款人民币5万元并获得谅解。
原审判决认定的证据有被害人刘某的陈述，证人夏某、王某、张某的证言，辨认笔录，接受刑事案件登记表、抓获经过、人口信息、车辆转让合同、支付宝转账记录复印件及中国农业银行银行卡交易明细清单、潍坊市中级人民法院（1999）潍刑初字第11号刑事判决书、山东省济宁市中级人民法院（2013）济刑执字第2713号刑事裁定书、邹城监狱（2013）邹监字第86号释放证明书、谅解书、收到条、身份证复印件等书证，以及被告人寇建德的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人寇建德以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人寇建德系累犯，应从重处罚；归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；赔偿被害人损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人寇建德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。
宣判后，原审被告人寇建德服判不上诉，寿光市人民检察院以“被告人寇建德在前罪附加刑剥夺政治权利的刑罚尚未执行完毕期间又犯新罪，而原审判决未依法对其新罪所判处的刑罚与前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的刑罚实行并罚，属适用法律错误，导致量刑错误”为由，提出抗诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
另查明，1999年2月9日，原审被告人寇建德因犯抢劫罪、盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币4000元，2013年2月5日被裁定减刑释放，附加剥夺政治权利改为五年，自2013年2月5日起至2018年2月4日止。
二审庭审中，原审被告人寇建德没有提出辩解辩护意见；山东省潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“被告人寇建德在前罪附加刑剥夺政治权利的刑罚尚未执行完毕期间又犯新罪，而原审判决未依法对其新罪所判处的刑罚与前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的刑罚实行并罚，属适用法律错误，导致量刑错误，请二审法院依法改判”的出庭意见。
对于抗诉机关提出的“被告人寇建德在前罪附加刑剥夺政治权利的刑罚尚未执行完毕期间又犯新罪，而原审判决未依法对其新罪所判处的刑罚与前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的刑罚实行并罚，属适用法律错误，导致量刑错误”的抗诉理由，经查：
1.1999年2月9日，原审被告人寇建德因犯抢劫罪、盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币4000元，2013年2月5日被裁定减刑释放，附加剥夺政治权利改为五年，自2013年2月5日起至2018年2月4日止。
2.2017年8月17日，被告人寇建德因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留后羁押于寿光市看守所，一审法院于2018年4月20日作出（2018）鲁0783刑初148号刑事判决，以诈骗罪判处被告人寇建德有期徒刑三年，并处刑罚人民币3万元，刑期自2017年8月17日起至2020年8月16日止。
3.刑法第四十七条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
4.《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（法释〔2009〕10号）规定：一、对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。
5.根据上规定，对于被告人先行羁押的，新罪所判处的有期徒刑的刑期实际上从先行羁押之日起算，即对于判决执行以前先行羁押的，前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期也应从因涉嫌犯新罪被羁押之日起停止计算。依照刑法第五十八条规定，因附加剥夺政治权利的刑期从徒刑、拘役执行完毕或者假释之日起计算，主刑起算日期实际为重新犯罪的被羁押时间，所以在计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期时，应以被告人重新犯罪的被羁押时间作为中止时间，羁押期限不能折抵附加剥夺政治权利的刑期。所以，原审被告人寇建德自2017年8月17日至2018年2月4日被羁押期间不能折抵附加剥夺政治权利的刑期，故原审被告人寇建德实际执行剥夺政治权利的刑期仅为4年6个月零12天，尚有5个月零19天尚未执行。
6.原审被告人寇建德在前罪主刑已执行完毕、附加刑剥夺政治权利尚未执行完毕期间又犯新罪，原审法院应对其诈骗犯罪所判处的刑罚与前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑罚，根据刑法第七十一条的规定实行数罪并罚，应对原审被告人寇建德并处剥夺政治权利5个月零19天。
综上，原审判决认定原审被告人寇建德诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑错误。抗诉机关所提出的抗诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。
本院认为，原审被告人寇建德以非法占有为目的骗取他人财物，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定属于数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚，且系累犯，应依法从重处罚，又系在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，所犯新罪没有附加剥夺政治权利，应依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未对其诈骗犯罪所判处的刑罚与前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利并罚属于适用法律错误，导致量刑错误，应依法予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十一条、第六十九条、第七十一条、第四十七条、第五十八条第一款及《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持寿光市人民法院（2018）鲁0783刑初148号刑事判决；
二、在寿光市人民法院（2018）鲁0783刑初148号刑事判决后增加一项，作为该判决的第二项：“对原审被告人寇建德剥夺政治权利5个月零19天（附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间）。”
本判决为终审判决。
审判长 吴进元
审判员 朱 峰
审判员 杨金华
二〇一八年八月一日
书记员 杨晓云
附项：相关法律及司法解释
1.《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
3.《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》
一、对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。
二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。
三、对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照刑法第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚。
4.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。