山东省淄博市张店区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）张刑初字第193号
公诉机关淄博市张店区人民检察院。
被告人牛银平，无业。因涉嫌犯集资诈骗罪于2013年11月29日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审。2014年1月2日被监视居住。
辩护人张世文，山东正大至诚律师事务所律师。
淄博市张店区人民检察院以张检公刑诉（2014）135号起诉书指控被告人牛银平犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2014年5月20日向本院提起公诉。本院于同日立案。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。淄博市张店区人民检察院指派检察员李乐、王研出庭支持公诉，被告人牛银平及其辩护人张世文到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市张店区人民检察院指控，
一、诈骗罪
2009年7月至8月，被告人牛银平虚构淄博鑫杰特网络公司集资，每年支付15%-30%利息的事实，骗取夏某30万元。
二、信用卡诈骗罪
1、2010年3月份以来，被告人牛银平利用其在上海浦东发展银行办理的卡号为40×××17的信用卡恶意透支后，超过规定还款期限，并且经银行两次催收后超过三个月仍不归还。截止2012年12月3日，造成上海浦东发展银行本金损失3836.46元。
2、2010年5月份以来，被告人牛银平利用其在交通银行淄博分行办理的卡号为62×××83的信用卡恶意透支后，超过规定还款期限，并且经银行两次催收后超过三个月仍不归还。截止2012年12月4日，造成交通银行淄博分行本金损失11930.91元。
3、2010年8月份以来，被告人牛银平利用其在兴业银行淄博支行办理的卡号为62×××08的信用卡恶意透支后，超过规定还款期限，并且经银行两次催收后超过三个月仍不归还。截止2012年12月10日，造成兴业银行淄博支行本金损失8454.18元。
4、2008年1月份以来，被告人牛银平利用其在中信银行办理的卡号为51×××41的信用卡恶意透支后，超过规定还款期限，并且经银行两次催收后超过三个月仍不归还。截止2012年12月10日，造成中信银行本金损失7278.42元。
公诉机关认为被告人牛银平的行为构成诈骗罪、信用卡诈骗罪，并向本院提供了相关证据，请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条的规定，追究被告人牛银平的刑事责任。
被告人牛银平对起诉书指控其犯有诈骗罪提出异议，辩解称自己不是诈骗，是借钱。对起诉书指控其犯有信用卡诈骗罪无异议，但辩解称自己已经偿还浦发银行的全部欠款。
辩护人张世文的辩护意见是，1、被告人牛银平的行为不构成诈骗罪的虚构事实使被害人陷入错误认识继而处分财产的客观要件。2、被告人牛银平无非法占有涉案借款的犯罪故意。3、该案系民间借贷，应属民事法律关系由民法调整。4、起诉书指控被告人牛银平犯信用卡诈骗罪罪名成立，但被告人牛银平系自首，积极归还欠款，系初犯，认罪态度好，数额较小，情节显著轻微，且被告人牛银平有××，随时有猝死可能，建议对被告人牛银平从轻减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，
一、诈骗罪
2009年7月至8月，被告人牛银平虚构淄博鑫杰特网络公司集资，每年支付15%-30%利息的事实，骗取夏某并通过夏某骗取孙天昌、蒲玉萍共计人民币30万元。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、发破案经过，证实该案发破案情况。
2、被害人夏某陈述及借款证明、收到条等，证实2008年7月、2009年7月、2009年8月，被告人牛银平以淄博鑫杰特网络公司集资，每年支付15%-30%利息为由，骗取夏某、孙天昌、蒲玉萍30万元未归还并报案的情况。被告人牛银平没有告诉自己经营煤炭的事情。
3、证人石某（淄博鑫杰特网络有限公司法定代表人）证言，证实该单位未进行过集资、牛银平不是该单位职工。但2007年牛银平经朋友介绍在公司上过班，主要职责就是负责发展安装电视监控客户，牛银平不用正经到单位上班，有业务告诉公司一声，按业务量给其发工资，2009年左右基本不给公司介绍业务，没有往来了。
4、证人王某（淄博唯达汽车服务有限公司租赁部经理）证言及车辆交接单、催款通知、汽车租赁登记表等，证实被告人牛银平2009年3月至2010年12月租赁其公司轿车并拖欠租赁费情况。
5、证人黄某证言，证实自己不记得与牛银平做过煤炭生意，但是记得与牛银平没有什么往来情况。
6、证人段某（2002年至2012年南金召有限公司总经理）、任某（南金召有限公司财务总监）证言，证实南金召有限公司未与牛银平有业务往来。
7、被告人牛银平身份资料，证实被告人牛银平身份情况。
8、运输合同、开票资料、结算说明、协议书等，证实被告人牛银平从事煤炭生意情况。
9、补充侦查报告书，证实补充侦查的相关情况说明。
10、被告人牛银平供述，证实自己谎称是淄博鑫杰特网络有限公司职工，以单位高息集资为由，借夏某现金15万元及通过夏某借其舅子现金15万元未归还、未支付利息情况。借的钱用于了自己从事的煤炭生意并亏损情况以及自己从事煤炭生意的相关情况，曾经告诉过夏某借钱是用于煤炭生意，借款证明上写了集资是夏某让自己那么写的，夏某说不写单位集资其妻子不会拿出钱来，做煤炭生意赔了钱也告诉过夏某。
上述证据经当庭质证，被告人牛银平及其辩护人张世文对夏某的陈述有异议，辩解辩护称夏某是在编造事实，摆脱责任；对被告人牛银平供述有异议，称自己没有看到这些供词。对其余证据无异议。
综合分析上述证据，本院认为，被告人牛银平的供述，尤其是前几次的供述，与被害人夏某的陈述基本相互吻合，因此对于被告人牛银平供述及被害人夏某陈述本院予以采信。对其余证据被告人牛银平及其辩护人张世文无异议，本院予以确认。
诉讼中，被告人牛银平无证据提交，其辩护人张世文当庭提交了如下证据：
1、货物运输协议、过磅单、煤价结算表等，拟证实被告人牛银平做过煤炭生意。
2、还款协议一份，拟证实涉案30万元系借款，被告人牛银平签署还款协议后被害人对其谅解。
上述证据经当庭质证，公诉机关的质证意见是，对于运输协议、过磅单、煤价结算表等只是一些数据，无法体现煤炭生意的任何信息，对于其真实性有异议。对于还款协议无异议。
分析上述证据，本院认为，关于运输协议、过磅单、煤价结算表无法证明被告人及其辩护人的辩解辩护意见，况且即使被告人做过煤炭生意，也不能证实其与被害人之间的关系，该证据与本案无关联性，本院不予采信。关于还款协议只是证实被告人牛银平向被害人夏某曾做过承诺，且未实际归还，因此与本案定罪量刑无关联性，本院不予采信。
二、信用卡诈骗罪
1、2010年3月份以来，被告人牛银平利用其在上海浦东发展银行办理的卡号为40×××17的信用卡恶意透支后，超过规定还款期限，并且经银行两次催收后超过三个月仍不归还。截止2012年12月3日，造成上海浦东发展银行本金损失3836.46元。2013年被告人牛银平已偿还上述欠款。
2、2010年5月份以来，被告人牛银平利用其在交通银行淄博分行办理的卡号为62×××83的信用卡恶意透支后，超过规定还款期限，并且经银行两次催收后超过三个月仍不归还。截止2012年12月4日，造成交通银行淄博分行本金损失11930.91元。
3、2010年8月份以来，被告人牛银平利用其在兴业银行淄博支行办理的卡号为62×××08的信用卡恶意透支后，超过规定还款期限，并且经银行两次催收后超过三个月仍不归还。截止2012年12月10日，造成兴业银行淄博支行本金损失8454.18元。
4、2008年1月份以来，被告人牛银平利用其在中信银行办理的卡号为51×××41的信用卡恶意透支后，超过规定还款期限，并且经银行两次催收后超过三个月仍不归还。截止2012年12月10日，造成中信银行本金损失7278.42元。
上述事实，被告人牛银平及其辩护人张世文无异议，且有报案材料、本金、费用确认表、信用卡交易记录、催收记录、办卡资料、欠款明细、证人石某证言、浦发银行个人业务凭证、被告人牛银平供述等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告人牛银平以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人牛银平以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，超过规定还款期限经催收仍不归还，数额较大，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人牛银平因集资诈骗被采取强制措施后主动交待其信用卡诈骗犯罪的事实，应视为自首，可从轻处罚。被告人牛银平在信用卡诈骗罪中如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，并偿还部分所欠款项，可酌定从轻处罚。采纳被告人及其辩护人对此相关的辩解辩护意见。对于被告人及其辩护人的其他辩解辩护意见本院不予采纳。被告人牛银平一人犯二罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第一、二款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人牛银平犯诈骗罪，判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。被告人牛银平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币30000元。二罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的25天，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人牛银平退赔被害人夏侯厅浩人民币15万元；退赔孙天昌、蒲玉萍人民币15万元；退赔交通银行淄博分行人民币11930.91元；退赔兴业银行淄博支行人民币8454.18元；退赔中信银行人民币7278.42元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 崔洪栋
审 判 员 郭 健
人民陪审员 陆大华
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 赵 瑾