江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2850号
上诉人（原审被告）金玉，无业。
委托代理人刘杰，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘巧玲，退休工人。
上诉人金玉因与被上诉人刘巧玲保证合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第0272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人金玉的委托代理人刘杰，被上诉人刘巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：金玉和刘巧玲的外甥女张颖是朋友关系，金玉的丈夫暨其一审委托代理人孙卫东是徐州市信达财务管理有限公司（以下简称信达公司）的副董事长兼总经理。
2009年1月12日，刘巧玲与信达公司签订《委托资产管理协议》，该协议约定，刘巧玲在该协议签订三日内将10万元划入该公司指定账号（开户行为中国建设银行彭城路支行，帐号为32×××08），由该公司自行设立账户并将该笔资金用于国债投资业务，委托期限为2009年1月12日至2010年1月12日，委托资产年收益8%（利息结清）。2009年1月12日，张颖受刘巧玲委托，将9万元款项通过其中国建设银行卡号为62×××63转入信达公司法定代表人韩震的个人账号中，剩余1万元返还给张颖，其中，0.8万元作为利息支付给刘巧玲，另外0.2万元作为报酬支付给张颖，但张颖未接受，其将该1万元均返还给刘巧玲。2009年1月12日，金玉书写一份担保书交给张颖，张颖将该保证书交给刘巧玲，该保证书载明：刘巧玲10万元于2009.1.12日存入信达公司，如公司到期不对付，一切由金玉承担，身份证××，徐州市民怡园12-5-401，2009.1.12。2010年1月16日，刘巧玲向信达公司主张权利，该公司法定代表人韩震在该协议第二页左下角书写“2010年4月12日前划入农行账号，利息按10%计算，xxxx身份证号”字样，并有韩震签名及信达公司盖章。
2010年12月27日，徐州市云龙区人民检察院以韩震通过其业务员的宣传，借用协议的形式，以委托理财方式，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪为由诉至原审法院。原审法院以韩震犯非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑，该案判决书的本院认为部分载明：“……徐州市信达财务管理有限公司形式上看是股份有限公司，根据证人证言及被告人供述可以认定是被告人一人出资的独资公司，公司成立后，从2005年开始，被告人就开始吸收存款，用存款炒期货，而非从事营业执照允许从事经营的业务范围，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，还是以被告人韩震个人犯罪处理……。”判决后，韩震未上诉。
2010年7月12日，刘巧玲以要求张颖和金玉承担担保责任为由将二人诉至徐州市泉山区人民法院，后刘巧玲撤诉。2011年10月13日，刘巧玲以诉称理由将金玉诉至原审法院，请求判令金玉给付借款本金10万元。
原审法院认为：当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系。刘巧玲与信达公司签订《委托资产管理协议》，刘巧玲将自有现金交给信达公司，并由该公司以公司名义用于国债投资业务，并约定了委托资产年收益为8%（利息结清），从该协议内容可以认定刘巧玲与信达公司之间成立的是以委托理财为表现形式的借贷关系。上述协议中虽约定了借款本金为10万元，但信达公司同时退还1万元作为利息和报酬，据此应认定刘巧玲实际出借数额为9万元。金玉为刘巧玲的本次借款提供保证担保，其应当按照担保法相关规定承担担保责任。
关于金玉主张的本案应当先刑事审理后民事审理及保证合同效力的问题。按照相关法律规定，借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应认定该保证合同无效，并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。原审法院已因韩震犯非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑，且相应的刑事判决书已生效，故刘巧玲有权向金玉主张权利，但双方之间的担保合同应为无效合同。原审法院对金玉的关于本案应当先刑事审理后民事审理的辩称意见不予采信。
关于金玉提供的担保是一般保证还是连带责任保证的问题。按照担保法相关规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。从金玉书写的保证书载明的“如公司到期不对付，一切由金玉承担”的内容来看，其提供的并非是一般保证，而是约定不明的连带责任保证，故对其关于提供的是一般保证、刘巧玲应当先行向信达公司主张权利的抗辩意见不予采信。
关于刘巧玲与主债务人变更主合同履行期限后金玉是否应当承担担保责任的问题。按照担保法司法解释的相关规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意某如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保某如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意某保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。在合同到期后，刘巧玲与信达公司于2010年1月16日签订了内容为“2010年4月12日前划入农行账号，利息按10%计算”的协议，双方实际变动了主债务履行期限及利率，金玉依法仅应当对变动之前的债务承担保证责任。对金玉辩称的刘巧玲与主债务人变更主合同履行期限后其不应当承担担保责任的辩称意见，不予采信。
关于刘巧玲的主张是否超过保证期间的问题。按照担保法司法解释的相关规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。刘巧玲与信达公司签订的《委托资产管理协议》在变动前的到期日为2010年1月12日，而刘巧玲曾于2010年7月12日以要求张颖和金玉承担担保责任为由将二人诉至徐州市泉山区人民法院，且本案金玉到庭应诉，虽刘巧玲撤回了对二人的起诉，但刘巧玲的该次诉讼并未超过六个月的保证期间。故对金玉辩称的刘巧玲的主张超过保证期间的意见，不予采信。刘巧玲再次以诉称理由将金玉起诉至法院，其相关权利依法应得到保护。
关于本案是否应当追加主债务人信达公司为本案被告的问题。因金玉提供的是连带责任保证，且韩震已受到刑事处罚，故本案无需追加主债务人为本案被告，刘巧玲可以依法直接向金玉主张权利。
关于金玉应当承担担保责任的具体数额问题。按照担保法相关司法解释的规定，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。金玉的丈夫在信达公司工作，其对该公司借款后从事的活动应当有所了解，但仍为刘巧玲的借款提供担保，其在刘巧玲的借款中存在过错，依法应当承担给付刘巧玲3万元的担保责任。
原审法院遂判决金玉于本判决生效之日起七日内，给付刘巧玲借款本金3万元。案件受理费2300元，由刘巧玲负担1500元，金玉负担800元
上诉人金玉不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、刘巧玲将涉案款项交付信达公司法定代表人韩震，韩震已因非法吸收公众存款罪被判处刑罚，因此，本案债务已被纳入刑事处理范畴，相关损失只能通过司法追缴方式补偿。2、本案主债务因涉刑事案件而无效，根据法律规定，担保合同也无效。金玉从未与刘巧玲见面，更未动员其出借款项，这一系列行为的发生、发展均是张颖操作，金玉只是根据张颖的要求和陈述书写担保书。金玉的丈夫是否在信达公司任职与借款行为无关。因此，金玉对担保合同的无效不存在过错，不应承担三分之一的责任。3、无论主合同及担保合同效力如何，因刘巧玲与韩震已协议变更主合同主要条款，金玉对合同变更情形不知情，故金玉对变动前的债务不应再承担责任。综上，请求二审法院依法改判金玉不承担责任。
被上诉人刘巧玲答辩称：根据金玉书写的担保书，其应承担责任，刘巧玲可以向其主张权利，原借款合同条款的变更系经金玉同意，因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、本案诉讼是否属于人民法院受理民事诉讼的范围；二、金玉对担保合同无效是否存在过错；三、涉案主债务条款变更后金玉应否承担责任。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
一、关于本案诉讼是否属于人民法院受理民事诉讼的范围问题。本院认为，刘巧玲与信达公司之间的合同关系因违反刑事法律的强制性规定而无效，作为从属性的担保合同也应属无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，担保合同无效后，担保人应根据其过错程度承担相应的民事责任，该民事责任属缔约过失责任。因此，担保人是否存在过错，是否承担民事责任属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院在刑事判决中裁判继续追缴赃款后发还受害人不影响人民法院对担保人的民事责任作出认定。
二、关于金玉对担保合同无效是否存在过错问题。本院认为，金玉的丈夫孙卫东在信达公司工作且担任一定职务，金玉对该公司的经营活动应当知道。在刘巧玲向信达公司签订合同、交付款项时，金玉为本案债务提供担保，客观上以其积极行为促成了本案债务的发生，因此其存在过错。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，原审法院判令金玉承担三分之一的责任并无不当。
三、关于涉案主债务条款变更后金玉应否承担责任问题。本院认为，刘巧玲未提供证据证明经金玉同意变更本案利率及履行期限，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条的规定，金玉应按照变更前的债务及期限承担责任，原审判决对此认定并无不当。
综上，金玉的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人金玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
代理审判员 黄传宝
代理审判员 周东海
二〇一四年十月八日
书 记 员 薛淑淑