广东省东莞市第二人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）粤1972刑初1349号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
附带民事诉讼原告人黄某，男，1947年5月15日出生，汉族，住河南省舞阳县。系本案被害人。
委托代理人刘玉扔，女，1979年6月16日出生，汉族，住南省舞阳县。系被害人黄某的儿媳。
被告人胡昭洪，男，1972年11月26日出生，汉族，四川省营山县人，文盲，原系厚街镇创新科技学院清洁工，住营山县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2016〕1282号起诉书指控被告人胡昭洪犯故意伤害罪，于2016年7月8日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人（以下简称为原告人）黄某提起附带民事诉讼。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了合并审理。东莞市第二市区人民检察院指派检察员李爱新出庭支持公诉，原告人黄某的委托代理人刘玉扔、被告人胡昭洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，被告人胡昭洪与被害人黄某原均在东莞市厚街镇创新职业学院务工。2015年11月8日19时30分许，胡昭洪与肖某路过创新职业学院篮球场，见黄某与劳某坐在旁边水泥地上，胡便上前与劳玩闹。后经黄某提议，黄等三人打算用塑料袋绑住胡昭洪的双脚，过程中，胡激烈挣扎，并用脚踢到黄的腹部。后黄某等三人坐在水泥地上休息，胡昭洪又从身后抱住黄，黄转身过程中，胡再次用脚踢到黄的腹部。后黄某腹痛难忍，经校医初查后被送往厚街医院治疗。次日21时许，公安机关接黄某电话报案后赶到创新职业学院内将胡昭洪抓获。经法医鉴定，黄某的损伤为重伤二级。
公诉机关向法庭提交被害人的陈述、证人证言、被告人的供述等证据，认为被告人胡昭洪故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。提请本院依法惩处。
原告人黄某诉称，2015年11月8日晚，被告人胡昭洪踢了被害人腹部两脚，致原告人受伤。请求法院判令：1、被告人赔偿原告人医疗费16231.84元、误工费1737.1元、护理费4200元、住院伙食补助费4200元、住宿费14280元、营养费500元，共计41148.94元。原告人并提交了医疗费票据、门诊病历，住院病历，手术记录，出院记录，出院小结等证据。
在庭审中，被告人胡昭洪辩解称没有踢到被害人，不构成故意伤害罪，对原告人的诉请没有提出异议。
经审理查明，被告人胡昭洪与被害人黄某原均在东莞市厚街镇创新职业学院务工。2015年11月8日19时30分许，胡昭洪与肖某路过创新职业学院篮球场，见黄某与劳某坐在旁边水泥地上，胡便上前与劳玩闹。后经黄某提议，黄等三人打算用塑料袋绑住胡昭洪的双脚，过程中，胡激烈挣扎，并用脚踢到黄的腹部。后黄某等三人坐在水泥地上休息，胡昭洪又从身后抱住黄，黄转身过程中，胡再次用脚踢到黄的腹部。后黄某腹痛难忍，经校医初查后被送往厚街医院治疗。次日21时许，公安机关接黄某电话报案后赶到创新职业学院内将胡昭洪抓获。经法医鉴定，黄某的损伤为重伤二级。
另查明，原告人黄某受伤后自2015年11月9日起至2015年11月30日在东莞市厚街医院住院治疗，共计住院22天，共花医疗费16231.84元，住院期间由亲属护理，出院医嘱建议休息二个月，注意营养。原告人没有提供需要两人护理的证明，没有提供护理人的职业收入证明，对请求的住宿费没有提供相应的票据。
上述事实，有公诉机关、原告人提交，并经当庭举证、质证的如下证据予以证实：
1、被害人黄某的陈述，陈述当时劳某和小胡（胡昭洪）在玩闹，他就开玩笑说“把他（小胡）绑住，他就老实了。”他从地上捡了一个塑料袋给老肖（肖某），打算让老肖绑住小胡双脚，当时他站在小胡对面。老肖蹲在小胡旁边也想去绑住他，这时小胡开始拼命挣扎，在挣扎过程中，小胡顺势用右脚向前踢了一脚，并踢到他小腹。永业看到小胡踢他急忙拉开他。然后他和老肖、永业就看篮球。过了一会儿，小胡又上来从后面抓住他的双肩，他用手去抓小胡的手但反被小胡抓住，他便用力站起来向右边转身侧着面着小胡反抗。此时小胡便用右脚踢了他腹部一脚。永业见到这个情形便过来拉开小胡说“你怎么来真的，人家老人家”。除了小胡，没有人攻击过他的腹部，他当时和永业、老肖没有身体接触。胡昭洪平常喜欢打闹，而且没轻没重。
2、证人肖某的证言，陈述他和老胡（胡昭洪）走过创新学院篮球场大门时，老劳、老黄（黄某）正在看人打篮球。老胡和老劳打闹起来，老黄就说：“把他（小胡）的脚绑住，他就老实了”。老劳也说好，老黄上前绑老胡。当时老胡挣扎得很厉害，他就把老胡双脚抱住，老黄就绑了一下老胡，没有绑死。这时候老劳松开了老胡，老胡也把脚上的塑料袋挣脱开了。接着他们坐在场边看人打篮球。他是背对他们，只听到老劳说“你玩真的啊”，转头看到老胡在老黄身后拉老黄的肩膀，此时老黄转身站起来，老劳就去拉开老胡。接着老黄说肚子痛去了厕所就没有再回来了。后来才知道老黄受伤了。老胡当时不是故意的，只是闹着玩。
3、证人劳某的证言，陈述2015年11月8日20时许，他和黄某一起在厚街镇创新职业学校篮球场看人打篮球。胡昭洪和老肖这时走过来。胡昭洪就和他们打闹。黄某就说“拿绳子绑住他，他就老实了”。他就说好，当时他们都是打闹的心态的。接着黄某拿了一个黑色塑料袋过来，开始黄某先让老肖去绑胡昭洪，胡昭洪就拼命踢脚挣扎，他就尽力抱着胡昭洪，而黄某就站在胡昭洪的脚前面，可能踢到了黄某。接着胡昭洪就挣扎开了塑料胶袋，他们继续看球。没过多久，胡昭洪走到黄某身后，双手抱住黄某上身，黄某挣脱侧着身对着胡昭洪，胡昭洪就顺势用右脚踢了黄某的肚子一下。他就拉开胡昭洪，并对他说：“你来真的啊，人家老人家，你不要再搞”。胡昭洪听了就停下来了，没过多久，黄某说肚子痛。当时只有4个人在，除了胡昭洪，他和老肖都没有和黄某有身体接触。胡昭洪当时只是闹着玩，也没有意识到会造成伤害。
4、证人郑某的证言，证实其对黄某伤情进行初查的情况。
5、证人张某的证言，证实黄某的伤势是外力所致的。
6、胡某1的证言，证实胡昭洪伤人的事是学校告知他，具体情况不清楚，只知道是发生在创新学院篮球场旁边。胡昭洪平时在家比较安静，在外面不太清楚。
7、现场勘验笔录、现场照片、现场图，证实案发现场位于东莞市厚街镇创新职业学院篮球场旁水泥地。
8、法医学人损伤程度鉴定书，证实黄某的损伤为重伤二级（外伤致回肠全层破裂，须手术治疗）。
9、到案经过，证实2015年11月9日18时许，黄某电话报案称其于同月8日19时许在东莞市厚街镇创新职业学院篮球场与胡昭洪玩闹过程中，胡踢了黄一脚致其肠破裂。同日21时许，公安机关在创新职业学院将胡昭洪带回派出所。
10、户籍证明，证实胡昭洪的身份情况。
11、病历材料、伤情照片，证实黄某的就医情况，黄于次日0时许入院接受治疗。
12、被告人胡昭洪的供述，证实被告人拒不认罪，辩称没有与黄某发生过身体接触。2015年11月8日晚上，他和老肖做完事情经过创新学院篮球场时看到老头子（黄某）和老乡坐在篮球场旁边的水泥上，然后他和老肖走到他们背后。他就用双手将老乡的眼睛蒙住，接着老乡反手将他双脚给抱住并跟老头子说拿塑料袋将他的脚给绑住。老头子就从旁边拿出一个黑色塑料袋将他的双脚给绑住动不了，老头子在用胶袋绑我的过程中他的双脚没有争扎和动。接着他就对他们说不要玩了并自己解开了绑住脚的垃圾袋。然后老肖、老头子、老乡三个人排成一排坐在水泥地上休息，他就站在他们后面，他从老头子后背用双手拉住臂膀往后倒，没有倒下他就松手了。老头子说肚子疼就去厕所了，后来他就离开了。没有踢老头子，不知道老头子怎么受伤的。
13、医疗费票据、门诊病历，住院病历，手术记录，出院记录，出院小结，证明被害人黄某住院及医疗的相关情况。
本院认为，被告人胡昭洪过失伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人胡昭洪犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不当，本院予以纠正。
经查，证人劳某证实被告人在与被害人打闹的过程中，有用脚踢了被害人肚子一脚；证人肖某也证实被告人与被害人之间有发生打闹，除了被告人没有人与被害人有身体接触；被害人黄某证实他与胡昭洪在玩闹的过程中，胡昭洪踢了他肚子两次。被告人胡昭洪也供述有与被害人黄某玩闹。上述证据互相印证，足以证实被告人胡昭洪用脚踢到被害人黄某肚子，造成被害人重伤二级的犯罪事实。被告人胡昭洪提出没有踢到被害人的辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。
被告人胡昭洪与被害人黄某系同事关系，证人劳某、肖某均证实被告人是在玩闹的过程中踢到被害人，被害人黄某也陈述胡昭洪平常喜欢打闹，而且没轻没重。上述证据可以证实胡昭洪并没有伤害黄某的主观故意，因此不宜认定被告人胡昭洪犯故意伤害罪。但被告人胡昭洪作为成年人，应当预见其用脚踢到被害人黄某的行为可能会导致黄受伤的后果，由于疏忽大意而没有预见，而致黄某受伤。被告人胡昭洪的行为更符合过失致人重伤罪的犯罪构成，应以过失致人重伤罪定罪处罚。
被告人胡昭洪的犯罪行为造成了原告人黄某的经济损失，除承担刑事责任外，还应承担相应的民事赔偿责任。原告人黄某请求赔偿经济损失有理有据的部分，本院予以支持，但其诉赔款项的范围及标准应按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行计算。
原告人黄某的损失包括：
1、医疗费：原告人提供的医疗费用票据总额为16231.84元元。
2、住院伙食补助费：22天×100元／天＝2200元。
3、护理费：原告人诉请两人护理费，但未提供需要两人护理的证明以及护理人员的职业工资收入证明。本院按照住院期间一人护理，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费，即护理费用应以50元/天为宜，计为22天×50元／天＝1100元。
4、误工费：原告人未提供收入证明等证据，故其误工费的计算标准应按东莞市职工最低工资标准计算，住院22天及休息2个月，计作82天，即误工费应为1510元/月÷30天×82天＝4127元。原告人现只诉请1737.1元，鉴于原告人对自己权益有权进行处分，故误工费按照原告人主张的1737.1元予以认定。
5、营养费：根据东莞市厚街医院出院记录显示，原告人需要注意营养，因原告人系重伤二级，其诉请营养费500元，本院予以支持。
原告人诉求超出上述数额部分，不予支持；原告人已住院治疗，不属于确有必要在外地治疗且因客观原因不能住院的情况，请求的护理人员伙食补助费及住宿费不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、被告人胡昭洪犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2017年2月8日止。）
二、被告人胡昭洪在本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人黄某21768.94元。
三、驳回附带民事诉讼原告人黄某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈灿钟
审 判 员 沈 阳
人民陪审员 黎燕珊
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 钟占芳