河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫17刑终101号
原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审原告人）卢川只，男，1983年3月27日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省安阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月21日被驻马店市公安局南海分局抓获，同月23日被刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕。
辩护人景镐举，河南济世雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）常平云，女，1967年1月20日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省安阳市北关区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月21日被驻马店市公安局南海分局抓获，同月23日被刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕。
原审被告人卢瑞丰，男，1983年1月3日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省安阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月21日被驻马店市公安局南海分局抓获，同月23日被刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕。
原审被告人周梦洁，女，1992年10月25日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省安阳市文峰区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月21日被驻马店市公安局南海分局抓获，同月23日被刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人卢瑞丰、卢川只、常平云、周梦洁犯诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）豫1702刑初651号刑事判决。宣判后，原审被告人卢川只、常平云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员王保民、胡宇雷出庭履行职务，上诉人卢川只及其辩护人景镐举、上诉人常平云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人卢瑞丰为实施诈骗，从河南安阳市一人（身份不详）处购得被害人信息、银行卡、手机卡等物品，后将印制有“三星”公司周年庆典“刮刮奖”及公证书、宣传彩页（虚假信息）按被害人信息通过“韵达”快递寄出。被害人收到快递误以为真，按照宣传彩页指示拨打所谓的“兑奖热线”、“公证专线”（实为卢瑞丰等人诈骗使用的电话号码），卢瑞丰等人冒充公司兑奖人员、公证处公证人员，谎称核实被害人中二等奖，奖金100万元，取得被害人信任后，以领取奖金需交纳公证费、个人所得税、银行手续费等为由，诱骗多名被害人向其指定的银行账户内汇款。
2016年3月中旬，被告人卢川只伙同马军只、路遥（两人在逃）以上述方式实施诈骗，期间3月25日左右，被告人周梦洁受雇于卢川只等人，冒充北京九芝堂保健股份有限公司（以下简称九芝堂公司）的兑奖热线员；同年4月1日，被告人常平云受雇于卢川只等人，冒充北京市丰台区公证处的公证员，取得被害人信任后，以领取奖金需交纳公证费、个人所得税、押金、银行手续费等为由，诱骗多名被害人向其指定的银行账户内汇款。其中卢瑞丰参与8起，涉案数额26.2万元，卢川只参与8起，涉案数额24.035万元，常平云和周梦洁均参与4起，涉案数额均为10.5万元。具体犯罪事实如下：
一、2016年4月17日，被告人卢川只、常平云、周梦洁伙同马军只、路遥以九芝堂公司23周年庆典举行“刮刮奖”活动为由，由周梦洁冒充该公司兑奖热线员、常平云冒充北京市丰台区公证处的公证员，谎称李路（65岁）中二等奖，奖金100万，后以领奖需交纳公证费、审计押金为由，骗取李路向其提供的户名为“安明月”的621****1359银行账户分两次汇款人民币共7000元。
二、2016年4月19日，被告人卢川只、常平云、周梦洁伙同马军只、路遥以九芝堂公司23周年庆典举行“刮刮奖”活动为由，由周梦洁冒充该公司兑奖热线员、常平云冒充北京市丰台区公证处的公证员，以被害人李某1（77岁）中二等奖，奖金100万为由取得被害人李某1信任后，以领奖需交纳公证费、个人所得税、汇款费用及激活银行卡等为由，骗取李某1向其提供的户名为赵元翠的6228****9570银行账户分四次共汇款人民币4.5万元。
三、2016年3月17日，被告人卢川只伙同马军只、路遥以九芝堂公司周年庆典举行“刮刮奖”活动，被害人康某（60岁）中二等奖，奖金100万为由取得康某信任后，以领奖需交纳公证费，骗取康某向其提供的户名为王利东的6217****3040银行账户内汇款人民币1.3万元。
四、2016年4月4日，被告人卢川只、常平云、周梦洁伙同马军只、路遥以九芝堂公司21周年庆典举行“刮刮奖”活动为由，由周梦洁冒充该公司兑奖热线员、常平云冒充北京市丰台区公证处的公证员，谎称被害人刘某（78岁）中二等奖，奖金100万元，取得其信任后，以领奖需交纳手续费、担保金为由，骗取刘某向其提供的户名为王利东的6217****3040银行账户内分三次汇款人民币3.8万元。
五、2016年4月10日，被告人卢川只、常平云、周梦洁伙同马军只、路遥以九芝堂公司21周年庆典举行“刮刮奖”活动为由，由周梦洁冒充该公司兑奖热线员、常平云冒充北京市丰台区的公证员，以被害人梁某（68岁）中二等奖，奖金100万元取得其信任后，以领奖需交纳公证费、审计押金为由，骗取梁某向其提供的户名为王利东的6217****3040银行卡内分两次汇款人民币1.5万元。
六、2016年3月25日，被告人卢川只伙同马军只、路遥以九芝堂公司周年庆典举行“刮刮奖”活动，被害人李某2（78岁）中二等奖，奖金100万为由取得李某2信任后，以交税为由，骗取李某2向其提供的户名为张海云的6212****9965银行账户内汇款人民币12350元。
七、2016年3月2日，被告人卢瑞丰伙同他人以“三星”电子成立76周年辉煌庆典举行“刮刮奖”活动，被害人鲁卫军中二等奖，奖金100万为由，取得鲁卫军信任后，以领奖需交纳公证费为由，骗取鲁卫军向其提供的户名为王杰的6217****8259账户汇款人民币1万元。被告人卢川只持银行卡帮卢瑞丰取款并从中获取5%的报酬。
八、2016年3月2日，被告人卢瑞丰伙同他人以“三星”电子成立周年庆典举行“刮刮奖”，被害人郭某1（77岁）中二等奖，奖金100万为由，取得郭某1信任后，以领奖需交纳公证费为由，骗取郭某1向其提供的户名为王杰的6217****8259账户、户名为王杰的6228****3675账户共汇款人民币11万元。被告人卢川只持有6217****8259银行卡帮卢瑞丰取款并从中获取5%的报酬。
九、2016年4月14日，被告人卢瑞丰伙同他人以“三星”电子成立76周年辉煌庆典举行“刮刮奖”活动，被害人于某（73岁）中二等奖，奖金100万为由，取得于某信任后，以领奖需交纳公证费为由，骗取于某向其提供的户名为刘革的6217****6310账户汇款人民币1万元。
十、2016年4月7日，被告人卢瑞丰伙同他人以“三星”电子成立76周年辉煌庆典举行“刮刮奖”活动，被害人龙某（65岁）中二等奖，奖金100万为由，取得龙某信任后，以领奖需交纳公证费为由，骗取龙某向其提供的户名为刘革的6217****6310账户汇款人民币1万元。
十一、2016年4月2日，被告人卢瑞丰伙同他人以“三星”电子成立76周年辉煌庆典举行“刮刮奖”活动，被害人徐某（84岁）中二等奖，奖金100万为由，取得徐某信任后，以领奖需交纳公证费为由，骗取徐某向其提供的户名为刘革的6217****6310账户汇款人民币1万元。
十二、2016年4月2日，被告人卢瑞丰伙同他人以“三星”电子成立21周年辉煌庆典举行“刮刮奖”活动，被害人郭某2（79岁）中二等奖，奖金100万为由，取得郭某2信任后，以领奖需交纳公证费、押金为由，骗取郭某2向其提供的户名为刘革的6217****6310账户分两次共汇款人民币4万元。
十三、2016年3月28日，被告人卢瑞丰伙同他人以“三星”电子成立76周年辉煌庆典举行“刮刮奖”，被害人李某3（81岁）中二等奖，奖金100万为由，取得李某3信任后，以领奖需交纳公证费为由，骗取李某3向其提供的户名为李江勇的6217****4925账户汇款人民币1万元。
十四、2016年4月17日，被告人卢瑞丰伙同他人以“三星”电子成立76周年辉煌庆典举行“刮刮奖”活动，被害人高桃喜中二等奖，奖金100万为由，取得高桃喜信任后，以领奖需交纳公证费、个人所得税、购买电器为由，骗取高桃喜向其提供的户名为李江勇的6217****4925、户名为刘革的6217****6310账户分五次共汇款人民币6.2万元。
另查明，本案在审理期间，被告人卢瑞丰亲属代为退出参与的全部赃款26.2万元；被告人常平云、周梦洁亲属代为退出参与的全部赃款10.5万元。
上述事实有被告人卢瑞丰、卢川只、常平云、周梦洁供述，李某1、康某、刘某、梁某、李某2等被害人陈述，吴某等证人证言，九芝堂公司23周年庆典宣传单、21周年辉煌庆典宣传单、“三星”电子周年庆典宣传单，公证处公证书，银行交易单据、记录，汇款凭证，扣押物品清单、物证照片,汇款凭证，POS机消费记录，快递单据，视听资料，辨认笔录，抓获证明等证据证实。
原审法院认为，被告人卢瑞丰、卢川只、常平云、周梦洁以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，通过拨打电话对不特定多数人多次实施诈骗，骗取他人财物，其中卢瑞丰参与诈骗8起，数额为26.2万元，数额巨大；卢川只参与诈骗8起，数额为24.035万元，数额巨大；常平云和周梦洁均参与诈骗4起，数额均为10.5万元，均属数额巨大。四被告人的行为均已构成诈骗罪。卢瑞丰在与他人共同犯罪中起主要作用，系主犯；卢川只在与常平云、周梦洁共同犯罪中系犯意提起者，亦系组织者和指挥者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；在参与卢瑞丰第七至八起诈骗中帮助取款，起主要作用，亦系主犯，依法应按照二被告人参与的全部犯罪定罪处罚；被告人常平云、周梦洁受雇参与犯罪，周梦洁仅领取工资，常平云仅领取工资和小部分提成，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法对二被告人均可减轻处罚。四被告人诈骗对象多为老年人、卢瑞丰当庭自愿认罪、卢川只、常平云、周梦洁对部分犯罪事实予以供认，卢瑞丰、常平云、周梦洁亲属代为退出参与的全部赃款，以上情节在量刑时均予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十四条和最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第(一)款、第（二）款第2项、第6项和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决：一、被告人卢瑞丰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人卢川只犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零九个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人常平云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人周梦洁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币一万元。五、责令被告人卢川只退赔被害人康某经济损失1.3万元；退赔被害人李某2经济损失1.235万元。六、对公安机关扣押在案的手机、银行卡、现金、车辆等，由公安机关负责处理。上述罚金，均限本判决生效后十日内一次性缴纳。
上诉人卢川只对犯罪事实无异议，称二审期间主动退赔被害人损失，缴纳罚金，请求依法对其从轻处罚。
辩护人辩护称，在第七、第八起诈骗犯罪中，卢川只起辅助次要作用，应认定为从犯，二审认罪态度好，退赔被害人损失，缴纳罚金，应依法对其从轻处罚，判处有期徒刑三年。
上诉人常平云上诉称其系从犯，退赔了被害人损失，请求依法对其从轻处罚。
出庭检察员称，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。鉴于二审期间，卢川只主动退缴赃款，缴纳罚金，请依法公正判决。
本院审理查明的事实和证据与一审基本一致，且经一审当庭举证、质证，经本院审核无误，予以确认。另查明，二审期间，卢川只亲属主动代卢川只退缴违法所得2.535万元、缴纳罚金6万元，有现金交款单、罚没收入票据予以证实，且经控辩双方当庭质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人卢川只、常平云、原审被告人卢瑞丰、周梦洁以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取被害人财物，其中卢瑞丰参与诈骗8起，数额为26.2万元，数额巨大；卢川只参与诈骗8起，数额为24.035万元，数额巨大；常平云和周梦洁均参与诈骗4起，数额均为10.5万元，均属数额巨大，上述四人的行为均已构成诈骗罪。卢瑞丰与他人共同犯罪中起主要作用，系主犯；卢川只在第一至六起共同犯罪中起主要作用，系主犯，在第七、第八起共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚；常平云、周梦洁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。四人诈骗对象多为老年人，卢瑞丰当庭自愿认罪，卢瑞丰、常平云、周梦洁亲属代为退出参与犯罪的全部赃款，上述情节量刑时酌情予以考虑。
关于卢川只辩护人辩护称在第七起、第八起诈骗犯罪中，卢川只应认定为从犯的辩护意见，经查，在该两起诈骗犯罪中，卢瑞丰伙同他人诈骗钱款后，让卢川只帮忙取出银行卡中赃款并从中给卢川只5％的报酬，卢川只帮助取款并获得小部分报酬的行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚，该辩护意见予以采纳。二审期间上诉人卢川只主动退赔被害人经济损失2.535万元、缴纳全部罚金6万元，可酌情对其从轻处罚。综合考虑卢川只的犯罪事实、情节，卢川只辩护人称应对卢川只判处有期徒刑三年的意见不予采纳。关于常平云的上诉理由，经查，原判量刑时已综合考虑了常平云系从犯、退赔被害人损失等量刑情节，量刑并无不当，常平云上诉理由不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，对上诉人常平云、原审被告人卢瑞丰、周梦洁量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）款、第（二）款第2项、第6项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702刑初651号刑事判决第一项、第二项对上诉人卢川只定罪及罚金刑部分、第三项、第四项、第五项及第六项。
二、撤销驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702刑初651号刑事判决对上诉人卢川只有期徒刑量刑部分。
三、上诉人卢川只犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零九个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月21日起至2021年1月20日止。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 傅云峰
审判员 郭建平
审判员 任蕴力
二〇一七年四月二十八日
书记员 陈 醒