浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终9025号
上诉人（原审原告）：杭州市滨江区永浦建材经营部。住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道联庄一区***号。
经营者：陈永军。
委托诉讼代理人：郑介明，杭州市方兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：温州市龙湾区建筑安装工程公司。住所地：浙江省温州市龙湾区永中街道永中路**号-108。
法定代表人：李洪标。
委托诉讼代理人：谢尚誓、刘小鸥，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张定山，男，1963年2月5日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。
上诉人杭州市滨江区永浦建材经营部（以下简称永浦经营部）与被上诉人温州市龙湾区建筑安装工程公司（以下简称龙湾公司）、张定山建筑设备租赁合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
永浦经营部上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判龙湾公司支付租金120万元，支付违约金192000元；2、龙湾公司赔偿租租赁物671192元；3、张定山对以上二项承担保证责任。事实与理由：一、张定山代表龙湾公司与永浦经营部订立的“租赁合同”构成表见代理。1、从龙湾公司与张定山之间的关系看，二者是承包关系。原审判决认定，2013年4月16日，龙湾公司与张定山订立《劳务分包合同》，张定山分包龙湾公司“贝普科技公司新建厂区”建筑项目脚手架搭建。张定山对外而言，在龙湾公司的分包范围内，是代理行为，是职务行为。在该项业务内，张定山是代表龙湾公司开展业务工作，张定山有权代理龙湾公司订立有关合同。永浦经营部将钢管、扣件交到龙湾公司承建的“贝普科技公司新建厂区”，合同的对象也是龙湾公司，永浦经营部有理由相信其交易对象是龙湾公司。《合同法》第四十九规定，相对人有理由相信，行为人有代理权的，该代理行为有效。张定山是涉案租赁事项的表象，构成表见代理。永浦经营部没有任何过错。龙湾公司与张定山之间的分包协议，根据合同相对性原则，只对签订人有约束力，不能对抗第三人。判决书适用《合同法》四十八条，系适用法律错误。2、关于项目部的印章，龙湾公司没有证据证实印章是张定山私刻。判决书认定张定山在庭审中承认，印章系私刻。张定山在庭审中表述，其在2017年5月中风，什么都记不得了。退一步讲，如果印章确是张定山刻制，也是龙湾公司内部的管理问题。何况在本案中，张定山用此印章也是用于租赁脚手架搭建的材料，在张定山的分包范围内。3、根据国务院国发（1999）25号文件《关于企业事业单位社会团体印章管理规定》第二十二条规定，企业事业单位的专用印章经本单位领导同意后可以刻制。本案中，张定山承包了这个工程的钢管扣件脚手架搭设，张定山有权代表龙湾公司在此范围内处理有关事宜。至于张定山是否构成伪造印章罪，龙湾公司可向公安机关报案，但龙湾公司仍需向永浦经营部承担民事责任。民事责任与刑事责任不能混为一谈。二、龙湾公司与张定山之间虽订立了《劳务分包合同》，但龙湾公司仍对张定山在分包范围内行使管理权的。1、从龙湾公司提供的龙湾公司与张定山之间的《劳务分包合同》看，合同第六条第1项第2款约定，分包工人工资由乙方（张定山）造册，由甲方（公司）发放，人身保险，由甲方负责70%。乙方负责30%。第八条约定，乙方的施工人员工资表报备查（甲方）；第十条第2款第（3）项，意外事故医药费负担；第（8）项签订劳动合同、第（9）项工人就餐统一在甲方食堂，第十二第2款、第4款等，均是由公司管理。龙湾公司在法庭辩论中称，张定山与永浦经营部订立的租赁合同没有经龙湾公司的负责人签字。从龙湾公司与张定山之间的《劳务分包合同》中，没有约定，张定山与在分包范围订立租赁合同需要龙湾公司的负责人签字。2、龙湾公司有否付张定山承包费，与永浦经营部没有关系。龙湾公司与张定山在协议中对张定山付人工工资，均要由龙湾公司支付，难道对租赁物这样的大件，会由张定山自己支付？租费与人工工资相比，费用肯定大得多，龙湾公司不可能会放任不管。龙湾公司在在庭审中，提供了张定山的“情况说明”，其真实性永浦经营部有异议。张定山在庭审称，其在2017年5月份患中风，什么都不记得了，张定山的“情况说明”，是在2017年7月7日，在龙湾公司的打印件上签名，其真实性可想而知。如果确如龙湾公司所称，那也是龙湾公司的管理问题，可向张定山追回。三、龙湾公司应当支付永浦经营部租金及相关的费用。龙湾公司否认永浦经营部与龙湾公司订立的“租赁合同”。退一步讲，如果永浦经营部没有与龙湾公司订立书面租赁协议，永浦经营部将租赁物交给了龙湾公司承建的“贝普科技公司新建厂区”，龙湾公司也应当支付租金。龙湾公司没有证据证明，其承建“贝普科技公司新建厂区”的手架搭建材料还有其他的来源。判决书（9页）认定永浦经营部在三年的时间内，没有向龙湾公司催付租金，没有任何证据。事实上，永浦经营部三年中去了几十次催讨租金。综上所述，要求支持永浦经营部的上诉请求
龙湾公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、永浦经营部在上诉状中承认张定山与龙湾公司是承包关系，且从合同的签订时间上看，永浦经营部不存在善意且无过失的情况，因此不可能构成表见代理。1、2012年4月18日，张定山与案外人建桥建设集团有限公司（以下简称建桥公司）乐清市总部经济园一期二标段工程项目部签订《内部经济责任承包协议》一份，2012年6月19日，张定山以建桥公司名义与永浦经营部签订租赁合同，租赁期限为2012年6月19日至2015年12月10日31日止，租赁物为钢管扣件等一批建材。此时，张定山系建桥公司的委托代理人。2、2013年的1月1日，张定山又私刻印章，以龙湾公司的名义与永浦经营部签订租赁合同，租赁物同样是租赁钢管扣件等一批建材。但是，张定山与龙湾公司签订劳务分包合同的时间是在2013年4月16日，明显迟于租赁合同签订的时间，因此永浦经营部根本不可能有任何书面材料可以证明张定山是代表龙湾公司的。3、2016年9月10日，张定山分别以建桥公司以及龙湾公司名义同时出具两份欠条，但欠条上张定山的身份证号码却不一致。案涉《租赁合同》上租赁期限的日期故意写错，伪造的项目部印章故意盖在合同尾部的担保单位处，张定山所谓的委托代理人身份也未被确认过。因此，依据张定山此前跟案外人签订的《租赁合同》期限来看，永浦经营部应该是明知张定山与案外人之间存在委托代理关系，而且还在合同期限内，且无任何授权证明材料的情况下，与龙湾公司签订租赁合同，因此不存在任何善意，而是明显故意或严重过失地损害龙湾公司利益的行为。二、关于项目部印章的问题。首先，该枚印章系张定山伪造，张定山在一审庭审中也明确承认了这一事实。永浦经营部以张定山一审中已中风为由质疑该情况说明的真实性，可是中风并不是失忆，不会影响其记忆和陈述。其次，龙湾公司一审提交的劳务分包合同工程备案材料也可以看出，龙湾公司从未使用过该印章。第三，永浦经营部并无任何证据证明该印章经过龙湾公司同意而刻制，就应当承担不利后果。三、根据合同相对性，龙湾公司无需向永浦经营部支付任何费用。龙湾公司将钢管、扣件、脚手架搭等工作分包给张定山，双方系劳务分包合同关系，且合同约定包工、包材料，钢管、扣件等租赁事项与龙湾公司无关，由张定山自行解决。因此，张定山对外的租赁行为与龙湾公司无关。永浦经营部认为和龙湾公司存在口头协议，没有事实依据，举证责任也在永浦经营部一方。结合租赁合同约定租金每月结算一次，而永浦经营部起诉前四年多都未向龙湾公司催收过租金，且其一审庭审中自认“张定山不带我过去工地”、“张定山和公司都没有付过租金”等，更可以看出租赁合同实质上就是发生在永浦经营部和张定山之间，与龙湾公司无关。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回永浦经营部的上诉请求。
张定山未发表答辩意见。
永浦经营部向一审法院起诉请求：1、判令龙湾公司支付租金120万元；2、判令龙湾公司支付违约金192000元；3、归还部份租赁物，或赔偿租物价款671192元；4、张定山为以上三项承担保证责任。
一审法院认定事实：2013年1月1日，张定山以龙湾项目部名义（乙方）与永浦经营部（甲方）订立一份《租赁合同》。合同约定，甲方出租给乙方钢管、扣件等一批建材；租赁期限为2013年1月至2013年12月31日；租金每米每天0.01元、扣件、套接每天每只0.007元，租金月底结算，一月一结，次月10号前付清。如不按时付租费，每日按欠费的0.2%计算违约金；租物短少按市场价赔偿，扣件1000只为一吨、钢管250米为一吨。合同订立后，永浦经营部将租赁物交给张定山。2016年9月10日，张定山以合同经办人和担保人身份出具一张欠条给永浦经营部。该欠条记载：“2013年1月1日，永浦经营部与温州市龙湾区建材安装工程公司订立租赁合同，永浦经营部出租钢管、扣件给温州市龙湾区建材安装工程公司。截至2016年8月31日，温州市龙湾区建筑安装工程公司共欠永浦经营部租金1612377.76元。另，还应归还扣件46492只、套管2638只、顶托82只、钢管35672.7米。永浦经营部同意减免租金412377.76元，实欠租金120万元。另查，温州市贝普科技有限公司新建厂区项目工程由龙湾公司承建，项目经理为张崇林。2013年4月16日，张崇林以龙湾技术专用章名义与张定山签订一份《劳务分包合同》，约定将钢管扣件脚手架搭设（包括材料）工作分包给张定山。此外，工程验收中的印章为龙湾技术专用章。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，就本案而言，永浦经营部应该举证证明本案交易存在外表授权，足以构成自己的信赖；反之，龙湾公司应该举证证明永浦经营部不存在善意，以对抗永浦经营部选择适用表见代理之法律后果。龙湾公司承建整个项目工程，将其中一部分工程即本案的钢管扣件脚手架分包给张定山。对此，张定山应该以自己名义对外租赁钢管，若以龙湾公司名义，应该经公司事先允许或事后追认。《租赁合同》上所使用的龙湾项目部印章，经张定山当庭陈述，未经公司同意，系自己私刻伪造。该事实也可从《劳务分包合同》以及工程备案资料没有使用龙湾项目部印章，而是使用龙湾技术专用章可以进一步得到佐证。原审法院也注意到，本案租赁发生于2013年1月，直至2016年8月对账结算，长达三年半时间，永浦经营部都未向龙湾公司主张租金。倘若张定山的分包工程结算完毕前，永浦经营部及时告知龙湾公司本案的租赁事项，龙湾公司可行使救济措施，比如扣留应付给张定山的工程款，用于支付本案租金。鉴于此，龙湾公司提出永浦经营部并非善意的抗辩意见，有其合理性，原审法院予以采纳。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”据此，本案的租金，应该由行为人张定山自行承担。有关租金金额，张定山出具欠条，视为双方结算，故以此为准。永浦经营部要求其支付租金120万元，原审法院予以支持。有关逾期付款违约金，双方约定过高，永浦经营部主动降低至按照月利率2%计算，在合理范围之内，原审法院予以确认。案涉租赁物，鉴于张定山长时间未归还，其应当承担赔偿损失。永浦经营部要求按照每吨3000元计算共计671192元，尚在合理范围之内，原审法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张定山于判决生效之日起十日内支付给杭州市滨江区永浦建材经营部租金1200000元，并支付违约金192000元。二、张定山于判决生效之日起十日内赔偿给杭州市滨江区永浦建材经营部租赁物损失671192元。三、驳回杭州市滨江区永浦建材经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23306元，减半收取11653元，由张定山承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。龙湾公司向本院提交租赁合同及欠条各一份，共同用于证明：2013年1月1日，张定山伪造印章以龙湾公司名义与永浦经营部签订《租赁合同》时，明知张定山系建桥公司之委托代理人。永浦经营部质证认为：对两份证据的真实性没有异议，但是对待证事实有异议。张定山是建桥公司的委托代理人，不能排除其同时也可以是龙湾公司的委托代理人。事实上，张定山与龙湾公司之间的关系，跟其与建桥公司之间的关系是一模一样的，而建桥公司一案的判决结果却与本案相反，恰恰证明本案应予纠正。张定山未发表质证意见。本院认证为：对龙湾公司提交证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
永浦经营部、张定山未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实除与一审法院查明事实一致外，另查明，2012年6月19日，张定山以建桥公司的名义与永浦经营部签订《租赁合同》一份，约定永浦经营部出租给建桥公司钢管、扣件等一批建材。2016年9月10日，张定山以合同经办人和担保人身份出具《欠条》一份，载明：“2012年6月19日，永浦经营部与建桥公司订立租赁合同。永浦公司出租钢管、扣件给建桥公司，至2014年3月13日止，建桥公司共欠永浦经营部租金1170974.70元。”
本院认为：案涉《租赁合同》上虽盖有“温州市龙湾区建筑安装工程公司贝普科技有限公司新建厂区工程项目部”印章，但张定山承认该印章系其私刻；同时，张定山与龙湾公司之间签订的《劳务分包合同》约定，案涉工地上的钢管、扣件等租赁事项均由张定山负责，与龙湾公司无关。由此可知，张定山以龙湾公司名义与永浦经营部签订《租赁合同》并结算租金的行为并未得到龙湾公司的授权。至于张定山的上述行为是否构成表见代理，本院认为，永浦经营部陈述其在签订《租赁合同》时认为张定山系龙湾公司的员工，但未能提供任何劳动合同、名片或授权委托书等可以使其相信张定山身份的依据。况且，张定山在与永浦经营部签订案涉《租赁合同》前数月，曾代表建桥公司与永浦经营部签订合同；后，张定山又于同日分别代表龙湾公司和建桥公司向永浦经营部出具欠条确认所欠租金。在明知前述事实的情况下，永浦经营部理应尽到合理的注意义务，进一步核实张定山的身份及代理权限。现永浦经营部仅以张定山持有龙湾公司的工程项目部印章主张其行为构成表见代理，在客观上缺乏充分的能够形成代理权表象的形式要素，也难以认定其在主观上可以善意且无过失地相信行为人有代理权，故本院不予采信。综上所述，永浦经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23306元，由杭州市滨江区永浦建材经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 王杨沁如
审判员 黄 江 平
审判员 张 蕊
二〇一八年四月十九日
书记员 沈 冰 洁
?PAGE?