河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫17刑终233号
原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚玉龙，曾用名姚某，男，1961年12月29日生，汉族。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月19日被刑事拘留，同月31日被逮捕。
辩护人王玮，河南××律师事务所律师。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人姚玉龙犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月21日作出（2015）驿刑初字第497号刑事判决。原审被告人姚玉龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月12日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院检察员吕晴、杜娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）姚玉龙及其辩护人王玮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、庞某伟与被告人姚玉龙一起戒毒时相识。后某联系姚玉龙购买毒品。2015年3月14日，庞某伟乘出租车到河南省××城市高寺镇娄堤店学校门口，以6000元的价格购买姚玉龙毒品海洛因10克。
二、2015年3月16日，庞某伟乘出租车到项××高寺镇娄堤店学校门口，以6000元的价格购买姚玉龙毒品海洛因10克。
三、2015年3月18日，庞某伟乘出租车到项××高寺镇娄堤店学校门口，以6000元的价格购买姚玉龙毒品海洛因8.99克。庞某伟携带毒品返回途中被公安人员当场查获。
四、2015年3月18日庞某伟被抓获后，为配合公安机关抓捕被告人姚玉龙，打电话与姚玉龙联系购买毒品。19日10时许，姚玉龙依约准备与庞某伟在项××高寺镇娄堤店学校门口交易毒品时被公安人员抓获，当场从其身上查获毒品海洛因9.78克。
认定上述事实的证据如下：
1.被告人姚玉龙、涉案人庞某伟在侦查阶段供述了毒品交易经过。姚玉龙另供述，卖给庞春伟的毒品系其从安徽省阜阳市庙岔“胖子”（身份不详）处以每克600元的价格购买的，兑水加料后再卖给庞某伟。
2.公安机关制作的物证照片、扣押物品清单、上缴毒品单据、出具的检验鉴定报告证实，公安人员于2015年3月18日、3月19日先后从庞某伟、姚玉龙身上查获出疑似毒品后，经检验均含有海洛因成分。
3.公安机关从庞某伟为购买毒品所租用的出租车车主霍某处提取的车辆通行费发票显示，出租车于2015年3月16日8时49分从驻马店南站上高速到秣陵站下，10时34分从秣陵站上高速到驻马店南站下；3月18日7时45分从驻马店南站上高速到秣陵站下。
4.公安机关调取的手机通信记录显示，涉案人庞某伟于2015年2月23日及3月10日、13日、16日、17日、18日与出租车车主张某和被告人姚玉龙多次联系。
5.证人霍某、张某证明，2015年3月上旬的一天、16日、18日，庞某伟分别三次租乘其二人的出租车从驻马店南站上高速到项城市秣陵站下高速，去的途中，庞某伟一直与人联系。到秣××附近一学校附近庞某伟下车，几分钟后上车，其三人原路返回。其中的3月18日，其三人返回行至驻马店南站下高速时被公安人员查获。
6.显示涉案人庞某伟为配合公安机关抓捕被告人姚玉龙，而与姚玉龙联系购买毒品的庞某伟的手机通话录音
7.公安机关出具的现场检测报告书证实，被告人姚玉龙被抓获后，经对尿样检测，确认其系吸毒人员。
根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人姚玉龙违反毒品管理法律法规，明知是毒品海洛因而多次贩卖，数量38.77克，其行为已构成贩卖毒品罪。其当庭对第三、四起犯罪供认，第四起系在公安机关控制下交易，其以贩养吸，量刑时酌予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款和第六十四条之规定，判决：
一、被告人姚玉龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
二、对扣押在案的毒品依法予以没收。
上诉人姚玉龙及其辩护人王玮的上诉理由、辩护意见：原判决认定的部分事实错误，对姚玉龙部分行为性质的认定错误，量刑畸重。1.本案存在部分非法证据，应当依法排除。（1）庞某伟系吸毒人员，公安人员于2015年3月19日、3月30日讯问庞某伟时，放任其吸烟，是变相引诱，导致其供述的主观性、随意性，其中3月19日对庞某伟讯问时，有7多分钟时间是一名公安人员自问自记，期间，庞某伟自语“不是说抓到姚玉龙就算了嘛”，可见在讯问前已对其有利益引诱，且该讯问系在其被抓获后超过24小时进行的讯问，涉嫌非法羁押，讯问本身就是违法。（2）讯问笔录显示，2015年3月20日对庞某伟、姚玉龙进行了讯问，但提讯证没有记录，不能证明当天提审及笔录形成的真实性、合法性，公安人员对此说明为24小时内讯问没有提讯证反而证明属变相刑讯逼供。（3）公安机关制作的讯问录像中没有庞某伟、姚玉龙在笔录上签字的画面，录像缺乏完整性，不能证明笔录签字的真实性、合法性。（4）2015年3月25日公安人员对庞某伟、姚玉龙告知对毒品性质、数量的鉴定结论时，由两名公安人员同时宣布，违反程序。2.原判决认定姚玉龙、庞某伟于2015年3月14日、3月16日分别交易毒品的数量为10克，仅有其二人的供述，没有其他证据印证，且二人供述3月18日、3月19日电话联系商定交易毒品的数量分别为10克，但查获的实际数量分别为8.99克、9.78克，故认定前两起毒品交易数量分别为10克的证据不足。3.原判决认定的第四起属犯罪引诱，且姚玉龙系吸毒人员，随身携带毒品属正常，其还没有与庞某伟进行毒品交易即被查获，认定姚玉龙具有贩卖毒品的主观故意证据不足，姚玉龙的该起行为应定性为非法持有毒品。4.姚玉龙具有坦白情节、悔罪表现，没有违法记录、无犯罪前科，涉案毒品未流入社会，危害性相对较小，应予从轻处罚。请求、建议二审改判或发回重审。
关于本案事实。本院认为，驻马店市驿城区人民法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据来源合法，业经一、二审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。根据本案证据及相关法律规定，针对上诉人姚玉龙及其辩护人王玮提出的上诉理由、辩护意见，综合评判如下：
1.关于上诉人姚玉龙及其辩护人王玮提出的存在部分讯问笔录为非法证据，应当依法排除的上诉理由、辩护意见。
（1）根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出的供述，属于以刑讯逼供等非法方法收集并应当予以排除的证据。本案中，经查公安机关未对庞某伟、姚玉龙采用刑讯逼供等非法方法，且二人对公安机关的讯问笔录亦予签字确认，故其二人的供述不属于法律规定的公安人员采用非法方法收集的非法言词证据。
（2）对于上诉人姚玉龙及其辩护人王玮所提公安人员对庞某伟有诱供情形的上诉理由、辩护意见。经查公安人员讯问时允许庞某伟吸烟、庞某伟在被讯问期间自语“不是说抓到姚玉龙就算了嘛”属实，但允许吸烟不违反公安机关办案程序规定，也不能据此得出公安人员变相诱供的结论；庞某伟自语“不是说抓到姚玉龙就算了嘛”系其自主作出，不能据此必然得出公安人员利益引诱的结论，亦不能据此排除庞某伟供述的真实性。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
（3）对于上诉人姚玉龙及其辩护人王玮所提公安人员于2015年3月19日对庞某伟讯问时，其间有7多分钟系一名公安人员自问自记，违反法定办案程序的上诉理由、辩护意见。经查属实，本院予以采纳。
（4）对于上诉人姚玉龙及其辩护人王玮所提公安人员对庞某伟第一次讯问系在其被抓获后超过24小时进行，涉嫌非法羁押，讯问违反法定程序的上诉理由、辩护意见。经查，刑事诉讼法规定，公安机关对犯罪嫌疑人的强制措施分为拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，其中拘留后公安机关应当在二十四小时内将被拘留人送交看守所羁押和在二十四小时内进行讯问。本案中，公安机关接群众举报将携带有毒品的庞某伟抓获后，庞某伟即配合公安机关抓获买卖毒品的上下线姚玉龙等人，此协助抓捕、侦查期间为公安机关正常办案需要所用期限，庞某伟协助公安机关办案期间不是公安机关采取的强制措施和羁押措施，且公安机关在庞某伟的协助行为结束后遂对其拘留、送交看守所羁押并进行讯问，没有违反法定程序。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
（5）对于上诉人姚玉龙及其辩护人王玮所提讯问笔录显示2015年3月20日公安机关对庞某伟、姚玉龙进行了讯问，但提讯证没有提讯记录，不能证明当天提审及笔录形成的真实性、合法性的上诉理由、辩护意见。经查，庞某伟、姚玉龙在讯问笔录中已签字确认讯问日期，且公安人员说明系拘留后二十四小时内在监区的提讯，没有用提讯证，已作出合理解释。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
（6）对于上诉人姚玉龙及其辩护人王玮所提公安机关制作的讯问录像中没有庞某伟、姚玉龙在笔录上签字的画面，录像缺乏完整性，不能证明笔录签字的真实性、合法性的上诉理由、辩护意见。经查，刑事诉讼法、公安机关办理刑事案件程序规定均规定，侦查人员讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。结合本案，公安人员对庞某伟、姚玉龙的讯问不属于“应当对讯问过程进行录音或者录像”的情形，且本案排除公安人员采用非法方法取得供词，庞某伟、姚玉龙亦确在讯问笔录上签字认可，公安人员文字记录的讯问笔录应作为定案的根据。故此，公安机关制作的讯问录像中虽然没有庞某伟、姚玉龙在笔录上签字的画面，但不能据此得出“不能证明庞某伟、姚玉龙笔录签字的真实性、合法性”的结论。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
（7）对于上诉人姚玉龙的辩护人王玮所提公安人员对庞某伟、姚玉龙告知毒品性质、数量鉴定结论时，同时宣布，违反办案程序的辩护意见。经查，公安人员对庞某伟宣布的时间是10时17分-25分，对姚玉龙宣布的时间是10时26分-35分，并非同时宣布。且法律规定公安机关应当将鉴定结论及时告知当事人，没有规定不得同时告知。该辩护理由不成立，本院不予采纳。
综上，本案没有以刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述的情形；除公安机关于2015年3月19日对庞某伟的讯问存在瑕疵外，没有违反法定程序收集犯罪嫌疑人、被告人供述的情形，故不予认定公安机关收集的庞某伟、姚玉龙的供述为非法证据。上诉人姚玉龙及其辩护人王玮关于公安机关收集的庞某伟、姚玉龙的供述为非法证据并应予排除的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人姚玉龙及其辩护人王玮所提原判决认定的第一、二起事实不清，证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，姚玉龙、庞某伟对此两次毒品交易有多次相互印证的供述，并有随同庞某伟前去毒品交易地点的出租车主霍某、张某的证言、相关车辆通行费发票佐证，原判决认定该两起毒品交易证据充分。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
3.对于上诉人姚玉龙及其辩护人王玮所提原判决认定的第四起属犯罪引诱的上诉理由、辩护意见。经查，姚玉龙在此前的几日内连续三次贩卖毒品，已有明显犯意，不存在犯意引诱问题，且第四起毒品贩卖其已着手实施，故虽属公安机关控制下的交易，但不属犯罪引诱。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人姚玉龙的辩护人王玮所提姚玉龙系吸毒人员，在原判决认定的第四起事实中没有与庞某伟交易毒品即被抓获，该行为应定性为非法持有毒品的辩护意见。经查，相关规范性司法文件规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。原判决将该被查获的毒品计入姚玉龙贩卖毒品的数量，并在量刑时已予以考虑，适用法律正确。该辩护理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）姚玉龙贩卖毒品海洛因30余某，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪的事实清楚，定性准确，本院予以维持。刑法规定，贩卖毒品海洛因10克以上不满50克的，处七年以上有期徒刑。原审判决根据姚玉龙贩卖毒品的数量、次数，并综合考虑其当庭对部分事实认罪，其中一起系在公安机关控制下交易，其以贩养吸等情节，对其所处刑罚并无不当，本院亦予以维持。姚玉龙及其辩护人关于姚玉龙具有坦白、悔罪表现等情节，但原审判决在量刑时未得以体现，从而导致量刑畸重的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋新华
审判员 郭留会
审判员 赵全贵
二〇一六年十月十三日
书记员 张媛媛