辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终596号
上诉人(原审被告）：韩旭，女，1978年12月17日出生，满族，住辽宁省黑山县。
委托诉讼代理人：刘学、陈海龙，辽宁紫泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：黑山县正大房地产开发有限公司，住所地辽宁省黑山县。
法定代表人：曹洪，该公司经理。
委托诉讼代理人：夏桂君，辽宁智源律师事务所律师。
上诉人韩旭因与被上诉人黑山县正大房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人韩旭及其委托诉讼代理人刘学、陈海龙，被上诉人黑山县正大房地产开发有限公司的委托诉讼代理人夏桂君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩旭上诉请求：一、请求依法撤销黑山县人民法院(2017)辽0726民初2501号民事判决，并依法发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审法院认定事实错误。一审法院认定2013年1月25日,本案上诉人与黑山县诚信房地产开发有限责任公司(该公司于2014年5月13日经工商部门核准,变更为黑山正大房地产开发有限公司)签订购房协议一份,约定乙方(上诉人)自愿购买甲方(被上诉人)开发的福山时代购物广场铺位号4-4号商铺,建筑面积为29.09平方米,单价8414.75元,总价为244785元,付款方式为合同约定的第二种即乙方为银行按揭,于2013年1月25日付清总房款的50%,即124785元,同时约定,被上诉人以电话方式通知上诉人,上诉人在接到通知后十日内,将全部办理按揭贷款的材料交由被上诉人,并承担所产生的全部费用。被上诉人交付商铺后,要求上诉人办理贷款或缴纳剩余房款。本案中上诉人的地址和电话十分清晰,且并未更改,被上诉人未按协议中上诉人登记的联系方式进行穷尽通知,此义务履行存在不当。同时约定甲方(被上诉人)在2013年6月30日前交付该房。经一审法院查明,被上诉人的工程于2014年9月22日竣工验收。被上诉人在约定交付日期前并未具备交付条件,同时也未履行交付手续,上诉人事实也未实际收取到该商铺,甚至不清楚该商铺的实际位置。原审法院在判决中表明对现场情况进行勘察可以确定其商铺位置,但实际情况是法院并未进行实际勘察,退一步讲,即使根据图纸等方式可以确定其商铺位置并不能证明被上诉人按约定时间履行交付义务,办理交付手续。上诉人在约定交付日期届满后,及时联系被上诉人要求其履行交付义务,而被上诉人表示该商铺尚未完工手续不完备,不具备交付条件。被上诉人未按时履行交付义务才是导致上诉人拒绝付款的真正原因。一审法院在事实认定中没能查清全部事实,存在一定的错误。二、本案一审法院程序存在错误。本案一审法院认定争议焦点为是否交付房屋,上诉人对此也表达了自己的观点与意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的举证责任分配规定,房屋买卖合同纠纷中,开发商承担履行房屋交付义务等证据举证责任,如果开发商不能或未举证证明房屋己经履行交付手续,应承担由其产生的举证不能的风险责任。本案中被上诉人对是否履行了房屋交付义务并未提供相关证据证明,本应承担举证不能的责任。三、本案一审法院适用法律错误。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定判上诉人的原因造成,在法律适用上符合《合同法》第六十七的规定。同时,上诉人购买的是商铺,开发商未在约定时间交付商铺,导致上诉人未在预期时间开展正常的商业经营行为,被上诉人的违约行为导致上诉人不能完全实现合同目的,属于根本违约,符合《合同法》第九十四条的规定。综上,原审法院在未查清事实、程序不当、适用法律错误的情况下做出不利于上诉人的判决,敬请贵院综合审查本案,重新查清事实,按照法律规定的程序,在适用法律正确的前提下,做出公正的判决。
被上诉人黑山县正大房地产开发有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。关于房屋交付问题，原审我们提供双方签订的房屋买卖协议，该协议中双方权利义务均约定的很明确，上诉人均交付了首付款，之后，虽然约定的是2013年6月30日前交付商铺，但是商铺是在2013年9月-10月交付，此时已经有很多购买商铺的业主对自己的商铺进行了装修或者将商铺委托出租，福山时代购物广场2013年10月开始整体装修，该广场在2014年1月1日开业，开业的时候业主已经入住，虽然晚交付了2-3个月，但是没有影响使用商铺。且商铺整个的位置业主已经进行确认。关于电话通知问题，在合同中有明确约定，就是为了保证双方的权利义务，约定上诉人的电话要保持畅通，在2013年9月能够进行装修，在此情况下，我们通知了商铺的业主，这个事实在其他案件中有的业主已经承认收到电话通知，即入住商铺和缴纳尾款的通知。上诉人提出被上诉人晚交付商铺的事实，按照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷第15条，上诉人放弃自己的权利，现在主张不符合法律规定。综上所述，请求维持原判，驳回上诉。
黑山县正大房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告立即支付所欠房款124460.00元，支付从2015年7月1日起至起诉之日起利息42811.00元，并支付至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2、要求被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月25日，被告与黑山县诚信房地产开发有限责任公司签订购房协议一份，约定乙方（被告）自愿购买甲方（原告）开发的福山时代购物广场铺位号4-4号商铺，建筑面积为29.09平方米，单价8414.75元，总价为244785.00元，付款方式为合同约定的第二种即乙方为银行按揭，于2013年1月25日付清总房款的50％，即124785.00元。同时约定，原告以电话方式通知被告，被告在接到通知后十日内，将全部办理按揭贷款的材料交由原告，并承担所产生的全部费用。原告交付商铺后，要求被告办理贷款或缴纳剩余房款，但被告未能交款。经核算，该商铺的建筑面积为29.62平方米，单价8414.75元,总价为249244.90元，被告已交124785.00元，尚欠原告尾款124460.00元。另查，2014年5月13日经工商部门核准，黑山县诚信房地产开发有限责任公司变更为黑山正大房地产开发有限公司。2014年9月22日工程竣工验收。
一审法院认为，原、被告签订的福山时代购物广场购房协议，该协议具备商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。该合同是原、被告双方真实的意思表示，不违反国家法律、政策，是真实有效的，双方应按合同约定履行。被告辩称未收到商铺一节，根据图纸及我院对现场情况的勘查，可以确定其商铺位置。现被告未能办理银行贷款，依照双方约定被告应向原告支付剩余房款。原告的其它诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告韩旭于本判决生效之日起十日内给付原告黑山正大房地产开发有限公司剩余房款人民币124460.00元整；二、驳回原告黑山正大房地产开发有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1823元，由被告韩旭负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人韩旭与被上诉人黑山县正大房地产开发有限公司签订的福山时代广场购房协议合法有效，双方当事人均应履行。上诉人未按合同约定履行交付后续购房款义务，原审判决上诉人支付剩余购房款是正确的，应予维持。上诉人称被上诉人未将办理贷款及交付房屋事宜通知上诉人，但被上诉人对此予以否认。综观全案，根据商场众多购房者均接到通知并接收房屋的事实，应当认定被上诉人已通知了上诉人有关事宜，故对上诉人的主张本院不予采信。上诉人称不清楚该商铺的实际位置，经查，双方签订的合同中已明确商铺位置排号，结合图纸和现场可以确定商铺具体位置，故对上诉人的主张本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人未在约定时间交付商铺,属于根本违约,符合《合同法》第九十四条的规定一节，经查，上诉人并未依据《合同法》第九十四条按照法定程序主张权利，故一审未予审理并无不当。综上所述，上诉人韩旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3646元，由上诉人韩旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 门 辉
审 判 员 于开升
审 判 员 方结平
二〇一八年五月二十一日
法官助理 王 雪
书 记 员 李丹妮