重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终4712号上诉人（原审被告）：江北区金色朝荣足浴馆，住所地重庆市江北区北城天街35号L101号、L103号，统一社会信用代码92500105MA5UP2RU2P。经营者：胡朝荣，男，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：陈岚，女，该单位工作人员。委托诉讼代理人：潘靖，重庆合煌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李均，女，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：黄泽伟，重庆资洲律师事务所律师。上诉人江北区金色朝荣足浴馆（以下简称金色朝荣足浴馆）因与被上诉人李均劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初15533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金色朝荣足浴馆的委托诉讼代理人陈岚、潘靖，被上诉人李均及其委托诉讼代理人黄泽伟到庭参加了询问。本案现已审理终结。金色朝荣足浴馆上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回李均的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由李均承担。主要事实和理由：一审法院认定李均6月9日到单位报到的事实错误。一审中，李均承认其6月7日、6月8日旷工未到岗上班，6月9日到单位报到，那么李均应当就到岗情况加以证明，但李均提交的《不同意单位开除我的函告》及EMS回执、投递详情单与李均拟证明的事实无关联，且李均于6月8日收到旷工通知书，知道继续旷工会导致解除劳动关系，那么李均在6月9日就应当回单位上班，而非邮寄函告。我方在一审中提交了考勤表等证据证明李均旷工，完成了我方的举证义务。一审判决依�李均邮寄的《函告》推定其6月9日到单位报到属于认定事实不清。一审法院要求我方举示6月9日为李均安排工作的证据加重了我方举证责任，违反了举证责任分配原则。李均辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李均向一审法院起诉请求：1.金色朝荣足浴馆支付李均解除劳动合同赔偿金31368.75元；2.金色朝荣足浴馆支付李均从2015年3月11日至2017年6月10日的加班工资209788.54元。一审法院认定事实：李均自2015年3月11日与金色朝荣足浴馆签订劳动合同，从事保健师工作，工资为自然月计薪，每月13日通过银行转账发放上个月工资。2017年3月11日，李均与金色朝荣足浴馆签订劳动合同，约定，合同期限至2018年3月10日，李均自动离职或旷工达三天以上的，可视为严重违反规章制度，金色朝荣足浴馆可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。高远达代表金色朝荣足浴馆在用人单位处签名。同日，李均签署保健师履职须知书，其上载明保健师进餐、待工时间不作工作时间计算，李均已自行购买社保，或自己需要在户口所在地购买社保，金色朝荣足浴馆无须另行购买，且以法定货币形式补贴社会保险，金色朝荣足浴馆每月支付李均社保津贴6元/钟。金色朝荣足浴馆没有为李均购买社会保险。经李均签字确认的工资表显示，李均2016年6月实发工资为5408元，含社保津贴595元；7月实发工资5560.50元，含社保津贴549.50元；8月实发工资7512元，含社保津贴1100元；9月实发工资6523.50元，含社保津贴962.50元；10月实发工资6308元，含社保津贴935元；11月实发工资5406元，含社保津贴814元；12月实发工资5596元，含社保津贴825元；2017年1月实发工资8338.50元，含社保津贴1171.50元；2月实发工资6910元，含社保津贴924元；3月实发工资7780元，含社保津贴1058元；4月实发工资6752元，含社保津贴1086元；5月实发工资5760元，含社保津贴924元。李均于2016年11月14日签署《员工福利待遇确认书》，载明：“本人自入职之日起至2016年10月31日止，工作单位：江北区金色朝荣足浴馆，已经足额支付了本人所有的工资、奖金、加班费、社保福利等劳动报酬……。”2017年6月7日至8日，李均未去上班。金色朝荣足浴馆遂于2017年6月7日向李均发出旷工通知书，载明：“李均，2017年6月7日当天未按照门店的排班时间出勤，也未向门店履行任何请假手续。你的行为已严重违反了单位现有的规章制度，你的行为已构成旷工行为。接此通知后，请务必于2017年6月8日到门店报道，否则当天将按旷工处理，根据单位现有的规章制度，旷工三天以上单位将与你解除劳动关系。”李均于6月8日晚上收到该旷工通知书。6月9日，李均向金色朝荣足浴馆注册地址邮寄“我不同意单位开除我的函告”，收件人为“高远达”，该函告主要载明：“江北区金色朝荣足浴馆及负责人，高远达经理，我不同意单位无故辞退我，你们7号发出《旷工通知书》，我8号晚上才收到该通知书，9号我就到单位报道，单位以旷工为由开除我，不让我上班我不同意。”该邮件未能妥投，原因系“拒收”。6月10日金色朝荣足浴馆向李均发出“解除劳动合同通知书”，载明李均连续旷工已达3天以上，遂以李均严重违反公司规章制度为由解除与李均的劳动关系，该通知落款时间为6月9日，李均于6月11日收到。6月10日，金色朝荣足浴馆员工高远达主持召开员工会议，表决通过“关于解除李均劳动关系的决定”。7月25日，李均向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金色朝荣�浴馆支付李均违法解除劳动合同赔偿金31368.75元，及2015年3月11日至2017年6月10日期间的加班工资86323.05元；该委于2017年8月2日作出渝江劳人仲证字（2017）第120号逾期未作出决定证明书。李均收到该逾期未作出决定证明书后就该劳动争议事项向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，该案的审理焦点在于金色朝荣足浴馆是否应当支付李均解除劳动合同赔偿金及加班工资，一审法院分别评述如下：关于金色朝荣足浴馆是否应当支付李均解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年�，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。李均与金色朝荣足浴馆自2015年3月11日签订劳动合同，建立劳动关系，受《劳动合同法》的保护。李均于2017年6月7日及6月8日未去上班，构成旷工。关于李均6月9日是否旷工，6月8日李均收到旷工通知书后已知晓其继续旷工单位将解除其劳动关系，且其于6月9日向单位邮寄“我不同意单位开除我的函告”，在此前提下，李均称其于6月9日到金色朝荣足浴馆报道，但金色朝荣足浴馆未安排其上班，具有合理性；综合金色朝荣足浴馆于6月9日实际制作“解除劳动合同通知书”且其并未举证证明6月9日已安排李均工作，故，对于李均称�6月9日并未旷工的意见，一审法院予以采纳。金色朝荣足浴馆以李均旷工3天严重违反公司的规章制度为由解除与李均的劳动关系缺乏事实依据，应当向李均支付赔偿金。关于李均的平均工资。证据显示，李均在劳动合同解除前12个月的实得报酬中有部分是社保补贴，该部分费用本应由用人单位向社会保险经办机构缴纳，并非李均的个人劳动所得，因此该部分费用不能视为李均的工资。根据前述查明事实，李均解除劳动关系前12个月的平均工资为5575.93元/月[（5760元+6752元+7780元+6910元+8338.50元+5596元+5406元+6308元+6523.50元+7512元+5560.50元+5408元-924元-1086元-1058元-924元-1171.50元-825元-814元-935元-962.50元-1100元-549.50元-595元）÷12个月]。金色朝荣足浴馆认可李均月均工资为5773.75元，并同意以此为标准计算相关费用，一审法院予以确�。李均于2015年3月11日入职，2017年6月10日与金色朝荣足浴馆解除劳动关系，工作年限为2年以上不满2年半，故金色朝荣足浴馆应支付违法与李均解除劳动关系赔偿金28868.75元（5773.75元/月×2.5个月×2倍）。关于金色朝荣足浴馆是否应当支付李均加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”李均应就其加班事实承担举证责任。李均举示的加班照片以及录像等不能证明加班的真实性和关联性；保健师排钟制度、技师排班示意图、记钟单并不能够充分证明其存在加班的事实，李均应当承担举证不利后果。故，对于李均要求金色朝荣足浴馆支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九�第一款第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告金色朝荣足浴馆支付原告李均违法解除劳动合同赔偿金28868.75元；二、驳回原告李均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告金色朝荣足浴馆负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：金色朝荣足浴馆是否违法解除与李均的劳动合同。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审庭审中，双方当事人均认可李均在2017年6月7日、6月8日未上班，至于6月9日是否上班，双方存在争议。对于6月9日李均到金色朝荣足浴馆上班的事实，李均在一审中已经举示了当天的电话录音予以证明，且该录音内容能够与李均举示的于6月9日邮寄的“我不同意单位开除我的函告”内容相互印证，金色朝荣足浴馆虽对前述事实予以否认，但并未举示反证，应承担举证不能的法律后果。同时，金色朝荣足浴馆作出的《解除劳动合同通知书》的落款时间为2017年6月9日，从2017年6月7日起截止该通知书作出的时间，李均旷工未连续超过3天，故金色朝荣足浴馆以李均连续旷工3天为由解除劳动合同缺乏事实依据，一审判决认定金色朝荣足浴馆违法解除劳动合同并无不当。综上所述，金色朝荣足浴馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江北区金色朝荣足浴馆负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 陈娅梅审判员 赵文建二〇一八年八月九日书记员 王银银书记员 张瀧尹