江苏省昆山市人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏0583民初17278号
原告：陈芳,女,汉族，1972年5月5日生,住昆山市。
委托诉讼代理人：孙根林，江苏海联海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚佳崴，江苏海联海律师事务所律师。
被告：三牛实业控股集团有限公司,住所地昆山市周市镇长江北路三牛工业城，组织机构代码62841736-2。
法定代表人：须建明，该公司董事长
第三人：昆山百老汇商务酒店有限公司,住所地昆山开发区长江中路9号,组织机构代码75200570-1。
法定代表人：李桂珍，该公司董事长。
原告陈芳与被告三牛实业控股集团有限公司（以下简称三牛公司）、第三人昆山百老汇商务酒店有限公司（以下简称百老汇公司）公司盈余分配纠纷案件，本院于2016年12月19日受理后，由审判员华渊独任审理，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。原告委托代理人到庭参加了诉讼，被告及第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈芳提出诉讼请求：1、依法判决被告支付2007年始至2016年年底前，按20%计算未付清部分的约定的红利返还计4109604元。2、被告应当承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告陈芳与2003年7月7日与被告共同设立了昆山宝盛娱乐有限公司，后公司名称变更为百老汇公司，其中原告出资304万元，被告出资3496万元。台商罗钟基代表原告于2008年8月28日与被告协商并达成协议，约定：1、明确双方所设立的百老汇公司出资情况；2、被告承诺自2006年元月起，原告以其实际出资额，被告给付原告20%固定回报，结算方式为每月先预付3万元，年底付24万元，一年共60万元。被告确认2007年结欠原告195000元；3、被告保证，其股东会通过了协议约定的内容。合同实际由李桂珍代表被告签字确认，第三人百老汇公司盖章见证。但协议签订后，被告未能按协议履行，双方于2010年1月5日、2011年12月30日、2013年3月7日分别进行了对账，被告法定代表人须建明也对对账金额进行了确认。2014年至2016年，因被告经营第三人状况不佳，对于该部分红利被告一直予以拖延。结结算，截止到2016年年底，被告应当支付原告方的红利为4109604元。
原告为支持其诉讼请求向本院提供了以下证据：
1、《昆山宝盛娱乐有限公司章程》，证明原告与被告三牛实业控股集团有限公司设立昆山昆山宝盛娱乐有限公司及出资情况；
2、股东会决议及公司名称变更通知书，证明昆山宝盛娱乐有限公司更名为昆山百老汇娱乐有限公司再变更为昆山百老汇商务酒店有限公司；
3、协议书一份，证明原被告双方约定经营权归被告，原告收取固定红利的协议。反映出甲方出资3040000元，乙方出资34960000元，乙方显然是被告三牛集团，同时协议的第五点写明了乙方保证股东会已经通过了该份协议，股东会显然是三牛集团的李桂珍和须建明夫妻；
4、对账单三份，证明被告对于应当支付给原告的红利是确认的但没有支付。协议反映出他们应当支付的事实，2013年3月7日该份协议的第五项反映了用陆家房屋直抵大部分的股权转让款项；
5、2003年的公司章程和银行验资手续，证明原告出资2500000元，占50%，
6、2004年9月增资了10500000元及验资手续；
7、2004年9月增资了2000000元及验资手续；
8、2005年6月增资了1720000元；
9、2006年9月原告将9120000元转让给了被告；
10、2006年7月原告将4560000元转让给力被告；
上述证据6-10证明原告所持有百老汇公司股权的来源。
11、以房抵债协议书一份，证明被告用房屋折抵股权的转让款项，与2013年3月7日的补充协议是一致的，同时证明了原告在与被告履行红利分配的协议；
12、证明一份，证明原告是代罗钟基持有百老汇公司3040000元股份。
被告三牛公司答辩称：1、原告主体不适格，原告仅为挂名股东，实际股东为台湾人罗钟基；2、协议书不具备生效要件，该协议约定了罗钟基以出资额享受20%的固定回报，对于公司利润分配权，应当由公司全体股东讨论决定，被告作为百老汇公司股东，并未参与该协议，如认为该协议系借款性质，本案被告应当是百老汇公司，而非我方；3、分配程序不合法，本案案由系公司盈余分配，应当符合公司的相关规定，且原告的诉请在2014年1月23日前的已超过诉讼时效，剩余部分因公司严重亏损，没有利润可供分配；4、百老汇公司无利润可供分配；5、原告起诉被告没有事实和法律依据，被告没有在任何资料和文件中承诺如何分配利润。
被告三牛公司未向本院提供证据。
第三人百老汇公司未陈述意见也未向本院提供证据。
被告三牛公司、第三人百老汇公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其放弃对原告上述证据的质证权利，对原告提供的证据本院予以确认并在卷佐证。
经审理查明：被告三牛公司与陈芳为昆山宝盛娱乐有限公司股东，2007年4月20日昆山宝盛娱乐有限公司名称变更为百老汇公司，其中被告三牛公司出资为3496万元，原告陈芳出资为304万元。
2008年8月8日，案外人罗钟基（协议甲方）与第三人百老汇公司（协议乙方）签订《协议书》一份，该协议约定：一、乙方投资结构概况：2003年6月在昆山市注册成立，现有注册资本为人民币3800万元，甲方出资人民币304万元，乙方出资额为人民币304万元。二、乙方承诺：自2006年元月起，甲方以其实际出资额享受乙方给予的20%的固定投资回报，除此之外不再享有按乙方公司盈利情况分配利润的权利，但乙方同意甲方每月免单消费人民币伍仟元。结算方式为：每月现预付人民币叁万元，年底一次性给付貮拾肆万元，共一年陆拾万元整。三、乙方确认：截止至本协议签订之日，乙方结欠甲方2007年度固定投资回报195000元，应当于2008年12月30日前付清。四、甲、乙双方一致同意：1、乙方拖欠甲方固定投资回报超过一年，甲方有权立即撤回对乙方的全部现金出资人民币304万元。2、乙方应当自接到甲方书面通知后十五日内向甲方返还全部现金出资并付清投资回报。五、乙方保证：公司股东会已通过本协议全部约定，乙方提供书面股东会决议作为协议附件。该协议由案外人罗钟基作为甲方签字，乙方加盖第三人百老汇公司公章，并由其法定代表人李桂珍签字。2013年3月7日，案外人罗钟基与被告法定代表人须建明签订补充协议一份，协议约定：一、延续2008年8月28日所签订之协议双方共同执行；二、2011年12月30日之前尚欠的投资返利款项1409604元应于2013年12月月底结欠；三、2012年的投资返利折成30万元一卡通，作为开展业务使用（扣除2012年的消费10000元）；四、2013年的投资返利60万元，应在本年度正常发放每月5万元；五、陆家商品房应于3月30日之前办好房产证。但嗣后，因被告未向原告支付上述款项，原告遂以上述协议金额以及结算2014至2016年度固定投资回报款，总计4109604元向本院提起诉讼。
另查明，原告陈芳在2015年11月11日出具证明一份，其内容为“本人工商登记在昆山百老汇娱乐有限公司的304万元股权（占8%）是为台商罗钟基先生代持的。所涉股份的全部权力以后均由罗钟基先生主张”。
本院认为，本案所涉2008年8月28日协议书的双方当事人为案外人罗钟基以及第三人百老汇公司，即使本院认定原告所称的其与案外人罗钟基之间的股权代持关系，案外人罗钟基系代表原告签订该份协议，但根据该协议内容，其中有关固定投资回报的约定均由第三人百老汇公司作出，该协议的相对方为第三人百老汇公司，原告据此协议向被告三牛公司主张权利，被告主体并不适格，其主张本院不予支持。原告提出上述协议虽然由第三人签订，但实质系被告与原告订立，但其并未向本院提供证据予以证明，对其诉称意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
驳回原告陈芳的起诉。
如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。
审判员 华 渊
二〇一七年三月十六日
书记员 耿灿生