广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0112刑初807号
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人李某，出生地河南省新野县，住河南省新野县。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2016年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪于同年6月8日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人王永国，广东明浩律师事务所律师。
公诉机关以穗埔检刑诉[2016]685号起诉书、穗埔检刑变诉[2016]1号变更起诉决定书指控被告人李某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2016年8月22日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员陈雅出庭支持公诉，被告人李某及辩护人王永国到庭参加了诉讼。审理过程中，辩护人于2016年9月6日以需要调取新证据为由申请对本案延期审理，本院于同日决定对本案延期审理，并经辩护人申请于2016年10月11日恢复本案审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年10月至案发时，被告人李某在广州市黄埔区东区街火村岭竹路16号对面一地摊位，以牟利为目的，利用其自行购买的联想牌笔记本电脑，提供书面的淫秽视频文件的目录，以下载1部淫秽视频文件收取1元人民币的方式向他人贩卖淫秽视频。
2016年5月5日傍晚18时许，被告人李某在上述摊位，以人民币23元出售23个淫秽视频文件，并以人民币20元出售SD存储卡用于存储上述文件的方式贩卖给路人张某，后被公安人员现场抓获，并缴获作案工具手提电脑、银白色移动硬盘1套、淫秽视频目录本、非法所得等。
经鉴定，缴获的1套硬盘设备中储存的4675个视频（其中内容及文件名不重复的视频共2361个）、1张SD存储卡中存储23部视频均属于淫秽视频文件。
公诉机关认为：被告人李某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，应当以复制、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人李某虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人对公诉机关指控被告人李某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪不持异议，对本案量刑提出以下辩护意见：1.被告人李某的主观恶性不大，系初犯，没有犯罪前科。2.被告人李某归案后认罪、悔罪，具有坦白情节。3.本案的社会危害性小，没有造成严重的社会影响。4.被告人李某违法牟利较少。5.本案的犯罪形态应为未遂。综上，辩护人建议对被告人李某判处有期徒刑六个月，同时适用缓刑。
经审理查明：被告人李某于2015年10月起在广州市黄埔区东区街火村岭竹路16号对面一地摊位，以牟利为目的，利用其自行购买的联想牌笔记本电脑，提供书面的淫秽视频文件目录，以下载1个淫秽视频文件收取人民币1元的方式向他人贩卖淫秽视频。
2016年5月5日18时许，被告人李某在上述摊位以人民币23元的价格向路人张某贩卖23个淫秽视频文件，并以人民币20元出售SD存储卡用于存储上述文件，被公安人员现场抓获，作案工具手提电脑、银白色移动硬盘、淫秽视频目录本等物品被缴获。
经鉴定，缴获的1套硬盘设备中共储存4675个视频文件，其中4532个视频文件属于淫秽视频文件（内容及文件名不重复的淫秽视频文件共2361个），SD存储卡中存储的23个视频文件属于淫秽视频文件。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人张东升、彭金强、林益南、伍石永的证言及辨认笔录、缴获物品照片、缴获赃款照片、《现场勘验笔录》（勘查号：穗公埔（治）堪[2016]0505号）、现场照片、穗公（埔）鉴字[20160505002]、[2016053001]、[2016053002]号《广州市公安局黄埔区分局淫秽物品审查鉴定书》、穗公网勘[2016]1546、698号《电子物证检查工作记录》、《扣押清单》、《抓获经过》、广州市公安局电子数据检验鉴定实验室出具的《情况说明》、广州市公安局黄埔区分局治安管理大队出具的《情况说明》、户籍材料、被告人李某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人李某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人李某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
本案查明的量刑情节包括：1.被告人李某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，本院根据被告人李某实行犯罪的程度，决定对其减轻处罚。2.被告人李某归案后如实供述了其罪行，本院依法对其从轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实、情节及被告人李某的悔罪态度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院依法对其适用缓刑。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑。辩护人提出的量刑幅度建议与被告人李某的罪责不相适应，本院不予采纳，但辩护人建议对被告人李某适用缓刑的意见与被告人的罪责及悔罪态度相适应，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第（一）项和第(二)项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）
二、没收被告人李某的违法所得人民币43元，上缴国库（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。
三、没收公安机关扣押被告人李某的作案工具联想笔记本电脑1台、移动硬盘1套及目录本6本（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王瑞芳
人民陪审员 丁树祥
人民陪审员 林格量
二〇一六年十月十七日
书 记 员 严秀娟
郑佳
附：本裁判的主要法律依据
一、《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百六十七条第一款本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款和第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款和第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五
年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条第二款第（一）项和第（二）项以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；