安徽省绩溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1824刑初56号
公诉机关安徽省绩溪县人民检察院。
被告人章砚，男，1987年1月27日出生，汉族，初中文化，安徽省绩溪县人，某店员工，住安徽省绩溪县。被告人章砚因涉嫌开设赌场罪，于2016年8月13日被绩溪县公安局刑事拘留，同年8月16日被绩溪县公安局取保候审，于2016年12月29日被绩溪县人民检察院决定取保候审，2017年5月19日被本院决定继续取保候审。
辩护人章熙飞，安徽石镜律师事务所律师。
被告人徐小勤，女，1989年6月17日出生，汉族，大专文化，安徽省绩溪县人，无业，住安徽省绩溪县。被告人徐小勤因殴打他人被绩溪县公安局行政拘留十日并处罚款一千元。被告人徐小勤因涉嫌开设赌场罪，于2016年8月14日被绩溪县公安局取保候审，于2016年12月29日被绩溪县人民检察院决定取保候审，2017年5月19日被本院决定继续取保候审。
辩护人胡志泽，安徽胡志泽律师事务所律师。
被告人汪振，男，1982年9月20日出生，汉族，大专文化，安徽省绩溪县人，某有限公司员工，住浙江省杭州市江干区。被告人汪振因涉嫌开设赌场罪，于2016年8月23日被绩溪县公安局取保候审，于2016年12月29日被绩溪县人民检察院决定取保候审，2017年5月19日被本院决定继续取保候审。
辩护人章淳，安徽石镜律师事务所律师。
绩溪县人民检察院以绩检刑诉[2017]53号起诉书指控被告人章砚、徐小勤、汪振犯开设赌场罪，于2017年5月17日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭审理了本案。绩溪县人民检察院指派检察员胡晓红出庭支持公诉，被告人章砚及其辩护人章熙飞，被告人徐小勤及其辩护人胡志泽，被告人汪振及其辩护人章淳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绩溪县人民检察院指控：2016年7月中旬，被告人章砚在其iPhone6S手机上用手机号151XXXX****注册了一个昵称为“免死”的微信号，并陆续建了“30-300单尾（9-11包）”、“30-300单尾（8-11包）”、“30-200双尾6包”、“50-200双尾6包”等四类专门用于红包赌博的微信群，建群之后被告人章砚通过程某1安装了“极速-
红色”秒抢软件以确保能第一时间抢到红包。同时被告人章砚联系被告人徐小勤，让其协助管理微信红包群，并与被告人徐小勤共同召集他人在微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。同年7月底，被告人章砚拉被告人汪振入伙，由三被告人共同管理微信群，三人中被告人章砚作为红包群的群主，负责用装了“极速-
红色”秒抢软件的微信号在群内抢红包；被告人徐小勤负责在群内发放福利、奖励；被告人汪振负责在群内“炸”气氛，抽头渔利由三人均分。经安徽华徽会计事务所鉴定，2016年7月30日至同年8月12日期间，被告人章砚、徐小勤、汪振三人共抽头渔利112639.34元，除去奖励、福利、“踩雷”、“代包”等支出49492.12元，三人共非法获利63147.22元，人均获利21049.07元。
三被告人对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人章砚的辩护人的辩护意见为：对指控的罪名不持异议，对指控的事实有异议。1、对起诉书指控“被告人章砚联系徐小勤让其协助管理微信红包群”与客观事实不符，在开设赌场犯罪实施前，被告人章砚与张某（系徐小勤丈夫）商议，张某提出由徐小勤管理微信群红包，不是由章砚提出的；2、在共同犯罪中，三被告人作用相当，被告人章砚担任群主是根据分工确认的，获利也是由三人均分；3、本案抽头渔利的数额应是6万余元，不应认定11万余元，抽头渔利额与所得赃款额应是一致的，认定本案的抽头渔利额应以63147.22元计算并量刑。本案中被告人到案后如实供述全部犯罪事实并自愿认罪、退出全部赃款、无前科劣迹，综上，建议法庭判处被告人章砚三年有期徒刑并适用缓刑。
被告人徐小勤、汪振的辩护人的辩护意见与被告人章砚辩护人的第3点辩护意见一致，另认为本案应区分主从犯。
经审理查明：
2016年7月中旬，被告人章砚在其iPhone6S手机上用手机号151XXXX****注册了一个昵称为“免死”，的微信号并陆续建了“30-300单尾（9-11包）”、“30-300单尾（8-11包）”、“30-200双尾6包”、“50-200双尾6包”等四类专门用于红包赌博的微信群，建群之后被告人章砚通过程某1安装了“极速-
红色”秒抢软件以确保能第一时间抢到红包。被告人章砚因管理群内活动繁忙先后拉被告人徐小勤、被告人汪振入伙，由三人共同管理微信红包赌博群，抽头渔利由三人均分。在管理微信红包群活动中，被告人章砚建立微信红包赌博群、负责用装了“极速-
红色”秒抢软件的微信号在群内抢红包、拉人入群赌博、负责抽头提现；被告人徐小勤负责在群内发放福利、奖励、拉人入群赌博、“踩雷”、“代包”、获利情况的日常管理；被告人汪振负责在群内高频发放红包“炸”气氛。微信红包群内严格执行赌博规则：由群成员在群内发红包，所发红包的额度需在规定的范围之内，发红包时随意设置一个0至9之间的数字即“雷”，抢到红包的群成员如果其所抢红包数额的小数点数字与所设置的“雷”一致，即为“中雷”，则需在“返包群”内发一个数额与原红包相等的红包给原发红包群成员，被告人章砚用其装了“极速-
红色”秒抢软件的微信号在群内抢红包，规则约定即使其“中雷”也不需要返包。参赌人员张某、汪某1、汪某2等20余人在被告人章砚建立的微信红包群内以发30-300元不等数额的红包进行赌博。经安徽华徽会计事务所鉴定，2016年7月30日至同年8月12日期间，被告人章砚、徐小勤、汪振三人共抽头渔利112639.34元，除去奖励、福利、“踩雷”、“代包”等支出49492.12元，三人共非法获利63147.22元，人均获利21049.07元。案发后，被告人章砚、徐小勤、汪振均已退赃人民币21049.07元。
被告人章砚于2016年8月13日被绩溪县公安局传唤到案。被告人徐小勤于2016年8月14日被绩溪县公安局传唤到案。被告人汪振于2016年8月23日到绩溪县公安局投案。
为证明上述事实，公诉机关向本院提供的证据有：
1、被告人章砚iPone6S手机、被告人徐小勤手机iPone6、被告人汪振iPone6PIUS手机，证明被告人章砚、徐小勤、汪振三人用各自手机经营管理微信红包赌博群的事实；
2、人口基本信息,证明三被告人基本情况；
3、到案经过,证明被告人章砚于2016年8月13日被传唤到公安机关接受调查。被告人徐小勤于2016年8月14日上午9时许被传唤到公安机关接受调查。被告人汪振于2016年8月23日上午9时许到绩溪县公安局投案；
4、绩公（巡）行罚决定（2014)740号行政处罚决定书,证明被告人徐小勤因殴打他人于2014年10月5日被绩溪县公安局行政拘留十日并处罚款一千元；
5、安徽省政府非税收入一般缴款书，证明被告人章砚非法获利的21049.1元、被告人徐小勤非法获利的21049.1元、被告人汪振非法获利的21049.1元均被上缴国库；
6、被告人章砚手机微信号为l51XXXXXXXX的微信截屏信息,证明被告人章砚在其手机上用151XXXX****注册的微信号先后建了“50-200(6包双尾）”、“50-200单尾11包”等微信红包赌博群，通过拉人进群并由参赌人员在群内发30-300元不等的红包进行赌博，被告人章砚用其装了秒挂软件的微信号在群内抢红包获利。2016年7月30日至8月12日期间，被告人章砚、徐小勤、汪振三人在自建的微信群内将每天的非法获利情况予以公布的事实；
7、被告人徐小勤邮政储蓄银行账户流水信息，证明2016年7月30日至同年8月12日期间，被告人徐小勤邮政储蓄银行账户微信财付通提现情况；
8、证人汪某1、汪某2、汪某3、冯某1、冯某2、丁某、汪某4、曹某1、曹某2、唐某1、邹某、胡某1、黄某等13位证人证言均证实了在2016年7、8月份期间，被拉进被告人章砚组建的赌博红包群内以发、抢红包的方式进行赌博的情况；
9、证人昌某、汪某5、叶某1、汪某6、葛某、冯某3、傅某、叶某2、胡某2、唐某2、程某1、程某2的证言，证明在2016年7、8月份期间，其被拉进被告人章砚组建的赌博红包群内以发、抢红包的方式进行赌博的，群主章砚在群内用装了“秒挂”软件的微信号抢红包，微信昵称为“尼瀚妈妈”的徐小勤在群内负责发放奖励和红包。另程某2与程某1的证言相互印证，能够证明章砚手机上所装的“秒挂”软件的功能和作用；
10、证人徐某（系徐小勤妹妹）的证言，证明2016年7月22日，徐某被徐小勤拉入章砚组建的“30-300单尾（9-11包）”微信群以发、抢红包的方式进行赌博。在7月底，8月初的时候，汪振开始参与分钱，在章砚、徐小勤、汪振、徐某等人的小群内，章砚、徐小勤、汪振三人将每天的收支情况在群内公布；
11、证人张某的证言，证明2016年7月底，其被其妻子徐小勤拉入章砚组建的微信红包群内以发、抢红包的方式进行赌博。红包群群主是章砚，章砚用装了“秒挂”软件在微信群里抢红包；徐小勤负责向群成员发放奖励和福利。章砚的微信号与徐小勤的邮政银行卡绑定，章砚负责将在群里抢到钱提现到徐小勤的邮政银行卡，徐小勤在扣除奖励、福利后与章砚分钱的事实；
12、安徽华徽会计事务所审计鉴定报告，证明被告人章砚、徐小勤、汪振三人共抽头渔利112639.34元，除去奖励、福利、“踩雷”、“代包”等支出49492.12元，三人共非法获利63147.22元，人均获利21049.07元；
13、章砚银色苹果手机、徐小勤玫瑰金苹果手机、汪振白色苹果手机电子证据检查笔录，证明对三被告人手机检查、提取信息数据的合法性；
14、章砚银色苹果手机、徐小勤玫瑰金苹果手机、汪振白色苹果手机电子数据光盘，证明三被告人利用手机在网络上组建微信群的方式开设赌场，召集他人在微信群内以“抢红包”的形式进行赌博活动，并从中抽头渔利的事实；
15、被告人章砚、徐小勤、汪振的供述与辩解，三被告人的供述与辩解，均证明了被告人章砚在其所建的“30-300单尾（9-11包）”、“30-300单尾（8-11包）”、“30-200双尾6包”、“50-200双尾6包”等四类用于红包赌博的微信群内用装了“极速-
红色”秒抢软件的微信号抢红包，被告人徐小勤负责在群内给群成员发福利、奖励，被告人汪振负责在群内“炸”气氛。被告人章砚将每天抢到的红包钱提现到被告人徐小勤的邮政银行卡，在扣除发放的奖励、福利后，由被告人徐小勤通过发红包或者转账的形式与被告人章砚、汪振分赃，所有违法所得由三人均分的事实。上述三被告人的供述能够相互印证。
上述证据均经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认，作为认定本案事实的证据予以采用。
在本案审理期间，本院委托了绩溪县司法局对被告人章砚、徐小勤，浙江省杭州市江干区司法局对被告人汪振的社区影响情况进行评估。公诉机关及被告人对此评估内容均无异议。
本院认为：被告人章砚、徐小勤、汪振以营利为目的，利用手机在网络上组建微信群的方式开设赌场，召集他人在微信群内以“抢红包”的形式进行赌博活动，从中抽头渔利累计达112639.34元，情节严重，三被告人的行为已构成开设赌场罪，绩溪县人民检察院的指控成立。三被告人在共同犯罪中，共同管理微信红包赌博群，在分工上有所不同，获利均分，本案不宜区分主从犯，应根据各自实施的行为承担相应的罪责。被告人章砚的辩护人关于本案不应区分主从犯的辩护意见予以采纳。关于辩护人提出的抽头渔利应以非法获利数额63147.22元为准，经查明，根据游戏规则三被告人可获得的即得利益为112639.34元，为激励群内成员积极参与红包赌博活动，并使游戏可以继续下去，三被告人采取奖励、福利、“踩雷”、“代包”等为诱饵支出的费用不应扣除，应以112639.34元为三被告人抽头渔利的数额。因此辩护人关于该辩护意见不予采纳。被告人章砚、徐小勤到案后，如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；被告人汪振主动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人章砚、徐小勤在共同犯罪中罪责相对较大，被告人汪振在共同犯罪中罪责相对较小。三被告人退出全部赃款，可酌情从轻处罚。绩溪县司法局及浙江省杭州市江干区司法局作出调查评估意见书，认为被告人符合社区矫正条件。本院认为对被告人适用缓刑确实不致再危害社会。据此，为维护社会管理秩序，打击犯罪，根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条、第六十四条、第七十二条，对被告人章砚、徐小勤依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对被告人汪振依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人章砚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人徐小勤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人汪振犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳。）
四、三被告人的违法所得，予以没收，并上缴国库；
五、三被告人作案工具手机（已扣押）予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 汪 芳
审判员 胡 德 红
审判员 潘 正 盛
二〇一七年八月十日
书记员 黄文静（代）
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。