广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终3229号
上诉人（原审被告）：深圳市炫美商贸有限公司，住所地：深圳市福田区香蜜湖街道滨河路与香蜜湖路交汇处天安创新科技广场（二期）东座302。
法定代表人：陈小娟。
委托诉讼代理人：吕春霞、李士群，广东启仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭磊磊，男，汉族，1997年9月6日出生，住址：广西全州县。
委托诉讼代理人：何枢，广东鸿园律师事务所律师。
原审被告：惠州市慕尚酒吧有限公司，住所地：惠州市惠城区麦兴路19号一楼。
法定代表人：刘启平。
委托诉讼代理人：吕春霞、李士群，广东启仁律师事务所律师。
原审第三人：黄定全，男，汉族，1969年9月10日出生，住址：广东省广宁县。
上诉人深圳市炫美商贸有限公司（以下简称“炫美公司”）与被上诉人谭磊磊、原审被告惠州市慕尚酒吧有限公司（以下简称“慕尚酒吧”）、原审第三人黄定全因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1302民初8843号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
炫美公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审全部上诉请求；二、本案原审及二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审认定上诉人和被上诉人之间形成劳务关系，系事实认定错误。被上诉人并未举证证明：双方就被上诉人向上诉人提供劳务、上诉人向被上诉人支付报酬等事项进行任何形式协商或达成一致。被上诉人虽然在上诉人施工现场发生事故，但其并不代表双方之间存在劳务关系；被上诉人不慎从人字梯摔落，也不能证明被上诉人为上诉人提供了劳务。首先，上诉人客观上不需要多余人手的情况，不可能雇佣被上诉人、增加不必要的成本。在原审庭审中，上诉人与第三人黄定全均确认涉案工程仅需两人便可进行，上诉人员工黄国贤和第三人黄定全均参与施工，不需要再雇佣其他人，涉案工程自2016年9月1日起施工，被上诉人在2016年9月1日至本案事故发生前即2016年10月9日14时前从未到过施工现场，这一事实也足以佐证。其次，被上诉人2016年10月9日14时出现在施工现场，是由第三人黄定全叫去的，原审庭审中，被上诉人及第三人黄定全均确认这一事实。这也与被上诉人在其所交的《和解协议书》中所称的：“谭磊磊被深圳市炫美商贸有限公司的工作人员叫到惠州工地干活”的说法相互矛盾，原审法院据此认为双方存在劳务关系是完全错误的。事故发生前，上诉人并不认识被上诉人，被上诉人因何到施工现场、其与第三人黄定全之间有何种约定，上诉人并不知悉。再次，被上诉人虽从人字梯上摔下，但并不代表被上诉人向上诉人提供了劳务。涉案人字梯及安全帽等施工工具均为长期从事灯光音响安装工作的第三人黄定全提供，原审庭审中，第三人黄定全也确认安全帽确实是由其携带至施工现场。但无论被上诉人是为第三人黄定全提供劳务，又或是仅仅处于玩乐等目的登上人字梯，均不能说明被上诉人在此过程中为上诉人提供了劳务，不足以证明上诉人与被上诉人粗心大意摔下人字梯致伤一事存在任何关联关系。最后，《和解协议书》足以说明，在被上诉人及其母亲无理扰乱上诉人经营秩序、毁坏上诉人公司财务的情况下，上诉人出于治病救人的人道主义考虑才在派出所签署协议书，双方也明确表示后续将通过法律途径解决。上诉人虽然为救治被上诉人垫付了医疗费用，但其并不能证明上诉人和被上诉人之间存在雇佣关系；上诉人是否垫付医疗费用，也与双方是否存在雇佣关系没有任何关联。综上，原审认定事实错误，上诉人和被上诉人之间并不存在劳务关系。二、鉴于上诉人和被上诉人之间并不存在雇佣关系，上诉人也与被上诉人的事故损失没有任何关联，上诉人不应向被上诉人支付任何费用。三、退一步讲，原审以城镇居民标准计算残疾赔偿金、被抚养人生活费，也系认定事实错误，适用法律不当。被上诉人户籍为居民户口，但居民户口并不等同于城镇户口，在户口本上也未载明被上诉人为城镇居民。反之，被上诉人户籍地址为村委会下的村民小组，且户口本上载明的被上诉人父母的职业均为粮农，被上诉人也未提交有效证据证明其在城镇居住一年以上且以非农业收入为固定收入，这足以说明原审按照城镇居民标准计算是错误的，依法应当按照农村标准计算残疾赔偿金、被抚养人生活费。四、此外，原审确认的精神抚慰金过高，亦应依法予以降低。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法撤销原判，依法支持驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。
谭磊磊答辩称：一审判决认定事实清楚，被上诉人在为上诉人炫美公司提供劳务过程中受伤，上诉人应当对被上诉人在施工过程中受伤的各项损失承担赔偿责任。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
谭磊磊向一审法院起诉请求：1、被告一、被告二赔偿原告各项损失合计498737元；2、本案诉讼费用及其他费用由两被告承担。
一审法院认定事实：被告慕尚酒吧将其公司音响布线安装隐蔽工程交由被告慕尚酒吧承接，被告炫美公司安排其工作人员黄国贤负责该工程。被告炫美公司无组建施工队，黄国贤雇佣了第三人黄定全，第三人黄定全称黄国贤让其再找工人一起安装音响，其找到原告谭磊磊，黄国贤负责监工。被告炫美公司否认雇佣原告。2016年10月9日，原告在施工过程中，从人字梯上摔下受伤。原告的委托代理人称可能因需要抬音响，重心发生侧移，导致原告摔倒，当时无人为原告固定人字梯，第三人黄定全被告炫美公司未为其提供安全帽，但其自备了安全帽，但未配戴，黄国贤亦未要求其配戴。庭审中，第三人黄定全称施工现场地面至屋顶的高度约3米。受伤后，原告被送往惠州中心人民医院治疗，住院91天，于2017年1月8日出院。入院诊断为：1、左侧颞顶硬膜外血肿；2、创伤性蛛网膜下出血；3、左颞顶骨骨折。出院医嘱中有加强营养、返还行“颅骨缺损修补术”、留陪人等意见。2017年3月30日，原告再次入院治疗37天，于2017年5月6日出院，入院诊断为左额颞顶颅骨缺损、脑外伤开颅术后，出院医嘱：注意休息，加强营养，定期复查，专科随诊，带药出院，住院期间留陪人。原告的医疗费用共计182127.48元，被告炫美公司支付170000元。原告住院期间由其亲属护理，护理人员无固定收入。原告的母亲唐淑梅委托惠州第二人民医院精神病司法鉴定所对原告的精神状态及智能状况进行鉴定，该鉴定所出具的鉴定意见为：1、原告脑外伤所致精神障碍—脑挫伤后综合征；2、脑外伤后轻度痴呆—智能轻度缺损状态。原告支付鉴定费3200元。唐淑梅委托广东西湖司法鉴定所对原告的伤病关系、伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2017年5月25日进行鉴定，鉴定意见为原告的损伤与本次意外存在直接因果关系，原告轻度智能减退，日常生活有关的活动能力重度受限，构成八级伤残。原告支付鉴定费1800元。原告的户籍为居民户口，户别为家庭户。原告现有被扶养人一人即其父亲谭建康，1967年8月23日出生，谭建康有肢体残疾，残疾等级为一级，其共有子女两人。2017年4月3日，丘学贤与原告的母亲唐淑梅签订了《和解协议书》，双方同意被告炫美公司在4月6日前支付70000元医药费给原告做第二次手术，后续费用双方通过法律途径解决，其中“纠纷简要情况”中写明丘学贤是被告炫美公司的总经理，原告是被被告炫美公司的工作人员叫到惠州工地干洗时摔伤。庭审中，被告炫美公司称丘学贤是公司主管，黄国贤是音响工程师。
一审法院认为：被告炫美公司承接被告慕尚酒吧的音响安装工程后，将工程交给其员工即案外人黄国贤负责，黄国贤找来第三人黄定全，故黄定全与被告炫美公司之间形成劳务关系。原告谭磊磊经第三人黄定全介绍来涉案工程工地提供劳务，结合原告提交的《和解协议书》中确认的事实，可认定原告与被告炫美公司之间亦形成劳务关系。原告在施工过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应当根据其与被告炫美公司各自的过错承担相应的责任。被告炫美公司作为接受劳务一方，未尽到安全生产管理及监督义务，对原告受伤存在过错，应当承担相应的责任。原告在工作中未尽充分的安全注意义务，其对自身的损害亦存在过错。被告慕尚酒吧将其音响安装工程交付给被被告炫美公司施工，两被告之间形成承揽关系，被告慕尚酒吧是定作人，被告炫美公司是承揽人。现无证据显示被告慕尚酒吧存在过错，故原告要求被告慕尚酒吧承担责任，无事实及法律依据，不予支持。根据原告及被告炫美公司的过错大小及公平原则和收益和风险一致原则，本院酌情确定被告炫美公司承担70%的责任，原告自行承担30%的责任。原告经鉴定机构鉴定，其伤情构成八级伤残，该鉴定机构具备鉴定资质、鉴定人员具有鉴定资格，本院对该鉴定结论予以采纳。原告称其在深圳市××一年以上，但其提交的证据不足以证明其主张，原告诉请按深圳市城镇居民人均可支配收入、人均消费性支出标准计算伤残赔偿金、被扶养人生活费，依据不足，不予支持。原告的户籍性质系居民户口家庭户，且原告的收入来源于非农业，故其伤残赔偿金、被扶养人生活费可分别按本地城镇居民人均可支配收入、人均消费性支出标准计算。原告的误工费计至定残日前一天即2017年5月24日为227天，原告主张按4000元/月的标准计算误工费，未超出本地上年度社会平均工资，可以支持。根据原告的诉请范围，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告因本次事故受到的损失有：1、医疗费用182127.48元；2、住院伙食补助费12800元（100元/天×128天）；3、营养费1500元（酌情）；4、护理费19200元（150元/天×128天）；5、误工费30266.67元（4000元/月÷30天×227天）；6、交通费1000元（酌情）；7、鉴定费5000元；8、残疾赔偿金226105.8元（37684.3元/年×20年×30%）；9、被扶养人生活费85839.9元（28613.3元/年×20年×30%÷2人）；10、精神损害抚慰金30000元（酌情），上述费用合计593839.9元。原告的损失，由被告炫美公司承担70%的赔偿责任即415687.93元，扣减被告炫美公司已支付的170000元，还应赔偿245687.93元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告深圳市炫美商贸有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告谭磊磊赔偿人民币245687.93元。二、驳回原告谭磊磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2994元（原告已申请缓交），由原告谭磊磊负担1497元，由被告深圳市炫美商贸有限公司负担1497元。原告谭磊磊、被告深圳市炫美商贸有限公司应在本判决生效之日起七日内将其负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。
本院二审期间，当事人双方未提交新的证据。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。唯原审判决书第4页第7行查明案件事实部分“被告慕尚酒吧将其公司音响布线安装隐蔽工程交由被告慕尚酒吧承接”存在笔误，应为“被告慕尚酒吧将其公司音响布线安装隐蔽工程交由被告炫美公司承接”。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：被上诉人谭磊磊与上诉人炫美公司是否存在劳务关系及赔偿金额的计算问题。对此判析如下：
关于谭磊磊与炫美公司是否存在劳务关系的问题，炫美公司承揽慕尚酒吧的灯光音响安装工程，指派员工黄国贤负责相关施工工作，黄国贤雇请黄定全完成具体工作，黄定全在一审庭审中表示黄国贤让其再找工人一起完成工作，黄定全即找来谭磊磊一起工作，黄国贤负责监工。黄国贤在谭磊磊的手术同意书上也以“雇主”身份签字同意。另，且双方签署的《和解协议书》中也体现出谭磊磊是被炫美公司的工作人员叫到惠州工地干活时发生头部摔伤，因此，可以认定谭磊磊与炫美公司存在劳务关系，谭磊磊在提供劳务过程中摔伤，炫美公司应承担相应责任。原审认定炫美公司承担70%的责任，谭磊磊自行承担30%的责任适当，本院予以确认。
针对赔偿金额计算的问题，炫美公司对原审按照城镇居民标准计算赔偿相关数额有异议，对此，谭磊磊并非农业户口，且黄定全证实谭磊磊自2015年10月至2016年10月一直在深圳龙岗区居住且一直以做灯光音响安装工作为生，结合谭磊磊提供的《深圳经济特区居住证服务平台》查询信息显示谭磊磊确有在深圳居住的事实，原审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费适当。对于精神损害抚慰金30000元，原审法院酌情判令30000元并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人深圳市炫美商贸有限公司的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费2994元，由上诉人深圳市炫美商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 蓝惠兰
审判员 于海砚
二〇一八年七月十日三二〇一八年七月十日
法官助理周莎
书记员黄慧