安徽省肥东县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0122民初2028号原告：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路234号。法定代理人：范某，总经理。委托代理人：周文传，原告涉案工程现场负责人。委托代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。被告：安徽安粮金属市场投资有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇新安村。法定代表人：王乔，总经理。委托代理人：陈亭，安徽美林律师事务所律师。委托代理人：徐王群，安徽美林律师事务所实习律师。原告安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称省一建公司）诉被告安徽安粮金属市场投资有限公司（以下简称安粮金属公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人周文传和赵平选，被告委托代理人陈亭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告安徽安粮金属市场投资有限公司给付原告安徽省第一建筑工程有限公司工程款2147989.52元（不含已付部分）。另，以168万元进度款为基数，自2011年2月20日起至2014年1月31日按每天万分之二向原告支付相应违约金；以839653元进度款为基数，自2011年6月20日起至2014年1月31日按每天万分之二向原告支付相应违约金；以442995元进度款为基数，自2011年6月20日起至实际支付之日按每天万分之二向原告支付相应违约金；以302865元进度款为基数，自2011年7月20日起至实际支付之日按每天万分之二向原告支付相应违约金；以292456元进度款为基数，自2011年9月20日起至实际支付之日按每天万分之二向原告支付相应违约金。并以实际欠款总额2147989.52元为基数，自2014年4月8日起至实际付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付该款的利息。2、本案的诉讼费用、鉴定费和其他费用由被告承担。事实和理由：2009年11月，被告将位于合肥市合裕路龙塘高速公路入口处的钢材市场的道路、室外排水、消防电力排管等相关项目发包给原告安徽省第一建筑工程有限公司（原名称为安徽省第一建筑工程公司）施工。2011年12月15日和2011年12月30日，被告与原告先后补充签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，双方对各分项工程的造价组成和计价方法进行了约定；工程按实结算；道路路面如需原告配合施工及验收，被告需支付不低于5%的总包服务费；工程款（进度款）每月20日前支付已完工程量的80%，工程完工10日内支付至已完工程量的85%，验收合格10日内支付至95%；未按合同约定足额支付进度款的，未支付部分进度款按每天万分之二支付违约金。在原告施工过程中，由于被告先期配套工程没有完工，造成了原告承包的工程工期延误、顺延。2012年8月，被告不履行合同约定，原告被迫停工等待；后被告突然将涉案项目整体转让给他人。由此给原告造成了巨大损失。2014年3月10日，原告将承包工程结算资料报送给被告，由被告方签收，但被告在约定的28天内未支付工程价款。至2014年1月31日，被告支付原告工程款仅310万元，下剩工程款，因被告拒绝结算而致使原告索款无着。原告要求被告结算并支付工程款，但被告一直不予理睬。由此，双方发生了纠纷，原告诉至本院，请求判如所请。被告辩称，我公司已给付原告310万元，工程造价鉴定结论为309万元多，故我公司不欠原告工程款，请驳回原告的诉讼请求。原告提交了证据如下：第一组建设工程施工合同和补充协议，证明：1、2011年12月15日和2011年12月30日，被告安徽安粮金属市场投资有限公司与原告安徽省第一建筑工程有限公司（原名称为安徽省第一建筑工程公司）先后签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》。2、约定被告将位于合肥市合裕路龙塘高速公路入口处的钢材市场的道路、室外排水、消防电力排管等相关项目发包给原告施工。双方对各分项工程的造价组成和计价方法进行了约定。3、工程按实结算；道路路面如需原告配合施工及验收，被告需支付不低于5%的总包服务费。4、工程款（进度款）每月20日前支付已完工程量的80%，工程完工10日内支付至已完工程量的85%，验收合格10日内支付至95%；未按合同约定足额支付进度款的，未支付部分进度款按每天万分之二支付违约金。第二组施工图纸和验收、签证单和工程联系单，证明：原告施工工程及工程增加、变更情况。第三组支付申请表，证明：原告依约向被告申请支付工程进度款的事实。第四组工期延误和顺延通知和机械租赁损失和人员工资损失相关证据材料：收条、租赁合同、工资单等，证明：在原告施工过程中，由于被告先期配套工程没有完工，造成了原告承包的工程工期延误、顺延。第五组发文登记薄，证明：被告收到原告相关通知等文件。第六组结算资料报送移交清单，证明原告已将结算资料报送移交，被告已签收。第七组电力排管图纸、安粮公司给省一建公司的竣工结算审核报告（初审）和涉案工程造价损失汇总表。以及补充证据：1、监理例会纪要，证明：涉案项目的18#、19#、20#和21#楼等配套工程施工进度慢，影响了涉案道路施工的事实。2、安粮葛工的邮箱截图件，证明：安粮葛工（葛德炎）是用1438347450@qq.com邮箱与原告方周工（周文传）用414195625@qq.com邮箱进行涉案工程结算材料等电子传输。被告对原告的证据真实性、合法性和关联性三性均持有异议。在本案审理过程中，原告申请对位于合肥市合裕路龙塘高速公路入口处的钢材市场涉案工程的道路、室外排水、消防电力排管等相关项目工程及因被迫停工造成的机械租赁、人工工资、材料损耗等损失和未完工程的预期利润进行司法鉴定。2017年4月11日，安徽中润国元工程项目管理有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》。原告对该鉴定意见提出了异议并申请请求对涉案工程工期延误损失和机械租赁损失，以及第一次鉴定中少算和漏算部分（见材料汇编中的《汇总表》）的价款进行补充鉴定。本院予以准许。被告对该鉴定意见没有异议，认为不欠原告工程款。2017年7月20日，安徽中润国元工程项目管理有限公司分别出具了《工程造价补充鉴定意见书》。原、被告对补充鉴定意见均无异议，原告针对补充鉴定意见提出了相应的说明提交本院。根据原告的申请，2016年12月8日，本院组织原、被告双方和鉴定单位至涉案工程所在地进行现场勘查：1.原道路工程、室外排水工程、消防电力排管工程现场已被破坏，现场已有其他建筑物。2.原施工现场工程量以原、被告提供给法院移交的材料、签证为依据计算。原、被告对该现场勘查记录均无异议。本院结合本案的实际情况，对原告提供的证据的真实性、合法性和关联性以及《工程造价鉴定意见书》和《工程造价补充鉴定意见书》予以认定。根据双方当事的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年11月，被告安粮金属公司将位于合肥市合裕路龙塘高速公路入口处的钢材市场的道路、室外排水、消防电力排管等相关项目发包给原告省一公司（原名称为安徽省第一建筑工程公司）施工。2011年12月15日和2011年12月30日，原、被告双方先后签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》。双方对各分项工程的造价组成和计价方法、工程按实结算进行了约定；另约定，道路路面如需原告配合施工及验收，被告需支付不低于5%的总包服务费；工程款（进度款）每月20日前支付已完工程量的80%，工程完工10日内支付至已完工程量的85%，验收合格10日内支付至95%；未按合同约定足额支付进度款的，未支付部分进度款按每天万分之二支付违约金。在原告施工过程中，由于被告先期配套主体工程没有完工，造成了原告承包的工程工期延误、顺延。2012年8月，原告被迫停工等待被告通知复工。后被告没有通知原告终止了合同的履行，将涉案项目整体转让给他人。2014年3月10日，原告将承包工程结算资料报送给被告，由被告方签收。被告没有依约在签收后28天内给予答复和支付工程款。双方在协商处理涉案工程款时，被告于2014年12月对涉案工程造价出具了《初审报告》，双方发收的电子邮箱为：安粮金属公司葛工（葛德炎）1438347450@qq.com邮箱与原告周工（周文传）414195625@qq.com邮箱。《初审报告》对原告索赔部分没有审核，载明在施工单位和业主沟通后再计入结算。安徽中润国元工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》和《工程造价补充鉴定意见书》有关工程造价给出两个鉴定意见：即3288705.66元（原告提出）和3093676.77元（被告提出），停工损失中的“拖欠损失”400752元及未完工程预期利润不属于造价范畴。工期损失、材料损失和机械损失按诉求单独列明。争议部分的排水沟工程、场地排水费、工井加深、湿土排水费和未签证工程量列明了原告诉求金额，认为未提供证据材料或根据现有材料，无法进行工程造价鉴定。措施费和规费认为工程未完工，应予扣减。32#联系单鉴定造价为33537.84元。其他争议部分鉴定单位给出了造价。鉴定费75000元由原告垫付。至2014年1月31日，被告支付原告工程款310万元。本院认为，2011年12月15日和2011年12月30日，原、被告双方先后签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》系双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告双方均应按照合同约定的全面履行合同义务。一、关于工程造价。根据工程造价鉴定意见，鉴定单位给出了两个鉴定结论。因被告没有提供证据证明自己的主张，本院采信3294143.75元工程造价结论。鉴定费75000元，原告已垫付，应由被告承担。二、有关争议部分，本院分别处理如下：关于电力排管措施费奠差额21028.04元。《现场勘查记录表》记录：“工程现场已被破坏，现场已有其它建筑物”。由此证明：原告施工实体已经灭失。根据政府管理部门要求（如安全文明）及常识（如临时设施），施工措施的主要部分在工程开工前完成，原告就施工措施已履行完毕，因施工实体灭失是被告造成，此费用归责于原告显然不公平。另外，由于被告单方面终止合同前，并毁灭原告“施工实体”，电力排管措施费形成的损失已不可逆转，被告应承担该差额损失。该项损失本院予以认定。关于电力排管规费差额25305.91元。“规费和税金清单计价表”以及双方签订的《补充协议》证明，规费的取费基数是合同额定人工费，合同额定人工费来自合同工程量人工费。另，被告未通知原告单方面终止合同时，原告已缴纳规费至合同期满，导致原告工程施工停止后规费仍然在发生。还有，原告结算规费的取费基数应执行“规费和税金清单计价表”中的取费基数，被告单方面终止合同应由被告承担不利后果。2012年7月8日道路排水《联系单》列明，该联系单发生时间是在被告延误工期17个月后，被告在联系单中答复“待工程全面复工时进行确认”。表明了被告延误工期造成原告误工，且原告误工引起的“五险一金”损失已经形成，不可退还或减少，该责任在于被告，原告依据合同可要求被告赔偿该部分损失。该损失本院予以认定。关于机械进退场（8台/次）差额40995.38元。根据原被告双方结算的道路工程价款计算表中的“主要材差计算表”，能够反映原告合同工期内所发生的机械进退场至少不少于5台/次（推土机、平地机、拖拉机、加载压路机、不加载压路机）。另，《监理例会纪要》表明：例会召开时合同工期已满，被告称“18#、19#、21#楼施工慢，会影响楼前道路施工……县领导要求五月份必须开业，各项目部必须在四月底全部结束”。由此可以证实，被告延误工期，合同延期发生机械进退场至少不少于5台/次。故该差额损失本院予以认定。4、关于排水沟工程造价56534.36元。被告发送给原告的《初审报告》称“排水沟无手续暂扣减”，证明了被告出具初审报告时，已承认了“排水沟工程”事实存在。另外，双方往来的电子邮件“工程量计算书”电子邮件截图（被告发件人QQ号14×××50）也证明了被告审核“排水沟工程”已经形成计价结果为56534.36元。对此，本院予以认定。5、关于场地排水费26797.52元。《发文簿》载明被告已签收了2011年8月26日道路、给排水《工程联系单》。原、被告双方确定“在施工期间凡雨天使用机械排水”，证明了原告进行的施工场地排水是执行双方约定的。另，由原、被告于2011年7月22日和2011年9月3日双方签证两份《工作联系单》载明：被告签证原告66天场地机械排水，排水台班55个，每天消耗1.2个；排水人工33个，每天消耗为2个。由此证明：施工场地排水有机械、人工消耗标准，可供场地排水费用计算参考使用。前后年份天气降雨量不分上下，同一场地地势低洼也没有变化，被告无证据证明工程场地排水是由他人完成。原告已实际承担了场地排水2011年10月至2013年6月期间的场地排水，排水台班95个，人工117个，该场地排水发生的费用26797.52应由被告承担。6、关于工井加深费用24019.86元。《电力排管平面及过路砼包管剖面示意图》和《雨水1000mm管道平面图及砼座管剖面示意图》由原被告双方签字确认，对两份示意图进行比照，可以看出电管增加埋深，增加的尺寸为雨水管埋深尺寸。相对应的，根据“小型直通型电缆人孔井”工井图纸看出了工井挖坑坑底平面尺寸，可计算出挖土坑底面积。另根据“04S516砼管图集”显示的雨水管自垫层底面至管顶覆土顶面之间尺寸，可计算出电管增加埋深尺寸，从而计算挖土深度。由此，根据“费用计算表”原告编制“工程量计算书”，确定了工井（管）加深工作量和工井（管）加深费用。该24019.86元费用，被告应当支付给原告，本院予以认定。7、关于32#联系单费用33537.84元。根据2011年10月22日《联系单》联系内容可以认定由于C1、C2、C3、C4路的辅路路基碾压施工完成后，房建在其上做管、井，造成路基损坏，需重做，监理单位和被告均予认可，费用按2000年版合肥地区综合价目表单价执行。经鉴定单位鉴定该费用为33537.84元，应由被告承担。被告要求原告与房建单位协商解决不予采信。8、关于特级块灰与三级块灰价差94492.73元。由于冬季气温条件差，三级块灰消解需要延长时间与工期要求之间存在矛盾；招标答疑使用特级块灰；原告投标时选用了《市场价格信息》特级块灰。故被告提出道路灰土垫层采用三级块灰无证据证明。本院采信特级块灰价格，期间的价差94492.73元予以认定。9、土方价格（人工挖与机械挖）差额40060.33元。根据《化粪池隐蔽验收记录》和《直径800雨水旁通管隐蔽验收记录》记载，排水管槽底宽1.65m；化粪池坑底底宽1.9m，面积14.82㎡。证明了排水管挖土沟槽底宽均在7m以内。对照“工程量计算规则”第九.2条规定：沟槽底宽7m以内按沟槽计算；底长大于底宽三倍以上，其中底面积在150㎡以内执行基坑定额，超过上述范围的土、石方按土方和石方定额计算。原告此节诉称符合规定，本院认定该土方价格按基坑定额（人工挖）计算，人工挖与机械挖之间的差额40060.33元由被告承担。10、关于湿土排水费19454.69元。原告主格湿土排水费19454.69元事实依据不足，本院不予支持。11、关于未签证工程量金额39151.53元。根据被告发给原告的《工程量计算书》可以看出：对于雨水管φ400PE、φ500PE波纹管，雨水井、砼垫层、砂垫层变更部分未签证工程价格，被告已参照了027#联系单进行了计价。该未签证工程量造价39151.53元本院予以认定。三、关于损失部分，本院分别处理如下：1、有关拖欠工程款违约金400752元。关于违约金主张原告在诉讼请求中已列明，不应重复主张。对原告在鉴定中主张拖欠工程款违约金400752元请求不予支持。2、关于延误工期赔偿工资损失1196000元。原告认为，《施工承包合同》“如遇不可抗力及发包方原因造成工期延误，发包方给予顺延并对承包方的直接损失给予赔偿。”的约定，以及《补充协议》第五条“由于本工程工期紧且短，凡承包方所出据的工程联系单、函件及签证，发包方72小时必须回复，否则视为认可，造成工期拖延及给承包方造成的损失，依据合同相关约定予以补偿。”的约定。证实了如系被告原因延误工期，被告需要赔偿原告管理人员工资损失。另外，从《赔偿申请被告》（意向书）和发文薄可以看出：根据被告延误工期、拒绝回复工程进度款支付申请、拒绝回复工程联系函等违约事实，原告向被告提起索赔（意向），被告签收但未回复。依据双方合同有关“自收到结算材料之日起28天内不回复，结算材料生效”的约定，原告提起的索赔条款已生效。另，《延误工期违约补偿》计算表，附：工资表29页、考勤表29页，证实了原告根据被告违约造成的实际损失。编制赔偿计算表，其中：赔偿的起止时间、人员与违约事实对照分段情况如下：①赔偿人工损失从2011年3月份算起（2010年12月开工，合同工期80天）：第一段：截至2011年8月底，因被告延误工期（已经人民法院现场勘验），索赔11人6个月工资（注：项目经理因月前报送“索赔意向书”，被告领导动怒，提出项目经理工作不力，8月底辞退项目经理。此后，项目部下剩10人，因渐近年关，10人工资计算到当年年底。）。第二段：截至2011年12月底，因被告持续延误工期，索赔10人4个月工资（注：因被告提出施工不再正常进行，减退质检员、安全员；此后年过，项目部下剩8人，原告决定8人留守应变）。第三段：截止2012年12月底。施工断断续续至2012年7月底，被告答复延误工期问题，称“待工程全面复工时进行确认”，留守人员到12月底，索赔8人10个月工资（注：因被告提出已经停工，年后减退施工员2人、会计1人，此后年过，项目部下剩5人，索赔5人工资损失）。第四段：截止2013年9月底。被告透露工程已卖掉，索赔5人9个月工资（此后原告人员离开现场，等待被告终止合同信息。至2014年3月10日，被告同意接受原告申报结算，此6个月，原告未索赔人工损失）。本院认为，根据本案的实际情况，因被告原因，造成了原告工期延误的事实，本院予以认定。被告没有通知原告即终止合同，原告施工的工程被毁灭的事实以及造成1196000元工期延误损失，本院予以认定。但原告主张从2011年3月至2013年9月期间为工期延误时间，显然过长。原告有权利了解被告对涉案工程进展或处置情况，原告也有义务采取相应措施尽力减少因工期延误造成的损失。原告这两年半的时间里一直消极等待，对工期延误造成的损失也应承担相应责任。根据本案工期延误原因是被告造成，原告在延误工期后期没有采取积极措施避免损失扩大的实际情况，本院酌情认定被告承担工期延误损失50%的责任，即被告承担1196000元×50%=598000元。原告自行承担50%的责任。3、关于机械损失索赔金额528000元。根据原告提供的《机械设备合同》和赁费收条6张，原告主张5个月的机械租赁损失528000元符合常理。本院予以认定。4、关于材料损失284127.7元。原告提供的证据不足，对此，本院不予处理。以上，对于原告省一建公司的主张，本院共支持涉案工程价款及各项费用损失合计为4822067元。扣除已付310万元，被告应支付原告1722067元。关于诉讼请求中的违约金。根据双方合同约定：工程款（进度款）每月20日前支付已完工程量的80%；……未按合同约定足额支付进度款的，未支付部分进度款按每天万分之二支付违约金。故被告应以168万元进度款为基数，自2011年2月20日起至2014年4月7日（被告于2014年3月10日签收了原告报送的工程结算资料，在此后28天内没有给予答复）按每天万分之二向原告支付违约金；以42067元进度款为基数，自2011年6月20日起至2014年4月7日按每天万分之二向原告支付违约金；被告签收了原告的工程进度款支付申请后，没有支付进度款，仅认可支付原告310万元，在举证期限内也没有提供付款明细；被告于2014年3月10日签收了原告报送的工程结算资料，但在此后28天内没有给予答复和依约支付下欠工程款，根据《建设工程施工合同》专用条款第35.1条款和通用条款第33.3条款的约定，被告自收到结算资料第29天起按原告同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。被告应以实际欠款1722067元为基数。自2014年4月8日起至实际付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付该款的利息。故本院对原告上述违约金的请求合法部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告安徽安粮金属市场投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽省第一建筑工程有限公司工程款1722067元。以其中168万元进度款为基数，自2011年2月20日起至2014年4月7日按每天万分之二向原告支付违约金；以42067元进度款为基数，自2011年6月20日起至2014年4月7日按每天万分之二向原告支付违约金；以欠款总额1722067元为基数，自2014年4月8日起至实际付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付该款的利息。驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，由安徽安粮金属市场投资有限公司负担22000元，安徽省第一建筑工程有限公司负担3200元。保全费5000元由被告安徽安粮金属市场投资有限公司负担，鉴定费75000元由被告安徽安粮金属市场投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  钟成胜代理审判员  胡 燕人民陪审员  蔡忆芬二〇一七年九月二十五日书 记 员  张 鹏