河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终1426号
上诉人（原审原告）：嵩县田湖镇田湖村民委员会。
法定代表人：杨朋立，村委主任。
委托诉讼代理人：杨继红，河南凯仁律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：嵩县振华建安工程处，住所地：嵩县城新区水源街。
法定代表人：冯延国，总经理。
委托诉讼代理人：张金保，男，1953年10月9日出生，汉族，住河南省嵩县，该工程处项目经理。特别授权。
委托诉讼代理人：吴红光，河南立雪律师事务所律师。一般代理。
上诉人嵩县田湖镇田湖村民委员会（以下简称田湖村民委员会）因与被上诉人嵩县振华建安工程处不当得利纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2016）豫0325民初1682号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田湖村民委员会委托诉讼代理人杨继红，被上诉人嵩县振华建安工程处委托诉讼代理人张金保、吴红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田湖村民委员会上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持田湖村民委员会的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由嵩县振华建安工程处承担。事实和理由：1.一审判决程序严重违法，审判长违法帮助嵩县振华建安工程处取证，有失公平。田湖村民委员会按照传票通知的时间（2016年10月31日下午3时）按时到庭，并提交证据，审判长却无故延期开庭，且没有将嵩县振华建安工程处的证据交换给田湖村民委员会。之后将开庭时间延期至2016年11月4日上午。开庭时，田湖村民委员会才发现之前没有开庭的真正原因是审判长为了帮助嵩县振华建安工程处向证人武某调取了一份证言证据而拒不开庭，并把该证据交给嵩县振华建安工程处向法庭提交。一审审判长调取的证据违法，应为无效证据，不能作为定案的依据，对田湖村民委员会不公平，违背平等原则。2.一审判决认定事实错误，判决不当应依法改判。一审制作的判决文书中故意对当事人提交的证据、质证意见以及对证据采信或不采信理由、事实的认定不做表述，对违法取证只字不提。一审中，嵩县振华建安工程处抗辩增加工程量的理由不成立。嵩县振华建安工程处所提交的五份施工现场签单证据不能证明工程量的增加和因田湖村民委员会的原因引起工程变更的事实。嵩县振华建安工程处提交的《农民公寓工程队付款情况统计表》证据没有制作人和法定法定代表人的签名，并加盖单位印章。该证据不合法，采信错误。嵩县振华建安工程处的证据不能证明其抗辩理由成立，一审认定事实和判决错误，应予以纠正。一审中，田湖村民委员会所提交的合同及付款证据充分证明了田湖村民委员会多付给嵩县振华建安工程处的143316.85元没有事实和法律根据，应为不当得利，一审判决驳回田湖村民委员会的诉讼请求错误。基于上述事实和理由，田湖村民委员会认为，一审判决错误，请二审给予纠正，支持田湖村民委员会的上诉请求。
嵩县振华建安工程处答辩称：1.田湖村民委员会称审判长存在违法帮助嵩县振华建安工程处取证的违反法定程序根本不是事实。一审法院决定延迟开庭时间完全是工作安排冲突的原因，田湖村民委员会称审判长是为了帮助嵩县振华建安工程处取证而拒绝开庭，这完全是毫无依据的恶意揣测，造谣中伤。2.一审法院调取武某的证言不存在程序违法。一审法院调取证人的证言是依据嵩县振华建安工程处的申请依法进行，证人武某系田湖村民委员会的前任村委主任，现任会计，是对方当事人工作人员，为保证取证的客观真实，为此嵩县振华建安工程处申请人民法院依法调查，完全符合法律规定。3.关于证人是否应当出庭的问题，田湖村民委员会的上诉理由不能成立。首先、根据法律规定，证人出庭是依据当事人的申请进行，当事人没有申请，法院不能强行要求证人出庭，本案中嵩县振华建安工程处申请法院对证人进行调查，并未申请证人出庭。其次、证人原系上诉人的村委主任，后来担任会计。由于其实事求是的和答辩人核算并将核算结果制作成了《农民公寓工程队付款情况统计表》，遭到了现任村委主要领导的非法责难，先是被免去了村委的职务，现在更是被毫无根据的告到了县纪委，县纪委多次调査现任村委主要领导指控的违法违纪情况查无实证。在这样的情况下，显然证人不适合当庭出庭作证，属于《民事诉讼证据规定》第56条规定的无法出庭作证的特殊情况。4.关于田湖村民委员会认为判决书不规范的上诉理由不能成立。一审判决随然没有对证据如何认证单独进行表述，但是在经审理查明部分对证据的名称、内容以及证据的采纳问题进行了详细的说明，依据明确、说理充分。5.本案施工过程中，根据田湖村民委员会的要求，经监理签字认可增加的工程量事实清楚、证据确实充分。6.《农民公寓工程队付款情况统计表》不是单位的证明材料，田湖村民委员会套用单位出具证明应当具备法人签字的法律规定，依法不能成立。综上所述，请二审法院驳回上诉、维持原判，维护嵩县振华建安工程处的合法权益。
田湖村民委员会向一审法院起诉请求：1.嵩县振华建安工程处立即返还不当得利143316.85元；2.诉讼费由嵩县振华建安工程处负担。
一审法院认定事实：2009年12月1日，田湖村民委员会同嵩县振华建安工程处签订了嵩县田湖村农民公寓住宅楼施工协议书。合同约定：田湖村农民公寓楼由嵩县振华建安工程处承建，承包方式为包工包料，工程价款为每平方米525元，按建筑面积以实结算；因田湖村民委员会原因引起的施工方法变更或施工质量及事故引起的浪费、误工、返工，所发生的费用及延长工期由田湖村民委员会负责；因嵩县振华建安工程处原因引起的工程变更，所发生的费用及延长的工期由嵩县振华建安工程处负责；付款办法为三层封顶付工程款总额的15%，五层主体封顶付工程款总额的15%，七层主体封顶付工程款总额的15%，粉刷工程结束付工程款总额的20%，竣工验收后付工程款总额的15%，剩余部分款自验收之日起二年内全部付完；嵩县振华建安工程处需向田湖村民委员会交履约保证金30万元，工程结束履约保证金全部付给嵩县振华建安工程处。合同签订后，嵩县振华建安工程处依约施工，并向田湖村民委员支付了履约保证金30万元。2009年12月22日洛阳巿全安工程监理有限公司田湖村农民公寓项目监理部签发了施工现场签证单，该签证单显示：田湖镇新农村农民公寓4#、5#住宅楼根据地质要求垫层底挖至第一层卵石，因现场第一层卵石深度与地质报告不一致，经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位要求挖至下一层卵石层，4#基础增深2.25米；5#基础增深2.123米。2009年12月23日洛阳巿全安工程监理有限公司田湖村农民公寓项目监理部二次签发了施工现场签证单，该签证单显示：渠水流入4#、6#住宅楼基坑内形成冻土，经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位要求挖除冻土，挖掘部分采用C10混凝土浇注。4#楼挖除冻土22.5m3、C10混凝土22.5m3；6#楼挖除冻土44m3、C10混凝土44m3；运土距离3000米以外。2010年3月17日洛阳巿全安工程监理有限公司田湖村农民公寓项目监理部再次签发了两份施工现场签证单，该签证单显示：4#楼基础增深增加工程量：基础砖M10水泥砂浆178.527m3、C25构造柱14.175m3、C252.28m3、挖土方1871.1m3、回填土1678.69m3，运土距离3000米以外。5#楼基础增深增加工程量：基础砖M10水泥砂浆71.96m3、C25构造柱5.54m3、C200.3*0.24、挖土方1765.49m3、回填土1601.19m3,运土距离3000米以外。该五份施工现场签证单由洛阳巿全安工程监理有限公司田湖村农民公寓项目监理部签字盖章，但其意见是：内容属实，量未核对。建设单位代表未签字，但田湖村民委员会原村委主任武某认可。2011年12月4日嵩县振华建安工程处对增加工程量进行了决算，施工现场签证单和建筑工程决算书当时已交给时任的田湖村民委员会主任。涉案工程未验收，但田湖村民委员会已使用。2014年11月28日，田湖村民委员会时任村委会计为嵩县振华建安工程处出具了《农民公寓工程队付款情况统计表》，该统计表显示：田湖村民委员会已付嵩县振华建安工程处5605120元，下欠嵩县振华建安工程处414923.15元。该统计表加盖有田湖村民委员会公章。另查明：田湖村民委员会应付嵩县振华建安工程处工程款6020043.15元（含基础增加工程558240元、质保金30万元），且已向嵩县振华建安工程处支付了工程款5605120元。一审法院认为，所谓不当得利就是没有合法根据，取得不当利益。本案中田湖村民委员会主张的事实与该院查明的事实不符，其事实是田湖村民委员会尚欠嵩县振华建安工程处414923.15元，而不是多支付工程款，不存在不当得利问题，因此田湖村民委员会的诉讼请求，没有事实根据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经院审委会研究决定判决：驳回田湖村民委员会的诉讼请求。本案受理费3166元，由田湖村民委员会负担。
本案二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人田湖村民委员会在二审中提交证据：第一组证据传票一张，一审1682号原定于2016年10月31日开庭，证明法院无故延迟开庭，而当天法庭审判长一人去调取证人武某证言。第二组证据是一份8#施工现场签证单，有监理单位的工作人员陈向签字。证明一审中施工单位所出具的变更签单上陈向签字笔体不同，签证单来源不明，建设单位对此不予认可。第三组证据两份：2015年6月12日武某书面证言一份。证明武某在2011年12月任会计，关于增加工程量是张金保单方做出的，给张金保的付款情况表没有经过村委知道，是按张金保要求填写的，纯属个人行为。2016年3月9日武某书证一份，证明4、5、6号楼工程是村委苏某负责的，其不清楚具体的工程量。第四组证据：2009年3月8日田湖和谐社区建设领导小组名单，证明当时施工中，田湖村村委派了现场施工负责人员，负责4、5、6号楼是苏某和李淑玲（去世），如果施工现场有变化，应当有苏某或李淑玲签字认可。第五组证据两份：2017年3月16日换届证明一份。证明2011年10月经过换届武某已经不是村委主任，印证对方出具的相关证据证明武某是村长、村委主任不属实，其无权代表村委出具相关证据。第六组证据申请证人苏某、李某出庭作证。苏某证明当时自己负责4、5、6号楼施工，自己不清楚增加工程量情况；李某证明自己当时负责的8号楼在施工时出现流沙、淤泥，从而增加工程量的情况。
被上诉人嵩县振华建安工程处根据田湖村民委员会提供的证据进行质证：第一组证据：对传票真实性无异议，对证明方向有异议。1.改变开庭时间是法院的工作安排，不能凭传票证明法院违反了法定程序和对嵩县振华建安工程处进行了偏袒；2.法院调查证人武某是依据案情及嵩县振华建安工程处的申请去调取的。第二组证据：1.证据是复印件，没有原件不应当作为证据采纳；2.这份证据没有监理单位的公章，而我方五份签证单上均有监理单位的公章，我方认为这份证据来源不明，内容不实，缺乏真实性；3.上面陈向的字迹是否和我方五份签证单上陈向是同一人所写应当有专业机构鉴定，不应当由田湖村民委员会主观臆断。第三组证据：1.该证据不属于法定的新证据，在一审开庭前已经存在，田湖村民委员会没有出具。2.武某的两份证言作为证据存在应当出庭作证，且武某是田湖村民委员会的人，没有出庭作证法庭不应采信。3.武某的两份证明和一审法院向武某调查的内容完全不一致，应当以法院调查的为准。武某是原田湖村民委员会的村委主任，田湖村民委员会取得的这两份证言不排除使用了不恰当的手段。4.2016年3月9日的这份证言恰好证明了工程量增加的事实，这份证明显示对工程量的增加是认可的。5.这两份证据显示了五份签单形成时，武某是原田湖村民委员会的村委主任，印证我方的观点五份签单武某是认可的。第四组证据：这份证据不真实，属于伪证。上面写的是田湖和谐小区，但双方签的合同及签证单均显示田湖村农民公寓而非和谐小区。和谐小区是该农民公寓建成并投入使用之后才把农民公寓改名为和谐小区。这份证据就是为了应付本案伪造的证据。第五组证据：1.这是一份党组织的证明，涉及的是党内的职务，没有涉及村民委员会的行政职务。2.我方从未说过2011年之后武某还是村委主任，武某在给我方签的五份签单都是村委主任，2011年后武某是村委会计。只要在村委担任职务，都代表的是职务行为。3.我方提供的付款情况表，显示了董根平的名字。2011年后董根平担任的是村支部书记，更加印证了我方证据的真实性。对第六组证据，证人作证时也说负责的楼出现了流沙淤泥。二审审理过程中，本院通知原田湖村民委员会主任武某到庭作证，其证明了本案所涉工程存在增加工程量及欠付工程款的客观情况。田湖村民委员会对武某的证言不予认可。另二审审理期间田湖村民委员会于2017年4月5日向本院提出鉴定申请，请求对本案所涉五张《施工现场签证单》所载明的增加工程量是否属实进行鉴定，本院按照法定程序移送本院技术处委托有关专业鉴定机构进行相关司法鉴定。2017年7月4日，本院技术处根据鉴定机构审查意见作出（2017）豫03委字第46号《鉴定案件退案通知书》，载明“本案鉴定目的不属于鉴定范围，现将案件退回你庭。”田湖村民委员会于2017年5月25日向本院提出现场勘验及调取证据申请，该申请不符合法律规定，超出法院取证范围，本院已向其专门释明。
本院对一审法院经审理查明事实部分予以确认。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”田湖村民委员会欠付嵩县振华建安工程处工程款的事实已经另案查明，本案田湖村民委员会所主张143316.85元系其应付工程款部分，而非不当得利，故，田湖村民委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。一审法院依据当事人申请，调取证据程序合法，田湖村民委员会认为一审程序严重违法的上诉主张依据不足，本院对此亦不予支持。
综上所述，上诉人田湖村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3166元，由嵩县田湖镇田湖村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世良
审判员 付爱丽
审判员 杨献民
二〇一七年七月二十五日
书记员 常 虹