安徽省含山县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0522民初1355号原告：汪永宝，男，1969年10月3日出生，汉族，住安徽省含山县。委托诉讼代理人：王世元，男，1953年10月28日出生，汉族，住安徽省含山县，系汪永宝亲属。被告：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰县工业园区洋口片上广公路边，组织机构代码75676174-X。法定代表人：王为银，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹斌，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被告：含山县昭关镇人民政府，住所地安徽省含山县昭关镇谢集社区街道，组织机构代码76902153-X。法定代表人：封全民，该镇镇长。委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。原告汪永宝与被告江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称银鹰公司）、含山县昭关镇人民政府（以下简称昭关镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月8日作出（2015）含民三初字第00391号民事判决。银鹰公司不服该判决，向安徽省马鞍山市中级人民法院提起上诉。安徽省马鞍山市中级人民法院于2016年5月30日作出（2016）皖05民终154号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。原告汪永宝及其委托诉讼代理人王世元，被告银鹰公司委托诉讼代理人尹斌、被告昭关镇政府委托诉讼代理人庄光先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪永宝向本院提出诉讼请求:1、判令两被告给付剩余工程款400000元；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2011年10月，昭关镇政府拟建设昭关同发村土地整理项目工程招标，由汪永宝挂靠银鹰公司对该工程第四标段施工，工程于2012年7月30日竣工验收。2013年5月13日，经含山县审计局审计确定第四标段工程款为1939102.34元，此款仅向汪永宝支付1539102.34元，余款400000元未予支付，特诉至法院。银鹰公司辩称，应驳回原告对其诉请，因为根据原审查明的事实，昭关镇政府没有完全履行给付工程款的义务，导致400000元没有向原告支付。案外人郭志武无权收取应由银鹰公司收取的工程款，银鹰公司所有请求付款申请中的账户均为公司账户或原告账户，昭关镇政府应向银鹰公司认可的账户付款，才能视为履行合同义务。案外人郭志武即使构成表见代理，也只能是代理原告，原判认定事实不清，应当改判。昭关镇政府辩称，应驳回原告对其诉请，因为原告实际施工的第四标段工程项目，昭关镇政府已基本付清工程款，原告诉称还有400000元工程款未收到，是因为昭关镇政府向郭志武支付，其不认可。但昭关同发村土地整理项目四标、五标，原告与郭志武之间具有合作或合伙关系，两人已在施工后进行了账务结算，本案400000元亦包括在内。不管郭志武有无代理权，400000元工程款已经付清。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方所举的证据和事实主张，本院认定如下：一、原告汪永宝举证六份，证明其为四标段实际施工人，庭审中被告银鹰公司均予以认可，并且银鹰公司庭后出示的其与汪永宝关于四标段工程内部施工承包责任状亦证实该事实，本院予以确认。二、被告银鹰公司提举其与昭关镇政府之间的施工协议，系涉案四标段工程施工合同，该证据具有合法性、真实性及关联性，应作为本案证据确认，但结合庭审当事人陈述，不能实现其举证目的。三、被告昭关镇政府提举证据三组，第一组证据五张欠条，从欠条本身内容来看，不能证明郭志武与汪永宝系合伙关系，本院不予采信；第二组证据四标段工程款审批表、发票与本案具有关联性，应作为认定案件事实的根据，五标段工程款审批表、发票与本案无关联性，不予采信；第三组证据一张借条及两张收条，从时间上符合郭志武从昭关镇政府领取四标段工程款后支付给汪永宝的事理逻辑。汪永宝虽对该三张条据作出解释：郭志武承包五标段工程委托其施工，三张条据是支付五标段工程的工资支出的，条据左下角标注是后加的。经本院核实条据持有人郭志武及证明人郭大利，左下角标注确为后来郭志武所加。但付款事实不容否定，汪永宝又未能提供证据证明该款项系付五标工资款项，故该三张条据能够实现举证人的举证目的。另本院核实了昭关镇政府每次支付涉案四标工程款项的情况，并调取了每次付款的转账手续。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月，昭关镇政府就昭关镇同发村土地整理项目第四标段施工对外公开招标。银鹰公司通过竞投标中标该项施工工程。双方于2011年11月15日签订《含山县昭关镇同发村土地整理项目施工工程协议书》，将同发村土地整理项目施工工程第四标段发包给银鹰公司承包施工，协议书约定合同总金额为2061956.56元，工期约定土地平整及沟、渠、路工期5个月（2012年4月10日前竣工），其他工程9个月（2012年7月31日前竣工），质量要求合格。2011年12月18日，银鹰公司与汪永宝签订《含山县昭关镇同发村土地整理项目第四标段工程内部施工承包责任状》，由汪永宝任项目经理，并实际承包该第四标段工程施工。施工工程结束后,经含山县审计局审计，涉案项目第四标段的施工工程的最终审定价为1939102.34元。关于第四标段工程款，发包方昭关镇政府付款的具体情况为：2012年1月13日，昭关镇政府通过转账支票付给汪永宝600000元；2012年6月21日，昭关镇政府通过转账支票付给郭志武200000元；2012年7月6日，昭关镇政府从郭志武2012年2月29日预支款400000元中扣除200000元作为四标工程款；2012年7月10日，昭关镇政府通过转账付给银鹰公司200000元；2013年2月4日，昭关镇政府通过含山县财政资金专户转账付给银鹰公司600000元；2013年9月11日，昭关镇政府通过含山县财政资金专户转账付给银鹰公司139000元。另查明，昭关镇同发村土地整理项目第五标段工程由郭志武实际承包施工。2012年2月21日，汪永宝出具借条，“今借到昭关工地伍万元”，郭志武后在借条左下角标注“郭志武手借昭关同发村土地整治四标、五标用”。2012年6月22日，汪永宝出具收条，“今收到昭关工地壹拾伍万元”，收条左下角后由郭志武标注“郭志武手付四标打水泥路用，注：付四标江西银鹰建设工程”。2012年7月12日，汪永宝出具收条，“今收到昭关工地贰拾万元”，郭志武后亦在收条左下角标注“郭志武付四标用”。三张条据郭大利均以证明人身份签字。本院认为：本案争议焦点归结为三点：一、汪永宝与郭志武在四标、五标工程上是否存在合伙关系；二、2012年6月21日，郭志武从昭关镇政府支取的200000元及2012年7月6日，昭关镇政府从郭志武2012年2月29日预支款中扣除200000元作为四标工程款，是否构成表见代理；三、该两笔款项计400000元应否认定已实际支付于汪永宝。对于焦点一，汪永宝、郭志武分别承包昭关镇同发村土地整理项目四标段、五标段工程项目，工程款付款申请均分别制作，被告昭关镇政府主张汪永宝与郭志武存在合伙关系，无证据加以证明，本院不予采信。涉及焦点二，从昭关镇政府关于第四标段工程款的付款情况来看，除本案争议的两笔付款外，其他款项均是付至实际施工人汪永宝或承包方银鹰公司的银行账户，涉案争议的两笔款项一笔由郭志武领取，另一笔从郭志武预支款中抵账，均不符合表见代理“有理由相信对方有代理权”的善意要件，难以成立表见代理。关于焦点三，昭关镇政府举证的三张条据，经汪永宝当庭认可为其出具，但认为是郭志武向其支付五标段工程的工资支出的，对此未能提交证据加以证明，本院经核实条据持有人郭志武及证明人郭大利，左下角标注确为后来标注，但不能据此否定该三张条据系付四标工程款的可能性。根据民事诉讼证据举证规则，提举的证据确信待证明事实具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此应认定该400000元已实际支付于汪永宝。综上所述，原告方诉请无事实根据，不能成立，依法应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回汪永宝的诉讼请求。案件受理费7300元，由汪永宝负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  张孟江人民陪审员  熊月文人民陪审员  王 智二〇一六年十一月二十一日书 记 员  黄昌磊附件：本判决书所援引的法律条款原文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。