上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1059号
上诉人（原审原告）钱ＸＸ。
委托代理人＊＊，上海申浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海咏姿时装有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人＊＊，上海市申松律师事务所律师。
上诉人钱ＸＸ因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第2833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日立案后，依法组成合议庭，排期于2014年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人钱ＸＸ的委托代理人＊＊＊＊，被上诉人上海咏姿时装有限公司（以下简称“咏姿公司”）委托代理人＊＊＊＊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，钱ＸＸ于2010年10月22日进入咏姿公司处工作，双方共签订3份劳动合同，末次劳动合同期限自2012年12月22日至2013年12月21日，合同约定钱ＸＸ从事办房工作，基本工资为1，450元，加班工资为3，150元，共计4，600元。钱ＸＸ离职前12个月平均工资为5，500元。
另查明，2013年9月7日，咏姿公司与钱ＸＸ协商调整钱ＸＸ的工作岗位和工资，未能达成一致。咏姿公司于当日在公司公告栏张贴告示，载明：办房主管钱ＸＸ从2013年9月9日起再学习，从贴合部第一道工序开始，具体学习贴合管理流程如何与办房管理流程相衔接的管理方法，时间为45天。在钱ＸＸ学习期间，暂停其办房主管职务，保留其办房编制、保留其原工资待遇，学习期结束恢复钱ＸＸ办房主管职务并主管办房工作。
2013年9月14日，咏姿公司在公司公告栏张贴告示，载明：钱ＸＸ2013年9月11日、12日、13日连续三天不到公司上班，无任何请假手续，严重违反公司考勤制度，作旷工处理，并按《员工手册》第四章第二节第六条款之规定，连续旷工三天（含三天）以上者，均作自动离职处理。
2013年10月10日，钱ＸＸ向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求咏姿公司：1、支付2013年8月1日至9月10日期间工资7，500元；2、支付代通金5，500元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金33，000元。2013年11月21日，该仲裁委员会以松劳人仲（2013）办字第4181号裁决书作出裁决，裁定：1、咏姿公司支付钱ＸＸ2013年8月1日至2013年9月10日期间工资7，012元；2、驳回钱ＸＸ的其余仲裁请求。裁决后，钱ＸＸ不服，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、咏姿公司支付钱ＸＸ一个月代通金5，500元；2、咏姿公司支付钱ＸＸ违法解除劳动合同赔偿金33，000元。
原审法院认为，对于本案两份关键证据的认定，分析如下：
一、钱ＸＸ提供的2013年9月7日钱ＸＸ与咏姿公司人事之间两段录音证据。1、关于录音的证据效力，我国民事诉讼法对当事人收集证据的方法没有作出明确的规定，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定，除以侵害他人合法权益（如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。经审查，两份录音材料均没有导致证据失权的情形，故原审法院认定该组证据的证据效力。2、从录音内容来看，明显是钱ＸＸ、咏姿公司关于调岗调薪的协商过程，且双方最终未能达成一致，但咏姿公司并未作出解除劳动合同的决定。那么，在钱ＸＸ、咏姿公司对于变更劳动合同内容未能达成一致的情形下，咏姿公司能否出具《告示》，单方面变更劳动合同呢？从告示内容来看，咏姿公司是让钱ＸＸ重新全面学习业务，学习期结束恢复钱ＸＸ原有职务，且学习期内保留钱ＸＸ原工资待遇和编制。可见，咏姿公司调整钱ＸＸ岗位是从业务角度出发，是企业用工自主权的体现，且没有损害钱ＸＸ的合法权益，咏姿公司作为用人单位，有权在合理限度内自主安排员工的工作内容。
二、钱ＸＸ提供的考勤卡。1、因考勤卡上无咏姿公司印章或相关人员的签章，故无法确认该份证据的真实性；2、即便该份证据属实，钱ＸＸ提供的考勤记录也不能完全证明其离职时间，因为可能存在遗漏考勤的情形；3、钱ＸＸ在仲裁阶段，其仲裁请求要求咏姿公司支付至2013年9月10日的工资，仲裁笔录中明确承认其最后工作至2013年9月10日，根据禁反言原则，钱ＸＸ在本案中主张其最后工作至2013年9月7日，原审法院不予采信。
钱ＸＸ不服咏姿公司的调岗决定，理应通过合理渠道予以解决，但钱ＸＸ采用罢工的方式，于2013年9月11日、12日、13日连续3天不上班，咏姿公司据此解除与钱ＸＸ的劳动合同，符合公司规章制度和法律的规定，故原审法院对于钱ＸＸ要求咏姿公司支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持。
关于钱ＸＸ要求咏姿公司支付代通金的诉讼请求，因不符合《劳动合同法》第40条的规定，于法无据，原审法院不予支持。
仲裁裁决咏姿公司支付钱ＸＸ2013年8月1日至2013年9月10日期间工资7，012元，已经实际履行，争议已不存在，故原审法院不再处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十条的规定，原审法院于二0一四年五月十六日作出判决：驳回钱ＸＸ的全部诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由钱ＸＸ负担（已付）。
判决后，钱ＸＸ不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法改判咏姿公司支付钱ＸＸ违法解除劳动合同赔偿金33，000元。钱ＸＸ的主要理由为，1、钱ＸＸ提供的录音证据及短信文字稿中，已表明咏姿公司多次提到将对钱ＸＸ予以降职降薪，钱ＸＸ3天不上班的客观原因是由于咏姿公司收掉了钱ＸＸ原岗位的工具，逼迫其接受调岗调薪而造成的，咏姿公司于2013年9月9日不让钱ＸＸ进入公司，即是解除了劳动合同；2、咏姿公司未提供员工手册及2013年9月7日、14日的《告示》原件，钱ＸＸ对上述证据均不认可；3、咏姿公司提供的钱ＸＸ2013年1月至同年8月的电子考勤卡均有涂改，且与钱ＸＸ2013年9月的电子考勤卡中的签名字迹不一致，原审法院未就上述电子考勤卡组织双方质证。此外，咏姿公司另提供的2013年9月手写考勤卡是伪造的。
被上诉人咏姿公司辩称，劳动合同约定技能达不到工作目标，不能胜任岗位可以不协商即调整岗位，还约定规章制度作为劳动合同的附件，钱ＸＸ已经在劳动合同上签字，故钱ＸＸ是看过规章制度的。咏姿公司人事于2013年9月7日下午口头通知钱ＸＸ调岗调薪，但最终并未成功。咏姿公司只是让钱ＸＸ去学习45天，学习期间暂停其办房主管职务，保留其办房编制、待遇。学习期结束后恢复钱ＸＸ办房主管职务。咏姿公司已于仲裁阶段提供了《告示》原件，钱ＸＸ已经过质证，故应见过《告示》原件。钱ＸＸ提供的录音并不完整，咏姿公司2013年9月9日并未解除双方劳动合同，钱ＸＸ2013年9月10日还在工作，工资亦结算到当天。钱ＸＸ之后三天未来上班，属于自动离职，故不同意钱ＸＸ的上诉请求。
二审中，钱ＸＸ对原审认定的“……另查明，2013年9月7日，咏姿公司与钱ＸＸ协商调整钱ＸＸ的工作岗位和工资，未能达成一致。咏姿公司于当日在公司公告栏张贴告示，载明……2013年9月14日，咏姿公司在公司公告栏张贴告示，载明……”提出异议，认为上述记载的二天均未张贴过告示，系事后后补的，钱ＸＸ对告示内容亦不清楚。咏姿公司认为，2013年9月7日当天张贴了告示，钱ＸＸ2013年9月8日、9日均来上班，肯定看到过。2013年9月14日张贴的告示，钱ＸＸ也是看到的。本院认为，钱ＸＸ虽认为咏姿公司于上述二天未张贴过公告，系事后后补的，但未能提供相反证据予以证明，且钱ＸＸ于二审庭审中对告示原件的真实性予以认可。故，本院对钱ＸＸ提出的此节异议，不予认定。
经审理查明，原审认定事实正确，双方亦无异议，本院依法予以确认。
本院认为，钱ＸＸ主张其3天不上班的客观原因是由于咏姿公司收掉了钱ＸＸ原岗位的工具，逼迫其接受调岗调薪而造成的，咏姿公司于2013年9月9日阻止钱ＸＸ进入公司上班即是解除了双方的劳动合同。结合双方的陈述以及钱ＸＸ提供的录音证据内容来看，咏姿公司与钱ＸＸ于2013年9月7日进行了工作交接，并就调岗调薪一事进行了协商，但双方未达成一致。咏姿公司于同日张贴告示，安排钱ＸＸ于2013年9月9日进行为期45天的业务学习，期间保留钱ＸＸ的编制及待遇，学习期满即恢复钱ＸＸ办房主管职务。钱ＸＸ虽主张未见过该告示，但录音证据表明双方确未就调岗调薪一事达成一致，钱ＸＸ作为劳动者理应继续去公司上班。现钱ＸＸ主张其于争议发生后，依然于2013年9月9日去公司上班但被保安阻止进入公司，然未能提供相关证据予以证明。钱ＸＸ在咏姿公司并未作出解除通知的情况下，单方认为劳动合同已于该日解除，且之后再未去公司上班，确实存在不当之处。另，在钱ＸＸ签订的最后一份劳动合同中载明咏姿公司的员工手册作为劳动合同的附件，钱ＸＸ对此应当是知晓的。从咏姿公司提供的证据来看，该员工手册于2011年11月2日公布，钱ＸＸ虽主张从未见过员工手册，但无法提供相反证据予以证明，故本院对钱ＸＸ的上述主张，不予采信。
关于钱ＸＸ提出咏姿公司提供的考勤卡系涂改、伪造。鉴于考勤卡中记载的考勤记录与本案争议焦点并无关联，钱ＸＸ亦于二审庭审中对此表示认可。故，本院对该份证据不予认定。
综上，钱ＸＸ要求咏姿公司支付违法解除劳动合同赔偿金33，000元之诉请，缺乏依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人钱ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 张博俊
代理审判员 杜建泉
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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