浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终780号
原公诉机关浙江省天台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）娄明昌，曾用名陈明昌，男，1973年4月5日出生于浙江省天台县，汉族，高中文化，务工，住天台县。2001年2月7日因犯故意伤害罪被天台县人民法院判处有期徒刑一年。2013年10月31日因犯交通肇事罪被天台县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因本案于2015年2月17日被天台县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。
辩护人侯立国，浙江海贸律师事务所律师。
原审被告人朱自力，男，1971年6月29日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，务工，住宁波市鄞州区东钱湖镇象坎村*组**号。2013年10月17日因吸食毒品被天台县公安局行政拘留十二日。因本案于2014年12月19日被天台县公安局刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。2016年8月18日被取保候审。
原审被告人徐世杏，男，1967年6月13日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，经商，住天台县福溪街道下园徐村****号。1992年7月31日因犯故意伤害罪被天台县人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2015年1月23日被天台县公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。2016年7月22日被取保候审。
浙江省天台县人民法院审理天台县人民检察院指控被告人娄明昌犯挪用资金罪、诈骗罪、寻衅滋事罪、被告人朱自力犯挪用资金罪、被告人徐世杏犯挪用资金罪、诈骗罪一案，于2016年7月8日作出（2015）台天刑初字第432号刑事判决。原审被告人娄明昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖出庭履行职务，上诉人（原审被告人）娄明昌以及本院通知台州市法律援助中心为其指派的辩护人侯立国律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占犯罪事实
2011年期间，周某挂靠宁波五洋公司（下简称五洋公司）承建天台红石梁广场北区工程。周某雇佣被告人朱自力负责工地的日常管理工作。2011年9月，被告人朱自力因欠有外债需要借款，与天台红石梁广场工地的钢材供货商宁波恒铁贸易有限公司（下简称恒铁公司）的业务员被告人娄明昌及姜某一起来到个体建材经销商被告人徐世杏店里，准备向徐世杏借钱。被告人徐世杏不愿意借钱给朱自力，但知道朱自力在天台红石梁广场工地管理，表示朱自力可以将工地的钢材拉来卖给他。被告人娄明昌、朱自力、徐世杏经商谋后，由朱自力以该工程建设项目部的名义从被告人娄明昌所在的宁波恒铁贸易有限公司购买一车钢材，并由被告人娄明昌直接将货送到被告人徐世杏经营的千家建材经营部。在该批钢材运至千家建材经营部后，因朱自力未清点完货就先离开，被告人娄明昌、徐世杏又暗中串通，由娄明昌多开人民币60000元（以下币种均为人民币）金额的货单（货物实际金额为153932.96元，送货单金额为213932.96元，收货单位五洋公司红石梁工地，开票时间为2011年9月19日），二人欲从中占有该60000元并私分。收货后被告人徐世杏通过其债务人张某付给被告人朱自力206000元钢材款，被告人朱自力将其中100000元归还被告人娄明昌。之后，被告人娄明昌、朱自力将此购买钢材的票据向宁波五洋公司天台红石梁广场工程建设项目部报销，造成该工程项目部经济损失213932.96元。
案发后，被告人朱自力家属已赔付了全部损失，取得谅解。
二、寻衅滋事犯罪事实
2014年12月4日晚上11时许，被告人娄明昌在天台县赤城街道时代歌厅101包厢内喝酒玩乐时，与被害人洪某因琐事发生争吵，被告人娄明昌对洪某拳打脚踢后致其摔倒地受伤，之后又追打洪某致洪某逃跑时摔倒。经鉴定，被害人洪某系受外力作用致骶骨骨折，其损伤程度构成轻伤二级。案发后，被告人娄明昌赔偿了3500元损失。
原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）撤销该院（2013）台天刑初字第573号刑事判决书中对被告人娄明昌判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑执行部分。（二）被告人娄明昌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，与前罪判处的有期徒刑一年实行并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。（三）被告人朱自力犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。（四）被告人徐世杏犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
原审被告人娄明昌上诉称，1、职务侵占犯罪中，其不是恒铁公司的业务员，其只是为该公司帮忙；其没有与朱自力、徐世杏事先预谋，其根据朱自力的安排将钢材运送至徐世杏经营的千家建材经营部，其对朱自力如何处理该批钢材并不知情；没有证据证实五洋公司已支付了该批钢材的货款，原判认定五洋公司损失213932.96元的证据不足，故认为其行为不构成职务侵占罪。2、寻衅滋事犯罪中，其没有殴打被害人洪某，各证人关于其如何殴打洪某的证言前后矛盾且与洪某的陈述也不一致；洪某骶骨骨折后还能跑步离开且先回家而没有直接去医院就医不符合常理；不能排除洪某在回家途中受伤的可能性，故请求对其所犯寻衅滋事罪从轻处罚。其辩护人亦提出与其上诉理由相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）娄明昌、原审被告人朱自力、徐世杏犯职务侵占罪以及被告人娄明昌犯寻衅滋事罪的事实，有被告人娄明昌、朱自力、徐世杏的供述，被害人洪某的陈述，证人张某、姜某、周某、朱某、胡某1、石某、吴某、胡某2、胡某3、胡某4、许某、胡某5等人的证言，辨认笔录，银行账户对账单，工资表，钢材购销合同、对账单、销售单、汇总表、送货单，现场勘验笔录及照片、监控视频，鉴定书，前科资料，归案经过及户籍证明等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1、根据被告人娄明昌的供述以及恒铁公司总经理胡某1的证言，娄明昌系恒铁公司的业务员，而且，认定娄明昌构成职务侵占罪是基于其共犯朱自力系五洋公司工地负责人的身份，其是否系恒铁公司业务员不影响犯罪的认定。2、被告人娄明昌以及同案犯朱自力、徐世杏在侦查期间均供述到三人事先预谋偷卖钢材，且与证人姜某、张某的证言能相互印证，故三人事先预谋的事实足以认定。3、因五洋公司与恒铁公司有长期的钢材交易，阶段性结算货款符合交易习惯，对涉案钢材没有单独进行结算完全正常，而且，根据项目承包人周某的证言，包括涉案钢材在内的货款已全部结算，况且，在涉案钢材转卖给徐世杏却同时以五洋公司名义签收后，犯罪已既遂，已经实际造成五洋公司的损失，五洋公司与恒铁公司就该批钢材的货款是否结算不影响犯罪既遂的认定。综上，被告人娄明昌与朱自力、徐世杏事先预谋，合伙利用朱自力负责五洋公司项目日常管理的便利，以公司名义购买钢材并转卖给他人的行为符合职务侵占罪的构成要件，应认定为职务侵占罪，被告人娄明昌及其辩护人关于其行为不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。4、根据被害人洪某的陈述以及多名在场目击证人的证言，被告人娄明昌在包厢内有殴打洪某的行为，因各人视线角度不同以及场面较为混乱等因素对具体殴打过程的表述不尽相同完全正常，且更能说明被害人、证人系如实反映当时的客观情况；根据骶骨的生理位置以及功能，骨折后并不直接影响行走能力，被害人此后能自行回家以及到医院就医不违背医学常理；被害人洪某离开包厢后受伤的事实没有任何证据能予以证实，故被告人娄明昌殴打洪某并致其骶骨骨折的事实足以认定，且原判根据其具体犯罪情节以及赔偿被害人部分经济损失等情节对其所犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年二个月的刑罚适当，被告人娄明昌及其辩护人要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）娄明昌、原审被告人朱自力、徐世杏利用朱自力职务上的便利，合伙非法占有朱自力负责管理的五洋公司天台红石梁广场北区工程钢材，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人娄明昌随意殴打他人，情节恶劣，其行为还构成寻衅滋事罪。被告人娄明昌在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决且又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行并罚。被告人朱自力到案后认罪态度较好且家属赔付了全部损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。被告人娄明昌赔偿了寻衅滋事案件被害人部分经济损失，对该罪酌情予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人娄明昌的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。检察员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 坚
审 判 员 李如省
审 判 员 陈 园
二〇一六年十一月三日
代书记员 卢丽萍