浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2997号
上诉人（原审原告）：陈林女，女，1985年6月26日出生，汉族，住杭州市西湖区。现住杭州市富阳区。
上诉人（原审原告）：唐陈烽，男，1983年9月17日出生，汉族，住杭州市富阳区。
两上诉人的共同委托代理人：陈顺海，1957年1月12日出生，汉族，现住杭州市。系陈林女父亲。
被上诉人（原审被告）：浙江金盈置业有限公司，住所地：杭州市西湖区留转路工业园区6号。统一社会信用代码：91330000674782504N（1/1）。
法定代表人：周安桥，董事长。
委托代理人：王嘉树，该公司员工。
上诉人陈林女、唐陈烽与被上诉人浙江金盈置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。
原审法院查明，2015年1月，陈林女、唐陈烽为购买金盈置业公司开发建设的杭州市转塘街道金都艺墅东×幢×单元×室房屋与金盈置业公司进行协商，并于2015年1月4日、1月5日分二次支付金盈置业公司定金共计10万元。金盈置业公司交给陈林女、唐陈烽一份落款时间为2015年1月4日、未经双方签字盖章的《商品房认购协议》，该协议主要内容为：陈林女、唐陈烽向金盈置业公司预约购买杭州市转塘街道金都艺墅东×幢×单元×室一套，建筑面积78.10平方米；房屋单价为每平方米20400元，总价为1593240元；陈林女、唐陈烽支付购房定金10万元作为订立商品房买卖合同的担保；双方约定于2015年1月11日前签订《商品房买卖合同》。该协议右上角注有“惠后总价136万元整，原价：1593240元”。并有金盈置业公司销售人员张琪的签名。之后，陈林女、唐陈烽与金盈置业公司就合同总价款及是否将赠送面积及学区房写入合同内容不能达成一致，双方一直未签订《商品房买卖合同》。2015年1月27日，金盈置业公司向陈林女、唐陈烽邮寄催告函一份，要求陈林女、唐陈烽前来办理相关手续。2015年3月9日，金盈置业公司再次向陈林女、唐陈烽邮寄催告函一份，要求陈林女、唐陈烽于2015年3月12日之前前来办理相关手续。该两份函件均明确房屋总价为136万元。后双方仍未能达成一致。2016年1月14日，陈林女、唐陈烽向法院起诉，要求判令：1、金盈置业公司立即与陈林女、唐陈烽签订《定金合同》和《商品房买卖合同》；2、金盈置业公司立即办理商品房预购备案登记手续；3、金盈置业公司支付陈林女、唐陈烽违约金1万元；4、本案诉讼费由金盈置业公司承担。
原审法院认为，订立合同需当经双方当事人自愿协商并达成一致，法律不能强制一方当事人与对方签订合同。如因一方当事人的原因未能签订合同，另一当事人只能要求对方承担缔约过失责任，而不能要求法院判决强制一方当事人与对方当事人签订合同。本案陈林女、唐陈烽与金盈置业公司之间就案涉房屋买卖进行了协商。双方未能签订合同的原因主要为对房屋的总价及赠送面积和学区房内容是否写入合同内容发生争议。对此，该院认为，双方约定的房屋总价应为136万元，该事实有金盈置业公司销售人员的确认及金盈置业公司催告函中的确认。现金盈置业公司否认上述价格，要求陈林女、唐陈烽按房屋总价1593240元签订合同，违反了双方的约定，对合同未能订立具有过错；陈林女、唐陈烽并无证据证明金盈置业公司承诺赠送面积及学区房，其坚持要求上述内容写入合同条款，对合同未能订立亦有一定过错。陈林女、唐陈烽可以根据对方的过错要求其承担缔约过失责任，但无权要求其强制金盈置业公司与陈林女、唐陈烽签订合同。故陈林女、唐陈烽要求金盈置业公司与其签订《定金合同》和《商品房买卖合同》并进行商品房预售备案登记的诉请，没有法律依据，不予支持。违约金必须有合同的明确约定，陈林女、唐陈烽没有证据证明双方约定了违约金条款，其要求金盈置业公司支付违约金的请求无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陈林女、唐陈烽的诉讼请求。案件受理费50元减半收取25元，由陈林女、唐陈烽负担。
宣判后，陈林女、唐陈烽不服上述判决，向本院提起上诉称：陈林女、唐陈烽起诉时由立案庭要求写签订合同，陈林女、唐陈烽认为应当继续履行金盈置业公司提供书面凭证据上约定签订合同。陈林女、唐陈烽根据2015年浙杭民终字第2745号民事裁定书所确认金盈置业公司所提供书面证据数份上金盈置业公司和案外人陈顺海双方私自约定达成协议认为已付了10万元定金，经一、二审法院判令由陈林女、唐陈烽诉讼判令继续履行签订合同义务。对定金认购协议双方已认可支付定金，对协议内容有变动不成立应当根据陈林女、唐陈烽所提供书面证据已经一、二审法院确认认可效力凭证约定签订合同并不当。对本案已很清楚签名人是陈顺海，作为人民法院有义务查明案件传陈顺海作为第三人参加诉讼承担签名责任义务，陈林女、唐陈烽认为对案前次陈顺海诉讼和这次陈林女、唐陈烽诉讼判令全部是错判，如对定金不成立应认为无效之上就有陈顺海诉讼时直接判令无效退回定金和赔偿损失，二审法院已经判令成立，所以认为陈林女、唐陈烽作为原告诉讼应当根据金盈置业公司自己所提供证据上已写明文字来认可判决继续履行签订合同。对金盈置业公司按国家政策，双方约定是136万签合同，159万不当政策是金盈置业公司伪造。金盈置业公司说按国家政策民法规定，对定金不能退回，合同又不能强制签订认为全部不当，又是伪造不可能的。对此是特在诈骗，付了款达百万，金盈置业公司说千万不能签合同又不能退定金，不认为诈骗不可能，有些无视政策和国法，陈林女、唐陈烽认为本案明确是金盈置业公司伪造国策欺骗已收定，书面凭证上已写明清楚应当执行，不履行应当依照房产市场价损失来赔偿，请求二审法院撤销一审判决，依法改判：1、金盈置业公司立即与陈林女、唐陈烽签订《定金合同》和《商品房买卖合同》；2、金盈置业公司立即办理商品房预购备案登记手续；3、金盈置业公司支付陈林女、唐陈烽违约金1万元；4、本案诉讼费由金盈置业公司承担。
被上诉人金盈置业公司答辩称：商品房认购协议已经成立。一审时双方均将认购协议作为证据进行提交，并且上诉人在收到被上诉人提供的认购协议的时候，已经通过实际行为缴纳了认购协议第三条定金，而被上诉人认为认购协议的目的就是保证双方切实能够签订商品房买卖合同，完成该交易。根据合同法37条，商品房认购协议虽然没有签署，但已经成立生效。一审法院部分事实有错误，一审认定“被上诉人否认上述价格，要求原告以总价1593240元。具有过错”，这个事实认定是错误的。被上诉人已经举证发函要求上诉人签订商品房买卖合同，但是上诉人以各种理由不予履行，被上诉人认为商品房买卖合同不能订立是上诉人错误导致，被上诉人根据担保法89条罚没定金，并将商品房另行销售。
在本院调查时，上诉人陈林女、唐陈烽提交如下证据：
1、2015年1月1日起诉状，诉讼请求本来是继续履行，但是一审立案庭改为签订合同，证明这个案子有阴谋。
2、收款通知单、代为支付证明，证明应该按照此单来履行合同。
3、2015年10月9日提交的证据清单，证明一审缺少收款通知书以及支付凭证，通过以上证据可以证明继续履行合同。
4、2015年10月9日起诉状，证明一审审查符合，但是不予立案审理。
5、2015浙杭民终字第2745号裁定书，证明陈林女、唐陈烽提交的证据2的效力。
被上诉人金盈置业公司没有提交新证据，对上诉人陈林女、唐陈烽提交的5份证据认为都不是新证据。对证据1、3、4的三性均有异议。对证据2的真实性没有异议，但是跟本案无关联系，不能证明有这个收款通知就必须签订合同。对证据5的真实性没有异议，但是认为跟本案无关。本院认证如下：对上诉人陈林女、唐陈烽提交的证据1、4系其上诉人自己书写，法院并没有立案，故对该两份证据不予确认。证据2、3、5的真实性予以确认，但对证明目的不予确认。
本院依据有效证据及双方当事人庭审的陈述，经审理查明的事实与原审法院认定的一致，本院予以确认。
本院认为，陈林女、唐陈烽与金盈置业公司之间未能签订正式的《商品房买卖合同》主要原因为系双方当事人对房屋的总价及陈林女、唐陈烽提出在合同中写入赠送面积和学区房内容无法达成一致意见而发生争议。从陈顺海代陈林女、唐陈烽签名与金盈置业公司签订的《商品房认购协议》（预售版）的合同上有金盈置业公司销售人员的确认的房屋总价及金盈置业公司催告函中的确认涉案房屋总价应为1360000元；金盈置业公司否认上述价格，要求陈林女、唐陈烽按房屋总价1593240元签订合同，违反了双方的约定，对未能订立《商品房买卖合同》具有过错；陈林女、唐陈烽并无证据佐证金盈置业公司承诺赠送面积及学区房的事实，故陈林女、唐陈烽坚持要求将上述内容写入合同条款，导致双方无法达成一致意见，无法签订《商品房买卖合同》亦有一定过错。鉴于陈林女、唐陈烽对未签订合同亦有一定过错，故陈林女、唐陈烽无权强制要求金盈置业公司与陈林女、唐陈烽签订《定金合同》和《商品房买卖合同》，且目前涉案房屋金盈置业公司已经售出，无法就涉案房屋签订《定金合同》和《商品房买卖合同》。故陈林女、唐陈烽要求金盈置业公司与其签订《定金合同》和《商品房买卖合同》并进行商品房预售备案登记的上诉请求不能成立，本院不予支持。陈林女、唐陈烽没有提交证据充分佐证双方在《商品房认购协议》（预售版）约定了违约金条款，故原审法院对陈林女、唐陈烽要求金盈置业公司支付违约金的请求不予支持并无不当。综上，上诉人陈林女、唐陈烽上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈林女、唐陈烽负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年十月二十一日
书记员 何英杰