陕西省西安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕01行终56号
上诉人（原审原告）路菊利，女，汉族，1976年1月18日出生，住西安市长安区。
委托代理人高波，男，汉族，1977年7月20日出生，住西安市长安区，系原告路菊利之夫。
委托代理人高驰海，男，汉族，1949年2月2日出生，住西安市长安区，系原告路菊利之公公。
上诉人（原审被告）西安市公安局长安分局。住所地，西安市长安区北长安街**号。
法定代表人李会贤，该局局长。
委托代理人马红利，该局法制科民警。
委托代理人李先志，该局治安大队民警。
上诉人路菊利因不服上诉人西安市公安局长安分局（以下简称“公安长安分局”）作出的行政处罚决定一案，均不服西安市长安区人民法院（2017）陕0116行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年8月16日公开开庭审理了本案。上诉人路菊利及其委托代理人高波、高驰海，上诉人公安长安分局的委托代理人马红利、李先志均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告系兴隆街办张高村村民，2015年9月9日长安区兴隆街办张高村回迁分房大会在高科酒店举行，西安市公安局长安分局滦镇派出所民警负责维持现场秩序。上午12时许，张高村部分村民以听不见分房叫号为由冲击会场，民警在维持秩序过程中，将起哄闹事的村民高驰海带离现场。高驰海之儿媳路菊利谎称要帮其公公高驰海找手机，故意辱骂、撕扯、殴打执勤民警，阻碍民警执法，致使辅警晋磊受伤，扰乱现场秩序，被告遂以路菊利涉嫌阻碍执行公务将其强制传唤到滦镇派出所。当日被告以原告涉嫌妨害公务将其刑事拘留，羁押在西安市看守所。2015年9月21日被告因原告的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任，撤销案件，对原告予以释放。同日被告向原告作出行政处罚告知笔录，告知原告其在2015年9月9日12时许打伤辅警晋磊的行为涉嫌寻衅滋事，原告当即表示不陈述不申辩。被告遂于当日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项之规定，对原告作出西公长（刑）行罚决字[2015]1588号行政处罚决定书，决定给予路菊利行政拘留12日，执行方式和期限以刑事拘留折抵。原告对该处罚决定不服，诉至本院。
另查明，原告申请对被告西安市公安局长安分局提交的现场视频的真实性、完整性申请司法鉴定，因被告提供的视频已无原始载体，故本案鉴定未果。庭审中，原告认为被告有出具原始视音频记录的义务，无法鉴定的理由不能成立。被告辩称该视频的原始载体为执法记录仪，每天办案民警都将执法记录仪上的视频保存到专用电脑上，执法记录仪上的内容已被替换，故无法提供原始记录。
原审上述事实有庭审笔录，原、被告提供的证据在卷佐证。
原审法院认为，被告于2015年9月9日以原告涉嫌妨害公务将其刑事拘留12日。2015年9月21日被告因原告的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任，撤销案件，对原告予以释放。同日被告以原告的行为涉嫌寻衅滋事向原告作出西公长（刑）行罚决字[2015]1588号行政处罚决定书，决定给予路菊利行政拘留12日，执行方式和期限以刑事拘留折抵。寻衅滋事系行为人在公共场所无事生非、起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要或任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序的行为，其对象是不特定的人身或财产。妨害公务是行为人以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务，或故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的行为。妨害公务与寻衅滋事显然不属于同一行为。本案中，原告谎称要帮其公公高驰海找手机，故意辱骂、撕扯、殴打执勤民警，阻碍民警执法，致使辅警晋磊受伤的行为，原告的行为应属故意阻碍公安机关依法执行公务，不符合寻衅滋事行为的法律特征。被告认定原告的行为属于寻衅滋事行为显属定性不准，适用法律错误，处罚不当，依法应予撤销。被告对原告的违法行为应当重新作出治安管理处罚。现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销被告西安市公安局长安分局于2015年9月21日作出的西公长（刑）行罚决字[2015]1588号行政处罚决定书。二、被告西安市公安局长安分局于本判决生效之日起十日内重新作出行政行为。案件受理费50元，原告已预交，由被告承担。
宣判后，路菊利不服原审判决提起上诉并辩称，原审法院认定事实不清，认定证据错误，适用法律错误。一、原审法院认定事实不清。原审法院认定事实为：“张高村部分村民以听不见分房叫号为由冲击会场。民警在维持秩序过程中，将起哄闹事的村民高驰海带离现场。高驰海之儿媳路菊利谎称要帮其公公高驰海找手机，故意辱骂、撕扯、殴打执勤民警，阻碍民警执法，致使辅警晋磊受伤，扰乱现场秩序……”，从而认定路菊利的行为属于故意阻碍人民警察依法执行公务。原审法院认定的上述事实与实际不符，上诉人路菊利是因其公公高驰海在无任何违法情况下被民警强制带离，而上前询问相关情况，并劝告警察，公公有高血压，不要带离。在整个过程中，上诉人路菊利不存在任何违法行为，更加没有辱骂、撕扯、殴打民警。上诉人公安长安分局将上诉人路菊利强制带离并进行了行政处罚是滥用职权的行为。上诉人路菊利仅是作为晚辈与执法人员沟通，并劝警察不要带离公公，不存在无理取闹、无故打人的行为。二、原审法院认定证据错误，其中多组证据存在真实性问题，不能作为定案依据。原审法院认定被告提供的1—9组证据真实有效，但其中的第1—2组证据、第4—9组证据无论是真实性还是关联性都存在重大问题：1、依据被告提供的询问笔录和证人证言，打伤晋磊的地方位于二楼的安检门处，而据上诉人公安长安分局提供的视频资料显示，上诉人路菊利从未达到过该处，并且在楼梯处也未直接与民警接触。2、根据被告处罚决定书和证人证言的表述，可以确定被告所述的原告打伤辅警，但是视频材料中不能显示上诉人路菊利有打伤辅警的行为。3、视频资料显示时间与受案登记的时间存在重大矛盾。4、询问时间与询问人多处存在矛盾和交叉。5、多份证据就上诉人路菊利的特征描述、行为表现存在矛盾。由此可见，上诉人公安长安分局提交的证据存在重大的问题与矛盾，上诉人路菊利有理由质疑证据的真实性。但是原审法院对上诉人公安长安分局的证据给予了认可，上诉人路菊利认为该种认定是存在错误的。三、原审法院程序不合法。1、上诉人路菊利对上诉人公安长安分局提供的第4组证据即路菊利在西安市看守所的询问笔录的真实性存有异议，并向法院提交了“调查证据申请书”；上诉人路菊利对上诉人公安长安分局提供的在滦镇派出所对上诉人路菊利，韩维、晋磊、薛磊、韩二露的询问笔录的真实性存有异议，并向法院提出“调查证据申请书”，但原审法院即没有口头向原告说明情况，也没有在判决书中做出任何解释，影响了对被告证据的正确认定，侵害了上诉人路菊利的诉讼权。2、上诉人路菊利对上诉人公安长安分局提供的第7组证据执法记录仪现场视频真实性存有异议，并向原审法院提交了“鉴定申请书”，但一审法院以原告不能提供原始执法记录仪现场视频为由不予鉴定，而直接认定被告证据真实有效是严重不符合法律程序的，应依法改判。经二审庭审中多次向路菊利释明，路菊利明确表述其上诉请求为：对原审判决主文无异议，认为原审判决认定事实错误，仅请求对原审判决认定事实部分予以改判。
公安长安分局不服原审判决提起上诉并辩称，原审法院适用法律错误，有失公正。一、我局行政处罚定性准确。本案上诉人路菊利于2015年9月9日在长安区兴隆街办张高村回迁选房活动现场，谎称帮其公公高驰海找回手机，故意辱骂、撕扯、殴打民警，致使辅警晋磊受伤。该事实已经原审法院查明认定。可知，路菊利在人群聚集场所为阻止民警带离高驰海，以找手机为名故意挑起事端，意图扩大事态，扰乱选房秩序，其行为符合寻衅滋事违法行为之特征：在公共场所无事生非、起哄闹事，破坏公共秩序。所以，我局对路菊利违法行为认定为寻衅滋事是准确的。二、对路菊利行政拘留处罚应适用刑事拘留折抵方式。根据2004年全国人大法工委((关于刑事拘留时间可否折抵行政拘留时间的问题的答复意见》(以下简称《答复意见》)内容：“如果行为人依法被刑事拘留的行为与依法被行政拘留的行为系同一行为，公安机关在依法对其裁决行政拘留时，应当将其刑事拘留的时间折抵行政拘留时间。如果行为人依法被刑事拘留的时间已超过依法被裁决的行政拘留时间的，则其行政拘留不再执行，但必须将行政拘留裁决书送达被处罚人。”我们认为路菊利选房活动现场仅实施了一个违法行为。无论妨害公务罪的犯罪行为还是违反治安管理的寻衅滋事行为，均系同一行为，并非原审判决所称二者“显然不属于同一行为”。原审法院将《答复意见》所称“同一行为”狭隘地理解为嫌疑人涉及犯罪行为罪名与违法行为名称应当是一致的。这明显曲解《答复意见》的答复内容，故上诉请求：1、依法撤销一审判决，维持我局西公(长)行罚决字(2015)1588号行政处罚决定书。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
经审理查明，上诉人路菊利上诉针对原审判决查明的事实提出异议，其中“将起哄闹事的村民高驰海带离现场”应为“将村民高驰海带离现场”，经审查，对于是否存在“起哄闹事”并无证据证明。其中“路菊利谎称要帮公公高驰海找手机”应为“路菊利称要帮公公高驰海找手机”，是否存在“谎”称，也无证据证明。
原审判决查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和治安管理处罚法》第七条第一款：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”之规定，公安长安分局应对本辖区内违反治安管理的行为，依法履行治安管理职责。本案中，公安长安分局先以路菊利涉嫌妨害公务将其刑事拘留12日。2015年9月21日，公安长安分局又以路菊利的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任，撤销案件，对路菊利予以释放。释放当日，公安长安分局对路菊利作出西公长（刑）行罚决字（2015）1588号行政处罚决定书，以路菊利涉嫌寻衅滋事为由决定给予其行政拘留12日，执行方式和期限以刑事拘留折抵。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条第一款：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当”之规定，公安长安分局应对违反治安管理的具体行为进行准确的定性。公安长安分局在本案被诉行政处罚决定中认定辅警晋磊在维护秩序时被路菊利打伤，但在适用法律时却将路菊利的行为定性为寻衅滋事行为，因路菊利的行为并不符合寻衅滋事行为的法律特征，公安长安分局在行政处罚过程中认定事实与其适用的法律并不相适应，存在矛盾。故原审法院认为公安长安分局认定路菊利的行为属于寻衅滋事行为显属定性不准，适用法律错误，处罚不当，依法应予撤销于法有据，同时原审法院责令公安长安分局重新作出行政行为并无不当。公安长安分局的上诉理由不能成立，本院不予支持。路菊利对原审判决查明事实有异议，但该事实不足以推翻原审的判决。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计100元，由上诉人路菊利与上诉人西安市公安局长安分局各承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一七年九月十四日
书 记 员 师 丹