辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民四终字第266号
上诉人（原审被告）：马辉。
委托代理人：于大明，辽宁立诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘焕起。
委托代理人：刘华，刘焕起之女。
委托代理人：杨武，辽宁人民律师事务所律师。
原审被告：刘丹。
委托代理人：于大明，辽宁立诚律师事务所律师。
上诉人马辉与被上诉人刘焕起、原审被告刘丹民间借贷纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民（三）初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日受理后，依法组成由审判员贺晓彬担任审判长、审判员庄俐主审、代理审判员高悦参加评议的合议庭，于2014年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人马辉的委托代理人于大明、被上诉人刘焕起及委托代理人刘华、杨武，原审被告刘丹的委托代理人于大明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人刘焕起在原审中诉称：被告马辉因经营个人企业需要资金周转，从2005年至2008年底先后向原告借款人民币398万元，被告从2009年5月12日先后还一部分现金，并用房屋抵账，合计人民币198万元，被告尚欠原告200万元，双方约定按照10%计算利息，一年给付20万元利息，被告写完欠条后，从2010年4月25日至今，被告分四次只给原告利息21万元，其中被告于2012年1月9日最后通过银行转账方式给付原告利息1万元，尚欠原告利息39万元（不算本金），原告为此事多次找被告要求索要本金和利息，被告至今未还，另外，二被告都有共同偿还债务的义务。请求法院判令被告偿还欠款200万元及利息（年利息给10%）；2、被告承担本案诉讼费并承担保全费5000元。
被上诉人马辉在原审中辩称：我与原告儿子刘某有经济往来，我以前与刘某共事，有经济往来，因我与刘某是同学关系，与原告刘焕起没有经济往来，没有向他借过钱，不同意还款，现在我与刘某的经济往来基本上已经算完了。
原审被告刘丹在原审中辩称：原告刘焕起称2005年至2007年马辉先后向原告借款的事我不清楚，我与马辉是2008年4月28日登记结婚的，2012年12月26日离婚，即使原告称马辉向其借钱也与我无关，因为是在我与马辉婚前发生的事，因此我不是共同债务人，没有偿还债务的义务，沈阳市大东区八王寺街是我在2007年11月14日购买的，是我的婚前财产，房屋登记也是我单独所有，抚顺市顺城区裕民路18-2号房屋是我2013年1月份买的，房屋登记也是我单独所有，这两处房产都不是我与马辉的共同财产，不能用于给马辉抵债，沈阳房子的产权证是2010年下来的，因我是2007年购买的，我契证、发票作证，当时我们也起诉开发商了。
原审审理查明：原告的儿子刘某与被告马辉系同学关系，2005年至2009年间，被告马辉因个人经营企业，需要资金周转，被告马辉向原告借款398万元。2009年5月12日，原告之子刘某与被告马辉对账确认，马辉欠原告刘焕起家人民币398万元，经双方协商，签订房屋抵债协议一份。该协议主要内容为：马辉在2009年5月10日前欠刘焕起家人民币398万元，经双方协商同意，马辉自愿用下列7个房屋以人民币120万元抵债给刘焕起家。抵债后马辉欠刘焕起钱金额相应减少，今后马辉欠刘焕起钱金额以马辉写给刘焕起欠条的金额为准。该协议签订后，被告马辉用房屋抵债120万元，偿还原告现金60万元，共计偿还原告180万元。2010年4月25日，原告与被告马辉再次对账确认，被告马辉欠原告借款200万元。同时被告给原告出具欠条一份，其主要内容为：今向刘焕起借款人民币200万元，用于做生意，定于2010年12月31日按该金额还款。欠款人马辉署名。被告马辉给原告出具欠条后，并未履行还款义务。
另查明，二被告于2008年4月28日经民政部门登记结婚，2012年12月26日，经民政部门登记离婚。其离婚协议书主要内容为：婚生女刘某由刘丹抚养，马辉每月给付抚养费1万元，至子女经济独立为止；财产分割：辽A182**轿车归刘丹；房产处理：位于新抚区北台四路8号楼3单元401号，面积188.32平方米归马辉所有，位于沈阳市大东区八王寺街41-11号1-18-2，建筑面积104.52平方米归刘丹所有；债务处理：辽A182**轿车贷款由刘丹负责偿还；新抚区北台四路8号楼3单元401号，面积188.32平方米，由马辉负责偿还，位于沈阳市大东区八王寺街41-11号1-18-2，建筑面积104.52平方米，由刘丹负责偿还；其它：离婚前所欠外债（车贷、房贷除外）均由马辉负责偿还。
再查明，被告刘丹于2007年11月14日购买位于沈阳市大东区八王寺街41-11号1-18-2住宅一处，建筑面积104.45平方米，房屋产权证登记刘丹为所有权人。位于抚顺市顺城区裕城路18-2号楼4单元201号，建筑面积142.54平方米，房屋所有权人为刘丹，登记时间2013年1月25日。2011年6月16日刘丹在工商部门注册成立新宾满族自治县佳兴供暖处。该企业性质为个人独资企业，注册资金50万元。
还查明，2013年10月22日，被告马辉真对原告提供的欠条中指纹及笔迹是否本人所写提出鉴定申请，本院于2013年10月24日委托辽宁大学司法鉴定中心，对被告提出的欠款人签字处留有“马辉”的签名笔迹是否为马辉本人所写和欠条中捺印真实性进行鉴定。2014年1月17日，辽宁大学司法鉴定中心出具笔迹鉴定意见书，鉴定意见：检材上的“马辉”签名笔迹是马辉本人所写。被告马辉向本院申请指纹鉴定，2014年5月5日，辽宁大学司法鉴定中心出具退卷函，其内容为：贵院（2013）291号司法鉴定委托书委托的指纹鉴定，因检材指纹模糊，纹线不清，不具备我中心鉴定条件，故退回。
原审法院认为，原告与被告马辉之间的借贷关系依法成立，应受法律保护，故对原告要求被告偿还借款本金200万元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告支付利息的请求，因原、被告双方在协议及欠条中均无书面约定利息给付标准，按照法律规定，应视为不支付利息，但欠款到期后，按照银行同期贷款利率的4倍向原告支付利息。关于原告请求被告刘丹与被告马辉共同承担偿还原告欠款本金及利息的问题，综合本案的实际情况看，被告马辉在给原告出具欠条时是在二被告夫妻存续期间。二被告在夫妻存续期间，以刘丹的名义注册了新宾满族自治县佳兴供暖处，且注册资金50万元，该公司在二被告离婚时并未分割，从中可以看出，马辉的借款，刘丹也是受益，故应认定为夫妻共同外债。虽然被告刘丹与被告马辉离婚，按照《中华人民共和国婚姻法》有关规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。故原告请求被告刘丹与马辉共同承担偿还欠款本金及利息，本院应予支持。被告刘丹抗辩称，马辉向原告借款发生在婚前，不是共同债务人的抗辩理由不能成立，本院不予采信。
原审判决：一、被告马辉、刘丹于本判决发生法律效力后十日内返还原告刘焕起借款本金200万元；二、被告马辉、刘丹于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告刘焕起逾期还款利息损失（时间从2010年4月26日起至本判决确定给付之日止，按照银行同期贷款利率的4倍计算）；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费22，800元，保全费5，000元，均由二被告承担。
宣判后，马辉不服，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要理由：一审判令马辉返还刘焕起借款本金200万元，认定事实错误，应当扣除刘焕起在一审中自认的在2010年4月25日至起诉时，马辉分四次给付刘焕起的21万元。一审判令按照银行同期贷款利率四倍标准承担利息没有法律依据，双方之间是无息借贷，未约定还款期限届满后任何法律后果。庭审中马辉委托代理人补充意见为：二审提供2012年9月7日收据复印件，如采纳此证据应撤销原判，驳回原告诉讼请求。如果不采信收据复印件，改判从200万元中扣除已给付27万元本金（21万元转账、6万元以车抵债款）。利息应按年息5%从2011年1月1日起算。
被上诉人刘焕起辩称：马辉二审提供的证据不是新证据不予质证，21万元是马辉支付2011年1月1日至2013年1月1日的利息。请求维持原判。
原审被告刘丹意见：同意上诉人马辉意见，但没收到一审判决书。
本院审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查，刘焕起在审理期间对马辉出具欠据后分四次给付刘焕起21万元的事实无异议。刘丹在一审填写的《当事人送达地址确认书》中，确认送达地址为“沈阳市大东区八王寺街41-11号”，一审依据刘丹确认的地址以快递方式向刘丹邮寄了民事判决书。
再查，马辉委托代理人在二审庭审中出示2010年9月1日、2012年7月7日两张收条及2012年9月7日一张收据复印件，主张如法庭采信收据复印件，应驳回原告诉请；如不采信复印件，改判从200万元中扣除27万元本金，利息按年息5%计算。庭审后在本院通知马辉向其宣判送达民事判决书时，马辉称已找到2012年9月7日刘阳签字的偿还借款213万元收据原件并于当日已提交。收据内容为“人民币贰佰壹拾叁万元，刘某代刘焕起分次收到马辉欠刘焕起家钱本息（其中包括一台捷达车辽D757**抵债6万元）现马辉欠刘焕起家钱全部还清。经手人刘某。”马辉称“其给刘焕起出具欠据后以银行转账还款21万元、以车抵债6万元、其余1，920，000元均以现金还款，由刘焕起之子刘某经手签字，以前刘某写的收条在出具总条后除有两张收条外都已销毁，200万元欠条刘某没有给我。除上述提供的收据及收条外，提供不了其它证明现金还款的证据”刘某到庭称“213万元收据及两张收条上的内容均不是我写的不认可，是马辉伪造的，签字刘某很像是我写的，但我和马辉从小学起共事20多年，我在马辉开办的公司当过车队队长，修车零件、加油、年检、购买发票、报表等都有我签字，有的是在空白纸上签好名，内容是空的由马辉和他前妻写，我认为马辉把我名字移到这三张纸上，我没收过马辉的还款，我多次找马辉均找不到，如果马辉还钱事先应电话通知我，但马辉从未给我打给电话。捷达车是马辉借给我使用的，没有办理过户手续。”
上述事实，有欠条、抵债协议、社区证明、结婚证、离婚证、离婚协议书、房证、契税证、司法鉴定书、快递收件、双方当事人及刘阳当庭陈述等证据在卷佐证，经本院庭审质证审查予以确认。
本院认为，我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”，民事主体在民事活动中应尊重他人利益，反对欺诈、胁迫，以诚实、善意的态度行使权力和履行义务。纵观本案审理笔录记载，上诉人马辉从一审否认出具给被上诉人刘焕起的欠条系本人所写，辩称与刘焕起没有债务关系，经过鉴定后又辩称此借款没有约定利息，在二审上诉人中请求应在本金中扣除已给付的21万元及按无息借款处理，直至二审庭审中又承认借款200万元的事实及口头约定利息为年息5%，但又辩称已全部偿还。上述马辉的多次陈述均前后矛盾，无一吻合，违背了诚实信用的基本原则。本院认为，从刘焕起与马辉签订《房屋抵债协议》及实际履行情况，到马辉于2010年4月25日亲笔出具给刘焕起的《欠条》，均已形成完整的证据链，足以认定刘焕起与马辉之间存在借贷关系的事实成立。马辉与刘焕起所签订的欠条系双方当事人的真实意思表示，其合法的借贷关系应受法律保护。因刘焕起已履行出借义务，马辉未能按约履行还款义务，故应承担违约责任。
关于马辉主张已全部偿还刘焕起借款本金的问题。本院认为，根据《合同法》规定，借款合同属于实践性合同。在借贷合同中，债权人对借款金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生应当承担证明责任。债务人对主张借款本金、利息等债务已经归还或者部分归还的，应当承担证明责任。现马辉主张全部还款的证据仅有一张刘焕起之子刘某签字的收据，未能提供其他相关佐证加以证明全部还款的事实主张，刘某对收据的真实性不予认可，且争议数额较大，结合马辉的陈述及庭审言辞辩论情况，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，马辉应承但举证不能的不利后果。关于马辉又主张以车抵债6万元及偿还10万元利息的问题，因马辉未能提供相关证据加以证明，且刘某对马辉的两张收条真实性不予认可，马辉对此均应承但举证不能的不利后果。综上，原审认定马辉尚欠刘焕起借款本金200万元并无不当。
关于涉案借款利息如何认定的问题。刘焕起主张借款利息口头约定为年息10%，马辉二审中自认利息口头约定为年息5%，据此可以证明涉案借款系有息借款。依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知第八条规定：“因借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第六条规定计息。第六条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。”。据此刘焕起主张借款年息10%并未超过银行同类贷款利率的四倍，故对刘焕起的主张应予支持。经查，刘焕起从2010年4月25日马辉出具欠条至今共收到马辉给付21万元，并未超出应收利息数额。依照先还利息后还本金的顺序，刘焕起在此期间收到的21万元应为马辉给付的借款利息。故原审未对此款予以扣除不当，应于纠正。
关于原审被告刘丹提出未收到一审判决书的问题。据卷宗记载，刘丹在一审填写的《当事人送达地址确认书》中，确认送达地址为“沈阳市大东区八王寺街41-11号”，一审依据刘丹确认的地址以快递方式向刘丹邮寄了民事判决书。因刘丹原因导致诉讼文书未能被实际接受，文书退回之日应视为送达之日。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2013）大东民（三）初字第912号民事判决第一项，即：被告马辉、刘丹于本判决发生法律效力后十日内返还原告刘焕起借款本金200万元；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2013）大东民（三）初字第912号民事判决第三项，即：驳回原、被告的其他诉讼请求。
三、变更沈阳市大东区人民法院（2013）大东民（三）初字第912号民事判决第二项，为：被告马辉、刘丹于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告刘焕起逾期还款利息损失（时间从2010年4月26日起至本判决确定给付之日止，按照年息10%计算，扣除马辉已给付21万元）；
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回上诉人的其他诉讼请求。
一审案件受理费22，800元，保全费5，000元，均由马辉、刘丹承担；二审案件受理费22，800元，由马辉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺晓彬
审 判 员 庄 俐
代理审判员 高 悦
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 李 云
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律正确错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、或者变更；