上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第140号
上诉人（原审被告）上海佳格食品有限公司。
法定代表人宣建生，董事长。
委托代理人黄珏，女，1967年12月4日生，汉族，上海佳格食品有限公司工作人员。
委托代理人姚光明，男，1979年6月2日生，汉族，上海佳格食品有限公司工作人员。
上诉人（原审被告）张超。
被上诉人（原审原告）上海智联易才人力资源顾问有限公司。
法定代表人龚德智。
委托代理人朱士贵，男，1968年9月21日生，汉族，上海智联易才人力资源顾问有限公司工作人员。
上诉人上海佳格食品有限公司（以下简称：“佳格公司”）、张超因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民四（民）初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人佳格公司的委托代理人黄珏、姚光明，上诉人张超，被上诉人上海智联易才人力资源顾问有限公司（以下简称：“智联公司”）的委托代理人朱士贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年4月21日，张超进入佳格公司工作。当日张超与佳格公司签订劳务合同。合同约定期限自2010年4月21日至2013年6月30日止，试用期6个月；张超每月的收入不低于当地最低工资标准；双方同意，因张超系特殊劳动关系，只提供劳务性质工作，故张超缴纳社会保险由原单位缴纳；张超工作地点为江苏省等。
2010年8月1日，张超与智联公司签订劳动合同。合同约定期限自2010年8月1日至2013年6月30日止；智联公司派遣张超至佳格公司工作，派遣期限3年；张超的具体工作岗位及内容由用工单位决定；工作地点为扬州；工作时间为实行不定时工作制；工资不低于当地最低工资标准，用工单位可以根据张超的工作岗位、工作表现和经营状况对张超工资进行调整；张超须遵守智联公司及用工单位的各项规章制度，服从管理；如出现严重违反智联公司或用工单位的劳动纪律、规章制度或本合同规定的，或有以下严重违纪行为的：……张超在与智联公司维系劳动关系期间累计旷工2天（含2天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误，智联公司可以立即解除本合同并不支付任何经济补偿金等。
平时由智联公司委托佳格公司代为支付张超工资。佳格公司每月固定发放张超基本工资1，449元、医疗劳保621元、餐费130元、职务津贴300元，合计2，500元。另佳格公司每月考核发放张超不固定业绩奖金及经考核后不固定给予张超凭票报销通讯费和交通费。佳格公司曾发放张超2010年、2011年年终奖2，211元、3，158元。双方对于发放业绩奖金、年终奖和报销通讯费、交通费等事宜无书面约定。
根据佳格公司提供的2012年12月考勤签到表显示，张超于2012年12月4日、5日、17日、24日、25日、31日未出勤。
2012年12月31日，佳格公司通知智联公司因张超严重违纪被退回。智联公司遂书面通知张超，载明：“张超：接佳格公司人资通知，您于2012年12月24日至2012年12月31日期间，未提交过任何请假手续擅自离岗，已连续旷工6天，属严重违纪。我公司作为派遣单位依据《劳动合同法》第三十九条，正式通知您于2012年12月31日解除与您签订的劳动合同”。张超实际工作至当日。佳格公司已支付张超2012年11月工资2，120元、12月工资471元，未发放张超2012年11月、12月的业绩奖金。
2013年1月4日，张超向佳格公司提交《请假条》，载明“本人因家中有事，特申请2012年12月17日、2012年12月24日、2012年12月25日、2012年12月28日、2012年12月31日，申请年假。2012年12月4日、2012年12月5日申请事假”。佳格公司明确系在退回张超后收到申请并予以拒绝。
2013年2月20日，张超向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求智联公司、佳格公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资47，850元；违法解除劳动合同的赔偿金26，100元；拖欠电话、交通补贴7，500元；年终奖3，500元；2012年11月、12月工资计4，409元。仲裁庭审中，张超放弃要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资47，850元的请求。2013年3月28日，该仲裁委员会裁决：智联公司支付张超补足工资3，939.80元及赔偿金19，560元，对张超的其它仲裁请求不予支持。智联公司与张超均不服该仲裁裁决结果，于法定期限内诉至原审法院。智联公司请求判令其公司不支付张超：1、补足工资3，939.80元；2、赔偿金19，560元。张超则请求法院判令智联公司、佳格公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金26，100元；2、支付拖欠通讯费和交通费补贴7，500元；3、支付2012年度年终奖3，500元；4、支付2012年11月、12月工资4，409元。
原审另查明：根据张超提供的银行汇款记录显示，2012年1月至2013年1月其在佳格公司工作期间，佳格公司通过汇款方式给予张超报销数额分别为2，436.10元、1，200元、2，355.50元、1，684.50元、323元、1，044元、160元、2，287元、110元、343元、875元、1，136元、346元、9，045元、9.10元、160元、850元、136元、625元、586元、2，062元、1.15元、6，117元、90元、92元、850元。
佳格公司已分别支付张超2012年1月至同年10月期间业绩奖金1，329元、1，874元、1，089元、1，547元、1，153元、1，273元、1，920元、1，682元、2，407元，平均为1，427.40元。
原审诉讼中，张超原陈述2012年12月4日、5日、17日、24日、25日、31日其在公司上班，或在外跑业务。在佳格公司提供张超书写的《请假条》后，张超改变陈述其已事先向领导口头请假获批，事后填写书面申请。对此张超提供录音材料复制件证明其主张，佳格公司否认该录音材料真实性，并陈述宋延清亦已被解除劳动关系，与佳格公司存在利害关系，录音内容不可信。经原审法院释明，张超未能提供原始录音载体。
经原审法院释明，佳格公司未提供2013年1月的财务账册和工资发放明细。
原审审理中，双方确认佳格公司已为张超缴纳2012年11月、12月及2013年1月社会保险费，并分别代扣张超社会保险费个人承担部分380元及760元，佳格公司亦在2012年11月、12月各给予张超报销通讯费、交通费补贴850元。
原审法院审理后认为，关于用人单位解除劳动合同是否合法的争议，应由用人单位承担举证责任。智联公司与佳格公司提供的考勤签到表，证明张超于2012年12月存在6天无故缺勤情况，两公司据此认定张超存在旷工。张超在原审审理中对上述6天的状态陈述不一，存在矛盾，且未提供其已事先办理过请假手续的相关证据，张超关于其于上述日期正常出勤以及办理过请假手续的陈述无证据予以佐证，对此均不予采信。两公司关于张超旷工6天属于严重违纪行为的主张，予以采纳。佳格公司因张超于2012年12月多次旷工为由将其退回智联公司，智联公司遂根据劳动合同约定与张超解除劳动关系，并未违反法律规定，智联公司要求不承担支付张超违法解除劳动合同的赔偿金19，560元的诉讼请求，予以支持。张超要求支付赔偿金26，100元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。
张超要求智联公司支付2012年11月、12月工资差额4，409元，佳格公司承担连带责任。佳格公司每月固定发放张超工资2，500元，2012年11月佳格公司为张超缴纳社会保险费并代扣个人承担部分380元后，已足额支付张超当月工资2，120元。2012年12月佳格公司为张超缴纳社会保险费并代扣个人承担部分760元后，已支付张超当月工资471元。因2012年12月4日、5日、17日、24日、25日及31日张超旷工，佳格公司扣除6天旷工工资并无不当。佳格公司认为张超2012年11月尚有旷工2天，张超予以否认，佳格公司对其主张除其自述外未提供其他确凿证据予以佐证，且其已全额发放张超11月工资，故对于佳格公司自12月工资中扣除11月旷工工资的主张，不予支持。佳格公司尚应支付张超2012年12月工资差额579元。佳格公司已支付张超2012年1月至同年10月期间业绩奖金，表明佳格公司具有业绩奖金的发放规则。关于业绩奖金的发放规则应由佳格公司承担举证责任。经释明，佳格公司未提供张超2012年11月、12月完成业绩低于以往的相应证据，亦未提供发放业绩奖金的相应规定，应当承担不利的举证责任。以2012年1月至同年10月发放张超的平均业绩奖金1，427.40元酌定其2012年11月、12月业绩奖金。因智联公司委托佳格公司代发工资，故智联公司尚应补发张超2012年11月、12月工资合计3，433.80元，佳格公司根据法律规定应承担连带给付责任。
虽张超与佳格公司对于发放年终奖无书面约定，但佳格公司曾连续发放张超2010年、2011年年终奖2，211元、3，158元，同时张超提供的证人以及证人的银行交易记录均证明2013年1月佳格公司已发放其他员工年终奖，经释明，佳格公司未提供2013年1月的财务账册和工资发放明细，不能反驳证人关于其已收到年终奖的陈述以及证人银行交易记录的真实性，对佳格公司的抗辩意见不予采信。对于2012年度年终奖，以张超月工资2，500元标准酌定为2，292元，由佳格公司承担支付责任。
张超要求支付拖欠通讯费和交通费补贴7，500元，佳格公司否认固定每月报销850元。张超提供的2012年1月至2013年1月银行交易记录反映佳格公司通过汇款方式给予张超报销数额各异，不能证明张超主张的每月固定报销850元的陈述，张超对其主张除其自述外未提供其他证据予以佐证，且佳格公司每月经考核后不固定给予张超凭票报销通讯费和交通费，张超在报销后未提出异议。故对张超的该项诉讼请求，不予支持。
原审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定判决：一、上海智联易才人力资源顾问有限公司要求不承担支付张超赔偿金19，560元义务的诉讼请求，予以支持；二、上海智联易才人力资源顾问有限公司应于判决生效之日起七日内支付张超2012年11月、12月工资差额3，433.80元，上海佳格食品有限公司承担连带给付责任；三、上海佳格食品有限公司应于判决生效之日起七日内支付张超2012年度年终奖2，292元；四、驳回张超的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海智联易才人力资源顾问有限公司与上海佳格食品有限公司、张超各半负担。
佳格公司、张超均不服原审判决，向本院提起上诉。佳格公司上诉称：张超2012年11月22、23日缺勤，两天工资约为230元不应支付给张超；由于上述两天张超缺勤，佳格公司当时即对张超进行了口头警告教育，但张超在2012年12月份又缺勤不来上班，已严重违反了佳格公司的规章制度，由此佳格公司解除了与张超的劳动关系；鉴于张超因在2012年11、12月份有旷工事实存在，依据佳格公司《员工守则》第30条规定，旷工日当月，扣减当月全部奖金，且张超2012年11、12月份业绩未达到目标额的70%，张超不应享有2012年11、12月份的业绩奖金；佳格公司与张超从未就年终奖的发放有相关约定，佳格公司根据2012年度经营效益也未曾发放过2012年度年终奖，佳格公司在2013年1月份发放给徐德维的1，500元是冲刺奖，而非年终奖，故上诉请求变更原审判决第二项，撤销原审判决第三项，改判其公司：1、对智联公司支付张超2012年11月、12月工资差额3，433.80元不承担连带给付责任；2、不支付张超2012年度年终奖2，292元。
张超上诉称：其2012年12月4日、5日、17日、24日、25日、31日不存在旷工，上述六天均口头向扬州地区主管宋延清请假，并得到允许，有其与宋延清的通话录音可以证明；退一步讲，即使张超确实旷工，但该行为是否属于规章制度的严重旷工并无依据；被上诉人智联公司在仲裁时明确承认其没有通知工会，一审第一次开庭时也没有提供任何证据证明其已经通知工会，但却在第二次开庭时提交了一份所谓的已经通知了工会的证据，该证据明显属于事后补做，与其在仲裁时的表述不一致，应该认定为无效，故上诉请求撤销原审判决第一、四项，改判智联公司、佳格公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金26，100元；2、支付拖欠通讯费和交通费补贴7，500元。
智联公司、佳格公司不接受张超的上诉请求，张超亦不接受佳格公司的上诉请求。
经审理查明，原审认定的上述事实无误，本院依法予以确认。
另查明，二审谈话中，张超表示对佳格公司在原审时提供的其2012年11、12月份考勤签到表上柳晓刚和宋延清的签字其认可的，其它内容不认可。
又查明，上海智联易才资源顾问有限公司工会委员会在智联公司2012年12月31日出具给张超的解除劳动合同通知的回执函上盖章，落款日期为2013年3月20日。
以上事实，有二审谈话笔录、回执函予以佐证。
本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人佳格公司提供的上诉人张超考勤签到表显示张超2012年12月4日、5日、17日、24日、25日、31日存在6天无故缺勤，被上诉人智联公司、佳格公司据此认定张超存在旷工。张超在原审审理中对上述6天的状态存在前后陈述不一的情况，张超对其在第一次庭审中陈述没有旷工的解释是迫不得已，因为其方是口头请假，没有证据证明，张超在第二次庭审中提供了其已事先向其主管宋延清口头请假获批的录音，但未能提供原始录音载体，二审中张超提供了该录音的原始载体，佳格公司对该录音材料的真实性不予确认，认为录音材料的声音不是宋延清的。首先，张超虽申请司法鉴定并提供了相关材料，但证人宋延清未到庭，张超也称其几次请求宋延清出庭作证均遭宋延清婉拒，在宋延清无法到庭的情况下，张超的司法鉴定申请程序无法启动，张超应承担由此造成的不利后果。其次，张超在二审中提供的其与宋延清的录音及文字整理材料载明录音发生于2013年1月4日，而其在一审庭审中的陈述和在原审中提供的相同内容的录音文字整理材料载明录音发生于2013年1月10日，前后矛盾；即便录音为真实，录音显示张超2012年12月请假7天且请假未获批准，而考勤签到表上却显示张超当月缺勤只有6天，又存在矛盾。再次，佳格公司在原审中主张宋延清已从佳格公司离职，宋延清与其公司存在利害关系，即便宋延清出庭作证，宋延清的证人证言确与佳格公司存在一定的利害关系，且张超提供的其与宋延清的录音发生于2012年12月31日劳动关系解除后。最后，张超虽然在原审中对佳格公司出具的其考勤签到表不予认可，但张超在原审中亦认可考勤记录是要由主管确认的，而张超在二审中对此考勤签到表上宋延清和柳晓刚的签字是认可的，本院对该考勤签到表的真实性予以确认。根据本案现有证据，结合当事人的陈述，张超所提供的证据尚不足以证明其办理过请假手续，故对张超关于其于上述日期正常出勤以及办理过请假手续的主张，本院均不予采信。张超与智联公司签订的劳动合同约定累计旷工2天（含2天）以上属于严重违纪行为，张超旷工6天，构成严重违纪，佳格公司以张超2012年12月多次旷工为由将张超退回智联公司，智联公司遂根据劳动合同约定与张超解除劳动关系并无不当，智联公司于2013年3月将此情况通知工会，亦未违反法律规定。张超要求智联公司、佳格公司支付其违法解除劳动合同赔偿金26，100元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
至于张超主张的通讯费和交通费补贴7，500元的诉讼请求，本案中，上诉人张超主张其被被上诉人智联公司派遣至上诉人佳格公司工作后，每月除工资外另固定发放通讯费和交通费补贴合计850元，后遭无故克扣。然佳格公司每月经考核后不固定给予张超凭票报销通讯费和交通费，张超提供的2012年1月至2013年1月的银行交易记录反映佳格公司通过汇款方式给予张超报销数额各异，且张超在报销后未提出异议。现张超要求智联公司、佳格公司支付其通讯费和交通费补贴7，500元，本院不予支持。
根据规定，劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人智联公司委托上诉人佳格公司代为支付上诉人张超工资。在此情形下，佳格公司的不支付行为确给张超造成了损害，智联公司与佳格公司应承担连带赔偿责任。而原审判决智联公司支付张超2012年11月、12月工资差额3，433.80元后，智联公司未于法律规定的期限内提起上诉，视为智联公司同意按原审该项判决履行。现佳格公司要求不承担连带给付责任的诉讼请求，本院不予支持，原审判决佳格公司应对智联公司支付张超工资差额承担连带给付责任，可予维持。
至于佳格公司主张的2012年度年终奖2，292元的诉讼请求，上诉人张超与上诉人佳格公司对于发放年终奖并无书面约定，但佳格公司在原审中主张其公司根据经营效益和对员工的考核决定是否发放年终奖、因效益不佳并未发放员工2012年度年终奖，然张超在原审中提供的证人徐德维关于其已收到年终奖的陈述以及证人的银行交易记录均表明2013年1月佳格公司已发放其他员工年终奖，佳格公司在二审中未提供充分有效的证据证明其公司2013年1月份发放给证人徐德维的1，500元是冲刺奖、而非年终奖，故对佳格公司的该项主张，本院不予采纳。原审法院以张超月工资2，500元标准酌定对于2012年度年终奖为2，292元，据此判决佳格公司支付张超2012年度年终奖为2，292元，可予维持。
综上所述，上诉人佳格公司、上诉人张超的上诉请求，理由均不能成立，本院实难支持。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海佳格食品有限公司与上诉人张超各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 罗文渊
代理审判员 裘 恩
二〇一四年四月十五日
书 记 员 陆 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……