海南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）琼民抗字第3-1号
抗诉机关：海南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：谢贻忠，男，汉族。
委托代理人：赵泽玮，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人：谢世雄，男，汉族。系谢贻忠之子。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：符开仁，男，汉族。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：吴妚二，女，汉族。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：符鸿生，男，汉族。
三被申诉人的共同委托代理人：陶世权，北京大成（海口）律师事务所律师。
申诉人谢贻忠与被申诉人符开仁、吴妚二及符鸿生土地侵权纠纷一案，海南省澄迈县人民法院于2006年8月12日作出（2006）澄民初字第145号民事判决（简称一审判决）。符开仁、吴妚二及符鸿生不服，向原海南省海南中级人民法院（简称原海南中院）提出上诉，原海南中院于2006年12月4日作出（2006）海南民二终字第482号民事裁定（简称原审裁定），已经发生法律效力。谢贻忠不服，向海南省人民检察院申诉，该院于2013年3月28日以（2013）琼检民行抗字第2号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2013年4月15日作出（2013）琼民抗字第3号民事裁定，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，并于2013年7月1日对本案进行了公开开庭审理。海南省人民检察院指派助理检察员张国党、李星浩出庭履行职务，谢贻忠的委托代理人赵泽玮、谢世雄，符鸿生及其与符开仁、吴妚二的委托代理人陶世权，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年5月18日，原告谢贻忠向海南省澄迈县人民法院起诉称，1990年经原告申请，老城镇大道管理区同意在老城桥头划出面积共计240平方米的土地给原告盖房使用。之后，为了便于原告的生产经营，1991年12月大道管理区大场经济社将位于老城桥头包括上述宅基地在内，四至范围为东至原老城土地，南至小路，西至公路沟，北至谢贻期宅基地，面积共计0.9亩的土地发包给原告。2005年，三被告不顾原告的劝阻，在原告承包的土地范围内强行侵占73平方米的土地建房，被告的行为已侵犯了原告的土地承包经营权，为保护原告的合法权益，请求法院判令三被告将侵占原告的73平方米土地退还原告使用。
被告辩称，现在原告在老城桥头南门盖房用的土地及被告符鸿生现在盖房的73平方米土地是1980年“分田开户”时，被告符开仁的承包土地，该地承包期限为35年。是原告侵占被告的土地使用权，且其现在持有的宅基地“土地契”和承包手册都是非法的、作废的。在被告承包期限内大道管理区无权将被告人承包的土地安排给原告建房。另外被告是在第二生产队第四组，原告是在第二生产队的第二组，大场经济社又有什么权力将第四组的土地承包给第二组的谢贻忠。1980年农村土地承包与现在社会上的土地承包有本质的区别，现在土地承包期满，承包人就必须停止使用，而1980年的土地承包到农户，如果不是国家需要，期满后还要承包到原来的农户。综上，大场经济社将该地承包给原告是非法的，原告以其1991年承包取得土地使用权，诉被告侵权没有依据，应驳回原告的诉讼请求。
一审判决查明，大道管理区大场经济社在老城南门桥头的0.9亩土地1980年至1983年上半年是符开仁耕作使用，但没有承包手续，1983年下半年，符开仁将该地与原告谢贻忠（被告符开仁的女婿）耕作的“三间宅”地交换使用，1983年下半年谢贻忠长期在该地上种菜，1990年经原告申请，大道管理区将该地临路的240平方米土地安排给其建房使用，原告也交纳了5700元宅基地使用款。1991年大道管理区大场经济社将老城南门桥头的0.9亩（含已安排给谢贻忠建房的240平方米在内）土地承包给原告谢贻忠耕作，将“三间宅”土地1.2亩承包给被告符开仁耕作使用。原告谢贻忠取得大道管理区的安排后，尚未取得合法的宅基地土地使用证时，于1990年在该地上建起四格小瓦房。2005年2月，原告将靠近谢贻期的一格瓦房赠给被告符鸿生。2005年9月原告谢贻忠又在其承包的地里建起102平方米的钢筋水泥结构平房，被告符鸿生于2005在原告新建的102平方米平房的东侧建起73平方米的钢筋水泥结构平房。
一审判决认为，原告谢贻忠主张其对1990年承包的老城南门桥头0.9亩土地享有合法使用权，并提供1991年12月签订的联产承包责任制合同手册。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。原告1991年12月与大场村经济社签订了土地承包合同，自那时原告就取得该地的经营使用权，任何单位和个人不得侵犯其合法的经营使用权。被告符开仁主张1980年联产承包时他就承包了该地且期限尚未满，大场村经济社又将该地发包给原告是不合法的。但又未能提供其1980年承包该地的承包合同及相关材料，无法证明被告符开仁自1980年就享有对该地的合法经营使用权。虽然1980年至1983年上半年间被告符开仁曾使用过该地，但没有合法承包合同，无法证明符开仁长期享有对该地的经营使用权，故被告符开仁的主张证据不足，不予支持。被告符鸿生未经批准于2005年在原告承包的老城南门桥头的0.9亩土地里占地73平方米建房已侵犯了原告的合法承包经营权，属侵权行为。《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规、保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。1990年大道管理区大场经济社将该地临路的240平方米土地安排给原告建房，原告在没有取得合法的宅基地使用权时，于1990年就在大场经济社安排的240平方米的土地上建起四格小瓦房，2005年9月又在自己的承包地里建起占地102平方米的水泥钢筋结构的平房。原告未经依法批准就将自己的承包地用于非农建设，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，属违法行为。原告将自己的承包地用于非农建设的违法行为应由政府部门处理，不属法院受案处理范畴。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十二条的规定，判决如下：一、被告符鸿生在本判决生效后十五日内将占用原告谢贻忠承包的位于老城南门桥头0.9亩土地中的73平方米建房的土地归还给原告谢贻忠使用。二、案件受理费人民币410元由被告符鸿生承担。
符开仁、吴妚二及符鸿生不服，向原海南中院提起上诉称，
一、一审法院违反法定程序。在本案审理过程中，上诉人又以澄迈县老城镇大道村委会、澄迈县老城镇大道村委会大场村民小组、谢贻忠侵犯其土地承包经营权为由向澄迈县人民法院提起诉讼，即（2006）澄民初字第323号农村土地承包合同纠纷案，同时申请澄迈县人民法院中止审理本案，等待双方土地承包纠纷案审理终结后再恢复审理本案，但一审法院没有中止本案的审理而是径行判决本案，这是违反程序的。二、一审法院认定事实错误。争议之老城南门桥头0.9亩土地是上诉人符开仁1980年的承包地，有证人王某甲等的证言和澄迈县人民政府1984年颁发的土地使用证为据。大场村的发包地，自1980年发包后，一直没有调整过，被上诉人1990年在该争议地上建四格小瓦房，其主张该地是大道管理区1991年发包给他耕作，这是不符合实际情况的，因为政府是不可能把已经建房的土地再次发包给他人耕作。争议地是上诉人符开仁承包后给被上诉人使用的。上诉人没有侵权。综上，请求撤销一审民事判决，驳回被上诉人谢贻忠的诉讼请求。
被上诉人谢贻忠辩称，上诉人所称的（2006）澄民初字第323号农村土地承包合同纠纷案是2006年8月23日起诉的，而本案一审是2006年8月12日作出判决的，因此本案不存在必须等待另一案处理结果的问题，而且属于以同样的事实与理由提起的重复诉讼的情况，应当予以驳回，上诉人上诉称本案一审违反法定程序没有事实和法律依据。因此，一审认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审仅就程序进行审理，未对本案事实进行表述。
原审裁定认为，上诉人和被上诉人均承认争议的0.9亩土地是耕地，双方均未经批准在该地上建房。《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”，第六十条规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府行政主管部门依法予以处罚”。本案双方当事人擅自改变承包地用途，未经批准在承包地内建房，均属违法行为，应由政府部门处理，不属法院受理案件范畴。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（三）项、第一百四十条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条规定，裁定如下：一、撤销海南省澄迈县人民法院（2006）澄民初字第145号民事判决；二、驳回原告谢贻忠的起诉。二审案件受理费50元，由被上诉人谢贻忠负担，上诉人符开仁、吴妚二、符鸿生已预付的案件受理费410元，本院退还360元，50元由被上诉人谢贻忠直接付给上诉人符开仁、吴妚二、符鸿生。
海南省人民检察院抗诉认为，申诉人谢贻忠的起诉属于法院受案范围，二审法院以该案不属人民法院受案范围而驳回起诉错误。理由如下：一、本案申诉人系请求人民法院判令三被申诉人返还其被侵占的具有承包经营权的0.9亩地中的73平方米土地。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项：涉及农村土地承包经营权纠纷人民法院应当依法受理的规定，本案属于承包经营权侵权纠纷，人民法院应当予以受理并依法作出裁判。二、二审判决适用《中华人民共和国农村土地承包法》第八条“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”的规定，认为本案纠纷不属于法院受案范围，此为适用法律错误。本案申诉人虽未经批准在承包地上建房，但与本案诉请的并非同一法律关系。本案诉请的是侵权法律关系，二审法院以当事人擅自改变承包地用途，未经批准在承包地内建房，均属违法行为，应由政府部门处理为由，认定申诉人的起诉不属法院受案范围错误。
申诉人谢贻忠同意抗诉机关的抗诉意见，且无补充意见。
被申诉人符开仁、吴妚二及符鸿生答辩认为，一、申诉人未经被申诉人同意，在其承包土地期间将同一地块的承包权登记在自己名下，侵犯了被申诉人的承包经营权，签订的合同依法应属无效合同。二、双方讼争土地性质为耕地，且申诉人承包该地的用途也属于耕地，根据法律强制性规定，承包人连续二年弃耕的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。因此，被申诉人现持有的承包合同由于其改变土地的耕地用途，应属无效。三、本案纠纷应当为土地使用权纠纷，并非土地侵权纠纷，依法应当属于政府处理前置的纠纷，原海南中院裁定“不属于法院受理案件范围”是正确的，应予维持。
本院再审中，谢贻忠提交了一份农地字第0035号《海南省家庭承包耕地合同书》，证明其对涉案0.9亩土地经过镇政府、经济社等再次确认，具有承包经营权。符开仁等三被申诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，1998年签订的承包合同，恰恰说明属于重复发包。本院经审查认为，农地字第0035号《海南省家庭承包耕地合同书》是1998年第二轮土地承包时签订的合同，发包方与承包方均签字盖章，且村委会有原件存档，当事人对该证据的真实性亦无异议。在本案一审判决后，三被申诉人以澄迈县老城镇大道村委会、澄迈县老城镇大道村委会大场村民小组将本案争议地发包给谢贻忠侵犯其土地承包经营权为由向澄迈县人民法院提起诉讼，案经一、二审审理，法院以符开仁等三人未取得争议地承包经营权，不具备适格诉讼主体为由驳回其起诉。因此，结合本案实际情况，本院对该证据予以采信。
本案庭审前，被申诉人于2013年6月28日向本院提交了《证人出庭作证申请书》，申请证人谢某、王某乙、王某丙、王某丁等出庭作证。因这些证人的证明材料在一审中已提交法院，且参加了一审庭审的旁听，本院依法驳回了其申请。
本院另查明，本案双方争议之老城南门桥头0.9亩土地，已被双方违规占地建房，并未用于农业耕种。
本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，根据抗诉机关的抗点，结合双方当事人的诉辩意见，确定本案再审争议焦点为：谢贻忠的起诉是否属于法院受案范围，即本案是否属于土地承包经营权侵权纠纷。
首先，本案是否属于法院受案范围，关键在于申诉人谢贻忠是否对争议地拥有承包经营权。申诉人谢贻忠主张其拥有承包经营权的证据有：1、落款时间为1991年12月17日，承包者为谢贻忠的《土地承包合同档案存查表》，记载有老城桥头0.9亩旱田，并注明四至。承包期限为1985年1月至2001年1月；2、1991年12月签订并盖章的联产承包责任制《合同手册》，其中有老城桥头0.9亩旱田，承包期限为15年等记载；3、农地字第0035号《海南省家庭承包耕地合同书》，记载有老城桥头0.9亩水田，并注明四至。承包期限为30年，从1998年1月1日起至2027年12月31日止。被申诉人主张其拥有涉案土地承包经营权的证据有：1、落款时间为1984年的《土地使用证》，其中记载有南门肚水田1.3亩；2、原生产队队长以及老城镇大场村支部委员会出具的《证明材料书》，证明本案争议土地在1980年至1983年期间承包给符开仁；3、大场村村民谢某、陈积起、王某乙、许日云等出具的七份《证明材料》，证明争议土地承包给符开仁，并未调整给其他人承包；3、澄迈县老城镇人民政府出具的落款时间为2010年11月1日的《证明》，证明谢贻忠持有的于1991年12月签订的《联产承包责任制合同手册》已于2006年12月到期。其后没有再续签，也没有就此地块重新签订合同；4、（2007）海南民三终字第31号民事裁定书。证明本案争议土地为耕地，符开仁和谢贻忠均在该地上耕种过，在1990年后，双方均占用该地建房。
从双方所举证据来看，被申诉人提交的证据大多是证人证言等证明材料，其提交的《土地使用证》上所记载的土地名称、面积与本案所争议的土地不符。（2007）海南民三终字第31号民事裁定书只能证明符开仁在本案争议地上种植过并占用该地建房，但不能证明符开仁对争议地拥有承包经营权且不能否定谢贻忠对争议地拥有承包经营权。而申诉人提交的证据都是政府或村委会盖章的书证，政府相关部门或村委会也有存档且明确载明争议地发包给谢贻忠经营种植，承包期限能够连贯。依照法律规定，书证的证明效力明显大于证人证言。因此，结合本案相关证据及法律规定，可以确定谢贻忠对本案争议地拥有承包经营权。符开仁在谢贻忠承包的土地上建房的行为侵犯了谢贻忠的合法权益。依照最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“下列涉及农村土地承包的民事纠纷，人民法院应当依法受理：（二）承包经营权侵权纠纷；”的规定，谢贻忠的起诉属于法院受案范围。
其次，本案再审中，经本院对争议地现场调查，发现申诉人与被申诉人均在争议地上违规占地建房，作为农业承包地的争议地已无土地用作农业经营，故双方已改变了承包地的用途。在对私自改变承包土地用途，违规占地建房由政府职能部门作出定性之前，法院对是否侵害土地承包经营权的处理已经丧失实际意义。因为，若判决被申诉人侵权，那么被申诉人的违建房将面临强制拆迁的结果，但申诉人的违建房却得不到处理。这样就可能出现同样是违建房，一边因侵权而被拆除，另一边却变相得到保护的情况。故，应当依照《中华人民共和国农村土地承包法》第八条：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”，第六十条：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府行政主管部门依法予以处罚”的规定，先由政府处理，再由人民法院处理。因此，一审判决在未要求政府对违建房进行处理，不确定政府处理结果的情况下直接判决，不仅认定事实不清，而且违反法定程序，处理不当。
综上，抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。一审判决、二审裁定认定事实不清、适用法律不当，处理结果错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）、（三）、（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销原海南省海南中级人民法院（2006）海南民二终字第482号民事裁定及澄迈县人民法院（2006）澄民初字第145号民事判决；
二、本案发回澄迈县人民法院重审。
审 判 长 王庆伟
代理审判员 周 磊
代理审判员 赖凯萍
二〇一三年十一月十三日
书记 员代 文 强
附：相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。