河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终2595号
上诉人（原审被告）张清明，男，1970年2月17日出生。
委托代理人李艳灿，河南弘勋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张清军，男，1967年11月18日出生。
委托代理人张清泉。
委托代理人赵杰，河南保航律师事务所律师。
上诉人张清明与被上诉人张清军侵权责任纠纷一案，张清军于2016年1月11日向宁陵县人民法院提起诉讼，请求判决张清明归还侵占张清军的1.8亩耕地，补偿耕地租用金9180元及粮补1980元，诉讼费由张清明负担。该院于2016年5月12日作出（2016）豫1423民初48号民事判决，张清明对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月2日在本院第十三审判庭公开开庭审理了本案。上诉人张清明及其委托代理人李艳灿与被上诉人张清军之委托代理人张清泉、赵杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张清军与张清明系亲兄弟，分地时每人由父母分得1.8亩地，张清军的1.8亩耕地包括两块，阳驿东村北地一块，面积1亩，四邻为南邻刘国华，西邻史春标、史清江，北邻张清明，东邻路。鲁庄东头一块，面积0.8亩，四邻为南邻张清明，西邻石春振、石清华的院子，北邻刘国华，东邻谢国庆。1997年，张清军去新疆打工时，让张清明暂时耕种并收益该1.8亩耕地，目的是让张清明为其尽赡养父母的义务。张清明耕种后未替张清军尽赡养义务，并未经张清军同意将该地登记到自己名下。现张清军要求张清明停止侵权，返还耕地，张清明拒绝。
原审法院认为，张清军与张清明对各自从其父母处分得的1.8亩耕地拥有合法权利，张清军于1997年去新疆打工时，让张清明暂时耕种并收益该1.8亩耕地，目的是让张清明为其尽赡养父母的义务。张清明耕种后并未替张清军尽赡养义务，也未经张清军同意擅自将该地登记到自己名下，侵犯了张清军的合法权益，故张清军要求张清明归还耕地1.8亩的诉请事实清楚，证据充分，应予支持。张清军要求张清明补偿耕地租金9180元及粮补1980元的诉讼请求因无证据证明，对此不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张清明于该判决生效之日起十日内归还张清军耕地1.8亩（阳驿东村北地一块，面积1亩，四邻为南邻刘国华，西邻史春标、史清江，北邻张清明，东邻路。鲁庄东头一块，面积0.8亩，四邻为南邻张清明，西邻石春振、石清华的院子，北邻刘国华，东邻谢国庆）；二、驳回张清军的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由张清军负担50元，张清明负担50元。
上诉人张清明不服原审判决，上诉称，1、张清军全家的户口已经迁至新疆，其不再属于宁陵县阳驿乡阳一东的集体成员，其已经没有对该村集体土地进行承包的权利，张清军不具备本案原告主体资格。张清明有政府颁发的土地承包经营权证书，并依程序规定签订了承包合同，依法享有涉案土地的承包经营权。因此，原审判决认定张清明侵占张清军1.8亩耕地错误。2、本案系张清明与张清军农村土地承包经营权纠纷，而原审法院所定案由为侵权纠纷，基本认定了涉案土地经营权由张清军取得，把张清明是否存在侵权作为审理的焦点，并且在张清军无证据证明其享有承包经营权的情况下，依据侵权责任法认定张清明构成侵权错误。且原审在送达起诉状及开庭传票时，因张清明家中无人无法邮寄，在没有向张清明送达相应应诉手续的情况下进行开庭审理，违背了民事诉讼程序规定。请求撤销原审判决，依法改判或者发回重审，本案一二审案件受理费由张清军负担。
被上诉人张清军答辩称，1、被上诉人张清军原本就属于宁陵县阳驿乡阳一东的集体经济组织成员，当然有承包土地的资格，且阳驿乡及阳一东的土地自实行家庭承包责任制以来，没有一家因户口外迁而被收回土地的。虽然被上诉人张清军的户口现在新疆，但是在2005年11月1日才迁到新疆。而上诉人张清明早在1998年8月31日被上诉人张清军的户口还在本地的时候就将被上诉人张清军的土地过户至自己名下，其取得土地承包经营权证书的途径不正当、不合法，侵犯了被上诉人张清军的合法权益，上诉人张清明持有的土地承包经营权证书即是侵权的证据。2、因上诉人张清明取得的土地承包经营权侵犯了被上诉人张清军的土地承包经营权，原审将本案定性为侵权纠纷正确。3、原审向上诉人张清明邮寄送达起诉状及开庭传票，上诉人张清明拒签传票，可以视为送达。因此，并非原审法院剥夺了上诉人张清明的抗辩权，而是上诉人张清明放弃了自己的权利，原审法院择日开庭审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审法院定性是否正确。2、原审判决对被上诉人张清军承包经营权的来源及上诉人张清明是否存在侵权事实的认定是否正确。
双方当事人对此争议焦点均无异议，并进行了论辩，本院予以确认。
二审中，上诉人张清明提交张清明的土地承包经营权证书一份，证明上诉人对涉案土地拥有合法的土地承包经营权。
被上诉人张清军质证认为，对上诉人张清明提交的土地承包经营权证书有异议，该证据不真实，没有文书字号，在本村其他各户都没有颁发土地承包经营权证书的情况下，上诉人张清明的土地承包经营权证书是从何处领取的，由谁填发的不清楚，且该证书落款时间为1998年，但涉案土地是在1981年分的土地，1998年只是土地延包。因此，该证书不能证明上诉人张清明对涉案土地有承包经营权。
二审中，被上诉人张清军提交的证据有：1、宁陵县阳驿乡阳驿东村村民委员会证明一份；2、张俊青、张清礼、张清富、张俊山出具的情况说明一份；3、张清军与张清明签订的协议书一份；4、涉案土地四邻刘国华、廖国军、史春标、史清江出具的证明各一份；5、张清军原户口簿一份。证明张清明、张清军的父母在分配土地时给张清明、张清军各分配了1.8亩土地，张清明与张清军所达成的协议也能间接证明张清军让张清明代替张清军履行赡养父母的义务，因张清明没有履行协议书内容，故张清军起诉追回土地。四邻的证明能够证明相邻的是张清军而不是张清明。张清军的户口现在虽然已经迁至新疆，但是原来是在阳一东。
上诉人张清明质证认为，1、四份证人证言可以看出系由一人书写，证人对书写内容是否认可无从知晓。四位证人未到庭接受双方质询，该证据不能作为定案依据。且四位证人证言所述均系听说，不具有证明效力。2、情况说明与本案不存在任何关联性，本案上诉人已在1998年土地承包期间按程序合法取得土地承包经营权，不应因他人的说明而丧失该承包经营权。3、对协议书的真实性无异议，但该协议书是上诉人张清明与被上诉人张清军对父母赡养问题的约定，与本案不存在任何关联性，且该协议不能证明被上诉人张清军对涉案土地享有承包经营权。4、对户口簿的真实性无异议，但恰恰可以证明张清军在后来将户口迁至外地，已不能作为阳驿乡阳一东的村民享有集体土地承包经营权，并且在1998年土地承包期间，被上诉人张清军对与土地承包和发包情况未提出异议，但其户口在阳驿乡也应视为放弃了该权利。
本院经审查认为，1、上诉人张清明提交的土地承包经营权证书虽显示涉案土地登记在上诉人张清明名下，但与涉案土地实际流转情况存在冲突，且上诉人张清明亦未提供农业承包合同书证明涉案土地取得来源，不能实现上诉人张清明的证明目的，本院不予采信。2、被上诉人张清军提交的证据：（1）宁陵县阳驿乡阳驿东村村民委员会证明；张俊青、张清礼、张清富、张俊山出具的情况说明；张清军与张清明签订的协议书及涉案土地四邻刘国华、廖国军、史春标、史清江出具的证明能够与被上诉人张清军在原审中提交的1997年八二生产队缴纳公粮底册、2015年11月29日宁陵县阳驿乡阳驿东村村民委员会证明及证人出庭证言相互印证，能够证明涉案1.8亩土地系上诉人张清明与被上诉人张清军父母分配给被上诉人张清军耕种，以及该土地转移至上诉人张清明名下的事实经过，本院予以采信。（2）被上诉人张清军1996年4月20日户口簿能够证明被上诉人张清军原系宁陵县阳驿乡阳驿东村村民委员会阳一东集体经济组织成员，且上诉人张清明对该户口簿的真实性无异议，本院予以采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，关于原审法院定性是否正确的问题。民事案由一般是根据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中被上诉人张清军诉请上诉人张清明返还侵占被上诉人张清军的土地1.8亩并赔偿相应的损失，属于侵权民事法律关系，原审定性为侵权责任纠纷并无不当。上诉人张清明的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人张清军承包经营权的来源及上诉人张清明是否存在侵权事实的问题。根据涉案土地所属的集体经济组织宁陵县阳驿乡阳驿东村村民委员会出具的证明，涉案1.8亩土地系上诉人张清明与被上诉人张清军的父母分配给被上诉人张清军管理耕种，且被上诉人张清军原系该集体经济组织成员，因此，被上诉人张清军依法取得了涉案土地的承包经营权。宁陵县阳驿乡阳驿东村村民委员会作为群众性基层自治组织，对本集体内的各项工作具有较为全面的了解，其所出具的证明能够与1997年八二生产队缴纳公粮底册等证据相互印证，因此，原审予以采信并据此认定张清军对涉案土地享有承包经营权正确。虽然被上诉人张清军的户口已迁至新疆，但上诉人张清明并未提供证据证明宁陵县阳驿乡阳驿东村村民委员会将涉案土地依照法定程序收回重新发包给上诉人张清明的事实存在。因此，原审认定上诉人张清明构成侵权，并判决上诉人张清明返还涉案土地正确。上诉人张清明的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于原审送达程序问题。被上诉人张清军提起本案诉讼后，原审法院依法向上诉人张清明邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书及开庭传票，上诉人张清明拒收，原审依法进行缺席审理并不违反法定程序。上诉人张清明的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判决正确。上诉人张清明的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张清明负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘一宇
审判员 高纪平
审判员 许长峰
二〇一六年九月十二日
书记员 刘 雪