甘肃省嘉峪关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）甘02行初17号
原告胡英，女，汉族，甘肃省张掖市人。
委托代理人高博，系甘肃金彤律师事务所律师。
被告张掖市人力资源和社会保障局，住所地甘肃省张掖市甘州区丹霞东路。
法定代表人陈明彪，该局局长。
出庭应诉负责人李建萍，系该局副局长。
委托代理人张正鹏，系张掖市人社局主任科员。
委托代理人刘岩鹏，系甘州区人社局工作人员。
第三人甘肃省第二建设集团有限责任公司。住所地兰州市七里河区晏家坪。
法定代表人王春景，系该公司经理。
委托代理人高建明，系甘肃玉榕律师事务所律师。
委托代理人郑俊梅，系甘肃二建第七工程公司副经理。
原告胡英诉被告张掖市人力资源和社会保障局（以下简称张掖人社局）、第三人甘肃省第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）社会保障行政确认一案，于2017年12月19日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。原告胡英的委托代理人周博，被告张掖人社局出庭应诉负责人李建萍及委托代理人张正鹏、刘岩鹏，第三人甘肃二建的委托代理人高建明、郑俊梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告张掖人社局于2017年10月24日作出张人社工伤不受字（2017）3-6号《工伤认定申请不予受理决定书》称：胡英，女，身份证号×××，于2017年6月9日在甘肃第二建设集团有限责任公司承建的财智广场商业综合楼施工公司上班期间发生事故伤害。根据《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条关于”达到退休年龄或依法享受基本养老保险待遇的人员被用人单位聘用受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病，其工伤认定申请社会保险行政部门不予受理”的规定，因胡英年龄已达到法定退休年龄，现决定对胡英提出的工伤认定申请不予受理。
原告胡英诉称：2017年6月1日，原告胡英在甘肃第二建设集团有限责任公司从事水泥搬运工作，2017年6月9日14时许原告在位于张掖市甘州区长沙门由甘肃二建承建的财智广场商业综合楼施工工地上班时受伤。2017年10月19日，原告向张掖市人社局提起工伤认定申请，但该局于2017年10月24日以工伤保险条例办法第二十二条之规定作出”工伤认定申请不予受理决定书”。依据2012年最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用《工伤保险条例》的答复，《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》。用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。二、《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。据此，请求法院依法撤销被告作出的”张人社工伤不受字（2017）3-6号决定书。
被告张掖人社局辩称：一、原告发生事故伤害之日时已超过法定退休年龄，不适用《工伤保险条例》，不符合受理条件。2017年10月19日，原告向我局提交工伤认定的相关材料称：原告于2017年6月9日在甘肃第二建设集团有限责任公司承建的财智广场商业综合楼施工工地上班期间发生事故伤害。经查胡英，女，身份证号×××。2017年6月9日，胡英受到事故伤害。首先，根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干意见（二）（人社部发（2016）29号）第二条：”达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，再用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”之规定，达到或超过法定退休年龄适用《工伤保险条例》的情形有两种：一是未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的；二是在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，招用单位以按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的。本案中胡英于2017年6月9日受伤，以超过法定退休年龄，且不存在继续在原用人单位工作的情形，招用单位也未为其缴纳工伤保险费。故本案不适用《工伤保险条例》。其次，根据《甘肃省实施<工伤保险条例办法>》第二十二条”达到退休年龄或依法享受基本养老保险待遇的人员被用人单位聘用受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病，其工伤认定申请社会保险行政部门不予受理”、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的通知（国发（1978）104号）和甘肃省人民政府办公厅关于印发《完善企业职工基本养老保险制度实施办法》的相关规定，因胡英受伤时已经55岁，超过了法定退休年龄，因此，原告提出的工伤认定申请不符合受理规定。二、关于最高人民法院（2012）行他字第13号和（2007）行他字第6号复函的法律效力问题。最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（（2012）行他字第13号）和《关于退休人员和现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（2017）行他字第6号是一个实体性答复，又称具体案件答复，仅对下级法院（省高院）就某个个案中定性或存疑点进行答疑，一般下级法院报请时会附上审委会倾向性意见，最高院审核，就其效力只涉及本案。最高法院的答复不是司法解释，是针对各省高级法院对某一类案件或者某个特别的有代表性的案件进行的请示，不具有法律效力。故此不能作为本案受理的法律依据。且（2017）行他字第6号该答复针对的是影人单位为离退休人员缴纳了工伤保险费用的情形，因用人单位并没有给原告缴纳工伤保险费用，所以原告受伤的情形不适用该答复。综上所述，我局于2017年10月24日作出的张人社工伤不受字（2017）3-6号《工伤认定申请不予受理决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求人民法院予以维持。
被告在举证期限内向法庭提交了以下证据，证明作出工伤认定的合法性：
1、原告向被告提交的工伤认定申请书、工伤认定申请表、胡英身份证，证明原告胡英于2017年9月13日向被告提出工伤认定申请。
2、张掖市人民医院诊断证明、住院病历、出院证书、通话录音笔录，证明胡英在工作过程中受伤的事实以及住院诊断的事实。
3、工伤认定申请人提供的用人单位名称及地址确认书、申请人地址确认书、《甘肃省职工工伤认定申请材料接受凭证（存根）》及《甘肃省职工工伤认定材料提交清单》等，证明被告接受原告向被告提交的全部材料并出具相应的接受凭证，原告提交材料的目录清单。
第三人甘肃二建述称：首先，第三人承建的涉案工程于2014年4月24日中标，工程承包范围依中标通知书及合同约定为施工图中中标范围内的土建消防及安装工程，第三人合同范围内的施工已于2016年10月施工完毕。其次，原告在诉状中称，其于2017年6月在第三人的施工现场作业时发生事故与事实不符，2017年6月第三人早已在涉案工程施工完毕并退场。第三，第三人与原告没有任何劳动合同法律关系及雇佣关系，第三人未通过任何形式向原告支付过劳动报酬，第三人并不是原告的用人单位。综上所述，第三人与原告之间没有劳动合同法律关系或劳务关系，第三人不是原告的用人单位，本案于第三人无关。
经庭审质证，原告对被告提交的所有证据，除对决定书有异议外，对其他证据均无异议；第三人对被告提交的所有证据，认为本案与第三人无关不予质证。原告对第三人提交的所有证据，认为与本案无关不予质证；被告对第三人提交的证据均无异议。
本院对证据认证如下：原告对被告提交的证据无异议，故本院对被告提交的证据予以确认。第三人提交的证据与本案无关，不予确认。
经审理查明：原告胡英于2017年6月9日14时许，在甘肃第二建设集团有限责任公司承建的财智广场商业综合楼施工工地上班期间发生事故伤害，被工友送往河西学院附属张掖市人民医院，经诊断认定为左膝关节内侧副韧带断裂、左胫骨上段及外侧平台骨挫伤、左股骨外侧髁骨挫伤、左膝关节腔积液（少量）、左膝关节前交叉韧带损伤、左膝外侧半月板前后角损伤。原告胡英于2017年10月19日向被告提出工伤认定申请，被告受理后经审查于2017年10月24日作出了张人社工伤不受字（2017）3-6号《工伤认定申请不予受理决定书》。
本院认为，本案争议的焦点是：超过法定退休年龄的人员，在工作期间因工作原因受到事故伤害，能否适用《工伤保险条例》。
首先，劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定：”中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，原告如果与第三人存在劳动关系，并为其提供有偿劳动，就是第三人的成员，应当受劳动法的保护。
其次，《工伤保险条例》第二条第二款规定：”中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十一条一款规定：”本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括实施劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”从上述规定来看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。
第三，原告系农民工，法律没有规定农民工的退休年龄，且《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条的规定适用对象是符合政策法规明确规定的超过法定退休年龄及依法享受城镇职工基本养老保险待遇的人员，不能适用与原告。因此，被告作出的《工伤认定申请不予受理决定书》适用法律错误。
第四，《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（国发〔2006〕5号）规定：”依法将农民工纳入工伤保险范围。各地要认真贯彻落实《工伤保险条例》。所有单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。在农民工发生工伤后，要做好工伤认定、劳动人力鉴定和工伤待遇支付工资。”。
综上，超过法定退休年龄的农民工，在工作期间因工作原因受到事故伤害，应当适用《工伤保险条例》。被告对其提请的工伤认定申请，直接依据《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条作出的不予受理决定书，系适用法律错误，也有悖国家有关保护农民工权益的政策精神。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销被告张掖市人力资源和社会保障局作出的张人社工伤不受字（2017）3-6号《工伤认定申请不予受理决定书》。
二、责令被告对原告的工伤认定申请依法重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告张掖市人力资源和社会保障局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 郭素兰
人民陪审员 张艳芳
人民陪审员 陈智颖
二〇一八年二月二十八日
书 记 员 王亚楠