河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终2409号
上诉人（原审被告、反诉原告）：余建，曾用名余剑，男，1961年4月29日出生，汉族，高中文化，光山县交通局职工，住光山县。
委托诉讼代理人：冷鹏阳，河南人天律师事务所律师。
被上诉人：（原审原告、反诉被告）：余克海，男，1969年7月17日出生，汉族，小学文化，农民，住光山县。
委托诉讼代理人：罗新，信阳市光山县弦山街道中心法律服务所法律工作者。
原审被告（反诉原告）：魏军，男，1971年10月24日出生，汉族，初中文化，个体经营烟酒副食，住光山县英才巷93号杨楼新区。
原审第三人：余克军，男，1969年10月5日出生，汉族，初中文化，泥瓦匠，住光山县。
上诉人余建与被上诉人余克海因建设工程施工合同纠纷一案，不服光山县人民法院（2018）豫1522民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余建及其委托诉讼代理人冷鹏阳、被上诉人余克海及其委托诉讼代理人罗新、原审被告魏军、原审第三人余克军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余建上诉称：一、依法撤销原判第一项与第三项的内容。二、依法改判驳回余克海的诉讼请求。三、依法支持上诉人的反诉请求，改判余克海返还多领的工程款5.9万元。四、由余克海承担全部的诉讼费用。一审未支持上诉人的答辩及反诉请求明显错误，损害了上诉人的合法权益。上诉人承包工程的时间是2009年，该工程2012年4月10日就与业主进行了工程验收交付，余克海的工程款已经全部支付，因为双方关系比较好没有出具书面的结算手续，余克海所持的上诉人出具的欠条依法应当认定无效。首先该欠条是在上诉人与业主结算后至2014年9月余克海与他人发生纠纷引起诉讼之前，余克海从没有就此工程款主张过权利；其次上诉人出具欠据的时间明显是上诉人与魏军出面替刑事被告方与余克海协商赔偿，取得余克海谅解，以便刑事被告能从轻处罚获得缓刑这个时间段，能够证实系受余克海要挟而出具的；其三，上诉人给余克海出具3.1万元的欠据，完全是按余克海要求出具的，没有任何具体的结算依据。另外，因余克海提起诉讼，上诉人才记起余克军在上诉人处支取的工程款应是余克海应得工程款的一部分。应该将此扣除，余克海应将多领取的5.9万元工程款退还给上诉人。
余克海答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。被上诉人已经完成了上诉人的工程，且经过三次结算，原审被告对此也给予认可，对欠条的真实性也认可，上诉人一直强调是胁迫但是没有任何证据证明。被上诉人完成的工程款，上诉人也已经偿还一部分，剩余的3.1万元没有给付，这个与刑事案件没有任何的关系。双方都是亲属，不可能有胁迫的行为，被上诉人完成的工程款和余克军没有任何关系，余克军虽然参与工程承建但是已经和上诉人单独结算，和被上诉人没有任何关系。
原审被告魏军答辩称：同意上诉人的上诉请求。
原审第三人余克军答辩称：上诉人是整个工程的承包人，被上诉人是二包，我是被上诉人叫去施工的，但是被上诉人没有给我结算工程款，工程款都是上诉人结算的，同意上诉人的上诉请求。
余克海一审诉请：2009年，被告余建承建光山县望城岗粮库围墙施工工程项目，后分包给原告，原告遂与曾宪兵合伙完成施工。2012年4月10日光山县望城岗粮库和余建就该项目工程结算完毕，但余建却迟迟拖延与原告结算。在原告的一再催促下，双方于2016年5月18日在晏岗结算，总工程款47.5472万元，扣除已付款项，余下8.8万元，再扣除增补工程1.7万元和税费0.3万元，剩余尾款6.8万元由原告和曾宪兵平分，原告应得3.4万元，原告从余建手中拿了0.3万元，故余建仍欠原告工程余款3.1万元，余建打欠条承诺2016年9月30日前付清，由魏军作保证人。现还款期限已过，原告多次找被告催要，被告拒接电话逃避还款，故依法起诉并列上述请求。
原审查明：2009年余建从河南光山国家粮食储备库承包光山县望城岗粮库围墙施工工程，后分包给余克海施工。2012年4月10日河南光山国家粮食储备库对该工程进行了围墙实测丈量并出具了各方签字确认的清单，本案原、被告均认为该清单系工程验收交付；该围墙实测丈量单显示“石方超量：169.65m3，砖超量：327.22m3，混凝土量：4.46m3，围墙总长：741.1m3”。后余建与余克海对工程进行结算，原告提交了被告余建于2016年5月18日向余克海出具的欠条，载明“今欠到余克海工程款叁万壹仟整。在2016年9月30号前付清。余剑担保人：魏军2016年5月18日”。
原审法院认为，本诉部分，2009年余建从河南光山国家粮食储备库承包光山县望城岗粮库围墙施工工程，后分包给余克海施工的事实清楚。余建、魏军认可3.1万元工程款欠条的真实性，但主张该欠条系受胁迫所欠、不能实现余克海的证明目的，因余建、魏军未提供充分证据证明受胁迫情形，且打欠条后法定期间内未向有关部门行使撤销权，故对其主张本院不予采纳。余建、魏军不认可余克海提供的总结算单和余款结算单，但总结算单与余建、魏军提供的“围墙实测丈量单”显示的工程量相一致，能相互印证，总结算单、余款结算单、欠条能形成完整证据链，能体现3.1万元工程欠款的形成过程，故余建欠余克海3.1万元工程款真实存在，其承诺2016年9月30日前付清，现余克海以余建超期未付为由要求其支付工程款，本院依法予以支持。因魏军在欠条上担保人一栏签名，双方对保证方式和保证期间均未约定，故魏军对余建欠余克海3.1万元的欠款按照连带责任保证承担保证责任，魏军的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月即截止至2017年3月30日。因余克海未举证证明其在上述期间要求魏军承担保证责任，保证人魏军依法免除保证责任。故对余克海要求魏军承担保证责任的主张，本院依法不予支持。
反诉部分，对于余建、魏军的反诉请求余克海退还多领的工程款5.9万元，余克海不认可余克军是其雇请来干毛石基础工程的，也不认可其欠余克军工程款12万元。余建所提交的证据不足以证明余克军系受余克海雇请来干毛石基础工程，也未提交余克海同意余建可直接向余克军支付工程款的证据，故对余建、魏军的上述反诉请求，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、余建于本判决生效后十日内向余克海支付工程欠款3.1万元；二、驳回余克海对魏军的诉讼请求；三、驳回余建、魏军的反诉请求；四、第三人余克军在本案本诉和反诉中均不承担责任。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
余建提供了潘斗友、刘继生、王宏敬、阚继国的证人证言，其四人均是开车司机均是余克军请来完成涉案工程的。上诉人欲证明余克军施工的工程是余克海承包的一部分，余克海应当给付余克军工程款。余建提供荒山承包经营合同一份，欲证明余克海侵占其部分荒山。被上诉人质证称：该四份证人证言仅仅是证明其四人帮助第三人干活，但是第三人施工的部分和被上诉人施工的部分不是一回事，双方没有关联性，且四人没有出庭作证，证据的形式不能作为证据使用。第二份证据与本案不是一个法律关系，与本案无关。
本院认为，余克海主张余建归还工程欠款3.1万元，提供有双方的结算清单总工程款共计475472元，2016年5月18日双方的工程款账目清算单，剩余欠款3.1万元余建手书欠条，魏军同意对欠款担保等证据。双方对总工程款及欠条的真实性均无异议。余建上诉认为余克海的所有工程款已经支付完毕该3.1万元欠条系余克海当时胁迫其所签，但是其未提供证据证明，其也未在法定的期间行使撤销权，本院对该上诉理由不予支持。另余建认为本应由余克海支付给余克军的工程款9万元，其已经代付，该部分应当抵消，余克海仍应当给付其5.9万元。本院认为余建提供的证据仅仅能够证明余克军从其处支取过工程款，余克军参与了工程的承建，但是不能证明余克军的工程款应当由余克海来支付，且余克军支取工程款在前，余克海与余建结算工程款在后，若余克军所做工程应当由余克海来支付工程款，余建应当在与余克海结算工程款时对余克军支取的部分予以扣除才符合常理。综上，余建的上诉请求无证据支持，亦有悖于生活常理，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1213元，由上诉人余建承担。
本判决为终审判决。
审判长 陶加峰
审判员 邱世财
审判员 文 刚
二〇一八年七月九日
书记员 高 星