广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第47号
上诉人（原审原告）：刘权轩，男，1973年6月2出生，汉族，住广东省中山市小榄镇。
委托代理人：黄浩良、王方强，广东帅毅律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：中山市全安工业气体有限公司，住所地广东省中山市小榄镇。
法定代表人：梁全森，该公司总经理。
委托代理人：何晓帆、卢扬青，广东展法律师事务所律师、律师助理。
上诉人刘权轩与被上诉人中山市全安工业气体有限公司（以下简称全安公司）劳动合同纠纷一案，不服中山市第二人民法院作出的（2013）中二法民五初字第146号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：埒东供气站系于1995年7月4日成立的个人独资企业。2005年2月，埒东供气站与刘权轩签订聘用
协议书。2007年7月4日，该供气站因设立有限公司而注销，2007年7月11日，全安公司登记成立。2009年6月16日，刘权轩投资经营个体工商户中山市小榄镇合兴房地产咨询服务部，2011年5月13日，该服务部因转型升级注销，并于2011年5月18日升级为个人独资企业，投资人为刘权轩，2012年9月29日，该服务部注销。刘权轩从2007年11月起至2009年7月在中山市小榄镇盛丰社区参加基本医保及门诊医保，2009年8月起至2011年6月在上述服务部参加社会保险，2011年7月起至今在中山市小榄镇盛丰社区参加基本医保及门诊医保。刘权轩称其于1998年11月份入职全安公司处至2012年12月，任业务员、司机、送货员，全安公司对此予以否认，认为刘权轩系送气工，其与送气工之间仅属于客户合作关系，而非劳动关系。刘权轩在一审法院对其所作的询问笔录称其从2007年7月起至2012年12月一直没有收取月基本工资1400元，全安公司每月只支付450元至1700元的运费补贴，而其每月开支需4000元左右。刘权轩与全安公司提供的工资单显示刘权轩每月按所送气体的种类及数量向全安公司收取四五百元不等的补贴。全安公司提供的送货单、出仓单等证据及一审法院向刘权轩送气客户中山市之荣板业有限公司会计人员朱某某及全安公司仓管员马某某所作的询问笔录，证实刘权轩在上述期间系以较低的单价从全安公司处购买气体后，再以较高的单价卖给客户，刘权轩从中赚取差价，该差价系刘权轩主要收入来源。在一审庭审中，刘权轩确认其不需要在全安公司打卡上班，没有约定上、下班时间，上述询问笔录也证实全安公司不需要对刘权轩进行考勤，刘权轩需要购买气体才来全安公司处，有时来有时不来，时间并不固定。
另查明：2013年2月25日，刘权轩向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2013年4月25日作出逾期未裁决证明，刘权轩遂向法院起诉，要求判如所请。
原审法院认为：本案争议的焦点是刘权轩与全安公司之间是否存在劳动合同关系。从上述查明的事实来看，刘权轩虽与全安公司的前身埒东供气站签订了聘用协议，但刘权轩已于2009年6月16日自己成立了中山市小榄镇合兴房地产咨询服务部，该服务部直至2012年9月29日注销，且刘权轩自2009年8月至2011年6月在该服务部参加社会保险，而为员工参加社会保险是基于用人单位与员工建立劳动关系为前提，也系用人单位的强制性义务，刘权轩与该服务部至少应自2009年8月至2011年6月期间存在劳动关系，故刘权轩即使与全安公司存在劳动合同关系，该劳动合同关系从2009年8月起应解除。对于刘权轩2009年8月之前的相关请求，其应于劳动关系终止之日起一年之内申请仲裁，但其于2013年2月份才申请仲裁，明显超过了仲裁时效，原审法院对刘权轩2009年8月之前的相关诉讼请求予以驳回。基于上述理由，刘权轩自2009年8月至2011年6月在该服务部参加社会保险期间的相关诉讼请求，原审法院亦予以驳回。
至于刘权轩2011年6月之后的相关诉讼请求能否支持的问题，从全安公司提供的送货单、出仓单等证据及原审法院向刘权轩送气客户中山市之荣板业有限公司会计人员朱某某及全安公司仓管员马某某所作的询问笔录来看，上述证据相互结合，证实刘权轩上述期间系以较低的单价从全安公司处购买气体后，再以较高的单价卖给客户，刘权轩从中赚取差价，该差价系刘权轩主要收入来源，该事实也与刘权轩自称的其每月只收取少量的补贴却每月需开支4000元左右的主张相吻合；另全安公司并不需要对刘权轩进行考勤，刘权轩只是需要购买气体才来全安公司处，时间并不固定，刘权轩并不需要接受用人单位的劳动管理。以上事实相互印证，可以证实刘权轩与全安公司之间并非劳动合同关系。刘权轩基于双方之间存在劳动合同关系而提出本案诉求，并无事实和法律依据，故对刘权轩2011年6月之后的相关诉讼请求，原审法院亦予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回刘权轩的诉讼请求。案件受理费10元，由刘权轩负担。
刘权轩不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1、全安公司违背诚实经营原则，公然否认与刘权轩的劳动关系，并声称双方只是存在少量的业务关系，一审法院认定的事实有误。刘权轩认为，双方的劳动关系自1998年11月份至2012年12月30日止。2005年2月24日，刘权轩与全安公司的前身中山市小榄镇埒东工业气体供应站签订了《聘用协议书》，双方补签该协议书，首次以书面形式明确了劳动关系。虽然中山市小榄镇埒东工业气体供应站变为全安公司，但作为普通员工的刘权轩根本无法知道单位变动情况，况且不管全安公司的如何变化均不影响刘权轩在全安公司处工作。并且，中山市小榄镇埒东工业气体供应站注销后仍沿用埒东燃气站的名义对外营业；2、刘权轩入职全安公司工作以来，全安公司一直未为刘权轩参加社会保险。无奈之下，刘权轩于2007年在社区小榄镇盛丰社区参加了社保。2009年6月，刘权轩与他人合股成立了中山市小榄镇合兴房地产咨询服务部，刘权轩才将社会保险转至合兴房地产服务部。但实际上当时刘权轩仍在全安公司处工作，刘权轩仅是合兴房地产服务部的股东，与该服务部不存在劳动关系。综上，请求撤销原审法院判决，依法改判全安公司支付刘权轩：1、1998年11月至2012年12月共15年加1个月的工龄补偿150000元；2、2007年7月1日至2012年12月共5年6个月的基本工资92400元；3、2008年1月至2012年12月无签订劳动合同的双倍工资111000元；4、经济补偿金266400元。
针对刘权轩的上诉意见，全安公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，刘权轩于二审期间提交了编号分别为NO2003210、NO0014266、NO2003185、NO0014275、NO0014265收款收据五份，证明刘权轩一直在全安公司处收取工资，双方一直存在劳动关系。全安公司对该五份收款收据提出异议，并要求进行鉴定，但刘权轩不同意进行鉴定。
本院认为，本案争议焦点在于刘权轩与全安公司之间是否存在劳动合同关系。刘权轩认为《聘用协议书》已以书面形式确定了双方劳动关系，但从《聘用协议书》的内容来看，其主要用于规范车辆使用、气瓶保管回收等问题，未涉及合同期限、工作时间、劳动报酬等劳动合同必备要件，故该协议书不应认定为双方签订的书面劳动合同。在未签订书面劳动合同情形下，劳动关系是否成立应参考以下因素：用人单位各项劳动规章制度是否适用劳动者、劳动者是否受用人单位劳动管理、是否从事用人单位安排的工作劳动、是否在用人单位获得相应的报酬等。本案中，从全安公司提供的送货单、出仓单等证据及一审法院向刘权轩送气客户中山市之荣板业有限公司会计人员朱某某及全安公司仓管员马某某所作的询问笔录来看，上述证据能相互印证，证实刘权轩系以较低的单价从全安公司处购买气体后，再以较高的单价卖给客户，刘权轩从中赚取差价，该差价系刘权轩的主要收入来源，全安公司仅依照中山市燃气协会制定的收瓶送气工守则按月给予少量补贴；另全安公司并不需要对刘权轩进行考勤，刘权轩只是需要购买气体才来全安公司处，时间并不固定，刘权轩并不需要接受用人单位的劳动管理。以上事实可以证实刘权轩无需遵守全安公司的规章制度，不受全安公司的劳动管理，收瓶送气的收入并非来源于全安公司，因此，可以认定刘权轩与全安公司之间并非劳动合同关系。刘权轩对二审期间自行提交的收款收据不同意进行鉴定，应承担相应的不利后果。综上，刘权轩基于双方之间存在劳动合同关系而提出本案诉求，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘权轩的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘权轩负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛贻环
审判员 雷 勇
审判员 章文佳
二〇一四年五月九日
书记员 梁华乔