河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张商终字第236号
上诉人（原审原告）：赵东泊（曾用名赵岽光）。
委托代理人：王新宇，河北镇朔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宣化钢铁公司矿山建筑公司。
法定代表人：王存云，该公司经理。
委托代理人：徐中秋。
被上诉人（原审被告）：徐中秋。
被上诉人（原审被告）：王力。
原审原告赵东泊与原审被告宣化钢铁公司矿山建筑公司、徐中秋建设工程施工合同纠纷一案，前由河北省张家口市宣化区人民法院作出（2012）宣区商初字第178号民事判决。宣判后，原审原告赵东泊不服向本院提起上诉，本院经审理以事实不清、证据不足为由发回原审法院重审。原审法院重审中追加王力为共同被告参加诉讼，并作出（2013）宣区商初字第211号民事判决。宣判后，原审原告赵东泊仍不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵东泊及其委托代理人王新宇，被上诉人宣化钢铁公司矿山建筑公司委托代理人徐中秋、被上诉人徐中秋、被上诉人王力均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵东泊于2012年5月28日向原审法院诉称，2007年我经人介绍认识徐中秋，宣钢矿建公司承包宣钢原料场工程项目后，将该工程承包给徐中秋，徐中秋将承包的工程转包给我。双方达成口头协议，竣工后徐中秋将工程款给付我。该工程开工时间2007年10月份至2007年12月底，在施工过程中徐中秋分期给了我部分工程款40.8万元（共计9笔），代我支付上访工人工资19870元，宣钢供应钢材水泥材料款是542868元，该工程宣钢决算的总工程款是2397721元，减去上述三项费用，再按总价款3％减去徐中秋的管理费167840.47元，徐中秋尚欠我1235719元。依照法律有关规定，发包人将工程发包给无资质的承包人，发包人应承担民事法律责任。因此诉至人民法院，请依法判决二被告给付拖欠我的工程款1235719元，并给付2008年1月1日至本案一审结案之日的工程款利息（按照银行同期贷款基准利率计息），并承担本案的诉讼费用。
原审被告宣钢矿建公司辩称，我公司与原告赵东泊没有任何合同关系，赵东泊所诉没有任何事实和法律依据，请驳回原告的诉讼请求。
原审被告徐中秋辩称，2007年9月，宣钢矿建公司授权徐中秋与宣化钢铁公司签订建设施工合同，该合同系有效合同。合同签订以后，徐中秋又将该工程转包给王力，工程施工的原材料也是由王力提供，并由王力组织人力施工，王力与矿建公司是一种合同关系。本案中原告与徐中秋之间没有书面协议，原告将徐中秋列为被告，于法无据，故请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告王力辩称，我和原告之间是一种劳务关系，当时我派张爱民找到原告，由张爱民口头与原告具体约定协议内容，当时约定按每平米1000元（包含材料款）计算工程款，但工程原材料由我提供，最终从结算款中扣除。2007年9月26日开工，施工过程中又增加了通廊工程和派出所的土建工程，增加的工程为砖混结构，按每平方米650元（包含材料款）计算工程款。原告干了一个月就跑了，后续工程是我组织工人干的。在原告干的这一个月里，我直接给付原告工程款433000元，此后又为原告垫付工人工资23万多元，我出建设工程材料款945000元，共计161万元，同时原告还拿走我的搅拌机、电缆、小车等建筑工具，折价5万元。转运站工程为1250平方米，工程价款为125万元，通廊工程和派出所工程为424.5平米，工程价款为275925元，两项共计1525925元，已经支付赵东泊161万元，还有5万元的直接损失以及原告擅自解除合同，给我造成工期损失、税金损失。因此原告应当赔偿我的损失，故请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明的事实为，2007年9月左右，宣化钢铁集团有限责任公司（以下简称宣钢公司）准备进行宣钢原料场技术改造工程，徐中秋挂靠宣钢矿建公司承包该工程中的原料场技术改造16局改线ZG2-1、ZG2-2转运站土建工程（以下简称转运站工程），徐中秋又将该工程转包给王力，王力通过张爱民将该工程转包给赵东泊。2007年9月26日，赵东泊带领施工队进场施工。工程进行过程中，又增加了原料场转运站皮带通廊工程和原料场东区派出所土建工程及照明工程。施工过程中，王力听从宣钢指挥现场调度，赵东泊组织工人施工。施工材料由宣钢公司提供，材料款最终从工程款扣除。该工程未完工，赵东泊停止施工。后王力另行继续组织工人施工，工程于2008年2月左右完工。在赵东泊施工期间和停止施工后，王力陆续给付赵东泊工程款433000元，为赵东泊支付工人工资19870元。在此期间，2007年12月20日，徐中秋和王力补签了建设工程分包合同，分包合同明确工程的内容为原料场ZG2-1、ZG2-2转运站土建工程、皮带通廊工程、东区派出所工程，承包方式是包工包料，其中施工材料可以从建设单位即宣钢公司领取。工程承包价格（暂估）170万元，含管理费税金，最终以宣钢公司审定的结算额为准。2008年2月29日，宣钢公司与宣钢矿建公司补签转运站工程合同书，合同约定承包方式是包工包料，施工材料由宣钢公司按计划价供应。工程价款的结算方式为只计算直接费用及税金，其他费用不计。土方执行综合包干价每立方米14元。2008年5月30日该工程竣工验收。后宣化钢铁公司与矿建公司对该工程进行决算，原料场ZG2-1转运站土建工程的决算金额为1142782元、ZG2-2转运站土建工程的决算金额为702140元、原料场转运站皮带通廊工程的决算金额为384957元、原料场东区派出所土建工程的决算金额为77480元、原料场东区派出所照明工程的决算金额为4090元、宣化钢铁公司与矿建公司通过签字认可ZG2-1、ZG2-2转运站土建工程额外增加的工程决算金额为86272元，以上六项工程总额为2397721元。其中转运站工程为1250平米框架结构，通廊工程和派出所的工程为424.5平米砖混结构。2010年12月16日，徐中秋和王力进行了工程决算，但赵东泊未与王力进行工程决算。在庭审过程中，赵东泊称未与张爱民、王力约定工程价格。赵东泊为证明其垫付工程款的事实，提供其拖欠混凝土款、工人工资、建筑工具租赁费等书面证据。
原审法院认为，宣钢矿建公司、徐中秋、王力将本案工程层层转包，属于非法转包行为，因此产生的建设施工合同均属于无效合同。王力和赵东泊是本案工程的实际施工人，赵东泊在诉讼程序上首先应当向合同相对方王力主张权利，同时有权向工程的转包方宣钢矿建公司、徐中秋主张权利。建设施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，实际施工人应当按照合同约定主张工程价款或者折价支付工程价款，赵东泊主张按照宣钢矿建公司与宣钢公司的决算额减去相关费用计算拖欠的工程款的方法，不具有合法性。因王力和赵东泊共同完成本案工程，赵东泊否认与王力约定工程价格，也不能就自己所完成的工程量进行举证，无法确定其应得的工程价款，应当承担举证不能的责任。同时，赵东泊提供的工人工资和租赁建筑工具租赁费等证据均是证人的书面证言，不能核实真伪，不能作为认定事实的依据，故赵东泊在本案工程中垫付款的证据不足，法院亦无法认定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回赵东泊要求宣化钢铁公司矿山建筑公司、徐中秋、王力给付拖欠工程款1235719元的诉讼请求。
宣判后，原审原告赵东泊不服提出上诉，其主要理由及请求是：1、本案一系列的挂靠、分包、转包都是建筑法明确禁止的行为，张家口宣化钢铁公司矿山建筑公司明知徐中秋没有建筑资质仍允许其挂靠在自己名下，以自己的名义承揽工程，显然存在过错。徐中秋、王力没有建筑资质非法承揽工程非法将工程转包他人，无权享有领取工程款的权利。上诉人是实际施工人，工程最终由赵东泊施工完成，依据最高院的司法解释及民商法的公平原则，享有取得施工款的权利，徐中秋从发包人处实际结算的2397721元工程款应当由上诉人享有，现扣除各方已经支付的1162002元工程款，尚有1235719元工程款应当由三被告承担连带偿付责任。2、在诉讼中对方当事人不只一次的承认了上诉人实际施工的事实，而且涉案工程客观上已完工并经过验收投入使用，在没有证据证明上诉人没有完成全部工程的前提下，一审作出上诉人没有完成工程的认定，证据不足。3、一审认为上诉人应当在诉讼程序上首先向合同相对方王力主张权利，该观点有悖法律。本案合同均属无效，无效合同何谈合同相对，上诉人一直坚持自己与徐中秋之间存在转包关系，否认与王力有关系。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人请求三被上诉人连带给付上诉人工程款1235719元及利息的诉讼请求。原审被告宣化钢铁公司矿山建筑公司、徐中秋、王力均服判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，根据上诉人赵东泊提供的如下证据，可证明赵东泊在施工中使用混凝土、租赁设备工具、沙、石的事实：1、宣化区人民法院（2011）宣区商初字第92号民事调解书认定，赵东泊与张家口市宣化区利民混凝土工程有限公司购买混凝土时间为2007年10月10日，88立方米，每立方米310元，共计27280元，已给付20000元，欠7280元。2、张家口市桥东区人民法院（2008）东商初字第1413号民事判决书认定，张家口大北混凝土有限公司从2007年10月13日至2007年11月13日供应赵岽光（赵东泊）混凝土961立方米，合计313700元。已给付44000元欠269700元。3、宣化县人民法院（2008）宣县商初字第247号民事判决书认定，赵东光与任红雨2007年10月份签订租赁合同，租赁钢管、钢模板、扣件、丝杠等，截止到2008年7月25日累计拖欠租赁费48833.34元未付，租赁物没有退还。上述三份已生效法律文书认定赵东泊使用混凝土及租赁设备计款为389813.34元。4、温占斌书面证明1份及收沙、石条12张，金额为7075元。
上诉人赵东泊在本次二审中提供了以下证据：1、购买砖提货单85张。2、白灰出库单6张。经质证，被上诉人徐中秋的质证意见为，这个我不知道，工程我已经转给王力了。被上诉人王力的质证意见为，2008年竣工到现在已经6年了，上诉人说没时间准备这些证据的理由很牵强，不认可这些证据，证明不了用在哪个工程上。
本院认为，宣钢公司作为发包人，将本案诉争工程发包给被上诉人徐中秋借用的被上诉人宣钢矿建公司，徐中秋又将工程转包给无建筑施工资质的被上诉人王力。王力又将工程转包给无建筑施工资质的上诉人赵东泊，此一系列的承包、转包合同因违反法律的强制性规定而无效。王力在承包诉争工程后，听从宣钢公司指挥现场调度、负责给赵东泊支付工程款，并在赵东泊离场后另行组织工人进行施工最终使工程经过了竣工验收，王力为实际施工人。上诉人赵东泊根据与被上诉人王力之间的口头承包合同，组织民工进场施工，因其进行了工程的实际施工，也是实际施工人之一。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定体现了合同的相对性原则，实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的两方，是合同的相对人。实际施工人起诉索要工程款的，首先应向与其有合同关系的相对方主张权利。该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”基于建设工程施工中实际施工人的劳动和材料已物化为建设工程的特殊性，当合同无效时，参照合同约定确定工程款数额，符合签约时当事人的真实意思表示。本案诉争工程由上诉人赵东泊和另一实际施工人王力共同完成，根据现有证据证明上诉人赵东泊在施工中除使用宣钢公司提供的钢材、水泥外，还购买了混凝土、砖、沙、石等材料，租赁了施工用的设备及工具，虽被上诉人对上诉人提供的购买材料及租赁费证据不予认可，但根据本案所涉工程甲供材情况及工程实际需要，本院对生效法律文书认定的混凝土款、租赁费共计389813.34元予以认定，对上诉人实际购买了砖、白灰、沙、石的事实予以采信。对于上诉人赵东泊在施工中实际使用的人工等其他费用，因上诉人赵东泊与被上诉人王力之间未就其已完成工程量进行确认和工程款结算，对此事实本院无法查明。在此情况下，上诉人赵东泊请求依照宣钢公司与宣钢矿建公司之间工程款结算结果扣减其已取得工程款和徐中秋管理费后的数额支付其工程款的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15921元，由上诉人赵东泊负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳龙
审判员 郝丽华
审判员 王 悦
二〇一四年八月二十二日
书记员 梁秀峰