河南省辉县市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辉民初字第353号
原告河南省华中环保研究有限公司。
法定代表人楚相锋，董事长。
委托代理人蒲英杰，河南神龙剑律师事务所律师。
被告获嘉县人民政府。
法定代表人王永记，县长。
委托代理人冯源，县政府工作人员。
被告获嘉县同盟污水处理有限公司。
法定代表人王松涛，董事长。
委托代理人聂绪忠，员工。
委托代理人李华伟，河南博苑律师事务所律师。
原告河南省华中环保研究有限公司与被告获嘉县人民政府（以下简称获嘉县政府）、获嘉县同盟污水处理有限公司（以下简称同盟公司）建设施工合同纠纷一案，原告于2014年12月29日向河南省获嘉县人民法院提起诉讼，获嘉县人民法院受理后，以该院不便审理且原告提出申请为由，报请新乡市中级人民法院指定管辖。2015年1月4日，新乡市中级人民法院（2015）新中法立通字第1号通知书，指定本案由辉县市人民法院管辖。2015年1月14日，获嘉县人民法院将案件移送到本院，本院同日作出受理决定，遂向原告送达了受理案件通知书、当事人权利义务须知、诉讼风险告知书、廉政监督卡，依法组成合议庭后，并向原告送达了告知审判庭组成人员通知书、举证通知书和开庭传票，向二被告送达了起诉状副本、应诉通知书、告知审判庭组成人员通知书、举证通知书、当事人权利义务须知、诉讼风险告知书和开庭传票。本院于2015年3月16日、4月1日、7月10日、8月24日四次公开开庭进行了审理。原告的法定代表人楚相锋、委托代理人蒲英杰，被告获嘉县政府的委托代理人冯源，被告同盟公司的法定代表人王松涛、委托代理人聂绪忠、李华伟均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2005年10月29日，与被告获嘉县政府签订了《获嘉县城市污水处理项目特许经营权合同》（又称BOT合同）一份。合同约定：获嘉县政府将在其县范围内、期限25年的城市污水处理特许独家经营权授予原告；原告承担总投资额为8079.76万元的获嘉县城市污水处理工程项目的建设和特许经营期满后的移交义务。合同签订后，原告即积极筹措资金开始建设，但获嘉县政府及其委托负责该工程项目协调工作的同盟公司不按约定保证我公司正常建设，导致工程建设无法正常进行。后经协商，双方解除了上述合同，并就工程项目后续问题于2007年10月20日达成协议，但被告拒不按协议支付原告相关费用，为此，诉至法院，要求同盟公司支付原告水泥污水管费221260元；东环路管网工程款214034.78元，获嘉县政府对上述款项承担连带责任；获嘉县政府赔偿因其提供的坐标及图纸错误导致工程超挖回填及停工窝工给原告造成的损失499040.99元。
被告获嘉县政府辩称，1、同盟公司系获嘉县政府直属的事业单位，具有独立的法人资格，能够独立承担法律责任，故获嘉县政府不应承担连带责任；2、原告与获嘉县政府的第一份合同是城市污水处理项目特许经营权合同，第二份合同是关于终止城市污水处理项目特许经营权合同的协议。终止协议是2007年11月29日签订的，已经产生法律效力，获嘉县政府不应承担连带责任；3、原告与获嘉县政府签订的城市污水处理项目特许经营权合同第六条第一项明确说明县政府只是协助义务，没有向原告提供坐标的法定义务，县政府不存在过错，不应承担责任。
被告同盟公司辩称，1、原告要求给付水泥管数量不对，不是原告所称的598根，而是520根，且该款已经清结。2、管网工程的款项也已经鉴定并清结。3、关于工程超挖回填及停工窝工费，该项请求已经郑州市中原区人民法院和郑州市中级人民法院生效判决所确认，该项费用不应当由被告支付。综上，原告的诉讼请求没有事实根据也没有法律依据，应予驳回。
本案无争议事实：原、被告各方对获嘉县政府与原告签订的《获嘉县城市污水处理项目特许经营权合同》和“关于终止《获嘉县城市污水处理项目特许经营权合同》的协议”以及“获嘉县污水处理工程项目后续问题协调会议纪要”均没有异议。
本案的争议焦点：原告主张水泥管费用的依据；东环路管网工程款的依据；工程超挖回填及停工窝工费的依据。
针对争议焦点，原告提供的证据有：
1、2007年10月20日“获嘉县污水处理工程项目后续问题协调会会议纪要”一份，与本案有关的主要内容：其中第五项关于原告遗留的“污水管”问题，每根管按370元计算，数量以现场统计为准，同盟公司据实支付原告遗留污水管的费用；第七项关于“厂区土建工程量结算”问题，意见一、以郑州市中原区法院判决结果为准；意见二、若郭某某在中原区法院撤诉后，以国家法律法规据实对原告在厂区已做的工程量进行决算。光大市政公司所做部分管网工程，由同盟公司协调咨询单位按国家规定向原告和光大市政公司结算。证明目的：被告欠原告598根水泥管款221260元。
原告做的结算单一份及市政工程取费表，证明：管网工程是原告在特许经营合同期间建设的工程，在合同解除后，被告应支付相应的工程款，同盟公司应当向原告和光大市政公司结算，但一直未结算，根据原告做的结算单，工程款应为395859.58元，扣除光大市政公司人工费后，被告还应支付原告214034.78元。
获嘉县政府与原告签订的《获嘉县城市污水处理项目特许经营权合同》（简称BOT合同）一份，郑州市中原区人民法院（2008）中民一初字第2144号民事判决书一份，证明：超挖，是因为提供的设计图标错误，根据BOT合同，约定负责设计的正是获嘉县政府，提供坐标错误是获嘉县政府的相关职能部门，因此造成原告的施工队超挖。窝工，是因为获嘉县政府在不具备施工条件下，设计一直没有到位，就要求开工导致，应由获嘉县政府承担责任。依据已生效判决，原告超挖、窝工的数额为499040.99元。
4、获嘉县城市污水处理工程初步设计专家组审查意见一份，关于获嘉县污水处理厂工程12月份进度的汇报一份，同盟公司给原告获嘉县项目部发的函一份，证明：错误标高是由获嘉县政府方面委托设计提供的，因此造成的超挖回填及停工窝工损失应当由获嘉县政府赔偿。
被告同盟公司提供的证据有：
获嘉县政府与原告关于终止BOT合同的协议一份，协议第二条第三项：光大市政公司所做部分管网工程，由甲方（即获嘉县政府）协调咨询单位按国家规定向乙方（即原告）和光大市政公司结算。协议第三条第一项：乙方（即原告）厂区生产的平口水泥管的处理办法是每根按内部结算价370元计算，甲方（即获嘉县政府）支付乙方（即原告）520根×370元=19.24万元。证明：光大市政公司所做部分管网工程，由获嘉县政府协调咨询单位按国家规定向原告和光大市政公司结算；原告遗留的水泥管是520根，单价370元／根，合款19.24万元。
工商银行的汇款凭证及汇款清单复印件两份，汇款数额为19.2万元，汇款时间是2007年11月2日。马某身份证复印件及出具的书面证明各一份（内容：马某在2007年获嘉县施工污水管网工程时，任空军第一建筑安装工程总队第四大队第六项目部（获嘉项目部）现场负责人。2007年冬，经获嘉县政府领导协调，要求我们将原告遗留在获嘉的520根水泥管以370元／根的价格收购，我们在2007年11月2日将19.2万元水泥管货款通过工商银行直接汇给了原告。除此之外，我公司与原告未发生过其他货款手续），证明：欠原告的水泥管费用经政府协调，已由空军第一建筑安装工程总队第四大队第六项目部（获嘉项目部）通过银行转账支付给了原告。
3、2007年10月20日“获嘉县污水处理工程项目后续问题协调会会议纪要”一份（其中第七项关于“厂区土建工程量结算”问题，意见一、以郑州市中原区法院判决结果为准；意见二、若郭某某在中原区法院撤诉后，以国家法律法规据实对原告在厂区已做的工程量进行决算。光大市政公司所做部分管网工程，由同盟公司协调咨询单位按国家规定向原告和光大市政公司结算）；2007年10月30日，原告给获嘉县政府出具的函一份（主要内容：经已协商好的办理光大市政公司承包的部分管网工程，贵政府在结账时在原告项目内决算中可参照“原告与光大市政公司签署的施工合同”的相关条款，执行河南省建筑工程估价表，增加材料差价，按三类工程下浮6%的标准进行决算。所使用的钢筋砼水泥管全部由华中公司供应，请把应付给光大市政公司的款项由获嘉县政府扣除税金后全部付给光大市政公司施工的当事人孙某某和张卫杰，由他们负责分配。为此由他们承担这段工程的全部责任），证明目的：同盟公司有权协调咨询单位按国家规定向原告和光大市政公司结算；且是原告要求被告将工程款支付给施工人光大市政公司孙某某的。
新乡市伟业工程造价咨询有限公司出具的“东环路南段13#、14#井段管道铺设工程编制说明”一份，主要内容：本工程结算工程量依据获嘉县政府提供的施工图纸及相关资料计算。根据施工合同套用《河南省建筑和装饰工程综合基价》定额，按三类工程让利6%进行取费。其中含建筑工程费用汇总表、建筑工程预算表、材料价差表。结论为让利后含税工程造价171515.95元。证明：被告委托新乡市伟业工程造价咨询有限公司进行结算造价，案涉东环路管网工程含税造价为171515.95元。
2007年12月17日获嘉县污水处理工程有关问题协商会议纪要一份，其中第二条载明：根据2007年10月30日华中公司出具的工程款结算办法（函），经充分协商，获嘉县协调中标公司支付光大市政公司工程款（不含水泥管材）壹拾陆万元整，付款后光大市政公司在获嘉县所做管网工程一切工程款已全部结清。
光大市政公司郭某甲、孙某某出具的收到条两张，主要内容：今收到空军第一建筑安装总队支付我公司即光大市政公司在获嘉的污水管网工程款16万元，至今以上款项全部结清。含所有工程款项。
证据5、6的证明目的：被告在案涉工程造价后，按照原告的指定，将工程款支付给了光大市政公司的施工人孙某某和郭某甲，工程款已全部结清。
郑州市中原区人民法院（2008）中民一初字第2144号民事判决书、郑州市中级人民法院（2011）郑民三终字第154号民事判决书、河南省高级人民法院（2013）豫法立二民申字第00497号民事裁定书各一份，证明：对于超挖和窝工的责任问题，已生效的判决书已经说明的很清楚，并确定了责任的承担，根据生效判决内容和一事不再理原则，本案中无法再认定超挖和窝工的损失由二被告承担。
被告获嘉县政府未提供证据材料。
经庭审质证，两被告对原告证据1本身真实性均不持异议，但对原告的证明目的有异议，称水泥管的数量是520根，而不是598根，并且该款已清结。针对自己的异议主张，被告同盟公司并提供了相应的证据1、2来印证。获嘉县政府对同盟公司证据1、2无异议，原告对同盟公司证据1无异议，对证据2有异议，称其没有收到该笔款，汇款单系复印件，字迹不清，不能看出是哪个单位汇的款，不予认可；证人马某的证明不符合证据的形式。本院认为，对各方均不持异议的原告证据1和被告同盟公司证据1应予以确认。同盟公司证据2中的几份证据之间相互印证，同时与同盟公司证据1相印证，可以证明原告主张的水泥管是520根，而不是598根，款为19.24万元，且该款已通过银行转账结清。故对同盟公司证据1、2的证明目的本院予以支持，对原告证据1的证明目的本院不予支持。
两被告对原告证据2及证明目的均有异议，认为原告证据2中的结算单是其自己作出的，不能作为证据使用。同盟公司并提供相应的证据3、4、5、6来佐证，证明案涉光大市政公司所做的管网工程款已经鉴定、结算并清结，结算程序也符合双方的约定。获嘉县政府未提供证据，但对同盟公司证据3、4、5、6及证明目的均表示同意；原告对同盟公司证据6无异议，本院确认该组证据的证明力。原告对同盟公司证据3本身真实性无异议，但对同盟公司的证明目的有异议，称证据3中的函上明确授权把应付给光大市政公司的款项付给光大市政公司，但应付给原告的款项没有说明；原告对同盟公司证据4的异议是咨询、鉴定应征得原告同意，而同盟公司委托新乡市伟业工程造价咨询公司做出的编制说明，没有征求原告意见，且该编制说明中对原告所供材料没有取费、结算；原告对同盟公司证据5的异议是该次协商会议原告没有参与，其中管网工程的水泥管材也没有说明。本院认为，原告证据2是原告在无法提供工程数量明细清单的情况下，单方制作的结算单，且被告又不予认可，该证据缺乏客观性和关联性，本院不予确认。而被告同盟公司证据3、4、5、6可以相互印证，形成一个完整的证据链条，可以印证同盟公司证明目的的成立，故对同盟公司提供证据3、4、5、6及证明目的本院予以支持。
两被告对原告证据3本身真实性未持异议，本院确定原告证据3的证明力。两被告对原告证据4及证据3、4的证明目的均有异议，认为原告证据4中的专家审查意见和函系复印件，不予质证，且复印件不能作为定案依据，汇报是原告自己制作的，无其他证据加以佐证，不能作为定案依据；同时根据原告提供证据3中的BOT合同，案涉工程的建设方是原告，所有建设手续由原告负责解决，两被告仅仅起协调作用，原告证据4中的函中所指的标高不具体、不明确，是否错误无法确定。同盟公司并提供证据7，印证已生效的判决书对于原告证据3、4的证明目的即主张的超挖和窝工的责任问题已阐明的非常清楚，并已判决处理，据此两被告认为，根据已生效判决的内容和一事不再理原则，本案无法再认定超挖和窝工的损失由两被告承担。原告对被告同盟公司证据7本身不持异议，本院确定同盟公司证据7的证明力。但原告对同盟公司证据7的证明目的有异议，认为中原区人民法院的判决不涉及获嘉县政府，与本案无关，郑州中院的判决明确告知原告与获嘉县政府的纠纷应另案解决；且原告关于设计错误，恰恰是由获嘉县政府造成的，为此原告提供了证据4，经庭审质证，两被告虽对原告证据4及证明目的有异议，但被告获嘉县政府认可工程图纸是其委托设计部门设计的，双方提供的郑州市中原区法院以及郑州市中级人民法院已生效的判决书已认定对于氧化沟的超挖回填和停工窝工的损失问题，系提供坐标错误导致，该错误坐标的提供与被告获嘉县政府提供的图纸是密不可分的，故对原告证据4的证明目的本院予以部分支持，对被告同盟公司证据7的证明目的本院不予支持。
根据上述有效证据及庭审，本院确认以下案件事实：
原告于2005年10月29日，与获嘉县政府签订了《获嘉县城市污水处理项目特许经营权合同》（又称BOT合同）一份。合同约定：获嘉县政府将在其县范围内、期限为25年的城市污水处理特许独家经营权授予原告，并协助负责该项目的设计、报省发改委审批；原告承担总投资额为8079.76万元的获嘉县城市污水处理工程项目的建设和特许经营期满后的移交义务。合同签订后，原告即积极筹措资金、分包工程开始施工建设。期间，原告在该工程项目工地内组建一个钢筋水泥制管厂，专门为该工程项目生产所需的水泥管；原告将该工程项目中的东环路管网工程中的人工分包给了河南省光大市政工程有限公司（以下简称光大市政公司），由光大市政公司包工不包料承建；河北省涿州市开发区454户182号居民杨某某，以早已被注销登记的淮南国能建设工程有限公司（以下简称淮南公司）名义与原告签订合同，承包了该工程项目中的污水处理厂的建设工程，杨某某又以淮南公司的名义于2005年12月2日将该工程转包给了湖北省远安县鸣凤镇南门村一组村民阮某某，阮某某施工一段时间后，于2006年12月8日又将污水处理厂的工程转包给了江苏省高邮市周山镇双河村晏庄组54号村民郭某某。郭某某组织施工一段时间后，获嘉县政府嫌施工进度慢，于2007年2月9日，解除了与原告签订的特许经营权合同，并于2007年5月份强制郭某某撤出施工现场，将后续工程重新发包给了空军第一建筑安装工程总队第四大队第六项目部（以下称中标公司）。
原告与获嘉县政府解除合同后，关于合同解除后的后续问题的处理工作，双方于2007年10月20日在新乡市开发区福星山庄，经协商达成一致意见，并形成了书面协调会议纪要（以下简称后续问题纪要）。双方又于2007年11月29日，达成了双方签字盖章认可的《获嘉县人民政府与河南省华中环保研究有限公司关于终止﹤获嘉县城市污水处理项目特许经营权合同﹥协议》（以下简称后续问题协议）。
针对原告遗留的“污水管”问题，后续问题纪要第五条载明：关于原告遗留的“污水管”问题，每根按370元计算，数量以现场统计为准，同盟公司据实支付原告遗留污水管的费用。后续问题协议第三条载明：每根按内部结算价370元计算，甲方（获嘉县政府）支付乙方（原告）520根×370元=19.24万元。后同盟公司协调中标公司，于2007年11月2日，通过银行按后续问题纪要协定的价格支付给了原告520根污水管费用19.2万元。
关于东环路管网工程款问题，原告于2007年10月30日向获嘉县政府发函，要求获嘉县政府在结账时把应付给光大市政公司的款项由获嘉县政府扣除税金后全部付给光大市政公司施工的当事人孙某某和张卫杰。2007年12月7日，获嘉县政府委托新乡市伟业工程造价咨询有限公司对案涉获嘉县东环路管网工程的工程量进行了结算，工程含税总造价为171515.95元。2007年12月17日，获嘉县政府、同盟公司和光大市政公司，根据2007年10月30日原告出具的工程款结算办法（函），经充分协商，获嘉县政府协调中标公司支付光大市政公司工程款（不含水泥管材）壹拾陆万元整，光大市政公司的负责人郭某甲、孙某某并为被告出具了收到条，证明付款后光大市政公司在获嘉县所做管网工程一切工程款已全部结清。庭审中，原告亦认可“污水管”的费用若获嘉县政府支付的话，就是全部支付（即包含东环路管网已用水泥管和遗留水泥管）。
关于污水处理厂建设中超挖回填及停工窝工给原告造成损失的问题，被告获嘉县政府认可工程图纸系其委托设计的。但在阮某某进场施工后，原告在未提供施工图纸的情况下，于2006年12月2日下午向施工人传达提供了二沉池和氧化沟的座标数据，次日上午开挖后一小时，原告又拿来新的座标数据，12月14日才正式移交高程控制点，造成氧化沟向南和东两个方向偏移，平均多挖深0.2米。郭某某进场施工后，完成了综合办公楼、二沉池、氧化沟的基础土方、混凝土垫层及氧化沟底部管道安装。郭某某在施工中对此前氧化沟、二沉池的超挖部分按施工质量要求用混凝土进行了回填，增加了工程量和造价。已生效的郑州市中原区人民法院的（2008）中民一初字第2144号民事判决书中，确定根据鉴定机构鉴定氧化沟超挖部分及回填造价为209223.25元。郭某某在施工前期因原告未供应钢筋造成了施工人员和机械设备的停工窝工；2007年2月9日，获嘉县政府解除了与原告签订的特许经营权合同后，开始重新招标至2007年5月17日郭某某被强制撤出工地期间也造成了人员和机械的停工窝工，经鉴定郭某某停工窝工费用为289817.74元。该生效判决并认定，以上的超挖回填及停工窝工费用均系原告过错造成，并判决由原告赔偿施工人郭某某。
本院认为，获嘉县政府与原告签订的BOT合同，符合国家鼓励民间资本投资城建项目、公益项目等项目的政策，不违背法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。原告未进行招投标，没有进行必要的资格审查将重点工程交给没有施工资质和并不存在的淮南公司总承包，以及以后的层层转包，违反了法律的禁止性规定，原告的转包以及以后的层层转包行为，已被生效判决确认为无效。原告的违约行为是造成BOT合同解除的根本原因，其存在重大过错。
关于原告遗留“污水管”的问题。鉴于双方对“污水管”的价格均认同为370元／根，本院予以采信；至于“污水管”的数量，原告虽主张两被告欠其“污水管”的数量为598根，但未提供相应证据支持。相反，两被告提供的终止BOT协议和后续问题纪要、后续问题协议，均有双方当事人签字，认可“污水管”的数量为520根，且两被告提供的证据能够证明同盟公司已让中标公司将该款通过银行汇至原告账户，故对原告主张两被告支付其水泥污水管费221260元的请求，因证据不足，本院不予支持。
关于“东环路管网工程款”的问题。根据终止BOT协议和后续问题纪要精神，及原告函告“请把应付给光大市政公司的款项由获嘉县政府扣除税金后全部付给光大市政公司施工的当事人孙某某和张卫杰”的精神，两被告已让中标公司于2007年12月26日、28日分两次将工程款支付给了孙某某，此有光大市政公司施工的当事人孙某某出具收到条予以证实。且庭审中，原告亦认可“污水管”的费用若获嘉县政府支付的话，就是全部支付（即包含东环路管网已用水泥管和遗留水泥管），两被告通过银行向原告账户汇款的事实，可以证明“污水管”的费用获嘉县政府已支付原告。故对原告主张两被告支付东环路管网工程款的诉求，本院不予支持。
关于“工程中氧化沟超挖回填及停工窝工的损失”问题。首先，关于“停工窝工损失”的问题，已生效的郑州市中原区人民法院的（2008）中民一初字第2144号民事判决书已认定前期的停工窝工损失，是因原告没有按照合同约定供应钢筋造成的，原告应当承担赔偿责任；2007年2月9日后的损失，根据过错原则评判，认为：1、原告作为被合同授权的建设方，不依法进行工程招标，对施工企业不进行资格审查，私自决定由没有任何资质和根本不存在的淮南公司作为工程总承包，对后面的层层转包不进行监督制止，是出现各种问题的根源；2、原告在获嘉县政府明确解除特许经营权合同并授权同盟公司作为建设方重新招标的情况下，应当及时解决与施工方的遗留问题，支付工程款并通知施工方撤出工地，避免停工窝工，但原告因种种原因一直没有通知郭某某停工，更没有通知郭某某撤出工地，是造成2007年2月9日后郭某某停工窝工损失的直接原因。因原告在建设工期方面严重违约，获嘉县政府解除与原告的特许经营权合同，符合法律规定和合同约定，没有违约，获嘉县政府强制郭某某撤出工地属于行使解除合同的权利，没有过错。故原告主张获嘉县政府承担停工窝工损失的理由不能成立，本院不予支持。
关于“氧化沟超挖回填”的问题，本院认为，已生效判决认定郭某某对于氧化沟的超挖回填费用209223.25元，是因原告先提供的座标数字有误，而原告先提供的座标数字尽管获嘉县政府不承认是其提供给原告的，但获嘉县政府作为整个污水处理工程的建设方和发包方，工程图纸又系其委托设计的，对坐标和图纸的错误提供以及因此造成氧化沟的超挖和回填具有一定的过错，应承担相应的过错责任，本院认为其应承担30%为宜，即209223.25元×30%为62766.98元。原告作为施工方在没有图纸和坐标的情况下，提前施工而造成氧化沟超挖回填，存在主要的过错，应承担相应的过错责任，原告称是获嘉县政府要求其在没有图纸和坐标的情况下提前施工的主张，因被告获嘉县政府否认，原告也未提供确凿证据证明，故对原告的主张，本院不予支持，对原告要求被告获嘉县政府承担全部氧化沟超挖回填损失的主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：
一、被告获嘉县人民政府应于判决生效后十五日内支付原告赔偿款62766.98元。
二、驳回原告河南省华中环保研究有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13143元，由原告承担11143元，被告获嘉县人民政府承担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审 判 长 王新恒
审 判 员 李爱芹
人民陪审员 赵明海
二〇一五年十一月九日
书 记 员 任朋成