重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝02民终01717号上诉人（原审原告）：重庆笨牛节能建筑材料有限公司。法定代表人：张正勇，经理。委托诉讼代理人：陈爱忠，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴永才，男，1961年3月19日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人重庆笨牛节能建筑材料有限公司（以下简称笨牛建司）因与被上诉人吴永才工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初6352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。笨牛建司上诉请求：1、撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初6352号民事判决并依法予以改判；2、改判一审认定的被上诉人工资计算标准、一次性伤残补助金、停工留薪期限和一次性伤残就业补助金额；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定被上诉人的基本工资为4494元错误，计算该工资标准没有事实和法律依据。被上诉人在工作期间的工资按照该行业是每天100元，工作一天才有一天的工资，即使被上诉人一个月不休息均在工作，月工资也只有3000元，而一审认定为4494元远远高出了被上诉人在实际工作期间的工资。即使参照社平工资也应按照其受伤前的上一年度重庆市社平工资即2013年度社平工资51015元的标准计算被上诉人的工资。由于工资标准错误，导致被上诉人的停工留薪期工资和一次性伤残补助金均错误，应予纠正；2、一审关于一次性伤残就业补助金参照2014年社平工资56852元的标准计算错误，被上诉人于2014受伤，应当参照2013年社平工资51015元计算，且应当以40%计算而非50%计算。吴永才辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判，驳回上诉。笨牛建司向一审法院起诉请求：判决原告只向被告支付各项工伤保险待遇共计65356.40元。一审法院认定事实：1、2014年7月9日，被告到原告承建的万山国际二期24号楼外墙保温工程从事抹灰工作，当月28日粉刷外墙时坠落摔伤，导致肋骨和腰椎1、2椎体左侧横突骨折。被告住院54天。2、2015年8月，被告被认定为工伤。3、2015年10月，被告被鉴定为9级伤残。4、2015年10月，被告申请仲裁，要求原告支付各项工伤保险待遇。在仲裁中，原告申请重新鉴定，2016年1月重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，维持原9级伤残鉴定结论。5、被告工作不满一个月，双方均未提供被告工资的证据。6、原告未为被告缴纳工伤保险费。7、2016年5月20日，仲裁裁决原告支付被告各项工伤保险待遇205328元，原告不服诉来法院。一审法院认为，原告没有为被告缴纳工伤保险，被告伤残等级为9级，原告应按9级的标准和项目赔偿被告各项工伤保险待遇。关于停工留薪期工资。被告工作不满一个月，双方均未提供被告工资的证据，应按重庆市社平工资确认。被告2014年7月受伤，2013年重庆市社平工资为51015元，2014年重庆市社平工资为56852元，其月平均工资为4494元【（51015元/年÷12个月×6个月+56852年/元÷12个月×6个月）÷12】。被告受伤部位对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》为4个月，故原告应支付被告停工留薪期工资为17976元（4494元/月×4个月）。关于一次性伤残补助金。按《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残为9个月本人工资，故原告应支付被告一次性伤残补助金为40446元（4494元/月×9个月）。关于一次性伤残就业补助金。按《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，赔偿标准按解除或终止劳动关系上年度社平工资计算9个月，但是距法定退休年龄9年以上不足10年的，按90%支付，每减少一年递减10%，被告在2015年10月申请仲裁，要求原告支付各项待遇，推定其此时解除劳动关系，离其法定退休年龄5年以上不足6年，故原告应支付被告一次性伤残就业补助金为21321元（4738元/月×9个月×50%）。关于一次性工伤医疗补助金。9级伤残为4个月上年度社平工资，故原告应支付被告一次性工伤医疗补助金为18952元（4个月×4738元/月）。关于伙食补助费。被告住院54天，按重庆市人力资源和社会保障局《关于（修订）实施有关政策问题的通知》，参保工伤职工住院伙食费标准为8元/天，故原告应支付被告住院伙食补助费432元。关于鉴定费1703元，原告在诉状中对鉴定费没有异议，予以确认。关于住院期间护理费，仲裁按100元/天裁决并无不当，确认5400元。关于交通费，被告并未到统筹地区以外就医，其主张没有法律依据，原告同意支付300元，予以确认。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、原告重庆笨牛节能建筑材料有限公司在判决生效后七日内支付被告吴永才一次性伤残补助金40446元；二、原告重庆笨牛节能建筑材料有限公司在判决生效后七日内支付被告吴永才一次性伤残就业补助金21321元；三、原告重庆笨牛节能建筑材料有限公司在判决生效后七日内支付被告吴永才一次性工伤医疗补助金18952元；四、原告重庆笨牛节能建筑材料有限公司在判决生效后七日内支付被告吴永才停工留薪期工资17976元；五、原告重庆笨牛节能建筑材料有限公司在判决生效后七日内支付被告吴永才住院伙食补助费432元；六、原告重庆笨牛节能建筑材料有限公司在判决生效后七日内支付被告吴永才住院护理费5400元；七、原告重庆笨牛节能建筑材料有限公司本判决生效后七日内支付被告吴永才鉴定费1703元；八、原告重庆笨牛节能建筑材料有限公司在判决生效后七日内支付被告吴永才交通费300元；案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。二审中，双方当事人均无新证据提交。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人本人的工资应如何计算；2、一次性伤残就业补助金的标准。分析如下：1、被上诉人在上诉人处工作不满一个月，双方均不能提供被上诉人的工资标准，一审按照被上诉人受伤前十二个月的社平工资计算被上诉人的本人工资并无不当。被上诉人于2014年7月受伤，2013年重庆市的社平工资为51015元，2014年重庆市社平工资为56852元，故被上诉人受伤前十二个月的平均工资应为4494元，计算方式为：【（51015元/年÷12个月×6个月+56852年/元÷12个月×6个月）÷12】。停工留薪期工资和一次性伤残补助金的计发标准按照《工伤保险条例》的规定均是以本人工资为标准，故一审按此标准计算的金额并无错误之处。2、一次性伤残就业补助金的标准。按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级9个月。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。本案中，被上诉人在2015年10月申请仲裁，并要求支付一次性伤残就业补助金，既是要求解除与上诉人的劳动关系，而2014年重庆市社平工资为56852元，平均工资应为4738元（56852年/元÷12个月）；被上诉人于1961年3月19日出生，2015年10月申请仲裁时，距法定退休年龄5年以上不足6年，应按50%计算。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆笨牛节能建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜长城审 判 员  杨继伟代理审判员  毋向娟二〇一六年九月八日书 记 员  章立立