江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第1615号
上诉人（原审原告）赵协祥。
委托代理人费凡、朱强，江苏通运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海中财期货有限公司无锡营业部。
负责人王瑞琪，该营业部总经理。
委托代理人马陶明，中财招商投资集团有限公司员工。
上诉人赵协祥因与被上诉人上海中财期货有限公司无锡营业部（以下简称中财公司营业部）确认劳动关系纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄民初字第1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年10月30日，赵协祥向上海中财期货有限公司（以下简称中财公司）出具居间人承诺书，其中第二条为：“主动向客户明示居间人身份，不以中财上海公司或其正式员工的名义对外开展业务。”第十条：“在与中财上海公司签署居间协议时，不能是其他公司的居间人；在签订本合同后，直至本合同终止前，亦不会成为其他期货经纪公司的居间人，也不会推广其他期货经纪公司的业务，只接受贵公司一家居间委托。”
同日，赵协祥与中财公司签订居间协议书，该协议书载明的居间事项为：“乙方（赵协祥）按照期货法律法规和中国证监会、当地期货协会等规定的有关居间业务范围开展期货业务，根据甲方（中财上海公司）确定的投资者条件，发现潜在期货投资者，向甲方报告订立《期货经纪合同》的机会，提供订立《期货经纪合同》的中介服务，并最终促成投资者与甲方签订《期货经纪合同》，进行期货交易……”其中报酬与支付方式为：“乙方实际促成投资者与甲方签订《期货经纪合同》，从进行期货交易开始，甲方支付乙方酬金公式如下：甲方支付乙方酬金=（收取所介绍的投资者交易手续费-
上缴交易所费用-营业税及行业风险金-
投资者保障基金）×计提比例。甲乙双方约定甲方按30%计提比例返还佣金……甲方在次月20日前与乙方结算上月酬金，由甲方根据乙方预留的本人银行账号支付至乙方的银行帐户，节假日顺延至节假日后的第一个工作日。”在该协议中，乙方确认：“（一）乙方作为自然人居间人，并非甲方的正式员工，不纳入甲方劳动编制，乙方为独立承担责任的主体。乙方仅享有本协议规定的酬金，不享有劳动福利、保险等权益；（二）乙方签约前已经阅读并完全了解本协议及甲方各项相关业务资料，乙方同意并愿意遵守；（三）当甲方根据监管部门、期货交易所或期货协会等要求对公司规章制度做相应调整时，乙方无条件接受并遵守。”居间协议同时还对双方的权利义务、合同终止及违约责任等进行了约定。
另查明：自2010年2月，赵协祥以自由职业者的名义在无锡市社会保险基金管理中心缴纳社会保险。中财公司营业部未与赵协祥签订劳动合同，未为赵协祥缴纳社会保险，也未为赵协祥申报个人所得税。
2013年11月至2014年11月，中财公司营业部每月均向赵协祥卡号为53×××18的中国建设银行卡内汇款。
2014年10月，赵协祥向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与中财公司营业部存在劳动关系，该委员会以赵协祥未提供证明与被申请人之间存在劳动关系的初步证据为由未予受理。赵协祥遂诉至原审法院，请求判决确认2005年7月至2014年10月他与中财公司营业部存在劳动关系。
以上事实，有赵协祥提供的澄劳人仲不字（2014）第145号不予受理通知书、中财公司营业部提供的居间承诺书、居间协议书、社会保险证明、个人所得税申报明细、银行存款凭条、收费凭证及双方的陈述等在卷佐证。
原审审理中，赵协祥对中财公司营业部提供的居间承诺书、居间协议书真实性均无异议，但对其证明内容有异议，认为自2013年10月开始，中财公司营业部支付工资及业务提成的方式发生变化，由原来的中财公司营业部支付变为中财公司支付，因中财公司营业部未与他签订劳动合同，中财公司无法向非员工打款，故他只能与中财公司签订居间协议，以居间人的名义由中财公司向其支付业务提成，实际上中财公司营业部是向赵协祥支付工资的，且居间协议系他和中财公司于2013年10月30日签订的，对他与中财公司营业部此前的劳动关系无溯及力。
赵协祥认为中财公司营业部在2013年11月至2014年11月，每月向其卡号为53×××18的中国建设银行卡内所汇款项为业务提成，中财公司营业部则认为系每月向赵协祥支付的佣金。
赵协祥为证明他与中财公司营业部之间存在劳动关系，申请证人王某、朱某出庭作证。王某作证时称：他于2007年11月至2013年1月在中财公司营业部工作，系司机。2011年7月中财公司营业部与他签订劳动合同，他入职时赵协祥已经在中财公司营业部工作，担任副总经理职务，赵协祥每月从中财公司营业部领取工资约8000元，具体组成不清楚，工资都是以现金的方式发放的。中财公司营业部不存在业务居间人。赵协祥对证人王某的证言无异议，中财公司营业部认为王某曾系他公司员工，其离开公司的原因影响其证言的客观性，对证人证言真实性不予认可。
证人朱某作证时称：他于2010年3月至2015年3月在中财公司营业部市场部工作。2012年10月签订劳动合同。中财公司营业部有居间人，不领取基本工资，不需要上班，赵协祥不是居间人，因为他领取基本工资、也要上班。赵协祥对证人证言的真实性无异议，中财公司营业部认为朱某离开公司的原因影响其证言的客观性，其陈述与事实不符，对证人证言真实性不予认可。
原审法院审理后认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的制度。本案中，中财公司与赵协祥于2013年10月30日签订居间协议，协议明确约定赵协祥依照相关法律法规规定的居间业务范围开展期货业务，依照中财公司确定的投资者条件，发现潜在的期货投资者，向中财公司报告订立《期货经纪合同》的机会，提供订立《期货经纪合同》的中介服务，最终促成投资者与中财公司签订《期货经济合同》，进行期货交易。中财公司支付给赵协祥的报酬系根据交易情况计提一定比例的佣金而非工资。同时，在该协议中赵协祥明确申明其作为自然人居间人，并非中财公司的正式员工，不纳入公司劳动编制，为独立承担责任的主体。由此可见，赵协祥与中财公司之间系期货居间合同关系，赵协祥作为居间人，向中财公司报告订立《期货经济合同》的机会、提供订立《期货经济合同》的媒介服务，中财公司向其支付佣金。赵协祥作为居间人是独立承担民事责任的主体，与中财公司是平等的民事主体，双方签订的居间协议不具有劳动权利义务的内容。尽管居间协议中包含赵协祥必须遵守中财公司规章制度的内容，但并不能由此判定双方之间存在劳动关系。赵协祥认为该居间协议系中财公司为方便向其支付工资而签订的，并非真正意义上的居间协议，但未提供证据予以证明，赵协祥主张自2005年7月他与中财公司营业部存在劳动关系、中财公司营业部在2013年11月至2014年11月，每月向其中国建设银行卡内所汇款项为业务提成亦未提供相关证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。故法院对赵协祥主张其与中财公司自2005年7月至2014年10月存在劳动关系的诉讼请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回赵协祥的诉讼请求。
原审判决后，赵协祥不服，提起上诉称，即使其签订了居间协议，也不能证明协议之前的用工也是居间的性质；原审法院未能结合其提供的名片、工作牌、考勤记录以及出庭证人的证言等证据认定劳动关系，也未能责令中财公司营业部提交签字版的工资发放记录，请求二审法院改判确认其于2005年7月至2013年10月间与中财公司营业部存在劳动关系。
被上诉人中财公司营业部答辩称，赵协祥是由其弟带来的，用工方式与劳动关系存在明显的差异，不仅从未与单位签订劳动合同，并且一直是以自由职业者的身份参加社会保险，单位也从未像其他有劳动关系的职工那样代扣所得税，请求驳回上诉，维持原审判决。
二审查明的事实与原审判决查明的一致，本院予以确认。
本院认为，主张劳动关系的当事人有责任提供证据。虽然赵协祥提供了名片、工作牌、考勤记录等材料，但是本案存在赵协祥按自由职业者参加社会保险，中财公司营业部不代扣其所得税，赵协祥未像普通职员那样签订劳动合同等事实，因此名片、工作牌、考勤记录等材料不具有证明的优势。虽然王某、朱某出庭作证，但是其作证内容只涉及用工的表相，并未涉及或者提供有实际证明力的事实。虽然赵协祥认为，公司在应诉时只提供了审批版的工资发放记录，未提供由受领人签字的工资发放记录，但是即使对照此类工资发放记录，该记录也不能提供能证明劳动关系的信息。因此，根据本案查明的情况，认定赵协祥与中财公司营业部之间的相互关系属于劳动关系没有事实依据。本院对赵协祥的上诉请求不予支持。
综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵协祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 云
审 判 员 顾 妍
代理审判员 陶志诚
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 张朴田