湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民再136号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北中州投资担保有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽正街326号。
法定代表人：栾盛元，该公司董事长。
委托代理人：李方彪，该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪兵，男，汉族，1985年5月23日出生，住湖北省黄梅县。
委托代理人：吴征鸿，湖北楚阳律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潘玉云，男，汉族，1974年7月17日出生，住湖北省武汉市硚口区。
再审申请人湖北中州投资担保有限公司（以下简称中州公司）因与被申请人汪兵、潘玉云民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民二终字第00565号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月26日作出（2015）鄂民申字第02082号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中州公司的委托代理人李方彪，被申请人汪兵的委托代理人吴征鸿到庭参加诉讼，被申请人潘玉云经本院依法传唤未到庭，本院缺席审理了本案。本案现已审理终结。
中州公司申请再审称，（一）2013-0730-009号借款合同中没有约定260万元借款来源于原700万元借款未偿还部分的本金，签订合同时汪兵和潘玉云均未向中州公司披露该事实，中州公司提供担保时对此毫不知情。中州公司提供担保的2013-0730-009号借款合同260万元与潘玉云和汪兵之间此前的借款没有关联。260万元系新的借款关系，汪兵没有举证证明实际支付了该借款，因此中州公司不应承担保证责任。（二）原审认定潘玉云尚欠汪兵400万不符合事实。《潘玉云对账说明》（以下简称《对账说明》）显示潘玉云以一套万达的房产作价378万元抵债给了汪兵。原1700万元从借款之日到还款的2013年8月1日，按照双方的约定，利息仅有270万元。《对账说明》存在重大瑕疵，不能作为定案依据。该《对账说明》向法院提交了两份，一份标注的日期是2014年8月2日，一份没有标注日期，而且系在庭审后提交。在担保发生后一年才对账，不符合常理。《对账说明》与汪兵出具的收条的内容明显不符，汪兵与潘玉云恶意串通侵害中州公司利益。（三）原审法院以中州公司与汪兵《会议纪要》作为认定事实的依据系适用法律错误，该《会议纪要》系当事人在诉讼过程中为达成和解时对事实的认可，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的规定，不得在此后作为认定案件事实的依据。
被申请人汪兵答辩称，（一）汪兵与潘玉云、中州公司之间素有业务往来，潘玉云出具的《对账说明》和中州公司与汪兵达成的《会议纪要》，说明中州公司对2013-0730-009号借款合同的260万元来源于原700万元借款未偿还的本金是知情的。（二）《对账说明》显示潘玉云以一套万达的房产作价378万元抵债给了汪兵。但是该《对账说明》还涉及到周荣新的借款，双方约定的利息不只270万，汪兵减免部分利息后，对账形成还欠400万。该对账说明没有注明日期，2014年8月2日系我向一审法院递交诉状时加上的日期。（三）该《会议纪要》系中州公司对担保义务的进一步明确，应作为认定案件事实的依据。汪兵与潘玉云之间的债权债务关系客观存在，中州公司应当承担连带担保义务。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
汪兵向湖北省武汉市武昌区人民法院起诉称，2013年7月31日潘玉云向汪兵借款260万元，借款期限为180日，利息为月息2%，中州公司承担连带担保责任，现潘玉云逾期未还，请求判令：潘玉云偿还欠款260万元并支付利息，中州公司承担连带担保责任。
湖北省武汉市武昌区人民法院一审审理查明，汪兵与潘玉云之间共签订了四份《借款合同》，分别为：一、2012年11月23日签订的编号为2012-1121-005号的《借款合同》，借款金额为1000万元；二、2012年12月12日签订编号为2012-1213-004号的《借款合同》，借款金额700万元；三、2013年7月31日签订的编号为2013-0730-010号的《借款合同》，借款金额为140万元；四、2013年7月31日签订的编号为2013-0730-009的《借款合同》，借款金额260万元，借款期限为180日，利息为月息2%，约定违约金计算方式为本金及利息的20%，并由中州公司承担连带担保责任。以上四份合同均在合同签订当日由潘玉云出具了《借款借据》，载明收到相应的借款金额。其中借款金额1000万元及700万元的两份借款合同，汪兵出具了相应的电子转账凭证。潘玉云实际收到借款1700万元。2013年8月1日，潘玉云向汪兵偿还借款本息共计1700万元。双方经过对账，确认其中1000万元的借款合同本息全部结清，另700万元的借款合同尚欠本金400万元。潘玉云出具的《对账说明》中载明“潘玉云尚欠2012年12月13日合同编号为2012-1213-004号借款合同中的借款本金400万元，并另外签订合同编号为2013-0730-009（借款金额260万元）及合同编号为2013-0730-010（借款金额140万元）的借款合同”。2014年10月12日，汪兵与中州公司曾在中国农业发展银行湖北省分行的协调下达成《会议纪要》，载明“中州公司于2014年12月20日之前向汪兵支付260万元，中州公司对汪兵的连带保证责任解除，汪兵向武昌区人民法院撤回对中州公司的起诉”。一审庭审中，汪兵当庭陈述在双方就原1700万元借款合同中的未还本金400万元重新签订了260万元借款合同及140万元借款合同后，原700万元的借款合同视为结清。
湖北省武汉市武昌区人民法院一审判决认为，本案系借款合同纠纷，汪兵虽未向潘玉云直接支付260万元的借款，但该笔借款金额来源于潘玉云对汪兵此前所欠借款中未偿还的借款本金。汪兵与潘玉云、中州公司签订的《借款合同》，是各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。潘玉云在逾期未能履行合同约定的还款义务时，中州公司作为连带责任人应当履行合同约定的担保责任。中州公司未能举证证明潘玉云已经向汪兵履行还款260万元的义务，辩称认为借款事实不成立，借款合同未生效，其不承担保证责任的主张，无事实和法律依据，不予采信。汪兵要求按照月息2%的标准支付自借款之日至开庭之日的利息91万元的诉讼请求，未超出法律法规关于民间借贷利息的最高标准，应予以支持。汪兵要求被告承担其他一切实现债权的费用的诉讼请求，因该项诉讼请求不明确且缺乏相应的事实及法律依据，故不予支持。综上，该院于2015年3月6日作出（2014）鄂武昌民初字第03992号民事判决：1潘玉云自判决生效之日起十日内向汪兵偿还借款本金260万元及利息91万元，两项共计351万元；2.湖北中州投资担保有限公司对潘玉云的上述债务承担连带清偿责任；3.驳回汪兵的其他诉讼请求。
中州公司不服，向湖北省武汉市中级人民法院上诉称，诉争的借款260万元并未实际发生，主债权不成立。260万元借款合同与先前的700万元借款合同是两个不同的法律关系，一审混淆了这两个不同的借款关系，作出了错误的裁判。诉争的260万元借款系“以新贷偿还旧贷”的性质，但上诉人对此并不知情，故上诉人的保证责任应该予以免除。原审认定对账单时间有误，对账单上的时间为2014年8月2日，故一审认定先有对账尚欠400万本金再重新签订260万元和140万元借款合同的事实不能成立。潘玉云所欠1700万元的借款实际已经全部结清，有汪兵出具的收条为证。对账单真实性值得怀疑，不能作为证据被采信。《会议纪要》也不应该被采信，该《会议纪要》是因中州公司银行账户被冻结，被迫妥协做出的让步。按照法律规定，在诉讼中不能作为对中州公司不利的证据。请求撤销一审原判，依法改判或发回重审。
二审查明的事实和一审查明的事实一致。
湖北省武汉市中级人民法院二审判决认为，双方争议的焦点是诉争的260万元债务是否真实存在以及中州公司是否应对此承担保证责任。该院剖析如下：
一，汪兵与潘玉云之间前后签订了四份借款合同，潘玉云同时向汪兵出具了四份借据。根据前两份借款合同、借据以及转账凭证，汪兵向潘玉云实际支付了借款共计1700万元，双方之间的借款关系成立。根据汪兵出具的收条以及潘玉云签名的对账说明，在上述1700万元的借款中，潘玉云已向汪兵偿还了本息1700万元，尚欠本金400万元未能偿还。汪兵认为双方签订的后两份借款合同即260万元借款和140万元借款正是来源于上述所欠的400万元借款本金。当事人之间对于未结清的债务通过协商后另行签订借款合同予以处理，此系对自己权利的处分，并不违反法律法规的禁止性规定，且本案中汪兵与潘玉云在签订后面两份借款合同时并没有新增借款本金，并无“借新贷偿还旧贷”的行为，故本案诉争的260万元债务真实存在。对中州公司上诉称260万借款是虚假债务且涉嫌“借新贷偿还旧贷”的观点与事实不符，该院不予采纳。
二、诉争的260万元借款合同合法有效，该合同约定中州公司以连带责任保证的方式承担保证责任，系双方的真实意思表示，中州公司应该对260万元债务承担连带清偿责任。中州公司上诉称潘玉云所借的1700万元本金均已经全部清偿，且对潘玉云的《对账说明》的时间提出质疑。该院认为，汪兵出具的收条中记载了其已收到傅某某代潘玉云偿还的1700万元，但这1700万元偿还的是全部的借款本金还是部分本金加上利息，收条中并不明确。结合双方在四次借款合同中均约定了利息，而中州公司并不能举证证明汪兵免除了潘玉云的利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，汪兵收到的1700万元应该先冲抵借款利息，况且潘玉云签名的对账单中在明确列举了这笔于2013年8月1日发生的还款1700万元之后，仍然总结写道“综上：潘玉云尚欠2012年12月13日编号为。004号借款合同中的本金400万元”等，更进一步说明了汪兵收到傅某某代潘玉云偿还的1700万元系部分本金加利息而非全部的借款本金1700元，故对于中州公司上诉称1700万元借款本金已全部清偿的观点，该院不予采信。至于中州公司提出的《对账说明》时间的异议，经查阅，一审卷宗内的《对账说明》并无落款时间。汪兵与潘玉云之间借款关系成立，双方对账时间的早或晚并不影响借款合同的效力。对中州公司的上诉请求，该院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2015年7月7日湖北省武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中民二终字第00565号民事判决：驳回上诉，维持原判。
各方当事人对二审查明的事实无异议，本院依法予以确认。
本院另查明，借款700万的2012-1213-004号借款合同第二条的借款用途项为购买房产，第五条放款支付方式中户名为潘玉云、帐号为62×××19、开户行农行协和支行。
借款140万的2013-0730-009号借款合同和诉争260万2013-0730-009号借款合同均在第三条约定的借款期限自实际放款日当天（即汪兵借款金额实际到达潘玉云指定账户之日）起算，第五条约定汪兵通过转账方式将借款总额一次性划入潘玉云指定账户。第二条的借款用途项为空白，第五条放款支付方式中户名、帐号、开户行均为空白，合同中亦对款项何时划入潘玉云账户没有约定时间。第十条陈述与保证中，中州公司陈述完全了解保证事项债务的用途。《对账说明》中的还款还涉及到周荣新的借款。本案一审立案时间为2014年8月5日。
本院认为，结合各方诉辩意见，本案争议焦点为：诉争的260万元借款是否真实存在以及中州公司应否承担保证责任。现评析如下：
本案系借款合同纠纷，汪兵与潘玉云、中州公司签订诉争260万的2013-0730-009号借款合同，是各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然该合同第三条约定的借款期限自实际放款日当天（即汪兵借款金额实际到达潘玉云指定账户之日）起算，第五条约定汪兵通过转账方式将借款总额一次性划入潘玉云指定账户。但由于第二条的借款用途项为空白，第五条放款支付方式中户名、帐号、开户行均为空白，合同中亦对款项何时划入潘玉云账户没有约定时间。因此，在潘玉云与汪兵此前所欠借款中有400万的本金未偿还的情况下，应视为汪兵已经向潘玉云实际支付了260万元的借款。此外，中州公司作为专业担保公司，提供担保之前按照常理应对汪兵与潘玉云之间的资信情况进行必要的调查，在该合同第十条陈述与保证中，中州公司陈述完全了解保证事项债务的用途。借款700万的2012-1213-004号借款合同对借款用途和放款户名、帐号、开户行均有明确约定，而2013-0730-009号借款合同对上述内容没有约定，说明各方对该款系自2012-1213-004号借款合同中未偿还部分的本金转化而来、该款项已经实际交付是明知的。由于之前的借款还有高额违约金，以及《对账说明》中的还款还涉及到周荣新的借款，因此，《对账说明》显示潘玉云以一套万达的房产作价378万元抵债，不能证明汪兵与潘玉云此前借款还剩本金少于400万元。关于《对账说明》标注日期，汪兵解释系向一审法院递交诉状时添加符合常理，因此，中州公司对《对账说明》的质疑不能成立，不能认定汪兵与潘玉云之间恶意串通。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第第一项规定，判决如下：
维持（2015）鄂武汉中民二终字第00565号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 蒋国剑
审判员 朱红祥
审判员 彭 静
二〇一六年九月三十日
书记员 胡 静