新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新28民终1756号
上诉人（原审原告）范保安，男，汉族，1967年6月20日生，陕西省汉中市人，个体，现住尉犁县。
委托代理人陈清桥，重庆文才律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新疆纪全律师事务所律师，住所地：库尔勒市，组织机构代码08539XXXX。
法定代表人向纪全，系该所主任。
被上诉人（原审被告）向纪全，男，汉族，1962年11月15日生，陕西省勉县人，律师，现住库尔勒市。
上诉人范保安与上诉人新疆纪全律师事务所、被上诉人向纪全因委托合同纠纷一案不服库尔勒市人民法院（2016）新2801民初字2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人范保安及其委托代理人陈清桥，上诉人新疆纪全律师事务所法定代表人向纪全、被上诉人向纪全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
范保安上诉称：上诉人范保安委托被上诉人向纪全代理案件，给其的授权是特别授权，但被上诉人向纪全在代理活动中恶意改动了开庭传票，造成上诉人的案子”经传票传唤无正当理由拒不到庭，按自动撤诉”的后果，给上诉人范保安造成了巨大的经济损失，一审法院以本案双方没有签定书面的委托合同为由仅让新疆纪全律师事务所承担部分损失27667.02元而未判令被上诉人一并承担被上诉人向纪全收取上诉人范保安65500元的费用，认定事实不清；一审扣减的上诉人范保安缴纳的8000元保全费、13800元诉讼费、法院退的6900元的诉讼费、7064元另外交的7064.99元二审诉讼费、164.99元，4303元交通费，没有任何依据，164.99元是何费用一审没有认定清楚，向纪全提供的2014年5月28日、同年6月15日的机票是向纪全办私事的费用，因为开庭时间是同年6月5日，上述事实一审法院均未认定清楚；综上，恳请二审法院撤销一审判决，改判被上诉人退还上诉人范保安65500元。
新疆纪全律师事务所辩称：上诉人范保安的上诉请求不能成立，恳请二审法院予以驳回。
向纪全辩称：上诉人范保安的上诉请求不能成立，恳请二审法院予以驳回。
新疆纪全律师事务所上诉称：上诉人范保安一审的诉讼请求不能成立，范保安诉讼的基础法律事实就是虚假的；返还诉讼费、办事费没有法律依据；范保安已经构成虚假诉讼罪和诈骗罪。综上，上诉人范保安已经构成严重的刑事犯罪，应当依法予以严惩，且向纪全收取的61000元的费用均已缴纳了范保安其他案件的诉讼费，请求二审法院驳回上诉人范保安一审的全部的诉讼请求，并依法移交刑事侦查追究原告的刑事责任。
范保安辩称：上诉人新疆纪全律师事务所的上诉请求不能成立，恳请二审法院予以驳回。
向纪全辩称：同意新疆纪全律师事务所的上诉请求。
原审原告范保安在一审法院的起诉请求：2014年1月原告委托被告向乌鲁木齐沙依巴克区法院起诉丛佩刚、中石矿业矿山开采合同纠纷，被告2014年1月21日、3月2日、5月23日分三次收取原告起诉、办事、担保费用65500元，2014年2月7日双方办理委托合同。经原告申请同年2月11日沙依巴克区法院查封冻结丛佩刚20万元财产。沙依巴克区法院定于2014年6月5日下午16时开庭，被告向纪全签收开庭传票，因被告恶意改动传票，沙依巴克区法院以原告范保安经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭为由按自动撤诉处理，而且已经查封冻结财产被沙依巴克区法院解封。后丛佩刚下落不明，汽车转户，造成原告的400000元债权无法诉讼。因被告的过错造成原告的损失，被告应当承担赔偿责任。故诉至法院请求判令被告赔偿原告损失费200000元，退还原告诉讼费、办事费、担保费65500元。
一审法院认定事实：2014年1月21日、3月2日、5月23日向纪全分三次收取范保安办案费用、保全、诉讼费、交通费等共计61000元。2014年2月7日新疆纪全律师事务所向沙依巴克区法院出具出庭函及授权委托书，经范保安委托新疆纪全律师事务所指派向纪全作为范保安诉丛佩刚一案委托代理人。经原告申请及原告担保人新疆鑫国宇担保有限责任提供担保，2014年2月26日沙依巴克区人民法院作出民事裁定书查封、冻结丛佩刚价值200000元的财产。范保安诉丛佩刚、徐利民债权转让合同纠纷沙依巴克区人民法院受理后，2014年6月6日沙依巴克区人民法院以范保安经传票传唤，无正当理由拒不到庭为由裁定：本案按撤诉处理。沙依巴克区人民法院传票存根联显示开庭时间为2014年6月5日下午16时00分，而向纪全所持传票开庭时间显示为2014年6月6日上午10时30分，但时间明显有改动。2014年6月25日范保安委托新疆纪全律师事务所向纪全重新立案将丛佩刚、徐利民诉至沙依巴克区人民法院，2014年8月4日沙依巴克区人民法院作出（2014）沙立保字第18-1号民事裁定书：一、解除申请人范保安的担保人新疆鑫国宇担保有限责任公司价值200000元的担保财产的查封、冻结；二、解除对被申请人丛佩刚价值200000元的财产的查封。2014年9月2日沙依巴克区人民法院作出（2014）沙民一初字第1556号民事判决书：驳回原告范保安的诉讼请求。原告不服提出上诉，嗣后又撤回上诉。另查明：2014年2月6日向纪全通过银行向范保安转账8000元用于支付保全费用，范保安诉丛佩刚、徐利民债权转让合同纠纷（第一次诉讼）向纪全垫付诉讼费13800元，因案件按撤诉处理向纪全代为领取退回诉讼费6900元，2014年6月25日被告向纪全代为立案重新起诉垫付诉讼费7064.99元，2014年9月2日沙依巴克区人民法院作出（2014）沙民一初字第1556号民事判决，范保安领取法院退回诉讼费3532.49元，不服沙依巴克区人民法院作出（2014）沙民一初字第1556号民事判决提出上诉，向纪全代为垫付上诉费7064.99元，为诉讼向纪全花费交通费4303元。
一审法院认为：法律服务合同是指律师、律师事务所等专业人员和机构接受当事人的委托，为当事人提供诉讼法律帮助，明确双方权利义务的合同。本案中，被告新疆纪全律师事务所接受原告范保安的委托，代理原告范保安参加诉讼，虽双方没有签订书面的委托代理合同，但被告新疆纪全律师事务所已为原告范保安实际履行了法律服务，故原告与被告新疆纪全律师事务所之间的法律服务合同依法成立，受法律保护。依据《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款规定：”律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”因此，律师承办业务与委托人形成的法律服务合同关系的双方应为委托人和律师事务所，律师个人不能成为法律服务合同的适格主体，因此被告向纪全并非本案合格主体，原告要求被告向纪全承担责任，本院不予支持。被告新疆纪全律师事务所收取原告支付办案费用、保全、诉讼费、交通费61000元，扣除被告新疆纪全律师事务所诉讼中代为垫付的诉讼费、交通费以及退回原告用于支付保全费用的8000元，余款应当退回原告。律师在民事诉讼中作为诉讼当事人的代理人，以其专业的法律知识为当事人提供帮助，促进其诉讼权利的实现，但是当事人对是否起诉、起诉对象的确定等诉讼事宜具有最终的决定权，以及由此带来的诉讼风险亦应由当事人自行承担，本案中财产保全的解除和原告败诉之间没有因果关系，而且原告起诉丛佩刚等一案以败诉而告终，也没有形成现实的诉讼利益，财产保全的解除并未给原告造成任何损失，故原告主张由被告承担损失无事实及法律依据，应予驳回。被告关于代理费及为原告垫付他案诉讼费主张及抗辩可另行处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，遂判决：一、被告新疆纪全律师事务所于本判决生效后十日内退还原告范保安27667.02元{61000元-8000（退还原告8000元）-13800（沙区法院第一次诉讼费）-164.99元（沙区法院第二次诉讼费7064.99-6900元）-7064.99元（上诉费7064.99元）-4303元交通费}。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费2641.25元（已减半）原告承担2366.01元、被告新疆纪全律师事务所承担275.24元。（原告已预交，被告给付上述款项时一并支付原告）
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与原审相同。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。范保安诉丛佩刚、徐利民债权转让合同纠纷（第一次诉讼）一案，2014年6月6日沙依巴克区人民法院以范保安经传票传唤，无正当理由拒不到庭为由裁定该案按撤诉处理。上诉人新疆纪全律师事务所上诉称被上诉人向纪全所持传票上的被改动的开庭时间不是被上诉人向纪全所为，上诉人范保安的此次诉讼为虚假诉讼，其一、二审出示的证据不能证明其主张，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持；此次诉讼因接受委托的上诉人新疆纪全律师事务所的律师向纪全未按照传票约定的时间到庭参加诉讼，导致范保安此案被法院按照自动撤诉处理，此次诉讼法院收取的13800元诉讼费及相应的差旅费、伙食费均是上诉人范保安的损失，同时上诉人范保安为此次诉讼进行保全向担保公司交纳的担保费用4500元也应当认定为上诉人范保安的损失，一审法院未将上述费用认定为上诉人范保安的损失，认定事实有误；对于上诉人新疆纪全律师事务所收取上诉人范保安办案费用、保全、诉讼费、交通费61000元后的合理支出有以下几项：一、法院交纳的诉讼费：2014年6月25日被上诉人向纪全代为重新立案起诉垫付诉讼费7064.99元(2014年9月2日沙依巴克区人民法院作出（2014）沙民一初字第1556号民事判决，范保安领取法院退回诉讼费3532.49元，后上诉人范保安不服沙依巴克区人民法院作出（2014）沙民一初字第1556号民事判决提出上诉，向纪全代为垫付上诉费7064.99元；二、向纪全为参加这两次诉讼所花费的费用，应当计算如下：差旅费按照向纪全提供的飞机票300元／次×4=1200元，住宿费、伙食费、交通补助参照《自治区党政机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》的标准予以计算，出差乌鲁木齐的住宿费为1360元（340元／天×4）、伙食费480元（120元／天×4）、交通补助320（80元／天×4），上述各项费用共计3360元；扣除上诉人新疆纪全律师事务所支付的合理费用后及加上范保安交纳的保全费4500元，上诉人范保安的损失为40010.02元（61000元-8000元-7064.99元-7064.99元-3360元+4500元），故对于上诉人范保安的上述损失，应当予以支持，超出部分本院予以驳回；因本案中与上诉人范保安形成事实委托代理关系的相对方是上诉人新疆纪全律师事务所，同时也是上诉人新疆纪全律师事务所实际履行了法律服务，一审法院仅判令上诉人新疆纪全律师事务所对上诉人范保安的损失承担赔偿责任，并无不妥，上诉人范保安要求被上诉人向纪全、上诉人新疆纪全律师事务所对其损失一并承担赔偿责任于法无据，本院不予支持；对于上诉人新疆纪全律师事务所上诉称其收取的61000元的费用还包括范保安其他案件的向法院交纳的诉讼费，上述费用已经向法院交纳完毕，均不应当向范保安予以退回。根据谁主张谁举证的原则，其一、二审出示的证据不能证明其主张，其该项上诉请求不能成立，应当予以驳回，综上，一审认定事实部分不清，判决部分错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销库尔勒市人民法院（2016）新2801民初字2158号民事判决第一项，即被告新疆纪全律师事务所于本判决生效后十日内退还原告范保安27667.02元{61000元-8000（退还原告8000元）-13800（沙区法院第一次诉讼费）-164.99元（沙区法院第二次诉讼费7064.99-6900元）-7064.99元（上诉费7064.99元）-4303元交通费。
二、被告新疆纪全律师事务所于本判决生效后十日内退还原告范保安40010.02元（61000元-8000元-7064.99元-7064.99元-3360元+4500元），
三、驳回上诉人范保安的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人新疆纪全律师事务所的上诉请求。
本案一审案件受理费2641.25元（已减半）上诉人范保安承担2245.06元、上诉人新疆纪全律师事务所承担396.19元；二审案件受理费1929.5元，由上诉人范保安承担637.25元，上诉人新疆纪全律师事务所承担1292.25元。
本判决为终审判决。
审判长 李杰
审判员 刘强
审判员 刘媛
二〇一六年十月三十一日
书记员 叶子