辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第00267号
上诉人（原审被告）营口新天特种矿产有限公司，住所地：大石桥市南楼区。
法定代表人侯跃强，董事长。
委托代理人李玉环，辽宁元久律师事务所律师。
委托代理人郭莲娜，女，1965年7月30日出生，公司经理，住大石桥市。
被上诉人（原审原告）王庆辉，男，1966年5月30日出生，现住大石桥市。
委托代理人孙继成，辽宁海润律师事务所律师。
上诉人营口新天特种矿产有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2013）鲅民一初字第00114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口新天特种矿产有限公司的委托代理人李玉环、郭莲娜、被上诉人王庆辉及其委托代理人孙继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告于2008年6月15日签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告公司办公楼的土建、给排水、电照、采暖、装修等工程。该工程于2008年11月竣工，并由被告接收使用。截至开庭审理时，该工程未经竣工验收。在施工过程中，原告收到被告支付工程款共64万元。在审理过程中，原告以被告对原告的决算不予认可为由，公平起见，申请对工程总造价进行司法鉴定。被告亦申请对工程质量进行鉴定，包括是否可以继续使用，漏水供暖问题，存在的问题是否可以通过维修解决，如不能维修返工重建的造价及时间各需多少，如能维修所需维修费用、时间分别是多少，并对工程进行地质勘查。经依法委托，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2009年10月10日就被告的办公楼质量作出鉴定，对存在的主要问题提出了修理意见。2010年5月12日，该鉴定所又出具鉴定意见函，针对被告提出的对基础处理方案及地热检验提出复议回复为：根据技术人员再次进入现场观察测量，考虑到房屋建成已一年半时间，可以认为基础沉降已稳定，故可不对地基进行处理。2010年12月27日，营口惠信工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，该工程总造价为1312841.43元。2010年11月8日，经营口海世工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见，被告办公楼加固处理及耐久性处理的造价为144542.57元。在审理过程中，原告自愿放弃部分诉讼请求，即如果被告要求其出具发票，被告给付的工程款不能低于35万元，若不出具发票，给付工程款的数额不能低于25万元。
原审法院认为，本案争议的焦点为，原告为被告施工建设的工程是否质量合格，用以判断被告应否向原告支付工程款。首先，原告是不具有建筑资质的个人，其与被告签订的建设工程施工合同为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。其次，关于本案的建设工程截至开庭审理时，被告亦未办理竣工验收手续。根据法律规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。但建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。结合本案，被告在原告对工程施工完毕后，未对工程依法验收合格即擅自使用，其以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持，且其擅自使用的日期即为工程的竣工日期，并应从此时对欠付的工程款支付利息。关于本工程的质量经依法委托的鉴定部门鉴定后，认为工程基础沉降已稳定，其它质量问题经处理后能满足使用要求，且也对需要修复的费用进行了司法鉴定，据此，被告应在工程总造价的基础上，扣除需要维修的费用及已付的费用，向原告支付工程款，并从2009年5月起计算利息。因原告自愿放弃部分诉讼请求，系其真实的意思表示，本院予以准许。综上，原审法院判决如下：被告营口新天特种矿产有限公司于本判决生效后10日内给付原告王庆辉35万元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付自2009年5月1日至本判决确定的给付之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，鉴定费121000元，共计121300元，由原告王庆辉负担91000元，由被告营口新天特种矿产有限公司负担30300元。
上诉人营口新天特种矿产有限公司上诉称，一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案建设工程施工合同因被上诉人系不具有施工资质的个人，系无效合同，且工程质量存在严重问题，未能竣工验收。完全是被上诉人违约导致，应由违约方承担全部责任。在验收合格前，上诉人无义务支付工程款。二、原审判决程序错误。原审审理过程中，上诉人申请对地质沉降进行司法鉴定，并要求鉴定机构出庭接受质询。但原审法院并未依法组织鉴定和传唤鉴定机构出庭。导致上诉人的合法权益不能依法保护。请求本院：1、撤销鲅鱼圈区人民法院（2013）鲅民一初字第00114号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担全部诉讼费。
被上诉人王庆辉答辩称，1、这个工程本身交付后，上诉人已经使用了，这个责任应该是上诉人承担。2、地基基础，相关的鉴定机构已经研究沉降问题处距离鉴定意见和函，不影响安全使用，上诉人的两点上诉理由不成立。审理中我们为了尽快结案，放弃了部分诉讼请求，但实际上鉴定费让我们承担了9万元，不符合我们放弃的初衷，我们是指在35万元之内不承担鉴定费。
本院审理查明，原审认定事实属实。
二审审理期间，上诉人营口新天特种矿产有限公司申请鉴定人辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定人员出庭质证，鉴定人在现场勘验后坚持出具的鉴定报告书和复函意见。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因此，如果涉案工程存在质量问题，根据法律规定，施工单位是要承担相应的法律责任。一审鉴定机构认定案涉工程存在质量问题，上诉人请求被上诉人对涉案工程进行维修，应予支持。该工程虽经鉴定部门对质量不合格部分进行了价格评估，但上诉人对此评估价格并不认可，请求被上诉人将工程维修至合格后，给付工程款，符合法律规定。根据《营口海世工程造价咨询有限责任公司复函》以及现场情况，海世公司出具的工程造价鉴定报告确有遗漏，本院不予采信。上诉人与被上诉人对于涉案工程的整体工程造价以及已付工程款均未提出异议，按照造价审计报告确定本案的工程款并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2013）鲅民一初字第00114号民事判决；
二、王庆辉于2016年5月1日至7月1日期间对案涉工程存在的质量问题进行维修。
三、营口新天特种矿产有限公司给付王庆辉工程款672841.43元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付自2009年5月1日至本判决确定的给付之日止的利息。
四、上述给付款项在被上诉人王庆辉维修房屋合格后十日内给付被上诉人王庆辉工程款。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，鉴定费121000元，共计121300元，由被上诉人王庆辉负担91000元，由上诉人营口新天特种矿产有限公司负担30300元。二审案件受理费由上诉人营口新天特种矿产有限公司负担。鉴定人出庭费用3000元由被上诉人王庆辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
代理审判员 赵 群
代理审判员 任研研
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 张 弘