广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3425号
上诉人(原审原告)：温奕拉，男，汉族，1994年1月10日出生，住广东省普宁市。
上诉人（原审原告）：温石贵，男，汉族，1995年8月7日出生，住广东省普宁市。
上诉人（原审原告）：魏桃妹，女，汉族，1938年5月13日出生，住广东省普宁市。
上述上诉人的共同委托代理人：王章勇、阳安中，广东金卓越律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李镇周，男，汉族，1961年4月27日出生，住广东省揭阳市榕城区。
委托代理人：郑小平，广东港惠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温金查，男，汉族，1985年11月7日出生，住广东省普宁市。
委托代理人：黄俊君、林琪宝，广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温武下，男，汉族，1972年5月16日出生，住广东省普宁市。
上诉人温奕拉、温石贵、魏桃妹、李镇周因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年3月4日，原告温奕拉、温石贵、魏桃妹一审诉称：温某与温武下是亲兄弟关系，2016年1月9日上午温武下告诉温某，说老乡即第一被告温金查那有点活干，两个人做，每人大约要做两个工，250元/个工，温某就一起去做。根据原告向温武下了解：第一被告温金查于2016年1月9日上午电话联系温武下，说他跟旁边李镇周的店外面要一起搭棚补漏，材料都已经买好了，中午就可以做。温武下就去了第一被告温金查的五一大道的志忠废品店，第一被告温金查让温武下直接与第二被告李镇周谈报酬。当时，温武下与第二被告李镇周确定的是“总共需要4个工，给别人做是300元/个工，因与第一被告是老乡关系，就250元/个工，4个工。由温武下和哥哥温某两个人做，中午就开始做。”温某与温武下下午13时到了温金查和李镇周位于陈江街道办事处鹤塘排村的店面开始做，先清理温金查和李镇周棚上面的旧竹竿和杂草等，清理好后就开始排竹子，当排到第二排毛竹时，大约下午14点，温某就从棚上洞里摔了下来。第一被告温金查开他的车与温武下、温金查的岳父将温某立即送往惠州中信医院，于2016年1月16日出院，共住院7天，支付了医疗费共计42956.11元，2016年1月16日温某转武警广东省总队医院住院治疗，于2016年1月28日出院，共住院12天，共支付医疗费64116.40元。出院诊断：1、高位截瘫；2、呼吸衰竭；3、脑震荡；4、颈6、7椎体骨折；5、肺部感染；6、脓毒症；7、脊髓挫伤，普宁市方坪镇卫生院派救护车将2016年1月28日晚23时温某接回普宁市大坪镇丰树下村27号住所，2016年1月29日早上8时温某因呼吸衰竭死亡。普宁市大坪镇卫生院、普宁市公安局出具了《居民死亡医学证明书》，温某遗体于2016年1月31日在普宁市殡仪馆火化。温某自2008年3月1日至受伤前一直租住在陈江街道办事处胜利村谷行村民小组林添喜家瓦房。在该期间，温某主要以在陈江打井、搭棚为主要收入来源。温某父母共生育了含温某在内的6个子女，温某母亲魏桃妹现健在，77岁。第一被告、第二被告于2016年1月9日晚分别向原告各支付了2000元做医疗费。综上，因温某在受雇佣提供劳务时摔下并不治身亡，共造成损失如下：1、医疗费107072.51元（42956.11元+64116.40元）;2、住院伙食费1900元（100元/天×19天）；3、护理费2400元（120元/天×20天）；4、误工费2976.7元（4465元/月÷30天×20天）；5、丧葬费26790元（4465元/月×6个月）；6、死亡赔偿金603858元（30192.9元×20年）；7、精神损害抚慰金10万元；8、被抚养人生活费10043.2元×5年÷6人=8369.3元；9、交通费5000元；10、家属处理丧葬事宜误工费3125.5元【3人×7天×(4465元/月÷30天）】；以上合计861492.01元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，第一被告、第二被告共同雇佣温某，且未提供安全的工作条件，导致温某在从事雇佣活动中遭受人身损害，因此第一被告、第二被告应共同连带向原告赔偿责任。另因温某本人也存在疏忽大意，原告自愿承担其中20%法律责任，第一被告、第二被告应共同连带赔偿原告689193.6元(861492.01元×80%)，扣除第一被告、第二被告己经支付的4000元，第一被告、第二被告还应共同连带赔偿原告685193.6元。因原告与第一被告、第二被告无法协商一致，为了维护原告的合法权益，起诉请求：一、第一被告温金查、第二被告李镇周连带向原告赔偿温某人身损害赔偿金685193.6元；二、本案诉讼费、公告费由第一被告温金查、第二被告李镇周共同承担。
本案受理后，依原告的申请，本院依法将第三人温武下变更为被告。基于此，原告也将诉讼请求变更为：1、第一被告温金查、第二被告李镇周、第三被告温武下连带向原告赔偿温某人身损害赔偿金685193.6元；2、本案诉讼费、公告费由第一被告温金查、第二被告李镇周、第三被告温武下共同承担。
被告温金查一审答辩称：答辩人并非本案适格被告。根据被答辩人提供的现有证据，不能证明被答辩人亲属温某因受雇于答辩人，向被答辩人提供劳务受害致死之事实，对于劳务关系，被答辩人仅提供温武下的《情况说明》，用以证实死者温某系答辩人、李镇周共同雇佣，双方形成劳务合同关系。首先，基于温某与温武下为兄弟关系，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，答辩人认为温武下的陈述不能作为本案的定案依据。其次，温武下对案件事实的陈述是单方陈述，而且为孤证。第三、温武下在答辩人提交证据证明被答辩人李镇周及案外人陈丽君将工程发包给温武下后，原告才将温武下列为被告，故温武下存在故意隐瞒其为本案工程承包人（包工头）的事实。第四、关于本案事发地点，被答辩人仅提供照片，不能证明事发地点棚顶归原告所有。二、根据答辩人提交的证据，案涉工程是由温武下与李镇周的妻子陈丽君商定价格，无证据显示答辩人将工程发包给温武下。三、如法院认定答辩人将工程发包给温武下，本案定性为提供劳务者受害纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，基于答辩人并非接受劳务一方，死者温某受雇于温武下，接受劳务一方应当是温武下，而非答辩人。四、本案死者为农村户口，其请求的死亡赔偿金，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条就规定，按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计付。答辩人请求按城镇居民人均可支配收入，缺乏事实依据。五、答辩人申请的赔偿项目过高：其中，精神损害抚慰金、交通费、住院伙食补助费、护理费过高，请法院予以酌减。家属处理丧葬事宜误工费无法律依据，应予以驳回。六、本案应当由受害人承担主要的责任。如法院认定答辩人就温某死亡存在重大过失，须对本案损失承担主要责任，综合本案各当事人的过错程度，受害人承担本案70%为宜，被答辩人温武下作为工程承包人、施工监督人存在重大过失，应承担20%的责任。
被告李镇周一审答辩称，一、被答辩人温奕拉、温石贵、魏桃妹起诉答辩人没有事实和法律依据。1、死者温某（被答辩人温奕拉、温石贵之父、被答辩人魏桃妹之子）与答辩人李镇周之间不存在雇佣和提供劳务关系。其理由如下：（1）答辩人经营的钢材店是2011年3月31日从被答辩人温金查那租来的，竹棚温金查已经搭建好了，面积350平方米（含竹棚），租金每个月2000元。《城市房屋租赁管理办法》第九条出租人应当按照合同约定履行房屋的维修义务并确保房屋和室内设施安全。未及时修复损坏的房屋，影响承租人正常使用的，应当按照约定承担赔偿责任或者减少租金。这就是说答辩人使用的土地和竹棚都是被答辩人温金查搭建的，出租的，要搭棚补漏也是第一被告温金查的责任即出租人的维修义务。（2）答辩人与温某从来不认识，也没有叫温金查他来搭棚补漏。（3）温武下是被答辩人温金查叫他来搭棚补漏的。（4）答辩人与被答辩人温武下也不认识，李镇周老婆与被答辩人温武下谈报酬也是谈自己这边档口的报酬，因为李镇周的档口冠兴建材店与温金查档口志忠废品店是分开的，独立的。这有租赁合同和照片为证。（5）温某还没有来答辩人李镇周档口搭棚补漏。（6）温某也是在温金查经营的志忠废品店竹棚上掉下受伤的，与答辩人无关。（7）温某从被答辩人温金查的竹棚上掉下的当晚是被答辩温金查由于没有多少钱，不够给伤者温某交住院押金，向答辩人借了2000元。并非原告在起诉状中所说的答辩人向伤者温某支付了2000元做医疗费。二、答辩人与被答辩人温金查之间存在矛盾。原告起诉答辩人承担责任，是因为被答辩人经济条件有限，并且被答辩人温金查与原告、被答辩人温武下之间是老乡关系。又因为答辩人与被答辩人温金查之间由于答辩人钢材店要留一个车辆出口，被答辩人温金查要6000元，答辩人不同意，由此产生矛盾。这次被答辩人与原告、被答辩人温武下联合起来起诉答辩人，想减轻被答辩人温金查的责任负担。综上所述，恳请法院查清事实，作出公正判决，驳回原告对答辩人的起诉。
被告温武下一审答辩称，我与受害人是受被告一、被告二雇请，修补漏水的竹棚，修补时发生本案事故。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告温金查、李镇周位于惠州仲恺高新区陈江街道办事处黄屋村的相邻门店的棚顶因需修缮，两被告将该修缮工程包给被告温武下施工，约定修缮费用两家共计1000元，被告温武下便与其哥哥受害人温某一同施工。2016年1月9日下午14时许，温某在棚顶做工时不慎从位于被告温金查门店一侧的棚顶摔下受伤，后经治疗无效死亡。
另查一，被告温金查、李镇周两家的上述门店系相邻的，顶棚连在一起，下面门店相互隔开。事故发生时，受害人温某正在棚顶进行修缮施工，其并未佩戴安全帽、安全绳等安全设施；棚顶距离地面高度约3米左右。
另查二，温某受伤后随即被送往中信惠州医院住院治疗，于2016年1月16日出院，共住院7天，出院诊断为：1、高处坠落致全身多发伤：1）颈1-2椎体水平脊椎损伤；2）颈3-6椎体骨质增生，颈3/4、颈4/5、颈5/6、颈6/7椎间盘膨出；3）颈6、7椎骨骨折；4）颈6、7椎骨骨折；4）蛛网膜下腔出血；5）右枕骨、左顶骨骨折；6）双下肺挫伤；2、××并脓毒症。出院医嘱为：转上级医院继续治疗。后，温某于2016年1月16日转至武警广东省总队医院继续治疗，住院12天，于2016年1月28日出院，出院诊断为：1、高位截瘫；2、呼吸衰竭；3、脑震荡；4、颈6、7椎体骨折；5、肺部感染；6、脓毒症；7、脊椎挫伤。出院医嘱为：家属要求出院、告知回当地医院继续救治。出院后，温某于2016年1月29日因呼吸衰竭死亡。原告为进行上述治疗产生医疗费107072.51元人民币，被告温金查、李振周于事故发生后分别向原告方支付了2000元，被告温武下向原告方了支付了4000元。
另查三，受害人温某的母亲魏桃妹（1938年5月13日出生）共生育了包括温某在内的六个子女。温某、魏桃妹均系农业家庭户籍。原告为证明温某生前的居住状况向本院提交了惠州仲恺高新区陈江街道胜利村民委员会及惠州仲恺高新区陈江街道胜利村谷行村民小组共同出具的《居住证明》及水电、租金收据，该居住证明中载明：温某从2008年3月1日至今一直在谷行村小组村民林添喜家居住，温某本人以打井、搭棚经营为生。原告为证明温某生前的部分收入状况向本院提交了温某名下账户自2015年1月1日至2016年1月28日期间的交易明细，明细中并未显示温某在事故发生前一年内有较为规律、数额稳定的储蓄存入记录或消费支出记录。
另查四，本案受理后，被告温金查向本院提交追加陈丽君为本案被告的申请，经审查，被告温金查的上述追加申请不符合法律规定，本院不予准许。
另查五，依原告温奕拉、温石贵、魏桃妹提出的诉讼财产保全申请，本院于2016年4月11日作出（2016）粤1302民初986号民事裁定书，裁定：查封位于惠州仲恺高新区陈江街道甲子路69号家华名都花园C5栋5层04号房房产中被告温金查的份额（房产证号：粤房地权证惠州字第××号，建筑面积为158.56平方米），查封价值以300000元为限。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案案由应变更为生命权、健康权、身体权纠纷，对于原告方的损失，各方应根据自身的过错承担相应的民事责任。被告温金查、李镇周将其相邻门店棚顶的修缮工程包给被告温武下施工，被告温武下又与其哥温某共同施工，被告温金查、李镇周与温武下及温某之间构成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。受害人温某与被告温武下作为共同承揽人，在施工过程中应负有较高的安全注意义务，应采取必要的安全措施，而受害人温某在距离地面高达3米左右的棚顶进行施工作业时，未佩戴安全设施，未尽到足够的安全注意义务，对本案事故的发生存在重大过失，故应承担主要责任。被告温金查、李镇周作为定作人将本案工程发包给不具备施工资质的温武下、温某施工，存在选任过失，应对原告损失承担次要责任。综合本案案情，原、被告承担责任的比例本院酌定为：原告承担60%，被告温金查、李镇周各承担20%。被告温武下与受害人温某均为本案所涉工程的承揽人，其对本案事故并无过错，原告请求被告温武下对其损失承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
原告在本案中的损失为：1、医疗费107072.51元；2、住院伙食补助费1900元（100元/天×19天）；3、护理费1900元（100元/天×19天）；4、误工费，原告并未举证证明受害人温某事故发生前三年的收入状况，其误工费本院参照广东省国有同行业（建筑业）在岗职工年平均工资47654元/年计算，误工时间原告请求按20天计算未违反法律规定，误工费计算为47654元/年÷365天×20天=2611.18元；5、丧葬费，原告请求丧葬费26790元，未超过法定标准，本院予以支持；6、死亡赔偿金，受害人温某为农业家庭户籍，原告所提交的证据并不足以证实事故发生前受害人温某的经常居住地和主要收入来源地均为城镇的事实，故其死亡赔偿金应按农村标准计算，即12245.6元×20年=244912元；7、精神损害抚慰金40000元（酌定）；8、被抚养人生活费8369.3元(10043.2元/年×5年÷6人)；9、交通费3000元（酌定）；10、受害人亲属处理丧葬事宜误工费，本院酌情按照3人，每人10天计算，即27766元/年÷365天×10天×3人=2282.14元。以上各项合计438837.13元。
对于原告的上述438837.13元损失中除精神损害抚慰金外的398837.13元的60%，应由原告自行承担，剩余的40%即159534.85元，应由被告温金查、李镇周平均分担，即各承担79767.43元，另外，原告的精神损害抚慰金40000元也应由被告温金查、李镇周平均分担（即各承担20000元）。综上，被告温金查、李镇周分别应承担的赔偿款的数额为99767.43元，扣除被告温金查、李镇周分别垫付的2000元，被告温金查、李镇周还分别应向原告支付的赔偿款数额为977767.43元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告温金查、李镇周应于本判决生效之日起十日内分别向原告温奕拉、温石贵、魏桃妹支付赔偿款人民币977767.43元（已扣除各自已支付的2000元）。二、驳回原告温奕拉、温石贵、魏桃妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3926元、保全费2020元，共计5946元，由原告温奕拉、温石贵、魏桃妹负担60%，由被告温金查、李镇周各负担20%即1189.2元。
当事人二审的意见
温奕拉、温石贵、魏桃妹、李镇周不服原审判决，均向本院提起上诉。
温奕拉、温石贵、魏桃妹等三人的上诉请求：撤销原审判决，改判温金查、李镇周连带赔偿温某赔偿金计689193.60元,本案诉讼费由被上诉人承担.
上诉理由：原审判决认定温金查、李镇周与温武下、温某之间构成承揽关系没有证据支持，属于认定错误，事实上，温金查、李
镇周与温武下、温某之间构成劳务关系。（一）本案温武下和死者温某向温金查、李镇周提供的是劳务，而不是交付工作成果，没有特殊的定作物。温金查、李镇周需要修整的棚顶仅是简易的棚
顶，原来由毛竹(下面)、石棉瓦(上面)组合而成；温武下、温某的工作是清理石棉瓦上的杂草、垃圾后，在石棉瓦上铺毛竹，再铺
上铁皮。其工作性质仅仅是简单的劳务，并不是技术性成果。(二)温金查、李镇周支付的报酬也仅仅是劳务报酬，不是承揽报酬。温金查、李镇周愿意支付的报酬1000元，是与温武下协商确定的，确定的方式为“预估为4个工，本来每个工要300元，因是老乡，每个工250元，总共为1000元”。现因两被上诉人为了逃避责任，均统一口径说是“以1000元包给温武下的”。劳务报酬和承揽报酬的区别应在于报酬包含的内容，而不是形式。劳务报酬仅包含劳动力的价值；而承揽报酬不仅包含劳动力的价值，还含有技术成分的价值以及一定的利润。一审简单的以1000元的总价就将报酬定性为承揽报酬属于认定错误。（三)温金查及其岳父在现场对温武下及死者
进行管理、监督，并不是温武下及死者温某独立的完成工作。本案棚顶修整所需要的材料均由温金查的岳父代理购买，棚顶修没有供图纸，温武下及死者温某在现场按温金查及其要求清理并铺上毛竹(铁皮尚未铺就发生了意外)，并不是独立的完成所有工作，明显属于劳务的管理关系。（四)承揽关系形式上应体现为承揽合同，本案当事人之间并没有达成承揽合同的内容条款。承揽合同是《合同法》内确认的合同形式，合同法第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案中，明显不存在这样的合同条款。（五)死者温某从未与温金查、李镇周确认承揽合同的任何条款，仅是在温武下通知两被上诉人处有工做250元／元，可以一起做，就跟温武下去做工了，这中间没有承揽关系的任何合意。综上，一审认定温金查、李镇周与温武下、温某之间构成承揽关系没有证据支持和法律依据，属于认定错误，请求依法改判认定为劳务关系。二、一审法院认定案由错误。一审将本案的案由变更为生命权、健康权、身体权纠纷也正是基于受害者与被上诉人之间的法律性质认定不当，才变更案由。鉴于本案应该是劳务关系而非承揽关系，故本案案由应该认定为提供劳务者受害纠纷。三、一审认定死者自身承担60％责任、温金查、李镇周各承担20％责任存在明显错误。《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。具体到本案，温金查、李镇周存在下列过错，应当承担80％的责任：1、温金查、李镇周提供的劳动场所是高风险场所(3米高)，已经存在遭受风险可能性，要不然这么简单的劳动，两被上诉人怎么不自己做。2、死者温某掉下来的直接原因并不是自己没站稳掉下来，而是因为棚顶的石棉瓦年久陈旧，无法支撑重量。而本案的棚顶修理，必须踩在石棉瓦上面才能进行。3、温金查、李镇周没有为温武下、温某安排合理的安全措施，没有准备安全帽。更不存在要求温武下、温某安全施工的情况。死者温某存在下列过错，自愿承担20％的责任：死者温某疏忽，没有强烈要求温金查、李镇周提供安全措施。四、一审认定温金查、李镇周各自承担赔偿责任即按份责任没有法律依据，属于认定错误。温金查、李镇周之间应承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”承担按份责任或连带责任的关键在于被上诉人之间只有在分别实施侵权行为且能够确定责任大小的，才能各自承担相应的责任。根据本案的事实及证据，温金查、李镇周共同的接受受害人及温武下提供的劳务，并因不可分割的无法区分大小的过错导致了事故的发生，构成共同侵权，应当承担连带责任，而不是按份责任。五、一审按照农村标准计算本案受害者损失错误。死者温某的损失应按照城镇标准计算。上诉人为了证明受害者生前的居住和工作状况，提供了陈江街道胜利村民委员会及胜利村谷行村民小组共同出具的《居住证明》及水电、租金收据，并提供了受害者生前的银行账户及证人出庭作证予以证实。虽然上诉人无法提供证据证明温某生前的具体工资金额情况，但足以证明温某自2008年以来至本案事故发生前一直在陈江街道办居住，并一直从事杂工工作，有比较固定的收入来源(要不然，温某无缘无故住在陈江街道长达8年之久干什么)。一审不审查受害者温某真实的居住和工作情况，只关注上
诉人能否证明具体的收入和消费的具体金额，就认定“温某提交的证据不足以证明事故发生前受害人温某的经常居住地和主要收入来源地为城镇”明显错误。六、一审认定精神损害抚慰金金额错误。上诉人一家因本次事故温某死亡遭受重大精神损害，失去主要劳动力。请求酌情确定精神损害抚慰金的金额为10万元。七、一审判决显失公平，无法息诉、化解纠纷。受害者温某为了取得500元收入，为温金查、李镇周提供劳务，并因事故支付的医疗费就达107072．51元，且最终仍然不治身亡。上诉人一家因此背上了巨额债务。一审判决的赔偿合计仅为19万多元，根本无法补偿上诉人一家因此遭受的损失。综上，一审认定事实和适用法律错误，应当予以改判，请求支持上诉人上诉请求。
李镇周上诉请求：一、撤销原审判决。二、改判上诉人不承担赔偿责任。
上诉理由：一、温弈拉、温石贵、魏桃妹起诉上诉人没有事实和法律依据。l、温奕拉、温石贵之父，魏桃妹之子温某与上诉人之间不存在雇佣和提供劳务关系。理由：①上诉人经营的钢材店是2011年3月31日从温金查那租来的，竹棚温金查已经搭建好了，面积350平方米(含竹棚)，租金每个月2000元。<<城市房屋租赁管理办法>>第九条出租人应当按照合同约定履行房屋的维修义务并确保房屋和室内设施安全，未及时修复损坏的房屋，影响承租人正常使用的，应当按照约定承担赔偿责任或者减少租金。这就是说上诉人使用的土地和竹棚都是被上诉人温金查搭建的，出租的，要搭棚补漏也是温金查的责任即出租人的维修义务。②上诉人与温某从来不认识，也没有叫温金查他来搭棚补漏。③温武下是温金查叫他来搭棚补漏的。④上诉人与温武下也不认识，上诉人老婆与温武下谈报酬也是谈自己这边档口的报酬，因为上诉人的档口冠兴建材店与温金查档口志忠废品店是分开的，独立的。这有租赁合同和照片为证。⑤温某还没有来上诉人档口搭棚补漏的。⑥温某也是在温金查经营的志忠废品店竹棚上掉下受伤的。与上诉人无关。⑦温某从温金查的竹棚上掉下的当晚是温金查由于没有多少钱，不够给伤者温某交住院押金，向上诉人借了2000元。并非原告在起诉状中所说上诉人向伤者温某支付了2000元做医疗费。二、上诉人与温金查之间存在矛盾。原告(一审)起诉上诉人承担责任，是因为温金查经济条件有限，并且温金查与原告、温武下之间是老乡关系。又因为上诉人与温金查之间由于上诉人钢材店要温金查留一个车辆出口，温金查要6000元，上诉人不同意，由此产生矛盾。这次温金查与原告、温武下联合起来起诉上诉人，想减轻温金查的责任负担。三、从原告提供的证据不能证明上诉人与温金查之间共同雇佣死者时事实。综上，请本着实事求是、有错必改的态度，依法纠正一审的错误判决，切实维护上诉人的合法权益，对一审作出改判。
温奕拉、温石贵、魏桃妹对李镇周上诉答辩称：一、被答辩人上诉称死者温某与被答辩人之间不存在雇佣和捉供劳务关系，不符合本案事实。1、从工作内容看，经一审庭审查明已经可以确认被答辩人和温金查的店面下面独立但屋顶相连，死者温某及温武下已经事实上对被答辩人和温金查的屋顶进行了清理，并开始从温金查的屋顶开始排放毛竹，死者温某并不是仅仅为温金查提供劳务，而是受被答辩人和温金查共同雇佣提供劳务。2、一审庭审已经查明被答辩人的妻子直接与温武下谈了劳务报酬，1000元报酬是总报酬，并不是李镇周自己的店的报酬。在一审中，被答辩人陈述中没有“报酬是自己这边档口的报酬”的内容，在二审上诉状中，被答辩人的陈述明显是为了规避和推卸责任，随意歪曲事实。另根据温金查提供的录音显示，被答辩人及妻子、温金查、温武下对总报酬是1000元并没有任何异议。二、温金查、被答辩人与温武下、温某之间构成劳务关系，不是承揽关系，更不是没有关系。(1)温武下和死者温某向温金查、被答辩人提供的是劳务，而不是交付工作成果，没有特殊的定作物。(2)温金查、被答辩人愿意支付的报酬也仅仅是
劳务报酬，不是承揽报酬。劳务报酬仅包含劳动力的价值；而承揽报酬不仅包含劳动力的价值，还含有技术成分的价值以及一定的利润。本案的劳动量收取报酬1000元明显仅仅体现劳动力价值，没有技术价值和利润。(3)温金查及其岳父在现场对温武下及死者温某进行管理、监督，并不是温武下及死者温某独立的完成工作。(4)承揽关系形式上应体现为承揽合同，本案当事人之间并没有达成承揽合同的内容条款。(5)死者温某从未与温金查、被答辩人确认承
揽合同的任何条款，仅是在温武下通知两被上诉人处有工做250元／元个工，可以一起做，就跟温武下去做工了，这中间没有承揽关系的任何合意。三、被答辩人称与温金查之间存在矛盾，不能作为本案判决的依据。1、被答辩人称与温金查之间存在矛盾，无证据证明。2、被答辩人与温金查之间是否有矛盾与本案无关系。3、答辩人因温某提供劳务过程中，因屋顶石棉瓦陈旧无法支撑重量裂开掉落并不治身亡，根据客观事实提起的诉讼，不存在所谓的联合温金查起诉被答辩人的事实。四、答辩人因不服一审判决，也已经提起上诉，请求查明事实后依法改判，支持答辩人的上诉请求。
李镇周对温奕拉、温石贵、魏桃妹上诉答辩称：一、根据承揽合同司法解释，对不动产(房屋)的修缮，也是承揽关系。温武下、温某与温金查修缮房屋屋顶是承揽关系，而不是劳务关系。
《合同法》第二百五十条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作入给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。（释义）本条规定了承揽合同的定义和承揽合同的主要种类。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人的合同。承揽合同的主体是承揽入和定作人。承揽人就是按照定作人指示完成特定工作并向定作人交付该工作成果的人。定作人是要求承揽人完成承揽工作并接受承揽工作成果、支付报酬的人。承揽人和定作人可以是法人或者其他组织，也可以是自然人。承揽合同的客体是完成特定的工作。承揽合同的对象为承揽标的，承揽标的是有体物的，合同的标的物又可以称为承揽物或者定作物。承揽工作具有特定化
性，如修理汽车、裁剪制作衣服。承揽人完成的承揽工作需有承揽工作成果，该工作成果可以是有形的，如加工的零部件、印刷的图书、录制的磁带、检验的结论，也可以是无形的，如测试仪器的运行。承揽合同具有下列特征：1．承揽合同以完成一定工作为目的承揽合同中的承揽人须按照定作人的要求完成一定的工作，定作入订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果。在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。也就是说，承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上，只有与工作成果相结合，才能满足定作人的需要。2．承揽合同的标的具有特定性承揽合同的标的是定作人所要求的，由承揽人所完成工作成果。该工作成果既可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果，可以是物，也可以是其他财产。但其必须具有特定性，是按照定作人特定要求，只能由承揽人为满足定作人需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。3、承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。承揽合同的定作人需要的是具有特定性的标的物。这种特定的标的物只能通过承揽人完成的工作来取得。因此，定作人是根据承揽的条件认定承揽人能够完成工作来选择承揽人的，定作人注重的是特定承揽人的工作条件和技能，承揽人应当以自己的劳力、设备和技术，独立完成承揽工作。承揽人应承担取得工作成果的风险，对工作成果的完成负全部责任。承揽人不能完成工作而而取得定作人所指定的工作成果，就不能向定作人要求报酬。承揽台同的种类包括以下：(3)修理修缮既包括承揽人为定作修复损坏的动产，如修理汽车、修理手表、修理电器、修理自行车、修理鞋等；也包括对不动产的修缮，如检修房屋顶的防水层。本案是温武下、温某给温金查用毛竹、石棉瓦、铁皮修缮棚顶，使房屋屋顶不漏水，是对不动产的修缮，根据以上法律规定及本案事实，本案是承揽关系，而不是劳务关系。二、温奕拉、温石贵、魏桃妹起诉答辩人没有事实和法律依据。李镇周与温某没有订立承揽协议，温某也没有给李镇周履行承揽合同：修缮屋顶。温奕拉、温石贵之父，魏桃妹之子温某与答辩人之间不存在承揽、提供劳务关系。理由如下：①答辩人与温某从来不认识，也没有委托温金查叫他来搭棚补漏。②答辩人与温武下也不认识，李镇周老婆与温武下谈报酬也是谈自己这边档口的报酬，因为李镇周的档口冠兴建材店与温金查档口志忠废品店是分开的，独立的。这有租赁合同和照片为证。⑧答辩人李镇周还没购买屋顶修缮的材料。也没有委托温金查购买屋顶修缮的材料。④答辩人也没有通知(包括电话)温武下、温某来档口搭棚补漏的。⑤温武下、温某是温金查叫他来搭棚补漏的。⑥温某也是在温金查经营的志忠废品店竹棚上掉下受伤的。与答辩人无关。⑦温某从温金查的竹棚上掉下的当晚是温金查由于没有多少钱，不够给伤者温某交住院押金，向答辩人借了2000元(可以抵扣房租)。并非原告在起诉状中所说的答辩人向伤者温某支付了2000元做医疗费。三、答辩人与温金查之间存在矛盾。原告起诉答辩人承担责任，是因为温金查经济条件有限，并且温金查与原告、温武下之间是老乡关系。又因为答辩人与温金查之间由于答辩人钢材店要留一个车辆出口，温金查要6000元，答辩人不同意，由此产生矛盾。这次被答辩人与原告、温武下联合起来起诉答辩人，想减轻被答辩人温金查的责任负担。四、一审判决温金查、李镇周各承担百分之二十的赔偿责任，对李镇周是不公平的，房屋维修是出租人的义务。
答辩人经营的钢材店是2011年3月31日从温金查那租来的，竹棚温金查已经搭建好了，面积350平方米(含竹棚)，租金每个月2000元。<<城市房屋租赁管理办法>>第九条出租人应当按照合同约定履行房屋的维修义务并确保房屋和室内设施安全。未及时
修复损坏的房屋，影响承租人正常使用的，应当按照约定承担赔偿责任或者减少租金。这就是说答辩人使用的土地和竹棚都是被答辩人温金查搭建的，出租的，要搭棚补漏也是温金查的责任即出租人的维修义务。五、综上所述，恳请查清事实，作出公正判决，驳回原告对答辩人的起诉。
温金查未作书面答辩，二审庭审中其代理人口头答辩称：一、对温奕拉、温石贵、魏桃妹上诉答辩。（1）上诉人与答辩人、李镇周之间是承揽合同关系；（2）答辩人应当承担选任过失相应的按份责任，不应当与李镇周承担连带责任；（3）无证据证明死者在城镇居住，并且有持续稳定收入，应按农村标准计算赔偿金金。其上诉人是对法律适用理解错误，请求驳回其上诉，维持原判。
二、对李镇周上诉答辩称，答辩人在一审提供了录音，这个录音是在诉讼前形成的，能够客观反映本案的共同定作人是答辩人和李镇周，其上诉没有事实依据，请求予以驳回。
温武下未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：他们叫我过去是维修补漏，材料是他们自已买的，一天250元，要四个工时，我们是劳动关系，不是承揽关系。温金查一家都在看我们做工有时会指点，死者受伤时也是温金查送去医院的。
温奕拉、温石贵、魏桃妹在二审中申请证人赏金权出庭作证，其证实于2012年认识死者，是在陈江做搭棚工作，每个月工作24或25天，死者原住在陈江谷行村。
各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：死者温某于1959年5月16日出生，原告一审申请的证人钟某出庭作证称：其于2008年认识死者，均是从事简单的建筑工，有时人手不够时就会一起做工，我们还经常有来往，死者一直住人陈江甲子。二审中，原审原告申请证人赏金权出庭作证，证实其于2012年认识死者，是在陈江做搭棚工作，每个月工作24或25天,死者原住在陈江谷行村。从原告提交的2015年起缴交的水电、房租《收据》内容上看，水、电费每月基本是200元以上，房租每月300元。从死者2015年1月至2016年1月28日帐户明细查询的交易情况上看，存、取款无固定规律，但有时有一定的存入款和取款记录。被告温金查一审申请的证人房某1、房某2出庭作证，证实介绍温武下为温金查、李镇周门店的棚顶进行修缮工作；被告温金查提交的录音材料内容看，是由温武下出面协商将温金查、李镇周棚项修缮好，工钱1000元。被告李镇周提交的2011年3月31日，其与温金查签订的《土地租赁协议》内容看，是由温金查将陈江五一大道力空地一块面积为350平方米，月租金2000元出租给李镇周使用。
本院判决理由和结果
本院认为：本案系生命权、健康权、身体权纠纷。原审判决后，仅温奕拉、温石贵、魏桃妹、李镇周提起上诉，因此，本院二审依法仅对温奕拉、温石贵、魏桃妹、李镇周的上诉进行审理。
根据各方当事人在二审中上诉和答辩意见，本案上诉争议的主要焦点应是：（一）温武下、死者温某与温金查、李镇周之间形成的是劳务关系还是承揽合同关系，以及事故责任的承担；（二）李镇周是否应承担赔偿责任，温金查、李镇周之间对本次事故的赔偿是否应承担连带赔偿责任。（三）原审判决按农村标准计算赔偿是否恰当；
关于温武下、死者温某与温金查、李镇周之间形成的是劳务关系还是承揽合同关系，以及事故责任的承担的问题。温奕拉、温石贵、魏桃妹等三人上诉主张与温金查、李镇周之间形成的是劳务关系，原审认定是承揽关系不当，认定其承担60%责任错误。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，本案中，虽然双方未签订承包合同，但从双方商定的由温武下以1000元报酬为温金查、李镇周修缮棚顶工作，双方应并不存在控制、支配和从属关系，双方的行为较符合承揽合同的法律关系特征，双方之间形成的应是承揽合同关系，而不是劳务关系。原审认定双方之间形成承揽合同关系，并无不当，本院予以确认。温奕拉、温石贵、魏桃妹等三人上诉主张双方之间形成的是劳务关系理由，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，受害人温某与温武下作为共同承揽人，其称从事打井、搭棚工作多年，其应当知道其工作性质的危险性，其在施工过程中应负有较高的安全注意义务，并应采取必要的安全措施，但受害人温某在距离地面高达3米左右的棚顶进行施工作业时，未佩戴安全设备，也未做好安全防范措施，就进行施工，应是未尽到足够的安全注意义务，对本案事故的发生存在重大过失，应承担主要责任即60%责任。温金查、李镇周作为定作人将本案工程发包给不具备施工资质和安全生产条件的温武下、温某进行施工，存在选任过失，应对事故的发生承担次要责任即40%责任。原审法院根据本案事实和各方的过错程度，确定由温某承担60%责任，温金查、李镇周各承担20%，并无不当，本院予以确认。温奕拉、温石贵、魏桃妹等三人上诉主张其承担60%责任不当的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于李镇周是否应承担赔偿责任，温金查、李镇周之间对本次事故的赔偿是否应承担连带赔偿责任的问题。李镇周上诉主张其经营的门店是向温金查租来的，维修义务在于出租人，且温某也是从温金查门店棚顶掉下受伤的，其也未叫温某来搭棚补漏，其与温金查存在矛盾，起诉其是为减轻温金查的责任负担，其无需承担赔偿责任。对此，本院审理认为，本案事实表明，李镇周是承租温金查土地，本次事故发生地点虽位于温金查门店棚顶，但两家的门店棚顶是相连的，同时进行修缮，仅是修缮时从温金查棚顶开始而已，温金查、李镇周作为棚顶相连的修缮定作人，温某在棚顶施工时发生本次事故，不能仅以事故发生地点作出事故发生时温某系单纯为哪一方进行修缮进行认定，原审法院据此认定温金查、李镇周应共同平均分担该选任过失的责任，符合法律之规定，并无不当，本院予以维持。李镇周承担责任后，如有充分证据证明其不应承担责任的，则可另行向责任人主张权利。李镇周上诉主张其不承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，其应承担举证不能责任，对其请求本院不予支持。根根《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任”及第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定连带责任大小的，平均承担赔偿责任，支付超过自已赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，温某是为温金查、李镇周修缮门店棚顶中发生本次事故的，温金查、李镇周均属于共同侵权人，故依据上述法律规定，双方对赔偿损失应承担连带赔偿责任。温奕拉、温石贵、魏桃妹等三人上诉主张温金查、李镇周承担连带赔偿责任有理，本院予以支持。原审判决未判决温金查、李镇周等二人承担连带赔偿责任，适用法律不当，本院予以纠正。
关于原审判决按农村标准计算赔偿是否恰当的问题。温奕拉、温石贵、魏桃妹等三人上诉主张温某从2008年至本案事故发生前一直在陈江街道办居住，并一直从事杂工工作，有比较固定的收入来源，应按城镇标准计算赔偿损失。本案事实表明，温某属于农业户口，其从2008年开始就已在惠州仲恺高新区陈江街道胜利村居住，这有惠州市仲恺高新区惠环街道胜利村民委员会、谷行村民小组出具的《居住证明》证实其自2008年3月一直在该村委会辖区谷行村民小组租房居住，并提交了其缴交房屋租金、水电费的《收据》，但并未提供证据证明其有固定工作和稳定的经济收入，原审法院以其所提交的证据并不足以证实事故发生前受害人温某的经常居住地和主要收入来源地均为城镇的事实，故其死亡赔偿金应按农村户口标准计算，并无不当，本院予以维持。经审查，原审法院确认的其他赔偿项目及数额，包括精神损害抚慰金数额，均符合本案实际和有关法律规定，本院也予以维持。温奕拉、温石贵、魏桃妹等三人上诉主张应按城镇标准计算赔偿理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律和处理略有不当，本院予以纠正。温奕拉、温石贵、魏桃妹等三人的上诉理由部分有理，本院予以支持。李镇周的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十四条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初986号民事判决（下称原审判决）第二项及诉讼费承担部份；
二、变更原审判决第一项为：温金查、李镇周在本判决发生法律效力之日起十日内，分别支付赔偿款人民币977767.43元给温奕拉、温石贵、魏桃妹等三人。温金查、李镇周对各自应支付的赔偿款人民币977767.43元承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费3946元，由李镇周承担1005元，温奕拉、温石贵、魏桃妹等三人共同承担1000元（本院在其上诉时已批准缓交），温金查承担1941元。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 曾 莹
审判员 邓耀辉
二〇一七年二月十五日
书记员 廖献鹏