广东省云浮市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）云中法刑二终字第63号
原公诉机关云浮市云城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘志文，男，1968年12月5日出生，汉族，初中文化，户籍地云浮市云城区，住云浮市云城区。2013年12月9日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。
云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控原审被告人潘志文犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2014年5月14日作出（2014）云城法刑初字第73号刑事判决。宣判后，原审被告人潘志文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云浮市人民检察院指派助理检察员刘晓波出庭履行职务，上诉人潘志文到庭参加诉讼。案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原审认定，被告人潘志文为了获取非法利益，在未经野生动物管理部门许可的情况下，收购、出售野生动物及野生动物泡酒，具体如下：
2008年初的一天，被告人潘志文在都杨镇杨明饭店做厨师期间，向一名到杨明饭店兜售野生动物的男子以每只25元的价钱（共75元）购买了3只国家二级保护野生动物雀鹰，随后连同平时逐个收购回来的54个眼镜蛇蛇头一起制作成泡酒，摆放在其经营的文记河鲜饭店内出售。
2013年8月份的一天，被告人潘志文在文记河鲜饭店以500元的价钱向一名男子购买了一瓶（10斤装瓶）含有3只国家二级保护野生动物雀鹰泡制的泡酒，后来被告人潘志文将该瓶泡酒换成20斤装的酒瓶泡制，并放入在同年8、9月份收购回来的金环蛇、银环蛇、眼镜蛇各1条，然后摆放在文记河鲜饭店内出售。
2013年10月中旬的一天，都杨镇都友村委都友村的一名男子拿着一瓶装有1只国家二级保护野生动物草鸮的泡酒来到文记河鲜饭店向被告人潘志文兜售。潘志文与该男子达成协议，由潘志文以300元的底价代该名男子出售这瓶泡酒，如潘志文能卖得更高价格，减除300元底价，其余利润归潘志文所得。
2013年11月中旬的一天，三名不知名的南方电网抢修工人提着1只国家二级保护野生动物褐翅鸦鹃（死体）到文记河鲜饭店，被告人潘志文以50元的价格购买了该只褐翅鸦鹃，并制作成泡酒摆放在文记河鲜店内出售。
被告人潘志文还分别从其他人处收购了104只鸟类，该鸟类分别属于国家“三有”保护动物和广东省重点保护野生动物。
经肇庆市濒危野生动物救护中心鉴定：在被告人潘志文处扣押的雀鹰死体6只，草鸮死体1只、褐翅鸦鹃死体1只，均为国家二级重点保护野生动物；黑水鸡死体1只、白鹭死体4只，均属广东省重点保护野生动物；山斑鸠死体6只，矶鹬死体1只、灰鹡鸰死体32只、白头鹎死体42只、栗苇鳽死体12只、小田鸡死体6只、眼镜蛇死体1条、金环蛇死体1条、银环蛇死体1条、眼镜蛇头54个均属国家“三有”保护动物。
经云浮市云城区林业局核查，被告人潘志文及其经营的都杨镇文记河鲜饭店均没有申请办理过收购、出售野生动物许可的相关手续。
以上事实，上诉人潘志文在原审庭审过程中无异议，并有经原审庭审质证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过、常住人口登记表、投资合作文记河鲜饭店协议书、扣押决定书及扣押清单、辨认笔录、云浮市云城区林业局出具的证明。2、证人李某甲、莫某某、李某乙、雷某某、徐某某、卢某、吴某某的证言。3、被告人潘志文的供述。4、肇庆市濒危野生动物救护中心野生动物物种鉴定报告。5、现场勘查笔录及照片。
原审认为，被告人潘志文为谋取非法利益，在没有办理合法手续的情况下，擅自非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其中雀鹰6只，草鸮1只、褐翅鸦鹃1只，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人潘志文非法收购、出售雀鹰共6只，属情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人潘志文归案后能如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚。根据被告人潘志文犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人潘志文犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
上诉人潘志文上诉要求判处其三年以下有期徒刑，并适用缓刑，并称：一、上诉人收购的雀鹰6只、草鸮1只，褐翅雅鹃1只在收购时是死体，其收购与否并不影响以上野生动物已经死亡的事实。收购过程中，其没有主动向他人收购，而是他人向其兜售。其收购后制成泡酒以供客人欣赏，招揽生意，没有形成出售的事实。二、刑法没有列出情节严重的具体量化数量，据以认定应对其判处五年以上十年以下有期徒刑没有依据。其在被捕前对珍贵、濒危野生动物的认识不足，主观恶性较小，不属情节严重。
出庭检察员发表了出庭意见，认为：一、原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，并经过一审法庭的质证，证据之间相互印证，足以认定上诉人潘志文犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的事实。二、上诉人潘志文供述非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的时间、地点、经过等情况与证人莫某某、李某甲、雷某某、李某乙等证人证言证实的内容基本一致，现场勘查笔录、现场搜获的物证、辨认笔录、鉴定意见等证实上诉人潘志文收购、出售的是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物；云城区林业局及佛山（云浮）产业转移工业园农林水务局出具的证明证实上诉人潘志文及其经营的文记河鲜饭店均没有申请办理过收购、经营野生动物许可手续，上述证据都能相互印证，证实上诉人潘志文明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而非法收购、出售的事实。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的规定，上诉人潘志文收购国家二级保护野生动物雀鹰死体6只（情节严重4只），草鸮死体1只，褐翅鸦鹃死体1只，情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院量刑适当，定性准确，上诉人潘志文的上诉理由不成立，应当予以驳回。
经审理查明：原审认定上诉人潘志文非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及泡酒的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，2013年12月9日，云浮市公安局森林分局刑警队联合云浮市林业局、云浮市工商行政管理局等部门对佛山（云浮）产业转移工业园都杨镇酒楼饭店、餐馆市场等经营场所进行执法检查。当天14时10分许，在对上诉人潘志文经营的都杨镇文记河鲜饭店进行执法检查时在该店酒柜发现野生动物泡酒四瓶、在该店冰箱发现大量鸟类野生动物，经现场勘查发现四瓶野生动物泡酒有疑似国家二级保护野生动物鹰类动物7只、疑似国家二级保护野生动物褐翅雅鹃1只，该局于当日以潘志文涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物立案侦查并将潘志文传唤到案。
以上事实有线索来源、抓获经过、上诉人潘志文在侦查机关的供述以及证人莫某某的证言、现场勘验笔录等证据证实，并经原审庭审质证，足以认定。
对上诉人的上诉意见，综合评判如下：原审认定上诉人于2008年初向他人非法收购3只国家二级保护野生动物雀鹰并制成泡酒在其经营的文记河鲜饭店出售和2013年11月中旬向他人非法收购1只国家二级保护野生动物褐翅雅鹃并制成泡酒在其经营的文记河鲜饭店出售的事实，有被告人供述、证人莫某某的证言、云浮市云城区林业局证明、线索来源及抓获经过、鉴定报告、扣押决定书、扣押清单以及原审庭审记录等证据证实，足以认定。按照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的规定，以上行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。至于其所收购的以上野生动物属活体或者死体，不属于本罪的犯罪构成要件，不影响定罪量刑。
关于上诉人潘志文于2013年8月以500元向他人收购3只雀鹰泡酒在其经营的文记河鲜饭店出售和2013年10月以营利为目的为他人代售草鸮泡酒的行为，原审将其认定为非法收购、出售珍贵野生动物，存在不当。潘志文向他人非法收购并出售的雀鹰泡酒和为他人代售的草鸮泡酒，是以雀鹰和草鸮为组成部分的动物泡酒，是利用雀鹰和草鸮加工的制成品，酒是雀鹰泡酒和草鸮泡酒的主要承载体，与动物本身相区别，属于野生动物制品，故以上行为应认定为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。依照《捕捉、猎捕国家重点保护野生动物资源保护管理费收费标准》和《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》，其收购的雀鹰泡酒系由3只雀鹰泡制，价值计算为10020元（200×3×17.3），其代售的草鸮泡酒系由1只草鸮泡制，价值计算为1384元（80×1×17.3），其非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品的总价值为11404元，依照《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对于珍贵、濒危野生动物制品价值在10万元以上或非法获利5万元以上方能认定为情节严重，上诉人非法收购雀鹰泡酒及为他人代售草鸮泡酒的价值和非法获利数额均未达到情节严重标准。
综上，上诉人潘志文认为其行为不属于情节严重、量刑过重的意见，应予采纳，其他上诉意见不成立，不予采纳。原审未能区分野生动物与野生动物制品，应予纠正。
本院认为，上诉人潘志文违反国家对野生动物资源的保护与管理制度，为谋取非法利益，在没有办理收购、出售野生动物及制品许可手续的情况下，非法收购雀鹰3只，褐翅鸦鹃1只，并予以出售，构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，论罪应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。上诉人潘志文非法收购、出售雀鹰泡酒（内有雀鹰3只）和草鸮泡酒（内有草鸮1只），价值11404元，已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，论罪应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。上诉人潘志文一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人潘志文归案后能如实供述全部犯罪事实，可对其从轻处罚。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未能区分野生动物与野生动物制品，致使定罪和量刑不当，予以纠正。上诉人认为量刑过重的上诉意见，予以采纳，其他意见，理由不成立，不予采纳。出庭检察员认为本案事实清楚、证据确实充分的意见，理由成立，予以采纳，认为定罪量刑准确的意见，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云浮市云城区人民法院（2014）云城法刑初字第73号刑事判决对上诉人潘志文犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的定罪部分；
二、撤销云浮市云城区人民法院（2014）云城法刑初字第73号刑事判决对上诉人潘志文犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的量刑部分；
三、上诉人潘志文犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金8000元。
（刑期从判决之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即从2013年12月9日起至2016年12月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 关 维
二〇一四年九月十九日
书 记 员 陈绍英