吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长刑终字第48号
原公诉机关长春市绿园区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨卓霖，男，1962年11月2日出生于吉林省长春市，汉族，高中文化，吉林省宏太老年经济实业发展有限公司法定代表人，户籍所在地：长春市朝阳区，捕前住：吉林省松原市长岭县。曾因犯合同诈骗罪，于2003年1月9日被吉林省九台市人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币80万元，于2011年7月22日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人孙洪义，吉林义力律师事务所律师。
长春市绿园区人民法院审理长春市绿园区人民检察院指控被告人杨卓霖犯合同诈骗罪一案，于2013年12月30日作出（2013）绿刑初字第80号刑事判决。宣判后，被告人杨卓霖不服，提出上诉。本院于2014年1月20日受理此案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务。上诉人杨卓霖及其辩护人孙洪义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、被告人杨卓霖在没有工程审批手续的情况下，以吉林省宏太老年经济实业发展有限公司（以下简称宏太公司）的名义，于2012年2月12日同中国对外西北建设集团有限公司吉林分公司签订了就位于长春市朝阳区永春镇建老年公寓1-12号楼全部工程及场区管网、绿化等附属工程的工程施工合同，莫长林以中国对外西北建设集团有限公司吉林分公司第二十七项目部的名义，于2012年3月20日同徐某签订了就位于长春市朝阳区永春镇建老年公寓9号楼、10号楼的工程施工合同，杨卓霖向徐某谎称其工程于2012年4月15日开工，并于2012年4月10日、16日分二次骗取徐某保证金、图纸费共计15万元人民币。案发前，返回7万元人民币。
2、被告人杨卓霖在没有工程审批手续的情况下，以宏太公司的名义，于2012年2月12日同中国对外西北建设集团有限公司吉林分公司签订了就位于长春市朝阳区永春镇建老年公寓1-12号楼全部工程及场区管网、绿化等附属工程的工程施工合同，莫长林以中国对外西北建设集团有限公司吉林分公司第二十七项目部的名义与朱某签订了内部承包协议后，杨卓霖以宏太公司的名义又与莫长林、朱某签定了补充协议，要求后者向宏太公司交纳工程保证金30万元，杨卓霖于2012年3月份在向朱某介绍工程情况期间，谎称其工程于2012年4月15日可开工，并骗取朱某工程保证金30万元人民币。
3、被告人杨卓霖在没有工程审批手续的情况下，于2012年3月18日，以宏太公司的名义同以辽宁光大建设工程有限公司吉林市公司的名义的王某甲就位于长春市朝阳区永春镇义和村东的老年公寓2-5号楼、7-10号楼全部工程及管网、绿化等附属工程签订了工程施工合同，王某甲以辽宁光大建设工程有限公司吉林市公司第一项目部的名义与李某甲就该老年公寓的2号楼、3号楼签订了工程合作协议，王某甲领李某甲向杨卓霖了解工程情况，杨卓霖谎称半个月后可开工，于2012年4月13日在长春市和平大街宏太公司的办公室骗取李某甲工程保证金20万元人民币，于2012年4月14日在长春市绿园区翔云街新星宇设计院门前骗取李某甲工程保证金10万元人民币。案发前，返回10万元人民币。
4、被告人杨卓霖在没有工程审批手续的情况下，于2012年5月7日，在长春市绿园区和平大街1050号宏太公司办公室以宏太公司的名义同黑龙江省建工集团吉林有限责任公司的唐某签订了关于其承建宏太老年公寓工程第一期8、9、10栋楼的工程施工补充协议、履约金补充协议，约定每栋楼交纳30万元合同履约金，该项目于2012年5月30日开工，进而骗取被害人唐某保证金90万元人民币。
5、被告人杨卓霖在没有工程审批手续的情况下，于2012年5月初，在长春市绿园区和平大街1050号宏太公司办公室以宏太公司的名义同魏某（以吉林省宇信建筑工程有限公司的名义）就宏太老年公寓2、3、4栋楼签订工程施工合同，并谎称工程于半个月后可开工，骗取被害人魏某保证金40万元人民币。案发前，返回15万元人民币。
6、被告人杨卓霖在没有工程审批手续的情况下，于2012年5月上旬，谎称被害人李某乙及其合伙人刘某甲同王某甲（以吉林省盛英建筑工程有限公司润发公司的名义）签订的关于建设宏太老年公寓9、10号楼协议中涉及的工程于2012年5月15日可开工，骗取被害人李某乙工程保证金30万元人民币。案发前，返回20万元人民币。
7、被告人杨卓霖在没有工程审批手续的情况下，于2012年5月10日，谎称被害人王某乙及刘某乙同王某乙（以吉林省盛英建筑工程有限公司润发公司的名义）签订的关于建设建设宏太老年公寓7、8号楼协议中涉及的工程于2012年5月15日可开工，骗取被害人王某乙工程保证金10万元人民币。
原审法院认为，被告人杨卓霖以非法占有为目的，在签订、履行工程合同过程中，骗取对方当事人人民币193万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。被告人杨卓霖及其辩护人关于杨卓霖行为不构成合同诈骗罪的意见不能成立，不予支持。关于公诉机关指控的第七起犯罪事实，现有证据，仅就被告人杨卓霖骗取王某乙工程保证金人民币10万元的部分形成了链条，故公诉机关指控杨卓霖骗取王某乙、刘某乙工程保证金人民币20万元、案发前返回3万元有误，应予变更。被告人杨卓霖曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨卓霖在案发前已返给各被害人的保证金不应计算在犯罪数额中，被告人杨卓霖的辩护人的上述意见成立，予以支持。被告人杨卓霖的辩护人关于被告人杨卓霖该情节构成自首的意见，无法律依据，不予支持。被告人杨卓霖关于其返还徐某8.5万元、王某乙、刘某人民币12万元的意见，被告人杨卓霖的辩护人关于被告人杨卓霖系单位犯罪的意见，无事实及法律依据，不予支持。据此，认定被告人杨卓霖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币1000000元。
上诉人杨卓霖上诉提出，其没有向施工队隐瞒没有工程审批手续的事实，且一直在积极努力地履行合同，没有非法占有被害人工程款的故意。
上诉人杨卓霖的辩护人提出：1、上诉人杨卓霖为筹建老年公寓项目与王某丙签订了土地租赁协议，支付了预付款，平整了土地，并委托李德全办理项目审批手续，且其收取承包人的工程保证金后均用于老年公寓项目投入和返还承包人，并未将钱款挥霍，其行为不构成合同诈骗罪。2、上诉人杨卓霖与被害人唐某签订施工合同时，唐某明知项目审批手续正在办理的事实，老年公寓项目受阻后，双方又签订了在长岭县建老年公寓的建筑工程协议书，故该起事实属经济纠纷，不应认定为合同诈骗犯罪。3、上诉人杨卓霖于2011年11月8日与香港娜露沙集团有限公司签订了合作建设老年公寓的协议，但原审判决对该协议是否存在未予查实，属认定事实不清。
吉林省长春市人民检察院意见：建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定被告人杨卓霖犯合同诈骗罪的事实清楚。有证人证言、被害人陈述、建筑工程施工协议、收据、银行汇款凭证等证据证实，被告人杨卓霖在侦查机关亦供认。证据确实、充分，足资认定。
上诉人杨卓霖上诉及其辩护人提出：其为筹建老年公寓项目与王某丙签订了土地租赁协议，支付了预付款，平整了土地，并委托李某乙办理项目审批手续，且其收取承包人的工程保证金后均用于老年公寓项目投入和返还承包人，并未将钱款挥霍，亦未向工程承包人隐瞒项目手续未办理完毕的事实，其行为不构成合同诈骗罪。经查，上诉人杨卓霖与长春市松林休闲度假有限责任公司王某丙签订过租赁土地协议，并用从被害人处收取的工程保证金支付了部分租金，其辩称通过李某乙办理老年公寓的相关手续，但李某乙证实其只是帮助咨询相关部门并未答应给杨卓霖办理相关手续，且后来李某乙亦明确告知该地块不能用于建设老年公寓。而上诉人杨卓霖个人没有相应的项目建设资金，与香港娜露沙集团有限公司签订的合作协议亦已作废，没有其他资金来源，其没有办理老年公寓项目的规划和审批及工程开工手续，且在租赁的他人地块上无权施工建设，其明知该地块不能审批立项，在其没有能力履行与各被害人签订的工程承包合同的情况下，仍将老年公寓各项工程发包给各被害人且存在多次重复发包的情况，并向各被害人虚假承诺短期内即能开工进场，骗取七名被害人巨额工程保证金。现没有证据表明其为建设老年公寓平整了场地，其对自身没有资金来源，无法办理审批立项，无法履行工程承包合同系明知，其虽未将钱款全部挥霍，但不影响其非法占有目的的认定。上诉人杨卓霖的行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对其上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
上诉人杨卓霖的辩护人提出：其与被害人唐某签订施工合同时，唐某明知项目审批手续正在办理的事实，老年公寓项目受阻后，双方又签订了在长岭县建老年公寓的建筑工程协议书，故该起事实属经济纠纷，不应认定为合同诈骗犯罪。经查，上诉人杨卓霖与被害人唐某签订建筑工程施工协议及履约金补充协议中约定交纳工程保证金后，工程于短期内即可开工。杨卓霖在没有资金来源，没有任何项目立项审批手续的情况下，向被害人唐某虚假承诺工程开工时间，骗取被害人向其交纳工程保证金90万元，在承诺的开工日期过后，杨卓霖在无法履行合同的情况下，要求与被害人唐某签订在长岭县建设老年公寓的建筑施工协议，被害人只好同意，但该协议中对先前交纳的90万元保证金如何处理未作约定，且对工程造价、承包范围均为空白，而该协议最终亦未履行，只是上诉人杨卓霖为非法占有工程保证金拖延搪塞被害人的一种手段，故该起事实应认定为合同诈骗罪，对上诉人杨卓霖的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
上诉人杨卓霖的辩护人提出：其于2011年11月8日与香港娜露沙集团有限公司签订了合作建设老年公寓的协议，但原审判决对该协议是否存在未予查实，属认定事实不清。经查，2011年11月8日杨卓霖代表吉林省宏太老年经济实业发展有限公司与香港娜露沙集团有限公司签订过一份合作协议，约定香港娜露沙集团投资20亿港元与杨卓霖合资建设老年公寓项目，合同签订后立即生效，如娜露沙集团在5个月内未能投入资金，该合同失效。故在香港娜露沙集团未向杨卓霖公司投入任何资金的情况下，该协议已于2012年4月7日失效，不能据此认定上诉人杨卓霖具有资金来源，原审判决认定事实清楚，故对辩护人的辩护意见不予支持。
合议庭评议认为，上诉人杨卓霖以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人杨卓霖曾因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。认定上述事实的证据，己在原审庭审中由控辩双方举证、质证，在本院审理中，上诉人杨卓霖及其辩护人未提供新的证据。经审查，证据确实充分，予以确认。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨卓霖的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本庭不予采纳；长春市人民检察院意见，本庭予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项【合同诈骗罪】、第五十二条【罚金数额】、第五十三条【罚金缴纳】、第六十五条第一款【累犯】、第四十七条【刑期折抵】及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵 坤
审 判 员 梁福庆
代理审判员 李东鹤
二〇一四年三月五日
书 记 员 裴铭浩