天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终4389号上诉人（原审原告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：杜文杰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吕方征，天津全唐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津卓达华夏颐园投资有限公司，住所地天津市武清区河西务镇京津公路西侧企业服务中心三楼。法定代表人：刘东，经理。委托诉讼代理人：师学仲，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘思，女，该公司工作人员。上诉人中冶天工集团有限公司(以下简称中冶公司)因与上诉人天津卓达华夏颐园投资有限公司(以下简称卓达公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2016）津0114民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中冶公司上诉请求：1.撤销一审民事判决,并将“天津卓达华厦颐园投资有限公司于本判决生效后十日内给付中冶天工集团有限公司工程款3542262元”，依法改判为“天津卓达华厦颐园投资有限公司于本判决生效后十日内给付中冶天工集团有限公司工程款4182562元”,或指令一审法院对本案进行重审；2.一、二审诉讼费用由卓达公司承担。事实和理由：卓达公司自行组织招标,并确定中冶公司承建该工程,要求中冶公司开始施工，双方没有签订书面合同及该工程停工撤场，均是因卓达公司一直没有取得有效的建设工程规划许可证等手续，其应承担因过错给中冶公司造成的损失。一审中双方认可中冶公司完成部分工程项目，窝工费作为工程中已经花费的一项支出，同样属于中冶公司的损失。卓达公司应当承担支付工人窝工费的责任。一审判决认为窝工费损失640300元由中冶公司自担，于法无据。卓达公司辩称，请求法院依法驳回中冶公司的上诉请求，理由同卓达公司的上诉请求。卓达公司上诉请求:1.依法改判卓达公司少给付工程款1550000元；2.诉讼费由中冶公司承担。事实和理由:一、中冶公司向卓达公司提供已盖章合同及报价清单，对其具有约束力，其应当认可报价清单中土方单价、临时设施、降水的报价，不可随意撤销或更改。二、临建房、围挡、临时道路平整等项目前期工作，为临时性工程，并非严格按照国家及地方施工设计规范、施工规范及工序工艺进行的永久性工程，根据现场检查存在重大的施工质量、材料规格及质量、安全问题，卓达公司不能进行接管。三、造价鉴定报告不能适用本案项目且造价不客观公正，存在临时性工程不能适用定额进行计价、与实际情况严重不符、降水井偏差巨大等情况，应为无效鉴定；且中冶公司在明知无施工许可证和无卓达公司施工通知的前提下擅自施工，并没经卓达公司及监理验收，产生的费用由中冶公司自行承担。中冶公司辩称,一审法院除了未支持中冶公司人工费之外，其他认定事实和适用法律都是正确的，请二审法院驳回卓达公司的上诉请求。中冶公司向一审法院起诉请求：判令卓达公司给付中冶公司工程款、人工窝工费损失等共计6295910元。诉讼过程中，中冶公司变更诉讼请求为：判令卓达公司给付中冶公司工程款、人工窝工费损失等5953070元。一审法院认定事实：2014年3月，卓达公司对其开发的位于天津市武清区河西务镇京津公路西侧颐翠园二期住宅项目8-13号楼及地下车库工程自行组织招标，并确定由中冶公司承建。双方未签订书面建设工程施工合同；2014年4月，中冶公司开始进场垫资进行了施工；2014年5月，卓达公司就8-13号楼管网临时解决方案向中冶公司提供书面“技术洽商”;2014年10月，卓达公司就其开发的工程委托招标代理机构进行招标，中冶公司中标；2014年11月，卓达公司通知中冶公司停工，并提出不再与中冶公司合作并要求中冶公司撤场;2014年12月，中冶公司停止施工，而后撤场。中冶公司施工了办公房和生活区的彩钢板及其他临建项目、挖填土方、打降水井等工程。卓达公司认可无该工程的建设工程规划许可证。2015年11月3日，卓达公司与中冶公司对不能确认的施工内容包括降水井数量及深度、挖土修路土方以及三个塔吊基础12根20米桩基础工程量签订意见书。2015年11月9日，卓达公司与中冶公司对中冶公司施工无争议的工程量进行了书面确认。本案审理过程中，中冶公司与卓达公司就已施工的工程量及工程款数额存在争议，中冶公司申请对施工的挖土修路土方、降水井、塔吊基础、临建等全部施工量及价值进行鉴定。一审法院依法委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行司法鉴定，鉴定单位出具了司法鉴定意见书，有关内容为：鉴定书分为确定项和待定项；双方共同认可的施工项目为办公区和生活区的彩钢板及其他临建项目、挖土修路挖填土方，彩板房等临建项目的工程量依据双方认可的“现场临建工程量计算书”，挖填土方的工程量依据鉴定单位在勘验现场双方共同确定的范围所测量的尺寸，双方共同认可开挖平均深度为2米，以上各施工项目为前期施工的确定项；关于施工项目中的打降水井，卓达公司向鉴定单位提供投标文件中“措施项目清单与计价表”里的“施工排水、降水”一项所列明的费用为42036元，鉴定单位查阅招标文件中承包范围里有关于“深基坑降水井、排水沟、降水及降水井封堵工作”描述，而涉案工程现场情况仅是打了降水井，所提供的投标文件资料为纸质版，凭此无法分析42036元造价的组成，并且现场勘验时据当事人描述现场实打降水井271口，深度及管径等依据图纸，鉴定单位对于该造价作为待定项；中冶公司主张的塔吊基础及前期签证施工项目卓达公司不予认可，该部分施工项目现场无法看到，鉴定单位对该部分前期项目造价依据中冶公司提供的资料单独进行了计算；中冶公司提供的施工人员工作明细表，对管理费用中冶公司未提供任何资料，鉴定单位作为了待定项进行了造价；鉴定单位对已确定项鉴定造价为：1、生活区临建829756元，2、办公区临建425183元，3、挖土修路786814元，合计2041753元；待定项鉴定价款为：1、打降水井1500509元，2、塔吊基础139056元，3、前期签证213452元，4、工人窝工费640300元，5、管理费用1418000元，合计3911317元。中冶公司支付鉴定费用200000元。一审法院认为，本案涉及工程是商品住宅建设项目，是必须招标的建设工程，中冶公司虽然提供了《中标通知书》，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，而双方未在规定时间和要求内订立书面协议，该《中标通知书》对双方不发生法律效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”中冶公司在取得《中标通知书》前，中冶公司对卓达公司工程进行了施工，中冶公司与卓达公司之间形成事实上的建设工程施工合同，卓达公司认可未取得该工程有效的建设工程规划许可证，该合同违反法律、行政法规强制性规定，因而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”中冶公司在建设工程中，将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，在施工过程中被卓达公司停工，工程并未完工，纵观本案实际情况，中冶公司与卓达公司对合同无效均存在过错，中冶公司已经履行的内容不能适用返还的方式，卓达公司对中冶公司已施工内容质量虽有异议，但不申请质量鉴定，因此，对于中冶公司已经施工的工程卓达公司应按照折价补偿方式处理，综合双方的过错程度，因该合同造成各自损失应由各自承担。双方就已施工的工程量及工程款数额存在争议，中冶公司按照鉴定单位出具鉴定意见书中确定项和不确定项总造价5953070元向卓达公司主张诉请，双方对于中冶公司已施工了“生活区临建”、“办公区临建”、“挖土修路”的工程量均无异议，该部分鉴定造价为2041753元，卓达公司应向中冶公司支付；中冶公司与卓达公司关于“打降水井”271口并无异议，中冶公司主张按照工地降水需要进行相应数量打井符合常理，该“打降水井”鉴定造价1500509元，卓达公司应向中冶公司支付；以上两部分款项合计3542262元。鉴定造价中已包含了相关的规费，中冶公司主张卓达公司支付管理费用1418000元，无依据，法院不支持；中冶公司所提供的证据不足以证实其已履行了塔吊基础以及前期签证的施工内容，因此，对于塔吊基础的鉴定造价139056元以及前期签证造价213452元的支付请求，法院不予支持；对于工人窝工费640300元，系属中冶公司主张赔偿损失范畴，即便该费用已实际支出，根据各自损失各自负担，对该款项法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、天津卓达华夏颐园投资有限公司于本判决生效后十日内给付中冶天工集团有限公司工程款3542262元；二、驳回中冶天工集团有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26736元（减半收取），由天津卓达华夏颐园投资有限公司负担15909元，中冶天工集团有限公司负担10827元。鉴定费200000元，由天津卓达华夏颐园投资有限公司负担119006元，中冶天工集团有限公司负担80994元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：卓达公司提交的13页水电费明细及汇总，因系卓达公司单方制作，没有中冶工业公司的签字认可，且中冶公司质证亦不予认可，因此该证据不具有证明力。对于卓达公司的调查取证申请，因中冶公司否认有《降水协议》，且其他申请事项不属于卓达公司因客观原因不能自行收集的证据，故本院不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方就涉诉工程未签订建设工程施工合同，但中冶公司进场对涉诉工程进行了部分施工，而卓达公司未表示异议，亦未制止中冶公司的施工行为，表明其认可中冶公司对涉诉工程进行施工，故卓达公司应给付中冶公司已施工部分的工程款。关于鉴定单位出具的鉴定意见，因鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，对其证明力应予确认。双方对于中冶公司已施工了“生活区临建”、“办公区临建”、“挖土修路”的工程量均无异议，该部分鉴定造价为2041753元，卓达公司应予支付。卓达公司主张应按中冶公司报价清单中土方单价、临时设施、降水的报价计算工程价款，因双方并未依据该报价清单签订建设工程施工合同，因此对双方并未产生法律效力，况且卓达公司在鉴定过程中，明确表示以2012定额等作为鉴定工程价款的依据，故对卓达公司的主张不予采纳。双方在工程造价鉴定期间对中冶公司“打降水井”271口并无异议，并认可深度及管径依据图纸确定，现卓达公司未提交足以推翻“打降水井”鉴定造价的证据，因此对卓达公司要求按370000元支付“打降水井”的主张，本院不予采纳。卓达公司主张应扣除中冶公司的水电费，因其未提交充分证据证明，本院不予支持。鉴于双方未签订建设工程施工合同，对双方的权利义务并未约定，因此中冶公司主张的窝工费640300元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中冶公司、卓达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20003元，由中冶天工集团有限公司负担10203元，由天津卓达华夏颐园投资有限公司负担9800元。本判决为终审判决。审 判 长  吕洪宁审 判 员  朱菊玲代理审判员  刘 艳二〇一七年七月十四日法官 助理  史军锋书 记 员  于 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；