江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第400号
上诉人（原审原告）陈火荣,男,1952年3月18日出生,汉族,抚州市临川区人,从事安装门工作，住抚州市临川区。
委托代理人姚晓忠，江西三松律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）廖晋刚，男,1974年2月15日出生,汉族,抚州市临川区人,住抚州市临川区。
委托代理人靖自成，江西衡业律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审被告)抚州市转转门业有限公司。住所地江西省抚州市金巢经济开发区。
法定代表人俞向阳，该公司总经理。
委托代理人邱亮光，江西民鉴律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人陈火荣、廖晋刚因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第1565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈火荣及他人共同从事安装门工作，为抚州市转转门业有限公司(以下简称转转门业)及其他品牌安装防盗门。陈火荣在安装工作完成后，按市场行情按件获得安装费。2013年3月18日，廖晋刚与转转门业签订室内门客户订门单，在该订门单上写有“不包安装、送货不上楼、不含五金”，转转门业交给廖晋刚的铝合金门销售单上亦注明“不包安装、不上楼”，但防盗门销售单上并未对此注明。后转转门业门市部人员将廖晋刚的电话给陈火荣，2013年4月8日，陈火荣联系廖晋刚后到其家中安装防盗门，因防盗门型号与廖晋刚所订购的不符，且廖晋刚房间里有装修材料，陈火荣便将已拆下的旧门用铁丝框回去，第二天转转门业重新将防盗门送过来，陈火荣在拆除旧门时，不慎被砂轮的碎片溅入眼中，导致右眼受伤，当日送到抚州市第一人民医院住院治疗，经医院诊断为右眼巩膜穿通伤和右眼睑裂伤，2013年4月26日出院，在医院共支付医疗费6318.57元，期间转转门业探望时给了1000元，廖晋刚垫付了3200元。2013年7月29日陈火荣经抚州金田医学司法鉴定所依据GB/T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定为伤残七级。其后，陈火荣多次与被告协商赔偿事宜均未果，故诉至法院要求：判令被告赔偿陈火荣医疗费6318.57元、误工费11623.41元、住院伙食补助费510元、营养费340元、残疾赔偿金158880元、护理费1445元、交通费400元、精神抚慰金12000元、被抚养人生活费21293.34元等计213410.32元中的80%合计为170728.26元，诉讼费由被告承担。庭审中转转门业和廖晋刚均对陈火荣提出的赔偿范围表示认可，对残疾赔偿金要求根据重新鉴定确定，但两被告庭后未在指定期限内提交书面重新鉴定申请。2014年7月19日，陈火荣经抚州金田医学司法鉴定所依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定为伤残八级，并将赔偿金额变更为169770.84元，陈火荣因过错自行承担20%责任，被告承担80%的责任计135816.67元，转转门业经合法传唤未到庭质证，廖晋刚对陈火荣伤残等级及赔偿数额无异议。庭审中陈火荣申请证人熊某出庭作证，证明其和陈火荣在2011年前是凭单据到被告转转门业处结账，2011年后由业主直接支付安装费。
原审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点有两点：第一，确定承担赔偿责任的主体及其各自应当承担的份额。关于赔偿责任主体，陈火荣主张在2011年前是由转转门业支付工钱，因转转门业财务制度较繁琐，每次只是30、40元，2012年开始就约定由客户直接支付安装费，但转转门业对此不予认可，认为其并未雇佣陈火荣。陈火荣在2013年安装防盗门过程中受伤，其与转转门业并未签订劳动合同，亦无保底工资，安装防盗门所需工具也系自带，且安装费用也不是转转门业支付，陈火荣与转转门业之间并未形成劳务关系，转转门业所发的防盗门型号不符与陈火荣受伤也无必然因果关系，故对陈火荣要求转转门业赔偿的主张，不予支持。廖晋刚庭审中提交防盗门销售单主张防盗门由转转门业负责安装，原审法院认为防盗门销售单上未注明“不包安装”并不能推断为防盗门由被告转转门业负责安装。转转门业将廖晋刚的电话给陈火荣，由陈火荣和廖晋刚联系后上门安装防盗门，安装费由廖晋刚向陈火荣支付，庭审中廖晋刚主张在购买门时，已将全款交予转转门业门市部，门市部让其把钱留下交给陈火荣，但未提交相应证据证实，陈火荣完成防盗门安装后，由廖晋刚向陈火荣支付安装费，故陈火荣与廖晋刚之间形成承揽关系。关于赔偿份额，依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”陈火荣在提供劳务过程中未尽审慎注意义务，未做好安全防范工作，导致自己受伤，亦应承担主要责任，应对其自身伤害承担70%责任。廖晋刚作为定作人，陈火荣已从事多年防盗门安装业务，具有安装防盗门的技术经验，所以廖晋刚并无选任错误。考虑到陈火荣系在为廖晋刚安装防盗门过程中受伤，廖晋刚作为受益人，基于公平责任原则，陈火荣可以酌情要求受益方给予一定的补偿，由廖晋刚补偿陈火荣所遭受损失的30%，廖晋刚已支付的3200元应予以扣除。第二，关于本案的赔偿范围。陈火荣依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定为伤残七级，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定为伤残八级，廖晋刚对陈火荣评定为八级伤残无异议，转转门业经原审法院合法传唤未到庭对陈火荣新的鉴定意见质证，亦未向原审法院申请重新鉴定，故原审法院对陈火荣提交的鉴定意见书予以认可，陈火荣伤残等级评定为八级。据此陈火荣的赔偿范围为：（1）医疗费：6258.57+60=6318.57元。（2）住院伙食补助费：30元/天×17天=510元。（3）营养费：30元/天×17天=510元（4）护理费：32051元/年/365天×17天=1492.77元。（5）残疾赔偿金：21873元/年×20年×30%=131238元。（6）误工费：43582元/年/365天×（17+90）天=12776元。（7）交通费：400元。（8）精神抚慰金：9000元。（9）被抚养人生活费：陈火荣父母13851元/年×5年/6人30%×2=6925.5元。（10）鉴定费：600元，以上费用共计169770.84元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、廖晋刚在本判决生效后三日内补偿陈火荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等共计169770.84元×30%=50931.252元，扣除已经支付的3200元，还应当支付47731.252元。二、驳回陈火荣的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由陈火荣负担2627元，廖晋刚负担1073元。一审宣判后，陈火荣、廖晋刚不服，上诉至本院。
陈火荣上诉称，上诉人陈火荣长期稳定的为被上诉人转转门业安装防盗门，且根据通常惯例及行业习惯，上门安装或维修服务属于厂家的延伸义务，因此上诉人陈火荣与被上诉人转转门业之间是雇佣关系。被上诉人转转门业发错货与上诉人受伤之间存在因果关系，被上诉人转转门业对上诉人的损害结果存在过错。转转门业是安装行为受益人，即使依据公平原则也应由转转门业承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人转转门业赔偿上诉人的损失。上诉费用由被上诉人承担。
廖晋刚上诉称，陈火荣是为被上诉人转转门业提供劳务，安装防盗门是转转门业的义务，上诉人与陈火荣在安装防盗门的事项上没有合同关系，转转门业是安装防盗门的受益人。转转门业发错防盗门与陈火荣受伤具有因果关系，陈火荣是在为转转门业从事返工业务时受伤。适用公平责任的前提是所有当事人都不具有过错，原审法院没有查明其他当事人没有过错，适用过错责任错误。事故发生时陈火荣已经61岁，陈火荣有退休工资，没有误工收入。请求二审法院依法改判上诉人廖晋刚不承担50931.25元。并由被上诉人承担一、二审诉讼费用
被上诉人转转门业答辩称，没有任何证据证明被上诉人与陈火荣之间有劳务关系，是上诉人廖晋刚要求陈火荣安装防盗门导致陈火荣受伤，与被上诉人没有任何关系。一审认定事实清楚，适用法律正确。希望二审法院维持原判。
经审理查明，各方当事人对一审查明的其他事实无争议，本院对一审查明无争议的事实予以确认。
上诉人陈火荣在二审提供以下证据：
证据1、抚州市金华物业管理服务有限公司书面证明一份，证明上诉人陈火荣为转转门业安装城市经典小区的防盗门，同时也负责售后的免费维修。
证据2、抚州市思特物业管理服务有限公司书面证明一份，证明上诉人陈火荣为转转门业安装星河丹堤小区的防盗门，同时也负责售后的免费维修。
证据3、申请证人熊某出庭作证，证明其和上诉人陈火荣一起为转转门业进行防盗门安装工作及售后免费维修工作。
上诉人廖晋刚质证认为，对两份书面证明的三性均无异议，根据上述证明，转转门业与星河丹堤和城市经典应该有书面的安装合同，且维修是经销商或生产商的义务，不是安装工人的义务。上诉人陈火荣为两个小区的防盗门免费维修一年，实际是履行转转门业的义务，可以证明陈火荣与转转门业之间是劳务关系。证人证言可以证明陈火荣与转转门业之间是提供劳务关系，无论是安装还是维修等工作的指派和定价权都由转转门业决定。
被上诉人转转门业质证认为，对两份书面证明的三性均有异议，防盗门是每户业主自己找人安装，物业不可能了解所有业主的事，所以物业没有出具上述证据的权利，上诉人也没有证据证明转转门业和上述小区签订了安装合同，要证明陈火荣与转转门有劳务关系，应当提供相应的证据予以证明。熊西风的证言不能证明其与陈火荣为转转门业提供劳务，他们不仅安装转转门业的门，也为其他品牌和散户安装门，安装门的价钱不是转转门业决定，而是抚州的行情，且转转门业未指派陈火荣等人去安装门，只是打电话告知客户有装门需求。
本院对两份书面证明经过核实，确认其为原件，对其真实性、合法性予以确认；证人熊某在诉讼过程中出庭作证，且其证言与一审庭审陈述一致，具有证明力。
本案经调解，各方当事人未能达成协议。
一、关于本案当事人之间的法律关系及责任承担问题。
本院认为，上诉人廖晋刚与被上诉人转转门业签订的室内门订门单上写有“不包安装、送货不上楼、不含五金”字样，根据该字样，可以认定转转门业与客户的订单之间关于安装、送货及五金配件等问题均应进行特别约定，但上诉人廖晋刚的防盗门销售单上对此却并未注明，应视为约定不明。根据本地防盗门行业的交易习惯，客户购买防盗门后通常由卖方负责安装，因此，被上诉人转转门业在与上诉人廖晋刚就防盗门安装事宜约定不明的情形下，具有安装义务。根据证人熊某在一、二审的庭审陈述及两份物业公司的证明，除安装工作外，被上诉人转转门业售出的防盗门保修期内的免费维修工作亦由陈火荣等人负责，陈火荣等人实际是为被上诉人转转门业提供劳务，虽然转转门业与陈火荣等人之间不直接进行工资计算，但客户所支付的安装费价格由被上诉人转转门业决定，该费用实际为转转门业应向安装人员支付的报酬，被上诉人转转门业是陈火荣等人提供劳务的受益者。陈火荣是在被上诉人转转门业错发防盗门型号的情形下二次拆卸旧门受到的损害，作为长期从事防盗门安装工作的人员，陈火荣工作时未尽安全注意义务，具有过错，应对其自身伤害承担60%责任。被上诉人转转门业作为接受劳务方亦应对上诉人陈火荣的合理损失承担相应赔偿责任，结合本案案情，被上诉人转转门业应承担40%的赔偿责任。上诉人廖晋刚作为购买防盗门的客户，其与被上诉人转转门业是买卖合同关系，且对陈火荣的损害并无过错，在本案中不承担赔偿责任，其在诉讼过程中表示已支付给陈火荣的3200元系自愿给付，不要求返还，该主张不违反法律规定，本院予以支持。
二、关于陈火荣是否可以主张误工损失的问题。
本院认为，上诉人陈火荣虽然已经超过60周岁，达到法定退休年龄，但其从事防盗门安装工作，有获取劳动报酬权利，上诉人廖晋刚主张陈火荣没有误工收入与事实不符，不予支持。上诉人陈火荣未向人民法院提交近3年平均工资收入情况的证明，根据其工作性质，应参照江西省上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算其误工费为:23432元/年/365天×（17+90）天=6869.11元，原审法院依照职工年平均工资标准计算其误工费不当，应予纠正。上诉人陈火荣因本此事故造成的损失费用为163863.95元，扣除上诉人廖晋刚支付的3200元，实际可主张的损失费用为160663.95元.
综上，原审判决认定事实清楚，但法律关系认定不当，对陈火荣误工损失计算错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第1565号民事判决第二项；
二、撤销抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第1565号民事判决第一项；
三、被上诉人抚州市转转门业有限公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人陈火荣各项损失总金额的40%，即人民币64265.58元，扣除已经支付的1000元，还应当支付63265.58元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3700元，二审案件受理费3833元，合计7533元，由上诉人陈火荣负担3285元，被上诉人抚州市转转门业有限公司负担4248元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄慧群
审 判 员 邹志伟
代理审判员 王 琳
二〇一五年二月二日
书 记 员 刘宇璐