浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义民初字第02743号
原告：赵品宝。
委托代理人：陈洵熙，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人：叶金明，浙江六和律师事务所实习律师。
被告：义乌市国际陆港集团有限公司。
法定代表人：骆根法。
委托代理人：张昊，浙江红太阳律师事务所律师。
被告：浙江恒风集团有限公司。
法定代表人：吴仕宝。
委托代理人：陈大为，浙江星耀律师事务所律师。
被告：杭州华东钢结构制造有限公司。
法定代表人：邵梦权。
原告赵品宝为与被告义乌市国际陆港集团有限公司、被告浙江恒风集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年10月8日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员季文超独任审判。根据被告浙江恒风集团有限公司的申请，本院依法追加杭州华东钢结构制造有限公司为本案被告参加诉讼。后因案情复杂，依法转为普通程序审理，并组成合议庭，分别于2016年1月14日、2016年9月5日公开开庭进行了审理。原告赵品宝的委托代理人陈洵熙；被告义乌市国际陆港集团有限公司的委托代理人张昊、被告浙江恒风集团有限公司的委托代理人陈大为到庭参加了两次庭审。被告杭州华东钢结构制造有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵品宝诉称，2013年12月31日原义乌市交通发展有限责任公司（以下简称发展公司）更名为义乌市国际陆港集团有限公司，但涉案项目的资产划转给浙江恒风集团有限公司。义乌市国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程，由发展公司以招标的方式选定施工单位，招标文件要求投标人企业资质具备以下条件：国内钢结构工程专业承包壹级，具有《企业安全生产许可证》，具有独立法人资格，并同时满足企业资质管理规定。原告获知招标信息后，联系了杭州华东钢结构制造有限公司（以下简称华东钢构）。华东钢构中标，2012年4月11日发展公司及其招标代理人签发了《招标通知书》。2012年5月，华东钢构与发展公司签署了《义乌市国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程施工承包合同》，合同约定价款采用固定价格方式，价款为18902906元（其中，建筑安装劳务造价为5670871元），合同价款的其他调整因素为：⑴设计变更引起工程量增减的；⑵材料调整范围及方法；合同第三部分专用条款第26条对工程进度款支付作了明确约定，至工程完工且验收合格后付至合同价的80%，工程结算报建设单位核实签证并通过中介审核后付至结算价的95%，另外5%为工程质量保修金；合同还约定了价款调整、工程变更、竣工验收、工程结算时间、违约责任等内容，其中33.2条约定：承包人在工程竣工验收完成后90天内，应向发包人提交完整的本工程竣工结算送审资料和结算书，工程接结算资料提供齐全后发包人应将审核资料在15日内提交给发包人委托的审计机构审核，工程结算价款以审计审定的结果为准；合同包括附件：1、《关于土建总承包服务的规定》及《工程质量保修书》。按照《关于土建总承包服务的规定》的规定，原告施工时，外脚手架由总承包方提供配合服务。
2012年5月18日，原告与华东钢构签署了《项目承包合同》，约定：承包形式为原告包工包料、单独核算、自负盈亏；税管费以工程决算实际造价为基数，综合按8%计提，税管费包括工程管理费、营业税、企业所得税、外经证税，其他应交施工建设行政主管部门的各项规费、向业主缴纳的主合同履行保证金、低价风险金等费用由原告承担并交纳；原告因工程施工管理需要招聘的人员，应按《劳动合同法》规定签订劳动合同，若原告违反《劳动合同》侵害工人的合法权益所造成的一切经济法律责任，均由原告承担；原告应根据行业要求和华东钢构的有关规定，为施工作业人员办理工伤事故保险，做到持证上岗，同时做好外来人员计划生育管理工作和办理三证（暂住证、就业证、计生证），三证不齐全者不得录用，严禁招收18岁以下未成年人，如原告违反规定，一切责任自负；工程质量达不到要求的，《合同》中约定的违约责任和工程整改返修等全部损失由原告承担；工程竣工交付后，在合同规定的保修期内，由原告负责报修。项目承包合同签署后，原告着手施工，但发现总承包方未提供外脚手架配合。与发展公司多次沟通后，原告尊重发展公司要求原告先行施工的意见，自行搭建外脚手架进行施工。原告按照合同约定及发展公司的变更等要求完成了全部工程项目，并向发包人提交了工程竣工结算送审资料和计算书，但发展公司及其项目的承继人至今仅仅支付了前三期工程进度款，其余款项分文未付。
原告认为，义乌市国际陆港集团有限公司系发展公司的名称变更后，对原发展公司的债务应当承担责任。涉案项目的资产系国有资产，现已经划转给浙江恒风集团有限公司，该公司作为资产的承继方，对涉案债务也应当承担责任。涉案工程系原告以华东钢构资质承包施工，现工程项目已经完工。原告有权要求被告支付工程款并承担相应责任。在庭审中，原告补充以下两个事实：一、第一被告在义乌市人民法院审理（2015）金义民初字第1597号案件中所提供的证据承认了陆港集团以及陆港集团指定的工程款审核单位浙江展图工程咨询有限公司均收到了施工方所提供的决算资料。二、赵品宝从杭州华东钢结构制造有限公司尚未取得的工程款是大于建设单位拖欠的工程款。因此赵品宝是有权要求建设单位在尚未支付的工程款范围内承担付款责任。为此，诉请：一、判决三被告向原告支付剩余工程款5350389.20元。二、由被告承担本案一切诉讼费用。
被告义乌市国际陆港集团有限公司答辩称，一、我公司确实与第三被告存在建设工程施工合同关系。但对2012年5月18日原告与第三被告签订项目承包合同不知情。也就是对赵品宝是否为涉案工程实际施工人这个情况不知情。故原告赵品宝并非本案适格原告。应当从程序上驳回原告起诉。第二，涉案工程资产，陆港集团移交给义乌市国营资本运营中心。第三，对原告起诉状倒数第二段陈述的全部事实不予认可，原告没有提供相应的证据予以证明。对原告按照合同约定以及发展公司的要求，完成全部项目，这部分事实也不予认可，原告并非是合同相对方。原告并非完成合同义务的主体，也并非提交工程结算送审资料的主体。原告在诉状中陈述第一被告以及项目的继承人仅仅支付项目前三期的工程进度款，前三期的工程进度款第一被告确已支付，收款人是第三被告，不是原告。第四，如果法庭认定原告是实际施工人，原告也无权向被告主张逾期支付的违约责任。作为第一被告的合同相对方，第三被告至今没有提供完整的送审资料，导致付款条件尚未成就。因为付款条件并不具备而不付款，不是被告的原因。原告提交的证据也没有充分证明其或者第三被告提供完整的送审资料。第五，在第一被告与第三被告签订的施工合同专用条款部分第35条违约责任，载明：如果发现违法转包，发包人有权对承包人扣除工程价款10%的价款，如果原告实际施工人地位成立，在原告与第三被告之间，属于非法转包的关系，如果最终审核工程价款大于被告方支付的合同价款的80%，被告方仍需支付的部分应当将合同价的10%部分予以扣减。请求依法判决。
被告浙江恒风集团有限公司辩称：首先，第二被告认为原告不是适格主体，原告无权提起诉讼，由于第三被告在本次庭审中没有参加诉讼，不能确认原告是否是实际施工人。第二被告也不是适格主体，第二，第二被告不是发包方，与原告和第三被告之间不具备任何关系，不应列为被告。根据合同相对性，就算工程划转给第二被告，也不会改变合同的主体。第三点，事实方面，由于第三被告一直没有提供齐全的审计资料，没有根据合同约定提供100%的发票，没有达到付款条件。另外就算法庭判决被告需要支付费用，也要扣除下述几笔费用：一、违约金从2014年2月19日开始，按一千元一天计算；二、违法分包的罚款；三、原、被告约定的管理费。综上，请求法庭依法判决。
被告杭州华东钢结构制造有限公司未作答辩。
为证明自己的主张，原告向本院提供证据如下：
证据1、义乌市交通发展有限公司与杭州华东钢结构制造有限公司签署的《义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程施工合同》，证明：（1）合同发包方为义乌市交通发展有限公司；（2）原告承建义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程的事实。
证据2、赵品宝与杭州华东钢结构制造有限公司签署的《项目承包合同》，证明赵品宝系义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程项目的实际施工人。
证据3、工程竣工报验单、竣工报告、交工验收证书、钢结构工程专项验收记录，证明工程已竣工验收，且已经交付使用。
证据4、义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程结算书一份，证明被告拖欠工程款的事实。这份证据是施工单位向业主和业主指定的审核单位提供的两册竣工资料中的一份。有十一个文件组成：招标文件、中标文件、施工合同、开工报告、停工报告、竣工报告、图纸绘成记录、设计工程联系单、工程联系单、决算书。合同总价为23473792元，价格有三部分组成：合同价18902906元；增加部分3079507元；重新组架增加部分1491379元。第一被告在（2015）金义民初字第第1597号案件里面证据里面予以确认。被告说原告没有提供竣工决算资料或者竣工决算资料不完整，这个答辩不成立，与事实不符。
证据5、义乌市人民政府关于转批《义乌市市属国有企业第一批国有资产划转方案》的通知（义政发（2014）16号），证明涉案工程项目的资产划转给浙江恒风集团有限公司。涉案债务也是由恒风集团承担。恒风集团承继了第一被告的债务，是本案的适格被告。
证据6、全国企业信用信息公示系统（浙江）查询资料，证明义乌市交通发展有限公司更名为义乌市国际陆港集团有限公司。
证据7、赵品宝与杭州华东钢结构制造有限公司签署的《安全生产目标管理责任书》，证明赵品宝系实际施工人。
证据8、招标标书中的“投标总价”部分，证明标书系赵品宝制作的。
证据9、赵品宝建行62×××26银行账户交易明细，证明赵品宝支付保证金及收回部分保证金的事实。
证据10、赵品宝中信银行62×××54银行卡账户交易明细，证明华东钢结构转付工程款的事实。
证据11、由被告委托，审核单位出具的工程造价审核报告书一份，证明：1、按照施工合同约定，由被告指定审核单位审核造价；2、在被告委托的情况下，审核单位出具了咨询报告书，确认价格为20472714元，该报告有第二被告的单位盖章，有咨询单位的盖章签字，也有施工单位经办人的签字。证明工程总造价为20472714元，被告尚欠工程款5350389.20元未付。
被告义乌市国际陆港集团有限公司对原告提供的证据发表质证意见如下：
证据1、真实性无异议。第二个证明目的有异议，承建涉案项目的主体是第三被告，不是原告。
证据2、不知情。真实性有异议。即使该合同也是真实的，从承包项目第二条合同范围来看，根据司法实践的规定，属于违法转包。
证据3、无异议。
证据4、形式上的真实性无异议。达不到原告想要证明的被告拖欠工程款的证明目的。原告并非工程款的给付对象。
证据5、6无异议。
证据7、同证据2的质证意见。
证据8、形式上的真实性无异议，但是证明目的有异议，无法达到原告证明目的。
证据9、10真实性无异议，证明目的有异议，无法达到原告证明目的。
对证据11没有意见。
被告浙江恒风集团有限公司对原告提供的证据发表质证意见如下：
证据1、真实性无异议，关联性有异议。这份合同主体是第一被告和第三被告，与原告和第二被告均无关联。这份证据可以证实第二被告刚才几点答辩意见：合同专用条款第26.2.2，该条款明确约定承包人在申请付款的时候应当提供100%工程款的地税发票，但是承包人没有提供；专用条款第33.2，要求承包人在竣工后90天内提供竣工验收资料，每延迟一天，每天罚款1000元，至今承包人没有提供完整的竣工资料。专用条款第35.2，有违法转包的情形的，要扣除工程价款10%的价款，如果起诉属实的，发包方有权扣减。
证据2、三性均有异议，第三被告没有参与诉讼，无法确定原告是否为实际施工人的身份。合法性方面，建设工程转包给个人，这样的合同是无效的，基于合同无效，条款中有关8%管理费这部分收入应扣除，不能支付给施工人。关联性方面，与第二被告无关，第二被告不知情。这份合同履行情况，由于第三被告未到庭，履行情况无法查明。也就是说承包属实，原告是实际施工人，第三被告欠原告多少钱无法查明。
证据3、无异议。
证据4、真实性无异议。从这份证据无法判断被告拖欠工程款以及拖欠多少工程款，无法达到原告证明目的。
证据5、真实性无异议，这份文件中，并没有规定相应的债务一同划转，仅仅规定资产划转，关于债务是自行协商。到目前为止，整个资产的划转均没有完成，债务的处置方案没有确定。第二被告不需要支付工程款。
证据6、无异议。
证据7、同证据2的质证意见。
证据8、9、10第二被告均不知情。证据9、10与本案不具有关联性，不能达到原告质证目的。
对证据11的真实性无异议，合法性有异议。上面并没有第三被告的盖章，在效力上具有瑕疵。从原告主张来看，没有扣除8%的管理费的。在整个计算时，应当予以扣除。
经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下:原告提供的证据的真实性本院均予以认定。
被告义乌市国际陆港集团有限公司为证明其辩解主张，向本院提供证据如下：
证据一、义乌国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程结算审核情况说明一份（原件），证明第三被告并未将完整的竣工审核资料提交给发包人。
证据二、中国农业银行业务审核书四份（复印件），证明第一被告已经支付第三被告涉案工程总价款的80%。
原告对被告义乌市国际陆港集团有限公司提供的证据发表质证意见如下：
对证据一的真实性无异议，但是对这些内容以及被告的证明目的有异议。这份材料是第一被告在另案诉讼中曾经向法院提供的证据，但是该份材料的第一部分工程决算需要的资料，第三项到十六项在决算资料都有了，第一、二被告均无异议。第一、二项，第一被告作为甲方，应该有这个资料，第十七项，第一被告作为甲方也应该有这个资料。原告从12月份提供竣工材料以后，审核单位没有通知原告补充材料。这份材料恰恰证明原告已经完整提供竣工决算的全部材料。从原告提交到现在过了两年多的时间。既没有通知补充材料，也没有出具审核意见，证明被告违约。
对证据二予以认可。该组证据恰恰证明原告赵品宝主张的价款远远低于被告拖欠的工程款。第一被告已经按照合同规定支付了价款的80%，合同价款一千九百多万，而合同送审的价款为两千多万，证明原告诉请的价款在被告拖欠的工程款范围之内。
被告浙江恒风集团有限公司对被告义乌市国际陆港集团有限公司提供的证据发表质证意见如下：
对证据一无异议，可以清晰反映第三被告没有提交完整的资料，根据工程施工承包合同约定，不管第一被告手上有没有这些资料，送审的义务都是施工人。第三被告作为专业的施工人，应该知道送审需要哪些材料，第一被告没有义务通知。
对证据二无异议，从这份证据可以反映付款的单位应该是第一被告不是第二被告。
经庭审质证，本院对被告义乌市国际陆港集团提供的证据的真实性均予以认定。
被告杭州华东钢结构制造有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃其享有的相关诉讼权利。
被告浙江恒风集团有限公司、杭州华东钢结构制造有限公司未向本院提供证据。
经审理查明，2013年12月31日原义乌市交通发展有限责任公司（以下简称发展公司）更名为义乌市国际陆港集团有限公司，但涉案项目的资产划转给浙江恒风集团有限公司。
义乌市国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程，由发展公司以招标的方式选定施工单位。原告获知招标信息后，联系了杭州华东钢结构制造有限公司（以下简称华东钢构）。后经投标，华东钢构中标。2012年4月11日发展公司及其招标代理人签发了《招标通知书》。2012年5月，华东钢构与发展公司签署了《义乌市国际商贸城长途客运中心钢结构（含屋面金属系统）制作、安装工程施工承包合同》，合同约定价款采用固定价格方式，价款为18902906元（其中，建筑安装劳务造价为5670871元），合同价款的其他调整因素为：⑴设计变更引起工程量增减的；⑵材料调整范围及方法；合同第三部分专用条款第26条对工程进度款支付作了明确约定，至工程完工且验收合格后付至合同价的80%，工程结算报建设单位核实签证并通过中介审核后付至结算价的95%，另外5%为工程质量保修金；合同还约定了价款调整、工程变更、竣工验收、工程结算时间、违约责任等内容，其中33.2条约定：承包人在工程竣工验收完成后90天内，应向发包人提交完整的本工程竣工结算送审资料和结算书，工程接结算资料提供齐全后发包人应将审核资料在15日内提交给发包人委托的审计机构审核，工程结算价款以审计审定的结果为准；合同包括附件：1、《关于土建总承包服务的规定》及《工程质量保修书》。按照《关于土建总承包服务的规定》的规定，原告施工时，外脚手架由总承包方提供配合服务。
2012年5月18日，原告与华东钢构签署了《项目承包合同》，约定：承包形式为原告包工包料、单独核算、自负盈亏；税管费以工程决算实际造价为基数，综合按8%计提，税管费包括工程管理费、营业税、企业所得税、外经证税，其他应交施工建设行政主管部门的各项规费、向业主缴纳的主合同履行保证金、低价风险金等费用由原告承担并交纳；原告因工程施工管理需要招聘的人员，应按《劳动合同法》规定签订劳动合同，若原告违反《劳动合同》侵害工人的合法权益所造成的一切经济法律责任，均由原告承担；原告应根据行业要求和华东钢构的有关规定，为施工作业人员办理工伤事故保险，做到持证上岗，同时做好外来人员计划生育管理工作和办理三证（暂住证、就业证、计生证），三证不齐全者不得录用，严禁招收18岁以下未成年人，如原告违反规定，一切责任自负；工程质量达不到要求的，《合同》中约定的违约责任和工程整改返修等全部损失由原告承担；工程竣工交付后，在合同规定的保修期内，由原告负责报修。
项目承包合同签署后，由原告于2012年6月20日组织人员着手施工。2013年11月19日竣工。发展公司给杭州华东钢结构制造有限公司支付了前三期工程进度款15122324.80，杭州华东钢结构制造有限公司扣除了管理费用后，已将款项支付给原告。其余款项未付。诉讼中，经由被告委托，审核单位出具了工程造价审核报告书。确认涉案工程总造价价格为20472714元。涉案工程保证金已由原告以杭州华东钢结构制造有限公司的名义退还。
本院认为，涉案工程由原告实际完成施工事实清楚。经第三方决算，尚有工程款5350389.20元未支付证据充分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原发包人更名后的义乌市国际陆港集团有限公司及涉案项目资产承受人浙江恒风集团有限公司应共同对支付工程款承担责任。被告义乌市国际陆港集团有限公司要求原告承担违约责任的抗辩依据不足，本院不予支持。原告的诉讼请求应予支持。被告杭州华东钢结构制造有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
被告义乌市国际陆港集团有限公司、浙江恒风集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告赵品宝工程款5350389.20元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29484元，由被告义乌市国际陆港集团有限公司、浙江恒风集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费29484元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室，联系电话：8205****、8205****。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审 判 长 季文超
人民陪审员 楼忠民
人民陪审员 郑樟水
二〇一六年十二月五日
书 记 员 骆健雄