福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终979号上诉人（原审被告）：康有武，男，1956年6月6日出生，汉族，住福建省莆田市。委托诉讼代理人：马艺宾，福建元一律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄舜，福建元一律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：涂铭琰，男，1973年3月3日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：黄丽仙，福建倍拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴志文，男，1967年7月13日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。原审被告：林美仙，女，1967年4月27日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。原审被告：宋建中，男，1957年10月16日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。上诉人康有武因与被上诉人涂铭琰、吴志文、原审被告林美仙、宋建中民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2014）莆民初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康有武上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回涂铭琰的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：（一）一审判决认定本案为委托理财合同纠纷错误。1.《合作协议书》明确约定涂铭琰与吴志文合作，一方出钱，一方出力，分工明确、共享盈余，符合民法通则第三十条及民通意见第46条规定的个人合伙形式。2.在委托关系中，委托人享有任意解除权，但根据《合作协议书》第五条的约定，在合同有效期内，未达到合同约定的条件时，涂铭琰不能随意解除合同，故不符合委托关系的特征。3.根据涂铭琰的自述及一审法院查明的事实，讼争款项的实际用途为对外放贷，并非在金融市场从事金融产品理财，一审判决认定本案为委托理财合同关系与其查明认定的事实相互矛盾。4.陈拔和吴丽萍都是涂铭琰的亲戚，故《合作协议书》中吴志文指定的陈拔、吴丽萍收款账户，均是由涂铭琰提供并控制监管，讼争款项实际处于双方共管经营的状态，不符合委托理财需要将资金托管给受托人的特征。5.涂铭琰主张本案为民间借贷纠纷，一审判决认定为委托理财合同纠纷，虽经释明但涂铭琰仍坚持其诉讼主张，一审法院应驳回涂铭琰的起诉。（二）一审判决认定涂铭琰尚有1000万元款项未收回的事实错误。1.假设2014年3月10日《合作资金运作季度金额确认书》真实有效，当吴志文与涂铭琰双方确认运作资金规模为1000万元时，涂铭琰支付给吴志文的本金实际己经全部收回。2014年3月10日涂铭琰与吴志文又重新签订了一份《合作协议书》，将投资规模额度提升为2000万元，并将吴志文原先指定的陈拔的收款账户变更为吴丽萍的账户，涂铭琰于2014年4月14日及2014年4月17日付到陈拔账户1000万元的资金，不符合合同约定，从双方的聊天记录看，吴志文也没有指示将款项付到陈拔账户，故该两笔款项不能认定为是2013年10月20日《合作协议书》项下的合作资金。2.2013年10月20日《合作协议书》签订后，2013年10月24日涂铭琰向陈拔账户汇款200万元，2013年10月28日涂铭琰账户收回款项206.8万元。涂铭琰与吴志文的合作过程截至2014年4月16日，吴志文己经支付给涂铭琰的收益总额约为317.6万元，但涂铭琰却未依约向吴志文支付收益，保证人有权行使债务人吴志文的债务抵销权。3.根据康有武提供的涂铭琰与吴素清签订的《协议书》，涂铭琰己将债权总额自由处分为500万元，仅在吴志文夫妻名下资产价值超过300万元时，涂铭琰才有权向吴志文夫妇二人继续追偿。故涂铭琰向吴志文主张1000万元债权，不符合协议约定。截至目前，吴素清已经代吴志文支付给涂铭琰218万元，若法院最终认定吴志文存在欠款，则应当从中扣除218万元。4.即便本案为委托理财合同关系，《合作协议书》中约定“由吴志文操作资金并负责资金的安全收回”的保底条款亦属无效条款，主合同无效，担保合同亦无效。因此，应当将涂铭琰支付给吴志文的资金，扣除吴志文己经返还给涂铭琰本金和收益总额后的剩余部分，作为资金损失的认定标准。双方往来款项差额仅为282.4万元，在此范围内根据涂铭琰与吴志文双方的过错判定责任承担。保证人对合同无效不存在过错，无需承担任何责任。（三）一审判决认定康有武是吴志文的保证人，并判决康有武承担连带偿还责任错误。1.从讼争协议签订的过程来看，康有武对双方的合作内容、资金流向等一概不知，也未从中获取利益，讼争协议明显违背其真实意思，系涂铭琰与吴志文恶意串通骗取担保。根据担保法第三十条的规定，应当免除保证人的保证责任。2.《合作协议书》约定“保证人对本协议的执行进行监督，如双方出现争议，由保证人进行协调并居中裁定”，可以证实保证人的身份实质上是见证人，不应承担保证责任。即使康有武是保证人，原《合作协议书》第六条约定：“保证人对甲乙双方的人格提供保证并分别对双方承担连带经济责任”，这里的“分别”提供保证责任应当指的是两名保证人各为一名主体承担保证责任。康有武系在《合作协议书》甲方下方的保证人处签名，亦表明康有武系涂铭琰的保证人，而非吴志文的保证人。3.根据康有武提供的涂铭琰与吴素清签订的《协议书》约定，讼争合同项下的债务己经转由吴素清代为清偿，涂铭琰无权再向保证人主张权利。4．康有武即便承担保证责任，也仅需在原《合作协议书》项下600万元资金规模以内承担未返还的部分。（四）一审判决适用法律错误。合同法第一百零七条和四百零六条规定的违约法律后果是承担赔偿责任，一审法院援引该法条但却判决吴志文、林美仙承担返还责任错误。涂铭琰辩称，2013年10月20日各方签订的《合作协议书》合法有效，依法应受法律保护。（一）从《合作协议书》的约定及履行过程来看均无法认定为合伙关系。涂铭琰将吴志文所需的资金汇入其指定的第三人陈拔的账户后，对资金如何操作、如何使用、用于何处（用途）、收益多少、如何收回等均不知情，更没有参与其中进行运作经营管理，只待约定的期限届满后吴志文将本金及利息一并返还，造成资金的损失，由吴志文负完全责任，涂铭琰既没有共同经营，更不承担任何风险，不符合个人合伙的基本构成要件，本案的法律关系不应认定为合伙关系。（二）康有武应对1000万元款项本金及利息承担连带担保责任。本案中，《合作协议书》第六条明确约定保证人对双方承担连带经济责任，二保证人分别在协议书下方保证人处亲笔签名并加盖手印，明确表明其愿意为协议书约定的资金运作承担连带经济责任。因《合作协议书》未就保证的范围作出约定，故康有武应当依法对全部债务承担连带保证责任。关于担保金额，《合作协议书》明确约定以双方实际到账金额为准，现吴志文未按期将1000万元款项及收益返还，康有武作为保证人应当对该款项及收益承担连带偿还责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。涂铭琰向一审法院起诉请求：吴志文、林美仙共同偿还涂铭琰款项本金1000万元及利息（利息计算方式：以200万元为基数，自2014年4月15日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息；以800万元为基数，自2014年4月18日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息）；康有武、宋建中对上述欠款本息承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2013年10月20日，涂铭琰（甲方）与吴志文（乙方）签订《合作协议书》一份，约定以涂铭琰出资，吴志文操作为基础，双方对外合作业务，康有武、宋建中分别在协议书保证人1、2位置签字盖章。协议书的具体内容如下：一、合作范围和业务品种：合作范围为对外短期投资业务。业务品种为在双方约定（设定）的规模初定为600万元上对外进行资金投资（投放），短期投资业务时间单笔最长期限不得超过一个月（如确需延长时间要以双方另行协商时间为准），为灵活解决投资实际运行需要，双方可以临时调整投资（放）约定规模，如有临时调整投资（放）规模额度以双方约定的银行账户来往实际到位款项金额为准并双方必须认同。二、收益定价与合作分成：资金收益：为确保资金投资（放）的收益，双方协商约定乙方对每个项目每笔（次）资金的投资（放）收益率为每100万每笔（次）在十天内有2万元的投资收益，超过十天的每天按2000元计提投资收益，不足十天按十天补足计提，计提时资金使用的第一天和最后一天各按一个整天计算，并保底每笔（次）资金在当月循环投资（放）使用率不低于二十天的投资（放）收益。每次短期投资（投放）期限届满，吴志文负责立即收回资金，本金和收益均一次性由吴志文转入涂铭琰指定的银行账户。收益分成：在资金投资（放）使用率不低于二十天的基础上双方应当月结算，如低于二十天应计提二十天的保底收益（即扣除保底收益）后进行计算投资（放）收益，全部收益的90%归甲方，其余10%归乙方。收益分红按月结付，乙方的收益分红在结算后三天内由甲方一次性转入乙方指定的银行账户（分红账户由乙方另行约定）。三、甲乙双方指定的银行账户：甲方指定的银行账户为：账号62×××13，户名：涂铭琰，开户银行：兴业银行莆田分行。乙方汇入该账户的所有资金即视同甲方收到。乙方指定的银行账户为：账号62×××18，户名：陈拔，开户银行：兴业银行莆田分行。甲方汇入该账户的所有资金即视同乙方收到。双方资金往来和到账均以银行的账户明细为准。四、资金管理和业务运作：资金投资期外的资金由甲方管理，合作期内的所有投资收益资金也由甲方管理。每次需要资金运作时，乙方一般提前二天以手机短信通知甲方，甲方按照乙方指定的金额和日期将款转入本协议中乙方指定的银行账户，汇入该账户的所有资金即视同乙方本人收到。每次投资（投放）期限届满，乙方负责将资金完整收回，本金和收益均一次性转入甲方指定的银行账户，完成一次业务的完整运作。五、甲乙双方的责任和义务：1.双方共同的责任和义务：甲乙双方必须按照各自承诺的合作意愿，在确保资金与各方面安全的前提下尽力把本合作业务做好做大。双方要相互支持，全力维护对方的资金、效益和社会地位、声誉。双方特别承诺，务必要对合作事项与合作内容保密，确保不外泄。2.甲方的责任和义务：涂铭琰负责做好资金调度和后勤保障工作，按照吴志文指定的金额和日期将款转入吴志文指定的银行账户。涂铭琰承诺的资金必须按时到达乙方指定的银行账户，否则出现失信于客户的责任由涂铭琰承担。除非出现超出本协议合作的内容、合作事项的情况，甲方原则上不干预乙方对资金的操盘。3.乙方的责任和义务：吴志文负责做好资金操盘工作，实现资金价值最大化（资金投资（放）每月使用率必须达到二十五天以上），吴志文要确保每笔资金安全收回，收回的资金要当天结算投资收益，本金和收益一次性转入涂铭琰指定的银行账户。如因吴志文操盘失误导致资金损失，由吴志文负完全经济和法律责任，吴志文必须在五天内将损失的资金补充进入涂铭琰指定的账户，否则涂铭琰有权立即中止本协议并选择任何途径向吴志文收回合作资金，如资金投资（投放）使用率无法价值最大化涂铭琰同样可以中止本协议并收回合作资金。4.任何一方违反本协议的规定，另一方有权中止本协议，并将合作资金及所有收益立即结算并按合作分红比例分成与各自支付。六、保证人对甲乙双方的人格提供保证并分别对双方承担连带经济责任，保证人对本协议的执行进行监督，如双方出现争执，由保证人进行协调并居中裁定，裁定不成，任何一方均可以向司法机关提起诉讼。七、合作期限：暂定为一年，合作期满，是否需要合作，由双方另行协商……协议签订后，涂铭琰按协议约定将资金汇到吴志文指定的账户，这期间吴志文陆续将涂铭琰的资金对外放贷，截至2014年3月10日，涂铭琰与吴志文签订《合作资金运作季度金额确认书》一份，确认截止2014年3月10日，资金运作金额为1000万元。2014年4月14日、17日，涂铭琰分别向吴志文指定的陈拔账户汇款200万元、800万元。涂铭琰以吴志文至期限届满没有及时将该1000万元款项及约定的收益返还为由，诉至一审法院。另查明，吴志文与林美仙系夫妻关系。一审诉讼期间，一审法院根据涂铭琰的财产保全申请，于2014年8月1日作出（2014）莆民初字第264号民事裁定，查封康有武名下房产。一审法院认为，（一）关于本案的定性及合同效力问题。委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动并承诺到期后不论盈亏均向委托人返还本金、支付固定回报或者除支付固定回报外对超额收益按比例分成所引发纠纷而诉之法院的民商事案件系委托理财合同纠纷案件。本案涂铭琰与吴志文签订合同为涂铭琰进行理财，不符合合伙纠纷的特征，更符合委托理财合同纠纷案件的主要特征，应当认定为委托理财合同纠纷。涂铭琰与吴志文、康有武、宋建中之间签订的委托理财合同系各方当事人真实意思表示，协议内容并未违反有关自然人之间在民间委托理财方面的法律法规的强制性规定，故应认定为有效。（二）本案委托资产损失的数额及责任的承担问题。因协议书中明确了资金的支付方式，另通过《合作资金运作季度金额确认书》对资金规模扩大为1000万元予以确认，现涂铭琰提供的银行历史流水明细单可以确认涂铭琰尚有1000万元委托资金尚未收回。因讼争协议中明确约定吴志文来操作资金，并负责资金的安全收回，该保底条款系双方的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定，故上述保底条款不应认定为无效。现双方因资金无法收回，在吴志文没有证据证实涂铭琰有过错或资金有造成损失的情况下，吴志文应当返还涂铭琰所付的资金。涂铭琰主张上述资金属于借款，并要求吴志文支付资金占用期间的利息，但本案属于委托理财纠纷，现涂铭琰未能提供证据证实上述资金在委托理财期间有获得收益，故涂铭琰上述主张于法无据，不予支持，但涂铭琰可主张起诉之日起的逾期利息。（三）关于林美仙是否应承担共同还款责任。因林美仙系吴志文妻子，上述债务均是在林美仙与吴志文婚姻关系存续期间所负的债务，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，现在林美仙未能提供证据证实上述债务属于吴志文的个人债务，又未能举证证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且债权人知道该约定，故上述债务应按夫妻共同债务处理，林美仙应负共同偿还责任。（四）关于康有武、宋建中是否应当承担连带还款责任问题。康有武、宋建中在协议书中承诺对涂铭琰与吴志文双方的人格提供保证并分别对双方承担连带经济责任，现康有武并没有证据证明其仅仅对涂铭琰的人格提供担保，故在吴志文原因导致经济损失的情况下，康有武、宋建中应当承担连带偿还责任。虽《合作协议书》约定“规模初定为600万元”，但《合作协议书》中亦约定涂铭琰与吴志文“可以临时协商调整投资（放）约定规模，如有临时调整投资（放）规模额度以双方约定的银行账户来往实际到位款项金额为准并双方必须认同”，经涂铭琰和吴志文确认后规模已经扩大到1000万元，故康有武、宋建中应对上述资金1000万元及逾期利息承担连带责任担保。综上，一审法院认为，涂铭琰与吴志文于2013年10月20日签订《合作协议书》的性质系民间委托理财合同，该《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，受法律保护,当事人均应按照《合作协议书》的约定履行各自的义务。现涂铭琰已经按照合同的约定将资金账户交给吴志文操作，而吴志文在操作过程中造成涂铭琰本金损失1000万元，故其应当承担相应违约责任。现涂铭琰要求吴志文返还其本金损失1000万元并支付其主张之日的逾期利益损失的诉讼请求，理由正当，应予支持。涂铭琰主张讼争纠纷系民间借贷纠纷，并要求吴志文支付理财期间的利息于法无据，不予支持。康有武、宋建中作为合同的保证人，应当对吴志文的上述债务承担连带偿还责任。林美仙对于其与吴志文夫妻关系存续期间的债务应当承担还款责任。吴志文经传票传唤，拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。据此，为维护公民合法的民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、吴志文、林美仙应于判决生效后十日内返还涂铭琰1000万元并支付相应利息（自2014年7月15日起至本判决指定还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、康有武、宋建中对上述第一项判决中确定的债务负连带偿还责任；三、驳回涂铭琰的其他诉讼请求。二审审理查明，涂铭琰对一审查明的事实无异议；康有武认为，2014年4月14日和4月17日涂铭琰不是根据吴志文的指示，而是自行汇款1000万元；根据《合作协议书》，涂铭琰还应当向吴志文支付10%分红，该部分款项与吴志文应当返还的款项可以相互抵销；康有武对一审查明的其他事实无异议。本院对当事人无争议的事实予以确认。二审另查明，2014年3月10日，涂铭琰与吴志文另行签订一份《合作协议书》，同样约定由涂铭琰出资，吴志文负责操作。双方的合作范围、业务品种、收益定价、合作分成、资金管理、业务运作等内容均与2013年10月20日涂铭琰与吴志文签订的《合作协议书》内容一致。所不同的是：1.2013年10月20日《合作协议书》约定的投资规模为600万元，后经涂铭琰与吴志文签署的《合作资金运作季度金额确认书》确认，截止2014年3月10日该协议项下资金运作金额为1000万元；2014年3月10日《合作协议书》约定的投资规模为2000万元，后经涂铭琰与吴志文签署的《合作资金运作季度金额确认书》确认，截止2014年3月20日该协议项下资金运作金额为600万元。2.2013年10月20日《合作协议书》中，涂铭琰指定其本人的银行账号为62×××13，吴志文指定的银行账户户名为陈拔，账号为62×××18；2014年3月10日《合作协议书》中，涂铭琰指定其本人的银行账号为62×××18，吴志文指定的银行账户户名为吴丽萍，账号为62×××14。3.2013年10月20日《合作协议书》中，约定由康有武和宋建中作为保证人；2014年3月10日《合作协议书》中没有约定保证人。2014年12月30日，甲方涂铭琰与乙方吴素清签订一份《协议书》，该协议中载明鉴于：1.2013年10月20日和2014年3月10日，涂铭琰与吴素清的弟弟吴志文签署两份《合作协议书》，约定由涂铭琰出资与吴志文合作按协议书权责分工运作资金，共同发展、共同负责。后因吴志文运作不善，导致资金亏损。截止2014年7月，根据合作协议书的约定，吴志文累计共应归还甲方合作资金2000万元整。为此，涂铭琰就部分投资资金本息于2014年7月份向莆田市中级人民法院提起民事诉讼即（2014）莆民初字第264号，要求吴志文、林美仙夫妻及担保人康有武、宋建中共同归还款项本金1000万元及该款自2014年4月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算的利息（暂计至2014年7月15日止的利息671600元），直至还清为止。2.涂铭琰放弃刑事报案通过公安机关向吴志文施加压力，催讨回自己的资金。现经双方协商一致，就吴素清代吴志文与涂铭琰了结债务事宜，达成如下协议：……二、双方确认，在吴素清按本协议约定如期如数代吴志文归还投资款本金500万元给涂铭琰，对于其余的投资本金及可得投资收益利息，在吴志文夫妻名下资产价值超过300万元时，则涂铭琰有权申请法院强制执行吴志文偿还超过300万元财产价值部分等额的债务，直至还清为止。三、在双方均遵照本协议约定履行的情况下，吴素清按照本协议约定代为偿还500万元给涂铭琰。第一期在本协议签订之日起五日内，吴素清支付代偿款100万元（应扣除此前吴素清已支付给涂铭琰的20万元，本期需支付80万元代偿款）；第二期在2015年2月18日前支付代偿款100万元给涂铭琰；第三期2015年7月31日前支付代偿款150万元；第四期在2016年1月31日前支付代偿款150万元给涂铭琰。四、涂铭琰指定的收款账户为：开户行莆田农商银行营业部，户名吴丽萍，账户62×××21。五、双方确认：如涂铭琰违反本协议约定，则本协议自动失效，涂铭琰应按约定及时返还吴素清已支付的代偿款及利息给吴素清。如涂铭琰按照本协议约定履行，则吴素清无权要求涂铭琰归还代偿款。七、吴素清保证，如期如数支付代偿款给涂铭琰。如逾期支付代偿款，则应按应支付代偿款的月息3%给付利息给涂铭琰，直至付清为止。八、双方确认，本协议不作涂铭琰与吴志文、林美仙、康有武、宋建忠（中）民事诉讼一案即（2014）莆民初字第264号一案的证据使用。十、本协议经双方签字后，吴素清支付第一期代偿款余款80万元之日起生效。2015年3月10日，涂铭琰出具一份《收条》，确认“收到吴志文通过吴素清多次转入本人账号及本人所指定账号累计200万元整。”2015年8月28日，吴素清向吴丽萍账号62×××21汇款10万元，备注“吴素清代吴志文还款”；2015年10月17日，吴素清分两笔向吴丽萍账号62×××21汇款各4万元。涂铭琰确认收到上述吴素清代吴志文还款218万元。还查明，2013年9月4日至2014年4月2日，涂铭琰共向陈拔账户汇款7800万元；2013年9月17日至2014年4月16日，涂铭琰账户共收到回款为8136万元（涂铭琰主张本金为7800万元，收益为336万元）。涂铭琰分别于2013年9月18日、10月22日、11月12日、11月20日、12月13日、12月18日、2014年1月6日、1月9日、2月12日、3月6日向郑爱华账户汇款0.56万元、1.28万元、2.16万元、1.68万元、2.36万元、1.2万元、1.16万元、4.32万元、3.8万元、7.04万元，涂铭琰主张上述款项系按吴志文指示所支付的10%收益分红。本院认为，（一）关于本案法律关系的认定。委托理财合同的一般特点是，委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费。本案涂铭琰与吴志文签订《合作协议书》，仅约定双方合作范围为对外短期投资业务，并没有约定具体的投资内容和形式。从该《合作协议书》的履行来看，吴志文并不是将涂铭琰提供的资金投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，而是进行对外放贷，故本案明显不符合委托理财合同的一般特征，一审判决认定双方为委托理财合同法律关系错误，应予纠正。康有武上诉称，涂铭琰与吴志文一方出钱，一方出力，分工明确、共享盈余，应当认定为个人合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”而本案《合作协议书》明确约定，“如因吴志文操盘失误导致资金损失，由吴志文负完全经济和法律责任，吴志文必须在五天内将损失的资金补充进入涂铭琰指定的账户”，该约定与合伙人应对合伙债务承担连带责任的法律规定明显不符。另外，涂铭琰向吴志文提供资金后，对资金的实际运作过程均未参与，无论盈亏，其从吴志文处均能领取收益的事实，也不符合个人合伙关系中共同经营、共担风险的法律特征。康有武主张涂铭琰与吴志文为个人合伙法律关系，与合同约定和客观履行事实不符，不予采纳。本案依法应认定系涂铭琰向吴志文提供资金，吴志文向涂铭琰返还固定利息收益，双方属名为合作，实为民间借贷的法律关系。（二）关于本案涂铭琰向吴志文提供的资金本金数额的认定。虽然案涉《合作协议书》签订于2013年10月20日，但涂铭琰主张双方在签订《合作协议书》之前已经开始资金合作并提供《涂铭琰、陈拔银行账户流水清单》及相应银行转账明细为证，康有武对该证据的真实性予以认可。康有武主张2013年10月24日涂铭琰向陈拔账户汇款200万元对应的是2013年10月28日涂铭琰账户收回款项206.8万元，与上述银行转账明细中双方资金往来实际状况不符。从《涂铭琰、陈拔银行账户流水清单》及银行转账明细内容来看，自2013年9月4日涂铭琰向陈拔账户转入200万元资金后，涂铭琰向陈拔账户的每笔转款均收回了相应本金及收益，直至2014年4月14日涂铭琰向陈拔账户汇款200万元和2014年4月17日汇款800万元后，该两笔款项合计1000万元未予收回，故涂铭琰主张其在本案向吴志文提供的资金数额为1000万元，具有事实依据，予以采纳。康有武主张双方往来款项总额仅差282.4万元，与事实不符，不予采纳。康有武又主张，涂铭琰与吴志文于2014年3月10日签订的《合作协议书》，取代了案涉2013年10月20日《合作协议书》，故涂铭琰于2014年4月14日和2014年4月17日合计投入的1000万元与2013年10月20日《合作协议书》无关。本院认为，2013年10月20日《合作协议书》约定的合作期限为一年，涂铭琰于2014年4月14日和2014年4月17日投入1000万元时，2013年10月20日《合作协议书》并未到期，没有证据证明2014年3月10日《合作协议书》取代2013年10月20日《合作协议书》。而且，康有武二审提供的涂铭琰与吴志文的姐姐吴素清签订的《协议书》中，明确记载涂铭琰与吴志文签署了两份《合作协议书》，亦无前后两份《合作协议书》相取代的意思表示。综上，本院依法认定本案涂铭琰向吴志文提供的资金本金数额为1000万元。（三）关于吴志文应当承担的还款数额问题。关于涂铭琰从吴志文处领取的收益超过中国人民银行同期贷款利率四倍的部分在本案应否向吴志文返还的问题。由于吴志文一审未出庭应诉，其在本案中未主张涂铭琰领取的收益超过中国人民银行同期贷款利率四倍的部分在本案中应予返还，且涂铭琰主张其另向吴志文指定的银行账户支付10%分红，故本案对该部分款项是否应当返还问题不予认定。康有武作为担保人其要求在本案中予以扣减，依据不足，不予采纳。关于吴素清代吴志文偿还的218万元应否在本案中予以抵扣本金。本院认为，由于吴素清与涂铭琰签订的《协议书》中明确约定，该协议不作为涂铭琰与吴志文、林美仙、康有武、宋建忠（中）民事诉讼一案的证据使用，涂铭琰认为讼争218万元系吴素清代吴志文偿还2014年3月10日《合作协议书》项下的本金，具有合同依据，其主张该218万元不能折抵本案2013年10月20日《合作协议书》项下的本金，予以采纳。本院依法认定吴志文应向涂铭琰返还本金1000万元并支付相应利息。关于利息计算标准，一审判决吴志文自2014年7月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，涂铭琰未提出上诉，予以维持。林美仙对其与吴志文夫妻关系存续期间吴志文所负债务承担共同还款责任。（四）关于康有武、宋建中承担保证责任的问题。本院认为，2013年10月20日《合作协议书》中“保证人1签字”处康有武的签名系其本人所签，康有武上诉主张涂铭琰与吴志文恶意串通骗取担保，没有证据证明，缺乏事实依据，不予采信。康有武上诉主张其仅系双方签订《合作协议书》的见证人，与《合作协议书》中所约定的“保证人对甲乙双方的人格提供保证并分别对双方承担连带经济责任”的约定不符，不予采纳。康有武上诉主张其在涂铭琰签名的下方签字，表明其系涂铭琰的保证人，而不是吴志文的保证人，但《合作协议书》已明确约定保证人系对双方承担连带经济责任，故保证人签名的位置与其所承担的责任没有关联，康有武的主张与事实和合同约定不符。康有武主张《合作协议书》项下的债务已经转由吴素清代为清偿，故其无需再向涂铭琰承担保证责任。由于涂铭琰与吴素清签订《协议书》的目的是为处理是否追究吴志文刑事责任的问题，且双方明确约定该协议不作为本案证据使用，吴素清代偿的218万元与本案无关，故康有武以该《协议书》为据主张免除其保证责任，不予采纳。康有武、宋建中作为保证人均应对本案所认定的吴志文所欠涂铭琰债务按约承担连带偿还责任。综上所述，康有武的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费81800元，由上诉人康有武负担。本判决为终审判决。审 判 长  李为民审 判 员  黄卉靓代理审判员  刘洁君二〇一六年十月三十一日书 记 员  何必林附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。