湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1300号
原公诉机关湖北省武汉市黄陂区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐义明，男，1952年5月7日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无职业，住武汉市新洲区。因涉嫌合同诈骗罪，于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于武汉市黄陂区看守所。
辩护人冯朝辉，湖北诺亚律师事务所律师。
湖北省武汉市黄陂区人民法院审理湖北省武汉市黄陂区人民检察院指控原审被告人徐义明犯合同诈骗罪一案，于二○一六年九月二十六日作出（2016）鄂0116刑初209号刑事判决。原审被告人徐义明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖北省武汉市人民检察院指派检察陈菲、姚某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）徐义明及其辩护人冯朝辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年8月至11月，被告人徐义明对李某1谎称，能以武汉市常发建设集团有限公司的名义帮其承接位于本区盘龙城经济开发区的湖北天纵置业发展有限公司天纵置业居住小区综合楼项目工程，骗得李某1工程保证金人民币160万元，并向李某1出具伪造的武汉市常发建设集团有限公司收款收据两张，后该款被被告人徐义明用于偿还前期拖欠债务，至2015年7月20日，被告人徐义明又冒用湖北天纵置业发展有限公司名义与李某1签订了一份虚假项目工程承包合同。
2015年6月2日，被告人徐义明谎称已承接到上述天纵置业居住小区综合楼7栋楼的木模板供应工程，与许某签订合伙协议，骗取其入股资金人民币200万元，后该款项被被告人徐义明用于偿还前期拖欠债务。
2015年10月23日，被告人徐义明主动向武汉市公安局黄陂区分局投案，如实供述了上述犯罪事实。经双方自行协商，被告人徐义明免去对李某1的债权人民币42.6万元，用于赔偿其损失。案发后，被告人徐义明亲属退赔给被害人许某人民币3.4万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、身份信息证明、抓获经过，证实：被告人徐义明基本身份信息和到案经过。
2、湖北天纵置业发展有限公司与武汉市古田建筑有限公司协议书，证实：被告人徐义明伪造项目工程合同的事实。
3、收款收据，转账记录，证实：李某1向被告人徐义明支付了人民币160万元，许某向被告人徐义明支付了人民币200万元的事实。同时证实被告人徐义明将骗取的上述款项用于偿还个人债务。
4、木模板供需协议书，证人李某2、彭某的证言，证实：2014年11月，被告人徐义明与武汉五建建工集团签订协议，承接了位于本区盘龙城经济开发区由武汉五建建工集团承建的天纵置业居住小区项目工程的木模板供应业务。至2015年8月份，该协议已履行完毕，被告人徐义明已结清木模板供应款。同时证实被告人徐义明在天纵置业居住小区项目工程中没有其他合同关系。
5、证人周某、左某的证言，证实：1、被告人徐义明冒用湖北天纵置业发展有�公司名义与李某1签订虚假项目工程承包合同，骗取李某1人民币160万元的事实。2、2015年5、6月间，许某通过左某介绍认识徐义明，徐义明对许某称其可以与许某一起合伙承包滠口天纵城里面项目的模板工程，徐义明说他已经投资了274万元，把7栋楼已经承包了，徐义明要求许某、左某三人合伙投资承包所有的楼栋，之后许某就同意了。到6月份时，徐义明、许某、左某三人在汉口的一家茶楼签订了协议，其内容是由我们出资金，徐义明负责操作，徐义明每个月给我们百分之五的分红，后徐义明与许某签了协议，许某分次向徐义明打款200万元，其中许某出了100万元，左某出了100万元。到10月份应拿分红时，与徐义明联系，徐义明就推脱，到了10月24日、25日，我们打徐义明电话不通，我们就到滠口天纵城找徐义明，后来才听说徐义明去投案自首了，后来还了解到徐义明仅�包天纵城项目的一号楼，不是7栋楼。
6、证人李某3、熊某、吴某、徐某2、王某、刘某、杜某、徐某1的证言，银行交易明细单，送货单，借（欠）条，办案说明，证实：被告人徐义明与许某签订合伙协议，骗取其入股资金200万元，后将该款用于偿还个人所欠债务。
7、被害人李某1、许某的陈述，证实：被告人徐义明以伪造合同的方法骗得李某1人民币160万元，以虚构事实，签订合伙协议的方法骗得许某人民币200万元的事实。
8、被告人徐义明的供述与辩解，证实：被告人徐义明以伪造合同的方法骗得李某1人民币160万元；以虚构事实，签订合伙协议的方法骗得许某人民币200万元的事实。同时证实被告人徐义明将骗取的上述款项用于偿还个人债务。
原审认为，被告人徐义明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订合同中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。徐义明犯罪后能自首，依法可以从轻处罚；其在庭审中能当庭认罪且部分退赃，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人徐义明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元；责令被告人徐义明向被害人李某1退赔诈骗所得人民币117.4万元，向被害人许某退赔诈骗所得人民币196.6万元。
上诉人徐义明提出如下上诉理由：1、许某的200万元是投资入股资金，不属于诈骗；2、认定对李某1部分退赃不符合事实，应认定为全部退赃；3、本人有自首、退赃、自愿认罪等从轻、减轻情节，原审量刑过重。其辩护人支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院认为，上诉人徐义明谎称已承接到天纵置业居住小区综合楼7栋的木模板供应工程，与许某签订合伙协议，骗取其入股资金人民币200万元，在收到钱款后即用于偿还个人债务，其主观上有隐瞒事实，利用合同诈骗他人巨额财产的故意；被害人李某1否认受让上诉人徐义明135.02万元债权，也没有其他证据证明徐义明退赔了李某1全部赃款，其该上诉理由不能成立；原审根据徐义明的犯罪事实、情节，在法定刑幅度内对其量刑适当。建议二审法院维持原判。
经审理查明，2014年8月至11月，上诉人徐义明对李某1谎称，能以武汉市常发建设集团有限公司的名义帮其承接位于本市黄陂区盘龙城经济开发区的湖北天纵置业发展有限公司天纵置业居住小区综合楼项目工程，骗得李某1工程保证金人民币160万元，并向李某1出具伪造的武汉市常发建设集团有限公司收款收据两张，后该款被徐义�用于偿还前期拖欠债务。至2015年7月20日，徐义明又冒用湖北天纵置业发展有限公司名义与李某1签订了一份虚假项目工程承包合同。
2015年6月2日，上诉人徐义明谎称已承接到上述天纵置业居住小区综合楼7栋楼的木模板供应工程，与许某签订合伙协议，骗取其入股资金人民币200万元，后该款项被徐义明用于偿还前期拖欠债务。
2015年10月23日，上诉人徐义明主动向武汉市公安局黄陂区分局投案，如实供述了上述犯罪事实。后徐义明用人民币42.6万元债权赔偿了李某1部分经济损失。案发后，徐义明的亲属代为向被害人许某退赔了赃款人民币3.4万元。
认定上述事实的证据均经一审开庭举证、质证，二审核对属实，本院予以确认。
关于上诉人徐义明诉称已将人民币135.02万元债权转让给李某1的上诉理由，经查，被害人李某1当庭予以否认，并称已将其债权凭证退还给徐义明，原审对此不予认定正确；关于上诉人徐义明诉称另一笔200万元与许某合伙经营模板生意，没有欺骗的故意的上诉理由，经查，徐义明谎称已承接到天纵置业居住小区综合楼7栋楼的木模板供应工程，与许某签订合伙协议，骗取其入股资金人民币200万元，在收到被害人许某入股资金后，即用该入股资金偿还其他个人债务，本案业已确认的证据证明徐义明隐瞒事实真相，骗取被害人许某入股资金。故其上诉理由及其辩护人的相同意见不能成立。
本院认为，上诉人徐义明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订合同中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人徐义明及其辩护人提出原审认定部分事实不符的上诉理由，�院不予采纳。原审根据上诉人徐义明具有自首、部分退赃等法定、酌定从轻情节，在法定刑幅度内对其量刑适当，其诉称原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的相同意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄毅平
审判员 袁 锐
审判员 张 勇
二〇一七年二月二十三日
书记员 盛 卉