安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终984号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘岩，男，1974年6月5日出生，汉族，农民，住安徽省凤阳县。
委托诉讼代理人：卢道洪，凤阳县大溪河镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：汪华先，男，1953年10月18日出生，汉族，住安徽省凤阳县。
委托诉讼代理人：王传春，安徽皖淮律师事务所律师。
上诉人刘岩因与被上诉人汪华先建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘岩及其委托诉讼代理人卢道洪、被上诉人汪华先的委托诉讼代理人王传春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘岩上诉请求：1.请求二审法院撤销原判第一项，改判汪华先给付刘岩应得工程价款3299107.55元；2.一、二审诉讼费用全部由汪华先承担。事实和理由：一、原审认定刘岩施工部分工程造价及应付工程价款不当，刘岩组织施工的工程造价应为4013996.74元[（4660007.03元－200010.65元）×90%]。汪华先后期施工费用为1046716元，应从其前期所付工程款1781605元中扣除，汪华先实际支付给刘岩工程价款734889元，汪华先实欠刘岩工程价款3279107.55元；汪华先应承担鉴定费20000元。汪华先在本案中应付给刘岩工程价款及鉴定费计3299107.55元。二、原审对以房屋抵扣工程价款的认定错误，汪华先返还已卖去的属于刘岩的8套房屋。
汪华先辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审判决认定刘岩完成总工程量的65%是经刘岩及汪华先共同认可的。汪华先支付工程款1781605.5元给刘岩由刘岩所立收据为凭。
刘岩向一审法院起诉请求：1.请求判令汪华先立即支付工程施工费计1843841.69元；2.本案诉讼费由汪华先负担。
汪华先向一审法院反诉请求：1.请求刘岩支付尚欠汪华先的建筑工程款233949.02元；2.驳回刘岩的诉讼请求；3.本案诉讼费由刘岩承担。
一审法院认定事实：2011年12月20日，汪华先与刘岩签订了一份建设工程施工协议书，汪华先将凤阳县金冠绢花厂综合楼工程发包给刘岩施工。刘岩组织施工完成了除北楼基础外的其他主体结构工程和部分零星工程，此后由汪华先实际组织施工。2014年1月25日，刘岩向汪华先出具收条一份，主要内容为：“今收到汪华先（已付款、材料费、门等）壹佰柒拾捌万壹仟陆佰零伍元正（其中2014年1月25日其他不算）（￥1781605元）”。2015年9月22日，安徽恒信造价咨询有限公司对案涉凤阳县金冠绢花厂综合楼工程出具工程造价鉴定报告书，鉴定结果为工程总造价4660007.03元，北楼基础部分造价为200010.65元。现涉案房屋汪华先已对外出售了一部分。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，汪华先将建设工程发包给自然人刘岩施工，双方之间的协议应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据上述规定，因汪华先已将涉案房屋对外出售，故对汪华先未提交书面鉴定申请却在辩称中提到刘岩承包的工程存在严重质量问题，申请对工程质量进行鉴定，本院不予支持，汪华先应支付刘岩相应工程款。
关于刘岩组织施工部分的工程造价，审理中，刘岩与汪华先达成一致，认可刘岩施工的工程款按2898997.65元[（4660007.03元-200010.65元）×65%]计算。汪华先主张已支付给刘岩1781605元，刘岩对此辩称其停工后，汪华先找其商量，后面的工程由汪华先找人做，工程量算刘岩的，最后双方结算时形成的1781605元条据，具体组成为前期汪华先已付给刘岩的795375元，后期汪华先找胡本连砌墙用砖付给张成砖款176442元，汪华先付电费68373元，付保温、涂料、防水等317454元（汪华先没有给刘岩票据），付砂石、水泥、砖块、窗等311477.5元（汪华先没有给刘岩票据），付彩钢瓦、扶手、零碎材料、机械材料、门等112384元。但汪华先对刘岩的辩称并不认可，主张其付的是框架阶段的混凝土、钢材、前期人工款，门付了大约3万多元，因整个工程都是包给刘岩的，算账时把门款等部分款项也算到了这张总收条内，对应的支付凭证都交给了刘岩，其余后期工程汪华先付款的凭证原件在汪华先手中。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，刘岩对其辩解理由有责任提供证据，应当提交完整的结算单据，但经本院释明后，刘岩仅提交了30页单据（计993716元，其中门33000元），与1781605元相差很大，汪华先认可其中的129238元和电费2万元是其后期施工费用，故该部分可予以扣减，其余部分不足以证明属汪华先后期费用，刘岩应承担举证不利的相应后果，扣除1781605元中的149238元，本院认定汪华先已付给刘岩1632367元，该笔款项应从2898997.65元中予以扣除，汪华先还应支付刘岩1266630.65元。关于刘岩主张的要求汪华先分摊鉴定费20000元，因本案双方对协议无效均存在过错，以致产生鉴定费40000元，故应各半承担20000元。关于刘岩、汪华先各自陈述的房屋抵扣工程款问题，由于双方主张的理由和金额均存在分歧，与本案工程款纠纷不属同一法律关系，故在本案中不宜一并处理。关于汪华先的反诉请求，其自己陈述后期工程款支付给了案外人，而非刘岩，故不能吞并本诉，对其反诉请求，本院不予支持。综上，汪华先应支付刘岩1286630.65元（1266630.65元+20000元）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、汪华先于本判决生效后十日内给付刘岩1286630.65元；二、驳回刘岩的其他诉讼请求；三、驳回汪华先的反诉请求。本诉案件受理费10697元，由刘岩负担3233元，汪华先负担7464元；反诉案件受理费2405元，由汪华先负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一、刘岩所完成的工程总量及刘岩对其完成的工程应得工程价款如何确认；二、汪华先支付给刘岩工程价款具体数额如何确定。
关于争议焦点一，刘岩所完成的工程总量及刘岩对其完成的工程应得工程价款如何确认问题。汪华先将凤阳县金冠绢花厂综合楼建筑施工工程发包给刘岩承建，并签订施工协议书。由于双方签订的施工合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，应认定为无效。但汪华先接受刘岩所完成的建设工程，故刘岩依法可向汪华先主张其所完成工程所应得工程价款。本案中刘岩所完成的工程量及所应得工程价款双方均认可按2898997.65元[（4660007.03元-200010.65元）×65%]计算。刘岩上诉称其已完成工程总量的90%，但其未能提供有效证据予以证实其主张，且其一审时已对工程总量及应得工程价款认可按上述标准进行计算。故其该部分上诉理由不能成立，不予采信。
关于争议焦点二，汪华先支付给刘岩工程价款具体数额如何确定问题。2014年1月25日刘岩出具的收条主要内容为“今收到汪华先（已付款、材料费、门等）壹佰柒拾捌万壹仟陆佰零伍元正。（其中2014年1月25日其它不算）。（￥1781605.00）”。从该收条可证实，双方对汪华先支付给刘岩的工程价款进行结算为已支付1781605元。但刘岩称该款中应扣除其停工期间由汪华先自行组织人员施工结算在该款内的现金993716元、门33000元、电费20000元，计1046716元，但其未能提供证据予以证实。汪华先认可后续由其自行组织人员施工包含在该款内可扣除的款项为149238元（含电费20000元在内）。由于刘岩不能提供证据证实汪华先自行组织人员施工应付款1046716元包含在结算收条款1781605元内，而汪华先承认1781605元款中包含其自行组织人员施工等费用149238元，同意该部分费用应从1781605元中扣减。故汪华先实际支付给刘岩工程价款等计应认定为1632367元（1781605元－149238元）。关于刘岩、汪华先各自陈述以房屋抵扣工程价款问题，因双方对该房屋建设所使用的土地使用权存在争议，而该部分争议不属本案审理范围，故本案对此不作具体分析评议。由于刘岩对该部分上诉请求未能提供证据予以证实，故对其该上诉请求不予支持。
综上，刘岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10697元，由上诉人刘岩负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔德敬
审判员 付广永
审判员 李 刚
二〇一七年五月八日
书记员 曹琰玲
附本案适用相关主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。