山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）济行终字第19号
上诉人（一审原告）胡波。
委托代理人（一般代理）高永，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）济宁市公安局任城区分局。
法定代表人黄伦成，局长。
委托代理人孙莉莉，济宁市公安局任城区分局法制室民警。
委托代理人王明雷，济宁市公安局任城区分局廿里铺派出所民警。
胡波诉济宁市公安局任城区分局治安行政处罚一案，济宁高新技术产业开发区人民法院于2014年10月30日作出（2014）济高新区行初字第68号行政判决。一审原告胡波不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人胡波及委托代理人高永，被上诉人济宁市公安局任城区分局的委托代理人孙莉莉、王明雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：被上诉人济宁市公安局任城区分局于2014年4月10日对上诉人胡波作出济公任（廿）行罚决字（2014）00013号行政处罚决定书。上诉人对该处罚决定不服于2014年8月5日向济宁高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼，请求确认被上诉人作出的济公任（廿）行罚决字（2014）00013号行政处罚决定书的具体行政行为违法。
一审法院查明：原告胡波与张庆楼、狄成芳夫妇系济宁市任城区廿里铺镇胡坑村人，张、狄二人均年满六十周岁。2014年3月18日下午17时许，原告胡波在张某家中拨打张庆楼电话，胡波与张庆楼在电话中发生争吵并谩骂。后胡波酒后让崔某驾车载其至张庆楼家门口，胡波与张庆楼、狄成芳夫妇在门口附近相互谩骂并互相厮打，狄成芳受伤。事发后，张庆楼拨打报警电话，济宁市公安局任城区分局廿里铺派出所接到报警后派警赶到现场进行处置并于当日受案登记，对当事人和证人调查取证。2014年4月10日经审批后对胡波进行传唤，并通知被传唤人家属。2014年4月10日，被告济宁市公安局任城区分局依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，告知胡波拟作出行政处罚的事实、理由和依据，同时告知胡波享有陈述和申辩权，胡波提出“我没打狄成芳，有证人崔某和行车记录仪影像证实”的申辩意见。当日，被告作出济公任（廿）行罚决字（2014）00013号行政处罚决定书，决定对胡波行政拘留十日，罚款五百元，现已实际履行。胡波对上述处罚决定不服，于2014年6月9日向济宁市人民政府申请行政复议。2014年7月22日，济宁市人民政府作出济政复决字（2014）138号行政复议决定书，维持被告作出济公任（廿）行罚决字（2014）00013号行政处罚决定书的具体行政行为。胡波经复议后仍不服，向法院提起行政诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点和审查的重点为：1、济宁市公安局任城区分局认定胡波殴打狄成芳的事实是否清楚，是否存在从重处罚情节；2、被告作出行政处罚决定程序是否合法；3、被告作出的行政处罚适用法律是否正确。关于第一个焦点问题，被告提供的被害人陈述与证人证言及伤情鉴定结论足以证明胡波与张庆楼、狄成芳夫妇发生厮打，并致狄成芳受伤的情况。对于胡波提出的其没有实施殴打行为，只是进行拦挡的辩解与证人证言不相符，且根据公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）规定：为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。本案中，胡波酒后在张某家中给张庆楼打电话，并有辱骂的言语，后胡波到张庆楼家门口与张庆楼、狄成芳夫妇谩骂并互相厮打事实清楚，故对于其仅是拦挡不应受到治安行政处罚的辩解依法不予认可。张庆楼、狄成芳均系六十周岁以上的人。原告胡波在2013年11月25日曾因殴打他人被济宁市公安局任城区分局二十里铺派出所处以罚款五百元的治安行政处罚。综上，济宁市公安局任城区分局认定原告胡波殴打他人且存在从重处罚情节事实清楚。关于第二个焦点问题，被告济宁市公安局任城区分局在调查取证后依法履行了传唤、通知家属、行政处罚告知、审批等行政程序，被告提供的2014年4月10日的行政处罚告知笔录中载明了被告拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并明确告知被处罚人享有陈述和申辩权。被处罚人胡波在笔录中书写陈述及申辩意见，且签名确认。故被告作出该行政处罚决定的具体行政行为程序合法。关于第三个重点问题，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：。（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的。第二十条规定：违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：。（四）六个月内曾受过治安管理处罚的。原告胡波因纠纷与张庆楼、狄成芳发生厮打，致狄成芳受伤，被告济宁市公安局任城区分局作出的济公任（廿）行罚决字（2014）00013号行政处罚决定书，适用法律正确，量裁适当。综上，本案被诉具体行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，量裁适当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：维持被告济宁市公安局任城区分局2014年4月10日作出的济公任（廿）行罚决字（2014）00013号行政处罚决定书的具体行政行为。案件受理费50元由原告胡波负担。
胡波不服，上诉称：被上诉人对上诉人所作处罚认定事实不清，证据不足。首先被上诉人关于上诉人对狄成芳实施殴打的证据不足。证人均是证实双方发生了厮打，事实上是张庆楼方三人对上诉人实施殴打，上诉人只是予以拦挡。其次也没有证据表明上诉人事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害。上诉人事先虽然喝了啤酒，但并未达到醉酒的程度。根据伤情鉴定书，狄成芳的伤情是左足趾甲损伤构成轻微伤，但其入院记录并未记载其左足趾甲有伤。请求撤销原判，改判确认被上诉人对上诉人所作出的处罚决定违法。
被上诉人济宁市公安局任城区分局辩称：我局认定胡波殴打他人的事实清楚，证据确实充分，程序合法，处罚决定正确，于法有据。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：本案所涉济公任（廿）行罚决字（2014）00013号行政处罚决定书是否合法。
针对审理重点，上诉人认为本案所涉行政处罚决定认定事实不清，证据不足。在上诉人与张庆楼方发生争执的过程中，是对方先对上诉人进行谩骂，并对上诉人进行殴打，而上诉人一再拦挡，也没有对对方进行殴打。伤情鉴定是狄成芳的左足趾甲伤已构成轻微伤，但其入院记录中并没有记录脚上有伤。另外，仅对上诉人及张庆楼进行处罚不公平，对方还有参与者。被上诉人认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定的是行为犯，后果仅是量罚时考虑的情节。唐某的证言可以证实当时上诉人有殴打他人的行为。王某的证言可以证明双方有撕扯的行为。张某的证言可以证明上诉人与张庆楼打电话并引发了矛盾，接着上诉人去张庆楼家，双方发生的打斗。这种行为属于互相斗殴的行为。被上诉人在作出的处罚决定书上也载明了认定的事实，且胡波半年内受过行政处罚，而张庆楼、狄成芳已年满60周岁，对于伤的轻重仅是量罚时的考虑情节。另外，邵士英因殴打胡波也已被处罚。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：。（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的。第二十条规定：违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：。（四）六个月内曾受过治安管理处罚的。2014年3月18日17时许，上诉人与张庆楼发生争执，继而与张庆楼、狄成芳三人发生克厮打，有当事人在公安机关的陈述、公安机关对证人唐某、王某、崔某、张某的询问笔录、上诉人行车记录仪拍摄的视频资料等证据证实，事实清楚，证据充分，上诉人存在殴打他人的违法事实。因张庆楼、狄成芳均系六十周岁以上的人。上诉人胡波在2013年11月25日曾因殴打他人被济宁市公安局任城区分局二十里铺派出所处以罚款五百元的治安行政处罚。被上诉人依据上述法律规定，对上诉人作出拘留十日、罚款五百元的治安行政处罚适用法律正确，量罚适当。经审查，被上诉人在调查取证的基础上依法履行了传唤、通知家属、行政处罚告知、审批等程序，作出本案具体行政行为程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人胡波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 彤
审 判 员 张 玲
代理审判员 惠 慧
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 汪孟菊