浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第265号
上诉人（原审被告）：张金耀。
委托代理人：郑家驹，浙江南孔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：衢州市衢江区大洲镇五石埂村经济合作社。住所地：衢州市衢江区大洲镇五石埂村。
法定代表人：徐水木，社长。
委托代理人：章丽鸿，浙江浙西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴文建。
委托代理人：徐翠英。
被上诉人（原审被告）：吴剑平。
被上诉人（原审被告）：郑利明。
被上诉人（原审被告）：邵国强。
上诉人张金耀、衢州市衢江区大洲镇五石埂村经济合作社（以下简称五石梗村）为与被上诉人吴文建、吴建平、郑利明、邵国强提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2014）衢民初字第111号民事判决，分别于2015年4月16日、2015年5月4日向本院提出上诉。本院于2015年5月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年11月，五石埂村与邵国强签订《衢江区大洲镇五石埂村办公楼改造施工工程合同书》一份，将两层办公楼上加层工程以包工包料的方式发包给邵国强施工。在施工合同“承包人”栏上签字的是邵国强，承包人内部实际是邵国强与吴剑平合伙。合同签订后，工程开工前，邵国强外出工作，退出合伙关系，工程实际由吴剑平一人负责。后吴剑平又将工程主体部分（浇混凝土、砌墙）分包给郑利明，郑利明又将浇筑混凝土工程分包给张金耀。2013年1月25日，张金耀雇请原告吴文建等五人到工地施工，吴文建负责挑混凝土，浇混凝土需要搭建架子，架子由原告等五人搭建，材料由搭建人自己找来，主要为第一、二层用过的搭架材料。原告在挑混凝土过程中，因架子不牢固，从高处摔落受伤。原告受伤后于2013年1月26日到衢化医院住院治疗，2月14日出院，住院19天，经诊断原告系头部外伤，右肩胛骨骨折，多处软组织受伤，共花费医疗费12555.99元。2013年4月21日，原告再次到衢化医院住院治疗，5月30日出院，住院39天，共花费医疗费18104.36元。此外，原告还多次在衢化医院、衢州市人民医院门诊治疗，花费医疗费4140.65元，医疗费总额为34801元（原告主张的数额为34500.85元）。原告受伤后还产生如下损失：住院期间的护理费58天×130元／天=7540元，非住院期间护理费32天×80元／天=2560元，护理费总额10100元；营养费60天×30元／天=1800元；误工费180天×121.95元／天=21951元；住院伙食补助费58天×30元／天=1740元；残疾赔偿金32212元；鉴定费2460元；车旅费法院酌定200元。原告因伤损失为：104963.85元。原告受伤后，张金耀支付过2500元，吴剑平支付过2000元，郑利明支付过500元。
另查明，被告张金耀、郑利明、吴剑平、邵国强均无建设工程施工资质。在法庭辩论阶段，原告主张放弃要求邵国强承担责任，考虑各被告过错比例，要求张金耀承担50%的责任，五石埂村承担20%责任，吴剑平承担20%责任，郑利明承担10%的责任。
原审法院认为：本案应当从以下几个方面进行分析、判断：一、案件各当事人之间存在何种法律关系。被告五石埂村作为业主与被告邵国强签订《衢江区大洲镇五石埂村办公楼改造施工工程合同书》，双方形成承揽合同法律关系，五石埂村系定做人，邵国强系承揽人。邵国强与吴剑平系个人合伙法律关系，邵国强在签订合同后，工程开工前就已外出工作，实际上并未参与工程的施工工作，对此吴剑平知晓并在庭审中承认，说明在工程开工之前双方的合伙关系已经解除，工程实际由吴剑平负责属实且逐渐为各方知晓。被告吴剑平在庭审中承认其与邵国强系合伙关系，但其在庭后提交的答辩状中又称是受邵国强委托临时看管工地，被告吴剑平答辩意见前后矛盾，故对被告吴剑平在答辩状中称其与邵国强关系的抗辩意见，法院不予采信。被告吴剑平承揽该工程后，又将主体工程以口头协议的方式分包给郑利明，双方地位平等，不存在控制、支配和从属关系，并以劳动成果作为报酬的依据，双方构成承揽合同关系。同理，郑利明承揽工程后，又将浇筑混凝土工程分包给张金耀，由张金耀提供工程用具，独立完成混凝土浇筑，并以劳动成果为报酬的依据，双方亦形成承揽合同关系。张金耀在浇筑混凝土工作中，雇请原告吴文建施工，双方系雇佣关系。
二、原告损失应当由谁承担，承担多少。1、五石埂村承担责任问题。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。本案工程是五石埂村在其两层办公用房上加盖一层，故该工程符合《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，应当由有资质的单位进行设计、建造。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件使用法律问题的若干规定》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。五石埂村作为定做人，应当依法选择有建设工程施工资质的单位进行施工，但邵国强及吴剑平均不具备建设工程施工资质，故定做人五石埂村存在选任过失，应当承担相应的民事赔偿责任。但考虑到农村建房由不具备施工资质的人员承揽建设现象较为普遍，故法院酌定原告损失由五石埂村承担15%的责任。2、邵国强承担责任问题。原告在庭审中明确不要求邵国强承担责任，是原告对自身诉权的合法处分，法院予以尊重。邵国强与吴剑平原系个人合伙关系，对外应承担连带责任，在对外关系上双方是共同体，原告不要求邵国强承担责任并不影响吴剑平依法承担责任，也不影响被告间责任比例的分配。而且从合伙人内部关系看，邵国强在工程开工前就已外出工作，双方合伙关系已实际解除，邵国强不应当在承担责任。综述，被告邵国强对原告因伤损失不再承担民事赔偿责任。3、吴剑平及郑利明承担责任问题。被告吴剑平无建筑施工资质，擅自承揽房屋工程建设，又分包给无资质的郑利明施工，且在施工过程中，未进行有效监督，应当承担相应的民事赔偿责任。同理，被告郑利明无资质擅自承揽工程，又转包无资质的张金耀施工，亦未尽到监督、保障责任，应当承担相应的民事赔偿责任。综合考虑吴剑平、郑利明的过错程度，法院酌定两人各承担10%的责任。4、张金耀承担责任问题。张金耀作为浇筑混凝土的实际负责人，无建筑施工资质，擅自承揽房屋楼面浇筑工程，雇请未经安全生产教育的农民工进行施工，且保全保障措施不到位，在施工过程中没有在现场进行监督管理，没有提供合格的搭架材料，导致原告从高处摔下，应当承担事故的主要责任，综合考虑其过错程度，法院酌定由其承担50%的责任。5、吴文建自身承担责任问题。原告吴文建作为完全民事行为能力人，经常从事农村建房浇筑混凝土作业，对农村建房中存在的安全风险有较为充分的认知，应当做好充分的防范措施。但原告吴文建明知架子是草率搭建而成，现场无人监督指挥，依然冒险施工，自身亦存在一定过失，也应当承担一定的民事责任，法院酌定由其自身承担15%的责任。
综上，原告因伤损失104963.85元，由其自身负担15%，即15744.57元；由被告五石埂村赔偿15744.57元；被告吴剑平赔偿10496.39元，扣除其已支付的2000元，应当再赔偿8496.39元；由被告郑利明赔偿原告10496.39元，扣除其已支付的500元，应当再赔偿9996.39元；由被告张金耀赔偿52481.93元，扣除其已支付的2500元，应当再赔偿49981.93元。精神损害抚慰金法院综合考虑原、被告过错程度，酌定为4000元，由承担责任的四被告各负担1000元，故各被告应赔偿的数额为五石埂村16744.57元，吴剑平9496.39元、郑利明10996.39元，张金耀50981.93元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干规定》第三条第二款、第十条之规定，判决：由被告衢州市衢江区大洲镇五石埂村经济合作社、吴剑平、郑利明、张金耀分别赔偿原告吴文建因伤损失16744.57元、9496.39元、10996.39元、50981.93元，均于判决生效后十日内履行。如被告未按判决确定的履行期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2112元，鉴定费2040元，合计4152元，由原告负担623元，被告衢江区大洲镇五石埂村经济合作社负担623元，被告吴剑平、郑利明分别负担415元，被告张金耀负担2076元，均于判决生效后十日内缴纳。
判决后，张金耀不服，向法院提起上诉称：一审判决认定事实有误，张金耀既不是本案浇筑混凝土的实际负责人，更不是雇主。张金耀系受郑利明之托，为郑利明叫吴文建等人到工地施工，并不是一审判决所说郑利明将浇筑混凝土工程分包给张金耀。郑利明一共给了张金耀900元，其中750元系5位雇工的工资和吃饭补贴，110元是混凝机的租金，40元是运输搅拌机的运费。上诉人只收取了租金和运费150元，如果是分包不可能不赚取分包赢利。张金耀系替郑利明叫人并帮郑利明转发工资和补贴，张金耀本人并非雇主。请求：依法撤销一审判决，改判张金耀不承担民事侵权责任；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
五石埂村上诉称：一、原审判决已经认定五石埂村与邵国强形成承揽关系，作为定作方不存在任何过错，不应承担责任。二、五石埂村是因原一层房屋有渗漏现象，才对房屋进行修建加层。五石埂村是对低层建筑进行修建，无需承揽方必须具备相应资质，五石埂村不存在选任不当。三、原审判决已经认定吴文建与张金耀系雇佣关系，张金耀应承担主要责任，吴文建自身有重大过失，应承担次要责任，五石埂村不应承担责任。请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回吴文建对五石埂村的诉讼请求。
吴文建答辩称：是张金耀叫我干活动，我肯定认张金耀。五石埂村将工程承包给没有资质的人，选任不当，有连带责任的。请求驳回张金耀和五石埂村的上诉。
吴剑平、郑利明、邵国强二审均未提供答辩意见。
二审期间，各方当事人均无新的证据提交。
经审理，法院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张金耀的上诉，根据已查明的案件事实，吴建平系受张金耀安排到事故工地浇筑混凝土，工资也是由张金耀支付，浇筑混凝土的主要工程用具亦由张金耀提供，原审法院据此认定张金耀与吴建平之间存在雇用关系并无不当。张金耀主张其系代郑利明叫吴建平到工地施工，也是受郑利明之托转交工资，但对该事实未能提供相应证据予以证明，故其主张不能成立。张金耀作为接受劳务一方，原审法院根据其过错判令其承担50%赔偿责任亦属合理。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。关于五石埂村的上诉，本案工程是五石埂村在其两层办公用房上加盖一层，并非一般的农村自建用房，应当依法选择有建设工程施工资质的单位进行施工。五石埂村将工程承揽给不具备建设工程施工资质的个人施工，存在选任过失，原审法院判令其承担15%赔偿责任并无不妥。综上，张金耀与五石埂村的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人张金耀上诉部分1075元，由上诉人张金耀负担；上诉人衢州市衢江区大洲镇五石埂村经济合作社上诉部分219元，由上诉人衢州市衢江区大洲镇五石埂村经济合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
审 判 员 吕秋红
代理审判员 叶光辉
二〇一五年六月十八日
书 记 员 姚月红