山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄民初字第5796号
原告陈于才，男，1960年5月2日出生，汉族，住青岛经济技术开发区。
委托代理人陈玉革，山东新和律师事务所律师。
被告青岛天创国际贸易有限公司，住所地青岛保税区。
法定代表人侯方宝，该公司董事长。
委托代理人张鹏，山东源丰律师事务所律师。
委托代理人杨松林，山东源丰律师事务所律师（未出庭）。
原告陈于才与被告青岛天创国际贸易有限公司（以下简称天创公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月18日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员魏来担任审判长并主审，与审判员韩飞、人民陪审员赵妍阳共同组成合议庭，于2014年10月27日、11月20日公开开庭进行了审理。原告陈于才的委托代理人陈玉革、被告天创公司的委托代理人张鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈于才诉称，原告受聘于被告并担任总经理职务，双方签订了《总经理聘用合同书》，合同约定自2012年9月1日起至2013年8月30日，聘用原告为被告公司总经理，负责公司的经营管理，每月基本报酬为25000元，交通补贴5000元（详见合同书）。原告自2012年9月1日到被告处工作以来，一直履行总经理的职责，但被告以暂时无款支付为由，拖欠原告工资及补贴，已构成违约，故原告请求依法解除双方之间的聘用合同。请求法院依法判令：一、解除原、被告之间签订的《总经理聘用合同书》；二、被告支付拖欠原告工资27.5万元、交通补贴5.5万元；三、支付原告因违约应承担的违约金9万元；四、由被告承担本案诉讼费。
被告天创公司辩称，本案已经黄岛区人民法院及青岛市中级人民法院两审驳回，属一事不再理案件。本案所谓的聘用合同是原告利用其自己掌握的被告公司的公章伪造的，被告公司保留追究原告法律责任的权利。被告公司于2012年8月29日登记注册，注册的公司经理是侯方宝，这是合法有效的，不可能在同一年聘用香港人作为其经理。陈于才是香港人，在其没有取得在大陆工作许可证明的情况下，被告公司是不会与其签订任何劳动或劳务合同的。
经审理查明，原告陈于才于2013年9月16日以劳务纠纷为案由诉至本院，本院以“原、被告之间系劳动合同关系，原告应先行进行劳动争议仲裁”为由于2013年12月9日作出（2014）黄民初字第7479号民事裁定书，裁定驳回原告陈于才的起诉。陈于才不服该裁定，提起上诉，青岛市中级人民法院经审理认为：“陈于才据以主张权利的依据是其与天创公司签订的《总经理聘用合同书》，从该合同书的内容看，其与天创公司之间的法律关系属于劳动法调整的范围。故，陈于才就其主张应先行申请劳动仲裁。陈于才主张本案系劳务报酬纠纷，理由不成立，本院不予采纳。”裁定驳回上诉，维持原裁定。2014年6月3日，原告因与被告的劳动争议纠纷，申诉于青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会（原告陈于才为申请人，被告青岛天创国际贸易有限公司为被申请人），要求裁决青岛天创国际贸易有限公司支付其拖欠的工资、交通补贴并承担违约责任。该仲裁委于2014年6月10日作出青保劳人仲案字（2014）第34号决定书，决定不予受理。陈于才对该决定不服，于2014年6月18日诉至本院。
被告天创公司于2012年8月29日注册成立，股东侯方宝出资55万元，占注册资本总额比例55%，股东提瑞凤出资45万元，占注册资本总额比例45%。侯方宝、提瑞凤于2012年8月1日召开的股东会决议：选举侯方宝为公司执行董事，并为公司法定代表人、选举提瑞凤为公司监事、聘任侯方宝为公司经理。
本院于2012年12月21日立案受理原告提瑞凤与被告天创公司民间借贷纠纷一案，案号为（2013）黄民初字第543号，原告诉请法院判令被告偿还原告借款429719.73元，本院于2013年7月3日出具民事调解书，调解协议内容为：“一、被告青岛天创国际贸易有限公司于2013年9月3日前偿还原告提瑞凤借款42万元整；二、原告提瑞凤协助被告办理以被告名义与朝鲜进出口会社之间的贸易、协助将被告的单位公章等自陈于才处交回被告单位（本调解协议第二条即本条不作为执行依据）；三、原、被告再无其他争议……。”该案第一卷中第47、48页是原告提瑞凤提交的《费用报销单》两份，其上“领导审批”处有侯方宝、陈于才的签名。第49页是原告提交的2012年10月份的《工资表》，其上有李彦娣、殷丽霞、李星、郭加正的工资数额及其签名，表下方有陈于才的签名，落款时间为2012年11月9日。在该案第二卷204页的庭审笔录中，法庭询问被告公司股东和人员职务分工情况，被告天创公司回答：“……法人是侯方宝，总经理当时没有任命但基本确认是陈于才，副经理是原告，会计开始是马姓会计，2012年10月份左右换了一个殷姓会计。”在该案第二卷206页的庭审笔录中，法庭询问被告：“陈于才是否有权在公司财务报销单据上签名？”被告的法定代表人侯方宝回答：“当时我对公司宣布的是必须有三人签字，分别为原告、侯方宝、陈于才。”该案第一卷中第80至85页是被告提交的证据，分别是借条四张、报案材料、材料交接单，四张借条上均有提瑞凤和陈于才的签名，材料交接单上交接人为李彦娣，接交人为陈于才签名。82页是侯方宝在2012年11月28日给青岛市公安局黄岛分局的报案材料，侯方宝报案称：“我是青岛天创国际贸易有限公司法定代表人侯方宝……由我和提瑞凤作为股东分别出资55万元和45万元注册成立了青岛天创国际贸易有限公司，我任董事长，聘请陈于才任公司总经理，提瑞凤任副总经理。由提瑞凤和陈于才负责公司的业务，我负责地方事务协调。因近期公司经营中出现问题，我便对公司业务和财务情况进行核实，发现提瑞凤和陈于才在9月7日也就是公司刚刚成立一周的时候，从公司验资帐户抽逃出资45万元（占出资额的100%）汇入没有任何业务往来的成都提鑫贸易公司，我发现后多次追讨未果。而且发现提瑞凤利用职务便利，串通其嫂子李彦娣（天创公司办公室主任）截留公司货款……。”
原告陈于才在本案提交《总经理聘用合同书》复印件（原件在本院2013黄民初字第7479号案卷中），该合同书主要内容为：甲方（天创公司）聘请乙方（陈于才）担任甲方的总经理；聘用期限自2012年9月1日至2013年8月30日；聘用期间每月基本报酬为两万五千元、交通补贴五千元，同时甲方提供给乙方免费住宿，乙方按合同履行义务，同时还可以按公司销售额的5%分取报酬，按季度终结算；任何一方如违约终止合同或未全面实际履行本合同，违约方应向对方偿付违约金九万元。被告对该合同书的真实性及证明内容有异议，认为在本院（2013）黄民初字第543号民间借贷纠纷案件的庭审笔录中，陈于才作为该案的证人证实被告的公章自2012年11月之后一直被陈于才控制，无法证明该合同不是原告利用其掌握的公司印章伪造的，而且该合同从形式要件及内容看，有以下明显的瑕疵：聘用方的公司名称错误，聘用期限和公司注册的时间接近，公司不可能在两天内更换总经理，合同第四项工资福利的内容明显不符合社会常识，也不符合劳动合同相关条款的规定，正常的经理聘用书不可能约定销售提成的问题，而且如果是劳动合同，原告应当有在大陆进行劳动服务的用工许可证，并将劳动合同送劳动部门备案。被告公司于2012年8月29日注册成立，在工商部门登记的经理是侯方宝，经过股东会决议符合公司章程，不可能再聘用没有用工许可的陈于才担任公司经理，根据公司的章程规定，公司的经理需要经过股东会决议，而公司没有经过任何会议决定由陈于才担任经理，所以该合同书是伪造的。
原告陈于才在本案提交《催款通知书》复印件、2012年10月24日与2012年10月29日的《费用报销单》及2012年10月份工资表复印件，上述证据在本院（2013）黄民初字第543号案中提交过，催款通知书是山东海天生物化工有限公司给被告及原告发的催款通知，报销单上有侯方宝和陈于才的签字，是被告公司规定的。被告对上述证据的真实性不予认可，对证明内容也有异议，认为原告与被告公司是合作关系，共同从事国际贸易，相关贸易的费用及人员开支都需要合作双方签字确认，这是很正常的，无法证明原、被告双方存在劳动或劳务关系。《催款通知书》仅能够证明陈于才为了联系业务方便以被告公司经理的名义对外从事业务，不能证明原告系被告公司的总经理。
另查明，原告陈于才系香港特别行政区居民，在其主张的用工期间2012年9月1日至2013年8月30日未在内地依法取得就业证件。
以上事实，有本院调取的本院（2013）黄民初字第543号案卷、2013黄民初字第7479号案卷宗材料、原、被告提交的书证及双方陈述笔录在案为凭，经庭审质证及本院审查，可以认定。
本院认为，本案争议的焦点，一是原、被告双方是否存在用工关系，二是被告应否支付原告劳动报酬、交通补贴、违约赔偿金及其数额的确定。本院根据已查明的事实、法律法规及司法解释的相关规定，作出如下分析判定：
关于第一个争议焦点，双方是否存在用工关系的问题。根据上述查明的事实：被告的法定代表人侯方宝在（2013）黄民初字第543号案庭审中称其是法定代表人，总经理当时没有任命但基本确认是陈于才，副经理是提瑞凤；侯方宝在庭审中认可公司的费用报销单及工资表需要陈于才签名；侯方宝在向公安机关的报案材料中陈述被告聘请陈于才任公司总经理，提瑞凤任副总经理，由提瑞凤和陈于才负责公司的业务，其本人负责地方事务协调；被告天创公司提交的证据借条四张、材料交接单上也有陈于才的签名。本院认为，侯方宝系被告的法定代表人，上述侯方宝的陈述意见及被告提交的证据可以证实原告陈于才系被告天创公司聘任的总经理。被告在本案中辩称双方系合作关系，但未提交证据佐证，被告将陈于才掌控被告公章的行为及陈于才在被告工作人员费用报销单、工资表上签名的行为解释为双方合作行为，既不符合合作关系的基本特征，也不合常理，不成逻辑，被告该抗辩理由不成立，本院认定原、被告之间存在用工关系，被告聘用原告担任其公司的总经理职务。被告抗辩称《总经理聘用合同书》上的公章系原告利用自己私自掌控公司公章的机会私自加盖的，但未提供证据佐证，只是一味否认与原告存在用工关系，被告作为用人单位，处于优势证据一方，在其不提供用工证据的情况下，应作出对其不利的解释，对作为劳动者提供的加盖有用人单位公章的《总经理聘用合同书》予以确认。
关于第二个争议焦点，被告应否支付原告劳动报酬、交通补贴、违约赔偿金及其数额的确定。本院认为，因原告未依法取得就业许可证在大陆就业，违反国家法律、法规的强制性规定，原、被告之间形成的用工关系应为无效劳动关系。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。用人单位是否需支付解除劳动合同经济补偿金取决于是谁的原因未办理就业许可证导致劳动合同无效。如果是用人单位的原因，劳动者可以解除合同并索要经济补偿金，如果是劳动者的原因，用人单位可以解除合同并不支付经济补偿金。原告主张其已履行完毕《总经理聘用合同书》合同期限，被告未提供反驳证据，本院对原告该主张予以采纳。关于原告主张的工资报酬27.5万元，《总经理聘用合同书》约定聘用期间每月基本报酬为两万五千元，属于用人单位应当向劳动者支付的劳动报酬，被告应予支付，本院对原告主张的合同期间工资报酬27.5万元予以支持。关于违约金9万元，原告该主张依据是《总经理聘用合同书》约定的“任何一方如违约终止合同或未全面实际履行本合同，违约方应向对方偿付违约金九万元”，该条款约定的违约金性质与违法解除劳动合同补偿金的性质一致，并非劳动报酬，故对该项请求不应支持。关于交通补贴5.5万元，其性质不属劳动报酬，具有福利待遇属性，原告该项请求无依据，亦不应支持。
原告主张与被告的劳动合同期满解除，因该合同被本院确认为无效劳动合同，而无效的劳动合同自始无效，对双方无约束力，故原告该请求应予驳回。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条的规定，判决如下：
一、被告青岛天创国际贸易有限公司于本判决生效后10日内一次性支付原告陈于才自2012年9月1日至2013年8月30日期间的劳动报酬人民币275000元。
二、驳回原告陈于才的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告青岛天创国际贸易有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 魏 来
审 判 员 韩 飞
人民陪审员 赵妍阳
二〇一四年十二月八日
书 记 员 李 艳
附：本判决适用的法律、法规及司法解释条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
二、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）
第十四条外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。