上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终2716号
上诉人(原审原告)：张文丹，女，1980年9月2日出生，汉族，户籍所在地湖北省黄石市。
委托诉讼代理人：陈鲲，上海融力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹朝明，上海融力律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海聚栎网络科技有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：SUNFEIZHOU,总经理。
委托诉讼代理人：杨少翔，上海瑞泽律师事务所律师。
上诉人张文丹因与被上诉人上海聚栎网络科技有限公司(以下简称“聚栎公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初30208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张文丹上诉请求：撤销(2016)沪0106民初30208号民事判决第一、第二、第三、第五项，依法改判：1、聚栎公司支付张文丹违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)15,000元；2、聚栎公司支付张文丹2016年8月8日至2016年8月31日拖欠的工资差额3,275.86元及加付相当于拖欠工资收入25%的补偿金819元；3、聚栎公司支付张文丹2016年9月1日至2016年9月26日工资12,241.37元，并加付相当于拖欠工资收入25%的补偿金3,060.34元；4、聚栎公司支付张文丹2016年9月1日至9月25日延时加班工资9,051.72元，并加付相当于加班工资25%的补偿金2,262.93元；5、聚栎公司赔偿迟延办理交还退工单给张文丹造成的损失(迟延办理期间自2016年9月27日起至实际退还退工单之日止，按照每月15,000元计算)。事实和理由：首先，劳动报酬是劳动合同的必备条款，聚栎公司提供的劳动合同中试用期间工资是空白的，是不完整的劳动合同，聚栎公司恶意更换劳动合同的第二页。从双方实际履约情况来看，2016年8月8日至8月31日期间，聚栎公司已支付工资8,275.93元，远超过其所称5,000元/月的标准。由于双方约定试用期间除了工资外不再有其他收入，而转正后除5,000元/月基本工资外，张文丹还可依劳动合同的约定按照聚栎公司工资分配制度享有提成、奖金等工资性收入，实际收入会高于5,000元/月。综上，一审法院认定张文丹试用期工资标准为5,000元/月错误。其次，聚栎公司在未登记注册前与张文丹订立的劳动合同是无效合同，根据相关司法解释和法律法规不具备合法经营资格的用人单位，应当列用人单位和其出资人为当事人，承担给付劳动报酬、经济补偿和赔偿金的责任。再次，关于加班问题，双方往来邮件、张文丹的门禁卡可证明张文丹加班情况，现聚栎公司无正当理由不提供门禁卡记录，依据证据规则应由聚栎公司承担不利的法律后果。最后，关于退工问题，聚栎公司未及时退还张文丹《解除劳动合同证明书》，造成张文丹长期处于失业状态，应当赔偿相应损失。
聚栎公司辩称，首先，双方没有另行约定过试用期工资，8月
份实际支付的劳务费8,000余元是因为聚栎公司在安排张文丹完成本职工作的同时，还安排他做了加拿大市场的开拓工作，不能证明张文丹试用期工资为15,000元/月。其次，关于加班问题，聚栎公司没有考勤卡，只有物业进出大楼的门禁卡，该门禁记录不能反映张文丹加班与否。张文丹在职期间使用的工作邮箱在其离职后已被删除，现已无法登陆，即使邮件中有张文丹在业余时间发的，也不能证明聚栎公司安排其加班。再次，关于退工损失，张文丹未提供证据证明其存在损失。现愿意当庭退还张文丹《解除劳动合同证明书》。综上，不同意张文丹的上诉请求，要求维持原审判决。
张文丹向一审法院起诉请求：1、判令聚栎公司支付违法解除劳动合同的赔偿金15,000元；2、判令聚栎公司支付2016年8月8日至2016年8月31日拖欠的工资差额3,275.86元，及加付相当于拖欠工资差额25%的补偿金819元；3、判令聚栎公司支付2016年9月1日至2016年9月26日的工资12,241.37元，并加付相当于拖欠工资收入25%的补偿金3,060.34元(按税后月工资15,000元计算)；4、判令聚栎公司支付延长工作时间的加班工资9,051.72元，并加付相当于加班工资25%的补偿金2,262.93元；5、判令聚栎公司为张文丹补交社保费(自2016年8月8日起至2016年9月26日止，以每月15,000元作为缴费基数)；6、判令聚栎公司立即将张文丹从上海安德纳米科技(嘉兴)有限公司取得的退工单交还张文丹，并赔偿延迟办理交还退工单给张文丹造成的损失(延迟办理期间自2016年9月27日起至聚栎公司实际办理全部退工手续之日止，以每月15,000元的标准计算)。
一审法院认定事实：2016年8月8日，张文丹与聚栎公司签订了《劳动合同》，合同第一条约定，合同类型为有固定期限的合同，期限为3年，自2016年8月8日—2019年8月7日；第二条约定，试用期自2016年8月8日—2016年11月7日；第八条约定，工资计发形式为计时形式，张文丹的月基本工资为5,000元(其中试用期间工资为，)等约定。同年9月14日，聚栎公司以银行转账形式支付给张文丹3,244.18元，以支付宝形式支付给张文丹4,138元，以现金形式支付给张文丹893.75元，张文丹合计收到聚栎公司8,275.93元。
2016年9月20日，聚栎公司经上海市工商行政管理局批准注册成立，营业期限为2016年9月20日至2046年9月19日。同年9月21日，聚栎公司向张文丹发出《解聘通知书》，该通知书载明，员工张文丹，鉴于你在试用期内以下表现：1、无法胜任海外市场开发专员的岗位、同时又拒绝调换其它工作岗位；2、违反单位规章制度，使用私人邮箱处理工作邮件。公司现决定予以辞退，请在本月26日前与人事行政经理办理离职手续。同日，张文丹与聚栎公司办理了离职交接清单，张文丹将门禁卡、移动硬盘交还聚栎公司。
2016年10月25日，张文丹作为申请人向仲裁委申请仲裁，要求被申请人(聚栎公司)1、支付违法解除劳动合同的赔偿金15,000元；2、支付2016年8月8日至2016年8月31日拖欠的工资差额3,275.86元及加付相当于拖欠工资差额25%的补偿金819元；3、支付2016年9月1日至2016年9月26日的工资12,241.37元并加付相当于拖欠工资收入25%的补偿金3,060.34元；4、支付延长工作时间的加班工资9,051.72元并加付相当于加班工资25%的补偿金2,262.93元；5、按每月15,000元的标准支付2016年9月27日起至仲裁裁决之日止因被申请人延误办理退工手续而导致申请人无法工作的损失。仲裁委于同年11月28日依法作出静劳人仲(2016)办字第2072号裁决书，裁决：1、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金5,000元；2、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2016年9月20日工资229.89元；3、申请人的其余请求，皆不予支持。张文丹对裁决不服，在法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院认为：本案主要争议焦点为：1、双方于2016年8月8日签订的《劳动合同》第八条中涉及的试用期间工资标准？2、聚栎公司在未经上海市工商行政管理局批准注册成立前，双方间的权利义务关系是否属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的主体？对此一审法院认为：1、双方签订的《劳动合同》第八条中涉及试用期间工资标准，因双方持有的合同内容不一致，张文丹持有的合同中涉及试用期间的工资标准由张文丹亲笔填写，由于聚栎公司否认张文丹持有的合同填写内容，因此，该举证责任应当由张文丹承担，张文丹对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张文丹并未提供合法有效的证据予以佐证试用期间的工资标准为15,000元系聚栎公司委托其填写，且合同约定的月基本工资5,000元系打印在合同中，而试用期间的工资是月基本工资的三倍，内容由张文丹负责填写，张文丹的主张违背了基本常理，因此，对于双方签订的《劳动合同》中涉及的试用期间的工资，一审法院采信聚栎公司抗辩理由，推定为5,000元。2、《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。聚栎公司在2016年9月20日，经上海市工商行政管理局批准注册成立，聚栎公司在2016年9月20日之前并不符合用工的主体资格，因张文丹在此期间确实在聚栎公司工作，因此，双方之间存在劳务关系，双方在此期间发生的权利、义务不受劳动法调整。因此，张文丹要求聚栎公司支付2016年9月20日之前拖欠的工资的25%补偿金，依据不足。
综上所述，对于张文丹的诉讼请求，一审法院分析如下：1、关于赔偿金，本案审理中聚栎公司称，同意仲裁委认定聚栎公司违法解除双方劳动关系的事实，一审法院予以确认。聚栎公司违法解除双方的劳动关系后应当按照法律规定承担赔偿责任，现被告同意按照合同约定的每月5,000元的工资标准承担赔偿责任，并无不妥之处，应予采信。张文丹要求聚栎公司按照15,000元的标准支付赔偿金，于法无据，不予支持；2、聚栎公司在2016年9月20日之前并不符合法律规定的用工主体资格，双方之间存在的是劳务关系，劳务关系期间发生的工资纠纷并不适用补偿金规定，同时，聚栎公司在2016年9月14日已经支付给张文丹工资，现张文丹要求聚栎公司支付2016年8月8日至2016年8月31日拖欠的工资差额及加付相当于拖欠工资差额25%的补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持；3、2016年9月1日至2016年9月19日期间，张文丹在聚栎公司工作13天，双方间有劳务关系，现聚栎公司同意支付张文丹劳务费2,988元及2016年9月20日一天的工资229元，尚属合理，可以采信。2016年9月21日，聚栎公司以电子邮件形式通知张文丹解除劳动关系，对于张文丹21日当天的工资，聚栎公司应当给付。张文丹要求聚栎公司支付2016年9月20日、21日拖欠工资25%的补偿金，依据不足，不予支持。因张文丹并未向法院提供合法有效的证据予以佐证在2016年9月22日至2016年9月26日期间继续向聚栎公司提供劳动服务，因此，张文丹要求聚栎公司支付2016年9月22日至2016年9月26日的工资并加付相当于拖欠工资收入25%的补偿金的诉讼请求，难以支持；4、张文丹要求聚栎公司支付延长工作时间的加班工资并加付相当于加班工资25%的补偿金，因张文丹该主张均发生在双方的劳务关系期间，且，张文丹并未提供合法有效的证据予以佐证张文丹在此期间加班事实的存在，因此，对于张文丹该项请求，不予支持；5、张文丹要求聚栎公司为其补交社保费的诉讼请求，因该请求不属于法院处理范围，因此，对于张文丹的该项诉讼请求，不予处理；6、聚栎公司确认收到张文丹提供的上海安德纳米科技(嘉兴)有限公司出具给张文丹的《解除劳动合同证明书》，现同意退还，可以支持。由于聚栎公司尚未为张文丹办理招工手续，并不存在张文丹迟延退工的损失发生，因此，张文丹要求聚栎公司赔偿损失的诉讼请求，于法无据，不予采信。
一审法院判决：一、上海聚栎网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付张文丹违法解除劳动合同赔偿金5,000元；二、上海聚栎网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付张文丹2016年9月1日至2016年9月19日期间的劳务费2,988.50元(5000÷21.75×13)；三、上海聚栎网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付张文丹2016年9月20日、21日的工资459.77元(5000÷21.75×2)；四、上海聚栎网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内退还张文丹提供的上海安德纳米科技(嘉兴)有限公司出具给张文丹的《解除劳动合同证明书》一份；六、驳回张文丹其余诉讼请求。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院审理中，聚栎公司当庭向张文丹退还上海安德纳米科技(嘉兴)有限公司出具给张文丹的《解除劳动合同证明书》一份。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，关于张文丹试用期工资一节，本院认为应以双方约定和实际履行情况综合考量。根据双方提供的劳动合同，张文丹提供的劳动合同中约定试用期工资为其自行书写的15,000元/月，高于合同中约定的基本工资5,000元/月，而聚栎公司提供的劳动合同中试用期工资一栏为空白。现张文丹主张系聚栎公司要求其书写的试用工资金额，但未能提供充分证据予以证明。从双方实际履行情况来看，聚栎公司也从未按照15,000元/月的标准向张文丹支付过试用期工资。综上，仅依现有证据尚不足以证明张文丹关于其试用期工资标准的主张，本院对其主张不予支持，原审法院按照5,000元/月的标准计算本案所涉各项诉请并无不当，本院予以维持。其次，关于加班工资一节，本院认为，劳动者主张加班工资的，应就其存在加班事实承担举证责任。本案中，张文丹主张其自2016年9月1日至9月25日期间每个工作日均有2小时延时加班，但未能提供充分证据证明其主张，本院对其主张难以支持。另一方面，张文丹也未提供证据证明其自9月21日收到聚栎公司解聘通知书后仍为聚栎公司提供劳动至当月26日，现主张此期间的加班工资及工资差额亦无依据，本院不予支持。最后，关于退工损失一节，张文丹未能提供充分证据证明其因聚栎公司未退还上海安德纳米科技(嘉兴)有限公司出具给张文丹的《解除劳动合同证明书》造成其存在损失，本院对其主张不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(一)款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张文丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 姜 婷
审判员 赵 静
二〇一七年四月十七日
书记员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……