陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕01刑终325号
原公诉机关西安市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯征，男，1994年10月11日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，居民，户籍地西安市长安区，住长安区。2016年2月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同月25日被取保候审。2017年3月21日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人何楠，曾用名何南，男，1985年10月11日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，居民，住西安市长安区。2007年11月21日因犯抢夺罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；2014年9月3日因犯盗窃罪被西安市长安区人民法院判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金三千元；2015年4月24日刑满释放。2015年11月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月25日被取保候审，2016年11月16日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控原审被告人何楠、冯征犯寻衅滋事罪一案，于2017年3月21日作出（2016）陕0116刑初774号刑事判决。宣判后，原审被告人冯征不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经�阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月21日零时许，被告人何楠与“宝宝”（身份不详，在逃）酒后在西安市长安区凤某路与神州一路十字东南角，以拳打、脚踢、皮带抽等方式殴打正在执勤的西安市城管执法局航天分局执法人员汪某，被告人冯征脚踢汪某头、脸部，共同致汪某左眼、鼻部受伤。经陕西新安司法鉴定中心鉴定，被害人汪某鼻部软组织挫伤的损伤程度属轻微伤；左眼黄斑出血的损伤程度属轻伤二级。综合评定，汪某本次外伤的损伤程度属轻伤二级。
另查明，2016年8月23日，被告人何楠、冯征及冯某1三人共计赔偿了汪某40000元，汪某对被告人何楠、冯征及冯某1的行为表示了谅解。
据此，原审法院认为，被害人汪某的陈述、证人冯某1的证言及被告人何楠的供述可�定被告人冯征用脚踢了汪某的头、脸部。被告人何楠、冯征酒后在公共场所殴打城管执法人员汪某，致其轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人何楠系累犯，依法应当从重处罚。被告人何楠、冯征在侦审阶段能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，属坦白，依法可从轻处罚。案发后，被告人何楠、冯征与汪某就民事赔偿已私下和解，何楠、冯征已对汪某已进行了赔偿，取得了对方谅解，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，判决：（一）被告人何楠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年又六个月；（二）被告人冯征犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
冯征上诉提出：⑴在何楠与“宝宝”第一次殴打被害人时，他未参与，在本案中并非主犯；⑵他只踢了被害人腿和臀部，未对被害人头面部进行攻击并造成伤害，被害人轻伤二级的结果不是他造成的；⑶他已向被害人赔偿了经济损失，原审判决量刑过重，请求改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人冯征与原审被告人何楠犯寻衅滋事罪的事实清楚、正确，有经一审法院开庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、西安市公安局国家民用航天产业基地分局秦宇派出所的受案登记表和抓获经过，证明2015年10月21日零时21分，该所接110转警。张某报警称其同事汪某被人打伤。2015年11月26日，上网通辑的何楠被延安铁路公安处延安北站派出所民警抓获；2016年2月19日零时许，秦宇派出所接群众报警，称有人喝醉酒将航天西路天淳园小区门卫室的玻璃砸坏，民警即赶往现场，将醉酒男子带回调查，得知该男子叫冯征。经在公安网对比查询后，发现冯征系网上追逃人员。
2、辨认笔录及照片，证明被害人汪某及证人陈某、张某对照片进行混合辨认，辨认出寻衅滋事人员何楠、冯征。
3、现场监控视频，证明上诉人及原审被告人等殴打被害人的事实。
4、陕西新安司法鉴定中心[2016]临鉴字第108号鉴定意见书，证明被害人的损伤程度。
5、被害人汪某的陈述，证明2015年10月20日晚上，他和张某、陈某驾驶皮卡车在凤某路某五组工地门口值守。12时许，他下车巡查，张某、陈某在车上等他。当他从西向东经过邮局转弯时，一个青年男子直接把他的执法记录仪从身上拽下来摔了，又在他头上打了一拳。他赶紧就往执法车跟前跑，还没打开车门，又有几个人追上来打他。其中一个穿着黑色上衣的人手上拿着一条皮带，用皮带在他头上和身上乱打，他用手护着头蹲下来。后他往人多的地方走，这些人就一直在追打他。到邮局门口时，他被打倒在道沿上，几个人又在道沿上对他殴打。一个穿格子上衣的青年在他头上踢了一脚，他用手护着头在道沿上躺着，这三人在道沿上殴打他了二三分钟后乘车跑了。对方当时有四个人，其中三个人对他进行了殴打。
6、证人冯某1的证言，证明他们到夜市喝酒，后何楠和“低个子”过马路在邮局拐角说话，他过去叫两人回来，见“低个子”敲路边停的一辆城管车的车门玻璃，城管没搭理。“低个子”就踢车门，两面都踢了，他过去拉开“低个子”。这时有个城管队员从西向东走过来，“低个子”向那个队员冲过去。他赶过去时看到那个城管队员在地上坐着，他把城管队员扶起，队员向十字南边走去，他看见何楠和“低个子”又打那个城管队员。他过去护那个城管队员，看情况控制不住就过马路上车去了。当时打人的还有冯征，冯征踢了城管几脚，“低个子”名叫“宝宝”，对城管队员拳打脚踢，何楠拿了一条皮带在城管队员头上乱打，并拳打脚踢。
7、证人陈某的证言，证明当晚大队安排他、张某、汪某在凤栖东路与神州一路十字东南角东韦村五组改造房的工地门口执勤，汪某在工地周边步行巡查，他和张某在车上值守。晚上12时左右，从西边来了四名年轻男子，走到执法车的左边开始打砸，对他们进行谩骂，张某赶紧给中队长打电话汇报情况。他回头看那几名砸车的人往西走了，碰见巡查回来的汪某就开始殴打，后汪某挣脱后跑到执法车跟前来，还没来得及上车，就被一个小伙从车旁拉着拐过弯往南走。二三分钟后，汪某从邮政储蓄门口拐过弯来�车跟前，衣服上全是脚印，左边面部肿胀，左眼上方出血。后来他们大队人也就赶到现场，将汪某送到了西安航天医院，之后张某就报警了。
8、证人张某的证言，证明他看见巡查回来的汪某，这时其中一名穿深色上衣、白色裤子的人就冲到汪某跟前将汪某挡住就开始殴打，汪某挣脱后跑到执法车跟前，还没来得及上车就被4人中穿黑色上衣、深色裤子、里面穿白色T恤的男子追了上来，从执法车旁边打边拉汪某往南走，期间另外3人也就过来了。汪某案发当晚穿着制服。四人中有一名男子当时一直在劝另外3名男子。他从倒车镜看到一名穿黑色上衣、深色裤子、白鞋、T某恤的男子拿了一条皮带在汪某的头上、身上乱打；穿深色上衣、白色裤子的男子在汪某的头上、身上拳打脚踢。
9、原审被告人何楠供述，证明2015年10月21日晚上12时许，他和冯征、“宝宝”、冯某1四人在吃饭。后他和“宝宝”到马路对面上厕所，不知道为什么“宝宝”就开始用脚踹城管执法车的门。他就拉“宝宝”，然后从十字拐过来一名城管队员，“宝宝”就跑上去将城管队员挡住，开始打城管队员，那人挣脱后跑到城管执法车旁边，“宝宝”就喊他打么。他就追过去对城管队员拳打脚踢，后他从裤子上取下皮带在城管队员的身上、头上、脸上打，“宝宝”把城管队员拉回来后，他、“宝宝”、冯征又开始在银行门口殴打城管队员。“宝宝”用手脚在城管队员身上、背上乱打，冯征在城管队员的脸上踢了四脚。城管队员穿着制服，一直没有还手。冯征当晚穿白色格子上衣、红色裤子，“宝宝”当晚穿黑色上衣、白色裤子。
10、上诉人冯征供述，证明案发当晚，他、何楠、冯某2（又名冯某1）等人在一起吃饭、喝酒，后又一起到凤某路邮局十字夜市喝酒，何楠的一个朋友“宝宝”也过来了。酒刚上来，他见何楠和“宝宝”往东边邮局方向去了。后他让冯某2过去看，听见“宝宝”喊叫开了，他也过去，见“宝宝”在蹬一辆城管执法车的车门。他们三人就拉“宝宝”，这时从十字拐过来一名身着城管制服的人，“宝宝”就上去将城管队员挡住，“宝宝”和何楠开始打城管队员，他站在旁边站着没动手。之后城管队员挣脱跑了，何楠又跑过去把城管拉了回来，二人又开始殴打城管队员，他也上去在城管队员脸上踢了四脚。何楠开始是对城管队员拳打脚踢，后又拿了一条皮带在城管队员的身上、头上、脸上打，“宝宝”在城管队员身上、背上乱打。冯某1一直在拉架，城管队员没有还手。当晚，他穿的黑白格子睡衣，何楠穿黑色上衣，“宝宝”穿黑色上衣、白色裤子。
11、西安市莲湖区人民�院（2007）莲刑初字第405号刑事判决、西安市长安区人民法院（2014）长刑初字第00355号刑事判决及释放证明书，证明原审被告人何楠的前科情况及释放时间。
12、谅解书及收条，证明上诉人及原审被告人已向被害人赔偿了经济损失，并取得对方谅解。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯征伙同原审被告人何楠及他人酒后滋事，随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。对冯征上诉所提在何楠与“宝宝”第一次殴打被害人时，他未参与，在本案中并非主犯的意见，经查，原审被告人何楠及“宝宝”先到现场，上诉人冯征到场较晚，其与被害人并不相识，却伙同他人共同殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，惟其在本案中的作用较何楠等人小，原审法院在量刑时也予考虑，故其上诉理由不�成立；所提他只踢了被害人腿和臀部，未对被害人头面部进行攻击并造成伤害，被害人轻伤二级的结果不是他造成的意见，经查，关于上诉人踢打被害人头面部的事实有被害人陈述、同案犯何楠的供述能够证明，在二审提审时，上诉人还供述他确实踢到了被害人头面部，此外，还有同案犯也殴打了被害人头面部，共同致被害人轻伤，故该上诉理由与事实不符，不能成立；所提他已向被害人赔偿了经济损失，原审判决量刑过重，请求改判缓刑的意见，经查，上诉人赔偿被害人经济损失的情节一审法院已予认定并在量刑时予以考虑，量刑适当，且上诉人犯罪情节恶劣，在逃期间还酒后滋事，不符合判处缓刑所要求的犯罪情节较轻的要件，故该上诉理由本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 屈红英
审判员 尤德民
审判员 许 栭
二〇一七年七月××日
书记员 侯 宁