广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终402号
上诉人(一审被告)：蒋振华，身份证住址：广州市番禺区。
委托代理人：麦征，广东青晖律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：中国银行股份有限公司广州白云支行。住所地：广州市白云区。
负责人：许培京。
委托代理人：杨杰、古胜中，均系广东凌信律师事务所律师。
一审被告:林卫红，身份证住址：广州市番禺区。
一审被告：广州天汇旅业有限公司。住所地：广州市番禺区。
法定代表人：韦明。
上诉人蒋振华因与被上诉人中国银行股份有限公司广州白云支行（以下简称中国银行白云支行）、一审被告林卫红、广州天汇旅业有限公司（以下简称天汇公司）借款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第890号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市白云区人民法院审理查明：中国银行白云支行（甲方）与林卫红（乙方）于2012年2月20日签订编号为EBYIB2012S0031号《个人抵（质）押贷款额度协议（双某贷业务专用）》，甲方同意向乙方提供个人抵（质）押贷款总额度5100000元，总额度分为可循环使用贷款额度和不可循环使用贷款额度两部分，其中循环使用贷款额度为：4080000元和不可循环使用贷款额度为1020000元；有效期为5年60个月，自2012年2月20日至2017年2月20日；若乙方在本协议及意见协议签署的借款合同项下发生违约，甲方有权终止额度的使用，并有权宣布额度项下的贷款全部或部分提前到期，无需另行通知乙方；对于依据本协议签署的所有借款合同项下乙方对�方的债务，双方同意采取以下担保方式：1、由林卫红提供最高额抵押担保，并签订《个人贷款最高额抵押合同（双某贷业务专用）》；2、由蒋振华、天汇公司提供最高额保证担保，并签订《个人贷款最高额保证担保合同（双某贷业务专用）》。当天，中国银行白云支行（抵押权人）与林卫红（抵押人）签订编号为DBYIB2012S0031号《个人贷款最高额抵押合同（双某代业务专用）》，约定：本合同之被担保债权包括主债权之本金及所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）。林卫红提供广州市番禺区南村镇兴南大道163号倚山路御和巷25号1102房的房产作为抵押担保。2012年3月21日办理上述房屋的抵押登记。
2012年2月20日，中国银行白云支行与蒋振华、天汇公司分别签订了编号为BBYIB2012S0031号和BBYIB2012S003-1号《个人贷款最高额保证合同（双某贷业务专用）》，约定：蒋振华、天汇公司向中国银行白云支行对上述《个人抵（质）押贷款额度协议（双某贷业务专用）》以及依据该协议签署的贷款合同项下债务提供连带责任保证。被担保主债权基于该主债权之本金及所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用、资产评估及处置费、鉴定费、公告费等）；如借款人未按约定及时清偿主合同项下债务，中国银行白云支行有权要求被保证人承担保证责任；主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其形式，保证人不得以此抗辩债权人；保证期间为主债权发生期间届满之日起两年。2012年3月28日，中国银行白云支行（贷款人）与林卫红（借款人）分别签订编号�JGSSFA20121022-1的《个人抵（质）押循环贷款合同》及编号为JGSSFA20121022-2的《个人抵（质）押循环贷款合同（双某贷业务专用）》，根据双方签署的编号为EBYIB2012S0031号《个人抵押循环贷款额度协议》，中国银行白云支行向林卫红贷款408万元和102万元，借款期限为12个月，贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，贷款划入借款人指定账户；从贷款人实际放款日起每12个月重新定价一次，重新定价日为实际放款日在重新定价当月对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为利率重新定价日；第一个浮动周期内，贷款利率为6.01332‰，实际放款日如遇中国人民银行调整基准利率，按实际放款日中国人民银行公布的相应档次的贷款基准利率上浮10%重新确定合同贷款利率，不再另行通知借款人，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布的相应档次的贷�基准利率上浮10%作为下一个浮动周期的适用利率；按月结息和付息，每月的22日为结息日和付息日；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计算利息，直至清偿本息为止，逾期贷款利息利率为合同约定的贷款利率水平上加收150%，按罚息利率计收利息的，计息公式为：利息=（本金+应付未付利息）x实际天数x日罚息利率；每月还息分别为24534.35元和613359元，每月22日为还款日。2012年4月1日，中国银行白云支行将借款510万元划至林卫红指定账户，林卫红在中国银行白云支行的借款借据上签名予以确认。林卫红按《个人抵（质）押循环贷款合同》及《个人抵（质）押贷款合同（双某贷业务专用）》履行每月归还利息至2013年2月，2013年3月30日合同到期后，林卫红没有按约定归还借款本金510万元及支付当月的利息，中国银�白云支行于2013年底向法院提起诉讼【（2013）穗云法民二初字第972号】，此后林卫红归还510万元本金，中国银行白云支行同意利息和罚息迟延一段时间归还，双方未订立还款计划，中国银行白云支行向法院申请撤诉。截止至2015年3月19日，林卫红尚欠逾期利息28872.01元，罚息341744.11元。中国银行白云支行确认为林卫红办理抵押房产的凃销抵押登记，由林卫红处理房产后归还借款本金。蒋振华确认与林卫红为夫妻，后办理离婚，离婚时，涉案抵押的房屋明确由林卫红用于还债，蒋振华至今并未履行担保责任。
中国银行白云支行具状诉至法院请求解除与林卫红签订的《个人抵（质）押贷款额度协议（双某贷业务专用）》后，法院于2015年6月26日以公告形式将起诉状副本等诉讼材料送达林卫红。
中国银行番禺支行的诉讼请求为：1、解除中国银行白云支行与林卫红于2012年2月20日签订的《个人抵（质）押贷款额度协议（双某贷业务专用）》；2、判令林卫红支付中国银行白云支行贷款利息、罚息，暂计至2015年3月19日共计370616.12元（其中逾期利息28872.01元、累计罚息341744.11元，其后利息按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计至还清欠款之日）；3、判令蒋振华、天汇公司对林卫红的债务承担连带责任；4、林卫红、蒋振华、天汇公司承担本案诉讼及保全等全部费用。
一审法院认为：中国银行白云支行与林卫红签订的《个人抵（质）押贷款额度协议（双某贷业务专用）》、《个人贷款最高额抵押合同（双某贷业务专用）》、《个人抵（质）押循环贷款合同》、《个人抵（质）押贷款合同（双某贷业务专用）》及中国银行白云支行与蒋振华、天汇公司签订的《个人贷款最高额保证合同（双某贷业务专用）》均没�违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。中国银行白云支行向林卫红发放了足额贷款5100000元，已依约履行了合同义务，其合法权益依法应予保护。《个人抵（质）押循环贷款合同》、《个人抵（质）押贷款合同（双某贷业务专用）》借款期届满后，林卫红未按期归还借款本金和支付利息，已构成违约，基于林卫红的上述违约行为，中国银行白云支行可行使相应的解除权。中国银行白云支行具状诉至法院请求解除《个人抵（质）押贷款额度协议（双某贷业务专用）》的行为，应视为中国银行白云支行行使约定解除权的行为。根据有关法律规定，当事人一方依约定或法定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，故林卫红最终签收中国银行白云支行起诉状副本等诉讼材料的时间是2015年6月27日，因此，中国银行白云支行与林卫红之间的《个人抵（质）押贷款额度协议（双某贷业务专用）》已于该日解除，合同解除后，林卫红应归还尚欠中国银行白云支行的全部贷款本金及利息。林卫红在中国银行白云支行主张权利后支付借款本金510万元，截止至2015年3月19日尚欠逾期利息28872.01元，罚息341744.11元，中国银行白云支行要求林卫红支付截止至2015年3月19日尚欠逾期利息28872.01元，罚息341744.11元请求合理合法，法院予以支持。中国银行白云支行主张2015年3月20日之后的利息按中国人民银行逾期贷款利率计付，系其对己方权利的处分，法院予以支持。蒋振华辩称中国银行白云支行与林卫红在2013年达成了协议已对债权债务进行了处理，对合同数量价款的内容进行了变动，增加了蒋振华的法律责任，故不应该承担担保责任，中国银行白云支行否认与林卫红达成新的协议，变更贷款合同，蒋振华未能提�证据予以证实，法院不予采信。蒋振华辩称同一债权有人和物的担保，应该先行处理物的担保，在没有处理物的担保情况下，不应该承担任何担保责任，根据有关法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，中国银行白云支行与蒋振华签订的《个人贷款最高额保证合同（双某贷业务专用）》约定主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其形式，保证人不得以此抗辩债权人，故中国银行白云支行要求蒋振华、天汇公司对林卫红上述债务承担连带责任的诉讼请求合理合法，法院予以支持。蒋振华、天汇公司在承担保证责任后，有权向林卫红追偿。林卫红、天汇公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、确认中国银行白云支行与林卫红签订的编号为EBYIB2012S0031号《个人抵（质）押贷款额度协议（双某贷业务专用）》于2015年6月27日解除；二、在判决生效之日起三日内，林卫红给付中国银行白云支行截止至2015年3月19日的利息28872.01元，罚息341744.11元，2015年3月20日起的利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至还清之日；三、蒋振华、天汇公司对林卫红上述判决确定的债务承担连带责任，并在承担担保责任后有权向林卫红追偿。如果林卫红、蒋振华、天汇公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向中国银行白云支行加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6860元，由林卫红、蒋振华、天汇公司共同负担。
判后，蒋振华不服，向本院提起上诉称：一、根据中国银行白云支行自认，以及一审法院查明，本案涉案借款己经由中国银行白云支行与林卫红协商解决，蒋振华的担保责任应就此终止。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”中国银行白云支行在诉�中陈述，已经在2013年与林卫红达成了和解协议，一审判决也查明，在2013年底，中国银行白云支行就本案的借款起诉至同一法院，案号(2013)穗云法民二初字第972号，此后林卫红归还本金510万元，中国银行白云支行同意林卫红就利息和罚息延迟一段时间归还。由此可见，中国银行白云支行与林卫红已经就借款的重要内容作了变更。特别是在本案，利息仅仅28872.0l元，罚息就341744.11元，明显是因为中国银行白云支行同意林卫红延迟支付利息，导致罚息畸高，明显加重了债务。根据上述司法解释的规定，蒋振华对加重部分的债务，不承担担保责任。二、中国银行白云支行未经蒋振华同意，在没有经过法定程序的情况下，涂消涉案借款抵押房产，导致借款抵押物由借款人(及林卫红)在毫无监管的情况下处理，变相加重是蒋振华的担保责任，也导致担保人承担担保责任后，无�向借款人追讨的情况。该事实也应该视变更了借款的主要内容，加重保证责任的情形。一审期间，中国银行白云支行明确，是中国银行白云支行与林卫红在2013年底就处理抵押房产时，中国银行白云支行同意涂消抵押并将房产交由林卫红自行处理的。一方面，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七十四条的规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：(一)实现抵押权的费用；(二)主债权的利息；(三)主债权。”暂且无论中国银行白云支行同意由债务人处理抵押房产是否合法，但处理抵押房产所得的款项，先利息，后本金，则本案的利息及罚息应当优先清偿。另一方面，中国银行白云支行同意涂消抵押房产的抵押，暨违反了应当先处理抵押物的法律规定，也属于变更了合同的主要内容，根据�保法第二十四条的规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”还有就是，中国银行白云支行擅自同意林卫红处置抵押房产，导致保证人如承担保证责任后，无法向其追讨，严重损害了蒋振华的合法权益。因此，抵押房产的处理，依法应当先偿还利息，后本金。中国银行白云支行同意林卫红处理房产，而后同意其延迟支付利息，实际上是对债权做了根本性的改变，不应当由蒋振华承担保证责任。
综上所述，中国银行白云支行与林卫红就涉案借款已经进行处理，在处理中变更了债权的重要内容，更主要的是，该双方在处理时，根本就没有得到蒋振华的同意，也没有告知蒋振华，蒋振华不应当对变更后的债权承担保证责任。同时，按法律规定，抵押房产所得，应先偿还利息，再�金。则中国银行白云支行诉请的利息及罚息，完全是其与林卫红之间的约定，蒋振华不应当担责。故蒋振华上诉请求撤销一审判决第二项，改判驳回对蒋振华的诉讼请求，由中国银行白云支行承担本案的诉讼费用。
针对蒋振华的上诉意见，中国银行白云支行辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蒋振华的上诉请求，维持原判。1、双方签订的《个人贷款最高额保证合同（双某贷业务专用）》第七条第二款约定了债务人和债权人如何变更合同是不需要征得保证人同意的，而且也没有变更合同。2、借款合同在2013年4月期限已经届满，也没有加重借款人或者保证人的保证责任，不存在额外计收逾期利息、罚息的问题。2015年10月13日到2016年3月29日累计增加才大约1320元，累计半年增加的数额非常小，主要增加的数额还是林卫红拖欠的本金的利息。
林卫红则辩称：一、中国银行白云支行违反诚信原则。因为当时中国银行白云支行为尽快解决林卫红还款问题，避免出现过多坏账，向林卫红口头约定，只要林卫红先清偿银行本金510万元，剩余的利息和罚息可以酌情减免(当时约定为15万元左右)，并且中国银行白云支行同意在林卫红收到《2013穗中法金民终字第167号》执行款后再归还。林卫红曾要求中国银行白云支行签订调解书或承诺书，但中国银行白云支行说没有这样处理过问题，不可能签订什么书给林卫红，林卫红也只能相信中国银行白云支行，由于林卫红一直未收到执行款，所以林卫红一直未与中国银行白云支行联系，但没想到中国银行白云支行出尔反尔，违反诚信原则，造成林卫红完全不知情，一审未能参审。二、中国银行白云支行当时违约违规处理林卫红的还款问题。违约一：在没有任何的书面�定还款及林卫红未还清全部借款及利息的情况下，中国银行白云支行主动解除抵押，叫林卫红出售抵押物，未按合同规定处理违约，明显违反合同约定，构成违约。违规二：当时中国银行白云支行没有代保管首期房款业务，首期房款当时是存在工商银行的，后来，中国银行白云支行要求存入他们行保管，这种做法已构成违规。正是由于中国银行白云支行的违规操作，没有按合同约定处理林卫红还款问题，对本案负有不可推卸的责任，造成的损失应由中国银行白云支行自行承担。综上所述，正是中国银行白云支行不按合同规定都可以操作林卫红的还款问题，让林卫红相信在没有书面约定的情况下，也可以按口头约定还款，在林卫红知道因此被诉之后，主动找当时律师及银行经办人员了解情况，他们说因为换了新领导，没办法按以前的约定解决问题，所以，林卫红恳请法官以事实为准绳，针对中国银行白云支行的违约违规处理还款出现的问题作出公正判决。
天汇公司未做答辩。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审争议问题是蒋振华对涉案债务应否承担担保责任。中国银行白云支行与蒋振华签订的涉案保证合同约定，主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其形式，保证人不得以此抗辩债权人。涉案贷款借款期届满后，林卫红未按期归还借款本金和支付利息，已构成违约，中国银行白云支行既可以对林卫红的涉案抵押物行使抵押权，也可以要求蒋振华承担保证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、�款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”利息、罚息是基于本金产生的，本金减少，利息、罚息则相应减少，中国银行白云支行与林卫红约定先将涉案抵押物变卖偿还本金510万元，已减轻林卫红的债务，中国银行白云支行与林卫红处置抵押物时未通知蒋振华，蒋振华仍应按照上述约定承担保证责任。蒋振华承担保证责任后可向林卫红追偿。至于林卫红主张其与中国银行白云支行约定共偿还15万元涉案利息、罚息问题，因林卫红未在上诉期内提出上诉，本院不采纳林卫红作为上诉人。而且，中国银行白云支行与林卫红没有书面约定涉案利息、罚息为15万元，中国银行白云支行现也不同意林卫红该主张，故林卫红应承�其偿还本金后未及时清偿涉案利息、罚息的不利后果。综上所述，蒋振华提出上诉的理由不充分，本院予以驳回其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费6860元，由上诉人蒋振华负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾文莉
审判员 庄晓峰
审判员 吴 湛
二〇一六年十月二十七日
书记员 薛翠萍