广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终1203号
上诉人（原审被告）:广州广重企业集团有限公司。
法定代表人：蔡瑞雄，董事长。
委托代理人：罗国林，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：陈小英，广东格林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都建筑材料工业设计研究院有限公司。
法定代表人：焦烽。
委托代理人：李琪，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：英德市宝江水泥材料有限公司。住所地：英德市石灰铺镇。
法定代表人：曾早顺，执行董事。
委托代理人：郭周旋，广东执正律师事务所律师。
上诉人广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司因与被上诉人英德市宝江水泥材料有限公司承揽合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2014）清英法民二初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2013年5月30日，英德市人民法院（2009）英法民二初字第355号民事判决广州广重企业集团有限公司承担涉案生料磨机修复费用1312642.44元；成都建筑材料工业设计研究院有限公司承担涉案生料磨机修复费用562561.05元。判决后，广州广重企业集团有限公司不服提出上诉。2013年9月27日,清远市中级人民法院以(2013)清中法民三终字第198号民事判决驳回上诉,维持原判。2014年4月23日，英德市宝江水泥材料有限公司以成都建筑材料工业设计研究院有限公司设计、广州广重企业集团有限公司生产不合格生料磨机造成减产、停产损失为由起诉，请求广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司赔偿损失1452万元（其中因不合格磨机造成的减产损失暂计为990万元，因不合格磨机造成的停产损失暂计为462万元。两项损失以评估机构确定的数额为准）、检测费8000元、维修费6800元并承担本案一切诉讼费用。诉讼中，英德市人民法院根据英德市宝江水泥材料有限公司的申请，于2014年12月12日委托广东京华资产评估房地产土地估价有限公司对案涉生料磨因质量问题减负生产损失、对生料磨现场勘验取证停机损失、生料磨维修期限60天停产损失进行评估。2016年1月16日，广东京华资产评估房地产土地估价有限公司以粤京资评报字[2016]第021号资产评估报告书作出评估结论：通过评估，英德市人民法院为执行案件而涉及的英德市宝江水泥材料有限公司于委托评估范围内因水泥生产线上生料磨质量而造成的减产及停产损失价值评估值为人民币壹仟肆佰陆拾万贰仟柒佰玖拾叁元整（其中：1、2008年11月至2012年7月因质量问题减产、停产损失1055.9982万元；2、勘验取样五次40小时停产损失3.9631万元；生料磨维修期限60天停产损失400.318万元）。英德市宝江水泥材料有限公司为此变更诉讼请求为广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司赔偿损失1543.4593万元（包括检测费0.8万元、维修费0.68万元、评估费5.8万元、成都建筑材料工业设计研究院有限公司赔偿30%设计费75.9万元）。诉讼中，各方均确认案涉生料磨机发生质量问题后没有进行维修，由英德市宝江水泥材料有限公司另行购置更新设备。
另查明：一、2012年10月23日，广东省质量监督机械检验站质量鉴定报告确认生料现场勘验情况：2010年10月18日、2011年9月16日、2012年4月9日现场勘验当日，涉案设备处于生产运行状态，2010年11月17日停磨检修，2012年6月18日设备停用。取样说明及检验结果：2010年11月17日进行第一次现场取样，利用设备检修空隙时间进行，由使用方配合完成。2011年9月16日进行第二次现场取样，停机时间从9:00至15:00。二、英德市人民法院（2009）英法民二初字第355号民事判决确认：1、广州广重企业集团有限公司和成都建筑材料工业设计研究院有限公司交付的工作成果即案涉生料磨机质量不合格，广州广重企业集团有限公司承担70%责任，成都建筑材料工业设计研究院有限公司承担30%责任；2、对φ4.6×（10+4）M生料磨尾部中空轴定位板与端盖板焊接处产生裂纹后修复方案采纳了英德市宝江水泥材料有限公司提出具备修复资质的沈阳生乐水泥机械厂的修复方案（修复方案报价除外）。三、案涉生料磨机发生质量问题后，英德市宝江水泥材料有限公司与案外人曾向阳于2009年2月6日签订回转窑线设备维修施工协议，对定位板与端板间均布16等分焊接加强筋板，英德市宝江水泥材料有限公司为此支付维修费0.68万元；英德市宝江水泥材料有限公司委托广州声华科技有限公司对磨尾定位端板进行裂纹测深，该公司于2009年8月24日作出裂纹测深检测报告，英德市宝江水泥材料有限公司为此支付检测费0.8万元；沈阳生乐水泥机械厂于2013年3月14日作出维修方案分项报价：现场施工工期45-60天。
原审法院审理认为，英德市宝江水泥材料有限公司定作的案涉φ4.6×（10+4）M生料磨经发生法律效力的民事判决确认为质量不合格，并由广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司分别承担70%、30%的责任。
本案主要的争议焦点为:一、关于英德市宝江水泥材料有限公司的诉权问题。本案中，由于成都建筑材料工业设计研究院有限公司设计、广州广重企业集团有限公司承揽的φ4.6×（10+4）M生料磨质量不合格，英德市宝江水泥材料有限公司在英德市人民法院（2009）英法民二初字第355号案只主张案涉生料磨的修复费用。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，广州广重企业集团有限公司和成都建筑材料工业设计研究院有限公司在该案中只是承担了修理部分的违约责任，英德市宝江水泥材料有限公司另案向广州广重企业集团有限公司和成都建筑材料工业设计研究院有限公司主张赔偿损失的违约责任，符合法律规定。英德市宝江水泥材料有限公司的诉讼行为并无不妥。英德市宝江水泥材料有限公司主张待质量鉴定报告结论确定后再行提起赔偿之诉理由充分。广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司抗辩英德市宝江水泥材料有限公司违反民事诉讼“一事不再理”原则，理据不足，不予采纳。
二、关于诉讼时效问题。本案中，虽然案涉生料磨质量在2008年就出现问题，英德市宝江水泥材料有限公司亦在2009年11月提起过诉讼，但确认广州广重企业集团有限公司是否承担交付工作成果不符合质量要求的违约责任必须以权威部门的质量鉴定结果为依据。广东省质量监督机械检验站于2012年10月23日作出质量鉴定报告认定案涉生料磨质量不合格，至此，英德市宝江水泥材料有限公司才知道其权利被侵害。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，英德市宝江水泥材料有限公司提起诉讼请求广州广重企业集团有限公司和成都建筑材料工业设计研究院有限公司赔偿相关停产、减产损失并没有超过法律规定的诉讼时效期间。但是其主张的检测费0.8万元、维修费0.68万元均在2009年已经发生且实际支付，广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司抗辩该部分超过诉讼时效有理，予以采纳。
三、关于广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司应否承担英德市宝江水泥材料有限公司可得利益损失的违约责任问题。广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司设计、承揽案涉生料磨质量不合格已经生效法律文书确定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。可得利益损失，是指受害人因违约方违约而遭受的上述预期纯利润的损失。可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失。本案中，英德市宝江水泥材料有限公司可得利益损失属于生产利润损失。英德市宝江水泥材料有限公司向广州广重企业集团有限公司定作的是2500t/d水泥熟料生产线回转窑和生料磨，广州广重企业集团有限公司和成都建筑材料工业设计研究院有限公司作为设计、生产、加工该设备的专业部门，在订立合同时，明知道该设备用于英德市宝江水泥材料有限公司的水泥生产，是水泥生产流水线上不可或缺的重要组成部分，应该预见到一旦生料磨设计图纸存在缺陷、制造过程出现质量问题将会使作为定作人的英德市宝江水泥材料有限公司遭受重大经济损失。因此，英德市宝江水泥材料有限公司的可得利益损失是广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司应当预见到因违反合同可能造成的损失，该损失由案涉生料磨出现质量问题时间段减负生产损失、停机勘验采样损失及停产维修期限60天损失三部分组成。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司不但要承担修理费用，而且还应承担赔偿责任。关于如何确认英德市宝江水泥材料有限公司的可得利益损失问题。原审法院委托具有相关资质的广东京华资产评估房地产土地估价有限公司就案涉可得利益损失进行评估，其评估程序、评估结论并无不妥。从案涉生料磨发生质量问题起，英德市宝江水泥材料有限公司可得利益损失并不止于2012年7月，英德市宝江水泥材料有限公司请求计算可得利益损失至此是其自行处分诉讼权利的行为。对于案涉生料磨停产维修期限60天的损失。因该维修期限来源于生效法律文书确认的沈阳生乐水泥机械厂的修复方案中的最大值，英德市宝江水泥材料有限公司的此项请求理据充分，依法予以采纳。至于英德市宝江水泥材料有限公司最终选择更换案涉生产设备而放弃维修案涉生料磨，其中所耗费的时间及生产成本与停产维修60天的可得利益损失相比有过之而无不及，也就是说，英德市宝江水泥材料有限公司客观上可得利益损失远不止于此。英德市宝江水泥材料有限公司请求按60天维修期限计算可得利益损失符合法律规定，予以支持。至于案涉生料磨发生质量问题期间，英德市宝江水泥材料有限公司为配合勘验采样停产40小时的可得利益损失问题，根据案涉质量鉴定报告书所载内容，结合现场勘验取样的客观存在，原审法院酌情确认停机三次，每次停产6小时，合计18小时，可得利益损失为17833.95元。广州广重企业集团有限公司抗辩只承担英德市宝江水泥材料有限公司遭受的一切直接费用既不符合合同约定，也不符合法律规定，广州广重企业集团有限公司承诺承担一切费用及风险，其真实意思表示应该包含英德市宝江水泥材料有限公司可得利益损失的风险。况且，法律明确规定，赔偿损失包括可得利益损失。因此，广州广重企业集团有限公司抗辩无理，不予采纳。
四、关于成都建筑材料工业设计研究院有限公司是否赔偿设计费253万元中30%的问题。因成都建筑材料工业设计研究院有限公司设计的案涉生料磨设计图纸存在一定缺陷且与广州广重企业集团有限公司没有严格按照生料磨设计图纸制造共同起主要的、本质的作用，导致案涉生料磨质量不合格，给英德市宝江水泥材料有限公司带来重大经济损失，应认定为工程重大质量事故。根据英德市宝江水泥材料有限公司与成都建筑材料工业设计研究院有限公司签订的《工程设计及技术服务合同》第14.10“对于因设计错误造成工程重大质量事故的，除免收损失部分的设计费外，还应赔偿由此所造成的经济损失”的约定，成都建筑材料工业设计研究院有限公司应免收英德市宝江水泥材料有限公司30%的设计费，鉴于英德市宝江水泥材料有限公司主张成都建筑材料工业设计研究院有限公司赔偿的设计费75.9万元没有超过其已收设计费30%的份额，予以支持。
综上所述，英德市宝江水泥材料有限公司请求广州广重企业集团有限公司和成都建筑材料工业设计研究院有限公司赔偿损失，理据充分，予以支持。但应减除已经超过诉讼时效的维修费、检测费及部分勘验取样停机损失。英德市宝江水泥材料有限公司可得利益损失总额为1458.0995万元，广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司按照70%、30%的比例承担赔偿责任。英德市宝江水泥材料有限公司请求成都建筑材料工业设计研究院有限公司赔偿设计费75.9万元符合法律规定。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百一十三条，第二百六十二条的规定，作出如下判决：一、广州广重企业集团有限公司赔偿英德市宝江水泥材料有限公司可得利益损失1020.6697万元。二、成都建筑材料工业设计研究院有限公司赔偿英德市宝江水泥材料有限公司可得利益损失437.4298万元。三、成都建筑材料工业设计研究院有限公司赔偿英德市宝江水泥材料有限公司设计费75.9万元。四、驳回英德市宝江水泥材料有限公司其他的诉讼请求。案件受理费109008.80元，评估费共58000元，合计167008.80元，由广州广重企业集团有限公司负担116906.16元,成都建筑材料工业设计研究院有限公司负担50102.64元。
原审宣判后，广州广重企业集团有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回英德市宝江水泥材料有限公司所有诉讼请求，并由英德市宝江水泥材料有限公司承担一、二审的全部诉讼费用及评估费用。主要事实和理由是：一审法院在案件事实认定方面存在错误，英德市宝江水泥材料有限公司在庭审过程中从未提出变更诉讼请求，一审法院确认英德市宝江水泥材料有限公司变更诉讼请求并作出实体处理，存在不当；英德市宝江水泥材料有限公司向一审法院起诉要求广州广重企业集团有限公司和成都建筑材料工业设计研究院有限公司承担损失赔偿与英德市人民法院（2009）英法民二初字第355号案是基于同一事实与法律关系，诉讼请求重合，英德市宝江水泥材料有限公司于2009年起诉要求广州广重企业集团有限公司和成都建筑材料工业设计研究院有限公司维修生料磨机之日起就明显知道生料磨机将会给其带来损失，应当一并提出请求，但英德市宝江水泥材料有限公司是在2014年才提出赔偿请求，早已超过法定诉讼时效期间；本案无需进行评估，应当由英德市宝江水泥材料有限公司自行承担举证责任及举证不能的法律后果，《资产评估报告书》仅仅是根据英德市宝江水泥材料有限公司的营业执照作出，且完全忽略内外各种企业发展影响因素，评估计算方法严重缺乏科学性，京华评估公司得出的结论实际是英德市宝江水泥材料有限公司的实际损失，不是一审法院委托评估的可得利益损失，且未通知京华评估公司的鉴定人员出庭接受质询，评估报告不能作为判决的依据；根据广州广重企业集团有限公司与英德市宝江水泥材料有限公司签订的《订货合同》第八条约定，英德市宝江水泥材料有限公司提出索赔的时间为合同约定的质量保证期内和检验、安装、调试及验收测试期限内，且广州广重企业集团有限公司承担的仅是一切直接费用，在广州广重企业集团有限公司已支付1312642.44元设备维修费用的情况下，判决广州广重企业集团有限公司赔偿可得利益损失1020.6679万元，适用法律不当，违反公平原则。
成都建筑材料工业设计研究院有限公司亦不服，向本院提起上诉，请求查清事实后依法改判驳回英德市宝江水泥材料有限公司对成都建筑材料工业设计研究院有限公司的诉讼请求，一、二审案件诉讼费由英德市宝江水泥材料有限公司承担。主要事实和理由是：成都建筑材料工业设计研究院有限公司不应返还设计费总额合计75.9万元，原一审程序中英德市宝江水泥材料有限公司从未提出变更诉讼请求的申请，一审法院也从未将英德市宝江水泥材料有限公司变更诉讼请求的申请书送达给成都建筑材料工业设计研究院有限公司；直到收到一审判决书，成都建筑材料工业设计研究院有限公司才被告知英德市宝江水泥材料有限公司在庭审中增加了要求成都建筑材料工业设计研究院有限公司承担设计费30％的赔偿金这一项请求；英德市宝江水泥材料有限公司的全部诉讼请求，包括75.9万元设计费的请求，都己经超过了法律规定的诉讼时效期间，不应予以支持；广东京华资产评估房地产土地估计有限公司作出的《资产评估报告书》不具有真实性、合法性、关联性，不应作为认定英德市宝江水泥材料有限公司可得利益损失的依据。
被上诉人英德市宝江水泥材料有限公司答辩认为原审查明的事实清楚，适用法律正确。广州广重企业集团有限公司和成都建筑材料工业设计研究院有限公司上诉主张均缺乏依据，请求二审法院依法驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1、英德市宝江水泥材料有限公司是否构成重复诉讼；2、广东京华资产评估房地产土地估价有限公司出具的粤京资评报字[2016]第021号《资产评估报告书》应否予以采信；3、原审判令成都建筑材料工业设计研究院有限公司赔偿30%设计费75.9万元是否符合法定程序的要求；4、本案英德市宝江水泥材料有限公司提起诉讼请求赔偿是否已经超过法律规定的诉讼时效期间。
关于英德市宝江水泥材料有限公司是否重复起诉的问题。本案当事人虽与英德市人民法院（2009）英法民二初字第355号案相同，且属同一法律关系争议。但本案英德市宝江水泥材料有限公司提起诉讼，其主要请求为赔偿减产及停产损失。而在英德市人民法院（2009）英法民二初字第355号案中，英德市宝江水泥材料有限公司是依据合同的约定请求支付修复费用。可见，两案诉讼标的缺乏同一性。英德市宝江水泥材料有限公司此前并未就减产及停产损失提起过诉讼，英德市宝江水泥材料有限公司提起本案诉讼，并未违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定所确立的“一事不再理”原则，未构成重复诉讼。
关于广东京华资产评估房地产土地估价有限公司出具的粤京资评报字[2016]第021号《资产评估报告书》应否予以采信的问题。对此，首先解决广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司关于可得利益损失范围的异议。在司法实践中，可得利益损失类型的界定通常取决于交易的性质、合同的目的等因素，包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等主要类型。本院注意到，本案属履行生产设备买卖合同争议，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失属于生产利润损失。人民法院应当根据所延误的生产期限与平均经营利润或通常市场条件下利润率等可比利润率对相关损失范围确定计算。原审法院根据英德市宝江水泥材料有限公司的申请，委托广东京华资产评估房地产土地估价有限公司对减负生产及停产造成的损失予以鉴定，符合法律规定。根据民事诉讼法的相关规定，司法鉴定是人民法院委托鉴定人对专门性问题进行检验、鉴定并出具鉴定意见的活动。本案中，广东京华资产评估房地产土地估价有限公司出具的粤京资评报字[2016]第021号《资产评估报告书》相关内容齐备，鉴定意见具体明确，广东京华资产评估房地产土地估价有限公司亦具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法。广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司对《资产评估报告书》提出异议，在本院通知广东京华资产评估房地产土地估价有限公司相关人员出庭作证时，广东京华资产评估房地产土地估价有限公司出庭人员已经就广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司在计算损失的方式、计算损失的项目构成及依据等方面提出的质疑作出了说明。广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司均未能依法提交具体的证据对其相关异议主张予以证实。因此，广东京华资产评估房地产土地估价有限公司出具的粤京资评报字[2016]第021号《资产评估报告书》可以予以采信，并作为本案认定英德市宝江水泥材料有限公司损失数额的依据。原审判决依据广东京华资产评估房地产土地估价有限公司出具的粤京资评报字[2016]第021号《资产评估报告书》确定英德市宝江水泥材料有限公司的损失数额，并无不当，本院依法予以维持。
关于原审判令成都建筑材料工业设计研究院有限公司赔偿30%设计费75.9万元是否符合程序要求的问题。经查，从原审案卷材料反映，英德市宝江水泥材料有限公司确于2016年2月1日第三次开庭期间法庭辩论开始时才明确调整了具体诉讼请求，增加了要求成都建筑材料工业设计研究院有限公司赔偿30%设计费75.9万元的项目。对此，原审法院并未就英德市宝江水泥材料有限公司新增加的该项请求给予成都建筑材料工业设计研究院有限公司答辩期，并组织举证质证，客观上剥夺了程序法赋予成都建筑材料工业设计研究院有限公司的抗辩权，损害了成都建筑材料工业设计研究院有限公司的权益。对此，本院依法予以纠正，对原审判决该项实体处理依法予以撤销。当事人有争议，可另案或另循法律途径解决。
关于本案英德市宝江水泥材料有限公司提起诉讼请求赔偿是否已经超过法律规定的诉讼时效期间的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百三十九条、第一百四十条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间自权利人知道或应当知道其权利受到侵害时起算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。而本案情况反映，英德市宝江水泥材料有限公司一直通过诉讼方式主张权利请求广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司承担各项违约责任赔偿损失，客观上并无怠于行使权利的过失，本案诉讼时效期间确实存在中断的情形。广州广重企业集团有限公司、成都建筑材料工业设计研究院有限公司上诉提出诉讼时效抗辩，理据不充分，本院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持英德市人民法院（2014）清英法民二初字第262号民事判决第一项、第二项、第四项。
二、撤销英德市人民法院（2014）清英法民二初字第262号民事判决第三项。
一审案件受理费、评估费按原审判决执行，二审案件受理费109008.80元，由上诉人广州广重企业集团有限公司负担75000元，由上诉人成都建筑材料工业设计研究院有限公司负担34008.80元。
本判决为终审判决。
审判长 苏永术
审判员 郑家驹
审判员 何 燕
二〇一七年三月二日
书记员 汤有金