海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1289号
上诉人（原审原告）：海南盛鑫混凝土配送有限公司。法定代表人：林贤明，公司董事长。委托代理人：吴铭，广东格明律师事务所律师。委托代理人：陈娴，广东格明律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：易海清。委托代理人：陈青枚。委托代理人：单红军。原审第三人：庄榕波。委托代理人：林立德，海南东方国信律师事务所律师。委托代理人：陆竹筠，海南东方国信律师事务所律师助理。上诉人海南盛鑫混凝土配送有限公司(以下简称盛鑫公司)因与被上诉人易海清、原审第三人庄榕波买卖合同纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2014）琼山民二初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明，2011年3月17日，盛鑫公司与易海清签订《商品混凝土购销合同》，合同主要条款约定，易海清因承建胡钦彪私人住宅楼工程需盛鑫公司供应混凝土；主要供应混凝土强度等级C10-C45，按强度等级计价，计划方量8000立方米，另泵送费用按不同泵车标准计算；混凝土实际供应量以随车交验单为准，由易海清在交验单上签字验收，盛鑫公司根据交验单编制当月对账结算单，经易海清确认后作为货款结算依据，易海清如有异议应在三天内提出，逾期视为无异议；货款按月结算，即月底核对当月供货情况，次月应全额支付上月货款，余款于主体封顶后30日内全部付清；如易海清逾期未付货款，盛鑫公司有权停止供应，易海清应自逾期付款之日起按每日3‰支付违约金。合同未约定收款人。合同供方除盛鑫公司署名盖章外，还有庄榕波签名。上述合同签订后，盛鑫公司依约向易海清提供混凝土直至2011年10月2日易海清所承建工程停工。2013年8月2日，盛鑫公司制作两张《商品砼对账结算单》，结算单上载明送货日期、数量、单价和应收款，具体内容包括：2011年4月1日至同年7月31日期间，盛鑫公司向易海清提供混凝土方量合计931立方米，泵送量893立方米，货款329480元。2011年8月1日至同年10月30日期间，盛鑫公司向易海清提供混凝土方量合计1320.5立方米，泵送量372立方米，货款457510元。其中“本期回款”即已付款一栏显示180000元，“期末应收款余额”一栏显示606990元。盛鑫公司认可其分别于2011年8月11日、2011年12月11日和2011年12月29日收到易海清交付的由庄榕波代收的货款100000元、50000元和30000元，共计180000元。同时结算单载明，结算单作为混凝土正式结算凭证。易海清在两张对账单上写下“以上混凝土数量正确”并签名。易海清对盛鑫公司主张的混凝土总方量、总货款和泵送费均无异议，但认为其共分五次付款620000元，且对账单上签名仅为对混凝土数量的确认。庭审中，易海清称620000元中的50000元由庄榕波付给了案外人海南鑫海混凝土有限公司，即易海清支付给盛鑫公司货款实为570000元。另查，2011年3月17日，易海清与案外人海南鑫海混凝土有限公司亦签订《海口市商品混凝土购销合同》，约定由案外人向易海清供应混凝土。2012年5月1日易海清同时向盛鑫公司和海南鑫海混凝土有限公司出具付款承诺书，庄榕波作为“经办人”签字。再查，盛鑫公司提交府城胡钦彪住宅楼车载泵送费用明细，该明细表载明泵送时间为2011年9月1日至2011年9月30日，泵送费用合计14760元，易海清和庄榕波在该明细表中签名，但未签署日期。庭审中盛鑫公司称不确定该笔泵送费是否包含在对账明细表中，但坚持以此主张易海清支付泵送费14760元。原审法院认为：本案的主要争议焦点为：1.易海清还应支付盛鑫公司货款多少元？2.盛鑫公司主张的泵送费14760元是否包含在总货款786990元中？3.盛鑫公司请求支付的违约金是否过高，依法是否应予调整？关于第一个争议焦点，本案中，盛鑫公司向易海清提供混凝土，合同供方处不仅有盛鑫公司公章还有庄榕波签字，庄榕波代表盛鑫公司与易海清接洽，商谈合同事宜，向易海清催款等，这些行为具备执行职务的特征，足以让易海清相信庄榕波收取货款是权限范围内执行职务的行为，故应认定庄榕波行为构成职务上的表见代理，该行为后果由盛鑫公司承担，即视为盛鑫公司已收到易海清交付的570000元。盛鑫公司辩称其与庄榕波系居间合同关系，庄榕波的收款行为与盛鑫公司无关，原审法院不予采纳。虽然对账结算单上载明以结算单作为结算依据，但经审理查明，易海清实际已支付款项并非180000元，且易海清在结算单中仅确认数量正确，因此不应仅以结算单作为结算依据。盛鑫公司向易海清提供混凝土货款总计786990元，扣除已支付的570000元，还应支付216990元。关于第二个争议焦点，本案盛鑫公司主张易海清尚欠其泵送费14760元，仅提交易海清与庄榕波签订的《车载泵泵送费用明细》，而该笔泵送费用是否已包含在对账结算单的总货款中，盛鑫公司无法做出合理解释，易海清亦不予认可，故应由盛鑫公司承担举证不能的法律后果，原审法院对盛鑫公司此项主张不予支持。关于第三个争议焦点，易海清未按期支付货款已构成违约，故其除应支付尚欠货款外，还应按合同约定承担违约责任。易海清称不按期付款是由于无法联系庄榕波，原审法院不予采信。盛鑫公司要求易海清以未付款金额按日千分之三的利率支付违约金，易海清抗辩盛鑫公司主张违约金过高。违约金具有补偿和惩罚的双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。应充分考虑双方当事人的利益均衡考虑公平原则，盛鑫公司以日千分之三的利率计算违约金标准明显过高，原审法院酌情调整为按中国人民银行一年期流动资金逾期贷款（同期利率上浮30%-50%为逾期利率）利率的下限上浮30%计付。合同约定当月付清上月货款，主体封顶后30日内余款给付完毕，盛鑫公司于2011年10月2日最后一次向易海清提供混凝土，与易海清于2013年8月2日进行结算，本案中盛鑫公司主张违约金从2013年8月3日起算，原审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限易海清于本判决生效之日起十五日内向盛鑫公司支付货款216990元及违约金（从2013年8月3日至本判决限定的履行之日止，以尚欠的216990元为本金，按中国人民银行一年期流动资金逾期贷款利率的下限上浮30%计付）；二、驳回盛鑫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12020.57元，由盛鑫公司负担8555.57元，易海清负担3465元。盛鑫公司上诉称:一、一审判决认定事实不清。1、一审法院认定“易海清提交银行的凭证和收据形成证据链，足以证明易海清已实际交付300000元给第三人”错误。首先，易海清在一审提供的编号尾数为905的收据，备注栏清楚表明“未付款，以对账单为准”，这是因为易海清承诺收到收据后通过银行转账方式支付货款，但事实上并没有支付，如果易海清当场以现金的方式支付，没有任何备注的必要，易海清也不会允许庄榕波如此备注。故单凭一张白条无法证明易海清向庄榕波支付30万元巨款。其次，易海清庭后提供的对账单只能证明易海清在2011年8月22日现金取款299900元，并不能证明这一笔现金于第二天支付给了庄榕波，一审法院的主观推断即所谓的“形成证据链”明显有失法律的严谨。最后，最为重要的事，盛鑫公司在一审提供的证据三“商品砼对账结算单”充分证明在2013年8月2日，易海清以签字的方式确认对该对账结算单的内容没有异议，包括货物数量与拖欠的货款数额。易海清在庭审中狡辩称自己做了备注“以上混凝土数量正确”并以此认为自己仅对数量无异议，对拖欠的货款数额不认可，更是违背常理，荒谬之极。如果易海清曾经向庄榕波支付过30万元，双方没有任何理由要对一份错误的结算对账单进行确认。综上三点，足以证明易海清并未实际以现金方式向庄榕波支付300000元。2、一审法院认定易海清分别于2011年12月27日、2012年2月6日以转账方式向庄榕波支付5万元共计10万元系涉案货款是错误的。上述10万元系易海清与庄榕波之间的其他经济往来，并非涉案货款，前述“结算对账单”足以证明，具体理由同上。3、一审判决对泵送费的认定错误。一审法院认定“庭审中盛鑫公司称不确定该笔泵送费是否包含在对账明细表中”错误。盛鑫公司在一审中提供的证据三“商品砼对账结算单”中的泵送费与证据四“车载泵泵送费用明细”中9月份的泵送费不是同一笔，是不同种类的两种泵，两份证据的金额相互之间并不包含。二、一审判决适用法律错误。1、退一步说，即使庄榕波擅自收取了易海清支付的上述40万元，庄榕波的行为也不构成表见代理。一审判决认定：“盛鑫公司向易海清提供混凝土，合同供方处不仅有盛鑫公司公章还有第三人签字，第三人代表盛鑫公司与易海清接洽，商谈合同事宜，向易海清催款等，这些行为具备职务行为的特征，足以让易海清相信第三人收取货款是权限范围内执行职务的行为，故应认定第三人行为构成职务上的表见代理，该行为后果由盛鑫公司承担。”根据《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”构成表见代理的要件之一是相对人有理由相信行为人有代理权，但是具体到本案，盛鑫公司从来没有授权庄榕波有权向易海清收取货款，关于18万元亦是如此，只是事后庄榕波将款上交给盛鑫公司，盛鑫公司当然予以追认即不再持有异议，但不代表盛鑫公司追认庄榕波擅自向易海清收取的其他款项。故一审判决认定庄榕波的行为构成表见代理显然错误，没有法律依据。2、违约金应以当事人双方的约定为准，一审法院提示易海清违约金过高并对违约金进行调整系程序违法。我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”违约金的约定是双方真实意思，本案易海清在一审答辩中并未提及对违约金有异议，一审法院不能依职权归纳争议焦点“原告请求支付的违约金是否过高，依法是否应予调整？”并最终对违约金进行调整。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，改判支持盛鑫公司提出的全部上诉请求，以维护盛鑫公司的合法权益不受侵犯。上诉请求：1、判令撤销琼山区人民法院于2015年2月16日作出的（2014)琼山民二初字第329号民事判决书；2、判令易海清向盛鑫公司支付货款606990元、违约金200306.7元（自2013年8月3日起计算，至欠款付清之日止，现暂计至2013年11月20日）及泵送费14760元，三项合计822056.70元；3、判令一二审诉讼费用由易海清承担。易海清答辩称：一、庄榕波不承认收到我支付的款项是在狡辩，易海清提供的编号905的收据是实实在在的，庄榕波说2011年8月23日下午3点多一直等到晚上11点多都是谎言，不负责任的欺诈，8月23日付款当天，易海清打电话给庄榕波问他在哪里把30万货款给他，庄榕波说在国贸谈事，我和老婆陈青枚开车，到国贸一横路和庄榕波见面，当时是晚上8点-9点，根本不会是庄榕波所说的那样，从下午3点等到晚上11点，见面后，当时在车上就把事先安排好的30万现金交给了庄榕波，同时他就在车上给我开出了收款收据，我们也看了就问他，备注格上所写的未付款以对账单结算字眼、是什么意思，当时庄榕波就说了这个收据备注上写的未付款说是以后未付款的就按结算单结账就行。交货款给庄榕波办好一切手续，庄榕波当时没有开车来，我还说送他回家，怕他包里有钱不安全，他说不用了，搭的士回去就行了，请法院调查我与庄榕波2011年8月23日最后见面的时间和通话内容、地点，再者就是庄榕波，没有收到钱，他绝对不可能给我开出收款收据的，再说我转账没转，也不可能提前给我开出收款收据。二、庄榕波说易海清在2011年8月22日取现金29.99万元是无法证明这笔钱在8月23日支付给庄榕波，我在国贸深圳发展银行取的29.99万元，确是给庄榕波货款安排的，因为庄榕波在8月23日之前给过我电话、催款，也来工地催款，也是到了付款的时候，这款项也是我付给庄榕波的头一次货款，要是第一次款都付不出来给他，后面的混凝土他能按时给我提供吗。庄榕波说2011年易海清承包的工地，是垫资工程欠下了许多债务，已被多家债主催讨货款，庄榕波就是在纯粹胡说，我这个工程是刚刚动工的工程根本就没有欠任何人的工程材料款，我在这个工地开工前，都做了充足的资金安排，可以了解我和各工种单项承包的施工班组，到后面就是工地停建了，也没有欠许多人的货款及各种材料款。停工之后，也在继续支付剩余的货款都是有依据的，工地未停工之前根本就没有任何人向我催过工程款，工地开工之前我与老板签定的合同垫资到八层，我安排了足足有500万元多的资金，这些资金都是我朋友借给我的，至今都没还、是有据可查的，我借款的单据还在朋友手中，庄榕波他怎么知道我没有钱，又怎么知道我欠了许多工程款，一定要他拿出人和物的证据。三、易海清在2013年8月2日盛鑫公司商品混凝土结算单上，已对账单上的事实作出了无异议的确认，在8月2日之前盛鑫公司也打过电话给我，问我给庄榕波给了多少货款，我把实际情况都告诉了盛鑫公司，了解到庄榕波只给了公司货款18万元，在8月2日里，盛鑫公司打电话给我，要我去公司对账，叫我拿出我付给庄榕波货款的收据，公司也复印了庄榕波给我开出的收据，公司也跟我说过公司的货款不找我，公司是把货给庄榕波，只问他要钱，当天公司销售部吉经理和公司总经理庄总在公司会议室谈了近一个小时，吉经理拿出对账单让我和老婆陈青枚对账，对完后要我在对账单上签字、按手膜，当时我就说了，混凝土方量确实没有什么出入，而对账单上我也看到庄榕波只付给公司的18万元，当时我也说了这对账单我不能签字，因为付款金额不对，公司就说你就对混凝土数量确认就行，之后，我就在对账单上写上了混凝土数量正确，而不是对款项的认可，再者我和庄榕波签定的合同里也没有盛鑫公司提供的账号。盛鑫公司的会计是庄榕波的爸，就搞不清他们公司是怎么回事？四、庄榕波说易海清分别于2011年12月27日、2012年2月6日以转账方式向他支付两次5万元，共计10万元货款是错误的，我说庄榕波完全是在狡辩无赖庄榕波说这10万元是我们个人的经济往来是不存在的，因为我们只有甲、乙双方的关系，根本谈不上深交，认识的时间就短短几个月，有什么个人经济往来，再者他到我工地谈合作的事，当时我也有钱、不缺钱，我没理由向他借钱吧，就是我向他借了钱他应该也有我开出的借款凭条吧，还有这两笔5万转账给了庄榕波，就算是个人往来，也应该是他向我借吧，他不还钱，就当货款，难道有错，有问题吗？五、最后一次我跟庄榕波在琼山区城西路鑫之湾酒店大门口，在我车上我俩拿出凭条对账，最后确定我给庄榕波开出了共欠货款两家混凝土公司，共计47万元整，我开给庄榕波的收据他也交到了公司，我在公司对账那天8月2日，公司还拿出我给庄榕波的收据让我确定，就是我与庄榕波最后一次对账后，给他开出的尾款单上，庄榕波也签字，就完全能够证明我付给他的款项都实实在在的，足以证明庄榕波对整个事情就是有预谋、骗局，请求法院依法查明事实真相，对庄榕波这种人类垃圾、社会败类之人进行严惩。原审第三人庄榕波答辩称：一、一审判决认定事实不清。该判决书中认定“被告提供银行凭证和收据形成证据链，足以证明被告已实际支付30万元给第三人”是错误的。首先，易海清所提供的编号905的收据的备注栏已清楚地表明了“未付款，以对账单为准”。这是因为易海清以要转账30万元为由，要求庄榕波先出具收款收据，而事实上，庄榕波从当天下午3点多一直等到晚上11点多，易海清都没有兑付货款的举动。故庄榕波只好如此在收据上注明未付款。如果易海清已当场以现金方式支付，易海清是绝对不会允许庄榕波如此注明的。所以单凭一张白条是无法证明易海清向庄榕波支付巨款的。其次，易海清在2011年8月22日取现金29.99万元，是无法证明这笔现金在8月23日支付给庄榕波的，因为2011年期间易海清承包垫资工程，欠下了许多债务，己被多家债主催讨货款，单据上“未付款”已是事实的存在。请求法官以事实为依据，作出合乎事实的判断和认定。其三，易海清在2013年8月2日与盛鑫公司的“商品砼结算对账单”上，已对对账单上的事实作出了无异议的确认，并签名捺印。如果认为结算的欠款金额有出入，易海清为何不作说明。再则，如果易海清已经支付了30万元货款，那么盛鑫公司、易海清双方就更没有任何理由要对一份错误的结算对账单进行确认了。综上事实，足以证明易海清告支付30万元货款给庄榕波的事实是根本不存在的。二、判决书以“被告分别于2011年12月27日、2012年2月6日以转账方式向第三人支付5万共计10万元系货款。”是错误的。上述10万元系易海清与庄榕波个人之间的其它经济往来，据为准，否则均与货款无关。易海清于2012年5月1日写“付款承诺书”之日起，与本人的经济往来账目单据已核对结算清楚，所有单据均与盛鑫公司的货款账目无关。前述“结算对账单”足以证明，具有理由同上。易海清做的是抢建垫资工程，为了抢建，易海清也采取了合同外的手段，向其他公司要货。鑫海公司的货款就是例证。无论是合同签订、货物供给、货款对账结算等，都是由盛鑫公司与易海清双方确认发生的，所以，判决书中对庄榕波所谓有“表见代理”的认定是不成立的。三、易海清一审法庭提交证据的法定程序和举证时间期限有违反法定程序和超过时效的问题。证据的真实性没有在法庭上得到质证和认可。1、易海青于2015年2月2日才向一审法庭提交“借记卡易明细对账单”和4张“客户回单”已是本案一审1月12日开庭审理日期后的第20天了，己严重超过法院告知的举证期限，违反了法定程序和时效性。2、易海青所提交的对账单既无银行名称更无银行及经办人的印章。而且与客户回单上的日期、金额上均有矛盾和出入，是一份充满疑点的证据。一审法官把它推理为所谓的“证据链”事实依据是错误的。根据上述事实，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销(2014)琼山民二初字第329号判决书中对第三人的错误认定，使庄榕波的合法权益不受侵犯。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，盛鑫公司与易海清签订《商品混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，合同内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同。双方履约后，双方对购销商品混凝土的数量和总价款均没有异议，但对易海清已支付给盛鑫公司的货款及拖欠货款的数额有异议，盛鑫公司主张只收到易海清支付的货款18万元，易海清则主张已支付给盛鑫公司货款57万元。经审查，庄榕波作为盛鑫公司的代表与易海清接洽，商谈合同权利义务事宜，庄榕波代表盛鑫公司在《商品混凝土购销合同》上签名、盛鑫公司加盖公章，合同签订后，庄榕波代表盛鑫公司向易海清供货，并向易海清催促支付货款，庄榕波收到易海清支付的货款后将货款转交给盛鑫公司，庄榕波的上述行为足以让易海清相信庄榕波收取货款是履行盛鑫公司职务的行为，原审法院关于庄榕波的行为构成职务上的表见代理，该行为后果由盛鑫公司承担，即视为盛鑫公司已收到易海清交付的57万元的认定确认，本院予以维持。盛鑫公司上诉称其从未授权庄榕波有权向易海清收取货款，庄榕波将货款18万元上交给盛鑫公司，盛鑫公司当然予以追认，但不代表盛鑫公司追认庄榕波擅自向易海清收取其他款项，原审法院认定构成表见代理没有法律依据。本院认为，盛鑫公司和庄榕波对外实施的民事法律行为符合民法关于表见代理的法律特征，易海清有理由相信庄榕波自始至终代表盛鑫公司实施履行合同的行为，因此盛鑫公司的上诉理由与客观事实不符，本院不予采纳。盛鑫公司上诉称易海清一审未对违约金有异议，原审法院主动对违约金进行调整系程序违法。经审查，双方的合同约定：如易海清逾期未付货款，易海清应自逾期付款之日起按每日3‰支付违约金。法律设立违约金制度的功能系补偿实际损失为主，惩罚为辅，双方关于违约金的约定确实过高，原审法院依法予以调整并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12020.57元，由海南盛鑫混凝土配送有限公司承担。本判决为终审判决。
审判长 黄 玉 臣
审判员 陈??璐
审判员 谭 晓 梅
二〇一五年八月十一日
书记员 汪 婉 璐