安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣中民二终字第00039号
上诉人（原审原告）：杨先明。
委托代理人：谈树林，安徽大旗律师事务所律师。
委托代理人：黄大为，安徽大旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广德县凤井笋业有限公司，住所地安徽省广德县。
法定代表人：耿志金，该公司董事长。
被上诉人：耿志金。
以上二被上诉人共同的委托代理人：张毅，安徽皖东南律师事务所律师。
原审第三人：安徽省凤井酒业有限公司，住所地安徽省广德县。
法定代表人：耿志金，该公司执行董事。
上诉人杨先明因与被上诉人广德县凤井笋业有限公司（以下简称凤井笋业公司）、被上诉人耿志金、原审第三人安徽省凤井酒业有限公司（以下简称凤井酒业公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省广德县人民法院（2014）广民二初字第00451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人杨先明及委托代理人谈树林、黄大为，被上诉人耿志金（暨被上诉人凤井笋业公司、原审第三人凤井酒业公司法定代表人）及其与凤井笋业公司共同的委托代理人张毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2001年2月，杨先明和耿志金共同出资设立凤井酒业公司，二人分别持有50%股份。2004年8月17日，凤井酒业公司与广德县桃州镇团山村第七、八村民组签订征地协议，取得广德县桃州镇广宁路18号土地的使用权，并在该土地上建设厂房。2006年11月2日，凤井酒业公司与广德县凤井竹笋罐头厂签订《合伙办厂协议》，由凤井酒业公司负责厂房，广德县凤井竹笋罐头厂负责机械设备和技术。2007年11月，耿志金设立一人有限公司即凤井笋业公司，并使用凤井酒业公司土地和厂房生产办公。2014年7月3日，杨先明诉至法院，请求判令凤井笋业公司、耿志金立即返还凤井酒业公司所有的位于广德县桃州镇广宁路18号的土地和厂房（含附属设施）。
原审判决认为：耿志金作为凤井酒业公司法定代表人与广德县凤井竹笋罐头厂签订《合伙办厂协议》，并将土地和厂房作为其负责的部分，后将该厂设立为耿志金的一人有限责任公司。从耿志金和凤井笋业公司提供的笋业公司的会计科目明细总表、记账凭证上可以反映出，凤井酒业公司和凤井笋业公司的账目已经混合在一起。耿志金和凤井笋业公司提供的2010年记账凭证（共10本）上反映，凤井笋业公司和凤井酒业公司的账目全部混同在一起，且2010年12月份会计核算的记账凭证汇总表上将凤井笋业公司和凤井酒业公司放在同一张汇总表中，凤井笋业公司和凤井酒业公司的利润成本等都是统一核算。上述记账凭证上多处有杨先明、王海涛的签字审批，这与会计科目明细总表可以相互印证。2011年7月10日，凤井酒业公司将其生产许可证转让款项17万元通过凤井笋业公司内部缴款单转入凤井笋业公司。杨先明称其只是凤井酒业公司的股东，并不是凤井笋业公司的股东，但是其在凤井笋业公司的账目上作为领导审核签字，并与耿志金、王海涛领取同样的工资款，在明知凤井笋业公司使用占有凤井酒业公司的土地厂房的情况下，并未提出异议，应当认为其对耿志金作为凤井酒业公司法定代表人的合伙办厂行为予以认可，对将土地、厂房作为凤井笋业公司经营地点亦无异议。综上，凤井酒业公司所有的位于广德县桃州镇广宁路18号的土地和厂房，通过凤井酒业公司和广德县凤井竹笋罐头厂的合伙办厂行为，已经进入凤井笋业公司，成为凤井笋业公司的资产，杨先明并没有证据证明耿志金的上述行为损害了凤井酒业公司利益，故对杨先明要求返还土地和厂房的诉请不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回杨先明的诉讼请求。案件受理费8050元，由杨先明负担。
原审宣判后，杨先明不服上诉称：1、凤井酒业公司与凤井笋业公司之间是相互独立、没有资产继承关系的公司。凤井酒业公司的资产从未依法转移至凤井笋业公司。凤井酒业公司成立于2001年2月，凤井笋业公司成立于2007年11月，是耿志金个人投资设立的一人公司，耿志金没有也无法以凤井酒业公司资产投资设立一人公司。凤井酒业公司没有与辛冬华合伙办厂，也没有与广德县凤井竹笋罐头厂合伙办厂。耿志金与辛冬华合伙办厂的行为与凤井笋业公司的设立和经营活动相互独立。2、凤井酒业公司与凤井笋业公司资产没有发生混同。耿志金设立的凤井笋业公司经营场所虽在凤井酒业公司的土地范围内，但凤井笋业公司并未依法取得土地使用权。综上，请求二审撤销原审判决，予以改判。
凤井笋业公司及耿志金答辩称：1、凤井酒业公司系杨先明、耿志金、王海涛三人出资设立。《公司变更登记审核表》、《股东会议纪要》、《公司变更登记申请书》记载了凤井酒业公司的股东为杨先明、耿志金、王海涛三人。《会计科目明细总表》也记载了杨先明、耿志金、王海涛三人的初次出资金额为每人5万元；2、凤井酒业公司股东杨先明、耿志金、王海涛三人协商一致，凤井酒业公司以场地和厂房，广德县凤井竹笋罐头厂以机器设备和技术，双方各占50%股份，由凤井酒业公司法定代表人耿志金和广德县凤井竹笋罐头厂负责人辛冬华签订《合伙办厂协议》。辛冬华退伙后，为简化办证手续，节约环评费用，耿志金以个人名义成立凤井笋业公司。凤井笋业公司生产经营过程中，杨先明、耿志金、王海涛三人直接参与经营管理，享有同样的工资待遇，杨先明的妻子担任凤井笋业公司的主办会计；3、凤井酒业公司的土地和厂房等资产已并入风井笋业公司。风井笋业公司成立后，凤井酒业公司不再生产酒，生产酒的车间安装了竹笋加工设备，库存的酒在随后的几年中出售完毕，凤井酒业公司的相关债权债务和经营费用都并入了凤井笋业公司。2011年7月10日，凤井酒业公司将生产许可证转让款17万元入凤井笋业公司帐。至此，凤井酒业公司资产全部并入凤井笋业公司，凤井酒业公司实体已不存在。综上，结合王海涛出具的《凤井酒业有限公司及广德县风井笋业有限公司发展经过及股东结构组成的经过》书面说明，凤井酒业公司系杨先明、耿志金、王海涛三人出资设立，凤井笋业公司系凤井酒业公司以公司土地、厂房出资与广德县凤井竹笋罐头厂以机器设备和技术出资共同设立，凤井酒业公司的土地、厂房等资产及债权债务已并入凤井笋业公司。请求二审法院维持原审判决。
凤井酒业公司答辩称：耿志金和杨先明、王海涛于2000年在广德县福利院每人出资5万元成立凤井酒业公司。2003年福利院拆迁后，凤井酒业公司在广德县桃州镇团山村买案涉土地。2006年凤井酒业公司出资土地、厂房和广德县凤井竹笋罐头厂合伙办厂，各占股份50%，为节约环评费用，以耿志金名义设立凤井笋业公司。后广德县凤井竹笋罐头厂负责人辛冬华退伙，并将工厂的机器设备以18万转让给凤井笋业公司。凤井笋业公司虽是以耿志金名义设立的一人有限公司，事实上，凤井笋业公司股东还是耿志金和杨先明、王海涛三人，账单上有耿志金和杨先明、王海涛三人签字。后凤井酒业公司将酒业生产许可证转让，转让费17万元由凤井笋业公司开票。
二审中，凤井笋业公司、耿志金提交王海涛出具的《关于凤井酒业公司和凤井笋业公司发展经过和股东结构组成经过》书面说明，主张证明凤井酒业公司的土地和厂房归入了凤井笋业公司。
杨先明对上述证据质证称：王海涛并未到庭作证，对该份说明真实性和合法性有异议。该说明无法证明王海涛为凤井酒业公司股东，也不能证明凤井酒业公司的土地和厂房归入了凤井笋业公司。
本院审查认为：王海涛上述说明系属于其本人陈述，王海涛是否为凤井酒业公司和凤井笋业公司股东与其有利害关系，应由其他证据予以证明，且本案不属于股东确认诉讼，故本院在本案中对此不予认定。
对原审中凤井笋业公司、耿志金已提交的《合伙办厂协议》，杨先明二审补充质证意见为：1、该协议没有凤井酒业公司和广德县凤井竹笋罐头厂盖章，故未生效。事实上，广德县凤井竹笋罐头厂不存在；2、即使该协议合法有效，根据协议第1、2条约定，凤井酒业公司的土地、厂房、设备使用权仍归凤井酒业公司所有，并未发生转移。
本院审查认为：《合伙办厂协议》有凤井酒业公司法定代表人耿志金及相对方辛冬华签字，与其他证据相印证，对其真实性予以认定。
经对上述证据和双方当事人一审中提交的其他证据及在一、二审中陈述内容的综合审查，原审判决认定的凤井酒业公司登记股东是杨先明和耿志金、凤井笋业公司登记为耿志金一人有限公司、凤井笋业公司实际使用凤井酒业公司原有厂房和土地以及原审判决理由中阐述的凤井酒业公司与凤井笋业公司经营账目混同、杨先明实际参与凤井笋业公司经营管理的基本事实成立，二审予以确认。另查，根据当事人原审提交的从工商部门查询的凤井酒业公司基本信息，该公司已被吊销营业执照。
本院认为：凤井酒业公司与凤井笋业公司是依法独立登记设立的两家公司，两公司经营账目虽然存在混同，但凤井酒业公司资产并非当然并入凤井笋业公司，原审判决认定凤井酒业公司资产已经成为凤井笋业公司资产错误，杨先明此项上诉意见成立。本案中，杨先明系以损害公司利益责任纠纷起诉，根据本案基本事实，凤井笋业公司对凤井酒业公司原有厂房、土地已实际使用多年，杨先明已实际参与凤井笋业公司经营管理，两公司账目已实际发生混同，故杨先明现起诉主张凤井笋业公司使用凤井酒业公司原厂房、土地构成损害凤井酒业公司利益不能成立，对其诉讼请求应不予支持。杨先明系凤井酒业公司登记股东之一，凤井酒业公司营业执照已被吊销，凤井笋业公司、耿志金答辩及案外人王海涛陈述两公司实际股东都是杨先明、耿志金、王海涛三人，对有关实际股东确认及两公司实际资产核算事宜，不属于本案审查认定范围，有关各方可另行依法处理。综上，原审判决结果并无不当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人杨先明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马庆松
审 判 员 赵 萍
代理审判员 王 瑶
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 吴 婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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