四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）川民终21号上诉人（原审被告）王清，女，1968年10月16日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：唐海涛，四川瑞利恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川兰丰水泥有限公司，住所地四川省彭州市桂花镇庆桂路中段。法定代表人：吴玲绫，董事长。委托诉讼代理人：李珂，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川兰丰思美特建材商贸有限公司，住所地四川省成都市青羊区王家塘巷8号。法定代表人：陈化军，总经理。委托诉讼代理人：高杨，四川中沛律师事务所律师。上诉人王清因与被上诉人四川兰丰水泥有限公司（以下简称兰丰水泥公司）、四川兰丰思美特建材商贸有限公司（以下简称思美特公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王清的委托诉讼代理人唐海涛、被上诉人兰丰水泥公司委托诉讼代理人李珂、被上诉人思美特公司的委托诉讼代理人高杨到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。王清上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1700号民事判决；2.依法驳回兰丰水泥公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由兰丰水泥公司、思美特公司承担。事实和理由：一、王清因不认可本人签署了《最高额不可撤销保证担保函》（以下简称担保函），向法院书面提交了司法鉴定申请书以后，一审法院或是司法鉴定机构在未送达或告知缴费标准、缴费要求的情况下，以未按规定缴纳鉴定费为由将鉴定申请退案处理，造成本案重大事实不清，存在严重程序违法。二、依据合同相对性原则，兰丰水泥公司、思美特公司之间达成合意所签署的《付款协议》对王清没有约束力。王清应当承担的违约责任在其所签署的《担保函》中已经明确，而一审法院将《付款协议》中新增的违约责任纳入担保范围，明显错误。三、一审法院对货款支付情况未予查明，以兰丰水泥公司未确认为由，认为新增发货货款未足额支付，认定事实错误。（一）王清所提交的新证据《发票》，可以证明思美特公司在2014年1月《付款协议》签署前支付给兰丰水泥公司的全部款项，均用于了优先支付2014年1月到7月期间新增的货款。结合前述新证据即可查明2014年1月至7月期间，兰丰水泥公司所开具发票的票面中载明的货物发货数量单价金额都与《对账单》相匹配。兰丰水泥公司开具发票的目的无论从法律规定，还是思美特公司的陈述或本案诸多前后证据的都只能指向兰丰水泥所出具的发票即为相对应的发货营业收入。（二）发票是付款义务人已经足额付款的凭据，兰丰水泥公司开具的发票中并未载明款项未付清，《付款协议》也未对该协议项下的未付货款金额属于哪一个阶段进行划分，因此兰丰水泥公司并无证据证明发票载明的货款金额尚未支付。四、一审法院要求王清承担律师费无事实及法律依据。兰丰水泥辩称：一、一审审理中在鉴定机构数次通知缴纳鉴定费用情况下，王清拒不缴纳鉴定费致使无法鉴定，将诉讼程序上的相关规定用到了极致，致使本案三年未审结。二、付款协议上最终约定的金额不是凭空臆造的，而是据此前交易所得到的，而且兰丰水泥公司还少收了六百余万元货款，王清是思美特公司的实际控制人，其承担担保责任系是因为其本人所出具的《担保函》，与付款协议无关。三、案涉发票应在一审期间就向法院提交，事实上兰丰水泥公司与思美特公司是先货后款交易，要求支付的一千多万货款，发票早已开具，并不具体针对哪一笔付款开具发票。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。思美特公司述称，一、王清并未参加兰丰水泥公司与思美特公司付款协议的签订，在欠款已经支付完毕的情况下其担保责任已经免除。一审法院仅仅是根据没有落款时间的担保函来判令王清承担担保责任值得商榷，债务最终金额确定是付款协议，而王清没在此协议中出现，所以他只应对新增金额承担担保责任，一审判决认定新增货款数额正确，在思美特公司将货款已经付清情况下，王清应当免除担保责任。兰丰水泥公司向一审法院起诉请求：1.判令思美特公司立即向兰丰水泥公司支付货款13306733.07元以及违约金2024989.07元（暂计算至2015年4月17日，支付至上述货款实际支付完毕时止），王清对还款承担连带责任；2.本案全部诉讼费、律师费、鉴定费、担保费及保全费均由思美特公司、王清承担。一审法院认定事实：2012年5月16日，思美特公司作为买方与卖方兰丰水泥公司签订《买卖合同》，约定由兰丰水泥公司向思美特公司供应水泥，双方对于产品名称、价格、质量、交付方式、验收标准、提出异议的期限等内容作出了约定。在《买卖合同》第九条，双方约定“结算方式付款方式”为：款到发货，以转账、电汇等方式均汇入卖方指定账户。双方约定该合同有效期至2012年12月31日。该合同尾部载明思美特公司地址为“成都市顺城大街302号凯乐广场1001”。2012年12月28日，双方又签订一份《买卖合同》，同样对产品名称、价格、质量、交付方式、验收标准、提出异议的期限等内容作出了约定。在该合同中，约定的结算方式、付款方式也与2012年5月16日合同约定的方式一致。该合同有效期至2013年12月31日。2013年11月14日，双方签订《补充协议》一份，主要内容系兰丰水泥公司对于水泥保供和质量稳定性进行的约定。在该《补充协议》四条中双方约定：兰丰水泥公司为保障货款回收，思美特公司采用先款后货的方式，付款方式为现金或者银行承兑，兰丰水泥公司给予思美特公司5%的销售返利等内容。2014年5月25日，思美特公司向兰丰水泥公司出具编号为SCLF-14-06的《审批单》一份，载明的内容为：“今欠到兰丰水泥公司水泥货款3385万元（大写：叁仟叁佰捌拾伍万元整），承诺在2014年7月31日前归还。思美特公司同意：若逾期一个月则按照逾期金额以银行同期贷款基准利率加付相应利息；逾期两个月则按逾期金额以银行同期贷款基准利率两倍计算加付相应利息；逾期三个月则按逾期金额以银行同期贷款基准利率三倍计算加付相应利息；逾期四个月则按逾期金额以银行同期贷款基准利率四倍计算加付相应利息。上述欠付货款及逾期利息发生的纠纷由兰丰水泥公司所在地法院管辖”。思美特公司在该《审批单》中由经办人签名并加盖其公司印章。2015年1月20日，兰丰水泥公司作为甲方与乙方思美特公司、丙方施国鹏、陈明华签订《付款协议》，主要内容为：鉴于：1.甲方、乙方自2012年5月以来，就水泥购销事宜陆续签署数份《买卖合同》、《兰丰水泥战略合作协议》等协议，其中2012年12月28日签署编号为SCLF-2013-X013的《买卖合同》中，丙方作为甲方的签约委托代理人。2.现经甲、乙、丙三方共同确认，截止本协议签署之日，乙方尚欠甲方水泥货款账面金额21161536.46元，其中14306733.07元为乙方实际欠付甲方水泥货款，另6854803.39元为高开及折让部分，该部分金额由甲、丙两方按照本协议第五条约定执行。第一条，各方一致确认，乙方实际应支付给甲方的水泥货款总金额为14306733.07元。第二条，乙方承诺按照如下期限及金额向甲方偿还水泥货款：（1）2015年1月26日前支付100万元；（2）2015年3月16日前支付300万元；（3）2015年4月14日前支付400万元；（4）2015年5月31日前支付200万元；（5）2015年9月30日前支付4306733.07元。第三条，上述14306733.07元，如乙方未能按约定期限付款，经甲方催告超过7日仍拒不支付的，则甲方有权要求乙方一次性支付剩余的水泥欠款。届时，乙方若能一次性支付剩余水泥款的，则乙方同意按乙方尚未支付甲方剩余水泥货款为本金，按照其在2014年6月25日所签订的编号为SSLF-14-06的水泥熟料欠款业务审批单（详如附件）上承诺的利息计算标准承担货款逾期支付的违约金，违约金金额计算自2014年8月1日起至债务还清之日止，且尚未偿还的债务及违约金应于甲方书面通知之日起5个工作日之内支付给甲方。第四条，各方一致确认，上述货款仅限于现金或者银行承兑汇票方式支付，且银行承兑汇票到期日不得晚于2015年10月15日。第五条，货款中高开及折让之6854803.39元因甲方发生股权变动时，于《交接涉及报告》中披露金额为5858806.32元，并已于甲、丙双方之股权转让协议中作为负债扣除，其差额995997.07元已由股权受让方四川亚东水泥有限责任公司在支付股权转让款时支付给丙方。现丙方同意，在甲方偿还丙方原借予甲方之股东借款时，由甲方直接扣除6854803.39元，以兹充抵甲、乙双方之间的剩余水泥货款；其余5858806.32元的支付方式，甲方须按协商后之方式支付丙方。第六条，若乙方拒不按照本协议约定支付水泥货款，导致甲方依法催收的，乙方应当承担甲方因此所产生的必要费用（包括但不限于律师费、交通费等）。甲方通过诉讼追索过程中发生的诉讼费、仲裁费、保全费、担保费、鉴定费等亦由乙方承担。第七条，关于甲方于股权被转让之前的应收账款收回之规定，丙方承担之责任并不因本协议之签订而免除，丙方仍需要按照与四川亚东水泥有限公司所签订的《关于四川兰丰水泥有限公司的100%股权转让协议》及《关于四川兰丰水泥有限公司的交接协议》之相关规定执行。第八条，本协议签署后，基于甲、乙方之间水泥供应纠纷所签署、出具的全部法律协议、文书等约定的内容若与本协议约定不一致的，概以本协议约定为准。第九条，如本协议之规定与甲、丙方签订之《关于四川兰丰水泥有限公司100%股权转让协议》（以下简称转让协议）及《关于四川兰丰水泥有限公司交接协议》（以下简称交接协议）之规定不一致的，以转让协议及交接协议为准。第十条，本协议在履行过程中若发生争议，三方应友好协商解决，协商解决不成，可向合同签订地人民法院起诉。该《付款协议》的合同附件为《审批单》（编号为SCLF-14-06）,附于该《付款协议》之后。王清向兰丰水泥公司出具《担保函》一份，主要内容为：思美特公司自2014年1月1日起至2014年7月31日止赊销期间，兰丰水泥公司可在思美特公司欠付兰丰水泥公司货款本金最高余额3385万元以内，向思美特公司供应水泥货物。为确保兰丰水泥公司能够顺利实现货款债权，本人自愿作为保证人为思美特公司向兰丰水泥公司提供最高额不可撤销的连带保证担保，特此开立本保证函，向兰丰水泥公司担保下列事项：一、本保证函的担保范围为思美特公司在赊销期间欠付卖方的货款余额（最高额为人民币：叁仟叁佰捌拾伍万元整）本金和因欠付货款产生的利息、逾期还款的违约金、损害赔偿责任以及实现上诉（原文如此）债权的所有费用（包括诉讼费、保全费、仲裁费、律师费等）。二、本保证函为保证期间为三年的无条件的不可撤销的连带担保函。三、本人承担的保证责任为连带保证责任。若思美特公司不能按期向兰丰水泥公司归还货款，本保证人承诺在接到兰丰水泥公司书面通知本保证人承担保证责任后七日内直接向兰丰水泥公司履行所欠货款的偿付义务。该《担保函》尾部由王清签字，并在其签字和《担保函》中的金额“3385万元”处捺指印。该《担保函》未载明出具时间，在本案诉讼中，原被告双方对该《担保函》出具时间未确认一致。2015年4月3日，兰丰水泥公司向思美特公司发出《回函》，该《回函》的主要内容为：兰丰水泥公司重申了其与思美特公司签订《付款协议》的内容，并注明该协议签订后，思美特公司分别于2015年1月28日、29日向兰丰水泥公司支付银行承兑汇票合计100万元，截止到2015年3月16日，兰丰水泥公司多次向思美特公司致电催告，思美特公司仍未按照《付款协议》第二条承诺付款期限支付货款300万元。思美特公司在2015年3月16日向兰丰水泥公司出具的《情况说明》，申请要求将《付款协议》中的第3、4期付款时间顺延一个月，兰丰水泥公司对上述要求予以拒绝。思美特公司于2015年3月19日再次向兰丰水泥公司出具《关于情况说明的补充回复》，兰丰水泥公司均予以拒绝。兰丰水泥公司在该《回函》催告思美特公司，请严格按照协议中约定的期限支付货款13306733.07元，否则兰丰水泥公司将采取一切必要法律措施，追究思美特公司全部责任。该《回函》由兰丰水泥公司依照2012年5月16日双方签订《买卖合同》中确定的思美特公司地址邮出，收件人载明签收日期为4月9日。2015年5月8日，兰丰水泥公司与泰和泰律师事务所签订《委托代理合同》，载明兰丰水泥公司因与思美特公司、王清买卖合同纠纷一案，委托泰和泰律师事务所律师就第一审诉讼担任代理人。代理合同第六条约定代理费177940元，另泰和泰律师事务所为兰丰水泥公司提供法律服务过程中有关单位收取的鉴定费、公证费、评估费、翻译费、查档费或仲裁、诉讼、聘请专家论证等相关费用由兰丰水泥公司另行支付。同日，泰和泰律师事务所向兰丰水泥公司开具四川增值税专用发票一张，票面价税合计金额为177940元。2016年8月16日，兰丰水泥公司向泰和泰律师事务所通过银行转款方式支付律师费177940元。由兰丰水泥公司向思美特公司开具的《对账单》载明以下内容：1.2014年1月1日至1月24日期间，上月应收余额28904222.32元，本月收款3136422.36元，本月应收余额31473279.96元，本月发货合计金额6005480元。2.2014年1月25日至2014年2月27日期间，上月应收余额31473279.96元，本月收款0元，本月应收余额31814822.46元，本月发货合计金额341542.5元。思美特公司在该对账单下部载明：数量无误，单价与我司与贵司所签订合作协议不符，发票拒收，待贵司核实好单价后重开发票。3.2014年4月-5月期间，上月应收余额为31814822.46元，本月收款30万元，本月应收余额33597602.46元，本月发货合计金额2082780元。思美特公司在该对账单下部载明：1月1050.90吨差价……请核实处理。4.2014年5月-6月期间，上月应收余额为33798606.96元，本月收款400万元，本月应收余额32044438.96元，本月发货合计金额2245832元。5.2014年6月30日-7月30日期间，上月应收余额32044438.96元，本月收款220万元，本月应收余额31161536.46元，本月发货合计金额1317097.5元。思美特公司在对账单下部载明：本月数量无误，但因本月与以前单价与协议不符，导致月末余额不相符；扣除应付返利6854803.39元，实际应该付贵公司余额应为24306733.07元。一审庭审中，思美特公司坚持对2014年1月至2014年7月期间对账单中的货物单价持有异议，认为发货的费用没有进行核对，但认为该期间内新增未付清货款金额为2257314元。一审法院认为，根据兰丰水泥公司诉讼请求与思美特公司、王清的答辩意见，本案的争议焦点为：一、思美特公司应向兰丰水泥公司支付的货款金额、违约金的金额应当如何认定；二、王清是否对思美特公司应支付的费用承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点。兰丰水泥公司与思美特公司签订的《买卖合同》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应当依照合同履行自己的义务。在合同履行过程中，双方就供货与款项给付的先后顺序以及对最终应付款金额的给付时间及违约责任进行了约定，并签订《审批单》和《付款协议》，系双方真实意思表示，符合法律规定，一审法院予以确认。在兰丰水泥公司与思美特公司签订《审批单》、《付款协议》后，思美特公司未按照双方就付款金额和时间的约定及时足额支付款项，则应当按照双方约定承担给付款项、给付违约金的违约责任。关于款项本金的确定：根据兰丰水泥公司与思美特公司在2015年1月20日签订的《付款协议》的内容，双方对欠款金额及付款时间均进行了明确约定，并确定了违约金的计算方式。在庭审中，双方均确认思美特公司在2015年1月28日、29日共给付100万元，思美特公司之后未再支付款项，思美特公司应当承担给付款项和违约金的责任。根据《付款协议》第三条的约定，思美特公司未按照约定期限付款，经兰丰水泥公司催告超过7日仍不支付的，兰丰水泥公司有权要求思美特公司一次性支付剩余水泥欠款。兰丰水泥公司在2015年4月3日向思美特公司发出了《回函》，要求思美特公司按照约定给付款项，在诉讼中思美特公司也确认在2015年1月28、29日后未再支付款项，故兰丰水泥公司于2015年4月17日提起诉讼、要求思美特公司一次性支付剩余货款13306733.07元具有合同依据、符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，予以支持。关于思美特公司抗辩称，其对于兰丰水泥公司已发货的货物单价有异议，故双方应当再行结算。一审法院认为，双方在2015年1月20日签订的《付款协议》系对应付货款金额进行的最终确认并确定了违约金的计算方式；在此之后，双方未就货款金额再行达成协议，故双方已完成结算、对应付款达成一致意见，思美特公司应当按照《付款协议》确定的金额即“乙方实际欠付甲方水泥款”14306733.07元向兰丰水泥公司履行给付义务。对思美特公司的该项抗辩意见不予采纳。一审法院认为，扣减返利、高开部分的款项虽在《付款协议》中进行了约定，但该部分款项并未包含在思美特公司的欠款金额之内，且该款项也系对案外人进行的约定。故思美特公司的该项抗辩理由不能成立，不予采纳。一审法院认为，依照双方签订的《付款协议》第三条的内容，思美特公司未按照约定期限付款，则应当按照双方签订的《审批单》上承诺的计算方式支付逾期付款违约金，违约金金额从2014年8月1日起至债务还清之日。根据本案查明的事实，《审批单》系《付款协议》之附件，故双方应当按照《审批单》中确定的违约金计算方式，从2014年8月1日起计算违约金。关于思美特公司在本案中提出了违约金过高的抗辩，请求人民法院对违约金进行调减的问题。一审法院认为，在本案中，思美特公司在未付款金额已经确定的情况下仍迟延履行付款义务，经兰丰水泥公司催告后未依约及时给付款项，其不当履行合同的行为已导致兰丰水泥公司必然遭受未收到货款本金期间的损失。对于该损失的确定，双方《审批单》《付款协议》中约定了违约金的计算方式，《审批单》和《付款协议》均系双方真实意思表示，约定违约金的计算方式不违反法律规定，对双方约定的违约金不做调整。故思美特公司应当按照双方的约定给付违约金，违约金的计算方式：以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为标准从2014年8月1日始计算至2014年9月30日；以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率2倍为标准从2014年10月1日始计算至2014年10月31日；以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率3倍为标准从2014年11月1日始计算至2014年12月31日；以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4倍为标准从2015年1月1日始计算至本金付清之日止。因思美特公司未按照合同约定付款，导致兰丰水泥公司起诉主张权利，由此产生的律师费177940元及兰丰水泥公司预交的一审诉讼费应由思美特公司承担。关于第二个争议焦点。根据查明的事实，王清向兰丰水泥公司出具的《担保函》约定了其保证责任。根据该《担保函》中的承诺，王清应提供的担保范围是“2014年1月1日起至2014年7月31日赊销期间”、“欠付卖方货款余额（最高限额为人民币3385万元）本金和因欠付货款产生的利息、逾期还款的违约金、损害赔偿责任以及实现上诉（原文如此）债权的所有费用（包括诉讼费、保全费、仲裁费、律师费等）”。按照思美特公司提交的《对账单》的内容，截止于2014年7月30日思美特公司尚欠款项金额为31161536.46元。思美特公司虽然提出，其对于部分《对账单》中的单价不予认可，主张2014年1月至7月期间的费用未确定。一审法院认为，虽然部分对账单中有思美特公司对单价持有异议的备注，但该备注均系思美特公司的单方记载，思美特公司也未举证证明其向兰丰水泥公司就单价提出异议或证明兰丰水泥公司与思美特公司就单价的确定另行达成了协议；且2014年9月5日思美特公司在2014年7月份《对账单》上批注“扣除未付返利6854803.39元，实际应付贵司余额应为24306733.07元”，根据该批注内容，思美特公司确认的应付总额31161536.46元（=6854803.39元+24306733.07元）与《对账单》上确认的截止于2014年7月30日思美特公司尚欠款项金额一致。故对思美特公司该项主张不予支持。在诉讼中，王清提出兰丰水泥公司与思美特公司签订的《买卖合同》及《补充协议》约定的提货和付款方式为“先款后货”，故王清不应当承担赊销期间内的担保责任。对此本院认为：根据思美特公司的答辩意见“由于思美特公司历史欠款较多，所以双方协商先款后货的方式变更为赊销模式，兰丰水泥公司同意变更为赊销模式”，该答辩意见系思美特公司对款项支付方式发生变更的自认，且兰丰水泥公司也确认买卖双方就付款方式由先款后货变更为赊销模式，故确认兰丰水泥公司与思美特公司已就付款和提货方式另行协商进行了变更。王清的该项抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。思美特公司提出，该赊销模式未实际实施，故王清不应当承担保证责任。一审法院审查认为，根据由思美特公司提交的《发货单》、由兰丰水泥公司提交的《审批单》《付款协议》，以及思美特公司当庭陈述“思美特公司欠付水泥款的事实存在”，上述证据均载明思美特公司存在欠付水泥款的情形，故可以与思美特公司与兰丰水泥公司就付款及提货方式由先款后货变更为赊销的陈述对应。思美特公司提出双方未实际实施赊销模式，如果存在思美特公司一直依照合同约定以先款后货的方式支付对应的水泥款、双方并未实施赊销模式，则不应出现至今为止思美特公司仍然欠款的事实。故思美特公司的该项抗辩理由不能成立。思美特公司与王清还提出，王清的担保范围仅限于2014年1月1日起至2014年7月31日期间新增部分的债务，该新增部分债务仅为2257314.14元，且该款项已经还清。一审法院审查认为：根据王清出具的《担保函》的内容，其明确了担保期间为2014年1月1日至2014年7月31日。就《担保函》的该文意而言，系王清对该期限内发生的货款余额提供最高额为3385万元的担保。故对于思美特公司和王清提出的担保时间限于“2014年1月1日起至2014年7月31日”期间的主张，一审法院予以支持。对于该期间的发生的水泥货款，根据思美特公司在诉讼中提交的《对账单》，在2014年1月1日至2014年7月31日期间内发生的水泥货款金额为11992732元（6005480元+341542.5元+2082780元+2245832元+1317097.5元）。该金额未超过王清针对货款本金3380万元，故王清应当对该11992732元承担连带清偿责任。关于思美特公司与王清提出该期间内思美特公司已经偿还部分款项，王清的担保责任仅为为2257314.14元、且该款项已经还清的问题。一审法院认为，根据2014年6月25日由思美特公司出具的《审批单》的内容，在《审批单》出具当日思美特公司已欠水泥货款的金额为3385万元。王清在庭审中确认兰丰水泥公司在2014年7月30日后未再发货，且《对账单》中载明兰丰水泥公司最后一次发货的时间为2014年7月25日，故应确认，截止于2014年6月25日兰丰水泥公司应收款金额为3385万元。思美特公司主张，其提交的证据证明在2014年4月29日至9月30日期间的付款金额为1670万元，已对王清承担保证期间内发生的欠款进行了清偿。对此，第一，思美特公司提交的部分转款凭据中并无兰丰水泥公司盖章；第二，即便思美特公司在2014年4月29日至9月30日偿还了部分款项，但思美特公司提交的转款凭据中也未载明当时所偿还的款项具体指向某一时间段内的欠款。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，思美特公司在2014年4月29日至9月30日期间的付款已支付的款项也应当优先抵充2014年1月1日之前即王清承担保证责任之前产生的债务。按照思美特公司提交的2014年1月1日至2014年1月24日的《对账单》，载明“上月应收余额28904222.32元”，故2014年4月29日至9月30日期间的付款仍不足以偿付王清承担保证责任期间之外所发生的货款21857268元（33850000元-11992732元）。思美特公司未举证证明其在2014年4月29日至9月30日期间的付款仅针对王清承担保证期间内的产生的水泥欠款，也未举证证明其偿还的款项已经超过王清承担保证期间之外的水泥欠款，故其主张王清承担保证期间内产生的水泥欠款已还清的抗辩主张不能成立，王清应对发生于2014年1月1日至7月30日期间的产生的水泥欠款11992732元承担连带偿还责任。另关于王清提出的存在其他担保人的情况，但其未提交相应证据予以证明，该项主张未予支持。根据王清向兰丰水泥公司作出的《担保函》，其担保范围包括了货款和欠付货款的利息、逾期还款违约金、损害赔偿责任以及实现债权所发生的所有费用。故王清应当承担的担保责任为：剩余货款本金11992732元以及对应迟延付款的违约金、兰丰水泥公司因本案诉讼所支出的律师费和本案诉讼费。兰丰水泥公司请求王清对上述费用承担连带责任具有合同依据，一审法院予以支持。综上，因思美特公司未按照协议约定及时足额支付货款，应当承担支付货款、违约金、律师费及诉讼费的责任。王清作为连带保证责任人，应当依照其出具的《担保函》对上述款项中的部分金额承担连带保证责任。兰丰水泥公司的部分诉讼请求具有合同依据和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百五十二条之规定，判决：一、思美特公司于判决生效之日起三日内向兰丰水泥公司支付货款13306733.07及违约金（违约金的计算方式：以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为标准从2014年8月1日始计算至2014年9月30日；以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率2倍为标准从2014年10月1日始计算至2014年10月31日；以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率3倍为标准从2014年11月1日始计算至2014年12月31日；以13306733.07元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4倍为标准从2015年1月1日始计算至本金付清之日止）；二、王清对本判决第一项确定的思美特公司付款义务在11992732元及该款项对应的违约金（违约金的计算方式：以11992732元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为标准从2014年8月1日始计算至2014年9月30日；以11992732元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率2倍为标准从2014年10月1日始计算至2014年10月31日；以11992732元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率3倍为标准从2014年11月1日始计算至2014年12月31日；以11992732元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4倍为标准从2015年1月1日始计算至本金付清之日止）的范围内承担连带给付责任；三、思美特公司于判决生效之日起三日内向兰丰水泥公司支付律师费177940元；四、王清对判决第三项确定的思美特公司付款义务承担连带给付责任；五、驳回兰丰水泥公司的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费113790.33元，由思美特公司负担（该款已由兰丰水泥公司预缴，思美特公司在本判决生效之日起三日内向兰丰水泥公司支付；王清对该款项的支付承担连带给付责任）。二审中，王清向本院提交新证据，2014年1月-7月期间“发票”一组。认为发票金额能够与新增货款金额一致，拟证明：思美特公司已经支付完毕新增货款，其担保责任亦应予以免除。兰丰水泥公司的质证意见，对该证据的合法性、真实性予以认可，对关联性不予认可，认为不能达到王清的证明目的，双方交易习惯是每次对账后兰丰水泥公司即将双方确认交易金额开具发票，包括思美特公司现在欠付的一千四百余万元，兰丰水泥也是出具了发票，思美特公司至今仍然欠付货款，并且发票与付款并不能一一对应，2014年1-7月期间的付款，是支付此前的欠款而非此期间新增的货款金额。思美特公司质证意见，认可王清前述证据的三性和证明目的。本院认证意见为：对该份证据的真实性、合法性予以确认，是否能达到王清的证明目的将结合本案的其他证据予以综合评判。经本院二审查明，王清对一审判决查明其签署《最高额不可撤销保证担保函》，存有异议，认为一审法院在未通知其缴纳鉴定费用的情况下即将鉴定申请退回，存在严重程序瑕疵。除此之外，各方当事人对一审查明其余案件事实均无异议，对各方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。对于王清有异议的部分，本院认为，依据成都清源司法鉴定中心向一审法院所出具的《退案说明》，结合案卷记载，2016年11月24日，一审法院第二次开庭中曾明确告知在王清未按规定缴纳鉴定费用，其鉴定申请作退案处理时，王清的委托诉讼代理人称：“鉴定机构当时给我打电话，问王清情况，我就问他鉴定费多少钱，鉴定机构说大概几万……”，王清所主张一审法院和司法鉴定机构在未送达或告知缴费标准和要求的情况下将鉴定申请退案处理因而造成本案重大事实不清，存在程序违法，没有事实依据，不能成立。本院另查明，一、兰丰水泥公司2014年7月25日后，未再向思美特公司供货。二、兰丰水泥公司与思美特公司、案外人施国鹏、陈明华签订于2015年1月20日的《付款协议》第一条载明：各方一致确认，思美特公司实际应支付兰丰水泥公司水泥欠款总金额为14306733.07元。三、思美特公司2015年1月28日、29日共支付兰丰水泥公司欠款1000000元后，实际所欠货款为13306733.07元。本院认为，依据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，结合本案查明的事实，本案二审争议的主要焦点是：一、一审法院审理本案中是否存在程序违法的问题；二、思美特公司2014年1月1日-7月31日期间新增货款是否已经还清问题；三、如果新增货款未还清，王清是否应对此货款及其利息、违约金及律师费承担担保责任。一、关于一审法院审理本案中是否存在程序违法的问题王清上诉主张，一审法院在未通知其缴纳鉴定费用的情况下即将鉴定申请退回，存在程序违法。本院认为，在卷证据佐证，一审诉讼中，因王清不认可本人签署《担保函》，申请进行司法鉴定，一审法院依法启动司法鉴定程序。后王清在接到司法鉴定机构通知后，未缴纳鉴定费用，一审法院庭审中也明确告知王清鉴定申请作退案处理。因此，本案未进行司法鉴定的原因是王清自身过错，该不利后果应由王清自行承担，一审法院不存在审判程序违法的问题。二、关于思美特公司2014年1月1日-7月31日期间新增货款是否已经还清的问题王清上诉主张，依据其提供的新证据“发票”能够证明2014年1月1日-7月31日期间思美特公司已经支付完毕新增发货货款，一审法院对货款支付情况未予查明，以兰丰水泥公司未确认为由，认为新增发货货款未足额支付，系认定事实错误。对此，本院认为，王清该上诉主张因没有事实及法律依据，不予支持。具体分析如下：一、兰丰水泥公司、思美特公司先后所签订《买卖合同》及其《补充协议》，虽然约定双方交易付款模式为先款后货的方式，但从双方签署《水泥熟料欠款业务审批单》《付款协议》《对账单》以及思美特公司一审庭审答辩中自认“思美特公司欠付水泥的事实存在”等事实，能够认定，兰丰水泥公司、思美特公司的惯常交易方式由先款后货变更为赊销模式达成合意并实际履行。双方案涉合同交易习惯是：由兰丰水泥公司直接向思美特公司供货以后再向思美特公司发出《结算单》、同时出具相应增值税发票，思美特公司再行陆续付款等方式定期进行确认和结算。二、依据思美特公司签收《对账单》所载明内容，能够确认思美特公司2014年1月24日以前欠款余额为28904222.32元。而2014年1月1日至2014年7月31日期间内发生的新增水泥货款为11992732元。结合经思美特公司确认并出具的《审批单》及兰丰水泥公司最后一次发货时间为7月25日等事实，足以认定，截止2014年6月25日，思美特公司尚欠3385万元货款未予支付。本案中，王清向兰丰水泥公司所出具《担保函》虽然没有落款时间，但对担保责任进行了承诺，其担保范围是“自2014年1月1日起至2014年7月31日止赊销期间，对该期限内发生的货款余额提供最高额为3385万元的担保”。因此，王清所持兰丰水泥公司所出具增值税发票，系思美特公司足额付款的凭据主张，不仅与本案所查明双方的交易习惯不符；同时，其所凭借2014年4月至9月期间思美特公司的部分转款凭证也因并未载明所偿还款项具体是否指向系王清担保期间新增货款，该证据亦不能直接证明上述还款已经超过王清承担保证期间之外的水泥欠款。因此，王清关于思美特公司2014年1月1日至2014年7月31日新增货款已经还清其不应当据此承担连带保证责任的主张难以成立。一审法院依据案涉《对账单》所载明内容确定思美特公司新增欠款金额11992732元并无不当，本院予以确认。三、如果新增货款未还清，王清是否应对此货款及其利息、违约金及律师费承担担保责任《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，由王清个人出具并签字的《担保函》担保范围为：思美特公司在赊销期间欠付卖方的货款余额（最高额为人民币：叁仟叁佰捌拾伍万元整）本金和因欠付货款产生的利息、逾期还款的违约金、损害赔偿责任以及实现上诉债权的所有费用（包括诉讼费、保全费、仲裁费、律师费等）。此外，需要指出的是，2014年5月25日，思美特公司向兰丰水泥公司出具编号为SCLF-14-06的《审批单》一份，其上载明的欠款金额为3385万元，该金额与王清向兰丰水泥公司所出具《担保函》载明的“自2014年1月1日起至2014年7月31日止赊销期间，对该期限内发生的货款余额提供最高额为3385万元的担保”的主债权金额完全一致，虽然该《担保函》并未载明落款时间，但从主债权金额来看，王清出具《担保函》中所确定的最高额主债权依据即为《审批单》载明的欠款金额为3385万元，结合前述背景，王清所签署《担保函》中“自2014年1月1日起至2014年7月31日止赊销期间，对该期限内发生的货款余额提供最高额为3385万元的担保”的确切意思表示应是，王清在货款金额3385万元以内，为思美特公司在赊销期间欠付卖方的全部货款提供最高额连带保证责任，而并非仅仅为2014年1月至7月期间新增货款提供担保。依据思美特公司签收《对账单》所载明内容，能够确认思美特公司2014年1月24日以前欠款余额为28904222.32元，一审法院认定案涉合同履行期间，王清应当基于思美特公司实际欠付新增水泥货款金额11992732元，以及由此所产生的违约金、诉讼实际支付的律师费承担连带担保责任确有不当，但兰丰水泥公司并未就此问题提出上诉，系兰丰水泥公司对自身权利的合法处分，本院对此依法予以确认。综上所述，王清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94824.03元，由王清负担。本判决为终审判决。审判长  朱文京审判员  何 杉审判员  王 玥二〇一八年三月二十日书记员  ＸＸ东