福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终2428号上诉人（原审被告）：陈奕彬，男，1993年4月1日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。委托诉讼代理人：郭志鸿，福建仁胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈钊，男，1979年10月5日出生，汉族，户籍地福建省福州市鼓楼区，现住福建省福州市仓山区。上诉人陈奕彬因与被上诉人陈钊发起人责任纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈奕彬的委托诉讼代理人郭志鸿，被上诉人陈钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈奕彬上诉请求：1、依法撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603民初1729号民事判决，改判驳回陈钊的诉讼请求；2、本案诉讼费用由陈钊承担。事实与理由：一审法院忽视陈奕彬所陈述的其作为公司发起人设立公司时所支出的各项费用的事实，作出的裁判有失公允。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第四条第一款规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。因此，陈奕彬为设立公司向他人承租房屋，购买办公设备，支付办公场所的水电费等各项费用，应当由全体发起人共同承担，故向陈钊清退的出资额中应抵扣该支出费用。一审中因客观原因导致陈奕彬未能及时提供证据，向一审法院申请延长举证期限，一审未能予以准许，现陈奕彬已收集到相关证据。被上诉人陈钊答辩称：与其起诉状的意见一致。即根据四股东签订的解除《协议书》，之前已经注入的资金，由陈奕彬负责清退，清退金额为陈钊20000元，黄雪英10000元。协议约定，清退应当在2017年1月26日前完结，若2017年1月26日前未完成清退的，陈奕彬须承担自2016年3月解除协议签订日起每月三分利息的违约金，但陈奕彬至今尚未退款，故应承担退款20000元及相应的违约责任。陈钊向一审法院起诉请求：1、判令陈奕彬偿还欠款20000元及违约利息，利息从协议约定的2016年3月起暂计到2017年7月，按月利息3%计算，为10200元，直至陈奕彬还清所有款项为止。2、判决陈奕彬承担路费1000元。3、本案诉讼费由陈奕彬承担。诉讼过程中，陈钊变更第1项诉讼请求，请求违约金按月利率2%计算。一审法院认定事实：2015年8月10日，由陈奕彬发起，陈钊、陈奕彬以及黄鹭、黄雪英等四人，经协商拟定创办“福建省天富信息科技有限公司”，法定代表人拟定为陈奕彬，公司拟定从事第三方支付等业务。当天四人签订《股东协议》以及《股东补充协议》。根据补充协议，规定各方前期投资款均为2万元，汇入黄雪英名下的指定账户里。此后，陈钊向指定账户转入2万元，黄雪英向指定账户转入1万元，而黄鹭与陈奕彬均未转入任何资金。但由于办公场所产权证无法提供等原因，拟定的公司未能顺利注册成立。而注册公司期间，指定账户里的资金被陈奕彬以各种理由支出使用。2016年3月6日，经四方协商，决定解除之前的《股东协议》以及《股东补充协议》。根据解除《协议书》，之前已经注入的资金，由陈奕彬负责清退，清退金额为陈钊2万元整，黄雪英1万元整。协议规定，清退应当在2017年1月26日前完结，若2017年1月26日前未完成清退的，陈奕彬须承担自2016年3月解除协议签订日起每月三分利息的违约金。从2017年年初开始，陈钊曾多次通过电话、短信、微信等方式，试图与陈奕彬取得联系，催讨清退款，但发现均被陈奕彬拉入黑名单，陈钊现已经无法再联系陈奕彬，截止到2017年7月20日，陈钊仍未收到陈奕彬清退款以及违约利息。一审法院认为，陈奕彬承认陈钊在本案中主张的事实，故对陈钊主张的事实予以确认。陈奕彬与陈钊等人共同为发起设立公司签订《股东协议》以及《股东补充协议》，并在公司设立失败后签订解除上述两份合同的《协议书》，上述三份合同系当事人之间自愿达成，不违反法律法规强制性规定，合法有效，依法应予保护。陈奕彬作为公司发起人在《协议书》中确认承担返还陈钊出资款20000元的义务及违约责任，因此陈钊主张陈奕彬偿还出资款20000元，并自愿调整违约金计算标准要求陈奕彬自2016年3月起按月利率2%计付违约金，符合客观事实和法律规定，依法应予支持。陈钊主张陈奕彬支付其因本案而支出的费用1000元，因未能举证证明该费用支出，也未能举证证明陈奕彬承担该费用的合同及法律依据，故该主张不予支持。陈奕彬辩解因发起设立公司所支出的合理费用应从股东出资款中扣除。因陈奕彬未依法提出反诉请求，也未能举证证明该费用的存在，依法应对其举证不能承担法律后果，其辩解意见不予采纳；其辩称陈钊主张的违约金过高，要求调整为月利率2%，因陈钊已主动调整，故该辩解可予采纳；其辩称陈钊主张的因本案而支出的费用1000元没有法律依据，理由正确，可予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、陈奕彬应于判决生效之日起十日内返还陈钊出资款20000元及自2016年3月6日起至判决指定履行期限届满之日止按月利率2%计算的违约金。二、驳回陈钊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费580元，减半收取计290元，由陈奕彬负担270元，陈钊负担20元。本院二审期间，上诉人陈奕彬与被上诉人陈钊均未再提交新的证据。对一审判决查明的事实双方当事人也均无异议，本院予以确认。本案当事人争议的焦点为：上诉人陈奕彬主张抵扣设立公司时所支出的各项费用能否成立的问题。对此，本院分析、认定如下。本院认为，上诉人陈奕彬对2016年3月6日其与被上诉人陈钊及另两名股东签订的《协议书》的真实性没有异议，因此，被上诉人陈钊持该《协议书》诉求上诉人陈奕彬退还出资款20000元及自2016年3月6日起按月利率2%计付的违约金，事实清楚，证据充分，本院予以支持。上诉人陈奕彬主张退还的出资款应抵扣其为设立公司时所支出的各项费用，却未能提供任何证据加以证明，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，上诉人陈奕彬应承担不利的法律后果，其主张缺乏依据，不能成立。综上所述，上诉人陈奕彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费580元，由上诉人陈奕彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹跃光审 判 员  廖书茵代理审判员  许伟森二〇一七年九月二十七日书 记 员  施清杭附主要法律条文和执行申请提示：主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。