天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终421号上诉人（原审被告）：宁阳中泰路桥建筑有限公司，住所地山东省泰安市宁阳县城海力大道1888号“宁阳亿丰时代广场一期”第B5号楼18号。法定代表人：牛羊海，该公司经理。委托诉讼代理人：任祥明，天津恩汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临海市旭日建筑劳务有限公司，住所地浙江省临海市河头镇新西岙村97号。法定代表人：叶文强，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗文杰，河北钰烁律师事务所律师。原审被告：赵恩利，男，1969年6月8日出生，汉族，职业不详，住天津市北辰区。上诉人宁阳中泰路桥建筑有限公司（以下简称中泰公司）因与被上诉人临海市旭日建筑劳务有限公司（以下简称旭日公司）及原审被告赵恩利建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初7747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中泰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，适用法律错误。旭日公司辩称，其不同意中泰公司的上诉请求。事实和理由：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审被告赵恩利既未出庭接受调查亦未向法庭提交书面答辩意见。旭日公司向一审法院起诉请求：1、中泰公司返还其合同保证金500000元、赔偿违约金100000元及垫付预算费、人工费151000元，合计751000元；2、本案诉讼费由中泰公司承担。一审法院认定事实：2016年4月28日，中泰公司作为乙方，案外人天津乾程建筑工程有限公司（以下简称乾程公司）作为甲方，双方签订《建筑工程承包协议书》一份，约定由乙方承包建设位于天津市宝坻区马家店开发区内的紫溪花园项目，且在甲方正式开场前两天内向甲方支付工程保障金200000元。此外，合同还对双方其他权利、义务进行了约定，合同尾部甲方处加盖案外人乾程公司公章并由乾程公司的法定代表人刘泉溢签字确认，乙方处加盖中泰公司公章并由赵恩利在代表人及负责人处签字确认。2016年5月15日，中泰公司与旭日公司签订《扩大劳务承包协议书》一份，约定中泰公司将宝坻区紫溪花园项目工程的主体结构、粗装修、人工费及周转材料等施工分包给旭日公司等双方权利义务，其中合同第十七条约定：1、本合同履约保证金为500000元；2、由于中泰公司原因，在旭日公司进场后，不具备施工条件且乙方不愿意等待的情况下，中泰公司必须在7日内退还乙方所有交纳的合同履约保证金并承担所交总额的20%合同违约金。合同尾部发包单位处加盖中泰公司公章并由赵恩利在发包授权代理人处签字确认。同日，赵恩利向旭日公司出具委托书一份，内容为：现委托旭日公司将天津市宝坻区马家店开发区紫溪花园项目工程保证金总计500000元，其中300000元汇至案外人乾程公司的法定代表人刘泉溢账户上，开户银行中国农业银行，账号为62×××13，剩余200000元打到案外人张月香账户62×××12。2016年5月16日，旭日公司通过银行转账方式转入案外人刘泉溢在中国农业银行账号300000元。2016年5月18日，旭日公司通过银行转账方式转入案外人张月香在中国农业银行账号200000元。2016年5月18日，中泰公司向旭日公司出具委托书一份，内容为：兹有我单位法人委托赵恩利同志全权代理授权联系工程签订合同管理项目和财务部工作。一旦形成文本合同后经单位加盖公章和法定代表人，或委托代理人签字盖章，此委托及文本合同方可有效。此委托书仅限于天津市宝坻区紫溪花园项目使用。委托书尾部加盖中泰公司公章并由法定代表人牛羊海签字确认。一审庭审中，旭日公司明确表示要求中泰公司承担责任，赵恩利作为委托代理人承担连带责任；关于工程保证金500000元汇给案外人刘泉溢、张月香，当时系因赵恩利出具委托书后汇入的，但因为2016年5月16日的委托书上未加盖中泰公司公章，故经旭日公司请求，2016年5月18日中泰公司又补了一份委托书；中泰公司曾口头通知旭日公司于2016年5月16日进场施工，但因当时现场不具备施工条件，故旭日公司一直未进场施工。中泰公司认可旭日公司并未实际进场施工，但对合同签订及履行的相关事实均表示不清楚，亦未提供任何证据。一审法院认为，双方当事人于2016年5月15日签订的《扩大劳务承包协议书》，系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方均应遵照履行。一审庭审中，双方均认可至今旭日公司未实际进场施工，根据一审庭审查明的事实及双方当事人一审的当庭陈述来看，涉案合同双方实际已认可不再履行，故一审法院确认双方当事人于2016年5月15日签订的《扩大劳务承包协议书》已经终止。至于旭日公司未按通知日期进场施工的原因及责任问题，双方均未提供相应证据予以证实，一审法院也无法判定，故旭日公司要求中泰公司承担违约金及垫付的预算费、人工费等，依据不足，一审法院不予支持。本案的争议焦点为中泰公司应否返还工程履约保证金500000元，对此，一审法院认为，首先，旭日公司虽将工程履约保证金500000元给付案外人刘泉溢、张月香，而未给付中泰公司，但此种给付方式系旭日公司根据与其签订合同时作为中泰公司委托代理人的赵恩利的委托进行的，且中泰公司于2016年5月18日又出具委托书委托赵恩利代理其公司联系紫溪花园项目的签订合同管理项目和财务部的工作，这足以使旭日公司相信将工程履约保证金500000元汇至案外人刘泉溢、张月香系给付中泰公司的；其次，案外人刘泉溢系案外人乾程公司的法定代表人，根据中泰公司与乾程公司就紫溪花园项目建设工程签订的《建筑工程承包协议书》，中泰公司确需要支付一定数额的工程保障金给付乾程公司；最后，旭日公司按照赵恩利的委托于2016年5月16日给付案外人刘泉溢300000元后，中泰公司也向旭日公司出具了乾程公司通知其公司于2016年5月27日进场施工的进场施工通知单。综上，一审法院确认旭日公司将工程履约保证金500000元给付案外人刘泉溢、张月香视同按照合同约定履行了给付中泰公司保证金500000元的义务，据此，对中泰公司提出其未收取旭日公司工程履约保证金500000元的抗辩意见，一审法院予以驳回。根据前述，至今旭日公司尚未实际进场施工，双方合同可视为已经终止，中泰公司应将工程履约保证金500000元返还旭日公司。旭日公司仅以赵恩利系中泰公司的委托代理人为由要求赵恩利承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，对旭日公司要求中泰公司返还工程履约保证金500000元之诉请，一审法院予以支持，对旭日公司的其他诉请，一审法院予以驳回。赵恩利经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决，所产生的不利后果由其自负。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告宁阳中泰路桥建筑有限公司于判决生效后五日内返还原告临海市旭日建筑劳务有限公司工程履约保证金500000元；二、驳回原告临海市旭日建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11310元，减半收取5655元，由被告宁阳中泰路桥建筑有限公司负担，于判决生效后五日内交纳。”本院二审期间，当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人中泰公司是否应当返还履约保证金。因上诉人中泰公司自认赵恩利系上诉人中泰公司承建的紫溪花园项目的负责人，既负责上诉人中泰公司与案外人乾程公司之间就涉诉项目签订建筑工程承包合同等相关事宜，亦负责上诉人中泰公司与被上诉人旭日公司之间就涉诉项目订立合同、管理项目及财务等与涉诉工程相关的事宜，据此可以认定赵恩利为上诉人中泰公司在涉诉项目中的委托代理人，其行为所产生的法律后果应当由上诉人中泰公司承担。被上诉人旭日公司依据赵恩利所持有的上诉人中泰公司的授权委托书，按照赵恩利的指示将该笔款项汇入案外人乾程公司的法定代表人刘泉溢的账户和案外人张月香的账户，结合上诉人中泰公司在该笔款项汇入案外人的账户后向被上诉人旭日公司出具的案外人乾程公司通知其进场施工的进场通知单，本院认为，被上诉人旭日公司给付款项给案外人的行为视同其已经依照《扩大劳务承包协议书》的约定履行了给付保证金的义务。上诉人旭日公司以其未收到款项为由拒绝返还履约保证金的主张理据不足，本院不予支持。在被上诉人旭日公司至今未能进场施工的情形下，被上诉人旭日公司主张上诉人中泰公司将该笔履约保证金予以返还理据充分，本院予以支持。综上所述，上诉人中泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人宁阳中泰路桥建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王润生代理审判员  王 越代理审判员  张 璇二〇一七年三月十日书 记 员  王 孟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……