甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终323号
上诉人（原审被告）：刘建民，男，1953年6月20日出生，汉族，住北京市海淀区蓝靛厂南路**号*号楼2门***号。
委托诉讼代理人：杜淑娟，甘肃言中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司兰州分行，住所地兰州市城关区庆阳路9号。
负责人：毛旭，该分行行长。
委托诉讼代理人：张兴武，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴勇，甘肃正天合律师事务所律师。
原审被告：甘肃建新实业集团有限公司，住所地甘肃省陇南市徽县城关滨河路。
法定代表人：刘建民，该公司董事长。
诉讼代表人：李志忠，该公司管理人、负责人。
委托诉讼代理人：曾全，甘肃言中律师事务所律师。
上诉人刘建民因与被上诉人招商银行股份有限公司兰州分行（以下简称招行兰州分行）、原审被告甘肃建新实业集团有限公司（以下简称建新公司）借款合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初698号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘建民的委托诉讼代理人杜淑娟，被上诉人招行兰州分行的委托诉讼代理人戴勇，原审被告建新公司的委托诉讼代理人曾全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘建民上诉请求：1.请求判决刘建民不承担自2016年12月1日起至借款还清之日止罚息的连带保证责任和相应的房屋抵押担保责任，并依法对一审判决书第二、三、四、五项要求刘建民对2016年12月1日之后至借款还清之日止的罚息承担连带保证责任和房屋抵押担保责任的请求予以驳回；2.本案诉讼费由招行兰州支行承担。
事实与理由：建新公司作为本案的主债务人，陇南市中级人民法院(以下简称为陇南中院)己于2016年12月2日作出(2016)甘12民破字01号民事裁定书，受理建新公司的破产重整案件。根据破产法的有关规定，招行兰州分行对建新公司的债权己于2016年12月1日停止计息，即招行兰州分行对建新公司的债权应计算至2016年12月1日。因刘建民向招行兰州分行出具的担保书及双方签订的《最高额抵押合同》属招行兰州分行与建新公司所签订的主合同《授信协议》项下的从合同，刘建民所应承担的保证责任和房屋抵押担保责任的范围上应以主合同《授信协议》项下所确定的主债权为限，担保责任数额不应超过主债权数额。现主债权己于2016年12月1日停止计息，2016年12月1日之后所产生的罚息己不属于主债权范畴，故上诉人不应对其承担连带清偿责任和房屋抵押担保责任。
招行兰州分行辩称:1.一审法院依据刘建民向招行兰州分行出具的《最高额不可撤销担保书》、与招行兰州分行签署的《最高额抵押合同》以及《担保法》等规定，判决刘建民对2016年12月1日之后至借款还清之日止的罚息承担担保责任，判决认定事实清楚、适用法律准确；2.法院受理建新公司破产重整申请后，刘建民承担《最高额不可撤销担保书》和《最高额抵押合同》项下担保责任，并未超过建新公司未申请破产重整情形下其可能承担的担保责任，不存在加重其清偿责任的问题；3.破产法第46条关于停止计息的规定，在于调整债权人与债务人之间的关系，不涉及债权人与保证人、抵押人之间的关系。破产程序对破产债权的豁免不影响保证人、抵押人依照保证合同、抵押合同的约定承担担保责任。
建新公司辩称:建新公司破产重整申请已被陇南中院受理，本案中债权应由陇南中院进行确认。一审法院对该笔债权判决确认，违反破产法的专属管辖原则。一审中招行兰州分行的诉讼请求是给付之诉，而一审法院判决为确认之诉，没有给上诉人和建新公司答辩期间，程序违法。
招行兰州分行向一审法院起诉请求：1.建新公司偿还招行兰州分行承兑汇票垫款本金11310085.17元、截止2016年9月29日罚息1204524.08元，并支付自2016年9月30日起至借款还清之日止按未付本金日万分之五计付的利息；2.建新公司支付招行兰州分行律师费12500元；3.刘建民对建新公司的上述判决第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任；4.拍卖、变卖刘建民所有的房产证号京房权证海私移字第00371**号位于北京市海淀区蓝靛厂南路25号25幢7-1房产，招行兰州分行在上述判决第一项4693436.23元本金及罚息、第二项付款义务范围内优先受偿；5.拍卖、变卖刘建民所有的房产证号京房权证海私移字第00365**号位于北京市海淀区蓝靛厂南路25号25幢7—2房产，招行兰州分行在上述判决第一项3308324.47元本金及罚息、第二项付款义务范围内优先受偿；6、拍卖、变卖刘建民所有的房产证号京房权证海私移字第00365**号位于北京市海淀区蓝靛厂南路25号25幢7-3房产，招行兰州分行在上述判决第一项3308324.47元本金及罚息、第二项付款义务范围内优先受偿；7、案件受理费、财产保全费由建新公司、刘建民承担。
一审法院认定事实：1.2015年1月28日，招行兰州分行与建新公司签订了一份编号为5221150104号的《授信协议》，授信额度471万元，期限12个月,自2015年2月9日起至2016年2月8日止。同日，刘建民向招行兰州分行出具了一份《最高额不可撤销担保书》，自愿为建新公司在上述授信协议项下债务承担连带保证责任。刘建民又与招行兰州分行签订《最高额抵押合同》，自愿以其所有的房产证号京房权证海私移字第00371**号位于北京市海淀区蓝靛厂南路25号25幢7-1建筑面积229.15㎡的房屋为上述《授信协议》项下债务提供抵押担保，并办理了他项权登记，权证号为x京房他证海字第1886**号。2015年3月2日，刘建民又与招行兰州分行签订质押合同，以编号为NO.000591595号定期存款存单471万元提供质押。同日，招行兰州分行向刘建民支付票号130882100409520150302024550152、金额为942万元电子银行承兑汇票一张，出票人建新公司，收票人内蒙古中西矿业有限公司，汇票到期日为2016年2月27日。2.2015年1月28日，招行兰州分行与建新公司签订了一份编号为5221150105号的《授信协议》，授信额度332万元，期限12个月，自2015年2月9日起至2016年2月8日止。同日，刘建民向招行兰州分行出具了一份《最高额不可撤销担保书》，自愿为建新公司在上述授信协议项下债务承担连带保证责任。刘建民又与招行兰州分行签订《最高额抵押合同》，自愿以其所有的房产证号京房权证海私移字第00365**号位于北京市海淀区蓝靛厂南路25号25幢7-2建筑面积162.28㎡的房屋为上述授信协议项下债务提供抵押担保，并办理了他项权登记，证号为x京房他证海字第1890**号。2015年3月2日，刘建民又与招行兰州分行签订质押合同，以编号为NO.0005915696号定期存款存单332万元提供质押，同日，招行兰州分行向刘建民支付票号130882100409520150302024550304、金额664万元电子银行承兑汇票，出票人建新公司，收票人内蒙古中西矿业有限公司，汇票到期日2016年2月27日。3.2015年1月28日，招行兰州分行与建新公司签订一份编号为5221150106号授信协议，授信额度332万元，期限12个月，即自2015年2月9日至2016年2月8日止。同日，刘建民向招行兰州分行出具了一份《最高额不可撤销担保书》，自愿为建新公司在上述授信协议项下债务承担连带保证责任。刘建民又与招行兰州分行签订《最高额抵押合同》，自愿以其所有的房产证号京房权证海私移字第00365**号位于北京市海淀区蓝靛厂南路25号25幢7-3建筑面积162.28㎡的房屋为上述授信协议项下债务提供抵押担保，并办理了他项权登记，证号为x京房他证海字第1887**号。2015年3月2日，刘建民又与招行兰州分行签订《质押合同》,以编号为NO.0005915697号定期存款存单332万元提供质押，同日，招行兰州分行向刘建民支付票号130882100409520150302024550290金额664万元电子银行承兑汇票，出票人建新公司，收票人内蒙古中西矿业有限公司，汇票到期日2016年2月27日。上述三张汇票票面总金额为2270万元。汇票到期后，建新公司未能缴存足额款项，截止2016年9月29日，建新公司分别拖欠招行兰州分行三张汇票垫款本金4693436.23元、3308324.47元、3308324.47元，共计11310085.17元，三笔汇票因垫款产生的罚息分别为499850.96元、352336.56元、352336.56元，合计1204524.08元，以上本息合计12514609.25元。
2016年10月27日，建新公司向陇南中院申请破产重整，该院于2016年12月2日以(2016)甘12民破字01号民事裁定受理了建新公司的重整申请，并于2016年12月6日以(2016)甘12民破字1号决定书指定甘肃言中律师事务所担ＸＸＸ公司破产重整管理人。此外，2016年9月27日，招行兰州分行与甘肃正天合律师事务所签订委托代理合同，委托该所代理本案诉讼，基础代理费用为12500元。同日，招行兰州分行向甘肃正天合律师事务所支付了12500元，该所向招行兰州分行开具了增值税发票。
一审法院认为，招行兰州分行与建新公司签订的三份《授信协议》、担保人刘建民向招行兰州分行出具的三份《最高额不可撤销担保书》、抵押人刘建民与招行兰州分行签订的三份《最高额抵押合同》、刘建民与招行兰州分行签订的三份《质押合同》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规强制性规定，均为有效。建新公司未按照其与招行兰州分行的约定缴存足额款项，导致招行兰州分行垫付资金，应由建新公司承担违约责任。在本案审理过程中，建新公司向法院申请重整，根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息。因陇南中院于2016年12月2日裁定受理建新公司破产重整申请，故一审法院确认建新公司拖欠招行兰州分行银行承兑汇票垫款本金11310085.17元、截止2016年12月1日罚息1566446.80元。关于招行兰州分行主张的律师费12500元，属于三份授信协议约定的实现债权的费用，且不违反法律规定，招行兰州分行举证显示该律师费用已实际发生，应由建新公司支付给招行兰州分行。对于前述招行兰州分行对建新公司12889031.97元的债权及2016年12月2日之后的罚息，已由保证人刘建民提供了连带责任保证及抵押人刘建民提供了抵押担保，因此，应由刘建民承担连带清偿责任，并分别拍卖、变卖抵押人刘建民抵押的三套房产，招行兰州分行在相应的债权范围内享有优先受偿权。
关于招行兰州分行主张的罚息标准问题。招行兰州分行与建新公司签订的三份《授信协议》第12.7条约定：“甲乙双方签订的编号为2014年中山路字第001号银行承兑合作协议为本协议不可分割的组成部分。”该合作协议第7条约定：“如汇票到期日前建新公司未足额交付票款时，招行兰州分行有权从建新公司在招行兰州分行开立的任何存款账户上扣款以作支付。因建新公司不足交付或其账户余额不足扣收而致招行兰州分行垫付的票款，由招行兰州分行按《支付结算办法》有关规定计收罚息。”《支付结算办法》第九十一条规定：“银行承兑汇票的出票人于汇票到期日未能足额交存票款时，承兑银行除凭票向持票人无条件付款外，对出票人尚未支付的汇票金额按照每日万分之五计收利息。”该案中，建新公司开立的银行承兑汇票到期日账户余额不足扣收导致招行兰州分行垫款，建新公司应当按照每日万分之五支付利息，招行兰州分行关于罚息的计算符合双方约定，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条、第三十八条第一款、第四十二条、《中华人民共和国破产法》第二十条、第四十六条第二款之规定，判决如下：一、确认招行兰州分行对建新公司享有银行承兑汇票垫款本金11310085.17元、截止2016年12月1日罚息1566446.80元、律师费12500元，合计12889031.97元的债权；二、刘建民于判决生效后十日内对建新公司偿还招行兰州分行银行承兑汇票垫款本金11310085.17元、截止2016年9月29日罚息1204524.08元并支付自2016年9月30日起至借款还清之日止按未付本金日万分之五计付罚息、律师费12500元的债务承担连带清偿责任；三、拍卖、变卖刘建民所有的房产证号京房权证海私移宇第00371**号位于北京市海淀区蓝靛厂南路25号25幢7-1建筑面积229.15㎡的房产，招行兰州分行本金4693436.23元、截止2016年9月29日罚息499850.96元并支付自2016年9月30日起至借款还清之日止按未付本金日万分之五计付罚息的债权范围内优先受偿；四、拍卖、变卖刘建民所有的房产证号京房权证海私移字第00365**号位于北京市海淀区蓝靛厂南路25号25幢7-2建筑面积162.28㎡的房产，招行兰州分行本金3308324.47元、截止2016年9月29日罚息352336.56元并支付自2016年9月30日起至借款还清之日止按未付本金日万分之五计付罚息的债权范围内优先受偿；五、拍卖、变卖刘建民所有的房产证号京房权证海私移字第00365**号位于北京市海淀区蓝靛厂南路25号25幢7-3建筑面积162.28㎡的房产，招行兰州分行在本金3308324.47元、截止2016年9月29日罚息352336.56元并支付自2016年9月30日起至借款还清之日止按未付本金日万分之五计付罚息的债权范围内优先受偿；六、拍卖、变卖上述判决第三、四、五项刘建民所有房产，招行兰州分行律师费12500元的范围内优先受偿；七、保证人、抵押人刘建民承担保证责任后，有权向债务人建新公司追偿；八、驳回招行兰州银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费96963元，由建新公司、刘建民共同承担。
上诉人刘建民当庭增加诉讼请求，请求撤销一审判决第一项。主要理由是招行兰州分行向一审法院的诉讼请求为给付之诉，但一审的判决结果是确认之诉，判非所诉。本院经审查认为，一审法院开庭审理已对招行兰州分行变更诉讼请求作出了释明，刘建民增加的上诉请求未在上诉期内提出，且刘建民非一审判决第一项的直接义务人，故对该上诉请求不予审查。
二审中双方当事人均未提交证据。经开庭审理，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
根据双方当事人的质证及诉辩意见，本案争议焦点为：关于刘建民应否对建新公司自2016年12月1日破产重整后的罚息承担抵押担保责任的问题。
本院认为，招商银行兰州分行与刘建民2015年1月28日签订的《最高额不可撤销担保书》第5条约定：“本担保书是独立、持续有效、不可撤销和无条件的，……也不因授信申请人欺诈、重组、停业、解散、清算、破产、合并（兼并）、分立、改制等任何变化而变化，……”，《最高额抵押合同》第4条约定：“本合同是独立及无条件的，……也不因乙方（或授信申请人）的欺诈、重组、停业、解散、清算、破产、合并（兼并）、分立、改制等任何变化而发生任何改变……”。招行兰州分行与刘建民签订的《最高额不可撤销担保书》和《最高额抵押合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，已经排除了主债务人破产时，保证人及抵押人对主债务人宣告破产时停止支付利息的约定，对双方当事人均有约束力。
《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”的规定，仅适用于主债务人，对保证人并无约束力，也不适用于保证债权。破产程序中保证责任从属性受到限制，保证责任不随破产债权而减少。破产法只是解决主债务人破产后，公平清理债权债务的问题，并不能影响到保证人固有责任的承担。债务停止计息是破产法的规定，但从债权人实现债权的角度来看，保证人始终负有全面履行偿还债务的承诺，而建新公司破产重整本身就是刘建民所要担保的风险。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。”招行兰州分行向刘建民主张债权，符合法律规定，故刘建民应承担自2016年12月1日之后至借款还清之日止罚息的连带保证责任和相应的房屋抵押担保责任。
综上所述，上诉人刘建民的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19865元，由上诉人刘建民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 亢生伟
代理审判员 周 雷
代理审判员 景琛辉
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 杨薪玉