福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终4427号
上诉人（原审被告）：董信程，男，1979年12月18日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：陈景云、薛命煌，福建向高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1977年7月5日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：江长祥，福建宇凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福清苍下基督教堂，住所地福建省福清市龙江街道苍下基督教堂.
负责人：林秋金。
委托诉讼代理人林守垚、施宗朝，福建格策律师事务所律师。
上诉人董信程因与被上诉人ＸＸＸ、福清苍下基督教堂（以下简称苍下教堂）身体权、健康权纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2015）融民初字第1448号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
董信程上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回ＸＸＸ对董信程的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由董信程、苍下教堂共同负担。事实和理由：一、苍下教堂作为雇主，应当对ＸＸＸ受伤造成的损失承担赔偿责任，一审判决苍下教堂承担连带赔偿责任，认定事实及适用法律均有错误。二、董信程与ＸＸＸ系合伙关系，一审认定董信程与ＸＸＸ存在雇佣关系，判决董信程承担75%的赔偿责任，认定事实及适用法律错误。三、一审认定的部分赔偿项目存在错误，应予改判。一审认定ＸＸＸ购买人血白蛋白的费用为20790元是错误的，一审对ＸＸＸ与曹秀清夫妻之间的关系认定也是错误的。
ＸＸＸ辩称，一、一审判决认定董信程系苍下教堂油漆工程的承包人的事实清楚、证据充分，董信程有关其系苍下教堂所雇请的主张于法无据，不应予以采信。二、一审判决认定ＸＸＸ系苍下教堂所雇请正确，苍下教堂主张ＸＸＸ与其合伙向苍下教堂承包油漆工程没有事实依据。三、一审判决确认董信程对ＸＸＸ承担75%的赔偿责任及苍下教堂对此承担连带责任合理、合法。四、董信程依法应对ＸＸＸ承担赔偿责任，而不是补偿责任。五、一审判决董信程赔偿ＸＸＸ因购买人血白蛋白所产生的费用20790元及ＸＸＸ父母的扶养费是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
苍下教堂辩称，一、董信程的上诉请求应当予以驳回，且应当改判董信程赔偿ＸＸＸ的全部损失，苍下教堂不承担任何的赔偿责任。二、董信程系ＸＸＸ的雇主，苍下教堂与董信程之间构成承揽关系，苍下教堂并非ＸＸＸ的雇主，以上事实有双方签订的《油漆施工合同》为证。苍下教堂不存在任何过错。苍下教堂系将内墙油漆粉刷工程依法交于董信程承揽，该工程施工较为简单，不需要资质，因此苍下教堂不具有过错。施工过程中的工具按照《油漆施工合同》约定是由董信程提供，ＸＸＸ就是因为施工工具的问题加上自身施工不谨慎导致受伤，然而施工工具以及ＸＸＸ自身过错等因素均与苍下教堂无关。综上，请求二审法院依法判决。
ＸＸＸ向一审法院起诉请求：1.董信程与苍下教堂共同赔偿ＸＸＸ各项经济损失合计1245300.85元；2.本案诉讼费由董信程与苍下教堂共同负担。
一审法院认定事实：2014年2月7日，苍下教堂（甲方）与董信程（乙方）签订了一份《油漆施工合同》，约定苍下教堂将全面油漆工程承包给董信程，包括外墙上、下檐盘和罗马线、内墙油漆等，并对施工要求、价款等进行了约定；双方另约定施工所需工具、架椅由乙方自备，甲方不承担任何责任；乙方在施工中要注意安全，小心操作，如不小心造成意外事故责任由乙方自负。此后，被告董信程安排工人入场施工。2014年2月18日上午，原告在施工过程中从架椅上摔落受伤，随后被送往福清市医院住院治疗，至2014年4月18日治疗好转后出院，出院诊断：重型颅脑损伤、右侧额颞顶部急性硬膜下血肿、多发脑挫伤伴蛛网膜下腔出血、右侧额颞顶部急性硬脑膜外血肿、××脑疝形成、右顶部头皮挫擦伤、颅内感染、切口感染并脑脊液切口漏、上消化道应激性溃疡出血、应激性心肌缺血、肝功能检查异常、低蛋白性营养不良、低钠血症，共花费医疗费259122.03元。2014年5月22日，因术后头晕伴有肢体抽搐等症状，原告再次到福清市医院住院治疗，至2014年6月11日治疗好转后出院，经诊断为继发性癫痫、右额颞顶部颅骨缺损、头部切口愈合不良感染、脑出血术后，共花费医疗费48795.87元。2014年7月3日，原告再次因身体抽搐住院治疗，至7月5日治疗好转后出院，出院诊断为：继发性癫痫、脑出血术后恢复期、颅骨缺损修补术后，医嘱门诊随诊、定期复查、注意休息、建议家属陪伴、长期服用抗癫痫药物治疗癫痫2年、定期复查血常规及肝肾功能，共花费医疗费2262.4元。2014年10月18日，原告因身体抽搐再次住院治疗，至10月22日治疗好转后出院，共花费医疗费3842.04元。期间，原告还多次前往福清市医院门诊治疗，花费医疗费4762.31元；多次前往南京军区福州总院门诊检查，花费医疗费1022.29元；于2014年8月25日前往福州神经精神病防治院诊察治疗，经诊断为：脑外伤后轻度认知障碍，花费医疗费1640.03元；于2014年12月25日前往福建医科大学附属协和医院进行检查，花费检查费255.3元。治疗期间，原告为了辅助治疗，自行购买了部分药物及人血白蛋白等，并花费部分医疗费用。治疗期间，被告董信程支付了39000元的医疗费，被告苍下教堂支付了22000元的医疗费。
2014年9月11日，原告自行委托福建明源司法鉴定所就原告的伤残等级、护理依赖程度及护理时间进行鉴定。经鉴定，该所于2015年3月2日出具鉴定意见书，认为原告因外伤致严重外伤性癫痫，药物不能控制，大发作每月一次，构成三级伤残；脑外伤后轻度认知障碍，构成十级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，目前护理依赖时间暂定为20年。原告支付鉴定费1900元。事后，原告要求各方赔偿未果，故诉至本院要求两被告共同赔偿各项损失。审理中，被告董信程申请对原告的伤残等级、护理依赖程度等进行重新鉴定，本院依法委托福建正方圆司法鉴定所进行鉴定，该所建议由厦门市仙岳医院司法鉴定所对原告进行精神鉴定，待该所出具正式的鉴定报告后，再对原告的精神智力方面进行评残。本院随后委托厦门市仙岳医院司法鉴定所对原告进行精神鉴定，该所于2015年7月21日作出厦仙岳司法鉴定所（2015）精鉴字第274号司法鉴定意见书，评定原告外伤所引发的“轻度认知障碍”目前构成十级伤残，原告支付鉴定费用3700元；2015年7月14日，原告在厦门市仙岳医院司法鉴定所进行鉴定期间，还到仙岳医院进行了检查，共花费诊查费874元。此后，福建正方圆司法鉴定所以现有鉴定材料无法得出确切的鉴定结论为由，作出终止鉴定并退案的决定。本院另行委托福建正中司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年2月1日作出闽正中司鉴所（2016）临鉴字第62号司法鉴定意见书，评定原告的伤残等级为五级伤残，无需护理依赖，被告董信程支付了鉴定费1600元。
原告与丁小梅婚后于2008年2月16日生育长女丁梦蓥，于2009年10月23日生育次女曹梦煜，于2012年2月9日生育长子丁辉煌。原告的父母曹秀清（1945年6月29日出生）、李树珍（1947年8月15日出生）共生育四个子女。
福建省2014年度城镇居民人均可支配收入30722.4元／年，城镇居民人均消费性支出22204.1元／年，农村居民人均消费性支出11055.9元／年。2014年福建省单位从业人员平均工资54235元／年，建筑业在岗职工平均工资50362元／年。
根据原审法院采信的证据，结合原告的诉讼请求，对原告的各项损失，原审法院确认如下：
1.医疗费用343678.37元（322576.27＋20790＋312.1）。原告在住院及门诊治疗中共计花费322576.27元。原告受伤送医治疗，经诊断其患有低蛋白性营养不良、头晕等症状，治疗期间因病情需要补充相应的人血白蛋白，故原告家人为了救治原告自行购买人血白蛋白辅助治疗符合常理；原告受伤后首次住院时间长达60天，按每天一瓶10g的用量，原告家人购买55瓶并未超出其治疗所需，而且自行购买人血白蛋白的做法及具体使用数量亦得到主治医生的确认，故对于原告在治疗期间使用人血白蛋白55瓶予以确认，每瓶价格参照福清市第三医院处方价确定为378元，即原告上述购买人血白蛋白的费用为20790元。另外，根据医嘱原告需长期服用抗癫痫药物，原告自行购买抗癫痫药物“德ＸＸ”共计花费312.1元予以确认。对于原告提交的其他收据、发票等票据，因所购买的药物无法确定用于原告治疗所需，故对于相关票据不予采纳，对于原告主张的其他费用亦不予支持。
2.住院伙食补助费2670元（89天×30元／天）。原告四次住院共计89天，每天伙食补助标准可按30元计算。
3.住院期间护理费13224.42元（89天×54235元÷365天）。原告受伤住院治疗89天需要人员护理，护理人员工资可参照2014年福建省城镇职工年平均工资水平54235元计算。
4.误工费51879.76元（376天×50362元÷365天）。误工费从原告受伤之日起计至定残日的前一天，原告在2015年3月2日已确定身体构成伤残，重新对伤残等级进行鉴定不影响其残疾的事实，计至定残前一天误工时间合计376天，原告未能提供证据证明其工资水平，根据其工作性质可按建筑行业2014年平均工资50362元确定其误工损失。
5.交通费5000元。原告多次住院治疗，并多次前往福州等地进行治疗，结合原告及陪护人员行程路费考虑，其主张交通费10000元偏高，予以调整。
6.营养费20000元。原告重伤住院，医嘱加强营养，综合考虑原告的病情及治疗情况，适当补充营养系治疗所需，原告要求40000元，明显偏高，予以调整。
7.残疾赔偿金374813.28元（30722.4元／年×20年×（0.6＋0.01）】。另被扶养人生活费计入残疾赔偿金，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。原告需抚养三个子女及父母，从原告丧失劳动能力程度确定之日（即定残日）计至子女年满18周岁，三个子女分别需要抚养11年、12年8个月、15年，原告承担一半的抚养责任，每个子女每年的抚养费为22204.1元／年×0.61÷2=6772.25元；原告的父母属于农村居民，分别需扶养10年4个月、12年6个月，原告有四个兄弟，原告需承担四分之一的扶养责任，原告应承担其父母每人每年的扶养费为11055.9元／年×0.61÷4=1686.02元。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，原告在前10年4个月期间，每年需承担的父母子女扶养费23688.79元，超过上一年度城镇居民人均消费性支出额22204.1元，故原告在前10年4个月期间应承担的扶养费每年按22204.1元计算，即为229368.35元（22204.1×10.33）；此后的扶养费金额按实际金额计算，即为原告子女抚养费51943.16元（6772.25×（0.67＋2.33＋4.67）】，原告母亲扶养费3658.67元（1686.02×2.17）。综上，被扶养人生活费总计为284970.18元（229368.35＋51943.16＋3658.67）。经合计，残疾赔偿金共计659783.46元。
8.伤残等级鉴定费5300元（3700＋1600）。
以上各项损失合计1101536.01元。
本案的争议焦点问题即原告与被告董信程是否有合伙承包苍下教堂的油漆施工工程。原告主张系受雇于被告董信程，被告董信程则主张与原告共同合伙承包被告苍下教堂的油漆工程。经审查认为，原告系在被告董信程承包的苍下教堂油漆施工工地上从事油漆工作，被告董信程主张其与原告系合伙关系，应承担相应的举证责任。本案中，被告董信程除了提供证人林某的证言以证实原告与被告董信程存在合伙承包的事实外，并无其他证据予以证实，但证人所了解的原、被告之间的合伙关系均系听说，并未实际参与，该证言不足以采信，故被告董信程提供的证据不足以证实原告与其存在合伙承包的事实。此外，据原告提供的《油漆施工合同》，苍下教堂将油漆施工工程承包给董信程，原告并未参与签订合同，被告苍下教堂亦主张仅信任被告董信程，否认有将油漆施工承包给原告或者认可原告与被告董信程共同承包油漆施工工程；且从证人系被告董信程雇请，工资系董信程支付等事实，亦可从侧面证实原告受雇于被告董信程的事实。综上，被告董信程无法提供证据证实其与原告之间存在合伙关系的情况下，应承担举证不能的责任，原审法院认定原告系受雇于被告董信程。
综上，一审法院认为，个人之间形成的劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。劳务发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告作为建筑工地施工人员，在工地务工时应负有谨慎注意义务，当需要在架椅上进行空中作业时，应当做好佩戴安全帽等防护措施，并了解架椅的状况、耐受能力，并对站立位置、摔倒防范措施等予以仔细确认，以保证安全施工；但原告未尽到相应的安全注意义务导致自身摔倒受伤的后果，其自身存在重大过失，应自行承担部分责任。被告董信程明知自己不具有相应的油漆施工资质，却承包被告苍下教堂的内外墙油漆施工工程，其作为雇主未提供符合施工标准的工具架椅且未要求雇员严格做好安全防范措施，故对于原告的受伤被告董信程亦存在过错。被告董信程主张原告受伤系因使用被告苍下教堂提供的不符合安全标准的架椅，但提供的证据不足以证实其主张，且根据其与苍下教堂签署的施工合同，施工所需工具、架椅等均由其提供，故对其相关主张不予采信。综上，被告董信程的过错系造成原告受伤的主要原因，应承担主要责任。综合本案的实际情况，结合各方的过错程度，酌定由原告自行承担25%的责任，被告董信程承担75%的责任。原告在务工中因人身损害遭受的物质损失共计1101536.01元，被告董信程作为雇主应承担上述损失75%的责任，即赔偿826152元。原告受伤造成残疾遭受精神损害，被告董信程应依法支付精神损害抚慰金，根据原告的受伤情况及本案具体情况，酌定被告董信程应支付其精神损失抚慰金30000元。被告苍下教堂作为油漆工程的发包人，将存在高空作业、具有较高危险性的内外墙油漆施工工程发包给没有施工资质的被告董信程，应与被告董信程对原告的损害共同承担连带赔偿责任。被告苍下教堂与董信程虽在油漆施工合同中约定有人身伤害责任负担条款，但基于合同相对性原则，该约定对原告并无约束力，被告苍下教堂主张据此免责，缺乏依据，不予支持。上述款项扣除被告董信程已垫付的医疗费39000元、鉴定费1600元和被告苍下教堂垫付的医疗费22000元，被告董信程还应赔偿原告793552元，被告苍下教堂承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告董信程于本判决发生法律效力之日起一个月内赔偿原告ＸＸＸ各项损失合计人民币793552元，被告福清苍下基督教堂对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回原告ＸＸＸ其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，劳务发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，ＸＸＸ作为建筑工地施工人员未尽到相应的安全注意义务导致自身摔倒受伤的后果，其自身存在重大过失，应自行承担部分责任；董信程明知自己不具有相应的油漆施工资质，却承包苍下教堂的内外墙油漆施工工程，其作为雇主未提供符合施工标准的工具架椅且未要求雇员严格做好安全防范措施，故对于ＸＸＸ的受伤亦存在过错，董信程的过错系造成ＸＸＸ受伤的主要原因，应承担主要责任。原审综合本案的实际情况，结合各方的过错程度，认定由ＸＸＸ自行承担25%的责任，董信程承担75%的责任，合理合法。苍下教堂作为油漆工程的发包人，将存在高空作业、具有较高危险性的内外墙油漆施工工程发包给没有施工资质的董信程，应与董信程对ＸＸＸ的损害共同承担连带赔偿责任。董信程主张其与ＸＸＸ系合伙关系，缺乏相应证据佐证。董信程对“ＸＸＸ购买人血白蛋白的费用为20790元、ＸＸＸ与曹秀清之间的夫妻关系”提出异议，缺乏事实依据，不予采纳。
综上所述，董信程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4468元，由董信程负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 陈秀瑜
代理审判员 马 青
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 卢灵真