广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终1205号
上诉人（原审原告）：逯利军，男，1973年8月15日出生，汉族，住河南省博爱县。
委托诉讼代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈列樟，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李能，女，1974年9月5日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：陈锦活，广东邦杰律师事务所律师。
上诉人逯利军因与被上诉人李能合伙企业纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初5046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
逯利军上诉请求：撤销一审判决，改判李能向逯利军赔偿违反竞业禁止规定遭受的合伙经营损失104298元。事实和理由：一审法院未查明事实，对于李能兼营的中山市广晟税务师事务所（以下简称广晟税务师事务所）的行为是否构成与本合伙企业相竞争的业务未作判断，其判决无法令人信服。会计、税务均属于财务方面的工种，逯利军与李能合伙经营的中山市恒顺会计师事务所（以下简称恒顺会计师事务所）与李能自行经营的广晟税务师事务所均属于财务服务的提供者，在恒顺会计师事务所提供服务的过程中，接触客户大部分是企业法人，既需要会计也需要办理相关涉税业务，会计与税务之间必然存在密切联系。恒顺会计师事务所招揽的涉税业务以与税务所合作的方式办理，李能既为恒顺会计师事务所的执行合伙人又兼营广晟税务师事务所，存在业务上的冲突（如将涉税业务招揽到广晟税务师事务所办理、引荐企业客户聘请税务师事务所人员作为财会均可能发生）。在李能成为执行合伙人后，其拒绝向逯利军披露、交待恒顺会计师事务所的经营情况，且此后恒顺会计师事务所利润大幅下滑，与李能未能全心经营及经营竞争业务有关。李能的行为违反了《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条的规定。李能执行恒顺会计师事务所合伙事务后，未向逯利军及其他合伙人披露经营情况、隐瞒账目，以致与合伙人中山市维信会计咨询服务有限公司石歧分公司（以下简称维信公司石歧分公司）之间发生诉讼纠纷（已另案处理）。恒顺会计师事务所全部账簿都掌控于李能手中，在其拒不配合提供相关信息的情况下，逯利军无法获得相关证据证明。庭审中，李能一方面声称恒顺会计师事务所未有涉税业务，另一方面又要求逯利军就税审业务的收入进行鉴定或审计，显然不合实际。即使逯利军申请了，李能也不可能提供有关税审收入文件，一审法院却以“逯利军不同意对上述问题进行鉴定或审计”为由，认定逯利军主张的损失没有事实依据，存在逻辑上的错误。一审审理过程中，从另案调取的证据“2012年4.1－4.30恒顺作业费”中已明显证明恒顺会计师事务所业务中存在“税审”项目，也是恒顺会计师事务所的收入来源之一，税审业务收入金额远高于一般的代理记账业务，但此证据为李能提供，且仅仅只有2012年4月的清单，无法全面反映之后的涉税业务的收入情况。李能掌控了查明本案事实所需的证据，逯利军无法确切计算损失金额，只能以利润损失差额计算，但并不能因无充分证据而否认该项损失的事实存在。本案争议焦点是会计与税务是否存在竞争问题，两方都是财务人员，两所都是这些专业人员的机构，广晟税务师事务所与恒顺会计师事务所接触的大部分都是企业法人，企业需要会计与涉税事务，两者密不可分。就算主体区别经营，但会计与税务是紧密合作关系，涉及大量利益输送。李能作为合伙人，另外开设税务事务所，在业务上必然会拉拢恒顺会计师事务所的业务到自行经营的所内，且其精力必然会少付出在恒顺会计师事务所，因此逯利军认为李能的行为违反了竞业禁止规定。逯利军提供2012年-2015年收入表明李能因为违反竞业禁止规定导致恒顺会计师事务所收入锐减，应当依法赔偿损失。
李能辩称，逯利军的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。本案的争议焦点应该先确定两者之间是否存在竞业禁止，然后才是因为违反竞业禁止规定导致的损失。会计师与税务师业务不存在竞争，而且在实际业务中也不存在竞争一说。两者资格取得的法律依据、行政主管部门、开展业务的类型和内容均不同。恒顺会计师事务所与广晟税务师事务所实际开展的业务是不同的，恒顺会计师事务所的业务主要是出具验资报告和审计报告，广晟税务师事务所业务基本上是出具涉税鉴证报告，二者实际业务并不重叠，也无法从事对方企业的业务。一审也确认恒顺会计师事务所没有开展税务业务的资质。若逯利军认为广晟税务师事务所有开展税务业务，可向法院申请鉴定。
逯利军向一审法院起诉请求：李能向逯利军赔偿因李能违反竞业禁止规定而遭受的合伙经营损失104298元。
一审法院认定事实：2011年7月23日，逯利军、李能、维信公司石岐分公司签订出资协议书，约定：三方共同出资设立恒顺会计师事务所，其中逯利军现金出资20000元（占20%份额）、李能现金出资20000元（占20%份额）、维信公司石岐分公司现金出资60000元（占60%份额），出资人按照出资比例获得利益分配；维信公司石岐分公司由于特殊原因不能登记为事务所的出资人，因此其60%的出资份额由李能代持，即李能名义上持有合伙企业80%的出资份额；事务所业务范围包括：⑴代理办理税务登记、变更税务登记和注销税务登记；⑵审查企业会计报表，出具审计报告；⑶代理纳税申报或扣缴税款；⑷代理缴纳税款和申请退税；⑸制作涉税文书；⑹审查纳税情况；⑺建账建制，办理账务；⑻税务咨询、受聘税务顾问；⑼验证企业资本，出具验资报告；⑽办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务，出具有关的报告；⑾承办会计咨询、会计服务业务；⑿法律、法规规定的其他审计业务；事务所的法定代表人实行轮岗制，每一届的任期为三年，首届法定代表人由逯利军担任，从第二届开始，由出资人大会选举产生，经代表2/3的出资人表决生效；可供分配利润的具体分配办法由管理委员会提出分配议案，经出资人大会表决批准实施；协议书还约定了其他事宜。2011年10月19日，三方又签订合作协议书，对于经营管理恒顺会计师事务所的部分相关事项作出补充约定。
2012年2月27日，恒顺会计师事务所登记成立，其登记的企业性质为普通合伙企业，经营范围为：审查企业会计报表，出具审计报告；验证企业资本、出具验资报告；办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务，出具有关的报告；法律行政法规规定的其他审计业务；承办会计咨询、会计服务业务。该事务所成立之初登记的执行事务合伙人为逯利军，后于2012年12月18日变更为李能。在担任恒顺会计师事务所执行事务合伙人期间，李能与案外人李桃花共同投资设立了广晟税务师事务所，该事务所登记成立于2014年3月25日，企业性质为普通合伙企业，登记的执行事务合伙人为李桃花，经营范围为：代办税务登记服务、变更税务登记和注销税务登记；代理办理除增值税专用发票外的发票领购手续；代理纳税申报或扣缴税款报告；代理纳税税款和申请退税；制作涉税文书；审查纳税情况；建账建制、办理财务；税务咨询、受聘税务顾问；税务行政复议；国家税务总局规定的其他业务。2016年3月15日，逯利军以李能投资设立广晟税务师事务所违反竞业禁止的法律规定为由，向一审法院提起本案诉讼，主张前述实体权利。
另查明，诉讼过程中，对于恒顺会计师事务所的实际经营范围是否有超出其登记的经营范围，逯利军在第一次庭审中表示该事务所并没有超出登记的经营范围开展业务，只是该事务所的客户如有涉税业务，则会通过会计师事务所和税务师事务所的合作来进行；其在第二次庭审中则陈述恒顺会计师事务所在实际经营中以出资协议书中记载的业务范围为准，并称其在担任执行事务合伙人期间没有开展过涉税业务，但李能在担任执行事务合伙人期间，该事务所确有从事涉税业务。为证明恒顺会计师事务所2014年度的营业收入大幅缩减，逯利军向一审法院提交了恒顺会计师事务所2012年至2014年的利润表复印件，其上显示恒顺会计师事务所2013年度的营业收入为1972015.31元、净利润为74280.61元，2014年度的营业收入为668289.34元、净利润为17335.13元。李能不确认利润表的真实性。
李能确认恒顺会计师事务所2014年度的营业收入有所减少，但不确认逯利军所称的原因。为证明恒顺会计师事务所2014年度营业收入锐减的真正原因是国家政策的改变和逯利军的举报，李能提交了以下证据：1．《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》、2005年修订和2014年修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》，可以证明我国于2014年开始了注册资本登记制度改革，公司实行注册资本认缴登记制度，实收资本不再作为工商登记事项，公司登记时无需提交验资报告；改革年度检验验照制度，将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。2．《关于暂停中山市恒顺会计师事务所（普通合伙）业务报告网上自动报备的函》，可以证明逯利军曾向广东省注册会计师协会投诉举报恒顺会计师事务所在业务报告出具及报备方面存在严重问题，广东省注册会计师协会经了解后发现该事务所存在非注册会计师代签报告、使用签字章签发报告、业务底稿复核工作不到位等严重执业质量问题，故决定对该事务所出具业务报告及报备情况实施重点监控，自发文之日起暂停该事务所业务报告防伪报备系统的网上自动报备功能，期限一个月。3．广晟税务师事务所2014年至2016年的利润表的复印件，其上记载广晟税务师事务所2014年度的营业收入为213029.12元、净利润为-31725.75元，2015年度的营业收入为246695.17元、净利润为-20459.03元，2016年度的营业收入为233563.11元、净利润为-2110.14元。上述证据中，逯利军仅对于利润表的真实性不予确认，并认为李能将广晟税务师事务所的人员费用转由恒顺会计师事务所承担，双方之间存在人员、费用、经营地址混同的情形。
再查明，维信公司石岐分公司于2015年4月7日起诉李能、逯利军及恒顺会计师事务所【案号为：（2015）中一法民二初字第1109号，案由为合伙企业纠纷】，以李能在经营恒顺会计师事务所期间对其隐瞒实际利润为由，要求李能向其支付合伙期间的可分配利润。根据逯利军的申请，一审法院调取了该案的相关资料。通过李能在该案中提交的“2012年4.1-4.30的恒顺作业费”报表显示，恒顺会计师事务所在此期间的业务类型包括税审。对此李能称，恒顺会计师事务所是不能经营税审业务的，在2013年之前，即维信公司石岐分公司和逯利军实际控制恒顺会计师事务所期间，该部分的税审业务全部是由维信公司石岐分公司承接后挂在恒顺会计师事务所账上的，但税审报告都是由其他的税务师事务所出具，在2013年李能担任执行事务合伙人之后，就未再出现此种情况。李能还提出，如果逯利军认为恒顺会计师事务所在2013年后仍承接了税审业务，应当向法院申请对恒顺会计师事务所历年的税审业务占营业总收入的比例进行鉴定，并对恒顺会计师事务所和广晟税务师事务所的税审业务进行审计。逯利军则不同意对上述问题进行鉴定或审计，并确认恒顺会计师事务所没有从事税审业务的资质，但是恒顺会计师事务所实际有经营涉税业务，并且还与其他的税务师事务所进行合作以收取相应的介绍费，但其并未提交证据予以证明。
一审法院认为，本案系合伙企业纠纷。逯利军现主张李能从事了与合伙企业相竞争的业务，造成2014年-2015年合伙企业及其本人的利润损失，但其并未提交充分有效的证据证明恒顺会计师事务所的经营损失是由于李能违反竞业禁止的规定经营广晟税务师事务所所导致，其也未向法院申请对恒顺会计师事务所和广晟税务师事务所的涉税业务进行审计以明确恒顺会计师事务所的损失原因和金额，而且根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十九条“合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”之规定，即使认定李能确实从事了与合伙企业相竞争的业务，在恒顺会计师事务所的经营损失尚未确定的情况下，逯利军仅依照预计的利润差额及其享有的合伙份额主张本人的利润损失，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第九十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回逯利军的诉讼请求。案件受理费2386元（逯利军已预交），由逯利军负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系合伙企业纠纷，结合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点是逯利军主张由于李能违反竞业禁止的规定经营广晟税务师事务所导致其受到的损失应否得到赔偿。对此，本院作如下分析：
根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十九条“合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”的规定，本案中逯利军所主张的损失应为因李能经营与恒顺会计师事务所同类业务给恒顺会计师事务所造成的实际损失，根据谁主张谁举证的原则，逯利军对该损失应当承担相应的举证责任。关于逯利军主张的损失金额104298元，其在二审庭审中明确该金额的计算方式如下：恒顺会计师事务所2013年度营业收入为1972015.31元，根据国家税务总局核定税率的相关规定，按20%计算出该年度的利润为394403元，恒顺会计师事务所2014年度营业收入为668289.34元，按20%计算出该年度的利润为133657.9元，2014年度和2013年利润差为260745元；2015年尚未统计营业收入，参照2014年度利润差计算，因此2014年和2015年合伙企业的利润损失共计521490元，逯利军占20%的合伙份额，因此在本案中主张104298元的损失。本院认为，首先，逯利军未提供证据证明李能经营的广晟税务师事务所的经营范围与恒顺会计师事务所存在经营同类业务的情形；其次，关于逯利军主张的损失金额，因企业在经营过程中存在各种未知风险，也受到市场环境与政策的影响，逯利军仅提交恒顺会计师事务所2013年和2014年的年度营业收入，即使存在营业收入大幅下降的情形，也无法证明是由李能经营广晟税务师事务所造成的。逯利军主张的损失缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。
综上所述，逯利军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2386元，由逯利军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈亦和
审 判 员 阮碧婵
代理审判员 刘运充
二〇一八年四月十七日
法官 助理 王慧娟
书 记 员 刘梦依