湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1010号
上诉人(原审被告)：杨建良。
上诉人(原审被告)：湖南罗丹创景园林景观工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山中路448号融科三万英尺8栋住宅小区1708房。
法定代表人：谢新友，董事长。
委托诉讼代理人：李忠伟，湖南国风德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林安源，湖南国风德赛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：左海云。
委托诉讼代理人：欧阳显南，湖南高新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾凡胜，湖南高新律师事务所律师。
上诉人杨建良、湖南罗丹创景园林景观工程有限公司（以下简称罗丹公司）因与被上诉人左海云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨建良上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、杨建良与左海云之间没有劳务关系，杨建良只是协助罗丹公司在涉案项目上招聘工人，自己本身也是工地上的工人，与其他工人没有身份上的实质性差别，杨建良只是在2015年12月初介绍左海云到松雅湖工地做事，2016年1月4日，杨建良没有介绍也没有安排左海云到该工地做事，通过与左海云一起做事的工友了解到，工人并没有看到左海云在工地受伤，由于施工现场并未安装监控系统，无法查清左海云是否是工地摔伤，因此不排除左海云是在其他地方摔伤，另外左海云具体的受伤地点及受伤时间无法确定。杨建良没有承包罗丹公司的松雅湖项目，亦没有承包资质，杨建良只是帮罗丹公司介绍工人，工人的管理及工资的发放均由罗丹公司负责，实际杨建良亦无承包资质及用工主体资格；二、一审法院适用法律错误，本案属于劳动纠纷，不属于劳务纠纷；三、一审法院认定左海云的损失过高。后续治疗费13000元过高，应以实际发生为准。营养费过高且没有相应证据，应认定500元。左海云系农村户口，收入来源及生活居住在农村，残疾赔偿金应按农村标准计算。误工费的定残期限应为第一次鉴定定残之日。被扶养人生活费计算标准，左海云的子女均为农村户口，应当按照农村居民9691元/年的标准计算；四、一审法院认定责任比例不合理。左海云的雇主应当是罗丹公司而不是杨建良，左海云在作业过程中未采取必要安全措施，对自身安全也未尽到充分的注意义务，应当担80%责任。综上，请求二审法院依法改判。
罗丹公司辩称，罗丹公司与杨建良之间的法律关系成立时间为2016年1月25日即左海云受伤时两上诉人之间没有法律关系。
左海云辩称，一审认定事实清楚，两上诉人在上诉状中的陈述与事实不符，恳求法院支持左海云的一审诉求。罗丹公司将松雅湖景观钢化玻璃安装发包给杨建良，左海云受杨建良指派进行安装作业，与合同签订时间无关联。
罗丹公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判罗丹公司不承担责任；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。主观武断的将罗丹公司与杨建良承包关系提前至左海云受伤之前，罗丹公司与杨建良是一种承包关系，双方签订合同时间为2016年1月25日，并在2016年1月22日开始付款。在此之前，罗丹公司并没有与杨建良发生关系，只是和潇湘玻璃厂（郭军）发生联系，与其进行工程结算。而一审法院仅仅根据杨建良的陈述在没有任何证据的情况下就予以确认，完全无视他们之间的书面合同，也无视在此之前上诉人与潇湘玻璃厂（郭军）之间的关系，造成事实认定错误，也同时造成适用法律的错误，错误认定上诉人对左海云受伤的202973.6元赔偿承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
杨建良辩称，杨建良与罗丹公司是250元一天计算的工资，杨建良给左海云是200元一天，都是做一天算一天的工资，左海云的工资已经结了，签合同是罗丹公司付款的时候要杨建良签的，是补签的。
左海云辩称，一审认定事实清楚，两上诉人在上诉状中的陈述与事实不符，恳求法院支持左海云的一审诉求。罗丹公司将松雅湖景观钢化玻璃安装发包给杨建良，左海云受杨建良指派进行安装作业，与合同签订时间无关联。
左海云向一审法院起诉请求:一、请求杨建良、罗丹公司连带赔偿左海云医疗费、后续性治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、营养费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失扣除杨建良垫付10000元后共计304303.16元；二、请求判令杨建良、罗丹公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月25日，罗丹公司（甲方）与杨建良（乙方）签订《长沙县松雅湖南部景观一标<钢化玻璃安装承包合同>》，约定：该工程位于长沙县滨湖东路的松雅湖南部景观一标车棚、回廊、廊架等钢化玻璃的安装；由乙方按承包价包人工、包材料、包运输、包质量、包验收合格、包安全文明施工等全包形式制作安装竣工，并提供工程验收相关资料；工程总价款为伍万元整，最终价款以竣工实际测量面积为准。2016年1月4日，杨建良安排左海云至长沙县松雅湖南部景观项目从事钢化玻璃安装工作。上午九时许，左海云在安装玻璃时从高处摔下受伤。此后，杨建良及其他工友将左海云送至浏阳市骨伤科医院住院治疗。至2016年1月15日出院，左海云共计住院11天，伤情经诊断为：1、右股骨颈骨折；2、右桡骨小头骨折。左海云住院期间共花费医疗费8506.5元。2016年4月28日，湖南省邵阳市崀山司法鉴定所出具（2016）临鉴字第121号《鉴定意见书》，鉴定结论为：左海云因外伤致使右股骨颈骨折并进行了内固定术，右桡骨小头骨折，以上损伤构成轻伤一级并分别构成九级伤残及十级伤残。从鉴定之日起，需治疗七个月，医药费控制在一万五千元之内，鉴定以前的医药费按医院发票计算。伤后五个月内需一人护理，后期取内固定费用控制在七千元之内，需一人护理住院治疗十五天。医药费不包括鉴定费。事故发生后，左海云、杨建良、罗丹公司就赔偿事宜协商未果，左海云于2016年3月29日诉至一审法院，请求依法判决。在本案审理过程中，杨建良对左海云自行委托崀山司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，并于2016年5月18日提出重新鉴定申请，一审法院予以准许。2016年7月8日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具（2016）临鉴字第603号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人左海云右股骨颈骨折内固定术后，右桡骨小头骨折，综合评定为九级伤残；后期医疗费用约需13000元；误工时间为1年左右，需1人护理6个月左右。左海云陈述，其于2011年底即跟随杨建良接活从事玻璃安装工作，由杨建良安排食宿，就涉案项目按每日200元的标准向其支付报酬。为此，左海云提供了证人证言予以佐证。杨建良陈述，其与罗丹公司签订《长沙县松雅湖南部景观一标<钢化玻璃安装承包合同>》系在左海云受伤后应罗丹公司的要求补签的，其中约定的承包费用不是真实的承包价；双方于2015年12月初就该项目已有接洽，左海云在此次受伤前也曾在该项目工作过几天，但该项目后因设计问题停工，后于2016年1月4日才重新叫左海云来施工。另查明，左海云户籍所在地为湖南省新宁县，但自2011年起一直在城镇居住生活，并在城镇务工。左海云共有兄弟姊妹3人（左海云、左某云、左某双），现有被扶养人左某（1955年11月11日出生，系左海云父亲，现生活在农村）及徐某（1957年9月21日出生，系左海云母亲，现生活在农村）在世，并与李某（左海云妻子）育有一子一女，其中儿子左某甲目前就读于邵阳市新宁县某幼儿园，女儿左某乙目前就读于邵阳市新宁县某小学。另左海云受伤后，杨建良向左海云支付了16220元。
一审法院认为，一、赔偿责任的认定。根据查明事实，杨建良组织左海云等人施工并发放报酬，可以认定左海云系杨建良雇请，为杨建良提供劳务。杨建良与罗丹公司之间为承包关系，双方之间签订的书面协议时间虽在左海云受伤之后，但据杨建良陈述其于2015年12月即承包了涉案项目的钢化玻璃安装工程，其与罗丹公司之间的书面合同系左海云受伤后应罗丹公司的要求补签的，故一审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，左海云系杨建良雇请，可以认定左海云在为杨建良提供劳务过程中受伤。因此，杨建良应当对左海云受伤一事承担赔偿责任。同时，左海云在作业过程中，未采取必要安全措施，对自身安全尽到充分的注意义务，也是导致此次事故发生的原因之一，其也应对自身受伤承担一定的过错。结合本案实际情况，一审法院酌情确认左海云对此次事故造成的损害后果承担20%的责任，杨建良对此次事故造成的损害后果承担80%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，罗丹公司明知杨建良不具有相关的施工资质及安全生产条件，仍将钢化玻璃安装工程发包给杨建良，其应对左海云因本次事故造成的损伤，与杨建良承担连带赔偿责任。二、左海云损失数额的确认。对于涉案的两份鉴定意见，因湖南省芙蓉司法鉴定中心系由双方在一审法院主持下共同选定，其出具的（2016）临鉴字第603号《司法鉴定意见书》的证明力高于由左海云自行委托而形成的鉴定意见，一审法院予以采信。另罗丹公司否认左海云常年居住于城镇且收入来源于城镇的事实，但并未提供证据予以证明；相反，左海云提交了务工证明及证人证言等证据予以佐证，故左海云的赔偿请求应按城镇标准予以计算。1、医疗费8506.5元。因左海云提供了相应的票据予以佐证，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费2600元。根据左海云住院天数为11天，按照每天100元的标准计算为1100元（100元/天×11天），一审法院予以确认；对左海云主张数额的超出部分，一审法院不予支持；3、后续治疗费13000元。因湖南省芙蓉司法鉴定中心作出（2016）临鉴字第603号《司法鉴定意见书》的鉴定意见确认左海云的该项费用为13000元，一审法院予以采信；4、营养费2700元。一审法院根据其伤残等级及伤情酌情确认为1000元；对其主张数额的超出部分，一审法院不予支持；5、伤残赔偿金115352元。左海云受伤前一直居住在城市并工作在城市，属于长期生活在城市，且生活来源于城市，故其赔偿标准应按城镇标准予以计算。因鉴定结论已确认左海云的伤残等级为九级，左海云主张按上一年度湖南省城镇居民人均可支配收入28838元的标准计算该项费用，故左海云的伤残赔偿金计算为115352元（28838元×20×20%），一审法院予以确认；6、精神损害抚慰金10000元。根据左海云受伤的事实、伤残情况以及受伤后对左海云工作、生活方面的影响，再参照当地人均生活水平，一审法院酌情确认为10000元；7、误工费73000元。湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定结论确认的误工时间为一年左右，左海云虽主张按照每日200元的标准予以计算，但考虑该工作存在不连续性，同时左海云近年来一直从事玻璃安装工作，故一审法院按上一年度城镇非私营单位从业人员年平均工资43049元予以计算，故左海云的该项损失确认为43039元；对左海云主张数额的超出部分，一审法院不予支持；8、护理费21600元。湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定结论确认的护理时间为6个月，一审法院按照每天100元的标准计算为18000元（100元/天×180天），一审法院予以确认；对左海云主张数额的超出部分，一审法院不予支持；9、被扶养人生活费64844.66元。左海云父亲左某已年满60岁，母亲徐某已年满59岁，均可认定为丧失劳动能力；儿子左某甲已年满6岁，女儿左某乙已年满11岁，均系未成年人。左海云主张左某、徐某的被扶养人生活费按农村居民标准计算，左某甲、左某乙的被扶养人生活费按城镇居民标准予以计算，因提供了相关证据佐证，一审法院予以确认，故一审法院分别根据上一年度湖南省农村居民人均生活消费支出9691元及湖南省城镇居民人均消费性支出19501元的标准予以计算。综上，左某的被扶养人生活费应计算为12921.3元（9691元×20%÷3×20），徐某的被扶养人生活费应计算为12921.3元（9691元×20%÷3×20），左某乙的被扶养人生活费应计算为13650.7元（19501元×20%÷2×7），左某甲的被扶养人生活费应计算为23401.2元（19501元×20%÷2×12），故左海云应承担的被扶养人生活费为62894.5元（12921.3元+12921.3元+13650.7元+23401.2元）；对左海云主张数额的超出部分，一审法院不予支持；10、鉴定费700元。因左海云提供了相关票据予以佐证，一审法院予以支持。11、交通费2000元。左海云虽未提供相关票据予以佐证，考虑到左海云的伤残情况及该项费用发生的必要性，一审法院酌情确认为400元；对左海云主张数额的超出部分，一审法院不予支持；综上，左海云因此次事故所产生的损失为273992元，按双方过错程度，一审法院确认杨建良应承担219193.6元（273992元×80%）。抵扣杨建良已支付的16220元后，杨建良仍应支付左海云各项赔偿金合计202973.6元。罗丹公司对杨建良应支付的上述赔偿款承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨建良于本判决生效之日起10日内赔偿左海云2029**.6元；二、湖南罗丹创景园林景观工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回左海云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费773元，由左海云负担154.6元，杨建良及湖南罗丹创景园林景观工程有限公司共同负担618.4元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的赔偿责任的认定问题；二、左海云的各项损失认定问题。
一、本案的赔偿责任认定问题。根据杨建良陈述“左海云在我那里做事，做一天算一天的钱”的内容，及经审理查明的事实可知，杨建良组织左海云等人施工并发放报酬，可以认定左海云系提供劳务一方，杨建良系接受劳务一方，双方构成个人之间的劳务关系，而杨建良与罗丹公司之间的《安装承包合同》虽然系在左海云受伤之后签订，但根据各方当事人陈述及证人出庭证言可知，杨建良实际上已于2015年12月即在涉案项目组织进行钢化玻璃安装，书面的安装合同系左海云受伤后补签的，杨建良与罗丹公司之间应为承包关系。本案中，左海云系在为杨建良提供劳务过程中受伤，双方应根据各自的过错承担相应的责任。
本案中，左海云作为具备完全民事行为能力的成年人，理应意识到在高处安装玻璃的危险性，并提前采取一定的安全措施防范危险的发生，同时谨慎、认真的按照操作规程作业，然而左海云在未进行安全防护的情况下冒险作业，对自身安全疏于注意，是导致此次事故发生的重要原因，自身也存在相当的过错，应承担次要责任。而杨建良作为接受劳务一方，理应认识到安装玻璃涉及高处作业，应当设置必要的安全防护措施，提前进行的安全教育和警示，以预防和避免相应危险，而本案中，杨建良疏于履行相应义务，对左海云受伤存在重大过错，应承担主要责任。综上，杨建良应对左海云的受伤负主要责任，但事故的发生亦与左海云自身的疏忽存在重大关联，因此一审法院酌情确认杨建良承担80%的责任而左海云仅承担20%的责任显失公平，弱化了左海云自身应承担的责任，故，结合各方过错程度及左海云的伤情状况，本院酌情认定由杨建良承担60%责任，左海云自身承担40%的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，本案中，罗丹公司明知杨建良不具有相关的施工资质及安全生产条件，仍将钢化玻璃安装工程发包给杨建良，其对左海云因本次事故造成的损伤，应与杨建良承担连带赔偿责任。
二、左海云的各项损失认定问题。
关于后续治疗费。本案中，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》认定左海云约需后续治疗费13000元，杨建良未对此提出重新鉴定申请，也未提交证据就该鉴定意见认定后续治疗费13000元的合理性和必要性予以反驳和质疑，因此，一审法院左海云的后续治疗费为13000元并无不当。
关于营养费。本案中，左海云因伤致九级伤残，势必需要加强营养，一审法院酌情认定1000元营养费并无不当。
关于残疾赔偿金、被扶养人生活费。本案中，左海云虽系农村户口，但其提供的新宁县高桥镇官塘村村民委员会和新宁县高桥镇人民政府共同出具的《证明》、新宁县金石镇某村村民委员会出具的《居住证明》、《房屋租赁合同》及由新宁县金石镇某小学出具的《证明》、新宁某幼儿园出具的《证明》，可以综合证实左海云及子女居住在城镇的事实，左海云的主要收入来源于城镇务工，因此，一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金和其儿子左某甲、女儿左某乙的被扶养人生活费并无不当。
关于误工费。本案中，左海云最初提交的湖南省邵阳市崀山司法鉴定所出具《鉴定意见书》认定左海云构成轻伤一级并分别构成九级伤残及十级伤残，杨建良对该鉴定提出重新鉴定申请，后湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》综合评定左海云为九级伤残、误工时间为1年左右。对于重新鉴定评定的误工时间，杨建良未提交证据和提出理由予以反驳和质疑，故一审法院按照重新鉴定评定的左海云误工时间并无不当。
综上，左海云的各项损失总计273992元，应由杨建良承担164395.2元（273992元×60%）。抵扣杨建良已支付的16220元后，杨建良仍应支付左海云各项赔偿金合计148175.2元（164395.2元-16220元），罗丹公司对杨建良应支付的上述赔偿款承担连带赔偿责任。
综上所述，杨建良、罗丹公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初1626号民事判决；
二、杨建良于本判决生效之日起10日内赔偿左海云1481**.2元；
三、湖南罗丹创景园林景观工程有限公司对上述杨建良应向左海云赔偿的款项承担连带赔偿责任；
四、驳回左海云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费773元，由左海云负担200元，杨建良及湖南罗丹创景园林景观工程有限公司共同负担573元；二审案件受理费773元，由左海云负担400元，杨建良及湖南罗丹创景园林景观工程有限公司共同负担373元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一七年七月十二日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。