辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽01刑终309号
原公诉机关辽宁省新民市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘德博，男，1991年5月16日出生于辽宁省新民市，汉族，技校文化，售楼员，户籍地辽宁省抚顺市东洲区，捕前住辽宁省抚顺市东洲区。被告人刘德博因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2015年11月8日被新民市公安局抓获，次日被新民市公安局刑事拘留，同年11月25日经新民市人民检察院批准逮捕，当日交由新民市公安局执行逮捕。现羁押新民市看守所。
新民市人民法院审理新民市人民检察院指控原审被告人刘德博犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月5日作出（2016）辽0181刑初310号刑事判决。原审被告人刘德博不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年11月被告人刘德博用名称为“一步难一步佳”的微信号与新民的买家约定，以3700元的价格贩卖10克冰毒，交易日期为2015年11月8日。2015年11月8日在位于新民市某餐厅内，被告人刘德博与菅某进行交易时被新民市公安局现场抓获。公安机关对交易现场进行搜查，在被告人刘德博身上搜出一大包外包装印有冰糖字样的无色晶体，在该印有冰糖字样的塑料袋中发现两小包无色晶体，同时在交易现场的桌面上发现一小包无色晶体，并且在被告人刘德博手中发现有一手纸包裹的白色粉末，因被告人刘德博拒不交出，在从其手中抠出手纸包裹物时，其内白色粉末散落在交易现场桌面上，经公安机关捡拾后与三小包无色晶体混同，至此公安机关在案发现场搜出一大包外包装带有冰糖字样塑料包装的无色晶体与三小包透明塑料包装的无色晶体。公安机关发现三小包无色晶体的克数与被告人刘德博之前约定贩卖10克冰毒数量存在很大差距，遂对一大袋印有冰糖字样的透明塑料袋包装的无色晶体进行检查，发现袋内无色晶体有的具有刺鼻气味，且皮肤接触时有灼烧感，怀疑其为毒品，遂将有刺激性气味和灼烧感的无色晶体分拣后与三小包无色晶体一并送至沈阳公安司法鉴定中心进行称重及成分鉴定，结论为送检的编号为1＃无色晶体重13.81克，其中检出甲基苯丙胺成分；编号为2＃无色晶体重1.57克，其中检出甲基苯丙胺成分。2016年12月5日，经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，1、所送检材1中甲基苯丙胺的含量为55.2%。2、所送检材2中甲基苯丙胺的含量为65.7%。
原审判决认定上述事实有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的案件来源及抓捕经过，证人菅某、范某、李某的证言，辨认的笔录及照片，指认现场照片、微信聊天记录、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、搜查证，鉴定结论、检验报告，情况说明，入所健康检查表及被告人刘德博的供述等证据在卷证实，足以认定。
原审法院认为，被告人刘德博违反国家毒品管理制度，向他人贩卖毒品的数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人刘德博犯贩卖毒品罪罪名成立。
关于被告人刘德博及其辩护人均提出侦查机关在提取被告人刘德博的供诉材料时存在刑讯逼供行为，并据此申请对搜查笔录、鉴定报告、扣押清单等书证进行非法证据排除的辩解及辩护意见，经法院组织控辩双方对本案是否存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形以及证据收集的合法性进行调查，调查过程中，侦查人员范某、李某亦到庭说明情况，两名侦查人员的证言均证实，案发当天在新民市某餐厅内抓获被告人刘德博过程中，在包房内桌面查扣一小袋无色晶体，并在被告人刘德博身上搜出一大袋外包装印有冰糖字样的无色晶体，且其包装袋内还装有两小袋无色晶体，到此公安机关共查获三小包无色晶体与买卖双方约定的10克交易数量存在较大差距，故对印有冰糖字样包装内物品进一步进行检查，发现印有冰糖字样包装袋内的部分无色晶体与皮肤接触有灼烧感，并伴有刺鼻气味，进而怀疑冰糖袋含有冰毒，遂将上述物品与三小包无色晶体一并送检，在送检过程中因沈阳市公安局司法鉴定中心提出检测方式为抽检检测，侦查人员将冰糖袋中大块的有明显灼烧感的无色晶体分拣后与三小包无色晶体一并送检，经沈阳市公安局司法鉴定中心鉴定，送检的样本共计15.38克，检出甲基苯丙胺成分，此外上述侦查人员证实的情况与“现场照片”、扣押清单、搜查笔录均能够相互印证，可以采信。侦查人员当庭表示，未对被告人刘德博进行刑讯逼供，且在2015年11月9日的入所体检表亦证实，被告人刘德博入所时无任何外伤，所以从现有证据可以证实，被告人刘德博不存在被刑讯逼供行为，所以被告人刘德博及其辩护人提出此项辩解及辩护意见无事实及证据支持，不予采纳；
关于被告人刘德博及其辩护人提出刘德博为贩卖毒品的未遂的辩解，经查，贩卖毒品的既遂应当符合明知是毒品而进行贩卖，且行为人将毒品已带入交易环节的（即贩毒者已将毒品带到购买者面前着手交易时），无论是否交完成交易行为，均应当以贩卖毒品罪的既遂论处，具体本案中，证言菅某的证言与被告人刘德博在侦查及庭审期间的供诉均证实，被告人刘德博以贩卖毒品为目的，遂于2015年11月8日到新民市某餐厅见面交易，应买方提出验货要求，被告人刘德博给菅某一小袋冰毒，菅某已验货完毕后，侦查人员进入包房内将其抓获的事实，因此被告人刘德博主观上具有贩卖毒品的犯意，客观上已经实施将毒品带到交易现场并进入交易环节，即验货完毕，已达到贩卖毒品的既遂标准，故对被告人刘德博及其辩护人提出此项辩解及辩护意见不予采纳；
关于被告人刘德博及辩护人对公诉机关指控贩卖毒品克数不足10克的辩解，经查，证人菅某的证言及公安机关截取的被告人刘德博的微信聊天记录均能证实，被告人刘德博以10克冰毒作为交易对象，并约定了3700元的交易价格，经过侦查机关应鉴定机构要求对一大袋外包装带有冰糖字样疑似冰毒物品进行挑拣后与三小包一起送检，经鉴定中心称重并检验其中含有毒品成分后得出，送检刘德博涉毒案件的送检物品中，1、送检的无色晶体，重13.81克，其中检出甲基苯丙胺成分，2、送检的无色晶体，重1.57克，其中检出甲基苯丙胺成分，即在被告人刘德博贩卖现场搜出物品经过称重检验，重15.38克，检出甲基苯丙胺成分，该送检数量与双方约定的交易数量相近，可以认定被告人刘德博具有贩卖10克毒品的犯意，同时客观上也在被告人刘德博身上搜查出共计15.38克毒品，所以对公诉机关指控被告人刘德博贩卖10克毒品予以支持；
关于被告人刘德博及其辩护人提出本案存在特请引诱的辩解，经查，新民市公安局城区东南公安派出所出具的受案登记表中表示，新民市城区东南派出所接到特情举报，在辽宁省新民市某餐厅有人贩卖毒品，后新民市城区东南派出所到某餐厅内将贩卖毒品的刘德博现场抓获，且在非法证据排除会议上，出庭的侦查人员亦证实，本案有特情人员介入，考虑到本案存在特情介入因素及公诉机关以双方约定的10克作为指控数量而非鉴定报告中15.38克，对被告人刘德博及其辩护人此点辩解意见酌情予以考量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决被告人刘德博犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
上诉人刘德博的上诉理由是：其贩卖的毒品是三小包1.57克，不足10克；贩卖毒品行为没有交货、付钱，应为未遂；本案存在特情介入。综上，原审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，上诉人刘德博贩卖毒品犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，在本院审理期间，上诉人刘德博未提供新的证据。
本院认为，上诉人刘德博违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人所提其贩卖的毒品数量不足10克，交易行为未完成且本案存在特情介入，应对其从轻量刑的意见，经查，上诉人刘德博先与买家在微信上约定以3700元的价格贩卖冰毒10克，后其于2015年11月8日在新民市某餐厅内欲向买家交付毒品时被多名侦查人员抓获，并被搜出一大袋标有“冰糖”字样塑料袋包装的无色晶体与三小塑料袋包装的无色晶体。侦查人员在对大袋内的无色晶体检查时，发现其中的部分无色晶体气味刺鼻且与皮肤接触时有灼烧感，遂怀疑此部分晶体为毒品，并将具有上述特征的无色晶体拣出后与另外三小包无色晶体一并送至司法鉴定中心进行鉴定，经检验，上述扣押的无色晶体重15.38克，其中，编号为1#的无色晶体重13.81克，甲基苯丙胺的含量为55.2%，编号为2#的无色晶体重1.57克，甲基苯丙胺的含量为65.7%。上述事实有证人菅某、范某、李某的证言，辨认笔录及照片，指认现场照片、微信聊天记录、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、搜查证，鉴定结论、检验报告，情况说明及被告人刘德博的供述等证据在卷证实，足以认定。上诉人刘德博携带毒品进入交易现场并将一小包毒品交与卖家验货，其贩卖行为已经既遂，侦查人员在现场从其身上查获的毒品经检验重量为15.38克，该重量与双方事前约定的交易重量接近，并在该晶体中检出较高纯度的甲基苯丙胺成分，且无证据证实查获、扣押、送检、鉴定过程不具有客观真实性，原审法院依公诉机关指控的上诉人与买家之间约定的交易数量，对其量刑已最大限度的降低其可能承担的罪责，且原审法院亦考虑本案确有特情人员介入的因素，在法定限度内已对上诉人从轻处罚，原判刑罚并无不当。上诉人所提上诉理由及意见无事实和法律依据，故本院不予支持。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁俊峰
审判员 洪 淳
审判员 魏冬梅
二〇一七年六月十三日
书记员 张九超