广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终258号上诉人(原审被告)：陶建平，男，汉族，1983年7月2日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：白云，广东凡天律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：程勇，男，汉族，1986年2月7日出生，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：刘建平，广东四为律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘海清，广东四为律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：惠州市惠理房房地产经纪有限公司，住所地：惠州市大亚湾澳头安康大道56号。法定代表人：黄艳春，人事经理。委托诉讼代理人：王国华，系该公司店长。上诉人陶建平与被上诉人程勇、惠州市惠理房房地产经纪有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2017年6月26日，原审原告程勇向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告向原告返还购房定金20万元；2、被告向原告支付违约金20万元；3、被告承担律师费27000元，并承担本案诉讼费、担保费、保全费。主要事实和理由是：2017年1月11日，原被告双方签订了《惠州市二手房买卖协议》、《惠州市二手房买卖协议补充协议》，约定：被告作为卖方将自己从惠州市振兴投资实业有限公司处购买的位于惠州市大亚湾澳头教育路11号的××花园××栋××层××号房产（签订协议时尚未交付也没有办理房产证书）转让给原告，双方确认房产转让总价为736000元；原告于签订补充协议时将该房产的备案合同原件、购房发票原件、契税税票原件、房屋维修基金等收据原件及钥匙交付给原告。另外，协议还对赎楼、房产过户手续等事项进行了约定。协议签订后，原告即向被告支付了购房定金人民币20万元，别搞亦按协议约定将房产的备案合同原件、购房发票原件、契税税票原件、房屋维修基金等收据交付给原告，并向原告出具委托书全权处理房产的装修相关的所有事宜。原告搜到被告的房产钥匙后，就搬了一些东西进去并准备对房产进行装修。但之后不久被告得知房产上涨后，就不同意原告对房产进行装修并要求原告将房产返还。原告不得不多次与被告协商，被告于2017年5月27日以短信方式正式通知原告停止履行合同并由法院处理赔偿事宜。原告认为：双方签订的协议依法受法律保护，被告解除协议的行为是违约行为，被告依法应当承担相应的违约责任。为维护原告的合法权益，特想贵院提起诉讼。被告陶建平辩称：2017年1月11日，答辩人因不懂房产交易细节，不了解房产交易相关法律规定，草率与原告签订了关于买卖惠州市大亚湾澳头教育路11号香奈花园1栋30层3001号房产的协议，中介方为惠理房公司。为促使交易顺利进行，我于2017年4月22日答辩人前往房产所在地办理收楼手续。当时为省下管理费，即将钥匙等交付给原告并写下相关字据。后通过朋友了解到房产交易的相关资讯，担心惠州政策有变，以后此房产无法交易，并防止对方入住后拖延交易，即向原告提出不允许其装修，并要求归还钥匙等相关物品，原告同意，但以各种理由推脱。经多次与原告及中介方王国华交涉无效，中介方竟完全为原告说话、偏袒原告，后经了解才知道原告是该中介公司的股东。经我仔细研究合同发现，合同要求我在违约后需要赔偿对方双倍定金、而对方并没有明确的违约责任，且合同约定2017年10月1日前必须递交资料，但房产证在2017年10月1日无法办理下来。我在与原告谈话中得知原告完全具备支付能力，要求原告付完全款，但对方拒绝，之后要求2017年10月1日后的房贷由原告负责，但对方采取不回复信息的态度。目前，管理费、按揭款仍由我支付，原告仅支付了定金20万元。因房产证办理时间太长，合同严重不公平，为阻止对方强制装修等原因，维护自己的合法权益，我于2017年5月27日正式通知不再履行合约，并更换了房门钥匙。之后，我本着继续正常履行合同的原则，尝试各种协商，多次要求对方付清全款，并去公证处公证，及多次要求原告修改原合同，去掉2017年10月1日的限制，或者退回定金取消合同，均未果。我愿意按原价履行合同，但希望以公平公正的原则修正合同，去掉2017年10月1日的限制，补充买方的违约责任，明确由买方付清全款或2017年10月1日以后的房贷由买方负责等。第三人惠理房公司述称：在补充协议的第三条有规定双方的违约责任。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2017年1月11日，原告程勇（乙方）与被告陶建平（甲方）在第三人惠理房公司的居间服务下，三方就买卖惠州市大亚湾区澳头××路××号××花园××栋××层××号房签订了《惠州市二手房买卖协议》，约定：被告将其坐落于惠州市大亚湾澳头××路××号××花园××栋××层××号房以736000元的价格转让给原告，定金20万元，买卖双方须于2017年10月1日之前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，办理贷款审批手续，贷款金额为51万元；由原告承担10万元的赎楼利息，剩下的赎楼费由被告承担。协议还约定了其他相关的权利义务。同日，原、被告还就本次买卖签订了《补充协议》，该《补充协议》第4条约定：甲乙双方协商一致约定由乙方按下列方式支付定金之外的购房款510000元：（1）该房产开发商将不动产权证办离至甲方名下之日起5日内，甲方应当自行赎出不动产证，随后办理过户流程。（2）定金及赎楼款外的其他房款，在甲房配合乙方办理好按揭手续以后，通过银行放款到银行指定的甲方账户；第5条约定：甲方领取甲方名下的不动产权证书3日内必须将不动产权证交给乙方保管，至领取到不动产权证3日内甲方应当到公证处配合办理委托手续将出售该房产的事宜委托给乙方指定的第三人以及办理该房产抵押登记给乙方或乙方指定的第三人；第6条约定：签订本补充协议时，甲方将该房产、该房产的备案合同原件、购房发票原件、契税税票原件、房屋维修基金等收据原件以及钥匙交付给乙方，并与乙方共同对该房产及附属设施设备、装饰装修、相关物品等进行验收，结清物业管理、有线电视、水、电、天然气等所有相关费用并办理过户手续。该房产交付前产生有线电视、水、电、天然气、物业管理费等费用由甲方承担，房产交付后上述费用由乙方承担；第9条约定：如甲方未按照约定期限履行义务，乙方有权要求甲方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行《惠州市二手房买卖协议》及本补充协议：如甲方逾期履行超过15个工作日的，则乙方有权选择继续履行《惠州市二手房买卖协议》及本补充协议或解除《惠州市二手房买卖协议》及本补充协议。若乙方选择继续履行的，甲方应付给乙方转让总价款20%的违约金，乙方选择解除的，甲方应将定金双倍返还给乙方，甲方须将已收取的房款（包含定金）及利息（按照中国人民眼行同期同类贷款利率从收取之日付至本息付清为止）返还给乙方，同时，甲方应付给乙方转让总价款20%的违约金；第10条约定：如乙方未按照约定期限履行义务，甲方有权要求乙方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行本合同；如乙方逾期履行超过15个工作日的，则甲方有权选择继续履行《惠州市二手房买卖协议》及本补充协议或解除《惠州市二手房买卖协议》及本补充协议。若甲方选择继续履行的，乙方应付给甲方转让总价款20%的违约金；若甲方选择解除的，乙方不得向甲方索还定金，甲方须将已收取的房款（不含定金）返还乙方，同时，乙方应付给甲方转让总价款20%的违约金。第11条约定：若甲方无正当理由拒绝将该房屋出售给乙方，或未按本补充协议约定提供该房产的真实情况的，乙方有权向法院起诉要求甲方按《惠州市二手房买卖协议》及本补充协议继续履行合同并支付违约金200000元。第13条约定：《惠州市二手房买卖协议》及本补充协议履行过程中发生纠纷，双方应及时协商解决，协商不成时，任何一方有权向大亚湾人民法院起诉。包括但不限于诉讼费、律师费、保全费均由违约方承担。上述合同签订后，原告于当日向被告支付了定金200000元，被告即出具《收款收据》给原告，并将该房屋的购房合同原件、购房发票原件、契税发票原件、维修基金收据原件及钥匙交付给原告。2017年4月22日，被告向原告出具《委托书》，授权原告全权办理案涉房屋装修的相关事宜。后被告认为案涉买卖协议有失公平，遂要求修改合同有关条款并要求原告交还房屋钥匙及相关材料的原件遭原告拒绝，经双方协商无果，被告于2017年5月27日通过短信通知原告：其不再履行案涉合同，并希望能与原告就解除合同进行协商及要求原告归还购房合同、钥匙、门禁卡等，不得对房屋作任何变动。随即，被告更换了案涉房屋钥匙。原告遂于2017年6月26日诉至本院，提出上述诉讼请求。另查明：原告为提起本案诉讼，与广东深义律师事务所签订了《民事委托代理合同》，并支付了律师费27000元。本案在审理过程中，经原告提出申请，本院依法裁定对被告陶建平名下位于惠州大亚湾澳头教育路11号香奈花园1栋3001号房产[合同编号：大亚湾（2015）10003790号]进行查封，查封价值以人民币427000万元为限，查封期限为三年。以上事实，有原告出示并经质证的上述证据以及本案的庭审笔录、民事裁定书等在卷证实，予以认定。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。原告与被告签订的《惠州市二手房买卖协议》及《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定行使权利和履行义务。本案中，原告按约定向被告支付了房屋买卖定金，但被告在此后的合同履行过程中明确表示不再继续履行，并更换了房屋钥匙，被告的行为已构成违约，应依据约定向原告承担相应的违约责任，因双方既约定了定金也约定了违约金的承担标准，原告选择适用违约金条款，合法有据，根据《补充协议》第九条约定，被告应按转让总价款的20%向原告支付违约金，本案中，被告应向原告支付的购房总价款为736000元，则被告应向原告支付的违约金为147200元（736000元×20%），对原告超出该标准的部分本院不予支持。本案审理过程中，被告表示愿意按合同约定的价格继续履行合同，但被告已于2017年5月27日向原告发出解除合同的通知，庭审中，原告也明确表示不愿继续履行合同，故双方签订的《惠州市二手房买卖协议》及《补充协议》应当予以解除。合同解除后，原告已向被告支付的定金200000元，被告应予返还。故原告的该项诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。原被告签订的合同明确约定，律师费应由违约方承担。故原告主张被告承担律师费27000元符合合同约定，且有原告提交的《民事代理委托合同》、发票等证据证实，故原告的该项诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十六条之规定，判决如下：一、被告陶建平自本判决发生法律效力后10日内向原告程勇返还定金200000元。二、被告陶建平自本判决发生法律效力后10日内向原告程勇支付违约金147200元。三、被告陶建平自本判决发生法律效力后10日内向原告程勇支付律师费27000元。四、驳回原告程勇其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7705元、诉讼保全费2655元，共10360元，由原告程勇负担1281元，被告陶建平负担9079元。当事人二审的意见上诉人陶建平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令撤销惠州市大亚湾经济开发区人民法院(2017)粤1391民初1222号民事判决，并驳回被上诉人程勇的全部诉讼请求。2、判令本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审判决认定事实不清，上诉人陶建平意在止损，并未要求解除合同首先，被上诉人程勇未按期履行合同约定的缴费义务，先行违约。2017年1月11日，上诉人陶建平与被上诉人程勇签订《【惠州市二手房买卖协议】补充协议》(以下简称:该协议)，双方于该协议第6条明确约定：“签订本补充协议时，甲方(即上诉人陶建平)将该房产、该房产的备案合同原件、购房发票原件、契税税票原件、房屋维修基金等收据原件以及钥匙交付给乙方(即被上诉人程勇)，并与乙方共同对该房产及附属设备、装修设备、装修装饰、相关物品等进行验收……该房产交付前产生有线电视、水，电，天然气、物业管理费等费用由甲方承担，房产交付后上述费用由乙方承担。”事实上，上诉人也切实根据该协议约定履行了义务，将该房产、该房产的备案合同原件、购房发票原件、契税税票原件、房屋维修基金等收据原件以及钥匙交付被上诉人程勇，并根据被上诉人的要求于2017年4月22日向其出具委托书，将涉案房产全部事宜交由被上诉人全权处理。被上诉人也于当日出具书面文件认可收房，并承诺自2017年5月1日起缴付物业管理费、水电费等相关费用。但此后，经上诉人多次提醒，要求，被上诉人仍未在规定的时间内向物业公司缴纳物业管理费，更以各种理由拖延。其次，上诉人陶建平并无解除合同的意思表示，仅为止损而采取措施以要求被上诉人履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。”鉴于上诉人陶建平已按约将房屋全部重要证件及钥匙交付被上诉人程勇，更向其出具书面委托书由其全权处理涉案房屋，上诉人承担的风险性无法估量。因此，当被上诉人程勇未按约定期限履行义务时，上诉人不得不采取适当措施防止损失扩大，其在短信中多次催告甚至声称要解除合同均为其与被上诉人程勇协商并要求按期履行义务的措施。事实上，上诉人在原审庭审过程中也对此作出解释，并当庭表示愿意继续履行合同，足以证实其实质上并无解除合同的意思表示。最后，上诉人陶建平已享有合同解除权，但仍愿意继续履行合同。此外，根据该协议第10条约定：“如乙方(即被上诉人程勇)未按照约定期限履行义务，甲方(即上诉人陶建平)有权要求乙方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如乙方逾期履行超过15个工作日的，则甲方有权继续履行[惠州市二手房买卖协议]及本补充协议或解除[惠州市二手房买卖协议]及本补充协议。”鉴于被上诉人程勇一直未按约定期限履行合同义务，至今都未缴纳物业管理费等相关费用，已符合合同约定的解除条件，即使上诉人解除合同，也系根据合同约定合理行使解除权；但上诉人仍然表示愿意继续履行合同，更足以证实其前期短信内容仅为采取止损措施。二、原审判决采纳证据有误，未考量被上诉人程勇系被上诉人惠州市惠理房房地产经纪有限公司股东之一及监事。原审中，上诉人提供了被上诉人惠州市惠理房房地产经纪有限公司(以下简称：中介公司)，即原审第三人的股东构成，明确证实被上诉人程勇系中介公司两位股东之一，更任职监事，系中介公司高级管理人员。因此，在中介公司为本案房屋买卖提供居间服务乃至在庭审过程中作为第三人发表任何意见时，真均系基于与被上诉人程勇的利害关系作出对被上诉人程勇有利的陈述。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第五项规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”虽然中介公司在本案中为第三人身份，并非证人，但原审判决第七页明确指出系以“原告出示并经质证的上述证据以及本案的庭审笔录”等作为认定事实的依据，即已采纳了中介公司当庭发表的意见作为证据。那么原审判断对上诉人提交其利害关系的证据是如何质证的?原审判决对与被上诉人程勇有密切关系的中介公司作出的对其有利证言是如何考量采纳的?我们不得而知。三、原审判决适用法律错误。原审判决第八页明示其法律依据为“《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十六条之规定”，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”前文已经证实，本案中上诉人陶建平并无解除合同的意思表示，双方并未协商一致；而目前仅有上诉人享有解除权，但其仍愿意继续履行合同。因此，原审判决在认定事实不清、采纳证据有误的情况下，适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清、采纳证据有误、适用法律错误。现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，望贵院撤销原审判决，驳回被上诉人程勇的全部诉讼请求。上诉人在庭上补充意见称：根据合同法114条规定，当违约金过高时，当事人有权请求法院予以削减，房款全款为70余万，2017年至今，惠州市整体商品房市场低迷，没有涨价，甚至有降价趋势，即使法庭认为上诉人违约，也应当参考人民银行同期贷款利率，一审判决超过可能损失的30%，即使法庭认可，也应当酌情扣减。被上诉人程勇答辩称:1、原判事实认定事实清楚，违约是上诉人，而不是我方，根据上诉人2017.4.22向我方出具的委托书内容，表明陶建明委托我方办理装修事宜，一审时，上诉人表明，出具委托手续后，上诉人就不允许我方装修，因此违约在先的是上诉人，而不是我方，就因为上诉人不让我方装修，导致我方无法正常使用交付的房屋，所以我方没有交付物业费的义务，2、2017.5.27上诉人以短信通知我方，明确提出解除合同，如无法和平解除，同意到人民法院办理违约赔偿相关事宜，因此我方到法院诉讼，虽然上诉人在一审时仍表示同意履约，但我方根据其行为，我方已经不愿意继续履约，3、因上诉人的行为，导致新的律师费产生，因此此费用应当由上诉人承担，4、一审法院认定事实明确，适用合同法96条完全正确，不存在使用法律错误的情形，5、上诉人提出，要调整违约金金额，一审我方起诉时，可以要求上诉人承担违约金，也可以要求上诉人双倍返还定金，我方选择要求上诉人支付违约金，而支付违约金的金额和双倍返还定金金额相差不大，所以违约金的金额没有超出上诉人依法应当承担的双倍返还定金的范围；按法律规定，如果要调整违约金金额应当在一审提出；调整违约金金额前提是，违约金超出、明显超出上诉人的实际损失，也没有证据证明此点。综上，一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，对于上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，依法应予以维持一审判决。被上诉人惠州市惠理房房地产经纪有限公司答辩称：我方没有意见。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。二审庭后上诉人书面提出调解方案及调解申请，但双方最终无法就调解方案达成一致意见。本院查明的事实、裁判理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是房屋买卖合同纠纷，双方签订的《惠州市二手房买卖协议》及《补充协议》内容未违反法律、法规效力性禁止规定，是双方当事人的真实意思表示，一审认定为有效是正确的，二审予以维持。根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、被上诉人是否存在在先的违约行为，上诉人是否因此享有履行抗辩权，涉案房屋买卖合同是否是因上诉人单方违约而解除；2、合同约定的违约金标准是否过高，需否调整。具体判析如下：关于被上诉人是否违约在先，上诉人是否享有履行抗辩权的问题。双方2017年1月11日签订的《补充协议》约定，签订本补充协议时，卖方将合同、发票等原件及钥匙交付给买方，房产交付后产生的物业管理、水电、天然气等费用由买方承担。上诉人主张其在2017年4月22日将涉案房屋交付被上诉人后，被上诉人没有按承诺自2017年5月1日起交付物业管理费、水电费等相关费用，违约在先。对比本院认为，结合上诉人一审答辩时的自认及一、二审庭审查明，虽然2017年4月22日上诉人将涉案房屋的钥匙交给被上诉人，但是当天晚上上诉人即向被上诉人提出不允许装修、要求归还钥匙及相关物品。此后上诉人于2017年5月27日通过短信通知被上诉人不再履行房屋买卖合同，并随即更换了房屋钥匙。双方合同中并未约定在此情形下出卖人享有履行抗辩权及房屋买卖合同的解除权。故此，在被上诉人依约定交付20万元定金后，上诉人于2017年5月27日明确不再履行合同，没有相应的合同依据也没有法律依据。一审认定上诉人提前解除合同已构成违约，并无不当，二审予以维持。上诉人于诉前2017年5月27日明确通知被上诉人不再履行合同，违约在先；虽在本案一审诉讼中上诉人表示愿意按原价继续履行合同，但被上诉人在本案诉讼中已明确表示不愿意继续履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”依照上述法律规定，一审认定涉案合同予以解除，有事实和法律依据，二审予以维持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故，涉案合同解除后，虽然合同原约定的定金高于法定不得超过主合同标的额百分之二十的标准，被上诉人向上诉人支付的20万元亦应予以返还。至于合同约定的违约金标准是否过高，需否调整的问题。双方签订的《补充协议》第11条约定，若卖方无正当理由拒绝将该房屋出售给买方的，买方有权起诉、要求卖方继续履行合同并支付违约金20万元。第9条约定，卖方未按约定期限履行义务，买方选择解除合同的，卖方应将定金双倍返还，将已收取的房款（包含定金）及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从收取之日付至本息付清之日）返还给买方，同时卖方应付给买方转让总价款20%的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”故此，现被上诉人作为守约方选择要求支付违约金有法律依据。双方在《补充协议》中约定，出卖方违约时应付给买方转让总价款20%的违约金，一审据此判决上诉人支付147200元的违约金，有合同依据。上诉人主张约定偏高，要求调整，但没有提供该约定明显高于造成损失的依据，对此上诉人应承担举证不能的不利后果。故对于上诉人要求调低违约金的补充上诉请求，二审不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，二审予以维持。上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用7705元，由上诉人陶建平负担。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 黄宇乐二〇一八年六月二十八日书记员 李丽莎附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。