青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民再27号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：汤雯迪，女，汉族，住陕西省咸阳市。
委托诉讼代理人：尚伟，西宁正剑法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：祁连中天泰矿业有限公司。
法定代表人：康嬅卡佳，该公司董事长。
再审申请人汤雯迪因与被申请人祁连中天泰矿业有限公司（以下简称中天泰公司）劳动争议纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2016）青22民终97号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月12日作出（2017）青民申35号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人汤雯迪的委托诉讼代理人尚伟到庭参加诉讼，被申请人中天泰公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤雯迪申请再审称，原一、二审判决适用法律确有错误。（一）原判决对申请人请求支付未签订书面劳动合同双倍工资诉求作出的”于法无据，应不予支持”的认定，纯属适用法律错误。理由:1.在判定未签订书面劳动合同的法律责任上适用法律确有错误。订立书面合同是被申请人法定的强制性义务，但一审判决却认为被申请人未履行此义务，是因为申请人未尽到提醒和告知义务，故被申请人不应承担未签订书面劳动合同的法律后果，法院此判定属适用法律确有错误；2.在判定未签订书面劳动合同的举证责任上适用法律确有错误。被申请人当庭承认双方一直未签订书面劳动合同的事实，申请人已经完成了未签订书面劳动合同事实的举证责任，但一审判决却以申请人未能证明曾提醒和告知被申请人不签订书面劳动合同的法律后果，判定由申请人承担不利法律后果，属适用法律确有错误。二审判决以”上诉人并没有提供被上诉人不与其签订书面合同的有效证据予以证明，因此，原判�回上诉人的该项请求并无不当”的判定，又从另一角度维持了原判决结果，此判定更缺乏事实根据和法律依据，亦属适用法律确有错误。（二）原一审判决认定申请人月工资为10000元，而未考虑申请人每月应得的4000元奖金，二审判决亦认为原判决对此认定正确，属适用法律确有错误。（三）原一审判决未支持申请人要求支付2014年9月至12月待岗期间生活费14000元的认定，二审判决亦以申请人对此证据不足为由维持了原一审判决，属适用法律确有错误。（四）原一审判决对申请人要求的支付23919.99元报销款，认定不属于劳动争议案件所调整的范围，属适用法律确有错误。节日加班工资按照每月14000元确定，加班工资应为9007.06元（14000元÷21.75天×4天×200%）+（14000元÷21.75天×2天×300%）=99011.50元；双倍工资应自2014年11月计算至2014年9月30日，共计154000元（14000�×11个月），解除劳动合同经济补偿金按照一个月14000元予以确定。请求撤销一、二审判决，支持原审原告的诉讼请求。
一审原告汤雯迪向青海省祁连县人民法院起诉请求：汤雯迪与中天泰公司依法解除劳动关系，并要求中天泰公司支付拖欠工资80000元、节日加班工资12097.93元、报销款23919.99元、2014年9至12月份生活费14000元，未签订书面劳动合同双倍工资154000元、解除劳动合同经济补偿金14000元，并承担司法鉴定费3000元。
一审被告中天泰公司辩称，一、该案中汤雯迪作为证据适用的拖欠汤雯迪工资明细清单上，虽然有本公司常务副总梁伟的签名，梁伟签名后必须由总经理李会峰签字方可生效，故拖欠汤雯迪工资明细清单的行政审批程序没有完成。二、拖欠汤雯迪工资明细清单是汤雯迪自己造表，梁伟在不知情的情况下签名，此表应是有关财务人员造表，才是正确。三、汤雯迪身为总经理助理职务，属于公司高管，是没有加班工资的；而且，中天泰公司各单位，从没有奖金这一条，报销单中还有梁伟的一部分报销单。四、汤雯迪作为一个公司高管人员，对严肃的拖欠汤雯迪工资明细清单，敢于自造自编，就应负行政责任。五、2015年5月5日公司的工作情况说明要求汤雯迪到陕西咸阳自己办理社保，2015年6月18日汤雯迪就起诉到法院，显然不符合常理。请求驳回汤雯迪的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明，汤雯迪于2013年10月加入中天泰集团工作，2013年11月1日至2014年8月间在中天泰公司任总经理助理，约定每月工资为10000元。汤雯迪就职中天泰公司后，双方之间一直未能签订书面劳动合同，汤雯迪需缴纳的社会保险费也未缴纳，并拖欠工资。2014年7月1日起汤雯迪按照公司的规定完备补休假期手续并休假，2014年8月15日假期届满时接到通知：”在西安待命”。此后汤雯迪再没有回到公司上班，公司也未支付汤雯迪任何款项。汤雯迪就拖欠工资及解除劳动合同补偿问题，经多次协商未果，无奈向祁连县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该仲裁委于2015年6月3日作出祁劳人仲案字（2015）04号仲裁裁决书，以汤雯迪所提供的材料均为复印件，未能提供相关证据材料的原件，不能形成具有法律效力的证据为由，驳回汤雯迪的仲裁请求，汤雯迪不服裁决，诉至法院。另查，中天泰公司至今拖欠汤雯迪工资80000元（2014年5月至8月工资40000元，2014年3月和4月未发的每月工资4000元，共计工资8000元，2014年1月至8月，每月奖金4000元，共计奖金32000元）、报销款23919.99元；还有2014年”五一”及”端午节”各三天，共计六天加班工资未能给付。
一审法院认为，劳动者与用人单位形成劳动关系，应受劳动法律、法规的约束。汤雯迪从2013年11月至2014年8月间在中天泰公司工作，任职行政助理，虽未能签订书面劳动合同，双方之间已形成事实劳动关系，至今尚未解除劳动关系。汤雯迪要求与中天泰公司解除劳动关系的诉求，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项的规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。在庭审过程中，中天泰公司也同意解除劳动关系，汤雯迪此项诉求，于法有据，应予以支持。汤雯迪要求中天泰公司给付拖欠工资80000元的诉求，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠�动者的工资。汤雯迪此项诉求，有证据证实，于法有据，应予以支持。汤雯迪要求中天泰公司给付节日加班工资12097.93元的诉求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。汤雯迪此项诉求为2014年的”五一”和”端午节”，”五一”和”端午节”法定假日各为一日，其余四日都是所调的休息日。加班工资为6436.78元（10000元除以21.75天×4天×2倍+10000元除以21.75天×2天×3倍﹦6436.78元），于法有据，应予支持；其余加班工资的诉求，于法无据，应不予以支持。汤雯迪要求中天泰公司给付的报销款23919.99元，是双方之间存在的债权债务关系�没有法律规定和合同约定，不属于劳动争议纠纷案件所调整的范围，于法无据，应不予以支持，可另案进行诉讼。汤雯迪要求中天泰公司给付2014年9月至12月生活费14000元的诉求，未有有效证据支撑，于法无据，不予支持。汤雯迪要求中天泰公司给付未签订书面劳动合同双倍工资154000元的诉求，汤雯迪是享有劳动者身份的公司高管，是介于雇主与雇员之间的特殊群体，其与公司的劳动关系具有与一般劳动者不同的特征；中天泰公司未能与汤雯迪签订书面劳动合同，汤雯迪有提醒告知中天泰公司未签订书面劳动合同法律后果的义务，但汤雯迪未能向法院提供证据证明曾经就未签订书面劳动合同，公司应承担相应法律后果的有效证据，故不应由中天泰公司承担未签订书面劳动合同的法律后果。因此，汤雯迪的该项诉求，于法无据，应不予支持。汤雯迪要求中天泰公司给付解除劳动合同经济补偿金14000元的诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一项的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。汤雯迪在中天泰公司工作是6个月以上不满1年，中天泰公司应支付汤雯迪经济补偿金1个月工资即10000元；其余经济补偿金的诉求，于法无据，应不予支持。汤雯迪要求中天泰公司给付司法鉴定费3000元的诉求，有证据证实，于法有据，应予支持。判决：一、解除汤雯迪与祁连中天泰矿业有限公司之间的劳动关系；二、祁连中天泰矿业有限公司在判决生效后三十日内给付汤雯迪拖欠工资80000元、节日加班工资6436.78元、经济补偿金10000元、鉴定费3000元，合计99436.78元；三、驳回汤雯迪的其他诉讼请求。案件受理费10元，由祁连中天泰矿业有限公司负担。
汤雯迪不服一审判决，上诉认为，原判对汤雯迪的月平均工资认定错误，汤雯迪提供的证据足以证实汤雯迪的月平均工资为14000元而非10000元；原审查明2014年8月15日以后汤雯迪处于待岗状态，但对汤雯迪请求的待岗期间的生活费以无证据证明为由不予支持是错误的；因双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例的规定，中天泰公司应向汤雯迪支付双倍的工资，一审未支持汤雯迪的该项请求是错误的。请求依法改判，支持其原审诉讼请求。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
二审法院认为，一审时上诉人提供了工资表一份，欲证明其月平均工资从10000元变更成了14000元，但该工资表没有中�泰公司的财务印章，也没有其他证据予以印证，中天泰公司对此也不予认可，因此其真实性无法认定，原判对此不予认定是正确的；一审两次庭审中，汤雯迪均陈述其在中天泰公司只工作了十个月即2013年11月至2014年8月，其后离开了该公司，因此其请求2014年9至12月份生活费的证据不足，原审判决并没有查明并认定2014年8月15日后汤雯迪处于待岗状态，因此，原审以证据不足为由判决不予支持是正确的，对此，予以确认；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同时，应向劳动者每月支付二倍的工资，但本案中，汤雯迪并没有提供中天泰公司不与其签订书面合同的有效证据予以证明，因此，原判驳回汤雯迪的该项请求并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应予维持。判决：驳回上诉，维持原�。二审案件受理费10元，由汤雯迪负担。
本院再审查明事实与原一、二审查明事实一致，予以确认。
根据再审申请人的再审请求，本案争议焦点为：
（一）关于再审申请人汤雯迪月工资数额应如何确定问题。
本院再审认为，劳动者在工作期间获得的奖金虽属劳动者应得的劳动报酬，但并非属其固定的工资，奖金可随企业的经营情况予以调整。本案再审申请人汤雯迪与被申请人中天泰公司均认可申请人月固定工资数额为10000元，汤雯迪提供的中天泰公司拖欠汤雯迪款项明细清单明确界定月工资与月奖金是不同项目，对再审申请人认为约定工资10000元与每月4000元奖金合计为月工资的意见，不予采信，原一、二审判决认定汤雯迪月固定工资额10000元正确，应予维持。
（二）关于被申请人中天泰公司应否承担未签订书面劳动合同双倍工资的问题。
再审申请人汤雯迪于2013年11月进入中天泰公司工作，同年11月1日至2014年8月间在被申请人处任总经理助理，双方一直未签订书面劳动合同。根据该事实，可确认双方当事人自2013年11月1日起发生实际用工关系，被申请人至迟应于2013年12月1日前与再审申请人汤雯迪签订书面劳动合同，但至一审诉讼中天泰公司未与汤雯迪签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，用人单位有义务与劳动者签订书面劳动合同，总经理助理也是劳动者，属于用人单位的员工之一，只要用人单位未与劳动者签订劳动合同的，用人单位就需要支付双倍工资，并没有允许任何例外情形的出现，除非用人单位及时终止劳动合同，否则不能免除向劳动者支付双倍工资的法定义务。根据上述法律、行政法规的规定，被申请人中天泰公司应向再审申请人汤雯迪支付2013年12月1日至2014年8月31日未签订书面劳动合同期间二倍工资的差额，计90000元（10000元×9个月）；原一审�院以”汤雯迪是享有劳动者身份的公司高管，是介于雇主与雇员之间的特殊群体，其与公司的劳动关系具有与一般劳动者不同的特征，汤雯迪有提醒告知中天泰公司未签订书面劳动合同的法律后果的义务，汤雯迪未能向法院提供证据证明曾经就未签订书面劳动合同，公司应承担相应的法律后果的有效证据，不应由中天泰公司承担未签订书面劳动合同的法律后果”的理由，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回汤雯迪的该项诉讼请求不当，属适用法律错误，二审法院亦以相近理由判决维持原判决，亦属适用法律错误，应予纠正。
（三）关于再审申请人汤雯迪要求支付2014年9月至12月待岗期间生活费14000元应否支持问题。
非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。本案因中天泰公司的因素，汤雯迪在休假后再未到单位正常工作，参照原劳动部1994年12月6日颁布的《工资支付暂行规定》第十二条的规定，应向再审申请人汤雯迪支付一个工资支付周期的工资10000元生活费为宜。再审申请人汤雯迪请求支付待岗期间一个月生活费合理部分应予支持，原一审、二审法院未予支持不当，应予纠正。
（四）关于再审申请人请求支付23919.99元报销款应否支持的问题。
劳动者在工作期间因工作需要出差，支付的交通费、住宿费以及获得的差旅费补助等费用，均与劳动者的工作有着密不可分的关系。再审申请人汤雯迪向法庭提供了在工作期间应报销差旅费及其他因工作支出的明细、报销单，均能证实汤雯迪报销差旅费共计23919.99元中天泰公司一直拖欠，此笔报销款与汤雯迪和中天泰公司劳动争议不宜分割处理，原一、二审法院以该笔报销款为双方之间民事法律关系中的权利义务关系，与本案属不同的法律关系性质未予判定不当，应予纠正。
综上，再审申请人汤雯迪请求应由被申请人中天泰公司支付双倍工资、报销款、生活费合理部分的再审理由成立，应予支持。原一、二审判决中天泰公司给付拖欠汤雯迪工资80000元、节日加班工资6436.78元、经济补偿金10000元、鉴定费3000元，并无不当，应予维持。双方当事人在原审中表示汤雯迪与中天泰公司之间的劳�关系解除，原一、二审判决解除正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2016）青22民终97号民事判决及青海省祁连县人民法院（2015）祁民一初字215号民事判决第三项；
二、维持青海省祁连县人民法院（2015）祁民一初字215号民事判决第一项、第二项，即一、解除汤雯迪与祁连中天泰矿业有限公司之间的劳动关系；二、祁连中天泰矿业有限公司在判决生效后三十日内给付汤雯迪拖欠工资80000元、节日加班工资6436.78元、经济补偿金10000元、鉴定费3000元，合计99436.78元；
三、祁连中天泰矿业有限公司在本判决生效后三十日内给付汤雯迪不签订劳动合同双倍�资90000元、待岗生活费10000元、拖欠汤雯迪报销款23919.99元，共计123919.99元；
四、驳回汤雯迪的其他诉讼请求。
以上二、三项合计后，祁连中天泰矿业有限公司在本判决生效后三十日内给付汤雯迪各项费用共计223356.77元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由祁连中天泰矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 鸿
审判员 曲 颖
审判员 宋群亭
二〇一七年十月二十六日
书记员 郭 帅