浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第707号
上诉人（原审原告）：桐乡市同德墙体建材有限公司。住所地：桐乡市河山镇石栏桥村。
法定代表人：沈林昌，该公司董事长。
委托代理人：周永革，浙江子城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江巨城建设有限公司。住所地：桐乡市河山镇河山大街南首。
法定代表人：沈培兴，该公司董事长。
委托代理人：俞小华，桐乡市周全法律服务所法律工作者。
委托代理人：董炜，桐乡市周全法律服务所法律工作者。
原审第三人：闻坤浩。
上诉人桐乡市同德墙体建材有限公司（以下简称同德公司）为与被上诉人浙江巨城建设有限公司（以下简称巨城公司）、原审第三人闻坤浩买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2015）嘉桐洲商初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：第三人闻坤浩为桐乡市中维化纤有限公司（以下简称中维公司）工程与同德公司联系买砖事宜。中维公司工程施工中使用了同德公司的新型墙体砖。2013年1月11日以及同年4月25日，郑发良两次以经手人身份在结算单上签字，分别确认2012年2月至12月以及2013年1月至4月期间中维公司工程用砖数量。2013年9月2日，第三人闻坤浩在结算单上以经办人身份签字，该结算单载明：兹有浙江巨城建设有限公司承建新凤鸣工地负责人闻坤浩向桐乡市同德墙体建材有限公司汤顺兴购买砖块，截止2013年8月31日止，已购买砖块共计货款1462028元，已支付货款640000元，尚欠桐乡市同德墙体建材有限公司货款822028元。该结算单上巨城公司盖章处巨城公司未曾盖章。
另查明，巨城公司承包中维公司工程，项目经理系陆元根，第三人闻坤浩为实际承包人。闻坤浩曾代表巨城公司与中维公司签订聚酯楼建筑工程合同。中维公司交付了闻坤浩五份承兑汇票，作为其支付巨城公司的工程款。同德公司自述其已收到的64万元货款，系闻坤浩将其收到的承兑汇票交付同德公司，或者其业务员和闻坤浩直接至中维公司领取的承兑汇票，巨城公司未曾在承兑汇票上背书。中维公司向桐乡市墙体材料改革办公室提交了3份《桐乡市各建设工程使用新墙材确认、跟踪反馈表》（两份日期为2012年8月18日，另一份为2013年1月21日）以及4份浙江增值税普通发票复印件（显示为同德公司出具给巨城公司），作为墙改费返退的材料。第三人闻坤浩在3份反馈表工程项目负责人处均签字，其中2012年8月18日建设项目名称为CP5聚酯楼的反馈表上巨城公司在闻坤浩签字处盖章，3份反馈表上巨城公司均在施工单位处盖章。
2013年间，巨城公司因承建桐乡斯巴克工艺品有限公司（以下简称斯巴克公司）工程向同德公司购买新型墙体砖，2013年10月20日，闻坤楚以经手人身份在该工程结算单上签字。2014年5月22日，巨城公司向同德公司业务员汤顺兴支付了货款。斯巴克公司也向桐乡市墙体材料改革办公室提交了《桐乡市各建设工程使用新墙材确认、跟踪反馈表》以及1份浙江增值税普通发票复印件，作为墙改费返退的材料。巨城公司在该反馈表施工单位处以及增值税普通发票上盖章，第三人闻坤浩未曾在反馈表上签字。
嘉兴市新型墙体材料行业协会桐乡工作部于2012年2月25日向各施工单位出具函，载明即日起现金开票送达工地销售价格调整为：9.5多空砖（配套砖）0.55元/块，9.5实心砖（MU15）0.46元/块，9.5实心砖（MU10）0.45元/块。由桐乡市发展和改革局等部门主办、桐乡市建筑业行业协会承办的《桐乡市工程造价信息》（2012年）显示，混凝土多孔砖2012年1月至12月信息价最低为6323元/万块，混凝土配套砖（MU10）最低为4853元/万块，混凝土配套砖（MU15）最低为5161/万块。
同德公司于2015年1月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.巨城公司立即支付拖欠的货款822028元及支付逾期付款利息104918.36元（自2013年9月3日起，暂计算至2015年1月20日止），之后逾期利息按每日207.76元计算至判决确定的履行之日止；2.本案诉讼费用由巨城公司负担。
原审法院审理认为：本案争议焦点在于巨城公司是否应支付同德公司货款，若应支付，则结欠的货款金额是多少。原审法院认为，闻坤浩的行为属于无权代理，且未获得巨城公司追认，亦不符合表见代理的构成要件，巨城公司无需支付同德公司货款。具体分析如下：
一、第三人闻坤浩虽然在2013年9月2日的结算单上以巨城公司经办人身份签字，然而根据查明的事实，中维公司工程的项目经理系陆元根，并非第三人闻坤浩，同德公司未能举证证明涉案交易发生时闻坤浩系巨城公司的员工，闻坤浩与巨城公司之间不存在人身上的隶属关系。而且巨城公司并未在结算单、发票等交易凭证上盖章，唯一盖章的《桐乡市各建设工程使用新墙材确认、跟踪反馈表》也仅是作为施工单位，配合建设单位中维公司的墙改费返退。现有证据不足以证明巨城公司对闻坤浩有明确授权或者追认。故闻坤浩的行为属于未获追认的无权代理。
二、关于闻坤浩的行为是否构成表见代理。在闻坤浩无权代理，而巨城公司又未表示追认的情形下，需要考察是否符合表见代理的构成要件。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。根据上述规定，表见代理强调相对人在交易发生时对于交易的对象负有谨慎的注意义务，并强调相对人负有举证责任。本案中，同德公司主张闻坤浩无论是联系买砖还是最后结算都是以巨城公司的名义，且其声称可以让巨城公司在结算单上盖章，闻坤浩也是拿着巨城公司的承兑汇票付款，且巨城公司曾授权闻坤浩与中维公司签订合同等，故信赖闻坤浩有代理权。对此，原审法院认为，是否构成表见代理应当进行个案判断，主要看交易发生当时，是否存在足以使相对人信赖的有代理权的表象。查明的事实显示，巨城公司并未经手中维公司支付的承兑汇票，而是第三人闻坤浩直接自中维公司领取；巨城公司曾授权闻坤浩与中维公司签订合同，同德公司并非该授权的相对人，不能援引该授权作为本合同项下构成表见代理的理由；同德公司出示的浙江省增值税普通发票复印件，即使真实，也没有证据显示巨城公司签收了这些发票；斯巴克公司工程中，巨城公司向同德公司购买了新型墙体砖，然而首先，斯巴克工程中签字的结算人为闻坤楚而非闻坤浩，其次，郑发良经手的结算单显示同德公司为中维公司工程供货的时间段为2012年2月至2013年4月，而斯巴克工程开工于2013年，同德公司甚至未举证证明两工程时间上存在重叠，闻坤楚结算于2013年10月20日，巨城公司也迟至2014年5月22日向同德公司付款，故即使斯巴克工程中闻坤浩也系实际承包人，存在巨城公司对闻坤浩的授权或者追认，也发生在涉案交易之后，不能成为涉案交易发生当时同德公司信赖闻坤浩有代理权的理由；《桐乡市各建设工程使用新墙材确认、跟踪反馈表》中巨城公司虽有盖章，然仅是巨城公司作为施工单位，配合建设单位中维公司的墙改费返退所需，也仅表示中维公司工程使用同德公司的砖，并不代表购买方就是巨城公司。综上，同德公司对闻坤浩以巨城公司名义向其买砖，既未审查闻坤浩的身份，也未审查其是否具有相应的权限，且闻坤浩的行为在客观上也不足以形成具有代理权的表象，同德公司未尽到合理的注意义务，其认为闻坤浩的行为构成表见代理的主张不能成立。
综上，根据合同相对性原则，同德公司提供的证据不足以证明巨城公司向其购买了涉案新型墙体砖，对同德公司的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回同德公司的全部诉讼请求。案件受理费13069元，由同德公司负担。
宣判后，同德公司不服，向本院提起上诉称：1.根据巨城公司的陈述，其与闻坤浩之间是挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，闻坤浩应追加为被告，而非第三人，原审存在程序错误。2.一审认为闻坤浩向同德公司购买砖块的行为系无权代理，也未获得巨城公司的追认，与事实不符。中维公司工地系由巨城公司承建，在此工程中，巨城公司与相关公司签订了一系列的购货合同。本案中同德公司虽未与巨城公司签订书面合同，但并不代表这就是闻坤浩的个人行为，否则巨城公司也不需要在《桐乡市各建设工程使用新墙材确认、跟踪反馈表》上盖章确认。该反馈表并不如一审法院认定的，仅仅是因中维公司退费的需要而盖章，而是要明确责任主体、确保工程质量。即使闻坤浩在交易当时没有巨城公司的授权，巨城公司事后在该反馈表上盖章确认，也表明其对闻坤浩的行为予以了追认。此外，中维公司的工地系由巨城公司承建，工程款应当支付给巨城公司，现中维公司支付的承兑汇票由同德公司所有，应当认定为巨城公司向同德公司支付的货款，同样表明巨城公司对闻坤浩购买砖块的行为进行了追认。3.一审认为闻坤浩的行为不构成表见代理的理由并不充分。首先中维公司工地上的施工牌显示工程由巨城公司承建；其次同德公司所供砖块用于中维公司工程施工，巨城公司对此明知而从未表示反对；再者巨城公司接收了同德公司开具的增值税发票；此外，在斯巴克公司工程中闻坤浩同样没有巨城公司的书面授权，而巨城公司确认了闻坤浩购买砖块的行为并支付了货款。斯巴克公司工程与中维公司工程在时间上存在交叉，故同德公司完全有理由相信闻坤浩是有代理权的。综上，原审认定事实不清，程序违法，判决结果有误，请求二审撤销原判，依法改判支持同德公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。
巨城公司答辩称：1.巨城公司未与同德公司签订过买卖合同，也未授权闻坤浩向同德公司购买砖块，巨城公司与同德公司之间不存在买卖合同关系。2.巨城公司在《桐乡市各建设工程使用新墙材确认、跟踪反馈表》上盖章是为了配合中维公司向墙改办申请退款，并没有追认的意思表示。同德公司所称的增值税发票，巨城公司从未收到过，也没有向同德公司付过款。3.从结算单来看，系闻坤浩与汤顺兴两个个人之间的结算，并无公司盖章。4.同德公司提到的斯巴克公司工程，与本案的情况有出入，不能证明闻坤浩具有表见代理的特征。综上，同德公司的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
闻坤浩未进行答辩。
二审中，同德公司提供四份银行承兑汇票复印件（编号分别为：10200052/21444959,40200051/22499231,10500053/21103445,30300051/20599302），结合中维公司出具的情况说明，证明这些银行承兑汇票系由中维公司支付给巨城公司的工程款，巨城公司支付给同德公司，同德公司再背书转让给其他公司。
巨城公司质证认为：巨城公司未在银行承兑汇票上盖章，这些银行承兑汇票与巨城公司无关，只能表明中维公司与同德公司之间发生过业务关系而支付了款项。
巨城公司在二审中未提供新的证据。
闻坤浩未予质证，亦未提供新的证据。
本院认证认为：根据中维公司出具的情况说明，可以认定这些银行承兑汇票系中维公司支付给巨城公司的工程款，由闻坤浩至中维公司领取，闻坤浩将这些银行承兑汇票支付给了同德公司。
本院经审理查明：巨城公司承建中维公司项目，项目经理是陆元根，闻坤浩是该项目的实际施工人。为该项目建设，闻坤浩联系同德公司购买砖块。2013年1月11日、2013年4月25日，郑发良以经手人的身份向同德公司出具两份结算单，分别确认：2012年2月至2012年12月，中维公司工地用砖M10〈425800块〉、M15〈399400块〉、多孔砖〈1898200块〉；2013年1月份至4月份，中维公司工地用砖水泥实心砖〈4000块〉、水泥多孔砖〈54200块〉。
中维公司分别于2012年8月18日、2013年1月21日向桐乡市墙体材料改革办公室申请返退墙改费。中维公司提供了三份《桐乡市各建设工程使用新墙材确认、跟踪反馈表》及五份增值税普通发票。《桐乡市各建设工程使用新墙材确认、跟踪反馈表》显示：建设单位是中维公司，施工单位是巨城公司，巨城公司在每一张反馈表的施工单位处盖章；每张反馈表上都填写了工程使用的混凝土多孔砖（MU10）、混凝土普通砖（MU15）的数量；砖块的生产企业是同德公司，章国华作为生产企业审核人在每一张反馈表上签字；闻坤浩在每一张反馈表的工程项目负责人栏内签字，其中2012年8月18日的反馈表上，巨城公司在闻坤浩作为工程项目负责人签字处加盖了公章。《桐乡市各建设工程使用新墙材确认、跟踪反馈表》下方注明：“为了确保产品质量，避免今后出现质量纠纷，故建立质量跟踪制，请各单位各负其责，如实核对后填写此表，共同把好质量关。此表一式四份，一份送墙办（作为办理退返凭证）、一份建设单位、一份施工单位、一份生产单位各自留存。”
2013年9月2日，闻坤浩向同德公司出具一份结算单，内容为：兹有浙江巨城建设有限公司承建新凤鸣工地负责人闻坤浩向桐乡市同德墙体建材有限公司汤顺兴购买砖块，截至2013年8月31日止，已购买砖块共计货款1462028元，已支付货款64万元，尚欠桐乡市同德墙体建材有限公司货款822028元。闻坤浩在结算单的经办人签名处签字，巨城公司未在结算单上盖章。
另经中维公司核对，编号为10200052/21444959,40200051/22499231,10500053/21103445,30300051/20599302的银行承兑汇票，系由中维公司支付给巨城公司的工程款，上述银行承兑汇票由闻坤浩至中维公司领取，后闻坤浩支付给了同德公司。上述银行承兑汇票包含于同德公司确认的已付货款64万元之中。
本院认为：巨城公司对其承建中维公司工地以及同德公司向该工地供应砖块的事实均无异议，争议的焦点在于砖块的货款应由何方支付，亦即砖块买受方主体的认定。同德公司认为巨城公司系砖块的买受方，即便实际施工人闻坤浩在要求同德公司送货时未获巨城公司的授权，该行为也构成表见代理，且巨城公司在《桐乡市各建设工程使用新墙材确认、跟踪反馈表》上盖章确认，亦表明其对闻坤浩购砖行为的追认，故应由巨城公司承担付款责任；而巨城公司则主张砖块系由闻坤浩个人所购，其与同德公司之间不存在买卖合同关系，货款应由闻坤浩支付。对此，本院认为，中维公司工地由巨城公司承建，名义上陆元根系项目经理，实际上由不具备资质的闻坤浩个人负责施工，巨城公司与闻坤浩之间存在不规范的建设工程转包关系。现可以认定，同德公司供应的砖块确实用于巨城公司承建的工地。且在工地用砖后，在向桐乡市墙体材料改革办公室备案的《桐乡市各建设工程使用新墙材确认、跟踪反馈表》上，建设单位（中维公司）、施工单位（巨城公司）、生产单位（同德公司）各方明确了涉案工地的用砖量，并以此为据建立质量跟踪制。即便之前用砖过程中何方为买受人未予明确，则至填写此表之时，各方盖章予以了确认。巨城公司在工程项目负责人闻坤浩签字处加盖公章，亦在客观上表现出闻坤浩系巨城公司委派的人员，同德公司据此认为闻坤浩有权代理巨城公司购砖及结算，有相应的事实依据。而同时，在质量跟踪方面，如果砖块存在质量问题，施工单位可向生产单位追责，则考量权利义务关系的另一面，自然可推知两者之间存在买卖合同关系。因此，本案中砖块的买受方主体为巨城公司。对于闻坤浩在结算单上确认的砖款总额，巨城公司未提异议，目前也没有证据证明砖块数量与工程总量存在不相符之处，故本院对闻坤浩确认的砖款总额予以认定。中维公司以银行承兑汇票的形式向巨城公司支付工程款，闻坤浩至中维公司领取后，支付64万元给同德公司。对此，中维公司明确表示该款系支付给巨城公司的工程款，故闻坤浩作为领款人，系代理巨城公司领取工程款。则闻坤浩将领取的银行承兑汇票以空白背书的方式支付给同德公司的行为，亦当认定为代巨城公司支付货款。剩余砖款822028元，同德公司要求巨城公司支付，应予支持。关于逾期付款的损失，因双方未约定付款期限，应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从同德公司提起本案诉讼之日开始计算。综上，同德公司的上诉理由成立。原审认定事实清楚，但适用法律不当，以致实体判决错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2015）嘉桐洲商初字第63号民事判决；
二、浙江巨城建设有限公司于本判决生效之日起十日内向桐乡市同德墙体建材有限公司支付货款822028元并赔偿逾期付款损失（以822028元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，自2015年1月26日起计算至实际清偿之日止）；
三、驳回桐乡市同德墙体建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费13069元，由桐乡市同德墙体建材有限公司负担1480元，浙江巨城建设有限公司负担11589元；二审案件受理费13069.46元，由桐乡市同德墙体建材有限公司负担1480元，浙江巨城建设有限公司负担11589.46元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 冯 静
代理审判员 石明洁
二〇一六年二月十六日
书 记 员 蒋佳莲