江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民初16号
原告赖智群，男，1973年8月9日生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托代理人罗今，江西南芳律师事务所律师。
委托代理人李剑玲，江西南芳律师事务所律师。
被告厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区水西有色冶金基地。
法定代表人刘德民，董事长。
第三人龙南县鑫塔建设有限公司，住所地：江西省龙南县龙南镇民主街槐花树下1号。
法定代表人廖文青，董事长。
原告赖智群与被告厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司(以下简称德利公司)、第三人龙南县鑫塔建设有限公司（以下简称鑫塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赖智群及其委托代理人罗今、李剑玲到庭参加诉讼。被告德利公司、第三人鑫塔公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告赖智群诉称：2010年8月29日，被告与第三人之间签订《建设工程施工合同》一份，被告将其5×104T/a离子膜烧碱技改工程发包给第三人。《建设工程施工合同》约定合同价款据实结算，采用可调价格方式确定，并对计价方式和原则、主材价格以及取费标准、税金进行了详细约定。按照《建设工程施工合同》第六点第26条“进度款支付”约定“（3）乙方向甲方递交竣工结算报告，甲方自收到竣工结算报告后进行核实，30日内给予审核确认。30日内未审核确认的视为同意乙方结算报价，甲方确认审核结算报告后28天内支付至工程竣工结算价的97%。3%的工程余额待工程保修期满一年后无质量问题五天内返还1.5%，保修期满二年后无质量问题五天内返还1.5%”。2011年3月21日，第三人鑫塔公司（甲方）又与原告（乙方）签订了《工程施工内部承包协议书》，约定由原告担任项目负责人，并由其承包经营，作为实际施工人履行甲方与业主（被告）的工程施工合同内容及图纸会审纪要、洽商信函、变更等明确双方权利义务的承诺以及其他技术资料、技术规范等。由乙方负责组织工程实施，该项目的义务和权利收益归乙方所有。《内部承包协议书》还约定，甲方按工程款审计结果总造价的6.6%收取项目管理费，其余工程款项归乙方所有。《内部承包协议书》签订后，原告按约定完成施工，工程项目已于2011年12月27日验收合格并交付使用。2012年1月12日，第三人将工程结算书移交给被告，工程总造价为人民币59650926.84元，按照《建设工程施工合同》约定，被告应在2012年2月11日之前审核确认，并在2012年3月10日前将工程款支付至竣工结算价的97%即人民币57861399.03元，但被告却以各种理由推诿，目前只支付工程款4720万元，第三人鑫塔公司也未将剩余工程款支付给原告。另结合《建设工程施工合同》附件3之《房屋建筑工程质量保修书》，3%的工程余额待工程保修期满一年后无质量问题五天内返还1.5%，保修期满二年后无质量问题五天内返还1.5%”。现工程已于2011年12月27日竣工验收，也早已交付使用，因此，此3%的工程款余额也应予以返还。据此，被告的行为已严重违约，给原告造成了重大的经济损失，应根据《建设工程施工合同》第十条违约责任“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”。请求判令被告向原告给付剩余工程款10661399元以及延迟付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年3月11日起计至付清款之日止），被告向原告给付3%工程质保金余款1789528元。
被告德利公司、第三人鑫塔公司未作答辩。
原告赖智群向本院提交了以下证据：一、原告赖智群身份证复印件，欲证明原告系适格的诉讼主体。二、被告、第三人营业执照、法定代表人身份证明书、组织机构代码证各1份，欲证明被告系适格的诉讼主体。三、《建设工程施工合同》，欲证明：1、被告与第三人之间的建设工程施工合同关系成立且有效的事实；2、该合同对合同价款、工程款支付以及违约条款、质保条款均进行了约定。四、《工程施工内部承包协议书》，欲证明第三人与原告约定，实行内部承包，由原告担任项目负责人，并由其承包经营。该项目的义务和权利收益归原告所有。五、《工程竣工验收报告》，欲证明涉案工程项目均已竣工验收，并交付使用。六、《工程结算书》4本，七、《结算文件报送签收表》，欲证明第三人已于2012年1月12日将《工程结算书》移交给被告。八、已付款发票，欲证明被告已付工程款为4720万元。
被告德利公司及第三人鑫塔公司均未向本院提交证据。
经审理查明，2010年8月29日，被告德利公司与第三人鑫塔公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：被告将其5×104T/a离子膜烧碱技改工程发包给第三人鑫塔公司。工程地点位于赣州市水西工业园区。工程内容为图纸范围内的所有建筑、室内外装修、给排水、电气照明及配电、消防系统、附属设施的道路、景观绿化亮化等。承包范围为设计施工图纸及预算书所列工作内容全部。工程质量标准为合格。合同价款据实结算，采用可调价格方式确定，工程量按施工图设计文件、现场签证以及竣工图纸实际发生工程量计算，采用定额计价方式。执行2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《江西省安装工程消耗量定额及单位估价表》、《现行江西省市政工程消耗量定额及单位估价表》、《江西省建筑安装工程费用定额》、《现行江西省市政工程、园林工程费用定额》、《关于调整建筑、装饰、安装、市政、市政设施养护维修、房修、仿古建筑和园林绿化工程定额综合工日单价的通知》、（江西省住房和城乡建设厅赣建价【2009】19号文）。主材价格按以下价格计取：工程所需的各种材料、设备优先采用当地（赣州市）定额站发布的造价信息中的价格下限价格，以算术平均值为准作为各种材料及设备价格，并分别以主体结构、建筑装饰、水电安装实际施工期间月平均价计算。造价信息中没有的材料、设备价格需经双方共同询价，议定价格。工程类别按江西省2004年建筑安装工程费用定额中二类工程。取费标准按江西省2004年建筑安装工程费用定额中二类工程及现行江西省市政工程、园林工程费用定额规定的取费标准计取。税金按相应费用定额的规定计取。结算方式按总造价下浮6%为最终结算价。合同价款的其他调整因素为执行最新的税务和政策性文件规定应计取的合法取费等各项费用。关于工程款的支付，按每月工程进度支付进度款。每月25日前承包人上报已完合格工程量价款，经发包人审定签字确认后，在本月底支付所确认合格工程量价款（工程进度款）的85%。工程达到竣工验收条件时，累计付至合同总价的95%。第三人鑫塔公司向被告德利公司递交竣工结算报告，被告德利公司自收到竣工结算报告后进行核实，30日内给予审核确认。30日内未审核确认的视为同意第三人鑫塔公司结算报价，被告德利公司确认审核结算报告后28天内支付至工程竣工结算价的97%。3%的工程余额待工程保修期满一年后无质量问题五天内返还1.5%，保修期满二年后无质量问题五天内返还1.5%。被告德利公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按第三人鑫塔公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。2011年3月21日，第三人鑫塔公司与原告签订了一份《工程施工内部承包协议书》，协议约定：由原告担任项目负责人，并由其承包经营，原告作为实际施工人履行第三人鑫塔公司与被告德利公司的工程施工合同内容及图纸会审纪要、洽商信函、变更等明确双方权利义务的承诺以及其他技术资料、技术规范等。由原告负责组织工程实施，该项目的义务和权利收益归原告所有。第三人鑫塔公司按工程款审计结果总造价的6.6%收取项目管理费，其余工程款项归原告所有。协议签订后，原告按约定完成施工，工程项目于2011年12月27日验收合格并交付使用。2012年1月12日，第三人鑫塔公司向被告德利公司递交了土建、水电部分及厂区室外道路及管道图纸内工程、厂区室外道路及管道变更增加工程的《工程结算书》共计三本，合计工程造价为59569267.76元（分别为土建部分造价47871469.18元、水电部分造价2358680.66元、厂区室外道路及管道图纸内工程7964267.81元、厂区室外道路及管道变更增加工程1374850.11元）。2012年10月6日，第三人鑫塔公司向被告德利公司递交了《增加工程造价结算书》，该增加工程的造价为81659.08元。案涉工程的总造价为59650926.84元（59569267.76元+81659.08元）。被告德利公司未对第三人鑫塔公司提交的上述结算报告给予审核确认。被告德利公司向第三人鑫塔公司共计支付工程款47200000元，第三人鑫塔公司将此款支付给了原告赖智群。因被告德利公司未再支付剩余工程款10661399元（59650926.84元×97%-47200000元），原告遂诉至本院，请求处理。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。被告德利公司与第三人鑫塔公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。
关于被告德利公司应付工程款的认定问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。被告德利公司与第三人鑫塔公司在所签《建设工程施工合同》中约定，第三人鑫塔公司向被告德利公司递交竣工结算报告，被告德利公司自收到竣工结算报告后进行核实，30日内给予审核确认。30日内未审核确认的视为同意第三人鑫塔公司结算报价，被告德利公司确认审核结算报告后28天内支付至工程竣工结算价的97%。第三人鑫塔公司在案涉工程竣工验收后，分别于2012年1月12日、2012年10月6日向被告递交了《工程结算书》，被告德利公司在收到竣工结算报告后，至今未给予审核确认，已远远超过30日内的审核期限，故按照合同约定，应视为被告德利公司同意第三人鑫塔公司结算报价，即案涉工程的总造价可确认为59650926.84元。被告德利公司应支付第三人鑫塔公司工程款为57861399.03元（59650926.84元×97%）。因被告德利公司已向第三人鑫塔公司支付工程款47200000元，第三人鑫塔公司亦将此款支付给了原告，故被告德利公司的欠款为10661399元（57861399.03元-47200000元）。
关于原告赖智群是否有权要求被告德利公司直接支付工程欠款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。原告赖智群与第三人鑫塔公司签订的《工程施工内部承包协议书》（以下简称《内部协议》），因原告赖智群为自然人，其非建筑施工企业，故原告不具有承包本案工程的资质，该《内部协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原告赖智群为本案的实际施工人，案涉工程经竣工验收合格且已经交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。因被告德利公司尚欠第三人鑫塔公司10661399元，故被告应在上述欠付工程价款范围内对原告承担责任。
关于3%的工程质量保证金是否应当返还原告的问题。被告德利公司与第三人鑫塔公司在所签《建设工程施工合同》中约定，3%的工程余额待工程保修期满一年后无质量问题五天内返还1.5%，保修期满二年后无质量问题五天内返还1.5%。案涉工程从2011年12月27日验收合格至今已有四年多，被告并未提出案涉工程存在质量问题，此工程质保金亦是在工程款中扣除的，故被告应返还原告工程质保金1789528元（59650926.84元×3%）。
关于被告德利公司是否应向原告支付10661399元工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并没有规定发包人应向实际施工人承担逾期付款的利息。此外，原告与被告不是合同的相对人，其只与第三人鑫塔公司存在合同关系，与被告不具有合同关系，原告要求被告支付该利息没有法律依据，也不符合合同的相对性原则，故本院对原告的该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十条、第二十六条之规定，判决如下：
一、由被告厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司支付原告赖智群工程余款10661399元；
二、由被告厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司返还原告赖智群工程质量保证金1789528元；
三、上述应付款项，限被告厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司在本判决生效之日起十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告赖智群的其他诉讼请求。
案件受理费111853元，由原告负担19063元，被告厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司负担92790元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审 判 长 徐军
审 判 员 傅忠
代理审判员 彭莉
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 王佳
书 记 员 曾慧