河南省驻马店市中级�民法院
民 事 裁 定 书
（2013）驻民再终字第50号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司。
法定代表人：董宏韬，该公司经理。
委托代理人：李齐强，该公司工作人员。
委托代理人：朱殿成，河南华珠律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：杜宏宇，男，汉族，1969年8月28日生，住驻马店市驿城区。
申请再审人中国电信集团公司河南省驻马店分公司（以下称电信公司）因与被申请人杜宏宇劳动争议纠纷一案，不服本院（2012）驻民二终字第2号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年5月16日作出（2013）豫法立二民申字第00840号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人电信公司的委托代理人李齐强、朱殿成，被申请人杜宏宇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告杜宏宇诉至驿城区人民法院称，2009年4月至今，其在电信公司工作，为业务拓展作出重大贡献并多次取得荣誉称号，现请求判决其与电信公司之间存在劳动关系并签订无固定期限劳动合同，支持其应得的工资和福利待遇，诉讼费用由电信公司承担。
一审被告电信公司辩称，公司全业务经营后，各营业部根据业务发展需要招募了部分社会人士作为专职（兼职）代理客户经理发展业务，杜宏宇应聘代理客户经理，从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作。后因杜宏宇身份及团队管理方面等问题暂缓与杜宏宇签订代理协议的工作。公司制定的各项规章制度不适用于杜宏宇，杜宏宇不受公司的劳动管理，其�杜宏宇之间是营销代理关系，双方之间不符合劳动法规定的劳动关系，不存在劳动关系。因此，请求驳回杜宏宇的诉讼请求。
驿城区人民法院一审查明，杜宏宇于2009年4月到电信公司拓展业务工作，任客户经理。在此期间，为给杜宏宇工作提供便利条件，电信公司向杜宏宇发放工作证，按照要求进行签到、考勤和培训，有事请假需批准，遵守单位规章制度，参加电信公司组织的劳动技能大赛，并获得劳动竞赛奖。后双方发生纠纷，杜宏宇向驻马店市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决杜宏宇与电信公司之间存在劳动关系，杜宏宇与电信公司之间订立无固定期限劳动合同，支持杜宏宇应得工资和福利待遇，驻马店市劳动争议委员会经审理后做出劳仲案字（2010）114号仲裁裁决书，认定双方不存在劳动关系，裁决驳回杜宏宇的仲裁请求。杜宏宇对仲裁裁决不服，于法定期限提起诉讼。
驿城区人民法院一审认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位和劳动者之间劳动关系成立，必须同时具备以下三种情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。电信公司具有符合法律规定的用工主体资格。杜宏宇于2009年4月到电信公司从事业务拓展工作，任客户经理这一事实，双方均不持异议。本案争议是双方之间是否构成劳动合同关系。首先，根据2004年5月l0日信部电函（2004）185号《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》规定“电信业务经营者根据业务发展需要，可以委托其他�织和个人代理其实施电信业务市场推销、技术服务等直接面对用户的服务性工作”。另根据2005年3月15日信部电函（2005）82《关于规范增值电信业务代理收费行为的通知》规定，代理商在向用户提供电信服务时，应具有电信业务经营许可证及工商营业执照等，电信运营企业与代理商应当签订书面委托代理协议，明确双方的责、权、利。其次，经开庭调查，杜宏宇陈述双方虽未签订书面劳动合同，但遵守电信公司的规章制度，根据每月营业的多少按月领取劳动报酬，受单位管理，存在事实劳动关系。电信公司辩称，l、2008年10月，中国电信行业开始全业务运营后，公司同意各营业部根据业务发展需要招募了部分社会人士作为专（兼）职代理客户经理发展业务，并签订有业务代理协议。2、这部分非“全日制”的专（兼）职代理客户经理相对自由度高，只需对个人业务发�负责，不需要每天签到。公司根据其业务发展情况，实行定级管理，并根据各自级别情况，享有对等的发展佣金和提成，如业务发展突出的专兼职代理客户经理，在征求个人意见后，公司可向人事派遣公司优先推荐，帮助其签订劳务合同，派遣到我公司工作，纳入我公司“全日制”派遣用工管理。3、杜宏宇应聘代理客户经理，从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作。在招募时，已表明代理客户经理的业务工作性质和工作范围，杜宏宇在应聘时，应当是了解并知悉的。后因杜宏宇身份、团结伙伴和团队管理方面为题暂缓其签订代理协议的工作。4、电信公司与杜宏宇未订立书面劳动合同，电信公司制定的各项劳动规章制度并不适用于杜宏宇，是一种营销代理关系，双方不存在劳动关系。电信公司不能提供有关“专兼职代理客户经理业务代理协�”或“劳务派遣用工协议”及其他证据证明上述主张，且杜宏宇与电信公司之间也不符合国家法律规定的电信代理要件，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对电信公司主张的是营销代理关系，不予认可。本案中，双方具备劳动关系成立的主体资格，杜宏宇不仅接受电信公司的管理，还参与了各种活动，从事单位安排的劳动，还以电信公司名义对外签订协议，开展客服业务。并按照要求进行签到、考勤和培训，休假需经批准，获得了报酬和福利，由杜宏宇所提供的劳动是电信公司业务的组成部分。且劳动期间因工作出色还多次受到的表彰�故双方之间存在劳动关系。因杜宏宇2009年4月即在电信公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定，电信公司应与杜宏宇签订无固定期限劳动合同，关于杜宏宇主张的工资和福利待遇，属双方签订劳动合同后履行事项，应由双方协商确定，该请求事项尚未发生，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、杜宏宇与电信公司之间存在劳动关系。二、杜宏宇与电信公司之间应订立无固定期限劳动合同。案件受理费10元，由电信公司负担。
宣判后，杜宏宇上诉称，双方存在劳动关系，其为电信公司做出贡献，请求维持原判，增判电信公司支付从2009�4月开始的双倍工资和五险三金。
电信公司上诉称，其与杜宏宇是营销代理关系，不是劳动合同关系，原审法院认定事实错误，请求依法撤销原判，改判或发回重审。
本院二审认为，关于杜宏宇诉请的电信公司应支付从2009年4月开始的双倍工资和五险三金问题，依据劳动合同法的规定，用人单位违反规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同时，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，向劳动者每月支付工资。执行该规定的前提是，杜宏宇与电信公司对工资数额协商一致或杜宏宇每月工资数额确定。本案中，杜宏宇没有提供工资数额，一审法院明示杜宏宇在与电信公司签订劳动合同后，对该项诉求协商处理，符合法律规定。杜宏宇的此上诉请求，不予支持。关于电信公司上诉称的其与杜宏宇不存在劳动关系问题，电信公司没有提供证据证明杜宏�是受其他公司派遣到其单位从事营销工作的事实。电信公司是用人单位，双方劳动合同关系成立，电信公司的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，杜宏宇和电信公司的上诉请求，理由均不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由电信公司负担。
本院再审过程中，申请再审人电信公司申请再审称，原判认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误，其有大量的新证据证明其与杜宏宇之间是电信业务代理关系、不存在劳动关系。理由是：1、杜宏宇与公司系电信业务代理关系，不存在劳动关系。其一，杜宏宇不受公司的劳动管理。从2009年4月到2009年9月期间，杜宏宇自行在工业区营业部、驿城区营业部、驿城区直复营销中心、开发区营业部四个部门从事电信业务代理，工作地点及工作部门具有主观随意性，不受公司岗位职责约束；从杜宏宇提交的所谓“工资表“看，杜宏宇的收入在支付时间、金额上均不确定，无基本工资及最低工资保障，且杜宏宇的收入来源是个人业务提成，公司对杜宏宇未设定劳动定额；其二，杜宏宇以公司名义从事的电信拓展业务是基于与公司之间的电信代理关系，电信拓展业务均是杜宏宇自己联系的，公司从未给杜宏宇下达过劳动定额任务。杜宏宇有业务收入，便有提成，无业务收入，则无提成、无收入。其三，杜宏宇没有最低工资或最低劳动报酬。杜宏宇在一审中提交的收入表上，杜宏宇在2010年6、7、9月无收入，在2010年4月及2010年10月，领取11.34元与99.23元，在2010年8月，领取3566.28元，杜宏宇的收入是不固定的，没有基础工资，这也进一步说明公司没有给杜宏宇下达过劳动定额目标任务。2、原判依据信部电函（2005）82号《关于规范增值电信业务代理收费行为的通知》认定杜宏宇不具备电信业务代理资质错误，该通知针对的是两个电信经营者之间关于增值电信业务代理收费行为，杜宏宇为个人，公司与杜宏宇之间的电信业务代理关系不适用该通知。依据（2004）185号《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》第一条，电信业务经营者根据业务发展的需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作。
被申请人杜宏宇答辩称，其在原审中提交的证据能够证明其与电信公司之间存在劳动关系，请求驳回电信公司的再审请求。理由是：1、其于2009年4月应聘于工业区营业部是客观事实，非电信公司所称的半年内连续应聘几个部门。2、其是从事销售业务的，按业务提成算工资符合行业惯例。3、�信公司经营困难，经常拖欠职工工资，有时一个月发几次工资，有时几个月不发工资，用人单位有责任提供工资明细。4、由其他单位（银行）代发工资也符合管理规定。其从电信公司领取工资，接受公司的休假审批、晨会签到等管理，电信公司称与其不存在劳动关系的主张不能成立，电信公司应与其签订无固定期限的劳动合同，并支付其双倍工资、养老保险金、医疗保险金、企业年金、住房公积金等相关费用。
本院再审认为，原判认定基本事实不清。本案中，对于杜宏宇与电信公司之间事实上存在何种性质的关系，杜宏宇主张是劳动关系，电信公司主张是业务代理性质的劳务关系，因双方未签订书面合同明确双方之间的权利义务关系，需通过双方在实际履行合同过程中是否符合劳动关系的特点来确定双方之间存在什么性质的关系。杜宏宇与电信公司之�是否存在劳动关系的基本事实，需要进一步查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）驻民二终字第2号民事判决及驿城区人民法院（2011）驿民初字第2662号民事判决；
二、本案发回驿城区人民法院重审。
审判长 肖萌菊
审判员 胡 溟
审判员 荣艳艳
二〇一四年八月八日
书记员 丁耀东