福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1478号
原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建生，男，1971年2月28日出生，无业，住泉州市安溪县，曾因犯盗窃罪于1989年3月30日被安溪县人民法院判处有期徒刑二年，1990年8月18日刑满释放；因犯诈骗罪于2009年8月被晋江市人民法院判处有期徒刑五年九个月，2013年10月26日刑满释放。
辩护人苏煤炭，福建一心律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈良记，男，1953年8月25日出生，无业，住泉州市安溪县。曾因犯诈骗罪于2013年7月被泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2014年3月23日刑满释放。
辩护人苏进水，北京市金友律师事务所律师。
上述被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人陈建生、陈良记犯盗窃罪一案，于2015年8月26日作出（2015）丰刑初字第372号刑事判决。原审被告人陈建生、陈良记不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查各上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问各上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月至11月，被告人陈建生、陈良记伙同另一名男子（另案处理）准备冥纸、黑色挎包、黄色胶带等作案工具，先后驾驶租赁来的闽C×××××、闽C×××××轿车在本区、鲤城区、南安市等地，以顺路载客为由分别将被害人陈某、章某、安某骗上车，在车上谎称做雨伞生意需要兑换港币，并以承诺给予好处的方式诱骗被害人将钱物拿出来做押金，尔后趁被害人不备，采用调包的手段，盗走被害人钱财共计人民币80800元（以下币种均为人民币）以及1枚黄金戒指、1只银手镯（均未能估价）。具体分述如下：
1、2014年10月1日10时许，被告人陈建生、陈良记等三人驾驶闽C×××××轿车行至南安市丰州镇丰州村菜市场口，以要去永春顺路为由，将被害人陈某骗上车，后采取上述调包手段盗走陈7000元及身上的1枚黄金戒指和1只银手镯。
2、2014年10月21日8时许，被告人陈建生、陈良记等三人驾驶闽C×××××轿车行至鲤城区笋江公园附近，以要去永春顺路为由，将被害人章某骗上车，后以同样调包手段盗取章800元。
3、2014年11月4日8时许，被告人陈建生、陈良记等三人驾驶闽C×××××轿车至本区北峰街道招联社区路口，以要去南安诗山顺路为由，将被害人安某骗上车，后以同样调包手段盗取安73000元。
案发后，三名被害人即向公安机关报案。2014年11月15日，公安机关经侦查在安溪县将被告人陈建生、陈良记抓获归案。公安机关当场查获并扣押被告人陈建生的作案工具冥币八捆、黑色小包两个、封口胶一捆、汽车牌照二块、苹果5S手机一部，被告人陈良记的作案工具冥币十七捆、黑色挎包一个、港币100元、三星G-
TE202手机一部。
原审据以认定上述事实的证据有：
1、被害人陈某的陈述，证实2014年10月1日10时许，其在南安丰州镇丰州村菜市场等车准备回永春。一辆黑色小车停在其旁边，驾驶员称其要去德化，可顺路载其，其即上车，坐在后排座位。车上有三名男子，司机是一名三十几岁的男子，坐在副驾驶座上的是一名三十岁左右的男子，后排座位是一名六十几岁的老年男子。三名男子在车上闲聊时，后排的老年男子称带了40万港币要来买雨伞，司机建议该老年男子把港币换成人民币，找他亲戚换不用手续费。老年男子同意但要求拿钱做担保，司机以钱不够为由向其借钱，其就让司机载其到梅山邮政储蓄银行的ATM机取了7000元交给司机，司机把钱放进一个黑色塑料袋，后老年男子又称其他贵重物品也可以作为担保，其就把手上戴的金戒指和银手镯一并放进塑料袋。后车开至林坂高架桥下，司机称要带老年男子去拿钱，让其先下车在路边等他们。直到12时许其家人给其打电话，其才发现不对劲，打开黑色塑料袋发现里面只有报纸和冥纸，遂报案。
被害人章某的陈述，证实2014年10月21日8时许，其在泉州市鲤城区笋江公园等回永春的车。这时，一辆银灰色小轿车停在路边，称是到永春的车，其即上车，车上有三名男子，开车的是个三十几岁的圆脸男子，坐在后排的男子约五六十岁、长脸，副驾驶座上的男子其没看清。坐在后排的男子自称要来买雨伞，司机要拿人民币跟后排的男子换港币，该男子同意了，但提出要提供担保。司机以钱不够为由找其借了800元，作为担保，司机把钱都放入一个黑色挎包。车行驶了一段路，司机称要带后排座位上的男子去换港币，让其先在路边等。后其发现被骗即报案。
被害人安某的陈述，证实2014年11月4日8时许，其在泉州市招联路口等回南安诗山的车。这时一辆银灰色小车停在在路口，开车的男子问其是否坐车，并称顺路，其即上车。车上有三名男子。坐在后排的男子称要来买雨伞，开车的男子称可以帮他找舅舅买雨伞，并建议后排座的男子把港币换成人民币。该男子同意，但提出要先拿一些钱压在他那。该男子跟其说拿现金让他看一下就可以了，换完钱可多给其800元。其就打电话给其侄子要其侄子汇7万元给其。后其想起其没有银行卡，又去银行办了一张银行卡。7万元到账后，坐在后排的男子要求其把钱取出来，其即取了7万元现金交给该男子，该男子把钱放入一个黑色塑料袋，后该男子看到其提包里还有三千多元，让其一并放入塑料袋，并让其保管。车又开了一会儿，该男子叫其下车，其即下车。过了十分钟，其发现塑料袋里都是报纸，知道自己被骗了即报警。
被害人陈某、章某、安某辨认被告人的辨认笔录，证实三被害人均能辨认出陈建生系开车的司机，陈良记系坐在后排的男子。
2、证人李某的证言，证实2014年9月28日15时至2014年10月16日13时45分，陈建生向其租赁了一辆闽C×××××黑色起亚赛拉图汽车。2014年10月16日，陈建生向其租赁了一辆闽C×××××银色起亚赛拉图轿车。
证人杨某甲的证言，证实陈建生与其同监室，陈建生告诉其与他同案的有三人，但陈建生与另一名到案的同案犯均坚称仅二人作案的事实。
3、检查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单、领条，证实提取扣押物品的情况，涉案轿车已由车主领回。
4、取款凭证、存款明细账，证实被害人陈某、安某案发当天的取款情况。
5、汽车行车轨迹图，证实二被告人驾驶的汽车行车轨迹与案发时三被害人经过的路线、时间某。
6、福建省晋江市人民法院（2009）晋刑初字第1096号刑事判决书、福建省泉州市鲤城区人民法院（2013）鲤刑初字第309号刑事判决书、罪犯档案资料，证实二被告人的前科情况。
7、公安机关出具的报案登记表、归案经过，证实三被害人报警及二被告人的归案情况。
8、户籍证明，证实二被告人的身份情况。
原审法院认为，被告人陈建生、陈良记以非法占有为目的，合伙采用秘密手段，多次窃取他人财物人民币80800元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人陈建生、陈良记在有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人陈建生犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人陈良记犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；三、责令被告人陈建生、陈良记于本判决生效后十日内共同赔偿被害人陈某的经济损失人民币7000元及一枚黄金戒指、一只银手镯的经济损失，赔偿被害人章某的经济损失人民币800元，赔偿被害人安某的经济损失人民币73000元。将扣押在案的港币100元抵作赔偿款发还给被害人；将扣押在案的苹果5S手机一部，三星G-
TE202手机一部予以拍卖，拍卖得款抵作赔偿款，发还给被害人，不足部分，继续赔偿；四、没收作案工具冥币二十五捆、黑色小包两个、黑色挎包一个、封口胶一捆、汽车牌照二块。
上诉人陈建生诉称：其仅于2014年11月13日、2014年11月15日两天出车预谋诈骗，尚未诈骗成功即被抓获。一审仅以受害人陈述及行车轨迹图认定其有罪，属事实不清、证据不足，请求二审改判其无罪。其辩护人提出基本相同辩护意见。
上诉人陈良记诉称：其是在被抓前两天才开始实施诈骗，尚未得逞即被抓，仅是犯罪预备阶段；一审仅以受害人陈述及行车轨迹图认定其有罪，属事实不清、证据不足；原判定性不当，即使构罪也应以诈骗罪定罪量刑，请求二审改判其无罪。其辩护人提出基本相同辩护意见。
经审理查明，原审法院认定2014年10月至11月，上诉人陈建生、陈良记经预谋后，先后租赁闽C×××××、闽CUF6**轿车，窜至泉州市丰泽区、鲤城区、南安市等地，以载客为由将被害人陈某等三人骗上车后，谎称做雨伞生意要兑换港币，并以承诺给予好处的方式诱骗被害人将钱款拿出做押金，后乘被害人不备，以调包方式盗走被害人钱款计人民币80800元、黄金戒指一枚、银手镯一只（均未能估价）的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、客观，能够相互印证，本院予以确认。
关于两上诉人及其辩护人提出本案证据无法证实其有诈骗三被害人，原判认定事实不清，证据不足，请求改判无罪的诉辩意见。经查，三被害人报案时陈述分别于2014年10月1日、2014年10月21日、2014年11月4日搭载顺路车时被车内三人诈骗并辨认出本案两上诉人。证人李某证实本案实施诈骗时所用车辆系其车行所有，在上述案发时段内，作案所用车辆均是由上诉人陈建生租赁并出具租赁合同。公安机关根据所租车辆车载GPS所调取的行车轨迹图均与被害人报案时所述案发时间、地点及行车路线相吻合，且被害人所提供的取款凭条上载明的取款时间与地点亦与行车轨迹图一致。两上诉人被抓时从车上所扣押的冥币、汽车牌照等作案工具亦可与上述证据互相印证。证人杨某甲的证言证实其与杨某乙同监室，杨某乙在闲聊时曾告知其平时如何诈骗，所述作案方式及有三人参与诈骗等细节也与三被害人陈述相吻合。综上证据，虽然两上诉人均否认本案罪行，但上述证据能够形成完整的证据锁链，足以证实两上诉人实施本案盗窃犯罪行为。两上诉人及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈良记及其辩护人提出原判定性有误，应按诈骗罪定罪处罚的诉辩意见。经查，两被告人在作案过程中虽采取了欺骗手段，但被害人并未因欺骗而自愿将财物交两上诉人处分，两上诉人仍是以秘密窃取手段获得被害人财物，其欺骗行为只是为窃取财物创造条件，故两上诉人行为构成盗窃罪而非诈骗罪。上诉人陈良记及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈建生、陈良记以非法占有为目的，合伙采用秘密手段，多次窃取他人财物人民币80800元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人陈建生、陈良记在有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 夏 简
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。