广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第351号
上诉人（一审被告）平乐县青龙乡东兴砖厂。
负责人潘成英，该厂厂长。
上诉人（一审被告）潘成英。
委托代理人廖英亮。
被上诉人（一审原告）陶×清。
法定代理人陶粒升。
委托代理人杨远英，广西中志律师事务所律师。
上诉人平乐县青龙乡东兴砖厂、潘成英因健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2012）平民初字第472号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月28日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放和代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2013年6月25日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人平乐县青龙乡东兴砖厂、潘成英及委托代理人廖英亮，被上诉人陶×清的法定代理人陶粒升及委托代理人杨远英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年7月3日下午，原告与同伴在东兴砖厂路边玩耍，在被告蓄水坑里溺水受伤后，被送到中国人民解放军一八一医院救治，于同年8月3日出院，住院31天，花去医疗费37020.33元。出院诊断为：（1）溺水1.1吸入性肺炎1.2肺水肿1.3缺血缺氧性脑损伤1.4上消化道出血；（2）心肺复苏后；（3）细菌性结膜炎；（4）重度贫血；（5）G-6一PD缺乏症。医生意见：建议到有条件康复医院专科治疗。2011年8月4日，原告入广西第三人民医院住院治疗，于同年8月7日出院，住院4天，花去医疗费3311.28元。出院诊断为：缺血缺氧性脑病。出院医嘱：（1）继续外院康复治疗；⑿）不适随诊。2011年8月8日，原告又入广西第三人民医院住院治疗，于同年9月26日出院，住院49天，花去医疗费22075.54元。出院诊断为：（1）缺血缺氧性脑病；（2）肺部感染。出院医嘱：（1）继续治疗，⑵不适随诊。2011年9月29日，原告再入中国人民解放军一八一医院住院治疗，于同年10月5日出院，住院6天，花去医疗费3471.64元。出院诊断为：缺血缺氧性脑病恢复期。出院医嘱：继续行脑康复治疗，注意喂养，避免呛咳，不适随诊。2011年11月26日，原告的伤经桂林市华源司法鉴定所法医临床司法鉴定为：（1）人身损害重度智力缺损构成Ⅲ级（三级）伤残，严重失语构成Ⅳ级（四级）伤残；（2）人身损害护理依赖程度属部分护理依赖。被告对该鉴定结论不服，于2012年7月4日提出申请要求重新进行司法鉴定，桂林市正华司法鉴定中心于2012年9月18日作出司法鉴定意见：⑴陶×清因溺水导致缺血缺氧性脑病遗留严重失语构成Ⅳ（四）级伤残，因缺血缺氧性脑病致智力缺损构成Ⅷ级（八级）伤残；⑿）陶×清护理依赖程度属部分护理依赖（即：三级护理依赖）。2013年2月份，该院向桂林市正华司法鉴定中心咨询原告的护理期限，该中心的意见为15年；庭审中，原、被告对原告的护理期限为15年没有异议。东兴砖厂是被告潘成英的个人独资企业，住所地平乐县青龙乡豆地村委竹山根村，其经营范围为砖制造、销售。陶×清，曾用名陶玉红，于2001年12月10日出生，是平乐县青龙乡豆地小学学生，其父母是陶粒升和欧×秀。原告溺水的水坑，属于被告东兴砖厂，用于蓄水，已存在2年多，大约深5米、面积50平方米。该水坑与平乐县青龙乡豆地村委竹山根村村民生产行走的主路紧相联，至事发时没有任何警示标志，也没有任何防护设施。原告在平乐县青龙乡豆地村委豆地村的家距离被告东兴砖厂有二、三公里远；事发时，原告父母在广东打工，晚上由其叔叔监护。原告受伤后，被告东兴砖厂已支付4万元医疗费。
一审法院审理认为：被告作为该水坑的所有者和管理者，明知该水坑与平乐县青龙乡豆地村委竹山根村村民生产行走的主路紧相联，应设置必需的防护设施和警示标志，以尽其所有者和管理人的应尽义务。但至事发时，该水坑没有任何防护设施和警示标志，表明被告未尽其应尽义务，未尽合理限度范围内的安全保障义务，该行为与原告溺水有因果关系，导致原告身体遭受严重损害，被告对此应承担相应的责任。原告事发时未满十周岁，系无民事行为能力人，作为其法定监护人的原告父母在广东打工对其没有履行必要的注意监护义务，也应承担相应的责任。原告要求赔偿残疾赔偿金72688元，护理费4400.76元，营养费18⒛元，住院伙食补助费3640元，定残期间的护理费4400.76元，医疗费64650.89元，符合法律规定，该院予以确认。原告要求赔偿交通费1000元，根据本案实际情况，该院酌情支持500元。护理依赖程度分为三级：一级为完全护理依赖，指生活不能自理，进食，翻身，大、小便，穿衣、洗漱，自我移动五项均需护理者；二级为大部分护理依赖，指生活大部分不能自理，生活中上述五项有三项需要护理者；三级为部分护理依赖：指部分生活不能自理，生活中上述五项有一项需要。原告要求赔偿定残后的护理费282432元过高，考虑到原告是未成年人，结合具体案情，暂定护理人员为一人，护理年限为十五年。参照《二0一二年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中的第4项农、林、牧、渔业计算，原告的护理费143482.50元（19131元／年×15年×50%）。综上，原告因此事故所造成的损失为残疾赔偿金72688元，护理费4400.76元，营养费1820元，住院伙食补助费3640元，定残期间的护理费4400.76元，医疗费64650.89元，交通费500元，护理费为143482.50，合计295582.91元。该院认为根据本案实际由原告承担40%、被告承担60%的责任为宜。扣除被告已支付的医疗费4万元，被告东兴砖厂还应赔偿137349.75元（295582.91元x60%-40000元）给原告。原告要求赔偿定残期间的伙食补助费3640元，证据不充分，该院不予支持。被告东兴砖厂是潘成英的个人独资企业，按照法律规定个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资应当以其个人的其他财产予以清偿。因此，被告潘成英对被告东兴砖厂的赔偿义务负有无限连带赔偿责任。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条（《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律苦干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和第二十五条之规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告平乐县青龙乡东兴砖厂于本判决生效后五日内赔偿医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等各项经济损失人民币137349.75元给原告陶×清；二、被告潘成英对被告平乐县青龙乡东兴砖厂的财产不足履行上述义务时，负有无限连带赔偿责任；三、驳回原告陶×清的其他诉讼请求。案件受理费4326元，由原告负担1381元，被告负担2945元。
上诉人平乐县青龙乡东兴砖厂、潘成英不服一审判决，上诉称：一、一审法院判决不公。被上诉人陶×清因溺水导致伤残主要过错在其监护人未尽到监护责任，在住院时没有按照医嘱，停止治疗，对其健康造成伤害，由其承担60%的责任不公。二、一审法院违反法定程序。2011年11月26日，被上诉人的伤经桂林市华源司法鉴定所作出的司法鉴定，由于不符合法定程序，上诉人提出了重新鉴定的申请，经一审法院准许后，于2012年9月18日由桂林市正华司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，与上述鉴定没有什么区别，不能作为本案定案的依据，并提出重新鉴定的申请。根据以上事实和理由，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人陶×清答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有争议，本院予以确认。
本案争议焦点为：一、2012年9月18日由桂林市正华司法鉴定中心作出的司法鉴定意见是否可以作为本案的定案依据。二、一审法院判决由上诉人承担该事件损失的60%的责任是否显失公平。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人平乐县青龙乡东兴砖厂、潘成英没有举证证明2012年9月18日由桂林市正华司法鉴定中心作出的司法鉴定意见存在上述情形，本院依法不予准许其关于重新鉴定的申请，该鉴定结论依法亦可以作为本案的定案依据。
根据《农村土地承包法》的有关规定，农村土地未经批准不得改变使用用途，用于非农业建设。上诉人在涉诉发生地取土制砖用于非农业建设，违反了该规定。上诉人位于路边取土制砖，并遗留有深水大坑，本应当将该遗留的深水大坑及时填埋或者进行其他处理，并尽到合理地防止意外发生的防范义务，但上诉人未及时处理好该深水大坑，造成本案被上诉人的人身伤害结果，与上诉人挖坑后未及时处理及采取安全防护措施的行为有一定的因果关系，因此，上诉人应承担相应赔偿责任。被上诉人作为无民事行为能力人，其法定监护人应尽到必要的监护义务，但法定监护人疏于履行该义务，以至发生损害结果。被上诉人疏于监护的行为有一定的过错，应减轻上诉人的赔偿责任。一审法院综合本案案情，依据上述事实，已依法减轻了上诉人的责任，由上诉人承担被上诉人的人身损害赔偿责任的60%并无不当，应予维持。因此，上诉人关于一审判决由上诉人承担该事件损失的60%的责任显失公平的上诉请求和理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3047元，由上诉人平乐县青龙乡东兴砖厂、潘成英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一三年七月十日
书 记 员 伍解红