江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）扬刑终字第00116号
原公诉机关江苏省高邮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄军，又名黄泽来，曾用名黄劲维，无固定职业。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2015年2月12日被刑事拘留，同月26日被取保候审，同年7月9日被逮捕。现羁押于高邮市看守所。
辩护人李敏，江苏瑞杰律师事务所律师。
原审被告人曹洪旭，无固定职业。曾犯聚众斗殴罪，于2005年8月3日被判处有期徒刑三年、缓刑三年。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2015年3月26日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于高邮市看守所。
原审被告人张东，无固定职业。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2015年3月25日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于高邮市看守所。
原审被告人马瑞钧，又名马超，无固定职业。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2015年1月30日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于高邮市看守所。
原审被告人宗晨希，个体经营。因涉嫌运输毒品犯罪，2015年2月3日被取保候审，同年7月9日被逮捕，同年11月8日被取保候审。
原审被告人周敏，无固定职业。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2015年1月30日被取保候审，同年7月9日被逮捕，同年10月8日被取保候审。
江苏省高邮市人民法院审理江苏省高邮市人民检察院指控原审被告人曹洪旭、张东、黄军、马瑞钧、周敏犯贩卖毒品罪、原审被告人宗晨希、马瑞钧犯非法持有毒品罪一案，于2015年8月14日作出（2015）邮刑初字第00222号刑事判决。原审被告人黄军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人黄军、同案被告人宗晨希，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：一、被告人曹洪旭、黄军、张东贩卖毒品罪。2014年11月，被告人宗晨希通过被告人黄军联系购买甲基苯丙胺（冰毒），被告人黄军又联系被告人张东要求其帮助购买甲基苯丙胺并承诺给予好处，被告人张东将被告人黄军的请求告知被告人曹洪旭，被告人曹洪旭通过他人确定能购买到甲基苯丙胺后，被告人宗晨希、马瑞钧于2014年11月23日驾车至连云港，次日以人民币4000元的价格通过被告人黄军购得甲基苯丙胺15克，被告人黄军获取介绍费1000元。二、被告人马瑞钧、宗晨希非法持有毒品罪。被告人马瑞钧、宗晨希购得上述甲基苯丙胺后，交由被告人马瑞钧保管。2015年1月30日，公安机关在高邮市人民花园小区4幢203室被告人马瑞钧家中当场查获剩余的甲基苯丙胺12.3克。三、被告人马瑞钧、周敏贩卖毒品罪。1、2014年12月，被告人马瑞钧在被告人宗晨希不知情的情况下，提供甲基苯丙胺约2克作为报酬给被告人周敏，要求被告人周敏帮助其销售毒品。2015年1月26日凌晨，被告人周敏因徐某、薛某需要购买毒品，在高邮市水榭华庭药膳鸡饭店后面的巷子内，以人民币400元的价格向被告人马瑞钧购买甲基苯丙胺约0.3克，后于次日凌晨在高邮市城北小学附近巷子处，与薛某等人在北门大街一房屋内将冰毒吸光，期间与薛某确定上述冰毒的价格为人民币400元。2、2015年1月30日凌晨2时许，被告人马瑞钧在高邮市华都网吧门口北侧巷子口处，以人民币400元的价格向被告人周敏贩卖甲基苯丙胺0.51克，被公安机关当场查获。四、被告人张东、马瑞钧、周敏归案后如实供述主要犯罪事实。被告人宗晨希于2015年2月2日主动到高邮市公安局菱塘派出所投案，并如实供述主要犯罪事实。被告人宗晨希协助公安机关抓获其他被告人，被告人周敏协助公安机关抓获其他被告人。上述事实，有证人证言、被告人供述、鉴定意见以及相关书证予以证明。
原审人民法院认为：被告人曹洪旭、张东以牟利为目的，为他人购买甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪；被告人黄军以牟利为目的，为他人购买甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马瑞钧、周敏明知甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪；被告人马瑞钧、宗晨希非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。被告人曹洪旭在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；曾因故意犯罪受过刑事处罚，酌情从重处罚。被告人张东在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；归案后如实供述主要犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人马瑞钧一人犯数罪，应当实行数罪并罚；归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；部分犯罪事实系在公安机关控制下实施，其贩卖的毒品未流入社会，酌情从轻处罚。被告人宗晨希主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；协助公安机关抓获其他被告人，是立功，依法可以从轻处罚。被告人周敏归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；协助公安机关抓获其他被告人，是立功，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条之规定，判决：被告人曹洪旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元。被告人黄军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元。被告人张东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元。被告人马瑞钧犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。被告人宗晨希犯非法持有毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。被告人周敏犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。
原审被告人黄军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：黄军受宗晨希之托居间代购毒品，没有贩卖毒品的故意，所收取的1000元介绍费用不等同于牟利，不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品的共犯，且为毒品交易促成起次要作用，应当认定为从犯；黄军主动供述罪行，并协助抓捕同案犯，具有重大立功表现。经二审提讯，上诉人黄军对帮助宗晨希代购15克甲基苯丙胺并获取1000元费用的行为没有异议。
经审理查明：2014年11月，原审被告人宗晨希出于吸食目的联系上诉人黄军欲行购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），黄军通过朋友介绍联系了原审被告人张东找寻毒品货源并承诺给予报酬，张东又将情况告知原审被告人曹洪旭。同月23日，宗晨希以及原审被告人马瑞钧驾驶汽车至连云港，后与黄军、张东一起在汽车上商谈了购买毒品的价格和数量。次日下午，宗晨希交给黄军人民币5000元，张东将黄军带至曹洪旭家中交易，黄军将其中的4000元交给曹洪旭欲行购买20克甲基苯丙胺，曹洪旭外出后带回一包约15克甲基苯丙胺交给黄军，后黄军将该毒品转交给宗晨希。宗晨希、马瑞钧将购得的毒品带回高邮，后宗晨希将该毒品交由马瑞钧保管。
马瑞钧在保管宗晨希的毒品期间，私自提供少量甲基苯丙胺给原审被告人周敏让其帮助推销毒品。2015年1月26日凌晨，周敏垫付毒资人民币400元向马瑞钧代购得0.3克甲基苯丙胺，次日凌晨转交给薛某并一起吸食了该毒品。
2015年1月30日2时许，周敏协助公安人员在高邮某网吧附近将欲行交易毒品的马瑞钧抓获，查扣马瑞钧欲行贩卖的0.51克甲基苯丙胺，公安人员随后在马瑞钧的家中查获剩余的甲基苯丙胺12.3克。同年2月2日，原审被告人宗晨希主动到公安机关投案，后协助公安人员抓获了黄军。同年3月25日、26日，被列为网上追逃对象的张东、曹洪旭先后被抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证明：
一、证明六名被告人身份、到案经过以及从马瑞钧、周敏处查扣相关毒品的证据。
1、侦查人员出具的周敏归案经过和立功情况说明、马瑞钧归案经过、宗晨希归案经过和立功情况说明、黄军归案经过、张东到案经过、曹洪旭到案经过等书证证明，本案的案发和侦破过程以及各被告人到案情况，其中周敏被抓捕后协助抓获马瑞钧，宗晨希主动投案后协助抓获黄军，张东、曹洪旭被列为网上追逃对象后被连云港公安机关抓捕归案。
2、高邮市公安局的在逃人员登记信息表证明，2015年3月20日，张东、曹洪旭因涉嫌贩卖毒品被公安机关刑拘列为追逃对象。
3、高邮市公安局的扣押清单、侦查人员制作的搜查笔录及照片、证人马某乙的证言证明，2015年1月30日18时45分至18时58分，侦查人员持搜查证对马瑞钧位于高邮城区的住处进行搜查，查扣毛重13.6克的白色可疑晶体1袋，另从马瑞钧处查扣400元毒资。
4、扬州市公安局物证鉴定所出具的扬公物鉴（化）字（2015）88号理化检验报告证明，从马瑞钧家中床头柜内查获1袋白色可疑晶体净重12.3克，检出甲基苯丙胺成分。
5、高邮市公安局的扣押清单证明，2015年1月30日，侦查人员从周敏处查扣马瑞钧贩卖的毛重0.64克白色可疑晶体。
6、扬州市公安局物证鉴定所出具的扬公物鉴（化）字（2015）87号理化检验报告证明，从周敏身上查扣的1包白色可疑晶体净重0.51克，检出甲基苯丙胺成分。
7、连云港市新浦区人民法院（2005）新少刑初字第22号刑事判决书证明，曹洪旭因犯聚众斗殴罪，于2005年8月3日被判处有期徒刑三年、缓刑三年的刑罚。
8、侦查人员调取的人口基本信息证明，黄军、曹洪旭、张东、宗晨希、马瑞钧、周敏的身份概况，犯罪时均系完全刑事责任年龄人。
二、证明曹洪旭、张东、黄军贩卖毒品以及宗晨希、马瑞钧持有毒品的其他证据。
9、侦查人员调取的住宿、上网记录证明，2014年11月24日1时08分，马瑞钧以马超的身份在连云港市新浦区某旅馆登记住宿以及在网吧上网的情况。
10、侦查人员调取的手机通话清单证明，宗晨希在2014年11月间与黄军多次电话联系，其中11月24日联系频繁，张东亦在11月间与曹洪旭、黄军多次电话联系，其中11月24日联系频繁。
11、证人范某的证言证明，2014年9、10月，黄军打电话问其是否认识玩毒的朋友，其介绍了同学张东给黄军认识。
12、证人陈某的证言证明，2014年11月某日夜间，马瑞钧将一个塑料袋装的冰毒让其暂存，其间被家人发现，后于2015年1月20日将该毒品交还给马瑞钧。
13、原审被告人宗晨希在侦查阶段供述：2014年11月，其与马瑞钧心情不好，决定买些毒品回来吸吸，就打电话联系了连云港的朋友黄军购买毒品，黄军称能买到冰毒，双方约好去连云港的时间。一、两天之后，其驾驶轿车带着马瑞钧去连云港找黄军，后三人在一个楼盘附近等到张东，四人在车内进行了商谈，谈妥以200元每克的价格购买20克冰毒，价格是黄军定下的，购买数量也是黄军出的主意。第二天下午，其让马瑞钧数了5000元交给黄军，其中4000元用于购买冰毒，1000元是给黄军的好处费，由黄军去取冰毒。约两个小时候后，黄军拿回一个透明塑料自封袋装的晶体冰毒，其与马瑞钧一起回到高邮，将购得的毒品交给马瑞钧带走了。宗晨希在庭审时对指控的事实供认不讳。
14、原审被告人马瑞钧在侦查阶段供述：2014年11月的一天，宗晨希驾车带其去连云港购买冰毒，夜间12时左右接到了黄军，黄军又电话联系了另一名男子，在那名男子到达后，谈了购买冰毒的事情。次日晚8时左右，宗晨希在车上给了黄军4000元用于购买冰毒，另给了1000元的好处费，约两个小时后，黄军带来一个内有晶体的透明白色塑料袋。当晚，两人回了高邮，宗晨希让其保管冰毒。马瑞钧在庭审时对指控的事实供认不讳。
15、原审被告人张东在侦查阶段供述：2014年9、10月，其通过同学范某认识了黄军，黄军要其帮忙购买冰毒并承诺给好处费，其告知曹洪旭这一情况，曹洪旭答应帮忙。11月的一天晚上，其在海州区义乌商品城附近一辆轿车内见了黄军和另外两个男子，在车上谈了买冰毒的事情。次日晚，其带黄军去曹洪旭的家中，黄军给了曹洪旭4000元，曹洪旭打电话联系，期间两次出门，后带回一个透明塑料袋交给黄军，内有白色的冰毒。其是因为黄军承诺给好处费才帮忙联系冰毒，购买冰毒的当晚，曹洪旭曾当面向黄军要500元好处费，但没有要到，交易后的两三天，曹洪旭还让其催黄军给好处费。张东在庭审时对指控的事实供认不讳。
16、原审被告人曹洪旭在侦查阶段曾供述：2014年11月的一天晚上，张东打电话要其帮助购买冰毒，张东的朋友承诺给好处费。一个星期后的一天晚上，张东又打电话询问价格，其告知张东每克冰毒200元，后张东带了一名男子到其家中交易，该男子掏出4000元要买20克冰毒，其联系亮子购得15克冰毒后交给张东带来的男子。后因对方迟迟不给好处费，其曾要求张东去催要。
17、上诉人黄军在侦查阶段供述：2014年9月至11月间，宗晨希几次打电话问能否找到冰毒，其通过范某认识了张东找寻冰毒并承诺给好处费。之后的一天晚上，宗晨希带着马瑞钧开车来到连云港，三人在批发市场附近等来张东，在车上商谈了购买冰毒的事宜。次日晚饭后，宗晨希让马瑞钧给其5000元，4000元用于购买冰毒，1000元用于打车等费用，张东带其去了曹洪旭处交易，曹洪旭帮其联系冰毒，并提到拿好处费的事。后曹洪旭出门二十分钟后，回来交给其一个白色透明的塑料自封袋，内有小块的白色透明晶体，其将冰毒交给了宗晨希和马瑞钧，之后，张东曾多次打电话向其催要好处费。黄军在庭审中对指控其取得
5000元后用其中的4000元帮助宗晨希代购毒品的行为没有异议。
18、侦查人员制作的辨认笔录和照片证明，经曹洪旭、黄军、张东分别辨认确认了各自的身份情况，经马瑞钧、宗晨希分别辨认确认了张东、黄军的身份情况。
三、证明马瑞钧、周敏贩卖毒品的主要证据。
19、证人薛某的证言证明，2015年1月，其与徐某商量准备购买冰毒，后徐某打电话给周敏购买，1月27日凌晨，周敏发QQ称有400元的冰毒，其下班后带着冰壶在城北小学附近的巷子里与周敏见面，与周敏谈好冰毒的价钱为400元，周敏将冰毒交给其，后与周敏等人来到沙月家中，几人将购得的0.8克冰毒吸光，400元一直未给周敏。
20、证人徐某的证言证明，2015年1月的某天，其和薛某想吸食冰毒，后其联系周敏购买，但之后周敏没有再与其联系。
21、侦查人员制作的辨认笔录和照片证明，经周敏辨认，分别确认了与马瑞钧、薛某交易毒品的地点。
22、侦查人员调取的周敏、马瑞钧手机的通话记录和短信截图照片证明，事发之前，周敏与马瑞钧通过手机进行联系的情况。
23、原审被告人周敏在侦查阶段供述：2014年12月的某日，在高邮某网吧楼下，马瑞钧送给其约2克的冰毒，让其帮助销售冰毒。2015年1月26日凌晨，徐某、薛某联系要购买冰毒，后其垫付400元向马瑞钧买了0.8克冰毒。次日，其与薛某在城北小学附近见面后，与薛某谈好价格为400元，将毒品转交给薛某，后一起到沙月家中将冰毒吸光。周敏在庭审时对指控的事实供认不讳。
24、原审被告人马瑞钧在侦查阶段供述：2014年12月的一天晚上，其送给周敏2克冰毒，让她帮助销售冰毒。2015年1月的一天晚上，周敏发信息称有朋友要买冰毒，其在高邮城区的巷子里以300元的价格卖给周敏0.3克的冰毒。马瑞钧在庭审时供述收取了周敏400元。
上述证据，均经原审人民法院庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间相互印证，能够形成证据链证明本案事实，其证明效力本院亦予确认。
本院认为：原审被告人曹洪旭、张东贩卖甲基苯丙胺15克，上诉人黄军代购甲基苯丙胺15克并获取利益，原审被告人马瑞钧贩卖甲基苯丙胺0.81克，原审被告人周敏贩卖甲基苯丙胺0.3克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款的规定，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人宗晨希、马瑞钧非法持有甲基苯丙胺12.3克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，其行为均已构成非法持有毒品罪。原审被告人马瑞钧一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一、三款的规定，应当数罪并罚。
原审被告人曹洪旭直接交易毒品，并且收取毒资，在贩卖毒品过程中起主要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定，系共同犯罪的主犯，应当依照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人张东帮助曹洪旭洽谈毒品交易价格和数量，起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条的规定，系共同犯罪的从犯，予以减轻处罚。原审被告人宗晨希、马瑞钧共同持有毒品，原审被告人马瑞钧、周敏共同贩卖毒品，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，分别均构成共同犯罪。
原审被告人宗晨希主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，予以从轻处罚。原审被告人周敏、宗晨希归案后积极协助公安机关抓获同案被告人，系立功表现，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，予以从轻处罚。原审被告人周敏、马瑞钧、张东归案后如实供述主要罪行，系坦白，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
上诉人黄军及其辩护人提出的黄军行为只构成非法持有毒品从犯的上诉理由，本院经审理认为：非法持有毒品犯罪，是指明知是毒品而非法持有数量较大毒品的行为，而对于行为人为他人代购毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取的费用，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。本案中，黄军在帮助宗晨希代购毒品时获取了1000元的费用，此数额明显超出了交通、食宿等实际开销费用，宗晨希、马瑞钧亦多次供述是支付的好处费，可见黄军已经从代购毒品行为中获取利益，主观上具有了贩卖毒品的故意，属于变相加价贩卖毒品的性质，在毒品流转过程中是单独环节，应当以贩卖毒品罪论处，且与毒品上、下线不构成共同犯罪。此上诉理由和辩护意见没有法律依据，不能成立。
上诉人黄军及其辩护人提出的黄军具有重大立功表现的上诉理由，本院经审理认为，黄军被公安人员抓获归案后，经过多次审讯陆续供认了帮助他人代购毒品并获取利益的细节情况，之后曾协助查找和辨认毒品上线曹洪旭、张东的身份，但并未因此抓获曹洪旭、张东，其行为仅属如实供述罪行的范畴，而实际中，曹洪旭、张东是被高邮市公安局上网追逃后被其他公安机关抓获，黄军没有协助抓捕同案犯的行为，不具有立功表现。此上诉理由和辩护意见没有事实依据，不能成立。
综上所述，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人黄军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢应松
审 判 员 尹晓涛
代理审判员 李 响
二〇一五年十二月三日
书 记 员 赖 华