贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终4178号上诉人（原审原告）：绥阳县宽阔镇大岩脚煤矿，住所地:贵州省遵义市绥阳县宽阔镇宽阔村。法定代表人：马福亮，董事长。被上诉人（原审被告）：杨发来，男，1979年5月14日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：周体恒，遵义市播州区南白法律服务所法律工作者。上诉人绥阳县宽阔镇大岩脚煤矿（以下简称大岩脚煤矿）因与被上诉人杨发来劳动争议一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2018）黔0323民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。大岩脚煤矿上诉请求：撤销（2018）黔0323民初615号民事判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，被上诉人系2014年2月至7月在上诉人处上班，工作期间不满5个月，工作岗位并不接触粉尘。而在此之前，被上诉人曾在多家煤矿工作，其所患尘肺病应由多家煤矿共同承担赔偿责任。贵阳市公共卫生救治中心对被上诉人进行职业病诊断、鉴定，在程序上违反了《职业病防治法》，以此作出的职业病诊断证明书不真实、不合法。二审中，杨发来辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。大岩脚煤矿向一审法院起诉请求：1、判决大岩脚煤矿不支付杨发来的一次性伤残补助金、一次性工伤补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费；2、案件受理费由杨发来负担。一审法院认定事实：被告杨发来于2014年2月到原告大岩脚煤矿工作，从2014年2月至2014年7月从事井下管理工作，工作中接触煤尘。原、被告未签订书面劳动合同，原告未给被告缴纳工伤保险，被告在原告处上班前，原告未对被告进行上岗前职业健康检查，也未与被告办理离职手续。2016年6月6日至10月28日，杨发来在贵阳市公共卫生救治中心住院诊断治疗144天，用去医疗费22,875.59元，经该中心诊断为：职业性煤工尘肺壹期，并于2016年10月27日作出了编号为（2016）1054号职业病诊断证明书。2017年1月19日，遵义市人力资源和生活保障局作出遵市人社局工认字[2016]120115号工伤认定决定书，认定杨发来为工伤。2017年5月5日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出NO:20171014劳动能力鉴定结论书，杨发来的职业病被鉴定为七级伤残。原、被告因劳动争议发生纠纷后，被告向绥阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、请求依法裁决由被申请人给付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、检查费、鉴定费、交通费、住宿费等合计人民币534,595.59元（具体计算方式为：一次性伤残补助金15,000.00元×13个月=195,000.00元；一次性工伤医疗补助金4,866.50元×12个月=58,398.00元；一次性伤残就业补助金4,866.50元×12个月=58,398.00元；停工留薪期工资15,000.00元×12个月=180,000.00元；住院伙食补助费10.00元×144天=1,440.00元；住院期间护理费120.00元×144天=17,280.00元；鉴定费320.00元；交通费884.00元；医疗费22,875.59元）；二、请求依法裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系。绥阳县劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月19日立案受理,2018年2月11日作出绥劳人仲字[2018]87号仲裁裁决书，裁决：一、申请人杨发来与被申请人绥阳县宽阔镇大岩脚煤矿解除劳动关系；二、被申请人绥阳县宽阔镇大岩脚煤矿于本裁决书生效之日起15日内支付申请人杨发来医疗费22,875.59元、住院伙食补助费1,440.00元、一次性伤残补助金189,793.50元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金116,796.00元，共计330905.09元；三、驳回申请人杨发来的其他仲裁请求。后杨发来和绥阳县宽阔镇大岩脚煤矿分别向本院提起诉讼，杨发来并于2018年3月28日向本院提出撤诉申请，本院于同日作出（2018）黔0323民初406号裁定书，裁定：准许杨发来撤回起诉。另查明：原告在收到职业病诊断证明书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书后，在法定期限内均未申请重新鉴定、行政复议或者提起行政诉讼。贵州省2016年度职工月平均工资为4,866.50元。一审法院认为：大岩脚煤矿与杨发来存在劳动关系，双方均受劳动法律法规的调整与保护。大岩脚煤矿与杨发来存在劳动关系期间，杨发来被诊断为职业性煤工尘肺壹期，经工伤认定为工伤，经劳动能力鉴定为七级伤残。大岩脚煤矿主张杨发来的职业病不是在该煤矿处上班期间所致，但未提供证据予以证明，大岩脚煤矿也未按照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定对杨发来进行上岗前职业健康检查，且其在收到职业病诊断证明书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书后，在法定期限内均未申请重新鉴定、行政复议或者提起行政诉讼，职业病诊断证明书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书已发生法律效力。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”之规定，杨发来应当享受工伤保险待遇和伤残待遇。现就大岩脚煤矿提出的诉讼请求，根据法律规定分述如下：关于大岩脚煤矿与杨发来解除劳动关系的问题。杨发来在申请劳动仲裁时要求解除与大岩脚煤矿的劳动关系，仲裁委仲裁裁决解除大岩脚煤矿与杨发来的劳动关系后，大岩脚煤矿向一审法院提起诉讼时没有提出异议，应视为双方达成解除劳动关系的一致意见。关于大岩脚煤矿应否支付杨发来一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，杨发来除一次性伤残补助金外，还可主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金由大岩脚煤矿支付。由于大岩脚煤矿未给杨发来办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，一次性伤残补助金也应由大岩脚煤矿承担。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项之规定，七级伤残一次性伤残补助金支付标准为13个月的本人工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，杨发来的工资标准属于用人单位掌握的证据，大岩脚煤矿应当提供。本案中大岩脚煤矿未提供该证据，应当承担不利后果，即应按杨发来主张的每月15,000.00元计算。但根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算……”之规定，杨发来主张的月工资15,000.00元高于统筹地区职工平均工资300%，应按统筹地区职工平均工资300%即4,866.50元×3=14,599.50元计算，故大岩脚煤矿应支付杨发来一次性伤残补助金14,599.50元×13=189,793.50元。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”以及第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”之规定，因杨发来为1979年5月14日出生的男性，距法定退休年龄超过12个月，杨发来于2017年要求解除劳动合同，故杨发来的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应以2016年度贵州省职工月平均工资为基数计算12个月。贵州省在岗职工年平均工资为4,866.50元，故大岩脚煤矿应支付杨发来的一次性工伤医疗补助金为4,866.50元×12个月=58,398.00元，一次性伤残就业补助金为4,866.50元×12个月=58,398.00元。关于大岩脚煤矿应否支付杨发来医疗费和住院伙食补助费的问题。因大岩脚煤矿未给杨发来办理工伤保险，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担”之规定，大岩脚煤矿应当承担杨发来医疗费用和住院伙食补助费。杨发来主张的医疗费22,875.59元,住院伙食补助费10.00元×144天=1,440.00元符合法律规定。关于杨发来被驳回的其他仲裁请求的问题。因杨发来向一审法院提起诉讼后已撤回起诉，且杨发来在本案中的“仲裁裁决所认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，裁决结果并无不当，依法应予采信和支持”的答辩意见，应视为杨发来对仲裁裁决结果的认可。综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条,《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第五十九条,《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款,《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《最高人民法院关于的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回绥阳县宽阔镇大岩脚煤矿的诉讼请求。二、绥阳县宽阔镇大岩脚煤矿与杨发来解除劳动关系。三、绥阳县宽阔镇大岩脚煤矿于本判决生效之日起15日内支付杨发来一次性伤残补助金189,793.50元、一次性工伤医疗补助金58,398.00元、一次性伤残就业补助金58,398.00元、医疗费22,875.59元、住院伙食补助费1,440.00元，共计330,905.09元。本案未收取案件受理费。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致，且有相关证据在卷予以佐证，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：上诉人是否应当支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费。对于争议焦点：首先，杨发来从2014年2月至2014年7月在大岩脚煤矿从事接触煤尘的井下管理工作，而该煤矿未对杨发来进行职业健康检查，违反了《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款关于“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”、第二款关于“用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定。后该煤矿未与杨发来办理离职手续，双方劳动关系一直存续，在此期间，杨发来被诊断出患有尘肺病，而大岩脚煤矿未给杨发来购买工伤保险，故杨发来应当享受的工伤保险待遇和伤残待遇均应由大岩脚煤矿负担。大岩脚煤矿主张杨发来系在其他煤矿上班时患病，不应由其负担赔偿责任的主张并无证据予以证明，不予支持。其次，大岩脚煤矿主张贵阳市公共卫生救治中心对杨发来进行职业病诊断的程序违法了相关法律规定，但在该煤矿收到杨发来的职业病诊断证明书、工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论书后，并未在法定期限内向有关部门和人民法院提出异议或诉讼，职业病诊断证明书、工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论书均已发生法律效力。大岩脚煤矿主张职业病诊断证明书、工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论书不真实、不客观的上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，大岩脚煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由绥阳县宽阔镇大岩脚煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长 易大刚审 判 员 田 滔审 判 员 李宗洪二〇一八年八月七日法官助理 王 薇书 记 员 周正平