广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠香法刑初字第2982号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人黄美容，女，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××7980。2007年1月8日因犯赌博罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现押于珠海市第一看守所。
被告人吴某甲，男，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××5715。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月31日被监视居住。
被告人吴某乙，男，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××9055。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月31日被取保候审。
被告人温某，男，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××9012。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月31日被取保候审。
辩护人刘志萍，广东运胜律师事务所律师。
被告人蔡某，男，汉族，本科文化，户籍地广东省珠海市香洲区珠海，公民身份号码×××7813。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月31日被取保候审。
被告人冯某，男，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××9154。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月31日被取保候审。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2015）2853号起诉书指控被告人黄美容、吴某甲、吴某乙、温某、蔡某、冯某犯开设赌场罪，于2015年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派代理检察员程莹出庭支持公诉，被告人黄美容、吴某甲、吴某乙、被告人温某及其辩护人刘志萍、被告人蔡某、冯某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年巴西世界杯足球赛期间至2015年7月，被告人黄美容为谋取利益，从其上家取得境外赌博网站“皇冠”网的代理账号和密码，并开设会员账号提供给下家黄某乙、王某、刘小武及被告人吴某乙等人进行赌博投注，其丈夫被告人吴某甲负责将上家和下家之间的赌资在银行间转账收取和支出。经被告人黄美容确认其与被告人吴某甲通过银行转账与上家和下家交收赌资人民币678607.5元（以下币种均为人民币），二被告人共获得违法所得10万元。
被告人吴某乙为牟取利益，从被告人黄美容、吴某甲处得到赌博网站“皇冠”网的账号后，除自己投注外，还将账号提供给被告人温某、冯某及郑某投注，并按受黄某甲电话投注。其中被告人温某投注约8万元，被告人冯某投注约6万元，郑某投注约8万元，黄某甲投注约3万元，被告人吴某乙自己投注约5万元，并一并投注给被告人黄美容，其中与被告人黄美容直接交收赌资约10万元，从被告人温某、冯某及郑某、黄某甲获得违法所得2000元。
被告人温某为牟取利益，从被告人吴某乙等人处得到赌博网站“皇冠”网的账号后，除自己投注外，还接受彭某、周志辉等人的投注，共获得违法所得28000元。
被告人蔡某在2014年巴西世界杯足球赛期间，利用他人提供的赌博网站的账号进行投注。2015年2月，被告人蔡某利用该账号接受黄某丁的投注7至8万元，并投注给上家，获得违法所得4000元，后被告人蔡某将该款退回给黄某丁。
被告人冯某在2014年巴西世界杯足球赛期间，与他人将赌博网站“皇冠”网的一个赌博账号提供给ＸＸ志投注，其从中分得违法所得13000元。被告人冯某还从被告人吴某乙处得到“皇冠”网的账号后，除自己投注外，还接受严某的投注5000元。
2015年7月9日，被告人黄美容、吴某甲、吴某乙、温某、蔡某、冯某被抓获。公安机关从被告人黄美容的住处查获手机二部、银行卡一张、笔记本电脑一部；通过电子证物检查，在该笔记本电脑中发现有登录赌博网站记录。从被告人吴某甲的住处查获手机二部、银行卡一张。从被告人吴某乙的住处查获手机三部、银行卡一张、平板电脑一部、笔记本电脑一部；通过电子证物检查，在其中的三星牌SCH-B309I型手机的短信已发送信息选项内发现存有赌博信息短信。从被告人温某的住处查获手机一部。从被告人蔡某的住处查获手机一部、平板电脑一部。从被告人冯某的住处查获手机一部、电脑主机一台。后被告人吴某甲退出赃款10万元，被告人吴某乙退出赃款102000元，被告人温某退出赃款78000元，被告人蔡某退出赃款7万元，被告人冯某退出赃款13000元。
另查明，被告人黄美容因犯赌博罪于2007年1月8日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
上述事实，被告人黄美容、吴某甲、吴某乙、温某、蔡某、冯某在开庭审理过程均无异议，并有证人郑某、谢某、黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁、马某的证言及辨认笔录，证人王某、彭某、严某的证言，抓获经过，户籍证明，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，现金缴款单，暂扣财物收据，通话清单，银行流水清单，刑事判决书，情况说明，电子证物检查工作记录及附图、网站登录截图等证据证实，足以认定。
被告人温某的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人温某是从犯；2.被告人温某认罪态度好，退回了赌资和非法所得。
关于被告人黄美容、吴某甲的犯罪数额的问题，经查，被告人黄美容、吴某甲均供述二被告人共获利“回水”10万元，并且被告人吴某甲已向公安机关退出该款；在侦查阶段，公安人员与被告人黄美容对被告人黄美容、吴某甲与上家和下家之间通过银行转账交收赌资的数额进行了确认，赌资数额达678607.5元，并有被告人黄美容、吴某甲等人的银行账户交易流水清单相印证；结合该数额仅为被告人黄美容、吴某甲交收赌资数额的一部分，且被告人黄美容、吴某甲自2014年7月实施网络赌博犯罪的时间长达一年，其供认的违法所得10万元较为客观，结合其他被告人的供述、证人证言及其银行账户交易流水清单等证据，本院确认被告人黄美容、吴某甲违法所得为10万元。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第二款第（一）项规定“抽头渔利数额累计达到3万元以上的”、第（二）项规定“赌资数额累计达到30万元以上的”，应当认定为“情节严重”，被告人黄美容、吴某甲的违法所得数额和赌资数额均达到《意见》规定的数额，应认定为“情节严重”。
关于本案扣押物品的处理问题，经查，电子证物检查工作笔录证实，从查获的被告人黄美容的笔记本电脑中发现有登录赌博网站记录，从查获的被告人吴某乙的三星牌SCH-B309I型手机的短信已发送信息选项内发现存有赌博信息短信，该笔记本电脑和手机应认定为供被告人黄美容、吴某乙犯罪所用的财物，依法予以没收；其余扣押物品不能证实为被告人用于本案赌博犯罪，应由扣押机关依法处理。各被告人退出的赃款依法应予以没收。
本院认为，被告人黄美容、吴某甲为赌博网站担任代理，为被告人吴某乙等人开设账户，接受投注；被告人吴某乙将账户交给被告人温某、冯某使用，接受投注，被告人黄美容、吴某甲、吴某乙的行为应认定为开设赌场；被告人温某、蔡某、冯某明知他人利用互联网实施赌博犯罪，为获取非法利益使用他人提供的账户并接受他人投注，应为开设赌场犯罪的共犯，应对自己犯意和行为范围内的犯罪承担刑事责任。被告人黄美容、吴某甲、吴某乙、温某、蔡某、冯某开设赌场，其行为均已触犯我国刑律，构成开设赌场罪，且被告人黄美容、吴某甲属于情节严重。公诉机关指控被告人黄美容、吴某甲、吴某乙、温某、蔡某、冯某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，各被告人之间可不区分主从犯，在对各被告人量刑时，可依照各被告人的代理级别及下线的人数等因素予以量刑。被告人温某的辩护人提出被告人温某是从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人黄美容、吴某甲、吴某乙、温某、蔡某、冯某归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人黄美容有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人黄美容、吴某甲、吴某乙、温某、蔡某、冯某退出赃款，可以酌情从轻处罚。被告人温某的辩护人提出被告人温某认罪态度好，退回了赌资和非法所得的辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人吴某甲、吴某乙、温某、蔡某、冯某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人黄美容犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月9日起至2019年1月8日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
三、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、被告人温某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
五、被告人蔡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
六、被告人冯某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
七、扣押在案的赃款共计人民币363000元、作案工具被告人黄美容所有的笔记本电脑一部、被告人吴某乙所有的三星牌SCH-B309I型手机一部予以没收，由扣押机关直接上缴国库，其余物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚 峰
代理审判员 孙珑艳
人民陪审员 谢冬霖
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 周云松
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。