新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终204号
上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司，住所地新疆石河子市。
法定代表人：柴峻岭,该公司董事长。
委托诉讼代理人：马勇，新疆盛年律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨秋芳，新疆盛年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张本治，男，1964年2月11日出生，汉族，无固定职业，现租住新疆石河子市。
委托诉讼代理人：李勇，新疆瀛漠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李永直，男，1964年1月5日出生，汉族，无固定职业，现租住新疆石河子市。
委托诉讼代理人：李勇，新疆瀛漠律师事务所律师。
上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司(以下简称兵团六建公司)因与被上诉人张本治、李永直建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月12日开庭进行了审理。上诉人兵团六建公司委托诉讼代理人马勇、杨秋芳，被上诉人张本治、李永直共同委托诉讼代理人李勇到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
上诉人兵团六建公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。改判具体请求为1.判令张本治、李永直返还兵团六建公司超额给付劳务费（含周转材料款）585258元；2.判令张本治、李永直赔偿兵团六建公司损失19665元（585258元×5.6%/年÷12个月×6个月）；3.判令由张本治、李永直承担一、二审诉讼费用、鉴定费等费用。事实及理由：1.张本治、李永直与兵团六建公司口头协商，由其承包兵团六建公司承建项目中B6-1、B6-2、B8号楼的土建、木工、砌体等部分劳务，经兵团六建公司多次催促，张本治、李永直拒不签订书面协议。兵团六建公司陆续向张本治、李永直支付了劳务费用及部分材料费，实际支付的费用总额已经超出按照定额造价的劳务费和材料费。张本治、李永直的劳务费用、周转材料费应当根据定额造价据实结算。2.张本治、李永直的施工行为应为提供劳务，一审适用建设工程施工合同相关法律规定属适用法律错误。一审判决采信市场价格鉴定错误，应当按照定额计算，并扣除企业规费、税金、利润、措施费。3.一审判决采信的鉴定报告存在严重问题，请求二审重新鉴定。张本治、李永直实际完成的工程量与鉴定报告中认定的完成率存在较大差距。鉴定报告对于张本治、李永直工程完成率并未依据完整的预算书。且鉴定机构只是作了综合的完成比例，却适用在砌体、混凝土、模板各个分项上，有失公平公正严谨，应当按照各自分项完成比例计算人工费更为合理，故二审法院对此应当重新委托鉴定。
被上诉人张本治、李永直共同辩称，1.双方未签订书面合同的原因在于兵团六建公司，张本治、李永直屡次找兵团六建公司签订书面合同无果。张本治、李永直承接的是工程劳务部分，双方口头协商按照市场价格计算，符合建筑工程劳务市场惯例。因兵团六建公司拒付欠付工程款，造成农民工无法回家，找兵团六建公司索要工程款，不存在胁迫索取情况。一审判决采用市场价确定诉争工程款符合法律规定及公平原则。2.张本治、李永直提供的不仅是砌体砌筑、混凝土浇筑部分劳务，还包括模板、外架等周转性材料及辅料，应认定为建设工程施工，而非提供劳务。因张本治、李永直无法定资质，导致双方合同无效，且双方对价款结算无约定情况下，应适用市场价来确定工程款，并不涉及间接费、税金等。3.一审法院采信的鉴定意见系鉴定机构严格按照法定规范和计算规则得出的结论。对于兵团六建公司提出的完成比例认定问题，鉴定机构在一审答复时给出明确充分解释。兵团六建公司并未在指定期限内提出复议，其申请重新鉴定缺乏依据，不应支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
兵团六建公司向一审法院起诉请求：一、终止双方当事人之间的合同关系；二、判决张本治、李永直返还兵团六建公司超付劳务费（含周转材料款）1100000元；三、判令张本治、李永直赔偿兵团六建公司损失30800元【1100000元×5.6%÷12月×6（自2013年11月1日至2014年3月30日止）；四、本案诉讼费用由张本治、李永直承担。
一审法院认定事实：2013年4月13日，兵团六建公司中标取得中华碧玉园A区、B区和碧玉、葡萄酒检测中心建设项目（第三标段）的施工权。
2013年5月，兵团六建公司与张本治、李永直经口头约定，由张本治、李永直对兵团六建公司承包的玛纳斯县中华碧玉园中B区B6-1、B6-2、B8号三栋楼中土建、木工、外架等劳务进行施工（含周转材料和辅料）。张本治、李永直于2013年5月25日组织人员进场开始施工，于2013年11月15日停工，2013年11月22日退场，后张本治、李永直再未进场施工。
经兵团六建公司公司申请，对张本治、李永直实际完成的玛纳斯县中华碧玉园B6-1、B6-2、B8三栋楼以工程蓝图为依据，按照新疆建筑安装工程费用定额（2010年）三类工程中限取费的标准计算工程量及工程造价，一审法院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称方厦公司）进行鉴定，方夏公司于2014年10月15日作出鉴定字【2014】0606-254号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：根据委托要求以施工图为依据，按照新疆建筑安装工程费用定额（2010年）三类工程中限取费标准计算的张本治、李永直施工的玛纳斯县中华碧玉园B区B6-1、B6-2、B8号楼人工费和脚手架、模板计算的工程造价为3080254.27元，由此兵团六建公司支出鉴定费52000元。
经张本治、李永直申请，对其实际完成的玛纳斯县中华碧玉园B6-1、B6-2、B8三栋楼以工程蓝图为依据，按照市场价格计算工程量及工程造价，一审法院依法委托方夏公司进行鉴定，方夏公司于2015年4月29日作出鉴定字【2014】0606-259（B）号市场价鉴定意见书，鉴定结论为：根据委托要求以施工图为依据，按照市场价格对张本治、李永直施工的玛纳斯县中华碧玉园B区B6-1、B6-2、B8号楼工程造价为3315010.85元；大写：叁佰叁拾壹万伍仟零壹拾元捌角伍分。其中：1、砌体、混凝土全部内容人工费777416.8元；2、主体工程的外脚手架（双排）、基坑的防护、临时设施的防护、洞口防护的搭设人工费为144927.3元；3、模板的安拆全部内容人工费为1233248.35元；4、张本治、李永直施工脚手架所用的钢管、扣减、底座等，模板支撑所用的钢管、木模版、木方等周转材料市场价为1159418.4元。由此张本治、李永直支出鉴定费72000元。
2016年8月24日,一审法院向方夏公司发出补充鉴定申请书，要求”据实结算张本治、李永直的已完工程造价（直接费和人材机价差）”，2016年10月20日发出《征询函》，要求对本案涉及的鉴定项目的”计价选取”从专业角度作出说明。2016年10月31日，方夏公司作出回复，内容为：从该项目施工人的施工范围可以看出，施工人施工的项目既有只包含人工的，如”砌体砌筑（包括基础清土方及脚手架搭拆）、混凝土浇筑”，又有包工包料的项目，如”模板安拆、脚手架、防护架等的搭设”，从上述情况看既不是单纯的清包工形式，也不是包工包料的形式。对这种既有清包工又有包工包料的情况，类似于”甲方只提供部分主要材料和项目管理人员”的形式，如套用定额，所提供的材料是否计入总价、相关的取费如何计取都无法明确，如果只计取定额内的人工、材料以及人材机价差是否又脱离了市场无法真实的反映出市场行为。在鉴定过程中我鉴定机构也深入市场调查，并咨询了政府相关机构（昌吉造价站）、大型建筑公司、建筑劳务公司、清包工的个人以及其他工程造价咨询单位等。对于这样的发包方式按照市场价格结算是普遍存在的，也是符合市场行为的。
另查明，兵团六建公司公司实际向张本治、李永直支付工程款3106477元。
一审法院认为：本案争议的焦点是案涉工程的计价依据应如何认定。
一、《最高人民法院法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或这超越资质等级的。兵团六建公司与张本治、李永直达成的口头协议，虽系双方当事人的真实意思表示，但因二张本治、李永直不具备相应的施工资质，故双方当事人之间的口头协议属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，故兵团六建公司主张终止合同关系的第一项诉讼请求应不予支持。
二、由于双方当事人对张本治、李永直实际施工玛纳斯县中华碧玉园B区B6-1、B6-2、B8三栋楼工程的事实无异议，一审法院予以确认；现双方当事人对张本治、李永直实际完成工程量的总价款的计价依据产生争议。兵团六建公司认为应按照定额价再扣减企业管理费、利润、规费税金、组织措施费后确认，张本治、李永直认为应按照市场价格确认。对此一审法院认为：1、根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价款履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。因兵团六建公司不能提交证据证实双方当事人约定按照定额价确认张本治、李永直已完工程量的总价款，且本案诉争的工程也不属于执行政府定价或者政府指导价的工程，故应以合同履行地的市场价作为合同履行依据。2、结合方夏公司的回复函可以看出，本案双方当事人形成的发包方式既有清包工又有包工包料，如果采用定额计算无法真实反映出市场行为，而采用市场价计算一是普遍存在，二是符合市场行为。综上，一审法院认为以市场价计算的工程款更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》上述条款的规定，更有利于保护当事人的利益。
因此，一审法院对兵团六建公司申请以定额价为依据作出的鉴定字【2014】0606-254号工程造价鉴定意见书不予采信，由此产生鉴定费52000元由兵团六建公司自行负担；对方夏公司依张本治、李永直申请以市场价为依据作出的鉴定字【2014】0606-259（B）号市场价鉴定意见书即工程造价为3315010.85元予以采信。鉴于兵团六建公司已向张本治、李永直支付工程款3106477元，故兵团六建公司主张张本治、李永直返还多支付工程款1100000元及损失30800元的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。张本治、李永直由此产生的鉴定费72000元由兵团六建公司承担。判决如下：驳回兵团六建公司的诉讼请求。案件受理费14977元、鉴定费124000元（52000元+72000元），合计138977元由兵团六建公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兵团六建公司提交如下证据：1.2013年、2014年新疆维吾尔自治区司法鉴定机构和司法鉴定人名册，证明一审法院委托鉴定的鉴定机构并未取得司法鉴定的资质。2.新疆玛纳斯县碧玉文化产业园一期工程B区项目《建设工程施工承包合同》补充协议原件，证明涉案工程计价方式应当按照定额价计取。张本治、李永直对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，认为证据系复印件，无相关部门印章，而一审委托的鉴定机构系法院摇号确定，鉴定报告中也附有鉴定机构的鉴定资质，且兵团六建公司在一审中亦未对此提出异议。对证据2的真实性、合法性认可，关联性不予认可，认为该证据系兵团六建公司一审已经提交的证据，而其与发包方新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司签订的协议不能对抗张本治、李永直，与本案无关。本院经与新疆维吾尔自治区司法厅官方网站中公布的司法鉴定机构和司法鉴定人名册核实后，对证据1的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认，具体理由将在后文中详述。对证据2的真实性、合法性予以确认，该证据为原件，对关联性不予确认，该协议并非涉案双方当事人之间签订，协议约定的计价方式不能约束本案双方当事人。
本院二审查明，方厦公司具有中华人民共和国住房和城乡建设局颁发工程造价咨询企业甲级资质证书，依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制，可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。工程造价咨询业务范围包括：（一）建设项目建议书及可行性研究投资估算，项目经济评价报告的编制和审核；（二）建设项目概预算的编制和审核，并配合涉及方案比选、优化设计、限额涉及等工作进行工程造价分析与控制；（三）建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制和审核等；（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询；（五）提供工程造价信息服务等。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.双方当事人之间的法律关系应当如何定性；2.涉案工程的计价依据如何确定；3.如按照市场价计价，一审采信的鉴定报告能否成为定案依据。
关于本案第一个争议焦点问题。兵团六建公司上诉主张双方当事人系劳务分包关系，本案不应适用建设工程施工合同相关法律。根据建筑部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》和《建筑业企业资质管理规定》中相关规定，劳务分包即劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承办企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。根据上述法律规定和部门规章的规定，国家允许工程总承包人和分包人将其承包的劳务作业发包给有劳务作业资质的劳务承包企业完成。劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同，因此总承包人与劳务作业承包人之间并非劳务关系或劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质在本质上也属于建设工程施工。本案中，双方当事人并未签订书面合同。根据双方当事人陈述，张本治、李永直施工的范围包括砌体、混凝土、外脚手架（单排）、基坑的防护、临时设施的防护、洞口防护的搭设、模板的安拆，并提供施工的脚手架所用钢管、扣件、底座等，模板安拆所用的木模板、木方、钢支撑等周转消耗材料。虽然双方当事人在合同履行中存在由张本治、李永直提供少量周转材料的情形，但二人仅是对工程部分项目进行施工，因此应当属于劳务分包合同关系。但张本治、李永直系不具有劳务作业资质的个人，故其与兵团六建公司之间的分包合同系无效合同。一审法院适用建设工程施工合同相关法律规定认定涉案合同无效并无不当，本院依法予以维持。兵团六建公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案第二个争议焦点问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确的，依照合同法第六十一条规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，兵团六建公司并未与张本治、李永直签订书面合同，明确约定张本治、李永直施工的涉案工程应当如何计价。根据上述法律规定，涉案工程应当按照履行地的市场价格履行。兵团六建公司主张依据财政部、建设部制定的《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定，双方应当按照定额价结算。《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定,工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。上述规定亦明确了在合同未对工程价款结算进行约定的情况下，首先应当依据国家有关法律、法规和规章制度的规定进行确定。而涉案工程并非政府定价工程，且建设工程定额标准系地区建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定，属于政府指导价范畴，系任意性规范并非强制性规定。而本案一审鉴定时，鉴定机构进行多方调查询证，包括对政府相关机构（昌吉州造价站）、大型建筑公司、建筑劳务公司、清包工个人以及其他工程造价咨询单位，结合涉案工程的规模、结构、层高等因素，以及施工地域、施工期等，综合修正后确定市场价格。该市场价更接近建筑工程的实际造价成本，对双方当事人更为公平。故一审法院适用合同法第六十二条第二项规定，认定涉案工程的价款依据市场价进行计算并无不当。兵团六建公司主张按照定额价计算涉案工程价款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案第三个争议焦点问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，兵团六建公司上诉主张一审法院采信的鉴定字［2014］0606-259号（B）鉴定意见书中认定的完成比率缺乏依据。根据查阅一审卷宗，一审法院依据双方当事人的申请，委托方厦公司鉴定涉案工程人工费以及张本治、李永直施工的脚手架、模板按拆所用周转材料的材料费、机械费的工程造价。方厦公司于2014年9月25日、10月15日作出鉴定字［2014］0606-259号、［2014］0606-254号工程造价鉴定意见书。兵团六建公司于2014年10月24日对上述两份鉴定意见书提出异议中，并未对鉴定字［2014］0606-259号工程造价鉴定意见书中认定的张本治、李永直完成比例提出异议。方厦公司于2014年11月3日对兵团六建公司提出的异议进行回复。兵团六建公司于2014年11月16日针对该回复再次提出异议，其中亦未对张本治、李永直完成比例提出异议。后一审法院因认为方厦公司作出的［2014］0606-259号鉴定意见书中采用法院提供的开庭笔录所附双方当事人向法庭提交的与本项目类同工程（同项目、同工期）合同价格作为市场价格缺乏依据，故要求方厦公司重新审核。方厦公司遂对市场价格进行询价后，于2015年4月29日重新作出鉴定字［2014］0606-259号（B）鉴定意见书。因兵团六建公司并未对鉴定字［2014］0606-259号工程造价鉴定意见书中认定的张本治、李永直完成工程比率提出异议。故方厦公司对于之前已确定的完成比例进行了确认。兵团六建公司于2015年6月1日对该意见书提出书面异议，其中对完成比例提出异议，认为张本治、李永直存在未完工程，但鉴定机构对脚手架搭设工程量、模板工程量按照全额计价错误，且认定工程完成比例缺乏依据，但并未据此申请一审法院重新鉴定。方厦公司于2015年6月23日对”完成比例”问题进行答复，认为”完成比例”是经过鉴定人员计算得出，计算过程中已与双方核对确定；而土建、模板的计算均是按照完成比例计算，没有全部计取。”外架”施工内容是伴随主体一起的，根据现场施工进度情况，主体已全部完成，故按照全部完成计算；辅助周转材料根据现场实际完成情况，并将兵团六建公司提供的圆柱模板等剔除，此项根据现场情况及施工进度，所有周转材料均已入场，且主体已基本完成，故按照全部完成计算。兵团六建公司并未提交证据对方厦公司上述回复予以反驳。兵团六建公司上诉认为鉴定机构的现场勘察笔录以及其于2014年4月9日向张本治、李永直发出《通知》，可以证明鉴定机构确定的完成比例错误。鉴定字［2014］0606-259号（B）鉴定意见书对于完工比例系按照合同规定的工作内容计算出该工程全部完工的定额人工费用以及张本治、李永直实际已完工部分的定额人工费用进行计算后确定，并非直接按照现场勘察的张本治、李永直完成工程情况进行计算。而《通知》中兵团六建公司确定的张本治、李永直完工比例，并未进行科学的计算，该比例不能作为确定张本治、李永直完工比例的依据，且张本治、李永直签字确认的仅是其将针对工程中存在的问题进行整改的意见。兵团六建公司在一审庭审中对于张本治、李永直已完工程量并无异议，仅是对鉴定机构确定的完工比例有异议，但亦未提交有效证据推翻鉴定机构确定的完工比例，故鉴定机构根据张本治、李永直完成工程量定额人工费以及全部工程定额人工费计算完成比例，依据科学充分。一审法院对此予以采信，并无不当。兵团六建公司上诉认为鉴定字［2014］0606-259号（B）鉴定意见书中确定的张本治、李永直完成比例缺乏依据，并据此申请重新鉴定，缺乏事实及法律依据，本院对此不予准许。
兵团六建公司二审提交《新疆维吾尔自治区司法鉴定机构和司法鉴定人名册》，以此证明方厦公司不具有司法鉴定的资质。根据鉴定意见书中所附方厦公司资质证书载明，方厦公司具有工程造价咨询甲级资质，其依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制，可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务，其中包括工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁咨询。而《新疆维吾尔自治区司法鉴定机构和司法鉴定人名册》系新疆维吾尔自治区司法厅根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，依据司法部《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》规定，对申请登记的鉴定机构和鉴定人进行审核后，确定的名册。根据《司法鉴定机构登记管理办法》第二条规定，司法鉴定机构从事《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务，适用本办法。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。本案中，一审委托鉴定的事项是对涉案工程人工费以及周转材料造价进行鉴定，依据上述规定，该鉴定事项并不适用《司法鉴定机构管理办法》的规定。故方厦公司并非必须进行司法鉴定登记才能从事工程造价司法鉴定业务。兵团六建公司主张方厦公司不具有司法鉴定资质缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，兵团六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9849.23元（新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司已预交），由新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周亚卉
审 判 员 赵亚丽
代理审判员 陆建蔚
二〇一七年七月十一日
法官 助理 阿达克
书 记 员 张井译