广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）茂中法刑一终字第58号
原公诉机关广东省化州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某某，男，1971年8月17日出生。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年11月28日被临时羁押于广东省东莞市公安局凤岗分局凤岗派出所，同年11月29日被化州市公安局刑事拘留，2014年1月4日被依法执行逮捕。现羁押于化州市看守所。
辩护人黄文华，广东粤茂律师事务所律师。
广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控原审被告人温某某犯非法占用农用地罪一案，于2014年4月11日作出（2014）茂化法刑初字第57号刑事判决。原审被告人温某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛、钟珊出庭履行职务，上诉人温某某及其辩护人黄文华等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，从2008年下半年至2012年5月份，被告人温某某在没有取得采矿许可证的情况下，先后侵占广东省和平农场四队的戽斗龙岭、月光岭、耙齿岭、石头卜岭共四个山岭进行非法开采钛矿，致使上述四个山岭的林地原有植被严重毁坏，不能恢复原状。温某某的矿点平时由刘付玉清负责管理。经化州市林业局鉴定，被侵占毁坏的林地面积为92亩。
另查明，被告人温某某是广西陆川县古城镇清耳村干部，系陆川县第十五届人民代表大会代表。陆川县人大常委会于2012年12月7日决定许可对县十五届人大代表温某某采取强制措施。
又查明，被告人温某某涉嫌犯非法占用农用地罪被化州市公安局森林分局列为网上逃犯，于2013年11月28日被东莞市公安局凤岗派出所民警抓获，被临时羁押于凤岗派出所，该所于同年11月29日将温某某移交化州市公安局森林分局，同日被化州市公安局森林分局刑事拘留，2014年1月4日被依法执行逮捕。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述、鉴定意见、现场勘验检查笔录等证据证实。
原判认为，被告人温某某无视国家法律，违反土地管理法规，未经土地行政主管部门批准，非法占用林地等农用地进行非法采矿，改变被占用土地用途，数量较大，造成大量林地毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。鉴于被告人温某某归案后认罪态度较好，且能当庭自愿认罪，又是初犯，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
被告人温某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人温某某提出：（1）化州市林业局化林鉴（2012）61号补充鉴定书的鉴定机构及鉴定人员不具备法定资质，补充鉴定程序违法，鉴定不是就涉案土地的现状进行鉴定，与待证事实没有关联，不能作为定案的依据。（2）温某某根据约定使用那梨村发包的土地不属非法占用。（3）涉案土地被破坏是多种原因造成，不能将结果完全归罪于其个人。（4）和平农场四队已对其表示谅解。（5）其符合缓刑的适用条件，应适用缓刑。请求二审法院撤销一审判决并予以改判。
温某某的辩护人提出以下辩护意见：（1）化州市林业局及鉴定人员不具有鉴定资质，补充鉴定的程序违法，鉴定意见与待证事实没有关联性，不能作为定案依据。（2）原判认定涉案土地破坏原因及结果不清，无法排除其他破坏人对相关土地进行过破坏，被破坏土地面积是否达92亩存疑，且被破坏土地现已大部分回填，恢复了植被。（3）和平农场四队队长刘付某光的谅解属职务行为，代表了四队的意愿；那梨村也出具了谅解书。请求二审法院查清事实，对上诉人温某某从轻判决。
温某某的辩护人于二审期间向本院提供了如下证据：（1）广西陆川县清耳村委会出具的证明，主要内容为该村委会自2008年开始到涉案山岭取土建设；（2）清耳红砖厂出具的证明，主要内容为该砖厂自2008年开始到涉案山岭取土烧砖；（3）取土照片，用以证明修路建设单位到涉案山岭取土；（4）山岭照片，用以证明被破坏的部分土地已恢复植被；（5）刘付某光及化州市中垌镇那梨村那梨经济合作社出具的谅解书二份，用以证明温某某获得谅解的情况。
出庭检察员意见认为：（1）化州市林业局化林鉴（2012）61号补充鉴定书由具备专门知识的林业工程技术人员作出，鉴定机构和鉴定人有法定资质，具有法律效力，可作为定案依据；（2）涉案土地被破坏的根本原因是温某某非法开采钛矿的行为造成；（3）对于温某某的辩护人所提交的证据，清耳村委会、清耳红砖厂出具的证明真实性存疑，无其他证据佐证；建设单位取土的照片及有关植被的照片不能真实反映涉案土地的全貌；刘付某光个人出具的谅解书不能代表整个单位的意愿，原判不予采纳正确；那梨村发包给温某某的土地是水田，并非本案被破坏的林地，那梨村出具的谅解书与本案无关联性。原判认定事实正确，证据确实充分，温某某上诉所提理据不足，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
检察机关于二审期间向本院提供了化州市林业局所指派鉴定人的专业技术资格证，用以证明鉴定人属林业工程技术人员，所作鉴定具有法律效力，可作为定案的依据。
经审理查明：2008年下半年至2012年5月份，上诉人温某某在没有取得采矿许可证的情况下，先后侵占广东省和平农场四队的戽斗龙岭、月光岭、耙齿岭、石头卜岭共四个山岭进行非法开采钛矿，致使上述四个山岭的林地原有植被严重毁坏，不能恢复原状。温某某的矿点平时由刘付玉清负责管理。经化州市林业局鉴定，被侵占毁坏的林地面积为92亩。
另查明，温某某是广西陆川县古城镇清耳村干部，系陆川县第十五届人民代表大会代表。陆川县人大常委会于2012年12月7日决定许可对县十五届人大代表温某某采取强制措施。
又查明，温某某涉嫌犯非法占用农用地罪被化州市公安局森林分局列为网上逃犯，于2013年11月28日被东莞市公安局凤岗派出所民警抓获，被临时羁押于凤岗派出所，该所于同年11月29日将温某某移交化州市公安局森林分局，同日被化州市公安局森林分局刑事拘留，2014年1月4日被依法执行逮捕。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书等，证实案件的受理、立案、侦查的情况。
2.山岭权属证、广东省和广西壮族自治区人民政府联合勘定的行政区域界线协议书及国务院批复、广西壮族自治区陆川县革命委员会陆革发（79）第52号文件等，证明戽斗龙岭、月光岭、耙齿岭、石头卜岭的权属属于广东省和平农场。
3.广东省和平农场向有关部门要求依法取缔非法开采钛矿的报告、停工通知及证明等材料，证实广东省和平农场4队的四个山岭被上诉人温某某非法开采钛矿，该农场已向温某某发出过停工通知及向有关部门反映并要求依法取缔非法开采钛矿的情况。
4.上诉人温某某户籍资料等，证实温某某的身份情况。
5.化州市公安局出具的在逃人员登记／撤销表、抓获经过及嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实温某某涉嫌非法占用农用地被网上追逃后被抓获，其无犯罪前科。
6.陆川县人大常委会陆人发（2012）28号文件及证明，证实温某某是陆川县十五届人大代表，及陆川县人大常委会决定许可对其采取强制措施。
7.证人陈某文的证言，证实他的矿点在下姑童岭抽泥浆至百公岭清洗，与温某某的矿点相邻。
8.证人刘某才的证言，证实他所在的和平农场4队的四个山岭（戽斗龙岭、月光岭、耙齿岭、石头卜岭）从2008年至2012年被温某某侵占来开采钛矿，植被被严重破坏，不能恢复现状。和平农场曾多次发过停工通知书，也叫护林队去制止过。
9.证人蔡某的证言，证实其村的水田被温某某及陈权文的洗矿点的泥浆填埋约40亩。温某某及陈权文采矿的山岭全部是和平农场的。
10.证人凌某书的证言，证实温某某侵占和平农场4队的四个山岭（戽斗龙岭、月光岭、耙齿岭、石头卜岭）用于挖泥采矿。
11.证人刘付某金的证言，证实温某某在和平农场的戽斗龙岭、月光岭等四个岭采矿，所占用的面积有几十亩，离他的采矿场不远。
12.证人刘付某光的证言，证实的内容与证人刘某才、凌某书的证言基本一致。
13、辨认笔录四份，证实证人刘付某光及凌某书辨认出温某某是侵占农场四个山岭采矿的老板，并辨认出刘付玉清是平常负责管理采矿点的人。
14.上诉人温某某的供述，供述其从2008年至2012年初占用和平农场的四个山岭（戽斗龙岭、月光岭、耙齿岭、石头卜岭）的林地采矿，使用农场的山岭都给过钱。废泥浆填埋的山埇田是兰山那梨村的，其已向该村的村小组支付了3万多元的补偿款。在开采前，其曾想办理合法手续再经营，但这些手续无法办理，所以无任何手续。2012年8月份后将矿点转包给梧州叫“亚光”的老板开采。
15.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场的勘查情况。
16.化州市林业局化林鉴（2012）61号鉴定文书，证实于2012年7月3日经化州市林业局鉴定戽斗龙岭、月光岭、耙齿岭、石头卜岭被破坏林地面积共92亩。
16.专业技术资格证，证明化州市林业局的鉴定人员具备林业专业技术资格。
18、转让合同，证实温某某的妻子罗小琼于2012年8月5日将采矿的山岭转包给他人的情况。
温某某的辩护人于二审期间向本院提供的证据，不能证实温某某无罪或者罪轻，本院不予确认。
对于温某某及其辩护人所提化林鉴（2012）61号补充鉴定书不能作为定案依据的意见和理由，经查：根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十七条第一款的规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”化州市林业局根据侦查机关委托，指派林业工程技术人员对和平农场被破坏的林地作出了化林鉴（2011）83、84号及化林鉴（2012）61号三份鉴定，其中化林鉴（2012）61号补充鉴定是对化林鉴（2011）83、84号鉴定地点进行补充调查后作出，是本案鉴定文书的组成部分。化州市林业局作为林业主管部门，其指派的林业工程技术人员具有对被破坏林地面积作出准确测定的知识水平和技能。化林鉴（2012）61号补充鉴定的鉴定程序合法，鉴定过程和方法符合相关规范要求，内容客观、真实，具有法律效力，可作为定案的依据。温某某相关辩解及其辩护人相关意见理据不足，不予采纳。
对于温某某及其辩护人所提涉案土地被破坏是多种原因造成，被破坏土地面积是否达92亩存疑，涉案部分土地已回填恢复植被的意见和理由，经查：温某某非法占用和平农场92亩林地开采钛矿的事实，有书证、证人证言、其本人的供述、现场勘查检验笔录、鉴定意见等证据予以证实，相互印证，足以认定。辩护人所提交的证据中，清耳村委会、清耳红砖厂的有关取土的证明无其他证据予以佐证；修路建设单位取土的照片不能证明取土的时间、地点，与本案关联性无法证实；被破坏的林地属经济林地，有关植被的照片不能证明被破坏的林地表土及植被已恢复原状。温某某相关辩解及其辩护人相关意见理据不足，不予采纳。
对于温某某及其辩护人所提请求从轻处罚的意见和理由，经查：刘付某光以个人名义出具的谅解书不能代表和平农场四队的整体意见，那梨村出具的谅解书与本案无关联性，皆不能作为对温某某酌情从轻处罚的理由。温某某认罪态度较好，是初犯，原判在量刑时已予以考虑，并对其从轻处罚，量刑适当，现再以同样的理由要求改判缓刑，不予采纳。
出庭检察员所提驳回上诉，维持原判的相关意见，理据充分，予以采纳。
本院认为，上诉人温某某违反土地管理法规，非法占用林地进行采矿，数量较大，造成大量林地毁坏，其行为已构成非法占用农地罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。温某某上诉所提理由及其辩护人意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李泰日
审 判 员 阮树本
代理审判员 张 驰
二〇一四年九月十九日
书 记 员 杨冬冬
书 记 员 刘小锋
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。