福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3655号
上诉人（原审被告）福建新华发行（集团）有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路126号。
法定代表人刘瑞州，该公司董事长。
委托代理人阮煜、谢宇翔，福建三通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李明，男，1962年1月25日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。
委托代理人陈立新、邱凯，福建谨而信律师事务所律师。
原审被告胡海，男，1964年1月6日出生，汉族，住重庆市垫江县，现住福建省福州市。
上诉人福建新华发行（集团）有限责任公司（以下简称“新华公司”）因与被上诉人李明、原审被告胡海侵权责任纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第340号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月28日，原告与案外人黄涛驾驶鹰潭源兴物流有限责任公司所有的赣L×××××号重型半挂牵引车及赣L×××××号挂车，从北京承运货物前往福州、厦门等地。2013年1月3日，原告驾驶车辆到达被告新华公司位于福州市晋安区福光路59号的物流配送中心。同日8点30分左右，在被告新华公司的物流配送中心仓库内由搬运工开始卸货。当原告与黄涛下车开门卸货时，被告胡海驾驶叉车途经原告身后，在靠近原告时喊了声“不要动”，原告向后退了一步，导致叉车靠压原告左脚，造成原告受伤的事故。事故发生后，原告被送往福州市晋安区医院救治，经诊断为左侧胫骨内踝骨折、左侧腓骨骨折，住院19天，花费医疗费26909.05元，已由被告新华公司垫付。2013年5月20日，原告自行委托福建行健司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定为八级伤残。原审审理中，因被告新华公司对原告自行申请的鉴定意见书适用的鉴定标准提出异议，原告遂向原审法院提出重新鉴定的申请，经原审法院委托，福建鼎力司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定原告的伤情为十级伤残。为此，原告变更诉讼请求为判令两被告连带赔偿原告各项损失人民币93982元（残疾赔偿金变更为56110元，精神损害抚慰金变更为5000元）。
原审另查，原告在事故发生前为案外人江西鹰潭源兴物流有限责任公司临时雇员，被告胡海为被告新华公司的员工。
原审法院认为，被告新华公司虽然表示已在卸货区域张贴警示要求闲人勿进，但是并没有明确限制送货司机不得进入，且送货司机将车开往指定卸货区域卸货本身并无过错，被告新华公司未能举证证明其已尽到劝阻之义务；被告胡海在驾驶叉车经过原告时，本应提前一定的距离时提醒原告，或将车辆停住后要求原告避让，而不是在马上就要经过其身后时才出言提醒，应当承担主要过错责任。被告胡海的行为是在上班期间履行职务的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故本案被告胡海的赔偿责任应当由其用人单位即被告新华公司承担。原告作为鹰潭源兴物流有限责任公司的驾驶员，运输货物进入被告新华公司的装卸货物区域本是正常的履行职务行为，其在清点货物过程中应尽到谨慎注意、保护自身安全之义务。但其在被告胡海提醒的情况下，仍未能及时避险，导致被叉车撞伤，自身负有一定的过错，依法应减轻侵权人的责任。
对于原告因此次事故发生的各项损失，原审法院分别确定如下：医疗费为26909.05元；住院伙食补助费30元／天×19天共570元；原告主张住院19天的护理费1798元符合法律规定，原审法院予以支持；虽然原告没有提供加强营养的证据，但考虑原告受伤增加营养是必要的，原审法院支持原告的营养费570元；误工费原告主张参照上年度福州地区交通运输业的职工平均工资计算至定残前一日即54305元／年÷365天×136天共计20234元，符合法律规定，原审法院予以确认；原告主张残疾赔偿金按城镇居民28055元计算十级伤残为56110元，符合法律规定，原审法院予以支持；原告伤残程度达到十级，原审法院酌定精神损害抚慰金为5000元；交通费因原告没有相关证明证明，但是交通费产生为必须，原审法院酌定为400元；鉴定费700元因已被新的鉴定报告推翻，故该费用原审法院不予支持；后续治疗费应待实际发生后另行起诉。上述费用合计为人民币111591.05元，因原告自身负有一定的过失，应自行承担30%的责任，即33477.32元；另外70%由被告新华公司承担，即78113.74元，因被告新华公司已经支付原告医疗费26909.05元，故被告还需支付原告人民币51204.69元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、被告福建新华发行（集团）有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告李明人民币51204.69元；二、驳回原告李明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4543元，适用简易程序审理减半收取2272元，由原告李明负担1396元，被告福建新华发行（集团）有限责任公司876元。
一审宣判后，原审被告新华公司不服，向本院提起上诉。
上诉人新华公司上诉称：一、本案损害的发生是因被上诉人过错造成的，应当免除上诉人的赔偿责任，原审判决认定上诉人应当承担本案事故的主要过错责任是错误的。1、根据上诉人提供的证据“照片”及证人张英辉的证言，被上诉人违反装卸现场安全管理禁令且不听现场工作人员指挥、劝阻，违规进入物流配送中心仓库的装卸作业区域是导致本案事故发生的主要原因之一，被上诉人对损害的发生存在重大过错。2、根据胡海的陈述、上诉人提供的被上诉人出具的两份说明及张英辉的证言，被上诉人听到他人提示、劝告后，仍然自行走动并向后退去，才导致其左脚碰到叉车受伤，被上诉人对本案损害的发生存在重大过错。综上，上诉人及胡海在本案中已尽到合理的安全义务，本案损害的发生系被上诉人重大过失造成的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应当免除上诉人的赔偿责任。二、福建鼎力司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》不能作为本案的定案依据。1、被上诉人申请鉴定并未在举证期限内提出，也不符合《证据规定》第二十七条规定的申请重新鉴定的情形，其申请鉴定违反法定程序，该鉴定意见书不能作为定案依据。2、福建行健司法鉴定所出具的伤残评定意见书中对被上诉人伤情的描述与福建鼎力司法鉴定中心时隔一年之后出具的鉴定意见书对伤情的描述相比，第二次鉴定时的伤势明显重于第一次鉴定，故被上诉人在福建鼎力司法鉴定中心所作的鉴定意见书与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。三、即使上诉人应当承担部分赔偿责任，原审法院作出的赔偿项目及金额也缺乏事实和依据。1、被上诉人并未提供证据证明其有使用护理人员以及护理人员的收入状况，原审判决支持被上诉人住院19天的护理费为1798元缺乏依据。2、被上诉人提供的医疗机构的材料并无任何医嘱建议被上诉人应当加强营养，原审判决支持被上诉人的营养费570元缺乏依据。3、被上诉人所提供的证据均无法证明其在事故发生前长期从事道路运输业，且若按照被上诉人所主张的工资标准计算，其月工资已高达4463.4元，依法应当缴纳个人所得税，但被上诉人并未提供纳税证明等材料予以佐证，故被上诉人所主张的工资标准不应予以支持。4、福建鼎力司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》不能作为本案的定案依据，不能证明被上诉人构成十级伤残，故残疾赔偿金计算错误。5、本案证据无法证明被上诉人构成伤残，原审判决酌定精神损害金5000元没有依据。6、被上诉人并未提供票据证明其发生交通费损失，原审判决酌定交通费为400元缺乏依据。综上，请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李明答辩称：一、一审法院认定上诉人新华公司承担主要过错事实清楚、适用法律正确。1、被上诉人李明作为送货司机具有履行货物运输合同的交付义务以及上诉人新华公司没有明确限制送货司机不得进入卸货区域，因此，被上诉人将车辆开往指定的卸货区域不存在过错，上诉人主张被上诉人不听劝阻违规进入卸货区域，显属缺乏事实依据。2、原审被告胡海作为叉车驾驶员，在厂区内驾驶叉车从被上诉人李明身后经过时，本应在提前一定距离时提醒被上诉人注意安全，但是，原审被告未按操作规范驾驶叉车，不注意路面状况，采取安全的避让措施，导致叉车靠压被上诉人左脚，造成被上诉人受伤的事故，应承担主要过错责任。鉴于原审被告胡海系履行职务行为，故一审法院依据《侵权责任法》第三十四条第一款的规定，认为原审被告应承担的主要过错责任应由上诉人新华公司承担，系认定事实清楚、适用法律正确。3、即使被上诉人李明对本起事故的发生有一定的过错，依据《侵权责任法》第二十六条的规定，是可以减轻上诉人新华公司的责任，而不是免除上诉人的责任。二、一审法院依据福建鼎力司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》认定被上诉人的伤残等级，符合法定程序且认定事实清楚。1、被上诉人李明申请重新鉴定，符合法定程序。上诉人对被上诉人李明自行申请的鉴定意见适用的鉴定标准提出异议，因上诉人新华公司不申请重新鉴定，被上诉人李明作为诉讼中的一方当事人，经一审法院释明后，依据《证据规定》第二十七的规定申请重新鉴定，符合法定程序。2、鼎力司法鉴定所作出的鉴定意见符合客观事实。三、一审法院认定的赔偿项目及赔偿金额，认定事实清楚适用法律正确。1、被上诉人因本起事故住院治疗19天，一审法院参照当地护工从事护理的劳务报酬标准（居民服务业34547元／年），计算护理为1798元。2、被上诉人因本起事故导致伤残，身体健康遭到严重的侵害，在治疗过程中因伤情恢复，必然要加强营养。3、被上诉人提供的道路运输证、驾驶证等证据以及事故发生时仍受雇于鹰潭源兴物流有限责任公司的事实，可以表明被上诉人在事故发生前长期从事交通运输业。4、被上诉人因本起事故导致十级伤残的严重后果，由于脚部伤残，被上诉人也无法继续从事驾驶工作，因此遭受了严重的精神损害。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告胡海述称：同意上诉人的上诉，请求法院依法判决。
本案在二审审理过程中，双方没有新证据提交。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审法院查明的主要事实清楚。
本院认为，被上诉人李明作为送货司机，其并未被明确限制进入上诉人的卸货区域，且送货司机将车开往指定卸货区域卸货本身并无过错，上诉人新华公司主张其已劝阻被上诉人撤离至安全区域，但其提供的证据并不足以证明其主张。胡海在驾驶叉车经过被上诉人时，本应在一定距离之前即提醒被上诉人，或将车辆停住后要求被上诉人避让，而不是在马上就要经过其身后时才出言提醒，胡海对事故的发生应当承担主要过错责任。上诉人关于其及胡海在本案中均已以尽到合理的安全义务的主张不能成立，本院不予采纳。一审法院考虑到被上诉人对本案事故的发生负有一定过错，已酌定减轻上诉人30%的赔偿责任，一审法院对责任比例的确定并无不当，本院予以维持。
关于福建鼎力司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据。因该《司法鉴定意见书》系在上诉人对被上诉人自行申请的鉴定意见书提出异议且不申请重新鉴定的情况下，被上诉人向法院申请重新鉴定，并经法院委托由有相关鉴定资质的鉴定机构作出，一审法院将该《司法鉴定意见书》作为本案的定案依据并无不当，上诉人关于该《司法鉴定意见书》不能作为本案证据的主张不能成立，本院不予支持。
关于赔偿项目及赔偿标准的计算。1、护理费。被上诉人住院19天，护理费为其必要支出，一审法院认定护理费为1798元并无不当，本院予以维持。2、营养费。上诉人所受伤害为十级伤残，营养费为其必要支出，故一审法院认定营养费为570元亦无不当，本院亦予以维持。3、误工费。被上诉人为驾驶员，其发生本案事故系在从事运输作业过程中，一审法院按照交通运输业职工平均工资计算其误工费于法有据，本院亦予以维持。4、关于残疾赔偿金。被上诉人的伤情经鉴定为十级伤残，一审法院计算其残疾赔偿金为56110元符合法律规定，予以维持。5、精神损害抚慰金。被上诉人因本案事故造成伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金5000元并无不当，予以维持。6、交通费。被上诉人住院19天，一审法院酌定400元符合实际情况，本院亦予以维持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4543元，由上诉人福建新华发行（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐敏洲
代理审判员 符海燕
代理审判员 缪 羽
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 陈 蕾