山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终1266号
上诉人（原审原告）:郭凤仪，男，1956年8月2日生，汉族，榆次区居民，现住榆次区。
委托诉讼代理人：高建华，山西丰汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:晋中市榆次区长凝镇辉举村民委员会，地址长凝镇辉举村。
法定代理人：王某1，该村委会主任。
委托诉讼代理人：王少军，山西日月明律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）:张爱香，女，1967年5月18日出生，汉族，榆次区居民，住榆次区。
委托诉讼代理人：刘芳华，山西刘芳华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫某，女，2004年9月14日生，汉族，榆次区居民，现住榆次区。
法定代理人：袁某，女，1969年2月17日生，汉族，榆次区居民，现住榆次区。系闫某之母。
被上诉人（原审原告）：成英翠，女，1936年4月10日生，汉族，榆次区居民，现住榆次区。
被上诉人（原审被告）：晋中市晋龙泽养老院有限公司，地址榆次区长凝镇辉举村。
法定代理人：田某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张铭，山西均儒律师事务所律师。
上诉人郭凤仪、榆次区长凝镇辉举村民委员会（以下简称“辉举村委会”）、张爱香因与被上诉人闫某、成英翠、晋中市晋龙泽养老院（以下简称“晋龙泽养老院”）侵权纠纷一案，不服榆次区人民法院（2012）榆商北关初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人郭凤仪及其委托诉讼代理人高建华、上诉人辉举村委会委托诉讼代理人王少军、上诉人张爱香委托诉讼代理人刘芳华、被上诉人闫某法定代理人袁某、被上诉人晋龙泽养老院委托诉讼代理人张铭到庭参加诉讼，被上诉人成英翠未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭凤仪上诉请求：一、判令撤销（2012）榆商北关初字第19号民事判决第二项，并依法改判为被上诉人晋中市晋龙泽养老院有限公司与被上诉人辉举村委会会共同实施了侵权行为，承担连带赔偿责任。二、判令被上诉人承担本案相应的诉讼费用。事实和理由:一审判决认定事实错误。根据晋政地字（2012)501号《关于榆次区2012年第一批次建设用地的批复》以及晋中市国土资源局榆次分局的榆国土资征收告字(2012)24-12号《征收土地公告》中的内容，晋龙泽养老院征收辉举村集体土地21.31亩，四至范围为东至辉举村地和乡村路，南至辉举村地、西至榆邢线和村地、北至村地。批准用途为医卫慈善用地。土地补偿费、安置补助费总额为30.8782万元。如涉及地上附着物，另行处置。被上诉人晋龙泽养老院实际占用辉举村集体土地一百多亩，上诉人承包的土地并不包含在国家征收的21.31亩土地范围内，退一步理解，要征用上诉人承包的土地，那也只能占用21.31亩，而上诉人承包的土地是41亩，晋龙泽养老院占用了上诉人全部承包土地，不仅违反《土地法》等法律规定，也构成对上诉人的侵权。2012年6月5日，由被上诉人晋龙泽养老院、辉举村民委员会均加盖公章的《会议纪要》充分证明二被告分工明确，对上诉人承包土地上的附着物有侵害的共同故意，且上诉人提供的照片、录像、证人证言均可证实被上诉人晋龙泽养老院使用推土机、挖机、自卸卡车等大型机械将上诉人房屋、砖窑、树木等财产全部毁坏，该实施了实际的侵害行为。一审判决以“原告及第三人提供的证据不足以证明晋龙泽养老院与辉举村委会共同实施了侵权行为，故对其主张由晋龙泽养老院承担连带赔偿责任的诉讼请求本院依法不予支持”驳回了原告的请求。综上所述，上诉人认为原审判决认定脱离事实，明显偏袒晋龙泽养老院，推卸了其应承担的责任，故请求二审法院在查清事实的基础上，正确适用法律，依法撤销榆次区人民法院（2012）榆商北关初字第19号民事判决的第二项内容，并依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人辉举村委会上诉请求：1、撤�一审错误判决。2、一、二审上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院对上诉人在一审审理是提出的被上诉人郭凤仪的原告主体资格不适格的问题并没有进行审理，也没有就此作出任何裁定或决定。对此，上诉人再次对被上诉人郭凤仪的原告主体资格不适格的问题提出异议，一审法院判决程序错误，应予纠正。一审判决上诉人赔偿被上诉人、第三人各项损失没有任何依据。一审法院在被上诉人、第三人主张的各项损失，被上诉人、第三人不能举证证明其有效价值的情况下，也未进行任何评估、鉴定的情况下，给予的认定是错误的。应当纠正。上诉人对废弃砖场的土地拥有所有权，废弃砖场长期占有上诉人土地造成损失，上诉人全体村民不答应。但是，上诉人并没有因此实施拆除砖厂的行为。一审法院判决上诉人赔偿是错误的。综上所述，一审没有任何证�证明其财产价值，也没有任何证据证明有上诉人拆除。一审错误判决应予纠正。
上诉人张爱香上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人晋中市晋龙泽养老院有限公司承担赔偿责任；2、撤销一审判决，依法判令被上诉人晋龙泽养老院和辉举村委会共同向上诉人赔偿经营损失5万元（不包含在承包损失内）；3、撤销一审判决，确认上诉人张爱香与闫艺斌为共同经营人，并非仅仅是继承人。4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案中，因晋龙泽养老院的违法占地造成上诉人承包经营的宗地无法继续享有经营使用权，侵权行为已经构成，应当依法承担侵权行为造成的损失。闫艺斌去世后，张爱香继续作为共同经营人身份对争议涉及的地块予以经营，但由于晋龙泽养老院和辉举村委会的侵权行为导致经营损失，因此，一�二被告应当就该损失承担赔偿责任。闫艺斌与张爱香首先是共同经营该承包地，其次对于闫艺斌的部分享有继承权。一审判决中未对此作出裁决，应当予以纠正。综上，一审判决事实不清，应当由二审法院查明事实后依法改判。
被上诉人闫某辩称，同郭凤仪的意见一致。
被上诉人晋龙泽养老院辩称，养老院没有实施侵权行为，1、养老院所使用的土地是经省人民政府以及市国土局榆次分局征收后，交于养老院的，养老院有合法的土地使用手续，养老院的其他用地，是由辉举村形成租赁关系，租赁得来的。因此，养老院取得的全部用地，都是基于合法的手续和合同关系取得的，取得土地时，土地上并没有所述的房屋、树木、砖窑等财产。上诉人认为养老院实施侵权，但是提交的证据材料都不能证�是何人、何时、何地实施的，因此，不能证明养老院有侵权行为。养老院不承担侵权的法律后果。
被上诉人成英翠无答辩意见。
一审原告闫某、郭凤仪向一审法院起诉请求判令二被告赔偿原告房屋、树木等实际财物损失80万元；二被告补偿原告经济损失48万元；判令二被告承担共同侵权连带赔偿责任；诉讼费用由二被告承担。
一审第三人张爱香向一审法院起诉请求：1、驳回原告袁某、闫某、郭凤仪的诉讼请求，依法确认其合法权利；2、继续履行土地承包合同；3、停止对原告土地承包经营权的侵害，恢复土地原状；4、停止对该承包土地上附着物（房屋）的非法使用，支付非法使用造成的损害赔偿1万元；5、恢复该承包土地上电力、取水设施，或赔偿38200元。6�赔偿因被告不当行为造成的损失5万元。7、原告保留对被告损害陪产继续追诉的其他权利。
一审法院认定事实：闫某系闫艺斌与袁某非婚生女儿，现随袁某生活，成翠英与其丈夫闫富乐生育了闫艺斌，闫富乐已去世。闫艺斌与张爱香于1992年举行民间结婚仪式，但未领取结婚证，一直以夫妻名义共同生活，未生育子女。
2004年11月23日，闫艺斌与榆次区长凝镇辉举村民委员会签订了《辉举环保砖厂承包合同》，约定由闫艺斌承包辉举村41亩荒地，四至范围为东至村公路、西至通西沟村、南至公路、北至村民承包地。由闫艺斌在辉举村委会指定的地点内承建并经营环保型砖厂，承包时间为2005年1月1日至2024年12月31日。闫艺斌在每年11月向辉举村委会交纳下一年度承包费，承包费前3年为每年32000元，以后每年37000元，承包期满后，闫艺斌将所有不动产无偿移交辉举村委会，产权归辉举村委会所有。该合同第五条第一项还约定：“承包期内，如有政策变动，迫使合同无法履行时，互不追究责任，承包费以年按月计算”。该承包合同经长凝镇和榆次区土地部门鉴证生效。双方依约履行了该合同。
2004年12月8日闫艺斌与郭凤仪签订了投资协议，该协议载明，一、投资金额闫艺斌出资60万元，郭凤仪出资55万元，合伙投资115万元。二、砖厂的法人由闫艺斌担任，负责砖厂的日常经营管理和日常事务，郭凤仪主管财务监督资金使用情况。三、共同承担砖厂的经营风险，利润按投资比例分红。2005年3月30日，时任砖厂会计的王铁林分别向闫艺斌出具了66.6万元、向郭凤仪出具了59万元收取投资款现金收据。
2007年，因政策原因砖厂停产。闫艺斌经辉举村委会许可继续承包该土地但变更了合同内容，2010年8月，晋中市中级人民法院作出了（2010）晋中中法民终字第660号民事调解书，确认：一、闫艺斌尚欠辉举村委会67400元，分期支付辉举村委会，最后一期为2011年6月底前付清余款17400元。二、双方继续履行土地承包合同等。2011年6月19日，闫艺斌意外身亡。2011年7月16日辉举村委会时任村主任郑栓虎向郭凤仪出具了收到砖厂承包费29000元的收据一份。
2012年3月20日，辉举村委会申请证据保全公证。（2012）晋市证民字第297号公证书载明：2012年3月20日，公证员李某、王某2与王某1、郑栓虎一并来到辉举村南41亩地上的环保砖厂以摄影方式对该砖厂现状进行证据保全，该砖厂处于停产状态。并绘制了平面图和刻制了摄影光盘。
2012年4月28日辉举村委会以公证送达的方式向张爱香送达了《解除合同通知》，该通知内容为，“闫艺斌暨继承人：2007年6月榆次区人民政府对全区不符合规定的砖厂予以取缔关闭。辉举砖厂也被列为取缔关闭对象，后闫艺斌接到取缔通知后，未在进行过生产。为了村民集体组织的利益，现通知你依法解除《辉举环保厂承包合同书》，本通知一经送达即发生法律效力。”张爱香在收到该通知三个月内的2012年7月24日起诉辉举村委会，要求继续履行合同并赔偿损失，由于本案原告已于2012年7月4日起诉本案，故作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
2012年6月间，郭凤仪发现有人拆除砖厂的房屋设备阻止未果，便于2012年6月8日到榆次区公安分局长凝派出所报警，并从长凝派出所取得�份会议纪要的复印件。该会议纪要载明，一、辉举村的领导支持养老院的工程建设，同意本（6）月8号开始清理废弃砖窑，关于平房要求十来天再拆除，场地零星树木成长不好、不值得移栽，建设单位挖出即可。二、施工中涉及到村中事务的干扰由辉举村委会自行解决，确保不影响建设单位的施工。该会议纪要的落款时间为2012年6月5日，建设单位处加盖有晋龙泽养老院的公章，村委会处加盖有辉举村委会的公章。
2013年4月8日，辉举村委会又向一审原告发出《期限拆除原砖场内废弃旧工棚的通知》。
根据晋政地字（2012）501号《关于榆次区2012年第一批次建设用地的批复》以及晋中市国土资源局榆次分局的榆国土资征收告字（2012）24-12号《征收土地公告》中的内容，晋龙泽养老院于2012年在诉争土地�开工建设，现已营业。《征收土地公告》载明共征收辉举村集体土地21.31亩，四至范围为东至辉举村地和乡村路，南至辉举村地、西至榆邢线和村地、北至村地。批准用途为医卫慈善用地。土地补偿费、安置补助费总额为30.8782万元。如涉及地上附着物，另行处置。
庭审中，闫某、郭凤仪主张其各项损失共计128万元，其中请求一审二被告赔偿一审原告变压器、配电柜、电杆、水井、房屋、树木等实际财物损失80万元；一审二被告补偿一审原告经济损失48万元；判令一审二被告承担共同侵权连带赔偿责任；诉讼费由一审二被告承担。成英翠表示其主张同前述二原告，第三人张爱香表示由于原有地上附着物已不存在，故对第4项请求变更为要求照价赔偿，其余诉求不变。
确认上述事实的证据有土地承包合同、晋中市中级人民法院民事调解书、晋龙泽养老院组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照、征收土地公告、人民政府关于建设用地的批复以及当事人陈述笔录等在案为凭，已经当庭质证和本院审查可以采信。
一审法院认为，闫艺斌与辉举村委会签订的《辉举环保砖厂承包合同》是双方当事人真实意思表示，符合相关法律规定，为有效合同。此后闫艺斌和郭凤仪签订了投资协议，辉举砖厂分别收取了闫艺斌和郭凤仪的投资款，应当依法认定二人系合伙关系。闫艺斌去世后，因其生前未立有遗嘱，其在砖厂的相关权益应当作为遗产由其法定继承人即本案原告闫某、成英翠、张爱香依法继承。
2012年4月28日辉举村委会向张爱香送达了《解除合同通知》，张爱香于3个月内起诉要求继续履�合同，故该《辉举环保砖厂承包合同书》并未解除。该承包合同虽然约定承包期满后，闫艺斌将所有不动产无偿移交辉举村委会，产权归辉举村委会所有。辉举村委会在承包期未满、合同未解除的情况下理应与合同承包方平等协商地上附着物补偿等善后事宜，但其却在未取得承包方同意的情况下，单方拆除了砖厂设施，理应对给承包方造成的损失承担赔偿责任。由于砖厂设施已在诉讼前拆除，客观上无法通过评估鉴定确定财产损失的具体数额，财产损失的一审法院只能参照一审原告提供的赔偿价目表以及辉举村委会提供的证据保全公证材料综合认定。一审原告主张的其他经济损失为砖厂每年应当向村委会交纳的承包费3.7万元乘以剩余承包期13年，计48.1万元。该损失为可得利益损失，因一审原告并未能提供砖厂此前的盈利情况，故该项损失亦应由一审法院酌定。综上，辉举砖厂的两项损失一审法院酌定为80万元。
一审二被告在庭审中均否认实施了拆除砖厂设施的行为，但从村委会实施的申请证据保全公证、送达解除合同通知、向一审原告发出《限期拆除原砖厂内废旧工棚的通知》的行为可以认定，该拆除行为系辉举村委会实施，其应对给承包方造成的损失承担赔偿责任。一审原告及第三人提供的证据不足以证明晋龙泽养老院与辉举村委会共同实施了侵权侵权行为，故对其主张由晋龙泽养老院承担连带赔偿责任的诉讼请求一审法院依法不予支持。经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：一、被告晋中市榆次区长凝镇辉举村民委员会于本判决生效后5日内赔偿原告郭凤仪各项损失人民币37.6万元；赔偿原告闫某、成英翠、第三人张爱香各项损失人民币共计42.4万元。二、驳回原告其他诉讼请求。三、驳回第三人其他诉讼请求。一审案件受理2330元，其他诉讼费480元，共计2810元。由原告及第三人共同负担940元，被告辉举村委会1870元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、郭凤仪的原告主体资格是否适格；2、辉举村委会是否为侵权主体，一审判决村委所承担的赔偿损失的数额是否适当。3、晋龙泽养老院是否为侵权主体，是否应该承担连带赔偿责任；4、张爱香是否是砖厂共同经营人，晋龙泽养老院与辉举村委会是否应该向张爱香另行赔偿5万元。针对以上争议焦点，本院评判如下：
1、依据闫艺斌与郭凤仪签订的投资协议，辉举砖厂分别收取了闫艺斌和郭凤仪的投资款，应当依法认定二人系合伙关系。且在闫艺斌意外身亡后，2011年7月16日辉举村委会时任村主任郑栓虎向郭凤仪出具了收到砖厂承包费29000元的收据一份，收取了郭凤仪交来的砖厂承包费。故郭凤仪虽然本人未与辉举村委会签订承包合同，但郭凤仪作为砖厂合伙人，与本案诉争的事实有法律上的利害关系，具备原告的适格主体。
2、辉举村委会是否为侵权主体，一审判决村委所承担的赔偿损失的数额是否适当。从辉举村委会实施的申请证据保全公证、送达解除合同通知、《限期拆除原砖厂内废旧工棚的通知》的行为可以认定，该拆除行为系辉举村委会实施，对给承包方造成的损失应承担赔偿责任。承包合同中虽然约定承包期满后，闫艺斌将所有不动产无偿移交辉举村委会，产权归辉举村委会所有，但辉举村委会在承包期未满、合同未解除的情况下，未经与合同承包方平等协商地上附着物补偿等善后事宜，在未取得承包方同意的情况下，单方拆除了砖厂设施，理应对给承包方造成的损失承担赔偿责任。由于砖厂设施已在诉讼前拆除，客观上无法通过评估鉴定确定财产损失的具体数额，一审法院参照一审原告提供的赔偿价目表以及辉举村委会提供的证据保全公证材料综合认定确认财产损失。对一审原告主张的其他经济损失，因一审原告并未能提供砖厂此前的盈利情况，一审法院酌定为砖厂每年应当向村委会交纳的承包费3.7万元乘以剩余承包期13年，计48.1万元。辉举砖厂的两项损失酌定为80万元，本院认为适当。
3、晋龙泽养老院是否为实施侵权行为的主体，是否应承担连带赔偿责任。晋龙泽养老院根据晋政地字（2012）501号《关于榆次区2012年第一�次建设用地的批复》以及榆国土资征收告字（2012）24-12号《征收土地公告》，通过人民政府依法征收，合法使用辉举村内的相应土地。上诉人仅依据《会议纪要》一份，不足以证明晋龙泽养老院与辉举村委会共同实施了侵权行为，故对其主张由晋龙泽养老院承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院依法不予支持。
4、张爱香是否是砖厂共同经营人，晋龙泽养老院与辉举村委会是否应该向张爱香另行赔偿5万元。闫艺斌与张爱香属于事实婚姻，张爱香作为配偶有权同其他继承人闫某、成英翠一起依法继承闫艺斌的遗产，但张爱香无证据证明其为砖厂共同经营人，2012年4月28日辉举村委会向张爱香送达《解除合同通知》，并不能据此证实张爱香为砖厂共同经营人，其主张晋龙泽养老院与辉举村委会向其赔偿5万元的依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人郭凤仪、辉举村委会及张爱香的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12950元，由上诉人郭凤仪负担100元，由上诉人榆次区长凝镇辉举村民委员会负担11800元，由上诉人张爱香负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 胡 睿
审判员 韩丽娜
二〇一七年九月二十八日
书记员 田晶亚