甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终220号
上诉人（原审被告）：嘉峪关市第四建筑安装工程公司（以下简称嘉峪关四建公司），住所地嘉峪关市河口西路859号。
法定代表人：闫进勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈忠学，甘肃衡轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭洪昌，男，汉族，1950年10月4日出生，无业，住重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：陈朝东，重庆天朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉峪关市华城置业有限公司（以下简称华城公司），住所地嘉峪关市兰新西路59号。
法定代表人：冉平全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝春虎，甘肃明昊律师事务所律师。
上诉人嘉峪关四建公司因与被上诉人郭洪昌、华城公司建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2016）甘02民初5字民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人嘉峪关四建公司的委托诉讼代理人沈忠学、被上诉人郭洪昌的委托代理人陈朝东、被上诉人华城公司的委托代理人郝春虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭洪昌原系本案上诉人。二审庭审之后，郭洪昌于2017年6月15日向本院提交《撤回上诉申请书》。经审查，其在本案审理期间提出撤回上诉的请求不违反法律规定，本院予以准许。
嘉峪关四建公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：
1．郭洪昌并非本案适格原告。嘉峪关四建与其下属的”华城·富力花园第一项目部”间系管理与被管理的隶属关系，双方于2012年4月16日签订的《协议书》属企业内部承包经营合同。郭洪昌仅是履行上述内部承包协议的”华城·富力花园”第一项目部负责人，而非分包人，不具有建筑工程施工合同纠纷主体资格，故本案性质应属企业承包经营合同纠纷，一审认定案由有误。
2．一审判决举证责任分配不当。经嘉峪关四建公司与华城公司核算确认，涉案工程造价为135134660.33元。根据《协议书》第十六条第二项”所有承包范围内的工程均按照二类工程结算费用，结算价税前下浮4%（下浮条件：扣除甲供材后税前下浮）”之约定，在嘉峪关四建公司与华城公司结算后，嘉峪关四建公司与”华城·富力花园”第一项目部结算工程价款应为131800188.17元。工程完工后，郭洪昌单方计算的工程造价与
上述工程结算价款相差16607591.37元（151742251.7元-135134660.33元），嘉峪关四建公司对此不予认可并通知郭洪昌与华城公司共同到嘉峪关定额站进行咨询确认，郭洪昌坚持认定工程造价为151742251.7元，拒绝与嘉峪关四建公司及华城公司进行协商。该案一审庭审中郭洪昌申请对工程造价进行鉴定，嘉峪关四建公司及华城公司亦同意鉴定，但均主张应由郭明洪昌预交鉴定费，后一审法院指定华城公司与郭洪昌各预交一半，但双方并未达成一致。根据《民事诉讼法》第六十四条”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，诉争工程造价的举证责任在郭洪昌一方，鉴定费应由其预交。一审法院指定由华城公司与郭洪昌各预交一半40万元显失公正。在此种举证责任分配下，一审判决因华城公司未预交鉴定费而判令由嘉峪关四建公司承担举证不能之后果有悖民法公平原则。
3．一审判决以无效协议条款作为认定案件事实的依据违反法律规定。该判决既已认定嘉峪关四建公司与”华城·富力花园”第一项目部签订的《协议书》无效，则相关条款亦应归于无效。一审判决却以”二被告对原告依约报送的结算书，未按双方协议的方式及期限向原告提出异议或修改意见，应根据双方协议认定原告对工程总造价的计算结果。”为由认定诉争工程造价有误。
4．一审判决认定工程造价错误。一审庭审中，双方对华城公司垫付材料价款为51772856元无异议，根据案涉《协议书》第十六条第二项之约定，在计算工程造价时除材料费外，扣除甲供材后税前下浮4%，该部分费用应为嘉峪关四建公司为涉案工程支付的各项管理费，一审判决对此未作合理扣除有误。
华城公司对嘉峪关四建公司的上诉无意见。
郭洪昌辩称：1．郭洪昌是本案适格原告。一审四次开庭，嘉峪关四建公司、华城公司均未对此提出异议；郭洪昌于2012年4月16日分别与华城公司、四建公司签订《协议书》，该两份《协议书》权利、义务完全一致，三方当事人对其真实性均无异议，证明郭洪昌是合同相对人，诉讼主体适格；从《任命书》、《授权委托书》内容来看，郭洪昌对”华城·富力花园”第一项目部独立核算、自负盈亏并承担风险及法律责任，即郭洪昌是案涉工程的直接利害关系人；案涉工程款由华城公司转入四建二分公司账户，四建二分公司扣除税费后再转入郭洪昌项目部的账户。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，郭洪昌系案涉工程的实际施工人，即本案适格原告。
2．一审判决对案涉工程价款的认定正确。（1）华城公司和四建公司已无权对郭洪昌制作的《工程结算书》提出异议。三方均认可案涉工程于2014年6月28日竣工并交付使用，即使合同无效，也应按照合同约定支付工程价款；华城公司并未按照其《承诺函》中的承诺在2014年9月30日前完成竣工决算；因华城公司不履行决算承诺，郭洪昌于2015年4月20日将《工程结算书》七本、竣工图光盘分别送至四建公司和华城公司签收（有《发文簿》为证），根据案涉《协议书》”第十六条竣工结算3”的约定，华城公司应在2015年6月20日前审核完毕并提出修改意见或者予以确认。但直至2015年12月22日提起诉讼，四建公司、华城公司均未提出任何意见，亦未提交证据证明其已按照协议约定就结算一事向郭洪昌提出异议或修改意见。故应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以及案涉《协议书》之约定，视为其对郭洪昌制作的《工程结算书》的确认。
（2）导致本案鉴定被退回的责任亦应由华城公司承担。2015年7月11日一审第二次开庭时，因华城公司已无权就结算再提出异议，郭洪昌表示不同意鉴定，即使鉴定，也应由华城公司申请并支付鉴定费。后经法官释明并经协商，郭洪昌同意提出申请，鉴定费用各自缴纳一半。第三次开庭双方选定了鉴定机构后，郭洪昌高息借款预交了40万元鉴定费。但华城公司经法院多次催告仍不交费，致使鉴定被退案。
（3）一审判决对工程量及总价款的认定正确。一审第二、三次开庭后，双方仅对4号楼的工程量存在165.4m2的小分歧。鉴于对方未在合同约定期间对郭洪昌所做的《工程结算书》提出异议，故应当以郭洪昌所做的《结算书》中的工程总价款151742251.7元予以认定。
郭洪昌向一审法院起诉请求：由嘉峪关四建公司与华城公司支付工程款1980万元、支付逾期付款利息并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：经过证据交换并组织质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1．关于原告郭洪昌的身份问题。因被告嘉峪关四建公司、华城公司均认可郭洪昌为涉案工程实际施工人，一审法院予以确认；2．关于工程量的问题。涉案工程名称为：”华城·富力花园”工程一期、二期。一期工程为1、2、3、4、10、11、12、20、24、26、74号楼和地下车库A段，二期工程为13、14、21号楼。各方对此无异议，唯对4号楼的建筑面积存在争议，郭洪昌计算为4316m2，嘉峪关四建公司认为应是4150.06m2。因郭洪昌制作的结算书提交被告后，被告未提出异议且无证据证实自己的测量结果更准确，故4号楼面积按4316m2计算；3．关于涉案工程的竣工时间。双方均表示虽然《建设工程竣工验收备案表》上记载的开工和竣工时间不准确，但为了减少争议，均同意按此表记载的2014年6月28日确定竣工时间，应予确认；4．关于工程结算价款的问题。原告郭洪昌主张工程总造价为151742251.7元，二被告对此不予认可，认为应以二被告确认的工程造价131800188.17元为依据。郭洪昌与二被告分别签订的《协议书》第十六条第三项约定”发包方批准结算报告的时间为：发包方接到承包方提交的结算报告及完整的结算资料后60日审核完毕，并对承包方结算内容予以确认或者提出修改意见，如双方有争议部分，于七日内双方派人共同到嘉峪关市定额站咨询，以定额站意见为准。如发、承包方在规定时间内未提出异议或修改意见，即视为确认（承包方不配合除外）”。原告郭洪昌提交的《发文登记簿》可证实其已于2015年4月20日将《华城·富力花园一、二期结算书》共七本、竣工图光盘一个分别提交二位被告，二被告当庭陈述已于当日收到该《结算书》和竣工光盘且《发文登记簿》上的签字确系己方工作人员所签，但已按协议约定在签收后60日内向原告提出异议，故对此《结算书》不予认可。对此事实，郭洪昌表示从未收到过二被告针对该《结算书》提出的异议，二被告亦无证据证实其向郭洪昌提出过异议及修改意见。庭审中，二被告均表示其对原告《结算书》中记载的工程量无异议，争议仅是针对工程量计算工程价款的标准。同时，被告华城公司向法庭提交了已方与嘉峪关四建公司对涉案工程所作的《华城·富力花园一期工程结算书》，该结算书计算工程总造价为135134660.33元。原告郭洪昌经庭后核对，对该结算书不予认可。经一审法院当庭询问，各方当事人均表示本案工程总造价只能通过鉴定方式加以解决。后原告提出鉴定申请，因鉴定费用巨大，其与华城公司约定各自预交一半费用，本案遂移交司法鉴定处对外委托鉴定。后原告郭洪昌按要求预交鉴定费40万元，被告华城公司接到《限期缴纳通知》后，经法院多次催交仍未予交纳，致鉴定程序无法启动，司法鉴定处遂将本案进行退案处理。综上，原告郭洪昌依双方约定向二被告报送了《结算书》，二被告无证据证明其签收后在约定期限内就结算书提出过异议和修改意见，根据双方约定应视为认可原告郭洪昌的计算结论。且华诚公司不配合交纳鉴定费用，致鉴定程序无法启动，根据诚实信用原则，结合双方在合同中约定的涉案工程竣工结算条款，可认定涉案工程总造价为151742251.7元；5．关于华城公司在涉案工程中作为工程甲方垫付的材料费问题。原告郭洪昌主张华城公司垫付的材料费为49814319.49元，被告对此不予认可并主张己方垫付的材料费为51772856元，并提交由双方签字盖章的《甲供材料汇总表》予以证实。由于该《汇总表》中部分材料无数量或单价，无法通过该《汇总表》确定垫付材料金额。对此，原、被告均表示只能通过鉴定予以确认。后原告郭洪昌表示为缩短诉讼周期，同意被告华城公司的计算金额。故一审法院确定垫付材料费为51772856元；6．关于原告郭洪昌应向被告嘉峪关四建公司交纳的代扣税款、相关费用的数额问题。经庭审提示，三方当事人均同意依工程总造价的6.95%计算，故据此标准并结合前述确认的工程总造价，一审法院确定此项费用为：151742251.7元×6.95%＝10546086.49元；7．关于保修金问题。双方约定为工程总造价的3%，其中2.5%竣工（竣工期限为2014年6月28日）后满2年退还，剩余0.5%竣工后满5年退还。故保修金应为：151742251.7元×3%＝4552267.55元，竣工后满2年退还151742251.7元×2.5%＝3793556.29元、竣工后满5年退还151742251.7元×0.5%＝758711.26元；8．关于被告华城公司主张的维修费用及现场罚款771713.85元的问题。原告郭洪昌认为竣工后己方在嘉峪关市留有工作人员，华城公司从未通知其进行维修，且其证据并不能证明该费用确系维修涉案工程产生。对于现场罚款，原告郭洪昌认为无其人员签字，不予认可。经法庭询问，被告华城公司无证据证实其曾通知原告进行维修，其提交的现场罚款亦无原告签字确认，故对该项主张不予采信。综上，被告应支付原告郭洪昌工程款为：工程总造价151742251.7元－已付工程款78600000元－被告华城公司垫付材料费51772856元－原告应向四建公司交纳的代扣税款和相关费用10546086.49元－竣工后满5年退还的保修金758711.26元＝10064597.95元，并在竣工后满5年应退还保修金758711.26元。
一审法院认为,原告郭洪昌作为不具有从事建筑活动资质的个人，与被告达成的一系列工程承包协议违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。本案中，各方对于原告系本案诉争工程实际施工人的事实均无异议，应予确认。现涉案工程已竣工验收合格且已投入使用，故涉案施工协议虽因违反法律强制性规定而无效，但并不影响郭洪昌作为实际施工人依法获得相应工程价款的权利。故被告嘉峪关四建公司应参照双方合同约定的工程款计价标准向原告结算并支付工程款，被告华城公司应在其未支付工程价款的范围内承担连带责任。因华城公司未支付工程价款范围与嘉峪关四建公司欠付金额相同，故其应对所有欠付工程款承担连带责任。二被告对原告依约报送的《结算书》，未按协议约定的方式及期限提出异议或修改意见，故应根据协议认定原告对工程总造价的计算结果。在二被告均认为只有通过鉴定程序才能解决涉案工程造价争议的情况下，被告华城公司依然未按约定配合鉴定程序的启动，致本案无法确认能被各方认可的工程总造价，对此华城公司应承担举证不能之后果。故涉案工程总造价依据原告郭洪昌计算的151742251.7元进行认定。在此基础上，扣除原、被告无异议的已付工程款、华城公司垫付材料款、双方均认可的保修金和代扣税费及相关费用后，被告实际应付原告郭洪昌工程款10064597.95元。对于剩余0.5%的保修金，原告郭洪昌可待2019年6月28日后，根据实际情况进行主张。关于原告郭洪昌主张的逾期付款利息问题，因双方对付款时间约定不明，故对该项诉请不予支持。
综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六之规定，判决：一、被告嘉峪关市第四建筑安装工程公司于判决生效后三十日内支付原告郭洪昌工程款10064597.95元，被告嘉峪关市华城置业有限公司对工程款10064597.95元承担连带责任；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费140600元，由原告郭洪昌承担58413元，被告嘉峪关市第四建筑安装工程公司、被告嘉峪关市华城置业有限公司承担82187元。
二审中，嘉峪关四建公司提交《任命书》一份。欲证明郭洪昌系嘉峪关四建公司项目负责人，并非本案适格原告。经质证，郭洪昌认为嘉峪关四建公司和华城公司一审庭审已确认其实际施工人身份。华城公司对该证据的真实性和证明目的均无异议。
根据庭审查明的事实及当事人陈述，结合各方提交的证据，针对二审争议的事实，本院总结本案争议焦点为：1．郭洪昌是否为本案适格原告。2．一审判决认定的工程总造价是否正确。
本院认为，关于郭洪昌是否为本案适格原告的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程中，郭洪昌于2012年4月16日分别与嘉峪关四建公司、华城公司签订的《协议书》虽因郭洪昌不具备建筑资质而归于无效，但在涉案工程已经竣工验收的前提下，郭洪昌对工程价款享有合法诉权；一审四次庭审中，嘉峪关四建公司和华城公司均认可郭洪昌为涉案工程实际施工人，并未对此提出异议；二审中，经法庭询问，嘉峪关四建公司陈述其与郭洪昌只是聘任关系，并无正式劳动合同，故其二审提交《任命书》欲证明郭洪昌与其系内部承包关系的证明目的不能成立；对于案涉两份权利、义务完全一致的《协议书》，三方当事人均无异议，郭洪昌应是合同相对人；该两份《协议书》约定，工程款结算按定额造价下浮4%，且嘉峪关四建公司和华城公司均认可已付工程款项由华城公司转入四建二分公司账户，再由四建二分公司预扣税费后转入郭洪昌账户；从《授权委托书》内容来看，郭洪昌对”华城·富力花园”第一项目部独立核算、自负盈亏，并承担该项目的风险和法律责任，涉案工程所需的资金、技术等亦非由嘉峪关四建公司提供；嘉峪关四建公司庭审时反复强调涉案工程的结算应以其与华城公司之间的结算为依据，如其与郭洪昌为内部承包关系，则应由郭洪昌对外承担权利义务。综上，嘉峪关四建公司主张郭洪昌并非本案适格原告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决认定的工程总造价是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。审查郭洪昌于2012年4月16日分别与嘉峪关四建公司、华城公司签订的两份《协议书》，均在第十六条第3项明确约定：”发包方接到承包方提交的结算报告及完整的结算资料后60日内审核完毕，并对承包方结算内容予以确认或提出修改意见，如双方有争议，于七日内双方派人共同到嘉峪关市定额站咨询，以定额站意见为准。”郭洪昌另提交其于2014年4月20日向嘉峪关四建公司和华城公司报送《结算书》的相关资料。嘉峪关四建公司及华城公司一审时均认可收到该《结算书》，亦认可郭洪昌提交的《收文登记本》上的签名系其公司员工所签。在此前提下，嘉峪关四建公司未提交证据证明其在收到该《结算书》后提出过异议，华城公司虽在其于2016年10月31日制作的《关于给郭洪昌结算文件答复情况的说明》中辩称其”在2015年4月收到该结算书后，曾于2015年5月书面答复嘉峪关四建公司，要求与实际施工人共同到工程造价部门进行咨询确认，实际施工人一直未派员咨询”，但该《说明》系其单方制作且无其他证据予以印证。诉讼中，华城公司未提交足以反驳该《结算书》的证据，郭洪昌亦对华城公司提交的《结算书》不予认可，后双方同意对涉案工程总造价进行鉴定，故华城公司亦是对案涉鉴定事项负有举证责任的一方，但其经两次催促仍未按期交纳鉴定费用，故一审法院将鉴定费用由郭洪昌和华城公司分摊且根据案涉《协议书》的约定认定涉案工程总造价为151742251.7元均无不当。
综上所述，上诉人嘉峪关市第四建筑安装工程公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
郭洪昌交纳的二审案件受理费67487元减半收取33743.5元，由郭洪昌负担，其余33743.5元予以退还。嘉峪关市第四建筑安装工程公司交纳的二审案件受理费140600元由该公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 恒
代理审判员 刘锦辉
代理审判员 窦桂兰
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 廖占海