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呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终2134号
上诉人：齐润贵，男，1949年8月18日出生，汉族，农民，住呼和浩特市赛罕区，系齐亮平父亲。
上诉人：宁拽枝，女，1950年11月11日出生，汉族，农民，住呼和浩特市赛罕区，系齐亮平母亲。
上诉人：王二白，女，1970年6月13日出生，汉族，住呼和浩特市赛罕区，系齐亮平妻子。
上诉人：齐彦妮，女，1994年12月5日出生，汉族，学生，住呼和浩特市赛罕区，系齐亮平长女。
上诉人：齐丹妮，女，2000年2月9日出生，汉族，学生，住呼和浩特市赛罕区，系齐亮平次女。
以上五上诉人共同委托诉讼代理人：秦伟，内蒙古至为律师事务所律师。
以上五上诉人共同委托诉讼代理人：刘凤权，内蒙古至为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马虎军，男，1963年10月21日出生，汉族，个体工商户，住呼和浩特市回民区。
被上诉人（原审原告）：齐永表，男，1964年3月6日出生，汉族，个体工商户，住呼和浩特市赛罕区。
被上诉人（原审被告）：内蒙古和东房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市。
法定代表人：赵学东，该公司经理。
原审被告齐亮平因与被上诉人马虎军、齐永表、内蒙古和东房地产开发有限责任公司(以下简称和东房产公司)建设工程施工合同纠纷一案，呼和浩特市赛罕区人民法院于2015年3月5日立案受理后，于2015年6月30日作出（2015）赛民初字第00812号民事判决。原审被告齐亮平不服该判决提起上诉，本院于2015年12月22日作出（2015）呼民一终字第01021号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。呼和浩特市赛罕区人民法院另行组成合议庭，依法追加齐永表作为共同原告参加诉讼，于2016年5月3日作出（2016）内0105民初1401号民事判决。齐亮平不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭审理了本案，上诉人齐亮平的委托诉讼代理人秦伟，被上诉人马虎军、齐永表到庭参加了诉讼，和东房产公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。2016年10月2日齐亮平去世，本院于2016年10月25日作出（2016）内01民终2134号之一民事裁定书，裁定准许齐亮平的法定继承人齐润贵、宁拽枝、王二白、齐彦妮及齐丹妮（以下简称齐润贵等五人）参加诉讼。本案现已审理终结。
齐润贵等五人上诉请求：1、依法判令撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初1401号民事判决，查明事实予以改判；2、依法判令本案诉讼费用由马虎军、齐永表及和东房产公司负担。事实与理由：一、一审法院在未查清核实齐亮平以替马虎军、齐永表偿还借款方式抵顶工程款事实的情况下，判决齐亮平给付马虎军工程款，事实认定不清，证据不足。齐亮平以替马虎军和齐永表偿还借款方式抵顶工程款的事实，任补换、陈润生、安文币、张老万、赵占威、张仝娃、郜仝柱证人证言均证实马虎军、齐永表为支付盛乐和谐家园住宅小区抹灰工程工人劳务工资、工程款，共计向证人借款本息715960元，该借款及利息已全部由齐亮平偿还完毕。同时齐永表作为共同承包人签署的《调解协议书》中，明确确认上述证人证言，齐永表对于该调解协议书真实性认可，承认所借款项己由齐亮平偿还完毕，说明齐永表是承认齐亮平以替马虎军、齐永表偿还借款的方式抵顶全部工程款的。一审法院在未查清该事实的情况下直接判令齐亮平给付马虎军工程款，事实认定不清，证据不足。二、马虎军、齐永表二人系共同承包关系，为必要共同诉讼，一人对外认可的事实，视为全体一致认可，对二人共同发生法律效力。齐永表无论从签署的《调解协议书》内容，还是通过法庭询问，均承认齐亮平以偿还借款的方式抵顶工程款的事实。由于马虎军与齐永表二人系共同承包关系，双方作为一个整体，都应视为双方对齐亮平以偿还借款的方式抵顶工程款事实的认可。庭审中齐永表已经明确表示放弃实体权利，更加印证了齐亮平已经给付了全部工程款，至于齐永表是否按照与马虎军的内部合伙约定进行结算，由其双方内部自行解决。三、代为偿还借款与工程欠款互为关联，应在一个诉讼中解决。替马虎军、齐永表偿还的借款虽为债权债务关系，但该借款是为偿还工程款而产生的，即由马虎军、齐永表向证人借款，由齐亮平作担保，最终借款由齐亮平全部偿还完毕，以抵顶拖欠的工程款，二者互为关联，一审法院以二者为二种法律关系，不在一个诉讼中处理，明显增加当事人诉累，不利于问题的解决。综上请求二审法院依法撤销原判，改判驳回马虎军全部诉讼请求。
马虎军辩称，一、其与齐永表合伙共同出资承包抹灰工程，在出资均担利益共分的基础上各占50%共同完成的。对齐亮平、赵栓和担保给齐永表的出资款，就实事说明，一种是由马虎军签过字的借条，二人担保给齐永表用做个人出资，但出借人其并不认识，仅作为见证人证明签的字。另一种是马虎军没有签字的借条，并不知道担保款项的原因和用处，不应承担任何责任。二、在马虎军和齐永表共同完成承包抹灰工程后，一直没有放弃向齐亮平追讨结算自己的应得施工工程款，在追款的过程中，齐永表知道，也表示支持，马虎军有权利提供诉讼途径向齐亮平追要应得的其中工程款项。三、齐亮平、赵拴和自愿担保给齐永表的额外出资，与马虎军本人没有关系，齐亮平妄想强加在马虎军应得工程款项上的观点纯属无理取闹，混淆责任。四、本案经过一审再审、实事清楚、证据属实，齐亮平应无条件偿还应得的总工程款70万的50%的35万元和质保金3万元，齐亮平拖欠工程款违约金10万，共计48万元，并追究由齐亮平因拖欠工程款给马虎军造成的生活不便和产生的费用，由齐亮平承担。五、马虎军和齐永表完成1、2、3号楼工程后，齐永表承包了4、5号楼部分工程，但没有计入工程范围之内，马虎军并不知道工程款用途，签字的借条是我作为见证人所签，担保人与出借人并不认识。
齐永表辩称，齐润贵等五人上诉状中有部分内容是假的，关于贷款事项是他们愿意给齐永表、马虎军贷款，借款也是齐永表、马虎军偿还的。
和东房产公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
马虎军一审诉讼请求：齐亮平支付工程款35万元、违约金10万元及保证金3万元，共计48万元，和东房地产公司对此承担连带责任。
一审法院认定事实：和东房地产公司将位于和林格尔县公喇嘛镇盛乐和谐家园住宅小区东区1#、2#、3#、4#、5#住宅楼及附属二楼商铺的抹灰工程发包给了齐亮平。2012年4月25日，马虎军、齐永表与齐亮平签订了《劳务承包合同》，合同约定：“工程名称：盛乐和谐家园住宅小区东区1#、2#、3#、4#、5#住宅楼及附属二楼商铺；工程地点：和林格尔县公喇嘛镇；工程总面积及工程总造价：1、盛乐和谐家园1#——3#及商业二楼总建筑面积为14000m2,(具体面积以实际发生量)；2、按建筑面积每平米50元，工程总造价为70万元；工程承包内容及材料和设备：室内抹灰，保温地面保护层，阳台抹灰，大檐抹灰，楼梯大理石铺设，屋顶打防水层及挂瓦，落脚散水，空调板抹灰等；付款方式：马虎军与齐永表所有产生的工程款全部顶房，顶房价钱为1600元/平方米，顶房方式齐亮平按成筒顶给马虎军、齐永表；如有一方违约，将付另一方违约金20万元”。《劳务承包合同》签订后，马虎军交付了保质金3万元。现马虎军与齐永表承包的工程已经完工，2013年5月至2015年1月期间，齐亮平从和东房地产公司以房抵工程款的方式领取了六套房屋作为以上工程的工程款。另查明，马虎军与齐永表系合伙关系，庭审中双方一致认可其合伙份额各为50%。一审法院认为，马虎军、齐永表与齐亮平之间签订的《劳务承包合同》，系双方真实的意思表示，亦不违反法律规定，应是有效的合同，故双方应当履行各自约定的义务，现马虎军与齐永表履行了合同约定的义务，齐亮平应当按照合同约定给付马虎军与齐永表工程款70万元，齐永表明确放弃其在本案中50%工程款即35万元的实体权利，马虎军请求齐亮平给付其50%工程款即35万元的诉讼请求，应予以支持；马虎军请求齐亮平给付违约金10万元的诉讼请求，由于马虎军与齐永表与齐亮平在《劳务承包合同》中未约定给付工程款的期限，且无其他违约情形，对于其违约金的请求，不予支持；马虎军请求齐亮平给付工程保证金3万元的请求，于法有据，应予以支持；齐亮平以替马虎军与齐永表偿还债务及以一套房屋抵顶工程款的答辩主张，因债权债务关系不属于建设工程施工合同的法律关系，且马虎军与齐永表对齐亮平为其偿还债务及抵顶房屋的事实有异议，不予采纳，齐亮平可另行主张；马虎军与齐永表请求和东房地产公司对以上款项承担连带责任，根据法律的规定，和东房地产公司只在未付工程款范围内对实际施工人马虎军、齐永表承担赔偿责任，因和东房地产公司与齐亮平将工程款以六套房屋予以结算，双方对此均予以认可，故马虎军要求其承担连带责任的诉请，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、齐亮平给付马虎军工程款350000元、工程保证金30000元，共计380000元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回马虎军对和东房地产公司的诉讼请求；三、驳回马虎军的其他诉讼请求。案件受理费8500元，由齐亮平负担6729元，由马虎军负担1771元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认，并根据齐亮平提供的借款单、欠条、证明及庭审中查明的情况，对下列事实进行查明与梳理：
一、2012年6月30日，案外人陈润生向马虎军出借2万元，7月2日，向马虎军、齐永表出借5万元，约定月息均为3分，上述两笔借款本息共计80800元已由齐亮平代为偿还；2012年7月2日，案外人安文币向马虎军、齐永表出借5万元，约定月息3分，本息共计76300元已由齐亮平代为偿还；2012年9月6日，案外人张老万向马虎军、齐永表出借2万元，约定月息3分，本息共计25400元已由齐亮平代为偿还；2012年10月16日，案外人任补换向齐永表出借3万元，约定月息3分，本息共计41100元已由齐亮平代为偿还；2012年11月3日，案外人郜仝柱向齐永表出借3万元，约定月息3万元，本息共计40000元已由齐亮平代为偿还；2012年12月15日，案外人张仝娃向齐永表出借4万元，约定月息3分，本息共计47800元已由齐亮平代为偿还；2012年12月31日，案外人赵占威向齐永表出借4万元，本息共计43960元已由齐亮平代为偿还。以上借款本息共计355360元，并均用于支付涉案工程工人工资；
二、马虎军、齐永表于2012年8月4日向第三人借款10万元，于2012年借款2万元；齐永表于2013年4月9日向第三人借款20万元。上述借款共计32万元；
三、2013年4月29日，齐亮平向齐永表交付房屋一套，价值145000元；
四、2015年9月28日，齐永表与案外人赵栓和签订调解协议书，约定由赵栓和、齐亮平以向前述出借人陈润生、赵占威、任补换、张仝娃、郜仝柱、安文币、张老万承担担保责任的方式对涉案工程款进行抵顶。
上述事实有书面欠条、借款单、调解协议、证明及出借人到庭作证，马虎军与齐永表亦未能提交相反的证据反驳，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为齐润贵等五人主张的齐亮平交付齐永表房屋及替代马虎军、齐永表偿还借款的事实是否成立，齐润贵等五人以此抗辩主张抵顶工程款的主张是否成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案中，马虎军与齐永表以个人合伙的方式共同承包了涉案工程，二人除对工程款享有合伙收益权外，亦应对工人工资等合伙债务承担连带责任。如上所述，关于齐润贵等五人主张齐亮平交付齐永表价值145000元房屋一套以抵顶工程款的上诉理由，因有齐永表签章的证明在案佐证，且符合涉案《劳务承包合同》中以房屋抵顶工程款的约定，本院予以支持；关于齐润贵等五人主张齐亮平以替代马虎军、齐永表偿还案外人陈润生、赵占威、任补换、张仝娃、郜仝柱、安文币、张老万借款本息共计355360元抵顶工程款的上诉理由，因有书面欠条、出借人出庭作证等证据证实，且能证明前述借款均用于支付涉案工程工人工资，属于马虎军与齐永表对外合伙债务，同时齐永表与案外人赵栓和（齐亮平）于2015年9月28日签订《调解协议书》中亦约定了齐亮平以替代马虎军与齐永表偿还上述借款本息的方式抵顶工程款，故本院对齐润贵等五人该上诉理由予以支持；关于齐润贵等五人主张齐亮平以替代马虎军、齐永表偿还前述事实三中的三笔借款本金32万元抵顶工程款的上诉理由，因未能举证明确的出借人及借款用途，亦未在《调解协议书》作指向性约定，不能确定前述三笔借款属于马虎军与齐永表个人合伙对外债务的唯一性，应当承担举证不能的责任，故本院对该上诉理由不予支持。
综上所述，齐亮平已经通过交付齐永表一套价值145000元的房产及代为偿还案外人陈润生、赵占威、任补换、张仝娃、郜仝柱、安文币、张老万借款本息355360元，共计500360元的方式抵顶了工程款，根据涉案《劳务承包合同》中关于工程款的约定，本院认为齐亮平尚欠马虎军工程款99820元（700000元-500360元=199640元÷2），工程质保金30000元，共计129820元，齐润贵等五人在继承齐亮平遗产范围内承担责任。另，因马虎军与齐永表系个人合伙，在齐永表已明确放弃向齐亮平主张实体权利的情况下，马虎军可以基于合伙协议的约定，与齐永表进行内部清算。
综上，上诉人齐润贵、宁拽枝、王二白、齐彦妮及齐丹妮的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内105民初1401号民事判决第二项，即“驳回原告马虎军对被告内蒙古和东房地产开发有限责任公司的诉讼请求”；
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内105民初1401号民事判决第一项、第三项，即“一、被告齐亮平给付原告马虎军工程款350000元、工程保证金30000元，共计380000元，于判决生效之日起10日内付清”、“驳回原告马虎军的其他诉讼请求”；
三、齐润贵、宁拽枝、王二白、齐彦妮及齐丹妮在继承齐亮平遗产范围内于本判决生效后十五日内一次性支付马虎军工程款99820元，工程质保金30000元，共计129820元；
四、驳回马虎军的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费17000元，由上诉人齐润贵、宁拽枝、王二白、齐彦妮及齐丹妮负担4598元，被上诉人马虎军负担12402元。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 苏 毅
审判员 杨蔚堃
二〇一六年十二月二日
书记员 贾沛然