中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第1153号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：延吉市建筑安装有限公司。
法定代表人：樊立岩，该公司经理。
委托代理人：任学周，该公司员工。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：安图县天和房地产开发有限公司。
法定代表人：张明和，该公司董事长。
委托代理人：翟敏，吉林格尚律师事务所律师。
再审申请人延吉市建筑安装有限公司（以下简称建筑公司）因与被申请人安图县天和房地产开发有限公司（以下简称天和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院(2012)吉民一终字第34号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
建筑公司申请再审称：（一）二审判决遗漏了建筑公司提交的四份重要证据，这四份证据可证明天和公司违约在先的事实。（二）二审判决事实认定错误，并出现多处笔误。1．二审判决认定“双方在签订《建设工程施工承包合同书》时，依据的是规划设计图，没有各栋楼的具体施工图纸”与事实不符。建筑公司向法院提交的施工图是2005年9月完成，2005年10月8日签订合同，并即可施工。2．二审判决认定“双方施工合同中对1-4#楼、7-13#楼开、竣工日期的约定是相同的，且合同中并没有约定按照每一栋楼三层封闭为支付条件”与事实和证据不符。建筑公司和天和公司共同向法院提交的拨付工程款记录账目证明合同规定的是按照单栋楼三层封闭拨付工程进度款的。3．二审判决认定“每拖延一天罚工程款总价的1%”，而双方2005年7月15日签订的《建设工程施工合同》中没有此项内容。4．二审判决书中存在的笔误：①第10页第12行“3258.91㎡×875元=2581546.25元”计算应为2851546.25元，相差27万元。②第7页第17行“砖混住宅面积25863.64㎡”应为14059.98㎡。③第10页第19行“7#楼、9#楼砖混住宅面积13093.57㎡”应为13095.8㎡。④第10页第22行“砖混住宅面积4040.93㎡应为4059.32㎡。（三）二审判决对一审法院委托鉴定部门作出的1-4#楼、6#楼工程造价的鉴定结论未予采纳有悖于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第十六条第二款的规定。建筑公司与天和公司双方合同约定的承包范围是“根据施工图进行建设施工”，固定价款不变的前提是图纸不变、承包范围不变，建筑公司在实际施工中执行的施工图与签约时的图纸不同，新图纸确认的承包范围所指向的建筑物结构发生了根本性的变化，就该图纸所体现的单价双方未协商一致，建筑公司依据新图纸施工不等同于认可原图纸项下的固定单价。因此，二审法院对于工程质量和工程量均发生改变的6#楼仍套用合同约定的工程造价错误。关于1-4#楼，变更前后的大市场比原设计大市场造价高很多，二审法院把1-4#楼大市场的造价归类到“二托四”造价之中错误，对1-4#楼砖混住宅造价的确认更是错误。（四）二审法院认定工程竣工日期为2007年11月20日，与事实不符。其一，本工程1-4#，7-11#楼由建筑公司施工，其它楼由天和公司指定的施工人施工，建筑公司施工的栋号也有天和公司外包的项目。其二，建筑公司施工的工程因图纸变更，开工时间不一致。其三，根据“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，建筑公司施工的工程，在2007年6月即开始入住。（五）二审法院将天和公司至今未交的税款2096634元认定为已拨付的工程款，显失公正。综上，建筑公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。
天和公司提交意见称：建筑公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为：本案争议焦点为：（一）建筑公司所提四份证据是否存在一、二审遗漏审理的情形；（二）二审判决认定事实是否存在错误；（三）二审判决没有完全采信鉴定结论是否正确；（四）二审判决应缴税款折抵工程拨付款是否正确。
关于第一个焦点问题，建筑公司认为一、二审法院均遗漏认定其四份重要证据，该四份证据能够证明天和公司违约在先的事实。建筑公司主张的四份证据是：1.2006年11月1日由建筑公司向有关部门打的“停工报告”。该报告有天和公司、监理公司的签字盖章，内容涉及“因甲方资金不到位，民工工资严重缺欠，材料供应不上，……，甲方资金到位，重新开工”等内容；2.“说明”一份。该说明有天和公司盖章，内容为：天和公司承诺欠施工队人工工资256万元，筹措了100万元，剩余在某日付清，否则后果由甲方承担……；3.“2006年8月21日天和公司工程监理日记”一份，天和公司现场工程师、经理边福祥于2006年8月21日记录的会议记录，记录内容有：天和公司当时拖欠工程款1300万元；4.“6#楼施工许可证”。经审查，以上四份证据中的1、2、3，一审法院在庭审时均组织了质证，不存在遗漏审理的问题。证据4，建筑公司在一审举证期间未作为证据提交，且与本案争执的事实没有关联性。上述1、2、3三份证据均产生于2006年，双方对2007年2月2日达成的《补充协议》不持异议，该补充协议是对前期双方施工事宜的总结以及对后期施工事宜的重新约定。据此，一、二审判决未采信建筑公司上述三份证据，而是依据双方合同约定的进度款拨付条款，结合《补充协议》的约定以及建筑业的行规，综合认定天和公司分时间段承担逾期支付工程款的违约责任，并无不妥。
关于第二个焦点问题。建筑公司对二审判决书中的几处事实认定提出质疑，经查，该几处均是一审判决对事实的认定。1.一审判决认定双方签订合同时还没有各栋楼的具体施工图纸，……，因此，在没有最终确定施工图纸之前发生的各栋楼设计没有经双方最终确定，不应当属于设计变更。建筑公司认为该认定有误，施工图2005年9月已完成，2005年10月8日签订合同后即刻开始施工。从一、二审查明的全部事实看，本案工程签订合同时仅有基础图，并没有完全成熟的各栋楼的施工图纸，合同中约定了不同的房屋结构对应相应的单价，并采用边设计边施工的方式。一、二审判决未支持建筑公司因设计图纸变更要求按照鉴定结论支付工程款的主张，并无不妥。如果存在建筑公司所称设计图纸发生重大变更的情形，建筑公司未在施工过程中对天和公司提出的结构性设计变更提出异议，并据此主张工程量变化，不符合行业惯例。2.建筑公司认为双方2005年7月15日签订的《建设工程施工合同》中没有“每拖延一天罚工程款总价的1%”的内容。经审查，“每拖延一天罚工程款总价的1%”是约定在双方2005年7月5日签订的6#楼的《工程合同书》中，一审判决在查明事实中把这一约定放在2005年7月15日的合同中确实有误，但未影响一审法院对事实的认定。3.建筑公司认为一审判决认定“双方施工合同中对1-4#、7-13#楼开、竣工日期的约定是相同的，且合同中并没有约定按照每一栋楼三层封闭为支付条件”与事实不符。经审查，双方2005年10月8日签订的《建设工程施工合同》包括1-4#、7-13#楼，合同中没有针对单栋楼约定开、竣工日期，但约定了总的工程期限，一审判决有关开、竣工日期的约定相同的表述虽不周延，但没有错误。该合同中第七项约定“当工程达到三层完工时，甲方拨付工程款1000万元，即占工程总造价的25%”，一审判决也据此认定了天和公司拨付进度款的事实，因此，“合同中并没有约定按照每一栋楼三层封闭为支付条件”应当属一审判决中的笔误，没有影响案件事实的认定。4。关于建筑公司提出的判决书中存在的笔误，可以由二审法院予以裁定补正，不属于再审审查的范围。
关于第三个焦点问题。《建设工程司法解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”建筑公司认为二审判决对1-4#楼、6#楼未采用鉴定结论有悖该项的规定。据前所述，本案签订合同后的具体施工图纸亦属双方的约定范围，不属于图纸变更情形。实际施工确定的结构，合同中有约定的应按合同约定单价计，没有约定的可据实结算。二审判决认为1-4#已由签订合同时的全框架变为“二托四”结构，而“二托四”结构在合同中有对应的单价约定，故应当适用合同约定价款的认定并无不妥。建筑公司主张变更后的大市场比原设计大市场的造价高，以及1-4#楼不属于“二托四”结构，没有证据证明，本院不予支持。关于6#楼，二审法院未支持建筑公司要求按照鉴定结论予以结算的主张，理由充分。建筑公司再审申请没有提出新的证据和理由。
关于第四个焦点问题，一审判决认定1-4#、7-13#楼于2007年11月30日竣工交付，并以此计算建筑公司逾期交工违约金。建筑公司未对此提出上诉。再审申请中建筑公司认为该竣工日期的认定与事实不符，并提交2008年8月15日的《协议书》，其中有2007年6月开始入住的内容。经审查，建筑公司再审申请提交的《协议书》与一审卷宗中经核对的该份《协议书》证据并不相同，经核对过的证据上有天和公司专就入住时间错误提出异议的文字说明，并注明该协议已作废。建筑公司仍使用该协议作为证据，缺乏诚信。本案工程未经正式验收合格，2007年11月30日是初步验收时间，二审判决以工程初步验收时间作为建筑公司竣工交付的日期，并无不妥。建筑公司的该项再审申请理由也不能成立。
关于第五个焦点问题，二审判决在工程款中扣除应缴税款亦无不妥。双方合同中有天和公司代扣代缴税款的约定，天和公司提交了完税凭证，且建筑公司并未对此提出上诉。该项再审申请，本院亦不予支持。
综上，建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回延吉市建筑安装有限公司的再审申请。
审 判 长 王洪光
审 判 员 张 纯
代理审判员 杨 卓
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 刘 琨