黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡商终字第140号
上诉人（原审被告）黑龙江XX**工程发展有限公司。
法定代表人孔XX。
委托代理人闫X。
委托代理人胡XX。
被上诉人（原审原告）张XX。
委托代理人张X。
上诉人黑龙江XX**工程发展有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人张家涛民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱商初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人XX公司的委托代理人闫X、胡XX，被上诉人张XX的委托代理人张X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认的事实：2010年6月27日，被告XX公司与牡丹江市XX投资集团有限公司签订了建设工程施工合同，由被告XX公司承包曙光新城二期100#-107#楼工程，合同签订开工日期为2010年6月27日至2010年9月30日止，被告XX公司授权王XX为委托代理人签订的合同。被告XX公司当庭陈述开工日期为2010年9月份，竣工日期为2012年11月，当时王XX是工地负责人，任曙光新城项目经理一职，全权负责工程有关事宜。2010年9月29日，王XX给原告张XX分别出具三张100000元的借条，内容为：“借人民币壹拾万元正，月利壹角共计壹拾壹万元正”。2011年10月25日王XX又出具了一张欠条，内容为：“现欠张XX柒拾贰万元整，特此打条”。以上欠条均有王XX签名并加盖“黑龙江XX建设工程发展有限公司牡丹江曙光新城项目经理部”的印章。2013年5月16日，又以牡丹江曙光新城项目经理部的名义给原告出具了一份证明，内容为：“黑龙江XX建设工程发展有限公司在牡丹江曙光新城设立项目经理部，负责人为王XX。在曙光新城七标段的建设过程中，该项目经理部为筹措建设资金，于2010年9月29日从张XX处借款柒拾贰万元整。借款后，张XX多次向项目部主张上述债权，但是，由于资金紧张，我项目部一直承诺偿还，但至今未筹到资金。如因此事发生争议，由项目所在地法院管辖。以上情况属实，特此证明”。对于钱款来源，原告举示证据证实：2010年9月29日借给王XX的300000元，是从妻子刘XX卡中支取100000元，从朋友刘X（出庭作证）处借款200000元；2011年10月25日借给王XX的720000元，是陆续取款陆续给付，具体款项是从其会计汪XX（出庭作证）卡中支取的：2011年9月27日支取300000元、9月28日提支取200000元、10月14日支取50000元、10月21日支取106000元、10月24日支取100000元，以上共支取756000元，交付给被告的是720000元。关于欠条上加盖的黑龙江XX建设工程发展有限公司牡丹江曙光新城项目经理部”的公章，在本院审理林XX诉XX公司承揽合同纠纷一案和牡丹江市XX通风管道有限公司诉XX公司承揽合同纠纷一案中，相关证据均加盖了与其一致的项目部公章。被告认为此枚印章经过比对与其掌握的不一致，但也不申请鉴定。现原、被告均称王XX去向不明，且原、被告均提供不了其具体地址。
原审法院认为：项目部即项目管理组织，包括发包人、承包人、分包人和其他有关单位为完成项目管理目标而建立的管理组织，负责工程的具体建设及各项管理。项目部印章是项目部权利的代表。项目印章在承包人内部使用时，只要在项目部职权范围内使用，均是合法有效的。在对外使用时，因为项目部并不是一个合格的民事主体，没有民事行为能力，而且在没有授权的情况下是不能代表承包人的，此时项目印章的使用就需分别情况来辩别效力。本案中，原告举示了钱款来源和被告王XX出具的借条，可见借款是真实存在的，但王XX借款的行为是个人行为还是职务行为，是否应由公司负责，应从以下几个方面分析认定：首先从王XX的身份看，其代表被告XX公司与发包方签订的建设工程施工合同，并且作为工程项目负责人，全权负责工程的具体建设及各项管理。根据被告当庭陈述和本院审理过的林XX诉XX公司承揽合同纠纷案和牡丹江市XX通风管道有限公司诉XX公司承揽合同纠纷案，可以看出该工程施工过程中所需建筑材料均是由王XX决定，付款也是通过王XX给付，王XX并持有XX公司项目部的公章，其表现出的行为容易被人理解为代表XX公司；其次从原告张XX借款动机来看，其目的是为了获得高额利息，主观是善意的，借款之前其也了解过王XX的身份，并且相关朋友都与其发生过业务往来，借款交付地点又在工地，而且王XX在借条上又加盖了项目部的公章，使其相信其是职务行为，代表公司借款。最后从目前建筑施工状况来看，因发包方给付工程款不及时不到位，承包方为了工程进度，垫资的情况时有发生，所以王XX在负责其承建的工程中需要借款作为资金周转也是有可能的。原告提供的2013年5月16日加盖项目部印章的证明提出该笔借款用于工程建设，虽然欠缺经手人签字，但相比较而言，经手人应是曙光新城项目部的工作人员，被告更负有举证责任。被告提出未交付给王XX项目部印章，该项目部公章系王XX个人私刻，不是公司持有的，因项目部章不在工商局备案，被告又不申请鉴定，原审法院无法核实其真伪，而且王XX在整个工程过程中用的都是这枚公章，被告XX公司在内部管理上有过错，所以对于该公章引发的纠纷应由被告和王XX之间另行解决，不能对抗善意第三人。被告提出该笔借款系王XX个人借款，但未提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉》若干问题的意见第58条的规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。原告主张借款本金1020000元，其中2010年9月29日300000元约定了月利息壹角，因超过同期银行贷款利率的四倍，故原审法院按中国人民银行同期贷款利率5.76%的4倍计算至2014年1月15日为227812元，超出部分不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十条、第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十八条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，原审法院判决：被告黑龙江XX建设工程发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告张XX借款1020000元并支付利息227812元，合计1247812元。案件受理费16226元，原告张XX负担196元，被告黑龙江XX建设工程发展有限公司负担16030元。
XX公司上诉称：一、一审法院违反法定程序，未追加应当参加诉讼的王XX参加诉讼，二审法院应发回重审。本案证据“欠条”的出具人为王XX，欠条中具体的借款人亦为王XX，王XX与上诉人系挂靠施工关系。依据民事诉讼法关于共同诉讼之规定，人民法院应依法追加王XX为必要的共同诉讼人；二、一审认定事实不清、证据不足。（一）上诉人自承建曙光新城项目后，就已经成立了项目经理部并制作了“黑龙江XX建设工程曙光新城项目经理部”印章，该印章一直在上诉人处保管使用。被上诉人一审举示的证据中加盖的“黑龙江XX建设工程曙光新城项目经理部”印章与上诉人自己制作使用的印章有明显区别，这两枚印章不是同一印章在一审庭审过程中已查明，且上诉人从未授权王XX另行成立项目经理部或另行刻制印章，故不需鉴定，亦可认定在欠据上加盖的印章为他人私刻的，不能代表上诉人的真实意思表示；（二）从欠条具体内容上看，完全是王XX的个人借款行为，与上诉人无关，且一审法院未查明借款的具体用途，就判决上诉人承担还款义务，明显不公；（三）被上诉人举示的所谓“黑龙江省XX建设工程曙光新城项目经理部的证明”是虚假的。第一，该印章是私刻的。第二，被上诉人不能说明此份证明的具体出具人为谁。第三，上诉人从未向被上诉人借过款，上诉人成立的曙光新城项目经理部亦从未给被上诉人出具过该份证明，这样一份虚假的证据一审法院采纳无疑是错误的。请求二审法院将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张家涛答辩称：一、一审法院程序合法，王XX并不是本案必要共同诉讼人。本案中，王XX是否挂靠上诉人，被上诉人在借款给上诉人时并不知晓，且被上诉人是基于对上诉人的信任才借的款，借据上又加盖了上诉人的公章，因此，在本案的借款合同中，合同相对人为上诉人与被上诉人，与王XX无关；二、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。（一）一审法院曾释明上诉人，如需鉴定借据上的印章，可以提出申请，但是由于该枚印章与上诉人在其他案件中看到的印章相符，上诉人放弃了鉴定申请，现在上诉人又称印章系他人私刻，没有任何事实根据；（二）在一审庭审调查中，上诉人自认其并不给王XX拨付工程款，而王XX将建筑物施工完毕需要大量资金，上诉人没有证据证明这些借款没有用到工地；（三）被上诉人所举示的证明是真实的。借据中的印章与起诉上诉人的其他案件中上诉人认可的印章完全相同，说明这枚印章出自上诉人，上诉人做为管理者自然知道印章在谁处保管，证明由谁出具。请求二审法院依法维持原判。
本院归纳本案的争议焦点：一、王XX借款行为是个人行为还是职务行为；二、是否应当追加王XX为本案的共同被告；三、上诉人是否应当偿还被上诉人借款本金1020000元及利息249600元。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新证据。
根据法庭调查及本院对原审证据的认证意见，二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明的事实。
本院认为：是否应当追加王XX为本案共同被告，应以认定王XX借款行为是个人行为还是职务行为为前提，即确定了上诉人对被上诉人是否负有还款责任。综观本案一、二审调查情况及对相关证据的分析认定，可以看出，王XX虽然为本案纠纷产生的关键人物，但其作为XX公司牡丹江曙光新城二期工程的项目经理，具体负责指挥人员施工建设，其为被上诉人出具加盖“黑龙江XX建设工程曙光新城项目经理部”印章的借条和欠条，被上诉人有理由认为这是一种职务行为，原审判决关于该问题的论述意见本院予以采纳。上诉人提出王XX与上诉人是挂靠关系，但未提出证据证明，本院对该上诉理由不予采纳。因此，上诉人认为应当追加王XX参加诉讼的上诉理由不成立。上诉人关于私刻印章及虚假证明的上诉理由，因项目部印章不在工商局备案，一审法院已向上诉人释明可以申请鉴定，而上诉人未申请，视为放弃该项权利，且王XX在工程进行中均使用该枚印章，上诉人在公司内部管理上有过错，对于该印章引发的纠纷应由上诉人和王XX之间另行解决，不能对抗善意第三人。上诉人认为被上诉人提供的证明是虚假的，但未提出相反证据支持其主张，本院对该上诉理由亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16030元，由上诉人黑龙江XX建设工程发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 凡
审 判 员 蒋志红
代理审判员 王 欢
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 蔡 丽