浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第557号
上诉人（原审被告）北京浩搏基业房地产开发有限公司。
法定代表人曹德军。
委托代理人（特别授权）方志华。
委托代理人（特别授权）张明。
被上诉人（原审原告）浙江暨阳建设集团有限公司。
法定代表人赵光明。
委托代理人（特别授权）李乐敏。
上诉人北京浩搏基业房地产开发有限公司为与被上诉人浙江暨阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年6月15日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员单卫东、代理审判员金湘华参加评议的合议庭，于2007年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人北京浩搏基业房地产开发有限公司的委托代理人方志华、张明，被上诉人浙江暨阳建设集团有限公司的委托代理人李乐敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告具有房屋建筑工程施工总承包的壹级资质。原、被告双方于2004年12月30日签订了建设工程施工合同一份，合同约定开工日期为2005年1月15日，并约定被告应支付工程预付款4000万元，预付时间不迟于约定的开工日期前7天，被告不按约定预付，原告在约定预付时间7天后向被告发出要求预付的通知，被告收到通知后仍不能按要求预付，原告可在发出通知后7天停止施工，被告应从约定应付之日起向原告支付应付款的贷款利息，并承担违约责任，合同还约定了其他的权利义务。后被告违反合同约定仅支付预付款135万元，其余预付款一直未付，致使原告无法施工。2006年4月30日，原告起诉来院。
原审法院审理认为，原告浙江暨阳建设集团有限公司与被告北京浩搏基业房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同，因原告具有相应的建筑资质，其内容系双方当事人真实意思表示，未违反有关法律法规规定，应属合法有效，双方均应按合同约定履行相应的权利义务。被告北京浩搏基业房地产开发有限公司本应按合同约定在开工日期即2005年1月15日的前7天预付原告工程款4000万元，但被告仅支付预付款135万元，其余预付款一直未付，被告的上述行为已构成违约，依法应根据合同约定承担违约责任，即从约定应付之日起向原告支付应付款的贷款利息。原告主张被告已预付的135万元可从中抵销，本院予以采纳。原告计算应付款的贷款利息的计算方法无误，原告诉请要求被告支付利息188万元，理由正当，本院予以支持。审理中，原告明确表示撤回要求继续履行合同的请求，系原告对自己的诉讼权利的处分，且属于法律规定的范围内，应予准许。被告主张原、被告签订的合同是无效合同，无事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条第一款之规定，判决：被告北京浩搏基业房地产开发有限公司尚应支付原告浙江暨阳建设集团有限公司利息计人民币1880000元，款限本判决生效之日起七日内付清。本案案件受理费30010元（含财产保全费10520元），由被告北京浩搏基业房地产开发有限公司负担。
上诉人北京浩搏基业房地产开发有限公司不服原审判决，提起上诉称：位于北京市丰台区南方庄68号的金方商贸大厦是由上诉人开发的商业、写字楼项目，2004年被上诉人与上诉人联系，希望能够承接此项目的装修工程。同年12月，双方签订了《建设工程施工合同》，上诉人向被上诉人支付了135万元的预付款。后上诉人经过认真审查，发现被上诉人不具备相应的施工资质，故宣告合同无效并要求其退还135万元的工程预付款。具体理由如下：1、本案诉讼双方签订的《建设工程施工合同》系分项施工合同，不是总承包合同。2、因被上诉人不具备相应施工资质，双方所签分项施工合同无效。在庭审中补充：1、当事人签订的建设工程施工合同系分项施工合同，应当根据分项施工合同的有关规定确定是否有效的问题。2、即使不考虑被上诉人资质问题，双方讼争的建设工程施工合同也是无效的，本案的客观事实是，实际施工人边奎友通过各方面关系找到上诉人法定代表人要求承包工程，上诉人也同意其承包，但由于边奎友没有相应资质，故其借用被上诉人的资质，后监理公司介入后，发现被上诉人也没有相应的资质，后再以沈阳凯兴公司的名义与上诉人签订幕墙装饰工程合同，根据相关法律规定借用资质签订的合同应当认定无效。3、即使本案诉争的合同有效，在实际履行合同过程中，当事人双方也已一致同意终止原合同，以沈阳凯兴公司与上诉人签订的合同为准。故请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人浙江暨阳建设集团有限公司未作书面答辩，其在庭审中辩称：1、上诉人认为本案双方当事人间签订的合同系分项工程施工合同，被上诉人认为在建设工程施工合同的范畴，不存在上诉人这种法律意义上的概念。2、上诉人认为一审法院已认定总承包人为北京中铁建设有限公司这个主张，一审法院并没有对该节事实予以查明，更没有对该节事实予以认定。即使上诉人和北京中铁建设有限公司间形成总承包合同，同样，当事人间仍可以形成总承包合同，这并没有违反法律的禁止性规定。关于双方当事人间到底是不是总承包合同关系，应当是以订立合同时的意思表示来判断的。3、当事人签订的合同依据是被上诉人有无施工总承包的资质，被上诉人具有房屋建筑工程施工总承包的一级资质，故当事人间签订的合同有效。4、上诉人认为是案外人边奎友借用被上诉人的名义与上诉人签订合同，即上诉人在二审中提出了新的理由，这直接影响了被上诉人方的答辩，上诉人在二审中提出新的理由是违反法定程序的。上诉人认为本案诉争的合同在实际施工过程中已经终止，被上诉人认为到现在为止上诉人也没有直接与被上诉人联系，也没有委托第三人要求终止与被上诉人之间的合同。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人北京浩搏基业房地产开发有限公司在二审中向本院提供了以下新的证据：
1、上诉人与沈阳凯兴装饰工程有限公司的合同，以证明后来实际施工人边奎友以沈阳凯兴公司名义与上诉人签订合同的事实。
2、备忘录以及回复通知；
3、金方商贸大厦工程监理例会；
4、监理通知；上述证据证明实际操作中，实际施工人边奎友与上诉人的关系及其意思表示等事实。
5、上诉人与沈阳凯兴装饰工程有限公司在北京二中院的诉讼材料，以证明上诉人与沈阳凯兴公司在北京二中院发生诉讼的事实。
6、2007年7月16日北京首建工程监理有限公司《关于实际施工人边奎友施工情况的说明》一份，以证明边奎友系实际施工人的事实。
被上诉人浙江暨阳建设集团有限公司对此质证认为，上述证据都不是上诉人与被上诉人之之间形成的，故对证据的真实性被上诉人是无法确认的，故从证据的关联性角度提出以下意见：
1、当事人签订的建筑工程施工合同不涉及到幕墙施工范畴，上诉人提供的一系列证据都是和沈阳凯兴公司间的幕墙施工合同履行情况。
2、上诉人提供的证据1-5均不能证明边奎友系实际施工人，这仅是上诉人的单方理解，上诉人与被上诉人之间不存在幕墙施工合同。上诉人提出其与沈阳凯兴公司之间的幕墙工程装饰合同签订于2005年3月18日，而这些证据的绝大部分都是上诉人与沈阳凯兴公司订立合同后相互间的函件，这些证据均未反映出被上诉人在这些合同中有履行合同的情况。
3、上诉人与被上诉人之间的合同的专用条款第五条第二项明确约定，监理工程师为高国英，与上诉人提供的上述证据中所有的监理工程师均不一致。
4、根据上诉人提交的证据，闫业洪为项目经理，则上诉人应提供证据证明闫业洪是被上诉人委派的项目经理。根据相关法律规定，解除合同的通知应发给合同相对方或能够代表签字解除合同的人，故上诉人主张解除合同通知已交付闫业洪，该行为不能约束被上诉人，也不能对被上诉人发生法律效力。
5、对于上诉人与沈阳凯兴公司在北京二中院发生诉讼的真实性被上诉人没有异议，但该诉讼的发生系上诉人与沈阳凯兴公司的幕墙合同在履行过程中产生的纠纷，与被上诉人无涉。
6、对于监理公司出具的证明，从证据内容看系证人证言，根据证据规则规定应通知证人出庭如证；如果是书证，则应由负责人签字确认。
本院经审查认为，对上诉人提供的证据的真实性予以确认，对其关联性将在本院认为部分加以阐述。
被上诉人浙江暨阳建设集团有限公司在二审中未提出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，2005年3月18日上诉人与沈阳凯兴装饰工程有限公司签订建设工程施工合同，约定由后者承建北京金方商贸大厦外装饰工程中铝板幕墙、玻璃幕墙、石材幕墙、雨蓬等部分工程，合同工期总日历天数128天，合同价款（暂估价）1800万元。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是2004年12月30日上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同是否有效？二是该合同有否被废止？
首先，针对第一个争议焦点：《建筑法》第二十四条规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。其中一级企业可以承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。此房屋建筑工程是指工业、民用与公共建筑（建筑物、构筑物）工程。工程内容包括地基与基础工程，土石方工程，结构工程，屋面工程，内、外部的装修装饰工程，上下水、供暖、电器、卫生洁具、通风、照明、消防、防雷等安装工程。2004年12月30日上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同，约定由被上诉人承建金方商贸大厦内外装修、空调、水电暖、消防、电梯等工程。上诉人系金方商贸大厦工程的发包人，则上诉人将该建设工程内外装修、空调、水电暖、消防、电梯等工程发包给被上诉人承建，属于发包单位将勘察、设计、施工的一项或多项发包一个工程总承包单位的情形，可视为双方之间形成建设工程总包合同关系，且因被上诉人具有房屋建筑工程施工总承包的壹级资质，可以承担上述工程的施工，则双方当事人签订的建设工程施工合同应认定有效。
其次，针对第二个争议焦点：《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。上诉人提出2004年12月30日其与被上诉人签订的建设工程施工合同已被废止，2005年3月18日上诉人已与实际施工人另行签订合同，并提供2005年7月18日备忘录加以证明。本院认为，该备忘录收件人为边奎友，收件人签字为闫业洪，上诉人尚不能证明其与被上诉人之间已就废止合同达成协议。同时审查2004年12月30日及2005年3月18日两份合同，前合同约定承包范围为内外装修、空调、水电暖、消防、电梯，后合同为铝板幕墙、玻璃幕墙、石材幕墙、雨蓬；前合同约定价款为约壹亿贰仟万元，后合同为（暂估价）壹仟捌佰万元；前合同约定的工程师、项目经理等与后合同约定均不一致。本院认为在两份合同施工内容不同、工程价款相差悬殊等情况下，当事人在履行后一合同过程中，废止前一合同亦有违常理。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费用19460元，由上诉人北京浩搏基业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 单卫东
代理审判员 金湘华
二〇〇七年九月七日
书 记 员 许华娣