辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终4931号上诉人（原审原告）：江巧青。委托代理人:钱国明，江苏征远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江诸安建设集团有限公司。法定代表人：周晓明。委托代理人：杨黎辉，浙江越晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江环耀环境建设有限公司。法定代表人:宋旭。委托代理人:吴建平，浙江天韵律师事务所律师。原审第三人：洪瑞明。上诉人江巧青因与被上诉人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）、浙江环耀环境建设有限公司（以下简称环耀公司）及原审第三人洪瑞明建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第2961号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人江巧青的委托代理人钱国明、被上诉人浙江诸安建设集团有限公司的委托代理人杨黎辉、被上诉人浙江环耀环境建设有限公司的委托代理人吴建平以及原审第三人洪瑞明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。江巧青的上诉请求为：1、请求改判原审第三人与其余被上诉人连带支付工程款1574498元以及自2012年11月1日起按同期银行贷款利率计算逾期付款利息；2、由被上诉人以及原审第三人承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定第三人为非法转包人后应当判决由第三人承担付款责任，其余被上诉人承担连带支付责任。上诉人从未放弃过要求本案工程款支付人支付工程款的权利，仅起诉浙江诸安建设集团有限公司是因为认定第三人是表见代理浙江诸安建设集团有限公司与上诉人签订、履行协议。原审发问上诉人是要求浙江诸安建设集团有限公司还是第三人承担责任，上诉人当然是要求浙江诸安建设集团有限公司承担，但是如果查明本案责任应当由第三人承担，上诉人要求第三人承担；二、针对上诉人雇佣的民工工资，浙江诸安公司、第三人和上诉人曾在调解书中约定包含在工程款中，承担连带责任；三、一审法院认定第三人不属于诸安公司的员工，第三人的行为是一种挂靠关系，他借用诸安公司的资质，承揽分包合同。诸安公司出借资质的行为违反了建筑法第26条的规定，根据建筑工程施工合同司法解释第12条规定以及民法通则关于出借营业执照的规定，劳动合同司法解释（三）关于挂靠企业应承担连带责任的规定，一审法院应当直接判决诸安公司与第三人承担连带责任。或者直接判决诸安公司承担责任；四、第三人与诸安公司的内部承包合同写明允许第三人用诸安公司的资质去签订合同，这实际上不是非法转包，而是一种挂靠。上诉人认为第三人在与上诉人签订合同时，上诉人是有理由相信第三人就是代表诸安公司。第三人实际上是一种表见代理。其行为后果应当由第三人与诸安公司承担连带责任。五、上诉人从未明确表示放弃追究第三人的责任。综上，上诉人请求改判第三人以及两被上诉人共同连带承担支付工程款的责任，如果二审法院也认为根据合同的相对性，只能由第三人承担责任，则请求二审法院改判第三人承担付款责任。被上诉人诸安公司辩称，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人提出的关于第三人是挂靠在诸安公司处的观点，是上诉人的主观臆断，没有事实根据。上诉人提出诸暨市人民法院调解书有关调解内容，与本案无关联性。恰恰能够说明上诉人签订合同的相对方是第三人，并非诸安公司。上诉人应当对其主张承担举证责任，但本案上诉人并未提供充分的证据证明其观点，应当承担举证不能的责任。被上诉人环耀公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，环耀公司系本案工程的总承包人，与上诉人并不存在合同关系。2011年9月18日逸盛石化有限公司与中国纺织设计院、浙江环耀环境建设有限公司签订了逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目污水工程建设承包合同。2011年10月12日中纺设计院与环耀公司签订逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目污水工程安装施工合同，中纺设计院将逸盛石化公司污水处理工程的安装工程发包给环耀公司施工。2012年2月23日，环耀公司与浙江诸安建设集团有限公司签订逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目污水工程安装工程施工合同，环耀公司将上述逸盛石化公司污水工程安装工程分包给诸安公司。由此可见环耀公司不是本案逸盛石化公司污水处理工程安装工程的发包人，而是总承包人。上诉人作为实际施工人与环耀公司并不存在合同关系；二、原审判决适用法律正确。上诉人要求环耀公司支付工程款没有法律依据。如上所说，上诉人与环耀公司不存在合同关系。根据合同相对性原则，上诉人无权要求环耀公司支付工程款。本案中，环耀公司并不是案涉工程的发包人，而是总承包人，环耀公司已经向合同的相对方诸安公司付清了合同项下的全部工程款，上诉人要求环耀公司支付工程款没有法律依据。原审原告江巧青向一审法院起诉要求二原审被告连带支付原审原告工程款1574498元及自2012年11月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，由原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年2月23日，诸安公司和环耀公司之间签订《逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目污水处理工程安装工程施工合同》，约定根据逸盛大化石化有限公司、中国纺织工业设计院和环耀公司三方签订的“逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目污水处理工程建设承包合同”内容，发包人（环耀公司）委托承包人（诸安公司）承担逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目污水处理工程现场安装总承包。工程内容为安装工程施工、培菌、调试。合同价款为1100万元。同时约定合同的通用条款详见2011年10月12日中国纺织工业设计院与环耀公司签订的逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目污水处理工程安装工程施工合同。2012年5月13日，诸安公司第一分公司与第三人签订《内部工程项目经济责任承包协议》，约定就逸盛大化石化有限公司PTA改建项目污水处理工程，第三人作为诸安公司内部该工程项目的承包责任人；该工程项目所发生的一切工程质量、安装事故（纠纷）及其他经济纠纷均由诸安公司协助第三人负责处理，并由第三人承担全部经济责任。该工程项目施工结束后，第三人作为该工程项目的承包责任人后，该工程项目实行经济独立核算，盈亏由第三人自负。诸安公司按公司规定向第三人收取该工程项目工程结算造价的1.0%管理费及保底利润，该工程所发生的税金、合同签证费及与该工程相关的各种费用均由第三人承担。并从业主单位（总包单位）汇入的工程款中按比例直接扣除。2012年4月15日，陈建智代第三人与原告签订《合同书》，将案涉工程分包给原告。2012年8月10日，陈建智代第三人与原告签订《协议书》，就工程材料单价等作出补充约定。2013年3月4日，原告、第三人方的陈建智、环耀公司的胡睦周、寿光川签字确认形成工程量汇总。2013年4月27日，原告、第三人与诸安公司第一分公司形成会议纪要，诸安公司第一分公司为会议协调方，约定第三人对原告施工工程量存在争议，第三人与原告均同意对工程量进行核对，原告应于2013年4月28日前提供真实、完整的已完成工程量清单、联系单等有关原告已完成工程量的证据材料交第三人核对，第三人应于2013年5月15日前对原告已完成工程量进行核对完毕，并对核对争议部分于2013年5月18日前与原告进行协商确认完毕，如不能协商一致的，双方一致同意由诸安公司第一分公司负责协调解决。2013年5月4日，原告、第三人形成部分工程量清单。2013年12月12日，就农民工工资问题，原告、第三人、诸安公司与24位农民工在浙江省诸暨市人民法院达成调解协议，内容协议为本案原告支付欠付农民工工资，本案第三人、诸安公司在尚欠本案原告工程款范围内承担连带清偿责任。在该案调解笔录中，24位农民工陈述本案诸安公司承包了大连逸盛大化石化有限公司的安装工程，而该工程实际由第三人承建，第三人又将部分工程分包给本案原告。对此陈述，本案原告、诸安公司及第三人均表示认可。一审法院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉的逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目污水处理安装工程，环耀公司为总承包方，诸安公司系从环耀公司处分包。后诸安公司与第三人签订《内部工程项目经济责任承包协议》，但该协议约定第三人就该工程项目实行经济独立核算，盈亏由第三人自负，且诸安公司向第三人收取管理费及保底利润，并从业主单位汇入的工程款中按比例直接扣除，且无据证明第三人系诸安公司内部职工及第三人与诸安公司之间存在劳务关系，故诸安公司与第三人之间名为内部承包，实为非法转包。陈建智与原告之间就案涉工程签订的《合同书》，尽管合同注明甲方为诸安公司，但未加盖诸安公司公章，诸安公司对此予以否认，且无据证明陈建智为诸安公司内部职工，而第三人称陈建智为其雇佣的工作人员代其签订《合同书》，且法院调解笔录及2013年4月27日会议纪要均体现就案涉工程原告系从第三人处直接分包，可佐证原告签订上述《合同书》的真实意思表示系与第三人之间签订，第三人系原告的合同相对方，案涉工程系原告从第三人处直接分包。原告主张第三人为诸安公司的项目经理，其合同相对方为诸安公司，但其未能提供相关证据加以证明，故原告的该项主张不能成立。综上所述，原告的合同相对方即是第三人，其实际施工案涉工程后应向第三人主张工程欠款，但经法庭释明原告明确不向第三人主张工程欠款。至于诸安公司，其作为案涉工程施工过程中的转包人，与原告并未形成合同关系，根据合同的相对性原则，原告无权主张诸安公司给付工程欠款及利息，对原告的该项诉讼请求不予支持。由诸安公司和环耀公司之间签订《逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目污水处理工程安装工程施工合同》通用条款可见，因案涉工程的逸盛大化石化有限公司的逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目污水处理工程安装工程系环耀公司从中国纺织工业设计院处承包，该工程项目的投资人即发包方为中国纺织工业设计院，环耀公司为总承包人，其又将案涉工程分包给诸安公司。如前所述，原告只是与第三人之间形成了合同关系，根据合同的相对性原则，原告无权要求环耀公司承担给付工程款的责任，且环耀公司不是发包人，其只是总承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，环耀公司没有在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的法律义务，故对原告要求环耀公司连带支付工程欠款的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回原告江巧青的诉讼请求。案件受理费18970元，由原告江巧青承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人江巧青的合同相对方是原审第三人，上诉人实际施工案涉工程后应向原审第三人主张工程欠款。主要理由如下：一、诸安公司从环耀公司处分包案涉工程后，自己并未实际承建该工程，而是与原审第三人洪瑞明签订《内部工程项目经济责任承包协议》，将该工程全部转包给第三人洪瑞明。原判认定诸安公司与洪瑞明之间系非法转包关系事实清楚；二、陈建智作为原审第三人雇佣的工作人员代替洪瑞明与上诉人就案涉工程所签订的协议书中，未盖有诸安公司的印章。在上诉人未能提供充分的证据证明陈建智为诸安公司的内部职工的情况下，理应认定案涉工程合同系上诉人江巧青与原审第三人洪瑞明签订的；三、关于上诉人提出的洪瑞明的行为构成表见代理的主张，上诉人应承担举证责任。在上诉人未能充分证明原审第三人洪瑞明存在有权代理诸安公司的客观形式要素的情况下，原判对上诉人的该主张不予支持并无不妥；四、至于2013年12月12日，诸安公司在浙江省诸暨市人民法院达成的调解协议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，不应作为在本次诉讼中对其不利的证据。不能就此认定诸安公司系案涉合同的相对人。据此，在本案合同主体的认定上，应遵循合同相对性的原则，原审第三人应承担给付上诉人江巧青工程款的责任。在原审审理中，上诉人始终坚持请求判令诸安公司和环耀公司支付工程款的诉求。虽然上诉人在二审审理中变更了该诉讼请求，但是在二审调解未果的情况下，上诉人依法可就案涉的工程欠款另行向原审第三人提起诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费18970元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  张 劲审 判 员  李 红代理审判员  赵述云二〇一六年十一月三日书 记 员  宋晓娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。