河北省衡水市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）衡民一终字第718号
上诉人（原审原告）：陈甲。
上诉人（原审原告）：陈乙（系陈甲之子），农民。
二上诉人的委托代理人：刘凤鸣，冀州市冀新路法源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈丙。
上诉人陈甲、陈乙因与被上诉人陈丙土地承包经营权纠纷一案，不服河北省冀州市人民法院（2015）冀民一初字第795号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。二上诉人的委托代理人刘凤鸣、被上诉人陈丙到庭参加了诉讼。
陈乙、陈甲在原审中诉称：1993年陈甲家庭所在的第三小队实行家庭承包，当时陈甲作为户主承包第三小队在“黑风道口北”的承包土地3.68亩。1997年经陈甲、陈丙协商，由陈丙耕种该地。在第二轮承包时村里并未调整土地，至今仍按第一轮承包状况继续承包。2015年1月4日经陈甲、陈丙协商，达成协议约定按照国家政策确权时，陈甲、陈乙有土地承包经营权，陈丙仍继续耕种，现陈丙不履行协议约定的义务。故诉至法院，要求陈丙返还陈甲、陈乙承包土地3.64亩（实为3.68亩）（或者在土地流转时确认陈甲、陈乙的土地承包经营权）；诉讼费用由陈丙承担。
陈丙在原审中辩称：1998年秋收后，陈甲自愿将黑风口道北3.64亩退到队里，同时陈丙从队里承包了该地，自1999年1月1日第二轮承包至今，西王镇政府、村、队的台账的户主均为陈丙。2015年1月4日陈丙出于人道，经人说和，陈甲承诺好处归陈丙，陈丙才签订协议，签字后陈甲说地是他的，所以陈丙不再按协议执行。陈丙已种该土地17年，陈甲早已解除承包权，其起诉已超出诉讼时效，请求法院驳回陈甲诉讼请求。
原审法院查明：陈甲为丁某村第三小队的成员，在1993年实行家庭承包时，陈甲作为户主承包黑风口道北的土地3.68亩（即本案诉争土地）。自陈洪考担任第三小队队长至1998年陈怀真接任期间，该队没有调整过土地。自2008年至今，第三小队没有调整过土地。陈丙主张陈甲于1998年秋将诉争土地自愿退到小队，之后诉争土地由陈丙从队里承包至今。另查明：陈甲、陈乙和陈丙对诉争土地均未与村委会签订土地承包合同，也未取得土地承包经营权证书。
原审法院认为：陈甲、陈乙和陈丙均主张对诉争土地拥有承包经营权，并提交了相关的证据，但相关证据为丁某村委会对村内土地的记载。陈甲、陈乙和陈丙均认可没有与村委会签订土地承包合同，也没有土地承包经营权证的事实。因此，本案系当事人因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，本案不属人民法院民事案件的受案范围，故应驳回陈甲、陈乙的起诉，由本案当事人向有关行政主管部门申请解决土地承包经营权的确权问题。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第三项之规定，裁定：驳回陈乙、陈甲的起诉。
二上诉人不服上述驳回起诉的民事裁定，向本院提出上诉。其主要上诉请求及理由为：1993年陈甲以家庭承包方式取得诉争土地3.68亩，后经协商，由陈丙代耕，丁某村至今未进行二轮土地承包。2015年1月4日陈甲与陈丙达成协议，诉争土地继续由陈丙耕种，但事后陈丙违反约定。故陈甲要求返还承包地，原审认为陈甲未实际取得土地承包经营权与事实不符，二上诉人具有诉争土地的承包经营权，请求依法改判。
被上诉人陈丙答辩称：原审裁定是正确的，二上诉人的上诉理由不能成立，诉争土地是第三小队发包给陈丙的，陈丙没有与二上诉人协商，自1998年秋后至今，村里在地亩账上将诉争耕地登记在陈丙名下，所以承包经营权应当归陈丙，不同意按协议执行。
二审审理中，经询问，各方当事人对以下事实均无异议：本案各方当事人均为西王镇丁某村第三小队的成员，该村第一轮家庭土地承包时，陈甲作为户主承包3.68亩黑风口道北地。陈丙自1998年秋后耕种该地至今，其现在诉争耕地上种植着小麦。自1998年至今，第三小队没有大调整过土地，只是进行了一些小调整。陈丙所耕种的承包地自1998年至今没有调整过。陈洪考大约在1990年左右担任第三小队队长至1998年，陈怀真自1998年担任第三小队队长至今。现陈甲、陈乙、陈丙均未与村委会签订土地承包合同，也未取得土地承包经营权证书。各方诉争的“黑风口道北地”又称“东北地”。
经征得各方当事人同意，合议庭确认本案的争议焦点为：本案是否属于人民法院民事诉讼的受案范围。
围绕争议焦点，二上诉人的委托代理人刘凤鸣称：二上诉人拥有诉争土地的承包经营权，本案应予受理。1993年二上诉人取得了诉争土地的承包经营权，1993年至1998年二上诉人实际耕种了诉争土地，陈丙耕种诉争土地是在其家庭人口没有变化的情况从二上诉人处取得，也就是说上诉人取得土地承包经营权在先，根据《农村土地承包法》的有关规定，土地承包经营权至承包合同成立时即取得，虽然没有土地承包合同，但二上诉人已经实际取得了土地承包经营权，所以本案应属于人民法院民事案件的受案范围。
被上诉人陈丙称：陈甲1998年之后自愿退地，其大女儿和二女儿因结婚户口已经迁出，所以他把地退回队里。他退地以后，我从队里承包了诉争土地，1999年国家出台了30年不变的政策，村台账、乡台账、小队台账都将诉争的土地登记在我的名下，所以诉争土地的承包经营权应归我所有，本案不属于人民法院民事案件的受案范围，原审驳回起诉正确。2015年1月4日的协议是我的亲笔签名，内容也属实，公章是村支书陈世尧盖的，他没有参与我们协议的过程，是陈乙拿着协议让村支书盖的。我不按协议执行，因为陈乙不按协议执行，他告我返还土地，不让我种到承包到期，所以我也不按协议执行，现在就是上诉人同意我种到期限，我也不同意这个协议了。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院查明的事实除认定各方二审中均无异议的事实外，另查明：陈乙与陈丙于2015年1月4日签订协议书一份，协议主要内容为：“丁某村第三队黑风口渠南3.64亩地，由陈丙耕种，至全村统一土地大承包及统一转让日期前，都由陈丙耕种管理，包括一切利弊，包括粮补、直补等等一切，都归陈丙无期限所有。现在确权陈乙名下，在全村没有统一大承包及统一转让之前，陈乙没权收回此土地和没权让任何人耕种，包括直系亲属”。
本院经审查认为：第一轮土地承包合同到期后，国家号召农村开展第二轮土地承包工作，虽然国家及其部门的文件对第二轮承包都有“延长承包期”或者“延包”的提法，但都明确指出了第二轮土地承包是在“第一轮土地承包到期”的情况下实施的“新一轮土地承包”。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。虽在政策层面上，二轮承包是一轮承包的延续，但在法律角度上，土地承包经营权根据土地承包合同而取得，二轮承包重新订立的承包合同，是承包人取得新的承包经营权的法律依据。本案中，二上诉人主张拥有诉争土地的承包经营权，其未提交第二轮土地承包合同，虽然陈乙与陈丙签订了协议，但对该协议约定的内容各方理解不一致，二上诉人现要求陈丙返还诉争耕地，陈丙主张诉争土地的承包经营权应归其所有，该协议亦不能充分证明二上诉人现在享有诉争土地的承包经营权，其仅以第一轮取得承包经营权为由，认为自己现在拥有承包经营权，依据不足。故本案系当事人因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼。原审法院根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，驳回二上诉人的起诉，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 许晓芬
审判员 吕国仲
审判员 刘万斌
二〇一五年十二月九日
书记员 孙 蕊