黑龙江省集贤县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）集民初字第549号
原告冯某，男，63岁。
委托代理人孙某某，黑龙江东源律师事务所律师。
委托代理人孟某，黑龙江东源律师事务所律师。
被告双鸭山北方升平矿业有限责任公司（下称升平煤矿）。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人孙某某，黑龙江海闻律师事务所律师。
被告杨某某（又名杨某某），男，55岁。
原告冯某诉被告升平煤矿工伤保险待遇纠纷一案，于2013年8月29日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月8日公开开庭进行了审理，庭审中双方因冯某未进行工伤认定无法进行劳动能力鉴定而申请中止审理。2014年2月19日冯俊申请对伤残等级进行重新鉴定，但因冯俊妻子患卵巢癌手术治疗而未能按时进行，后因经济困难无法交纳鉴定费而放弃重新鉴定。2014年9月18日，我院第二次公开开庭进行了审理，两次庭审中，原告冯俊及其委托代理人孙某某、孟某、被告生平煤矿委托代理人孙丽梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯某诉称，冯某一直是被告生平煤矿的职工，2006年10月29日冯俊在井下工作时因井下下顶板塌方，被落下的石头砸伤，致使冯某股骨头缺血性坏死，双腿产生血循环障碍，左髋关节功能完全丧失。经双鸭山市劳动能力鉴定委员会三次鉴定，冯俊均为6级伤残，冯俊对三次鉴定的结论均不服，并委托佳木斯市肿瘤医院司法鉴定所（下称肿瘤医院鉴定所）重新鉴定，鉴定结论为5级伤残。但由于升平煤矿始终没有对冯某进行工伤认定，也不那个重新进行劳动能力鉴定，所以冯某没有得到5级伤残的工伤福利待遇。因为得不到工伤认定，冯某一直在找相关部门，后在2012年6月初被有关单位告之应由生平煤矿申请工伤认定，于是冯某向生平煤矿提出申请，但遭到拒绝，继而冯某又向集贤县劳动争议仲裁委员会（县仲裁委）提出工伤认定申请，县仲裁委依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，以“申请已过1年的仲裁时效”为由不予受理。冯某认为县仲裁委的裁决不符合法定程序，首先，冯某虽然在2006年10月发生工伤事故，但是升平煤矿一直未对冯某认定工伤，冯某从知道自己应该认定工伤之日起并未超过1年的仲裁时效；其次，由于冯俊一直未享受到法律上认定工伤的待遇，并多次找到升平煤矿和其他有关部门请求权利救济，应该说冯某一直在主张权利，所以，冯某的仲裁时效也因主张权利而中断，仲裁委驳回冯俊的申请于法无据。故冯某请求升平煤矿按照5级伤残的标准给付以下工伤保险待遇：1、住院伙食补助费15.00元／人／天×2人×233天（约8个月）×70%=4893.00元；2、住院护理费15.00元／天×233天（约8个月）=3495.00元；出院后护理费15.00元／天×132天（约4.5个月）=1980.00元，合计5475.00元；3、营养费10.00元／天×84天=840.00元；4、停工留薪期工资1148.80元／月×12个月=13785.60元；5、一次性工伤补助金1148.80元／月×18个月=20678.40元；6、伤残津贴1148.80元／月×70%×2个月＋双劳社字（2008）12号文件规定的增加伤残补助标准5级残79.00元／月×10个月（2007年1月1日至2007年11月1日）=2398.32元；7、鉴定费2000.00元；8、五级伤残保终身150.00元／月×14个月=2100.00元；9、冯某到佳木斯市咨询律师及司法鉴定的交通费2059.00元，合计55229.32元。
被告升平煤矿辩称，升平煤矿对原告冯某系工伤、伤残等级6级的事实无异议，并已按照冯某本人工资1148.80元／月的标准向冯某支付或超额支付了各项工伤保险待遇，2007年12月30日冯某正式退休后开始享受基本养老保险，故停止享受工伤保险待遇，自退休至今，已超过1年的仲裁时效期间，故其请求应与驳回。关于冯某在肿瘤医院鉴定所作出的5级伤残的鉴定结论，由于工伤劳动能力鉴定应依法经劳动部门确认工伤后由劳动能力鉴定委员会实施鉴定，冯某自行委托的劳动能力鉴定不符合法定程序，鉴定意见不具有合法性。“五级伤残保终身”及“鉴定费”的请求也不符合《工伤保险条例》的规定，且与本案无关，应予以驳回。
本院经审理查明：1981年7月，原告冯某到被告升平煤矿从事采煤工作。
2004年1月1日，我国《工伤保险条例》生效并实施。
2006年10月29日冯某在井下工作时因井下顶板塌方，被落下的石头砸伤，受伤前因本人12个月平均工资委1148.80元／月。
2006年10月30题至2007年6月27日，冯某入佳木斯市升平矿职工医院住院治疗233天（近8个月），入院时X线检查结果为右股骨颈骨折，诊断委右股骨颈骨折、左股骨内踝骨折，住院期间医嘱2级护理，对营养没有医嘱。
2006年11月10日，升平煤矿确认冯某为工伤，但冯某及升平煤矿均未向劳动部门申请进行工伤认定。
2007年12月31日冯某退休，退休时领取的养老保险金数额为635.74元／月。
2008年4月3日，双鸭山市劳动和社会保障局下发了（2008）12号《关于2007年调整因公负伤人员津贴待遇的通知》，通知调整的范围为：2006年12月31日前由市劳鉴鉴定为1-6级因公负伤人员。
2008年9月17日，升平煤矿为工伤职工统一进行了劳动能力鉴定，双鸭山市劳动能力鉴定委员会（下称市劳鉴委）根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》（GB-T16180-2006）（下称工伤鉴残标准）鉴定冯某伤残等级为6级，并通知如有异议，可在15日内申请复查鉴定。15日内冯某未提出复查申请。
2009年11月18日，冯某向市劳鉴委根据工伤鉴残标准出具鉴定结论为：治疗未终结，建议复鉴。并通知如有异议，可在15日内申请复查鉴定。15日内冯俊未提出复查申请。
2010年6月23日，冯俊向市劳鉴委再次申请复查鉴定。
2010年7月28日，市劳鉴委根据工伤鉴残标准出具鉴定结论为伤残等级6级，并通知如有异议，可在15日内申请复查鉴定。冯某提出复查申请。
2010年8月9日，市劳鉴委向省劳鉴委为冯俊出具了复查介绍函。
2010年8月10日，冯某在集贤县第一人民医院进行了X线检查，检查结论为右侧股骨颈骨折合并右侧股骨头缺血性坏死。
冯某到省劳鉴委申请复查，省劳鉴委因冯某不能提供工伤认定书而未予受理。
2011年1月1日，经修订后的《工伤保险条例》开始施行。
2011年1月1日前，升平煤矿共向冯俊支付伙食补助费28个月（按10.00元／天计算）、护理费28个月（2006年11月至2009年2月计6437.00元）、工资及工伤保险待遇1640.10元、6月给付2268.70元。合计共给付工资及工伤保险待遇29656.90元。
2011年6月16日，冯某委托代理人孟某向肿瘤医院鉴定所提出申请，要求对冯某的伤残等级、医疗终结期、劳动能力丧失程度、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。
2011年6月29日，肿瘤医院鉴定所依据冯某的并按诊断、2010年8月10日X线检查报告单，确认冯某的伤情为“有股骨颈骨折、髋内翻畸形、股骨头缺血性坏死”，同时经临床检查确定：“冯某右髋关节功能完全丧失、髋关节屈曲、后伸、外展、内收、内外旋为0°，故根据工伤鉴残标准中五级第20项的规定，鉴定冯某为5级伤残、医疗终结期12个月、住院期间2人护理、医疗终结期内1人护理、营养期限12周。”但对营养费的给付依据，鉴定意见中未做说明。冯某支付鉴定费及专家出庭费2500.00元。
工伤鉴残标准五级第20项规定“一髋功能完全丧失”构成5级伤残、六级第25项规定“一髋关节伸曲活动达不到0°-90°”构成6级伤残。
升平煤矿对肿瘤医院鉴定所鉴定时依据的2010年8月10日X线检查报告单、冯某右髋关节功能完全丧失的事实无异议，但对鉴定程序的合法性提出异议。
2012年7月25日，冯某向县仲裁委申请仲裁，要求按照5级伤残的标准给付工伤保险待遇，县仲裁委以“已超1年仲裁时效”为由不予受理。
2013年8月29日，冯某向本院提起诉讼，冯某在鉴定及诉讼期间到佳木斯市咨询律师及司法鉴定支出交通费2059.0元，其中鉴定往返5次，每次支出100.00元。
以上事实的认定，有原、被告当庭陈述、自认，原告冯某提供的双鸭山市劳动能力鉴定委员会的三次鉴定结论通知及介绍信、鉴定费收据、鉴定书、劳动争议仲裁委员会不予受理通知书、职工医院病案、双劳社字（2008）12号通知，被告提供的冯某护理费、工伤待遇明细、养老离岗情况表、工伤记录表、关于对工伤人员做劳动能力鉴定的请示在卷为凭，且经当庭质证，足以采信。
综上所述，本院认为，关于原告冯某是否构成工伤，是否必须经劳动部门出具工伤认定书才能进行劳动能力复查鉴定的问题，由于用人单位升平煤矿对冯某工伤的事实无异议，且已经为其进行了劳动能力鉴定，故冯俊不必要必须出具劳动部门的工伤认定书才能进行劳动能力复查鉴定。
关于劳动能力的鉴定机构问题，由于劳动能力鉴定委员会是劳动能力鉴定机构的一种，其鉴定依据的标准是工伤鉴残标准，而其他有资质的经国家有关部门批准的鉴定机构，也是鉴定机构的一种，其鉴定依据的标准也是工伤鉴残标准，就可以作为法院认定丧失劳动能力程度的依据。
关于冯某提供的肿瘤医院鉴定所作出的5级伤残的鉴定结论应否彩信的问题，由于升平煤矿对冯某右髋关节功能完全丧失的事实无异议，故根据工伤鉴残标准中五级第20项的规定，冯某构成五级伤残，其鉴定结论应予采信。
关于肿瘤医院鉴定所的鉴定结论能否溯及既往的问题，即能否确定鉴定结论出具前冯某即应当按照5级伤残的标准享受工伤保险待遇的问题，由于鉴定结论依据的主要事实是“冯某右髋关节功能完全丧失”，而并不是“有股骨颈骨折、股骨头缺血性坏死”，而“右髋关节功能完全丧失”是通过医师人工查体得出的，该查体在以往的鉴定中并无叙述，冯某也无证据证实在肿瘤医院鉴定所鉴定前已经右髋关节功能完全丧失；同时由于冯某的伤情应不是一成不变的，其伤情也有不断恶化的可能，对于前两次市劳鉴的鉴定结论，冯某也并未提出复议，故对于前两次市劳鉴的鉴定结论，冯某也未提出复议，故对于前两次的鉴定结论，也应认定为有效结论，故对肿瘤医院鉴定所的鉴定结论，本院认为不能溯及既往，即冯某应自2011年6月29日起按照5级伤残的标准享受工伤保险待遇。
关于冯某按照5级伤残标准提出的诉讼请求是否全部成立的问题，我院根据其诉讼请求的顺序逐一做如下认定：
请求1、住院伙食补助费15.00元／人／天×2人×233天（近8个月）×70%=4893.0元：由于升平煤矿已按照10.00元／天的标准给付冯某伙食补助费28个月，即已经给付了10.00元／天×30天／月×28个月=8400.00元，故该请求不予支持；
请求2、住院护理费15.00元／天×233天（约8个月）=3495.00元；出院后护理费15.00元／天×132天（约4.5个月）=1980.00元，合计5475.00元：由于升平煤矿已给付28个月合计6437.00元，故该请求不予支持；
请求3、营养费10.00元／天×84天=840.00元：由于病案中对营养费没有医嘱，肿瘤医院鉴定所出具的鉴定意见中对营养费的给付依据也未作说明，故该请求不予支持；
请求4、停工留薪期工资1148.80元／月×12个月（2006年11月1日至2007年10月31日）=13785.60元：2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第三十一条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”冯某停工留薪接受工伤医疗的时间是233天，因此其停工留薪期工资应以8个月为期限计算，其请求给付12个月没有法律依据，不予支持，因此其停工留薪期工资为1148.80元／月×8个月=9190.40元；
请求5、一次性工伤补助金1148.80元／月×18个月=20678.40元：由于一次性工伤补助金是给工伤职工一次性解决的补偿费用，该补偿项目不因伤残等级的改变而增加或减少，冯某第一次劳动能力鉴定的结论是6级伤残，故根据2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第三十四条的规定，一次性工伤补助金应按6级伤残的标准给付14个月，为1148.80元／月×14个月=16083.20元；
请求6、伤残津贴1148.80元／月×70%×2个月（2007年11月1日至2007年12月31日）＋双劳社字（2008）12号文件规定的增加伤残补助标准5级伤残79.00元／月×10个月（2007年1月1日至2007年11月1日）=2398.32元：
冯某应按领取的伤残津贴数额为：1、冯某停工留薪期结束之日2007年11月1日起，至5级伤残鉴定之日2011年6月29日止，该44个月内，应按照6级伤残标准享受本人工资60%的伤残津贴为1148.80元／月×60%=689.30元／月×44个月=30329.20元；2、自5级伤残鉴定之日2011年6月29日起，冯某应按照5级伤残的标准享受本人工资70%的伤残津贴为1148.80元／月×70%=804.16元／月。
上述三项请求中，冯某共应领取的工资及工伤补助数额为：1、停工留薪期工资9190.40元＋一次性工伤补助金16083.20元＋2011年6月29日前伤残津贴30329.20元=55602.80元；2、2011年6月29日之后应按照基础伤残津贴804.16元／月标准计算。
而冯某实际领取的工资及工伤赔偿金数额为：1、2011年6月前，升平煤矿共补发冯某29656.90元、2008年1月1日至2011年6月29日共领取退休时基础养老保险金635.74元／月×42个月=26701.08元，合计56357.98元；2、2011年6月29日以后仍然按照基础养老保险金635.74元／月领取。
上述合计，2011年6月29日前，升平煤矿已超额支付了冯某56357.98元-55602.80元=755.18元，2011年6月29日后升平煤矿应按照5级伤残的标准每月补足冯某804.16元-635.74元=168.42元／月。
关于冯某主张每月应增加伤残补贴79.00元应否支持的问题，由于其依据的（2008）12号文件确定调整伤残补贴人员的范围为2006年12月31日前由市劳鉴鉴定为1-6级的工伤人员，冯某在此时间正在住院治疗，尚未鉴残，故其不属于该文件确定增加伤残补助的范围，其该项请求本院不予支持。
7、鉴定费2500.00元：应予支持；
8、五级伤残保终身150.00元／月×14个月=2100.00元：该请求没有法律依据，不予支持；
9、冯某到佳木斯市咨询律师及司法鉴定的交通费2059.00元：其中鉴定5次往返的费用500.00元应予支持，咨询律师的费用没有法律依据，不予支持。
上述合计，升平煤矿共应给付冯某以下损失：1、2011年6月29日后每月工伤保险待遇差额168.42元；2、鉴定费2500.00元、交通费500.00元，合计3000.00元。
关于升平煤矿提出本案已过仲裁时效的主张是否成立的问题，由于本案原告冯某鉴定5级伤残的时间是在退休之后，因此升平煤矿以退休时间算起仲裁时效的主张不能成立，本院予以驳回。
综上，依据2004年1月1日其施行的《工伤保险条例》第三十一条、第三十四条、2011年1月1日起施行的《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条之规定，判决如下：
一、被告双鸭山北方升平矿业有限责任公司于本判决生效后10日内一次性给付原告冯某2011年6月29日起至判决生效之日止的工伤保险待遇差额168.42元／月，并自本判决生效之日止的工伤保险待遇差额168.42元／月，并自本判决生效之日起于每月的30日前按月给付工伤保险待遇差额168.42元；
二、被告双鸭山北方升平矿业有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告冯某鉴定费、交通费人民币3000.00元；
三、驳回原告冯某的其他诉讼请求。
案件受理费10.00元（原告冯某已预交），由被告升平煤矿承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。
审 判 长 蒋翠霞
人民陪审员 尹跃华
人民陪审员 谢玉清
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 白雯雯