浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1029号
上诉人（原审被告）费丽杰。
委托代理人郑礼辉、胡灵飞，浙江铁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杭州西湖会娱乐管理有限公司。
法定代表人秦勇超，执行董事。
委托代理人方圆，浙江金道律师事务所律师。
上诉人费丽杰因与被上诉人杭州西湖会娱乐管理有限公司（以下简称西湖会公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第1042号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月8日，西湖会公司与费丽杰签订了《业务经理聘用合同》一份，约定费丽杰担任西湖会公司的业务经理，负责西湖会公司的客户预订及客服工作。费丽杰同意按照西湖会公司工作需要完成各项工作，且不得在公司以外兼职或者从事其他工作。合同约定的期限为2年，自西湖会公司公司正式营业之日起。费丽杰每月须完成订房业绩25万元……费丽杰合同期内须完成总业绩600万元，西湖会公司按3个点的进场费付予费丽杰，计18万元，合同签订三日内支付9万元，余额在开业后支付……若费丽杰在取得上述首付款后不到西湖会公司正常工作的，且不能完成业绩任务的，费丽杰须如数返还西湖会公司已给款项，并赔偿违约金18万元。费丽杰薪资报酬参照公司《业务部薪资提成标准》执行。双方还对职业培训，责任和义务，合同变更、解除和终止以及违约责任进行了约定。现西湖会公司认为费丽杰在收到18万元进场费后未按双方签订的合同履行义务，故诉至原审法院要求解除双方于2013年8月8日签订的《业务经理聘用合同》，并要求费丽杰返还已支付的进场费18万元，并赔偿违约金18万元，合计36万元。费丽杰则认为，双方签订的合同实质上是劳动合同，双方的争议应当先经劳动仲裁。另外，西湖会公司支付给费丽杰的进场费是9万元，并非诉称的18万元。另查明，公安部要求娱乐场所的工作人员都要打卡，故费丽杰至西湖会公司处上班须打卡，费丽杰已完成部分业绩。现费丽杰同意解除与西湖会公司签订的《业务经理聘用合同》，合同签订之日西湖会公司的法定代表人为虞长春。根据西湖会公司提供的营业执照等材料看，其成立日期为2014年4月10日，法定代表人为吴旭东。2014年12月，西湖会公司公司的内部人员包括管理层人员全部进行过更换。
原审法院认为：关于西湖会公司与费丽杰之间存在劳动关系还是合同关系这一问题。在事实劳动发生期间，劳动者应从属于用人单位，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，两者之间形成一种长期稳定的管理与被管理关系，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。根据本案的事实，首先，双方仅约定了提成，而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均未涉及，而就双方对于费丽杰所得的提成的约定内容而言，其实质是一种纯粹的商业利益分成，并未提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项。西湖会公司确实从事娱乐会所业务，但费丽杰所提供的业务是其团队人员陪客人喝酒、唱歌等，暂且不论是否属于西湖会公司的合法经营范围，至少其从事的该项工作不是西湖会公司的主要项目。在双方关系存续期间，费丽杰主张西湖会公司对其实施了考勤和其他管理，但其所称的打卡系公安机关统一制作，娱乐场所从业人员在从业场所配挂IC卡，上下班刷卡系公安机关的一项管理措施，现费丽杰未能提交证据证明西湖会公司对其进行考勤，故无法认定西湖会公司对费丽杰进行了劳动管理。费丽杰趋于其获得较高提成目的而频繁出入的状态，不能认定为费丽杰接受西湖会公司的管理和指挥的事实。因此，西湖会公司与费丽杰之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，维系两者的仅仅是提成而不反映任何人身隶属方面的特征。因此原审法院认为，双方之间不符合建立劳动关系的构成要件，故不能认定双方之间构成劳动关系。关于西湖会公司主张费丽杰退还进场费依据的事实和理由是否充足。现费丽杰同意解除双方签订的《业务经理聘用合同》，故西湖会公司要求解除双方于2013年8月8日签订的《业务经理聘用合同》的诉请，原审法院予以支持。且根据双方的合同约定，若费丽杰在取得进场费首付款后不到西湖会公司正常工作的，且不能完成业绩任务的，费丽杰须如数返还西湖会公司已给款项，现费丽杰已认可其已经离开西湖会公司，且其也未提交证据证明已完成业绩目标，故西湖会公司要求费丽杰返还进场费的诉请原审法院予以支持。关于进场费数额，《业务经理聘用合同》约定为18万元，分两期支付，但西湖会公司仅提交了其中9万元的银行付款凭证，剩余9万元凭证为手写，原审法院认为，既然西湖会公司获悉该款支付的时间、流水以及汇款账号等信息，完全可以去银行打印支付凭证，现西湖会公司未能提交，应承担举证不能的不利后果，因此，西湖会公司已支付的进场费数额应认定为9万元。虽然费丽杰已完成了部分业绩，但根据《业务经理聘用合同》约定，薪酬福利系参照《业务部薪资提成标准》执行，故费丽杰认为已完成的业绩应抵扣进场费的主张，原审法院不予支持。关于西湖会公司主张违约金的依据是否充分。虽然双方的《业务经理聘用合同》约定，费丽杰在取得首付款不能到西湖会公司处正常工作，且不能完成业绩任务的，费丽杰须如数返还已给款项，并赔偿违约金18万元。西湖会公司认为费丽杰系单方面违约造成合同履行不能；费丽杰则认为西湖会公司未能提供其所承诺的设施设备及经营必需品，是西湖会公司违约在先，因此，双方对于费丽杰未能到西湖会公司处正常工作，不能完成业绩任务的原因仍有争议；西湖会公司公司营业执照上成立时间为2014年4月10日，而双方合同签订的日期为2013年8月8日。庭审过程中，西湖会公司也陈述公司内部人员已全部更换过，公司人员更换前的工作环境、设施设备等情况均不知情，西湖会公司甚至不能确认具体的开业时间。因此，西湖会公司要求费丽杰承担违约金的诉请，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、西湖会公司与费丽杰于2013年8月8日签订的《业务经理聘用合同》于判决生效之日起解除；二、费丽杰于判决生效之日起十日内返还西湖会公司进场费90000元；三、驳回西湖会公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6700元（西湖会公司已预缴），由西湖会公司、费丽杰各半负担。
宣判后，费丽杰不服，向本院提起上诉称：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、一审法院事实认定相矛盾，证据采纳有误，举证责任分配不当，《业务经理聘用合同》虽名为合同，事实上构成的是劳动关系。1、根据一审法院查明的事实，被上诉人注册成立的时间为2014年4月10日，但是上诉人从2013年8月份就与被上诉人签订合同，当时的被上诉人并不具备签订劳动合同的资格，所以由当时的老板虞长春与上诉人签订聘用合同，招聘上诉人从事业务经理工作，负责客户预定及客服工作。2、《业务经理聘用合同》中明确上诉人必须服从管理，不仅需要参加公司的技能、流程及操作规范等培训考核，而且需要按照公司的要求完成各项工作，且不得在公司以外兼职或从事其他工作，并且被上诉人一审在诉状中陈述的也是“离职”，而非合同解除；在实际经营中，被上诉人要求上诉人每天晚上6、7点到单位，工作到凌晨3、4点下班，甚至更晚，直到客人走光才能下班。双方在签订合同时均认可上诉人是被上诉人招聘的员工，双方形成劳动关系，具有管理和被管理、指挥和被指挥、监督和被监督、支配与被支配的关系。3、上诉人业务能力强有固定的客户，被上诉人为了高薪挖人同意先预付上诉人9万元进场费，公司正式开业后再支付9万元。进场费其实是每月的岗位工资、加班费用以及福利等，这是该行业的一贯做法，娱乐会所行业容易出现跳槽，工作时间长经常加班等现象，被上诉人为了留住上诉人，保持稳定劳动关系，提升公司的效益而将岗位工资、加班工资、福利等基本薪酬一次性先行发放支付。后由于被上诉人公司内部问题、配套设施无法跟上等原因关关停停甚至歇业，上诉人才离开公司。二、一审法院适用法律错误。根据劳动与社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，本案双方虽未签订书面劳动合同，但符合认定事实劳动合同的条件，为劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，劳动争议案件仲裁为前置程序。综上，请求二审法院：一、撤销（2015）杭下民初字第1042号民事判决书第二项判决内容，改判上诉人无需支付进场费90000元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人西湖会公司答辩称：一、关于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系还是合同关系的问题。一审法院的相关认定准确。上诉人与被上诉人是平等的主体，双方订立《业务经理聘用合同》，系合同关系，受民法调整。1、上诉人与被上诉人之间不存在隶属性，不存在管理与被管理的关系。诚如上诉人所言，被上诉人的经营范围为服务、卡拉OK、小型餐馆，需要通过客户消费才能产生收入，被上诉人作为新成立的娱乐行业公司需要客户资源，上诉人作为娱乐行业资深的从业人员，拥有自己的客户资源。被上诉人需要上诉人的客户资源在被上诉人处消费，才能持续盈利，而上诉人将其客户资源转化为经济收入，只能通过被上诉人处提成的方式才能实现，故双方是互相依靠、各取所需的平等关系，上诉人并不占据优势地位。合同约定的业绩目标、报酬比例是双方协商的结果，甚至合同履行之前，被上诉人还必须向上诉人支付一笔不菲的进场费，上诉人才会履行合同。“进场费”，形象理解就是，你不给我钱，我不进场，你给了我钱，我就进场，从法律专业术语角度而言，属合同定金或预付款性质，系为履行合同作保障，故被上诉人对于上诉人并无优势地位，反而还受到上诉人的制约。事实上，被上诉人对上诉人也没有管理权限，实际的管理权限由公安机关行使，公安机关对在娱乐行业从事公关经理的活动有严格的限制和强制性要求，上诉人必须无条件服从，最明显的就是考勤，上诉人无论在哪家娱乐公司从业，都必须登录公安系统的网站进行考勤和指纹识别，这才是管理与被管理的关系，但并不存在于上诉人与被上诉人之间。所以，从判断合同关系与劳动关系最明显的区别即人身隶属性、管理与被管理的角度分析，本案属于合同关系，而非劳动关系。2、从合同形式看，《业务经理聘用合同》符合《合同法》的形式要求，不符合《劳动合同法》的形式要求。《劳动合同法》第十七条对劳动合同有形式上的要求，劳动合同应当具备九大条款，包括工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等，而《合同法》第十二条对合同也有形式上的要求，合同的内容一般包括八大条款，包括标的、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决的方式等。故从形式上来判断，《业务经理聘用合同》系采用《合同法》第十二条的合同形式设计和制作，最为明显的就是违约责任、争议解决的方式，《劳动合同法》未对此有形式要求。因此，《业务经理聘用合同》在订立时系以合同法作为依据，受民法调整。3、从合同履行看，《业务经理聘用合同》的标的不是劳动，而是服务。劳动合同的标的应为劳动者提供劳动，是人身属性的标的；案涉合同的标的为业绩，是经济性质的标的。合同中对于业务经理的上班时间、上班地点等均无强制性约束，只以业绩作为考核目标，且被上诉人支付给上诉人的也不是工资，而系报酬。故案涉合同的标的是经济目标，而不具有人身属性。4、本案是合同纠纷，进一步而言，是劳务合同纠纷，狭义的劳务合同，实际上就是雇佣合同。根据雇佣合同的定义，是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。法律规定调整劳务关系可参照劳动法的基本原则，故雇佣合同的劳务关系也可适用劳动法、参照劳动法。案涉合同只考核业绩，不考核其他。虽然合同中提及要遵守公司的各项规章制度，但也仅是约束，不同于劳动法强调的人身隶属性上的管理。案涉合同约定违约金、赔偿金，双方的权利义务受合同法调整，而劳动合同法对劳动合同明确规定除企业培训外不能约定违约金、赔偿金，可见案涉合同属于劳务合同而非劳动合同。雇主的义务不同，劳动合同中对劳动法上的强制性规定比如缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、最低工资等必须约定，而劳务合同相对灵活，可参照劳动法约定，也可不约定，案涉合同就没有上述约定，且在合同履行过程中，双方也从未提出异议，可见也均认可不受劳动法调整。案涉合同只约定报酬，未考虑工资问题，因劳动合同法有最低工资的强制性规定，销售企业底薪加提成的工资模式中底薪即是最低工资，而案涉合同并无底薪的约定。案涉合同参照劳动法关于竞业禁止等规定，系以排他性的竞争为目的，因娱乐行业对客户资源竞争激烈，相关条款是为了排他，并非真正劳动法意义上的竞业禁止。案涉合同约定发生纠纷，可申请仲裁或向法院起诉，系受合同法及民法调整，才由双方协商决定争议解决方式，而劳动争议只能走劳动仲裁前置程序，不需要由用人单位与劳动者约定争议解决，据此也反映案涉合同为劳务合同而非劳动合同。若上诉人是被上诉人公司员工，则需签订《全日制劳动合同》，现上诉人与被上诉人选择订立《业务经理聘用合同》，足以说明双方都认可双方之间并非劳动关系。综上，案涉《业务经理聘用合同》虽然在某些方面与劳动合同相似，但从本质上看，是上诉人为被上诉人提供客户资源进行消费产生收入，然后由上诉人与被上诉人按照事先约定的比例共同分享收入，故本案只能是合同关系，而非劳动关系。二、关于90000元进场费的问题。上诉人称9万元属于每月的岗位工资、加班费用以及福利等的说法不成立。岗位工资、加班费用等系根据劳动所得进行计算和发放，前提是劳动者提供了相应的劳动，才能取得相应的报酬。而案涉90000元并非劳动所得，而系合同的定金或者预付款。其作用有两方面：一是吸引上诉人这样的资深从业人员与被上诉人合作，将自身的客户资源提供给被上诉人，因在更换新的环境时需要适应期或过渡期，进场费可以帮助上诉人解决资金困难，使之更好地专心于履行合同，更好地完成业绩目标；二是进场费的发放是与双方协商的合同业绩总目标相挂钩，对于业绩目标定的高的，可以多拿进场费，对于业绩目标定的少的，只能少拿进场费，有一定的激励作用，同时也约定在无法完成提出的业绩目标时，必须如数返还，有相应的制约作用。进场费实际上是合同约定的业绩目标的一部分，只有完成合同业绩目标才能拿到，而上诉人仅履行了合同的一小部分，未达到业绩目标的十分之一。此外，进场费与上诉人日常的提成收入是不同的概念，进场费是以合同业绩目标是否完成作为发放的标准，按合同第三条只要上诉人在二年内完成合同约定的600万元业绩任务，被上诉人就要向其支付18万元进场费，但不能完成则必须如数返还，而日常的提成收入根据上诉人实际完成的业绩，按合同第二条的标准发放，是合同报酬的一部分。因此，在合同业绩目标不能完成的情况下，要求如数返还进场费，并不会损害上诉人的利益。三、上诉人在收到被上诉人支付的90000元进场费后擅自不履行合同。从时间上讲，案涉合同的期限是二年，上诉人只履行了不到半年；从业绩上讲，上诉人所在的小组（包括4个人）实际完成的业绩仅为488531元，不到业绩目标600万元的十分之一；从形式上讲，上诉人不告而别，单方面解除合同，却未履行任何解除合同的手续，也未做任何解除的行为，可见上诉人存在典型的违约行为。一审法院仅判决其返还90000元的进场费，未判决其支付违约金，被上诉人持有异议，但本着息诉宁人的原则，未提起上诉。且一审同时期宣判的8个案件，6个当事人表示服从判决，3个当事人已返还进场费，只有费丽杰和另一人提起了上诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公平公正，应当予以维持。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，双方均确认存在日常业绩提成。
本院认为：本案中，根据双方当事人的陈述，费丽杰是利用其所掌握的客户资源，将客户带至西湖会陪同消费，并按客户的消费金额进行提成，其并非直接接受西湖会公司的安排从事劳动，其报酬也系根据业务完成的业绩计算的提成款，与通常劳动关系中劳动者的工资组成及发放形式不同，同时因娱乐场所从业人员上下班刷卡属公安机关的一项管理措施，仅依据刷卡亦无法体现出西湖会公司对费丽杰进行了劳动管理，故原审法院未认定双方之间构成劳动关系并无不当。费丽杰主张进场费系将每月岗位工资、加班费用以及福利等一次性先行发放，但未提供相应证据佐证，而根据双方的合同约定，进场费仅与费丽杰的业绩有关，若完成约定则有权获得，若未完成则如数返还，该款项与正常劳动关系情形下劳动者只要按用人单位的指派提供劳动，不论成果均有权享有的劳动报酬性质不同，故对费丽杰的该项上诉意见，本院不予采信。双方之间实为平等民事主体间的合作关系，合同约定的主要是商业利益的分成模式以及西湖会公司为保障其商业利益的实现对费丽杰作出的限制性约定，现费丽杰未按合同约定完成业绩任务，双方亦已就合同解除达成一致意见，在正常提成另计的情况下原审法院判令费丽杰返还西湖会公司已支付的进场费9万元符合合同约定和法律规定，本院予以认同。综上，上诉人费丽杰的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由费丽杰负担。费丽杰于本判决书生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一六年三月十四日
书 记 员 徐亚萍