浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第311号
上诉人（原审原告）周勇。
被上诉人（原审被告）陈晓萍。
委托代理人纪翔宇。
上诉人周勇为与被上诉人陈晓萍服务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1158号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实如下：2011年12月9日、10日，周勇通过中国农业银行转帐支付至案外人李芳银行帐户内15.6万元。2013年，周勇以不当得利纠纷向浙江省天台县人民法院起诉李芳，要求其返还15.6万元。在该案审理过程中，陈晓萍于2013年12月16日通过公证认证出具声明书，明确李芳系其经营美容会所的员工，其收取周勇的15.6万元已全部转交给陈晓萍，该款系其与周勇之间的业务往来款。周勇在该案庭审笔录中陈述，陈晓萍称其系万家购物网的会员，要求其投资15.6万元用于购物，万家购物网根据投资款按比例返利，如未返还，陈晓萍愿意补足返利的差额部分。周勇收到过该15.6万元的返利1800元，后万家购物网因涉嫌违法传销被查处，陈晓萍未再返利给周勇。周勇的一审诉讼请求为：判令陈晓萍返还其21.6万元，并由陈晓萍承担本案诉讼费用。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周勇主张其与陈晓萍存在注射细胞再生肽的服务合同关系，并向陈晓萍支付21.6万元服务款项，对此周勇负有举证责任。现周勇提供的“收条”，其中涂改部分无法辨认，且周勇亦无其他有效证据证明其已支付给陈晓萍4万元，周勇也无有效证据证明其另行现金支付给陈晓萍2万元。故周勇主张的该部分6万元的款项本院不予认定。至于周勇转帐支付给案外人李芳的15.6万元，周勇在此前浙江省天台县人民法院的庭审笔录中，自认该部分款项系其支付给陈晓萍用于万家购物网投资收益，并认可已收到该部分投资返利1800元。在本案中周勇又陈述该部分款项系用于支付注射细胞再生肽的服务款，但缺乏证据支持，原审法院不予采信。故本案周勇以服务合同关系诉请要求陈晓萍返还服务款21.6万元，均缺乏证据支持，应承担举证不能的法律后果，原审法院对其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回周勇的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2270元，由周勇负担。
宣判后，周勇不服，向本院提出上诉称：被上诉人经营有一间美容院，曾多次来诸暨阿玛尼美容院向周勇推销产品一注射“细胞再生肽”，并约定付完钱后会在十年内每隔三个月来诸暨注射。周勇为此分别支付现金4万、2万及汇入被上诉人员工李芳帐户15．6万元用以购买该产品。2012年6月周勇与陈晓萍因“万家购物”之事发生纠纷，陈晓萍就未按约定给周勇作注射。于是上诉人诉请原审法院判决偿还及支付违约金、赔偿费。原审法院认定上诉人与被上诉人不存在合同关系，被上诉人收条涂改部分无法辩认，从而对上诉人支付现金4万和2万元不予认定。上诉人认为原审法院不顾被上诉人比较“狡诈”的客观实际，因为被上诉人通过诸暨易达阿玛尼理发店业主吴某和其员工张某允许来给阿玛尼店客户注射产品共有十多位客户，被上诉人都只作口头承诺不愿签订书面合同，只是上诉人付被上诉人款额比较大其才愿写书面收条，而在收到4万元现金后涂划了金额部分。对涂划部分可以作司法鉴定，从而能确定被上诉人的谎言。上诉人认为，被上诉人所写收条中已明确十年内需给上诉人注射，只不过钱是分二次收齐了，这也可从给证人毛某（还有许多注射的客户）的注射中得到印证，被上诉人都是先收齐钱款后分十年每过三个月来注射的，以保证十年效果。证人刘某作为阿玛尼业主的丈夫，也是店里实际管理人，员工张某对其所说上诉人支付钱款一事也是员工向上级所作的汇报，并不是道听途说。特别是被上诉人收款后需要给阿玛尼介绍费，阿玛尼然后再对员实行奖励或提成。因此，上诉人支付现金和转帐时才有张某在场或一同前去银行的情形。另，上诉人转帐支付被上诉人的员工李芳15．6万元也是用于注射用，并不是用于万家购物。被上诉人分得很清楚，用于注射用收取现金或转入李芳卡内，万家购物转入其丈夫郑建军卡内，并且万家购物收到钱后第二天就会开始返利的，但我汇给李芳的钱并无返利。至于天台法院所讲是万家购物，当时上诉人只是想把注射用的钱追回来，所以才打不当得利以及说是万家购物。庭审中说返利有1800元是随便讲了个数，因为法官问上诉人并要求上诉人回答有无返利及返利多少，上诉人当庭报了个数只为这样可确信一些。这可以调取天台法院庭审录音。也正是因为大额购买被上诉人注射产品，被上诉人才会支付阿玛尼高额介绍费，这在时间上也是吻合的。2011年12月9日傍晚银行取现金2万元，转帐5万元（因为银行下班最多一天只能这些），次日再转10．6万元，被上诉人收到全部款后即付阿玛尼业主介绍费5万元，余款在2天内自己支取和转入其丈夫卡内用于自己消费，而不是被上诉人所说给上诉人投资万家购物的。被上诉人所称的给上诉人去万家购物汇款的明细合计是16．15万元，也不是上诉人转给其的15万元。试问：被上诉人会多给上诉人汇款5千多元吗从汇款时间来看，上诉人支付2万转帐5万元是在2011年11月9日傍晚银行下班后与张某、被上诉人等人一起去的，而被上诉人在2011年12月9日上午7：43就开始转帐到万家购物了。上诉法院可到金华法院调取万家购物案卷，因为公安侦查万家购物案时一定有明细，万家每收到一笔汇款都会在当天或第二天记入真实客户的银行卡内，以便第二天开始返利。只不过是被上诉人夫妻是万家购物的金牌会员，赚了好几千万钱，买了奔驰、宝马等，他们下面有许多的人汇钱给上诉人夫妻，通过他们再汇入万家购物，因此才能在2011年12月9日后找出那么一张16万左右的汇款记录，以此来张冠李戴冒充说是上诉人的。此外，原审庭审中上诉人一开始提出要求支付赔偿违约金也被法官驳回，上诉人认为已申请延期提供证据，可以在开庭时追加诉讼请求，原审法院没有理由驳回上诉人的追加诉讼请求。综上所述，请求撤销原判并依法改判，判令陈晓萍返还款项21.6万元并承担诉讼费鉴定费等一切费用。上诉人在二审中补充上诉请求：支付其违约金43200元，赔偿金为按照银行贷款利率2倍计算（计算至执行完毕为止），以及承担证人一、二审出庭费用。
被上诉人答辩称：上诉人对于整体事实是捏造的，对于所述的合同关系是不存在的，原来的纠纷也是根据天台县法院的笔录，非常清楚，希望法院依法驳回上诉人的全部诉请。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：
1、两位证人二审出庭的费用，包括住宿费每人378元，高速公路通行费总共135元，误工损失每人200元（没有票据）；
2、农业银行诸暨红旗路支行出具的借记卡明细查询，反映上诉人尾号9911的卡2011年12月9日及10日的取款记录，9日晚上8点及9点现金一共取了2万，转账5万元，2011年12月10日上午8点半转账是10.6万，在这份明细单末尾有具体的交易时间，为了证明这些钱是给被上诉人买产品，而不是汇给万家购物，和被上诉人提交的万家购物的款项的金额、时间是不一致的。
被上诉人发表质证意见认为：1、两位证人的证言与本案是否有关系不清楚，对证人出庭票据的真实性没有异议。2、对于银行明细，双方间第一笔交易时间是2011年12月9日，对方汇款时间是12月5日，交易时间是在汇款时间之后，所以是没有冲突的。万家购物在最早的时候是以购物的形式，进行一个返利，上诉人让被上诉人帮助做这个，因为他想获取返利，被上诉人方提交的证据证明已经帮助上诉人完成了交易的流程。
二审中，上诉人申请证人张某、吴某出庭作证，以证明上诉人付给被上诉人的4万、2万再加5万、10.6万，总共是21.6万，都是给被上诉人买产品打针用的，转到郑建军账户上的才是万家购物的钱款。
对两位证人所做证言，上诉人认为：因为时间比较长，所以有些细节她们不一定回答的清楚，但所讲的事情是清楚的，第一次是付给陈晓萍4万元是打脸的，第二次是十多万是打身上的项目，第三层意思是陈晓萍给客户注射产品没有签协议，当初是保证过十年内一定会打的，所以才会有收条。被上诉人认为：1、证人所述不是真实的，12月9日上诉人和证人及被上诉人三人去取钱，但是根据上诉人一审诉状及庭审笔录，他又说当时在场的除上诉人、被上诉人外，还有一个是孙老师不是张某，这是一个前后不一致的地方；2、上诉人对于事情来龙去脉和证人说的不一致，主要是关于2万元的给付对象，上诉人说是给店里，证人说是被上诉人拿的，所以证人证言是无效的；3、证人说第一天收4万元的，在场人数是张某及本案双方当事人，但是一审中上诉人申请出庭的证人说她们也在现场，现场很多人。一审和二审前后矛盾，所以这两个证人证言是虚假的。本院认为，两证人所发表证言中，能够反映系其亲身参与、感知的仅是各自看到的有关周勇向陈晓萍交付钱款的经过，有关钱款给付的目的及用途并非其亲身经历，并且在有关具体由何者向周勇提供案涉美容服务一节上，两位证人的表述与陈晓萍在本案中的主张相反，双方均主张是对方为上诉人提供美容服务，其对本案诉争事实间亦存有利害关系，因此，对上诉人据以主张的证明内容，本案中不予确认。
关于上诉人二审中申请对被上诉人是否具有主管部门办法的医疗机构许可证进行调查取证一节，因被上诉人在二审中已明确陈述其并无相应证照资质，故本院不再对该事项进行调查取证。
本院认为：上诉人在本案中是以其与被上诉人间存有美容服务合同关系为由，主张由被上诉人承担相应违约责任。故上诉人应首先对其主张的美容服务合同关系承担举证责任。本案中，上诉人据以证明该合同关系的证据表现为以下几方面，一是2011年11月15日由陈晓萍书写的字条，二是上诉人主张的其前后四次总计支付陈晓萍21.6万元款项用于购买产品服务的事实经过。
关于2011年11月15日字条，周勇解释为该字条明确了注射部位、期限，并主张陈晓萍承诺过十年内每三个月打一针。但该字条上的文字表述，仅是关于脸部微雕以及对此在十年内免费修补、在何地修补的事项，且被上诉人在本案审理过程中已明确陈述其从未给周勇进行过美容产品注射，其出具该字条是因为周勇是由其推荐到阿玛尼美容院做美容，为打消周勇的担心而出示的承诺，并不能以此证明是其收取了周勇钱款。对此，本院认为，对照周勇的解释，该字条中并未提及周勇主张的产品服务及提供者、服务期限、频率，合同价款等，意即对有关合同关系成立的主要内容，并未予以记载，且与周勇的陈述均无法对应。而有关周勇主张的上述美容服务亦无其他有效证据佐证，陈晓萍亦均不予认可。鉴于此，该份字条中虽然记载了陈晓萍一方提供相关免费修补服务的内容，在尚无其他有效证据佐证的情形下，仅据此字条并不具有证明周勇主张的服务合同关系成立的证明力。
关于周勇主张用于向陈晓萍购买美容产品的21.6万元的款项支付情况。根据周勇的主张该款项是分四次以不同形式予以支付：即2011年11月15日以现金形式在阿玛尼美容院直接交付陈晓萍4万元，并在同时形成上述字条；2011年12月9日去阿玛尼美容院所在地的银行自动取款机上取出现金2万元交付陈晓萍，并于同日稍晚时间以转账汇款方式支付至陈晓萍工作人员李芳账户5万元，次日又以转账方式支付至李芳账户10.6万元。对此，本院认为，首先，周勇是以该些款项的支付用以证明其已履行了前述的美容服务合同关系所设定的付款义务，但其在庭审调查中却对于所支款项的组成、计算方式、产品单价等均表示不清楚。在款项支付目的上，对于以转账方式支付至李芳账户的5万元、10.6万元款项，周勇在本案中的陈述，与其在浙江省天台县人民法院（2013）台天民初字第1542号不当得利案件庭审中有关用该款项投资万家购物网的陈述，相互矛盾，无法做合理解释亦违反诚实信用的民事诉讼基本原则，因此，对于该两笔共计15.6万元的款项，周勇在本案中再行主张是用于支付购买美容产品一节，本院不予采信。对于周勇主张的以现金方式支付的4万元，周勇主张在签署落款日期为2011年11月15日的字条上曾经由陈晓萍书写了收到其4万元的内容，但被陈晓萍抹去，并申请对抹去部分进行鉴定。本院认为，根据上述字条的审查，其上确有部分字迹被涂改，但是该字条作为由周勇保管的证据，其应当有权利且有能力保证证据的完整真实性，如果是他人违背其真实意思而进行人为涂改以消除相关内容的，周勇应当积极及时主张权利，而不用延迟至2014年方提起诉讼，而如果该涂抹并非违背其真实意思表示，那就表明该涂抹是经其认可的，即表明所记载文字已不需要，那么在此情形下，该部分被涂抹字迹业已不具有证明力，亦无需在本案诉讼中进行鉴定。基于上述分析，周勇作为成年自然人应当对自己行为的法律后果有明确分析判断，在其持有该份被涂改的字条的情况下，其再行以该字条的文字以及相关印迹来主张其支付给陈晓萍4万元以及该钱款与其主张的服务合同关系有关联性，显属依据不足，本院不予采信。相应的，虽然在上诉人一、二审提供的证人证言中均有关于看到其现场支付4万元的表述，但该款项的目的用途，是否与履行案涉服务合同有关联，证人均是听他人传来信息亦或是自己的推断，并无有效证据予以证明。同理，关于周勇主张的其在银行自动取款机处取款交付陈晓萍的2万元一节，周勇提供了其银行取款凭证以及当时陪同其去银行取款的阿玛尼美容院的员工出庭所做证言，但该款项是何用途，是否与周勇在本案中主张的购买美容产品、服务有关联，亦无有效证据予以印证，加之就案涉美容产品服务提供者的表述上，在阿玛尼美容院负责人与陈晓萍之间相互冲突。据此，该两笔款项作为证明案涉服务合同关系成立及履行的证据的证明力，本院不予确认。
综上，周勇在本案中主张与陈晓萍成立有美容服务合同关系，缺乏直接证据予以证明，其主张支付给陈晓萍的现金共计6万元，亦缺乏有效证据证明系属于其主张的案涉服务合同关系项下的价款，而有关其转账支付的共计15.6万元款项与前案的庭审陈述相悖。据此，有关周勇主张的与陈晓萍间成立有案涉美容服务合同关系，且其履行了相应付款义务的主张，缺乏有效证据，本院均不予确认。原审法院依法驳回其诉请主张，合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2270元，由上诉人周勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 孔文超