陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑二终字第00009号
原公诉机关宜君县人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿宁，男，1983年2月18日出生，汉族，初中文化，陕西省铜川市人，无业。2014年7月23日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被宜君县公安局刑事拘留，同年8月28日因涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。现羁押于宜君县看守所。
辩护人杜新民，陕西红河律师事务所律师。
陕西省宜君县人民法院审理陕西省宜君县人民检察院指控的原审被告人耿宁犯假冒注册商标罪一案，于二0一五年五月七日作出（2015）君刑初字第00007号刑事判决。宣判后，原审被告人耿宁不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年至2013年，被告人耿宁4次从广东省等地购买“西凤”、“五粮液”等假冒注册商标的白酒包装材料，在铜川市王益区七一路民房内，用“尖庄”、“沱牌”、“柳林春”白酒制造假冒“西凤”商标的“西凤六年”白酒、假冒“五粮液”商标的“五粮春”、“五粮液”白酒，并雇用王某在市场上销售了总价值5466元的侵权产品。侦查中，宜君县公安局在铜川市王益区七一路药店家属院耿宁住处扣押了价值154459元的未销售的假冒“五粮春”、“五粮液”、“西凤六年”白酒产品和价值20052.8元的制造侵权产品的“尖庄”、“沱牌”、“柳林春”白酒和制造侵权产品的包装材料。
认定上述事实的证据有：宜君县公安局的扣押物品清单、“西凤”中国驰名商标证书、企业法人营业执照、“西凤”商标注册证、核准续展注册证明、凤翔县工商局出具的证明、“五粮液”中国驰名商标证明、“五粮液”商标注册证、注册商标转让证明、核准续展注册证明、户籍证明、银行卡存款凭条、现场勘察笔录和刑事照片、辨认笔录、陕西西凤酒股份有限公司打假办公室鉴定证明表、四川省宜宾五粮液集团有限公司的鉴定证明书、宜君县价格认证中心价格鉴定结论书、证人王某、黄某某、耿某丽、崔某云、寇某锋、王某喜、赵某权、李某、李某卿的证言、宜君县公安局出具的证明、被告人耿宁的供述在卷证实。
原审法院认为，被告人耿宁未经注册商标所有人许可，假冒“西凤”、“五粮液”商标制造白酒，非法经营数额159925元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。耿宁在归案后能够如实供述其犯罪事实，并当庭自愿认罪，认罪态度较好，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人耿宁犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元（已交纳10000元）；二、宜君县公安局扣押的被告人耿宁所制造的假冒“西凤”、“五粮液”商标的白酒共345瓶，制造假冒注册商标白酒所用的“尖庄”白酒5箱、“沱牌”白酒25箱、“柳林春”白酒26箱、“西凤”白酒瓶91个、“五粮液”白酒瓶（透明）291个、“五粮液”白酒瓶（白色）123个、“五粮春”白酒瓶盖37个、“五粮春”包装盒1060个、“西凤”包装盒46个、“西凤”瓶盖160个、手机2部予以没收；三、被告人耿宁违法所得5466元，予以追缴。
耿宁上诉理由：一是原判适用法律不当，其制造后的产品仅销售5466元，未销售154459元，应认定为未遂。二是原判量刑过重，其能如实交待犯罪事实，并协助抓获其他犯罪嫌疑人。
辩护人提出：一是耿宁系初犯，犯罪情节较轻，社会危害性较小。二是耿宁向公安机关提供王大配的姓名等情况并对其网上信息进行辨认，使其被抓获，应认定为立功表现。三是耿宁父亲患精神病，常年要靠耿宁照料，请对其判处缓刑。
经审理查明，原判认定的上诉人耿宁犯假冒注册商标罪的事实清楚、正确，有下列证据证实：1、宜君县公安局的扣押物品清单证明扣押物品情况。2、“西凤”中国驰名商标证书、企业法人营业执照、“西凤”商标注册证、核准续展注册证明、凤翔县工商局出具的证明证明陕西西凤酒股份有限公司的企业情况和“西凤”商标是注册商标的事实。3、企业法人营业执照、“五粮液”中国驰名商标证明、“五粮液”商标注册证、注册商标转让证明、核准续展注册证明证明四川省宜宾五粮液集团有限公司的企业情况和“五粮液”商标是注册商标的事实。4、银行卡存款凭条，证明被告人耿宁向王大配汇款以购买制造侵权商品包装材料的事实。5、现场勘察笔录及照片，证明耿宁制造侵权产品地点。6、辨认笔录，证明经王某、黄某某辨认耿宁系让其2人销售侵权产品的人，经王某喜、李某卿、李某、赵某权4人辨认，王某系向其销售侵权产品的人员。7、陕西西凤酒股份有限公司打假办公室鉴定证明表、四川省宜宾五粮液集团有限公司的鉴定证明书，证明从耿宁处扣押并送检的白酒以及包装、标识等均系假冒其公司的产品。8、宜君县价格认证中心君价鉴字（2014）19号价格鉴定结论书，证明耿宁制造未销售的假冒五粮春、五粮液、西凤六年白酒产品价值154459元、制造侵权产品的材料价值20052.8元。9、证人王某证言，证明耿宁雇用其销售白酒的事实以及销售的白酒数量和销售地点。10、证人黄某某证言，证明他在耿宁处拉了3箱六年西风，每箱650元，1瓶也没卖出去。11、证人耿某丽证言，证明陕BGZ1**五菱面包车是她的，耿宁一直用着。2014年7月22日她妈给她打电话说出事了，她到五一路文具楼５号，看见房子里有制假酒的东西及制好的假酒。12、证人崔某云证言，证明她在耿宁家见到“五粮春”、“五粮液”等酒的包装盒以及她帮耿宁给别人汇款14000元的事实。13、证人寇某锋证言，证明7月18日他的客户给他打电话说有人在宜君县销售假六年西凤酒，他和西凤酒厂铜川区经理徐强赶到宜君县，给这个人电话联系，这人说开了1辆陕B872**五菱之光车。见面后，他打开1箱看是假酒，就报警了。14、证人王某喜、赵某权、李某、李某卿的证言，证明王某向几人销售假酒的事实和假酒的种类、数量。15、上诉人耿宁户籍证明。16、宜君县公安局2015年7月23日证明，上诉人耿宁协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的情况。17、上诉人耿宁供述。
以上证据确实、充分，并能相互印证，足以定案。
本院认为，上诉人耿宁未经注册商标所有人许可，假冒“西凤”、“五粮液”等商标制造白酒，非法经营数额159925元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。耿宁协助公安机关抓捕上网逃犯，并于2015年7月17日将犯罪嫌疑人抓获。依法应认定为有立功表现，可对其减轻处罚。耿宁能够如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，可以从轻处罚。对耿宁及其辩护人提出耿宁有立功表现，量刑重的理由和辩护意见，经查成立，本院予以采纳。对上诉人提出其是犯罪未遂的理由，经查，耿宁被抓获时，其假冒注册商标的犯罪形态已经完成，危害结果已经产生，其行为不符合犯罪未遂的构成要件，故该上诉理由不能成立。对耿宁的辩护人提出对其判处缓刑的意见，经查，耿宁犯罪情节特别严重，不符合判处缓刑的条件，故该意见本院不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，唯有量刑偏重，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持宜君县人民法院（2015）君刑初字第00007号刑事判决第一项中对耿宁的定罪部分及第二、三项；
二、撤销宜君县人民法院（2015）君刑初字第00007号刑事判决第一项中对耿宁的量刑部分；
三、上诉人耿宁犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金80000元（已交10000元）。
以上所判罚金，在本判决生效后一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 孙蒲叶
审判员 高化民
审判员 陈建安
二〇一五年八月十二日
书记员 胡 娟