山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1630号
上诉人（原审被告）张传福，居民。
委托代理人李永军，山东铭信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东裕隆建筑安装工程有限公司。住所地：莒南县城黄海路西段。
法定代表人刘明涛，经理
委托代理人韩希峰，山东隆山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴学武，城镇居民。
委托代理人方正，山东合清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杜仕亮，居民。
委托代理人李永军，山东铭信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王彦海，居民。
被上诉人（原审被告）李思海，城镇居民。
被上诉人（原审被告）刘希轻，城镇居民。
委托代理人闫万鹏，山东合清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴维站，城镇居民。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地：济南市经十东路13777号中润世纪广场15幢。
负责人郑晓坤，经理。
委托代理人王业勍，山东易济律师事务所律师。
上诉人张传福、山东裕隆建筑安装工程有限公司与被上诉人吴学武、王彦海、杜仕亮、张传福、李思海、刘希轻、吴维站、中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莒南县人民法院（2011）莒民初字第899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月27日，山东华兴建筑安装工程有限公司将坪上裕祥嘉园5#6#住宅楼工程项目承包给李思海，李思海为公司项目经理。山东华兴建筑安装工程有限公司的王怀鹏电话联系王彦海，将塔吊安装作业以2400元通常价格承包给王彦海，王彦海联系经常一起承揽塔吊安装的吴维站、吴学武、刘希轻，王彦海、吴维站、吴学武、刘希轻经常一起承揽塔吊安装，扣除汽车吊、交通费、生活费等剩余的款项四人平分，定作人不问安装塔吊的人数、不给记工。王彦海又联系张传福，以每天800元价格租用张传福的鲁Q×××××号重型专项作业车（汽车吊），由张传福雇佣的驾驶员杜仕亮驾驶。2010年7月1日实施的中华人民共和国住房和城乡建设部关于发布行业标准《建筑施工塔式起重机安装、使用、拆卸安全技术规程》第2.0.1条规定，塔式起重机安装、拆卸单位必须具有从事塔式起重机安装、拆卸业务的资质；第3.4.2条安装作业，应根据专项施工方案要求实施。安装作业人员应分工明确、职责清楚。安装前应对安装作业人员进行安全技术交底；第3.4.5条安装作业中应统一指挥，明确指挥信号。当视线受阻、距离过远时，应采用对讲机或多级指挥；第3.4.6.7条顶升过程中，不应进行起升、回转、变幅等操作；第3.4.9条塔式起重机不宜在夜间进行安装作业；当需在夜间进行塔式起重机安装和拆卸作业时，应当提供足够的照明。
2010年11月11日11时许，王彦海、吴维站、吴学武、刘希轻四人乘坐王彦海联系的鲁Q×××××号重型专项作业车到工地安装塔吊，当时没有接通电源，为节省汽车吊的费用，在当日下午傍晚，在没有连接电力的情况下继续安装塔吊，吴维站、吴学武在塔吊后臂上，王彦海、刘希轻在地面。王彦海等人在汽车吊的吊装下安装完控制室，安装后臂，后又吊装两块配重安装到后臂上，在吊装第二块配重时汽车吊、塔吊一起倾斜，地脚螺丝拖出，汽车吊、塔吊一起倒地，在离地面约20米塔吊后臂上的吴维站、吴学武随塔吊一起坠地受伤。工地的其他人员见状拨打120，刘希轻等人随120车一起送吴维站、吴学武到莒南县人民医院。鲁Q×××××号重型专项作业车登记所有人张传福，杜仕亮为驾驶员，持有特种设备作业员证，检验合格至2009年4月19日，注册登记日期：2010年4月19日，检验合格至2011年4月；2010年4月14日张传福为鲁Q×××××号重型专项作业车投保在中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司投保交强险；2010年5月8日，张传福为鲁Q×××××号重型专项作业车投保车辆损失险、特种车车辆损失拓展险，赔偿限额870000元，第三者商业责任险，赔偿限额100000元。2011年3月11日，山东华兴建筑安装工程有限公司变更登记为山东裕隆建筑安装工程有限公司，注册资本2020万元。
2011年6月22日，临沂河东法医司法鉴定所作出（2011）临东鉴字第0502号关于对吴学武伤残程度等事项的鉴定意见书：四、分析说明：1、被鉴定人吴学武损伤为：（1）右肩胛骨骨粉碎性骨折（2）腰2、3椎体压缩骨折内固定术后（内固定物未取出）（3）腰1右侧横突骨折（4）左肩胛骨骨折（5）双肺挫裂伤（6）双则胸腔积液（7）脑外伤反应，其伤系钝性外力作用所致。2、被鉴定人腰2、3椎体压缩性骨折内固定术后，参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》第i.13、i.14之规定，构成九级伤残。3、被鉴定人左肩胛骨骨折，参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》第j.14条之规定，构成十级伤残。4、参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》GA／T521-2004第9.1、10.2.3条及B.5之规定，建议其误工损失日为240日。5、建议择期行腰椎内固定物取出术，此类手术常规费用一般约需8000-10000元左右（不包括医疗意外等费用）。鉴定意见：被鉴定人吴学武之损伤，根据上述检验结果、提供病史资料、分析说明，分别构成九级、十级伤残；建议其误工损失日为240日；内固定物取出费用约需8000-10000元左右。
吴学武夫妻有一女吴烨彤，2007年4月17日出生，公民身份号码：××。
吴学武申报经庭审确认损失为172532.57元：1、医疗费40232.1元；2、法医鉴定费600元；3、住院伙食补助费136元（8元／天×17天）；4、误工费13116元（54.65元／天×240天）；5、护理费1038.35元（54.65元／天×19天）；6、残疾赔偿金107984.12元（19946元／年×20年×22%=87782.4元＋抚养费20201.72元（13118元／年×14年÷2人×22%）］；7、交通费400元；8、病例复印费26元；9、内固定取出费9000元。
原审法院认为，山东裕隆建筑安装工程有限公司将塔吊安装作业交由没有相应资质的王彦海、吴维站、刘希轻、吴学武施工，山东裕隆建筑安装工程有限公司与王彦海、吴维站、刘希轻、吴学武属承揽关系；王彦海等又将吊装作业交由张传福，王彦海等与张传福属承揽关系。吴维站与被告王彦海、吴学武、刘希轻一起承揽塔吊安装，扣除汽车吊、交通费、生活费等剩余的款项四人平分，属合伙共同承揽关系。吴维站在提供劳务的施工过程中自身受到伤害，共同承揽人王彦海、吴学武、吴学武、刘希轻应当承担连带赔偿责任，共同承揽人之间按照合伙关系分担赔偿责任。山东裕隆建筑安装工程有限公司将塔吊安装作业交给没有相应资质和安全生产条件的王彦海、吴维站、吴学武、刘希轻，存在过失，应当承担连带赔偿责任。塔吊安装应当使用电力，除塔吊自身重力，张传福的司机在没有电力的情况下操作的汽车吊，是塔吊的主要外力，王彦海等人没有提供证据证明塔吊构件自身存在缺陷，塔吊与汽车吊一起倾斜倒地，应属汽车吊操作不当，张传福作为承揽人存在过错，对吴维站造成损害，应当承担赔偿责任。王彦海、吴维站、吴学武、刘希轻与张传福雇佣的驾驶员杜仕亮在安装、吊装过程中，在没有电力的情况下，为抢时间，违章操作，发生事故，王彦海、吴维站、吴学武、刘希轻应承担事故的主要责任，张传福的驾驶员杜仕亮承担事故次要责任。山东华兴建筑安装工程有限公司变更为山东裕隆建筑安装工程有限公司，相应权利义务应由山东裕隆建筑安装工程有限公司承受。李思海系被告山东裕隆建筑安装工程有限公司工作人员，在履行职务过程中产生的侵权责任应由山东裕隆建筑安装工程有限公司承受。张传福为鲁Q×××××号重型专项作业车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司投保交强险，但事故并非发生在车辆在运行过程中，中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司不应在交强险限额内承担赔偿责任。吴学武主张损失中的172532.57元，提供相应证据，予以确认，其他损失证据不足，不予采信。吴维站在施工中没有注意自身安全，也存在一定过错，可适当减轻被告的赔偿责任。杜仕亮系为张传福提供劳务，承担事故次要责任，不属重大过失，不应承担赔偿责任。案经调解未果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，参照中华人民共和国住房和城乡建设部《中华人民共和国行业标准＜建筑施工塔式起重机安装、使用、拆卸安全技术规范＞（JGJJGJ196-2010）》第2.0.1条、第3.4.2条、第3.4.5条、第3.4.6.7条、第3.4.9条之规定，判决，一、吴学武损失医疗费、法医鉴定费、住院伙食补助费、病例复印费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费172532.57元，由王彦海赔偿给吴学武25879.89元，吴维站赔偿给吴学武25879.89元，刘希轻赔偿给吴学武25879.89元，张传福赔偿给吴学武69013.03元，余额由吴学武自负；二、王彦海、吴维站、刘希轻互负连带赔偿责任；三、山东裕隆建筑安装工程有限公司对王彦海、吴维站、刘希轻的赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回吴学武要求李思海、杜仕亮承担赔偿责任的诉讼请求；五、驳回吴学武其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，由吴学武负担527元，张传福负担1713元，王彦海、吴维站、刘希轻、山东裕隆建筑安装工程有限公司负担1713元。
宣判后，上诉人张传福不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决改判上诉人不承担对被上诉人吴维站的赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由如下：一审认定事实有以下错误。一、认定“王彦海等又将吊装作业交由张传福，王彦海等与张传福属承揽关系”与事实不符。事实上王彦海等与张长福是租赁关系，原审判决也查明了“王彦海以每天800天价格租用张传福的鲁Q×××××号重型专项作业车（汽车吊）。其次张传福的驾驶员杜仕亮在作业过程中，完全是听从王彦海的指挥安排，吊车的操作完全没有自己的独立性，这一点也不符合承揽关系；二、认定“上诉人的司机在没有电力的情况下操作的汽车吊，是塔吊的主要外力，王彦海等人没有提供证据证明塔吊构件自身存在缺陷，塔吊与汽车吊一起倾斜倒地，应属汽车吊操作不当，张传福作为承揽人存在过错”，还认定上诉人雇佣的司机杜仕亮违章操作，是不正确的。在一审过程中，王彦海于2020年11月12日出具的书证及莒南县公安局坪上派出所的证明都足以证实塔吊构件自身存在缺陷。上诉人雇佣的驾驶员无任何违章操作，也没有任何过错，上诉人的汽车吊手续齐全，驾驶员杜仕亮的操作完全是听从王彦海的指挥安排，所以认定塔吊与汽车吊一起倾斜倒地，应属汽车吊操作不当，完全没有事实依据；三、现有新有证据证实塔吊倒塌的决定性原因是塔吊构件自身存在缺陷，与汽车吊操作无关。塔吊底坐所使用的16根螺栓和32个螺母完全不配套，这32个螺母直径大于螺栓，才导致了螺母从螺栓中轻易脱落出来。经过检测事发时的螺母螺栓的拉力承受力远低于合格产品。可见，现在发生事故，就是螺母和螺栓不配套。
被上诉人吴学武对上诉人张传福的上诉答辩称，一审法院认定事实清楚，判决非常公正，请求维持原判。首先，张传福的驾驶员杜仕亮作为一名证照齐全的吊车驾驶，应当熟知汽车吊的操作所须的环境条件。根据相关规定塔式起重机不宜在夜间进行安装作业；在当时天色已黑的情况下，张传福的驾驶员杜仕亮仍操作汽车吊进行塔吊安装工作，其应当预见夜间作业可能存在的风险隐患，所以杜仕亮在该次事故中存在过错，张传福应承担雇主责任；其次在发生事故时塔吊和汽车吊一起倾倒，说明当时汽车吊与塔吊有横向接触，且有横向作用力。这充分说明杜仕亮在操作过程中存在过错。一审认定汽车吊是塔吊的主要外力，事实认定正确。
被上诉人吴维站、王彦海、刘希轻对上诉人张传福的上诉答辩意见同吴学武。
被上诉人李思海答辩称，我是裕隆公司的项目经理，责任不应由我承担。
上诉人山东裕隆建筑安装工程有限公司对上诉人张传福的上诉答辩称，作为一审法院判决上诉人张传福承担相应的赔偿责任，符合客观实际和法律规定，上诉人张传福主张由于螺母和螺栓的质量问题是引发事故的主要原因与客观事实不相符，在一审过程中上诉人张传福因没有提交相应的鉴定结论来证实质量不合格。作为该塔吊是新出厂的，其螺母和螺栓均是合格的，如一合格作为专业安装队的王彦海等人也不会对此进行固定安装，故螺母和螺栓均是合格的。且在一审开庭时，已距占发很长时间，当时的螺母和螺栓均不存在，无法进行鉴定。
被上诉人杜仕亮答辩称，杜仕亮在作业过程中完全听从王彦海的指挥，没有独立性，操作过程中并未有违章行为。同意上诉人张传福的意见。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司答辩称，本案事故发生在施工过程中，并非在道路行驶中发生，非交通事故，一审对我公司的认定正确。
上诉人山东裕隆建筑安装工程有限公司不服，上诉请求二审法院查明事实依法改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由如下：一、一审法院认定上诉人与被上诉人王彦海、吴维站、刘希轻、吴学武属于承揽关系，但判决上诉人对王彦海、刘希轻、吴学武的赔偿承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人王彦海、吴维站、刘希轻、吴学武属于承揽关系，那么在未完成工作之前，包括被上诉人吴维站及王彦海、刘希轻、吴学武必然应当对其自身和他人的人身损害承担全部责任，作为定作人的上诉人对此不承担责任。一审判决上诉人承担连带赔偿责任，显然是适用法律错误；二、上诉人将工程承包给了李思海，即使承担责任，也应由李思海承担。根据上诉人与李思海的约定，上诉人只是根据李思海施工的质量情况收取管理费，李思海根据实际情况自主安排施工，根据约定，施工过程中出现人员伤亡由李思海承担；三、作为张传福的汽车吊已投保交强险，应由保险公司在交强险限额内承担责任。
被上诉人吴学武对上诉人山东裕隆建筑安装工程有限公司的上诉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。首先，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。被上诉人李思海是上诉人公司的员工，对事故造成的法律后果应由上诉人公司承担；其次，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。被上诉人等人以个人名义承揽塔吊安装工作，并无相应资质，上诉人应当知晓该情况。因此，上诉人公司在选任上有过错，应当对被上诉人的损失承担责任。
被上诉人吴维站、王彦海、刘希轻对上诉人张传福的上诉答辩意见同吴学武。
被上诉人杜仕亮答辩称，一审认定上诉人公司与王彦等四人承担连带责任，适用法律正确。李思海是上诉人公司的工作人员，应当由上诉人公司承担相应的民事责任。
被上诉人张传福的答辩意见同杜仕亮。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司答辩称，本案事故发生在施工过程中，并非在道路行驶中发生，非交通事故，一审对我公司的认定正确。
二审期间，上诉人张传福向法庭提交了三张照片及两份检测报告，以期证明现场螺母和螺栓不合格。被上诉人吴学武、吴维站及上诉人山东裕隆建筑安装工程有限公司质证认为不能认定照片上的螺母和螺栓就是从现场提取，检测报告是上诉人张传福单方做出，也不能证明被检测的螺母和螺栓是现场的。二审查明的其他事实与原审查明一致。
上述事实，主要依据下列证据证实当事人陈述、举证等，其材料均经庭审质证和审查后记录在卷。
本院认为，被上诉人吴学武在为上诉人山东裕隆建筑安装工程有限公司工地安装塔吊时，因塔吊倒塌受伤的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、塔吊倒塌的原因；二、上诉人张传福与被上诉人王彦海、吴维站、刘希轻、吴学武是否为承揽关系及上诉人张传福所雇佣的驾驶员杜仕亮在安装作业过程中是否存在过错；三、二上诉人在本案中应承担的责任；四、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司是否应在交强险限额内承担赔偿责任。
关于第一个焦点问题。根据已查明的事实，塔吊是在杜仕亮操作汽车吊进行吊装作业时与汽车吊一同倾倒的。上诉人张传福主张倒塌的原因是塔吊构件自身存在缺陷，底坐固定螺栓和螺母不配套造成。上诉人对其主张提供的证据是照片若干张及检测报告两份，经本案所涉事故的两名受害人即被上诉人吴维站、吴学武及上诉人山东裕隆建筑安装工程有限公司质证，均认为上诉人张传福所提交的上述证据不能证明所显示及检测的螺栓和螺母即事发现场的原物。本院认为，上诉人张传福所提供的证据确不能证明检材系从事发现场提取，且无事发后有权机关或有相应资质有部门对事故原因的认定，故其提供的证据不足以推翻原审法院认定的事故原因，即被上诉人王彦海、吴维站、刘希轻、吴学武及上诉人张传福的驾驶员杜仕亮在无电力的情况下违章操作致事故发生。原审法院据此确定的四被上诉人与杜仕亮的责任比例划分恰当，本院予以维持。
关于第二个焦点问题。上诉人张传福与杜仕亮之间系雇佣关系，各方均无异议。被上诉人王彦海、吴维站、刘希轻、吴学武以一定的价格使用上诉人张传福的汽车吊，是用来完成塔吊的吊装工作的，即符合承揽关系中以完成工作成果为目的的特征，同时各当事人之间并不存在控制、支配和从属关系，劳动工具或设备即汽车吊也是由上诉人张传福方自备，不存在被上诉人王彦海方提供机器设备的问题。综合以上分析，原审所认定的四上诉人与张传福之间为承揽关系并无不当，上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。杜仕亮作为具有专业操作资格的人员，即使存在他人错误指示的情况，也不应违章操作，故应认定其对事故的发生存在过错。
关于第三个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。本案中，被上诉人吴学武等四人所从事的塔吊安装工作有严格的资质要求，上诉人山东裕隆建筑安装工程有限公司作为有相应资质的建筑安装企业对此资质要求应属明知。但上诉人山东裕隆建筑安装工程有限公司在明知被上诉人吴学武等四人无相应资质的情况下，仍将塔吊安装工程交由其四人施工，作为定作人其存在明显的选任过失。原审判决由上诉人山东裕隆建筑安装工程有限公司对王彦海、吴维站、刘希轻赔偿责任所承担的连带赔偿责任，并非对被上诉人吴学武所受全部损失承担连带赔偿责任，不是完全意义上的连带赔偿责任，亦属于按上诉人的选任过失程度所承担的按份赔偿责任。上诉人张传福所承担的赔偿责任是依其雇员杜仕亮在本次事故中的过错程度所确定的按份责任，相关认定亦无不当。
关于第四个焦点问题。根据的关法律规定，机动车交通事故责任强制保险是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。本案中，投保车辆是在定点作业中发生事故，并未发生道路交通事故，故不属于保险公司在交强险限额内进行赔偿的情形。原审相关认定正确，上诉人山东裕隆建筑安装工程有限公司的相关上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3760元，由二上诉人均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 张法勇
代理审判员 王玉波
二〇一三年十二月十日
书 记 员 任永芹