陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00318号
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西阳洋建设开发有限公司，住所地西安市雁塔区电子正街94号。
法定代表人王萍，该公司总经理。
委托代理人张刘军，陕西锦园律师事务所律师。
委托代理人张朝兵，陕西锦园律帅事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西德先装饰保温科技有限公司，住所地西安市未央区凤城南路17号院内。
法定代表人李文斌，该公司总经理。
原审被告陕西新城市房地产开发有限公司，住所地西安市曲江新区雁南三路钻石王朝。
法定代表人崔建温，该公司总经理。
委托代理人张刘军，陕西锦园律师事务所律师。
委托代理人张朝兵，陕西锦园律帅事务所律师。
上诉人陕西阳洋建设开发有限公司（以下简称阳洋公司）因与被上诉人陕西德先装饰保温科技有限公司（以下简称德先公司），原审被告陕西新城市房地产开发有限公司（以下简称新城市公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第05429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人阳洋公司的委托代理人张朝兵，被上诉人德先公司法定代表人李文斌，原审被告新城市公司的委托代理人张朝兵等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告德先公司向原审法院起诉称，德先公司、阳洋公司、新城市公司于2009年10月13日订立《钻石半岛保温工程施工合同》，约定钻石半岛9#、10#、11#楼外墙外保温工程由德先公司施工，并明确约定该工程综合单价为72元每平方米。工程完工后，经德先公司与阳洋公司、新城市公司结算后确认外墙外保温面积为11702.39元平方米，外墙内保温面积为641.79平方米，门窗洞口延长米为12009.24米。根据合同约定的单价阳洋公司、新城市公司应付德先公司911972.88元，扣除前期已经支付的605000元，至今阳洋公司、新城市公司尚欠德先公司306972.88元，德先公司经多次讨要未果，故诉至法院。请求判令：阳洋公司、新城市公司支付德先公司剩余工程款306972.88元及利息28622.38元（暂计至2012年9月8日，实际应计算至实际付款之日）。
阳洋公司答辩并反诉称，德先公司未达到合同约定的付款条件并且未履行合同义务，应当驳回德先公司诉请。德先公司未按合同约定完工且存在质量问题，请求判令德先公司向阳洋公司支付拖延工期以及质量问题的违约金50万元。
原审法院审理查明，2009年10月13日，阳洋公司（甲方）与德先公司（乙方）签订了《钻石半岛保温工程施工合同》。约定将钻石半岛9#、10#、11#楼外墙外保温工程由德先公司施工。关于工期部分合同载明：1、工期为2009年10月15日前开工，2009年11月15日前合格交工。2、乙方逾期合格交工的，每逾期一天应向甲方支付伍佰元的违约金。3、因甲方未按合同约定付款，甲方不具备施工工作面或不可抗力影响工程正常施工的，工期顺延，乙方不承担责任。关于承包价格及支付方式合同载明：综合单价72元／平方米（此价为乙方合格完成本工程全部项目内容甲方应承担的全部费用），单价一次包死，不因任何原因增加；依据施工图纸进行现场实测量做为最终结算面积；本项目工程全部验收合格备案后15日内，甲方付至本工程承包费的95%；余款5%作为保修金，保修期满无任何质量问题的，甲方在30日内付清。技术标准部分合同约定：门窗沿用镀锌网翻包并用膨胀固定件固定，不做抗裂砂浆处理，每延长米计取材料费等3元／米。质量保修期合同约定为：质量保修期为壹年，自工程竣工验收合格之日起算。2010年11月1日，双方又签订了《钻石半岛保温工程施工合同补充协议》约定，将钻石半岛项目中9#-12#楼外墙内保温工程交由德先公司施工，合同约定9#-12#楼外墙内保温面积约为700m2。结算时以实际发生量为准，同时外墙内保温综合单价约定为52／㎡，施工工期：2010年11月1日至2010年11月20日，其他条款均履行原合同。德先公司2009年10月15日进场，2010年5月完工。完工后双方并未竣工验收，后双方对工程款发生纠纷故酿成本案。
原审庭审中，德先公司提供9-11#楼外墙外保温、内保温、门窗边工程量汇总表，汇总表显示9-11#楼外墙外保温工程量合计11702.39平方米，9-11#楼外墙内保温工程量合计641平方米，门窗边工程量合计12009.24米。该汇总表上有预算部王小薇于2011年3月26日签字，还有审核人陈曦2011年3月26日签字。阳洋公司核实后称王小薇已不在上班，陈曦不清楚此事，同时工程量汇总表即使真实也只是数量的核实，不代表质量合格。庭审中阳洋公司提出鉴定申请，申请对涉案工程的工程总量进行鉴定，后经本院委托陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司，该案退回，理由系双方当事人未能提供质证认可的图纸，故致鉴定未果。庭审中，德先公司提供阳洋公司交房标语照片两张证明钻石半岛项目已于2010年4月交付使用，阳洋公司称标语系贴了，但绝大多数业主没有收房，标语已撤。对该辩称，阳洋公司并未提供相关证据。原审庭审中查明，合同履行过程中，阳洋公司已向德先公司支付工程款605000元，阳洋公司称另支付了500元垃圾费，但并未提供相关证据，德先公司亦不予认可。阳洋公司反诉违约金一节，其对于曾向德先公司主张过违约金未提供相关证据。
原审法院认为，德先公司与阳洋公司签订的《钻石半岛保温工程施工合同》及《钻石半岛保温工程施工合同补充协议》，是双方真实意思表示，双方均应依照该协议履行各自义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，阳洋公司辩称钻石半岛项目没有经过竣工验收，但是依据德先公司提供的阳洋公司交房标照片两张证明钻石半岛项目已于2010年4月交付使用，阳洋公司称标语系贴了但绝大多数业主没有收房，标语已撤。对该辩称，阳洋公司并未提供相关证据，故原审法院不予采信。因此，结合该组证据原审法院认定涉案项目交付使用时间为2010年4月。对于涉案工程量，德先公司提供了工程量汇总表一张，该表上有阳洋公司工作人员签字认可，阳洋公司不予认可并提出鉴定申请但因双方当事人未能提供质证认可的图纸故致鉴定未果，原审法院依据该工程量汇总表核算工程款。依据汇总表及合同单价约定，9-11#楼外墙外保温工程量合计11702.39平方米，9-11#楼外墙内保温工程量合计641平方米，窗边工程量合计12009.24米，工程款总计911972.88元，扣除已付605000元，应付306972.88元。德先公司请求利息损失一节，因阳洋公司逾期支付工程款，其应当向德先公司支付相应利息。关于利息的起算时间，因阳洋公司应当向德先公司支付的尾款在合同中约定为项目工程全部验收合格备案后15日内，付至本工程承包费的95%；余款5%作为保修金，保修期满无任何质量问题的，在30日内付清。但双方对工程竣工时间并未达成一致，原审法院依照阳洋公司实际使用时间即2010年4月计算利息。因新城巿公司不是合同相对方，故对于德先公司诉请新城巿公司承担相关责任，不予支持。阳洋公司反诉违约金一节，因原审法院也已认定工程交付时间为2010年4月，提起反诉已经超过诉讼时效，故不予支持。遂判决如下：一、陕西阳洋建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西德先装饰保温科技有限公司工程款306972.88元，并支付利息损失（按中国人民银行同期贷款利率×306972.88元×实际付款之日）。二、驳回陕西德先装饰保温科技有限公司其余诉讼请求。三、驳回陕西阳洋建设开发有限公司的反诉请求。案件受理费6334元，由德先公司承担2000元，阳洋公司承担4334元。本案反诉费4400元、鉴定费48000由阳洋公司自行承担。
宣判后，阳洋公司不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认定德先公司承包的钻石半岛项目已于2010年4月交付使用，缺乏依据。2、原审法院以没有阳洋公司盖章确认的“工程量汇总表”认定双方对工程进行了决算，缺乏法律依据。原审中，阳洋公司申请对德先公司施工的工程量进行鉴定，并提交了施工图纸。德先公司以图纸经过改动不能真实反映客观情况不予认可，但未提供任何证据证明，最终导致鉴定无法进行，该不利后果理应由德先公司承担。3、原审法院在工程质量鉴定为“不合格”的情况下，判令阳洋公司支付工程款，违反法律规定。4、原审法院适用最高人民法院关于审理工程案件的解释第十八条的规定判令阳洋公司支付延期付款利息，适用法律错误。本案中，双方在合同中对付款时间有明确约定。因此，在工程没有进行竣工验收之前，德先公司无权要求阳洋公司支付工程款，更无权要求支付迟延付款的利息。5、原审法院以阳洋公司的反诉请求超过诉讼时效为由驳回反诉请求，缺乏法律依据。德先公司承包的工程一直没有完全竣工（12号楼未施工），也没有经过竣工验收，因此阳洋公司提出工程质量问题，并未超过诉讼时效；德先公司未以超过诉讼时效抗辩。法院不能主动援引诉讼时效驳回阳洋公司的反诉请求。综上，请求撤销原审判决，改判驳回德先公司的诉讼请求并判令德先公司向阳洋公司支付工程质量维修费50万元。
德先公司答辩认为，其提交的证据能够证明2010年4月已经完工，只是存在修复的问题，工程量汇总表上签字人员为阳洋公司委派的，工程质量鉴定在完工之后，不能证明施工质量问题，原审法院认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，原审法院查明的阳洋公司与德先公司签订的《钻石半岛保温工程施工合同》及《钻石半岛保温工程施工合同补充协议》的部分内容，德先公司进入施工现场的日期，工程量汇总表的内容，工程总价款鉴定的内容，阳洋公司已付款项金额属实，本院依法予以确认。
另查明，阳洋公司与德先公司签订的《钻石半岛保温工程施工合同》还约定，承包内容及范围：甲方以现有现场条件交乙方施工，乙方按甲方要求完成钻石半岛9#、10#、11#楼外墙外保温工程含保温板、粘结、铺网、固定、罩面等合格交工所需的全部工作内容等。承包方式：包工、包料、包机具设备，包质量、包工期、包安全文明、包税金、包合格交工所需的全部项目内容。质量及技术标准：工程质量应符合国家及省市现行的施工规范及质量验收标准，工程质量必须达到合格标准，对验收不合格的，乙方应按甲方制订的方案和时间返工并合格交工。返工所需的材料费、人工费及损失等，全部由乙方承担，甲方从乙方承包费中扣收。乙方的责任：乙方必须严格按现行规范整编施工资料，达到合格验收和归档标准，资料整编务必与施工同步。在验收前5天，乙方向甲方交付手续齐全、规范并加盖具有合法资质的公司印章的工程技术资料4份，保证工程技术的全部资料符合工程验收的法定规范。按规定本工程合格验收备案需要进行的复验、拉拨试验费等由乙方承担费用，并负责具体办理等。《钻石半岛保温工程施工合同补充协议》还约定，甲乙双方就钻石半岛12#楼外墙外保温及……，签订如下协议：一、工程概况：12#楼外墙外保温面积估算约为200㎡，……。结算时以实际发生量为准。二、施工价格：（12#楼）外墙外保温综合单价82元／㎡，……。经查，合同约定的12#楼德先公司未施工即撤离工地，9#、10#、11#楼德先公司未向阳洋公司及监理方报告验收，亦没有向阳洋公司提交“手续齐全、规范并加盖具有合法资质的公司印章的工程技术资料4份”。
原审中，针对阳洋公司的反诉，德先公司提交以下证据，证明工程延期的原因是阳洋公司的责任：1、2009年11月26日监理例会纪要，2、2010年2月24日德先公司致阳洋公司工作联系单，3、2009年11月13日监理公司致钻石半岛住宅楼工程部9-12#楼项目部及各装饰施工队的工作联系单，4、2009年11月20日承包单位报审表，5、德先公司在钻石半岛二期保温工程负责人钻石半岛9-11#楼保温工程记事及钻石半岛保温工程截止2010年5月14日完成情况资料各一份。证明因陆国富系阳洋公司的人，阳洋公司单方面原因，一直不能够提供正常的工作面，导致德先公司无法按时施工，工期延误。
经原审法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对本案工程质量及其修复费用进行鉴定，结论为：（一）涉案工程外墙外保温、内保温、门窗边的工程质量不符合相关规范做法。（二）涉案工程维修费用估算为1492230元。鉴定报告送达当事人后，德先公司提出书面异议，陕西信远建筑工程司法鉴定所出具了书面答复，并到庭接受了当事人质询。
二审中，阳洋公司提交以下证据：1、2010年4月21日《监理工程师通知单》，以期证明，2010年4月21日德先公司还在施工中。2、德先公司报审表，以期证明，德先公司在2009年11月13日向监理公司申请停工，等气温回升后再施工。3、德先公司原审提交的照片18张，以期证明，2010年5月28日德先公司未施工完毕。4、德先公司原审提交的照片2张【内容为9#楼4月10日，10#楼4月20日正式交房，西工商曲江（2012）】，以期证明，阳洋公司向业主交付房屋的广告是2012年的，并不是2010年的广告。德先公司质证认为，证据的真实性均无异议，证据1的证明目的不认可，证据1停工属实，是20号停工的，春节过后正月16就恢复施工了。证据4的证明目的认可。经双方确认阳洋公司交付房屋的广告是2012年发布的，本案审理中，德先公司确认12#其未施工。11#楼德先公司没有提交证明其已经向阳洋公司交付或者阳洋公司已经接收使用的证据。
本案双方当事人争议的焦点问题是，1、德先公司请求阳洋公司付款的主张能否成立的问题；2、阳洋公司的反诉请求是否已经超过诉讼时效以及能否成立的问题。
本院认为，第一，关于德先公司请求阳洋公司付款的主张能否成立的问题。阳洋公司与德先公司签订合同约定：“本项目工程全部验收合格备案后15日内，阳洋公司付至本工程承包费的95%；余款5%作为保修金，保修期满无任何质量问题的，阳洋公司在30日内付清”。虽然9#、10#、11#楼德先公司未向阳洋公司及监理方报告验收，亦未向阳洋公司提交工程技术资料。但是，对于涉案工程阳洋公司作为负有验收义务的一方，亦未积极履行验收义务，且根据阳洋公司2012年发布9#、10#楼交房广告，本院由此能够认定阳洋公司已经于2012年4月将9#、10#楼接收使用。从而本院能够推定本案双方当事人约定的付款条件已经成就。原审法院支持德先公司支付工程价款的请求，既符合法律相关规定，亦符合本案工程实际，本院依法予以支持。关于德先公司请求支付利息的期间问题，根据本案的实际情况，工程欠款利息自德先公司向原审法院提起诉讼之日即2012年9月5日起算较为妥当。
第二，关于阳洋公司的反诉请求是否已经超过诉讼时效以及能否成立的问题。按照阳洋公司发布9#、10#楼交房广告的时间确认阳洋公司在2012年4月底接收使用计算，涉案工程存在工期延误属实。但是德先公司原审中提交的证据证明工期延误的客观原因，且阳洋公司不能证明是由于德先公司的原因造成的工期延误。因此，阳洋公司请求德先公司支付逾期交工违约金的请求，不能成立，本院依法不予支持。关于质量维修费用问题。经陕西信远建筑工程司法鉴定所对本案工程质量及其修复费用进行鉴定，德先公司外墙外保温、内保温、门窗边的工程质量不符合相关规范做法，涉案工程维修费用估算为1492230元。由于德先公司没有证据证明全部交付工程，阳洋公司亦是部分接收使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对阳洋公司接收使用部分以存在质量问题请求赔偿修复费的主张，不予支持；对于阳洋公司未接收使用部分，阳洋公司请求德先公司支付工程质量修复费的请求，结合本案并未超过诉讼时效，本院依法应当支持。综合阳洋公司部分接收使用情况，兼顾合同的履行情况、德先公司的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定德先公司向阳洋公司赔偿质量修复费36万元。
综上，阳洋公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院依法予以部分支持。原审法院认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第05429号民事判决第二项。
二、变更西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第05429号民事判决第一项为：陕西阳洋建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西德先装饰保温科技有限公司工程款306972.88元，并支付该款利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2012年9月5日至判决给付之日）；
三、撤销西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第05429号民事判决第三项；
四、陕西德先装饰保温科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西阳洋建设开发有限公司违约金及质量修复费360000元。
五、驳回陕西阳洋建设开发有限公司其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6334元（德先公司已预交），反诉费4400元、鉴定费48000元、二审案件受理费10734元（阳洋公司已预交）。合计69468元。由阳洋公司负担14000元。德先公司负担55468元，德先公司在履行上述给付金钱义务时，将其应负担的49134元，直付阳洋公司。
本判决为终审判决。
审判长 孙 敏
审判员 岳新文
审判员 张如领
二〇一四年十二月十六日
书记员 左 晨