广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终8484号上诉人（原审原告）：广州市奥x贝x环保技术有限公司，住所地广州经济技术开发区。法定代表人：詹焕松，该公司总经理。委托代理人：喻玲、黎志锋，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广x（广州）科技有限公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人：简明仁，该公司董事长。委托代理人：郑海、王莉虹，广东经国律师事务所律师。上诉人广州市奥x贝x环保技术有限公司（以下简称奥x贝x公司）因与被上诉人广x（广州）科技有限公司（以下简称广x公司）一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民三初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥思贝某公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判支持奥思贝某公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决根本未将本案的事实与争议一一说明，判决缺少质证部分的内容，对如此复杂的案件仅仅用一页纸的篇幅更加难以系统、清晰的阐述合议庭认定事实的审理思路，将此等判决文书送达给案件当事人，实难让人信服，并会让当事人对司法公信力和权威性产生强烈质疑。二、原审判决忽略基本事实，对庭审中奥思贝某公司、广x公司双方的争议焦点未予查实是错误的。1、原审判决认为奥思贝某公司未提交由广x公司确认的完工工程量清单，所以视为相应工程并未施工，广x公司拒付工程款是合理的。但事实是，奥思贝某公司确有向广x公司项目负责人陈某甲提交相关材料，未获得其书面确认并不等同于相应工程未完工。2、一审中奥思贝某公司还提交了陈某甲签署的同意支付工程进度款的《工程款支付申请》、发票签收单等业务文件，在未有相反证据证明上述文件的签名系伪造的情况下，则可以确认陈某甲作为广x公司项目签约代表、项目负责人、签批人的身份。原审判决对上述问题只字不提，甚至连基本的论证过程都没有，何谈严谨。3、更无法接受的是，如果前述两点问题无法厘清，那原审法院是否应该查明广x公司究竟是依据什么流程向奥思贝某公司支付了工程预付款和五笔工程进度款。很显然，原审判决选择性忽略了这个问题。4、原审判决未列举奥思贝某公司提交的证据，也未叙述质证情况，对证据的最终认定情况更未提及。三、原审判决对于工程进度款与工程量之间关系的解释是完全错误的，按此理解无法解释已付工程款与工程量之间并无证据联系的问题。1.合同中虽然明确约定双方需指定专人确认已完工工程量，但在合同实际履行过程中并未严格执行。2.双方从未以书面形式进行工程量确认。3.施工的过程中因生产原因从未中断运营,客观上无法核对工程量。4.工程已实际完工的情况下，虽然未竣工验收，但是广x公司已经实际使用，应视为对工程量和工程质量的认可。5.从开始施工至今，广x公司并未以任何书面方式提出工程并未完工的主张，应视为工程已完工。6.由于案涉工程存在大量隐蔽施工以及多处设备已经实际使用，无法对工程量作出客观公正的评估。7.广x公司擅自使用并改造了案涉工程，导致无法对工程量再次核对。四、无论是发包人还是承包人都没有严格按照《建设工程施工合同》去履行各自义务，双方是在一种长期合作的信任基础上，按照“交易习惯”开展合作的。双方基于简化交易程序、减少交易成本、提高交易效率的目的，已经形成了一种“交易习惯”。本案事实认定不能拘泥于合同本身，双方之间固有的“交易习惯”已经构成了涉案合同履行过程中的一部分。五、通过《运营合同》与《施工合同》的关系来看待“竣工验收”及“工程量结算”问题。本案中，工程量无法审核（工程现场已破坏）是判定应否支付剩余工程款的关键障碍之一，主要原因有两方面：1.涉案工程是一个“三边工程”，即“边施工边验收边使用”，发包方能正常使用就视为已经验收合格，因此并没有正式的竣工验收手续。2.双方基于“交易习惯”和信赖基础，在工程量确定方面的文件及审批程序并不规范，因此导致奥思贝某公司无法全面举证已实际完成的工程量。但是从(2015)穗中法民二终字第199号民事判决可以看出，奥思贝某公司对“污水池”的运营一直持续到2013年10月，该终审判决也确认广x公司应当向奥思贝某公司支付自2013年6月至10月的运营费。六、《工程款支付申请》系本案的关键证据。工程施工完成后，奥思贝某公司会向广x公司负责人陈某甲递交工程报告，待其确认后制作一式两份的《工程款支付申请》，陈某甲在其中一份上签字确认“同意请款”，另一份由广x公司留存。尔后，奥思贝某公司根据广x公司通知开具发票，并连同发票和有“陈某甲”签字的《工程款支付申请》一并交给广x公司，也即是说广x公司签收了发票后（无论是否已实际付款），我方都不再留存《工程款支付申请》原件。因此，奥思贝某公司在本案中提交的《工程款支付申请》是已得到“陈某甲”确认工程量以及付款总额的，按照过去多年的交易习惯，已经符合付款条件，若非双方的合作关系发生变化，六份《工程款支付申请》涉及的款项是不存在支付障碍的。一审中，广x公司确认“陈某甲”为其公司员工，是项目的负责人之一，因此，有理由相信其行为代表的是公司意志，签字确认代表即公司确认。依据陈某甲签字的《工程款支付申请》主张工程款是有合法理由的，也是符合双方多年来的“交易习惯”的。广x公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、奥思贝某公司所追索的进度款在合同中有明确载明；二、支付工程款需要提交进度报告，是支付工程款的前提。三、奥思贝某公司强调所谓陈某甲签名的工程款申请书，有工程款申请书不能替代奥思贝某公司需要对完成工程量的举证。因此，奥思贝某公司模糊了案件焦点，即工程款支付前提。交易习惯只是其单方推测。奥思贝某公司于2015年4月16日向原审法院起诉，请求判令：一、广x公司向奥思贝某公司支付其拖欠的工程进度款2331635元；二、广x公司向奥思贝某公司支付工程进度款自应付之日至实际付款之日按同期同档次贷款利率标准计算的逾期支付利息；三、广x公司向奥思贝某公司支付工程预付款自应付之日2013年1月31日至实际付款之日2013年3月14日期间按照同期同档次存款基准利率标准计算的逾期支付利息；四、广x公司向奥思贝某公司支付其拖欠的工程验收款186530.8元。原审法院查明事实：2012年11月，奥思贝某公司作为承包人与发包人广x公司签订编号为BE2012072号《建设工程施工合同》，由奥思贝某公司承包广x公司广x污水处理站升级改造工程，对该站的污水处理系统现有设备进行升级改造及更换，包括但不限于水洗水集水井、络合集水井、显影集水井、酸化池、络合沉淀池、调匀池、钢结构一体化、中和池、气浮池、缓冲池、生化池、二沉池、加药区、压泥区、风机房、干井、工作房、污泥浓缩池、电器系统等，具体以双方确认的设计工艺质量平衡图及其他相关图纸为准；承包范围为包设计、人工、料、土建施工、设备采购及设备安装、工期、质量、安全、竣工验收；开工日期为合同签订后7天，具体以发包人通知为准；合同工期总日历天数120天；工程质量标准严格依照国家、省市规定的相应法律法规，土建及钢结构工程应符合《中华人民共和国建筑法》、《钢结构工程质量验收规范》的相关规定，保证工程整改后工艺及污水排放标准符合《广东省水污染物排放标准》一级，应符合甲方需求并经甲方及甲方所在地主管部门验收合格；合同含税价款为5595924.31元，该工程价款为最终工程款，除经发包人同意并书面确认之工程量变更事宜，承包人不得以任何理由要求增加工程款；承包人对上述工程提供为期二年的质量保修期，在保修期内，本合同项下工程如发生故障，承包方应在发包方指定的时间内负责排除，并在质量保修期内承担不低于国家及工程所在地的工程质量保修责任。在第六条合同组成文件中，双方约定，其中组成合同的文件包括中标通知书、投标书及其附件等。庭审中，双方当事人无法确认合同签订的具体时间，也未提交开工令证实上述工程的开工时间，但确认上述工程未经招标投标程序。上述《建设工程施工合同》第二部分通用条款第1.8条对工程师定义的约定为本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人和承包人在专用条款中约定。第24条工程预付款约定，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回；预付时间由双方于专用条款中协商确定；发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的存款利息，并承担违约责任。第25条关于工程量的确认约定：承包人应按专用条款约定的时间向工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加，承包人收到通知后不参加计量，工程师的计量结果有效，作为工程价款支付的依据；工程师收到报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效；对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。第26条关于工程款（进度款）支付的第1、3、4款约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款与工程款（进度款）同期结算；发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分专用条款第24条约定，发包人在合同签订且开工后7天内支付合同总价8.3%即466327元的工程预付款。第25条约定承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每15天向发包人提交书面报告。第26条工程款（进度款）支付方式约定：工程款分12期支付，自开工之日起当月开始每月向承包人支付本合同总工程款的十二分之一，每期为8.3%即466327元，最后一个月的工程款8.3%，将其中3.3%及186530.8元作为工程余款，该笔款项待工程竣工验收合格后支付，剩余的5%作为工程保质金；工程保质金则自工程竣工验收合格之日起待工程质量保修书之保修期满，承包人已实际适当履行保修义务后，发包人于7日内无息支付；承包人应提供实际完成的工程量进度报告且开具相应的适格发票予承包人请款；如因承包人原因导致工期延误、无法按期完成工程量或施工不符合工程需求的，则发包人有权决定暂扣相应的工程款；因承包人原因导致工程无法依照合议规定竣工验收的，由承包人承担相应的赔偿责任。双方当事人无法确定上述合同签订的具体日期。签订合同后，双方当事人既未聘请监理公司也未指定监理人员进行监理。2012年12月，奥思贝某公司向广x公司提交《广x（广州）科技有限公司污水处理站升级改造工程施工组织设计》，详细拟定了施工方案及进度、措施等，并向广x公司提交了工艺设备改造施工图、一体化沉淀池设备施工图、电器控制施工图。2013年1月12日，奥思贝某公司向广x公司提出开工申请报告，内容为：因施工组织设计或施工方案已审批、施工图纸已会审、现场“三通一平”及临时设施满足施工情况已完成、主要材料和施工机械设备已落实、施工许可证已办理、工程基线和标高已复核，申请在2013年1月15日开工，其中备注为“本安装工程包含生化池填料及支架安装、一体化钢结构制安、缓冲池维修、络合池维修、泵类风机安装、管道安装等工程内容，建设单位的项目负责人陈某乙在2013年1月23日签名。其后奥思贝某公司即开始施工。庭审期间，双方当事人无法确认涉案工程的实际开工时间，但奥思贝某公司并未按照合同约定每15天向广x公司提交施工报告。涉案工程未竣工验收，未进行结算，未就支付工程款情况对账，对实际完成的工程量也未达成一致意见。奥思贝某公司认为其已经全部施工完毕，广x公司认为涉案工程并未施工完毕，且未实际投入使用。2013年2月5日、3月15日、5月13日，奥思贝某公司向广x公司共开出购买污水站升级改造工程设备增值税发票33张，其中金额为116581.75元的发票12张，金额为107069.19元的发票18张，金额为71379.46元发票3张，广x公司的“陳聖傑”均在发票签收表签名。同年8月22日，奥思贝某公司向广x公司开出项目为购买污水处理站升级改造设备、金额为116581.75元增值税发票4张，广x公司的“肖某”在发票签收表上签名。奥思贝某公司提交的2013年10月24日、10月30日、11月6日、11月22日、12月15日、12月19日，奥思贝某公司分别向广x公司发出《工程款支付申请》，均要求支付工程进度款466327元；同年12月19日，奥思贝某向广x公司提出工程款支付申请，请求支付工程验收款186603元。“陳聖傑”在上述《工程款支付申请》上均签署“同意请款”并签名。奥思贝某确认广x公司付款情况如下：2013年3月14日预付工程款466327元；2013年3月22日、9月6日、11月4日分别付进度款466327元，6月6日付进度款932654元；共计付款2797907元。奥思贝某主张已向广x公司开出发票的金额共计3264289元。（2014）穗黄法刑初字第512号刑事判决书查明，陈某乙系广x公司污水课课长；肖某系广x（广州）科技有限公司环工安某经理助理，二人在广x污水处理厂造成环境污染事件中因犯环境污染罪受到刑事制裁。审理期间，广x公司对奥思贝某公司提交的、有“陳聖傑”签名的证据均不予确认，认为不是“陳聖傑”本人的签名，奥思贝某公司提出对该签名进行鉴定，在鉴定程序启动后，广x公司确认了“陳聖傑”签名的真实性。奥思贝某公司遂撤回鉴定申请。在2015年5月28日庭审中，广x公司表示应当对奥思贝某已经完成的工程造价进行鉴定，但其不提出鉴定申请，而应由奥思贝某公司提出鉴定申请；奥思贝某公司表示庭后5日内提交书面意见，但其一直未提交鉴定申请，故对奥思贝某完成的涉案造价无法确定。原审法院另查明：2010年7月21日，奥思贝某公司取得有效期至2015年7月21日、编号为A244021172的《工程设计资质证书》，资质等级为环境工程（水污染防治工程、大气污染防治工程、物理污染防治工程）专项乙级。2008年9月10日，奥思贝某公司取得有效期为5年、编号为B3214044011202的《建筑业企业资质证书》，资质等级为环保工程专业承包三级；2013年8月13日奥思贝某公司在广州市建设委员会注销该资质。2014年3月11日，该公司再次取得有效期为5年、编号为B3214044018612的《建筑业企业资质证书》，资质等级为环保工程专业承包三级。原审法院认为，奥思贝某公司取得了环境工程设计和承包的资质，其与广x公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，对双方当事人均具有约束力，均应依约履行各自的义务。按照《建设工程施工合同》第三部分通用条款第25条奥思贝某公司应当每15天向广x公司提交已完工程量报告，第26条约定奥思贝某公司应提供实际完成的工程量进度报告且开具相应的适格发票请款，但根据庭审查明的情况，双方当事人不仅无法提供实际开工日期，奥思贝某公司也未按照合同的约定向广x公司提交已完工程量进度报告，故无法确认奥思贝某公司是否按照合同的要求完成工程进度并达到支付进度款的条件，也无法确定广x公司从何时开始应当支付工程进度款。双方当事人对涉案工程的完工情况以及奥思贝某实际完成的工程量未达成一致意见，根据“谁主张，谁举证”的原则，奥思贝某公司应当举证证明其已经实际完成的工程造价，但其即未提交相关证据证明完成的工程量，也未申请对其完成的工程造价进行鉴定，且双方当事人均确认涉案工程即未竣工验收，也未进行结算，因奥思贝某公司奥思贝某提交的证据不足以支持其主张，应当依法承担举证不能的责任，故不予支持。关于奥思贝某公司主张根据合同约定涉案工程预付款不以完成的工作量作为支付条件的意见，经查，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条“工程款（进度款）支付”约定“工程款（进度款）”按“工程各阶段进度的时间支付”、“如因承包人（奥思贝某公司）原因导致工期延误、无法按期完成工程量或施工不符合工程需求的，则发包人（广x公司）有权决定暂扣相应的工程款”等，说明涉案工程款（进度款）均是按照完成的工程量计施工进度支付，奥思贝某主张的意见无法律和事实依据，也不符合常识性付款习惯，故该意见本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审法院于2016年4月6日作出判决：驳回奥思贝某公司的诉讼请求。案件受理费28838元，由奥思贝某公司负担。经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。二审期间，奥思贝某公司提交下列证据：1.《广x杂项工程发包合同》及《比价议价会议记录》等；2.合同项下发票及记账单、《工程款支付申请》等，证明该份合同系广x公司与奥思贝某公司于2007年11月16日就“二期厂房污水设备工程”签订的承包合同。证据1、2拟证明：双方在付款时间方面并没有严格约定，这是建立在双方有长期合作基础的情况下才可能发生的；即便奥思贝某公司按合同约定间节点开具发票，广x公司也没有及时付款；以《工程款支付申请》方式要求发包人到期付款已是双方之间的付款习惯模式，如本合同项下的质保金。3.《广x杂项工程发包合同》；4.合同项下发票及记账单、《工程款支付申请》等。证据3、4拟证明该合同系广x公司与奥思贝某公司于2007年12月3日就“二期厂房抽风设备”签订的承包合同，双方已习惯于用格式合同确立工程承包的事实，因此合同履行过程中的细节并没有明确约定；奥思贝某公司开具相应合同款发票后，广x公司并没有及时付款；质保期届满，奥思贝某公司仍是以《工程款支付申请》方式要求支付到期款项。5.进账单、记账凭证；6.发票。证据5、6拟证明广x公司在过去合作中常有迟延付款的情况，但鉴于双方之间友好合作基础，奥思贝某公司并没有在付款问题上与其发生纠纷和争议；双方之间的付款是以实际确认为准，可能出现不同项目合并付款的情况，进一步说明双方在合作过程中的随意性和极大的信任基础。本院认为，根据双方的上诉、答辩意见，二审争议焦点为：一、奥思贝某公司主张广x公司支付涉案工程的剩余工程进度款、利息以及工程验收款能否成立；二、奥思贝某公司主张广x公司支付工程预付款的逾期支付利息能否得到支持。关于焦点一，双方合同专用条款约定预付款于开工后7天内支付，进度款分12期支付，自开工之日起当月开始每月支付8.3%，最后一个月的工程款8.3%，将其中3.3%及186530.8元作为工程余款，该笔款项待工程竣工验收合格后支付，承包人应提供实际完成的工程量进度报告且开具相应的发票请款。对于工程量，合同专用条款约定承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间为每15天向发包人提交书面报告。由此可见，奥思贝某公司作为承包人须每15天向发包人提交工程量的书面报告，其要求广x公司支付进度款的前提是提供其实际完成工程量的进度报告。本案双方已确认支付了预付款和五期的进度款，奥思贝某公司称实际履行中没有履行每15天报告的义务，实际履行变更了合同的约定，其有向陈某甲提交相关工程量资料。但广x公司不予认可，对此奥思贝某公司未能提供证据予以证明，应承担不利的法律后果，本院对奥思贝某公司上述陈述不予采信。其次，奥思贝某公司根据陈某甲签名的《工程款支付申请》主张欠付工程进度款，但从《工程款支付申请》申请时间看，集中于两个月之内，与合同约定的每月支付一期进度款不符，奥思贝某公司也未能提供合同约定的已完成工程量进度的报告。而且，奥思贝某公司所述的前五期的付款流程缺乏证据佐证，其未能提供证据证明已支付的五期进度款均由陈某甲签名即可支付的双方认可的付款习惯，故奥思贝某公司认为陈某甲已签名即视为广x公司同意支付工程款，据此主张广x公司应支付剩余工程进度款，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。最后，双方均确认涉案工程未经验收，奥思贝某公司撤场之后，涉案工程已由广x公司另行委托第三方进行升级改造。有鉴于此，在奥思贝某公司未能证明其完成工程量、涉案工程未经验收以及广x公司已经支付了合同价款50%的情况下，其上诉主张广x公司继续支付剩余工程进度款、利息以及工程验收款，均缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二，合同专用条款约定工程预付款的支付时间为合同签订且开工后7天内支付，本案奥思贝某公司并无举证证明工程实际开工时间，奥思贝某公司上诉主张广x公司应支付逾期支付工程预付款的利息，与合同约定不符，且缺乏依据，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，奥思贝某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28338元，由上诉人广州市奥x贝x环保技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  李 静审判员  郑怀勇二〇一六年十月九日书记员  李宪琼黄妙丽