宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）固刑终字第18号
原公诉机关宁夏回族自治区隆德县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某某，女，1970年1月13日出生于宁夏隆德县，回族，文盲，农民，住隆德县。
诉讼代理人李贵军，固原市法律援助中心律师。
原审被告人马某甲，曾用名马某，男，1978年6月10日出生于宁夏隆德县，回族，文盲，农民，捕前住隆德县。2013年7月13日因涉嫌故意伤害罪，被隆德县公安局刑事拘留，2013年7月26日被依法逮捕。2014年1月22日被隆德县人民法院取保候审。
原审附带民事诉讼被告人隆德县林业局，住所地，隆德县城。
法定代表人，柳钰明，该局局长。
诉讼代理人卜卫东，隆德县林业局林政执法监察大队队长，住隆德县。
原审附带民事诉讼被告人隆德县杨河乡人民政府，住所地，隆德县杨河乡街道。
法定代表人，冶文军，该乡乡长。
诉讼代理人马耀海，隆德县司法局杨河乡司法所所长，住隆德县。
宁夏回族自治区隆德县人民法院审理宁夏回族自治区隆德县人民检察院指控原审被告人马某甲犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人马某某提起附带民事诉讼一案，隆德县人民法院于2014年1月21日作出（2013）隆刑初字第59号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人马某某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。原审附带民事诉讼原告人马某某及其诉讼代理人李贵军、原审被告人马某甲、原审附带民事诉讼被告人隆德县林业局的诉讼代理人卜卫东、隆德县杨河乡政府的诉讼代理人马耀海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年12月10日8时许，隆德县杨河乡串河村一组村民朝某甲在串河村南山放牧时，被该村护林员马某丙发现后，马某丙将朝某甲家的羊从山上往回赶，并电话通知其子马某甲帮忙赶羊，期间朝某甲的儿子朝某乙听说自家的羊被赶走后，骑摩托车将其母亲马某某带到马某丙家附近，双方因此发生争吵。后马某丙和被告人马某甲将其中一只羊扣下，并电话通知杨河乡政府工作人员处理。随后马某甲回家驾驶自己桑塔纳轿车外出，当车行至该村马某丁家附近十字路口时，被马某某挡在车前索要扣留的羊只，马某甲下车抓住马某某右肩部将其摔倒在地后离开。马某某被摔倒后自感右大腿部疼痛，一直在原地躺着未动。后朝某甲父子处理完放牧的事情后，拨打“120”急救电话将被害人马某某送往隆德县医院救治。经隆德县医院诊断，马某某伤情为右股骨颈骨折。当晚，马某某被转往固原市人民医院，经诊断，其伤情为右股骨颈骨折，多指/趾缺失，骨质疏松症，坠积性肺炎。于2012年12月18日进行了“切开复位内固定术”，2013年1月17日出院。出院后，被害人马某某的伤情未见好转，又先后在隆德县医院、兰州军区空军机关医院住院治疗。2013年5月16日又到第四军医大学西京医院进行治疗，诊断为，股骨头坏死，右股骨颈骨折术后，并进行“右侧全髋人工关节置换术”，2013年5月26日出院。后又在隆德县福利医院住院治疗。经鉴定，马某某的伤情为重伤。2013年7月13日，被告人马某甲被抓获归案。
另查明，被害人马某某受伤后在隆德县人民医院检查治疗时支付诊疗费1294.87元、交通费300.00元，在固原市医院治疗时支付医疗费18881.29元、交通费400.00元，以上费用由被害人马某某支付。在兰州军区空军机关医院和第四军医大学西京医院、隆德县人民医院、隆德县福利医院治疗时所花的医疗费97195.9元、交通费等其他费用61803.5元共计158999.4元，由隆德县林业局通过杨河乡政府支付12万元，杨河乡政府支付38999.4元。2013年10月23日，经鉴定，马某某的损伤构成七级伤残，丧失劳动能力40%，并根据被害人的治疗和恢复情况，建议其“三期”时限自受伤之日起分别为:休息（治疗）期36个月，营养期18个月，护理期18个月。支付鉴定费1100.00元，交通费300.00元。被害人马某某有未成年子女三人，女儿朝某丙，现年15岁，次子朝某丁，现年9岁、三子朝某戊，现年2岁。被害人马某某父母尚在，父亲马某戊，现年71岁，母亲拜某某，现年67岁，其父母有子女五人。
原判认为，被告人马某甲作为护林人员，在履行护林和封山禁牧的工作任务过程中，与被害人及家人发生纠纷，在被害人阻挡其车辆时，遇事不够冷静，应当预见自己抓住本已有残疾的被害人的衣领将其摔倒在地，会造成被害人受伤的结果，却放任这种行为和结果的发生，造成被害人右股骨颈骨折并引发右股骨头坏死。经鉴定其损伤为重伤，构成七级伤残，丧失劳动能力40%，被告人的行为构成故意伤害罪，应当追究其刑事责任。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。鉴于被害人在本案事情的起因上有一定的过错，且其本身有残疾和骨质疏松疾病及治疗过程中出现并发症，对危害后果的发生有一定的诱因。被告人犯罪的主观恶性小，犯罪情节较轻，犯意的产生及损害后果的发生有一定的偶发性，且被告人能够当庭认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
附带民事诉讼原告人马某某以被告人马某甲的犯罪行为给其造成的经济损失应由被告人马某甲赔偿，同时认为马某甲系隆德县林业局和杨河乡政府雇用的护林人员，马某甲在履行职务的过程中造成其伤害，对所造成的经济损失还应由雇用单位承担赔偿责任，所以要求被告人马某甲和附带民事诉讼被告人隆德县林业局、杨河乡政府共同赔偿其经济损失296984.64元及后续治疗费。根据《侵权法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员，因执行工作任务，造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案被告人马某甲虽未与隆德县林业局签订劳动合同，但是隆德县林业局同意并聘请被告人为杨河乡串河村护林员，并为被告人马某甲发放工资，根据《劳动法》的有关规定，双方形成了事实上的劳动关系，隆德县林业局为用人单位，被告人是在执行封山禁牧工作任务的过程中，造成他人损害的，所以赔偿责任应由用人单位隆德县林业局承担，并且承担无过错责任。隆德县林业局辩称被告人马某甲伤害他人构成犯罪，是其个人行为，与其护林工作无关，隆德县林业局没有过错责任，赔偿责任不应由其单位承担的辩解意见不能成立，本院不予采纳。杨河乡政府与被告人马某甲既未签订劳动合同，也未给被告人马某甲发放工资，双方未形成劳动关系。虽然在隆德县林业局发放的护林员工资领取花名册中有杨河乡政府的盖章和领导签字，应视为监管关系，未形成劳动雇用关系，杨河乡政府不是用人单位，所以不应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人起诉要求被告人马某甲及杨河乡政府承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。附带民事诉讼被告人杨河乡政府辩称被告人系隆德县林业局雇用的护林人员，被告人伤害被害人并给被害人造成的经济损失不应由杨河乡政府赔偿的辩解意见成立，本院予以采纳。附带民事诉讼被告人杨河乡政府明确表示其已为被害人在第四军医大学西京医院等医院治疗期间垫付的费用38999.4元不再要求被害人退还，是其真实意思表示，本院予以准许。附带民事诉讼原告人虽未对附带民事诉讼被告人隆德县林业局已为其在第四军医大学西京医院等医院治疗期间支付的医疗费等费用12万元请求赔偿，但该费用应计入赔偿的范围内。该案系刑事附带民事诉讼，附带民事赔偿范围原则上仅限于被告人的犯罪行为给被害人造成的直接经济损失，就伤残赔偿金、被抚养人生活费等间接损失可不予赔偿，但鉴于该案是被告人在执行工作任务时致人损害，赔偿责任由用人单位承担，根据本案实际，合理的间接经济损失，可予以赔偿。附带民事诉讼原告人主张的具体赔偿范围和标准，应根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和附带民事诉讼原告人的损伤程度，并参照宁夏2013年度道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准来确定。关于医疗费，除附带民事诉讼原告人在兰州军区空军机关医院、第四军医大学西京医院等医院治疗的医疗费用已由附带民事诉讼被告人隆德县林业局支付外。在隆德县人民医院初诊及固原市人民医院治疗期间附带民事诉讼原告人支付的医疗费数额应确定为20176.16元；关于误工费，因附带民事诉讼原告人被评定为七级伤残，误工时间应计算至定残日前一天，附带民事诉讼原告人系农村户口，应按宁夏2013年度农、林、牧、渔业年均工资29319.00元计算，即312天×80.3元=25053.60元；关于护理费，应按伤残评定时鉴定机构建议的18个月期限计算，即540天×80.3元=43362.00元，但是附带民事诉讼原告人主张护理费为38880.00元，应按其主张赔偿；关于残疾赔偿金，应按照受诉法院所在地农村居民人均纯收入和伤残程度，自定残之日起按20年计算，即6180.3元×20年×40%=49442.40元；关于抚养费，附带民事诉讼原告人有未成年子女三人，年龄分别为15岁、9岁、2岁，相对应应承担抚养费的年限为3年、9年、16年，共计28年，按受诉法院所在地农村居民年平均消费性支出和残疾程度及抚养义务人人数计算，即5633元×28年×40%÷2人=31544.80元；关于赡养费，附带民事诉讼原告人父母年龄分别为71岁、67岁，相对应应承担赡养费的年限分别为9年、13年，共计22年，其父母有子女五人，按受诉法院所在地农村居民年平均消费性支出和残疾程度及赡养义务人人数计算，即5633元×22年×40%÷5人=9914.08元；关于住院伙食补助费，附带民事诉讼原告人要求赔偿4900.00元，可按其主张予以赔偿；营养费应根据被害人的伤残情况酌情考虑5000.00元为宜；鉴定费根据实际支出1100.00予以赔偿；关于交通费，附带民事诉讼原告人在兰州军区空军机关医院和第四军医大学西京医院等医院治疗期间的交通费已全部由二附带民事诉讼被告人支付。在隆德县人民医院初诊及固原市人民医院治疗期间均由救护车接送，附带民事诉讼原告人共支付救护车费和雇车费1400.00元，该合理费用应予以赔偿，附带民事诉讼原告人主张的其它交通费，因没有相应的证据予以证实，本院不予支持；附带民事诉讼原告人主张的精神抚慰金，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑诉法>的解释》第一百三十八条第二款规定，“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。因此，附带民事诉讼原告人的该项诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿后续治疗费的请求，因该费用未实际发生，待实际发生后可另行起诉。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；二、由附带民事诉讼被告人隆德县林业局除已支付附带民事诉讼原告人马某某医疗费等费用12万元外，再赔偿附带民事诉讼原告人马某某医疗费20176.16元、误工费25053.60元、护理费38880.00元、残疾赔偿金49442.40元、抚养费31544.80元、赡养费9914.08元、住院伙食补助费4900.00元、营养费5000.00元、交通费1400.00元、鉴定费1100.00元，共计187411.04元。于判决生效后一月内付清；三、附带民事诉讼被告人隆德县杨河乡人民政府除已垫付给附带民事诉讼原告人马某某医疗费等费用38999.40元不予退还外，不再承担附带民事赔偿责任；四、被告人马某甲不承担附带民事赔偿责任；五、驳回附带民事诉讼原告人马某某其他诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人马某某不服，提出上诉，一是要求对被告人马某甲从重处罚；二是应该按照2014年标准赔偿，要求马某甲、隆德县林业局、隆德县杨河乡政府赔偿医疗费20176.16元、鉴定费1100元、误工费78840.00元、护理费38880.00元、伙食费4900元、营养费18000.00元、交通费5400.00元、子女抚养费32671.40元、老人赡养费16673.68元、伤残赔偿金158651.20元，合计375292.44元。
二审庭审中，上诉人马某某及其诉讼代理人的出庭意见与上诉状的上诉理由一致。
原审被告人马某甲及原审附带民事诉讼被告人隆德县林业局、原审附带民事诉讼被告人隆德县杨河乡政府对一审法院认定事实和处理结果没有意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，确认原审法院认定原审被告人马某甲对上诉人马某某造成重伤的事实清楚，证据确实、充分，有公诉机关提交，并经一、二审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍证明一份，证实被告人马某甲的个人信息情况及其达到刑事责任年龄的事实；
2.固原市人民医院及第四军医大学西京医院住院病历复印件各一份，证实被害人受伤后，在固原市人民医院及第四军医大学西京医院诊断治疗的经过，经固原市医院诊断，被害人的伤情为右股骨颈骨折，多指/趾缺失，骨质疏松症，坠积性肺炎，并进行了“切开复位内固定术”。经第四军医大学西京医院诊断，被害人的伤情为股骨头坏死，右股骨颈骨折术后，并进行“右侧全髋人工关节置换术”的事实；
3.现场勘验检查笔录及照片，证实被告人伤害被害人的现场情况的事实；
4.固原市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人马某某的伤情经鉴定为重伤的事实；
5.被害人马某某的陈述，证实2012年12月10日早上，其得知自家的羊被护林员马某丙赶走，其子骑摩托车将她带到马某丙家，在要羊时，其子与被告人马某甲发生争执，马某甲将其儿子鼻子打烂，马某丙与马某甲将一只羊扣留。其向马某甲要羊，马某甲不给，在马某甲开车出来时，其挡住车不让走，马某甲下车抓住其衣服将其重重摔倒在地，致其右大腿受伤，其当时一直睡在地上未起来，也无人管。后来其子报了警，拨打120急救电话，才将其送到隆德县医院救治及其先后到固原市医院、兰州军区空军机关医院、第四军医大学西京医院等医院治疗的事实；
6.证人朝某甲证言，证实其在山上放羊时，被护林员马某丙发现后将羊赶走，期间其妻子马某某和儿子朝某乙来到马某丙家，为要羊与被告人马某甲发生争执，马某甲将其儿子打伤，后来马某甲开车外出，不知什么原因，下车抓住站在路边的其妻子马某某的衣服将其妻摔倒在地，其妻哭着说腿疼，马某甲还说装着呢，后来其儿子报警的事实；
7.证人朝某乙证言，证实其接到父亲朝某甲电话，告知其家的羊被护林员马某丙赶走，其便骑摩托车和母亲马某某来到马某丙家，在要羊时，其与被告人马某甲发生争执，马某甲将其鼻子打烂，并将一只羊扣留，其和父亲赶着羊往回走，马某甲开车出来，其母亲马某某挡住车不让走，马某甲下车抓住其母亲的衣服将其母亲摔倒在地，其母亲一直睡在地上未起来，其便报了警，后来其和其父在乡上处理完放羊的事情回来后便拨打120急救电话，才将其母亲送到隆德县医院救治的事实；
8.证人马某丙证言，证实2012年12月10日8时许，其在山上巡山时，发现本村一组村民朝某甲在南山上放羊并放火，其过去劝说，朝某甲不但不听还恶语相向，其便将朝某甲家的羊从山上赶回，并电话告知其子马某甲帮忙赶羊，期间朝某甲的儿子朝某乙骑摩托车将其母亲马某某带来，双方因此发生争吵，后其与儿子马某甲将一只羊扣下，并电话通知杨河乡政府来处理，在马某甲回家驾驶自己的车外出时，马某某挡在车前不让马某甲走的事实；
9.证人马某己的证言，证实那天早上10时许，其看见朝某甲的妻子马某某在村子的十字路口骂马某甲，后来马某甲开车准备出去，马某某走到车的左前门处将车挡住，马某甲停车后下来，马某某往车头方向跑时，马某甲追上抓住马某某的后衣领，向后一拉将马某某拉倒在地，马某某再没有起来，并说她的腿被摔坏了及马某甲只是将马某某拉倒再没有打的事实；
10.证人马某丁的证言，证实那天早上，其看见马某某与马某甲先是对骂，后马某甲开车出来，马某某挡住马某甲的车，马某甲下车之后，拉住马某某的后衣领，因为车挡着其没有看见马某甲是否打马某某，但是后来马某某坐在地上喊着“我的腿”及当时除马某甲外再没有人和马某某发生肢体冲突和接触的事实；
11.证人马某庚证言，证实其在家听到外面有人吵架，其喂完牛出来后，看见马某甲的车停在路上，马某某在车的左边坐着，马某甲、朝某甲等人在旁边站着，后来听马某某说她被马某甲打了的事实；
12.证人马某辛证言，证实其受杨河乡政府指派和乡政府其他工作人员到杨河乡串河村处理朝某甲违反封山禁牧政策放牧的事情，到现场后看到一女人在路上躺着，朝某甲父子及马某甲父子都在现场站着，那女人对他们说她的腿被马某甲摔折了，他们以为那个女人说假话着呢也就没理，继续追赶朝某甲家的羊，后来才知道那个女人是朝某甲的妻子叫马某某的事实；
13.证人文某某的证言，证实其受杨河乡政府指派与乡政府其他工作人员到杨河乡串河村处理朝某甲违反封山禁牧政策放牧的事情，到现场后看到马某某在路上躺着，嘴里说腿疼，朝某甲父子及马某甲父子都在现场站着，马某丙对他们说朝某甲在山上放牧、放火的事情，后来带他们去追赶朝某甲家的羊，他们在返回乡政府的路上，见朝某乙骑摩托车摔伤的事实；
14.被告人马某甲的供述与辩解，证实2012年12月10日早晨，其接到其父亲马某丙的电话，说山上有人放羊、放火，叫其帮忙将山上羊往回赶。其出来后，羊已被其父赶回，在其帮着圈羊时，朝某甲儿子用摩托车带着马某某下来，在要羊的过程中双方发生争执，后其父扣留了被害人家的一只羊，其余的羊被马某某和其丈夫赶走。其开着车外出时，被害人马某某挡住车不让走，其下车抓住马某某右肩部，顺势将马某某摔在地上。此时乡政府的工作人员来到现场处理朝某甲放牧的事情，马某某坐在地上说她腿疼站不起来，后来马某某被“120”急救车送往医院治疗的事实；
15.固原正源司法鉴定所鉴定意见书一份，证实经鉴定，被害人马某某的损伤构成七级伤残，丧失劳动能力40%及根据被害人的治疗和恢复情况，建议其“三期”时限自受伤之日起分别为:休息（治疗）期36个月，营养期18个月，护理期18个月的事实；
16.隆德县人民医院及固原市人民医院医疗费票据12张，金额20176.16元，证实附带民事诉讼原告人马某某在隆德县人民医院初诊及固原市人民医院治疗期间花去医疗费20176.16元的事实；
17.鉴定费收据1张，金额1100.00元，证实附带民事诉讼原告人评定伤残等级时支付鉴定费1100.00元的事实；
18.救护车费及交通费收据4张，证实附带民事诉讼原告人马某某在治疗和检查期间支付救护车费和交通费1400.00元的事实；
19.户口簿复印件6张，证实附带民事诉讼原告人家庭成员情况及有子女、父母需要抚养、赡养的事实；
20.马某某住院费用统计表及医疗费收据、报销审批表及借条等复印件，证实被害人马某某在兰州军区空军机关医院、第四军医大学西京医院、隆德县人民医院、隆德县福利医院治疗期间花费医疗费97195.90元、交通费等其他费用61803.50元，共计158999.40元由附带民事诉讼被告人隆德县林业局和杨河乡政府支付的事实；
21.隆德县林业局证明及杨河乡护林员工资领取花名册复印件，证实被告人马某甲于2011年被聘为杨河乡护林员，由隆德县林业局发放工资及2012年12月因打人被解聘的事实。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，具有证明效力，能够相互印证，二审亦予以确认。
对于上诉人马某某在二审庭审中，向法庭提交的药费清单、交通费票据，经审查，以上证据不属于新证据且与就医地点、时间、人数、次数不相符合，本院不予采信。
本院认为，原审被告人马某甲故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。鉴于原审被告人马某甲犯罪后认罪态度好，有悔罪表现，可以从轻处罚。原审被告人马某甲系原审附带民事诉讼被告人隆德县林业局聘用的护林员，在护林过程中对上诉人马某某所造成的经济损失，应由原审附带民事诉讼被告人隆德县林业局承担侵权责任。原审附带民事诉讼被告人隆德县杨河乡人民政府在本案中无责任，但对于其自愿给上诉人马某某垫付的38999.40元费用应予准许。由于本案一审宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人马某甲亦未上诉，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百一十四条第一款的规定，第一审刑事部分的判决已发生法律效力。关于上诉人提出对原审被告人马某甲从重处罚的上诉理由，经二审审查，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立；对于上诉人马某某认为一审赔偿标准太低，应按照2014年宁夏回族自治区政府的新规定城镇居民和农村居民同一个标准赔偿的上诉理由，经二审审查，上诉人马某某受伤时间是2012年12月10日，原审法院按照《宁夏回族自治区2013年度道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》对上诉人所造成的经济损失已作了全额判赔，上诉人所要求按2014年的标准判赔没有法律依据。因此，上诉人关于赔偿标准低的上诉理由不能成立，本院不予支持。故原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，处理适当。审判程序合法。但原审法院对上诉人马某某的名字有误，二审予以更正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵军万
审 判 员 王继红
代理审判员 马亚妮
二〇一四年三月十三日
书 记 员 柴鹏鹏