广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5654号
上诉人(原审原告）：广州市新蕴丰混凝土有限公司，住所地广东省广州市南沙区，统一社会信用代码91440115759428926Q。
法定代表人：邓学胜，该公司董事长。
委托代理人：唐耀军、王俊，广东明境事务所律师。
委托代理人：王玉青，该公司职员。
被上诉人(原审被告）：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区，统一社会信用代码91440113618720288L。
法定代表人：杨国明。
委托代理人：黄仲光、幸桂诗，广东品智律师事务所律师。
原审被告：柯彬，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：欧阳挺，广东君和政通律师事务所律师。
上诉人广州市新蕴丰混凝土有限公司（以下简称新蕴丰公司）因与被上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称桥兴公司）、原审被告柯彬买卖合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人新蕴丰公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判桥兴公司与柯彬互负连带清偿责任；2.一、二审的诉讼费由桥兴公司与柯彬承担。
事实与理由：原审判决认定事实错误，判决驳回新蕴丰公司对桥兴公司的诉讼请求错误，依法应予纠正。（一）原审判决认为，新蕴丰公司无相关证据证实柯彬以及邓某甲、杨某乙连等人签订合同或签署结算单、送货单的行为得到桥兴公司授权，或者是作为桥兴公司员工的职务行为，故柯彬等人的行为不代表桥兴公司，不构成表见代理。新蕴丰公司认为，原审判决作出如此认定有违客观事实，亦与法律规定相悖。原审判决把职务行为形成的有效代理与表见代理混为一谈，有违法理。如果柯彬的行为属于职务行为，依法构成的是有效代理，而非表见代理。柯彬在与新蕴丰公司商谈混凝土买卖合同相关事宜时，言明工程是桥兴公司的，其是在代表桥兴公司与新蕴丰公司协商。当时新蕴丰公司也查明需要混凝土的工程确实是桥兴公司承接施工，柯彬以桥兴公司代表的身份进行施工活动的管理运作，所以，新蕴丰公司相信柯彬是有权代表桥兴公司与新蕴丰公司签订混凝土买卖合同的。涉案混凝土买卖合同书的买方是桥兴公司而非柯彬，柯彬的身份是“签约代表”，其以桥兴公司的名义与新蕴丰公司签订买卖合同。从此可以看出，在混凝土买卖合同的签订及履行过程中，柯彬的行为完全符合表见代理的法律规定，构成表见代理。表见代理的前提条件是“无权代理”，原审判决以无权代理否定表见代理，于理不通，进而导致判决失当。（二）即便柯彬是实际施工人，也不能因此免除桥兴公司的付款义务。原审判决依据《建筑工程项目承包协议书》，认定柯彬作为实际施工人与桥兴公司约定自负盈亏、自担风险，合同履行过程中桥兴公司没有向新蕴丰公司支付过案涉货款，因此，新蕴丰公司有理由知道柯彬并非代表桥兴公司签订合同或者收取货物。新蕴丰公司认为，桥兴公司与柯彬之间的合同约定，不能作为其对新蕴丰公司免除责任的依据。新蕴丰公司在追讨货款过程中，得知柯彬与桥兴公司签订有承包协议，但此时涉案买卖合同已经订立并已经基本履行完毕，不能依据该合同判断新蕴丰公司是否尽到审慎注意义务。退一步讲，即便柯彬系实际施工人，其代表桥兴公司与新蕴丰公司签订买卖合同依然可行，其行为并不违反法律禁止性规定。桥兴公司与柯彬之间的承包合同系内部承包责任制合同，不能对抗第三方。在原审庭审中，柯彬明确其是在代表桥兴公司与新蕴丰公司签订合同及履行合同，也充分证明新蕴丰公司的主张有理有据。在建筑施工合同案件的审判中，经常有实际施工人挂靠有资质的施工企业进行施工，由此产生的施工材料买卖合同纠纷时有发生。在此情形下，被挂靠企业仍然不能免除买卖合同主体的相应责任。浙江省高级人民法院(2012)浙商提字第2号民事判决与本案类似，也是包工头借用、挂靠企业名义承包工程，包工头对外签订买卖合同，浙江高院最终判决被挂靠企业承担货款支付责任。（三）桥兴公司作为案涉工程的承包人，享有与业主单位结算工程款的权益，其也是本案买卖合同的受益人。据了解，桥兴公司与柯彬没有结算工程款，欠款理由是业主单位拖欠工程款数额达几千万。所以，桥兴公司对新蕴丰公司承担合同义务并不会加重其经济责任。况且，桥兴公司与柯彬的内部承包合同约定，如果桥兴公司对供应商承担付款责任，柯彬需向其归还相关款项，双方结算时桥兴公司直接扣除该部分款项即可。
被上诉人桥兴公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持原判。（一）案涉购销合同的相对方为新蕴丰公司与柯彬，且柯彬为该合同的责任承担主体。1.根据购销合同第八条约定可以认定，柯彬既是签约人，也是责任人。第一，柯彬在该合同条款签约人之后签署了自己的名字，应认定为签订合同的行为。虽然新蕴丰公司在合同上需方注明了桥兴公司，但合同上并没有桥兴公司的盖章或确认。因此，购销合同应当从实际的签章人认定合同的相对方即柯彬。第二，从合同条款的内容清楚表明，柯彬就是合同的责任承担人。2.在合同付款方面，柯彬向新蕴丰公司支付了除争议部分的全部货款。该付款行为正好与合同的约定相印证。案涉购销合同所有已付的货款均由柯彬的公司即广州多梦达投资管理有限公司或者以柯彬自己的名义支付。3.桥兴公司在整个合同的交易过程中，没有任何的确认或加盖印章，没有参与合同环节，其不是购销合同的签订人及实际履行人，因此，桥兴公司无须为案涉购销合同承担任何的付款责任。
（二）本案不构成表见代理。1.“承包人代表”不符合表见代理的表象。“承包人代表”只是形式上出现在与发包人的施工合同中，以方便实际施工人与工程发包方的工作对接。但不能当然地视为柯彬得到了桥兴公司的授权。2.新蕴丰公司知悉柯彬并非桥兴公司的“承包人代表”。从新蕴丰公司持有《建筑工程项目承包协议书》(第三条第八项)可知，新蕴丰公司亦清楚知道柯彬并非桥兴公司的“承包人代表”，而是案涉工程的实际施工人。新蕴丰公司从该条款的内容应当知道，因工程而产生的建筑材料款、工人工资由柯彬自行承担。3.新蕴丰公司对与其交易的主体没有尽到合理审查义务，不构成表见代理的“有理由相信”。(1)新蕴丰公司对柯彬是否得到桥兴公司授权没有尽到合理审查义务。柯彬没有得到桥兴公司的授权与新蕴丰公司进行交易，而新蕴丰公司却没有对柯彬的授权进行进一步的审查，轻易地相信了柯彬的行为，新蕴丰公司存在重大的疏忽大意。(2)新蕴丰公司对是否与桥兴公司进行交易没有尽到合理审查义务。从案涉购销合同第七条的约定可以看出，新蕴丰公司认识到在签订合同时是需要对交易相对方的身份进行合理审查(提供加盖本单位公章的营业执照、资质证书复印件)。但新蕴丰公司对没有出现桥兴公司的确认或盖章的行为进行合理的怀疑，而是在柯彬没有任何桥兴公司授权的情况下，接受了柯彬的整个交易，由此可见，新蕴丰公司认为柯彬代表着桥兴公司的说法并不可信，或者说新蕴丰公司明显对是否与桥兴公司进行交易没有尽到合理审查义务。
（三）在本案中，桥兴公司不应当因与柯彬存在挂靠关系而需要为柯彬的行为承担清偿责任。1.桥兴公司已向柯彬支付了全部由业主方拨付的工程款，柯彬应有清偿合同货款的能力。在本案中，业主方认为已向柯彬支付了足额的工程款。而柯彬却主张业主方仍欠其几千万元工程款未支付。就案涉工程的结算问题，业主方与柯彬一直争议了2年多时间仍未有结果。如果将来工程结算后，柯彬已收取的工程款就是案涉工程全部的工程款，业主方无须再向柯彬支付工程款，那么，若是桥兴为柯彬的货款承担付款责任，那桥兴公司则无法向柯彬收回该款项，这对作为并非购销合同相对人及实际履行人的桥兴公司，无疑是不公平的，桥兴公司的权益也将无法得到保障。2.如果放宽或免除建筑材料商的审查义务，轻易适用表见代理制度，则容易造成材料商与实际施工人恶意串通，损失施工单位的合法权益。在类似的案件中，作为建筑材料商，其实基本都清楚与其交易的人就是实际施工人，也清楚实际施工人与施工单位是挂靠关系。他们愿意与实际施工人进行过百万或过千万的生意，是因为实际施工人享有工程款的收益权。因此他们也愿意承担跟个人进行交易而带来的风险。但是，如果出现实际施工人欠付货款，建筑材料商或实际施工人轻易地将责任转嫁在施工单位身上，则无疑是加重了施工单位的责任。如果建筑材料商与实际施工人恶意串通，双方恶意确认金额，这将严重损害施工单位的合法权益。而且，这种恶意串通行为，无论在从刑法上还是在民法上，其举证责任难度很大。因此，为了平衡各方当事人的利益，实现法律的公平公正，在司法审判中不应轻易打破合同的相对性，应当严格适用表见代理制度。只有在具有足够的表象并尽到合理审慎义务后，才能适用表见代理制度，才能判决施工单位承担责任。这也与广东省高院的指导意见粤高法【2012】240号规定一致。3.施工单位与实际施工人的挂靠关系应由其他法律关系调整，无须在实际施工人与建筑材料商的买卖关系中进行调整。
原审被告柯彬陈述认为：同意新蕴丰公司的上诉意见。
新蕴丰公司向原审法院起诉请求：1.桥兴公司、柯彬向新蕴丰公司支付货款3785410.5元及逾期付款违约金（以3785410.5元为本金自2015年4月1日起按照每日千分之一的标准计算至付清欠款之日止）；2.桥兴公司、柯彬互负连带清偿责任；3.判令本案诉讼费由桥兴公司、柯彬负担。
原审法院认定事实：2014年6月25日，柯彬以桥兴公司签约代表的名义，与新蕴丰公司签订《混凝土购销合同》及《混凝土购销合同补充协议》。合同约定：需方为桥兴公司，供方为新蕴丰公司，所购混凝土用于广州国际商品展贸城A区商业综合楼工地;需方由邓某乙负责将供货计划通知供方；结算方式为月结100%，当月砼款于次月15日前开具为期2个月的支票（例如1月货款应在2月15日前开具日期为3月31日前的支票）；逾期支付货款，需方应按拖欠货款总额以每天千分之一的标准向供方支付违约金；供需双方应互相提供加盖本单位公章的营业执照、资质证书复印件给对方，需方须同时提供工程施工许可证复印件给供方；签约人柯彬愿意承担本合同货款的清偿责任。上述合同及补充协议有新蕴丰公司盖章及“柯彬”签名，没有桥兴公司法定代表人签名或公司盖章。
合同签订后，新蕴丰公司依约供货。每次送货的《混凝土送货单》载明供方单位为新蕴丰公司，需方单位桥兴公司，工程名称为广州国际商品展贸堞A区商业综合楼，送货单需方代表确认处有“杨某乙”等个人的签名。2015年1月26日新蕴丰公司与杨某乙、邓某甲签署的《销售结算单汇总》抬头注明工程名称广州国际商品展贸城A区商业综合楼、施工单位桥兴公司，并载明截止2014年12月31日，新蕴丰公司供应混凝土合计32131.50立方米，金额合计10425162.50元，收款金额合计9780040.50元（其中包括中国农业银行支票号码356××××7710金额1637233元、支票号码356××××7709金额1130782.50元、支票号码356××××7712金额500000元），尚欠货款金额645122元。之后因账号余额不足，上述三张支票未能兑现。2015年3月20日柯彬向某乙丰公司汇款20万元。
诉讼中，新蕴丰公司提供的案涉付款支票出票日期为2015年1月31日前，出票人为广州多梦达投资管理有限公司，该公司股东及法定代表人为柯某甲，监事为柯彬。新蕴丰公司主张出票日期为2014年12月5日号码354××××5323的中国农业银行支票为空头支票，应计算利息损失72273元，该金额包含在新蕴丰公司第1项诉讼请求金额中。在第一次庭审前，柯彬提交书面民事答辩状，称上述《混凝土购销合同》及《混凝土购销合同补充协议》上的“柯彬”签名并非其本人所签，但第一次庭审中柯彬未到庭参加诉讼。庭审中，新蕴丰公司表示柯某乙是柯彬工地上的管理人员，邓某乙是柯彬工地上与新蕴丰公司进行业务联系的人员，杨某乙连是柯彬的财务人员。
另查明：新蕴丰公司提供的证据显示：2014年1月4日桥兴公司（承包人）与广州海印国际商品展贸城有限公司（发包人）签订《广州国际商品展贸城A区商业综合楼项目AM-01～AM-10、AM-15施工总承包合同》，桥兴公司为工程总承包人，工程承包范围为建筑装修工程，承包方式为综合单价包干。合同中约定承包人任命柯彬为承包人代表。2014年8月20日、9月26日，桥兴公司与广州海印国际商品展贸城有限公司签订施工总承包合同补充协议一、补充协议之二，对工程量进行了变更。2014年8月28日，桥兴公司（甲方）与柯彬（乙方）就上述工程签订《建筑工程项目承包协议书》，约定：甲方对广州国际商品展贸城A区商业办公楼基建工程一期在企业内部实行项目承包责任制；甲方同意乙方为该项目的承包责任人；甲方对乙方所承建的工程有管理和监督责任，负责提供有关公司资质，协助办理有关工程手续；乙方必须承担工程所需一切费用及工程合同内容的工期、工程进度、保修、材料品质及其质检、工程质量等，自负盈亏、自担风险、自负经济和法律责任，承包工程所需员工由乙方负责聘用和管理，其劳动关系属乙方；甲方收取乙方企业管理费用为工程造价的8%（包括税金及管理费），按乙方收取工程进度款方式按比例收取。之后双方还签署案涉工程设备房工程事宜补充协议、结算审核及进度款支付事宜协议，约定桥兴公司收到8%的管理费及税费。
原审法院认为：本案主要争议焦点是新蕴丰公司与桥兴公司或柯彬之间是否存在混凝土买卖合同关系，以及付款责任主体在哪方。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。现新蕴丰公司主张桥兴公司拖欠货款，应举证证明新蕴丰公司与桥兴公司之间存在买卖合同关系。
根据桥兴公司与广州海印国际商品展贸城有限公司签订的《广州国际商品展贸城A区商业综合楼项目AM-01～AM-10、AM-15施工总承包合同》以及桥兴公司与柯彬签订的《建筑工程项目承包协议书》，原审法院认为，上述施工总承包合同虽然形式上写明任命柯彬为承包人代表，但《建筑工程项目承包协议书》表明桥兴公司与柯彬之间关系为柯彬挂靠桥兴公司进行实际施工。因此柯彬作为案涉工程的实际施工人，其与新蕴丰公司签订的《混凝土购销合同》、《混凝土购销合同补充协议》以及双方签署的《销售结算单汇总》、送货单等，虽然抬头注明桥兴公司，但上述合同、凭据均未加盖桥兴公司的公章，也未有桥兴公司法定代表人签名，新蕴丰公司无相关证据证实柯彬以及邓某甲、杨某乙连等人签订合同或签署结算单、送货单的行为得到桥兴公司授权，或者是作为桥兴公司员工的职务行为，故柯彬等人的行为不代表桥兴公司，不构成表见代理。另，新蕴丰公司理应从《建筑工程项目承包协议书》中注意到柯彬作为实际施工人，与桥兴公司明确约定柯彬自行负责施工材料，自负盈亏、自担风险，同时新蕴丰公司清楚柯某乙、邓某甲、杨某乙连系柯彬指派工作的人员，且合同履行过程中桥兴公司亦未向新蕴丰公司支付过案涉买卖合同的货款，因此，新蕴丰公司有理由知道柯彬等人并非代表桥兴公司签订案涉买卖合同或收取货物。综上，《混凝土购销合同》的合同相对方为新蕴丰公司与柯彬，案涉货款应由柯彬支付给新蕴丰公司。至于柯彬与新蕴丰公司之间的挂靠关系，与本案买卖合同关系属于两个不同的法律关系，新蕴丰公司据此主张桥兴公司承担支付货款及迟延付款违约金的责任，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
根据双方签署的《销售结算单汇总》，截止2014年12月31日柯彬尚欠货款金额645122元，但在该结算单签署后因付款支票中有三张支票总金额3268015.50元未能兑现，以及柯彬另行支付货款20万元，可计算得柯彬现欠新蕴丰公司货款3713137.50元，庭审中柯彬对该欠款金额亦无异议，原审法院予以确认。柯彬应向新蕴丰公司付清该欠款并依约支付逾期付款违约金。至于新蕴丰公司主张欠款中包括号码为354××××5323的中国农业银行支票因无法兑现而产生的利息损失72273元，原审法院认为，该利息损失已包括在新蕴丰公司第1项诉讼请求的逾期付款违约金内。如果在计入该利息损失基础上再计算逾期付款利息，相当于计算复利，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
合同约定逾期付款违约金按日千分之一标准计付，显为过高，原审法院依法予以调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。合同约定当月砼款于次月15日前开具为期2个月的支票，因双方结算时间为2015年1月26日，且相关付款支票付款时间为2015年1月31日前，因此新蕴丰公司主张自2015年4月1日起计算逾期付款违约金，合理有据，原审法院予以支持。
柯彬称《混凝土购销合同》及《混凝土购销合同补充协议》中“柯彬”签名并非其本人所签，但第一次庭审中柯彬未到庭，且柯彬对双方之交的案涉交易以及欠款金额并无异议，因此对当事人的笔迹鉴定申请不予接纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
1、柯彬于判决发生法律效力之日起十日内向新蕴丰公司支付货款3713137.50元。
2、柯彬于判决发生法律效力之日起十日内向新蕴丰公司支付逾期付款违约金（以3713137.50元为计算基数自2015年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的标准计算至欠款付清之日止）。
3、驳回新蕴丰公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费102034元，由新蕴丰公司负担14284元，由柯彬负担87750元。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
二审期间，上诉人新蕴丰公司向本院提交以下证据：1.2017年1月3日，番禺区社保局对柯彬的调查询问笔录复印件，拟证实其代表桥兴公司与业主进行结算以及桥兴公司拖欠柯彬工程款的事实；2.2017年1月5日及1月20日，番禺区社保局对广州海印国际商品展贸城有限公司项目经理赵某的调查询问笔录复印件，拟证实桥兴公司是涉案工程项目的承包人，业主方不直接与柯彬发生法律关系；3.湖南省衡阳市中级人民法院就李勇等与柯彬、桥兴公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2015）衡中法民一终字第629号民事判决书，其中认定：柯彬与桥兴公司之间为挂靠关系，桥兴公司作为被挂靠单位，应当对柯彬所负的债务承担连带清偿责任。
桥兴公司质证认为：证据1、2均无原件，不确认其真实性，证据3所涉案件性质与本案不一致，并非在所有法律关系中被挂靠单位均需承担责任，该证据与本案无关联。柯彬质证表示确认上述证据的真实性、客观性、关联性。
本院认为，本案二审争议焦点为桥兴公司是否应对涉案债务承担连带清偿责任。虽根据柯彬与桥兴公司签订的《建筑工程项目承包协议书》以及新蕴丰公司二审提供的（2015）衡中法民一终字第629号生效判决书，可确认柯彬与桥兴公司之间存在挂靠法律关系，但在无相应具体法律明确规定的情况下，被挂靠企业并非必然对挂靠人的外部民事法律行为承担法律责任，因此在本案讼争买卖合同关系中，仅在柯彬的行为构成表见代理的前提下，新蕴丰公司才可向桥兴公司主张权利。现根据本案事实，柯彬在与新蕴丰公司签订《混凝土购销合同》及补充协议时虽列明需方为桥兴公司，但并未在合同中加盖任何与桥兴公司相关联的公章印鉴；在合同已明确约定“供需双方应互相提供加盖本公司公章的营业执照、资质证书复印件给对方”条款后，新蕴丰公司也并未就柯彬提供上述材料情况作出审查；而在实际交易过程中，更无证据反映桥兴公司曾知悉或参与合同的履行。新蕴丰公司作为建筑材料供应商，其对于我国建筑施工市场普遍存在的挂靠、分包、转包等施工现状应当是知晓的，故在与相对方设定合同关系时更应对签约人是否已取得主体授权的形式要素进行谨慎审核，而本案中新蕴丰公司仅仅依据桥兴公司系涉案工程项目总承包方的事实即作出柯彬具有代理权限的判断，显然未尽到合理的审查和注意义务，其上诉主张柯彬的行为构成表见代理，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其上诉要求桥兴公司承担付款义务，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51017元，由上诉人广州市新蕴丰混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫 芳
审判员 汤 瑞
审判员 杨 凡
二〇一七年五月三十一日
书记员 李泳筠
华章玮