四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）南中法民终字第1675号上诉人（原审原告）刘祥德，男，生于1953年1月4日，汉族，居民。委托代理人李洪（特别授权），四川天普律师事务所律师。上诉人（原审被告）南充市天玖车业有限责任公司,住所地四川省南充市嘉陵区嘉南路5段23号。法定代表人杨子明，经理。委托代理人祝继明，四川辽原律师事务所律师。上诉人刘祥德、南充市天玖车业有限公司（以下简称天玖车业公司）因劳动争议纠纷一案，均不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2014）嘉民初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘祥德的特别授权委托代理人李洪，上诉人天玖车业公司的法定代表人杨子明及委托代理人祝继明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，刘祥德从2009年11月开始在天玖车业公司嘉陵奇瑞4S店上班，具体从事门卫工作，双方每年签订了书面劳动合同,该协议均由天玖车业公司收回保存，并约定:刘祥德的月工资为800.00元。天玖车业公司通过南充市商业银行股份有限公司嘉陵区支行代发刘祥德从2009年11月至2013年8月的工资。2013年10月11日，天玖车业公司解雇刘祥德，双方结清2013年9月至10月11日所欠工资1,094.00元。双方为此发生纠纷，并向南充市公安局嘉陵区分局滨江派出所报了警，南充市公安局嘉陵区分局滨江派出所建议双方到劳动部门协商解决。2013年12月20日，刘祥德向南充市嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年12月23日，南充市嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会以刘祥德主张的诉请未提供任何证据为由，作出了嘉劳人仲不字（2013）第20号不予受理案件通知书。2013年12月30日，刘祥德向本院提起诉讼，2014年3月13日，本院受理本案。天玖车业公司的基本情况（开业）打印件记载：成立日期为2001年6月4日，核准日期为2012年6月15日，营业期限为2001年6月4日至2017年8月29日。天玖车业公司提供本公司与杜培杰、杨贵禄签订的《临时用工协议书》约定:门卫保安是轮流值班制,无节假日休假时间。原审认定，天玖车业公司成立日期为2001年6月4日，营业期限为2001年6月4日至2017年8月29日，依照《中华人民共和国公司法》第七条“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”之规定，天玖车业公司从2001年6月4日至2013年10月11日具有合法用工资格。刘祥德从2009年11月至2013年1月4日在天玖车业公司上班，这期间，刘祥德尚未年满60周岁，虽然，双方未向法院提供签订书面的《临时用工协议书》，天玖车业公司否认双方之间存在劳动关系，但刘祥德在起诉时对此已经自认，而且提供了南充市商业银行股份有限公司嘉陵区支行的存折及分户帐打印件进行佐证，天玖车业公司也提供了2013年10月11日，支付刘祥德2013年9月至10月11日所欠工资1,094.00元的领款单进行佐证，说明双方双方形成是劳动关系而非劳务关系。2013年1月5日至2013年10月11日刘祥德已超过60周岁，依照国务院国发（1978）104号《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确定，完全丧失劳动能力的。”的规定，女性年满50周岁，男性年满60周岁即符合退休年龄。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达法定年龄的，劳动合同终止”的规定，即使具有劳动关系的劳动者与用人单位之间已签订了劳动合同，但在劳动者达到法定年龄时，其劳动合同终止，即刘祥德与天玖车业公司劳动合同终止的日期为2013年1月4日。刘祥德在年满60周岁以后，就不符合劳动者就业的法定年龄，也不符合签订劳动合同的主体资格，2001年6月4日至2013年10月11日，双方之间形成的不是劳动合同关系，而是劳务关系。为此，2013年10月11日，天玖车业公司解雇刘祥德，不属无故解除劳动合同关系，刘祥德要求天玖车业公司一次性支付无故解除劳动合同的经济补偿金4,280.00元的诉讼请求，缺少事实依据和法律依据，本院不予支持。双方之间形成劳动合同关系期间，刘祥德认为自己的工资低于用人单位所在地的最低工资标准，要求天玖车业公司支付低于当地最低工资标准的工资、经济补偿金及要求天玖车业公司支付自2009年9月起至2013年10月止法定节假日的加班费13,440.00元的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”的规定，应由劳动行政部门管辖，且刘祥德对加班事实应负举证责任，本案中，刘祥德对其主张的加班事实未提供充分证据予以证明,应承担举证不能的责任，应不予支持。根据刘祥德的陈述与天玖车业公司提供其与杜培杰、杨贵禄签订的《临时用工协议书》来看，刘祥德与天玖车业公司签订劳动合同是每年一签，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第（三）项“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，连续订立二次固定期限劳动合同后，天玖车业公司未向本院提供是刘祥德提出继续订立固定期限劳动合同的证据，也未向本院提供刘祥德具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项所规定的法定情形，无法签订无固定期限劳动合同的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，天玖车业公司应当承担举证不能的法律后果。为此，天玖车业公司与刘祥德应从2011年12月签订无固定期限劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，天玖车业公司应当从2011年12月至2013年1月向刘祥德每月支付二倍的工资。为此，刘祥德要求天玖车业公司支付应当订立无固定期限劳动合同二倍的工资10,800.00元的诉讼请求予以支持。刘祥德未提供天玖车业公司未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办的证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，刘祥德要求被告天玖车业公司支付社会保险待遇32,328.92元的的诉讼请求，不予支持。据此，判决如下：一、天玖车业公司支付刘祥德应当订立无固定期限劳动合同二倍的工资10,800.00元；二、驳回刘祥德的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5.00元,由天玖车业公司承担。上诉人刘祥德称，一、我是2009年9月到天玖车业公司上班，从事保安门卫工作，原审仅以天玖车业公司从2009年11月由银行代发工资开始起计算时间错误。二、原审法院认定我从2013年1月至10月为劳务关系，不给于认定二倍工资的事实错误。我虽然从2013年1月5日年满60周岁，但公司并未参照退休规定给我办理退休手续，说明双方劳动关系仍在继续。三、原审法院认为上诉人主张的工资低于用人单位所在地工资，对低于最低工资标准的部分的经济补偿金应由劳动行政部门管辖的认定不当，应由法院作出处理。四、我平时和节假日加班的事实存在，天玖车业公司也未给加班费，也未安排补休，天玖车业公司未提供考勤表予以否定，应承担举证不能的法律后果，原审不予支持加班费的认定错误。五、天玖车业公司未给我购买养老保险的事实存在，根据我的实际年龄和补办社保的政策规定，明显不能补交，一审以我未举证证明不能补交的认定错误，应改判赔偿损失。综上，请求一、撤销原判第一项，改判由天玖车业公司支付自应当签订无固定期限劳动合同之日起的二倍工资25个月工资22,500元。二、撤销原判第二项，改判支持我在一审诉状中的第1、2、4、5项诉讼请求。三、本案上诉费用由天玖车业公司负担。天玖车业公司针对刘祥德的上诉请求和理由答辩称，一、刘祥德要求支付25个月的双倍工资的请求不能成立，一审所判决的13个月的双倍工资也不能得到支持，理由见一审的答辩及辩论意见。天玖车业公司的上诉状也对一审双倍工资的认定不服，提起了上诉。二、刘祥德第二项请求缺乏事实和法律依据。本案属于劳务关系而非劳动关系，一审驳回其1、2、4、5项请求有事实和法律依据。综上，应当驳回刘祥德的上诉请求及一审的诉讼请求。天玖车业公司上诉称，一、刘祥德已超过法定退休年龄，其作为劳动主体资格不适格，本案应按劳务关系处理，对刘祥德的起诉，应裁定不予受理或驳回起诉。二、假定一审认定的“劳动争议纠纷”的案由有事实依据，也应依法“裁定不予受理或者驳回起诉”，并应先行仲裁。三、依据嘉陵区仲裁委不予受理案件通知书，仲裁委不予受理的理由是“未向仲裁委提供任何证据而决定不予受理”，该理由不属于最高人民法院所规定的由仲裁机构作出不予受理的书面裁决后又由人民法院受理的法定情形，依法不应当受理。四、一审部分事实认定错误，应追加南充市天顺车业有限责任公司为被告。五、根据一审判决对于“天玖车业公司与刘祥德应从2011年12月签订无固定期限劳动合同”的认定，刘祥德申请仲裁申请仲裁、提起诉讼均超过时效。六、一审认定的二倍工资的认定及判决无事实及法律依据。1、一审已经确立双方之间为无固定期限劳动合同法律关系，那么不应当再主张双倍工资。2、即使存在劳动关系应签订无固定期限劳动合同，无论是仲裁还是起诉均已超过诉讼时效。3、二倍工资依法不能超过11个月，一审法院判决我公司支付13.5个月明显违法法律规定。综上，一审认定事实错误、适用法律不当、程序违法，判决错误，请求支持我方的上诉请求。驳回刘祥德的诉讼请求或驳回起诉或裁定不予受理。刘祥德针对天玖车业公司的上诉请求及理由答辩称，坚持我方的上诉请求和理由，依法驳回天玖车业公司的上诉请求。一审查明的事实经审查属实，本院予以确认。本院认为，一、刘祥德与天玖车业公司之间形成劳动关系还是劳务关系？天玖车业公司是否应向刘祥德支付经济补偿金？劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，明确双方的权利义务，劳动者接受用人单位安排和管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳动关系最本质的特征是劳动者在人格上和经济上均从属于用人单位。劳动关系除了债的经济要素之外，还有身份上的隶属关系。这种身份上的隶属关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别。本案中，首先，天玖车业公司的营业期限为2001年6月4日至2017年8月29日，天玖车业公司从2001年6月4日至2013年10月11日具有合法用工资格。刘祥德从2009年11月开始起在天玖车业公司从事门卫工作，尚未年满60周岁，符合《劳动法》和《劳动合同法》规定的劳动者主体资格。其次，刘祥德作为劳动者，在天玖车业公司从事门卫工作，接受天玖车业公司各项劳动规章制度的约束，接受天玖车业公司的管理、指挥与监督，天玖车业公司通过银行转账的方式逐月向刘祥德支付劳动报酬，而且工作持续时间较长，并非提供的一次性、临时性的劳务，刘祥德与天玖车业公司存在经济及身份上的从属关系，双方之间形成劳动关系而非劳务关系。第三，根据国务院国发（1978）104号《关于工人退休、退职的暂行办法》、劳动和社会保障部1999年3月9日发布的《关于制止和纠正违反国家办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8）号以及劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001〕125号）规定，国家法定的企业职工职工退休年龄是男工人年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁，即达到退休年龄。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，刘祥德生于1953年1月4日，2013年1月3日已达到法定退休年龄，劳动合同终止，其与工作单位之间已不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的范围，刘祥德与天玖公司的法律关系从2013年1月4日至2013年10月11日之间不能形成劳动关系，而是劳务关系。故，2013年10月11日天玖公司解雇刘祥德，不属于违法解除劳动合同，刘祥德上诉请求天玖车业公司一次性支付违法解除劳动合同的经济补偿金4,280元，理由不充分，本院不予支持。二、关于天玖车业公司与刘祥德未签无固定期限劳动合同是否应给予的双倍工资问题。首先，天玖车业公司在诉讼中虽未提供与刘祥德之间签订的书面用工协议，参照天玖车业公司提供的与同岗位其他劳动者签订的《临时用工协议》，可以认定天玖公司与刘祥德之间也签订有相同内容的一年一签的《临时用工协议》。其次，刘祥德与天玖车业公司签订劳动合同是一年一签，至2011年10月到期时已连续两次签订固定期限的劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。第三，天玖车业公司未向法院提供刘祥德提出继续订立固定期限劳动合同的证据，也未提供刘祥德具有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项所规定的法定情形，无法签订无固定期限劳动合同的证据，据此天玖车业公司与刘祥德应从2011年11月起签订无固定期限劳动合同。依照《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，天玖车业公司应当从2011年11月订立无固定期限劳动合同之日起至2013年1月刘祥德达到法定退休年龄劳动合同终止的前一日止向刘祥德每月支付二倍的工资。第四，双倍工资究其实质而言，是劳动者在正常劳动报酬之外依照《劳动合同法》第八十二条之规定对于用人单位应签却未签劳动合同行为可取得的等同于正常劳动报酬数额的惩罚性赔偿，确非劳动报酬，应适用劳动争议仲裁时效的一般性规定。依据《劳动合同法》第八十二条之条文规定，惩罚性的双倍工资与正常劳动报酬一同按月支付，在用人单位每月工资支付日未支付惩罚性双倍工资时，劳动者应知晓其该月双倍工资权利被侵害。因此，双倍工资的时效宜按月分别从用人单位每月应支付而未支付双倍工资之次日起算，自劳动者申请仲裁之日前溯十二个月，属于此一年时效之内的双倍工资主张可予支持，超过一年时效者，则对超过时效月份的双倍工资主张不予支持。本案中，如不考虑时效问题，刘祥德可以主张的二倍工资自2011年11月起至2013年1月达到法定退休年龄时止。2013年12月20日，刘祥德申请仲裁要求天玖车业公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，往前计算一年2012年12月20日前的二倍工资超过仲裁时效，不予支持，只应支持一个月的二倍工资为800元。原审确定天玖车业公司向刘祥德支付13.5个月的未签固定期限劳动合同二倍工资10,800元，适用法律错误，本院予以纠正。三、关于天玖公司是否应当向刘祥德支付低于当地最低工资标准的工资、相当于低于部分25%的经济补偿金和加班费的问题。根据《劳动合同法》第四十四条和第八十五条的规定，对于刘祥德主张天玖公司支付低于当地最低工资标准和低于部分25%经济补偿金的请求，属于首先由劳动行政机关依法进行监督检查予以解决的范畴，不属于人民法院民事案件受案范围，因此其这两项诉讼请求本院不予支持。关于加班费问题，刘祥德从事的门卫工作时间相对较长是工作性质所需，工作强度不大，除了处理一些突发情况外，工作往往带有值班性质，根据《临时用工协议》的约定门卫保安实行轮流值班制，并非全天二十四小时均吃住在单位，且刘祥德未向法院提供充分证据证明其主张的加班事实成立，也未有证据证明天玖车业公司掌握加班事实存在的证据，故应承担举证不能的法律后果，原审对加班费的请求未予支持正确，本院予以维持。四、关于天玖车业公司是否应支付刘祥德因无法享受养老保险待遇、医疗保险待遇、住房公积金等赔偿费用的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，刘祥德未向法院提交天玖车业公司未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受养老保险待遇的证据，故其该项诉讼请求原审不予支持正确，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律部分错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2014）嘉民初字第631号民事判决第二项；二、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2014）嘉民初字第631号民事判决第一项，即“南充市天玖车业有限责任公司支付刘祥德应当订立无固定期限劳动合同二倍的工资10,800.00元”；三、南充市天玖车业有限责任公司支付刘祥德应当订立无固定期限劳动合同二倍的工资800.00元。一二审案件受理费共计15元由南充市天玖车业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 世 蓉审判员 沈 咏 梅审判员 苟   豪二〇一六年一月二十三日书记员 刘苗（代）