山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民再27号上诉人（原审原告）：王寅安，男，1959年5月4日出生，汉族，冠县工会干部，住冠县。委托诉讼代理人：陈海强，山东鲁明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶苗苗，山东鲁明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张树祥，男，1983年11月22日出生，汉族，农民，住山东省冠县。委托诉讼代理人：贾明超，山东光岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张松，男，1989年7月10日出生，汉族，无业，住冠县。委托诉讼代理人：杨凤振，山东冠州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王伟，男，1978年7月18日出生，汉族，无业，住冠县。上诉人王寅安、张树祥因与被上诉人张松、王伟民间借贷纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2015）冠民重字第17号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王寅安及其委托诉讼代理人陈海强、陶苗苗、上诉人张树祥的委托诉讼代理人贾明超、被上诉人张松及其委托诉讼代理人杨风振到庭参加诉讼，被上诉人王伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王寅安上诉请求：判决张树祥偿还上诉人王寅安本金320000元及利息，被上诉人王伟、张松承担连带责任；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定基本事实错误。本案借款担保合同及借据中并未明确约定借款必须直接交付给张树祥，而被上诉人王伟也在一审庭审过程中明确说明张树祥同意将本案借款交付给上诉人王伟，且款项在借款担保合同、借据签订之日通过转账、现金分别交付给王伟、张树祥。在借款合同、借据签订后数月，张树祥未对借款支付情形提出过异议，应当认定张树祥于借款合同、借据签订之日同意上诉人王寅安将借款294400元交付给王伟；第二、一审判决适用法律错误。假设本案中确实存在将借款支付方式由支付给张树祥变更为支付给王伟，该变更并未加重被上诉人张松的保证责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定，张树祥应当承担保证责任；第三、一审法院审理过程中存在程序错误。张树祥针对王寅安的上诉答辩称，王寅安的上诉请求不成立，张树祥坚持自己的上诉请求和事实理由；另外，一审法院引用了交易习惯不符合客观事实以及裁判规则。被上诉人张松针对王寅安的上诉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回王寅安的上诉。1、张松是为张树祥提供担保，但上诉人王寅安并没有将借款实际交付给张树祥，上诉人王寅安将款项交付于他人，张松既不知情，也未同意，张松不应承担保证责任；2、王寅安上诉状中明确认可一审法院审理过程中存在程序错误，对于程序错误，上级法院依法应当发回重审，但王寅安的上诉请求并没有发回重审，而是请求予以改判，从这一点也可以明确王寅安的上诉事实及理由不能成立。被上诉人王伟未答辩。上诉人张树祥上诉请求：撤销冠县人民法院（2015）冠民重字第17号民事判决，改判上诉人张树祥不承担还款责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决认定上诉人张树祥与被上诉人王寅安等签订协议的事实是正确的，认定王寅安向王伟汇款的事实也是正确的。但是，一审法院的推断被上诉人王寅安向王伟支付借款系经张树祥和王伟同意后对原借款合同的变更，是错误的，是没有法律依据的。一审也没有认定变更的结果是什么，而是确定举证责任由张树祥和王伟承担，违反了“民诉法”第六十四条的规定，且没有确定该笔借款的实际借款人，明显属认定事实不清，证据不足，主观臆断。张树祥没有就合同履行情况提出异议的原因有很多可能性，仅以此推定王寅安的付款行为与2012年11月19日签订的借款合同有关，过于牵强。结合王寅安与王伟之间存在多种来往交易，该付款行为也存在多种可能性。另外，民间借贷合同系实践性合同，谁实际收到并使用款项，谁就应为借款人，即使没有书面合同，根据双方的交易凭证和其他证据也可以认定民间借贷关系，这是基于民法理论中的公平、等价有偿等基本原则作出的最淳朴的法律规定。本案中，张树祥没有收到任何款项，判令其承担还款责任不符合法律规定，也违背情理。王寅安针对张树祥的上诉答辩称，张树祥的上诉请求应予以驳回。1、原审法院认定本案借贷关系成立，张树祥承担偿还本息还款责任，符合法律规定。2、王寅安在一审中所出示的借款合同、借据等，张树祥均进行了签署确认，也印证了本案借款已经实际发生，并根据张树祥的意思表示，向王伟进行了指定支付。3、在本案原审过程审中，王寅安方依法提起了测谎司法鉴定申请，可对于本案借贷真实情况予以辅助反映，但张树祥、张松均明确不予配合，由此印证了其对于本案借贷事实未如实进行陈述。4、张树祥自王寅安方第一次提起民事诉讼至今，均未到庭参加诉讼，王寅安根据民事诉讼法规定，请求人民法院依法以职权要求张树祥作为必要出庭人员出庭参加诉讼，并请法院对王寅安原审所提起的测谎司法鉴定申请予以支持。5、张树祥在其上诉状事实与理由部分，明确陈述原审判决认定案件基本事实清楚，该陈述与其上诉请求及部分事实理由虽然矛盾，但应视为其以上诉的形式对于一审所确认事实进行认可，其上诉请求依法予以驳回。被上诉人张松针对张树祥的上诉答辩称，一审认定张树祥同意王寅安将款项交付王伟，仅依据王寅安的陈述。实际上，王伟也没有将款项交付上诉人张树祥，王寅安及王伟也均未向法院提供任何证据。即便是张树祥同意将款项支付给王伟，也是王寅安与张树祥之间进行的变更，但该种变更并未经被上诉人张松的书面认可，依据担保法司法解释，张松仍然不应承担担保责任。被上诉人王伟未答辩。王寅安向一审法院起诉请求：依法判令被告张树祥、王伟、张松偿还借款本金320000元及利息、滞纳金；财产保全费、代理费及诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月19日，原被告签订一份《借款担保合同》，约定由被告王伟和张松提供连带保证，被告张树祥自原告王寅安处借款32万元，借款期限为2012年11月19日至2012年12月18日，月利率为4%，逾期还款的违约金为每日5‰。同时，王伟和张松向原告出具了一份担保人承诺书，该承诺书所记载数额为300000元。同日，三被告向原告出具了写有“今借到”字样的借据，其上载明的内容与《借款担保合同》约定的一致。合同签订的当天，原告分别通过其工商银行账户转入王伟在农行开立的尾号为9184的账户100000元，通过其农行账户转入王伟上述账户194400元。王伟的上述账户资金支出情况显示，上述转入款中的294400元于当日便卡取或转出。中国邮政储蓄银行冠县支行出具的书面证明显示：截止2013年6月7日，张树祥本人未在中国邮政储蓄银行冠县支行发生过贷款业务。在案件审理过程中，原告申请对张松和张树祥进行测谎。经法庭询问，张松和张树祥均称原告的申请无法律依据，均不同意也不配合进行测谎鉴定。庭审中，原告提交借据和借款担保合同担保人承诺书各一份，拟证明2012年10月18日，刘胜坤自王寅安处借款24万元，王伟和张松为刘胜坤担保且经刘胜坤和张松、王伟同意将款项汇入王伟账户。经本院查询，王寅安尾号为2323的中国邮政储蓄银行账户于2012年10月18日向王伟尾号为1010的中国邮政储蓄银行的账户转账150800元。关于原被告之间以及各被告之间的关系：原告称，原告在本案借款之前与张树祥、王伟并不熟悉，和张松的父亲是朋友关系，原告和张松以及张松的父亲均很熟悉。张松称，张松和张树祥是朋友，张松和王伟是同事关系。张松与原告不熟悉，在签合同时才得知原告和张松的父亲是朋友关系。王伟称：王伟和张松是同事关系，王伟和张树祥是贷款的时候认识的。一审法院认为：在原被告签订借款担保合同的当天，原告即向被告王伟支付了款项，王伟当日便将其绝大部分款项进行了处分。张树祥在向原告出具注明“今借到”字样字据至起诉四个多月的时间内未就合同的履行情况提出异议，应当认定原告的付款行为与原被告之间签订的借款担保合同之间具有关联性。在现实的借贷关系中，确实普遍存在当事人办理相关手续后口头变更支付方式的现象，应当认定原告向王伟的付款系经张树祥和王伟的同意后对借款合同的变更。因张树祥和王伟均未对变更后情况作出合理说明，该二被告即应对谁为借款人谁为担保人这一处于真伪不明状态的事实承担证明责任。对于另一担保人张松来说，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”原告和被告张树祥、王伟在未经张松书面同意的情况下对借款合同进行了变更，张松便不应再承担保证责任。关于借款的数额，因原告本人提交的借款合同与担保承诺书所显示的数额不相一致，应以法院查明的为准。对于原告主张的利息，法院在法律规定的范围内予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，冠县人民法院作出（2015）冠民重字第17号民事判决：一、被告张树祥和王伟于判决生效后十日内共同偿还原告王寅安借款本金294400元，并自2012年11月19日至判决确定的还款之日按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍支付利息；二、驳回原告王寅安的其他诉讼请求。案件受理费6100元，诉讼保全费2270元，由被告张树祥和王伟共同负担7986元，由原告王寅安负担384元。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，张树祥的委托诉讼代理人称张树祥现无业，在河北居住，没有固定住所，张树祥本人先前的诉讼过程中没有到庭接受询问的原因是为了躲避其他的责任追究，没有时间到庭。另查明，2017年1月24日，上诉人王寅安与被上诉人张松自愿达成如下协议：一、被上诉人张松自愿偿还上诉人王寅安本金130000元。该款于2017年1月26日支付80000元，于2017年5月1日支付50000元。上诉人王寅安自愿免除被上诉人张松的保证责任；二、如不能按照上述期限还款，被上诉人张松自愿对借款本金294400元及利息承担连带保证责任（利息自2012年11月19日起至实际还款之日按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算），上诉人王寅安有权自还款逾期时向人民法院申请强制执行。2017年1月26日，张松依协议向王寅安支付80000元。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案争议焦点是本案的民间借贷关系主体是王寅安和张树祥还是王寅安和王伟？2012年11月19日，王寅安与张树祥签订借款担保合同，约定张树祥向王寅安借款320000元，同日，张树祥签写了与上述合同内容一致的借据，王伟、张松均在合同和借据担保人处签名。同日，王寅安通过网上银行分两次向张树祥转账共计294400元。以上事实，双方当事人均予认可。冠县人民法院重审过程中，王伟到庭接受询问称：“借款时我是邮政银行职工。王寅安说我是银行职工，把钱汇入我的账户比较保险，要钱时也好要。当时张树祥也同意将借款汇入我的账户。”王寅安还提交了向刘胜昆出借240000元的借款担保合同、借据、向王伟付款的转账凭证用以证实刘胜昆所借款项也是向担保人王伟转账支付。结合上诉人张树祥对其签写借款合同、借据后未向出借人王寅安提出异议，自王寅安起诉后无正当理由拒不到庭接受询问，并且对王寅安测谎的申请既不同意也不配合，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，本案的民间借贷关系主体是王寅安和张树祥具有高度可能性，本院对此予以认定。被上诉人王伟为上诉人张树祥的借款提供连带责任担保，其应承担保证责任。审理过程中，上诉人王寅安与被上诉人张松达成调解协议，约定张松分两次向王寅安支付13万元，王寅安免除张松的保证责任，该约定符合法律规定。关于本案的借款本金数额及利息。上诉人王寅安提供了向王伟转账294400元的银行凭证，但是对于其主张的现金支付部分不能提供证据证明，本院认定本案借款本金为294400元。本案借款合同约定的利息超出法律规定的上限，对超出部分本院不予支持。综上，王寅安的上诉理由成立，其对张树祥的请求应予支持；张树祥上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持山东省冠县人民法院（2015）冠民重字第17号民事判决第二项；二、撤销山东省冠县人民法院（2015）冠民重字第17号民事判决第一项；三、上诉人张树祥于判决生效后十日内偿还上诉人王寅安借款本金294400元（保证人张松已偿还80000元）；四、上诉人张树祥于判决生效后十日内偿还上诉人王寅安借款利息（利息按照同期银行贷款利率的四倍分段计算：自2012年11月19日至2017年1月26日以294400元为基数；自2017年1月27日至实际还款之日以214400元为基数）；五、被上诉人王伟对上述第三项、第四项承担连带偿还责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6100元、诉讼保全费2270元，由张树祥、王伟负担7986元，由王寅安负担384元；二审案件受理费6100元，由张树祥、王伟负担5716元，王寅安负担384元。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 于景涛审判员 刘晓斌二〇一七年三月三日书记员 蔺清霞