新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终3927号
上诉人（原审原告）：天阳（北京）律师事务所，住所地北京市海淀区首体南路**号国兴大厦*座**层。
负责人：王仑，该事务所主任。
委托诉讼代理人：马茗，新疆天阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张华，新疆天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆经惠伦房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市南苑小区62-1号。
法定代表人：叶仁林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李炎钢，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人天阳（北京）律师事务所(以下简称天阳律师事务所)因与被上诉人新疆经惠伦房地产开发有限公司(以下简称新疆经惠伦公司)合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初3613号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天阳律师事务所委托诉讼代理人马茗、被上诉人新疆经惠伦公司法定代表人叶仁林及委托诉讼代理人李炎钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天阳律师事务所上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初3613号民事判决，改判由新疆经惠伦公司支付律师代理费1855080.46元以及违约金284377.81元，本案一、二审案件受理费及保全费由新疆经惠伦公司承担。事实和理由：一审法院认定的“挽回损失额”计算方法错误。我们双方在代理合同中明确约定，如案件发回重审，则视为我方为新疆经惠伦公司挽回的损失额待定，如发回重审的案件胜诉，新疆经惠伦公司应当按挽回损失额的15%向我方另行计提律师代理费。我方代理该案后，最高人民法院将案件发回重审，原一审判决被撤销，新疆维吾尔自治区高级人民法院针对新疆经惠伦公司的本诉和通州公司的反诉进行了全案重审。因此，“挽回损失额”的计算基数应当是双方当事人诉讼请求标的的数额，用生效判决结果和本诉、反诉的标的数额相减，就是我方为新疆经惠伦公司挽回损失的数额。但一审法院却用被撤销的判决结果与生效判决结果相对比得出“挽回损失额”，有悖双方合同约定；2008年至2010年期间，我方为新疆经惠伦公司代理了七个案件，这七个案件相互交叉进行，直至2015年年底才全部完结。其中包括本案争议的新疆经惠伦公司与案外人通州建总集团有限公司（以下简称通州公司）建设工程施工合同纠纷案。一审法院认定我方收到新疆经惠伦公司代理费142万元错误，该费用中还包含其他案件的代理费，就本案所争议的代理费我方实际只收到120万元。现新疆经惠伦公司仍欠付我方律师代理费,故请求二审法院依法支持我方的上诉请求。
新疆经惠伦公司辩称，我们双方在合同中约定了律师代理费的计算方法。一审法院对“挽回损失额”的计算方式是符合合同约定的，就本案所争议的案件律师代理费，我公司已向天阳律师事务所付清。故请求二审法院驳回天阳律所的上诉请求，维持原判。
天阳律师事务所向一审法院起诉请求：l.新疆经惠伦公司支付律师代理费2105080.46元；2.新疆经惠伦公司支付违约金303352.81元(暂计算至2016年8月30日)。
一审法院认定事实：2008年12月30日，天阳律师事务所与新疆经惠伦公司签订《民事委托代理合同》，约定由天阳律师事务所指派李宝江律师作为经惠伦公司与案外人通州公司建设工程施工合同一案的委托诉讼代理人，代理权限为特别授权代理。合同约定新疆经惠伦公司向天阳律师事务所预付律师代理费30万元，该部分费用作为律师正常收费，无论判决结果如何均不退还。如案件胜诉，新疆经惠伦公司应按挽回损失额15%向天阳律师事务所另行计提律师代理费，若应计提的律师代理费低于30万元，则新疆经惠伦公司不再向天阳律师事务所支付律师代理费；若应计提的代理费超出30万元，则新疆经惠伦公司须向天阳律师事务所支付超出部分的律师代理费。若案件发回重审，则视为天阳律师事务所为新疆经惠伦公司挽回的损失额待定，新疆经惠伦公司无需按挽回损失额的15％支付律师代理费，发回重审的律师代理费新疆经惠伦公司仍预付15万元，如发回重审案件胜诉，新疆经惠伦公司应按天阳律师事务所为其挽回损失额的15%另行计提律师代理费，若应计提的律师代理费低于45万元，则新疆经惠伦公司不再向天阳律师事务所支付律师代理费，若应计提的律师代理费超出45万元，则新疆经惠伦公司须向天阳律师事务所支付超出部分的律师代理费。如新疆经惠伦公司逾期支付律师代理费，每逾期一天，按逾期部分万分之三向天阳律师事务所支付违约金。另合同约定，若天阳律师事务所指派的律师因合理原因无法继续履行，天阳律师事务所应及时通知新疆经惠伦公司，并尽快指定其他律师履行职责。如新疆经惠伦公司对天阳律师事务所另行指定的律师有异议，应当及时以书面形式提出。另查明，2005年8月，新疆经惠伦公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院起诉通州公司主张向其支付违约赔偿金227万元、退还赶工费25万元。案外人通州公司针对新疆经惠伦公司的本诉请求提出反诉，要求新疆经惠伦公司支付工程款11428895.15元、赔偿损失1404800.34元、支付违约金123万元以及延期付款利息(从工程竣工之日至实际付款之日)。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2008年12月1日作出(2005)新民一初字第16号民事判决书，本诉部分：判决驳回新疆经惠伦公司要求通州公司向其支付违约赔偿金227万元及退还赶工费25万元的诉讼请求。反诉部分：判决新疆经惠伦公司于判决生效后十五日内向通州公司支付工程款8631524.96元及利息(自2005年8月10日起至实际给付之日，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算)，通州公司对工程款8631524.96元享有优先受偿权，驳回通州公司要求新疆经惠伦公司赔偿损失1404800.34元及支付违约金l23万元的诉讼请求。该判决未生效期间，天阳律师事务所与新疆经惠伦公司签订上述《民事委托代理合同》。2008年12月28日，新疆经惠伦公司就(2005)新民一初字第16号民事判决书上诉至最高人民法院，请求撤销(2005)新民一初字第16号民事判决书第一、二、三项，判令通州公司赔偿其违约金227万元、退还其赶工费25万元，驳回通州公司反诉请求。最高人民法院于2009年7月9日作出裁定，撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的(2005)新民一初字第16号民事判决书，案件发回新疆维吾尔自治区高级人民法院重审。新疆维吾尔自治区高级人民法院重审该案后，于2012年12月28日作出(2009)新民一初字第5号民事判决书。新疆经惠伦公司不服判决内容再次上诉至最高人民法院。最高人民法院于2015年5月30日作出(2013)民一终字第106号终审判决，2015年9月23日作出(2013)民一终字第106号补正民事裁定书，最终由新疆经惠伦公司支付通州公司工程款1170184.5元及利息(自2005年8月10日起至实际给付之日，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算)。通州公司向新疆经惠伦公司支付违约金130万元，通州公司对上述工程款享有优先受偿权。再查明，天阳律师事务所自2008年12月30日与新疆经惠伦公司签订代理合同后，分别指派了李宝江、李晓龙律师为新疆经惠伦公司代为处理涉诉纠纷事务。新疆经惠伦公司于2009年至2015年期间向天阳律师事务所共计支付代理费142万元，天阳律师事务所自认其收到新疆经惠伦公司已支付的代理费数额为120万元。2006年3月22日，北京市司法局作出《京司函[2006]9号批复》，载明“新疆天阳律师事务所北京分所：同意你所中文名称变更为：天阳（北京）律师事务所”。
一审法院认为，双方签订《民事委托代理合同》，自愿约定合同权利、义务，天阳律师事务所已实际履行其代理义务，新疆经惠伦公司向天阳律师事务所给付代理费，双方间存在委托代理合同关系。本案争议焦点一为：天阳律师事务所主张新疆经惠伦公司欠付代理费2105080.46元及违约金303352.81元，有无事实及法律依据。依据2008年12月30日《民事委托代理合同》内容，新疆经惠伦公司委托天阳律师事务所后应当依据合同约定支付天阳律师事务所30万元代理费，天阳律师事务所代理新疆经惠伦公司的上诉案件后，2009年7月9日经最高人民法院作出的2009民一终字第35号民事裁定书，裁定撤销2005新民一初字第16号民事判决，发回重审，新疆经惠伦公司仍需向天阳律师事务所预付重审案件的律师代理费15万元，上述两笔费用的支付均不受案件结果的影响。双方约定本案如发回重审，将导致天阳律师事务所为新疆经惠伦公司挽回的损失额待定，双方未对“待定损失额”进一步明确。因天阳律师事务所的代理，对涉诉发回重审案件的胜诉部分，新疆经惠伦公司应按天阳律师事务所为其挽回损失额的15%对超出45万元部分另行支付，故本案代理费的计算标准系依据天阳律师事务所为新疆经惠伦公司“挽回损失额”而得出。本案天阳律师事务所主张“挽回损失额”应以新疆经惠伦公司在本诉中主张被支持的部分及案外人通州公司在反诉中未被支持的部分相加，并不符合双方约定及常理判断。一审法院认为，对于涉诉代理纠纷中的“损失额”的理解，应当系以双方签订合同之时，新疆经惠伦公司所产生的损失为基础，即新疆经惠伦公司在本诉中主张被驳回的诉讼标的金额以及新疆经惠伦公司需向案外人通州公司在反诉中支付的金额。而对“挽回损失额”的理解则是以原审即（2005）新民一初字第16号民事判决书中新疆经惠伦公司损失的金额与终审即（2013）民一终字第106号民事判决书中新疆经惠伦公司损失的金额相减即为“挽回的损失额”。根据以上分析，（2005）新民一初字第16号民事判决书中：新疆经惠伦公司损失的金额为11151524.9元（其主张被驳回的本诉标的252万元+案外人通州公司反诉支持的8631524.9元）。（2013）民一终字第106号民事判决书中：新疆经惠伦公司损失的金额3094401.53元（其主张被驳回的本诉标的122万元+案外人通州公司反诉支持的1874401.53元），因此涉诉纠纷中天阳律师事务所为新疆经惠伦公司挽回的损失额为8057123.37元（11151524.9元-1874401.53元）。新疆经惠伦公司应向天阳律师事务所共计支付律师代理费的数额为1208568.5元（8057123.37元×15%）。根据查明的事实，新疆经惠伦公司已支付的款项为142万元，天阳律师事务所认为部分款项系其他案件代理费，仅认可收到120万元，但其未提出有效证据予以证实。综上，新疆经惠伦公司已不欠付天阳律师事务所代理费，故对于天阳律师事务所要求新疆经惠伦公司给付其代理费2105080.46元、违约金303352.81元的诉请，一审法院不予支持。本案争议焦点二为：新疆经惠伦公司抗辩（2013）民一终字第106号案件中天阳律师事务所并未履行代理合同义务，有无事实及法律依据。新疆经惠伦公司认为（2013）民一终字第106号民事判决书中的委托诉讼代理人李晓龙系新疆天阳律师事务所律师，而本案的合同相对方系天阳（北京）律师事务所，与新疆天阳律师事务所系两个不同的主体，因此（2013）民一终字第106号案件中天阳律师事务所并未履行代理合同义务，不应当支付天阳律师事务所代理费。天阳律师事务所向一审法院提交《京司函[2006]9号批复》,载明天阳律师事务所系新疆天阳律师事务所设立的分所，根据《律师事务所分所登记管理办法》规定，律师事务所根据业务发展需要，可以在本所所在县、市行政区划以外的地区设立律师事务所分所。律师事务所可授权律师事务所分所展开业务活动。因此新疆天阳律师事务所有权授权或管理天阳律师事务所的业务活动，新疆天阳律师事务所指派李晓龙律师为新疆经惠伦公司处理诉讼纠纷符合规定。且双方约定，如新疆经惠伦公司对天阳律师事务所变更律师有异议，应当提出书面异议，对此新疆经惠伦公司未向一审法院提交有效证据予以证实。新疆经惠伦公司的抗辩意见与其主张其在2015年案件审结后仍向天阳律师事务所律师支付代理费的意见相互矛盾，故新疆经惠伦公司未能证实其抗辩主张，对其抗辩意见，一审法院不予采纳。一审法院遂判决：一、驳回天阳律师事务所要求新疆经惠伦公司给付代理费2105080.46元的诉讼请求；二、驳回天阳律师事务所要求新疆经惠伦公司给付违约金303352.81元的诉讼请求。
本院在二审审理中，上诉人天阳律师事务所提交以下证据：1.2008年6月18日，新疆经惠伦公司与天阳律师事务所签订的（2008）天阳律民字第143号《民事委托代理合同》；2.2009年7月10日，新疆经惠伦公司与天阳律师事务所签订的（2008）天阳律民字第143-1号《民事委托代理合同》；3.2009年10月29日，新疆经惠伦公司与天阳律师事务所签订的（2008）天阳律民字第143-2号《民事委托代理合同》；4.2010年9月1日，新疆经惠伦公司与天阳律师事务所签订的（2008）天阳律民字第143-3号《民事委托代理合同》。以上四份证据用以证明天阳律师事务所在代理本案争议的“通州建总案”期间，受经惠伦公司委托，还代理了其他案件。新疆经惠伦公司对上述四份证据的真实性认可，但认为上述四份代理合同的律师费均已结清，与本案无关。本院对以上四份证据真实性予以确认。5.2009年10月29日，新疆经惠伦公司总经理傅文涛出具的《李宝江办理案件差旅费明细》。用以证明新疆经惠伦公司收到天阳律师事务所87410元差旅费发票，该笔费用应从已付律师费中扣减。新疆经惠伦公司对该证据的真实性、合法性认可，但认为该笔费用已经从已付律师费中扣减。本院对该证据真实性予以确认。双方当事人对一审法院认定事实没有异议。本院对一审法院认定事实予以确认
另查明，经本院组织双方当事人对账，新疆经惠伦公司共支付天阳律师事务所七个案件律师代理费及差旅费共计1806765元。其中，已付本案所争议的案件代理费135万元、差旅费54765元，已付其余六个案件律师代理费402000元。除本案所争议的案件代理费以外，其他六个案件代理费新疆经惠伦公司均已付清。
再查明，新疆经惠伦公司与天阳律师事务所签订本案所争议的《民事委托代理合同》后，至最高人民法院作出的（2013）民一终字第106号生效判决前，新疆经惠伦公司分别向天阳律师事务所支付本案所争议的律师代理费60万元。最高人民法院作出的（2013）民一终字第106号民事判决生效后，2015年7月28日，新疆经惠伦公司向天阳律师事务所支付本案所争议的律师代理费20万元。2015年12月22日，新疆经惠伦公司向天阳律师事务所支付本案所争议的律师代理费55万元。
本院认为，围绕上诉人天阳律师事务所提出的上诉意见和被上诉人新疆经惠伦公司辩称意见，本院针对双方二审中争议焦点问题，认定意见如下：
一、关于律师代理费计算方式的问题。
《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，新疆经惠伦公司与天阳律师事务所签订的《民事委托代理合同》系双方当事人真实意思表示，双方当事人应按合同内容严格履行。该合同第八条第1项约定，如案件胜诉，新疆经惠伦公司应按挽回损失额的15%向天阳律师事务所另行计提律师代理费；第2项约定，如果案件发回重审，则视为天阳律师事务所为新疆经惠伦公司挽回的损失额待定，新疆经惠伦公司无须按挽回损失额的15%向天阳律师事务所支付剩余律师代理费。如果发回重审的案件胜诉，新疆经惠伦公司应当按挽回损失额的15%向天阳律所另行计提律师代理费。根据上述合同内容可以认定，在(2005)新民一初字第16号案件发回重审的情况下，本案应付律师代理费应根据合同第八条第2项约定方式计算，依照重审案件胜诉结果核定挽回损失额，其计算的基础应当是重审案件原、被告双方本诉、反诉讼请求标的金额。一审法院以被撤销的(2005)新民一初字第16号民事判决结果作为损失额的计算基础，与当事人合同约定不符，本院予以纠正。案件发回重审后，“挽回损失额”应以新疆经惠伦公司本诉被支持的数额与通州公司反诉未被支持的数额之和来确定。该案本诉部分为：新疆经惠伦公司主张通州公司支付赔偿金227万元、退还赶工费25万元，合计252万元；反诉部分为：通州公司主张新疆经惠伦公司支付工程款11428895.15元、赔偿损失1404800.34元、支付违约金123万元以及延期付款利息（自2005年8月10日起至欠款本金实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息），延期付款利息算至欠款本金实际给付之日的具体时间本院酌定以新疆经惠伦公司与天阳律师事务所签订的合同中约定的“剩余律师代理费于发回重审的判决作出之日起十日内向天阳律师事务所付清”的时间为准，即2015年6月9日。2005年，中国人民银行五年以上同期基准贷款利率为6.12%，该利息为6877909.1元[11428895.15元×6.12%÷12个月×118个月（2005年8月10日至2015年6月9日）]，以上合计20941604.6元。最高人民法院作出的（2013）民一终字第106号民事判决书中支持新疆经惠伦公司诉讼请求标的130万元；支持通州公司反诉请求标的本金1170184.5元及自2005年8月10日起至该欠款本金实际给付之日止的利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息的利息。该利息为704217.03元[1170184.5元×6.12%÷12个月×118个月（2005年8月10日至2015年6月9日）]，本金及利息合计1874401.53元。通州公司反诉未被法院支持的金额为19067203.1元（20941604.6元-1874401.53元）。故天阳律师事务所为新疆经惠伦公司挽回损失额为：20367203.1元（本诉130万元+反诉未被法院支持的19067203.1元）。按照双方当事人合同约定，新疆经惠伦公司应向天阳律师事务所支付律师代理费3055080.47元（20367203.1元×15%）。
二、关于新疆经惠伦公司是否欠付天阳律师事务所律师代理费及诉讼保全申请费的认定问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，经本院主持双方当事人对账，针对本案所争议的律师代理费，新疆经惠伦公司向天阳律师事务所支付135万元，天阳律师事务所律所上诉称只认可收到本案律师代理费120万元，认为有9万元系新疆经惠伦公司预付的差旅费，有6万元新疆经惠伦公司仅提供了天阳律师事务所发票，没有收据。对此，本院认为，天阳律师事务所未提供9万元系差旅费的有效证据，且新疆经惠伦公司对此亦不予认可，故上诉人天阳律师事务所认为该9万元为差旅费的辩称理由本院不予采信。对于存在争议的6万元，新疆经惠伦公司给付的是现金，虽然没有付款凭证，但天阳律师事务所向其出具了6万元代理费发票，足以证明天阳律师事务所收到该笔款项。故天阳律师事务所称其未收到该6万元的抗辩理由，本院不予采信。综上，本院认定新疆经惠伦公司就本案所争议的已付律师代理费为135万元。一审法院认定已付律师代理费142万元有误，本院予以纠正。上诉人天阳律师事务所上诉要求新疆经惠伦公司应支付律师代理费1855080.46元的诉讼请求，对于合理部分1705080.47元（3055080.47元-135万元），本院予以支持。天阳律师事务所为保障本案债权实现，申请法院对新疆经惠伦公司财产1采取诉讼保全措施，并依法交纳保全申请费5000元，属于合理正当费用，其要求新疆经惠伦公司支付该项费用的诉讼请求，本院给予支持。
三、关于逾期付款违约金的问题。
双方当事人签订的合同第九条约定，若案件发回重审，新疆经惠伦公司需在发回重审的裁定作出之日起三十日内向天阳律师事务所支付壹拾伍万元律师代理费，剩余律师代理费于发回重审的判决作出之日起十日内向天阳律师事务所付清。第十二条约定，本合同生效后，若新疆经惠伦公司逾期支付律师代理费，每逾期一天，应按照逾期支付部分的万分之三向天阳律师事务所支付违约金。本案中，新疆经惠伦公司未按约合同约定时间支付天阳律师事务所律师代理费，现天阳律师事务所向新疆经惠伦公司主张逾期付款违约金符合法律规定，本院予以支持。最高人民法院于2015年5月30日作出（2013）民一终字第106号终审判决，新疆经惠伦公司在该生效判决之前共计向天阳律师事务所支付本案律师代理费60万元。根据双方当事人签订的合同约定，剩余律师代理费2455080.47元（3055080.47元-60万元）应于最高人民法院作出（2013）民一终字第106号终审判决十日内即2015年6月9日前支付。新疆经惠伦公司于2015年7月28日支付20万元，于2015年12月22日支付55万元。因此，2015年6月10日至2015年7月28日期间的逾期付款违约金为35353.16元（2455080.47元×万分之三×48天）；2015年7月29日至2015年12月22日期间的违约金为99,449.05元[（2455080.47元－20万元）×万分之三×147天]；2015年12月23日至2016年8月30日期间的违约金为129415.61元[（2455080.47元－20万元－55万元）×万分之三×253天]。以上违约金合计为264217.82元。故上诉人天阳律师事务所上诉要求新疆经惠伦公司支付违约金284377.81元的诉讼请求，对于合理部分264217.82元本院予以支持。
综上，一审法院认定事实不清，判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初3613号民事判决；
二、新疆经惠伦房地产开发有限公司向天阳（北京）律师事务所支付律师代理费1705080.47元；
三、新疆经惠伦房地产开发有限公司向天阳（北京）律师事务所支付违约金264217.82元；
四、新疆经惠伦房地产开发有限公司向天阳（北京）律师事务所支付诉讼保全申请费5000元。
以上应付款项合计1974298.29元，新疆经惠伦房地产开发有限公司应当在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的2413433.27元，给付标的1974298.29元，占请求标的的82%，天阳（北京）律师事务所预交一审案件受理费26067.47元，由天阳（北京）律师事务所负承担一审案件受理费的18%即4692.14元，由新疆经惠伦房地产开发有限公司负承担一审案件受理费的82%即21375.33元。
本案上诉请求标的2144458.27元，改判给付标的1974298.29，占上诉请求标的92%，天阳（北京）律师事务所预交二审案件受理费23915.67元，由天阳（北京）律师事务所负担二审案件受理费8%即1913.25元，由新疆经惠伦房地产开发有限公司负担二审案件受理费92%即22002.42元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁勇
审 判 员 何新
代理审判员 卫博
二〇一七年十二月五日
书 记 员 唐龙