宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬鄞商再字第4号
抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
申诉人：毛红霞。
委托代理人：杨锐。
委托代理人：戴洁洁。
被申诉人（原审原告）：宁波鄞州农村合作银行。
法定代表人：周建斌。
委托代理人：程瑾。
委托代理人：陈栋。
被申诉人（原审被告）：蔡志刚。
被申诉人（原审被告）：葛维芳。
原审原告宁波鄞州农村合作银行（以下简称鄞州银行）因与原审被告蔡志刚、葛维芳金融借款合同纠纷一案，案外人毛红霞不服本院（2012）甬鄞商初字第374号民事判决，向检察机关申诉。浙江省宁波市人民检察院于2013年9月25日作出（2013）甬检民行抗字第11号民事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2013年10月14日作出（2013）浙甬民抗字第12号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年11月29日公开开庭进行了审理。浙江省宁波市人民检察院指派宁波市鄞州区人民检察院检察员张燕燕出庭支持抗诉。申诉人毛红霞及其委托代理人杨锐，被申诉人鄞州银行的委托代理人程瑾、陈栋，被申诉人蔡志刚到庭参加诉讼；被申诉人葛维芳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2012年4月16日，原审原告鄞州银行起诉称：其与原审被告蔡志刚于2010年1月28日签订了最高额抵押合同一份，约定自2010年1月28日起至2012年1月27日止，原审原告鄞州银行向原审被告蔡志刚提供贷款78万元，原审被告蔡志刚以其位于宁波市北仑区新碶街道中河路193号3幢306室的房产作抵押，在上述期限和额度内，原审被告蔡志刚可循环使用上述融资额度，双方不再逐笔办理抵押登记手续。合同签订后，原审原告鄞州银行与原审被告蔡志刚办理了抵押登记手续。2011年1月25日，原审原告鄞州银行与原审被告蔡志刚签订了借款合同一份，约定原审原告鄞州银行向原审被告蔡志刚提供贷款78万元，借款期限为一年，月利率为5.81‰，利息按月结清。原审原告鄞州银行已按约向原审被告蔡志刚发放了贷款，但原审被告蔡志刚未按期还款，亦未履行抵押担保责任。故诉至法院，请求判令：一、原审被告蔡志刚偿还鄞州银行借款本金78万元及利息17976.14元（暂计算至2012年3月20日），并支付利息至实际清偿之日止；二、原审原告鄞州银行对原审被告蔡志刚、葛维芳抵押的位于宁波市北仑区新碶街道中河路193号3幢306室的房产享有优先受偿权。
原审被告蔡志刚答辩称：借款属实，但目前经济困难，暂时无力偿还。
原审被告葛维芳未作答辩。
原审原告鄞州银行为证明其主张，向本院提交了下列证据：
1.最高额抵押合同一份，用以证明原审原告鄞州银行与原审被告蔡志刚、葛维芳于2010年1月28日就抵押贷款事项达成协议的事实；
2.借款合同一份，用以证明原审原告鄞州银行与原审被告蔡志刚于2011年1月25日就贷款事项达成协议的事实；
3.借款借据一份，用以证明原审原告鄞州银行于2011年1月25日将贷款78万元发放给原审被告蔡志刚的事实；
4.房屋所有权证、国有土地使用权证各一份，用以证明涉案抵押物的来源合法的事实；
5.房屋他项权证一份，用以证明原审被告蔡志刚、葛维芳就涉案抵押物办理了抵押登记手续的事实。
原审被告蔡志刚、葛维芳未向本院提交证据。
对原审原告鄞州银行提交的证据，原审被告蔡志刚质证后认为：对证据1-5均无异议。原审被告葛维芳经本院合法传唤未到庭质证，视为放弃质证权利。
综合双方当事人的举证、质证意见，原审认证意见如下：
原审原告鄞州银行提交的证据1-5，原审被告蔡志刚无异议，原审被告葛维芳未到庭发表质证意见，经审查，该些证据均为原始书证，反映了本案相关的事实，故原审对该些证据的证据效力均予以确认。
综上，原审确认如下事实：2010年1月28日，原审原告鄞州银行下属的中河支行与原审被告蔡志刚、葛维芳签订了一份编号为鄞银（中河支行）最抵字第20100002314号的最高额抵押合同，该合同约定：抵押人蔡志刚、葛维芳自愿为债务人蔡志刚自2010年1月28日至2012年1月27日期间在抵押权人鄞州银行中河支行循环融资78万元所形成的债务提供最高额抵押担保；抵押担保的范围包括蔡志刚依主合同与鄞州银行中河支行发生的全部债务，包括但不限于本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师代理费等鄞州银行中河支行为实现债权的费用等；抵押物为蔡志刚、葛维芳按份共有的位于宁波市北仑区新碶街道中河路193号3幢306室的商业用房（建筑面积为105.30平方米，蔡志刚、葛维芳各占50%的份额，房屋所有权证号分别为甬房权证仑（开）字第××号、甬房权证仑（开）字第××号，登记时间为2010年1月25日）。原审被告蔡志刚、葛维芳于2010年1月28日办理了抵押登记手续，并领取了甬房他证仑（开）字第20108016**号房屋他项权证。
2011年1月25日，原审原告鄞州银行中河支行与原审被告蔡志刚签订了一份编号为鄞银（中河支行）个借字第20110002618号的个人借款合同，约定原审被告蔡志刚向原审原告鄞州银行中河支行申请借款78万元用作支付材料款，借款期限自2011年1月25日起至2012年1月24日止，借款利率执行月利率5.81‰，借款期限内利率不变，每月20日为结息日，次日为付息日，逾期付息，视为违约，本金至借款期限届满时一次性偿还，利随本清，如未按期偿还借款本金，从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息。并明确约定所对应的担保合同为上述编号为鄞银（中河支行）最抵字第20100002314号的最高额抵押合同。上述借款合同签订的当日，原审原告鄞州银行即依约向原审被告蔡志刚发放了贷款78万元。但借款到期后，原审被告蔡志刚未按约偿还该笔借款本金，并欠付最后一期利息5136.04元（自最后一期利息起算日2011年12月21日起至借款到期日2012年1月24日止计34天）。
原审认为：鄞州银行下属的中河支行与蔡志刚之间签订的借款合同，主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，鄞州银行按约向蔡志刚发放了贷款，履行了自己的合同义务；蔡志刚未按合同约定的期限偿还贷款，其行为已构成违约，理应如数偿还所拖欠之本息并承担逾期还款的违约责任。鄞州银行下属的中河支行与蔡志刚、葛维芳之间签订的最高额抵押合同亦系双方当事人的真实意思表示，且双方已依法办理了抵押登记，抵押权已依法设立，故鄞州银行依法对抵押物在所约定的担保范围内享有优先受偿权。葛维芳未出庭应诉，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十七条、第二百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、限被告蔡志刚于本判决生效后三日内偿还原告宁波鄞州农村合作银行借款本金78万元，并支付借期内利息5136.04元及逾期罚息（自2012年1月25日起至本判决确定的履行之日止按月利率8.715‰计算）；二、如被告蔡志刚未按期履行上述还款义务，原告宁波鄞州农村合作银行有权就被告蔡志刚、葛维芳抵押的位于宁波市北仑区新碶街道中河路193号3幢306室的商业用房（蔡志刚、葛维芳各占50%的份额，房屋所有权证号分别为甬房权证仑（开）字第××号、甬房权证仑（开）字第××号）折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11780元，减半收取计5890元，由被告蔡志刚、葛维芳负担。
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为：首先，蔡志刚未经毛红霞同意擅自抵押与毛红霞共同共有的房产份额，抵押合同无效。涉案房产系蔡志刚和毛红霞婚后购买，房产权属登记上蔡志刚名下的50%房产份额是蔡志刚和毛红霞的夫妻共同财产。《城市房地产抵押管理办法》第十九条规定，以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。蔡志刚以其与毛红霞共有的房产抵押，应当征得毛红霞的书面同意，否则蔡志刚无权擅自将房产抵押。本案中，鄞州银行未能提供毛红霞关于涉案房产抵押的书面同意书。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。蔡志刚与毛红霞均否认毛红霞事先明知抵押房产的事实，亦无证据表明毛红霞事先对抵押房产的事实知情。所有抵押贷款均由蔡志刚一手操办，贷款用于经营等，毛红霞并未参与蔡志刚的经营活动，对抵押贷款的情况不知情也符合常理。其次，鄞州银行明知蔡志刚已婚，仍然在未获毛红霞书面同意的情况下，与蔡志刚签订抵押贷款合同，有违诚实信用原则。从银行办理房产抵押贷款的一般流程来看，对已婚的抵押贷款人申请贷款却遗漏贷款人配偶签字确认程序的可能性极小。从鄞州银行出示的所谓“共同还款承诺书”来看，鄞州银行至少在涉案贷款合同签订时已经知道蔡志刚已婚，则其在贷款之前就应当履行基本的审查义务，确认蔡志刚配偶是否系抵押房产的共同共有人，即使此前已经签订了最高额抵押合同，在涉案贷款合同签订时，亦应当要求毛红霞对此前的抵押合同书面追认。但鄞州银行却仍在没有毛红霞书面同意书的情况下，将巨额贷款出借给蔡志刚，且在共同还款承诺书上伪造了毛红霞的签名，显然有违诚实信用原则。鄞州银行在该抵押贷款合同的签订过程中，过错明显，不是善意相对人，不能对抗毛红霞关于未经其同意抵押贷款合同无效的主张。为此，提出抗诉，要求依法再审，撤销原审判决第二项，判决蔡志刚就位于宁波市北仑区新碶街道中河路193号3幢306室的商业用房（蔡志刚、葛维芳各占50%的份额，房屋所有权证号分别为甬房权证仑（开）字第××号、甬房权证仑（开）字第××号）享有的份额设定的抵押无效。
本案再审过程中，申诉人毛红霞称：其同意抗诉机关的意见。同时认为，对于蔡志刚与葛维芳购买涉案房产并各自按份共有50%份额及蔡志刚以涉案房产向鄞州银行抵押贷款的事实，其在原审前不知情；其并不知晓蔡志刚购买涉案房产的资金来源及抵押贷款的资金去向，但涉案房产系婚姻关系存续期间购买，在双方未约定财产分别所有的情况下，根据《中华人民共和国婚姻法》及其司法解释的规定，毛红霞系涉案房产的共有人之一。蔡志刚设立抵押时未经其同意，亦未有证据证明其知道或应当知道。鄞州银行在应该知道蔡志刚配偶毛红霞是涉案房产共有人的情况下办理抵押权不能认定为“善意”。
被申诉人鄞州银行辩称：原审认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，鄞州银行对蔡志刚、葛维芳抵押的位于宁波市北仑区新碶街道中河路193号3幢306室的商业用房享有抵押权。第一，根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权经依法登记发生效力。涉案房产登记在蔡志刚和葛维芳名下，鄞州银行有理由认为该房产系蔡志刚和葛维芳共有。且《房屋登记办法》规定，共有房屋应当由共有人共同申请登记。毛红霞作为蔡志刚的配偶，其要对外让他人认为涉案房屋为其与蔡志刚共有，应当依法进行登记。现其不履行登记义务，不能享有共有人的权利。另，毛红霞本人无收入来源，家庭生活来源依靠蔡志刚经营收入，毛红霞一方面主张借款系蔡志刚个人债务与其无关，另一方面却要享有蔡志刚名下房屋的权利，明显违反了法律对于夫妻共同债务及共同财产的规定。第二，抗诉机关依据的法律及对法条的理解不当。本案应适用《中华人民共和国物权法》和《房屋登记办法》的相关规定。抗诉机关依据的《城市房地产抵押管理办法》第十九条中“其他共有人”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条中“共同共有人”应是指依照法律规定办理房产登记的共有人，鄞州银行在涉案房产抵押中已征得蔡志刚和葛维芳的同意，符合法律规定。《城市房地产抵押管理办法》第十九条系对抵押人设定的义务，且未规定抵押人未征得其他共有人的书面同意时抵押合同无效，即使毛红霞为涉案房产的共有人，也是蔡志刚应征得毛红霞的书面同意，而非要求抵押权人应当事先征得共有人的书面同意。第三，抗诉机关认定的事实有误。鄞州银行在原审中撤回作为证据出示的“共同还款承诺书”系合法处分自己的诉讼权利，该承诺书表明办理贷款业务时要求借款人配偶签字以承担共同还款及连带保证责任，而不要求其承担共同抵押的责任，故该证据不能证明鄞州银行知晓或认为毛红霞为抵押房产的共有人。鄞州银行依照法律规定履行基本的审查义务，确认抵押房产系蔡志刚和葛维芳按份共有，二人也对抵押合同进行签字确认，故鄞州银行在抵押贷款合同的签订过程中不存在过错或不善意。另，“共同还款承诺书”尚未进行笔迹鉴定，即使鉴定出来不是毛红霞的签名，也不能认定系鄞州银行伪造。抗诉机关在对本案相关事实尚未进一步查清的情形下，主观臆断鄞州银行在“共同还款承诺书”上伪造了毛红霞的签名，明显不公。请求维持原审判决。
被申诉人蔡志刚对抗诉机关的意见表示无异议。
被申诉人葛维芳未到庭参加诉讼亦未答辩。
申诉人毛红霞为证明其主张，再审中提交证据及被申诉人质证意见如下：
1.结婚证、房屋所有权证、土地使用权证各一份（复印件），拟证明毛红霞与蔡志刚于2003年10月10日登记结婚，涉案房产购置于双方婚姻关系存续期间，属于夫妻共同财产的事实。被申诉人鄞州银行对该组证据的真实性无异议，对申诉人欲证明的内容有异议，认为房屋所有权证和土地使用权证恰能证明涉案房产系蔡志刚和葛维芳按份共有。被申诉人蔡志刚对该组证据无异议，陈述购买、登记房屋等事情都未告诉毛红霞；
2.录音光盘和书面摘要各一份，拟证明鄞州银行规定客户婚后办理房产抵押的必须由夫妻双方共同签字的事实。被申诉人鄞州银行认为视听资料存在断章取义的可能，其证明力应有其他证据印证，另补充：话务员对业务情况不熟悉、表述不准确，签订抵押合同要依据房产证书为准。被申诉人蔡志刚对该证据无异议；
3.共同还款承诺书一份（复印件，系原审原告鄞州银行在原审中提供，后撤回），拟证明签名非毛红霞本人所写，其对借款和抵押事实均不清楚的事实。被申诉人鄞州银行对该证据的真实性无异议，但认为未经过笔迹鉴定不能证明不是毛红霞签名，且共同还款承诺书也印证了话务员陈述的存在共同还款义务，与抵押物无关。被申诉人蔡志刚对该证据无异议；
被申诉人鄞州银行、蔡志刚、葛维芳再审中未向本院提交证据，被申诉人葛维芳未到庭质证，视为放弃质证的权利。
抗诉机关再审中提交宁波市鄞州区人民检察院对蔡志刚于2013年7月30日调查笔录一份，拟证明蔡志刚签订最高额抵押合同时，毛红霞不知情。申诉人毛红霞对该证据有异议，认为其对蔡志刚与他人购买涉案房产并登记也是不知情的。被申诉人鄞州银行认为蔡志刚与本案有利害关系，不能确认其陈述的真实性。被申诉人蔡志刚对该笔录无异议。
上述证据经庭审质证，再审综合分析认证意见如下：申诉人证据1具有真实性、合法性和关联性，本院予以认定，并对毛红霞与蔡志刚于2003年10月10日结婚，蔡志刚与葛维芳于2010年1月25日就位于宁波市北仑区新碶街道中河路193号3幢306室的商业用房办理登记手续、蔡志刚与葛维芳为房屋所有权人各占50%份额的事实予以确认。申诉人证据2系视听资料，为申诉人代理人原审后咨询录制，本院认为话务员仅系提供咨询服务，非抵押贷款业务的专业办理者，其回答不具有权威性，且从录音内容看存在部分诱导性询问，故无其他证据佐证的情况下该证据不足以证明申诉人欲证明的内容，本院不予认定。申诉人证据3虽系复印件，被申诉人鄞州银行、蔡志刚对其真实性无异议，但该证据系借款合同的附件，签订时间晚于最高额抵押合同的签订时间和涉案房产的抵押登记时间，且从内容看与涉案房产的抵押无关，故对该证据，本院不予认定。抗诉机关提供的调查笔录具有真实性，本院予以认定，但蔡志刚系本案的被申诉人，其回答等同于其个人陈述，在无其他证据佐证的情况下，该调查笔录不具有证明力。
本院再审除原审认定的事实外，根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据补充认定下列事实：申诉人毛红霞与被申诉人蔡志刚于2003年10月10日登记结婚。2010年1月25日，蔡志刚与葛维芳就位于宁波市北仑区新碶街道中河路193号3幢306室的商业用房办理登记手续，二人为房屋所有权人，各占50%的份额。
另查明，2012年4月16日，鄞州银行以蔡志刚、毛红霞、葛维芳为被告就金融借款合同纠纷向本院提起诉讼。本院于同年6月20日公开开庭审理，毛红霞委托代理人戴洁洁参加庭审。同年7月11日，鄞州银行申请撤回对毛红霞的起诉，本院于同日作出准许撤回对毛红霞起诉的裁定。同年7月12日，本院作出（2012）甬鄞商初字第374号民事判决书。本院在执行申请执行人鄞州银行与被执行人蔡志刚、葛维芳金融借款合同纠纷一案中，案外人毛红霞于同年9月28日对执行标的提出书面异议。本院于同年11月9日作出（2012）甬鄞执异字第16-1号执行裁定书，驳回案外人毛红霞的执行异议。毛红霞对该裁定不服，向本院提起执行异议之诉，本院于2012年12月7日立案。因在审理过程中，毛红霞向本院申请撤回诉讼，本院于2013年1月30日作出准许毛红霞撤回起诉的裁定。后毛红霞以不服（2012）甬鄞商初字第374号民事判决书，于2013年2月28日向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行审查，于2013年3月19日作出（2013）甬鄞民申字第7号民事裁定书，驳回毛红霞的再审申请。2013年7月16日，毛红霞以不服（2012）甬鄞商初字第374号民事判决书，向宁波市鄞州区人民检察院提出申诉。宁波市鄞州区人民检察院审查后提请宁波市人民检察院抗诉。
本案再审的争议焦点为：在申诉人毛红霞与被申诉人蔡志刚婚姻关系存续期间，被申诉人蔡志刚以登记在其名下的位于宁波市北仑区新碶街道中河路193号3幢306室的商业用房50%房产份额所设定的抵押是否有效？本院再审认为，首先，涉案抵押房产权属证书显示所有权人为蔡志刚、葛维芳，共有情况为按份共有，二人各占50%份额。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条规定，房屋作为不动产，其物权的设立、变更、转让和消灭应当依法登记，未经登记不发生效力；不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，故在无其他证据证明不动产权属证书登记错误的情况下，蔡志刚与葛维芳为涉案抵押房产的合法所有权人，二人有完全处分权包括设立抵押权。其次，涉案房产抵押办理在先，借款业务在后。鄞州银行根据蔡志刚提供的房产权属证书，有理由相信涉案房产所有权人为蔡志刚和葛维芳，与二人签订最高额抵押合同，并依法办理抵押登记，已经尽到了审查和注意义务。申诉人毛红霞主张鄞州银行办理抵押时非善意，但未提供充分的证据证明鄞州银行在接受涉案房产抵押时应知或明知房产权属证书登记错误或除权属证书登记显示的按份共有外还存在其他共有情况。故对申诉人毛红霞的主张，本院不予采信。再次，蔡志刚就涉案抵押房产享有的产权份额虽然系其婚姻关系存续期间取得，但是否属夫妻共同财产是蔡志刚与毛红霞二人家庭内部财产关系的认定问题。即使该产权份额系夫妻共同财产，毛红霞主张的夫妻共同财产的共有人的权利不具有物权公示的效力，而鄞州银行因信赖国家登记机关的登记所体现的公信力而与蔡志刚、葛维芳签订了最高额抵押合同，并依法办理抵押登记，故申诉人毛红霞就涉案抵押房产主张的共同共有权利不能对抗鄞州银行依据物权公示原则合法取得的抵押权。综上，蔡志刚以登记在其名下的位于宁波市北仑区新碶街道中河路193号3幢306室的商业用房50%房产份额所设定的抵押有效，鄞州银行下属的中河支行与蔡志刚、葛维芳之间签订的最高额抵押合同主体适格，意思表示真实，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为合法有效。另，双方已依法办理了抵押登记，抵押权依法设立，故鄞州银行依法对抵押物在所约定的担保范围内享有优先受偿权。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故抗诉机关的抗诉理由不能成立。经本院合法传唤，原审被告葛维芳无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2012）甬鄞商初字第374号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 王贵玉
代理审判员 黄晓燕
人民陪审员 冯友华
二〇一四年一月七日
代书 记员 高依敏