广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终349号
上诉人(原审被告）：广州市为民交通设施工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：罗桂文，该公司经理。
委托诉讼代理人：曾炎玲，广东华誉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：广州市醇美环保科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：黄广禧，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴展奇，广东明和理律师事务所律师。
上诉人广州市为民交通设施工程有限公司（以下简称为民公司）因与被上诉人广州市醇美环保科技有限公司（以下简称醇美公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2017)粤0113民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人为民公司上诉请求：1.撤销原审判决、发回重审或改判驳回醇美公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由醇美公司承担。
事实与理由：（一）原审判决对为民公司作出缺席审判违反法定程序。为民公司未收到原审法院送达的开庭传票等，原审法院以为民公司下落不明为理由，采取了公告送达的方式缺席审理并判决，违反法定程序，剥夺了为民公司的诉讼权利。1.为民公司成立后一直以广州市番禺区石基镇文边村文坑路一巷3号为办公场所，且该办公场所也是为民公司法定代表人劳伟飞的住宅，原审法院可以通过该地址送达诉讼资料。另外，醇美公司提供的寄给为民公司的快递件均成功送达，且均以该地址为收件地址，足以证明该地址可以找到为民公司。然而原审法院在直接送达时，将广州市番禺区石基镇文边村文坑路一巷1号广州市番禺区石基阿京餐饮店(沙县小吃店)的经营场所错误认作广州市番禺区石基镇文边村文坑路一巷3号，且其所拍摄的广告牌上有为民公司的业务负责人的电话，送达人员可通过该电话核实，然而原审法院却在未有任何调查核实的情况下作出“被送达单位已搬迁，无法送达”的结论存在错误。2.为民公司在《设备买卖及服务合同》中已提供多个有效电话联系方式，原审法院可以通过电话方式通知为民公司领取起诉资料。然而醇美公司故意隐瞒，以致原审法院无法联系为民公司，且原审法院在邮寄开庭传票等资料时，快递单上收件人电话均未填写，导致因“原写地址不详，且电话联系无此电话”被退件。另外，双方协商过程中，醇美公司曾多次到为民公司的工厂进行考察，醇美公司可以向原审法院提供上述地址。醇美公司故意隐瞒为民公司联系方式，欺骗原审法院采用公告送达并缺席判决，其不诚信诉讼行为，导致为民公司被缺席审判而无法行使诉讼权利，醇美公司应承担不利后果。故此，原审判决采取公告送达缺席审判违反法定程序，且影响案件正确判决，应当裁定撤销原审判决，发回重审。
（二）双方属承揽合同关系，醇美公司没有证据证明为民公司交付的设备不符合《设备质量及验收标准》，原审判决仅以醇美公司的单方陈述而作出判决，属于认定基本事实不清。
1.为民公司与醇美公司之间属于承揽(定作)合同关系而非买卖合同关系。双方具体交易过程如下：醇美公司通过黄广禧的亲戚陈达良找到为民公司的业务负责人罗桂文，希望罗桂文帮忙找人设计一套除尘设备和一套吸料设备，罗桂文遂向醇美公司推荐了工程师王健明，之后醇美公司将其相关要求与王健明进行沟通，王建明据此做了吸料储罐系统设计图纸并交予醇美公司，醇美公司看过后无异议，同意加工生产。由于双方在醇美公司的工厂内进行沟通，醇美公司现场看过为民公司的厂房设备后，认为为民公司具备加工生产的条件，于是为民公司根据吸料储罐系统设计要求进行了报价，双方签订《设备卖买及服务合同》，由为民公司根据吸料储罐系统图纸进行生产、安装、调试等服务，合同签订后醇美公司向为民公司支付30万，用作本案吸料设备和除尘设备的备料款，剩余设备款226369元(含除尘设备款)作为人工费，在两台设备交付并验收后支付。2015年12月，为民公司完成了吸料设备的生产加工，并于2015年12月17日安排人员到醇美公司工厂所在地进行安装调试，经调试后设备可以正常运行，此后醇美公司于2016年1月26日向为民公司支付了剩余设备款226369元(含除尘设备款)。大约2016年5月，醇美公司提出原来设计的两个储罐不适合他们，改为由车辆落料，拆掉两个储罐重新做两个，2016年7月19为民公司就增加设备向醇美公司报价，醇美公司无异议，同意加工生产。2016年8月8日为民公司重新进行安装，并且调试成功，但加工设备款项醇美公司至今仍未付给为民公司。2016年10月醇美公司向为民公司反映称该设备不能吸料，后为民公司派人到现场进行检查，并咨询设计师的意见，发现醇美公司当初送交设计师设计的物料是皮革焚烧后的炉灰干料，但醇美公司后来使用腐蚀性湿料，与当初设计不符，并且导致阀门被腐蚀无法正常运转。大约在2016年底，为民公司就吸料设备再次进行了改造，将阀门更换为316不锈钢旋转阀，并将原设计的90°管道进行改造，和加装了一个检修平台，醇美公司当时试过设备后没有问题，此后就没有再联系为民公司。虽双方签订的是《设备买卖和服务合同》，但事实上是为民公司根据醇美公司核实过且无异议的设计图纸进行生产加工，且从醇美公司提交的《吸料系统报价单》也可以证实，为民公司的是以设备原材料价格加上设计费、安装费等进行报价，而非以整套产品设备进行报价，故为民公司是根据醇美公司的图纸设计要求而生产、加工设备，所制作出来的产品是特定的标的物，根据合同法第二百五十一条规定，双方实际属加工承揽合同关系，而非买卖合同关系。
2.《设备买卖和服务合同》第四条已对设备质量及验收标准进行明确约定，醇美公司声称为民公司交付的设备不符合合同中签订的《技术协议》约定，然而醇美公司并未提交认定设备是否符合合同约定的关键证据《技术协议》，更没有实质证据证实为民公司交付的设备不符合双方约定的技术要求，原审判决仅以为民公司的单方通知及几张设备安装时的照片，就认定为民公司存在违约，并作出解除《设备买卖和服务合同》、退还货款及支付违约金、律师费的判决，属于认定事实不清，依法应予纠正。
被上诉人醇美公司辩称：不同意为民公司的上诉请求，请求予以驳回，维持原判。（一）醇美公司没有隐瞒为民公司的联系方式。醇美公司在起诉时提供了为民公司的工商部门登记的注册资料反映了为民公司的联系地址，且醇美公司提供的律师函、合同中均有为民公司其他人员的联系方式。至于原审法院的送达与醇美公司无关，原审法院在无法送达情况下采用公告送达，程序合法。（二）合同约定的设备标准按照调试合格并进行验收。本案所涉合同均由为民公司提供格式条款，明确了设备的标准。且合同均为设备买卖及相关售后服务的合同，包括了设备、技术安装、调试、培训。合同反映的技术合同作为买卖合同的附件，但醇美公司从未看到过为民公司提供的技术合同，为民公司也没有履行对醇美公司的培训义务。（三）为民公司只是生产企业，不具备生产涉诉设备的能力及技术，但为民公司见涉诉产品利润可观而向醇美公司提供了不具备使用功能的不合格产品。从为民公司工商注册资料及名称可知，为民公司是属于交通设施的生产企业，不具备涉诉产品的生产能力。为民公司理应提供符合合同约定并符合相关产品标准的设备给醇美公司。在设备安装后不具备基本使用功能，也不符合合同约定的标准。醇美公司多次要求修复并调试，但为民公司长时间无法调试合格，并在收齐款项后对醇美公司的催告不予理睬。（四）由于涉诉设备不具有使用功能，也没有调试成功，实际上为民公司并未完成设备的交付，同时为民公司提供的设备不符合产品质量法及合同的要求。醇美公司多次发函要求为民公司进行调试均可证实涉案设备不是合格产品，也达不到合同要求。1.本案是设备买卖，虽涉及设备及辅助设备的安装，但并非为承揽合同。设备的安装涉及到其他材料的安装，并未改变买卖关系的性质。退一步而言，就算为民公司认为本案是承揽合同，但由于本案所涉设备、材料、设计安装，整套设备均由为民公司负责，而整套设备质量不合格且不具备使用功能，故合同为何种性质不影响本案的处理。2.根据产品质量法第12条、第26条第2款第2项的规定，为民公司提供的产品既没有检验合格证明，也不具备使用功能，也没有达到双方约定调试合格并经验收的标准。直到现在设备仍不符合产品质量法及合同要求。3.为民公司称所有的设计都是醇美公司自行设计的。从醇美公司提供的证据可知合同报价表是为民公司提供的，明确了有设计费，合同也约定了设计由为民公司承担，故为民公司称是醇美公司设计的，与事实不符。4.本案明确约定设备需要安装调试合格并经验收，由于为民公司一直没有调试合格，故没有达到设备验收标准。醇美公司多次电话、书面告知为民公司设备不具备使用功能，不能正常使用，存在质量问题。交付合格产品及符合约定的产品给醇美公司是为民公司的义务，但为民公司所提供的设备没有合格检验证明，也没有验收合格，实质上并未完成交付。为民公司对其提供的产品达到产品质量法的要求及达到合同的标准应当承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。5.到目前为止，为民公司并未提出验收要求，原因在于为民公司所提供的产品一直没有调试合格。如果产品调试合格，为民公司作为从事设备生产多年，且合同明确要求要经过验收的情况下，为民公司不可能不提出进行验收。因此，为民公司提出产品合格而不经过验收是不合常理的。（五）醇美公司解除合同要求返还相关款项符合法律规定。1.由于合同约定了要对设备调试合格，而为民公司经醇美公司多次催告多次调试不成功，且后期为民公司不再理睬醇美公司的催告调试。根据合同法第94条第1款第3、4项的规定，由于产品一直未能调试合格，为民公司也不再履行合同义务，故醇美公司依法享有解除合同的权利。2.根据产品质量法第40条第1款的规定，作为购买方的醇美公司可以解除合同，要求退还款项。
醇美公司向原审法院起诉请求：1.请求法院判令解除为民公司、醇美公司2015年8月11所签订的《设备卖买及服务合同》；2.请求法院判令为民公司返还款项人民币33万元给醇美公司；3.请求法院判令为民公司支付违约金3.3万元给醇美公司；4.请求法院判令为民公司支付律师费1.65万元给醇美公司；5.本案的案件受理费由为民公司承担。
原审法院认定事实：醇美公司是一家从事科技推广和应用服务业的公司，为民公司是一家从事交通及公共管理用金属标牌制造的公司。2015年8月11日，双方签订《设备卖买及服务合同》（合同号W100309），约定由为民公司向醇美公司提供吸料储罐系统设备及安装、调试、操作培训等相关服务，合同价款为人民币33万元。设备质量及验收标准约定必须符合双方签订的《技术协议书》等相关附件，并能满足醇美公司生产工艺要求。违约责任约定，“乙方（为民公司）应当保证其交付给甲方（醇美公司）的产品符合合同约定标准及甲方（醇美公司）的使用用途，否则，乙方（为民公司）应当无偿更换或重做。如此造成乙方（为民公司）逾期交货的”，为民公司应当赔偿醇美公司损失，该损失包括但不限于律师费。“逾期三十日乙方（为民公司）仍然不能解决上述问题，则甲方（醇美公司）有权解除本合同，乙方（为民公司）应向甲方（醇美公司）返还其已支付的货款，并按照合同价款的10%向甲方（醇美公司）支付违约金。”合同签订后，醇美公司分别于2015年8月14日向为民公司转账30万元，于2016年1月19日向为民公司支付支票金额226369元，付清了全部货款。为民公司于2016年3月份送货安装后一直未调试成功。醇美公司无奈于2016年10月至2016年12月期间向为民公司发出书面通知书、律师函，要求为民公司方及时维修处理，均无果，故起诉至原审法院。另查明，醇美公司委托律师处理纠纷案件，约定按诉讼标的金额的5%支付律师费为1.65万元。
原审法院认为，醇美公司、为民公司2015年8月11日签订的《设备卖买及服务合同》是双方当事人真实意思表示，依法成立并生效，双方应当积极、全面履行合同义务。现醇美公司已经向为民公司支付了全部合同价款。为民公司向醇美公司送货安装后，未依照合同约定为醇美公司调试成功，也未予以更换或重做，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。醇美公司请求解除双方签订的《设备卖买及服务合同》，符合双方约定，原审法院予以支持。醇美公司请求为民公司返还货款33万元及赔偿违约金3.3万元，符合双方合同约定，原审法院予以支持。醇美公司请求为民公司赔偿其律师费1.65万元，其提交的《民事委托代理合同》能够证明该费用为将来的必然支出，符合双方合同约定，且与原审法院支持的违约金的总和未超出合同总货款的24%，因此原审法院予以支持。为民公司广州市为民交通设施工程有限公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃相关诉讼权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决如下：
一、解除醇美公司与为民公司于2015年8月11日签订的《设备卖买及服务合同》（合同号W100309）；
二、为民公司于判决生效之日起十日内向醇美公司返还货款33万元；
三、为民公司于判决生效之日起十日内向醇美公司支付违约金3.3万元，赔偿律师费1.65万元。
当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6992元，由为民公司负担。
二审期间，为民公司向本院提交以下证据：
1.商事登记信息、为民公司商事档案资料、个体工商户开业基本资料、广州市番禺区石基阿京餐饮店个体工商户档案资料，拟证明为民公司的营业场所地址为广州市番禺区石碁镇文边村文坑路一巷3号，原审法院直接送达存在错误。
2.《证明》，拟证明为民公司成立时以劳伟飞位于广州市番禺区石碁镇文边村文坑路一巷3号的个人宅基地房屋为经营场所，后因扩大经营，为民公司于2012年2月租赁了文边村蛇场边简易厂房，两个经营场所均一直在使用。
3.中国电信股份有限公司广州分公司业务登记单、客户账单，拟证明为民公司在《设备买卖及服务合同》中记载的电话一直正常使用，原审法院可以通过该电话联系为民公司，但醇美公司故意隐瞒以致无法送达诉讼资料。
4.广东移动客户账单，拟证明为民公司在《设备买卖及服务合同》中签约授权代表罗桂文的电话一直正常使用，原审法院可以通过罗桂文联系为民公司，但醇美公司故意隐瞒以致无法送达诉讼资料。
5.吸料储罐系统设计图纸，拟证明2015年7月设计师王建明根据醇美公司的要求做了吸料储罐系统设计图纸，醇美公司已认可无异议。
6.吸料系统报价单，拟证明2015年8月10日为民公司根据吸料储罐系统设计图纸进行报价，设备最终定价33万元整。
7.为民公司股东罗桂文微信朋友圈信息，拟证明2015年12月17日为民公司完成吸料设备安装调试，经调试后设备可以正常运行。
8.收据，拟证明为民公司完成了吸料设备和除尘设备的安装调试后，醇美公司于2016年1月19日向为民公司付清两台设备款项，而为民公司向醇美公司出具的收据中也是记载“订做吸尘设备、吸料设备各1套”，故双方属于定作合作关系。
9.增加除尘（实际为吸料）系统报价单，拟证明醇美公司使用吸料设备后，于2016年6月提出原来设计的两个储罐不适用，改为车辆落料，拆掉两个储罐重新做两个，2016年7月19日为民公司就增加设备向醇美公司报价。
10.更换储罐前、后的吸料设备，拟证明为民公司已经根据醇美公司的要求对吸料设备的两个储罐进行重做。
11.为民公司技术人员庞小军的朋友圈信息，拟证明2016年8月8日为民公司安排技术人员对吸料设备进行重新安装，并调试成功。
12.醇美公司工厂现场照片，拟证明为民公司收到本案诉讼资料后，曾到醇美公司工厂现场进行查看，发现吸料设备仍在使用。
醇美公司质证认为：证据1-4均系为民公司针对原审程序问题提供的证据，与醇美公司无关，由法院审核。证据5的真实性无法确认，案涉系统设备是由为民公司自行设计，该设计图中的设备用途原理与本案设备一致，但为民公司并未将该设计图提交给醇美公司确认。证据6的真实性、关联性予以确认，从该报价单中可以反映设备报价已包含设计费，由此证实整套系统的设计、制作、安装、调试均由为民公司自行负责。证据7图片中的设备样式与本案设备基本一致，但该证据系为民公司员工的朋友圈截图，对其真实、客观性不予确认，涉案设备是在2016年3月才安装完成。证据8是由为民公司自行书写，醇美公司虽已付清相关款项，但从未收取过该收据。证据9不予确认，醇美公司从未提出增加设备，该报价单也无醇美公司盖章确认。证据10的真实性、客观性、关联性不确认，为民公司在设备安装后由于未能调试成功，一直在修理调试过程中，其具体如何操作醇美公司不清楚。证据11的真实性、客观性、关联性不予确认，案涉设备至今未能调试成功。证据12照片中展示的设备确系安装于醇美公司处，但无法正常使用。
本院二审查明：原审法院在送达本案应诉材料期间，曾通过快递邮寄方式向为民公司住所地“广州市番禺区石基镇文边村文坑路1巷3号”寄送应诉通知及开庭传票等文件，并记载其法定代表人为收件人，该快递件因“原写地址不详”而被退回。后原审法院采取直接送达方式送达并对送达地址情况进行拍摄，根据送达现场照片反映，在悬挂“广州市为民交通设施工程有限公司”标牌位置下系其他商铺经营。
再查明：案涉《设备卖买及服务合同》附件系为民公司出具的《吸料系统报价单》，其中含设计费44241.6元。二审中，醇美公司表示双方并未另行签署《技术协议书》，为民公司亦表示其无法提供《技术协议书》。另醇美公司提出为民公司的设备安装后因不具备使用功能，为民公司陆续更换配件材料进行修复，但在多次维修改造后至今仍不能正常进行吸料工作。为民公司则确认在设备安装后醇美公司有提出维修要求，但认为其司已派出技术人员跟进，并认为设备可以正常使用。
本院认为，醇美公司与为民公司签订的《设备卖买及服务合同》（合同号W100309）合法有效。根据该合同约定内容，为民公司需根据醇美公司的生产工艺要求进行相关设备的设计、制作及安装、调试等工作，故双方之间据此设立承揽合同关系。原审法院对双方法律关系性质认定有误，确定案由不当，本院依法予以纠正。现本案二审争议焦点为：为民公司交付的设备是否符合质量要求，及原审法院送达程序是否违法。
关于为民公司生产的设备是否符合醇美公司生产要求的问题。首先，关于案涉吸料储罐系统设备的设计方案确定问题。虽案涉合同约定：“乙方交付给甲方的设备必须符合双方签订的《技术协议书》等相关附件”，但根据双方举证及陈述事实，均无法证实双方另行签订《技术协议书》共同确定案涉系统的技术文件及设计图纸，而为民公司二审提供的吸料储罐系统设计图，亦未经醇美公司的盖章签字，结合为民公司自行出具的《吸料系统报价单》，其中明确载明案涉合同价款已包含设计费44241.6元。据此，足以证实案涉系统设备是由为民公司自行设计确定其相关技术细节，相应的为民公司应当保证其交付设备的整体设计、制作可以达到醇美公司的生产要求。其次，案涉合同已明确约定为民公司需履行案涉设备的安装、调试工作，并应当保证其交付的产品符合醇美公司的使用用途。现根据为民公司二审提供的证据，仅能反映其已进行了设备安装，但对于设备调试、验收情况则缺乏相关证据证实，且根据为民公司自行提供的照片显示，案涉设备在2015年12月进行安装后，至2016年8月仍有更换主体部件的情况。虽为民公司提供2016年7月19日的《增加除尘系统报价单》并主张该主体部件系增加项目，但该报价单未经醇美公司的盖章确认，且无其他证据证实双方协商增加报价的事实，故本院对为民公司的该项主张不予采信。结合为民公司二审中确认醇美公司在案涉设备安装后一直有提出维修要求，其司技术人员亦有派员跟进等情况，进一步佐证案涉设备至今未能完成调试、验收工作。据此，醇美公司主张为民公司交付的设备一直未调试成功，并在经多次催告后提出解除合同、返还货款，具有充分的事实和法律依据，本院对此予以确认。为民公司上诉主张其已交付符合质量要求的设备，理据不足，本院不予采信。
关于原审法院送达程序是否违反法律规定的问题。经审查，原审法院已通过向为民公司工商登记地进行邮寄送达，以及直接上门送达等方式送达本案应诉材料，但相关邮件退件并记载“原写地址不详”，而原审法院送达人员拍摄的现场照片亦显示其公司标牌下方系由其他商铺经营。在为民公司尚未到庭确认可通过联系电话或其他联系人员接收应诉材料的情况下，原审法院采用公告方式送达开庭传票并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的相关规定，为民公司据此要求将本案发回重审，本院不予采纳。
综上所述，原审判决虽对双方法律关系性质认定有误，但判决并无不当，本院予以维持。为民公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6992元，由上诉人广州市为民交通设施工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫 芳
审判员 汤 瑞
审判员 杨 凡
二〇一八年二月六日
书记员 李泳筠
华章玮