浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台三刑初字第115号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人林某甲。2011年4月29日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年6月3日转取保候审，2013年11月1日被三门县人民检察院取保候审，2014年3月19日经本院决定被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人王昌妙。
三门县人民检察院以三检刑诉（2013）374号起诉书指控被告人林某甲犯诈骗罪，于2014年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派代理检察员顾振华出庭支持公诉，被告人林某甲及其辩护人王昌妙到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控，被告人林某甲因与被害人姜某乙有感情纠葛及合伙投资皮包厂发生亏损，对姜某乙心生不满，意欲报复。2010年8月至2011年1月期间，林某甲虚构自己承包三门核电晏站宿舍土方工程，并以资金周转困难、翻斗车进工地需资金等事实为借口，先后五次从姜某乙处骗取钱款共计人民币104000元。
案发后，被告人林某甲已退赔被害人姜某乙人民币35000元。
针对上述指控，公诉机关在法庭上出示了被害人陈述、证人证言、被告人的供述、相关书证等证据。公诉机关认为：被告人林某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财人民币104000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人林某甲辩称其仅骗取姜某乙人民币57500元，其余起诉书指控部分其从姜某乙处拿钱是事实，但用于支付和姜某乙共同经营的皮包厂工人工资、其他开支及二人共同生活开支，并非诈骗。
被告人林某甲的辩护人提出：⑴除了被害人姜某乙的陈述，没有其他证据证明姜某乙曾给林某甲20000元用于支付二人合伙经营的皮包厂工人工资，姜某甲的证言也仅能证明其借给姜某乙40000元并不能证明姜某乙对该笔钱的用途，故被告人林某甲骗取姜某乙钱财，其中30000元用于支付合伙经营的皮包厂工人工资，其中3000元用于支付皮包厂及生活开支，其中18000元系姜某乙主动借给林某甲，并未采取欺骗手段，且当时二人仍一起生活，姜某乙用钱时也曾从中支取，故不应认定林某甲对上述三笔钱具有非法占有目的，应认定林某甲诈骗金额为53000元。⑵被告人林某甲遂在庭审中供述有反复，但其一直承认以欺骗手段骗取姜某乙钱财，具有坦白情节。⑶被告人林某甲是出于对姜某乙的报复才实施诈骗，相比其他诈骗案件主观恶性、社会危害性均较小。⑷被告人积极退赃，具有悔罪表现。建议法庭对被告人林某甲以诈骗数额53000元定罪量刑，对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2010年8月至2011年1月期间，被告人林某甲虚构已承包三门核电土方工程的事实，让被害人姜某乙合伙投资，并以资金周转困难、翻斗车进工地需资金等为借口，先后五次从姜某乙处骗取人民币共计104000元。
案发后，被告人林某甲已退赔被害人姜某乙人民币35000元。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明，本院予以确认。
1、被害人姜某乙的陈述，主要内容有：因其对包工程比较热心，林某甲谎称包来核电土方工程，让其一起合伙投资。第一笔钱其筹来10000元，交给林某甲7000元，后又向林某甲要回4000元；第二笔钱是48500元，时间是2010年10月底，打到林某甲女儿卡里，是其高利借来50000元扣去利息1500元，后其加上林某甲先扣去的1500元共从林某甲处拿走6000元付利息，2011年1月其向朋友陈某借来5万元还了高利；第三次是15000元，其要回3000元，后又要回2000元；第四次、第五次是2010年12月中旬，林某甲以资金紧张、翻斗车需要修理费为由，让其分别筹来30000元和20000元交给林某甲。后其了解到林某甲根本没有包来核电土石方工程，才知道林某甲在骗其。
花桥皮包加工厂交给林某甲女儿管理之前的工人工资都是其付的，且已经付清，最后一笔工资共支付3万多，是其向兄弟姜某甲借了2万元，再加上椒江总厂结来的1万元加工费，拿去支付的。皮包厂是在10月中旬停了的，2010年11月份由林某甲女儿管理。
2、证人方某的证言，证明2010年12月11日晚，林某甲投资5万元与其合伙经营老胖饭店。
3、证人林某乙的证言，证明2010年12月前后，林某甲先后两次给其共2万元。
4、证人陈某的证言，证明2010年11月的一天，姜某乙称其与林某甲合伙包来晏站核电土方工程，挑日子请其吃饭，日期是其和林某甲一起选的；2011年1月，姜某乙为与林某甲合伙包工程，向其借款5万元用于偿还之前包工程所需借来的高利。
5、证人姜某甲的证言，证明2010年10月或11月、2010年底快过年时，姜某乙分别向其借走2万元。
6、证人李某（林某甲女儿）的证言，证明2010年7月，林某甲与姜某乙在花桥合伙经营皮包加工厂，10月20日厂停掉了，11月初由其接手继续经营该厂；从8月3日皮包厂正式运作至10月20日停产的工人工资基本已付清，2010年10月底，林某甲支付了工人38426.6元工资，有账簿可查，林某甲讲这些钱是从姜某乙处拿来；其接手经营皮包厂后，工人工资都是由其支付，林某甲、姜某乙都没有支付过后来的工人工资。
7、被告人林某甲的供述，主要内容有：2010年7、8月，其与姜某乙合伙在花桥经营一家皮包厂，由于亏损厉害就没有办下去。在办厂前，陈方荣打电话给其问其要否投资包工程，被姜某乙听到，现皮包厂亏损，姜某乙询问其有无工程可做，催其进行联系时，由于姜某乙之前与其分手及皮包厂亏空，其产生报复心理。其向姜某乙谎称包了核电土石方工程，让姜某乙筹钱。姜某乙还和其商定开业日期，日期是其和姜某乙朋友陈某一起选定，当晚还一起吃饭唱歌。其先后五次从姜某乙处骗钱。第一次2010年8、9月份，其以包工程资金周转困难为由让姜某乙筹来10000元，但姜某乙当场拿回3000元，几天后又要回4000元，其实际到手3000元；第二次是2010年10月27日其以需要买铺板及付管理人员工资为由从姜某乙处骗得48500元，姜某乙当时借来50000元，其中1500元直接扣去作为利息，钱是打到其女儿农村信用联社存折内；第三次是15000元，但当场拿回3000元，后又拿回3000元，其实际到手9000元；第四次是2010年12月中旬的一天，其以需支付翻斗车工钱为由骗取姜某乙30000元；第五次是20000元，但被当场拿回2000元，2011年1月3日其凑成20000元存入女儿存折内；另姜某乙借来50000元共从其处要走6000元付利息。
第五次20000元钱是2011年快过年的时候，姜某乙问其工程怎么样，手头紧不紧，其讲紧的，这次是姜某乙主动讲筹钱的，其估计姜某乙的想法是快过年了，工程方面需要打点，让其能负担工程上的开支，其没想到姜某乙会去筹钱，但他送钱来其也照收。
从姜某乙处骗得钱，其将50000元借给方某，2万元分两次给兄弟林某乙。
皮包厂因经营不善，2010年10月底停掉，之后由其女儿李某经营，其和姜某乙合伙办厂期间拖欠的工人工资是在2010年11月份其和李某一起结清的，当时支付了3万多元。
8、领条、收据，证明姜某乙收到林某甲及其家属退赔的赃款共计人民币35000元。
9、工资发放登记复印件，证明原林某甲与姜某乙合伙经营的皮包厂的工资发放情况。
10、明细对账单，证明李某农村信用合作社账户内的资金收支情况。
11、情况说明、归案经过，证明被告人林某甲的归案情况。
12、户籍证明，证明被告人林某甲的身份情况。
本院认为，被告人林某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人人民币104000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人林某甲及其辩护人提出的起诉书认定诈骗数额不当，部分从姜某乙处得到的钱财不应认定为诈骗的意见。本院经查认为，被告人林某甲虚构与姜某乙合伙承包核电土石方工程的事实，先后五次从姜某乙处骗取人民币104000元的事实，有被告人林某甲在公安侦查阶段的稳定供述及被害人姜某乙的陈述予以证明，且有证人陈某的证言相印证。至于被告人林某甲诈骗既遂后对诈骗所得的用途并不影响本案的定性。被告人林某甲及其辩护人称林某甲从姜某乙处骗得的30000元用于支付共同经营的皮包厂工人工资，但被告人林某甲的供述及被害人姜某乙的陈述均能证明该30000元系姜某乙于2010年12月中旬支付给林某甲，而被告人林某甲的供述、证人李某的证言证明林某甲支付工人工资的时间是在2010年10月底或11月，之后林某甲、姜某乙均未支付过工资，故林某甲对该笔30000元用途的辩解无相关证据予以证明。被告人林某甲及其辩护人称林某甲从姜某乙处取得的18000元是姜某乙主动交付，林某甲并无非法占有的主观故意，被害人姜某乙的证言称“林某甲讲自己资金紧张，翻斗车需要修理费等名目，让其筹钱”，而被告人林某甲供称“2011年快过年的时候，姜某乙问其工程怎么样，手头紧不紧，其讲紧的，这次是姜某乙主动讲筹钱的，其估计姜某乙的想法是快过年了，工程方面需要打点，让其能负担工程上的开支，其没想到姜某乙会去筹钱，但他送钱来其也照收”，这均证明姜某乙是基于林某甲虚构的合伙承包核电土石方工程的事实将20000元交付给林某甲，林某甲非法占有该20000元钱的主观故意明确。林某甲从姜某乙处骗取人民币104000元的事实清楚，证据充分，应予以认定，被告人林某甲及其辩护人就诈骗数额提出的意见不予采纳。
被告人林某甲自愿认罪且已退赔被害人部分经济损失，酌情从轻处罚。被告人违法所得的财物应予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2017年5月12日止。）
二、由侦查机关继续追缴被告人林某甲违法所得人民币六万九千元，退赔给被害人。
上述款项限本判决生效后一个月内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙良挺
代理审判员 潘 睿
人民陪审员 周昌熙
二〇一四年十一月二十一日
代书 记员 杨帅帅