北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第06535号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京扶桑建筑装饰有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路五号。
法定代表人俞晓星，董事长。
委托代理人王宇，北京天驰洪范律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京建宏装饰工程有限责任公司，住所地北京市丰台区丰台北路甲45号楼2302室。
法定代表人鲁建新，董事长。
委托代理人陈张友，男，1973年5月22日出生。
委托代理人吴东悦，北京市德润律师事务所律师。
上诉人北京扶桑建筑装饰有限公司（以下简称扶桑建筑公司）因与被上诉人北京建宏装饰工程有限责任公司（以下简称建宏装饰公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第28109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日受理后，依法组成由法官宋毅担任审判长，法官张慧、法官程娜参加的合议庭，于2014年5月12日、2014年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人扶桑建筑公司的法定代表人俞晓星、委托代理人王宇，被上诉人建宏装饰公司的委托代理人陈张友、吴东悦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
建宏装饰公司在一审中起诉称：2011年10月27日，建宏装饰公司与扶桑建筑公司就中国人民解放军总医院海南分院服务保障区精装修二标段不锈钢专业分包工程，签订《不锈钢制作供货及安装合同》，约定：扶桑建筑公司购买建宏装饰公司的不锈钢产品，并约定了具体的工程量的分项和价格，采用了建宏装饰公司制作的《不锈钢专业分包工程量报价汇总表》，合同总金额为4278068.19元，为暂定价格，最终结算以现场实际安装数量为准，付款时间为合同签订3日内支付预付款的30%（1283420元），每批材料到场并安装合格后3日内，支付到该批完成工程量的85%（同时扣除相应的预付款），完成全部工作量、经验收合格后7日内，支付到结算价的95%，验收合格2年后的7日内，支付剩余的5%的质保金，工期为2011年10月30日到2011年11月30日，但最终工期以扶桑建筑公司书面通知为准，并由双方确定工期。合同签订后，建宏装饰公司按照设计要求完成产品，后因扶桑建筑公司调整工期，致使建宏装饰公司未能全部完工。根据测算，已完工部分、制成半成品部分价值3491989.74元，其他工程部分已采购、制成半成品，积压在建宏装饰公司处，为此建宏装饰公司还要承担仓储费用。合同履行过程中，扶桑建筑公司仅支付首付款1283420元和两笔工程款16万元和25万元，违反了付款约定，且扶桑建筑公司已无意履约，还称产品不合格，拟解除合同。建宏装饰公司诉至法院，要求判令：1.解除建宏装饰公司和扶桑建筑公司签订的《不锈钢制作供货及安装合同》；2.扶桑装饰公司支付工程款4496832元；3.扶桑建筑公司按照每日150元的标准支付仓储费用（自2012年6月1日起至全部货品取走之日止）；4.判令扶桑建筑公司承担本案诉讼费用。
扶桑建筑公司在一审中答辩并反诉称：一、建宏装饰公司所主张的合同款应当以现场实际送货及安装的为依据，合同中明确约定，建宏装饰公司对货物有制作和安装的义务，其中也包括其安装费用，建宏装饰公司所主张的费用中有未安装的部分，这些与合同约定不符；二、双方在合同中明确约定运输费由建宏装饰公司负责，且建宏装饰公司负责装卸和保管，费用应当由建宏装饰公司自行负担，建宏装饰公司有免费保管的义务，所以不同意支付保管费。另外建宏装饰公司违约在先，给扶桑建筑公司造成了损失，其主要的违约行为包括：1.提供的产品质量存在问题，合同明确约定了”本项目中的不锈钢材质为304材质”，但建宏装饰公司提供的产品物理属性均不合格，出现大量生锈、表皮脱落的情况，且生产的产品在规格上亦不符合合同约定，作为主要材料之一的方钢未达到合同约定的厚度未达到合同约定的厚度；2.期限不符合合同约定，合同中对工期明确约定为”本工程工期为2011年10月30日到2011年11月30日止”，建宏装饰公司未按照上述期限如期供货；对于上述违约行为，扶桑建筑公司多次进行警示，但建宏装饰公司仍怠于履行义务，后扶桑建筑公司将建宏装饰公司安装的工程予以拆除并另行聘请施工单位赶工。故扶桑建筑公司不同意建宏装饰公司的诉讼请求，并提出如下反诉请求：1.判令建宏装饰公司返还合同款1693420元；2.判令建宏装饰公司支付违约金共计3422453元，其中包括与其违约金2566840元，惩罚性违约金855613元；3.判令建宏装饰公司承担本案诉讼费用。
针对扶桑建筑公司的反诉，建宏装饰公司在一审中答辩称：双方争议的焦点为产品的质量问题，双方在合同中明确约定产品以样品为准，建宏装饰公司提供的产品与样品完全一致，且其对与样品是否一致不申请鉴定，因此建宏装饰公司不应承担违约责任；延迟供货系因扶桑建筑公司所在工地不具备进场条件。
一审法院经审理查明：2011年10月27日，建宏装饰公司和扶桑建筑公司签订《不锈钢制作供货及安装合同》，合同约定：第一条词语定义中约定合同产品：指合同以及附件约定的由建宏装饰公司提供的产品（双方对合同约定的产品产生争议的，应以业主封样的样品为准）、安装、施工材料及备件等；产品安装及施工完交货，指建宏装饰公司将合同产品按合同约定日期交付给扶桑建筑公司的行为；工程安装施工计划书，指建宏装饰公司允诺的施工计划与阶段性时间节点，除非双方协商变更，否则建宏装饰公司应严格履行，并承担违反施工计划而产生的违约责任；工程分步验收：指合同产品按照《工程安装施工计划书》分步安装调试完毕后5日内，双方对合同中已安装及施工完成的部分进行当期验收；第二条合同文件及解释顺序，其中第2.2条本合同及相关文件应能互相解释，互为说明，若双方就该合同的履行产生争议时，其组成和解释顺序如下：2.2.1本合同条款，2.2.2现场实际安装面积及双方签字认可的工程量清单报价汇总表（工程量清单报价汇总表作为合同附件），2.2.3洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、记录、协议、施工计划等；2.2.4工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸；2.2.5标准、规范和其他有关技术资料、技术要求，当合同文件出现含糊不清或不相一致时，在不影响工程安装进度的情况下，由双方协商解决，双方意见仍不能一致时，按本合同第二十五条约定解决；第三条图纸扶桑建筑公司在建宏装饰公司中标3日内应向对方提供与工程有关的图纸资料、进行工程文件技术交底，对一方提供的图纸和工程施工过程中的图纸或工程的变更，另一方应签字确认，签字确认方有义务将上述图纸等资料交付给与其相关的施工方，双方的上述确认应为本合同组成部分；第八条合同标的约定扶桑建筑公司同意从建宏装饰公司购买建宏品牌的不锈钢产品，具体项目包括材料、工程服务、售后服务，合同总金额为4278068.19元，说明：此为合同暂定金额，最终将以现场实际安装数量为准（施工过程中的增减项，双方应签订简单的补充协议，此协议与合同具有同等法律效力），单价包括但不限于材料款、辅料款、防白蚁、防腐防潮、六面防护费、包装费、运输费、安装费、装卸费、二次搬运费、垂直运输费、交通费、税金、管理费、人员保险等全部费用；合同货款及支付方式约定：在合同签订之日起3日内，扶桑建筑公司向建宏装饰公司支付预付款，支付比例为30%，金额为1283420元，每批材料到现场指定地点并安装合格后3日内支付到该批完成工程量85%（同时扣除相应的预付款）工程进度款，完成产值的55%，建宏装饰公司全部完成所承担施工部分的工作量时，经业主、监理、扶桑建筑公司最终验收合格后7日内扶桑建筑公司支付到结算价的95%，交货和工期约定合同产品的交货地点为海南省三亚市海棠湾解放军总医院海南分院项目服务保障区E区客房部施工作业面；合同产品的验收以其最终安装完毕，经双方及业主、监理共同验收，并签字确认后为准，本工程工期为2011年10月30日到2011年11月30日，但合同项下工程最终工期以扶桑建筑公司实际发出的书面通知为准，并根据双方现场确认的安装进度计划确定具体工程日期，扶桑建筑公司代表在现场具备测量条件后，通知建宏装饰公司复尺处图纸，经扶桑建筑公司代表签字确认后，建宏装饰公司在合同约定期限内向扶桑建筑公司交付合同产品并安装到位，如因施工现场暂未具备测量和施工条件，则前述日期将作相应顺延，如涉及顺延，则以双方书面确认日期为准；运输方式及费用中约定合同产品的运输费用由建宏装饰公司负担，货到地后由建宏装饰公司自行装卸、保管并组织施工；工程竣工验收及结算约定为本合同的验收方式为按照工期进展分步分批验收，工程结算为五方《工程竣工验收证书》批准后，建宏装饰公司应按国家有关规定和合同约定的时间、方式向扶桑建筑公司提出结算报告，办理竣工结算，扶桑建筑公司收到结算报告后，应在一个月内予以结算完毕；产品验收异议的处理，在工程竣工验收结束前，扶桑建筑公司对合同产品提出异议的，应以书面形式通知建宏装饰公司，建宏装饰公司在接到扶桑建筑公司书面通知后，应在3日内进行处理，由此而使扶桑建筑公司产生的一切损失由建宏装饰公司承担；如果扶桑建筑公司异议成立，双方应分清各自的责任，建宏装饰公司负责对质量有瑕疵产品进行维修或更换直至符合标准；由于建宏装饰公司成品保护未到位导致合同产品未能通过验收的，由建宏装饰公司进行处理并承担相关费用；设计、现场和材料变更约定为自本合同签订之日起到工程深化设计图纸经扶桑建筑公司书面确认之前，扶桑建筑公司可进行设计变更，超过上述期限，扶桑建筑公司进行设计、材料变更的，应承担的因此产生已发生并可核实部分的经济损失，工期相应顺延，反之由建宏装饰公司自行承担损失，工期不顺延（顺延工期原则：建宏装饰公司提出时间不能达到扶桑建筑公司要求，扶桑建筑公司有权更换供货厂家）；扶桑建筑公司的违约责任及索赔约定扶桑建筑公司不按合同约定履行自己的义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，另按合同总额的1%／天违约金赔付建宏装饰公司，支付款超出7天未支付的，建宏装饰公司有权暂停供货与安装，直到扶桑建筑公司的合同款支付到建宏装饰公司，相应顺延工期，由于合同产品是建宏装饰公司为扶桑建筑公司特定产品，本合同签订同时样品被确认后生成订单，原材料和生产安排已由建宏装饰公司先期投入，因此：（1）扶桑建筑公司在签订合同后样品确认前，若需变更材料，应对建宏装饰公司已发生部分进行补偿，补偿额双方应进行合理协商；（2）若因扶桑建筑公司原因，扶桑建筑公司中途部分或全部退货或解除合同，扶桑建筑公司应承担因此给建宏装饰公司造成的经济损失，在经济损失核定和扶桑建筑公司补偿之前，建宏装饰公司不退还已收取的货款；（3）因扶桑建筑公司原因导致合同产品在履行合同中产品设计、材料变更的，扶桑建筑公司应承担因此产生的建宏装饰公司的经济损失，相应顺延工期；由于扶桑建筑公司原因造成工期延误，扶桑建筑公司应按不低于现场所在地政府规定社会平均工资标准支付建宏装饰公司现场人员工时费；建宏装饰公司义务约定，建宏装饰公司应按照本合同履行交货及安装义务，同时按照合同约定提供产品的售后服务和技术支持服务；建宏装饰公司应免费提供合同产品的保养；建宏装饰公司有义务按扶桑建筑公司要求的生产指令生产合同产品，并对合同产品提供免费保管义务；建宏装饰公司违约责任及索赔约定如建宏装饰公司未按照合同约定达到工程竣工验收标准的，每逾期一日，建宏装饰公司应向扶桑建筑公司支付合同总价1%的违约金，逾期30日，仍未达到工程竣工验收标准的，扶桑建筑公司有权解除合同，扶桑建筑公司因该原因解除合同的情况下，建宏装饰公司应赔偿由此给扶桑建筑公司造成的一切损失，并按合同总价的20%向扶桑建筑公司支付惩罚性违约金；建宏装饰公司超过《工程安装施工计划书》中约定的阶段性工程时间节点，未达到此阶段工程验收标准的，每逾期一日，建宏装饰公司应向扶桑建筑公司支付合同总价1%的违约金，每逾期30日，仍未达到此阶段工程验收标准的，扶桑建筑公司有权解除合同，扶桑建筑公司因该原因解除合同的情况下，建宏装饰公司应赔偿由此给扶桑建筑公司造成的一切损失，并按合同总价的20%向扶桑建筑公司支付惩罚性违约金；如建宏装饰公司的施工质量或安装的合同产品的规格、型号、质量不符合合同约定，扶桑建筑公司不同意使用的，由建宏装饰公司负责包换或退货，扶桑建筑公司同意使用的，双方再行协商价格，建宏装饰公司经两次换货或退货后所安装的产品仍未达到合同约定标准的，扶桑建筑公司有权免除此部分产品的付款义务；因此造成的工期延误依照工期违约中相关规定由建宏装饰公司承担违约责任；如因建宏装饰公司施工及产品质量致使合同无法继续履行的，扶桑建筑公司有权解除合同，扶桑建筑公司因该原因解除合同的情况下，建宏装饰公司应赔偿由此给扶桑建筑公司造成的一切损失，并按合同总价的20%向扶桑建筑公司支付惩罚性违约金；合同在履行中的任何增减项、变更、顺延等，扶桑建筑公司和建宏装饰公司必须签署书面补充协议或书面确认；如建宏装饰公司在合同谈判及执行期间有意隐瞒合同产品缺陷，以次充好等欺诈扶桑建筑公司的行为，建宏装饰公司应承担因此为扶桑建筑公司带来的一切损失，并按合同总价的20%向扶桑建筑公司支付惩罚性违约金；因建宏装饰公司违约致使合同无法履行的，若双方不欲解除合同，建宏装饰公司在向扶桑建筑公司承担本协议约定的违约责任后，仍应继续履行合同；因任一方违约致合同不能履行，另一方欲中止或解除全部合同的，应提前10天书面通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任；争议的解决，因任何原因双方发生争议，导致合同解除的情况下，建宏装饰公司必须在三日内全部撤离施工现场，否则因此造成的一切后果由建宏装饰公司承担；其他约定本合同设有多份合同补充文件，为本合同不可分割的组成部分，具有同等法律效力，合同补充文件的内容与本合同内容不一致时，以合同补充文件内容为准；在合同履行过程中，合同各方可以根据实际情况以协调会的形式对工程施工进度进行适当调整，且双方均应严格遵守工程施工进度及结算和付款期限，如有延误，且无正当理由，则视为违约。合同后附《中国人民解放军总医院海南分院服务保障区精装修二标段不锈钢专业分包工程量清单报价汇总表》（以下简称《报价汇总表》），约定了项目名称或内容、单位、数量、单价和金额，其中，部分项目名称为：MT01镜面不锈钢立面装饰条、MT02拉丝不锈钢电梯间旁壁灯后饰面板、MT03拉丝不锈钢仿紫铜做旧不锈钢踢脚、MT-04镜面黑钢走廊入口外墙装饰线条、MT-05扁钢做旧装饰条、MT06拉丝铜仿木饰面电梯间上装饰板、MT07镜面钛咖啡色立面装饰条框、MT08演绎大厅入门旁立柱、MT09黑色砂钢电梯间旁壁灯后饰面板、MT10砂钢地面装饰线条、不锈钢玻璃酒架等，在该表末端单价说明中载明：1.此单价为依据现有图纸计算而来，如果现场发生材料的品质、规格、材质等变更，双方协商确定单价及总价；2.本单价项与量《详见单价分析表》，工程量清单为暂估数量，最终总价以现场实际完成数量据实计算；3.本项目中的不锈钢材质为304材质，暂定单价的部分以双方最终协商确认单价为准。合同后附《中国人民解放军总医院海南分院服务保障区精装修二标段不锈钢、玻璃装饰专业分包工程单价分析表》，（以下简称《单价分析表》），针对上述《报价汇总表》的每一种项目费用进行细化后计算其报价。合同签订后，双方先后对涉及的样品进行封样，并对设计图纸进行了确认。一审庭审中，扶桑建筑公司主张封样仅封了设计样式即外观而非材质。
后2011年12月2日、2011年12月15日、2011年12月28日、2011年12月31日、2012年1月9日、2012年1月13日、2012年2月22日、2012年4月1日向扶桑建筑公司送货，送货单载明的总金额为2790578.42元。
合同履行过程中，扶桑建筑公司于2011年11月3日向建宏装饰公司支付预付款1283420元，于2012年1月20日支付工程款16万元，于2012年3月6日支付工程款25万元。
一审庭审中，建宏装饰公司提交《金属屏风工程量清单造价汇总表》和《其他工程量清单造价汇总表》，载明：根据双方对现场图纸的确认数量，建宏装饰公司已经实际加工完成的金属屏风工程总造价为3491989.74元，金属及玻璃装饰工程总造价为2288303.26元。建宏装饰公司述称，上述清单包含已送货项目和已实际加工完成、但是扶桑建筑公司未收到货物的部分。扶桑建筑公司对其真实性不予认可。
2011年11月1日，建宏装饰公司向扶桑建筑公司发送《工作联系单》，载明：内容摘要为关于”不锈钢”专业分包工程工期事宜，内容为：在双方履行合同过程中，出现以下问题，请扶桑建筑公司尽快给予解决：一、工程预付款问题，截止2011年11月31日，建宏装饰公司未收到扶桑建筑公司应该支付的工程预付款，给建宏装饰公司加工定货造成了工期延误；二、合同内以外的不锈钢或金属装饰内容，扶桑建筑公司应及时提出增加，并且及时办理洽商变更手续，及时支付增加项目的相应预付款。2011年11月1日，双方签署《工程技术交底记录》，内容摘要为《关于”不锈钢”专业分包工程技术交底》，载明：一、E区3-6层客房卫生间灯箱门，二、E区3-6层客房走廊，走廊处金属屏风：贵司及时做好基层、预埋等，以便我司现场测量尺寸、加工订货，三、E区、F区公共部分。2011年11月3日，建宏装饰公司向扶桑建筑公司发送《工作联系单》，载明：截止到2011年11月3日，建宏装饰公司还未收到扶桑建筑公司应该支付的工程预付款，自2011年10月28日签订合同以来，已经给加工定货造成了工期延误7天，并且造成了误工损失，如果扶桑建筑公司在2011年11月3日16时之前仍然没有支付预付款，将视为严重违约，并要求解除双方签订的《不锈钢制作供货及安装合同》，后附了《进度计划安排汇报表》。2011年11月12日，建宏装饰公司向扶桑建筑公司发送《工作联系单》，载明：截止2011年11月12日中午12点，扶桑项目的施工现场大部分工程仍不具备测量、施工的条件，后附《现场情况统计表》，为保障工期完成，建宏装饰公司已经将E区、F区公共部分的”MT03”金属踢脚板按照合同数量加工完成，如果现场不需要合同约定的数量，建宏装饰公司将按照发货的数量计算，如果现场数量超过合同数量，缺失的货物将尽快补充，按照现场实际需要数量结算。2011年11月12日，建宏装饰公司向扶桑建筑公司发送《工作联系单》，载明：当天上午接收到建宏装饰公司发送给扶桑建筑公司的《关于解放军总院海南分院工程材料加工供货的函》，根据扶桑建筑公司的实际情况，扶桑建筑公司要求建宏装饰公司在2011年11月30日内完工已经没有可能，建宏装饰公司一直在催促扶桑建筑公司的现场进度，但是至今扶桑建筑公司仍然没有前提的加工、施工条件提供。2011年11月14日，扶桑建筑公司出具《工作联系单》，载明：建宏装饰公司发送的《现场统计表》所提”急需加工确认尺寸”问题，除个别问题或图纸方案向技术部门咨询所列大部分问题此前均未正式提出，2011年11月14日对所提确认加工尺寸及样式问题，技术负责人付英凯将与2011年11月14日全部确认；建宏装饰公司所提”尽快做好基层”问题，落实生产部门于本月15日、16日、17日分别、依次完成E、F、A区未完善基层；关于加工数量问题，在合同第7.1及9.1款中已明确，以确认的图纸部位、加工并安装为准，若因后期设计变更造成工程量增减费用由扶桑建筑公司承担，但建宏装饰公司量尺错误导致工程量增减费用不予承担。2011年11月21日，建宏装饰公司向扶桑建筑公司发送《工程技术交底记录》，载明：2011年11月21日，通过与设计单位沟通协商确认对部分区域进行了修改。2011年11月22日，建宏装饰公司发送《工作联系单》，载明：截止2011年11月22日，建宏装饰公司的施工现场大部分工程没有做完基层，不具备施工条件，致使已经到场材料无法安装。2011年12月20日，扶桑建筑公司向建宏装饰公司发送《工作联系单》，载明：关于建宏装饰公司负责的A、E、F区不锈钢加工安装工程，扶桑建筑公司要求E区不锈钢要求2011年12月28日全部到场，2012年1月10日前将具备条件的部位安装完毕，A区不锈钢节前完成加工，具体供货时间双方于本月21日前将未到货各部位不锈钢的加工完成时间计划正式书面回函，否则将按违约重新选择厂家，就此造成的损失由建宏装饰公司承担。2011年12月28日，建宏装饰公司发送《工程款申请单》，载明：申请款总金额为2480980元。2011年12月28日，建宏装饰公司发送《工作联系单》，载明：扶桑建筑公司确认做完的项目建宏装饰公司已经全部加工完成并运输到现场，但是现场不具备安装条件，致使无法安装，造成货物堆积在现场；所产生的各项费用合计147560元希望扶桑建筑公司予以补偿；施工现场的内容增加或设计变更应办理价格确认手续；已经到货或加工完成的部分约780万元，现扶桑建筑公司仅支付127万预付款。2012年2月25日，扶桑建筑公司发送《工作联系单》，载明：中国人民解放军总医院海南分院工程建设指挥部的红头文件指出并责令E区1、2层做旧面层处理效果与封样不符进行整改。后双方签署《工程洽商记录》，载明：根据扶桑项目部要求，A区中餐厅海鲜池和木基层板已经施工完毕，因设计变更全部拆除，并按变更后重新施工，协商内容或批示意见载明属实，原基层板由甲方提供，建宏只付人工安装费，拆除前后附照片，付英凯签字。后签署《4月20日质量检查单》，其中的部分问题涉及建宏装饰公司。2012年4月29日，扶桑建筑公司发送《工作联系单》，载明：1.建宏装饰公司加工的E、F区金属踢脚本应是MT-03不锈钢仿紫铜做旧，但建宏装饰公司没有按此材质要求进行加工，据扶桑建筑公司质检部门初步判定该材质不符合要求，请扶桑建筑公司在两天内作出清场重新加工或其他决定，否则扶桑建筑公司将另选厂家进行加工，已安装部分视为不合格处理；2.建宏装饰公司加工的F区及其他区域的2cm不锈钢仿紫铜做旧的凹槽使用材质为镀锌钢板与铜复合板，其材质也不符合要求，请附上要求，请建宏装饰公司在两天内作出清场重新加工或其他决定，否则将另选厂家进行加工，已安装部分视为不合格品处理；3.建宏装饰公司已安装的A区一层铁板烧和KTV金属方钢做旧屏风存在两方面的质量问题，一是方钢壁厚，合同因为3mm，但建宏装饰公司已安装的不足2mm，二是做旧后大面积生锈、掉渣，请在两天内作出清场重新加工或其他决定。后2012年5月1日，建宏装饰公司向扶桑建筑公司发送《工作联系单》，载明：关于对5月1日《工作联系单》的回复，明确本工程中的”MT-03”材料是指设计单位需要的一种金属饰面效果，是生产工艺比较复杂的金属做旧效果饰面板，不是简单的从材料字面上的名称来断定为不锈钢材质，建宏装饰公司在大批量生产加工以前，均按照设计单位、业主及扶桑建筑公司的要求提供了材料样板，并且得到了签字确认，建宏装饰公司是按照封样的样板加工的，不存在材质的问题；合同未约定方钢的材料壁厚为3mm，在本工程加工前，按照合同要求出具了深化设计图纸，这些深化设计图纸得到了设计、业主及扶桑建筑公司的技术人员签字认可；关于做旧后大面积生锈、掉渣的问题，系最后一道工艺还没有处理，等现场具备条件时，将会进行工艺处理；三、其他问题将按照合同约定及形成订单为准，并明确表示将继续加工。2012年5月6日，扶桑建筑公司再次向建宏装饰公司发送《工作联系单》，明确表示建宏装饰公司在5月20前应完成所有合同内的不锈钢制品的加工和安装，并提供生产计划明细表，否则将承担损失。
一审庭审中，扶桑建筑公司提交了国家钢铁材料测试中心出具的《测试报告》，就其所提交的板材是否符合304牌号要求进行鉴定，鉴定结论为：上述样品化学成分不符合304牌号要求。建宏装饰公司不认可上述《测试报告》。
一审庭审中，扶桑建筑公司认为双方约定的部分工程项目与合同约定的304不锈钢材质不符，故其提交鉴定申请，后因建宏装饰公司认可该部分项目非不锈钢材质，扶桑建筑公司撤回鉴定申请。建宏装饰公司述称，”MT-03”材料是指设计单位需要的一种金属饰面效果，是生产工艺比较复杂的金属做旧效果饰面板，不是简单的从材料字面上的名称来断定为不锈钢材质，该部分工程项目的制作按照双方封样进行，其与封样材质完全一致，一审庭审中，经询，扶桑建筑公司对扶桑建筑公司所提交的工程项目材质与样品是否一致不申请鉴定。
一审法院判决认定：建宏装饰公司和扶桑建筑公司签订的《不锈钢制作供货及安装合同》，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，构成买卖合同关系，应属合法有效。
本案的争议焦点为：一、该买卖合同是否凭样品买卖；二、建宏装饰公司是否构成延迟交货；三、已加工未收货的部分是否应支付货款。
关于争议焦点一，本案的《不锈钢制作供货及安装合同》第一条明确约定合同产品为指合同以及附件约定的由建宏装饰公司提供的产品（双方对合同约定的产品产生争议的，应以业主封样的样品为准）、安装、施工材料及备件等，其中提到”应以业主封样的样品为准”，虽然扶桑建筑公司主张称，《报价汇总表》中备注第三条注明：本项目中的不锈钢材质为304材质；但是《不锈钢制作供货及安装合同》的第二条合同文件及解释顺序，其中第2.2条本合同及相关文件应能互相解释，互为说明，若双方就该合同的履行产生争议时，其组成和解释顺序如下：2.2.1本合同条款，2.2.2现场实际安装面积及双方签字认可的工程量清单报价汇总表（工程量清单报价汇总表作为合同附件），故本合同为凭样品买卖的合同。
关于争议焦点二，本案中，2011年11月12日，建宏装饰公司向扶桑建筑公司发送《工作联系单》，载明：当天上午接收到扶桑建筑公司发送给建宏装饰公司的《关于解放军总院海南分院工程材料加工供货的函》，根据扶桑建筑公司的实际情况，扶桑建筑公司要求建宏装饰公司在2011年11月30日内完工已经没有可能，建宏装饰公司一直在催促扶桑建筑公司的现场进度，但是至今扶桑建筑公司仍然没有前提的加工、施工条件提供。2011年11月14日，扶桑建筑公司出具《工作联系单》，载明：建宏装饰公司发送的《现场统计表》所提”急需加工确认尺寸”问题，除个别问题或图纸方案向技术部门咨询所列大部分问题此前均未正式提出，2011年11月14日对所提确认加工尺寸及样式问题，技术负责人付英凯将与2011年11月14日全部确认；建宏装饰公司所提”尽快做好基层”问题，落实生产部门于本月15日、16日、17日分别、依次完成E、A区未完善基层；从上述表述中可以看出，建宏装饰公司并非延迟供货的唯一责任方，故其未构成延期供货。
关于争议焦点三、双方在合同中明确约定：由于合同产品是建宏装饰公司为扶桑建筑公司特定产品，本合同签订同时样品被确认后生成订单，原材料和生产安排已由建宏装饰公司先期投入，因此：（1）扶桑建筑公司在签订合同后样品确认前，若需变更材料，应对建宏装饰公司已发生部分进行补偿，补偿额双方应进行合理协商；（2）若因扶桑建筑公司原因，扶桑建筑公司中途部分或全部退货或解除合同，扶桑建筑公司应承担因此给建宏装饰公司造成的经济损失，在经济损失核定和扶桑建筑公司补偿之前，建宏装饰公司不退还已收取的货款。一审庭审中，扶桑建筑公司表示因其认为建宏装饰公司所提供的产品质量存在问题，扶桑建筑公司拒绝对该部分产品进行签收，因此，建宏装饰公司未能供货并安装，根据双方合同约定，扶桑建筑公司应当承担对该部分未签收货物付款的责任。故扶桑建筑公司要求判令建宏装饰公司支付违约金的反诉请求，法院不予支持。
建宏装饰公司按照合同约定加工承揽工程，并部分向扶桑建筑公司交付，扶桑建筑公司以产品质量不符合合同约定为由停止签收货物，但是其明确表示不对产品与样品的一致性申请鉴定，根据法律规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故法院对扶桑建筑公司的产品质量不符合合同约定的主张不予采信。
根据法律规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；因该合同已经实际解除；本案中，扶桑建筑公司以其实际行为明确表示不履行主要义务，故合同解除的条件已成就，建宏装饰公司主张要求解除建宏装饰公司和扶桑建筑公司签订的《不锈钢制作供货及安装合同》，于法有据，法院予以支持。建宏装饰公司主张扶桑建筑公司支付工程款4496832元，根据一审庭审中建宏装饰公司提交的证据，双方按照图纸确认的总工程造价为金属屏风工程总造价3491989.74元，金属及玻璃装饰工程总造价为2288303.26元，已付款为1693420元，尚余4086873元未支付，故建宏装饰公司计算有误，扶桑建筑公司应当支付的工程款应为4086873元；一审庭审中，建宏装饰公司明确表示其同意将已经制作完成但未送的货物交付扶桑建筑公司。建宏装饰公司要求扶桑建筑公司按照每日150元的标准支付仓储费用的诉讼请求，因其未提交证据证明仓储实际花费，故该项诉讼请求无合同依据，法院予以驳回。建宏装饰公司要求扶桑建筑公司支付差旅费的诉讼请求，无合同依据和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百五十九条、第二百五十一条、第二百五十八条、第二百六十八条，判决：一、解除建宏装饰公司和扶桑建筑公司于二○一一年十月二十七日签订的《不锈钢制作供货及安装合同》；二、扶桑建筑公司于判决生效之日起十日内支付建宏装饰公司工程款四百零八万六千八百七十三元；建宏装饰公司于判决生效之日起十日内向扶桑建筑公司交付货物；如不能返还原物，则按照附件中的价格折价返还；三、驳回建宏装饰公司的其他诉讼请求；四、驳回扶桑建筑公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
扶桑建筑公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.本案中的产品不是凭所谓的”样品”买卖的，不存在业主封样的样品，设计公司不能代表业主，合同约定和双方实际的履行事实都说明本案涉案产品的材质为不锈钢，且本案中产品是否凭样品买卖，不影响认定建宏装饰公司出现违约行为的客观事实；2.一审认定建宏装饰公司不存在迟延履行合同的行为是错误的，建宏装饰公司在工期上存在明确的违约行为；3.一审判决对未收货部分的付款认定错误。综上，请求二审法院撤销北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第28109号民事判决书，予以改判或发回重审，判令支持扶桑建筑公司一审全部诉讼请求，判令驳回建宏装饰公司一审全部诉讼请求，一二审全部诉讼费由建宏装饰公司承担。
扶桑建筑公司向本院提交以下新的证据予以证明：1.中国人民解放军总医院海南分院工程建设指挥部出具的情况说明，证明施工合同中的不锈钢材质应为304材质，设计公司无权对材料材质进行确认；2.深圳市杨邦胜室内设计有限公司出具的情况说明，证明该公司在封样上的签字仅是对材料效果和颜色进行的确认，其无权代表中国人民解放局总医院对涉案工程的材料质量、材质进行确认；3.北京建宏装饰工程有限责任公司产品合格证、质量证明书，证明材质为MT-03拉丝不锈钢。
建宏装饰公司服从一审法院判决，其针对扶桑建筑公司的上诉理由答辩称：该合同系凭样品买卖是合同明确约定的，有录音佐证，且设计单位有权认定材质，扶桑建筑公司拒不提供样本，拒不进行样本比对，应承担不利的法律后果。
建宏装饰公司就其答辩未向本院提交新的证据。
建宏装饰公司对扶桑建筑公司向本院提交的新证据持有异议：对证据1，真实性认可，关联性、证明目的不认可；对证据2，真实性认可，证明目的不认可，材质以设计单位确认样板为准经过了扶桑建筑公司的认可；对证据3，真实性认可，证明目的不认可。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有建宏装饰公司和扶桑建筑公司共同提交的《不锈钢制作供货及安装合同》、《工作联系单》、建宏装饰公司提交的《送货单》、《金属屏风工程量清单造价汇总表》和《其他工程量清单造价汇总表》和扶桑建筑公司提交的《测试报告》及当事人陈述在案佐证。
本院认为：扶桑建筑公司与建宏装饰公司签订的《不锈钢制作供货及安装合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应严格依约履行。本案的争议焦点为：1.本案是否凭样品买卖，建宏装饰公司承揽加工的产品非不锈钢材质是否构成违约；2.建宏装饰公司是否存在迟延履行合同的问题；3.已加工未收货的部分是否应支付货款。
关于焦点1，经查，扶桑建筑公司与建宏装饰公司签订的《不锈钢制作供货及安装合同》第一条明确约定合同产品指合同以及附件约定的由建宏装饰公司提供的产品（双方对合同约定的产品产生争议的，应以业主封样的样品为准）、安装、施工材料及备件等，虽然合同之外的其他相关文件如图纸、工程量清单报价汇总表等注明材质为不锈钢，但根据合同约定的解释顺序先为合同条款，后为其他相关文件，而合同条款中对凭样品买卖进行了约定，故本案根据合同条款应认定为凭样品买卖。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，《不锈钢制作供货及安装合同》约定了凭样品买卖，且在二审庭审中，双方均确认封样的过程系建宏装饰公司提供样品，由扶桑建筑公司将样品带到设计院签字封存后保存在扶桑建筑公司处，故扶桑建筑公司应当承担证明建宏装饰公司承揽加工的产品与封样不符的举证责任。建宏装饰公司主张双方封存的样品为非不锈钢材质，其提供的产品与封存样品一致，扶桑建筑公司否定建宏装饰公司该主张，但扶桑建筑公司认可本案争议的封存样品由其保管，且经法院询问，扶桑建筑公司明确表示不对封存样品申请鉴定，因此其应当承担不利后果。故本院认为建宏装饰公司承揽加工的产品虽非不锈钢材质但不构成违约。
关于扶桑建筑公司提出的不存在业主封样的样品，设计公司不能代表业主的上诉意见，本院认为，从双方认可的封样过程我们可以看出设计公司受中国人民解放军总医院海南分院委托代表其在设计图、封存样品上签字，但设计公司并非合同当事人，建宏装饰公司与设计公司并无合同关系，而封存样品由设计公司签字是建宏装饰公司按扶桑建筑公司要求做的，因此建宏装饰公司有理由相信设计公司代表业主对封样进行了确认，故扶桑建筑公司的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于扶桑建筑公司提出的封样仅确认了效果、颜色，不确认材质的上诉意见，本院认为，双方签订的《不锈钢制作供货及安装合同》明确约定双方对合同约定的产品产生争议的，应以业主封样的样品为准，该约定并未对效果、颜色、材质等进行区分，故应认定封样亦对产品材质进行了确认。综上，本院认为，扶桑建筑公司提出的本案中的产品不是凭”样品”买卖，不存在业主封样的样品，设计公司不能代表业主，合同约定和双方实际的履行事实都说明本案涉案产品的材质为不锈钢，且本案中产品是否凭样品买卖，不影响认定建宏装饰公司出现违约行为的上诉意见与上述查明的事实不符，本院不予支持。
关于焦点2，本院认为，《不锈钢制作供货及安装合同》明确约定合同项下工程最终工期以甲方即扶桑建筑公司实际发出的书面通知为准，并根据双方现场确认的安装进度计划确定具体工程日期，如因施工现场暂未具备测量和施工条件，则前述日期将作相应顺延，如涉及顺延，以甲、乙双方书面确认日期为准。本案建宏装饰公司与扶桑建筑公司之间的《工作联系单》等证据可以证明建宏装饰公司并非延迟供货的唯一责任方，故其未构成延期供货，扶桑建筑公司提出的建宏装饰公司存在迟延履行合同的问题的上诉意见，本院不予支持。
关于焦点3，本院认为，扶桑建筑公司与建宏装饰公司签订的《不锈钢制作供货及安装合同》明确约定，由于合同产品是建宏装饰公司为扶桑建筑公司特定产品，本合同签订同时样品被确认后生成订单，原材料和生产安排已由建宏装饰公司先期投入，因此：（1）扶桑建筑公司在签订合同后样品确认前，若需变更材料，应对建宏装饰公司已发生部分进行补偿，补偿额双方应进行合理协商；（2）若因扶桑建筑公司原因，扶桑建筑公司中途部分或全部退货或解除合同，扶桑建筑公司应承担因此给建宏装饰公司造成的经济损失，在经济损失核定和扶桑建筑公司补偿之前，建宏装饰公司不退还已收取的货款，故依合同约定扶桑建筑公司对已加工未收货的部分亦应承担付款的责任，扶桑建筑公司提出的一审判决对未收货部分的付款认定错误的上诉意见没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四万二千七百七十四元，反诉费二万三千八百零六元由北京扶桑建筑装饰有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费六万六千五百八十元，由北京扶桑建筑装饰有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋毅
代理审判员 张慧
代理审判员 程娜
二〇一四年六月十九日
书 记 员 邸硕