常州市钟楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钟民初字第0898号
原告XX(中国)有限公司无锡分公司。
负责人王XX，该公司总经理。
委托代理人张X，XX（中国）有限公司法律顾问。
委托代理人张AA，XX（中国）有限公司上海分公司人事经理。
被告朱XX。
委托代理人薛XX，江苏XX**律师事务所律师。
原告XX（中国）有限公司无锡分公司（以下简称为“XX无锡分公司”）诉被告朱XX劳动争议纠纷一案，本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，先由本院审判员王明适用简易程序于2015年6月24日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭于2015年8月12日公开开庭进行了审理。原告XX无锡分公司的委托代理人张X、张AA，被告朱XX及其委托代理人薛XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告XX无锡分公司诉称，被告自2004年8月30日加入原告公司，并于2011年8月30日签署无固定期限的劳动合同，任职销售代表，工作地点在常州。起初，被告的工作表现令原告满意，原告分配其于2009年末开始管理4个经销商销售人员，带领销售团队深入常州乡镇开拓业务。2011年10月，被告负责的经销商销售人员甚至一度增加到7至8人。但是随着原告业务的扩大，对员工的管理能力要求逐步提高，被告在各方面的不足逐渐暴露。自2011年起至2013年，被告的历年年终绩效评估均在2/2以下，根据原告的工作守则，绩效评估均不合格，被告的绩效表现证明其不能胜任该项工作。在此情况下，原告为被告进行了各种培训、辅导以及岗位的变化。其中，2011年参加了一般通路主管销售管理与辅导培训，培训内容包括渠道与品类销售管理、经销商管理和管理辅导团队的技能。被告在2011年绩效评估不合格后，2012年4月，原告对其工作岗位进行了调整，不再负责管理销售团队，只直接负责门店业务至今。但2012年、2013年的业绩表现仍然不合格。2013年4月至12月的销售达成率仅有59%，排在最后两名。原告于2014年起分别于2014年3月17日至4月16日、7月、8月、9月、10月进行了五次绩效改进计划。计划中对被告应完成的销售目标、门店覆盖指标、执行力方面的技术指标做出了详细的规定。在绩效改进计划中可以看出，被告不仅在销售目标方面无法达到原告的要求，在门店覆盖率等指标方面也无法达到原告的拜访数量和时间的要求，实际达成率只在30%左右。通过负责帮助原告监控销售人员访店情况的第三方出具的证明也可以看出，被告不仅在访店的数量达不到原告的要求，而且在每家店的访问时间及工作时间完全不符合原告的要求。同时，被告在此期间的销售额也无法达到原告的要求。前述绩效改进计划进行的过程中，由于被告拒绝履行领导安排的工作，不能完成基本的工作要求，原告根据《工作守则》的相关规定对其分别发出了《警告信》和《最后警告信》。在此情况下，在被告拒绝完成2014年10月的绩效改进计划中规定的基本工作要求后，原告已经可以根据《工作守则》10.2.4的规定，以被告的行为再次构成“履行职责方面的过失”为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除动合同。但是，原告考虑到被告是一名老员工，从员工关怀的角度，原告仍然根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定解除了劳动合同并给予相应补偿，该决定已经通知了工会。被告对原告的决定一直拒收。常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为“钟楼劳动仲裁委”）简单地以被告拒绝承认为由，拒绝采信原告提出的所有证据，事实上，被告对自己的历年绩效完全知晓，对原告将要开始实施的绩效改进计划也明知。综上所述，被告在仲裁过程中提出的请求缺乏事实和法律依据，原告不服钟楼劳动仲裁委作出的常钟劳人仲案字[2015]第65号仲裁裁决，诉至法院，请求判令：一、原告无需恢复与被告的劳动合同关系。
被告朱XX辩称，被告自2004年8月进入原告处工作，工作期间能够出色的完成工作，2011年升职说明原告对被告的工作能力认可。但是2014年12月30日，原告向被告发出劳动关系解除函，理由是被告考核绩效不达标。从上面的升职情况看原告对被告工作能力认可，原告用被告并不知情且不认可的绩效考核标准对被告进行考核，并且原告单方考核没有任何程序公示，显然是不合理的，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明，被告自2004年8月30日进入原告处工作，签订书面劳动合同一份，约定合同期限为一年，被告在原告处担任销售代表岗位；被告在该职责范围内履行和行使公司不时指派的工作和授予的权力，遵守公司《工作守则》的所有条款和条件，公司保留不时修改《工作守则》的权力。2008年8月1日，被告签字确认收到《工作守则》、劳动合同等文件。2009年年末被告开始管理经销商销售人员，2011年8月升职为销售主管，2012年4月份后不再负责管理销售团队，工作岗位又调整为销售代表。在此期间，原、被告再次于2011年8月30日签订劳动合同一份，约定合同期限为无固定期限；每月基本工资为税前2030元、餐费津贴250元，根据公司的业绩以及雇员的表现在每年春节前支付一笔最高相当于基本工资数额的款项作为第13个月业绩表现奖；被告在原告处担任销售代表岗位，被告在该职责范围内履行和行使公司不时指派的工作和授予的权力；遵守公司《工作守则》的所有条款和条件，公司保留不时修改《工作守则》的权力。
原告提供的《工作守则》10.2.4载明“如严重违纪或触犯法律被追究刑事责任，或犯重大行为过失后12个月内再犯任何行为过失或重大过失，雇员的劳动合同将立即解除，没有任何补偿，同时雇员将不享有任何奖金计划”。
2012年3月2日，被告对2011年绩效评估的整体评价为“2011年上半年作为一个销售代表是合格的，但是作为一个才二个月的销售主管有很多的不足之处需要改进，会在今后的工作中更加努力”，原告公司经理的意见是“不能达到标准”。2013年3月31日，原告公司区域销售经理向被告发送《2013年年度工资评估》，其中载明“任何薪资的增长都将以公司业绩和员工个人的表现为依据，根据您过去一年来的工作表现，我们必须告知您，您将不能获得2013年度调薪的资格，这体现了雀巢文化的特点，即您要对您的表现和业绩负责。任何低于平均水平的表现都必须加以转变。请留意，自2013年4月1日起，您现有的餐费补贴将调整为人民币300元/月。我们亦高兴地通知您，您将继续享有参加销售业绩奖金计划的资格，同时奖金被进一步提高，这与进一步强化我们的绩效文化而增加整体薪酬中浮动部分的决定相一致。您的直接主管已经获知该奖金计划的详情并会另行告知您”。被告对2013年绩效评估未作整体评价，原告公司经理的意见是“努力耕耘，才会有收获”。
2011年被告参加了一般通路主管销售管理与辅导培训。原告于2014年起分别于2014年3月17日至4月16日、7月、8月、9月、10月对被告实施了主要内容包括销售标目、门店覆盖指标、执行力的五次绩效改进计划。因被告未达到原该制定的绩效改进目标，原告向被告发出警告信，告知被告构成履行职责方面的过失。2014年12月25日，被告作出《关于解除员工劳动合同的通知》，决定解除与被告的劳动合同，该通知并由雀巢（中国）有限公司工会盖章。2014年12月31日，原告向被告寄送《解除劳动合同通知》，解除与被告的劳动合同，最后工作日期为2014年12月31日，主要理由为：被告2013年度的工作目标和雀巢行为未达到标准，在2014年3月进行跟进评估仍未达到标准，说明被告不能胜任目前工作，被告拒绝接公司在2014年7月、8月、9月、10月为其制定的绩效改进计划，且被告绩效一直未得到改善。被告已经收到原告支付的经济补偿39046.5元。
被告认为原告劳动合同违法，于2015年2月13日向钟楼劳动仲裁委申请仲裁，要求：确认原告2014年12月31日向被告发出的解除劳动合同通知无效，原、被告继续履行双方的劳动合同。钟楼劳动仲裁委经审理中于2015年4月10日作出常钟劳人仲案字[2015]第65号仲裁裁决：原、被告继续履行劳动合同。原告不服上述裁决，诉至法院，要求判如所请。
上述事实有双方当事人陈述与自认、录音资料、常钟劳人仲案字（2014）第56号仲裁申请书、受理案件通知书、仲裁庭审笔录及仲裁中双方提供的相关证据等证据证实。
本案庭审中，原告还提供了公证书，通过对原告公司的计算机进行截屏、打印及下载进行保全证据，证明被告的访店数量及时间未达到要求；并陈述2014年3月17日至4月16日、7月、8月、9月、10月对被告的绩效改进计划就是对被告的培训。原告认为公证书的内容是对操作软件的公证，软件记录的信息可以进行更改，并且公证书内容有断章取义的情况。法庭询问原告公司《工作守则》制定情况时，原告代理人回答《工作守则》是2006年由北京总部在2006年10月制定、运行的，代理人当时尚未入职，对制定情况不清楚，分公司没有具体的规章制度，都是按照总部的执行；被告回答其2004年8月加入雀巢，但是制定《工作守则》时不知任何细节，也没有经过讨论。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，原告没有提供任何证据证明其《工作守则》的制定符合上述法律规定的程序，而且该《工作守则》以及双方签订的劳动合同没有对“重大过失”、“行为过失”或被告的绩效考核所要达到的标准作出相应的界定；且原告公司年年度工资评估》中尚明确表示被告2013年继区域销售经理2013年3月31日向被告发送《2013续享有参加销售业绩奖金计划的资格。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。本案中，原告2014年12月31日以被告不能胜任工作为由通知被告解除劳动合同并且最后工作日期也为2014年12月31日，没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资；且在原告认为被告不能胜任工作后，原告只是为被告制定销售目标、门店覆盖指标、执行力实施绩效改进计划，而非对其进行培训，原告依据其单方制定的标准对被告进行单方考核，并依据考核结果认为其不能胜任工作而解除劳动合同。综上所述，原告解除与被告的劳动合同不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故被告要求原告继续履行劳动合同于法有据，本院予以支持；被告取得的经济补偿应当向原告返还。因调解不成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十条第一款第（二）项、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告XX（中国）有限公司无锡分公司无需恢复与被告朱XX的劳动合同关系的诉讼请求；
二、原告XX（中国）有限公司无锡分公司继续履行与被告朱XX的劳动合同。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 王 明
人民陪审员 曹佳义
人民陪审员 戴晓燕
二〇一五年九月九日
书 记 员 刘 悦