广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）百刑终字第81号
原公诉机关广西壮族自治区那坡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宝结，男，1967年2月7日出生。
辩护人潘剑新，广西凌盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈俊全，男，1970年10月4日出生。
辩护人冉日飞，那坡县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）张华，男，1975年8月11日出生。
辩护人黄慧佳，广西桂三力律师事务所律师。
广西壮族自治区那坡县人民法院审理广�壮族自治区那坡县人民检察院指控原审被告人张宝结、陈俊全、张华犯非法占用农用地罪一案，于2013年2月22日作出（2012）那刑初字第84号刑事判决。在法定期限内，原审被告人张宝结、陈俊全、张华不服，提出上诉。本院于2013年3月20日立案。本院依法组成合议庭，于2013年4月24日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员何源出庭履行职务，上诉人张宝结及其辩护人潘剑新，上诉人陈俊全及其辩护人冉日飞，上诉人张华及其辩护人黄慧佳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年上半年，被告人张宝结、陈俊全、张华、陈义（另案处理）商量用那坡县城厢镇城北社区者庙屯那坡县烈士山脚的“金龙湾”（地名）的土地作为股份入股做养殖场。在未经有关部门批准的情况下，三人开始平整土地，后因平整土地支出费用较大，被告人张宝结提议将平整的土地规划为宅基地向社会出售，得到被告人陈俊全、张华及陈义（另案处理）的同意后，商量决定由被告人张宝结负责总管，被告人张华与陈义负责收钱管账，被告人陈俊全负责与买主签订协议书。被告人张华将已平整的土地制作成宗地规划图，用以向社会出售，获取非法所得共2902700元。经广西区国土测绘院现场测绘，被告人张宝结、陈俊全参与开挖、平整“金龙湾”土地面积为23.23亩，被告人张华参与开挖、平整“金龙湾”土地面积为16.09亩。经那坡县国土资源局鉴定，“金龙湾”的土地属于其他园地。经百色市国土资源局鉴定，被开挖平整的园地的种植条件已被严重破坏。在执法部门执法过程中，三被告人有阻碍执法及销毁证据的行为，在社会上造成恶劣影响。
原判认定上述犯罪事实的证据有：证人证言，相关的书证，勘验、检查笔录，三被告人的供述和辩解等证据。原审人民法院认为，被告人张宝结、陈俊全、张华违反土地管理法规，非法占用园地改作他用，其中被告人张宝结、陈俊全参与开挖、平整的面积为23.23亩，被告人张华参与开挖、平整的面积为16.09亩，三被告人非法占用园地改作他用数量较大，造成园地被毁坏，其行为均构成非法占用农用地罪。在共同犯罪中，三被告人均是主犯。依照《中华人民共和国刑法》的第三百四十二条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，作出判决：一、被告人张宝结犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈俊全犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人张华犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。四、被告人张宝结、陈俊全、张华非法所得人民币2902700元，依法没收上缴国库。
张宝结上诉及其辩护人发表的辩护意见是：1、原审判决认定被占用土地为“园地”及造成土地毁坏后果的证据不足。⑴认定被占土地认定为“园地”性质，无任何依据并自相矛盾；⑵测量土地面积的机构及鉴定土地毁坏程度的机构无资质；⑶土地毁坏程度鉴定结论无效。2、办案程序违法。⑴本案相关证据不足的情况下，有先抓人后取证的情况；⑵一审开庭后，在是否属于农用地、面积多少、毁坏程度鉴定等方面的证据，多次进行过补充侦查，缺乏刑事证据要求的稳定性，不能作为定罪证据。三、普通土地案件以行政处理�前置，应行政处理为主，张宝结是初犯、偶犯，主观恶性不大，原判量刑过重。
陈俊全上诉及其辩护人发表的辩护意见是：1、原判认定其构成非法占用农用地罪的事实不清，证据不足；⑴一审法院没有有力的证据来证明被非法占用的土地是《刑法》规定的要承担刑事责任的“农用地”；⑵被占用的不能复垦的土地面积只有已被建房的2.99亩，未能达到刑事案件的立案标准。2、一审法院认定2902700元为非法所得并没收是错误的。要求改判陈俊全无罪。
张华上诉称：1、一审判决认定其犯非法占用土地罪罪名错误，其行为应构成非法买卖土地使用权罪，且其是从犯；2、测量土地面积及鉴定土地破坏程度的机构不合法，结论不真实。其辩护人发表的辩护意见是：1、一审认定张华平整的土地面积错误，张华平整土地的面积只有2.7亩；2、张华是从犯，一审量刑畸重；3、一�认定张华销毁证据、抗拒执法的证据不足。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定张宝结、陈俊全、张华的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。本案采信的证据均经庭审示证、质证、查证属实，本院予以确认。
对于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，综合评判如下：
1、关于涉案土地的性质问题
经查，那坡县国土资源局已鉴定涉案的“金龙湾”土地属于其它园地，园地属农用地的范围。
2、关于原审判决认定涉案被破坏的农用地面积的问题
经查，现有证据证实“金龙湾”的土地属农用地由公安机关依法定程序委托具有测绘资质的广西区国土测绘院，在三上诉人的指认下，对涉案土地进行测量，该测绘院经测量作出了《那坡县金龙湾地形测量及相关数据套合报告》，该鉴定意见是有专业技术职称的人员作出的技术鉴定，鉴定结果是张宝结、陈俊全参与开挖、平整“金龙湾”土地面积为23.23亩，张华参与开挖、平整“金龙湾”土地面积为16.09亩，且此数据得到了三上诉人的确认，是客观真实、准确的，能作为定案的依据。
3、关于涉案的农用地是否被严重毁坏的问题
经查，百色市国土资源局根据国土资源部、最高人民检察院、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》第二条第（三）项的规定“需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。”组织具有专业技术职称的人员对涉案的土地进行现场勘验后，作出百国土资鉴字（2012）第03号《园地破坏程度鉴定意见书》，认定所涉案的农�地（园地）严重毁坏的鉴定意见合法、客观、真实，能作为定案的依据。
4、关于普通土地案件以行政处理为前置，应以行政处理为主及本案证据补充侦查的问题
经查，对于土地违法案件的查处，根据土资源部、最高人民检察院、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》规定，土地行政主管部门的查处不是必经的先行程序。本案涉及犯罪，公安机关在工作中发现涉嫌土地犯罪的案件，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十二条的规定，有立案侦查的权利。本案在法院审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，依我国《刑事诉讼法》的有关规定，是可以补充收集证据的，所补充收集的证据经法庭查证属实，能作为定案的依据。
5、关于三上诉人所犯罪名的问题
经查，三上诉人违反土地管理法规，在没有合法取得土�使用权的情况下，非法开挖、平整农用地（园地），改变了土地的性质，成为建筑用地，造成了农用地大量毁坏，其行为构成了非法占用农用地罪，不构成非法买卖土地使用权罪。
6、关于三上诉人的主从犯问题
经查，在共同犯罪中，三上诉人分工明确，互相配合，均起主要作用，均为主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。
7、关于三上诉人抗拒执法、销毁证据的问题
经查，张华承认其销毁了登记投入资金和卖地皮所得的钱的记录本；国土资源局的工作人员马卡宏、李官祥证实其和国土局的执法人员在制止张宝结等人非法平整“金龙湾”的土地时，几次遭遇到张宝结等人的阻拦、辱骂等；那坡县国土资源局先后向张宝结下达了4次《责令停止土地违法行为通知书》，但张宝结等人拒不执行。
8、关于原判对三上诉人的量刑问题
经查，原审法院根据三上诉人的�罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，在量刑幅度内对三上诉人进行量刑，量刑并无不当。三上诉人非法出售非法占用的农用地，所得款项属违法所得，应予以没收。
本院认为，上诉人张宝结、陈俊全、张华违反土地管理法规，非法占用农用地（园地），其中上诉人张宝结、陈俊全非法占用的园地面积为23.23亩，张华参与非法占用的园地面积为16.09亩，改变了被占用园地的用途，数量较大，造成被非法占用的园地严重毁坏，三上诉人的行为均构成非法占用农用地罪。在共同犯罪中，三上诉人分工明确，互相配合，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，载定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终�裁定。
审判长 陈眺东
审判员 陈苍山
审判员 麦珊连
二〇一三年五月十四日
书记员 韦怡彬