山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第413号
上诉人（原审原告）石聪。
被上诉人（原审被告）阿里巴巴（中国）网络技术有限公司。
法定代表人吴敏芝，总经理。
委托代理人戴翠虹，女。
原审被告阿里巴巴（中国）网络技术有限公司青岛分公司。
法定代表人吴敏芝，总经理。
委托代理人戴翠虹，女，阿里巴巴（中国）网络技术有限公司法务人员。
上诉人石聪因与被上诉人阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（以下简称阿里巴巴公司）、原审被告阿里巴巴（中国）网络技术有限公司青岛分公司（以下简称阿里巴巴青岛分公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第60181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员侯娜担任审判长并主审本案，代理审判员王化宿、代理审判员邱彦参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭进行审理，并已于2014年3月26日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人石聪，被上诉人阿里巴巴公司及阿里巴巴青岛分公司的委托代理人戴翠虹，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
石聪在一审中诉称，石聪与阿里巴巴公司签订了期限自2010年12月5日起至2013年12月4日止的劳动合同。合同约定：石聪按照标准工作制，每天工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。根据阿里巴巴公司内网发布的《B2B员工考勤规定》，公司工作作息时间为：AM9：00-PM18：00（午餐时间不超过一小时）。阿里巴巴青岛分公司还要求在每个工作日安排石聪加班3个小时，时间为晚上18：00到21：00，加班内容为当天的工作记录录入（拜访记录）、当日的工作汇报（日报）、明天的工作计划安排、小组会议或者培训、新客户的广告方案、老客户的服务资料等，完成后21：00下班（没有特殊情况不能请假）。阿里巴巴青岛分公司在3小时的加班中只发给石聪晚餐补贴。除了每个工作日安排的加班外，每个星期日下午安排3小时的业务会议。以上加班，阿里巴巴青岛分公司从未支付石聪加班费。在仲裁审理过程中，石聪提交工资单、邮件、晚餐补贴制度等大量证据证明加班事实的存在，但仲裁以石聪未提交证据为由驳回了石聪的仲裁请求。为了维护自身合法权益，石聪诉至原审法院，请求依法判令：1、阿里巴巴公司、阿里巴巴青岛分公司支付石聪2011年1月至2012年11月期间延时加班费38330元；2、阿里巴巴公司、阿里巴巴青岛分公司承担本案诉讼费用。
阿里巴巴公司在一审中辩称并诉称，石聪自2007年12月5日入职，石聪与阿里巴巴公司最后一份劳动合同期限自2010年12月4日至2013年12月5日。阿里巴巴公司在出现业绩未达标（即自然季度新增客户数为零）、老客户服务三项过程中cd比重远高于区域平均、而vas比重低于区域水平，P4P技能考试没有合格的情形下，阿里巴巴公司为石聪制定了培训辅导计划并分别于2012年10月23日、10月26日、10月29日通知石聪参加培训，但石聪均拒绝参加培训。石聪在之后的考核期内均达不到考核标准，截止2012年11月30日连续半年新签客户数为零，个人成长缓慢。阿里巴巴公司才基于考核不达标并且拒绝培训，P4P第一次考试不合格，团队组织会议或培训多次迟到，以石聪不能胜任工作为由解除劳动合同，并支付石聪经济补偿金及代通知金。因此阿里巴巴公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付石聪赔偿金。阿里巴巴公司已经支付石聪2012年12月工资。石聪主张加班费，应提供证据予以证明。综上，阿里巴巴公司诉至法院，请求判决：1、确认阿里巴巴公司与石聪解除劳动关系合法，阿里巴巴公司不支付石聪违法解除劳动合同赔偿金40922元；2、阿里巴巴公司不支付石聪2012年12月3日工资115元。
阿里巴巴青岛分公司在一审中辩称：阿里巴巴青岛分公司并非独立法人，石聪起诉没有事实与法律依据。
石聪在一审中辩称，石聪于2007年12月入职阿里巴巴公司。2008年10月，经总公司要求和批准到西北办事处拓展西北五省业务；2012年4月，经批准调回青岛分公司。回到青岛后在不到8个月的时间完成54万元的业绩，是公司基本要求16万元的3倍以上。2012年10月15日，阿里巴巴青岛分公司领导突然与石聪协商无理由解除劳动合同，石聪虽然很气愤，但还是同意公司的决定，条件是按照劳动法的相关规定赔偿，石聪工作至10月30日。10月23日，公司领导又突然不同意解除劳动合同，并且给石聪制定了从未有的一系列培训计划。石聪回复了该邮件，且没有参加培训，公司对此不了了之。直至2012年12月3日，阿里巴巴青岛分公司HR告知石聪无理由解除劳动合同，并关闭了石聪的工作系统。之后，公司一直不出具解聘合同书。经石聪多次催促无果，石聪于2013年1月23日向阿里巴巴公司法定代表人马云及高管发送邮件，要求尽快处理此事。2013年1月26日，阿里巴巴公司向石聪邮寄两份解除劳动合同的通知。一份是青岛区域出示的告知石聪最后工作日为2012年12月3日，理由是经培训不达标，无法胜任工作；一份由总部出示的无理由非本人意愿解除劳动合同证明。根据《B2B绩效管理规定》第1条、1.2条规定，石聪每个季度均完成公司标准4倍以上任务，阿里巴巴公司主张的无法胜任工作理由不成立。综上，阿里巴巴公司属于违法解除劳动合同，应驳回阿里巴巴公司的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：石聪于2007年12月5日到阿里巴巴公司从事销售工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2010年12月5日至2013年12月4日。2012年12月3日，阿里巴巴公司作出解除劳动合同通知，内容为“……因您经培训后，仍不能胜任工作，公司决定解除和您的劳动合同。您在公司的最后工作日为2012／12／3”。同日，阿里巴巴公司为石聪出具解除劳动合同证明，记载“非员工本人意愿原因”解除劳动合同。石聪、阿里巴巴公司确认石聪在劳动合同解除前12个月的月平均工资为7327元，阿里巴巴公司已支付石聪经济补偿43422元、代通知金2500元、2012年12月工资。另查明，2010年11月1日，经杭州高新开发区（滨江）劳动和社会保障局许可，阿里巴巴公司处销售人员、销售管理人员实行不定时工作制，实行期限2010年11月1日至2011年10月31日。另查明，阿里巴巴公司制定的《B2B_绩效管理_规定》第2.2制度项规定：公司实行季度绩效考核和年度终评相结合，考核内容由两部分组成，业绩考核和价值观考核，两者各占50%；若价值观考核不合格则绩效考核整体不合格。若季度终评分为2.5分，则必须制定改进计划；如果连续两个季度终评分2.5分，则公司有权要求离开。其评分标准中将打分2.5分定义为不合格，将3.25分定义为需要提高。石聪2012年第二季度、第三季度绩效考核评分均为3.25分。再查明：石聪向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认阿里巴巴公司解除劳动合同行为违法，并支付赔偿金差额43422元；2、阿里巴巴公司支付石聪2011年1月1日至2012年11月30日期间延时加班费、休息日加班费33122元；3、阿里巴巴公司支付石聪2012年12月工资2500元。2013年2月25日，该仲裁委作出青劳人仲案字（2013）第12号裁决书，裁决：1、确认阿里巴巴公司与石聪解除劳动合同的行为违法；2、阿里巴巴公司支付石聪赔偿金40922元；3、阿里巴巴公司支付石聪2012年12月3日工资115元；4、驳回石聪的其他仲裁请求。石聪与阿里巴巴公司均不服该裁决，诉至原审法院。
原审认为，石聪自2007年12月到阿里巴巴公司工作，双方签订的最后一份期限自2010年12月5日至2013年12月4日的劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。石聪2012年第二季度、第三季度绩效考核评分均为3.25分，按照阿里巴巴公司处评分标准，石聪的考核结果属于需要提高。根据阿里巴巴公司制定的《B2B_绩效管理_规定》中“……若季度终评分为2.5分，则必须制定改进计划；如果连续两个季度终评分为2.5分，则公司有权要求离开……”的规定，阿里巴巴公司以石聪经培训仍不能胜任工作为由解除劳动合同理由不够充分，应认定阿里巴巴公司系违法解除劳动合同。因此，对阿里巴巴公司主张确认其与石聪解除劳动关系合法的请求，原审不予支持。石聪、阿里巴巴公司确认石聪在劳动合同解除前12个月的月平均工资为7237元，阿里巴巴公司应支付石聪赔偿金72370元（7237元／月×5个月×2），扣除石聪已经收到的经济补偿43422元、代通知金2500元，阿里巴巴公司应支付石聪赔偿金差额26448元。因此，对阿里巴巴公司主张不支付石聪违法解除劳动合同赔偿金40922元的请求，原审予以部分支持。
依据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工作制的劳动者不执行支付加班工资的规定。石聪在阿里巴巴公司从事销售工作，2010年11月1日至2011年10月31日期间，阿里巴巴公司销售人员经行政许可实行不定时工作制，石聪要求阿里巴巴公司支付该期间加班费的请求，原审不予支持。2007年12月至2010年9月30日、2011年11月1日至2012年12月3日期间，石聪的工作岗位未发生变化，应参照执行不定时工作制，对石聪要求支付上述期间加班费的请求，原审亦不予支持。石聪认可已经收到阿里巴巴公司支付的2012年12月工资，故对阿里巴巴公司主张不支付石聪2012年12月3日工资115元的请求，原审予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、确认阿里巴巴公司解除石聪劳动合同的行为违法，双方之间的劳动合同关系于2012年12月3日解除；二、阿里巴巴公司于判决生效之日起十日内支付石聪违法解除劳动合同赔偿金差额26448元；三、驳回石聪的其他诉讼请求；四、驳回阿里巴巴公司的其他诉讼请求。宣判后，石聪不服，上诉至本院。
上诉人石聪上诉称，原审认定事实不清，请求二审依法判令被上诉人支付上诉人相应延时加班费38330元。其主要上诉理由是：1、双方签订的劳动合同明确约定实行标准工作制，而上诉人每晚都要回办公室加班，但被上诉人仅支付餐贴，从未支付过加班费；2、被上诉人提交的行政许可决定书仅能说明在2010年11月1日至2011年10月31日这段时间内阿里巴巴公司的销售管理人员实行不定时工作制，并不能说明2011年10月31日之后仍实行不定时工作制，原审对此认定错误。
被上诉人阿里巴巴公司答辩称，1、上诉人在仲裁及一审均未提交任何有效证据证明加班事实的存在，依法应承担举证不能的责任；2、上诉人主张餐贴系加班才享有，与事实不符；3、被上诉人实行不定时工作制是根据上诉人作为销售人员的工作性质决定的，且已经取得劳动社保部门的有关不定时工作制审批批文，符合法律规定。综上，上诉人主张加班费无事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉。
原审被告阿里巴巴青岛分公司答辩称，其答辩意见同被上诉人阿里巴巴公司答辩意见。
经审理查明，二审法院查明事实与原审法院查明事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，关于上诉人主张被上诉人应支付其相应期间的加班费问题，依据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工作制的劳动者不执行支付加班工资的规定。鉴于石聪在阿里巴巴公司从事销售工作，2010年11月1日至2011年10月31日期间，阿里巴巴公司销售人员经行政许可实行不定时工作制，故石聪要求阿里巴巴公司支付2011年1月至2011年10月期间加班费的请求，于法无据，本院不予支持。关于2011年11月1日至2012年11月期间，因石聪的工作岗位并未发生变化，应参照执行不定时工作制，故石聪要求支付该期间的加班费，本院亦不予支持。
综上，上诉人石聪的上诉理由不成立，本院不予采信。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人石聪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 王化宿
代理审判员 邱 彦
二〇一四年五月九日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 张倩芸