广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）粤71民终42号上诉人（原审被告）：广州市建协建设有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区信义路**号*层。法定代表人：陈文辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：许杰民，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵学丰，广东伯方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州志茂混凝土有限公司。住所地：广东省广州市白云区江石大马路方石村自编**号。法定代表人：余庆石，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志宏，该公司职员。委托诉讼代理人：王长山，湖南吉顺律师事务所律师。上诉人广州市建协建设有限公司（以下简称建协公司）因与被上诉人广州志茂混凝土有限公司（以下简称志茂公司）买卖合同纠纷一案，不服广州铁路运输第二法院（2016）粤7102民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人建协公司的委托诉讼代理人许杰民、王春平（二审法庭调查后被解除委托关系）、被上诉人志茂公司的委托诉讼代理人张志宏、王长山到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。上诉人建协公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回志茂公司一审全部诉讼请求。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。建协公司提交的《广州市建设工程结算及有关问题的通知》，一审判决一方面确认“志茂公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性有异议”，另一方面却以该证据无原件为由不予采纳。志茂公司在庭上没有否认签约时双方是愿意按广州的信息指导价调整单价，只是认为其后双方变更了合同。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，认为合同在履行过程中已实际变更。一审判决基于2015年的结算单删除了“预结算”的内容而认为双方实际变更了合同约定。实际上，是志茂公司单方将“预结算”的内容删除，且把2014年度结算单中的“经办人签名”改为“确认人签名”，但并没有采用任何足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识的方式提醒建协公司注意，建协公司的财务人员以为2015年结算单仍只是对供应方量的确认，最终应按合同进行结算。三、建协公司并无逾期付款的违约情形，一审判决支付违约金没有依据。建协公司依据合同结算实际已多付志茂公司435121.5元，双方目前尚未进行最终结算，原因在于志茂公司单方中断供货。合同履行过程中，均是由志茂公司先提供收据，建协公司再支付款项，且志茂公司经常是几个月合并请款。被上诉人志茂公司二审答辩称：一、对《广州市建设工程结算及有关问题的通知》不予认可。该证据为复印件，无原件核对，且志茂公司对该证据的三性均有异议，一审法院对该证据不予采纳正确。二、合同变更的事实清楚，证据充分。1、合同履行一直都是按照结算单价（即市场价）进行结算，建协公司亦于2014年12月2日按结算单总金额予以付款。2、双方实际履行合同过程中已实际更改为按结算单单价结算的标准且双方已在结算单上签字确认。双方在综合考虑结算单（即市场价）对建协公司较优惠且考虑到其需求量大、质量要求高的基础上，双方通过口头形式变更了《销售合同》约定的结算依据，即改为按结算单单价进行最终结算。正因双方协商一致，双方才会同意自2015年1月起的结算单不再注明“本结算为预结算，最终以本季度指导价调整后为最终结算”这句话。3、在2014年3-9月信息指导价已公布的情况下，双方自第一笔款项结算开始都是按结算单单价进行实际结算，不是按信息指导价结算，足以证实双方已协商一致按结算单单价即市场价进行实际结算。三、结算单非格式合同，是针对双方的情况而制作的，结算单经双方签字确认，不存在未协商的情形。四、建协公司逾期付款，应承担违约责任。五、建协公司按双方各自的主张所自行制作的双方单价比较表不能作为认定事实的证据。结算单价需根据等级、性能、塌落度大小、是否泵送料和添加材料等进行确定。建协公司制作的单价比较表违反合同约定，如泵送按非泵送计算，又如对塌落度16-18的混凝土、添加膨胀剂或瓜米等不同等级的混凝土全部按普通混凝土计算。六、合同约定“每月5日前核对上月供应混凝土凭证和结算单，于下月30日前付清上月砼款”，即代表合同是每月结算，而不是工程结束后才进行最终结算。建协公司在信息指导价公布后从未向志茂公司提出应按信息指导价来核对退款，而是继续支付货款。志茂公司向一审法院起诉请求：1、建协公司支付志茂公司货款1792707.5元；2、建协公司按每日千分之一的标准计付志茂公司违约金772445.96元（暂计至2016年3月8日）；3、建协公司承担案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月起，志茂公司为建协公司供应混凝土，双方达成口头合作，但未确认混凝土单价。10月16日，志茂公司（作为供方）与建协公司（作为需方）签订了《广州志茂混凝土有限公司销售合同》，约定志茂公司自2014年3月15日起向建协公司承揽的人和保障性住房项目二期工程施工总承包（第1标段）工地供应混凝土。合同载明“本单价依据2014年第三季度信息指导价的砼单价为基价，若每季度信息指导价升或降多少，每季度结算价随着升或降多少，双方按多退少补的原则。结算及付款方式：每月5日前核对上月供应混凝土凭证和结算单，于下月30日前付清上月砼款。违约责任：1、由于一方违约造成双方经济损失的，违约方应赔偿对方合同金额的5%作为违约金。若需方在本合同执行过程中另找其他砼公司供砼则视作需方违约。2、需方逾期付款，供方有权暂停供砼，需方按日计付千分之二的滞纳金给供方。”截至2015年12月31日，志茂公司向建协公司供应混凝土共计49691立方米，建协公司已支付砼款14208175元，双方签字确认需方累计欠供方砼款总额1792707.5元。其中2014年3月至12月结算单载明“本结算为预结算，最终以本季度指导价调整后为最终结算，计算单经供需双方代表核对无误”，2015年1月至12月结算单载明“本结算经供需双方代表核对无误”。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。志茂公司、建协公司双方签订的《广州志茂混凝土有限公司销售合同》是双方的真实意思表示，合法有效，并已实际履行。对于当事人关于合同是否实际变更及违约责任的争议事实及诉辩意见，一审法院分述评判如下：一、合同变更。志茂公司主张双方在合同履行过程中，已进行了实际变更。建协公司认为涉案结算单系志茂公司单方制作，属格式性条款，志茂公司单方变更结算单格式系意图排除建协公司合同权利、加重建协公司责任，应属无效。一审法院认为结算单虽为志茂公司制作，但“本结算为预结算，最终以本季度指导价调整后为最终结算，计算单经供需双方代表核对无误”条款印刷在结算表正面，字体清晰醒目，内容明确易懂，且位于“单位（盖章）、确认人签名”上方，志茂公司已经履行相应的提示义务。同时，从该条款的内容来看，将预结算内容删除并未排除建协公司合同权利或加重建协公司责任的意思表示，不宜认定为无效格式条款。2014年3月至9月的结算单记载的单价与市场价一致，2015年1月结算单载明“需方累计欠供方砼款6556245.5元”，该数额与2014年12月结算单确定的累计数额一致，且变更后的结算单建协公司已签字确认。由此得出，双方实际结算价即为市场价，合同在履行过程中已实际变更，双方的结算并非预结算，建协公司确认累计欠砼款1792707.5元。建协公司辩称应按指导信息价确定最终单价，但其未能提供《广州市建设工程结算及有关问题的通知》原件，其所称该文件系工程领域常识的辩解理由，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，志茂公司要求建协公司支付1792707.5元货款的诉请，于理有据，一审法院予以支持。二、违约责任。建协公司未按合同约定于每月30日前付清上月砼款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，志茂公司依据协议约定要求建协公司支付逾期付款违约金，合理合法。但志茂公司未能就起诉前向建协公司主张违约责任提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，双方协议约定的按照“每日千分之一的标准”计算逾期付款违约金明显“过分高于造成的损失”，依法不能全部予以支持。一审法院根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定之精神，综合考虑协议履行情况及建协公司的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定以逾期未付款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算逾期付款违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：一、建协公司于判决生效之日起十日内向志茂公司支付货款1792707.5元。二、建协公司于判决生效之日起十日内向志茂公司支付违约金（以1792707.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计至实际支付之日止）。三、驳回志茂公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27321.22元，由建协公司负担。二审中，上诉人建协公司向本院补充提交以下证据：1、唐某与谢达其的通话录音及文字记录（附光盘）；唐某与谢达其的通话记录、录音记录截图；唐某身份证复印件。证明：志茂公司经办人员谢达其与建协公司财务人员唐某的真实意思表示均是：与此前《预结算单》一样，2015年结算单仍只是对供货数量的确认、最终应按合同约定的信息调整价进行结算；每月的结算单只是对供货数量等基础进度数据的核对，《核算单》本身缺乏合同要件，双方在结算单中并未表达要对原合同进行变更的合意。2、广州市建设工程造价管理站机构职能。证明：广州市建设工程造价管理站作为广州市住房和城乡建设委员会直属正处级、公益一类事业单位，是发布本地区涉案普通混凝土信息指导价的权威部门，其信息属于工程领域相关单位普遍接受及众所周知的事实。3、（2017）粤广南方第031692号公证书。证明：建协公司一审提交的《关于2014年第一季度广州市建设工程结算及有关问题的通知》到《关于2015年第四季度广州市建设工程结算及有关问题的通知》共8份《通知》均为广州市建设工程造价管理站发布的红头文件，包括附件“预拌混凝土综合价格”的内容均真实存在且合法有效。4、证人唐某在二审法庭调查时所作的证言，其确认其与谢达其通话录音的真实性，并陈述谢达其是志茂公司的员工，结算单每次均由谢达其及志茂公司的财务一起拿来建协公司核对。从2015年开始由唐某负责对谢达其拿来的结算单进行核对，建协公司主要是由唐某和郑泽川跟志茂公司联系，郑泽川是建协公司资料主管。唐某负责结算单数量的核对，主要是依据原始送货凭证来核对混凝土的数量和方量。核对后建协公司方面由唐某签名确认之后再给郑泽川确认，最后结算的时候由郑泽川签名。单价方面要按调差价来核算，唐某对此无权限。5、《证明》两份、郑泽川身份证明。证明：建协公司一审提交的依据双方各自主张所制作的《商品混凝土结算对照表》，是由其公司项目结算顾问郑泽川严格按照《销售合同》约定，准确引用合同暂定的单价以及广州建设工程造价管理信息网上发布的信息指导价进行计算并制作。被上诉人志茂公司对上述证据质证认为：对证据1，无法证实录音的真实性，谢达其虽然曾使用过136××××2777这个号码，但2016年3月起其已不再从事志茂公司混凝土销售跟单业务，不确定其是否继续使用该号码。且谢达其仅为跟单人员，其可在志茂公司同意后在给建协公司的结算单中签名，有时亦代为领取发票并交回经建协公司确认的结算单。谢达其作为业务跟单员，类似于中介，可以同时在多个公司之间销售与跟单，并不是志茂公司的员工，未与志茂公司签订劳务合同，也未在志茂公司处领取工资。对证据2，无异议。对证据3的关联性和证明目的不予认可，该证据为逾期提交的证据，应不予采纳。结算单单价是双方自始至终履行合同的实际结算标准。如按建协公司所主张的信息指导价为标准计算，扣减原材料成本、企业生产经营成本、工人工资等，不可能产生利润。对证据4证人唐某的证言不予认可，建协公司内部费用报销单、支票存根均显示“混凝土货款”，从未记录为“预付款”。建协公司内容核对、结算、请款、审批、付款的完整流程中清晰反映建协公司核算、确认支付混凝土货款的过程，自始自终均无预付款的意思。对证据5不予认可。二审中，被上诉人志茂公司亦向本院补充提交以下证据：1、谢达其个人提成，证明：谢达其只是外包跟单的跑腿，仅拿提成，不存在入职离职一说。2、按指导价制作的结算单。3、双方合作期间的所有送货小票。上诉人建协公司对上述证据质证认为：对证据1的真实性无法确认，该证据为志茂公司内部自行制作，但能反映谢达其为涉案项目的主要经办人。对证据2不予认可，该结算单不符合《销售合同》约定的价格调整方式，计算方法错误。例如：1、《销售合同》已约定了塌落度在10-16之间，该结算单还有按“14-16”进行加价；对于塌落度16-18的，合同未约定要进行额外加价，应视为不加价，但该结算单仍予以加价。2、《销售合同》中对于价格调整方式进行了举例说明，乃是为了避免歧义，不等于确定调整价差就是68元，该结算单统一将调整价差列为68元没有依据，亦导致计算错误。3、该结算单引用的信息价存在多处错误及任意加价。对证据3因已过举证期限，故不予质证。本院经审理查明，认定事实如下：2014年3月开始，志茂公司为建协公司供应混凝土，双方达成口头合作，但未确认混凝土单价。10月16日，志茂公司（作为供方）与建协公司（作为需方）签订《广州志茂混凝土有限公司销售合同》，约定志茂公司自2014年3月15日起向建协公司承揽的人和保障性住房项目二期工程施工总承包（第1标段）工地供应混凝土。合同中对各级别混凝土均约定有基础单价，基础单价旁的“备注”一栏对在基础单价上需加价情况进行了明确约定，需加价情况有：p6-p8、p10-p12、HEA（膨胀剂）、瓜米石砼、水下桩、早强3天、早强7天、不加灰。在上述基础单价上，合同另约定“本单价依据2014年第三季度信息指导价的砼单价为基价，若每季度信息指导价升或降多少，每季度结算价随着升或降多少，（如：2014年第三季度信息指导价C30砼单价为380元/m3，结算价按312元/m3；假如2014年第四季度信息指导价C30砼单价为370元/m3，则结算价按302元/m3结算），双方按多退少补的原则。”上述举例中的312元/m3即为合同中约定的C30的基础单价。合同还约定“本合同未尽事宜，双方另签补充合同确认，补充合同未达成之前，依本合同执行，任何一方均无权自行更改合同。”志茂公司从2014年3月-2015年12月每月制作结算单，由志茂公司的谢达其和志茂公司财务人员，拿结算单给建协公司财务人员进行核对，核对后双方财务人员在结算单中签名确认。其中2014年3月至12月结算单载明“本结算为预结算，最终以本季度指导价调整后为最终结算，结算单经供需双方代表核对无误”，2015年1月至12月结算单载明“本结算单经供需双方代表核对无误”。2014年3月-2015年3月结算单中需方单位（建协公司）“经办人签名”一栏由建协公司财务人员吴平武签名（其中2014年3、5、6结算单吴平武未签名）；2015年4-12月结算单中的“确认人签名”一栏由建协公司财务人员唐某签名，上述2014、2015年结算单中建协公司均无盖章，仅有建协公司财务人员签名确认。双方之间混凝土货款的支付方式为，志茂公司先开具《收款收据》给建协公司要求付款，建协公司财务出具《费用报销单》给建协公司领导吴健华审批后，将款项及时足额支付给志茂公司。志茂公司开具《收款收据》在先，建协公司支付款项在后。志茂公司从2014年12月-2015年8月，每月或隔月开具《收款收据》给建协公司。截至2015年12月31日，志茂公司向建协公司供应混凝土共计49691立方米，建协公司已支付砼款14208175元。此外，志茂公司在二审法庭调查中陈述，2014、2015年结算单中单价的确定依据均为市场价，此市场价无固定的标准，是双方通过调查后，根据双方协商好的价格来定；2014年3月开始到供应完毕的结算单中价格都是相对固定的；2014年3月至2015年12月期间，志茂公司由谢达其负责与建协公司联系，谢达其负责具体对单、对账，无价格确定以及合同签订资格。志茂公司在本案中的委托诉讼代理人张志宏本人负责合同签订、调价事项。另查明，广州市建设工程造价管理站每个季度公布在广州建设工程造价管理信息网上的广州地区建筑材料的信息指导价显示，2014年3-9月信息指导价比2014年第3季度的信息指导价要高或持平，但2014年10月-2015年12月信息指导价比2014年第3季度的信息指导价要低，且趋势为不断走低。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人上诉请求进行审查。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、合同单价的确定标准是否发生变更；二、如未变更，建协公司应否承担付款责任，以及应否支付违约金。本院综合分析如下：一、合同单价的确定标准是否发生变更。双方对合同单价的确定标准是否发生变更有争议。《销售合同》约定：“单价依据2014年第三季度信息指导价的砼单价为基价，若每季度信息指导价升或降多少，每季度结算价随着升或降多少，双方按多退少补的原则。”即《销售合同》中约定的单价为浮动价，且遵循多退少补的原则。志茂公司主张，原合同虽约定单价根据信息指导价而浮动，但合同履行过程中，经双方协商，对单价的确定标准进行了实际变更，变更为按2014年3月-2015年12月结算单中的单价为最终结算单价。建协公司抗辩，其在2015年结算单上的签名只是沿袭2014年的做法，对供应量进行确认，并不确认结算单中的单价，亦从未表达要对原合同中单价的确定标准进行变更的意思，是志茂公司单方删除2014年结算单中原有的“预结算”内容，且未向建协公司明示可能引发的法律后果。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。志茂公司主张合同发生变更，其应举证证明双方曾对变更协商一致，其指出双方于2014年11月进行过口头协商，达成一致意见，建协公司对2015年的结算单进行确认，也可证明其同意变更；并且建协公司每次均按照志茂公司开出的《收款收据》足额付款；在建协公司内部的《费用报销单》中写的是“志茂混凝土货款”而不是“预付款”，且《费用报销单》经销售合同签订人吴健华签名审批。对志茂公司的上述主张，本院认为：第一，志茂公司主张双方就变更合同单价进行过协商，但其既未提供证据，又无法对协商时的情形作出具体陈述，甚至无法明确协商后确定的单价标准，只将其笼统称为“市场价”。第二，关于志茂公司主张，2014年结算单有“预结算”字样，2015年结算单把该字样删除，建协公司对2015年的结算单进行确认，可证明其同意变更的问题。首先，2014年3-12月的结算单中载明“本结算为预结算，最终以本季度指导价调整后为最终结算，结算单经供需双方代表核对无误”，显然建协公司对2014年3-12月结算单的核对，仅为对供应量的核对。2015年1-12月结算单中的相关记载变为“本结算单经供需双方代表核对无误”。与2014年相比，少了“本结算为预结算，最终以本季度指导价调整后为最终结算”这句话。2014年及2015年的结算单均为志茂公司先行制作后，拿给建协公司财务核对签名，无证据证实志茂公司曾向建协公司明示2015年结算单中少了“本结算为预结算，最终以本季度指导价调整后为最终结算”这句话会引起的后果。且2015年结算单中的“本结算单经供需双方代表核对无误”亦未明确对单价亦核对无误。建协公司关于其对2015年结算单的确认仅为沿袭2014年的习惯对供应量进行确认的抗辩，亦为合理，本院予以采纳。其次，每次对结算单的核对主要核对及签字的人员均为双方财务，建协公司财务在2015年结算单中签字的行为，不能视为建协公司认可变更合同中约定的单价确定标准。最后，双方花了七个月决定了单价的确定标准，并且签订合同，该标准随信息指导价浮动，且遵循多退少补的原则，对双方来说都较为公平。但按志茂公司所说在签订合同后短短1个月后，双方就推翻之前花了大半年对市场进行观察后所确认的标准，改按固定单价来确认，且未签订任何补充协议，不合常理。综上，建协公司在2015年结算单中签字确认的行为，不能视为其同意对原合同约定的单价确认标准予以变更。第三，关于志茂公司主张，志茂公司根据结算单中的供砼款总额开具收据，建协公司每次均按收据足额支付货款，也可证明其同意按结算单中单价确认最终结算价，且支付的款项是经过建协公司吴总（销售合同的签字人）审批的问题。建协公司抗辩，其为建筑企业，依据建筑行业的惯例，支付的是进度款，且每个季度按合同调整单价太麻烦，一般是工程完工后才进行最终结算，按多退少补的原则；建协公司支付到后半段，发现其多付了，所以停止付款。经查，2014年12月-2015年8月，志茂公司基本每个月或隔月会开具收据给建协公司，要求建协公司付款，但2015年8月之后，志茂公司就没有开具收据要求建协公司付款，建协公司亦没有支付款项。但志茂公司仍持续供货至2015年12月，且没有证据证实志茂公司在此期间对建协公司进行过催款。对于吴总审批的问题，公司大额资金的支付，即使是进度款，亦必然要经过公司领导的审批，并不代表同意对合同单价的变更。建协公司的抗辩合理，本院予以采信。综上，对合同价格的变更属于重大变更，双方既未订立书面协议，志茂公司又无法对建协公司在混凝土市场价格持续走低的情况下，同意志茂公司按比原约定价要高的单价进行结算作出合理解释，更未提供双方进行过协商的证据，仅凭2015年的结算单中少了“预结算”这句话，无法认定双方对变更达成合意，应视为双方对合同变更的内容约定不明，依据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，应推定为合同单价的确定标准未变更。建协公司关于双方未变更合同的上诉主张，理据充足，本院予以支持。一审判决认定双方已实际变更合同约定，该认定有误，本院予以纠正。二、如未变更，建协公司应否承担付款责任，以及应否支付违约金。因合同未发生变更，故应按《销售合同》的约定确定结算价。《销售合同》中的信息指导价，建协公司主张是广州市建设工程造价管理站每个季度公布在广州建设工程造价管理信息网上的广州地区建筑材料的信息指导价。志茂公司对此不予认可，但未向本院明确是哪里的信息指导价。且其在二审期间，按合同约定重新制作的结算单中，采用的信息指导价与建协公司主张的信息指导价一致。本院对建协公司提交的《广州市建设工程结算及有关问题的通知》予以采纳，确认《销售合同》中的信息指导价为广州建设工程造价管理信息网上发布的《广州市建设工程结算及有关问题的通知》中的广州地区建筑材料的信息指导价。双方均向本院提交按《销售合同》约定所自行制作的最终结算单，经对比，虽然双方对混凝土方量无异议，但对结算单价存在异议。志茂公司的结算单价经过3个调整价差的调整，志茂公司指出：调整价差1为《销售合同》中约定的当季信息指导价与2014年第3季度的信息指导价的价差；调整价差2为对泵送与非泵送、塌落度的大小、施工性能、施工部位的调整；调整价差3统一固定为25元，依据是建协公司主张的调整价差93元，与志茂公司主张的调整价差68元的差价。对于志茂公司的最终结算单，建协公司认为：1、合同已明确约定水下加价等，并没有区分泵送和非泵送，志茂公司提交的2014及2015年结算单亦没有体现泵送价格的加收，且其采用的标准不一致，如：2014年5月C20/14-16用的是非泵送，6月的C20/14-16又用的是泵送；2、建协公司从未主张调整价差为93元。对建协公司的最终结算单，志茂公司认为其中的结算单价没有考虑到泵送与非泵送混凝土的区分。对于双方提交的最终结算单，本院认为：志茂公司结算单中的调差方式与合同约定明显不符，合同中对各级别混凝土均约定有基础单价，基础单价旁的“备注”一栏对在基础单价上需加价情况进行了明确约定，需加价情况有：p6-p8、p10-p12、HEA（膨胀剂）、瓜米石砼、水下桩、早强3天、早强7天、不加灰。上述加价情况，并不包括志茂公司主张的调整价差2中的泵送与非泵送、塌落度的大小、施工性能、施工部位。合同对结算价的约定为“基础单价依据2014年第三季度信息指导价的砼单价为基价，若每季度信息指导价升或降多少，（如：2014年第三季度信息指导价C30砼单价为380元/m3，结算价按312元/m3；假如2014年第四季度信息指导价C30砼单价为370元/m3，则结算价按302元/m3结算），每季度结算价随着升或降多少，双方按多退少补的原则。”上述举例中的312元/m3即为合同中约定的C30的基础单价。从上述约定及举例可知，调整价差仅为当季信息指导价与2014年第3季度的信息指导价的价差。志茂公司主张的调整价差2无合同依据，调整价差3中其主张的68元，为合同中举例的380元-312元，并不代表合同统一规定了一个68元的价差。志茂公司最终结算单的计算方式背离合同本意，本院不予采纳。建协公司最终结算单的计算方式符合合同约定，本院予以采纳。建协公司最终结算单显示结算总价为13773054元，双方均确认建协公司已支付14208175元，故建协公司未欠付志茂公司货款。关于违约金问题，合同虽约定“每月30日前付清上月砼款”，但货款的实际支付方式均为志茂公司先向建协公司开具收据（收据并非每月开具，有时隔月开具），建协公司内部审批后再向志茂公司付款，志茂公司确认，没有发生志茂公司开了收据，但建协公司不付款或不足额付款的情形。双方的实际支付方式变更了原合同约定的付款方式，建协公司不构成违约。本院确认，建协公司未欠付志茂公司货款，亦无需向志茂公司支付违约金。综上，上诉人建协公司的上诉请求和理由，理据充分，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输第二法院（2016）粤7102民初62号民事判决；二、驳回广州志茂混凝土有限公司的诉讼请求。一审案件受理费27321.22元，二审案件受理费21285.28元，均由广州志茂混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 硕审判长 王 硕审判员 张 珣审判员 刘海燕二〇一七年八月二日书记员 丘夏雯李梦瑶