广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终3271号上诉人（原审原告）陈朝信。委托代理人冉群，北京市瑞浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳市龙岗区保安服务公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人赵明，总经理。委托代理人陈洪春，广东财富东方律师事务所律师。委托代理人刘吉妮，该公司法务部办事员。被上诉人（原审被告）深圳卓越葵涌房地产开发有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人王庆，总经理。委托代理人蒋莺娟，系该公司法务。上诉人陈朝信与上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称龙岗保安公司）、被上诉人深圳卓越葵涌房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）追索劳动报酬及经济补偿金金纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法劳初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。本院经审理查明，陈朝信对龙岗保安公司一审时提交的薪酬明细表中的扣款项目及数额予以确认，认为其离职前平均应发工资应当加上该表中所列的扣款项目以及其主张的加班费。依据该表记载，陈朝信每月扣款项目为食宿费、社会保险、工会费、救助金，2013年6月至2014年1月期间，每月扣款435元，2014年2月2014年7月期间，每月扣款438元，2014年8月至2015年2月，每月扣款582元，2015年3月扣款602元，2015年4月扣款622元，2014年5月扣款642元，2014年6月扣款662元。另查，龙岗保安公司一审时提交的录音内容，陈朝信对录音的真实性不予确认，但对其本人的声音是确认的。该录音显示，在对方问及为什么不做了时，陈朝信回复“在哪里做，我本身就在那里挂着，我根本就没上班，我在那里一天班都没上，在哪里我都不知”。录音后半部分内容为陈朝信陈述其2012年10月左右开始在大鹏公司上班的事实。陈朝信二审解释其所说的没上班是指大鹏公司，龙岗保安公司解释为，因其与卓越公司的服务合同中约定了服务人数，必须按合同凑够人数，因此派遣名单上有陈朝信，但陈朝信实质上没有去那个点上班，所以其才有时间到大鹏公司上班。再查，卓越公司陈述其公司聘请龙岗保安公司的保安对其项目上的违建情况进行巡查，每周五提供巡查报告，对于具体的上班时间没有要求，也没有加班的要求，未考勤。陈朝信主张其每天上班八小时，每周六均上班，并明确其请求的加班工资为每周六的加班工资。又查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，陈朝信与龙岗保安公司之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受劳动法律法规的规范和约束。本案的争议焦点为龙岗保安公司是否应向陈朝信支付以下款项：一、2014年2月份的工资差额；二、2015年6月1日至2015年7月1日的工资差额；三、2013年6月1日至2015年6月30日期间的加班工资；四、2013年1月1日至2015年7月1日期间的未休年休假工资；五、2013年6月至2015年6月扣发的工会费；六、解除劳动关系经济补偿金。关于第一个问题，经查，龙岗保安公司2014年2月向陈朝信支付的工资总额为2110元，不存在陈朝信所说的低于深圳市最低工资标准的情形，故其要求该月低于最低工资标准的差额，没有事实依据，本院不予采信。关于第二个问题，因龙岗保安公司仅向陈朝信支付2015年6月1日至7月1日期间的工资1988元，低于深圳市同期最低工资标准，应予补足，原审核算的数额正确，本院予以确认。关于加班工资的问题，依据《最高人民法院》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就存在的加班事实进行举证。本案中，陈朝信并没有证据证明其存在加班的事实。并且结合录音内容中，陈朝信关于其在那挂着，都不知道在哪上班的陈述，至少可以确定陈朝信在龙岗保安公司安排的工作岗位上并不存在超时加班的情况。因此，陈朝信主张加班工资证据不足，本院不予支持。关于未休年休假的问题，龙岗保安公司并没有证据证明其已经安排年休假或者已支付了年休假工资，原审判决其支付年休假并无不当。依据法律规定，陈朝信应发工资应当包括扣减的工资额，故本院核算出陈朝信离职前十二个月（2014年7月至2015年6月）平均应发工资数额为2626.11元（2210+438+2008+582+2058+582+2008+582+2008+582+1928+582+2158+582+2008+582+1988+602+1988+622+1988+642+1988+662+135.33）÷12，据此龙岗保安公司应支付陈朝信2013年1月1日至2015年7月1日期间的未休年休假工资差额人民币6037元（2626.11÷21.75×25天×200%）。因陈朝信仅请求4897.2元，属于对自身民事权利的处分，本院予以准许，认定龙岗保安公司应向其支付上述期间的未休年休假工资4897.2元。关于第五个问题，因双方已经在劳动合同约定了“工会基金费”的扣除及使用说明，陈朝信主张返还工会费，理由不成立，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金的问题，龙岗保安公司虽然主张，因陈朝信在大鹏公司兼职导致其无法购买养老保险，但其并没有提交证据证明，本院对其该主张不予采信。本案中，陈朝信已经提前一个月通过邮件通知龙岗保安公司补缴社会保险并足额支付其劳动报酬，龙岗保安公司未对此予以回复，也未补缴养老保险，故陈朝信以龙岗保安公司未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，符合法律规定，龙岗保安公司应当支付解除劳动关系经济补偿金人民币49896.09元（2626.11×19）。依据法律规定，被上诉人卓越公司在本案中无需承担民事责任，陈朝信上诉请求卓越公司承担上述责任，没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实部分清楚，适用法律部分不当，计算有误，本院予以改判。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法劳初字第135号民事判决第三项、第四项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法劳初字第135号民事判决第五项、第六项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法劳初字第135号民事判决第一项为：上诉人深圳市龙岗区保安服务公司支付上诉人陈朝信解除劳动合同经济补偿金人民币49896.09元；四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法劳初字第135号民事判决第二项为：上诉人深圳市龙岗区保安服务公司支付上诉人陈朝信2013年至2015年7月1日期间未休年休假工资人民币4897.2元；五、驳回上诉人陈朝信的其他上诉请求；六、驳回上诉人深圳市龙岗区保安服务公司的上诉请求。上诉人深圳市龙岗区保安服务公司应按本判决指定的履行期限履行上述支付义务，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人深圳市龙岗区保安服务公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘    茹代理审判员 张  士  光代理审判员 邓  亚  玲二〇一六年五月十六日书 记 员 杨玉兰(兼)附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……