陕西省西安市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2013）西执异字第00005号
案外人西安市雁塔区农村信用合作联社开发区分社，住所地西安市科技一路付**号。
负责人王文辉，该分社主任。
委托代理人张莹莹，女，汉族，1988年2月5日出生，无业。
申请执行人中国东方资产管理公司西安办事处，住所地西安市南广济街133号金泰丰大厦10层。
负责人高然麦，该办事处总经理。
委托代理人王永刚，北京市信利律师事务所律师。
委托代理人庄骏，浙江龙剑律师事务所律师。
被执行人陕西佳伟纺织印染有限公司，住所地西安市西影路副12号。
法定代表人李川民，该公司董事长。
委托代理人张鹏程，陕西惠智律师事务所律师。
被执行人陕西省现代农业发展中心，住所地西安市电子城西万路高家堡。
法定代表人郭少春，该中心董事长。
委托代理人张鹏程，陕西惠智律师事务所律师。
申请执行人中国东方资产管理公司西安办事处（以下简称东方资产西安办）依据已经发生法律效力的（2007）西民三初字第154号民事调解书，依法向本院申请执行陕西佳伟纺织印染有限公司（以下简称佳伟公司）、陕西省现代农业发展中心（以下简称现代农业）借款担保合同一案，本院于2009年9月19日立案执行。
本案在执行过程中，案外人西安市雁塔区农村信用合作联社开发区分社（以下简称开发区分社）以本院（2007）西民三初字第154号民事裁定书及（2009）西执民字第134号执行裁定书查封的位于西安市雁塔区西万路高家堡93.009亩的土地使用权属其所有为由，向本院提出了执行异议。本院于2010年1月7日作出（2010）西执异字第1号执行裁定书，裁定其异议理由成立。东方资产西安办对此执行裁定不服，向陕西省高级人民法院申请复议，陕西省高级人民法院于2010年4月6日作出（2010）陕执复字第13号执行裁定书，裁定驳回了其复议请求。东方资产西安办对该执行裁定仍不服，向最高人民法院提出申诉，最高人民法院以（2010）执监字第88号函要求陕西省高级人民法院撤销上述两级法院作出的执行裁定书重新审查。陕西省高级人民法院予2012年5月29日及2012年12月31日分别作出了（2010）陕执监字第27号、27-1号执行裁定，裁定撤销了陕西省高级人民法院（2010）陕执复字第13号及本院作出的（2009）西执异字第1号执行裁定，同时指令本院重新审查。2013年1月4日及1月7日，本院依法另行组成合议庭，就开发区分社提出的执行异议重新进行了公开听证审查。申请执行人东方资产西安办的委托代理人王永刚、庄骏，被执行人佳伟公司、现代农业的共同委托代理人张鹏程，案外人开发区分社的委托代理人张莹莹到庭参加了听证，本案现已审查完毕。
案外人开发区分社提出的执行异议称，1、雁塔区人民法院于2005年11月28日作出的（2005）雁公执字第21-1号民事裁定书将93.009亩土地及地面附着物房产以11320万元抵偿给其分社，该宗土地的使用权及房产应归其分社所有；2、该土地及房产早在2002年12月4日经西安市房地产交易管理中心办理了抵押登记和他项权利证书，双方签订有《西安市房地产抵押合同》，故请求本院依法解除对该土地及房产的查封，并提供了相应的证据。
申请执行人东方资产西安办辩称，本案以物抵贷协议中的借款是所谓“抵押土地”担保的借款，也系2002年12月4日借款合同中的借款，但该借款合同系造假合同，其借款没有发放，因而以物抵债的协议是无效的。理由为1、最高人民法院（2010）执监字第88号函认为本案应按照民事诉讼法第二百零四条规定进行审查。案外人所主张的实体权利是否确定，属于本案的证据审查和认定问题．2、案外人开发区分社在执行异议书中主张实体权利所依据的是雁塔区人民法院（2005）雁公执字第21-1号民事裁定书，但该裁定存在管辖错误、认定事实错误、适用法律错误等情形。最高人民法院（2010）执监字第88号函已明确要求对其进行审查并作出妥善处理．因而自2010年6月10日最高院下发（2010）执监字第88号函时起，该裁定就因被最高人民法院指令进行重新审查并作出妥善处理而丧失法律约束力。3、雁塔区人民法院以物抵债裁定的具体违法情形为违反级别管辖；未通知其他债权人并经其同意的情况下即将被执行人现代农业的唯一资产抵偿给开发区分社一家债权人，剥夺了其他债权人参与分配的机会，严重损害其他债权人利益，该抵偿应为无效；开发区分社与现代农业在2004年3月和4月签订以物抵债协议时债务履行期限尚未届满，甚至在（2005）雁公执字第21号、21-1号民事裁定书作出时履行期限也未届满，违背了有关司法解释中规定的“流质抵押条款”的精神，该抵偿也应无效。4、具有强制执行效力的债权公证文书严重违法，却依然予以执行，也属“适用法律确有错误”，且在执行程序中存在多处的造假与违法。综上，根据相关法律规定及最高院就本案的具体指导意见，异议人提出异议理由不能成立，应予以驳回。
经听证查明，2000年7月12日，中国人民银行西安分行以西银复（2000）177号《关于西安市莲湖区农村合作基金会等14个农村合作基金会申请并入农村信用社的批复》文件，批复同意政府注入资金32182.2万元后，西安市莲湖区农村合作基金会等14个农村合作基金会申请并入农村信用社；同时要求按照《关于做好并入农村合作基金会接收和管理工作的通知》（西银复（2000）52号）的要求和有关文件精神，认真细致做好中期决算、借款手续置换、并入农村合作基金会的手续移交、账务处理、资金划转、向社会发布公告和向群众兑付存款等工作。2000年9月17日至9月22日，西安市雁塔区农村信用合作社联合社（以下简称雁塔信用联社）与雁塔农村合作基金会、西安市雁塔区人民政府共同签订了包括现代农业在内的《农村合作基金会借款移交清单》。自此，现代农业原在雁塔农村合作基金会的借款全部由雁塔信用联社承接。2000年9月20日，中国人民银行西安分行营管部、西安市雁塔区人民政府及雁塔信用联社联合发布公告：按照国务院及人民银行的有关文件规定精神，报经人民银行西安分行批准，将雁塔区农村合作基金会（西路基金会）和雁塔农村指定的合作基金会的有效资产（东路基金会）负债并入雁塔信用联社。对雁塔区农村合作基金会和雁塔农村合作基金会移交的有效债权、债务由雁塔信用联社依法享有和承担；对原在雁塔农村合作基金会的各项业务移交到小寨西路吉祥村40号雁塔区农村信用联社高新直属分社办理（开发区分社前身）。公告同时还要求对原在雁塔区两个农村合作基金会的存款自9月25日起开始兑付或转存。兑付时由存款人持存单（股金单）、身份证等有效凭证到雁塔信用联社指定的高新直属分社等11个营业室办理。2000年9月23日，雁塔信用联社以雁信联（2000）167号通知，经联社报人民银行西安分行营管部批准，从2000年9月25日正式启用西安市雁塔区信用合作社联社开发区分社印鉴。2001年11月20日，中国人民银行西安分行以西银复（2001）371号文件，批复雁塔信用联社，同意筹建西安市雁塔区小寨东路和开发区分社，并要求在筹建期内不得从事除清收基金会资产和兑付基金会存款外的其他金融活动。2003年7月31日，开发区分社在工商管理部门领取了《营业执照》。在此之前的2000年9月12日雁塔区人民政府向雁塔信用联社出具《承诺函》，称：“现代农业必须在年底前办妥土地使用证，并用土地和房屋作抵押；待企业改制完成后，所有贷款由现代农业承贷，并作出还款计划，如不能按上述承诺办理，由雁塔区政府负责清收贷款。特此承诺。”2000年9月20日，雁塔区人民政府再次向雁塔信用联社出具《承诺函》，称：“伟达集团下属四个子公司在雁塔基金会贷款6000万元，其中，伟达公司借款1000万元；伟捷制衣印染公司借款1000万元；佳伟纺织印染公司贷款3600万元；月华百货有限公司贷款500万元。为避免增加你社金融风险，上述四笔贷款，在现代农业企业改制完成后，由现代农业集中承贷，并且待现代农业土地手续办妥后，用土地、房产作抵押担保。在上述手续没有完成前，由伟达集团做出还效计划。区政府承诺：如若伟达集团按期完成不了上述条件，将由区政府负责清收贷款。”2002年12月4日，开发区分社与现代农业签订了《借款合同》及《西安市房地产抵押合同》。双方约定，借款期限为2002年12月4日起至2005年12月4日，借款本金为11400万元；并依据政府的有关文件及批准手续，现代农业将位于西安市西万路高家堡以西万路为界东面的106亩土地及房产作为此次抵押的抵押物抵押给了开发区分社；西安市房产交易管理中心以市房交抵备字第200212013号为开发区分社办理了他项权利证书（注：2005年以前，西安市国土资源局和西安市房屋管理局合署办公，为同一部门，西安市房地产交易管理中心是房地产办理抵押的登记机关）。受现代农业的委托，陕西银信房地产评估有限公司在2004年1月2日-1月20日对现代农业的涉案房产、土地进行了评估，土地评估价值为7418.9820万元，房产评估价值为3958.19万元，两项共计11377.172万元。因现代农业经营不善、欠息越来越多，开发区分社为防范金融风险，与现代农业经过多次磋商，双方于2004年3月3日签订了《以物抵贷协议》，该协议约定：由于借款逾期未还，双方约定将现代农业93.009亩土地及附着物房产为开发区分社的借款本金11320万元、利息3083万元，提供抵押担保。并在陕西省公证处办理了（2004）陕证经字第137号公证书。2005年4月15日，现代农业又与开发区分社签订了《以物抵贷补充协议书》，将上述土地、房产全部抵押给开发区分社，抵偿金额为人民币11320万元，并向陕西省公证处申请公证，陕西省公证处分别于2005年4月15日、4月29日出具了（2005）陕证经字第1054号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2005）陕证执字第52号执行证书。
另查明，现代农业承接的伟达集团下属四个子公司在雁塔基金会贷款6000万元，其中伟达公司借款1000万元；伟捷制衣印染公司借款1000万元；佳伟纺织印染公司贷款3600万元；月华百货有限公司贷款500万元；现代农业向雁塔农村合作基金会的借款金额为3615万元，以上现代农业承接的基金会借款共计9615万元。在上述基金会债务移交给开发区分社后，开发区分社又于2001年5月29日起至2002年1月10日止共向现代农业新增贷款16笔，总额共计1810万元用于抵押的土地用途变更增值所缴纳的费用。2002年12月10日，现代农业偿还开发区分社借款25万元；2003年6月26日，现代农业偿还开发区分社借款80万元。至现代农业与开发区分社签订《以物抵贷协议》时，现代农业尚欠开发区分社借款本金11320万元。
又查明，陕西省人民政府1998年12月24日陕土批字发（1998）262号审批土地件、西安市人民政府2002年11月11日市国土房管字（2002）95号审批土地件，批复同意征用雁塔区电子城街道办事处高家堡耕地124899.33平方米（折合187.349亩，含代征城市规划道路用地10.129亩、绿地10.065亩），并将上述征地中111436.667平方米（折合167.155亩）的使用权有偿给现代农业，用于生态农业基地建设，不得改变用途。2002年l2月4日，现代农业以其位于西安市西万路高家堡以西万路为界东面的106亩土地及房产向开发区分社作抵押，西安市房产交易管理中心以市房交抵备字第200212013号为开发区分社办理了他项权利证书。该证书载明：产权证件为建设用地规划许可证为［（98）156号］、西安市国有土地使用权出让合同、陕西省计划委员会［陕计国土（1998）1036号］；抵押价值范围为西安市西万路高家堡以西万路为界东面的106亩（93.009亩与代征路的合计亩数）土地；抵押价值及贷款金额均为一亿一千四百万元整（人民币）。2002年12月13日，西安市国土资源和房屋管理局向现代农业就西万路东、西两块土地分别颁发西雁国用（2002出）字第930号、第931号国有两个土地使用证，面积分别为93.009亩（东）、74.146亩（西），合计167.155亩。2003年6月7日，现代农业向西安市国土资源和房屋管理局申请变更上述国有土地的用途，颁发住宅地土地使用证。西安市人民政府2003年6月12日市国土房管字（2003）135号审批土地件，批复市人民政府同意现代农业将雁塔区西万路两侧111436.667平方米（折合167.155亩）工业用地变更为住宅用地，用于建设居住小区。土地用途变更范围以原西雁国用（2002出）字第930号、931号国有土地使用证记载为准；国有土地使用权出让金按住宅用地出让金与原已缴纳工业用途出让金的差额补交。同时注销原办法的西雁国用（2002出）字第930号、第931号国有土地使用证。2003年7月l7日，西安市国土资源和房屋管理局分别向现代农业颁发西雁国用（2003出）字第5l3号、第514号国有土地使用证。面积分别为93.009亩（东）、74.146亩（西），合计167.155亩。同时注销了原西雁国用（2002出）字第930号、第931号国有土地使用证。2007年7月11日，本院以（2007）西民三初字第151、152、153、154、165号民事裁定书，依法查封了现代农业土地证号为西雁国用（2003出）字第5**号，地号为YT2-99-4的93亩土地使用权及地上建筑物。2010年4月9日，本院对上述土地及地上建筑物予以解除查封。
再查明，2000年7月20日至2002年10月24日期间，中国建设银行西安市长安路支行分别以西安市公证处（99）西经证字第3426号、（99）西经证字第4484号、西安市雁塔区公证处（2002）西雁证内字第0013号具有强制执行效力的债权文书公证书、中国建设银行西安市高新技术产业开发区支行分别以西安市雁塔区人民法院（2000）雁经督字第057号、（2000）雁经督字第058号、（2000）雁经督字第059号支付令向西安市雁塔区人民法院申请强制执行现代农业等借款纠纷六案，总执行标的额为1500万元及利息，西安市雁塔区人民法院依法受理并执行。
本院在西安市雁塔区人民法院（2005）雁公执字第21号执行卷宗查明：2001年12月11日，西安市雁塔区人民法院就执行西安市雁塔区农村基金会公证债权文书案件管辖权的问题向本院请示，本院以（2000）执督复字第102号文件批复西安市雁塔区人民法院：“对于请示报告中涉及到的这类赋予强制执行效力的公证债权文书执行案件，在2001年6月30日前如申请人是西安市雁塔区农村合作基金会申请立案执行的案件，凡在西安地区范围内的统由雁塔区法院直接受理执行。”2005年4月20日，开发区分社依据陕西省公证处（2005）陕证经字第1054号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2005）陕证执字第52号执行证书，向西安市雁塔区人民法院申请强制执行，同时以困难、属于农村基金会移交的案件为由申请缓缴执行费用1132000元。西安市雁塔区人民法院依据上述管辖权批复及有关基金会案件缓费文件，经审查同意缓缴，并于同日立案受理。
2005年4月30日，西安市雁塔区人民法院向被执行人现代农业送达了执行通知书，并作出了（2005）雁公执字第21号民事裁定书，裁定将被执行人陕西现代农业发展中心位于西安市雁塔区西万路高家堡住宅用地93.009亩及地上附着物（土地证号：YT2-99-4，图号：500-00-9.14）予以查封。2005年4月30日、同年5月9日西安市雁塔区人民法院分别将该民事裁定书及（2005）雁公执字第21号协助执行通知书送达西安市国土资源和房屋管理局及西安市房地产交易管理中心。2005年11月28日，西安市雁塔区人民法院作出（2005）雁公执字第21-1号民事裁定书，裁定：一、将被执行人现代农业位于西安市雁塔区西万路高家堡住宅用地93.009亩及地上附着物（土地证号：YT2-99-4，图号：500-00-9.14）以人民币一亿一千三百二十万元交付申请执行人开发区分社抵偿债务：二、申请执行人开发区分社应持该裁定书在30日内到西安市房地产管理部门办理产权过户手续。2006年4月19日，西安市雁塔区人民法院将（2005）雁公执字第21-1号民事裁定书送达给开发区分社。2006年4月26日，雁塔信用联社以雁信联（2005）84号《雁塔联社关于向现代农业执行债务免交费用的函》，要求西安市雁塔区人民政府依据有关文件精神，与西安市雁塔区人民法院协调免交开发区分社向现代农业执行债务的执行费。经协调，雁塔信用联社于2007年11月14日向西安市雁塔区人民法院缴纳80万执行费（其余332000免交）。2007年10月30日，西安市雁塔区人民法院向现代农业送达了（2005）雁公执字第21-1号民事裁定书。西安市雁塔区人民法院于2007年10月30日、12月11日分别向西安市国土资源和房屋管理局、西安市房产交易管理中心送达（2005）雁公执字第21-1号民事裁定书及协助执行通知书。2005年12月15日，西安市雁塔区人民法院以该案执行完毕，自动（履行）的结案方式报结。
还查明，另案原告金华市科信房地产开发有限公司以现代农业、开发区分社为被告，向本院提起民事诉讼，请求确认合同无效。2012年9月18日向本院申请撤诉，本院于同日作出（2011）西民三初字第00063号民事裁定书，裁定准许原告金华市科信房地产开发有限公司撤回起诉。
上述事实，有听证笔录、借款合同、房地产抵押合同，借据、人民银行西安分行批复、基金会借款移交清单、公告、雁塔信用联社通知、土地审批件、他项权利证书、土地使用证、雁塔区政府承诺函、房地产评估报告、以物抵贷协议、以物抵贷补充协议书、公证书、执行证书、支付令、债权凭证、基金会案件管辖权批复、民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书、工商档案、送达回证等证据在卷佐证。
本院认为，本院2009年7月28日对涉案土地及附着物的查封是在2006年4月19日西安市雁塔区人民法院已将（2005）雁公执字第2-1号以物抵债民事裁定送达给开发区分社之后，且该裁定已明确上述土地的使用权及房产归属开发区分社所有，并自裁定送达之日起发生法律效力。最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十七条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时。”据此，开发区分社自2006年4月19日起，依法对涉案土地及房产享有占有、使用、收益和处分的权利，而该以物抵债民事裁定及协助执行通知虽未送达房地产管理部门，及时申请办理涉案房地产过户登记手续，但依法并不能否定该以物抵债民事裁定的效力。在涉案土地及附着物已明确归属案外人所有的情况下，本院2009年7月28日以（2005）西执证字第99-2号执行裁定书，裁定对现代农业西雁国用（2003）出字第513号的62005.7平方米国有土地使用权及地面附着物的查封，名义上查封的是被执行人现代农业的财产，其实质是对案外人开发区分社财产的查封。根据以上事实和法律规定，本院2009年7月28日对涉案土地及房产的查封行为明显不当，故开发区分社所提异议理由成立，本院依法应予支持。另，雁塔信用联社基于当时的政策以及社会维稳形势复杂而严峻的局面，经中国人民银行西安分行批准，专门筹建设立西安市雁塔区信用联社小寨东路和开发区分社，并采取先设立后办理相关经营审批手续的方式，用于接收雁塔辖区基金会的债权、清收基金会债务。《借款合同》及《房地产抵押合同》约定的借款金额11400万元是开发区分社承接了现代农业在雁塔基金会的借款（虽无借据，但有经有关部门签字盖章确认的基金会借款移交清单）及该《借款合同》签订前，开发区分社向现代农业新增贷款（有借据16笔）所构成。该《借款合同》项下虽无相应的借款借据，但并不能否定现代农业向开发区分社集中承贷原雁塔基金会借款9615万元，并向现代农业新增贷款1810万元的事实。2002年12月4日，现代农业为落实西安市雁塔区人民政府的两次承诺，集中承贷了现代农业等相关企业在基金会的借款，在依法取得雁塔区电子城街道办事处高家堡耕地124899.33平方米（折合187.349亩，含代征城市规划道路用地10.129亩、绿地10.065亩》土地使用权审批件后，将其中的西万路东的106亩土地及房产金部抵押给了开发区分社，双方签订有《西安市房地产抵押合同》，西安市房地产交易管理中心为开发区分社办理了抵押他项权利证书，其抵押合同合法有效。为使该土地使用权增值，确保基金会贷款得到有效清偿，在西安市雁塔区人民政府的协调下，经西安市人民政府批准同意，对现代农业位于西安市高家堡的l67.155亩土地变更了用途。在借款未清偿的情况下，双方经过协商自愿达成的以物抵贷协议及补充协议，并经公证机关的公证。该抵押合同及以物抵贷协议系双方当事人的真实意思表示，符合当事人意思表示自治原则，且不违反法律规定，本院予以认可。东方资产西安办答辩意见中抵贷协议中的借款没有发放、以物抵贷协议无效的理由，因与事实不符，本院依法不予支持。而对于西安市雁塔区人民法院根据本院（2000）执督复字第102号《关于执行西安市雁塔区农村基金会公证债权文书案件管辖权的请示报告的批复》受理该案并执行，符合当时涉及基企会执行案件先立案、先兑付、先稳定的要求。在该案至今并未因为违反级别管辖规定而被有关法院撤销案件的情况下，雁塔区人民法院的立案并执行并无不当；开发区分社在与现代农业签订《以物抵贷协议》时，虽双方签订《借款合同》约定的还款期限尚未届满，但开发区分社为降低金融风险，在现代农业经营状况存在严重危机时，与现代农业多次磋商，双方自愿达成《以物抵贷协议》及《以物抵贷补充协议书》，提前还款并未为法律所禁止，亦无不当；且在达成《以物抵贷协议》时，现代农业已对涉案抵押的房地产进行了有效评估，在涉案房地产价值尚不足以清偿开发区分社全部借款本息的情况下，在现代农业还有其他财产（即国有土地使用证号为西雁国用（2003）出字第514号，土地面积为74.146亩及机器设备）可供其他债权人申请执行，故不符合法律规定的其他债权人可申请参与分配的条件，且开发区分社对涉案土地及房产依法享有优先受偿权，其以物抵贷行为并不存在损害其他债权人利益；同时在《房地产抵押合同》中亦未直接约定的以物抵贷，在达成《以物抵贷协议》时，涉案房地产价值的评估报告尚在有效期内。故其情形亦不符合最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条关于禁止“流质条款”的规定。综上，东方资产西安办答辩意见中认为该裁定被最高人民法院指令进行重新审查并作出妥善处理而丧失法律约束力及该裁定存在违法情形和多处造假一节，因与事实不符，其答辩理由，本院依法亦不予支持。又因涉案房地产产权为法院生效法律文书所确认，产权明晰。为维护生效法律文书的严肃性及当事人合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
一、西安市雁塔区农村信用合作联社开发区分社提出执行异议的抗辩理由成立。
二、对本院查封的陕西现代农业发展中心位于西安市雁塔区西万路高家堡93.009亩【土地证号：西雁国用（2003）初字第5**号，地号YT2-99-4】的土地使用权及房产全部予以解除查封。
中国东方资产管理公司西安办事处如不服本裁定，可在收到本裁定之日起十日向陕西省高级人民法院申请复议。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 王庆九
审 判 员 王连军
代理审判员 王 炜
二〇一三年一月十四日
书 记 员 何 洁