广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1554号
上诉人（原审被告）：吕培毅，男，汉族，住所地：深圳市罗湖区。
委托代理人：蒋德明，广东首步律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市西湖物业管理有限公司，住所地：深圳市罗湖区。
法定代表人：张彩美，该公司经理。
委托代理人：纵卫东，广东启仁律师事务所律师。
上诉人吕培毅因与被上诉人深圳市西湖物业管理有限公司（以下简称西湖物管公司）物业服务合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：（一）2004年6月8日，吕培毅向深圳市西湖房地产开发有限公司购买位于深圳市龙岗区坪地街道的a苑别墅b13栋，房地产证号为60××99，建筑面积为289.11平方米。
（二）2005年1月1日，深圳市西湖房地产开发有限公司作为甲方，西湖物管公司作为乙方签订了《a苑物业管理合同》，约定甲方委托乙方对a苑小区实行专业化、一体化的物业管理，委托管理事项为：房屋建筑本体共用部分的维修、养护和管理，房屋建筑本体共用设施设备的维修、养护、管理和运行服务，本物业规划红线内属物业管理范围的公用设施的维修、养护、管理，本物业规划红线内的属配套服务设施的维修、养护、管理，公共环境的清洁卫生、垃圾的收集、清运，车辆行使及停泊秩序，配合和协助当地公安机关进行安全监控和巡视等保安工作（但不含人身、财产保险保管责任），社区文化娱乐活动等事项，委托管理期限为5年，自2005年1月1日起至2009年12月31日止，管理服务费标准为：别墅每月每平方米建筑面积1.80元……房屋本体维修基金的收取执行市政府物业管理主管部门的指导标准。
合同签订后，西湖物管公司为a苑小区提供了物业管理服务。合同到期后，深圳市西湖房地产开发有限公司与西湖物管公司续签了《a苑物业管理合同》，合同期限为5年，自2011年1月1日至2015年12月31日止，其它涉及双方权利义务、费用标准等事项与先前的合同约定一致。
吕培毅自2011年1月起开始拖欠物业管理费、本体维修基金、水费。
（三）西湖物管公司为证明涉案a苑小区由其服务管理，提交了深圳市龙岗区坪地街道怡心社区工作站及深圳市龙岗区住房和建设局出具的证明。
吕培毅为证明涉案a苑小区存在违建现象，申请证人廖某出�作证。证人廖某亦是a苑小区业主，与吕培毅是邻居，其陈述在2010年因相邻的别墅进行违建，向西湖物管公司反映情况，西湖物管公司曾组织其与吕培毅、违建业主进行协调，但是没有处理结果。
（四）涉案a苑小区尚未成立业主委员会，西湖物管公司为具备二级资质的物业管理企业。
（五）原审庭审中，双方当事人确认吕培毅拖欠西湖物管公司2011年3月至2013年8月的物业管理费15600元、2011年1月至2013年8月的本体维修基金1388.8元、2011年6月至2013年6月的水费153.5元。
西湖物管公司在原审的诉讼请求为：1、吕培毅向西湖物管公司支付物业管理费15600元，逾期付款利息1296.56元及滞纳金21290.88元（暂计至2013年9月13日，计算至付清所有款项之日止）；2、吕培毅向西湖物管公司支付水费153.5元，逾期付款利息12.48元及滞纳金205.49元（暂计至2013年9月13日，计算至付清所有款项之日止）；3、吕培毅向西湖物管公司支付专项维修基金1388.8元，逾期付款利息107.82元及滞纳金1776.97元（暂计至2013年9月13日，计算至付清所有款项之日止）；4、由吕培毅承担本案诉讼费。
原审法院认为：深圳市西湖房地产开发有限公司与西湖物管公司签订的《a苑物业管理合同》，系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行合同。西湖物管公司作为a苑小区的物业管理单位，其已经为涉案小区的全体业主提供了物业服务，吕培毅作为a苑别墅b13栋的业主，也已经实际接受了西湖物管公司的物业服务，且涉案小区并未依法成立业主大会选举业主委员会并与他人订立物业服务合同，故双方已经形成事实上的物业管理合同关系，吕培毅应向西湖物管公司支付2011年3月至2013年8月的物业管理费15600元、2011年1月至2013年8月的本体维修基金1388.8元。吕培毅辩称涉案物业管理合同的签订程序违法、西湖物管公司未能履行物业服务内容，没有提交证据予以证明，原审法院不予采信，即使西湖物管公司未按约定全面履行物业服务义务，吕培毅可另循途径追究西湖物管公司责任，而不能作为拒绝交纳物业管理费用和本体维修基金的抗辩理由。关于吕培毅主张西湖物管公司与深圳市西湖房地产开发有限公司系关联企业，存在人格混同，西湖物管公司应对该公司欠付吕培毅的债务承担连带责任，与本案纠纷属于不同的法律关系，依法不应在本案中予以处理，吕培毅可另循法律途径解决。
根据《a苑物业管理合同》的条款，其中并没有对逾期支付物业管理费、本体维修基金应承担支付滞纳金责任的约定，故西湖物管公司要求吕培毅按日千分之三的标准支付�纳金，缺乏依据，原审法院不予支持。由于吕培毅存在拖欠物业管理费和本体维修基金的事实，应承担相应违约责任，西湖物管公司要求吕培毅支付逾期付款利息，原审法院予以支持，应以每月发生的费用为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准从次月1日起开始分段计算。关于西湖物管公司请求支付2011年6月至2013年6月的水费，吕培毅确认未缴纳，但对西湖物管公司是否代缴存在异议，因涉案《a苑物业管理合同》未约定西湖物管公司代收代缴水费的权利义务，西湖物管公司亦未提供证据证明其已向水务部门代缴上述费用，对其要求支付水费及相关滞纳金、逾期付款利息的诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《深圳经济特区物业管理条例》第九十三条之规定，判决：一、吕培毅于原审判决生效之日起十日内向深圳市西湖物业管理有限公司支付2011年3月至2013年8月的物业管理费15600元及逾期付款利息（以每月发生的费用为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准，自次月1日起计算至生效判决确定的付款之日止）；二、吕培毅于原审判决生效之日起十日内向深圳市西湖物业管理有限公司支付2011年1月至2013年8月的本体维修基金1388.8元及逾期付款利息（以每月发生的费用为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准，自次月1日起计算至生效判决确定的付款之日止）；三、驳回深圳市西湖物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费423元（深圳市西湖物业管理有限公司超额缴纳的423元，原审法院予以退还），由深圳市西湖物业管理有限公司承担260元，由吕培毅承担163元。
吕培毅不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）一审判决认定事实有错误。一审判决认定2005年1月1日深圳市西湖房地产开发有限公司与西湖物管公司签订《a苑物业管理合同》，该合同到期后，深圳市西湖房地产开发有限公司与西湖物管公司续签了《a苑物业管理合同》。然而，在一审中，西湖物管公司只提交了两份《a苑物业管理合同》，该合同的另一当事人深圳市西湖房地产开发有限公司并未参与本案诉讼。而在西湖物管公司提交的两份《a苑物业管理合同》中：合同期限自2005年1月1日起至2009年12月31日止的没有原件；合同期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止的虽有原件却没有签订日期。一审判决此项事实认定缺乏证据支持。
此外，合同期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止的《a苑物业管理合同》第十条第（七）项明�约定“本合同自签订之日起生效”，由于该合同没有签订日期，故依照该合同的约定，该合同属于尚未生效的合同。然而一审判决不仅将该份合同的签订时间认定为是在前一份《a苑物业管理合同》到期之后，而且还将该份缺乏生效时间条件的合同认定为已经生效。一审判决这种置合同合法约定于不顾，强行违背合同当事人合法自主意思表示的作法与我国民法规定的意思自治原则相悖。
一审判决认定合同签订后西湖物管公司为a苑小区提供了物业管理服务有误。本案纠纷之所以发生的重要原因之一就是西湖物管公司未阻止a苑小区违法建筑的施工建设，吕培毅认为西湖物管公司不履行其物业管理企业的职责而拒交物业管理费。在本案一审过程中，对西湖物管公司未阻止a苑小区的违法建筑的施工建设，不但吕培毅提交了证据进行了证明，而且吕培毅申请出庭�证的证人也予以了证明，此外，吕培毅还向一审法院申请了调查取证。相反，作为a苑小区物业管理企业的西湖物管公司却根本没有提交任何证据证明其为a苑小区提供了合同约定的物业管理服务，故一审判决的此项事实认定也是缺乏证据证明的主观臆断。
一审判决认定西湖物管公司为具备二级资质的物业管理企业有误。在本案一审过程中，西湖物管公司提交的证据只能证明其自2012年3月8日起至2015年3月8日止具备从事物业管理的企业资质，而西湖物管公司并未提交证明其在2011年1月1日至2012年3月7日这段涉案时间里也具备从事物业管理服务的企业资质。故一审判决此项事实认定显然属于以部分代替全部的错误认定。
（二）一审判决错误地分配了举证责任。本案系西湖物管公司作为原告依据涉案物业管理合同而提起的民事诉讼，根据“谁主张谁举证”的举证原则以及举证责任的分配逻辑，证明涉案物业管理合同真实合法以及西湖物管公司已经履行该合同约定义务的举证责任毫无疑问应当由西湖物管公司承担。然而一审法院不仅不要求西湖物管公司举证证明涉案物业管理合同真实合法以及西湖物管公司已经履行该合同约定义务，反而要求吕培毅举证证明其不是合同当事人的涉案物业管理合同签订程序不合法以及西湖物管公司未能履行涉案合同义务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条明确规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。一审法院这种将本应由西湖物管公司承担的举证责任分配给不应且不具备条件承担此责任的吕培毅，明显与上述司法解释的�定背道而驰。
（三）一审判决适用法律错误。西湖物管公司在涉案合同的签订及履行过程中，至少存在以下四个方面的问题：1、西湖物管公司在2011年1月1日至2012年3月7日这段涉案时间里无物业管理企业资质；2、涉案《a苑物业管理合同》未采用招标投标方式确定并委托物业管理企业承担管理服务；3、涉案《a苑物业管理合同》缺乏生效的时间条件；4、西湖物管公司未提交证据证明其在涉案合同期间已经事实上为a苑小区提供了符合涉案合同约定的物业管理服务。
针对上述四个问题，根据《深圳经济特区物业管理条例》第五十七条、第七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，西湖物管公司在涉案《a苑物业管理合同》约定的履行前期不具有物业管理的企业资质；涉案《a苑物�管理合同》无效且未生效；无证据证明西湖物管公司事实上为a苑小区提供了涉案《a苑物业管理合同》约定的物业管理服务。因此，本案应适用上述法律驳回西湖物管公司的全部诉讼请求，但一审判决无视上述事实和法律，为支持西湖物管公司的诉讼请求而错误适用法律。
（四）一审法院损害了吕培毅的诉讼权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款规定：人民法院对当事人及其诉讼代理人的调查取证申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书，当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次，人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。
在本案一审过程中，吕培毅依法向一审法院申请了调查取证，一审法院于2014年4月14日作出了对吕培毅的调查�证申请不予准许的通知书，两天后也就是2014年4月16日一审法院就作出了一审判决。而且，一审法院将不予准许调查取证的通知书和判决书同时一并邮寄给吕培毅，吕培毅对一审法院不予调查取证的通知申请复议已经不具有实际意义，所以一审法院实际上剥夺了吕培毅申请复议的诉讼权利。
据此，吕培毅请求本院判令：1、撤销一审判决；2、驳回西湖物管公司的全部诉讼请求，并由西湖物管公司承担本案全部讼诉费用。
西湖物管公司答辩称：（一）吕培毅拖欠物业管理费的主要理由是他人在进行违建，其认为西湖物管公司没有尽到管理职责，故而拒交物业费用，这是吕培毅真正的拒交物业管理费用的理由。而对于他人违建，西湖物管公司没有行政执法权，对吕培毅反映的情况，西湖物管公司向有关部门进行了反映，相关部门也在处理当中。（二�西湖物管公司进驻a苑进行物业管理是与当时的开发商签订有协议，西湖物管公司依据相关协议进行物业管理。（三）作为西湖物管公司作为专业进行物业管理的公司具有相关资质证书，在一审中西湖物管公司已经向法院提交了相关材料。（四）吕培毅仅仅是涉案小区几百户业主中的一户，在这几百户业主当中只有吕培毅拖欠物业管理费用，包括吕培毅在一审中申请出庭的证人也是涉案小区的业主，该证人缴清了相关物管费用。吕培毅拖欠管理费用无法律依据。
本院经审理查明：（一）双方当事人在本案二审调查时确认，涉案房屋为别墅物业。
（二）由吕培毅申请出庭作证的证人廖某在原审庭审作证时称：涉案a苑小区系由西湖物管公司管理，其亦向西湖物管公司支付了物业管理费。
（三）西湖物管公司向原审法院提交了有效期为2007年2月2日至2009年12月31日《物业服务企业资质证书》（复印件），以及有效期为2012年3月8日至2015年3月8日的《物业服务企业资质证书》。
（四）原审法院已查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据《物业管理条例》第二十四条第二款的规定，住宅物业建设单位应当通过招投标的方式选聘有资质的物业服务企业。根据本案现有证据，西湖物管公司与涉案小区建设单位深圳市西湖房地产开发有限公司续签《a苑物业管理合同》（物业服务期限2011年1月1日至2015年12月31日），没有经过相应的招投标程序，违反了前述行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，属无效合同。
涉案物业服务合同虽为无效，但涉案小区内未曾形成选聘其他物业服务企业或要求西湖物管公司退出涉案小区的业主大会决议，而仍由西湖物管公司进行物业管理，该公司与小区内业主之间形成了事实上的物业服务状态。在西湖物管公司已取得物业服务企业二级资质证书，且吕培毅未能举证证明西湖物管公司在2011年3月至8月期间内未对涉案小区提供物业管理服务的情况下，根据《中华人民共和国民法通则》第四条所规定的等价有偿的民事活动基本原则，并鉴于2007年《深圳市物价局、深圳市国土资源和房产管理局关于印发我市住宅物业服务收费指导标准的通知》中已明确对别墅物业不实行政府指导价，本院认为可参照涉案物业服务合同约定的物业服务费标准计算本案应付物管费。因此，原审法院虽对涉案物业服务合同的效力认定有误，但判令吕培毅支付相应欠付物管费用及利息的实体处理正确，本院对此予以维持。
吕培毅上诉称西湖物管公司在2011年1月至2012年3月7日期间无物管企业资质，本院对此认为，虽然西湖物管公司不能提供2011年1月至2012年3月7日期间的物管企业资质证明，但该公司在本案起诉前即2012年3月已再次取得物管企业二级资质，在吕培毅未举证证明西湖物管公司在2011年1月至2012年3月7日期间提供的服务项目及服务质量不符合法律法规或相关行业规范的情况下，其关于可拒付物业管理费的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
吕培毅上诉亦称原审法院损害其对不予调查取证决定申请复议的权利，本院认为，吕培毅申请原审法院调取而未获准许的是对涉案小区其他业主违章扩建加建的投诉材料原件，该材料属投诉人单方意见，且根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，认定和查处违法建筑属人民政府城乡规划主管部门的行政职权内容，如小区其他业主确实存在违法建�行为，吕培毅可向行政主管部门申请解决。因此，吕培毅申请调取的投诉材料与本案处理结果没有关联性，原审法院未准许调取对本案正确判决不会产生影响，吕培毅此项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有错误，但实体处理正确，本院在纠正有关法律适用后依法予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及《物业管理条例》第二十四条第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费846元，由吕培毅承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 裕 华
审 判 员 杨 潮 声
代理审判员 唐 毅
二〇一四年十一月六日
书 记 员 李欢（兼）
附本判决所适用法律法规：
《中华人民共和国民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、�定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《物业管理条例》第二十四条：国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅�模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。