河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑二终字第00269号
原公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李洪滨，男，28岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月5日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人李肖霖，北京市炜衡律师事务所律师。
辩护人冯民平，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩露，女，24岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月5日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人张擎，河南正方圆律师事务所律师。
辩护人余昕伟，�南正方圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王玉杰，男，26岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月5日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）李彬，男，25岁，汉族。因涉嫌诈骗罪于2014年6月13日被临时羁押于郑州市铁路公安处看守所，同年6月17日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人陈有波，河南公为律师事务所律师。
辩护人张亚南，河南公为律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）赵赫，男，26岁，回族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月5日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）墨钰，（曾用名墨ＸＸ），�，25岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月5日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人张建营，河南方邦律师事务所律师。
原审被告人刘某某，（曾用名刘某某），男，24岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月5日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月12日被逮捕，2015年8月14日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人李某某，男，27岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月29日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕，2015年8月14日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人张某，男，25岁。汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月5日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年5月12日被逮捕，2015年8月14日被郑州高新技术产业开发区人民法�取保候审。
原审被告人王某甲，男，25岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月29日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕，2015年8月14日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。
郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李洪滨等人犯诈骗罪一案，于二○一五年七月九日作出（2014）开刑初字第665号刑事判决。原审被告人李洪滨、韩露、王玉杰、李彬、赵赫、墨钰均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年3月，被告人李洪滨注册成立了“郑州虹宇商贸有限公司”并担任法定代表人，该公司经营范围为批发兼零售计算机及耗材、电子产品、办公用品、通讯设备、日用品，注册经营地为郑州市郑东新区商都路1号卖场二12层1210号。2013年9月，李洪滨又注册成立了“郑州亿盟信息技术有限公司”，由被告人韩露担任法人代表，该公司的经营范围为计算机软硬件开发、计算机网络工程技术开发、计算机系统服务；企业管理咨询、企业形象策划、会议会展服务；批发零售计算机软硬件，注册经营地为某市某区某路某号某层某号。在两公司的日常经营活动中，被告人李洪滨作为上述两公司实际控制人，让被告人韩露负责两公司的财务监管、工资、提成的发放和后勤管理工作；让被告人王玉杰担任公司销售部经理，负责公司全面工作；聘请阴某某（另案处理）担任股票分析师，负责公司客服部；公司销售部设有战狼队、精英队、尖刀队、越众队，其中被告人赵赫为战狼队队长，被告人墨钰为精英队队长，王某某（另案处理）为尖刀�队长，被告人李彬为越众队队长，后公司又纠集了被告人刘某某（尖刀队队员）、李某某（精英队队员）、张某（精英队队员）、王某甲等二十余人，以推荐股票名义实施诈骗，形成了稳固的犯罪集团。
该犯罪集团虚构自身是专业股票投资咨询机构，能为股民提供专业的股票软件和内幕消息并有专业分析师推荐股票帮助炒股赚钱的事实，隐瞒团伙成员无股票投资知识和经验，没有任何内幕消息和股票分析师无法帮助股民赚钱的真相，采用伪造交易记录截图，相互当“托”、冒充股民分析师、运用营销“话术”等方法，骗取被害人付款购买所谓的荐股服务。
该犯罪集团通过使用腾讯QQ聊天软件作为实施诈骗的主要工具，创建股票投资话题聊天群，邀请省内外股民加入。每名成员拥有一个网名为某某“老师”的“主号”，由公司业务员用于和被害�洽谈，同时拥有数十个辅助QQ号，作为“小号”，冒充“赚钱客户”欺骗被害人。通过上述手段，使被害人误认购买该犯罪集团荐股服务可以赚钱，骗取被害人现金共计733000元。
被告人王玉杰系该犯罪集团骨干成员，从2013年10月任该公司销售经理，亲自参与实施诈骗胡某某9800元、杜某某12800元，为该犯罪集团获取非法经济利益22600元。
被告人李彬系该犯罪集团骨干成员，参与实施诈骗何某某59800元、陈某某9800元、许某某9800元、徐某某69800元，为该犯罪集团获取非法经济利益149200元。
被告人赵赫系该犯罪集团骨干成员，参与实施诈骗沈某某14800元、魏某某14800元、熊某某28800元、何某甲14800元、田某某51600元，为该犯罪集团获取非法经济利益124800元。
被告人墨钰系该犯罪集团骨干成员，参与实施诈骗高甲9800元、崔某6000元、王某乙4000元、赵某乙19800元、吕某某4000元、孙乙1000元，为该犯罪集团获取非法经济利益44600元。
被告人刘某某系该犯罪集团成员，参与实施诈骗李丙6000元、尹某28800元、彭某某5000元、曹某某2000元，为该犯罪集团获取非法经济利益39800元。
被告人李某某系该犯罪集团成员，参与实施诈骗张某丙1000元、田某甲19800元、刘某甲9800元、任某某51600元，为该犯罪集团获取非法经济利益82200元。
被告人张某系该犯罪集团成员，参与实施诈骗朱某某10000元、张甲某14800元，为该犯罪集团获取非法经济利益24800元。
被告人王某甲系该犯罪集团成员，参与实施诈骗陈丁36000元、欧阳某某19800元、廖某某1000元，为该犯罪集团获取非法经济利益56800元。
犯罪集团其他成员还参与诈骗徐某甲26000元、姬某某9800元、朱某甲62000元、程某某49800元、申某某9800元、孙某某19000元、邢某某19800元等犯罪活动。
原判另查明，2014年12月27日，被告人李彬家属代其退还被害人陈某某钱款2000元，取得了陈某某的谅解；同年12月28日，李彬家属代其退还被害人何某某钱款12600元，取得了何某某谅解；2015年1月5日，李彬家属代其退还被害人许某某钱款2050元，取得了许某某谅解。
原判认定上述事实的证据，有被告人李洪滨、韩露、王玉杰等人供述，被害人陈丁、何某某、刘某甲等人陈述，企业法人营业执照，扣押物品清单，郑州亿盟信息技术有限公司软件销售合同，QQ聊天记录，大号销售话术，工作笔记，客户清单，银行交易明细，转款凭证，户籍证明，到案经过，收条及谅解书等。
根据以上事实和证据，原审法院作出如下判决：
一、被告人李洪滨犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。
二、被告人王玉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元。
三、被告人韩露犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元。
四、被告人赵赫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。
五、被告人墨钰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。
六、被告人李彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
七、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
八、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
九、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
十、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
十一、涉案赃款由郑州市公安局郑东分局继续予以追缴返还被害人。
上诉人李洪滨上诉及其辩护人均称李洪滨成立公司销售炒股软件系合法行为，李洪滨行为不构成诈骗罪。其辩护人还提出李洪滨没有直接诈骗被害人，也没有指使公司员工实施欺诈行为，其不构成共同犯罪；原判对犯罪数额计算有误。
上诉人韩露上诉称其行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪；其在共同犯罪中所起作用较小，原判量刑过重。其辩护人辩护称韩露未参与公司实际经营，主观上没有诈骗故意，其行为不构成诈骗罪；原判对犯罪数额计算有误。
上诉人王玉杰上诉称其在共同犯罪中所起作用较小，原判量刑过重，请求予以改判。
上诉人赵赫上诉�其行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪；原判量刑过重，请求予以改判。
上诉人墨钰上诉及其辩护人辩护均称墨钰在共同犯罪中所起作用较小，墨钰家属二审期间代其退赔部分被害人损失并取得谅解，请求法院从轻判处。
上诉人李彬上诉及其辩护人辩护均称李彬系从犯，认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，原判量刑过重，请求予以改判。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。
本院另查明，2015年11月9日墨钰家属代其退赔被害人赵某乙损失人民币4400元；2015年11月10日墨钰家属代其分别退赔被害人崔某损失人民币1200元、吕某某800元、王某乙2000元，取得了上述四被害人谅解。
关于李洪滨、韩露、赵赫上诉称其三人行为不构成诈骗罪，应定性为非法经营罪的上诉理由及辩护意见，经查，有被告人李洪滨、韩露、王玉杰等人供述，被害人陈丁、何某某、刘某甲等人陈述，企业法人营业执照，扣押物品清单，郑州亿盟信息技术有限公司软件销售合同，QQ聊天记录，大号销售话术，工作笔记，客户清单，银行交易明细，转款凭证可以证实，李洪滨等人成立公司后，并非经营电子产品、办公用品等生意，而是在销售炒股软件的过程中夸大功能趁机诈骗被害人，或者通过QQ聊天方式发布消息虚构公司有股票交易内幕消息和专业分析师，能够为股民推荐稳赚的股票信息，隐瞒团伙成员无任何投资知识和经验，采用伪造交易记录截图，相互当“托”、冒充股民分析师、运用营销“话术”等方法，骗取被害人信任后让其购买所谓的荐股服务，诈骗被害人钱财，数额特别巨大。上述行为符合诈骗罪的犯罪构成特征，而非违反国家相关规定，未经批准销售炒股软件，扰乱市场秩序的行为。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
关于对原判犯罪数额计算有误的辩护意见，经查，原判根据各被告人的供述、被害人的陈述，银行转账凭证、在案的书证等证据综合核算各被告人犯罪数额，且各证据之间能够相互印证，计算正确。故该辩护意见不能成立，不予支持。
关于对韩露、王玉杰、赵赫、李彬量刑过重的上诉理由，经查，原判根据四上诉人系从犯，韩露、王玉杰在共同犯罪中所起作用相对其他从犯而言作用较大，赵赫、李彬系公司小队长应对各自小队成员犯罪数额负责，李彬家属积极退赔并取得被害人谅解等情节，综合量刑，对其四人量刑适当。故该项上诉理由不能成立，不予支持。
关于墨钰家属二审期间代其退赔部分被害人损�并取得谅解，请求法院从轻判处的上诉理由及辩护意见，经查属实，予以支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）李洪滨、韩露、王玉杰、李彬、赵赫、墨钰，原审被告人刘某某、李某某、张某、王某甲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗公私财物，其行为均已构成诈骗罪。本院审理期间，墨钰家属代其退赔部分被害人损失并取得谅解，可酌定对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人李洪滨、韩露、王玉杰、李彬、赵赫的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳，对上诉人墨钰的上诉理由及辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开
刑初字第665号刑事判决第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）项即被告人李洪滨犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；被告人王玉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元；被告人韩露犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元；被告人赵赫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元；被告人李彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；涉案赃款由郑州市公安局郑东分局继续予以追缴返还被害人。
二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开刑初字第665号刑事判决第（五）项即被告人墨钰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。
三、上诉人（原审被告人）墨钰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年4月5日起至2017年4月4日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李和平
审 判 员 王新茹
代理审判员 季士方
二〇一五年十二月四日
书 记 员 程 鑫