新疆生产建设兵团第三师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵03民终35号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：新疆德润房地产开发有限公司，住所地新疆喀什市。法定代表人：范成明，该公司董事长。委托代理人：马静，新疆朱玉杰律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：新疆臻圆机电科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。法定代表人：刘元秀，该公司董事长。委托代理人：陈先，男，1971年8月23日出生，汉族，新疆臻圆机电科技有限公司副经理，住新疆乌鲁木齐市。委托代理人：樊建中，新疆百域君鸿律师事务所律师。上诉人新疆德润房地产开发有限公司（以下简称德润公司）因与被上诉人新疆臻圆机电科技有限公司（以下简称臻圆公司）买卖、承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德润公司的委托代理人马静，被上诉人臻圆公司的委托代理人陈先、樊建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人德润公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人臻圆公司的诉讼请求。事实和理由：被上诉人臻圆公司未履行合同约定的主要义务，上诉人德润公司不应向被上诉人臻圆公司支付空调价款和空调安装工程款。1.被上诉人臻圆公司未履行供货合同的附属义务，即未向上诉人提供《随机文件清单》、《随机工具清单》、《随机备品备件清单》所列文件、工具和备件，上诉人至今也未收到《产品合格证》和《电气原理图》等被上诉人必须提供的单证和资料。2.被上诉人未履行产品调试义务。双方当事人于2010年12月17日签订的《直燃空调机供货合同》约定：被上诉人向上诉人提供“同方川崎”直燃空调机一台，单价265万元；由供方负责所供产品调试合格。但在合同实际履行过程中，被上诉人未对空调设备进行制冷和制热调试。一审庭审中，被上诉人所提交的证据也不能证明其按照合同约定履行了调试义务。综上两点，上诉人不应全额支付货款。3.被上诉人未履行竣工验收义务。被上诉人在施工未完成的情况下即撤离施工现场，造成空调安装工程未竣工验收。《空调安装合同》第九条第二项约定：“竣工验收时，乙方应向甲方提供以下文件：①增减工程变更的签证手续和其它洽商记录；②隐蔽工程验收记录；③竣工验收申请报告；……。”第三项约定：“甲方在收到验收申请报告一个星期内组织验收，如甲方未按上述日期验收或空调系统已实际运行14天，则视为工程验收合格。”据上述合同约定，被上诉人应向上诉人提交《竣工验收申请报告》，而被上诉人向法庭提交的空调工程《竣工验收单》仅有监理单位现场代表签字，既未加盖监理单位印章，也无建设单位签章和现场代表的签字确认，与被上诉人承揽上诉人另一空调安装工程的《竣工验收单》有天壤之别，由此可以确定被上诉人提交的图木舒克市大酒店空调工程《竣工验收单》是一份虚假证据。另外，被上诉人在一审法庭调查阶段出示的《报验申请表》是向新疆成汇工程管理有限公司第六分公司出具的，且监理机构、监理工程师一栏仅有“袁怀龙”签名，未加盖监理公司印章，不能证明该证据的真实性、合法性。根据被上诉人提交的申请人民法院调取的证据，恰恰可以证明被上诉人施工的空调系统未正常连续运行14天，且该空调在2013年8月1日、10月17日、2014年3月19日、4月21日、4月24日、6月5日、7月7日、8月29日，都有长时间的不正常停止运行，恰恰证明了因被上诉人未对空调设备进行调试，造成不正常运行，给上诉人造成了极大经济损失。而且双方当事人签订的《空调安装合同》第二条第一项付款方式约定为：“全部空调工程完工验收合格后一个工作周内付至合同工程总金额的95%，余下的5%作为质保金，一年期满后一个工作周内无质量问题，一次性付清。”因该工程未进行竣工验收，故上诉人不应全额支付被上诉人工程款。被上诉人臻圆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.2010年12月17日，双方当事人签订《直燃空调机供货合同》和《空调安装合同》后，被上诉人及时履行了合同义务，不存在任何违约情形。2.双方当事人于2012年5月8日签订的《付款计划协议书》是对原合同有关付款方式、期限的协议变更，德润公司应当依约履行付款义务。3.《空调安装合同》第九条第三项约定：“甲方在收到验收申请报告一个星期内组织验收，如甲方未按上述日期验收或空调系统已实际运行14天，则视为工程验收合格。”即便如德润公司所说的臻圆公司未提请其验收，根据上述约定，因涉案空调系统已实际运行14天，空调安装工程也应视为验收合格。另需要说明的是：合同约定的空调系统“实际运行14天”与德润公司理解的“连续运行14天”系两个概念，不能等同。4.涉案空调安装工程已于2012年9月竣工，但德润公司迟迟不组织验收，为能拖延付款，拒绝在臻圆公司提交的《竣工验收单》上签字、盖章，这就是为何验收单上只有监理方签字的原因，但监理方系接受德润公司委托实施现场监督和验收的受托方，其工作人员于2013年10月15日在《竣工验收单》的签名应视为德润公司对该工程的验收。5.涉案空调系统自2013年10月起使用至臻圆公司2015年7月7日提起诉讼前，德润公司从未对空调质量和运行方面的问题提出过异议。6.无论是从《竣工验收单》所示时间还是涉案空调系统实际使用时间来看，至臻圆公司提起诉讼时，已过一年质保期限，臻圆公司有权根据双方补充签订的《付款计划协议书》的约定，要求德润公司给付质保金38.4万元。综上，被上诉人臻圆公司已全面履行了合同义务，上诉人德润公司应向被上诉人臻圆公司支付剩余合同价款79.6万元（含质保金38.4万元）。被上诉人臻圆公司虽对一审法院按照中国人民银行同期贷款利率5%的标准计算逾期付款利息损失，并判令上诉人向被上诉人支付利息6.905936万元存有异议，但因未提出上诉，故被上诉人不要求二审法院给予改判。原审本诉原告臻圆公司一审诉讼请求：一、请求判令德润公司立即偿付工程款79.6万元，支付逾期付款违约金60万元，共计139.6万元；二、本案诉讼费用由德润公司承担。原审反诉原告德润公司一审反诉请求：一、请求判令臻圆公司返还机组模块一个；二、请求判令臻圆公司赔偿因未履行空调调试义务给德润公司造成的经济损失300万元（具体以评估结果为准）；三、请求判令臻圆公司向德润公司支付空调维修费用71万元；四、本案诉讼费用由臻圆公司负担。一审法院认定事实：2010年12月17日，原告（反诉被告）臻圆公司与被告（反诉原告）德润公司分别签订了《直燃空调机供货合同》和《空调安装合同》。直燃机供货合同的价款为265万元，空调安装合同的价款为503万元。合同签订后，臻圆公司即组织人力和物力进驻图木舒克市大酒店施工。后德润公司因资金紧张，未按合同及时支付工程款，臻圆公司停工。2012年5月8日，德润公司与臻圆公司签订了一份《付款计划协议书》，后臻圆公司继续施工。2012年9月23日，因装修图纸变更，主楼4—12层井道房风机盘管共9台、副楼4—8层井道房风机盘管共5台、负一层风机盘管1台，需变更重装；负一层风机盘管共6台需风口移位，以上变更重装增加工程费用1.6万元；同年10月22日，因水系统水管无法穿越防火分区卷帘门，经设计院同意，一楼大厅12台分机盘管侧通风改为下通风，需变更重装，增加工程费用1.2万元。2013年10月15日，涉案空调安装工程竣工并交付使用。原审法院认为，被告（反诉原告）德润公司购买原告（反诉被告）臻圆公司的空调，并于2010年12月17日签订了《直燃空调机供货合同》，双方形成买卖合同法律关系，应依约履行各自义务。德润公司就其购买的空调设备应向臻圆公司支付对价265万元。双方另签订的《空调安装合同》实质上是承揽合同，德润公司应按合同约定支付臻圆公司工程款503万元。因双方当事人就追加的工程款2.8万元不持异议，故该追加工程款应计入空调安装工程总价款，即实际工程价款为505.8万元。因德润公司已支付合同价款691.2万元，冲减后，德润公司还应向臻圆公司支付79.6万元。关于违约金数额认定问题。经查，本诉原告臻圆公司于2013年10月15日已履行了合同义务，从该日起至2015年7月6日止，本诉被告德润公司应按照中国人民银行同期贷款利率5%的标准向臻圆公司支付利息6.905936万元。对于臻圆公司多诉请的违约金，不予支持。关于反诉原告德润公司主张反诉被告臻圆公司未按合同约定施工，未进行制冷、制热调试，未提交验收报告和资料，于2014年将一组空调机机组模块取走从而造成图木舒克市大酒店不能正常经营，为此要求返还机组模块一个、支付空调维修费71万元和赔偿经济损失300万元的反诉请求，因未能举证证明其诉讼主张成立，故不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，判决：一、本诉被告德润公司于判决生效后三十日内支付本诉原告臻圆公司货款和工程款79.6万元；二、本诉被告德润公司于判决生效后三十日内支付本诉原告臻圆公司利息6.905936万元；三、驳回本诉原告臻圆公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告德润公司的反诉请求。本诉案件受理费17364元，由本诉原告臻圆公司负担6598.32元，本诉被告德润公司负担10765.68元。反诉案件受理费18240元，由反诉原告德润公司负担。本院二审期间，上诉人德润公司围绕上诉请求，提交了以下证据：1.喀什草湖国际商贸城空调工程《竣工验收单》及资料移交证明原件各一份；图木舒克市大酒店空调工程《竣工验收单》复印件（来源于被上诉人臻圆公司一审提交）一份，用以证明被上诉人臻圆公司承揽了上诉人德润公司两个中央空调施工项目，其中喀什草湖国际商贸城空调工程的《竣工验收单》上有建设单位和第三方监理单位的签章和现场代表签字，也有使用及管理单位代表签字确认，臻圆公司作为施工方也向建设方德润公司交付了中央空调项目质量控制与工程管理竣工验收资料，而图木舒克市大酒店空调工程《竣工验收单》既无建设单位签章和现场代表的签字确认，也未加盖监理单位印章，仅在监理单位现场代表栏签有“袁德龙”的名字，而袁德龙是否是监理单位派驻的现场代表尚无证据证实，故以此反证臻圆公司以图木舒克市大酒店空调工程《竣工验收单》为依据，主张该空调工程经过了德润公司验收，臻圆公司移交了工程竣工资料的事实不能成立。2.2014年8月25日，案外人钱健向德润公司图木舒克市分公司出具的收到20万元空调维修款的收据、中国农业银行转账支票存根和德润公司图木舒克市分公司付款单原件各一份，用以证明图木舒克市大酒店中央空调于2014年7月7日至同年8月29日出现运行故障，上诉人德润公司支付维修费用20万元的事实。被上诉人臻圆公司针对其辩驳主张，提交了以下证据：乌鲁木齐市亚心公证处于2015年1月8日出具的公证书和EMS邮政特快专递邮寄单原件各一份，用以证明被上诉人臻圆公司于2014年7月8日通过特快专递的方式向上诉人德润公司图木舒克市分公司负责人周永杰寄送了图木舒克市大酒店中央空调工程竣工资料，该快件由周永杰本人于同年7月11日签收，臻圆公司通过公证证据保全的方式对该邮件的网上投递信息予以固定的事实。本院针对双方当事人举证，当庭组织对方当事人进行了质证。被上诉人臻圆公司对上诉人德润公司二审提交的第一组证据的真实性无异议，但认为该组证据与本案不具有关联性；对第二组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为该笔20万元付款是针对案外人钱健施工的水电工程付款，而非空调维修付款；况且空调维修具有较强的专业性，钱健并非专业维修人员，德润公司在空调运行出现问题时不通知臻圆公司，擅自找非专业人员进行维修，即便产生维修费用，臻圆公司也不予认可和承担；再者，德润公司一审就维修费问题提出反诉，一审法院驳回了其反诉请求，对此，德润公司并未上诉，故二审法院应对维修费问题不予审查。上诉人德润公司对被上诉人臻圆公司二审提交的公证书和快递邮寄单的真实性予以认可，但对证明问题有异议，认为不能证明装入邮寄袋中的材料为图木舒克市大酒店中央空调工程竣工资料，事实上，德润公司及分公司均未收到空调工程竣工资料。本院认证认为，上诉人德润公司提交的第一组证据，来源合法，具有真实性，与本案待证事实具有关联性，应予确认；第二组证据，因德润公司图木舒克市分公司开具的付款单和转账支票存根的付款摘要和用途一栏均载明为：“水电工程款”，与钱健出具的收据载明为“空调维修款”不具有一致性，对此，德润公司未能进一步提交该笔付款的合同依据和20万元“维修款”支出的必要性和合理性，属举证不足，加之臻圆公司不予认可，故本院对该组证据的证明力不予确认。对于被上诉人臻圆公司提交的特快专递邮寄单和公证书，上诉人德润公司对真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，因该组证据不足以证明邮寄的资料确系涉案空调工程竣工资料，故本院对该组证据的证明力不予确认。经二审审理查明，一审法院采信的臻圆公司提交的图木舒克市大酒店空调工程《竣工验收单》虽具有真实性，但该证据不能证明德润公司对图木舒克市大酒店中央空调安装工程进行了验收并确认合格，以及空调工程于2013年10月15日竣工并交付德润公司使用的事实。故本院对该证据的证明力以及一审法院认定的空调工程竣工交付时间不予确认。此外，二审对一审采信的其他证据和认定的案件事实予以确认。另查明：2010年12月17日，上诉人德润公司与被上诉人臻圆公司签订的《直燃空调机供货合同》约定：臻圆公司向德润公司提供生产厂家为“同方川崎”、规格型号为∑ZXC－0700AX3的直燃空调机一套，价款为265万元；由德润公司对产品的外观和数量进行检查，如有异议，应在接货后五个工作日内以书面方式通知臻圆公司；由臻圆公司负责合同范围内的产品保修，保修期为产品交付使用之日起12个月；由臻圆公司负责将产品调试合格，在调试前，德润公司应免费提供产品调试所需的必备条件，并以书面形式通知臻圆公司；合同附件为交货和施工范围，包括成套供货清单、直燃机配置一览表和随机工具、文件（包括产品合格证、电气原理图）及备品备件清单（下方注明：1、一台机器，一套清单、一套备件；2、清单一式二份，用户、同方川崎各一份，以便核对；3、未注明单独发运的，均装于机组上）。同日，双方另签订的《空调安装合同》约定：由臻圆公司对德润公司开发的图木舒克市大酒店总建筑面积约32000㎡的中央空调机房、空调水系统和风系统进行施工，单价为157.2元/㎡，合同总价款为503万元；涉及设计变更和工程量增减的，由双方工地代表签证后生效；竣工后，由德润公司根据设计图纸及有关施工资料组织验收，验收时，臻圆公司应向德润公司提供增减工程变更的签证手续或其它洽商记录、隐蔽工程验收记录、竣工验收申请报告等资料，德润公司在收到验收申请报告一星期内组织验收，如德润公司未按上述日期验收或空调系统已实际运行14天，则视为工程验收合格；保修期为一个冷暖空调周期；保修期内，因臻圆公司原因造成的返修及质量事故所产生的损失由臻圆公司负责；臻圆公司在接到德润公司保修通知（电话或传真）后48小时内赶赴现场处理发生的情况并做好记录交德润公司备案；保修人员如不能在规定时间内到达，德润公司有权请人代修，费用由臻圆公司承担，但因德润公司操作使用不当造成的损失，则自行承担相应损失和费用。此外，两份合同对付款方式和违约责任进行了约定。因德润公司未能按合同约定付款，双方经协商于2012年5月8日签订了一份《付款计划协议书》，该协议书约定：图木舒克市大酒店空调隐蔽工程计划于2012年7月15日前完工；空调主机交货期为2013年3月，于2013年4月20日前安装调试完毕；德润公司于2013年4月5日前向臻圆公司支付货款及工程款729.6万元，余款38.4万元作为质保金，于交工一年后支付完毕。另对违约责任约定如下：如臻圆公司不按期交工，每延期一天，向德润公司支付合同总金额3‰的违约金，工期顺延；如德润公司不按时付款，每延期一天，向臻圆公司支付合同总金额3‰的违约金，工期顺延。二审还查明，合同及付款协议履行期间，空调安装工程发生设计变更，增加工程费用2.8万元。至2013年10月11日，德润公司向臻圆公司支付货款及工程款691.2万元。再查明：涉案空调工程竣工后，臻圆公司未移交竣工资料，德润公司也未组织验收。从空调运行记录反映，该中央空调系统于2013年7月27日至8月1日为试运行阶段，自同年10月17日起正式运行；同年10月23日至2014年3月15日，图木舒克市大酒店使用地暖供热，空调系统停止运行；自2014年3月16日始恢复运行；2014年7月8日至8月28日，空调系统无启动、启停记录。2014年8月25日，德润公司图木舒克市分公司向案外人钱健支付了20万元，该公司开具的付款单和转账支票存根的付款摘要和用途一栏载明为：“水电工程款”，同日，钱健出具的收据载明为“空调维修款”。一审诉讼中，德润公司针对其提出的300万元损失赔偿的反诉请求提出鉴定申请，后因故撤回申请。本院认为，上诉人德润公司与被上诉人臻圆公司签订的《直燃空调机供货合同》和《空调安装合同》系双方真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同履行过程中，双方当事人签订的《付款计划协议书》变更了原合同中的付款方式、工程施工计划和违约责任条款，因系双方协商一致对原合同内容的部分变更，也为有效。双方当事人应依约履行。本案二审争议焦点为：一、被上诉人臻圆公司交付的空调设备和附件是否符合合同要求，上诉人德润公司应否支付空调设备款265万元的问题；二、空调安装工程是否经验收合格或视为验收合格，上诉人德润公司应否支付空调安装工程款505.8万元的问题。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”本案中，双方当事人对产品外观和数量的检验期间约定为收货后五个工作日内，提出异议的方式是书面通知，而根据日常生活经验，作为买受方的德润公司应根据合同附件，即《直燃空调机供货合同》约定的交货和施工范围中的成套供货清单、直燃机配置一览表和随机工具、文件、备品备件清单所涉物件进行清点和查验。因上诉人德润公司未举证证明其于收货后五日内以书面方式通知臻圆公司缺少上述随机文件、工具和备件，也未举证证明该空调设备存在质量问题，故应视为臻圆公司按照合同约定履行了交付义务，且该空调设备不存在质量问题。据此，上诉人德润公司应按照约定的数额和时间支付价款。鉴于涉案空调设备已于2013年10月17日正式交付使用，德润公司在质保期内未对空调调试和质量问题提出过质疑，而臻圆公司于2015年7月7日提起诉讼时已过一年质保期，故臻圆公司以合同约定价款265万元为依据，要求德润公司支付扣除已付款外的剩余价款，符合法律规定，应予支持。关于争议焦点二，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人德润公司提交的喀什草湖国际商贸城空调工程《竣工验收单》以及图木舒克市大酒店空调工程《竣工验收单》，能够证明涉案空调工程未经德润公司组织验收。被上诉人臻圆公司提交的EMS邮政特快专递邮寄单和网上查询投递情况的公证书，不足以证明已向德润公司交付了图木舒克市大酒店空调工程竣工资料，故应承担继续履行的违约责任。因涉案空调安装工程虽未经德润公司验收，但已实际交付使用，且中央空调系统自2013年10月17日起正式运行，扣除图木舒克市大酒店于2013年10月23日至2014年3月15日采用地暖供热，空调系统停止运行期间，应当认定至2014年3月23日，空调系统已实际运行14天。根据双方签订的《空调安装合同》有关“空调系统已实际运行14天，视为工程验收合格”的约定，本案空调工程应视为验收合格。因上诉人德润公司未提交证据证明其于此后的一年保修期内曾通知被上诉人臻圆公司履行保修义务，也未举证证明涉案空调系统于2014年7月8日至8月28日无启动、启停记录的原因即为空调运行存在故障，同时鉴于其所出示的案外人钱健于2014年8月26日出具的“收到空调维修款20万元”的收据证明力不足，以及基于涉案空调安装工程一年保修期已过的因素，上诉人德润公司应按照《空调安装合同》和《付款计划协议书》的约定，如数向被上诉人臻圆公司支付工程款505.8万元。臻圆公司要求德润公司支付扣除已付款外的剩余工程款，符合法律规定，应予支持。基于上述理由，上诉人德润公司应向被上诉人臻圆公司支付空调设备款和工程款合计770.8万元，扣除其于2013年10月11日前支付的691.2万元，还应支付79.6万元。上诉人德润公司主张被上诉人臻圆公司未履行合同约定的主要义务，德润公司有权拒绝给付剩余款项的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决德润公司向臻圆公司给付货款、工程款79.6万元正确，应予维持。关于违约金问题。双方签订的《付款计划协议书》对逾期付款的违约金约定为“按日支付合同总金额的3‰”，以该违约金计算方法，上诉人德润公司应支付的违约金远远高于一审法院参照中国人民银行同期贷款利率5%的标准计算的利息损失6.905936万元。因被上诉人臻圆公司对违约金问题未提出上诉，同时考虑到一审法院是基于公平原则对逾期付款违约金进行的适当调整，故二审不作改判。另外，因上诉人德润公司对一审针对其反诉部分的判决未提出上诉，二审中，也未能举证证明其反诉请求成立，故本院对一审驳回德润公司反诉请求的判决予以维持。综上，上诉人德润公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12451元，由上诉人新疆德润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘               洋审 判 员 麦麦提艾力&mi ddot;艾则孜代理审判员 艾尼皮古力·艾克拜尔二〇一六年九月五日书 记 员 张       恒       勤