浙江省平湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉平刑初字第1109号
公诉机关平湖市人民检察院。
被告人郎凡雄，原合力叉车有限公司业务员。因本案，于2015年1月16日被平湖市公安局取保候审，同年10月26日被刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人吴凯鹏，浙江金成太炎律师事务所律师。
平湖市人民检察院以平检公诉刑诉（2015）1015号起诉书指控被告人郎凡雄犯挪用资金罪，于2015年12月10日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。平湖市人民检察院指派代理检察员张潮出庭支持公诉。被告人郎凡雄及其辩护人吴凯鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
平湖市人民检察院指控：被告人郎凡雄利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，总金额110.98万元，属数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭提供了受案登记表、证人证言、扣押清单、抓获经过、违法犯罪经历查询、身份证明、货款明细、发货单等证据，诉请本院予以惩处。
被告人郎凡雄当庭提出其转卖给卖废品三兄弟的3台叉车的叉车款系货款，不是挪用资金；东莞市中堂冈野叉车经营部是其自己经营的叉车业务公司，该公司名下29.58万元叉车款系所欠的货款，不是挪用资金；对其余犯罪事实没有异议。
被告人郎凡雄的辩护人提出：1、合力叉车有限公司与深圳市鑫合丰叉车有限公司的4辆叉车款系被告人郎凡雄擅自处理公司财产给第三人的行为所产生的赔偿款，不应计算为挪用资金的数额；2、合力叉车有限公司与东莞市中堂冈野叉车经营部之间有买卖关系，29.58万元系公司生意往来的资金欠款，不应计算为挪用资金的数额；3、被告人郎凡雄挪用的资金已经全部退还公司，且认罪悔罪态度较好，恳请对被告人郎凡雄从轻处理并适用缓刑。
经审理查明：2008年10月至2010年7月间，被告人郎凡雄利用担任位于平湖市黄姑镇的合力叉车有限公司华南片区业务员销售叉车、回收货款等职务之便，从公司业务单位挪用货款共计103.8万元，并用于经营其自己的叉车业务。具体犯罪事实如下：
1、2009年3、4月间，被告人郎凡雄在收取博罗县鑫海天叉车机械设备有限公司货款的过程中，利用职务上的便利，挪用资金3.2万元归个人经营叉车业务使用。
2、2009年3月至2010年5月间，被告人郎凡雄在收取东莞市虎门旗宇叉车配件店货款的过程中，利用职务上的便利，挪用资金17万元归个人经营叉车业务使用。
3、2009年4月至2010年3月间，被告人郎凡雄在收取广州市白云区浙信叉车销售服务部货款的过程中，利用职务上的便利，挪用资金33万元归个人经营叉车业务使用。
4、2010年上半年间，被告人郎凡雄在收取东莞市黄江广龙叉车配件经营部货款的过程中，利用职务上的便利，挪用资金8.2万元归个人经营叉车业务使用。
上述四笔犯罪事实，被告人郎凡雄在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人郎凡雄本人的供述、证人刘某的证言、证人毛某、杨某、黎某、黄某的证言、对账单、交易明细、收款收据等证据予以证实，足以认定。
5、2009年间，被告人郎凡雄在收取销售给散户但挂账在深圳市鑫合丰叉车有限公司（深圳市宝龙区龙华合丰叉车配件商店）的3台叉车货款的过程中，利用职务上的便利，挪用资金20万元归个人经营叉车业务使用。
6、2010年间，被告人郎凡雄在收取销售给散户但挂账在东莞市中堂冈野叉车经营部的5台叉车货款的过程中，利用职务上的便利，挪用资金22.4万元归个人经营叉车业务使用。
证实上述二笔犯罪事实的证据有：
（1）被告人郎凡雄的供述，证实2009年2月其从深圳市宝龙区龙华合丰叉车配件商店这个客户处收取叉车款12.83万元，后又收了2.7万元预付款，公司本来有4台车是要卖给这个客户的，其中3台是卖给了3个收废品的三兄弟，为避免出现太多零散客户，所以当时是挂在深圳市宝龙区龙华合丰叉车配件商店下面的，1台被其转到其开设的东莞市中堂冈野叉车营业部了。卖给收废品的那3台其已经收到了十几万元，因售后服务问题还有4万左右的叉车款没有收到，转到东莞市中堂冈野叉车营业部的那台车也被其卖掉了，卖了5万元左右。东莞市中堂冈野叉车营业部是其在2010年5月成立的，实际就是其自己在经营做生意，在其任职期间有些零散客户做了生意货款未回收，出事之后就都挂账在该公司了。该经营部向合力叉车有限公司采购的叉车款共计三十几万元，这三十几万元叉车货款其基本上都收到了，但其只上交合力叉车有限公司9万多元，还有29.58万元未上交。
（2）证人刘某的证言，证实其系合力叉车有限公司的总经理，被告人郎凡雄是其公司业务员，于2008年10月进入公司，2010年7月离职。2010年3、4月份公司第一季度对账过程中发现郎凡雄有挪用公司货款的情况，并与郎凡雄进行了对账。其公司销售给深圳市宝龙区龙华合丰叉车配件商店的叉车款账面反映共计146.75万元，截止2009年2月该客户分三笔共支付给郎凡雄叉车款12.83万元，另有68.75万元是通过转账方式支付到其公司。该客户曾于2009年6月至7月间分三次支付给郎凡雄叉车预付款2.7万元。此外还有4辆叉车计价29.18万元，是其公司本来卖给该客户的，但客户反映该4辆叉车后来是转给郎凡雄的，与该客户已经没有关系了。郎凡雄在收到该客户叉车款后于2008年11月13日至2009年9月27日间分五次上交公司共计20.71万元。2009年4月至2010年6月间，以东莞市中堂冈野叉车经营部这个单位名义向其公司采购叉车的叉车款共计38.83万元，其中郎凡雄已上交其公司9.25万元。
（3）证人郎某的证言，证实其系深圳市鑫合丰叉车有限公司经理，其公司大概在2007年开始和合力叉车有限公司合作，包括交易、收款以及合同的签订都是郎凡雄负责的。
（4）对账单及产品发货单，证实合力叉车有限公司发货给深圳市鑫合丰叉车有限公司的3台叉车、发货给东莞市黄江广龙叉车配件经营部的1台叉车、发货给博罗县鑫海天叉车机械设备有限公司的1台叉车，共计5台叉车被转往郎凡雄或东莞市中堂冈野叉车经营部名下，其中有2台被销售给东莞市太平洋橡塑制品有限公司，有2台被销售给东莞市润田服装工艺制品厂；合力叉车有限公司直接发货给东莞市中堂冈野叉车经营部叉车1台，型号为10050180，售价为9.18万元。
（5）收交款明细、收款收据及进账单，证实东莞市太平洋橡塑制品有限公司于2010年分二次共支付货款5.78万元；东莞市润田服装工艺制品厂于2010年分二次共支付货款1.47万元；东莞市中堂冈野叉车经营部于2010年支付货款2万元。上述货款的收款单位均为合力叉车有限公司。
另查明，2010年10月至2015年2月间，被告人郎凡雄先后退还合力叉车有限公司挪用款59.5万元，另有3万元退还于平湖市公安局经济犯罪侦查大队。
证实本案的证据还有受案登记表、缴费信息查询、合力叉车有限公司处理决定、扣押决定书及扣押清单、抓获经过、违法犯罪经历查询证明、户籍证明等证据。
综上，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
公诉机关指控被告人郎凡雄在收取合力叉车有限公司销售给东莞市中堂冈野叉车经营部的1台型号为10050180叉车货款的过程中，利用职务上的便利，挪用资金7.18万元归个人经营叉车业务使用。经查，合力叉车有限公司和东莞市中堂冈野叉车经营部就该台叉车的销售确有销售合同，存在买卖关系，故该笔叉车款应系东莞市中堂冈野叉车经营部所欠的货款而非被告人郎凡雄挪用的资金，故对此指控本院不予支持。
本院认为，被告人郎凡雄利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，合计价值103.8万元，属数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人郎凡雄提出卖给收废品三兄弟的3台叉车款以及东莞市中堂冈野叉车经营部名下29.58万元均系其欠合力叉车有限公司的货款，辩护人提出被告人郎凡雄私自处分的4台叉车的叉车款应系民事侵权的赔偿款，销售给东莞市中堂冈野叉车经营部的29.58万元应系正常商业往来的欠款。本院认为，被告人郎凡雄作为合力叉车有限公司销售业务员，有销售本公司叉车的权利，故其将销售给散户的3台叉车挂账在深圳市鑫合丰叉车有限公司名下，后利用职务之便回收并用于自营而未上交的货款并非民事侵权的赔偿款，而是挪用的资金；东莞市中堂冈野叉车经营部名下的6台叉车，除有销售合同的1台外，其余均为被告人郎凡雄销售散户后挂账于该经营部名下，故合力叉车有限公司就这5台叉车和东莞市中堂冈野叉车经营部之间并没有事实上的买卖关系，不存在正常的商业往来。综上，被告人郎凡雄的行为均属利用销售和回收货款的职务之便，挪用合力叉车有限公司资金归个人营利使用，符合挪用资金罪的构成要件，被告人郎凡雄和辩护人对此所提辩解及辩护意见本院不予采纳。被告人郎凡雄归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；本案部分赃款已退还被害单位，也可酌情从轻处罚，辩护人对此所提辩护意见予以采纳。但被告人郎凡雄挪用资金数额巨大且尚有41.3万元未能退还，不宜适用缓刑，辩护人对此所提辩护意见不予采纳。据此，为惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郎凡雄犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月26日起至2019年10月25日止）。
二、扣押在案的退赃款3万元由扣押机关发还被害单位合力叉车有限公司，并责令被告人郎凡雄在本判决生效后十日内退还被害单位合力叉车有限公司41.3万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马伟勤
人民陪审员 金 兰
人民陪审员 蒋锡麟
二〇一六年二月十九日
书 记 员 沈琳琳