福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽04刑终95号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马维文，男，1985年3月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地址福建省永安市，现住福建省永安市。曾因犯抢劫罪于2006年3月23日被福建省永安市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，2007年10月19日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪、信用卡诈骗罪于2016年6月20日被刑事拘留，同年7月26日逮捕。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人马维文犯贩卖毒品罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年3月15日作出（2016）闽0481刑初633号刑事判决。原审被告人马维文不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马维文，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）贩卖毒品
1、2016年1月25日，被告人马维文在其驾驶的闽Ｇ×××××小车上以每克200元的价格贩卖氯胺酮（俗称“K粉”）1克给吸毒人员赖某。
2、2016年3月底的一天，被告人马维文在永安市乐圣KTV门口路段以每克100元的价格贩卖氯胺酮1克给吸毒人员陈某1。
3、2016年4月6日至4月7日，被告人马维文先后在永安市石门加油站、永安市烟草公司对面路边以每克100元的价格贩卖氯胺酮给吸毒人员罗某22次，其中1次1克、1次0.5克，共计1.5克。
4、2016年4月6日至4月7日，被告人马维文先后在永安市北大桥8008KTV附近、永安市兰逸精品酒店附近以每克100元的价格贩卖氯胺酮给吸毒人员罗某12次，每次1克，共计2克。
5、2016年1月份至4月9日，被告人马维文先后在永安市开辉百姓超市附近、永安市万佳国际酒店路段、永安市燕东新桥市场路段、永安市烟草公司对面“鑫达”租车行门口路段等地，以每克100元的价格贩卖氯胺酮给吸毒人员赵某19次，每次1克，共计19克。
6、2016年2月份至4月9日，被告人马维文先后在永安市烟草公司对面“鑫达”租车行门口路段、永安市石门加油站路段、永安市美食街路口、永安市东门小学路段以每克100元的价格贩卖氯胺酮给吸毒人员陈某212次，每次1克，共计12克。
7、2016年4月9日13时，永安市公安局民警在永安市新佳洁广场对面鑫达租赁公司门口当场查获被告人马维文驾驶的闽Ｇ×××××号车子，当场从该车辆查扣到两包白色晶体（净重分别为1.41克和1.74克），被告人马维文弃车逃离现场。经三明市公安局物证鉴定所鉴定，该两包白色晶体均检出氯胺酮成分。
综上，被告人马维文共贩卖氯胺酮37次，合计重量为39.65克。2016年6月20日，被告人马维文在永安市新安大院28幢2-1803室被永安市公安局民警抓获。公安机关依法扣押的闽Ｇ×××××白色现代牌小车一辆、BIHEE牌黑色手机一部、两包塑料封口袋包装的毒品氯胺酮3.15克等物品，未随案移送。
原判据以认定上述事实的证据有：1、银行交易记录、通话记录详单、公安机关出具的情况说明、搜查笔录、扣押清单；2、证人吴某、陈某1、罗某1的证言；3、证人赖某、罗某2、赵某、陈某2的证言和辨认笔录；4、三明市公安局物证鉴定所检验报告；5、被告人马维文的户籍证明和违法犯罪经历查询情况表、行政处罚决定书、刑事判决书和释放证明；6、归案情况说明；7、被告人马维文供述和辩解及辨认笔录。
（二）信用卡诈骗罪
被告人马维文于2013年1月29日到中国建设银行永安市支行申办了一张卡号为62×××67的信用卡，申领到该卡后陆续以消费的方式透支使用该信用卡。截止2015年1月20日，该信用卡共计透支本金人民币10.78万元。被告人马维文在使用上述信用卡透支超过规定期限后，经中国建设银行永安支行多次以邮寄催收函、电话、上门等方式进行催收，超过三个月仍拒不归还信用卡透支款。
2016年7月25日，被告人马维文已归还所欠信用卡透支本金人民币10.78万元。
原判据以认定上述事实的证据有：1、中国建设银行恶意透支的报案材料、建行龙卡信用卡申请表、龙卡信用卡安居分期付款业务申请表、中国建设银行信用卡对账单和本金透支明细、建设银行永安支行透支催收通知书、收寄挂号函件登记清单、电话催收情况、上门催收情况；2、还款证明；3、证人俞某的证言；4、被告人马维文的供述和辩解。
原判认为，被告人马维文明知是毒品氯胺酮而多次向多人贩卖共计39.65克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马维文以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡本金人民币10.78万元，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为又已构成信用卡诈骗罪。被告人马维文一人犯数罪，应数罪并罚。被告人马维文曾因犯罪被判处刑罚，应酌情从重处罚。被告人马维文多次向多人贩卖毒品氯胺酮，属情节严重。被告人马维文能如实供述其使用信用卡恶意透支的犯罪事实，当庭认罪，认罪态度好，且已归还全部透支款本金，有较好的悔罪表现，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（三）项、第三款、第四款的规定，原判依法判决：一、被告人马维文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。二、依法扣押的闽Ｇ×××××白色现代牌小车一辆、BIHEE牌黑色手机一部、毒品氯胺酮3.15克，由永安市公安局依法处理。
原审被告人马维文上诉称：1、一审认定上诉人贩卖氯胺酮39.65克证据不足，所作的认定是错误的。一审认定上诉人于2015年1月贩卖给赖某1次、于2016年3月底卖给陈某11次、贩卖给陈静19次、贩卖给陈某212次，只有他们的陈述，没有其他证据相互印证，没有达到证据确实、充分的标准。对于公诉机关提供的通话记录，也只能证明上诉人与他们通话，不能得出存在毒品交易的结论。2、一审法院量刑畸重。一审认定上诉人贩卖氯胺酮在人数、次数的认定存在错误，导致量刑畸重。另外，对于信用卡诈骗一案上，上诉人透支本金107800元，仅超过“数额巨大”标准7800元，且上诉人始终没有恶意逃避，没有转移财产，一审在量刑上没有充分考虑亦有不当。综上，请求二审查明事实，依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人马维文犯贩卖毒品罪、信用卡诈骗罪一案的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
关于上诉人马维文提出原判认定其贩卖氯胺酮37次，合计重量为39.65克的事实证据不足，量刑畸重的上诉意见。经查，本案证人赖某、陈某1、赵某、陈某2的证言和赖某、赵某、陈某2的辨认笔录，证实其向上诉人马维文购买毒品氯胺酮的时间、地点、数量、联系过程、支付毒资的事实，并和其与上诉人马维文之间的电话联系记录和银行交易记录、支付宝转账记录等证据相互印证。公安机关当场查获上诉人马维文驾驶的闽Ｇ×××××号车辆中的两袋分别为1.41克和1.74克的氯胺酮，应认定其贩卖毒品的数量。上诉人马维文其行为已构成贩卖毒品罪。原判根据上诉人马维文的犯罪事实、性质、情节、危害结果、悔罪表现等量刑情节综合评判，在法定刑幅度内判处相应的刑罚，量刑并无不当。上诉人马维文提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马维文提出原判在量刑上没有充分考虑其信用卡透支本金的金额，始终没有恶意逃避、转移财产的情节，量刑畸重的上诉意见。经查，上诉人马维文的在案供述以及在一审庭审中的陈述，中国建设银行信用卡对账单和本金透支明细、建设银行永安支行透支催收通知书、收寄挂号函件登记清单、电话催收情况、上门催收情况以及证人俞某的证言，均证实上诉人马维文陆续以消费的方式使用信用卡透支本金人民币10.78万元，经中国建设银行永安支行多次以邮寄催收函、电话、上门等方式进行催收，超过三个月仍拒不归还信用卡透支款的事实。原判根据上诉人马维文的犯罪事实、性质、情节、危害结果、悔罪表现等量刑情节综合评判，在法定刑幅度内判处相应的刑罚，并在数罪并罚时酌情决定宣告刑并无不当。上诉人马维文提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马维文的上诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅树朝
审 判 员 吴春迎
代理审判员 廖世归
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 蔡燕红
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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