广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1064号
上诉人（一审原告）广西中牧食品有限公司，住所地南宁市江南区吴圩镇友谊路37号。
法定代表人吴祥华，该公司总经理。
委托代理人莫海，男，1958年9月11日出生，壮族，住南宁市青秀区，系广西中牧食品有限公司员工。
被上诉人（一审被告）德保县对外经济贸易公司，住所地广西德保县城关镇东安狮子街118号。
法定代表人焦黄泽，该公司副经理。
委托代理人梁智华，广西德保县法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）吴鸿江，男，1959年9月20日出生，壮族，住广西德保县。
委托代理人陆毅，广西通旺律师事务所律师。
上诉人广西中牧食品有限公司因与被上诉人德保县对外经济贸易公司、吴鸿江民间借贷纠纷一案，不服德保县人民法院（2015）德民一初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广西中牧食品有限公司的委托代理人莫海、被上诉人德保县对外经济贸易公司的法定代表人焦黄泽及其委托代理人梁智华、被上诉人吴鸿江的委托代理人陆毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广西中牧食品有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，判令被上诉人德保县对外经济贸易公司、吴鸿江共同偿还借款200000元及支付利息（月利息按3%计付），并承担连带责任；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、《借款协议书》是时任被上诉人德保县对外经济贸易公司法定代表人吴鸿江与时任上诉人法定代表人莫海在协商一致的基础上达成的，《借款协议书》由吴鸿江及莫海的签字并加盖了公司公章，并且上诉人在当天从当时公司法定代表人莫海的账户中转给了当时被上诉人德保县对外经济贸易公司法定代表人吴鸿江200000元。由此可见，上诉人与被上诉人德保县对外经济贸易公司所签订的《借款协议书》是真实、合法、有效的，且上诉人已履行了给付借款的行为。二、双方在《借款协议书》约定的还款期限到期后，被上诉人并没有按约偿还借款，上诉人不得不多次找到被上诉人吴鸿江追偿借款及对账并产生了《对账单》、《对账函》、《企业询证函》、《计划还款书》、《传真件》等证据，其中被上诉人吴鸿江在《对账函》、《企业询证函》上签字确认，而计划还款书则是由被上诉人吴鸿江亲笔所写并签字的，这些证据都证实上诉人确已给付被上诉人德保县对外经济贸易公司借款200000元，且吴鸿江也承诺由其个人还清债务。三、被上诉人德保县对外经济贸易公司声称没有任何资金划入公司账户，但并没有提供相应的证据加以支持；而被上诉人吴鸿江声称代表公司，不是个人行为，但是否将所得借款划入公司账户，是否将所得借款用于公司经营活动，也没有提供证据加以支持。因此，两被上诉人应承担举证不能的法律后果，由两被上诉人共同偿还借款及利息，并互负连带赔偿责任。
被上诉人德保县对外经济贸易公司辩称，一审法院认定德保县对外经济贸易公司按借款协议约定代理广西中牧食品有限公司办理进口业务，是毫无依据的。一、上诉人广西中牧食品有限公司与被上诉人德保县对外经济贸易公司之间不存在借贷事实，而是上诉人与吴鸿江存在个人借贷事实。被上诉人德保县对外经济贸易公司虽然在2007年7月20日与上诉人签订了一份借款协议书，但协议签订后，上诉人并未向被上诉人公司账户汇入一分钱。自2007年7月20日至2008年3月底，被上诉人公司的财务账户没有一笔资金与上诉人公司来往。上诉人也无证据证明被上诉人与上诉人存在资金财务来往的凭据。二、吴鸿江自2008年1月21日起依法不再是德保县对外经济贸易公司的法定代表人，依法无权代表被上诉人公司进行具有法律意义的民事行为。同时，被上诉人公司已于2008年2月29日提出公告声明，并于2008年3月1日在右江日报刊登，只因当时没能找到故无法提供。而且，上诉人在其提供的第6、第8号证据也已明确知道吴鸿江不再是被上诉人公司的法定代表人，该借款债务由吴鸿江承担偿还责任。由此可见，一审判决认定上诉人不知情，属认定事实不清。综上所述，吴鸿江与上诉人的借贷行为，属于其个人借贷，与被上诉人德保县对外经济贸易公司无关。请求撤销一审判决，将本案发回重审。
被上诉人吴鸿江辩称，本案中是两个公司间的民间借贷行为。2007年7月20日被上诉人吴鸿江作为德保县对外经济贸易公司的法定代表人与上诉人签订借款协议，是履行职务的行为。被上诉人吴鸿江不应承担连带偿还责任。一审判决认定事实清楚、适用法律及判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
广西中牧食品有限公司向一审法院起诉请求：一、由被告德保县对外经济贸易公司、吴鸿江向原告广西中牧食品有限公司偿还借款本金人民币200000元；二、由被告德保县对外经济贸易公司、吴鸿江支付逾期借款利息人民币657305.59元（利息从2009年12月25日起暂计到2015年9月25日，之后利息计算到本案履行完毕之日止）；三、由被告德保县对外经济贸易公司、吴鸿江承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：被告德保县对外经济贸易公司以经营资金周转困难为由，于2007年7月20日在南宁市与原告广西中牧食品有限公司（即广西莫老爷食品公司）签订了一份借款协议书，协议甲方为被告德保县对外经济贸易公司，乙方为原告广西中牧食品有限公司。甲方由时任该公司经理吴鸿江代表公司签字盖章，乙方由时任该公司总经理莫海代表公司签字盖章。协议约定，借款金额为人民币200000元，借款期限从2007年7月20日至2008年3月31日，借款利率为月率6%，甲方每季度支付一次利息给乙方，借款本金到2008年3月31日偿还。协议还约定，甲方代理乙方办理进口业务并收取代理费。甲方应收取的代理费要等到2008年3月31日在支付借款本金及利息后，再进行结算，尔后由乙方支付给甲方。协议自双方签字之日起生效。以上事实有原告提供的《借款协议书》为据。协议签订后，原告广西中牧食品有限公司于2007年7月20日在中国农业银行股份有限公司南宁中兴支行营业柜台将人民币200000元从莫海的账户转到被告吴鸿江的账户。过后，被告德保县对外经济贸易公司也按协议约定代理原告广西中牧食品有限公司办理进口业务。在协议履行过程中，由于被告并未按约定给原告支付本息。在2009年12月24日，原告给被告德保县对外经济贸易公司发了一份对帐单和一份对帐函，主要内容为被告所欠利息及原告应付给被告的代理费106294.41元人民币，被告吴鸿江在2010年2月7日在对帐函上签字确认；2010年6月9日，原告又给被告德保县对外经济贸易公司发了一份《企业询证函》，内容为所欠款项的数额，被告吴鸿江在2010年11月24日签字确认并于当日写了一份计划还款书。计划还款书写明，借款分三笔还款，其中最后一笔还款期限为2014年6月15日。以上事实，有原告提供的中国农业银行股份有限公司南宁中兴支行出具的《银行转账凭证》、《对帐单》、《对帐函》、《企业询证函》、《计划还款书》及当事人的当庭陈述为据。另查明，2008年1月21日被告吴鸿江被免去德保县对外经济贸易公司经理职务，但被告德保县对外经济贸易公司也没有以任何方式告知原告广西中牧食品有限公司，原告对此也不知情。2015年1月4日，广西莫老爷食品公司将企业名称变更为“广西中牧食品有限公司”。以上事实，有被告德保县对外经济贸易公司提供的《德保县经贸局文件》、原告提供的《企业变更通知书》及当事人的当庭陈述为据。一审法院认为，原告广西中牧食品有限公司与被告德保县对外经济贸易公司签订的《借款协议书》是双方的真实意思表示，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。协议签订后，原告广西中牧食品有限公司当日即将借款200000元人民币在银行柜台转给了被告德保县对外经济贸易公司，协议已经生效，双方应当遵守并全面履行协议。作为被告德保县对外经济贸易公司的法定代表人被告吴鸿江以本公司名义与原告广西中牧食品有限公司签订协议、接收借款等所进行的民事活动是职务行为，该行为产生的法律效果应由公司承担。被告德保县对外经济贸易公司辩称所借款项并没划入公司账户，且签订合同后于2008年1月21日，被告吴鸿江已被免去公司经理职务，不再是公司法定代表人，此后不能代表公司进行相关的民事活动，被告吴鸿江的行为系其个人行为，主张由被告吴鸿江个人承担还款义务。然而被告德保县对外经济贸易公司并没有就自己主张向法庭提供证据证明被告吴鸿江与原告广西中牧食品有限公司之间存在合法借贷关系的事实，也没有把变更法定代表人等相关情况告知原告广西中牧食品有限公司，原告广西中牧食品有限公司也并不知情，因此，其抗辩理由没有事实和法律依据，该院不予支持。被告吴鸿江在计划还款书中承诺还款的最后期限为2014年6月15日，至原告起诉时没超过两年，因此两被告主张原告诉求超过诉讼时效与事实不符，该院不予支持。合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，原告广西中牧食品有限公司与被告德保县对外经济贸易公司之间的借贷关系有双方签订的借款协议书为据，借款事实清楚，借贷关系合法有效。原告已按约向被告提供借款，被告未能按期偿还，显属违约。现原告请求被告清偿200000元人民币借款及利息，应予支持。但原告广西中牧食品有限公司主张按月利率6%（即年利率72%）计算，要求被告支付2007年7月20日至2009年12月24日利息，明显超过法律允许的最高上限月率3%（即年利率36%）之规定，超过部分无效，两被告的辩论意见符合法律规定，该院予以采纳。由于原、被告双方未约定逾期利率，审理中原告广西中牧食品有限公司主张以月利率3%（即年利率为36%）计算借款利息符合法律规定，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第二项之规定，被告德保县对外经济贸易公司应支付的利息应以年利率36%计算。原、被告双方虽然在借款协议中没有明确约定被告德保县对外经济贸易公司收取进口业务代理费的计算方法及数额，但被告对原告在2009年12月24日所发的对帐单及对帐函中所列明的尚欠代理费数额106294.41元人民币予以认可，并且这笔费用的收取也没有损害国家、集体及他人的利益，依法应予以支持。这笔代理费可在被告德保县对外经济贸易公司支付本金及利息时予以抵扣。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条第二款、第二十九条第二款之规定，判决：被告德保县对外经济贸易公司应偿还原告广西中牧食品有限公司借款200000元并支付利息（利息按年利率36%计算，从2007年7月20日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。被告德保县对外经济贸易公司应收取的进口业务代理费106294.41元可在偿还借款及支付利息中予以抵扣）。案件受理费12374元，由被告德保县对外经济贸易公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：1、“被告德保县对外经济贸易公司也按协议约定代理原告广西中牧食品有限公司办理进口业务。”；2、“2008年1月21日被告吴鸿江被免去德保县对外经济贸易公司经理职务，但被告德保县对外经济贸易公司也没有以任何方式告知原告广西中牧食品有限公司，原告对此也不知情”。
上诉人广西中牧食品有限公司对争议事实的意见：对一审查明的事实没有异议，但上诉人在2010年11月已经知道吴鸿江被免去职务。
被上诉人德保县对外经济贸易公司对争议事实的意见：德保县对外经济贸易公司没有代理广西中牧食品有限公司办理进口业务；对于2008年1月21日吴鸿江被免去德保县对外经济贸易公司经理职务，德保县对外经济贸易公司已于2008年登报公告声明此情况。
被上诉人吴鸿江对一审查明的事实无异议。
二审期间，上诉人广西中牧食品有限公司向法院提交新的证据：1、《对外经济贸易公司原经理吴鸿江同志任期经济责任审计情况汇报》，用于证明2010年11月上诉人已经知道吴鸿江被免职；2、莫海与吴鸿江的六次通话录音，用于证明吴鸿江承诺个人还款。
被上诉人德保县对外经济贸易公司对上诉人提交的证据质证认为，对于证据一审计报告，上诉人没有提供原件，对其真实性不予认可；对于证据二通话录音的真实性、合法性、关联性没有异议。
被上诉人吴鸿江对上诉人提交的证据质证认为，对于证据一审计报告，上诉人没有提供原件，对其真实性不予认可；对于证据二通话录音的真实性、合法性、关联性均有异议。
被上诉人德保县对外经济贸易公司向法院提交新的证据：公告声明书及登报费，用于证明德保县对外经济贸易公司已于2008年2月29日依法公告变更法定代表人及其有关权益，上诉人知道或应当知道德保县对外经济贸易公司法定代表人变更的情况。
上诉人广西中牧食品有限公司对被上诉人德保县对外经济贸易公司提交的证据质证认为，对公告的真实性没有异议，但在百色报纸公告，上诉人在南宁看不到百色的报纸。上诉人是在2010年才知道吴鸿江被免去职务的情况。
被上诉人吴鸿江对被上诉人德保县对外经济贸易公司提交的证据质证认为，对公告的真实性没有异议，上诉人在2011年才知道吴鸿江被免职。
被上诉人吴鸿江无新的证据向法院提交。
本院对证据的认定，上诉人广西中牧食品有限公司提交的审计报告，不能证明上诉人的证明目的；通话录音，被上诉人吴鸿江不予认可，通话录音是否为莫海与吴鸿江的通话无法确认，故对通话录音的真实性，本院不予采信。被上诉人德保县对外经济贸易公司提交的公告声明书及登报费，上诉人广西中牧食品有限公司、被上诉人吴鸿江对该证据的真实性无异议，故对公告的真实性，本院予以确认。
本院对争议事实的分析和认定，一、虽然广西中牧食品有限公司与德保县对外经济贸易公司签订的《借款协议书》中约定，由德保县对外经济贸易公司代理广西中牧食品有限公司办理进口业务。但德保县对外经济贸易公司对此不予认可，且上诉人广西中牧食品有限公司提供的证据不足以证实德保县对外经济贸易公司已实际为广西中牧食品有限公司办理进口业务。一审判决认定德保县对外经济贸易公司代理广西中牧食品有限公司办理进口业务证据不足，本院不予确认。二、根据被上诉人德保县对外经济贸易公司提供的登报公告可见，德保县对外经济贸易公司于2008年3月1日在《右江日报》刊登声明德保县对外经济贸易公司原法定负责人吴鸿江已于2008年1月21日被免去法定代表人职务。上诉人广西中牧食品有限公司在二审中承认其已于2010年11月知晓吴鸿江被免职的情况。
除一审判决认定的事实“被告德保县对外经济贸易公司也按协议约定代理原告广西中牧食品有限公司办理进口业务”、“2008年1月21日被告吴鸿江被免去德保县对外经济贸易公司经理职务，但被告德保县对外经济贸易公司也没有以任何方式告知原告广西中牧食品有限公司，原告对此也不知情”外，二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2008年1月21日被告吴鸿江被免去德保县对外经济贸易公司经理职务，德保县对外经济贸易公司于2008年3月1日在《右江日报》刊登声明德保县对外经济贸易公司原法定代表人吴鸿江已于2008年1月21日被免去法定代表人职务。上诉人广西中牧食品有限公司于2010年11月知晓吴鸿江被免职的情况。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人吴鸿江是否应对借款本金200000元及利息承担连带偿还责任。
本案中，上诉人广西中牧食品有限公司与被上诉人德保县对外经济贸易公司于2007年7月20日签订了《借款协议书》。对此，双方均予认可。《借款协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，该借款协议合法有效。借款协议书签订当日，广西中牧食品有限公司通过莫海的账户向被上诉人吴鸿江账户转账200000元。被上诉人吴鸿江时任被上诉人德保县对外经济贸易公司的法定代表人，于2007年7月20日代表德保县对外经济贸易公司与上诉人广西中牧食品有限公司签订《借款协议书》，并接收上诉人广西中牧食品有限公司转账的借款人民币200000元，属履行职务之行为。该行为产生的法律后果应由被上诉人德保县对外经济贸易公司承担。故被上诉人德保县对外经济贸易公司应承担偿还本息之法律责任。
关于被上诉人吴鸿江是否应对借款本金200000元及利息承担连带偿还责任的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人广西中牧食品有限公司主张被上诉人吴鸿江以企业名义签订民间借贷合同，用于个人投资经营，且吴鸿江个人亦承诺归还本息，故两被上诉人应共同偿还本息。为此，上诉人广西中牧食品有限公司向法院提交了《借款协议书》、《对账单》、《对账函》、《企业询证函》、《计划还款书》、《传真件》、银行流水账单等证据予以证明。被上诉人德保县对外经济贸易公司辩称，《借款协议书》签订后，上诉人广西中牧食品有限公司未向被上诉人德保县对外经济贸易公司账户汇入借款，且吴鸿江于2008年1月21日被免去德保县对外经济贸易公司经理职务，不再是被上诉人公司法定代表人，其在外发生的行为与本公司无关，被上诉人吴鸿江的行为属个人行为，应由吴鸿江本人承担偿还责任。为此，被上诉人德保县对外经济贸易公司向法院提交了《德保县经济贸易局关于焦黄泽、吴鸿江同志任免职的通知》、登报公告等证据予以证明。被上诉人吴鸿江辩称，其作为当时德保县对外经济贸易公司的法定代表人，代表公司与上诉人广西中牧食品有限公司签订《借款协议书》并接收借款，是履行职务的行为。上诉人广西中牧食品有限公司与被上诉人德保县对外经济贸易公司存在借贷合同关系，吴鸿江不应承担连带偿还责任。本院认为，涉案借款系被上诉人吴鸿江用于个人投资经营，认定该事实的理由在于：被上诉人德保县对外经济贸易公司、吴鸿江对于上诉人广西中牧食品有限公司提交的《借款协议书》、《企业询证函》、《计划还款书》的真实性、合法性均无异议。《借款协议书》签订后，上诉人广西中牧食品有限公司通过当时公司法定代表人莫海账户向时任德保县对外经济贸易公司的法定代表人吴鸿江转账200000元，之后被上诉人吴鸿江于2010年11月24日在《企业询证函》中签字确认，并亲笔书写《计划还款书》。该《计划还款书》落款为“计划还款人：吴鸿江”。虽然上诉人广西中牧食品有限公司提供的落款为吴鸿江的传真件并非原件，但根据该传真件“虽然县政府免去了我外贸公司经理和法人的职务。但我欠的，我一定能还清债务给你，请你相信和放心”的内容，能够与被上诉人吴鸿江于2010年11月24日签名确认的《企业询证函》及其亲笔书写的《计划还款书》相互印证，故对该传真件的真实性，本院予以确认。且被上诉人吴鸿江未能就其是否将借款200000元用于企业生产经营、借款的实际用途及为何亲笔书写《计划还款书》并落款为“计划还款人：吴鸿江”作出合理解释。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许”的规定，被上诉人吴鸿江以公司名义与上诉人广西中牧食品有限公司签订借款合同，并将所借款项用于个人使用，应承担连带偿还责任。故对上诉人关于被上诉人吴鸿江以企业名义借款，并用于个人投资经营，被上诉人德保县对外经济贸易公司、吴鸿江应向上诉人广西中牧食品有限公司共同偿还借款本金200000元及利息的上诉主张，本院予以支持。
上诉人广西中牧食品有限公司上诉主张借款利息按每月3%（即年利率36%）计付。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，上诉人广西中牧食品有限公司主张的借款利息按月利率3%（即年利率36%）计付，不符合法律规定，本院不予支持。借期内利息应按年利率24%计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”、第二十九第二款第二项“约定了借期内的利率，但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，双方签订《借款协议书》未约定逾期利息，上诉人广西中牧食品有限公司主张逾期利息按月利率3%（即年利率36%）计付，不符合法律规定，本院不予支持。逾期利息应按年利率24%计算。一审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第二项之规定，确认借款利息以年利率36%计付违反法律规定，本院予以纠正。关于广西中牧食品有限公司主张进口代理费106294.41元应从本案借款本息中予以抵扣的问题。本院认为，上诉人广西中牧食品有限公司与被上诉人德保县对外经济贸易公司之间的进口代理费是否属实属另一法律关系，不应在本案民间借贷案件中一并审理。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销德保县人民法院（2015）德民一初字第538号民事判决；
二、由德保县对外经济贸易公司向广西中牧食品有限公司偿还借款本金人民币200000元及支付利息（利息按年利率24%计算，从2007年7月20日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止），被上诉人吴鸿江对借款本金200000元及利息承担连带清偿责任。
三、驳回广西中牧食品有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费12374元、二审案件受理费12374元，共计24748元。由被上诉人德保县对外经济贸易公司、吴鸿江共同负担。
上述应付款项，义务人应在本判决书送达之日起十日内自行履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓梅君
代理审判员 何双安
代理审判员 李宁宁
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 郭中慧