新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吐中民一终字第258号
上诉人（原审被告）吐鲁番新胜利砖瓦制造有限公司。
法定代表人阮翠贤，该公司经理。
委托代理人费国华，鄯善县为民法律服务所法律工作者。
委托代理人阮守忠，男，汉族。
上诉人（原审被告）周长为，男，汉族。
委托代理人郭忠，新疆双源律师事务所律师。
委托代理人李薪，新疆双源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）张子生（系死者张宪国父亲），男，汉族。
被上诉人（原审原告）宋凤存（系死者张宪国母亲），女，汉族。
被上诉人（原审原告）藏喜娥（系死者张宪国妻子），女，汉族。
被上诉人（原审原告�张丽艳（系死者张宪国长女），女，汉族。
被上诉人（原审原告）张丽敏（系死者张宪国次女），女，汉族。
被上诉人（原审原告）张太川（系死者张宪国儿子），男，汉族。
以上被上诉人的共同委托代理人柳凯，鄯善县城镇法律服务所法律工作者。
上诉人吐鲁番新胜利砖瓦制造有限公司（以下简称新胜利砖瓦制造公司）、上诉人周长为与被上诉人张子生、宋凤存、藏喜娥、张丽艳、张丽敏、张太川人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新胜利砖瓦制造公司的委托代理人费国华、阮守忠，上诉人周长为的委托代理人郭忠、李薪，被上诉人张子生、宋凤存、藏喜娥、张丽艳、张丽敏、张太川的共同委托代理人柳凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告周长为与被告新胜利砖瓦制造公司于2011年10月21日签订了一份建窑合同书，工期的时间是2011年10月18日开工至2011年12月12日竣工。被告周长为雇佣张宪国等十多人于2011年10月16日就开始到砖窑的工地干活。张宪国于2011年11月6日早上8：30上班，二十分钟左右张宪国恶心呕吐，给周长为代工的田振江说了，有工人要求带张宪国治病，阮守忠不同意，答应自己带张宪国看病，庭审中原告提供的在砖厂工作的十四个工人证明张宪国生病，分别有三个人要带张宪国看病，老板阮守忠都阻止了，说他带去看病；在鄯劳仲字（2011）94号仲裁裁决书中，有四个证人出庭证明阮守忠是砖厂老板，两名证人证明阮守忠答应带张宪国去医院看病人，而阻止了其他人及时带张宪国看病的事实，阮守忠不认可。被告提供了村委会证明，证明被告与阮守忠和被告周长为签订合同的主体不是同一个主体，应该提供名称为达浪坎砖厂，阮守忠是法定代表人的工商局营业执照，不是村委会证明。
原判认为：庭审中新胜利砖瓦制造公司不认可阮守忠与周长为签订的合同建的窑是本案被告新胜利砖瓦制造公司的，应是达浪坎砖厂，合同没有达浪坎砖厂的公章，也没有提供阮守忠为法定代表人的砖厂的工商营业执照。因被告新胜利砖瓦制造公司的法定代表人阮翠贤是阮守忠的女儿，其女儿在吐鲁番市上班，现场负责人就是阮守忠。本案张宪国死亡原因虽然不是因安全事故，但是被告周长为认可与张宪国是雇佣关系，二被告之间是建设工程施工合同的承包关系，而张宪国是在劳动的现场死亡，故应当使用公平和无过错原则。公平原则是指当事人双方对造成损害均无过错，而法律又没有规定适用无过错责任的情况下，根据当事人双方的财产状况和其他情况，由加害人对受害人的财产损失给予适当补偿的归责原则。无过错�任原则，雇主对雇员非因雇主过错造成损害的赔偿如受损害的雇员自己或者其他第三者，对损害发生有过错，而雇主无过错，雇主仍应对雇员在受雇佣期间所受的损害负赔偿责任。因为致害行为是发生在雇主所指定的工作时间和工作地点，雇主应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的责任义务。雇员所从事的雇佣活动为雇主的利益，根据民法利益、风险、责任一致的原则，何况阮守忠代表新胜利砖瓦制造公司在现场负责答应带张宪国看病，而阻止了他人带张宪国看病，延误了救治时间，故二被告应当承担无过错赔偿责任。由于张宪国虽然死在工作场所，因为疾病死亡，非因劳动安全事故造成，其本人具有一定的责任，故原告承担损失的50%，二被告各承担损失的25%。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照居所地或者经常居住地的相关标准计算。被抚养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。故原告主张的张宪国死亡赔偿金为188920元（山东省农村居民人均纯收入为9446元，即9446元×20年）；被抚养人生活费67760元（山东省农村居民人均生活消费支出为6776元，即6776元×20年÷2人），原告主张了五位由张宪国抚养的抚养费，根据规定赔偿义务人所应当赔偿的也只是一份城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费额，而不是受害人在死亡前实际支出的用于抚养依法由其抚养的人的费用总额，故对原告抚养费的诉讼请求只能支持农村居民人均年生活消费额，不是所有人，对张太川是不是其子女，是否应该�偿不是焦点，况且有当地村委会和派出所证明是张宪国的孩子，没有报户口是计划生育和派出所的行政行为，不是不应该赔偿的依据；丧葬费和奔丧人员误工费按照新疆在岗职工平均工资为38820元计算，分别是19410元（38820元÷12个月×6个月），3190元（38820元÷365天×3个人×10天）；住宿费5340元，被告不认可，认为按照3个人，7天，每天45元计算，应该是945元，发票的日期是2011年11月8日至2011年12月22日，共计44天，虽然是事发后发生的实际费用，但是期限太长，属于扩大损失，原告系山东省到本地奔丧，产生住宿费是事实，应该适当认可2670元；原告主张交通费9206元，提供交通费发票（其中包括三张共计54元保险发票和五张合计8230元的飞机票）9189元，发票时间均为事发当时的发票，故本院全部予以认定。以上合计291156元，原告承担145578元，被告各承担72789元。庭审中被告�长为称已给付原告20000元，但是没有证据证明，原告认可11000元，但是自愿认可16000元，故被告周长为应该给付原告为72789元-16000元=56789元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决书生效之日起三日内，被告新胜利砖瓦制造公司给付原告72789元，被告周长为给付原告56789元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人新胜利砖瓦制造公司与上诉人周长为不服一审判决，均向本院提出上诉。上诉人新胜利砖瓦制造公司上诉称：达浪坎砖厂负责人阮守忠与周长为签订建设砖窑承揽合同，周长为的雇员张宪国在工作中因疾病死亡，�上诉人起诉上诉人无法律依据，不是本案适格的诉讼主体，不应当承担赔偿责任。阮守忠在与周长为签订合同时，达浪坎乡砖厂还未办理营业执照，以阮守忠名义签订的合同。另外鄯善县公安局的尸体检验鉴定书，记载达浪坎砖厂一人死亡，而非上诉人。被上诉人所在村委会记载张宪国死亡地点在达浪坎乡砖厂。本案砖厂所在的村委会证明达浪坎乡砖厂和上诉人属两个砖厂，互无关系。张宪国因疾病死亡，而非安全生产事故死亡，上诉人作为定作人承担责任无法律依据。被上诉人陈述阮守忠忘记将张宪国送往医院，耽误了治疗时间，但该事实没有提供证据证实。综上，请求二审法院驳回被上诉人对上诉人诉讼请求。
被上诉人张子生、宋凤存、藏喜娥、张丽艳、张丽敏、张太川辩称：合同约定的是劳务承包，包工不包料，不具备承揽合同的要件，两上诉人之间不属于承揽关系。上诉人新胜利砖瓦制造公司在2011年12月18日的诉状中和劳动仲裁中陈述周长为承包其砖厂，认可双方属于承包关系。周长为并没有取得建窑资质，新胜利砖瓦制造公司违法发包工程，应承担法律责任。张宪国是在上班期间死亡，我方当事人由于路途遥远，家庭贫困没有上诉，上诉人理应对张宪国的亲属承担赔偿责任。对于主体问题，我方认为达浪坎砖厂与新胜利砖厂属于同一砖厂，只是对外称达浪坎砖厂，上诉人在一审开庭时是认可该事实的，一审开庭，仲裁时上诉人均是以新胜利砖厂应诉。
上诉人周长为辩称：我方对新胜利砖厂没有提起上诉，对于新胜利砖厂对被上诉人是否承担赔偿责任由法院确定。
上诉人周长为上诉称：张宪国上班时因身体不适请假上医院看病，在回家换衣服时因突发心脏病死亡，不是在工地干活过程中身体受损害死亡。一审在适用法律时错误，针对张宪国死亡这一事实，没有法律规定雇主承担责任。一审法院适用公平原则，但根据民法理论承担民事责任的归责原则：有无过错责任的法律规定，就不应适用公平原则，即使适用公平原则也不是随意取舍，一审法院对公平原则和无过错原则的适用自相矛盾，对责任的划分于法无据。张宪国因病死亡，作为雇主的周长为积极垫付医疗费、办理丧事的相关费用，共计支出21000元，虽然被上诉人认可16000元，但该16000元也不应由上诉人来承担。综上，张宪国不是因从事雇佣活动受到的伤害，其死亡完全是因其自身的疾病所致，与周长为无关。请求依法改判驳回被上诉人对上诉人周长为的诉讼请求。
被上诉人张子生、宋凤存、藏喜娥、张丽艳、张丽敏、张太川辩称：张宪国是在受周长为雇佣期间，在劳动过程中死亡，上诉人周长为应该承担相应的�任，周长为没有取得相应的建窑资质，责任应该由他自己承担。
上诉人新胜利砖瓦制造公司辩称：雇员在雇佣期间因疾病死亡，雇主是否承担赔偿责任，目前没有法律规定，我方作为定做人更不应承担相应责任，我方同意上诉人周长为的上诉请求。
经审理查明：上诉人周长为与阮守忠于2011年10月21日签订了一份建窑合同书，工期从2011年10月18日开工至2011年12月12日竣工。上诉人周长为雇佣张宪国等十多人于2011年10月16日就开始到砖窑工地干活。张宪国于2011年11月6日早上8：30上班，二十分钟左右张宪国恶心呕吐，给周长为代工的田振江说了，有工人要求带张宪国治病，阮守忠不同意，答应自己带张宪国看病，但阮守忠忘记带张宪国看病。张宪国回住处后病情严重，被发现后送往医院抢救无效死亡。在鄯劳仲字（2011）94号仲裁裁决书中，上诉人新胜利砖瓦制造公司陈�新胜利砖瓦制造公司将建窑工程承包给周长为。阮守忠在二审庭审中陈述“达浪坎乡砖厂未在工商局登记注册，原因是开砖厂必须有土地开采证和环评手续，这两个手续没有办理下来，因此没有注册。在建砖厂出事后（张宪国在工地死亡）的第二年开始陆陆续续生产。新胜利砖瓦制造公司系阮守忠女儿阮翠贤和他人合伙成立，本案中建设的砖厂离新胜利砖瓦制造公司的砖厂有半公里。”
本院认为：本案双方的争议焦点为上诉人新胜利砖瓦制造公司是否为本案适格的当事人以及上诉人新胜利砖瓦制造公司和周长为是否应该支付被上诉人的相关损失费用。
关于上诉人新胜利砖瓦制造公司是否是本案适格的当事人的问题。上诉人新胜利砖瓦制造公司认为是达浪坎乡砖厂的负责人阮守忠与周长为签订的建窑合同，其不是合同的主体，因此不是本案适格的当事人，不应承�责任。经查，上诉人新胜利砖瓦制造公司在鄯劳仲案字（2011）94号仲裁裁决书中自认是新胜利砖瓦制造公司将建窑的工程承包给周长为，新胜利砖瓦制造公司后虽否认，认为是阮守忠承包给周长为，但在庭审中，阮守忠陈述开设砖厂需要环评和土地开采证等手续，而阮守忠没有办理过上述手续，因此阮守忠以其个人名义是不能办理砖厂。本案在建砖厂和新胜利砖瓦制造公司的砖厂相距不远，阮守忠作为新胜利砖瓦制造公司法定代表人阮翠贤的父亲，其代新胜利砖瓦制造公司签订建窑合同也符合常理。新胜利砖瓦制造公司曾自认将建窑的工程承包给周长为，因此原审认定阮守忠是代表新胜利砖瓦制造公司签订合同并无不当，上诉人新胜利砖瓦制造公司作为发包方，是本案适格的诉讼主体。
关于上诉人新胜利砖瓦制造公司和上诉人周长为是否应承担被上诉人的相关损�费用问题。张宪国当天在身体不适时已向上诉人周长为在工地的代班请假，但此时上诉人新胜利砖瓦制造公司的工地负责人阮守忠承诺带张宪国看病，并让张宪国去宿舍换衣服，由于疏忽，阮守忠忘记带张宪国去看病，致张宪国最终晕倒在宿舍，被发现后送往医院抢救无效死亡。阮守忠的疏忽大意行为延误了张宪国治疗时间，存在一定过错。张宪国在自身有疾病的情况下，对自己的疾病未充分重视，具有一定的过错。张宪国是因疾病死亡，雇主周长为已尽到责任，不存在过错，故对张宪国的死亡不承担责任。被上诉人的损失共计291156元，被上诉人承担50%的责任计145578元，上诉人新胜利砖瓦制造公司承担50%的赔偿责任计145578元。
综上，原审判决适用法律有误，本院予以纠正。经本院二〇一四年第二十次审委会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持鄯善县人民法院（2014）鄯民一初字第253号民事判决第二项即：“驳回原告其他诉讼请求”
二、撤销鄯善县人民法院（2014）鄯民一初字第253号民事判决第一项即：“判决书生效之日起三日内，被告新胜利砖瓦制造公司给付原告72789元，被告周长为给付原告56789元；”
三、上诉人吐鲁番新胜利砖瓦制造有限公司赔偿被上诉人损失145578元，此款与本判决生效后五日内支付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7248元，上诉人吐鲁番新胜利砖瓦制造有限公司负担3248元。被上诉人负担4000元，原审已决定予以免交，本院予以确认。
二审案件受理费2839.7元，由上诉人吐鲁番新胜利砖瓦制造有限�司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 彬
代理审判员 张婷婷
代理审判员 尚要强
二〇一四年九月三十日
书 记 员 庞玉平