山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1155号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛农心食品有限公司，住所地山东省胶州市海尔大道营海工业园。组织机构代码：61432060-7。
法定代表人辛东原，董事长。
委托代理人张作民，山东圣恩律师事务所律师。
委托代理人薛晶，山东圣恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）青岛营海建设（集团）有限公司，住所地山东省胶州市胶州湾工业园。组织机构代码：71373965-7。
法定代表人刘远梓，董事长。
委托代理人夏文川，山东海金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）青岛世方建设工程有限公司，住所地山东省胶州市海尔大道卞家庄村。组织机构代码：74399412-2。
法定代表人王世芳，总经理。
委托代理人夏文川，山东海金州律师事务所律师。
委托代理人王世晓，男，1970年10月1日出生，汉族。
上诉人青岛农心食品有限公司（以下简称农心公司）因与被上诉人青岛营海建设（集团）有限公司（以下简称营海公司）、青岛世方建设工程有限公司（以下简称世方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2012）胶民初字第2672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
农心公司在一审中诉称：2006年4月18日和4月20日农心公司与营海公司、世方公司分别签订建设工程施工合同，约定营海公司、世方公司承建农心公司的建设工程，合同对有关事项进行约定。合同签订后农心公司支付了全部工程款，但营海公司、世方公司没有按照合同约定的条件履行，装修工程没有全部施工，装修工程款应从工程款中扣除，请求法院判令营海公司、世方公司对工程进行结算，返还超付的工程款300万元并承担诉讼费。
营海公司、世方公司在一审中辩称：第一，双方存在建设施工合同关系，但不存在超额支付工程款的情况。农心公司与营海公司签订的合同总金额为1700万元，但截止2012年1月8日，农心公司支付1540万元，尚欠160万元。农心公司与营海公司、世方公司签订的合同总金额为700万元，农心公司共支付工程款630万元，尚欠70万元。根据农心公司增加变更的要求，营海公司、世方公司就增加变更工程施工总金额为1270多万元，并且该增加变更部分结算书已经于两个月前交付给农心公司，但农心公司至今未给答复。第二、本案涉及的工程确实存在减少工程量的情况，但该减少部分是因为农心公司施工方案变更而导致的，并不是营海公司、世方公司没有施工。就该减少部分，双方需要核对，具体数额需要双方确认。第三，涉案工程因农心公司资金及其他客观原因从2007年7月3日至2009年3月16日处于停工状态。就该期间给营海公司、世方公司造成的窝工损失80万元，农心公司应进行合理赔偿。第四，同意农心公司就涉案工程进行结算的提议，但结算应包括合同项下的工程、增加变更的工程及法律规定停工期间给营海公司、世方公司造成的窝工损失。
营海公司、世方公司在一审中诉称：经结算农心公司欠营海公司、世方公司工程款3213319.92元，要求农心公司给付。涉案工程2011年12月27日竣工验收，根据合同约定留保证金共240万元，余款应在竣工验收时付清，营海公司、世方公司要求农心公司给付利息278104.82元，其中240万元自竣工验收后至保期满1年后，即2012年12月27日开始主张。余款813119.92元，自2011年12月27日工程竣工验收完毕之日起计算至判决生效。
农心公司在一审中辩称：根据双方合同约定的工程项目及工程款支付，农心公司已超额支付营海公司、世方公司全部工程款，同时也不存在延迟的事实。结合工程鉴定报告书所鉴定的事实，与营海公司、世方公司的反诉请求差距较大，请求依法驳回反诉请求。
一审法院查明和认定的基本事实是：2006年4月18日，农心公司与营海公司签订建设工程施工合同，约定：营海公司为农心公司承建厂房三期工程，工程内容包括土建、装饰、水、电，建筑面积16917平方米，施工范围为图纸范围内全部内容（不包括冷库及设备），2006年5月1日开工，2007年6月30日竣工，工期420天，工程质量标准为合格，工程价款1700万元。农心公司将施工所需水、电、通讯线路从施工场地外部接至专用条款约定的地点，保证施工期间的需要。合同签订5日内预付工程款350万元，……2007年6月30日竣工拨付100万元，2008年6月30日保修期满余款160万元一次性付清。工程量增加及设计变更按实结算。农心公司不按约定支付工程款应当自付款之日起支付贷款利息，并承担违约责任。不按约定履行义务应赔偿因违约给对方造成的损失，顺延延误的工期。
2006年4月20日，农心公司与世方公司签订建设工程施工合同，约定：世方公司为农心公司承建厂房三期工程附加工程，2006年5月1日开工，2007年6月30日竣工，工期420天，工程质量标准为合格，工程价款700万元。农心公司将施工所需水、电、通讯线路从施工场地外部接至专用条款约定的地点，保证施工期间的需要。2006年4月20日预付工程款150万元，2006年8月30日支付100万元，2006年11月30日支付150万元，2007年4月30日支付160万元。……2007年6月30日竣工拨付100万元，2007年6月30日竣工拨付60万元，2008年6月30日保修期满余款80万元一次性付清。不按约定履行义务应赔偿因违约给对方造成的损失。
合同签订后，营海公司、世方公司根据约定共同进入工地施工。2007年7月3日，农心公司给营海公司及胶州市质监站、胶州市三益监理公司发出停工通知，内容为：我公司建设的三期车间工程因韩国总部经营战略变更，我公司决定延期施工。复工时书面下达复工通知。2009年3月16日农心公司申请开工。工程施工过程中多次变更，2011年12月27日竣工验收完毕，农心公司投入使用。
案件受理后，农心公司申请对工程变更部分的造价进行评估，营海公司、世方公司申请自2007年7月3日至2009年3月16日停工损失进行评估。经一审法院委托，青岛市昊金海建设项目管理有限公司进行鉴定，鉴定时双方对地面装修工程的灰色环氧树脂地面、地面LG碟晶彩石、辣椒线红色LG碟晶彩石，安装照明部分的600×600三管防尘日光灯、600×600三管普通格栅日光灯、双管防尘洁净灯、150W节能灯不能达成一致，且7项单价无法鉴定，鉴定部门出具2份鉴定报告，根据农心公司的陈述，工程款为22411951.95元；根据营海公司、世方公司的陈述，工程款为23380011.65元。停工损失门卫按照1人计算为16200元，管理员按2人计算为86400元。支付鉴定费138600元。农心公司对鉴定的内容没有异议。营海公司、世方公司提出异议，认为：第一，对双方存在争议的七项内容和窝工损失有异议，对鉴定报告（以结算部值为-517388.35元为例）主张：一、土建工程二二.b.4地面LG蝶晶石，辣椒线红色LG碟彩石部分，2009年6月购买单价为169元／平方米，根据双方约定的取费标准，综合单价应为226.32元［（169元＋12元＋3元）×（1＋23%）］。地面LG蝶晶石合价应为781618.75元（3453.6平方米×226.32元／平方米），与报告书合价583658.40元相比高197960.35元（781618.75元-583658.40元）。辣椒线红色LG碟彩石部分合价应为43623.18元（192.75平方米×226.32元／平方米），与报告书合价32574.75元相比高11048.43元（43623.18元-32574.75元）。二、电气工程中四照明工程部分：b4项、600×600三管防尘日光灯，购买单价为226元，综合单价应为278元［226元×（1＋23%）］，共466套，合价应为129548元。b5项、600×600三管普通格栅日光灯，购买单价为185元，综合单价为227元［185元×（1＋23%）］，共260套，合价应为59020元。b6项、双管防尘日光灯，购买单价为163元，综合单价为200元［163元×（1＋23%）］，共293套，合价应为58600元。b7项、150W节能灯，购买单价182元，综合单价为223元［182元×（1＋23%）］，合价应为26537元。以上四项与原报告相比低86049.98元［（169577.4元＋78598元＋76912.5元＋34667.08元）-（129548元＋59020元＋58600元＋26537元）］。三、停工损失、门卫，应按2人计算，结算总值（以合同额2400万元为基数）应为-378229.45元（-517388.35元＋16200元＋197960.35元＋11048.43元-86049.88元）。关于窝工给营海公司、世方公司造成的损失有：1、2007年7月3日至2009年3月16日停工期间损耗的电费27268元。2、搅拌机租赁费122760元［（618-60）天×220元／天，塔吊已经拆除，不在主张，复工后材料依靠人工搬运造成的损失也未主张］。3、临时设施费353142.85元（2400万元×1%÷420天×618天）。现实情况中，不可能由一个门卫24小时不休息的执行安全保卫工作，实际门卫为2人。
营海公司、世方公司主张根据合同约定，开工前农心公司应将施工所需水、电、通讯线路从施工场地外部接至专用条款约定的地点，保证施工期间的需要，但农心公司未通电，营海公司、世方公司给农心公司垫付购买变压器款63700元、变压器安装费24678.62元，上述款项应当自给付工程款中扣除。农心公司主张工程完工后营海公司、世方公司将变压器拉走，变压器存在残值，而营海公司、世方公司提供的发票中的购买人是农心公司，不同意支付该项款项。审理过程中，营海公司、世方公司未举证证明变压器交付给农心公司。
经营海公司、世方公司申请，一审法院对胶州市供电公司营海供电所所长邱发祥进行调查，邱发祥称：青岛众利达电气工程有限公司，青岛鸿翔电气工程有限公司原属胶州市供电公司的下属企业，公司对外发生的业务大多以两公司的名义进行，变压器由青岛鸿翔电气工程有限公司承建，电费由胶州市供电公司营海供电所收取。
经双方对账，农心公司共给付营海公司、世方公司工程款2170万元。营海公司、世方公司主张该款中有34万元以工人工资保证金交给建筑工程主管部门，如果退回需要农心公司提供相关资料，且农心公司应当提供该资料。农心公司称，若存在工人工资保证金退回需农心公司协助，农心公司会协助营海公司、世方公司。
一审法院认为：2006年4月18日农心公司与营海公司签订建设工程施工合同和2006年4月20日农心公司与世方公司签订建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案争议的主要焦点有：一、临时供电设施的费用应当由谁负担，数额是多少。二、鉴定报告中的地面装修工程的灰色环氧树脂地面、地面LG碟晶彩石、辣椒线红色LG碟晶彩石、安装照明部分的600×600三管防尘日光灯、600×600三管普通格栅日光灯、双管防尘洁净灯、150W节能灯不能达成一致的7项工程的价款是多少。三、停工损失的种类和数额是多少。关于焦点一，双方签订的两份建设工程施工合同明确约定农心公司将施工所需水、电、通讯线路从施工场地外部接至专用条款约定的地点，保证施工期间的需要。因此，临时供电设施变压器的费用应当由农心公司负担。营海公司、世方公司要求农心公司承担该项费用符合合同约定，一审法院予以支持。营海公司、世方公司未举证证明建设工程完工后将变压器交付给农心公司，农心公司要求扣除变压器残值一审法院予以支持。当事人双方无证据证明残值数额，一审法院酌情认定为20000元。综上，农心公司应当给付营海公司、世方公司临时用电设施费用68378.62元（63700元＋24678.62元-20000元）。关于焦点二、双方签订的建设工程施工合同明确约定工程量增加及设计变更按实结算。双方在鉴定过程中对鉴定报告中的地面装修工程的灰色环氧树脂地面、地面LG碟晶彩石、辣椒线红色LG碟晶彩石，安装照明部分的600×600三管防尘日光灯、600×600三管普通格栅日光灯、双管防尘洁净灯、150W节能灯7项工程的价款未能达成一致协议，鉴定部门根据农心公司的陈述做出的鉴定结论对农心公司有利，营海公司、世方公司提出异议，农心公司未举证证明，对农心公司的主张一审法院不予支持。营海公司、世方公司提出的主张提供了产品购销合同、运输协议、报价单、收款收据、青岛农心食品三期工种报价书，这些证据形成一个完整的证据链，足以证明营海公司、世方公司主张的工程价款比鉴定报告高出122958.90元（197960.35元＋11048.43元-86049.88元）。关于焦点三，双方签订的合同约定不按约定履行义务应赔偿因违约给对方造成的损失，合同履行过程中，农心公司以上级公司总部经营战略变更为由，通知营海公司、世方公司停工，停工时又未告知复工时间，给营海公司、世方公司造成的各项损失应当赔偿。营海公司、世方公司主张的停工期间电费损失27268元，按照两名门卫工资32400元、两名管理人员工资86400元损失符合实际情况，一审法院予以确认。营海公司、世方公司主张的停工期间搅拌机租赁费122760元、临时设施费353142.85元，鉴于塔吊拆除，时间较长等因素，一审法院酌情认定搅拌机租赁费82760元、临时设施费253142.85元。综上，停工损失为481970.85元（27268元＋82760元＋253142.85元＋32400元＋86400元）。综上，农心公司应付给营海公司、世方公司2353320.02元（23380011.65元＋68378.62元＋122958.90元＋481970.85元-21700000元）。农心公司要求营海公司、世方公司进行结算已经完成，农心公司要求营海公司、世方公司返还超额支付的工程款300万元没有事实依据，一审法院不予支持。涉案工程2011年12月27日竣工验收完毕，已经超过合同约定的1年质量保修期间，营海公司、世方公司要求农心公司支付工程款并按照约定支付利息一审法院予以支持，但超过实际应付部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审判决：一、驳回农心公司对营海公司、世方公司的诉讼请求；二、农心公司给付营海公司、世方公司工程款2353320.02元，于判决生效后10日付清；三、农心公司给付营海公司、世方公司利息（以2353320.02元为基数，按照中国人民银行规定的同类同期流动资金贷款利率计算，自2012年12月27日始至本判决生效之日止），于判决生效后10日付清；四、驳回营海公司、世方公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30080元、反诉费17366元、鉴定费138600元，由农心公司负担180000元，由营海公司、世方公司负担6046元。
宣判后，农心公司不服，上诉至本院。
上诉人农心公司上诉称：一、涉案工程所用变压器权属认定错误。1、变压器实际所有权人为农心公司，一审既然认定营海公司、世方公司未将变压器归还农心公司，那么说明营海公司、世方公司实际占有了该变压器，不应判决农心公司赔偿所谓的损失。2、一审认定建设工程所需变压器由农心公司安装不当，实际上协议第8条约定农心公司只负责水、电到施工现场，并没有具体约定变压器的安装。3、变压器等实际包含在工程报价范围内，不应该单独计算，否则属于重复计价。二、一审判决停工损失费认定错误。1、对于停工损失已经由鉴定部门作出鉴定损失102600元，一审质证鉴定报告时营海公司、世方公司对停工损失没有提出异议。既然委托了评估就应该尊重评估意见，否则不应该就此项目委托评估，还额外产生评估费，一审对此处理显失公正。2、在法院委托评估机构进行工程量确定过程中，双方经过对现场逐一进行测量已经就全部工程相关事项签署确认，没有遗漏。在确认没有遗漏项后送交了评估机构，只是在双方确认的项目中部分价格有差异，因此评估机构才做出了两个不同的鉴定报告。实际上，停工后搅拌机已经撤离；临时设施费鉴定报告中也没有认定，反诉项目也没有包含，一审对此也认定错误。三、关于工程评估报告的采纳和鉴定费的承担问题。1、涉案工程出现了两个造价不同的评估结论，一审本应就价格不同的部分另行委托鉴定评估，而不应偏信一方，一审偏袒采信营海公司、世方公司的主张，不仅全盘认可有利于营海公司、世方公司的评估报告，另外还超越评估报告随意认定，毫无公平公正而言，应予以纠正。2、一审认定鉴定费138600元没有依据，且不应由农心公司负担。另外，评估机构没有履行评估职责，作出不一致的评估结论，其无权要求鉴定费。请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判不支付营海公司、世方公司工程款2353320.02元及利息。
被上诉人营海公司、世方公司答辩称：一、“三通一平”其中就包含要将水电接到施工现场，并保证工程使用。若不安装变压器，如何能将输电线路上的电接到现场？且根据合同约定，这是农心公司的义务，当然应由农心公司承担相应费用。这在建筑工程行业中，是一个常识性问题。在营海公司、世方公司垫付购买和安装费用的情况下，农心公司当然应该返还。一审考虑到变压器的残值，判决农心公司支付扣除残值后的费用，已经充分考虑到了农心公司的利益。工程用变压器是由供电部门指定专门的单位经销并安装、拆除。拆除的变压器即使是在营海公司、世方公司处，营海公司、世方公司也不能继续使用。所以，即使有残值也是卖废铁的价值。一审在营海公司、世方公司购买变压器花费63700元的情况下，认定残值20000元显然已经偏高，但营海公司、世方公司认为在合理、合法的范围内，所以未提出异议，因此农心公司第一个上诉理由不成立。二、农心公司主张营海公司、世方公司在一审中对鉴定报告中的停工损失没有异议不符合事实。一审时，营海公司、世方公司就已提出因停工损失造成损失80万元，并就此申请法院依法委托有关部门作出鉴定。鉴定部门对停工损失仅认定了1个门卫和2个管理人员的工资，营海公司、世方公司当然不可能认可。一审根据营海公司、世方公司提供的证据，依照相关规定，对停工损失作出的认定合法、合情、合理。三、农心公司主张一审偏信营海公司、世方公司的主张，无事实和法律依据，更没有证据支持。营海公司、世方公司在一审中提交了大量的证据以证明自己的主张，且证据之间能够形成完整的证据链。特别是工程造价方面，对双方争议的焦点问题，依据证据和事实该增加的增加，该减少的减少。农心公司未能提供证据予以反驳。一审依据本案事实与双方的举证情况，依法进行了认定，怎么能说是偏信一方？至于鉴定费138600元，因工程造价系农心公司提出，且案件审理结果也说明其超额支付工程款的主张不成立，由败诉方承担鉴定费符合法律规定。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、购买变压器的费用应由谁承担；2、营海公司、世方公司主张的停工损失如何认定；3、一审对工程造价鉴定报告的采信及鉴定费用的承担是否合适。
关于第一个焦点问题。本院认为，双方签订的施工合同约定，由农心公司将施工所需的水、电、通讯线路从施工场地外接至专用条款约定的地点，保证施工期间的需要，变压器作为临时用电设施根据双方约定应当由农心公司提供。营海公司、世方公司一审中提交的其持有的变压器购买及安装发票，可以证明其购买并委托相关单位安装了工程施工所需的变压器。变压器属于特殊设备，需要专业机构予以安装，因变压器购买、安装所产生的费用应由农心公司承担。一审根据变压器的特殊性能及实际使用、折旧情况，酌情判令农心公司支付营海公司、世方公司相应的临时用电设施费用68378.62元并无不当，本院予以确认。农心公司主张变压器等实际包含在工程报价范围以内，但未提交证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，因农心公司单方原因导致涉案工程停工，且未告知营海公司、世方公司复工的时间，未对停工期间相关事宜予以妥善安排，由此造成的停工损失应由农心公司承担。一审中，鉴定机构只对门卫、管理员的工资作为停工损失进行了评估，并未对电费损失、临时设施、搅拌机租赁费予以评估。营海公司、世方公司提交的代缴电费单据、租赁合同、物资出库单、入库单、收款收据、青岛市工程结算资料汇编等证据，能够相互印证，可以证明除了人员工资损失外，还有电费、临时设施、搅拌机租赁费等损失的实际发生。且，评估机构对于涉案工地按照一个门卫值守工地确定工资损失，营海公司、世方公司对此提出异议，该项评估结论与实际情况不符，应认定两个门卫执行安全保障工作较为妥当。一审综合以上情况，酌情认定营海公司、世方公司的停工损失为481970.85元基本妥当，本院不予变更。
关于第三个焦点问题。本院认为，一审中，评估机构根据各自陈述作出了两个结论不同的工程造价报告。营海公司、世方公司作为施工方，提交了建设工程施工合同、工程报价书、产品购销合同、购货合同、运输协议、报价单、收款收据等证据，能够相互印证，形成较为完整的证据链，足以证明营海公司、世方公司依据合同约定完成了包括争议部分的土建工程、照明工程等在内的涉案工程的施工，并通过竣工验收，业已交付使用，农心公司应当支付营海公司、世方公司工程款。营海公司、世方公司作为施工人对所施工的涉案工程量及造价完成了举证责任，农心公司对按照营海公司、世方公司提交材料作出的评估报告不予认可，但未提交相应的证据予以推翻，应承担举证不能的法律后果。因农心公司拖欠营海公司、世方公司工程款的事实确实存在，因此进行司法鉴定而产生的鉴定费用，应由农心公司承担。
综上，上诉人农心公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25627元，由上诉人青岛农心食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年七月十五日
书 记 员 张 燕