广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂中法民三终字第122号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司（下称人民保险公司）。住所地：茂名市。
负责人杨松柏，总经理。
委托代理人刘德新、郑水河，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林旭辉，男，住广东省电白县。
委托代理人肖雄，电白县法律援助处律师。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司（下称平安保险公司）。住所地：茂名市。
负责人谭剑锋，总经理。
委托代理人龙凤鸣，女。
原审被告潘江海，男，住广东省电白县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省电白县人民法院（2013）茂电法民三初字第375号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经本院审理查明：2013年4月20日，潘江海驾驶粤K×××××号轿车由开元居往三角圩方向行驶，7时30分行至电××××人民路开元居路口时，与瓷厂路口沿人民路往水东镇县513车站方向行驶由林旭辉无证驾驶的粤K—×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成林旭辉受伤，两车损坏的交通事故。2013年7月25日，电白县交警大队作出交通事故认定书，认定林旭辉承担次要责任，潘江海承担主要责任。
事故发生后，林旭辉被送到电白县人民医院住院治疗，经诊断为：1、右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；2、右腓骨上段骨折；3、右外踝骨折；4、右胫后肌群断裂；5、右小腿挫裂伤。治疗至2013年8月26日出院，共住院129天，由其儿子林永金护理，用去医疗费51876元，潘江海已支付医疗费51375元，出院医嘱：休息一年、定期复查、1年后取出内固定物。2013年6月20日，林旭辉到玉林市骨科医院进行检查及门诊治疗，用去医疗费735.30元。
2013年9月6日，广东漠江法医临床司法鉴定所鉴定作出粤漠司鉴所（2013）临鉴字第333号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：林旭辉右胫骨骨干下段粉碎性骨折，按交通事故伤残标准评定为九级伤残；林旭辉右腓骨骨干上、下段骨折，按交通事故伤残标准评定为九级伤残。潘江海为粤K×××××号轿车在人民保险公司投保了交强险，在平安保险公司投保商业险。
另查：上诉人人民保险公司在二审诉讼中提出其已在交强险医疗费支付10000元给林旭辉，并提供《计算书列表》一份，内容：预赔计算书、核赔通过已支付、收款人电白县人民医院、账号XX×××XX、实际支付金额10000元。经质证，被上诉人林旭辉对上述支付给电白县人民医院的10000元不清楚，也未能证实用于林旭辉治疗。
2013年9月16日，林旭辉向原审法院提起民事诉讼称：参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，原告因本案交通事故造成的损失为：1、医疗费52611.30元（51876元＋735.30元）；2、住院伙食补助费6450元（50元/天×129天）；3、营养费2200元；4、护理费12900元（100元/天×129天）；5、残疾赔偿金113047.89元（30226.71元/年×17年×22%）；6、伤残鉴定费1900元；7、精神损害抚慰金11000元；8、交通费800元；以上八项合计200909.19元。该损失未包括原告的后续医疗费用，后续医疗费用待实际发生后另行起诉处理。综上，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条之规定，对原告因交通事故造成的损失，应先由被告人民保险公司在交通事故责任强制保险赔偿限额（医疗费用赔偿限额10000元及死亡伤残赔偿限额110000元）范围内赔偿120000元；余下的损失80909.19元（200909.19元－120000元），按事故责任潘江海应承担70%即56636.43元，扣减潘江海已支付的51375元，原告尚有损失5261.43元应由被告平安保险公司在商业第三者责任保险赔偿限额内予以赔偿。潘江海作为本案事故责任人和直接侵权人，应对上述损失承担连带赔偿责任。为切实维护原告的合法权益，根据《道路交通安全法》、《侵权责任法》、《保险法》及相关司法解释的规定，特具状向贵院提起诉讼，请求：一、判令被告中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司在粤K-×××××号轿车交通事故责任强制保险赔偿限额内向原告赔偿因本案交通事故造成的经济损失120000元。二、判令被告中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司在粤K-×××××号轿车商业第三者责任保险赔偿限额内向原告赔偿因本案交通事故造成的经济损失5261.43元。三、判令被告潘江海对上述损失承担连带赔偿责任。四、案件受理费由被告人民保险公司、平安保险公司负担。
原审法院经审理认为：本案交通事故经交警部门作出林旭辉承担次要责任，潘江海承担主要责任的认定，与事实相符，应予采信。参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》林旭辉的损失确认为：1、医疗费52611.30元（51786元+735.30元）；2、住院伙食费6450元（50元/天×129天）；3、营养费酌定2200元；4、护理费12900元（100元/天×129天）；5、残疾赔偿金113047.89元[30226.71元/年×17年×（20%+2%）]；6、伤残鉴定费1900元；7、精神损害抚慰金酌定11000元；8、交通费酌定500元，以上合计200609.19元。林旭辉在交强险医疗费项下损失61261.3元（医疗费52611.30元+住院伙食补助费6450元+营养费2200元），超过交强险医疗费限额10000元，故被告人民保险公司应在该项下向林旭辉赔偿10000元。林旭辉在交强险死亡伤残赔偿项下损失为139347.89元（护理费12900元+残疾赔偿金113047.89元+伤残鉴定费1900元+交通费500元+精神损害抚慰金11000元），已超过该项责任限额110000元，故被告人民保险公司在该项应向原告赔偿110000元。综上，被告人民保险公司在交强险责任限额范围内应赔偿林旭辉120000元（10000元+110000元）。交强险不足部分分为80609.19元（200609.19元-120000元），故被告平安保险公司在商业险责任限额范围内向林旭辉赔偿56426.43元（80609.19元×70%），潘江海已赔付医疗费51375元，故被告平安保险公司尚应赔偿原告5051.43元。而林旭辉要求被告平安保险公司赔偿5261.43元，对超出部分，不予支持，应予驳回。对于林旭辉要求潘江海对上述赔偿承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，也不予支持。
2014年1月28日，原审法院作出判决如下：
一、限被告中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司在本判决发生法律效力后十日内在交强险责任限额范围内向原告林旭辉赔偿120000元；
二、限被告中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司在本判决发生法律效力后十日内，在商业险责任限额范围内向原告林旭辉赔偿5051.43元；
三、驳回原告林旭辉其他诉讼请求。
如果被告中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司、被告中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1402元，由原告林旭辉负担2元，被告中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担1343元，被告中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担57元。
中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司不服原审判决，向本院提出上诉称：?一、一审判决不予准许上诉人的重新鉴定实属错误，应与纠正。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第5.1条规定：“遇有本标准以外的伤残程度者，可根据伤残的实际情况，比照本标准中最相似等级的伤残内容和附录A的规定，确定其相当的伤残等级。同一部位和性质的伤残，不应采用本标准条文两条以上或者同一条文两次以上进行评定。”本案中被上诉人被鉴定为右胫骨骨干下段粉碎性骨折、右腓骨骨干上段、下段两处骨折，可见，其伤情为同一部位并且是同一性质的伤残，鉴定机构却进行两次评价明显不符合规定。另外司法鉴定意见书将广东省司法鉴定协会粤鉴协指［2012］2号《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》作为其出具鉴定意见的标准是错误的。粤鉴协指［2012］2号并非国家标准，不能作为司法鉴定的标准。根据被上诉人的伤情，结合GB18667-2002《道路交通受伤人员伤残评定》的规定，被上诉人的伤残明显不符合规定。故此，上诉人对被上诉人林旭辉提供的司法鉴定意见书持有异议。为此，上诉人于在一审庭前中根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，申请法院依法委托有相应资质的司法鉴定机构对被上诉人林旭辉重新进行司法伤残评定，但一审法院不予支持，令人不服。为此，恳请二审法院依法对被上诉人的伤残依法委托鉴定机构对其伤残进行鉴定，已查明事实，正确适用法律。
二、一审判决认定的损失项目和金额错误，应予依法纠正。
1、一审判决认定被上诉人林旭辉请求的残疾赔偿金113047.89元不当，根据被上诉人的伤情，结合GB18667-2002《道路交通受伤人员伤残评定》的规定，其仅符合十级伤残，其残疾赔偿金应计算为51385.4元。如前所述，被上诉人的伤残鉴定明显不合理，上诉人已经在一审中提出了重新鉴定申请，且被上诉人的鉴定适用非鉴定标准进行鉴定，明显是适用法律不当，为此，结合其伤情，其残疾赔偿金应按照十级计算，为30226.71元×17年×10%=51385.4元。
2、原审判决认定的精神损害抚慰金11000元过高，没有考虑被上诉人的过错程度是错误的，应认定为3000元为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用<最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。”根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”同时，该法第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，即使按照交警认定的受害人负事故的次要责任，那么其对本案的发生具有过错，根据茂名地区的司法实践和生活水平，导致死亡且没有过错的精神损害抚慰金为30000元，因此，结合受害人的过错程度，其精神损害抚慰金应予3000元为宜。
3、原审判决认定的营养费2200元没有事实和法律依据，依法不能成立。根据被上诉人提供的证据显示，其并没有任何出院医嘱或者鉴定机构关于加强营养的鉴定意见，为此，被上诉人请求营养费明显没有依据，原审判决认定被上诉人的营养费为2200元明显是属于滥用自用裁量权的表现，应予依法纠正。
4、原审判决认定的护理费12900元过高，应予10320元为宜。本案中，根据茂名地区的司法实际及护理标准，每天80元的护理费相对于被上诉人的伤情明显足以，原审判决认定为100元每天明显过高，因此，应予依法纠正。
5、原审判决判令上诉人承担鉴定费不能成立。首先，根据广东省物价局、广东省司法厅《关于核定司法鉴定收费标准的通知（粤价【2012】129号）》中明确规定，伤残程度评定的收费明确规定为700元/例，而被上诉人提供的是1900元明显不符合法定收费标准，不应支持。其次，鉴定费用为间接损失，上诉人无需承担保险赔偿责任。根据上诉人与投保人签订的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条约定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：（三）保险车辆发生交通事故，致使受害人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及受害人财产因市场价格变动造成的贬值、修理后因价值降低造成的损失等其他间接损失。”本案中，评残鉴定费明显属于间接损失，上诉人依法依约无需承担赔偿责任。
因此，结合原审判决的认定，被上诉人的损失有：1.医疗费52611.30元，2.护理费10320元，3.住院伙食补助费6450元，4.交通费500元，5.残疾赔偿金51385.4元，6.精神损害抚慰金3000元。上述合计为124266.7元。其中，属于医疗费用赔偿限额10000元的部分有59061.3元（医疗费52611.30元+住院伙食补助费6450元），属于死亡伤残赔偿限额110000元部分的有65205.4元（护理费10320元+交通费500元+残疾赔偿金51385.4元+精神损害抚慰金3000元）。其中，医疗费用赔偿限额部分已经超出了交强险的赔偿限额，且上诉人已经预付了10000元的医疗费，应予依法扣减。超出交强险医疗费费用赔偿限额部分的49061.3元，由被上诉人自行承担30%为14718.39元，由原审被告潘江海承担70%为34342.91元。由于原审被告潘江海已经支付了51375元，应予依法扣减。为此，被上诉人的应得的赔偿为48173.31元（65205.4元+34342.91元-51375元）。
三、上诉人依法依约无需承担本案的诉讼费。
1.根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”该条明确规定，合同另有约定的除外。2.根据上诉人与投保人签订的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条约定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费以及其他相关费用。”3.上诉人向机动车交通事故的第三人给付保险赔偿金是根据《机动车交通事故责任强制保险条例》以及保险合同的规定作出，不是以侵权人的身份承担侵权损害赔偿责任的，不是侵权人。《机动车交通事故责任强制保险条例》也没有规定保险人（上诉人）应承担诉讼费用。且根据上诉人与被保险人的约定，上诉人也无需承担诉讼费，根据“约定优先于法定的原则”，上诉人也无需承担诉讼费。因此，原审判决上诉人承担诉讼费用是错误的，应予纠正。
综上所述，请求二审法院判决：一、变更（2013）茂电法民三初字第375号民事判决第一项，改判上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司在粤K×××××号车机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿48173.31元给被上诉人林旭辉。上诉人不服原审判决的金额为71826.69元（120000元-48173.31元）。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人林旭辉认为原审判决正确，请求二审法院维持原判。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司
原审被告潘江海未作答辩。
本案二审争议焦点：一、广东漠江法医临床司法鉴定所对林旭辉之伤按“道标”评定为两个九级伤残的鉴定结论应否采信；二、原审判决确认林旭辉赔偿费用是否正确（包括营养费、护理费、精神抚慰金）；三、交强险应否赔偿伤残鉴定费；四、保险公司应否承担案件受理费。
本院认为：一、伤残鉴定问题。林旭辉因本案交通事故造成伤情经医院诊断为：1、右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；2、右腓骨上段骨折；3、右外踝骨折；4、右胫后肌群断裂；5、右小腿挫裂伤。广东漠江法医临床司法鉴定所作出的粤漠司鉴所（2013）临鉴字第333号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：林旭辉右胫骨骨干下段粉碎性骨折，按交通事故伤残标准评定为九级伤残；林旭辉右腓骨骨干上、下段骨折，按交通事故伤残标准评定为九级伤残。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第5.1条规定：“遇有本标准以外的伤残程度者，可根据伤残的实际情况，比照本标准中最相似等级的伤残内容和附录A的规定，确定其相当的伤残等级。同一部位和性质的伤残，不应采用本标准条文两条以上或者同一条文两次以上进行评定。”本案中，林旭辉因交通事故造成“右胫骨骨干下段粉碎性骨折、右腓骨骨干上段、下段两处骨折”，同属右下肢骨干粉碎性骨折，广东漠江法医临床司法鉴定以同一部位和性质的伤残作出两个九级伤残鉴定结论，违反上述伤残评定规定，故此，原审以林旭辉两个九级伤残计算残疾赔偿金，显属错误，本院予以纠正。同时，广东漠江法医临床司法鉴定以广东省司法鉴定协会粤鉴协指［2012］2号《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》3.2.5.3）“四肢同一肢体长骨骨干粉碎性骨折或两处以上骨折”适用于标准4.9.9.i的规定，作出伤残评定结论，所适用的标准并无不当，本院予以采信。
二、赔偿费用问题。
1、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定”。被上诉人林旭辉因本案交通事故造成伤情为：1、右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；2、右腓骨上段骨折；3、右外踝骨折；4、右胫后肌群断裂；5、右小腿挫裂伤。经到电白县人民医院入院治疗出院，并经伤残评定构成伤残。但根据电白县人民医院出院医嘱，并无加强营养，故此，原审判决酌情赔偿林旭辉营养费2200元，依据不足，本院予以撤销。
2、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，本案事故受害人林旭辉因伤在电白县人民医院住院治疗，根据上述医院出具的出院诊断，对林旭辉住院期间需留陪人护理人数予以确认，但由于林旭辉未能提供护理人员收入证实，因此，原审参照按照茂名地区目前生活水平，护理费用的劳务报酬标准100元∕天计算，确认林旭辉住院期间的护理费，并无不当，予以维持。
3、精神抚慰金。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”因本次事故造成林旭辉九级伤残，遭受了一定精神创伤，给予林旭辉精神损害抚慰金，可以在一定程度上抚慰其因本次交通事故造成精神损害。原审根据林旭辉的伤残程度所造成的后果、本人的过错程度和事故责任分担及当地平均生活水平，酌情确定精神抚慰金11000元，是正确,本院予以维持。
三、交强险应否赔偿伤残鉴定费。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，伤残评定费是被上诉人林旭辉确定伤残程序及治疗所支出的必要费用，林旭辉也提供了充分的证据证明其支出了上述费用，而且机动车强制保险条款没有特别约定伤残评定费用属于保险公司的免责范围，因此，上诉人保险公司应在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额范围内予以赔偿。
四、保险公司应否承担案件受理费。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款的规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”因此，受害人有权向承保交强险、商业第三者险的保险公司直接主张赔偿的权利。上诉人保险公司作为案件当事人，如果败诉，应根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”负担诉讼费用。因此，对上诉人的该主张不予支持。
至于上诉人二审提出已在交强险医疗费限额支付10000元医疗费给林旭辉的问题，由于上诉人提供的《计算书列表》收款人是电白县人民医院，但无法证实该款是支付给林旭辉的医疗费，故此，对上诉人提出应在本案中减除保险公司已支付的10000元医疗费，本院不予支持。
综上，被上诉人林旭辉因本案交通事故造成的损失应为：1、医疗费52611.30元（51876元+735.30元）；2、住院伙食费6450元（50元/天×129天）；3、护理费12900元（100元/天×129天）；4、残疾赔偿金102770.81元（30226.71元/年×17年×20%）；5、伤残鉴定费1900元；6、精神损害抚慰金11000元；7、交通费酌定500元，以上合计188132.11元。
林旭辉在交强险医疗费项下损失59061.30元（医疗费52611.30元+住院伙食补助费6450元），超过交强险医疗费限额10000元，故人民保险公司应在该项下向林旭辉赔偿10000元。
林旭辉在交强险死亡伤残赔偿项下损失为129070.81元（护理费12900元+残疾赔偿金102770.81元+伤残鉴定费1900元+交通费500元+精神损害抚慰金11000元），已超过该项责任限额110000元，故人民保险公司在该项应向林旭辉赔偿110000元。综上，人民保险公司在交强险责任限额范围内赔偿林旭辉120000元（10000元+110000元）。
交强险不足部分为68132.11元（188132.11元-120000元），故平安保险公司在商业险责任限额范围内向林旭辉赔偿47692.48元（68132.11元×70%），由于潘江海已支付51375元给林旭辉，已足额赔偿平安保险公司应在商业险责任限额范围内向林旭辉赔偿的47692.48元，故此，对林旭辉请求平安保险公司在商业险责任限额范围内赔偿的请求予以驳回。而潘江海在商业险责任限额赔偿支出的47692.48元，及已多支付给林旭辉的3682.52元（51375元-47692.48元），可由潘江海另循途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省电白县人民法院（2013）茂电法民三初字第375号民事判决第一、三项；
二、撤销广东省电白县人民法院（2013）茂电法民三初字第375号民事判决第二项。
一审案件受理费1402元，由原告林旭辉负担59元，被告中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担1343元。
二审案件受理费1596元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担1496元，由被上诉人林旭辉负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘浩江
审 判 员 谢少文
代理审判员 周靖茵
二〇一四年八月十九日
书 记 员 张 婷
张淑贞
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