浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第38号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市萧山区人民检察院。
原审被告人李刚。2004年5月9日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年；2006年3月20日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币4000元，2009年10月3日刑满释放。因本案于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人徐某。2013年1月21日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限至2014年7月31日止）。因本案于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人刘坤友。因本案于2013年12月11日被刑事拘留，同年12月13日变更为取保候审，2014年11月21日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人刘某。1999年11月30日因犯出售假币罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；2000年8月9日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3000元；2006年2月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币3000元，2012年4月12日刑满释放。因本案于2013年11月5日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人周某甲。2013年1月21日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限至2014年7月31日止）。因本案于2013年11月17日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人张某甲。因本案于2013年11月26日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人傅某甲。因本案于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人张某乙。因本案于2013年10月8日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人傅某甲犯聚众斗殴罪、妨害公务罪，被告人李刚、徐某、刘坤友犯故意伤害罪，被告人张某乙、刘某、张某甲、周某甲犯聚众斗殴罪一案，于2014年11月21日作出（2014）杭萧刑初字第1388号刑事判决。杭州市萧山区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员徐荣、何轶琦出庭支持抗诉。上列被告人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、聚众斗殴事实
2013年9月23日凌晨0时30分许，被告人傅某甲在杭州市萧山区北干街道夜蒲8号酒吧内因琐事与酒吧工作人员发生争执，继而被劝至酒吧门口。被告人傅某甲在与被告人李刚等人争执无果后，因自觉吃亏为挽回面子欲与对方斗殴，遂与被告人张某乙等电话纠集人员，期间陆续有董某（另案处理）等人赶到现场。同时，被告人李刚、徐某、刘坤友纠集被告人张某甲、刘某、周某甲等人准备了砍刀、木棒等工具在酒吧监控室聚集待命。凌晨1时许，被告人傅某甲带领被告人张某乙及傅某、刘某乙、李某甲、李某乙（均另案处理）等人欲强行进入酒吧，被被告人李刚、徐某、周某甲等人及现场民警劝阻，继而双方发生短暂肢体冲突后仍欲强行进入，此时，被告人张某甲、刘某等十多人从监控室冲出，持砍刀等工具在酒吧大厅过道及门口，对被告人傅某甲、张某乙以及傅某、刘某乙、李某甲等人进行追砍，致多人受伤。经鉴定，刘某乙头部、背部右上肢等多处锐器创伤，肢体累计创口长度超过15cm，并伤及右上肢桡神经、右侧桡骨等，目前右腕、右手各指活动功能障碍，右腕关节运动活动度丧失超过50%，其损伤程度已构成重伤；傅某头部、右肩部等多处锐器伤合并头颅右顶骨骨折、颅内硬脑膜外血肿、蛛网膜下腔出血、右肩胛骨骨折等，其损伤程度已构成轻伤；李某甲背部、右肘部锐器伤，躯干、肢体累计创口长度超过15cm并右上肢肱骨骨折，其损伤程度已构成轻伤；被告人张某乙头面部、双上肢、左大腿等处锐器创伤合并右上肢尺骨骨折，肢体单个创口长度超过10cm、累计创口长度超过15cm，并伤及神经、左手出现浅感觉缺失区，其损伤程度已构成轻伤。
案发后，被告人李刚等人已与刘某乙达成经济赔偿协议，并已全额履行。
二、妨害公务事实
2013年9月23日凌晨，被告人傅某甲伙同他人在杭州市萧山区北干街道夜蒲8号酒吧与他人发生斗殴后，公安机关对其实施抓捕时，傅某甲为抗拒抓捕而强行夺下辅警谢某手中的警棍，对辅警王某丙、谢某、潘某进行殴打，造成3人不同程度受伤。经鉴定，王某丙左眼部挫伤，其损伤程度评为轻微伤。
上述事实有从夜蒲8号酒吧扣押的砍刀2把、自来水管1根、棒球棒3根（均系照片），证人汪某甲、王某甲、蒋某、周某乙、马某、汪某乙、傅某乙、刘某、郭某、余某、潘某、谢某、刘某丙、王某乙、倪某、王某丙、鲁某、张某丙、王某丁等人的证言，现场勘验检查笔录，辨认笔录、搜查笔录，监控资料及相关视频截图，通话记录，法医学人体损伤程度鉴定书、损伤检验意见书，杭州市公安局萧山区分局民警工作证、辅警证、巡防工作证，赔偿协议，案发、抓获经过，情况说明，前科材料，户籍证明、常住人员登记表、身份证复印件，以及涉案人秦某、林涛、张龙龙、张玉龙、傅某、李某乙、刘某乙、李某甲、董某、苗某、桑巍、被告人李刚、徐某、刘坤友、刘某、周某甲、张某甲、傅某甲、张某乙等人的供述等证据予以证实。
原审法院根据以上事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二百七十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第六十七条第三款之规定，以故意伤害罪，判处被告人李刚有期徒刑三年六个月。以故意伤害罪，判处被告人徐某有期徒刑三年三个月，撤销因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月的缓刑执行部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑四年。以故意伤害罪，判处被告人刘坤友有期徒刑三年。以聚众斗殴罪，判处被告人刘某有期徒刑二年六个月。以聚众斗殴罪，判处被告人周某甲有期徒刑二年三个月，撤销因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月的缓刑执行部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年。以聚众斗殴罪，判处被告人张某甲有期徒刑二年三个月。以聚众斗殴罪，判处被告人傅某甲有期徒刑二年；以妨害公务罪，判处其有期徒刑九个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月。以聚众斗殴罪，判处被告人张某乙有期徒刑一年九个月。
杭州市萧山区人民检察院抗诉认为，原判认定被告人周某甲持械聚众斗殴中“持械”认定错误，适用法律不当，轻罪重判，量刑明显不当。综上，提请本院依法判处。
杭州市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见，认为原判认定被告人周某甲持械的事实错误，导致适用法律错误，建议本院依法改判。
经审理查明，原判认定各被告人参与聚众斗殴并致1人重伤3人轻伤，以及被告人傅某甲妨害公务的事实，有已经一二审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人李刚、徐某、刘坤友、刘某、周某甲、张某甲结伙持械与被告人傅某甲、张某乙等人聚众斗殴，致1人重伤，其中李刚、徐某、刘坤友系加害方的首要分子，该三人的行为均已构成故意伤害罪，其余各被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。关于抗诉机关、杭州市人民检察院提出原判认定周某甲持械的事实错误，导致适用法律错误的意见，经查，周某甲参与事先预谋，明知己方准备持械聚众斗殴，又实际分到刀具，并积极参与斗殴，与同伙之间形成了持械斗殴的共同认识和意思联络，已达成持械的共同故意，虽然周在斗殴时未持械，但仍应以持械斗殴认定，原判对此认定并无不当。抗诉机关及杭州市人民检察院的上述意见，与法律规定不符，不予采信。傅某甲以暴力手段阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为还构成妨害公务罪，应当两罪并罚。在共同犯罪中，李刚、徐某、刘坤友、傅某甲、张某乙均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘某、周某甲、张某甲均系从犯，依法予以从宽处罚。李刚、刘某系累犯，依法应当从重处罚。徐某、刘坤友、周某甲、张某甲归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。徐某、周某甲均因前罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，予以并罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判量刑过轻，但鉴于抗诉机关只针对周某甲提出轻罪重判的抗诉，二审不能加重各被告人的刑罚，只能予以维持。徐某、周某甲在宣告缓刑前羁押的时间应折抵本案刑期，原判折抵计算有误，徐某的刑期应至2017年6月16日止，周某甲的刑期应至2016年8月9日止，本院予以纠正。抗诉机关关于对周某甲改判之建议，本院不予采纳。原判定性及适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈洒洒
代理审判员 甘文婷
二〇一五年三月四日
书 记 员 蒋璐如