山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第833号
上诉人（原审被告）：陈文贵。
委托代理人：李泽清，山东金锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田红霞。
委托代理人：刘兴燕，山东天衢律师事务所律师。
委托代理人：吴善亭，山东天衢律师事务所律师。
原审被告：德州科技职业学院。住所地：山东省禹城市禹王街***号。
法定代表人：朱国村，院长。
委托代理人：魏发祥，山东禹鼎律师事务所律师。
原审被告：窦德元。
委托代理人：李泽清，山东金锋律师事务所律师。
上诉人陈文贵因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2013）禹民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2006年3月28日，被告德州科技职业学院与北京中商兴建筑装饰设计工程有限公司禹城项目部签订“建筑工程施工合同”，约定由被告德州科技职业学院将“学生公寓楼”发包给北京中商兴建筑装饰设计工程有限公司建设。该合同第三部分专用条款中项目经理一项注明被告陈文贵为项目部经理；合同协议书部分及最后均按有“北京中商兴建筑装饰设计工程有限公司禹城项目部”章，在委托代理人栏后有“窦德元”的名称。
合同签订后，被告陈文贵开始施工。2006年6月初，原告田红霞被被告陈文贵安排到该学生公寓楼工地干活，具体从事钢筋笼的绑扎等工作。2006年6月26日上午，原告在该工地五楼立墙上面干活时不慎跌落至该楼地板上摔伤。原告受伤后，被送入禹城市人民医院，诊断为：右胫骨平台骨折；右膝前后交叉韧带断裂；右跟骨粉碎性骨折。原告住院治疗，住院后行右胫骨后外侧可吸收螺钉固定、右膝前胫骨隆突固定术、右跟骨撬拨复位术，共住院89天，于2006年9月22日出院。2007年5月9日，原告入住山东省立医院，诊断为：右膝关节紊乱；右胫骨平台骨折术后；右前后交叉韧带损伤术后。原告于2007年5月11日行右膝关节镜探查术，共住院9天，于2007年5月18日出院。出院诊断为：右膝关节紊乱；右胫骨平台骨折术后；右前后交叉韧带损伤术后；右膝外侧半月板损伤。2007年10月份至2009年8月份，原告又先后到山东中医药大学附属医院门诊检查、治疗。2009年8月17日，原告入住河北省沧州中西医结合医院治疗，诊断为：1、右膝关节创伤性关节炎。2、右胫骨平台骨折后畸形愈合。3、右膝关节内侧副韧带损伤4、右膝前交叉韧带损伤。5、右跟骨骨折术后。6、阵发性室上性心动过速。原告于2009年9月1日行右膝关节融合术。共住院31天，于2009年9月17日出院。原告在上述医院治疗所花费用，均由被告陈文贵支付。2013年3月11日，原告到济南市第五人民医院治疗，经门诊诊断后意见为：建议行右膝关节置换术。在上述期间内，原告曾给被告陈文贵出具两份借条，内容分别为：借条，今借到现金壹万元整，￥10000元，借款人田红霞，2010年9月30日；借条，今借支款伍仟元整，￥5000元，借款人田红霞，2013年7月18日，（注明）：今收到5000元。
2013年3月12日，原告向山东金正法医司法鉴定所提出司法鉴定申请，委托鉴定事项为：伤残等级；误工时间；伤后护理人数及期限；后续治疗费。2013年3月27日，山东金正法医司法鉴定所出具“鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第141号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人田红霞之损伤构成五级伤残；伤后误工时间截止到定残日前一天；伤后住院期间均需2人护理，院外需1人护理3个月；后续治疗费用约30000～35000元。
此后，原告与被告陈文贵因协商未成，原告诉至原审法院。庭审时，被告窦德元一直没有到庭，其委托代理人表示签订的“建筑工程施工合同”上“窦德元”的签字并非窦德元本人所签，窦德元对该工程的施工情况并不知情，原告如果有异议，可进行字迹鉴定。原告表示窦德元是否是该工程的承包人，是听被告陈文贵说的，签字应该是窦德元本人所签，窦德元不承认签字是本人所签，应提供证据，原告不申请对字迹进行鉴定。针对合同中承包人栏“北京中商兴建筑装饰设计工程有限公司禹城项目部”公章，原告向北京市工商行政管理局查询，并向本庭提交日期为2013年11月2l日，按有北京市工商行政管理机关企业数据查无专用章的函，内容为：经查询企业登记数据库没有下列企业的信息记录：北京中商兴建筑装饰设计工程有限公司。原告以德州科技职业学院将学生公寓楼工程承包给没有资质的窦德元施工，是有过错的，应承担连带赔偿责任为由，申请追加德州科技职业学院为被告，原审法院依法追加德州科技职业学院为被告参加诉讼。庭审时，被告陈文贵提交反诉状，要求原告偿还在被告处的借款47766.95元及治疗费等垫支款66368.7元，共计114135.65元。但被告陈文贵未缴纳反诉费用。
原审法院认为，本案原、被告双方争议的焦点是：一、原告要求被告对其所受损害给予赔偿是否已过诉讼时效；二、本案中三被告对原告所受伤害应否承担民事责任；二、原告的各项损失数额及计算依据。
关于焦点一，原告在工地上受伤后，先后在禹城市人民医院、山东省立医院、河北省沧州中西医结合医院、山东中医药大学附属医院住院、检查治疗，期间所花医疗费用均由被告陈文贵支付，此后，因原告伤情一直没有完全康复，原告与被告陈文贵一直协商处理，后又到济南第五人民医院检查，2013年3月27日，山东金正法医司法鉴定所出具“鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第141号司法鉴定意见书，原告受伤后持续治疗并一直与被告陈文贵协商处理中，原告不知道民事权利是否会受到侵害，在与被告协商不成的情况下，原告向原审法院提起诉讼，故原告要求被告给予赔偿的请求，未超过法定的诉讼时效。
关于焦点二，被告陈文贵作为被告德州科技职业学院发包的学生公寓楼的实际施工人，具体负责该工程的管理，原告接受被告陈文贵的安排，接受工地施工管理，其与陈文贵存在雇用关系，原告在工作中受伤，被告陈文贵应承担相应的民事责任。庭审中被告陈文贵称原告系钢筋承包人所雇用，但未提供相应证据，且即使如被告所说，被告与钢筋承包者也是内部承包关系，被告仍应承担民事责任。根据原告提交的北京市工商行政管理机关“关于企业数据查无的函”，“北京中商兴建筑装饰设计工程有限公司”并不存在，被告德州科技职业学院作为发包方与承包方“北京中商兴建筑装饰设计工程有限公司”签订“建设工程施工合同”，将学生公寓楼发包给并不存在的公司施工，其本身存在过错，被告德州科技职业技术学院应与被告陈文贵承担连带赔偿责任。本案中原、被告双方涉及的“建设工程施工合同”中虽有被告窦德元的签名，但被告窦德元对其参与该工程的建设并不认可，原告亦未提交相关证据证明窦德元与该工程存在某种联系，故对原告要求被告窦德元承担民事责任的主张不予支持。原告受被告陈文贵的雇用，在被告陈文贵施工的工地从事钢筋工工作，原告作为完全行为能力人，在工作中应具备合理安全注意义务，其在工作中发生事故与其自身有一定关系，应承担相应的民事责任，结合本案实际情况，原审法院酌定原告承担20％的责任。
关于焦点三，依据原告的起诉请求和原审法院认定的事实、法定标准及山东金正法医司法鉴定所的鉴定意见，被告应赔偿原告的损失数额依法计算如下：1、误工费51008.42元：依据2012年度农村居民人均纯收入9446元／年标准，计算为：（9446元／年×6年＋9446元／年÷12月／年×9月）×80％=51008.42元。2、护理费7204.84元：依据2012年度农村居民人均纯收入9446元／年标准，计算为（9446元／年÷365天／年×129天×2＋9446元／年÷365天／年×90天）×80％=7204.84元。3、住院伙食补助费3096元：30元／天×129天×80％=3096元。4、残疾赔偿金90681.6元：依据2012年度农村居民人均纯收入9446元／年标准，计算为：9446元／年×20年×60％×80％=90681.6元。5、后续治疗费28000元：原告的伤情经济南第五人民医院检查并经山东金正法医司法鉴定所鉴定，尚需后续治疗，该费用虽未实际支出，但根据原告确需治疗的实际情况，为减少当事人的诉累，原审法院予以保护，计算为：35000元×80％=28000元。6、交通费2000元：原告因伤住院，确实存在交通费用的支出，综合实际情况，原审法院酌定被告承担2000元。7、鉴定费2000元：2500元×80％=2000元。原告请求的营养费及精神损害赔偿金的要求，因没有法律依据，原审法院不予支持。上述1-7项共计183990.86元。
被告陈文贵庭审时提出的反诉请求，因未缴纳反诉费，且其主张与本案非同一法律关系，故本案在此不予审理。
综上，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告陈文贵赔偿原告田红霞误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费等共计183990.86元。限判决生效后十日内履行。二、被告德州科技职业学院对上述赔偿承担连带责任。三、驳回原告田红霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5058元，由原告负担1000元，被告陈文贵负担4058元。
上诉人陈文贵不服原审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清。被上诉人不是在从事雇佣活动中受伤，其受伤与雇佣活动无关。一审判决对被上诉人受伤后全部治疗花费没有查清，导致判决结果错误。被上诉人受伤后，上诉人与其弟弟协商，先后给被上诉人垫支15万余元的费用，其中包括被上诉人医疗费72507.69元，预支的医疗费30766.95元，治疗期间的伙食费、交通费等其他花费25684.5元，借款17000元。一审判决认定被上诉人有过错，酌定承担20%的责任，应对全部的损失都承担相应的责任。二、一审判决适用法律不当，被上诉人的起诉已过诉讼时效。2009年9月17日以后被上诉人再未进行治疗，被上诉人2013年在济南市第五人民医院检查完全是为2013年3月12日的鉴定提供依据，并未治疗。上诉人不支付被上诉人有关赔偿费用，被上诉人就已知道民事权利受到侵害，至2013年提起诉讼，明显超过了诉讼时效。一审判决赔偿的数额所依据的《鉴定意见书》违背法律规定。是按照被上诉人提供的依照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》为标准做出的鉴定为依据所计算的赔偿数额。本案是提供劳务者受害责任纠纷，伤残等级应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》为标准。三、本案程序违法。一审中，上诉人提起反诉，主张被上诉人退还因被上诉人受伤后在上诉人处的借款，是同一事实的两个方面，属于同一法律关系。一审法院未通知上诉人交纳反诉费，一审判决以上诉人未交纳反诉费、且与本案非同一法律关系为由，不予审理，违背法律规定。请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人田红霞答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。被上诉人在从事雇佣活动中受伤，事实清楚。被上诉人受伤后，上诉人积极予以配合治疗，被上诉人与上诉人存在雇佣关系，被上诉人在工作中受伤，上诉人作为工程实际施工人，应承担相应的民事责任。二、一审判决适用法律正确。被上诉人受伤后，住院治疗费用均由上诉人支付，被上诉人伤情一直没有完全恢复，双方一直协调处理，被上诉人不知道自己的民事权利是否受到侵害，在双方协商不成的情况下提起诉讼，未超过诉讼时效。鉴定意见合法有效。三、一审判决程序合法。一审中上诉人提出的反诉请求，因未交纳反诉费用，且其主张与本案不是同一法律关系，一审未审理，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告德州科技职业学院答辩意见同上诉人陈文贵上诉意见一致。
原审被告窦德元答辩称，一审判决窦德元不承担责任正确，其他意见同上诉人陈文贵上诉意见一致。
二审中，经德州禹城市人民医院司法鉴定所补充鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人田红霞高处坠落伤右胫骨平台骨折、右侧交叉韧带损伤并多次手术治疗，遗留右膝关节功能障碍，功能丧失占一肢功能的25%以上，该损伤后遗症相当于道路交通事故九级伤残。2、被鉴定人田红霞高处坠落伤右胫骨平台骨折并行右膝关节融合术治疗，遗留双下肢不等长，该损伤后遗症相当于道路交通事故九级伤残。3、被鉴定人田红霞伤后取出固定物，需费用七千元。4、被鉴定人田红霞右膝关节融合术后出现疼痛、不适等情况，可以考虑右膝关节置换术，费用约四万元。5、被鉴定人田红霞伤后误工期截止到定残日前一天。住院期间二人护理。经质证，上诉人及原审被告窦德元对鉴定书真实性无异议，对其合法性有异议，认为该鉴定书是由被上诉人自己委托，程序违法。置换术手术费明显偏高，第三项与后续治疗费用重复，鉴定费用无正规票据。在规定的期限内，上诉人未提出重新鉴定的申请。二审查明其他事实与一审查明其他事实基本一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、一审程序是否合法，本案是已过诉讼时效；二、被上诉人的伤情是否是在雇佣活动中造成；三、一审判决依据是否正确，上诉人应承担的赔偿数额是否正确。
关于第一个焦点问题，一审程序是否合法，本案是已过诉讼时效。本院认为，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审中，上诉人以被上诉人受伤后多次向其借款为由，提起反诉，但并未交纳反诉费用，且其反诉请求与本案并非同一法律关系，应另行主张。一审判决对其反诉请求未予审理，符合法律规定。关于诉讼时效，因被上诉人田红霞受伤后，持续接受治疗过程中，上诉人以借款的形式，为被上诉人田红霞交纳治疗费用。2013年7月18日后，因双方在协商处理不成，且上诉人停止支付费用的情况下，被上诉人田红霞于2013年8月7日提起诉讼，并未超过法定的诉讼时效。
关于第二个焦点问题，被上诉人是否是在从事雇佣活动中受伤。本院认为，被上诉人田红霞雇佣工作时间内，在雇佣工作的场所受伤，一审认定雇主，即上诉人陈文贵承担赔偿责任，并无不当。上诉人陈文贵称被上诉人田红霞并非系因从事雇佣活动受伤的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。
关于第三个焦点问题，一审判决依据是否正确，上诉人应承担的赔偿数额是否正确。关于一审判决依据是否正确，本院认为，被上诉人田红霞系在从事雇佣活动中受伤致残，依据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准评定被上诉人田红霞的伤残等级。被上诉人田红霞各项损失应有：误工费63760.5元（9446元×6年＋9446元÷12个月×9个月=63760.5元）；护理费9006.05元（9446元÷365天×129天×2人＋9446元÷365天×90天=9006.05元）；住院伙食补助费3870元（30元×129天=3870元）；残疾赔偿金41562.4元（9446元×20年×22%=41562.4元）；二次手术治费40000元；交通费2000元；两次鉴定费4500元（2500元＋2000元=4500元）。以上合计164698.95元，上诉人应赔偿被上诉人田红霞各项损失131759.16元（164698.95元×80%=131759.16元）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原审被告德州科技职业学院与不存在的公司签订建设工程施工合同，而实际将工程发包给不具备相应资质的上诉人陈文贵，故原审被告德州科技职业学院应与上诉人陈文贵对被上诉人田红霞所受伤害承担连带责任。一审判决上诉人陈文贵承担赔偿责任，原审被告德州科技职业学院承担连带责任，适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定被上诉人田红霞伤残等级所依据证据错误，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省禹城市人民法院（2013）禹民初字第1050号民事判决第三项，即“三、驳回原告田红霞的其他诉讼请求。”
二、变更山东省禹城市人民法院（2013）禹民初字第1050号民事判决第一项、第二项为：“上诉人陈文贵与原审被告德州科技职业学院连带赔偿被上诉人田红霞误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费等各项费用共计131759.16元，于判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5058元，由上诉人陈文贵负担2935元，被上诉人田红霞负担2123元。二审案件受理费3980元，由上诉人陈文贵负担2935元，由被上诉人田红霞负担1045元；鉴定费2000元由上诉人陈文贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 姜 南
代理审判员 王子超
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 魏洪敏