四川省万源市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）川1781刑初79号
公诉机关万源市人民检察院。
附带民事诉讼原告人程登术，男，生于1965年10月12日，汉族，初中文化，四川省万源市人，住万源市，农民。
诉讼代理人马俊举，四川法鑫律师事务所律师。
被告人沈开国，男，生于1977年9月3日，汉族，小学文化，四川省万源市人，住万源市，农民。2005年6月，因犯抢劫罪，被广州市法院判处有期徒刑5年6个月，2010年9月7日被刑满释放。因本案，于2016年6月27日被万源市公安局取保候审。经本院决定，于2016年10月21日被依法执行逮捕，现押于万源市看守所。
辩护人（诉讼代理人）董子界，四川天维律师事务所律师。
万源市人民检察院以万检公诉刑诉[2016]76号起诉书指控被告人沈开国犯故意伤害罪，于2016年8月10日向本院提起公诉。附带民事诉讼原告人向本院提起了附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。万源市人民检察院指派代理检察员王颖出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人程登术及其诉讼代理人马俊举，被告人沈开国及其辩护人（诉讼代理人）董子界到庭参加诉讼。现已审理终结。
万源市人民检察院指控，2016年1月29日下午4时许，被告人沈开国雇请郑某为自家建房运送材料。期间，郑某驾车不慎碾坏程登术菜地，沈开国因此与程登术发生纠纷并将程登术肋部打伤。2016年3月3日经鉴定，被害人程登术肋部损伤为轻伤二级。
公诉机关认为，被告人的行为构成故意伤害罪，请求依法判处。
附带民事诉讼原告人程登术请求，判令被告人赔偿其医疗费20656.82元、护理费5220元、误工工资（住院87天+出院后180天）16020元、营养费1740元、住院期间伙食补助费1740元、伤残赔偿金40988元，共计87064.82元。
被告人对指控的事实予以了否认。提出发生纠纷的起因是因为水管的事情。其辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关现有的证据无法证明被告人具有故意伤害的犯罪故意，也无法确证被害人的轻伤就是被告人所致。2、办案民警存在应当回避而没有回避的情形，违反了法定程序。3、被告人前罪刑满释放已过五年，不存在累犯。
经审查查明：2016年1月29日被告人沈开国为筹备建房材料，雇请了货车驾驶员郑某为其运送材料石子。当天下午4时许，由于郑某驾车过程中碾坏邻居程登术（本案被害人）菜地中的部分蔬菜（萝卜），程登术遂牵了一根铁丝，妨碍了车辆通行。被告人沈开国见状与程登术发生争执，在争执中，程登术一拳击中沈开国头部，两人发生扭打。在翻滚扭打过程中，沈开国翻起来后将被害人按在地上，并用膝部顶压被害人肋部致其受伤。经法医鉴定，被害人程登术肋部损伤为轻伤二级。
被害人受伤后，于2016年1月29日前往万源市河口镇大众医院拍片（用去医疗费136元），并在河口中心医院接受检查。1月31日入住万源市大沙乡卫生院，经经查发现右侧第6至第8肋可见一约6×8cm大小淤青，触痛明显，拒绝进一步检查。医院给予暂时抗炎、止痛等对症支持治疗。于2016年2月4日复查胸片确诊为第7肋骨骨折。同月12日出院，医嘱转上级医院进一步诊治。用去医药费2980.93元。被害人于当日前往达州市中西医结合医院门诊，做多层螺旋CT平扫，结论为右侧第6、7、9肋骨骨折，并购买棉垫、绷带、弹性绷带、贴敷药物等行骨折手法整复术、骨折夹板外固定术，共用去门诊治疗及药物费用1515.31元。2016年2月14日，被害人再次入住万源市大沙乡卫生院，住院至4月30日，用去医疗费15946.51元。出院医嘱：适当休息，半年内禁止过度负重。期间，于2016年2月24日前往万源市中心医院作DR检查，用去检查费70元。同年5月19日经达州金证司法鉴定中心鉴定为九级伤残。用去鉴定费700元。
附带民事诉讼部分，经本院调解未能达成协议。
认定上述事实的证据：
1、受案登记表。2016年2月2日，由被害人程登术外甥仁建德报案，称程登术被沈开国打伤，请求处理。
2、证人仁建德证言。证明自己是程登术的亲外甥，听说程登术被沈开国打伤，现正在大沙乡医院治疗。
3、证人郑某证言
（1）2016年3月2日（侦查人员：刘德鹏、马映俊）证实：2016年1月29日下午，我给沈开国拉碎石子，到了指定地点卸车后返回，当车走到程登术旁边的时候看见一根水管，便让沈开国下车去把水管子绑一下。然后我们就看到公路旁边有一个铁丝围住了，当时程登术站在那里的。沈开国上前说“你好锤子，用铁丝把路这样拦住”，我只看见他们在说，但具体说的什么就没有注意到。这时程登术用右拳打了沈开国额头一拳，沈开国就和程在公路上抓扯起来。两个人抱在一起滚下坡来了。滚下来后沈开国在下面，程登术在上面。后来沈开国从下面爬起来把程按在地上，两个人都在用拳头相互打，打的过程中，沈开国用膝盖顶了程登术肋骨位置一下，就听到程登术叫了一声“哎哟”。这个时候大家就把他们拉开了。
（2）2016年7月26日（侦查员：李世飞、刘德鹏）证实的内容与2016年3月2日一致。
4、被害人程登术陈述。郑某给沈开国拉东西，在我家房后倒车，把我的菜压了。我打算去给郑某说一下，结果还没有走拢，沈开国上来就抓住我的衣服，并打了我一拳，我还了一下，但没有使上劲儿。后来郑某来拉架，沈开国将我压到地上，用膝盖压了我好几下，当时就感觉骨折了。后来是郑某把我们拉开的。
5、证人张某（被告人之母）证言。他们打架的过程没有看到。当时只有沈开国、郑某和程登术在公路上。
6、证人杨某（程登术之儿媳）证言。那个司机拉的沙石，在我们家地旁边调头，把萝卜压了。当时沈开国在车上拉水管子。然后我看见他们在争吵，后来沈开国从车上下来把程登术衣领抓住，打了脸一下，然后将程按在地上打，用膝盖顶了程登术胸膛一下。我就去把沈开国拉开了的。当时沈开国和程登术都动了手的。
7、现场勘验笔录及照片。勘验时间：2016年2月2日下午。经勘验现有公路上有货车走过的痕迹，北边菜地有被压的痕迹。
8、万源市公安局物证鉴定室万公（法伤）鉴字[2016]16号法医学人体损伤程度鉴定意见书。鉴定意见为：程登术2016年1月29日受伤所致的属于轻伤二级。
9、达州金证司法鉴定中心司法鉴定意见书。鉴定意见为被鉴定人程登术多发肋骨骨折的致残等级为九级。
10、被告人供述（2016年2月2日）。供述，2016年1月29日13时许，我修房子拉材料。当车路过程登术门口的路时，把他家的菜给压了。程登术就用废电线把路拦了。我很生气，就用手指着程骂“你太锤子了”。由于程登术站得比我高，就一拳打在我的太阳穴上，然后我就一下把程登术按在地上并一拳打在他肚子上。打了之后，程登术的儿媳妇将我们拉开，然后我就跑回去了的。
11、被告人的户籍证明。证明被告人沈开国为完全刑事责任能力人。
12、调解笔录（2016年5月11日河口派出所组织）。在笔录中，一是涉及被告人与被害人两家曾因土地问题发生过矛盾。二是被害人程登术承认本案案发当天拉过铁丝。表示是在往自己院坝走的方向拉的铁丝。三是被告人表示合理的赔偿自己不会拒绝。
13、证人张某1（河口大众医院医生）证言。证实案发后程登术到医院检查，之所以没有确诊骨折，一是因为拍片的体位问题；二是临床经验和设备问题所导致。虽然不能确诊，但也不能完全排除，故建议去上级医院进一步诊断。
14、附带民事诉讼部分的证据
（1）病历资料（含出院证明）。
①被害人于2016年1月31日在大沙乡卫生院入院治疗，诊断为右胸软组织损伤、右肾囊肿、右第7肋骨骨折。住院12天，于2月12日出院至上级医院进一步诊治。其中2月4日病程记录中载明“今日复查胸部X片提示右第7肋骨折”。
②被害人于2016年2月14日第二次在大沙乡卫生院入院治疗，入院诊断为右第6、7、8、9肋骨骨折、肺气肿、肾囊肿。住院治疗75天，于4月30日出院。出院医嘱：适当休息，半年内禁止过度负重。
③达州市中西医结合医院普放诊断报告单。右侧第6、7、9肋骨骨皮质不连续。（其余略）
④万源市中心医院DR诊断报告单。结论为7-9肋骨骨折。
（2）医疗费用及鉴定费的证据
①第一次在大沙乡卫生院住院期间费用2980.93元。
②第二次在大沙乡卫生院住院期间费用15946.51元。
③达州市中西医结合医院门诊发票13张。共计金额1515.31元。
④河口大众医院发票。检查费及药费共计136元。
⑤万源市中心医院检查费发票。计金额70元。
⑥伤残鉴定费发票。700元。
上列证据，列已当庭出示并质证。经审查，证据客观真实，并相互关联，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，被告人沈开国在与被害人程登术的纠纷中，用膝顶的方式故意伤害他人身体，造成被害人程登术受轻伤的严重后果，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实成立，罪名成立，本院予以确认。
被告人对自己用膝盖顶压被害人肋部的事实自始予以否认，辩护人也提出证明其伤害事实的证据不足。经审查，第一、在案发当时只有被告人和被害人之间发生过肢体冲突。在场的目击证人郑某就被告人实施膝顶压被害人肋部的细节进行了清晰的证实。其证言有张见英证言的印证。证明被告人用膝顶的方式致伤被害人身体，造成其右侧7-9肋骨骨折的事实的证据充分。第二、关于被害人肋骨骨折是否是在本案纠纷中形成的问题。经审查，案发后第二天被害人即到河口大众医院进行拍片检查，由于拍片的体位、医院的临床经验和设备等问题，未能及时发现骨折的存在。但1月31日在大沙乡卫生院入院时，经检查右侧肋部存在外伤，并触痛明显。因患者拒绝而未能进一步检查。在住院期间，医院确诊被害人右第7肋骨骨折。之后在达州市中西医结合医院、万源市中心医院确认为被害人右第7-9肋骨骨折。经法医鉴定，确认该损害结果与2016年1月29日的纠纷有关。被害人在纠纷中受伤后，较为及时地到医院进行了检查和治疗，在入院后陆续被检查出骨折的存在，足以排除被害人的骨折在纠纷之后因其他原因所致的可能性。第三、虽然被告人对顶压被害人肋部的事实自始否认，但根据现有的目击证人的证言和其他证据相互印证，足以认定被告人伤害被害人并致其受轻伤的案件事实。对被告人及其辩护人的辩解辩护意见，本院不予采纳。
被告人及辩护人提出办案民警李某某存在应当回避而没有回避，违反了法定程序。经审查，第一、没有发现李姓民警与本案具有应当回避的事由。第二、证言郑某在第一次接受调查时，对目击被告人膝顶被害人身体的细节予以了证实，而该李姓民警并未参加取证。第二次作证时，李姓民警到场，但证人的证言与前一次作证内容一致。证明目击证人郑某并未因李姓民警的在场而改变证言。对被告人及其辩护人提出的辩解辩护意见，本院不予采纳。
被告人曾经因犯抢劫罪被判处有期徒刑，于2010年9月7日刑满释放。不是累犯。辩护人的理由成立，本院予以采纳。
在本案中，被害人在纠纷发生前，用铁丝妨碍货车通行，是引发纠纷的直接原因。同时，在双方争执过程中，首先拳击被告人，导致纠纷升级，具有明显过错。可以减轻被告人的罪责。同时案件因邻里之间的纠纷而引发，可对被告人酌定从轻处罚。
被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应当依法赔偿。其赔偿范围为被害人的医疗费、护理费、误工工资、住院期间伙食补助费以及适当的营养费。对于误工天数的计算，其出院医嘱：适当休息，半年内禁止过度负重。评残时间为2016年5月19日。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定应计算为112天。
附带民事诉讼原告人请求的伤残赔偿金，因不是直接的经济损失，不属于附带民事诉讼赔偿范围。其主张，本院不予支持。
涉及交通费请求，因原告人没有提供相关证据，本院无法予以支持。
在本案中，附带民事诉讼原告人在案件的起因和纠纷升级过程中，具有过错，应当减轻被告人的赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十五条第一款（六）项的规定，判决如下：
一、被告人沈开国犯故意伤害罪，判处拘役4个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月21日起至2017年2月20日止。）
二、被害人程登术20648.75元，护理费5580元，误工工资6720元，伤残等级鉴定费700元，住院期间的伙食补助费2790元，营养费2790元。共计39228.75元。由被告人沈开国赔偿27460.13元（70%）。其余部分，有被害人程登术自行承担（30%）。
限于本判决书生效后三个月内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
三、驳回原告人的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘东
审判员 赵跃
审判员 胡蓉
二〇一六年十月二十五日
书记员 伍媚
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十五条第一款（六）项（六）赔偿损失；