湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘03刑终137号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦某，湖南友成投资有限公司股东、法人代表、董事长、总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2014年10月3日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2014年11月7日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人刘小平，湖南众擎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧某，湖南友成投资有限公司财务出纳。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2014年10月3日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2014年11月7日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）康某，湖南友成投资有限公司股东、监事、副总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2014年10月10日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2014年11月7日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人陈建军，湖南绥之律师事务所律师。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人秦某、欧某、康某犯非法吸收公众存款罪一案，于二O一六年二月四日作出（2015）岳刑初字第213号刑事判决，原审被告人秦某、欧某、康某不服，提出上诉。本院于2016年4月19日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、非法吸收公众存款罪
湖南友成投资有限公司成立于2011年2月15日，法人代表秦某，公司股东先后经历多次变更，2014年5月15日公司股东变更为秦某（占99%股份）和康某（占1%股份）。被告人欧某系被告人秦某妻子，担任湖南友成投资有限公司出纳，负责管理公司吸收的资金等工作。被告人康某2013年5月进入湖南友成投资有限公司工作，先期负责长沙友好医院安保工作，2013年11月底调回湖南友成投资有限公司总部工作，先后担任公司办公室主任，副总经理、监事等职务，于2014年5月15日成为湖南友成投资有限公司股东。
湖南友成投资有限公司成立后，在未取得《金融许可证》的情况下，被告人秦某先后组织冯某（公司原股东、已故）、康某、欧某等人通过组织会议、印刷分发宣传资料、报刊登记广告、发送手机信息等方式，利用投资入股湖南友成投资有限公司、投资长沙友好医院等的名义，以年利率15%-24%不等的利率非法吸收公众存款。
经湖南中皓司法鉴定所鉴定：至2014年8月29日止，秦某、欧某、康某等人先后吸收公众存款总额5564.3万元，总参与人次383人次，总参与人数290人。其中已申报的集资总额达3911.3万元，总参与人次257人次，人数199人。实际去向包括：支付相对应的利息及分红643.43万元，对外投资790.2万元；购置资产535.04万元；转移资产134万元；对外放贷1749.9万元；退还部分非法吸收的公众存款1653万元。
被告人秦某、欧某从2012年1月22日至2014年8月29日共计非法吸收公众存款总额5564.3万元。被告人康某从2013年12月1日至2014年8月29日，伙同秦某、欧某共同吸收公众存款2750.7万元，总参与人次172人次、总参与人数129人。
已申报的3911.3万元集资款中，以股权投资名义吸收1130万元，以长沙友好医院名义吸收存款2687.3万元，此外以发行基金名义吸收94万元。
二、集资诈骗罪
2014年7月底，被告人秦某明知湖南友成投资有限公司的资金链断裂，仍然在2014年8月份吸收存款金额275万元。并伙同被告人欧某将非法吸收的公众存款134万元以及利用非法吸收的公众存款购置的资产进行转移。2014年9月6日被告人秦某、欧某外逃并失联。
转移集资款的情况：转移存款21万元至左某处，转移存款53万元至欧某乙处，转移存款20万元至李某处，转移存款40万元至秦某丙处。
转移资产的情况：以98万元购置的岳塘区双马镇五岳新城别墅抚琴台7栋房产于2014年9月1日过户至秦某甲名下；以75万元购置的雨湖区南盆岭12、13号门面于2014年8月29日过户至秦某甲名下；以48万元购置的奥迪小车于2014年8月22日过户至左某名下；以85万元购置的宝马x5车于2014年9月5日过户至郭某名下；以102万元购置的雨湖区平政路建设大厦西头临街2号门面于2014年7月底转移至欧某甲名下。
另查明，被告人康某在获知被告人秦某、欧某外逃后于2014年9月9日向公安机关投案，并配合公安机关调查，协助查封、扣押赃款赃物。被告人欧某外逃福建莆田其姐姐欧某乙家，2014年10月2日因其外出，公安干警在姐姐家未找到其本人，电话联系后，其明知公安干警找她而主动在其姐姐家向公安干警投案。被告人秦某因被网上追逃，于2014年10月1日被浙江省慈溪市古塘派出所抓获，并羁押于慈溪市看守所。
还查明，公安机关查封、扣押的财物如下：秦某所携带的现金24000元，欧某现金10600元，友成公司的法律顾问刘某退回的代理费10万元，秦某转移给欧某乙处的资金50.5万元，转移左某处资金209572元，借款人左某甲返还的借款40万元，转移至左某名下的奥迪小车一台、转移至郭某名下宝马越野车一台，欧某名下建设南路芭金路6号国富芙蓉新城A3栋2单元050201房产，秦某名下岳塘区宝塔街道芙蓉路10号B栋3单元306号房产（已办理抵押），转移至欧飞英名下雨湖区平政路建设大厦临街2号门面（产权证号雨湖区字第2012010755号），转移至秦某甲名下雨湖区昭潭乡南岭南路36号1栋12、13号门面（产权证号雨湖区字第2014026203号），湖南友成投资有限公司的办公设备等公司财产。公安机关还冻结被告人秦某转到其祖母周某甲银行账户上的存款40万元，以及被告人秦某和欧某个人账户上的少某资金。另外，湖南九润天成投资发展有限公司以1400万元收购长沙友好医院的相应资产，其中被告人秦某在长沙友好医院的股权转让款为500万元（目前已支付100万元）。
认定上述事实的证据有报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为：被告人秦某成立湖南友成投资有限公司后，在该公司未取得《金融许可证》的情况下，违法国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大；被告人欧某、康某作为该公司的员工直接参与协助吸收公众存款，均构成非法吸收公众存款罪，被告人秦某在资金链断裂后，明知已无法偿还受害人的投资款的情况下，继续非法吸收公众存款，并在转移资产后外逃；被告人欧某在明知资金链断裂后，协助被告人秦某转移资产，并与秦某一起外逃，两被告人的行为均构成集资诈骗罪。在共同非法吸收公众存款犯罪中，被告人秦某系主犯，被告人欧某、康某系从犯；在共同集资诈骗犯罪中，被告人秦某系主犯，被告人欧某系从犯。案发后，被告人欧某、康某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，原审法院依法对其从轻处罚。被告人秦某、欧某犯数罪，应当数罪并罚。被告人秦某在将非法吸收的公众存款用于投资失败后，资金链断裂的情况下，而将资产进行转移，由非法吸收公众存款犯罪转化为集资诈骗犯罪，因此，综合考虑该情况决定两被告人合并执行的刑期。被告人秦某以湖南友成投资股份有限公司的名义对外吸收资金，吸收的资金基本上在其个人账户上，其对外投资又以其本人秦某的名义进行，其个人资产与公司的资产混同，故其个人应当对受害人投资到友成公司的尚未追回的投资款承担连带赔偿责任，被告人秦某与湖南友成投资股份有限公司因非法吸收的公众存款以及所获得的收益均应当予以追缴，优先退赔受害人。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第五条之规定，遂判决：一、被告人秦某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金300000元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金200000元，决定合并执行有期徒刑十四年，并处罚金500000元；二、被告人欧某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金100000元（已缴纳）；三、被告人康某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；四、对被告人秦某及其以湖南友成投资有限公司名义非法吸收而未偿还的资金3911.3万元，以及以吸收的资金转化和收益的资产予以追缴，包括公安机关查封、扣押和冻结的如下财物：秦某所携带的现金24000元，欧某现金10600元，友成公司的法律顾问刘某退回的代理费10万元，秦某转移给欧某乙处的资金50.5万元，转移左某处资金209572元，秦某转到其祖母周某甲银行账户上的存款40万元，借款人左某甲返还的借款40万元，转移至左某名下的奥迪小车一台、转移至郭某名下宝马越野车一台，秦某名下岳塘区宝塔街道芙蓉路10号B栋3单元306号房产，转移至欧飞英名下雨湖区平政路建设大厦临街2号门面（产权证号雨湖区字第2012010755号），转移至秦某甲名下雨湖区昭潭乡南岭南路36号1栋12、13号门面（产权证号雨湖区字第2014026203号），湖南友成投资有限公司的办公设备等公司财产和湖南九润天成投资发展有限公司收购长沙友好医院的的股权转让款500万元（目前已支付100万元）。上述追缴的资金优先退赔受害人，余款上缴国库。
宣判后，原审被告人秦某、欧某、康某不服，均提出上诉。
上诉人秦某上诉称：原审法院随意将非法吸收公众存款罪变更为集资诈骗罪，数罪并罚，某刑过重，请求二审改判。
辩护人提出：被告人秦某的行为不符合集资诈骗罪的构成要件，只符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
上诉人欧某上诉称：对非法吸收公众存款没有异议，对于集资诈骗罪，是听从秦某的安排，原审某刑过重，请求从轻处罚。
上诉人康某上诉称：上诉人有自首情节，系从犯、初犯，应当从轻减轻处罚。
辩护人提出：一审对被告人康某某刑畸重，未能体现“罪刑相适应原则”，一审判决50000元罚金畸重。
经审理查明：一、非法吸收公众存款罪
湖南友成投资有限公司成立于2011年2月15日，法人代表秦某，公司股东先后经历多次变更，2014年5月15日公司股东变更为秦某（占99%股份）和康某（占1%股份）。上诉人欧某系上诉人秦某妻子，担任湖南友成投资有限公司出纳，负责管理公司吸收的资金等工作。上诉人康某2013年5月进入湖南友成投资有限公司工作，先期负责长沙友好医院安保工作，2013年11月底调回湖南友成投资有限公司总部工作，先后担任公司办公室主任，副总经理、监事等职务，于2014年5月15日成为湖南友成投资有限公司股东。
湖南友成投资有限公司成立后，在未取得《金融许可证》的情况下，上诉人秦某先后组织冯某（公司原股东、已故）、康某、欧某等人通过组织会议、印刷分发宣传资料、报刊登记广告、发送手机信息等方式，利用投资入股湖南友成投资有限公司、投资长沙友好医院等的名义，以年利率15%-24%不等的利率非法吸收公众存款。
经湖南中皓司法鉴定所鉴定：至2014年8月29日止，秦某、欧某、康某等人先后吸收公众存款总额5564.3万元，总参与人次383人次，总参与人数290人。其中已申报的集资总额达3911.3万元，总参与人次257人次，人数199人。实际去向包括：支付相对应的利息及分红643.43万元，对外投资790.2万元；购置资产535.04万元；转移资产134万元；对外放贷1749.9万元；退还部分非法吸收的公众存款1653万元。
上诉人秦某、欧某从2012年1月22日至2014年8月29日共计非法吸收公众存款总额5564.3万元。上诉人康某从2013年12月1日至2014年8月29日，伙同秦某、欧某共同吸收公众存款2750.7万元，总参与人次172人次、总参与人数129人。
已申报的3911.3万元集资款中，以股权投资名义吸收1130万元，以长沙友好医院名义吸收存款2687.3万元，此外以发行基金名义吸收94万元。
二、集资诈骗罪
2014年7月底，上诉人秦某明知湖南友成投资有限公司的资金链断裂，仍然在2014年8月份吸收存款金额275万元。并伙同上诉人欧某将非法吸收的公众存款134万元以及利用非法吸收的公众存款购置的资产进行转移。2014年9月6日上诉人秦某、欧某外逃并失联。
转移集资款的情况：转移存款21万元至左某处，转移存款53万元至欧某乙处，转移存款20万元至李某处，转移存款40万元至秦某丙处。
转移资产的情况：以98万元购置的岳塘区双马镇五岳新城别墅抚琴台7栋房产于2014年9月1日过户至秦某甲名下；以75万元购置的雨湖区南盆岭12、13号门面于2014年8月29日过户至秦某甲名下；以48万元购置的奥迪小车于2014年8月22日过户至左某名下；以85万元购置的宝马x5车于2014年9月5日过户至郭某名下；以102万元购置的雨湖区平政路建设大厦西头临街2号门面于2014年7月底转移至欧某甲名下。
另查明，上诉人康某在获知上诉人秦某、欧某外逃后于2014年9月9日向公安机关投案，并配合公安机关调查，协助查封、扣押赃款赃物。上诉人欧某外逃福建莆田其姐姐欧某乙家，2014年10月2日因其外出，公安干警在姐姐家未找到其本人，电话联系后，其明知公安干警找她而主动在其姐姐家向公安干警投案。上诉人秦某因被网上追逃，于2014年10月1日被浙江省慈溪市古塘派出所抓获，并羁押于慈溪市看守所。
还查明，公安机关查封、扣押的财物如下：秦某所携带的现金24000元，欧某现金10600元，友成公司的法律顾问刘某退回的代理费10万元，秦某转移给欧某乙处的资金50.5万元，转移左某处资金209572元，借款人左某甲返还的借款40万元，转移至左某名下的奥迪小车一台、转移至郭某名下宝马越野车一台，欧某名下建设南路芭金路6号国富芙蓉新城A3栋2单元050201房产，秦某名下岳塘区宝塔街道芙蓉路10号B栋3单元306号房产（已办理抵押），转移至欧飞英名下雨湖区平政路建设大厦临街2号门面（产权证号雨湖区字第2012010755号），转移至秦某甲名下雨湖区昭潭乡南岭南路36号1栋12、13号门面（产权证号雨湖区字第2014026203号），湖南友成投资有限公司的办公设备等公司财产。公安机关还冻结秦某转到其祖母周某甲银行账户上的存款40万元，以及秦某和欧某个人账户上的少数资金。另外，湖南九润天成投资发展有限公司以1400万元收购长沙友好医院的相应资产，其中秦某在长沙友好医院的股权转让款为500万元（目前已支付100万元）。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证实：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书等，证实本案的发案及立案情况；
2、抓获经过，证实上诉人秦某于2014年10月1日在慈溪市被抓获归案，上诉人欧某在莆田投案以及上诉人康某投案的情况；
3、中国银监会湘潭监管分局办公室关于湘潭市公安局岳塘分局《调查取证通知书》的复函（2014年9月19日），证明湖南友成投资有限公司未取得《金融许可证》；
4、湖南友成投资有限公司企业注册登记资料、湖南友成投资有限公司公司登记（备案）申请书、董事、监事、经理信息、准予变更登记通知书、股东会决议、公司章程修正案、股权转让协议，证实湖南友成投资有限公司登记成立以及股东变更情况以及现有股东为秦某、康某，秦某为法定代表人；
5、湘潭市工商行政管理局行政处罚告知书潭市工商广处告字[2014]02号、潭市工商处字[2014]16号，证实湖南友成投资有限公司因其2014年2月7日至4月9日在湘潭日报违法发布吸收公众存款的广告，被湘潭市工商局行政处罚2000元；
6、黎某、张某等人提供的湖南友成投资有限公司通过手机短信宣传非法吸收公众存款内容的照片、湖南友成投资有限公司的宣传手册等，证实湖南友成投资有限公司对外宣传吸收存款的事实；
7、友成公司投资人名册、投资金额及返利情况表、受害人陈述，证实被告人秦某等人以湖南友成投资有限公司的名义非法吸收公众存款的情况；
8、湘潭市公安局岳塘分局扣押清单、湖南省非税收入一般缴款书、雨湖区邵潭乡南岭南路36号1栋12、13号门面情况（转移给秦某甲）、雨湖区平政路街道建设大厦西头临街2号门面情况（转移给欧某甲）、岳塘区宝塔街道芙蓉路10号B栋3单元306号房屋情况、岳塘区书院路街道建设南路葩金路6号国富新城A3栋2单元050201号房屋情况、湘潭市公安局岳塘分解调取证据清单、扣押物品清单、冻结存款通知书、湘潭市公安局岳塘分局查封决定书、对胡某的和湘垣建材的部分财产进行查封、冻结清单、湘潭市公安局岳塘分局扣押清单、湘潭市公安局岳塘分局查封决定书、违法所得清单，证实上诉人秦某将非法吸收的公众存款对外投资、出借、转移的情况，以及公安机关对有关涉案财物予以冻结、查封、扣押的情况；
9、友好医院资料及收据、公证书及授权委托书，证实秦某投入友好医院资金以及授权谭某处理友好医院事宜的情况。
10、湖南九润天成投资有限公司收购友好医院的资料、证人袁某2015年4月22日的证言，证实湖南九润天成投资发展有限公司收购长沙友好医院，湘潭市公安局岳塘分局要求将收购资金中秦某的500万元，左某甲的110万元支付到湘潭市公安局岳塘分局账户，湖南九润天成投资有限公司承诺将上述收购款支付专案组；
11、证人何某、欧某甲、夏某、苏某、秦某甲、王某、郭某、左某、谭某、秦某丙、冯某、刘某、刘某、谢某、田某、马某、肖某、左某甲、欧某乙的证言，证实上诉人非法吸收公众存款的犯罪事实，以及将吸收的资金外借和将资产转移的情况；
12、证人米某、胡某、陈某、罗某、戴某、李某乙、肖某、马某、秦某丁2014年10月16日的证言，证实部分债权人向湖南友成投资有限公司借款及归还情况；
13、上诉人秦某、欧某、康某的供述及其身份信息资料，能与上述事实相互印证。
本院认为：上诉人（原审被告人）秦某成立湖南友成投资有限公司后，在该公司未取得《金融许可证》的情况下，违法国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大；上诉人（原审被告人）欧某、康某作为该公司的员工直接参与协助吸收公众存款，均构成非法吸收公众存款罪，上诉人秦某在资金链断裂后，明知已无法偿还受害人的投资款的情况下，继续非法吸收公众存款，并在转移资产后外逃；上诉人欧某在明知资金链断裂后，协助上诉人秦某转移资产，并与秦某一起外逃，两上诉人的行为均构成集资诈骗罪。在共同非法吸收公众存款犯罪中，上诉人秦某系主犯，上诉人欧某、康某系从犯；在共同集资诈骗犯罪中，上诉人秦某系主犯，上诉人欧某系从犯。案发后，上诉人欧某、康某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，原审法院依法对其从轻处罚。上诉人秦某、欧某犯数罪，应当数罪并罚。上诉人秦某在将非法吸收的公众存款用于投资失败后，资金链断裂的情况下，而将资产进行转移，由非法吸收公众存款犯罪转化为集资诈骗犯罪。因此，上诉人秦某及其辩护人、上诉人欧某提出原审将非法吸收公众存款罪变更为集资诈骗罪不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人秦某、欧某还提出：某刑过重。经查，原审判决是在法定刑幅度内某刑，并无不当。因此，该上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。上诉人康某及其辩护人提出：有自首情节，系从犯、初犯，应从轻减轻处罚。一审某刑畸重，罚金畸重。经查，原审判决已经认定上诉人康某的自首情节，并依法对其予以从轻处罚。某刑适当，罚金适当。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人秦某以湖南友成投资股份有限公司的名义对外吸收资金，吸收的资金基本上在其个人账户上，其对外投资又以其本人秦某的名义进行，其个人资产与公司的资产混同。上诉人秦某与湖南友成投资股份有限公司因非法吸收的公众存款以及所获得的收益均应当予以追缴，优先退赔受害人。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，某刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 曾仁平
代理审判员 文 赢
二〇一六年九月三十日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、某刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者某刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。