海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终789号
上诉人（原审原告）：海南旅购置业咨询服务有限公司。
法定代表人：彭勇。
委托诉讼代理人：陈帅。
被上诉人（原审被告）：邓万华。
上诉人海南旅购置业咨询服务有限公司（以下简称旅购置业公司）因与被上诉人邓万华劳务合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旅购置业公司的法定代表人彭勇及其委托诉讼代理人陈帅，被上诉人邓万华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旅购置业公司上诉请求：1、请求撤销（2017）琼0271民初910号民事判决，改判支持旅购置业公司的一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用全部由邓万华承担。
事实与理由：一、一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动管理有关事项的通知》第一条、第二条规定，认定旅购置业公司与邓万华之间存在劳动关系，属于适用法律错误。首先，旅购置业公司与邓万华属于委托代理合同关系，旅购置业公司委托邓万华寻找客源签约，报酬按销售量一定比例的提成计算。邓万华唯一收入是佣金，这是基于平等主体民事代理关系产生的对价支付，与劳动关系中的工资支付性质不同。其次，邓万华并非经旅购置业公司应聘为正式员工，也不接受旅购置业公司的指示、管理、监督、培训、奖惩和考勤。双方约定的业绩提成报酬比例高于公司普通员工，旅购置业公司的各项规章和薪酬制度不适用于邓万华。同时，邓万华对自己工作的自由权、决定权明显大于普通劳动者。目前三亚房地产市场普遍存在这种自愿合作的“泛销售模式”，只要有客户资源都可以成为合作的对象。因此双方之间不存在劳动关系。
二、一审法院认定邓万华为旅购置业公司工作至2016年8月27日，并判决旅购置业公司支付工资，属于查明事实不清，适用法律错误。仅凭双方的聊天记录和转账记录，只能证明双方就佣金问题进行过沟通，无法证明邓万华还继续为旅购置业公司工作。事实是邓万华自2016年5月2日后再没有为旅购置业公司代理销售过任何房屋。同时，旅购置业公司已经向邓万华支付过了报酬提成，不需要给邓万华支付底薪。
三、一审法院未准许证人周平出庭作证，未采纳旅购置业公司提供的业主录音，属于程序严重违法。旅购置业公司一审提供的录音能够证明涉案房屋销售代理工作是由周平与邓万华共同接待完成的。旅购置业公司在法院指定的举证期限内书面申请证人周平出庭作证，但一审法院却以周平与本案有利害关系拒绝周平出庭作证。根据民诉法规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。因此，一审法院的行为剥夺了旅购置业公司的诉讼权利，属于程序严重违法。
邓万华辩称，一、旅购置业公司虽制定过管理制度但未执行过，未与员工签订过书面劳动合同且未缴纳社保，聘用员工时都以口头承诺为主。
二、旅购置业公司盈利的主要渠道是来自于房产中介服务获得的佣金提成。旅购置业公司本身没有房产项目实体，靠聘用包括邓万华这样的业务员进行中介服务，再通过薪酬提成标准给予提成及底薪工资。邓万华为旅购置业公司工作的业绩如下：1.2016年3月19日通过地产分销商‘民兵团’渠道成交的雅居乐3套公寓；2.2016年5月2日通过德佑地产渠道成交了4套万科湖畔公寓。以上两笔业绩的纯利润均达到5万元以上，所产生的利润已全部汇至旅购置业公司账户，且旅购置业公司也根据薪酬制度给予邓万华提成（第一单业绩在试用期内按35%计算）及2,500元底薪。与此同时邓万华还提供大量的工作记录及工作时间段，如各楼盘的带看确认单，旅购置业公司给邓万华印制的工作名片、销售宣传单、工作安排手稿等，都可确认旅购置业公司与邓万华构成劳动关系。
三、旅购置业公司所提及的“泛销售模式”不适用于邓万华。邓万华属于旅购置业公司聘用的房产中介销售经理，旅购置业公司所列举的保险、租车、快递、旅游、酒店等行业存在挂职或其他合作模式可获取报酬一事，不仅缺乏事实依据，而且与本案无关，同时以上所列行业都有实体存在，而旅购置业不具备实体资格，邓万华不予认可。
四、旅购置业公司称邓万华自2016年5月2日后就再没有为旅购置业公司工作属于恶意隐瞒事实。2016年3月2日，邓万华销售了富力湾别墅一栋，公司除了给邓万华安排其他工作以外，还安排邓万华与富力湾业务对接，当时售价500万元，开发商按5%的比例给予佣金25万元。该佣金已汇入旅购置业公司账户，扣除税费后，应分配佣金为17万元。按照公司薪酬制度，应按45%的比例给予邓万华提成7.65万元，但旅购置业公司实际仅向邓万华支付4.8万元，其他2.85万元支付给了周平。购房客户是邓万华找到的，“成交确认单”上的推介人是邓万华，周平只是旅购置业公司安排的司机，按规定业绩应归邓万华个人所有，周平不应参加业绩提成。旅购置业公司安排邓万华与富力湾公司业务对接，将业务提成款结算完，直至2016年8月27日离职，足以证明旅购置业与邓万华存在劳动关系。
综上，请求二审法院维持一审判决。
旅购置业公司向一审法院起诉请求：1.确认旅购置业公司与邓万华之间不存在劳动关系；2.旅购置业公司不向邓万华支付2016年4月27日至2016年8月27日期间工资2万元及提成2.85万元；3.案件受理费由邓万华承担。
一审法院认定的事实：邓万华于2016年2月27日进入旅购置业公司工作，担任销售经理。双方没有签订书面的劳动合同。工作期间，邓万华代表旅购置业公司向客户推荐成交一套富力湾山海豪庭小区别墅，成交金额为500万元。旅购置业公司因该栋别墅而得到净提成17万元，但仅向邓万华支付了4.8万元的佣金。2016年8月，由于双方对于该栋别墅的佣金问题产生争议，邓万华离开了旅购置业公司。
之后，邓万华以旅购置业公司为被申请人向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认2016年2月27日至2016年8月27日与旅购置业公司存在劳动关系；2.旅购置业公司支付2016年4月27日至2016年8月27日的工资2万元；3.旅购置业公司支付佣金提成3.35万元。三亚市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月26日作出三劳人仲裁字[2016]第861号仲裁裁决，裁决：1.确认旅购置业公司自2016年2月27日至2016年8月27日期间与邓万华存在劳动关系；2.旅购置业公司于本裁决发生法律效力之日起10日内，向邓万华支付自2016年4月27日至2016年8月27日期间工资2万元、提成2.85万元，两项合计4.85万元。旅购置业公司不服该裁决，起诉至一审法院。
以上事实有[2016]第861号仲裁裁决书、支付宝转账记录、微信聊天记录、客户成交确认单、销售宣传单、名片以及当事人陈述在案佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。
一审法院认为，关于旅购置业公司与邓万华是否存在劳动关系的问题。本案中，旅购置业公司与邓万华未签订书面的劳动合同，旅购置业公司向一审法院提交了“名片”、“海南富力客户成交确认单（编号0000525）及“客户来访确认单”等证据证明双方存在劳动关系的事实。经过审查，上述证据可以证实邓万华在旅购置业公司担任销售经理的事实，邓万华提供的劳动是旅购置业公司业务的组成部分，且邓万华销售房屋的业绩提成适用旅购置业公司制定的薪酬制度，旅购置业公司提出与邓万华是合作关系的主张没有事实根据和法律依据，不予采信。旅购置业公司对于邓万华进入公司的时间即2016年2月27日无异议，但对于邓万华主张的离开公司的时间有异议。根据旅购置业公司自己提供的微信聊天记录和支付宝转账记录可以证实邓万华在2016年8月23日尚未离开公司，因此，根据上述证据，一审法院认定邓万华与旅购置业公司存在劳动关系的起止时间为2016年2月27日至2016年8月23日。
关于是否应支付2016年4月27日至8月27日期间工资的问题。按照旅购置业公司自身制定的薪酬体系的规定，旅购置业公司对其员工均实行底薪+业绩提成的工资待遇，既然本案中已经认定邓万华与旅购置业公司存在劳动关系，那么旅购置业公司也应当对邓万华按照上述模式发放工资。旅购置业公司主张其每月的底薪工资为5,000元，但没有提交任何证据予以证明，因此对该数额不予采信。由于邓万华在旅购置业公司处担任销售经理一职，参照旅购置业公司薪酬体系中的“高级置业顾问”一级即2,500元来发放底薪较为合理，因此，旅购置业公司应当向邓万华支付2016年4月27日至8月23日期间的底薪工资，具体数额为：2,500元×3个月+2,500元÷30天×27天=9,750元。
关于是否应支付佣金提成的问题。本案中邓万华提交了“海南富力客户成交确认单（编号0000525）”来证明向客户推荐成交一套富力湾山海豪庭小区B110栋别墅，成交金额为500万元。旅购置业公司作为推介公司除去公关费等开支后，得到的净提成为17万元，邓万华按照上述的薪酬体系分成应分得7.65万元（17万元×45%=7.65万元），但旅购置业公司向邓万华仅支付了提成4.8万元。旅购置业公司主张推介该别墅时，案外人周平与邓万华一起共同完成推介别墅成交工作，因此，经过协商后，三方同意邓万华分得4.8万元、周平分得2.62万元。但是，海南富力湾客户成交确认单中没有显示周平也参与推介别墅的成交工作，且旅购置业公司也没有证据证明上述分配方案是经过三方协商一致的，因此，旅购置业公司的上述主张不予采信。因此，旅购置业公司应当再向邓万华支付推介富力湾山海豪庭小区B110栋别墅的佣金2.85万元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，遂判决：一、确认旅购置业公司与邓万华自2016年2月27日至8月23日期间存在劳动关系；二、旅购置业公司于判决生效之日起七日内向邓万华支付2016年4月27日至8月23日期间的底薪工资9,750元；三、旅购置业公司于判决生效之日起七日内向邓万华支付海南富力湾山海豪庭小区B110栋别墅的成交佣金2.85万元。案件受理费10元由旅购置业公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于佣金提成的数额。二审庭审中，双方确认有佣金提成争议的房屋仅是富力湾山海豪庭小区别墅。双方确认可分配的佣金提成及计算方式如下：（1）旅购置业公司已获得富力湾山海豪庭小区别墅的佣金提成为25万元；（2）一致同意旅购置业公司扣除10%的税金即2.5万元；（3）一致同意旅购置业公司扣除业务回扣6万元。综上，争议房屋可分配的佣金提成为16.5万元（25万元-2.5万元-6万元），按照双方当事人约定的45%的佣金提成比例，旅购置业公司应支付的佣金提成为74,250元（165,000元×45%），扣除旅购置业公司已向邓万华支付的4.8万元，旅购置业公司还应支付的佣金提成为26,250元（74,250元-48,000元）。2.关于争议房屋的推介人。邓万华提交的《海南富力客户成交确认单》显示，推介公司是旅购置业公司，推介人是邓万华，确认单上没有周平的名字。旅购置业公司对该确认单的真实性无异议，本院予以确认。3.旅购置业公司提交了《销售合作协议书》和《新西兰产品销售结算规定》，邓万华对该组证据的真实性无异议，本院予以确认。根据该组证据，查明如下事实：2016年6月17日，三亚海济万华市场营销管理有限公司与旅购置业有限公司（以下简称海济公司）签订《营销合作协议书》，约定合作销售新西兰海鲜产品。代表海济公司签约的是邓万华，代表旅购置业公司的是彭勇。《新西兰产品销售结算规定》以海济公司和旅购置业公司的名义共同发布，邓万华在该结算规定上签字确认。4.旅购置业公司提供的名为“海济万华营销管理精英团队（3）”的微信群聊天记录，邓万华对其真实性无异议，本院予以确认。从聊天的内容可以看出，2016年6月8日至15日期间，邓万华以公司管理人员的身份发言。5.旅购置业公司提交的工资表，邓万华对其真实性有异议。（1）该工资表显示表中人员的工资均为3,500元；（2）二审证人王维与旅购置业公司一致确认王维与旅购置业公司之间是合作关系，不存在劳动关系，但工资表中有王维的名字；（3）二审庭审中，旅购置业公司自认该工资表是用来报税的。故，本院对该工资表的真实性和证明力均不予确认。6.旅购置业公司、邓万华和证人王维提交了公司员工名片，其中旅购置业公司提交的名片式样有3种，邓万华与王维提交的自己的名片与公司提交的名片均不相同，双方的名片也不相同。7.二审庭审中，旅购置业公司自认，在销售万科公司的房屋时，旅购置业公司曾安排周平给邓万华开车，并向周平支付了2,000元的补助。8.邓万华提交的旅购置业公司薪酬体系载明：初级置业顾问的底薪为2,200元、中级置业顾问的底薪为25,00元、高级置业顾问的底薪为2,200元、实习门店经理的底薪为3,000元、高级门店经理的底薪为3,500元。旅购置业公司对此无异议，本院予以确认。仲裁时，邓万华主张其工作岗位为销售经理，月工资标准为5,000元。
本院认为，本案争议的焦点是：一、邓万华与旅购置业公司是否存在劳动关系；二、旅购置业公司是否还应向邓万华支付佣金提成2.85万元。
一、关于邓万华与旅购置业公司是否存在劳动关系的问题。对于是否存在劳动关系的事实，双方在一、二审期间提交了下列相反的证据。（一）邓万华的证据：1.微信聊天记录。该聊天记录不能直接反映邓万华与旅购置业公司存在劳动关系；2.名片。但双方当事人及证人王维提交的名片式样均不相同，邓万华也不能证明该名片系旅购置业公司为其印制，在没有其他证据佐证的前提下，该名片不能单独作为认定其公司员工身份的证据；3.宣传单及手稿。宣传单系对外宣传所用，需要的人均可取得。手稿是一些联系电话，不能说明双方之间存在劳动关系；4.报销单据。该报销单系“海鲜业务费用报销单”，因海济公司与旅购置业公司存在海鲜销售的合作关系，与本案没有关联性；5.微信工作记录和客户确认单。该证据能够证明邓万华与旅购置业公司存代理销售房屋的业务关系；6.规章制度。该证据能够证明旅购置业公司的薪酬体系中底薪最高为3,500元每月，与邓万华仲裁时主张的月工资标准5,000元不符；7.邓万华与彭勇的微信聊天记录。其内容只能证明双方因佣金提成的数额发生争议。（二）旅购置业公司的证据：1.微信聊天记录。其内容只能证明邓万华与彭勇因佣金提成的数额发生争议；2.支付宝转账记录。只能证明旅购置业公司已向邓万华转账支付4.8万元，不能证明双方已就佣金提成达成一致意见或不存在劳动关系；3.《销售合作协议书》。该合同签订于2016年6月17日，邓万华以海济公司的代表身份签约；4.“海济万华营销管理精英团队（3）”的微信群聊天记录。内容显示邓万华以海济公司管理人员的身份行使权利。另，旅购置业公司未向邓万华支付过工资，也未为邓万华交纳过社会保险费。从上述证据来看，双方当事人的证据都不足以证明双方是否存在劳动关系，但《销售合作协议书》和“海济万华营销管理精英团队（3）”的微信群聊天记录足以证明邓万华在其主张劳动关系存续期间同时在海济公司工作，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，对该微信聊天记录的真实和证明力予以确认。因劳动者不能与两个用人单位同时存在劳动关系，结合案件实际情况，应当认定邓万华与旅购置业公司之间不存在劳动关系，双方应为劳务合同关系。一审法院认定双方存在劳动关系不当，应予纠正，本案的案由应定为劳务合同纠纷。
二、关于旅购置业公司是否还应向邓万华支付佣金提成2.85万元的问题。《海南富力客户成交确认单》显示，销售富力湾山海湾别墅的推介人是邓万华，周平并非开发商确认的推介人，因此，旅购置业公司应当按双方的约定将佣金提成74,250元全额发放给邓万华，扣减已支付的4.8万元，旅购置业公司还应向邓万华支付佣金提成26,250元。一审法院计算错误，应予纠正。至于邓万华与周平之间是否协商过佣金分成及如何分成属于另一法律关系，本案不予审理，应由周平另行主张权利，与旅购置业公司无关。
应当指出的是，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”、第六条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”依照上述规定，部门规章不得在裁判文书中直接引用作为裁判的依据，一审法院直接适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定进行判决不当，应予纠正，但上述规定可以作为裁判说理的依据。
综上所述，旅购置业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初910号民事判决第一、二项；
二、变更三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初910号民事判决第三项为“上诉人海南旅购置业咨询服务有限公司于本判决生效之日起七日内向被上诉人邓万华支付海南富力湾山海豪庭小区B110栋别墅的成交佣金26,250元”；
三、上诉人海南旅购置业咨询服务有限公司与被上诉人邓万华之间不存在劳动关系；
四、上诉人海南旅购置业咨询服务有限公司不予向被上诉人邓万华支付2016年4月27日至2016年8月27日期间的工资2万元。
如果当事人未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人海南旅购置业咨询服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李柔翰
审 判 员 王晓艳
审 判 员 梁 泽
二〇一七年六月二十日
法 官 助 理 黄蕾燕
书 记 员 陈 田
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》
的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。