湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民四终字第04132号
上诉人（原审被告）：聂茂，男，1970年2月14日出生，汉族。
委托代理人：赵端阳，北京市赵湘宁律师事务所律师。
委托代理人：唐军，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南李夫文化投资管理有限公司，住所地长沙市岳麓区静园山庄88栋102号。
法定代表人：张丽萍，该公司总经理。
委托代理人：聂人瑞，湖南高天律师事务所律师。
委托代理人：艾河清，湖南开阳律师事务所律师。
上诉人聂茂因与被上诉人湖南李夫文化投资管理有限公司（以下简称李夫文投公司）损害公司利益责任纠纷一案中，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2012）岳民初字第02262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：李夫文投公司系一家涉及设计、制作服装等的投资管理公司，李小夫至2011年11月10日前系公司股东。2010年10月18日，李小夫与聂茂签订《股份转让合同》，约定李小夫系湖南李夫文化传播有限公司（以下简称李夫传播公司）股东，出资额为350万元，占公司总股本70%，其将该股份转让给聂茂，收购总价款为245万元。李夫传播公司并未设立办理工商登记。合同签订后，聂茂交付了245万元（其中788900元系由李夫文投公司应给付聂茂的湖南省礼仪文化交流协会所做项目的分红）给李小夫，李小夫将245万元转给了李夫文投公司。随后，双方共同经营了李夫菲琳古曲店总店、第五大道旗舰店、奥林匹克店。其中，李夫菲琳古曲店总店进行了工商登记，登记名号为“李夫菲琳礼仪形象策划工作室”，个体经营户，业主李小夫；第五大道旗舰店及奥林匹克店均未办理工商登记即已关闭。李夫文投公司通过其账户向三家店支付了一些款项，聂茂在部分记账凭证上签名。2011年3月19日，聂茂出具申请书，称其入股占49%，除给付上述245万元外，还向第五大道注资245000元、及其他注资1020430元，并要求退出经营。尔后，李夫文投公司委托湖南广联有限责任会计师事务所审计，该所于2011年11月8日出具湘广联审字（2011）第0225号审计报告，其中认定：李夫文投公司其他应收款中包括第五大道门面往来款1803130.2元、李夫菲琳古曲店往来款1239556.81元、奥林匹克店往来款431720元；长期向李夫菲琳古曲店投资款1838900元；其他应付款1020430元，系欠聂茂个人的往来款；李夫文投公司减资后资产总额3448422.93元，负债总额1630430元，其中应收账款为长株高速服务费。后李夫文投公司认为聂茂侵害其公司利益，遂诉诸法院，请求法院判决：1、聂茂立即停止对李夫文投公司的侵权行为；2、聂茂归还被藏匿的李夫文投公司会计凭证及会计账簿；3、聂茂返还侵占李夫文投公司分红款788900元；4、聂茂承担公司专卖店的经营亏损1417029.26元，并分担专卖店清场损失等费用792878.44元；5、聂茂返还侵占李夫文投公司的940000元。
原审法院认为：聂茂虽与李夫文投公司间未签订书面合同，但双方就涉案三间门店经营形成了事实上的合伙关系。李夫文投公司主张聂茂基于该合伙而成为李夫文投公司的财务实际控制人。因实际控制财务，应有领导、审批、决定重大财务事项之行为。本案中，李夫文投公司提交的记账凭证、银行支票存根上虽有聂茂签名，但不能直接推定该签名是审批还是经办。在李夫文投公司又未提交其他直接证据证明聂茂对内决定了公司重大事项、对外代表公司的情况下，李夫文投公司主张聂茂基于合伙而成为公司的财务实际控制人事由的证据不足，不予认定。同时，基于：1、李夫文投公司诉请主张聂茂退还会计凭证及账簿，并未举证证明聂茂实施了相应藏匿行为；2、李夫文投公司主张的788900元分红，依收条内容，系李夫文投公司代付湖南省礼仪文化交流协会所做项目的分红。而李夫文投公司庭审中已认可该笔款项聂茂并未实际领取，而是作为聂茂245万元的投入记账。故现有证据不能证明聂茂实际侵占了该分红；3、李夫文投公司提交的2010年1月21日、26日记账凭证及现金支票存根，2011年1月28日的记账凭证及银行交易记录，因无相关原始票据、合同等佐证支付的原由，不能直接证明支付不当。同时李夫文投公司提交的审计报告亦未载明该94万元为向聂茂的应收款，故李夫文投公司提交的现有证据不足以证明聂茂侵占了该94万元；4、李夫文投公司主张的经营亏损及清场损失，系对合伙经营亏损分担的主张，为平等合伙主体间的责任分担，与本案李夫文投公司主张聂茂为实际控制人损害公司利益并无直接关联。在李夫文投公司亦未举证证明双方已就合伙进行清算，报提交的审计报告仅能反映李夫文投公司与三家门店间的往来，不能全面反映当事人的各自实际投入、合伙期间收支的情况下，现有证据不能证明合伙经营亏损及清场损失的存在。综上所述，基于谁主张，谁举证的原则，李夫文投公司因未提交充分的证据证明其诉请主张的事实，故不予支持。聂茂相应抗辩理由予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李夫文投公司的诉讼请求。案件受理费38310.46元，由李夫文投公司负担。
聂茂不服原审判决，上诉称：一审判决结果是正确的，但一审认定事实存在错误，应予纠正。1、聂茂与李夫文投公司不存在事实上的合伙关系。聂茂仅与李小夫在湖南省礼仪文化交流协会有过合作，所得分红也是依据礼仪文化交流协会项目所作的分红。2、李夫文投公司提交用以证明聂茂与其经营所谓李夫菲琳旗舰店等的《股份转让合同》、《加盟店合同书》、《股东会决议》均系伪造、变造的证据。3、李小夫并未将245万元转给李夫文投公司，而是用于李小夫的个人投资。4、李夫菲琳古曲店是李小夫个体经营的，与聂茂不仅没有形式上的合伙关系，也没有实质上的合伙关系。第五大道旗舰店和奥林匹克店没有进行工商登记，更不能证明聂茂的合伙关系。聂茂既不是李夫文投公司的股东、高管、实际控制人和所谓专卖店的合伙人，也没有在李夫文投公司有过任何分红，故而一审法院认定事实合伙是错误的。综上，请求二审法院：一、维持原审判决结果，但纠正一审证据采信与事实认定存在的部分错误认定；二、本案一、二审诉讼费由李夫文投公司承担。
李夫文投公司答辩称：聂茂的上诉理由不成立。聂茂在2011年3月19日写了一个退股申请书，退股申请书是有合伙关系才能退股的。在退股申请书中聂茂写明是加盟了李夫文投公司，退股申请书聂茂也是认可的，而且经过笔迹鉴定。这份证据证明了聂茂承认与李夫文投公司的合作关系。一审提交的聂茂写给李小夫的信也可证明聂茂的上诉理由不成立。而且聂茂编写的三湘人文周刊推广该品牌也证明了聂茂与李夫文投公司的合伙关系，上述三份证据都是聂茂真实意思表示。
聂茂在二审审理过程中向本院提交了一份湖南省鉴真司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，拟证明2011年2月15日的两份《股份转让协议》和一份《股东会决议》都不是聂茂本人签名，这份证据是聂茂从公安机关的案卷里复印出来的。李夫文投公司对聂茂提交的上述证据发表质证意见称对证据真实性、合法性、关联性均有异议。对于聂茂提交的上述《司法鉴定意见书》，本院前往长沙市公安局岳麓分局进行了调取查阅，经比对，该《司法鉴定意见书》的内容与公安机关刑事案卷中的材料一致，内容真实，来源与形式合法，且与诉争事实有直接关联，可以作为认定案件事实的依据。
本院二审审理查明：一、2010年6月18日，李夫文投公司和法国菲琳国际集团签订《合作协议》，双方拟共同投资经营李夫菲琳礼仪形象顾问机构（暂定），投资总额人民币500万元，其中李夫文投公司出资350万元占70%的股份。但李夫菲琳礼仪形象顾问机构并未实际注册成立。二、本案诉讼过程中，李夫文投公司提交的聂茂分别与李夫文投公司和公司股东李小夫、杨云波签订的各份《股权转让合同（协议）》，以及李夫文投公司的《股东会决议》均系伪造、变造的证据，不具备法律效力。聂茂提交的其与李小夫签订的转让李夫传播公司股份的《股权转让合同》系真实合同，但李夫传播公司并未注册成立，李夫传播公司股份的转让标的也并不存在。三、聂茂在签订《股权转让合同》后实际交付了245万元给李小夫（其中的788900元系李夫文投公司应给付聂茂的湖南省礼仪文化交流协会所做项目的分红）。但本案中没有证据证明李小夫收到该245万元款项后转给了李夫文投公司。四、关于788900元分红的来源，聂茂在领取分红的《收条》上载明：“收到李夫文投公司（湖南省礼仪文化交流协会所作项目）分红共计788900元。”五、2011年1月初，李夫文投公司与聂茂签订《加盟店合同书》，双方约定于合作期内开设加盟店（茂华国际湘李夫菲琳店）。聂茂未举证证明该《加盟店合同书》系伪造、变造的证据，但可以看出该《加盟店合同书》上聂茂的签名笔迹与聂茂在其他材料上的签名笔迹不一致。六、虽然李夫菲琳古曲店系李小夫个体经营，而李夫菲琳第五大道店和奥林匹克店均未进行工商登记，但聂茂对李夫菲琳门店进行了实际出资、筹备和参与经营。七、2011年2月21日，聂茂向李小夫发送了一份标题为《写给李夫的信》的邮件。在该信件中，聂茂陈述称“自从进入李夫菲琳（李夫文投）……”“你带我参观由李夫文投投资的李夫菲琳总店——古曲店”“我以49%的股份参与李夫菲琳来的时间是2010年10月18日。……在11月中旬，我提前将245万元现金全部打给了你”“我希望咱们把账目认真地清理一下，从2010年10月18日至2011年2月18日，整整四个月，算一下各自付出的、开销的以及各自应得的费用”。2011年3月19日，聂茂又出具了一份由其本人签名的《退股申请书》，载明：“本人于2010年10月18日向李夫文投公司实际控制人李夫（原名李小夫）注入股金245万元，占公司股份49%。李夫文投旗下包括湖南省礼仪交流协会（独立核算）、李夫菲琳古曲店总店（有单独帐目）、李夫菲琳第五大道旗舰店（有单独帐目）和李夫菲琳奥林匹克分店（已装修完，未营业）。……本人郑重提出退出李夫文投中的所有股份。”在本案二审庭审过程中，聂茂的委托代理人当庭认可《写给李夫的信》和《退股申请书》均系聂茂出具，但聂茂发送《写给李夫的信》系无奈之举，而《退股申请书》系李小夫打印出来后交由聂茂签名。聂茂并未举证证明上述两份材料系在受欺诈或胁迫的情况下出具。八、聂茂以李小夫与其签订的《股份转让合同》系伪造，且245万元股权转让款系涉嫌合同诈骗的赃款为由向长沙市公安局岳麓分局报案。长沙市公安局岳麓分局于2012年9月29日作出《立案决定书》，决定对聂茂被合同诈骗案进行立案侦查，并进一步对李小夫采取了刑事强制措施。2014年7月4日，长沙市公安局岳麓分局以李小夫的行为不涉嫌合同诈骗、隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告犯罪为由作出了《撤销案件决定书》，决定撤销聂茂被合同诈骗一案。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：聂茂与李夫文投公司之间是否系事实合伙关系。经审查，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，《写给李夫的信》和《退股申请书》均系聂茂本人出具，聂茂虽主张上述两份材料系被欺骗或被迫所写、且内容由李小夫提供，但聂茂未提交有效证据予以证明，鉴于公安机关已经撤销与本案有关联的刑事案件，本案的现有证据不足以否定该两份材料的真实性，故应认定《写给李夫的信》和《退股申请书》的内容均为聂茂的真实意思表示。结合《写给李夫的信》和《退股申请书》的内容来看，聂茂有受让李夫文投公司或者李夫菲琳公司股权的意图，且亦实际支付了245万元股权转让款，但李夫菲琳公司并不存在，而李夫文投公司亦未给聂茂办理股权变更登记、确认聂茂的股东资格，故聂茂并未成为李夫文投公司或者李夫菲琳公司的股东。聂茂在《写给李夫的信》和《退股申请书》中对“参与李夫菲琳来的时间是2010年10月18日”、“从2010年10月18日至2011年2月18日，整整四个月，算一下各自付出的、开销的以及各自应得的费用”的陈述与聂茂签订《股权转让合同》以及在部分记帐凭证上签字的事实相印证，可以证实聂茂认可李夫菲琳门店系由李夫文投公司投资经营的项目，亦可证实聂茂实际投资经营了李夫菲琳相关门店，聂茂与李夫文投公司均为李夫菲琳门店的投资人，双方之间系共同投资合作关系。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，但适用法律正确，判处得当，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费38310.46元，由聂茂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一四年八月十二日
书 记 员 龚宇珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。