浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙商提字第75号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：胡骥。
委托代理人：陈权。
委托代理人：杨茜。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁波朝日投资有限公司。
法定代表人：徐天云。
委托代理人：赵敏奇。
委托代理人：范军武。
一审被告：宁波济美进出口有限公司。
法定代表人：王怀。
申请再审人胡骥因与被申请人宁波朝日投资有限公司（以下简称朝日公司）、一审被告宁波济美进出口有限公司（以下简称济美公司）企业借贷纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2011）浙甬商终字第593号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年7月19日作出（2012）浙民申字第340号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年8月30日公开开庭进行了�理。申请再审人胡骥的委托代理人陈权、杨茜，被申请人朝日公司的委托代理人赵敏奇、范军武到庭参加诉讼。济美公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2010年12月6日，朝日公司向宁波市江北区人民法院提起诉讼称，胡骥系朝日公司的投资单位开户在宁波银行的对口客户经理，平时比较了解朝日公司单位的资金进出情况。本案借款发生前，胡骥就引领与朝日公司素不相识的济美公司向朝日公司借款。朝日公司出于对银行职员的信任和上级公司平时有求于开户银行的情面，加上高于银行存款利息的利益驱动和借款人愿以房地产担保的许诺，多次发生了出借资金给济美公司的事实。其中2008年12月22日，朝日公司与济美公司签订编号为0025号借款协议，约定朝日公司出借200万元给济美公司，借款期限为2008年12月22日至2009年2月22日，济美公司法定代表人王怀的丈夫李杰对济美公司的还款责任提供连带责任担保，并以登记在李杰名下的座落在上海市闵行区都市路3566弄390号的面积为202.97平方米联列住宅许诺担保抵押。济美公司据此借款协议获得朝日公司200万元资金。同年12月31日，经胡骥说合，济美公司与朝日公司以《变更协议》的形式同意李杰退出担保，并以济美公司的甬房权证江东字第××号房屋所有权证项下的座落在宁波市江南路598号的155.58平方米房屋取代了李杰名下的上海市闵行区都市路房屋的抵押担保。2009年2月22日，因济美公司未按0025号借款协议约定的期限还款，又经胡骥说合，济美公司与朝日公司签订了该200万元延期到2009年3月21日的0039号借款协议。2月25日，胡骥同济美公司的法定代表人王怀以通过银行抵押贷款归还朝日公司借款的需要为由，共同出具借条将抵押于朝日公司的200865806号房屋所有权证及相应的土地使用证“借”走。可是济美公司以此房地产权证在银行抵押借到贷款后，却未归还朝日公司的借款。经朝日公司交涉，朝日公司与济美公司于2009年3月13日签订《借款期限变更补充协议》，约定将该200万元借款的期限顺延到2009年4月21日，但届时仍未见其还款。2009年4月22日，经胡骥书面提供连带责任担保，济美公司与朝日公司签订将该200万元借款的借期顺延到2009年7月21日编号为0058号的借款协议，然而借款延期再次届满后，济美公司和胡骥均未向朝日公司履行还款或担保义务。
另，在2008年12月31日，朝日公司与济美公司签订的编号为0027号借款协议约定由朝日公司出借给济美公司200万元，借款期限到2009年2月15日，济美公司提供物的担保是甬房权江东字第200865804号和第200865803号房屋所有权证项下的座落在宁波市江南路598号的另外两套分别为147.44平方米和119.48平方米房屋。借款期限届满，由于济美公司未依原约定期限还款，胡骥说服朝日公司与济美公司签订将该笔200万元的借期顺延到同年3月15日的0038号借款协议。2009年2月25日，胡骥与济美公司的法定代表人王怀同样以通过银行贷款归还朝日公司借款为由，出具借条从朝日公司处骗走前述的200865804号和200865803号房屋所有权证及相应的土地使用证各两本，借到本来足以归还朝日公司借款的银行贷款后，却也是分文不向朝日公司归还。经朝日公司交涉，胡骥要求朝日公司与济美公司签订延长借款期限到2009年4月15日的《借款期限变更补充协议》，在济美公司仍未归还情况下，胡骥又作为连带责任担保人，与朝日公司、济美公司签订编号为0056号借款协议，将该200万元借款顺延到2009年7月15日。可是借款期限再次届满以后，虽经朝日公司以面谈或电话或书面形式，要求济美公司�胡骥履行上述各200万元借款的归还或担保，但至今未向朝日公司支付过分文钱款。请求判令：一、济美公司立即归还朝日公司借款400万元；二、胡骥对济美公司的前述400万元还款义务承担连带责任。庭审中，朝日公司增加一项诉讼请求：要求胡骥在2009年2月25日向朝日公司所借的各三份房屋所有权证和土地使用证项下房屋价值的范围内，与济美公司共同赔偿朝日公司因失去物的担保而未能收回的涉案400万元出借资金的差额。
济美公司未作书面答辩，一审中口头答辩称，对朝日公司起诉的事实无异议，对朝日公司的诉讼请求予以认可。
胡骥在一审中答辩称，由于朝日公司并未实际履行0056号、0058号借款协议，即并未实际向济美公司支付所约定的借款，胡骥作为担保人不应承担相应的担保责任。第一，朝日公司与济美公司曾多次发生借款的事实。第二，朝日公司并未�际履行0056号、0058号二份借款协议。1.上述两份借款协议签订后，胡骥当时只是碍于情面在两份借款协议上签名，但朝日公司出于资金安全考虑，并未向济美公司支付借款；2.从朝日公司提供的证据看，其所提供的证据不能形成证据链，证明胡骥所签订的两份借款协议实际已经履行。①朝日公司与济美公司之间曾发生多次借款，朝日公司提供的证据不能证明本案款项已交付，只能说明双方以前发生的借款事实。②大金额的借款，不可能现金支付，应通过银行转账。朝日公司至今无法提供相应的银行转账凭证或其他有公信力的第三方凭证来说明其已经履行了支付借款的义务。仅凭朝日公司与济美公司串通后出具的《说明》，无法证明大数额的资金是如何支付的。③根据我国《合同法》及浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十条“�法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效”的规定可知，朝日公司没有实际履行付款义务，胡骥则不应承担连带责任。第三，胡骥在二份房产证等借条上只是以证人的身份签字，并不能说明胡骥愿意为该二份协议以前的借款提供担保。第四，胡骥从未收到朝日公司所发的催讨函。第五，朝日公司与济美公司为了达到使胡骥承担担保责任的目的，有串通的嫌疑。请求依法驳回朝日公司要求胡骥承担连带责任的诉讼请求。
宁波市江北区人民法院一审查明，2008年12月22日，朝日公司与济美公司、李杰签订编号为0025号借款协议，约定朝日公司出借200万元给济美公司，借款期限为2008年12月22日至2009年2月22日，李杰对济美公司的还款提供连带责任担保，李杰还提供其名下的座落在上海市闵行区都市路3566弄390号的面积为202.97平方米联列住宅作为抵押。当日，朝日公司通过银行转账向济美公司提供了195万元借款。同年12月31日，济美公司与朝日公司以《变更协议》的形式同意李杰退出担保，以济美公司所有的甬房权证江东字第××号房屋所有权证项下的座落在宁波市江南路598号的155.58平方米房屋取代了李杰名下的上海市闵行区都市路房屋的抵押担保。
2009年2月22日，因济美公司未按0025号借款协议约定的期限还款，济美公司与朝日公司签订0039号借款协议，约定将200万元借款延期到2009年3月21日。同年2月25日，胡骥同济美公司的法定代表人王怀共同出具借条将在朝日公司处的200865806号房屋所有权证及相应的土地使用权证“借”走。3月13日，朝日公司与济美公司又签订《借款期限变更补充协议》，约定将该200万元借款的期限顺延到2009年4月21日。4月22日，朝日公司和济美公司、胡骥共同签订了0058号的借款协议，约定济美公司向朝日公司借款200万元，胡骥承担连带还款责任，借款期限从2009年4月22日至2009年7月21日。期限届满后，济美公司和胡骥未向朝日公司履行还款或担保义务。
另，在2008年12月31日，朝日公司与济美公司签订了编号为0027号的借款协议，约定由朝日公司出借给济美公司200万元，借款期限从2008年12月31日到2009年2月15日，济美公司提供甬房权江东字第200865804号和第200865803号房屋所有权证项下的座落在宁波市江南路598号的另外两套分别为147.44平方米和119.48平方米房屋作为抵押。当日，朝日公司通过银行转账向济美公司提供了195万元借款。
2009年2月16日，由于济美公司未依0027号借款协议还款，朝日公司与济美公司又签订了0038号借款协议，将该笔200万元的借期顺延到同年3月15日。同月25日，胡骥与济美公司的法定代表人王怀出具借条从朝日公司将前述的200865804号和200865803号房屋所有权证及相应的土地使用权证各两本“借”走。3月13日，朝日公司与济美公司又签订《借款期限变更补充协议》，将借款期限延长到2009年4月15日。4月15日，朝日公司和济美公司、胡骥共同签订了编号为0056号借款协议，约定济美公司向朝日公司借款200万元，胡骥承担连带还款责任，借款期限从2009年4月16日到2009年7月15日。期限届满后，济美公司和胡骥未向朝日公司履行还款或担保义务。
2009年11月10日，济美公司向朝日公司发出说明一份，称该公司在2009年4月15日（合同号0056）和4月22日（合同号0058）二个承接2008年12月31日（合同号0027）和12月22日（合同号0025）借款合同项下的400万元借款，本应在2009年7月15日和7月21日归还，希望朝日公司将上述款项的归还期限顺延到2009年底。
另查明，胡骥原为朝日公司股东宁波市汽车运输集团有限公司开户宁波银�的对口客户经理，同时胡骥也是济美公司对口的客户经理。此外，上述借款中涉及的房产抵押，当事人均未向登记机关办理房产抵押登记手续。
宁波市江北区人民法院一审认为，朝日公司和济美公司、胡骥之间企业借贷合同及保证合同均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。合同履行中，朝日公司向济美公司提供借款，但借款期限届满后，济美公司仍未归还欠款，而胡骥作为连带责任保证人亦未承担保证责任，故济美公司、胡骥的行为显属违约，应承担相应的违约责任。故对朝日公司要求济美公司立即归还借款本金及胡骥对上述借款承担连带保证责任的诉请，予以支持。但朝日公司在出借款项时预先在本金中扣除利息，应当按照实际借款数额返还借款，故核定济美公司应返还的借款金额为390万元。朝日公司另诉请胡骥在2009�2月25日向朝日公司所借的各三份房屋所有权证和土地使用权证项下房屋价值的范围内，与济美公司共同赔偿朝日公司因失去物的担保而未能收回的涉案400万元出借资金的差额，因朝日公司所称三处房产的抵押没有办理抵押登记手续，故其实际并不享有该三处房产的担保物权，对其相应诉请予以驳回。胡骥辩称本案借款合同未实际履行，其不必承担保证责任的诉请与事实不符，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，宁波市江东区人民法院于2011年5月27日作出（2010）甬北商初字第900号民事判决：一、济美公司于判决生效后十日内返还朝日公司借款本金390万元；二、胡骥对济美公�上项还款责任承担连带保证责任，胡骥承担连带保证责任后，有权向济美公司追偿；三、驳回朝日公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，诉讼保全费5000元，合计43800元，由朝日公司负担3800元，济美公司、胡骥负担40000元。
胡骥不服一审判决，向宁波市中级人民法院上诉称，一、一审认定事实错误。1.一审法院没有查明涉案借款行为是否属于企业之间自有资金的临时调剂行为就认定借款合同有效，无事实依据。2.“以贷还贷”主体一方应为金融机构，可一审将本案认定为以贷还贷，属事实认定错误。3.一审法院认定本案以贷还贷，证据不充分。二、胡骥签订的保证合同是为以后发生的借款作保证，而不是对以前的借�，同时该保证也是济美公司欺骗所为。三、一审适用法律错误。本案借款合同应为无效，胡骥不应承担担保责任。即使借款有效，因借款合同未履行，胡骥也不承担担保责任。另外，由于胡骥未收到过朝日公司的催讨函，本案已过担保期间，作为保证人不承担担保责任。四、济美公司已于2009年7月21日归还朝日公司70万元，借款金额应作调整。请求撤销一原判决，驳回朝日公司对胡骥的诉讼请求。
朝日公司二审答辩称，一审认定事实清楚，实体处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
济美公司二审中未作答辩。
宁波市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
宁波市中级人民法院二审认为，本案争议之一为借款合同的效力问题，企业借款应从借贷的目的和方式出发，对偶尔的、以自有资金进行的借贷，在不违背法定利率范围的情况下可以确认其效力，故本案借款合同依法确认有效。争议之二关于70万元是否系归还本案借款，一审法院作出的（2010）甬北商初字第901号生效判决对此事实已作出认定，在该案中确认济美公司于2009年7月21日归还朝日公司借款70万元，故胡骥上诉称济美公司已归还本案借款70万元与事实不符，不予支持。第三个争议为0056、0058借款合同是否履行问题，对此争议应从本案借款的全过程进行分析。0025号借款和0027号借款均系胡骥所介绍，借款到期后，经朝日公司同意，办理了延期手续。上述借款中济美公司均提供房产抵押，但未向登记机关办理房产抵押登记手续。事后，胡骥与济美公司经同朝日公司商量，将保管在朝日公司处的200865806号、200865804号和200865803号房屋所有权证及相应的土地使用权证“借”走，以便向其他银行进行抵押贷款，并将贷得的款项归还本案的借款，并由胡骥与济美公司出具了二份借条。事后济美公司向其他银行办理了抵押贷款，但并未将所贷的款项归还本案的二笔借款，于是导致0056号、0058号二份借款协议的签订。胡骥明知0056号、0058号二份借款协议未履行，此借款合同是对0025号和0027号借款合同的延续，且其借得的房屋所有权证和土地使用权证无法归还的情况下，同意为0056号、0058号二份借款协议提供连带担保责任，此担保应是其真实意思表示，应承担连带担保责任。一审法院认定此行为构成以贷还贷，与法律规定不符，应予纠正。另外，朝日公司于2009年11月3日致函胡骥，要求其承担担保责任。尽管二份借款合同未约定保证期限，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。而主合同借期截止到2009年7月15日和2009年7月21日，故朝日公司在保证期间内向担保人主张了权利。胡骥主张本案已过担保期间，其作为保证人自然不承�担保责任，该理由与事实不符，不予支持。综上，胡骥上诉理由不足，不予支持。一审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条之规定，宁波市中级人民法院于2011年8月25日作出（2011）浙甬商终字第593号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38000元，由胡骥负担。
胡骥申请再审称，1.胡骥作为保证人只在六个月的保证期内承担保证责任，朝日公司于2010年10月18日向胡骥邮寄的《催讨函》的新证据足以表明，朝日公司要求胡骥承担保证责任的时间已超过法定期限，胡骥依法应免除相关责任。2.涉案借款没有实际发生，胡骥对朝日公司与济美公司间的历次借款、展期并不知情，即使本案借款是之前历次借款的展期，由于胡骥仅在最后一次没有实际付款的借款中提供担保，胡骥不应承担担保责任。3.朝日公司与济美公司签订的借款合同无效，担保合同作为从合同也属无效，胡骥依法不应承担连带担保责任。4.朝日公司非法参与民间借贷，以高息作为“借贷回报”，破坏国家金融秩序，损害他人利益。请求：1.撤销一、二审判决，驳回朝日公司对胡骥的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用，由朝日公司承担。
朝日公司答辩称，1.胡骥关于涉案担保已超过法定期限，依法免责之说，有悖事实和法律。2.涉案借款是胡骥策划和展期，胡骥以情面和书面担保均贯彻始终，其担保义务责无旁贷。3.胡骥撮合或担保的朝日公司与济美公司的借款合同合法有效，对包括胡骥在内的各方当事人均具有法律的约束力。胡骥的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
一审被告济美公司未出庭，也未提交书面意见。
再审中，胡骥提供二份新证据。证据一2010年10月18日的催讨函，证明：1.朝日公司于2010年10月18日向胡骥发送的函件，之前胡骥并未收到朝日公司任何形式的催款函；2.一、二审中，认定朝日公司于2009年11月3日向胡骥寄送催讨函，与事实不符；3.胡骥的担保责任已过法定担保期限。证据二《授信决议书》，证明在2009年11月前后朝日公司向胡骥寄送的挂号信内容为《授信决议书》，并不是二审认定的2009年11月3日的催讨函。
朝日公司质证认为，对证据一的真实性没有异议，对证明对象有异议。2010年12月18日的催讨函不影响朝日公司于2009年11月3日向胡骥发出催讨函的事实。证据二与本案没有关联性。
朝日公司没有提供新证据。
本院认定：对胡骥提供证据的真实性朝日公司不持异议予以确认，对证明力将结合其他证据综合认定。
本院再审查明的事实与二审法院认定的一致。
本院认为：一、关于本案所涉借款是否实际发生的问题。首先，本案所涉的由胡骥提供连带保证的2009年4月22日0058号和2009年4月15日0056号二份《借款协议》分别源于2008年12月22日0025号和2008年12月31日0027号二份《借款协议》，而0025和0027号二份《借款协议》所涉的借款均由协议签订当日的各195万元银行转账凭证可以证实朝日公司已将协议项下的款项交付给济美公司。其次，由胡骥提供担保的二份《借款协议》所涉的借款虽由朝日公司和济美公司先前发生的借款展期而来，但鉴于胡骥的身份（同时系朝日公司股东宁波市汽车运输集团有限公司和济美公司在宁波银行的对口客户经理），特别是胡骥在2009年2月25日与济美公司法定代表人王怀共同向朝日公司出具借条“借”走二份借款合同项下原“抵押”�朝日公司的编号为200865806号、200865804号和200865803号房屋所有权证及相应的土地使用权证的事实，应认定胡骥对济美公司结欠朝日公司款项的事实知情，对本案借款实为济美公司对先前向朝日公司借款的展期是知晓，其为两笔债务提供的担保为其真实意思表示，据此，一、二审法院认定本案所涉两笔借款已经实际发生并无不当，胡骥关于两笔借款未实际发生的再审申诉理由不能成立，不予支持。
二、关于保证担保是否超过保证期间的问题。
朝日公司在一审期间提供了其向胡骥发催讨函的原件、国内挂号信函收据、投递邮件清单、《电报、挂号信》收发登记簿以及邮费发票等证据，以证明其于2009年11月3日向胡骥催讨的事实。胡骥在一审庭审中否认收到过挂号信，庭后又承认收到该挂号信，但信的内容为宁波市汽车运输集团有限公司向其寄送的9月份报表，再审中其又主张收到的是宁波市汽车运输集团有限公司的《董事／股东会同意申请授信决议书》。由于胡骥对2009年11月的挂号信内容存在陈述不一致的情况，且朝日公司邮寄宁波市汽车运输集团有限公司的相关资料不合常理，故应认定胡骥提交的证据不能推翻朝日公司所提供的证据，参照最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催款通知书但缺乏保证人对邮件签收或者拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》的规定，应认定朝日公司向胡骥主张了权利。同时，胡骥提交的2010年10月18日朝日公司向其发出的催讨函中也提到“我公司已多次催讨要求还款，可是你至今还是没有还款的意向和具体计划。现要求再次以书面向你催讨”，从一定程度上印证朝日公司向胡骥进行催讨的事实，故本院认定朝日公司已在保证期间内向胡骥主张�权利。
三、关于主合同借款合同是否无效从而导致从合同担保合同无效的问题。
胡骥在一、二审及再审中提供的，朝日公司为债权人的三起已经法院判决的借贷案件及尚未开庭的一起民间借贷案件，总涉及金额910万元。而朝日公司的注册资金为1000万元，胡骥提供的证据不能证明，朝日公司存在集资诈骗、非法吸收公众存款，以及向其他企业借的款项或者向本单位职工集资取得的资金，又全部或者部分转贷给其他企业或者个人牟利的情形，也不能证明该出借资金系从金融机构套取信贷资金后又转贷给他人牟利的情况。本案的借贷合同约定的借款期限仅为2至3个月，应认定本案借贷属于企业之间自有资金的临时调剂行为，胡骥主张朝日公司以“投资公司”名义从事资金拆借的行为证据尚不充分，不予支持。企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理，从而涉案担保合同也不作无效合同处理。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。申请再审人胡骥的再审理由没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百三十条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持宁波市中级人民法院（2011）浙甬商终字第593号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
代理审判员 梅 冰
代理审判员 颜晓杰
二〇一二年九月二十日
书 记 员 吕 俊