山西省汾西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汾刑初字第23号
公诉机关汾西县人民检察院。
被告人张XX，男，1975年3月24日出生，汉族，初中文化，山西省浮山县人，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2015年1月5日被汾西县公安局刑事拘留，2015年2月10日被汾西县公安局取保候审。2015年10月21日被汾西县人民法院决定并执行逮捕，现羁押于汾西县看守所。
辩护人郭吉舟，山西省诚敏律师事务所律师。
辩护人张菁，山西省诚敏律师事务所律师。
被告人钤XX，男，1954年9月30日出生，汉族，初中文化，河南濮阳市清丰县人。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2015年1月8日被汾西县公安局取保候审。2015年10月21日被汾西县人民法院决定并执行逮捕，现羁押于汾西县看守所。
被告人吕XX，男，1956年5月9日出生，汉族，文盲，山东省聊城市莘县人，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2015年1月21日到莘县公安局观城派出所投案自首，2015年3月24日被汾西县公安局取保候审。2015年10月21日被汾西县人民法院决定并执行逮捕，现羁押于汾西县看守所。
辩护人曹燕丽，山西省荣辉律师事务所律师。
汾西县人民检察院以汾检公诉刑诉（2015）17号起诉书指控被告人张XX、吕XX、钤XX犯生产、销售伪劣产品罪，向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。汾西县人民检察院指派检察员柏爱平、李波出庭支持公诉，被告人张XX及其辩护人郭吉舟、张菁、被告人吕XX及其辩护人曹燕丽、被告人钤XX均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汾西县人民检察院指控：2013年上半年至2014年9月份，被告人张XX、吕XX、钤XX三人合伙做贩卖豆粕生意。期间，被告人吕XX在市场上购买了邦基正大（天津）粮油有限公司五岳牌豆粕、豆皮、及邦基正大（天津）粮油有限公司五岳牌豆粕的空袋子和商标，按照被告人钤XX和张XX要货（2：8的配比及3：7的配比）的要求，将豆皮掺在邦基正大（天津）粮油有限公司五岳牌豆粕中。由被告人张XX销给汾西县XX猪厂，销售金额达90余万元。汾西县XX猪厂老板仇XX在使用该豆粕后，发现张XX提供的豆粕有问题，经临汾市质量技术监督检验测试所鉴定：该豆粕不合格。公诉人当庭出示并宣读了有关物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人张XX、吕XX、钤XX在产品中掺杂掺假，以不合格产品冒充合格产品，致使产品不符合产品质量并且销售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，被告人吕XX犯罪后能主动投案自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可以从轻处罚。
被告人张XX对汾西县人民检察院的指控不持异议。其辩护人的辩护意见是：现有的证据只能证明张XX销售过一定数额的豆粕，但该批豆粕是否合格，除了当事人的口供无其他证据加以佐证，暂扣的产品为215袋，所以只能确认销售金额应为53427.5元。
被告人吕XX辩称：是钤XX找到我，让我在豆粕里掺加上2：7的配比或3：8的配比豆皮，以及包装袋等，所有的都是他说什么我做什么，我只负责生产，其他的都不管。最后货款他都没有全部给我。其辩护人的辩护意见是：1、被告人吕XX有自首情节，属于从轻或减轻处罚的情节。2、被告人吕XX归案后认罪态度好，对犯罪事实供认不讳。且被告人一贯老实本分，之前没有任何违法犯罪记录，系偶犯、初犯，且被告人没有再继续违法犯罪的可能性和社会危险性。3、被告人吕XX在本案中系从犯，可从轻或者减轻处罚。4、本案的犯罪数额不能仅以被告人的供述为准。
被告人钤XX辩称：我只是介绍张XX和吕XX认识，他们做了什么我不知道也没有参与。
经审理查明：2013年上半年，被告人张XX和被告人钤XX商量要合伙做豆粕生意，之后，钤XX联系到被告人吕XX，三被告人商量后张XX和钤XX负责销售，吕XX负责生产，所得利润三人平均分配。期间，被告人吕XX按照钤XX的要求在市场上购买了邦基正大（天津）粮油有限公司五岳牌豆粕、豆皮、及邦基正大（天津）粮油有限公司五岳牌豆粕的空袋子和商标，又按照被告人钤XX和张XX要货（2：8的配比及3：7的配比）的要求，将豆皮掺在邦基正大（天津）粮油有限公司五岳牌豆粕中。陆续由被告人张XX以低于正规厂家市场价的价格销售给汾西县XX猪厂。期间，向汾西县猪厂销售两车豆粕后，经钤XX提议豆粕按2：8的配比不挣钱，改成3：7的配比进行销售，直到2014年9月份，销售给汾西县新慧猪厂的豆粕均为3：7的配比，最后一次销售给汾西县新慧猪厂的350袋豆粕，销售金额为84500元。2014年12月3日汾西县新慧猪厂的法定代表人仇XX怀疑豆粕不合格投诉至汾西县工商行政管理局，经汾西县工商行政管理局委托山西省临汾市质量技术监督检验测试所检验，汾西县新慧猪厂查扣的215袋邦基正大（天津）粮油有限公司五岳牌豆粕为不合格产品。
另查明：2015年1月21日被告人吕XX到莘县公安局观城派出所投案自首。
被告人张XX、吕XX、钤XX案发后，积极主动赔偿被害人仇XX的损失，张XX赔偿被害人10万元，吕XX赔偿被害人10万元，钤XX赔偿被害人2万元，共计22万元。
以上事实有下列材料经当庭举证、质证，可以作为定案的依据。
1、公安机关对被害人仇XX的询问笔录。证明仇XX是汾西XX猪厂的法定代表人，张XX于2013年3月份至2014年9月向汾西县XX猪厂提供豆粕，由于猪场的猪一直死亡率高，不育肥一直找不到原因，于是2015年9月27日将张XX销售到我猪场的豆粕送到临汾市石羊饲料厂化验，9月30日豆粕化验结果出来豆粕不合格，我找到张XX，说让他化验一下他的豆粕，他说随后给我一个说法。事情过去两个月后，张XX也没有给我说法，后来我就向汾西县工商局报了案。最后一批豆粕为350袋24.5吨，每吨价格为3550元，总价值86975元。最后这一批货没有给张XX货款，因此没有收据。张XX给我猪厂提供豆粕，一直是与猪厂经理武XX打交道。张XX送豆粕的时候武XX、仇二X、张二X在场，是张XX的人卸的豆粕。从2012年9月份我猪厂投产以来，所用的豆粕都是从张XX处购买的。只记得约购买了100多万元的豆粕。现金给了两、三次，其余都是转账。
2、公安机关对被告人张XX的讯问笔录。证明张XX向汾西县XX猪厂销售的豆粕是邦基正大（天津）粮油有限公司生产的“五岳牌”豆粕。证明由钤XX提议，张XX、吕XX、钤XX三人合伙，张XX和钤XX负责销售，吕XX负责生产，所得利润三人平分。2013年上半年，通过洪洞县李村的一个人介绍我给汾西县XX猪厂送豆粕，联系好猪厂以后，我就和钤XX通了一下气，向吕XX报货，之后就向汾西县XX猪厂送豆粕。2013年上半年至2014年9月份期间，我一共向XX猪厂拉了二十多次豆粕，共计150吨左右，每吨价值3450元，共计价值50余万元人民币。2014年7月下旬，与钤XX一起给吕XX打电话，电话中钤XX与吕XX商量豆粕配比的问题，钤说3：7的配比2：8的配比赚钱（3是豆皮，7是豆粕，2是豆皮，8是豆粕），最后商定说给汾西县XX猪厂送3：7配比的豆粕，我当时默认了此事。豆粕每吨的价格是3450元，每袋的价格是241.5元。2013年至2014年间我们每吨可以盈利225元，共盈利约76500元人民币。我，钤XX、吕XX三人平分，每人盈利约25500元。2014年7月下旬开始，我们一共向汾西县XX猪厂送了两次豆粕，第一次送了149袋豆粕，约10吨重，共计价值34300元人民币；第二次2014年9月25日，向XX猪厂送了350袋豆粕，约重25吨，共计价值84500元人民币。
3、莘县公安局观城派出所对吕XX的询问笔录，证明2015年1月21日吕XX到莘县公安局观城派出所投案自首。
4、公安机关对吕XX的讯问笔录，2013年7月份钤XX找到我家跟我说他在做掺豆皮的豆粕生意，让我也跟他一起做，然后留了我的电话，大约半个月后，钤XX给我打电话说要配比2：8的豆粕500袋，两天以后要，挂了电话后，我就到莘县城镇一家饲料店买了400袋五岳牌豆粕，每吨3200元，在河南省仙庄乡市场买了100袋豆皮，（每袋140斤，价值80余元），聊城市饲料大市场买了一捆（500）个五岳牌空袋子和商标，在我家大门外空地上，雇了6、7个工人把合格的五岳牌豆粕和豆皮混在一起，把混好的豆粕装袋封口，原来的正规的五岳牌豆粕袋子用上，剩下的用从聊城市饲料大市场的袋子装，两天后，铃XX派了一辆13米长的配货车把配好的豆粕拉走了，当时没有给我钱，过了10多天，我给钤XX打电话要钱，电话里钤XX说豆粕还没有卖完，卖完后给你打过去，还说之前他们都是合伙做这个生意，这次让我和他及张XX一起合伙做生意，他和张XX负责销售，我负责生产，挣了钱三个人平分，钤XX和张XX一共从我这里拉了十二、三次豆粕，每次都是五百袋左右，最开始的几车有的是2：8的配比，有的是3：7的配比，最后两车都是3：7的配比。2014年7月份，张XX和钤XX都给我打电话说要3：7配比的豆粕500袋，我做好后，钤XX派车把豆粕拉走了，之后分两次给我打了十万元钱。2014年9月份的时候，张XX给我打电话说要3：7配比的豆粕500袋，过了10多天后，我给张XX打电话要钱，张XX说：“送到猪厂的350袋豆粕出事了，人家不给钱，我也给不了你”，最后一次的89000元钱没有给我。2013年7月份至2014年9月份我们共生产、销售了340吨左右，我个人每吨盈利70元，共盈利23800元。钤XX和张XX一开始就知道我提供的豆粕掺有豆皮，我都是按照他们提供的比例加工的，他们具体销往什么地方，我不太清楚。
5、公安机关对钤XX的讯问笔录，证明2013年上半年的时候张XX找到我说需要便宜的豆粕，我说帮他问问，然后我到吕XX家说临汾有人要豆粕，问他要不要发货。之后我给吕XX留下了我和张XX的电话，回到临汾后又把吕XX的电话给了张XX。我知道销售的是邦基正大（天津）粮油公司生产的五岳牌豆粕。从张XX和吕XX第一次合作我就知道豆粕不合格，张XX分几次给了我五千元钱，说是贩卖豆粕的利润，分给我的钱。张XX从吕XX处一共进了多少货不知道，张XX给我发短信告诉我销售给汾西县一家猪场的是350袋。我不知道豆粕的价格。
6、公安机关对武XX的询问笔录。证明仇XX为猪厂老板，武XX从2012年9月份建厂就一直担任XX猪厂厂长。从投厂一直使用的就是张XX送来的邦基正大五岳牌豆粕。2014年9月26日张XX往我们厂送来350袋豆粕。当时派了二辆农用车送来的，车上人卸的货，当时在场的还有仇二X、张二X、李XX。2014年9月26日这批不合格豆粕的数量是24.5吨，每吨3550元，共价值86975元。这批豆粕猪厂没有向张XX付款。
7、公安机关对李XX的询问笔录，证明李XX为汾西县XX猪厂的技术员，从2012年9月投厂以来一直使用的都是张XX送的邦基正大牌豆粕。2014年9月26日张XX往我们厂送来350袋豆粕。当时还有仇二X、武XX、张二X在场。
8、公安机关对李二X的询问笔录，证明李二X在洪洞县堤村乡李村经营一家动物饲料店铺，张XX从2014年3月份开始到5月份止，共给我送了四、五次货，每吨比别的批发商送的邦基正大“五岳牌”豆粕便宜100元。
9、辩认笔录，证明钤XX、张XX经辩认吕XX的常住人口信息表均确认为吕XX本人。
10、汾西县工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书，证明汾西县XX猪厂投诉张XX销售伪劣产品一案由汾西县工商行政管理局移送至汾西县公安局。
11、汾西县工商行政管理局抽样取证记录，证明2014年12月3日由汾西县工商行政管理局从汾西县XX猪厂现存五岳牌豆粕200余袋（生产日期为2014年9月24日）中随机抽取一袋，从中抽取样品五公斤。
12、投诉材料及汾西县工商行政管理局对仇XX的询问笔录，证明2014年12月3日汾西县XX猪厂向汾西县工商行政管理局投诉张XX销售不合格豆粕。证明汾西县XX猪厂现存的豆粕是由张XX销售给猪厂的邦基正大（天津）粮油有限公司生产的五岳牌豆粕。送到猪厂的日期大概为2014年9月27日，生产日期是2014年9月24日。数量为350袋，每袋单价248.5元，总计货款为86975元。现库存为230袋。
13、委托鉴定书及检验报告，证明汾西县工商行政管理局委托临汾市质量技术监督检验测试所鉴定从汾西县XX猪厂查扣的五岳牌GB1719541-2004型号豆粕为不合格产品。
14、汾西县公安局调取证据通知书及山西省临汾市质量技术监督检验测试所资质认定计量认证证书、验收证书、计量认证项目及限制范围、检验人员王宏萍、刘晓霞、王海丽三人的上岗证书复印件，证明山西省临汾市质量技术监督检验测试所具备鉴定资质，王宏萍、刘晓霞、王海丽三人具有检验资格。
15、仇XX的身份证复印件及汾西县XX猪厂的营业执照，证明仇XX是汾西县XX猪厂的法定代表人。
16、汾西县工商行政管理局先行登记保存证据通知书、财物清单、猪场库存豆粕照片，证明查扣的豆粕为汾西XX猪厂购买的邦基正大（天津）粮油有限公司五岳牌GB1719541-2004型号豆粕215袋。
17、案卷94页至120页的银行回单、收据，证明2013年到2014年下旬张XX向汾西XX猪厂送过豆粕。
18、吕XX提供的购买正牌豆粕的收据，证明吕XX于2014年7月10日和2014年9月3日购买过豆粕。
19、张XX、吕XX、钤XX的常住人口信息表，证明张XX、吕XX、钤XX的身份情况。
19、莘县观城镇吴城村民委员会和莘县公安局观城派出所出据的证明，证明吕XX无犯罪记录。
本院认为，被告人张XX、钤XX、吕XX违反国家产品质量管理制度，在合格产品中掺杂、以不合格产品冒充合格产品，致使消费的权益遭受损害，其行为已构成销售伪劣产品罪，汾西县人民检察院指控的犯罪成立。针对汾西县人民检察院起诉书指控三被告人销售给XX猪厂的不合格豆粕金额为90万余元，因被告人张XX供述销售给汾西XX猪厂的豆粕金额为50余万元，与公诉机关指控的销售金额为90万元差距甚大，且公诉人又未能提供确切的证明销售金额的证据，显然公诉机关指控销售金额90万元的证据不足。虽然三被告人均供述自2013年至2014年，在销售给汾西XX猪厂的豆粕中掺了豆皮，但这些掺豆皮的豆粕是否为不合格的产品，公诉机关也没有提供相关证据予以佐证。因此，本院认为，公诉机关指控三被告人销售不合格豆粕金额为90万元的证据不足，不予认定。本案中被鉴定为不合格产品的是三被告人于2014年9月份最后一次销售给汾西县XX猪厂的豆粕，当时交易的350袋豆粕，销售金额为84500元，在公诉人所提供的证据中能充分证明，且有临汾市质量技术监督检验测试所鉴定该豆粕为不合格产品，所以本院认定三被告人销售给XX猪厂的不合格的豆粕的金额应为84500元。综合全案，由于三被告人销售给XX猪厂的豆粕的时间跨度较长，其产品本身属于食物类消耗性产品，相关证据不易保留，且三被告人在供述中均承认在豆粕中掺了豆皮，所以公诉机关指控的事实在量刑时亦应当予以充分考虑。鉴于三被告人认罪态度好，能积极主动赔偿被害人的损失22万元，且被告人吕XX案发后能主动投案自首，应该酌情从轻处罚。依照〈〈中华人民共和国刑法〉〉第一百四十条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人张XX犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。
二、被告人钤XX犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。
三、被告人吕XX犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元。
（其缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张晓丽
审 判 员 郭 斐
人民陪审员 马虎林
二0一六年元月七日
书 记 员 郭甜甜