浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6257号
上诉人（原审被告、申请执行人）：董丽萍，女，1965年2月13日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托诉讼代理人：何建平，浙江泽邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被执行人）：浙江新华基置业有限公司，住所地金华市八一南街永盛楼五楼。
法定代表人：盛浩，总经理。
原审第三人（申请执行人）：基业建设集团有限公司，住所地金华市婺城区八一南街333号。
法定代表人：陆枝华，总经理。
委托诉讼代理人：陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜丽珍，浙江泽鉴律师事务所律师。
原审第三人（申请执行人）：金华市地方税务局开发区税务分局，住所地金华市丹溪路968号。
负责人：郑路，局长。
委托诉讼代理人：鲁佳能，男，系该局工作人员。
上诉人董丽萍与被上诉人浙江新华基置业有限公司（以下简称新华基置业公司）、原审第三人基业建设集团有限公司（以下简称基业建设公司）、金华市地方税务局开发区税务分局（以下简称金华地税局开发区分局）执行分配方案异议之诉一案，不服金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初12037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
董丽萍上诉请求：撤销一审判决，维持原分配方案，并立即将其本息债权余额964.5367万元执行完毕；由新华基置业公司负担诉讼费用。事实和理由：1、一审判决撤销分配方案适用法律不当。2、一审判决由执行机构重新制作分配方案无法律依据，原分配方案中，四套流拍房屋按保留价抵偿其债权，合法有效。3、一审判决由其承担诉讼费用不当，案件受理费应由新华基置业公司承担。4、对一审法院就基业建设公司对新华基置业公司尚欠工程款的建设工程价款优先受偿权作出两份民事调解书有异议，保留要求撤销的权利。即便该优先受偿权存在，也仅能在欠付工程款范围内就所承建的全部工程按比例受偿，且对土地使用权以及其他如水电工程、电梯等非施工范围部分价值无权请求优先受偿。5、金华市地税局开发区分局并未提出上诉，基业建设公司代替金华市地税局开发区分局提出主张无法律依据。
被上诉人新华基置业公司辩称，1、本案中，董丽萍、基业建设公司均是申请执行人，拥有同等的权利和义务。董丽萍认为原分配方案是在征得其同意的情况下，才将流拍房屋以保留价抵偿董丽萍的债务，但其并未同意，也未经基业建设公司同意，原分配方案明显损害基业建设公司的合法权益。2、其尚欠基业建设公司几千万元的工程款未支付，生效法律文书确认基业建设公司工程价款享有优先受偿权，已拍卖成交的房屋价款和流拍的房屋，应优先偿还基业建设公司工程款债权。董丽萍的债权是普通债权，应在基业建设公司工程款债权之后。3、因原分配方案异议诉讼过程中，金华市区房地产价格出现大幅上涨，原分配方案所依据的评估报告，已与市场价格不相适应，也不能客观真实反映房产价值，应当重新评估、拍卖。董丽萍要求按原分配方案中以保留价抵偿债权的主张，对其及基业建设公司均不公平。请求驳回董丽萍的上诉，并重新制作分配方案。
原审第三人基业建设公司述称，1、一审判决确定由执行机构重新制作分配方案不当，应由审判部门在分配异议之诉审理后作出新的分配方案。2、董丽萍主张按原评估报告保留价以物抵债无事实基础，且侵害债务人利益。案涉房屋经评估、拍卖后流拍再到一审审理期间，金华市区房价已发生变化，应由一审法院委托原评估机构作重新评估或补充评估，再根据评估报告决定是否重新拍卖。3、本案中，其对新华基置业公司的债权是建设工程价款，具有优先受偿权，而董丽萍的债权是普通债权，原分配方案确定流拍的房屋以保留价抵偿给董丽萍无法律基础。其建设工程优先受偿权所对应的工程是整个建设合同标的物，不能将合同标的物分开进行区分对应享有。4、金华地税局开发区分局的税款债权高于董丽萍的普通债权。请求驳回董丽萍的上诉，并撤销一审判决，重新制作分配方案。
原审第三人金华地税局开发区分局述称，1、新华基置业公司尚欠税款共计94169859.4元，其系按规定程序申请参与分配。2、根据《中华人民共和国税收征管法》第45条规定及相关规定，税款应优先于无担保债权受偿。基业建设公司主张其享有已冻结的银行存款及4-8栋104房屋拍卖成交款的优先权，符合相关法律规定及分配原则。原分配方案中的其他被执行房产，未设置抵押权，因董丽萍的债权为无担保债权，其对该部分房产拍卖款项也享有优先受偿权。原分配方案未支持其合法利益错误，请求重新作出分配方案。
新华基置业公司向一审法院起诉请求：1．请求重新作出执行款分配方案；2．诉讼费由董丽萍承担。
一审法院认定事实：2015年5月12日，该院对董丽萍诉新华基置业公司民间借贷纠纷一案作出（2015）金婺商初字第884号民事调解书，调解协议内容为：一、新华基置业公司于2015年6月15日前返还董丽萍借款本金994万元，并支付利息（从2014年6月26日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算至上述借款本息实际归还之日止）；二、其他事项双方互不追究。案件受理费46840元，由新华基置业公司负担。2015年6月4日，该院对董丽萍诉基业建设公司、陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕民间借贷纠纷一案作出（2015）金婺商初字第885号民事判决：一、基业建设公司于判决生效后立即归还董丽萍借款本金920万元及相应利息（自2014年6月16日开始按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至款项付清之日止）；二、陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕对上述判决的内容承担连带清偿责任。案件受理费95300元、保全费5000元，合计100300元，由基业建设公司负担，陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕负连带清偿责任。2016年5月25日，该院对基业建设公司诉新华基置业公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）浙0702民初4347号民事调解书，调解协议内容为：基业建设公司在新华基置业公司欠付建设工程价款范围内（建设工程价款以审计报告的结算价为准），对其承建的金华御园（新华基）项目二期一标3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）建筑工程就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。案件受理费40元，由基业建设公司自行承担。2016年7月6日，该院对基业建设公司诉新华基置业公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）浙0702民初6719号民事调解书，调解协议内容：一、新华基置业公司三日内支付基业建设公司金华御园项目二期一标3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）的部分工程款2000万元；二、基业建设公司在新华基置业公司欠付的上述工程款范围内对其承建的金华御园项目二期一标3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）建筑工程就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。案件受理费70900元，由新华基置业公司负担。（2015）金婺商初字第884号民事调解书、（2015）金婺商初字第885号民事判决和（2016）浙0702民初6719号民事调解书生效后，董丽萍、基业建设公司向该院申请强制执行。该院在执行（2015）金婺商初字第884号民事调解书过程中，新华基置业公司有以下财产可供分配：一、冻结新华基置业公司银行存款675539.37元；二、坐落于金华市房屋（四联排屋）拍卖款465万元；三、坐落于金华市房屋（高层）拍卖款309.6万元（3-7幢3-201室100万元，3-7幢3-202室102.6万元，3-7幢3-502室107万元）；四、流拍的5套房屋（3-4幢1-1701室保留价293.25万元，3-4幢3-1401室保留价167.4万元，3-4幢3-1702室保留价287.3万元，3-7幢4-201室保留价97.2万元，3-7幢4-1702室保留价232.9万元），保留价合计1078.05万元。执行过程中，金华地税局开发区分局于2016年5月16日作出金地税开责改（2016）808号《责令限期改正通知书》，责令新华基置业公司于2016年5月28日前缴纳2014年8月至2016年3月申报的各项税费83133729.53元，滞纳金11036129.87元，并于当天向新华基置业公司送达了该通知书。2016年5月20日，金华地税局开发区分局向该院送达了金地税开函（2016）15号《要求优先受偿欠缴税费款的函》，要求协助扣留税费83133729.53元、滞纳金11036129.87元，合计94169859.40元，并主张优先受偿权。
2016年9月30日，该院作出《关于浙江新华基置业有限公司执行款分配方案（拟）》：一、人民法院执行处置房屋过程中产生的由董丽萍垫付的（排屋和8套高层房屋）评估费优先；二、依法先退回各案件的诉讼费和收取的执行费；三、冻结的新华基置业公司银行存款675539元和排屋拍卖款465万元，合计5325539元，在扣除诉讼费46840元和执行费77400元后，余款5201299元用于清偿申请执行人董丽萍的债权，对税务机关主张的优先权不予支持；四、申请执行人董丽萍与被执行人新华基置业公司一案的总债权金额14846666元，减去第三条中的5201299元后，剩余债权9645367元，用流拍的5套房屋中的四套房屋（3-4幢1-1701室，3-4幢3-1702室，3-7幢4-201室，3-7幢4-1702室，保留价合计910.65万元）以保留价抵债；五、董丽萍的剩余债权538867元（14846666元-5201299元-9106500元），从309.6万元拍卖款中全额给付；六、剩余拍卖款2557133元（3096000元-538867元）和流拍的3-4幢3-1401室房屋（保留价167.4万元），减去评估费和执行费后的余额，用于清偿（2016）浙0702民初6719号民事调解书确定的新华基置业公司欠基业建设公司的债务。同时，因（2015）金婺商初字第885号董丽萍与基业建设公司、陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕民间借贷纠纷一案仍在执行之中，基业建设公司分配到的款项应用于履行该民事判决。该分配方案中对未全部支持基业建设公司对8套高层房屋的优先权进行了释明：8套房屋仅是基业建设公司建设施工的3幢高层房屋的一部分，8套房屋的处置款不能全部用于优先清偿所欠工程款，应按比例计（测）算，即按8套房屋面积（约1574平方米）占3幢高层房屋总面积（约49112.37平方米）的比例计算。该分配方案作出后，新华基置业公司在指定期限内提出异议：一、对金华地税局开发区分局的税款债权作为普通债权参与分配适用法律错误。《税收征管法》第四十五条规定：“税务机关征收税款，税款优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。”新华基置业公司欠缴税款94169859.40元，而董丽萍为普通债权人，新华基置业公司的银行存款675539元及4-8幢104室排屋未抵押、质押给董丽萍，故银行存款及排屋拍卖款465万元在扣除诉讼费4.684万元和执行费7.74万元后，余款5201299元应优先清偿税款。二、分配方案中将五套房产以保留价抵债给董丽萍违法。首先，根据竞价原则，应让基业建设公司按评估价对其工程款进行以物抵债。（2016）浙0702民初6719号民事调解书确认了基业建设公司具有工程款优先权，且基业建设公司已经申请强制执行，根据调解协议，新华基置业公司尚欠基业建设公司2000万元工程款，基业建设公司申请以物抵债，并同意以评估价抵偿工程款。评估价高于董丽萍申请以物抵债的保留价，分配方案不选择让基业建设公司按评估价以物抵债，却以较低的保留价进行清偿，明显侵害其他权利人的合法权益。其次，基业建设公司的工程款优先权是法定优先权，优于董丽萍的普通债权及所欠的税款，以物抵债的五套高层房屋应按评估价优先抵偿欠基业建设公司的工程款。三、将三套高层的拍卖款309.6万元中的538867元分配给普通债权人董丽萍错误。基业建设公司依法起诉要求确认优先权，法院调解确认了基业建设公司的优先权并出具了（2016）浙0702民初6719号民事调解书。基业建设公司已经申请强制执行该民事调解书，被拍卖的三套高层房屋在基业建设公司的工程款优先范围内，基业建设公司依法享有优先权。请求重新分配。新华基置业公司提出异议后，申请执行人董丽萍提出反对意见：一、新华基置业公司认为“欠金华地税局开发区分局税款94169859.40元”，该所谓的税款既未公告，也未经任何审查或依法确定，不存在司法追缴的条件，税收优先受偿权更无从谈起。即使存在所谓的欠税，新华基置业公司现仍在经营房地产销售业务，2016年上半年的销售收入还数以亿计，金华地税局开发区分局一直有时间和机会正常行使行政权力收取税款，但却未采取任何措施。二、新华基置业公司认为分配方案中的“以物抵债的五套高层房屋应按评估价优先抵偿欠基业建设公司的工程款债务”，无事实依据，也不符合合同法以及相关司法解释的规定。三、被拍卖的三套房产，基业建设公司由于与新华基置业公司存在关联关系，涉嫌恶意串通损害债权人利益，因此该工程款优先受偿权本身存在问题，更何况所谓的工程款优先受偿范围也仅是建筑工程的土建部分，而不包括土地使用权、水电等配套设施。新华基置业公司提出应当将三套高层房屋的拍卖款全部由基业建设公司优先受偿的基础并不存在。申请执行人董丽萍提出反对意见后，被执行人新华基置业提起本案诉讼。
一审法院另查明，该院作出分配方案后，金华地税局开发区分局对未将其列为参与分配主体的执行行为提出异议。该院审查后作出（2016）浙0702执异114号执行裁定，驳回其异议。金华地税局开发区分局不服，向浙江省金华市中级人民法院申请复议。浙江省金华市中级人民法院审查后，于2017年7月21日作出（2017）浙07执复32号执行裁定，驳回复议申请，维持（2016）浙0702执异114号执行裁定。
一审法院认为，本次执行分配的对象包括新华基置业公司的银行存款、拍卖房屋所得价款和五套流拍的房屋。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十二条的规定，被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务。在被诉执行分配方案中，五套流拍房屋是按保留价用于抵偿申请执行人董丽萍和基业建设公司的债权。由于申请执行人、被执行人和税务部门对执行行为和执行分配方案有异议，在争议解决过程中分配方案所依据的五套流拍房屋的评估报告已经失效，而且金华市区的房地产价格出现了大幅度的上涨，同时申请执行人基业建设公司还提出愿意按高于保留价的评估价接受以物抵债，按分配方案分配五套流拍房屋，势必侵害被执行人新华基置业公司、申请执行人基业建设公司以及新华基置业公司其他债权人的利益。将该五套房屋重新评估后进行处置，更有利于平衡各方当事人及被执行人的其他债权人的利益。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条之规定，判决由该院执行机构重新制作分配方案。案件受理费61185元（新华基置业公司已预交），由董丽萍负担。
本院二审经审理，对一审认定的事实予以确认。另查明，申请执行人董丽萍与被执行人基业建设公司、陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕民间借贷纠纷执行一案，双方当事人在2016年11月8日达成执行和解，董丽萍实现债权1178万元，该案已实体执结。
本院认为，执行分配方案由人民法院执行机构依法制作。基业建设公司对新华基置业公司就欠付工程款2000万元范围内对其承建的金华御园项目二期一标3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）建筑工程就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，已经人民法院生效法律文书所确认，应予依法保护。董丽萍针对基业建设公司享有的优先受偿权所持异议，不属执行分配方案异议之诉的审理范围。金华地税局开发区分局所述其对新华基置业公司的税款享有优先权，该主张属对执行分配程序中的程序性异议，金华地税局开发区分局已依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定就该异议提起过执行行为异议和复议，均被驳回。案涉分配方案所依据的评估报告在分配方案作出时虽在有效期内，但分配方案作出后，因申请执行人、被执行人在指定期限内依法提出异议尚未实施，在分配方案异议之诉案件诉讼过程中，分配方案所依据的评估报告已过有效期，而金华市区房价却出现了大幅度上涨，一审法院据此认为将流拍房屋重新评估后再行处置更有利于平衡各方当事人及被执行人的其他债权人的利益，符合民事活动应当遵循的公平原则。董丽萍的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决由执行机构重新制作分配方案正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币61185元，由上诉人董丽萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛建青
审 判 员 梁 立
审 判 员 马美华
二〇一八年二月二十四日
代书记员 苏丽燕