广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗南法刑初字第147号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人黄某某，个体户，住安徽省马鞍山市和县。因本案于2014年10月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押广州市南沙区看守所。
辩护人韦登。
广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉（2015）98号起诉书指控被告人黄某某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年2月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派代理检察员何婷婷出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人韦登到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控自2014年5月始，被告人黄某某为谋取利益，在广州市南沙区东涌镇太石村简太路夜市9号摊位内，利用电脑向他人的手机储存卡内复制、贩卖淫秽电影。同年10月20日，公安人员在上址将被告人黄某某抓获，当场缴获一台电脑及淫秽电影目录册5本。经鉴定，查获的电脑硬盘内有9381部电影属于淫秽物品。公诉机关认为被告人黄某某复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，被告人是犯罪未遂且有坦白情节，简易本院对其在有期徒刑四年至五年六个月的幅度内量刑，并处罚金。提起本院依法判处。
被告人黄某某对起诉书指控的罪名无异议，但认为其仅是提供目录册内的淫秽电影供客人挑选，存储于电脑内的目录册外的淫秽电影并未打算用于贩卖，不知道自己的行为是否构成情节特别严重。被告人的辩护人提出如下辩护意见：1、公安巡逻人员并未看到被告人帮人下载淫秽电影，被告人在案发现场主动供述自己的罪行，应以自首论；2、作出本案淫秽物品鉴定书的鉴定主体不合格；3、证人证言可以证实客人仅在目录册的范围内挑选影片，应按目录册的1920部淫秽影片认定犯罪数量，本案不属“情节特别严重”；4、被告人是犯罪未遂且认罪态度较好，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，自2014年5月始，被告人黄某某为谋取利益，在广州市南沙区东涌镇太石村简太路夜市9号摊位内，通过提供淫秽电影目录册供他人选择的方式，利用电脑向他人的手机储存卡内复制、贩卖淫秽电影。同年10月20日，公安人员在上址将被告人黄某某抓获，当场缴获一台电脑及淫秽电影目录册5本。经广州市公安局南沙区分局淫秽物品审查鉴定，查获的电脑硬盘内有9381部电影属于淫秽物品，其中1920部载于淫秽电影目录册内。
上述事实，有公安机关制作的受案登记表、现场勘验笔录、现场照片、扣押物品清单、电子证物检查工作记录、被告人黄某某的供述、证人郭某某的证言及辨认笔录、公安机关出具的抓获经过、情况说明、经辨认的作案现场、存储淫秽视频的电脑主机、淫秽电影目录照片、淫秽电影目录册、广州市公安局南沙区分局出具的淫秽物品审查鉴定书、被告人的身份材料等证据证实，被告人黄某某亦当庭供认，足以认定。
关于被告人及其辩护人提出辩解、辩护意见，本院综合评析如下：1、公安机关出具的抓获经过证实民警巡逻发现被告人有为他人复制淫秽视频牟利的行为，遂将其抓获，被告人并非自动投案，不构成自首；2、关于鉴定主体的问题，根据《公安部对﹤关于鉴定淫秽物品有关问题的请示﹥的批复》：“各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作”，广州市公安局南沙区分局是淫秽物品鉴定的适格主体；3、关于本案犯罪数量的认定问题，经查，被告人供述及证人郭某某的证言可以证实被告人的销售方式是先提供淫秽电影目录册供客人选择，进而根据客人的挑选复制、贩卖淫秽电影至他人手机存储卡，现有证据不足以证实电脑主机中存储的目录册外的淫秽电影是用于贩卖，故应按目录册中的1920部淫秽电影认定犯罪数量，被告人属复制、贩卖淫秽物品，情节严重；4、关于被告人是犯罪未遂且认罪态度较好的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。
本院认为，被告人黄某某无视国家法律，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。被告人黄某某归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人黄某某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综合本案的犯罪性质、危害后果及被告人的悔罪态度，本院决定对被告人黄某某减轻处罚。关于辩护人提出的对被告人适用缓刑的辩护意见，经查，被告人复制、贩卖淫秽物品且情节严重，其罪行不符合缓刑的适用条件，对该辩护意见不予采纳。公诉机关提出的量刑建议与本案犯罪情节不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条第二款及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月20日起至2016年4月19日止。罚金应于判决发生法律效力之次日起五日内一次性向本院缴纳。）
二、扣押的作案工具电脑主机一台，由广州市公安局南沙区分局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘玉清
代理审判员 伍敏青
人民陪审员 吴伯南
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 刘 杰
薛莹
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条第二款以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。