安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）马民二终字第00153号
上诉人（原审被告）：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市。
法定代表人：先明，该公司董事长。
委托代理人：张浩，该公司员工。
委托代理人：费介华，安徽长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：霍尚银，男，1963年4月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。
上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（简称慈湖公司）因与被上诉人霍尚银建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2015）花民一初字第00571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2006年2月，马鞍山市慈湖�筑安装有限责任公司（后更名为安徽慈湖建设集团有限公司，以下均简称慈湖公司）与与霍尚银签订一份《项目承包协议》，该协议约定：慈湖公司（甲方）将所承接的马鞍山市瑞信置业投资有限公司沙塘沿五栋危房改造工程以项目承包的形式交由霍尚银（乙方）施工；乙方承包方式为包工包料，承包范围和条件按甲方与开发商签订的协议及施工合同条款执行，乙方承包应得造价196.57万元-196.57万元×9.5%＝177.9万元，乙方按该项目包干价（196.57万元）的9.5%（含3.52%税金）上交甲方综合费用，决算增加部分的造价仍按9.5%上交甲方费用，并在第一次决算款到付清；乙方必须确保合同工期（以甲方与发包方签订合同工期为准），否则应承担延期责任；乙方交纳履约保证金20万元（不计利息），主体封顶验收合格后退10万元，余款10万元，待工程竣工验收后抵上交甲方的管理�。该合同对双方其他权利义务还作出约定。合同签订后，霍尚银分别于2006年2月20日、3月18日向慈湖公司交纳履约保证金8万元、2万元，合计10万元。霍尚银组织人员进入现场施工，工程开工日为2006年4月1日。2006年8月20日，慈湖公司（甲方）与霍尚银（乙方）签订一份《移交协议》，该协议约定：针对沙塘沿五栋危旧房改造工程，由于乙方施工无法保证工程质量与进度（至2006年8月22日，才施工到主体四层）。根据甲方与业主的施工合同和甲方与乙方的项目承包协议，经甲方与乙方协商，乙方自愿搬出施工现场，并达成以下协议。一、乙方施工至四层工程量按实际完成工程量计算（图之外的，以签证为准），取费标准即造价按甲方与业主的施工合同和甲方与乙方的项目承包协议约定执行。……四、工程款支付执行甲方与业主的施工合同，乙方在收到移交后第一次工程款时必须按规定付清所有工人工资。乙方对此项目施工期间所发生的一切债权债务由乙方独立承担；工程保证金在主体验收合格后，业主退还保证金到账后，三日内无息退还；质量保证金、工程余款按已完工工程量按比例分摊。……六、脚手架（至四层顶）根据乙方完成工程量按定额及合同约定执行；龙门架根据已完成工程量按比例分摊；甲方与乙方移交后，若龙门架和搅拌机交于甲方使用，甲方承担乙方每月租金1500元。……九、乙方施工期间在业主所收到的甲供材料在乙方工程款中扣除，水电表以实际发生量至移交期，由乙方承担，往后由甲方承担。协议签订后，霍尚银遂撤离沙塘沿五栋危旧房改造工程施工现场，霍尚银施工期间产生水电费共计7848元，截止2006年9月6日，慈湖公司共计向霍尚银支付工程款526400元。慈湖公司另行组织人员施工后，沙塘沿五栋危房�造工程于2007年3月29竣工验收合格。但慈湖公司与霍尚银对霍尚银所完成的工程量价款一直未予核算。霍尚银向慈湖公司催要工程款未果以致成讼。
2012年6月26日霍尚银起诉后，法院依法委托马鞍山星辰工程咨询有限公司为涉案工程进行造价鉴定，经鉴定涉案工程总造价为1337122.62元，霍尚银支付鉴定费18000元。慈湖公司对该鉴定意见持有异议。2014年6月17日，霍尚银申请撤诉。2015年1月25日，霍尚银重新起诉后，法院通知马鞍山星辰工程咨询有限公司鉴定人员出庭接受了质询，马鞍山星辰工程咨询有限公司针对慈湖公司提出的异议，重新出具了马星辰基审字第[2015]001号鉴定报告，该报告认定霍尚银完工的案涉工程总造价为1222609.54元（其中包括业主提供的红砖材料款144989.48元，龙门架租金7500元）。慈湖公司、霍尚银对该鉴定报告均不持异议。
另查明：马鞍山市瑞信置�投资有限公司与慈湖公司于2006年3月2日就案涉的沙塘沿五栋危旧房改造工程签订的《建设工程施工合同》约定：合同工期为210天，开工日期为以实际开工报告为准，合同价款为2169700元，发包方每月根据实际完成、确定的工作量及施工图预算计算已完工的工程价值的80%支付进度款，工程全部竣工，验收合格一月内付至工程总价的95%，余款5%待工程保修期满后一月内付清。审理中，慈湖公司自认案涉工程竣工后，马鞍山市瑞信置业投资有限公司已于2008年2月4日付清了全部工程款。霍尚银在沙塘沿五栋危旧房改造工程施工期间，因拖欠李卫平钢材款，李卫平向马鞍山市原金家庄区法院起诉后，慈湖公司于2007年1月17日代霍尚银向李卫平垫付钢材款306000元。
原审认为：一、关于慈湖公司应支付霍尚银的工程款数额。霍尚银不具有相应资质，慈湖公司与霍尚银签订的《项目承包协议书》，违反了法律强制性规定，所签施工承包合同应属无效，但其施工的工程已竣工验收合格并交付使用，其请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。霍尚银完工的沙塘沿五栋危旧房改造工程经鉴定工程总造价为1222609.54元，扣除慈湖公司已支付的工程款526400元、垫付的钢材款306000元、水电费7848元、甲供红砖材料款144989.48元、综合管理费116147.91元（1222609.54元×9.5%），慈湖公司尚欠霍尚银工程款121224.15元。双方签订的《移交协议》约定“工程款支付执行甲方与业主的施工合同，乙方在收到移交后第一次工程款时必须按规定付清所有工人工资。乙方对此项目施工期间所发生的一切债权债务由乙方独立承担；工程保证金在主体验收合格后，业主退还保证金到账后，三日内无息退还”。案涉工程于2007年3月29日竣工验收合格，慈湖公司应在2007年4月29日前向霍尚银支付工程款60093.67元（121224.15元-1222609.54元×5%），工程余款61130.48元（1222609.54元×5%）待工程保修期满后一月即2009年4月29日前付清，逾期应支付利息。二、关于慈湖公司向霍尚银退还工程履约保证金的数额。霍尚银提供证据证明了其分别于2006年2月20日、3月18日向慈湖公司交纳履约保证金8万元、2万元，合计10万元。慈湖公司自认马鞍山市瑞信置业投资有限公司已于2008年2月4日付清了全部工程款，故慈湖公司根据双方的约定应于2008年2月7日前向霍尚银退还工程履约保证金10万元，逾期返还应支付逾期利息。三、霍尚银诉请慈湖公司支付其材料费、租赁费及由于中途退场造成的直接经济损失5万元能否成立。因慈湖公司与霍尚银签订的合同约定霍尚银承包方式为包工包料，故霍尚银诉请慈湖公司支付材料款，缺乏事实和法律依据。霍尚银主张的龙门架租赁费，马星辰基审字第[2015]001号鉴定报告中已计入工程造价，故霍尚银不得重复主张。霍尚银中途退场系其无法保证工程质量与进度所致，故其要求赔偿经济损失，缺乏事实依据，不予支持。四、关于本案诉讼时效。慈湖公司与霍尚银于2006年8月20日签订《移交协议》后，双方对霍尚银完成的工程量造价一直未予核算，霍尚银自2007年起一直向慈湖公司催要工程款，霍尚银申请了证人姜某到庭作证予以证实。霍尚银分别于2012年6月26日(后于2014年6月17日申请撤诉)、2015年1月26日起诉，且案件审理中慈湖公司递交的霍尚银完成的沙塘沿五栋危旧房改造工程预决算书的编制日期为2012年12月13日，故慈湖公司主张霍尚银就本案起诉主张权利已超过诉讼时效的意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法�问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:一、安徽慈湖建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付霍尚银工程款121224.15元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付至生效判决确认给付之日止的逾期付款利息（其中60093.67元自2007年4月30日起计算利息，另61130.48自2009年4月30日起计算利息）；二、安徽慈湖建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付霍尚银工程履约保证金100000元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付自2008年2月8日起至生效判决确认给付之日止的逾期付款利息；三、驳回霍尚银的其他诉讼请求。案件受理费12300元，减半收取6150元，霍尚银负担3841元，安徽慈湖建设集团有限公司负担2309元。
慈湖公司上诉称：一、一审认定上诉人欠付被上诉人工�款缺乏事实和法律依据，工程保证金是上诉人代为交纳的，在移交工程时，双方已对剩余工程量和工程款的计算依据进行确认，工程款在被上诉人退场时已结清，被上诉人退场的原因为耽误了施工进度和存在质量问题，双方在承包协议中约定的管理费、税费等均由被上诉人承担，被上诉人欠上诉人上述税款尚未支付；此外，上诉人对鉴定报告有异议，认为不能作为一审定案依据。二、退一步说，即使上诉人欠被上诉人工程款，本案被上诉人的诉讼请求亦过诉讼失效。2006年8月20日，被上诉人退场，双方签订了书面协议，被上诉人自签订协议后两年内未向上诉人主张工程款，现已过诉讼时效。综上，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。
霍尚银未作答辩。
二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对双方当事人在一审中所举证据的认证意见同原审。
二审查明的主要事实与一审一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。慈湖公司认为案涉工程保证金为慈湖公司交纳，但未能举证予以证明。案涉工程鉴定报告在一审庭审质证中，慈湖公司未提出异议，慈湖公司在上诉至本院后，也未能提交新的证据证明该鉴定报告缺乏合法性及客观性。因此慈湖公司关于工程保证金和工程鉴定报告的异议，本院不予采信。此外，慈湖公司关于本案已过诉讼失效的抗辩，无事实及法律依据。综上，慈湖公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费4618元，由上诉人安徽慈湖建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐运武
代理审判员 汪振兴
代理审判员 汪 哲
二〇一五年九月十五日
书 记 员 李雅娟
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。