福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽06刑终318号
原公诉机关福建省诏安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1972年11月13日出生，初中文化，个体劳动者。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年11月5日被取保候审，2016年7月8日被逮捕。现羁押于诏安县看守所。
福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人张某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年7月11日作出（2016）闽0624刑初120号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定的事实：
经审理查明，2010年11月29日，被告人张某向中国银行股份有限公司诏安支行申领1张卡号为51×××56的信用卡。领取信用卡后，张某进行透支使用，截止到2014年12月21日，共透支本金人民币30797.63元。2015年5月20日、2015年6月27日、2015年7月10日，中国银行股份有限公司诏安支行工作人员3次打电话向张某进行催收，张某表示要还款，但过后都没有归还，后银行工作人员又通过电话、上门等方式进行催收。截止2015年10月27日，公安机关立案侦查时，张某仍未归还透支本金人民币30797.63元。
2015年11月5日，张某将该张信用卡透支所欠本金人民币30797.63元还清后，主动到公安机关投案，并能如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据，有中国银行股份有限公司诏安支行的报案书，证人陈某的证言，辨认笔录，信用卡开户资料、信用卡交易清单、信用卡催收电子档案、透支催收通知书、中国银行股份有限公司诏安支行关于透支本金说明、还款的证明、投案证明、户籍证明、侦查终结报告以及被告人张某的具体供述等予以证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人张某以非法占有为目的，持信用卡超过规定期限透支，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，恶意透支，数额共计人民币30797.63元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予刑事处罚。其违法所得应予追缴，返还被害单位。张某犯罪以后自动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；张某在公安机关立案后法院判决宣告前已偿还了其透支的本金，可以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人张某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2.5万元；二、被告人张某的违法所得30797.63元予以追缴，以返还被害单位中国银行股份有限公司诏安支行（已返还）。
上诉人张某对原判认定的事实没有意见，提出上诉理由，原判量刑偏重，要求减轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人张某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同，认定依据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人张某的家属向本院缴交相关款项人民币2.5万元，有相关缴交单据可以证实。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，持信用卡超过规定期限透支，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，恶意透支，数额共计人民币30797.63元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予以追究刑事责任。其违法所得应予追缴，返还被害单位。张某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；张某已偿还其透支的本金，可以从轻处罚。原审诏安县人民法院根据本案查明的具体事实、情节，依法对张某进行定罪、处刑并处罚金等均是正确。鉴于在二审审理期间，张某的亲属向本院缴交相关款项共计人民币25000元，本院综合考虑张某的犯罪数额及其具有自首、退赃、具有悔罪表现、其家属向本院缴交相关款项、等情节，可以对张某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
维持福建省诏安县人民法院（2016）闽0624刑初120号刑事判决第一项中对被告人张某犯信用卡诈骗罪的定罪部分、并处罚金部分及第二项的判决。
二、撤销福建省诏安县人民法院（2016）闽0624刑初120号刑事判决第一项中对被告人张某犯信用卡诈骗罪的量刑部分的判决。
三、上诉人张某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元（已缴清）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄永明
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 林潇璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。