黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑11民终293号
上诉人（原审被告）：李苹，女，1980年12月10日出生，汉族，农民，住嫩江县。
委托诉讼代理人：庄建福，黑龙江明鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘淑红，女，1976年10月22日出生，汉族，农民，住嫩江县。
委托诉讼代理人：李晓军，嫩江县嫩江镇法律服务所法律工作者。
上诉人李苹因与被上诉人刘淑红买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省嫩江县人民法院（2018）黑1121民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、询问当事人的方式审理了本案。上诉人李苹及其委托诉讼代理人庄建福、被上诉人刘淑红及其委托诉讼代理人李晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李苹上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定事实错误，一审认定字条和录音材料存在着诸多疑点和不合理性。一是字条不是债权凭证，不是李苹针对刘淑红出具的欠款凭证条，而是李苹自己的流水明细，字条上所记载的“欠45,642元”和刘淑红主张的35,641元不符。二是字条不是2015年3月书写，一审开庭时刘淑红谎称2015年3月其丈夫到李苹家要钱，李苹写了这个欠条。如果欠钱成立，李苹应当写清欠多少，用不着列出一个明细让刘淑红看，不可能把本不应欠的45,642元写给刘淑红的丈夫。三是一审开庭时法官问字条上的内容是谁写的，刘淑红称是刘淑红写的与客观事实完全不符，作为一审的原告字条是谁写的都说的前后矛盾。四是刘淑红没有提供完整的录音文字整理资料，上诉人无法进行质证，刘淑红断章取义，李苹在通话录音中通篇都围绕着不欠钱为前提而表述的，不是“我拿什么还”“没有钱怎么还”这种断章取义的意思。2.李苹有新的证据证明其履行了给付义务，李苹的前夫及其父亲均能证明对欠刘淑红的款已全部结清。3.根据最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第四条，本案一审时李苹因不了解规定应提出诉讼时效问题而未提出，但在二审中因有新的证据，应当属于允许提出的情形。刘淑红为了规避时效，故意虚构字条是2015年3月书写的。即使是2015年3月刘淑红主张权利，也属超时效。
被上诉人刘淑红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李苹上诉理由不成立，应当驳回李苹的上诉请求，维持原判。1.刘淑红在一审举证的欠款“字条”是李苹亲笔书写，写明了欠款的由来和计算过程，该字条系2015年3月，李苹为了算清双方的账目亲笔书写后交于刘淑红的，因此该字条来自刘淑红合情合理。李苹在一审答辩中（见一审开庭笔录第3页第5自然段）对字条中记录的欠款总额65,641元是完全认可的，李苹主张欠款已全部结清，无证据证实，不能成立。2。“欠款字条”上所记载的欠45,642元系上诉人计算错误产生的笔误，纵观整张字条：绿豆款55,610元+先欠的生豆芽槽子核款3,000元+2台豆芽机核款6,000元+方便袋核款531元=65,141元，字条上记录欠款共计为65,142元系李苹的笔误。李苹偿还3万元欠款后，还欠刘淑红35,141元，再加上欠刘淑红的豆芽药款500元（后想起来的一笔账），尚欠刘淑红35,641元。字条中所记载的“欠45,642元”系上诉人的笔误，这一点通过计算即可得知。3.李苹认为根本不是2015年3月份书写，应当举证证明。4.关于一审开庭笔录第三页倒数第一、二行，一审法官问清单是谁写的？刘淑红答的是李苹写的，但笔录被一审书记员错误记录为是刘淑红写的，这一点在一审开庭笔录中第4页上数第6行可以印证。5.刘淑红在一审中提交的李苹与刘淑红的谈话录音，录音的文字整理材料在一审卷宗中可以查阅到，李苹说刘淑红没有提供，没有任何依据。李苹又提出无法对该证据进行质证，更是无中生有，在一审开庭笔录第5页上数第1、2行，清楚的记录着李苹的质证意见。6.李苹所谓的“新证据”不符合证据规则的相关规定，所以二审法院不应采纳，也不应组织质证。一是李苹欠被刘淑红35,641元根本就没有偿还，既然没有还款事实，就不可能有证人，所以上诉人这两个所谓的“证人”应该是编造的。二是李苹提出的所谓“新证据”，均是在一审应举证的证据，根据《证据规则》第34条规定，此证据不属于二审中的新证据，请法院不予组织质证。三是李苹在上诉状中提出的两位证人，其中证人葛某系李苹的前夫，与李苹有共同的女儿葛佳慧（14岁）为双方的共同抚养人，证人国某系李苹的公公，二证人均属法律上规定的“利害关系人”，其证人证言应无法律效力，不能作为定案依据。3.李苹提出刘淑红的主张超过诉讼时效无事实根据，亦不符合法律规定。一是《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条明确规定，当事人在一审未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。二是上诉人没有任何证据证明本案已超诉讼时效。
刘淑红向一审法院起诉请求：要求被告偿还欠款35,641元。
一审法院认定事实：2012年4月，经原被告协商，原告将绿豆及生产绿豆芽的设备一同出售给了被告，总价款为65,641元，双方没有订立书面的买卖合同。后被告亲笔书写了一张字条，字条上载明：绿豆及生产绿豆芽的设备共计65,641元，已经偿还30,000元，欠35,641元。2018年1月12日，原告当面向被告索要欠款，并将对话进行了录音。录音中，原告提出被告尚欠款30,000多元，被告没有予以反驳，只是提出其前夫应当承担债务，并提出现在没有钱偿还。
一审法院认为，本案是合同纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案双方对35,641元的货款是否履行存在争议，根据上述规定，应当由被告承担举证责任，被告没有证据证明货款已经付清，且原告提交的字条和录音资料又能够证明被告尚欠35,641元，故原告的诉讼请求，法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：被告李苹于判决生效后5日内偿还原告刘淑红欠款35,641元。案件受理费346元，由被告负担。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
在本院庭审中，上诉人李苹提交下列证据：
一、借款合同一份，证明：葛某2012年3月3日通过中间人隋曙云向大庆的隋丽借款1万元，约定利息1分按月计息，原始借款时间是2012年1月3日，最终于2013年12月3日已经还清本金，利息已经在2013年逐月还清，葛某将这份借款原件抽回，借的1万元是用于给付上诉人兑豆芽店的兑店款3万元。
刘淑红对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，这份证据有多处涂改，笔迹的颜色也不同，可以印证借款合同的形成日期是李苹后加上去的，按照证据规则的相关规定，经涂改或者后补充内容所形成的书面证据无法律效力，退一步讲如果承认该证据的合法性，该证据应当在一审时举证，在二审程序中不属于新证据，按照证据规则第34条规定该证据不在质证范围内，法庭也不应采信，该证据与本案无任何关联性，案外人葛某与刘淑红不存在借贷关系，葛某向他人借款与刘淑红无关，更与李苹与刘淑红之间的债务无关。
本院认证认为，案外人葛某向他人借款一万元不能直接证明该款用于偿还李苹欠刘淑红的货款，故该证据与本案没有关联性，本院不予采信。
申请证人葛某出庭作证，证明：借1万元的用途以及借款后葛某的养父国某将3万元交给刘淑红。
申请证人国某出庭作证，证明：借1万元的用途以及借款后葛某的养父国某将3万元交给刘淑红。
刘淑红对证据二、三的真实性、合法性有异议，1.李苹欠刘淑红35,641元根本就没有偿还，既然没有还款事实，就不可能有证人，所以上诉人这两个所谓的“证人”应该是编造的。2.如果证人所证的是事实，应当在一审时举证，二证人的证言均不是二审程序中的新证据，按照证据规则第34条之规定，该证据不在质证范围以内，法庭也不应采信。3.证人葛某系李苹的前夫，与李苹有共同的女儿葛佳惠（14岁），为共同抚养人，证人国某系上诉人的前公公，二人均属法律上规定的“利害关系人”，二证人的证言无法律效力，不能作为定案依据。4.按李苹所说向刘淑红还款系2012年秋天，至今已时隔6年之久，二证人还能描述出当时的情况，还款金额并非整数，刘淑红认为二证人是在做假证，请法院依法追究二证人的法律责任，并对二证人的证言不予采纳。5.国某说葛某向其借款2万元是用于偿还李苹兑刘淑红豆芽店的钱，没有证据证明是还的2012年4月份的3万元还是剩余尾款35,641元，证人在证言中陈述借给葛某的2万元时间是2012年4月份，就完全可以认定证人所说的偿还刘淑红的3万元是第一次也就是2012年4月份的还款3万元，从而证明李苹欠被刘淑红的尾款35,641元没有偿还。6.证人在证言中陈述用34袋绿豆偿还了5641元的欠款与事实严重不符，当时的绿豆都是100斤每袋，市场价格每斤4.15元，按照证人的说法李苹向刘淑红还款的金额用绿豆还款已达14,110元，李苹是不会多还刘淑红近9000元，也不符合常理不符合逻辑。7.证人在证言中陈述证人向他人借款用于偿还被上诉人的兑店的账款，无证据证明，且证人与刘淑红并不存在借贷关系，证人向他人借款与李苹和刘淑红的买卖合同关系无关，与本案没有关联性。
本院认证认为，证据二、三不能形成证据链条证明葛某向他人借款1万元用于偿还李苹欠刘淑红的货款，证人葛某与证人国某证言前后矛盾，且该证据不是新的证据，故本院不予采信。
本院对一审法院判决认定的事实予以确认。
本院认为，一、关于李苹称一审法院认定事实错误，字条和录音资料存在诸多疑点和不合理性等上诉理由，从字条和录音资料能体现出李苹尚欠刘淑红货款的事实，李苹在二审中提供的证据亦不能证明货款已经结清的事实，李苹的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于李苹在二审期间提出诉讼时效抗辩的理由，因刘淑红在诉讼时效期间采取多种形式向李苹主张权利，符合常理，又因李苹一审期间未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人在一审未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，故李苹该上诉理由本院亦不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。案涉争议货款35,641元是否清偿，应当由李苹举证证明，李苹未能提供证据证明，应当承担举证不能的败诉风险。
综上所述，上诉人李苹上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费691元，由李苹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王清海
审 判 员 王 凤
审 判 员 贺 颖
二〇一八年六月二十日
法官助理 滕 雨
书 记 员 宋 萍