河北省邢台市桥西区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民初字第1003号
原告邢台市桥西区钢铁街道贾村社区居民委员会，住所地：邢台市桥西区贾村。
法定代表人王俊江，该居民委员会会主任。
委托代理人尹国忠，河北晓阳合众律师事务所律师。
委托代理人魏海山，男，1955年4月22日出生，汉族，初中文化，现住邢台市桥西区。
被告魏运超，男，1980年11月6日出生，汉族，高中文化，住邢台市桥西区。
被告魏永德，男，1958年9月10日出生，汉族，初中毕业，住邢台市桥西区。
委托代理人吕竣，河北和生律师事务所律师。
原告邢台市桥西区钢铁街道贾村社区居民委员会诉被告魏运超、魏永德建筑施工合同纠纷一案，2012年12月28日本院作出一审判决，原告不服提出上诉，邢台市中级人民法院审理后，于2013年5月20日作出（2013）邢民二终字第27号民事裁定书，裁定撤销原判发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邢台市桥西区钢铁街道贾村社区居民委员会法定代表人王俊江及其委托代理人魏海山、尹国忠到庭参加诉讼，被告魏永德的委托代理人吕骏到庭参加诉讼，被告魏运超经合法传唤拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告邢台市桥西区钢铁街道贾村社区居民委员会诉称，2008年11月，被告承建了贾村村民住宅楼10到15号楼室外路面工程，工程款单价为每平方米65.9元。被告施工的室外路面总工程量为8501.38平方米，故总工程价款应当为560241元。但自2008年11月到2011年6月期间，被告却分九次从原告处支走了该项目工程款122万元，多支工程款659759元。为保护社区集体财产，维护本社区全体居民利益现起诉二被告，请求退还贾村村民住宅楼10到15号楼室外路面工程款659759元；并由被告承担本案全部诉讼费用。
原告为支持自己的主张向本院提交了如下证明材料：1、2008年11月2日贾村住宅小区10-15号楼路面硬化招标记录；证据2、招标工程录像光盘；3、北六楼路面硬化面积测量汇总表，证明经现场管理小组测算被告完工的面积是8501.38平米；4、现场勘测申请；5、评估测量报告，评估测量报告的结果证明被告施工的面积也是8501.38平米；6、王中林、胡书林、魏庆山、胡玉文、董如祥等人的书面及出庭证言，这些证人证实该工程为招投标工程，魏运超中标后与魏永德共同进行了现场施工；7、2001年3月20日王书山等人承包16、17号楼路面硬化工程的施工合同以及收款发票；8、王来京施工队2012年6月30日承建贾村中后街东围村路的施工合同、会议纪要、验收报告、收款发票；证据7、8证明该工程完工3、4年后在人工和原材料价格大幅度上涨的情况下我村其他路面工程的硬化施工单价为每平米70元，以上八组证据证明本案工程为招投标工程，工程施工单价为每平米65.9元，两被告合伙进行了现场施工，我村没有与两被告签订书面合同，但施工条件和工程款结算都是完全按照招投标的规定来进行的，被告完工的路面硬化面积经测量是8501.38平米，按照每平米65.9元的价格结算，工程款应为560241元。证据9、桥西审计局2012年5月3日和2012年11月13日的两份证明，两份证明主要证实该单位没有到现场实地审查本案路面硬化工程的情况，其所出具的审核结算书不能作为结算依据。证据10、贾村村委会2012年5月4日出具的证明一份，证明向桥西审计局提供材料审核本案工程一事，双委会不知情；证据11、魏庆山绿化施工协议；该协议证明10-15楼的绿化工程是魏庆山施工完成的而桥西审计局的审核结算书当中也提到被告魏永德完成了10-15楼的小区绿化工程，证明审核结算书与事实不符，证据9-11共同证明审核结算书不是依法作出的，所提到的工程量虚假，不能作为给付依据。证据12、魏永德支款单据9张，证明魏永德支取了本案工程款122万；证据13、胡玉新书面证明，证明魏永德共支取10-15号楼工程款122万元；证据14、桥西区钢铁街道办事处出具的证明，证明贾村的财务收支自2009年1月起由办事处统一审批管理，2009年5月4日，2011年3月20日，2011年4月18日，2011年6月25日，贾村付给魏永德四笔共计72万元工程款的情况下，办事处不知情也没经过办事处审批走账；证据13、14在原一审中没有提交，在二审卷有。证据12-14证明被告魏永德实际支取工程款122万元，其中大部分是通过不正当途径支走的，综上我方认为贾村10-15楼是两被告施工的，该工程的工程量为8501.38平米，每平米单价65.9元，被告应支取工程款560241元，实际已经支取122万元，应退还659759元。
被告魏运超未到庭且未提交书面答辩。
被告魏永德辨称，1、原告的诉请无相应证据支持，且双方之间的合同不违反法律规定，应驳回其诉讼。2、双方的建筑施工合同虽未签书面合同，但以实际履行且无违反法律规定的情况，应当依法继续履行，也就是由原告继续给付所拖欠的工程款445184元。
被告为支持自己的主张向本院提交了如下证明材料：1、邢台市桥西区审计局的审计报告一份；2、原告提交的被告的支款凭证。
经审理查明，2008年11月，被告魏永德承建了贾村村民住宅楼10-15楼室外路面硬化工程。被告魏永德施工的室外硬化地面总面积为8501.38㎡。为证明上述事实原告贾村居民委员会于2011年5月10日向本院提交鉴定申请书，经本院与双方当事人就鉴定事项内容及鉴定单位反复协商后，由本院对外委托河北秋实工程咨询有限公司进行鉴定并于2012年10月21日出具鉴定报告书。鉴定结论为贾村居民委员会村民住宅楼10-15号楼室外路面硬化的实际面积为8501.38㎡，双方当事人对此均无异议。
在本案中，双方发生争议的主要是工程总价问题，本院在第一次审理中查明，由于该工程既没有施工设计图纸也无工程施工过程中的变更图纸，又没有签订书面建筑施工合同，故在诉讼中本院无法测算该工程中的隐藏工程的工程量，也无法确定工程总造价。原告贾村居民委员会提出2008年11月3日该工程进行了公开招标，当时招标条件是：1、路面厚度，楼中间道路厚度为≥20㎝，楼前、后≥15㎝。2、要求使用商品混凝土和磨光机磨光。另约定，路面垃圾清理及土石拉运回填等一律不负责。完全按照每平方米65.9元乘以实际完成硬化面积结算工程款，为证明此事实向本院提交：北六楼地面招标记录；招标现场录像光盘，上述证据证实了招标过程，但也证实中标人为魏运超并非魏永德。原告贾村居民委员会提出魏运超与魏永德系合伙关系，为证明此观点原告曾在第一次审理中申请证人王中林（原村主任）出庭作证，王中林证言中称魏运超、魏永德是合伙干的该工程，村里人都知道。其它几名证人只能证实该工程中标的是魏运超，对于魏运超与魏永德是否合伙干该工程不清楚。而被告魏运超与魏永德在本院第一次审理中均不承认双方存在合伙关系。且魏运超称，中标后由于中标价过低干了赔钱，故根本没有干该工程。魏永德称，该村村民住宅楼中由他负责施工的工程，10-15号楼室外路面硬化工程刚开始没有进行公开招标，他在争得村委会同意后就开始施工。不久，村委会通知他不要进行施工了，需进行公开招标。招标后魏运超中标，当他发现魏运超中标并没有组织施工后又找到村委会，在村委会没有表示不允许其继续施工的情况下，独自将工程完成。在施工过程中及完工后，2008年11月19日魏永德支取10-15号楼室外路面工程款50000元，2008年11月25日魏永德支取楼外路面工程款100000元，2008年12月17日魏永德支取10-15号楼路面工程款200000元，2008年12月17日魏永德支取10-15号楼路面工程款50000元，2009年3月10日魏永德支取10-15号楼路面工程款100000元，2011年4月18日魏永德支取10-15号楼路面工程款200000元，2009年5月4日魏永德支取10-15号楼路面工程款200000元，2011年6月25日魏永德支取10-15号楼路面工程款200000元。被告魏永德对于支取上述工程款的真实性无异议，但对于2011年3月20日出具的“今收到工程款120000元”的收条提出此工程款与本工程无关是他在干村里的其他工程时支取的工程款与地面硬化工程无关。原告贾村居民委员会对此观点不予认可，并提出被告应当对其观点负有举证责任。为证明此观点提交邢台市桥西审计局2011年8月22日出具的审核结算书一份，该结算书内将邢台市桥西贾村社区住宅小区道路工程分为畅通道路工程、道路工程、绿化带前期工程三部分总造价为1545814元，有建设单位原告贾村居民委员会加盖公章，承建单位魏永德加盖手章，审核单位邢台市桥西区审计局加盖公章，该结算书的计算依据是贾村社区畅通道路工程量一份（加盖有原告贾村居民委员会公章及甲方代表董如祥签名，时间为2008年12月30日）；路面、填坑、赶工、石灰工程量一份，（加盖有原告贾村居民委员会公章及甲方代表董如祥签名，时间为2008年12月28日）；贾村社区畅通道路工程量一份（加盖有原告贾村居民委员会公章，时间为2010年11月22日）；贾村社区绿化带前期工程量一份（加盖有原告贾村居民委员会公章，时间为2009年12月5日）。在诉讼中，对于该证据双方当事人存在较大争议，原告贾村居民委员会提出在审核结算书上加盖公章一事未经过双委会研究，原双委会本来不知道此事，也没有经过村民代表会议讨论。原告贾村居民委员会又找到邢台市桥西区审计局，该局2012年5月3日、2012年11月13日向本院出具情况说明二份，在2012年11月13日的函件上载明“我于2011年8月22日审核的贾村社区住宅小区道路工程，是按贾村村委会2008年12月30日、2008年12月28日、2009年12月5日、2011年11月22日所提供的盖有贾村村委会公章和甲方代表签字的工作量进行计算的。当时施工方提供资料不全，如果实际竣工工作量与村委会盖章和甲方代表签字所提供的工作量不符，其责任由提供工作量的盖章单位和甲方代表签字人负责，原审计局的审核结算书无效，不作为结算的依据。”证人董如祥出庭作证时称，审核结算书中工作量上的签字是我的笔体，但我没有在这个纸上签过字，双方就此均未申请进行笔迹鉴定，被告魏永德认为应按审计局的审核结算书确定工程造价，双方各执一词。
本院认为，原、被告均认可贾村村民住宅楼10-15号楼室外路面硬化工程系被告魏永德承建施工，在工程完工后，工程款由魏永德支取。原告主张按招标价65.9元／㎡计算工程总造价。由于招标中标人是魏运超，而原告主张魏运超与魏永德是合伙关系的证据只有王中林的证人证言，其他几个证人的证言不能清楚反映这一事实，而且其他几名证人与原告贾村居委会存在利害关系。况且工程款的支取人都是魏永德一个人签名没有魏运超的签名，也无其他证据显示魏运超参与此工程施工管理工作，综上原告贾村居委会主张二被告是合伙关系的观点不能成立。对被告魏永德是否从原告外多支工程款，因原告明确表示对争议工程不进行工程款总价的评估鉴定，并主张应按招投标定价确定，而被告魏永德虽认可工程面积但并认可按招标价确定工程总价，经本院释明后，被告魏永德也未申请对工程总价进行鉴定，致本院无法确定工程总价，故对原告主张被告永德多支工程款的主张无法采信。本案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：
驳回原告邢台市桥西区钢铁街道贾村社区居民委员会的诉讼请求。
案件受理费10397元，由原告邢台市桥西区钢铁街道贾村社区居民委员会承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。
审 判 长 吴会峰
人民陪审员 石树勋
人民陪审员 葛兰霞
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 张为涛