浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第106号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杜建明。
委托代理人：郑杰，浙江临观律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市城市信息网络投资建设有限公司，住所地：嘉兴市少年路203号四楼南，组织机构代码：××。
法定代表人：郑瑜，董事长。
委托代理人：杨建明，浙江三利律师事务所律师。
上诉人杜建明为与被上诉人嘉兴市城市信息网络投资建设有限公司（以下简称信息网络公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南商初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人杜建明及其委托代理人郑杰、被上诉人的法定代表人郑瑜及委托代理人杨建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年6月29日，嘉兴市人民政府办公室印发《专题会议纪要》，载明：2005年6月13日召开会议专题研究了城市地下管网建设问题，会议明确成立城市地下管网建设课题工作小组，主要任务是做好前期调研、提出城市地下管网建设方案。
2006年2月15日，嘉兴市产权交易中心在嘉兴日报上发布《招标公告》，载明：现将嘉兴市市区城市地下弱电共同管网投资建设经营进行招标公告，项目内容为投资建设经营市区城市地下弱电共同管网，项目要求为统一规划、统一建设、统一管理、分区推进，经营期限为合同签订之日起30年。经查，中标方为香港中国基础建设投资有限公司及上海悦阳控股有限公司。
2006年4月3日，嘉兴市城市发展投资集团有限公司（甲方）与香港中国基础建设投资有限公司、上海悦阳控股有限公司（乙方）签订《嘉兴市区城市地下弱电共同管网建设合同》，合同就嘉兴市市区城市地下弱电共同管网投资建设经营活动组建合资公司的有关事宜作了相关约定，并约定：乙方在本协议订立后30天内在嘉兴市设立一家合资公司，其注册资本不得低于3000万元，且首期注册资本到位2000万元；本合同之投资建设经营权有效期限为30年，自公司注册之日起计算，期满后项目所涉及的嘉兴市市区城市地下弱电共同管网的所有资产无偿转让给甲方；在投资建设经营期间，除非甲乙双方另有约定，乙方不得将本投资建设经营权转让给任何第三方。合同签订后，信息网络公司于2006年7月11日经核准成立，注册资本2000万元。
2008年9月2日，信息网络公司与杜建明签订《承包合同》一份，载明：信息网络公司同意将其所拥有的经营权承包给杜建明，承包期限为2008年9月2日至2013年10月31日，杜建明同意在承包第一年向信息网络公司上缴年承包费120000元，以后每年在上一年度承包费的基数上再递增10%，具体为第一年120000元、第二年132000元、第三年145200元、第四年159720元、第五年175692元，杜建明同意在协议签订当日向信息网络公司支付第一年的承包费，以后每年度承包费的交纳时间分别为2009年10月31日、2010年10月31日、2011年10月31日、2012年10月31日；自合同签订之日，信息网络公司应在一周内将与企业相关的文件资料、资产移交给杜建明保管，文件资料和资产清单须经双方签字确认；承包结束或中止后，杜建明应在一周内将与企业相关的文件资料以及属于信息网络公司的资产移交给信息网络公司，文件资料和资产清单须经双方签字确认；发生合同约定情形之一时，可变更或解除本协议，但双方必须就此签订书面协议。同日，信息网络公司与杜建明就营业执照、企业贷款卡、中信银行印签卡、嘉兴市区城市地下弱电共同管网建设合同原件、企业章程原件、公司财务章等文件资料和空调、电脑、保险箱、办公桌等物品进行了交接，相应的《文件资料交接单》、《物品清单》均由双方签字确认。
《承包合同》签订后，杜建明按约支付了第一年的承包费120000元，但余款至今未付。其中，2009年10月21日，杜建明出具《欠条》一份，载明：“2009年承包期已到，由于资金紧张，2010年的承包款延期到2009年12月30日支付。”
2009年11月6日、2010年3月2日、2010年12月29日，信息网络公司先后向嘉兴市人民政府及市建委、市城投集团等有关部门提交《报告》、《关于回购及评估的基本情况汇报》、《关于进一步搞好地下弱电共同管网建设的报告》，就地下弱电共同管网建设经营权的回购进行协商。期间，杜建明知晓信息网络公司与市政府协商经营权回购的事宜，杜建明曾于2009年11月4日参加了市政府召开的有关地下弱电共同管网建设的专题协调会。
2013年2月19日，嘉兴市人民政府办公室《抄告单》载明：“为妥善解决信息网络公司历史遗留问题，经市政府研究，就有关事项抄告如下：信息网络公司停止承担市区内城市弱电共同管网的统一规划、建设、经营和管理任务；由嘉城集团负责接收信息网络公司已经实施完成的弱电共同管网工程，并按照工程审定价支付工程款75万元；由嘉城集团与信息网络公司签订城市地下弱电共同管网建设项目停建协议，《嘉兴市区城市地下弱电共同管网建设合同》同时中止，嘉城集团补助信息网络公司100万元。”信息网络公司于2009年2月收到《抄告单》后，将有关情况告知了杜建明。
2013年5月22日，嘉兴市城市投资发展集团有限公司与信息网络公司签订《嘉兴市区城市地下弱电共同管网建设项目停建及善后协议》，载明：“因香港中基公司、上海悦阳公司、青岛公司的先后退出，《弱电共同管网建设合同》已失去履行的条件及基础而立即终止履行，各方同意立即在各方之间全面停建本项目。”
2013年6月16日，信息网络公司向杜建明发送传真件《承包清算明细》，就承包经营的基本情况、双方承包经营的清算明细、工程款等情况作出说明。
2013年7月23日，信息网络公司通过邮寄方式向杜建明发函，《公函》要求杜建明尽快缴纳拖欠公司的承包费、尽快归还公司的财物、尽快归还拖欠浙江光通通信工程有限公司的工程款。
另经查明，杜建明在承包期内仅承建了一项工程（嘉兴老城区道路原弱电管线设施改造和弱电共同管网建设），并交由浙江光通通信工程有限公司施工，后因工程款未付浙江光通通信工程有限公司诉至法院，信息网络公司委托法律工作者应诉并支出了代理费2500元。此外，2009年6月23日，嘉兴市发展和改革委员会发出《会议通知》，要求信息网络公司参加嘉星大道（东外环河～星桥路）项目初步设计评审会；2009年7月6日，嘉兴市文化名城投资集团有限公司发出《关于要求尽快提交普民路等道路弱电共沟实施方案的函》，要求信息网络公司尽快对普民路等五条道路的弱电共同管网建设做好具体设计，提出详细实施方案与计划。
另外，2010年5月13日，杜建明曾出具《授权委托书》一份，载明：“本人是嘉兴市城市信息网络投资建设有限公司总经理，现委托郑桦与浙江光通通信工程有限公司签分包协议，其签字与本人有同等法律效力。”2010年7月14日，信息网络公司向浙ＸＸ丰管业有限公司转账150000元，相应的电汇凭证上加盖了杜建明的印鉴。2011年6月28日，信息网络公司在其开户行中信银行的预留印鉴由杜建明变更为信息网络公司的法定代表人郑瑜。另从信息网络公司的中信银行账户明细来看，2010年以后其账户仍使用较多。
原审法院审理认为：本案是一起企业承包经营合同纠纷。本案中双方对于签订《承包合同》且杜建明已支付第一年承包费120000元没有异议，双方的主要争议焦点是：一、《承包合同》是否合法有效；二、双方之间的承包合同关系何时终止；三、杜建明应支付信息网络公司的承包费及利息损失是多少；四、信息网络公司主张的代理费、审计费应否由杜建明承担。
针对争议焦点一，即《承包合同》是否合法有效。原审认为，企业承包经营是一种企业经营模式，采取该种经营模式并不意味着所有权也一并转让。本案中，信息网络公司与杜建明之间签订《承包合同》，约定信息网络公司将其所有的经营权承包给杜建明，故双方之间为企业承包经营关系，经营权仍然由信息网络公司所有，信息网络公司将经营权承包给杜建明并未违反《嘉兴市区城市地下弱电共同管网建设合同》；退一步讲，即使信息网络公司行为违反了《嘉兴市区城市地下弱电共同管网建设合同》的约定，也仅仅是针对上述合同构成违约，其并不能成为杜建明主张《承包合同》无效的理由。因此，《承包合同》合法有效，杜建明的有关反诉主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
针对争议焦点二，即双方之间的承包合同关系何时终止。原审认为，根据现有证据，认定双方之间的承包合同关系终止于2013年2月19日较为客观合理，具体理由如下：首先，根据《承包合同》的约定，协议的变更或解除须签订书面协议，承包结束或终止后，杜建明应在一周内将有关文件资料、资产移交给信息网络公司。杜建明提出《承包合同》于2009年年底解除，但未提供证据证明其曾要求解除合同并得到了信息网络公司的认可，也未提供证据证明双方办理了有关的交接手续，且从杜建明对中信银行账户的使用情况来看，2010年以后该账户其仍在使用，故对于杜建明提出的《承包合同》于2009年年底解除的意见不予采信。其次，信息网络公司提出《承包合同》终止于2013年5月22日，但从其提供的2013年2月19日《抄告单》来看，《抄告单》已明确载明“信息网络公司停止承担市区城市弱电共同管网的统一规划、建设、经营和管理任务”，虽然此前信息网络公司已与市政府有关部门协商经营权的回购事宜，但并无充分证据证明经营权在此前已受到实质性限制，现信息网络公司确认其在2013年2月收到《抄告单》后及时告知了杜建明，且杜建明对此也无异议，因此以《抄告单》载明的时间即2013年2月19日作为双方解除合同的时间是客观合理的。
针对争议焦点三，即杜建明应支付信息网络公司的承包费及利息损失是多少。关于承包费，根据《承包合同》的约定，第二年、第三年、第四年的承包费分别为132000元、145200元、159720元，故截至2012年10月31日未付的承包费为436920元；《承包合同》约定第五年的承包费为175692元，因合同于2013年2月19日提前终止，故2012年11月1日至2013年2月18日（共110天）的承包费应为52948元（175692元×110天÷365天）；上述承包费合计489868元。关于利息损失，考虑到杜建明一直配合参与信息网络公司主导的经营权回购协商、杜建明在承包期内仅承建了一项工程、信息网络公司曾于2009年给予杜建明在承包费支付时间上的宽限、没有证据证明信息网络公司曾于2013年6月16日前催讨承包费等情况，故推定信息网络公司于2013年6月16日之前允许杜建明延期支付承包费较为合理，在此基础上应再给予适当的付款宽限期，故逾期付款利息损失可按银行同期贷款基准利率自2013年7月1日起计算至付清之日，对于信息网络公司主张的利息损失中超过部分不予支持。
针对争议焦点四，即信息网络公司主张的代理费、审计费应否由杜建明承担。关于代理费，代理费是信息网络公司实现债权所支出的费用，信息网络公司与杜建明对此并未作出明确约定，且代理费并非诉讼必要支出，故对信息网络公司要求杜建明给付代理费的主张不予支持。关于审计费，从信息网络公司提供的证据即审计费发票本身不能看出其与本案的关联性，信息网络公司也未提供其他证据予以证明，故对其该主张亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、杜建明于判决生效之日起七日内给付嘉兴市城市信息网络投资建设有限公司承包费489868元及逾期付款利息损失（按银行同期贷款基准利率自2013年7月1日起计算至付清之日）；二、驳回嘉兴市城市信息网络投资建设有限公司的其他本诉请求；三、驳回杜建明的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9936元，由嘉兴市城市信息网络投资建设有限公司负担1288元，由杜建明负担8648元；反诉案件受理费减半收取1350元，由杜建明负担，均于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，杜建明不服，上诉称：一、原审认定的法律关系错误。双方签订的承包合同涉及特许经营权事项，杜建明在承包期间有完全的经营自主权，故名为承包实为转让。二、原审认定的承包金额有误。杜建明于2009年向政府提出经营权回购事项，且经营权内容的建设项目也于2010年开始就由城投集团另行对外承包，故2009年时合同目的已经无法实现，双方口头达成终止承包合同的协议，该事实从信息网络公司的银行印鉴变更情况也能反映。基于合同内容无法履行，杜建明不可能继续要求履行，且信息网络公司事隔多年才主张承包款，均与常理不符，故请求撤销原判，驳回信息网络公司的诉讼请求。
信息网络公司答辩称：一、承包是一种企业内部经济责任方式，与转让有本质的区别。信息网络公司经营范围比特许经营权更广，杜建明在承包期间的行为均是以信息网络公司总经理的名义作出，双方之间是承包经营而非转让关系。二、承包合同不存在无法履行的情况，如杜建明认为2009年就已无法履行，则应当及时提出，但杜建明无证据证明其曾要求终止合同。原审查明事实清楚，判决合情合理，请求予以维持。
杜建明在二审中提交一份《关于召开嘉兴市区管线建设座谈会的通知》的内部明电，用以证明：政府未通知信息网络公司和杜建明参加该会，未将信息网络公司和杜建明作为地下管网建设的协商对象。
信息网络公司质证认为，该文件是政府内部的会议通知，其真实性不能确认；其内容与承包经营没有任何关联性。信息网络公司作为一个企业，是否要作为一个重大会议的参加者，属于政府考虑的事情，不能证明杜建明的主张。
本院经审查认为，该证据的真实性无法确认，与双方的承包经营合同关系也缺乏直接的关联性。
本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：双方当事人签订的承包合同，对承包经营的范围、承包期限、承包费用及各自的权利义务作了明确的约定，符合承包经营的法律特征，且杜建明个人并无相关特许经营的资质，故其认为该合同名为承包实为转让的抗辩意见，显然与事实不符。至于信息网络公司将经营权承包给杜建明是否违反《嘉兴市区城市地下弱电共同管网建设合同》的约定，与杜建明无关，不得成为杜建明主张承包合同无效的理由。该承包合同依法成立，双方均应严格按约履行。
合同签订后，杜建明实际开展了承包经营活动，并向信息网络公司交付了第一期承包款，应当承担其余承包期间承包款的支付义务。关于双方争议的承包关系结束时间，杜建明认为已在2009年11月6日实际终止，主要理由是当时信息网络公司向政府提出了经营权回购的报告，信息网络公司则认为政府要求两手抓，提出报告不影响承包工作的进行。本院认为，信息网络公司和政府的经营权回购问题与信息网络公司和杜建明的承包经营问题系不同主体之间的法律关系，该报告仅仅是信息网络公司的单方意向，在得到政府同意及具体实施前，并不必然导致承包合同的终止，也不当然影响杜建明承包工作的进行，信息网络公司未要求解除合同，杜建明应当继续按约履行。杜建明提出，有关经营权内容的建设项目于2010年开始由城投集团另行对外承包，没有提供证据证实。杜建明又提出，信息网络公司的银行印鉴于2011年6月28日发生变更，由此证明双方承包关系早已结束，但双方对变更的原因说法不一，信息网络公司称系银行年检需要，当时未能叫到杜建明，无奈之下办理了变更。本院认为，银行印鉴发生变更的原因和责任不明，仅此尚不足以证明承包关系终止的事实，变更后杜建明仍可以通过信息网络公司使用该帐户，对其经营活动的实施并未造成实质性限制，且变更的时间为2011年6月28日，2010年后该帐户杜建明仍在使用，2010年5月13日杜建明还以信息网络公司总经理的名义委托他人对外签订分包协议，故与其所称承包合同于2009年即已解除的意见不合。尤其是，承包合同明确约定：变更或解除合同，双方必须签订书面协议；承包结束或中止后，杜建明应当在一周内将与企业相关的文件资料以及属于公司的资产移交给信息网络公司，文件资料和资产清单须经双方签字确认；与合同有效性、履行及解除等有关争议，各方应友好协商，协商不成则任何一方均可申请仲裁或向人民法院起诉。杜建明作为支付承包款的义务人，对承包合同的提前解除负有更多的谨慎注意义务，即杜建明如认为承包合同无法继续履行，应当及时向信息网络公司提出变更或解除，如协商不成则应当及时主张权利。但杜建明无证据表明向信息网络公司提出解除合同，未与信息网络公司办理文件资料和公司资产的交接手续，对信息网络公司于2013年发出的承包清算明细和催款公函也未提出异议，其怠于履行合同义务，应承担由此产生的法律后果。
综上，原审根据本案实际情况，以政府发出的停止信息网络公司地下弱电共同管网建设经营任务的《抄告单》确定双方承包经营关系终止的时间并无不当，杜建明的上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11286元，由上诉人杜建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 章 能
代理审判员 汪先才
二〇一五年四月十七日
书 记 员 金惠芳