广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0305刑初893号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人杨某花，绰号龙龙，女。2016年8月16日因犯销售假药罪被东莞市第三人民法院判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年；因本案于2016年11月22日自动投案，同日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，于2016年12月28日被深圳市公安局南山分局逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人肖乐桂，广东民忻律师事务所律师
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2017〕921号起诉书指控被告人杨某花犯销售假药罪，于2017年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员孙园出庭支持公诉，被告人杨某花及其辩护人肖乐桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市南山区人民检察院指控：2015年起，李某1(另案处理)经营了两家成人用品店，分别为位于深圳市南山区白石洲1，以及位于深圳市南山区白石洲2，并不定期地向在白石洲兜售的陌生卖家手中购买壮阳药，放在以上两家成人用品店中销售。
2016年1月，李某1以人民币30000元的价格，将佳乐成人用品店及店内的器具、剩余壮阳药等一起出售给曹某(另案处理)，并向曹某承诺能够帮其介绍壮阳药的进货渠道。在收取了曹某人民币1000元“介绍费”之后，李某1通过QQ联系被告人杨某花，帮助曹某从杨某花处购买了60颗“老中医”，并以货到付款的方式快递给曹某。曹某收货后，放在佳乐成人用品店内销售。
2016年3月4日13时许，被害人赵某在佳乐成人用品店以人民币15元买到一盒“冬虫夏草”，后发现是假药遂报警。当日，民警对佳乐成人用品店进行了搜查，并根据曹某的供述将李某1抓获，后对李某1经营的成人用品店进行搜查，公安机关在上述两个店中扣押到“老中医”、“本能”、“虎王”、“冬虫夏草”、“黄金肾宝”等壮阳药一批。
2016年11月22日，民警经侦查，在东莞市樟木头樟罗社区警务室电话传唤被告人杨某花到公安机关接受调查。
经深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局鉴定：涉案“老中医”等产品外包装标签或说明书上均未标示药品批准文号，却标示了“阳痿、早泄、性功能障碍”等疾病治疗作用或适应症，属于必须批准而未批准生产的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项的规定，上述产品应按假药论处。
公诉机关并向本院提交深南检量建〔2017〕880号量刑建议书，建议对被告人杨某花判处一年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人杨某花在开庭审理过程中表示不认罪，其辩称，其被抓获后未再使用卖假药的QQ，没有卖过假药，也没有发过快递；其曾向曹某邮寄“老中医”等，但邮寄时间是在2015年10月之前，其在侦查阶段未做过在2016年1月邮寄假药的供述，其在笔录上签字是因为没看清楚时间。
其辩护人发表辩护意见称，1、在侦查阶段，被告人没有注意到时间就签了字，笔录上的销售时间应该是笔误。2、被告人曾供称，其一次性向上家购买了50盒老中医并通过QQ销售，其卖给李某16盒后，剩下的在东莞被抓的时候被警方扣押了，没来得及卖出去。其上述供述表明卖出时间是在2015年9月前。3、关于涉案假药的销售时间，被告人供述与李某1、曹某供述不一致，不能排除李某1、曹某为了缩短自己经营假药的时间而故意编造虚假的销售时间。4、被告人并未否认销售假药的基本事实，只是对销售时间进行辩解，故被告人仍属自首。5、辩护人认为本案属于漏罪。6、被告人丈夫尚在服刑，其生活压力较大。综上，希望法庭对其适用缓刑。
经审理查明，公诉机关指控的犯罪事实属实，并有下列经示证、质证的证据在卷为证，足以认定：
1、物证：涉案假药照片，经被告人，证人李某1、曹某确认。
2、书证：被告人身份证明材料及前科证明材料，抓获经过，缴获经过，搜查证及笔录，扣押决定书及清单，QQ聊天记录，情况说明，关于没有调取到相应快递单的情况说明，关于现已无法联系到曹某和李某1的情况说明，
3、证人证言：
（1）曹某：药品是今年一月李某1连店面一起转给我的，大约在2016年1月和李某1签的转让合同。李某1要我给1000元介绍费，推荐一些药品给我，李某1在网上和Q友联系，要Q友发货过来给李某1，他给货我。我没有和李某1的Q友单独联系。1月左右李某1给我下了一单，货物大概有60颗“老中医”等，是快递员送货时直接代收货款的。我只通过李某1进了这一次货。我单独联系过“三和性保健品”，并通过微信转账的方式预先支付了货款。
（2）李某1的：我在白石洲开了两家药店，2015年12月我把一个店铺转让给了曹某。今年1月左右我帮曹某下了一个单，有大约60颗“老中医”等，是货到付款的。曹某给了我1000元介绍费，我向他推荐了一个QQ昵称为“龙龙”的上家和一些我觉得销量不错的假壮阳药，曹某看后觉得可以，我就通过店里的电脑登录QQ联系了“龙龙”帮曹某下了一个单。我只知道他的QQ号是60×××27，其他情况不详。我没有从“三和性保健品”那里购买过假壮阳药，只买过避孕套和避孕器具。
4、被害人陈述：被害人赵某的陈述。
5、被告人的供述与辩解：
被告人杨某花：2016年1月，我在东莞樟木头通过快递寄假药给一个叫李某1的人，地址是深圳市南山区白石洲天河路87号一家成人用品店，我总共卖了6盒“老中医”，共60颗给李某1。2016年1月某天，李某1通过QQ与我取得联系，我当时的号码是60×××27，昵称“龙龙”，李某1在聊天中提出要购买6盒“老中医”，我答应了，并要求货到付款。
6、鉴定意见：关于“老中医”等产品鉴定情况的函。
7、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：被害人赵某的辨认笔录，现场勘查笔录。
本院认为，被告人杨某花无视国家法律，销售假药，其行为构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。本案争议焦点为被告人向李某1、曹某销售假药的时间。关于此问题，有被告人在侦查阶段的供述，证人李某1、曹某的陈述在卷为证，足以认定。被告人及辩护人辩称涉案假药邮寄时间为2015年9月被告人被抓获前，但2015年10月，东莞的侦查机关已向被告人杨某花一贯合作的快递公司调取一百余张快递单据，其中并无向曹某、李某1邮寄假药的单据；同时，李某1、曹某的店铺转让发生于2016年年初左右，二人关于由李某1代买假药的细节陈述高度一致，李某1并提供了被告人的QQ号及QQ昵称，其二人陈述可相互印证，细节详尽，足以采信。由此，被告人及其辩护人相关辩解无事实依据，本院不予采信。关于被告人杨某花是否构成自首的问题，其虽属于自动投案，但在关系本案定罪量刑的重大情节，即犯罪时间上当庭翻供又无证据证明，应属未如实供述其罪行，不构成自首。杨某花在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。综合考虑被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害性等，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
被告人杨某花犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；曾因犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万六千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣抵先前羁押的2日，自2016年12月22日起执行至2018年7月19日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何湘波
人民陪审员 丘丽珊
人民陪审员 武智慧
二〇一七年十一月六日
书 记 员 邢燕芳