甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终555号
上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司兰州张掖路支行，住所地兰州市城关区。
负责人：张春晖，该支行行长。
委托诉讼代理人：李亚荣，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)刘锦聪，女，1963年6月25日出生，汉族，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：侯思霞，甘肃金城律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司兰州张掖路支行（以下简称：建行张掖路支行）因与被上诉人刘锦聪储蓄存款合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初5249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建行张掖路支行的委托诉讼代理人李亚荣，被上诉人刘锦聪及其委托诉讼代理人侯思霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
建行张掖路支行上诉请求：1.依法撤销(2016)甘0102民初5249号民事判决，予以改判；2.一、二审诉讼费用由刘锦聪承担。事实和理由:刘锦聪对办理的银行卡负有妥善保管密码的义务，在交易密码正确的情况下进行的交易，应视为刘锦聪本人的交易，如因密码泄露而造成的损失，应由刘锦聪自行承担相应的责任；刘锦聪所持有的卡属于借记卡，借记卡凭密码才可以进行消费、取现，银行所采用的三级密钥管理系统是国际通行的标准，系统对客户设置的密码进行了层层加密，充分保障了密码的安全性和私密性，确保密码只为刘锦聪知悉，涉案银行卡所有的消费及取现均通过密码交易完成，这说明该进行交易的人及取款人在交易及取款时是掌握刘锦聪的密码的，此种情况下，交易人及取款人均有可能是从刘锦聪处获取的密码，刘锦聪对通过密码进行的消费交易及取款行为应该承担相应的责任；在刘锦聪作为密码唯一保管者的情况下，密码泄露的举证责任应由刘锦聪承担，在刘锦聪无证据证明建行张掖路支行有过错的情况下，刘锦聪应承担密码泄露的过错。一审法院认定事实不清，举证责任分配严重不当。翻译费用是因刘锦聪不相信建行张掖路支行的解释而私下发生的费用，不是本案必需发生的费用，不应由建行张掖路支行承担，应由刘锦聪自行承担；本案双方对律师费用的承担并没有任何约定，而且也不属于有明确法律规定应由建行张掖路支行承担律师费用的案件，被上诉人聘请律师为其提供法律服务，是因为其自身的需求，不是必然应发生的费用；建行张掖路支行并没有拖延承担诉讼义务的不当行为，刘锦聪在本案中并非无过错方，其在密码泄露环节存在过错，一审法院判决由建行张掖路支行承担刘锦聪聘请律师的费用，没有任何法律依据。请求二审法院对一审判决依法予以改判。
被上诉人刘锦聪辩称，刘锦聪的借记卡被他人通过伪卡支取后，并不消灭刘锦聪与建行张掖路支行之间的债权债务关系，建行张掖路支行应履行储蓄存款合同义务，依约向刘锦聪支付存款本金及相应的利息；一审关于举证责任分配正确，建行张掖路支行没有证据证明涉案款项系凭密交易及刘锦聪在银行卡密码保管方面存在过错，依法不应减轻建行张掖路支行的责任；建行张掖路支行应当承担违约责任，向刘锦聪赔偿全部损失。请求驳回上诉，维持原判。
刘锦聪向一审法院起诉请求：1.建行张掖路支行向刘锦聪支付存款损失人民币132833.26元；2.建行张掖路支行向刘锦聪支付自2016年7月31日起至2016年8月9日的利息损失人民币222元；3.建行张掖路支行向刘锦聪支付自2016年8月10日起至付清款项之日止的利息（以132833.26元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4.建行张掖路支行赔偿刘锦聪损失人民币70000元；5、建行张掖路支行承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定，2012年3月10日，刘锦聪在建行张掖路支行处申请并开立了账号为的借记卡。2013年7月21日，因原银行卡损坏，刘锦聪在建行张掖路支行处申请更换卡号为的龙卡通（储蓄卡），同时开通了网上银行、手机银行，短信银行追加了“账户变动通知+转帐汇款”业务。网上银行、手机银行，短信银行的绑定的电话号码为“130****3997”。《中国建设银行龙卡借记卡章程》第十条约定“龙卡借记卡一般为电子连线使用，连线交易时应按银行要求凭个人密码使用。发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭证”。第十一条约定，“持卡人须妥善保管和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担”。第十二条约定，“持卡人应妥善保管所持龙卡借记卡卡片，如卡片遗失或被盗，应及时向发卡银行办理挂失”。第十三条约定，“龙卡借记卡只能由持卡人本人使用，不得出租和转借。因持卡人卡片保管不善、将卡片转借他人或自身使用不当而造成的损失，由持卡人本人承担”。2016年7月31日17时19分至17时22分期间，刘锦聪所有的涉案银行卡在韩国首尔以网络ATM机取款、消费的方式共支出132833.26元。刘锦聪收到了中国建设银行股份有限公司“95533”客服发来的资金变动的短信。同日17时58分至18时2分期间，刘锦聪就涉案银行卡通过电话办理了临时挂失并挂失成功。同日19时许，刘锦聪持涉案银行卡来兰州市公安局城关分局刑事侦查一大队报案，称其该张银行卡于2016年7月31日17时19分开始被他人盗刷，累积盗刷金额为132833.26元。城关分局侦查一大队侦查员当时对刘锦聪提供的银行卡进行了复印，并制作了询问笔录，笔录时间为2016年7月31日19时15分至2016年7月31日19时49分。2016年8月1日，城关分局刑事侦查一大队出具了一份受案回执，该回执载明“刘锦聪于2016年7月31日报称的银行卡被诈骗一案，其单位已受理（受案登记表文号为城公（刑）受案字[2016]4802号）。”截止目前，该刑事案件尚未侦破。8月1日15时刘锦聪前往建行张掖路支行就涉案银行卡办理了个人业务申请挂失支付业务。2016年10月8日，甘肃省建筑设计研究院出具了一份证明，证明“刘锦聪系该单位职工，自2016年1月至今刘锦聪在工作期间按时上下班，未请假、休假，工作全勤”。2015年8月1日，刘锦聪就本案与甘肃省金城律师事务所签订了一份《民事委托合同》，双方约定金城律师事务所接受刘锦聪委托，指派侯思霞律师为刘锦聪的委托诉讼代理人，约定的代理费为8000元。
一审法院认为，刘锦聪在建行张掖路支行处开立了银行卡并存入了资金，刘锦聪、建行张掖路支行双方之间形成储蓄合同纠纷，该合同系双方当事人的真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法确认为合法有效。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。保护储户存款安全既是商业银行的法定义务，也是合同义务。建行张掖路支行作为案涉借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，掌握银行卡的制作技术和加密保护技术，具备识别其真伪的技术和硬件设施，确保借记卡内资金的安全。关于涉案银行卡是否系伪卡交易的问题？涉案交易发生在韩国首尔，根据刘锦聪提交的其工作单位的证明，其2016年1月至今未请假、休假，工作全勤。刘锦聪在接收到资金变动的短信后，第一时间持涉案银行卡到公安机关报案，办案民警当场复印了涉案银行卡。通过上述证据，能够依法推定涉案交易是通过伪卡交易所为。关于本案是否应当适用“先刑后民”的审理原则中止审理的问题？本案系储蓄存款合同纠纷，性质上属于合同纠纷一类，故刘锦聪以储蓄存款合同纠纷为由要求建行张掖路支行承担赔偿损失的违约责任，与要求盗刷人承担侵权责任非属同一法律关系。因此，犯罪刑事案件的审理结果并非本案储蓄存款合同纠纷审理的前提。综上，本案不属于中止审理规定的情形。故建行张掖路支行要求中止审理的辩称，于法无据，本院不予支持。关于建行张掖路支行辩称因密码遗失造成银行卡内的资金损失，应由刘锦聪自行承担全部责任的辩由，首先结合本案认定事实，涉案交易是他人通过伪卡所为，故不能认定涉案交易是刘锦聪本人所为。其次，建行张掖路支行认为刘锦聪未尽到妥善保管涉案借记卡密码的义务，但未能向法院举证证实刘锦聪有用卡不当或泄露密码等行为，应承担举证不能的法律后果。因此，本院对建行张掖路支行的该项辩称不予采信。关于刘锦聪要求建行张掖路支行支付存款损失及利息的诉请，虽然在刘锦聪与建行张掖路支行双方签订的文件中，并没有明确约定建行张掖路支行在持卡人使用借记卡时需对借记卡的真伪进行审查，但建行张掖路支行属商业银行，根据《中华人民共和国商业银行法》第四条第一款“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束”的规定可知，商业银行以安全性为经营原则；而借记卡是银行向持卡人发放的，用于识别持卡人真实身份及进行交易的有效凭证。银行作为借记卡的发卡机构，也是经营存贷业务的专业金融机构，应当掌握借记卡的制作技术和加密技术，具备识别其真伪的技术能力和硬件设施，故应在持卡人使用借记卡时进行借记卡真伪审查，承担未能识别借记卡真伪的责任。本案中，涉案金额为132833.26元的交易是他人使用伪卡进行的，建行张掖路支行在涉案交易中未能尽到对借记卡真伪的审查义务，致使刘锦聪遭受了存款损失。因此，建行张掖路支行违反了合同义务，应当承担支付存款损失132833.26元及利息222元（暂计算至2016年8月9日，此后的利息以132833.26元为基数，按照同期银行贷款利息为标准计算至还清为止）。关于刘锦聪要求建行张掖路支行支付损失70000元的诉请，庭审中，刘锦聪提供了委托律师代理本案所签订的合同、律师费发票以及翻译费的票据，且律师实际履行了委托代理行为，翻译公司亦实际履行了翻译义务，故刘锦聪要求建行张掖路支行支付律师费8000元、翻译费200的主张，于法有据，予以支持。关于刘锦聪的其他损失，因未提供证据予以证明，不予支持。刘锦聪未受法律保护部分的诉讼费用，由其自行承担。刘锦聪要求建行张掖路支行支付存款损失人民币132833.26元，利息222元（暂计算至2016年8月12日，此后的利息以132833.26元为基数，按照同期银行贷款利息为标准计算至还清为止）、损失8200元的诉请，于法有据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告中国建设银行股份有限公司兰州张掖路支行向原告刘锦聪支付存款损失人民币132833.26元，利息222元（暂计算至2016年8月12日，此后的利息以132833.26元为基数，按照同期银行贷款利息为标准计算至还清为止）；二、被告中国建设银行股份有限公司兰州张掖路支行向原告刘锦聪支付损失8200元;三、驳回刘锦聪的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4346元，由建行张掖路支行负担3023元，由刘锦聪负担1323元。以上由被告中国建设银行股份有限公司兰州张掖路支行负担的款项合计144278.26元，由被告中国建设银行股份有限公司兰州张掖路支行在本判决书生效后10日内给付原告刘锦聪。
二审审理中，刘锦聪提供了两份证据，证据一、委托代理合同、律师费发票，用于证明因本案诉讼，刘锦聪二审聘请律师产生代理费8000元。证据二、2017年2月12日西部商报报道一份，用于证明本省其他法院审判的类似案例，判决银行赔偿储户的全部损失。经质证，建行张掖路支行对证据一的真实性没有异议，认为律师代理费不是本案必然发生的损失，不应由建行张掖路支行承担。对证据二认为报纸不是合法的证据形式，其他法院审理的案件不能作为本案审理的依据。建行张掖路支行未举证。经二审审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，银行作为借记卡的发卡机构，也是经营存贷业务的专业金融机构，应当掌握借记卡的制作技术和加密技术，具备识别其真伪的技术能力和硬件设施，应在持卡人使用借记卡时进行借记卡真伪审查，承担未能识别借记卡真伪的责任。本案中，建行张掖路支行作为涉案借记卡的发卡银行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，具备识别银行卡真伪的技术和硬件设施，确保储户借记卡内资金的安全。本案中刘锦聪名下借记卡内资金被他人使用伪卡盗刷，建行张掖路支行在借记卡交易中未能尽到对借记卡真伪的识别义务，致使刘锦聪遭受了存款损失,一审法院判决建行张掖路支行赔偿刘锦聪存款损失及利息是正确的，本院予以确认。
关于建行张掖路支行提出,刘锦聪作为涉案银行卡的持卡人具有妥善保管银行卡及信息安全的义务，刘锦聪未妥善保管银行卡密码，导致银行卡内的资金损失，刘锦聪应自行承担全部责任的上诉主张。本院认为，刘锦聪名下的银行卡被盗刷后,刘锦聪已向公安机关报案，刑事案件尚未侦破，现有证据无法证明伪卡的持卡人以何种形式取得了涉案银行卡的信息以及交易密码，无证据证实刘锦聪有用卡不当或泄露密码的过错，建行张掖路支行对其主张应承担举证不能的法律后果。
刘锦聪为维护自身合法权益，委托律师代理本案诉讼，并提供了委托代理合同、律师费发票以及翻译费的票据，律师实际履行了委托代理行为，翻译公司亦实际履行了翻译工作，刘锦聪支出的费用是为维权实际发生的损失，其要求建行张掖路支行支付律师费8000元、翻译费200元的主张，于法有据，应当予以支持。建行张掖路支行不承担以上费用的上诉主张，本院不予采信。刘锦聪在二审中主张的律师代理费，属于其在二审中新增加的诉讼请求，建行张掖路支行亦不予认可，故不属于本案审理范围，本案不作处理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。建行张掖路支行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3023元，由上诉人中国建设银行股份有限公司兰州张掖路支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 桂
审 判 员 魏长青
代理审判员 何 佳
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 玄丝遥