湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂11刑终180号
原公诉机关湖北省麻城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李夏雨，男，1988年4月27日出生于湖北省麻城市，汉族，中专文化，农民，住麻城市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年12月3日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，2016年6月17日被取保候审。
辩护人邓岳，湖北光程律师事务所律师。执业证号：14211200810218901。
上诉人（原审被告人）黄凌枫（曾用名黄枪，绰号“枪枪”），男，1990年2月5日出生于湖北省麻城市，汉族，小学文化，农民，住麻城市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年12月3日被刑事拘留，同年12月14日被执行逮捕，2016年6月17日被取保候审。
上诉人（原审被告人）李显平，男，1976年1月11日出生于湖北省麻城市，汉族，初中文化，无业，住麻城市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年12月4日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，2016年6月3日被取保候审。
原审被告人彭绪侨，男，1989年7月11日出生于湖北省麻城市，汉族，初中文化，无业，住麻城市。因犯聚众斗殴罪，于2011年7月4日被黄冈市中级人民法院判处有期徒刑三年，2013年9月20日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年12月3日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于麻城市看守所。
湖北省麻城市人民法院审理湖北省麻城市人民检察院指控原审被告人李夏雨、黄凌枫、彭绪侨、李显平犯寻衅滋事罪一案，于二○一六年七月十四日作出（2016）鄂1181刑初93号刑事判决。原审被告人李夏雨、黄凌枫、李显平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省黄冈市人民检察院指派检察员付小梅、田蕾出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李夏雨、黄凌枫、李显平、原审被告人彭绪侨以及李夏雨的辩护人邓岳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年以来，被害人麻城市宋埠镇喻河村村民李某3多次以时任该村书记李某2及其子被告人李夏雨涉嫌违法行为，向有关部门上访，2013年宋埠镇政府对相关情况进行调查，并作出了反映情况不属实的答复，后李某3仍多次就此事上访控告。李夏雨为此心怀不满，于2015年10月4日，指使被告人李显平跟踪李某3，并找到被告人黄凌枫，让其帮忙找人“教训”李某3。次日，黄凌枫邀约被告人彭绪侨后，彭绪侨找到段某、邓永固、“小胖”等人（均另案处理）一起来到麻城市宋埠镇，李夏雨付给黄凌枫等人3000元费用及一条黄鹤楼1916香烟，并提供一台无号牌面包车和数根木棒离开。李显平、彭绪侨、段某、邓永固、“小胖”等人在李某3住处寻找李某3未果。同年10月6日7时许，李显平在李某3住处附近发现李某3后打电话告知李夏雨，李夏雨电话告知黄凌枫，黄凌枫遂指使彭绪侨、段某、邓永固、“小胖”等人携带木棒来到宋埠镇十字街超人钟表电子城，李显平向彭绪侨指认李某3后，段某、邓永固、“小胖”三人闯入钟表电子城内将李某3强行拖至店门口，并持木棒对其实施殴打，致其左手臂及左腿部受伤。经法医鉴定，李某3左侧桡骨骨折，损伤程度为轻伤二级。
2015年12月2日，麻城市公安局宋埠派出所民警在麻城市北环路吉达修理厂将黄凌枫抓获。2015年12月3日11时许，麻城市公安局宋埠派出所民警在彭绪侨家中将其抓获。2015年12月3日，李夏雨主动到麻城市公安局刑侦大队投案。2015年12月4日，李显平主动到麻城市公安局宋埠派出所投案。
在诉讼过程中，被告人李夏雨、黄凌枫、彭绪侨、李显平与李某3达成和解协议，赔偿李某3全部经济损失90000元，已履行完毕，并取得了李某3的谅解。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、物证、书证、鉴定意见、辨认笔录等证据在卷证实，被告人亦有供述在卷，足以认定。
原审人民法院认为，被告人李夏雨、黄凌枫、彭绪侨、李显平为发泄情绪，随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。被告人彭绪侨在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李夏雨、黄凌枫、彭绪侨在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李显平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人李夏雨、李显平主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；被告人黄凌枫、彭绪侨自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李夏雨、黄凌枫、彭绪侨、李显平与被害人李某3达成和解协议，赔偿其全部经济损失90000元，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，判决：被告人彭绪侨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。被告人黄凌枫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。被告人李夏雨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。被告人李显平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。
上诉人（原审被告人）李夏雨上诉称：1.原判定性错误，应定性为故意伤害罪。2.原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）黄凌枫在一审宣判时口头表示上诉，在二审庭审中陈述上诉理由为：1.原判定性错误，应定性为故意伤害罪。2.原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）李显平在一审宣判时口头表示上诉，在二审庭审中陈述上诉理由为：原判量刑过重。
李夏雨的辩护人辩称：原判定性错误，李夏雨的行为构成故意伤害罪。
黄冈市人民检察院出庭意见为：原判定性错误，四被告人的行为构成故意伤害罪。
经审理查明，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，有下列经过庭审质证、认证的证据予以证实：
1.被害人李某3的陈述：2015年10月6日8点左右，我和钟某,4、田某2在宋埠镇十字街超人钟表电子城喝茶聊天，这时一辆白色无号牌面包车停在钟某,4店门前，从车上下来四个年轻人手持一米长的木棒，过来把我扯到店门前，这四个年轻伢用手中木棒朝我身上、脚上打，我的左手被打断，他们打完之后坐上面包车跑了。
2.证人证言：
（1）证人钟某,4的证言：2015年10月6日早晨7时许，李某3和田某2在我店里坐了约半小时，突然驶来一辆白色面包车，车上下来四个年轻人，手中拿着木质羊角棒，把李某3从我店里拖出去，拖到店门口，他们就用手中的羊角棒对李某3实施殴打，将他打在地上起不来，打了约半分钟的样子，他们就上了那辆白色面包车跑了。
（2）证人李某2的证言：因李某3与村里签订的板栗园承包合同纠纷，我与李某3多次发生口角，2011年11月份在口角中我动手扇了他一巴掌，李某3就去麻城市纪委举报我，宋埠镇纪委来调查并对我进行纪律处分。我考虑我是党员又是村书记，就没有计较什么。我没有叫人殴打李某3。
（3）证人郝某的证言：2015年10月4日，李夏雨打电话让我把面包车借给他用一下，具体做什么事没讲，我就把面包车借给李夏雨，一直到2015年10月6日20时许，我打电话李夏雨要车子，他才送还给我。
（4）证人王某、龚某1、龚某2、汪某、喻某的证言：证实李某3因承包板栗园的征地款的事情，多次上访告状，他反映的问题经政府相关部门调查都是不属实的。
3.麻城市人民医院法医司法鉴定所出具的麻医法鉴所[2015]临鉴字第447号鉴定意见书，证实李某3左侧桡骨骨折，损伤程度为轻伤二级。
4.麻城市公安局扣押清单、物证照片，证实李夏雨、黄凌枫、彭绪侨、李显平作案工具一辆无号牌的面包车。
5.麻城市公安局制作的辨认笔录，证实：（1）李夏雨辨认出彭绪侨是殴打李某3的人；（2）黄凌枫辨认出李显平是跟踪李某3的人；（3）彭绪侨辨认出李夏雨是指使其殴打李某3的人；（4）李显平辨认出彭绪侨是殴打李某3的人。
6.书证：
（1）麻城市公安局宋埠派出所出具的到案经过，证实2015年12月2日，该所民警在麻城市北环路吉达修理厂将黄凌枫抓获。2015年12月3日11时许，该所民警在彭绪侨家中将其抓获。2015年12月3日18时许，李夏雨主动到麻城市公安局刑侦大队投案，如实向公安机关陈述自己的犯罪事实。2015年12月4日13时许，李显平主动到麻城市公安局宋埠派出所投案，如实向公安机关陈述自己的犯罪事实。
（2）湖北省黄冈市中级人民法院于二〇一一年七月四日作出的（2011）黄刑初字第21号刑事判决书，证实被告人彭绪侨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（3）麻城市宋埠镇人民政府文件，证实宋埠镇喻河村村民反映李某2以及相关违法违纪问题，宋埠镇人民政府经调查对村民反映的问题作出不属实的答复。
（4）和解协议书、谅解书，证实李夏雨、黄凌枫、彭绪侨、李显平与李某3达成和解协议，赔偿李某3全部经济损失90000元，已履行完毕，并取得了李某3的谅解。
（5）在逃人员登记表，证实本案同案犯被公安机关上网追逃的事实。
（6）身份信息，证实李夏雨、黄凌枫、彭绪侨、李显平的身份情况。
7.原审被告人的供述：
（1）原审被告人李夏雨的供述：我是来投案自首的。李某3是我同湾人，他总是告我家的状，还到处煽动别人去告，今年他在外面告我欺行霸市，我很怄气，就想到找人教训下他。我认识黄凌枫，我觉得他路子广，就找他帮忙。他答应帮忙并去找人。2015年10月5日，黄凌枫带人过来跟我见面，我给他3000元费用还有一条黄鹤楼1916的烟。我找了一台没有号牌的白色面包车，还买了四根木棒送给黄凌枫叫来的人用。之后，我找堂哥李显平帮忙盯梢，让他盯着李某3，我还带黄凌枫去看了李某3的屋。准备得差不多后我就先走了。第二天早上7点多钟，我叫李显平去盯着李某3，没一会李显平打电话我说看到李某3在屋里，我就跟黄凌枫和带队的人打电话，让他们去搞。交代完后我就没管了，到了10点多钟，黄凌枫打电话我说事情办完了，已经打了李某3，面包车让我自己去开回来。
（2）原审被告人黄凌枫的供述：2015年国庆节之前李夏雨打电话约我见面，他说有个人总是在到处告他家的状，让我帮忙找几个人去教训下那个人，我当时答应了。过了几天我跟彭绪侨打电话让他找几个人帮忙教训个人。彭绪侨答应带人来。李夏雨给我3000元费用，还买了一条1916的烟。李夏雨带我到要去教训的那个人家附近转了一下，踩了点，并送来一台没有号牌的白色面包车和几根木棒，给彭绪侨他们打人用。李夏雨还安排一个男的盯着我们要教训的人。我把彭绪侨的电话告诉李夏雨，告诉他是彭绪侨带队。2015年10月6日早晨李夏雨说要教训的人已经出来了，让我通知彭绪侨他们去搞。我通知了彭绪侨。我赶到现场时，彭绪侨带的三个年轻人停车提着木棒冲过去，打一个在眼镜店门口坐着的男的，大概几十秒钟，彭绪侨他们打完就上车跑了。
（3）原审被告人彭绪侨的供述：我接到朋友黄凌枫的电话，叫我找三四个人到宋埠办事，别人老上访告状，带几个人去教训一下他。我同意了。我打电话给段某叫他帮忙找两个人去宋埠打个人。段某找了“小胖”、“电工”。2015年10月5日晚上吃饭时，李夏雨过来说要打的那个人总是带人上访告状，我就明白那个人是李夏雨要打的。第二天早上7点钟左右，李夏雨打电话我说要打的人现在街上，叫我们去。盯梢的中年人带路，他告诉我们要打的人在眼镜店里面坐着，穿白色衬衣，他就离开了。我们在车上等了一个小时，他还没有出来，黄凌枫这时过来了，我在驾驶室坐着，段某、“小胖”、“电工”一人拿根木棒下车进了眼镜店，将穿白色衬衣的中年人往店外扯，一下把他扯倒在地，随后，我看到段某他们三人拿木棒对中年人身上一气乱打，不到一分钟他们就上车，我迅速驾车离开了。
（4）原审被告人李显平的供述：我来投案自首的。2015年10月4日晚李夏雨跟我说叫我把李某3盯着，他叫人打李某3。我心里不愿意，但出于叔伯兄弟关系就答应了。第二天我带着鸭舌帽和墨镜在李某3家小区里面转。李夏雨叫我上一辆白色无牌面包车，我上去后看到有四个二十多岁的年轻人，还有几根木棒。我带他们去等李某3，但没有等到。10月6日早上6点多钟，我又到李某3小区转，看到李某3从小区出来进了十字街旁边的一家眼镜店，我马上跟李夏雨打电话讲了，李夏雨说他们找不到人，我就跟白色面包车里面的人说，在眼镜店里面坐着的穿白色衬衣的那个人就是的，然后我就走了。
本院认为，上诉人（原审被告人）李夏雨针对被害人的上访行为进行报复，而雇请上诉人（原审被告人）黄凌枫、原审被告人彭绪侨以及邀约上诉人（原审被告人）李显平对被害人进行殴打，伤害被害人身体，致其轻伤二级，其行为均构成故意伤害罪。原判定性错误，本院予以纠正。上诉人李夏雨、黄凌枫提出原判定性错误，应定性为故意伤害罪的上诉意见，李夏雨的辩护人提出原判定性错误，李夏雨的行为构成故意伤害罪的辩护意见，以及黄冈市人民检察院关于原判定性错误，四被告人的行为构成故意伤害罪的出庭意见成立，本院予以采纳。原审被告人彭绪侨在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李夏雨、黄凌枫、彭绪侨在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人李显平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人李夏雨、李显平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人黄凌枫、彭绪侨自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人李夏雨、黄凌枫、彭绪侨、李显平与被害人达成和解协议，赔偿其全部经济损失并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。四原审被告人故意伤害他人身体，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原判基于本案的事实及量刑情节，对四原审被告人的量刑亦在故意伤害罪的法定刑幅度之内。故上诉人李夏雨、黄凌枫、李显平上诉称原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条的规定，判决如下：
一、撤销湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181刑初93号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）黄凌枫犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月3日起至2016年10月2日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）；
上诉人（原审被告人）李夏雨犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月3日起至2016年9月2日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）；
上诉人（原审被告人）李显平犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月4日起至2016年7月3日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）；
原审被告人彭绪侨犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月3日起至2017年1月2日止）。
本判决为终审判决。
审判长 钟新阶
审判员 张 庆
审判员 张 严
二〇一六年十二月二十日
书记员 李笑笑