浙江省永嘉县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0324民初4587号原告（反诉被告）：永嘉县东晨建设有限公司，住所地永嘉县东城街道溪头村。法定代表人：李铖，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄雪巨，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江贝普医疗器械有限公司，住所地永嘉县东城街道滨江工业区。法定代表人：张洪杰。委托诉讼代理人：陈秀迪，浙江中辛律师事务所律师。原告永嘉县东晨建设有限公司（以下简称东晨公司）与被告浙江贝普医疗器械有限公司（以下简称贝普公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月8日立案后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，被告贝普公司提出反诉，本院经审查后予以受理，并与本诉合并二次公开开庭进行了审理。原告东晨公司的委托诉讼代理人黄雪巨，被告贝普公司的委托诉讼代理人陈秀迪均到庭参加诉讼。现已审理终结。原告东晨公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告贝普公司向原告支付工程款4846662元及迟延付款违约金，自2016年4月3日起至2016年4月30日止以2352841.3元为基数按月利率2%计算（计43919.7元）、2016年5月1日起至2016年5月8日止以3100987.51元为基数按月利率2%计算（计16538.6元）、自2016年5月9日起至实际清偿之日止按月利率2%计算（暂算至2016年9月21日为388412.2元）；2、判令原告对标的建筑物（被告新建厂房1-5号车间及办公楼）享有建设工程优先受偿权，有权拍卖、变卖标的建筑物并以所得价款在工程款4846662元金额内优先受偿；3、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2013年4月9日，原告东晨公司作为承包人和被告贝普公司签订《建设工程施工合同》，承包被告坐落于永嘉县滨江工业园区的新建厂房二期工程（含1-5号车间及办公楼）；建筑面积21546平方米；工程范围为土建、安装工程；合同工期为460天；合同总价暂定为1500万元，采用《浙江省建筑预算定额（2010）》等定额文件计价并下浮12%；并对工程量、工程款支付、违约责任等相关事项进行约定。合同签订后，原告即组织进场施工。施工中，因被告未按时支付工程款，造成施工困难。2015年4月6日双方签订《协议书》，对部分施工合同内容进行变更，并对前期工作中存在的问题互相谅解。2015年12月2日双方再次签订《补充协议》，对工程进度、工程款计算进一步予以明确。约定：预验收合格后5天内支付工程款至93%，办理工程竣工备案手续后5天内支付工程款至98%，扣留2%作为保修金（原合同约定工程保修金退还方式为工程交付使用满1年退还40%，满2年后再退40%，满5年后退20%）。2016年3月28日，被告组织其他四方主体，对涉案工程1-5号码车间及办公楼进行预验收，结论为工程已经完工且质量合格。2016年4月25日经综合验收，结论为工程质量合格。2016年5月3日，取得永嘉县住建局颁发的房屋建筑工程竣工验收备案表。2015年11月24日双方对工程价款进行了结算，确认涉案工程造价为24938207元。截至2016年1月底，原告方已经收到被告方支付的工程款为20091545元，工程款余额4846662元至今未清偿。因拖欠工程款问题导致原、被告双方产生矛盾，经上塘中心城区管委会多次组织调解，均未能达成和解协议。综上，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议主体合格、意思表示真实、内容合法，为有效成立之民事协议，双方应当全面履行各自的义务。原告已经按照合同约定组织施工，工程已经竣工并交付给被告，经“五方主体”工程质量验收合格并取得备案表，交付的工程产生符合合同约定。被告作为发包人应当按照约定及时支付工程款，未全面支付工程款的，构成违约。原告有权要求其支付工程余款并要求其承担违约责任。被告贝普公司辩称：原告诉称的工程造价和尚欠工程款属实，但原告施工的部分工程质量不合格及使用了不合格的材料，故被告有理由不支付。反诉原告贝普公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告东晨公司赔偿五号车间返工修理与其他需要返修整改经济损失的150万元（正确数额以评估结论为准）；2、依法判令反诉被告东晨公司赔偿墙体押金损失643037元；3、依法判令反诉被告东晨公司支付逾期竣工违约金288000元；4、反诉诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告在2013年4月9日签订了《建设工程施工合同》，由反诉被告东晨公司承包合同约定的工程，合同约定建设工期为460天（即竣工时间2014年7月25日）。由于工期延误原因，双方于2015年4月6日签订协议书约定：原协议终止；对前期工作中的问题互不追究对方违约责任；从签订协议之日起4个月（即2015年10月6日前）完成并交付竣工验收。又由于工期延误，双方在2015年12月2日签订补充协议：1、反诉被告东晨公司收到第一次工程款（1000000元）之日起50天内确保完成工程竣工验收合格通过，70天内取得本工程的备案手续；2、如果违约每逾期一天赔偿3000元；逾期超过10天翻倍。协议之后，反诉原告在2016年1月11日支付了1000000元。但反诉被告又违约，至2016年4月25日才通过竣工验收。对比原协议约定的竣工时间延误了一年九个月，对比补充协议约定的竣工时间延误了53天。按照协议约定，应支付给反诉原告违约金288000元。竣工验收之后，反诉原告到永嘉县联系退还给押金的相关事宜。永嘉县却明确告知反诉原告：反诉被告在施工过程中，没有按照规定使用砖块，而是使用没有质量保证的三无产品。反诉被告之行为，致使整个建设工程存在安全隐患的同时，致使反诉原告的押金643037元不能退还。对此，反诉被告应当承担赔偿责任。反诉被告在施工过程中，不顾设计规定而野蛮施工。不但使用没有质量保证的三无产品砖块，还使用不符合设计要求的混凝土。由于野蛮施工，导致了整个工程质量存在许多问题。由于工期被延误了一年多，作为企业的反诉原告实在耽搁不起，在2016年3月28日同意将建设工程作为合格工程进行竣工验收。在验收中已经发现的质量问题，要求反诉被告尽快整改解决。通过竣工验收之后，却发现5号楼墙体、楼面多处开裂。楼面混凝土厚薄不匀，钢筋外露多处。尤其是其中贯通性的裂缝，存在危害整座大楼安危的可能性。楼面严重漏水，无法投入使用。上塘功能区在8月份的协调过程中，也要求反诉被告对“住建部门在验收过程中提出的整改意见，由施工方抓紧做好整改落实。”但是至今没有整改落实。由于5号楼的质量以及返修整改的经济损失数额无法确定，故要求赔偿的经济损失数额待鉴定、评估后确定。根据以上事实，反诉原告认为反诉被告在承包建设施工中，无视合同约定与法律规定，野蛮施工，造成的工期延误、工程质量严重缺陷，应当承担违约与赔偿责任。在审理过程中，反诉原告撤回了第1、2项诉讼请求。针对反诉，反诉被告东晨公司辩称：1、工程质量已经通过五方主体验收，且已经投入使用。涉案工程于2016年3月28日通过预验收，2016年4月25日通过工程质量五方主体验收，2016年5月3日办理了工程竣工验收备案。上述文件均经过贝普公司签字确认，故工程质量并无问题，应当予以确认。自2016年1月3日起，涉案工程竣工但未办理验收时，贝普公司未经施工方同意，擅自接收工程并搬入生产设备，投入生产。按照双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第32条第8款约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。故即使存在质量问题，由于贝普公司未将工程验收擅自使用，由此造成的质量问题均由该公司自行承担。贝普公司所反映的问题早在2014年8月份，东晨公司已经请专家会诊予以处理，在2016年五方主体验收时已经获得承认涉案工程无质量瑕疵。2、贝普公司先行违约，东晨公司无需承担迟延履行责任。根据2015年12月2日签订的《补充合同》第一条第一项约定，第一次付款于签订合同后五天内支付1000000元。贝普公司应当于2015年12月8日前支付第一笔1000000元工程款，但直至2016年1月11日才支付，迟延履行天数35天。因贝普公司的违约行为导致东晨公司的铝合金订购和施工人员重组打乱计划，致命工程验收略有延迟。工程附属配套由贝普公司自行验收，2016年3月9日贝普公司还没有整理好验收资料，做好水、电配套的验收，也属于验收迟延的客观原因之一。故办理验收的时间迟于补充合同约定的时间，属于贝普公司自身责任，不能因此要求东晨公司承担违约责任。反诉提到的其他事实与理由，不符合本案实际情况，不能作为支持其拖欠工程款的合法理由。原、被告对原、被告于2013年4月9日签订一份《建设工程施工合同》，原告东晨公司承包建造被告贝普公司位于永嘉县滨江工业园区的新建厂房二期工程（含1－5号车间及办公楼），工程于2016年3月28日通过预验收，2016年4月25日工程通过竣工验收合格。2016年5月3日，取得永嘉县住房和城乡规划建设局颁发的房屋建筑工程竣工验收备案表。工程总造价24938207元，贝普公司已支付20091545元，尚欠4846662元没有异议，本院予以确认。2015年12月2日，原、被告签订一份《补充合同》。合同载明：一、工程款支付。经双方结算，确定工程总造价为24938207元。1、85%的工程款余下部分共分两次支付：第一次于本合同签订之日起5天内付100000元，第二次于余留全部完成后支付85%的余款部分，原告收款后5天内将以前已经支付的15080000元工程款发票开给被告。2、所有工程预验收合格后，被告在5天内付给原告总工程款的5%。3、本工程竣工验收合格通过后5天内被告付总工程款的3%，办理备案手续后5天内被告付给原告总工程款的5%，扣留2%的保修金。二、工程进度安排。1、被告须及时提供水、电和消防等有关工程验收资料。2、原告在收到本合同第一条第1款第一次的工程款之日起35日内确保完成工程预验收；原告在收到本合同第一条第1款第一次的工程款之日起50天内确保完成工程竣工验收合格通过；原告在收到本合同第一条第1款第一次的工程款之日起70日内取得本工程的备案手续。三……四、违约责任。如乙方不能按期完成上述第二条第2款的工作，每逾期一天，原告应向被告支付日违约金3000元，累计计算；如逾期10天，违约金翻倍，在工程款中直接由甲方扣除。如属被告未按上述规定支付工程款或其他原因造成工作延误，按应付未付工程款月利率2%计息支付给原告，如逾期10日不付，月利率翻倍。五、本补充合同与合同具有同等法律效力，如以前签订的合同、协议与本合同不一致的，以本合同为准。合同签订后，被告贝普公司于2016年1月11日支付了1000000元。被告贝普公司未再支付工程款。后贝普公司新建厂区5＃楼出现二至四层楼板开裂，墙体出现开裂，经被告申请，浙江元本检测技术股份有限公司鉴定，该两处裂缝系非受力裂缝。贝普公司预缴了鉴定费。在审理过程中，被告未告知原告及法院的情况下，对5＃楼二至四层的楼板进行了修理维护。双方对上述事实没有争议，本院予以确认。本院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及其他协议、补充合同主体合格，内容合法，应为有效，受法律保护。双方当事人均应按照合同履行义务。贝普公司尚欠东晨公司工程款4846662元，贝普公司没有异议，贝普公司应当按照《补充合同》约定来履行。按照《补充合同》约定，贝普公司应当在工程预验收合格后5天内即在2016年4月2日前支付工程款达到总工程款的90%，即达到22444386.30元（24938207×90%），但贝普公司仅支付20091545元，未按约支付2352841.30元。同时按照《补充合同》约定，在工程竣工验收合格后5天内支付总工程款的3%即748146.21元（24938207×3%），在办理备案手续5天内支付总工程款的5%即1246910.35元（24938207×5%），但贝普公司均未予支付。贝普公司的行为，显属违约，应承担违约责任。现东晨公司要求被告贝普公司支付工程款4347897.86元及迟延付款违约金（按月利率2%计算，其中2016年4月3日至4月30日以2352841.30元为基数、2016年5月1日至5月8日以3100987.51元为基数，自2016年5月9日到履行完毕之日止以4347897.86元为基数）。工程已经通过竣工验收，贝普公司以工程存在质量问题及其他问题为由拒付工程款，理由不足，本院不予支持。《补充合同》约定暂留总工程款2%即498764.14元作为保修金，现5＃楼两处质量瑕疵，有一处尚需修理，故东晨公司要求贝普公司支付该部分款项，理由不足，本院不予支持。合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。贝普公司未按约支付工程款，现东晨公司起诉要求对建设工程即贝普公司新建厂区1－5＃车间及办公楼进行拍卖，所得价款在4347897.86元内优先受偿，本院予以支持。超出上述金额部分，本院不予支持。按照《补充合同》约定，东晨公司在收到本合同第一条第1款第一次的工程款即1000000元之日起50天内确保完成工程竣工验收合格通过。双方对竣工验收约定了50日期限，该期限不受贝普公司支付款项时间的制约。贝普公司虽超过约定期限于2016年1月11日支付1000000元，但东晨公司仍应在此后的50日完成工程竣工验收。按照约定，东晨公司完成工程竣工验收的时间应当为2016年3月22日，而东晨公司实际完成上述工作的时间为2016年4月25日，迟延了54天。按照约定每逾期一天，支付违约金3000元；超过十天，违约金翻倍。按照约定，东晨公司应支付违约金294000元。现贝普公司反诉要求东晨公司支付逾期竣工违约金288000元，理由正当，本院予以支持。超出部分6000元视为贝普公司放弃。因贝普公司撤回了第一项反诉请求，故贝普公司预缴的鉴定费在本案中不作处理。若贝普公司另行起诉，可将该鉴定费一并主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）浙江贝普医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）永嘉县东晨建设有限公司工程款4347897.86元及迟延付款违约金（按月利率2%计算，其中2016年4月3日至4月30日以2352841.30元为基数、2016年5月1日至5月8日以3100987.51元为基数，自2016年5月9日到履行完毕之日止以4347897.86元为基数）；二、若被告（反诉原告）浙江贝普医疗器械有限公司在上述期限内不履行义务，原告（反诉被告）永嘉县东晨建设有限公司有权申请对其施工建设的浙江贝普医疗器械有限公司新建厂区1－5＃车间及办公楼进行拍卖，所得价款被告（反诉原告）永嘉县东晨建设有限公司有权在4347897.86元范围内优先受偿；三、限原告（反诉被告）浙江东晨建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）浙江贝普医疗器械有限公司逾期竣工违约金288000元；四、驳回原告浙江东晨建设有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费45573元，减半收取22786.50元，由原告（反诉被告）浙江东晨建设有限公司负担1995元、被告（反诉原告）浙江贝普医疗器械有限公司负担20791.50元；反诉受理费5620元，减半收取2810元，由（反诉被告）浙江东晨建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审判员  潘谷明二○一七年十月三十无书记员  虞文菲???*MERGEFORMAT?12?永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn