安徽省芜湖市三山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑初字第00022号
公诉机关芜湖市三山区人民检察院。
被告人鲍某某，男，1971年11月1日出生，汉族，繁昌县人，大专文化，中共党员，原任芜湖市三山区保定街道办事处鸭棚村党总支书记，住安徽省芜湖市三山区。2014年8月25日因涉嫌犯贪污罪被芜湖市三山区人民检察院取保候审，2015年2月3日由本院决定取保候审。
辩护人王海燕，安徽银佳律师事务所律师。
辩护人刘安萍，安徽银佳律师事务所律师。
被告人黄某某，男，1965年7月6日出生，汉族，繁昌县人，初中文化，中共党员，三山区人大代表，原任芜湖市三山区保定街道办事处建设管理科工作人员，住安徽省芜湖市三山区，2014年8月28日经芜湖市三山区人大常委会许可，同年10月31日因涉嫌犯贪污罪被芜湖市三山区人民检察院取保候审，2015年2月3日由本院决定取保候审。
被告人束某某，男，1974年6月6日出生，汉族，繁昌县人，中专文化，中共党员，原任芜湖市三山区保定街道办事处鸭棚村党总支副书记，住安徽省芜湖市三山区。2014年8月28日因涉嫌犯贪污罪被芜湖市三山区人民检察院取保候审，2015年2月3日由本院决定取保候审。
辩护人陶善武，安徽籍山律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1988年1月9日出生，汉族，繁昌县人，高中文化，中共党员，原任芜湖市三山区保定街道办事处鸭棚村村委会会计，住安徽省芜湖市三山区。2014年8月28日因涉嫌犯贪污罪被芜湖市三山区人民检察院取保候审，2015年2月3日由本院决定取保候审。
芜湖市三山区人民检察院以芜三检刑诉（2015）14号起诉书指控被告人鲍某某、黄某某、束某某、陈某某犯贪污罪。于2015年2月3日向本院提起公诉。2015年4月24日检察院申请延期审理一次。本院适用普通程序，依法组成合议庭。于2015年3月10日、3月11日、6月26日、8月17日公开开庭审理了本案。芜湖市三山区人民检察院指派检察员金蓓蓓出庭支持公诉，被告人鲍某某、黄某某、束某某、陈某某及其辩护人王海燕、刘安萍、陶善武，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芜湖市三山区人民检察院指控：2010年底，被告人鲍某某、黄某某、束某某、陈某某，在担任芜湖市三山区保定街道办事处鸭棚村村两委干部，协助政府实施格力项目鸭棚段清表工程期间，利用职务便利共同骗取公共财产56.91476万元。其中被告人鲍某某分得23万元，被告人黄某某分得16万元，被告人束某某分得5万元，被告人陈某某分得2万元。
被告人鲍某某、黄某某是主犯，被告人束某某、陈某某是从犯，且四被告人的行为构成贪污罪。系自首。应适用《刑法》第三百八十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款处罚。
被告人鲍某某辩称，我们是承接工程，不是贪污犯罪，且指控我分得的23万元中有7万元是用于支付工程中实际支出的费用，我本人只分得了16万元。
辩护人王海燕、刘安萍提出的辩护意见是：被告人鲍某某和黄某某合伙承接格力项目鸭棚段清表工程的行为不构犯罪。1、该工程是上级政府指定的合法工程，各被告人主观上没有利用职务便利骗取公共财产的故意；2、客观上被告人没有实施骗取公共财产的行为；3、本案的涉案款项也不是公共财产；4、被告人鲍某某立案前如实供述全部事实，应属自首。
被告人黄某某辩称，我们是承接工程，涉案的是工程款，不是公共款项，不是贪污犯罪。
被告人束某某对指控无异议。
辩护人陶善武提出的辩护意见是：1、被告人束某某参与涉案工程是完成上级领导安排的任务，属履行工作职责；2、被告人束某某实际得到的是4.6万元好处费。涉案69万余元清表款不属公款，束某某的行为属违纪行为；3、被告人束某某系从犯，自首，退出5万元。
被告人陈某某辩称，我是拿到区政府审批文件后才得知工程款是69万元。后我们根据批文才填写报销单的。
经审理查明：2010年底，被告人黄某某时任三山区保定街道鸭棚村党总支书记，村委会主任，被告人鲍某某任村党总支副书记，被告人束某某任村委会副主任，被告人陈某某任村委会委员（村会计）。三山区保定街道办事处杨某甲主任代表办事处口头委托鸭棚村，要求鸭棚村对鸭棚村格力地块组织实施清表工作。被告人黄某某接到清表任务后和鲍某某商议，两被告人认为清表工程能赚到钱，决定由两人私下合伙承接该清表工程。并让鲍某某找到其叔叔鲍某甲，以鲍某甲挂靠芜湖市保定建设有限公司的名义对外出面承接该工程，并交鲍某甲施工。鲍某甲找来推土机等机械进行清表，费用由鲍某甲先行垫付。完工后，鲍某甲对黄某某和鲍某某称清表支出费用为13万元。施工期间，黄某某和鲍某某安排束某某到现场负责协调矛盾，确保清表施工顺利进行。工程结束后黄某某安排鲍某某和陈某某到芜湖市保定建设有限公司办理挂靠手续，以芜湖市保定建设有限公司的名义签订委托清表协议，以及到保定办事处办理申请付款的手续。2012年7月30日三山区政府将69.9147万元工程款转账至芜湖市保定建设有限公司，支付完税金和挂靠费后，陈某某将余下钱取了60余万元，交给鲍某某和黄某某。经鲍某某和黄某某商议后，分给鲍某甲2０万元，分给束某某5万元、分给陈某某2万元，鲍某某和黄某某每人各分了16万元。上述款项均有鲍某某向各人单独给付。鲍某某向鲍某甲实际给付13万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、户籍证明、关于保定街道新一届村党组织组成人员的批复以及通知，证明2101年8月20日黄某某被选举为鸭棚村党总支书记、束某某为副书记、鲍某某为村委会主任、陈某某为村委会委员。2014年8月25日鲍某某被选举为鸭棚村党总支书记、束某某为副书记、陈某某为委员以及四被告人基本身份信息的事实。
2、三山区征地拆迁工作领导小组会议纪要，证明土地清表工作责任主体是项目所在镇办，并由其负责组织实施。镇办确定施工单位，也可以由项目所在村组织实施。镇办与施工单位签订工程承包合同以及确定道路清表经费按300亩以下1元／平方米，300亩以上0.7元／平方米，其他项目按100亩以下1元／平方米，100亩以上0.7元／平方米，水面0.3元／平方米标准以及清表结束，经项目主管单位验收合格后，将经费一次性付至镇办。镇办加强资金使用管理，按“权责一致”的原则，根据工作需要下拨给清表实施单位或所在村的事实。
3、三山区保定街道办事处关于重点项目地块清表工作有关事项的通知，证明办事处作为土地清表工作责任主体负责组织，各相关村作为清表工作服务主体具体组织实施。各村应召开村两委会议进行研究，本着公平、公正、合理使用资源等原则确定并书面推荐清表施工单位。并确定了清表经费原则上耕地不突破0.65元／平方米，水面不突破0.3元／平方米，以各项目合同约定为准的事实。
4、关于推荐格力下面用地清表施工单位的报告、委托清表协议、授权委托书、三山区项目征地清表工作验收表，证明被告人鲍某某、黄某某为了结算清表款，伪造材料办理的挂靠手续等材料的事实。
5、三山区保定街道办事处关于拨付鸭棚村格力项目征用地清表费用的请示、三山区房屋征收管理办公室关于格力项目鸭棚村清表经费的核算意见、三山区保定街道办事处关于鸭棚村格力项目征用地清表经费的说明、三山区财政核算中心报销单、三山区保定街道办事处关于拨付鸭棚村格力项目征用地清表费用的请示、三山区房屋征收管理办公室关于格力项目鸭棚村清表经费的核算意见、证明保定街道办事处向区政府请求支付鸭棚村格力项目征用地清表费的事实。
6、中国建设银行进账单，证明2012年7月30日芜湖市三山区投资有限公司将60.9147万元转账至芜湖保定建设有限公司的事实。
7、中国农业银行借记卡明细查询单，证明户名为陈某某、卡号为622848199806956XXXX的农行卡于2012.8.3支取40万元和20万的事实。
8、归案经过，证明2014年6月，检察院在初查后分别电话通知四被告人到案接受询问，四被告人到案后主动供述了自己的犯罪的事实。
9、三山区人民检察院扣押清单，证明四被告人退出全部所得赃款的事实。
10、证人鲍某甲的证言，证明鲍某某告诉我格力项目清表工程交给我做并让我联系施工队，于是我通过朋友找到施工队过来实施清表工程，我垫付的10万元左右工程机械款。工程结束后，黄某某、鲍某某给了我13万元施工费的事实。
11、证人杨某某的证言，证明鲍某甲雇佣了自己3台推土机施工，口头约定按小时计算工钱，清表工程结束后，实际结算工程款为8万元的事实。
12、证人胡某的证言，证明自己和杨某某承包了三山区格力地块清表工程，工期是一个星期的事实。
13、证人杨某甲的证言，证明保定办事处2010年下半年，口头委托鸭棚村，尽快组织对格力地块实施清表工作。清表工作是征地拆迁工作中的一项内容，按照2009年保定办事处关于重点项目地块清表工作有关事项的通知，办事处作为清表工作的责任主体负责组织，项目所在的村作为清表工作的服务主体具体组织实施。格力项目鸭棚段清表工作是委托鸭棚村负责组织实施的，具体包括推荐施工单位，监督施工单位的施工质量和进度，清表过程中的协调、解决村民矛盾、参与验收、办理清表经费的申报结算手续等。当时鸭棚村上报我办审核的清表费用是69万余元，我们办事处按照鸭棚村上报的报销单审核了该笔清表费，并将该笔清表费用拨付清表施工方芜湖保定建设公司的事实。
14、证人彭某某的证言，证明保定建设公司并未承接格力项目鸭棚段清表工程，是鸭棚村会计陈某某到该公司来办理挂靠手续并提供相关资料。公司在收到工程款后扣除管理费便将剩余款项转给了陈某某的事实。
15、被告人鲍某某的供述，证明在2010年10月份左右，自己和黄某某觉得保定街道办事处委托鸭棚村办理的清表任务有利可图，便商议将工程交给鲍某甲帮其完成，鲍某甲同意并委托杨某某的施工队进行施工，工程结束后，鲍某甲讲自己垫付了工程实际支出13万元。2011年2月份，黄某某安排陈某某找保定建设公司作为挂靠单位，和保定办事处签订了委托清表协议等，2012年7月份，三山区政府将黄某某等人虚报的69.9万元清表款转账至保定建设公司账户，自己和陈某某将该款分两次取出后，黄某某和自己各分得16万元，束某某分得5万元，陈某某分得2万元，鲍某甲分得13万元施工费，并供述将本应分给鲍某甲的7万元拿去支付清表中的招待费了，剩余6万元左右也用于支付清表工程中的挂靠费（13983元）、税金（38103.5元）、招待费和矛盾协调费了。同时供述自己将这些事情都向黄某某汇报过。
16、被告人黄某某的供述，证明自己和鲍某某私下决定通过鲍某甲承接了鸭鹏村的清表工程。施工贯先由鲍某甲垫付，费用报销后大家再分。之后鲍某甲委托杨某某的施工队完成了该工程，工程支出为13万元。清表费用报销时，自己安排鲍某某和陈某某找保定建设公司作为挂靠单位，和保定办事处签订了委托清表协议等。之后，向三山区政府结算了69万余元的清表工程款，自己和鲍某某各分得16万元，给鲍某甲20万元，其中13万元是施工费，7万元是好处费，给束某某5万元，给陈某某2万元。钱都是鲍某某一手经办的。清表中的招待费大概有4、5万元的事实。
17、被告人束某某的供述，证明自己在清表工程协调矛盾时知道黄某某和鲍某某在清表工程中有股份，后黄某某、鲍某某告知其工程款结到后分给自己一点辛苦费。2012年6、7月份，黄某某在束某某的办公室送给束某某5万元，并告诉自己是在清表工作中的辛苦钱。同时听陈某某说黄某某、鲍某某给了陈某某2万元的事实。
18、被告人陈某某的供述，证明自己知道黄某某和鲍某某私下通过鲍某甲将该工程承接下来。黄某某和鲍某某安排陈某某负责地块清表工程款结算工作。陈某某办理了挂靠保定建设公司相关手续，伪造了委托清表协议、授权委托书、验收表以及关于推荐格力项目清表施工单位的报告等。工程结束后填报了报销单。办事处验收通过后，填写申请支付了69.9万元清表款表。保定建设公司将该款转账至陈某某账户。陈某某支付了1.4万元挂靠费和3.8万元税款，剩余65万元全部交给了鲍某某。鲍某某分给陈某某好处费2万元的事实。
上述证据能够相互印证，应予确认。被告人鲍某某收受23万元的事实有被告人鲍某某，黄某某的供述以及证人鲍某甲的证言相印证，鲍某某相关辩解不能成立。被告人束某某收取5万元的事实有被告人鲍某某、黄某某、陈某某的供述相印证，束某某的辩护人相关辩护意见不能成立。
本院认为：本案所涉格力项目鸭棚段土地清表工作的责任主体是保定街道办事处，鸭棚村作为清表工作的服务主体组织实施，清表工程是由实际施工人和鸭棚村委会共同完成的，故政府拨付的工程款除支付实际施工人款项外，余款应归鸭棚村委会集体所有。被告人鲍某某、黄某某明知工程实际支出与政府核准支付的工程款之间存在价差，认为有利可图，主观上有非法占有的故意，客观上两被告人利用职务上的便利，冒用他人名义承接工程，将应属集体所有的财产予以私分，被告人束某某、陈某某明知被告人鲍某某、黄某某利用职务便利侵吞集体资金，帮助实施犯罪，并分得赃款，四被告人的行为构成职务侵占罪，数额巨大，且系共同犯罪。公诉机关指控的主要事实成立，但认定为贪污犯罪，本院不予支持。被告人鲍某某、黄某某、束某某、陈某某及其辩护人关于不构成贪污罪的辩护、辩解意见成立，关于不构成犯罪的辩护、辩解意见不能成立。被告人鲍某某、黄某某、束某某、陈某某接电话后自动归案后如实供述罪行，是自首，对被告人鲍某某、黄某某可以减轻处罚，被告人束某某、陈某某犯罪较轻，可以免除处罚。被告人鲍某某、黄某某在犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人束某某、陈某某在犯罪中起次要作用，是从犯，应依法免除处罚。案发后被告人鲍某某、黄某某、束某某、陈某某退出全部非法所得，酌情从轻处罚。为保护集体财产的所有权不受侵犯，根据四被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人鲍某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人黄某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人束某某犯职务侵占罪，免于刑事处罚。
四、被告人陈某某犯职务侵占罪，免于刑事处罚。
五、扣押的被告人鲍某某23万元，被告人黄某某16万元，被告人束某某5万元，被告人陈某某2万元（以上扣押款均存于公诉机关）予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 许新根
人民陪审员 桂仁果
人民陪审员 徐小庆
二〇一五年八月十九日
书 记 员 陈 宁
适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利
用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。