贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第57号
上诉人（原审被告）余光胜。
被上诉人（原审原告）杨云珍。
被上诉人（原审原告）余忠桂。
被上诉人（原审原告）余光雄。
上诉人余光胜与被上诉人杨云珍、余忠桂、余光雄共有纠纷一案，三都县人民法院于2013年10月30日作出（2013）三民初字第211号民事判决后，余光胜不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理了本案。现已审理终结。
一审审理查明：原告杨云珍与已故丈夫余培恩生育有四个子女，即老大余光学（已故）、老二余光胜、老三余光雄、老四余光仙。而余光学在世时已与其妻陆秀香离婚，离婚前两人共育有子女余忠桂、余忠梅、余忠华、余忠桃。1955年余培恩因犯罪服刑离开三都，同年，原、被告居所地普安区（现在普安镇）失火，将余培恩100平方米左右的老木房全部烧毁，全家人住进了生产队的房子，之后，又搬到余光英祖母余黄氏家居住，期间，火烧过的房屋地基一直空着。1963年，原告杨云珍、余光雄、余忠桂之父余光学、被告余光胜共同出资、出力买旧房架在火烧过的旧房屋地基重新建造了现在争议的房屋，房屋的结构为：一层砖瓦房面积为12.9平方米、一层木房面积17.4平方米、二层木方面积为20.4平方米,共一间,同年，余培恩刑满回家，一家人共同生活在重新修建的房屋。事后，原告杨云珍的子女分别参加工作离开普安，而原告杨云珍及丈夫余培恩居住在现争议的房屋。1981年2月原告杨云珍之夫余培恩去世，1986年，原告余忠桂之父去世。余培恩去世后，原告杨云珍独自一人在普安居住，其生活由子女负责。1986年正月13日，在家族的召集下，原、被告曾对现争议的房屋及老屋基进行过分配，但由于双方意见不统一，故对房屋分配契约并未执行。事后，由于原告杨云珍独自一人在普安生活不便，被告余光胜将杨云珍接到三都家中共同生活，普安房屋即争议房一直由被告余光胜管理出租。2011年，原告杨云珍到余光雄家居住生活至今。2013年原告杨云珍、余忠桂、余光雄起诉来院，要求对位于三都县普安镇普屯村一组卫生院西侧牧医站北侧的房产确认为共有并依法析产。同时，三原告申请对该争议的房产进行价格评估，经黔南布依族苗族自治州中级人民法院的委托，贵州皓天价格评估有限公司对三原告申请评估的房屋进行了价格评估，评估价格为102857元。
一审另查明，原告杨云珍的女儿余光仙、余忠桂的妹余忠梅、余忠华、余忠桃，四人均放弃对该争议房屋的继承及该案的诉讼。
原审原告杨云珍、余忠桂、余光雄一审诉称：原告杨云珍与丈夫余培恩（1983年去世）生有余光学、余光胜、余光雄三个男孩和余光仙一个女孩共四个子女。余光学于1986年去世，其生有儿子即余忠桂、女儿余忠桃、余忠梅、余忠华。原告与丈夫余培恩继承前辈在普安镇普屯村一组卫生院西侧牧医站北侧的四合院房产，解放前因火灾烧毁后又在原地重建居住。1955年又因火灾烧毁，1960年原告与长子余光学共同出资购买房架立在原宅基地上，1965年余光雄工作后出资购买部分板子用于房屋装修，建成现有的一间二层木瓦结构面积约40余平方米房屋。余培恩、余光学去世后，上述房产所有权及宅基地适用权为原告、被告共有。部分共有人虽曾主张分割。除余光仙、余忠桃、余忠梅、余忠华已书面明确表示该房产权利外，未得到其余共有人协商同意，因此上述房产至今未分割。现因部分共有人年事已高，为避免以后发生争议、隔阂亲情，2011年12月初提出分割析产明确各方权益份额时，被告余光胜反对，因此原告才得知被告未经全体共有人同意而于2005年4月以自己的名义向土地管理机关提供《协议书》等虚假材料，申请将共有人都享有的房屋占地及空宅基地共114平方米土地使用权登记给被告人一人享受并将房屋出租所收租金一人占有。原告经向人民法院起诉，三都县法院作出（2012）三行初字第2号行政判决撤销了被告取得的三府集建（2006）92号《集体建设用地使用证》。可是被告至今却以上述房屋是其购买为由仍独占房屋出租收取租金占为己有，损害其余共有人合法权益，为此，现起诉请求人民法院依法确权并析产。
原审被告余光胜一审辩称：一、基本案件事实。本案争议房屋所占用的宅基地系答辩人之祖上遗留下来的，原有的房屋于1955年因火灾烧毁。1962-1963年期间，余光胜为普安林业站装车上下木材得点钱，出资170元（当时已给付140元，尚欠30元，该欠款于1964年12月向银行贷款30元给付）与杨文章购得房架在该宅基地上建造现在的房屋，与吴外等人购得木板、瓦等装修，该房屋于1964年全部建成。原告称争议的房架是1960年杨云珍与余光雄共同出资购买的，是虚假的，因为1960年是粮食过关时期，家庭生活极其困难，根本没有能力购买。当时家庭成员有答辩人的父亲余培恩（1955-1963在监狱服刑）、母亲杨云珍、大哥余光学、三弟余光雄、妹妹余光仙共六人（户籍登记人数为五人，余培恩因服刑不在册）。该房屋的房架及木板均是答辩人一人出资购买的,原因是余培恩在服刑，余光学不管家事，余光雄、余光仙未成年，杨云珍也没能力出资。余培恩于1983年去世，其生养死葬均系答辩人负责，余光学于1966年迁居九仟镇；余光雄于1966年参加工作；余光仙于1973年出嫁，其婚事由答辩人负责安排；杨云珍由答辩人赡养至2011年5月（期间答辩人的儿子余忠林赡养15年）。2011年5月余光雄以安排母亲杨云珍去北京旅游的名义（实际未去北京）不通过答辩人便将母亲接去居住至今。1999年12月10日，在杨云珍在场并认可的前提下，在家族兄弟的参与下，余光胜、余光雄、余忠桂签订《协议书》，约定杨云珍的生养死葬由余光胜负责，财产由余光胜享受和处理。杨云珍也以录音的方式作相同的意思表示。2012年9月14日三原告曾就本案的争议标的向三都县法院起诉，2012年11月14日法院开庭审理时，余光雄、余忠桂均认可《协议书》的真实性。多年来，在处理家庭事务中的经济开支均由答辩人负责；二、对本案争议房屋权的法律分析。一是家庭共有财产份额（与夫妻共同财产的份额不同）应以家庭成员个人对财产取得的实际贡献作为确定依据。二是建房时余培恩正在服刑，其对该房屋无所有权。三是余光胜是该房屋的主要出资建造人，应占有70%的份额；杨云珍作为操持部分家务的家庭成员，可占有20%的份额；余光学基本无投入，但因其系家庭成员，最多可占有10%的份额；余光雄、余光仙系未成年，没有份额。四是1999年12月10日《协议书》的性质，杨云珍的行为视为将其所有的房屋份额赠送给余光胜（杨云珍只有房屋20%的份额，因杨云珍与余光胜系母子的身份关系，协议中对份额的表述是一种不准确的概括性形式）。余光雄对争议房屋没有份额，余忠桂的行为视为将其父余光学所有的房屋份额赠送给余光胜，余光胜接受赠与的条件是对杨云珍的生养死葬承担全部义务，免除其他义务人的赡养义务，余光胜已在履行前述义务。三、对本案的处理意见，建议按1999年12月10日协议执行，由余光胜对杨云珍承担全部义务。如果杨云珍坚持由余光雄赡养，余光胜表示予以尊重；但应对协议变更处理，将杨云珍应得的财产份额作明确分割，由其自行处理。余光胜保留对杨云珍的其他赡养义务人追索其应当承担的赡养费的权利。综上所述，本案系家庭成员之间共有财产的权属争议，为了构建和睦、文明的社会主义家庭关系，请求人民法院在保护杨云珍的合法权益，保障其安度幸福晚年的前提下，综合平衡当事人之间的利益关系，依法适当地处理本案。
一审法院认为：一、房屋是否共有？二、房屋怎样进行分割？家庭成员在家庭中共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的共有财产，属家庭共有财产。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第88条“对于共有财产,部份共有人主张按份共有,部份共有人主张共同共有,如果不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有”的规定，原告杨云珍在丈夫余培恩离家服刑期间与余光雄、余忠桂的父亲余光学、被告余光胜一道共同出资、出力购买旧房架、瓦片重新在被烧毁的旧屋基上建造瓦木结构房屋一间，经评估上下两层为50.7平方米，应视为原、被告的共有财产，被告以该房屋为自己主要出资建造，应占有70%份额的抗辩理由不能成立。因为，在此期间，原、被告共同生活在一起，并共同创造家庭财产，是家庭财产的共有人，而共有人对全部共有财产就平等地享有占有、使用、收益和处分的权利，且承担的义务也是平等的，同时根据《中华人民共和国物权法》第九十五条“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”的规定，原、被双方对该争议的房屋都享有权利，而作为余光学之子原告余忠桂，在其父余光学去世后，享有余光学份额的继承权，即对该争议房屋享有权利。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第91条“共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的可以折价处理”的规定，双方争议的房屋建于1963年，且瓦木结构居多，有五十年历史，面积只有一间上下两层共50.7平方米不便于分割，因此，只能折价处理。根据三原告的申请，该争议的房屋经评估公司评估为102857元，按照共同共有分割原则，只有一人拥有该房，而拥有该房的一方，将房屋的折价款分配给无房的一方。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条“……没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要情况。……”的规定，原告杨云珍作为余光雄、余光胜的母亲，丈夫余培恩去世后，长期与其子女生活，没有完全属于自己的居住房，对杨云珍的生产、生活多有不便，因此，应适当得到照顾，该争议房屋应由原告杨云珍居住，归其所有，然后再按折价处理的原则，原告杨云珍按照该房评估的价格款项分配给其他共有人，作为该房屋的共有人余光胜、余光雄,对于房屋款享有同第的权利,而原告余忠桂的父亲余光学已去世,他享有的份额应由余忠桂、杨云珍、余忠梅、余忠华、余忠桃共同继承，但余忠梅、余忠华、余忠桃已明确放弃继承权，因此，余忠桂的父亲余光学的份额由余忠桂、杨云珍共同享有，即评估价102857÷3=34285元÷2=17142.5元；余光仙已放弃对该房屋享有的权利，因此，不再作分配。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十五条、《中华人民共和国继承法》第十条第一款第一项、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第八十八条、第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、位于三都县普安镇普屯村一组卫生院西侧牧医站北侧讼争房屋属原告杨云珍、余忠桂、余光雄、被告余光胜共同共有；二、位于三都县普安镇普屯村一组卫生院西侧牧医站北侧讼争房屋归原告杨云珍所有，并同时享有讼争房屋评估价17142.5元的份额；三、由原告杨云珍按讼争房屋评估价102857元，分配给原告余忠桂171**.5元；余光雄34285元；被告余光胜34285元；以上款项于本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期的债务利息。案件受理费4300元，由原告杨云珍承担1075元；余忠桂承担1075元；余光雄承担1075元；被告余光胜承担1075元。
一审判决宣判后，余光胜不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人余光胜和被上诉人杨云珍各享有讼争房屋一半的份额而不作具体分割，同时驳回被上诉人余光雄、余忠桂的诉讼请求。主要上诉理由为：一、一审认定上诉人和三被上诉人共有讼争房屋不准确，被上诉人余光雄非该房屋共有人。1963年建造讼争房屋时，家庭成员有余培恩、杨云珍、余光学、余光胜、余光雄、余光仙六人，余培恩在服刑没有份额，余光雄、余光仙系未成年人没有份额。因此房屋共有人应为杨云珍、余光学、余光胜三人；二、一审认定1999年12月10日《协议书》及附件无效是错误的。一是该协议是当事人之间的真实意思表示，未违反法律的规定；二是杨云珍虽未在协议上签名，但其认可该协议的内容，且协议已实际履行，上诉人已实际履行赡养杨云珍的义务至2011年5月；三是余忠桂在协议上签名的行为视为其将继承其父余光学所有的房屋份额赠送给余光胜；四是由于余光雄对讼争房屋没有份额，该协议与其没有厉害关系，与之相关的内容仅因家庭的和睦关系，所以该协议有效；三、以上分析，讼争房屋的权属分配为杨云珍有其本人的1/3+继承余光学的1/6，计1/2的份额；上诉人余光胜有本人的1/3+余忠桂赠与的1/6，计1/2的份额。
被上诉人杨云珍、余忠桂、余光雄二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，上诉人的上诉理由不成立。请求二审驳回上诉，维持原判。一、一审认定讼争房屋系杨云珍、余光雄、余忠桂、余光胜共有正确。建造房屋时余培恩虽在服刑，但其与杨云珍是夫妻，杨云珍投资所建房屋依法属夫妻共有财产，余培恩去世后，其法定继承人有杨云珍、余光雄、余光学、余光胜、余光仙，余光雄不仅参与了共同出资建房而继承分得其父部分遗产；二、一审认定1999年12月10日的《协议书》及其附件无效也是正确的。一是该协议内容涉及处置杨云珍财产，却未经其签字认可，不能认定协议是杨云珍的意思表示；二是视听资料中杨云珍也没有关于认可协议内容的明确表示，也非杨云珍明知录音录像的目的下进行；三是本案析产之诉是杨云珍提起，其诉讼行为否定了协议的内容，明确不追认该协议的效力；四是协议中的余忠贵和余光雄的签名并非本案当事人余忠桂、余光雄的本人签名，同时上诉人既主张余光雄无房屋份额，却辩解协议涉及余光雄的赠与，其主张本身自相矛盾，因此该协议无效；三、三被上诉人之所以提出诉讼是因部分共有人年事已高，为避免以后发生争议，隔阂亲情，目的也是明晰各方权益。一审根据共同共有的原则合理分配讼争房屋，兼顾并保障了家庭各方的权益。
经二审审理，查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：本案争议房屋于1963年在上诉人余光胜与被上诉人杨云珍、被上诉人余忠桂之父余光学、被上诉人余光雄在共同生活期间所修建，被上诉人余光雄虽时年十七岁，但其合法权益应得到保护；杨云珍之夫余培恩因服刑虽未参与修建，但其因与杨云珍的夫妻关系而与家庭成员共有家庭财产，一审因此将本案讼争的房屋认定为家庭共有财产并无不当，本院予以维持。故对上诉人关于该房因其父余培恩因服刑、余光雄未成年而导致二人不享有财产份额的上诉主张，本院不予支持。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第88条“对于共有财产,部份共有人主张按份共有,部份共有人主张共同共有,如果不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有”的规定，由于各方当事人均未举证证明争议的财产属按份共有，一审认定该财产为共有人共同共有正确。
由于上诉人余光胜与被上诉人余光雄协议处分家庭财产，因该协议涉及其他财产共有人的权利，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，由于其他共有人不仅对该协议未予追认，相反还提出诉讼主张权利，故对上诉人关于应认定1999年其与被上诉人余光雄订立合同效力的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉主张，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4310元，由上诉人余光胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 莫玉魁
审判员 李家荣
二〇一四年二月二十日
书记员 吴帮杰