广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终870号
上诉人（原审被告）：李海生，男，1975年6月21日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：钟耀能，国信信扬（江门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈子平，男，1966年9月17日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：范李成，广东七星律师事务所律师。
原审被告：台山市冲蒌镇有诚塑料厂，住所地：广东省台山市冲蒌镇红岭工业开发区一路*号*座。
经营者：李海生。
原审第三人：高东瑞，男，1970年1月19日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
上诉人李海生因与被上诉人陈子平、原审被告台山市冲萎镇有诚塑料厂（以下简称有诚塑料厂）、原审第三人高东瑞退伙纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民四初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李海生及其委托诉讼代理人钟耀能、被上诉人陈子平的委托诉讼代理人范李成、原审第三人高东瑞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈子平向一审法院起诉请求：1、李海生、有诚塑料厂立即支付拖欠陈子平的转让款项96000元；2、李海生、有诚塑料厂立即支付拖欠陈子平的三个月资金占用费共9万元；3、李海生、有诚塑料厂立即支付陈子平违约金170717元；4、李海生、有诚塑料厂承担本案的诉讼费用。诉讼中，陈子平明确违约金从2014年2月12日起，参照月利率2%的标准计算。
一审法院审理查明，2010年5月18日，李海生（乙方）与台山市恒达家具工艺制品有限公司（甲方）签订《厂房租赁及生产经营合同》，其中约定：甲方将第三号车间首层共619平方米出租给乙方使用（生产经营胶藤产品），乙方愿意承租。双方租赁期间为5年，期限从2011年6月1日起至2016年5月30日止。2011年5月28日，陈子平（乙方）与李海生（甲方）、高东瑞（丙方）签订了《股东合作协议书》，约定：三方共同投资经营台山市冲篓镇红领工业开发区的恒达家具工艺制品有限公司胶藤产品，甲、乙、丙三方以甲方于2011年6月1日与台山市恒达家具工艺制品有限公司约定共同投资经营该项目；该投资项目总额为120万元，甲方投资现金40万元，占该项目投资总额的40％，乙方投资现金40万元，占该项目投资总额的30％，丙方投资现金40万元，占该项目投资总额的30％；合作期限暂定为5年，从2011年6月1日至2016年5月30日止。同日，三方签订《资金投入情况》，其中约定：总投入资金为120万元，李海生投入40万元，占股份40％，陈子平投入40万元，占股份30％，高东瑞投入40万元，占股份30％。2013年1月28日，李海生注册个体工商户，字号为“台山市冲萎镇有诚塑料厂”。
2013年11月11日，陈子平（乙方）与李海生（甲方）、高东瑞（丙方）签订了《恒达胶藤厂三车间转让协议书》（简称《转让协议书》），该协议约定：甲、乙、丙方将其承包的台山市冲萎镇恒达胶藤厂三车间的承包合同经营权转让给甲方使用，转让费用总额为300万元正；自2013年11月1日起，甲方须在2013年11月31日前支付给乙方、丙方100万元正；每月的1日之前必须支付6万元正给乙方、丙方，三个月内必须付清完毕。在甲方支付全部转让费时，胶藤厂三车间所有股份属甲方所有；如甲方不能准时支付转让费，则甲方自愿按每超期一天缴交3000元作违约金。签订合同后，李海生于2014年2月1日前共向陈子平支付转让款45万元。此外，李海生陆续向陈子平支付余下部分款项。2015年7月15日，陈子平以李海生未依约支付转让款为由遂向一审法院提起诉讼。
诉讼中，陈子平与李海生确认：李海生分别于2013年11月12日、2013年11月22日、2013年12月12日、2013年12月21日、2014年1月3日、2014年1月6日、2014年1月24日、2014年1月28日、2014年3月7日、2014年4月1日、2014年5月17日、2014年5月30日、2014年6月12日、2014年7月14日、2014年12月5日、2015年2月17日、2015年4月11日分别向陈子平支付转让款6万元、10万元、5万元、3万元、5万元、5万元、1万元、10万元、20万元、20万元、5万元、5万元、5万元、24000元、5万元、3万元、39万元，合计1494000元。此外，李海生提出于2014年8月13日向陈子平支付转让款3万元及向案外人陈其星支付转让款28000元，但陈子平对上述款项不予确认。
一审法院审理认为，本案为退伙纠纷。陈子平、李海生、高东瑞签订的《股东合作协议书》，系各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据《股东合作协议书》约定，陈子平、李海生、高东瑞共同投资经营胶藤产品，各方共同投资，共同经营，三方形成个人合伙关系。
根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”的规定，本案中，陈子平、李海生、高东瑞在合伙过程中协商解除合伙关系，三方共同签订《转让协议书》，该《转让协议书》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，《转让协议书》合法有效，该院对此予以确认。根据《转让协议书》的约定，三方对合伙期间的权益进行结算，陈子平、高东瑞退出经营，由李海生向陈子平、高东瑞支付转让款。由此可见，三方同意终止合伙关系，对合伙财产达成一致处理意见，各方应当依照《转让协议书》履行义务。根据《转让协议书》的约定，陈子平退出合伙经营后，李海生应当向陈子平支付转让款150万元。诉讼中，双方确认李海生已向陈子平支付转让款1494000元。对于双方存在争议的款项，该院作如下认定：一、对于李海生提出转让款包括其向案外人陈其星支付的28000元的问题。《转让协议书》并未约定陈其星可代收上述转让款，且陈子平对陈其星的代收行为亦不予确认，故李海生主张该笔款项属于转让款的理据不充分，该院不予采纳；二、对于李海生提出2014年8月13日向陈子平支付转让款3万元的问题，因李海生未提供相应的证据证明，且陈子平对该笔款项亦不予确认，故李海生主张该笔款项属于转让款的理据不充分，该院不予采纳；三、对于陈子平提出向高东瑞支付转让款9万元的问题。《转让协议书》并未约定陈子平需向高东瑞额外支付股权转让款，陈子平向高东瑞支付款项的行为系其自行权利的处分，不可作为转让款的抵扣，故对于陈子平请求李海生继续支付转让款9万元的诉讼请求理据不充分，该院不予支持。综上，根据《转让协议书》的约定，转让款总金额为150万元，李海生已经实际向陈子平支付转让款1494000元，因此，李海生还应向陈子平支付转让款6000元。
对于陈子平主张的资金占用费。根据《转让协议书》约定“转让费用总额为300万元正。自2013年11月1日起，甲方须在2013年11月31日前支付给乙方、丙方100万元正。每月的1日之前必须支付6万元正给乙方、丙方。三个月内必须付清完毕”。陈子平提出上述6万元属于李海生应向陈子平额外支付的资金占用费。从上述条款内容上看，双方仅就转让款的支付方式进行约定，并未约定资金占用费的内容，该条款约定李海生需要额外向陈子平支付资金占用费的意思表示不明确，且李海生对上述资金占用费亦不予确认，陈子平依据上述条款主张资金占用费的理据不充分，该院不予采纳。
对于陈子平主张的违约金。根据《转让协议书》的约定，李海生应于2014年2月1日前将转让款支付完毕，逾期按3000元／天的标准计付违约金。李海生于合同约定履行期限届满前合计仅向陈子平支付转让款45万元。李海生未依约按期付清股权转让款，显属违约，对此应当承担相应的违约责任。陈子平主张违约金从2014年2月12日起参照月利率2％的标准计付，合理合法，该院予以确认。根据上述查明事实，李海生在履行期限届满后仍陆续向陈子平支付转让款。因此，违约金应按照如下方式计算：1、2014年2月12日至2014年3月6日，以欠款本金105万元为基准，计得违约金为16180元；2、2014年3月7日至2014年3月31日，以欠款本金85万元为基准，计得违约金为14237元；3、2014年4月1日至2014年5月16日，以欠款本金65万元为基准，计得违约金为20033元；4、2014年5月17日至2014年5月29日，以欠款本金60万元为基准，计得违约金为5226元；5、2014年5月30日至2014年6月11日，以欠款本金55万元为基准，计得违约金为4790元；6、2014年6月12日至2014年7月13日，以欠款本金50万元为基准，计得违约金为10720元；7、2014年7月14日至2014年12月4日，以欠款本金47.6万元为基准，计得违约金为45924元；8、2014年12月5日至2015年2月16日，以欠款本金42.6万元为基准，计得违约金为21121元；9、2015年2月17日至2015年4月10日，以欠款本金39.6万元为基准，计得违约金为14061元；10、2015年4月11日至2015年7月8日，以欠款本金6000元为基准，计得违约金为357元；上述违约金合计152649元，因此，李海生应向陈子平支付违约金152649元。
对于有诚塑料厂的责任问题。《转让协议书》为陈子平、李海生、高东瑞就解除合伙关系达成的协议，有诚塑料厂既非上述转让款的债务人，亦非上述债务的担保人。故陈子平请求有诚塑料厂承担责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（八）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、李海生应在该判决发生法律效力之日起七日内向陈子平支付转让款6000元；二、李海生应在该判决发生法律效力之日起七日内向陈子平支付违约金152649元；三、驳回陈子平的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6650元、财产保全费2303元，合计8953元，由李海生负担3000元，陈子平负担5953元。
李海生上诉请求：1、撤销一审判决，并依法判决驳回陈子平的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由陈子平承担。事实与理由：1、李海生与陈子平签订股权转让协议后，李海生己经分多次汇款给陈子平，款项已经超出双方约定数额，合计1552000元，双方约定对此部分将在其他经济往来中抵扣。其中双方约定由李海生向案外人陈其星支付28000元，在一审中李海生已经提交银行转账单据证明以上事实。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。双方约定由陈其星代收转让款是在签订《转让协议书》后，经过双方协商同意作出的约定，应认定为合同变更。一审法院没有查清该事实，对李海生该笔转让款不子确认是毫无事实依据和法律依据。2、双方除本案诉争以外还有其他经济往来，在股权转让款问题上曾多次协商，制定通过其他款项抵扣股权转让款、对延期部分利息及违约金不处理的方案。一审法院没有查清该事实，根据《转让协议书》的约定认定李海生违约，实属错误。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，判决结果错误，请求二审法院依法公正判决。
陈子平答辩称：李海生在上诉状所述的上诉理由没有任何证据支持，李海生的上诉请求没有事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判。
二审中，李海生提交了转账汇款单，拟证明工商行卡账号62×××34为陈子平个人所有，李海生于2014年8月13日转账汇款3万元给陈子平。
经质证，陈子平认为一审中李海生提交的流水单没有加盖银行公章，无法确认其真实性；所有退伙款均转账到其在中国农业银行账户而非中国工商银行账户，没有证据证明转账汇款单注明的陈子平就是其本人。李海生认为鉴于陈子平否认该账户，二审法院应依职权对该银行账户进行核实是否属于陈子平所有；如3万元转款属实，则转让款支付已经超出协议约定。
本院向中国工商银行股份有限公司肇庆分行调查，该行答复工商行卡账号62×××34为陈子平于2010年12月29日开设。陈子平认为该3万元属于双方口头约定李海生向其购买肇庆房屋的定金，李海生没有购买该房屋，故没收该3万元。根据协议约定，超额支付款项是不合理的，故对该款应不予认定。李海生对本院调取的证据表示没有意见，认为该3万元属于其支付的股权转让款。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2014年8月13日，李海生转账汇款3万元给陈子平。
本院认为：陈子平、李海生、高东瑞签订的《股东合作协议书》，系各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。陈子平、李海生、高东瑞共同投资经营胶藤产品，共同投资、共同经营，3人形成个人合伙关系。陈子平、李海生、高东瑞在合伙过程中协商解除合伙关系，又签订《转让协议书》，属合法有效的合同。根据《转让协议书》的约定，3人对合伙期间的权益进行了结算，陈子平、高东瑞退出经营，由李海生向陈子平、高东瑞各支付转让款150万元。可见，三人同意终止合伙关系，对合伙财产达成一致的处理意见。
由于《转让协议书》并未约定陈其星可代陈子平收取上述转让款，陈子平没有出具委托收款手续给陈其星，且对陈其星的收款行为亦不予确认，故李海生上诉主张双方达成口头协议，变更约定陈其星收取转让款的证据不足，本院不予采纳。二审中，经向中国工商银行股份有限公司肇庆分行调查，证实工商行卡账号62×××34为陈子平开设。2014年8月13日，陈子平通过该卡收取李海生汇款3万元，陈子平认为属其他经济往来，但没有提供证据予以佐证，故本院对李海生认为该3万元属其支付本案转让款的上诉主张予以采纳，认定陈子平退出合伙经营后，李海生已经向陈子平支付了转让款152.4万元。
根据《转让协议书》的约定，李海生应于2014年2月1日前将转让款150万元支付完毕，逾期按3000元／天的标准计付违约金。李海生于合同约定履行期限届满前仅向陈子平支付转让款45万元，李海生未依约按期付清股权转让款，显属违约，应承担违约责任。陈子平主张违约金从2014年2月12日起按照月利率2％的标准计付，本院予以确认。根据上述查明李海生在履行期限届满后仍陆续向陈子平支付转让款的事实，违约金的计算如下表格：
支付日期支付金额违约金多付本金未付本金2014年2月12日105万元×2%÷30×23=16100元105万元2014年3月7日20万元85万元×2%÷30×25=14166.67元85万元2014年4月1日20万元65万元×2%÷30×46=19933.33元65万元2014年5月17日5万元60万元×2%÷30×13=5200元60万元2014年5月30日5万元55万元×2%÷30×13=4766.67元55万元2014年6月12日5万元50万元×2%÷30×32=10666.67元50万元2014年7月14日2.4万元47.6万元×2%÷30×30=9520元47.6万元2014年8月13日3万元44.6万元×2%÷30×114=33896元44.6万元2014年12月5日5万元39.6万元×2%÷30×72=19008元39.6万元2015年2月17日3万元36.6万元×2%÷30×53=12932元36.6万元2015年4月11日39万元146189.34元2.4万元上述违约金合计146189.34元，扣减24000元，李海生应向陈子平支付违约金122189.34元。
李海生提供了其与陈子平的对话录音及文字整理记录，拟证明李海生、陈子平、高东瑞于2015年3月25日在肇庆奥威斯酒店大堂协商，由李海生在2015年4月11日前付清40万元，陈子平同意放弃违约金的行为。但李海生与陈子平在对话中表达的意思并不明确，事后李海生也没有要求陈子平作出书面确认，陈子平又予以否认。李海生提供的对话录音不能证实其与陈子平达成口头变更协议的事实，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，李海生关于其已支付3万元转让款的上诉请求证据充足，本院予以支持；其他上诉请求依据不充分，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民四初字第414号民事判决第一、三项；
二、变更肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民四初字第414号民事判决第二项为：李海生应在本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金122189.34元给陈子平；
三、驳回陈子平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费6650元、财产保全费2303元，合计8953元，由李海生负担3000元，陈子平负担5953元；本案二审案件受理费3473元，由李海生负担2674元，陈子平负担799元。
本判决为终审判决。
审判长 任喜跃
审判员 唐 强
审判员 徐俭玲
二〇一六年十月八日
书记员 周伟航
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