江苏省滨海县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨民初字第0382号
原告施春连（反诉被告），男，48岁。
原告唐德建（反诉被告），男，48岁。
两原告委托代理人张羽，江苏阜东律师事务所。代理权限：特别授权。
被告江苏中淮建设集团有限公司（反诉原告），住所地江苏省淮安市枚乘路119号。
法定代表人钱增茂，该公司董事长。
被告万成良（反诉原告），男，43岁。
两被告委托代理人黄步斌，江苏海悦律师事务所。代理权限：特别授权代理。
原告施春连、唐德建（反诉被告）与被告江苏中淮建设集团有限公司、万成良（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月11日、8月1日、11月14日、2015年1月15日公开开庭进行审理，原告施春连、唐德建（反诉被告）及其委托代理人张羽，被告江苏中淮建设集团有限公司（简称中淮集团）、万成良（反诉原告）委托代理人黄步斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施春连、唐德建诉称，2012年被告万成良借用中淮集团的资质，承包江苏省国营滨淮农场（简称滨淮农场）的祥云小区（职工保障性住房）三期工程，合同总价20000000多元。被告万成良又将工程劳务转包给原告，原告是该工程的实际施工人，但是工程的材料都是万成良提供的，发包人滨淮农场是明知的，因为原告为工人工资同被告和发包人有“协调会纪要”可以证明，另外“滨海县人力资源和社会保障局的笔录”也可以证明。原告承建的工程早已经竣工且交付发包方使用，因此原告所建的工程质量都是合格的，但是被告目前仍然差欠原告工程款近1200000元未给付，故向法院起诉请求判令被告立即支付拖欠的工程款1200000，并承担延期履行的利息和诉讼费。
被告中淮集团、万成良辩称，万成良承包滨淮农场祥云小区工程，清包工给两名原告施春连、唐德建，在施工过程中两人存在甩包问题，现在还没有谈到工程有没有合格问题，关键是原告甩包的工程量尚未确定，所以请法庭查清该事实，已经交付的工程，因质量不合格，出现大面积维修费用，两名原告拒绝承担。目前，工程款已经付清，故请求驳回原告诉讼请求。
被告中淮集团、万成良反诉称，2012年原告施春连、唐德建承包原告发包的建筑工程，目前已经超付工程款，要求施春连返还超额支付的工程款853707元、唐德建返还超付工程款562440元，且二人承担连带返还的责任，并承担案件诉讼费。
反诉被告施春连、唐德建辩称，被告中淮集团、万成良并没有超付工程款，两被告事实上至今还欠原告工程款1200000多万元没有支付，请求驳回中淮集团、万成良的反诉请求。
原告施春连、唐德建为证明自己主张，举证如下：1、2011年12月的《施工承包合同》，证明被告中淮集团承建江苏省国营滨淮农场祥云小区三期工程；2、2012年1月14日的《合同协议书》，证明被告万成良将祥云小区三期工程转包给两原告，价格是288元／平方米；3、建筑设计说明8份，证明原告实际建筑面积33249.4平方米；4、罚款单，证明因被告万成良在工程项目上使用二级钢，该不符合三级钢的规定，导致停工50多天，使原告产生各种损失计410140元；5、呈滨淮农场基建部及各领导的清单，证明原告截止当日付款2193000、2234000元，另外因被告的原因导致停工停产50多天，导致损失410140元，尚差欠施春连802792.5元、唐德建489600元；6、滨海县人力资源和社会保障局询问笔录一份，证明因被告欠两原告工人工资1275392.5元未给付而产生矛盾，因涉及木工工程款，劳动监察大队对木工分包人钱某（曾用名钱军）调查，证实被告实际付款128／平方米；7、2014年1月29日的《协调会纪要》一份，证明原告是滨淮农场祥云小区的实际施工人，被告差欠工人工资及工程款的事实，该会议由滨淮农场、劳动监察大队、中淮集团代表和万成良、两名原告的参加；8、2013年2月4日的收条，证明原告施春连2013年共收到万成良工程款1150000元，2013年2月4日施春连向万成良出具借条后，万成良并未依约定转账而是由其亲戚陈德红分别转账330000元给严检成、转账200000元给张某，付现金370000元给施春连、第二天又付15万元现金给施春连，同时上述人又出具收条给陈德红。2013年2月8日，被告万成良妻子给付现金20000元、钱军转账80000元，原告施春连出具收条。9、录音资料一份，证明施春连一共付款2193000元，同时证明钱某和被告万成良签订协议时两原告不在场，也证明原告施春连在2013年2月4日出具给被告万成良的收条1150000元，万成良并未转账。
对于原告的证据，被告中淮集团、万成良质证意见为：1、对于证据一三性均有异议，该合同没有签字和盖章；2、对于证据二的真实性、关联性认可，但是对于合法性不认可，万成良将工程分包给没有施工资质的人施工，该合同约定的结算方式是审计结束后结算，该工程目前没有经过审计；3、对工程图纸有异议，因为没有设计单位的盖章，既不是原图也不是蓝图；4、对证据罚款单的真实性予以确认，但是该费用是万成良垫付的；5、对于证据五的三性均不认可；6、对于证据六，该问题已经处理完毕，该与实际不符，木工和钱某结账时148元／平方米；7、对于证据七的真实性予以确认；8、对于证据八的真实性予以认可，以其载明的金额作为双方结算标准，对其中的标明的“以上总计106.3万元”的条据不予认可。
原告施春连、唐德建为证明主张作补充证据：1、2015年5月7日的监理工程师联系单一份，证明是被告所用的材料不合格导致停工的事实；2、增加项目的平面图及增加项目金额计算表，证明施春连在承包范围内又增加部分项目，金额38900元；3、现场组织机构及主要人员报审表一份，证明被告聘用施春连为项目负责人的事实，需要实际支付44100元的工资，以及当时万成良同意增项的金额和工资合计83000元。4、塔吊起重机《租用合同》。证明原告共租用4台塔吊，每台塔吊月租金6000元。塔吊工每月工资是4000元，生活费另外支付。5、塔吊工《聘用协议》。证明塔吊工人每月工资4000元，生活费另外支付。6、塔吊检测报告，证明原告共租用4台塔吊；7、杂工日记记账一份和祥云三期工程前期基础杂工记录一份，证明被告在11#、13#、14#楼另外增加杂工，该杂工工人工资是被告另外支付的，该证据可以佐证原告施春连主张的增加项目和15#-18#杂工产生的工资被告应当另外支付。8、证人李某的证言、证人钟某的证言、证人王某的证言，证明停工时间和停产损失314240元。
对于原告的补充证据，被告中淮集团、万成良的质证意见为：1、对证据一没有签字签发，也没有签收人；2、对于证据二不具有证据意义；3、对于证据三的真实性有异议，人员不全，也不具有证据意义；4、对证据四《塔吊租赁合同》的真实性确认，但是对于合法性有异议，因为个人无权承包和发包；5、对于证据五的塔吊工《聘用协议》，我们认为工资是被包含在发包总价之内的，与被告无关；6、对于证据六的《整改通知书》的真实性确认，但该是因为原告的施工是混乱的；7、对于证据七，杂工费用不属于证据，且被包含在工程总价之内，与被告无关；8、对于证人证言，塔吊工人钟某的证言属实、瓦工李某的不属实、瓦工王某的证言以其提供的账册再另行发表质证意见。
被告中淮集团、万成良为证明自己主张，举证如下：1、发包合同协议书一份、安全合同一份，证明原告承接被告的工程，方式为“大清包”，万成良除了提供材料外，其他一切工具、设备、费用、技术人员工资都在承包范围内，即除了材料外，其他费用均应当由原告支出；2、被告将木工项目发包给钱某，约定每平米的价格为148元，原告在协议上签字确认；3、钱某书写的，祥云小区总建筑面积31880平方米，实际收到的工程款为4718240元，证明人有史栋梁，是中淮集团派驻在工地的技术员和陆汉锦，是钱某的手下员工；4、《工作联系函》是业主发给承包人的，证明房屋质量存在大量的问题；5、原告甩项目收尾工人工资296704.34元，附考勤表一份；6、劳动监察大队证明一份，证明祥云三期改造工程，工人工资已经全部发放；7、祥云小区，甲方为乙方安排的参与人员工资表，一共是510770元；8、万成良制作的滨淮农场三期工程甩项目清单；9、证人陈某、张某书面证言一份，证明工地上的甩项是由他们施工的；10、证人郑某、刘某的书面证言，证明三期工程室内外地平都是由他们施工的；11、证人钱某证明，陆汉锦、陆汉发的工资已经全部由他发放；12、唐德建施工的11-14#楼，唐德建应当支付项目费用表及附件，证明唐德建应当向项目部支付费用562440元；13、施春连施工的15-18#楼，施春连应当支付项目费用表及附件，证明施春连应当向项目部支付费用853707元；14、施春连工人工资付款明细及收据，合计付款2971800元；15、唐德建工人工资付款明细及收据，合计付款2495800元；16、张某与施春连、唐德建签订的钢筋班组分包目录及明细。此外，还有到庭证人孟某、郑某、刘某的证人证言。
原告施春连、唐德建对于被告证据的质证意见，1、对于证据一，该与原告方提交给法庭的原件不符合，被告万成良在合同上擅自添加了工期6个月，依据合同可以证明，在审计结束前，原告可以向被告主张90%的工程款；对于安全合同无异议，但是不能证明被告的证明目的，原告是清包工，被告不仅应当提供材料，而且应当提供原告的食宿、技术人员，但是挖土和项目部人员工资与原告无关；2、对于证据二，木工的工资每平方米应当计算为128元，关于木工的工资应当以钱某在在劳动监察大队的谈话笔录证明，事实上根据施工图纸祥云小区的实际建筑面积是33249.4平方米；3、对于证据三钱某出具的收条的三项有异议，这和他在2014年1月21日在行政机关谈话相矛盾；4、对于证据四的三项均有异议，因为该工作联系函不能证明两原告施工项目有质量问题，如果真的有质量问题，需要甲方派驻现场的建筑工程师发出书面通知，该联系函不符合建筑法的规定；5、对于证据五的三项均有异议，不能证明被告未完成工程项目；6、对于证据六的真实性和合法性无异议，但是对于关联性有异议。该证据只能证明木工工资已经付清，另外瓦工、水电工、钢筋工的工资没有付清；7、对于证据七，该与原告没有关系，这些人员的工资应当由被告承担；8、对证据八的三项均有异议；9、对于证据九的三性均有异议。不能证明两被告的目的，事实上，刘某于2014年5月19日出具一份证明给原告，能证明被告该证明不真实；10、对证据十的三性均有异议；11、对证据十一的三性均有异议，另外陆汉锦、陆汉发都是不是原告的工人是钱某的工人；12、对于证据十二的三性有异议，被告不能以自己制作的费用表向原告主张费用；13、对于证据十三的三性有异议，质证理由同上；14、对于证据十四的关联性无异议，但是不能证明被告的证明目的，事实上施春连到目前付款2193000元、唐德建付款2234000，而且从2013年至今两原告收取工程款1150000元；15、对于证据十五，质证意见同上；16、对于证据十六同本案没有关联。此外，对于出庭证人的证言不予认可。
被告中淮集团、万成良为证明主张，坐了补充举证：1、江苏省国营滨淮农场出具的祥云小区三期工程结算审核汇总表，证明涉案工程31911.80平方米。2、《监理工程师联系单》，证明原告施工的工程外墙面、楼梯间梁、室内墙体出现大面积裂缝，被告履行维修义务花费136000元。
对于该补充证据，原告施春连、唐德建的质证意见为：1、对于证据一的三性有异议，该是发包方单方出具的；对于证据二的三性有异议，该监理单是2014年5月20日出具的，而原告的工程已经在2013年夏天交付业主使用，依据规定不应当再向实际施工人提出质量问题，至于外墙涂料及修理费用和原告无关，原告提供劳务，不负责购买涂料。
经过庭审举证质证，本院归纳双方的争议焦点为：
1、原告施春连、唐德建要求被告中淮集团、万成良给付剩余的工程款的事实及依据；
2、被告中淮集团、万成良要求原告施春连、唐德建返还超付的工程款的事实及依据。
经审理查明：2012年元月14日，原告施春连、唐德建和被告万成良签订《合同协议书》，内容主要为：1、工程名称及地点，江苏国营滨淮农场祥云小区三期工程，农场小学对面。2、工程范围，承办人和范围含四大工种的劳务，包括机械、脚手。工程资料不在范围内。含技术员，不包含挖土。3、价格按照实际面积计算288元每平方米。4、付款方式，一层封顶，经验收合格付工程款15%，四层封顶验收合格付款15%，主体验收合格15%，工程竣工验收合格后付款45%，审计结束后结清。
另查明，2014年1月21日，滨海县人力资源和社会保障局《劳动保障监察询问笔录》记载，在滨海县劳动监察大队办公室，监察员宋海民（证号10-Z-0922010）、孟宪（证号10-Z0922011）询问钱某笔录，钱某的陈述内容主要是：钱某曾用名钱军，木工组长，该工程的承建方是江苏中淮建设工程有限公司，2012年正月底是施春连、唐德建安排其进场，万成良担保，没有签订合同，谈好由其负责祥云小区8栋楼房子的木工劳务，按照建筑面积算钱，每平方米128元。钱某和万成良熟悉，本来木工是让其单独承包的，但为避免麻烦就从施春连和唐德建的合同中放在一起做。2013年已经结过账支付380000元，还欠320000，有欠条。关于《建筑工程作业班施工合同》，钱某陈述，该合同是2013年1月26日和万成良签订的，钱某和万成良结账的时候签的，中淮公司的史栋梁、租赁钢管的李田芹和驾驶员小杨在场，万成良表示让钱某签订该合同是为了便于跟甲方多要钱，实际和钱某结账还是1280000元每平方米，并不是合同上的148元每平方米；签订该合同时，施春连、唐德建并不在场。
再查明，2014年1月29日，在滨淮农场二楼会议室，滨淮农场代表、县劳动监察大队、江苏中淮建设集团有限公司人员、万成良、施春连、唐德建参加协调会议，会议纪要为，滨淮农场祥云工程承包给中淮集团，至目前为止，滨淮农场已经支付工程款2200余万元，总工程款2550万元，但是中淮集团将工程转包给个人万成良，万成良又将部分工程分包给施春连、唐德建。万成良则表示，祥云小区三期工程是挂靠在中淮集团，即借用了资质。
还查明，2014年6月26日，江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的《关于祥云住宅小区三期工程竣工结算的审核报告》主要内容为：根据滨淮农场的委托，对中淮集团承建的祥云小区三期建筑安装工程竣工进行结算审核，三期工程八栋楼总面积为31911.80平方米；该工程由南京凯盛建筑设计研究院设计，江苏建业建设集团有限公司监理，工程于2012年2月开工，2013年5月竣工；审核结果，报送竣工结算总价为25984957元，审核验收后为25506950.59元，净减工程造价478006.41元，以上审核结果已与建设单位和施工单位核对，并经过双方盖章确认。审核说明，工程量依据建设单位提供的竣工图、工程量签证资料和现场实测记录。《建设工程结算审核书》载明，祥云小区三期工程结算审核汇总表，11#楼土建5134.40平方米、12#楼2889.40平方米、13#楼5134.40平方米、14#楼2889.40平方米、15#楼4056.30平方米、16#楼3875.80平方米、17#楼4056.30平方米、18#楼3875.80平方米，此外除了上述八栋楼审定造价之外，祥云小区变更签证审定造价为931584.41元。
结合查明的事实以及原、被告举证质证意见，本院对双方的证据认证意见如下：
1、对原告所举的证据一的真实性予以认定；对证据二的真实性、关联性予以认定；对证据三的真实性予以认定；对证据四、六、七、八的真实性、合法性、关联性予以认定。2、对原告所举的补充证据一的真实性、合法性、关联性予以认定；证据四、五、六的真实性、关联性予以认定；对证据八的关联性予以确认。3、对被告所举证据一、四关联性予以认定，对证据六的真实性、合法性予以确认，对证据十四、十五的关联性予以认可。4、对被告补充证据一的真实性、合法性、关联性予以认定。
本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现结合本案争议焦点分析如下：
（一）关于工程总量问题以及工程总价款问题。
原告主张按照施工图纸面积33249.4平方米计算工程价款，施春连承包15#-18#的面积为17208.9平方米，唐德建承包11#-14#的面积为16040.5平方米，但根据江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的《审核报告》三期工程八栋楼总面积为31911.80平方米，；《建设工程结算审核书》载明，祥云小区三期工程，11#楼5134.40平方米、12#楼2889.40平方米、13#楼5134.40平方米、14#楼2889.40平方米，即11#-14#楼土建合计面积为16047.6平方米；15#楼4056.30平方米、16#楼3875.80平方米、17#楼4056.30平方米、18#楼3875.80平方米，15#-18#楼土建面积合计15864，2平方米。被告万成良和原告施春连、唐德建的合同约定工程按照实际面积计算，故依据审计结果更具有客观性，即对于工程总量本院认定31911.8平方米。
原告主张按照实际面积以288元平方米计算工程款，有合同约定，本院予以支持。对于木工部分，原告主张扣除128元每平方米，被告主张按照148元每平方米。本院认为，木工由钱某（钱军）承包，其在行政机关调查笔录中已经明确为128元每平方米，至于钱某和万成良签订合同，钱某也明确表示原告施春连、万成良并不在场，况且该合同上“同意支付分项钱某木工班主一平方148”为被告万成良所写，万成良实际支付给钱某也是按照128每平方米结算，故综合上述证据，本院认定扣除木工部分，被告还应当支付工程款为31911.8平方米×（288-128）元=5105888元。
因此，被告需向原告施春连支付15#-18#楼工程面积15864.2平方米×160元=2538272元；向唐德建支付11#-14#楼工程面积16047.6平方米×160元=2567616元。
（二）关于被告主张的原告存在甩包甩项问题。
被告为证明原告未将工程做到底，提交了滨淮农场三期工程甩项清单以及证人证言等材料，但是该证人证言均不能充分证明该事实存在，证人陈某两次庭审均未到庭作证，到庭作证的证人刘某、郑某、孟某也未能证明原告有甩包甩项行为；被告向法庭提交了《滨淮农场祥云小区三期工程施春连、唐德建甩包工程项目的情况说明》，但庭审未作为证据举出，而滨淮农场否认曾出具过该份书证，该证据的公章也不是滨淮农场加盖的。原告施春连表示，15#-18#楼有少量未做的部分，该是万成良违反合同工约定擅自找人施工的；被告证人到庭也表示被告万成良让其到工地扫尾时，有人出来阻止，当时原告施春连正在工地施工。综合上述情况，本院对于被告主张的赔偿，酌情认定10000元。
至于被告万成良提交的购买外墙涂料等材料款，原告不予认可，根据原、被告的合同约定，原告承担的是劳务部分，支付材料款与原告无关；至于被告提交的，原告“施春连、唐德建应支付项目费用表及附件”，原告辩称该真实性无法确认，且与原告劳务承包无关，如确需原告付款而由被告代为支付的，也应当经原告同意并由原告确认，故本院不予认定。
（三）关于原告主张增加的劳务费用和停工损失问题。
原告施春连主张被告应当给付停工52天损失，包含杂工3150元、750元，临时设施需要增加给付原告施春连工资83000元，劳务承包范围外增加的工作量如包桩头、平整、暗桩回填等工资9000元，停工产生的机械闲置费和工人工资157120元、塔吊及工资48000元、技术员工资28000元、24名工人停产工人工资81120元，合计253020元。
原告唐德建主张被告应当支付停工52天损失，包含塔吊租金及工人工资48000元，技术员28000元，24名工人停产损失81120元，合计157120元。
结合相关证据和证人证言，本院认为，被告向原告提供了不合格的钢材，导致工地停工，应当承担一定损失。对于塔吊的相关费用，被告予以认可，因工地四台塔吊，停工50多天，每台塔吊租金每月6000元、塔吊工工资4000元，原告主张96000元，本院酌情认60000元；对于其他因停工、返工等导致的损失，虽原告未能提供充分证据，但是考虑到该损失客观存在，本院酌情认定50000元，以上损失合计110000元。
（四）关于被告已经支付的工程价款问题。
被告万成良提交了原告唐德建的付款收据12张，唐德建对于2012年8月29日张某出具50000元的付条、高传伟的30000元的付条不予认可，唐德建辩称，该工资应当由唐德建向张某、高传伟发放，万成良该行为违反合同约定，且未经唐德建本人事后认可，是否因其他原因向二人付款也无法确认；至于万成良提交的唐金华的500元和680元的收条，唐德建辩称该条据真实性难以辨别，条据上记载的材料款，根据合同就应当由万成良提供，对于原告唐德建的上述辩解，本院予以认可，故认定被告万成良已经支付给原告唐德建的工程款为2234000元。
被告万成良提交了向施春连付款的19张条据，施春连对于2013年8月31日周学辉出具的28000元付条、万成良出具给周学辉28000元的付条，不予认可，万成良也未能证明该借款、还款与本案是否有关，故本院不予采信；施春连对于张某出具的50000元收条、高传伟出具的30000元予以认可，表示该付款行为事后得到施春连本人追认，本院予以确认；施春连对于2012年9月24日10000元的条据不认可，因为在2012年10月24日的150000元的条据中，已经清楚记载该款包含9月1日至10月24日之间的付款，本院予以认定；施春连对于2013年2月4日的1150000元的收条不予认可，该收条内容记载“以上款项请打入6228481981786102418的农行卡”，被告未向法院提交银行卡转账凭证，故本院不予支持。综上，施春连辩称，万成良付款2193000元，但根据上述证据，本院认定被告已付款2303000元。
综上，被告中淮集团、万成良应当承担给付工程款的责任；被告应当给付唐德建11#-14#楼工程款为2567616元-2234000元＋55000元=388616元；应当给付施春连2538272元-2303000元-10000元＋55000元=280272元，以上合计668888元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告万成良（反诉原告）于本判决生效后十日内给付原告唐德建、施春连工程款668888元，并承担该款自2014年6月26日起至履行完毕之日止以中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
二、被告江苏中淮建设集团有限公司（反诉原告）对上述欠款及利息承担连带责任。
三、驳回原告唐德建、施春连（反诉被告）其他诉讼请求。
四、驳回被告江苏中淮建设集团有限公司、万成良（反诉原告）的诉讼请求。
案件受理费，本诉15600元，由原告唐德建、施春连承担7800元，被告江苏中淮建设集团有限公司、万成良承担7800元；反诉费8773，由被告江苏中淮建设集团有限公司、万成良承担；保全费5000元，由原告唐德建、施春连承担2500元，被告江苏中淮建设集团有限公司、万成良承担2500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费15600元（如汇款须在附言中注明“法院诉讼费”字样，收款人：盐城市财政局，开户行：中国农业银行盐城市中汇支行。帐号：40×××21）。
审 判 长 黄爱萍
代理审判员 蒋晓明
人民陪审员 张春联
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 周俊宇
附主要法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对于欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已交付的，为交付之日；
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。