辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终3522号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部。住所地丹东市振兴区青年大街**号。
负责人：高阳，该公司经理。
委托诉讼代理人：张洁，辽宁凡响律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：臧成年，男，1948年3月7日出生，汉族，辽宁省庄河市人，农民，现住庄河市。
委托诉讼代理人：于德发，男，1959年2月22日出生，汉族，辽宁省庄河市人，大连庄河市信宇法律服务所法律工作者，现住庄河市。
被上诉人（原审被告）：李晓龙，男，1965年6月26日出生，汉族，辽宁省丹东市人，无职业，现住丹东市。
被上诉人（原审被告）：姜跃峰，男，1968年7月5日出生，汉族，辽宁省丹东市人，司机，现住丹东市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部因与被上诉人臧成年、李晓龙、姜跃峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服庄河市人民法院（2016）辽0283民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部（以下简称保险公司）的委托诉讼代理人张洁，被上诉人臧成年的委托诉讼代理人于德发，被上诉人李晓龙到庭参加了诉讼。被上诉人姜跃峰经合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
上诉人保险公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判其在交强险范围内赔付：护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金合计23970元，在第三者责任商业险范围内赔付：医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费20547.41元或发回重审。事实和理由：一审判决适用法律错误，本案难以确定责任大小的，应由被上诉人姜跃峰和臧成年平均承担赔偿责任，双方各按50%比例承担责任，本案对此赔偿责任划分不妥，应予纠正。被上诉人臧成年合理损失为医疗费36499.85元、后续治疗费3000元、伙食补助费3600元、残疾赔偿金17600.40元、交通费570元、精神损害抚慰金2200元，共计63470.35元。上诉人在交强险范围内赔付：护理费3600元、残疾赔偿金17600.40元、交通费570元、精神损害抚慰金2200元，合计23970元，在第三者责任商业险范围内赔付：医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费20547.41元（36499.85元-2005.03元+3000元+3600元）×50%。诉讼费和鉴定费依法确定。
被上诉人臧成年辩称，不同意上诉人的诉请。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人李晓龙辩称，同意上诉人的诉请。
被上诉人姜跃峰未出庭，也未提供书面答辩意见。
臧成年向一审法院起诉请求：此次交通事故造成其损失为78776.91元，由被告保险公司首先在交强险限额内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险限额内优先给付，不足部分由被告保险公司在第三者责任商业险范围内承担全部赔偿责任，仍有不足部分由被告姜跃峰、李晓龙连带承担全部赔偿责任。诉讼费由被告负担。事实及理由：2016年1月18日5时50分左右，原告驾驶两轮摩托车沿201国道由西向东行驶至201国道1571km+200m处，与同向前方行人富公山相撞，相撞后富公山和原告又被同向后方被告姜跃峰驾驶的×××、×××汽车列车追撞，造成车辆损坏、原告和富公山受伤。该起交通事故经庄河市公安局交通管理大队认定，在第一次事故中，原告负事故的全部责任，富公山无责任。在第二次事故中，被告姜跃峰负事故的全部责任，原告和富公山无责任。因该次事故给原告造成的损失有：医疗费34001.51元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费3600元（100元/天×36天）、营养费1800元（50元/天×36天）、护理费3600元（100元/天×36天）、误工费4821元（40.18元/天×120天）、残疾赔偿金17600.40元（14667元/年×12年×10%）、交通费570元（含救护车费470元）、精神损害抚慰金6000元、复查费用1584元、鉴定费2200元，合计78776.91元。本次事故致原告及富公山受伤，原告同意交强险赔偿限额优先赔偿给富公山，有余额再赔偿本案原告。
一审法院经审理查明认定事实如下:2016年1月18日5时50分许，原告驾驶无牌两轮摩托车沿201国道由西向东行驶至201国道1571km+200m处，与同向前方行人富公山相撞，相撞后原告和富公山又被同向后方被告姜跃峰驾驶的×××、×××汽车列车追撞，造成车辆损坏、原告和富公山受伤的交通事故。此事故经庄河市公安局交通管理大队交通事故认定，在第一次事故中，原告无机动车驾驶证驾驶未注册登记的两轮摩托车上路行驶时忽视瞭望，其行为的过错及所起的作用是造成此起交通事故的的根本原因，负事故的全部责任，富公山无责任；在第二次事故中，被告姜跃峰驾驶车辆上路行驶会车时忽视瞭望，其行为的过错及所起的作用是造成此起交通事故的根本原因，负事故的全部责任，原告和富公山无责任。原告和富公山的伤情是第一次事故造成的还是第二次事故造成的无法查清及是否是第二次事故加重伤情，加重程度如何无法查清。
原告当日入庄河市中医医院住院治疗36天，支付住院医疗费
31886.34元、门诊医疗费4613.51元。共计36499.85元（其中非医保用药2005.03元）。原告住院期间雇护工护理。根据《关于发布2016年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发【2016】103号）附件8（非全日制用工工资价位表）确定的数字：医院护工12小时护理为100元/日。根据原告的申请，庄河市公安局交通管理大队在处理本案事故期间委托辽宁学苑司法鉴定中心对原告的伤残等级、休治时间、合理陪护、后续医疗费等事项进行鉴定，该鉴定中心于2016年4月22日对上述请求事项进行了鉴定，并于同年5月6日作出辽学鉴[2016]医鉴字第135号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人臧成年本次交通事故致其4根以上肋骨折的损伤，依据（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.5b）之规定，构成十级伤残；休治时间为伤后120日（含住院期间）；伤后住院期间设1人陪护；后续治疗费用3000元”。原告支付鉴定费2200元。依据司法鉴定意见，结合原告的诉请，并参照《关于发布2016年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》及大连市2016年度道路交通事故损害赔偿标准主要数据计算，原告的合理经济损失为：医疗费36499.85元（其中非医保用药2005.03元）、后续治疗费3000元、住院伙食补助费3600元（100元/天×36天）、护理费3600元（100元/天×36天）、残疾赔偿金17600.40元（14667元/年×12年×10%）、交通费570元（含救护车费470元），合计64870.25元。
另查，×××、×××汽车列车实际所有人为被告李晓龙挂靠在丹东顺晖运输有限责任公司，被告姜跃峰系被告李晓龙雇佣的司机。事故当天，被告姜跃峰在从事雇佣活动中发生本案事故。该车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险保险金额为50万元，并约定不计免赔率条款。事故发生在保险期间内。诉讼中，原告放弃向挂靠单位丹东顺晖运输有限责任公司主张权利。
再查，因本次交通事故，本院还另案受理了富公山与臧成年、姜跃峰、李晓龙、中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部机动车交通事故责任纠纷一案，案号为（2016）辽0283民初3190号。在该案的审理中查明：富公山在交强险医疗费用赔偿限额项下的合理损失有：医疗费35145.64元、后续医疗费用8000元、住院伙食补助费1520元、营养费4500元，合计49165.64元；富公山在交强险死亡伤残限额项下的合理损失有：护理费9000元、误工费16800元、交通费340元，合计26140元。原告同意被告保险公司交强险限额优先赔偿给本案富公山，有余额再赔偿给本案原告。现原告持诉称理由诉至本院。
一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任。原告的伤情是第一次事故造成的还是第二次事故造成的无法查清及是否是第二次事故加重伤情，加重程度如何无法查清。被告姜跃峰无据证明原告的损害系第一次事故造成，现原告按其损害系第二次事故造成主张，本院予以支持。在第二次事故中，本案原告与被告姜跃峰各自驾驶机动车发生交通事故造成原告损害，被告姜跃峰负事故的全部责任，原告无责任。参照庄河市公安局交通管理大队交通事故认定，本院确定被告姜跃峰对原告的合理损失承担全部赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因姜跃峰受被告李晓龙雇佣，在从事雇佣活动中驾驶车辆致原告身体伤害，姜跃峰应承担的赔偿责任应由雇主即被告李晓龙承担；因姜跃峰在本次事故中负事故的主要责任，应认定姜跃峰在从事雇佣活动中存在重大过失，对被告李晓龙承担的赔偿责任，姜跃峰应承担连带责任。因×××、×××汽车列车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，被告保险公司应首先在交强险赔偿限额内对原告的合理损失予以赔偿，不足部分由被告保险公司在商业三者险保险金额内全额赔偿，仍有不足的应由被告李晓龙全额赔偿，被告姜跃峰承担连带责任。本次事故致原告和富公山二人受伤，原告同意被告保险公司交强险赔偿限额优先赔偿给富公山，有余额再赔偿本案原告，不违反法律的规定，本院予以确认。原告主张住院期间按50元/天标准给付营养费，二被告均提出异议，因原告未提供鉴定结论和医疗资料等相应证据佐证，对原告该项请求，因证据不足，本院不予支持。原告已年满60周岁，属于被扶养人范畴；原告提供的农村土地承包经营权证，是家庭联产经营，是家庭成员共同承包，无法证明原告实际存在误工损失，故对原告要求赔偿误工损失，本院不予支持；原告因此次事故构成伤残，造成了精神损害，要求给付精神损害抚慰金，并要求在交强险赔偿限额内优先给付，符合法律规定，本院确定给付4400元为宜。原告在交强险医疗费赔偿限额项下的合理损失有：医疗费34494.82元（不含非医保用药2005.03元）、后续治疗费3000元、住院伙食补助费3600元，合计41094.82元，因富公山在交强险医疗费赔偿限额项下合理损失为49165.64元，已超出交强险医疗费用赔偿限额10000元，故上述损失应由被告保险公司在商业三者险保险金额内全额赔偿；原告在交强险死亡伤残赔偿限额项下的合理损失有：护理费3600元、残疾赔偿金17600.40元、交通费570元、精神损害抚慰金4400元，合计26170.40元；因富公山在交强险死亡伤残限额项下的合理损失合计26140元；二人合计金额未超出交强险死亡伤残赔偿限额，故上述损失应由被告保险公司全额赔偿。原告其余合理损失非医保用药2005.03元，不属于保险公司赔偿范围，由被告李晓龙全额赔偿，被告姜跃峰承担连带责任。被告保险公司在交强险赔偿限额内应赔偿原告经济损失及精神损害抚慰金共计26170.40元；在商业三者险保险金额内应赔偿原告经济损失41094.82元。被告李晓龙共应赔偿原告经济损失2005.03元，被告姜跃峰承担连带责任。被告李晓龙称事故发生后给原告垫付了1000元，应从赔偿总额中予以扣除，但未提供证据证明，原告不予认可，对其该项辩解意见，本院不予采纳。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部于本判决发生法律效力后十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告臧成年合
理经济损失及精神损害抚慰金共计26170.40元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部于本判决发生法律效力后十日内在商业三者险保险金额内赔偿原告臧成年合
理经济损失41094.82元；三、被告李晓龙于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告臧成年合理经济损失2005.03元，被告姜跃峰承担连带责任；四、驳回原告臧成年其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2594元（其中案件受理费394元，鉴定费2200元），由原告负担285元，由被告李晓龙负担2309元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人双方对其他事实未提出异议，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，关于被上诉人臧成年损失应如何承担问题，被上诉人臧成年主张其损害系第二次交通事故造成，上诉人、被上诉人姜跃峰对此否认，但未提供证据予以证明，也不能证明被上诉人臧成年损害系第一次交通事故造成，因庄河市公安交通管理大队对此第二次交通事故认定，被上诉人姜跃峰负事故全部责任，被上诉人臧成年无责任，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果之规定，由被上诉人姜跃峰对此应承担举证不能的法律后果，一审判决据此认定被上诉人姜跃峰对被上诉人臧成年的损失承担全部赔偿责任，以及由上诉人在交强险和第三者责任商业险赔偿限额内予以赔付并无不妥，为此上诉人诉请其按50%比例赔付于法无据。因上诉人对被上诉人臧成年的各项损失予以认可，一审法院据此判决赔偿被上诉人臧成年损失数额也并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元（上诉人中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部预交），由上诉人中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜开伦
审 判 员 张 劲
代理审判员 郭志瑞
二〇一七年七月三日
书 记 员 冯安如
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。