裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第643号
上诉人（原审被告、反诉原告）：某公司。住所地：诸暨市店口镇江东社区新河南路*号。组织机构代码：68995383-9。
法定代表人：唐某某。
委托代理人：顾某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：楼某某。
委托代理人：陈某某。
上诉人某公司（以下简称某公司）为与被上诉人楼某某追偿权纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2012）绍诸湄商初字第531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月5日受理后，依法组成由审判员王朝阳担任审判长，代理审判员潘伟、王晗莉参加的合议庭，并于2013年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人某公司的委托代理人顾某某，被上诉人楼某某的委托代理人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：楼某某经营永康市迅开自来水管批发部，2010年6月至2011年5月间，向某公司购买双剑牌管材，并将该管材销售给浙江雄泰光伏科技有限公司（以下简称雄泰公司）。2011年8月13日，上述管材在雄泰公司工地发生爆裂，由此造成雄泰公司的损失。对此某公司、楼某某及雄泰公司三方于2011年8月15日签订一份解决方案，约定由某公司、楼某某承担雄泰公司返工损失和重新安装的费用。后雄泰公司重新购买管材进行了施工并支付了炸管而引起的水费。2011年10月30日，楼某某与雄泰公司签订解决方案一份，约定雄泰公司为重新施工、安装及水费损失在雄泰公司应支付给楼某某的货款中予以扣除。2012年10月23日，楼某某提起诉讼，要求某公司赔偿自己已支付的损失计人民币232874.80元。审理中，某公司提起反诉，要求楼某某支付管材款63315.16元。
原审法院审理认为：楼某某、某公司及雄泰公司之间签订的解决方案系三方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据约定，由原、被告共同负担雄泰公司的返工损失及重新安装的费用。但解决方案并未对炸管的原因以及原、被告的责任划分作出认定。本案中炸管的管材已不存在，无法鉴定炸管原因。故原审法院酌定原、被告各自的责任比例分别为30%和70%，对原告楼某某所要求返还的赔偿额中的合理部分，予以支持，即重新施工损失68000元，重新购买管材的费用63600元，水费损失5000元，以上共计136600元，按70%的责任比例为95620元。被告某公司反诉要求楼某某支付管材款63315.16元无相应事实依据，原审法院不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）某公司应支付原告（反诉被告）楼某某已垫付经济损失计人民币95620元，款限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）楼某某其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）某公司的反诉请求。案件受理费4793元，由楼某某负担2793元，由某公司负担2000元。反诉案件受理费1382元，由某公司负担。
上诉人某公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审原告主体不适格。涉案管材是由上诉人销售给永康市迅开自来水管批发部再由该部出售给浙江雄泰光伏科技有限公司的。该批发部经营者不是本案原告而是另有他人。故本案原告主体不适格。二、原告起诉是基于产品质量侵权法律关系的追偿之诉。在追偿之诉中，原告是否已实际赔偿是本案重点，而原告并未实际已赔付，故无权向上诉人追偿。三、追偿之诉中应当以追偿赔偿款为诉讼请求，被上诉人的诉讼请求是返还损失，该诉讼请求无法律依据。四、追偿标的额应当具体而确定，但被上诉人诉请的追偿标的额无法确定。1、上诉人确认应返修的管某为110PE管1200米，但实际返修的为110PE管2000米、63PE管500米，故除110PE管1200米返修之外，其余与上诉人的行为无任何因果关系；2、除110PE管1200米返修之外的相应配套件及返修费用与上诉人的行为无任何因果关系；3、被上诉人向法院提供的图纸及重新布管安装协议书得出110PE管2000米、63PE管500米的安装是“按整改图重新布管”，而非对110PE管1200米进行返修，另行布管与返修不同，两者无关联性，故不能证明雄泰公司从中财公司所购的材料用于返修；4、根据2011年8月15日签订的解决方案确认，管材是“安装后发现多处炸管”而不是在使用过程中炸管，不存在水流失的损失，且被上诉人在一审中提供的水费额与炸管之间没有关联；5、两份解决方案法律意义不一。2011年8月15日所立的解决方案是按照侵权责任来订的，2011年10月30日的解决方案是按照违约责任来订的，承担的范围比侵权责任大，现被上诉人起诉追偿，应把侵权责任部分分割出，并提供相应证据予以证明。被上诉人诉请的标的额中有多少金额属于返修的，有多少金额是另行布管的，无法确定，又未向一审法院申请返修损失评估，因此其诉讼请求是不具体的，不符合民诉法第119条之规定。五、一审法律适用不当。本案法律关系是因产品质量侵权销售者赔付所引起的追偿法律关系，应适用《产品质量法》、《侵权责任法》。一审法院适用《合同法》进行裁判，是适用法律错误。六、一审驳回上诉人的反诉请求没有事实根据。2011年8月15日的解决方案中被上诉人承认向上诉人购管1200米，并在庭审中陈述已付清全部货款，但没有相应证据证实其观点，应承担举证不能的法律后果。一审在被上诉人没有支付货款凭证的情况下驳回上诉人要求被上诉人支付货款的反诉请求没有事实依据。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并依法支持上诉人的反诉请求。
被上诉人楼某某未向本院提交书面答辩状，其在庭审中答辩称：一、原审原告主体适格。经被上诉人住所地的工商局查询，永康市迅开自来水管批发部并不存在。二、对于选择违约责任还是侵权责任，消费者可以逐一向经销商或生产商索赔。三、上诉人上诉所称的第三、四点不符某某观事实。四、本案法律关系属于侵权责任还是违约责任并不重要，均是基于财产损失而产生的纠纷。五、被上诉人的损失大于一审判决所确定的金额。六、被上诉人一审未提供相应的付款凭证，但并不代表其未实际付款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方在二审中均未提交新的证据。
本案经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
双方在本案中的争议焦点为：1、本案被上诉人的原告主体资格是否适格？2、被上诉人是否已实际支付赔偿款以及追偿额该如何某某？3、原审判决适用法律是否正确？4、原审反诉请求是否应当得到支持？
本院认为：上诉人提供的经由被上诉人销售给雄泰公司的管材炸裂导致雄泰公司财产损失的事实清楚。上述三方之间为解决炸管事宜签订了协议，从而形成了合同关系。根据合同第3条约定，由上诉人、被上诉人共同承担雄泰公司的返工损失及重新安装费用。现被上诉人在先行支付全部赔偿款项后依据该协议要求上诉人承担相应的赔付义务，理所正当，应予支持。上诉人称原告主体资格不适格及被上诉人并未实际支付赔偿款的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于本案的损害赔偿额，原判依据被上诉人提交的证据对雄泰公司的实际损失作出了审慎的认定，已经剔除了不合理的部分，因此，认定双方应共同承担的赔偿额为136600元是正确的，本院予以确认。由于双方对分担损失的责任比例没有约定，又且本案炸管的原因已无法查清，原判根据管材的来源、质量和销售渠道等因素确定由上诉人、被上诉人按七、三比例承担赔偿责任，并无不当。对于上诉人所称的法律适用错误，本案炸管引起的损害赔偿虽源于产品质量问题，但三方事后为解决赔偿问题已经签订了协议，原判根据被上诉人的选择，适用合同法相关规定裁判本案，并未与《产品质量法》、《侵权法》相冲突。因此本案不存在适用法律错误的问题。至于反诉部分，上诉人既已否认被上诉人的原告主体资格，却又提出要求被上诉人支付货款的反诉请求，其在本案诉讼主体资格上所持的观点显然是自相矛盾的，且该反诉依据也不充分，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6175元，由上诉人某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王朝阳
代理审判员 潘 伟
代理审判员 王晗莉
二〇一三年九月三日
书 记 员 裘青清