重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02553号
上诉人（原审被告、反诉原告）重庆阿兴记产业（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红金街2号索特大厦1幢11-1，组织机构代码76268686-2。
法定代表人刘英，职务董事长。
委托代理人马蕾，重庆智圆律师事务所律师。
委托代理人邓腾飞。
被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆市圣奇建设（集团）有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江大道2918号，组织机构代码73655368-7。
法定代表人吴明，职务董事长。
委托代理人范晓川。
上诉人重庆阿兴记产业（集团）有限公司（以下简称阿兴记公司）与被上诉人重庆市圣奇建设（集团）有限公司（以下简称圣奇公司）房屋租赁合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年12月30日作出（2013）渝北法民初字第12456号民事判决。阿兴记公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人阿兴记公司的委托代理人马蕾、邓腾飞、被上诉人圣奇公司的委托代理人范晓川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月7日，阿兴记公司取得渝北区龙溪街道xx房屋房地产权证。
2012年6月，原被告双方通过电子邮件方式协商承租被告位于渝北区龙溪街道xx房屋事宜。2012年6月6日下午3时13分圣奇公司向阿兴记公司发送最终商定合同，请阿兴记公司予以确认，并表示合同部要确认最后定稿合同（包括附件），才能签字，财务才能付款。2012年6月7日下午3时09分阿兴记公司向圣奇公司发送修改后合同，合同对转租部条款中加入“乙方转租的需提前15日以书面形式告知甲方”。2012年6月7日下午3时32分圣奇公司向阿兴记公司发送邮件表示收到合同。2012年6月11日上午9时11分阿兴记公司向圣奇公司发送设施清单附件，附件载明：“1、写字桌51张”，并在邮件中表示预定于周4（2013年6月14日）签订合同。
2012年6月11日，圣奇公司通过银行转账方式向阿兴记公司支付保证金10万元。
2012年6月12日下午2时38分阿兴记公司向圣奇公司发送房屋租赁合同，合同将维修条款变更为“非因乙方原因导致的漏水停电等质量问题，甲方有协助乙方进行处理的义务”；转租条款变更为“乙方转租需经甲方同意”。6月14日上午9时56分圣奇公司向阿兴记公司回复邮件，表明之前谈好的怎么变卦了，并询问问阿兴记最终方案是什么。之后双方经多次协商，并未达成一致意见，双方未签订租赁合同。
2012年7月25日下午2时33分、8月29日下午4时49分、10月24日上午9时23分、10月24日上午9时30分、11月8日下午5时01分、11月17日下午4时18分圣奇公司向阿兴记公司发送邮件，表明阿兴记公司收到圣奇公司10万元保证金后没有出具相应凭据，并询问阿兴记公司办公室是否还出租，若不租应将收到的保证金退回，并且表明阿兴记公司要求在保证金中扣除拆除桌椅的39000元不合理。
2012年12月7日阿兴记公司向圣奇公司发送关于退还保证金事宜的函，函载明阿兴记公司应圣奇公司要求将待租写字楼中办公家具进行了拆除，共计拆除40套固定办公桌，每套人民币980元，拆除的办公家具不能重新组装。现圣奇公司不租用原告的写字楼，阿兴记公司重新找承租人，须重新购置办公设施用品，故阿兴记公司退还圣奇公司的保证金应该扣除拆除相应办公设备的损失。
另查明，2008年6月7日，以重庆阿兴记餐饮有限公司为甲方，重庆名辉家具有限公司为乙方，双方签定家具采购合同，约定由甲方购买乙方154844元办公家具。2010年6月12日，重庆阿兴记餐饮有限公司变更为重庆阿兴记产业（集团）有限公司。
庭审中，被告阿兴记公司认可2012年6月11日上午发送邮件中注明预定于周四签订的合同系发送本次邮件之前最近的房屋租赁合同，即2012年6月7日阿兴记公司向圣奇公司发送的房屋租赁合同。
一审法院认为，关于本诉，原被告双方争议焦点为：一、保证金是否应该退还；二、阿兴记公司是否应当承担资金用占用损失。本院分述如下：
一、保证金是否应该退还。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。因原被告双方未协商一致，签订租赁合同，故双方之间合同未成立。合同未成立，一方当事人接受对方履行而取得财产没有法律依据，该财产应当予以返还。圣奇公司基于双方合同签订事实向阿兴记公司支付保证金，现合同未成立，阿兴记公司收取圣奇公司保证金的行为没有法律依据，故应予退还。对于阿兴记公司认为收取的保证金性质为缔约定金，圣奇公司未按约签订合同，故定金不予退还的抗辩，本院认为依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。原被告双方在交付过程中未对收取10万元性质做明确约定，故阿兴记公司关于收取10万元为缔约定金的抗辩，本院不予支持。关于圣奇公司要求阿兴记公司返还10万元保证金的诉讼请求，本院予以支持。
二、阿兴记公司是否应该承担资金用占用损失。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有其它违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。原被告双方在签订合同过程中，有权对合同项下各权利义务进行协商，但是协商过程应遵循公平、诚实信用原则。阿兴记公司在庭审中认可，2012年6月11日阿兴记公司向圣奇公司发送的邮件中表示于周四签订的合同为2012年6月7日阿兴记公司向圣奇公司发送的合同。圣奇公司基于其信赖向阿兴记公司支付保证金，为履行合同做准备。阿兴记公司于6月12日擅自改变合同内容，造成原被告双方合同无法订立，给圣奇公司造成的损失应该由阿兴记公司承担。故关于圣奇公司要求阿兴记公司以10万元为本金，支付从2012年6月12日起到付清时止的资金占用损失的诉讼请求本院予以支持。
关于本案阿兴记公司要求圣奇公司赔偿损失97479元的反诉请求。本院认为，阿兴记公司未能举示充分证据证明系圣奇公司过错行为而拆除办公家具，故圣奇公司不应承担因拆除办公家具而产生的物品损失及搬运、人工费用。并且双方未能订立合同，其过错在阿兴记公司擅自变更合同内容，故涉案房屋空置给阿兴记公司造成的损失不应由反诉被告承担。故关于阿兴记公司要求圣奇公司赔偿损失97479元的反诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）重庆阿兴记产业（集团）有限公司于本判决生效后十五日内退还原告（反诉被告）重庆市圣奇建设（集团）有限公司保证金100000元，并从2012年6月12日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失；二、驳回被告（反诉原告）重庆阿兴记产业（集团）有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费2300元，反诉案件受理费1118.5元，由被告（反诉原告）重庆阿兴记产业（集团）有限公司负担。
上诉人重庆阿兴记产业（集团）有限公司上诉称：原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。
被上诉人重庆市圣奇建设（集团）有限公司答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人与被上诉人双方在签订租房合同过程中，重庆市圣奇建设（集团）有限公司向上诉人支付了10万元保证金，因合同未成立，重庆阿兴记产业（集团）有限公司应予以返还，并支付资金占用损失。由于上诉人重庆阿兴记产业（集团）有限公司不能举示充分证据证明其事实主张，应承担举证不能的责任。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉理不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3418.50元，由上诉人重庆阿兴记产业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张欲晓
审判员 肖怀京
审判员 郑 泽
二〇一四年五月十三日
书记员 夏 茜