浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终553号
原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周纪杰，男，1989年11月19日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，无业，住宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月29日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
上诉人（原审被告人）周良松，绰号眼镜，男，1976年9月26日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，公司员工，住宁波市鄞州区。2012年6月因犯诈骗罪被原宁波市江东区人民法院判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月28日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
上诉人（原审被告人）唐建武，男，1975年10月13日出生于贵州省开阳县，汉族，小学文化，务工，住开阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月29日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
上诉人（原审被告人）许安国，男，1974年11月25日出生于贵州省遵义县，汉族，小学文化，务工，住遵义县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月29日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人周万钰，男，1984年4月29日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，务工，住宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月29日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人俞侠，男，1987年5月20日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，个体，住宁波市鄞州区。因涉嫌犯非法拘禁罪于2016年10月19日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同月25日被取保候审，2017年7月27日，经宁波市鄞州区人民法院决定予以逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人唐建友，绰号小海，男，1980年11月20日出生于贵州省开阳县，汉族，小学文化，务工，住开阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月29日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人应挺，男，1993年12月6日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，公司员工，住宁波市鄞州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月29日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人周纪杰、周万钰、俞侠犯敲诈勒索罪，原审被告人唐建友、周良松、应挺、唐建武、许安国犯诈骗罪一案，于2017年7月27日作出（2017）浙0212刑初89号刑事判决。原审被告人周纪杰、周良松、唐建武、许安国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年4月20日，被告人周纪杰纠集被告人唐建友、周万钰、应挺、周良松、许安国、唐建武等人，经事先预谋，在宁波市鄞州区东吴镇博鑫宾馆三楼一房间内，设计赌局圈套诱骗被害人夏某2参赌。期间，被告人周纪杰、周万钰、唐建友、周良松、应挺、唐建武、许安国等人假装与被害人夏某2赌牌九，实则通过佩戴可以看见牌面的隐形眼镜以及控制可以改变骰子大小的遥控器操纵赌局的输赢，使被害人夏某2共输掉36万余元并写下欠条。后因被害人夏某2一直未支付上述钱款，被告人周纪杰遂纠集被告人周万钰、俞侠等人经预谋，于同年8月6日13时许至宁波市北仑区洋沙山，通过拳打脚踢的方式逼迫夏某2还钱，并将夏某2从洋沙山强行带至宁波市鄞州区东吴镇被告人俞侠的亿隆调剂行。在该调剂行内，俞侠明知夏某2所欠并非真实赌债，仍以扇耳光、用刀恐吓的方式威逼夏某2偿还该36万余元。后因警方介入，被告人周纪杰等人不得已于当日15时许释放夏某2，但将夏某2的凯美瑞小轿车、行驶证及身份证作为抵押扣在俞侠处，并勒令夏某2拿钱来赎。
同年9月28日20时许，民警在宁波市鄞州区莫泰酒店507房间将被告人周良松抓获；次日凌晨0时，民警在宁波市海曙区石碶街道石湾沁园小区1幢2号1206室将被告人周纪杰抓获；在宁波市鄞州区东吴镇高池湾小区4幢204室将被告人周万钰抓获；在东吴镇画龙村2组48号民房内将被告人应挺抓获；在宁波市鄞州区五乡镇联合村横岙40号暂住房内将被告人唐建友抓获，唐建友到案后主动配合公安机关打电话劝被告人唐建武、许安国投案自首，后该二人于当日下午到公安机关投案，其中仅许安国如实供述了犯罪事实；同日被告人俞侠也自行到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，扣押在俞侠处的汽车、行驶证等物已发还给被害人。被告人俞侠到案后协助公安机关抓获涉嫌犯盗窃罪的犯罪嫌疑人陈某。被告人应挺到案后赔偿了被害人夏某23000元，并获得了被害人的谅解；被害人夏某2对被告人周万钰的行为表示了谅解。
原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人周纪杰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、被告人周万钰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人俞侠犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人唐建友犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；五、被告人周良松犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七千元；六、被告人应挺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；七、被告人唐建武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六千元；八、被告人许安国犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人（原审被告人）周纪杰上诉称，虽然夏某2输钱后写下36万元的欠条，但赌博时夏某2并没实际支付现金，事后其也是要求夏某2支付12万元，主动放弃了其余的24万元，故敲诈勒索金额应认定为12万元。
上诉人（原审被告人）周良松上诉称：1.周纪杰、周万钰预谋、策划、组织诈赌并参加了之后的敲诈勒索，两人在整个过程中起主导作用却没被定为诈骗罪，其在诈赌过程中只是充当赌客角色，协助诈骗活动，是从犯；2.诈赌时，其只赢了夏某212000元并写了欠条，其他人让夏某2写的欠条金额其并不知道，原判以36万元认定诈骗金额缺乏依据；3.本案属于诈骗未遂，被害人存在过错，应当对其减轻处罚。
上诉人（原审被告人）唐建武上诉称，其未参与预谋，也未全程参与，应当认定为从犯，原判对其量刑过重，恳请二审法院从轻判处。
上诉人（原审被告人）许安国上诉称，其是从犯，具有自首情节，且本案系犯罪未遂，被害人存在过错，恳请二审法院作出公正判决。
经审理查明，原判认定上诉人周纪杰、原审被告人周万钰、俞侠犯敲诈勒索罪，上诉人周良松、唐建武、许安国、原审被告人唐建友、应挺犯诈骗罪的事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：被害人夏某2陈述，辨认笔录及照片，扣押决定书、发还清单、谅解书、赔偿书、立功材料、刑事判决书、抓获经过、归案经过、到案情况说明、户籍证明，以及上诉人周纪杰、周良松、唐建武、许安国、原审被告人周万钰、俞侠、唐建友、应挺供述、辩解等。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉理由，结合在案证据，评判如下：
1．关于犯罪金额。根据各被告人的供述及被害人陈述可以证实，周纪杰等人设赌局使夏某2输掉36万余元并写下欠条，之后也是按36万余元金额逼迫夏某2偿还赌资，故认定涉案金额为36万余元依据充足。
2．关于本案各被告人行为的定性。本案事实可分为二个阶段：第一阶段是周纪杰等人经事先预谋，诱骗夏某2参赌后，通过佩戴可以看见牌面的隐形眼镜以及控制可以改变骰子大小的遥控器操纵赌局的手段与被害人夏某2赌牌九。在赌博过程中，周纪杰、周万钰、唐建友、周良松、应挺、唐建武、许安国等人对采用诈赌方式达到赢钱目的是明知的，事实上夏某2也因此共输掉36万余元并写下了欠条。由此可见，周纪杰等人非法占有他人财物的目的明确，赌博只是骗取钱财的手段行为，七被告人行为符合诈骗罪的构成要件。第二阶段是因被害人夏某2未支付36万元赌资，周纪杰遂纠集周万钰、俞侠通过拳打脚踢的方式逼迫夏某2还钱，并将夏某2强行带至俞侠调剂行，俞侠又以扇耳光、用刀恐吓的方式威逼夏某2偿还该36万余元。在该阶段，实施犯罪行为的是周纪杰、周万钰、俞侠三人，结合证据和法律规定，经审查认为，三被告人的行为构成敲诈勒索罪，理由如下：（1）敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实施威胁或要挟等方法，索取数额较大的公私财物的行为。客观构成要件是使用胁迫等手段，使对方产生恐惧心理，进而取得财物，主观方面表现为具有非法占有的目的。首先，周纪杰、周万钰、俞侠采用拳打脚踢、恐吓等方式逼迫夏某2偿还赌资，其行为符合敲诈勒索罪的客观要件。其次，周纪杰、周万钰等人设赌局诱骗夏某2输钱，本就具有非法占有钱财的目的，逼迫夏某2还钱是非法目的的延续和实现，故无论在哪个阶段，周纪杰等人非法占有的目的始终贯穿其中。所以周纪杰、周万钰、俞侠的行为构成敲诈勒索罪，即周纪杰、周万钰还构成敲诈勒索罪；（2）根据相关规定，敲诈勒索公私财物价值人民币8万元以上不满40万元的，属敲诈勒索数额巨大，应处三年以上十年有期徒刑以下，并处罚金。诈骗公私财物价值人民币10万元以上不满50万元的，属诈骗数额巨大，应处三年以上十年有期徒刑以下，并处罚金。虽从本案犯罪金额看，两罪都在三年以上十年有期徒刑以下，并处罚金的刑罚范围，但周纪杰等人实施敲诈勒索是为了实现其非法占有的目的行为，敲诈勒索在侵犯财产权利的同时还侵犯了被害人的人身权利，社会危害性更大，而且从具体犯罪金额看，对敲诈勒索罪应处更重刑罚，故对周纪杰、周万钰应以敲诈勒索罪定罪处罚。
3．关于主从犯及量刑。在案证据证实，周纪杰起意通过诈赌方式骗取夏某2钱财，购买隐形眼镜、骰子、遥控器等作案工具，与唐建友预谋后纠集周万钰、周良松、应挺、唐建武、许安国参赌。在共同犯罪中，虽周纪杰、唐建友地位、作用更大，但其余各被告人在实施诈赌过程中按事先分工，相互配合，行为积极，不属从犯。故周良松、唐建武、许安国提出其系从犯的意见与法律规定不符，不予采纳。原判综合各被告人的犯罪事实及量刑情节，所处刑罚适当，相关上诉人提出原判量刑过重的意见亦不能成立。
本院认为，上诉人周纪杰、原审被告人周万钰、俞侠以非法占有为目的，采用威胁、要挟的方式勒索他人财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪；上诉人周良松、唐建武、许安国、原审被告人唐建友、应挺以非法占有为目的，合伙采用虚构事实隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。八被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人周良松曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人许安国、原审被告人俞侠犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以减轻处罚。原审被告人唐建友到案后成功劝说其他犯罪嫌疑人归案，有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人俞侠到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人周良松、原审被告人周万钰、唐建友、应挺到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。原审被告人周万钰、应挺能取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人应挺能赔偿被害人的经济损失，还可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一七年八月二十八日
代书 记员 刘玉花