云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终72号
上诉人（原审原告）：姚吉平，男，汉族，麒麟区人，农民。
上诉人（原审被告）：钱贵林，男，汉族，麒麟区人，农民。
委托代理人胡志华，云南文策律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人姚吉平与上诉人钱贵林因提供劳务者受害责任纠纷一案，双方不服麒麟区人民法院（2016）云0302民初600号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审宣判后，姚吉平、钱贵林不服，均向本院提起上诉。
姚吉平上诉请求请二审法院撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。其主要理由是：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定：“原告先后住院治疗31天，共花费住院医疗费用98490.36元(其中被告垫付了个人自付部分的30344.81元，新农合报销68145.55元)。”然而，原告第二次住院期间，被告并未垫付过任何费用。一审认定：“原告住院期间，由其家属将15000元医疗费交由被告进行了支付，后因新农合报销的钱是由被告领取的。被告另以现金形式向原告支付了32000元。”也就是说，姚吉平第一次住院的个人自付部分为28862.04元，扣减姚吉平支付的15000元，钱贵林支付的款项为28862.04元-15000元=13662.04元。钱贵林在姚吉平第一次住院期间，非但没有支付费用，反而是利用姚吉平的新农合赚取了费用。虽然钱贵林在领取新农合报销款后支付过32000元给姚吉平，但从新农合的性质来看，这些钱本身就是属于姚吉平的；2、一审判决确认由姚吉平对损失承担20％的责任没有事实和法律依据。一审判决已确认本案原、被告之间属雇佣关系，而雇员损害赔偿的归责原则适用无过错责任原则，即除非损害是由雇员故意造成的，否则不能减轻或免除雇主的赔偿责任；3、一审法院将新农合报销的费用从被告应赔偿费用中扣除没有法律依据。姚吉平住院期间的医疗费是否通过新农合报销，不能作为钱贵林免责或减轻责任的理由和依据；4、一审法院对姚吉平主张的三期(误工期、护理期、营养期)费用未作出明确认定，对该项费用不予支持没有法律依据。曲靖明鉴司法鉴定中心于2015年9月14日对姚吉平的三期(误工期、护理期、营养期)进行评估鉴定。该鉴定意见是司法鉴定机构依据相关行业标准和规范所得出的评估意见，而钱贵林在诉讼过程中对该项鉴定意见未提出任何异议。因此，姚吉平依据该鉴定意见所主张的误工费、护理费、营养费应当得到支持。钱贵林在诉讼过程中对姚吉平的伤残等级要求重新鉴定，那么姚吉平的伤残等级在重新鉴定的结论得出之前处于不确定状态，定残日就应当确定为重新鉴定之日。因此，一审法院以钱贵林不认可的鉴定结论作出的时间来作为定残日计算误工费，显然是不恰当的；5、一审法院以昆明医科大学司法鉴定中心出据的鉴定意见作为姚吉平后期治疗费的认定标准，既无事实依据，也无法律依据。一审中，姚吉平申请鉴定人出庭对相关专业性问题作说明，而鉴定人对姚吉平全髋关节置换的后期治疗方案的说法完全违背常理，且该鉴定意见本身不具备专业性和合法性。而一审法院却对姚吉平提出的诸多质疑置若罔闻，最终以鉴定机构系双方协商选定，所以该鉴定意见应作为定案依据。曲靖明鉴司法鉴定中心的鉴定虽是姚吉平单方委托鉴定，但客观实际中也只能是单方委托；5、诉讼前双方曾一起协商，钱贵林还同意除己给付款项外再给付姚吉平18万元，后又反悔，姚吉平才提起诉讼。
钱贵林上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判。其主要理由是：1、本案应由姚吉平承担主要责任，一审判决确定钱贵林承担80％的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。从本案发生的事实来看。姚吉平受伤是因为攀爬搭建钢架玻璃房过程中从4米多高的架子上跌落摔伤。攀爬搭建钢架玻璃房是导致姚吉平摔伤的主要原因，该事实，姚吉平在一审庭审中己作陈述。钱贵林雇请多人向其提供劳务，姚吉平已上年纪，钱贵林仅安排其于地面作业，让其攀爬高处作业是不符合常理和逻辑，此事实是不容忽视的。但一审判决只认定姚吉平摔伤的结果，在没有证据予以证实下主观推断是因钱贵林安排所致。从证据分配责任来看。钱贵林雇请本村村民在本村搭建房屋，在农村建房基本都是以口头安排作业，一审法院要求钱贵林提供姚吉平存在过错的证据，显然客观上不可能；2、一审判决钱贵林赔偿姚吉平各项损失合计金额为67076.85元错误，与法律相悖。本案中姚吉平住院期间其家属支付的l5000元，钱贵林已经支付给姚吉平。一审中姚吉平并未将住院期间支付的15000元作为诉请，而在庭审中钱贵林为了让法庭查清案件事实对姚吉平家属支付的15000元此事做了确认。一审法院不能因为钱贵林为了法庭能够查清本案事实如实的说出实情，就主观臆测认为钱贵林未支付该款项；2、一审法院认定的误工费无法律依据，计算错误。误工费应为：23元×121天=2783元出。本案中姚吉平系普通农民，并非农业在岗职工，其也未提交是农业在岗职工的证明。误工费应按2015年农民人均纯收入来计算至出院后三个月较为合理，即l21天；3、申请鉴定人员出庭费2500元，不合理，无法律依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专业性问题进行说明：人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”该笔费用应全部由姚吉平承担。
原审法院经审理确认的本案法律事实：原、被告系同村村民，被告于2015年2月6日雇请原告及其他本村村民到被告家帮其搭建钢架玻璃房，约定被告按l50元每人每天向原告及其他干活的村民付工钱。2015年2月8日，原告在攀爬搭建钢架玻璃房过程中从4米多高的架子上跌落摔伤。原告受伤后即被送往曲靖市第一人民医院住院治疗，经诊断为：l．右股骨颈骨折；2．右尺桡骨远段粉碎性骨折；3、右肱骨外上髁撕脱性骨折；4、右肘关节脱位。原告先后住院治疗31天，共花费住院医疗费用98490.36元(其中被告垫付了个人自付部分的30344.81元、新型农村合作医疗减免报销及大病保险大额支付共68145.55元)及门诊治疗费用810.18元(其中原告自付375.84元，被告垫付434.34元，原告未将被告垫付的434.34元列入诉请的医疗费用中)，另原告于2016年2月10日在云南省公安边防总队医院花费门诊治疗费用357元，共计花费医疗费用99657.54元。2015年9月14日，经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定：l、原告平面颅骨多发性骨折，右尺桡骨骨折，右腕骨骨折，右髋关节损伤，右全髋关节置换术后综合评定为七级伤残；2、需后期医疗费用79000元；3、误工期评定为730日；4、护理期评定为365日；5、营养期评定为635日。原告支付鉴定费2100元(其中伤残评定费660元，后期医疗费评估360元，误工期评定、护理期评定、营养期评定费1080元)，打字、复印、照相及专家评估费1040元。因被告对原告的伤残等级及后期治疗费鉴定结论有异并申请重新鉴定，经原、被告协商一致到昆明医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定。经本院委托昆明医科大学司法鉴定中心对原告的伤残等级及后期治疗费重新鉴定，结论为：原告本次损伤达七级伤残；需后期治疗费25000元。被告垫付了鉴定费。原告在住院期间，由其家属将15000元医疗费交由被告进行了支付，后因新型农村合作医疗减免报销及大病保险大额支付的钱是由被告领取的。被告另以现金形式向原告支付了32000元。
一审法院认为，提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务
一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案被告因其搭建钢架玻璃房雇佣原告及其他村民做工，并约定报酬支付为以150元每人每天计算，故本院予以确认原、被告间应属雇佣关系。原告在从事雇佣劳动过程中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告作为雇主，应当承担对原告所受损害的赔偿责任，被告辩解原告在攀爬做工的过程中，未按被告的要求作业导致摔伤，故应由原告对自身损害承担一定责任的理由，因被告未向本院提供足以证明原告存在过错的证据，本院不予采纳。但原告作为具有完全民事行为能力的成年人，在本案中攀爬4米多高的架子时未基于自身安全的考虑而要求被告提供相应的安全保护措施，对自身的安全也未尽到合理注意义务，故原告对其自身的损害后果应承担相应的责任。结合本案实际，本院确认原、被告之间的责任比例为20％：80％。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应该予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿。”原告主张的住院伙食补助费3100元、伤残赔偿金7456元×20年×40％=59648元，被告无异议，本院予以确认。医疗费以原、被告提交且本院予以采信的票据为准，本院确认原告医疗费为99657.54元；原告未举证证明其固定收入及其最近三年的平均工资，其误工费本院参照云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资28844元÷365天=79元／天的标准计算至定残前一日，自2015年2月8日受伤之日起至定残日前一天即2015年9月14日，共计误工219天，本院确认原告误工费为79元／5天×219天=17301元；原告虽未向本院提交其在住院期间需护理的医嘱证据及护理人员误工日损失为90元／天的依据，但根据原告的损伤其在住院期间确需专人护理，故本院亦参照79元／天计算，予以确认其护理费为79元／天×住院天数31天=2449元；原告主张的营养费无医嘱证明，本院不予支持。关于原告主张的鉴定费2100元，因该机构对误工期、护理期及营养期的评定费1080元无法律依据，本院不予支持，即应由被告承担的鉴定费2060元(含伤残评定费660元，后期医疗费评估360元，打字、复印、照相及专家评估费l040元)。原告主张的后期治疗费，因本院采纳的是昆明医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书，故本院予以确认原告需后期治疗费用25000元。原告主张的辅助器具费700元，因原告未提交其需购买器具的依据且被告不予认可，本院不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：……(三)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”，第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。……”就原告主张应由被告承担其申请鉴定人员出庭费用2500元的主张，鉴定人员出庭所产生的费用应属于诉讼费用，应由败诉方承担，故原告主张鉴定人员出庭费用应由被告承担，本院予以支持。综上，原告因伤产生的以上各项损失费用共计211715．54元，扣除新型农村合作医疗减免报销及大病保险大额支付共68145.55元的部分，损失为143569.99元。根据上述承担责任比例，原告姚吉平自己应承担的损失为l43569.99元×20％=28714元，被告钱贵林应赔偿原告143569.99元×80％=114856元，扣减被告已支付的住院医疗费15344.81元(票据载明个人自付部分30344.81元医疗费中扣除原告支付的15000元)+门诊治疗费434.34元及被告已向原告支付的现金32000元，共计47779.15元，还应赔偿原告67076.85元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第二十条，第二十一条，第二十五条第一款之规定，判决如下：一、由被告钱贵林于本判决生效后20日内赔偿原告姚吉平医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、后期治疗费(未含人工全髋关节置换手术费用)、鉴定费、鉴定人员出庭费，共计67076.85元；二、驳回原告姚吉平的其他诉讼请求。案件受理费100元，免交。
本案二审期间，姚吉平向本院提交收据1份，用以证实其向曲靖明鉴定司法鉴定中心支付鉴定人员出庭费200元的事实。本院组织当事人进行了质证。在二审中双方一致确认：姚吉平2015年2月8日至2015年3月7日在曲靖市第一人民医院住院治疗共开支医疗费共计93903.81元，其中个人自付28862.04元，新农合报销65041.77元（20515.67元+44526.10元）。自付部分医疗费28862.04元中，钱贵林实际支付了13862.04元，姚吉平实际支付了15000元，新农合报销所得的65041.77元被钱贵林占有；姚吉平2015年9月9日至2015年9月13日在曲靖市第一人民医院住院治疗共开支医疗费4586.55元，其中个人自付1482.77元，新农合报销3103.78元（1714.90元+1388.88元）。自付部分医疗费1482.77元系姚吉平支付，新农合报销所得的3103.78元被姚吉平占有；（2）、门诊治疗费用810.18元(其中姚吉平支付375.84元，钱贵林支付434.34元)；（3）姚吉平于2016年2月10日在云南省公安边防总队医院花费门诊治疗费357元。姚吉平因伤治疗共计开支医疗费用99657.54元；（4）姚吉平支付鉴定人员出庭费2700元（2500元+200元）。其余与上述内容不存在矛盾的一审认定事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是：1、姚吉平因伤造成的住院医疗费损失数额及其双方垫付的数额，以及通过医疗保险部门报销的医疗费是否应当作为扣减钱贵林应承担的医疗费问题；2、姚吉平因伤造成的误工费损失数额，以及鉴定费、鉴定人员出庭产生的费用如何承担的问题；3、对姚吉平因伤造成的经济损失如何承担责任的问题。根据双方在二审中确认的事实，依法应认定姚吉平先后治疗共开支医疗费99657.54元（93903.81元+4586.55元+810.18元+357元）。其中，农村合作医疗报销68145.55元（20515.67元+44526.10元+1714.90元+1388.88元），个人自付医疗费31511.99元。在个人自付的31511.99元中，钱贵林支付了14296.38元（28862.04元－15000元+434.34元），姚吉平支付了17215.61元（15000元+1482.77元+375.84元+357元）。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费依法应由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”根据上述法律规定，通过医疗保险部门报销的医疗费不应当作为扣减钱贵林应承担的医疗费。最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院根据上述法律规定，确定姚吉平的误工期和计算姚吉平的误工费正确，本院依法予以确认。由于姚吉平提交的明鉴司法鉴定中心出具的鉴定意见书系单方委托，在钱贵林提出异议情况下，姚吉平同意并选定昆明医科大学司法鉴定中心对其后期治疗费等进行重新鉴定，一审法院采信双方选定的鉴定机构作出的鉴定意见作为认定本案事实的依据，符合法律的规定。一审法院根据重新鉴定的情况认定姚吉平支出的鉴定费损失亦正确。《诉讼贯用交纳办法》第六条规定：“当事人向人民法院交纳的诉讼费用包括：……（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”故一审法院将姚吉平支付的鉴定人员出庭产生的费用2500元视为诉讼费进行处理并无不当。姚吉平二审中提出的另行支付的鉴定人员出庭产生的费用200元，依法亦应一并处理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审法院根据姚吉平和钱贵林对损害后果发生的过错程度确定双方对姚吉平因伤造成的经济损失承担的责任适当。对双方均无争议的一审判决内容，本院依法予以确认。姚吉平因伤造成的各项经济损失共计211915．54元（住院伙食补助费3100元+伤残赔偿金59648元+医疗费99657.54元+误工费17301元+护理费2449元+鉴定费2060元+后期治疗费25000元+鉴定人员出庭费2700元），依法应由钱贵林赔偿姚吉平169532.43元（211915．54元×80％），加上钱贵林占有的医疗保险报销款65041.77元（20515.67元+44526.10元），共计应给付姚吉平234574.2元，扣除已支付的医疗费14296.38元和现金32000元，钱贵林尚应赔偿姚吉平188277.82元。
综上所述，上诉人姚吉平的部分上诉理由成立，本院依法支持其上诉理由成立部分的上诉请求。钱贵林的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销麒麟区人民法院（2016）云0302民初600号民事判决；
二、由上诉人钱贵林于本判决生效后30日内赔偿上诉人姚吉平因伤造成的各项经济损失共计188277.82元；
三、驳回上诉人姚吉平的其他诉讼请求。
一审、二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 雷仙莲
审判员 李强明
审判员 赵俊栋
二〇一七年三月二十日
书记员 贾琼丽