广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5716号
上诉人（原审原告）：陈x妍，住所地广州市荔湾区。
委托代理人：谭x，系陈x妍丈夫。
上诉人（原审原告）：谭x，住所地广州市天河区。
上诉人（原审被告）：广州市xx房地产开发有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：李德俊，职务董事长。
委托代理人：彭金平，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：梁书仪，北京大成（广州）律师事务所实习律师。
上诉人陈x妍、谭x与广州市xx房地产开发有限公司（以下简称“xx公司”）商品房预售合同纠纷一案，均不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月26日，陈x妍、谭x（乙方、买方）与xx公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：（第二条）甲方以出让方式取得位于海珠区xxx路xx号华南工业缝纫厂内地段编号为28；132；130的地块的土地使用权；甲方经批准，在该地块上投资建设美景花园商品房；（第四条）乙方所购商品房为本合同第二条约定的项目中的美景花园自编E、F栋第F栋19层1906号房，房屋地址：海珠区xxx路xx街x号（F栋）1906房；（第七条）房屋总金额为2024413元；（第八条）甲方同意乙方按按揭贷款方式付款，首期款：自本预售合同网上签订之日起0日内，支付1274413元；除首期款外，剩余房价金额750000元于2013年6月26日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款；按揭银行是广发银行股份有限公司广州分行；⑴甲方代理乙方办理按揭手续的，乙方在签定本合同并在支付首期款后3日内，将申请银行按揭贷款需由乙方提供的证件资料交付甲方或甲方指定的第三人；（第十条）3.按揭付款的，如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款0.05%的标准支付违约金；经甲方催告，逾期超过5日仍未支付的，甲方有权解除合同；甲方代理乙方办理按揭贷款或甲方指定按揭银行的，甲方应要求按揭银行在发放贷款时将全部按揭贷款直接划入预售款监控账户，不得放入其它账户；（第十二条）交房条件为该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件，满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件；（第十三条）甲方应当在2014年3月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用；甲方向乙方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书，甲方委托物业服务企业或其他中介机构办理交楼手续的，物业服务企业或其他中介机构也应向乙方出示甲方出具的授权委托书；因不可抗力等原因，房屋需延期交付使用的，甲方应当及时书面告知乙方；房屋交付使用后，甲方不得以房屋已交付使用为由怠于履行其在本合同中应承担的其它义务；（第十四条）甲方如未能按本合同规定的期限交房，按下列第2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：⑴逾期不超过180日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金；⑵逾期超过180日后，乙方有权单方面解除合同……乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金；2、按本合同附件七补充协议第七条执行；由于乙方原因，导致未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：按本合同附件七补充协议第七条执行；该合同附件七：“本合同补充协议”约定：（第五条）双方同意将《买卖合同》第十二条交房条件修改为：1、该商品房已通过房屋质量验收（通过房屋质量验收是指：该工程取得勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该单位工程质量验收出具《工程竣工验收报告》或建设工程质量安全监督站出具的《建设工程质量验收意见书》）消防验收、建设工程规划验收、永久性用水用电验收、电梯验收和煤气验收；2、⑴乙方按本合同第八条的约定向甲方交清该商品房之全部房款；采用按揭方式购房的，需待甲方收齐首期房款和按揭款；⑵乙方付清应缴交的全部税、费及甲方代缴的住宅专项维修资金（即本合同第二十六条之“住宅专项维修资金”）；⑶如乙方违约，应按本合同的约定向甲方交清违约金；（第六条）甲乙双方同意《买卖合同》第十三条中，房屋需延期交付使用的原因除不可抗力的因素外，还包括以下原因：1、非甲方责任导致政府部门延迟有关文件批准或其它政府行为包括但不限于：政府部门对房屋竣工验收及市政配套设施建设之延误；2、乙方有任何违约行为，包括但不限于：如合同约定的交付期限届满时，乙方未能依约向甲方支付全部到期款项（包括房款、违约金、税费等）；3、……政府行为：由于市、区人民政府有关部门改变用地规划、进行市政工程施工建设而影响甲方工程建设的，甲方向有关部门索取有关证明文件作为延期交楼依据；（第七条）双方同意《买卖合同》第十四条修改为：甲方如未能按本合同规定的期限交房，按本条款约定方式处理：1．按逾期时间，分别处理（不作累加）：⑴逾期不超过180个工作日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至达到交付条件之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金（以该商品房总价款的1%为上限），本合同继续履行；⑵逾期超过180个工作日后，乙方有权单方面解除合同……如果乙方要求继续履行的，合同继续履行，自本合同第十三条规定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款0.01%的违约金（以该商品房总价款的1%为上限）；等。
2013年8月22日，xx公司向陈x妍、谭x出具了涉案房屋首期房款1274413元的发票。2014年8月15日，xx公司又向陈x妍、谭x出具了涉案房屋贷款750000元的发票。
陈x妍、谭x于2015年4月1日提起本案诉讼，诉称：2013年6月26日，陈x妍、谭x与xx公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定陈x妍、谭x向xx公司购买位于广州市海珠区新港西路德华街1号1906房的商品房（以下简称“涉案房屋”）。双方约定以分期付款方式支付房款，并约定xx公司于2014年3月30日前将涉案房屋交付给陈x妍、谭x。合同生效后，陈x妍、谭x依约将房款分期支付到xx公司账户上。但是xx公司未依约按时交楼，陈x妍、谭x通过向xx公司多次了解及向有关部门多次信访等途径，发现该工程在目前已经通水、通电以及工程单项验收合格、符合居住的情况下，未能取得规划验收合格证的原因是xx公司不按照规划部门的规划要求建设在涉案地块上建设一个幼儿园，而是在2008年时将本应用于小区幼儿园建设的地块出租给广州市福城物业管理有限公司，致使土地在2014年3月30日前仍未收回，影响所有业主收楼时间。陈x妍、谭x己按合同约定先向xx公司支付首期房款1274413元，剩余房款750000元已依约办理好银行按揭手续，该750000元银行贷款自xx公司于2014年3月31日违约之日起暂计至2015年4月1日止陈x妍、谭x已向银行支付43882.29元贷款利息。另外，涉案房屋至今仍未完成规划验收手续，导致陈x妍、谭x无法正常收楼，陈x妍、谭x己付的首期房款1274413元，按照中国人民银行同期存款利率3.5%计算，陈x妍、谭x每年直接损失存款利息44604.45元。即自xx公司违约之日（2014年3月31日）起直至xx公司将符合交楼条件的涉案房屋交付给陈x妍、谭x之日止，xx公司应根据陈x妍、谭x的实际损失向陈x妍、谭x支付违约金，暂计至2015年4月1日止，因xx公司的严重违约行为，陈x妍、谭x直接损失共计87986.7元。而根据陈x妍、谭x与xx公司签订的《补充协议》，xx公司针对其严重违约行为仅需向陈x妍、谭x支付至多不超过20244.13元的违约金，明显低于陈x妍、谭x的实际损失，故起诉要求：一、xx公司向陈x妍、谭x支付自2014年3月31日起至xx公司将符合交楼条件的涉案房屋交付给陈x妍、谭x之日止的违约金（按照已付房款1274413元×中国人民银行同期存款利率3.5%＋陈x妍、谭x已缴纳的750000元从2014年3月31日起暂计至2015年4月1日止的银行贷款利息额=87976.7元）；二、本案的全部诉讼费用由xx公司承担。
xx公司原审辩称：一、除规划验收外，涉案房屋已符合约定的交房条件。二、规划验收未通过是因幼儿园未建设所致，而幼儿园未建设是因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件批准、政府不作为所致，按补充协议第六条第1、3款、第七条第3款的约定，政府有关部门改变用地规划、非甲方责任导致政府部门迟延有关文件批准、政府不作为等行为，故xx公司可对“规划验收未通过”免责。1、海珠区政府改变用地规划，海珠区政府及规划局未出面协调规划变更相关事宜，海珠区规划局拖延规划调整复函，导致涉案房屋所在小区公建配套耽搁了一年多时间未能及时建设，xx公司应对此免责。涉案房屋所在小区公建配套本来为幼儿园，但海珠区政府要将其改变为派出所。而当xx公司配合政府要求提出规划调整为派出所时，政府又不作为，不出面协调具体功能指标调整和建筑设计方案等事宜，各方面利益难以保证，导致整个规划变更程序漫长拖沓，延误了一年多的进度。整个过程还没有等到公示，却因规划变更计划遭涉案房屋所在小区一期业主致函反对，海珠区规划局直至2014年1月4日才复函确定幼儿园规划用途不作调整。前后共耽搁了一年多的时间，直接延误了违建拆除的最佳时期，小区配套未能及时建设。2、涉案房屋所在小区配套幼儿园用地范围内临时商铺被认定为违法建设，却因政府的不作为直至2014年9月30日xx公司支付了巨大代价才得以拆除，直接导致幼儿园用地无法回收、无法建设幼儿园，从而规划验收未通过，xx公司对此并无任何过错，应免责。幼儿园用地范围内临时商铺已被认定为违法建设，依法应被拆除。广州市规划局海珠分局于2014年2月12日即发函要求履行拆除违法建设法定职责的海珠区城管局依法查处，然而海珠区城管局却以莫须有的“涉及拆迁纠纷”为由，迟迟不予立案，不予拆除。直至xx公司多方投诉之后，才于2014年6月5日承认其之前不立案错误，但要求海珠区规划局发出限期拆除通知后再跟进拆除工作，不顾规划局早于2014年2月12日已发函的事实。又以“程序”之名回避其之前的错误，并继续拖延拆除违法建设的时间，直接导致涉案房屋规划验收的时间被长期搁浅，xx公司对此政府不作为引致的全部后果应免责。三、政府不作为使得非法占有人恶意违约侵权的行为得以长期延续进行，幼儿园用地无法收回因而至今未建设，xx公司应免责。广州市福城物业管理有限公司（以下称“福城公司”）和xx公司的租赁合同早已到期，双方亦不存在任何事实上的租赁关系，福城公司拒绝搬离幼儿园用地属非法占有行为。福城公司本已多次同意在收到xx公司拆除通知后即拆除违法建设、清场交还幼儿园用地，但福城公司在非法利益的驱使下，以及政府一直未对其履行法定职责的情况下，一再恶意违约、侵权，一再违背承诺。其得知xx公司需交楼在即否则需承担巨额违约金，一再要挟xx公司，要求xx公司支付高额补偿。xx公司迫于海珠区城管局不作为，曾寄望于通过合法的私力救济手段-
对违法建设停电以迫使福城公司搬离违法建设。但涉案房屋所在街道办及派出所以“维稳”的名义恐吓xx公司，不管福城公司非法占有的事实，不让xx公司停电，还因xx公司一次停电维修，将xx公司的员工叫去街道办问话一个下午。而同时涉案房屋众多业主因规划验收未通过而不能收楼所产生的“维稳”问题，政府部门毫不顾忌。政府部门这种堂而皇之的“偏袒”，使得福城公司的严重侵权行为一再延续，严重侵害了xx公司的合法权利。如果要xx公司为此承担法律责任，等同于认同了“恶”，于法于理都不符。四、关于陈x妍、谭x主张按实际损失承担交楼违约责任问题（仅从法理上发表意见，不代表xx公司认可应当承担逾期交楼违约责任）。1、买卖合同补充协议第七条第一款第一项明确约定，如逾期交楼，自约定交房日期的次日至达到交付条件之日止每日按总房价款0.01%的标准向陈x妍、谭x支付违约金（以该商品房总价款的1%为上限）。即如xx公司需承担逾期交楼违约责任，应以该商品房总价款的1%为上限。2、显失公平的合同是指合同双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。但按买卖合同第十条、补充协议第三条第3款、第四条约定可知，买卖合同及其补充协议对于逾期交楼违约责任及逾期付款违约责任适用的是同一计算方法，即均按每日万分之一计，xx公司、陈x妍、谭x权利义务对等，不存在陈x妍、谭x所称的显失公平的情况。3、陈x妍、谭x支付的房款是其为取得涉案房屋所有权的对价，房款利息不属于陈x妍、谭x的实际损失。陈x妍、谭x称约定违约金明显低于其实际损失无依据、无证据支持。综上，xx公司无须为逾期交楼承担违约责任，即便要承担，也应严格按买卖合同补充协议第七条第一款第一项约定执行。
原审诉讼中，陈x妍、谭x与xx公司均确认陈x妍、谭x已付清全部房款。但xx公司认为陈x妍、谭x贷款是在2013年9月13日支付的，存在逾期支付按揭款的情况，xx公司可以顺延79天交楼；陈x妍、谭x则认为合同约定剩余房款在2013年6月26日前办理按揭手续，但并没有约定具体的付款时间，陈x妍、谭x不存在逾期付款的行为，按照xx公司主张的算法，陈x妍、谭x认为其逾期78天。陈x妍、谭x表示若xx公司不存在逾期交楼的情况下，其仍需支付贷款利息；其主张实际损失是参照同地段同类型房屋的租金标准；若其主张的迟交楼违约金的计算方式法院不予采纳，本案中仍追究xx公司迟交楼的违约责任。xx公司确认涉案小区尚未取得竣工验收备案表。
陈x妍、谭x为证明其主张，还提交了以下证据：
1、《信访复查告知书》（海府复查（2014）26号），主要内容为：据了解，江南美景二期小区内规划配套幼儿园地块上的临时建筑物由华南缝制设备集团与广州市福城物业管理有限公司（以下简称：福城公司）合建，并由福城公司经营布匹，即现在的美景布匹商贸城。2005年8月，规划部门对该临时建筑进行了处罚后，临时保留作商业使用，期限两年；2008年3月，广州市xx房地产开发有限公司（以下简称：xx公司）征用了新港西路82号地块（该临时建筑在该地块上）进行房地产开发，开发建设过程中，xx公司未依《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关规定拆除上述征地拆迁红线范围内过期临建建筑，而是继续与福城公司签订《租赁合同》，并约定在有开发需要时无条件拆除。2012年10月、2014年4月，xx公司发函要求福城公司履行合同自行拆除该过期临时建筑物，但福城公司未履行合同拆除该违章商铺。该违章建筑未能拆除，实质是双方未能履行合同引起，当合同的纠纷双方协商不成时应当通过诉讼解决。为此，xx公司已就福城公司违约行为向海珠区人民法院提出诉讼请求，要求判令福城公司履行合同约定自行拆除上述过期临时建筑物，区法院已受理，现该案正在审理中；等。
2、广州市规划局海珠分局于2014年12月17日出具的《广州市规划局海珠分局关于信访反映江南美景花园二期规划验收问题的复函》（穗规海珠信（2014）33号），主要内容为：关于建设工程申请规划验收问题，根据《广州市城乡规划程序规定》第五十二条，建设单位按照建设时序要求实施相应的配套公共服务设施（包括附属用房）的建设是建设工程规划验收的条件之一。目前由于小区配套幼儿园尚未实施建设，因此江南美景花园二期不符合规划验收要求，我分局暂不同意规划验收；等。
3、xx公司于2014年8月26日发出的《房屋交付通知书》；
4、陈x妍、谭x的《个人房屋按揭贷款合同》；
5、广发银行个人对账单。
经质证，xx公司表示：对证据1、2的真实性予以确认，关联性不予认可，上述证据证明了涉案地块的幼儿园没有按期建设完工是因为政府的不作为而造成的，xx公司应可以免责；证据3的真实性予以确认，该份证据恰恰证明了xx公司在涉案房屋已经符合居住、交付条件之时，已经向陈x妍、谭x出示房屋交付通知书，履行交付的义务；对证据4、5的真实性予以确认，关联性不予确认，xx公司认为和本案无关。
xx公司为证明其主张，还提交了以下证据：
1、广州市公安消防局《建设工程消防验收意见书》［穗公消验字（2014）第0635号］。
2、《广州市建设工程施工合同》的复印件。
3、《客户受电工程竣工检验意见书》。
4、特种设备使用登记证4份。
5、广州市燃气输配及应用工程（交工验收证书）的复印件。
6、2012年12月21日的海府会纪（2012）71号《区政府工作会议纪要》的复印件，主要内容为：一、为了充分利用公建配套资源，更好地发挥公建配套的作用，切实解决新港派出所办公用房面积不足的问题，在解决小区幼儿入托前提下原则同意新港西路82号公建配套调整为区公安分局新港派出所办公用房；二、由区公安分局负责，协调广州市xx地产开发有限公司尽快提出规划调整申请。请市规划局海珠分局、区教育局、区国资局予以配合；三、新港西路82号公建配套交付新港派出所使用后，原办公用房（即新港西路142号大院5号1至4层）移交区办公用房调整工作领导小组统筹安排；四、由区政府办协调新港街、市规划局海珠分局，提前召开会议进行规划调整的风险评估，并妥善安排规划调整公示时间，争取公示通过，请区公安分局、区教育局做好相关配合工作；等。
广州市规划局于2013年4月28日向xx公司作出的《关于送审建筑设计方案预审查的复函》穗规函（2013）2063号，主要内容为：一、你单位（xx公司）根据海珠区人民政府及广州市公安局海珠区分局的有关要求，申请将江南美景花园小区配套的幼儿园调整为派出所用房，我局原则接受你单位的调整申请。但由于上述调整涉及第三人利益，为充分保障第三人的利益和规划知情权，依照现行城乡规划管理的有关规定，需进行批前公示后再作最终的行政审批。二、批前公示具体要求如下：（一）应在拟调整现场且方便利害人阅知的显眼位置、我局收案大厅、互联网（我局“规划在线”网站）上进行上述调整的批前公示。……五、你单位应在公示结束后6个月内再报我局申请办理调整的手续。届时我局将综合公示的反馈意见再作最终审批决定。超过6个月仍未办理下一步手续的，公示视为失效。
《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》穗规函（2014）43号。主要内容为：你单位（xx公司）前经我局以穗规建证（2007）5470号《建设工程规划许可证》批准在海珠区xxx路xx号地块建设幼儿园工程l幢（自命名江南美景幼儿园），但你单位至今尚未实施建设，导致上述《建设工程规划许可证》已逾期失效。现你单位申请将上述幼儿园调整为派出所的建筑设计方案及有关资料收悉，经审查，函复如下：一、拟调整的幼儿园属于江南美景花园住宅小区的公建配套项目，由于你单位迟迟未实施建设，前期该小区的业主及业委会曾多次到规划部门信访，强烈要求应尽快落实该幼儿园的建设。而且，关于你单位拟将上述幼儿园调整为派出所用房的申请，江南美景花园业委会已书面函复你单位并抄送我局，明确表示坚决反对上述幼儿园调整为派出所，并再次强烈要求你单位尽快落实幼儿园的建设。鉴于此，不同意你单位将江南美景花园公建配套幼儿园调整为派出所的申请。二、根据《广州市城乡规划程序规定》相关规定，应在江南美景花园二期工程规划验收前完成上述幼儿园的建设及规划验收，如幼儿园未通过规划验收，我局将不予批准二期工程的规划验收，故请你单位尽快落实上述幼儿园工程的建设，并与江南美景花园二期工程同期办理规划验收。三、由于原批准幼儿园建设的穗规建证（2007）5470号《建设工程规划许可证》已逾期失效，你单位应到我局重新办理申领幼儿园的建设工程规划许可证手续。
7、广州市规划局2014年出具的《建设工程规划许可证》。
8、《关于请求协助拆除涉嫌违法建设的复函》（穗规海珠信（2014）10号）的复印件。
9、《关于尽快查处涉嫌违法建设的函》穗规海珠（2014）79号的复印件、《请求迅速立案查处江南美景花园幼儿园用地上违法建设临时商铺的紧急报告》-广州市城市管理综合执法局海珠分局（2014.4.2）、《关于要求迅速立案查处江南美景花园幼儿园用地上违法建设临时商铺的紧急报告》-广州市城市管理综合执法局（2014.5.14）、《广州市城管综合执法局海珠分局处理投诉举报事项复函》（海综执法复信（2014）56号，2014.6.5）。
10、xx公司于2014年4月4日向海珠区政府作出的《请求迅速立案查处江南美景花园幼儿园用地上违法建设临时商铺的紧急报告》、xx公司于2014年5月7日向广州市规划局海珠区分局作出的《关于恳请尽快批准江南美景花园二期住宅楼工程规划验收的紧急报告》。
11、xx公司与福城公司于2008年签订的《租赁合同》，合同约定：xx公司将xx公司征地范围内规划为幼儿园的用地临时租给福城公司，租赁期限为一年，自2008年2月1日至2009年1月31日止；每月租金132748元；等。xx公司于2012年10月17日向福城公司发出的《拆迁通知》，通知中xx公司要求福城公司在2013年1月20日前将租赁场地范围内的全部临建予以拆除并移交xx公司使用；等。
12、（2014）穗海法民三初字第697号案受理案件通知书、传票，拟证明xx公司已对福城公司的严重违约侵权行为提起诉讼。
经质证，陈x妍、谭x表示：对xx公司提交的证据1、3、4的真实性、合法性没有异议。证据2、5由于没有原件，陈x妍、谭x对其真实性、合法性无法确认，关联性有异议，以上证明只能证明已经通过消防、永久用水的验收，但不能证明已经通过规划验收，未符合合同约定的交楼条件。证据6-①没有原件，真实性、合法性和关联性不予确认。对证据6-②的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，根据证据6-③，涉案小区的规划是2007年已经通过了，但是由于xx公司的原因没有实施建设，导致规划许可证过期，所以xx公司应对自己的行为承担不利的后果，xx公司以政府不作为作为抗辩理由是不成立的。对证据7的真实性、合法性没有异议。关联性有异议，这个规划是2007年要建幼儿园的，由于xx公司的原因导致过期，2014年的时候又重新申请规划，相关的责任应由xx公司承担。证据8、9-①没有原件，真实性、合法性和关联性不予认可。对证据9-②、9-③、9-④的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，导致规划未通过的根本原因在于xx公司，并非xx公司认为的政府不作为。对证据10的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。对证据11、12的真实性没有异议，租赁合同是否合法有效由法院审理查明。合同是2008年签订的，租赁合同是2009年已经终止了，如果xx公司有行使权利将租户清走，完全有时间在交楼之前完成工作，并不需要在逾期交楼后再行使自己的权利。
原审法院认为：陈x妍、谭x与xx公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》中对涉案房屋交付时间有明确约定，xx公司应按约定履行交付的义务。按约定，xx公司应于2014年3月30日前交付涉案房屋。本案中，涉案楼宇至今未通过规划验收，xx公司已违反合同的约定，应承担违约责任。
本案中，xx公司对延期交付房屋提出了免责的抗辩。对于xx公司的抗辩，原审法院的意见是：一、根据xx公司与福城公司签订的租赁合同及广州市规划局于2014年1月4日向xx公司发出的穗规函（2014）43号《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》中“……由于原批准幼儿园建设的穗规建证（2007）5470号《建设工程规划许可证》已逾期失效，你单位应到我局重新办理申领幼儿园的建设工程规划许可证手续”的内容，可知xx公司在2007年取得上述《建设工程规划许可证》后并未及时进行建设，而是于2008年将幼儿园用地出租给福城公司，导致xx公司不能有效控制该用地，且《建设工程规划许可证》失效。xx公司对自己的上述行为造成的不利后果应承担责任，故xx公司“政府不作为使得非法占有人恶意违约侵权的行为得以长期延续进行，幼儿园用地无法收回因而至今未建设”的抗辩无理，原审法院不予采纳。二、如xx公司在取得《建设工程规划许可证》后及时建设幼儿园，则无2012年12月发生的调整规划事宜。而且，政府文件中明确是在“解决小区幼儿入托前提下”原则同意新港西路82号公建配套调整为区公安分局新港派出所办公用房，即xx公司应先解决幼儿园问题，而根据广州市规划局《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》，xx公司显然未解决该问题。故xx公司关于“规划验收未通过是因幼儿园未建设所致，而幼儿园未建设是因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件批准、政府不作为所致”的抗辩无理，原审法院不予采纳。三、陈x妍、谭x与xx公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》中约定了付款方式，现双方对首期款的支付没有异议，而对于按揭付款，xx公司将“首期款外，剩余房款金额，须于2013年6月26日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款”理解为“按揭款应在2013年6月26日前申请并支付”。因该时间仅是合同签订时间，众所周知，按揭贷款需要一定的时间，故上述约定中的“按揭款”并不能理解为“2013年6月26日前支付”，陈x妍、谭x于上述时间申请办理按揭即已符合合同的约定。xx公司并无证据证明陈x妍、谭x在银行发放按揭贷款前存在延误行为，故xx公司关于陈x妍、谭x延迟支付按揭款的抗辩，原审法院不予采纳。
由上可知，xx公司延迟交房构成违约，且不符合约定的免责的情况，故xx公司应承担违约责任。《广州市商品房买卖合同（预售）》中约定如xx公司延迟交楼的按本合同附件七补充协议第七条执行，故违约责任应从上述约定。补充协议第七条第一款第2项约定“逾期超过180个工作日后，乙方有权单方面解除合同……如果乙方要求继续履行的，合同继续履行，自本合同第十三条规定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款0.01%的违约金（以该商品房总价款的1%为上限）”。陈x妍、谭x认为由于xx公司迟延交楼导致其贷款的利息损失是其实际损失，但陈x妍、谭x也表示假如xx公司不存在迟延交楼的情况，其仍需支付贷款的利息，故陈x妍、谭x主张贷款利息为其实际损失的意见依据不足，原审法院不予采纳。xx公司交付房屋以陈x妍、谭x支付房款等为前置条件，陈x妍、谭x主张xx公司占用首期房款的存款利息为其实际损失的理据不足，原审法院也不予采纳。陈x妍、谭x认为实际损失是参照同地段同类型房屋的租金标准，但就此也没有提交证据予以证明，故对其上述意见，原审法院不予采纳。由于陈x妍、谭x表示若其主张的迟交楼违约金的计算方式法院不予采纳，本案中仍追究xx公司迟交楼的违约责任，故陈x妍、谭x要求xx公司支付从2014年3月31日至xx公司将符合交楼条件的涉案房屋交付给陈x妍、谭x之日止的违约金的诉讼请求，合法有理，原审法院予以支持。但违约金标准应按照合同补充协议第七条第一款第二项约定的每日按陈x妍、谭x已付房价款（即总房价款）2024413元的0.01%的标准计算，并以2024413元的1%为上限。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年9月21日作出如下判决：一、广州市xx房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内支付从2014年3月31日至广州市xx房地产开发有限公司将符合交楼条件的涉案房屋交付给陈x妍、谭x之日止的违约金（每日按2024413元的0.01%的标准计算，违约金总额以房价款的1%即20244.13元为限）给陈x妍、谭x；二、驳回陈x妍、谭x其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费2000元，由陈x妍、谭x承担1540元，由广州市xx房地产开发有限公司负担460元。
判后，上诉人陈x妍、谭x与上诉人xx公司均不服原审判决，向本院提起上诉。陈x妍、谭x上诉及答辩称：一、一审判决忽略陈x妍、谭x实际损失情况，认定事实不清，适用法律错误。根据双方签订的《广州市商品房买卖合同》（预售）之约定，xx公司须于2014年3月30日前将涉案房屋交付给被陈x妍、谭x。xx公司至陈x妍、谭x起诉时仍未交楼，陈x妍、谭x已付的首期房款1274413元，按照中国人民银行同期存款利率3.5%计算，陈x妍、谭x每年直接损失存款利息44604.45元；剩余房款金额750000元陈x妍、谭x已依约办理好银行按揭手续，该750000元银行贷款自xx公司于2014年3月31日违约之日起暂计至2015年4月1日止陈x妍、谭x已向银行支付43382.29元贷款利息。至此，陈x妍、谭x因xx公司的严重违约行为，直接损失共计87986.7元。根据双方签订的《补充协议》第七条第一款第一项约定“逾期不超过180个工作日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至达到交付条件之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金（以该商品房总价款的1%为上限），本合同继续履行”情况下的违约金支付标准，xx公司仅需向陈x妍、谭x支付至多不超过20244.13元的违约金，这明显低于陈x妍、谭x的实际损失。一审判决以“假如xx公司不存在迟延交楼的情况，陈x妍、谭x仍需支付贷款利息”为由，忽略xx公司迟延交楼导致陈x妍、谭x实际占有使用涉诉房屋的时间变少，更忽略该段时间陈x妍、谭x所支付的银行利息远比被上诉人所要承担的违约金多的事实，而仅认定xx公司所需承担的违约金以“商品房总价款的1%为上限”对于陈x妍、谭x不公平。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”之规定，陈x妍、谭x上诉请求判令：1、撤销原审判决第一项，改判xx公司向陈x妍、谭x支付自xx公司违约之日（2014年3月31日）起直至xx公司将符合交楼条件的涉案房屋交付给陈x妍、谭x之日止的违约金，暂计至2015年4月1日止，违约金为87986.7元（1274413×3.5%＋43382.29=87986.7）；2、一、二审诉讼费用由xx公司承担。
上诉人xx公司上诉称：一、涉案房屋未建设幼儿园从而未通过规划验收导致逾期交楼系因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件批准、政府“拆除违章建设”不作为所致，故xx公司按约可对“规划验收未通过”免责。海珠区政府一方面拟将涉案房屋规划由幼儿园变更为派出所，另一方面又怠于协调具体功能指标调整和建筑设计方案等事宜，又拖延一年多才对规划变更同意与否作出批复，严重拖延了幼儿园用地上违建的拆除与建设时机，导致配套设施未能及时建设（见xx公司一审提供证据6.1-6.3）。根据双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第六条第1、3款、第七条第3款的约定：政府有关部门改变用地规划、非甲方责任导致政府部门迟延有关文件批准、政府不作为等行为，xx公司可延期交付涉案房屋并无需承担任何责任。二、《建设工程规划许可证》虽设定有效期，但附注内容载明可延期，可重新申领，无强制规定必须在有效期内完成建设。《建设工程规划许可证》附注内容明确载明：“本证自核发之日起一年内尚未开工的，必须办理延期手续。未办理延期手续或办理延期手续逾期仍未开工的，本证自行失效”。可知建设工程规划许可证允许延期，事实上xx公司已于2014年2月25日重新申请（见一审证据七）。三、政府“拆除违章”不作为是幼儿园用地无法收回的直接根本原因，一审判决将其错误归咎于“xx公司不能有效控制该用地”，属认定事实错误。四、一审判决对“解决小区幼儿入托”的理解属于断章取义，且把该义务强加给xx公司错误。纵观《区政府工作会议纪要》（海府会纪（2012）71号）全文内容，该纪要实为“涉案楼宇配套幼儿园变更为派出所”的决议，并要求“区公安分局负责，协调xx公司尽快提出规划调整申请，请海珠规划局、海珠教育局、海珠国土局予以配合”。本会议中，海珠教育局并未对幼儿园变更为派出所提出异议，可见该会议决议实际上已对“解决小区幼儿入托”作了肯定判断，决议认为幼儿园变更为派出所是可行且不影响小区幼儿入托的。xx公司作为该会议决议的执行者而非决议者，只能执行会议决议。该会议纪要并无要求xx公司“解决小区幼儿入托”，一审判决将该义务强加给xx公司毫无依据。五、规划变更系海珠区政府行为，xx公司无法预计。一审判决关于“如xx公司及时建设幼儿园，则无之后发生的调整规划事宜”的认定对xx公司不公。为此上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回陈x妍、谭x全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由陈x妍、谭x承担。
对于陈x妍、谭x的上诉请求和理由，xx公司答辩称：1、不同意陈x妍、谭x的上诉意见，合同已经明确约定了关于逾期交楼违约金的计算方法，即使我方要承担违约责任也要按照合同约定计算。2、对于陈x妍、谭x提出的按贷款利息计算实际损失的问题，我方认为不符合逻辑，即使不存在逾期交楼的问题，陈x妍、谭x也要承担贷款利息，支付房款是业主的义务。关于这个问题我方认同一审判决的认定。
对于xx公司的上诉请求和理由，陈x妍、谭x答辩称：有关文件已经明确xx公司要将原来幼儿园的规划变成派出所，但是相关部门的答复必须要求解决小区幼儿园入托的问题，那么由于xx公司自身原因，提出变更的规划申请，是没有得到规划部门的批准，而不是xx公司所说的是政府的原因。
经审查，双方当事人对原审已查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，陈x妍、谭x提交一组照片，拟证明xx公司就涉案楼盘配套幼儿园项目建设至本案上诉时仍与他人存在纠纷，xx公司要达到涉案合同补充协议的交付条件仍遥遥无期，一审判决套用补充协议中“所付房款的1%”封顶计算违约金远低于陈x妍、谭x的实际损失。xx公司称：由于没有提供证据原件，所以不确认真实性、关联性。如果xx公司需要承担违约责任，合同已经约定了计算逾期交楼违约金的计算方式，并且谭x并没有举证证明其实际损失是多少，而涉案楼盘的其他关联案件已有生效判决，如果法院认为xx公司要承担责任，应当尊重其他关联案件的生效判决。
陈x妍、谭x称：我方已经于2015年国庆后实际接收了涉案房屋。
本院认为：本案二审争议的焦点为：一、xx公司提出其对延期交付房屋责任免责的抗辩理由能否成立；二、陈x妍、谭x主张的逾期交楼违约金计算方式能否成立。
关于焦点一，涉案楼宇因未建设公建配套项目幼儿园故未通过规划验收，导致xx公司未能在合同约定的时间前将符合合同约定交付条件的房屋交付使用。对于未能建设幼儿园的原因，xx公司认为系因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件的批准以及政府“拆除违章建设”不作为所致，但根据本案查明的事实，规划部门已于2007年12月15日向xx公司核发《建设工程规划许可证》，许可xx公司建设幼儿园，但xx公司未及时进行建设，却于2008年2月1日将规划为幼儿园用地临时租赁给福城公司，由于xx公司与承租人的纠纷，导致在租赁期满后，xx公司未能及时收回用地进行幼儿园建设。因此，xx公司抗辩称由于政府“拆除违章建设”不作为所致，缺乏依据，本院不予采纳。原审认定xx公司的上述行为造成的不利后果应由其自行承担责任，并无不当，本院予以维持。关于对幼儿园用地调整规划的问题。2012年12月21日的《政府工作会议纪要》明确显示“在解决小区幼儿园入托前提下”原则同意涉案楼宇的公建配套调整为派出所办公用房，并要求相关部门配合xx公司提出规划调整申请。该会议纪要并非调整用地规划的最终法律文件，必须由相关的行政机关依照法定程序进行审核。由于xx公司未按照要求解决小区幼儿园入托问题，其提出的申请最终未得到规划部门的批准。因此，xx公司抗辩称因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件的批准所致，与事实不符，本院不予采纳。综上，原审法院认为xx公司不具备免责的情况，其迟延交房构成违约，应承担违约责任，并无不当，本院予以维持。
关于焦点二，双方签订的合同补充协议第七条第一款第2项约定“逾期超过180个工作日后，乙方有权单方面解除合同……如果乙方要求继续履行的，合同继续履行，自本合同第十三条规定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款0.01%的违约金（以该商品房总价款的1%为上限）”。该约定系当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。陈x妍、谭x认为合同约定的违约金低于其损失要求调整违约金，一方面，陈x妍、谭x认为其已付首期房款的银行存款利息以及已办理按揭贷款房款的银行贷款利息系其实际损失，但上述利息损失系陈x妍、谭x为履行合同支付房款的基本义务而产生的，与逾期交楼损失并无关联性，故陈x妍、谭x的上述主张缺乏依据；另一方面，陈x妍、谭x也未能举证证明因xx公司逾期交楼导致其实际的损失，应承担不利的法律后果。并且，陈x妍、谭x已于一审判决后实际接收了涉案房屋。因此，原审按照双方约定的违约金标准作出处理，并无不当，本院予以维持。
综上所述，双方的上诉请求和理由均不能成立，应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2000元，由上诉人陈x妍、谭x负担1540元，由广州市xx房地产开发有限公司负担460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 李 静
代理审判员 黄春成
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 林嘉丽