## 海南省三亚市中级人民法院
> 民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1222号
上诉人（原审被告):三亚万禾广告装饰工程有限公司。
法定代表人：郑家林。
委托诉讼代理人：何灵凤。
被上诉人（原审原告）：三亚润德置业投资有限公司。
法定代表人：黎长贵。
委托诉讼代理人：高洁。
委托诉讼代理人：王树伟。
上诉人三亚万禾广告装饰工程有限公司（以下简称万禾公司）因与被上诉人三亚润德置业投资有限公司（以下简称润德公司）承揽合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万禾公司的委托诉讼代理人何灵凤，被上诉人润德公司的委托诉讼代理人王树伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万禾公司上诉请求：撤销一审判决第二项。二审庭审中，明确其上诉请求为撤销一审判决第二项，改判驳回润德公司的第二项诉讼请求。事实与理由：1.导致合同目的不能实现的原因，是润德公司在履行合同过程中未能取得行政许可，应自行承担不利后果。根据《三亚市构筑物管理办法》第七条、第十一条及第十五条的规定：“市综合行政执法主管部门负责本市户外广告设施的审批许可，监督指导各区城市管理部门査处违法构筑物”、“市综合行政执法主管部门办理户外设施设置审批，应向市规划行政主管部门征求规划意见，符合规划要求的，应在规定的期限内作出许可，未取得规划意见的，不得作出行政许可行为”、“在本市行政区域内建设构筑物有下列情形之一的，属于违法构筑物。…（二）未取得市综合行政执法部门行政许可或违反市综合行政执法部门行政许可的内容建设的”，在三亚市内设置户外广告设施应符合规划要求，并需要经过市综合行政执法主管部门的审批许可。双方签订《中铁城悠岚湖导向牌广告制作安装合同》（以下简称广告牌制安合同）后，做为广告主，润德公司一直未办理设置户外广告的许可。万禾公司已制作好的广告牌在安装过程中被三亚市综合行政执法局（以下简称市执法局）叫停，口头责令停止安装。万禾公司将该情况告知润德公司，但润德公司未处理此事，至今未能取得设置户外广告设施的审批许可，导致合同不能继续履行，合同目的不能实现，应由润德公司自行承担不利后果。
2.广告牌制安合同第五条约定：“甲方（即润德公司）安排项目联系人负责为乙方（即万禾公司）协调施工事宜”，由该条款可知，润德公司有义务为万禾公司导向牌广告安装事宜进行协调。故广告牌制安合同所附的《工程预算表》中虽然约定了润德公司应支付万禾公司政府相关部门、场地协调费，但只能证明万禾公司应配合润德公司进行有关协调工作，不能就此认定办理行政许可的主体是万禾公司。且该部分费用润德公司并未向万禾公司支付，润德公司所支付的8.82万元是用于广告牌的制作，因此，润德公司应自行办理审批手续。
3.一审法院判令万禾公司返还润德公司已支付的向导牌制作安装费8.82万元并支付资金占用利息，于法无据。双方签订广告牌制安合同后，万禾公司便将该导向牌的制作与安装外包给他方，立即开始制作导向牌，并在合同约定的时间内完成了导向牌的制作，在安装的过程中被市执法局叫停。在整个制作和安装的过程中，万禾公司共支付了9.2万元，由于万禾公司在履行合同过程中不存在任何错过，亦没有任何收益，且因为润德公司违约的行为导致合同目的不能实现，应由润德公司自行承担不利后果。
润德公司辩称，1.向主管部门申请设置户外广告设施并不限定申请人身份，润德公司没有向主管部门申报取得行政许可的法定义务。《三亚市构筑物管理办法》对于由哪一主体负有申报户外广告设施的审批许可义务，并未具体规定。此外，广告发布相关的法律法规也没有对申报义务人的身份进行限定。因此，万禾公司主张应由润德公司负责取得设置户外广告的许可与客观事实及法律规定不符。
2.万禾公司履行审批义务取得行政许可，是合同约定义务，万禾公司应忠实履行，与润德公司是否全额支付合同约定价款无关。广告牌制安合同及其附带的《工程预算表》均由万禾公司提供并盖章确认，《工程预算表》中明确本项目价款合计196002.64元，其中含广告牌制作安装费用94637元，政府相关部门、场地协调费8万元。对此，润德公司认为，既然《工程预算表》及合同已经明确万禾公司收取政府相关部门、场地协调费，且数目不菲，万禾公司就应当履行与该价值相对应的合同义务，即向有关部门完成报批，取得广告牌设置许可。无论万禾公司是否实际收到该笔协调费，都不是万禾公司不履行合同约定的理由。
3.润德公司严格履行合同义务，按照双方约定支付进度款，不存在任何违约之处，合同目的无法实现完全是万禾公司不负责任的许诺行为造成的。双方约定合同签订当天，支付45%的工程款8.82万元，第二次付款时间为工程进场后。但直至今日，工程均未实际进场。润德公司依据合同约定，当然不能支付第二期工程款，润德公司在履行合同过程中，不存在违约之处。
4.合同由双方签字盖章已经生效，万禾公司必须按照合同约定履行广告牌安装义务。该项义务不因万禾公司没有取得收益或者润德公司没有将合同价款支付完毕而免除。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。
润德公司向一审法院起诉请求：1.判令解除润德公司与万禾公司签订的广告牌制安合同；2.判令万禾公司向润德公司返还已支付的的导向牌制作安装费用8.82万元，并支付资金占用利息5013.31元（从润德公司付款之日，按照银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）；3.本案诉讼费用全部由万禾公司承担。
一审法院认定事实：2015年2月16日，润德公司与万禾公司签订广告牌制安合同，约定万禾公司负责润德公司开发的房地产项目中铁城悠岚湖的导向牌广告的制作、安装；合同总价为19.6万元，合同签订当日润德公司向万禾公司支付工程款总额的45%（即8.82万元）作为首付款；万禾公司应于收到首付款后15天内保质保量完成全部工作，如万禾公司拖延工期，责任由万禾公司承担；万禾公司负责政府相关部门及场地的协调工作等。2015年2月13日，润德公司就提前向万禾公司支付了首付款8.82万元，但万禾公司至今仍然没有完成上述导向牌广告的制作、安装，未能将上述导向广告牌交付给润德公司使用。万禾公司没有提供其已经向政府相关部门及对场地进行协调工作的证据。经润德公司多次催告，万禾公司仍然未继续履行合同。一审庭审中，万禾公司同意解除广告合同。
上述事实，有广告牌制安合同、工程预算表、国内支付业务付款回单、《关于退回<中铁城悠岚湖导向牌广告制作安装合同>预付款的函》、现场照片、以及当事人陈述等在案佐证，经庭审举证、质证，应予认定。
一审法院认为，润德公司与万禾公司签订的广告牌制安合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方应当恪守履行。合同约定万禾公司应于收到首付款后15天内保质保量完成全部工作，万禾公司负责政府相关部门及场地的协调工作。2015年2月13日，润德公司向万禾公司支付了首付款8.82万元。但万禾公司至今仍然没有完成上述导向牌广告的制作、安装，未能将上述导向广告牌交付给润德公司使用。万禾公司也没有提供其已经向政府相关部门及对场地进行协调工作的证据。庭审中，万禾公司也同意解除合同。故万禾公司已构成违约，并致使合同目的无法实现。因此，润德公司要求解除广告牌制安合同、返还已支付的费用8.82万元及支付资金占用利息的诉讼请求合法有理，予以支持。利息应当以本金8.82万元按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率标准，自2015年2月13日计算至判决生效之日止。万禾公司主张润德公司违约导致合同目的无法实现辩解没有事实根据，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、九十七条、第一百零七条之规定，遂判决：一、解除润德公司与万禾公司于2015年2月16日签订的广告牌制安合同；二、万禾公司应当在判决生效之日起十日内返还已支付的导向牌制作安装费用8.82万元，并支付利息给润德公司；利息应当以本金8.82万元按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率标准，自2015年2月13日计算至判决生效之日止。案件受理费2157元（润德公司已预缴），由万禾公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实认定如下：1.关于“万禾公司负责政府相关部门及场地的协调工作等”的事实认定。广告牌制安合同中虽未明确约定万禾公司负责政府相关部门及场地的协调工作，但在合同附件《工程预算表》中，在制作、安装广告牌之外，还单独约定了“政府相关部门、场地协调费”，一审法院认定万禾公司负责政府相关部门及场地的协调工作等正确，本院予以确认。2.万禾公司对一审法院认定“万禾公司至今仍然没有完成上述导向广告牌的制作、安装，未能将上述导向广告牌交付给润德公司使用”的事实有异议。万禾公司提交的证据照片能够证明万禾公司制作了导向广告牌，且为安装作了准备工作，但未能安装的原因属于应由谁承担责任的问题，不能因此否认导向广告牌未安装及交付的事实。故万禾公司的部分异议即其已完成了导向广告牌的制作的事实成立，本院予以纠正。
本院认为，万禾公司与润德公司签订的广告牌制安合同主体适格，意思表示真实，亦不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。本案双方当事人争议的焦点是：（一）本案的定性；（二）万禾公司是否有向市执法局申请户外广告牌审批许可的义务；（三）万禾公司是否应当返还润德公司已支付的导向牌广告制作安装费8.82万元。
（一）关于本案的定性问题。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案中，广告牌制安合同涉及到的内容仅限于广告牌的制作、安装及与政府相关部门、场地的协商等，未涉及到广告的设计、制作、发布等内容，与广告合同的内容不符，故一审法院将本案案由定为广告合同纠纷不当，应予纠正。万禾公司上诉主张本案应定性为承揽合同纠纷的理由成立，本院予以采纳。
（二）关于万禾公司是否有向市执法局申请户外广告牌审批许可的义务的问题。广告牌制安合同虽未明确约定万禾公司负有向市执法局申请户外广告牌审批许可的义务，但在合同附件《工程预算表》中，在制作、安装广告牌之外，还单独约定了“政府相关部门、场地协调费”，且收取的协调费用高达8万元，占合同总金额的40.8%。广告牌制安合同及附件《工程预算表》均由万禾公司提供，且万禾公司不能详细说明负责政府相关部门的协调工作的具体内容，故应当认定与政府相关部门的协调工作应包括向市执法局申请户外广告牌的审批许可在内。广告主虽然有申请户外广告牌的审批许可的义务，但法律、行政法规等并未禁止第三人代理广告主申请办理户外广告牌的审批许可。向市执法局申请户外广告牌的审批许可是广告牌制安合同约定由万禾公司履行的义务，万禾公司主张应由润德公司自行办理户外广告牌的审批许可手续与合同约定不符，本院不予支持。
（三）关于万禾公司是否应当返还润德公司已支付的导向牌广告制作安装费8.82万元的问题。如上所述，万禾公司负有申请户外广告牌的审批许可的合同义务，因其未能办理完成户外广告牌的审批许可，导致广告牌不能安装，万禾公司已构成违约。润德公司已按合同约定支付了第一期工程款8.82万元，已履行了合同义务。而第二期工程款的支付条件尚未成就，润德公司未实际支付协调费，不构成违约，也不能成为万禾公司不履行协调义务的理由。万禾公司上诉主张其未获利及润德公司未实际支付协调费应由润德公司自行办理户外广告牌的审批许可手续的理由不能成立，本院不予支持。润德公司诉求解除合同，万禾公司同意解除合同，本院予以确认，但导致解除合同的违约责任在万禾公司。合同解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，润德公司有权要求万禾公司返还其已支付的第一期工程款8.82万元及万禾公司占有该款项期间的利息。
综上所述，万禾公司关于本案定性的上诉理由成立，应予采纳，但其他上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件二审受理费2130元（上诉人三亚万禾广告装饰工程有限公司已预交），由上诉人三亚万禾广告装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员 袁俊杰
审判员 王晓艳
二〇一六年十月二十日
书记员 周海晶
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。