山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终77号
上诉人（原审被告）：城开建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市西湖区朝阳洲中路***号。
法定代表人：赵云飞，总经理。
委托代理人:许明刚，江西恒红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙连芳，男，1964年10月1日出生，汉族，个体工商户，住聊城市东昌府区。
委托代理人:高英国，山东国曜（聊城）律师事务所律师。
委托代理人:赵盼盼，山东国曜（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张华，男，1966年5月5日出生，汉族，个体工商户，住山东省阳谷县。
委托代理人：曹明明，山东平正�律师事务所律师。
委托代理人：陈海强，山东鲁朋律师事务所律师。
原审被告：江西城开建设集团有限公司聊城分公司。住所地聊城市高新技术产业开发区中华路与南环路交叉口西北角。
代表人：赵英朋，经理。
委托代理人：程文庆，山东普新律师事务所律师。
上诉人城开建设集团有限公司（以下简称城开集团）因与被上诉人孙连芳、张华、原审被告江西城开建设集团有限公司聊城分公司（以下简称城开集团聊城分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2015）聊商初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。城开集团的委托代理人许明刚，孙连芳的委托代理人高英国、赵盼盼，张华的委托代理人曹明明、陈海强，城开集团聊城分公司的委托代理人程文庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙连芳一审诉称：2014年6月16日，城开集团聊城分公司与聊城金太阳风光大厦装备制造有限公司签订了建设工程施工合同，承包了金太阳风光大厦建设工程。2014年11月9日，张华作为城开集团聊城分公司的实际负责人与孙连芳签订了钢材购销合同，约定向城开集团聊城分公司供应钢材约计2600吨，单价为每吨3500元，被告于收到货物并检测合格后的二个月内付清货款的80%，余款三个月内付清。若逾期付款，被告应按逾期货款金额每日万分之十向原告支付违约金。因金太阳风光大厦项目停建，孙连芳实际向被告供货约计796吨，但被告未在约定的时间向孙连芳支付相应货款。被告城开集团作为城开集团聊城分公司的总公司，依照法律的规定，也应对其分公司的行为承担民事责任。请求法院判令：一、三被告共同�还孙连芳货款2784827元及违约金约计120000元；二、本案一切诉讼费用由三被告承担。
城开集团、城开集团聊城分公司一审答辩称：城开集团与孙连芳根本没有钢材买卖合同，孙连芳所诉没有事实根据和法律依据。一、孙连芳诉称城开集团聊城分公司与聊城金太阳风光大厦装备制造有限公司签订了建设工程施工合同，该合同是虚假合同，被告及分公司没有对原告所称的建设项目进行过施工。二、孙连芳与张华恶意串通，以虚假证据企图损害城开集团与聊城分公司的合法权益。三、城开集团聊城分公司不具有独立的民事诉讼及民事责任承担资格，不应将分公司列为本案的被告。请求法院驳回孙连芳的诉讼请求。
张华一审答辩称：张华与赵英朋共同与金太阳风光大厦签订协议，被告负责土建，赵英朋负责水电和消防。签订完协议后，张华持合同找到供�商孙连芳，并与孙连芳签订了钢材购销协议，当时约定每四层一付款，连续进到四层的钢材，一层起来后，因手续不全就停工了，进的孙连芳的钢材都给风光大厦盖楼用了，孙连芳主张的796吨属实，价格也对。
原审法院查明：2014年6月16日，聊城金太阳风光大厦装备制造有限公司筹建处作为发包人与城开集团聊城分公司签订了《建设工程施工合同》，约定城开集团聊城分公司承包聊城金太阳风光发电装备制造有限公司筹建处工程（土建图纸设计范围），其中城开集团聊城分公司的法定代表人处有“许学彦”签字，城开集团聊城分公司法定代表人处有“张华”签字。2014年11月8日，双方又签订了《工程补充协议书》，对合同价款的支付及各种费用承担等进行了补充约定。2014年11月9日，张华与孙连芳签订了《钢材购销合同》，约定张华购买孙连芳的钢材，约计2600吨，单价每吨3500元，货款支付方式为货物检测合格后付货款的80%，二个月内付清，余款三个月付清，张华逾期付款的，应按逾期货款金额每日万分之十计算违约金。自2014年11月16日至2014年12月27日，孙连芳共计向张华供钢材796吨，在13张入库单上，都有负责人张华的签字。2014年11月20日，张华向孙连芳出具了欠条，证明欠孙连芳钢材款1340153元；2014年12月30日，张华向孙连芳出具了欠条，证明欠孙连芳钢材款1444674元，以上共计2784827元。自2014年11月16日至2015年4月1日，以上钢材款产生的违约金为143990.9元，孙连芳仅主张12万元。
城开集团、城开集团聊城分公司称，根本没有聊城金太阳风光大厦装备制造有限公司筹建处这个单位。城开集团聊城分公司是于2014年9月25日成立，设立时的负责人正是许学彦，而孙连芳所持的《建设工程施工合同》是2014年6月16日签�的，当时城开集团聊城分公司尚未成立，许学彦不可能既是筹建处的法定代表人又是分公司的负责人，故孙连芳所持合同是虚假的，城开集团聊城分公司根本没有进行过任何的实际施工，张华也不是城开集团聊城分公司的工作人员。
张华称，对孙连芳的证据没有异议，工程是由城开集团承包，分公司施工，张华负责工程的土建，正是为城开集团聊城分公司施工，政府职能部门的检查表、施工方案、应急措施等都是张华来负责，张华是城开集团聊城分公司的工作人员，张华代表的是分公司，不是个人行为，故这份钢材款应由城开集团聊城分公司承担。
原审法院依法到本案所诉聊城金太阳风光发电装备制造有限公司工程工地现场勘查，并调取了《建设工程质量整改（××）通知书》、《聊城高新区新型建材革新与建筑节能办公室整改报告书》、《施工方案审批表》、《建筑工程中标通知书》、《工程项目施工管理人员名单》、《基础钢筋报验申请表》等证据，均显示聊城金太阳风光大厦的施工单位为江西城开集团有限公司聊城分公司，并且城开集团聊城分公司均加盖了公章，其中《工程项目施工管理人员名单》、《基础钢筋报验申请表》显示张华为工地的技术负责人。
原审法院认为：孙连芳与张华签订的《钢材购销合同》，名义上系孙连芳与张华个人所签，但是孙连芳与张华均认为张华施工所需要的钢材是为城开集团承包的聊城金太阳风光大厦装备制造有限公司所购，故应由城开集团、城开集团聊城分公司承担钢材款。但城开集团、城开集团聊城分公司否认其曾经为聊城金太阳风光大厦施工，不应承担孙连芳所诉的钢材款。从聊城金太阳风光大厦装备制造有限公司筹建处作为发包人与城开集团聊�分公司签订的《建设工程施工合同》看，城开集团聊城分公司法定代表人处有“张华”签字，张华称其为土建负责人；该院依法调取的《建设工程质量整改（××）通知书》、《施工方案审批表》、《建筑工程中标通知书》、《工程项目施工管理人员名单》、《基础钢筋报验申请表》等证据看，本案所诉聊城金太阳风光大厦工地的施工单位为城开集团聊城分公司，而张华系城开集团聊城分公司的技术负责人，因此，张华与孙连芳签订的《钢材购销合同》系职务行为，该合同双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张华作为城开集团聊城分公司的技术负责人，其与城开集团聊城分公司之间形成代理关系，张华对外签订钢材购销合同不超出代理权限。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。分公司不具有�人资格，其民事责任由公司承担。故城开集团及城开集团聊城分公司应对张华对外签订合同的行为及后果承担民事责任。孙连芳依合同的约定供应了钢材后，城开集团及城开集团聊城分公司负有付款义务，逾期付款的，应依合同的约定承担违约责任。据此，孙连芳所诉的钢材款2784827元及违约金12万元应由城开集团及城开集团聊城分公司支付。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条之规定，原审法院判决如下：一、被告城开建设集团有限公司、江西城开建设集团有限公司聊城分公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告孙连芳钢材款2784827元及违约金12万元；二、驳回原告孙连芳的其他诉讼请求。案件受理费30039元，财产保全费5000元，由被告城开建设集团有限公司、江西城开建设集团有限公司聊城分公司负担。
上诉人城开集团不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实存在重大错误，本案所涉钢材购销合同的合同相对方系张华和孙连芳，城开集团、城开集团聊城分公司无关。本案所涉买卖合同关系其主要的法律事实系基于张华、孙连芳于2014年11月9日签订的《钢材购销合同》，根据合同内容，本合同买方为张华，卖方为孙连芳，与城开集团、城开集团聊城分公司没有任何关系。按照合同签订习惯，如张华确系城开集团聊城分公司实际负责人，或是张华代表城开集团聊城分公司签订该份购销合同，那么合同首部合同当事人一栏应明确写明合同当事人一方为城开集团聊城分公司，并且在合同签署处也应加盖城开集团聊城分公司公章。但是，事实并非如此，按照该份合同内容，买方一处明确写�系张华个人，合同签署处也没有任何城开集团聊城分公司的公章，而且在合同中也没有任何说明钢材买卖的买方实为城开集团聊城分公司的表述。所以说，无论是合同签署，还是合同内容约定，都可以证明该份钢材购销合同的当事人实际是张华个人与孙连芳签订的，与城开集团、城开集团聊城分公司无关。根据合同相对性，合同责任应由合同当事人承担，一审认定责任主体错误。二、一审判决法律适用错误，没有足够证据证明张华系城开集团聊城分公司的代理人。根据一审判决内容，一审法院依据《民法通则》第六十三条第二款之规定，认定合同主体实际为城开集团聊城分公司，其从法律关系上说，一审法院实际上是认定张华作为城开集团聊城分公司的代理人。但是从目前掌握的证据来看，没有足够证据证明张华的代理人身份。（一）城开集团聊城分公司未向张�出具任何授权委托书、介绍信等授权性文件。（二）2014年11月8日的《建设工程施工合同》不能作为城开集团聊城分公司对张华授权事实的证据。城开集团认为一审法院将该施工合同作为张华具有代理权限的证据是错误的，该施工合同本身不代表任何权限，更何况该合同还存在重大瑕疵。三、本案中，根据现有证据无法证明张华具备代理权限，同时根据现有证据也无法证明表见代理事实。根据表见代理的构成要件，第三人主张构成表见代理须要其善意且无过失。本案中孙连芳在与张华签订购销合同时，对于张华的代理权限审查存在重大过失，张华在没有城开集团聊城分公司授权文件的情况下，仅凭一份施工合同无法判断张华是否具备代理权限，而且该施工合同在签订过程中存在重大瑕疵。更为严重的是，在张华没有提供任何城开集团聊城分公司授权文件的前提下，�连芳却未要求其加盖城开集团聊城分公司的公章。所以说，孙连芳在与张华签订合同时，存在重大过错，其并不能成为表见代理中的善意第三人，本案不构成表见代理，该购销合同的买方是张华个人。四、暂且不论合同责任主体问题，仅就合同履行事实来看，一审法院认定的钢材数量也与工程实际使用的钢材用量严重不符，本案孙连芳和张华实为相互串通，侵害城开集团利益。一审中，孙连芳诉称本案钢材买卖实际发货量为796吨，张华也竟然完全认可该数量，导致一审法院在未经任何事实审查的情况下就作出796吨的认定，但是据城开集团核实，一审认定的钢材数量是错误的。城开集团委托具有资质的第三方机构对工程实际使用的钢材用量进行了核算，然后对工地现场库存的钢材量进行了清点，两者相加的总数量（353+60=413吨）与一审法院认定的钢材数量（796吨）严重不符。尚且不论上一施工单位留有多少钢材，仅就目前工地情况，钢材使用量最多也就413吨。所以说，孙连芳完全是不顾合同实际履行的事实，其主张与实际情况相差甚远，更为蹊跷的是张华对于孙连芳如此不合理的主张竟完全认可，鉴于此城开集团认为孙连芳和张华之间系串通以欺诈城开集团。请二审法院查明本案事实，依法予以改判。
被上诉人孙连芳答辩称：一、一审判决认定的事实清楚，证据确凿充分。张华系城开集团聊城分公司的技术负责人，其对外与孙连芳签订合同购买钢材的行为是代表城开集团履行的职务行为。张华向孙连芳购买钢材时明确表明其是代表城开集团聊城分公司购买，并将该批钢材用于聊城金太阳风光大厦装备制造有限公司（以下简称金太阳公司）的金太阳风光大厦工程。且张华持有城开集团聊城分公司与金太阳公司签订�《建设工程施工合同》，该份合同明确载明了金太阳风光大厦工程的承包人为城开集团聊城分公司，加盖了城开集团聊城分公司合同专用章，张华、赵英朋作为城开集团聊城分公司的负责人在合同上签字确认。后孙连芳又充分了解了城开集团聊城分公司的经济实力，才与代表城开集团聊城分公司的张华签订了《钢材购销合同》，合同中也明确注明了买方地址为“中华路与新南环交接处金太阳风光大厦江西城开项目部”。合同签订后，孙连芳依约将钢材运送到了金太阳项目施工现场，在金太阳公司施工现场有“城开建设集团有限公司承建”的明显标识，并且在其办公室内张贴有署名为“城开建设集团有限公司聊城分公司”的公示牌。基于此，孙连芳完全有理由相信张华有权代表城开集团聊城分公司与其签订钢材购销合同，该合同双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方的合同已成立生效并已实际履行。城开集团聊城分公司接收孙连芳的钢材，并将该批钢材应用于风光大厦工程建设中的行为，也表明了其对张华代表城开集团聊城分公司与孙连芳签订合同的进一步追认。一审庭审中，张华明确表明其是城开集团聊城分公司的技术负责人，后一审法院依法到金太阳风光发电工程工地现场勘查，调取了《建筑工程施工合同》、《建筑工程中标通知书》、《施工方案审批表》、《建设工程质量整改（××）通知书》、《聊城高新区新型建材革新与建筑节能办公室整改报告书》、加盖城开集团聊城分公司印章的《工程项目施工管理人员名单》、《基础钢筋报验申请表》等证据。以上证据足以证明金太阳风光大厦工程的施工单位为城开集团聊城分公司，张华为该项目工地的技术负责人，张华因该工程与孙连芳签署《钢材购销合同》购买钢材的行为是其代表城开集团聊城分公司的职务行为。故，原审判决认定张华作为城开集团聊城分公司的技术负责人，对外签订钢材购销合同系代表城开集团聊城分公司履行的职务行为，认定事实清楚、证据确凿充分，依法应予维持。二、一审判决法律适用正确。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为；被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。本案中，张华作为城开集团聊城分公司的技术负责人，其与分公司直接形成代理关系，其对外具有代理城开集团从事与该工程相关的民事法律行为的权限，张华与孙连芳签订购销钢材合同的行为在其代理权限范围内，且该批钢材也已实际运送至了金太阳项目工地、用在了金太阳工程的建设中，城开集团作为实际受益人理应对张华的上述行为承担民事责任。另，即使城开集团认为张华无权代理其对外签订钢材购销合同，我国《合同法》第四十九条的规定，无权代理人以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据双方当事人陈述及一审孙连芳提交、法院调取的证据，均可证明孙连芳在本案钢材购销合同的订立和履行过程中完全有理由相信张华系城开集团的工作人员，其有权代表城开集团聊城分公司对外签订合同。孙连芳尽到了合理的注意义务，是善意且无过失的。因此，即使城开集团认为张华无权代理其对外签订合同，孙连芳作为善意第三人尽到了合理的注意义务，张华代表城开集团聊城分公司对外签订合同的行为也应构成表见代理，产生的民事法律行为的后果应由城开集团承担。故一审法院判决城开集团偿还孙连芳货款2784827元及违约金12万元�适用法律正确，依法应予维持。三、城开集团称：“一审法院认定的钢材数量与工程实际使用的钢材用量严重不符”，孙连芳不予认可。《钢材购销合同》签订后，孙连芳严格按照合同约定及时履行了送货义务，将钢材运送到了施工现场，城开集团聊城分公司的工作人员在接收货物后为孙连芳出具了入库单作为收货凭证。后来在孙连芳找到城开集团公司工作人员催要货款时，该工程的实际负责人张华又为孙连芳出具了相应的欠条作为欠款凭证。至于孙连芳在将钢材送至施工现场后，城开集团对该批钢材如何使用、钢材使用量的多少等情况孙连芳均不知情，这也不属于孙连芳在《钢材购销合同》项下应尽到的审查义务，与孙连芳无任何的关系。综上，原审判决认定事实清楚、证据确凿充分，法律适用正确，程序合法，判决结果公正，请求二审法院依法驳回城开集团�上诉请求，维持原判，以维护孙连芳的合法权益。
被上诉人张华答辩称：一、《钢材购销合同》真实的买方为城开集团聊城分公司，张华在合同签订过程中、履行过程中作为聊城分公司的技术负责人，能够代表城开集团聊城分公司对外签订、履行这个合同，该行为没有超出代理权限。张华与孙连方签订《钢材购销合同》，该合同双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、《钢材购销合同》签订后，孙连方依照合同约定向风光大厦工程供应了相应钢材，合同有效履行，城开集团及城开集团聊城分公司负有付款义务，逾期付款应依照合同承担违约责任。三、一审法院认定涉案钢材数量正确，即孙连方依据《钢材采购合同》实际履行的发货数量为796吨,入库数量为796吨。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。
原审被告城开集团聊城分公司陈述称：第一，原审判决认定事实错误，张华无权代表我公司对外签订合同，其行为为个人行为，也不属于法律规定表见代理行为。第二，在建设建筑物只有地上一层，其钢材实际使用数量与一审判决认定的严重不符，请求法院应由张华个人支付相应货款的责任。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人城开集团与被上诉人孙连芳、张华二审争议的焦点问题是：张华与孙连芳签订《钢材购销合同》是职务行为还是个人行为。
张华系城开集团聊城分公司的技术负责人，其主张其负责聊城金太阳风光大厦的土建工程，其与孙连芳签订《钢材购销合同》，收取了孙连芳供应的钢材，并用于了聊城金太阳风光大厦的建设。原审法院依法调取的�城金太阳风光大厦相关的施工文件证明施工单位为城开集团聊城分公司，二审诉讼过程中城开集团聊城分公司也承认其为施工单位。因此，聊城金太阳风光大厦的施工单位为城开集团聊城分公司，城开集团主张城开集团及城开集团聊城分公司没有对聊城金太阳风光大厦进行施工与事实不符。二审诉讼过程中，城开集团及城开集团聊城分公司未能举证证明聊城金太阳风光大厦施工所需要的钢材除去本案《钢材购销合同》之外的其他的钢材来源。因此，应认定张华与孙连芳签订的《钢材购销合同》系职务行为。城开集团聊城分公司对钢材款负有给付义务。因城开集团聊城分公司不具有法人资格，其民事责任应由城开集团承担。原审对此认定并无不当，城开集团的上诉理由不能成立，应予驳回。关于钢材的数量问题，如前所述，由于张华与孙连芳签订的《钢材购销合同》系职务行为，其承认收取了孙连芳供应的钢材，并向孙连芳出具了欠条，即应以该欠条的款项为准，无需对钢材数量进行鉴定，城开集团要求对钢材进行数量鉴定的申请，本院不予准许。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，城开集团的上诉理由不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30039元，由上诉人城开建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
审 判 员 马 红
代理审判员 郑元文
二〇一六年三月九日
书 记 员 张海娇