江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终65号
上诉人（原审原告）：刘增滔,男,1958年4月15日出生,汉族,住福建省长乐市。
委托诉讼代理人：童少华，江西童少华律师事务所律师。
被上诉�（原审被告）：黄富银,男,1959年4月2日出生,汉族，住乐平市。
被上诉人（原审被告）：黄镇国，男，1985年6月4日出生，汉族，住乐平市。
被上诉人（原审被告）：江西金塔万通贸易有限公司，住所地乐平市礼林镇街上村101号。
法定代表人：黄富银，该公司总经理。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：周志华，江西弘乐律师事务所律师。
上诉人刘增滔因与被上诉人黄富银、黄镇国、江西金塔万通贸易有限公司民间借贷纠纷一案，乐平市人民法院于2015年10月21日作出（2015）乐民一初字第759号民事判决，黄富银、黄镇国不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2016年6月14日作出（2016）赣02民终109号民事裁定，发回乐平市人民法院重审。乐平市人民法院于2016年12月1日作出（2016）赣0281民初1795号民事判决。上诉人刘增滔不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘增滔上诉请求：1.判决撤销乐平市人民法院（2016）赣0281民初1795号民事判决书，改判支持刘增滔全部诉讼请求，即三被告共同返还刘增滔借款620万元及利息；2.本案一、二审诉讼费用由三被告承担。事实与理由：1.刘增滔提供了借条、转款凭证及本金、利息计算说明，事实清楚，证据确凿，其诉讼请求依法应予支持。2.一审判决理由不足以否定原、被告之间的借贷事实。第一，黄富银、黄镇国是父子关系，同时开办了家族性质的江西金塔贸易有限公司经营煤炭生意，该三者之间资金不分彼此。并且借款和使用该款时，都是由黄富银、黄镇国经手，其中黄镇国在2013年1月24日向刘增滔支付利息130万元足以说明。2015年4月，黄富银、黄镇国�刘增滔出具620万元借条，也说明债务人以自己的行为确认了两人均为借款主体。第二，刘增滔的儿子在江西金塔万通贸易有限公司工作一年多，工资奖金为5万元，因公司为黄富银、黄镇国父子的家族公司，故而在双方结算时计入借款之中。第三，双方于2015年4月结算时，实际计算的利息不到月息2分。该计息标准不违反最高院计息标准的规定，依法应予支持。第四，原审被告主张存在退伙关系，则应当提供退伙协议、欠条等证据另行起诉合伙纠纷。第五，第一次审理时，刘增滔为简化案件事实，没有陈述结算经过和详细金额，但在原审被告主张代付购矿款后，刘增滔陈述结算经过和金额。这是正常的诉讼思维，并不违反法律规定，不能以此作为驳回刘增滔诉讼请求的理由。3.法院不依法履行调取证据的法定职责，也是造成错判的原因之一。刘增滔书面申请法院到银行调取800万元借款的转出时间和去向，查明借款用途。但法官不作为，不履行调取证据的法定职责，也未作任何说明，在判决书中亦不陈述。鉴于此，再次要求法院到银行依法调取证据，以便查明案件事实。4.江西金塔万通贸易有限公司应承担共同偿还借款的法律义务。黄富银是该公司的法人，且当时借钱是用于该公司在山西做煤炭生意，依照民间借贷司法解释第23条第二款，公司应当承担共同还款责任。5.黄富银、黄镇国上诉应缴纳上诉费，但是裁判文书中未提及。
黄富银、黄镇国、江西金塔万通贸易有限公司辩称，1.本案不是借款，而是合伙购买石灰石款。2.江西金塔万通贸易有限公司不应当是本案当事人。黄镇国虽然在借条上签名，但是资金往来的双方是刘增滔和黄富银，黄镇国不应当承担还款责任。3.刘增滔儿子的工资与奖金问题与本案无关。刘增滔称620万元包含其儿子工资和奖金，这恰恰表明本案620万元数额是有问题的。4.利息没有约定。双方是合伙关系，不存在利息。借款620万元不给付利息也不合常理。5.上诉人关于前后陈述不一致的辩解不能成立。其陈述中最少有一个是虚假陈述。6.双方往来都是转载的，金额可以核实。7.江西金塔万通贸易有限公司的法人虽然是黄富银，黄镇国也是股东。但是公司行为与个人行为不能简单划等号。8.上诉费问题，法院会依法核实，与本案审理没有关联性。
刘增滔向一审法院起诉请求：1.判令三被告返还原告借款人民币620万元及利息；2.由三被告承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告刘增滔与被告黄富银共同合伙投资“弋阳县曹溪石灰石矿”，双方约定各出资620万元。2012年期间，原告以银行汇款方式陆续向被告黄富银汇�800万元。2013年1月24日、12月17日，被告黄镇国向原告汇款分别为130万、74万元。2015年2月4日，被告黄富银、黄镇国向原告刘增滔共同出具借条二份(今借到刘增滔人民币400万元、100万元)，同日，黄镇国个人向原告出具120万元的借条一张。庭审中，经询问，原告方陈述投资款为620万元，由其向被告黄富银汇款的800万元款项中支付；另，原告陈述被告方620万元的借款组成为：800万元的汇款；2013年12月汇款200万元（该证据因原告未提供原件，被告不予认可。且2013年也存在被告向原告汇款204万元的事实）；黄镇国在江西金塔万通贸易有限公司的工资和奖金；借款的利息（诉状中，原告陈述系被告江西金塔万通贸易有限公司急需资金而向原告借款）。被告方陈述该620万元借条是因为原告提出退股，因黄富银资金紧张，由黄富银等人出具了借条。
一审法院认为：民间�贷属于借款合同，是当事人双方约定一方将货币移转另一方，另一方在约定的期限内将同等数量的货币返还并支付相应利息的协议。在民间借贷中，出借人应当对双方存在借款事实及借款合意的发生承担举证责任，包括双方对借款金额、期限、利率、款项的交付等事项的约定。原告应当对其所主张的借款组成提供相应的证据予以证实，即黄镇国在江西金塔万通贸易有限公司的工资和奖金与原告是否存在关联性及具体的金额；借款利息的计算依据及金额；原、被告之间204万元及200万元的汇款是否存在关联性。加之，原告的800万汇款中扣除620万的投资款，如双方对剩余款项存在争议，原告刘增滔应以合伙纠纷另行起诉。因此，仅凭原告方所提供的借条、存在争议的汇款凭证等证据及前后不一致的陈述，在未能提供其他证据证实的情形下，并不能证明其已履行了借条上620万元款项的支付义务。加之原告与被告黄富银之间存在其他法律关系即合伙关系，故，原告主张的三被告共同借款的民间借贷关系不能成立，其诉请本院不予支持。为此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告刘增滔的诉讼请求。案件受理费55200元，财产保全费5000元，合计60200元，由原告刘增滔承担。
二审期间，刘增滔向法院提供了石灰石矿整体转让协议书，证明刘增滔与黄富银双方合伙经营石灰石矿的时间从2013年10月底开始到2016年9月底结束，不存在任一方退伙的情形，同时证明原审诉讼过程中，黄富银关于620万元是刘增滔退股，其无力支付钱款，才签订借条的陈述，子虚乌有。本院依法组织了当事人进行了证据交换和质证。�上诉人质证称，真实性无异议，但关联性有异议，这份证据仅能证明在2016年9月20日之前，刘增滔和黄富银共同经营石灰石矿且各占50%股权；本案借条都发生在2015年2月4日，但是这个时间双方没有资金往来。对二审争议的事实，认定如下：石灰石矿整体转让协议书上甲方（转让方）为刘增滔、黄富银，该协议落款处有刘增滔、黄富银两人签名，这表明刘增滔、黄富银的合伙经营行为一直持续到2016年9月20日，刘增滔并未退股。黄富银关于本案620万元是退股款的陈述，不应采信。三被上诉人共同委托诉讼代理人在二审中认可刘增滔举证的970万元汇款凭证，刘增滔本人也认可其收到黄富银130万元汇款。可以认定，2012-2013年，刘增滔向黄富银汇款970万元（2012年2月4日至2013年2月23日，其分六次，陆续打款800万元整到黄富银账户上。2013年12月1日至2013年12月13日，刘增滔还向黄富银账户汇入170万元整），2013年1月24日，黄富银向刘增滔汇款130万元。另2013年12月17日汇款74万元，收款人并不是刘增滔，刘增滔也否认收到该笔款项，故对于该笔74万元，不予认可。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否为借贷关系；2.三被上诉人责任问题。
1.本案是否为借贷关系
当事人对自己的主张，有责任提供证据证实。刘增滔主张双方为借贷关系，并提供了三张借条，同时陈述该借款为结算性借条，且提供了之前的转款凭证；被上诉人虽然辩称借款是退股纠纷形成，但刘增滔并未退股，故其辩称没有证据支撑。根据优势证据规则，可以认定双方有借贷的合意。由于借条上并没有利息约定，且刘增滔也未举证证明双方存在利息，故其要求利息的诉请，不予支持。
借款合同为实践性合同。借条仅表示双方有借贷合意�借款合同是否形成还应看款项交付情况。虽然刘增滔先后向黄富银汇款970万元，由于双方合作经营石灰石矿，刘增滔应出资620万元，而该笔费用刘增滔并未另行支付，故其给付黄富银的资金中应扣除该620万元，剩余部分才能视为双方借款，即350万元。事后，黄富银归还的130万元，本案中也应扣减。本案借款应认定为220万元。
2.三被上诉人责任问题
本案中，刘增滔举证的借条共有三张。其中400万元和100万元两张借条上有黄富银和黄镇国两人签名，120万元那张仅有黄镇国签名。借条表明，黄富银、黄镇国父子有向刘增滔共同借款500万元的合意。现刘增滔的钱款全部由黄富银实际收取，本案实际给付的借款金额也未超过500万元，故可以认定本案220万元为黄富银、黄镇国父子的共同借款，其二人应当承担还款责任。
根据最高院《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》，民间借贷的司法解释施行后新受理的一审案件，适用民间借贷司法解释。本案收案时间为2015年8月10日，民间借贷司法解释并未施行，故本案不能适用民间借贷司法解释。刘增滔要求法院调取银行流水，以查明本案借款的资金去向。本案中，黄富银、黄镇国父子如何处分钱款，与借款行为本身无关，即便用于江西金塔万通贸易有限公司，也不能依据民间借贷司法解释第23条判决江西金塔万通贸易有限公司承担责任。因此，刘增滔申请法院调取证据的目的并不能实现，故本院不再开展调查取证工作。江西金塔万通贸易有限公司不是借款合同的当事人，依法不承担还款责任。
黄富银、黄镇国上诉后，依法交纳了上诉费，依据《诉讼费用交纳办法》第二十七条，发回重审案件，应退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：
一、撤销乐平市人民法院（2016）赣0281民初1795号民事判决；
二、限黄富银、黄镇国于本判决书送达之日起十五日内归还刘增滔借款220万元；
三、驳回刘增滔的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费55200元，财产保全费5000元，合计60200元，由刘增滔负担30200元，黄富银、黄镇国负担30000元。二审案件受理费55200元，由刘增滔负担25200元，黄富银、黄镇国负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘进华
审 判 员 余 佳
代理审判员 陈苾铃
二〇一七年五月九日
书 记 员 吴维波