江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2676号上诉人（原审被告）：无锡悦家商业有限公司，住所地江苏省无锡市清扬路39号。法定代表人：戴瑞克（ERICDELIERS），该公司总经理。委托诉讼代理人：王莉、薛静，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安硕文教用品（上海）股份有限公司，住所地上海市青浦区香花桥街道学子南路111号。法定代表人：徐沛枫，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹钧，上海市申光律师事务所律师。上诉人无锡悦家商业有限公司（以下简称悦家公司）因与被上诉人安硕文教用品（上海）股份有限公司（以下简称安硕公司）侵害商标权纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人悦家公司委托诉讼代理人王莉，被上诉人安硕公司委托诉讼代理人曹钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。悦家公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回安硕公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由安硕公司承担。事实和理由：1、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于合法来源抗辩的法条，并未对销售者的注意义务作出任何规定，但一审判决在无明文法律规定的情况下，给悦家公司设置了注意义务，而且以悦家公司是大型连锁超市为由，加重了悦家公司的注意义务。同时，悦家公司内部供应商的管理模式是外资方所决定，供应商在双方的合作销售合同中已经对所供商品的知识产权作出了权利申明，其承诺使用第三方的知识产权获得了第三方的使用许可，悦家公司未进行全面审查，也是基于对供应商的信赖使然；2、悦家公司在一审中已经提交了与供应商的合作销售合同、增值税专用发票等用于证明所售商品的合法来源，但一审判决却以上述证据与被控侵权商品之间没有对应关系而未予采信，而悦家公司与供应商之间存在多年的合同关系，商品不可能一成不变，悦家公司不可能针对某一种商品单独开具发票，不能完全对应实属正常，一审判决的上述认定不仅加重了悦家公司的举证责任，而且以公权力介入了双方合同关系，在无当事人对合同提出异议的基础上，直接否定了双方的合同关系；3、一审判决遗漏了2014年被控侵权商品销售额为4460.4元的事实，直接判决悦家公司赔偿6.5万元没有事实依据。而且，其他一些法院类似判决的赔偿额显著低于上述判赔额。安硕公司辩称，本案悦家公司所涉情况与一般销售商销售侵权商品的情况不同，悦家公司同时销售两个不同厂家的侵权产品，其更在销售正品时，将侵权商品放在同一货架上销售，系放任侵权的行为。请求驳回上诉，维持原判。安硕公司向一审法院起诉请求：判令悦家公司：1、立即停止销售侵犯其第4061062号“SUPERBWRITER”注册商标专用权的商品；2、赔偿其经济损失60000元及为制止侵权行为而发生的律师费20000元、公证费1000元，共计81000元；3、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：安硕公司系第4061062号“SUPERBWRITER”注册商标专用权人，核定使用商品为第16类，即书写工具、绘画仪器、绘画材料、蜡笔等，有效期至2017年1月20日。2012年至2014年，安硕公司获得“中国轻工业制笔行业10强企业”、“2013年度中国轻工业百强企业”等荣誉。2014年6月23日，安硕公司代理人孙旭升到无锡市蠡溪路496号的“家乐福无锡奥林花园店”、无锡市清扬路39号的“家乐福无锡永乐路店”、无锡市新区旺庄路宝龙广场的“家乐福宝龙店”，均分别以29.5元价格购买铅笔各五套，并均取得“悦家公司”的通用机打发票各1张。江苏省南京市石城公证处对上述过程进行了公证，并出具（2014）宁石证经内字第4130号、第4131号、第4132号公证书。安硕公司出具鉴别证明，对上述铅笔进行检验，并非由其或者其授权单位生产，为假冒产品。庭审中，一审法院现场拆封3份公证书所对应的封存实物，（2014）宁石证经内字第4130号、第4132号公证书对应的实物为“百悦高级书写铅笔”，（2014）宁石证经内字第4131号公证书对应的实物为“佰粤2B考试涂卡笔”；“百悦高级书写铅笔”外包装盒背面均印有“中国制造上海百悦投资有限公司”字样，“佰粤2B考试涂卡笔”外包装盒背面除印有“中国制造上海百悦投资有限公司”字样外还张贴有“上海佰粤文化用品有限公司”的贴纸；两种铅笔笔杆均印有“SUPERBWRITERTM”字样。安硕公司出具鉴别证明并对此陈述，正品铅笔笔杆印有“SUPERBWRITER”并以®标注，外包装上注明由其生产；被控侵权产品并非由其或者其授权单位生产，为假冒产品。悦家公司对此陈述“百悦高级书写铅笔”来源于百悦公司，“佰粤2B考试涂卡笔”来源于佰粤公司。佰粤公司与包括悦家公司在内的多家“家乐福”门店共同签订《合作销售合同》，由佰粤公司提供商品，佰粤公司承诺对商品及其包装、标识上使用的任何知识产权拥有专有权或使用权，合同上未标注日期，悦家公司代理人亦无法明确签订时间；佰粤公司出具的商品清单显示，存有多笔百悦文具，但是清单未标注进货日期，悦家公司代理人亦无法明确商品清单与被控侵权产品“佰粤2B考试涂卡笔”如何对应；佰粤公司分别于2014年6月18日、2014年7月1日、2014年7月21日、2014年9月1日向悦家公司开具了1010.54元、725.84元、3005.64元、2678.57元的增值税专用发票，但是悦家公司代理人无法明确发票与被控侵权产品“佰粤2B考试涂卡笔”如何对应。悦家公司提供与百悦公司的《合作销售合同》复印件，但无法提供原件，合同上亦未标注日期。悦家公司提供了单方制作的进货和销售电脑记录打印件，安硕公司不予认可。悦家公司并未审查百悦公司与佰粤公司是否有权使用“SUPERBWRITER™”标识。另查明，悦家公司设立于1999年12月6日，为有限责任公司（中外合资）；“家乐福无锡奥林花园店”营业执照为“无锡悦家商业有限公司奥林花园店”、“家乐福宝龙店”营业执照为“无锡悦家商业有限公司宝龙店”，均为悦家公司的分公司，悦家公司自愿承担“家乐福无锡奥林花园店”、“家乐福无锡永乐路店”、“家乐福宝龙店”因销售被控侵权产品而产生的责任。悦家公司提供了百悦公司与佰粤公司营业执照复印件，复印件上百悦公司与佰粤公司的注册号并不一致，且悦家公司并未提供百悦公司变更为佰粤公司的证据。又查明，安硕公司为制止本案侵权行为，已支付公证费1000元，律师费20000元。以上事实，有当事人陈述及商标注册证、荣誉证书、公证书、封存实物、公证费发票、律师费发票、合作销售合同、商品清单、增值税专用发票、营业执照等证据予以证明。一审法院认为，安硕公司系第4061062号“SUPERBWRITER”注册商标专用权人，其商标专用权受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权产品为铅笔，与涉案“SUPERBWRITER”注册商标的核定商品类别相同；铅笔笔杆均印有“SUPERBWRITER”字样，与“SUPERBWRITER”注册商标相同，故被控侵权产品属侵犯“SUPERBWRITER”注册商标专用权的商品。悦家公司在其门店内销售侵犯安硕公司“SUPERBWRITER”注册商标专用权的商品，该行为侵犯了安硕公司的注册商标专用权。关于侵权应承担的民事责任，根据《中华人民共和国民法通则》，商标权人有权要求行为人停止侵害，赔偿损失。故安硕公司要求悦家公司立即停止销售侵犯其注册商标专用权的商品，于法有据，一审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国商标法》，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，第一，悦家公司作为大型家乐福超市的所有者，其注意义务高于一般经营者，被控侵权产品上印有“SUPERBWRITER™”字样，其中“TM”字样通常表示该商标已经向国家商标局申请注册但尚未注册成功，悦家公司应当要求供货商百悦公司及佰粤公司提供商标已经注册或者获得授权使用该商标的进一步证据，然悦家公司并未尽到该注意义务；第二，悦家公司仅提供与百悦公司签订的《合作销售合同》复印件未提供原件，且并未提供与百悦公司销售凭证等证据，故不能证明被控侵权产品“百悦高级书写铅笔”系悦家公司自百悦公司处合法取得；第三，悦家公司与佰粤公司签订的《合作销售合同》及佰粤公司出具的商品清单上无落款时间，悦家公司代理人亦不能明确商品清单以及佰粤公司开具的增值税专用发票与被控侵权产品“佰粤2B考试涂卡笔”的对应关系，故亦不能证明被控侵权产品“佰粤2B考试涂卡笔”系悦家公司自佰粤公司处合法取得。综上，悦家公司未尽注意义务，亦未证明被控侵权产品系其合法取得，故其要求免除其赔偿责任的意见，一审法院不予采信。关于悦家公司辩称其无主观过错的意见，一审法院亦不予采信。关于悦家公司辩称百悦公司变更为佰粤公司的意见，因同一公司不可能存在两个注册号，且悦家公司并未提供证据予以佐证，故一审法院亦不予采信。关于赔偿数额，因安硕公司未能提供其因被侵权所受到的实际损失或悦家公司因侵权所获得的利益，故综合考虑本案侵权行为的情节、商标的声誉、被告经营场所规模及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定赔偿额为65000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、悦家公司立即停止销售侵犯安硕公司第4061062号“SUPERBWRITER”注册商标专用权的商品；二、悦家公司于判决生效之日起十日内赔偿安硕公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计65000元；三、驳回安硕公司的其他诉讼请求。案件受理费1825元，由安硕公司负担179元，悦家公司负担1646元。二审中，悦家公司对一审法院查明的事实中涉及被控侵权商品供应商的事实有异议，对其他事实无异议。安硕公司对一审法院查明的事实无异议。二审中，悦家公司提交证据如下：上海市杨浦区人民法院（2014）杨民三（知）初字第413号判决书（以下简称413号判决），用于证明被控侵权商品来源于佰粤公司和荆悦公司及一审法院判赔额过高。安硕公司未提交证据，对悦家公司提交的上述证据的真实性无异议，认为该案二审维持原判，已经发生法律效力，该证据不能实现其证明目的。本院认证如下：悦家公司提交的证据的真实性予以确认，关联性不予确认。二审中查明如下事实：2015年8月21日，上海市杨浦区人民法院就安硕公司与上海联家超市有限公司（以下简称联家公司）、上海荆悦实业发展有限公司（以下简称荆悦公司）、佰粤公司侵害商标权一案作出413号判决，认定联家公司销售的，荆悦公司、佰粤公司制造的2B铅笔侵害了安硕公司享有的“SUPERBWRITER”商标专用权，联家公司提供的与荆悦公司（由百悦公司变更而来）、佰粤公司签订的合作销售合同、发票、供货清单等证据可以证明其系从荆悦公司、佰粤公司处购进了侵权商品，但其未尽注意义务具有过错，应就其销售行为承担连带赔偿责任。据此判决荆悦公司赔偿安硕公司20万元，佰粤公司、联家公司分别对其中的3万元承担连带赔偿责任，荆悦公司、佰粤公司、联家公司连带赔偿安硕公司合理费用35000元等。双方一致认可该案二审维持原判，415号判决已经发生法律效力。安硕公司在提起本案诉讼时，将佰粤公司列为被告，主张其为部分侵权商品的制造商，请求判令悦家公司、佰粤公司共同承担停止侵权及赔偿损失的责任。一审中，安硕公司经一审法院准许，撤回了对佰粤公司的起诉。本案二审的争议焦点：一、悦家公司的合法来源抗辩是否成立；二、一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、悦家公司的合法来源抗辩不成立。理由如下：1、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。悦家公司在一审中提交的合作销售合同、增值税发票显示，其与佰粤公司、百悦公司之间存在着文具商品的买卖合同关系。其中，涉及百悦公司的合同虽为复印件，但双方均不否认百悦公司曾是悦家公司的文具商品供货商，安硕公司在二审中亦确认该合同复印件有相应的原件，故可以认定悦家公司与百悦公司之间签订有上述合同。涉案公证保全的商品包装上标注有“中国制造上海百悦投资有限公司”或“上海佰粤文化用品有限公司”等文字内容，可以看出上述商品标明的制造商为佰粤公司或百悦公司，在无其他相反证据的情况下，该标注内容具有可信性，也就是说，从上述产品包装即可以看出被控侵权商品来源于佰粤公司或百悦公司的可能性。而上述合同、增值税发票又表明佰粤公司、百悦公司均为悦家公司的文具供应商，且已经实际供货，商品、合同、发票这三者之间已形成了一定的对应关系，由此可以作出被控侵权商品来源于百悦公司或佰粤公司的合理判断。同时，安硕公司在提起诉讼时曾将佰粤公司作为被告，主张部分被控侵权商品系由佰粤公司制造，要求其承担相应的侵权责任。综合以上事实，悦家公司关于被控侵权商品有明确提供者的上诉意见，本院予以采纳。2、根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售者除了证明其销售的商品系合法取得并说明提供者外，还应当具备不知道其销售的商品为侵权商品的主观要件，方可免除赔偿责任。而上述主观要件属于销售者的意识范畴，难以直接察觉，实践中往往应当从销售者的相关行为、自身能力等因素判断其主观是否具有过错，销售者在购入侵权商品时是否存在注意义务及注意义务的程度也是其中的判别因素。悦家公司作为大型超市零售商，具有相对完善的销售管理控制体系，有较一般经营者更强的知识产权侵权隐患的甄别和防范能力，当然对其销售的商品是否存在知识产权侵权情形有着更高的注意义务。本案中，悦家公司仅根据合同中供货商对不存在知识产权争议的声明来主张其免责，未要求供货商提供有关商标授权或许可使用的相关资料，这显然是推卸自己作为销售者理应承担的法律责任。如果在法律上认可此种免责方式，则不利于阻却侵权商品流入市场，有损于商品零售领域内的商标权保护。悦家公司还强调其采取此种方式是基于对供应商声明的信赖，但本案事实证明了这种所谓的信赖是盲目和自欺欺人的。同时，悦家公司在诉讼中亦不否认销售过安硕公司涉案商标商品，而被控侵权商品的商标是“SUPERBWRITER™”，而正品的商标则是“SUPERBWRITER®”，悦家公司只要稍加注意，即能发现同一商标标识的2B铅笔却有着未注册和已注册的两种商品，而且在先进货商品的商标是已注册的而在后进货商品的同一商标变成未注册状态的反常之处，从而及时发现涉案侵权行为并制止侵权商品的上架。综合以上事实，可以认定悦家公司主观上应当知道其销售的商品为侵权商品，其合法来源抗辩不成立，应当承担赔偿责任。二、一审判决确定的赔偿额适当。理由如下：1、悦家公司虽然在一审中提供了2014年进货及销售记录打印件，用于证明被控侵权商品在该年度的销售情况，但上述证据为原告自行打印，形式上存在问题，在无其他证据印证的情况下，其证明力较弱，安硕公司亦不予认可上述证据，故无法确认上述证据真正反映或涵盖了被控侵权商品的所有销售情况。鉴于安硕公司申请以法定赔偿方式确定本案赔偿额，即使该销售情况属实，也仅是确定赔偿额考量因素之一。2、413号判决对于销售商的判赔额虽然低于一审判决确定的赔偿额，但413号判决除了追究了销售商的侵权责任外，还让制造商承担了数额相对较高的赔偿责任。而本案一审中，制造商未作为被告承担相应责任，悦家公司的合法来源抗辩亦未成立，一审判决给予权利人足够的赔偿并无不当。悦家公司在承担了赔偿责任后，亦可依据相关法律规定向制造商进行追偿。综上，悦家公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽然认定的部分事实有误，但适用法律及裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元，由无锡悦家商业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长陆超代理审判员苏强代理审判员酆芳二〇一六年十月二十四日书记员宋婉龄