湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第843号
上诉人（原审被告）湖南省双峰朝阳矿业有限公司，住所地双峰县三塘铺镇东方村。
法定代表人凌少吉，该公司经理。
委托代理人龙卫良，湖南楚为律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)李玉平，农民。
委托代理人聂太海，系双峰县方圆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）双峰县工伤保险局，住所地湖南省双峰县和森大道人社局二楼。
法定代表人彭日辉，该局局长。
委托代理人谢求桂，湖南楚为律师事务所律师，系该局法律顾问。
上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服双峰县人民法院(2015)双民一初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司的委托代理人龙卫良、被上诉人李玉平的委托代理人聂太海、被上诉人双峰县工伤保险局的委托代理人谢求桂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年6月8日，被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司成立，原告李玉平从2001年6月至2009年2月底在被告处从事井下掘进工作，原告被诊断为××后离开了被告处，工作期间，被告未依法组织原告进行上岗前和在岗期间以及离岗的职业健康检查，也未为原告建立职业健康监护档案；2007年3月到2009年3月，被告为原告在第三人处办理了工伤保险参保手续。2009年2月26日娄底市疾控中心诊断原告患有“煤工尘肺二期”，2010年8月31日娄底市人力资源和社会保障局作出了娄劳社工认字〔2010〕第1296号工伤认定决定书，认定原告的××为工伤；2011年5月11日，娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的××为伤残叁级，用去鉴定费375元。因双方就工伤保险待遇未达成协议，原告申请仲裁，2012年6月25日，双峰县劳动人事争议仲裁委员会作出双劳仲案字〔2011〕第091号仲裁裁决书，裁决由被告支付原告一次性工伤保险长期待遇254628元、交通费445元、经济补偿金15432元，解除双方的劳动关系、中止工伤关系；被告不服仲裁裁决，向法院起诉，双峰县人民法院于2012年10月10日作出（2012）双民一初字第590号民事判决书和裁定书，判决被告支付原告交通费50元、住宿费20元，裁定驳回被告不向原告支付一次性工伤保险长期待遇的起诉；随后，原告李玉平向第三人双峰县工伤保险局申请支付工伤待遇，第三人双峰县工伤保险局于2014年6月19日作出双工复（2014）第05号复查意见书，决定对原告李玉平的××工伤待遇，工伤保险基金不予支付。原告李玉平不服，向法院起诉，请求撤销第三人双峰县工伤保险局关于××工伤待遇的复查意见书，双峰县人民法院于2014年10月14日作出（2014）双行初字第49号行政判决书，认为原告的工伤保险待遇应由用人单位支付，判决驳回原告李玉平的诉讼请求；原告李玉平不服提起上诉，娄底市中级人民法院于2015年2月11日作出（2015）娄中行终字第3号行政判决书，驳回上诉，维持原判；为此，原告再次诉至法院，提出前述诉讼请求。另查明，2008年、2009年娄底市职工社会平均工资分别为每月1746元和1929元；原告患××后，在多个医院进行了治疗，共用去医疗费30053.58元(在医保报销的已扣除)。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是：1.原告支付的鉴定费375元由谁负担；2.原告支付的医疗费30053.58元由谁负担；3.原告的一次性工伤保险长期待遇由谁支付以及支付标准；4.原告提出要解除劳动合同，被告是否要支付经济补偿金；5.第三人是否要承担先行支付的责任。对于争议焦点1，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定：“用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。应工伤职工或者其近亲属、所在单位申请进行的劳动能力再次鉴定或者复查鉴定，结论高于原鉴定等级的，鉴定费用从工伤保险基金支付;结论低于原鉴定结论或者与原鉴定结论相同的，鉴定费用由申请人承担。劳动能力鉴定收费标准由省人民政府价格主管部门会同财政部门制定。”第三十八条规定：××危害作业的职工，用人单位应当依法组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并为职工建立职业健康监护档案。××危害的作业；不得安排有职业禁忌的职工从事其所禁忌的作业；对未进行离岗前职业健康检查的职工不得解除或者终止与其订立的劳动合同。用人单位违反前两款规定，××的，其工伤保险待遇由用人单位支付。用人单位拒绝支付、拖延支付或者无支付能力的，由工伤保险基金依法先行支付。用人单位应当偿还工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇费用；用人单位不偿还的，经办机构依法向用人单位追偿。”本案中，被告虽为原告参加了工伤保险，但根据法院生效判决和前述规定，被告应支付原告所开支的鉴定费用375元。对于争议焦点2，《工伤保险条例》第三十条规定：××进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。××，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”本案中，被告虽为原告参加了工伤保险，但根据法院生效判决和前述规定，被告应支付原告所开支的医疗费用30053.58元。对于争议焦点3，本案中，原告提出要解除劳动关系、并要求享受工伤保险长期待遇，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定：“劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。”故原告的工伤保险待遇应一次性支付，而一次性待遇包括一次性伤残补助金；该《办法》第九条规定：××诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为：（一）……（二）35周岁至50周岁（含50周岁）伤残等级一级的为180个月；二级的为156个月；三级的为132个月；四级的为108个月。（三）……。”《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”原告被诊断患“煤工尘肺二期”时已满44周岁，其本人月平均工资为1776.5元（1746×10＋1929×2＝21318÷12＝1776.5元），故原告的一次性享受工伤保险长期待遇为234498元（132月×1776.5元）。对于争议焦点4，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，原告要求一次性享受工伤保险长期待遇，那么根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定，应与用人单位解除或终止劳动关系，原告要求解除劳动合同，不符合上述关于用人单位应支付经济补偿金的情形，故对原告要求被告支付原告工作年限经济补偿金51212元的诉讼请求不予支持。对于争议焦点5即，湖南省实施《工伤保险条例》办法第三十八条规定：××危害作业的职工，用人单位应当依法组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并为职工建立职业健康监护档案。××危害的作业；不得安排有职业禁忌的职工从事其所禁忌的作业；对未进行离岗前职业健康检查的职工不得解除或者终止与其订立的劳动合同。用人单位违反前两款规定，××的，其工伤保险待遇由用人单位支付。用人单位拒绝支付、拖延支付或者无支付能力的，由工伤保险基金依法先行支付。用人单位应当偿还工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇费用；用人单位不偿还的，经办机构依法向用人单位追偿。”从该条文可看出，第三人承担先行支付的前提条件是用人单位拒绝支付、拖延支付或者无支付能力的。本案中，原、被告的争议尚在处理中，其支付主体、金额、方式等尚不明确，尚不足以认定用人单位拒绝支付、拖延支付或者无支付能力的，故第三人不要承担先行支付的责任，对原告的此一诉讼请求，依法应予驳回（已另行裁定驳回）。据此，依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条、《工伤保险条例》第三十条、第六十二条、第六十四条、湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十二条、第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决如下：一、解除原告李玉平与被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司的劳动关系；二、被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付原告李玉平鉴定费用375元；三、被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付原告李玉平一次性工伤保险长期待遇234498元（132月×1776.5元）；四、被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付原告李玉平医疗费30053.58元；五、驳回原告李玉平要求被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付经济补偿金51212元的诉讼请求；六、驳回原告李玉平的其余诉讼请求。以上有金钱给付义务的内容，限被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司于本判决书生效之日起十日内履行。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免交。
上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1.上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司已依法为被上诉人李玉平缴纳了工伤保险费，办理了工伤保险登记，故被上诉人李玉平的工伤保险待遇应由被上诉人双峰县工伤保险局支付。《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十八条在没有法律、行政法规及地方性法规依据的情况下，减损了劳动者的工伤保险待遇求偿权，增设了用人单位在参保了工伤保险后还需支向劳动者付工伤保险待遇的义务，原审据此判决上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司承担被上诉人李玉平的工伤保险待遇是错误的；2.2005年9月1日起施行的《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》与2010年12月20日国务院修订的《工伤保险条例》中关于劳动者工伤保险待遇的规定有部分不一致，就不一致之处，应适用《工伤保险条例》，而不应适用《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》，原审判决依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》核定被上诉人李玉平的工伤保险待遇错误。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人李玉平要求上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司承担工伤保险待遇的诉讼请求，其工伤保险待遇由被上诉人双峰县工伤保险局承担。
被上诉人李玉平答辩称：1.《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》是对《工伤保险条例》、劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的补充和细化，被上诉人李玉平系农村居民户口，与上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司存在事实劳动关系，属农民工，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定可以享受一次性工伤保险长期待遇，故原审判决适用《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》是正确的；2.虽然上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司为被上诉人李玉平缴纳了工伤保险费，但没有按规定组织被上诉人李玉平进行职业健康检查，根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十八条的规定，被上诉人李玉平的相关工伤保险待遇应由上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人双峰县工伤保险局答辩称：被上诉人李玉平的工伤保险待遇应由谁支付的问题已经在之前的行政诉讼中进行处理，法院已作出生效的行政判决，认定被上诉人李玉平的工伤保险待遇应由上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司承担。上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司的上诉理由没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。
本院认为：虽然上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司为被上诉人李玉平参保了工伤保险，但因其未依法组织被上诉人李玉平进行上岗前、在岗期间以及离岗的职业健康检查，也未为被上诉人李玉平建立职业健康监护档案，双峰县工伤保险局作出双工复（2014）第05号复查意见书决定对被上诉人李玉平的工伤保险待遇不予支付，被上诉人李玉平向法院起诉请求撤销该复查意见书，现双峰县人民法院已作出生效行政判决，驳回了被上诉人李玉平的诉讼请求，故被上诉人李玉平的工伤保险待遇只能由上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付。被上诉人李玉平于2010年8月31日被认定为工伤，而现行《湖南省实施<工伤保险条例>办法》于2014年4月1日起方才实施，原审判决适用现行《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十八条不当，本院予以纠正。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》系湖南省劳动和社会保障厅根据《工伤保险条例》、劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》和原《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》，结合本省实际制定的地方规范性文件?，于2005年9月1日起实施，现行有效，故原审判决依据该《暂行办法》的相关规定核定被上诉人李玉平的工伤保险待遇并无不当。综上，上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，虽然适用法律有瑕疵，但判决结果正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
代理审判员 王晶晶
代理审判员 刘 聪
二〇一六年二月十五日
代理书记员 刘 琦
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。