贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民二（商）终字第395号
上诉人（原审原告）申茂富，男，1945年2月5日出生，汉族。
委托代理人宋迅、郑彬，均为贵州华顿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）董继萍，女，1973年8月3日出生。
上诉人（原审被告）李小帅，男，1979年6月23日出生，汉族。
上诉人（原审被告）贵州鑫凯隆实业有限公司（原贵州通力达电力器材有限公司（以下称通力达公司）），住址在贵州省龙里县谷脚镇千家村。
法定代表人潘建国，该公司总经理。
以上三上诉人委托代理人金关全，贵州谋信律师事务所律师。
上诉人申茂富与上诉人董继萍、李小帅、贵州鑫凯隆实业有限公司土地转让返还土地转让金纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2013年12月4日作出了（2012）南民初字第1646号民事判决。申茂富、董继萍、李小帅和贵州鑫凯隆实业有限公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告通力达公司成立于2005年6月23日，股东为李小帅和董誉镁，2011年7月22日被告取得龙里县谷脚镇岩后村千洗公路旁8820㎡的土地使用权证书。2011年9月26日被告通力达公司在贵阳晚报登载“售厂房两千平方，占地13亩，工业398万，1872285****急”的广告，原告见该广告后，找到被告通力达公司，与通力达公司商议由原告以328万元收购通力达公司�土地使用权和厂房，双方商定由原告先支付28万元。2011年9月30日原告申茂高（富）将28万元通过电汇的方式支付给被告董继萍，并在电汇凭证上附加信息及用途栏上注明“借款”二字。2011年10月19日将通力达公司的法定代表人变更为原告申茂富。之后，双方因收购事宜未能达成协议，2012年2月21日通力达公司重新又将法定代表人变更为董誉镁。2011年11月原告持2011年9月30日金额为28万元贵阳银行的电汇凭证一张诉至法院，要求被告董继萍、李小帅返还借款28万元，经审理查明：该28万元确实是基于公司的收购产生的，并不是二被告向原告的借款，原告与二被告个人之间不存在任何借款关系，原告自己的汇款凭证上注明用途为“借款”是原告单方的意思表示，由于被告董继萍是公司的出纳人员，履行的是职务行为，该款由被告董继萍收取后已支付到公司的账上，故该款与二被告无关，原告主张与二被告之间属借款关系与事实不符，作出了（2012）南民初字第457号判决：驳回原告的诉请。2012年5月原告持该判决书诉至本院提出请求三被告连带返还原告28万元的诉请。审理中，三被告认为公司向原告收取的28万元系收购公司交纳的定金，但原告否认，被告亦未向法院提供相关证据证明收取的28万元是定金。
原判认为：公民、法人的合法的民事权益受法律保护。就本案中，原告向被告通力达公司汇款的28万元是基于公司收购而产生的款项，该款系被告通力达公司收取，双方对此不持异议，由于双方因收购事宜未达成一致意见，双方又对被告通力达公司向原告收取的28万元是否作为定金未进行约定，同时，被告通力达公司又未能提交能证明28万元是定金的相关证据，被告应承担不能举证的责任，故被告通力达公司应将向原告收取的28万元返还给原告。虽然被告李小帅系公司的股东之一，由于转让行为是公司行为，被告董继萍系公司的出纳，向原告收款是代表公司，故原告要求被告李小帅、董继萍承担连带返还28万元的责任，因无法律依据，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一．被告贵州通力达电力器材有限公司在本判决生效之日起十日内返还给原告申茂富人民币28万元。二.原告申茂富的其余诉讼请求不准。案件受理费2750元由被告贵州通力达电力器材有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
原判宣判后，申茂富，董继萍、李小帅和贵州鑫凯隆实业有限公司均不服，申茂富向本院上诉称，本案系上诉人与李小帅协商转让李小帅所持有的通力达公�股权所引起的纠纷，法律关系主体上是上诉人与李小帅二人，现双方无法达成股权转让协议，故李小帅应是返还该款的第一责任主体，其他被上诉人是实际收取该款的经办人，故应当对此承担连带责任。故请求撤销原判第一项，改判由董继萍、李小帅和贵州鑫凯隆实业有限公司连带返还该款。董继萍、李小帅和贵州鑫凯隆实业有限公司向本院上诉称，原审认定事实不清，上诉人在收到28万元定金后，向被上诉人出具收据并注明该款用途，现被上诉人明明有收条而拒不提供，恶意隐瞒真相，应由被上诉人承担不利后果。若28万元确系预付款，也是对方违约，也不应该返还。二是原判适用法律错误，上诉人收取的定金不予返还，且该款被上诉人曾起诉主张返还，被法院依法驳回，现又再行主张，属于一事不再理的范畴，依法应当驳回其主张。
本院二审查明的事实除与原判认定的事实基本一致以外，另查明，上诉人贵州通力达电力器材制造有限公司于2012年6月18日经龙里县工商局核准变更公司名称为：“贵州鑫隆凯实业有限公司”，法定代表人变更为潘建国。
上述事实，有双方当事人的陈述，贵州省南明区人民法院（2012）南民初字第457号判决书，贵阳银行电汇凭证，工商变更登记书等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于：一是本案是否属于一事不再理的范畴；二是该28万元款型的性质，是否应当返还及由谁返还的问题。对于该28万元，在已经发生法律效力的（2012）南民初字第457号判决已认定该款确实是基于公司的收购产生的，双方之间是因收购行为而产生的法律关系，而不是借款关系，并驳回了申茂富要求返还该款的诉讼请求。现申茂富已通力达公司、李小帅、董继萍为被告要求三被�返还转让款，由于两案诉讼请求不一样，法律关系不一样，诉讼当事人不一样，因此，不属于一事不再理的范畴，故本院对通力达公司、李小帅、董继萍的这一上诉理由，不予支持。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。”本案中，通力达公司、李小帅、董继萍提出有收据证明该28万元系定金，是因申茂富据不提交收据，应由其承担举证不能责任的上诉理由，因申茂富否认收据一事，而通力达公司、李小帅、董继萍又无相关证据证明，故本院对这一上诉理由，不予支持。由于双方在收购公司过程中，并未签订书面合同，而对于是否约定定金，亦无证据证明有书面的约定，故该28万元不符合定金的要式性特征，不符合法律的规定，不予认定该28万元为定金。该28万元应是申茂富为履行收购合同而提供资金上的帮助，即为其创造履行合同条件而预先支付的预付款。故本院对通力达公司、李小帅、董继萍认为28万元为定金的上诉理由，本院不予支持。对于该28万元是否应当返还及由谁返还的问题，由于28万元不属于定金，是预付款，因收购合同的未能履行，该28万元应予返还，李小帅虽系通力达公司的股东，但其与申茂富之间还未实际产生股权转让的法律关系，董继萍作为通力达公司的出纳，其收款行为是履行职务行为，其二人对该款均不应承担返还责任。该28万元系通力达公司所收取，故该款应由通力达公司予以返还，故本院对申茂富的上诉理由，不予支持。对于通力达公司认为合同未履行，责任在于申茂富，其应承担损失的请求，其可通过相关的合法途径予以解决。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计5500元，申茂富负担2750元，贵州鑫凯隆实业有限公司、李小帅、董继萍负担2750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴杨
代理审判员 王可
代理审判员 庞敏
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 徐佳