浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行终239号
上诉人（原审原告）叶永莲等15人（名单附后）。
诉讼代表人叶永莲，女，1954年4月10日出生，汉族，住浙江省平阳县。
诉讼代表人黄娟来，女，1959年10月28日出生，汉族，住浙江省苍南县。
诉讼代表人李美岩，女，1941年4月13日出生，汉族，住浙江省苍南县。
被上诉人浙江省人民政府，住所地杭州市省府路8号。
法定代表人袁家军，代省长。
委托代理人谢伟，浙江省国土资源厅工作人员。
被上诉人（原审第三人）苍南县龙港镇东河村民委员会，住所地浙江省苍南县龙港镇东河村。
法定代表人陈先信，主任。
叶永莲等15人诉浙江省人民政府土地行政批准一案，温州市中级人民法院于2017年1月5日作出(2016)浙03行初226号行政裁定。叶永莲等15人不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人叶永莲等15人的诉讼代表人叶永莲、黄娟来、李美岩，被上诉人浙江省人民政府的委托代理人谢伟到庭参加诉讼。被上诉人苍南县龙港镇东河村民委员会（以下简称东河村民委员会）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院认定：叶永莲等15位原告系苍南县龙港镇东河村村民。2001年6月28日，苍南县土地管理局编制《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》，项目名称为苍南县2001年度（整理）第三批次建设用地，申请用地总面积36.1300公顷，需征用集体土地25.5896公顷，其中农用地34.3357公顷，包括耕地34.0891公顷、园地0.1216公顷、养殖水面0.1250公顷，建设用地0.4925公顷，未利用地1.3016公顷。苍南县人民政府审核同意并上报审批。该批次建设用地涉及10个镇40个村68个区块，其中苍南包装商贸城区块涉及征收第三人苍南县龙港镇东河村集体土地6.6859公顷。2001年8月31日，经浙江省国土资源厅审查，浙江省人民政府作出浙土字[B2001]第10315号建设用地审批意见，同意苍南县2001年度（整理）第三批次建设用地36.1300公顷（其中征用集体土地25.5896公顷，农用地转用34.3357公顷，使用集体土地9.4650公顷，利用国有土地1.0754公顷）。叶永莲等15位原告不服该建设用地审批意见，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，2015年5月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条虽规定公民、法人或者其他组织对征收、征用决定不服的可以提起行政诉讼，但本案中十五位原告提起诉讼要求确认违法的被诉行政行为，即被告浙江省人民政府于2001年8月31日作出的浙土字〔B2001〕第10315号建设用地审批意见，发生在《中华人民共和国行政诉讼法》修改之前，故本案不能适用上述条款。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，涉案的被诉行政行为并非属于人民法院行政诉讼的受案范围。故对原告的起诉，依法应予驳回。诉讼过程中，原告要求本院对被告提交的土地利用总体规划图中东河村集体土地是否属于基本农田、建设用地项目呈报说明书中相关笔迹与印章等等内容进行鉴定并调取其他证据材料，不符合行政诉讼证据要求，本院均不予准许。被告答辩要求追加苍南县人民政府为本案第三人参加诉讼，因其不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款的规定，本院不予准许。依照《中华人民共和国行政诉讼第法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条的规定，裁定驳回原告叶永莲等15人的起诉。
叶永莲等15人上诉称：一、被上诉人的负责人在一审程序中未出庭应诉，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三项的规定，浙江省国土资源厅的工作人员无权代表省长出庭应诉。二、一审法院未依法调取相关证据。2016年12月9日上诉人向原审法院邮寄6份调取证据申请书，但原审法院未调取，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十五条的规定。三、一审法院未依法进行司法鉴定。2016年12月11日上诉人向原审法院邮寄了5份司法鉴定申请书，但其未指定相关机构进行司法鉴定。四、一审法院对上诉人回避申请处理违法。一审开庭时，上诉人当庭向审判长提交回避申请，但审判长坚持审理本案，且庭审后三日内仍未向上诉人送达回避决定书。请求二审法院撤销一审裁定，指令原审法院继续审理。
浙江省人民政府在法定期限内未提交答辩意见，在庭审中答辩称：一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。一、一审法院查明，《中华人民共和国行政诉讼法》在2015年5月1日修改后实施，新法实施中才明确公民对征收征用决定不服的可以提起行政诉讼。但涉案浙土字[B2001]第10315号批文作出时间是在2001年8月31日，至2015年5月1日已经有将近14年时间。而该法修改之前，征地行为并未被纳入行政诉讼的受案范围，因此一审法院据此驳回上诉人的起诉是符合法律法规规定的。二、主要是对几个问题的说明：（一）出庭问题。一审进行了开庭，答辩人的委托代理人参加了庭审，具有委托授权书，而且浙江省国土资源厅作为浙江省人民政府的组成部门，根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，浙江省国土资源厅为浙江省人民政府的组成部门，前者的工作人员即为浙江省人民政府的工作人员，其具有代表浙江省人民政府出庭应诉的资格和权利。因此，一审不存在缺席判决的问题。（二）上诉人混淆了行政诉讼的管辖与行政诉讼案件的受案范围问题。无论是杭州市中级人民法院的移送管辖还是省高院的回复，都是对行政诉讼管辖权的处理，本身并不意味着其转送行为即指定的温州市中级人民法院必须对涉案行政行为进行实质审查。（三）有关调取证据的问题。是否决定调取证据本身属于法院的职权，刚才上诉人提到答辩人一审中提交的A[2016]--0027号批文是写错的，答辩人提交的批文都是浙土字[B2001]第10315号，一审庭审中答辩人已经予以说明。（四）上诉人在一审中提出鉴定申请，虽然名为鉴定申请，实际上属于对行政行为合法性的质疑，并非司法鉴定所针对的专业问题。就此，全国人民代表大会常委会《关于司法鉴定问题的规定》中列举了法医类鉴定、物证类鉴定、痕迹类鉴定，上诉人提出的申请显然不属于上述范围，因此一审法院对此不予采纳有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
东河村民委员会在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。
庭审中各方当事人围绕着上诉人叶永莲等15人就浙江省人民政府于2001年8月31日作出的浙土字[B2001]第10315号建设用地审批意见提起的本案诉讼是否属于行政诉讼的受案范围的审理重点进行了质证、辩论。
经审理，本院对原审裁定认定的事实予以确认。
本院认为，2015年5月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条虽规定公民、法人或者其他组织对征收、征用决定不服的可以提起行政诉讼，但本案中上诉人叶永莲等15人提起诉讼要求撤销的被诉行政行为，即被上诉人浙江省人民政府于2001年8月31日作出的浙土字[B2001]第10315号建设用地审批意见，发生在《中华人民共和国行政诉讼法》修改之前，故本案不能适用上述条款。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，涉案的被诉行政行为并非属于人民法院行政诉讼的受案范围。故上诉人的起诉不符合法定的起诉条件，原审法院驳回上诉人起诉正确。二审期间，上诉人提出被上诉人的负责人在一审程序中未出庭应诉，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三项的规定，浙江省国土资源厅的工作人员无权代表省长出庭应诉。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼应诉若干问题的通知》第三条规定，被诉行政行为是人民政府作出的，被诉行政行为具体承办机关的工作人员，也可以视为被诉人民政府相应的工作人员。故本案中浙江省国土资源厅作为被诉土地批准行为的具体承办单位，其工作人员代表省政府出庭应诉并无不当。至于上诉人提出的一审法院未调取证据和未进行司法鉴定的问题。本案系程序性案件，并不涉及实体审查，故上诉人对此提出的异议不能成立。综上，上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 韦若莎
附上诉人名单：
上诉人（原审原告）叶永莲，女，1954年4月10日出生，汉族，住浙江省平阳县鳌江镇中兴巷17号。
上诉人（原审原告）黄娟来，女，1959年10月28日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇洪口路159号。
上诉人（原审原告）李美岩，女，1941年4月13日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇半河路93号。
上诉人（原审原告）李花双，男，1971年8月31日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇半河路19号。
上诉人（原审原告）李哲，男，1967年4月12日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港湖前菜场街59号。
上诉人（原审原告）李其福，男，1938年11月2日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇东河街24号。
上诉人（原审原告）陈红梅，女，1954年12月8日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇东新街109号。
上诉人（原审原告）李传东，男，1965年11月21日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇东新街65号。
上诉人（原审原告）李传益，男，1963年4月16日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇半河路75号。
上诉人（原审原告）李正林，男，1945年4月26日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇半河路78号。
上诉人（原审原告）李传波，男，1948年1月20日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇半河路75一2号。
上诉人（原审原告）李花炉，男，1939年5月13日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇半河路61号。
上诉人（原审原告）鲍成佑，男，1962年3月26日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇第一菜场街13号。
上诉人（原审原告）林启东，男，1949年4月12日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇龙港大道5号。
上诉人（原审原告）吴爱国，女，1975年5月2日出生，汉族，住浙江省苍南县龙港镇东新街37号。