山东省曲阜市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）曲行初字第75号
原告尤某甲，.
原告尤某乙。
委托代理人姚某。
被告某县城市管理行政执法局。
法定代表人韩某。
委托代理人王某。
委托代理人李某。
原告尤某甲、尤某乙诉被告某县城市管理行政执法局行政强制一案，于2015年5月5日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年8月5日第一次公开开庭审理了本案。于2015年8月6日中止审理。2016年3月16日第二次开庭审理了本案，两次庭审原告尤某甲及其委托代理人姚某，被告委托代理人王某、李某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
被告某县城市管理行政执法局于2015年4月9日向泗水县济河办某鸡店（法人尤某甲）作出泗执强字（2015）第040007号《城管行政执法行政强制执行决定书》，认定其未办理建设工程规划许可证建设房屋且未在规定期限内履行自行拆除的义务，依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，对其实施行政强制执行。
原告诉称，两原告系父子关系，涉案房屋系父子俩所建。被告作出行政强制决定书严重违法，事实和理由如下：一、被告不是法定的规划行政主管部门，对建筑物不具有查处权，无执法主体资格。根据《城乡规划法》规定，在规划区内的建设活动，由城乡规划主管部门负责管理，因此被告对城市规划区内的建筑物无查处权。二、原告的房屋不属于违法建筑。《城乡规划法》第四十条的规定，只能适用于城市规划区。本案原告原系泗水镇高家庄村村民，在该村集体土地上进行房屋建设，不适用该法条的规定。《泗水县城市总体规划（2005-2020)年》的批复》（济政字[2007]65号），济宁市人民政府的批复日期是2007年7月31日，此时原告的房屋早已经建成，批复下来之前，原告的房屋并没有列入规划，其建筑物并没有破坏城乡规划，更谈不上严重影响城市规划，不属于违法建筑。三、原告的建设行为经过了有关单位的同意，应当受到法律保护。原告的建设行为经过了村民委员会的同意，并且镇政府也是认可的，当时建设时村委会、镇政府还派人到了现场。事实上，当地政府在前期也是认可原告建筑物是合法性的。四、原告的建设行为，即使违法，但也已超过了法定的行政处罚追责时效期限，依法不能再给予行政处罚。1、《城乡规划法》2008年1月1日实施，原告的房屋在该法实施之前早己经建成，在此之前，原告没有收到被告及其他政府部门的任何通知，根据《立法法》第八十四条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。因而不能用新颁布的法律去追溯在这以前实施的行为。2、即使翻修整理房屋的行为属于该法调整，但是根据《行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。3、泗水县政府在作出《房屋征收决定》之前，县政府征收拆迁指挥部组成部门，己经对原告的土地房屋进行了实地调查测量登记，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；……。”这充分说明，泗水县政府已经将原告的房屋作为合法房屋对待。五、被告作出的行政行为违反法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十九条：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书”。本案被告要求原告拆除价值近百万元的建筑物，直接影响原告的生活甚至生存，被告在作出行政处罚之前没有充分听取当事人的意见和要求，更没有制作《城管行政执法行政处罚决定书》其处罚程序显然违法。根据《行政处罚法》第三条：“不遵守法定程序的，行政处罚无效”。六、本案目前还不符合强制执行的法定条件。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。被告作出《城管行政执法行政强制执行决定书》是2015年4月9日作出，原告提起行政诉讼的法定期限尚未超过，此期限内决定组织强制拆除，明显违背了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。另外，被告对该案没有进行公告程序。七、被告实施具体行政行为的目的不正当。现在原告的房屋列入拆迁范围进行商业开发，因原告不满当地政府的拆迁补偿标准而拒绝搬迁，造成相关片区未按时完成拆迁开发进度，被告才对原告按违法建筑进行处罚。被告的行政执法显然不是为了公共利益的需要，违反了公平法则。综上所述，为保障行政相对人的合法利益，特诉至法院，请依法支持原告的诉讼请求。
原告向本院提交了以下证据：1.原告尤某甲、尤某乙户口簿复印件；2.济河街道高家庄居委会证明2份；3.某鸡店个体工商户营业执照、税务登记证、餐饮服务许可证；4.泗执强字[2015]第040007号《城管行政执法行政强制执行决定书》；5.鲁某复决字[2014]485号行政复议决定书；6.明细表；7.行政判决书三份；8.鲁某土字[2014]370号文；9.照片5张；10.个人建房规划许可证；11.发票一张。以上证据均为复印件。
被告辩称，一、答辩人下达泗执强字[2015]第040007号《城管行政执法行政强制执行决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。2014年12月29日答辩人工作人员接举报调查发现，原告某鸡店（法人代表尤某甲）在济河街道办事处中兴路南段路东济河街道高家庄村建设房屋一处，所建房屋，未办理建设工程规划许可证。答辩人依职权依法立案;向原告下达了泗执询字[2014]第040304号城管行政执法询问调查通知书并送达;进行了现场勘验，制作了现场勘验笔录;绘制了现场勘验图;以上执法程序有见证人现场见证。经调查当事人及济河街道办事处、泗水县住房和城乡规划建设局均证实原告某鸡店（法人代表尤某甲）所建房屋未办理建设工程规划许可证，属违章建筑。在充分调查取证的基础上，答辩人的工作人员制作了案件调查终结报告、依法立案审批会签；作出了泗执拆决字[2015]第040007号《城市管理行政执法限期拆除决定书》并送达。原告在规定期限内没有自动拆除。经泗水县人民政府批复，答辩人依法以泗执催字[2015]第040007号《城管行政执法催告书》予以催告。答辩人依职权下达泗执强字[2015]第040007号《城管行政执法行政强制执行决定书》，并予以公告。二、答辩人在泗水县城市规划区内具有行使城市管理行政处罚的职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。据此，山东省人民政府法制办公室《关于在泗水县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁府法发[2005]64号）授权答辩人行使城市管理行政执法权；山东省人民政府《关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》（鲁政字[2005]291号）确认了鲁府法发[2005]64号文的效力。泗水县人民政府泗政普法[1991]63号批复了泗水县城规划区的范围，原告所建房屋处于泗水县城规划区内。因此，答辩人在泗水县城市规划区内具有城市管理行政处罚权和强制执行权。三、原告认为其所建房屋已超过了法定的行政处罚时效期限。原告的认识是错误的。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，原告在建房前和建房后均未办理或补办建设工程规划许可证，原告所建设房屋的违法性一直没有消除，属持续违法状；同时，最高人民法院关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复中也明确指出，上述情形应视为持续状态。综上所述，答辩人下达的泗执强字[2015]第040007号《城管行政执法行政强制执行决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，原告的起诉理由均不成立，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据：1.《中华人民共和国行政强制法》第十七条；2.鲁府法发（2005）64号文；3.鲁某字（2005）291号文；4.泗政发（2007）25号文；5.泗编（2007）18号文；6.济政字（1998）25号文；7.济政字（2007）65号文；8.泗政字（2009）127号文；9.《行政处罚法》第十六条；10.《城管行政执法立案审批表》；11.《城管行政执法询问调查通知书》；12.现场勘验笔录；13.现场勘验图；14.见证人证明；15.询问调查笔录；16.济河街道办事处证明；17.泗水县住建局证明；18.案件终结报告；19.领导审批意见会签表；20.案件处理审批表；21.《城市管理行政执法限期拆除决定书》及回证；22.政府责成批复；23.《城管行政执法催告书》及回证；24.《城管行政执法行政强制执行决定书》及回证；25.公告。以上证据均为复印件。
本院依职权调取了以下证据：1.泗水县住房和城乡规划建设局证明一份；2.情况说明一份；3.现场周边测量图一份；4.建房规划许可证存根一份；5.房屋安全鉴定报告一份；6.济河街道高家庄居委会申请一份；7.房屋设计图三张；8.个人危房修建申请审批表一份；9.房屋修建前情况照片一份；10.房屋现状照片四张。以上证据均为复印件。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1-9有异议，认为被告在认定事实错误的基础上，适用这些法律法规也是错误的；对被告提交的证据10-25有异议，认为被告没有职权查处原告的房屋，且在作出行政行为的过程中没有告知原告相关的权利义务，没有听取当事人的意见和要求，催告文书没有向原告下达，程序违法，勘验笔录、证明等均不真实。被告对原告提交的证据1-4没有异议；对原告证据5、6不予质证，认为与本案无关；对原告证据7-11真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为这些证据不能证明被告的执法目的不正当，其中原告证据10的建房规划许可证与涉案房屋无关。原告对本院依职权调取的证据1没有异议；证据2、3不予质证，认为其不属于证据；对证据4没有异议；对证据5真实性没有异议，但报告中原告尤某乙的名字书写错误，且建筑面积记载错误；对证据6有异议，认为记载的房屋坐落位置有误；对证据7没有异议；对证据8有异议，原告尤某乙及四邻签名均不是本人所签，且四邻位置有误；对证据9的照片有异议，认为没有原告的签名且难以辨认；对证据10的4张照片真实性没有异议，但认为标注内容不属实。被告对本院依职权调取的证据没有异议。本院对证据作如下确认：上述证据均符合证据的法定要求，本院认定为合法有效证据。
经审理查明，原告尤某甲、尤某乙父子在泗水县济河街道办事处中兴路南段路东济河街道高家庄村建设房屋三处，呈南北方向分布，中间一处已经拆除，南面一处现开办饭店一间，名为某鸡店，法定代表人为本案原告尤某甲。未拆除的两处房屋包括本案涉案房屋在内，位于城镇规划区内。针对某鸡店所在房屋，被告某县城市管理行政执法局于2014年12月29日立案，同日作出泗执询字(2014)第040304号《城市管理行政执法询问调查通知书》。同年12月31日询问调查了本案原告尤某甲并制作了笔录。2015年1月28日制作了《现场勘验笔录》和《现场勘验图》，次日制作了案件调查终结报告，经领导会签及处理审批，于2015年1月30日作出了泗执拆决字（2015）第040007号《城管行政执法限期拆除决定书》并送达原告，原告拒签。该限期拆除决定未告知原告陈述、申辩权利，原告未在限期内拆除涉案房屋。同年3月16日，泗水县政府作出批复，责成被告对涉案房屋实施强制拆除。同年3月31日，被告作出泗执催字（2015）第040007号《城管行政执法催告书》并送达原告，原告拒签。2015年4月9日，被告作出泗执强字（2015）第040007号《城管行政执法行政强制执行决定书》并公告。以上文书原告拒绝签字时，由济河街道办事处工作人员见证。另查明，涉案房屋所在的高家庄村集体土地于2014年经鲁政土字[2014]370号文批复纳入征收范围，但山东省人民政府于2015年5月11日作出鲁政复决字[2014]485号行政复议决定书，撤销了涉案土地的征收决定。原告于2015年5月5日向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的泗执强字（2015）第040007号《城管行政执法行政强制执行决定书》。
本院认为，一、关于被告的职权问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该法第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据以上法律规定及参照鲁府法发（2005）64号《关于在泗水县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、鲁政字（2005）291号《关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》的规定，城市管理行政执法机关对城镇规划区内未取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施消除影响的违法建设，具有责令限期拆除法定职权；逾期不拆除的，经县级人民政府授权责成，可以采取强制拆除措施。被告取得了泗水县人民政府的责成批复，有权对未取得建设工程规划许可且未在限期内拆除的房屋实施强制措施。二、关于本案的事实问题。1.涉案房屋位于泗水县城镇规划区内，被告对此认定事实清楚。2.本院调取的证据6高家庄居委会的申请当中写明需危房修建的是“法院墙南40米”的房屋，原告提交证据3中餐饮服务许可证载明涉案房屋地址为“人民法院南200米路东”这两项证据对于房屋位置的记载不一致。3.原告提交了个人建房规划许可证，以证明涉案房屋取得了建设许可，该许可证的办理时间是2009年4月，但原告在诉状中称涉案房屋在济政字[2007]65号文（批复日期为2007年7月31日）批复之前早已建成。综上，原告主张涉案房屋取得建设许可，本院不予支持。三、关于行政程序问题。行政机关实施行政强制措施应当依照法定程序，遵循正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；”。该法第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；”。《山东省行政程序》第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”本案中，被告作出泗执拆决字[2015]第040007号《城市管理行政执法限期拆除决定书》，既未告知原告享有陈述权、申辩权，也未告知其救济途径、方式和期限，这必然对原告权利义务造成不利影响，是为程序违法。上述《城市管理行政执法限期拆除决定书》是本案被诉的泗执强字[2015]第040007号《城管行政执法行政强制执行决定书》的前置程序，故被诉行政行为程序违法。综上所述，被诉行政行为违反法定程序，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告某县城市管理行政执法局作出的泗执强字[2015]第040007号《城管行政执法行政强制执行决定书》的行政行为。
案件受理费50元由被告承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 徐洪标
审 判 员 杨其灿
人民陪审员 刘保瑞
二〇一六年六月一日
书 记 员 张 鲁