河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀08刑终72号
抗诉机关河北省隆化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张秀同，男，1960年6月22日出生，汉族，高中文化，自由职业者，住天津市宝坻区朝霞街丁家套村西区*排*号。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月16日被隆化县公安局刑事拘留，2017年7月28日经隆化县人民检察院批准被逮捕。现押于隆化县看守所。
辩护人陈龙，河北陈华律师事务所律师。
河北省隆化县人民法院审理河北省隆化县人民检察院指控原审被告人张秀同犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）冀0825刑初249号刑事判决。原公诉机关河北省隆化县�民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人张秀同不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派检察员刘飞出庭履行职务，本案被害人周某甲及其委托代理人贺永成、上诉人张秀同及其辩护人陈龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2、3月份，被告人张秀同与周某甲通过网络聊天相识，二人交往期间，张秀同编造虚假身份，采取欺骗手段，以为周某甲办理买房过户手续骗取周某甲38000余元，以为周某甲及其丈夫办理养老保险骗取周某甲20000元，以为周某甲联系早市摊位为由，骗取周某甲2700元。
另查明，公安机关扣押了被告人张秀同人民币36900元。
上述事实有以下证据经庭审质证、认证后予以证�：
1、被告人张秀同的供述与辩解，证实和周某甲是通过网络聊天认识的，2016年3、4月份在张秀同承德的租房处第一次和周某甲见面，是跟一个叫娄某某的人租的房子，和周某甲第一次见面后就确定了感情关系，张秀同介绍自己是上班的，没说具体做什么，还说准备离婚之后和周某甲过日子，说过要给周某甲买套房子，但是没有骗周某甲的钱，周某甲主动让张秀同帮过忙办理养老保险，确实帮周某甲办理保险了，但没办成，给周某甲发过办理保险填写的单子，周某甲让张秀同帮忙找个市场的摊位，给了张秀同1000元，说让找人打点。记不清一共拿了周某甲多少钱，大部分是银行卡转账，都打到张秀同名下一张天津农村商业银行银行卡上，大约有四五万元钱，现金就给过10000元钱，周某甲给张秀同银行卡打款的钱中有办理保险的钱，�余的都是周某甲看张秀同缺钱主动给张秀同的，欠周某甲的钱现在还不上，就想拖着先不还，被抓前几天转账还了周某甲7000元。承认承德冀北供电公司工作证是张秀同办的假证。在公安机关供述，2016年3月份网上聊天认识了周某甲，2016年5月份和周某甲聊出感情，二人每天都通过微信和电话进行联系，之后张秀同以做生意钱不够为由先后从周某甲处拿了30000多元，都是转账到张秀同的银行卡上，当时张秀同在天津，二人还未见面。7月份二人约好见面，张秀同提前来承德，在承德市双桥区二牌楼附近的小区租了一个一楼的房子，只租了一天，在该租住房屋见面后二人感情更进步了，张秀同说自己是做生意的，还说租的这个房子是张秀同本人的，让周某甲给张秀同拿钱过户，在隆化县下甸子地税局门口拿过10000元现金，在一个承德银行门口拿过10000元现金，在周某甲家�道边上拿过12000元现金，剩余周某甲打到了张秀同银行卡上，共计60000多元钱，之后张秀同又长租了一个姓娄的位于碧峰家园小区23号楼1单元104的房屋。后来周某甲又提出想上养老保险，让张秀同找人，张秀同到一家打字复印店制作了一个假的承德冀北供电公司的工作证，跟周某甲说自己在该公司干电力抢险，给找人在该公司办养老保险，周某甲分两次给张秀同12000元现金和10000元现金，还给张秀同银行卡打款10000元，张秀同还伪造了一张冀北供电公司养老保险登记表，周某甲给张秀同的钱都被张秀同买古董、付房租及日常开销了。2017年5月底，周某甲说想到承德弄个菜摊，让张秀同给找人，给张秀同转账2700元，也被张秀同自己花了。周某甲还给过张秀同零花钱3、4万元。给张秀同转账共计五六万元，现金大概有100000多元，转账全都打款到张秀同一张天津农村商业银行的银行卡上了。也雇司机载其去过几次唐三营镇碾子沟门村附近找周某甲拿钱，具体钱数记不清了，每次都是随便找的黑车司机。
2、被害人周某甲的陈述，证实2016年2月7日张秀同通过QQ聊天软件加周某甲为好友，之后二人时常聊天，不承认二人有情感关系，给张秀同的钱都是被对方骗取的，对方介绍自己是冀北电力公司承德冀北供电公司的领导，是天津人，在承德工作，并说在承德有四套房产，都是别人低价卖给其的。对方常用的微信账号为×××。2016年6月份，张秀同给周某甲打电话，说要给周海清一套房子，但是需要5000元过户费，周某甲就给张秀同天津农村商业银行的银行卡（卡号为×××****0868）打款5000元，后来又以相同的理由陆续从周某甲处拿钱，6月28日张秀同让周某甲到承德市双桥区大佟沟小区23号楼102室看要给周某甲的�子，但后来知道房子根本不是张秀同的，以此理由共计被张秀同骗取57000元。2016年8月24日，张秀同称可以给周某甲及其老伴办理冀北供电公司职工养老保险，但需要交费56000元，当天张秀同就到唐三营找周某甲拿了这56000元，后来又以相同的理由陆续从周某甲处拿了92360元，共计148360元，期间张秀同向周某甲要过周某甲及其老伴薛某甲的身份证及户口本，还让周某甲填写过两张承德冀北供电公司职工养老保险登记表。2017年4月26日、4月27日，张秀同又向周某甲要了2800元，说是替周某甲办理承德市某街道早市的摊位。张秀同答应周某甲的事都没有办，共计被骗取208160元，周某甲给张秀同钱，有当面给现金，也有通过银行汇给张秀同的，都是打到对方卡号为×××****0868的天津农村商业银行银行卡上。具体给钱情况为：2016年6月8日在农村信用社打款5000元，6月9日在农村信用�打款5000元，6月13日在农村信用社打款3600元，6月15日在农村信用社打款5000元，6月18日在农村信用社打款2000元，6月28日在承德市双桥区大佟沟小区23号楼102室当面给现金12800元，7月5日在农村信用社打款3600元，7月17日在唐三营镇碾子沟门公路边给现金5000元，7月26日在隆化镇下甸子马路边给现金10000元，8月9日在唐三营镇碾子沟门公路边给现金5000元，8月24日在唐三营镇碾子沟门公路边给现金56000元，8月26日在农村信用社打款1500元，9月18日在承德市双桥区碧峰家园小区23号楼1单元104的房屋当面给现金10000元，9月30日在农村信用社打款1500元，10月1日在农村信用社打款900元，10月24日在农村信用社打款4000元，11月2日在唐三营镇碾子沟门公路边给现金1200元，11月22日在农村信用社打款8000元，12月23日在农村信用社打款1000元，12月26日在农村信用社打款10000元。2017年2月5日在农村信用社打款2000元，2月27日在农村信用社打款3200元，3月4日在农村信用社打款600元，3月16日在农村信用社打款4360元，3月29日在农村信用社打款1800元，4月10日在农村信用社打款4300元，4月18日在农村信用社打款1500元，4月25日在农村信用社打款1000元，4月27日在农村信用社打款1800元，5月11日在农村信用社打款900元。认为给过张秀同一共270000元左右，给张秀同的钱大部分是跟亲戚朋友借的，差不多借了40多个人，其中借的金额较多的是跟其同学于某某、王某某、段某某借的。2017年7月5日、7月11日，张秀同两次转账给周某甲共6000元。
3、证人薛某某的证言，证实薛某某系周某甲儿子，张秀同曾说要给其母亲周某甲及其父亲薛某甲办理养老保险，2016年9月23日拿走过周某甲和薛某甲的身份证和户口本，十多天后才给还回来。
4、证人丁某某的证言，证实丁某某在承德市双桥区碧峰家园小区有一套23号楼1单元104室的房子，房子于2016年2月17日出租给了娄某某。
5、证人娄某某的证言，证实2016年2月份承租了丁某某位于碧峰家园小区23号楼1单元104室的房子，8月份将房子转租给了张秀同，和张秀同签订了租房协议，但是弄丢了，租房时张秀同说自己在国家电网上班，在张秀同租房期间在其房间里看见其工作证，上面写着是国家电网的工作人员。通过微信与张秀同聊天，张秀同的微信账号为×××。
6、证人于某某的证言，证实与周某甲是同学关系，2016年6、7月份借给周某甲10000元钱，12月份的时候又借给周某甲10000元钱，周某甲说急用，后来都还了。
7、证人王某某的证言，证实与周某甲是同学关系，2016年7月份借给周某甲20000元钱，周某甲说有个朋友给其办保险呢，还需要在承德买一个小面积的房子，借钱交房款，现在还未偿还。
8、证人段某某的证言，证实与周某甲是同学关系，2016年中旬到2017年初，一共借给周某甲18000元钱，周某甲说急用，周某甲已经偿还了13000元。
9、接受证据材料清单、报警材料、银行存款凭条复印件、照片及说明，证实周某甲提交了与在公安机关陈述一致的报警材料，有存款凭条证明的向户名为张秀同，账号为623103******0868的银行卡打款记录为：2016年6月8日打款5000元、6月9日打款5000元、6月13日打款3600元、6月15日打款5000元、6月18日打款2000元、7月5日打款3600元、9月30日打款1500元、10月1日打款900元、10月24日打款4000元、11月22日打款8000元、11月25日打款3000元、12月23日打款1000元、12月26日打款10000元，2017年2月5日打款2000元、2月27日打款3200元、3月16日打款4360元、3月29日打款1800元、4月10日打款4300元、4月18日打款1500元、4月25日打款1000元、4月27日打款1800元、5月11日打款900元，上述打款共计73460元。周某甲拍摄了张秀同的承德冀北供电公司工作证，还截屏了与张秀同部分微信聊天记录，有聊办理养老金的内容，提供了张秀同让填写的承德冀北供电公司职工养老保险登记表。
10、国网冀北电力有限公司承德供电公司出具的证明，证实张秀同不是该单位职工。
11、调取证据通知书、调取证据清单、银行卡开户资料及交易明细查询结果，证实张秀同于2016年6月8日开户卡号为623103******0868的天津农商银行银行卡，该卡于2016年6月8日存入5000元、6月9日存入5000元、6�13日存入3600元、6月15日存入5000元、6月18日存入2000元、7月5日存入3600元、9月30日存入1500元、10月1日存入900元、10月24日存入4000元、11月22日存入8000元、11月25日存入3000元、12月23日存入1000元、12月26日存入10000元，2017年2月5日存入2000元、2月27日存入3200元、3月4日存入600元、3月16日存入4360元、3月29日存入1800元、4月10日存入4300元、4月18日存入1500元、4月25日存入1000元、4月27日存入1800元、5月11日存入900元，共计存入74060元。
12、辨认笔录及照片，证实经娄某某辨认，是张秀同经娄某某手租赁了承德市双桥区碧峰家园小区23号楼1单元104室的房屋。
13、接受证据材料清单、娄某某身份证复印件、租房协议，证实娄某某与丁某某签订了租房协议，承租丁某某承德市双桥区碧峰家园小区23号楼1单元104室的房屋。
14、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押了张秀同名下卡号为623103******0868的天津农商银行银行卡及现金36900元。
15、抓获经过，证实张秀同于2017年7月16日在旅馆被抓获的经过。
16、常住人口登记表、前科证明，证实被告人系完全刑事责任能力人。
上述证据经庭审质证，能够相互印证，形成证据链条证实本案相关事实，予以采信。
关于公诉机关指控的诈骗数额，经查证，本案被害人周某甲认为被张秀同诈骗数额为20余万元，但被告人认可以为周某甲联系办理房屋过户事宜骗取周某甲60000余元，其中在隆化县城下甸子骗取周某甲现金10000元的供述与被害人陈述相互印证，能够证实，其余供�骗取现金的细节与被害人陈述不一致，又无其他证据印证，不予采信，被告人供述通过银行卡打款方式骗取周某甲28000余元与被害人陈述、银行卡交易明细相互印证，予以采信，综上，可以认定被告人以为周某甲联系办理房屋过户事宜骗取周某甲38000余元。被告人认可以为周某甲及其丈夫办理养老保险为由骗取周某甲32000元，并供述分两次骗取现金12000元和10000元，还给张秀同银行卡打款10000元，其中骗取现金10000元和通过银行卡打款方式骗取周某甲10000元的供述与被害人陈述、银行卡交易明细相互印证，予以采信，但供述骗取现金12000元与被害人陈述细节不一致，又无其他证据印证，不予采信，综上，可以认定被告人以为周某甲及其丈夫办理养老保险为由骗取周某甲20000元。被告人供述以为周某甲联系市场菜摊为由，骗取周某甲2700元，与被害人陈述和银行卡交易明细相互印证，予以采信，上述诈骗金额共计60700余元。因无其他证据证实周某甲给张秀同的钱款均为张秀同诈骗所得，对公诉机关指控诈骗数额为170000余元的公诉意见不能成立，不予支持，经庭审查证认定的诈骗数额为60700余元。
原审法院认为，被告人张秀同以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人提出没有诈骗周某甲的辩解意见，经查，被告人当庭翻供，但不能合理说明翻供原因，其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证，故本院依法采信其庭前供述，对其辩解事由不予采信。对于被告人提出已退赔被害人7000元的辩解，因本案能证实被告人除诈骗被害人外，双方还存在金钱往来，本案证据不能证实被告人退赔了诈骗所得7000元，退赔部分诈骗所得的事实不能认定，对该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条第二款的规定，判决：一、被告人张秀同犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人张秀同退赔周某甲损失人民币60700余元，扣押被告人张秀同的人民币36900元用于退赔周某甲损失。
抗诉机关河北省隆化县人民检察院的主要抗诉理由：一、原判认定事实错误。本案被告人张秀同在侦查机关的两次供述基本一致，相对稳定，且能够与被害人陈述相互印证。张秀同在侦查机关的供述中供述自己骗取被害人周某甲人民币16万余元，其中银行转账6万余元，现金10万余元，与被害人周某甲的陈述基本一致。张秀同在庭审中的供述与侦查机关供述�互矛盾，当庭翻供，但无正当理由，应以其在侦查机关的供述为准，且上述事实有被害人陈述、书证、被害人提供的视听资料等证据证实，应认定本案诈骗数额为17万元。二、原判量刑错误。原判认定被告人张秀同诈骗金额60700元，根据量刑规范化实施细则的具体规定，调整起点刑和基准刑后，宣告刑应在有期徒刑两年五个月至三年幅度内量刑，原判量刑畸轻。根据起诉书认定事实，本案应在有期徒刑三年以上十年以下量刑。
河北省承德市人民检察院审查后认为抗诉机关的抗诉理由成立，支持其抗诉意见。
上诉人张秀同的主要上诉理由：一、原判认定上诉人以过户房产需过户费及找市场摊位和给周某甲及老伴办理养老保险为由诈骗周某甲60700元事实不清，证据不足。二、上诉人与周某甲之间有�常的经济和物质往来，双方自愿，不存在诈骗事实。三、上诉人给周某甲转款7000元及2017年7月16日给送来的36900元应从诈骗金额中减除。
辩护人陈龙的主要辩护观点：一、原判认定上诉人诈骗金额为60700元过高，诈骗金额应认定为32700元。从被害人周某甲的陈述双方第一次见面时间2016年6月28日起上诉人产生想骗被害人的想法，至2016年8月24日完成虚构房屋过户诈骗，该时间段双方银行卡资金往来仅有3600元，原判认定上诉人以虚构房屋过户，通过银行打款骗取被害人28000元无事实依据，实际诈骗金额为32700元。二、侦查过程中，上诉人如实供述自己犯罪行为，庭审中自愿认罪，被扣押的3万余元也是上诉人准备返还给被害人，具有酌定从轻、减轻的情节。对检察机关抗诉部分的主要辩护意见：被害人周某甲的几次陈述，对其被骗金额无�是现金支付还是银行转账均进行了增加，直至二审庭审时增加到27万余元，因此依据被害人陈述指控上诉人诈骗17万余元不具有唯一性和排他性。另外，上诉人与被害人在见面之前，上诉人没有虚构、隐瞒真相的行为，被害人的汇款属于被害人对上诉人的资助行为。被害人对上诉人承诺赠送的房屋一无所知情况下，即支付所谓过户费用不符合常理。双方还存在支付代卖保健品款及其他资助资金的往来，故二人之间存在其他民事法律关系。
二审审理查明，2016年2、3月份，被告人张秀同与周某甲通过网络聊天相识，二人交往期间，张秀同编造虚假身份，采取欺骗手段，以为周某甲办理赠送房屋过户手续和为周某甲及其丈夫办理养老保险及为周某甲联系早市摊位为由，共骗取周某甲人民币121060.00元。同时查明，公安机关扣押了被告人张�同人民币36900元。
庭审中，被害人周某甲及其委托代理人当庭提供2017年6月13日、6月16日、7月1日被害人与被告人张秀同的通话录音。该录音内容不能明确证实被告人张秀同认可骗取周某甲钱款的总金额。
上述事实，有以下证据证实：1、被告人的供述及辩解、被害人周某甲的陈述、证人薛某某、丁某某、娄某某、于某某、王某某、段某某的证言；2、接受证据材料清单、报警材料、银行存款凭条复印件、照片及说明、国网冀北电力有限公司承德供电公司出具的证明、调取证据通知书、调取证据清单、银行卡开户资料及交易明细查询结果、辨认笔录及照片、娄某某身份证复印件、租房协议、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、常住人口登记表、前科证明；3、录音光盘及文字版材料。以上证据经一、�审庭审出示并质证，本院审查，予以确认。
关于认定本案被告人张秀同的诈骗金额问题，原公诉机关指控被告人张秀同共诈骗被害人周某甲16万余元，但一审庭审过程中因被告人张秀同推翻原供述，对其收取被害人周某甲的大部分的现金部分予以否认，一审仅认定张秀同诈骗金额6.07万余元。二审经过开庭审理，查明被告人张秀同在侦查机关的供述本人供认采取以做生意钱不够和虚构送给被害人周某甲一套房子需过户资金及帮助周某甲和其丈夫办理养老保险、办理早市菜摊为名，共骗取周某甲16万余元。其中通过转账方式周某甲给其打款5、6万元，收取周某甲现金大概10万多元。被告人张秀同的两次供述基本一致，相对稳定。根据被害人周某甲陈述，张秀同以给房子过户为由共计拿了5.2万元；张秀同以给其和老伴办理冀北电力公司�德分公司养老保险为名前后陆续共从其手拿了148360.00元；2017年4月26日又要了2800.00元用于办理早市的摊位，以上三项共计200316.00元。被害人虽提供了给张秀同现金的具体日期及金额，但被告人张秀同除在侦查机关已供认收取现金部分以外其余予以否认。被害人二审当庭提供的与张秀同电话的录音，不能明确的反映出张秀同收取被害人周某甲钱款的总金额。被告人与被害人供、证不一致的差额部分，认定为张秀同诈骗金额证据不充分，故本案应认定张秀同诈骗周某甲通过银行转款部分74060.00元和张秀同在公安机关供述承认收取现金共计54000.00元（以送周海清一套房子过户为名骗取现金三次1、隆化县地税局门前1万元；隆化县承德银行门前1万元；周某甲家大道边1.2万元。以帮助周某甲及其丈夫办理养老保险为名骗取现金，分两次给拿了1.2万和1万元），总计金额128060.00元�对张秀同供认找周某甲要的零花钱3、4万元不宜认定。2017年7月张秀同被抓获前给付周某甲7000.00元应视为主动返还金额，从认定诈骗总额中予以减除，张秀同实际诈骗121060.00元。
本院认为，上诉人张秀同以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，且数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。抗诉机关提出原判认定上诉人张秀同诈骗金额错误，应认定其诈骗16万余元，量刑畸轻的抗诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持，不成立部分不予支持。上诉人张秀同在与被害人第一次见面之前，即伪造了国家电网承德冀北供电公司的工作证，并对被害人自称是冀北承德供电公司的领导，证明上诉人具有骗取被害人的信任，进而诈骗被害人钱财的主观故意，客观上实施了虚构事实，骗取被害人财物的行为。根据本院审理查明事实，上诉人张秀同与被害人周某甲之间除本院认定涉案资金外，并无其他经济往来，上诉人亦未提供二人存在其他经济往来的相关证据，上诉人提出原判认定事实不清，证据不足，其与周某甲有正常的经济和物质往来，双方自愿，不存在诈骗事实的上诉理由与查明事实不符，不能成立，本院不予支持。上诉人认为其给周某甲转款7000元应从诈骗金额中减除的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人的辩护人提出原判认定上诉人诈骗金额为60700元过高，应为32700元及上诉人如实供述自己犯罪行为，庭审中自愿认罪，具有酌定从轻、减轻情节的辩护意见无事实依据，不能成立，本院不予采纳。辩护人认为抗诉机关依据被害人陈述指控上诉人诈骗17万余元不具有唯一性和排他性的辩护观点，部分合理，对合理部分本院给予采纳。辩护人提出被害人的汇款属于被害人对上诉人的资助行为和双方之间还存在其他民事法律关系的辩护意见与本案事实不符，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销河北省隆化县人民法院（2017）冀0825刑初249号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张秀同犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月16日起至2021年7月15日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）
三、责令上诉人（原审被告人）张秀同退赔周某甲经济损失人民币121060.00元，扣押张秀同人民币36900.00元用于退赔周某甲损失。
本判决为终审判决。
审判长 丛云峰
审判员 孟昭鹏
审判员 孟路遥
二〇一八年三月二十七日
书记员 徐冉冉