浙江省文成县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0328刑初225号
公诉机关浙江省文成县人民检察院。
被告人刘万余，男，1973年12月6日出生于浙江省文成县，汉族，小学文化，无业，住浙江省文成县。1992年2月25日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年；2000年7月19日因犯盗窃罪、诈骗罪被本院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；2005年11月4日因犯盗窃罪被福建省福州市晋安区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；2014年4月17日因犯盗窃罪被瑞安市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2016年6月1日被文成县公安局刑事拘留，同年7月7日被依法逮捕，现羁押于文成县看守所。
辩护人蔡世培，浙江诚意律师事务所律师。
文成县人民检察院以文检公诉刑诉〔2016〕233号起诉书指控被告人刘万余犯诈骗罪，于2016年12月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2017年3月1日文成县人民检察院要求延期审理，本院于次日同意延期审理，于同年3月9日恢复审理。文成县人民检察院指派检察员陈伟银出庭支持公诉，被告人刘万余及其辩护人蔡世培到庭参加诉讼。现已审理终结。
文成县人民检察院指控，2015年9月至2016年4月期间，被告人刘万余先后以购买旅游观光车、建造钢板房、购买工程车、资金周转等事由，在本县珊溪镇、大峃镇、百丈漈镇等地骗取被害人王某、余某、叶某1、叶某2等人人民币共计74000余元，具体事实如下：
1.2015年9月9日，被告人刘万余冒充文成县珊溪镇水电厂主任，以购买观光车为由，骗取被害人王某价值人民币4599元的苹果6手机一部，价值共计人民币1980元的软中华牌香烟三条以及其他费用3000余元。
2.2015年11月22日，被告人刘万余冒充文成县大峃镇樟台村村长，以建造钢板房为由，骗取被害人余某价值共计人民币2580元的软中华香烟四条。
3.2016年3月12日，被告人刘万余在本县百丈漈镇西里村，虚构购买工程车、挖机加油等事宜，骗取被害人叶某1人民币57500元。
4.2016年4月15日，被告人刘万余在本县百丈漈镇西里村，以资金周转、工程结算后还款为由，骗取被害人叶某2人民币5000元。
被告人刘万余于2016年6月1日在本县大峃镇城东小区被民警抓获归案。
上述事实，公诉机关当庭提供了被告人刘万余的供述与辩解；被害人叶某1、叶某2、王某、余某等人的陈述；证人陈某4、叶某3、雷某、吴某、陈某2、郭某的证言；户籍证明、人口信息查询单、居留证复印件、前科情况核实证明、刑事判决书、刑满释放证明书、接受证据清单、银行刷卡单、手机短信记录、照片、结婚证复印件、农村信用卡明细对账单、国家烟草专卖局文件、银行交易明细、分户明细对账单等证据证实。
公诉机关认为，被告人刘万余以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘万余有多次犯罪前科，且在发生第一节、第二节犯罪事实后，刑拘在逃期间仍实施诈骗行为，主观恶性较深，社会危害性大，酌情予以从重处罚。现提请依法判处。
被告人刘万余辩解在指控的第一节诈骗事实中其他费用属于其个人消费只是1000余元，其中大部分费用属于大家共同消费；对指控的第二节诈骗事实无异议；对指控的第三、四节诈骗事实有异议，自己与叶某1、叶某2之间是民间借贷关系，主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪；自己有揭发他人犯罪的行为。
辩护人辩称，一、对公诉机关指控被告人刘万余犯诈骗罪的定性没有异议。二、1.对公诉机关指控的第一、第二节事实基本没有异议，但指控的其他费用3000元，不应作为被告人一人的费用；2.公诉机关指控的第三节事实，应当按照民事纠纷处理为妥；3.公诉机关指控的第四节事实，证据不足。三、如果法庭认为指控的四节事实成立，被告人刘万余具有以下从轻处罚情节：1.主动交代公安机关未掌握的第三节事实，属自首；2.向公安机关提供他人犯罪线索，如果查实，立功成立。
经审理查明，1.2015年9月份，被告人刘万余冒充文成县珊溪镇水电厂主任，以购买观光车为由，骗取被害人王某价值人民币4599元的苹果6手机一部，价值共计人民币1980元的软中华牌香烟三条以及其他费用3000余元。
2.2015年11月份，被告人刘万余冒充文成县大峃镇樟台村村长，以建造钢板房为由，骗取被害人余某价值共计人民币2580元的软中华香烟四条。
3.2016年3月份，被告人刘万余在文成县百丈漈镇西里村，虚构购买工程车、挖机加油等事宜，骗取被害人叶某1人民币57500元。
4.2016年4月15日，被告人刘万余在文成县百丈漈镇西里村，虚构资金周转、工程结算后还款等事宜，骗取被害人叶某2人民币5000元。
2016年6月1日，被告人刘万余在文成县大峃镇城东小区被民警抓获归案。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定：
1.被告人刘万余的供述与辩解，证实2015年9月初，自己找到观光车上一个电话联系号码，冒充文成县珊溪镇水电厂主任联系对方，骗称需要购买观光车，其间骗得对方苹果6手机一部、软中华牌香烟三条，还有对方招待自己在金华等地的花销，自己最多分摊1000元左右。2015年11月，自己发现一个建钢板房的电话，就冒充文成县大峃镇樟台村村长联系对方，骗称需要建钢板房，其间骗得对方软中华香烟四条。2015年农历年底，自己通过微信认识叶某3，骗其说自己有一个女儿在杭州上大学，一个妹妹在杭州银行上班，一个弟弟在山东工作，在老车站附近有一套落地房，在苔湖新村买了一套新房还没有交付，自己有两台挖机出租。自己和叶某3结婚前偶尔帮工地开几天工程车，结婚后就基本没什么工作。叶某1的弟弟叶某2跟自己商量买工程车到文成高速公路工程去赚钱，跟叶某1视频聊天的时候讲起这件事情，说想和叶某2合伙做工程车的生意，她就说先给自己1万元美金买工程车，之后将1万元美金转让自己银行卡，其中她让自己打了7000元给她儿子，其他的钱用于自己与叶某3、叶某2等人的生活支出等，还有剩余2万元。自己因为手头紧张有向叶某2借钱，前面两次借款都归还了，最后一次借款5000元。
2.被害人王某的陈述，证实自己是柳州五菱汽车工业有限公司在浙江地区的负责人，2015年9月6日自己接到一个男子电话，其称是珊溪电厂办公室主任，说想买8辆观光旅游车，还说其在义乌市有事情，让自己去珊溪镇考察以后，顺路将其带到义乌市。自己驾车从金华到珊溪镇考察完以后，回程开车至青田路段，那男子称其身份证、银行卡都没有带，到义乌也很晚做不了什么事，自己就招待其到金华。9月8日，在双龙洞景区玩完后，男子称准备与自己签合同，但印章在仙居，接着自己开车载其到了仙居，到了之后那男子说要给领导送香烟，自己就准备了香烟。到了温州，那男子说要换个新手机，但没带卡、现金，让自己帮忙垫付，自己就垫付了4599元。之后，那男子带自己至温州一处大厦称是其宿舍，其下车还顺便带走了5条软中华，后来电话就关机了。全程招待那男子花费3000元左右。
辨认笔录，证实经照片辨认，被害人王某辨认出被告人刘万余就是冒充文某电厂办公室主任的男子。
3.被害人余某的陈述，证实自己在文成承盖钢板房生意，2015年11月19日自己接到一个电话，那人自称是樟台村“王村长”，说要在樟台村盖一幢2000多平米的钢板房。自己和其见了面谈话价格后，其说让自己下次给村书记带几条香烟。之后，自己将4条软中华交给他。后来，自己亲戚说樟台村的村长联系他做板房工程，自己感觉被骗，去村里了解后确定自己被骗了，接着就报警了。
辨认笔录，证实经照片辨认，被害人余某辨认出被告人刘万余就是“王村长”。
4.被害人叶某1的陈述，证实2016年过年前自己妹妹叶某3通过微信认识刘万余，后来刘万余认识了弟弟叶某2，也加了自己微信。聊天期间，刘万余介绍说他有一个女儿在读大学，还有一个妹妹在杭州一家银行上班，在检察院对面有房子，有挖掘机，与他舅舅一起搞沙子工程。刘万余对妹妹叶某3也很好，他还拍了检察院对面那套房子照片给自己看，当时自己有答应他，如果他和妹妹结婚，自己就送10万元给他们装修房子。2016年2、3月份，刘万余在微信里经常跟自己说要买三辆工程车运石子，并要自己投资20万，弟弟投资30万元，关于他自己的出资数额，可以叫银行的妹妹帮忙贷款。他还说有贷款要还，其挖机每天要100多元加油，钱转不动，让自己借1万美元给他，自己就让朋友陈某3强兑换成人民币64500元寄给刘万余。后来，儿子向自己要求，就叫刘万余先把钱给自己儿子，当时是给了儿子7000元。直到2015年6月，妹妹叶某3说刘万余衣服也拿走了，在文成根本没有房子，感觉被骗了，自己就告诉了妹妹刘万余向自己借钱的事情。
5.被害人叶某2的陈述，证实2015年农历十二月，刘万余来自己家找姐姐叶某3，之后他们就同居住在自己家里。刘万余跟自己家人介绍：其有一辆“平板车”，两辆挖掘机，有一个妹妹在杭州银行上班，一个女儿在杭州读大学，在大峃镇苔湖那有一套房子。刘万余跟叶某3一起二十几天后就领了结婚证。刘万余住在自己家里，自己从未收过房租、伙食费等费用，刘万余有过一两次买过猪脚之类的菜，其他都没有为家里或个人花销。2016年4月15日，刘万余说手头紧张让自己先转5000元给他，说挖掘机工程款结算了就还，自己就通过支付宝把5000元转账给他，刘万余在此前也有向自己借过钱，一次7000元，一次2000元，这两次的钱都已经归还了。刘万余有与自己商量一起购买工程车，说可以赚400多万。刘万余还以工程开工、周转资金为由从叶某1拿借了1万美元。
6.证人雷某的证言，证实自己是文成县珊溪水利发电厂的办公室主任。2015年9月9日，一个叫王某的男子来自己办公室，问有没有姓刘的主任。自己在电厂工作20余年，近几年厂里都没有姓刘的主任。
7.证人叶某3的证言，证实2016年1月初，自己和刘万余通过微信认识，两人微信聊天聊了一段时间，在农历十二月自己回到弟弟叶某2家中，刘万余说要来家里拜访，后来家人留他在家过年。两人相处两天后，刘万余说他在玉壶工地有两辆挖掘机在经营，还在峃口附近一个山洞搞工程，大峃苔湖村新建的房子中有一套他的房子，说想跟自己结婚，自己考虑到身体情况，刘万余家庭条件不错，对自己很好，就同意与他一起相处。2016年2月14日左右，刘万余说要给自己买礼物，但工地账款没有结清没有现金，于是向自己拿了5000元，买了一条2130元的项链给自己，还有一条项链买给弟媳妇，但这个项链给自己后就还给他2000多元了，剩余的钱他拿去用了。2月17日，刘万余说其福建叔叔过世要去看望，又从自己这拿了4000元，之后的一段时间，他又向自己借了3000元作为其生活所需的钱。2月29日，刘万余说他工地开工，接下来空闲时间不多让自己一起去登记结婚，于是自己就和他把结婚证办了。5月22日，自己因一直没有见过刘万余家人就和刘万余发生争吵，他就离家出走了，接着就把这件事情告诉了姐姐叶某1，姐姐说刘万余有向她借款1万美金。后来，自己了解过苔湖村的房子不是他的。自己和刘万余一直住在弟弟叶某2家里，吃住基本花弟弟的，刘万余偶尔买些菜。
8.证人郭某的证言，证实自己是刘万余的母亲，刘万余父亲十几年前就去世了，刘万余还有一个弟弟，一个四岁的儿子。刘万余平时都在外地，在珊溪本地没有房子，平时也没有给家里钱。五六年前，刘万余有帮其舅舅开工程车，开了二年多就停工了，停工到现在都是没有工作的。刘万余结婚的事情，自己也是5月份之后听村干部说的。
9.证人林某,4的证言，证实2013年自己做过土建工程，出事之后就跑去杭州，直到2016年G20期间待不下去才回文成。后来自己被抓后与刘万余关押在同一监室，之后两人才认识。之前做土建工程的时候，挖机都是自己这边主动去找的，哪家便宜就外包给哪家做。
10.证人陈某2的自述材料、银行卡交易明细清单，证实2016年3月20日，刘万余寄给他人民币7000元。
11.银行卡刷卡单、手机聊天记录、照片，证实刘万余发信息给王某冒充珊溪电厂办公室主任买车、王某垫付购买手机的价值及王某招待刘万余旅游等事实。
12.支付宝交易记录、手机截屏、分户明细对账单，证实2016年4月15日叶某2支付宝转账人民币5000元的事实。
13.银行卡交易明细清单，证实刘万余银行卡转入人民币64500元的事实。
14.到案经过，证实被告人刘万余的到案情况。
15.前科情况核实证明、刑事判决书、释放证明书，证实被告人刘万余前科情况。
16.户籍证明、人口信息等，证实本案被告人、被害人及证人的身份情况。
针对被告人刘万余的辩解及其辩护人提出的相关辩护意见，综合评析如下：
1.第一节诈骗事实中其他费用的数额问题。经查，公诉机关指控的其他费用3000元，是被害人王某基于被告人刘万余的欺诈行为所造成的损失，至于该笔费用是用于个人消费还是共同消费，并不影响本案整体犯罪数额的认定。故被告人刘万余及其辩护人的相关辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。
2.第三、四节事实，是否构成诈骗罪。经查，被告人刘万余的供述与被害人陈述、证人证言能够相互印证，证实被告人虚构自己的家庭情况、家庭条件，以及购买工程车、资金周转等事实向被害人借款；被告人的虚构、隐瞒行为使被害人陷入了错误认识而作出财产处分；被告人在处于诈骗刑拘在逃期间，且没有正常的经济收入的情况下，而虚构事实向他人借款，借款后亦无还款行为表示，主观上具有非法占有的目的；综上，被告人刘万余的行为符合诈骗罪犯罪构成，被告人刘万余及其辩护人的相关辩护意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。
3.自首问题。被告人刘万余到案后主动供述的第三节事实与司法机关已掌握的其他三节事实属于同种罪行，且被告人刘万余认为其与叶某1之间属于民间借贷纠纷，不构成诈骗罪，其否认主观上有非法占有的目的，依法不能认定自首，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
4.立功问题。被告人刘万余在看守所羁押期间，虽有为公安机关侦破案件需要积极提供信息，但不符合立功的构成要件，不应认定为立功，但可以酌情从轻处罚。
本院认为，被告人刘万余以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘万余有故意犯罪前科，且于刑拘在逃期间仍实施诈骗行为，酌情从重处罚。被告人刘万余到案后如实供述部分犯罪事实，且在看守所羁押期间为公安机关侦破案件需要积极提供信息，酌情从轻处罚。根据被告人刘万余犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘万余犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3500元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月1日起至2018年5月31日止；罚金限本判决生效次日起十日内缴纳。）
二、责令被告人刘万余退赔违法所得人民币74659元，返还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林晓燕
人民陪审员 李绍云
人民陪审员 赵绍通
二〇一七年三月十四日
代书 记员 赵丽霞