浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1038号
上诉人（原审被告）：楼满娥。
委托代理人（特别授权代理）：钱伍全，浙江通纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张伟明。
委托代理人（特别授权代理）：陈生有、陈洁，浙江康城律师事务所律师。
原审被告：浙江迈勒斯照明有限公司。
法定代表人：楼满娥。
委托代理人（特别授权代理）：钱伍全，浙江通纬律师事务所律师。
上诉人楼满娥因与被上诉人张伟明、原审被告浙江迈勒斯照明有限公司（以下简称迈勒斯公司）公司增资纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年5月迈勒斯公司（甲方）与张伟明（乙方）、�满娥（丙方）签订《关于张伟明向浙江迈勒斯照明有限公司增资扩股协议书》（以下简称《增资扩股协议书》，约定：甲方注册资本为1119.4615万元，共1119.4615万股股权，拟进行增资扩股，将股权增至1317.0135万股；乙方同意增资，认缴131.7013万股，乙方同意以2000万元人民币认购甲方新增的注册资本131.7013万元，乙方本次认购增资的溢价部分记入甲方资本公积；甲方、丙方保证甲方在本轮增资扩股（融资人民币6000万元）后三年内达到中国国内创业板（或中小企业板）上市要求，如甲方就相关原因（包括但不限于国家政策限制、不可抗力、甲方放弃上市、丙方放弃上市，但乙方主张放弃上市目标的除外）未能达到上市要求，乙方有权选择实施以下权利：要求甲方按投资本金2000万元加算10%的复合年利率的价格为回购价，回购乙方所持有的股权，并由丙方承担连带回购�任。该协议书签订后，张伟明分别于2010年5月24日、6月9日支付投资款1300万元、700万元。
原审法院另查明，2010年6月3日迈勒斯公司注册资本由1119.4615万元增加为1317.0135万元，张伟明持有131.7013万股权，楼满娥持有758万股权。同年8月26日迈勒斯公司注册资本再次增加为4500万元，张伟明持有450万股权，楼满娥持有2589.75万股权。同年10月19日迈勒斯公司注册资本再次增加为5000万元，张伟明持有500万股权，楼满娥持有2877.5万股权。后经多次股权变更，截止到2014年8月张伟明持有500万股权，楼满娥持有2704.36万股权。另根据审计报告显示迈勒斯公司2010年度净利润为-1071.95万元，2011年度净利润为-730万元，2012年度净利润为182.4万元。迈勒斯公司在原审庭审过程中自认自2014年起已停止经营。
原审法院认为：案涉《增资扩股协议书》约定迈勒斯公司增资扩股后三年�达到中国国内创业板（或中小企业板）上市要求，如未能达到上市要求，张伟明有权要求迈勒斯公司按投资本金2000万元加算10%的复合年利率的价格为回购价，回购张伟明所持有的股权。从实际情况来看虽然迈勒斯公司增资扩股后三年内未能达到上市要求且已停止经营，“股权回购”条件成就，但依据《中华人民共和国公司法》的相关规定非法定事由公司不具有收购股权的资格，而且该“股权回购”约定使得张伟明作为公司股东可以从迈勒斯公司获得固定收益，该收益脱离了公司的经营业绩，损害了公司、其他股东以及公司债权人的利益，因此该约定无效，张伟明要求迈勒斯公司支付股权回购款2000万元以及相应利息的诉请，不予支持。《增资扩股协议书》另约定由楼满娥承担连带回购责任，从当事人签订协议书的本意来看，该约定实质为如迈勒斯公司未能回购张伟明的股权，则由楼满娥受让该股权，该约定不损害公司、其他股东以及公司债权人的利益，亦不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效，应视为股东之间关于股权转让的约定。故对于张伟明要求楼满娥支付股权转让款并自2010年6月3日起按10%的复合年利率计算利息的请求，予以支持。因张伟明对股权变更不持异议，待楼满娥支付股权转让款后，双方可自行办理股权变更事宜，本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、楼满娥于判决生效后十日内支付张伟明股权转让款2000万元；二、楼满娥于判决生效后十日内支付张伟明利息662万元（自2010年6月3日起暂算至2013年6月3日，此后按每年复合年利率10%计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回张伟明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金�义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174900元，诉讼保全费5000元，由楼满娥负担。
楼满娥不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、2010年5月的《增资扩股协议书》第六条约定由迈勒斯公司“回购”张伟明持有的股权并由楼满娥“承担连带回购责任”，但该协议书并未对“连带回购责任”的性质和内容作出进一步的明确约定，且法律也没有对“连带回购责任”的概念作出相关规定。况且，《增资扩股协议书》订立之后，直到张伟明起诉之时，协议各方对股权回购或股权转让均无任何补充约定。故原审判决认为股权回购“应视为股东之间关于股权转让的约定”，没有任何事实依据和法律依据。二、2013年6月9日，迈勒斯公司股东会决议的主文针对张伟明回购股权的要求，明确�有“代表19.33％表决权的股东同意，代表66.74％表决权的股东反对”。故根据迈勒斯公司章程和公司法的相关规定，没有三分之二表决权的股东同意，意味着迈勒斯公司不得回购张伟明的股权。因此，该股东会决议要求“对回购股东股权的问题协商解决”，已经非常明确地表明了公司股东会对股权回购的反对态度。原审判决认为“决议内容并不明确”，纯属故意曲解，应予以纠正。楼满娥的“连带回购责任”，顾名思义，应建立在迈勒斯公司回购张伟明股权的约定合法有效的基础之上。原审判决既然认为迈勒斯公司收购股权的约定无效，则楼满娥的“连带回购责任”就失去了成立的基础。三、2014年11月3日，《增资扩股协议书》三方当事人又订立了《协议书》（以下称为《协议书2》一份。《协议书2》已经对张伟明《增资扩股协议书》项下的2000万元投资的相关事项一并作出处理。原审判决楼满娥支付张伟明2000万元“股权转让款”以及按照年复利10％计算的利息，没有事实依据。四、2014年11月21日，迈勒斯公司各股东作出《股东会决议》、《协议书》（以下称为《协议书3》）等，张伟明作为股东也签字认可。该《股东会决议》第九条明确了张伟明是迈勒斯公司重组小组成员，在2014年11月21日起到下次董事会会议期间，迈勒斯公司由重组小组负责管理。故原审判决张伟明转让股权，不仅会严重影响公司重组，损害公司其他股东和各债权人利益，也与张伟明的重组小组成员的身份和职权不相符合。根据该《协议书3》第四条约定，张伟明也理当暂停向迈勒斯公司、楼满娥主张回购股权，撤回起诉。请求撤销原审判决第二项，改判驳回张伟明对楼满娥的诉讼请求。
被上诉人张伟明答辩称，一、原审判决楼满娥支付股�转让款及相应利息合理合法，应当维持原判。2010年5月签订的《增资扩股协议书》第6条中约定的由楼满娥承担回购责任，从本意上来看，该约定实质为如迈勒斯公司未能回购张伟明的股权，则由楼满娥受让该股权，该约定不损害迈勒斯公司、其他股东及迈勒斯公司其他债权人的利益，亦不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。二、2014年11月3日订立的《协议书2》，合同履行前提未满足，合同实质未生效。楼满娥为解决纠纷，向张伟明提出和解的意向，并主动为迈勒斯公司引入新的投资人区峰。张伟明基于对楼满娥的信任，同意在重组成功的前提下进行让步，签订了《协议书2》，并经过计算认为自身对公司的出资是2000万元，按照公司13889万元的估值来看，约占14%的股权。《协议书2》上虽未写明楼满娥不再承担回购股权责任的前提条件，但实际上双方当事人已作了口头的约定，确定了合同履行的前提条件。2014年11月25日，为确保重组成功，在楼满娥的主导下，区峰与迈勒斯公司全体股东签订了一份《协议书》，该协议第五条约定，“在区峰行使期权、现金增资及天立公司实施债转股时，张伟明同意按照与楼满娥之间达成的协议处理”。结合该协议前后文及2014年11月21日《迈勒斯公司股东会决议》，该条款进一步明确表明了：如楼满娥不再承担股权回购责任的，需满足前提三个条件。实际上协议上约定的重组方案一条也没有落实，且目前迈勒斯公司停产停业，资不抵债，重组客观上已经是不能成功。楼满娥应履行股权转让款及相应利息的支付义务。三、《协议书2》、2014年11月21日《股东会决议》不能在二审中作为对张伟明不利的证据使用。该两份证据形成于一审期间，是张伟明为了解决纠纷而妥协做出的让步，并不是张伟明的真实意思表示，与实际情况也不符。且该两份证据早已在一审过程中就已经产生，而楼满娥却未在一审过程中将该证据提交法院，根据法律规定“当事人因故意或重大过失逾期提供证据的，人民法院不予采纳”，楼满娥应承担举证不能的后果。四、张伟明以股东身份参与股东会并作出投票是公司法赋予的权利，并不能以此认定参与迈勒斯公司的重整，且张伟明从未参与过迈勒斯公司的实际经营。故判决楼满娥支付股权转让款及相应利息既不影响客观上已经不能成功的重组，也不影响其他股东及迈勒斯公司债权人的利益。请求维持原审判决。
上诉人楼满娥在二审中提交的证据有：1、2014年11月3日签订的《协议书2》一份，用以证明：（1）楼满娥、张伟明、迈勒斯公司针对《增资扩股协议书》，又订立协议，约定2000万元本金的利息为555万元。在协议订立之后不再收取利息；（2）上述利息按4%股权计算，在楼满娥股权中划转给张伟明，张伟明不另支付对价；（3）张伟明不再要求楼满娥、迈勒斯公司回购《增资扩股协议书》项下的股权；（4）张伟明共计14%的股权，在重组时一次性办理股权变更登记。该协议已生效对张伟明具有法律约束力。2、《股东会决议》（2014年11月21日），用以证明张伟明一直以公司股东身份参加股东会，且被推举为公司重组小组成员，负责从2014年11月21日至下次董事会会议期间的公司运营管理。3、租赁合同，用以证明迈勒斯公司已另行租赁生产场地，逐步恢复生产。
上述证据，张伟明对证据1的合法性有异议，认为该协议是在原审期间张伟明为了解决纠纷而作出的让步，不能在二审中作为对张伟明不利的证据使用，且不属于新的证据，楼满娥没有在原审中提交，应当承担举证不能的后果。对证据2的合法性、关联性、证明内容有异议，不能仅凭《股东会决议》就认定张伟明参与迈勒斯公司的重组及经营，且2014年11月至今，迈勒斯公司一直处于停产状态，未生产经营，该证据不可以在二审中作为对张伟明不利的证据使用，也不属于新证据，楼满娥应承担举证不能的后果。对证据3的关联性、证明内容有异议，租赁合同仅可以证明迈勒斯公司另行租赁了生产场地，无法证明其逐步恢复生产。
被上诉人张伟明在二审中提交的证据有：1、2014年11月21日区峰与迈勒斯公司全体股东签订的《协议书》，用以证明：张伟明与楼满娥做出了补充约定，楼满娥不再承担股权回购责任有三个必要条件。2、迈勒斯公司工商登记信息，用以证明：（1）至2015年6月2日，迈勒斯公司未进行增资，即2500万元增资款未到位；（2）至2015年6月2日，诸暨天立环保节能�术有限公司（以下简称天立公司）未成为迈勒斯公司股东，未实现债转股。3、富阳市人民法院（2015）杭富执民字第4753号公告，用以证明：迈勒斯公司是因为发生租赁合同纠纷，才不得已另行租赁了场地存放机器设备，而非恢复生产。4、2014年11月21日迈勒斯公司与浙江博通投资有限公司、改革投资有限公司、王叶刚、张伟明、楼满娥签订的《协议书3》，用以证明：张伟明与楼满娥做出了补充约定，楼满娥不再承担股权回购责任有三个必要条件。
上述证据，楼满娥及迈勒斯公司对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该协议是区峰跟迈勒斯公司全体股东达成的协议，同本案是没有关联性，本案是股东之前的纠纷；该协议也不是楼满娥和张伟明之间的补充协议；协议因其三个前提条件部分尚未成立而没有生效。对证据2真实性没有异议，证明目的�错误的，新的增资款到位按照协议有一年的期限，现在尚未到期。证据3与本案没有关联，迈勒斯公司之所以进行新的租赁，实际上就是为了进行重组，恢复生产。证据4的提交，违反法定程序；该协议是当日《股东会决议》的附件之二，并不是楼满娥与张伟明之间的补充协议，与《协议书2》无任何关联；该协议虽然生效条件未成就，但依据第四条约定，张伟明在原审期间应当撤回起诉；该协议是为了尽快实现重组，而针对迈勒斯公司四家投资者作的原则约定，各投资者的具体回购问题，尚需另行与迈勒斯公司、楼满娥约定，《协议书2》就是这样的具体约定。
原审被告迈勒斯公司在二审中未提交新的证据。
上述证据，本院经审查对其真实性均予以确认，对证明目的将综合全部案情考虑。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一�。
本院另查明，2014年11月3日，迈勒斯公司（作为甲方）与张伟明（作为乙方）、楼满娥（作为丙方）签订《协议书2》一份，约定：乙方已于2010年5月24日、6月9日共投入甲方本金2000万元，截止本协议签订之日，甲、乙、丙三方一致同意上述投资本金相对应的利息计为555万元，本协议签订之日以后，不再计取利息；乙方不再要求甲方、丙方回购《增资扩股协议书》项下的股权，甲、乙、丙三方一致同意把上述利息转化为乙方对甲方4％的股权，上述股权从丙方现有的股权中划归乙方，乙方无需另行向丙方支付对价，利息转化为股权之后，乙方共享有甲方14％的股权；鉴于乙方诉甲方、丙方的案件下城区人民法院尚未作出判决，乙方承诺在本协议签订后即予撤诉，并向相关人民法院申请解除该案的财产保全措施；甲、乙、丙三方同意，可以在甲方重组之后与其他新老股东一次性办理股权变更的工商登记手续；甲方重组时，乙方以本协议第二条明确的14％股权比例为基数，计算出重组后的新的股权比例。
同年11月21日，迈勒斯公司（作为甲方）与浙江博通投资有限公司、改革投资有限公司、王叶刚、张伟明（作为乙方）及楼满娥（作为丙方）签订《协议书3》一份，主要内容为：基于以下三件事件，一、区峰及其团队正式启动重组迈勒斯公司（正式启动重组指首期现金出资不少于1000万元或业务金额不低于1500万元）；二、杭州银行同意迈勒斯公司重组方案，并同意有条件解冻迈勒斯公司银行账户；三、迈勒斯公司债务人之一天立公司，同意按照天立公司与迈勒斯公司之间签署的协议内容，处理迈勒斯公司欠其的1000万元本金及利息等事项。若上述三项事件未发生，本协议约定的内容无效。甲、乙、丙三方经友好协商�下列事项达成如下协议：截止本协议签署日，甲方注册资本5000万元，其中丙方持有甲方2704.36万元，占注册资本的54.087％；乙方同意本协议签订之日至本协议所述补偿的股权完成过户期间，暂停各自正在进行的与本协议相关方的民事诉讼进程；自本协议所述补偿的股权完成过户之日起，乙方解除各自与甲方及丙方签署增资协议时约定的对赌追索条款，包括解除各项民事诉讼及停止执行因对赌形成的法律判决。本协议自甲、乙、丙三方盖章、本协议第一段“基于以下三件事件”实现之日起生效。
同日，迈勒斯公司全体股东还与案外人区峰就迈勒斯公司的重组事项签订了一份《协议书》。迈勒斯公司当日形成一份《股东会决议》，对该日签订的两份《协议书》予以了确认。
本案在二审过程中，各方当事人均确认《协议书3》第一条约定的“三件事件�至今未全部发生。
本院认为，本案各方当事人就张伟明在迈勒斯公司的股权处置问题先后签订过三份协议书，二审中的争议焦点是应以哪一份协议书作为确定各方权利义务的依据。本院经审查后认为，张伟明以《增资扩股协议书》为依据向原审法院提起本案诉讼，而《协议书2》和《协议书3》均形成于原审判决下达之前，但各方当事人均未将《协议书2》或《协议书3》作为证据提交给原审法院，表明《协议书2》和《协议书3》的法律效力并未得到当事人确认。其次，因《协议书3》签订在《协议书2》之后，且《协议书3》中有关股权比例、对赌追索条款解除时间节点等内容，均与《协议书2》约定相矛盾，表明《协议书2》在《协议书3》签订时已被各方合意废止；而《协议书3》约定的三个生效条件也至今并未成就，故《协议书2》和《协议书3》对各方当事人均不具有法律效力。《协议书3》第四款约定，“补偿的股权完成过户之日起，乙方（指张伟明等股东）解除各自与甲方（指迈勒斯公司）及丙方（指楼满娥）签署增资协议时约定的对赌追索条款”，该条款表明案涉各方当事人均认可在《协议书3》约定的条件未成就时，原《增资扩股协议书》中对赌追索条款仍然有效。《增资扩股协议书》约定由楼满娥“承担连带回购责任”，从当事人签订协议书的本意来看，其实质为如迈勒斯公司未能回购张伟明的股权，则由楼满娥受让该股权，故张伟明要求楼满娥履行《增资扩股协议书》中的股权回购义务，具有事实和法律依据，应予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。楼满娥的上诉理由和请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费174900元，由上诉人楼满娥负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年九月三十日
书 记 员 周 治 平