山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终511号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈茂让。
委托代理人李树中，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
委托代理人邱达，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐秀亮。
委托代理人徐海霞。
上诉人陈茂让因与被上诉人徐秀亮合伙协议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第645号民事判决，于2015年10月9日向本院提起上诉，本院于2016年1月14日受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德共同组成合议庭，于2016年1月22日向当事人送达了开庭传票，于2016年2月4日审理了本案。上诉人陈茂让的委托代理人李树中、邱达，被上诉人徐秀亮的委托代理人徐海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐秀亮在一审中诉称，2009年11月2日，其与陈茂让签订《投资协议》，约定共同承包于殿庄承包的北庄苗圃，其出资51%，陈茂让出资49%，但其实际出资82.42%。后双方共同在该苗圃内建造房屋，栽种苗木，养殖猪、鸡等，并共同投资设立青岛开发区农夫绿园酒店进行经营。2013年3月8日，因在合伙过程中产生争议，双方决定解除合伙关系，饭店停止经营。后双方签订了《关于柳花泊庄园解决办法的说明》（以下简称说明一），并对庄园内的投资进行清点。2013年3月15日，双方又签订《关于柳花泊庄园解决办法的说明（二）》（以下简称说明二），其向陈茂让提供了出资的相关材料，约定待陈茂让核对完后双方再一起对账。后其多次找到陈茂让要求解决合伙收益分配问题，陈茂让以种种借口推诿。现发现陈茂让未征得其同意单方将酒店继续营业，给其造成损失。请求依法解除双方合伙关系；判令陈茂让支付其合伙期间的投资收益所得3317529元；本案诉讼费用由对方承担。
陈茂让在一审中辩称，《投资协议》约定的是共同经营北庄苗圃，并非共同承包该苗圃，涉案庄园所在的苗圃是其个人出资承包的，与徐秀亮无关。涉案庄园是在其承包苗圃后建立的。徐秀亮诉状中所称的投资比例与事实不符，双方出资比例是按投资协议约定履行的，事实上其出资额超出了徐秀亮的出资额。双方发生矛盾后经协商于2013年3月8日解除合伙关系，之后庄园酒店经营与否与徐秀亮无关。双方在投资建立庄园开始营业后，一直是由徐秀亮在实际控制管理经营酒店，徐秀亮在经营期间账目不清，向其隐瞒实际经营收支情况且不让其查看相关账目，最终导致双方矛盾激化，2013年3月8日酒店关门停止营业，2013年3月10日双方对酒店库存进行清点，2013年3月13日徐秀亮将酒店所有库存物品拉走并带走合伙期间所有账本凭证，致使双方无法进行合伙清算。徐秀亮将合伙期间的收入占为己有，不但未向其进行分割，反而又起诉主张合伙收益，其主张纯属歪曲事实，请求法院查明事实，依法驳回对方诉讼请求。
陈茂让在一审中反诉称，合伙经营期间，徐秀亮系合伙庄园、酒店的实际管理者，酒店经营期间的所得收益均由徐秀亮管理支配，徐秀亮隐瞒酒店实际收益情况，从未向其分配利润，所有账目均由其管理，记账凭证虽极不规范，但由此可以反映出合伙期间具有利润及收益并由徐秀亮独自占有，其起诉要求支付投资收益所得无事实及法律依据，相反徐秀亮应按投资协议约定的比例向其分配。故依法提出反诉，请求判令徐秀亮支付其合伙期间的投资收益所得876274.76元；本案的诉讼费用由对方承担。
徐秀亮在一审中对反诉部分辩称，陈茂让所诉不属实，其经营酒店过程中财务记账符合大多数酒店的经营模式。合伙期间所得收益均用于合伙项目支出和用于再建设，陈茂让主张其占有合伙期间利润和收益无事实依据。陈茂让主张其拉走的物品价值20万元无事实依据，且双方合伙期间所取得的财产大部分被陈茂让占有和使用，其拉走的物品仅为其中一小部分，陈茂让尚应向其支付收益，并应赔偿其损失。综上，陈茂让的诉求无事实和法律依据，请求法院查明事实后，依法驳回反诉请求。
原审法院查明，2009年10月1日，陈茂让与案外人于殿庄签订“苗圃承包合同”，约定陈茂让承包于殿庄所承包的位于青岛市黄岛区大南庄村北12.66亩苗圃，承包期限20年，自2009年10月1日至2029年9月30日。前十年每亩每年700元，后10年每年每亩800元，共计承包费189900元，地上苗木39830元，合计229730元，一次性付清。2009年11月2日，徐秀亮与陈茂让签订“投资协议”，约定联合承包于殿庄承包的北庄苗圃，双方合伙投资，风险共担，利益共享；徐秀亮占股份51%，陈茂让占股份49%，双方按此比例出资，也按此比例承担风险，分享利益。其他未尽事宜依照上述原则协商解决。协议签订后，双方陆续投资，初始由双方共同对苗圃及酒店记账，后由徐秀亮聘用的徐海霞一人记账管理。2010年4月9日，徐秀亮给陈茂让出具收到条，记载收到陈茂让投资款342000元，2011年5月10日，陈茂让给徐秀亮出具收到条，记载收到徐秀亮投资款40000元，2011年4月11日，陈茂让给徐秀亮出具收到条，记载收到徐秀亮投资款19153元，2011年1月26日，陈茂让给徐秀亮出具收到条，记载收到徐秀亮投资款30105元，2011年1月10日，陈茂让给徐秀亮出具收到条，记载收到徐秀亮前后期投资等60800元。2011年6月19日，徐秀亮给陈茂让出具收到条，记载收到陈茂让现金100000元，2011年7月18日，徐秀亮给陈茂让出具收到条，记载收到陈茂让100000元。陈茂让认为该20万元系其投资款，徐秀亮认为该20万元是陈茂让偿还其部分投资款，因为徐秀亮投资的具体数额超过了双方约定的具体数额。
2013年3月8日，双方签订《关于柳花泊庄园解决办法的说明》（即说明一），“针对庄园在经营过程中出现的一些问题，达成如下解决办法：一、关于庄园的投资成本的核算，双方协商：对现状庄园内的所有投资进行清点，计算出总投资和每个人的投资。清点库存时间为2013年3月10日。双方对账时间不迟于2013年3月15日；二、按照双方投资比例计算出第一条的投资额，多退少补；三、关于饭店经营的利润核算，双方协商：核出两年来的营业额和经营利润，计算出两年的利润。利润根据投资比例进行分配。四、关于庄园的以后经营问题，待双方把以前的账目清理后再行协商。”2013年3月15日，双方签订《柳花泊庄园解决办法的说明二》（即说明二），“双方达成调解协议如下：一、陈茂让提供的庄园先期全部投资建设成本（634492.25元），双方已经达成共识，没有异议（仅针对账目）；二、2013年3月4日之前，涉及到酒店的所有债权债务均由徐秀亮承担，酒店利润的分配双方后期协商解决。2013年3月4日之后涉及到庄园内的养殖成本和人工成本均由陈茂让先期垫付承担，两人共同承担。三、徐秀亮提供了自己的庄园成本，该成本复印件由陈茂让拿回过目。待熟悉该成本内容后，双方再一块对账。”之后双方未再一起对账，也未对庄园内的所有投资进行清点。2013年3月10日，双方就庄园酒店内烟酒、冰柜中的物品进行清点，后该些物品被徐秀亮拉走。2013年3月15日，双方对庄园内的鸡、猪等进行清点，后由徐秀亮饲喂照看。徐秀亮聘用的人员记账管理期间形成2010年12月至2013年3月每日流水记账明细等若干，以证明经营过程情况，以及将酒店大部分收益用于庄园内房屋建设、园林内苗木购买、养护等支出、养殖区内鸡猪购买养殖支出等。陈茂让对该些记账明细质证称，该些记账凭证分两部分，一部分是酒店收入情况，即客人点菜的菜单明细，对该部分陈茂让认可；对于所有支出部分，包括酒店、园林支出、采购等的真实性不予认可，因为该部分凭证都是徐秀亮单方面制作，无原始正式票据凭证，记账形式具有极大的随意性，所有的支出均以白条形式出现，没有陈茂让签字，甚至没有经办人签字，不符合一般付款支出记账凭证形式，无法证明其真实性，陈茂让不予认可。
合伙经营期间，双方购买苗木种植于合伙苗圃，建设临时房屋等供酒店经营，购买鸡、猪等家畜家禽饲喂以供酒店经营之用。本案审理期间，就涉案苗木、家畜家禽、房屋等委托鉴定部门鉴定并得出初步鉴定意见，但双方均未提交证据证明其成本支出等，在委托鉴定期间，所建临时房屋被政府部门认定为违章建筑并限期予以拆除。
陈茂让认为，在本诉部分，双方都提交了证据，其认可徐秀亮提交的经营情况财务表记载的营业收入数额为3970789.6元，但在此基础上，徐秀亮所列明的支出陈茂让不认可，应按行业的40%利润率计算，故徐秀亮应支付陈茂让合伙期间的投资收益所得876274.76元。但陈茂让没有提交证据证明其主张。徐秀亮对陈茂让告的主张不予认可。
原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。从徐秀亮与陈茂让提交的证据看，双方就合伙事宜签订有合同，约定了合伙的具体内容，该合伙合同不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，系有效合同，双方均应依据合同享有权利、履行义务。合同签订后，双方陆续投资经营。2013年3月8日、3月15日双方签订说明一、二没有关于散伙的表示及约定，相反却有“关于庄园的以后经营问题，待双方把以前的账目清理后再行协商。”、“酒店利润的分配双方后期协商解决。2013年3月4日之后涉及到庄园内的养殖成本和人工成本均由陈茂让先期垫付承担，两人共同承担。”的约定，说明3月8日、3月15日双方签订的两个说明系双方经营一段时间的对账约定及后期经营的约定，不是双方“解除合伙关系，停止经营”的约定，故原审法院对徐秀亮要求解除合伙关系的诉讼请求不予支持。双方虽有说明一、二，但该两个说明无明确的散伙明细及合伙期间全部资产、债权债务等事宜的记载，相反却有“关于庄园的以后经营问题，待双方把以前的账目清理后再行协商”、“店利润的分配双方后期协商解决。2013年3月4日之后涉及到庄园内的养殖成本和人工成本均由陈茂让先期垫付承担，两人共同承担”的记载，徐秀亮提交的经营期间单方制作的明细陈茂让不予认可，本案审理期间，就涉案苗木、家畜家禽、房屋等虽委托鉴定部门鉴定并得出初步鉴定意见，但双方均未提交证据证明其成本支出等，在委托鉴定期间，所建临时房屋被政府部门认定为违章建筑，并限期予以拆除。故原审法院无法确定上述涉案苗木、家畜家禽、房屋等在合伙期间的价值成本部分和增值部分。故徐秀亮要求陈茂让支付合伙期间投资收益所得3317529元无事实和法律依据，不予支持。
陈茂让以在本诉部分徐秀亮提交的经营情况财务表记载的营业收入数额为基础按照行业的40%利润率计算反诉数额无事实和法律依据，且徐秀亮不予认可该主张，故对陈茂让的反诉请求不予支持。
综上，双方提交的证据或陈述的事实不能证明自己的主张，都应承担举证不能的法律后果，对徐秀亮的诉讼请求和陈茂让的反诉请求均不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条第二款之规定，判决：一、驳回徐秀亮的诉讼请求；二、驳回陈茂让的反诉请求；三、鉴定费16200元，由徐秀亮、陈茂让各负担8100元。本诉案件受理费33340元、财产保全申请费5000元，合计38340元，由徐秀亮负担。反诉案件受理费6281元，由陈茂让负担。原审判决宣判后，陈茂让不服，上诉至本院。
上诉人陈茂让上诉称，一、原审法院认定2013年3月8日、15日的两个说明“不是双方解除合伙关系，停止经营的约定”，系适用法律错误。1.说明一实为解除合伙协议。该说明，一是清点庄园所有投资，确定库存清点时间为2013年3月10日，第二是确认双方投资比例，多退少补，三是核算酒店两年利润，按投资比例分配，四是对庄园以后经营问题双方账目清理后再协商。2013年3月10日，双方对库存进行清点确认，13日被上诉人将库存全部拉走。说明一虽无“解除”、“解散”字样，但其内容、清点库存和拉走物品行为实际已解除了合伙协议，不能对第四条作脱离其他条款及事实的单独理解。说明二是对合伙清算的约定。2.被上诉人诉状及庭审中均认可已解除了合伙协议，上诉人也予以认可，双方对解除合伙协议时间并无争议。二、双方合伙期间投资成本634492.25元是明确、无争议的，临时房屋被认定为违章建筑，不具有增值价值，原审法院不应委托评估。被上诉人申请对庄园房屋、苗木、家畜家禽进行鉴定，但并未采信，应由被上诉人承担鉴定费用。三、被上诉人提交了酒店的营业收入，被上诉人自认酒店收益30万元／年，上诉人反诉请求证据充分，原审法院不予支持无法律依据。请求二审法院，1.确认双方合伙关系已经于2013年3月8日解除；2.依法改判原审法院判决第二、三项，判令被上诉人支付投资收益所得876274.76元；3.诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐秀亮辩称，1.2013年3月8日签订的说明一，即调解协议，但那个时候只签订了停止经营的约定，而不是解除关系，在停止经营后，上诉人自己私自营业了，未经过其同意。2.上诉人认可经营酒店的收益，但不承认支出，有收益肯定有支出，还有欠别人的外债。
二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，被上诉人徐秀亮在其诉状中已主张“2013年3月8日，因原被告在合伙过程中产生争议，决定解除合伙关系，饭店停止经营”，并要求进行合伙清算；上诉人陈茂让在答辩中也主张双方于2013年3月8日决定终止合伙关系，进行清算。为此，双方签订了说明一、说明二；2013年3月10日双方就酒店内烟酒、冰柜内物品进行了清点并由被上诉人拉走；2013年3月15日对庄园内的鸡、猪等进行清点并由被上诉人饲喂照看。双方已决定解除合伙关系并进行了清算的准备工作，或者进行了部分清算工作，上诉人认为双方已于2013年3月8日解除了合伙关系是正确的，无需再判决解除合伙关系，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。
被上诉人提交了经营酒店的收入、支出的资料、账册，上诉人仅对所谓的收入认可，对于所有支出部分，包括酒店、园林支出、采购等的真实性不予认可，主张该部分凭证都是被上诉人单方制作，无原始正式票据凭证，记账形式具有极大的随意性，所有的支出均以白条形式出现，没有上诉人签字，甚至没有经办人签字，不符合一般付款支出记账凭证形式，无法证明其真实性，不予认可。本院认为，不管是收入还是支出，均出自雇佣人员之手，上诉人选择对自己有利的予以认可，对自己不利的不予认可，且无证据否认被上诉人的支出的情况下，对上诉人的该主张不予支持；从双方陈述看，有部分收益还投入到了酒店的经营中。故原审法院认为上诉人以被上诉人提交的经营情况财务表记载的营业收入数额为基础按照行业的40%利润率计算反诉数额无事实和法律依据，对上诉人的反诉请求不予支持是正确的，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人与被上诉人所签订投资协议内容简单，履行时又未建立必要的账目，造成双方对对方的证据均不认可，无法查明双方的支出成本等，在被上诉人申请评估的情况下，为便于案件审理，原审法院委托评估是适当的，双方均担评估费用也是适当的。上诉人认为不应进行评估及不应由其承担评估费用的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由虽部分成立，但不影响本案的审理结果，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6281元，由上诉人陈茂让负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
审 判 员 杨传令
代理审判员 陈凤德
二〇一六年三月十日
书 记 员 李德军
书 记 员 彭晓凤