河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终2148号
上诉人(原审原告)：刘仁泽，男，生于2015年11月19日，汉族，住禹州市。
法定代理人：刘贯生，男，生于1986年5月20日，汉族，住禹州市。
法定代理人：宋金星，女，生于1990年11月30日，汉族，住禹州市。
委托诉讼代理人：刘俊杰、武红军，河南光宇律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：禹州市第二人民医院。
法定代表人：王永军，该院院长。
委托诉讼代理人：孙亚飞，男，生于1982年8月30日，汉族，住河南省禹州市，系该单位职工。
委托诉讼代理人：许占超，河南启法律师事务所律师。
上诉人刘仁泽、上诉人禹州市第二人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2016）豫1081民初1144号民事判决，向本院提�上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘仁泽的法定代理人刘贯生、上诉人刘仁泽的委托诉讼代理人武红军，上诉人禹州市第二人民医院的委托诉讼代理人许占超、孙亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘仁泽上诉请求：改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审按照70%赔偿比例过低。院方在本案中存在全部的医疗过错，虽然司法鉴定意见确定过错参与度为60%-80%，但该意见只是参考性意见。由于医院的医疗过错，上诉人支出的医疗费当然应由医院承担。上诉人从出生到司法鉴定期间一直处于医疗过程中，需要父母的护理，上诉人主张534天的护理期和两人陪护护理费应当予以支持。营养费和住院伙食补助费也应当按照534天计算。原审没有支持精神损害抚慰金没有法律依据。
禹州市第二人民医院辩称，一审判�赔偿以70%比例合情合理刘仁泽母亲在二院正常分娩是在刘仁泽产生损害之前，不应当赔偿。刘仁泽把护理和住院补助费混为一谈，不应支持。精神损失费应当到刘仁泽伤残鉴定出来赔偿。
禹州市第二人民医院上诉请求：一审法院判决刘仁泽七次住院治疗的医疗费用都由医院承担错误。司法鉴定意见只是表明刘仁泽臂丛神经损伤与医院的诊疗行为有因果关系。但刘仁泽三次住院单独治疗其他疾病由医院承担没有任何事实和法律依据。刘仁泽已在禹州市新型农村合作医疗委员会报销22954.28元应予以扣除。
刘仁泽辩称，刘仁泽在相关医疗机构住院期间所支出的肺炎等病情治疗完全是由于禹州市第二人民医院的过错导致的，在病历记载完全可以看出，这些疾病与二院的过错有关联性，原审判决二院承担上述费用符合法律依据。刘仁泽申请过部分医疗报销，但这些费用是根据农村医疗合作正常享受的合法待遇，不影响向二院主张全部医疗费的请求，不能因为医疗报销过了来减去二院民事赔偿责任，一审使用法律正确。
刘仁泽向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费92010.28元、护理费99066.5元、营养费16020元、住院伙食补助费16020元、交通费5932.5元、鉴定费12900元、精神损害抚慰金100000元，共计341949.28元（不含伤残评定后的损失）。
一审法院查明事实：2015年11月9日，宋金星停经8月余，下腹坠8小时入住被告禹州市第二人民医院妇产科待产。2015年11月19日，阴道分娩一男活婴原告刘仁泽，羊水III°污染，肩难产，胎窘，新生儿窒息，外观无畸形。支出医疗费1988.76元。出院诊断：宫内孕37周，头位，孕2产2，娩1男活婴，肩难产，胎窘，巨大儿，新生儿窒息。2015年11月19日，原告刘仁泽转入郑州市儿童医院住院治疗，被诊断为：新生儿肺炎、新生儿呼吸衰竭、新生儿窒息、××、巨大儿，臂丛神经损伤（？）、××。住院24天，于2015年12月13日出院，支出医疗费36992.54元。2016年1月19日，原告刘仁泽到郑州市儿童医院住院治疗，被诊断为：臂丛神经损伤、脑神经损伤，住院10天，于2016年1月29日出院，支出费用8122.64元，并在禹州市新型农村合作医疗管理委员会报销3126.20元。2016年1月30日，原告刘仁泽到禹州市妇幼保健院治疗，被诊断为肺炎，住院7天，于2016年2月6日出院，支出医疗费2288.13元。2016年2月11日，原告刘仁泽到郑州市儿童医院治疗，被诊断为肺炎、非感染性腹泻，住院7天，于2016年2月18日出院，支出医疗费5745.12元。2016年2月22日，原告刘仁泽到复旦大学附属儿科医院治疗，被诊断结论为左臂丛神经损伤，住院3天，于2016年2月25日出院，支出医疗费17254.27元，并在禹州市新型农村合作医疗管理委员会报销4876.30元。2016年4月21日，原告刘仁泽到禹州市妇幼保健院治疗，被诊断为支气管肺炎，住院6天，于2016年4月27日出院，支出医疗费2638.87元。2016年7月12日，原告刘仁泽到复旦大学附属儿科医院治疗，被诊断结论为左臂丛神经损伤，住院2天，于2016年7月14日出院，支出医疗费15131.95元，并在禹州市新型农村合作医疗管理委员会报销4239.60元。原告刘仁泽住院期间支出交通费共计3000元，支出门诊费和住宿费1848元。2017年4月26日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为禹州市第二人民医院对刘仁泽之母亲宋金星及被鉴定人刘仁泽的医疗过程中存在过错，医疗过错与刘仁泽的损害后果（臂丛神经损伤）之间存在因果关系（医疗过错的参与度拟为60％-80％），支出鉴定费12900元。2016年度居民服务、修理和其他服务业为33857元／年，省内出差人员伙食补助为30元∕天。一审法院认为司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司法鉴定意见书中的分析说明及鉴定意见证明被告禹州市第二人民医院对原告刘仁泽之母亲宋金星及原告刘仁泽的医疗过程中存在过错，故原告刘仁泽的损失应由被告禹州市第二人民医院承担赔偿责任。但鉴定意见明确指出医疗过错与刘仁泽的损害后果（臂丛神经损伤）之间存在因果关系，医疗过错的参与度拟为60％-80％，对导致原告刘仁泽新生儿肺炎、××症，没有明确医疗过错的参与度，根据本案实际情况，为了原告刘仁泽以后能够更好的治疗，法院对治疗原告刘仁泽臂丛神经损伤和其他病症所受损失的赔偿比例酌定70％。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、××等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”，本案中，原告刘仁泽虽在禹州市新型农村合作医疗管理委员会报销了部分医疗费，但不应减轻被告禹州市第二人民医院的赔偿责任。原告刘仁泽之母宋金星在被告禹州市第二人民医院分娩所支出的费用1988．76元，不是造成原告刘仁泽病症后所支出的费用，故不应由被告禹州市第二人民医院承担。原告刘仁泽的损失经法院认定如下：1、医疗费90021.52元（36992.54+8122.64+2288.13+5745．12＋17254.27＋2638.87＋15131.95＋1848），2、护理费5472.78元（33857÷365×59），3、营养费1770元（30×59），4、住院伙食补助费1770元（30×59），5、交通费3000元，上述各项共计102034.30元，按过错的参与度70％计算为71424.01元，由被告禹州市第二人民医院承担。原告刘仁泽请求的精神损害抚慰�，因未提供相关证据，故不予支持。依法判决：一、被告禹州市第二人民医院于判决生效后十日内支付原告刘仁泽各项损失共计71424.01元。二、驳回原告刘仁泽的其他诉讼请求。本案受理费4400元，鉴定费12900元，共计17300元，由被告禹州市第二人民医院负担。
二审期间，双方当事人未提供新证据。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。
本院认为，关于责任承担比例问题，原审鉴定结论为医疗过错与刘仁泽的损害后果（臂丛神经损伤）之间存在因果关系（医疗过错的参与度拟为60％-80％）。该鉴定结论作为本案证据是法院合理划分责任的依据，上诉人刘仁泽要求禹州市第二人民医院承担全部责任缺乏证据支持，但一审酌定70%责任比例不符合本案案情，本院认为80%较为适当。关于护理费问题。因上诉人是婴儿，本身就需要父母的护理，但一审根据上诉人住院就医的客观情况，支持上诉人住院期间一人护理费符合本案案情。关于营养费和住院伙食补助费的计算时间问题，上诉人刘仁泽主张534天缺乏事实和法律依据,原审按照上诉人住院时间进行计算符合本案案情。关于刘仁泽母亲宋金星在禹州市第二人民医院分娩所支出的1988.76元费用问题，本院认为在禹州市第二人民医院存在医疗过错的情况下再收取医疗费用是违反公平原则的，上诉人刘仁泽的该项诉讼请求本院予以支持。关于精神损害抚慰金数额的确定，需要参照上诉人伤残等级，在未进行伤残等级鉴定的情形下，原审未支持该主张并无不当。关于上诉人2016年1月30日、2月11日、4月21日三次住院治疗的费用承担问题。上诉人出生过程中发生了肩难产，上诉人窒息复苏后呼吸困难，入郑州市儿童医院诊断新生儿肺炎、新生儿窒息，禹州市第二人民医院�难产时处置不当。从整个生产过程、事后治疗以及司法鉴定内容上看，上诉人肺炎的发生与禹州市第二人民医院在诊治过程中的过错存在因果关系。原审判令禹州市第二人民医院承担三次住院治疗费用，并无不当。关于新农合医疗保险问题。受害人因侵权行为主张赔偿与基于社保机构存在医疗保险关系而报销医疗费用，分属侵权法和社会保险法调整范围。社会保险制度是对被保险人的一项基本社会保障，没有分散、减轻侵权人侵权责任的功能。故，禹州市第二人民医院关于新农合医疗保险的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，刘仁泽的上诉请求部分成立。上诉人禹州市第二人民医院应承担赔偿款81627.44元，并返还1988.76元医疗费。上诉人禹州市第二人民医院的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省禹州市人民法院（2016）豫1081民初1144号民事判决第二项；
二、变更河南省禹州市人民法院（2016）豫1081民初1144号民事判决第一项主文为“被告禹州市第二人民医院于判决生效后十日内支付原告刘仁泽各项损失共计81627.44元，并返还1988.76元医疗费。”
本案一审受理费4400元，鉴定费12900元，共计17300元，由被告禹州市第二人民医院负担。二审案件受理上诉人刘仁泽承担5150元，上诉人禹州市第二人民医院承担482元。
本判决为终审判决。
审判长 朱雅乐
审判�韩建稳
审判员 李延波
二〇一七年九月二十七日
书记员 贾甜甜
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的�执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口