贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终52号
原公诉机关剑河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨再旺，男，1970年1月13日生，侗族，贵州省剑河县人，本科文化，中共党员，原剑河县总工会党组书记、副主席，住剑河县。因涉嫌贪污罪，于2016年6月14日被剑河县人民检察院刑事拘留，经黔东南州人民检察院决定，于2016年6月28日被剑河县公安局执行逮捕。现羁押于剑河县看守所。
辩护人魏景洲，贵州苗都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龙宁远，男，1966年1月26日生，苗族，�州省黎平县人，高中文化，中共党员，原黎平县德化乡乌孟村党支部书记、贵州剑河园方林业投资开发有限公司原材料部经理，住凯里市。因涉嫌行贿罪，于2016年5月13日被剑河县人民检察院取保候审，经黔东南州人民检察院决定，于2016年9月20日被剑河县公安局执行逮捕。现羁押于剑河县看守所。
辩护人潘飞，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑泽汉，男，1972年9月9日生，侗族，贵州省剑河县人，专科文化，剑河县审计局工作人员，住剑河县。因涉嫌贪污罪，于2016年5月28日被剑河县人民检察院刑事拘留，经黔东南州人民检察院决定，于2016年6月9日被剑河县公安局执行逮捕。现羁押于天柱县看守所。
辩护人吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。
剑河县人民法院审理剑河县人民检察院指控原审被告人杨再旺犯贪污�受贿罪、龙宁远犯贪污、行贿罪、郑泽汉犯贪污罪一案，于2016年12月15日作出（2016）黔2629刑初55号刑事判决，原审三被告人不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，依法讯问了原审被告人，充分听取其意见，认为本案事实清楚，决定不再开庭审理。现已审理终结。
原审法院以户籍证明、立案决定书、移送案件登记表、银行流水、证人证言、被告人供述等证据认定：
被告人杨再旺、郑泽汉系国家机关工作人员，杨再旺于2012年1月起担任剑河县林业局局长，郑泽汉于2007年8月借调到剑河县林业局，并于2012年9月正式调入剑河县林业局，系财政股负责人。被告人龙宁远系承接“2011年度市县级植被恢复费基础设施建设项目（防火隔离带）”和“2012年、2013年中央财政森林抚育补贴项目”的承包人。2012年8月至2015年8月，被告人杨再旺、郑泽汉、龙宁远共同侵吞剑河县林业局“小金库”资金310000元；被告人郑泽汉单独侵吞“小金库”资金28500元；被告人杨再旺两次收受被告人龙宁远30000元；被告人龙宁远向龙某、罗某、杨再旺、郑泽汉行贿185328.75元。被告人杨再旺贪污、受贿，龙宁远贪污、行贿，郑泽汉贪污的事实如下：
一、贪污事实
2011年—2015年期间，剑河县林业局在组织实施“2011年至2013年中央财政森林抚育补贴项目”过程中，被告人杨再旺、郑泽汉、龙宁远等人以签订虚假合同、虚报验收合格面积套取项目资金以及从被告人龙宁远处返还项目款的方式，得款共计882871.25元，设立剑河县林业局“小金库”。该“小金库”资金主要有在实施“2011年中央财政森林抚育补贴项目”过程中，被告人郑泽汉代表剑河县林业局与龙宁远以签订虚假承包合同的方式套取的项目资金352750元；在实施“2012年中央财政森林抚育补贴项目”过程中，剑河县林业局将项目中的其他森林抚育面积14000亩发包给龙宁远，并与龙宁远约定按照20元/亩的比例返还森林抚育项目补贴款（以下简称“项目补贴款”）给剑河县林业局作为办公经费。后龙宁远完成其他森林抚育面积11465.05亩，尚有2534.95亩未实施抚育。剑河县林业局由龙某将尚未实施抚育的2534.95亩通过做虚假材料的方式验收合格，并要龙宁远将未实施抚育的2534.95亩以每亩95元的标准全部返还给剑河县林业局。2013年12月，该项目补贴款全部拨付到龙宁远账户后，龙宁远将实际实施抚育的其他森林抚育面积11465.05亩按照20元/亩的标准，返还给剑河县林业局229301元。未实施抚育的其他森林抚育面积2534.95亩按照95元/亩的标准，返还给剑河县林业局240820.25元，两项共计470121.25元，放入剑河县林业局“小金库”中。在实施“2013年中央财政森林抚育补贴项目”过程中，剑河县林业局将项目中的其他森林抚育面积6000亩发包给龙宁远，并与龙宁远约定按照10元/亩的标准，返还项目补贴款给剑河县林业局作为办公经费。2015年5月，该项目补贴款拨付到龙宁远账户后，龙宁远将实施抚育的其他森林抚育面积6000亩按照10元/亩的标准，返还给剑河县林业局60000元并放入剑河县林业局“小金库”中。该“小金库”资金共计882871.25元，存放于被告人龙宁远的个人银行账户中，主要由时任剑河县林业局副局长杨某1支配使用，被告人龙宁远和时任剑河县林业局财务股负责人郑泽汉共同管理该“小金库”，龙宁远负责管理“小金库”的钱款，郑泽汉负责记账。县林业局需要使用该款时，由郑泽汉从龙宁远处提取。
1、2015年2月，时任剑河县林业局局长的被告人杨再旺安排郑泽汉与龙宁远对“小金库”中的资金进行核对，经核对“小金库”资金剩余310000元。2015年3月，被告人杨再旺决定将被告人龙宁远保管的“小金库”资金310000元按照杨再旺100000元、郑泽汉100000元、龙宁远110000元的比例分配，被告人郑泽汉、龙宁远予以同意。之后，龙宁远于2015年3月25日、8月26日将100000元分两次拿给杨再旺（每次拿50000元）。分给郑泽汉的100000元暂由龙宁远保管，案发前未将100000元取回。龙宁远分得110000元。后被告人郑泽汉将其保管的“小金库”账本销毁。
2、2015年1月，因2014年底县纪委清理剑河县林业局职工借款，发现剑河县林业局职工杜某借款42500元用于2009年剑河县林业局部分职工旅游支出，经请示被告人杨再旺，同意该笔资金从剑河县林业局“小金库”资金中开支。2015年1月15日，被告人郑泽汉电话通知龙宁远从剑河县林业局“小金库”资金中转账71000元到郑泽汉�人在信用社的工资账户。2015年1月16日，被告人龙宁远在贵州凯里农村商业银行股份有限公司大十字支行转账71000元（“小金库”资金）到郑泽汉个人在信用社的工资账户内（账号为2629010601020101970699，卡号为62×××92）。同日，被告人郑泽汉将71000元中的42500元从其在信用社的工资账户内取出，存入剑河县林业局的单位账户中（账号为20×××70），用于归还剑河县林业局职工杜某等人的旅游借款，剩余的28500元被告人郑泽汉放在其信用社工资账户中归个人使用。2016年4月，被告人杨再旺、郑泽汉得知县纪委在调查剑河县“中央财政森林抚育补贴项目”的相关问题后，郑泽汉向杨再旺告知龙宁远曾转账71000元到其个人在信用社的工资账户内，杨再旺让郑泽汉将钱归还给龙宁远。2016年4月23日，郑泽汉通过其在信用社的银行账户（账号为62×××79）将个人所有的70000元转账到龙宁远的信用社银行账户中（账号为62×××79）。
二、行贿、受贿事实：
1、2012年3月，被告人龙宁远得知剑河县林业局对外发包剑河县城后山的“2011年度市县级植被恢复费基础设施建设项目（防火隔离带）”，便找到分管该项目的罗某（时任剑河县林业局副局长）联系该项目，并承诺如能承包到该项目，将会送钱表示感谢。2012年3月，龙宁远挂靠剑河县建设工程有限责任总公司承包到该项目。剑河县建设工程有限责任总公司又与阳某（龙宁远的合伙人）签订内部承包合同，将项目承包给龙宁远等人。该项目于2012年4月开始施工，在项目实施过程中罗某曾帮助龙宁远协调解决与当地老百姓的纠纷。2012年8月该项目施工完毕并通过验收。2012年8月22日，剑河县林业局拨付第一笔工程款（70%的工程款）582933元到剑河县建设工程有限责任总公司账户，该公司�除管理费后，将剩余的工程款577104元支付给被告人龙宁远等人。龙宁远得到第一笔工程款后，于2012年8月，在被告人罗某办公室送给罗某现金30000元。
2、2012年，被告人龙宁远得知剑河县林业局有“2012年中央财政森林抚育补贴项目”后，便找到时任剑河县林业局局长的被告人杨再旺、副局长杨某1，时任剑河县林业局工作人员、该项目负责人龙某等人联系该项目，并承诺如能承包到该项目，将会送钱对杨再旺、龙某等人表示感谢，并会按每亩20元的费用返还给剑河县林业局。被告人杨再旺、龙某等人表示同意，之后被告人龙宁远承包到项目中的其他森林抚育面积14000亩。该项目于2013年初开始施工，2013年8月施工完毕。该项目工程款于2013年9月2日、2013年12月16日两次分别拨付435671.90元、894328元到龙宁远信用社银行账户（账号为2649110101020100086423）。2013年10月9日�被告人龙宁远送给龙某15000元。2014年1月2日，被告人龙宁远从其信用社银行账户（账号为2629010001020103957638）转账61000元至龙某的信用社银行账户中（卡号为62×××93），扣除龙海帮龙宁远找人抚育南哨镇南甲村122号小班136.05亩和太拥镇柳金村134号小班112亩，共计248.95亩，项目补贴款共计18671.25元（75元/亩×248.95亩=18671.25元），此次被告人龙宁远送给龙某42328.75元。2014年1、2月，被告人龙宁远在剑河县林业局杨再旺的办公室送给杨再旺现金20000元。为感谢郑泽汉在项目拨款方面的帮助，2014年1、2月，被告人龙宁远在郑泽汉的办公室送给郑泽汉现金2000元。
3、2013年底，被告人龙宁远得知剑河县林业局有“2013年中央财政森林抚育补贴项目”后，便找到时任剑河县林业局局长的被告人杨再旺、分管该项目的副局长罗某、项目负责人龙某等人联系该项目，并承诺如能承�到该项目，将会送钱对被告人罗某、杨再旺、龙某等人表示感谢，并会按每亩10元的费用返还给剑河县林业局。2013年12月3日，被告人罗某代表剑河县林业局与被告人龙宁远签订森林抚育采伐施工合同，龙宁远承包到项目中的其他森林抚育面积6000亩。该项目于2014年初开始施工，2014年5月施工完毕。2014年10月14日，该项目第一笔工程款399000元拨付到龙宁远信用社银行账户（账号为62×××79）后，2015年1、2月份，被告人龙宁远在剑河县林业局杨再旺的办公室送给杨再旺现金10000元。为感谢郑泽汉在项目拨款方面的帮助，2015年1、2月份，被告人龙宁远在郑泽汉的办公室送给郑泽汉现金2000元。2015年5月9日，剑河县林业局拨付第二笔工程款171000元，至此该项目全部工程款拨付完毕。2015年6月，龙宁远到罗某家中送给罗某现金32000.00元。2015年6月3日，被告人龙宁远送给龙某32000元（�中的20000元被告人龙宁远直接抵扣龙某向龙宁远的借款，剩下的12000元被告人龙宁远打入龙某妻子杨某2的信用社银行账户（账号为62×××67）。
同时查明，2016年5月6日，被告人龙宁远主动到剑河县人民检察院投案，并如实供述自己的基本犯罪事实。2016年5月11日，被告人杨再旺主动到县纪委投案，并如实供述了自己的基本犯罪事实。2016年5月8日，被告人郑泽汉接到县纪委通知，主动到县纪委接受调查，并如实供述了剑河县林业局“小金库”问题及其个人贪污“小金库”资金28500元和受贿4000元的事实。
另查明，被告人杨再旺于2016年5月10日、2016年5月11日分两
次将涉案赃款10000元、120000元（共计130000元）上缴至县纪委廉政账户（账号为23×××20）；被告人龙宁远于2016年5月13日向剑河县人民检察院退缴涉案款212000元（含被告人郑泽汉在共同贪污�罪中所分但未拿走的100000元），于2016年5月17日向剑河县人民检察院退缴涉案款70000元（系2016年4月23日，郑泽汉通过其个人信用社银行账户转账到龙宁远信用社银行账户中的70000元）。
原审法院认为，被告人杨再旺、郑泽汉身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，在“2011年至2013年中央财政森林抚育补贴项目”中，伙同龙宁远以签订虚假合同、虚报验收合格面积套取项目资金以及从被告人龙宁远处返还项目补贴款的方式得款共计882871.25元，存入剑河县林业局“小金库”，三人将“小金库”资金剩余的310000元予以侵吞。被告人龙宁远虽非国家工作人员，但其伙同被告人杨再旺、郑泽汉共同将剑河县林业局“小金库”资金310000元非法占为已有。同时被告人郑泽汉单独侵吞“小金库”资金28500元。三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法�第三百八十二条之规定，构成贪污罪。被告人杨再旺、龙宁远贪污数额应认定为310000元，郑泽汉贪污数额应认定为338500元。被告人杨再旺身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物共计30000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。被告人郑泽汉收受龙宁远所送现金共计4000元，尚未达到受贿罪的立案标准，不应以受贿罪对被告人郑泽汉予以定罪处罚，被告人郑泽汉的行为不构成受贿罪。但被告人郑泽汉收受龙宁远所送的4000元应作为赃款依法予以追缴，上缴国库。被告人龙宁远为获取项目，给予国家工作人员杨再旺、龙某、罗某、郑泽汉人民币共计185328.75元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，构成行贿罪。故被告人杨再旺构成贪污、受贿罪，被告人龙宁远构成贪污、行贿罪，被告人郑�汉构成贪污罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。本案中，被告人杨再旺、龙宁远、郑泽汉供述三人共同将剑河县林业局“小金库”中剩余的310000余元资金予以私分，但因记录“小金库”资金收支情况的账本已被销毁，具体金额无法确定，检察机关仅以310000元对三被告人共同贪污金额予以指控，予以认同。关于被告人龙宁远的辩护人提出被告人龙宁远的行为不构成贪污罪的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，被告人龙宁远虽为非国家工作人员，但其与作为国家工作人员的被告人杨再旺、郑泽汉一起，利用杨再旺、郑泽汉系国家工作人员的职务便利，共同侵吞剑河县林业局“小金库”资金，被告人龙宁远系贪污罪共犯，构成贪污罪。故该辩护意见于法无据，本院不予以采纳。被告人龙宁远的辩护人提出“被告人龙宁远在行贿罪被追诉前主动交代行贿行为，实际上是对受贿人的揭发检举，属于立功表现”的辩护意见，因被告人龙宁远到剑河县人民检察院投案，主动交代行贿事实并由此破获他人受贿案件的，其中揭发他人受贿犯罪的内容属于如实供述行贿事实的一部分，可以构成行贿罪的自首。贿赂犯罪中，实施贿赂行为的双方互为实现特定犯罪的必要条件，无论是行贿罪还是受贿罪，其客观方面的要件都必然包含财物转移的全过程，行为人供述行贿事实的，必然供述对方的受贿事实，否则其供述的行贿事实就不完整，达不到如实供述的要求，对他人受贿的揭发，并未超出其对行贿承担的如实供述范围，不能另外构成立功。但根据《中华人�共和国刑法第三百九十条》第二款的规定，“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚”。同时，龙宁远的辩护人提出被告人龙宁远送给郑泽汉的4000元未达到行贿罪的立案标准，故龙宁远对该4000元的行贿行为不构成犯罪的辩护意见，结合本案，被告人龙宁远共向被告人杨再旺、郑泽汉及罗某、龙某等人行贿185328.75元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚”，不应以一次行贿未达到数额，就将此次行贿的数额在行贿总金额中予以扣除，故对该辩护意见亦不予以采纳。关于被告人郑泽汉的辩护人提出的“在共同贪污犯罪中，被告人郑泽汉虽然同意杨再旺私分“小金库”资金的安排，但郑泽汉没有获取100000元资金的想法，客观上也没有索取该款的行为，故在本案定罪量刑及核定涉案金额时应将该100000元从涉案总金额中予以扣减”的辩护意见，本院认为，结合本案实际，虽然郑泽汉分得的100000元暂由龙宁远保管，案发前未取回，但在被告人杨再旺等人提出分配“小金库”剩余资金310000元时未表示反对，且龙宁远多次要拿钱给郑泽汉，郑泽汉表示先放在龙宁远处。该款被告人郑泽汉随时可以取回，故被告人郑泽汉已取得对所分公共财物100000元的实际控制权，已构成贪污，但可酌情予以从轻处罚。关于郑泽汉从龙宁远手中得到“小金库”资金71000元，虽42500元用于归还单位职工借款，但剩余的28500元存入郑泽汉个人账户，被告人郑泽汉已取得对该28500元资金的实际控制权和所有权，实际非法占有了该笔资金，已构成贪污。被告人郑泽汉得知县纪委在调查项目的相关问题后，退回70000元给龙宁远，龙宁远已将该款上交到检察机关。在共同贪污犯罪过程中，系被告人杨再旺提出并决定私分剑河县林业局“小金库”资金，起主要作用，系主犯，被告人龙宁远、郑泽汉起次要作用，系从犯。案发后，被告人龙宁远主动到检察机关投案，并如实供述了其贪污、行贿的犯罪事实；被告人杨再旺主动到县纪委投案，并如实供述了其贪污、受贿的犯罪事实，故被告人杨再旺、龙宁远均可认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。关于被告人郑泽汉在实施犯罪行为后是否有自首情节的问题，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案立案侦查前，被告人郑泽汉的基本犯罪事实已被县纪委掌握，虽然被告人郑泽汉接到县纪委电话通知后到县纪委接受调查，并如实供述了自己的基本犯罪事实，但是被告�没有自动投案，缺乏投案的自动性和自愿性，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条第三款“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，被告人的行为不能认定为自首，应当认定被告人郑泽汉具有坦白情节。案发后，被告人杨再旺主动到县纪委退缴赃款130000元，龙宁远主动到检察机关退缴涉案款282000元，可以作为酌情从轻处罚的情节。龙宁远所退缴的涉案款中，包含被告人郑泽汉在共同贪污犯罪中分得但未拿走的100000元及2016年4月23日郑泽汉通过其个人信用社账户转账到龙宁远信用社账户中的70000元共计170000元，应视为郑泽汉已退缴全部涉案赃款132500元。结合本案案情�鉴于被告人杨再旺有自首情节，真诚悔罪，积极主动退回全部所得赃款，故依法对被告人杨再旺减轻处罚；被告人龙宁远在共同贪污犯罪中系从犯，且有自首情节，真诚悔罪，积极主动退回全部所得赃款，故依法对被告人龙宁远减轻处罚。被告人郑泽汉在共同贪污犯罪中系从犯，具有坦白情节，真诚悔罪，被告人龙宁远已代其退缴全部所得赃款132500元，故依法对被告人郑泽汉减轻处罚。对被告人杨再旺所缴纳的退赃款130000元、龙宁远所缴纳的退赃款110000元、龙宁远代郑泽汉所缴纳的退赃款132500元，依法予以追缴，并上缴国库。为打击犯罪，保护公共财产的所有权，维护国家机关和国有公司、企事业单位、人民团体正常的工作秩序和国家的廉政建设制度，对被告人杨再旺依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款、第十九条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条、第四条之规定；对被告人龙宁远依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十九条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百九十条、第二十五条�一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第七条、第十九条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条、第四条之规定；对被告人郑泽汉依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条第三款之规定，判决：
一、被告人杨再旺犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；犯受贿罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币200000元。
二、被告人龙宁远犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币100000元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，总和刑期一年十个月，并处罚金人民币200000元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币200000元。
三、被告人郑泽汉犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。
四、对被告人杨再旺所缴纳的退赃款人民币130000元，依法予以追缴，由县纪委上缴国库；对被告人龙宁远所缴纳的退赃款110000元、龙宁远代郑泽汉所缴纳的退赃款132500元，依法予以追缴，由剑河县人民检察院上缴国库。
杨再旺及其辩护人以如下理由提出上诉及辩护：1、其与郑泽汉、龙宁远处理的由龙宁远保管的31万元，其中自己分得的10万元应算受贿款，而非贪污款，且对该笔款项的处理，其不应当认定为主犯；2、其收受龙宁远3万元系人情往来，一审认定受贿不当；3、其有自首情节，系初犯，可适用缓刑。
龙宁远及其辩护人以如下理由提出上诉及辩护：1、其不具备贪污罪的主体资格，且自己的钱与林业局小金库的钱是混同的，取自己卡上的钱不应当认定为侵吞小金库的钱，一审认定贪污错误；2、一审虽认定其为从犯，但在罚金刑上并未区别于主犯；3、一审量刑没有体现其有退赃等情节，量刑过重。
郑泽汉及其辩护人以如下理由提出上诉及辩护：其系从犯，有自首情节，且其认罪、悔罪，且主观上并无侵占小金库10万元的意愿，请二审法院对其免于刑事处罚。另外，提审时提出：其在侦查阶段没有“把10万元钱暂时放在龙宁远处”的供述，对该10万元其没有主观占有故意。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，认定事实所依据的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院对一审判决认定的事实和证据依法予以确认。
对于杨再旺及其辩护人提出的相�上诉理由及辩护意见。首先，就三人处分的31万元，是否系受贿款而言。经查，在“2011年至2013年中央财政森林抚育补贴项目”中，杨再旺、郑泽汉伙同龙宁远以签订虚假合同、虚报验收合格面积套取项目资金以及从龙宁远处返还项目补贴款的方式得款共计882871.25元，该31万元系该笔资金中的一部分。显然，该笔资金不论是虚报验收合格面积套取中央财政资金还是从龙宁远处返还项目补贴款，款项来源均系中央财政资金，虽放在龙宁远账上，但已明确系林业局办公经费，该款项明显不是龙宁远个人款项，杨再旺称占有该款项系收受龙宁远的受贿款不能成立，原审三被告人将其采用套取等手段获取的资金中的31万元实施侵占，并烧毁账簿，符合贪污罪的构成要件；就一审认定其为主犯是否恰当而言。经查，在杨再旺、郑泽汉、龙宁远采取套取等手段建立所谓的剑河县林业局“小金库”时，杨再旺任该局局长，“小金库”的开支是要经时任林业局局长杨再旺同意这一程序的，可见，对该小金库的资金处分，杨再旺具有决定权，虽三上诉人商议分钱时，杨再旺已调离该单位，但该部分钱系其在任时林业局局长遗留下来的资金，对该部分资金仅有三上诉人知晓，当龙宁远告知杨再旺还剩31万元现金时，杨再旺对该31万元作出由“杨再旺、郑泽汉各分10万元，龙宁远分11万元”的决定，对由其决定有其多次供述予以证实，且与龙宁远、郑泽汉的供述相互印证，足以认定。因此，一审从三人所起的作用认定杨再旺为主犯并无不当；就其收受龙宁远3万元是否系人情往来而言。经查，为了感谢杨再旺在“2012年中央财政森林抚育补贴项目”及“2013年中央财政森林抚育补贴项目”中给予龙宁远的帮助，杨再旺才收受龙宁远好处费3万元的事实，有杨�旺与龙宁远的供述予以印证，足以认定。也即，杨再旺利用职务之便为龙宁远获取上述两个项目提供帮助，收受龙宁远好处费3万元，符合受贿罪的构成要件，杨再旺称系礼尚往来不能成立；就上诉人称有自首等情节，是否应对其适用缓刑而言。经查，一审法院综合其犯受贿罪和贪污罪两宗罪及考虑其各种犯罪情节对其作出的量刑并无不当。故杨再旺及其辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于龙宁远及其辩护人提出，龙宁远在贪污中系主犯，但罚金刑没有区别于主犯杨再旺不当得上诉理由及辩护意见。经查，原审三被告人均应在三年以上，并处罚金20万元以上判处刑罚，但原审三被告人有自首情节，根据三人在犯罪中所起的作用，对其不同程度的判处了刑罚，把主刑和附加刑作为一个刑罚的总体来看待，主要区别体现在主刑上，对附加刑没有分别体现并不违反法律规定，当然结合本案龙宁远在贪污中分得的款项，对其适用的罚金刑亦并无不当。故龙宁远及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于郑泽汉在提审时提出，其在侦查阶段没有“把10万元钱暂时放在龙宁远处”的供述，对该10万元其没有主观占有故意的辩解。经查，郑泽汉在2016年5月28日第一次供述中，在15时44分19秒到15时55分这个时间段供述：“2016年3月的一天，杨再旺来到我的办公室说龙宁远保管的钱还有31万元,是不是大家分了?当时我说先放到龙宁远那里，杨再旺说放在他那里做哪样子，我犹豫了一下，然后我说领导讲分那就分了，杨再旺说怎么分?我说怎么分由领导定，杨再旺说我们各10万元，龙宁远11万元，当时我也同意了。后来龙宁远来我办公室给我讲或者打电话给我讲拿钱给我的事情，我说先放在龙宁远那里以后再说。过了几天，杨再旺也打电话给我问我急需用钱没?杨再旺当时没有说是什么钱，但我知道杨再旺指的是分给我的10万元钱，我说我不急用钱，还是先放到龙宁远那里……”。该供述与杨再旺称其没有反对分10万元给郑泽汉的供述以及龙宁远称其要拿钱给郑泽汉，郑泽汉说先放在龙宁远那里的供述相互印证，足以认定其非法占有该款项的主观意图,也刚好对其烧毁账簿的行为作出合理的解释，故其在提审时提出的辩解不能成立。
对于龙宁远、郑泽汉及其各自的辩护人提出有关定罪与量刑的上诉理由及辩护意见。经查，就二上诉人的定罪问题，一审法院以依法查明的事实为依据，围绕犯罪构成，作了充分的论述，原审法院对二上诉人的定性准确；就二上诉人的量刑问题，一审法院结合二上诉人在犯罪中所起的作用，综合考虑各种犯罪情节（郑泽汉不构成自首，一审已作充分的论述，在此不再赘述），对二上诉人作出的量刑并无不当之处。故龙宁远、郑泽汉及其辩护人提出对其定罪、量刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原审被告人杨再旺、郑泽汉身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，在“2011年至2013年中央财政森林抚育补贴项目”中，伙同龙宁远以签订虚假合同、虚报验收合格面积套取项目资金以及从被告人龙宁远处返还项目补贴款的方式得款共计882871.25元，存入剑河县林业局“小金库”，郑泽汉单独侵吞了“小金库”的资金28500元。三人将“小金库”资金中的310000元予以侵吞。原审三被告人的行为构成贪污罪，杨再旺、龙宁远贪污数额应认定为310000元，郑泽汉贪污数额应认定为338500元。原审被告人杨再旺身�国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物共计30000元，构成受贿罪。原审被告人郑泽汉收受龙宁远所送现金共计4000元，尚未达到受贿罪的立案标准，不以受贿罪对被告人郑泽汉予以定罪处罚，但收受龙宁远所送的4000元应作为赃款依法予以追缴，上缴国库。原审被告人龙宁远为获取项目，给予国家工作人员杨再旺、龙海、龙某明、郑泽汉人民币共计185328.75元，其行为构成行贿罪。一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，根据在犯罪中所起的作用及自首、认罪态度等各种情节作出的量刑亦适当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 刘万能
审 判 员 张 智
二〇一七年三月二十日
法官助理 邓红霞
书 记 员 杨文献