江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终52号
上诉人（一审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安市经济开发区九牧工业园。
法定代表人：林孝发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：南京市雨花台区云海卫浴销售中心，住所地江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区龙藏大道**号红太阳工业原料城A2-347-348。
经营者：ＸＸ海，男，汉族，1968年8月1日生，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：陈明荣，江苏谦润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈志甜，江苏谦润律师事务所律师。
上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧厨卫公司）因与被上诉人南京市雨花台区云海卫浴销售中心（以下简称云海销售中心）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九牧厨卫公司的委托诉讼代理人林小燕，被上诉人云海销售中心的经营者ＸＸ海及委托诉讼代理人陈明荣、陈志甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九牧厨卫公司一审诉请判令云海销售中心：1、立即停止生产、销售、许诺销售侵犯ＺＬ20083014××××.5号“龙头（3287-052）”外观设计专利权的侵权行为；2、立即销毁尚未销售的侵权产品、销毁与侵权产品相关的一切宣传资料；3、赔偿经济损失（含合理费用）10万元；4、承担本案的诉讼费用。事实和理由：九牧厨卫公司经受让依法取得涉案外观设计专利。云海销售中心未经其许可，生产销售与涉案专利相同的龙头产品，严重侵犯其专利权。
云海销售中心辩称：1、被控侵权龙头外观设计与涉案专利外观设计既不相同也不近似，没有落入涉案专利权的保护范围；2、云海销售中心销售的被控侵权龙头系从温州梅头水暖市场购入，有合法来源；3、云海销售中心不知其销售的是侵权产品，依法不应承担侵权责任，即使构成侵权，九牧厨卫公司未提交其受到损失的证据，其请求赔偿金额过高。
一审法院查明：
一、涉案专利权利状况
2008年8月14日，九牧集团有限公司向国家知识产权局申请了名称为“龙头（3287-052）”的外观设计专利。2009年9月9日，该外观设计被授权公告，专利号为ＺＬ20083014××××.5。2012年8月1日，该专利经国家知识产权局备案，专利权人变更为九牧厨卫公司。该外观设计专利包括主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、右视图、立体图共7副图片（详见附图）。
为证明涉案外观设计专利的有效性，九牧厨卫公司提交了检索报告一份。该报告中记载：被比外观设计整体形状为“7”字形龙头，主要由龙头主体、出水口和控制开关等组成。龙头主体为弯曲的圆柱体，该圆柱体分为上、中、下三段，上段为等直径的水平圆管且端部下面有一斜端面，中段为等直径的弯曲圆管，下段由三个不等直径的竖直圆管叠加而成且三者高度之比约为1:10:1，下段中部一侧还有一个与管体垂直的凸出圆管。龙头主体中段直径最小，上段直径与下段最上面的圆管直径相等。出水口位于龙头主体上段的斜切面上，外形为短圆柱管，与斜切面垂直，直径与中段圆管直径相等。主体开关位于主体侧面，与下段一侧的凸出圆管相接，外形为烟斗状，其左侧为圆柱管且端面为斜切面，顶部有一圆形凸起，右侧外端面上有一与之垂直的矩形板状手柄。在检索中发现与被比外观设计最为接近的对比文件（以下称对比设计1）是申请号为US29/174672美国外观设计专利（详见附图），其产品名称为水龙头，与被比外观设计用途相同，二者属于相同种类的产品，且对比设计1的授权公告日为2003年10月28日，早于被比外观设计的申请日2008年8月14日，因此，对比设计1构成被比外观设计的在先设计。将被比外观设计与对比设计1进行比较可知，两者的相同点主要在于：（1）整体形状均为“7”字形，均由龙头主体、出水口和控制开关等组成；（2）各组成部分的布局相同；（3）龙头主体均分为三段，整体外形均为弯曲的圆柱管，出水口外形均为圆柱管，控制开关外形均为烟斗状。两者的不同点主要在于：（1）整体存在不同，被比外观设计整体较为粗短，而对比设计1整体略显细长；（2）主体存在不同，被比外观设计主体上段和中段直径不等且上段端部下面有一个斜切面，下段为三个不等直径的竖直圆管叠加而成且侧面凸出圆管长度较大，而对比设计1主体上端和中段直径相等，下段为两根不等直径圆管组成且下部圆管还带有螺丝机构，另外其侧面圆管长度也较小；（3）出水口存在不同，被比外观设计的出水口为倾斜圆柱管且外凸长度较大，而对比设计1的出水口为竖直管状且高度较小；（4）控制开关存在不同，被比外观设计控制开关顶部有个小圆形凸起，且控制手柄设计在控制开关左侧圆柱管的端面之上，外形为矩形薄板状，而对比设计1控制开关顶部没有圆形凸起，且控制手柄位于对应圆柱管的上部，外形为圆柱形。对于龙头类产品的一般消费者而言，上述区别对整体视觉效果具有显著影响，二者不属于相同或者相近似的外观设计。一审庭审中，九牧厨卫公司主张涉案外观设计专利的设计特征同检索报告中关于涉案外观设计之描述。
九牧厨卫公司成立于2010年12月30日，注册资本壹亿伍仟万元，经营范围包括研发、生产及销售卫浴洁具配套产品。
二、云海销售中心的自然情况及被控侵权行为
云海销售中心为个体工商户，注册于2010年12月23日，经营场所在江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区龙藏大道12号红太阳工业原料城A2-347-348，经营范围为卫浴批发兼零售。
2015年5月7日，九牧厨卫公司的委托代理人以公证购买的方式在云海销售中心处购买了龙头一只并现场取得“销货清单”及名片各一张。对此公证购买行为，福建省泉州市刺桐公证处出具了（2015）闽泉桐证内字第2699号公证书并对公证购买的龙头进行了封存。
一审庭审中，经云海销售中心确认封存完好，九牧厨卫公司当庭对封存的龙头进行了拆封。被控侵权龙头的外包装盒上有“卡陶·卫浴”及“KATAO”商标。打开外包装，内有龙头一只（详见附图），配套软管两只和说明书一本。说明书封底印有“广东省潮安县卡陶卫浴厂”的企业名称及地址、电话信息。龙头手柄上印有“卡陶KATAO”商标。九牧厨卫公司认为，将被控侵权龙头与涉案外观设计专利各视图对比，两者主要设计特征一致，应构成近似设计。云海销售中心认为，两者既不相同也不近似。一审法院比对认为，被控侵权龙头整体呈“7”字形，除龙头主体下段为两个不等直径叠加竖直圆管外（涉案外观设计专利为三个不等直径叠加竖直圆管，且高度比约为1:10:1），其余外观设计均与九牧厨卫公司所主张的设计要点相同。
为证明其维权的合理开支，九牧厨卫公司提交了《委托代理合同书》两份，该《委托代理合同书》中载明其委托福建达业律师事务所代理诉讼及公证取证，委托费用共计2万元。
三、云海销售中心的抗辩及举证
云海销售中心一审庭审中辩称，被控侵权龙头系其从案外人李天平处购入，自己配套了软管和包装盒后进行销售，购入价格为70多元，销售价格在130元左右。为此其当庭提交了署名为“李天平”的《说明》一份、该《说明》内容为“卡陶卫浴销售的（2012）七字水龙头系从我户购买，我户自2007年就在温州梅头水暖市场经营，该水龙头是各种配件店采购，比如壳体+管子预组装形成水龙头销售”。
一审法院认为：
认定外观设计是否相同或者近似，应以外观设计专利产品的一般消费者的认识水平和认知能力，根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。其中授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，根据九牧厨卫公司提交的该外观设计专利图片和检索报告可知龙头类产品中“7”字形的整体形状、龙头主体、出水口和控制开关的布局、整体外形均为弯曲圆柱管的龙头主体及其三段式设计、圆柱形出水口、烟斗状控制开关等设计特征均为涉案专利申请日前的现有设计。而九牧厨卫公司主张的涉案专利龙头主体下段为三个不等直径叠加竖直圆管，且高度比约为1:10:1的设计特征系其区别于现有设计的主要设计特征之一。在涉案外观设计图片的主视图、俯视图、后视图、左视图、右视图、立体图中也均可清晰的观察到该设计特征。由于龙头系日常生活中普遍使用的日常卫浴产品，故在其外观设计中，与现有设计具有明显区别的设计特征，更易被一般消费者注意和观察，进而对整体视觉效果产生显著影响。而涉案被控侵权产品与涉案外观设计专利对比，缺乏龙头主体下段为三个不等直径叠加竖直圆管，且高度比约为1:10:1这一明显设计特征。故对于龙头类产品的一般消费者而言，该区别设计对整体视觉效果具有显著影响，两者不属于相同或相近似的外观设计。
本案中，因云海销售中心所销售的龙头未落入涉案外观设计专利权的保护范围，故九牧厨卫公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，一审法院判决：驳回九牧厨卫公司全部诉讼请求。一审案件受理费2300元，由九牧厨卫公司负担。
九牧厨卫公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；由云海销售中心承担本案诉讼费用。事实和理由：被控侵权龙头与涉案专利设计特征整体视觉效果一致，已经侵犯了涉案专利权。1、一审法院关于现有设计的认定错误。涉案专利与现有设计之间在整体、出水口布局及角度设计、控制开关把手都有显著区别，能够使一般消费者作出区分。2、一审法院在对被控侵权龙头与涉案专利具有显著影响的特征认定上存在错误。此类产品的一般消费者更容易直接观察并加以注意的是龙头主体、出水口以及控制开关部位的形状设计，而不会注意到“叠加管及其比例”这一特征，该特征属于二者之间细微、局部的差异，对判断二者在整体视觉效果上是否构成近似，并无实质性影响。
云海销售中心二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，九牧厨卫公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。
本案二审争议焦点为：1、被控侵权龙头是否落入涉案专利权保护范围；2、云海销售中心主张的合法来源抗辩能否成立。
各方当事人二审均未提供新的证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
本院认为：
一、被控侵权龙头落入涉案专利权保护范围
外观设计专利侵权比对的判断原则是将被控侵权产品的外观与专利的外观设计相比对，经过整体观察，综合判断二者是否相同或相近似。整体观察、综合判断时，应当以一般消费者的眼光为标准，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。
本案中，根据涉案外观设计专利照片及检索报告的记载，涉案专利与现有设计相比，存在的主要区别是：1．龙头主体上段的出水口部位不同。涉案专利龙头主体的上段圆管直径明显大于中段弯曲圆管直径，且出水口部分的上段圆管端部下面有一个斜切面，而现有设计龙头主体上段圆管和中段弯曲圆管直径相等，且上段圆管端部下面没有斜切面。２．龙头主体下段部分不同。涉案专利龙头下段为三个不等直径的竖直圆管叠加而成，且高度比约为1:10:1，而现有设计下段为两根不等直径圆管叠加组成。３．控制开关不同。涉案专利把手外形为圆角矩形薄板状手柄，且镶嵌在控制开关一侧圆柱管的端面之上，而现有设计把手外形为圆柱形，位于对应圆柱管的上部。上述区别设计特征应属于涉案专利区别于现有设计的授权性设计特征。
将被控侵权龙头与涉案专利的外观设计相比，其具备了涉案专利的主要授权性设计特征，即二者在龙头主体上段的出水口及控制开关部分基本一致。存在区别的是龙头主体下段部分：被控侵权龙头为两个不等直径叠加竖直圆管，且高度比约10:1；而涉案专利为三个不等直径的竖直圆管叠加而成，且高度比约为1:10:1。但相对于龙头产品的整体造型而言，该区别并不足以导致二者在整体视觉效果上产生明显差异。至于云海销售中心认为二者还存在以下区别：一是被控侵权龙头出水口上段圆管靠近出水口部分有一个螺丝，而涉案专利没有；二是出水口上段圆管端部下面的斜切面角度大于涉案专利；三是出水口的直径与中段圆管直径不等，而涉案专利两直径相等；四是被控侵权龙头的把手是一体式的，而涉案专利是嵌入式两段的。本院认为，上述第一、二点区别属于局部的细微差异，不会引起一般消费者的关注，对整体视觉效果不产生显著影响。第三点区别属于不使用测量工具，仅凭视觉直接观察，无法明显看出的差异，故该区别同样属于细微差别，不会导致二者的整体外观具有明显差异。第四点区别主要是龙头的把手部位，被控侵权龙头采用一体式，而涉案专利采用嵌入式。从两者的外观来看，均呈现为圆角矩形薄板状手柄附加于左侧圆柱管端面上。虽然涉案专利的把手由于采用嵌入式，使得薄板状手柄与圆柱管端面成一平面，而被控侵权龙头把手的薄板状手柄稍微突出于圆柱管端面，但该差异明显属于细微差别，并未对整体视觉效果产生显著影响。
综上，根据整体观察，综合判断原则，被控侵权龙头与涉案专利的外观设计构成近似，落入涉案专利权保护范围，九牧厨卫公司对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决仅以被控侵权龙头缺乏涉案专利龙头下段为三个不等直径叠加竖直圆管这一个授权性设计特征，即得出二者不相似的结论错误，本院予以纠正。
二、云海销售中心主张的合法来源抗辩不能成立
云海销售中心主张其销售的被控侵权龙头系从案外人李天平处购入，其仅提供了李天平出具的书面说明。该说明系证人证言，在证人无正当理由未出庭作证的情况下，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。云海销售中心未能提供其他任何证据证明被控侵权产品的合法来源，故其该抗辩主张不能成立，本院不予支持。
三、云海销售中心的行为构成专利侵权，应承担相应的民事责任
九牧厨卫公司主张被控侵权龙头系由云海销售中心生产销售。由于云海销售中心的经营范围为卫浴批发兼零售，并不具有生产被控侵权龙头的能力，本院认定云海销售中心销售了被控侵权龙头，因其无法提供合法来源，故其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于损失赔偿，因各方当事人均没有提供证据证明权利人因被侵权所受到的实际损失，以及侵权人因侵权所获得的利益，九牧厨卫公司主张本案采用法定赔偿，不违反法律规定，本院照准。综合考虑涉案专利的性质、专利产品的通常利润，云海销售中心的生产规模、侵权情节、侵权时间以及涉案产品的销售价格、权利人为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，本院酌情确定本案赔偿额为24000元。
综上，九牧厨卫公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初951号民事判决；
二、南京市雨花台区云海卫浴销售中心立即停止侵害九牧厨卫股份有限公司“龙头（3287-052）”外观设计专利权（专利号为ZL200830145404.5）的行为；
三、南京市雨花台区云海卫浴销售中心于本判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用24000元；
四、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由九牧厨卫股份有限公司负担1000元，南京市雨花台区云海卫浴销售中心负担1300元；二审案件受理费2300元，由九牧厨卫股份有限公司负担1000元，南京市雨花台区云海卫浴销售中心负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 滔
审 判 员 史乃兴
代理审判员 鲍颖焱
二〇一七年五月二日
书 记 员 易 丹
涉案外观设计专利图片：
被控侵权商品图片：
US29/174672美国外观设计专利：