山东省淄博市临淄区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑再字第1号
抗诉机关山东省淄博市人民检察院。
原审被告人田兵昌，临淄区金山镇田旺村村委会主任。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2013年12月21日被刑事拘留，2014年1月3日被执行逮捕。2014年2月28日被淄博市临淄区人民法院以犯非法买卖爆炸物罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。
辩护人秦宗亚，山东高阳律师事务所律师。
原审被告人韦志永，农民。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月20日被执行逮捕。2014年2月28日被淄博市临淄区人民法院以犯非法买卖爆炸物罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。
淄博市临淄区人民检察院指控原审被告人田兵昌、韦志永犯非法买卖爆炸物罪一案，本院于2014年2月28日作出（2014）临刑初字第95号刑事判决。该判决于同年3月4日发生法律效力后，淄博市人民检察院于同年5月19日作出淄一审刑抗（2014）3号刑事抗诉书，以原审判决认定事实、适用法律错误，量刑畸轻为由提出抗诉。2014年6月4日，淄博市中级人民法院作出（2014）淄刑抗字第7号再审裁定书，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派淄博市临淄区人民检察院检察员徐会生、时丽丽出庭支持公诉，原审被告人田兵昌及其辩护人秦宗亚，原审被告人韦志永到庭参加诉讼。其间，因案情复杂，本院院长决定延期审理六个月。本案现已审理终结。
淄博市临淄区人民检察院原审指控：
2013年12月份，被告人田兵昌预采用炸药爆破的方式在临淄区金山镇田旺村西南部长岭山农场南侧深挖建设破石机的地基，田兵昌通过韦志永联系购买雷管、炸药等物品并联系他人实施爆破，韦志永从孙其彬（在逃）手中购买雷管、炸药，并由孙其彬负责实施爆破。同年12月20日23时许，公安机关接到匿名举报后在该农场南侧当场查获田兵昌购买并预谋实施爆破的电雷管117枚，用塑料编织袋盛装的疑似炸药的颗粒状物质1410千克，用牛皮纸包装的疑似炸药颗粒状物质1035千克。经鉴定，疑似炸药物中检出硝酸根离子、铵离子、硫磺、氯酸根离子、钾离子成分，检验鉴定为炸药。
原审公诉机关以被告人供述、证人证言、鉴定报告、现场勘验笔录及照片、户籍证明、发破案经过等证据证实其指控的事实，认为被告人田兵昌、韦志永非法购买雷管、炸药，情节严重，其行为构成非法买卖爆炸物罪。请求依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款条之规定，予以判处。
被告人田兵昌、韦志永对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，无辩解意见。
原审被告人田兵昌的辩护人秦宗亚提出的辩护意见是：1、被告人田兵昌为建设破石机之需，委托他人为其开挖地基的行为不构成非法买卖爆炸物罪；2、本案涉及的爆炸物系被告人田兵昌用于正常的生产需要，且没有造成严重的社会危害，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，被告人田兵昌购买爆炸物的行为不应认定为情节严重；3、被告人田兵昌系自首；4、被告人田兵昌系初犯，认罪、悔罪。建议对被告人田兵昌从轻处罚。
原审被告人韦志永的辩护人边昌波、辛本义提出的辩护意见是：1、被告人田兵昌为了建设破石机之需，通过韦志永联系爆破人员实施爆破，被告人韦志永同被告人田兵昌没有商谈购买炸药和雷管的数量和价格，也没有从孙其彬手中收到雷管和炸药。因此，被告人韦志永的行为不构成非法买卖爆炸物罪。2、被告人韦志永系初犯，认罪、悔罪。建议对被告人韦志永从轻处罚。
原审查明：
2013年12月份，被告人田兵昌拟采用炸药爆破的方式在淄博市临淄区金山镇田旺村西南部长岭山农场（下称长岭山农场）南侧深挖建设破石机的地基，田兵昌通过韦志永联系购买雷管、炸药等物品并联系他人实施爆破，韦志永从孙其彬（在逃）手中购买雷管、炸药，并由孙其彬负责实施爆破。2013年12月20日23时许，公安机关接到匿名举报后在长岭山农场南侧当场查获田兵昌购买并预谋实施爆破的电雷管117枚，用塑料编织袋盛装的疑似炸药的颗粒状物质1410千克，用牛皮纸包装的疑似炸药颗粒状物质1035千克。经鉴定，疑似炸药物中检出硝酸根离子、铵离子、硫磺、氯酸根离子、钾离子成分，检验鉴定为炸药。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人田佐昌的证言证实，2013年12月21日凌晨1点左右，其哥哥田兵昌给其打电话称他在淄博市临淄区金山镇田旺村（下称田旺村）西南部的山坡上准备放炮用的炸药时被公安机关查获了，如果公安机关找其让其替他顶罪，并告诉公安机关是其联系的人到山坡上采用放炮的方式整平山坡，所以其刚到公安机关时说了假话，后如实说明了相关情况。
2、证人姜立杰的证言证实，其系淄博市临淄区金山镇政府矿山管理办公室主任，田兵昌在鲁河凯矿业西侧金山镇田旺村的荒地建破石机时，由于用私制炸药准备放炮被公安机关抓获。田兵昌采用炸药爆破作业没有经过相关部门的审批。
3、辨认笔录证实，被告人田兵昌辨认出孙其彬系为其提供炸药并预谋实施爆破的孙姓男子。
4、办案说明证实，案发后，公安机关从案发现场长岭山农场南侧查获的117枚雷管系正规企业生产制式雷管，淄博市公安局鉴定机构认为该雷管无需做爆炸痕迹鉴定。
5、现场勘验检查笔录、照片证实了案发现场的情况。
6、扣押物品、证据保全清单、查获说明、办案说明证实，案发后，公安机关从案发现场长岭山农场南侧依法扣押电雷管117枚、用塑料编织袋盛装的疑似炸药的颗粒状物质1410千克，用牛皮纸包装的疑似炸药颗粒状物质1035千克。扣押的电雷管、疑似炸药颗粒状物质现存放在淄博市临淄区金山镇淄博圣世达炸药库。
7、发破案经过、抓获材料证实，本案系公安机关接到群众匿名举报后到达案发现场，2013年12月20日23时许，田兵昌按照民警要求赶至案发地配合民警了解涉案情况，其为逃脱罪责称购买炸药、雷管系其弟弟田佐昌所为，后配合民警到公安机关了解情况。同年12月21日，民警在对田兵昌、田佐昌的询问过程中，开始田佐昌一直按照田兵昌让其担责的情况虚构事实，后向民警如实反映了实情。田兵昌开始不如实交代，后交代了自己联系他人购买雷管、炸药的犯罪事实及让田佐昌为其承担责任的情况。当日公安机关对该案立案侦查，田兵昌被刑事拘留。2014年1月6日，民警将韦志永抓获归案。到案后，其对涉嫌的犯罪事实供认不讳。
8、淄博市公安局司法鉴定中心检验鉴定报告证实，公安机关当场查获田兵昌购买并预谋实施爆破的用塑料编织袋盛装和牛皮纸包装的疑似炸药颗粒状物质中含有硝酸根离子、铵离子、硫磺、氯酸根离子、钾离子成分，检验鉴定为炸药。
9、办案说明证实，卷宗材料中提到的韦志勇同韦志永系同一人。
10、户籍证明证实了被告人田兵昌、韦志永的出生时间，案发时二人均达到了刑事责任年龄。
11、被告人田兵昌、韦志永对指控的上述事实予以供述。其中，被告人田兵昌在侦查阶段的供述称，由于其承包了山开采石头，需要选一块地建破石机，由于安装破石机的地基位于临淄区金山镇田旺村西南部长岭山农场南侧，该地基下面全是石头，用挖掘机挖不动，其打算打炮眼放炮炸。其找到同村村民韦志永让他联系炸药、雷管跟私自放炮的人。后来韦志永联系了一个姓孙的男子，姓孙的男子自己私自提供炸药、雷管并负责放炮，其给姓孙的4万元钱，该款包括炸药、雷管等所用的费用。2013年12月20日晚上，姓孙的男子在其需要建破石机的地基上安装炸药准备放炮时被公安机关查获。
被告人韦志永在侦查阶段的供述称，2013年12月份，田兵昌给其打电话称他打算在长岭山农场南侧附近挖破石机的地基，地基很硬，让其帮忙给他联系私自放炮的人打炮眼准备放炮，其就联系了孙其彬，孙其彬到现场看了后同意干，但要42000元的费用，该款包括炸药、雷管等所用的费用，其告诉田兵昌后，2013年12月20日田兵昌给了其40000元让其给孙其彬，其告诉孙其彬后，孙其彬愿意给田兵昌放炮，其把田兵昌的电话告诉了孙其彬，当日晚上，田兵昌给其打电话说放炮的事情被派出所发现了。
原审认为，关于被告人田兵昌、韦志永的辩护人发表的被告人田兵昌、韦志永的行为不构成非法买卖爆炸物罪的辩护意见，经查，被告人田兵昌、韦志永的供述，证人田佐昌、姜立杰的证言，现场勘验笔录及照片、扣押物品、证据保全清单、鉴定报告证实，被告人田兵昌为深挖建设破石机的地基之需，未经批准，以40000元的价格委托被告人韦志永联系私自爆破人员为其提供雷管、炸药并实施爆破，被告人韦志永联系了私自爆破的孙其彬，后孙其彬携带电雷管117枚、炸药2445千克到案发地点为被告人田兵昌实施爆破时被公安机关查获。因此，被告人田兵昌和韦志永的行为符合违反国家有关爆炸物的管理规定，未经批准，非法买卖爆炸物的条件。该辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于被告人田兵昌的辩护人发表的被告人田兵昌系自首的辩护意见，经查，发破案经过证实，案发后，民警在案发地和公安机关对被告人田兵昌了解涉案情况时，被告人田兵昌为了逃脱罪责称购买炸药、雷管系其弟弟田佐昌所为。民警在对田佐昌进行询问过程中，开始田佐昌一直按照田兵昌的要求虚构事实，后向民警如实反映了实情。被告人田兵昌在其弟弟田佐昌如实供述之后才交代了自己联系他人购买雷管、炸药的犯罪事实及让田佐昌为其承担责任的情况。因此，被告人田兵昌的行为不符合主动投案、如实供述的规定，其行为不构成自首。该辩护意见与事实不符，不予采纳。
原审认为，被告人田兵昌、韦志永非法购买雷管、炸药，其行为构成非法买卖爆炸物罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六项、第二条第一项的规定，被告人田兵昌、韦志永非法购买电雷管117枚、炸药2445千克，属于《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，但根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量虽达到了本解释规定第二条规定标准的，也可以不认定为《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。本案中被告人田兵昌、韦志永非法购买爆炸物购买电雷管、炸药的数量虽达到了情节严重，但购买爆炸物是用于深挖建设破石机的地基，属于正常的生产需要，且没有造成社会危害，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，可以不认定为情节严重。被告人田兵昌、韦志永系初犯，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对于辩护人秦宗亚发表的第2点、第4点辩护意见，辩护人辛本义、边昌波发表的第2点辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六项、第二条第一项、第九条之规定，判决如下：
一、被告人田兵昌犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人韦志永犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
山东省淄博市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实错误，被告人田兵昌非法买卖爆炸物不属于合法的经营活动和正常的生产需要；适用法律错误，导致量刑畸轻，建议对二被告人在有期徒刑10-11年之间量刑。
原审被告人田兵昌、韦志永对公诉机关指控的罪名均无异议，无辩解意见。对抗诉机关称原审认定事实不清和量刑畸轻有异议，认为原审判决适当。
原审被告人田兵昌的辩护人秦宗亚提出的辩护意见是：1、被告人田兵昌计划的破石机建设项目仅停留在筹建选址阶段，拟设立的地点在长岭农场南侧与淄博市淄川千峪村接壤处的山坡荒地，不属于公共场所；破石机的建设不属于国家明令禁止的项目，也不需要行政审批前置程序，建设破石机与开山炸石头不能划等号。其平整地基的行为不属于私挖滥采；对地基的爆破未实施，涉案的炸药、雷管全部被公安机关控制，没有造成社会危害后果。2、被告人购买爆炸物的数量虽然达到“情节严重”的标准，但根据司法解释的相关规定，因被告人系正常的生产或生活需要，没有造成严重后果，可以不认定为情节严重。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。
再审查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，原审被告人田兵昌、韦志永对指控的上述事实予以供述。其中，原审被告人田兵昌在侦查阶段的供述称，2013年11月前后，其与朋友崔姐、刘凯及杨姐准备合伙投资开采石头，其负责联系矿区和日常事务，崔姐和杨姐各自投资30万元，通过其弟弟田佐昌的帐户打给其，挣钱后三人平分。其随后开始选址准备安装破石机。因安装破石机的地基都是石头，其曾经找其合作伙伴淄博市淄川河东矿区领导为其联系正规的四海爆破公司给其爆破打眼，并到淄博市临淄区金山镇政府矿管理办公室咨询办理爆破审批的相关手续，后均因其手续不全和审批程序太烦琐未果。之后，其就找韦志永为其找人进行私自爆破了。
公诉机关在再审过程中提交的证据除原审已提交的证据外，当庭提供了以下新证据：
1、淄博市国土资源局临淄分局南王中心所提供的证明一份，证实被告人田兵昌拟在淄博市临淄区金山镇田旺村长岭山农场南侧用地，未到该所咨询和办理相关的用地手续。
2、淄博市国土资源局临淄分局耕保科科长郑德军、淄博市环保局临淄分局开发科科长颜伟的证言、临时用地申报流程图各一份，证实在淄博市临淄区金山镇南部山区建破石机需要办理环境影响评价审批。根据临淄区2012年南部矿山整治的相关文件要求，现阶段不会审批破石项目。
3、流转土地协议书和山东省农村土地承包经营权出租合同各一份证实田兵昌从原承包人手里转包土地的情况。原承包人承包的项目是农业项目。
4、被告人田兵昌在2014年3月3日在公安机关所做的询问笔录一份证实，其拟在其所在的淄博市临淄区金山镇田旺村长岭山农场南侧、与淄博市淄川区千峪村交界的一处荒地建个破石机加工石子，并联系了别人为其用炸药进行爆破，其没有到土地管理部门办理用地手续，也未到工商部门申请经营许可。
原审被告人田兵昌的辩护人为证实田兵昌建破石机的行为不属于私挖滥采，当庭提交了以下新证据：
1、淄博市临淄区金山镇田旺村村委会与淄博市淄川区千峪村村委会以及淄博市临淄区土管局、矿管局、淄博市淄川区土管局、矿管局提供的证明各一份，证实田旺村与千峪村是邻村，案发现场比邻河东矿区，三面都是淄川的。被告人所说的准备实施爆破的地方属于淄川区，存放石子的地方属于临淄区。证明被告人准备实施爆破的地方不属于临淄区，也不适用临淄区对南部山区进行治理的严格规定。
2、2014年7月29日淄博河东石料厂出具的证明一份。证明田兵昌建设的破碎机生产所需用料由河东石料厂供应，证明田兵昌建破石机的行为不属于私挖滥采。
原审所认定的证据均具客观性、真实性、合法性，予以采信。
对上述再审过程中控辩双方提出的新证据进行分析认定，本院认为，公诉机关在再审中提交的证据可以证实原审被告人田兵昌、韦志永在筹建破石机厂的过程中，并未履行正常的生产经营许可程序、环境影响评价审批及土地使用审批手续，该行为不属于合法的生产经营活动，公诉机关提交的上述证据具有客观性、合法性、关联性，予以采信。
原审被告人田兵昌的辩护人在再审中提交的证据仅能证实原审被告人田兵昌准备实施爆破的地方不属于临淄区，也不适用临淄区对南部山区进行治理的严格规定，但是不能据此当然得出在该地块上实施爆破、设立破石机不需要履行相关行政审批的结论，任何改变原有土地使用用途的行为、任何新建、改建、扩建项目都需要办理相应的行政审批和环境评估手续，对上述证据不予采信。
经本院审判委员会讨论认为，被告人田兵昌、韦志永非法购买雷管、炸药，其行为构成非法买卖爆炸物罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六项、第二条第一项的规定，被告人田兵昌、韦志永非法购买电雷管117枚、炸药2445千克，属于《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，但根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量虽达到了本解释规定第二条规定标准的，也可以不认定为《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。本案中二被告人计划的破石机建设项目尚停留在筹建选址阶段，虽然二被告人在筹建破石机厂的过程中，在尚未取得营业执照的情况下，即非法购买雷管、炸药，但从其前期融资到位、积极选址安装破石机、去国土管理、合作单位等部门咨询办理相关爆破手续等情况来看，其动机确为生产需要。在当前土地使用、工商行政、环境评估审批等行政审批手续繁琐复杂、严重滞后，民间无证生产经营行为普遍存在的客观情况下，被告人购买爆炸物的数量虽然达到“情节严重”的标准，但因被告人系正常的生产或生活需要，二被告人在山坡荒地开挖地基，实施爆破未遂，涉案的炸药、雷管全部被公安机关控制，没有造成社会危害后果，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，确有悔改表现，根据上述司法解释第九条第一、二款的规定，可以不认定为“情节严重”。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律和定罪量刑并无不当。二被告人系初犯，认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。对原审被告人田兵昌的辩护人秦宗亚发表的量刑意见予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六项、第二条第一项、第九条第一、二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百一十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2014）临刑初字第95号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘海红
审 判 员 崔 瑛
审 判 员 孙承学
二〇一五年一月三十日
代理书记员 边冬青