河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第1180号
上诉人（原审被告）高玉娜，女，1973年10月7日出生，汉族。
委托代理人姜正阳，河南巩信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）巩义市第二建筑有限公司。
法定代表人赵有宏，董事长。
委托代理人周武召，河南星光律师事务所律师。
上诉人高玉娜因与被上诉人巩义市第二建筑有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服巩义市人民法院（2015）巩民初字第1792号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高玉娜的委托代理人姜正阳，被上诉人巩义市第二建筑有限公司的委托代理人周武召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：盛威太阳城维多利亚及温莎公馆小区位于巩义市桐本路南段，是巩义市盛威房地产开发有限公司开发的房地产项目工程。2013年11月1日，巩义市盛威房地产开发有限公司与巩义市第二建筑有限公司签订施工合同两份，分别约定由巩义市第二建筑有限公司承包维多利亚和温莎公馆的土建和水电安装工程。高玉娜于2014年4月开始随其老乡十余人到由韩治民承包后又分包给史朝阳的温莎公馆5号楼和6号楼工地从事砌墙小工工作。2014年7月23日，高玉娜在上述5号楼工地受伤。高玉娜为要求工伤赔偿，向巩义市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决其与巩义市第二建筑有限公司之间存在事实劳动关系。该委于2015年3月23日作出巩劳人仲案字[2015]0007号仲裁裁决，裁决巩义市第二建筑有限公司、高玉娜之间存在事实劳动关系，裁决巩义市第二建筑有限公司不服，形成诉讼。
本案的争议焦点是高玉娜工作所在的温莎公馆5号楼施工工程是由巩义市第二建筑有限公司转包给韩治民的，还是由巩义市盛威房地产开发有限公司直接承包给韩治民的，从而确定巩义市第二建筑有限公司、高玉娜之间是否存在劳动关系。高玉娜主张该工程是巩义市第二建筑有限公司经招投标中标后承包了该工程，之后又转包给了不具备用工资格的韩治民，韩治民又分包给同样不具备用工资格的史朝阳，史朝阳招用了高玉娜，依法应认定巩义市第二建筑有限公司、高玉娜之间存在事实劳动关系。高玉娜提供的主要证据是证人高明亮出庭所作证言、证人行森娃的书面证言以及显示有施工单位是巩义市第二建筑有限公司的工地照片等。巩义市第二建筑有限公司对此提出异议，认为其未从在该工地做过此标牌。巩义市第二建筑有限公司虽然与巩义市盛威房地产开发有限公司签订了施工合同，但并未实际承建，而是由巩义市盛威房地产开发有限公司直接将工程发包给韩治民等人。巩义市第二建筑有限公司提供了巩义市盛威房地产开发有限公司为其出具的落款日期为2013年8月6日的《申请说明书》一份，其中显示小区建设工程的施工及材料采购由盛威公司负责，盛威公司已经选定施工人并与之签订施工合同，拟使用巩义市第二建筑有限公司的名称和资质解决小区建设施工许可证及工程建设验收工作中涉及的问题，并承诺小区建设施工中产生的债权债务由盛威公司与施工人解决处理，与巩义市第二建筑有限公司没有关系。巩义市第二建筑有限公司还提供了盛威公司分别与韩治民等人签订的施工协议。高玉娜亦对此提出异议，认为上述证据不具有合法性，巩义市第二建筑有限公司参与招投标，取得上述工程施工建设项目，是以其建筑资质为前提的，该资质依法具有不可转让性，因此，《申请说明书》掩盖事实，违反有关建筑法律法规的强制性规定，应属无效，施工协议不能证明巩义市第二建筑有限公司不是温莎公馆5号楼的施工单位，而恰能证明巩义市第二建筑有限公司中标后违法转包分包的事实。
为查明事实，本院依法对韩治民进行了调查。韩治民称，其从2013年7、8月份就开始参与了温莎公馆5、6号楼和维多利亚1、2号楼的工程施工，并把加砌块的工作交给史朝阳找人干。其与巩义市盛威房地产开发有限公司签订的施工协议属实，该工程与巩义市第二建筑有限公司无关。巩义市第二建筑有限公司认为韩治民所述属实，而高玉娜认为不能证明巩义市第二建筑有限公司不是温莎公馆的实际施工人，相反证明了巩义市第二建筑有限公司中标取得温莎公馆建设项目后违法转包分包的事实。
本院对上述证据的认定评判如下：巩义市第二建筑有限公司、高玉娜的证据均客观真实，高玉娜依据巩义市第二建筑有限公司的中标事实和施工工地的标牌标识断定巩义市第二建筑有限公司将温莎公馆5号楼相关施工工程违法转包给韩治民，但巩义市第二建筑有限公司的证据形成完整链条，与本院调取的证据相符，证明力大于高玉娜的证据，足以推翻高玉娜的主张，故本院予以认定，并据此认定以下案件事实：巩义市盛威房地产开发有限公司为解决小区建设施工许可证及工程建设验收工作中涉及的问题，使用巩义市第二建筑有限公司的名称和资质，与巩义市第二建筑有限公司签订施工合同，但并未将合同工程交给巩义市第二建筑有限公司施工，而是巩义市盛威房地产开发有限公司自行选定韩治民等多位自然人施工人并与之签订施工合同，将有关工程直接发包给韩治民等人施工，在施工工地设置的标牌上则将巩义市第二建筑有限公司作为施工单位对外公示。
原审法院认为：高玉娜主张是巩义市第二建筑有限公司经招投标中标后承包了该工程，之后又转包给了不具备用工资格的韩治民，韩治民又分包给同样不具备用工资格的史朝阳，史朝阳招用了高玉娜，高玉娜在施工过程中受伤，依法应由巩义市第二建筑有限公司承担用工主体责任，从而要求认定巩义市第二建筑有限公司、高玉娜之间存在事实劳动关系。高玉娜的该主张与本院查明的事实不符，故因缺乏事实根据而不能认定巩义市第二建筑有限公司、高玉娜之间存在事实劳动关系，高玉娜应当承担举证不能的法律后果。巩义市第二建筑有限公司的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：原告巩义市第二建筑有限公司与被告高玉娜之间不存在事实劳动关系。案件受理费十元，减半收取五元，由被告高玉娜负担。
高玉娜不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决巩义市第二建筑有限公司与高玉娜之间不存在事实劳动关系错误。高玉娜提交的证据及法院调取的经过备案的建设施工协议，可以认定巩义市第二建筑有限公司就是盛威太阳城温莎公馆的总承包人。巩义市盛威房地产开发有限公司出具的《申请说明书》只能证实巩义市第二建筑有限公司在参与招投标获取招标项目后又将工程交给了巩义市盛威房地产开发有限公司进行发包，巩义市盛威房地产开发有限公司将温莎公馆项目发包给韩治民的行为不违背巩义市第二建筑有限公司的意志，或者说是两公司合意的结果。巩义市盛威房地产开发有限公司与巩义市第二建筑有限公司的内部协议不应对抗法律法规的强制性规定，盛威太阳城温莎公馆的承建单位应以公示备案为准。巩义市盛威房地产开发有限公司不具有建筑资质，由其发包、分包工程产生的法律责任应当由巩义市第二建筑有限公司承担。建筑业、矿山属于高危行业，极易发生人员因工伤亡的事故，为了防止安全事故的发生，维护劳动者的合法权益，防止具备资质的用工企业将安全事故中人员伤亡的赔偿责任违法转嫁给非法承包工程业务的自然人或无资质的其它组织，相关建筑行业法律规定严禁将建设工程转包、分包给不具备资质的组织或自然人。因此，建筑施工、矿山工程领域，不存在建筑施工、矿山企业与自然人之间合法的雇佣关系或承揽关系，也不存在自然人之间合法的雇佣关系或承揽关系，只应存在具备用工主体资格（企业法人资格、建筑资质必须缺一不可）与通过各种方式招用的自然人之间的劳动关系。不管是巩义市第二建筑有限公司通过中标取得工程项目后，将工程交由无建设施工资质的巩义市盛威房地产开发有限公司发包、转包给不具备用工主体资格的自然人，或是巩义市第二建筑有限公司非法出借资质给巩义市盛威房地产开发有限公司，均应由巩义市第二建筑有限公司依法承担用工主体责任。故请求撤销原审判决，将案件依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由巩义市第二建筑有限公司承担。
巩义市第二建筑有限公司答辩称：巩义市盛威房地产开发有限公司与巩义市第二建筑有限公司签订的建设施工合同不是双方的真实意思表示，巩义市盛威房地产开发有限公司未将工程交由巩义市第二建筑有限公司施工，所涉工程有巩义市盛威房地产开发有限公司实际交付韩治民，由韩治民施工建设，并签订施工合同，巩义市第二建筑有限公司与韩治民之间不存在分包和转包的法律行为，高玉娜是另一工程分包人司朝阳的雇工。确定劳动关系或事实劳动关系，必须要有法律的约定，高玉娜的工作行为即不是巩义市第二建筑有限公司安排的，也不支付报酬，原审判决认定事实清楚，请求维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：原审依据2013年8月6日，巩义市盛威房地产开发有限公司出具的《申请说明书》和对韩治民的调查，认定本案的基本事实是清楚的，巩义市盛威房地产开发有限公司与巩义市第二建筑有限公司签订了施工合同，但并未将合同工程交给巩义市第二建筑有限公司施工，而是巩义市盛威房地产开发有限公司自行选定韩治民等人施工并与之签订施工合同，韩治民又分包给史朝阳，史朝阳招用了高玉娜。巩义市第二建筑有限公司不是温莎公馆建设项目的施工主体，其与高玉娜之间不构成事实劳动关系。高玉娜上诉称该工程是巩义市第二建筑有限公司的中标工程，之后又转包给了不具备用工资格的韩治民的上诉理由，证据不力，本院不予支持。原审查明的事实清楚，程序合法，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由高玉娜负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈贵斌
审判员 舒 杨
审判员 张 红
二〇一五年七月十六日
书记员 马 鹏