浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终167号
上诉人（原审原告）：宁波建工股份有限公司。住所地：浙江省宁波市江东区兴宁路**号。统一社会信用代码：91330200768520599R。
法定代表人：徐文卫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋强，浙江导司律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞承扬，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江路网物流有限公司。住所地：浙江省缙云县五云街道水南村豆腐岙*号。
法定代表人：胡灵飞，该公司董事长。
原审第三人：浙商银行股份有限公司丽水分行。住所地：浙江省丽水市丽阳街***号华侨开元名都大酒店东裙房***层。
代表人：董卫平，该行行长。
委托诉讼代理人：潜文飞，男，1970年10月5日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区，系该公司职工。
委托诉讼代理人：尤茂蔚，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工公司）因与被上诉人浙江路网物流有限公司（以下简称路网公司）、原审第三人浙商银行股份有限公司丽水分行（以下简称浙商银行）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字1037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。在本案审理过程中，因上诉人宁波建工公司的申请，本院于2017年4月10日裁定中止诉讼，并于2017年12月8日恢复审理。本案现已审理终结。
上诉人宁波建工公司上诉请求：判令上诉人宁波建工公司对被上诉人路网公司应付的38371720元工程款享有优先受偿权。事实与理由：一、一审法院认为上诉人未能提供反证证明承诺函上印章是假的，故而认定该承诺函的真实性，明显违反法律规定。1、第三人提供的承诺函上所盖公章没有数字编码，而根据《印章治安管理信息系统》GA241.1-2000，对全国印章使用单位进行统一编码，无编码就是假章。法律规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出另一事实无须举证证明。因此，上诉人无须对明显的假冒公章这一事实提供反证。退一步说，即使提供反证，其反证的依据就是对公章的真假予以鉴定。本案中，第三人出具的承诺函是在庭审中提交的，事先并没有将该证据复印交给上诉人，上诉人当庭质证表示对该承诺函的真实性不予认可。一审法院只要求上诉人在庭审后出具书面质证意见，并没有向上诉人释明对该公章的虚假性提供反证，即提出鉴定申请。因此，一审法院在没有行使释明权的情况下就认定由上诉人提供反证，属于程序错误。为查明本案的事实，上诉人在上诉期间提交了在公安机关或者其他单位备案的印章印鉴，并申请对承诺函所盖的公章及法人章予以鉴定。二、建设工程优先受偿权不能由当事人约定放弃。建设工程优先受偿权不是财产权，其虽有争议，但无非是不动产留置权、法定抵押权或者法定优先权。换言之，其权利是法定的一种优先受偿权，而非财产权。该权利源于法律规定，而非当事人约定，因此也就不能排除运用，更不能放弃。浙江省高院副院长林一主编的《建设工程施工合同纠纷案件裁判实务》中也指出，承包人的优先受偿权不得任意放弃，因为该优先受偿权涉及农民工等弱势群体的生存权利，涉及建筑市场恶性竞争的治理，限制放弃有助于利益的平衡。
被上诉人路网公司未作答辩。
原审第三人浙商银行述称，一、根据谁主张谁举证的原则，上诉人应对其主张承诺函上印章虚假提供反证，一审在庭审中已释明并且明确期限及逾期举证的不利法律后果，但上诉人在一审中放弃了其诉讼权利。二、《印章治安管理信息系统》是公安部发布的规范性文件，无编码印章属于未在公安机关备案的印章，但并非就是假章。现实中，单位使用无编码印章非常普遍。三、建设工程优先受偿权属于私权，当事人可以自由处分，最高院（2015）民申字第3139号再审民事裁定可资借鉴。至于民工工资，受到劳动合同法等法律保护，有救济途径。
上诉人宁波建工公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告工程款56328387元；二、被告就欠付工程进度款按月利率1.1%自月工程量审核次月10日起至2015年1月9日支付未及时支付进度款违约金4718729.42元，并从2015年1月10日起至实际付清日止就欠付工程款按日万分之五利率给付逾期付款违约金（暂计算至2015年9月10日为7816392.93元），共计1235125.35元；三、确认原告对缙云路网物流中心工程拍卖价款在上述价款范围内享有建设工程优先受偿权。
一审法院认定事实如下：2011年10月15日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定：原告承包被告位于缙云县五云街道谢山路口缙云路网物流中心工程；承包范围：建筑、安装及附属工程，开工日期2012年4月18日，总工期540日历天，合同暂定价55000000元；被告按月已完工程量的80%于次月10日前支付，原告提供完整规范的结算资料且工程竣工验收合格并经中介机构审价结算完毕后30日内支付至结算总价款的97%，余款待原告提供保修担保后付清，如工程竣工验收合格后3个月内，中介机构仍未审价结算完毕的，则被告先预付至合同暂定价款的90%，余款按中介机构审价结算结论支付；被告逾期付款的，按月息1.1%利率支付逾期付款利息。2012年8月12日，原告第九分公司与被告就缙云路网物流中心施工协议签订补充协议书一份，约定：一、原告在缙云当地实际要缴纳的税费和总公司管理费3%都由被告支付；二、被告按每月已完工程量的80%于次月10日前支付至20000000元后视筹集资金情况付款，若需原告垫资，利息按月息1.1%计算，并由被告提供原告认可的担保物进行担保，原告所有垫资在该项目竣工验收合格后一个月内还清；原告最多垫资25000000元产值；之后被告仍按每月已完工程量的80%支付；三、本工程造价待预算确定后（开工后二个月内编制完成）作为双方支付及垫付依据。另工程竣工及决算审核后，被告超限支付款项，则按日违约金万分之五计取；四、本工程从挖土开始计算工期，桩基施工不计工期；五、本协议与正式协议有同等法律效力。合同签订后，原告进场施工。2014年12月5日，原、被告确定2012年到2014年11月被告已付原告工程款11560000元，进度款支付情况为：2012年6月6日付款300000元，2012年7月6日付款100000元、2012年7月13日付款300000元，2012年8月28日付款600000元，2012年9月4日付款600000元，2012年9月11日付款400000元，2012年10月13日付款100000元，2012年11月1日付款50000元，2013年1月1日付款1000000元，2013年2月1日付款2000000元，2013年5月1日付款1000000元，2013年6月1日付款2000000元，2014年1月15日付款3000000元，2014年3月1日付款50000元，2014年4月11日付款40000元，2014年4月15日付款20000元。2015年1月，原、被告确定2012年5月-2014年12月进度款支付审核汇总情况：2012年5月1417500元、2012年6月2936400元、2012年7月4068250元、2012年8月1720000元、2012年9月2550000元、2012年10月2060000元、2012年11月2910000元、2012年12月-2013年1月3790000元、2013年3-4月870000元、2013年5-6月1030000元、2013年7月570000元、2013年8月430000元、2013年12月8437900元、2014年1-3月770000元、2014年4月840000元、2014年5月750000元、2014年6月690000元、2014年7月580000元、2014年8月470000元、2014年9-12月382859.20元，总计37272909元。2015年6月8日，因被告资金及管理层问题，被告明确表示无力继续履行施工合同，原、被告签订解除协议一份，约定：1、双方均同意于2015年6月9日解除2012年3月15日签订的建设工程施工合同；2、原告尽快上报已完工程量交于被告自行审核，被告应在收到决算资料二十日内出具审核结论；3、被告在支付所有工程款（包括但不限于工程款本金、逾期支付利息、损失费等）且扣除已付工程款后十五日内，原告退场并移交资料；4、原告退场后，如被告重新安排施工单位进行本项目继续施工，原告不得以任何理由进入施工现场干扰，否则造成一切后果均由原告负责，监理单位浙江鼎峰工程咨询有限公司在场见证并盖章。同日，原、被告及监理单位浙江鼎峰工程咨询有限公司确认缙云路网物流中心工程截止2015年6月5日的工程进度完成情况。2015年6月10日，原、被告就缙云路网物流中心工程签订工程停工专题会议纪要，约定：1、对解除协议所议定的退场内容，双方确认以本会议记录为准；2、被告同意按原补充协议第三条约定，自停工之日（2015年1月10日）起，按所有未付工程款的总额支付违约金（即每日万分之五）给原告；3、关于原告上报结算的相关约定：（1）人工费信息价的结算，自2012年3月份至2015年1月份止信息价的前80%，作为人工费的取定；（2）材料费信息价的取定分两个阶段，分别为以各单体工程主体结构砼封顶月份止的前80%和装修期的前80%；（3）经双方协商，被告对原告的工期不做考核，不计罚款，不计奖励；（4）原告的接卸、人员到位率、质量、安全及文明施工等均认为符合合同要求；（5）自2015年6月11日起，工程现场的安全、成品保护等措施均由被告全面负责管理。中兴公司经一审法院委托作出鉴定报告确定原告施工工程造价为49931720元。另查明：2013年8月4日，原告宁波建工公司向第三人浙商银行出具在建工程抵押承诺函一份，载明：被告路网公司拟将抵押给第三人的坐落于缙云县五云街道330国道西侧的在建工程[土地证号：缙国用2011第0101700**号，土地面积27359平方米，建筑物测绘面积14292.73平方米]的工程项目由原告承建，开工日期为2012年4月1日，竣工日期为2013年12月31日；原告特此承诺：如果受信人或抵押人不按约定履行合同义务，第三人依法行使抵押权时，原告自愿放弃该抵押物的优先受偿权，并自愿承担相应损失，保证不影响第三人的处置行为。原告在承诺函上加盖公司印章、法定代表人印章。2014年6月16日，丽水市莲都区人民法院作出（2014）丽莲商初字第435号民事判决书，判令：一、被告路网公司于判决生效后15日内归还第三人浙商银行借款本金70000000元及利息、罚息（利息、罚息自2014年1月1日起按合同约定计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告路网公司以其所有的坐落浙江省缙云县五云街道330国道西侧、谢山路与白云路交叉地段的在建工程承担抵押担保责任，第三人浙商银行对上述抵押物的变价款享有优先受偿权。被告路网公司、胡灵飞不服提起上诉。2014年11月27日，丽水市中级人民法院作出（2014）浙丽商终字第251号民事判决书，驳回上诉，维持原判。第三人浙商银行向丽水市莲都区人民法院申请强制执行。丽水市莲都区人民法院已就上述抵押物启动司法拍卖程序。
一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同、补充协议系双方真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。被告未按照合同约定时间支付工程进度款，原告要求被告就欠付工程进度款按月利率1.1%自月工程量审核次月10日起计付自2012年6月10日至2015年1月9日的未及时支付进度款违约金4713643.01元，予以支持。合同履行过程中，因原告资金和管理层问题合同无法继续履行，双方就施工合同的解除达成解除协议、停工会议纪要等合同，该合同系双方真实意思表示，合法有效。原、被告的建设施工合同关系于2015年6月9日解除。合同解除后双方的权利义务按照解除协议、停工专题会议纪要的约定履行。根据停工专题会议纪要第3点第（4）项规定，被告认可原告施工期间的工程质量符合合同约定，应当按照约定就已完工程支付原告欠付工程款并支付逾期付款违约金。原告施工工程造价49931720元扣除已付工程款11560000元，欠付工程款为38371720元。原告要求被告自停工之日2015年1月10日至款付清日止就欠付工程款按日万分之五利率计付逾期付款违约金，予以支持。本案因被告无法继续履行合同义务而协议解除，工程全部由原告竣工已不可能，按约定的竣工日期起算行使优先受偿权对守约方显失公平，故应当以合同解除时间作为原告优先受偿权6个月的行使期限起算点，原告在优先受偿权行使期限内主张优先受偿权，未超过法定期限。建设工程优先受偿权系当事人可自由处分的财产权，原告作为有完全民事行为能力的企业法人，向第三人作出放弃涉案建设工程价款优先受偿权的意思表示，应为合法有效的法律行为。原告对承诺函的真实性提出异议，但未就承诺函上加盖的法人印章和法定代表人印章系虚假的事实提供反证，故对第三人提出原告已自愿放弃优先受偿权的观点予以采纳，对原告要求确认其对缙云路网物流中心工程拍卖或变卖价款享有建设工程优先受偿权的请求，不予支持。被告路网公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十条、第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江路网物流有限公司自本判决生效之日即支付原告宁波建工股份有限公司工程款38371720元、未及时支付进度款违约金4713643.01元，并自2015年1月10日至款付清日止就欠付工程款按日万分之五利率计付逾期付款违约金；二、驳回原告宁波建工股份有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费386118元，由原告宁波建工股份有限公司负担86118元，被告浙江路网物流有限公司负担300000元。鉴定费460000元，由原告宁波建工股份有限公司负担345945元，被告浙江路网物流有限公司负担114055元。
本院二审期间，上诉人宁波建工公司围绕上诉请求提交了宁波市公安局鄞州分局白鹤派出所出具的侦查报告及宁波市公安局鄞州分局出具的证明各一份。本院组织当事人进行了证据质证，对上诉人宁波建工公司提交的证据，本院认定如下：侦查报告及证明属于公文书证，且与本案具有关联性，故本院予以采信。
一审法院认定“2013年8月4日，原告宁波建工公司向第三人浙商银行出具在建工程抵押承诺函一份，载明：被告路网公司拟将抵押给第三人的坐落于缙云县五云街道330国道西侧的在建工程[土地证号：缙国用2011第0101700**号，土地面积27359平方米，建筑物测绘面积14292.73平方米]的工程项目由原告承建，开工日期为2012年4月1日，竣工日期为2013年12月31日；原告特此承诺：如果受信人或抵押人不按约定履行合同义务，第三人依法行使抵押权时，原告自愿放弃该抵押物的优先受偿权，并自愿承担相应损失，保证不影响第三人的处置行为。原告在承诺函上加盖公司印章、法定代表人印章。”的一节事实存在错误，本院予以纠正。本院另认定，承诺函（在建工程抵押）并非由上诉人宁波建工公司提供。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
另，上诉人宁波建工公司在上诉时申请对提交承诺函上的公章真伪进行鉴定，并以承诺函上公章与吕江波、蒋建明涉嫌骗取出口退税罪一案中公安机关认定吕江波伪造印章事实有关联，且路网公司也向公安机关报案称吕江波、蒋建明伪造印章，故申请本院调取该两案的讯问笔录。在宁波市公安局鄞州分局白鹤派出所出具侦查报告后，上诉人宁波建工公司认为两份申请已无必要，撤回了该两份申请，对其撤回申请本院予以准许。
本院认为，上诉人宁波建工公司主张其并未出具过承诺函，承诺函上的公章系伪造的印章，并在二审审理期间向宁波市公安局鄞州分局白鹤派出所报案。宁波市公安局司法鉴定中心根据宁波市公安局鄞州分局白鹤派出所的委托，对承诺函上的公章及法人章真伪进行了鉴定。宁波市公安局司法鉴定中心经鉴定认为，承诺函落款处“宁波建工股份有限公司”、“徐文卫印”与送检样本上“宁波建工股份有限公司”、“徐文卫印”印文不是同一枚印章盖印。而根据查明的事实，该承诺函并非上诉人宁波建工公司向原审第三人浙商银行提供。且原审第三人浙商银行收到承诺函后未向上诉人宁波建工公司核实确认，原审第三人浙商银行也未提交证据证明上诉人宁波建工公司在案涉工程中曾在其他地方使用过承诺函上的公章。因此，不能认定承诺函（在建工程抵押）关于放弃优先受偿权的意思表示是由上诉人宁波建工公司作出，该承诺函对上诉人宁波建工公司不具有法律约束力。综上，一审法院认定事实有误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第1037号民事判决第一项；
二、撤销浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第1037号民事判决第二项；
三、确认上诉人宁波建工股份有限公司对其承建的缙云路网物流中心工程折价或者拍卖的价款在被上诉人浙江路网物流有限公司欠付的38371720元工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；
四、驳回上诉人宁波建工股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费386118元，由上诉人宁波建工股份有限公司负担86118元，由被上诉人浙江路网物流有限公司负担300000元。鉴定费460000元，由上诉人宁波建工股份有限公司负担345945元，由被上诉人浙江路网物流有限公司负担114055元。二审案件受理费233659元，由被上诉人浙江路网物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一七年十二月二十七日
代书 记员 何 锦