河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫13行终35号
上诉人（一审被告）南召县防汛防旱指挥部。
负责人王放，任指挥长职务。
委托代理人毛俊文，河南民川律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）翟丰才。
委托代理人刘世蔚，河南舒展律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南召县太山庙乡人民政府。
法定代表人袁庆华，任乡长职务。
委托代理人段显成，该单位工作人员。
上诉人南召县防汛防旱指挥部与被上诉人翟丰才、南召县太山庙乡人民政府为行政强制纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南召县防汛防旱指挥部委托代理人毛俊文、被上诉人翟丰才及其委托代理人刘世蔚、被上诉人南召县太山庙乡人民政府委托代理人段显成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
南阳市宛城区人民法院一审查明：原告翟丰才在南召县太山庙乡一峰村陈家岭组西南约400米处鸭河口水库内加固了一处土坝用于拦截并储存鸭河口水库的水资源用于渔业养殖。2010年10月，河南省江淮水利勘测设计有限公司制作了《南召县太山庙乡一峰村堤坝加固工程设计书》；对该坝的加固工程项目实施的必要性、建设条件、建设方案、工程建设及管理、投资预算与资金筹措等进行了详细的阐述，认为加固项目的实施可以为地方经济发展提供保障，可以实施该项目。2011年1月29日，南召县移民安置办公室与南召县第二建筑公司签署了南召县移民建设工程施工合同，对该坝加固工程建设情况进行了详细的约定。根据被告南召县防汛防旱指挥部提供的证据11可知，该处位置属于饮用水水源保护区。2013年南阳市有关职能部门为了解决白河水生态环境，作出了一系列行政行为。涉及到本案中的是该土坝的拆除问题。2013年11月9日上午10时30分许，被告防汛防旱指挥部工作人员宋敬、孙鸣在太山庙乡一峰村对原告进行了询问，并制作了询问笔录。该笔录记载，两名同志系县防汛办的执法人员，对该土坝的情况向原告进行询问，原告陈述这个坝以前就有，1975年加固大坝时被淹没，2009年冬大坝放水才露出。南召县水利局移民办拨款18万元，群众筹资13万元，原告个人出资35万元修建完成。2011年春又加固加高1米，加宽4米，原告个人投资，金额为12万元，以坝代路，兼顾养殖。同时原告陈述了自己投放鱼苗的情况及土坝附近主要设施情况，并陈述了该坝的详细材料可以到县移民办查询。同日，被告工作人员对现场进行了勘验，并制作了勘验笔录，原告签名确认。2013年12月16日，被告南召县防汛防旱指挥部对原告翟丰才下发豫召防限字（2013）第021号《责令限期清除决定书》，认为翟丰才于2009年12月份在南召县太山庙乡一峰村陈家岭组西南约400米处鸭河口水库内修建拦河库坝，妨碍行洪，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款的规定，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条之规定，限原告翟丰才在6日内清除该坝，逾期不清除，该部将组织强行清除。被告南召县防汛防旱指挥部向法庭提供了该文书的签发单，该签发单仅填写了案由和法律文书名称及文号，没有填写承办人、承办机构、机关法制机构的意见，也没有这些人员或机构的签名，仅有负责人冯泊签署的意见，但没有签署日期。2013年12月16日，被告南召县防汛防旱指挥部工作人员张铭、殷俊良到原告家中向原告送达《责令限期清除决定书》，因原告家中无人，被告南召县防汛防旱指挥部工作人员在乡村干部余某、马献的见证下将该通知书张贴在原告家大门上，以留置送达方式向原告进行了送达，并制作了送达回证，拍摄了照片，在送达回证备注栏注明：当事人翟丰才家中无人，在乡村干部余某、马献的见证下，将责令限期清除决定书贴至大门上，后附相关照片。余某、马献签署了自己的名字。2014年1月10日，被告南召县防汛防旱指挥部作出豫召防强执催字(2014)002号《催告通知》，告知原告翟丰才在收到该通知书之日起十日内自行拆除，逾期将依法强制拆除。当日，被告南召县防汛防旱指挥部工作人员到原告家中向原告送达该通知书。因原告翟丰才拒绝在送达回执上签名，被告在乡政府工作人员陈某、余某的见证下，采用留置送达的方式向原告送达了该通知书，制作了送达回证，在原告家大门上张贴了该通知书，并拍照。见证人陈某、余某在送达回执上签名。2014年4月30日，原告翟丰才向太山庙乡人民政府出具承诺书，承诺书记载：经向县生态治理领导小组主要领导汇报，县领导答复给原告20天出鱼时间，原告保证在2014年5月20日前将鱼出完，5月20日后，土坝是否拆除由县、乡政府决定，原告不再阻拦，但原告保留自己的权利。原告在庭审中对此的解释是乡政府协助卖鱼，但当时鱼小，卖不出去。庭审过程中，两被告认可南召县防汛防旱指挥部委托南召县太山庙乡人民政府强制拆除该坝。2014年6月10日，太山庙乡人民政府组织人员将该坝强制拆除。因原告翟丰才在该土坝拦截水域内从事渔业养殖，该行政强制执行行为造成原告经济损失。2016年8月23日，南召县太山庙乡一峰村民委员会出具了一份情况说明，该说明记载的主要内容为：鸭河口水库l980年除险加固后一峰村陈家岭组-
两间房组库汊实属淹没区域；1980年以后，该库汊内是否有人养鱼村委会一概不知；2009年鸭河水库除险加固，水位降低后，由翟丰才出资加固库汉，翟丰才后期向上级移民部门申请拨款，用于解决坝里坝外石方加固，村委会正常加盖公章同意翟丰才向上级部门申请，其他情况并不清楚。关于翟丰才是否与陈家岭、两间房两组签订有任何协议，村委会一概不知，村委会也没作任何调解。村委会没有与翟丰才签订相关承包协议。翟丰才什么时间投放鱼苗，具体时间村委会说不清楚，翟丰才没有向村委申请过，村委会也没作任何答复。翟丰才投资建库汊是属于个人行为，由个人收益，但一河两岸群众在于旱季节能够利用库汊水源进行灌溉。由于原告与被告就本案行政争议未达成一致处理协议，诉至本院，请求人民法院依法确认被告强制拆除养鱼库坝的行为违法，责令被告赔偿其经济损失110万元。诉讼中，原告变更诉讼请求，请求责令被告赔偿其经济损失2020108.5元。
南阳市宛城区人民法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。本案中，被告南召县防汛防旱指挥部于2013年12月16日针对原告翟丰才作出了限期清除决定，后委托南召县太山庙乡人民政府实施强制拆除，这一系列的行政行为均针对原告翟丰才作出，根据上述法律规定，翟丰才可以依法以自己的名义针对行政强制拆除行为向人民法院提出行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，作出限期清除决定的行政机关是南召县防汛防旱指挥部，庭审中，两被告认可被告南召县防汛防旱指挥部委托被告南召县太山庙乡人民政府实施了被诉的行政强制拆除行为。因此，本案中，原告起诉南召县太山庙乡人民政府没有事实及法律依据，其针对被告南召县太山庙乡人民政府所提的诉讼请求应予驳回。《中华人民共和国防洪法》第三十九条规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作。同时，防洪法也赋予了防汛指挥机构相应的行政强制职权。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第三款规定，法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。根据上述规定，原告以南召县防汛防旱指挥部为被告提起本案行政诉讼，符合法律规定。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，原告起诉的行政行为是2014年6月10日由南召县太山庙乡人民政府组织实施的强制拆除位于南召县太山庙乡一峰村陈家岭组西南约400米处鸭河口水库内修建的拦河库坝的行为。根据上述规定，原告可以自2014年6月10日起两年内向人民法院提起行政诉讼。本案原告向本院提起诉讼的时间为2016年4月18日，因此，原告所提本案诉讼不超过法律规定的起诉期限。经依法审查，本院认为，被告南召县太山庙乡人民政府受被告南召县防汛防旱指挥部委托于2014年6月10日实施的行政强制拆除行为不合法，具体理由如下：一、该强制拆除行为所依据的行政决定，行政程序违法，未依法产生法律效力。首先，根据行政法的一般原则，行政机关对行政相对人作出的具体行政行为在未依法送达给行政相对人前，对行政相对人不产生法律效力。本案中，被告南召县防汛防旱指挥部于2013年12月16日在向原告翟丰才送达《责令限期清除决定书》时适用了留置送达方式予以送达。该送达行为违法。《中华人民共和国民事诉讼法》规定的留置送达的法定情形为：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。本案中，根据被告南召县防汛防旱指挥部递交的证据6、7显示，指挥部在送达该文书时制作了送达回证，回证中清晰注明原告翟丰才家中无人，因此，在此中情形下，南召县防汛防旱指挥部适用留置送达方式送达上述法律文书，送达方式不合法。原告翟丰才否认自己收到了该文书，南召县防汛防旱指挥部没有证据证明已合法的向翟丰才送达了《责令限期清除决定书》，因此，南召县防汛防旱指挥部针对原告翟丰才作出的限期清除决定对原告不产生法律效力。其次，该行政决定决策程序违法。责令行政相对人限期清除障碍物属于行政处罚范畴，根据行政处罚法规定，该决定属于给予行政相对人较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。根据本案查明的案件事实，被告南召县防汛防旱指挥部并未提供证据证明该行政处理决定在作出前经过了集体讨论。因此，被告南召县防汛防旱指挥部该行政程序违法。二、该强制拆除行为所依据的行政决定，查明的事实不清、证据不足。首先，该土坝是影响防洪的障碍物，还是未依法办理行政许可手续的违法工程设施，未依法查明。《中华人民共和国防洪法》第二十七条第二款规定，前款工程设施需要占用河道、湖泊管理范围内土地，跨越河道、湖泊空间或者穿越河床的，建设单位应当经有关水行政主管部门对该工程设施建设的位置和界限审查批准后，方可依法办理开工手续；安排施工时，应当按照水行政主管部门审查批准的位置和界限进行。第四十二条规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。第五十八条规定，违反本法第二十七条规定，未经水行政主管部门对其工程建设方案审查同意或者未按照有关水行政主管部门审查批准的位置、界限，在河道、湖泊管理范围内从事工程设施建设活动的，责令停止违法行为，补办审查同意或者审查批准手续；工程设施建设严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担；影响行洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以处一万元以上十万元以下的罚款。根据上述规定可知，河道、湖泊范围内的构筑物，如果其功能、属性不同，承担管理的行政机关不同，违法行为人承担的法律责任不同，依法处置的行政机关或组织也不同，即存在防汛指挥机构和水行政主管部门两个行政组织，法律责任也存在限期清除和责令停止违法行为、补办手续、强制拆除、罚款等两种法律后果。本案中，被告南召县防汛防旱指挥部实施本案被诉的强制拆除行为所依据的《责令限期清除决定书》查明的案件事实并未获取充分证据证明该土坝是未批先建、未批超建工程设施或属于影响防洪的障碍物等。因为，根据庭审查明的案件事实，该土坝历经多次建设、加固，其中还存在政府投资、兴建的行为，被告南召县防汛防旱指挥部在未依法查证的基础上，直接认定其属于妨碍行洪的障碍物，并依据防洪法第四十二条规定责令行政相对人限期清除障碍物，事实不清、证据不足。其次，该土坝的建设、管理主体是谁，未依法查明。根据庭审查明的案件事实，该土坝存在多次建设、加固行为，也曾被淹没过，露出水面后曾经过除险加固等，加固过程中政府有关部门、附近村组、原告翟丰才曾予以投资，被告南召县防汛防旱指挥部并未依法查明上述事实，准确认定土坝的建设、管理主体，因此，被告南召县防汛防旱指挥部认定原告翟丰才为违法主体缺乏足够证据。三、该强制拆除行为程序违法。被告南召县防汛防旱指挥部未提供证据证明该土坝的存在已经或者即将危害公共安全或其他社会公共利益，需紧急避险等情形。根据原告向法庭递交的第三组证据、被告南召县防汛防旱指挥部向法庭递交的证据15及庭审中陈述证据15证明方向时的回答可知，被告南召县防汛防旱指挥部及南召县其他行政机关开展此次集中整治活动，其目的是为了整治白河水生态环境。根据行政强制法规定，行政机关不能立即实施行政强制执行措施，行政机关需要根据行政强制法规定的法定程序逐步行政强制执行。《行政强制法》第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。本案中，被告南召县防汛防旱指挥部委托被告南召县太山庙乡人民政府实施强制拆除前没有作出书面的强制执行决定书，同时，也没有根据行政强制法第四十四条的规定，对要实施的行政强制拆除行为予以公告。因此，被告南召县防汛防旱指挥部在实施行政强制拆除行为过程中，违背了行政强制法的规定，属于行政程序违法。根据上述评述，被告南召县防汛防旱指挥部在实施本案被诉的行政强制拆除行为中，所依据的行政决定认定的事实不清、证据不足，行政决定程序违法，同时在实施行政强制执行过程中行政程序违法，造成了原告的财产损失，依法需承担行政赔偿责任。本案中，原告向法庭提供了证据（原告所举第二组证据），用于证明自己的损失。本院认为，原告根据投放鱼苗的数量简单的以鱼的重量和单价计算其受到的损失，没有法律依据，故其该项诉请本院在本案中不予处理，如有纠纷，原告可另案诉讼。原告所举第二组证据，本院在本案中亦不予评述。综上所述，被告南召县防汛防旱指挥部在实施本案被诉的行政强制执行行为过程中，所依据的行政决定认定事实不清、程序违法，在具体实施行政强制执行行为过程中行政程序违法，侵害了原告的合法权益，但该行政强制执行行为已经执行完毕，现已无可撤销内容，依照行政诉讼法规定，应依法确认该行政强制执行行为违法。依据《中华人民共和国防洪法》第二十七条、第三十九条第三款、第四十二条、第五十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第二十六条第五款、第三十八条第二款、第七十条第一项、第三项、第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款之规定，判决：一、确认被告南召县防汛防旱指挥部于2014年6月10日强制拆除由原告翟丰才部分投资除险加固的位于在南召县太山庙乡一峰村陈家岭组西南约400米处鸭河口水库内的拦河库坝的行政强制执行行为违法；二、驳回原告翟丰才的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告南召县防汛防旱指挥部承担。
南召县防汛防旱指挥部不服上述判决上诉称：一、被上诉人起诉超过法定期限。上诉人作出的豫召防催字（2014）002号《催告通知》是在2014年1月10日送达被上诉人，该催告通知不但有催告内容，更有限期拆除决定书内容，这充分证明被上诉人从2014年1月10日就已经知道或者应当知道被诉行政行为内容，然而被上诉人于2016年5月31日起诉，显然超过2年期限。二、一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人作出的强制拆除行为依据事实及法律正确，程序合法，符合法律规定，应当维持。上诉人多次召开班子成员会议研究决定拆除被上诉人翟丰才拦汊土坝，后又多次上报县政府召集多个单位参加研究决定拆除被上诉人翟丰才拦汊土坝，一审法院在庭审时对于拆除翟丰才拦汊土坝决策程序并没有进行调查，即认定强制拆除决策程序不合法认定事实错误。三、上诉人作出的强制拆除行为所依据的行政决定事实清楚，证据确凿。上诉人在作出强制拆除行为时已经查明土坝属于影响防洪的障碍物。该处土坝虽有多次修建，但上诉人依法查明了被上诉人在该处库区有过私自加固坝体的行为，另外，被上诉人利用坝体蓄水养鱼，故对其处罚符合法律规定的主体要求。请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判确认南召县防汛防旱指挥部的行政强制执行行为合法，并依法驳回翟丰才的起诉。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人翟丰才答辩称：一、上诉人上诉称答辩人的起诉超过法定起诉期限与实际情况不符，答辩人没有超过起诉期限。答辩人从来没有收到过、看到过上诉人在上诉状中所述《责令限期拆除决定书》及《催告通知》。二、一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1、上诉人作出行政行为时，基本事实不清。2、上诉人作出行政行为的程序违法。3、南召县防汛防旱指挥部拆除答辩人养鱼库坝，缺乏事实根据，并且程序违法。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人南召县太山庙乡人民政府口头答辩称：南召县太山庙乡人民政府所做的工作都是依照市、县的文件精神，井然有序地依法进行的，并没有自作主张、违规实施。从法律程序上讲，乡政府不是执法主体，未从事单独清除库坝执法活动，因此乡政府作为一审被告，事实不成立，于法无据。请求驳回被上诉人翟丰才一审诉讼请求。
本院二审查明的事实同一审法院查明事实相一致。
本院认为：（一）关于本案起诉期限的问题。2013年12月16日上诉人作出的《责令限期清除决定书》未依法送达给被上诉人翟丰才，翟丰才依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定自2014年6月10日得知行政行为内容之日起两年内向人民法院提起行政诉讼，并未超过法律规定的起诉期限。（二）关于本案被诉行政拆除行为的合法性问题。影响生态环境和行洪安全的水域障碍物应当依法予以拆除。同时，根据我国有关法律的规定，公民的合法的私有财产不受侵犯；国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。对于本案中的河汊库坝是否属于违法建设、有无经过合法审批、其建设的背景和原因究竟为何等问题，上诉人南召县防汛防旱指挥部在没有进行调查和认定的基础上，直接实施了强制拆除行为，并没有遵循正当法律程序，没有考虑是否应当补偿以及如何补偿的问题。另外，上诉人南召县防汛防旱指挥部也没有证据证实在实施强制拆除行为过程中，采取了相应必要的补救措施，以防止损害的发生或者扩大。因此，本案上诉人实施本案强制拆除行为明显不当，一审法院判决确认违法并无不妥。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302行初72号行政判决。
本案诉讼费50元，由上诉人南召县防汛防旱指挥部负担。
本判决为终审判决。
审判长 白 云
审判员 尹应哲
审判员 刘旭东
二〇一七年六月二十六日
书记员 王恒嵩