广西壮族自治区田东县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂1022行初13号
原告游道来，男，汉族，1955年4月15日出生，田东县来兴米粉加工厂经营者，住田东县。
委托代理人马开庆，广西厚荣律师事务所律师。
被告田东县食品药品监督管理局。
法定代表人李世忠，局长。
委托代理人谭永计，田东县食品药品监督管理局工作人员。
委托代理人韦家智，广西东晖律师事务所律师。
原告游道来诉被告田东县食品药品监督管理局食品药品监督行政处罚决定纠纷一案，于2017年4月14日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和参加诉讼通知书等。本院依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭审理了本案。原告委托代理人马开庆，被告田东县食品药品监督管理局法人代表李世忠及其委托代理人韦家智、谭永计到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告游道来所经营的田东县来兴米粉加工厂于2016年7月26日生产的鲜湿米粉经广西××自治区百色食品药品检验所检验，检验结论为不合格。被告田东县食品药品监督管理局于2016年11月25日向原告作出东食药监食罚[2016]22号行政处罚决定：1、没收违法所得300元；2、罚款65000元。
原告游道来诉称原告从2005年开始从事生产销售生鲜米粉，多年来技术精益求精，依法经营，按规定接受抽样、送检，产品质量稳定、合格。
原告认为，被告的处罚决定事实不清、适用法律错误。理由如下：1、被告的执法人员从抽样、封样、送样都违反法定程序。执法人员没有出示执法证，亦无相关检查手续。被告抽样违反GB4789.1-2010《食品安全国家标准食品微生物学检验总则》的规定，抽样不具有随机性、代表性，违反了无菌操作的程序。同时在运送样品过程中贮存条件不具备，取样后工作人员随手将样品放置到普通车辆，该车辆不具有低温冷藏无菌的功能，而且还人货混装。从取样到送样，夏日炎炎，车辆在日晒之下更有可能高达40摄氏度，因此车内温度与样品的存储温度（18摄氏度以下低温存储），相差几十摄氏度。车内高温及有细菌的条件下，所送的样品则已经严重变质，故以此做检验的样品，不具备客观性、科学性。
2、检验机构的鉴定报告不客观不真实，违反了法定程序。样品已污染，检验结果不客观。检验机构超期作出检验报告。
3、该行政处罚决定所依据的事实不清，适用法律错误。本案检验结果并未达到法律规定的致病性的食品的要求。检验结果为大肠菌群、菌落总数超标是卫生指标不达标并非致病菌，也没有相应的有病理检验资质的机构鉴定认定其为致病性。原告的同批次产品全部在周边粉店出售，也没有收到任何的危害信息报告。仅仅沙门氏菌和金黄色葡萄球菌属于致病性的细菌，才足以达到危害人身安全的。因此，不能简单的据此报告用以重罚原告。
4、原告认为被告作出的行政处罚明显不当。原告从事生鲜米粉加工十多年，每年均多次将样品送往检验机构检验，检验结果均是合格，而本轮抽检因各种原因导致田东九家米粉厂仅一家合格，而百色市范围受抽检的米粉厂合格数也是寥寥无几，因此所依据的检验报告明显不符合事实。而原告及各个同行在多年的经营中均没有违反行为，不存在不合格的情形，销售的产品也没有产生任何不良后果。在没有相关事实的基础上便对企业苛以重罚是十分明显不当。
5、原告认为田东县来兴米粉厂是经过合法注册的个体工商户，有自己的字号，可以承受相应的处罚，被告对原告个人进行处罚是主体不适。
原告特向人民法院提起诉讼，请求：1、判令撤销被告田东县食品药品监督管理局作出的东食药监食罚【2016】22号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交了如下证据：1、行政处罚决定书，证实被告处罚事实；2、检验报告（2016年9月5日作出），证实了被告违规抽检原告的产品且检验单位作出的不符合规定检验报告。3、检验报告2份（2015年6月1日和2016年3月6号作出），证实了原告以前生产的食品均是合格。
被告田东县食品药品监督管理局辩称：一、被告在样品抽样环节中符合规范。米粉属于粮食加工品大类中的其他粮食加工品中的谷物粉类制成品。原告米粉加工厂出厂米粉为预包装产品，根据《食品安全抽检实施细则》（2016年版）第11页4.4.2抽样方法，当所抽样品为预包装产品且规格≤5Kg时，抽样人员在成品库直接抽取销售包装即可，并未特别规定需要无菌采样，因此无需采取无菌措施。2016年7月26日，被告抽样人员是依据《食品安全抽样检验管理办法》及《食品安全抽检实施细则》（2016年版）的操作规范要求，对原告米粉加工厂当日生产的鲜湿米粉，即已经包装好并贮存在成品库的预包装鲜湿米粉进行抽样（非无菌采样），抽样过程中，抽样人员对抽取的样品进行核验，认真核对原告米粉加工厂及产品标签上的信息无误，仔细检查外包装和封口，确认包装无破损，标签符合要求，并对样品进行有效防拆封措施，并贴上了封条。抽样人员同时向原告出示并送达了《广西食品安全抽样检验告知书》、《广西食品安全抽样检验抽样单》及《广西食品安全抽样检验样品购置费用告知书》等文书。抽样全过程，原告工作人员一直在现场陪同，并在抽样单及样品封条上签字盖章确认，抽样人员当场封签。
二、被告在样品送检环节中符合要求。被告在样品送检过程中，将样品存放于放有冰块的专用样品箱内专车送至百色食品药品检验所，送检全程专车开有冷气。而根据原告的米粉加工厂出产的该批次鲜湿米粉预包装袋上注明的存储条件是：保存到阴凉通风处。送检样品是符合鲜湿米粉的贮存条件。百色食品药品检验所接样后，经对样品的外观、状态、封条有无破损以及其他可能对检验结论产生影响的情况进行核验，确认样品与抽样文书的记录相符，确定封样状态为：塑料袋装，封装完好，满足检验要求。由此可见，原告诉称的“车辆在日晒之下更有可能高达40度摄氏度以上，因此车内温度与样品存储温度（18摄氏度一下低温存储），相差十几摄氏度”的说法是不成立的。
三、百色食品药品检验所作出的检验报告具有科学性、客观性。2016年7月26日被告抽样送检的机构是具有资质的广西××自治区百色食品药品检验所，是广西××自治区食品药品监管局定点的承检机构。2016年11月25日被告将百色食品药品检验所的《检验报告》及《广西食品安全抽样检验结果告知书》送达至原告，原告签收后并未在规定的期限内向被告提出书面异议。
四、被告对原告作出行政处罚的决定有事实依据。被告依据广西××自治区食品药品监督管理局《关于印发2016年元旦春节十大节日食品生产专项整治工作方案的通知》(桂食药监食生函[2015]44号)，于2016年1月8日对原告当日生产的鲜湿米粉进行监督抽检，送样至广西××自治区产品质量检验研究院检验，检验结论为菌落总数不合格（检验报告编号为NO：H15－T06593）。针对原告生产该批次不合格鲜湿米粉，被告监督原告对生产经营活动进行整改。
2016年2月26日被告再次对原告当日生产的鲜湿米粉进行监督抽检，并送样至广西××自治区百色食品药品检验所检验，结论为大肠菌群不合格（检验报告编号为SP20160026），被告于2016年5月19日依法对原告生产该批次不合格鲜湿米粉的违法行为作出行政处罚。
2016年7月26日，被告根据广西××自治区食品药品监督管理局《关于印发2016年全区食品药品监督管理系统食品安全抽检监测工作方案的通知》(桂食药监科评[2016]2号)文件要求，对原告当日生产的鲜湿米粉进行监督抽检，该批次鲜湿米粉经百色食品药品检验所检验，检验结论为菌落总数、大肠菌群检验项目不符合广西××自治区DBS45/020-2015食品安全地方标准鲜湿米粉标准要求，结论为不合格。
2016年9月12日，针对原告2016年7月26日生产的鲜湿米粉被百色食品药品检验所于2016年9月5日检验为不合格的行为，被告执法人员依法对原告的米粉加工厂食品生产现场监督检查后仍发现存在以下问题：一是食品加工间内卫生状况一般；二是紫外线消毒灯数不足；三是消毒间未正常使用，消毒池无消毒液。被告依法对原告上述存在的问题对其责令整改。
2016年10月11日被告执法人员再次对原告的米粉加工厂进行食品生产现场监督检查，仍发现存在以下问题：1、厂区内有杂物堆放，不及时清理；2、车间冷却设施风扇不清洁、有较厚的积尘；3、未在临近洗手设施的显著位置标示简明易懂的洗手消毒方法。以上两次检查均有《现场检查笔录》、《责令改正通知书》及《食品生产现场检查结果告知书》和检查人员现场拍摄的相片为证。原告诉称的“多年来技术上追求精益求精，依法经营，产品质量稳定、合格”是不成立的。
五、被告对原告作出的处罚适用法律正确。因原告生产不符合食品安全标准的食品的违法行为，被告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……”、第二款：“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”的规定，依法对原告作出行政处罚决定适用法律正确。
六、被告作出的处罚决定程序合法、处罚适当。2016年7月26日，被告根据上级文件要求对原告当日生产的鲜湿米粉进行监督抽检。2016年9月9日收到百色食品药品检验所出具的编号为SP20160362的《检验报告》，于当日立案，进行案件调查，延期办案审批、调查终结、合议人员合议、案件核审、经案审委员会讨论后，于2016年11月18日向原告下发《听证告知书》，拟对原告处罚，并告知其享有听证的权利。在法定的期限内，原告未提出听证申请。根据《中华人民共和国行政处罚法》及《中华人民共和国食品安全法》相关规定，被告作出了东食药监食罚﹝2016﹞22号行政处罚决定书，依法向原告送达并告知其享有的权利。整个执法程序和行政处罚程序符合法律法规的有关规定和要求。2016年11月25日，被告根据原告2016年7月26日生产的鲜湿米粉经百色食品药品检验所检验判定为不合格的事实及相关证据材料，结合原告曾经于2016年5月19日因同样性质的违法行为被处罚的事实，在责令整改后仍生产不符合食品安全标准的鲜湿米粉的情节，但鉴于当事人在接到不合格样品检验报告后及时制定出食品安全整改方案，并及时主动进行整改，消除食品安全隐患，同时，当事人案发后如实交代违法事实，对违法行为的认识态度较好，并主动配合执法部门调查和提供有关证据材料，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的从轻处罚的法定事由，依法给予从轻处罚。因此，对原告处以没收违法所得300元，罚款65000元，处罚是适当的。
七、被告作出的处罚决定主体适格。根据原告游道来提供的其所持有的《营业执照》上标明的类型为个体工商户，字号名称是田东县来兴米粉加工厂，组成形式为个人经营，根据《民法通则》的有关规定，个体工商户属于自然人范畴，在民事法律关系中个体工商户不具备独立法人资格，不具有独立民事权利能力和民事行为能力，不能独立承担民事法律责任，应由经营者（业主）承担。
综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交的证据有：
一、行政处罚决定书、送达回执，证实行政处罚决定书已经送达给原告并生效的事实。
二、检验报告及资质认定计量认证证书附表、食品安全地方标准（鲜湿米粉）、委托检验合同书，证实：1、广西××自治区百色食品药品检验所具备检验资质；2、该批次食品的检验项目菌落总数、大肠菌群超过了广西××自治区地方标准DBS45/020-2015食品安全地方标准鲜湿米粉卫生指示菌指标，检验结论为不合格。
三、广西食品安全抽样检验抽样单、照片及相应的规范性文件，证实：1、抽样任务来源广西食品药品监督管理局桂食药监科评【2016】2号文、百色市食品药品监督管理局百食药监发【2016】6号文；2、抽样程序和方法符合国家食品药品监督管理总局第11号令《食品安全抽样检验管理办法》、总局办公厅《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》的要求。
四、对原告工作人员的询问调查笔录，证实：1、2016年7月26日原告生产该批次鲜湿米粉2000kg，利润300元；2、原告对违法行为认识态度好，主动配合调查及提供有关证据材料。
五、对原告供应产品商户的询问调查笔录，证实该批次产品，尚未发生严重的食品生产安全事故。
六、案件来源登记表，证实行政处罚案件来源于2016年9月5日百色食品药品检验所出具的《检验报告》。
七、立案审批表，证实被告按程序立案调查。
八、案件调查终结报告、案件合议记录、案件集体讨论记录，证实处罚程序经被告集体讨论，负责人审批。
九、听证告知书及送达回执，证实已依程序向原告告知行政处罚的事实、理由和依据。
十、行政处罚决定审批表，证实处罚程序合法。
十一、分期缴纳罚款申请书及缴纳收据，证实原告已缴纳部分罚款的事实。
经庭审质证，原告对被告提供的证据一，认为被告有权进行处罚，但所依据的事实不真实，应该撤销这个处罚决定。
对证据二检验报告等，认为是不客观，不真实，因为被告在抽样，送样过程中程序有瑕疵，违法。同时，检验报告反应出多份报告中，每份报告微生物检测时间相差时间就6—7分钟，接受样品时间一致。同一个检验人员同一小时时间左右全部做完9个样品检测，认为样品受到污染。
对证据三抽样单及照片等，认为抽样程序违反了国标4789.1-2010食品安全国家标准--
食品微生物检测总则里边的规定。1、违反了总则中3.2.3检验人员应在检验过程中保持个人整洁与卫生，防止人为污染样品。2、采样过程中抽取的都是1公斤包装，而原告生产的多是5公斤包装，抽取样品没有代表性。3、采样过程没有遵循总则中4.1.3，采样过程遵循无菌操作，防止一切可能的外来污染。4、采集样品的储存和运输上违反了相关规定。没有及时运送，样品储存不符合规定。对于现场照片。首先抽样人是不一致的，执法人员签字也是不一致的，所以不能作为证据使用。
对证据四、五两份询问调查笔录无异议，但不能证明原告违法行为，也不能证明被告的合法。
对证据六、七案件来源登记表和立案审批表，认为证据不足，事实不清，不应立案查处。
对证据八案件调查终结报告等，认为调查的事实不清楚，是被告的内部工作的程序，认为与本案无关。
对证据九、十、十一均无异议。
被告对原告提供的三份证据的真实性没有意见。
本院对下列证据作如下确认，对原告提交的三份证据，被告对真实性无异议，可以作定案依据。对被告提交的十一份证据，具有客观性、真实性、可以作定案依据。
经审理查明，原告游道来所经营的田东县来兴米粉加工厂于2005年开始从事生产销售鲜湿米粉。被告田东县食品药品监督管理局根据广西××自治区食品药品监督管理局《关于印发2016年全区食品药品监督管理系统食品安全抽检监测工作方案的通知》(桂食药监科评[2016]2号)文件要求，于2016年7月26日早晨派出工作人员到原告加工厂，在成品库已检区共抽取了塑料袋包装的、规格型号为1kg装、共7袋鲜湿米粉，抽样方式为非无菌抽样。抽样过程中，原告的工作人员在场，并对抽样程序、过程、封样状态等签字表示无异议。该鲜湿米粉厂家规定的储存条件为阴凉通风处，保质期为10小时。被告工作人员采取了相应贮存措施后将样品用专车送至广西××自治区百色食品药品检验所进行检验，百色食品药品检验所于当天9时30分收到样品，经对样品检查，符合检验要求，予以接收。
2016年9月5日，百色食品药品检验所出具检验报告，检验结论为菌落总数、大肠菌群检验项目不符合广西××自治区DBS45/020-2015食品安全地方标准鲜湿米粉标准要求，检验结论为不合格。被告于2016年9月12日将该检验结论告知了原告,并告知了申请复检的权利和期限，原告在复检期限内未申请复检。在履行了立案、调查、听证告知、送达等法定程序后，被告于2016年11月25日对原告作出了东食药监食罚[2016]22号行政处罚决定，认定原告于2016年7月26日生产的鲜湿米粉不合格，共生产米粉2000kg，违法所得300元。原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，已经构成生产不符合食品安全标准的食品的违法行为，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款的规定，对原告作出没收违法所得300元、罚款65000元的行政处罚。原告于2016年12月21日申请分期缴纳罚款并获得被告的审批同意，后于2017年1月5日原告缴纳了10300元的罚款。后原告不服，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条及田东县人民政府办公室关于《印发田东县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，被告田东县食品药品监督管理局具有对辖区内的食品安全进行监督管理、对食品违法行为进行处罚的主体资格。
关于被告抽取样品、运送样品程序是否合法问题。本案中，由于原告生产的鲜湿米粉为预包装产品，被告依据《食品安全抽检实施细则》4.4.2抽样方法直接在成品库抽取销售包装，且非无菌操作并无不当。而且，抽样当天原告对被告的抽样程序、过程、封样状态均表示无异议，并签字盖章确认。抽样后被告当天上午采取相应的措施后即及时专车送到检验部门，经检查符合检验要求后，检验部门才确认接收。整个过程，有抽样单、相片说明、车辆通行费收据、样品移交确认单等证据能够形成证据链，该些证据能够相互印证被告抽样、送样程序合法。
关于原告认为处罚认定事实不清，因为本案检验结果并未达到法律规定的致病性的食品的要求，检验结果为大肠菌群、菌落总数超标是卫生指标不达标并非致病菌，也没有相应的有病理检验资质的机构鉴定认定其为致病性，不应据此予以处罚的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。”第二款规定“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”说明并非只有生产致病性的食品才给予处罚，生产不符合食品安全标准的食品同样给予处罚。而根据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条、第二十九条的规定，广西××自治区地方标准DBS45/020-2015食品安全地方标准（鲜湿米粉）属于地方食品安全标准，亦属于强制执行的标准。本案中，原告当日生产的鲜湿米粉经百色食品药品检验所检验，检验结论为菌落总数、大肠菌群检验项目不符合DBS45/020-2015食品安全地方标鲜湿米粉标准要求，结论为不合格,被告据此给予处罚并无不当。
关于检验机构的鉴定报告不客观不真实，检验机构超期作出检验报告的问题。《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条第二款规定“承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告。食品药品监督管理部门与承检机构另有约定的，从其约定。”本案中，由于承检任务较多，百色市食品药品监督管理局与百色食品药品检验所签订了委托检验合同书，对检验时间另行作了约定，所以不存在超期检验的问题。对于检验报告，被告送达原告抽样检验结果后已一并告知复检的权利，原告当时也没有提出异议及复检申请。经查，广西××自治区百色食品药品检验所及鉴定人员具备相关的鉴定资格，所作鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，客观真实，所做的检验报告可以做为定案的依据。
关于处罚决定的法律适用问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，原告当天生产的鲜湿米粉经检验，菌落总数、大肠菌群检验项目不符合DBS45/020-2015食品安全地方标准，结论为不合格，其行为违反了上述法律及相关食品安全标准之规定，应当依据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定给予相应的行政处罚。被告依据该法第一百二十四条对原告作出行政处罚适用法律正确。
关于行政处罚的幅度问题。被告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”的规定，充分考虑了原告违法行为的性质、情节与社会危害程度，结合原告曾经于2016年5月19日因同样性质的违法行为被处罚的事实现又生产不合格产品，对原告作出罚款65000元，已属从轻处罚。
关于原告认为处罚主体不适的问题。根据相关法律规定，个体工商户实为个人经营，没有独立法人资格，在经营过程中所产生的民事权利义务均应当由业主个人承担，故被告对原告个人处罚并无不当。
综上，被告田东县食品药品监督管理局在掌握原告违法事实的基础上经立案，调查取证、询问当事人，告知听证权利、作出处罚决定、并依法送达了文书，行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、处罚适当，应予维持。原告提出的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告游道来的诉讼请求。
本案诉讼费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于百色市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费。户名：待结算财政款项
--------法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 农家成
人民陪审员 刘建成
人民陪审员 黄 媛
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 韦 毅