江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10853号
上诉人（原审被告）：汤亮，男，1987年2月19日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：赵海涛，江苏当代国安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐增杯，江苏当代国安律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：夏智美，女，1960年3月27日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：王小亮，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人汤亮因与被上诉人夏智美房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初4309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤亮上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定《南京市经济适用住房买卖合同》无效，与法无据。上诉人与窦长金的债务发生在2013年7月到2014年1月期间，借款事由均是生活所需或生意周转，上诉人已经实际支付了借款，并不是窦长金的赌博外债。从被上诉人愿意用房屋来为窦长金“处理”债务，说明被上诉人清楚窦长金欠款的事实，也认可欠款的真实性。案涉房屋原为登记在被上诉人名下的经济适用房，2014年9月3日双方签订房屋买卖合同，基于经济适用房的特别规定，被上诉人又申请了经济适用房的《上市确认书》，整个交易过程中均出于被上诉人自愿，上诉人无威胁诱骗被上诉人的行为，原审法院认定窦长金（被上诉人前夫）多次殴打被上诉人逼其将房屋过户没有直接证据证明，即使有上述行为，并不是上诉人指使，与上诉人无关。被上诉人陈述2004年就离婚，与窦长金欠上诉人的债务无关，认为不是上诉人与窦长金之间民间借贷关系的债务人。但被上诉人出面参与处理窦长金的债务是在债务逾期之后，其愿意用案涉房屋来偿还窦长金的债务，符合债务加入的法律特征，加之被上诉人收到的22万元（窦长金收到的28万元）以物抵债的溢价款。因此，被上诉人的行为系出于自愿。2014年9月18日，各方签订的《协议》约定，西岗拆迁后，窦长金与被上诉人必须偿还欠款70%以上，房屋才能再过户给被上诉人。此时房屋已经过户，双方约定此条款的性质，是关于被上诉人债的加入后房屋回购的约定。回购是附条件的，且也要取得上诉人的同意。2.一审法院认定房屋买卖是让与担保并认定无效，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，让与担保是指民间借贷当事人之间在借款初期既有民间借贷又有房屋买卖作为担保的事实。从双方签订的《南京市经济适用住房买卖合同》、各方签订的《协议》及上诉人支付50万元房款等事实，该房屋过户应为以物抵债。2014年《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》第三条第二款规定，当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。因此，本案不适用让与担保的法律规定，房屋买卖合同合法有效。3.一审法院认定上诉人收到的22万元是解押款，系认定事实错误。上诉人与被上诉人及窦长金在2014年9月18日签订的《协议》，第一条是将50万元购房款付清。被上诉人和窦长金分别收到22万元和28万元，二人均是《协议》的当事人，双方收款的行为属于表见代理。《协议》约定该款的性质是购房款，上诉人在2014年9月就再未与窦长金有经济往来，窦长金出庭作证称上诉人欠他钱的陈述，系伪证。若上诉人欠他钱，不会再给窦长金28万元，而会扣下来偿还其他欠款，因此窦长金有与被上诉人串通恶意之嫌。案涉房屋未设定抵押，也不需要解押，被上诉人收到的22万元是以物抵债后溢价的购房款，不是房屋解押款。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
夏智美辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同并非双方真实意思表示，应属无效。根据双方协议明确约定的回购条款，可以认定双方名为买卖，实为债的担保，此种担保符合让与担保的特征，而不是以物抵债，也不是债务加入，此种非典型的担保关系因违反物权法定原则，以及禁止留置条款，因此不产生物权转移效力。2.上诉人在一审时陈述22万元是用于解封，所以不是购房款，至于上诉人支付给案外人窦长金的28万元是属于上诉人与案外人的关系，不符合表见代理特征。同时，上诉人所称80万元借款系案外人用于生活所需或生意周转，但是案外人窦长金当庭作证称系赌债，在此情形下，上诉人并未提供其已经实际向窦长金支付了80万元借款的证据，所以应当承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
夏智美向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《南京市经济适用住房买卖合同》无效；2.判决汤亮涤除在该房屋上的抵押权；3.确认南京市栖霞区芝嘉花园某幢某单元405室房屋归夏智美所有，判决汤亮协助办理房屋变更登记手续将该房屋过户至夏智美名下；4.由汤亮承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：夏智美与窦长金原系夫妻，2004年10月12日离婚。2014年9月3日，汤亮与夏智美签订一份《南京市经济适用住房买卖合同》，约定由夏智美将其所有的位于南京市栖霞区芝嘉花园某幢某单元405室出售给汤亮，价款845478元；其中第四条，现金已清；2014年9月30日前交付房屋；同时汤亮支付给夏智美22万元用于该房屋解押。2014年9月18日，夏智美、汤亮、窦长金、汤桂如四人签订一份协议。内容如下：1.房产证拿到手一周之内，将伍拾万房款全部付清（其中贰拾贰万为垫资费用扣除）。2.芝嘉花园2幢3单元405室，由夏智美、窦长金夫妇暂时居住直至西岗拆迁为止。在此之前，汤亮不得出售。如果违约后果自负。3.半年之后，若夏智美经济状况紧张，汤亮必须借给夏智美拾万元周转。4.西岗拆迁之后，夏智美、窦长金夫妇必须偿还汤亮欠款百分之柒拾以上，汤亮自愿将此房产过户给夏智美；剩余款项等六合拆迁，分步还清。该经济适用住房买卖合同及协议签订之后，夏智美一直居住此房屋。2017年7月底，夏智美发现门锁被汤亮更换，不得入住，双方遂发生纠纷，夏智美诉至一审法院请求处理。一审庭审中，夏智美提出，该房屋买卖合同不是其真实意思表示，当时系其前夫窦长金因赌博欠汤亮巨额赌债，汤亮整天找窦长金索要，窦长金就多次要求夏智美将该房产先抵押给汤亮，等西岗拆迁有钱后再过户回来。夏智美不肯，窦长金就多次殴打夏智美，迫于无奈，只好先过户给汤亮。现西岗已拆迁，汤亮拒绝过户，且将门锁更换，才发生纠纷。案外人窦长金出庭作证，陈述：“我在汤亮那买百家乐号，赌输了就在汤亮那拿钱，3年时间共拿了80万元，汤亮要我还，我没钱。汤亮就叫我把夏智美的房屋抵押给他，并说如果不抵押到时也会有其他人要钱，房屋还是保不住。于是，我多次要求夏智美将房产先抵押给汤亮，夏智美不愿意，我就打她。夏智美最后没有办法就同意了，双方还签了这份协议。夏智美看到这个协议才去房产局办理房屋过户手续的。这个80万元的赌债我会想办法还他的，现在西岗拆迁他应该把房屋再过户回来给夏智美”。汤亮认为因窦长金欠他100多万元借款无法偿还，才将涉案房屋卖给他的。
一审另查明，汤亮于2017年7月25日，在此房屋上设立抵押权，分别抵押给余国栋130万元、黄兴霞50万元，期限六个月。
一审法院认为，本案主要争议焦点是夏智美、汤亮双方签订的《南京市经济适用住房买卖合同》是否有效。对此一审法院认为，首先，夏智美、汤亮双方没有真实的房屋买卖意思表示。从查明的基本事实看，该房屋买卖合同签订的原因系夏智美前夫窦长金与汤亮存在债权债务关系，窦长金无力偿还，汤亮要求将夏智美的房屋抵债作价给汤亮，之后西岗拆迁再过户回来。故夏智美与汤亮之间没有真实的买卖房屋的意思表示。其次，汤亮也没有将房屋价款支付给夏智美，但却在房款这一栏目注明房款已清，且约定房屋交付日期为2014年9月30日，却一直由夏智美居住至今年7月份。三是因夏智美前夫与汤亮存在债权债务纠纷，夏智美前夫多次殴打夏智美，要求夏智美先将房屋过户给汤亮，承诺到西岗拆迁时偿还70%款项后再将房屋过户回来，为此双方还签订了一份协议。该协议明确表明双方的真实意图不是买卖。综上，暂且不论窦长金的手段违法性，就整个签订买卖合同和协议的前后过程来看，符合让与担保的特征，即债务人或第三人为担保债务人债务的履行，将担保标的物的所有权转让给债权人。当债务清偿后，标的物再返还给债务人或第三人。而根据《中华人民共和国物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定”。该条是指物权的种类和内容均由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设或变更。因此该种担保方式不具有、也不产生物权效力，与物权法定原则相违背，当事人之间的约定应当归于无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。此条规定亦能看出此担保的买卖合同亦不支持其合法效力。故本案双方之间的经济适用住房买卖合同及协议所涉及到的房屋所有权约定应当归于无效。至于当事人之间的借贷法律关系应当另寻途径解决。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故夏智美取得的22万元解押款应当返还给汤亮。同时汤亮应当将此房屋上设立的抵押权涤除。据此，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：一、夏智美与汤亮于2014年9月3日签订的《南京市经济适用住房买卖合同》无效；二、汤亮在判决生效之日其30日内涤除涉案房屋南京市栖霞区芝嘉花园某幢某单元405室房屋上的抵押权；三、汤亮于判决生效之日起30日内协助夏智美将位于南京市栖霞区芝嘉花园某幢某单元405室的不动产权属变更至夏智美名下；四、夏智美在判决生效之日起30日内返还汤亮22万元。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。一审案件受理费24400元，减半收取12200元，由夏智美和汤亮各负担6100元；诉讼保全费5000元，由夏智美负担。
本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于窦长金与上诉人之间存在的债权债务关系。上诉人提交窦长金向上诉人借款的6张借条和汇款记录，借条上出借人汤桂如与汤亮系母子关系，证明窦长金与上诉人之间民间借贷的关系成立，而被上诉人愿意用该房屋来抵偿债务的行为属于以物抵债。被上诉人对借条的真实性和关联性有异议，其中窦长金向汤桂如借款的5张借条，不论该借款是否实际发生，当事人均非本案当事人，与本案缺乏关联性；对于其中一张向汤亮借款10万元的借条，无法核实借款是否实际发生，更无法核实是否与本案有关，窦长金在一审出庭作证时陈述双方因为长期存在赌博关系，互相之间存在多笔往来借款关系；对于银行转账记录，真实性无异议，但与本案无关，转账金额仅有50万元，与本案所涉金额不一致，基于汤亮与窦长金存在长期互相借贷关系，所以无法核实该转账是用于还款还是借款。本院经审查认定，上诉人所提供的借条和汇款凭证能够证明其与案外人窦长金之间存在债权债务关系，但尚不足以证明夏智美与汤亮之间系以物抵债还是提供债的担保。
二审中，夏智美陈述其与上诉人签订合同时对外有欠款，债权人向玄武法院起诉，查封了该房屋，22万元系用于冲抵查封的债务，当时房屋价值130万元，窦长金欠债80万元，才有了协议中50万元的约定。汤亮一审中陈述，窦长金欠其110万元，当时有人起诉夏智美，法院把夏智美家保全了，其帮着还款22万元，后来还有协议28万元，总共160万元，房屋抵债80万元，夏智美、窦长金还欠80万元。二审中汤亮陈述，窦长金欠其130万元，房屋折抵100万元，其又给了50万元，夏智美、窦长金还欠其80万元。
当事人对一审法院认定的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤亮与被上诉人夏智美于2014年9月3日签订的《南京市经济适用住房买卖合同》中约定，现金已清，2014年9月30日前交付房屋。此后，双方又于2014年9月18日与案外人窦长金、汤桂如签订协议一份，约定房产证拿到手一周之内，将50万房款全部付清，其中22万为垫资费用，案涉房屋由夏智美、窦长金暂时居住至西岗拆迁为止，西岗拆迁之后，夏智美、窦长金必须偿还汤亮欠款70%以上，汤亮自愿将此房产过户给夏智美，剩余款项等六合拆迁，分步还清。因两份协议所涉内容不同，故对于双方签订的《南京市经济适用住房买卖合同》的性质和效力，应当结合双方当事人的真实意思表示及合同的履行情况予以分析认定。首先，两份合同约定的付款情况不同，前合同中约定的钱款已清，与后合同中约定的办证后付清50万元明显相悖，说明前合同内容至少部分存在虚假；其次，汤亮并未实际支付前合同约定的购房款，其认为夏智美系债务加入后以自己的房屋冲抵窦长金欠汤亮的部分债务，但其并未与夏智美、窦长金达成书面的以物抵债协议，明确其与窦长金的结算情况以及夏智美债务加入后的债务冲抵内容，而其在一、二审中陈述的债务金额与抵债金额均不一致，无法印证其陈述的以物抵债的事实；第三，从汤亮、汤桂如、夏智美、窦长金四方签订的协议内容来看，当事人约定在西岗拆迁之后，夏智美、窦长金偿还汤亮欠款70%以上时，汤亮自愿将房屋重新过户给夏智美，可见双方约定的是债务清偿达一定比例时，汤亮应当将房屋所有权归还夏智美，因此双方签订的房屋买卖合同只是为了担保债的清偿，并非双方之间就房屋买卖达成真实合意，亦非以该房冲抵了部分债务。第四，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。本案虽非出借人起诉要求履行房屋买卖合同，但两者的合同性质相同，人民法院仍应当按照民间借贷法律关系审理，并不能据此认定汤亮与夏智美之间存在房屋买卖合同关系。综上，夏智美与汤亮之间并不存在真实的房屋买卖关系，而是夏智美以自己的房屋所有权为窦长金所欠的债务提供担保，因该担保行为不能产生物权效力，违反物权法定原则，故一审法院据此认定双方签订的《南京市经济适用住房买卖合同》无效，并无不当。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，故夏智美应当返还汤亮22万元，汤亮亦应当将案涉房屋上设立的抵押权涤除，并协助夏智美办理房屋过户手续。至于汤亮与案外人之间的借贷关系以及与夏智美之间的担保关系，与本案并非同一法律关系，当事人应另行解决，本案不予理涉。
综上，汤亮的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24400元，由上诉人汤亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 龚 达
审判员 白文虎
二〇一八年一月九日
书记员 汪海燕