江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0338号
上诉人（原审原告）陶立臣。
委托代理人梁小刚，男，汉族，1955年2月19日生。（由安徽省宿州市灵璧县灵城镇太平社区居委会推荐）
被上诉人（原审被告）海门市人民政府三厂街道办事处，住所地江苏省海门市三厂街道中华东路2号。
法定代表人顾煜晖，该街道办事处主任。
委托代理人徐辉，江苏东洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海门市三厂街道孝汉村经济合作社，住所地江苏省海门市三厂街道向东至大洪闸向北1华里。
法定代表人龚新石，该合作社主任。
委托代理人徐辉，江苏东洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海门市三昌生态农业科技有限公司，住所地江苏省海门市三厂街道孝汉村15组。
法定代表人朱启民。
上诉人陶立臣因与被上诉人海门市人民政府三厂街道办事处（原海门市三厂镇人民政府，以下简称三厂街道办）、被上诉人海门市三厂街道孝汉村经济合作社（原海门市三厂镇孝汉村经济合作社，以下简称孝汉村合作社）、海门市三昌生态农业科技有限公司（以下简称三昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院于2013年8月16日作出的（2012）通中民初字第0006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人陶立臣及委托代理人梁小刚，三厂街道办、孝汉村合作社的委托代理人徐辉到庭参加诉讼。三昌公司经本院传票传唤，无正当事由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年，原海门市三厂镇人民政府成立海门市三厂镇两万亩现代农业园区。2009年11月5日，孝汉村合作社作为转出方（甲方）与朱启民、毛国位、曹连生作为转入方（乙方）签订《海门市农村土地承包经营权流转合同书》，约定：甲方将承包的位于15、16、17、18、19、20、21、22、23的1000亩土地，东至三匡河，南至清水河，西至大洪河，北至孝汉路。以租赁形式租赁给乙方，从事种殖用途，流转期限为15年，即从2009年12月1日至2024年9月30日…合同同时对租金的交付等事项作了约定。2009年11月19日，孝汉村合作社出具《产权证明》一份，载明：座落于海门市三厂镇孝汉村15组的房屋，该房屋设计用途为办公，面积500平方米，于2008年竣工，为海门市三厂镇孝汉村委会所有。同意无偿提供给海门三昌生态农业科技有限公司使用，并承担提供该经营场所而产生的一切法律责任，原海门市三厂镇人民政府作为证明单位在该份证明上盖章。2009年12月1日，三昌公司注册成立，朱启民为法定代表人，公司住所产权性质为无偿使用权。2009年12月25日，陶立臣作为承包方（甲方）与三昌公司作为发包方（乙方）签订《内部承包工程施工协议》，协议约定，承包范围：300亩土地内的钢结构大棚制作、安装、基础，开工日期：2009年12月29日，竣工日期：2010年3月31日，工程造价：25920000元（暂定）。同时约定，签字盖章及发包方收到承包方50万元质保金，以及承包方保证带资200亩钢结构大棚基础、搭建完成10只钢结构大棚后生效。付款方式：1、以每亩86400元为基准价格按钢结构的实际地面面积决算。2、每月25日上报当月的工程量决算，次月5日前付至决算价款的80%。3、200亩土地的钢结构基础完工、搭建10只钢结构大棚后，乙方上报工程量决算，经甲方质监部验收合格，一星期内付至决算价款的80%，同时50万元的质保金退还。2010年元月15日，三昌公司向陶立臣出具收条一份，该收条载明：今收到陶立臣工程施工队劳动保障金50万元。此后，陶立臣进场施工。
2010年2月23日，陶立臣就已完的工程量，提交两份连体棚排水槽施工方案及报价，价款均为26799.93元，合计53599.86元，三昌公司分别于2010年4月27日、4月30日签署“经审核属实”的意见并加盖公章，朱启民、曹连生、毛国位签字确认。2010年4月，陶立臣向三昌公司提交的工程价款月支付申请书中载明“已完成工程造价2254853.61元”，三昌公司于2010年4月27日签署“经审核属实”的意见并加盖公章，朱启民、曹连生、毛国位亦签字确认。2010年6月，陶立臣向三昌公司提交的工程价款月支付申请书中载明“已完成工程造价886556.51元”，毛国位、曹连生于2010年6月15日签署“最终工程量决算时，应扣除尚无完工部分（包括人工费、材料费）”的意见并签字。陶立臣提供的672079.86元在建工程造价表，无三昌公司盖章或朱启民等人的签字确认。后朱启民、曹连生、毛国位案发，案涉工程的施工因此停止。
陶立臣向江苏省南通市中级人民法院起诉称，三昌公司系三厂街道办的加盟商，朱启民等人被判刑，其所租土地被收回，陶立臣所建设的工程系该土地上的不动产，三厂街道办、孝汉村合作社为该不动产的权属人。请求判令三昌公司支付其已建工程垫资款3195009.98元、在建工程垫资款672079.86元、返还其工程质保金50万元，合计4367089.84元，三厂街道办、孝汉村合作社对三昌公司的上述债务承担连带责任。
原审审理中，陶立臣撤回关于在建工程垫资款672079.86元和已建工程垫资款886556.51元的诉讼请求，原审法院经审查认为，此系陶立臣对其诉讼权利和实体权利的处分，原审法院予以准许。
另查明，1、2011年2月1日陶立臣领取海门市政府划拨大棚补贴款11.3万元，2012年1月21日陶立臣向孝汉村合作社借款30万元，2012年6月5日陶立臣向孝汉村合作社借款3万元，以上共计44.3万元。此外，陶立臣在原审审理中认可从三昌公司拿过钱，即朱启民汇到其卡上的14万元。
2、陶立臣并无搭建钢结构大棚的相应施工资质，其用淮安市苏淮运输有限公司的资质与三昌公司签订内部承包协议。关于孝汉村合作社流转出租的土地及地上物的处理情况。因三昌公司的法定代表人朱启民等人案发，孝汉村合作社与朱启民等人签订的农村土地承包经营权流转合同事实上已解除，孝汉村合作社收回了土地，未完工的大棚仍留在土地上。
3、江苏省海门市人民法院（2011）门刑初字0554号、（2012）门刑初字第0162号生效刑事判决书分别认定，原三昌公司法定代表人朱启民、原三昌公司股东毛国位、原三昌公司工作人员曹连生均构成虚报注册资本罪、合同诈骗罪，并被判处相应的刑罚，同时认定继续追缴被告人朱启民、毛国位、曹连生赃款176万元，分别发还陶立臣（即陶立臣先前缴纳的50万元质保金）等人。三昌公司目前处于吊销后未注销状态，朱启民仍为该公司的法定代表人。
4、本案审理中，原审法院向陶立臣释明是否追加朱启民、曹连生、毛国位三人为被告，陶立臣明确表示不追加；原审法院同时征求当事人是否申请工程造价鉴定，陶立臣表示工程量造价并未造假，故不申请鉴定，三厂街道办、孝汉村合作社表示案涉纠纷与其无关，故不申请鉴定。陶立臣向原审法院提出对南京金陵监狱服刑人员朱启民、曹连生、毛国位调查取证的申请，原审法院因此于2013年7月30日依职权前往南京金陵监狱向其中的服刑人员朱启民、曹连生、毛国位作了调查，并形成笔录。朱启民陈述：陶立臣将三昌公司作为被告，其已被追究刑事责任，已无能为力，不需要法院开庭，由法院依法判决。88万余元的工程价款支付申请书是毛国位、曹连生签字的，其并不清楚该88万余元所涉工程是否完工。67万余元的在建工程造价表，是陶立臣自己制作的，其对此不清楚。曹连生陈述：该88万余元所涉工程并未做完，陶立臣只做了钢结构。67万余元的在建工程造价表是陶立臣单方做的预算，其未看到过。毛国位陈述：该88万余元所涉工程基本做完了，因时间长了，现在讲不清楚什么地方没有做，反正有点小瑕疵。没有做的，到结算时未做多少就扣除多少。67万余元的在建工程造价表，因未到时间、未验收，其未与陶立臣结算，这是陶立臣自己算的。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：1、陶立臣与三昌公司签订的《内部承包工程施工协议》的性质及效力；2、陶立臣在本案中应得工程款数额如何确定；3、陶立臣已取得的工程款数额如何确定；4、三厂街道办、孝汉合作社在本案中应否承担责任；5、陶立臣主张的50万元质保金应否支持。
关于争议焦点1，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，陶立臣与三昌公司签订的协议虽名为内部承包工程施工协议，但实质是建设工程施工合同，即陶立臣作为承包人进行工程建设施工，三昌公司作为发包人支付价款的合同。结合陶立臣在审理中的陈述，陶立臣个人并无搭建钢结构大棚的资质，但其仍借用其他有资质的公司名义与三昌公司签订合同，该合同应为无效。因三昌公司的法定代表人朱启民等人均已被判处刑罚，双方事实上已不可能再继续履行实施相应的施工活动，相应的民事活动应当终止。
关于争议焦点2，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陶立臣虽与三昌公司签订的合同无效，但对于陶立臣已完工部分，在三昌公司对陶立臣提供的相关报价单及工程价款支付申请单签字确认的情况下，陶立臣有权请求三昌公司支付相应的工程款，即2308453.47元（2254853.61元＋53599.86元）。
关于争议焦点3，因朱启民与陶立臣个人并无往来，朱启民又系三昌公司的法定代表人，故朱启民给付的14万元应认定为三昌公司的已付工程款。陶立臣虽称该款系朱启民给付的利息和材料损失费，但未能提供相应的证据予以佐证，该款应在三昌公司应给付的工程款中予以扣除。关于孝汉村合作社给付的44.3万元，陶立臣自认收到的是工程款，孝汉村合作社及三厂街道办亦认为该款系因三昌公司欠陶立臣工程款，政府为解决工人工资问题，先行垫付，故根据双方的陈述，结合三昌公司的法定代表人朱启民等人当时已案发，三昌公司无力支付工程款，该款应认定为工程款。故陶立臣已取得的工程款数额应为58.3万元（14万元＋44.3万元）。综上，三昌公司尚应给付陶立臣工程款1725437.47元（2308453.47元-14万元-44.3万元）。
关于争议焦点4，案涉工程的施工虽在三厂街道办成立的两万亩现代农业园区内，但三厂街道办仅系履行政府职能，为招商引资搭建平台，与陶立臣无任何合同关系，故陶立臣要求三厂街道办承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据。孝汉村合作社虽将案涉工程所在地的土地出租给朱启民等人，但其并未参与三昌公司或朱启民等人的经营或工程施工等活动，其与朱启民等人的关系仅系租赁关系，至于孝汉村合作社出具的产权证明，仅表明三昌公司无偿使用的办公房屋的合法所有权人系孝汉村合作社，故陶立臣要求孝汉村合作社承担连带责任的诉讼请求，亦无事实和法律依据。
关于争议焦点5，因生效刑事判决已认定案涉50万元继续追缴，故该50万元只能由相关部门进行追赃处理，对陶立臣的该项诉讼请求，本案对此不予理涉。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、三昌公司于判决生效之日起十日内给付陶立臣工程款1725437.47元；二、驳回陶立臣的其他诉讼请求。案件受理费41737元，由陶立臣负担24737元，三昌公司负担17000元。
陶立臣不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销江苏省南通市中级人民法院（2012）通中民初字第0006号民事判决，改判支持三厂街道办对三昌公司1725437.47元工程款承担连带责任。理由如下：1、三厂街道办是案涉工程所属的海门市三厂镇两万亩现代农业园自建工程的建设方和其中占地五千亩的三昌生态农业园自建工程项目的发包方，三昌公司是该三昌生态农业园的总承包方。虽然三厂街道办与陶立臣没有签订建设工程施工合同，但是其应对三昌公司无力偿还的本案大棚工程款承担连带责任。2、陶立臣举证的“江苏省海门市三厂镇两万亩现代农业园功能分布图”的图片证据上有三厂街道办的自建工程名称，足以证明本案工程系三厂街道办在农村集体土地上的自建工程，而不是三厂街道办引进他人资金的招商引资工程。
被上诉人三厂街道办与孝汉村合作社共同答辩称：1、三厂街道办不应对三昌公司欠付陶立臣工程款承担连带责任。三厂街道办成立的现代农业园区，是为招商引资，给投资商搭建平台，履行政府职能，其性质类似于工业园区，投资商落户后，独立经营，自负盈亏，政府仅给予政策上的扶持，三昌生态农业园是由投资人朱启民等成立的三昌公司投资新建，所以该工程项目的所有人和发包方都为三昌公司，政府不可能成为该建设项目的业主和发包人，事实上陶立臣的工程承包合同也是和三昌公司所签订的，所以其工程款只能向合同的相对人工程发包方三昌公司主张权利，三厂街道办没有义务承担陶立臣的工程款。2.孝汉村合作社将其所有的土地合法流转，仅收取土地租金，并不参与朱启民等人或三昌公司的任何经营活动，陶立臣要求孝汉村合作社承担工程款的责任，没有事实依据和法律依据。请求二审法院驳回陶立臣的上诉请求，维持原判。
本院查明事实与原审查明的事实相同。
陶立臣在二审庭审中提供客户名称为张永平的中国建设银行上海分行的银行卡客户交易查询单，称该证据为新证据，用以证明三厂街道办在朱启民、曹连生、毛国位三人服刑、三昌公司营业执照被海门市工商行政管理局吊销（待注销）后，已向另一大棚工程垫资人海门市金属制品有限公司全额支付了三昌公司的大棚工程款。经质证，三厂街道办、孝汉村合作社认可陶立臣提供的证据的真实性，但认为该款项并非三厂街道办、孝汉村合作社支付，与本案无关。该款项系由后续接手人员与张永平达成转让协议后，直接支付给张永平的。
二审庭审过程中，陶立臣向本院申请调查以下证据：1、三厂街道办向江苏省农业厅申请“江苏省海门市三厂镇两万亩现代农业园区”立项的行政审批手续以及三厂街道办已领取江苏省人民政府该项目数百万元农业补助款的证据，证明三厂街道办系“江苏省海门市三厂镇两万亩现代农业园区”项目的建设方及其中“三昌生态农业园”项目的发包方。2、2013年2月1日孝汉村合作社将92万元汇至张永平银行卡的证据，证明孝汉村合作社与三昌公司大棚工程另一施工方海门市金属制品有限公司也无大棚工程垫资款协议，却为三昌公司欠付的大棚工程款承担了连带偿还义务。3、（2011）门刑初字第0554号刑事判决书，证明三厂街道办收取了朱启民、曹连生、毛国位等三人36万元资金作为承包“三昌农业生态园”的定金，因此三厂街道办系“三昌农业生态园”的发包方。4、陶立臣已从三厂街道办领取工程款58.3万元的证据，原审判决书确认该款项为先行垫付的农民工工资，证明“三昌生态农业园”项目发包方为三厂街道办、朱启民等人被判刑后三厂街道办已经偿还了三昌公司对陶立臣欠付的部分工程款。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：三厂街道办是否应当对三昌公司欠付陶立臣的本案工程款承担连带责任。
陶立臣主张三厂街道办向陶立臣支付了部分工程款，为本案工程所属的两万亩现代农业园的发包方，应对三昌公司欠付工程款承担连带责任。
三厂街道办称其仅为投资商搭建平台、给予政策扶持，三昌生态农业园是三昌公司投资兴建，该工程项目的发包方是三昌公司。
本院认为，1、三昌公司系依法设立的独立法人，本案的大棚施工合同由三昌公司与陶立臣签订，陶立臣按照三昌公司的要求进行施工，并在施工过程中多次向三昌公司提交已完工程造价表、变更项目工程量的申报以及工程价款支付申请，由三昌公司相关人员审核确认，因此，三昌公司为施工合同的签订主体、履行主体，是施工人陶立臣的合同相对方，亦应是该施工合同项下工程款的责任主体。2、三厂街道办未与陶立臣签订施工合同，陶立臣也无证据证明系按照三厂街道办的施工指令进行施工，也并未向三厂街道办提交相关的施工申报或请款申请。3、虽然海门市三厂镇两万亩现代农业园区系三厂街道办申办成立，但农业园区的设立主体，并非当然是园区内建设工程的发包方，两者不应等同。陶立臣申请调取园区设立的审批手续及领取农业补助款手续，以证明三厂街道办系发包方，缺乏依据。4、陶立臣领取的58.3万元中14万元系由三昌公司朱启民支付，剩余款项中一笔30万元系借款，陶立臣的书面借款申请也载明向孝汉村合作社借款用以支付人工、材料费，所借资金归还时间等待法院对大棚投资人的确认；11.3万元的发放凭证上载明为“补贴”，三厂街道办相关人员并签署“先借给陶立臣，待产权定案后处理”，因此陶立臣以领款事实主张三厂街道办系发包方亦不能成立，其申请本院调取该领款的相应证据不应支持。（2011）门刑初字第0554号刑事判决书已经在原审庭审中质证，亦无须调取。本案审理过程中，陶立臣向本院提交了银行卡客户查询单用以证明三厂街道办向张永平支付了工程欠款，并申请本院调取该款项的汇款信息。案外人张永平的工程情况、付款情况与本案陶立臣与三昌公司的法律关系并无直接关联，陶立臣调查取证的申请本院也不予准许。5、因此三昌公司是案涉工程的发包方和支付工程款责任主体的事实清楚。陶立臣认为三厂街道办应对三昌公司欠付工程款承担连带责任，并申请调查取证，缺乏事实及法律依据，不能成立。
综上所述，陶立臣的上诉理由和请求不能成立，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20400元，由上诉人陶立臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李亚林
代理审判员 吴晓玲
代理审判员 吴 艳
二〇一四年三月七日
书 记 员 缪 晔