四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第1222号
上诉人（原审原告）：朱学全，男，1970年1月3日出生，汉族，农民。
委托代理人：万俸明，男，居民。
被上诉人（原审被告）：峨眉山市大为石膏有限公司，住所地：峨眉山市大为镇林家村，组织机构代码67144764-7。
法定代表人：詹金华，董事长。
委托代理人：丁建华，四川金顶律师事务所律师。
委托代理人：郭金福，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
上诉人朱学全为与被上诉人峨眉山市大为石膏有限公司（以下简称大为石膏公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院作出的（2014）峨眉民初字第1219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：朱学全从2006年1月起在大为石膏公司工作。2011年7月24日，双方签订劳动合同，约定工作岗位为风钻工，约定工作期限为2011年7月24日至2016年7月23日。2014年1月13日，大为石膏公司口头通知朱学全解除劳动合同，2014年1月15日大为石膏公司向朱学全出具《关于解除朱学全同志的通知》、《解除（终止）劳动合同通知书》，朱学全在接到大为石膏公司解除劳动关系通知后于当月16日到大为石膏公司财务室领取解除劳动合同经济补偿金11404.20元。2014年3月12日，朱学全向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求大为石膏公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11404元、加班工资5718元、2011年7月至2013年7月的年休假工资1830元。2014年4月16日，峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、大为石膏公司在本裁决生效后十日内支付朱学全2013年1-7月份年休假工资246.7元；二、对朱学全的其他仲裁申请不予支持。朱学全不服仲裁遂于2014年6月16日诉至原审法院，请求判决大为石膏公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11404元、加班工资5718元、2011年7月至2013年7月的年休假工资1830元。
原审法院另查明：双方均认可原告解除劳动关系前12个月平均工资为1341.67元。大为石膏公司承认朱学全没有享受带薪年休假的待遇。
原审法院审理认为：本案焦点问题如下：一、大为石膏公司解除与朱学全的劳动合同是否违法的问题。二、朱学全请求判决大为石膏公司支付加班工资问题。三、关于朱学全请求带薪年休假的问题。
一、本案双方当事人存在劳动关系，在劳动合同期内大为石膏公司于2014年1月13日向朱学全提出解除劳动合同，朱学全未向大为石膏公司提出异议，且朱学全在收到大为石膏公司的书面解除劳动合同通知后于2014年1月16日到大为石膏公司处核对了其前12个月的平均工资，确认并领取了经济补偿金11404.20元，朱学全的上述行为表明由大为石膏公司提出后双方协商一致解除劳动合同，故应认定朱学全默认大为石膏公司解除劳动合同的行为。因此本案劳动合同的解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定。对朱学全认为大为石膏公司解除劳动合同违法，要求大为石膏公司支付赔偿金无法律依据，该院依法不予支持。
二、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案朱学全未提交相应证据证明大为石膏公司安排其实际加班的事实，也没有证据证明朱学全加班后大为石膏公司未依法支付加班工资，因此朱学全的该项请求证据不足，该院依法不予支持。
三、职工连续工作一年以上的，依法享有带薪年休假，如果工作年限不满10年的，年休假天数为5天。本案朱学全在大为石膏公司处工作1年以上不满10年，朱学全每年依法享有的带薪年休假为5天。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，朱学全应当在2013年12月31日前向大为石膏公司主张2012年度以前的年休假工资，朱学全也没有证据证明存在仲裁时效中止、中断情形，因此朱学全主张2012年度前的年休假待遇已超过仲裁时效，本院不予支持。朱学全主张的2013年1至7月份的年休假工资，依法应当予以支持。即朱学全该段时间内年休假天数为5天×7个月÷12个月=2.9天，则其应享受年休假天数为2天。朱学全带薪年休假待遇为2天×1341.67元／月÷21.75天×200%=246.7元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：一、峨眉山市大为石膏有限公司于本判决生效后十日内支付朱学全2013年1-7月份年休假工资246.7元；二、驳回朱学全的其他诉讼请求。诉讼费用5元，由峨眉山市大为石膏有限公司负担。
上诉人朱学全不服原审法院前述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定朱学全从2006年1月起在大为石膏公司工作错误。朱学全在仲裁和一审中均主张双方建立劳动关系的时间是2005年11月。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，大为石膏公司应举证证明朱学全从2006年1月起参加工作，但大为石膏公司并未提供证据予以证明，故应当确认朱学全从2005年11月到大为石膏公司工作。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，用人单位因客观情况发生重大变化而解除劳动关系，必须同时符合三个程序、二个条件，缺一不可，否则构成违法解除。本案中，大为石膏公司解除与朱学全的劳动合同，违反了前述规定，属违法解除。三、原审判决采信了大为石膏公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定作出的《解除劳动合同通知书》，又认定双方劳动合同解除属协商一致解除，前后矛盾，属认定事实错误。四、原审判决认定朱学全对大为石膏公司的解除行为未提起异议，并核对工资领取经济补偿金的行为系协商一致的结果。该认定违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。朱学全在本案中从未放弃过领取剩余一半赔偿金的权利。五、根据双方签订的《劳动合同》中关于工作时间和休息休假的约定，能够证明朱学全的加班事实。六、根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，朱学全主张的2012年度的年休假工资没有超过仲裁时效。综上，请求二审法院判决：1、撤销原审判决；2、大为石膏公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11404元、2011年8月至2013年12月31日期间的加班工资5718元、2011年7月至2013年7月的年休假工资1830元；3、一、二审案件受理费由大为石膏公司负担。
被上诉人大为石膏公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。
本院除认定原审法院所查明的事实外，另查明：2011年7月24日，朱学全、大为石膏公司签订《劳动合同书》，第三条工作时间和休息休假约定：“实行标准工时工作制，朱学全每天工作8小时，平均每周工作时间不超过44小时，每周至少休息1天。具体工作时间由大为石膏公司根据生产经营需要安排，朱学全应当服从。”2014年1月15日，大为石膏公司向朱学全出具的《解除（终止）劳动合同通知书》载明：“朱学全同志：你于2006年1月来公司工作，由于公司生产经营情况发生重大变化，公司决定从2014年1月15日起终止其合同，解除你与公司的劳动关系。1、你于2006年1月来公司工作，在本公司连续工作时间8年零2个月；2、按《劳动合同法》第四十七条，你的补偿金按你离职前12个月的平均工资基数1341.67元给予补偿，即1341.67元×8.5个月=11404.2元；3、请你务必于1月15日起一周内持本通知和身份证到办公室和财务部办理相关手续。”2014年1月16日，朱学全作为报销人，在《费用报销单》上签名，从大为石膏公司领取了解除劳动合同经济补偿金11404.20元。
以上事实有《劳动合同书》、《解除（终止）劳动合同通知书》、大为石膏公司《费用报销单》予以证明。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争执焦点在于：
一、关于双方何时建立劳动关系的认定。
大为石膏公司在一审提供了《解除（终止）劳动合同通知书》和朱学全签名的《费用报销单》，欲证明双方的劳动关系于2006年1月建立，且朱学全已经认可。朱学全对此不予认可，但并未提供相关证据予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，朱学全应承担举证不能的法律后果。原审判决认定双方建立劳动关系的时间为2006年1月正确。
二、关于赔偿金的认定。
虽然大为石膏公司并未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定提前三十日通知劳动者，程序存在瑕疵，但可以通过额外向朱学全支付1个月工资加以补正，并不影响大为石膏公司解除劳动合同的效力。另结合朱学全在二审中认可劳动合同订立时所依据的客观情况在大为石膏公司解除双方劳动合同时发生重大变化，和朱学全在收到《解除（终止）劳动合同通知书》并核对劳动合同解除前12个月平均工资后，于次日作为报销人领取了解除劳动合同经济补偿金11404.20元的事实，能够认定朱学全亦认可大为石膏公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除双方劳动合同，并对劳动合同解除后的经济补偿金计算形成了合意。现朱学全在领取了经济补偿金之后，又另行主张违法解除劳动合同赔偿金，与查明的事实不符，本院不予支持。
三、关于加班工资的认定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，朱学全在一审中提供了《劳动合同》，欲证明加班事实的存在。虽然该协议约定的每周工作时间不超过44小时，但并不能证明2011年8月至2013年12月31日期间朱学全每周均工作了44小时。朱学全关于加班工资的上诉请求，缺乏事实根据，本院不予支持。
四、关于未休年休假工资报酬的认定。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。……”的规定，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，未休年休假工资报酬的支付时间应当最迟为当年年底，故未休带薪年休假工资报酬的仲裁时效应从次年1月1日起算一年。本案中，朱学全主张的2011年7月至2012年12月未休年休假工资报酬的上诉请求，超过了一年仲裁时效期间，本院不予支持。
据此，原审判决认定事实清楚，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱学全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 全
审 判 员 罗丹杏
代理审判员 王亚丽
二〇一四年十二月五日
书 记 员 费建梅
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。