浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍商终字第453号
上诉人（原审原告）：绍兴中远国际货运有限公司。
法定代表人：苏旭东。
委托代理人：汪家生、朱识义。
被上诉人（原审被告）张孟起。
被上诉人（原审被告）张立勇。
被上诉人（原审被告）陈健。
被上诉人（原审被告）王文学。
上述四被上诉人委托代理人：郭炜。
上诉人绍兴中远国际货运有限公司（以下简称中远公司）为与被上诉人张孟起、谢立勇、陈健、王文学清算组成员责任纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2009）绍越商初字第1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月30日受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长、审判员董伟、陈键参加的合议庭，于2009年7月20日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年9月20日，绍兴市越城区人民法院作出（2001）越经初字第1304号民事判决，判决浙江省绍兴市进出口公司应支付给原告欠款40万元和原告预付的诉讼费用11110元。经强制执行后尚欠163715.72元。2005年5月20日，绍兴市越城区人民法院作出（2005）越民二初字第861号民事判决，判决绍兴市对外贸易经济合作局在判决生效之日起两个月内成立清算小组，对浙江省绍兴市进出口公司的债权债务进行清算，并以清算后的剩余财产偿还（2001）越经初字第1304号民事判决确定的欠款163715.72元。2005年7月17日，判决生效后，绍兴市对外贸易经济合作局根据（2005）越民二初字第861号民事判决成立清算小组，具体负责对该公司的资产清算及有关债权债务的清理工作，清算小组由张孟起担任组长，谢立勇、陈健、王文学为清算小组成员。次日，清算小组与绍兴时代联合会计师事务所签订清算审计业务约定书，对浙江省绍兴市进出口公司资产负债进行清算审计，同时在天天商报上三次刊登清算公告。2006年1月18日，绍兴时代联合会计师事务所出具清算审计报告，确认截止2005年12月31日亏损18864346.08元。2006年7月27日，绍兴市对外贸易经济合作局致函原审法院，表示浙江省绍兴市进出口公司的确没有任何剩余财产可对本案原告进行债务偿付，本次清算审计费、公告费、律师费等37499元，因浙江省绍兴市进出口公司无任何财产可以支付，现部分暂由该局垫付。之后停止清算，但浙江省绍兴市进出口公司现仍处于吊销状态，浙江省绍兴市进出口公司吊销期间的经营范围为处理债权债务，经济性质为国有企业。故原告向原审法院提起诉讼，请求：一、判令四被告连带赔偿原告损失304121.49元；二、本案诉讼费用由四被告承担。
原审法院经审理认为：清算人是公司解散后接管公司财产、具体执行公司清算事务的主体；清算义务人是指公司解散时，依法承担组织公司清算、启动公司清算程序的义务主体。清算人的义务是约定的或指定的，是基于公司或法院的委任或指派产生的，因公司或法院的解任或清算人的辞任而解除清算人的义务；清算义务人的义务则是法定的，不能任意解除。清算人不履行清算义务给公司或债权人造成损失时承担的赔偿责任源于其与公司之间的委任关系，清算义务人怠于履行清算义务时对公司债务承担的赔偿责任源于其法定的义务。本案中四被告是清算人，绍兴市对外贸易经济合作局是清算义务人，绍兴市对外贸易经济合作委托给四被告的职责为“具体负责对该公司的资产清算及有关债权债务的清理工作”，根据证据显示四被告已经完成了绍兴市对外贸易经济合作局委任的职责，并且清算结果也得到了绍兴市对外贸易经济合作局的认可，四被告在清算过程中不存在故意或重大过失，原告要求四被告承担赔偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据。综上，该院依照《中华人民共和国公司法》第一百九十条第三款之规定，判决：驳回原告中远公司的诉讼请求。案件受理费5862元，减半收取2931元，由原告负担。
上诉人中远公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定四被上诉人在清算过程中不存在故意或重大过失错误。1、原审法院偷换概念，将清算人的产生与清算人的义务混为一谈。虽然各被上诉人受外经贸局的委任而担任清算人，但被上诉人一旦担任清算人，就应当根据相关法律的规定履行法定义务。2、原审法院界定法律关系不清。外经贸局与各被上诉人之间是委任关系，而非委托合同关系。清算组成员一经任命，就需要根据法律的规定行使职权，而不是根据委任其担任清算组成员的机构的指示行使职权，清算组成员需要对公司和债权人承担责任，而不是对委任其担任清算组成员的机构承担责任。3、原审法院认为各被上诉人已经完成了清算义务人委任的职责缺乏事实依据。各被上诉人未提供证据证明其已经制定了清算方案，更没有证据证明各被上诉人已经进行了实质性的清算并作出清算结果。二、各被上诉人应当对于其在清算过程中不存在故意或重大过失的情形承担举证责任，同时也应当对于其是否承担赔偿责任提供证据。三、各被上诉人在清算过程中存在重大过失，应当承担赔偿责任。1、各被上诉人未正确履行通知债权人的法定义务。各被上诉人除在《天天商报》中缝刊登了相关公告外，从未以书面形式通知任何已知债权人。2、从被上诉人的代理人在原审庭审过程中的陈述看，各被上诉人在清算组成立至今长达3年的时间内仍未接收被清算公司的财产与资料，其理由是被清算公司已无财产可接管。而从上诉人在原审中所提供的证据来看，至2005年12月31日止，被清算公司至少还有高达数千万元的应收款和其他财产，因此不存在被清算公司已经没有财产可接管的情况。3、各被上诉人从清算组成立至今，除了在《天天商报》中缝刊登了三次公告之外，没有进行任何实质性的清算工作。4、从原审中各被上诉人提供的《清算审计报告》所附的财产分配表记载来看，在2005年7月31日至12月31日期间，清算组存在清偿负债26350238.48元的情况。清算组在没有制定清算方案，没有编制资产负债表和财产清单及清理债权债务，特别是在没有确定清算财产是否足以清偿全部债务的情况下，其个别清偿行为存在重大过错。5、各被上诉人在没有对被清算公司进行实质性清算工作的情况下就委托审计机构进行清算审计，缺乏清算审计的前提。6、从被上诉人的代理人在原审庭审中的陈述及审计报告的有关内容来看，各被上诉人作为清算组成员，在2005年7月31日至12月31日期间，处理固定资产损失136545元，处理无法收回的应收账款损失有5021627.28元，处理其他资产损失8515410.77元；在无任何证据的情况直接将33874378.56元其他应收款中的22545127.84元直接调整为清算损失，剩余的11329250.72元清算余额也未采取任何的措施进行回收；对于被清算公司的18270718.77元长期投资，也直接调整清算损失15332410.77元，剩余的清算余额2938308元也未采取任何措施回收；对于3284645元的固定资产，在无任何证据的情况下直接认为清算余额为3148100元，也未采取任何措施收回或变现。7、各被上诉人认为被清算企业早已资不抵债，但清算组至今未向任何部门提出过被清算企业应当进入破产程序的意见或建议，更未直接根据法律规定向人民法院申请破产。8、清算工作开始至今已近三年，由于各被上诉人未行使任何义务以保护清算企业财产，使得原本可以收取的应收款可能因超过了法定的诉讼时效而不能得到保护，导致企业财产的流失，还使得企业的其他财产贬值或损毁。四、原审判决适用法律错误。现有证据足以证明各被上诉人从事清算事务时，不正确履行法定职责，怠于履行法定义务，存在重大过错且导致上诉人重大损失，根据《公司法》第一百九十条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条第一款的规定，上诉人的诉讼请求应当得到支持。
四被上诉人答辩称：一、本案四被上诉人是外经贸局指定的浙江省绍兴市进出口公司的清算小组成员，该清算小组并不是公司法意义上的清算组织。二、该清算小组的实际工作，到今天为止并没有终结，基于这一事实，上诉人起诉四被上诉人，本身程序上不合法。三、四被上诉人作为清算组成员，只有在有重大过失或者故意的情况下才承担民事责任，但在本案过程中，各被上诉人并没有重大过失或者故意。上诉人所称的被上诉人的过错主要包括三个方面：一是没有履行告知义务。各被上诉人在一审中已经提供了相应的证据证实在成立清算小组之后，已经在相应的报刊中予以公告，因此，告知义务已经履行。二是未实际开展清算工作。对于这一点，不管上诉人还是被上诉人，都在一审中说明了两个实际情况，浙江省绍兴市进出口公司已经资不抵债，当时的诉讼有十多起，而且也已没有可供清偿的财产，公司已没有实际财产可供处分。各被上诉人并没有像上诉人所称的没有接受相关资料，实际上相关的财务资料已经接收，已经委托了审计机构进行审计，审计机构也出具了财务审计报告。各被上诉人依据审计机构所出具的审计报告作出判断，认为浙江省绍兴市进出口公司已经资不抵债，没有财产可供执行，因此以外经贸局的名义向越城区法院出具了情况说明。这一系列情况都说明各被上诉人在接受了外经贸局的指派之后，已经实际履行了相应的清算职责，所以说上诉人认为被上诉人未尽清算职责不符合客观事实。三是未向相应的机构提出破产申请或者提出进入破产程序的建议。这首先是因为清算没有完全终结，而且有一个政府原因，浙江省绍兴市进出口公司外经贸局下属的国有企业，在当时特殊的背景下，该企业不能进入破产程序，责任不在于各被上诉人。另外，上诉人还认为各被上诉人没有保护企业财产。实际上，根据财务审计报告，公司已无财产可供支配，各应收帐款审计报告确定已无法收回，因为超过诉讼时效或者没有相应的依据。综上，上诉人所称的各被上诉人在清算过程中有重大过失是不存在的，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，清算义务人是基于其与公司有某种特殊的关系而在公司解散时负有依法成立清算机构，启动清算程序的责任主任。当清算义务人不履行该义务，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，或者因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算的，应当承担相应的赔偿责任。清算人是清算义务人依法成立或者由人民法院依法指定，具体实施清算事务的责任主任。清算人的产生可以是法定、选定或指定，但清算人一经产生，其义务就是法定的。清算组成员不依法履行义务，因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，清算人义务人为绍兴市对外贸易经济合作局，清算人为四被上诉人。因此，本案争议的焦点在于四被上诉人在履行清算义务时有无故意或重大过失，以及该过错有否给作为债权人的上诉人造成损失。上诉人认为被上诉人在履行清算义务时存在未书面通知已知债权人、未依法接收公司财产与资料、未进行实质性清算工作、个别清偿、违法委托清算审计、不当处置财产、未依法申请破产、不积极保护企业财产等八个方面的过错。本院认为，被上诉人在清算过程中，未书面通知包括上诉人在内的已知债权人；后委托绍兴时代联合会计师事务所对浙江省绍兴市进出口公司的资产负债进行清算审计，但审计报告出具后，被上诉人即以浙江省绍兴市进出口公司已无任何财产为由，实际终止清算程序，既也不依法申请破产，也不出具清算报告并注销公司，显然存在一定的过错。对于资产处置问题，经向原审计人员核实，审计报告中记载的“已清偿负债26350238.48元”，实际上是发生在清算之前，只是在账面上未作处理，因此不存在个别清偿的问题；处理固定资产损失136545元，是指账面上还有15台电器，但实际已不存在，故调整清算损益，同时对3284645元的固定资产，也调整相应的清算损益，并无不当；处理其他资产损失8515410.77元，是指对越都大酒店的股权被法院强制执行依法拍卖，原投资金额15332410.77元与拍卖价格6817000元之差作为清算损益，同时对于18270718.77元的长期投资，也因越都大酒店的股权被拍卖而调整清算损失15332410.77元，亦无不当。但是，对于应收账款和其他一些对外投资，审计报告认为有些款项无法收回，故直接调整清算损益，但这只是审计机构根据会计制度的有关规定作出的账面调整，并不表示实际能否收回。而被上诉人对该些款项以及其他一些在审计报告中未调整损益的款项，均未采取任何措施收回或变现，也未收集相关公司破产倒闭且款项无法收回的相关证据，显然也存在一定的过错。但是，上诉人也未能提供证据证明，若被上诉人在清算过程中积极采取措施，尚能为浙江省绍兴市进出口公司收回部分财产用于清偿欠上诉人的债务，结合涉及浙江省绍兴市进出口公司的诸多案件均因该公司无财产可供执行被中止或终结执行的事实，本院认为被上诉人在清算过程中虽然存在一定的过错，但现有证据尚不足以证明该过错造成了上诉人的损失，故原判驳回上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费5862元，由上诉人绍兴中远国际货运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁小梁
审判员 董 伟
审判员 陈 键
二〇〇九年九月二十五日
书记员 缪洪娇