北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4094号
上诉人（一审被告）中华人民共和国国家发展和改革委员会，住所地北京市西城区月坛南街38号。
法定代表人徐绍史，主任。
委托代理人吕立秋，北京观韬中茂律师事务所律师。
委托代理人楚琪,中华人民共和国国家发展和改革委员会工作人员。
被上诉人（一审原告）方才民，男，1966年11月29日出生。
委托代理人崔克海，北京泰维律师事务所律师。
委托代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。
一审第三人中国铁路总公司，住所地北京市海淀区复兴路10号。
法定代表人盛光祖，总经理。
委托代理人刘文宪，中国铁路总公司职员。
委托代理人张森，中国铁路总公司职员。
上诉人中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）因政府信息公开及行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（2016）京01行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年6月25日，国家发改委针对方才民的政府信息公开申请作出政府信息公开告知书(以下简称被诉告知书)，该告知书主要内容如下：“方才民，您提出的关于'杭黄铁路项目的项目批准文件'政府信息公开申请收悉。经研究，现答复如下：一、根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公�条例》）第二十一条第一项规定，现将《国家发展改革委关于新建杭州至黄山铁路项目建议书的批复》（发改基础[2010]1592号，以下简称第1592号批复）、《国家发展改革委关于新建杭州至黄山铁路可行性研究报告的批复》（发改基础[2014]132号，以下简称第132号批复）内容提供给您。二、关于项目预可行性研究报告（建议书，以下简称预可研报告）、可行性研究报告（以下简称可研报告），因该政府信息涉及商业秘密，根据《政府信息公开条例》第二十三条规定，经征求中国铁路总公司意见，其不同意公开，故依法不予公开。三、我委没有制作或保存初步设计方案及其批复，根据《政府信息公开条例》第二十一条第三项规定，我们无法提供该信息。”该告知书附有第1592号批复和第132号批复。方才民针对被诉告知书向国家发改委申请行政复议，2015年9月30日，国家发改委作出发改复决字[2015]111号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），维持了被诉告知书。方才民不服，遂起诉至北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院），请求法院判决撤销被诉告知书及被诉复议决定；判令国家发改委重新作出答复。
一审法院经审理查明：2015年6月7日，国家发改委收到方才民提交的《政府信息公开申请表》，对所需信息的内容描述如下：“申请人位于浙江省淳安县富山村第十组的林地被杭黄铁路项目占用，申请人要求公开'杭黄铁路项目的项目批准文件（包括但不限于项目建议书批复、可行性研究报告批复、初步设计方案批复及相应项目建议书、可行性研究报告、初步设计方案等'”。国家发改委经审查后，于同年6月25日作出被诉告知书，并向方才民送达了该告知书。方才民收到被诉告知书后，向国家发改委申请行政复议，国家发改委于同年8月5日受理后，通知作出被诉告知书的部门进行了答辩，经审查，于同年9月30日作出被诉复议决定，维持了被诉告知书，于同年10月8日向方才民寄送了被诉复议决定。方才民于同年10月10收到被诉复议决定。
一审法院判决认为，方才民向国家发改委申请公开的项目建议书批复、可研报告批复，国家发改委经审查认为属于政府信息公开范围，并将该批复即第1592号批复和第132号批复附在被诉告知书中向方才民予以公开。国家发改委对此已经履行了《政府信息公开条例》规定的政府信息公开职责，且符合法律规定。方才民关于国家发改委向其公开文件格式不符合规定的诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
方才民向国家发改委申请公开的初步设计方案及其批复，虽然《国务院关于投资体制改革的决定》中规定应当严格政府投资项目的初步设计…，但该决定实施后，根据国务院及原铁道部的规定，国家发改委已经不再审批中央和地方合资建设铁路的初步设计方案。因此，国家发改委关于其没有制作或保存初步设计方案及其批复的答复，没有违反法律和法规的规定，予以支持。
方才民向国家发改委申请公开的项目建议书、可研报告，国家发改委经审查认为涉及中国铁路总公司的商业秘密，经向中国铁路总公司电话征求意见，中国铁路总公司不同意公开该信息，国家发改委以涉及中国铁路总公司的商业秘密为由不予公开。经审查，上述信息涉及中国铁路总公司的商业秘密，且不具有区分处理的可能性，国家发改委在征求第三人�见的基础上作出的不予公开该信息的结论正确，予以支持。
根据《政府信息公开条例》的规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密的，应当书面征求第三方的意见。国家发改委以电话联系的方式向中国铁路总公司征求意见，不符合上述规定。鉴于中国铁路总公司对于国家发改委征求意见的内容不持异议，国家发改委对于该项信息的答复并无不当，且对方才民的合法权益不产生实际影响，故依法确认国家发改委作出被诉告知书的程序违法。国家发改委作出的被诉复议决定维持被诉告知书错误，一并确认违法。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款�《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项、第（八）项的规定，判决确认被诉告知书违法；确认被诉复议决定违法；驳回方才民的其他诉讼请求。
国家发改委不服一审判决，向本院提出上诉。主要理由为：1、法规规定行政机关征求第三方意见应采取书面形式，系设定行政机关和第三方之间的权利义务，目的在于保护第三人权利，第三方对我委采用电话形式征求意见未持异议并予以回复，我委对其负有的书面形式义务已获其豁免，不构成程序违法;2、我委采用电话形式征求第三方意见，既未对被上诉人权利产生实际影响，也未对其权利产生程序影响，不属于确认违法判决的适用情形;3、我委征求第三方意见系采用电话形式这一形式瑕疵，未损害第三人和被上诉人等当事方权利，不属于程序轻微违法的情形。请求二审法院撤销一审判决;改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
方才民和中国铁路总公司在二审期间没有提交书面答辩意见。
本案一审审理期间，方才民在法定期限内提交了政府信息公开申请表及快递回单。
国家发改委在法定期限内提供了如下证据材料：1.政府信息公开申请材料及邮寄材料；2.政府信息公开申请处理单及回函；3.第1592号批复和第132号批复；4.预可研报告、可研报告、《新建铁路杭州至黄山铁路修改可行性研究》（该证据因涉及商业秘密，故未进行证据交换和当庭质证）；5.电话记录单；6.邮件登记簿；7.邮件查询单；8.行政复议申请书及证据材料；9.邮单及查询处理；10.行政复议案件收案登记表；11.行政复议答复通知书及送达回证；12.行政复�答复材料；13.行政复议决定书送达材料。
中国铁路总公司在法定期限内提交了《铁路建设项目前期工作勘察设计合同》。
一审法院经审查认为，当事人提交的证据均符合关联性、合法性、真实性的要求，可以证明方才民向国家发改委申请政府信息公开的内容，国家发改委的审查和行政复议等情况，均可以作为认定本案事实的依据，予以采信。
上述证据均已随案移送本院。经审查，本院确认一审法院认证意见正确。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《政府信息公开条例》第二十一条第（一）至（三）项规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（�）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。”《政府信息公开条例》第二十二条规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”《政府信息公开条例》第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”
本案中，方才民向国家发改委申请公开的项目建议书批复、可研报告批复，国家发改委经审查认为属于政府信息公开范围，并将该批复即第1592号批复和第132号批复附在被诉告知书中向方才民予以公开;方才民向国家发改委申请公开的初步设计方案及其批复，因国家发改委已经不再审批中央和地方合资建设铁路的初步设计方案，故国家发改委答复没有制作或保存初步设计方案及其批复,无法提供该信息;方才民向国家发改委申请公开的项目建议书、可研报告，国家发改委审查后认为涉及中国铁路总公司的商业秘密，经征求中国铁路总公司意见，其不同意公开，故依法不予公开。国家发改委的上述答复结论符合前述法律规定。一审法院判决已作详细阐述，各方当事人亦无异议，本院予以确认，不再赘述。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”根据《政府信息公开条例》第二十三条的规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密的，应当书面征求第三方的意见。国家发改委以电话联系的方式向中国铁路总公司征求意见，不符合上述规定。鉴于中国铁路总公司对于国家发改委征求意见的内容不持异议，且对方才民的合法权益不产生实际影响，故应依法确认国家发改委作出被诉告知书的程序违法。国家发改委作出的被诉复议决定维持被诉告知书，亦应一并确认违法。
综上，一审法院判决正确，本院应予维持。国家发改委的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人中华人民共和国国家发展和改革委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘振东
审 判 员 赵世奎
代理审判员 刘英飞
二〇一六年十一月十日
书 记 员 张宏晶