广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终176号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖恋兰，女，1992年10月6日出生，汉族，湖南省常宁市人，高中文化，捕前在广州市务工，户籍地常宁市。因涉嫌犯走私毒品罪于2015年8月18日被羁押�同日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，2016年11月16日被逮捕，现羁押于广州市第一看守所。
辩护人陈峰，广东东方昆仑律师事务所律师。
辩护人章良琅，广东东方昆仑律师事务所实习律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人肖恋兰犯走私毒品罪一案，于2016年11月16日作出(2016)粤01刑初第518号刑事判决。原审被告人肖恋兰对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人肖恋兰，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年6月，尼日利亚籍同案人TINO（另案处理）与被告人肖恋兰商定，由肖恋兰用其在广州工作的地址收取同案人TINO从尼日利亚邮寄来的邮件，再由肖恋兰转交给TINO指定的收货人。
同年6月18日，广州海关驻邮局办事处关员在对编号为EE321690919NG的邮件进行查验时，发现邮件中食物罐夹藏有可疑物品（经鉴定，褐色植物枝叶碎片检出四氢大麻酚成分，净重17928.7克）。广州海关遂将该邮件暂扣在驻邮局办事处，不予投递。同年6月至8月，肖恋兰多次致电邮政客服中心查询该邮件去向未果，又向TINO提供了其在湖南省老家的地址，作为TINO邮寄邮件的新地址。期间，同案人TINO与肖恋兰商定每接收一单邮件，支付1000美元报酬给肖恋兰。
同年7月4日，被告人肖恋兰接到湖南省常宁市柏坊邮局的电话通知收取邮件，肖恋兰让其父亲肖某生前往该邮局，领取TINO从尼日利亚寄来的编号为EE322546516NG的邮件，由其母亲及弟弟将该邮件带来广州市。随即，肖恋兰将该邮件交给TINO指定的接货人，当场接受1000元美金现金报酬。
同年8月18�，被告人肖恋兰前往广州白云机场邮局查询同案人TINO邮寄的前述编号为EE321690919NG的邮件时，被广州海关缉私局抓获，9月14日被取保候审。
被告人肖恋兰在取保候审期间，仍与同案人TINO保持联系。2015年12月9日，TINO再次从尼日利亚给肖恋兰寄邮件，编号为EE324743814NG，湖南省长沙市星沙海关邮检科在对该邮件进行查验时，查获塑料薄膜包装的块状可疑植物物品（经鉴定，烘干压实的绿色植物总净重15805.1克，均检出大麻成分）。肖恋兰在接到邮局通知收取邮件的电话后，拒绝领取该邮件。
上述事实，有公诉机关提交并经一审庭审质证扣押的大麻，调取的投递邮件清单，证人肖某1、欧某、肖某2的证言，理化检验报告书和被告人肖恋兰的供述等证据证实。
原判认为，被告人肖恋兰走私毒品，其行为已构成走私毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。肖恋兰归案后，如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：（一）被告人肖恋兰犯走私毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元；（二）查获的毒品、毒资1000美元予以没收。
上诉人肖恋兰的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一审认定2015年6月至8月期间，尼日利亚同案人TINO与肖恋兰商定每接收一单邮件，支付1000美元报酬，认定的证据是肖恋兰于2016年4月6日的供述，该供述是肖恋兰受到威胁及利诱的情况下作出的，获取供述的程序有瑕疵，依法不能作为定罪的证据；且肖恋兰关于收取1000美元的供述与之前的供述相互矛盾、前后矛盾，也缺乏其他证据相印证，目前不能完全排除2015年7月的邮�是合法物品的可能性，定罪的证据尚不能形成完整的证据体系，不能认定肖恋兰主观上有走私毒品的故意，本案事实不清，证据不足，应改判无罪。
二审期间，上诉人肖恋兰通过其父亲肖某1向本院提交了她于2015年12月与TINO通话的录音资料。
经审理查明，上诉人肖恋兰于2013年8月份从湖南老家至广州市玩时认识了尼日利亚籍同案人TINO（另案处理）。肖恋兰于2014年到广州在一家国际货运代理公司做文员，2015年6月，TINO打电话要肖恋兰帮忙接收一个邮件转交给他在广州的客户，肖恋兰把其公司的地址发给TINO,TINO发出邮件后又打电话告知肖恋兰，承诺每接收、转交一个邮件会支付1000美元报酬。
同年6月18日，广州海关驻邮局办事处关员对编号为EE321690919NG的包裹进行查验时，发现包裹中食物罐夹藏有可疑物品，经鉴定，褐色植物枝叶碎片检出�氢大麻酚成分，净重17928.7克。6至8月间，上诉人肖恋兰多次致电邮政速递广东省分公司客服中心查询该包裹去向。肖恋兰又向同案人TINO提供了其老家湖南省常宁市柏坊支局老家的地址，同年7月4日，肖恋兰接到柏坊支局的邮件领取通知后要其父亲肖某1帮忙领取，肖某1即前往常宁市柏坊邮局领取了编号为EE322546516NG的包裹，肖恋兰的母亲及弟弟于7月中旬至广州玩时将该包裹带至广州，肖恋兰将该包裹交给TINO指定的一名黑人男子，收取1000美元报酬。同年8月18日，肖恋兰前往邮政速递广东省分公司查找编号为EE321690919NG包裹时被广州海关缉私局抓获。
上述事实有经庭审质证的下列证据证实：
1.广州海关的查验记录、查获经过及广州市海关驻邮局办事处的证明，证实2015年6月18日，广州海关驻邮局办事处邮递物品监管科关员米某和钟某对一件寄自尼日利亚的编号为EE321690919NG的进口速递包裹进行查验，发现包裹中的食物罐夹藏有可疑物品，经初步化验，疑是大麻，毛重21.18千克。邮件申报物品名称为FOODITEM(CARFLOW)，申报重量21.2千克，申报价值为无申报，寄件人为EBEJOHN，收件人为XIAOLIANLAN。
2.广州海关缉私局的扣押决定书、扣押清单以及情况说明、照片，证实广州海关缉私局于2015年6月18日对编号EE321690919NG的邮包开拆的过程，在24罐食物罐内，均为被压缩成圆柱状的、用塑料袋密封封装的疑似大麻，并依法扣押了疑似毒品大麻17928.7克。
上诉人肖恋兰指认了上述被扣押的物品。
3.广州海关缉私局的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实广州海关缉私局于2016年9月18日扣押了上诉人肖恋兰1000元美金。
4.中国邮政集团公司湖南省常宁市分公司柏坊支局的投递邮件清单，证实上诉人肖�兰的父亲肖某1于2015年7月4日代肖恋兰领取了编号为EE322546516NG的国际特快邮件。
5.中国移动通信客户详单，证实上诉人肖恋兰的137××××1030的手机与00234703532xxxx（同案人TINO的电话）电话在2015年12月4日至12月12日间多次通话的事实，肖恋兰的137××××1030的手机均为被叫。
6.广州海关缉私局司法鉴定中心穗关缉司鉴（化）字[2015]124号理化检验报告书，证实广州市海关邮局办事处查验的编号EE321690919NG进口速递包裹的褐色植物枝叶碎片，净重17928.7克，检出四氢大麻酚。
7.证人肖某1（肖恋兰的父亲）的证言：2015年7月初，肖恋兰打电话跟他说，她有一个包裹从国外邮寄到常宁市柏坊镇邮政局，是帮朋友收取，让他帮她收取这个包裹，收到邮包后让她妈妈和弟弟去广州时一起带过去。他到柏坊邮政局，邮局工作人员核实了肖恋兰的收件名字和电话�将那个国际邮件给了他，并要他在一个登记本上签字。邮件是国际快件，单号是EE322546516NG，是纸箱子包装的，约50厘米长，40厘米宽，40厘米高，约20斤重，外面用胶带封装好的，看不到里面的东西，他和家人都没打开这个邮包，他看不懂面单上写的东西，所以不知道包裹从哪里来的。一个星期后，他老婆和儿子去广州把包裹带到广州。肖恋兰说她妈妈和弟弟要到广州玩，顺便把包裹带到广州来更方便，所以那包裹不直接邮寄到广州。
8.证人欧某（肖恋兰的母亲）的证言：2015年7月初的时候，她女儿肖恋兰打电话跟她丈夫说有一个包裹从国外邮寄到常宁市柏坊镇邮政局，让他帮忙收取这个包裹，她丈夫就去邮局把这个包裹取回家。这个包裹纸箱子包装的，约50厘米长，40厘米宽，40厘米高，约20斤重。2015年7月中旬，她女儿让她去广州玩，顺便把这个包裹带去。她和儿子从常宁市坐汽车到广州，她女儿到汽车站接她们，当时没有把这个包裹带到房间，而是放在房东一楼的门口处，说这个包裹不是自己的，过一会就去把这个包裹送去真正的收货人。肖恋兰还说她和她弟弟要到广州玩，顺便把包裹带到广州来会更方便，所以那包裹不直接邮寄到广州。
9.证人肖某2（肖恋兰之弟）的证言：2015年7月份的时候，他爸爸代他姐姐肖恋兰收取过一个包裹，这个包裹是纸箱子包装的，大概有50厘米长，40厘米宽，40厘米高，约20斤重。2015年7月中旬，他放暑假了，他姐让他和妈妈去广州玩，顺便把这个包裹带到广州，他和妈妈坐汽车到广州夏茅汽车站，当时他姐没有把这个包裹带到自己房间，而是放在房东一楼的门口处，她安顿好他和他妈后，独自一人带上这个包裹离开了出租房。他姐取保候审后，告诉他们那个从外国邮寄包�给她的人经常打电话给她，好像也是收取包裹的事情，他姐知道这些包裹有违禁品后就再也没有和那个外国人联系了。
10.上诉人肖恋兰的供述：她于2013年8月到广州玩时认识TINO的。2014年她到广州市工作，2015年6月份，TINO从非洲打电话给她说有个包裹要寄给客户，是一些罐头，要她帮忙收件，他会安排人过去拿，她就将她的个人信息给他。过了一阵子，TINO打电话说他在网上查询了邮包信息，包裹已经到广州，问她收到邮包没有，她表示没有收到。他将该邮包的编号EE321690919NG发给她，让她直接去邮局查询，她陆续打了几次电话到邮局查询。TINO又要她提供另外的收件地址，她就把老家的地址（湖南省衡阳常宁市柏坊镇）通过短信发给了他。
7月初的时候，TINO邮寄到常宁的邮件到了，她打电话叫她爸爸爸肖某1去领取。两个星期后，她妈妈和弟弟到广�玩把邮包带到广州。邮包外面是用一个黄色蛇皮袋装的，里面是一个正方形的纸箱，有二三十斤重。
她爸爸拿到邮包后，她发短信告诉TINO邮包已经收到了，他发了一个广州的手机号码给她，说是客户的手机号码，要她把邮包弄到广州后，马上跟这个号码联系。在邮包来广州之前几天，这个号码就跟她联系。她接到她妈和她弟弟后，把邮包带到了她租住的增槎路某暂住房，她联系对方过来拿东西，当时对方已经在附近等，她就喊了一辆摩的将东西带上，到增槎路的一个路口时，看见一个黑人男子在路边等，她把邮件交给这个黑人，这个黑人当场给了她1000美元。
此后，TINO又天天打电话要她帮忙去寻找邮寄到广州的邮包的下落。她根据TINO提供的白云机场EMS中心的地址和电话，打电话去询问情况。过了一个星期，邮政中心的工作人员说这个邮件的邮单掉了，无法投递，要她过去核对一下。她于2015年8月18日上午一大早去邮政中心找，邮政中心的人告诉她明天来，她不肯走，就在那里一直等，到下午一时许，广州海关缉私局的警察就把她带走调查，后以涉嫌走私毒品罪被刑事拘留。
TINO第一次从境外发货出来之后就打电话通知她，她当时不想帮他去收货，但是他说会给她1000美元的报酬，不会让她白帮忙，大概每收一次邮包，给她1000美元。她上班一个月的工资是3500左右，觉得代收一个包裹获取1000美金的报酬很高，不合理，反正这个报酬不是她主动去要的，也愿意接受。她不知道TINO为什么不直接发货广州给他客户，这样不正常。
经辨认照片，上诉人肖恋兰辨认出其称为TINO的黑人男子。
11.常宁市公安局柏坊派出所出具的户籍材料，证实上诉人肖恋兰的身份情况。
综合上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，二审归纳本案争议的焦点，根据事实、证据和法律，评判如下：
1.关于上诉人肖恋兰与同案人TINO通话录音的证据能力。肖恋兰供述该录音是同案人TINO于2015年12月与她之间进行的一次通话，由她进行了录音。经审查该录音的内容有肖恋兰拒绝帮忙领取TINO于12月再次寄至肖恋兰老家的邮件，也有责怪TINO不是好人、骗人等内容，因通话发生在肖恋兰已经被拘留之后，无法反映其案发当时的真实心态，不足以证实案发当时（即2015年6月）肖恋兰的主观故意，对于案发当时的主观故意应通过其他证据综合认定，故该录音与本案无关联性，不具有证据能力。
2.上诉人肖恋兰关于与同案人TINO商定每接收一单邮件TINO支付1000美元报酬的供述能否作为定案证据问题。长沙海关驻黄花机场办事处缉私分局侦查人员于2016年4月6日、5月19日讯问肖恋兰时，肖恋兰供述了TINO第一次从境外发货出来之后就打电话通知她，她当时不想帮他去收货，但是TINO说会给她1000美元的报酬，不会让她白帮忙，大概每收一次邮包，给她1000美元。肖恋兰及其辩护人二审期间提出该供述是肖恋兰人身自由受到威胁及利诱下作出的供述，即在长沙海关缉私局表示如肖恋兰作出有罪供述可以马上结案，不再追究的情况下所作的供述，不能排除诱供的可能，依法不能作为定罪的证据。
经审查：（1）从实体分析，上诉人肖恋兰始终供述2015年7月初将同案人TINO寄至她老家的邮件交给TINO指定的人，对方给了她1000美元，二审期间仍然供认，印证了其供述的每收取一件邮件TINO支付1000美元报酬的真实性。（2）从肖恋兰供述的前后变化看，在一审庭审时，肖恋兰辩解是侦查人员叫她签名，她未仔细看就签了，并未提出是被威胁�利诱。（3）从程序分析，肖恋兰及其辩护人在一审庭审时既未提出非法证据排除的申请，也未能提出侦查人员非法取证的任何证据线索。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零三条之规定，对于在一审期间未提出非法证据排除的，只应当对上诉人及其辩护人一审结束后才发现相关线索和材料的，二审才应当对证据收集的合法性进行审查，并依法作出处理。二审期间，肖恋兰及其辩护人未提供涉及非法取证的相关线索和材料，更未提交是一审结束后才发现的依据。综上，肖恋兰及其辩护人所提上述意见不能成立，不予采纳。
3.上诉人肖恋兰主观上是否有走私毒品的故意。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，走私毒品中主观故意中的“�知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私毒品行为。（1）根据肖恋兰的供述，同案人TINO要她将接收的邮件转交给他在广州的客户，既然客户就在广州为何不直接邮寄，明显违背合法物品惯常交接方式；（2）肖恋兰供称同案人向其许诺每收取一单邮件可以获取1000美元的报酬，根据肖恋兰供述其同期月工资为3500元人民币，获取的是高额和不等值报酬。（3）肖恋兰从事国际货运代理工作，对于接收一件邮件获取1000美元属高额报酬及TINO不直接发货给客户有异常等有一定程度的认知。肖恋兰亦曾供认她觉得代TINO收一个包裹获1000美金的报酬很高，不合理。不知道TINO为什么不直接发货广州给他客户，这样不正常。在广州的包裹没有收到的时候，她对TINO的包裹产生过怀疑，因为查了这个包裹的运输状态，看到这个包裹进入海关后就没有信息了，怀疑是不是被海关扣了，所以怀疑TINO的包裹可能有违禁品。由此说明肖恋兰对邮件内可能会有违禁品有认知。
综上，肖恋兰作为一名具有正常辨别能力的成年人，其应当认识到TINO叫她代为接收和转交邮件，并支付不等值、高额报酬的行为可疑，仍然提供地址，同意帮助接收和转交，可以认定肖恋兰对TINO走私毒品主观上应当知道。肖恋兰及其辩护人所提不能认定肖恋兰主观上有走私毒品的故意，本案事实不清，证据不足，应改判无罪的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人肖恋兰明知同案人走私毒品，仍然帮助接收、转交邮件，其行为构成走私毒品罪。在共同走私毒品中，肖恋兰仅是帮助接收、转交邮件，不是毒品的所有人，起次要作用，是从犯，且其仅为获取报酬而接收、转交邮件而未尽相应的注意义务，主观上是放任的故意，主观恶性相对于事前通谋的共同犯罪较小，综合本案事实及犯罪情节，本着教育与惩罚相结合的刑罚精神，依法可对肖恋兰免予刑事处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重，二审应予纠正。肖恋兰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初518号刑事判决第一项对上诉人肖恋兰的定罪部分及第二项对赃物、违法所得的判决。
二、撤销广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初518号刑事判决第一项对上诉人肖恋兰的量刑部分。
三、上诉�肖恋兰犯走私毒品罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 罗少雄
审判员 蒋伟盛
审判员 陈光昶
二〇一七年六月二日
书记员 曾铭豪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。