山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2540号
上诉人（原审原告）市北区万千滋味餐厅。
负责人孙秀艳，总经理。
委托代理人李丰，系市北区万千滋味餐厅工作人员。
被上诉人（原审被告）于春。
原审第三人青岛岳海源贸易有限公司。
法定代表人张忠荣，总经理。
上诉人市北区万千滋味餐厅（以下简称万千滋味餐厅）与被上诉人于春、原审第三人青岛岳海源贸易有限公司（以下简称岳海源公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第2308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日受理后，依法组成由代理审判员苏勇担任审判长，代理审判员王蕾担任本案主审，代理审判员龙骞参加评议的合议庭，对本案进行审理。上诉人万千滋味餐厅的委托代理人李丰、被上诉人于春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万千滋味餐厅在一审中诉称，万千滋味餐厅与于春之间的劳动纠纷已经青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字（2013）第777号裁决书。万千滋味餐厅认为该裁决认定事实不清，适用法律错误，事实及理由如下：于春是与原用人单位岳海源公司（市北区亮雅居灯饰总汇）劳动合同期满终止后自愿到万千滋味餐厅处工作并签订的劳动合同，并非是被原用人单位安排到新用人单位工作，该情况不适用《劳动合同法实施条例》第十条规定，合并计算于春在万千滋味餐厅处的工作年限。于春自2013年7月18日至2013年12月10日在万千滋味餐厅处工作，期限不满6个月，依法应当支付半个月的工资，违法解除劳动合同支付的二倍赔偿金应为2600元。综上，万千滋味餐厅不服该裁决，现依法提起诉讼，请求判令：1、确认万千滋味餐厅与于春于2013年7月18日至12月10日期间存在劳动关系；2、万千滋味餐厅向于春支付2013年9月工资差额300元、11月工资1900元；3、万千滋味餐厅向于春支付半个月的违法解除劳动合同赔偿金2600元；4、于春承担本案诉讼费。
于春在一审中辩称，于春是被原用人单位岳海源公司安排至万千滋味餐厅处工作的，万千滋味餐厅违反法律规定与于春终止劳动关系，在计算支付赔偿金的工作年限时，于春在岳海源公司的工作年限应当合并计算为在万千滋味餐厅单位工作的工作年限。市北仲裁委的裁决正确，请求法院驳回万千滋味餐厅的诉讼请求。
岳海源公司在一审中未到庭陈述。
一审法院经审理查明，1、2013年于春以市北区万千滋味餐厅和岳海源公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。要求市北区万千滋味餐厅支付：1、2013年9月欠付工资300元，10月欠付工资600元，11月欠付工资3200元，合计4100元；2、2013年1月至11月不订立书面劳动合同的11个月工资28233元；3、确认双方于2013年7月1日至2013年12月16日期间存在劳动关系；4、支付违法解除劳动合同赔偿金12800元，岳海源公司对该项请求承担连带责任。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会对于春的申诉请求进行了审查后，作出北劳人仲案字（2013）第777号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人于春与被申请人市北区万千滋味餐厅于2013年7月18日至2013年12月10日期间存在劳动关系；2、被申请人市北区万千滋味餐厅于本裁决生效后十日内支付申请人于春2013年9月工资差额300元，2013年11月工资1900元；3、被申请人市北区万千滋味餐厅于本裁决生效后十日内支付申请人于春违法解除劳动合同赔偿金9433.32元；4、驳回申请人于春的其他仲裁请求。”该裁决下发后，万千滋味餐厅仅对该裁决第三项不服起诉至一审法院，即为本案；于春与岳海源公司均未起诉。
2、本案一审庭审中，万千滋味餐厅提交了三组证据：证据1、于春与岳海源公司签订的劳动合同一份，期限自2012年3月1日至2013年6月30日，万千滋味餐厅欲以此证明于春是在劳动合同期满之后到万千滋味餐厅处工作的，并非被原用人单位（岳海源公司）安排到万千滋味餐厅处工作；证据2、失业证复印件一份，其上显示终止就业时间为2013年7月25日，万千滋味餐厅欲以此证明于春与岳海源公司解除了劳动合同并办理了失业登记。证据3、2013年考勤表、工资表、通知各一份，万千滋味餐厅欲以此证明于春2013年11月的工资是1900元，后因为于春的旷工，万千滋味餐厅曾发通知要求于春来公司办理相关手续。于春对上述三组证据质证认为：证据1上合同的签字是于春所签，但当时合同里的内容都是空白的，现在的内容都是单位后补的；证据2失业证是万千滋味餐厅为于春办理的；证据3的真实性均无异议，2013年11月工资确实是1900元，但通知是万千滋味餐厅在劳动仲裁期间才给于春的，而且于春不存在旷工行为，是因为于春跟岳海源公司的经理吵架，所以其不让于春去上班了。但当时没有跟于春说要跟其解除劳动合同，后来于春就去申请仲裁了。
本案一审庭审中，于春提交了四份证据：证据1、北劳人仲案字（2013）第777号仲裁裁决书，于春欲以此证明仲裁裁决正确；证据2、2012年3月至2013年10月交通银行工资交易凭证一宗，于春欲以此证明万千滋味餐厅为于春发放工资，工资数额与仲裁委裁决的数额是一致的，从岳海源公司到后来的万千滋味餐厅，工资都是由岳海源公司发放的，没有变化；证据3、社保参保证明，于春欲以此证明万千滋味餐厅提交的证据1日期不符，合同中约定是从2012年3月1日开始，实际上是从2012年6月开始；证据4、于春与万千滋味餐厅签订的劳动合同，于春欲以此证明该份合同签订的时候也是空白的，当时只是给了一份复印件，没有给原件。万千滋味餐厅对上述四份证据质证认为：证据1的真实性无异议，万千滋味餐厅就是不服该裁决第三项才诉至法院，其他无异议；证据2的工资条真实性无法确认；网上查询的工资看不出是由何人支付，且没有加盖银行的签章，这是无效证据；证据3的真实性无异议，该证据证明万千滋味餐厅与于春自2013年7月至2013年11月期间存在劳动关系，万千滋味餐厅依法为于春缴纳了相关保险，也证明了于春在之前与岳海源公司之间存在劳动关系；证据4的真实性无异议，认可该份合同。
3、本案一审庭审中，于春对其工作情况陈述为：“我原来是在岳海源公司工作，岳海源公司是经营灯具的，经营地点在华阳路。后来岳海源公司发生了资金的变化，资金周转困难，华阳路的经营地点也被拆迁，就转到了桓台路65号，也就是新绿众惠超市。新绿众惠超市实际是青岛真之源商业连锁管理有限公司下属的一个超市。岳海源公司和真之源公司是合伙，当时岳海源公司的全部员工，包括老总都转到了真之源公司，包括王高升，李新勇，王佩佩，贾战菊，张惠莉，还有一个司机姓房，还有一个库房王作良，这些人的情况跟我一样，都是由岳海源公司统一安排到了真之源公司，现在这些人还是在真之源公司工作”。万千滋味餐厅认为于春上述陈述不实。
于春申请劳动仲裁过程中，岳海源公司参与了仲裁庭审，其在仲裁庭审中表述：“申请人于春于2012年3月左右到我公司工作，后来申请人到超市工作是经过申请人同意的，并非台勇的安排，不是岳海源的职工集体安排到新绿众惠超市工作；申请人同意的经过是当时岳海源和真之源有合作，问职工有没有愿意到真之源公司工作的，申请人愿意去，就去了，是由岳海源的经理台勇去征求的职工的意见”。
万千滋味餐厅在仲裁庭审中表述：“万千滋味餐厅属于个体工商户，其负责人就是真之源的法人代表。2013年7月1日申请人到新绿众惠超市工作属实，因为当时超市没有营业执照，为保障申请人的合法权益，由万千滋味签合同投保，对此申请人是知情的”。
4、劳动仲裁庭审中，于春认为2013年7、8月份的工资是岳海源公司发放的，从9月份以后是由真之源公司发放的。万千滋味餐厅则认为7、8月份的工资是真之源或是万千滋味委托岳海源发放的，从9月份开始是用法人代表孙秀艳个人卡向于春打的工资。岳海源公司的意见同万千滋味餐厅。
劳动仲裁裁决认定于春解除劳动合同前12个月的平均工资为2358.33元。本案中，于春对此无异议，万千滋味餐厅对此未提交于春的工资表予以证明。
一审法院认为，1、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。本案中，于春与岳海源公司合同期满后，岳海源公司并未提交证据证明其已向于春支付了相应的解除劳动合同经济补偿金，而是让于春到与其有合作关系的真之源公司下属的新绿众惠超市工作，并由万千滋味餐厅与其签订了劳动合同。上述行为应认定为于春非因本人原因从原用人单位岳海源公司被安排到新用人单位万千滋味餐厅工作。现于春主张在计算支付经济赔偿金的工作年限时，把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，符合法律规定，一审法院予以支持。该工作年限合计计算为2012年3月1日至2013年12月10日。
2、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，万千滋味餐厅提交的证据无法证明于春无故旷工，因此万千滋味餐厅以旷工为由解除与于春的劳动合同，属于违法解除，应向于春支付相应的违法解除劳动合同经济赔偿金，其标准为解除劳动合同经济补偿金的双倍，具体数额为9433.32元（2358.33元／月×2个月×2倍=9433.32元）。
3、关于劳动仲裁裁决的其他事项，于春与万千滋味餐厅均无异议，一审法院对此予以确认。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，一审判决：一、确认市北区万千滋味餐厅与于春于2013年7月18日至2013年12月10日期间存在劳动关系；二、市北区万千滋味餐厅于判决生效之日起十日内支付于春2013年9月工资差额300元，2013年11月工资1900元；三、市北区万千滋味餐厅于判决生效之日起十日内支付于春违法解除劳动合同赔偿金9433.32元；四、驳回于春的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由万千滋味餐厅承担。
宣判后，万千滋味餐厅不服一审判决，上诉至本院。
上诉人万千滋味餐厅上诉请求依法改判上诉人支付被上诉人半个月的违法解除劳动合同赔偿金2600元；诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实和理由为：一、于春与岳海源公司签订的劳动合同在2013年6月30日期满终止，后于春自愿到万千滋味餐厅工作，双方于2013年7月1日签订了劳动合同，并非是岳海源公司安排到万千滋味餐厅工作。失业证证明于春已与岳海源解除了劳动关系，合并计算工作年限的规定是以劳动者与原用人单位仍存在劳动关系为前提的。一审法院将于春在岳海源公司处工作年限合并计算缺乏事实与法律依据。二、于春在岳海源公司工作期间，如果需要向于春支付经济补偿金，也应当由岳海源公司向其支付，法院驳回于春对万千滋味餐厅的这部分主张不影响于春另案向岳海源公司主张权利。
被上诉人于春辩称，其没有在岳海源公司提出辞职，岳海源公司也没有进行赔偿，到万千滋味餐厅工作后是其辞退了于春，所以万千滋味餐厅应当赔偿违法解除劳动合同赔偿金，而且工作年限应从岳海源公司延续下来。请求依法维持一审判决。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成一致。
本院认为，本案的诉争焦点为：万千滋味餐厅向于春支付违法解除劳动合同赔偿金时，是否应将于春在岳海源公司的工作年限合并计算。本案中，于春与岳海源公司劳动合同期满后，岳海源公司并未提交证据证明其已向于春支付了相应的解除劳动合同经济补偿金，而是让于春到与其有合作关系的真之源公司下属的新绿众惠超市工作，并由万千滋味餐厅与其签订了劳动合同。上述行为应认定为于春非因本人原因从原用人单位岳海源公司被安排到新用人单位万千滋味餐厅工作。现于春主张在计算支付经济赔偿金的工作年限时，把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，故一审法院认定该工作年限合并计算为2012年3月1日至2013年12月10日，并无不当，本院对此予以维持。综上，上诉人万千滋味餐厅的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人市北区万千滋味餐厅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
代理审判员 王 蕾
代理审判员 龙 骞
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 王庆光
书 记 员 魏 威