北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初7776号
原告北京微游互动网络科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村软件园二期新浪总部科研楼三层322室。
法定代表人刘运利，董事长。
委托代理人张颖，北京市两高律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人许建明，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人肖明。
原告北京微游互动网络科技有限公司（简称北京微游公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年6月27日做出的商评字[2017]第75517号关于第9882339号“微游戏及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知肖明作为第三人参加诉讼，于2017年12月8日公开开庭进行了审理，原告北京微游公司的委托代理人张颖，被告商标评审委员会的委托代理人许建明到庭参加了诉讼。第三人肖明经依法传票传唤，无正当理由未到庭参加审理，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对肖明的商标撤销复审申请而做出，该决定认定：服务商标的使用是指商标所有人或者被许可使用人在向他人提供其商标核定使用的服务时，将其商标作为区分不同服务提供来源的标志进行使用的行为。本案中，北京微游公司提交的在案证据均未体现其在向他人提供培训等服务时，将复审商标作为区分不同服务来源的标志进行了使用，且北京微游公司提交的部分证据或未显示时间、或未显示第9882339号“微游戏及图”商标（简称复审商标）。上述证据不能证明复审商标在规定的2013年2月1日至2016年1月31日期间（简称指定期间）内，在其核定使用的第9类商品上进行了真实、合法、有效的使用，故复审商标应予撤销。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：复审商标予以撤销。
原告北京微游公司诉称：原告在指定期间内开发并运营了名为“微游戏”的游戏平台，发布网络游戏等内容，原告在该平台上突出使用本案复审商标。在指定时间后原告持续对复审商标进行了商业使用，复审商标有维持的必要。商标评审委员会认定事实不清，适用法律错误，相关程序违反法律规定，综上，请求法院撤销被诉决定。
被告商标评审委员会辩称：其坚持被诉决定中的认定意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，应予维持，请求法院驳回北京微游公司的诉讼请求。
第三人肖明未提交书面意见。
本院经审理查明：
复审商标系第9882339号“微游戏及图”商标，于2011年8月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第41类“培训；实际培训（示范）；组织教育或娱乐竞赛；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载的）；无线电文娱节目；俱乐部服务（娱乐或教育）；娱乐信息（消遣）；（在计算机网络上）提供在线游戏；健身俱乐部”服务上，商标权专用期限至2022年10月27日，现商标权人为北京微游公司。
2016年9月27日，商标局做出商标撤三字[2016]第Y008305号决定书（简称第Y8305号决定书），决定复审商标不予撤销。
肖明不服第Y8305号决定书，于2016年11月4日向商标评审委员会提起复审。
2017年6月27日，商标评审委员会做出被诉决定。
经查，北京微游公司在本案行政程序中经公告送达在规定期限内未予答辩，商标评审委员会在商标局调阅了北京微游公司在撤三期间向商标局提交的相关证据材料：北京微游公司运营的网站及新浪微博游戏频道相关网页打印件，178游戏网、265G网站、新浪网游戏频道、Xrush网站、21CN网站、游者网站、新浪微博等相关网站、网站社区上的报道或者文章等网页的打印件，北京微游公司定制的U盘照片、发货记录以及抱枕玩偶照片，北京微游公司运营的网站的域名证书、ICP备案查询以及Alexa查询截图打印件，计算机软件著作权登记证书复印件两份，广告合同一份及相关排期表和信息服务费发票复印件等。在本案的诉讼过程中，北京微游公司向我院提交了证明其在指定期间内使用复审商标的证据材料：2013年-2016年度游戏下载充值数据及财务报告复印件，2013-2016年度后台客服记录打印件，2015年游戏改版的邮件往来及改版后的页面和修改稿件打印件，2015年游戏改版、2015年游戏BUG修改记录、2016年游戏改版的邮件往来和改版后的页面和修改稿件打印件，2016年关闭服务器通知打印件，游戏“上帝之手”的下载页面，游戏页面和代理、推广合同复印件，微游戏APP的下载页面打印件，微游戏的开服以及游戏论坛的讨论信息打印件，微游戏的网页变迁沿革打印件，微游戏在第三方平台（新浪微博，360百科，百度百科）的历史发展记录打印件，微游戏历年获奖记录复印件。
上述事实，有复审商标的商标档案、商标局第Y8305号决定书、商标评审案件答辩通知书、被诉决定书、商标评审委员会提交的相关证据、北京微游公司向我院提交的证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案争议商标的核准注册时间处于修改前的《商标法》施行期间，而本案被诉决定的做出时间以及本案的审理时间处于修改后的《商标法》施行期间，故本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》，而本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》。商标评审委员会认为本案实体部分应当适用修改后的《商标法》第四十九条第二款的结论错误，本院予以纠正。
二、关于复审商标是否属于修改前《商标法》第四十四条第四款规定的情形
修改前的《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用的注册商标由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
本院认为，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标法上述规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。
本案中，北京微游公司向商标局提交的证据二“game.weibo.com”（微游戏）网站网页以及证据十一，即显示时间为2012年12月10日的中关村在线游戏频道关于“微游戏《奇异都市》带你玩转微游戏”的报道均不是复审商标在指定期间内使用的证据。证据一“weiyouxi.com”网站网页、证据十三微游戏开放平台网页、证据十四微游戏社区网页、证据十五微博应用广场中关于应用APP“微游戏”详情页面、证据十六微游戏盒子软件界面截图及微游戏页游助手软件界面截图均不能显示形成时间。证据十和讯科技网站关于“新浪云计算发布Iaas平台携手微游戏扶持开发商”报道、证据十七微游戏定制款U盘实物照片及微游戏网站积分商场关于该U盘的详情介绍和发货记录、证据十八含“微游戏”商标图样的抱枕玩偶的实物照片、证据十九“weiyouxi.com”域名证书、ICP备案查询及Alexa查询截图、证据二十及二十一计算机软件著作权登记证书均未能体现复审商标在“培训”等服务上的使用。证据二十二广告发布合同、广告投放排期单及信息服务费发票均未体现复审商标。北京微游公司在诉讼程序中提交的证据一2013年-2016年度游戏下载充值数据及财务报告未能体现复审商标在“培训”等服务上的使用。证据六2016年游戏改版的邮件往来及改版后的页面和修改稿件、证据七2016年关闭服务器通知、证据八游戏“上帝之手”页面及相关合同、证据九微游戏APP下载页面未能体现复审商标在指定期间内的使用。证据十三微游戏历年获奖记录未能体现复审商标在指定期间内在“培训”等服务上的使用。
北京微游公司向商标局提交的证据三178游戏网关于“次世代全3D页游微游戏《深渊》”报道的网页发布时间为2014年9月1日，证据五、十二新浪网游戏频道关于“快人一步微游戏《大天使之剑》快速升级技巧”报道的网页显示时间为2014年10月16日，证据六新浪网游戏频道关于“新浪微游《大天使之剑》宝石掉落大全”报道的网页显示时间为2014年9月22日，证据七Xrush网站关于“深渊龙魂玩法详解迸发次世代元素之力”报道的网页显示时间为2014年9月16日，证据八21CN网站关于“新浪微游《大天使之剑》宝石掉落大全”报道的网页显示时间为2014年9月28日，证据九游者网站关于“战力形象内外兼修《深渊》座机玩法指南”报道的网页更新时间为2014年12月24日，上述广告宣传的时间均在指定期间内，并且体现了复审商标在“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上的使用。证据四编辑时间为2012年12月10日的265G网站关于“《奇异都市》带你玩转微游戏”报道的网页中，最新评论时间显示为2015年4月17日及2015年4月18日，即指定期间内，该广告宣传能够体现在指定期间内复审商标已经与具体服务结合并进入了流通领域。北京微游公司在诉讼中提交的证据二2013-2016年度后台客服记录中关于微博名为“小鸩GT”的微博截图显示时间为2014年1月1日，亦可证明在指定期间内复审商标与具体服务相结合并进入了流通领域。证据十微游戏的开服以及游戏论坛的讨论信息中的265G网站关于“次世代全3D页游微游戏《深渊》3服今日开启”报道的显示时间为2014年9月1日，新浪网关于“《深渊》二服11点再度来袭”报道的显示时间为2014年8月29日，二者均是在指定期间内的广告宣传，并且体现了复审商标在“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上的使用。证据十二中百度百科网站“伪黑无常”于2015年12月1日贡献、RELAX的于2014年7月22日贡献、唾_弃于2013年11月8日贡献的“微游戏”词条历史版本均显示了复审商标在指定期间内在“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上的使用。北京微游公司在诉讼阶段提交的证据三2015年游戏改版的邮件往来及改版后的页面和修改稿件、证据四2015年游戏改版加入防沉迷功能页面、证据五2015年游戏bug修改记录、证据十一微游戏的网页变迁沿革亦可作为以上证据的辅助予以佐证。综上，北京微游公司提交的证据能够证明其在指定期间内对复审商标在“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上进行了真实、有效、合法的商业使用。据此，商标评审委员会的部分认定有误，本院予以纠正，原告的部分主张有事实和法律依据，本院予以支持。
另，本案中虽然本院认定复审商标在指定期限内存在商标法意义上使用的主要证据系北京微游公司在撤三期间向商标局提交的证据材料，但考虑到北京微游公司在本案诉讼中补充提交了相关证据，且该部分补充证据对本院作出与被诉决定相反的认定存在一定影响，故本案诉讼费用应由北京微游公司承担。
综上，被诉决定主要证据不足，适用法律错误，本院应予撤销。原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年6月27日做出的商评字[2017]第75517号关于第9882339号“微游戏及图”商标撤销复审决定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就肖明关于第9882339号“微游戏及图”提出的撤销复审申请重新做出决定。
案件受理费一百元，由原告北京微游互动网络科技有限公司负担(已交纳)。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 袁 伟
人民陪审员 张 博
人民陪审员 曹军庆
二〇一七年十二月二十五日
法官 助理 肖俊逸
书 记 员 李晓帆