广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6404、6405号
上诉人（原审第1104号案原告、1654号案被告）：唐国宝，身份证住址广州市海珠区。
委托代理人：曾跃，广东胜伦律师事务所律师。
委托代理人：何咪咪，广东胜伦律师事务所律师。
上诉人（原审第1104号案被告、1654号案原告）：空气化工产品（中国）投资有限公司，住所地上海自由贸易试验区，2楼东翼，2楼西翼。
法定代表人：FayeEllenHARTZELL，董事长。
委托代理人：黄晓玲，上海市汇业（广州）律师事务所律师。
委托代理人：林康，上海市汇业（广州）律师事务所律师助理。
原审第1104号案被告、1654号案第三人：广东南油对外服务有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：谢兆定，董事长。
委托代理人：罗宗宇，该司员工。
上诉人唐国宝、空气化工产品（中国）投资有限公司（以下简称“空气化工公司”）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1104、1654号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、空气化工公司在判决发生法律效力之日起3日内向唐国宝支付一次性伤残就业补助金为268368元；二、空气化工公司在判决发生法律效力之日起3日内向唐国宝支付解除劳动合同经济补偿金差额28626.24元；三、空气化工公司无需向唐国宝支付工资差额；四、驳回唐国宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案原审受理费共20元，由空气化工公司、唐国宝各负担10元。
判后，上诉人唐国宝、空气化工公司不服，均向本院提起上诉。唐国宝上诉请求：1、维持原判第一项；2、撤销原判第二、三、四项；3、改判空气化工公司向唐国宝支付违法解除劳动合同赔偿金差额455221.24元；4、改判空气化工公司向唐国宝支付未签订书面劳动合同的二倍工资301914元；5、改判空气化工公司向唐国宝支付扣发的工资179003.01元；6、改判空气化工公司向唐国宝支付2014年度未休年休假工资29628.28元；7、改判空气化工公司向唐国宝支付2015年度未休年休假工资65182.21元；8、改判空气化工公司向唐国宝支付一次性工伤医疗补助金85922元；9、改判空气化工公司与唐国宝自2009年7月6日至2015年9月18日期间存在劳动关系；10、改判空气化工公司承担本案的公证费用1350元；11、本案一、二审全部诉讼费用由空气化工公司承担。上诉主要理由：一、空气化工公司以客观情况发生重大变化解除劳动合同在实体和程序上均违法，属于违法解除，应向唐国宝支付违法解除劳动合同赔偿金。1、唐国宝经劳动能力鉴定，被评定为九级伤残且旧伤复发，至今仍需治疗，属于部分丧失劳动能力，空气化工公司不能以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同；2、唐国宝所在部门除唐国宝外其余人员仍在职，其原工作岗位未发生任何变动，只是部门及工作岗位的名称发生了形式上的变更，空气化工公司根本不存在任何组织架构重组等客观情况发生重大变化的情形；3、空气化工公司在解除劳动合同前从未与唐国宝就变更劳动合同进行任何协商，也未征求和征得唐国宝同意，唐国宝多次作出不同意解除劳动合同的意思表示。此外，由于唐国宝工伤复发仍需进一步治疗，双方的劳动合同并未实际解除，按照法律规定，双方于2014年12月15日前后签署的文件、协议并未发生法律效力；4、空气化工公司以客观情况发生重大变化解除劳动合同未通知工会和征得工会同意，程序违法，唐国宝要求空气化工公司支付违法解除劳动合同赔偿金合法合理。二、空气化工公司与唐国宝共签订过两份书面劳动合同，第二份书面劳动合同于2014年12月31日期满。2015年9月18日，空气化工公司单方面解除劳动合同，但自2015年1月1日起，双方并未签订书面劳动合同，亦未签订无固定期限劳动合同，事实上，唐国宝一直通过多种方式向空气化工公司主张要求续签书面劳动合同及签订无固定期限劳动合同，但空气化工公司一直置之不理，可见未签订劳动合同的过错均在空气化工公司，其应向唐国宝支付二倍工资。三、根据《广州市工伤保险若干规定》第十条及《广东省工资支付条例》第二十四条的规定可知，工伤门诊医疗期不同于患病或非因工负伤医疗期，工伤门诊医疗期内，工伤职工享受原工资福利待遇，患病或非因工负伤医疗期内，患病或非因工负伤职工享受病假工资福利待遇。唐国宝于2014年12月18日至2015年3月1日、2015年3月11日至2015年7月16日期间处于工伤门诊医疗期，理应享受原工资福利待遇，但2015年3月至8月期间，空气化工公司仅按照病假工资标准（即唐国宝基本工资33546元的60%）计发工资，2015年9月，其更是按照958.39元计发工资，显属无故克扣工资，空气化工公司应一次性补足唐国宝2015年3月至9月扣发的工资。一审将工伤门诊医疗期等同于患病或非因工负伤医疗期，适用法律错误。四、空气化工公司尚未安排唐国宝休完2014年和2015年的年休假，而唐国宝在2014年12月18日至2015年3月1日、2015年3月11日至2015年7月16日期间处于工伤门诊医疗期，并非请事假或病假，空气化工公司应当按照唐国宝日工资收入的300%支付未休年休假工资。一审认定空气化工公司已于2015年9月29日向唐国宝转账支付未休年休假工资没有任何事实依据，实际上空气化工公司从未向唐国宝支付过未休年休假工资。五、空气化工公司未提供劳动合同依法解除的证明，导致唐国宝一直申报一次性工伤医疗补助金未果，这不但证明唐国宝一直未能领取一次性工伤医疗补助金的过错在于空气化工公司，也证明空气化工公司以客观情况发生重大变化解除劳动合同违法，同时，为减少诉累，根据一次性解决纠纷的原则，空气化工公司应先向唐国宝支付一次性工伤医疗补助金。六、唐国宝于2009年7月6日入职空气化工公司，空气化工公司于2015年9月18日违法解除劳动合同，故双方自2009年7月6日至2015年9月18日期间存在劳动关系。七、本案是因空气化工公司违法解除劳动合同所引发的，为保护自身合法权益，唐国宝不得不提起诉讼并进行证据保全，因此唐国宝为应诉所支付的全部诉讼费用以及公证费用理应由空气化工公司承担。
空气化工公司上诉请求：1、撤销原判第一项；2、改判空气化工公司无需支付唐国宝一次性伤残就业补助金268368元；3、撤销原判第二项；4、改判空气化工公司无需向唐国宝支付解除劳动合同经济补偿金差额28626.24元；5、本案全部诉讼费用由唐国宝承担。上诉主要理由：一、原审认定空气化工公司举证不能，应支付唐国宝一次性伤残就业补助金，认定事实错误。1、空气化工公司提交的薪资明细表与银行转账记录均清楚显示空气化工公司已向唐国宝支付依法核算的一次性伤残就业补助金109976元，此数额亦在空气化工公司提交的证据《会议备忘录》中得到唐国宝的确认，因此空气化工公司已依法支付一次性伤残就业补助金且已充分举证；2、空气化工公司与唐国宝解除劳动关系前十二个月平均月缴费工资为15081.75元，即使要计算一次性伤残就业补偿金也应以此为基数。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，唐国宝的离职时间为2015年9月18日，因此经济补偿金的标准应为离职时上年度广州市职工月平均工资（即2014年度社平工资6187元）的三倍，即18561元，空气化工公司应向唐国宝支付解除劳动合同经济补偿金数额为120646.5元（18561×6.5个月），一审法院以2015年度的广州市在岗职工月平均工资6764元的三倍作为计算基数属法律标准适用错误。事实上，空气化工公司在原审庭审中提交的唐国宝薪资明细表与银行转账记录均可证明空气化工公司已足额向唐国宝支付解除劳动合同经济补偿金120646.5元，因此，空气化工公司无需向唐国宝支付解除劳动合同经济补偿金差额。
广东南油对外服务有限公司答辩同意原审判决。
本院经审理查明：一审期间，空气化工公司为证明其与唐国宝就公司组织架构调整事宜进行了沟通，唐国宝签字确认沟通内容，并于2014年12月15日办理了离职交接手续，及2014年12月19日签收了离职证明，提交了如下证据：1、《关于解除劳动合同的沟通备忘录》，唐国宝于2014年12月15日予以签名确认；2、《最后工作日通知》、《员工离职检查表》、《保密通知》、《员工离职结算清单》、《解除劳动合同通知书》，唐国宝于2014年12月15日均签名确认；3、《离职证明》，唐国宝于2014年12月19日签收。
二审期间，空气化工公司确认唐国宝2014年的未休年休假为5天，但认为唐国宝2014年12月15日后没有再回公司上班，实际已享受假期，且公司已支付相应的全薪工资，故不同意再支付未休年休假工资。
二审庭审时，对于唐国宝要求确认其与空气化工公司于2009年7月6日至2015年9月18日期间存在劳动关系的诉请，空气化工公司表示对此无异议。此外，唐国宝、空气化工公司均确认唐国宝已就一次性工伤医疗补助金的请求另案申请劳动仲裁。
除上述事实外，本院查明的其它事实与原审判决查明的事实基本一致。
本院认为：关于劳动关系解除的问题，根据空气化工公司提交的由唐国宝签名确认的一系列证据反映，空气化工公司因其组织架构调整的原因与唐国宝就劳动合同变更和解除的事宜进行了沟通，唐国宝在空气化工公司发出《解除劳动合同通知书》时，已办理离职交接手续，并签名确认离职结算清单，由此可见，双方已就解除劳动合同的事宜协商一致。但由于唐国宝此后又提出工伤复发认定申请，经鉴定确认门诊医疗期为2014年12月18日至2015年3月1日、2015年3月11日至2015年7月16日，故空气化工公司又发出劳动关系顺延通知，同意劳动合同顺延至门诊医疗期满。此后，由于唐国宝未再提交其在2015年7月16日后尚存在门诊医疗期的材料，空气化工公司遂决定于2015年9月18日起解除双方的劳动关系，而在此之前，双方所签订的劳动合同实际于2014年12月31日已到期。故综合上述情况分析，原审法院根据劳动部《关于贯彻执行
关于一次性伤残就业补助金的问题，由于唐国宝与空气化工公司的劳动关系终止，根据唐国宝的伤残程度，空气化工公司依法应支付唐国宝一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条、第六十六条的规定，因唐国宝本人的月工资高于广州市2014年职工月平均工资6187元的百分之三百，故空气化工公司应支付唐国宝一次性伤残就业补助金148488元（6187元×3×8个月）。原审判决计算一次性伤残就业补助金的标准有误，本院予以纠正。
关于唐国宝要求未签订书面劳动合同的双倍工资、补发工资及公证费用的问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。唐国宝的上述请求依据不充分，本院不予支持。
关于未休年休假工资的问题，因唐国宝在2014年12月15日以后未再上班，空气化工公司亦已足额支付工资，现唐国宝还要求2014年、2015年的未休年休假工资，理据不足，本院不予支持。
关于一次性工伤医疗补助金的问题，因该请求未经劳动仲裁前置程序处理，且唐国宝现已另案申请仲裁，故本院对此不予处理。
关于唐国宝要求确认与空气化工公司于2009年7月6日至2015年9月18日期间存在劳动关系的问题，空气化工公司对此并无异议，且符合客观事实，本院对此予以确认。
综上所述，依照《》第第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1104、1654号民事判决第三、四项；
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1104、1654号民事判决第一项为：空气化工产品（中国）投资有限公司于本判决送达之日起3日内向唐国宝支付一次性伤残就业补助金148488元；
三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1104、1654号民事判决第二项为：空气化工产品（中国）投资有限公司于本判决送达之日起3日内向唐国宝支付经济补偿金差额17374.74元；
四、确认空气化工产品（中国）投资有限公司与唐国宝于2009年7月6日至2015年9月18日期间存在劳动关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审受理费20元，由空气化工产品（中国）投资有限公司、唐国宝各负担10元；二审受理费20元，由空气化工产品（中国）投资有限公司、唐国宝各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 璟
审判员 许 群
审判员 邹殷涛
二〇一七年六月二十日
书记员 曾凡峰