安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四再终字第00005号
上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：芜湖九华医药药材有限责任公司。
法定代表人：陶杰，该公司经理。
委托代理人：尹维静，安徽深蓝律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：芜湖市合成建筑安装有限公司。
法定代表人：杨金保，该公司经理。
上诉人芜湖九华医药药材有限责任公司（简称九华公司）因与被上诉人芜湖市合成建筑安装有限公司（简称合成公司）工程款纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2012）芜中民再初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。九华公司的法定代表人陶杰及委托代理人尹维静，合成公司法定代表人杨金保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年5月17日，合成公司向安徽省芜湖市中级人民法院提起诉讼，请求判令九华�司支付合成公司工程款3520488.46元，及自2004年12月14日起对32万元、自2005年2月14日起对802907.93元按月利息1.5%、自2005年2月14日起对2397580.53元按日0.021%承担逾期付款违约金，并承担本案诉讼费用。
安徽省芜湖市中级人民法院一审查明：2003年10月22日，合成公司与九华公司就九华公司建设办公楼、仓库、职教中心、废品库、2号仓库和附属工程签订建设工程施工合同；同年11月8日，又签订补充协议。双方约定：（一）建设工程造价：该项工程造价为中标价301.8万元。投标中未考虑部分及实做实算，执行93定额，人员工资调增2.08元工日，费率22%，材料执行当月市场价。钢材用量以实际用量为准。（二）工程质量为合格。（三）工期：开工日期为施工现场2003年11月14日，双方约定为105天，春节假期10天，合计为115天日历天数，如遇人力不可抗拒的自然灾害由九华公司现场负责人�字可顺延。工期提前一天按工程总造价的万分之一奖励，延误工期每天按工程总造价的万分之三罚款。（四）工程款支付方式：该项工程款必须进入合成公司指定帐户，工程主体结束付50万元，竣工结束确保付30万元，余款按每月10万元支付，直至付清，如到时不支付，按银行贷款利息三倍赔偿。（五）九华公司在工程竣工后，由合成公司代办房产手续，九华公司同意为合成公司代办贷款，提供房产抵押，贷款数额由九华公司确认，但总数不能超出九华公司应付工程款余款50%，贷款利息由九华公司支付。合同签订后，合成公司按照约定进行施工。根据合成公司自行编制的工程决算书和确认的九华公司已支付工程款，办公楼造价为1400283.68元，九华公司已支付工程款587950元，尚欠812333.68元；仓库造价1652607.93元，九华公司已支付工程款529700元，尚欠1122907.93元；职教中心�废品库、2号仓库造价1144158.92元，九华公司已支付工程款330100元，尚欠814058.92元；附属工程造价1207887.93元，九华公司已支付工程款436700元，尚欠771187.93万元。综上，上述工程造价总计5404938.46元，扣除已支付工程款1884450元，九华公司尚欠工程款3520488.46元。另查明：2004年11月28日，九华公司法定代表人陶杰承诺对仓库工程款于2005年2月1日前支付15万元，自2005年2月14日起每月付5万元直至支付完毕；2005年4月9日又承诺对逾期付款按月利息1.5%支付违约金。2006年1月，九华公司支付违约金3万元。
安徽省芜湖市中级人民法院一审认为：双方签订的建筑工程施工合同合法有效，合成公司已依合同约定履行绝大部分施工义务，九华公司应按照合同约定支付相应的工程款。由于九华公司未答辩亦未到庭质证，根据合成公司所举证据确认九华公司尚欠合成公司工程款3520488.46元。依据九华公司法定代表人陶杰2004年11月28日承诺，九华公司未依约给付工程款，其应自超过规定期限之日起承担逾期付款违约金，对其中32万元自2004年12月14日起按月利息1.5%、对802907.93元自2005年2月14日起按月利息1.5%承担逾期付款违约金，对办公楼、职教中心、废品库、2号仓库和附属工程工程款2397580.53元自2005年2月14日起按日0.021%承担逾期付款违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，于2007年9月12日作出（2007）芜中民一初字第46号民事判决：九华公司于判决生效之日起十日内给付合成公司工程款人民币3520488.46元，并对其中32万元自2004年12月14日起按月利息1.5%、对802907.93元自2005年2月14日起按月利息1.5%，对2397580.53元自2005年2月14日起按日0.021%承担逾期付款违约金。案件受理费40148万元、保全费5000元，合计45148万元，由九华公司负担。
上述判决作出后，双方当事人均未上诉，判决发生法律效力。
2009年9月27日，九华公司向本院申请再审。本院作出（2009）皖民申字第00535号民事裁定：指令安徽省芜湖市中级人民法院再审本案。
安徽省芜湖市中级人民法院再审查明：原审判决查明的双方于2003年10月22日签订建筑工程施工合同及其后签订补充协议的事实，再审予以确认。根据双方各自提供的补充协议原件显示，有部分条款不一致，合成公司提供的文本为“一、建设工程造价：该项工程造价为中标价三佰零壹万捌仟元整。投标中未考虑部分及实做实算，执行九三定额……”，而九华公司提供的文本为“一、建设工程造价：该工程造价为中标价三佰零壹万捌仟元整，变更加签证部分另外计算，执行九三定额……”。根据九华公司与合成公司签订的建设工程施工合同和补充协议，其工程范围为�公楼、仓库、职教中心、废品库、2号仓库，不包括附属工程。2004年10月3日，九华公司与孙泽签订了承包协议和补充协议，由孙泽承建九华公司的附属工程。庭审中，合成公司称孙泽为其公司项目经理，公司认可其与九华公司签订的附属工程协议。但九华公司则认为合成公司无权主张该部分附属工程款。
安徽省芜湖市中级人民法院再审认为：双方提供的补充协议的合同文本文字表述虽不一致，但二者表达的意思是一致的，即超出中标范围增加或变更的工程量应据实结算。合成公司在工程结束后，声称向九华公司报送了所有工程决算书，九华公司应对工程决算进行审核，如有异议，应及时提出。九华公司虽在再审中提出未收到上述决算资料，但在原审诉讼时，合成公司已将决算资料送达了九华公司，九华公司却未进行审核并提出异议，并且九华公司在原审时未出庭�放弃了质证和举证等诉讼权利。九华公司对诉讼中收到的工程决算资料如有异议，应承担举证责任。现九华公司并未举证证明合成公司的决算不实，也未申请对决算进行司法鉴定，其诉讼上的不利后果应由其自行承担。附属工程协议虽是孙泽与九华公司签订，但合成公司对其项目经理孙泽签订附属工程协议的行为予以认可，应认定为职务行为，故合成公司有权主张附属工程款。据此，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六之规定，于2011年7月28日作出（2011）芜中民再初字第0001号民事判决：维持原判。
九华公司不服上述再审判决，向本院提出上诉。
本院二审认为：原判认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第�三）项的规定，于2012年5月9日作出（2012）皖民四再终字第00001号民事裁定：1、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2011）芜中民再初字第0001号民事判决；2、发回安徽省芜湖市中级人民法院重审。
安徽省芜湖市中级人民法院重审查明：关于九华公司经与合成公司签订的《建设工程施工合同》，合成公司在一审、九华公司在原再审时各自提交了内容不尽相同《补充协议》，以及九华公司与孙泽签订《承包协议》等事实，本次重审查明的与原再审查明的一致。另查明：本案在合成公司申请执行原生效判决时，孙泽参与领取了部分执行款。上述四份合同、协议及补充协议签订之后，合成公司及孙泽进行施工。截止2007年5月17日合成公司起诉时，约定的所有工程均未进行竣工验收，部分工程未完工。按合成公司所述，完工的工程属逾期完工。九华公司在本次重审中书面申请对�涉全部工程的造价进行司法鉴定，合成公司不同意鉴定。合成公司起诉时提交一份2007年2月6日形成的《关于要求尽快验收并支付工程款的通知》证明该通知所附工程决算书已交给了九华公司。合成公司在一审庭后提交一张其给九华公司的特快专递邮寄凭证发件人联，证明前述《通知》及四部分工程决算书已于2007年2月12日邮寄给九华公司，但该邮寄凭证未经质证且凭证上未载明所寄物品名称、重量，九华公司在原再审和本次重审均否认收到过该通知。合成公司起诉时提交的其自行编制的“职教中心、废品库及2号仓库”“办公楼”、“附属工程”工程决（结）算书，未经九华公司审核，亦未进行司法鉴定。合成公司起诉时提交的内容为“收到合成公司医药仓库决算书一份，土建决算总价1652607.93元。具收人陶杰2004年9月18日”的收条复印件，证明九华公司收到“医药仓�”工程决算书并认可决算价。九华公司法定代表人陶杰在原再审中承认该收条上的签名是其所写，但要求合成公司提供收条原件，合成公司一直未能提供原件。合成公司提供的陶杰2004年11月18日签名的一份《承诺书》上有“仓库楼工程已于2004年8月14日通过了有关部门的竣工验收”的内容。合成公司起诉时自认九华公司共支付工程款1884450元及医药仓库部分违约金30000元。原再审中九华公司提供证据证明共付款1965450元，其中涉及“医药仓库”部分付款560300元。在医药仓库部分的560300元付款中，有一张合成公司出具的30000元收条载明九华公司付款事由为“工程款”，但“工程”与“款”之间有两个字被涂黑，无法看清被涂的原字。2004年11月18日，合成公司法定代表人陶杰出具一份《承诺书》，承诺对“医药仓库”2004年8月14日至11月14日三个月的15万元工程款，2004年12月14日付8万元，2005年1月14日付7万元，自2005年2月14日起每月付5万元直至支付完毕。2005年4月9日，九华公司又书面承诺对从2004年8月14日至2005年4月15日工程进度款计32万元，按月利息壹分伍厘支付违约金，从2004年12月14日起计算。原一审判决生效后的执行过程中，一审法院依法对案涉建筑进行了拍卖，拍卖评估价为820万元，其中土地价292万元，建筑物价528万元。实际拍卖价为695万元。
安徽省芜湖市中级人民法院重审认为：九华公司就“医药仓库”工程进度款支付问题，先后多次做出承诺，不违反法律规定，原一审判决九华公司按承诺支付给合成公司逾期付款利息并无不当。其余工程合成公司虽未完工，但合成公司起诉主张该部分工程逾期付款违约金后，九华公司一审放弃了举证、质证和抗辩的权利，原一审判决就此作出相应的确认可予维持。如九华公司认为合成公司违约并主张违约责任，九华公司可另行主张。九华公司实际付款数额与合成公司自认付款数额。两比相差51000元（1965450-30000-1884450），九华公司对此亦可另行主张返还。据此，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，于2013年8月30日作出（2012）芜中民再初字第00003号民事判决：维持安徽省芜湖市中级人民法院（2007）芜中民一初字第46号民事判决。
九华公司不服，向本院提出上诉称：1、案涉工程未完工，亦未进行决算，根据法律规定，未完工工程造价的举证责任应由合成公司承担。一审九华公司时因客观原因没有出庭参加诉讼，只是失去了抗辩和证据质证的机会，增加了败诉的风险，并不能因此免除合成公司的举证义务。一审法院开庭前送达证据复印件系履行�讼程序，而不是为合成公司送达《决算书》。重审中九华公司申请工程造价鉴定，法院以合成公司不同意鉴定为由未予采信。在此情况下，重审仍以合成公司自行编制未经九华公司审核的决算价认定工程总造价，显然有悖于法律规定。重审认定仓库造价的依据是九华公司法定代表人陶杰签名的《收条》，连合成公司自行编制的决算都没有。2、根据双方当事人签订的协议约定，案涉工程应予2004年4月中旬完工，工程主体结束付50万元，竣工结束付30万元，余款按每月10万元支付直至付清。因此，本案义务的履行顺序是合成公司的工程施工义务在先，九华公司支付工程款义务在后。但直至起诉时，合成公司仍未完工，只完成主体工程，而九华公司已付工程款1985450元。故应承担违约责任的是合成公司，而非九华公司。重审法院对合成公司应当继续履行完成全部施工义务不�任何判决，仅对九华公司未到支付时间的工程款进行判决，并判令九华公司支付逾期付款违约金，适用法律错误，也显失公正。生效的（2006）芜中民一初字第36号民事裁定书查明并确认该工程未完工、未竣工验收，合成公司不能单独主张仓库的工程款，并据此驳回合成公司于2006年2月26日主张仓库工程款及违约金的起诉。本案重审时将仓库的工程与其他工程相分离单独判决违约金，显然与生效裁判相悖。重审对“承诺书”的真实性、合法性、关联性并未查明。3、双方当事人签订的《建设工程施工合同》是经招投标后签订，内容并不包括“附属工程”，“附属工程”是九华公司与孙泽个人签订的，与合成公司无关。合成公司无权主张孙泽的工程款。4、重审认定九华公司已支付的工程款数额错误，所谓另行起诉不能成立。九华公司支付的工程款为1985450元，重审一方面�定九华公司已支付工程款为1965450元，另一方面认定九华公司欠合成公司3520488元工程款，自相矛盾。已付工程款中30000元为工程款还是违约金，应当依据九华公司是否违约来确定。请求撤销原判，查明事实后依法改判或发回重审；判令合成公司负担本案一、二审诉讼费用。
合成公司当庭答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：九华公司所举的1985450元已付工程款证据材料中，除去合成公司认可的俞宏文、秦海明、孙红政、赵和平、孙泽签字的付款单据外，另有20000元工程款的支付无任何证据证明；有58600元工程款系支付给汪宪道、盛丙生、文斌、佘之根四人，九华公司未举证证明合成公司委托该四人收取工程款；有30000元系九华公司支付的逾期付款违约金。因此九华公司提供的上述证据载明已支付俞宏文、秦海明、�红政、赵和平、孙泽的工程款数额为1876850元（1985450元-20000元-58600元-30000元）及30000元逾期付款违约金，少于合成公司一审自认收到九华公司工程款1884450及30000元逾期付款违约金。其余事实与重审时查明的事实一致。
本院认为：九华公司就其“办公楼”、“仓库；职教中心、废品库、2号仓库”、“医药仓库”工程与合成公司签订《建设工程施工合同》，该合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。案涉工程虽未竣工验收，但原一审时法院已将合成公司制作的工程决算书等材料作为证据送达九华公司，九华公司既未到庭参与诉讼，亦未对决算书提出异议，原判决以合成公司自行编制的决算价5404938.46元作为工程总造价，并无不当。九华公司在案涉工程被执行机关拍卖后方才提出异议，并申请审计鉴定，不符合民事诉讼证据规则的相关规定。九华公司未�举证证明其付款数额超过合成公司自认数额，原判决以合成公司自认数额作为认定已付工程款数额的依据，符合法律及相关司法解释的规定。“附属工程”《承包协议》系九华公司与孙泽所签，合成公司认可项目经理孙泽所签上述协议，现又无证据证明合成公司就本案提起诉讼后，孙泽以个人名义另行向九华公司主张权利。故原审判决九华公司向合成公司支付“附属工程”工程款，并无不当。九华公司就“医药仓库”工程进度款支付多次作出承诺，其中2005年4月9日的最后一次承诺称“从2004年8月14日至2005年4月14日工程进度款计32万元，此款利息壹分伍厘计算，时间从2004年12月14日起计算”。上述承诺虽为复印件，但在一审法院再审中，陶杰当庭质证未否认其真实性，仅表示该承诺与本案无关，只是对俞宏文的个人承诺，故原判决对此承诺予以认定，符合法律规定。�华公司认为最后一份承诺系对方通过非正常渠道获得，未能提供证据证明，本院不予采信。合成公司诉请九华公司从2005年2月14日起承担其余工程款的逾期付款违约责任，因不符合合同约定，不予支持。故九华公司的上诉理由部分成立。至于九华公司认为合成公司违约问题，可另行主张。
综上，原审判决适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2012）芜中民再初字第00003号民事判决和（2007）芜中民一初字第46号民事判决；
二、芜湖九华医药药材有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付芜湖市合成建筑安装有限公司工程款人民币3520488.46元，并对其中320000元自2004年12月14日起按月利率壹分伍厘计算支付利息，对其余的3200488.46元�芜湖市合成建筑安装有限公司起诉时间2007年5月17日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。
三、驳回芜湖市合成建筑安装有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费40148元，保全费5000元，合计45148元，由芜湖九华医药药材有限责任公司负担30000元；芜湖市合成建筑安装有限公司负担15148元。二审案件受理费40148元，由芜湖九华医药药材有限责任公司负担30000元，芜湖市合成建筑安装有限公司负担10148元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴长富
审 判 员 董祝新
代理审判员 周 琳
二〇一五年二月六日
书 记 员 王旭染
附相关的法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。