山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第1098号
上诉人（原审原告）山东博通企业管理策划有限公司，住所地济南市。
法定代表人卢干，董事长。
委托代理人魏茂娟，山东元序律师事务所律师。
委托代理人卢霞霞，女，1986年2月2日出生，汉族，该公司财务部出纳，住济南市。
上诉人（原审被告）杨玉波，男，1973年4月14日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人山东博通企业管理策划有限公司（以下简称博通公司）与上诉人杨玉波因劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人博通公司的委托代理人魏茂娟、卢霞霞，上诉人杨玉波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年2月29日，博通公司与杨玉波签订无固定期限劳动合同，约定杨玉波自3月1日起为博通公司从事财务管理工作，约定杨玉波工作时间的基本工资（计算加班工资基数）为1500元／月，考核工资为1000元／月。博通公司称虽然合同约定的工作时间是3月1日，但杨玉波3月15日前没有上过班，直到3月15日才直接去山东荣利石油机械有限公司（以下简称荣利公司）工作。杨玉波称3月1日已经向博通公司提供劳动，但未提交证据证实。2012年3月6日，博通公司与荣利公司签订咨询服务协议书（补充协议）一份，约定博通公司为荣利公司聘请的管理咨询公司，由博通公司派杨玉波担任荣利公司的财务总监，时间自2012年3月15日开始为期12个月，可适当延长或缩减，派出工作人员的工作时间及待遇方面约定每月工作时间为26天，每天工作时间依照荣利公司的制度执行，荣利公司每月支付博通公司15000元，月末打到博通公司指定账户。上述协议书签订后，杨玉波前往荣利公司担任财务总监，杨玉波于2012年8月6日返回博通公司。对杨玉波在荣利公司工作期间的劳动报酬，杨玉波称当时其与博通公司口头协商的就是按15000元／月支付报酬，之前与博通公司签订的劳动合同是为了缴纳社会保险被迫签订的。博通公司称杨玉波在派驻荣利公司工作期间的劳动报酬是按照荣利公司与博通公司约定的15000元／月扣除10%的管理费后向杨玉波的，这也是公司运营管理方案的规定，扣留10%作为公司管理费。为此，博通公司提交该单位《2012年度运营管理方案》，其中对于薪酬与岗位考核部分对外派顾问师薪酬政策的规定为根据客户要求外派合作单位任实职顾问师在执行双方合同时，停发派出顾问师在博通公司的工资，执行双方派驻合同工资金额的80%按月（合作客户规定）发放，另外派驻合同工资的20%留在博通公司（10%作为派驻顾问师绩效考核，项目结束后综合评定后统一发放，10%作为公司收取的管理费）。对上述方案杨玉波不予认可称没有见过，博通公司称曾经公告过该方案也是实际据此执行的，杨玉波对此亦不予认可。根据博通公司提交的工资明细表、荣利公司出具的《关于杨玉波工资说明》以及双方当事人的陈述，杨玉波3月15日前由博通公司发放工资1250元，且工资明细备注为3月15日去荣利上班，公司只发放15日前的工资，15日以后的工资由荣利公司核算并发放。3月15日杨玉波到荣利公司工作，由荣利公司为其考核并核算工资数额，3月15日至25日杨玉波出勤9天，荣利公司发放工资为4427元；3月26日至4月25日杨玉波出勤28天，其中2333元转入下月发放，剩余工资扣税后发放12538.4元；4月26日至5月25日，杨玉波出勤23天，荣利公司扣税后向其发放15319.25元；5月26日至6月25日杨玉波出勤24天，其中2256元转入下月发放，扣税后荣利公司核算应发工资为11677.97元，并将上述数额的费用支付给博通公司；6月26日至7月25日出勤28天、7月26日至8月4日出勤9天，以上工资扣税后荣利工资核算为18621.7元并将上述数额的费用向博通公司支付。博通公司在2012年4月杨玉波已经派往荣利公司工作后仍然向其发放工资2500元并备注为派驻工资尚未收到以公司工资标准暂时垫付生活费用，收到派驻工资时扣除。博通公司在收到荣利公司支付的2012年5月26日至6月25日的派驻费用后，扣除博通公司于2012年3月、4月由其向杨玉波发放的工资3750元（3月份发放1250元，4月份因荣利公司直接向杨玉波发放，博通公司以为未收到服务费向杨玉波支付500元）及3、4、5、6月其认为应收取的管理费6000元（1500元／月），再扣除期间应由杨玉波个人缴纳的社保费用1116.36元，向杨玉波发放811.61元。博通公司收到荣利公司核算的6月26日至8月4日的派驻费用18621.7元后，扣除其已于9月7日支付的15000元、对应月份的管理费1838.71元及杨玉波应承担的个人社保费389.84元，剩余1392.45元已支付给杨玉波。对于荣利公司出具的杨玉波工资的说明材料及该说明所载明的杨玉波在荣利公司工作期间的出勤情况，博通公司称是荣利公司负责考勤及考核核算工资，以荣利公司出具的说明材料为准；杨玉波称荣利公司有考勤，领工资的时候如果有异议可以到公司查询，对博通公司提出过关于考勤的异议；博通公司称其并未收到杨玉波的异议，而且异议应该向荣利公司提出。2012年8月4日，杨玉波离开荣利公司后未继续向博通公司提供劳动。双方于2012年9月23日重新签订劳动合同一份，期限至2013年6月24日，约定杨玉波同意博通公司安排的兼职会计工作并约定工作内容；博通公司按每天300元支付工资，具体按实际出勤天数核算，每月出勤最少不少于4天。上述合同签订后，杨玉波未按约定到博通公司工作，只于2012年10月21日出勤一天。2012年12月，博通公司为杨玉波办理了社会保险减员手续，减员表载明的减员类型为自动离职。杨玉波在离开博通公司后以本案诉讼请求为申请事项向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委认定杨玉波在派驻荣利公司工作期间工资为15000元，每月工作26天，存在加班情况，其2012年8月6日离开博通公司后没有再为博通公司提供劳动；杨玉波2012年6月至8月的工资，已由博通公司考核发放，杨玉波无证据证实博通公司将其辞退。据此，该委裁决博通公司支付杨玉波加班费27586元、支付2012年3月份的工资差额6245元并驳回了杨玉波的其他仲裁请求。博通公司与杨玉波均不服上述仲裁裁决，诉至原审法院。
原审法院认为：博通公司与杨玉波于2012年2月29日签订的无固定期限劳动合同系双方真实意思表示，杨玉波虽称系受欺诈等原因签订，但未提交证据证实，对上述合同的效力应予认可。按照上述合同的约定，杨玉波应自2012年3月1日起向博通公司提供劳动，博通公司虽称杨玉波并未按约定提供劳动，而是于3月15日直接去荣利公司工作。但博通公司所提交的2012年3月份的工资表中显示杨玉波该月出勤15天，并注明“3月15日去荣利上班，公司只发放15日前的工资（1250元）”。博通公司的陈述与其所提交的证据相矛盾，且在诉讼中博通公司亦认可应向杨玉波发放2012年3月1日至3月15日的工资1250元。据此，可以认定双方于2012年3月1日建立劳动合同关系，博通公司在收到荣利公司支付的2012年5月26日至6月25日的派驻费用后又扣除已向杨玉波发放的2012年3月1日至3月15日的工资1250元的行为不当，应当向杨玉波补发工资1250元。根据博通公司与荣利公司签订的咨询服务协议书（补充协议），博通公司将杨玉波派往荣利公司担任财务总监，荣利公司支付博通公司15000元，月末打到博通公司指定账户。上述协议系博通公司与荣利公司之间签订的服务协议书，协议中约定的15000元／月系荣利公司向博通公司支付的服务费用并非博通公司向杨玉波约定的劳动报酬。杨玉波称其与博通公司约定在荣利公司工作期间按照15000元／月发放工资，但未提供证据予以证实，博通公司亦不予认可，故对杨玉波的陈述，不予采信。杨玉波在荣利公司工作期间的工资标准，其与博通公司签订的劳动合同并未予以特别明确，合同约定的数额为1500元／月。博通公司认可杨玉波在派驻荣利公司期间的工资报酬确实高于上述约定标准并提交了该单位《2012年度运营管理方案》。杨玉波虽称其并不知晓该文件也不清楚上述文件中的相关规定，但杨玉波提出的15000元／月系其工资标准的意见没有证据支持。博通公司将收取的服务费全额作为杨玉波工资而不盈利的情形也不符合一般常理。因此，在杨玉波无证据证实其主张的工资标准的情况下，应以博通公司上述管理方案中确定的“停发派出顾问师在博通公司的工资，执行双方派驻合同工资金额的80%按月（合作客户规定）发放，另外派驻合同工资的20%留在博通公司（10%作为派驻顾问师绩效考核，项目结束后综合评定后统一发放，10%作为公司收取的管理费）”作为依据核算杨玉波的工资，即荣利公司向博通公司支付的服务费的90%。对于杨玉波在荣利公司工作期间的加班及核算工资问题，按照博通公司与荣利公司签订的服务协议书的约定，杨玉波每月出勤26天，荣利公司支付15000元／月的服务费用。该约定中每月出勤26天虽然超出了正常工作时间，但每月15000元×0.9的工资标准也远远超出了按照1500元／月的工资标准计算加班费用的数额，因此该出勤天数应当视为对高额工资的对价条件。杨玉波以每月出勤26天为由额外主张加班费缺乏事实和法律依据。杨玉波在荣利公司工作期间的工资发放问题及出勤情况，根据双方陈述及一般常理，系由荣利公司根据出勤情况及表现予以考核计算。荣利公司为此出具了杨玉波在荣利公司工作期间的工资说明，其上详述了杨玉波的考勤情况及工资的核算依据。杨玉波对此虽然提出了部分异议，但其并未及时向荣利公司提出异议，也未提供证据证实其异议以推翻荣利公司的说明，故对荣利公司出具的说明材料应予采信。荣利公司已经严格按照杨玉波的出勤情况、考核情况、税收政策以及单位财务制度核算杨玉波的工资；博通公司在收到荣利公司服务费后扣除其垫付的2012年4月份工资、杨玉波应承担的社会保险费，符合法律规定；博通公司在扣除杨玉波的管理费时，未考虑杨玉波2012年3月份仅派驻工作半月的实际情况，其仍按照1500元／月的标准扣发管理费的行为不当，应当向杨玉波补发750元。博通公司扣除上述费用后的剩余工资数额已经向杨玉波发放。杨玉波主张的加班费、2012年6至8月份的工资因缺乏事实和法律依据，不予支持。杨玉波于2012年8月4日离开荣利公司后，并未到博通公司工作，博通公司也停发了杨玉波的工资待遇，双方实际解除了原无固定期限的劳动合同。2012年9月23日，双方虽又重新签订劳动合同一份，但该合同签订后杨玉波仅仅于2012年10月21日出勤一天，双方实际上并未建立稳定的劳动关系。因此，认定杨玉波自2012年8月5日起即已离职的形式与博通公司已实际解除了劳动合同关系。杨玉波主张的解除劳动合同补偿金，虽然其无证据证实博通公司将其辞退的行为，但考虑到博通公司存在无故扣发杨玉波2012年3月份工资的过错，杨玉波在提起劳动仲裁时也明确提出该项请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定，博通公司应当向杨玉波支付解除劳动合同经济补偿金，按照杨玉波的工作年限及平均收入计算，共计5524元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条以及相关法规、政策的规定，判决：一、原告山东博通企业管理策划有限公司自本判决生效之日起10日内向被告杨玉波支付2012年3月份的工资差额2000元；二、原告山东博通企业管理策划有限公司自本判决生效之日起10日内向被告杨玉波支付解除劳动关系经济补偿金5524元；三、原告山东博通企业管理策划有限公司不负有向被告杨玉波支付加班费27586元的法律义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东博通企业管理策划有限公司负担。
上诉人博通公司不服原审判决上诉称：原审法院认定事实错误。博通公司已按时足额向杨玉波支付了工资，不存在无故扣发杨玉波工资的事实，因此无须向杨玉波支付解除劳动合同经济补偿金。1、关于杨玉波在2012年3月1日至2012年3月15日期间的工资支付情况。根据合同约定，杨玉波在该期间的工资为每月1500元，另外每月发1000元的考核工资，共计2500元。因杨玉波于2013年3月16日被博通公司派往荣利公司工作，杨玉波于2012年3月在博通公司实际工作为15天，应给付其半月工资1250元，该款博通公司已经支付给了杨玉波；2、关于2012年3月16日至2012年8月4日期间的工资支付情况。根据博通公司与荣利公司签订的《咨询服务协议》约定，由博通公司向荣利公司派驻一名高级顾问师担任荣利公司的财务总监，为期12个月，视情可适当延长或缩短，派驻人员每月的工作时间为26天，由荣利公司每月向博通公司支付服务费15000元，博通公司则按照公司的运营管理方案，在荣利公司支付的该15000元服务费中扣除10％的管理费、社会保险费用后，将剩余的款项支付给杨玉波。根据荣利公司提交的《关于杨玉波工资说明》，可以证明杨玉波在荣利公司的出勤及工资发放数额，根据博通公司所提交的银行转账凭证的记载，可以证明博通公司向杨玉波支付工资的情况，由此，可以证实博通公司并未扣发杨玉波的工资，而是已经超额支付了工资，向杨玉波多发放1136.48元、该款杨玉波应予返还。请求二审法院撤销原审判决第二项并依法改判；二审案件受理费由杨玉波负担。
上诉人杨玉波不服原审判决上诉称：原审法院没有依照事实及法律规定作出公平、公正的判决。博通公司于2013年3月1日聘请杨玉波到荣利公司作财务总监，约定每月工资为15000元，杨玉波自2012年3月16日至2012年8月4日在荣利公司工作。在派驻期间，杨玉波均按照26天出勤，7月份实际出勤31天，均已超出法律规定的天数，应属加班，期间共计加班25天，按照双倍工资支付，博通公司应支付加班费34482.76元。博通公司召回杨玉波后，未给杨玉波安排工作岗位和办公场所，致杨玉波在2012年8月6日至2012年9月期间无法正常出勤，且博通公司停发了杨玉波的工资及生活费，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，由于博通公司的原因，博通公司应正常支付杨玉波2012年6月、8月、9月份工资各15000元。请求二审法院判令：1、由博通公司支付杨玉波解除劳动合同经济补偿金15000元；2、由博通公司支付杨玉波加班费34482.76元；3、由博通公司支付杨玉波2012年3月份工资差额9323元、2012年6月份工资15000元2012年8月份工资15000元、2012年9月份工资各15000元；一、二审案件受理费由博通公司负担。
经审理本院认定：原审法院除认定2012年6月26日至2012年7月25日杨玉波派驻荣利公司工作期间的出勤天数有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另，2012年6月26日至2012年7月25日杨玉波派驻荣利公司工作期间的出勤天数为21天。博通公司在二审期间向本院提交了2012年10月9日及2012年11月8日《银行卡存款业务回单》二份；荣利公司2012年8月、9月《山东荣利2012年工资表》二份及2012年11月《社会保险代扣代缴明细表》一份；2012年11月《山东省社会保险费专用收款票据》一份，用于证实已给付杨玉波的工资情况。2012年10月9日的《银行卡存款业务回单》载明：户名杨玉波，卡号6228480292907910411，交易日期2012年10月9日，存款金额2500元；2012年11月8日的《银行卡存款业务回单》载明：户名杨玉波，卡号6228480292907910411，交易日期2012年11月8日。存款金额667元。荣利公司2012年8月及9月的《山东荣利2012年工资表》分别显示在8月份，荣利公司向杨玉波支付工资972元，9月份支付工资333元；2012年11月的《社会保险代扣代缴明细表》显示，博通公司于2012年11月为杨玉波支付社会保险费（养老、医疗、失业）计194.92元；《山东省社会保险费专用收款收据》显示，博通公司于2012年11月交纳各类社会保险费共计5246.89元，但在姓名部分，以手写填注了“卢、曹、冯、姜、戴、杨玉波、小卢”等。经庭审质证，杨玉波对博通公司所提交的以上证据均不认可。杨玉波在二审期间未提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为：一、博通公司是否应向杨玉波支付2012年3月份的工资差额及2012年6月、8月、9月份的工资各15000元；二、博通公司是否应向杨玉波支付加班费；三、博通公司是否应向杨玉波支付解除劳动合同经济补偿金。
关于焦点一，本院认为：2012年2月29日，双方签订无固定期限《劳动合同》，同时约定，杨玉波月工资为1500元，考核工资1000元。2012年3月16日，杨玉波被博通公司派驻到荣利公司工作，杨玉波在荣利公司工作期间执行新的工资标准。杨玉波在博通公司实际工作半个月，博通公司应按照双方所签《劳动合同》的约定，向杨玉波支付该期间的工资1250元。但博通公司在支付1250元以后，又在收到荣利公司支付的派驻费用后，在向杨玉波支付6月份工资时扣除了这1250元工资，并且按15000元的10％扣除1500元的管理费，不符合博通公司《2012年度运营管理方案》，博通公司应向杨玉波返还错扣的3月份的工资。杨玉波主张博通公司应按每月15000元的标准向其支付2012年3月期间的工资差额9323元，但杨玉波在诉讼中并无证据证实在《劳动合同》所约定的工资标准之外双方对该期间工资标准另有约定，故杨玉波要求博通公司支付该期间工资差额9323元的主张依据不足，对杨玉波所主张的2012年3月份工资差额超出一审判决的2000元的部分，本院不予支持。2012年3月16日，博通公司将杨玉波派驻到荣利公司从事会计工作后，荣利公司根据杨玉波在其公司的考勤情况，已按照每月26个工作日，服务费15000元的约定，将相关费用分别划入了杨玉波与博通公司的帐户，博通公司在收到荣利公司支付的服务费后，按照博通公司《2012年度运营管理方案》的规定，扣除10％的管理费以及应由杨玉波缴纳的养老保险费用后，已将杨玉波2012年6月份的工资支付给了杨玉波，杨玉波主张博通公司应按每月15000元向其支付工资无事实依据，杨玉波主张博通公司未向其支付2012年6月份的工资亦与事实不符。2012年8月4日，杨玉波被博通公司召回后，已终止了在荣利公司的工作，其工资应恢复到与博通公司所签《劳动合同》约定的状态，即每月工资1500元，考核工资1000元，杨玉波再主张博通公司按照每月15000元的标准向其支付工资无事实依据。双方虽然于2012年9月23日重新签订了《劳动合同》，但杨玉波自2012年8月4日后一直未再为博通公司提供劳动，2012年9月23日双方重新签订《劳动合同》后，杨玉波亦未按照双方重新签订的《劳动合同》的约定履行义务。在此情形下，杨玉波要求博通公司仍按照每月15000元的标准向其支付2012年8月、9月份的工资亦无合法依据。综上，本院对杨玉波要求博通公司支付2012年3月份工资差额超出2000元部分及2012年6月、8月、9月各15000元工资的请求不予支持。
关于焦点二，本院认为：杨玉波到荣利公司工作是接受博通公司的指派，并不因此而改变杨玉波与博通公司之间的劳动关系。根据博通公司与荣利公司之间的约定，杨玉波派驻到博通公司的工作时间为每月26个工作日，由荣利公司支付服务费15000元。前述约定显然不符合标准工时制的情形，应属于综合计算工时工作制范畴，综合计算工时制是将计算周期延长到了周、月、季、年，不再受某一具体日（或周）的实际工作时间限制的一种工时制度。杨玉波以综合计算工时工作制的标准领取劳动报酬，又以标准工时制的条件要求博通公司向其支付加班费的依据不足，原审法院据此驳回杨玉波的该项诉讼请求并无不当。博通公司主张不应向杨玉波支付加班费的理由成立，本院予以支持。
关于焦点三，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的。”本案中，博通公司与杨玉波于2012年2月26日签订《劳动合同》，双方约定自2012年3月1日起为双方履行劳动合同的起始之日，2012年3月16日，杨玉波被派驻荣利公司从事财会工作，在杨玉波被派驻荣利公司工作期间博通公司按照公司规定，按照新的工资标准向杨玉波支付劳动报酬，但2012年3月1日至3月15日期间的工资应由博通公司向杨玉波支付，但博通公司支付了1250元工资后，又于6月份在应支付给杨玉波的工资中扣除上述工资1250元，并扣除了3月份整个月份的管理费1500元，由此博通公司最后实际还是欠发杨玉波3月份的工资，应予支付。依照前述规定，杨玉波有权解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的……。”按照前述规定，博通公司应当向杨玉波支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿金。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，双方于2012年3月1日起至2012年12月杨玉波提出劳动仲裁申请止，已满半年但不足一年，符合支付一个月工资标准的经济补偿金的情形。根据博通公司应支付给杨玉波2012年3月1日至2012年3月15日期间的工资、杨玉波自2012年3月16日至2012年8月4日期间荣利公司根据杨玉波考勤情况所支付的服务费，以及博通公司根据其公司规定扣除10％的管理费、杨玉波应缴纳的社会保险后实际支付给杨玉波的工资数额综合计算，原审法院认定杨玉波在解除劳动合同前的月平均工资为5524元，并判令由博通公司向杨玉波支付该解除劳动合同经济补偿金并无不当。杨玉波主张博通公司应按照15000元的月工资标准向其支付解除劳动合同经济补偿金无合法依据，本院不予支持。博通公司主张其已足额向杨玉波支付工资，杨玉波又系自动辞职，故不应向杨玉波支付解除劳动合同经济补偿金，并提交了部分证据予以佐证。对于博通公司所提交的证据中与荣利公司出具的《关于杨玉波工资说明》内容一致的部分，因能与荣利公司所提交的《关于杨玉波工资说明》的内容相互印证，故本院予以采信。对于博通公司提交的2012年8月的《山东荣利2012工资表》，因该证据虽然记载了2012年8月杨玉波有972元的工资，但与荣利公司出具的《关于杨玉波工资说明记载》的内容不符，博通公司亦并未提交相关支付凭证，且杨玉波对此不认可，因此，本院对博通公司提交的该证据不予采信。综上，原审认定正确，但判决主文表述不当，二审予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第899号民事判决第三项及案件受理费部分；
二、撤销济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第899号民事判决第一项、第二项；
三、驳回上诉人山东博通企业管理策划有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费20元，由上诉人山东博通企业管理策划有限公司负担10元，由上诉人杨玉波负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 赵平洋
代理审判员 许海涛
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 郭 红