广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终634号
上诉人（原审原告）：何鸿猷，
上诉人（原审原告）：刘付云青
被上诉人（原审被告）：谢敬明，
被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司来宾六十六分公司，负责人李国，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司
法定代表人蔡立宗，该公司董事长。
委托诉讼代理人潘立虎，该公司法规处副处长。
上诉人何鸿猷、刘付云青与被上诉人谢敬明、广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司来宾六十六分公司合伙协议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初223号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何鸿猷、刘付云青，被上诉人广西五鸿建设集团有限公司的委托诉讼代理人潘立虎到庭参加诉讼。被上诉人广西五鸿建设集团有限公司来宾六十六分公司、谢敬明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
何鸿猷、刘付云青上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的起诉请求，本案一、二审案件受理费由三被上诉人共同负担。事实和理由：1、被上诉人广西五鸿建设集团有限公司承建了东方光通（广西）实业有限公司工程后，设立了广西五鸿建设集团有限公司来宾利达分公司，并委托利达分公司开展项目经营活动，任命谢敬明为利达分公司负责人。谢敬明、上诉人和奚正根签订《合股协议书》约定三方就光通公司部分工程共同投资承建，盈亏共担是事实，但谢敬明是代表利达分公司实行职务行为。其后谢敬明与上诉人签订的《共同经营管理协议》、《补充协议》也是以利达分公司的名义进行。谢敬明以利达分公司的名义从事的职务行为一审判决不予认定错误。2、上诉人前期投资了145.80万元后，项目因资金短缺被迫停工，上诉人已经不愿再继续投资，谢敬明为了促使项目复工，经双方协商签订了《共同经营管理协议》和《补充协议》，协议约定，谢敬明同意向上诉人退回前期投资款，上诉人以自家房屋向银行抵押贷款100万元借给利达分公司作为项目启动资金，由利达分公司承担抵押借款的相关费用和利息，利达分公司委托上诉人刘付云青为公司财务总监和出纳。以上协议内容表明，上诉人的身份已由合伙人转变为借款人，上诉人前期的投资145.80万元、后期提供给利达分公司的借款1261700元以及谢敬明确认同意承担的借款利息和费用，均应由谢敬明和利达分公司承担。利达分公司不具有法人资格，其还款义务应由被上诉人广西五鸿建设集团有限公司承担，同时广西五鸿建设集团有限公司作为光通公司项目的承建方，系上诉人借款的受益方，应当履行偿还义务。一审仅判决谢敬明个人承担部分债务错误。
广西五鸿建设集团有限公司辩称，上诉人与他人合伙经营，风险应由其自行承担，《合股协议书》是谢敬明、上诉人、奚正根签订的，与答辩人无关。上诉人投入的资金没有进入答辩人公司账户，也无证据证明其资金投入了东方光通（广西）实业有限公司工程。现谢敬明下落不明，上诉人将风险转嫁答辩人，有恶意串通，损害第三人利益的可能，其诉请不应得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
谢敬明、广西五鸿建设集团有限公司来宾六十六分公司经本案传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和庭审质证的权利。
何鸿猷、刘付云青向一审法院起诉请求：依法判决被告谢敬明、广西五鸿建设集团有限公司来宾利达分公司共同偿还借款本金281万元、利息7万元，以及银行贷款利息和办理贷款相关费用共20万元；被告广西五鸿建设集团有限公司对上述欠款承担连带责任；本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实，2011年7月22日、8月3日、8月23日，被告广西五鸿建设集团有限公司与东方光通（广西）实业有限公司签订了三份《BT建设工程施工合同》，约定由被告广西五鸿建设集团有限公司承建光通公司位于来宾市来华投资区高新技术产业园的厂房、宿舍楼的土建、装饰、水电、消防、防雷的项目工程，包工包料。合同签订后，被告广西五鸿建设集团有限公司设立广西五鸿建设集团有限公司来宾利达分公司负责建设施工，开展经营活动，被告谢敬明为利达分公司的负责人。二原告系夫妻关系。2011年9月28日，被告谢敬明与原告何鸿猷及奚正根签订《合股协议书》，约定光通公司项目的部分工程由三方合股承建，每股以40万元为10%的股份，有关该项目的一切盈利、亏损、风险及相关法律责任等以出资金额所占股权的比例承担；所有与该项目相关的材料及各项大小开支均由各股东签字认可。2011年8月9日至2014年1月28日，原告何鸿猷为项目工程支出各项费用共计145.8万元，2014年2月28日支付高利贷借款利息7.5万元，桂中合作银行的贷款利息1.6万元，上述款项的支出原告何鸿猷记录在现金日记账单上，被告谢敬明在现金日记账单上签注：“前期投资款，谢敬明，2014年1月28日”。2013年8月1日，被告谢敬明（甲方）与原告刘付云青（乙方）就来宾市塑料光纤高新技术产业园一期项目复工共同经营管理达成协议，并签订了《共同经营管理协议》，约定甲方厘清结算出一期项目前期所欠的费用后，把收支明细表交给乙方，出纳由乙方出任，利达分公司以授权书的形式确认乙方的权利义务，复工后乙方筹集复工启动资金100万元，甲方筹集100万元，复工结算工程款，按项目工程款拨付的比例优先支付乙方前期和启动所垫付的100万元的资金，利润按投入资金的比例分成，不管工程项目亏赚，甲方必须保证乙方所垫付的本金。同年8月23日，被告谢敬明（甲方）与原告刘付云青（乙方）又签订了一份《补充协议》，约定：乙方以借款的形式借给甲方人民币100万元用于东方光通塑料光纤工程项目的重新启动，甲方自愿承担乙方向银行贷款100万元所产生的所有费用，包括房产评估费、抵押登记费、保险费、利息等，甲方必须按时支付此款的银行利息，直至还清银行贷款本金。乙方的前期投资金额145.8万元，甲方予以认可，当此次项目重启后建设单位每次有工程款拨付时，甲方必须按与业主签订的《建筑施工合同》的工程款拨付比例支付给乙方前期投资款。甲方授权委托乙方为本项目的财务总监，所有有关本项目的资金流动均由乙方监管，流动资金指定账户为：中国农业银行，户名：刘付云青，卡号：62×××13。2013年9月5日，被告谢敬明出具授权委托书给原告刘付云青，载明：“本人谢敬明，（身份证号码：）声明：于2013年9月2日起，由刘付云青，身份证号码：44082219770603222X主管东方光通施工项目工程进度款的进出账支配工作，即日起刘付云青可以直接参与广西五鸿建设集团有限公司来宾利达公司有关本项目的财务工作。所有本项目支出的资金必须经刘付云青及公司财务人员共同签字认可后方可出账。特此授权，授权人：谢敬明（签名）授权委托人：刘付云青（签名）授权委托期限：即日起到本项目工程竣工并结算完毕止，2013年9月5日”。2013年9月22日，原告何鸿猷、刘付云青以自有住房为借款人来宾市华建机制砂有限公司担保，向柳州银行来宾分行贷款100万元，并在2013年10月至2014年9月间，支付该笔借款利息41700元。后原告刘付云青通过转账给被告谢敬明或按谢敬明的要求直接支付材料款等方式进行后期投资。2014年1月18日，被告谢敬明对原告刘付云青的后期投资，出具了一份投资证明，载明：“兹有刘付云青后期投资东方光通二号楼、三号楼、综合楼投资如下：①投资工地材料款：捌拾伍万玖仟元整（859000.00）②投资华建商混款：贰拾捌万壹仟柒佰元整（281700）③投资还款外架款：壹拾贰万壹仟元整（121000），以上投资款本人已证实，保证本工程验收后业主支付的第一笔工程款优先一次支付完投资款，后续工程款按拨付比例优先支付前期投资款。此据，谢敬明（手印），2014年1月18日”。对原告刘付云青给付的投资款，被告谢敬明又出具有六份借条确认款项作为向原告刘付云青的借款，共计122.9万元。具体如下：1、被告谢敬明于2013年8月26日向原告刘付云青出具借条，载明：“兹有谢敬明借到刘付云青人民币壹拾万元整（￥：100000.00元）每月按月利息叁仟元整（￥：3000.00元）付给。此据，借款人：谢敬明（手印）2013年8月26日”。2、同年8月28日，被告谢敬明向原告刘付云青出具二份借条，一份借条载明：“今借到刘付云青现金人民币肆万元整（40000.00元）借期三个月内还清此单借款，此据，借款人：谢敬明，2013年8月28日”；另一份借条载明：“今我谢敬明借到刘付云青现金壹拾万元整（￥：100000.00）借期为三个月内还清，此据，借款人：谢敬明（手印）2013年8月28日。”3、同年9月4日，被告谢敬明向原告刘付云青出具借条，载明：“今我谢敬明借到刘付云青现金叁万元整（￥：30000.00元）此据，借款人：谢敬明（手印）2013年9月4日。”4、同年9月5日，被告谢敬明向原告刘付云青出具借条，载明：“今借到刘付云青现金壹拾万元整（￥：100000.00元）此据，借款人：谢敬明（手印）2013年9月5日。”5、同年10月23日，被告谢敬明向原告刘付云青出具借条，载明：“今借到刘付云青捌拾伍万玖仟元整（￥：859000.00元）用于投资东方光通工地开支，保证此借条在工程款拨发中优先还清。此据，借款人：谢敬明（手印）2013年10月23日。”原告因未能参与利达分公司的经营管理，即以原告与被告名为联营，实为借贷，及谢敬明作为利达分公司负责人以个人名义借款，用于利达分公司的生产经营，被告谢敬明与利达分司应承担共同偿还的责任，利达分司不具有法人资格，应由广西五鸿建设集团有限公司承担民事责任为由，于2016年1月14日向法院提起诉讼。
一审法院认为，原告诉请的借款本金281万元，其中的122.9万元，有被告谢敬明出具的借条、对账单及谢敬明出具的投资证明予以佐证，应予以确认。该笔借款均是被告谢敬明以个人名义借款，未加盖有广西五鸿建设集团有限公司来宾利达分公司的印章，亦未入公司账户，从原告账户转账支付的材料费等费用亦不是以利达分公司的名义进行支付，因此，原告所提供证据不能充分证实被告谢敬明的借贷行为系公司的职务行为或是被告谢敬明所借款项用于利达分公司的生产经营，事后亦未得到利达分公司的追认，被告广西五鸿建设集团有限公司对这一行为不予认可，应认定为被告谢敬明的个人行为，由其自行承担因此所产生的法律后果。合法的借贷关系受法律保护，原告要求被告谢敬明归还借款122.9万元，理由成立，应予以支持。但原告要求被告利达分公司共同偿还借款，被告广西五鸿建设集团有限公司承担连带责任的请求，没有事实和法律依据，不予支持。其余的158.1万元，原告提供的合股协议书、现金日记账、共同经营管理协议、补充协议、投资证明，均明确该笔款项的性质为投资款，而不是借款，至于原告与被告谢敬明之间是否存在合股或联营的事实，不是本案审理的范围。因此，原告主张其中的158.1万元为借款，证据不足，不予支持。关于利息的问题，对于122.9万元的借款，其中2013年8月26日借款10万元，双方约定利息月3000元，超过法律规定的年利率24%的规定，依法应按年利率24%予以支持。2013年8月28日的两次借款共14万元，双方未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，但被告未在约定的还款期限内还款，依法应按年利率6%支付逾期利息。余下的98.9万元借款，对利息没有约定，亦未约定有还款期限，视为不支付利息。原告诉请要求支付利息7万元，没有提供计付凭据，应按上述符合法律规定的标准予以支持。原告请求被告支付银行贷款利息和办理贷款相关费用共20万元，原告与被告谢敬明在补充协议中虽约定有自愿承担原告向银行贷款100万元所产生的所有费用，但原告提供的借款合同及进账单，证实的是原告何鸿猷、刘付云青为来宾市华建机制砂有限公司担保贷款100万元，并为该笔借款支付利息41700元，但未有其他证据能佐证该笔贷款与被告谢敬明向原告借款之间存在关联性，因此，原告的该项诉请，没有事实和法律依据，不予支持。被告谢敬明、利达分公司经法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证权利，依法可以缺席审理和判决，对由此可能产生不利于被告谢敬明、利达分公司的诉讼后果，由被告谢敬明、利达分公司自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告谢敬明偿还原告何鸿猷、刘付云青借款人民币122.9万元。二、被告谢敬明支付原告何鸿猷、刘付云青借款利息（利息以10万元为基数，从2013年8月26日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按年利率24%计付，以14万元为基数，从2013年11月29日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按年利率6%计付）。三、驳回原告何鸿猷、刘付云青的其他诉讼请求。案件受理费31056元，由被告谢敬明负担16000元，原告何鸿猷、刘付云青负担16056元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，被上诉人广西五鸿建设集团有限公司无异议。上诉人对一审查明事实有异议的部分已在其上诉理由中表明。
经审理查明，一审认定事实正确，本院二审予以确认。另查明，广西五鸿建设集团有限公司来宾利达分公司于2017年3月6日在工商行政管理部门变更登记为广西五鸿建设集团有限公司来宾六十六分公司，分公司负责人变更为李国。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：双方当事人之间的共同经营关系是否转化为民间借贷关系，被上诉人应否全额偿还上诉人的投资款本金、利息及因投资所支出的费用。
本院认为，2011年9月28日上诉人何鸿猷与被上诉人谢敬明、案外人奚正根签订《合股协议书》，共同投资承建位于来宾市来华投资区高新技术产业园第一期塑料光纤项目综合楼、广场、道路及2#、3#、8#、9#的土建、装饰、水电、消防、防雷工程。协议约定工程造价为3000万元，所需运作资金为350万元，暂定以肆拾万元为10%的股份，有关该项目的一切盈利、亏损、风险及相关法律责任等以出资金额所占股份的比例来承担，由此三方形成了个人合伙承建工程的法律关系。协议签订后，上诉人向承建工程注入资金，至2013年7月28日投资额达145.80万元后，承建工程因资金短缺停工。同年8月1日为使来宾市塑料光纤高新技术产业园一期项目复工，上诉人刘付云青与被上诉人谢敬明于8月1日、23日签订了《共同经营管理协议》、《补充协议》，协议约定双方共同筹资金复工。这次共同投资的协议是刘付云青与谢敬明签订，因刘付云青与原合伙人何鸿猷是夫妻关系，从两人共同作为原告起诉要求被告偿还两次投资款的行为，可以得知刘付云青与何鸿猷是用家庭财产进行合伙经营的。从《共同经营管理协议》、《补充协议》的内容看，虽然共同经营协议中有保底条款，即不管工程项目盈亏，谢敬明均保证刘付云青所垫付的本金，补充协议中更是明确约定了刘付云青以借款的形式投入后期项目重启资金，谢敬明也出具了借条，但双方复工投资的目的在于合伙工程的早日完工结算，解套前期投入的资金，后期投入的资金也全部附合在合伙工程项目中。从前后投资时间看，间隔较短，具有一定的连续性，后期投资应是前期投资的延续，是追加投资。协议中借款的约定应该不能改变上诉人合伙人的身份，也不能改变当事人之间个人合伙的法律关系。因此，本案当事人之间的纠纷是个人合伙协议纠纷。一审判决将上诉人前后连续的投资行为割裂成不同的法律关系错误。本案当事人合伙承建的工程至今未与业主结算，三方合伙人之间也未进行结算。上诉人起诉要求被上诉人偿还该部分投资，性质上属于退伙分割合伙财产。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投放的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”的规定，退伙分割合伙财产必然涉及到合伙人之间的结算，在合伙人之间没有结算、形成平等主体间的债权债务关系之前，上诉人作为合伙人之一，是无权要求偿还投资款的。因此，谢敬明不管是代表广西五鸿建设集团有限公司来宾利达分公司，还是其个人，在奚正根不做意思表示、合伙人之间未对合伙期间的债权债务进行清算的情况下，个人承诺向上诉人偿还投资款的行为，不发生强制债务的法律效力。上诉人依据合伙结算前谢敬明的个人承诺向法院起诉，起诉的时机未至，但一审判决谢敬明承担还款责任后，谢敬明没有提出上诉，视为服判和对自身权利的处分。本案二审是何鸿猷、刘付云青提起的，本院若不给予两人诉权的话，会使当事人受到意外打击，违反诉讼规则，因此，本院对于一审判决予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21459元，由上诉人何鸿猷、刘付云青负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴小娟
审判员 赵小丽
审判员 罗永森
二〇一七年九月二十九日
书记员 陆彩应