重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04678号
上诉人（原审原告）龙光亮
委托代理人向安平，重庆市渝北区龙溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）重庆宽融建筑工程有限公司，住所地重庆市渝中区北区路51号附2号18-3，组织机构代码77179824-1。
法定代理人周本宽，该公司总经理。
委托代理人袁国印，重庆大祥律师事务所律师。
上诉人龙光亮因与被上诉人重庆宽融建筑工程有限公司（以下简称宽融公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第04276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年6月16日，龙光亮办理了护照。2013年8月29日，龙光亮办理了前往马来西亚的旅游签证，签证有效期为3个月。2013年9月5日龙光亮前往马来西亚务工，并于当月12日在马来西亚办理了务工签证，签证载明：“只能为中材节能股份有限公司（马来西亚）私人有限公司提供技术支持。”签证有效期至2014年3月11日。龙光亮在马来西亚务工期间还办理了施工人员注册卡。2014年1月29日，龙光亮回国。
另查明，周本宽系宽融公司的法定代表人。龙光亮在马来西亚务工期间，周本宽的妻子宋中菊于2013年10月9日通过其手机银行账户向龙光亮的重庆市农村商业银行卡上支付4000元；周本宽分别于2013年11月22日、12月18日和2014年1月15日、1月28日，通过其个人网上银行账户分别向龙光亮的银行卡上支付9000元、9000元、9000元和10000元。
2014年4月8日，龙光亮向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求宽融公司支付其2013年10月至2014年1月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额36000元。2014年4月16日，仲裁院出具编号为2014-263号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形，可以向人民法院起诉。龙光亮遂向一审法院起诉。
庭审中，龙光亮举示了本人着工作服的照片一张和工作服一套，拟证明该工作服和工作鞋系被告公司发放，故原告系被告公司员工。被告认为该工作服并非被告公司的工作服，也无被告公司的任何标志，不能证明原被告之间存在劳动关系。
龙光亮向一审法院诉称，被告于2013年上半年在马来西亚江沙县YTL厂承包了余热发电工程项目。原告经本村村民何良平介绍到被告承包的该项目担任木工班组工人，负责制模工作。2013年7月由被告公司为出国务工人员办理出国护照，8月办理签证手续，并由木工班组组长肖勇承诺每月保底工资9000元至10000元，出国交通费、施工期间的食宿费由被告负担。2013年9月5日上午，被告召集包括原告在内的20多名工人，每人发放工作服两套，后由肖勇带队从机场出发，次日凌晨到达项目所在地马来西亚江沙县，三天后参加技术培训，步入施工操作。施工期间，被告从未与原告签订劳动合同，也未为原告办理社会保险。原告的工资由被告法定代表人周本宽通过银行转账的方式支付到原告银行卡上，每月9000元。2014年1月底，木工组一行6人回国过年。原告因2014年2月8日休假期间发生交通事故，无法返回马来西亚工地上班。原告认为，原被告双方的劳动关系于2013年9月5日建立，至今双方劳动关系仍然存续，因被告未与原告签订书面劳动合同，故原告起诉来院，请求法院判决：被告支付原告2013年10月至2014年1月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额36000元（9000元×4个月）。
宽融公司向一审法院辩称，被告公司的企业资质为房屋建筑叁级总承包，无承接对外业务的认证资质。被告并未以自己的名义承接原告诉称的马来西亚江沙县YTL厂余热发电工程项目，原告与被告之间并无劳动关系。被告法定代表人周本宽以其个人账户向原告汇款，不是被告公司支付给原告的劳动报酬，而是周本宽个人受中材节能股份有限公司（马来西亚）私人有限公司之托，转交给原告的劳动报酬。因被告公司并无资质承接原告所诉工程，故项目发包方请求周本宽个人推介工程劳动人员到项目工地施工作业，为保证劳务人员能够拿到劳务报酬，周本宽提出将劳务报酬通过自己转交劳务人员，因此周本宽向原告汇款的行为系其个人行为，并非被告公司行为，不能证明原告与被告之间存在劳动关系。综上所述，原告与被告之间并无劳动关系，被告不应当承担支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点在于原被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，即用人单位提供劳动对象、劳动工具等劳动条件，劳动者提供劳动力，用人单位固定的向劳动者支付劳动报酬，双方之间存在管理与被管理的关系。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”，庭审中，原告举示了其着工作服的照片、工作服和银行卡对账单，但该工作服并无被告公司标识，周本宽虽系被告公司的法定代表人，而其与妻子的个人付款行为亦不能足以证明系被告公司支付给原告的工资。本案中，被告无涉外承接工程的资质，原告前往马来西亚的签证为旅游签证，其到达马来西亚后，原告在马来西亚办理的务工签证，载明是为中材节能股份有限公司（马来西亚）私人有限公司提供技术支持，另原告亦无证据证明马来西亚江沙县YTL厂余热发电工程项目系被告宽融公司承接的工程，故原告提供的劳动不是被告单位业务的组成部分，原告的劳动成果并非被告享有。据此，按照上述法律规定，原告不能证明其与被告存在劳动关系，该院该院对原告要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉请，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不能成立。依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告龙光亮的全部诉讼请求。
宣判后，龙光亮不服一审判决，向本院提起上诉，认为其在一审已从工作服、工资卡、劳动报酬支付等方面举证证明和被上诉人之间的劳动关系，且关于劳动关系的举证责任在用人单位，一审对举证责任分配不当，请求撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。
宽融公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，龙光亮为证明其诉讼主张，向本院申请证人何良平、何良伟、陈建明出庭作证，该三人到庭后均称，龙光亮与其均系宽融公司招用并组织到马来西亚的承包项目务工，相关劳动报酬为宽融公司法定代表人周本宽及其妻子支付。对此，宽融公司质证称，周本宽虽系其法定代表人，但并未以公司名义招用上诉人，其介绍上诉人到国外务工的行为应属个人的居间行为，与公司无关。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系出国务工所引发的纠纷，案件的争议焦点为上诉人龙光亮与被上诉人宽融公司之间是否形成劳动关系。对此，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，同时该文件第二条进一步明确，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”。而关于存在劳动关系事实的举证责任，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。本案中，上诉人龙光亮虽举示了其着工作服的照片、工作服和银行卡对账单，但工作服并无被上诉人宽融公司标志，银行卡对账单亦未直接反映宽融公司向龙光亮支付劳动报酬的情况。结合前述银行卡对账单和上诉人龙光亮二审举示的证人证言，可以确认宽融公司法定代表人周本宽组织其出国务工并支付劳动报酬的事实，但仅凭言辞证据尚不足以证实周本宽行为系以宽融公司名义作出而属代表后者的职务行为。同时，对于工程项目系宽融公司承接，所提供的劳动属后者业务组成部分的诉称意见，上诉人龙光亮亦未予以充分举证，本院对其诉称不予采信。综上，上诉人龙光亮的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人龙光亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一四年十一月五日
书 记 员 朱 帝