福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑终字第100号
原公诉机关福建省光泽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1962年1月2日出生于福建省福鼎市，汉族，文盲，农民，住福建省福鼎市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年11月10日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。
上诉人（原审被告人）孟某某，男，1965年11月18日出生于福建省邵武市，汉族，初中文化，农民，住福建省邵武市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年11月10日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。
辩护人宫一兵，福建欣开元律师事务所律师。
福建省光泽县人民法院审理福建省光泽县人民检察院指控原审被告人孟某某、黄某某犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年四月十日作出（2015）光刑初字第34号刑事判决。原审被告人黄某某、孟某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅二上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，讯问二上诉人，认为事实清楚，依法不属必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人黄某某因工程资金周转困难，遂萌生了诈骗之念。于是，找到了被告人孟某某，经合谋后，谎称孟某某已承包了光泽县华圣房地产开发公司土石方工程，其中爆破项目需要对外发包为诱饵，对被害人行骗。具体犯罪事实如下：
（一）2013年8月间，被告人黄某某给其相识的钟某某打电话，称其承包了光泽县华圣房地产开发公司土石方工程，要其一起来投资。此后钟某某找到黄某某并到光泽县华圣房地产开发公司工地察看，黄某某、孟某某谎称已承包了该工地的土石方工程，将其中的爆破项目发包给钟某某，要其先交押金，被害人钟某某以为真，2014年5月10日，孟某某化名“张建军”与钟某某签订了一份《劳务合同》，并先后交给孟某某人民币70000元，得款后，二被告人各分得赃款35000元。
（二）2013年12月间，被告人黄某某打电话给其相识的宋某某，称在光泽县承包的土石方工地需要爆破，要与其合伙。宋某某到邵武市找到黄某某后，与黄某某到光泽县华圣房地产开发公司工地察看，黄谎称其承包的就是该工地的土石方工程，被害人宋某某以为真。2013年12月30日，宋某某与化名“陈一贵”的被告人孟某某签订了一份《劳务合同》，并骗取了宋某某人民币28000元，二被告人各分得赃款人民币14000元。案发后，孟某某退出了个人所得赃款人民币14000元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案材料、劳务合同、收条、借条、银行卡交易明细、户籍证明、归案情况说明、辨认笔录、指认现场照片、被害人钟某某、宋某某的陈述、被告人孟某某、黄某某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人黄某某、孟某某的行为共同构成合同诈骗罪。被告人黄某某当庭认罪，可酌情从轻处罚；被告人孟某某当庭认罪、退出了个人所得赃款，可酌情从轻处罚。经审前社会调查，二被告人均不适宜社区矫正。依法判决：一、被告人黄某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。被告人孟某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人孟某某退出的赃款人民币49000元，分别返还被害人钟某某35000元、宋某某14000元；黄某某、孟某某尚未退清的赃款49000元，继续追缴后，分别返给还钟某某、宋某某。
上诉人孟某某上诉提出：一审判决量刑过重，在共同犯罪中起到次要作用，系从犯；有自首情节；一审的审前调查不符合真实情况，其符合适用缓刑的条件；请求二审法院重新启动审前调查程序，改判较轻刑罚并适用缓刑。
其辩护人的辩护意见是：一审判决认定合同诈骗罪数额巨大有误，导致量刑明显过重；在共同犯罪中起到次要作用，系从犯；一审的审前调查评估意见有误，上诉人孟某某符合适用缓刑的条件。请求二审法院从轻改判一年以下有期徒刑，并重新启动审前调查程序，适用缓刑。
上诉人黄某某上诉提出：一审判决量刑畸重，认罪态度好，请求二审法院从轻判处。
经审理查明，原判认定原审被告人黄某某、孟某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据来源客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。
针对上诉人黄某某、孟某某及其辩护人提出的诉辩理由，本院综合评判如下：
关于上诉人孟某某及其辩护人提出，上诉人孟某某应认定为从犯的诉辩理由。经查，被害人钟某某、宋某某的陈述，上诉人黄某某、孟某某的供述相互印证，足以证实二上诉人为达到共同的犯罪目的，以谎称承包光泽县华圣房地产开发公司土石方工程邀请他人入伙为由，由上诉人黄某某确定诈骗对象，上诉人孟某某化名为“张建军”、“陈一贵”与二诈骗对象分别签订《劳务合同》并收取相应钱款。在此次共同犯罪中，二人分工配合，缺一不可，作用相当，故不宜区分主、从犯。该诉辩理由与查明的事实和法律规定不符，不予采信。
关于上诉人孟某某上诉提出具有自首情节的上诉理由。经查，到案经过、被害人钟某某、宋某某的陈述，上诉人孟某某的供述相互印证，证实其是在外力强制下，被带至光泽县公安局办案中心进行调查，并非自行前往司法机关到案的。上诉人孟某某不具备自动投案的主动性和自愿性，该行为不符合自首的有关规定。此上诉理由于法无据，不予采信。
关于上诉人孟某某及其辩护人提出一审判决所采信的调查评估意见有误，不符合真实情况，请求二审法院委托司法行政机关重新调查评估并适用缓刑的诉辩理由。根据《社区矫正实施办法》、《福建省社区矫正实施细则（试行）》的相关规定，一审法院为调查孟某某适用社区矫正对所居住社区的影响，委托其居住地邵武市司法局做审前社会调查，委托主体、对象适当，程序合法。邵武市司法局对孟某某的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地居民委员会及户籍地居民委员会意见等进行调查了解，并形成评估意见，认为孟某某难以管理，不适宜社区矫正。该调查评估意见的实体及程序均符合相关法律法规，并无违法不当之处，无需再行委托调查评估。参考该调查评估意见书，不能排除对上诉人孟某某宣告缓刑会对所居住的社区产生重大不良影响，故其不具备适用缓刑的法定条件。对此诉辩理由不能成立，不予采信。
关于上诉人孟某某及其辩护人提出一审判决量刑过重，请求二审法院从轻改判的诉辩理由。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及参照福建省高级人民法院、福建省人民检察院关于我省诈骗、盗窃刑事案件执行具体数额标准，二上诉人的犯罪数额属较大。原判认定二上诉人犯罪数额属巨大不当，导致量刑过重。对此诉辩理由符合法律规定，予以采信。
本院认为，上诉人黄某某、孟某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，冒用他人名义签订虚假合同，骗取他人财物，数额较大，二被告人的行为共同构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但原判对上诉人黄某某、孟某某的量刑过重，依法予以改判。综合考虑上诉人（原审被告人）黄某某具有当庭自愿认罪的从轻处罚情节；上诉人（原审被告人）孟某某具有当庭自愿认罪，退出个人所得赃款等从轻处罚情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持福建省光泽县人民法院（2015）光刑初字第34号刑事判决的第二项，即被告人孟某某退出的赃款人民币49000元，分别返还被害人钟某某35000元、宋某某14000元；黄某某、孟某某尚未退清的赃款49000元，继续追缴后，分别返给还钟某某、宋某某。
二、撤销福建省光泽县人民法院（2015）光刑初字第34号刑事判决的第一项，即被告人黄某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。被告人孟某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人（原审被告人）黄某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月10日起至2017年11月9日止。罚金应在本判决生效之日起三十日内缴纳）。
上诉人（原审被告人）孟某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月10日起至2016年11月9日止。罚金应在本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫晓红
审 判 员 王宏涛
代理审判员 曾倩颖
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 叶丽花
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。