浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终2211号
上诉人（原审被告、反诉原告）：仲芹,女,1991年9月28日出生,汉族,住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：徐元宵，浙江潮乡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴一，浙江潮乡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张兆杰,男,1973年1月24日出生,汉族,住上海市金山区。
上诉人仲芹因与被上诉人张兆杰房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
仲芹上诉请求撤销（2017）浙0481民初2669号民事判决，发回重审或者改判支持仲芹的诉讼请求。理由是：（一）房屋买卖合同约定不动产证做好后5天内张兆杰支付房款40万元。仲芹于2017年1月9日办理完毕不动产登记，于2017年1月16日拿到不动产证。经过中介联系，双方约定付款日为2017年1月20日，但张兆杰并未按约定时间付款，所以仲芹在次日向张兆杰发出解约通知并离开海宁的行为，不存在违约，是张兆杰存在违约行为。一审认为仲芹发出解除通知导致张兆杰主观上停止支付房款，但双方以非现金方式交易，仲芹离开海宁的行为不会导致张兆杰客观上无法履行付款义务的后果。（二）双方于2017年3月7日协商一致继续履行合同，仅仅因款项支付至哪个账户存在分歧，张兆杰不同意将房款直接汇入仲芹个人账户，也没有将款项支付至银行或中介，应当承担违约责任。（三）张兆杰不能行使不安抗辩权。张兆杰一审中称因仲芹没有准备好还贷的款项，其不敢支付相应款项。但张兆杰不能以可能发生的违约行为来行使不安抗辩权。（四）因仲芹不存在违约行为，所以诉讼费不应由仲芹负担。（五）张兆杰违约造成的仲芹损失应由张兆杰负担。
张兆杰辩称：（一）张兆杰并未与仲芹约定2017年1月20日付款。张兆杰与仲芹签约是在2016年10月5日，因为仲芹的房屋当时未办理产权证，要等到来年2、3月份才能办理过户，所以张兆杰将手中的款项进行理财，分别于2017年1月18日和1月26日到期。2017年1月16日，张兆杰接到中介的电话，说仲芹希望提前还贷。张兆杰联系银行，银行称1月20日钱会到账，张兆杰在此过程中积极主动筹款，向中介说明了情况，双方并未约定如果1月20日不付款就存在一定的后果。并且，按照合同约定，张兆杰最晚应当在1月21日前付款，张兆杰没有必要再约定一个对自己不利的时间。（二）2017年3月，仲芹提出了不合理的要求，要求张兆杰承担合同外的相关费用，张兆杰答应但鉴于仲芹未将房产证交给中介等因素，希望通过中介付款，仲芹不答应。所以张兆杰并未违约。（三）本案系仲芹违约，因违约产生的损失应当由仲芹承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张兆杰向一审法院提出诉讼，请求：1.确认双方于2016年10月5日签订的《房屋买卖·居间代理合同》有效；2.判令由张兆杰清偿仲芹所有的坐落于海宁市房屋上的银行抵押贷款后，仲芹协助张兆杰办理解除房屋的抵押登记涂销手续和过户手续；3.判令张兆杰的应付购房款798000元在扣除张兆杰代付的房屋抵押贷款、双倍定金96000元和实现债权费用43000元及本案诉讼费用后的余额部分，由张兆杰在仲芹履行前述第二项诉请的义务后支付给仲芹。
仲芹向一审法院提出反诉，请求：1.确认解除双方签订的《房屋买卖·居间代理合同》；2.确认张兆杰支付的定金归仲芹所有，另行赔偿仲芹损失200000元；3.承担律师费50000元。
一审法院认定事实，2016年10月5日，经海宁市海洲街道鑫意房地产经纪服务所居间，仲芹（甲方）与张兆杰（乙方）签订了《房屋买卖·居间代理合同》，约定：甲方将坐落于海宁市房屋卖给乙方，并已收取定金48000元，双方商定成交价格为798000元；乙方支付房款的具体约定为：甲方做好不动产证后5天内，乙方支付房款400000元（协助甲方还贷），350000元以银行放贷日为准。甲方过户当天将房屋及附属物交付乙方；甲方承诺于自己做好不动产证后7日内配合乙方过户，甲方逾期不办理过户手续的，乙方有权单方解除合同，甲方承担双倍返还定金或支付违约金，乙方对逾期过户无异议的，合同继续履行，乙方有权相应顺延支付房款；乙方中途违约，无权要求返还定金并另赔偿甲方经济损失200000元；甲方中途违约，甲方应双倍返还定金给乙方并另赔偿乙方经济损失200000元，如果乙方需继续履行合同，经甲方同意，合同继续履行；乙方支付居间佣金16000元；甲方做不动产证前的所有费用由甲方承担（包括自己做不动产证的费用、房屋维修基金、物业费等），过户当天费用由乙方承担；合同还约定，一旦产生违约，合同当事人在协商未果的情况下均可向人民法院提起诉讼，由此产生的诉讼费、律师费、执行费、评估费均由违约方承担等。张兆杰在签约当天向仲芹支付了定金48000元、向中介支付了中介费16000元。同时查明，在双方签订《房屋买卖·居间代理合同》时，仲芹尚未取得坐落于海宁市房屋的不动产权证，仲芹自认于2017年1月16日才领到了不动产权证（该证显示的登记时间为2017年1月9日）。王其敏系张兆杰妻子，2017年1月21日，在其农业银行账户中的存款余额超过400000元。2017年1月21日上午，仲芹离开了海宁并分别向张兆杰和房产中介发送了《解除房屋购买合约通知函》。后经中介协调，双方于2017年3月7日就房屋买卖事宜又进行了协商；次日，仲芹发短信给张兆杰表示：由于张兆杰未按合同及时支付首付款导致交易逾期，现继续履行合同，请张兆杰于5日内将400000元首付款及逾期产生的费用（逾期利息2月份1947.97元、3月份1942.64元、物业费1599.70元、物业维修基金3555元、装修垃圾清理费355.50元、水电预交押金200元）转入她的账户。张兆杰回复表示：为免不必要的折腾，同意付以上款项，但钱款交付必须通过中介，必须见到房产证原件。仲芹回复钱到账了会协助过户，不同意张兆杰将钱款交中介。因款项的交付争议，遂酿成本案纠纷。
另查，张兆杰为本案诉讼委托律师支付代理费43000元；仲芹为本案诉讼委托律师支付代理费50000元。截止2017年6月20日，本案所涉房屋抵押贷款本金尚余522787.29元，抵押权人为中国农业银行股份有限公司海宁支行。庭审中，张兆杰表示，愿意代为归还仲芹在银行的本案所涉房屋全部抵押贷款。
一审法院认为，本案的争议焦点在于张兆杰是否存在逾期付款的违约情形以及仲芹是否有权解除双方之间的房屋买卖合同。
仲芹认为，合同明确约定，做好产权证后五天内，张兆杰应当支付购房款400000元，仲芹于2017年1月9日办理了产权证，张兆杰最晚应当于2017年1月15日前支付400000元，但未支付。2017年3月7日双方面谈后，张兆杰也于3月10日明确表示愿意按照仲芹的方案支付款项，但又以打钱须通过中介为由，并未付款。故张兆杰构成了逾期付款的违约。
张兆杰认为，仲芹是在2017年1月16日领取产权证的，在拿到房产证之后，也一直没有向张兆杰出示产权证，张兆杰是在2017年1月24日才第一次看到产权证，当时张兆杰已经准备好了400000元的款项。仲芹并未提交可以按合同法第九十四条第二、三款的规定解除合同的相应证据；仲芹有通知义务，告知已办理好产权证，并将产权证交给房产中介，在仲芹没有履行这两个义务的前提下，张兆杰可以行使拒绝履行权，但实际上张兆杰并没有行使，而是按照房产中介的要求，筹集了相应的款项。故张兆杰不存在逾期付款的违约情形。
一审认为，对张兆杰是否构成逾期付款的认定，应当结合合同条文“甲方做好不动产证后5天内，乙方支付房款400000元（协助甲方还贷）”的理解，该条文有两层意思，一是仲芹做好不动产证，二是张兆杰支付房款400000元；于张兆杰而言，认定仲芹已经做好不动产证的依据，是见到仲芹的不动产证，仲芹自认于2017年1月16日领取产权证并告知了房产中介，故张兆杰最迟应于1月21日支付房款，但2017年1月21日上午，仲芹分别向张兆杰和房产中介发送了《解除房屋购买合约通知函》，并离开了海宁，客观上导致张兆杰无法履行付款义务。同时，对张兆杰支付的房款400000元，双方有明确约定的付款方式：协助甲方还贷。根据二手房产交易的通常做法和证人证言，该付款方式应为：由仲芹协调好交易房产抵押贷款银行，将张兆杰支付的400000元房款和其自己补足全部贷款金额的资金，一并用于归还交易房产的抵押贷款，只有消灭了交易房产上的抵押权，才能实现之后的过户。故张兆杰不同意将房款直接打入仲芹账户，并无不当，张兆杰并不构成逾期付款的违约。
一审认为，张兆杰、仲芹及海宁市海洲街道鑫意房地产经纪服务所签订的《房屋买卖·居间代理合同》系当事人真实意思表示，依法成立，自成立起生效，一审对张兆杰请求确认合同有效的请求予以支持。生效的合同对合同当事人均具有法律约束力，当事人应按照合同的约定履行各自义务。由于交易房产上尚有抵押权需要在归还贷款后消灭，而张兆杰愿意代仲芹归还交易房产上的全部贷款（用于抵作房款），一审对其自认予以确认；在抵押权消灭后，即可办理房产过户手续。故一审对张兆杰要求仲芹继续履行《房屋买卖·居间代理合同》，协助办理归还抵押贷款、解除交易房产的抵押权并进行过户登记的诉讼请求，予以支持。由于合同继续履行，张兆杰要求仲芹双倍返还定金的诉讼请求，不予支持。张兆杰与仲芹是因对《房屋买卖·居间代理合同》条文的理解产生分歧才引发了本案纠纷，故对张兆杰要求仲芹支付律师费的诉讼请求不予支持。张兆杰自愿要求判令其在过户完成后向仲芹支付剩余房款的请求，并无不当，予以支持。仲芹要求确认《房屋买卖·居间代理合同》解除的请求，于法无据，不予支持；依附于该请求的其余诉讼请求，亦不予支持。
综上所述，对张兆杰诉讼请求中的合理部分，予以支持。对仲芹的反诉请求，依据不足，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，如下：一、确认张兆杰与仲芹于2016年10月5日签订的《房屋买卖·居间代理合同》有效；二、张兆杰于判决生效之日起十五日内代仲芹偿还坐落于海宁市房屋上的银行抵押贷款的全部余额；三、仲芹继续履行《房屋买卖·居间代理合同》约定的合同义务，并在张兆杰代为偿还银行贷款后的十日内，配合张兆杰办理坐落于海宁市房屋的抵押权解除和所有权过户登记手续；四、张兆杰应于办理房产过户的同时，以合同约定的方式（或直接支付）向仲芹支付剩余的房款（总房款798000元-已付定金48000元-垫付的房屋银行贷款）；五、驳回张兆杰的其余诉讼请求；六、驳回仲芹的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13170元，减半收取计6585元，保全费4520元，合计11105元，由张兆杰负担1648元，仲芹负担9457元。一审反诉案件受理费5770元，减半收取计2885元，由仲芹负担。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院对原审认定的事实予以确认。
另认定：2017年1月4日，仲芹向中介表示房产证已经做好，希望张兆杰准备钱协助还款。中介回复称因为原本以为2017年2月才可以做证，张兆杰将购房款买了理财，要1月底到期。2017年1月16日，仲芹称已拿到房产证，希望中介再催促张兆杰付款，中介经与张兆杰联系，于2017年1月19日告诉仲芹，张兆杰已向朋友借钱，理财的钱是否能到位要到次日才知道，1月20日会与仲芹联系。2017年1月20日，中介通过微信告诉仲芹“张兆杰那边一切准备就绪，我们24号上午可以办理一切相关手续”，仲芹没有回复。1月21日，仲芹向张兆杰通过手机发送《解除房屋购买合约通知函》，并将该函转发给中介。中介回复称“客户在20号的时候会回复钱是否能够到位，而你男朋友也答应等到20号的”，仲芹随即回复“我没有答应20号怎样，你们说20号才能给我答复，我们就说等你准备好了再说”、“我们没答应你20号怎么着，只因你们当初说筹钱来不及，那我们就说，等你们筹到钱再说其他的”。2017年1月24日，张兆杰到中介办手续，仲芹未到。因仲芹在房屋交易过程中未将房产证原件交到中介，为避免欺诈嫌疑，仲芹将房产证照片于2017年1月24日通过微信发给中介，中介希望仲芹能确定日期办理房屋过户，协商解决此事。仲芹称张兆杰违约在先，要报警要起诉都可以。
本院认为，仲芹诉称的张兆杰存在两次违约行为的上诉理由，均不能成立。仲芹上诉称双方约定的付款时间是2017年1月20日，因张兆杰未按约定时间付款，所以存在违约。但从中介和仲芹的微信聊天记录来看，自从仲芹表示已拿到房产证后，中介一直积极联系张兆杰筹款，而仲芹态度不甚明朗，但从未向中介或张兆杰表示1月20日之前张兆杰必须付款，中介或张兆杰亦从未向仲芹承诺张兆杰会在1月20日前付款。故一审依据双方房屋买卖合同的约定结合本案相关事实认为张兆杰最迟应于2017年1月21日前付款，并无不当。仲芹关于其向张兆杰发出解除通知并离开海宁的行为并不会妨碍张兆杰支付款项的上诉理由显然不能成立，亦不应予以支持。
仲芹还称在2017年3月7日双方确定继续履行合同后，因张兆杰不同意将款项支付到其个人账户，存在违约行为。但仲芹在2017年3月7日向张兆杰提出了合同外的付款内容，张兆杰答应后，提出的在看到房产证原件的情况下通过中介付款的条件，是基于此前双方的纠纷、仲芹房产证原件未交到中介且尚未还清贷款以及房屋买卖双方一般通过中介交易的习惯等因素的考虑，具有合理性。张兆杰因仲芹对其提出的条件未同意而未支付购房款的行为，不能认定为违约。在双方未就付款条件达成合意的情况下，张兆杰更没有义务将款项付至中介或银行，故仲芹另称张兆杰没有将款项付至银行或中介，存在违约的上诉理由同样不能成立。
一审并未以不安抗辩权的行使支持张兆杰行为的正当性，所以仲芹称张兆杰不能行使不安抗辩权的上诉理由与本案无关。因仲芹主张的张兆杰违约行为不能成立，其所诉称的损失不应由张兆杰负担。而诉讼费用由败诉方承担，一审基于张兆杰部分胜诉、仲芹败诉的事实在双方之间分担诉讼费用，并无不当。
综上，仲芹的上诉请求和理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13170元，由上诉人仲芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 金富祥
审判员 毛 彦
审判员 王世好
二〇一七年十一月三十日
书记员 张叶娟
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