河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终790号
上诉人（原审被告）：中国华冶科工集团有限公司。
法定代表人：刘玉军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈群生，男。中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司金堆城汝阳泉水沟尾矿库工程项目部经理，特别授权。
被上诉人（原审原告）：代小玲，男。
原审被告：中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司。
负责人：赵志勇，该分公司经理。
委托诉讼代理人：陈群生，住址同上，特别授权。
原审被告：金堆城钼业汝阳有限责任公司。
法定代表人：张景奇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高奎，男，1972年11月4日出生，汉族，该公司规划部部长，特别授权。
委托诉讼代理人：马彦，男，1975年1月19日出生，汉族，该公司职工，特别授权。
原审被告：邯郸市住宅建设工程公司。
法定代表人：潘建华，该公司经理。
委托诉讼代理人：郑永峰，男，1979年11月29日出生，汉族，特别授权。
委托诉讼代理人：韩占军，男，1965年2月5日出生，汉族，特别授权。
上诉人中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶集团公司）因与被上诉人代小玲，原审被告中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司（以下简称华冶邯郸分公司）、金堆城钼业汝阳有限责任公司（以下简称金钼汝阳公司）、邯郸市住宅建设工程公司（以下简称邯郸住宅公司）纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人华冶集团公司的委托诉讼代理人陈群生，被上诉人代小玲，原审被告华冶邯郸分公司、原审被告金钼汝阳公司的委托诉讼代理人高奎、马彦，原审被告邯郸住宅公司的委托诉讼代理人郑永峰、韩占军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华冶集团公司上诉请求：一、撤销汝阳县人民法院(2016)豫0326民初688号民事判决第二项，改判上诉人不承担责任或撤销原判，发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审理事实不清，且适用法律错误，判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。1、一审法院通过法庭调查，已经明确的事实为：被上诉人实际是和原审被告邯郸住宅公司泉水沟工程聘用人员焦庆一、段宝军签署的劳务分包合同。那么据此可以认定在被上诉人与上诉人以及原审被告金堆城钼业汝阳有限责任公司、中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司金堆城汝阳泉水沟尾矿库工程项目部、中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司是没有任何合同关系的，根据合同相对性的处理原则，对于被上诉人因工程劳务纠纷产生的一切法律责任问题，应由其与邯郸住宅公司之间内部解决，与他人无关。同时，鉴于原审被告邯郸住宅公司没有到庭，且被上诉人签署的劳务合同中也没有邯郸住宅公司的签章，一审法院也没有对焦庆一、段宝军进行依法调查询问，那么对于焦庆一、段宝军和邯郸住宅公司之间；邯郸住宅公司和被上诉人之间的真实法律关系，一审法院并没有查明。故此，一审法院审理事实不清，对各当事人的法律地位定性不准。2.一审法院适用法律错误，判决上诉人承担连带责任没有任何依据。对于施工过程中，未经甲方同意，上诉人将工程分包引发的合同责任问题，只是甲方和上诉人之间的合同权利义务；况且在施工过程中，甲方也没有书面通知解除合同。所以，甲方和上诉人之间的施工合同是有效的。对于上诉人将工程分包给原审被告邯郸住宅公司施工，并不必然导致该公司再次将工程分包，即使分包也是该公司与承接人之间的法律关系问题即被上诉人和邯郸住宅公司焦庆一、段宝军之间的合同问题，对之上的合同没有溯及力。所以，被上诉人起诉上诉人没有事实依据，其针对的合同主体应该是邯郸住宅公司或者焦庆一、段宝军；一审法院判决上诉人承担连带责任是错误的。
代小玲答辩称：我们干活的时候是知道华冶公司，挂的牌子是中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司金堆城汝阳泉水沟矿库工程项目部，管安全教育和技术指导的都是华冶公司的领导，我们不知道邯郸市住宅建设工程公司，我认为上诉人应当承担责任。
华冶邯郸分公司、华冶邯郸分公司项目部共同述称：同意上诉人的上诉意见。
金钼汝阳公司述称：上诉人的上诉与我方无关，同意一审判决。
邯郸住宅公司述称：2012年7月25日的施工协议、安全管理协议书、工程质量保修书、保证优先支付农民工工资承诺书及法人授权委托书上的印章均是我公司的章，但焦庆一、段宝军都不是我公司的人，我公司实际没有参与该工程的施工和管理，具体情况代理人不清楚。
代小玲向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠劳务工程款338123元，并由被告承担诉讼费用。
一审法院查明：2008年，金钼汝阳公司（甲方）与华冶集团公司（乙方）就金钼汝阳公司泉水沟尾矿库排洪及回水系统初步签订《建设工程施工合同》，后因其他原因合同推迟履行。2012年工程开始施工。2013年1月10日，金钼汝阳公司与华冶集团公司重新签订了《建设工程施工合同》，对工程事项作了详细约定。合同条款9.2.4约定“未经甲方许可，乙方不得将工程进行分包，否则，甲方有权书面通知乙方解除合同，乙方必须承担由此增加的费用和工期延误责任”。华冶邯郸分公司是华冶集团公司的下属分公司，实际履行了合同，并成立了“中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司金堆城汝阳泉水沟尾矿库工程项目部”，陈群生为项目部经理。2012年7月25日，陈群生以华冶集团公司的名义与被告邯郸住宅公司签订了《施工协议》，约定华冶集团公司将自己承建的泉水沟尾矿库排洪、回水系统建设工程部分委托给邯郸住宅公司施工。邯郸住宅公司法定代表人出具授权委托书，授权委托李东来为泉水沟工程施工负责人。2014年5月30日，代小玲（乙方）与“中国华冶汝阳泉水沟项目部”（甲方）签订了《建设工程劳务分包合同》，工程名称为汝阳泉水沟尾矿库排洪及回水系统B标段，工程范围为洞身衬砌钢筋制作安装及砼浇筑等，约定由代小玲带领施工人员组织施工。该合同没有加盖“中国华冶科工集团有限公司汝阳泉水沟项目部”公章，也没有华冶邯郸分公司或华冶集团公司的合同用章。代表合同甲方签字的“焦庆一、段宝军”二人，既不是华冶集团公司或华冶邯郸分公司、也不是华冶邯郸分公司项目部工作人员，而是邯郸住宅公司泉水沟工程聘用人员。合同签订后，代小玲带领施工队履行了隧道开挖合同义务。诉讼中，代小玲提交了2015年9月19日双方核算后制作的《验工计价审批表》，《代小玲二衬班组误工情况说明》，《代小玲实体工程量最终计量支付汇总表》，工程部部长侯坤波、生产负责人华俊明、施工队长李军杰均签字认可，能证明代小玲施工队应得工程款合计1560800元，代小玲自认已收到部分工程款，下余338123元未支付。庭审中，邯郸住宅公司施工现场劳务队长李军杰到庭作证，能证明代小玲主张的剩余未付工程款338123元数额属实，该工程款应由邯郸住宅公司支付给代小玲。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”。第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”本案中，华冶集团公司与金钼汝阳公司签订的《建设工程施工合同》，明确约定“未经甲方许可，乙方不得将工程进行分包，否则，甲方有权书面通知乙方解除合同…”，但华冶邯郸分公司仍违反合同约定及法律规定将部分工程转包给邯郸住宅公司施工，致使邯郸住宅公司又将部分劳务工程分包给不具备劳务作业法定资质的代小玲施工。故应认定2012年7月25日陈群生以中国华冶科工集团有限公司的名义与邯郸市住宅建设工程公司签订的《施工协议》，及2014年5月30日代小玲与“中国华冶汝阳泉水沟项目部”签订的《建设工程劳务分包合同》无效。上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。邯郸住宅公司虽未参加庭审，但到庭作证的劳务队长李军杰能够证明代小玲带领施工队履行合同义务的事实，也能证明邯郸住宅公司拖欠代小玲工程款338123元的事实。邯郸住宅公司应当将剩余劳务工程款338123元支付给代小玲。华冶邯郸分公司、华冶邯郸分公司汝阳泉水沟项目部均不具备独立承担民事责任的能力，应当由开办机构华冶集团公司承担连带清偿责任。代小玲主张金钼汝阳公司承担支付工程款的责任，没有法律及合同根据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邯郸市住宅建设工程公司于该判决生效之日起十日内给付代小玲劳务工程款338123元。二、中国华冶科工集团有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。三、驳回代小玲的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6372元，由邯郸市住宅建设工程公司负担。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司金堆城汝阳泉水沟尾矿库工程项目部未在工商局注册登记，陈群生系该项目部经理。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为：2012年7月25日陈群生以华冶集团公司的名义与邯郸住宅公司签订《施工协议》，华冶集团公司将自己承建的泉水沟尾矿库排洪、回水系统建设工程部分委托给邯郸住宅公司施工，其后代小玲与“中国华冶汝阳泉水沟项目部”签订《建设工程劳务分包合同》，约定由代小玲带领施工人员施工，上述事实各方均无异议。一审法院依据邯郸住宅公司管理人员李军杰的证言、代小玲提交的《验工计价审批表》、《代小玲二衬班组误工情况说明》、《代小玲实体工程量最终计量支付汇总表》等证据，认定代小玲带领施工队履行了合同的义务，代小玲系本案所涉工程的实际施工人，一审法院对此认定正确，本院予以确认。代小玲作为实际施工人，完成了约定的劳务作业，应取得相应的劳务工程款，邯郸住宅公司应当将剩余劳务工程款338123元支付给代小玲。因代小玲与邯郸住宅公司之间存在劳务关系，与华冶集团公司之间并无合同关系，故代小玲要求华冶集团公司承担责任缺乏合同根据及事实依据，本案华冶集团公司对邯郸住宅公司的债务不应承担连带清偿责任。综上，华冶集团公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实有误，处理欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民初688号民事判决第一项；
二、撤销河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民初688号民事判决第二项、第三项；
三、驳回代小玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6372元，由邯郸市住宅建设工程公司负担；二审案件受理费6372元，由邯郸市住宅建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 邢 蕾
审判员 赵淑婷
二〇一七年六月二十七日
书记员 姚显营