上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9533号
上诉人（原审原告）：金建国，男，1960年8月19日生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审被告）：上海鑫源物业经营管理有限公司，住所地上海市浦东新区周浦镇年家浜路273号。
法定代表人：康文华，总经理。
委托诉讼代理人：储明弟，男，上海鑫源物业经营管理有限公司工作人员。
上诉人金建国因与被上诉人上海鑫源物业经营管理有限公司（以下简称鑫源物业公司）劳务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初24603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金建国上诉请求：撤销原判主文第二至五项，依法改判1、鑫源物业公司因违反《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第八十二条之规定支付金建国人民币22,750元（以下币种均为人民币）；2、鑫源物业公司支付金建国2015年节日加班工资3,498元及2016年节日加班工资5,310元；3、鑫源物业公司支付金建国2015年5月份至12月份的加班工资3,498元及2016年1月至11月加班工资3,400元；4、鑫源物业公司支付金建国2015年未休年休假折算工资1,193元及2016年未休年休假折算工资1,193元。事实和理由：1、原审中金建国提出增加诉讼请求，即鑫源物业公司因违反劳动合同法第八十二条之规定，故应支付二倍工资差额，但原审未在判决书中记载。金建国自2015年4月6日起在鑫源物业公司处打工，一直到2015年10月19日才签订兼职劳务协议，因此依法鑫源物业公司应支付22,750元。2、金建国的职业是高压电工，是同职业四人轮回制，出勤均有员工排班表记载。原审中鑫源物业公司提供的员工排班表是虚假的。原审以金建国提供的员工排班表上无其他员工证明为由不支持金建国的合法诉求，也没有通知金建国取证。现金建国提交的每张员工排班表上都有制表人和审核人签名，这是千真万确的事实。3、金建国是有职称的特殊工种——高压电工，可劳务协议上工资是2,020元，这不符合上海市职工工资的正常逻辑，全国范围特殊工种也没有这么低的工资。鑫源物业公司与金建国签订协议已经为之后的仲裁和诉讼埋下了伏笔。
鑫源物业公司辩称，双方是兼职劳务关系；鑫源物业公司尊重原审判决，不同意金建国的上诉请求，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
金建国于2016年12月26日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求鑫源物业公司支付：1、2016年11月1日至2016年11月30日期间的工资3,600元；2、2016年度十三薪3,600元；3、2015年度、2016年度应休未休年休假工资2,386元；4、2015年法定节假日加班工资3,498元及2016年法定节假日加班工资5,310元；5、2015年超时加班工资2,684元及2016年超时加班工资3,400元；6、2015年11月15日至2015年11月16日高压证审证的人工费716元；7、违法解除劳动合同赔偿金14,400元。仲裁委员会裁决鑫源物业公司支付金建国2016年11月1日至2016年11月30日期间的工资3,500元、2016年度应休未休年休假工资604.14元、违法解除劳动合同赔偿金14,000元，对金建国的其余请求不予支持。金建国、鑫源物业公司均不服，遂分别向原审法院提出起诉。金建国向原审法院起诉请求：鑫源物业公司支付2015年4月3日至2015年12月31日期间的法定节假日加班工资人民币3,498元、2016年1月1日至2016年11月30日期间的法定节假日加班工资5,310元；2015年4月3日至2015年12月31日期间的平时延时加班工资2,684元、2016年1月1日至2016年11月30日期间的平时延时加班工资3,400元；2015年11月15日至2015年11月16日高压证审证的人工费716元。鑫源物业公司提出请求：1、无需支付2016年11月1日至2016年11月30日期间的工资3,500元；2、无需支付违法解除劳动合同赔偿金14,000元。原审审理中，鑫源物业公司撤回要求不支付2016年11月1日至2016年11月30日期间工资3,500元的诉讼请求。
原审法院认定事实：金建国于2015年4月3日进入鑫源物业公司工作，岗位为高压电工，在临港普洛斯国际物流园区内的高压配电间进行抄表及检查。金建国、鑫源物业公司签订了期限自2015年4月6日起的兼职劳务协议，约定金建国每月工资2,020元；后签订期限自2016年4月1日起的兼职劳务协议，约定金建国每月工资2,500元。2016年12月1日，鑫源物业公司口头通知金建国解除了与金建国的兼职劳务协议。
原审另认定，1、鑫源物业公司支付金建国2015年5月加班工资1,280元、2015年10月加班工资500元、2016年2月加班工资500元、2016年4月加班工资500元、2016年5月加班工资500元、2016年10月加班工资100元。2、2015年4月1日鑫源物业公司处值班电工等岗位实行不定时工作制。
原审审理中，金建国提供临港普洛斯国际物流园区物业管理服务人员排班表/考勤表（2016年1月、11月、12月）3页、上海鑫源物业经营管理有限公司员工排班表（2015年4月至2016年12月）；鑫源物业公司表示并无鑫源物业公司相关人员签章，故不予认可。原审法院经审查，采信鑫源物业公司的质证意见，对金建国提供的上述证据在本案中不予确认。鑫源物业公司提供2016年11月30日公司决定、关于金建国未安（按）规章制度上班的调查报告、临港普洛斯国际物流园区员工考勤表（2016年8月至11月）、2016年11月29日例会签到簿、开会照片、职工思想沟通谈话记录9份、2017年5月9日苏某、丁某出具的证明、高压值班电工岗位管理制度；金建国表示，未收到过2016年11月30日公司决定、高压值班电工岗位管理制度，不予认可，对2017年5月9日苏某、丁某出具的证明，其中载明的金建国与苏某换班的事实予以认可，对其他内容不予认可，对其余证据，因系鑫源物业公司单方制作，故均不予认可。原审法院经审查，鑫源物业公司未提供证据证明已将2016年11月30日公司决定、高压值班电工岗位管理制度告知金建国，故原审法院在本案中不予确认；对2017年5月9日苏某、丁某出具的证明，因证人未出庭作证，除金建国确认的其与苏某换班一节事实外，其余内容在本案中不予确认；对鑫源物业公司提供的上述其余证据，原审法院采信金建国的质证意见，在本案中不予确认。
双方当事人一致确认：1、2015年4月3日至2016年11月30日期间金建国法定节假日出勤情况如下：2015年5月1日17小时、2015年10月3日7小时、2016年2月8日17小时、2016年4月4日17小时、2016年5月1日7小时、2016年10月1日17小时；2、违法解除劳动合同赔偿金的计算基数为3,500元。
鑫源物业公司主张金建国工作期间，每班次（12小时）可休息1小时；鑫源物业公司已支付金建国2015年4月至2016年3月的经济补偿金2,625元。
原审法院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，鑫源物业公司主张2016年8月至11月期间金建国未按照排班表正常出勤上班，而由同事顶班，且未告知鑫源物业公司，属于旷工。金建国则认为，其每月仅有一、二次与同事换班的情形，不存在旷工的事实。对此，原审法院评判如下：首先，根据鑫源物业公司提供的证据材料显示，系金建国与其同事苏某换班造成，并未发生金建国的工作岗位出现脱岗的情形。其次，根据金建国、鑫源物业公司签订的兼职劳务协议，可见鑫源物业公司明知金建国在他处另有工作安排，此时金建国为了避免影响其本职工作，而采用与同事换班的形式处理，难以认定其为旷工。最后，鑫源物业公司主张金建国违反其规章制度规定，但鑫源物业公司未提供依据证明已将该规章制度告知金建国，原审法院难以采信。综上，原审法院确认鑫源物业公司系违法解除与金建国的劳动合同，鑫源物业公司应支付金建国违法解除劳动合同赔偿金。结合金建国在鑫源物业公司处的工作年限及双方确认的违法解除劳动合同赔偿金的计算基数3,500元，鑫源物业公司应支付金建国违法解除劳动合同赔偿金14,000元。对鑫源物业公司要求不支付金建国违法解除劳动合同赔偿金14,000元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于鑫源物业公司主张已支付金建国2015年4月至2016年3月的经济补偿金2,625元一节事实，因鑫源物业公司对此未提供充分证据证明该笔款项系鑫源物业公司对于终止或解除双方劳动关系而给予金建国的经济补偿金，故原审法院不予采信，金建国的工作年限自2015年4月3日起计算。
根据规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。本案中，金建国、鑫源物业公司一致确认2015年4月3日至2016年11月30日期间金建国法定节假日出勤情况为2015年5月1日17小时、2015年10月3日7小时、2016年2月8日17小时、2016年4月4日17小时、2016年5月1日7小时、2016年10月1日17小时。鑫源物业公司应支付金建国上述日期法定节假日加班工资，根据金建国、鑫源物业公司签订的兼职劳务协议约定的月工资标准，再酌情扣除金建国每班次1小时吃饭休息时间，并扣除鑫源物业公司已支付金建国的当月加班工资，经计算，鑫源物业公司应支付金建国2015年4月3日至2016年11月30日期间法定节假日加班工资差额776元。金建国的工作岗位实行不定时工作工时制，不受劳动法第四十四条延长工作时间的限制，故鑫源物业公司无需支付金建国平时延时加班工资，对金建国要求鑫源物业公司支付2015年4月3日至2015年12月31日期间的平时延时加班工资2,684元、2016年1月1日至2016年11月30日期间的平时延时加班工资3,400元的诉讼请求，原审法院不予支持。
金建国要求鑫源物业公司支付2015年11月15日至2015年11月16日高压证审证的人工费716元，但未提供任何依据予以佐证，原审法院难以采信。因此，对金建国要求鑫源物业公司支付2015年11月15日至2015年11月16日高压证审证的人工费716元的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审审理中，鑫源物业公司撤回要求不支付2016年11月1日至2016年11月30日期间工资3,500元的诉讼请求，原审法院予以准许。现仲裁裁决鑫源物业公司支付金建国2016年11月1日至2016年11月30日期间工资3,500元，金建国亦未提出起诉，应视为其认可该裁决结果，故鑫源物业公司应支付金建国2016年11月1日至2016年11月30日期间工资3,500元。
仲裁裁决鑫源物业公司支付金建国2016年度应休未休年休假工资604.14元，双方均未对此提出起诉，应视为均认可该裁决结果，原审法院予以确认，故鑫源物业公司应支付金建国2016年度应休未休年休假工资604.14元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，原审法院遂于二〇一七年五月二十四日判决：一、上海鑫源物业经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付金建国违法解除劳动合同赔偿金14,000元；二、上海鑫源物业经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付金建国2015年4月3日至2016年11月30日期间法定节假日加班工资差额776元；三、上海鑫源物业经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付金建国2016年11月1日至2016年11月30日期间工资3,500元；四、上海鑫源物业经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付金建国2016年度应休未休年休假工资604.14元；五、驳回金建国的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：为证明其在原审中提交的考勤表是真实的，金建国在二审中提交了有员工签名的考勤表及证明。鑫源物业公司表示对此不予认可。本院认为，证据具有客观性，金建国在二审中提交由相关员工签名的考勤表，并不能使原考勤表具有证明力，因此本院对该考勤表不予采信。至于证明，鉴于证明人先后在内容矛盾的材料上签名，因此本院亦不予采信。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，原审中，金建国自述，2015年7月至今其在另一家公司正常上班，工作时间为上午7点半到下午6点半，作五休二，周一至周五工作，周六、周日休息。金建国可以与鑫源物业公司同事换班，故不影响在鑫源物业公司处的工作。
本院认为，金建国主张其在原审中增加了诉讼请求，但没有证据予以佐证，且该诉讼请求并未经仲裁前置程序，因此本院对其要求鑫源物业公司因违反劳动合同法第八十二条之规定而支付22,750元的上诉请求，不予处理。如金建国坚持要求，可另案主张。
人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。本案虽原审中鑫源物业公司认可双方之间系劳动关系，但实际上对双方之间的法律关系性质仍存异议，本院认为，应结合本案其他证据确定本案双方当事人之间的法律关系性质。根据已查明的事实，双方当事人签订的是兼职劳务协议。二审中另查明，金建国在原审中自述，其自2015年7月至今还在另一家公司正常上班，工作时间为上午7点半到下午6点半，作五休二，周一至周五工作，周六、周日休息。因此，金建国应当是明知其与鑫源物业公司之间建立的法律关系，是可以兼职的，而不是标准劳动关系。结合上述两点，本院认为，本案双方当事人之间的意思表示以及实际履行情况是一致的，即在双方之间建立的并非劳动关系，而应该是劳务关系。因此，本案金建国基于劳动关系而提出的其他上诉请求，因双方在兼职劳务协议中并未予以约定，本院均不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。本案因鑫源物业公司未就本案提出上诉，且在庭审中亦表示尊重原审判决结果，因此本院对本案予以维持。
综上所述，金建国的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人金建国负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 顾慧萍
二〇一七年九月二十五日
书记员 赵亚琼
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条
原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。