河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第124号
抗诉机关义马市人民检察院。
原审被告人史峰伟，男。
原审被告人李彩云，女。
辩护人陈贞勤，河南协力律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男。
原审被告人张某乙，男。
原审被告人贾某某，男。
原审被告人马某某，男。
原审被告人钟某某，男。
原审被告人杨某某，男。
原审被告人马某，男。
原审被告人刘某某，男。
原审被告人赵某某，男。
原审被告人李某某，男。
原审被告人赵某甲，男。
义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人史峰伟、李彩云、张某甲、张某乙、贾某某、马某某、钟某某、杨某某、马某、刘某某、赵某某、李某某、赵某甲犯盗窃罪一案，于2015年4月17日作出（2015）义刑初字第26号刑事判决。义马市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院检察员王书平、代理检察员梁雪艳出庭履行职务，原审被告人史峰伟、李彩云、张某甲、张某乙、贾某某、马某某、钟某某、杨某某、马某、刘某某、赵某某、李某某、赵某甲及李彩云辩护人陈贞勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
义马市人民法院判决认定，2014年7月份，被告人史峰伟、李彩云与戚长江（在逃）、张加河（在逃）、谢灵敏（在逃）、张瑞英（在逃）合伙在义煤集团以每吨2250元的招标价购买常村矿废旧钢铁200吨，中标款及保证金已交纳。在购买运输过程中发现废旧钢铁降价利润过低，该六人商议后决定采用在运输的农用车上装沙子、石子方法盗窃废旧钢铁。自2014年7月至8月27日在常村矿拉废旧钢铁期间，被告人史峰伟、李彩云指示四辆农用车司机贾某某、张某乙、马某某、江群伟（在逃）到李彩云的磅房处，让装卸工张某甲、张某乙、钟某某、杨某某、马某、李某某、刘某某、赵某某、赵某甲、方海鹏（在逃）、张海兆（在逃）用编织袋装上石子、沙子放在每辆车的驾驶室内，增加空车重量，在进常村矿装废旧钢铁时，趁无人之机，史峰伟指使装卸工将四辆车上的石子、沙子偷偷卸掉，以此减轻空车重量，装好废旧钢铁的车辆在常村矿过磅后，又将废旧钢铁拉到李彩云的磅房处二次过磅，然后再次将废旧钢铁拉到义马火车站老马磅房过磅，分别把废旧钢铁卖给义马市某某机械有限公司和义马市某某公司，以此手段盗窃常村矿废旧钢铁35.26吨。经义马市价格认证中心鉴定：废旧钢铁的价格为每公斤2.08元，盗窃废旧钢铁价值共计73340.8元。
被告人史峰伟、李彩云于2014年7、8月份在常村矿拉废旧钢铁期间，指使张某甲驾驶事先改装好的李彩云家的拉氧气瓶车到常村矿工业区。趁中午常村矿工业广场无人之机，被告人史峰伟让张某甲、张某乙、杨某某、钟某某、马某等将废旧U型钢切割后，装在该车的车厢下面加装的铁盒内和驾驶室的后排座位处拉到李彩云的收购门市，盗窃价值约8000余元。
另查明，被告人史峰伟归案后，于2014年11月14日主动退赔常村煤矿33000元。本案在审理过程中，被告人李彩云主动向本院退缴赃款20000元。案发后，被告人赵某甲、赵某某、李某某、刘某某、张某乙于2014年9月28日主动到三门峡公安局峡东分局投案。被告人马某于2014年9月28日主动到三门峡公安局峡东分局投案。被告人马某某于2014年10月13日主动到三门峡公安局峡东分局投案。
上述事实，有证人王某甲、王某乙、朱某某等人的证言；被告人史峰伟、李彩云、张某甲、张某乙、贾某某、马某某、钟某某、杨某某、马某、刘某某、赵某某、李某某、赵某甲的供述；义马火车站磅房计量单、常村矿销售出库磅单、李彩云磅房磅单；常村矿成交确认书、提货通知单、情况说明、相关证明及收款条；价格鉴定结论书；现场勘查记录及照片；年龄证明、辨认笔录、侦查实验笔录、抓获经过、到案经过、发还清单等证据证实。
义马市人民法院认为，被告人史峰伟、李彩云、张某甲、张某乙、贾某某、马某某、钟某某、杨某某、马某、刘某某、赵某某、李某某、赵某甲以非法占有为目的，窃取公私财物达81340.8元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人史峰伟、李彩云起主要作用，系主犯；被告人张某甲、张某乙、贾某某、马某某、钟某某、杨某某、马某、刘某某、赵某某、李某某、赵某甲起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人赵某甲、赵某某、李某某、刘某某、张某乙、马某、马某某在案发后，主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。各被告人归案后认罪悔罪，涉案赃物部分发还被害人，且被告人史峰伟、李彩云主动退赔被害人经济损失。结合全案，决定对被告人张某甲、张某乙、贾某某、马某某、钟某某、杨某某、马某、刘某某、赵某某、李某某、赵某甲减轻处罚。依法判决：一、被告人史峰伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元。二、被告人李彩云犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元。三、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金4000元。四、被告人张某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。五、被告人贾某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3000元。六、被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。七、被告人钟某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3000元。八、被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3000元。九、被告人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。十、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。十一、被告人赵某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。十二、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。十三、被告人赵某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。十四、被告人史峰伟、李彩云退缴的涉案赃款，由收缴单位直接退还受害单位义煤集团常村煤矿。
义马市人民检察院抗诉认为：1.被告人史峰伟、李彩云的盗窃数额应为起诉书指控的158.71吨，价值330116.80元，原判按装卸砂石量认定盗窃数额35.26吨，价值73340.80元错误，主要犯罪手段是在磅上做手脚，原判对此认定证据不足致事实认定不当。2.被告人贾某某、马某某、刘某某、赵某某、李某某、赵某甲没有参与用拉氧气瓶车加装铁盒方式偷铁的犯罪事实，原判没有区分多计算盗窃数额8000元，致盗窃数额认定错误。3.原判对被告人史峰伟、李彩云的量刑畸轻，即便按原判认定的盗窃价值81340.80元量刑亦应在三年以上。对贾某某等六人量刑错误。
二审庭审中，出庭检察员认为二被告人史峰伟、李彩云伙同他人在常村矿磅上做手脚证据确实充分，李彩云门市和火车站磅房的磅单有合伙人监磅和收购人监磅，是真实的，也是各合伙人分赃的依据，排除其他可能；并提交了涉及地磅准确性的有关证据。
原审被告人史峰伟对抗诉没有意见，对盗窃数额8万多认可，对33万不清楚怎么来的。
原审被告人李彩云对抗诉提出自己只是装卸砂石，其他方式不太清楚。其辩护人意见是原判量刑没有畸轻，本案起因是钢材降价，受害单位处理废旧物资引起，李彩云仅是记账员，主观恶性不大，社会危害较小，系从犯，一贯表现好，无前科，家属也代其退赔损失。
其他原审被告人对抗诉没有提出异议。
经二审审理查明的事实与一审相同。
本院另查明，2014年8月27日，原审被告人以装卸砂石配重的方式盗窃废型钢3.19吨，价值6635.20元，车辆及货物被公安机关查获，所拉废型钢发还给常村矿。
上述事实，有原审法院庭审举证、质证并予以确认的证据证实，本院对此亦予以确认。李彩云亲属代其退赃20000元的事实有原审法院出具的财政票据予以证实，出庭检察员提交的李彩云供述、证人辛某某、李某丙证言、情况说明、地磅检定证书等证据本院亦予以确认。
本院认为：原审被告人史峰伟、李彩云、张某甲、张某乙、贾某某、马某某、钟某某、杨某某、马某、刘某某、赵某某、李某某、赵某甲以非法占有为目的，窃取公私财物，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人史峰伟、李彩云、张某甲、张某乙、钟某某、杨某某、马某参与盗窃数额达81340.8元，贾某某、马某某、刘某某、赵某某、李某某、赵某甲参与盗窃数额达73340.80元，均属数额巨大。在共同犯罪中，原审被告人史峰伟、李彩云系主犯；原审被告人张某甲、张某乙、贾某某、马某某、钟某某、杨某某、马某、刘某某、赵某某、李某某、赵某甲系从犯。
关于原判认定的盗窃数额。经查，第一，现有证据能证明原审被告人史峰伟、李彩云及其他合伙人非法从常村矿取得废型钢价值达33万余元，其中以装卸砂石配重方式盗窃35.26吨，价值达73340.80元，以氧气瓶车加装铁盒方式盗窃废型钢价值8000元，其余是李彩云供述的张加河、谢灵敏勾结他人在常村矿磅上做手脚的不明手段非法占有的数额；第二，该不明手段李彩云供述不清楚，史峰伟不予供述、其他合伙人和主要行为人在逃，该不明手段可能涉及盗窃罪罪名但并不唯一，且涉及共同犯罪中各自地位、作用，定罪量刑的有关事实尚需进一步查证，不明手段非法占有的数额暂不宜认定。第三，原审被告人贾某某、马某某、刘某某、赵某某、李某某、赵某甲未参与车辆加装铁盒方式盗窃废型钢，其参与盗窃数额为73340.80元，原判按81340.80元认定盗窃数额不当。故抗诉机关所提对史峰伟、李彩云盗窃数额应认定为158.71吨废型钢，价值33万余元的理由不足，所提原判对贾某某等六人盗窃数额认定错误的意见成立。
关于原判量刑。经查，第一，原审被告人史峰伟、李彩云以装卸砂石配重和车辆加装铁盒方式盗窃数额达81340.80元，尚未对此全部退赃，且存在其他共同非法占有的事实，造成常村矿财产损失绝大部分尚未挽回，不符合缓刑适用的法律规定。第二，原判对贾某某等六人的量刑，盗窃数额按81340.80元考虑虽属不当，但二审审查，原审法院对各从犯量刑时考虑从犯、自首、当庭认罪、挽回损失等情节适用量刑规范化计算错误，对各从犯所处刑罚实际已经低于按73340.80元数额应判处的刑罚。故抗诉机关所提对史峰伟、李彩云量刑不当的意见成立，所提对贾某某等六人量刑错误的意见不能成立。
综上，原判认定史峰伟等十三名原审被告人采取装卸砂石配重及车辆加装铁盒方式实施盗窃的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，对原审被告人张某甲、张某乙、贾某某、马某某、钟某某、杨某某、马某、刘某某、赵某某、李某某、赵某甲量刑符合法律规定，均应予维持，对原审被告人史峰伟、李彩云适用缓刑不当，应予改判。抗诉机关义马市人民检察院就原判对史峰伟、李彩云量刑提出的抗诉意见，本院予以支持。辩护人就量刑提出的辩护意见本院不予采纳。盗窃造成常村煤矿损失81340.80元，史峰伟退赔常村煤矿33000元，李彩云一审期间退缴20000元，公安机关查获并发还常村煤矿盗窃价值6635.20元的废型钢，其余盗窃造成常村煤矿损失21705.60元仍应由各原审被告人退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持义马市人民法院（2015）义刑初字第26号刑事判决第三项至第十三项及第一项、第二项原审被告人史峰伟、李彩云的定罪部分；
二、撤销义马市人民法院（2015）义刑初字第26号刑事判决第十四项及第一项、第二项对原审被告人史峰伟、李彩云的量刑部分；
三、原审被告人史峰伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金50000元。
四、原审被告人李彩云犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金50000元。
五、常村煤矿损失21705.60元，由各原审被告人退赔常村煤矿，原审被告人李彩云退缴的涉案赃款由收缴单位直接退还常村煤矿。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。史峰伟刑期自2015年9月24日起至2018年2月2日止，李彩云刑期自2015年9月24日起至2018年2月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立宏
审 判 员 杨凯民
代理审判员 刘 冰
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 杨东宾