湖北省随州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）鄂13刑终69号
原公诉机关湖北省随县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）江翠华，女，1947年11月29日出生于湖北省随县，汉族，住随县。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘兴华，男，1943年10月10日出生于湖北省随县，汉族，住随县。
原审被告人刘鹏飞，又名刘飞，男，1986年8月3日出生于湖北省随县，汉族，高中文化，个体工商户，住随县。因本案于2016年12月8日被随县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕,2017年2月28日被随县人民法院决定取保候审。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人刘鹏飞犯故意伤害罪以及原审附带民事诉讼原告人江翠华、刘兴华对原审被告人刘鹏飞提起附带民事诉讼一案，于2017年5月4日作出[2017]鄂13**刑初76号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘鹏飞未提出上诉，检察机关也未提起抗诉。原审刑事部分判决已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人江翠华、刘兴华对附带民事部分判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人和讯问原审被告人后，认为事实清楚，决定不开庭审理。合议庭核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
原判认定，江翠华与刘兴华系夫妻，刘兴华在随县唐县镇十字街开办了一家“男女理发店”，江翠华则在该理发店门前摆摊卖油条。2016年10月19日8时许，江翠华与刘兴华在摊位处卖油条，此时，被告人刘鹏飞驾驶号牌为鄂Ｓ×××××的皮卡车与妻子胡某一起来到随县唐县镇十字街，并将车停泊在“男女理发店”门前的停车位处。江翠华见被告人刘鹏飞的皮卡车离自己的油条摊位仅近一米的距离，担心影响自己的生意，便让被告人刘鹏飞将皮卡车挪一下位置，被拒。后被告人刘鹏飞离开现场到附近的农商银行办事。被告人刘鹏飞办完事情返回现场，见自己的皮卡车上有许多油渍，便问江翠华是谁弄的，江翠华解释称是一名买油条的女顾客弄的。被告人刘鹏飞便连骂了几句“王八日的，哪个买油条的王八日搞的”。江翠华认为刘鹏飞是在骂自己，便进行了回骂。被告人刘鹏飞未予理会，启动车辆准备离开，但江翠华仍然不停辱骂。被告人刘鹏飞气愤不已，下车冲至江翠华面前回骂，江翠华便双手抓住被告人刘鹏飞的衣服，二人发生推搡、拉扯，后江翠华被刘鹏飞推倒在地。刘兴华见状，便用拳头击打刘鹏飞，并用手抓挠刘鹏飞的脖子，江翠华也站起来用火钳追打刘鹏飞。在三人的肢体冲突过程中，刘兴华倒地二次，致身体多处擦伤。随县公安局唐县镇派出所接警民警赶至现场时，被告人刘鹏飞、江翠华、刘兴华三人已被路人劝开，民警见三人身上均有伤，便将三人带至唐县镇中心卫生院进行医治。2016年12月8日，被告人刘鹏飞经随县公安局唐县镇派出所民警电话通知到案，并在归案后如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，随州正义司法鉴定中心对江翠华、刘兴华及被告人刘鹏飞的伤情分别进行了鉴定，作出的随州正义司法鉴定中心[2016]医鉴字第2698号、第2697号、第2716号《司法鉴定意见书》分别认定：江翠华的主要损伤为左某第2、3、4跖骨骨折，第2、3跖骨骨折端对位好，第四跖骨骨折端错位明显，损伤程度评定为轻伤二级，从受伤之日起休养90日，伤后需一人护理30日，建议医疗费按临床治疗实际发生为准；刘兴华的主要损伤为全身多处软组织损伤，损伤程度评定为轻微伤，从受伤之日起休养15日；刘鹏飞的主要损伤为全身多处软组织损伤，损伤程度评定为轻微伤，误工期评定为10日。同时，为上述伤情鉴定，江翠华花去鉴定费750元，刘兴华花去鉴定费350元。
原审另查明，经被告人刘鹏飞申请，原审法院依法委托武汉平安法医司法鉴定所对江翠华的伤情进行了重新鉴定。武汉平安法医司法鉴定所作出的武平安法[2017]临字第864号《司法鉴定意见书》认定：江翠华的主要损伤为左某第2跖骨远端骨折、左某第4跖骨远端不完全骨折，此部位骨折非为陈旧性，江翠华陈述的受伤经过（摔跌），可以形成上述损伤，故与2016年10月19日外伤有直接因果关系，鉴于江翠华年龄大，骨质可以发生退行性变，在一定力量作用下可以形成上述损伤，其损伤程度评定为轻伤二级。
经审核，被告人刘鹏飞因侵权行为给附带民事诉讼原告人江翠华造成的经济损失为：医疗费4817.95元、住院伙食补助费750元、护理费1180.64元、误工费7724.71元、鉴定费750元、交通费酌定300元，共计15523.30元。被告人刘鹏飞因侵权行为给附带民事诉讼原告人刘兴华造成的经济损失为：医疗费3899.78元、住院伙食补助费1150元、误工费1279.64、鉴定费350元、交通费酌定500元，共计7179.42元。二原审附带民事诉讼原告人的经济损失合计为22702.72元。
原审法院多次对附带民事诉讼进行调解，因双方的差距较大、互不相让等原因，未能达成协议。在此情况下，被告人刘鹏飞的亲属预交了30000元赔偿款，拟用于赔偿附带民事诉讼原告人江翠华与刘兴华的经济损失。被告人刘鹏飞庭审时亦明确表示将其先前支付的1000元医疗费作为精神抚慰金另行补偿给附带民事诉讼原告人江翠华和刘兴华。
认定上述事实，有以下经庭审质证核实的证据予以证实：1.被害人江翠华的陈述；2.证人刘兴华、胡某、李某、余某、彭某1的证言；3.随县公安局出具的关于被告人刘鹏飞的《到案经过》，被害人江翠华、刘兴华、被告人刘鹏飞的人口基本信息查询单；4.随县公安局制作的随县公（唐镇所）调解字[2016]0079号治安调解记录；5.随县公安局制作的彭某1对被告人刘鹏飞的照片进行辨认的辨认笔录，从被告人刘鹏飞手机上提取的5张照片；6.随州正义司法鉴定中心[2016]医鉴字第2698号、第2697号、第2716号《司法鉴定意见书》及武平安法[2017]临字第864号《司法鉴定意见书》；7.关于江翠华及刘兴华的《随县唐县镇中心卫生院病情证明书》《随县唐县镇中心卫生院病程记录》《随县唐县镇中心卫生院出院小结》《随县唐县镇中心卫生院病人一日清单》；8.《随县唐县镇中心卫生院预交款明细单》2份、医疗费票据共计5张，鉴定费票据共计2张；9.被告人刘鹏飞的供述与辩解。
原审法院认为，被告人刘鹏飞因纠纷而与他人发生撕扯、推搡，造成了一人轻伤、一人轻微伤的严重后果，侵犯了他人的人身权利，其行为已构成故意伤害罪。附带民事诉讼原告人江翠华、刘兴华伤后造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等经济损失共计22702.72元，均系被告人刘鹏飞的犯罪行为所致，应由被告人刘鹏飞依法据实赔偿。同时，附带民事诉讼原告人江翠华在纠纷的起因及激化上有较大的过错，酌定由其自身承担30%的责任。被告人刘鹏飞庭审时明确表示将其先前支付的1000元医疗费作为精神抚慰金另行补偿给附带民事诉讼原告人，此系其对自身权利的自由处分，不违背法律，且有利于附带民事原告人，予以准许，并作为被告人刘鹏飞的具体悔罪的表现及可以对其酌情从轻处罚的量刑情节。综合考虑被告人刘鹏飞所具备的自首和积极赔偿等量刑情节，决定对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款和第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告人刘鹏飞犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑八个月；二、被告人刘鹏飞于判决生效后五日内赔偿附带民事诉讼原告人江翠华的经济损失10866.31元、赔偿附带民事原告人刘兴华的经济损失7179.42元；三、驳回附带民事诉讼原告人江翠华、刘兴华的其他诉讼请求。
上诉人江翠华、刘兴华上诉称：1.原审被告人应赔偿上诉人江翠华的全部经济损失，不应由上诉人自负30%的责任；2.原判对江翠华的护理费计算错误。
经审理查明，原审判决认定原审被告人刘鹏飞犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。上述证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
另查明，原审附带民事诉讼原告人江翠华住院期间的护理费，根据随州正义司法鉴定中心[2016]医鉴字第2698号《司法鉴定意见书》认定江翠华“伤后需一人护理30天”，参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中“居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资31138元”之标准计算，应计护理费2559.29元。
本院认为，原审被告人刘鹏飞因纠纷而与他人发生撕扯、推搡，造成了一人轻伤、一人轻微伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。上诉人江翠华、刘兴华因原审被告人刘鹏飞的伤害行为造成的经济损失，应由原审被告人刘鹏飞依法赔偿。关于二上诉人上诉称原审被告人刘鹏飞应赔偿上诉人江翠华的全部经济损失，不应由上诉人江翠华自负30%民事责任的理由，经查，原审被告人刘鹏飞先将轿车停在被害人摊位前，经劝阻仍不挪车，导致双方发生冲突，而后原审被告人刘鹏飞对年过七旬的老人推搡致二位老人受伤，不应减轻原审被告人刘鹏飞的民事赔偿责任，该上诉理由本院予以采纳。关于上诉人上诉称原判对上诉人江翠华的护理费计算错误的理由，经查，原审附带民事诉讼原告人江翠华住院期间的护理费应计2559.29元，原判1180.64元不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省随县人民法院[2017]鄂13**刑初76号刑事附带民事判决第一项；
二、撤销湖北省随县人民法院[2017]鄂13**刑初76号刑事附带民事判决第二、三项；
三、原审被告人刘鹏飞于判决生效后五日内赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）江翠华的经济损失16901.95元、赔偿上诉人（原审附带民事原告人）刘兴华的经济损失7179.42元；
四、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）江翠华、刘兴华的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 刘 敏
审判员 陈赤峰
审判员 彭建伟
二〇一七年六月二十三日
书记员 石雪娟