四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴中民终字第309号
上诉人（原审被告）ＸＸ，男。
委托代理人刘永亮，达州市通川区东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）中铁七局集团第二工程有限公司。
法定代表人师健，该公司董事长。
委托代理人丁怀宝，四川百坚律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人中铁七局集团第二工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服平昌县人民法院作出（2015）平民初字第382号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2011年4月8日，达州市天合（和）劳务有限公司委托该公司经理谢富恒与中铁七局集团第二工程有限公司签订以清表，基底处理，路基土石方挖、装、运、弃，路基填筑，碾压，便道修建养护为主要内容的《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定：开始工作日为2011年3月1日，结束工作日为2011年5月20日；合同总价暂定为人民币2242403元；付款方式一律通过开户银行转帐支付。合同签订后，谢富怛代表达州市天合（和）劳务有限公司履行职务，组织工人以及工程机械进行工程劳务施工，并具体负责劳务工地的管理和工程量的结算。自2011年6月7日至2014年7月18日，中铁七局集团第二工程有限公司按照双方确认的工程量，共分18次通过银行转帐方式向达州市天合（和）劳务有限公司支付劳务工程款970000元。
达州市天合（和）劳务有限公司是经达州市通川区工商行政管理局依法核准登记的有限责任公司，公司注册资本150万元，经营范围及方式为：木工作业劳务分包二级、水暖电安装作业劳务分包不分等级、钢筋作业劳务分包二级，混凝土作业分包不分等级、脚手架作业劳务分包二级、砌筑作业劳务分包二级、抹灰作业劳务分包不分等级、焊接作业劳务分包二级（有效期至2014年6月19日），国内劳务派遣服务（国家法律法规有限制规定的除外）。公司营业期限：自2008年6月23日至2018年6月23日。
2014年2月24日，ＸＸ到中铁七局集团第二工程有限公司承建成的“巴达铁路”项目工程平昌涵水梨树坪段，由达州市天合（和）劳务有限公司分包的劳务施工工地驾驶铲车。2014年3月16日，ＸＸ在驾驶铲车时不慎受伤，后经达州骨科医院治疗出院。ＸＸ在达州市天合（和）劳务有限公司劳务施工工地劳动期间，劳务报酬由谢富恒代表该公司支付。
2014年7月7日，ＸＸ向达州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年7月7日，达州市人力资源和社会保障局委托通川区人力资源和社会保障局对ＸＸ进行工伤认定的初认工作。通川区人力资源和社会保障局于2014年7月11日，向达州市天合（和）劳务有限公司发出工伤认定举证通知书。达州市人力资源和社会保障局于同一日以达州市天合（和）劳务有限公司与ＸＸ劳动关系不成立为由，作出工伤认定申请受理撤销决定书。2014年7月14日，达州市天合（和）劳务有限公司向通川区人力资源和社会保障局作“ＸＸ在工作中受伤与该公司无任何关系的情况说明”。
2014年10月8日，ＸＸ向平昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与中铁七局集团第二工程有限公司的劳动关系。因中铁七局集团第二工程有限公司未按时到庭参加仲裁庭审，也未向仲裁庭举证。平昌县劳动人事争议仲裁委员会根据ＸＸ及其代理人刘亮的一方举证，于2014年12月16日作出仲裁裁决，以平劳人仲案字（2014）第35号仲裁裁决书认定：申请人ＸＸ与被申请人中铁七局集团第二工程有限公司之间的劳动关系成立。中铁七局集团第二工程有限公司于2015年1月14日诉讼来院。
原审认为：达州市天合（和）劳务有限公司属于依法成立并具有相印资质的劳务公司，该公司与中铁七局集团第二工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》并不违反国家法律禁止性规定，而且合同约定的分包作业项目并未超出公司注册登记的经营范围及方式，其劳务分包合同对合同双方当事人均具有法律约束力。该分包合同期限虽然只有81天，但合同期满之后，合同双方仍依照原合同在继续履行，达州天合（和）劳务有限公司也仍然是由其委托代理人谢富恒以该公司的代理人身份在履行职务，截止2014年7月18日止，中铁七局集团第二工程有限公司根据谢富恒签字认可的工程结算清单，通过银行转帐支付方式，将工程款支付给达州市天合（和）劳务有限公司，而达州市天合（和）劳务有限公司对此并未提出异议，该事实足以证明，达州市天合（和）劳务有限公司对谢富恒的代理行为是完全认可的，代理人谢富恒的代理行为所产生的民事法律后果应当由被代理人承担。达州市天合（和）劳务有限公司属于合法的用工主体，被告ＸＸ在达州市天合（和）劳务有限公司劳务工地劳动期间，其用工主体应当是达州市天合（和）劳务有限公司。被告ＸＸ在达州市天合（和）劳务有限公司的劳务工地劳动既不是原告中铁七局集团第二工程有限公司安排和指派，也不受该公司的约束，双方既未签订劳动合同，也未形成事实劳动用工关系，其劳动关系不成立。原告中铁七局集团第二工程有限公司要求确认与被告ＸＸ之间不存在劳动关系的主张理由成立，本院予以支持。据此判决：原告中铁七局集团第二工程有限公司与被告ＸＸ的劳动关系不成立。
宣判后，上诉人ＸＸ不服向本院提出上诉。其理由是：一、原审认定事实错误。1、劳务分包合同不应是包工包料的承包，被上诉人与天合劳务公司签订的合同名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同。被上诉人明知谢富恒“挂靠”在天合劳务公司，天合劳务公司无建设工程施工资质，仍将该工程分包给该公司，其行为违反了法律规定，该合同应属无效合同。合同无效导致的法律责任应由被上诉人承担。2、在建设工程中必须具备专业资质的施工人员，才能作为项目负责人。谢富恒不具备特定资质，不能成为该工程项目的负责人，谢富恒是个人挂靠在天合劳务公司的，原审却认定谢富恒是天合劳务公司是该工程项目的负责人，其实施的行为系职务行为是明显错误的。3、被上诉人系建设工程发包人，在分包时，将工程分包给不具有资质的天合劳务公司，根据《最高人民法院关于审理工伤认定行政案件适用法律若干问题的解释》第三条（四）项的规定，天合劳务公司不具有合法的用工主体单位资格，其用工主体是发包人被上诉人。同时依据劳动和社会保障局劳社部发（2005）12号和川劳社办（2005）2号之规定，天合劳务公司所雇请的劳动者应与被上诉人之间的构成劳动关系。故一审认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系不成立错误。二、一审适用法律错误。一审法院有了前述事实的错误认定，故在此基础上所适用法律是明显错误。综上请求：1、依法撤销（2015）平民初字第382号民事判决，并改判上诉人与被上诉人之间劳动关系成立。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中铁七局集团第二工程有限公司的委托代理人答辩称：天合劳务公司是有资质的，我方与ＸＸ之间没有劳动关系，原审认定事实清楚，适用法律准确，审理程序正确，判决合法，请求维持原判。
经二审审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人ＸＸ是向案外人天合劳务公司提供劳动，不需遵守被上诉人中铁七局集团第二工程有限公司的作息、请销假等规章制度，也无需接受被上诉人中铁七局集团第二工程有限公司的管理，服从被上诉人中铁七局集团第二工程有限公司安排，上诉人ＸＸ不是被上诉人中铁七局集团第二工程有限公司雇佣的员工，双方不构成劳动关系。虽上诉人ＸＸ认为谢富恒挂靠天合劳务公司，与中铁七局集团第二工程有限公司签订《劳务分包合同》是违法的，谢富恒和天合劳务公司均无建设工程施工资质，按《最高人民法院关于审理工伤认定行政案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，用工主体是发包人被上诉人中铁七局集团第二工程有限公司，但在一、二审审理过程中，中铁七局集团第二工程有限公司提供的证据证实，上诉人ＸＸ从事的主要工作是土石方的开挖和回填，而天合劳务有限公司具有混凝土作业、砌筑作业等建筑劳务分包的资质，其与中铁七局集团第二工程有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中，劳务分包作业项目并未超出公司的经营范围。因此，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10.00元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 明
审 判 员 吴 全
代理审判员 杨璐菥
二〇一五年八月十一日
书 记 员 张智慧