杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭余良民初字第500号
原告：张生法。
委托代理人：李继辉。
被告：浙江国光建筑工程有限公司。
法定代表人：周国标。
委托代理人：项晓弘。
原告张生法诉被告浙江国光建筑工程有限公司（国光建筑公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，因本案需要鉴定，本院对该案进行诉前登记编立预字号，并根据被告国光建筑公司的申请，对外委托浙江汉博司法鉴定中心对原告张生法的伤残等级、误工期限等事项进行了鉴定。本院于2015年8月7日正式立案受理，依法由代理审判员孟斌适用简易程序于2015年8月13日公开开庭审理了本案。原告张生法委托代理人李继辉、被告国光建筑公司的委托代理人项晓弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张生法起诉称：2012年5月，被告承包建造位于杭州市余杭区五常街道五常村的广福寺药师殿等建筑工程并开始施工。2013年3月30日下午4点左右，原告在药师殿工地上疏导装运建材车辆通行过程中，因车辆操作不当及周边湿滑环境影响，原告被拉脱的一汽车保险杠砸伤左腿。事后，原告被立即送往浙江省立同德医院抢救治疗，原告被诊断为：左胫腓骨下段粉碎性骨折。原告为此住院32天。原告前期治疗过程中已经花费数万元医疗费用，被告分文未承担，为此，原告曾于2014年7月2日就前期已经产生的部分损失向余杭区人民法院提起诉讼，2014年8月29日余杭区人民法院作出（2014）杭余良民初字第222号判决，判令被告承担80%的损失，被告不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，该院作出（2014）浙杭民终字第2758号民事判决，驳回上诉，维持原判。现原告伤势已稳定，经浙江商检司法鉴定所评定，原告伤残等级为10级。现原告就遗留的损失赔偿问题再次向贵院提起诉讼，请求判令：一、被告赔偿原告人身损害赔偿款计110733.56元；二、本案诉讼费用被告承担。
原告张生法为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、医疗费发票二份，证明原告后续产生的医疗费用226元的事实。
2、医疗诊断证明书一份，证明原告出院后，医院建休至2014年6月28日的事实。
3、司法鉴定意见书一份，证明原告伤残等级为10级的事实。
4、鉴定费发票一份，证明原告因伤残鉴定花费鉴定费1200元事实。
5、民事判决书二份，证明事故发生经过及被告应承担80%责任比例的事实。
被告国光建筑公司答辩称：被告系将承包工程的部分作业内容发包给林天中完成，原告系受雇于林天中。被告认为，本案并非承包关系纠纷，而是劳务损害纠纷。原告张生法诉称与被告存在劳动关系，应由原告张生法就如何缔结劳动关系进行举证。被告从未与原告签订过劳务合同，也未指使过其从事某项作业，更未支付劳动报酬。因而不存在与原告的雇佣关系。因此，原告与被告不存在赔偿法律关系。原告应当对林天中提起诉讼，或由法院通知其到庭参加诉讼。此外，原告于本案提出的部分诉讼请求在前案中已经作出处理，且裁判认定原告自身存在过错。现原告就本案提起诉讼，其赔偿项目请求计算方式不当，且部分内容重叠，应予剔除，合理损失部分损失应按过错比例予以分摊。
被告浙江国光建筑工程有限公司为证明所述事实向本院提交以下证据材料：承诺书一份，证明广福寺工程系原告张生法自己承包施工的，原告与国光建筑公司之间不存在劳务关系的事实。
本院依职权出示如下证据：杭州汉博司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，证明原告张生法所受损伤经浙江汉博司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，误工期限为420日。
原告张生法提交的证据：证据1、2，被告国光建筑公司对真实性均无异议，对关联性提出异议，认为不应由被告承担赔偿责任；证据3，被告国光建筑公司对真实性无异议，但因原告自行进行鉴定，故对其鉴定结论不予认可；证据4，被告国光建筑公司对真实性无异议，但提出鉴定费用应由原告自行负担；证据5，被告国光建筑公司对真实性、合法性均无异议，但提出该判决回避了林天中的责任。本院审核后认为，原告提交的证据，符合证据采信规则，且能证明本案事实，本院依法予以确认。
被告国光建筑公司提交的证据：原告对真实性无异议，但对待证事实提出异议，认为该证据不能证明张生法自己承包施工的事实，反而能够印证原告受雇施工的事实。本院审核后认为，原告的异议成立，仅凭该证据无法得出原告承包工程的事实，亦与被告答辩意见中提到的系林天中承包的事实相矛盾，故对该证据真实性予以确认，对待证事实不予确认。
本院出具的证据：原告张生法无异议，被告国光建筑公司对鉴定意见中的误工时间提出异议，认为依据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）》，原告的误工时间应为120日，且该鉴定意见中伤残等级的鉴定依据与原告自己提供的浙江商检司法鉴定所出具的鉴定意见中的鉴定依据不一致。经查，关于被告提出的第一点异议：浙江汉博司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中已明确说明，参照《损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）第10.2.14.C条规定“胫腓骨双骨折：误工120-180日”、第A.2条“本标准中的‘误工期、护理期、营养期’为各类损伤／事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬”，结合原告张生法的损伤及骨折不愈合情况得出误工期限建议420日。被告庭审中亦明确表示不需要鉴定人员出庭予以进一步说明，故，鉴定人员依据专业知识结合个案情况得出上述鉴定意见并无不当，对于被告的该异议本院不予采纳。关于被告提出的第二点异议：浙江商检司法鉴定所与浙江汉博司法鉴定中心关于伤残等级的鉴定依据均为《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（浙高法（2004）264），故被告的异议无事实依据，本院不予采纳。
根据到庭当事人的庭审陈述和本院确认的有效证据，本院认定本案事实如下：2012年5月，被告国光建筑公司承包建造余杭广福寺位于杭州市余杭区五常街道五常村广福寺的药师殿等建筑工程并开始施工。2013年3月30日下午4点左右，原告张生法在被告国光建筑公司承包建造的药师殿工地上疏导装运建材车辆通行过程中，因指示拖车捆栓不当且站位过近而被被拉脱的汽车保险杆砸伤左腿。经送浙江省立同德医院急救，原告张生法被诊断为：左胫腓骨下段粉碎性骨折，行左胫腓骨远端骨折切开复位内固定手术，住院32天，于2013年5月1日出院。原告张生法受伤后因索赔无果，于2014年7月2日向本院起诉，本院于2014年8月29日作出（2014）杭余良民初字第222号民事判决，判决：原告张生法因伤所花医疗费42168.25元、误工费3514.47元、护理费3514.47元、住院伙食补助费480元，合计49197.19元，由被告浙江国光建筑工程有限公司赔偿39357.75元。被告国光建筑公司不服本院判决，上诉于杭州市中级人民法院。后杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭民终字第2758号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2015年1月29日，原告张生法委托浙江商检司法鉴定所对其伤残等级进行评定。浙江商检司法鉴定所于2015年2月4日出具浙商检司鉴所（2015）临鉴字第160号法医临床司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：张生法因意外事故致左胫腓骨下段粉碎性骨折，目前遗留短缩畸形的后遗症，构成人体损伤十级残疾。原告张生法为此支出鉴定费1200元。经被告国光建筑公司的申请，本院委托浙江汉博司法鉴定中心对原告张生法的伤残等级及误工时间进行司法鉴定。浙江汉博司法鉴定中心鉴定意见为：张生法于2013年3月30日被汽车保险杆砸伤致左胫腓骨粉碎性骨折，经手术治疗，目前左胫骨骨折不愈合，评定为人体损伤残疾程度十级伤残；损伤后的误工期限建议为420日。
另查明，原告第一次向本院起诉后，又至浙江省立同德医院、浙江大学医学院附属第二医院复查，花去医疗费226元。现原告就（2014）杭余良民初字第222号民事判决遗留的损失赔偿问题再次向本院提起诉讼，要求被告国光建筑公司赔偿医疗费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计110733.56元。
本院认为：原告张生法在药师殿建筑工程施工中提供劳务而遭受损害，作为药师殿建筑工程承包方的被告国光建筑公司，应对原告张生法承担损害赔偿责任。原告张生法在提供劳务时受伤，亦存在指示不当，站位过近等过错，对造成自身受伤也有一定责任，依法应适当减轻被告国光建筑公司的赔偿责任。被告国光建筑公司辨称，其将部分工程发包给林天中，其与原告张生法没有雇佣关系，故其不应承担赔偿责任的抗辩意见，因被告未提供充分证据予以证实，本院不予采纳。关于原告张生法因伤第一次起诉后的后续医疗费，根据原告张生法提供的医疗费用票据，本院予以认定的金额为266元；关于误工费，原告主张参照2013年度相关标准计算并无不当，本院予以支持，结合浙江汉博司法鉴定中心的鉴定意见，原告误工期限为420天，扣除（2014）杭余良民初字第222号判决中已确认的32天，本案中予以支持388天，故误工费本院认定金额为47316.6元。原告主张的鉴定费1200元、残疾赔偿金80786元，理由充分，本院对此予以确认。以上共计为129302.6元。
原告张生法以受伤给自己造成精神痛苦为由要求赔偿精神损害抚慰金，理由正当，本院综合考虑侵权人过错的程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等具体因素，酌情予以支持5000元。
综上，原告张生法的诉讼请求，本院在扣除其不合理部分后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，第二十五条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、原告张生法因伤所花医疗费266元、误工费47316.6元、鉴定费1200元，残疾赔偿金80786元，合计129302.6元，由被告浙江国光建筑工程有限公司赔偿103442元，于本判决生效后十日内付清；
二、被告浙江国光建筑工程有限公司赔偿原告张生法精神损害抚慰金5000元；
三、驳回原告张生法的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费477元，由原告张生法负担10元、被告浙江国光建筑工程有限公司负担467元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费954元。对财产案件不服提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【杭州市中级人民法院开户行为（工商银行湖滨支行），户名（浙江省杭州市中级人民法院），账号12×××68】。
代理审判员 孟 斌
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 周鹏菲