四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终276号
上诉人（原审原告）：徐勇，男，汉族，1972年9月2日出生，住山西省太原市杏花岭区。
被上诉人（原审被告）：德阳市野阳食业有限公司，住所地：四川省德阳市八角工业园区。
法定代表人：李嗣平，董事长。
委托诉讼代理人：李秀水，男，汉族，1962年3月4日出生，住四川省德阳市旌阳区，系德阳市野阳食业有限公司员工。
委托诉讼代理人：王治军，男，汉族，1974年8月28日出生，住四川省成都市锦江区，系德阳市野阳食业有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店，经营场所：山西省太原市杏花岭区新民北街**号。
经营者：郑变弟，女，汉族，1971年8月15日出生，住山西省阳曲县。
上诉人徐勇因与被上诉人德阳市野阳食业有限公司（以下简称德阳野阳公司）、太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店（以下简称南肖墙丸子汤店）侵害商标权纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2016）川06民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭进行审理。上诉人徐勇、被上诉人德阳野阳公司的委托诉讼代理人王治军、李秀水到庭参加诉讼，庭审中，上诉人徐勇申请部分合议庭审判人员回避，本院于2017年5月11日作出（2017）川民终276号决定书，驳回徐勇的回避申请。徐勇于同日提出复议申请，本院于2017年5月15日作出（2017）川民终276号复议决定书，驳回徐勇的复议申请。2017年5月17日，本院公开开庭审理本案，上诉人徐勇、被上诉人德阳野阳公司的委托诉讼代理人王治军、李秀水到庭参加诉讼，被上诉人南肖墙丸子汤店经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐勇上诉请求：1.撤销四川省德阳市中级人民法院（2016）川06民初3号民事判决；2.判令德阳野阳公司、南肖墙丸子汤店立即停止对其享有的第35类第11893429号“”商标专用权的不正当竞争行为，连带赔偿徐勇经济损失3万元并承担徐勇的合理费用5000元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：1.一审法院认定事实不清。德阳野阳公司委托印刷厂家印刷了大量的“南肖墙”商标标识的包装箱、包装袋，南肖墙丸子汤店在其加盟店的碗、员工服装上使用“南肖墙”商标，均属广告宣传行为，构成对徐勇的第35类11893429号“”商标权的侵害。2.一审法院适用法律不当。
被上诉人德阳野阳公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
徐勇向一审法院起诉请求：1.南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司立即停止对其享有的第35类第11893429号“”商标专用权的侵害，停止销售侵权产品；2.南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司立即停止使用徐勇享有的第35类第11893429号“”商标专用权的不正当竞争行为；3.南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司连带赔偿徐勇经济损失3万元并承担徐勇因本案支付的合理费用5000元；4.南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：徐勇是国家商标局核准注册的第11893429号“”商标注册人，其商标核定使用服务项目为第35类广告等，商标的注册有效期限是自2014年5月28日至2024年5月27日止。
郑变弟是国家商标局核准注册的第4732189号“”商标注册人，其商标核定服务项目为第43类餐馆等，商标的注册有效期限自2009年2月7日至2019年2月6日止。2014年11月18日，郑变弟与德阳野阳公司签订《加工合同》，委托德阳野阳公司加工其店内专用的“南肖墙丸子汤专用鸡味调味料”。
2015年10月8日，徐勇向山西省太原市南华公证处申请保全证据公证。2015年10月9日，该处公证员董某、公证人员李某申请人徐勇来到位于山西省太原市纯阳宫路（文瀛公园东门旁）的南肖墙丸子汤店及位于山西省太原市并州南路西二巷与并州南路交叉口的忠忠南肖墙丸子汤店用餐消费。用餐期间，徐勇用手机将二店面的外观和用餐环境进行了拍照，并对餐桌上摆放的标有“南肖墙丸子汤鸡味调味料”的外包装的外观进行了拍照。山西省太原市南华公证处出具（2015）并南证民字第7184号公证书对上述用餐消费及拍照行为进行了公证，并附所拍十二张彩色照片。照片显示，店内使用的餐具上印有“丸子汤”字样，使用的调味料“南肖墙丸子汤鸡味调味料”包装袋，包装箱上印有“”字样。
另查明，南肖墙丸子汤店系个体工商户，经营场所为山西省太原市杏花岭区新民北街43号，经营者为郑变弟，注册日期为2006年11月27日，经营范围为小吃店。
一审法院认为，徐勇系涉案第11893429号“”商标的权利人，在第35类广告等服务上依法享有商标专用权，南肖墙丸子汤店经营者郑变弟系涉案第4732189号“”商标的权利人，在第43类餐馆等服务上依法享有商标专用权，均应受到法律保护。本案中，徐勇主张南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司未经其许可，通过在餐饮店内调味品包装箱、包装袋上、餐具上、员工服装上使用与其注册商标相同的商标进行广告宣传，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项规定的情形，侵犯了徐勇的涉案注册商标专用权。南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司则辩称其使用的是“”服务商标，所起作用是向餐饮店内消费者表明消费场所，属于餐饮类服务商标的合理使用，而非提供广告服务使用，不构成对徐勇商标的侵权。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，案涉两个注册商标享有的专有权的保护范围应当以其核定使用的服务类别为限，故判断南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司是否侵犯了徐勇的注册商标专用权，应当判断南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司对商标的使用行为是提供广告类服务还是餐饮类服务。本案中，南肖墙丸子汤店为餐饮店，向消费者提供丸子汤等早餐服务，其在店内使用的印有“南肖墙”字样的调味料、餐具、员工服装属于其提供餐饮服务必要的服务用品和工具，使用方式均为与“丸子汤”结合使用，并且是在向餐饮店内的消费者提供餐饮服务的过程中的使用，其商标使用行为应当认定为提供餐饮类服务中的使用，即便在使用过程中达到了对其服务商标的广告宣传作用，但与提供“广告类服务”是截然不同的行为。德阳野阳公司受郑变弟的委托加工南肖墙丸子汤调味料并专供其店内使用，其商标使用行为的性质与南肖墙丸子汤店的使用行为一致，故南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司对其餐饮类服务商标的使用不构成对徐勇享有的广告类服务商标专用权的侵权，亦不构成不正当竞争。
综上，徐勇主张南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司侵犯其注册商标权及构成不正当竞争缺乏法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条之规定判决：驳回徐勇的诉讼请求。一审案件受理费675元，由徐勇负担。
本院二审期间，徐勇提交新证据：从网上下载的“怕上火广告归王老吉”、“重庆高院终审连判怕上火等三案件”、“怕上火喝加多宝商标信息”等三件材料。
被上诉人德阳野阳公司质证认为，该三份材料与本案无关。
本院认为，该三份材料与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司是否对徐勇的第35类11893429号“”注册商标构成不正当竞争侵权。
徐勇是第11893429号“”注册商标权利人，该商标核定为第35类广告、广告策划、饭店商业管理、商业信息等；郑变弟是第4732189号“”注册商标权利人，该商标核定为第43类餐馆服务项目等。上述二商标现均在有效期内，其权利人的商标专用权均应受法律保护。本案是否构成对注册商标专用权的不正当竞争侵权，需从南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司生产、经营是在其自有注册商标的权利范围内正当使用，还是超出其注册权利范围并对徐勇的第11893429号“”注册商标权益的构成侵害来判断。一审法院适用《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”和第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，确定了双方当事人争议的界限，符合本案事实。同时，参照中华人民共和国国家工商行政管理局商标局《关于保护服务商标的若干问题的意见》第七条：“下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（五）带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品”的规定，从本案查明的事实看，南肖墙丸子汤店为餐饮小吃店，向消费者提供丸子汤等早餐服务。其在调味料、店名招牌、店员服装及服务工具上使用“”注册商标，使用方式均为与其经营的“丸子汤”结合使用，并且是在其经营场所向餐饮小吃店的消费者提供餐饮服务过程中的使用，属于在其提供餐饮服务中必要的服务用品和工具，可以认定其对服务商标是在权利范围内的合理使用。即使在使用过程中达到了对其服务商标的一定宣传作用，也符合中华人民共和国国家工商行政管理局商标局《关于保护服务商标的若干问题的意见》第七条第一款（六）项的规定，南肖墙丸子汤店对“”商标的使用未超过其注册权利范围，未构成对徐勇注册的第11893429号“”注册商标的侵害。一审法院认为德阳野阳公司受郑变弟的委托加工南肖墙丸子汤调味料并专供其店内使用，其商标使用行为的性质与南肖墙丸子汤店的使用行为一致，南肖墙丸子汤店、德阳野阳公司对其餐饮类服务商标的使用不构成对徐勇享有的广告类服务商标专用权的侵权，亦不构成不正当竞争的判决正确，本院予以确认。据此，徐勇提出德阳野阳公司、南肖墙丸子汤店使用“”注册商标的行为，侵犯了其35类第11893429号“”注册商标专用权，事实依据不足，也不符合法律规定，其上诉理由不能成立。本院不予支持
综上所述，徐勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由徐勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 良
审判员 刘小红
审判员 余 静
二〇一七年六月三日
书记员 庄 兮