宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬仑民初字第63号
原告：金光食品（宁波）有限公司。
法定代表人：SURYANTYLAUAN。
委托代理人：甄小峰、张姣云。
被告：俞其平。
委托代理人：石红光。
原告金光食品（宁波）有限公司（以下简称金光食品公司）与被告俞其平劳动争议一案，本院于2012年12月27日立案受理，依法由代理审判员方燕儿适用简易程序于2013年2月19日公开开庭进行了审理，原告金光食品公司的委托代理人张姣云、被告俞其平的委托代理人石红光出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金光食品公司起诉称：被告在原告处曾担任大车驾驶员，后因不胜任工作，原告调整其工作岗位为小车驾驶员，但被告仍无法胜任工作，原告无奈提前一个月通知被告，双方于2012年5月19日解除劳动关系，且原告足额支付了经济补偿金。原告也不存在拖欠加班费的情形。仲裁裁决认定事实不清。现起诉，要求判令原告不需支付被告赔偿金差额部分35181.1元、加班工资565元。
被告俞其平答辩称：其于2001年10月22日进入原告单位工作，岗位为驾驶员。2012年4月19日，原告无故通知被告于2012年5月19日解除劳动合同，系违法解除。被告存在加班，原告未足额支付加班费。另外，双方连续多次签订固定期限劳动合同，最后一份未按法律规定签订无固定期限劳动合同，原告应支付双倍工资。诉讼过程中，被告自愿放弃要求被告支付加班工资699.39元的诉请。
原告向本院提供如下证据以证明其诉称事实：1.仲裁裁决书、送达回执复印件各1份，拟证明本案已经仲裁前置。被告对真实性无异议，本院予以认定。2.俞其平工作状况反映材料1份，拟证明被告不胜任工作。被告对真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为，该材料系原告单方出具，其实质是对原告所主张的被告不能胜任工作的再陈述，并不能起到证明作用。3.加班管理暂行办法复印件1份，拟证明原告加班制度。被告对真实性、关联性、合法性均有异议，并认为其不知道有该制度。本院认为，该证据系原告为反驳被告要求支付加班工资的请求而提出，现被告已放弃加班工资的请求，本院无需处理该请求，故对该证据本院不再作认定。4.劳动合同4份，拟证明原、被告劳动关系。被告对真实性无异议，本院予以认定。5.解除劳动合同意向通知书复印件1份，拟证明原告因被告不胜任工作而与其解除劳动合同。被告对真实性无异议，但认为该证据表明原告解除与被告劳动合同并非因被告不胜任工作，原告是违法解除，本院对该证据真实性予以认定。6.联络函、公会回函各2份，拟证明原告将解除劳动合同的事提前通知了公会。被告对真实性、合法性均有异议，认为是后补的，且记载的解除劳动合同事由与解除劳动合同意向通知书不一致。本院认为，公会回函盖有原告工会公章，被告未能提供反驳的证据，本院对原告已将解除劳动合同一事通知工会的事实予以认定，但该联络函、工会回函并不能证明被告不胜任工作。
被告向本院提供如下证据以证明其所辩事实：1.劳动合同复印件2份，拟证明2001年10月22日至2012年10月21日，原、被告存在劳动关系。原告对该证据真实性无异议，本院予以认定。2.解除劳动合同意向通知书2份，拟证明原告于2012年4月18日、4月19日向被告签发通知书，违法解除劳动合同。原告对真实性无异议，之所以发两份通知书是因4月18日的通知书日期写错，原告于4月19日将正确的通知书发给被告。本院对该证据真实性予以认定。3.工资单、存折各1份，拟证明被告2011年5月至2012年4月的月平均工资，2011年12月起原告未足额支付加班费，且原告每月向被告发放的工资中包括全勤奖、绩效奖，被告不存在不胜任工作的情形。原告对工资单真实性有异议，对存折真实性无异议，认为实发工资与工资单中实发薪资、存折中工资数额相同。结合双方确认的每月工资于下月发放的事实，本院确认被告2011年5月至2012年4月每月实发工资分别为：2538.4元、2618.49元、2370.35元、2223.78元、2702.86元、2720.64元、3802.14元、4158.29元、2698.02元、2282.96元、2492.1元、2206.7元。4.考勤记录6份，拟证明被告加班的事实。原告对真实性无异议，但认为被告未按照加班制度审批，不是加班，且公司考勤机存在故障。因被告放弃加班工资的请求，本院对该证据不再作认定。5.仲裁裁决书1份，拟证明本案已经仲裁前置。原告对真实性无异议，本院予以认定。
本院依职权向宁波市北仑区住房资金管理中心调取个人明细清单1份，向宁波市北仑区社会保险管理中心调取社保缴纳情况说明1份。原、被告对上述材料均无异议。根据上述材料，本院确认被告2011年5月至2012年4月养老保险个人承担部分134.8元／月；2011年5月医疗保险个人承担部分31.3元／月，2011年6月至2012年4月33.7元／月；2011年5-6月公积金个人承担部分157元／月，2011年7月至2012年4月169元／月。
根据以上采信的证据，结合原、被告陈述，本院查明事实如下：
被告于2001年10月22日进入原告单位工作，岗位为大客车驾驶员，2011年11月15日起改为小车司机。被告在职期间，与原告连续订立九次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限为2010年10月22日至2012年10月21日止。原告每月为被告代扣代缴社会保险和公积金。以实发工资与单位代扣的社保、公积金个人承担部分之和作为应发工资，被告2011年5月至2012年4月的月平均应发工资为3070元［（2538.4＋2618.49＋2370.35＋2223.78＋2702.86＋2720.64＋3802.14＋4158.29＋2698.02＋2282.96＋
2492.1＋2206.7＋134.8×12＋31.3＋33.7×11＋157×2＋169×10）÷12个月］。2012年4月18日，原告以“公司岗位原因”为由，书面通知被告于2012年5月19日解除劳动合同。被告于5月19日离开原告单位。被告在原告处工作年限共计10年7个月。2012年6月8日，原告向被告支付补偿费用30891.9元及5月份工资1500元。2012年10月8日，被告向宁波市北仑区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，区劳动仲裁委于2012年12月15日作出仑劳仲案字［2012］第1606号仲裁裁决书，裁决原告支付被告赔偿金差额部分35181.1元及加班工资565元，驳回被告其他仲裁申请请求。现原告不服该仲裁裁决，起诉至本院。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。现原告在不能证明被告不胜任工作的情况下，以被告不胜任工作为由解除与被告的劳动合同，与该规定并不相符，因此，原告单方解除与被告劳动合同并不符合法律规定，应认定为违法解除，依法应按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。原告现只按经济补偿金的一倍支付，差额部分应予补足。原告诉请不需支付赔偿金差额部分的理由不成立，本院不予支持。被告工作年限为10年7个月，可享受11个月工资的经济补偿金。劳动合同解除前十二个月被告月平均应发工资为3070元，故原告应支付的赔偿金应为67540元（3070元／月×11个月×2倍），扣除原告已经支付的30891.9元，原告尚应支付36648.1元。被告要求原告支付赔偿金差额部分35181.1元，未超过原告尚应支付的金额，该诉请合理合法，本院予以支持。关于加班工资，现被告自愿放弃，故原告要求无需支付的诉请本院予以支持。关于双倍工资，原、被告订立固定期限劳动合同时，被告未提出异议，订立固定期限劳动合同是被告自愿行为，其要求双倍工资无事实依据。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：
一、原告金光食品（宁波）有限公司应在本判决生效之日起七日内支付被告俞其平违法解除劳动合同赔偿金不足部分35181.1元；
二、原告金光食品（宁波）有限公司无需支付被告俞其平加班工资565元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告金光食品（宁波）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费10元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为810060143738093001，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
代理审判员 方燕儿
二〇一三年三月二十五日
代书 记员 王 琼