青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1530号
上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司,统一社会信用代码×××，住所地江苏省泰兴市济川路26号。
法定代表人：倪道仁，经理。
委托诉讼代理人:梁三军、吕志勇，北京大成（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴金云，公民身份号码×××，男，藏族，1978年5月6日出生,无固定职业,住本市湟源县。
委托诉讼代理人:邢晓玲，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）与被上诉人吴金云纠纷一案，吴金云于2017年5月22日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求判令中兴公司支付工程款1110801.66元。西宁市城北区人民法院于2017年8月17日作出（2017）青0105民初1371号民事判决，中兴公司不服提起上诉。本院于2017年10月12日受理后，依法组成合议庭,于2017年11月20日公开开庭进行了审理。中兴公司委托诉讼代理人梁三军和吕志勇、吴金云的委托诉讼代理人邢晓玲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
中兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：2013年8月28日中兴公司与吴金云就北山烟雨景区建设项目（园林景观）工程中的部分项目签订内部承包协议，由于吴金云无履约能力，吴金云于2014年4月14日提出终止内部承包协议，并出具了委托声明书。该委托声明书名为委托书，实为转让协议。该委托声明书可确定吴金云完全从工程中退出，将内部承包协议转让给杨正虎，因此吴金云不是本案适格主体。即使吴金云为本案适格主体，一审法院也遗漏了杨正虎为本案诉讼主体。吴金云于2014年4月14日之后与该工程无任何关系，内部承包协议一直由杨正虎负责执行，该工程的结算应当以杨正虎与中兴公司的结算为准。内部承包协议明确部分工程承包给吴金云，本案工程有中兴公司施工的部分，也有吴金云施工的部分，财政厅审核的工程价款3813170.67元系本案工程全部工程款，一审判决以财政厅审核的工程价款认定吴金云应得工程款系事实认定错误。杨正虎承包的工程的中标价为2129304.49元，签证经审计为1352836.97元，合计3482141.46元。杨正虎书面确认管理费及应缴税款为532767.64元，截止2016年6月中兴公司已向杨正虎支付工程款2650273元，合计3183040.64元，截止2016年6月双方账目显示中兴公司尚欠299100.82元。根据2016年4月13日杨正虎签署的书面前期确认及决算单，截止2016年6月中兴公司已支付2650273元，一审法院、中兴公司、吴金云共同查验了财务原始资料后，吴金云对账目均予以认可，但一审法院仍然不予认可，且不采纳杨正虎签署的前期确认及决算单系事实认定及法律适用错误。该确认单系杨正虎自愿签署，也有权签署，具备法律效力。若杨正虎及吴金云不认可该证据效力，应当提供有力的相反证据。一审法院仅以吴金云及杨正虎不认可该确认单即不采纳该证据，系证据规则适用错误。一审判决本院认为部分”被告应按合同2%的管理费以及6.36%的税费向原告支付拖欠的工程款”的表述语言逻辑混乱,该表述是否理解为中兴公司按照合同工程款的8.36%向吴金云支付工程款，那么与判决部分严重不符。杨正虎己书面明确管理费为工程款的10%，税款为工程款的5.3%，一审法院以内部承包协议约定的比例认定管理费及税费系事实认定错误。即使一审判决认定管理费为2%,税费为6.36%，但一审判决在中兴公司应支付的工程款中没有扣除管理费及税费。杨正虎于2016年9月23日与中兴公司完成工程结算，并签署了工程结算清单，该工程结算清单系双方在完成对账后杨正虎出具，合法有效。工程结算清单明确中兴公司再支付杨正虎35万元后双方账目均已结清，后中兴公司于2016年9月23日向杨正虎支付15万元，2016年12月31日支付6万元，尚需支付14万元。
吴金云辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，中兴公司的上诉理由不能成立，应当驳回。
一审法院认定事实：吴金云、中兴公司于2013年8月28日签订内部承包合同书，吴金云已完成中兴公司中标的，由西宁市园林局建设的”北山烟雨楼景区建设项目即园林景观编号为DL201203-002”工程中除甲方现做工程以外剩余工程全部发包吴金云，工程完成后向北山林场进行了移交。该份工程经财政厅审核工程价款为3813170.67元，有西宁市园林局的签证单予以确认。中兴公司在合同中止之后以现金及转账的方式向吴金云支付工程款共2383587.94元，有吴金云委托诉讼代理人杨正虎的签字确认的结算单及相关转账记录明细。现经双方当庭质证并对相关事实进行质证确认后可以明确，中兴公司现仍欠吴金云工程款934116.6元。
一审法院认为,吴金云、中兴公司签订的内部承包合同是其真实意思表示，合法有效，应受法律保护。吴金云签订合同，委托他人实施了工程，是适格的主体。吴金云施工的北山烟雨楼景区已向北山林场移交，且园林局也已向中兴公司支付所有工程款，中兴公司应按合同2%的管理费以及6.36%的税费向吴金云支付拖欠的工程款。吴金云对提出的诉讼主张所举证据，予以认可，吴金云的诉讼请求予以支持，遂判决中兴公司于十五日内给付吴金云工程款934116.6元。
本案二审期间，吴金云与中兴公司除对2013年8月28日签订内部承包合同及相关工程项目无异议外，对一审查明的其他事实均有争议，主要争议是吴金云是否有权主张工程款、工程总价款、工程已付款及欠款数额。
二审查明，2013年8月28日内部承包合同中约定，中兴公司自愿将已中标”北山烟雨楼景区建设项目（园林景观）编号DL201203-002”工程中除中兴公司现做工程（烟雨楼、2座厕所、茶室、茶廊、上山梯道、宁寿塔周围地面）剩余工程全部发包吴金云，吴金云施工的各项造价按中兴公司和业主单位于2012年11月12日的投标中标价执行，中兴公司在收到业主方支付的工程款后扣除管理费以及税金等立即支付给吴金云，吴金云自愿支付给中兴公司所做工程总价的2%作为管理费，缴纳所做工程总价的跨区税票及外销证为6.36%，吴金云向中兴公司上报工程进度表，中兴公司及时将进度表交至业主。2014年4月14日，吴金云出具委托声明书，内容为”吴金云与杨正虎合作承包施工的西宁市北山烟雨景区建设项目工程，由江苏中兴建设有限公司总承包，施工至现在2014年4月1日，吴金云由于另有其他施工项目、不再参与该工程的施工管理工作（与杨正虎结算后、二人债务另行出具材料）。在此之后、本人与江苏中兴建设有限公司签订的《内部承包》书、由杨正虎负责执行。施工期间、由杨正虎签订相关书、函，并及时支付人工工资、材料款等费用，并享有直接从江苏中兴建设有限公司提取工程款的权利”。2014年8月25日，中兴公司出具承诺书，承诺将园林局拨付的服务用房工程款按照合同约定直接拨付给杨正虎班组，并监督发放给工人。同日，吴金云和杨正虎也分别向园林局和中兴公司出具保证书，主要内容为”因我承包的北山烟雨景区建设项目景观工程中的服务用房，我保证将我承包的工程剩余工程量不折不扣顺利完成，并保证将工程款按时按额发放给工人手中”。2015年1月27日，杨正虎代表中兴公司将服务用房工程移交给西宁市北山林场。2016年4月13日，杨正虎在一标题为”北山烟雨项目前期确认及决算”书面材料中签字，并写明同意以上决算。该决算单标题上方写有”基础施工大约为80万元为吴金云前期施工”。决算单标题下方内容为”2013.12.9我方支付支付吴金云3118302014.1月29我方支付李天云12万、吴金云3444**、杨正虎5万、哈顺德10万合计614443.2014.4.2杨正虎进场施工根据原项目为吴金云施工，我方已支付北山烟雨服务用房基础施工以上人员及班组等费用，经与后期施工者确认，以上基础施工费用均认可。同时由我方根据总决算（服务用房）扣去5.3%的税，并扣除管理费10%（含招标代理费），并扣去后期施工者杨正虎在我方支付的工程费及他后期确认并由我方代支付的材料款等，最终剩余的就是杨正虎的，剩余的工程款均为杨正虎所有，特此确认”。在”特此确认”与杨正虎签名之间的空隙处书写有”（后期支付2014.7.14杨正虎付38万+9万工资、12.31杨正虎付85.6万、砂石2万、另外转吴金云5万、龙永红9万、砼10.3万、李金云11万、借款1万）”。在杨正虎书写”同意以上决算”的下方，书写有”2016.6月付1.5万”。杨正虎除在该前期确认及决算单中签字外，还按压了十余枚指印。2016年9月23日，杨正虎在内容为”截止二〇一六年九月二十三日，杨正虎在我方项目北山烟雨景区建设工程服务用房项目施工，经双方对帐结算，我方再支付杨正虎叁拾伍万元人民币，所有帐已结清，特此结算”的结算清单中签字，并注明所有账结清。当日及2016年12月31日，杨正虎分别给中兴公司出具150000元及60000元收条，后中兴公司支付了此210000元。
本院认为，涉案工程由中兴公司承包施工，应是由中兴公司向建设方主张工程款，如果吴金云可以向中兴公司主张工程款，表明吴金云的身份应是实际施工人。根据中兴公司与吴金云签订的内部承包合同，涉案工程的部分项目由吴金云承包，其也参与了工程前期施工，可以认定在部分项目施工中，吴金云属于实际施工人，但必须强调，并非意思表示真实的合同就合法有效。根据该内部承包合同，中兴公司将自己承包工程中的部分项目转包给吴金云，吴金云借用中兴公司名义进行施工，中兴公司收取管理费,所以该承包合同无效，一审判决认定该合同合法有效错误,应予纠正。双方认可，在出具委托声明书后，吴金云未参与涉案工程的事务，所以吴金云能否主张剩余工程的工程款取决于其在出具委托声明书之后是否仍然是涉案工程部分的实际施工人。
委托声明书中写明”吴金云与杨正虎合作承包施工”，但诉讼中吴金云否认二人存在朋友帮忙之外的经济往来，在涉案工程中，杨正虎也仅仅是受托帮忙，进行施工管理，而不是合作，所以首先排除其二人在涉案工程之中的合伙关系。按照2016年4月13日杨正虎签字的前期确认及决算单，杨正虎与中兴公司明显将工程施工分为前后工期，即前期施工者吴金云，后期施工者杨正虎，杨正虎也确认后期施工的工程款归他个人所有，而非归吴金云所有。同样依据该结算单内容看，双方确认支付的前期款项中包括支付给杨正虎50000元，而吴金云认可同样领取款项的李天云和哈顺德是其施工班组的负责人，却否认杨正虎亦是具体施工的班组负责人，又对因何给杨正虎付款未提交相关证据，而且中兴公司直接给杨正虎付款和吴金云所说杨正虎仅仅是帮忙也不相符。结合该决算单中写明”原项目为吴金云施工，我方已支付北山烟雨服务用房基础施工以上人员及班组等费用”的情况，在前期施工中，杨正虎亦是吴金云组织的施工队伍负责人的可能性较大，而非仅仅是”朋友帮忙”。再看吴金云出具的委托声明书内容，吴金云表示”不再参与该工程的施工管理工作”，如果仅仅是吴金云委托杨正虎管理，吴金云并非是不再参与，而是仍然参与，只不过变换了参与方式。而且该声明中写明吴金云需与杨正虎进行结算，进一步表明其二人并非朋友帮忙的”委托关系”，也表明吴金云在退出施工时需要结算前期施工中各自应得的款项，以避免前后期施工的工程款账目不清，导致不能截然分开，并明确其二人之间的债权债务。另，如果杨正虎是受托参与施工管理，正常情况下，中兴公司没有向其支付工程款的义务，而应是支付给委托人吴金云，或按吴金云的要求支付给他人。虽然吴金云出具的声明中写明杨正虎有权直接从中兴公司提取工程款，杨正虎获取工程款后也应转交吴金云，但在诉讼中，吴金云在杨正虎所得工程款去向问题上陈述先后不一，也未提交证据证明杨正虎得到工程款后按照吴金云的指示使用。而且既然杨正虎认为后期工程款归自己所有，也就不可能在获取工程款后征询吴金云如何使用。结合杨正虎确认的前期确认及决算单，杨正虎认可后期工程款归自己所有，并与中兴公司进行结算，杨正虎已接手工程后期施工，并已成为实际施工人。吴金云出具的声明虽然写明是委托，但应认定吴金云已将内部承包合同未完成的部分转让给了杨正虎，其已退出该合同的履行，并不再参与，而非委托杨正虎管理。吴金云在退出施工后不再是实际施工人，无权主张剩余工程的工程款。吴金云称2014年8月仍然出具保证书，证明其仍是实际施工人，但杨正虎也同样出具了保证书。而且吴金云认可出具保证书是应建设单位要求，避免出现拖欠民工工资的问题，所以其与杨正虎作为前后期实际施工人分别出具保证书也属正常，只能表明其二人各自保证对自己的行为负责，并不能仅仅因为保证书就认定其仍然是工程后期的实际施工人。综上，中兴公司辩称吴金云已将内部承包合同转让给杨正虎的意见应予采信，吴金云虽然与中兴公司签订了承包合同，但在其转让后主张工程后期工程款缺乏依据。一审认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初1371号民事判决；
二、驳回吴金云的诉讼请求。
一审案件受理费7399元、二审案件受理费14798元，均由吴金云负担。
本判决为终审判决。
审判长张磊
审判员陈志秀
审判员左志萍
二○一七年十一月二十七日
书记员李彩虹