山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5819号
上诉人（原审原告）：王元兵，男，1968年11月23日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审原告）：张传亭，男，1973年2月5日出生，汉族，住济南市。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王涛，山东友胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐辉，男，1965年4月9日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：济南市长清张夏水暖设备器材厂，住所地济南市。
法定代表人：徐辉，厂长。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：周旭光，山东天齐律师事务所律师。
上诉人王元兵、张传亭因与被上诉人徐辉、济南市长清张夏水暖设备器材厂建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2012）长民初字第913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王元兵、张传亭上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判徐辉、济南市长清张夏水暖设备器材厂支付王元兵、张传亭工程款383299.88元及利息；2.鉴定费、诉讼费由徐辉、济南市长清张夏水暖设备器材厂承担。事实和理由：一、一审法院认定的欠付工程款数额错误。对于欠付工程款数额，一审法院应依据鉴定报告的结果减去已付款进行认定，一审法院不依鉴定报告认定工程造价明显错误。二、鉴定机构对涉案工程先行鉴定出定额造价后，再结合合同，乘以合同价格占定额造价的比例，完全符合当事人的合同意思，鉴定机构在计算定额造价时含有的税金等项目按规定是完全正确的，一审法院在比例造价的基础上再扣除税金等项目取费已经是重复扣除，认定事实明显错误。三、一审法院以王元兵、张传亭系个人承包为由在鉴定报告比例造价的基础上再剔除部分工程款是错误的。双方协商按定额价的88.4%计算工程款为216万元，是当事人意思自治的结果，一审法院不应强制干涉。四、一审判决适用法律错误，济南市长清张夏水暖设备器材厂系徐辉的个人独资企业，作为投资人的徐辉依法应当对企业财产不足以清偿债务的部分以个人其他财产承担清偿责任，一审法院以徐辉系职务行为为由未判决徐辉承担责任，属于适用法律错误。五、一审法院对案件受理费处理错误。本案中，王元兵、张传亭在法庭调查终结前已将诉讼请求数额由60万元减少为383299.88元，根据《诉讼费收费办法》，一审法院应当根据减少后的诉讼请求数额计算案件受理费，一审法院按变更前的请求数额计算案件受理费，对多交部分未判决退还，明显违反了上述规定。
济南市长清张夏水暖设备器材厂辩称，一审认定事实清楚，结论正确。一、本案建筑工程施工合同因王元兵、张传亭的个人承包施工行为而归于无效，承包方不应依据无效合同取得利益，所以，一审判决对本案工程费用表和设备安装费用表中作出的企业管理费等费用不予计入，对鉴定造价中存在争议的内外墙抹灰，以及基层钎探、挖填土因事实不清，证据不足不予计入，其认定正确。二、王元兵、张传亭主张完全按照鉴定报告比例造价计算工程款错误。鉴定报告中还应去除基层钎探、灌沙、槽、坑机械夯填土、管道依附斜道24米内（1座）、密目网垂直封闭、双排外钢管脚手架等费用，这些项目在施工中未做，实际施工中，未使用挖掘机，故塔吊、挖掘机的费用也应去除，脚手架为单排脚手架，井字架。三、本案建设工程主体结构属于隐蔽工程，具有相对独立性，完成这部分工程应经验收，而涉案工程未经过验收，现通过“山东省建筑工程质量监督检验测试”的测试结论显示，该工程主体结构混凝土强度不合格（检测报告附后），由此可见，本案建设工程质量不合格，在工程未修复且经验收合格之前，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，在王元兵、张传亭未修复且经验收合格之前，其无权要求支付工程款，请求二审法院改判并驳回王元兵、张传亭的诉讼请求。
徐辉辩称，同济南市长清张夏水暖设备器材厂答辩意见。另外，对于王元兵、张传亭主张的要求徐辉承担连带清偿责任的理由不能成立，法律规定的个人独资企业，企业的行为不应直接连带投资者。只有在企业财产不足清偿的情况下，投资者才依照法律规定承担无限责任。本案中，建设方是济南市长清张夏水暖设备器材厂，该厂经营正常，本案中不存在济南市长清张夏水暖设备器材厂没有还款能力的事实。所以王元兵、张传亭主张的由投资者徐辉承担财产清偿责任的理由不能成立。
王元兵、张传亭向一审法院起诉请求：1.徐辉、济南市长清张夏水暖设备器材厂支付工程款383299.88元；2.以383299.88元为基数，自2012年5月2日起至还清为止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.鉴定费、诉讼费由徐辉、济南市长清张夏水暖设备器材厂承担。
一审法院认定事实：2011年6月26日，王元兵、张传亭与徐辉签订了《建设工程施工合同》一份，徐辉将位于张夏工业园济南市长清张夏水暖设备器材厂的办公楼包工包料承包给了王元兵、张传亭，合同价款为216万元，并约定了其他事项。合同签订后，王元兵、张传亭对涉案工程进行了施工，后因双方发生纠纷，徐辉将涉案部分工程另行委托他人施工。
一审诉讼中，王元兵、张传亭对其已施工部分的工程造价申请鉴定，一审法院依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司进行了鉴定，2015年5月12日，山东金信达工程造价咨询有限公司作出了鲁金信基建字（2015）第2009号鉴定报告，鉴定结果为：一、已施工部分工程造价为1404571.87元,其中抹灰部分为争议项造价为47124.83元。二、已施工部分造价乘以合同造价占图纸计算造价的比例造价为1241641.53元，其中抹灰部分为争议项根据比例计算为41658.35元。
一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同无效，鉴定报告出具了二个方案，方案二为比例造价，双方均不以方案一计算造价，方案二中抹灰部分为争议项根据比例计算为41658.35元，但鉴定报告第六项鉴定说明（二）鉴定造价中含争议部分内外墙抹灰，是根据提供的纸质及影像资料计算的，该部分造价是否计入，由委托方确定。经庭审，争议部分事实不清，证据不足，故不予计入。在鉴定异议的回复中载明水电费应在工程付款中，按照施工时双方的水电费资料扣除，故扣除水电费16120.55元。基层钎探、挖填土部分，由于双方均未提供相关的证明材料，故鉴定报告的计算数据计8018.87元，不予采信。王元兵、张传亭系个人承包，故建筑工程费用表中企业管理费49370.14元、利润30609.49元、规费75453.9元、社会保障费32319.63元、住房公积金2486.13元、税金44961.41元明显不应计入。设备安装费用表中企业管理费5148.28元、利润2960.26元、规费2351.88元、社会保障费773.05元、住房公积金59.47元、税金1094.09元明显不应计入。综上合计费用为313385.5元，不予采信。济南市张夏水暖设备器材厂已付90万元，余款为28256.03元。王元兵、张传亭要求济南市张夏水暖设备器材厂支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。因涉案工程属于济南市长清张夏水暖设备器材厂的办公楼，虽然徐辉在合同签字但系履行职务行为，不应承担责任。王元兵、张传亭要求济南市长清张夏水暖设备器材厂、徐辉支付利息的请求，自（起诉之日）2012年5月2日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。判决：一、济南市长清张夏水暖设备器材厂于判决生效之日起十日内支付王元兵、张传亭工程款28256.03元；二、济南市长清张夏水暖设备器材厂于判决生效之日起十日内以工程款28256.03元为基数，自2012年5月2日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率向王元兵、张传亭支付利息；三、驳回王元兵、张传亭的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由王元兵、张传亭负担9000元，济南市长清张夏水暖设备器材厂负担800元。鉴定费40000元，由王元兵、张传亭负担20000元，由徐辉、济南市长清张夏水暖设备器材厂负担20000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南市长清张夏水暖设备器材厂提交山东省建筑工程质量监督检验测试中心测试报告一份，检测结论为：本案工程混凝土强度标准为18.8，小于国家最低标准C20，欲证明该工程建筑质量不合格。经质证，王元兵、张传亭认为，济南市长清张夏水暖设备器材厂在一审中已提出质量抗辩，该检测报告系该厂单方私自委托所做，不属于新证据，不产生相应证明效力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：济南市长清张夏水暖设备器材厂以工程主体质量不合格为由主张不应支付工程款，应在一审中作为反诉请求提出，故对该证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案双方当事人争议的焦点为：一、建设工程施工合同的效力；二、涉案工程款项数额应如何认定；三、涉案工程款项的责任承担问题。
关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，王元兵、张传亭作为个人承包工程，无相应资质，故该建设工程施工合同为无效合同。因发包人对涉案工程已擅自使用，故应参照合同约定支付工程价款。
关于焦点二，涉案工程造价系经法院委托由鉴定机构依照双方合同约定及相关证据作出，程序合法，鉴定意见明确，应当作为王元兵、张传亭已完工部分工程造价确定的依据；一审法院认为王元兵、张传亭系个人，其工程造价中不应当包含作为企业承包人的“企业管理费”、“利润”、“规费”、“社会保障费”、“住房公积金”、“税金”等项目，但一审法院该认定并无相应的法律依据，本院予以纠正，上述费用均应计入王元兵、张传亭完成的工程造价之中。对于基层钎探、挖填土费用8018.87元，属于隐蔽工程，鉴定时系按照图纸及相关技术规程计算，是否实际施工应当由王元兵、张传亭负举证责任，但该两人未提供证据证实系由其施工，故对该部分造价本院不予支持。对于水电费16120.55元，在鉴定异议的回复中载明水电费不在工程造价范围之内，故应当予以扣除。对于外墙抹灰工程造价41658.35元，双方当事人存有争议，王元兵、张传亭主张该部分工程造价应计入总造价内，但却未能提供充分证据支持其主张，故本院对其该部分主张不予支持。
关于焦点三，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。本案中，济南市长清张夏水暖设备器材厂系个人独资企业，徐辉作为该厂投资人，应当以其个人财产对企业债务承担无限责任，王元兵、张传亭要求徐辉与济南市长清张夏水暖设备器材厂承担责任的上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，王元兵、张传亭部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市长清区人民法院（2012）长民初字第913号民事判决；
二、济南市长清张夏水暖设备器材厂于本判决生效之日起十日内日偿还王元兵、张传亭工程款275843.76元；
三、济南市长清张夏水暖设备器材厂于本判决生效之日起十日内支付王元兵、张传亭利息，以工程款275843.76元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年5月2日起计至本判决生效之日止；
四、徐辉在济南市长清张夏水暖设备器材厂不足以清偿上述第二、三项确定的债务的，以其个人的其他财产予以清偿；
五、驳回王元兵、张传亭其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7050元（预交9800元），由王元兵、张传亭负担2050元，济南市长清张夏水暖设备器材厂、徐辉负担5000元。鉴定费40000元，由王元兵、张传亭负担10000元；济南市长清张夏水暖设备器材厂、徐辉负担30000元。
二审案件受理费7050元，由徐辉、济南市长清张夏水暖设备器材厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔绪晓
代理审判员 闵 雯
代理审判员 曹 磊
二〇一七年一月十七日
书 记 员 郭婷婷