浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3485号
上诉人（原审原告）杭州拉斐尔装饰设计有限公司。
法定代表人劳志锋。
上诉人（原审被告）曹永红。
委托代理人罗来平。
上诉人杭州拉斐尔装饰设计有限公司（以下简称拉斐尔公司）因与上诉人曹永红财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：拉斐尔公司从事服装加工制造及销售业务，聘请曹永红为公司总经理，负责款式选择、设计及样板样衣的加工。2012年11月25日前后，曹永红从拉斐尔公司位于杭州市拱墅区祥符镇花园岗村沈家埭13号的存货仓库内，擅自搬运走服装一批。曹永红将上述服装在其经营的淘宝网店上销售。2012年11月29日，拉斐尔公司法定代表人劳志锋就公司仓库服装被盗向杭州市公安局拱墅区分局祥符派出所报案。杭州市公安局拱墅区分局经审查认为没有犯罪事实，于2013年2月27日出具不予立案通知书，决定不予立案。另查明，杭州市公安局拱墅区分局祥符派出所于2013年2月27日向曹永红调查并制作了询问笔录，曹永红确认其从拉斐尔公司仓库内搬运走女式夏装800件，并在其开的淘宝网店上销售。2013年4月23日，拉斐尔公司诉至原审法院，请求判令：1、判令曹永红赔偿拉斐尔公司财产损失165000元（夏装900件，单件成本150元，冬装150件，单件成本200元，不要求返还原物）。2、请求判令曹永红承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：拉斐尔公司、曹永红双方对曹永红未经拉斐尔公司许可将拉斐尔公司所有的服装拿走无异议，双方争议的焦点是拿走的服装款式、种类及数量，以及拿走的原因。权利人的物权受法律保护，曹永红未经拉斐尔公司许可，擅自将拉斐尔公司所有的服装予以占有，依法应予以返还；至于拉斐尔公司、曹永红之间是否存在合伙或合作等纠纷的，应另行主张权利。曹永红在公安机关的陈述应属其真实意思表示，曹永红当庭称只拿了350件，与前述的事实不符，且无事实依据证明说法改变的原由；拉斐尔公司对曹永红拿走何种款式、件数均无法提供确实依据，应承担举证不能的后果，就目前的证据情况下，原审法院只能确认曹永红拿走拉斐尔公司的服装为女式夏装800件。无权占有的原物还存在的情况下，权利人首先应请求返还原物，侵害物权如造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。原审庭审中，曹永红表示可以返还350件女式夏装；经原审法院释明，拉斐尔公司仍坚持不要求返还原物，应视为对350件女式夏装权利的放弃，至于曹永红不能返还或拒绝返还的450件女式夏装，曹永红应予以赔偿。因拉斐尔公司也无法提供具体损失的确凿证据，依照公平、诚信原则，原审法院酌情确定曹永红赔偿拉斐尔公司损失50000元。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、曹永红于判决生效之日起十日内赔偿杭州拉斐尔装饰设计有限公司50000元。二、驳回杭州拉斐尔装饰设计有限公司其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3750元，由曹永红负担。
宣判后，拉斐尔公司、曹永红均不服，向本院提起上诉。
拉斐尔公司向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律错误，错误地对350件夏装认定为拉斐尔公司放弃权利。拉斐尔公司明确要求曹永红以赔偿损失代替返还原物。曹永红非法侵占拉斐尔公司财产导致拉斐尔公司无法及时出售、处置这些服装。由于时装具有极强的季节性，过时、过季的服装价值将会严重贬损，此时再要求曹永红返还原物，已无意义。本案标的物具有特殊性，如拉斐尔公司仅要求返还原物，则由此产生的价值贬损就无法得到救济。而且，曹永红在一审庭审中向法庭提交的服装样品经辨认，多数非拉斐尔公司生产的服装，在此情况下，曹永红若以次充好，则返还原物将给拉斐尔公司造成巨大的损失。因此，拉斐尔公司要求曹永红赔偿损失，合情合法。此外，本案案由为财产损害赔偿纠纷而非返还原物纠纷，根据《物权法》第三十七条规定，拉斐尔公司可以情况要求曹永红返还原物，也可请求其他责任承担方式。二、一审认定事实不清，应当认定曹永红返还服装总数为夏装900件，冬装150件，法院酌定价格偏低。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判曹永红赔偿拉斐尔公司损失165000元。
针对拉斐尔公司的上诉，曹永红辩称：1、在一审庭审之中，曹永红表示可以返还原物，而拉斐尔公司是拒绝接收原物。2、《物权法》第37条规定，权利人请求赔偿的前提是有所侵害，而本案之中，拉斐尔公司没有提供证据可以证明衣服被曹永红占有之后，受到了损失，所以不可以进行赔偿。结合《物权法》第34条规定，在原物存在的情况下，只能请求返还原物。原审作出的判决是合理、合法的。
曹永红向本院提起上诉称：1、拉斐尔公司提供的证据四、五、六无法证明曹永红在其开的淘宝网店上销售拉斐尔公司的服装，更何况原审法院未对上述证据五予以采信。因此，原审法院认定曹永红在其开的淘宝网店上销售拉斐尔公司的服装是错误的。2、原审法院在拉斐尔公司未对被拿走的服装的何种款式、件数进行充分举证，并未对被拿走的服装价值进行第三方鉴定的情况下，就凭空判决曹永红赔偿拉斐尔公司损失50000元，属于无事实依据。更何况以每件111余元的价格予以赔偿也是显失公平的，因拉斐尔公司生产的服装价格均只有五十余元而已。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回拉斐尔公司的一审诉讼请求。
针对曹永红的上诉，拉斐尔公司辩称：1、曹永红提供的衣服，拉斐尔公司当时已经拍摄了照片，目前公安机关在进行调查。拉斐尔公司也把照片给了公安机关，拉斐尔公司没有这样的衣服，这是曹永红从地摊上采购来的比较差的衣服，所以拉斐尔公司也不需要。2、拉斐尔公司目前已经不经营了，如果曹永红把衣服归还给拉斐尔公司，拉斐尔公司也没有任何的销售的渠道。而曹永红目前还在开店，所以可以把衣服给曹永红。刘良征协助曹永红将服装拿走，在失窃衣服的当日，他们已经在销售该衣服。对于衣服的样版，也是很重要的，对于制作样板，拉斐尔公司请了设计师，也投入了10多万元。3、对于一审法院判决，是不合理的。对于这一批衣服目前已经过时了，所以拉斐尔公司也不会进行销售。而且该衣服也不是拉斐尔公司的衣服，所以返还给拉斐尔公司也没有用，所以拉斐尔公司也不愿意接受。
上诉人拉斐尔公司在二审中提交的证据有：1、刘良征的证词一份，证明了是曹永红拿走衣服的数量，其中还包括了冬装，衣服是1080件，并不是曹永红所说的800件。2、照片4份，证明了该部分的衣服都不是拉斐尔公司的。
上诉人曹永红在二审中未提交新的证据。
拉斐尔公司提交的证据1，曹永红认为不是新的证据，因为证人在一审的时候应该出庭，而本案之中，拉斐尔公司没有申请证人出庭。刘良征和曹永红有男女关系，刘良征是追求曹永红，而曹永红没有同意，所以刘良征的证人证言不可以采纳。本院认为，该证据系证人证言，证人未出庭作证，本院对该证言的真实性不予确认。
拉斐尔公司提交的证据2，曹永红对证明目的有异议。本院认为，该证据不能证明其所要证明的内容，本院不予确认。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：权利人的物权受法律保护。曹永红未经拉斐尔公司许可，擅自将拉斐尔公司所有的服装予以占有，应当承担相应的民事责任。拉斐尔公司主张曹永红擅自占有的服装总数为夏装900件、冬装150件，但拉斐尔公司对此并无有效证据加以证明。原审法院根据曹永红在公安机关的询问笔录中承认其搬走夏装800件左右的陈述，确定曹永红拿走拉斐尔公司800件夏装的事实，并无不当。拉斐尔公司在一审中坚持要求曹永红承担赔偿损失的民事责任，而曹永红认为尚有350件夏装可以返还。考虑到曹永红擅自拿走的物品属于服装，时间较长，而且服装具有特殊性和季节性，曹永红主张可以返还350件夏装，并不能弥补拉斐尔公司因此受到的损失，故拉斐尔公司要求曹永红承担赔偿损失的民事责任，理由正当，本院予以支持。由于拉斐尔公司并无有效证据证明遭受损失的具体数额，故本院根据拉斐尔公司法定代表人在公安机关关于损失数额的陈述，依照公平、诚信原则，酌情确定拉斐尔公司的损失数额为90000元。拉斐尔公司、曹永红上诉就拉斐尔公司损失数额各自提出的异议，本院均不予采纳。至于曹永红上诉还提出原审法院认定曹永红在其开的淘宝网店上销售拉斐尔公司服装的事实系错误的理由，因曹永红在公安机关所做的询问笔录中，已经对该事实予以了承认，原审法院确认该事实并无不当，故曹永红的该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第921号民事判决；
二、曹永红于本判决生效之日起十日内赔偿杭州拉斐尔装饰设计有限公司90000元；
三、驳回杭州拉斐尔装饰设计有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3750元，由曹永红负担。
二审案件受理费3750元，由杭州拉斐尔装饰设计有限公司负担1750元，由曹永红负担2000元。双方当事人在本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 韩 昱
审判员 余江中
二〇一四年四月十一日
书记员 朱 江