广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第583号
上诉人(原审原告)：李志国，男，汉族，1976年9月21日出生，户籍住址：安徽省来安县。
被上诉人(原审被告)：惠州市新地房产开发有限公司，住所地：惠州市斜下22号小区口岸外商公寓9层901房。
法定代表人：陈朝赞。
委托代理人：陈鉴洪，该公司员工。
上诉人李志国与被上诉人惠州市新地房产开发有限公司（下称新地公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年10月9日，原审原告李志国向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告赔偿原告定金20000元；2、判令被告赔偿原告误工费10500元；3、判令被告因违约赔偿原告购房差价：以人民法院调查结果计算为准；4、判令被告赔偿原告利息764.05元；5、交通费、通讯费1500元；6、判令被告承担全部诉讼费用。
主要事实和理由是：原告于2012年12月29日在被告处交了5000元诚意金，在2012年12月30日在被告开盘当天定购了1栋2单元12层03号房，并于当天交了定金20000元，该房建筑面积为102.41平方米。在2012年12月30当天，被告告知原告房子被卖重了，必须退房，实际上被告为谋取更高的利润把房子加高价格另卖他人。接着被告又在购房合同按套和按建筑面积计价方式上玩诡计，因不交首付就不退回定金，原告2013年1月8日缴纳131908元首付。在意识到让被告“诈骗”之后，最终从2012年12月30日到2013年2月3日一个多月的反复投诉、交涉，原告最终拿回被逼退房让被告“诈骗”去的血汗钱。原告虽然拿回属于自己的血汗钱，但被告的“诈骗”行为导致原告失去购买其它房屋的机会，再次购房的成本增加，为了维护原告的合法权益，向人民法院提起诉讼，请求判如所请。
被告新地公司辩称：被答辩人要求判令答辩人赔偿利息、购房差价、交通费、通讯费、定金、误工费共计32764.05元，没有事实和法律依据，属于缔约商品房买卖合同的正常损失，应由被答辩人自己承担，无须答辩人赔偿。首先，答辩人与被答辩人签署的优惠权益申请书、认购书及退款协议书，均未约定在无法签订商品房买卖合同时，答辩人应赔偿被答辩人的利息、购房差价、交通费、通讯费、定金、误工费，即没有双方约定的依据；其次，购买房产总是需要坐车和通电话，交通费、通讯费、误工费是到购头地点必须的费用；购房差价是房地产市场正常的风险，如果房产涨价需要房地产公司赔偿，那么房产降价就要赔偿给房地产公司，这显然是不合理也不现实的；定金在2013年2月3日双方签署解除认购协议书时已退回被答辩人了，按认购书第三条规定定金是可以不退回的。其三，被答辩人要求赔偿的32764.05元，也没有提供任何证据证实发生了该费用损失；其四，被答辩人购房所付出的利息、购房差价、交通费、通讯费、误工费等费用，是缔约合同应承担的风险；其五，被答辩人购房所付出的利息、购房差价、交通费、通讯费、误工费等费用，也是被答辩人多次投诉和在网络发贴并侮辱、诽谤答辩人造成的；同时，被答辩人又不能接受答辩人的商品房买卖合同要约，并直接导致无法签订商品房买卖合同，属于缔约商品房买卖合同的正常损失和风险，应由被答辩人自己承担，无须答辩人赔偿；其六，由于被答辩人不能接受合同条款，造成该套房屋不能及时出售，导致答辩人无法及时收回该房屋销售款，造成答辩人房屋占用资金损失。2012年12月30日，答辩人开发的富丽嘉园开盘销售，由于购房人多，当时被答辩人认购的富丽嘉园1栋2单元12层03号房也被另外一客户认购，为了确保被答辩人认购权，答辩人及时清退另一认购户，但被答辩人又以商品房买卖合同条款不能接受，最后不能签订商品房买卖合同，并退回了首期款，造成该套房屋不能及时出售，导致答辩人无法及时收回该房屋销售款，造成答辩人房屋占用资金损失。综上所述，被答辩人购房所付出的利息、购房差价、交通费、通讯费、误工费等费用，属于缔约商品房买卖合同的正常损失和风险，应由被答辩人自己承担，无须答辩人赔偿。因此，请求查明事实，依驳回被答辩人的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年12月，原告李志国看到被告开发的富丽嘉园宣传材料后，有意购买被告开发的富丽嘉园商品房，该宣传材料主要内容为“3800元每平方米起，成功认筹即有5000抵20000等内容”。2012年12月29日，原告李志国为取得上述优惠，向被告缴纳了5000元。2012年12月30日，原告李志国与被告签订了《富丽嘉园认购书》，约定：原告认购惠州市惠风二路富丽嘉园1栋2单元12层3房商品房一套，建筑面积为102.41平方米（以房管局测绘面积为准），认购价为438908元，付款方式为银行按揭付款，定金20000元须于签署本认购书时付清，原告须于2013年1月8日携同此认购书、身份证明文件正本和定金收据与被告签署《商品房买卖合同》及有关文件，并缴交首期楼款及其他费用。认购书签订后，原告于当日向被告支付了定金20000元，后被告于当日通知原告，其所认购的房屋，另有人也认购了，要求原告另选房号，因原告不同意，经双方协商，仍由原告认购上述房屋。2013年1月8日，原告交清了购房首期款131908元。在当天准备签订商品房买卖协议时，原告李志国认为，被告按套计价与其宣传材料承诺的计价方式按照套内面积计价不符，部分条款不合理，双方因此发生争议，导致商品房买卖合同最终未能订立。2013年2月3日，原告李志国与被告签订《协议书》，约定：应乙方（即原告李志国）要求，不签订购买富丽嘉园1栋2单元1203房商品房买卖合同，甲方（即本案被告）同意退还一切已收取乙方的款项人民币壹拾叁万壹仟玖佰零捌元……，关于退款后的赔偿问题，甲方不同意乙方提出的赔偿要求，双方约定于春节后再谈。双方保留追究对方的经济损失和其他法律责任的权利。协议签订后，被告于当日将原告支付的款项全部退还给了原告。后，原告李志国认为其因此次购房遭受的经济损失没有得到赔偿，遂诉至本院，请求判如所请。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方在签订认购书后，因对合同条款未能达成一致，未能签订正式的商品房买卖合同，为此，被告退回了原告交纳的包括20000元定金在内的全部款项。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，导致双方当事人未能缔结商品房买卖合同的原因为双方对合同条款未能达成一致，属于不可归责于当事人双方的事由，在被告已将原告交纳的定金返还给了原告的情况下，原告再请求被告赔偿定金20000元，于法无据，本院不予支持。
按照合同订立所应遵循的平等、自愿原则，在双方通过协商未能对合同条款达成一致的情况下，双方均无权强令对方按照自己的单方意愿及条件缔结合同，在此情况下，原告请求被告赔偿其因双方未能签订合同而导致的误工损失、交通费、通讯费及购房差价，缺乏法律依据，本院不予支持。
双方签订认购书后，原告于2012年12月30日支付了20000元定金，并于2013年1月8日付清了131908元购房首期款，在双方未能订立商品房买卖合同的情况下，被告虽已于2013年2月3日返还了原告所支付的全部款项，但其占用原告上述款项期间的利息亦应返还给原告，因此，被告应返还给原告的利息为：自2012年12月30日至2013年1月7日以20000元为本金，自2013年1月8日至2013年2月3日以131908元为本金，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠州市新地房产开发有限公司应于本判决生效后五日内向原告李志国返还占用款项期间的利息（自2012年12月30日至2013年1月7日以20000元为本金，自2013年1月8日至2013年2月3日以131908元为本金，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、驳回原告李志国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费619元，减半收取309.5元，由原告李志国负担259.5元，由被告惠州市新地房产开发有限公司负担50元。
当事人二审的意见
上诉人李志国不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求二审法院撤销一审法院(2014)惠城法仲民初字第837号民事判决，依法改判上诉人一审的全部诉讼请求；1、判令被告赔偿原告定金:20000元；2、判令被告赔偿原告误工费:10500元；3、判令被告因违约赔偿原告购房差价:77276.74元；以人民法院调查结果计算为准；4、判令被告赔偿原告利息:764.05元；5、交通费、通讯费:1500元；二、一审、二审案件诉讼费用由被上诉人全部承担。
主要事实和理由：
一、一审法院案件事实查实不清，庭审时说的辩论焦点在判决书中故意不注明。
1、上诉人为何没有购买被上诉人的房屋，主要原因是被上诉人的“诈骗”行为。先是在上诉人购买后高价转卖他人，这点庭审时被上诉人己经确认是有高价转卖的行为，然后在第一份合同上“按套”和“按建筑面积”计价方式上“诈骗”上诉人签订合同；又在上诉人投诉于惠州市房地产管理局后，被上诉人更改计价方式，但是又增加“延迟交房三个月不用承担任何责任”的条款，这点在一审庭审时主审法官当庭指出这点是否属实，也是庭审辩论的焦点，但是在一审判决书中，回避了这个事实，而是以第一份合同当作查明的事实；
2、在一审庭审时，主审法官丁金亮问被上诉人第一次和第二次的购房合同是否备案，被上诉人表示在惠州市房地产管理局有备案。庭审时主审法官要求被上诉人庭后提交，至于被上诉人是否提交上诉人不知，但是一审法院没有通知上诉人质证；这点上诉人再三申请一审法院调查取证，主审法官丁金亮当庭表示根据庭审结果是否需要调查，又在庭审时表示这个是辩论焦点，但是在判决书中故意回避这个关键事实底是不是和之前的第一份合同不同，直到判决时都是个谜；
3、上诉人之所以没有购买被上诉人的房屋，主要因为是被上诉人在签订早已拟定好的格式合同上多次更改条款，但是这些被更改的条款在上诉人购买房屋交付首付时并没有告诉上诉人，而是在上诉人签订购房合同时告诉，但是一审法院拒绝调查，拒绝查明事实，拒绝在判决书上写出争议事实；
4、上诉人购买房屋的合同是被上诉人一早准备好的格式合同，试问在现实购房中，有几个购房者可以和开发商协商合同条款的，开放商和购房者之间是对等的吗?你丁金亮法官是真不知道还是装不知道了?被上诉人不断利用上诉人强烈购房的欲望，诱导上诉人签订不是之前备案并承诺的购房合同，不断更改条款，丧失了商业的基本诚信和道德，已经为了利益超越了人类的底线，试问一审法官丁金亮你如何认为是双方对合同条款理解的不一致了?
二、一审法院适用法律错误，应该适用《合同法》第42条缔约过失责任。
1、我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，该条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:(―)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为；第四种类型是有其他违背诚实信用原则的行为；
2、缔约过失行为主要有以下四种类型:第一种类型是假借订立合同，恶意进行磋商；第二种类型是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；第三种类型是泄露或不正当地使用商业秘密；第四种类型是有其他违背诚实信用原则的行为；
3、上诉人在购买商品房时，被上诉人诱导上诉人交付购房款后，先是在上诉人购买后，高价转卖给第三人，这点在一审庭审时被上诉人已经确认；又在签订合同是有意更改承诺的条款；投诉后又更改免除延迟交房的责任，以上种种“诈骗”行为导致上诉人损失金钱、时间和精力，完全符合《合同法》第42条之规定，被上诉人应当承担赔偿责任。
综上，本案在一审时完全可以查清事实，但是一审法官丁金亮罔顾事实，滥用法律。ＸＸＸ主席说:“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，保证中国特色社会主义事业在和谐稳定的社会环境中顺利推进”。在ＸＸＸ主席“依宪志国，依法志国”的要求下，一审法官还想继续“大老虎”制造冤假错案，动机及目的非常不解。
最后，请求二审法院依法判令上诉人所请并请求判决书上传网络。
被上诉人新地公司答辩称:上诉人提出的按套与按建筑面积出卖，都是在合同中作为合同条款列出来了，可以进行选择。房屋的面积是有实测报告的，实测面积与预测面积是一致的，不存在欺诈的问题。在上诉人投诉到房管局去以后，经过房管局协调，我方同意按照建筑面积出售给李志国。后来又因为其他条款问题，没有能够达成一致。
本案二审中，李志国向本院提出《调查取证申请书》，请求本院调取董燕、赵军胜、王亚玲认购富丽嘉园房屋的合同、购房总价、价款时间等。
新地公司向本院提交了涉案小区的图片及测绘资料等。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：本案二审中，李志国称投诉的主要原因是按套还是按面积计算的问题，后来是新地公司增加了延期三个月交房不承担违约责任的问题，李志国才不愿意购房。李志国在二审法庭调查中，回答“造成合同没有签订的原因是开发商除了增加延期交房三个月，还有无其他”的问题时，明确回答“没有了”。李志国所主张的误工费，李志国的依据是从2012年12月30日至于2013年2月3日“不但误工了，工作也丢了”，误工费“怎么计算由法院处理”；房屋差价是同时间同地段的房子价格，利息损失应当按照同期同类贷款利率四倍计算。李志国还认可：新地公司向其推荐了10楼、13楼的同户型房屋，但是因为个人原因没有接受。
本院认为，本案属于商品房销售合同纠纷，根据一审判决后双方当事人的上诉意见、答辩意见，本案二审争议的焦点问题是新地公司在销售涉案的商品房过程中是否存在恶意磋商问题，如果存在的对李志国的哪些损失应当予以赔偿的问题。
根据本案一审、二审中的举证及双方当事人的自认，涉案的商品房销售实际上分成两个环节，第一环节是从2012年12月30日李志国与新地公司签订《认购书》开始，到李志国投诉后经房管局协调双方同意李志国继续认购涉案房屋时为止；第二环节是从双方继续磋商认购涉案的房屋开始，到2013年2月3日双方签订解除《认购书》的《协议书》为止。根据李志国在起诉状中的陈述，在第一个环节发生争议的原因是新地公司将房屋另行高价出卖，后又在计价方式上按套或者按面积计算等方面“玩诡计”。对于以上争议，根据李志国在上诉状中的陈述，经李志国投诉后由房管局协调，已经达成涉案的房屋仍然由李志国购买、双方另行协商签订正式合同的一致意见。李志国在本案二审中也认可双方最终没有能够签订正式买卖合同的原因，是新地公司在合同文本中增加了“延期交房三个月”不承担违约责任的条款这一原因，而没有其他计价方式等原因。因此，在第一个环节中，即便新地公司在销售过程中存在一些违规行为，也就是李志国在本案诉讼中主张的新地公司“诈骗”，也因为在房管局协调下双方达成继续按照《认购书》履行而得到纠正。在这一环节，李志国多次进行投诉交涉的，虽然客观上存在一定的时间成本、交通费和电话费等方面的支出，但其未能提交充分的证据来证明相应的金额，故而一审法院未予支持是正确的。
进入第二个环节以后，尽管李志国已经缴纳的定金、首付款等由新地公司掌握，但是在被李志国投诉后新地公司也面临着来自主管部门及社会的巨大压力，李志国并不会因为已经缴纳部分资金而丧失了与新地公司平等协商的权利，李志国完全可以在《认购书》约定的基本原则下与新地公司就签订正式的房屋买卖合同进行洽谈。事实上，在新地公司提出增加逾期交房三个月不承担违约责任的条款时，李志国已经理直气壮地予以了拒绝。在这一环节，因双方不能达成一致而未能签订房屋买卖合同的，是各自行使交易选择权及进行利益平衡考虑的结果，与前一环节《认购书》的履行无关。在双方未能签订正式房屋买卖合同的情况下，李志国再以《认购书》签订后双方发生的分歧作为本案主张权利的理由的，没有法律依据。本案二审中，李志国也认可未能达成一致的唯一原因是新地公司在合同文本中增加了“延期交房三个月”不承担违约责任的条款。故而李志国在上诉状中所称的新地公司在“格式合同上多次更改条款”不管是否属实，都没有成为影响合同能否签订的因素。由于双方是在对房屋买卖合同不能达成一致的情况下解除《认购书》的，原因并不是新地公司违约所致，故而李志国请求双倍返还定金的诉讼请求没有事实依据。同时，新地公司并不负有必须按照李志国的要求签订商品房买卖合同的义务，在双方不能达成一致的情况下立即退还了李志国所缴纳的全部款项。双方交易和交涉的时间只有一个月零几天的时间，并未耽搁李志国与其他房产开发公司交易的机会；新地公司所承诺的优惠只是给予与该公司成交的客户，并未承诺与自己不能成交的客户向其他开发商购买房屋的差价由其承担。因此，李志国所主张的购房差价没有合同依据和法律依据。另外，在涉案的纠纷发生后，李志国并无将全部精力投入进行交涉的必要，其所主张的误工费、交通费、通讯费没有法律依据。基于以上原因，对于李志国在本案二审中再次提出的其认为需要人民法院调查的事项，与本案的实体处理无关，本院也不予调查处理。
综上所述，上诉人李志国的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币619元，由上诉人李志国负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年七月二十二日
书记员 彭科梅
肖湘
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；