广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第865号
上诉人（原审被告）徐某。
委托代理人陈远明，广东宏泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶某。
委托代理人阳贻峰，广东维强律师事务所律师。
上诉人徐某为与被上诉人叶某变更抚养关系纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民一初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，原、被告双方于2000年3月8日登记结婚，于2002年9月29日生育一男孩徐某甲。2005年，原告向法院起诉离婚，法院经审理作出（2005）深龙法民初字第9708号民事判决，判决原、被告离婚，小孩徐某甲归被告抚养。原告不服，上诉至深圳市中级人民法院。深圳市中级人民法院于2006年7月7日作出二审民事判决，其中关于小孩的抚养权归属问题维持了一审判决的内容。判决生效后，原告未履行生效判决确定的义务，一直未将小孩交由被告抚养。被告遂向法院申请强制执行。法院委托原告叶某户籍所在地广东省和平县人民法院执行。经该院调查取证，叶某一直在外地务工，其婚生子徐某甲亦不在叶某户籍所在地，故中止执行。此后，徐某甲一直跟随原告及原告父母一起生活，2012年起跟随原告到深圳生活，并在深圳上学。原告认为小孩跟随其生活更有利于孩子的读书和生活，故诉至法院，提出上列诉讼请求。2013年10月24日，法院对原、被告的婚生儿子徐某甲进行了单独询问，制作了调查笔录。徐某甲明确表示，愿意跟随其母亲一起生活。原告除了徐某甲外未有其他子女，被告已再婚，另育有一女儿。原告在深圳市龙岗区振业峦山谷花园购有商品房一套，拥有100%产权。原告提交的企业法人营业执照、验资报告、公司注册证书等证据显示，原告为深圳市腾祥表业有限公司的股东之一。
原审认为，人民法院审理离婚案件，对子女抚养权问题，应当依照法律有关规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等情况妥善处理。本案原、被告的婚生子徐某甲，自出生以后至原、被告离婚及至今，一直跟随原告、原告父母一起生活多年，时间较长，现如改变其生活环境，将对即将进入青春成长期的孩子的健康成长明显不利。根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第5条的规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。徐某甲已年满十一周岁，经法官当面询问，徐某甲明确表示其意愿是随母亲即原告一起生活。在本案抚养权归属发生争议时，应当考虑徐某甲的意见。另，根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第5条的规定，对两周岁以上的未成年子女，一方无其他子女，而另一方有其他子女的，可予优先考虑。现原告除徐某甲外无其他子女，而被告另育有一女，故可作为原告抚养徐某甲的优先考虑条件。且原告现在深圳有房产、有固定收入，具备独立抚养孩子的经济条件。综上，从有利于徐某甲身心健康、顺利成长的角度出发，由原告抚养徐某甲较为适宜。法院在此亦对原告在离婚判决生效后，拒不履行生效判决的行为提出批评。履行人民法院的生效判决是每个公民的法定义务。原告在离婚后带孩子四处藏匿的行为，不仅有悖法律，而且不利于孩子的性格发育。不论是原告还是被告，都不应把小孩看作自己的私人财物，据为己有，凡涉及孩子的一切问题均应心平气和的从有利于孩子成长、最大限度保护孩子权益的角度出发进行协商，妥善解决，共同呵护孩子的身心健康成长，方是尽到为人父母之责。不恰当的抢夺、互相指责、攻击谩骂只能给孩子的心灵带来更大的伤害。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二条、第二十一条、第三十六条、第三十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，参照《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第三条至第五条之规定，判决：一、原、被告的婚生儿子徐某甲自判决生效之日起归原告叶某抚养。二、被告徐某有对婚生儿子徐某甲的探视权，但每次探视时应通知原告。本案受理费200元，由原告负担。
一审宣判后，上诉人徐某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判婚生儿子徐某甲仍归上诉人抚养。事实及理由：一、事实上，小孩出生后是随双方共同生活、共同抚养，直至2005年5月2日（三岁多）时，被上诉人为做离婚准备，偷偷把小孩抱走，躲藏至今，拒不履行法院判决。上述情况不但不能成为被上诉人取得抚养权的理由，反而应据此判决其失去抚养权。二、原审询问小孩徐某甲表达意见的程序不合法，因为上诉人不在场，是被上诉人单方带领徐彤吴去找一审法官接受询问的。三、原判判决变更抚养权归被上诉人，有违法院生效判决的权威和法制精神。原判主要以徐彤吴已满十一岁和经对徐某甲询问表示愿随被上诉人一方生活为理由判决变更抚养权的，但这两个理由都是被上诉人长达7年时间抗拒执行法院生效判决、四处躲藏小孩所造成的后果。因被上诉人长期躲藏徐彤吴，不让上诉人见面，时间长了小孩子自然说愿意随被上诉人生活，因为小孩于从3岁多起从未与上诉人见过面，更不用说共同生活，在此情况下他只能说愿随被上诉人生活。但是这不能作为变更抚养权归被上诉人的依据，因为这不是小孩徐彤吴跟随父母双方共同生活环境下成长到十一岁时的自然真实意思表达。现被上诉人以其长期抗拒执行法院生效判决所产生的后果为理由，诉请变更抚养权，法院本应以不支持被上诉人诉求的方式来惩罚抗法者，还应进一步对被上诉人抗拒执行行为另行作出制裁。但是一审法院却以此为由支持了被上诉人诉求，显然是打击了法院判决的权威，违背了法制精神。四、《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第5条的规定针对普通的离婚案件中子女原本随父母双方共同生活，现父母离婚时如何处理子女抚养权的规定。但是本案情况是小孩原已判给上诉人抚养，当时小孩才4岁，后被上诉人抗拒执行法院判决，将小孩躲藏不让上诉人接触，上诉人申请强制执行，苦苦寻找无果，造成了今天小孩己满十一周岁，并长期单独与被上诉人一方生活，无法接触上诉人的现状。本案的特殊情况完全不在上述司法解释制定者考虑的范围内，因此本案不能适用上述司法解释。而且上述司法解释只是规定应考虑子女意见，并非必须按照子女意见办理，是参考性，非强制性。五、被上诉人此前7年多时间对小孩徐某甲采取了禁固、封闭式的抚养方式，造成了小孩现在性格孤僻、偏激、压抑的状态，这完全可以从小孩徐某甲写的作文《我的心里话》反映出来，因此被上诉人不适合抚养小孩。六、上诉人不因为已再婚且育有一女而丧失对小孩徐某甲的抚养权，这也不是必须变更抚养权为被上诉人的唯一依据。因为被上诉人目前未再婚再生不等于其以后不再婚再生，按被上诉人条件，其随时都可能再婚再生。七、被上诉人现在深圳有房有收入更不是变更抚养权为被上诉人的依据，因为在这方面上诉人的条件比被上诉人优越很多，而且小孩徐某甲的户口已随迁上诉人深圳户籍，便于就近入读条件优越的公立学校，完成九年义务教育。
被上诉人叶某答辩称，一、原审法院询问小孩表达意见的程序合法，不存在任何不当。二、原审判决考虑新情况，依法进行裁判，维护了法律的公平、正义和尊严。三、原审判决适用法律正确，本案适用最高人民法院司法解释是完全正确的，上诉人所谓的属于特殊情况，不适用该条，纯属其主观臆断。四、小孩在被上诉人抚养期间，身心健康、活泼，没有上诉人所谓的性格孤僻、偏激、压抑的状况，上诉人根据小孩写的所谓心里话作出结论，纯属主观臆断，没有任何事实及法律依据。五、上诉人目前的这种行为已经给小孩的身心健康发展以及小孩的就学造成了极大的伤害，导致小孩目前无法就读于公立学校，上诉人的这种行为从来没有为小孩的健康成长考虑。综上，请求人民法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。
本院审理查明的事实与原审一致。
本院认为，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，判决抚养权应从有利于子女身心健康，保障子女合法权益的原则出发，并结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况作出判决。对两周岁以上的未成年子女，对于无其他子女而另一方有其他子女的的一方可优先考虑抚养权。父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执时，应考虑子女的意见。根据原审及本院查明的事实，婚生子徐某甲一直跟随母亲生活，且其本人表示愿意跟母亲生活，上诉人徐某已再婚并育有一女，由叶某抚养徐某甲较为适宜。上诉人徐某主张原审法院询问小孩愿意跟随父或母一方生活时程序违法，理由不充分。上诉人徐某主张被上诉人拒不履行法律的生效离婚判决，将小孩未交由上诉人直接抚养，介于此，法院在抚养权变更诉讼中仍应当判决小孩归上诉人直接抚养，关于被上诉人拒不履行法院生效离婚判决一事，法院受上诉人委托曾予以强制执行，但因客观原因导致中止执行，法院并未纵容被上诉人的违法行为，且原审法院对被上诉人的拒不履行生效判决的行为提出批评。而小孩一直跟随被上诉人生活却是客观事实。上诉人主张抚养权，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币200元，由上诉人徐某负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 袁 劲 秋
审判员 黄 国 辉
二〇一四年四月十四日
书记员 易静（兼）