河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀08刑终116号
原公诉机关河北省兴隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，住河北省唐山市滦县。2015年7月11日因涉嫌犯非法经营罪被河北省承德市公安局刑事拘留，同年8月17日因河北省承德市人民检察院不批准逮捕，被河北省承德市公安局取保候审。2016年12月13日被兴隆县人民法院决定取保候审。2017年3月10日经兴隆县人民法院决定，由河北省兴隆县公安局执行逮捕。现羁押于河北省承德市看守所。
兴隆县人民法院审理兴隆县人民检察院指控原审被告人王某某犯非法经营罪一案，于2017年3月15日作出（2016）冀0822刑初186号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，本案现已审理终结。
原判认定，2016年7月10日，被告人王某某在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法销售烟草专卖品时，在兴隆县李家营承唐高速下道口被查获，当场查扣红塔山（经典100）散装卷烟123950支、烟丝159.45公斤、滤嘴棒6000支，王某某随车携带的经营烟草专卖品的记账本13册同时被查扣。经国家烟草质量监督检验中心鉴别，扣押的烟丝为烟草及烟草制品。经河北省烟草质量监督检测站检验，扣押的红塔山（经典100）为假冒注册商标且伪劣卷烟。经承德市烟草专卖局核价，扣押的卷烟价格为人民币68172.50元。扣押的烟丝价格为人民币10590.67元。
另对被告人王某某经营烟草专卖品的记账本13册进行统计，2014年4月至案发，被告人王某某在未取得烟草专卖许可的情况下，在吉林、广西、湖南等省份购进大量烟丝、烟末等烟草制品后，在承德市、唐山市等地进行销售，累计销售金额159417.90元。
综上，被告人王某某合计非法经营数额为238181.07元。违法所得人民币83956.45元。
另认定，被告人王某某因非法经营烟草制品，于2017年1月4日被河北省滦县人民法院判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000.00元（此款已缴纳）。
原判认定上述事实的证据有：一、被告人王某某的供述证实：2014年4月份，我在没有办理烟草专卖许可证的前提下，将我公公生前销售剩下的烟草丝全部销售出去。2014年8月份开始自己联系在吉林辉南县、内蒙古喀左县和广西省的烟草种植户购买烟丝、烟末、烟块、烟砖、旱烟丝、旱烟叶，通过货运方式运输到我在唐山市滦县东八里桥村家中，并销售给在集市上售卖烟丝的烟贩。2015年7月8日我向郝某某妻子购进二百五十斤成品烟支，准备运送承德营子区销售，在运输到承德兴隆县时被公安机关查获。二、证人证言。1、王某乙证言证实：2014年10月份王某某开始销售烟末和把烟，她都是在唐山滦县摆摊出售。2015年7月9日晚上，我和王某某开车拉着三百斤烟末从唐山丰润县到承德市兴隆县，另外车上还有烟嘴、卷烟纸等物品。准备在承德市兴隆县、双滦区摆摊销售烟末。我们的车刚出承唐高速兴隆下道口就被交警查获了。2、范某某证言证实：2015年7月11日我在承德市下板城镇中磨村集市上销售烟叶、烟末、烟丝让公安机关查获了。集市上销售的这些烟叶、烟末、烟丝是从王某某手购进的。王某某给我送过两次，第一次在2014年7月份，大概八百斤左右，进货价大约6000.00元；第二次在2015年2月份左右，大概五百斤，进货价5000.00元。三、辨认笔录证实：范某某辨认出王某某。四、书证。1、案件移送函、受案登记表、立案决定书证实：本案案件来源及受理、立案情况。2、移送财物清单、兴隆县烟草专卖局检查笔录、询问笔录、兴隆县烟草局证据先行登记保存通知书证实：2015年7月10日兴隆县烟草专卖局接到举报，在承唐高速李家营下道口查获烟丝159.45公斤、滤嘴棒0.60万支、烟支（经典100）12.395万支、账本15本，并移送承德市公安局。3、抓获经过证实：2015年7月10日王某某在运输烟草制品过程中，被承德市兴隆县烟草专卖局执法人员查获。2015年7月10日承德市烟草专卖局向承德市公安局治安警察支队移送案件。承德市公安局治安警察支队于2015年7月10日立案侦查，2015年7月11日将王某某刑事拘留。4、王某某记账本中销售烟草制品账目证实：王某某销售烟草制品情况。5、扣押决定书、扣押物品文件清单、扣押照片证实：2015年7月10日承德市公安局将从王某某处查获的烟丝159.45公斤、滤嘴棒0.60万支、烟支（经典100）12.395万支、账本15本扣押。6、唐山市烟草专卖局证明证实：王某某未在唐山市申请、办理过任何与烟草专卖品相关的许可证。7、承德市烟草专卖局关于移送王某某案件定性说明、情况说明、问题说明证实：关于本案中烟梗、烟末定性情况；王某某未在承德市办理过任何与烟草专卖品相关的许可证；承德市烟草专卖局对查获样品进行抽样情况。国家烟草质量监督检测中心对王某某运输的烟丝样品进行检验，判定该样品为烟草及烟草制品。根据国家烟草专卖局要求，对于烟丝等相关烟草专卖品的鉴定只能出具鉴别证明。8、国家烟草质量监督检验中心鉴别证明证实：对查获王某某烟丝样品进行检验，判定该样品为烟草及烟草制品。9、河北省烟草质量监督检测站检验报告证实：对查获的王某某卷烟红塔山（100）进行检验，检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。10、承德市公安局治安警察支队办案说明证实：本案中向王某某销售卷烟的郝某某真实信息未能查证。王某某记账本记载的闫某某、王某甲、懂某某、张某某等人真实身份信息未能查证。因案发时间较长，对王某某居住所进行搜查已无必要。11、承德市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表证实：本案查获的烟丝159.45公斤，合计价格为10590.67元。12、承德市烟草专卖局抽样取证物品清单证实：对于查获物品进行抽样情况。13、河北省滦县人民法院（2016）冀0223刑初41号刑事判决书证实：被告人王某某因非法经营烟草制品，于2017年1月4日被河北省滦县人民法院判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000.00元（此款已缴纳）。
上述证据具有合法性、客观性、关联性，其证明效力予以确认。
原判认为，被告人王某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人王某某犯罪后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人王某某在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。判决：一、撤销河北省滦县人民法院（2016）冀0223刑初41号刑事判决书中，对被告人王某某犯非法经营罪，缓刑二年的执行部分。二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，与原判犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币一万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万五千元（其中已缴纳人民币一万五千元，下剩人民币十万元于判决生效后十日内缴纳）。三、被告人王某某违法所得人民币83956.45元予以追缴（此款于判决生效后十日内缴纳）。四、扣押在案的被告人王某某所有的烟草制品予以没收（判决生效后由扣押机关依法上缴国库）。
王某某上诉主要提出，1、上诉人到案后，如实供述，自愿认罪，主观恶性不大，依法应从轻处罚。2、上诉人系初犯，平日表现良好，无任何违法前科，依法应从轻处罚。3、上诉人家庭经济困难，无证经营香烟是迫于生活压力。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明，2016年7月10日，上诉人王某某在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法销售烟草专卖品时，在兴隆县李家营承唐高速下道口被查获，当场查扣红塔山（经典100）散装卷烟123950支、烟丝159.45公斤、滤嘴棒6000支，王某某随车携带的经营烟草专卖品的记账本13册同时被查扣。经国家烟草质量监督检验中心鉴别，扣押的烟丝为烟草及烟草制品。经河北省烟草质量监督检测站检验，扣押的红塔山（经典100）为假冒注册商标且伪劣卷烟。经承德市烟草专卖局核价，扣押的卷烟价格为人民币68172.50元。扣押的烟丝价格为人民币10590.67元。
另对上诉人王某某经营烟草专卖品的记账本13册进行统计，2014年4月至案发，王某某在未取得烟草专卖许可的情况下，在吉林、广西、湖南等省份购进大量烟丝、烟末等烟草制品后，在承德市、唐山市等地进行销售，累计销售金额159417.90元。
综上，上诉人王某某合计非法经营数额为238181.07元。违法所得人民币83956.45元。
另查明，上诉人王某某因非法经营烟草制品，于2017年1月4日被河北省滦县人民法院判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000.00元（此款已缴纳）。
原判认定事实正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人王某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。王某某在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。上诉人王某某上诉提出原判量刑过重，经查，王某某犯罪后如实供述犯罪事实，原判对其量刑时已从轻处罚，根据本案事实、情节，原判对其量刑并无不当，故其理由本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丛云峰
审判员 赵辉& # xB;
审判员 李 浩 东
二〇一七年五月十一日
书记员 徐 冉 冉