甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民提字第6号
抗诉机关：甘肃省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：白银十八子矿业有限公司。
法定代表人：邱吕山，系该公司董事长。
委托代理人：张伟博，甘肃赤辉律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：史三焕，男，1947年5月15日出生，汉族，住白银市。
委托代理人：李莉，甘肃开诚律师事务所律师。
白银十八子矿业有限公司（简称：十八子矿业公司）因与被申诉人史三焕承包合同纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2011）白中民二终字第97号民事判决，向检察机关申诉。甘肃省人民检察院作出甘检民抗字（2013）38号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年2月13日作出（2014）甘民抗字第7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派助理检察员黄涛、何君姬出庭。申诉人十八子矿业公司委托代理人张伟博、被申诉人史三焕及其委托代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白银市白银区人民法院一审查明：2010年6月15日，原、被告双方签订了《承包强湾乡、麦地沟村石灰窑合同书》，被告将白银区强湾乡麦地沟村两个石灰窑承包给原告使用。在合同签订之前的6月3日原告向被告预付材料费29000元，6月6日给被告付现金100000元。被告收到原告的材料费后，仅仅提供了0.5吨炸药，剩余1.5吨未提供。后原告以被告未按合同约定交付机械设备、提供材料，无法正常生产为由，诉至法院。白银市白银区人民法院于2011年8月18日作出（2011）白民三初字第01号民事判决：一、解除原告史三焕与被告十八子矿业公司于2010年6月15日签订的《承包强湾乡麦地沟村石灰窑合同》。二、被告于本判决生效之日起十日内退还原告保证金100000元，赔偿原告损失486000元，合计586000元。案件受理费9880元，鉴定费5000元，全部由被告承担。
宣判后，十八子矿业公司不服，向白银市中级人民法院上诉称，第一、史三焕未按合同约定履行合同义务，构成根本违约，而一审判决认定其违约，明显属于认定事实不清，适用法律错误；第二，一审判决对损失数额的计算存在扩大计算和适用法律错误的情形。白银市中级人民法院于2011年11月30日作出（2011）白中民二终字第97号民事判决，认为原审法院判决解除承包合同及退还保证金的认定正确，予以维持。原审法院对损失赔偿问题未考虑双方均有违约行为，判决不当，应予纠正。经审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持白银区人民法院（2011）白民三初字第01号民事判决主文第一项；二、撤销白银区人民法院（2011）白民三初字第01号民事判决主文第二项；三、十八子矿业公司于本判决生效之日起十日内退还史三焕保证金100000元，赔偿史三焕损失340200元；四、驳回史三焕其他诉讼请求。一审案件受理费9880元，鉴定费5000元，二审案件受理费9880元，共计24760元，十八子矿业公司负担18832元，史三焕负担5928元。
甘肃省人民检察院抗诉认为，白银市中级人民法院（2011）白中民二终字第97号民事判决，认定事实不清，判决结果显失公正。其理由为：原判决认定十八子矿业公司未能及时提供生产所需的炸药，致使史三焕无法正常生产，造成损失，故十八子矿业公司违约在先，但是炸药是特殊商品，对此根据《民用爆炸物品安全管理条例》第三十一条（二）项、第四十条的规定，史三焕未提供适于炸药存放安全设施，存在安全隐患，由此十八子矿业公司符合行使合同法所规定先履行抗辩权的条件，法院认定此项十八子矿业公司违约属于认定案件事实错误。依据合同约定承包费每月50000元，月底之前付清，合同第四项第3款约定乙方拖欠承包费，甲方有权终止合同。现有证据材料，不能证实史三焕如约履行了向十八子矿业公司支付承包费的合同义务，故史三焕存在违约行为，十八子矿业公司有权按合同约定终止合同。而2010年6月6日史三焕向十八子矿业公司支付10万元保证金后，十八子矿业公司将两个生产窑交付给史三焕，史三焕即组织生产。原判决据此认为是双方达成合意，对承包合同的第三条的约定进行了变更，对此，我院认为双方行为仅仅能够认定是达成合意继续履行合同，却不能认定为是对承包合同的第三条的约定进行了变更，十八子矿业公司同意史三焕进行生产，并未明示合同中生产安全保证金和承包费已经混同，故而原审法院在没有证据支持的情况下，认定双方对合同进行了变更，属认定事实错误，有失公正。
本院再审过程中十八子矿业公司称，史三焕未按合同约定支付承包费、拒绝交纳剩余10万保证金，违约在先；十八子矿业公司根据合同约定，在合同签订后的第二个月已经终止了该承包合同。故请求再审人民法院依法撤销生效判决，并依法改判驳回史三焕的诉讼请求。史三焕答辩称，十八子矿业公司未按约定提供生产必须的爆炸材料，使其无法正常生产，造成损失，十八子矿业公司违约在先；关于保证金，是经双方协商达成一致意见后，史三焕给付保证金10万元，十八子矿业公司交付石灰窑，双方以实际行动变更了约定的保证金数额；根据合同约定及现有法律、法规规定，史三焕没有义务、也没有资格提供存放爆炸物的安全设施。故检察院的抗诉理由不能成立，请求法院依法驳回。
本院再审认为，本案的争议焦点是合同的履行情况。关于修建专用库房的问题。首先，此问题在合同中约定不明，十八子矿业公司在承包之前也没有修建存放炸药的专用库房，因此，是否修建存放炸药专用仓库，不能作为十八子矿业公司未及时向史三焕提供生产所需炸药的抗辩理由。其次，根据《民用爆破器材工厂设计安全规范》的规定，修建民用爆炸器材库房，从审批、选址、结构和设施都有严格、明确的规定。而且根据甘肃省爆破器材行业协会、甘肃省爆破工程行业协会的要求，爆破器材不得分给承包户或个人保存；特殊情况下，经主管部门审批并报当地县、市公安局批准后，方可库外存放。根据此要求，史三焕不但无权私自存放炸药，也无权私自修建存放炸药的专用库房。关于承包费的问题。虽然承包合同约定，如史三焕拖欠承包费，十八子矿业公司有权终止合同。但《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。在史三焕向法院提起诉讼前，十八子矿业公司始终没有提出过终止合同的权利，故承包合同继续有效。其次，二审法院在判决中已认定被申诉人史三焕未及时交纳承包费，亦存在违约，根据双方违约情形，确定十八子矿业公司承担主要违约责任，即70﹪责任，史三焕自行承担30﹪责任。故检察院的此项抗诉理由不能成立。关于保证金问题。2010年6月6日史三焕向十八子矿业公司交纳10万保证金后，十八子矿业公司交付了两座石灰窑和相关设施，2010年6月15日双方签订了承包合同，合同约定史三焕首先预交15万元保证金，合同生效后两个月交清剩余5万元。因此，签订合同之前的履行行为不能认定是对合同第三条的约定进行了变更，应认定为书面合同对保证金作了明确的约定。史三焕未按约定及时缴纳剩余保证金，存在违约。故检察院的此项抗诉理由成立。
综上，根据双方违约情形，本院认定十八子矿业公司承担主要责任，即60﹪的责任；史三焕承担次要责任，即40﹪的责任。原审法院判决解除承包合同、退还保证金及史三焕未能依据合同约定交清承包费存在违约的认定正确，但没有认定史三焕未按约定足额交付保证金的违约行为，判决不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条的规定，判决如下：
一、撤销白银市中级人民法院（2011）白中民二终字第97号和白银区人民法院（2011）白民三初字第01号民事判决；
二、解除白银十八子矿业有限公司与史三焕于2010年6月15日签订的《承包强湾乡麦地沟村石灰窑合同》。
三、白银十八子矿业有限公司于本判决生效之日起十日内退还史三焕保证金100000元，赔偿史三焕损失291600元；
四、驳回史三焕其他诉讼请求。
一审案件受理费9880元、二审案件受理费9880元、鉴定费5000元共计24760元。白银十八子矿业有限公司负担14856元，史三焕负担9904元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉龙
代理审判员 袁亚伟
代理审判员 杨福临
二〇一四年十月十三日
书 记 员 魏晓梅