西藏自治区昌都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）藏03刑终4号
原公诉机关西藏自治区芒康县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何根旺，男，1973年1月2日出生于云南省大理白族自治州剑川县，捕前住芒康县。因涉嫌犯强迫交易罪、诈骗罪于2016年7月4日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。
指定辩护人王森武，北京市蓝鹏律师事务所律师。
原审被告人王丽波，男，1968年3月1日出生于吉林省白山市浑江区，住址云南省丽江市古城区。因涉嫌犯强迫交易罪、诈骗罪于2016年7月4日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。因患严重传染性疾病于2017年8月10日被取保候审。
辩护人郝军玲，陕西哲尊律师事务所律师。
原审被告人朱文君，女，1966年1�14日出生于四川省眉山市，捕前住芒康县。因涉嫌犯强迫交易罪、诈骗罪于2016年7月4日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。
原审被告人刘祥文，女，1975年10月13日出生于四川省仁寿县，捕前住芒康县。因涉嫌犯强迫交易罪、诈骗罪于2016年7月4日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。
原审被告人朱文才，男，1975年1月27日出生于四川省仁寿县，捕前住芒康县。因涉嫌犯强迫交易罪、诈骗罪于2016年7月4日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。
原审被告人李建君，男，1958年8月17日出生于四川省眉山市彭山区，捕前住芒康县。因涉嫌犯强迫交易罪、诈骗罪于2016年7月4日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。
原审被告人袁伟，男，1970年2月26日出生于四川省眉山市彭山区，捕前住芒康县。因涉嫌犯强迫交易罪、诈骗罪于2016年7月4日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2017年5月9日被取保候审。
原审被告人王洪，男，1983年9月9日出生于云南省昭通市，捕前住芒康县。因涉嫌犯强迫交易罪、诈骗罪于2016年7月4日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2017年5月9日被取保候审。
西藏自治区芒康县人民法院审理西藏自治区芒康县人民检察院指控原审被告人何根旺、王丽波、朱文君、朱文才、李建君、袁伟、刘祥文、王洪犯强迫交易罪、诈骗罪一案，于2017年5月9日作出（2017）藏0328刑初3号刑事判决。原审被告人何根旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月23日至2016年7月3日，被告人王丽波、何根旺二人经人介绍合伙在G318和G214芒康县觉巴山观景台做药材生意，王丽波负责进货和招人，何根旺负责办理营业手续、提供作案工具等。王丽波招来被告人朱文君、朱文才、刘祥文、李建君、袁伟、王洪销售药材。何根旺将每日交易金额提现后，朱文君、朱文才、刘祥文、李建君和袁伟五人按每天营业额的百分之三十五分成，王丽波和何根旺按每日营业额的百分之六十分成，剩余百分之五作为生活费用。期间，该团伙分工负责实施犯罪，朱文才、刘祥文、李建君穿藏装假扮当地人负责兜售药材，刘祥文还负责将药材打成粉末和收钱，朱文君和袁伟两人假扮游客，向游客虚夸药材功效，诱骗游客购买药材。该团伙主要以药托夸大药效诱骗他人购买药材，并以模糊药材计价单位的方式兜售药材，被害人选好药材后，刘祥文等人将药材打成粉末以克为单位进行计价，被害人认为受骗表示不愿购买时，朱文才、李建君身穿藏装吓唬游客，强行让游客购买。王洪负责登记交易情况及销售人员的日常生活，有时以老板的身份强迫交易达成。王丽波、何根旺明知受雇销售人员的销售方式，仍放任不管，何根旺还组织将每日的强迫交易和诈骗得来的金额提现分成。原审判决认定，何根旺、王丽波、朱文君、刘祥文、朱文才、李建君、袁伟、王洪在芒康县觉巴山观景台达成强迫交易十次，强迫交易数额共计人民币（下同）90500元；进行诈骗两次，数额共计24600元。经鉴定，阳元草价值91.67元每斤，铁皮石斛（卷状）价值433.33元每斤，铁皮石斛（条状）价值366.67元每斤。
对于上述事实，原审判决采纳了以下证据予以证明：物证药材十二种、打粉机等九种作案工具，接受报案笔录，受案登记表，立案决定书，立案告知书，抓获经过，户籍证明信，被害人的刷卡消费记录，POS机交易明细查询记录，被告人王洪的记账本，芒康县公安局出具的情况说明书，证人周某等7人的证言，现场勘验笔录及照片，现场指认笔录及照片，辨认笔录及照片，鉴定意见，被害人陈述，被告人的供述与辩解。
据此原审判决认为，被告人何根旺、王丽波雇用被告人朱文君、朱文才、李建君、袁伟、刘祥文、王洪以暴力、威胁手段，违背他人意志，强迫交易十次，强迫交易数额达90500元，其行为已构成强迫交易罪；以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额达24600元，其行为已构成诈骗罪。上述被告人系共同犯罪，其中何根旺、王丽波组织实施犯罪，起主要作用，系主犯。朱文君、刘祥文、朱文才、李建君、袁伟积极参与，在该案中也�了主要作用，系主犯。王洪在共同犯罪中起次要作用，系从犯。王丽波等八名被告人的犯罪行为，给芒康县的社会治安及旅游环境造成了恶劣的影响，应当从严惩处。但鉴于王丽波、朱文君、朱文才、李建君、袁伟、刘祥文案发后积极退赔退赃，挽回了被害人经济损失，依法从轻处罚。何根旺案发后主动投案，如实供述犯罪行为，依法从轻处罚。袁伟具有立功表现，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条第一项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十二条的规定，作出如下判决：被告人何根旺犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金2500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2500元。决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金5000元。被告人王丽波犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金2500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2500元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金5000元。被告人朱文君犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1500元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金3000元。被告人刘祥文犯强迫交易罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1500元。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元。被告人朱文才犯强迫交易罪、判处有期徒刑一年一个月，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1500元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。被告人李建君犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑�个月，并处罚金1500元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。被告人袁伟犯强迫交易罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1500元。决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金3000元。被告人王洪犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1500元。决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金3000元。依法没收打粉机等九种作案工具、阳元草等赃物十二种药材。
宣判后，被告人何根旺不服，提出上诉，辩解称：（1）一审法院定性不准，同种行为不同时成立强迫交易罪和诈骗罪两种罪名。（2）事实不清，不存在有玛卡药材的事实。（3）上诉人有减轻、从轻处罚情节：正在积极筹款退赃，现愿意退赃；有自首情节；有�功表现。请求撤销原判，重新量刑。其辩护人提出：（1）何根旺具有法定从轻、减轻情节：自首、立功，何根旺在共同犯罪中作用明显小于王丽波，量刑上应轻于王丽波；（2）何根旺有酌定从轻情节：初犯，如实供述，自愿认罪，认罪、悔罪态度较好。建议适用缓刑。
原审被告人王丽波、朱文君、刘祥文、朱文才、李建君、袁伟、王洪在二审中提出其未卖过玛卡。
原审被告人王丽波的辩护人提出：（1）一审判决认定的涉及玛卡部分的诈骗事实证据不足，该笔事实不存在；（2）王丽波有减轻处罚的量刑情节：如实供述，认罪态度好，主动退赃和缴纳罚金；（3）请求对王丽波适用缓刑或监外执行。
西藏自治区昌都市人民检察院在二审中提出，一审判决认定上诉人团伙以销售玛卡方式诈骗被害人龚某13200元的证据不足。
经审理查明，2016年6月23日至2016年7月3日，上诉人何根旺、原审被告人王丽波二人合伙在西藏自治区芒康县觉巴山观景台做药材生意。王丽波负责进货、招人等，招来原审被告人朱文君、刘祥文、朱文才、李建君、袁伟、王洪销售药材。何根旺负责办理营业手续、进本地货物、提供POS机、取钱分赃等。朱文才、刘祥文、李建君穿藏装假扮当地人负责兜售药材，刘祥文还负责将药材打粉和收钱。朱文君和袁伟二人假扮游客，向游客虚夸药材功效，诱骗游客购买。王洪负责登记交易情况及销售人员的日常生活，有时以老板的身份促成交易。每日营业额中，何根旺和王丽波按百分之六十平均分成，朱文君、刘祥文、朱文才、李建君和袁伟五人按百分之三十五分成，另百分之五为生活费用。
（一�强迫交易的事实
在经营药材过程中，该团伙主要以模糊药材计价单位的方式兜售药材，待被害人选好药材后，刘祥文等人将药材打粉以克为单位进行计价，被害人因计价太高不愿购买时，朱文才、李建君身穿藏装堵在打粉房门口，威胁、恐吓游客，强行让游客购买。何根旺、王丽波明知受雇销售人员的销售方式，仍放任不管。经查实，何根旺、王丽波、朱文君、刘
祥文、朱文才、李建君、袁伟、王洪在芒康县觉巴山观景台，
达成强迫交易10次，强迫交易数额共计90500元。
1、2016年6月23日，马某某一行人驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。朱文君以家里是开中医馆的游客身份向马某某介绍药材功效，并购买药材一包后离开。马某某也选了药材一包，药材打成粉后，因价�悬殊，马某某与刘祥文发生争执，刘祥文强迫马某某将打成粉的药材全部购买。马某某见对方人多势众被迫妥协，刷卡10000元购买了皇帝草330余克。
2、2016年6月23日，李某一行三人驾驶临时牌照汽车到芒康县觉巴山观景台。朱文君以游客身份夸大药材药效诱骗李某购买药材，刘祥文以“35元每两”兜售药材。待李某选定壮阳草，刘祥文将药材打粉后，告知李某重700克，35元每克，共24500元。李某嫌贵不愿购买，刘祥文以药以打成粉为由强迫其必须购买，李某不得已刷卡支付24500元。
3、2016年6月23日，张某某与朋友驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。朱文君以游客身份向张某某虚夸药材功效，诱骗其购买。张某某信以为真，挑选了药材。刘祥文将药材粉碎称重后，让张某某支付4400元，并告知药材以克为单位计价。因价格问�二人发生口角，后张某某在朱文才等人的恐吓下被迫刷卡支付4400元。
4、2016年6月26日，陈某某和朋友驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。朱文君以游客身份向陈某某虚夸药材功效，诱骗其购买。陈某某被告知20元每克，便抓了五六个，约十几克，待打粉后刘祥文称药材有498克，共8900元。趁陈某某不注意，刘祥文抽走其手里的银行卡，并同袁伟催问其密码，陈某某随口说了密码，被迫在消费清单上签字。因所选药材与所购药材重量悬殊，双方发生争执，李建君、袁伟对陈某某进行威胁，陈某某被迫接受只返还6800元现金的要求，仍被强制消费2100元。
5、2016年6月27日，王某某和朋友驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。袁伟以游客身份向王某某介绍药材，并跟刘祥文谈好30元价钱后买了一袋。王某某信以为真也跟着买，待药材打成粉称重时显示一万多，刘祥文告知药材30元每克。王某某因价格太高不愿购买，袁伟、朱文才等人堵住门不让其离开。后王某某被迫以30元每克的价格买了500元阳元草。
6、2016年6月28日，田某某和朋友驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。刘祥文在卖药材，朱文君在讨价还价，并向田某某虚夸药材功效，告诉田某某药材名是皇帝草。朱文君假装购买药材后离开，田某某跟着买药材，药材称重有300克，打粉后被要求付款9000元。田某某察觉被骗不愿购买，朱文才等人堵住门不让其离开。后田某某被迫支付9000元，其中现金支付2500元，刷卡消费6500元。
7、2016年6月29日，徐某和刘某某等人驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。朱文君以游客身份向徐某虚夸阳元草的药材功效，并与刘祥文讲价到30元。徐某选好药材，刘祥文把药材粉碎后说药材有300余克，共9600余元。徐某因价格太高不愿购买，刘祥文称药材粉碎了必须购买，徐某怕惹事便借其朋友刘某某的农业银行卡刷卡支付9600元。
8、2016年6月29日，马某甲和刘某甲等人驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。刘祥文向其虚夸皇帝草功效，朱文君以游客身份跟刘祥文谈价格，谈妥30元每斤。朱文君称其是开美容院的，强烈说服马某甲一起买。马某甲与朱文君各买一斤并打粉，后刘祥文告知马某某药材有665克，30元每克，共19950元。因价格悬殊，马某甲与刘祥文发生争执，朱文才、李建君、袁伟围向马某甲，并威胁称不结账不能走。马某甲被迫借刘某甲北京银行的信用卡刷卡支付19950元。
9、2016年6月29日，黄某某和朋友驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。朱文君以游客身份向黄某某虚夸阳元草功效，并以30�价格购买药材后离开。黄某某按照30元每两的价格选购了1斤多，待刘祥文打粉后，被告知需付款12000余元，30元每克。双方因价格问题发生争执，后黄某某被迫购买其中一半，用其中国银行的银行卡刷卡消费6150元。
10、2016年7月3日，张某甲和李某甲驾车到芒康县觉
巴山观景台。朱文君以游客身份向二人虚夸药材功效，并跟刘祥文、朱文才讲价到30元每斤，朱文君买了药材刷卡离开。张某甲、李某甲听信朱文君所说选了药材，待药材打粉后，刘祥文要求支付9000元，并称30元每克。二人因价格太贵不愿购买，被威胁称不付钱后果自负。后二人被迫支付现金4300元购买140余克石斛。
（二）诈骗的事实
该团伙还以药托方式夸大药效诱骗他人高价购买低价药材。2016年6月29日，�某甲等人旅游到芒康县觉巴山观景台。朱文君以游客身份跟陈某甲搭讪，向陈某甲虚夸药材功效劝其购买。朱文君与刘祥文讲价到30元，假装购买了九千多元的药材。陈某甲信以为真，选购了380克的石斛，刷卡支付11400元。经鉴定，铁皮石斛（卷状）市场价433.33元每斤，铁皮石斛（条状）市场价366.67元每斤。
上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：
1、接受报案笔录、受案登记表、立案决定书、抓获经
过，芒康县公安局出具的《关于对犯罪嫌疑人袁伟从轻或免于处罚的申请》等证明，2016年7月3日11时，张某甲报案称在318国道东达山附近的山上有3男1女卖药材，强行让其买了四千多元的药材。公安机关赴现场侦查后，抓获犯
罪嫌疑人刘祥文、朱文君、王洪、李建君、朱文才、袁伟、
王丽波。何根旺主动投案，袁伟具有立功表现。
2、户籍证明信，拘留证、逮捕证等证明何根旺等八名被告人的基本身份情况及被采取强制措施情况。
3、现场勘验笔录、扣押物品清单、提取物证登记表等证明，案发现场位于芒康县觉巴山观景台，中心现场位于观景台东面走廊两个摊位。现场发现银联POS机1台，阳元草1袋，大三七2563克，黑木耳2040克，灵芝2128克，铁皮石斛（卷状）1940克，红景天1939克，铁皮石斛（条状）2袋、2瓶，藏参1瓶，小天麻3瓶，药粉2袋，雪莲花1瓶，打粉机器2台，大电子秤1台，小电子秤2台，计算器1个，税务登记证1份，营业执照1份，糌粑粉7袋，特产说明书，大天麻1袋，大号铁盘13个，小号铁盘5个，小三七1袋，以上物证原物提取并�以扣押。
4、现场指认笔录、指认照片，扣押物品清单等证明，王丽波、刘祥文、朱文君、何根旺、袁伟、朱文才指认出作案现场位于芒康县觉巴山山顶观景台，摊位位于观景台上彩钢房旁走廊处，打磨药材的地方位于彩钢房；王洪指认出其做账的房屋位置和其丢弃的账本，现场提取账本一本，王洪确认该账本系其所有、内容系其记录；李建君指认出其出售药材的位置和其丢弃的藏服，现场扣押藏装1件、藏式紫色外套1件、藏式黄色外套1件、藏式大檐圆帽1顶。
5、昌都市价格认证中心昌价认定﹝2016﹞49号价格认定结论书证明，现场扣押的药材的市场价分别为：大天麻116.67元/斤，小天麻140元/斤，大三七253.33元/斤，小三七135元/斤，雪莲花1.5元/朵，红景天20元/斤，铁皮石斛（卷状）433.33元/斤，铁皮石斛（条状）366.67元/斤，藏参（西洋参）250元/斤，阳元草（回春草）91.67元/斤，木耳56.67元/斤，糌粑5元/斤，灵芝46.67元/斤。
6、账本证明买卖交易记录和八名被告人分赃计算方法，交易记录主要有：2016年6月27日，与豫XXX**交易500元；2016年6月28日，与川XXX**交易6500元。
7、证人韩某某的证言、POS机交易明细查询等证明，韩某某在芒康县建设银行办理POS机一个，并借给何根旺用过。2016年6月23日，账号6XXXXXXXXXXXXXXXXXX消费10000元，账号4XXXXXXXXXXXXXXX消费4400元，账号6XXXXXXXXXXXXXXX消费24500元。
8、马某某、陈某甲等七名被害人的刷卡消费记录证明其在芒康县觉巴山观景台的刷卡消费情况。
9、辨认笔录、辨认照片证明，被害人李某、田某某、黄某某、张某甲、李某甲辨认出本案部分被告人，即刘祥文主要负责卖药材、打粉、收钱，朱文君、袁伟主要负责扮游客、当药托，朱文才主要负责卖药材、穿藏装吓唬客人，李建君主要负责卖药材。
10、被害人马某某的陈述证明，2016年6月23日，马
某某一行人驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。一位女性以家里是开中医馆的游客身份向马某某介绍药材功效，并以30元每克价格购买药材一包后离开。地摊老板给马某某装了一包，因马某某不想要那么多跟地摊老板起争执。后马某某看到地摊老板后面过来的像老板的人比较凶，因害怕，刷卡10000元买了皇帝草330余克。
11、证人周某、张某乙的证言，被害人李某的陈述证明，2016年6月23日，周某、张某乙、李某三人驾驶临时牌照汽车到芒康县觉巴山观景台。一男一女以游客身份夸大药效诱骗李某购买药材，卖特产的女性以模糊药材计价单位的方式用“35元每两”兜售药材。待李某选定壮阳草打粉后，卖特产的女性告诉李某药材700克，35元每克，共24500元。李某不愿购买时，卖特产的女性以药已打成粉、这是在我们藏区为由威胁，李某不得已刷卡支付了24500元。
12、被害人张某某的陈述证明，2016年6月23日，张某某与朋友李某乙等人驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。一男一女以游客身份向张某某介绍药材功效，推荐其购买。张某某信以为真，让穿藏袍的老板抓了两把药材。一位女性将药材粉碎后称重，让张某某支付4400元，因价格问题二人发生口角，后被对方吓唬，李某乙被迫刷卡付款，对方给其纸条一张标注“皇帝草”。
13、被害人陈某某的陈述证明，2016年6月26日，陈
某某和朋友驾驶汽车到芒康县觉�山观景台。一男一女以游客身份向陈某某虚夸药材功效，诱骗其购买。摊主告知其20元每克，陈某某抓了五六个，待打粉后收银女性称药材498克，共8900元。趁陈某某不注意，收银女性抢过陈某某手里的银行卡用POS机刷，并同另一位男性催问陈某某密码，陈某某随口说了密码后，摊主抓住其手在付费条上用笔划了一下。陈某某要求再拿六个过秤，显示只有十几克。双方发生争吵，陈某某为减少损失，被迫接受摊主只返还6800元现金的要求。
14、被害人王某某的陈述证明，2016年6月27日，王某某和朋友驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。一位男性以游客身份向王某某介绍药材，并跟卖药材的女性谈好30元价钱后买了一袋。王某某信以为真也跟着买，待药材打成粉过秤时显示一万多元，并被告知药材30元每克。王某某不愿购买时，与其一起买药的男性�来，门外又进来两三个男性堵着不让王某某离开。后王某某被迫以30元每克的价格买了500元阳元草。
15、被害人田某某的陈述证明，2016年6月28日，田某某和朋友驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。穿藏装的一男一女在卖药材，另一位女性在讨价还价，并向田某某虚夸药材功效，告诉田某某药材名是皇帝草，还抓一把皇帝草给田某某闻了一下，田某某就跟着买药材。药材称重有300克，打粉后穿藏装的女性要求付款9000元。田某某察觉被骗不愿购买时，门口来了几个穿藏装的男性堵着不让离开。后田某某被迫支付9000元，其中现金支付2500元，刷卡消费6500元。
16、被害人徐某的陈述证明，2016年6月29日，徐某和刘某某等朋友驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。一位女性以游客身份向徐某虚夸一种名为阳元草的药材功效，并跟摆摊�一男一女还价30元。徐某选好药材，摆摊的女性把药材粉碎后，说称重有300余克，共9600余元。徐某因价格太高不愿购买时，对方称粉碎了不能退货，徐某怕惹事便借朋友刘某某的农业银行卡刷卡支付9600元，现金支付40元。
17、被害人马某某的陈述证明，2016年6月29日，马某某和刘某甲等人驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。摆地摊的一位女性向其虚夸皇帝草功效，另一位女性以游客身份跟摆摊的谈价格，谈妥30元每斤，称自己是开美容院的，强烈说服马某某一起买。马某某与女性游客各买一斤并打粉，后卖药材女性告诉马某某药材有665克，30元每克，共19950元。女性游客买了一万八千余元的药材刷卡结账离开了。马某某因价格问题与卖药材的女性发生争执时，来了四位男性围向他，称不结账不能走。后马某某被迫借刘某甲北京银行的信用卡刷卡支付19950元。
18、被害人黄某某的陈述证明，2016年6月29日，黄某某和朋友驾驶汽车到芒康县觉巴山观景台。一位女性以游客身份向黄某某虚夸阳元草功效，并以30元价格买了一些药材后离开。黄某某按照30元每两的价格选购了1斤多，待卖药材的短发女性打粉后，被告知30元每克，需付款12000余元。双方因价格问题发生争执时，来了一位男性说可以称一半。后黄某某被迫买了一半，用其中国银行的银行卡刷卡消费6150元。
19、被害人张某甲、李某甲的陈述证明，2016年7月3日，张某甲和李某甲驾车到芒康县觉巴山观景台。一位女性以游客身份向二人虚夸药材功效，并跟卖药材的女性讲价到30元每斤，女性游客买了药材刷卡离开。张某甲、李某甲听信女性游客所说选了药材，待药材打粉后分了两袋，被告知30元每克，需支付9000�。二人因价格太贵不愿购买时，门口站了两位穿藏装的男性，称不付钱后果自负。后二人被迫支付现金4300元购买140余克药材。
20、被害人陈某甲的陈述证明，2016年6月29日，陈某甲和其哥哥陈某丙到芒康县觉巴山观景台。一位染了头发的女性以游客身份跟陈某甲搭讪，并跟卖药材的女性讲价到30元时，女性游客买了九千多元的药材，并向陈某甲虚夸药材功效劝其购买，陈某甲信以为真，选购了380克药材，刷卡支付11400元。卖药材女性在药材说明上手写“印花根”字样。
21、被告人的供述与辩解证明何根旺等人如实供述其团伙情况。即：何根旺和王丽波在觉巴山共同经营药材。何根旺负责办理营业手续、取钱分赃，从芒康买了糌粑、雪莲花、木耳。王丽波负责招人，从云南进货。王洪负责发电、缩小一百倍记账。朱文�、袁伟负责扮演游客介绍药材功效。刘祥文负责卖土特产、打粉、收钱、报账。卖药材讲价格时只说价格不说是以克还是斤算。药材磨成粉后，有人觉得贵了不想要，朱文才、李建君站在磨药粉的门口吓唬顾客。何根旺和王丽波提成60%平分，工人事成后有35%的提成，剩余5%是工人的生活费。
本院认为，上诉人何根旺、原审被告人王丽波雇用原审
被告人朱文君、刘祥文、朱文才、李建君、袁伟、王洪模糊计价单位、虚夸药效等方式经营药材，在他人因“克”为单位计价太高不愿购买时，以胁迫手段强迫他人按其要求购买药材共十次，强迫交易数额90500元，该行为构成强迫交易罪；以非法占有为目的，虚构事实，诱骗他人以不合理价格进行交易，骗取他人钱财11400元，该行为构成诈骗罪。
关于上诉人的上诉意见和二辩护人的辩护意见，本院评判如下：
（一）关于上诉人提出的其行为不同时成立强迫交易罪
和诈骗罪的意见。本院认为，朱文君等人在经营药材过程中实施了数个不同的犯罪行为，并有强买强卖和诈骗两个犯罪故意，侵犯了不同的法益，且被告人对其侵犯的两种法益具备有责性，分别符合强迫交易罪和诈骗罪的构成要件，符合罪刑相适应原则。故对该上诉意见不予采纳。
（二）关于玛卡诈骗事实不成立的问题。本院认为，一审法院认定龚某被骗购买的药材是“玛卡”，除了被害人陈述外缺乏其他证据支持；且被害人陈述的被骗数额与账本记录不一致，再无其他证据补证，认定该起诈骗事实证据不足。故对上诉人、辩护人、原审被告人和检察机关提出的原审判�认定“该团伙以销售玛卡方式诈骗被害人龚某13200元”证据不足的意见予以采纳。
（三）关于上诉人何根旺是否具有立功情节的问题。何根旺称，在警察未提到王丽波等人的情况和去向时，其把王丽波等人所乘车辆的特征、车型以及人员的外貌、体型作了描述。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不属于立功。故对上诉人何根旺具有立功的意见不予采纳。
（四）关于辩护人提出何根旺在共同犯罪中作用明显小
于王丽波的意见。本院认为，本案何根旺、王丽波组织实施犯罪，王丽波主要负责进货、招人，何根旺主要负责办理营业手续、提供作案工具、取钱分赃，二人分工明确，均不可或缺，作用相当，且二人分成按每日营业额的百分之六十平分，不区分作用大小。故对该辩护意见不予采纳。
（五）关于何根旺、王丽波具有减轻、从轻处罚情节的问题。本院认为，何根旺自首、王丽波退赃的情节与业已查明的证据相符，故关于何根旺自首、王丽波退赃的意见予以采纳，其他意见不予采纳。
（六）关于辩护人提出何根旺适用缓刑，王丽波适用缓刑或者监外执行的意见。本院认为，何根旺、王丽波纠集多人多次实施强迫交易、诈骗的行为造成他人经济损失，侵害他人合法权益，违背市场交易原则，扰乱市场交易秩序，社会影响恶劣，依法应当严惩，且二人系犯罪团伙的首要分子，�能适用缓刑。鉴于王丽波患有严重传染性疾病，不适合关押，可以适用暂予监外执行。
本院认为，本案系共同犯罪。其中何根旺、王丽波组织其团伙进行犯罪活动，在犯罪中起主要作用，系主犯；朱文君、刘祥文、朱文才、李建君、袁伟积极参与多起犯罪，在犯罪中起主要作用，均系主犯；王洪在共同犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于何根旺案发后主动投案，如实供述其犯罪行为，构成自首，依法从轻处罚；王丽波、朱文君、刘祥文、朱文才、李建君、袁伟案发后积极退赃，挽回被害人经济损失，认罪态度较好，依法从轻处罚；袁伟具有立功表现，依法从轻处罚。
综上，西藏自治区芒康县人民法院的判决定罪准确、审判程序合法，但认定的部分事实不准确，部分量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑�》第二百二十六条第一项、第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项的规定，判处如下：
一、维持西藏自治区芒康县人民法院（2017）藏0328刑初3号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项强迫交易罪的定罪量刑部分，诈骗罪的定罪部分、附加刑部分，并罚的附加刑部分，和第七项、第八项、第九项内容。撤销西藏自治区芒康县人民法院（2017）藏0328刑初3号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项诈骗罪的主刑部分，并罚的主刑部分。
二、上诉人何根旺犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金2500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2500元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2018年7月3日止。罚金在本判决书生效后十日内付清。）
三、原审被告人王丽波犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金2500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2500元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2018年5月3日止。罚金已缴纳。）
四、原审被告人朱文君犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1500元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2018年5月3日止。罚金已缴纳。）
五、原审被告人刘祥文犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1500元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2018年1月3日止。罚金已缴纳。）
六、原审被告人朱文才犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1500元。决定�行有期徒刑一年四个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2017年11月3日止。罚金已缴纳。）
七、原审被告人李建君犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1500元。决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2017年11月3日止。罚金已缴纳。）
八、原审被告人袁伟犯强迫交易罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1500元。决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金3000元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
九、原审被告人王洪犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1500元。决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金3000元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
十、责令上诉人何根旺，原审被告人王丽波、朱文君、刘祥文、朱文才、李建君、袁伟、王洪退赔违法所得财物101900元；依法没收作案工具打粉机、阳元草等。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 未 来
审 判 员 次仁卓嘎
审 判 员 乐 桂 梅
二〇一七年八月十四日
法官助理 牟 敏 梅
书 记 员 甘 文 静