浙江省武义县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金武民初字第814号
原告：钱九星。
被告：应刚建。
被告：鲁巧相。
被告应刚建、鲁巧相共同委托代理人：朱晓林，武义县中天法律服务所法律工作者。
被告：应迪邦。
被告：应荣伟。
被告：陈结合。
被告：应志佐。
原告钱九星与被告应刚建、鲁巧相、应迪邦、应荣伟、陈结合、应志佐商品房预约合同纠纷一案，于2014年10月29日向本院起诉，本院于当日受理立案后，由审判员杜建跃适用简易程序审理。后因被告陈结合下落不明，依法转为普通程序，组成合议庭，于2015年4月22日，依法公开开庭进行了审理。原告钱九星、被告应刚建、鲁巧相的委托代理人朱晓林、被告应迪邦、应荣伟、应志佐到庭参加诉讼，被告陈结合经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告钱九星诉称：第一、二被告间系夫妻关系。第一被告系武义县“清溪湖庄园”项目的投资人之一。2014年1月29日被告以：“预交壹佰万元人民币以获取‘清溪湖庄园’商品房买卖合同的订立权。可以优惠贰拾万元为由。”与原告签订《申请函》一份。原告按约定于2013年12月20日付款人民币100万元。并由被告出具收条一份。并由其他被告提供担保。之后被告所投资的庄园项目不能开盘，原告的目的不能实现。为此，诉请法院判令：1、第一、第二被告返还原告人民币100万元整及赔偿利息损失。（损失从2014年1月29日起按月利1.5%计算至判决还款之日止。）2、由第三、第四、第五、第六被告对以上款项承担连带责任。3、请求判令由被告承担本案的诉讼费用。
被告应刚建、鲁巧相辩称：“清溪湖庄园”房地产由浙江武义金灿房地产开发有限公司（下称金灿房产公司）开发与建设，原告钱九星为了以较优惠的价格购买由金灿房产公司建设的“清溪湖庄园”的商品房，经与金灿房产公司协商一致交付了100万元购房款，因应刚建系金灿房产公司的法定代表人，上述购房意向形成与收款行为均由应刚建代表公司行使。故应刚建的上述行为均系公务行为，而非个人行为，与鲁巧相也没有关系。综上，原告钱九星的起诉主体不适格，本案适格的被告主体应当是金灿房产公司，故要求驳回原告的起诉。
被告应迪邦辩称：对原告表示同情。收款人签名属实，是空白纸拿来签的，这个绝对是应刚建个人行为，以公司名义实施的诈骗。因此担保不是其真实意思表示。
被告应荣伟辩称：不否认担保签名的事实，但是受应刚建欺骗，应该向公司追偿。
被告陈结合未作答辩。
被告应志佐辩称：五个人于2013年3月22日私下签过协议，约定对外经营“清溪湖美墅园”项目开发以金灿房产公司名义。申请函里没有其的签名，收款人为应刚建个人。既然是商品房，其认为应钢建个人没开发与出卖的资质。担保是为了金灿房产公司开发项目提供的，原告汇款给个人，应是个人行为。武义县建设局发给金灿房产公司商品房预售许可证程序不合法。因此担保无效。
庭审中，原告为证明其所诉事实，出示了如下证据：1、原、被告的身份资料，证明原、被告具有诉讼主体资格的事实。2、申请函，证明原告于2014年1月29日为谋取“清溪湖庄园”项目预售时购买到价格更优惠、房号更理想的商品房，预交100万元以获取“清溪湖庄园”商品房买卖合同的订立权，在订立商品房买卖（预售）合同时取得优惠20万元，在开盘折价后再下浮2%。预计开盘时间为2014年7月至9月，若逾期开盘，逾期月份按每月2%的利息抵作购房款。按预交款顺序在项目公布的预售房源内依次选择房号；若接到被申请人书面通知后的五个工作日内不订立《商品房买卖（预售）合同》的，被申请人返还申请人已付的款额，并按月1.5%的利率计算利息；“清溪湖庄园”项目的所有投资人应为返还本息提供担保。3、中国农业银行回单、中国银行汇兑支付往帐凭证、证明原告向应刚建汇款100万元的事实。4、收条，证明由应迪邦出具收条，应刚建、应荣伟、陈结合、应志佐以担保人签名。5、光盘，证明清溪庄园项目由五人投资的事实。
被告应刚建为证明其答辩的事实，出示如下证据：1、证明“清溪湖庄园”房地产开发项目由金灿房产公司投资开发建设，应刚建系该公司法定代表人，有关开发建设过程中涉及钱九星商品房预约及代收预付款等事宜均由其代表公司办理。2、国有建设用地使用权出让合同、国有土地使用权证，证明金灿房产公司在泉溪镇项店村拥有开发商品房建设用地。3、建设工程施工许可证，证明金灿房产公司在泉溪镇项店村的建设规模61557.83平方米，工程名称金灿清溪湖美墅园（一期）1#-23#楼，合同开工日期2013年9月17日。4、商品房预售证，证明金灿房产公司开发建设的金灿清溪湖美墅园（一期）于2014年4月18日由武义县住房和城乡建设局颁发商品房预售证。
被告应志佐为证明其答辩事实，出示了如下证据：1、武义项店村房产项目投资合作合同书，证明泉溪项店的房产项目由应刚建、应迪邦、应荣伟、应志佐、陈结合按约定份额共同投资开发，项目以金灿房产公司名义对外经营。以公司名义对外经营本项目，合作人应按本合同约定执行。本项目实行独立经营、封闭运作、单独核算、权益与风险按投资比例分享及负担。重大合同管理，单笔金额在30万元及以下的合同订立，全体合作人授权项目负责人（应刚建）订立，单笔金额在30万及以上的则事前应取得全体合作人的同意。
上述证据，经质证，认证如下：被告方对原告出示的证据1、2、3、5未提出异议，本院予以确认和采信。对原告出示的证4，被告应刚建、鲁巧相无异议，被告应迪邦对收条的真实性提出异议，但未提出证据，并确认收条中其签名真实；被告应荣伟对签字无异议，但认为签字与收款的时间是不同的，然未提供证据；被告应志佐对签字无异议，但认为签字时纸上是空白的，然未提供证据。本院认为虽有被告提出异议，但未能提供证据予以证明，故异议不予采信，确认原告证据4具有证明力，予以确认和采信。对被告应刚建出示的证据1，原告提出异议，认为是应刚建与其个人的协议，打款也是打给个人的，如果是公司的行为需有公司印章。其他被告未提出异议。本院认为，商品房的销售只有商品房开发公司才有资格，个人不具有销售主体资格，原告虽与应刚建个人签订预约合同，并也向应刚建汇款，但应刚建系公司的法定代表人，其所从事的与商品房销售的行为，应视为职务行为，故原告的异议不予采信。其他被告未提出异议。因此对被告应刚建的证据1予以确认和采信。对被告应刚建出示证据2、原告及其他被告均未提出异议，本院予以确认和采信。对被告应志佐的证据1，原告和其他被告均无异议，本院予以确认和采信。
经审理，本院结合确认的证据和原告方的陈述，对案件事实认定如下：
2010年3月4日，金灿房产公司单独受让了坐落武义县泉溪镇项店村58929平方米国有土地使用权。2013年1月7日应刚建、应迪邦、应荣伟、应志佐、陈结合共同以金灿房产公司名义依法受让坐落武义县泉溪镇项店村南侧18574平方米的国有土地使用权。2013年3月22日，应刚建、应迪邦、应荣伟、应志佐、陈结合在永康签订武义项店房产项目投资合作合同，约定：2010年3月4日，金灿房产公司依法单独取得地处武义县泉溪镇项店村一宗土地的房地产开发经营权，与2013年1月7日全体合作人联合以公司名义依法取得的武义县泉镇项店村另一宗土地的房地产开发合并为一个房产项目，以金灿房产公司名义开发对外经营。项目实行独立经营、封闭运作、单独核算、权益与风险按投资比例分享及负担。重大合同管理，单笔金额在30万元及以下的合同订立，全体合作人授权项目负责人（应刚建）订立，单笔金额在30万及以上的则事前应取得全体合作人的同意。2013年10月21日，金灿房产公司取得建筑工程施工许可证，该证载明：工程名称为金灿清溪湖·美墅园（一期）1#—23楼，建设规模61557.83平方米，合同开工日期2013年9月17日。2014年1月29日，申请人钱九星与被申请人应刚建签订申请函，该函载明：鉴于申请人、被申请人系亲朋好友关系，被申请人又是“清溪湖庄园”项目的投资人之一。为谋取“清溪湖庄园”项目预售时购买到价格更优惠、房号更理想的商品房，现申请如下：“预交100万元以获取“清溪湖庄园”商品房买卖合同的订立权。在订立商品房买卖（预售）合同时取得优惠20万元，在开盘折价后再下浮2%。预计开盘时间为2014年7月至9月，若逾期开盘，逾期月份按每月2%的利息抵作购房款。按预交款顺序在项目公布的预售房源内依次选择房号；若接到被申请人书面通知后的五个工作日内不订立《商品房买卖（预售）合同》的，被申请人返还申请人已付的款额，并按月1.5%的利率计算利息。“清溪湖庄园”项目的所有投资人应为返还本息提供担保。当日钱九星通过中国农业银行、中国银行共汇给应刚建100万元，并由应迪邦在收条上签名，应刚建、应荣伟、应志佐、陈结合在担保人处签名，收条载明：付款人购买收款人投资的《清溪湖庄园》商品房，收款人同意付款人2014年1月29日《申请函》中的内容。现收到付款人购房款100万元，付款人为钱九星。2014年4月18日，金灿房产公司取得武义县住房和城乡建设局颁发的商品房预售证，该证载明：房屋坐落武义县泉溪镇项店村南侧，用途性质住宅，境内预售建设面积住宅56139.49平方米，其他5418.34平方米。但金灿房产公司至今未开盘。
本院认为：本案争议的焦点是应刚建在申请函上的签名和预付款款是个人行为还是代表金灿房产公司的职务行为。钱九星认为申请函和收条上都有应刚建个人签名，并预交款也是汇入应刚建个人帐号，因此是个人行为。应刚建认为其是金灿房产公司的法定代表人，其与钱九星的上述购房意向形成与收款行为均代表公司行使，系职务行为，并提供了金灿房产公司的证明，其他当事人未提出异议。本院认为应刚建系金灿公司的法定代表人，而在泉溪镇项店村开发清溪湖房产项目的也是金灿房产公司，对该公司开发的商品房应当由公司进行销售。本案的商品房预约行为虽表面上是钱九星与应刚建个人行为，但在收条上有五个合作人签名，因此在对金灿房产公司开发的商品房所进行预约销售，是应刚建代表金灿房产公司的职务行为，并也不违反投资合作合同，且金灿公司也承认应刚建代表公司对本案中商品房预约销售行为的认可。综上，钱九星主张应刚建以个人与其订立商品房预约销售合同，于事实不符，其关于由应刚建返还预付款，并由应迪邦、应荣伟、陈结合、应志佐对应刚建承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告陈结合经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
驳回钱九星的诉讼请求。
案件受理费13800元，公告费650元，由钱九星负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 杜建跃
人民陪审员 朱志良
人民陪审员 王伯林
二〇一五年五月八日
代书 记员 朱孟莉