甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）甘11刑终103号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）夏某某，女，汉族，1958年9月20日生，不识字，甘肃省渭源县人，农民。
原审被告人谢某某，男，汉族，1973年3月1日生，初中文化，甘肃省渭源县人，农民。
原审附带民事诉讼被告人常某某，女，汉族，1972年11月10日生，初中文化，甘肃省渭源县人，农民，系谢某某之妻。
原审自诉人夏某某诉原审被告人谢某某、常某某犯故意伤害罪并提起附事民事诉讼一案，渭源县人民法院于2015年11月24日作出（2015）渭刑初字第59号刑事附带民事判决，宣判后，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人夏某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：被告人与自诉人系近邻，因地界问题双方素有矛盾。2014年11月22日10时许，被告人谢某某与其妻常某某在自家耕地挖药材时自诉人夏某某要求被告人将年初掏挖的地埂恢复好。11时许，被告人将地埂恢复好准备回家时，自诉人夏某某认为地埂未完全恢复好，不让被告人离开并发生争执。争执过程中二被告人与自诉人发生厮打，厮打中致夏某某、常某某不同程度受伤。自诉人受伤后被家人送往渭源县人民医院住院治疗53天，花医疗费13851.45元，诊断为：1、多处软组织损伤；2、腰45，腰5骶1椎间盘突出。经兰州大学第二医院复查为腰椎退变，腰4-5，腰5骶1椎间盘突出。常某某之伤经渭源县人民医院诊断为：1、脑震荡；2、头皮血肿。2015年2月2日，渭源县公安局城关派出所以渭公（城）行罚决字[2015]56、57、58号行政处罚决定书，对常某某、谢某某、夏某某的互殴行为各处以200元罚款的行政处罚。2015年2月25日，夏某某自行委托甘肃阳光司法医学鉴定所对其伤情进行鉴定，构成轻伤二级、十级伤残。审理中，谢某某、常某某对甘肃阳光司法医学鉴定所[2015]临鉴字第012号鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，经合议庭评议申请理由正当，准许重新鉴定。2015年8月13日，本院征得双方当事人同意后委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心对自诉人的损伤程度进行重新鉴定。2015年9月2日，甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出[2015]临鉴字第581号鉴定意见书。该鉴定意见书结合文证资料审查、临床学检查及影像学检查综合分析：被鉴定人腰椎间盘突出症是在退性性变基础上积累伤所致，积累伤又会加重椎间盘的退变；此次外伤（2014年11月22日）可加重腰椎间盘突出的临床症状，其腰4-5，腰5骶1椎间盘突出主要为原发性疾病。参照《人体损伤程度鉴定标准》4.3.3.条“既往伤/病为主要作用的，即损伤为次要或轻微作用的，不宜进行损伤程度鉴定，只说明因果关系”之规定，本案鉴定损伤程度不予认定。该鉴定意见，经质证、认证，予以认定。被告人谢某某、附带民事诉讼被告人常某某支鉴定费2500元。经质证、认证，甘肃阳光司法医学鉴定所[2015]临鉴字第012号鉴定意见书未排除自诉人原发性疾病存在的客观事实，合议庭对该鉴定意见书的鉴定结论：被鉴定人夏某某的损伤程度属轻伤二级，不予采纳。
在开庭审理中附带民事诉讼原告人夏某某举出医药费票据6张，金额13851.45元；渭源县人民医院出院证明书1张、住院病历1份、用药清单1份；兰州大学第二医院放射科检查报告单1张；交通费票据11张，金额1050元；病历复印费票据1张，金额6元。被告人谢某某、附带民事诉讼被告人常某某举出鉴定费票据1张，金额2500元。经当庭质证，双方当事人无异议，法庭予以认定。
本案经原审法院主持调解，因自诉人夏某某不同意调解，未达成赔偿协议。
原审认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证明2014年11月22日15时1分，杨永清向渭源县公安局城关派出所报称：上午10时许，在清源镇池坪村谢家老社，他妻子夏某某因琐事与同社谢某某夫妇发生争吵，后被谢某某夫妇打伤，要求查处。
2、自诉人夏某某的陈述，证明2014年年初，谢某某家栽药时将临近她家的地埂掏挖并答应秋后将地埂恢复好。同年11月22日9时许，她出门看到谢某某夫妇在地里挖草根。她让二人将地埂铲好，后她与二人发生争吵，谢某某将她殴打倒地后被她三个孙子扶起，谢某某欲继续殴打时被她的大孙女阻止，常某某又与她发生撕扯，事后谢某某夫妇驾驶三轮车离开现场。
3、被告人谢某某供述与辩解，证明2014年4月份，夏某某家在他耕地边通行的路上栽了一排杏树苗，后又将高粱杆堆放在他家墙后，致其三轮车无法通行，他向村镇反映情况均无结果。2014年11月22日9时许，他与妻子常某某、儿子谢某甲在地中挖药材，夏某某来到地边让他将耕地时翻在路边的土移开，把两家的地界弄清楚。11时许，他将地边的土铲好准备回家，夏某某以他们两家地界还没有恢复好为由，不让他走并发生争执。夏某某撕住他，他怕纠缠就用手甩开夏某某的胳膊，夏某某在后面叫骂。此时常某某赶过来让他先走并挡住夏某某。夏某某和常某某互相撕扯。
4、附带民事诉讼被告人常某某证言，证明她家的耕地与夏某某家的宅基地相邻，地边上是夏某某家栽的树。2014年11月22日上午，他们在地里挖药材时夏某某让他们将分界沟挖出来。12时左右他们挖好了分界沟，但夏某某认为应该将土填到她家树的一面，双方发生争吵。他们准备离开时夏某某与谢某某发生撕扯。她上前将夏某某拉开并让谢某某驾驶三轮车先走，她与夏某某又发生撕扯。后夏某某家人让他们送夏某某看病，他们没有去。
5、证人谢某甲证言，证明2014年11月22日10时许，他家在地里挖药材时，夏某某让他父亲谢某某将开春栽药材时毁坏的地埂弄好，谢某某将地埂填好准备回家时，夏某某不让走并辱骂他父亲。这时夏某某与他父亲发生撕扯，他母亲常某某上前将夏某某拉开，夏某某与他母亲又相互撕扯，后他与父母亲都回家了。
6、证人杨某甲证言，证明2014年11月22日10时许，她和妹妹杨某乙、杨某丙在家中听见她奶奶夏某某和谢某某争吵，出门后看见谢某某将她奶奶夏某某殴打后倒在地上，她和妹妹们将她奶奶扶起后，谢某某、常某某再次与她奶奶发生撕打，她和杨某乙、杨某丙拉劝。
7、刑事照片，证明双方当事人发生打架的现场位置及夏某某受伤的事实。
8、渭源县公安局城关派出所行政处罚决定书，证明城关派出所对夏某某、谢某某、常某某的违法行为给予行政处罚的事实。
9、渭源县人民医院诊断证明、住院病历、出院证明及用药清单、兰州大学第二医院放射科检查报告单，证明被害人夏某某受伤后住院治疗及检查伤情的事实。
10、渭源县人民医院诊断证明，证明常某某伤后被诊断为：脑震荡及头皮血肿的事实。
11、甘肃法医学会司法医学鉴定中心[2015]临鉴字第581号鉴定意见书，证明被鉴定人夏某某腰椎间盘突出症是在退性性变基础上积累伤所致，积累伤又会加重椎间盘的退变；此次外伤（2014年11月22日）可加重腰椎间盘突出的临床症状，其腰4-5，腰5骶1椎间盘突出主要为原发性疾病。参照《人体损伤程度鉴定标准》4.3.3.条“既往伤/病为主要作用的，即损伤为次要或轻微作用的，不宜进行损伤程度鉴定，只说明因果关系”之规定，本案鉴定损伤程度不予认定。
12、户籍证明，证明夏某某（生于1958年9月20日）；被告人谢某某（生于1973年3月1日）；附带民事诉讼被告人常某某（生于1972年11月10日）的基本身份信息等情况。
原审法院认为，被告人谢某某、附带民事诉讼被告人常某某与自诉人因地界发生争吵，争吵中双方发生撕扯、互殴，互殴中自诉人夏某某受伤。经甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定，自诉人夏某某的损伤是其腰椎间盘突出症原发性疾病，是在退性性变基础上积累伤所致，积累伤又会加重椎间盘的退变；谢某某、常某某对夏某某实施的外伤可加重腰椎间盘突出的临床症状，参照《人体损伤程度鉴定标准》4.3.3.条“既往伤/病为主要作用的，即损伤为次要或轻微作用的，不宜进行损伤程度鉴定，只说明因果关系”之规定，本案鉴定损伤程度不予认定。故自诉人指控的罪名不能成立，应当依法宣告被告人无罪。关于附带民事诉讼，因谢某某、常某某与自诉人发生撕扯，实施的外伤可加重夏某某腰椎间盘突出临床症状的原发性疾病，应当承担相应的赔偿责任。自诉人在案件起因上负有一定过错，应相应减轻二被告人的民事赔偿责任。因对甘肃阳光司法鉴定所的鉴定意见不予采纳，故鉴定费亦不予支持。自诉人请求的残疾赔偿金，不属于本案的赔偿范围，不予支持。据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款（三）项、第二百七十六条、第一百五十五条第二款的规定，判决：一、被告人谢某某无罪。二、自诉人夏某某所花医疗费13851.45元、误工费5862.5元、护理费4637.5元、住院伙食补助费2120元、交通费1050元、复印费6元，共计27527.45元。由被告人谢某某、附带民事诉讼被告人常某某共同赔偿10000元，于判决发生法律效力后立即给付。三、鉴定费2500元，由被告人谢某某、附带民事诉讼被告人常某某负担。
上诉人夏某某的上诉理由：1、原审判决证据不足，判处被告人谢某某无罪不当。2、上诉人并无过错，民事部分判赔不当，请求二审改判。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
原审判决所列证据已经原审开庭时出示、宣读并质证，具有合法性、关联性、客观性，并能相互印证，本院审查属实，予以确认。
关于上诉人夏某某上诉理由，经查，上诉人夏某某受伤后第一次鉴定属单方委托，鉴定结论不客观，后经原审法院依法委托相关鉴定单位进行鉴定，鉴定程序正当合法，且鉴定结论符合客观事实，原审法院依法采信适当，原审根据本案的事实判处被告人谢某某无罪正确。民事部分，原审法院认定上诉人夏某某在案件的起因有一定过错责任正确，并依据本案发生的事实、被告人和受害方的过错责任已依法判处，划分赔偿比例正确，故上诉人夏某某上诉理由，不能成立，不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，民事赔偿判决正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 邢建新
二〇一六年八月三十日
书记员 王旭龙