云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大中民终字第582号
上诉人（原审原告）云南优茂百货有限公司。住所地：大理市下关人民街百货大楼。
法定代表人冯丽华，公司董事长。
委托代理人孙剑飞、刘敏，云南孙剑飞律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）田俊堃，男，1970年12月18日生，纳西族，云南省昆明市人，昆明市五华区太行自行车经营部�主，住云南省昆明市。
被上诉人（原审被告）杨怀秋，男，1977年6月3日生，汉族，云南省鹤庆县人，昆明市五华区太行自行车经营部合伙人，住云南省昆明市。
被上诉人（原审被告）梁智雄，男，1976年12月27日生，壮族，云南省昆明市人，昆明市五华区太行自行车经营部合伙人，住云南省昆明市。
被上诉人（原审被告）顾涛，男，1984年5月30日生，汉族，上海市人，昆明市五华区太行自行车经营部合伙人，住云南省昆明市。
被上诉人（原审被告）霍依，男，1988年2月17日生，汉族，云南省昆明市人，昆明市五华区太行自行车经营部合伙人，住云南省昆明市。
顾涛、霍依的委托代理人韩子恒、孔俊熙，云南颐高律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人云南优茂百货有限公司（以下简称优茂百货）与被上诉人田俊堃、杨怀秋、梁智雄、顾涛、霍依合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2014）大民二初字第137号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日会见了双方当事人。上诉人优茂百货的特别授权代理人孙剑飞、刘敏，被上诉人杨怀秋、梁智雄，被上诉人顾涛、霍依的特别代理人孔俊熙到庭核实了案件事实，被上诉人田俊堃经本院通知未到庭参加核实案件事实。本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院经审理，确认如下案件事实：2013年5月25日，田俊堃、杨怀秋、梁智雄、顾涛就共同投资合伙设立昆明市五华区太行自行车经营部（以下简称太行经营部）。2013年6月25日，霍依出资6万元参加合伙。2013年，田俊堃以太行经营部名义（甲方）与优茂百货（乙方）签订一份《代销合同》，约定：甲方委托乙方代销其经营的CORRATEC（克洛），DORCUS（酷思），DAHON（大行）等自行车全系车型品牌，委托期限自2013年10月1日至2016年9月30日，合同生效内乙方享有六个月独家代理权，六个月后根据经营情况双方商定区域独家代理权问题。第四条发货及结算方式：1、乙方在收到甲方货品15日内向甲方支付货款（批发价格）的50%为货品保证金。此后的付款按乙方的实际销售按月向甲方支付。2、乙方必须在每月31日前，向甲方提供当月销售及盘点库存数据，便于甲乙双方核对账目及甲方对乙方的销售进行指导。第六条货品的退换：1、乙方收到甲方货品发现损残的，应立即通知甲方，甲方保证在7个工作日内无条件退换货品。2、甲方对乙方提供退换货时，昆明发至大理产生的物流费用由甲方承担，但每次发货自行车数量低于3辆的由乙方承担物流费用。3、甲方发给乙方的车辆在六个月内，如需换货由甲方承担所有物流费用；甲方发�乙方的车辆超过六个月以上，如需退货则由乙方承担所有物流费用，期限计算以发货单日期为准。4、如因销售原因乙方须向甲方退、换货的，乙方应保证车辆外观以及零部件无损坏，如有损坏双方协议。5、如果所退货车辆超过发货单时间十二个月（以乙方收货日计算时限），则按批发车价根据实际车辆磨损情况折价回收。如车辆无磨损，甲方须按货品金额计算，并在7个工作日内返回乙方货款。6、乙方所返回甲方的车辆及配件，甲方应在收到货品后当日与乙方确认，并在一周内进行货品退换；若超过一周后未退换，甲方将按给乙方的批发价金额返还乙方账户。第十三条合同变更和终止：1、在合同履行中双方可就相关委托进行协商，签订补充协议。2、如因乙方代销此品牌发生亏损，有权提出提前终止合同，不承担违约责任。3、如提前终止合同或合同期满，乙方将�部货品返还甲方，甲方须在3日内确定，7日内将乙方货款返还乙方。合同还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，田俊堃共向优茂百货供应了价值266637元的货品。2013年7月至2014年1月，优茂百货分四次共向田俊堃转账支付了保证金318285元。2014年3月14日，优茂百货向太行经营部发出“关于《代销合同》履行问题咨询函”，要求其就未能按《配货清单》如期发货的具体原因、明确能够履行合同向优茂百货发货的具体时间等事宜进行书面答复。2014年5月9日，田俊堃以“致优茂百货有限公司函”向优茂百货书面答复不能供货原因。上述事实，有优茂百货提交的代销合同、转账交易记录、关于《代销合同》履行问题咨询函、致优茂百货有限公司函、股东合作协议书，被告提交的关于《代销合同》履行问题咨询函、致优茂百货有限公司函、股东会议记录，被告杨怀秋、�智雄共同提交的股东合作协议书、股东会议记录及到庭当事人当庭一致陈述予以证实。
原审法院经审理后认为，优茂百货与田俊堃签订的代销合同，不违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行合同义务。合同签订后，田俊堃因合伙人之间发生纠纷，不能按合同约定向优茂百货履行供货义务，现该太行经营部业已停止正常经营活动，双方之间的合同已不能继续履行，故优茂百货要求解除代销合同的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。虽然太行经营部的个体工商户营业执照上登记业主为田俊堃，但杨怀秋、梁智雄、顾涛、霍依是该经营部的合伙人，对经营部的经营活动依法应共同承担民事责任。优茂百货共向田俊堃支付了318285元保证金，田俊堃仅供应给优茂百货了价值266637元的货品，两项相抵后，田俊堃应退还优茂百货保证金51648元。该款杨怀秋、梁智雄、顾涛、霍依应承担连带责任。优茂百货要求将未销售的货品退还给五人，由田俊堃等五人返还该货品的价款，因审理中优茂百货仅提交了其自制商品订单及清单来证实该主张，该材料不能证实优茂百货尚未售出的商品情况及进货单价，田俊堃等五人亦不认可，故优茂百货应承担举证不能的后果，对该主张不予支持。另优茂百货要求田俊堃等五人赔偿损失10000元，因其未举证证实损失情况，对该主张本院亦不予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条之规定，判决：一、解除原告云南优茂百货有限公司与被告田俊堃签订的《代销合同》；二、由被告田俊堃、杨怀秋、梁智雄、顾涛、霍依在本判决书生效之日起三日内返还原告云南优茂百货有限公司保证金51648元。五被告对上述款项负连带清偿责任。三、驳回原告云南优茂百货有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5320元，由被告田俊堃、杨怀秋、梁志雄、顾涛、霍依各负担1064元。
原审宣判后，优茂百货不服向本院提起上诉，请求：1、撤销大理市人民法院（2014）大民二初字第137号民事判决书第三项的判决并依法予以改判，维持第一项、第二项判决；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定太行经营部股东间的矛盾纠纷导致其不能按约供给优茂百货货物，致使双方间的合同不能继续履行，从而解除双方间的《代销合同》是正确的，但一审未依程序核实证据事实，致使原审判决驳回优茂百货其他诉讼请求错误。2013年，优茂百货与太行经营部签订了《代销合同》，优茂百货依照太行经营部的供货清单向其支付了货品保证金318285元，但太行经营部仅向优茂百货提供了价值266637元的货品，还有价值51648元的货品未向优茂百货提供。经优茂百货的努力经营，太行经营部提供的价值266637元货物因种类缺失而仅售出价值97425元的货物，还剩价值169185元的货物未出售。优茂百货为销售和保管这些货物，在人力、物力等各方面造成损失10000元。一审时优茂百货提供了《配货清单》及《库存清单》，来证实太行经营部所供货物的数量、型号、价格情况及未销售的货物数量、型号、价格。《库存清单》型号、数量、价款与《配货清单》可以通过对比核实，被上诉人对《配货清单》内的物品数量、型号价款予以认可，却不认可《库存清单》。按照购销合同的约定，合同提前终止的，太行经营部应当在3日内确认未售的货物，并将货款返还优茂百货。优茂百货按照合同约定曾要求被上诉人核对未销售货物，但被上诉人却以股东闹矛盾为由拒绝核对，故被上诉人不认可《库存清单》不能作为其抗辩理由，一审法院判决解除合同，却未判决合同解除后的附随义务，实际上并没有解决双方的根本矛盾，致使优茂百货的合法权益受到损害。故请求二审人民法院查清事实，依法改判。
被上诉人顾涛、霍依共同答辩称：第一，上诉人缺乏证据证实尚有16万多的库存货物。二审法院的证据保全不能证实现有库存与本案有关联性。第二，对于上诉人要求退还货物，按合同约定如果发货在一年以上的，应当按照相应时间折旧折价返还，上诉人主张的货款没有扣除折旧费用。第三，上诉人主张的1万元损失没有证据证实。第四，田俊堃就本案所涉货物并没有进行利润分配，因此该笔债务应当属于田俊堃个人债务。
被上诉人杨怀秋、梁智雄共同答辩称：本案所涉合同是优贸百货与太行经营部签订的，该合同的主体是太行经营部与优茂百货，承担责任主体应当是太行经营部，不应当追究个人责任。杨怀秋、梁智雄虽然属于太行经营部股东，但二人没有实际参与太行经营部的经营管理。造成不能给优茂百货及时供货的原因是田俊堃与顾涛、霍依产生矛盾，顾涛、霍依二人将货物私自搬走，与杨怀秋、梁智雄无关。故二人不应当在本案当中承担责任。
被上诉人田俊堃在二审中未提出答辩意见。
二审中各方当事人对原审判决认定的事实均无异议。各方对各自主张均无新证据提交，本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，经优茂百货申请，本院于2014年11月13号对优茂百货未销售的库存货物进行了证据保全，并制作了证据保全笔录及查封证据清单（附优茂百货提供的《代销自行车及配件库存明细表》，以下简称查封证据清单）。二审会见中，本院通知各被上诉人�查封证据进行点验核对，各被上诉人以各种理由予以拒绝。
经质证，优茂百货及杨怀秋对证据保全笔录及查封证据清单无异议，顾涛、霍依对证据保全笔录及查封证据清单的合法性、真实性无异议，但不认可其关联性。梁智雄对证据保全笔录及查封证据清单不予认可。
本院认为，本院依职权所作的证据保全笔录及查封证据清单，合法有效，应作为有效证据予以采信。
在一审查明案件事实的基础上，二审证据保全笔录及清单能进一步证明：太行经营部委托优茂百货代销的货物至今尚未销售的有：彩虹骑行服17套、清风骑行包1个、护链贴17件、普通水壶架10个、折叠车挡泥板24件、快拆试挡泥板4件、F0SS内胎12个、GUBFSS2022-L手套1对、眼镜6付、GUB中撑脚架9件、法嘴内胎25个、米其林外胎8个、魔术头巾1块、头盔4个、座垫3个、SRP海绵把套1个、U型停车架18个、链条油20条�WELLGO踏板2对、展示架1个、自行车25辆（以上商品的规格及型号、采购价款等详见《查封证据清单》），共计金额143574.15元。
本院认为，上诉人优茂百货与被上诉人田俊堃以太行经营部名义签订的《代销合同》是双方在自愿协商的基础上达成的协议，未违反法律法规，应为合法有效的合同。据工商登记及太行经营部合伙协议证实太行经营部是由五被上诉人田俊堃、杨怀秋、梁志雄、顾涛、霍依合伙成立，并推举田俊堃为负责人。后太行经营部因合伙人之间发生纠纷，不能按合同约定向优茂百货继续履行供货义务，经一、二审当事人陈述的事实证实太行经营部现已停止正常经营活动，优茂百货与田俊堃之间签订的《代销合同》已不能继续履行，现优茂百货请求解除与田俊堃签订的《代销合同》，符合法律规定及双方合同的约定，一审法院判决解除优茂百货与田俊堃之间签订的《代销合同》正确，二审予以维持。
本案双方约定代销标的为大行等自行车全系车型品牌及相关零配件、自行车用品。在案双方认可的配货清单和本院证据保全的商品均为自行车及零配件、自行车用品，应为太行经营部合伙人所供代销商品，也符合双方《代销合同》约定，故二审证据保全的商品不仅具有真实性、合法性，且与本案存在关联性。被上诉人顾涛、霍依认为二审证据保全的商品与本案无关联，但并未提供相应证据证实，其抗辩观点不成立。
双方在履行《代销合同》期间，优茂百货按约支付给太行经营部的货品保证金为318285元，而被上诉人以太行经营部的名义提供了价值266637元的货品，尚有价值51648元的货品未提供。经上诉人优茂百货对太行经营部代销货品清理，现尚有价值143574.15元的库存货品（货品的数量、型号详见证据查封清单）。按约应�优茂百货返还给太行经营部合伙人，同时由太行经营部合伙人返还给优茂百货该库存货品的相应保证金143574.15元。综上，由太行经营部合伙人共返还优茂百货货款保证金195222.15元，而一审将代销的库存货品保证金抵扣应由太行经营部合伙人返还优茂百货的保证金，实属认定事实不清，适用法律错误，二审予以纠正。故优茂百货的上诉请求成立，本院予以支持。优茂百货向五被上诉人主张10000元损失赔偿，查无实据，一审判决驳回正确，二审应予以维持。
被上诉人顾涛、霍依、杨怀秋、梁智雄辩称虽与被上诉人田俊堃共同合伙经营太行经营部，但从未分配利润，且上诉人优茂百货交付的保证金由田俊堃收取，该笔款项应属田俊堃个人债务的观点，无事实及法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）�之规定，判决如下：
一、维持云南省大理市人民法院（2014）大民二初字第137号民事判决第一项即“解除原告云南优茂百货有限公司与被告田俊堃签订的《代销合同》。”
二、撤销云南省大理市人民法院（2014）大民二初字第137号民事判决第二项即“由被告田俊堃、杨怀秋、梁智雄、顾涛、霍依在本判决书生效之日起三日内返还原告云南优茂百货有限公司保证金51648元。五被告对上述款项负连带清偿责任”和第三项即“驳回原告云南优茂百货有限公司的其他诉讼请求。”
三、由被上诉人田俊堃、杨怀秋、梁志雄、顾涛、霍依在本判决生效后三日内返还上诉人云南优茂百货有限公司货款保证金195222.15元；由上诉人云南优茂百货有限公司在本判决生效后三日内返还被上诉人田俊堃、杨怀秋、梁智雄、顾涛、霍依未销售的货物（详见本院于2014年11月13日制作的证据查封清单）
四、驳回上诉人云南优茂百货有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费按原判承担，二审案件受理费5320元由被上诉人田俊堃、杨怀秋、梁志雄、顾涛、霍依共同负担。
如果负有义务的一方当事人未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向大理市人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨庆云
审 判 员 马克辉
代理审判员 王润芬
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 杨 春