广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2200号
上诉人（原审原告）：东莞市淞阳实业有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇双岗村中环东围头。
法定代表人：赖水平，董事长。
委托代理人：蔡志明，广东林德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨洪艳，女，汉族，1979年12月出生。
委托代理人：李强，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞市淞阳实业有限公司（以下简称淞阳公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、杨洪艳2012年5月2日于入职淞阳公司任冲压员工。
二、杨洪艳主张淞阳公司没有与其签订劳动合同，淞阳公司提交了2012年5月2日出具的员工登记表以证明双方已签订书面的劳动合同；经查，该员工登记表正面系杨洪艳的基本情况及联系方式，背面为松阳五金厂合同签约书，该合同签约书对新进员工的试用期约定为一个月，并要求员工做满六个月方可辞职，并对可辞退及有权开除的情况进行约定，并规定员工享受工伤医疗保险，受保险员工发生工伤将由保险公司承担，淞阳公司不承担责任，员工在外不遵守法律法规造成一切事故，均与淞阳公司无关。该合同签约书没有对杨洪艳的合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等进行约定。另查，该合同签约书没有杨洪艳的签名确认，杨洪艳认为该合同签约书不具备劳动合同的条件，不是劳动合同。
三、双方确认杨洪艳2012年5月至2013年3月领取的工资数额分别为2315元、2828元、1342元、1604元、1100元、1100元、1100元、1100元、1100元、510元。其中2012年5月的出勤天数为27.5天、加班费为228元，2012年6月的出勤天数为29.5天、加班费为309元，2012年7月的出勤天数为13.5天、加班费为135元，2012年8月的出勤天数为8天，加班费为102元。
四、2012年8月9日，杨洪艳在工作中受伤，东莞市社会保障局于2012年9月11日认定杨洪艳所受的伤害为工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会于2013年3月14日鉴定杨洪艳的受伤为六级伤残，东莞市社会保险基金管理中心已支付杨洪艳此次伤残六级的一次性伤残补助金21440元及一次性工伤医疗补助金10720元。
杨洪艳受伤后没有回淞阳公司上班。淞阳公司已为杨洪艳缴纳社会工伤保险。
双方确认杨洪艳停工留薪期间为2012年8月9日至2013年3月14日。
五、杨洪艳向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭提起申诉，该庭于2013年5月17日受理了杨洪艳该申诉。杨洪艳诉请：1.一次性伤残补助金差额23808元、一次性工伤医疗补助金差额11904元、一次性伤残就业补助金113120元；2.住院伙食补助金1750元；3.2012年8月至2013年3月工伤期间的工资差额15412元；4.2012年6月3日至2013年3月未签订书面劳动合同的二倍工资差额26605元；5.经济赔偿金5656元。
六、东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭于2013年6月28日作出东劳人仲厚庭案字（2013）357号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方当事人之间的劳动关系已解除；2.由淞阳公司支付杨洪艳如下款项：一次性伤残补助金差额19704元、一次性伤残就业补助金102860元、一次性工伤医疗补助金差额9852元、2012年8月9日至2013年3月14日的停工留薪期工资差额9801元、2012年6月2日至8月8日未签订书面劳动合同的二倍工资差额4864元；上述款项共计147081元，该款额在裁决生效之日起五天内由淞阳公司支付给杨洪艳；3.驳回杨洪艳在申诉中提出的其他申诉请求。
七、杨洪艳在收到劳动仲裁裁决书后未在十五天内向法院提起诉讼。
原审法院查明上述事实的证据有：淞阳公司提交的仲裁申请书、送达回证、员工登记表，杨洪艳提交的工伤待遇支付决定、厚街医院病历、诊断证明书、出院记录，双方提交的仲裁裁决书、认定工伤决定书，工伤伤残鉴定书、工资袋以及庭审笔录等。
原审法院认为：杨洪艳没有因不服仲裁裁决而提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，对此予以确认。本案的争议焦点为：一、杨洪艳的工伤待遇应如何计算；二、淞阳公司应否支付杨洪艳未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
焦点一、杨洪艳的工伤待遇应如何计算。关于该争议焦点，首先需要解决的是杨洪艳受伤前的月平均工资数额问题。根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第六十六条第（一）项规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月的平均月缴费工资。”即计算杨洪艳受伤前月平均工资数额应以杨洪艳受伤前的工资水平为计算依据，结合杨洪艳2012年5月2日入职，2012年8月9日受伤的事实，故计算杨洪艳受伤前月平均工资数额的月份应为2012年5月至7月，但由于杨洪艳于2012年7月仅出勤13.5天，不能体现杨洪艳该月的真实工资水平，故依法采纳2012年5月和2012年6月的工资水平作为计算杨洪艳受伤前月平均工资的计算标准，具体为：（2315元＋2828元）÷2=2571.5元／月；扣除加班费的平均工资为：（2315元-228元＋2828元-309元）÷2=2303元／月。
《工伤保险条例》（2010年修订）第十条第二款、第六十四条第二款均规定了用人单位应按职工本人工资额缴纳工伤保险费。根据上述规定，职工的缴费工资应是其本人的实际工资，相关的工伤待遇也应按其本人实际工资计算。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第四十六条第二款、第六十六条第（一）项的规定与上述行政法规一致，并没有规定可不按职工个人实际工资而按统筹地区职工平均工资缴费，否则也就无需作出超过统筹地区职工平均工资300%、低于统筹地区职工平均工资60%时，按何标准缴费的规定。《广东省工伤保险条例》（2011修订）第五十七条第一款又规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”。淞阳公司并没有按杨洪艳受伤前的月平均工资数额为杨洪艳足额缴纳工伤保险费，根据上述法律法规的规定应向洪艳支付相应的工伤待遇差额。杨洪艳被认定为伤残六级，根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第三十二条的规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。第三十三条规定：五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。故杨洪艳应得一次性伤残补助金差额：2571.5元／月×16月-21440元=19704元、一次性工伤医疗补助金差额：2571.5元／月×8月-10720元=9852元，一次性伤残就业补助金数额为：2571.5元／月×40月=102860元，淞阳公司主张其无需支付前述款项，不具备事实和法律依据，本院不予支持。
另，根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第二十六条第一款的规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。但停工留薪期工资应不包含加班费，故应以2303元／月的标准计算杨洪艳停工留薪期间的工资，结合双方确认杨洪艳的停工留薪期间为2012年8月9日至2013年3月14日，故杨洪艳停工留薪期工资应为2303元／月×7个月＋2303元／月÷30天×6天=16582元，淞阳公司已支付了1604元÷30天×22天＋1100元＋1100元＋1100元＋1100元＋1100元＋510元=7186元，故淞阳公司尚应支付杨洪艳停工留薪期工资差额16582元-7186元=9396元，淞阳公司主张其无需支付该停工留薪期间工资差额，不具备事实和法律依据，本院不予支持。
焦点二、淞阳公司应否支付杨洪艳未签订书面劳动合同的二倍工资差额。淞阳公司主张双方已签订员工登记表，该员工登记表即具备书面劳动合同性质，故双方已签订书面劳动合同。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款的规定，劳动合同的基本条款必须具备当事人基本信息、劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等。但淞阳公司向本院提交的员工登记表仅仅填写了对新进员工的试用期约定为一个月，并要求员工做满六个月方可辞职，并对可辞退及有权开除的情况进行约定，并规定员工享受工伤医疗保险，受保险员工发生工伤将由保险公司承担，淞阳公司不承担责任，员工在外不遵守法律法规造成一切事故，均与淞阳公司无关。双方没有对杨洪艳的合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等进行约定，即淞阳公司提交的员工登记表实际上应为一份入职规章制度，并非经过双方协商一致确认的双务劳动合同，因此，淞阳公司提交的员工登记表不属于《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同，淞阳公司称双方已签订员工登记表即双方已签订书面劳动合同的主张不能成立，不予采信；其次，该合同签约书没有杨洪艳的签名确认，在杨洪艳对其不予确认的情况下，对其也不予确认。综上，对淞阳公司称其提交的员工登记表系劳动合同的主张不予采纳。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款及第二款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。淞阳公司没有提交其已通知杨洪艳签订书面劳动合同的有效证据，淞阳公司亦未能举证证明杨洪艳的工作性质属于可不签订劳动合同的情形。因此，双方没有签订劳动合同的责任在于淞阳公司，淞阳公司没有正当理由在杨洪艳入职一个月后还不与其签订书面劳动合同，应向杨洪艳支付2012年6月2日至2013年3月14日期间的二倍工资差额，具体为：2828元÷30天×29天＋1342元＋1604元÷30天×8天＋2303元／月×7个月＋2303元／月÷30天×6天=21086元。但杨洪艳对仲裁认定的数额4864元无异议，视为服从仲裁裁决，故淞阳公司应支付杨洪艳未签订书面劳动合同的二倍工资差额为4864元，淞阳公司主张其无需支付该款项，不具备事实和法律依据，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款及第二款、第十七条第一款、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第十条第二款、第六十四条第二款，参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十二条、第三十三条、第四十六条第二款、第五十七条第一款、第六十六条第（一）项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认淞阳公司与杨洪艳的劳动关系已解除；二、限淞阳公司于判决发生法律效力之日起三日内支付杨洪艳杨洪艳一次性伤残补助金差额19704元、一次性工伤医疗补助金的数额差额9852元、一次性伤残就业补助金102860元；三、限淞阳公司于判决发生法律效力之日起三日内支付杨洪艳停工留薪期工资差额9396元；四、限淞阳公司于判决发生法律效力之日起三日内支付杨洪艳未签订书面劳动合同的二倍工资差额4864元；五、驳回淞阳公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由淞阳公司负担。
一审宣判后，淞阳公司不服，向本院上诉称：工伤前月平均工资应为2085元，一审法院以2012年5月和6月计算平均工资是错误的，2012年7月由于杨洪艳老家有事请假没有上班，淞阳公司没有支付其未上班期间工资是合理的，且双方劳动关系没有中断，属于正常的工作月份，不应扣除。杨洪艳主张的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金的数额差额、一次性伤残就业补助金应该按2085元计算。停工留薪期工资差额应该以2012年6月和7月工资的平均数1863元作为计算标准。请求：改判淞阳公司支付一次性伤残补助金差额11920元、一次性工伤医疗补助金的数额差额5960、一次性伤残就业补助金83400元，驳回杨洪艳的其他诉讼请求，诉讼费由杨洪艳承担。
被上诉人杨洪艳未在法定期限内提交书面答辩状。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是杨洪艳工伤前月平均工资。杨洪艳2012年5月2日入职，2012年8月9日发生工伤，其2012年7月仅出勤13.5天，不属于正常出勤月份，原审法院以杨洪艳2012年5月、6月工资计算工伤前月平均工资，并以此作为杨洪艳工伤保险待遇计算标准并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人淞阳公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由淞阳公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 尹钧泰