新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终1054号
上诉人（原审原告）：李小东，男，1975年1月30日出生，汉族，个体工商户，住四川省射洪县复兴镇石板河村*组。
委托代理人：孟兴军，新疆元正律师事务所律师。
委托代理人：海冰琳，新疆元正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢增敏，男，1971年8月20日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市碾子沟万鑫大厦*单元***室。
上诉人李小东与上诉人谢增敏因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人李小东的委托代理人孟兴军、海冰琳，上诉人谢增敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月26日，李小东与谢增敏签订一份建房施工合同书，合同约定，李小东为谢增敏在长胜大队五队建钢结构库房和住宅。工程承包范围，工程面积以完工后的实际面积为准，包工包料，钢结构库房的所有土建部分都由李小东负责，住宅部分包括，土建部分、水电暖、地砖、粉刷。合同价款：住宅价款为每平米800元、钢结构每平米270元。付款方式：按工程进度的80%付款，剩余20%完工后一次付清。质量标准：按图施工，按国家现行规范要求施工。合同未约定工期。签订合同后，李小东从2014年5月起开始施工至2014年12月。李小东已经对住宅（面积1092.57平方米）、钢结构库房（1号库1676.4平方米、2号库1945.5平方米）的部分进行了施工，另增加合同外砌筑围墙、大门柱子、门卫室工程的施工。双方在施工中产生矛盾，协议解除合同，并进行结算，因结算计算方式不一，未能达成一致意见。
李小东曾于2015年5月13日向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院起诉（2015年8月18日撤诉），2015年6月15日，法院委托新疆建力工程项目管理有限公司，对李小东已经施工的工程造价进行鉴定。2015年7月13日，新疆建力工程项目管理有限公司出具了建力基鉴字（2015）第32号鉴定报告书，鉴定结论为：已经施工的工程造价1419393.77元。李小东、谢增敏均提出复议。2015年8月17日，新疆建力工程项目管理有限公司出具建力基鉴字（2015）第32号复议1号复议报告书，结论为：李小东主张按合同约定履行已干工程项目住宅楼、围墙、大门柱子、门卫室修缮、钢结构库房土建部分，汇总造价1590330.52元。谢增敏主张实际已干完的工程项目住宅楼按合同约定，围墙、大门柱子、门卫室修缮、钢结构库房土建部分按实际完成，汇总造价1014151.52元。已经完成的住宅工程、围墙、大门柱子、门卫室工程，双方无争议项目造价848863.42元（含已经扣减合同内住宅未施工部分屋面sbs防水、楼房正面保温、外墙涂料外墙背面、东面保温墙钉、内墙腻子、涂料、楼梯扶手、楼房四周散水、三层6轴交c-
d轴墙体砌筑、和谢增敏施工完成6-1轴土方、基础、一层的砖砌筑、1-6轴基础正负0以下部分、一层砖供给、1-12轴基础施工、厨房的1/2轴交a-
c轴砖供给、二、三层楼梯门、三层大房间的卫生间门、一层轴交c-
d轴门、三层套间门、三层一个蹲便器部分，合计119381.38元、增加围墙、大门柱子项目计82979.5元、门卫修缮项目计11209.3元）。争议部分，李小东主张按合同执行钢结构库房项目造价1号库1676.4平方米×270元计452628元、2号库1945.5平方米×270元计525285元，减去未施工项目（打地面C20砼厚150毫米压光；外墙抹灰；挖基土方；外墙水泥沙浆砌砖370高1.2米）造价236445.9元，计741467.1元，总计1590330.52元。谢增敏主张实际干多少算多少，1号库已经施工项目，挖基础圈梁土方；回填基础圈梁土方；独立柱基；基础柱混凝土；钢筋摸板。2号库已经施工项目，挖基础圈梁土方；回填基础圈梁土方；独立柱基；基础柱混凝土；钢筋摸板。工程造价165288.10元
原审法院另查明，李小东无建筑施工资质，在施工中，谢增敏支付李小东工程款778600元，谢增敏建房使用土地为从长胜大队租赁70年取得，建房无规划许可手续。
原审法院认为：本案存在以下争议焦点：一、双方签订建筑施工合同的效力。二、谢增敏应支付李小东工程款的数额。三、是否应当支付工程款利息。
原审法院认为：2014年5月26日，李小东与谢增敏签订的建筑工程施工合同，是双方自愿订立，但是所建房屋土地使用权取得不合法，建房未经规划建设部门批准，李小东无建筑施工资质，所建房屋为违法建筑，违反法律禁止性规定，故双方签订的建筑工程施工合同为无效合同。导致建筑工程施工合同无效,李小东与谢增敏均有过错，责任应各自承担。李小东为建筑物付出了人工和建筑材料，且2014年12月住宅工程和钢结构库房部分已经完工，鉴于已经构建物的实际，可根据实际量进行结算，支付工程款。经委托鉴定机构鉴定，双方无争议的工程住宅、围墙、大门柱子、门卫室工程，造价848863.42元。争议部分钢结构库房造价，李小东主张以总造价扣减未完成的工程造价结算，谢增敏主张以实际完成的工程量结算。原审法院认为，因双方建筑施工合同无效，应当以实际完成的工程量结算。故住宅、围墙、大门柱子、门卫室工程、钢结构库房造价以实际造价1014151.52元为准。谢增敏已经支付李小东工程款778600元，实际欠付李小东工程款235551.52元，李小东要求谢增敏支付工程款740133元，应予以部分支持，给付工程款235551.52元。双方因工程款结算问题发生争议，结算价、给付工程款数额没有确定，给付工程欠款不明的情况下，李小东要求谢增敏支付2014年11月1日至起诉之日未付清工程款本金的利息20829元，不予支持。原审法院判决如下：一、谢增敏给付李小东工程款235551.52元；二、驳回李小东要求谢增敏给付工程款利息20829元的诉讼请求。
上诉人李小东不服一审判决上诉称：本案中的房屋为农民自建低层建筑，一审法院对谢增敏是否有建房规划手续并未调查核实，认为我无建筑施工资质，认定涉案合同为无效合同错误。我们双方签订的合同应为有效合同，应按照合同约定进行计量和计价，即钢结构仓库部分应以总造价扣减未完成的工程造价结算我已完工程的总造价，并非按实际完成的工程量计算，且我施工完成的住宅部分就是按该种结算方式，钢结构部分如果按实际工程量计价，违反合同约定，也与住宅部分的结算相矛盾，损害了我的权益，故对于钢结构部分，我的已完工程造价应为1590330.52元。即使涉案合同无效，根据法律规定，也应按合同约定支付工程价款。我与谢增敏因工程造价结算问题产生争议，经法院委托鉴定，得出本案工程造价结论，我为此支付5万元鉴定费用，应当由欠付工程款的谢增敏承担，一审法院对此漏判。综上，请求二审法院改判谢增敏向我支付工程款504581.48元及利息20829元，并承担本案诉讼费及鉴定费用。
上诉人谢增敏答辩称：本案施工建造的是标准厂房，并非农村建房，我们双方签订的合同是真实意思表示，但李小东施工的质量严重不合格，我有权更换施工队伍。李小东施工的钢结构库房部分不到合同约定的五分之一面积，不应当以合同约定的方式计算工程造价，应该按实际施工量计算李小东应得的工程款。鉴定费用与我无关，我不应该承担。李小东的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回李小东的上诉请求。
上诉人谢增敏不服一审判决上诉称：鉴定报告中已扣减部分的未施工内容未经我确认，有部分项目系我另找人施工完成，或是由我垫付购买的材料，有施工合同，收据等证据为证，鉴定报告存在大量遗漏的扣减项目，漏扣金额为185775元。我还有一张银行转账记录可以证实我向李小东还支付过5万元，故我实际向李小东已支付的工程款应为828600元，一审法院对此认定与事实不符。综上，一审法院认定事实错误，请二审法院查明事实，依法改判。
上诉人李小东答辩称：鉴定部门在出具鉴定报告前，去现场进行了勘验，对我已施工部分和未施工部分的工程均进行了详细记录，有我们双方当事人的签字确认，鉴定部门根据现场勘验结果做出了无争议的鉴定结论，谢增敏对此并未提出异议，也没有提出过这些遗漏项目，且这些遗漏项目与事实不符，不存在漏扣金额。一审法院对已付款项核对准确无误，所有的收据均经过质证，谢增敏称的多付款项无事实依据，蔡红萍转账的五万元与我不存在关联性，与本案也无关。请求二审法院驳回谢增敏的上诉请求。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
二审另查明：二审审理过程中，李小东认可因双方就暖气类型产生争议，合同中约定应由李小东施工完成的暖气部分，李小东未进行施工。2016年5月17日，针对涉案住宅中的采暖部分工程，新疆建力工程项目管理有限公司向本院出具《原告李小东诉被告谢增敏复议报告书住宅工程中未施工的采暖部分造价补充说明》一份，说明中载明：针对该工程施工期间当地常规采暖施工情况进行市场询价，确定采暖工程单价为28元/㎡，作为本案的最终补充结算依据，该单价不含任何税费。合同约定住宅工程中没有施工的采暖部分造价为：1092.57㎡×28元/㎡=30591.96元。另，谢增敏出具2014年10月29日，其妻子蔡红萍向李小东转账50000元的银行转账凭证一份，李小东质证后认为该笔款项已计算入一审认定的已付款778600元中。
以上事实有建房施工合同书、鉴定报告书、复议报告书、收条、造价补充说明、银行卡交易明细、询问笔录及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为：一、关于李小东的上诉理由能否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；……”。本案中，李小东与谢增敏签订的建房施工合同书中约定李小东为谢增敏施工的内容为钢结构库房及住宅，从涉案鉴定报告中可以反映出住宅为地上三层，并非农民自建低层住宅，故该建房施工合同书虽系双方真实意思表示，但其内容已超出了农村建房的范围，现李小东作为承包人，并未具有建筑施工企业资质，根据上述法律规定，双方签订的建房施工合同书应为无效合同，李小东上诉称涉案房屋为农民自建低层建筑，涉案建房施工合同书应为有效合同的上诉理由不能成立，本院不予采信。因双方所签订的建房施工合同书为无效合同，涉案建设工程也未施工完毕，故一审法院依据李小东实际完成的工程量对钢结构库房部分工程予以结算并无不当，无效合同情形下，参照合同约定计算工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，本案钢结构库房部分工程不符合该前提条件，故李小东上诉认为钢结构库房部分工程价款的结算方式应为按照合同约定以总造价扣减未完成的工程造价来结算的上诉理由不能成立，本院不予采信。李小东的鉴定申请并非在本案中提交，鉴定费用也并非在本案中产生，其一审的诉讼请求中并未包含5万元鉴定费用的主张，也并未交纳相应的诉讼费用，故一审法院对此未予审理并无不当，不存在漏判情形，李小东上诉认为一审法院对其支付的5万元鉴定费用未予处理的上诉理由不能成立，本院不予采信。因涉案工程为未实际施工完毕的工程，双方当事人对应付工程款的数额尚未确定，一审法院对李小东要求谢增敏支付利息的诉讼请求未予支持并无不当，故对李小东上诉称谢增敏应向其支付利息20829元的上诉请求，本院不予支持。
二、关于谢增敏的上诉理由能否成立的问题。鉴定人员在出具建力基鉴字（2015）第32号复议1号鉴定报告书时进行了现场勘验，并在涉案施工现场对合同内住宅部分的未施工项目与双方当事人进行了核对，双方当事人也进行了签字确认，鉴定部门依据该核对笔录，结合其专业的鉴定方法，对合同内住宅部分的未施工项目造价进行了确认，并予以扣减。现谢增敏上诉提出暖气部分的工程造价未进行扣减，经二审核实，暖气部分工程为合同中约定的李小东应施工的内容，但李小东确未施工，鉴定部门对该部分工程造价出具了相应的补充说明，结论为30591.96元，故本院对暖气部分的工程造价按此数额予以扣减，双方在合同中并未约定暖气类型，鉴定部门依据常规采暖施工情况确定暖气部分工程造价并无不当，谢增敏主张按其后续自行安装的电地暖工程造价数额进行扣减没有依据，本院不予支持，谢增敏的该上诉理由部分成立，本院予以支持。塑钢窗加固及维修款、住宅锁芯三项内容系维修项目，并非未施工项目，不应在本案的工程造价中予以扣减。谢增敏未提供证据证实施工用水费的发生及数额，也未能提供证据证实施工用电费系李小东施工期间产生并应当由李小东承担，其上诉称的其他未扣减项目，鉴定报告书中均已进行扣减，且鉴定报告书采用市场询价的方式，以平均值来确定涉案工程造价，结论客观公平，谢增敏认为应当按照其向第三人支付的以上李小东未完工项目的工程款数额，在本案中进行扣减没有依据，故本院对谢增敏的该上诉理由不予采信。综上，李小东未施工完成的住宅部分的工程造价应为149973.34元。李小东已完成的所有施工项目的工程造价总计数额应为983559.56元（874056元-149973.34元+82979.5元+11209.3元+165288.1元）。
谢增敏上诉认为其向李小东已付的工程款数额为828600元，并非一审判决认定的778600元，为此其提供了2014年10月29日其妻子向李小东账户转款5万元的凭证，李小东认为该笔款项已经计算入一审认定的已付款778600元中，但未能提供相应证据予以证实，李小东在一审中认可的总计778600元的6张收条中也无法反映该笔款项已计算在内，且该笔款项发生的时间在6张收条记载的时间之后，故谢增敏的该项上诉请求成立，本院予以支持。据此，谢增敏还应向李小东支付的工程款数额为154959.56元（983559.56元-828600元）。
综上，李小东的上诉请求不能成立，本院不予支持，谢增敏的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第1119号民事判决第二项，即“驳回李小东要求谢增敏给付工程款利息20829元的诉讼请求。”
二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第1119号民事判决第一项，即“谢增敏给付李小东工程款235551.52元”为：谢增敏给付李小东工程款154959.56元。
以上谢增敏应给付李小东款项154959.56元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审请求标的为760962元，核定给付金额为154959.56元，占请求标的的20.36%，一审案件受理费11409.62元（上诉人李小东已预交），由上诉人李小东负担79.64%即9086.62元，上诉人谢增敏负担20.36%即2323元；二审上诉人李小东的请求标的为525410.48元，核定给付金额为0元，二审案件受理费9054.1元（上诉人李小东已预交），由上诉人李小东负担；二审上诉人谢增敏的请求标的为235551.52元，核定给付金额为80591.96元，占请求标的的34.21%，二审案件受理费4833.27元（上诉人谢增敏已预交），由上诉人谢增敏负担65.79%，即,3179.81元，上诉人李小东负担34.21%，即1653.46元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐晓元
代理审判员 马小梅
代理审判员 卫 杨
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 焦 玉