浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第133号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司。
负责人吕文江。
委托代理人徐明国。
上诉人（原审被告）边考明。
委托代理人（特别授权代理）应信良。
被上诉人（原审原告）朱仙苗。
委托代理人（特别授权代理）金东灿。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司、边考明因道路交通事故损害赔偿纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第2586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月12日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2008年1月20日，被告边考明驾驶其本人所有的浙D×××××号轻型普通货车，8时许，途经诸暨市应店街镇边黄村地方时，与行人朱仙苗相撞。造成朱仙苗受伤、车辆损坏的道路交通事故。2008年3月5日，诸暨市公安局交通警察大队根据现场勘察和调查，依据相关道路交通安全法律法规，对事故形成的原因及过错作出认定：边考明雨天驾驶机动车在没有交通信号的道路上行驶时，未在道路中间行驶，未保持安全车速，遇情况未及时采取有效措施，与前方行走的行人相碰撞，其行为违反了《中华人民共和国道路交通法》第四十二条第二款“夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度”、第三十六条“根据道路条件和通行需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车、非机动车、行人实行分道通行。没有划分机动车道、非机动车道和人行道的，机动车在道路中间通行，非机动车和行人在道路两侧通行”和第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，负事故的全部过错责任。朱仙苗无过错责任。原告朱仙苗受伤后即送诸暨市人民医院住院治疗至同年3月1日出院，共花去医疗费用67701.50元（其中非医保类用药费用19822.30元），医院诊断其所受伤为两侧额叶血肿，颅底骨折，脑挫裂伤，肺部感染。2008年5月13日绍兴明鸿司法鉴定所经检验评定朱仙苗的人身损伤为肆级伤残，原告朱仙苗支出鉴定费1400元。审理中，经二被告申请，本院依定程序对原告伤残等级重新评定，对原告的赔偿费用进行司法审查。2008年9月4日，金华天鉴司法鉴定所经检验及审查作出法医临床鉴定意见书，1.朱仙苗的人身伤残等级为四级。2.朱仙苗的损伤已评定伤残等级及目前无施行补救性医疗的适应症，其继续治疗费不予评定。3.朱仙苗的误工时间为受伤之日起至本次定残日前一天止。4.朱仙苗伤后机体代谢增高、营养储备消耗，应给予必要的营养补充以促进其机体健康，其营养费叁仟元。5.朱仙苗的护理期限为壹年。6.朱仙苗治疗过程中用于检查心脏功能的左心功能测定、室壁运动分析（合计60元），用于治疗感冒的VC银翘片3盒（计3.60元），用于缓解支气管哮喘、喘息型支气管炎、阻塞性肺气肿等喘息症状的氨茶碱片（计8.91元），用于治疗心绞痛、高血压等的销苯地平缓解片、硝苯地平片、硝酸甘油针（合计210.63元）非检查与治疗其损伤所必需，应予剔除。其余部分经审查未发现明显不合理之处。被告人保诸暨支公司支付鉴定费1400元，被告边考明支付审查费1000元，原告朱仙苗在治疗及事故处理中支出交通费1000元。被告边考明所有的事故车辆浙D×××××号车于2007年8月2日向被告人保诸暨支公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业保险，保险期间均自2007年8月5日零时起至2008年8月4日二十四时止。机动车交通事故责任强制保险自2008年2月1日起责任限额死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；商业第三者责任险限额为30万元。机动车交通事故责任强制保险条款第九条规定：被保险机动车按照国务院之卫生主管部门组织指定的交通事故人伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。对于其他损失和费用，保险人不负责垫付赔偿。双方并在机动车第三者责任保险条款约定第七条：精神损害赔偿保险人不负责赔偿；第九条：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。另查明，1.被告边考明在事故发生后已支付原告朱仙苗医疗费用和预付赔偿款计人民币30000元。2.原告朱仙苗事故发生前务农为主要职业。审理中，原告朱仙苗根据重新鉴定等级意见及司法审查意见。明确诉讼请求组成为医疗费67571.09元，误工费51.44元／天×223天=11470.12元，住院期间护理费62.84元／天×41天=2572.44元，住院伙食补助费10元／天×41天=410元，交通费1000元，残疾赔偿金8765元／年×10年×70%=57855元，后续护理费22936元，营养费3000元，精神损害抚慰金50000元，鉴定费1400元。案经调解无果，原告遂诉讼本院，请求本院支持其前述诉请。
上述事实，由原告提供的原、被告陈述，原告提供的交通事故认定书、诸暨市人民医院门诊病历、住院病历、住院病人费用汇总清单、医疗费收据9份、绍兴明鸿司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票一份、金华天鉴司法鉴定所司法鉴定意见书一份及鉴定费发票二份，交通费票据、保险公司提交保险单二份、投保单一份保险条款二份等证据予以证实。
原审判决认为，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案公安机关道路交通安全管理部门对本次事故所作认定，符合事故发生时的客观情况和相关道路交通安全法律法规，该院予以确认，并作为本案确定民事责任的依据。故被告边考明应对本次事故导致原告朱仙苗合理部分经济损失承担全部的民事赔偿责任。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款规定“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。《中华人民共和国保险法》第五十条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金”。被告人保诸暨支公司依法依保险合同约定对被告边考明应承担赔偿责任在保险责任限额内直接赔偿。原告医疗费用中存在不合理用药费用283.14元，予以剔除。原告朱仙苗事故发生前虽已满七十岁，但仍能从事务农活动，有一定的劳动能力，存在相应的劳动能力价值，其要求误工费损失，该院结合其年龄结构及治疗恢复状况，酌情支持误工费3000元，由于本次事故导致原告朱仙苗人身损伤达肆级伤残，给其身体和精神均带来较大痛苦，因此尚应给予适当的精神损害抚慰，结合侵权人的过错，受害人的损伤，本地区居民平均生活水平状况，该院酌定精神损害抚慰金35000元。原告朱仙苗治疗过程中非医保类治疗费用，及精神损害赔偿根据保险合同约定，不属保险合同赔偿范围，由被告边考明直接赔偿。原告请求赔偿费用部分计算有误，该院予以调整。根据原告提供的病历资料、医疗费发票，结合审查情况，该院核定其合理部分经济损失范围：1.医疗费67571.09元-283.14元=67287.95元，其中非医保类费用19822.30元；2.误工费3000元；3.护理费22936元（依一年计算）；4.住院伙食补助费10元／天×41天=410元；5.交通费1000元；6.残疾赔偿金8265元／年×10年×70%=57855元；7.营养费3000元；8.鉴定费1400元；9.精神损害抚慰金35000元，合计人民币191888.95元。其中第1项医疗费10000元及第2-9项费用110000元计120000元由被告人保诸暨支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿，其中第1项医疗费余款57287.95元减非医保类用药费用19822.30元计37465.65元中80%计29972.52元由被告人保诸暨支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿；余医疗费用27315.43元及精神损害抚慰金14601元计41916.43元由被告边考明赔偿，其已付30000元可从该款中扣除。判决：一、被告边考明赔偿原告朱仙苗医疗费、精神损害抚慰金41916.43元，扣除已付30000元，尚应赔偿11916.43元，限本判决生效之日起十日内付清；二、被告中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司赔偿原告朱仙苗医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等经济损失计人民币149972.52元，限本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告朱仙苗的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1334元，依法减半收取667元，鉴定费2400元，由原告朱仙苗负担167元，被告边考明负担1600元，被告中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司负担1400元。
中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司不服原判，提起上诉称：1、原审法院对误工费的认定不合理，原审原告年龄已达70周岁，不应计算误工费；2、对护理费、营养费计算过高，要求二审予以调整；3、本次交通事故发生的时间为2008年1月20日，故交强险中医药费赔偿限额为8000元、死亡伤残赔偿限额为50000元，财产损失赔偿限额为2000元。综上，要求依法改判。
边考明同意上诉人中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司的上诉意见。同时边考明不服原判，提起上诉称：1、原审法院认定朱仙苗的误工费为3000元不当；2、原审法院判决非医保用药直接由上诉人赔偿不当；3、原审法院在确定上诉人承担残疾赔偿金后又判决上诉人赔偿35000元精神抚慰金，属适用法律错误。故要求依法改判。
被上诉人朱仙苗辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，至于上诉人之间的责任分配，请求二审法院根据法律规定依法判决。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司针对边考明的上诉辩称：保险公司对边考明的上诉请求第二点关于非医保这部分内容有异议。保险公司认为本案涉及到两个法律关系，第一个法律关系是交通事故侵权的法律关系，第二个是保险合同关系，保险公司与边考明之间是保险合同关系，既然是保险合同关系，应当按照保险合同约定非医保范围内的那部分费用应当由边考明承担。
本案争议焦点如下：
1、原审法院确定朱仙苗的误工费数额是否正确。
本院认为，无固定收入的农村居民不能举证证明其最近三年的平均收入的，其收入的计算依据以农村居民的平均收入进行确定。对60岁以上的农村居民的误工费请求，并非一概不予考虑，而应根据其在人身损害发生前实际劳动能力的强弱并结合其从事劳作的情况，酌情支持其误工费的请求。但男性年满70周岁，女性年满65周岁的，不再支持其诉讼请求。
本案被上诉人朱仙苗出生于1938年4月1日，到2008年3月31日年满70周岁，而本次道路交通事故人身损害发生时间为2008年1月20日，故原审法院酌情考虑给予被上诉人误工费3000元，并无不当，本院不予调整。
2、对误工费、护理费部分。
原审法院根据金华天鉴司法鉴定所作出法医临床鉴定意见书，确定朱仙苗的误工时间及护理时间，上诉人中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司认为原审法院确定的费用过高，要求二审法院予以调整。根据最高人法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，只有符合一定情形的，人民法院才予以准许。但上诉人未提供任何证据，故本院不予准许。
3、关于交强险部分。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司提出，本次交通事故发生的时间为2008年1月20日，故交强险中医药费赔偿限额为8000元、死亡伤残赔偿限额为50000元，财产损失赔偿限额为2000元。机动车交通事故责任强制保险2008年2月1日前责任限额死亡伤残赔偿限额50000元，医疗费用赔偿限额8000元，财产损失赔偿限额2000元。故该主张符合法律规定，原审法院处理有误，应予纠正。
4、非医保用药应由谁承担。
上诉人边考明在与保险公司签订保险合同时，明确载明非医保类治疗费用不属保险合同赔偿范围，保险公司与边考明之间是保险合同关系，应当按照保险合同约定该部分费用应当由边考明承担。上诉人要求由保险公司承担无事实依据，本院不予采信。
5、关于精神抚慰金问题。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，因生命、健康、身体遭受侵害，可以要求给予精神损害赔偿。同时赔偿项目内包括了残疾赔偿金、死亡补偿费、精神抚慰金，因此，原审法院在确定残疾赔偿金的同时要求上诉人边考明赔偿精神抚慰金并无不当，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。
双方当事人在二审中未提供其他新的证据，除应纠正的事实外，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，原审判决认定的事实清楚，但适用法律不当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨人民法院（2008）诸民一初字第2586号民事判决的第三项；
二、变更浙江省诸暨人民法院（2008）诸民一初字第2586号民事判决的第一项为：被告边考明赔偿原告朱仙苗医疗费、精神损害抚慰金59435.63元，扣除已付30000元，尚应赔偿29435.63元，限本判决生效之日起十日内付清；
三、变更浙江省诸暨人民法院（2008）诸民一初字第2586号民事判决的第二项为：被告中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司赔偿原告朱仙苗医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等经济损失计人民币132453.32元，限本判决生效之日起十日内付清；
本案一案案件受理费1334元，减半收取667元，由原告朱仙苗负担167元，由边考明负担250元，中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司负担250元；鉴定费2400元，由边考明负担1250元，中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司负担1150元；二审案件受理费1334元，由边考明负担667元，中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司负担667元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇九年二月十九日
书 记 员 李琼珏
计算公式：
朱仙苗合理的经济损失为：191888.95元
保险公司应承担的部分：
1、强三险部分：医疗费8000元；
伤残赔偿限额：50000元，
其中精神损害抚慰金为：35000／（191888-67287.95）＊50000=14044元____14000元
2、商三险部分：
（191888.95-19822.30-（35000-14000）-8000-50000）＊80%
=74453.32元
以上合计：74453.32＋58000=132453.32
边考明应陌担的费用：191888.95-132453.32=59435.63元