四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川04刑终23号
原公诉机关四川省攀枝花市西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马付彬，男，1994年3月10日生，汉族，初中文化，无业，农民，户籍所在地四川省攀枝花市西区，捕前暂住四川省攀枝花市西区。曾因犯盗窃罪，于2012年9月被四川省攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑七个月，2012年11月17日刑满释放。因犯盗窃罪，于2016年5月被四川省攀枝花市西区人民法院判处拘役四个月，2016年8月21日刑满释放。现因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2017年8月9日被攀枝花市公安局西区分局刑事拘留;因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2017年9月14日被执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
指定辩护人起正宗，四川民慷律师事务所律师，执业证号15104201410353770。
上诉人（原审被告人）郭安耀，男，1996年12月19日生，汉族，初中文化，无业,农民，户籍所在地四川省攀枝花市仁和区，捕前暂住四川省攀枝花市东区。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2017年8月9日被攀枝花市公安局西区分局刑事拘留，因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2017年9月14日被执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人李明俐，四川明俐律师事务所律师，执业证号15104200311670280。
上诉人（原审被告人）胡鑫涛，曾用名胡江涛，男，1995年12月5日出生，汉族，初中文化，西昌市东尚食品有限公司员工，户籍所在地四川省岳池县嘉陵乡，捕前暂住四川省西昌市。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2017年8月16日被攀枝花市公安局西区分局刑事拘留，2017年9月14日被执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
指定辩护人巫正坤，四川民慷律师事务所律师，执业证号15104201311693101。
四川省攀枝花市西区人民法院审理四川省攀枝花市西区人民检察院指控原审被告人马付彬、郭安耀、胡鑫涛犯非法制造枪支罪一案，于2017年12月15日作出（2017）川0403刑初118号刑事判决。原审被告人马付彬、郭安耀、胡鑫涛不服，提出上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员安世东出庭履行职务。上诉人马付彬、郭安耀、胡鑫涛及辩护人起正宗、李明俐、巫正坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年4、5月份的一天下午，王某某(假名李斌、斌哥，现在逃)和被告人郭安耀商议由王某某出钱购买射钉器改制枪支用于打鸟。随后两人找被告人胡鑫涛商量使用射钉器改制枪支的事情，商定后，郭安耀、王某某、胡鑫涛前往攀枝花市西区苏铁中路688号“兴顺xx机电”，由王某某出资180元购买了1把射钉器和射钉器子弹，并使用该五金店内的砂轮割机进行切割改制，同时郭安耀、胡鑫涛电话联系马付彬表示需要到其居住的攀枝花市西区瑞云菜市场楼顶宿舍改制枪支，得到了马付彬的同意。通完电话后，马付彬随即前往西区“兴顺xx机电”找到了正在购买、切割射钉器的郭安耀、王某某、胡鑫涛，待将射钉器切割改制为半成品后，郭安耀、王某某、胡鑫涛、马付彬前往攀枝花市西区苏铁中路510号五金店购买了1根无缝钢管并焊接到射钉器钢管上作为枪管，随后四人拿着射钉器改制成的枪支在攀枝花市西区河石坝铁路“xx隧道”内试枪，后认为需要改进，以便于让枪管和射钉器座更契合。四人便再次前往“兴顺xx机电”找到老板唐某某，让唐某某使用砂轮割机对射钉器进行修改，唐某某不同意，王某某便再次出资500余元购买了2把射钉器、射钉器子弹，并租用了砂轮割机等工具。郭安耀、王某某、胡鑫涛、马付彬带着3把射钉器、砂轮割机等物品来到马付彬居住的攀枝花市西区瑞云菜市场三楼马付彬宿舍内，使用砂轮割机等工具根据枪管的尺寸、规格，对其中1把射钉器进行改制，改制完毕的当晚，郭安耀、王某某、胡鑫涛、马付彬在攀枝花市西区苏铁东路479号附4号“xxx钓具”购买了钢珠，又前往攀枝花市西区河石坝清乌复线货场，郭安耀、王某某、胡鑫涛、马付彬使用1把射钉器改制完毕的枪支成功试射，后王某某将改制的枪支、射钉器子弹等物品藏匿于攀枝花市东区攀枝花大道东段出租房内。次日，郭安耀等人前往攀枝花市东区迤撒拉大道300号“xxx工贸”购买1根无缝钢管并割为2段，后携带从头一天购买的剩下的2把射钉器上拆下来的射钉器钢管前往攀枝花市西区苏铁中路818号“xx装饰行”，按照郭安耀、王某某等人的要求，“xx装饰行”老板谢放将2段无缝钢管分别焊接到2根射钉器钢管上，改制成2根枪管。郭安耀、胡鑫涛、马付彬、王某某携带2根枪管回到攀枝花市西区瑞云菜市场3楼马付彬的宿舍，再次使用砂轮割机根据改制完毕的枪管的尺寸、规格，对剩下2把射钉器进行切割改制，改制枪支完毕后，郭安耀、马付彬等人携带枪支、射钉器子弹等物品，先后前往攀枝花市西区河石坝与清乌复线连接处路边，试射了2把改制枪支，随后将2把改制枪支藏匿于郭安耀租住的攀枝花市西区河石坝的出租房中。几天后的一天晚上，胡鑫涛前往郭安耀河石坝出租房内将其中1把射钉器改制的枪支拿走，先后藏匿于攀枝花市瑞云菜市场马付彬的宿舍内和攀枝花市西区新公路自己家中的卧室。2016年7月前后，胡鑫涛因要前往西昌市务工便将该改制枪支在攀枝花市东区攀大旁边路边交给王某某藏匿于攀枝花市东区攀枝花大道东段出租房内。2016年7月份的一天，郭安耀将自己家中剩余的1把射钉器改制的枪支转移藏匿于攀枝花市仁和区同德镇共和村共和组72号家中的柴房内。
另查明，2017年8月8日，攀枝花市公安局西区分局民警在办案过程中，发现郭安耀有涉嫌妨害信用卡管理罪的嫌疑，当日21时许，民警在攀枝花市东区攀枝花大道东段将郭安耀抓获，并当场从郭安耀的住处查获射钉器改制的2支枪支等物品。2017年8月9日，攀枝花市公安局西区分局民警电话通知马付彬调查其多次使用他人身份证办理银行卡的情况，马付彬到案后交代了自己使用他人身份证冒领银行卡的事实。2017年8月16日，攀枝花市公安局西区分局民警在西昌市阳光家园将网上追逃的胡鑫涛抓获。
经四川省凉山彝族自治州公安局物证鉴定所鉴定，查获的3把射钉器改制枪支均以火药为动力，具有致伤力，认定为枪支。
上述事实，被告人郭安耀、马付彬、胡鑫涛在开庭审理过程中亦无异议，并有书证受理案件登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、搜查笔录、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、在逃人员登记表、刑事判决书、人口信息表；辨认笔录；枪支、弹药鉴定意见书、鉴定意见通知书；刑事照相；证人詹某1、詹某2、郭某某、詹某3、朱某某、杨某、谢某、申某某、唐某某、刁某的证言；被告人郭安耀、马付彬、胡鑫涛的供述等证据证实。
原判认为，被告人马付彬、郭安耀、胡鑫涛用射钉器改制为以火药为动力，具有致伤力的枪支，其行为构成非法制造枪支罪。在共同犯罪中，被告人马付彬、郭安耀、胡鑫涛所起作用地位相当。被告人马付彬系累犯，应当从重处罚。三名被告人到案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决：被告人马付彬犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年四个月;被告人郭安耀犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；被告人胡鑫涛犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；扣押在案的三支枪支，由扣押机关依法处理。
宣判后，上诉人（原审被告人）马付彬、郭安耀、胡鑫涛不服，提出上诉。其中三上诉人（原审被告人）及其辩护人均提出“三上诉人在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，原判量刑过重”的诉、辩意见。马付彬的辩护人还提出“马付彬应认定自首”的辩护意见。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）马付彬、郭安耀、胡鑫涛将射钉器改制为以火药为动力，具有致伤力的枪支三支，其行为均构成非法制造枪支罪。三上诉人在共同犯罪中行为积极主动，并非起次要或辅助作用，不是从犯，对上诉人及辩护人提出三上诉人系从犯的诉、辩意见不予采纳；马付彬的辩护人提出马付彬系自首的辩护意见，经查，公安机关对马付彬采取强制措施后对其有多次讯问，其均否认非法制造枪支的犯罪事实，直到胡鑫涛到案供述了马付彬的犯罪事实后，马付彬才如实供述，不是主动供述，不能认定自首，其辩护人提出的此辩护意见不予采纳。原判量刑时已考虑了各上诉人在共同犯罪中所起的作用、认罪态度等量刑情节，量刑适当，三上诉人及辩护人提出量刑过重的诉、辩意见不予采纳。马付彬曾因犯罪，被判处有期徒刑，刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文仁寿
审 判 员 李仕强
审 判 员 蔡林玲
二〇一八年三月九日
法官助理 肖秋帆
书 记 员 鲁玉华
附本案相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。