云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终7562号
上诉人（原审原告）:刘红英，女，1978年6月28日生，汉族，住昆明市西山区。
委托诉讼代理人：高宇峰、熊诗琪，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南上基房地产开发有限公司，住所地昆明市盘龙区茨坝青松路11号。
法定代表人：马罗矶。
委托诉讼代理人：周睿，男，公司员工，一般授权代理。
上诉人刘红英、、云南上基房地产开发有限公司（上基公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘红�上诉请求：撤销一审判决，依法改判上基公司赔偿其自2014年12月31日起至实际交付商品房之日止的经济损失（损失计算方式为房款总价为基数按年利率8%计算，其中暂算至2017年9月1日损失为154103.04元）。主要上诉事实和理由：一审法院认定购房人已经交清全部购房款，但是计算违约金时又扣除了24%，在事实认定上发生逻辑错误。刘红英与昆明中合安迪商业管理有限公司（以下简称安迪公司）签订的《经营管理委托合同》真实有效，且已经实际履行，如果上基公司按时交房，刘红英可以依据此合同获得收益。正是因为该收益的吸引，刘红英才会在上基公司购买涉案房产。
针对刘红英的上诉，上基公司答辩称，8%的收益属于广告宣传内容，是安迪公司和刘红英签订合同的内容，不应当由我方承担责任。
上基公司上诉请求：撤销一审判决，�回刘红英的全部诉讼请求。主要上诉事实和理由：刘红英并未足额支付购房款，根据购房合同补充协议规定，其无权要求交付房屋，上基公司无需承担违约责任。根据购房合同补充协议第七条的约定，广告宣传仅作为要约邀请而非要约。广告宣传在前，签订合同在后，若广告宣传视为要约，那购房合同也已经对之前的要约作为了实质性变更，并且经双方均签字盖章确认，对双方具有约束力。
针对上基公司的上诉，刘红英答辩称，我方已经交纳了全部购房款，宣传册的内容构成要约，三年投资回报冲抵了24%的首付。
刘红英向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告自2014年12月31日起至实际交付商品房之日止的经济损失（损失计算方式以房款总价为基数按年利率8%计算，其中暂算至2017年4月1日损失为人民币130024.44元。）；2、判令被告承担本案全部案件受理费。
一审法院经审理确认以下事实：刘红英依据上基公司在其对外的售楼广告宣传资料上载明的“首付26%即可拥有，带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”等内容，于2014年8月15日与上基公司签订《商品房购销合同》、《合同补充协议》，合同内容为：一、上基公司将其开发的位于“昆明玉器城”第2-29栋329号房屋出售给刘红英，房屋套内建筑面积21.56平方米），房屋总价款为人民币722358元，交房日期为2014年12月31日前。合同签订同日，双方办理商品房买卖合同登记备案，合同登记号为KM2014081553862。二、刘红英首期支付购房总价款的50.16%金额362358元，付款日期：2014-8-15，其余价款360000元向工商银行贷款支付。三、上基公司逾期交房的违约责任：上基公司未按合同约定时间交房，逾期90天后，上基公司按刘红英已付款的0.01%乘以逾期天数向其支付违约金，合同继续履行。四、如遇相关政策法规调整或市政工程重大变更、不可抗力因素等，造成上基公司交房延迟的，上基公司在媒体公告后，交房时间应相应顺延，上基公司可免除逾期交房的相关法律责任。2013年8月7日刘红英与安迪公司签订了《经营管理委托合同》，约定刘红英将其向上基公司购买的房屋委托给安迪公司经营管理10年，该公司每年按照刘红英购房总价款的8%向刘红英支付租金收益，该公司一次性提前支付刘红英委托期最后三年的委托收益即购房总价款的24%，该款安迪公司直接支付给上基公司，用以冲抵刘红英购买委托物业的部分首付款项。刘红英于2014年6月30日、2014年8月15日分二笔共向上基公司交纳房屋价款188993元，贷款支付360000元（向华夏银行股份有限公司昆明新云支行贷款，上基公司为该笔贷款保证�，该笔贷款尚未偿还完毕。），上述款项共计548993元，占房屋总价款76%，另外24%用返租款冲抵。合同约定交房期限届满至今，刘红英多次要求上基公司履行交房义务未果，故诉至法院。上基公司于2017年5月10日发布延期交房公告，称其开发的玉器城商业地块因建设中受到市政工程重大变更影响，导致延期交房。
一审法院认为，双方签订的《商品房购销合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方应按合同履行各自义务。本案刘红英已一次性付款（刘红英支付合同价款中76%房款548993元，另外24%用返租款冲抵），且双方签订的商品房买卖合同已登记备案，双方之间就买卖商品房已达成合意，刘红英已履行完毕付款支付义务，不存在违约，故关于上基公司称刘红英未付清全部房款的答辩意见，一�法院不予采信。上基公司作为涉案房产的开发商，按约交房系其基本的合同义务，根据合同约定，其应当在2014年12月31日前向刘红英交付房屋，至今亦未能履行交房义务，显已违约。刘红英明确表示在上基公司违约的情况下愿意继续履行合同，但要求上基公司支付违约金按照房款总额8%计算的房屋经营收益，上基公司不同意刘红英主张的违约金计算标准，认为在按照合同约定的违约金计算标准前提下，同意继续履行合同。一审法院认为，根据本案事实，依公平原则和诚实信用原则予以衡量，上基公司应当按照《商品房购销合同》的约定向刘红英支付逾期交房的违约金，即上基公司按其实际已付房款548993元的0.01%乘以逾期天数向刘红英支付违约金，从2015年1月1日起至实际交房之日止，合同继续履行。刘红英要求上基公司支付违约金按照房款总额8%计算的房屋经营收益，系刘红英与安迪公司的合同约定，根据合同相对性原则，一审法院不予采信。关于上基公司答辩称本案玉器城项目遇到的重大市政工程变更进行了登报公告，按照合同约定上基公司的交房日期应顺延，并免除上基公司逾期交房的违约责任，因其未能提交确凿证据予以证明，一审法院对其答辩观点不予采信。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决：一、上基公司于判决书生效之日起十日内向刘红英支付自2015年1月1日起至2017年4月1日止的违约金45017元（820天×0.01%×548993元），从2017年4月2日起，逾期交房违约金以548993元为基数，按日万分之一付至实际交房之日止；二、驳回刘红英的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由刘红英承担1975元，由上基公司承担925元。
二审中，双方均未提交新证据。
经审理，当事人双方对于一审判决已经确认的案件事实均无异议，本院依法予以确认。另，根据双方无异议（或无其他证据予以反驳）的证据材料以及当事人自认，本院补充确认如下案件事实：一、涉案上基公司开发的昆明玉器城销售广告载明“带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”等相关内容。二、根据涉案商铺2014年8月15日《商品房买卖合同登记备案表》的记载，其中“付款方式”一栏明确载明“按揭、付款金额362358元以及付款日期为2014年8月15日”。三、2014年8月15日，刘红英（委托方）与安迪公司（受托方）及云南融通融资担保有限公司（担保方）签订《昆明玉器城综合商业区经营管理委托合同》，该合同的主要内容：刘红英将涉案商铺交由安迪公司管理，期限10年（从上基公司与刘红英约定交房之次日起算），安迪公司一次性提前支付刘红英委托期最后三年的委托收益计购买物业总价的24%，该款由安迪公司直接付给上基公司，用以冲抵刘红英购买委托物业的部分首付款项。在第1-7年的委托经营期间，安迪公司每季度向刘红英支付一次委托收益。四、刘红英、李绍伟（刘红英配偶）、华夏银行股份有限公司昆明新云支行（以下简称华夏银行）、上基公司于2015年3月31日签订《个人房屋抵押借款合同》约定，华夏银行提供贷款36万元整给刘红英、李绍伟用于向上基公司购买涉案商铺，借款期限十年，自2015年3月31日始至2025年3月31日止，年利率7.08%，按月还本付息，刘红英、李绍伟用涉案商铺提供抵押担保，上基公司自愿承担连带保证责任。五、涉案商铺所属昆明玉器城项目的市政工程未配套（水电管网尚未铺设至现场），同时，根据合同约定应由建设单位（即上基公司）组织进行的工程验收尚未全部完成，故目前仍不具备交付条件，同时，包括涉案商铺在内的受托物业亦未交付受托方经营管理。六、涉案《昆明玉器城综合商业区经营管理委托合同》的丙方（担保方）云南融通融资担保有限公司（以下简称“融通公司”）的法定代表人与上基公司同一，均为马罗矶。同时，该经营委托管理合同所约定的涉案商铺的受托方安迪公司法定代表人马立媛系上基公司监事。
根据双方诉辩主张，本案争议焦点在于：一、涉案广告宣传是否构成合同要约以及刘红英是否全额付清购房款？二、上基公司是否构成违约及其违约责任如何承担？
本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，上基公司作为涉案商铺的出卖人，其所刊登的销售广告中有关“带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”的内容对于涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有重大影响，具体而言，该广告内容引导购买人在无需实际全额支付购房约定价款的情况下，通过提前出租商铺而将可获得的部分收益用于向出卖人抵扣相应购房款后即可购得相应物业，其本身即为出卖人给予购买人的一种购房优惠，并最终导致购房意向的形成以及购房合同的订立。为�，该广告内容应当视为合同要约，并对上基公司具有法律约束力。正因如此，在购房合同订立当日，上述要约亦已作为该合同的一部分得到相应落实，即购买人刘红英与上基公司的关联公司（安迪公司及融通公司）以另行订立委托经营管理合同（实为租赁合同）的形式对涉案商铺进行出租并约定将其最后三年的租金收益（折合商铺购买价款的24%）提前收回作为购买商铺的部分首付款（直接支付上基公司），而该情形亦在上基公司同日进行的商品房合同登记备案中予以体现，即明确载明购买人刘红英已支付贷款首付款362358元（其中即包含前述三年24%的返租抵款173365元），此外，刘红英、上基公司和华夏银行于2015年3月31日签订《个人房屋抵押借款合同》，刘红英已就涉案房产办理的银行按揭。故上基公司关于刘红英未按约付清购房款及构成先期违约的主张不能�立，本院不予支持。
关于上基公司是否违约及其责任承担。根据之前已经查明的案件事实，上基公司于2014年12月31日前确未按约完成组织验收及将涉案商铺交付购买人的合同义务，该情形已然构成违约。况且，二审双方共同确认涉案商铺目前仍不具备交付条件，且事实上亦无法交付受托方完成经营管理的情况下，上基公司已构成根本性违约，但本案购房人刘红英基于上述情形仍要求继续履行购房合同并诉请上基公司赔偿因其逾期交房而产生的相应经济损失系其对自身权利的合法处分（具有法律依据），本院依法予以确认。至于具体损失的赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的�当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”，其中虽然对于合同约定违约金低于所造成的损失时，当事人可以请求人民法院增加（即以违约造成的损失）确定违约金数额的法律适用予以明确，但基于“损失填平”的基本原则，此种情况下“因违约造成的损失”仍应以守约方的实际损失为准，并由守约方就违约金与实际损失之间的不足承担举证责任。本案中，根据已经查明的案件事实，刘红英所购商铺自2014年12月31日起至今未予交付（且交付日期无法确定），而该情形已然对涉案委托经营管理合同所约定的第一至七年的返租经营事宜产生实质影响，具体而言，即自购房合同所约定的交房次日起算至今的约定返租期限已经超过（而尚未交付经营）及其此后剩余年限的返租经营能否按约得到履行亦无法最终确定的情况下，现刘红英即以其可能获得的8%/年的返租收益作为已经存在的实际损失，并据此要求确定为涉案上基公司因违约而须赔偿的实际损失的诉请未能充分举证证实，本院依法不予确认。与此同时，一审判决基于涉案购房合同的约定并结合上基公司的违约情形及刘红英可能存在的相应损失，仍将购房合同约定的逾期交房违约条款确定为涉案上基公司违约责任承担依据的处理并无不当。此外，鉴于一审判决在具体适用该合同条款过程中对于违约金计算基数即“刘红英已付款”的认定有误，即未将返租抵款亦认定为是已付房款，并据此计算违约金的处理亦属错误，本院予以纠正。
综上所述，上基公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；刘红英的上诉请求部分成立，本院予以支持，其余部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2645号民事判决；
二、云南上基公司房地产开发有限责任公司于判决书生效之日起十日内向刘红英支付自2015年1月1日起至2017年4月1日止的违约金59233元（820天×0.01%×722358元），从2017年4月2日起，逾期交房违约金以722358元为基数，按日万分之一付至实际交房之日止；
三、驳回刘红英的其他诉讼请求。
一审案件受理费2900元，二审案件受理费2900元，合计5800元，由刘红英负担800元，由云南上基房地产开发有限责任公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 雪
审判员 彭 韬
审判员 张 楚
二〇一八年一月八日
书记员 陈媛媛