浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙绍商终字第834号
上诉人（原审被告）：绍兴县福利织造电缆总厂。住所地：绍兴市柯桥区平水镇大桥村。
法定代表人：娄伟民。
上诉人（原审被告）：绍兴县平�经济实业总公司。住所地：绍兴市柯桥区平水镇。
法定代表人：汤超，系公司总经理。
二上诉人的共同委托代理人：薛国民，浙江越光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁金龙。
委托代理人：魏立业、蒋雪冬，绍兴市越州法律服务所法律工作者。
上诉人绍兴县福利织造电缆总厂（以下简称福利织造总厂）、绍兴县平水经济实业总公司（以下简称平水经济总公司）为与被上诉人鲁金龙委托合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯商初字第2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日立案受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长，代理审判员王瑜、丁叶莎参加的合议庭，于2015年7月23日、2015年9月8日、2015年11月2日三次公开开庭进行了审理。上诉人福利织造总厂、平水经济总公司的委托代理人薛国民、被上诉人鲁金龙及其委托代理人魏立业、蒋雪冬三次均到庭参加了诉讼。期间双方当事人申请庭外和解，本院审查后予以准许，但和解未果。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：鲁金龙受绍兴县通讯器材厂（以下简称通讯厂）委托在黑龙江省销售电缆。1996年10月22日，鲁金龙（乙方）与通讯厂（甲方）签订购销合同一份，约定“九六年度作如下调整：1、发往哈尔滨的运费仍由甲方负责，但销往黑龙江省内的短途费用由乙方承担；2、不再支付工资，但结算比例按电缆销售额的九一四价提高到下浮25%；3、货款回收期6个月，提前到厂奖月息百分之一，逾期到厂罚月息百分之一”，同时约定“回厂后签订正式合同”。后，鲁金龙继续在黑龙江省销售电缆。经其经手销售的电缆款合计4793180元，按合同约定的25%结算，应得报酬1198295元，该款被告至今未付，遂成讼。另查明，鲁金龙于1998年11月6日起先后被绍兴县公安局、诸暨市公安局等以涉嫌挪用资金罪为由采取各种强制措施；后绍兴市公安局认定鲁金龙的行为不符合挪用资金罪的构成要件，指令撤销案件，1999年9月10日公安机关撤销该案。2001年因通讯厂和浙江友谊电缆厂的报案，绍兴市公安局再次对鲁金龙涉嫌挪用资金案进行立案侦查；2004年8月16日，绍兴市公安局以犯罪依据不足为由，再次撤销案件。2006年8月21日，鲁金龙向该院邮寄起诉状，该院于同年9月7日立案受理，后因通讯厂已被福利织造总厂兼并，该院驳回鲁金龙起诉。鲁金龙不服提起上诉，绍兴市中级人民法院维持一审裁定，驳回鲁金龙的上诉。2008年8月20日，浙江省高级人民法院驳回鲁金龙的再审申请；2011年3月25日，绍兴市人民检察院作出决定，就鲁金龙的申诉不予立案审查。2014年3月24日，浙江省高级人民法院出具涉诉信访案件终结通知书。同时查明，1999年6月17日，福利织造总厂与通讯厂签订企业兼并协议，约定将通讯厂兼并给福利织造总厂，并向工商行政管理部门申请注销被兼并的通讯厂的企业法人营业执照，被兼并企业经核实后一切债权债务由兼并企业所得和承担。1999年9月26日，福利织造总厂向工商行政管理部门申请变更企业名称为绍兴县福利织造电缆总厂。2006年11月17日，原绍兴县工商行政管理局出具处罚决定书，载明因该厂未参加2005年度企业年度检验，决定吊销其营业执照。据福利织造总厂2004年度企业法人年检报告书记载，福利织造总厂出资人为平水经济总公司，出资额为580万元。另据福利织造总厂2004年12月31日的资产负债表载明负债及所有者权益合计为1999.81万元。
原审法院审理认为：鲁金龙与通讯厂间的委托�同关系未违反国家法律、法规的禁止性规定，应确认为合法、有效，对双方均具有法律约束力。对本案的争议焦点该院逐一评析如下：一、本案鲁金龙提交的付款凭证能否认定系鲁金龙为业务员所销售的电缆款。鲁金龙提交的购销合同反映出鲁金龙与通讯厂约定由通讯厂委托鲁金龙在黑龙江省销售电缆，而付款凭证中也多次出现鲁金龙签名，能够相互印证，现通讯厂未能提供反证证明相关款项系其他业务员联系的业务，该院认为鲁金龙提交的证据能够证明本案相关款项系鲁金龙为通讯厂推销的电缆所涉款项。二、鲁金龙所销售电缆的价值。根据鲁金龙提交的证据及该院调查取证情况，该院确认其作为业务员销售的电缆款分为三类：1、销往黑龙江邮电器材开发公司电缆价值合计3847094.27元；2、销往哈尔滨鸿大通信技术开发有限公司（以下简称鸿大通信公司）电缆价�合计744095.72元；3、销往木兰县邮电机动车辆修理部电缆价值合计201990.01元。上述三项合计4793180元。因此，根据双方合同约定的按销售价格的25%结算，鲁金龙应得报酬为1198295元。故对于鲁金龙要求福利织造总厂支付报酬1263915.13元的诉讼请求，该院部分予以支持。三、本案鲁金龙起诉有无超过诉讼时效。鲁金龙和通讯厂签订的购销合同中仅约定了报酬的计算方式，但未约定报酬支付期限。鲁金龙在2006年8月21日向该院起诉，该院处理后其提起上诉、申请再审、申诉，直至2014年3月24日浙江省高级人民法院出具涉诉信访案件终结通知书。后其于2014年7月向该院起诉，并未超过诉讼时效。四、平水经济总公司是否需要承担责任。根据1997年的企业法人年检报告书，福利织造总厂的出资人为绍兴广厦实业集团公司。绍兴广厦实业集团公司已于2001年12月24日注销，在工商行政�理部门注销时明确载明“企业产权制度改革和经营机制转换，由杨学夫等6名自然人出资6600万元组建浙江中厦建设工程有限公司并登记注册。（注销号13838）企业人员、设备、物资和债权债务由绍兴县平水经济实业总公司负责处理”。2004年企业法人年检报告显示，福利织造总厂系集体企业，出资人为平水经济总公司。根据以上事实，可以认定即便福利织造总厂最初出资人为绍兴广厦实业集团公司，该公司注销时也明确所有债权债务由平水经济总公司负责处理，再结合2004年企业法人年检报告记载出资人为平水经济总公司，因此，该院认定平水经济总公司继受了绍兴广厦实业集团公司的出资人身份。至于平水经济总公司应承担何种法律责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条规定，法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。平水经济总公司作为福利织造总厂的唯一股东，其在福利织造总厂于2006年被吊销营业执照后一直未依法进行清算，现原告要求其在福利织造总厂不能清偿的范围内承担支付责任，理由正当，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决如下：一、福利织造总厂应支付给鲁金龙人民币1198295元，款于判决生效后十日内付清；二、平水经济总公司对上述第一项债务在福利织造总厂不能清偿范围内承担补充支付责任；三、驳回鲁金龙的其他诉讼请求。案件受理费16175元，由鲁金龙负担840元，由二被告负担15335元，限在判决生效后十日内向该院缴纳。
上诉人福利织造总厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定的依据一是证据2，涉及16笔货款共计3829094.27元，二是1996年1月15日收款收据18000元，三是木兰县邮电机动车辆修理部开具的两份银行汇票合计金额201990.01元。即使按原判认定的上述三笔金额计算，总金额也应当为4049064.28元，原判认定4793180元，差额744095.72元。原审判决计算错误。2、原审判决认定的证据涉及16笔货款中，有3万元应当从货款中减去。这3万元是肖山鸿雁通讯器材厂的货款，由鲁金龙于1996年12月9日转付给肖山鸿雁通讯器材厂26000元；同年12月11日又由鲁金龙取现4000元。二、原审判决程序不当，判决不公。1、上诉人虽被吊销营业执照，但负有清算义务的上诉人及其法定代表人娄伟民的基本信息，完全可以向第二被告或者平水镇人民政府调查，而且也可以委托平水镇人民政府或平水法庭送达。可是一审法院采取了公告送达，导致上诉人丧失了一审的抗辩权。2、原审法院为被上诉人作了大量的调查取证，可是在调查取证的过程中仅收集了汇给通讯厂的货款，而没有调查鲁金龙发出的货物总额以及鲁金龙个人收取货款的情况。原审判决将上述单位给通讯厂的汇款都认定是鲁金龙的业务据此结算业务费证据并不充分。3、原审调查公安卷宗中鲁金龙与通讯厂之间涉及300多万元的货款下落不明，这是造成双方纠纷的主要争议事实。鲁金龙作为受托销售的受托人，依照双方合同约定，至少有义务将货物的去向告诉委托人，并按合同约定提交销售合同原件。原审判决在未审理合同义务的情况下，仅支持鲁金龙的合同权利属判决不公。4、原审判决虽然也认定了合同有奖罚约定，但在判决结算时，没有对奖、罚条款进行考评，亦属判决不公。三、上诉的主要事实依据。1、根据鲁金龙于1998年1月18日出具给通讯器材厂的欠账单及结算附件可以证明通讯器材厂与鲁金龙对1996年度的货款及业务费已结算清楚。鲁金龙欠1996年度电缆款549698.95元（已扣除应结给鲁金龙的业务费295738.64元，补贴7300元）。2、根据1998年1月18日鲁金龙签署给通讯器材厂的对账单，1997年度鲁金龙应该收回其经手的货款为6001398.09元。3、根据1997年3月66号通讯器材厂保存的财务凭证，附各类运费、餐费、住宿、礼品等发票，鲁金龙以费用报销的形式，领取了业务费208751元。4、根据1997年9月243号，10月285号、11月32号凭证，通讯器材厂以现金汇入鲁金龙银行卡4笔，合计8万元，支付业务费。上述合计上诉人已结算给鲁金龙业务费584489.64元。5、鲁金龙1996年度经手销售电缆2626893.6元，1997年度销售电缆6001398.09元，总计8628291.69元。即使根据原审判决认定的证据准确计算，鲁金龙1996年度至1997年度共收回在货款4019084.28元。鲁金龙经手销售的电缆款至今有4609207.41元下落不�。根据以上事实和证据，上诉人认为被上诉人未按委托销售合同的约定完成代理事务，且给通讯器材厂造成了460余万元货款流失的重大经济损失，依照权利义务相一致原则和公平原则，不符合结算业务费即代理报酬的条件。依照《民法通则》第六十六条第二款的规定，鲁金龙应当承担民事赔偿责任。
上诉人水平经济总公司亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决遗漏查明以下事实：1、被上诉人鲁金龙与通讯厂签订的购销合同约定货款回收期6个月，提前到厂奖月息百分之一，逾期到场罚月息百分之一。货款回收时间直接影响被上诉人福利织造总厂应当支付鲁金龙的报酬数额，且鲁金龙销售电缆时分次进行，要明确鲁金龙应收报酬的数额应当查明每一笔货款的销售时间和回收时间，但原审判�并未对该事实进行审查。2、原审判决只对被上诉人鲁金龙回收货款的金额进行了审查，并直接按回收货款的25%计算鲁金龙应得报酬，却未查明通讯厂是否已给鲁金龙支付过相应报酬。3、鲁金龙从通讯厂共收取多少价值的电缆，原审判决未予查明。事实上，通讯厂于1996年向鲁金龙发货2626893.6元的电缆，于1997年向鲁金龙发货6001398.09元的电缆，共计8628291.69元的电缆。原审判决仅认定鲁金龙已收回货款4793180元，即使原审判决认定事实正确，那么剩余3835111.69元货款至今去向不明。通讯厂据此已向公安机关报案。原审判决对此应予以查明，再考量通讯厂是否仍需支付报酬给鲁金龙。二、上诉人发现部分证据证明福利织造总厂已付清鲁金龙相关报酬。1、1996年11月29日，黑龙江邮电器材公司因购买电缆支付给通讯厂的3万元货款，该款系鲁金龙替第三人萧山鸿雁邮电通信器�厂销售电缆所得，已由鲁金龙经手于1996年12月11日转付给萧山鸿雁邮电通信器材厂。此3万元应当从原审判决认定的4793180元电缆销售额中扣除，相应的报酬也应当予以扣除。2、在销售电缆期间，截止到1997年3月25日，鲁金龙以报销的形式先后向通讯厂领取了业务费共计208751元，此项费用也应当从应付报酬中扣除。3、1997年9月至1997年12月间，通讯厂先后汇给鲁金龙8万元以支付其销售电缆的报酬，此项费用也应当从应付报酬中扣除。4、1996年，通讯厂向鲁金龙发货电缆2626893.6元，鲁金龙收回货款1774156.01元，尚未收回852737.59元。该年度鲁金龙应收业务费295738.64元。1998年1月18日，鲁金龙向通讯厂出具欠账单一份，载明截至1997年12月31日，除去1996年度鲁金龙的业务费、电缆报废款2300元、补助费5000元，其尚欠通讯厂款项549698.95元。因此1996年度鲁金龙的应收业务费、电缆报废款及补助费应从法院认定的应付报酬中扣除，欠款549698.95元也应冲抵应付报酬。三、上诉人无须承担福利织造总厂的相关债务。1、根据《民法通则》第三十六条、《中华人民共和国公司法》第三条规定，福利织造总厂作为企业法人，享有独立人格，独立承担责任。上诉人系福利织造总厂的开办单位，只需在其出资范围内对公司的债务承担责任，当公司财产不足以清偿债务时，除非存在公司法人格否认的情况，不承担连带责任。因此，上诉人无须对福利织造总厂的债务承担支付责任。2、2006年福利织造总厂被吊销营业执照，根据《民法通则》第四十条规定，法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第七条规定，逾期不成立清算组进行�算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。本案中，按原审判决所述，上诉人有相应清算责任，但即使上诉人逾期不进行清算，债权人也应申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，无权要求上诉人对福利织造总厂的债务进行清偿。另一方面，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条规定，清算组成员只有因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，才应当承担赔偿责任，而本案并没有相关证据表面上诉人存在故意或重大过失给债权人造成损失。3、现有证据证明，被上诉人福利织造总厂在2001年进行了改制，上诉人已不再是该企业的开办单位。虽然工商局的登记显示上诉人为福利织造总厂的出资人，但与事实不符。因此，原审判决要求上诉人在福利织造总厂不能清偿的范围内承担支付责任没有任何法律依据，属于适用法律错误。四、被上诉人鲁金龙的诉讼时效已过。1、鲁金龙在庭审中自认1998年1月起其就再未给通讯厂销售过电缆，即鲁金龙与通讯厂之间的关系于1998年1月终止，按回收期6个月计算，鲁金龙于1998年8月1日应当知道权利受到侵害，以此起算诉讼时效至2000年7月31日终止。2、1998年11月6日起，鲁金龙先后起被公安机关采取强制措施，但根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条，诉讼时效从权利人报案或控告之日起中断，即只有权利人在“报案”或“控告”过程中主张过民事权利才构成诉讼时效中断。本案报案的主体不是鲁金龙，因此不构成诉讼时效中断。3、1999年9月10日，公安机关撤销鲁金龙的刑事案件，其后未对鲁金龙采取强制措施，因此不存在诉讼时效中止事由。4、退一步讲，即使鲁金龙被采取强制措施之前并不知道权利受到侵害，但在1998年11月6日公安机关对其采取强制措施后，其应当知道权利已受到侵害，诉讼时效最迟从1999年9月10日公安机关对其撤销强制措施之日起开始起算。之后公安机关未再对鲁金龙采取强制措施，其直到2006年才向法院起诉，显然也超过了诉讼时效。原审判决以未约定报酬支付期限为由，认定鲁金龙在2006年起诉不存在超过诉讼时效问题亦属于适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判；被上诉人鲁金龙承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人鲁金龙针对福利织造总厂的上诉理由提交书面答辩状称：一、原审判决不存在计算错误、认定事实不清的情形，福利织造总厂第一条上诉理由不能成立，二审应当以《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十四条的规定予以处理。对于这节事实，原审第三组证据显示鸿大通讯公司�具的金额为744095.72元以及木兰县邮电机动车辆部开具的金额为201990.72元两项合计为946085.73元的汇票来源表述清楚。原审判决在认证时，遗漏了鸿大通信公司金额为744095.72元汇票的表述。该笔款项有汇票委托书及通讯厂的入账依据为凭，所以原审判决不存在认定销售额错误的情形，而是属于认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确的情形，二审法院应当予以维持。二、原审判决程序不存在不当，福利织造总厂第二条上诉理由不成立。福利织造总厂早在10年前吊销营业执照，原经营场所也早已拆除，原审法院以其他方式无法送达的理由采取公告送达的方式在程序上没有错误。三、福利织造总厂上诉的第三条理由所列主要事实和证据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十二条的规定，不属于二审审理的范围。上诉人认为已付被上诉人部分业务费应予冲抵以及尚有460万元货款流失的损失需要赔偿，鉴于原审法院未审查，且属于反诉内容，上诉人应另行起诉。
被上诉人鲁金龙针对平水经济总公司的上诉理由提交书面答辩状称：一、原审判决不存在重要事实遗漏、没有查明的情形。上诉人列举的三项所谓事实均不能成立。1、原审判决认定的销售额4793180元，均依据银行汇付凭证统计，每笔汇付凭证显示的汇付时间即是货款回收时间。2、通讯厂是否支付过鲁金龙相应报酬，属于两被上诉人抗辩或反诉的内容，两被上诉人没有提供证据来证明。3、上诉人以剩余3835111.96元货款至今去向不明，通讯厂已向公安机关报案，要求原审法院应当对此予以查明，更是无稽之谈。对于通讯厂的报案，原绍兴县公安局确实已受理，但结果是被上级公安机关撤销立案。该所谓的3835111.69元的电缆款下落，根本与事实不符，也不属于本案审理范围。即使存在争议，在公安机关撤案后，通讯厂完全可以通过民事诉讼渠道主张权利。二、上诉人的第二条上诉理由也不能成立。其提及的所谓30000元、208751元、80000元以及所谓的欠款549698.95元，均无事实依据支撑。在上诉人未向原审法院提交相关证据的情况下，原审法院如何冲抵这几笔款项？三、原审判决上诉人平水经济总公司在福利织造总厂不能清偿范围内承担补充支付责任，与法相符。通讯厂被福利织造总厂兼并，通讯厂的债务依法由福利织造总厂承担。福利织造总厂因未参加2005年度的年检，在2006年被工商部门吊销营业执照，福利织造总厂2004年企业年检报告显示，其出资单位为上诉人平水经济总公司，出资额为580万元；而福利织造总厂2004年12月31日的资产负债表载明，所有者权益合计为1999.81万元。福利织造总厂的工商登记资料明确出资人是上诉人，并不是上诉人所称“与事实不符”。因为虽然在1997年，其出资人曾一度为绍兴广厦实业集团公司，但绍兴广厦实业集团公司在2001年注销时，工商资料中曾明确，债权债务由上诉人负责处理。因此，原审判决认定上诉人继受了广厦公司的出资人身份没有错误，因其在福利织造总厂吊销营业执照后一直未依法进行清算。因此，原审判决据此判决其在福利织造总厂不能清偿的范围内承担支付责任于法有据。四、本案的起诉并未超过诉讼时效，上诉人的第四项上诉理由也于法无据。鲁金龙依据先刑后民原则，在公安机关的二次立案侦查后被撤销，向通讯厂提起主张报酬的民事诉讼，因通讯厂主体不符而被驳回，其中历经上诉、申请抗诉，直至最高人民法院申诉，一直未停止过。后遵照最高人民法院的�知，转而向兼并单位福利织造总厂以及福利织造总厂的出资人主张权利，所以并未超过诉讼时效。同时，销售合同只约定了业务费的结算方式，在结算报酬的具体额一直没有明确的情况下，不存在超过诉讼时效的问题。上诉人上诉无理，二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院认为，被上诉人鲁金龙与原通讯厂签订的委托合同约定报酬的同时也约定了货款回收期6个月，逾期到厂罚月息百分之一。现上诉人提出尚有大量货款未收回，被上诉人鲁金龙应按照该约定承担相应的罚息，从其应得的业务费中扣除，并提供了新的证据。另，二审中，上诉人福利织造总厂针对原通讯厂已付鲁金龙业务费也提供了新的证据。综上，鉴于当事人在二审中提供了新的证据，导致相关事实需要进一步查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯商初字第2084号民事判决；
二、发回绍兴市柯桥区人民法院重审。
二审案件受理费16175元，退还上诉人绍兴县福利织造电缆总厂、绍兴县平水经济实业总公司。
审 判 长 陈 键
代理审判员 王 瑜
代理审判员 丁叶莎
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 李佳丽