河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
新中刑一终字第185号
原公诉机关河南省辉县市人民检察院。
上诉人（原审被告人）房德军，男，1971年10月4日出生，汉族，农民，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月3日被辉县市公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月17日被辉县市公安局取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月1日被辉县市公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，经辉县市人民检察院批准，于2015年1月16日被辉县市公安局逮捕。现羁押于辉县市看守所。
辩护人刘军谊，河南百苑律师事务所律师。
辩护人房亮，男，1951年2月13日生，汉族。系被告人父亲。
河南省辉县市人民法院审理辉县市人民检察院起诉原审被告人房德军犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2015年9月11日作出（2015）辉刑初字第202号刑事判决。原审被告人房德军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
河南省辉县市人民法院认定：
一、2013年1月，被告人房德军谎称其有房产一套，位于辉县市华艺郡府小区A22＃楼一单元2F西户，欲卖于段某某。将其伪造的有辉县市华艺房地产开发有限公司公章的商品房买卖合同与有该公司财务章的收款收据交于段某某，段某某支付房德军339707元。
认定上述事实的证据如下：
1、扣押决定书、扣押清单、2012年7月3日商品房买卖合同、2013年1月6日商品房买卖协议、2012年7月7日收款收据，证明2013年1月房德军将辉县市华艺郡府小区A22＃楼一单元2F西户以339707元价格卖于段某某。
2、证人董某某证言，2013年元月，其将房德军领到段某某的门市部，双方签订购房合同，段某某当场将房款支付与房德军。
3、被害人段某某陈述，房德军通过董某某介绍将辉县市华艺郡府A22＃一单元二楼西户的房产以339707元的价格卖于自己，并于2013年元月6日签订房产买卖协议，其将339707元现金给付房德军，房德军将商品房买卖合同、收款收据交付于自己，董某某当时也在场，后来去看房发现他人正在装修，持合同去售楼部询问，工作人员称合同系假合同。
4、被告人的供述与辩解，2013年1月，其向段某某借款15万元，并用辉县市华艺郡府A22＃一单元二楼西户的房产抵押及与段某某签署商品房买卖协议，后将其自行用彩印机复印上辉县市华艺房地产开发有限公司公司公章与公司财务章的商品房买卖合同与收款收据交于段某某，但当时扣除利息10500元，其为段某某也出具了借据，后清偿本金3万元及利息2.1万元。
二、2013年2月，被告人房德军以向田某某借款为名，隐瞒其已将辉县市玉龙湾小区五套房产转让于崔某某的事实，用彩印机复印上辉县市百泉镇百泉村民委员会公章的玉龙湾五套房产的虚假选房确认书作抵押，骗取田某某现金30万元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人房德军向崔某某出具的选房确认书、借条两份、售房协议，证明房德军向崔某某借款，并于2012年9月25日同崔某某签订关于将选房确认书确认的五套安置房产出卖给崔某某的售房协议。
2、被告人房德军向田某某出具的虚假选房确认书、2013年2月24日借据，证明2013年2月房德军向田某某借现金30万元，并用辉县市玉龙湾小区五套房产作抵押，附有选房确认书。
3、证人证言（1）证人李某甲、姚某甲、张某证言，三人均证明2013年2月24日，房德军向田某某借款30万元，其三人将30万元交付于房德军，房德军为田某某出具借据并将辉县市玉龙湾小区五套房产作抵押的选房确认书交给田某某作抵押。（2）证人武某某证言，其称自己在河南龙涛置业有限公司负责签署拆迁安置协议和选房确认书，公安提供的该选房确认书上并非自己的签名。（3）证人姚某乙证言，其系辉县市百泉镇百泉村书记，负责拆迁户在玉龙湾小区的选房工作，拆迁户确认房产后，其代表村委会在选房确认书上签字并加盖百泉镇百泉村委会公章，2011年7月16日选房确认书上并非自己的签名。（4）证人崔某某证言，其称房德军用辉县市玉龙湾的五套安置房作抵押，向自己借款，并将五套房产的选房确认书交给自己，经开发商和村委会确认，自己这份选房确认书是真实的。
4、被害人田某某陈述，2013年2月24日，房德军向其借款30万，其让李某甲、张某、姚某甲将30万元交付于房德军，房德军为其出具借据，并用辉县市玉龙湾小区五套房产作抵押，其让李某甲、张某、姚某甲将借据与选房确认书交付于自己，后发现房德军用于抵押的房产是假的。
5、被告人的供述与辩解，2013年2月其向田某某借款30万元，扣除2万元利息，其为田某某出具借据，并以其自行用彩印机复印上辉县市百泉镇百泉村民委员会公章的玉龙湾五套房产的假的选房确认书作抵押。
三、2013年2月，被告人房德军谎称其有房产一套，位于辉县市华艺郡府小区A22＃楼一单元2F西户，欲卖于李某乙。将其伪造的辉县市华艺房地产开发有限公司公章的商品房买卖合同与与该公司财务章的收款收据交于李某乙，李某乙支付房德军30万元。案发后，房德军归还李某乙3万元。
认定上述事实的证据如下：
1、2013年2月11日证明、2013年2月12日收据、2013年2月28日商品房买卖合同、2012年7月7日收款收据二份。证明2013年2月房德军将辉县市华艺郡府小区A22＃楼一单元2F西户价值339707元的房产一套以30万元的价格卖于李某乙。
2、证人李某证言，其不清楚李某乙与房德军之间是否存在借贷关系，但2013年2月，其将李某乙介绍给房德军买房，并与李某乙去华艺郡府售楼部签署商品房买卖合同，当时房德军未全程在场，后来二人如何商量卖房的事自己就不清楚了。
3、被害人李某乙陈述，2013年2月，房德军将其在辉县市华艺郡府A22＃一单元二楼西户的房产以30万元的价格卖于自己，其支付房德军现金30万元，房德军为其出具证明，并将他与华艺郡府签订的商品房买卖合同、收款收据交给自己。2013年2月28日，刘某乙在售楼部拿出一份填好了买受人是自己的名字及身份号码、地址的商品房买卖合同，其在买受人处签名，下午自己将盖好章的合同取走。过了两天房德军将换成是李某乙姓名的收款收据交付给自己。后华艺郡府售楼部的刘某甲和王某说，其公司没有房德军的房子，其持有的商品房买卖合同也是假的。其找到刘某乙询问，刘某乙称他与自己签好合同后给了房德军，让房德军自己去盖章了。
4、被告人的供述与辩解，2013年2月，其向李某乙借款10万元，并用辉县市华艺郡府A22＃一单元二楼西户的房产抵押，为李某乙出具了收到房款30万元房款的收据、将该房卖于李某乙的证明，并将商品房买卖合同、收款收据交于李某乙，李某乙填好后，其将自行用彩印机复印上辉县市华艺房地产开发有限公司公司公章与公司财务章换成李某乙名字的商品房买卖合同与收款收据交于李某乙。
四、2012年4月17日，被告人房德军在辉县市百泉建筑有限公司辉林路分公司于2012年3月8日被吊销营业执照后，又使用辉县市百泉建筑有限公司辉林路分公司的名义，与新乡市亿达利建材科技有限公司签订产品购销合同，后新乡市亿达利建材科技有限公司向房德军交付2300张，单价每张180元，计414000元价值的木塑模板。房德军支付20000元货款、归还价值67950元的木塑模板后逃匿，案发后，其又退旧板5735kg、半新板62张。
认定上述事实的证据如下：
1、产品购销合同、收到条五张，证明2012年4月17日房德军以辉县市百泉建筑公司辉林路分公司的名义与新乡市亿达利建材科技有限公司签订关于买卖木塑模板的购销合同，并约定单价为每张180元，后新乡市亿达利建材科技有限公司向房德军承包工程处运送模板2300张。
2、控告材料、2013年12月27日、2015年5月18日关于模板数量、规格等的说明二份、2015年5月7日情况说明、2014年1月10日证明、入库单二张、欠条五份、置换单六份、过磅单九张、房德军工地旧板退还明细，证明房德军于2012年7月3日向新乡亿达利建材科技有限公司退旧板1490kg，换走新板100张，于2012年7月6日、7月23日、7月27日、7月29日、8月13日退旧板计11375kg，未置换新板，于2013年12月14日、12月15日退旧板5735kg、半新板62张，新板每张为15.066公斤、1.674㎡。
3、辉县市工商局行政处罚决定书、私营企业基本注册信息查询单、辉县市工商行政管理局公告、保证书，证明辉县市百泉建筑有限公司辉林路分公司的负责人为房德军，该公司于2012年3月8日被吊销营业执照，房德军称公司公章、财务章不慎丢失。
4、证人证言（1）证人杨某某证言，2012年4、5月，其在房德军的建筑工地上班，房德军与新乡市亿达利建材科技有限公司签订有购买木塑模板合同，后收到模板2000多张，辉县市百泉建筑有限公司辉林路分公司系房德军开办，2011年辉县市百泉建筑有限公司经理路某出具介绍信让其去吊销辉林路分公司的营业执照，吊销后自己将此事告知了房德军。（2）证人路某证言，2010年经其同意，房德军注册了辉县市百泉建筑有限公司辉林路分公司，2012年辉林路分公司因未年检被吊销营业执照，其让杨某某将此事告知房德军。在分公司营业执照被吊销前，听说房德军在外欠钱，让其交公章，但其称公章与财务章因搬家丢了，并为自己出具了保证书。
5、新乡市亿达利建材科技有限公司销售经理谭某某陈述，2012年4月17日，房德军以辉县市百泉建筑有限公司辉林路分公司的名义与其公司签署产品购销合同，公司分别于4月17日、4月23日、5月8日向房德军供应计2300张木塑模板，单价为180元，房德军仅付款2万元，后经多次催要货款未果，最后电话无人接听，找不到其人。诉至辉县市人民法院，经查，辉县市百泉建筑有限公司辉林路分公司于2011年被吊销营业执照，其就去公安机关报案。房德军于2012年7月3日退旧板1490kg，换走新板100张，于2012年7月6日、7月23日、7月27日、7月29日、8月13日退旧板计11375kg，未置换新板，报案后，于2013年12月14日、12月15日退旧板5735kg、半新板62张。
6、被告人的供述与辩解，2012年4月17日，其用被吊销营业执照的辉县市百泉建筑有限公司辉林路分公司的名义与新乡市亿达利建材科技有限公司签订购销合同，用其公司价值41万余元的木塑模板，签订合同时，不知道公司营业执照已被吊销。
其它相关证据：
1、房德军户籍证明，证明被告人房德军于1971年10月4日生，具有完全刑事责任能力。
2、到案证明，证明2014年12月31日晚上18时，辉县市公安局刑事侦查大队在辉县市孟庄镇南李庄社区附近将被告人房德军抓获。
3、情况说明，证明2013年10月25日，新乡市亿达利建材科技有限公司销售经理谭某某报案称房德军合同诈骗，辉县市公安局经侦大队与刑警大队一并侦查办理此案。
4、证人证言（1）证人马某证言，2012年上半年，房德军向辉县市华艺郡府交1000元，称让公司为其预留华艺郡府A22＃一单元二楼西户的房产，但到时间其未交房款，按照公司规定1000元不再退回，公司也将该房另行售于他人，房德军未曾与公司售楼部签订合同，GF-2000-0171的商品房买卖合同上公司公章与郭士会签章均系假章。（2）证人王某某证言，其系辉县市华艺郡府项目部总经理，有人到华艺郡府售楼部询问A22＃一单元二楼西户的房产是否是房德军的，经过与华艺郡府财务和售楼部核实，发现他们拿的售房合同和收据均是假的，房德军当时交纳的是意向金，现该套房已出售。（3）证人刘某乙证言，其在辉县市华艺房地产开发有限公司销售部工作，房德军因A22＃一单元二楼西户的房产向公司交纳了1000元意向金，后其问房德军要不要这套房产时，房德军向其要了两份空白购房合同，过了几天一男的与房德军找到自己，拿着空白合同称房德军将A22＃一单元二楼西户的房产卖于他，让自己将合同填填，其填写了合同并加盖了合同制式章，但因未加盖公章与法人手章，合同不生效，又过了1、2个月其未接到任何关于卖房给房德军的通知，经请示将该房售于他人。后先后有人持该房购房合同与收据来确认是否为房德军房产，经与原章核对，这几份合同上的公章与法人手章均系伪造。
5、鉴定意见（1）新公刑技文鉴字（2013）032号文件检验鉴定书，证明送检的2012年7月3日，编号：GF-2000-0171的商品房买卖合同第15页出卖人（签章）处内容为“辉县市华艺房地房开发有限公司＊4107820013214”的可疑印文与样本印文1不是同一枚印章盖印形成；送检的2011年7月16日，甲方：房德军的选房确认书右下方内容为“辉县市百泉镇＊百泉村民委员会4107820014459”的可疑印文与样文印文2不是同一枚印章盖印形成；送检的编号003912，入账日期：2012年7月7日的收款收据上内容为“辉县市华艺房地产开发有限公司华艺郡府＊财务专用章4107820013026”的可疑印文与样本印文3不是同一枚印章盖印形成。（2）（新）公（刑）鉴（文检）字（2015）011号文件检验鉴定书，证明送检的2013年2月28日，编号：GF-2000-0171的商品房买卖合同第15页出卖人（签章）处内容为“辉县市华艺房地房开发有限公司＊4107820013214”的可疑印文与样本印文1不是同一枚印章盖印形成；送检的2张编号分别为004811、005181，入账日期均为2012年7月7日的收款收据上内容为“辉县市华艺房地产开发有限公司华艺郡府＊财务专用章4107820013026”的可疑印文与样本印文2不是同一枚印章盖印形成。
原审辩护人提供以下证据：2014年10月28日收到条。证明通过李某，房亮代房德军向李某乙支付3万元。
据此，辉县市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条第一款第（一）项、第（四）项，第六十九条第一款、第二款，第六十四条、第五十六条第一款之规定，认定被告人房德军犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三十万元，剥夺政治权利四年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金四十万元，剥夺政治权利四年。责令被告人房德军于本判决生效后五日内退赔被害人段某某三十三万九千七百零七元，退赔被害人田某某三十万元，退赔被害人李某乙二十七万元，退赔被害人新乡市亿达利建材科技有限公司赃物折价款三十二万六千零五十元（含被害人新乡市亿达利建材科技有限公司旧板5735kg、半新板62张）。
原审被告人房德军的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，原判第一、三起不是卖房行为，而是抵押借款行为，第二起其虽伪造了选房确认书向田某某借款，但主观上并无行骗的故意，不构成诈骗罪；第四起其不明知营业执照已被吊销的情况下签订的购销合同，并先行支付了货款20000元，且正常履行合同条款，不构成合同诈骗罪。其辩护人还提出，原判程序违法，剥夺被告人的质证权利，要求二审撤销原判，发回重审。
本院二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人房德军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用伪造的虚假购房合同以及收款凭证等骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人房德军以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人房德军在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当退赔被害人。关于上诉人及其辩护人提出房德军不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人房德军诈骗各被害人的犯罪事实，有被害人的报案材料和询问笔录，有上诉人向被害人出具的其伪造的商品房买卖合同、选房确认书、收款收据以及上诉人房德军在其所经营公司被吊销营业执照的情况下与被害单位签署的模板购销合同，以及供货单位按合同要求向上诉人房德军承接工地供应木塑模板时双方出具的供收货记录等书证；还有证人崔某某、路某、武某某、姚某乙、王某某等人的证言；且上诉人房德军对其伪造购房合同、选房确认书、收款凭证后，诈骗他人钱财的事实以及在其没有实际履行能力的情况下，采取先支付供货方20000元钱小部分履行合同的方法，诱骗亿达利建材公司向其供应414000元的木塑模板的事实供述稳定，以上证据已形成完整的证据链条，足以证实上诉人房德军的犯罪事实。关于辩护人提出的原审法院剥夺上诉人质证权利，原审程序违法，要求二审撤销原判，发回重审的辩护意见。经查，原审法院依照我国刑诉法的相关规定对本案进行审理，程序上并无不当。故，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟德广
审 判 员 张培峰
代理审判员 王忠生
二〇一五年十二月十日
书 记 员 班新铧