北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1100号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李硙，该委员会审查员。
委托代理人苗贵娟，该委员会审查员。
上诉人（原审第三人）佛山市海天调味食品股份有限公司，住所地广东省佛山市文沙路16号。
法定代表人庞康，董事长。
委托代理人杨铭，北京市竞天公诚律师事务所律师。
委托代理人杨慧，女，1986年1月29日出生，北京市竞天公诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）淮安海纳百川饮品有限公司，住所地江苏省淮安市淮安火车西站南侧（淮阴区丁集镇七一村一组）。
法定代表人王付生，总经理。
委托代理人佟卫东，北京市天理律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、佛山市海天调味食品股份有限公司（简称海天公司）因商标争议行政纠纷一案，均不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第3343号行政判决，向本院提出上诉。本院2014年3月10日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人李硙、苗贵娟，上诉人海天公司的委托代理人杨铭、杨慧，被上诉人淮安海纳百川饮品有限公司（简称海纳百川公司）的委托代理人佟卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第1478101号”海天HaiTian”商标（简称引证商标）由海天公司于1999年5月28日提出申请，2000年11月21日被核准注册，指定使用在第30类食盐、酱油等商品上。第3347978号”海天”商标（简称争议商标）由安徽省涡阳县皖炉酒业有限公司（简称皖炉酒业公司）于2002年10月25日申请注册，现权利人为海纳百川公司。佛山市海天调味食品有限公司（简称海天有限公司）曾于2004年4月5日就争议商标的注册向商标局提出异议申请。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2008年7月作出（2008）商标异字第05858号《”海天”商标异议裁定书》（简称第05858号异议裁定），裁定被异议商标予以核准注册。裁定作出后，海天有限公司未向商标评审委员会提出复审请求。2009年12月25日，海天有限公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请。商标评审委员会于2012年7月18日作出商评字（2012）第31149号《关于第3347978号”海天”商标争议裁定书》（简称第31149号裁定），裁定争议商标予以撤销。海纳百川公司不服第31149号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：海天有限公司在异议程序中适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款时引用的商标并非本案中的引证商标。因此，虽然在争议商标的异议和争议程序中，海天有限公司和海天公司均提出适用《商标法》第十三条第二款，但由于引证商标不同，故不属于《商标法》第四十二条规定的对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，再以相同的事实和理由申请裁定的情形。根据海天公司在争议程序中提交的证据，引证商标在争议商标申请日以前已经在我国国内具有较强的影响，成为我国境内为相关公众广为知晓的驰名商标。商标评审委员会在第31149号裁定中关于引证商标已经构成驰名商标的相关认定并无不当。海天有限公司在商标局裁定异议理由不成立后，未提出复审请求，导致争议商标获准注册。争议商标的所有人具有合法使用争议商标的意图并付诸实施，”海天”作为饮料类商品的商标已经开始被消费者认知。”海天”的固有显著性相对较弱，已经被广泛使用在许多类别的商品上。因此，不能以争议商标与引证商标均为”海天”为由即认定争议商标是对引证商标的复制或摹仿。从争议商标和引证商标的核定使用的商品类别上看，饮料与酱油、调味品虽然在消费对象上确有较大重合，但在功能、用途、生产原料、制作工艺以及销售场所中的商品分类摆放等多方面均存在明显差异，即使考虑到引证商标在酱油以及调味品上构成驰名商标，知名度较高的因素，一般消费者也不会将两者混淆误认。争议商标的申请注册并不属于对引证商标的复制、摹仿，其注册不会产生误导相关公众或者致使驰名商标注册人的利益受到损害的后果，在争议商标已经获准注册并实际使用的情况下，不应将其予以撤销。商标评审委员会作出第31149号裁定虽审查程序合法，但适用法律错误，应予撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第31149号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会、海天公司均不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会作出的第31149号裁定。
商标评审委员会的上诉理由是：首先，虽然”海天一色”、”海天相接”为固有成语，但是”海天”二字单独使用并无常用固定含义，其作为商标使用仍具有较强的独创性和可识别性；其次，争议商标核定使用的果汁等商品与引证商标核定使用的酱油等商品均为可食用的日常生活用品，二者的消费群体具有较大的重合性，且多出现在同一销售场所；再次，争议商标与引证商标汉字构成完全相同，加大了消费者混淆的可能性；最后，海纳百川公司在使用争议商标的过程中具有恶意。综上，争议商标与引证商标共存于市场，已导致消费者混淆，争议商标是对引证商标的复制、摹仿，应当予以撤销并禁止使用。
海天公司的上诉理由是：（1）海天公司一直在积极维护自身驰名商标的权益，并未放弃针对争议商标的权利救济，一审法院以”海天有限公司并未提出复审请求，导致争议商标获准注册”作为判决理由之一，撤销商评委的决定，系适用法律错误。（2）海纳百川公司所提交的证据不能证明争议商标作为饮料类商品已为消费者所认知，且争议商标是否已实际使用并不影响对《商标法》第十三条的认定。（3）即使”海天”两字固有显著性较弱，但是作为驰名商标经过长期使用，已经具有了极强的显著性，争议商标与引证商标均为”海天”文字，仅字体存在细微差别，是对引证商标的复制、摹仿。（4）引证商标核定使用的酱油、调味品等商品与争议商标核定使用的果汁、汽水等商品均属于食品类别，消费对象为普通消费者，在销售场所的摆放位置十分相近，具有相当程度的相关性（某些商品如苹果醋，在功能、用途、生产原料、制作工艺、销售渠道、销售场所及分类摆放等方面极为相似），在引证商标构成驰名商标的情况下，容易导致消费者的混淆误认，致使海天公司的利益可能受到损害。（5）海纳百川公司注册争议商标具有十分明显的主观恶意。海纳百川公司的法定代表人除争议商标外，先后在第29、30、32类等商品上注册了”金典”、”莫斯利安”、”亚马逊”、”好时”、”午后红茶”等众多国内外知名品牌；争议商标持有人的字号不断变更，先后使用”皖炉酒业”、”皖家酒业”、”华泰日升”、”王老吉乳业”等等，都是他人知名商标或者字号，在其广告宣传中还使用”海天集团”名称，足见具有一贯的恶意。因此，争议商标已经构成就不相同或者不相类似商品上对引证商标进行复制、摹仿，误导公众，违反了《商标法》第十三条第二款的规定，应予撤销。
海纳百川公司服从原审判决。
经审理查明：
引证商标（见本判决书附图）由海天公司于1999年5月28日申请，2000年11月21日被核准注册，指定使用在第30类食盐；酱油；醋；调味品；蚝油；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂商品上，商标注册证号为1478101，经续展，专用期限至2020年11月20日。
争议商标（见本判决书附图）由皖炉酒业公司于2002年10月25日申请注册，2004年2月21日被初步审定公告，2008年12月28日经异议程序后核准注册。该商标于2007年11月19日变更注册人为安徽皖家酒业有限公司，2009年5月5日变更注册人为北京华泰日升饮品有限公司，2010年8月23日变更注册人为王老吉乳业公司。指定使用在第32类无酒精果汁；水（饮料）；矿泉水；汽水；无酒精饮料；可乐；奶茶（非奶为主）；果汁等商品上，商标注册证号为3347978，专用期限至2014年5月20日止。淮安王老吉乳业食品有限公司（简称王老吉乳业公司）于2011年6月8日经核准变更名称为淮安海纳百川饮品有限公司。
在争议商标的申请过程中，海天有限公司曾于2004年4月5日就争议商标的注册向商标局提出异议申请，在提交的异议申请书有关法律依据的第⑴项中，海天有限公司依据《商标法》第十三条第二款主张：”我公司\'海天及图形\'商标已是国家认定的驰名商标，被异议商标无论在听觉、视觉和含义上都与我公司的驰名商标\'海天及图形\'商标构成近似商标......使广大消费者误认为我公司商标与被异议商标之间有一定的联系，误导公众，致使我公司的利益受到严重的损害。”在其提交的异议申请书有关法律依据的第⑶项中，海天有限公司依据《商标法》第三十一条主张：”皖炉酒业公司恶意模仿我公司已经被认定为驰名商标的\'海天HAITIAN\'商标，以便利用我公司数十几年培育起的品牌信誉，实现自己的利益......是典型的以欺骗手段和不正当手段取得的行为，法律应严厉制止。”在海天有限公司提交的证据中，包括商标（2000）46号国家工商行政管理局商标局文件，《关于认定”海天”商标为驰名商标的通知》，认定在酱油商品上的”海天”商标为驰名商标。在该文件的附件”\'海天\'商标图样”中包括了”海天HAITIAN”商标和一件图形商标，但在该文件及其附件中没有标注被认定为驰名商标的商标注册证号。
商标局于2008年7月作出第05858号异议裁定，商标局认为，被异议商标（即本案的争议商标）与该案中的引证的”海天HT及图”、”海天”商标未构成类似，且海天有限公司称被异议商标是对其引证的驰名商标的恶意模仿证据不足。故裁定被异议商标予以核准注册。裁定作出后，海天有限公司未向商标评审委员会提出复审请求。
2009年12月25日，海天有限公司针对争议商标提出争议申请，并提交了以下主要证据：
⑴行业协会对海天有限公司的推荐文件、排名证明。
⑵海天有限公司企业情况介绍：包括公司简介；企业生产车间、产品图片；组织机构管理模式图；企业税务、代码证等证件；质量监督检测证书；企业荣誉和获奖证明、被认定为驰名商标的批复等。
⑶海天有限公司”海天”商标管理相关资料：企业内部商标管理办法；商标管理组织结构图；商标注册和统计情况。
⑷海天有限公司”海天”商标的获奖证明、国家领导人考察照片、相关的媒体报道、公益活动照片等。
⑸海天有限公司的广告情况列表、广告宣传合同、发票、照片等。
⑹海天有限公司1999-2001年的主要经济指标：经济指标综合表、审计报告、纳税证明等。
⑺1999-2001年销售情况：销售列表；销售合同及发票等。
⑻海天有限公司”海天”商标作为驰名商标受保护的记录：全国重点商标保护名录、商标维权工商投诉案件相关资料；商标异议裁定书；经销商投诉函等。
上述证据显示：
⑴海天有限公司的”海天”商标于1999年被列入《全国重点商标保护名录》，2000年被国家工商行政管理总局商标局认定为酱油商品上的驰名商标，”海天”于2006年荣获商务部颁发的”中华老字号”称号。海天有限公司于2002年获评中国食品工业百强企业。
⑵海天有限公司1999年销售收入6696.4万元，净利润5627.4万元；2000年销售收入51162.6万元，净利润7934.5万元；2001年销售收入99742.4万元，净利润13826.5万元。2000年至2002年的纳税额分别为6862.8万元、8511.1万元、12453.3万元。
⑶中国食品工业协会2009年12月1日出具的证明显示，海天公司综合实力及产品市场占有率、品牌知名度等连续多年排在全国同行业第一位。中国调味品协会2009年11月17日出具的证明，海天有限公司在市场占有率、产值销值、品牌知名度、企业综合实力等各方面均排在行业前列。2008年度产销量排名第一。
⑷海天有限公司产品销售区域涉及北京、上海、天津、河北、江苏、浙江、广东、广西、海南、福建、江西、湖北、湖南、四川、安徽、山东、河南、山西、陕西、内蒙、甘肃、吉林、辽宁、黑龙江、重庆等25个省、自治区、直辖市。
⑸海天有限公司曾经在中国食品质量报、中国食品报、中国工商报、南方都市报、浙江日报、羊城晚报、佛山日报、楚天都市报、广州日报以及常州电视台第一套节目、苏州电视台第一套节目、佛山有线电视台等媒体进行广告宣传、报道，还利用车身广告、户外广告牌、地铁灯箱、全国百家驰名商标企业纪念封等多种形式宣传，范围覆盖全国大部分区域。
⑹海天有限公司是中国调味品著名品牌企业20强，中国食品工业20大杰出企业，产品曾获广东省名牌产品称号。
为证明争议商标已经实际进行了使用，王老吉乳业公司在争议程序中向商标评审委员会提交了下列证据：
⑴争议商标原所有人北京华泰日升饮品有限公司于2009年8月8日许可授权中山海纳百川食品有限公司（简称中山海纳百川公司）使用争议商标的许可授权书，该授权的有效期为十年；
⑵在中国商标网上点击注册号、申请号或者类号可以查询到，注册的”海天”商标，共有198件，申请人或注册人有包括海天公司在内的国内多个生产领域多家企业，其中在第2类、第5类、第7类、第9类、第11类、第24类、第25类等多个类别上注册的”海天”商标均早于引证商标；
⑶中山海纳百川公司使用争议商标的销售合同复印件，其中包括：
中山海纳百川公司于2009年11月1日授权顺德信达利贸易有限公司经销其”海天”牌苹果醋、玉米浆、椰子汁产品的合同；中山海纳百川公司于2009年11月15日授权佛山市广源购销部经销其”海天”牌果醋、玉米浆、果醋礼盒产品的合同；中山海纳百川公司于2009年9月20日授权温州市绿意食品有限公司经销其”海天”牌玉米浆产品的合同；中山海纳百川公司于2009年10月5日授权某一个人在江西省南昌市经销其”海天”牌果醋、芦荟汁、红枣酪、果醋礼盒产品的合同。除上述合同之外，王老吉乳业公司还提供了中山海纳百川公司在2009年12月25日之后授权相关企业经销其”海天”饮料产品的合同、送货单，并提交了货架照片、户外广告照片等证。但上述照片上没有显示拍摄照片的时间和地址。
经过审查，商标评审委员会于2012年7月18日作出第31149号裁定。该裁定认定：
海天公司援引的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定在《商标法》中已有体现，争议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指不良影响情形。
本案的焦点问题为争议商标是否构成《商标法》第十三条第二款所指情形。综合海天公司提交的证据，经过其多年使用与宣传，在争议商标申请注册日期之前，海天公司使用在酱油商品上的引证商标已经为相关公众广为知晓并享有较高声誉，符合《商标法》第十四条的规定，成为《商标法》第十三条第二款规定所指的驰名商标。争议商标与引证商标文字构成相同，属于对引证商标的复制。争议商标注册使用在无酒精果汁等商品上，容易导致相关公众的混淆误认，从而损害海天公司就驰名商标所享有的权益。依据《商标法》第十三条第二款的规定，争议商标予以撤销。
海天公司关于王老吉乳业公司不具有答辩资格的主张，因其未提交有效证据予以证明，且王老吉乳业公司已委托代理人提交了争议答辩书，故对于海天公司上述主张不予支持。
综上，依据《商标法》第十三条第二款、第四十一条第二款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以撤销。
海纳百川公司不服第31149号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审庭审过程中，海纳百川公司补充了诉讼理由，其主张争议商标在申请注册阶段，海天公司曾在2003年4月5日对争议商标提起了异议申请。对此，商标局作出了争议商标予以注册的裁定，且海天有限公司对此没有提出复审申请。现在海天公司再次以同样的理由提起争议申请，违反了《商标法》第四十二条的规定。此外，海纳百川公司还主张除引证商标外，海天公司注册有多个”海天”商标，而在上述证明引证商标为驰名商标的证据中，部分证据不能体现与引证商标的关联性；”海天”于2006年荣获商务部颁发的”中华老字号”称号的事实发生在争议商标申请注册之后，不能证明争议商标申请注册之前的状态。
另查明，除引证商标外，海天有限公司在酱油、调味品等商品上，于1998年2月获准注册了第1149240号”海天HAITIAN”商标、于1997年10月获准注册了第1121295号”海天”商标、于1998年1月获准注册了第1141271号”图形”商标，该图形商标与前述商标（2000）46号国家工商行政管理局商标局文件中在酱油商品上被认定为驰名商标的”图形”商标相同。
佛山市海天调味食品有限公司企业名称于2010年11月30日经工商登记变更为佛山市海天调味食品股份有限公司。
本院审理期间，海天公司补充提交了以下证据：
（1）（2014）京东方内民证字第2738、2739、2522号公证书，用以证明饮料与酱油、调味品的销售场所是重合的；
（2）（2014）京东方内民证字第2521号公证书、海纳百川公司工商信息、香港公司注册处关于撤销海天集团海天河南省食品有限公司及海天集团河南省明星食品有限公司名称的函、海纳百川公司及其关联公司的相关宣传网页，用以证明海纳百川公司具有主观恶意；
（3）争议商标产品照片及宣传资料、糖烟酒周刊、山东商报、新闻晚报及信息时报，用以证明在实际使用中争议商标极易与引证商标混淆。
商标评审委员会对于海天公司于本院审理期间补充提交的证据不持异议；海纳百川公司对于上述证据与本案的关联性不予认可。
以上事实有争议商标档案、引证商标档案、第31149号裁定、第05858号异议裁定、在异议程序中海天有限公司提交的证据、海天有限公司和王老吉乳业公司在争议程序中提交的证据、海纳百川公司和海天公司在诉讼过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
现有证据能够证明对于引证商标在争议商标申请日之前已构成驰名商标，本案争议的焦点在于争议商标是否属于对引证商标的复制、摹仿，误导公众，致使海天公司的利益可能受到损害。
海天公司在异议程序结束后虽然未向商标评审委员会提出复审请求，但是随后依据新的理由和证据针对争议商标提出了争议申请，证明其有积极维护其在先权利的意图和行为，故该行为不属于海天公司对自身权利的懈怠。争议商标在获准注册后进行实际使用亦是其权利人的合法行为，但是该使用行为并不能成为争议商标应当被维持的当然理由。
引证商标与争议商标均使用了”海天”二字，这两个字的组合虽然不是海天公司的独创，但是商标的显著性可以通过实际使用逐步增强。海天公司提交的证据可以证明引证商标在争议商标申请日之前已构成驰名商标，即通过大量使用已经具备了较强的显著性，而在其他类别商品上是否存在”海天”商标，与引证商标是否具备显著性无必然联系。争议商标与引证商标均为”海天”文字，引证商标的拼音也指向”海天”的中文读音，二者仅字体上存在细微差别，属于基本相同的商标标识，争议商标构成了对引证商标的复制、摹仿。
引证商标核定使用的酱油、醋、调味品等商品与争议商标核定使用的果汁、汽水等商品均属于食品类别，消费对象为广大普通消费者，与消费者的日常生活联系紧密，在销售场所的摆放位置十分邻近，因此具有相当程度的相关性，在引证商标构成驰名商标的情况下，容易误导公众认为使用争议商标的商品来源于海天公司，致使海天公司的利益可能受到损害。
另外，海纳百川公司的法定代表人除争议商标外，先后在第29、30、32类等商品上注册了”金典”、”莫斯利安”、”亚马逊”、”好时”、”午后红茶”等众多国内外知名品牌；争议商标持有人的字号不断变更，先后使用”皖炉酒业”、”皖家酒业”、”华泰日升”、”王老吉乳业”等等，都是他人知名商标或者字号，在其广告宣传中还使用”海天集团”名称，海天公司及海纳百川公司在实际经营中均有苹果醋产品，该产品兼具饮料和调味品的性质，更易造成商品来源的混淆，故应认定海纳百川公司注册使用争议商标具有恶意。
因此，一审法院关于争议商标不构成对引证商标的复制、摹仿，未违反《商标法》第十三条第二款的规定的认定错误，应予纠正。商标评审委员会作出的31149号裁定适用法律并无不当，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。商标评审委员会、海天公司的上诉理由有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第3343号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第31149号《关于第3347978号”海天”商标争议裁定书》。
一审案件受理费一百元，由淮安海纳百川饮品有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费一百元，由淮安海纳百川饮品有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年五月六日
书 记 员 孙鑫鑫
书 记 员 张梦娇