四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川刑终608号
原公诉机关四川省南充市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘辉，绰号“潘二娃”，男，汉族，1972年11月15日出生于四川省蓬安县，初中文化，无业，住蓬安县。2003年1月因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，2006年3月刑满释放；2007年10月因犯销售赃物罪、盗窃罪被判处有期徒刑三年，2009年6月刑满释放；2010年9月因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元，2012年2月刑满释放。2013年7月25日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
上诉人（原审被告人）何正全，别名“何振飞”，男，汉族，1978年4月29日出生于四川省蓬安县，小学文化，无业，住蓬安县。2007年1月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一年，2013年5月刑满释放。2013年7月25日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
上诉人（原审被告人）李玲，女，汉族，1985年5月4日出生于四川省蓬安县，小学文化，无业，住蓬安县。2013年7月29日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
四川省南充市中级人民法院审理四川省南充市人民检察院指控原审被告人潘辉、何正全犯制造、贩卖毒品罪，原审被告人李玲犯制造毒品罪一案，于2014年11月13日以（2014）南中刑初字第22号刑事判决，认定被告人潘辉犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3,000元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并处罚金人民币3,000元；被告人何正全犯制造毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币50,000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3,000元；决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币53,000元；被告人李玲犯制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30,000元；对公安机关扣押在案的含有甲基苯丙胺成分净重993.6克的液体、含有甲基苯丙胺成分净重26.63克的晶体和红色颗粒物质、以及潘辉家中查获的制毒工具和制毒原料等物品予以没收。原审被告人潘辉、何正全、李玲不服，分别提出上诉。本院于2015年6月23日作出（2015）川刑终字第74号刑事裁定书，认为原判认定事实不清，决定撤销原判，发回四川省南充市中级人民法院重新审判。四川省南充市中级人民法院重新审判后，于2016年8月9日作出（2015）南中刑初字第34号刑事判决。原审被告人潘辉、何正全、李玲不服，分别提出上诉。本院于2016年12月19日受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、讯问原审被告人，合议庭评议后作出决定。本案现已审理终结。
四川省南充市中级人民法院经审理查明，2012年5月，潘辉在网上查找到制造甲基苯丙胺的方法后，自筹资金购买了制毒工具和制毒原料，并于蓬安县石孔乡十三嘴村家中制造，后被告人李玲和被告人何正全也参与其中。7月24日6时许，何正全从潘辉家中携带部分毒品半成品及原料外出途中被公安机关查获。公安机关现场查获及从潘辉家中查获疑似甲基苯丙胺液体及成品。经鉴定：从何正全身上扣押的白色晶体状物质净重12.26克，检出甲基苯丙胺成分；红色圆形颗粒状物质净重0.09克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从潘辉家中查获的无色液体净重298.9克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体2袋分别净重0.38克、11.5克，检出甲基苯丙胺成分；红色片剂2袋净重2.4克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。原判以经庭审质证确认的物证、书证、现场勘查笔录、扣押物证清单、鉴定报告、证人证言及被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，潘辉、何正全犯制造毒品罪和非法持有毒品罪，应当数罪并罚。在三被告人制造毒品的共同犯罪中，潘辉系主犯，何正全、李玲系从犯，对何正全、李玲应当从轻或者减轻处罚。潘辉、何正全系累犯，应当从重处罚。本案查获的毒品尚未流入社会，可酌情对三被告人从轻处罚。公诉机关指控潘辉、何正全、李玲犯制造毒品罪的罪名成立，但指控制造毒品的数量1,005.1克的证据不足，应予纠正，同时，公诉机关指控潘辉、何正全犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，二被告人的行为应当构成非法持有毒品罪。原判认定被告人潘辉犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币50,000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3,000元；决定执行有期徒刑十五年零六个月，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币50,000元，并处罚金人民币3,000元。认定被告人何正全犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币40,000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3,000元；决定执行有期徒刑十一年零六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币43,000元。认定被告人李玲犯制造毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币25,000元。对公安机关扣押在案的含有甲基苯丙胺成分净重298.9克的液体、含有甲基苯丙胺成分净重26.63克的晶体和红色颗粒物质、以及潘辉家中查获的制毒工具和制毒原料等物品予以没收。
上诉人潘辉、何正全上诉提出，公安机关对案涉含甲基苯丙胺的298.9克的液体提取、称量程序违法，认定制造毒品证据不足，应认定制造毒品未遂。
上诉人李玲上诉提出，未参与制造毒品，只是知情不举，原判定罪错误、量刑过重。
经审理查明，2012年5月，上诉人（原审被告人）潘辉在网上查找到制造甲基苯丙胺的方法后，自筹资金到成都购买了真空泵、搅拌器及甲胺、丙酮、苯基丙酮等制毒工具和制毒原料，并运回蓬安县石孔乡十三嘴村家中制造甲基苯丙胺，后上诉人（原审被告人）李玲和被告人何正全也参与其中，李玲在潘辉制造毒品过程中帮忙看管及搅拌，何正全帮忙购买制毒原料。2013年7月初，潘辉与何正全、李玲到成都购买麻黄素未果，同年7月20日，何正全帮潘辉将制毒原料存放在堂弟何某3家中，又与潘辉一起到成都购买了制毒原料及甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂。同年7月24日6时许，何正全骑乘摩托车从潘辉家中携带部分毒品半成品及原料外出，途中被公安机关查获。公安机关在何正全身上、摩托车上以及潘辉家中查获疑似甲基苯丙胺液体和成品。经鉴定：从何正全身上扣押的白色晶体状物质20袋净重12.26克，检出甲基苯丙胺成分；红色圆形颗粒状物质1颗净重0.09克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。从潘辉家中查获的一棕色玻璃瓶内无色液体净重298.9克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体2袋分别净重0.38克、11.5克，检出甲基苯丙胺成分；红色片剂2袋净重2.4克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。同时查明，公安机关在潘辉家中查获写有制毒方法和步骤的笔记本1本，散页纸张2页，经鉴定：该笔记本和散页纸张第1页与潘辉笔迹相同，散页纸张第2页与李玲笔迹相同。
上述事实，有下列经第一审庭审质证确认的证据证实：
1、受案登记表，立案决定书、抓获经过说明证实，本案侦破、揭发情况及原审被告人潘辉、何正全被抓获归案，原审被告人李玲被确定犯罪嫌疑后经拘传到案。
2、现场勘验检查笔录、搜查笔录及现场照片证实，
1）2013年7月24日9时许，公安人员在蓬安县白玉乡至石孔某的路上，将涉嫌制造毒品的何正全现场挡获，并依法对其人身和摩托车进行搜查。现场查获黄色未知名液体2瓶（“怡寳”矿泉水瓶装），未知名液体2瓶（玻璃瓶装），白色晶体状物质20袋，红色圆形颗粒状物质1颗，银行卡2张，手机2部等物品。侦查人员对上述物品依法予以扣押。
2）2013年7月24日10时许，公安局员依法对潘辉家进行现场勘验检查，现场查获以下涉案物品：真空泵、电动搅拌机、玻璃滴管、玻璃量杯、加热套、氢氧化钠、酒石酸、硼氢化钠等制毒工具和制毒原料；疑似毒品半成品液体若干、白色晶体1袋、黄色晶体1袋、红色片剂2袋；记录制造毒品方法和步骤的笔记本1本、单页纸张2张。侦查人员对上述物品依法予以提取。
3.理化检验意见书证实，
1）从何正全身上扣押的白色晶体状物质20袋净重12.26克，检出甲基苯丙胺成分；从何正全身上扣押的红色圆形颗粒状物质1颗净重0.09克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
2）从潘辉家中查获的棕色玻璃瓶装疑似毒品半成品液体净重298.9克，检出甲基苯丙胺成分；从潘辉家中查获的白色晶体1袋、黄色晶体1袋净重共11.88克，检出甲基苯丙胺成分；从潘辉家中查获的红色片剂2袋净重2.4克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
4、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书证实，从潘辉家中查获的写有制毒方法的笔记本和散页纸张第1页与潘辉的笔迹相同，散页纸张第2页与李玲的笔迹相同。
5.现场检测报告书证实，2013年7月24日，侦查人员依法对潘辉采用胶体金法进行血液检测，结果呈阳性。
6.蓬安县看守所提供的纸张（2张）、南充市公安局文件检验鉴定意见证实，潘辉、何正全、李玲在押期间通过纸条串供情况。
7.证人潘某2的证言证实，2012年8月左右，儿子潘辉从成都和南充购买了一些工具和“药品”回来，放在家里的空卧室里。之后，潘辉就在家里将买回来的“药品”倒在一起用机器搅拌，每次搅拌都需要七八个小时，结果制出像稀饭或盐巴、味精一样的东西。2012年冬天，潘辉带回一个姓李的女朋友，之后潘辉搅拌“药品”的时候，潘辉的女朋友“李某”也经常在场，有时候帮忙在旁边守。2013年2月，潘辉和“李某”去了广州。2013年农历4月，潘辉和“李某”以及一个彭姓男子回到家里，继续造东西，但没有造出来，潘辉及“李某”就抱怨姓彭的，说把本钱都亏了。2013年7月23日中午吃饭的时候，潘辉、“何某1”、“李某”在谈论“药有问题、没造出来、做亏了”等话。潘辉为了造那些东西，找信用社贷了3万元，还找“李某”借过钱，造出来的东西拿去卖过，但没有卖脱。2013年7月25日，“李某”又到潘家来过，当时潘某2和妻子不在家，“李某”叫隔壁邻居周某给潘某2传话，让潘某2不要乱说话。
8.证人潘某1的证言证实，2012年农历2月，儿子潘辉从监狱回来之后，就买了些“瓶瓶”回来，并在家里将买回来的“药品”倒在一起用机器搅拌，每次搅拌都需要七、八个小时。但做了几个月，也没有做出什么东西来。2013年农历2月，潘辉出去打工了，后和一个姓李的女朋友一起回家。之后，潘辉又开始搅拌那些东西，潘辉的女朋友有时候也帮忙搅拌，没过多久，潘辉就造出一些像盐巴的东西，并拿出去卖，但没有卖掉，说是产品不合格。2014年7月24日，潘辉把一些液体用瓶装起，让“何某1”拿去给别人看是怎么回事，结果“何某1”刚走不久警察就来了。潘辉被抓的第二天，“李某”到潘家里把衣服取走了，还叫邻居周某带信叫潘某2夫妇不要乱说话。
9.证人周某的证言证实，潘辉被公安机关抓走的第二天早晨，潘辉的女朋友坐了辆摩托车回到潘辉家，因潘辉父母不在，潘辉女朋友就叫周某给潘辉父母带话，让潘辉父母不要乱说话。
10.证人杨某的证言证实，杨某与李玲等人在看守所同监室关押。李玲曾说过“我们三个在造药，上次造出来的都卖出去了，这次造出来的药，不知道啥原因，始终不结冰，但我们不得承认，承认了就要遭枪毙”等内容，还称给潘辉的二妈带过话，让潘的父母不要乱说话。2013年8月17日，杨某看见一个男的走到监室小窗外，对李玲说：“你出去后，给这两个号码打电话，喊他们把号码换了，把东西藏好”。
11.证人何某2的证言证实，何某2与李玲等人在看守所同监室关押。2013年8月20号左右的一天上午，一男子扔了一个纸团到监室窗门边，杨某捡到后交给何某2保管，后让交给了管教干事。
12.证人何某3的证言证实，2013年7月20号左右的一天中午，堂哥何正全将一个塑料壶和一个塑料袋放在了何某3家里。一两天后，何正全将存放的东西拿走。
13.户籍材料及生效刑事裁判文书、释放证明证实原审被告人潘辉、何正全、李玲的身份基本信息，潘辉、何正全曾受刑事处罚情况。
14.原审被告人潘辉的供述供认，2012年2月，潘辉刑满释放后，产生制造冰毒敛财的念头，并从网上查询了制造毒品的方法。2012年5月，潘辉到成都购买了制毒工具和制毒原料，运回蓬安县石孔某老家，并开始按网上查询到的方法制造冰毒，但未成功，期间，女友李玲常到潘家玩耍，并到过潘辉制毒的房间。2013年6月，一个彭姓男子到潘辉家里帮忙制造冰毒，但也没有成功，期间，李玲知道了潘辉在制造冰毒。2013年7月初，何正全刑满释放后，打电话称想找点事情做，潘辉即告知何正全正在实验制造冰毒，何表示愿意加入。2013年7月20日，潘辉将制毒原料酒精和制毒工具温度计交给何正全，由何存放在蓬安火车站对面的一户人家，潘辉又和何正全坐车到成都购买毒品和制毒原料。2013年7月22日，潘辉和何正全从成都回来，入住蓬安火车站外面的长河宾馆。2013年7月23日上午，潘辉和李玲将毒品及毒品原料带回老家，发现放在烧杯里经过搅拌的液体结了五、六颗晶体状的东西，即打电话叫何正全来看，何正全来后通过检验认为没有成功。当天晚上，潘辉又继续制造毒品，但始终是油状物，不结晶。第二天早上，何正全称拿点原料及油状物去找人看，后骑摩托车携带部分制毒原料以及用2个矿泉水瓶装起的油状物离开。不久，潘辉被抓获。潘辉家中查获的成品冰毒是潘辉和何正全在成都购买，用于自己吸食。在看守所羁押期间，潘辉曾有串供行为。
15.原审被告人何正全的供述供认，何正全于2013年5月刑满释放后，常和潘辉在一起吸食冰毒。双方熟悉后，潘辉自称会制造冰毒，叫何帮忙运输制毒的原料，何同意。2013年7月初，何正全和潘辉、李玲一起去成都找“老五”，联系购买麻黄素的事情，但没有买到。2013年7月20日左右，潘辉让何正全帮忙将部分制毒原料存放在堂弟何某3家中。后何正全又陪同潘辉去至成都购买制毒原料，二人在成都一化工市场购买了几瓶制毒原料，同时还买了三十克左右的冰毒和一些麻古。2013年7月23日上午，潘辉给何正全打电话称毒品结晶了，叫何带点锡箔纸去尝试一下，何正全就骑车到了潘辉家里，但经过测试，仍然没有成功。当晚与李玲、潘辉及其潘辉父亲一起吃饭时，潘辉与何正全、李玲谈及提炼出的油状物不能结晶的问题。2013年7月24日6时许，何正全因他人制毒需要，去潘辉家拿盐酸，潘辉给了何两个玻璃瓶子，称装的盐酸，并给了何正全两个装有黄色液体的矿泉水瓶子，叫何带去给朋友看下有什么问题。何正全带着这些物品从潘辉家出来不久被抓获。潘辉曾自称制造毒品亏了几十万了，其中李玲出资了几万。在看守所关押期间，何正全有串供行为。
16.原审被告人李玲的供述供认，2012年5月，李玲在成都认识了潘辉，2013年3月左右，二人开始耍朋友。李玲到潘辉家里耍时，曾看见潘辉在搅拌一个玻璃杯子里面的液体，闻起很刺鼻。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人潘辉、何正全上诉提出，公安机关对案涉含甲基苯丙胺的298.9克的液体提取、称量程序违法，认定制造毒品证据不足，应认定制造毒品未遂的上诉理由。
经查，公安机关抓获潘辉时，从其家中搜出装有刺鼻气味液体的棕色玻璃瓶3个，并制作了现场勘查笔录、扣押物品清单、潘辉现场指认照片，经称量、鉴定，上述液体重298.9克，含有甲基苯丙胺成分。上述现场勘查笔录、扣押物品清单、理化鉴定报告取证程序合法、内容客观真实，虽有一定瑕疵，但综合全案证据，不影响对事实的认定，应予采信。潘辉、何正全的上诉理由不能成立。
上诉人李玲上诉提出，未参与制造毒品，只是知情不举，原判定罪错误、量刑过重。
经查，司法鉴定意见证实，从潘辉家查获的，部分写有制造毒品方法及步骤的纸张系李玲书定；同案原审被告人潘辉、何正全在侦查阶段的供述均供认李玲参与了毒品的制造；证人潘某2、潘某1证实李玲在潘辉制毒期间帮忙看管及搅拌；证人潘某2、潘某1、周某等的证言及串供字条证实案发后，李玲有串供行为。上述证据已形成证据锁链，足以认定李玲的犯罪事实。李玲的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）潘辉、何正全、李玲为牟利，共同制造甲基苯丙胺，并制成含有甲基苯丙胺成分的液体净重298.9克，其行为均已构成制造毒品罪；潘辉、何正全共同持有含甲基苯丙胺成分的晶体和红色颗粒物质净重26.63克，其行为均构成非法持有毒品罪；对潘辉、何正全依法数罪并罚。潘辉、何正全系累犯，应当从重处罚。在制造毒品的共同犯罪中，潘辉系主犯，何正全、李玲系从犯，对何正全、李玲应当从轻或者减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高 峰
审判员 周学英
审判员 王 健
二〇一七年一月十八日
书记员 王井余
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；