山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商终字第163号
上诉人（原审原告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司。住所地：江苏省宜兴市环科园茶泉路*号。
法定代表人：张亚义，董事长。
委托代理人：宗伟民，江苏协禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司东营分公司。住所地：山东省东营市东营区银河路**号*幢*单元***室。
负责人：张春峰，经理。
被上诉人（原审被告）：徐州运成建设（集团）有限公司。住所地：江苏省徐州市邳州市青年东路**号。
法定代表人：陈忠，总经理。
委托代理人：赵强，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴建安公司）因与被上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司东营分公司（以下简称宜兴建安东营公司）、徐州运成建设（集团）有限公司（以下简称徐州运成公司）追偿权纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宜兴建安公司的委托代理人宗伟民、被上诉人徐州运成公司的委托代理人赵强到庭参加诉讼。被上诉人宜兴建安东营公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
宜兴建安公司在原审中诉称，2010年12月，宜兴建安公司与徐州运成公司签订联营协议，开办了联营企业宜兴建安东营公司。宜兴建安东营公司由徐州运成公司自主经营、独立核算、自负盈亏，债权债务及其他费用均由徐州运成公司自行承担，并委派刘鑫为宜兴建安东营公司负责人，在东营市范围内进行建设工程投标及承揽建筑工程施工及管理至今。2011年期间，宜兴建安东营公司以宜兴建安公司名义及资质在广饶县承建山东华瑞房地产开发有限公司工程项目施工中，与田照林签订租赁合同租用其建筑器材，后因宜兴建安东营公司欠租赁费，田照林分三案向山东省广饶县人民法院起诉。诉讼中，宜兴建安公司与田照林达成调解协议，宜兴建安公司向田照林全额支付租赁费、诉讼费等共计1283412元。根据《建筑施工联营协议书》约定，联营企业宜兴建安东营公司由徐州运成公司自主经营、独立核算、自负盈亏，所发生的债权债务及其他费用均由徐州运成公司自行承担，与宜兴建安公司无关。徐州运成公司与宜兴建安东营公司未依约清偿债务。请求：1、判令宜兴建安东营公司立即支付租赁费等执行款1283412元，赔偿贷款利息损失238142元，合计1521554元，徐州运成公司承担连带责任；2、本案诉讼费用由宜兴建安东营公司、徐州运成公司承担。2014年11月11日宜兴建安公司将第1项诉讼请求变更为：判令宜兴建安东营公司立即支付租赁费等执行款1283412元，赔偿损失458732元，合计1742144元，徐州运成公司承担连带责任。
宜兴建安东营公司在原审中未作答辩。
徐州运成公司答辩称，宜兴建安公司诉称没有事实和法律依据。一、联营协议不成立；即使成立，该协议名为联营，实为宜兴建安公司许可刘鑫挂靠出卖资质给个人使用并收取管理费，存在挂靠和转包、违法分包的违法行为，违反法律禁止性规定，系无效合同；二、宜兴建安东营公司是宜兴建安公司于2010年6月9日注册设立的，任命刘鑫为负责人，早于2010年12月10日的联营协议，宜兴建安公司一直实际控制宜兴建安东营公司和荷塘月色等项目，对债权债务进行处理，与徐州运成公司无关；三、涉案联营协议并未实际履行，与宜兴建安公司转包荷塘月色项目无关，涉案的田照林起诉宜兴建安公司三件租赁费用案件，实际施工人陆俊伟、秦军、明远忠、崔庆城已向宜兴建安公司出具债权文书对债务进行分担，宜兴建安公司无权再向徐州运成公司恶意转嫁；四、本案诉讼主体错误，应当依法变更实际施工人陆俊伟等四人为当事人；五、法人因债务纠纷起诉分支机构，从法理上不能成立，其意在规避管辖，应属无效；六、涉案荷塘月色项目目前尚未结算完毕，也未进行账务审计，无法界定该项目盈利或亏损，盈亏数额无法确定。宜兴建安公司将施工过程中正常发生的施工材料、租赁设备、借款等债务等同于整个项目的亏损，起诉徐州运成公司追偿债务，于法无据。宜兴建安公司行使追偿权不具备事实和法律依据，请求依法驳回宜兴建安公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年12月10日，宜兴建安公司（甲方）与徐州运成公司（乙方）签订《建筑施工联营协议书》，协议约定乙方使用甲方企业资质注册成立宜兴建安东营公司，在东营市范围内进行建筑工程投标及建筑工程管理；乙方实行自主经营独立核算，自负盈亏，所发生的债权债务及其他费用均由乙方自行承担，与甲方无任何牵连；约定从2010年6月结成建筑施工联合体。
2010年6月3日，宜兴建安公司在东营市工商局注册设立宜兴建安东营公司，任命刘鑫为负责人，全面负责宜兴建安东营公司的经营和人事管理，其直接对宜兴建安公司负责。
2012年5月18日，宜兴建安公司与华瑞公司签订承诺书一份，双方对施工工期、材料、造价、进度及验收等问题作出了承诺，宜兴建安公司方经办人蒋新明和刘鑫，宜兴建安公司及华瑞公司盖章确认。2012年7月19日，宜兴建安公司为华瑞公司出具函件一份，对工程款支付账号和方式作出约定。2012年9月25日，案外人田照林因建筑设备租赁纠纷分三案起诉宜兴建安公司至山东省广饶县人民法院，2012年10月11日，山东省广饶县人民法院冻结宜兴建安公司银行存款270万元。2012年10月22日，山东省广饶县人民法院出具（2012）广商初字491号、492号、493号民事调解书，双方约定宜兴建安公司于2012年10月22日一次性支付田照林租赁费、案件诉讼费，共计275万元。2012年10月23日，宜兴建安公司委托案外人安泰公司向田照林支付275万元。同日，田照林申请对宜兴建安公司银行存款270万元解除冻结。经山东省广饶县人民法院调解的涉田照林案租赁费，由华瑞公司荷塘月色项目实际施工人陆俊伟、秦军、明远忠、崔庆成四人与宜兴建安公司达成处理意见及承诺，四人承诺该275万元债务由四人分担，约定该笔款项由宜兴建安公司先行代项目部支付，待工程款支付后由宜兴建安公司扣除，四人分别出具借条一份，宜兴建安公司六分公司负责人蒋新明签字确认。
另查明，徐州运成公司具有建筑工程施工总包一级资质。
2014年8月14日，宜兴建安公司将宜兴建安东营公司负责人变更为张春峰。
原审法院认为，宜兴建安公司与徐州运成公司签订的《建筑工程施工联营协议》，从协议内容看系徐州运成公司借用宜兴建安公司企业资质注册宜兴建安东营公司，以其名义承建工程，并按年度工程款进账总额为衡量标准向宜兴建安公司缴纳管理费，涉案协议名为联营实为宜兴建安公司出借资质给他人以其名义承揽工程，违反我国建筑法第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本单位名义承揽工程”的强制性规定，应属无效。联营协议中虽约定由徐州运成公司对联营企业宜兴建安东营公司自主经营、独立核算、自负盈亏，所发生的债权、债务均由其自行承担，但在具体的工程管理过程中，通过山东省广饶县人民法院处理的田照林租赁费案件中可以证实，案件处理过程中，宜兴建安公司既未披露联营事实，也未申请追加当事人，而是自愿与田照林达成调解协议，并自愿支付欠付的租赁费。涉案债务已经项目部分担并向宜兴建安公司出具借条，且有宜兴建安公司方经办人蒋新明的签字确认。在工程施工过程中，宜兴建安公司自行与华瑞公司就承包工程进行沟通和管理，宜兴建安公司无证据证实徐州运成公司实际履行联营协议和参与工程的管理，其向徐州运成公司追偿的诉讼请求，不予支持。宜兴建安东营公司不具备法人资格，其民事责任应由设立该分公司的总公司承担，宜兴建安公司本身对分公司具有管理义务，实际自行设立、任命负责人、更换负责人并进行了管理，其向宜兴建安东营公司追偿债务的请求，不符合法律规定，依法不予支持。宜兴建安东营公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应权利。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回宜兴建安公司的诉讼请求。案件受理费20479元，由宜兴建安公司负担。
上诉人宜兴建安公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定本案联营协议无效，但上诉人与徐州运成公司联营协议已经实际履行的事实不可否定。1、徐州运成公司在刘鑫的居民身份证复印件上加盖其公司印章，确认了刘鑫是其工作人员的身份，委派刘鑫与上诉人签订了涉案联营协议并加盖了其公司印章，确认了与上诉人的联营关系。2、按照联营协议的约定，徐州运成公司委派刘鑫为联营机构宜兴建安东营公司的负责人，自联营机构宜兴建安东营公司以上诉人的名义承接东营地区的建设工程后，徐州运成公司直接参与其中，原审判决无视涉案联营协议实际履行的事实是错误的。3、原审判决认定涉案联营协议无效，但徐州运成公司委派刘鑫负责宜兴建安东营公司经营活动的事实不可否认。原审判决认定刘鑫在宜兴建安东营公司的行为系职务行为，被代理人徐州运成公司应对刘鑫代理行为产生的后果承担法律责任，原审判决颠倒了责任承担主体，是错误的。二、徐州运成公司实际已经依据涉案联营协议行使了联营机构的经营活动管理权并收取了工程款，按照公平原则应当承担建设工程的建设成本。1、宜兴建安东营公司原负责人刘鑫是徐州运成公司委托参与联营的经营代理人，刘鑫的行为代表徐州运成公司。2、徐州运成公司通过刘鑫的代理行为，已经向工程发包方山东华瑞房地产开发有限公司收取了荷塘月色建设工程项目的工程款达8000余万元。3、徐州运成公司否认实际负责宜兴建安东营公司的经营活动，是逃避其应当承担的向田照林支付租赁建设设备的租赁费用。徐州运成公司在原审中提交的证据（二）、证据（三）、证据（四）的来源即是宜兴建安东营公司和其代理人刘鑫提供，如徐州运成公司不掌握联营机构就不可能提供上述证据。三、原审法院指责上诉人在与田照林租赁合同纠纷案中未披露联营事实和追加当事人，以及和田照林达成调解协议，缺乏民事诉讼的基本常识，更不应该成为原审判决驳回上诉人诉讼请求的理由。田照林诉宜兴建安东营公司和上诉人租赁合同纠纷案件与联营合同纠纷案件是两个不同的法律关系，不能并案审理。四、宜兴建安东营公司向田照林租赁建筑设备应当支付的租赁费用属于其施工成本，其与徐州运成公司应当承担支付该租赁费用的责任。1、陆俊伟、秦军、明远忠、崔庆成是宜兴建安东营公司雇佣的项目经理，为其完成承建的荷塘月色项目工程施工工作，劳动成果归宜兴建安东营公司和徐州运成公司所享有。该四人向田照林租赁建筑设备用于工程施工是宜兴建安东营公司的企业行为，不是个人行为。2、建设工程器材的租赁费是工程施工的成本之一，是建设工程竣工结算进入费用系列的，可向荷塘月色工程发包方计价收费项目，宜兴建安东营公司及徐州运成公司通过向工程发包方工程价款的结算，预支的租赁费即在工程价款中予以返还。3、承诺书、借条在法律上是无效的，所谓的借款人陆俊伟、秦军、明远忠、崔庆成无需以借条、承诺书形式借款支付租赁费成为租赁费的债务人。债权转让的前提是基础债权合法，而本案中的借条、承诺书债权不合法，徐州运成公司主张的所谓的债权已经转让给上诉人，抵销了本案租赁费的理由于法无据。五、原审判决违背了公平正义原则，因人而异选择适用法律，判决明显不公正、不公平。原审判决适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条认定涉案联营协议无效，理应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，处理联营财产或根据过错责任原则处理本案，判令宜兴建安东营公司和徐州运成公司赔偿上诉人垫付的田照林租赁费。原审判决错误地适用《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，为徐州运成公司开脱应承担的债务清偿责任，谋取不正当利益，驳回上诉人的诉讼请求，违背公平正义原则。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决不公正。请求：1、撤销一审判决；2、改判宜兴建安东营公司支付上诉人垫付的田照林租赁费等执行款项1283412元，并赔偿利息损失458732元；3、徐州运成公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人徐州运成公司答辩称，上诉人所述不属实，诉称理由和上诉请求没有事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持.
一、联营协议因非被上诉人所签署，被上诉人对联营协议的真实性一审就提出质疑，该协议对被上诉人没有约束力；二、联营协议并未实际履行，与上诉人转包的荷塘月色项目没有任何关联性。田照林诉上诉人租赁合同纠纷案件中，实际施工人陆俊伟、秦军、明远忠、崔庆城等已经向上诉人出具了债权文书对债务进行分担，上诉人无权再向其他人追偿，更无权嫁接于无效的联营协议上向被上诉人恶意转嫁；三、宜兴建安东营公司是上诉人于2010年6月9日提供的全部手续资料成立的，任命刘鑫为分公司负责人，早于2010年12月10日的联营协议。且上诉人一直实际控制分公司和荷塘月色等项目的施工人、签约、结算、工程管理、收取工程款，对债权债务进行处理等事项，涉案项目的所有事项与被上诉人无关，根本不存在联营之实。根据权利和义务相一致的原则，其行使所谓的追偿权之诉更是无稽之谈；四、联营协议违反禁止性法律规定，系无效合同。该协议名为联营，实际为上诉人出借资质并收取管理费。根据建筑法第二十六条第二款、第六十六的条之规定，依法应确认协议自始无效，并应由上诉人对涉案工程承担连带责任；五、本案一审被告主体错误，应当依法变更被告为实际施工人为陆俊伟等四人，其应当向真正的债务人即实际施工人主张权利；六、法人因债务问题起诉自己的分支机构，从法理上不能成立，陷入偿债主体的循环怪圈，其意在一审时规避管辖，当事人故意规避法律（规定）管辖的问题无效。原审判决认为分公司的债务由法人承担，驳回上诉人的错误诉讼充分有据；七、荷塘月色项目目前尚未结算完毕，更未进行所谓的账务审计，无法界定该项目盈利或亏损，特别是盈亏数额。上诉人将实际施工人正常发生的一些施工材料、租赁设备、借款产生的债务个案等同于整个项目的亏损，且实际施工人已经向其出具过欠款凭证，完全应当在和实际施工人结算时扣除的债务，却转嫁给被上诉人进行所谓的债务追偿，于法无据，于理不通。综上，无论从主体上，还是程序上、实体上，上诉人行使追偿权的事实依据和法律依据都不具备。原审认定事实清楚、适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人宜兴建安东营公司未作答辩。
二审期间，双方当事人均未提交证据。
二审查明，2010年11月10日，上诉人宜兴建安公司与山东华瑞房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由上诉人宜兴建安公司承建山东华瑞房地产开发有限公司开发的华瑞-
荷塘月色住宅楼工程的土建、安装、装饰等工程项目。
另查明，本院（2015）东商终字第177号宜兴建安公司诉宜兴建安东营公司、徐州运成公司、刘鑫追偿权纠纷一案中，刘鑫在该案庭审中述称，宜兴建安公司任命其为宜兴建安东营公司负责人，并全权负责宜兴建安公司在宜兴建安东营公司的相关业务。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人宜兴建安公司的上诉主张均不能成立。理由如下：1、从上诉人宜兴建安公司与被上诉人徐州运成公司于2010年12月10日签订的《建筑施工联营协议书》的内容分析，该联营协议实质上是宜兴建安公司出借其企业资质给他人承揽工程，违反了法律的禁止性规定，应为无效协议。宜兴建安东营公司是在2010年6月3日由上诉人宜兴建安公司在东营市工商行政管理局依法注册成立的，宜兴建安东营公司的成立时间明显早于联营协议的签订时间。宜兴建安公司辩称，宜兴建安东营公司是徐州运成公司为履行联营协议以宜兴建安公司名义成立的联营机构，宜兴建安东营公司成立时的负责人刘鑫系徐州运成公司任命，显然与事实不符，且刘鑫亦确认其宜兴建安东营公司负责人一职是宜兴建安公司任命的；2、刘鑫代徐州运成公司与宜兴建安公司签订联营协议，以及徐州运成公司在刘鑫身份证复印件上加盖公章的行为，仅能证明刘鑫曾代理徐州运成公司签订该协议，并不能证明刘鑫宜兴建安东营公司负责人一职是徐州运成公司任命的，亦不能证明宜兴建安东营公司是徐州运成公司以宜兴建安公司的名义设立的，故宜兴建安公司关于宜兴建安东营公司的行为即联营体的行为的主张不能成立；3、2010年11月10日，上诉人宜兴建安公司与山东华瑞房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由上诉人宜兴建安公司承建涉案的荷塘月色住宅楼等工程。宜兴建安东营公司的设立与涉案的荷塘月色住宅楼工程的承建均在2010年12月10日前，且荷塘月色住宅楼等工程一直是上诉人宜兴建安公司自己在管理、控制，宜兴建安东营公司亦由上诉人宜兴建安公司管理、控制，上诉人宜兴建安公司未提交证据证实被上诉人徐州运成公司履行了联营协议和参与了涉案工程的管理，亦不能证明宜兴建安东营公司是由徐州运成公司设立并实际控制。因此，上诉人宜兴建安公司与被上诉人徐州运成公司签订的《建筑施工联营协议书》没有实际履行，上诉人宜兴建安公司依据《建筑施工联营协议书》要求徐州运成公司承担民事责任的请求没有事实依据和法律依据，其该项诉讼请求不能成立，本院不予支持；4、宜兴建安东营公司是上诉人宜兴建安公司依法设立的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因涉案工程引发的纠纷系宜兴建安东营公司的工程管理人员和施工人员所导致，宜兴建安东营公司的工程管理人员和施工人员均系上诉人宜兴建安公司的工作人员。因此，因荷塘月色住宅楼等工程引发的民事纠纷系上诉人宜兴建安公司与其分公司的内部问题，对外产生的民事责任应由上诉人宜兴建安公司承担，上诉人宜兴建安公司承担责任后向其分公司主张权利无法律依据，其该项诉讼请求，不能成立，本院亦不予支持。
宜兴建安东营公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20479元，由上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋美玲
审 判 员 李万海
代理审判员 郭 娜
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 赵程程