江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终802号
上诉人(原审被告):刘国强,男,1972年6月27日出生，汉族，淮安新苑房地产开发有限公司经理，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：杨学斌，江苏益邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):徐舜生，男，1963年8月25日出生，汉族，职业不详，住泰州市姜堰区。
被上诉人(原审原告):李兵,男,1972年2月25日出生，汉族，自由职业者，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：李德权，江苏道文律师事务所律师。
原审被告：高原(系上诉人刘国强的妻子)，女，1976年10月18日出生，汉族，职业不详，住南京市鼓楼区。
上诉人刘国强因与被上诉人李兵、徐舜生，原审被告高原民间借贷纠纷一案，不服原淮安市清河区人民法院（现因区划调整，该院与原淮安市清浦区人民法院合并为淮安市清江浦区人民法院）2016年12月26日作出的（2016）苏0802民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人刘国强及其委托诉讼代理人杨学斌，被上诉人李兵及其委托诉讼代理人李德权到庭参加诉讼。被上诉人徐舜生与原审被告高原经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
刘国强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人李兵的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，违反法定程序。1、原审被告高原长期住在国外，一审法院以经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼为由缺席判决违反法定程序，剥夺了原审被告高原的诉讼权利；2、本案基础法律关系为建设工程施工合同关系，并不是民间借贷法律关系；3、上诉人与被上诉人之间的实际往来仅为577500元，一审法院认定借款金额为90万元于法无据；4、上诉人出具承诺书是为了工程施工进展需要，并没有为被上诉人徐舜生的涉案欠款行为向李兵提供担保的意思表示，即使提供担保，也是建立在工程不受干扰、不外传的情况下才有效，但徐舜生在施工时受到包括李兵在内的债权人多次干扰，直接影响了施工进展，因此担保行为已经自动失效；5、退一步讲，即使存在合法有效的担保，李兵主张向上诉人承担担保责任也超过了6个月的保证期间，上诉人已经免除担保责任。
李兵二审辩称：上诉人上诉理由没有事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
李兵向一审法院起诉请求：判令：1、徐舜生、刘国强偿还借款900000元及从起诉之日起按照银行贷款利率承担利息，高原承担连带责任；2，徐舜生、刘国强、高原承担诉讼及保全费用。事实和理由：李兵通过朋友认识徐舜生，当时徐舜生在淮安做工程缺钱向李兵借款，2013年9月6日，李兵借款500000元给徐舜生。2013年12月10日，徐舜生又向李兵借款400000元。后李兵向徐舜生索要借款，刘国强于2014年8月12日向李兵出具书面承诺承担徐舜生900000元借款。此后，李兵多次向该二人索要无果。高原系刘国强的妻子，上述债务在其夫妻关系存续期间，应为刘国强、高原的夫妻共同债务。
刘国强一审辩称：1、李兵诉请的借款并未实际发生，故其不需要承担保证责任；2、李兵与徐舜生是建设工程施工合同关系，双方并非民间借贷关系，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，人民法院应依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理；3、李兵也违反了自己的承诺，刘国强不需要承担连带责任。因为，即使存在真实的借贷和保证关系，根据李兵向刘国强的承诺，只有李兵不到刘国强处吵闹，刘国强才承担保证还款责任。但本案中，李兵在刘国强出具承诺书后，经常到刘国强处吵闹，其违反了自己的承诺，故刘国强已免除了保证责任。4、本案高原不需要承担连带责任。综上，请求法院查明事实，驳回李兵的诉讼请求。
一审法院认�事实：2013年9月6日，徐舜生向李兵出具借条一份，载明向李兵借款50万元。同日，李兵从其银行账户提取现金10万元，转账支付给徐舜生227500元。2013年12月10日，徐舜生再次向李兵出具借条一份，载明向李兵借款40万元。同日，李兵从其银行账户转账支付给徐舜生35万元。2014年4月16日，徐舜生向李兵出具对账单一份，载明两次向李兵借款90万元（银行转账50多万元，其余为现金）。2014年8月12日，刘国强向李兵、葛海年出具承诺书一份，载明徐舜生向两人所借四笔借款130万元，于2015年2月10日，如徐舜生未能归还由其本人一次性归还。后，徐舜生、刘国强未能归还借款。现李兵诉至一审法院。
一审法院另查明，刘国强与高原系夫妻关系。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，李兵提供的借条、对账单及银行活期账户明细查询单，能够相互印证，足以证明其向徐舜生提供90万元借款的事实，刘国强对此虽不予认可，但未能提出相反证据予以推翻，故一审法院对刘国强的主张不予采信。借条上未约定还款期限，李兵可以随时主张，但应给予相应的期限，现李兵就借款起诉视为已催告，故李兵要求徐舜生归还借款本金90万元的主张，于法有据，一审法院应予支持。
从证人赵某、王某、奚某的证言内容分析，不能证明李兵有将承诺书内容泄密的行为，故刘国强辩称承诺书因约定条件未成就而失效的辩解，无事实依据，一审法院不予以采信。刘国强还辩解，李兵与徐舜生是建设工程施工合同关系，本案应按建设工程施工合同法律关系进行审理，因其未能举证证明，一审法院不予采信。李兵主张刘国强属于债务加入，地位属于共同借款人，要求刘国强与徐舜生共同偿还借款90万元。本案刘国强在其�具的承诺书中承诺如徐舜生在2015年2月10日未能归还以上借款时，则其一次性归还人民币壹佰叁拾万元（同时收回借款借据），应认定其与李兵之间形成了保证合同关系，且根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，该保证为一般保证，故李兵主张刘国强承担共同还款责任，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。但其因对本案借款承担一般保证责任。刘国强与高原虽为夫妻关系，因刘国强为徐舜生的债务提供一般保证，李兵未能举证证明刘国强的该行为得到高原的认可，故李兵主张高原承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
因李兵与徐舜生既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，现李兵主张自2016年3月1日起至实际给付之日止按银行贷款利率支付利息，不违反法律的禁止性规定，应予支持。徐舜生、高原经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等相关权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出一审判决：一、徐舜生于一审判决生效之日起十日内偿还李兵借款本金90万元及利息（自2016年3月1日起至实际还款之日止，按银行贷款利率计算）；二、刘国强对徐舜生的上述债务承担一般保证责任；三、驳回李兵的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元，由徐舜生负担。
本院二审期间，�事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人李兵申请证人顾某出庭作证，证明涉案借款金额为90万元。经上诉人刘国强和被上诉人李兵质证，刘国强认为证人顾某和被上诉人李兵都出借钱款给徐舜生，和李兵有利益关系，真实性无法确认，该证人证言不能作为本案认定借款金额的依据。李兵对证人证言真实性、合法性、关联性没有异议。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明，上诉人刘国强二审庭审陈述：1、刘国强与高原系夫妻关系，刘国强收到一审开庭传票；2、没有证据证明本案李兵与徐舜生之间款项交付系建设工程施工合同关系。
本院还查明，上诉人刘国强一审申请证人赵某出庭证明李兵曾于2015年春节到刘国强所在的中环国际售楼处以及办公室向刘国强要钱。
二审再查明，被上诉人李兵二审庭审陈述：对于一审判决认定刘国强为徐舜生涉案借款提供一般保证，李兵予以认可。
本院认为，本案争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、本案法律关系是否为民间借贷；3、本案被上诉人徐舜生向被上诉人李兵的借款数额是多少；4、上诉人有无就涉案借款向李兵提供担保，如果提供，该担保有无超过保证期间，有无失效。
对于争议焦点一，本院认为，一审程序并未违法。理由如下：一审法院送达开庭传票是向刘国强、高原共同邮寄，高原的传票系刘国强签收，因刘国强、高原系夫妻关系，且一审判决也驳回了李兵对高原的诉讼请求，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。
对于争议焦点二，本院认为，本案法律关系为民间借贷。理由如下：虽上诉人主张本案被上诉人李兵与徐舜生之间款项交付系建设工程施工合同关系，但并无证据证明，且徐舜生作为借款人向李兵出具借条，李兵也向徐舜生交付款项，具备民间借贷法律关系中的借款合意与款项交付两个要件，故一审认定本案系民间借贷法律关系并无不当，上诉人该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
对于争议焦点三，本院认为，被上诉人徐舜生向被上诉人李兵的借款数额是90万元。理由如下：由于徐舜生向李兵出具的两张借条上载明借款金额共计为90万元，且在该两张借条出具后又向李兵出具的对账单上也注明共计向李兵借款90万元（银行转账50多万元，其余为现金），同时徐舜生对一审判决认定其归还90万元借款本息亦未上诉，而且若按李兵向徐舜生银行转账的577500元为基数，按月息2%分别从两笔银行转账之日计算利息至一审判决认定的利息起算之日即2016年3月1日，本息也超过90万元，故一审法院认�本案借款数额为90万元并无不当，本院予以维持。
对于争议焦点四，本院认为，上诉人刘国强就涉案借款向李兵提供担保，该担保为连带责任保证，且未超过保证期间，亦未失效，理由如下：
首先，根据刘国强一审举证的李兵、顾某、葛海年三人向刘国强出具的承诺书载明“三人承诺对2014年8月12日刘国强对该三人的130万元担保完全保密，如有外传，已经确认，则担保自动失效”，表明刘国强为徐舜生的本案借款向李兵提供担保，故对上诉人主张其未对徐舜生的欠款行为向李兵提供担保不能成立，本院不予支持。
其次，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制�行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。可见，一般保证与连带责任保证的关键区别在于一般保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。因此《中华人民共和国担保法》第十七条规定中的“不能履行债务”是指主债务人不仅没有履行债务而且客观上没有履行的能力，是指经过对主债务人的存款、现金、有价证券等可以执行的财产执行完毕后仍无财产可供清偿的一种状态，不是简单的到期没有归还债务。本案中，刘国强向李兵出具的承诺书中载明“于2015年2月10日，如徐舜生未能归还借款，则本人一次性归还人民币一百三十万元整”，由于该“未能归还”是与“2015年2月10日”结合在一起约定，仅是表明如果徐舜生到2015年2月10日不能归还借款，即产生保证责任，不是指对徐舜生财产执行完毕后仍不能履行债务，不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，因此此种表述应认定为连带责任保证，刘国强应就徐舜生本案对李兵所负的债务承担连带还款责任。
再次，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案李兵与刘国强约定徐舜生债务履行期届满之日为2015年2月10日，但并未约定保证期间，由于刘国强一审申请证人赵某出庭陈述李兵曾于2015年春节到刘国强所在的中环国际售楼处以及办公室向刘国强要钱，由于2015年春节是2015年2月19日，因此李兵向刘国强主张保证责任在主债务履行期届满之日起的六个月内，并未超过保证期间。对于上诉人刘国强主张的其为徐舜生担保一事�李兵外传，该担保已经失效，由于上诉人并无证据证明是李兵对刘国强为徐舜生担保一事予以外传，故对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人刘国强的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，虽认定刘国强向李兵提供保证为一般保证属适用法律错误，但被上诉人在二审中明确认可一审判决结果，属于对自己民事权利的处分，本院予以准许。对一审判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人刘国强负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙宪腾
审 判 员 刘 弘
代理审判员 吴志伟
二〇一七年六月二日
书 记 员 谢 洁
汪慧