广东省普宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤5281刑初139号
公诉机关普宁市人民检察院。
被告人曾××，男，因本案于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。
辩护人陈启光，广东壮达律师事务所律师。
辩护人方文喜，广东海马律师事务所律师。
普宁市人民检察院以普检诉刑诉[2015]972号起诉书指控被告人曾××犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2016年1月1日向本院提起公诉，同年3月30日建议延期审理，同年4月30日恢复法庭审理。2016年7月14日经揭阳市中级人民法院批准本案延长审限三个月。本院依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。普宁市人民检察院指派代理检察员吴桂武出庭支持公诉，被告人曾××到庭参加诉讼。现已审理终结。
普宁市人民检察院指控：
一、职务侵占罪
2013年4月份开始，被告人曾××伙同巫××（另案起诉），利用巫××担任普宁市村党总支部书记职务之便，以出卖的形式非法转让土地使用权给村民巫某4、巫某1等人，收取土地款人民币（下同）4705680元，同时曾××利用担任村出纳员之便，开具收款收据给村民，但没有登记入村财务，后二犯将收到的土地款4705680元占为己有。
二、挪用资金罪
被告人曾××伙同同案人巫××，于2005年开始利用担任占陇镇下村村出纳员之便，挪用下村村集体资金用于巫××经商，至2013年7月25日，曾××、巫××共挪用村集体资金735万元。因所挪用的资金巫××无法归还，曾××于2013年年底潜逃。
普宁市人民检察院向法庭提供了提取笔录、扣押清单、现金流水帐、任职证明、证人证言、同案人供述、被告人供述等证据，认为被告人曾××的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条的规定，已构成职务侵占罪、挪用资金罪。提请本院依法判处。
被告人曾××辩称土地款4705680元是按村书记巫××的要求未入账，巫××要求土地款入账必须由其安排，他本人没有想要侵占该款，该款也被巫××拿走，其行为不构成职务侵占罪。对公诉机关指控他与巫××挪用村集体资金735万元的犯罪事实无异议。
辩护人辩称被告人曾××主观方面没有将本单位财物非法占为己有及协助他人将本单位财物非法占为己有的故意，在客观方面没有将本单位财物占为己有或者协助他人将本单位财物占为己有的行为；公诉机关指控没有入账4705680元被巫××和曾××二人占为己有事实不当，被告人曾××的行为不构成职务侵占罪。被告人曾××有自首情节，是从犯、初犯，有部分被挪用资金已经退回。
经审理查明，同案人巫××自2005年任普宁市村党支部书记兼村委主任起，与时任该村出纳员的被告人曾××利用职务之便，挪用下村村集体资金用于巫××经商。至2013年7月25日，曾××、巫××共挪用村集体资金735万元。因所挪用的资金巫××无法归还，曾××于2013年年底潜逃。
2013年4月份开始，同案人巫××以出卖形式非法转让土地使用权给村民巫某4、巫某1等人，被告人曾××利用担任村出纳员之便，开具收款收据给村民，收取土地款4705680元，并将土地款交予巫××。该土地款没有登记入村财务。
2015年6月24日，曾××到普宁市公安局投案，如实交代与同案人巫××挪用村集体资金的主要犯罪事实。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.破案经过，证明：2014年3月10日，普宁市公安局经济犯罪侦查大队对普宁市村出纳员曾××涉嫌挪用资金进行侦查。经侦查发现曾××于2005年5月至2014年3月任村出纳员期间，村集体资金经常被挪用，截止2013年10月31日，村集体资金账面与银行实际存款差额760多万元。普宁市公安局遂对曾××网上追逃。2015年6月24日，曾××到普宁市公安局投案，如实交代与村书记巫××挪用村集体资金的主要犯罪事实。同年7月28日，普宁市纪委向经侦大队移交线索称村民向曾××缴交土地款共400多万元在村账务中没有体现。经侦大队以职务侵占进行侦查，曾××如实交代村书记巫××说政府对土地款账务查得很严，要求土地款入账必须由其安排，所以该400多万元土地款没有入账，且该款被巫××拿走。
2.提取笔录、扣押清单，证明：2015年6月24日，公安机关在被告人曾××身上提取、扣押到支款单2张，暂支单3张；同年8月11日，在曾××老厝家中提取、扣押到暂支单3张。
3.支款单2张、暂支单6张，证明：8张单据支款人为巫××，内容为暂支到村人民币共计1260万元。
4.收款收据、暂收单，证明：曾某1、陈某1、巫某1、巫某2、巫某3、巫某4、巫某5、巫某6、巫某7、陈某2、曾某2、巫某8、巫某9、巫×乒等人缴交土地款、押金的情况，收款收据、暂收单的收款人为曾××。
5.证明材料，证明：普宁市村民委员会证实经查村账务，村没有收到曾某1、陈某1、巫某1、巫某2、巫某3、巫某4、巫某5、巫某6、巫某7、陈某2、曾某2、巫某8、巫某9、巫×乒等人反映的缴交土地款共4705680元。
6.人民政府出具的土地收入清核情况，证明：村2005年3月至2014年1月的土地收入总金额为7529101元。
7.村存款余额情况表、会计账、银行存折及银行流水等资料，证明：至2013年10月，村账面银行存款7623177.56元，现金记账2318.1元，而银行实际存款15687.58元，差额为7609808.08元。
8.村民委员会出具的情况说明，证明：至2014年3月4日，村实际银行存款为5615778.82元，集体资金差额是2009716.84元。
9.村民委员会出具的证明材料，证明：经查村入账资料，没有发现修村顶乡伯公路的费用，村顶乡伯公路全长200多米，总费用约12万元。在村址中没有查找到巫××任期内已开销未入账的单据，原会计巫某13也无法查找到。
10.证人曾某1的证言，证明：他向巫××购买村土地办厂，巫××告诉村剩下位于山顶山坡地。2013年9月15日，巫××吩咐村的出纳员曾××开了一张收款收据，编号为NO500331，内容写明“收到曾某1交山顶庵后征厂房用地款（面积10亩）20万元，即每亩2万元”，曾××将收款收据带到普宁市钟表店给他，他现场也将征地款现金20万元交给曾××。
11.证人陈某1的证言，证明：他向村委会购买了4.8亩土地准备用于办厂，地款总共是21.12万元，他通过银行划款及现金支付给曾××，银行账户是曾××提供的。2013年6月初，曾××开了一张收款收据给他。
12.证人巫某1的证言，证明：2013年4月份，他先后两次找巫××购买村2.7亩用地，每亩3.9万元。认好地后，巫××打电话叫他将购地款交给曾××。2013年6月12日上午，他拿10.53万元现金到村委会二楼会议室交给曾××，曾××收钱后开一张收款收据给他。
13.证人巫某2的证言，证明：2013年1月26日，他向巫××购买土地用于办厂，村出纳员曾××开一张收据给他。同年12月3日，他将土地款15.99万元汇到曾××在普宁市农村信用社的个人账户。
14.证人巫某3的证言，证明：村书记巫××答应将村的12亩厂房用地卖给他，每亩4万元共48万元。2013年7月20日，他向下村在信用社的账户存入48万元，后巫××叫他到村址，并叫曾××开了三张收款收据，一张写他的名字，一张写黄某如的名字，一张写巫旭生的名字。
15.证人巫某4的证言，证明：他向村购买了一块2.3亩的土地，每亩4万元，有签订协议书，同时以儿子巫某育的名义购买了3亩土地，每亩3.9万元。2013年4月4日，他带209000元到村址交给曾××，曾××点清楚后开了二张收据给他，一张写他的名字，一张写巫某育的名字。
16.证人巫某5的证言，证明：2013年他向下村书记巫××购买了3亩土地用于办厂，每亩3.8万元。后他汇款8.4万元到村的公户，加上之前其兄巫某林已经向村缴交3万元的预交款共11.4万元。后曾××给了他二张收款收据，一张是他的名字，另一张是巫少林的名字。
17.证人巫某6的证言，证明：他向村购买了4.06亩土地，每亩38000元。村出纳员曾××开了一张54280元暂收单据给他。2014年1月18日，村出纳员曾伟生开了一张50000元暂收单据给他。
18.证人巫某7的证言，证明：2013年他向村购买了5亩土地，每亩4万元。他拿现金9万元交给曾××，剩下的11万元按照曾××的要求，转到用户名为巫某南的账户，后曾××开了一张收款收据给他。
19.证人陈某2的证言，证明：他通过朋友陈某1向村购买了28亩土地，每亩价格4.4万元，共1232000元。后他委托陈某伟一次性上缴村土地款，同时陈某伟拿了一份征地协议书给他，2013年6月份，陈某1拿了收款收据给他。
20.证人曾某2的证言，证明：他共4次向村购买土地28亩，用地款为112万元，他分别4次将土地款交给曾××，曾××开了4张收款收据给他，分别是他和儿子曾某川的名字。他还购买一建设楼地，用地款5万元，同样将土地款交给曾××，曾××开了收款收据给他。村书记巫××均知道他将款项交给曾××。
21.证人巫某8的证言，证明：其儿子巫彬生于2013年找村书记巫××购买土地，同年10月16日，他交了100000元给曾××，曾××开具暂收单给他，但厂地至今还没有落实。
22.证人巫某9的证言，证明：2006年11月14日，他按村书记巫××交代将10万元土地押金交给村出纳曾××，曾××开了一张暂收单给他，2008年1月1日他才与村签订征地协议书，2014年1月19日将向村购买厂地的款项140400元全部缴交给村。
23.证人巫某10的证言，证明:他是村副书记，2013年12月份村准备换届选举时镇政府对村的财务情况进行清核校对，在清核时发现村的集体资金有几百万元被挪用，具体被挪用了多少他不清楚，资金是巫××、曾××两人挪用的，因巫××是村的支部书记兼村委会主任，曾××是村的出纳员，村的资金出入只有巫××、曾××两人才能拿到。他知道巫某4、巫某6、陈某1、陈某2、巫某9这些人向村购买过土地，并与村签订协议，其他人向村购买土地他就不清楚。
24.证人巫某11的证言，证明：他是村干部，下村的集体资金是被巫××、曾××两人挪用，因为只有他们两人能拿到钱。
25.证人巫某12的证言，证明：她是村干部，2005年3月后，下村有出卖、出租土地供人办厂。
26.证人巫某13的证言，证明：他是村会计，2008年以后村陆续出卖土地，到2013年10月份，村的集体资金结余金额是760多万元，村的集体资金是被巫××、曾××两人挪用，因为只有他们两人能拿到钱。
27.证人巫某14的证言，证明：其丈夫巫××离家之前交代其将放在家中的钱交给村委会，后其与邻居巫某15将在家中找到的300多万元转到村委会在信用社的账户。
28.证人巫某15的证言，证明：2014年1月份，巫某14跟他说巫××挪用村集体资金已经逃跑，并陆续拿了4325000元给他保管，后他与巫某14一起将该笔款存入村公户。
29.证人巫某16的证言，证明：2013年底，他开始为村维修村道，工钱几万元，材料由村委会负责。
30.证人钟某的证言，证明：他负责管理村的自来水，2010年底至2011年初时，村的自来水管大面积更换，2011年后只是有破损才维修，工钱是向曾××拿的。他听说村更换、维修自来水管的材料及工钱花掉几十万元。
31.证人杨某、曾某3、巫某16等158名证人的证言，分别证明：自2005年3月至2013年11月，他们向村委会或村书记、主任巫××购买、租用土地，没有向政府有关部门申报手续。
32.同案人巫××的供述，证明：他在2005年3月至2014年1月任普宁市村党总支部书记兼村委会主任期间，以召开村“两委”会议形式，在没有国土用地指标的情况下，出卖、出租村集体土地。他记得村出卖、出租土地所得的收入1000多万，由曾××出具收据给各缴款人。在2006年因做收藏品生意需要资金，他开始挪用村集体资金但都有归还，在2012年年底他开始大额挪用村集体资金，到2013年6、7月份，他挪用村集体没能归还资金300多万元，后他与曾××商量后，又陆续将村集体360多万元挪用出来，挪用时出具借条交曾××存执。期间，村会计巫某13曾向他反映村账务不符，他告诉曾××后，曾××称由其处理。他无法解释没有入账的4705680元土地款的去向，也不清楚巫某4、巫某林、巫某1等人是否有缴交土地款。截至2014年，他和曾××挪用了村集体资金500多万元。2014年1月，他出逃前让妻子巫某14将挪用的560多万元归还村集体。当时，村还有三旧改造、修路、自来水管道更换、电费等开支未入账。
33.被告人曾××的供述，证明：2005年起，巫××任普宁市村党总支部书记兼村委会主任，他在村任出纳员。村的主要收入是出卖土地及发放“楼地”。他人购买村的土地，土地款大部分被巫××收取，一部分由他收取，但均由他出具单据。起初，巫××挪用小额村集体资金用于做生意，使用完毕后均有归还。后巫××收取的土地款没有拿给他，而挪用于做玉石、收藏品的生意。因被挪用的款项未入账，他便累计出一段时间单据的总金额，按巫××的要求制作了“支款单”或者“暂支单”，让其签名。他总共制作了8张“支款单”、“暂支单”，总金额1260万元，其中5张是其投案时携带在身的，落款时间从2011年8月4日至2013年7月25日，金额共735万元；另3张是公安机关提取的，落款时间分别是2008年4月3日、2010年2月10日、2011年8月19日，金额共525万元。他记得有400多万的土地款没有入账，没有入账的原因是巫××称政府对土地查得严，让他暂不入账。他记得没有入账的款项主要是曾某2、曾某川、巫某1等人缴纳的土地款。村集体账户所在的信用社对村的账户每季度均有出具对账单，但数额与村账务上的数额不符，他向巫××汇报后，巫××根据村的账务情况拿了一张假的存折让他入账。他自己没有挪用村集体资金，村所有资金均被巫××拿走。他潜逃时，村约有20万元开支未入账，其中包括修路10多万元。
34.被告人曾××和同案人巫××的户籍证明、任职简历。
关于公诉机关指控被告人曾××与同案人巫××挪用资金735万元的问题。经查，曾××与同案人巫××挪用资金期间，村账面银行存款与银行实际存款余额的最高差额为7966130.96元，至2013年10月31日，差额为7609808.08元。公诉机关指控曾××与同案人挪用资金735万元，数额不当。但鉴于公诉机关指控的犯罪数额小于实际被挪用的数额，故按有利于被告人的原则，公诉机关所指控的该部分挪用数额为735万元，可予认定。
本院认为，被告人曾××与同案人巫××利用职务之便，挪用村集体数额巨大的资金进行个人营利活动，其行为侵害了村集体资金的使用收益权，已构成挪用资金罪。公诉机关指控曾××犯挪用资金罪罪名成立。因没有证据证明曾××主观上有占有村集体资金4705680元的故意，也没有证据证明其客观上占有该集体资金的行为，故公诉机关指控其犯职务侵占罪罪名不当，应予纠正。曾××利用职务之便将未入账的4705680元交予同案人巫××用于经商，其行为侵犯的是村集体资金的使用收益权，而非村集体资金的所有权，该行为符合挪用资金罪的构成要件，故上述4705680元应计入挪用资金的总额，以挪用资金罪定罪处罚。曾××在与同案人共同挪用资金犯罪中起次要作用，是从犯，且其犯罪后能自动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，依法减轻处罚。鉴于曾××能当庭认罪及同案人亲属退还部分被挪用的款项，可酌情对曾××从轻处罚。曾××辩称土地款4705680元是按村书记巫××的要求未入账，巫××要求土地款入账必须由其安排，他本人没有想要侵占该款，该款也被巫××拿走，其行为不构成职务侵占罪；以及辩护人提出曾××主观方面没有将本单位财物非法占为己有及协助他人将本单位财物非法占为己有的故意，在客观方面没有将本单位财物占为己有或者协助他人将本单位财物占为己有的行为，曾××的行为不构成职务侵占罪，且有自首情节，是从犯、初犯，有部分被挪用资金已经退回的辩护意见，均可予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款的规定，判决如下：
被告人曾××犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月24日起至2017年12月23日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨伟忠
人民陪审员 陈小玲
人民陪审员 张锐洪
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 邱渝龙
附相关法律条文：
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
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