陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民再16号
再审申请人（原审被告）：某商贸有限责任公司。
法定代表人：杨某。
委托诉讼代理人：张某甲。
被申请人（原审原告）：某银行股份有限公司榆林南郊支行。
负责人：李某。
委托诉讼代理人：张某乙。
原审被告：榆林市某房地产开发有限公司。
法定代表人：张某丙。
委托诉讼代理人：韩某。
再审申请人某商贸有限责任公司（以下简称某甲公司）因与被申请人某银行股份有限公司榆林南郊支行（以下简称某行南郊支行）及原审被告榆林市某房地产开发有限公司（以下简称某乙公司）借款合同纠纷一案，不服本院（2014）榆中民三初字第00370号民事判决书，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2016年8月12日作出（2016）陕民申字第687号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人某甲公司的法定代表人杨某及其委托诉讼代理人张某甲，被申请人某行南郊支行的委托诉讼代理人张某乙，原审被告某乙公司的法定代表人张某丙及其委托诉讼代理人韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某商贸有限责任公司申请再审称：1、原审判决认定基本事实证据不足。某行南郊支行缺乏证据证明对某甲公司的借款要约给予有效通知，并有效支付借款。2、原审判决适用法律错误。某行南郊支行工作人员秦某甲知他人未经委托授权，违规办理了某甲公司新的支票薄和支付密码器，致使某甲公司丧失了对其账户资金的支配和控制，而某行南郊支行发放的两笔借款均被秦某乙利用新办理的转账支票薄和支付密码器转入其他账户挪作他用，因此，某行南郊支行未有效履行付款义务，因其违规的重大过错直接导致借款丢失的全部责任应由其自行承担，原审认定借款有效并判决某甲公司承担还款责任，适用法律错误。此外，原审认定的借款3000万元，在秦某乙刑事案件案发后追回500万元，其余款项均未追回。3、原审判决程序违法。本案属刑民交叉案件，但在原审审理中，未因秦某乙涉嫌刑事案件而中止本案的审理，程序违法。综上，请求再审撤销原审判决，驳回某行南郊支行的诉讼请求。
某银行股份有限公司榆林南郊支行辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，某行南郊支行与申请人签订的合同合法有效，并按约履行了借款支付义务，申请人未还本付息，应当按照合同约定偿还借款。原审判决正确，请求予以维持。
榆林市某房地产开发有限公司述称：1、某乙公司虽然向某行南郊支行提交了单方签署的抵押合同等相关文件，但本案所涉的借款合同和抵押合同至今尚未生效。2、某行南郊支行虽然向某甲公司账户转入3000万元借款，但该转款行为未产生对某甲公司法律意义上的交付，亦不能视为对借款的交付。3、某行南郊支行实现抵押权的诉讼，应当按照担保物权案件程序，向财产所在地或物权登记地的基层人民法院提出诉讼。综上，请求依法驳回某行南郊支行的诉讼。
某银行股份有限公司榆林南郊支行向原审法院起诉请求：1、依法判令被告清偿借款本金3000万元，支付利息965304.32元（2014年6月20日至2014年10月20日），支付复利6897.54元（2014年6月20日至2014年10月20日），并继续承担利息（按年利率7.8%计算）、复利（以利息为基数，按年利率7.8%计算）至清偿日；2、依法拍卖、变卖横他项（2014）第04号土地他项权利证明书所列国有土地使用权，优先清偿第一项诉讼请求所列全部债务。
原审法院认定事实：2014年2月10日，原告某行南郊支行和被告某甲公司签订了合同编号为61010120140000325的流动资金借款合同，借款合同约定原告向被告借款3000万元，借期壹年，借款利率按所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮30%即年利率(6%+6%×30%)为7.8%。合同第5.1条约定，借款人有下列行为，均构成违约：（1）违反合同约定的义务；……合同第5.2条约定，有下列情形，贷款人可以解除本合同以及双方签订的其他合同：（1）借款人或保证人违约……。贷款人解除合同的，借款人的异议期间为七日，自贷款人以书面、口头或者其他形式通知借款人之日起计算。合同第5.3条约定，发生第5.1条、第5.2条所述情形的，贷款人可以采取以下补救措施：……（3）调减、撤销借款人借款额度，停止发放借款，提前收回已发放贷款，宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款到期；……（5）要求借款人承担损害赔偿及其他法律责任……。同日，原告某行南郊支行和被告某乙公司签订了合同编号为6110022014004212的抵押合同，抵押合同约定某乙公司以横山县苏庄则23825.77平方米土地使用权为上述借款本息提供抵押担保，2014年1月14日，横山县国土资源局就上述抵押土地使用权出具了横他项（2014）第04号土地他项权利证明书，土地他项权利人为榆林市某行南郊支行，地号为0379，图号12-379，权属性质国有，使用权面积23825.77平方米，土地他项权利证明书的期限为至本次贷款还清为止。2014年2月10日，原告某行南郊支行将借款2000万元打入被告某甲公司农行账号26005301040013564内。2014年2月18日，原告某行南郊支行将借款1000万元打入被告某甲公司农行账号26005301040013564内。原告从被告某甲公司账户扣取利息660195.68元后，被告某甲公司再未付息。2014年10月24日，原告出具编号为61010120140000325告知函一份，称某甲公司于2014年2月10日签订借款合同后，违反合同约定，自2014年6月起停止付息，截止2014年10月24日已欠息972201.86元,现按照借款合同第五条约定解除编号为61010120140000325号流动资金借款合同，该合同项下借款到期，请某甲公司于收到本函十日内还清该合同项下全部借款本金、利息、复利。原告将该告知函送入某甲公司办公地点内并拍照。同日，原告向被告某乙公司送达告知函称：因某甲公司违约，其已通知某甲公司解除了借款合同，要求某乙公司收到本函后十五日内代某甲公司还清借款本息或者按照抵押合同第十条的约定实现某行南郊支行抵押权。另查明，某行南郊支行将3000万元借款打入被告某甲公司后，该款被某甲公司法定代表人杨某的朋友秦某乙从某甲公司转入榆林市蓝宇商贸有限公司。秦某乙因涉嫌犯罪已被提起公诉，案件正在本院刑事审判第二庭审理中。
原审法院认为，原告某行南郊支行与被告某甲公司之间的借款合同以及原告某行南郊支行与被告某乙公司之间的抵押合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，上述合同均系有效合同，当事人均应按约履行合同义务。原告将贷款发放到被告某甲公司账户后，又被犯罪分子取走，现被告没有证据证明该犯罪行为与原告有关联，故其辩称是原告人员违规办理，与秦某乙恶意合谋非法占有，不承担还款责任的理由因无相关证据支持，不能成立。原告依照与被告某甲公司借款合同的约定，与被告某甲公司提前解除合同，要求某甲公司偿还借款本金、利息、复利，并向某甲公司送达了告知函，而被告某甲公司未按合同约定在规定期限内对此提出异议，视为认可。故借款合同被解除，根据合同法的规定，合同解除，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中原告的损失应为利息损失，故原告现起诉要求被告清偿借款本金3000万元以及按年利率7.8%支付利息的请求依法应予支持,对于复利的请求因无法律依据,不予支持。被告某乙公司以其公司所有的土地使用权为该笔借款作抵押，并办理了土地抵押登记手续，故原告在被告某甲公司不履行还款义务时，有权就被告某乙公司在抵押合同中提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依照《担保法》第五十七条的规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿，即某乙公司在其抵押物被折价或者以拍卖、变卖被原告某行南郊支行优先受偿后，有权向某甲公司追偿。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十四条、第三十三条、第三十四条第一款第（三）项、第三十八条、第四十六条、第五十七条之规定，原审法院判决：一、由被告某商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告某银行股份有限公司榆林南郊支行偿还借款本金3000万元及利息（其中2000万元的利息从2014年2月10日起计算至本金偿还完毕之日止;1000万元的利息从2014年2月18日起计算至本金偿还完毕之日止;年利率均以7.8%计算,已付660195.68元）。二、原告某银行股份有限公司榆林南郊支行在被告某商贸有限责任公司不履行上述给付义务时，有权就被告榆林市某房地产开发有限公司抵押合同中提供的抵押物（座落于苏庄则，地号0379，图号12-379，权属性质国有，使用权面积23825.77平方米）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。三、驳回原告某银行股份有限公司榆林南郊支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196600元，由被告某商贸有限责任公司、被告榆林市某房地产开发有限公司负担196000元，由原告某银行股份有限公司榆林南郊支行负担600元。
经再审审理查明，2013年年底，某甲公司口头委托秦某乙帮助其在某行南郊支行办理贷款业务。经秦某乙联系，某甲公司和某乙公司及其法定代表人在某行南郊支行提供的空白借款合同、贷款收据、抵押合同等文件上签字。期间，为了方便办理贷款手续，某甲公司将公司印鉴、公章交与秦某乙，但转账支票与密码支付器仍由某甲公司管理。在贷款发放前，秦某乙让其司机王帅在某甲公司以及法定代表人杨某不知情的情况下使用某甲公司的印鉴、公章在某行南郊支行补办了转账支票和密码支付器，某行南郊支行柜台工作人员明知不是某甲公司法定代表人杨某本人，由王帅在柜台以杨某的名义签署委托书，为其办理了某甲公司的转账支票和密码支付器。后经农行逐级审批，2014年2月10日，农行南郊分行与某甲公司形成编号为61010120140000325《流动资金借款合同》，约定某行南郊支行向某甲公司借款3000万元，期限壹年，借款利率按所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮30%（即年利率7.8%），以及解除合同等相关权利义务。同日，某行南郊支行与某乙公司形成编号为6110022014004212《抵押合同》，约定某乙公司以横山县苏庄则23825.77平方米土地使用权为上述借款本息提供抵押担保，并由横山县国土资源局2014年1月14日就上述抵押土地使用权出具横他项（2014）第04号土地他项权利证明书，土地他项权利人为榆林市某行南郊支行，地号为0379，图号12-379，权属性质国有，使用权面积23825.77平方米，土地他项权利证明书的期限为至本次贷款还清为止。在某行南郊支行与某甲公司和某乙公司形成借款合同和抵押合同的当日，即2014年2月10日，某行南郊支行未通知某甲公司及其法定代表人杨某，将借款2000万元打入某甲公司农行账号26005301040013564内，秦某乙亦对某甲公司以及法定代表人杨某等人隐瞒了贷款发放的事实，并让王帅使用补办的转账支票和密码支付器将该笔贷款转入蓝宇公司账户，再转至王帅的个人账户，后分笔转出用于偿还秦某乙个人债务。2014年2月19日，某行南郊支行将第二笔贷款1000万元打入某甲公司账户，亦未通知某甲公司及其法定代表人杨某，秦某乙继续隐瞒贷款发放的事实，让王帅再次使用补办的转账支票和密码支付器将该笔贷款转入蓝宇公司账户，再转至王帅个人账户，其中500万元偿还秦某乙个人债务，500万元借给榆林嘉鸿房地产公司。后某甲公司得知某行南郊支行对其贷款申请已审核发放，但已被转走，随即于2014年2月27日向公安机关报案。案发后，榆林嘉鸿房地产公司将500万元归还打入某甲公司账户。某行南郊支行从某甲公司账户扣取利息660195.68元后，于2014年10月24日向某甲公司送达告知函，以某甲公司违反合同约定，自2014年6月起停止付息，要求按照合同约定解除借款合同，并在十日内还清借款本金、利息、复利。同日，某行南郊支行向某乙公司送达告知函，以某甲公司违约，其已通知解除了借款合同，要求某乙公司十五日内代某甲公司还清借款本息，或者按照抵押合同第十条的约定实现抵押权。后某行南郊支行涉诉本院，在本案一审审理期间，榆林市人民检察院指控秦某乙犯盗窃罪向本院提起公诉，在该刑事案件审理期间，本案于2015年7月18日作出民事判决，于2015年10月16日宣判送达后，当事人均未提出上诉，本案发生法律效力后，某甲公司向陕西省高级人民法院提出再审申请，期间，秦某乙涉嫌盗窃一案经本院及陕西省高级人民法院审理，于2016年5月30日作出终审裁决后，陕西省高级人民法院将本案指令本院再审。
另查明，秦某乙涉嫌盗窃一案，经本院及陕西省高级人民法院审理，认定秦某乙借帮助某甲公司办理贷款之机，伪造某甲公司与他人的购销协议，通过秘密补办某甲公司转账支票和密码支付器的手段，以某甲公司名义将贷款转出，归其个人所有，构成盗窃罪。以被告人秦某乙犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产50000元，依法继续追缴被告人非法所得返还被害人。
本案在再审审理中，被申请人某行南郊支行及原审被告某乙公司均未提交新证据。
再审申请人某甲公司在再审审理中提交了以下证据：
1、（2014）榆中刑二初字第00029号刑事判决书、《流动资金借款申请书》、《流动资金借款合同》、石某询问笔录、叶某询问笔录、秦某乙讯问笔录，证据来源刑事卷宗，证明某甲公司于2013年11与18日以单方签署《流动资金借款申请书》、《流动资金借款合同》的方式向某行南郊支行发出借款要约，某行南郊支行于2014年2月10日签署《流动资金借款合同》，承诺给某甲公司借款，但未就借款承诺给某甲公司通知。
2、《抵押贷款承诺书》、《抵押贷款登记表》、《抵押合同》、刑事一审判决书，石某询问笔录、叶某询问笔录、秦某乙讯问笔录，证据来源刑事卷宗，证明某乙公司以单方签署《抵押贷款承诺书》、《抵押贷款登记表》、《抵押合同》的方式向某行南郊支行发出抵押要约，某行南郊支行于2014年2月10日签署《抵押合同》，承诺接受抵押给某甲公司借款，但未就接受抵押承诺给某乙公司通知。
3、刑事一审判决书、秦某乙讯问笔录、王帅询问笔录、秦燕询问笔录，证据来源刑事卷宗，证明2014年1月28日，某行南郊支行为王帅违规办理了转账支票和密码支付器，致使某甲公司客观上对自己账户失去了管理、控制和支配的能力，无法有效占有借款资金，某行南郊支行的该重大过错与资金被盗有事实上的因果关系。
被申请人某行南郊支行对上述证据质证认为，陕西省高级人民法院对秦某乙涉嫌犯罪一案已作出终审裁决，并认定秦某乙盗窃的是某甲公司的财产，对于其他证据与本案无关，不予质证。原审被告某乙公司质证认为，对证据的真实性及证明目的均无异议。
本院再审当庭出示陕西省高级人民法院作出的（2016）陕刑终178号刑事裁定，再审申请人质证认为，对该刑事裁定认定的事实及适用法律均有异议，秦某乙应构成金融诈骗罪，被盗窃的资金不属于某甲公司的款项，而是某行南郊支行的，且该刑事裁决不对民事案件具有绝对效力。被申请人某行南郊支行对该刑事裁定质证无异议。原审被告某乙公司的质证意见与申请人的意见一致。
本院认为，再审申请人所提供的证据均来源于秦某乙盗窃一案刑事卷宗，且已经生效的二审刑事裁定予以认定，故对秦某乙盗窃一案的二审刑事裁定及所认定的相关证据依法予以采信。
本院再审认为，某甲公司向某行南郊支行申请借款，经审批，某行南郊支行与某甲公司于2014年2月10日签订形成《流动资金借款合同》，某乙公司以其公司所有的土地使用权为该借款提供担保，亦与某行南郊支行签订形成《抵押合同》，该两份合同均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。某甲公司认为某行南郊支行对其借款要约的承诺未予通知，故同意借款的承诺尚未生效，由于金融机构的商业借款合同属诺成性合同，借贷双方在借款合同上签章即生效，且本案借贷双方并未约定签订合同后需有效通知后生效，故某甲公司认为借款合同未有效成立的理由不能成立。某行南郊支行与某甲公司签订《流动资金借款合同》后，借贷双方均应按约履行合同义务，但某行南郊支行既未及时向某甲公司通知贷款发放的事实，且违规为他人办理了某甲公司的转账支票和密码支付器，其审查不严违规办理的严重过错，使某甲公司丧失了对其账户资金的占有、管理、控制和支配能力，致使犯罪分子利用重新办理的某甲公司转账支票和密码支付器盗取了贷款金额，因此，某行南郊支行虽将贷款打入某甲公司账户，但由于某行南郊支行的过错，某甲公司对其账户并不实际掌控，故某行南郊支行与某甲公司签订的《流动资金借款合同》虽然有效成立，但某行南郊支行未实际有效履行付款义务，鉴于案发后向犯罪分子借款的榆林嘉鸿房地产公司将所涉500万元打入某甲公司账户，后某甲公司除某行南郊支行扣除利息外，对该款予以使用，因此，应当认定某行南郊支行与某甲公司签订的《流动资金借款合同》中，500万元借款实际履行支付，2500万元借款未有效支付。某行南郊支行按照与某甲公司借款合同的约定，向某甲公司送达告知函要求提前解除合同，某甲公司在合同约定期限内未提出异议，故借款合同被解除。某行南郊支行诉讼要求某甲公司支付借款本金3000万元及利息，根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故对某行南郊支行尚未实际有效支付履行的2500万元借款，依法终止履行，某甲公司只承担实际履行支付的500万元借款本金及约定利息的清偿责任，某行南郊支行要求支付复利的请求，无法律依据，不予支持。某乙公司以其公司所有的土地使用权为该笔借款作抵押，并办理了土地抵押登记手续，故某行南郊支行在某甲公司不履行还款义务时，有权就某乙公司在抵押合同中提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依照《担保法》第五十七条的规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿，即某乙公司在其抵押物被折价或者以拍卖、变卖被某行南郊支行优先受偿后，有权向某甲公司追偿。
综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，依法应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十四条、第三十三条、第三十四条第一款第（三）项、第三十八条、第四十六条、第五十七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）榆中民三初字第00370号民事判决。
二、由某商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向某银行股份有限公司榆林南郊支行偿还借款本金500万元，及从2014年2月19日起至本金500万元偿还完毕之日止的利息，以年利率7.8%计算。
三、某银行股份有限公司榆林南郊支行在某商贸有限责任公司不履行上述给付义务时，有权就榆林市某房地产开发有限公司在抵押合同中提供的抵押物（座落于苏庄则，地号0379，图号12-379，权属性质国有，使用权面积23825.77平方米）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
四、由某银行股份有限公司榆林南郊支行于本判决生效之日起十五日内向某商贸有限责任公司返还所扣利息660195.68元。
五、驳回某银行股份有限公司榆林南郊支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费196600元，由某商贸有限责任公司、榆林市某房地产开发有限公司负担46600元，由某银行股份有限公司榆林南郊支行负担150000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 马榆平
审 判 员 高慧云
代理审判员 窦筱琪
二0一六年十二月二十六日
书 记 员 许 珂