山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终155号
上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：蔡晓东，执行董事。
委托代理人：邹文龙，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滨州市惠生商贸有限责任公司。住所地：山东省滨州市。
法定代表人：李生，董事长。
委托代理人：孙建新，山东齐英律师事务所律师。
原审被告：温州天骄笔业有限责任公司。住所地：浙江省温州经济技术开发区。
法定代表人：韩爱国，董事长。
委托代理人：史向阳，浙江越人律师事务所律师。
上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）因与被上诉人滨州市惠生商贸有限责任公司（以下简称惠生商贸公司）、原审被告温州天骄笔业有限责任公司（以下简称天骄笔业公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中民三知初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人原创动力公司的委托代理人邹文龙，被上诉人惠生商贸公司的委托代理人孙建新，原审被告天骄笔业公司的委托代理人史向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原创动力公司在原审中诉称，《喜羊羊与灰太狼》是目前国内各大电视台热播的动画片，深受各年龄层观众的喜爱，该片获得包括中共中央宣传部颁发的“五个一工程”优秀作品奖、上海电视节组织委员会颁发的“中国电视金鹰奖”等奖项。同时，动画片《喜羊羊与灰太狼》入选文化部、国家工商行政管理总局公布的《重点动漫产品保护目录》（第一批），属于七个重点保护的民族动漫品牌之一，该动画片的卡通形象享有极高的经济价值及市场发展前景。原创动力公司是动画片《喜羊羊与灰太狼》卡通形象（包括但不限于喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼、红太狼、小灰灰及其衍生形象）著作权人。经调查发现，惠生商贸公司在其经营的惠生超市卖场销售的闹钟、同学录、混色卡纸、12色闪笔、天卓荧光笔、正力口杯、泡泡瓶等商品上擅自使用喜羊羊、美羊羊、懒羊羊、灰太狼的卡通形象。同时，惠生商贸公司为该销售行为开具卷式发票。侵权行为发生地位于山东省滨州市。惠生商贸公司的行为，严重侵犯了相关卡通形象的著作权，侵犯了原创动力公司的经济利益。天骄笔业公司为上述侵权商品中部分产品的生产商和惠生商贸公司的供应商，天骄笔业公司应该承担生产、销售侵权产品的法律责任。为保护原创动力公司的合法利益不受损害，请求判令惠生商贸公司、天骄笔业公司赔偿原创动力公司经济损失20万元（包括因制止侵权支付的公证费、购买侵权产品费等）并承担本案所有诉讼费用。
原审法院经审理查明：2008年8月29日，广东省版权局对美术作品喜羊羊、美羊羊、懒羊羊、灰太狼进行著作权登记，确认该美术作品的作者为罗应康，著作权人为原创动力公司（受让取得），作品完成日期为2003年12月18日。2006年4月，原创动力公司获得广东省广播电影电视剧和广东省影视节目制作行业协会颁发的获奖证书。2008年1月，华语动漫盛典组委会向原创动力公司颁发获奖证书。2008年，《喜羊羊与灰太狼》荣获“中国动漫风云榜”2008年度春季榜“最具有影响动画电视片”奖。2009年9月，广东省委宣传部报送的《喜羊羊与灰太狼》获得中共中央宣传部第十一届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。
2011年5月12日，原创动力公司向滨州市鲁滨公证处申请证据保全公证。当日，原创动力公司的委托代理人朱聪杰来到惠生商贸公司，以普通消费者的身份购买了闹钟等物品，并取得加盖有惠生商贸公司发票专用章的号码为00204594的《山东省国家税务局通用机打发票》一张及购物小票一份。滨州市鲁滨公证处公证人员现场监督了上述购物的全过程，对惠生商贸公司门面进行了拍摄，将所购物品、发票进行拍照、封存，并出具（2011）滨鲁滨证民字第781号公证书。
2011年4月15日，惠生商贸公司自滨州市承运商贸有限公司（以下简称承运商贸公司）购进泡泡瓶50个（单价0.22元）、混色卡纸30包（单价1元）、同学录30本（单价3.3元）、天卓荧光笔72支（单价0.85元）、喜羊羊12色闪笔30支（单价4.65元）、正力口杯30个（单价1元）。
2015年7月20日，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所（2015）文鉴字第177号司法鉴定意见书，鉴定意见为：标称时间为2012年12月6日的《证明》中“温州天骄笔业有限责任公司”印文与样本中“温州天骄笔业有限责任公司”印文不是同一印章盖印形成。
另查明，在（2011）滨鲁滨证民字第781号公证书保全的一宗物品中，2011年9月14日，原创动力公司就惠生商贸公司销售的闹钟，单独提起过著作权纠纷民事诉讼。2012年4月6日，滨州市中级人民法院做出（2011）滨中民三知初字第76号民事判决后，双方均上诉至山东省高级人民法院。2013年2月25日，山东省高级人民法院做出（2012）鲁民三终字第295号终审判决。
2014年2月27日，滨州市惠生集团有限公司更名为滨州市惠生商贸有限责任公司。
原审法院认为，知识产权侵权人承担赔偿责任应以主观有过错为前提，侵权复制品的销售者要承担侵权赔偿责任，应具有主观过错。如果销售者已经尽到了合理的注意义务，且著作权人无证据证明销售者知道其销售的商品构成侵权的，销售者不承担侵权赔偿责任。首先，本案中，惠生商贸公司主张其销售的被控侵权产品泡泡瓶、混色卡纸、同学录、天卓荧光笔、喜羊羊12色闪笔、正力口杯等均来源于承运商贸公司，并提供了该公司的证明、销售出库单、退货单以及承运商贸公司有权销售“喜羊羊”系列产品等相关证据予以证实。因此，可以认定惠生商贸公司销售的被控侵权商品具有合法来源。其次，惠生商贸公司已经尽到了合理的注意义务，无主观过错。根据该公司营业执照的记载，其并非专营被控侵权商品，而是综合经营食品、办公用品、文体用品、五金交电等业务，不宜要求其对涉案被控侵权商品负有过高的注意义务。且惠生商贸公司系被控侵权商品的零售商，其购进被控侵权商品的数量较少，价格较低，涉案金额不高，从该方面考虑，也不宜要求惠生商贸公司负有与商品生产商、批发商同等严格的注意义务。此外，本案中，原创动力公司并未提交惠生商贸公司主观上存在过错的有效证据，且惠生商贸公司在知晓涉案产品涉嫌侵权后，即采取了停止销售并退货等措施。综合考虑上述因素，可以认定惠生商贸公司不存在明知被控侵权商品构成侵权却故意销售的情形，主观上无过错，不应当承担侵权赔偿责任。至于惠生商贸公司销售被控侵权商品闹钟的行为，已由另案生效判决予以处理，故对原创动力公司的此项诉求不予支持。
关于天骄笔业公司的责任承担问题。本案涉及的被控侵权商品：泡泡瓶、混色卡纸、同学录、天卓荧光笔、喜羊羊12色闪笔、正力口杯均非天骄笔业公司生产或销售。且结合山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定意见可以认定惠生商贸公司销售的被控侵权商品闹钟并非天骄笔业公司提供。因此，天骄笔业公司不应承担侵权赔偿责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决：驳回原创动力公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由原创动力公司承担；鉴定费22000元由惠生商贸公司承担。
上诉人原创动力公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判惠生商贸公司赔偿经济损失20万元并承担本案一、二审案件受理费。其主要理由是：1、原审法院未查证本案被控侵权产品的进货来源。本案审理中，惠生商贸公司不断变更被控侵权产品的供货商的名称，原审法院未实质性审查进货来源，仅仅凭借惠生商贸公司的陈述及不符合法律要求的进货单就认定有合法进货来源错误。2、原审法院对惠生商贸公司的合理注意义务认定错误，涉案作品的知名度较高，而惠生商贸公司作为当地较大的连锁企业，应负有较高的审查义务。
被上诉人惠生商贸公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回原创动力公司的上诉请求，维持原判。
原审被告天骄笔业公司陈述意见称，原审法院对天骄笔业公司认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审法院对天骄笔业公司作出的判决。
本院二审在原审法院查明事实的基础上另查明：根据惠生商贸公司提供的《授权证明书》，天路行（上海）品牌管理有限公司给上海古都贸易有限公司出具的《喜羊羊与灰太狼》卡通形象及其衍生形象《授权证明书》，授权品类为拼图、立体拼图（纸质）。
原创动力公司为本案支出公证费800元，购买本案被控侵权产品同学录、混色卡纸、12色闪笔、天卓荧光笔、正力口杯、泡泡瓶支出35.1元。上述产品均没有生产厂家、生产日期、质量合格证等信息。以上事实，有原创动力公司在原审中提交滨州市鲁滨公证处出具的（2011）滨鲁滨证民字第781号公证书及该公证书所附的实物证据在案佐证。
本院认为，根据当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：惠生商贸公司合法来源抗辩是否成立，其应否及如何承担赔偿责任。
本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，属于侵犯著作权的行为。本案中，惠生商贸公司销售的被控侵权产品上，分别使用了与原创动力公司享有著作权的喜羊羊、美羊羊、懒羊羊、灰太狼卡通形象实质性相似的形象，侵犯了原创动力公司的发行权。惠生商贸公司抗辩其销售的被控侵权产品具有合法来源。对此，根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”之规定，本院认为，惠生商贸公司负有举证责任。其虽主张销售的被控侵权产品进货于承运商贸公司，而承运商贸公司又从有合法授权的上海古都贸易有限公司进货。但上海古都贸易有限公司仅取得在拼图和立体拼图上使用涉案作品形象的授权，在被控侵权产品上并未获得相应的授权，且惠生商贸公司亦未提供证据证明承运商贸公司销售的产品来自于上海古都贸易有限公司。此外，根据原创动力公司提供的证据，涉案作品具有较高的知名度，惠生商贸公司在购进带有上述作品形象的产品时，应负有相应的注意义务，但涉案被控侵权产品均是无生产厂家、生产日期、质量合格证等信息的“三无”产品，故应认定惠生商贸公司在购进涉案产品时并未尽到相应的注意义务。综上，惠生商贸公司现有证据不足以证明其销售的被控侵权产品有合法来源，其合法来源抗辩不能成立。
关于惠生商贸公司应否及如何承担责任的问题。因惠生商贸公司的合法来源抗辩不成立，根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”之规定，惠生商贸公司应承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原创动力公司主张法定赔偿。本院综合考虑被控侵权产品种类较多、侵害的涉案作品中的卡通形象较多、涉案作品中的卡通形象具有较高的知名度、惠生商贸公司经营规模较大且未尽到合理的注意义务、原创动力公司的合理开支等因素，确定惠生商贸公司赔偿原创动力公司经济损失及合理支出共计4万元。
综上，原创动力公司的上诉请求部分成立，依法应予支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中民三知初字第116号民事判决；
二、滨州市惠生商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿广东原创动力文化传播有限公司经济损失及合理开支共计4万元；
三、驳回广东原创动力文化传播有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元、鉴定费22000元，二审案件受理费4300元，均由滨州市惠生商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
代理审判员 赵有芹
代理审判员 张金柱
二〇一六年四月十五日
书 记 员 马 强