广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑二终字第29号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）信凡，男，1966年1月2日出生，满族，专科文化，户籍地广东省珠海市。因本案于2014年7月6日被羁押并被刑事拘留，同月16日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人赖锋，广东加通律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人信凡犯信用卡诈骗罪一案，于2014年9月15日作出（2014）珠香法刑初字第1781号刑事判决。原审被告人信凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人信凡，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2009年9月，被告人信凡向中国银行珠海分行申请办理了一张卡号为4096709192124025的信用卡。之后，被告人信凡于2010年9月至2013年7月多次使用该卡透支，虚构交易套取现金。2013年2月19日开始，中国银行珠海分行以电话、短信等方式多次向被告人信凡催收，但被告人信凡在案发时一直未还款。截止2014年4月8日，该卡透支本金人民币335，171.37元，利息人民币47，091.79元，本息共计人民币382，263.16元。
另查明，被告人信凡于2014年7月16日向中国银行珠海分行还清全部本息及相关费用，并取得发卡行的谅解。
上述事实，被告人信凡在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：证人五某某的证言，被害单位中国银行珠海分行代表陈某的陈述，信用卡交易明细单，信用卡透支逾期还款催收记录及催告函，查获经过，抓获经过，中国银行珠海分行出具的《关于信凡信用卡透支还款说明及减轻处罚的请求》，户籍资料等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人信凡以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人信凡归案后认罪态度较好，如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人信凡已经全部偿还被害单位的透支款息，确有悔罪表现，并取得被害单位的谅解，故可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（四）项、第六十七条第三款的规定，以被告人信凡犯信用卡诈骗罪，判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
针对以上判决，上诉人信凡及其辩护人提出：1.原判决认定事实不清楚，上诉人信凡没有恶意透支的犯罪故意；2.上诉人信凡在被侦查机关抓获之前正在与银行进行民事诉讼，根本不知道自己行为构成犯罪，上诉人信凡归案后如实供述罪行，故应认定为自首。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人信凡及其辩护人所提原判决认定事实不清楚，上诉人信凡没有恶意透支的犯罪故意的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人信凡在侦查及一审阶段均对使用信用卡恶意透支的事实供认不讳，并供称其多次虚构交易套取现金用来进行资金周转，但其生意失败，确实没有能力归还透支款项。上诉人信凡的供述与证人五某某（上诉人信凡的妻子）的证言可以相互印证。此外，还款催收记录证实，从2013年5月至2014年4月，银行及受托人多次对上诉人信凡催收，但上诉人信凡均称没有能力归还。综上，上诉人信凡明知没有归还能力而大量透支，无法归还，根据相关规定，应认定其对透支款项具有非法占有的目的。故上诉人信凡及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人信凡及其辩护人所提上诉人信凡在被侦查机关抓获之前正在与银行进行民事诉讼，根本不知道自己行为构成犯罪，上诉人信凡归案后如实供述罪行，故应认定为自首的上诉理由和辩护意见。经查，2014年5月26日，被害单位向公安机关递交了上诉人信凡涉嫌信用卡诈骗的报案材料，公安机关于同日立案并于5月30日对上诉人信凡上网追逃，同年7月6日，拱北出入境边防检查站工作人员在执勤时抓获上诉人信凡并移交警方处理，公安机关于同日对上诉人信凡刑事拘留。综上，上诉人信凡犯罪以后没有自动投案。此外，上诉人信凡所提其因与银行进行民事诉讼中导致其不知道其行为构成犯罪，故没有向公安机关自首的辩解，更加能够证实其在归案之前没有自动投案的意愿，其归案后如实供述罪行属认罪态度较好，但不能仅因此认定其行为构成自首。故上诉人信凡及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 贺 心
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 陈河镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。