河南省夏邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）夏民初字第00236号
原告（反诉被告）靳冠军，男，1972年12月6日出生，汉族。
委托代理人王思民，男，1963年10月1日出生，汉族。系原告表兄。代理权限，一般代理。
被告（反诉原告）靳晓辉，男，1979年9月22日出生，汉族。
委托代理人马森，河南言华律师事务所律师。代理权限，一般代理。
原告（反诉被告）靳冠军与被告（反诉原告）靳晓辉合伙协议纠纷一案，本院于2014年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，在审理过程中，被告靳晓辉于2014年3月18日向本院提交反诉状，本院依法将两案合并审理，并于2014年4月18日公开开庭进行了审理。原告靳冠军及其委托代理人王思民，被告靳晓辉及其委托代理人马森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）靳冠军诉称，2011年底，原、被告商议以“晓靳先生”的名义做砖头生意，为此，双方在2011年12月21日、2012年1月8日共向原告表妹王冬玲借款10万元。2012年3月15日，原、被告（乙方）和金乡县新华建材有限公司（甲方）签订了一份协议书，被告作为乙方代表签字。协议约定，乙方每月15日以前汇入甲方银行账户64.5万元，购买多孔砖150万块，每块0.43元，甲方自4月1日起，每天发多孔砖5万块。合同签订后，原告本人向甲方指定账户汇入了41万元，其中25万元是收的两个客户交来的预付款，其余16万元是原告个人的出资。余款23.5万元，由被告付给甲方。甲方收款后，依约向被告派发了150万块多孔砖。后原、被告因琐事发生矛盾，被告以合同系其本人所签为由，独占了共同的生意，然后将卖砖款及利润占为己有。更有甚者，双方共同所借10万元本息，被告也分文不还。借款到期后原告表妹王冬玲急等用款，原告只得自己出资偿还了借款本息14.8万元。综上，为了双方的生意，原告一共出资30.8万元，该笔生意能够产生利润6万元（每块砖利润4分），原告应分得38140元，合计346140元。判决被告支付原告做生意投资款16万元，代还借款14.8万元，应分配利润38140元，合计346140元。
对被告靳晓辉的反诉答辩，本诉中25万元是ＸＸＸ一人所交属实。反诉状中所述接收的多孔砖数量不实，150万砖是被告接收的。所借顾涛10万元，夏邑法院已作出处理，原告是被告的担保人，根据一事不再理原则，不应重复审理。原告在承担担保责任后，应另行起诉被告赔偿原告的损失。
被告（反诉原告）靳晓辉辩称，原、被告合伙购买金乡县150万砖，两人均没有出资，原告诉称的25万元系客户ＸＸＸ一人预交的砖款。16万元不是原告一人出资，是班宜平、班卫生、任文俊三人所交。班宜平预交10万元、班卫生预交2万元、任文俊预交4万元。借王东玲10万元属实，但利息没有那么多。被告手中没有利润，原告向被告索要利润无事实依据。150万块砖由被告经手销售934280块，原告销售565720块。被告所得砖款均有清晰合理支出，所得尚不能冲抵全部支出。原告销售的565720块多孔砖，其中送ＸＸＸ工地89400块（砖款已预交），送班宜平工地96300块（已预交砖款），两个工地合计185700块，尚剩余380020块砖，按当时成本价0.6元每块，还应有228012元的砖款在原告手中，请求分割该笔砖款。
被告靳晓辉（反诉原告）反诉称，原、被告合伙做多孔砖生意。2012年3月15日，两人以被告的名义与金乡县新华建材有限公司签订协议，两人共向金乡县新华建材有限公司汇款64.5万元，购买该公司150万块多孔砖。原告接收的565720块砖销售后一直未将属于被告的砖款给付被告。在与金乡县新华建材有限公司签订协议前，原告收得合伙债权8.6万元，被告应分得4.3万元。在合伙期间，被告因合伙支出向顾涛借款10万元，原告应承担5万元。另被告因执行合伙事务支出5万元，原告应承担2.5万元。请求判决原告支付被告砖款114006元；承担对顾涛的合伙债务5万元；原告支付合伙债务2.5万元。
原告靳冠军对其本诉提交以下证据材料：1、2012年3月15日，原、被告与金乡新华建材厂签订的协议书一份，证明购砖的事实；2、汇款41万元的证据，均是从靳冠军卡上打到ＸＸＸ卡上；3、ＸＸＸ证明一份，证明41万元均已交到新华建材厂，150万块砖发给了被告；4、2014年元月15日新华建材厂证明一份，证明150万块砖发给了被告；5、王冬玲借条两份，证明原、被告共同向王冬玲借款的事实。对被告靳晓辉的反诉，原告靳冠军提交以下证据材料：6、2014年3月22日，新华建材厂证明一份，证明该公司为被告出具的证明不真实；7、夏邑县信用社靳冠军卡交易记录，证明3月13日ＸＸＸ汇入25万元预交款，9万元原告存现，这9万元是靳冠军妻子拟开超市的；靳冠军的邮政储蓄卡交易记录，证明8万元的资金来源，此证据可以证明被告所谓班宜平10万元，班卫生2万元，任文俊4万元不属实。如果靳冠军从以上三人处收到了预支款，应有靳冠军的收条；8、班卫生证明一份，证明证人没有向靳冠军预交2万元；9、李书彦的证明一份，证明靳冠军邮政储蓄交易记录中4万元的来源；10、（2013）夏民初字第2108号判决书一份，证明反诉所指借顾涛10万元，已经得到了处理，10万元借款的借款人是靳晓辉，靳冠军是担保人。
被告靳晓辉对原告靳冠军的本诉提交以下两组证据。第一组证据：1、2014年3月15日金乡县新华建材有限公司出具的证明一份；2、2014年3月15日刘成玉（又名刘奎）出具的证言一份。证明金乡县新华建材有限公司销售给原、被告的150万多孔砖，其中发给原告565720块，发给被告934280块，原告销售的砖款没分给被告。第二组证据：3、被告代理人对班宜平、任文俊的调查笔录各一份。证明原、被告收班宜平预交砖款10万元、任文俊预交砖款4万元、班卫生预交砖款2万元，共计16万元。原告汇给金乡县新华建材厂的16万元，系班宜平、任文俊、班卫生预交的砖款，不是原告的个人出资。被告靳晓辉对其反诉提交以下两组证据：第一组证据：4、协议书一份，证明原、被告因合伙做多孔砖生意，与郭子英发生纠纷，原、被告将郭子英的工人打伤，被告出面负责调解的，被告赔给受害方16500元整，加上请客等协调费用，共计5万元，应由原告负担一半。第二组证据：5、王素华丈夫焦留涛的证言一份，证明在购买金乡县新华建材有限公司150万砖前，原告收买受人王素华等人拖欠的合伙债权共计87090元，原告没分给被告，原告应分给被告一半。6、申请证人杨高峰、靳超峰出庭作证。杨高峰证言：系被告靳晓辉的前妻。在2012年农历1月，被告靳晓辉借顾涛10万元，利息是月息1分，是干生意用的，这笔钱让原告拿走了。靳超峰证言：原、被告与郭子英的工人发生过打架，这是郭子英给我说的，后来经我找人给调解的，具体何事我不清楚。当时调解时原告不在现场，被告找我让我给他们调解的。
被告靳晓辉对原告靳冠军提交的证据提出异议。对证据1真实性没有异议；证据2中的16万元是客户的预交款；证据3证人ＸＸＸ的身份不了解，汇入金乡的钱没有异议，证明150万砖都发给被告不属实，原告接受了565720块砖；证据4同证据3的质证观点；证据5借本金10万元无异议，对利息有异议，出具日期是2013年1月6日，该证明系伪造的，不能证明原告主张的利息为48000元。证据6金乡新华建材公司出具的证明混乱，发砖时不负责运输，而是由运输队代为运输，砖交付给谁，公司也不了解，原、被告汇给金乡新华建材公司的砖款不包括运费，运输队能证明此事；证据7没有证人的身份证明，证人也没有到庭作证，不能作证据使用；证据8有异议，打卡汇款不能证明是原告个人的，原、被告合伙期间，原告是会计，所有支出均由原告负责；证据9有异议，汇款4万元是在工地上吸收上的，这4万元放在证人家中，我们去金乡后，才让证人给汇过来的。
对被告靳晓辉提交的证据，原告靳冠军发表以下质证意见：对被告提供的第一组证据中新华建材公司证明有异议，对刘成玉的证言有异议，证人应出庭作证，原告与证人联系过，都没有联系上，证言虚假；对第二组证据有异议，证人应出庭作证，证言不真实。第三组证据，被告与郭子英打架是被告个人行为，与本案无关；原告收到砖款，应有收据，如果被告用砖抵还了预收款，应将收条收回，所以原告不认可。第四组证据中证人杨高峰与被告有利害关系，其证言不应采信。证人靳超峰与被告有亲属关系，是传来证据，其证明效力更弱，其证言不是事实，原告从未参与打架，被告与他人打架与本案无关，打架及请客送礼是违法行为，违法行为产生的损失，不应支持。
为查明本案事实，本院到山东省金乡县依法核实以下两份证据：1、2014年5月29日对刘文来调查笔录一份。证言内容：证人系金乡县新华建材有限公司会计。原、被告与该厂签订过150万多孔砖的合同，砖厂已将150万块砖付清。刚开始拉砖，原、被告都来，后来，靳晓辉以合同是他签的为由，要求把砖发给他。2014年3月15日盖有该厂的证明，是靳晓辉打印好，让我盖的章，砖厂未核实，按照合同砖都是发给靳晓辉的。事后靳冠军来找我们，我们又给他出具了“2014年3月15日证明作废”的证明。2014年3月22日证明属实，是我写的，加盖的单位印章。出具这个证明时，给靳晓辉联系，让他把2014年3月15日的证明带来，并告诉他该证明已作废，靳晓辉说，把证明给我们公司寄来，结果未寄来。给靳冠军出具的2014年元月15日证明及ＸＸＸ同日出具的证明内容属实。2、2014年5月29日对刘成玉（又名刘奎）调查笔录一份。证言内容：原、被告找我送砖时认识的他们。给靳晓辉出具的2014年3月15日证明，是他打印好后让我签的字。数字是按新华砖厂证明上的数字，我也不知道具体多少块。对这个证明的内容我实际上不知情，要求作废，法院不要采信。3、2014年9月10日对班宜平核实调查笔录一份。证言内容：把10万元现金交给原、被告啦，当时两人开一辆车去的，两人都在场。送砖好长时间来，砖送够数后，就把收条销毁啦。
原告靳冠军对本院核实的三份调查笔录无异议，认为基本属实。2012年3月15日签订的合同，3月17日、18日左右，原告即失去控制，送砖的已不听原告指挥。
被告靳晓辉对本院核实的三份调查笔录认可，数字是被告给证人说的，打印好让刘奎签的字。但不能证明靳冠军未接砖。砖厂证明也是被告打印好让砖厂盖的章。
对双方提交的证据，对方无异议的本院采信。对双方有异议的，本院作如下认定：对原告提交的证据1，被告无异议，本院采信。根据该协议，认定原、被告合伙经营多孔砖的事实，本院认定。对证据2、3、4、6、7、的真实性本院采信，证据8证人未出庭，本院参照其他证据认定。对证据5双方无异议，本院采信，利息数额本院依据借条约定，分别计算。证据10系生效法律文书，原告证明观点成立。对被告提交的证据1，双方无异议，本院采信。对证据2，以本院核实为准。对证据3两证人未出庭，任文俊仅证明“2012年3月上旬，靳冠军和靳晓辉从工地上拿走40000元”，不能证明具体是谁接钱；班宜平的证言是当时给两人写了收条，具体给何人写的，不得而知。不足以认定该14万元交给了原告的事实，故不能证明被告的证明观点，本院不予采信。证据4、5、6，原告不认可，且均与本案无关联，本院不予采信。对本院核实的证据，双方均无异议，本院采信。
依据上述采信的有效证据及当事人陈述、自认，本院确认以下案件事实：2011年底，原、被告商议以“晓靳先生”的名义合伙做销售多孔砖的生意。2012年3月15日，原、被告与山东省金乡县新华建材有限公司签订了一份协议，购买该公司多孔砖150万块，折款64.5万元。被告靳晓辉代表乙方在协议书上签字。合同签订后，原告靳冠军向金乡县新华建材有限公司指定账户汇入现金41万元，其中25万元是收的ＸＸＸ工地的预付款，其余16万元由原告在其个人存款账户中转出。余款23.5万元是一部分周转资金及所收外欠帐，由被告靳晓辉汇给金乡县新华建材有限公司。不久，原、被告产生矛盾，被告到金乡县新华建材有限公司，以合同是其签名为由，要求该公司不要把砖发给原告，金乡县新华建材有限公司按照合同约定，将150万块砖付给被告靳晓辉，并出具了证明。原告不再参与经营。
另查明，在原、被告经营该笔多孔砖生意前，双方借王冬玲款现金10万元，并分别出具有借条：今借到王冬玲现金5万元，利息月息1分；今借到王冬玲现金5万元，月息1分利。借条上有两人签名。2013年1月6日，原告靳冠军将该借款本息归还王冬玲。2012年2月25日，被告靳晓辉、杨高峰借顾涛10万元，原告靳冠军、程国旗作为担保人在借款合同上签字，承担连带担保责任。以上事实已被本院（2013）夏民初字第2108号民事判决书认定，并判决靳晓辉、杨高峰支付顾涛借款70000元、违约金20000元及逾期利息9450元；程国旗、靳冠军对上述借款本息及违约金承担连带清偿责任。
本院认为，原、被告与金乡县新华建材有限公司以“晓靳先生”的名义签订购砖协议，双方合伙事实清楚，因被告代表乙方签字，以此为由让金乡县新华建材有限公司将多孔砖发给本人，原告不再接砖，能够认定原告已退伙。对原告汇给金乡县新华建材有限公司砖款41万元，双方均无异议，本院确认。对其中的25万元系所收ＸＸＸ工地的预支砖款，双方亦认可，本院予以认定。对其中16万元是原告的个人出资还是所收班宜平、任文俊、班卫生的预支砖款。本院认为，被告提交的两份调查笔录，证人仅证明原、被告两人收了预支砖，但是何人所收不得而知，且根据班宜平所证，砖送够数才将收条销毁，原告不久即退伙，砖应由被告最后运送，收据应由被告持有，被告却未能提交。被告辩称班卫生的两万元也是预支砖，但根据班卫生给原告出具的证明，砖款都是被告靳晓辉收取（包括预付款两万元）。综上，被告靳晓辉提交的证据不足以证明16万元是预支砖款，该16万元应认定是原告的个人出资，现原告已退伙，对原告的出资款被告应予返还。原告要求被告支付分配利润符合法律规定，但因双方一直未对账目清算，不能证明原告应得份额，待双方清算后原告可另行主张该权利，故对原告要求被告给付利润38140元的诉讼请求，本院不予支持。对双方从事该笔生意前借原告亲属王冬玲现金10万元，双方均认可，鉴于原告已将该款偿还债权人，现向被告追偿，符合法律规定，本院予以支持。按照借条出具时间，计算至还款之日，10万元借款利息应为27000元，本院按此数额认定。对被告靳晓辉的反诉请求，本院认为，根据有效证据能够证明与金乡县新华建材有限公司所签合同购买的多孔砖均被被告销售，被告辩称原告接收565720块多孔砖的理由不能成立，对其要求被告支付其砖款114006元的反诉请求，本院不予支持。对被告反诉的所谓合伙债务75000元，本院认为，根据生效判决认定，借顾涛的10万元，是被告的个人行为，原告是担保人，不能认定是合伙债务；被告打伤他人赔偿他人医疗费用等，亦是被告个人行为，与原告无关，亦不能认定是合伙债务。故对被告靳晓辉的该两项反诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）靳晓辉于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）靳冠军出资款160000元；
二、被告（反诉原告）靳晓辉于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）靳冠军借款50000元及利息13500元，合计63500元；
三、驳回原告（反诉被告）靳冠军的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）靳晓辉的诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6490元、反诉费2040元，由靳冠军负担1490元，靳晓辉负担7040元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 付德运
审判员 郭登科
审判员 李 伟
二〇一四年十二月二日
书记员 彭玉萍