广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第326号
上诉人（原审被告）：黄利辉，男，汉族，1964年7月20日出生，住广东省深圳市南山区。
委托代理人：方鸿，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：毛彩萍，广东淳锋律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：珠海市上山化工有限公司。住所地：珠海市南水镇。
法定代表人：林海望，总经理。
委托代理人：杨增荣，广东佳田律师事务所律师。
原审被告：深圳市黄利辉实业有限公司。住所地：广东省深圳市南山区。
法定代表人：黄利河。
上诉人黄利辉与被上诉人珠海市上山化工有限公司（以下简称上山化工公司）、原审被告深圳市黄利辉实业有限公司（以下简称黄利辉实业公司）返还原物纠纷一案，黄利辉不服珠海市金湾区人民法院作出的（2013）珠金法平民初字第38号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年4月28日，上山化工公司从珠海市规划局取得珠海临港工业区精细化工区10000平方米土地的《建设用地规划许可证》；2006年7月12日，珠海市国土资源局作为出让人与上山化工公司作为受让人签订《国有土地使用权出让合同》一份，约定出让人出让给受让人位于珠海高栏港经济区精细化工区、宗地面积为10000平方米的土地，土地用途为工业；出让方同意在2006年9月30日前交付土地时，该宗地达到场地平整和周围基础设施“三通”，即提供通路、通电、通水到距离受让方用地红线边缘50米范围内，并平整好土地达到市政规划标高；土地使用权出让年限为五十年，自2006年7月12日至2056年7月11日，土地出让价格为人民币80万元；出让人应自受让人按合同约定支付全部地价款、缴纳契税并提交齐备资料后，在15个工作日内为受让人批出受让宗地的《建设用地批准书》。2006年9月21日，珠海市高栏港经济区管理委员会建设局与上山化工公司签订《高栏港经济区建设用地移交表》，将合同项下的土地移交给上山化工公司。2006年12月22日，上山化工公司向高栏港经济区管理委员会财政局支付了合同项下的地价款80万元，同年12月26日，珠海市金湾区财政局向上山化工公司出具土地使用权出让的《契税完税证》，同年12月27日，珠海市国土资源局为上山化工公司办理了涉案土地的《建设用地批准书》，内容包括：“根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定，本项建设用地业经有权机关批准，现准予使用土地。特发此书。本批准书在颁发之日起至2008年12月期间有效”。
2008年4月14日，宿州市环境科学研究所根据上山化工公司的委托，针对上山化工公司在涉案土地上的新建项目做出《建设项目环境影响报告表》，上山化工公司在该报告表后盖章并表示同意该报告表的内容。2008年5月26日，珠海高栏港经济区管理委员会环境保护局做出珠港环建（2008）034号《关于上山化工公司新建项目环境影响报告审批意见》，同意上山化工公司新建项目建设。2008年7月29日，上山化工公司取得《广东省企业基本建设投资项目备案证》，备案证的主要内容包括：项目名称：上山化工公司新建项目，项目申请单位：珠海市上山化工有限公司，建设规模：8100平方米，主要建筑物：厂房、宿舍，产品名称：环保高强度彩色砖，项目总投资：2200万元，计划开工时间：2008年7月，计划竣工时间：2008年10月。
2010年2月4日，陈焕宁以上山化工公司的名义为涉案土地上建设的临时制砖厂办理了网上竣工验收消防备案。2010年3月19日和2011年12月21日，珠海市高栏港经济区管理委员会建设局分局向珠海市工商行政管理局分别出具《证明》一份，内容均为：“兹有珠海市上山化工有限公司位于珠海高栏港经济区精细化工区浪湾路南侧，面积10000平方米的用地项目，该项目的第一期制砖厂房1388平方米已建设完成，并竣工投产，符合安全生产使用。”珠海市工商行政管理局金湾分局南水工商所于2011年12月21日作出《企业住所调查情况表》，证实了上山化工公司在珠海市高栏港经济区精细化工区浪湾路南侧有一块面积为1388平方米的经营场地。
2012年9月6日，上山化工公司向工商部门提交《有限责任公司变更登记申请书》，申请将公司住所地由“珠海市平沙镇美康村118号202房”变更为“珠海市南水镇港新路38号”，同日，上山化工公司委托陈焕宁办理上述企业变更登记事宜，委托期限自2012年9月6日至2012年10月31日。2012年9月9日，珠海市南水镇人民政府向珠海市工商行政管理局出具了《证明》一份，内容为：“兹有珠海市上山化工有限公司位于珠海市南水镇港新路38号，面积10000平方米的用地项目，该产权属于上山化工公司所有，该项目的第一期厂房1388平方米已建设完成，并竣工投产，结构符合安全，同意作为经营性场所使用”。2012年10月10日，珠海市工商行政管理局发出《核准变更登记通知书》，同意上山化工公司的住所地变更为珠海市南水镇港新路38号。
另查明，黄利辉实业公司和黄利辉均承认从2008年8月份开始在涉案土地上投资建设临时制砖厂的厂房，并于2008年11月份左右完工。黄利辉称：涉案土地上的建筑物和构筑物均由其投资建设，深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司成立后，产生的收益由黄利辉取得；涉案土地及其地上建筑物至今仍由黄利辉占用。深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司的营业地点即涉案土地所在地点。
2009年4月23日，珠海市工商行政管理局金湾分局向黄利辉实业公司作出珠工商金南处字（2009）30号行政处罚决定书，该行政处罚决定书查明：黄利辉实业公司于2008年8月中旬至2009年2月10日期间，未经珠海市工商行政管理部门核准登记的情况下，冒用“深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司”的名义在珠海市高栏港区化工专区内设立彩砖厂，从事彩砖的生产及销售；案发后，当事人对上述事实供认不讳。珠海市工商行政管理局金湾分局因黄利辉实业公司的上述违法行为，对其处以罚款人民币50，000元。2012年5月10日，珠海市工商行政管理局金湾分局在接到投诉后前往珠海市金湾区南水镇化工专区的彩砖厂进行现场检查，现场情况显示：彩砖厂的围墙上标有“深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司”字样，彩砖厂内有办公楼1座、生产车间1个、成品堆放区1个，生产车间内摆由沙头、水泥罐等生产设备1套及沙、石、水泥等生产原料一批，现场有3名工作人员在工作；该彩砖厂负责人陈立荣无法提供该彩砖厂的营业执照，并称该彩砖厂至今未在工商部门办理营业执照；该彩砖厂主要生产水泥砖，现有管理人员及生产工人共42名；该彩砖厂的经营场所由上山化工公司提供。2012年7月25日，黄利辉实业公司出具《情况说明》一份，内容为：“2008年8月，我司在珠海市金湾区南水镇精细化工专区投资设立彩砖厂。从2010年开始，我司已将彩砖厂交由黄利辉个人经营，该彩砖厂与本公司无任何关系”。2012年8月10日，珠海市工商行政管理局金湾分局向黄利辉做出珠工商金经处字（2012）13号行政处罚决定书，该行政处罚决定书以黄利辉未经工商部门核准登记，冒用“深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司”的名义从事彩砖生产为由，对黄利辉处以人民币80，000元的罚款。
又查明，黄利辉提交了《合作经营合同》复印件一份，该合同尾部有“林海望”和“黄利辉”字样的签名，时间注明2008年，“月”和“日”部分为空白，主要内容包括：黄利辉以人民币1元的对价受让上山化工公司75%的股份，分别由上山化工公司股东深圳市上山化工物流有限公司转让7.5%的股份、股东林海望转让25%的股份、股东赖翠艳转让41.67%的股份、股东陈小林转让0.83%的股份给黄利辉；林海望持有上山化工公司25%的股份，林海望和黄利辉共同经营上山化工公司（简称合资公司）；合资公司的投资总额为人民币1350万元，林海望为350万元，占25%（出资方式：44041g-2006-000009《珠海市国有土地出让合同书》项下10000平方米土地作价为350万元投入）；黄利辉为1000万元，占75%；双方均应按照约定向合资公司履行投资义务，林海望协助办理投产前、后有关非生产性、非技术性事宜，协助办理生产厂房报建及验收事宜，因此产生的费用由合资公司承担等；黄利辉负责提供生产必须的生产设备、运输设备、原辅材料、生产必需的技术及工艺等；本合同自黄利辉经工商注册登记为上山化工公司股东之日起生效。上山化工公司以上述合同没有原件为由，对上述合同的真实性不予认可，且认为即使上述合同是真实的，也没有生效，同时也没有得到实际履行。
再查明，上山化工公司曾于2012年11月8日向本院提起诉讼，要求黄利辉、黄利辉实业公司向上山化工公司支付涉案土地的租金216万元和滞纳金5万元，后向一审法院申请撤回起诉，一审法院依法作出（2012）珠金法平民初字第25号民事裁定书，准许上山化工公司撤回该案的起诉。
上山化工公司在一审的诉讼请求为：判令1.黄利辉、黄利辉实业公司停止侵权使用上山化工公司的土地，返还上山化工公司的土地及地上建筑物；2.黄利辉、黄利辉实业公司连带向上山化工公司支付土地使用费人民币216万元（使用费按被告侵权之日即2008年9月1日起计算至实际停止侵权之日止）。
一审法院认为：一、关于上山化工公司是否为涉案土地的使用权人问题。珠海市国土资源局与上山化工公司签订的《国有土地使用权出让合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。上山化工公司根据合同的约定支付了地价款80万元，珠海市高栏港经济区管理委员会建设局于2006年9月21日向上山化工公司交付了合同项下的土地，同年12月27日，珠海市国土资源局为上山化工公司办理了涉案土地的《建设用地批准书》。虽然上山化工公司没有取得涉案土地的土地使用权证，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”未办理土地使用权登记，并不影响《国有土地使用权出让合同》的效力，因该合同已经得到合同双方当事人的实际履行，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款的规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”，上山化工公司已经交纳了土地出让金并取得了《建设用地批准书》，无证据证明涉案土地已经被珠海市国土资源局收回，因此，上山化工公司有权使用涉案土地，系涉案土地的使用权人。
二、关于黄利辉、黄利辉实业公司是否构成侵权的问题。上山化工公司系涉案土地的使用权人，其主张黄利辉、黄利辉实业公司未经其同意使用涉案土地及其地上建筑物，已经构成侵权。黄利辉对占用并使用涉案土地的事实不持异议，也认可涉案土地上的建筑均系由其投资建设，但认为其使用涉案土地是基于上山化工公司法定代表人林海望与之签订的《合资经营合同》，根据《合资经营合同》的约定，上山化工公司提供涉案土地给黄利辉用于投资建设合资公司即上山化工公司，因此，黄利辉使用涉案土地的行为完全是履行《合资经营合同》的行为，并未侵犯上山化工公司对涉案土地的使用权。而黄利辉实业公司认为：其从未侵权使用过上山化工公司的土地，珠海彩砖厂的投资全是黄利辉个人的行为，与黄利辉实业公司无关。对此，一审法院认为，无论是黄利辉还是黄利辉实业公司使用涉案土地，该使用涉案土地的行为实际上包含二种行为，第一种是在涉案土地上投资建设建筑物的行为，第二种是使用涉案土地及其地上建筑物取得收益的行为。对于第一种行为，黄利辉认为其行为的合法依据是《合资经营合同》，而上山化工公司认为《合资经营合同》并未生效且未实际履行，但无论《合资经营合同》是否有效或是否得到实际履行，认定在涉案土地上建设建筑物的行为是否构成侵权，关键是上山化工公司是否知道并同意上述行为。在涉案土地投资建设的建筑物为彩砖厂的厂房和办公楼等，而早在2008年，上山化工公司为彩砖厂项目申请进行项目环境影响报告，并取得了彩砖厂的《广东省企业基本建设投资项目备案证》；2010年2月4日，陈焕宁以上山化工公司的名义为涉案土地上建设的彩砖厂办理了网上竣工验收消防备案；之后，珠海市高栏港经济区管理委员会建设局分局向珠海市工商行政管理局出具的《证明》也印证：涉案土地上的制砖厂房1388平方米属于上山化工公司的第一期工程；2011年12月21日，珠海市工商行政管理局金湾分局南水工商所作出《企业住所调查情况表》，证实了上山化工公司在珠海市高栏港经济区精细化工区浪湾路南侧有一块面积为1388平方米的经营场地；2012年9月6日，上山化工公司向工商部门提交《有限责任公司变更登记申请书》，申请将公司的原住所地变更至涉案土地所在地，即珠海市南水镇港新路38号；2012年10月10日，珠海市工商行政管理局发出《核准变更登记通知书》，同意上山化工公司的住所地变更为珠海市南水镇港新路38号。上山化工公司上述一系列行为以及相关证据表明，上山化工公司对在涉案土地上建设彩砖厂的行为是知情并且同意的，因此，一审法院认为在涉案土地上投资建设彩砖厂的行为并不属于侵权行为。对于第二种行为，根据珠工商金南处字（2009）30号行政处罚决定书的内容，黄利辉实业公司于2008年8月中旬至2009年2月10日期间，未经珠海市工商行政管理部门核准登记，冒用“深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司”的名义在涉案土地设立彩砖厂，从事彩砖的生产及销售，并因此被处以罚款5万元；又根据珠海市工商行政管理局金湾分局2012年5月10日的现场检查记录及珠工商金经处字（2012）13号行政处罚决定书，从2010年至2012年8月10日期间，黄利辉仍然在以“深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司”名义经营涉案土地上的彩砖厂，并因此被处以8万元的罚款；而黄利辉亦承认，涉案土地上的彩砖厂的经营收入全部归其所有。可见，虽然黄利辉认为使用涉案土地及地上建筑物取得收益的行为是履行《合资经营合同》的行为，但即使《合资经营合同》真实有效，根据合同约定也是合资建立“珠海市上山化工有限公司”，因此，上山化工公司才是涉案土地及地上建筑物的合法使用权人，而黄利辉和黄利辉实业公司却以“深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司”的名义对外经营，且经营所得从未交给上山化工公司，可见，黄利辉和黄利辉实业公司是为自己的利益使用涉案土地并取得收益，黄利辉称其上述行为是履行《合资经营合同》，理据不足，一审法院不予采信。而涉案土地的使用权人系上山化工公司，无证据证明黄利辉和黄利辉实业公司为自己的利益使用涉案土地的行为得到过上山化工公司的同意或者有其他合法依据，因此，该行为侵犯了上山化工公司对涉案土地享有的使用和收益的权利。
三、关于侵权主体的问题。黄利辉实业公司出具的《情况说明》显示，2008年8月，黄利辉实业公司在珠海市金湾区南水镇精细化工专区投资设立彩砖厂；从2010年开始，黄利辉实业公司已将彩砖厂交由黄利辉个人经营，该彩砖厂与黄利辉实业公司无任何关系。但黄利辉和黄利辉实业公司在庭审中均承认涉案土地上的建筑物系由黄利辉个人投资并由黄利辉个人取得收益。上述两份证据存在矛盾，但珠海市工商行政管理局金湾分局作出的珠工商金南处字（2009）30号和珠工商金经处字（2012）13号行政处罚决定书显示，黄利辉实业公司于2008年8月中旬至2009年2月10日期间冒用“深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司”的名义在涉案土地上设立彩砖厂，从事彩砖的生产及销售，而黄利辉从2010年至2012年8月10日期间冒用“深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司”的名义对外经营，黄利辉、黄利辉实业公司均因此受到行政处罚，上述两份行政处罚决定与黄利辉实业公司出具的《情况说明》能够相互印证，因此，《情况说明》的内容应予采信。结合上述《情况说明》、二份行政处罚决定书及黄利辉、黄利辉实业公司的相关陈述，黄利辉实业公司从2008年8月中旬开始至2009年2月10日期间使用涉案土地并取得收益，因此，黄利辉实业公司从2008年9月1日起至2009年12月31日期间系涉案土地及地上建筑物的侵权人；黄利辉从2010年起至2012年8月10期间使用涉案土地并取得收益，并至今占用涉案土地及地上建筑物，因此，黄利辉从2010年1月1日起至今系涉案土地及地上建筑物的侵权人。
四、关于诉讼时效问题。黄利辉辩称，上山化工公司早在2008年5月已经知道黄利辉、黄利辉实业公司开始使用土地的事实，但直到2012年12月24日才起诉土地使用费，明显超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”本案中，黄利辉至今仍占用涉案土地，黄利辉的侵权行为处于持续状态，上山化工公司要求黄利辉支付涉案土地的使用费未超过诉讼时效。至于上山化工公司可以主张的涉案土地使用费的时间起始点，一审法院认为，要求黄利辉支付涉案土地的使用费属于行使债权请求权的行为，诉讼时效为二年。上山化工公司于2012年11月8日向一审法院第一次起诉要求黄利辉、黄利辉实业公司支付涉案土地的租金，因此，根据二年的诉讼时效，自2012年11月8日开始向前倒推二年，即从2010年11月9日开始的土地使用费，上山化工公司可以主张并受到法律保护。上山化工公司于2012年11月8日起诉导致诉讼时效中断，从2012年11月9日开始，诉讼时效重新计算。因此，上山化工公司于2013年1月5日提起本案诉讼，上山化工公司仍然可以主张自2010年11月9日起的土地使用费。
五、关于侵权责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任》第六条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”本案中，黄利辉和黄利辉实业公司在没有合法依据的情况下使用涉案土地，侵害了上山化工公司的土地使用权，黄利辉、黄利辉实业公司应当承担相应的侵权责任。对于上山化工公司要求返还涉案土地的诉讼请求，黄利辉称其从2012年6月1日起将4500平方米的土地返还给上山化工公司使用，其实际占用的土地面积变更为5500平方米，对于黄利辉的上述主张，上山化工公司承认在2012年6月1日之后确实在涉案土地中占用了4500平方米的土地用于存放上山化工公司物品，但因为黄利辉、黄利辉实业公司的阻扰，上山化工公司根本无法使用该4500平方米土地。一审法院认为，涉案土地及其地上建筑物目前仍由黄利辉实际占用，因此，黄利辉为涉案土地的实际控制人，虽然其中有4500平方米的土地用于存放上山化工公司物品，但上山化工公司并不能自由支配上述4500平方米的土地，因此，涉案的10000平方米土地仍然应当作为一个整体，由黄利辉返还给上山化工公司。关于上山化工公司要求返还地上建筑物的诉讼请求，根据上文分析，虽然涉案土地上的建筑物并非由上山化工公司实际投资，但是以上山化工公司的名义建设，且涉案土地的使用权人系上山化工公司，因土地和地上建筑物具有不可分性，涉案土地返还给上山化工公司，则涉案土地上的建筑物也应一并返还给上山化工公司；另外，根据黄利辉、黄利辉实业公司的陈述，其投资行为是为了履行《合作经营合同》，成立“珠海市上山化工有限公司”，故即便如黄利辉所称，涉案土地的地上建筑物由其投资建设，则涉案土地的地上建筑物的使用权也应当归属于上山化工公司，因此，该地上建筑物理应返还给上山化工公司。综上，上山化工公司要求黄利辉将涉案土地及地上建筑物返还给上山化工公司，合理合法，一审法院予以支持。至于地上建筑物的范围，根据双方当事人陈述、珠工商金经处字（2012）13号行政处罚决定书以及鉴定报告的内容，涉案地上建筑物包括办公楼1座、生产车间1个以及围墙1座。
至于上山化工公司要求黄利辉、黄利辉实业公司连带赔偿土地使用费的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”黄利辉、黄利辉实业公司使用涉案土地时间段不同，因此，应当根据使用土地的时间段分别向上山化工公司赔偿使用费。上山化工公司要求按照土地租金标准计算使用费，合理合法，一审法院予以支持。鉴定机构出具的鉴定报告理据充分，可以作为认定本案事实的依据。黄利辉实业公司从2008年9月1日起至2009年12月31日使用涉案土地，但因为超过诉讼时效，上山化工公司对2010年11月9日以前的土地使用费已经丧失胜诉权，一审法院不予支持。又因在2012年6月1日之后，涉案10000平方米的土地中有4500平方米土地用于存在上山化工公司物品，导致黄利辉无法使用，故上山化工公司要求黄利辉支付这部分土地的使用费，无法律依据，一审法院不予支持，因此，2012年6月1日之后，土地使用费应当按照5500平方米计算。
因涉案土地在交付给上山化工公司时已经实现“三通一平”，且黄利辉使用涉案土地时已经存在围墙，因此，应当参照鉴定报告中考虑宗地内水电及围墙的标准计算土地使用费。黄利辉从2010年1月1日至今一直占用涉案土地，上山化工公司主张黄利辉支付2010年11月9日之前的土地使用费已经超过诉讼时效，一审法院不予支持。因此，黄利辉应当支付的土地使用费为：从2010年11月9日至2010年12月31日的租金，以10000平方米为基数，按每平方米每月租金2.48元计算，则租金为42，904元；从2011年1月1日至2011年12月31日的租金，以10000平方米为基数，按每平方米每月租金2.53元计算，则租金为303，600元；2012年1月1日至2012年5月31日的租金，以10000平方米为基数，2012年6月1日至2012年12月31日，以5500平方米为基数，均按每平方米每月租金2.58元计算，则租金合计228，330元；2013年1月1日至2013年12月31日的租金，以5500平方米为基数，按每平方米每月租金2.63元计算，则租金为173，580元；由于黄利辉一直占用涉案土地，至今没有返还，上山化工公司要求使用费计至实际返还土地及地上建筑物之日止，合理合法，一审法院予以支持。上山化工公司同意2013年12月31日之后的土地使用费按照2013年的租金标准计算，即以5500平方米为基数，按照每平方米每月租金2.63元的标准，计算至返还涉案土地之日止。综上，黄利辉应当赔偿2010年11月9日至2013年12月31日的土地使用费合计748，414元，2013年12月31日以后，以5500平方米为基数，按照每平方米每月租金2.63元的标准计算至返还土地及其地上建筑物之日止。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十五条和第一百三十七条，《中华人民共和国侵权责任》第六条、第十二条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、黄利辉在判决生效之日起三十日内向上山化工公司返还位于珠海市南水镇港新路38号的10000平方米的土地及该土地上的围墙一座、办公楼一座、生产车间一座；二、黄利辉在判决生效之日起七日内向上山化工公司赔偿自2010年11月9日起的土地使用费（计算方法：从2010年11月9日起至2013年12月31日止为748，414元，从2014年1月1日起，以5500平方米为基数，按照每平方米每月租金2.63元计算至返还上述土地及地上建筑物之日止）；三、驳回上山化工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24，130元，由上山化工公司负担15，769元，由黄利辉负担8361元；鉴定费24，000元，由上山化工公司负担15，684元，由黄利辉负担8316元；管辖权异议费100元，由黄利辉负担。
黄利辉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、驳回上山化工公司的全部诉讼请求；3、一审、二审案件受理费、鉴定费由上山化工公司承担。事实与理由如下：一、《合资经营合同》约定上山化工公司以涉案土地作价投资经营合资公司，黄利辉依据合法有效的《合资经营合同》使用涉案土地及地上建筑物，根本不构成侵权。（一）《合资经营合同》已成立且没有违反法律的强制性规定，为有效合同，协议双方均应严格履行合同义务。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。”《合资经营合同》已由黄利辉与上山化工公司的法定代表人林海望签字确认，因此，自双方签字之日起，该合同已依法成立。从成立之日起该合同即对黄利辉与上山化工公司产生法律约束力。《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”本案中，上山化工公司的法定代表人作为完全民事行为能力人，与黄利辉订立《合资经营合同》是其真实意思表示，合同亦不存在《合同法》五十二条所列无效合同的情形，因此，该合同为有效合同。《合资经营合同》既已成立并且有效，双方就应当按约履行合同项下的义务。该合同第二条约定黄利辉收购上山化工公司75%的股权，林海望保留25%的股权组成合资公司。合同第十条约定合资公司的投资总额为1350万元，其中，林海望以涉案土地作价出资350万元，黄利辉以资金、设备、技术等作价投资1000万元。合同第十二条明确约定上山化工公司负有依合同第十条规定向合资公司履行投资的义务；协助办理合资公司投产前、后有关非生产性、非技术性事宜；同时负责办理合资公司的股权、经营范围、名称、章程的工商变更手续等。上山化工公司违反合同约定，捏造事实起诉黄利辉，一审法院竟然枉顾事实支持了上山化工公司的请求，实在让黄利辉难以理喻。（二）《合资经营合同》无论是否生效，双方均应严格履行已成立的合同项下义务，况且办理股权过户登记的义务在于上山化工公司。一审中，上山化工公司以《合资经营合同》没有原件为由否定合同的真实性，并且认为即使该合同是真实的，也没有生效。黄利辉认为，《合资经营合同》的真实性不容置疑。上山化工公司根据珠工商金经询字（2012）14号《询问通知书》关于“提供与彩砖厂投资者有关协议等文件”的要求向珠海市工商部门提交了一份加盖上山化工公司公章的《合资经营合同》，一审法院依黄利辉的申请调取了该份合同。因此，《合资经营合同》是真实的，合法的。《合资经营合同》约定合同自黄利辉经工商登记为上山化工公司的股东之日起生效。根据合同第十二条约定，办理股权过户登记是上山化工公司的义务，上山化工公司至今未履行该义务属不正当地阻止条件成就，并不影响合同效力。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，上山化工公司为了自己的利益恶意拖延办理股权变更手续，其行为视为不正当阻止生效条件的成就，依法应当视为所附条件已成就，涉案合同应当视为生效合同，双方应当按照生效合同来履行各自的义务。（三）黄利辉已履行了《合资经营合同》项下的投资义务，上山化工公司也履行了部分义务。《合资经营合同》签订后，黄利辉依约完成超过人民币1000万元的厂房及其附属设施、生产线及其附属设施的投资建设。上山化工公司依约将涉案土地交付黄利辉，并且协助黄利辉办理合资项目的国土、环保审批手续、生产车间报建手续、发改委基建项目备案手续、消防验收手续，办理了公司名称变更、新型墙体材料认定等事宜。上述行为表明了黄利辉与上山化工公司不仅就《合资经营合同》达成合意，并且已经实际履行部分合同义务。（四）一审法院刻意回避认定《合资经营合同》的真实性和法律效力，明显偏袒上山化工公司。一审法院依黄利辉的申请从工商部门调取上山化工公司加盖公章确认的《合资经营合同》，该合同的真实性直接决定了黄利辉是否构成侵权。一审法院在审理过程中刻意回避审查合同的法律效力。（五）黄利辉基于合法有效的《合资经营合同》使用涉案土地及地上建筑物不属于侵权行为，不应当承担侵权责任，无需返还涉案土地及地上建筑物，更谈不上赔偿上山化工公司土地使用费。《合资经营合同》成立且有效，黄利辉与上山化工公司均应受合同法律效力的约束。黄利辉使用涉案土地及地上建筑物的行为正是履行合同义务的行为，根本不构成侵权。因此，黄利辉无需承担侵权责任，亦无需返还涉案土地及地上建筑物，更无从谈及赔偿上山化工公司土地使用费。上山化工公司从2008年5月起就已经知道黄利辉在涉案土地上投资建设了，如果黄利辉的行为真的是侵权行为，上山化工公司为何隐忍了四年多才起诉，在此期间，上山化工公司不仅办理投资厂房所需的全部手续，还派人参与工厂的生产经营。上山化工公司在起诉中声称多次要求黄利辉停止侵权，但是上山化工公司未能提供任何证据证明其在起诉前向黄利辉主张过权利。二、一审法院认定黄利辉构成侵权的理由明显错误甚至荒唐。（一）黄利辉在涉案土地上投资建设并且使用地上建筑物的行为是连续性行为，一审法院人为地将其拆分为二个行为既无法律依据也违反生活常理。一审法院将黄利辉使用涉案土地的行为人为地拆分为在涉案土地上投资建设建筑物的行为以及使用涉案土地及其地上建筑物取得收益的行，并且作出了第一种行为不构成侵权，第二种行为构成侵权的荒谬结论。黄利辉认为，在涉案土地上投资建设建筑物并且使用建筑物取得相应收益是一个连续性行为，二者是密不可分的。投资建设建筑物是手段，使用建筑物才是《合资经营合同》的合同目的。一审法院人为地将黄利辉使用涉案土地的行为拆分为二个独立的行为，并且对二个行为作出截然相反的矛盾认定是没有法律依据的，也是违反生活常理的。（二）上山化工公司是否知情并且同意不能作为认定侵权与否的标准。一般侵权的构成要件是：行为、过错、损害结果、因果关系。本案中，黄利辉使用涉案土地的依据是《合资经营合同》，在《合资经营合同》被依法解除之前，一审法院以上山化工公司是否知情并且同意作为认定是否侵权的标准是荒谬的。退一步讲，即使以一审法院的认定标准来看，黄利辉也不构成侵权。因为黄利辉的投资建设行为从2008年8月份开始至11月份已经完成，从2008年12月份开始，黄利辉就已经在使用涉案土地及地上建筑物，一审法院据以认定上山化工公司对黄利辉在涉案土地上投资建设建筑物的行为是知情并且同意的证据，同时也证明了上山化工公司对黄利辉使用涉案土地及地上建筑物的行为是知情并同意的，依照一审法院的认定标准，黄利辉也不构成侵权。（三）以“深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司”名义对外经营或者未分配经营利润的行为，并不能得出黄利辉因自己的利益使用涉案土地的结论，更不能得出黄利辉侵权的结论。黄利辉使用“深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司”名义对外经营的行为即使违法也只是违反了行政法律规定，并不属于《侵权责任法》的范畴。况且，黄利辉之所以使用“深圳市黄利辉实业有限公司珠海彩砖分公司”名义对外经营是因为上山化工公司逾期未参加2009至2010年的年检。《合资经营合同》第五条约定了利润分配的条件，因合资公司经营至今税后利润未达到分配要求，黄利辉未将经营所得进行分配并不违反合同约定。退一步讲，即使依据合同约定应当分配而未作分配，双方也应依据合同处理，不能以此推定黄利辉侵权。三、在涉案合同未依法解除之前，一审法院就判决黄利辉无偿返还涉案土地及地上建筑物、赔偿上山化工公司土地使用费，无视黄利辉投入巨资建设的建筑物的损失。上山化工公司在诉讼中承认地上建筑物只是以其名义建设，从未否认涉案建筑物是黄利辉投资建设的；一审法院在审理中也查明地上建筑物是黄利辉投资建设的。在《合资经营合同》未被依法解除前，一审法院无权判决黄利辉无偿返还涉案土地及地上建筑物。但一审法院非但如此，还判决黄利辉支付上山化工公司巨额土地使用费，而对黄利辉投入巨资建设建筑物所造成损失该如何救济却只字未提。法院行使释明权应当遵循中立原则，一审法院在不符合法律规定的情况下主动向上山化工公司行使释明权，让上山化工公司变更诉讼请求。但是却对黄利辉投入巨资建设建筑物所产生的损失置之不理，明显违反了中立原则。四、一审法院在审理过程上存在多处违反程序法规定的情形。（一）林海望与案件的处理结果有直接利害关系，一审法院应当依法追加林海望作为第三人而未予追加。黄利辉使用涉案土地及地上建筑物的合法依据是黄利辉与上山化工公司的法定代表人林海望所签订的《合资经营合同》，林海望与案件的处理结果有直接利害关系。一审法院应当依法追加林海望为第三人参加诉讼，但是一审法院既不依职权追加，也不同意黄利辉的申请，其行为严重违反了《民事诉讼法》第五十六条。（二）本案须以（2014）深南法沙民初字第133号案的审理结果为依据，一审法院依法应当中止审理本案而未予中止，恳请贵院依法纠正一审法院的错误，中止审理本案。原审中，黄利辉已针对《合资经营合同》向深圳市南山区人民法院提起了诉讼，案号为：（2014）深南法沙民初字第133号。《合资经营合同》是否继续履行将直接决定黄利辉是否构成侵权。本案的审理必须以（2014）深南法沙民初字第133号案件的审理结果为依据，而该案尚未审结，依据《民事诉讼法》第一百五十条规定，一审法院应当中止审理而未予中止，其违法行为应当依法予以纠正。（三）一审法院未制裁上山化工公司妨害民事诉讼的行为。为达到无偿提前收回涉案土地的目的，上山化工公司在本案之前已通过伪造《租赁合同》向一审法院起诉黄利辉【（2012）珠金法民二初字第25号】，其不法意图上山化工公司识破后，上山化工公司撤回其伪造的证据。因一审法院未对上山化工公司伪造证据的违法行为进行处理，上山化工公司又捏造了黄利辉侵权事实再次起诉至法院。黄利辉多次请求一审法院制裁上山化工公司妨害民事诉讼的行为，但是一审法院却放任不管。此外，黄利辉与上山化工公司之间并无关于使用土地的租金费用约定，一审法院不顾黄利辉的强烈反对，执意按照上山化工公司的要求委托评估机构对涉案土地及建筑物进行评估。在上诉以后，另案广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法沙民初字第133号的黄利辉与林海望股权转让纠纷一案，已作出一审判决，判决查明黄利辉与林海望签订的合资经营合同的事实，也认定了该合同合法有效，这份合资经营合同在本案一审中黄利辉也提交法院，但法院没有认可合同的真实性和有效性。另外，我方在二审还提交了一份由一审提交的合资经营合同签署前，林海望也签署了一份合资经营合同，内容与一审提交的合资经营合同基本一致，证明至少黄利辉使用涉案土地是有合同依据的，不是侵权行为。
综上所述，黄利辉依据合法、有效的《合资经营合同》使用涉案土地及地上建筑物根本不构成侵权。一审法院认定事实不清，适用法律错误，且存在程序违法的情形，黄利辉特向贵院提起上诉，恳请贵院秉持独立、公正之精神，依法审理本案，维护司法公正。
上山化工公司答辩称：1、黄利辉使用涉案土地是侵权行为，一审对此事实查明有理，符合事实情况。2、黄利辉主张使用土地是基于合资经营合同理据不足。1）从黄利辉提交的证据合资经营合同内容看，该合同未生效。2）退一万步讲，即使该合同生效，也与上山化工公司无关，该合同是黄利辉与第三人签订的，根据合同的相对性原则，该合同对上山化工公司没有约束。3）该合同没有实际履行，黄利辉也没有按合同约定支付转让款，履行合同义务，登记为公司股东。4）深圳市南山区人民法院认定双方有签订合同的理据不足，南山区人民法院依据黄利辉提交的证据合资经营合同及在珠海市工商分局调取的合资经营合同备案来认定双方有签订合同，黄利辉提交的合同是复印件，没有原件。深圳市南山区人民法院调取的合同是黄利辉的员工提交给工商局，对来源的真实性、合法性法院应予以查明。综上，请二审法院驳回黄利辉的上诉请求。
二审审理期间，因广东省深圳市中级人民法院正在审理黄利辉与珠海市上山化工有限公司法定代表人林海望签订的《合资经营合同》，本院以（2014）珠中法民三终字第326号民事裁定书裁定中止了本案的审理。2014年12月18日，广东省深圳市中级人民法院作出（2014）深中法商终字第2303号民事判决书后，本院恢复了本案的审理。
经审理查明，2014年1月7日，黄利辉向广东省深圳市南山区人民法院提起民事诉讼，请求法院判令：一、确认黄利辉与林海望签订的《合资经营合同》有效；二、由林海望负责办理上山化工公司75%的股权变更登记到黄利辉名下的工商变更登记手续；三、由林海望负责办理上山化工公司经营范围、名称、章程工商变更手续；四、由林海望承担珠工商金南处字（2009）30号行政处罚决定书罚款人民币50000元、珠工商金处字（2012）13号行政处罚决定书罚款人民币80000元；五、案件受理费由林海望负担。广东省深圳市南山区人民法院2014年7月3日以（2014）深南法沙民初字第133号民事判决书驳回了黄利辉的全部诉讼请求。2014年7月25日，广东省深圳市南山区人民法院作出民事裁定书，内容为：原判决第三页第十一行遗漏内容为：“原告当庭增加诉讼请求，要求确认《合资经营合同》有效，本院依法予以准许。”黄利辉不服该判决，向广东省深圳市中级人民法院提起了上诉，广东省深圳市中级人民法院2014年12月18日作出（2014）深中法商终字第2303号民事判决书，判决：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法沙民初字第133号民事判决书；二、黄利辉与林海望签订的《合资经营合同》有效；三、驳回黄利辉其他诉讼请求。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人黄利辉上诉主张其依据合法有效的《合资经营合同》占有使用涉案土地及地上建筑物，其行为并未构成侵权，因此，本案的焦点为黄利辉占有使用涉案土地及地上建筑物是否侵权。为此，本院认为，首先，涉案土地使用权为上山化工公司与珠海市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》而取得，珠海市国土资源局亦为其办理了《建设用地批准书》，因此，上山化工公司为涉案土地的使用权人。同时，如一审法院查明事实所示，涉案土地上的建筑物均是上山化工公司为新建项目而建设，珠海市高栏港经济区管理委员会建设局分局出具的《证明》及珠海市工商行政管理局金湾分局南水工商所所出《企业住所调查情况表》对此均予以了佐证。因此，上山化工公司为涉案土地及地上建筑物的使用权人。至于黄利辉主张地上建筑物由其投资建设，则属于另一法律关系，黄利辉可另寻法律途径主张其权利；其次，如本院查明事实所示，广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法商终字第2303号民事判决书虽然确认黄利辉与林海望签订的《合资经营合同》为有效合同，但该份生效法律文书亦判令驳回了黄利辉请求林海望办理上山化工公司75%股权变更手续的诉讼请求。而根据《合资经营合同》第三十二条之约定，该合同自黄利辉经工商注册登记为上山化工公司股东之日生效，因此，《合资经营合同》虽然有效，但并未生效，则上诉人黄利辉主张其使用涉案土地及地上建筑物的行为为履行合同义务的行为的观点亦就没有事实及法律依据。
综上两点所述，黄利辉既不是涉案土地及地上建筑物的合法使用权人，其与林海望签订的《合资经营合同》也未生效，则黄利辉主张其依据《合资经营合同》占有使用涉案土地及地上建筑物的行为并未构成侵权的观点亦就没有事实及法律依据，依法应予以驳回。一审法院查明事实清楚，处理结果正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11284.14元，由黄利辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 葛阳辉
代理审判员 庹 佳
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 陈妙斯