辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盘中民二终字第00236号
上诉人（原审被告）：盘锦广隶机电设备有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。
法定代表人：康玉宝，该公司经理。
委托代理人：陈宝霞，女，1965年6月26日出生，汉族，盘锦市兴隆台区工业开发区法律服务所法律工作者，住盘锦市兴隆台区。
被上诉人（原审原告）：马春华，男，1950年3月1日出生，汉族，大洼县前进农场退休农工，住盘锦市兴隆台区。
委托代理人：李学军，辽宁维达律师事务所律师。
原审原告马春华与原审被告盘锦广隶机电设备有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2014年4月1日作出（2013）兴民一初字第00716号民事判决，被告盘锦广隶机电设备有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人盘锦广隶机电设备有限公司的法定代表人康玉宝及其委托代理人陈宝霞与被上诉人马春华及其委托代理人李学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告一审诉称：原告于2008年11月份开始受雇于被告，2009年11月3日上午10时左右，因被告建一座小房，原告负责在房子上铺盖石棉瓦，在铺盖过程中，因一块石棉瓦破碎，致使原告从三米左右高的房盖上摔到地面。被告派车将原告送到盘锦市第一人民医院抢救，经诊断为胸椎第11节压缩性骨折，因被告告诉原告不需要手术治疗，回家养伤就行，被告将原告送回家中。原告回家后，因未进行手术治疗，行动困难，为此原告于2011年3月2日向贵院起诉，贵院判决后，被告提出上诉，原、被告仅就医疗费赔偿事项达成调解协议，原告于2012年8月14日在盘锦市第一人民医院住院，诊断为胸11椎体压缩性骨折，住院8天，花费医疗费2527.20元，被告拒不支付原告住院的相关费用，为此，原告提出诉讼，请求法院判决1、被告赔偿原告误工费62，735.20元，放弃医疗费、伙食补助费、护理费等诉求；2、赔偿原告伤残赔偿金46，446.00元，精神损害抚慰金3000元；3、被告承担诉讼费。
被告一审辩称：1、原、被告间提供劳务者受害责任一案经盘锦市兴隆台区人民法院作出的（2011）兴民一初字第169号民事判决书和盘锦市中级人民法院作出的（2012）盘中民二终字第241号民事调解书的最终调解已终结，原告不能就同一事实同一法律关系再次起诉，法院应驳回其起诉。2、如法院认为本案没有终结，那么，原告应将在盘锦市中院调解所取得的21，000元退还被告，被告无义务承担原告等待发生的费用。3、原告的伤残鉴定程序不符合法律规定，依据法律规定，申请鉴定应在一审程序最后一次法庭辩论终结前。原告在（2011）兴民一初字第169号民事诉讼最后一次法庭辩论终结前没有提出司法鉴定申请，已失去了再次主张的权利。4、原告本次治疗的不是胸11椎体压缩性骨折，而是治疗腰椎退行性骨关节病，且医疗费仅花销2527.20元。原告应对被告给付的21，000元予以返还。5、原告对损害的发生，自身存在过错，自己应承担过错责任。原告发生的损害事故不是在工作时间和工作范围内，原告的工作是看管电源开关，而且当时原告是在休病假期间，其来到被告处，在被告的法定代表人不在家，又无人指派的情况下，原告私自上石棉瓦盖踩空摔落造成损害；且原告作为一完全行为能力人，应当有能力预见石棉瓦是承受不住一名成年人的，原告却两脚都踩在石棉瓦上，把石棉瓦踩碎导致自己摔落受伤的，自己存在过错，自己应承担过错责任。
一审法院查明：原告马春华于2008年11月开始受被告雇佣在被告处干零活，双方口头约定按日计算报酬，每工作一天支付报酬40元。2009年11月3日上午10时左右，被告公司院内建造一座小房，原告便上房顶铺盖石棉瓦，铺盖过程中，原告将一块石棉瓦踩碎，致使其从二、三米高的房盖上跌落至地面。被告当即将原告送到盘锦市第一人民医院治疗，经诊断为胸11椎体骨折。原告于当日出院后，下午被告又带原告到锦州（解放军）205医院进行了门诊检查，经照像诊断为胸11椎体压缩骨折，腰椎骨质增生。2009年12月4日被告又与原告到锦州（解放军）205医院骨科门诊就诊，行胸腰段正侧位照像检查，印象为胸11椎体楔形改变，考虑为陈旧压缩骨折；胸腰椎骨质疏松、增生。以上治疗费用均系由被告支付的。后原告在自行委托盘锦市第一人民医院法医司法鉴定所对其胸11椎体骨折所需治疗费及伤残等级进行鉴定后，于2011年3月就该两项赔偿请求诉至法院。法院审理过程中，委托鉴定机构对原告胸11椎体压缩性（陈旧性）骨折与跌落有无因果关系、至当时还有无治疗必要及治疗费用进行鉴定。后鉴定机构鉴定原告骨折与跌落有因果关系，当时可手术，亦可保守治疗，其手术医疗费用约36，000元。法院依据鉴定意见书等证据于2012年4月26日判决被告赔偿原告治疗费36，000元；另因伤残鉴定程序需在治疗终结后才能进行，而原告尚未治疗终结，故对其请求的伤残赔偿金未予支持。被告不服该判决，上诉至盘锦市中级人民法院。后经盘锦市中级人民法院调解，原、被告双方达成了如下调解协议“一、上诉人盘锦广隶机电设备有限公司于2012年7月20日前一次性给付被上诉人马春华人民币21，000元；二、一审案件受理费1800元，由被上诉人马春华承担，二审案件受理费1800元，减半收取900元，由上诉人盘锦广隶机电设备有限公司承担；鉴定费3200元，由上诉人承担；三、本案就此终结，双方再无争议。”后被告按该调解协议向原告给付了21，000元赔偿款。
另查：2012年8月14日原告又进入盘锦市第一人民医院治疗，共住院8天，但并未进行手术，共花费医疗费2527.20。后，其于2012年11月再次将被告诉至本院，要求被告赔偿其误工费及伤残赔偿金和精神损害抚慰金等。法院在原审过程中委托鉴定机构对原告进行了伤残等级鉴定，盘锦市大洼县第一人民医院法医司法鉴定所做出的鉴定意见书认为原告脊柱损伤致使胸11椎体压缩性骨折，其伤残程度为十级。
再查：从原告受伤至2010年3月4日其做第一次伤残鉴定前一日的误工费损失为40元／天×122天＝4880.00元、伤残赔偿金17，713元／年×19年×10%＝33654.70元（按2011年原告第一次起诉时辽宁省城镇居民人均可支配收入计算）。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应由其与接收劳务一方根据过错程度承担责任。本案中，原告系为被告雇佣为被告提供劳务，虽被告主张原告出事时是在未经被告允许的情况下私自上房干活，但被告未提供证据对其主张的该事实予以证明，且其该主张不符合生活常情，而被告亦在原告跌落后将其送至医院治疗，故可认定被告对原告上房干活是知情并且认同的，原告该上房干活行为应认定是为被告提供劳务的行为。原告因此所受伤害，双方应依据各自的过错程度承担相应的责任。被告作为劳务的接受者，对为其提供劳务的人员负有安全管理及教育的义务，同时被告未提供必要的安全生产措施与环境，存在重大过错，而原告对事故的发生主观上无过错，故应由被告对原告的损失承担完全的赔偿责任。另，对被告提出的双方间就原告此次跌落的损失纠纷已经盘锦市中级人民法院调解解决而原告再次起诉属于重复诉讼、以及原告主张伤残赔偿金超过诉讼时效的主张，法院经审理已查明，原告在2011年3月起诉时即要求被告赔偿手术治疗费及伤残赔偿金，法院依据鉴定意见支持了其手术治疗费，但因其尚未手术无法进行伤残鉴定故未支持其伤残赔偿金，后被告不服，上诉至盘锦市中级人民法院，盘锦中院虽在调解中书载明“本案就此终结，双方再无争议”。但因被告上诉仅是就不服本院一审支持的手术治疗费用而为，而从盘锦中院所作的调解书中无法体现出双方有超过一审裁判内容的赔偿项目，而被告亦未提供证据证明双方调解的赔偿项目超过本院一审的裁判内容，故原告本次起诉不违反法律规定，而其伤残赔偿金的主张因其第一次起诉时已要求过，故亦未超过诉讼时效。对被告主张的原告2012年住院治疗的不是跌落造成的损伤而是其原发的腰椎退行性骨关节病，但被告未提供证据对该主张予以证明故不予采信。再，对原告要求被告给付精神损害抚慰金的主张，法院结合本案事实并考虑原告在此次事故中并未受到严重精神损害，故对原告该请求不予支持。对被告提出的因原告未手术治疗故应返还被告给付的21，000元手术费用的主张，因双方间医疗费用的争议已经盘锦市中级人民法院调解终结而原告此次起诉亦未再主张该费用，故被告要求原告返还该治疗费用于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，经审判委员会讨论决定，据此判决：被告盘锦广隶机电设备有限公司赔偿原告误工费、伤残赔偿金共计38，534.70元（误工费4880.00元＋伤残赔偿金33，654.70元）上述款项于本判决生效后10日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1368.00元，由原告承担605.00元，被告承担763.00元。
被告盘锦广隶机电设备有限公司上诉的理由及请求是：1、上诉人与被上诉人提供劳务者受害责任纠纷一案已业经盘锦市兴隆台区人民法院作出的（2011）兴民一初字第169号民事判决和盘锦市中级人民法院作出的（2012）盘中民二终字第241号民事调解书最终调解终结，被上诉人不能就同一事实同一法律关系再次起诉；2、如本案没有终结，被上诉人住院保守治疗医疗费仅花销2527.20元，被上诉人应对上诉人给付的2.1万元剩余部分予以返还；3、被上诉人在（2011）兴民一初字第169号民事诉讼最后一次法庭辩论终结前没有提出司法鉴定申请，已失去了再次主张的权利，伤残鉴定程序不符合法律规定；4、被上诉人私自上房摔伤，自身存有过错；5、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人误工费、伤残赔偿金38534.70元是错误的，上诉人不应再承担任何赔偿责任；被上诉人有退休工资，不应享有误工费；被上诉人至今居住农村，伤残赔偿金的标准不应按城镇居民人均可支配收入计算。
原告马春华二审答辩认为：1、双方仅就治疗费用达成调解，不包括伤残赔偿金等费用，故被上诉人本次起诉不属于重复起诉；2、上诉人要求被上诉人退还21000元没有法律依据，因双方已调解终结；3、被上诉人在第一次起诉时已提出过残疾赔偿金的请求，在本次起诉后，向一审法院提出申请鉴定，程序合法；4、被上诉人是在为上诉人提供劳务中受到伤害，上诉人应承担赔偿责任；5、一审认定损失数额正确，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案争议的焦点：
1、被上诉人主张给付误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金是否属于重复主张；
2、被上诉人在提供劳务过程中是否存有过错；
3、大洼县医院的鉴定结论程序是否合法；
4、2012年8月被上诉人治疗的病情是否与摔伤有因果关系；
5、被上诉人的各项损失数额应如何认定。
围绕本案争议焦点，上诉人在二审期间提交如下证据：
康玉宝同志在辽河监理公司工作情况说明一份及照片一张，证明被上诉人到上诉人处建简易房不是受上诉人的法定代表人指派，属于私自帮忙。照片证明房屋的高度为1.8米，并不是一审法院认定的3米。
被上诉人质证，认为两份证据不是新的证据，不予质证。
经庭审质证，本院认证如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，上述证据不属于二审程序中出现的新的证据，故不予采纳。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：针对本案争议焦点，作如下认定：关于被上诉人是否重复起诉的问题，因盘锦市兴隆台区人民法院于2012年4月26日作出的（2011）兴民初字第169号民事判决对上诉人赔偿被上诉人的治疗费用数额作出认定，我院于2012年7月17日作出的（2012）盘中民二终字第241号民事调解书仅是围绕上述内容进行调解，虽调解书中载明“本案就此终结，再无争议”，但调解书中并未体现双方关于残疾赔偿金、误工费等其他项损失在调解时已达成合意，故被上诉人主张给付残疾赔偿金、误工费等项损失不属于重复主张。因双方关于医疗费用的争议已经调解终结，故上诉人主张返还已给付的2.1万元手术费用，不予支持。
关于被上诉人在提供劳务过程中是否存有过错的问题，因被上诉人是为上诉人房子铺盖石棉瓦过程中受伤，虽上诉人称被上诉人是在未经其允许的情况下私自上房干活，但上诉人未能提供证据证明其制止被上诉人上房干活，故可认定上诉人对被上诉人上房干活是知情并且认同的，故被上诉人该行为应认定是为上诉人提供劳务的行为。一审判决上诉人对被上诉人的损失承担完全的赔偿责任并无不当，予以支持。
关于大洼县医院的鉴定结论程序是否合法的问题，根据伤残鉴定程序，需在治疗终结后才能提起伤残鉴定。被上诉人在第一次起诉时因治疗未终结，法院对其要求给付残疾赔偿金的诉请未予支持；被上诉人在第二次起诉时，因治疗终结，故其提出鉴定申请符合规定，大洼县医院作出的鉴定结论程序合法，上诉人称被上诉人在法院第一次审理此案最后一次法庭辩论终结前没有提出司法鉴定申请，已失去申请司法鉴定权利的主张，不予支持。
关于被上诉人于2012年8月份治疗的病情是否与摔伤有因果关系的问题，根据被上诉人的2012年8月份的住院病历及出院记录记载，被上诉人此次治疗是因3年前屋顶坠落，腰背部持续疼痛而入院治疗的，医院对其完善了相关检查，并采取活血化瘀等治疗措施，故上诉人称被上诉人此次治疗与摔伤无因果关系的主张不成立，不予支持。
关于被上诉人的各项损失数额应如何认定的问题，在本案审理期间，被上诉人的居住地由大洼县田家镇甜水村改为盘锦市兴隆台区兴盛街甜水村；同时被上诉人摔伤前在上诉人处打工，其收入来源于城镇，故一审法院按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当；关于误工费，因被上诉人在发生事故时至第一次伤残鉴定前并未享有退休工资，故被上诉人主张该期间的误工费应予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1368元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦俐
审 判 员 高玉波
代理审判员 董千里
二〇一四年八月十三日
书 记 员 刘 苏