四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终972号
上诉人（原审原告）：刘贵益，男，汉族，生于1946年11月9日，住四川省绵阳市游仙区游仙路。
委托诉讼代理人：罗贵兴，四川科大律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：蒲官兴，男，汉族，生于1962年5月22日，住四川省北川羌族自治县永昌镇。
委托诉讼代理人：罗贵兴，四川科大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈勇业，男，汉族，生于1968年12月20日，住绵阳市涪城区元通路。
委托诉讼代理人：钟宇，四川道融民舟律师事务所律师。
原审第三人：海南中交龙建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市龙华路。
法定代表人：刘红。
上诉人刘贵益、蒲官兴因与被上诉人陈勇业合伙纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第3553号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月26日进行了审理。上诉人刘贵益、蒲官兴及其委托诉讼代理人罗贵兴，被上诉人陈勇业之委托诉讼代理人钟宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘贵益、蒲官兴上诉请求：1.依法撤销原审判决：2.依法改判确认上诉人与被上诉人签订的《土方工程合作施工协议》无效；3.改判被上诉人向上诉人支付以合伙做土石方工程为名收取的40万元并承担损失费50万元；4.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定基本事实错误。1.原审认定查明的被上诉人与本案第三人海南中交龙建筑工程有限公司签订《土石方工程联营协议》，约定由被上诉人承包甘肃鸿府工贸有限公司二次结晶超细纳米级二氧化硅工程项目,该事实由于第三人未到场无法认定，原审认定该事实错误。2.原审认定上诉人与杨军签订的内部施工协议与该合伙协议纠纷是同一合伙事务及包含该内容错误。该内部施工协议与双方签订的《土方工程合作施工协议》无任何关联性。3.原审对经侦大队在涉嫌合同诈骗立案的被询问人杨贤忠、李益文、刘桂琼等的陈述，作为上诉人的入股投入的事实不正确。上诉人根本不认识李益文、刘桂琼等人，被上诉人也从未告知上诉人以上被询问人陈述的事实。换句话说，被上诉人与李益文、刘桂琼、杨贤忠等人的行为与上诉人的合伙协议行为无关联性。4.双方签订《土方工程合作施工协议》后，实际被上诉人一直未履行任何工作，被上诉人前期投入无法认定，将其前期投入作为损失并由上诉人承担错误。二、原审认定双方签订的《土方工程合作施工协议》有效错误。1.上诉人与被上诉人签订《土方工程合作施工协议》，被上诉人取得40万元合伙协议款项后，即手机关机,躲避上诉人，不履行合作义务，名为合伙，实为拿钱（借贷）占有为目的。根据合同法五十二条第三款的规定“以合法形式掩盖非法目的”、…第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。2.该合作协议前期条件未成立，合作协议当然的不发生效力，即未生效。双方在协议的第二条已载明前期条件的约定，前期条件不成立，后期条件如何实现，必然影响协议的效力及履行。因此，原审认定协议有效错误。三、原审认定前期亏损40万元，应该上诉人承担70%即28万元错误。被上诉人应当承担全部或者大部分过错责任并承担违约损失责任。1.前期的亏损40万元无证据证明，亦无证据证明应当由上诉人来分担该损失。2.从合作协议内容及惯例来看，40万元亦是在有利润分成的条件下支付，原审以合作后利润的分成比例来确定未合作之前的损失承担既不公平、也不合法、更不符合约定的本意。该40万元应当全部退还给上诉人。3.退一万步讲，前期的所谓亏损40万元，并不是上诉人参与和造成，完全是被上诉人造成，被上诉人不履行后期义务，没有任何土石方工程项目可做造成，过错方是被上诉人。被上诉人应当承担全部或者大部分过错责任并承担违约损失责任。
被上诉人陈勇业辩称：一审法院认定事实清楚，在确定合伙亏损时未将50万元保证金纳入共同的亏损，按照一审法院现在的判决，上诉人承担更高额度的亏损。
原审原告刘贵益、蒲官兴向一审法院起诉请求：确认原、被告签订的《土方工程合作施工协议》无效；被告向原告支付以合伙做土石方工程为名收取原告的40万元和按协议承担损失费50万元。本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年7月3日，原告刘贵益、蒲官兴与被告陈勇业签订了《土方工程合作施工协议》约定：合作项目内容：甘肃兰州市土方工程、工程量大概500万立方米。合作前期条件：该土方工程必须经业主立项、报政府部门批准并有相关材料。有总包方同业主的承包合同为前提之下的分包协议或合同，且由政府颁发的开工令或由业主方出具的书面进场通知书等相关文件。合作经营具体办法：此项目的保证金已由陈勇业前期交纳，现由陈勇业到时间发包方收回。前期所发生的其他费用肆拾万元，则如数支付给陈勇业。此工程双方参与经营管理，账目明细公开，双方认可，工程利润3:7分成，施工过程中所需的费用开支由刘贵益负责，陈勇业不再出资，具体分配是陈勇业是3成，刘贵益分7成。以上协议经双方签字认可生效，不得反悔，若有哪一方反悔则给对方赔偿违约金伍拾万元。以上协议在实施过程中若未尽事宜，则双方协商解决。以达到工完钱清之目的为准。协议签订后，二原告向被告支付了40万元。
另查明，被告陈勇业与杨军代表的第三人海南中交龙建筑工程有限公司兰州工程项目部签订了《土石方工程联营协议》约定由陈勇业承包甘肃鸿府工贸有限公司二次结晶超细纳米级二氧化硅工程项目。2013年8月26日，原告刘贵益与杨军代表的陕西军集建设工程有限公司甘肃分公司第一工程处签订了《内部施工协议》约定，由刘贵益承包甘肃会宁县凹凸棒粘土矿土石方工程。
还查明，原告刘贵益因工程未开工，陈勇业未向其退还投资款项，遂向兰州市公安局城关分局经济犯罪侦查大队报案称陈勇业合同诈骗，该大队经调查后认定二人之间为经济纠纷。该大队对杨贤忠、李益文、刘桂琼、刘贵益、陈勇业等人进行了询问。
杨贤忠陈述，杨贤忠是准备给刘贵益打工的人，2013年6月和刘贵益一起到兰州与陈勇业见了面。当时听陈勇业说有三个项目，都是杨军转包给陈勇业的。陈勇业带刘贵益和杨贤忠到甘肃会宁高土山乡、兰州皋兰黑石川乡两地查看工地。因当时没有开工迹象就没有和陈勇业签订任何东西。2013年7月，陈勇业让二人再次查看了黑石川工地，当时已经有了板房、水池等施工设施，所以刘贵益和陈勇业签了协议。
李益文陈述，2013年10月左右，陈勇业、刘桂琼、邱红、李益文、刘桂益等人在饭桌上说刘桂琼因为家中钱有急用，要退股，当时刘贵益说他想接受股份，其他股东都同意。刘贵益的30万元用于接收刘桂琼的股份，10万元用于当机械费用。听说刘贵益把钱给了陈勇业。陈勇业把30万元给了刘桂琼。
刘桂琼陈述，2012年刘桂琼和几个同学及朋友合资做生意，刘桂琼投资了30万元。2013年大概国庆的时候，陈勇业将李益文、王国清等人叫到一起吃饭，还有几个人不认识，因刘桂琼家中急用钱，陈勇业说有人愿意接收刘桂琼的股份，接收股权的人叫什么名字刘桂琼不清楚，陈勇业在2013年底的时候，给刘桂琼转账支付了30万元。
刘贵益陈述，陈勇业说兰州有三个工程（分别位于会宁县土高山乡、皋兰黑石川县、兰州新区），需要人合作。哪个项目先开工就先做哪个。刘贵益当时要求他提供工程文件，但陈勇业没有提供，2013年6月底，刘贵益随陈勇业到工地，确实有板房和一些设备，就回到兰州给陈勇业打了20万元。2013年8月又给了20万元。陈勇业收取40万元后，就再联系不上了。
刘贵益在一审庭审中陈述，原告与被告及杨军代表陕西军集公司就兰州市会宁县凸凹工程土石方项目也签订了土石方合同，因被告未交纳保证金，杨军撕毁了合同。此后，原告刘贵益经他人介绍与杨军代表的陕西军集建设工程有限公司甘肃分公司第一工程处签订了《内部施工协议》约定由刘贵益承包甘肃会宁县凹凸棒粘土矿土石方工程。但工程没有开工，后来杨军就介绍了其他工程，原告做了十几万方的工程，但因杨军和发包方没有签订合同所以钱也没有拿上。但这些工程与被告介绍的工程都没有关系。
上述事实，有当事人的陈述、《土方工程合作施工协议》、《土石方工程联营协议》、《内部施工协议》、询问笔录等证据证明，经庭审质证，在卷佐证。
一审法院认为，原告刘贵益、蒲官兴与被告陈勇业双方签订的《土方工程合作施工协议》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原、被告约定合作开挖土石方，被告交纳保证金，原告负责协议签订后的相关费用，并对收益分配进行了约定，原、被告之间系个人合伙关系。原告主张被告虚构合同，骗取原告保证金40万元，并向兰州市公安局城关分局经济犯罪侦查大队报案称陈勇业合同诈骗，该大队经调查后认定二人之间为经济纠纷。从原、被告当庭陈述以及兰州市公安局城关分局经济犯罪侦查大队对相关人员进行询问记录的询问笔录分析，被告陈勇业在与原告刘贵益签订合作协议之前已与杨军代表的海南中交龙建筑工程有限公司兰州工程项目部签订了《土石方工程联营协议》，并交纳了保证金。原告与被告及杨军代表陕西军集公司就兰州市会宁县凸凹工程土石方项目也签订了土石方合同，因被告未交纳保证金，杨军撕毁了合同。原告仅以工程未施工原告主张被告虚构合同骗取保证金缺乏依据，原告以此作为被告应当承担偿还责任的理由，不予采信。依照原、被告双方签订的《土方工程合作施工协议》第2条的约定：合作项目前期条件：该土方工程必须经业主立项、报政府部门批准并有相关资料。有总包方同业主的承包合同为前提之下的分包协议或合同，且由政府颁发的开工令或由业主方出具的书面进场通知书等相关文件。因该条约定是对合作项目前期条件的约定，并不是合作协议生效条件的约定，因此，其成立与否不影响协议的效力。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原告要求确认合同无效缺乏法律依据，该院不予支持。按照原、被告双方的协议约定，原告向被告支付的40万元是用于支付工程前期所发生的费用，是经原、被告双方协商后，对于前期费用的认定。双方签订协议之后，土石方工程没有实际施工，前期费用的投入应视为合伙的亏损。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，原、被告未对亏损的承担进行约定，应按照双方盈利分配的比例承担责任。原告已向被告支付40万元，被告陈勇业应向原告返还12万元。综上所述，为保护双方当事人的合法权利，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条之规定，遂判决：一、被告陈勇业在本判决生效后10日内向原告刘贵益、蒲官兴返还120000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘贵益、蒲官兴的其他诉讼请求。案件受理费12800元，由原告刘贵益、蒲官兴承担10000元，由被告陈勇业承担2800元。
二审中，上诉人刘贵益、蒲官兴提供杨军对事实的书面陈述一份及视频、录音资料的U盘一个，证明杨军、陈勇业与海南中交建筑工程有限公司所签订的合同与刘贵益无关，对方所称的50万元保证金是虚构的。被上诉人陈勇业质证认为：对于上诉人一方所说该份证据属于书面证据的说法不予认可，该份证据应该是证人证言，作为证人证言就应该出庭作证，接受法庭上的询问，对于书面陈述以及视频资料均不予质证。
本院认定事实与一审法院认定事实基本一致。
本院认为，上诉人刘贵益、蒲官兴与被上诉人陈勇业签订的《土方工程合作施工协议》是双方当事人在协商一致且自愿的基础上签订的，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。现双方当事人虽对案涉土石方工程的施工地点存有争议，但均认可该土石方工程并未实际施工。所以，上诉人刘贵益、蒲官兴为合作进行土石方工程向被上诉人陈勇业支付合伙款40万元，因没有实际施工而不能达到合同目的，上诉人刘贵益、蒲官兴要求被上诉人陈勇业退还合伙款40万元并承担损失的行为，即为要求解除合伙协议，对此本院予以确认。因双方当事人没有实际履行合同，故上诉人刘贵益、蒲官兴支付的合伙款应当由被上诉人陈勇业退还。至于解除合伙协议的损失，由于上诉人刘贵益、蒲官兴前期并未参与，造成前期发生费用40万元及工程未开工的主要责任在于被上诉人陈勇业，依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，因合伙事务产生的损失40万元由被上诉人陈勇业承担70%，上诉人刘贵益、蒲官兴承担30%。
综上所述，上诉人刘贵益、蒲官兴的上诉请求部分成立，其合理的诉讼请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第3553号民事判决第二项，即驳回原告刘贵益、蒲官兴的其他诉讼请求；
二、变更四川省绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第3553号民事判决第一项为：陈勇业在本判决生效后10日内向刘贵益、蒲官兴返还280000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12800元，由刘贵益、蒲官兴承担3840元，由陈勇业承担8960元。二审案件受理费11600元，由刘贵益、蒲官兴承担3480元，陈勇业承担8120元。
本判决为终审判决。
审判长 夏春梅
审判员 刘立冬
审判员 汤 显
二〇一六年十一月二十一日
书记员 薛亚春