广东省湛江市霞山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛霞法民二初字第215号
原告（反诉被告）刘亚生，男，1939年5月22日出生，汉族，住湛江市霞山区。
委托代理人陈雄彬，广东粤正律师事务所律师。
委托代理人刘嘉豪，广东粤正律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）袁弟，男，1960年7月17日出生，汉族，住湛江市霞山区。
委托代理人赵旭，广东大展律师事务所律师。
原告刘亚生诉被告袁弟合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月31日公开开庭进行了审理。原告刘亚生的委托代理人陈雄彬、刘嘉豪，被告袁弟的委托代理人赵旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告在湛江市霞山区海头港二横巷三十三号建造的平房，于1995年6月20日领取了《房地产权证》（证号：粤房地证字第××号）并于2012年6月25日领取了《国有土地使用证》（证号：湛国用（2012）第10128号）。上述房屋因使用年久残旧、损坏、湛江市房产管理局于2013年1月15日作出《房屋安全鉴定报告》。被告对原告声称其能办理工程开工证，建高层楼房，计划建十三层楼房，并带电梯，还决定聘请原告的亲戚为工程施工，并教被告儿子施工，而且被告愿意提供建造资金。为此，原、被告双方于2014年1月8日签订《合作建房合同》，约定由被告出资和负责规划设计、办理工程开工证等手续，并在一年内建造拾叁层框架结构楼房。被告还承诺如因国家政策问题，导致房屋不得建十三层，被告（乙方）保证建回四层房屋给原告，归原告所有。但被告在合同签订后的第三天，未能依约取得工程开工证，亦未取得设计图，被告在原告屋内的东西还没有搬完，就把大门紧锁，没有告知原告亦没有经过原告同意即私自通知施工人员拆除原告原有的一层平房。此后被告进行挖桩柱，浇灌地基作业，但原告要求被告保证建造房屋的工程质量，要求其依法取得设计图和工程开工证等手续才能施工，而被告表态保证按建筑规范办理，请省八建工程师设计，但至今一直没有完成的建设设计图，被告只是提供了一张没有设计单位盖章和负责人签名的草图，原告拒绝其恢复施工的请求。被告未能按合同约定履行，严重侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。请求：一、解除原、被告双方于2014年1月8日签订的《合作建房合同》；二、判令被告清除在湛江市霞山区海头港二横巷33号土地上浇灌的建筑物，交还该土地给原告；三、判令被告赔偿其所拆除原告的一层房屋或者折价赔偿10万元给原告；四、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，双方签订《合作建房合同》依法无效，因原告土地使用权是划拨，该土地性质不能与他人合作建设，是违反强制性规定，是无效的，对于无效合同方式是互相返还财产，主要原因在于原告，原告应承担全部过错责任，被告的损失包括拆除房屋及建设房屋的基础，该损失应由原告承担，现在投入建房基础得益是原告，原告各项请求没有事实及法律依据，原告的第一项请求是解除合同是没有理由的，因为签订该合同是违法的。合同无效导致被告损失建房基础。被告不存在任何过错，被告没有侵权，没有清除的责任。原告第二项、第三项请求没有事实依据，被告是经过原告的同意才拆除房屋并打下建房基础，原告要求被告赔偿没有任何理由，被告已经支出人工帮助原告拆除房屋，原告请求没有事实及法律依据。
被告反诉称，被反诉人以其持有位于湛江市霞山区海头港二横巷三十三号国有土地使用证及房产证，房屋又被鉴定为危房，但没有建房资金，为此就与反诉人协商，合作建房，双方于2014年1月8日签订了《合作建房合同》，约定反诉人出资，其出土地，建成后分配使用权。合同签订后，经被反诉人同意，反诉人就进场施工，撤除了危房，购置了建筑工具和建筑材料，并按施工图纸建设了房屋基础，反诉人已投入建设资金15万元，可由于被反诉人的土地使用权与其他人有争议致使停工，无法再进场施工。后发现，被反诉人持有的国有土地使用权是划拨方式取得，依法不能与他人合作建房。依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十一条的规定：“《条例》施行后，以划拨方式取得的国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效。”因此，双方签订的《合作建房合同》依法无法。造成合同无效的过错在于被反诉人，因其清楚自己的土地使用权的取得方式是划拨，造成合同无效的损失应全部由被反诉人承担，况且反诉人施工的基础全部在被反诉人的土地上，受益人也是被反诉人，为维护反诉人的权益，请求：一、确认双方签订《合作建房合同》无效；二、判令被反诉人返还反诉人损失15万元；三、反诉费由被反诉人承担。
原告（反诉被告）辩称，被告反诉称是经过原告同意入场拆屋是没有任何证据证明，双方签订合同相违背的，被告没有取得相关施工手续就拆除原告房屋，被告的行为是违法行为，是没有事实依据的。被告声称提供的图纸没有事实依据，原告要求被告依法去建房，但被告没有任何报建手续的，被告陈述无法建房的原因是因为原告的土地责任在于原告是没有事实依据。被告在原告土地上打下的建房基础是违法并且不合格的，被告请求原告返还损失15万元是没有事实依据的，请求法院驳回。
经审理查明，位于湛江市霞山区海头港二横巷三十三号的房屋（粤房地证字第××号，建筑面积63.17平方米；土地使用权证：湛国用（2012）第10128号，面积96.36平方米）属于原告刘亚生。原告刘亚生（作为甲方）与被告袁弟（作为乙方）于2014年1月8日签订《合作建房合同》，约定：一、甲方同意将位于湛江市霞山区海头港二横巷三十三号，土地证号为湛国用（2012）第101**号，房地产证号为粤房地证字第××号的旧房拆除，用该地投入与乙方投资合作建房。土地面积为96.36平方米，拟建楼房1幢，13层框架结构，附电梯、标准层高为3米。二、合作性质与责任：1、甲方出土地，乙方出建设资金，甲方负责土地及土地证明手续，搞妥近邻关系，确保施工不受土地问题影响。2、乙方负责规划设计，办理工程开工证，管理施工技术，工程质量和安全责任等，施工安全责任与甲方无关。乙方须在一年时间内建好房屋交付甲方使用。3、设计图纸经双方审定同意后进行建设。三、合作期限，1、本合作建房及使用期限为80年，具体时间计算从签订合同之日起（2014年1月8日起至2099年1月8日止）。合同还对楼房使用权的分配等事项进行了约定。合同签订后，被告于2014年1月11日进场施工，先拆除了原告的房屋，购置了建筑工具和建筑材料并按施工图纸建设了房屋的基础。后因涉案土地属于划拨取得的国有土地，未办理土地使用权出让手续，涉案建设项目未取得相关部门的审判，相关部门干涉阻止而无法继续施工建设，因此发生纠纷。原告诉至本院请求处理。
本案在审理期间，被告（反诉原告）于2015年11月17日向本院提交鉴定申请，请求对拆除危房及建设的房屋基础进行价格鉴定。本院于2015年11月19日依法委托鉴定，但因申请人未能向鉴定机构提交涉案房屋的审批报建的相关手续，而无法鉴定。在开庭审理过程中，被告再次申请鉴定，但原告对被告提供鉴定的工程设计图纸不予认可，因此，被告申请委托对已建设的工程进行测绘并制作图纸。湛江市天南勘测工程有限公司于2016年9月2日向本院发函：由于该工程大部分是隐蔽工程并且地面上有大量杂物而无法测出建筑物的界线，测绘工作无法完成。因此，本院司法委托管理部门于2016年10月25日作出终止该案司法委托程序。
本院认为，本案属于合作开发房地产合同纠纷。本案的焦点问题是双方的《合作建房合同》是否有效，以及原告的诉讼请求和被告的反诉请求是否有依据的问题。因涉案的土地属于划拨取得的国有土地，尚未依法办理土地使用权出让手续。根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十一条的规定：“《条例》施行后，以划拨方式取得的国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效。”因此，双方签订的《合作建房合同》依法无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。因此，原告主张请求解除双方的《合作建房合同》没有法律依据，不予支持。原告的其他诉讼请求因没有提供相关的证据予以证明，对此，原告应承担举证不能的法律后果。被告的反诉主张请求确认双方的《合作建房合同》无效，理据充分，应予支持。被告反诉主张请求原告返还损失15万元，但未能提供相关证据予以证明，对此，被告应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十一条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释第》九十条规定，判决如下：
一、原告刘亚生与被告袁弟于2014年1月8日签订的《合作建房合同》无效。
二、驳回原告刘亚生的全部诉讼请求。
三、驳回被告袁弟的其他反诉请求。
本案受理费2300元（原告已预付），由原告负担。反诉费1650元（被告已预付），由被告负担
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 许荣春
审 判 员 苏 兴
人民陪审员 梁钟和
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 方 超
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十一条：《条例》施行后，以划拨方式取得的国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条