海南省五指山市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）五民初字第690号
原告胡国军，男，汉族，1960年11月20日出生，住＊＊＊。
被告五指山丰华房地产开发有限公司。住所地五指山市海榆中线2.8公里商贸街。
法定代表人李记平，该公司董事长。
委托代理人刘溪，海南知非律师事务所律师。
原告胡国军诉被告五指山丰华房地产开发有限公司（以下简称丰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年11月11日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理本案。并依法组成合议庭于2013年12月19日公开开庭进行了审理。因本案双方未对工程造价进行结算，故原告向本院申请对工程已完工程量及造价进行鉴定，本院于2013年12月24日委托海南省第一中级人民法院进行鉴定，鉴定工作于2014年9月28日结束。本院于2014年10月9日第二次公开开庭进行了审理。原告胡国军、被告丰华公司委托代理人刘溪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告胡国军诉称，在2011年10月经朋友介绍，听说被告在五指山市冲山镇福安村昌村组安置房宅基地工程要搞挡土墙。后原告与被告协商，同意以包工包料的形式承建工程，先垫资进场，再按工程进度拨付工程款。但当时没有签订书面合同。2011年11月23日，原告进场施工，但被告一直不支付工程进度款，直到2012年1月，原告在承建该工程的地锚、承台项目过程中，图纸设计工程师高埃明、被告的工程监督员邓部长、范工等人包括董事长李纪平都多次到工程现场进行监督，对工程质量表示认可。地锚、承台工程项目完工后，原告多次要求被告支付工程款，但被告不支付。经多次催讨，被告才同意先后分两批支付共50万元工程款。后原告多次催被告签订施工合同，但被告一直拖着不办。2012年2月，被告通知原告开工，在开工时被告的项目涉违建，五指山市政府要求被告停工，被告又通知原告停止至今。2012年4月26日，被告通知原告把承建的工程量进行了部分测量，但没有对该工程的土方、地锚等项目进行测量。为了保护原告的合法权益，特向法院起诉要求判令被告向原告支付工程款726082元及利息。
原告为支持其诉求，向本院提交了如下证据：
安置区挡土墙测量；
总预算表及预算书；
施工图纸；
现场照片。
以上证据1-4证明原告完成的工程量。
被告丰华公司辩称，一、双方存在建设工程承包合同关系，但该合同由于违反法律规定并经生效的判决所确认是无效的。二、原告承建的工程质量不合格，经司法鉴定报告及法院生效判决所确认。三、被告已为原告所承建的工程支付了50万元。当工程质量不合格，由于墙体无根基，返工修复也不可能的情况下，被告通过诉讼要求原告返还已付款项，未被法院支持。同样由于双方未签订施工合同书，被告追究原告的违约责任也就缺乏依据，也就难以按照《合同法》第111条的规定获得赔偿和弥补损失。但依照该条款的规定，根据本案的客观事实，考虑到公平原则，应当采取减少价款的方式处理。暂且不考虑工程质量不合格的问题，被告按已完工程量并应原告的要求已支付50万元工程款，在工程质量不合格的情况下，原告应退还全部或者部分工程款，这样才符合民法的公平原则，也符合《合同法》第111条的规定。如今，原告仅从自己的利益着想，于情于理于法都不能成立。四、原告诉请的工程余款缺乏事实依据，应当予以驳回。1、原告诉请726082元工程款缺乏事实依据。唯一的一份证据是原告自己做出的工程结算清单，该清单与客观事实严重不符，并且是原告单方作出，被告不予认可；2、原告所完成的工程由于质量不合格，被告不得已废弃另建，新建挡土墙工程的费用依照《合同法》第111条的规定属工程重作产生的费用，该费用应当由原告承担，被告将保留追索的权利；3、原告所承包的工程工程量不确定，必须通过司法鉴定来确认，但其所建工程因质量不合格已被废弃，后又被市政工程施工中拆除，即便是双方同意司法鉴定，鉴定标的物已不复存在，也不具备司法鉴定的条件；4、业已存在司法鉴定结论表明原告承包的工程不合格，依照公平原则和法律规定，被告也无须再向其支付工程款。原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
被告为支持其辩称，向本院提交了如下证据：
（2012）五民初字第226号民事判决书；
司法鉴定报告；
现场照片一张；
证据1-3证明原告施工的挡土墙工程质量不合格，且挡土墙已经不存在。
经庭审质证，现对双方当事人提交的证据作如下认定：
对原告提交证据的认定。
原告提交的证据经被告质证对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，本院对证据的真实性予以认定。
对被告提交证据的认定。
被告提交的证据经原告质证对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以认定。
经原告申请对原告施工建设的安置区挡土墙工程的实际完成工程造价进行了鉴定，经鉴定，安置区挡土墙实际完成的工程造价为7555067.54元，其中鉴定金额部分的造价为577357.54元，暂列金额部分的造价为177710元。暂列部分造价系经现场勘察了解，实际会发生，但双方没有具体签认，按委托人提供数据计入暂列部分。鉴定报告特别说明本次工程造价根据《挡土墙工程质量鉴定报告》的结论，对地锚工程量及相应计价做了调整。鉴定报告经原告质证，对证据的真实性无异议，但对鉴定结果有异议。经被告质证，对鉴定报告无异议。本院对鉴定报告予以认定。
经审理查明，2011年11月份，原告与被告达成口头约定，由原告承包被告的福安村安置房挡土墙工程。2011年11月23日，原告开始进场施工。2012年1月17日，被告支付100000元工程款给原告，2012年1月19日，被告又支付了400000元工程款给原告。原告系以个人名义与被告对工程进行约定，原告并没有建筑资质。2012年8月31日，被告认为原告在施工过程中，未按图纸进行施工，工程质量不合格，遂向本院提起诉讼。本院于2013年5月26日作出（2012）五民初字第226号民事判决书，确认原告与被告之间就挡土墙工程的约定属无效合同。
另查明，经鉴定机构鉴定，原告施工的安置区挡土墙工程工程质量不合格，实际完成的工程造价为7555067.54元，其中鉴定金额部分的造价为577357.54元，暂列金额部分的造价为177710元。现安置区挡土墙已被市政道路掩埋。
本院认为，原、被告之间就挡土墙工程的约定已经生效的（2012）五民初字第226号民事判决确认无效，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二条、第三条的规定，原告还是有权利向被告要求支付工程款，虽然经鉴定机构鉴定挡土墙工程的造价为7555067.54元，但该造价中还包含了暂列金额部分的造价177710元，这部分造价的计算依据系参考原告自行计算的结算单，但该结算单未经被告认可，本院对暂列金额部分的造价不予认定，故该工程的鉴定造价为577357.54元。被告已支付给原告工程款50万元，但由于原告施工的挡土墙工程经鉴定已被确认为质量不合格，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百一十一条的规定，现原告施工建设的挡土墙已被市政道路掩埋，已无法进行修复、重做，只能减少价款或报酬的方式进行弥补。因此原告诉请要求被告支付工程款726082元及利息没有事实根据及法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百一十一条之规定，判决如下：
驳回原告胡国军的诉讼请求。
案件受理费11060及鉴定费20000元，由原告胡国军负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 梁丽梅
代理审判员 李 圆
人民陪审员 卓启新
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 梁艺兰
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
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