陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民二终字第00358号
上诉人（原审原告）：宝鸡市中天鹏泰金属材料有限公司，住所地宝鸡市渭滨区八鱼镇高崖村，组织机构代码67150622-1。
法定代表人：陈洋，该公司总经理。
委托代理人：张明礼，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：被告宝鸡市中煜德钛业有限公司，住所地宝鸡市高新大道50号财富大厦B座10层7号，组织机构代码66413474-9。
法定代表人：胥宝红，任公司经理。
委托代理人：米宏伟，陕西新纪律师事务所律师
上诉人宝鸡市中天鹏泰金属材料有限公司（以下简称中天鹏泰公司）因与被上诉人宝鸡市中煜德钛业有限公司（以下简称中煜德公司）买卖合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第02550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月起至2013年9月，原、被告先后签订了数份购销合同，滚动供货、滚动付款，且双方互有供货，至2013年9月5日双方最后一次交易完成，原告供货总额为1015737.60元，扣除退货29423.60元、酸洗钛板费1603元、抵扣被告2013年9月5日给原告的供货42581.50元，被告应向原告支付的货款总额为942129.50元。现被告已支付62万元，尚欠322129.50元未付。
原审另查明：在上述供货合同履行期间，被告还曾向原告借款。后被告分多次陆续向原告支付了货款62万元并归还了全部借款本金。但原告提供的付款凭证中注明货款为190万元，现双方均无法明确每次付款的实际用途及最后一次归还借款本金的时间。
原审法院认为，本案中原、被告先后签订了数份购销合同，原、被告由此建立了合法有效的买卖合同关系，双方均应本着公平、诚实信用的原则，按照约定及时、全面地履行各自的义务。被告对2013年1月23日以外的合同不认可，但不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。故应对原告提交的供货合同和发货单的真实性予以确认。现双方确认被告尚欠322129.50元货款未付，被告该欠付行为违反了合同约定的付款义务，应承担相应的违约责任。故原告请求判令被告支付剩余货款322129.50元的请求符合法律规定，该院予以支持。关于原告主张的逾期付款违约金，该项违约金应以逾期付款损失为依据，原告并未提供相应的证据，现其主张的数额明显过高，被告请求本院予以调整符合法律规定。双方在多次交易中一直是滚动供货滚动付款，互有供货；且在双方供货合同履行期间还存在借款关系。原告提供的付款凭证中注明货款为190万元，远超出被告的应付货款总额。现双方确认被告分多次陆续向原告支付了货款62万元并归还了全部借款本金，但双方均无法明确每次付款的实际用途及最后一次归还借款本金的时间。故该项关于迟延支付货款的违约金数额应当以剩余货款数额322129.50元为本金，自双方最后一次交易2013年9月5日结束次日起至本判决确认给付剩余货款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率并参照逾期罚息利率标准计算的利息的1.3倍确认。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告宝鸡市中煜德钛业有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告宝鸡市中天鹏泰金属材料有限公司剩余货款322129.50元，及逾期付款违约金（以322129.50元为本金，自2013年9月6日起至本判决确认给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的1.3倍计付）；二、驳回原告宝鸡市中天鹏泰金属材料有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28470元，由原告承担10000元，被告承担18470元。
上诉人中天鹏泰公司不服原审法院上述判决，向本院上诉称：1、一审法院认定双方滚动供货，滚动付款不当，上诉人与被上诉人之间每笔供货都有合同，同时明确约定付款期限，不存在滚动供货与付款的问题；2、原审法院认定的2013年9月5日供货42581.5元系被上诉人抵顶的欠款，没有任何证据证实是供货行为，一审法院认定事实不清；3、双方在履行供货合同期间，被上诉人向上诉人借款，借款合同约定了借款及还款时间，一审认定无法确定每次付款的实际用途及最后一次还款本金的时间系认定事实错误。4、一审法院违背双方当事人对违约定的约定，在被上诉人没有提供任何证据的情况下，大幅度降低违约金没有法律和事实依据，也违背了当事人意思自治原则；5、一审法院判决从2013年9月6日计算违约金，不符合合同约定；6、本案诉讼费承担不合理。
被上诉人中煜德公司答辩称：对欠货款322129.5元的事实无异议，一审按照规定调整违约金是合适的，因此，其认为一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院维持一审判决。
本院在二审期间补充查明：（一）中天鹏泰公司向中煜德公司供货：1、2012年9月20日供钛板7200元，对付款日期和违约责任无明确约定；2、2012年10月19日供钛板7854元，对付款日期和违约责任无明确约定；3、2012年12月14日签订钛管供货合同[合同编号ZYD-
ZT(2012)01]，于2013年1月9日供货137947.6元，2013年1月11日退货3883.6元，实际供货134064元，约定合同签订生效即付货款的30%计39900元，对违约责任无明确约定；4、2013年1月11日签订钛板供货合同[合同编号ZYD1305-05]，先后于2013年1月28日供货42942元、2013年2月2日供货28368元，合计供货71310元，约定需方预付30%预付款后合同生效，提货时付清余款，对违约责任无明确约定；5、2013年1月23日签订钛板供货合同[合同编号ZYD1312]，先后于2013年2月19日供货172710元，2013年4月6日供货513200元，2013年4月12日退货2050元，合计供货683860元，约定余款账期40天，逾期付款违约金为合同金额的日千分之五；6、2013年7月5日签订钛锭供货合同[合同编号ZYD1397]，于2013年7月10日供货105516元，2014年3月5日退货23490元，合计供货82026元，约定预付30%合同生效，提货后20日内付清全款，逾期付款违约金为合同金额的日千分之五。以上6笔供货共计986314元。
（二）2013年9月5日，中天鹏泰公司从中煜德公司购买钛棒42581.5元。该账款双方进行了账务抵顶。
用于冲抵货款。
（三）中煜德公司向中天鹏泰公司付款情况：1、中天鹏泰公司认可（1）2012年12月25日付40000元；（2）2013年1月15日付120000元；（3）2013年2月6日付40000元；合计200000元。2、本院查明（1）2013年8月20日付101603元；（2）2013年9月3日付30000元；（3）2013年12月10日付300000元；（4）2013年12月20日付100000元；（5）2014年1月17日付50000元；（6）2014年1月29日付10000元；（7）2014年4月17日付100000元；（8）2014年5月30日付50000元；（9）2014年6月16日付50000元；（10）2014年7月28日付10000元；（11）2014年8月14日付30000元；（12）2014年10月30日付40000元；（13）2014年11月13日付50000元；（14）2015年2月11日付200000元。共计付款1321603元。
另查明：双方于2013年7月1日签订了书面的借款合同，并约定了借款期限从2013年7月1日起至2013年11月30日止。2013年7月1日，中天鹏泰公司向中煜德公司转款2000000元。2013年7月3日，中煜德公司向中天鹏泰公司转款1300000元。双方均认可两笔转款之间的差额700000元为中煜德公司向中天鹏泰公司的借款。一、二审法院在审理中，中天鹏泰公司主张双方约定先归还借款，后支付货款，中煜德公司对此没有答辩，只是认为多次付款无法区分还的是借款还是货款。
据上双方账务经计算，986314（货款）－42581.5（购钛棒款）-1321603（已付款）+700000（借款）=322129.5（元），即中煜德公司欠中天鹏泰公司的货款为322129.5元。
又查明：2013年度6个月以内中国人民银行同期贷款利率为5.6%。2014年度0-6个月中国人民银行同期贷款利率为5.6%，6个月-1年的中国人民银行同期贷款利率为6.0%。
本院查明的其它案件事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院认为，自2012年9月起至2015年2月11日止，中天鹏泰公司与中煜德公司之间的买卖合同及借款合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方对欠款余额322129.5元的事实没有争议，争议的焦点在于对借款期限届满后付款的性质的认定以及逾期付款违约损失的计算问题。
自2013年12月1日双方的借款期限届满后付款系货款还是借款的问题。本院认为，中天鹏泰公司主张双方约定先归还借款，后支付货款，中煜德公司对此没有答辩，多次付款无法区分还的是借款还是货款。依据证据优势原则，本院采信中天鹏泰公司的主张，认定双方之间借款期限届满之后的付款系先抵顶借款，在借款还清以后，余款再抵顶货款。
逾期付款违约损失的计算问题。本院认为，当事人双方之间连续交易，连续付款，就付款而言，没有明确约定的应依据交易习惯及时支付，有约定的应根据双方合同的不同约定和逾期付款的期日分别分段计算。2012年9月20日供货7200元、2012年10月19日供货7854元、编号[ZYD-
ZT(2012)01]和编号[ZYD1305-05]的合同，双方对违约责任也没有明确约定，应依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条四款的规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率1.5倍计算。编号[ZYD1312]和编号[ZYD1397]的合同，对违约责任按照合同金额每日千分之五进行了约定，但该约定明显过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定，本院予以调整，上述逾期损失按照中国人民银行贷款同期贷款利率的四倍计算。关于逾期期日的认定，应按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定依次冲抵。综上，本院对逾期期间的违约损失分别计算如下：
1、2012年9月20日供货7200元（口头合同），应付款时间2012年9月20日，实际付款日期2012年12月25日付款40000元，结余40000-7200=32800元，7200元的货款自2012年9月20日至2012年12月25日，逾期付款95天，逾期损失为7200元×5.6％×150％÷360天×95天=159.6元；
2、2012年10月19日供货7854元（口头合同），应付款时间2012年10月19日，实际付款日期2012年12月25日，结余32800元-7854=24946元，7854元的货款自2012年10月19日至2012年12月25日，逾期付款66天，逾期损失为7854元×5.6％×150％÷360天×66天=120.95元；
3、2013年1月11日供货134064元[合同编号ZYD-
ZT(2012)01]，应付款时间2013年1月11日，实际付款日期2012年12月25日，134064元-24946元=109118元，下欠109118元，2013年1月15日付款120000元，结余10882元（120000元-109118元=10882元），109118元的货款自2013年1月11日至2013年1月15日，逾期付款4天，逾期损失为109118元×5.6％×150％÷360天×4天=101.84元；
4、2013年1月28日供货42942元[合同编号ZYD1305-05]，应付款时间2013年1月28日，实际付款日期2013年2月6日，2013年1月15日结余10882元，下欠32060元（42942元-10882元=32060元），32060元的货款从2013年1月28日至2013年2月6日，逾期付款8天，逾期损失为32060元×5.6％×150％÷360天×8天=59.84元；
5、2013年2月2日供货28368元[合同编号ZYD1305-05]，应付款时间2013年2月2日，实际付款日期2013年2月6日，付款40000元，本期应付款为20428元【（32060元+28368元）-40000=20428元】，20428元货款从2013年2月6日到2013年3月30日支付货款前，逾期付款54天，逾期损失为20428元×5.6％÷360天×54天=257.39元；
6、2013年2月19日供货172710元[合同编号ZYD1312]，应付款时间2013年3月30日，实际付款日期2013年4月12日以货抵帐2050元。截止2013年3月30日，欠款193138元(20428元+172710元=193138元)，从2013年3月30日到2013年4月12日，逾期付款12天，逾期损失为193138元×5.6％×4÷360天×12天=1442.09元；从2013年4月12日到2013年5月16日支付货款前，欠款金额应为191088元（193138元-2050元=191088元），191088元逾期付款34天，逾期损失为191088元×5.6％×4÷360天×34天=4042.57元；
7、2013年4月6日供货513200元[合同编号ZYD1312]，应付款时间2013年5月16日，截止2013年5月16日，欠款704288元（513200元+191088元=704288），从2013年5月16日至2013年7月31日，704288元逾期付款75天，逾期损失为704288元×5.6％×4÷360天×75天=32866.77元；
8、2013年7月10日供货105516元[合同编号ZYD1397]，应付款时间2013年7月31日，2013年8月20日，以货抵帐1603元，付款100000元，合计101603元。截止2013年8月20日，欠款809804元（105516元+704288元=809804元），从2013年7月31日至2013年8月20日，809804元逾期20天，逾期损失为809804元×5.6％×4÷360天×20天=10077.56元；从2013年8月20日至2013年9月3日，欠款708201元（809804元-101603元=708201元），708201元逾期13天，逾期损失为708201元×5.6％×4÷360天×13天=5728.56元；
9、2013年9月3日支付货款30000元，从2013年9月3日至2013年9月5日，欠货款678201元（708201元-30000元=678201元），678201元逾期付款2天，逾期损失为678201元×5.6％×4÷360天×2天=843.98元；
10、截止2013年9月5日，应欠货款635619.5元（678201元-42581.5=635619.5元），从2013年9月5日至2014年8月14日，635619.5元逾期339天，逾期损失为635619.5元×6％×4÷360天×339天=143650元；
11、从2013年12月10日之后至2014年8月14日的付款视为归还借款。2013年12月10日付款300000元，2013年12月20日付款100000元，2014年1月17日付款50000元，2014年1月29日付款10000元，2014年3月5日以货抵款23490元，2014年4月17日付款100000元，2014年5月30日付款50000元，2014年6月16日付款50000元，2014年7月28日付款10000元，2014年8月14日付款30000元。从2013年12月10日至2014年8月14日，以上共计付款723490元，扣除700000元的借款，余23490元冲抵货款。截止2014年8月14日共计欠货款612129.5元（635619.5元-23490元=612129.5元），从2014年8月14日至2014年10月30日，612129.5元货款逾期76天，逾期损失为612129.5元×5.6％×4÷360天×76天=28946.92；
12、2014年10月30日付款40000元，尚欠货款572129.5元（612129.5元-40000元=572129.5元），572129.5元从2014年10月30日至2014年11月13日逾期付款13天，逾期损失为572129.5元×5.6％×4÷360天×13天=4627.89元；
13、2014年11月13日付款50000元，尚欠货款522129.5元（572129.5元-50000元=522129.5元），522129.5元从2014年11月13日至2015年2月11日逾期付款87天，逾期损失为522129.5元×5.6％×4÷360天×87天=28264.61元；
以上逾期付款损失共计261190.57元。
14、2015年2月11日付款200000元，尚欠货款322129.5元（522129.5元-200000元=322129.5元），322129.5元货款自2015年2月11日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期损失至款清之日。
综上，被上诉人中煜德公司应支付上诉人货款322129.5元和截止到2015年2月11日的逾期付款损失共计261190.57元，共计583320.07元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条、第二十条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第02550号民事判决主文第二项；
二、变更宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第02550号民事判决主文第一项为：由被上诉人宝鸡市中煜德钛业有限公司支付上诉人宝鸡市中天鹏泰金属材料有限公司货款322129.5元及截止到2015年2月11日的逾期付款损失261190.57元，以上两项共计583320.07元，同时支付以322129.5元货款为基数自2015年2月11日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至款清之日的逾期付款损失。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28470元，由上诉人宝鸡市中天鹏泰金属材料有限公司承担10000元，被上诉人宝鸡市中煜德钛业有限公司承担18470元；二审案件受理费28470元，由上诉人宝鸡市中天鹏泰金属材料有限公司承担17000元，被上诉人宝鸡市中煜德钛业有限公司承担11470元。
审 判 长 李宝萍
审 判 员 吴成君
代理审判员 孙亚峰
二〇一六年五月十七日
书 记 员 赵晶晶