山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）晋民申字第99号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王波。
委托代理人：王晓亮，北京德恒（太原）律师事务所律师。
再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：山西燕山石化实业有限公司，住所地：太原市尖草坪区三给村。
法定代表人：程习群，董事长。
委托代理人：蒿永军。
委托代理人：光昌化，山西同辉律师事务所律师。
再审申请人王波与再审被申请人山西燕山石化实业有限公司劳动争议纠纷一案，太原市中级人民法院于2013年8月25日作出（2013）并民终字第210号民事判决书，已经发生法律效力。王波不服向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
再审申请人王波申请再审称，（一）申请人已于2011年5月16日经过太原市人力资源和社会保障局以编号2011-452号作出《工伤认定决定书》，认定申请人为工伤。2011年10月28日太原市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人劳动功能障碍程度为“伤残8级”，根据《工伤保险条例》享受工伤待遇，本案依据《民事案件案由规定》属于“工伤保险待遇纠纷”，而一审法院在查明、认定申请人受到的伤害属于工伤，被申请人没有提出异议的前提下，却认为“本案属于人身伤害赔偿案件范畴”，错误依据“人身损害赔偿”的标准，即上一年度全省城镇在岗职工平均工资，一审法院认定事实不清，前后矛盾，适用赔偿标准依据错误，且没有任何法律依据。（二）根据《工伤保险条例》六十一条规定本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资，一、二审法院错误的理解为如果工伤职工受伤前工作不满12个月的，工伤赔偿计算时就不能适用本人工资标准，本法立法宗旨是劳动者的工资自建立劳动关系至受伤前是变化的，取受伤前12个月的平均工资作为劳动者的本人工资接近受伤前真实收入情况，而不是说工作时间不足12个月，就不能按照受伤前平均工资计算。根据被申请人提供的证据显示，申请人受伤前的平均工资4660元，《工伤保险条例》六十一条还规定本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。申请人受伤前平均工资并未高于法律规定，故应依据申请人受伤前的平均工资4660元计算工伤赔偿，一、二审法院理解适用法律错误。（三）申请人与被申请人在劳动仲裁时双方对申请人住院治疗110天都无异议，且申请人在出院时开具了《医生诊断证明书》，二审阶段出具《出院证明》，依据山西省第170号《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第14条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均60%的标准按月发给赔护费”。申请人在申请劳动仲裁时，已依据相关法律法规向仲裁委提交了太钢总医院出具的长期医嘱单、诊断证明，上面明确记载了申请人从入院起的一级护理、到二级护理，都要求留守一人，劳动仲裁委依据诊断证明及上述法律规定作出的陪护费赔偿有理有据，根据太钢总医院被告出院时出具的诊断证明记载，申请人在出院之后2月内都不能负重，可想而知申请人在医院手术治疗期间，手腕、脚腕骨折的情况下他能不能生活自理，劳动仲裁只支持了一个人的陪护费，已然是最低限度的标准。一审法院在一审判决书第二项中已经支持了申请人住院期间伙食补助费3850元，一、二审法院提出申请人住院期间未向被申请人提出陪侍要求，被申请人就不应该支付陪侍费用，是对《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法）第14条规定完全的曲解，法律规定无论申请人是否向被申请人提出要求，被申请人都应当派人陪护或者支付陪侍费用。一、二审法院对医院出具的以上证据不予认定是错误的，对法律理解错误。基于以上事实，申请人受伤属于工伤，就应当享受工伤待遇，而不是“人身损害赔偿”，计算相关赔偿时应当依据其本人工资及《工伤保险条例》、《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》等相关法律规定执行。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，再审申请人请求人民法院对本案进行再审并依法撤销太原市中级人民法院（2013）并民终字第210号民事判决，维持太原市尖草坪区人民法院（2012）尖民初字第592号判决书判决第一项、第二项，撤销太原市尖草坪区人民法院（2012）尖民初字第592号判决书判决第三项、第五项，改判太原市尖草坪区人民法院（2012）尖民初字第592号判决书判决第四项，依法改判：（一）被申请人支付再审申请人一次性伤残补助金51260元；一次性工伤医疗补助金97860元；被申请人支付再审申请人一次性伤残就业补助金55920元，共计205040元；（二）被申请人支付再审申请人工伤住院治疗期间的陪护费8380.48元；（三）被申请人支付再审申请人自参加工作之月起至定残之月止的养老保险、医疗保险的损失，计算标准按照再审申请人实际收入计算。
燕山石化公司答辩称，（一）一二审法院认定事实、适用法律正确。本案双方争议的焦点为工伤赔偿计算的基数，即《工伤保险条例》中的“本人工资”如何确定。依照《工伤保险条例》第64条第2款之规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。依据本条的规定可以看出，如果单位为劳动者缴纳社会保险的情况下，本人工资即为缴费基准工资；如果单位未为劳动者缴纳社会保险如何确定本人工资目前国家并未出台明文规定对此进行解释或规范，在此情况下确定本人工资则须依据本条的内容结合《劳动保险条例》的立法宗旨理解本条内容，以确定“本人工资”的数额。被申请人认为在入职后不到3个月受伤，用人单位没有来得及为其办理各项社保时受伤，因此造成了本案中的缴费工资无法确定的困难。而一审法院在此情况下调查太原市城镇职工年平均工资并以此为依据确定缴费工资的标准是合理合法的。如果依据申请人受伤前12个月平均“实际收入”计算则属于以司法权替代立法权，而且，对用人单位也极为不公。（二）被申请人不应支付申请人的伙食补助费、陪护费及辅助器具费及交通费。依据法律法规的规定，任何一方当事人应当对自己提出的主张提供证据证明，否则应承当不利后果，王波的上述伙食补助费、陪护费、辅助器具费及交通费等要求在一审、二审时并没有确凿的证据能够证明，即具体的住院期限及相关的医嘱及收费票据，因此，被申请人有权不予支付上述费用。现被申请人对上述问题予以重申，被申请人一审时并没有提交关于王波住院时间起止的证明，直到二审开庭时，申请人才提交了一份真实性严重存疑的住院证明，但也属于违反程序的证据，被申请人不予认可。被申请人在一审、二审时提出了上述问题，但是一、二审判决均对申请人的住院期间伙食补助费、交通费等项目予以了支持。即使存在上述一些非主要证据的问题和瑕疵，被申请人依然按照生效的判决书及时足额支付了申请人王波相关的各项赔偿，履行了判决书所确定的义务，但是王波收到各项赔偿后，又提出再审申请，与法不合，于理不通，恳请法院依法驳回申请人的再审请求。
本院经审查认为，本案中再审申请人王波工作未满三个月发生工伤事故，仅以其发生工伤事故前三个月平均工资作为工伤待遇的赔偿计算标准，不符合《工伤保险条例》第64条第2款的规定。原一、二审法院参照2009年度全省城镇在岗职工平均工资酌情认定本案中的工伤待遇赔偿计算标准并无不当，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误的”规定的情形，再审申请人王波的相应再审申请事由不能成立。关于再审申请人王波提出的停工留薪期间护理费的问题，其在原审诉讼期间既未向原审法院提供住院期间除医院护理外其他人员参与陪护的医疗机构证明及陪护人的误工证明，也未提供出院后需要护理的医疗机构证明，原审判决未支持其停工留薪期间的护理费符合法律规定。综上，再审申请人王波的再审申请的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回再审申请人王波的再审申请。
审判长 任君虹
审判员 郭民贞
审判员 韩红斌
二〇一四年四月二十二日
书记员 刘莉媛