江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮中刑二终字第0115号
抗诉机关淮安市清浦区人民检察院。
原审被告人李某，无业。曾因犯盗窃罪于2012年9月10日被洪泽县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（未执行）。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年6月20日被监视居住，同年9月17日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
原审被告人张雨，无业。曾因盗窃罪于2005年12月14日被淮安市清浦区人民法院判处有期徒刑十个月；2008年3月13日被淮安市清浦区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；2008年10月7日被淮安市清浦区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万一千元；2008年11月14日被淮安市楚州区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万三千元；2009年4月16日被淮安市清浦区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，与（2008）楚刑初字第458号刑事判决并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万四千元，2013年4月25日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年6月26日被监视居住，同年9月17日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
淮安市清浦区人民法院审理淮安市清浦区人民检察院指控原审被告人李某、张雨犯盗窃罪一案，于2014年9月17日作出（2014）浦刑初字第0188号刑事判决。宣判后，淮安市清浦区人民检察院不服，向本院提出抗诉，江苏省淮安市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭审理本案。淮安市人民检察院指派代理检察员任远出庭履行职务，原审被告人李某、张雨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月6日、5月10日，被告人李某与张雨至淮安市清浦区石桥路、淮安市清浦区台北不夜城广场，采用“用工具撬开电动车四维锁”的手段，盗窃作案两起，窃得电动车两辆，价值人民币4600余元。
另查，2014年6月18日被告人李某犯罪后自动投案，如实供述自己罪行；2014年6月26日，在被告人李某的劝说及带领下，被告人张雨到公安机关投案，如实供述自己的罪行。案发后，两名被告人赔偿了被害人陈某的经济损失；涉案的爱玛牌电动车一辆已被公安机关追回并发还被害人庄某。
认定证据有被告人李某、张雨的供述，被害人陈某、庄某的陈述，证人赵某、严某的证言，淮安市价格认证中心出具的价格鉴定结论书等。
原审法院认为，被告人李某、张雨以非法占有为目的，合伙盗窃他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。二人在共同实施盗窃作案时，由李某使用工具撬锁，张雨望风，两人系分工不同，但地位作用相当，不宜区分主、从犯。被告人李某、张雨犯罪后均能自动投案，并能如实供述自己的罪行，均系自首，均可从轻处罚。被告人李某到案后劝说、陪同同案犯张雨自首，应当认定为立功，可以从轻处罚。被告人李某、张雨案发后积极赔偿被害人经济损失，酌情可以从轻处罚。被告人张雨在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人李某曾因犯罪被处以刑罚，仍不思悔改，再次犯罪，应酌情从重处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条的规定，以盗窃罪判处被告人李某拘役四个月，并处罚金人民币四千元；判处被告人张雨有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。
淮安市清浦区人民检察院的抗诉理由是：1、一审未区分主从犯不当。李某是犯意提起者，且由李某提供交通工具将张雨带至作案地点；作案工具系李某携带，并使用该工具实施了盗窃行为，而张雨只是负责在旁望风。故应认定李某为主犯，张雨为从犯。2、李某规劝张雨投案的证据不充分，且张雨投案具有主动性，一审认定李某系立功不当。3、李某因盗窃于2012年9月10日被洪泽县法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。因在送往看守所时发现其肚子内有铁钉，看守所拒绝收监，洪泽县人民法院变更强制措施为取保候审，李某在取保期间逃跑，有期徒刑一直未予执行。故一审只对所犯新罪进行了判决，未把前判没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，属于适用法律错误。
淮安市人民检察院支持抗诉理由的主要内容是：1、一审法院以李某、张雨在共同犯罪中地位、作用相当为由，未予区分主、从犯，属事实认定错误。2、一审法院对李某前罪未予执行的刑罚没有数罪并罚，属适用法律错误。建议二审予以纠正。
原审被告人李某、张雨对一审判决均不表异议。
经二审审理查明，2014年5月6日、5月10日，原审被告人李某向原审被告人张雨提议到淮安市区盗窃，后李某驾驶电动车载张雨寻找作案对象。两人先后在清浦区石桥路、清浦区台北不夜城广场，共同作案两起，均由张雨望风，李某用工具撬开电动车四维锁，然后张雨将被撬车辆骑离现场，共窃得电动自行车两辆，价值合计人民币4600余元，所得赃款被二人均分，具体分述如下：
1、2014年5月6日上午，李某、张雨二人结伙至淮安市清浦区石桥路（清浦中学附近），窃得庄某的爱玛牌电动车一辆，经鉴定，该电动车价格为2011.5元。
2、2014年5月10日上午，李某、张雨二人结伙至淮安市清浦区台北不夜城广场，窃得陈某的爱玛牌电动车一辆，经鉴定，该电动车价格为2668元。
另查，原审被告人李某、张雨犯罪后自动投案，如实供述自己罪行。2014年6月26日，在原审被告人李某的劝说及带领下，原审被告人张雨到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。案发后，两名被告人赔偿了被害人陈某的经济损失；涉案的爱玛牌电动车一辆已被公安机关追回并发还被害人庄某。
又查明，2012年9月10日洪泽县人民法院（2012）泽刑初字第273号刑事判决以盗窃罪判处被告人李某有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。在执行逮捕时，发现李某腹部有金属块，不适宜收监执行。后在同日转为取保候审。在取保候审期间一直未查找到李某。故所判刑罚未予执行。
上述事实有下列证据证实：
1、原审被告人李某供述，其参与偷过两辆电动自行车。在2014年5月初的一天上午，其骑黑色荣事达电动车去张雨家跟他说“出去苦钱”，后骑车背他到解放路一个中学西门的三岔路口看到一辆蓝色夹杂着白色的电动车，张雨望风，其用工具将电动车四维锁撬开，启动后，由张雨骑这辆电动车，其骑自己的电动车，到五黄路将车以500元价格卖给了一老头，二人平分。过了3、4天的早8点多，其骑黑色荣事达电动车去张雨家跟他说“出去苦钱”，后二人到市区台北不夜城路边看到一辆黑色踏板电动自行车，其用工具开四维锁，张雨望风，结果四维锁没开，其就让张雨骑上该电动车，自己骑车从后面用脚蹬着走的，还是卖给了那个老头，卖了800元，二人平分。
2、原审被告人张雨供述，李某做其思想工作，叫其来投案。其和李某共同盗窃了两辆电动自行车，两次都是李某找其一起去的，李某用工具将电动车四维锁撬开，其望风，启动后，其骑被盗电动车，李某骑自己电动车，到五黄路将车卖给了一老头，二人平分。两次共卖了1300元。
3、被害人陈某、庄某的陈述，证明了各自电动自行车被盗事实经过，所证内容与原审被告人供述盗窃电动自行车的时间、地点及车辆情况一致。
4、指认照片记载原审被告人李某、张雨指认盗窃地点情况。
5、淮安市价格认证中心出具的淮价刑证字（2014）第048号价格鉴证结论书：证明爱玛TDR2282电动车（黑色）鉴证价格2668元；爱玛TDT328Z金柠檬电动车（蓝白色）鉴证价格为2011.5元。
6、收条证明被害人陈某收到李某、张雨退赃情况。
7、公安机关出具的发破案经过和情况说明，证明李某主动到公安机关投案，以及李某动员并陪同张雨投案情况。
8、淮安市清浦区人民法院刑事判决书、淮安市楚州区人民法院的刑事判决书、洪泽县人民法院刑事判决书分别证明了张雨的前科、累犯情况，以及洪泽县法院对李某以盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元的情况。
9、洪泽县人民法院出具的情况说明、洪泽县看守所拒绝接受李某的情况说明以及洪泽县人民法院在2012年9月10日签发的逮捕证和取保候审决定书证明李某前判未予执行的相关情况。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某、张雨以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，且系共同犯罪。原审被告人李某、张雨犯罪后均能自动投案，并能如实供述自己的罪行，均系自首，可从轻处罚。原审被告人李某到案后劝说并陪同同案犯张雨投案自首，具有立功表现，可以从轻处罚。原审被告人李某、张雨案发后积极赔偿被害人经济损失，酌情可以从轻处罚。原审被告人张雨在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。一审判决认定事实清楚、定罪准确、量刑适当。
对于淮安市清浦区人民检察院、淮安市人民检察院所提一审对主从犯未予区分，认定事实错误的抗诉及支持抗诉意见，经查，根据两名原审被告人的供述，在共同犯罪中，李某实施的行为包括犯意提起、驾车带张雨寻找作案地点、使用工具撬车锁、盗窃后销赃、平分赃款；张雨实施的行为包括同意李某的盗窃提议、伙同前往作案地点、李某撬车锁时在现场负责望风、车锁撬开后将车辆骑离现场、销赃、平分赃款。从整个犯罪过程看，虽然在犯罪预备阶段，李某是犯意提起者，作用大于张雨，但在犯罪具体实施阶段，一人撬车锁、一人望风并把被撬车辆骑离现场，二人相互配合，对犯罪行为完成均起到重要作用，作用基本相当，且二人共同销赃、平分赃款。一审法院据此没有区分主、从犯，并无不当。淮安市清浦区人民检察院、淮安市人民检察院为此所提抗诉及支持抗诉意见无事实依据，本院不予采纳。
对于淮安市清浦区人民检察院所提一审认定李某有立功表现不当的抗诉意见，经查，公安机关的情况说明和发破案经过以及两名原审被告人的供述，均证实李某到案后，主动劝说张雨投案，并且主动带领张雨到公安机关投案，其行为属于协助抓捕的情形，与张雨归案之间存在因果关系，客观上也节省了国家的司法资源，依法可以认定为立功表现。清浦区人民检察院为此所提的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
对于淮安市清浦区人民检察院、淮安市人民检察院所提一审对李某前罪未执行的刑罚没有数罪并罚，属法律适用错误的抗诉及支持抗诉意见，经查，《中华人民共和国刑法》第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行刑罚。而原审被告人李某因犯盗窃罪于2012年9月10日被洪泽县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。因被告人李某在送往看守所收监检查时发现肚子内有铁钉，导致其被判处的刑罚一直未予执行。原审法院对新犯的罪作出的判决，虽然量刑适当，但未把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚，属适用法律不当，应予以纠正。检察机关为此所提抗诉及支持抗诉意见正确，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持淮安市清浦区人民法院（2014）浦刑初字第0188号刑事判决，即对原审被告人李某和原审被告人张雨的定罪量刑。
二、将淮安市清浦区人民法院对原审被告人李某判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元的刑罚与（2012）泽刑初字第273号刑事判决判处李某有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元的刑罚实行并罚，决定执行有期徒刑二年，拘役四个月，并处罚金人民币九千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2016年11月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 燕
代理审判员 梁新星
代理审判员 陈书敬
二〇一四年十二月四日
书 记 员 邱广胜