山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民四终字第55号
上诉人（原审被告）：孙玉忠。
委托代理人：林巧蕊，山东英良泰业律师事务所律师。
委托代理人：尹文燕，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江元仁。
委托代理人：段炳巨，山东时中律师事务所律师。
委托代理人：杨帆，山东时中律师事务所律师。
上诉人孙玉忠因与被上诉人江元仁民间借贷纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2014）威环民初字第2053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年10月8日，原告江元仁通过招商银行向被告孙玉忠账号为62×××89的账户内转账付款19万元，被告孙玉忠对收到该款的事实无异议。
2014年9月11日，原告江元仁诉至原审法院，要求被告偿还借款19万元并按中国人民银行同期贷款利率支付自2010年10月8日至判决生效之日的利息。被告孙玉忠辩称，原告向其转账付款19万元属实，但该部分款项并非借款，而是作为出资款与其合伙成立环翠区星光大道歌厅。现因环翠区星光大道歌厅经营亏损，原告不愿意承担责任才以借款的名义向其主张权利；其与原告之间就合伙经营环翠区星光大道歌厅的事实虽未签订书面合伙协议，但在此前亦通过此种方式合伙投资成立了威海经济技术开发区火龙果歌厅，该歌厅处于盈利状态，原告每月均可获得分红，因此这是双方之间的一种合作习惯。因双方为合伙关系，应共享利润，共担风险，故要求驳回原告的诉讼请求。
审理过程中，被告为证实其辩称主张，向原审法院提供了环翠区星光大道歌厅的《娱乐经营许可证》及证人张某、刘某、邢某到庭作证。其中，环翠区星光大道歌厅的《娱乐经营许可证》记载，该歌厅为个人独资企业，负责人为被告孙玉忠。证人张某、刘某、邢某则分别证实其听说“威海经济技术开发区火龙果歌厅”或“环翠区星光大道歌厅”为包括原、被告在内的投资人投资成立并经营，但原、被告各投资多少、是否实际出资、如何分配利润和承担亏损，各证人均表示不知道；而且，针对“威海经济技术开发区火龙果歌厅”或“环翠区星光大道歌厅”合伙人包括谁，各证人陈述不一致，与被告孙玉忠的陈述亦不完全相同。
另查，2010年7月10日，原告亦通过招商银行向被告孙玉忠账号52×××89账户内汇款8万元。审理过程中，原告主张该部分款项亦为被告向其借款，但表示会另案请求处理；被告孙玉忠则辩称该款项系原告与其合伙成立“威海经济技术开发区火龙果歌厅”的投资。
原审法院认为，原、被告对原告于2010年10月8日向被告转账付款19万元且被告至今未能返还的事实无争议，予以确认；因转账凭据未写明用途，现双方争议的主要焦点为该款项是原告向被告提供的借款还是双方合伙时原告的出资。依据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；公民按照协议提供资金或实物并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物但约定参与盈余分配的，亦为合伙关系；当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院应认定为合伙关系。本案中，被告辩称环翠区星光大道歌厅为原、被告等合伙经营实体，但其未能举证证明原告参与经营；其提供的证人对原、被告是否存在合伙的实质性内容并不了解，证人证言之间、证人证言与当事人陈述之间不能完全吻合，该部分证人证言不足以认定原、被告等合伙经营环翠区星光大道歌厅及合伙人之间成立口头合伙。况且，依据证据规则的规定，如无其它证据佐证，仅凭有瑕疵的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。故被告的辩称理由，证据不足，不予认定。现原告主张双方之间的资金往来为借款关系，但原告并无证据证明双方存在利息的约定，参照民间借贷法律关系中没有利息约定视为无息借款之法律规定，原告请求被告自2010年10月8日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的理由不当，不予支持；但经原告催告后被告未能偿还的，被告应按中国人民银行同期贷款利率支付原告催告后的利息以弥补原告之经济损失。故原告的诉讼请求，合理部分予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，判决：一、被告孙玉忠偿还原告江元仁人民币19万元，于判决生效后10日内履行完毕。二、被告孙玉忠按应偿还原告上述款项的金额、按中国人民银行同期贷款利率支付原告自2014年9月11日至判决生效之日止的利息。如果被告孙玉忠未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，原告负担200元，被告负担1850元；财产保全费1620元，由被告负担。
宣判后，上诉人孙玉忠不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。理由为：原审认定事实错误，上诉人与被上诉人是合伙关系。19万元与8万元应结合在一起考虑款项性质。证人和短信可以证明8万元是合伙投资，被上诉人参与了经区火龙果歌厅的经营，综合8万元的借款时间和打款方式的一致性，可以认定本案中被上诉人支付给上诉人的19万元是合伙投资款。
被上诉人江元仁答辩称，原审判决正确，请求予以维持。
本案一审期间，上诉人申请提供证人出庭，证人未按期到庭；二审期间，上诉人再次申请提供证人出庭，证人仍未按期到庭。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案二审争议焦点为，被上诉人江元仁通过银行转款给上诉人孙玉忠的19万元是合伙投资款还是借款。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人主张向上诉人通过银行转款19万元，上诉人认可该基本事实。被上诉人要求上诉人偿还该款，上诉人提出的抗辩意见为该19万元是被上诉人支付的合伙投资款，其应就该项主张承担举证责任。依据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；公民按照协议提供资金或实物并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物但约定参与盈余分配的，亦为合伙关系；当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院应认定为合伙关系。上诉人与被上诉人之间无书面合伙协议，亦无证据证明具备合伙的其他条件，且上诉人亦未提供符合法律规定的无利害关系人证明与被上诉人存在口头合伙协议，因此，原审认定上诉人主张与被上诉人之间为合伙关系，证据不足，并无不当。上诉人在一审中提供的证人对上诉人、被上诉人是否存在合伙的实质性内容并不了解，证人证言之间、证人证言与当事人陈述之间亦不能完全吻合，原审未予采信该证人证言并无不当。至于上诉人主张，另外一笔被上诉人向上诉人支付的8万元款项的付款时间、付款方式与本案诉争款项一致，可以相互佐证为合伙投资款，因其不能证明与本案诉争款项的关联性，其该项主张亦缺乏证据支持。综上，上诉人的上诉理由不当，应予驳回，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年四月十五日
书 记 员 李亚男