河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑二终字第00206号
原公诉机关河南省淅川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨保朝，男，1964年10月1日出生，汉族，高中毕业，淅川县九重镇文化站站长。因涉嫌犯伪造国家机关公文、印章罪，2013年8月24日被淅川县公安局刑事拘留，2013年9月30日经淅川县检察院批准，次日由淅川县公安局执行逮捕，现羁押于淅川县看守所。
辩护人方豪亚、崔延飞，河南达圣律师事务所律师。
河南省南阳市淅川县人民法院审理河南省南阳市淅川县人民检察院指控上诉人（原审被告人）杨保朝犯诈骗罪一案，于二○一四年九月七日作出（2014）淅刑初字第315号刑事判决。宣判后，宣判后，杨保朝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问原审被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：
（一）2004年3月份，淅川县九重镇人民政府在建蒙古街时，该镇政府工作人员杨保朝从九重镇人民政府购买原九重镇成人学校的地皮及附属物，该地皮南边与河南省淅川县农贸公司（淅川县九重乡供销经理部）的地皮紧邻（农贸公司于1987年与九重乡政府达成协议，由李富贵等人建营业大楼，建成后，所有权归九重政府，农贸公司只有使用权，没有转让权，农贸公司每年向政府交租赁费，2014年到期），杨保朝为了将河南省淅川县农贸公司的地皮据为已有，并向河南省淅川县农贸公司收取土地转让金。2011年10月份，杨保朝和王光才一起到北京找到淅川县农贸公司经理李富贵，称农贸公司的土地使用合同快到期，农贸公司的土地已归自己所有，李富贵要求杨保朝提供相关材料，2012年4月份，杨保朝伪造了12份2004年3月16日淅川县九重镇人民政府与其签订的“土地使用权转让合同”和淅川县公证处的“公证书”。经鉴定，这份“土地使用权转让合同”中使用的“淅川县九重镇人民政府”公章及时任九重镇党委书记张振亮、镇长李士清、党委副书记郭斌的姓名印章均系伪造；“公证书”中使用的“淅川县公证处”公章及公证员“马淅涛”的印章均系伪造（宛检司鉴（2013）193号）。2012年5月4日李富贵从北京回来，杨保朝带着伪造的“合同”及“公证书”到邓州宾馆见了李富贵并让其看了原件后，李富贵要了一份复印件。2012年5月27日李富贵又从北京回到九重镇后，让杨保朝提供报价单。2012年7月1日，杨保朝给李富贵提供了两份报价单，他要求分别收取500万元、600万元的土地转让金，并答复分别给李富贵个人50万元、150万元的回扣。后因李富贵发现被告人杨保朝提供的凭证均系伪造而未得逞。
（二）2011年8月5日王新岳重建九重宾馆时，被告人杨保朝给王新岳下发了《文物审查批准书（存根）》（文物批准字2011089686），并收取了王新岳1000元文物调查、勘探费，经鉴定该存根上印章不是淅川县文物局的印章。
（三）河南中储粮南阳直属库在淅川县九重镇孔北村建收储库时，被告人杨保朝分别于2010年6月27日、2011年10月10日给该收储库下发《淅川县文物局文物调查、勘探费用征收通知书（存根）》，并多次向南阳直属库索要文物调查费、勘探费139725元，2012年8月29日河南中储粮南阳直属给杨保朝支付5000元文物勘探费，经鉴定杨保朝下发的通知书存根上印章不是淅川县文物局的印章。
原判认定上述事实，有被告人杨保朝供述与辩解，被害人李富贵、王新岳、马冰的陈述，证人杨峰、王平、李明保、索景华、高春霞、翟传伟、袁金海、张振亮、李士清、郭斌、邹新定、赵玉峰、丁书生、王光才、周红梅、黄静、许业江、李付岑、陈金虎、邹东升、李兴旺、侯同丽、王平、刘国奇、衡建峰、杨三才、李伟等人的证言，户籍证明、报案材料、杨保朝伪造的公证书复印件、土地使用权转让合同、土地使用权转让报价书郭子敬给李富贵批条、丁书省证明复印件一份、河南省淅川县农贸公司和原九重镇成人学校位置示意图及照片4张、河南省淅川县公证处证明及淅川县公证处2004年的卷宗、白书杰证明材料及其提供的淅川县九重镇政府印模、李富贵提供的证明材料、情况说明和印模、淅川县农业经营管理服务站文件、淅川县公证处公证卷宗、淅证经字第791号公证书及积资筹建营业大楼及仓库合同、杨保朝伪造的公证书及土地使用权转让合同的原件两份、杨保朝伪造土地使用权转让合同的底稿、2011089686号文物审查批准书、收条复印件一份及现金账表、淅文物征通字（2010）第126号、（2011）第86号淅川县文物局文物调查、勘探费用征收通知书存根复印件、杨保朝交给河南中储粮南阳直属库的发票、委托书、淅川县兴达化冶有限公司营业执照复印件、电子银行交易回单复印件、空白淅川县文物局文物调查、勘探费用征收通知书原件、搜查笔录及淅川县公安局扣押物品文件清单、淅川县文物局提供的文物钻探通知书和文物审查批准书原件、刘国奇证明及淅川县文物局印章的印模、扣押的从杨保朝住处搜到的毕业证书照片及复印件、宛检司鉴（2013）193号印文检验鉴定书等证据证实。
依据以上事实和证据，原审法院认为，原审被告人杨保朝以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，淅川县人民检察院指控的罪名成立，予以支持。起诉书指控第一笔犯罪事实系其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人杨保朝及其辩护人对于指控的第一笔事实中伪造公证书及土地使用权转让合同的行为没有异议，但对于向李富贵为代表的河南省淅川县农贸公司索要500万元的行为提出辩解及辩护意见认为，原淅川县九重镇书记张振亮已口头答应将农贸公司的土地卖给了杨保朝，有三张票据为证，杨保朝主观上没有诈骗的故意，客观上是陷入李富贵的圈套，而采取了伪造公文印章的手段，不构成诈骗犯罪，应构成伪造国家机关公文、印章罪。经查，张振亮在证言中证实其口头表态卖给杨保朝的是原九重镇成人学校的地皮，其没有直接参与，由政府主管领导郭斌具体负责；证人郭斌的证言也证实张振亮将其喊到办公室表态说将成人学校的地皮卖给杨保朝；另有证人周红梅、邹新定亦证实杨保朝出资25万元在2004年购买的是原九重成人学校地皮而不包含其他地皮，其提交的三张“人民路延伸段”收款票据，虽未注明具体购买的位置，但周红梅对此进行了解释当时是因为只是在跨过人民路开发蒙古街，蒙古街还没有正式命名，所以将所卖位置表述为“人民路延伸段”；以上证人证言能够相互印证张振亮口头表态卖给杨保朝的地皮位置，且杨保朝在接受公安机关第一次讯问时亦陈述其并未购买农贸公司的地皮，其妻子黄静亦证实其只购买了成人学校的地皮，另有大量证人证言证实杨保朝只购买了成人学校的地皮，被告人杨保朝也没有确凿的证据能证实其已经获得河南省淅川县农贸公司所占用土地所有权，因此被告人杨保朝没有淅川县农贸公司的土地归其所有的证据而向他人索取钱财，主观上诈骗的故意明显，客观上采取伪造公文印章的手段，虚构事实，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，故被告人及其辩护人提出该笔事实不构成诈骗罪而构成伪造国家机关公文、印章罪的辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。对于杨保朝及其辩护人提出“紧邻成人学校的斜角空地归自己所有，该块空地的价值当时包含在报价书中，应从诈骗数额中扣除”的辩解及辩护意见，经查，有河南省淅川县农贸公司所提供的1987、1989年的公证书及合同清楚地证实了该公司所占用土地的所有权归属于淅川县九重镇政府以及该土地的四至范围，证人袁金海（放线员）、丁书生均证实了杨保朝购买的原成人学校地皮和农贸公司所占地皮之间根本没有任何关系。公安机关现场勘查图也清晰地反映了双方各自所占地皮的界限，袁金海在证言中也证实该空地是作为原九重影剧院大门口西及农贸公司出路及活动场所，与双方也无关系。李付岑、李富贵亦证实斜角空地上以前农贸公司曾安置一台卧式锅炉，膨胀丝打在平房的东山墙上，并提供了锅炉照片及膨胀丝的痕迹，亦证实了该空地原为农贸公司使用，且杨保朝在对农贸公司的报价书中所显示的四至也将该空地包含在农贸公司地皮的范围中，因此被告人杨保朝及其辩护人的辩解及辩护意见没有相关证据予以证实，不予采纳。对于被告人的辩护人提出的“起诉书指控的第二、三笔事实，被告人杨保朝向他人索取的文物勘探费的行为系受委托行使的职务行为，不属于诈骗犯罪”的辩护意见，经查，被告人杨保朝通过向王新岳下发《文物审查批准书（存根）》、通过向河南中储粮南阳直属库下发《淅川县文物局文物调查、勘探费用征收通知书（存根）》，分别向王新岳、直属库负责人马冰收取了相关费用1000元和5000元，经鉴定，杨保朝下发的文书上印章均系伪造的印章；并有文物局领导刘国奇、杨三才等人证言及淅川县文物局文件证实杨保朝根本没有权力下发文物审查批准书，也没有权利收取费用，因此，杨保朝收取他人文物勘探费的行为属个人诈骗行为，该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人杨保朝提出的“起诉书指控的第三笔5000元文物勘探费自己没有收到，该笔不构成犯罪”的辩解，经查，被告人在侦查机关的最初供述中已承认自己收到了5000元钱，证人侯同丽也证实将5000元交给了杨保朝，并有九重粮食直属库已将该款转到杨保朝所提供的帐号上的电子转帐帐单为证，无论其是否占有，诈骗行为已经完成，已构成诈骗既遂，因此被告人杨保朝的辩解不能成立，不予采纳。为了保护公民的财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨保朝犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。二、对被告人杨保朝的非法所得人民币6000元予以追缴并退还受害人。
上诉人（原审被告人）杨保朝的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，一审认定事实错误，淅川县农贸公司所占土地在2004年时任书记张振亮已表态卖给自己，自己是所有人，自己没有诈骗的故意，不构成诈骗罪。起诉书指控的第二笔收受王欣岳1000元属于职务行为，起诉书指控的第三笔自己没有收到5000元钱。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同，且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）原审被告人杨保朝以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于杨保朝的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，其上诉理由及其辩护人的辩护意见在原审法院对其定罪量刑时，已全面综合予以考量，不再赘述，二审期间杨保朝没有提出新的事实和理由，综上，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张庆江
审 判 员 徐建淮
代理审判员 陈 阳
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 冯兴民