北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3386号
上诉人（原审原告）三胞集团有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区。
法定代表人袁亚非，董事长。
委托代理人曹静，江苏天之权律师事务所律师。
委托代理人李文静，江苏天之权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高尚，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人三胞集团有限公司（简称三胞公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初427号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：本案争议焦点是诉争商标的申请注册是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。
将诉争商标与引证商标相比较，诉争商标与引证商标首尾字母相同，仅个别字母存在差异，二者在字母组成、呼叫、整体视觉效果等方面近似，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，构成相同或类似服务。诉争商标与引证商标如使用在上述类似服务上，易使消费者产生混淆误认，已构成使用在类似服务上的近似商标。
本案仅有三胞公司提交的试图证明诉争商标知名度的证据，而引证商标持有人并未参与本案诉讼。因三胞公司的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标相区分。
至一审庭审时，引证商标的撤销程序尚未结束，引证商标的稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。引证商标现仍为有效商标，构成诉争商标获准注册的障碍。
北京知识产权法院依照2014年11月1日修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回三胞公司的诉讼请求。
三胞公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定。其主要上诉理由为：一、引证商标已经被提起连续三年不使用撤销申请，该案审理结果对于本案具有实质性影响，为维护三胞公司的合法权益，恳请暂缓审理本案，等待引证商标撤销审理结果。二、诉争商标与引证商标不构成近似商标，共存和使用不会导致相关公众的混淆和误认。（一）诉争商标源于三胞公司收购的以色列最大养老企业，属于显著性极强的商标，在国外具有一定的知名度。（二）诉争商标与引证商标不构成近似商标。（三）三胞公司在中国范围内广泛使用诉争商标，已经形成了很高的知名度。（四）诉争商标与引证商标共存不会引起相关公众的混淆和误认。（五）诉争商标一旦不予初步审定，将致使三胞公司的利益收到极大的损害。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：三胞公司。
2.申请号：16884144。
3.申请日期：2015年5月6日。
4.标志
5.指定使用服务（国际分类第37类，3706群组）：医疗器械的安装和修理。
二、引证商标
1.注册人：NATOLIENGINEERINGCOMPANY,INC.。
2.注册号：G1113996。
3.申请日期：2012年5月12日。
4.商标专用期限至：2022年1月26日。
5.标志
NATOLI
6.核定使用服务（国际分类第37类，3706群组）：医药、营养、糖果、工业以及兽医行业的压片模具的维修和安装方面的技术支持和发现并修理故障。
三、被诉决定：商评字[2016]第95886号《关于第16884144号“Natali”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年11月17日。
商标评审委员会依照商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：诉争商标为拉丁字母组合，与引证商标在拉丁字母构成、呼叫、视觉效果等方面相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的医疗器械的安装和修理服务与引证商标核定使用的医药、营养、糖果、工业以及兽医行业的压片模具的维修和安装方面的技术支持和发现并修理故障服务属于类似服务。两商标若共同使用在上述服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认。三胞公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已与其建立唯一对应关系，相关公众已能将之与引证商标相区分。故诉争商标与引证商标已构成商标法第三十条所指类似服务上的近似商标。
四、其他事实。
国家工商行政管理总局商标局于2016年3月14日作出发文编号为×××的《商标部分驳回通知书》，对在“医疗器械的安装和修理”服务上使用诉争商标的注册申请予以驳回；初步审定在其他服务上使用诉争商标的注册申请，予以公告。
在一审诉讼程序中，三胞公司提交了三胞公司及其关联公司关系证明、“Natali”网站信息作为新证据，证明三胞公司已对诉争商标进行实际使用。
上述事实，有诉争商标的商标档案、引证商标的商标档案、发文编号为×××的《商标部分驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
以相关公众的认知水平，诉争商标指定使用的医疗器械的安装和修理服务与引证商标核定使用的医药、营养、糖果、工业以及兽医行业的压片模具的维修和安装方面的技术支持和发现并修理故障服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系，而且，上述服务均属于国际分类第37类的3706群组，因此，一审判决认定诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务并无不当。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标有外文字母“Natali”构成。引证商标由外文字母“NATOLI”构成。将诉争商标与引证商标相比对，诉争商标与引证商标仅第4个字母不同，诉争商标为“a”，引证商标为“O”，首尾字母及其他字母相同。以相关公众的认知水平，诉争商标与引证商标在字母构成、呼叫、视觉效果等方面近似，构成近似商标标志。由于诉争商标标志与引证商标标志的近似程度较高，若共存于类似服务易引起相关公众的混淆，因此，诉争商标与引证商标构成近似商标。
三胞公司提交的据并不能证明诉争商标在引证商标申请日前在诉争商标指定使用的服务上，在我国已经长期使用，并建立了较高的市场声誉，形成了相关公众群体，使相关公众在客观上将诉争商标与引证商标区别开来。三胞公司的相关上诉理由不能成立。
基于上述分析，诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标。
三胞公司虽主张其已对引证商标提出连续三年不使用撤销申请，但现有证据中并无引证商标已被生效的行政裁决或者司法裁判文书予以撤销的证据，因此，引证商标现仍为有效的在先注册的商标，其仍可以作为诉争商标核准注册的在先权利障碍。在引证商标仍为有效注册的在先商标的情况下，根据本案的具体情况，三胞公司关于暂缓本案审理，等待引证商标连续三年不使用撤销申请的处理结果后再行审理的上诉理由本院不予支持。
判断诉争商标是否属于商标法第三十条规定的不应予以注册的情形，应考虑的是诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务是否构成类似服务、诉争商标与引证商标是否构成近似商标，如果构成类似服务、近似商标且易导致相关公众混淆误认的，则构成使用在类似服务上的近似商标。至于引证商标具体如何使用、使用在何种具体服务上并非是在商标申请驳回复审案件中判断诉争商标与引证商标是否构成使用在类似服务上的近似商标的考虑因素。此外，诉争商标能否核准注册是依据商标法第三十条进行判断，对诉争商标若不能被核准注册而导致的申请人受到何种损失并非适用商标法第三十条时考虑的因素。
综上，三胞公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由三胞集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由三胞集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年八月三十日
书 记 员 王 瑜
书 记 员 焦光阳