陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕08刑终234号
原公诉机关米脂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张邦学，男,1979年5月2日生于重庆市巫溪县,汉族，初中文化,无业，住巫溪县。2007年6月6日因抢劫罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑三年三个月。2015年7月20日因涉嫌诈骗罪被米脂县人民检察院批准逮捕，2016年11月4日被广东省惠州市大亚湾公安局新西派出所抓获，次日被刑拘于惠州市看守所。2016年12月3日被米脂县公安局执行逮捕，现羁押于米脂县看守所。
米脂县人民法院审理米脂县人民检察院指控原审被告人张邦学犯盗窃罪一案，于2017年5月16日作出（2017）陕0827刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人张邦学不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月1日8时许，被告人张邦学伙同罗显菊（在逃）、张毅（已判刑）驾驶银灰色别克凯越小轿车，在陕西省米脂县210国道九龙桥附近，张邦学、罗显菊下车寻找目标，张毅将车停在人行道停车区。在银河小区附近，罗显菊主动与被害人张某搭讪，张邦学从二人身边走过，将事先准备好的装有5800元现金的黑色钱夹假装掉落，罗显菊捡起后假借要和张某一起分钱，将被害人张某骗至张毅驾驶的车上。当车行驶至九龙桥附近时，张邦学上车称自己的钱包不见了，里面有金戒指和金项链，并要查看罗显菊和张某二人的钱包、金项链和金戒指，在查看完张某的戒指、项链后说并非自己丢的，在递回给张某时，罗显菊将戒指、项链接过去，把捡到的钱包掉包后放在她的帽子里让张某拿上，并偷偷告诉张某里面有8000块，此时，张邦学说这事和张某没关系，要求张某下车，张某下车后发现戒指、项链不见了，但张毅、罗显菊、张邦学三人已驾车离开。经米脂县价格认定中心评估，张某的黄金项链、黄金戒指价值人民币5138元。
2015年5月29日8时许，在陕西省渭南市蒲城县翔村乡延兴村至蒲城县的路上，被害人李某、罗显菊、张邦学先后上了张毅驾驶的小轿车，张邦学坐副驾驶位置，途中罗显菊捡了张邦学从座位上掉下的钱包，后张邦学因钱包丢了查看了李某的包，并索要了李某的4张银行卡和密码，声称要打电话核实账户，期间李某告知其只有农业银行的卡上有27000元，其他卡上没钱，打完电话后张邦学还回了李某的银行卡，并让其下车。直至上班后李某发现丢了1张银行卡，挂失时发现钱已被取走2万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被告人张邦学的供述，供认上述事实属实。
2、已判刑的同案犯张毅的供述：张毅负责开车，载着张邦学和罗显菊以非法占有为目的，虚构丢钱包、捡钱包、分钱的事实，于2015年5月29日在陕西蒲城获得一中年妇女的银行卡及密码，从中取得20000元；2015年6月1日，在米脂县骗取一中年妇女的金戒指和金项链；2015年6月3日在山西太原小店区附近马路上，骗取一中年男子900元；其余三次未遂。
3、被害人张某的陈述证明：2015年6月1日，张某被一名女子以捡到钱分钱骗上了一辆银色小轿车，后来上来一名男子称自己的钱包掉了，怀疑二人拿了钱包，而要查看二人钱包和戒指，男子看完张某的金戒指、金项链递回时，戒指和项链被一起上车的女子接过放在捡到的包里，并将包悄悄递给张某并让其下车，张某下车后，轿车迅速开走了。张某打开钱包发现捡到的钱和自己的金项链和金戒指都不见了。
4、被害人李某的陈述证明：2015年5月29日早上6点40分，李某挡了一辆白色小轿车上班，一名操外地口音的中年妇女也上了同一辆车，都坐后排。5分钟后，又上来一个小伙子，坐前排。大约走出50米，中年妇女捡了前排男子掉出的一个钱包，中年妇女用眼神示意李某不要声张，就把钱包拿报纸裹上，往李某包里塞，李某推开没要。随后，男的下车时发现钱包丢了，问中年妇女，那妇女把包打开让男的看，又问李某，李某也把包拿出来让他看，男的见有四张卡，就问是不是把钱转到银行卡上了，李某说没有下车，怎么能把钱转到卡上。男的把卡拿走并问了密码，说要电话核实一下，李某说只有农行的卡上有27000元，那男的拿着卡打电话查李某的账户，打完电话把卡给了李某，李某当时也没注意还回几张卡，没数就放进包里。男的把卡给李某后，就让李某下车，李某当时也没多问就下车了。李某上班后才发现少一张户名为李登峰的农行卡，到银行挂失时发现被取了两万元。
5、销售质保单证明：被害人张某的黄金项链是2013年7月24日购买，价格为3500元。
6、农行客户借记卡明细查询单证明：户名为李登峰的银行卡上2015年5月29日进行过4次取现，每次5000元，合计2万元。
7、米脂县价格认证中心的价格认定书证明：被害人张某的黄金项链、黄金戒指价值5138元。
8、实物移交的华为手机一部、纸巾一包、钱包一个以及400元现金，证明被告人的通讯工具以及作案用的钱包和现金。
9、辨认笔录及照片证明：已判刑的张毅和被害人张某辨认了张邦学和在逃的罗显菊的体貌特征；张毅指认了蒲城县、米脂县的两处作案地点。
10、抓捕经过证明：2016年11月4日张邦学被广东省惠州市大亚湾经济技术开发区公安局新西派出所民警抓获。
11、张一（张毅姐姐）的证言证明：张一代表张毅给被害人赔偿损失，并希望得到被害人对张毅谅解。
12、收、领款条证明：2015年7月30日米脂县公安局民警收到张毅家属张一退还被害人赔偿金25138元。2015年8月7日李某领到赔偿金2万元；2015年8月3日张某领到赔偿金5138元。
13、谅解书证明：张某、李某对张毅表示谅解。
14、刑事判决书2份证明：张毅于2015年12月15日因犯盗窃罪被米脂县人民法院判处有期徒刑9个月；张邦学于2007年6月6日因犯抢劫罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑3年3个月（刑期自2006年12月31日至2010年3月30日）。
原审法院认为，被告人张邦学伙同他人，以非法占有为目的，合伙以引诱、掉包的方式秘密窃取他人财物，数额较大，其行为应当以盗窃罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人张邦学积极实施了引诱、掉包行为，故其以从犯辩解与事实不符，不予采纳；其以退赔款份额应对其从轻处罚的辩解，因证据不力，亦不予支持。鉴于其能如实供认犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚。供作案用的钱包和现金应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张邦学犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月。二、没收作案用的钱包一个、现金400元。
原审被告人张邦学上诉称，一审判决量刑偏重，其家属曾通过张毅家属退款，请求二审依法改判。
经二审审理查明，原审法院判决认定上诉人张邦学犯盗窃罪的事实正确、清楚，有经过原审庭审举证、质证、认证的上诉人张邦学的供述，同案犯张毅的供述，被害人张某、李某的陈述，及销售质保单、农业银行明细查询单、价格认定书、领款条、谅解书、刑事判决书等证据在案证实，足以认定。
二审审理期间，上诉人张邦学再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人张邦学伙同他人以引诱、掉包的方式秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。关于张邦学上诉所持同案犯张毅的退赔款中有其家属代其退赔款项，应对其从轻处罚之理由。经查，上诉人张邦学通过家属提交的银行打款单虽证明其家属于2015年6月29日给同案犯张毅的姐姐张一银行卡打款8000元，但在案张一的证言及谅解书等证据均不能证明该款项系退赔被害人款项，故其所持该上诉理由本院不予采纳。张邦学在与罗显菊（在逃）、张毅（已判刑）共同盗窃中，其积极实施诱骗、盗窃行为，起主要作用，张毅负责开车，作用较小，原审判决根据二人作用地位不同分别量刑符合法律规定。另上诉人能如实供述其犯罪事实，原审判决已鉴于此对其从轻处罚，故其所持原审判决量刑畸重之理由，亦不能成立。据此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马玉荣
审判员 马 验
审判员 白 娇
二〇一七年六月二十七日
书记员 任姿樾