山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2886号
上诉人（原审被告）:山东中医药大学附属医院，住所地济南市。
法定代表人：赵升田，院长。
委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄启腾，男，1988年9月6日出生，汉族，山东中医药大学附属医院皮肤科医生，住济南市。
被上诉人（原审原告）：李光松，男，1992年6月22日出生，汉族，住山东省金乡县。
委托诉讼代理人：陈玉昌，山东九公（济南）律师事务所律师。
上诉人山东中医药大学附属医院（以下简称省中医）因与被上诉人李光松医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第2168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，上诉人省中医的委托诉讼代理人魏晶、黄启腾、被上诉人李光松的委托诉讼代理人陈玉昌参加上诉，本案现已审理终结。
省中医上诉请求：依法撤销历下区人民法院（2014）历民初字第2168号民事判决并改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称鉴定机构）作出的司鉴中心（2016）临鉴字第694号鉴定意见不能作为认定上诉人医疗行为是否有过错及过错参与度的依据，一审法院以“省中医虽提出异议，但未提交足以推翻该鉴定结论的相关证据”为由，对鉴定机构作出的鉴定结论予以认定，并对上诉人要求重新鉴定的申请不予准许是错误的。1、上诉人已履行了告知义务，鉴定机构以没有书面告知材料为由否认了上诉人已履行告知义务是错误的，告知义务是否履行，不能单纯的看是否有书面告知材料，没有哪个法律或法规规定告知必须采用书面的方式，一审法院没有结合被上诉人实际情况便机械的采纳了鉴定机构的鉴定意见有误。事实情况是被上诉人来上诉人处就诊时已患该疾病5年余，病历显示其多年来于外院接受糖皮质激素治疗，甚至多次注射“得宝松”等强效激素类药物，这些事实足以说明被上诉人对于激素类的副作用是在多年前至今便一直是明知的，或许从未曾使用过激素的普通大众不一定很具体的了解到激素的副作用有哪些，但是在这个信息化时代，普通大众最起码也会知道激素是有副作用的，尤其是对于之前多年来一直有服用或注射激素史的被上诉人来说，如果说被上诉人不了解激素的副作用显然是不能让人信服的。2、鉴定机构认定过错参与度高达60%到80%明显没有依据，一审法院采纳该意见并判决上诉人承担70%的赔偿责任没有依据且有失公允。首先，被上诉人李光松在来上诉人处治疗前，曾于外院长期大量服用激素，甚至多次注射“得宝松”等强效激素类药物，其在上诉人处治疗时间仅占整个诊疗过程的六分之一，但是鉴定机构在没有证据证明其股骨头坏死系上诉人诊疗行为导致的情况下还认定过错参与度高达60%到80%明显没有依据。被上诉人在上诉人处就诊仅几个月的时间，且上诉人已向其告知了激素副作用，但是被上诉人在明知有副作用的情况下，仍然迫切的要求治疗，说明被上诉人已经做好了最坏的打算，现如今被上诉人患上了股骨头坏死（暂不论是何种原因造成被上诉人股骨头坏死），将其患上股骨头坏死的原因归结为上诉人的原因造成显然不对。其次，被上诉人李光松未遵医嘱定期服用迪巧，以及其在上诉人处结束就诊行为后，私自到济南中德骨科医院住院行DSA治疗的行为才是其损害后果的主要或关键原因。最后，服用激素是否会患上骨股头坏死跟个人体质有关，被上诉人具备长期大量服用激素的指征，上诉人给其服用激素的诊疗行为符合诊疗规范，且告知义务是否履行也不是造成其损害后果的原因，且本案中被上诉人来上诉人处就诊并非初次服用激素，其在于上诉人处就诊前已对激素的副作用相当了解，在此情况下，鉴定机构认定上诉人的诊疗行为有过错且认定高达60%到80%的参与度是对上诉人的不公。综上所述，鉴定机构所出具的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。3、一审法院不准许重新鉴定有误，望二审法院委托鉴定机构重新鉴定。综上所述，上诉人的诊疗行为不存在过错，依法不应承担赔偿责任，望二审法院委托鉴定机构重新鉴定后，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李光松辩称，本案一审法院委托的鉴定机构系具备相应鉴定资质的国内权威机构，是双方共同商定的，鉴定机构进行听证会时双方均在场，鉴定结论合法有效，鉴定意见客观公正。上诉人没有证据证实该鉴定结论存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以予以重新鉴定的四种情形，一审法院不支持上诉人要求重新鉴定的申请并无不当。二、根据《侵权责任法》第55条规定，上诉人告知医疗风险时必须取得被上诉人的书面同意，否则应认定为上诉人未尽到应有的告知义务，并且事实上上诉人并未告知，若上诉人告知定会在门诊病历上记载，而且被上诉人若知使用激素会导致这么严重的后果肯定不会为了头发放弃腿部的健康，上诉人漠视自身业务素质的发展，出现事故是不可避免的。三、被上诉人之前未用过激素，且首次到上诉人处治疗的病历上未体现被上诉人之前治疗时用过激素。上诉人在出现事故后不从自身寻找原因，采取补救措施，加强自身的业务管理，反而一味的推脱责任，有损山东省三级甲等医院的声誉，更可看出上诉人不负责任，不诚信，无担当的工作态度，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
李光松向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告省中医向原告李光松赔偿医疗费17886.8元、误工费33600元、护理费9600元、住院伙食补助费400元、交通费1600元、残疾赔偿金57470.4元、营养费1000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费14400元、鉴定差旅费1351元。本案诉讼费由被上诉人承担。
一审法院认定事实：李光松因头发眉毛反复脱落5年，于2013年8月23日至2014年12月11日在省中医皮肤科进行治疗，于2013年10月18日起开始服用糖皮质激素。在此期间，李光松共支出医疗费6773.58元。2014年7月开始，李光松出现左髋关节疼痛，活动受限。2014年12月31日，李光松到武警山东总队医院就诊，被诊断为股骨头坏死。2015年1月8日、2015年1月10日，李光松分别在济南中德骨科医院、武警山东总队医院就诊，因此支出医疗费1867.4元，但李光松未提交其在济南中德骨科医院、武警山东总队医院就诊的病历及相关检验报告单。2015年1月11日至2015年1月16日，李光松在济南中德骨科医院住院治疗股骨头坏死，期间支出医疗费13717.58元。
本案在审理过程中，一审法院根据李光松的申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就省中医对李光松的诊疗行为是否存在过错、其过错与李光松的损害结果之间是否存在因果关系、参与度及李光松的伤残等级、误工时间、护理时间进行了鉴定，鉴定结论为：一、省中医对李光松的诊治存在过错，该过错与李光松左侧股骨头坏死及左下肢功能障碍之间存在因果关系，参与度为60%—80%；二、李光松左侧股骨头坏死遗留左下肢功能障碍相当于道路交通事故十级伤残，其损害后果发生后可酌情休息180—210日，护理期限为90—120日，今后若因左侧股骨头坏死进一步发展致行左侧人工髋关节置换术等治疗，建议再行重新评定伤残等级。对该鉴定结论，省中医虽然提出异议，但未提交足以推翻该鉴定结论的证据。李光松因该鉴定预交鉴定费17800元，并支出差旅费1351元。省中医因参加鉴定，支出差旅费2954元。
李光松为证实其误工损失，提交其于2014年7月28日与济南龙浩物流有限公司签订的《劳动合同》一份，该合同约定李光松的劳动期限为2014年7月28日至2016年7月27日，试用期工资为每月5000元，转正后工资为每月6000元。此外，李光松提交济南龙浩物流有限公司出具的扣发工资证明一份，记载：李光松因股骨头坏死，无法工作，自2015年1月6日至2016年1月5日请假，扣发工资72000元。另，省中医提交其与李光松的谈话录音一份，该录音证实李光松原从事快递工作。
另，李光松主张其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，并提交山东省居住证一份，该居住证记载的住址为济南市历下区荆山路966-1号，有效期为2014年9月30日至2017年9月29日。另查明，金乡县司马镇前李村村委会出具证明一份，称李光松的父亲李代存于1998年10月20日去世，李光松的母亲在其父亲去世当年已改嫁，其爷爷李怀勋、奶奶李秦氏只有李代存一个儿子，无其他子女，现李光松与李怀勋、李秦氏共同生活。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”对于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定结论，虽然省中医提出异议，但未提交足以推翻该鉴定结论的相关证据，故一审法院对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定结论予以认定，对省中医要求重新鉴定的申请，一审法院不予准许。根据该鉴定结论，一审法院酌定由省中医对李光松的损害后果承担70%的赔偿责任。
对李光松因省中医的侵权行为造成的各项损失数额，一审法院认定如下：（一）医疗费。李光松因在省中医门诊就诊支出医疗费6773.58元，因在济南中德骨科医院住院治疗股骨头坏死，支出医疗费13717.58元。对李光松提交的2015年1月8日济南中德骨科医院的门诊收费票据及2015年1月10日的武警山东总队医院门诊收费票据，因李光松未提交与该收费票据相对应的门诊病历，无法证实上述门诊费用的支出与本案的关联性，故对李光松主张的济南中德骨科医院、武警山东总队医院的门诊费用，一审法院不予支持。综上，一审法院认定李光松共支出医疗费20491.16元，省中医应按照70%的比例承担责任，即14343.8元。（二）误工费。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定结论，可以证实李光松在损害后果发生后可酌情休息180—210日，一审法院酌定休息时间为195天。李光松仅提交了其与济南龙浩物流有限公司签订的《劳动合同》及该公司出具的扣发工资证明，未提交社会保险交纳证明及工资发放证明，故对李光松提交的《劳动合同》及工资扣发证明的真实性，一审法院不予认定。根据省中医提交的谈话录音，可以证实李光松原从事快递工作，根据相近行业，即2015年山东省交通运输、仓储和邮政业年平均工资66189元计算，误工费应为35361元（66189÷365×195），省中医应按照70%的比例承担责任，即24753元。（三）护理费。根据鉴定结论，李光松的护理期限为90—120日，一审法院酌定为105日。按照当地护工平均工资每天80元计算，护理费应为8400元，省中医应按照70%的比例承担责任，即5880元。（四）住院伙食补助费。李光松住院共计5天，住院伙食补助费按每天100元计算，应为500元，省中医应当按照70%的比例承担赔偿责任，为350元。（五）交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，据此，因李光松未提交交通费票据，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。（六）营养费。因李光松未提交证据证明其有加强营养的必要性，亦未提交其支出营养费的相关票据，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。（七）残疾赔偿金。根据鉴定结论，李光松构成十级伤残。李光松系农村居民，根据其提交的居住证的记载，有效期为2014年9月30日至2017年9月29日，而李光松在省中医治疗发生在2013年8月23日—2014年12月11日期间，其被确诊为股骨头坏死的时间为2014年12月，故李光松提交的居住证无法证实其在涉案损害后果发生前已在城镇连续居住一年以上，故其残疾赔偿金应按2015年山东省农村居民人均可支配收入12930元计算，应为25860元（12930×20×10%），省中医应按照70%的比例承担责任，即18102元。（八）被扶养人生活费。李光松虽然构成十级伤残，但其未提交证据证明其劳动能力丧失程度，故对其主张的被扶养人生活费，证据不足，一审法院不予支持。（九）精神损害抚慰金。李光松因省中医的部分诊疗过错行为，导致出现股骨头坏死的损害后果，其身心均遭受了一定痛苦，一审法院酌定由省中医赔偿李光松精神损害抚慰金7000元。（十）鉴定费用。李光松因本案司法鉴定预交鉴定费17800元，支出差旅费1351元，省中医因鉴定支出差旅费2954元，上述费用共计22105元，省中医应按照70%的比例承担责任，即15473.5元，扣除省中医已支出的2954元，省中医应向李光松支付鉴定费用12519.5元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告李光松医疗费14343.8元；二、被告山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告李光松误工费24753元；三、被告山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告李光松护理费5880元；四、被告山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告李光松住院伙食补助费350元；五、被告山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告李光松残疾赔偿金18102元；六、被告山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告李光松精神损害抚慰金7000元；七、被告山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告李光松鉴定费用12519.5元；五、驳回原告李光松的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3220元，由原告李光松负担1390元，由被告山东中医药大学附属医院负担1830元。
本院经审理认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案被上诉人李光松因头发反复脱落，于2013年8月23日至2014年12月11日在省中医皮肤科进行治疗，于2013年10月18日起开始服用糖皮质激素。2014年7月开始，李光松出现左髋关节疼痛，活动受限。后李光松到武警山东总队医院就诊，被诊断为股骨头坏死。为此，李光松申请了司法鉴定，经一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，结论为：省中医在针对李光松施行的诊治过程中存在医疗过错，该医疗过错与李光松目前左侧股骨头坏死及左下肢功能障碍之间存在直接因果关系，医疗过错为主要因素，参与程度拟为60%-80%。以上事实清楚，本院予以确认。上诉人省中医主张被上诉人李光松在到上诉人处治疗前，曾在其他医院大量服用过激素及还在济南中德骨科医院进行DSA治疗也是造成损害后果的主要原因。但针对该主张上诉人并未提供相关的有效证据予以证明，本院不予采信。关于上诉人主张其在对被上诉人李光松使用糖皮质激素时，将激素的副作用已经告知了李光松，且李光松未遵医嘱定期服用迪巧及李光松个人体质原因也是造成其股骨头坏死主要原因。本院认为，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见指出，糖皮质激素的应用，可引起一定的不良反应，尤其是大剂量、长期应用时，可能引发更为严重的不良反应，（如股骨头缺血性坏死），因此在考虑使用该类药物时需要仔细权衡利弊，要充分预见到可能出现的包括股骨头缺血性坏死内在的不良后果，并对患者尽到充分告知义务；同时，在患者使用药物期间应尽到高度注意义务，首先注意糖皮质激素的用法、用量，其次需要定期摄片监测，必要时采取保护措施以尽量减轻副作用。然而，根据门诊病历和医患双方提供的录音资料文字记载，没有证据表明省中医在对李光松使用糖皮质激素之前尽到了充分的告知义务，而且在李光松长期服用糖皮质激过程中亦未尽到高度注意义务，除医嘱李光松口服迪巧外，未采取其它保护措施和监测手段，因此存在医疗过错。同时，根据门诊病史和门诊费用明细表记载，李光松自2013年10月18日至2014年9月23日期间购买并口服糖皮质激素（地塞米松近675mg,强的松近2000mg），经换算相当于地塞米松近975mg,整个用药期近一年，说明省中医采取的激素治疗时间偏长且用量偏大，医方的治疗行为存在一定不足，属于医疗过错。李光松的股骨头坏死与激素使用之间存在直接因果关系。医疗过错为主要因素，参与程度拟为60%-80%。可见，上诉人并未提供证据推翻上述鉴定意见中关于省中医存在医疗过错及因果关系的认定，故对于上诉人的上述主张，本院不予采信。综上，上诉人虽然对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定结论提出异议，但其未提交足以推翻该鉴定结论的相关证据，故本院对于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定结论予以认定，对于上诉人要求重新鉴定的申请，因其未提供证据证实该鉴定结论存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的情形，故本院不予准许。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定以及结合上述鉴定结论，酌定由上诉人省中医对被上诉人李光松的损害后果承担70%的赔偿责任并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3220元，由上诉人山东中医药大学附属医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一七年六月十五日
书记员 李姗姗