广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第85号
上诉人（原审被告）：林银涌，男，汉族，住广东省揭西县。
委托代理人：陈镇彬，南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：丁子塔。
被上诉人（原审原告）：广州奥桑味精食品有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：徐正康，该公司董事长。
委托代理人：黄建南，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审被告：王少隆，男，汉族，住揭阳市。
原审被告：林森愿，男，汉族，住揭阳市。
原审被告：郑锐群，男，汉族，住普宁市。
原审被告：李辉明，男，汉族，住揭阳市。
上诉人林银涌因与被上诉人广州奥桑味精食品有限公司（以下简称奥桑味精公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：国家工商行政管理总局商标局核准广州味精食品厂注册_商标，注册号第103701号，核定使用商品第40类味精，后经续展，注册有效期至2023年2月28日。2008年7月7日，国家工商行政管理总局商标局核准该商标转让，受让人为广州轻工工贸集团有限公司。2008年6月5日，广州轻工工贸集团有限公司（许可方）与奥桑味精公司（受许可方）签订商标使用许可合同，约定许可方自取得许可商标的商标注册证之日开始授予奥桑味精公司，供奥桑味精公司在协议期间按照协议条款及许可方的指示，使用涉案商标制造、包装并推销、销售产品。该许可为不可转让和独占的许可。并约定出现第三人侵权的情况时，如许可方选择就该侵权起诉，可由许可方独享该项起诉的控制权，如许可方以书面邀请受许可方一同加入起诉侵害人，奥桑味精公司应就起诉向许可方提供合理协助，许可方应自行承担全部有关费用并留存获得的全部补偿。2013年10月9日，广州轻工工贸集团有限公司出具证明称该公司许可奥桑味精公司使用涉案商标生产和销售谷氨酸-钠（味精）产品，许可期限自2013年2月28日至2014年2月28日。2014年1月15日，广州轻工工贸集团有限公司出具授权委托书，授权奥桑味精公司对林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明假冒“双桥”注册商标侵权赔偿一案提起民事诉讼，主张商标权利，奥桑味精公司在办理上述事项中可以转委托律师代理有关诉讼。委托期限自签署之日起至委托事项办结之日止。
2013年1月11日，公安机关抓获林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明并扣押“双桥味精”5000包（5吨），“双桥味精包装箱”7个，其他品牌味精共15.3吨，添加剂、白砂糖、包装机、搅拌机、封口机等多台。2013年1月12日，奥桑味精公司向公安机关出具鉴定证明，称其未授权林银涌等人生产经营销售涉案商标的产品，并称上述缴获物品中的“双桥味精”系侵犯该公司所享有的涉案商标专用权的产品。2013年7月29日，原审法院作出（2013）穗天法知刑初字第9号刑事判决书，该判决书认定林银涌租赁仓库生产味精等调味品，又雇佣王少隆、李辉明、郑锐群、林森愿使用其他品牌味精灌装、分包成假冒“双桥牌”味精，储存并予以销售。2013年1月11日，公安人员抓获林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明并在现场缴获假冒“双桥牌”味精5000包，经鉴定共价值人民币85000元，以及作案工具若干。并判决林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月至十一个月不等，并处罚金5000元至50000元不等。该判决现已生效。
奥桑味精公司主张为制止侵权行为所支付的合理开支包括律师费、调查费共50000元，并提交《民事委托代理合同》及法律服务费发票（8000元）一组予以证明。
林银涌辩称“双桥牌”味精实际销售价格为每吨13600元，故其被缴获的假冒“双桥牌”味精价值应为68000元，扣除相关成本后其收益率应为该价值的10%左右。并申请原审法院调取增值税发票（载明双桥味精10包／盒，金额140元）、销售单（载明双桥味精99%特小晶1000g×10包单价136元）、（2013）穗天法知刑初字第9号庭审笔录（上载明林银涌当庭辩称“双桥牌”味精每包13.5元，厂家销售价格每包11.966元）予以证明。
原审法院认为：根据国家工商行政管理总局商标局出具的《商标注册证》以及《核准商标转让证明》，奥桑味精公司经授权取得第103701号_商标独占性使用权，该案诉讼时注册商标出于有效保护期内，依法应当受法律保护。林银涌辩称奥桑味精公司未实际使用涉案商标，且并非涉案商标的注册人，无权起诉，该辩称没有事实和法律依据，原审法院对此不予采纳。
根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。经（2013）穗天法知刑初字第9号案审理查明，林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明生产、销售的假冒“双桥牌”味精与涉案商标的核定使用商品相同，其外包装上标注的图案及文字与涉案商标一致，极易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与涉案商标的商品有特定的联系。这种使用未经涉案商标的专用权人许可，属于侵犯奥桑味精公司注册商标专用权的行为。林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明对其生产并销售假冒“双桥牌”味精的行为亦无异议，故应共同依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。奥桑味精公司要求林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明共同赔偿经济损失有理，原审法院予以支持。
关于侵权赔偿损失的数额问题，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中奥桑味精公司称林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明生产、销售的侵权产品的数量和数额远远大于现场缴获的数量和数额，但未能明确主张亦未能举证证明其客观损失或林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明的生产销售数额及侵权获利情况。林银涌辩称其因侵权行为获利应当参照涉案商品的出厂价格的10%计算，该计算方式没有事实和法律依据，原审法院对此亦不予采纳。鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，原审法院根据林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明的经营规模，侵权行为的性质等因素，酌情判定林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明的赔偿数额。奥桑味精公司主张的合理费用包括法律服务费及调查费，但仅提供委托代理合同及律师费发票（8000元）予以证明，原审法院根据该案实际情况酌定奥桑味精公司的合理费用。
原审被告王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明经原审院依法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项和第（二）项、第五十六条第一款和第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、之规定，判决：一、林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明共同赔偿奥桑味精公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计48000元；二、驳回奥桑味精公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由奥桑味精公司负担7800元，林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明负担
1000元。公告费1000元，由原审被告王少隆、林森愿、郑锐
群、李辉明负担。
判后，林银涌不服，上诉称：一、原审判决超出已生效的（2013）穗天法知刑初字第9号刑事判决书认定事实范围之外推定上诉人有其他销售行为没有证据支持，请求二审法院予以纠正。1.（2013）穗天法知刑初字第9号刑事判决书认定公安机关仅在加工现场查封5吨假冒侵权产品，没有其他任何销售证据。2.奥桑味精公司在起诉时未提交任何涉及上诉人销售的新证据。3.本案涉及刑事民事交叉审理，一审民事审理应基于刑事一审判决认定的事实，在奥桑味精公司未提交新证据情况下不应推定上诉人有其他销售行为，请求二审法院予以纠正。
二、原审法院判决上诉人赔偿奥桑味精公司为制止侵权所支付的的合理开支8000元有律师委托合同及发票相互印证，上诉人没有异议。
三、上诉人生产5吨假冒产品的鉴定价值为85000元，上诉人获利约8500元，一审酌定经济损失40000元约占全部价值50%，不符合合理的10%商业利润率。在权利人因侵权所受到的损失可以计算时，法院不宜行使法官自由裁量权酌定经济损失数额，滥用自由裁量权将鼓励权利人通过诉讼方式牟利，背离知识产权保护的宗旨。上诉人在刑事一审中已举证证明奥桑味精公司销售价格为每吨13600元、14000元，鉴定价值为每吨17000元；购买原料味精成本每吨11966元；每吨盈利约1634元（13600-11966），约占鉴定价值每吨17000元的9.6%，按照5吨假冒产品鉴定价值85000元计算，奥桑味精公司盈利约8500元。故请求变更原审民事判决第一项的赔偿金额为16500元。案件诉讼费由奥桑味精公司负担。
奥桑味精公司答辩称：一、林银涌称“原审判决超出刑事判决认定事实范围之外推定其有其他销售行为没有证据支持”这一说法不能成立。首先，刑事审判和民事审判对事实认定，证据要求不同。在刑事判决没有认定的销售行为，不意味着在民事判决就不能认定。其次，刑事判决书并没有否定林银涌除现场查获的5吨假冒双桥味精外，没有其他的制假贩假行为。根据侦查笔录、扣押物品清单等证据足以认定，林银涌等制假贩假行为在被抓获前已经持续了很长一段时间。（2012年2月-2013年1月），现场还缴获包装机3台搅拌机1台，封口机8台，包装箱7个，半成品13吨。认定其有其他销售行为是有充分依据和合乎常理的。
二，原审判决林银涌赔偿奥桑味精公司48000元不是赔偿额过高，而是过低。商标侵权行为，其损害结果不仅仅表现在侵权人的获利数额，或者被侵权人的直接销售额损失。更表现在对被侵权人商誉等无形资产的损失。以及被侵权人为维权长期投入的费用，而且，这些维权费用又很多时候无法通过能直接证明的发票等证据来反映的。正因如此，新的商标法将法官的自由裁量数额从50万元提高到300万元。必须要明确的是，林银涌的商标侵权行为，是情节是非常严重的。已经达到了要被追究刑事责任的程度。可见，林银涌在本案中的侵权行为，不是一般的侵权行为，而是非常严重的，构成犯罪的侵权行为。林银涌对原审判决中48000的8000元合理开支无异议。我们用常识分析就知道，奥桑味精公司维权的合理开支，除一审律师代理费外，至少应包括奥桑味精公司长期投入的维权员工的工资、委托其他组织、人员的调查费、线人费、差旅费等。由此可见，40000元的赔偿，连奥桑味精公司维权的合理开支都够不上。更遑论其他损失。在假冒商标犯罪案例中，本案判决赔偿是较低的一起案例。因此，原审判决林银涌赔偿48000元，不是过高，而是过低。综上所述，奥桑味精公司认为，林银涌的上诉请求没有事实和法律依据。请依法驳回林银涌的上诉、维持原判。
经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，奥桑味精公司请求原审法院判令：一、林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明共同赔偿原告奥桑味精公司经济损失50万元；二、林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明共同赔偿原告奥桑味精公司为制止侵权支出的合理费用人民币5万元。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：原审判赔金额是否合理。因上诉人对原审法院判决8000元的维权合理费无异议，本院对此予以确认，本院审查的重点为原审判赔的经济损失金额是否合理。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因奥桑味精公司无法提供林银涌等人销售侵权产品的具体数量，故因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，原审法院根据林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明的经营规模，侵权行为的性质等因素，酌情判定林银涌、王少隆、林森愿、郑锐群、李辉明赔偿奥桑味精公司经济损失40000元并无不当。林银涌上诉称应当以查扣侵权产品鉴定价值的10％计算奥桑味精公司损失数额并无依据，本院不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。综上，上诉人林银涌的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人林银涌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东生
审 判 员 郑志柱
审 判 员 彭 盎
二〇一五年六月十八日
法官助理 王冠燕
书 记 员 伦志咏