辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民再66号
上诉人（一审被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司。
被上诉人（一审原告）：沈阳日昇隆建筑设备租赁有限公司。
一审被告：李玉恩。
一审被告：沈阳东奥源房地产开发有限公司。
上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人沈阳日昇隆建筑设备租赁有限公司（以下简称日昇隆公司）、一审被告李玉恩、沈阳东奥源房地产开发有限公司（以下简称东奥源公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2016）辽0122民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北方公司的委托诉讼代理人于晓彬、尹省山，被上诉人日昇隆公司的法定代表人张怀桥到庭参加诉讼。一审被告李玉恩、东奥源公司经本院合法传唤，未到庭应诉或提交书面答辩意见。本案现已审理终结。
北方公司上诉请求：1、撤销沈阳市辽中区人民法院（2016）辽0122民再4号民事判决第五项；2、由日昇隆公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由:1、李玉恩就奥林园小区项目借用北方公司名义与东奥源公司签订的建设工程施工合同，后因故致使该项目没有建设，合同没有实际履行。北方公司没有设立奥林园项目部，也没有将工程交由李玉恩施工；2、一审判决依据法哈牛村民委员会出具的情况说明和北方公司庭审陈述的“李玉恩联系奥林园这个活，想借用我公司资质”，认定奥林园项目真实存在，李玉恩和北方公司是挂靠关系，证据不足。新民市住房和城乡建设管理局出具的证明材料，足以证明奥林园项目并不存在，而不是证明其最终未能建成。3、一审判决认定东奥源公司和李玉恩为共同承租人，北方公司作为被挂靠单位应承担连带责任，缺乏法律依据。北方公司与李玉恩不存在挂靠关系。即使北方公司与李玉恩之间存在挂靠关系，民事诉讼法解释第54条也没有规定在建筑设备租赁合同法律关系中，被挂靠人对挂靠人对外产生的民事责任承担连带责任。
日昇隆公司辩称，有北方公司和东奥源公司签订的建设工程施工合同及北方公司给李玉恩出具的授权委托书，我公司才签订了租赁合同，北方公司应承担直接责任，而不是连带责任。但是一审判决北方公司承担连带责任我方也认可了，只要能给租金就行。我方认可法哈牛村委会出具的第一份情况说明，因为那是我方申请辽中法院调取的。北方公司自行取得的新民市住房和城乡建设管理局出具的证明及法哈牛村委会的情况说明都是无效的。沈阳市有很多居住多年的楼房也不能办理建筑手续。
李玉恩及东奥源公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
日昇隆公司向一审法院起诉请求：1、判令解除《建筑物资租赁合同》；2、判令北方公司、李玉恩、东奥源公司返还租赁物，或按合同约定价款赔偿日昇隆公司经济损失450506元；3、北方公司、李玉恩、东奥源公司给付尚欠租金217933.03元；4、北方公司、李玉恩、东奥源公司支付日昇隆公司违约金236029.52元。
一审法院认定事实：2009年，开发商东奥源公司在新民市法哈牛镇开发奥林园小区项目，李玉恩承揽了该项目1#—4#楼工程，因无建筑资质，找到北方公司借用其资质。北方公司于2009年10月19日与东奥源公司签订了建设工程施工合同，北方公司承建东奥源公司在新民市法哈牛镇的奥林园小区1#-4#楼的工程。合同签订后，北方公司将该工程交由李玉恩施工，李玉恩以北方公司奥林园项目部的名义和东奥源公司于2009年11月15日与日昇隆公司签订了建筑物资租赁合同，合同明确约定了租赁物价格、租金、违约条款等，并约定以项目部人员裴绍芳签字的单据作为结账付款依据。合同签订后，日昇隆公司分别于2009年11月17日和11月19日分2次将租赁物资6米架管1275根，5米架管226根，4米架管2046根，3米架管500根，2米架管4根，1.5米架管500根，十字扣1000个，转扣200个，接扣200个送到奥林园工地，并由奥林园项目部的人员裴绍芳签收。李玉恩于2009年11月17日交押金30000元，于2009年11月21日交押金10000元，并于2010年2月5日交纳部分租赁费13000元，于2010年4月19日交纳部分租赁费9242元。2010年5月，经日昇隆公司到施工现场核实，出租的设备已经不在合同约定的施工现场，承租方违反了合同约定，已经违约。经日昇隆公司多次查寻都没有李玉恩的下落，后找到北方公司，要求退还租赁物资并给付租金及违约金，而北方公司以此事与其无关为由拒绝日昇隆公司的请求。日昇隆公司于2012年4月9日诉至法院，要求解除租赁合同，北方公司、李玉恩立即给付拖欠租赁费及违约金，并立即返还租赁物资。沈阳市辽中区人民法院于2013年12月10日作出（2012）辽民二初字第342号民事判决书，判决：一、解除沈阳日昇隆建筑设备租赁有限公司与辽宁北方建设（集团）有限公司的《建筑物资租赁合同》；二、辽宁北方建设（集团）有限公司于判决生效后5日内赔偿沈阳日昇隆建筑设备租赁有限公司的租赁物（6米架管1275根，5米架管226根，4米架管2046根，3米架管500根，2米架管4根，1.5米架管500根，十字扣1000个，转扣200个，接扣200个）损失410506.00元（已扣除押金40000.00元）；三、辽宁北方建设（集团）有限公司于判决生效后5日内给付沈阳日昇隆建筑设备租赁有限公司所拖欠的租赁费197337.40元（租赁费计算：从2009年11月19日起至2012年4月9日止，已扣除给付租赁费22242元）；四、辽宁北方建设（集团）有限公司于判决生效后立即给付沈阳日昇隆建筑设备租赁有限公司违约金59201.22元（违约金计算方法：按所欠租赁费的30%给付）；五、双方其他诉讼请求依法驳回。案件受理费12800元，由辽宁北方建设（集团）有限公司承担。宣判后，北方公司不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉，沈阳市中级人民法院于2014年5月29日作出（2014）沈中民三终字第441号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，北方公司向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2015年3月19日作出（2014）辽审三民申字第01101号民事裁定，指令沈阳市中级人民法院再审本案。沈阳市中级人民法院于2016年3月10日以基本事实不清、程序违法为由，作出（2015）沈中审民终再字第64号民事裁定：一、撤销沈阳市中级人民法院（2014）沈中民三终字第441号民事判决及辽中区人民法院（2012）辽民二初字第342号民事判决；二、本案发回辽中区人民法院重审。另查明，奥林园小区项目后因未在政府主管部门新民市住房和城乡建设管理局办理报建审批手续，项目未能最终建设，建设工程施工合同没有实际履行。
一审法院认为，根据各方提供的证据证明以下事实：1.新民市法哈牛镇法哈牛村民委员会情况说明、建设工程施工合同足以证明法哈牛奥林园项目真实存在，新民市住房和城乡建设管理局证明只能证明该项目最终未能建成、建设工程施工合同没有实际履行，不能证明该项目不存在；2.建筑物资租赁合同、发料单、送货司机李世成情况说明足以证明建筑物资租赁事实真实存在，建筑物资租赁合同已实际履行，东奥源公司与北方公司奥林园项目部为共同承租人；3.建设工程施工合同、授权委托书、解除施工合同书、北方公司提供的授权委托书虽为复印件，但相互认证，与北方公司陈述的“李玉恩联系奥林园这个活，想借用我公司资质”形成证据链，足以证明北方公司与李玉恩负责的北方公司奥林园项目部是挂靠关系。综上所述，李玉恩以北方公司奥林园项目部名义和东奥源公司与日昇隆公司签订的《建筑物资租赁合同》是双方在平等自愿的基础上达成，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务，二承租人延期给付租金，已经构成违约，日昇隆公司要求解除租赁合同的诉讼请求，证据充分，合理合法，予以支持；李玉恩和东奥源公司为共同承租人，应返还租赁物，如不能返还租赁物，应按合同约定价格予以赔偿；租赁费计算至日昇隆公司起诉时止；双方约定的违约金明显过高，已违反了法律的强制性规定，根据本案实际情况，违约赔偿金应按东奥源公司、李玉恩延期给付租金总额的30%计算为宜；北方公司作为北方公司奥林园项目部的挂靠单位应承担连带责任；关于日昇隆公司所述原审判决生效后的利息损失等，不属于本案审理范围，应另行主张；关于北方公司抗辩奥林园小区工程未在政府主管部门新民市住房和城乡建设管理局办理报建审批手续，致使双方没有实际履行合同，北方公司也没有设立奥林园项目部，李玉恩没有取得北方公司的授权，其擅自冒用北方公司奥林园项目部的名义与日昇隆公司签订合同，并没有得到北方公司的追认和认可，应由李玉恩个人承担责任一节，因证据不足，不予支持。本案经该院审判委员会讨论，判决：一、解除沈阳日昇隆建筑设备租赁有限公司与沈阳东奥源房地产开发有限公司和李玉恩之间的《建筑物资租赁合同》；二、沈阳东奥源房地产开发有限公司和李玉恩于判决生效后5日内共同返还沈阳日昇隆建筑设备租赁有限公司的租赁物（6米架管1275根、5米架管226根、4米架管2046根、3米架管500根、2米架管4根、1.5米架管500根、十字扣1000个、转扣200个、接扣200个）。如不能返还租赁物，应按合同约定价格赔偿损失410506元（已扣除押金40000元）；三、沈阳东奥源房地产开发有限公司和李玉恩于判决生效后5日内共同给付沈阳日昇隆建筑设备租赁有限公司所拖欠的租赁费197337.40元（租赁费计算：从2009年11月19日起至2012年4月9日止，已扣除给付租赁费22242元）；四、沈阳东奥源房地产开发有限公司和李玉恩于判决生效后5日内共同给付沈阳日昇隆建筑设备租赁有限公司违约金59201.22元（违约金计算方法：按所欠租赁费的30%给付）；五、辽宁北方建设（集团）有限公司对上述二、三、四项承担连带责任。上述款项如逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。一审案件受理费12800元，由沈阳东奥源房地产开发有限公司和李玉恩共同承担。
本院二审期间，北方公司提供如下证据：1、新民市法哈牛镇村民委员会2017年9月19日出具的《情况说明》，证明该村委会于2016年9月1日出具的《情况说明》中记载“涉案工程不知什么原因停工”属于调查不实，该工程实际没有开工。2、沈阳市测绘管理办公室出具的涉案工程项目的北万子地块图，证明涉案工程从未动工且无任何建筑物。3、2009年10月21日北方公司与李玉恩签订的《解除施工合同》（原件），证明李玉恩在2009年10月21日就已经知道涉案项目无法施工，因此与北方公司解除了承包关系，并签订了这份解除合同。也说明李玉恩在2009年11月19日与日昇隆公司签订的租赁合同系双方伪造，李玉恩与日昇隆公司并没有实际履行租赁合同。4、（2010）辽民二初字第540号民事判决书及该案的法庭审理笔录以及2010年5月1日日昇隆公司在该另案中出具的《建筑设备租赁有限公司发料单》，证明日昇隆公司在（2010）辽民二初字第540号案件中提供的发料单的物品、数量、名称，与在本案提供的2009年11月17日、19日两张发料单汇总的数量完全一致，且货品也完全一致，说明日昇隆公司与李玉恩在本案中伪造证据，虚假诉讼。同一批货，起诉华生公司后，又起诉北方公司。
日昇隆公司质证意见：1、第一份证据像是真实的，但对证明内容有异议。2016年9月1日法哈牛村委会出具的《情况说明》是我公司申请一审法院调取的，北方公司提供的2017年9月19日《情况说明》来源不清。2、第二份证据真实性无异议，北方公司提供的是2017年9月18日取得的地块图，而涉案工程发生在2009年，租赁合同也是在2009年11月签订的，这份地块图不能证明2009年奥林园项目不能实际开工。3、第三份证据真实性无异议，我公司找到北方公司要租金时，尹总和谢总把与李玉恩的《解除施工合同》复印件给了我公司，并说北方公司已经在2009年10月21日与李玉恩解除了授权，租赁与北方公司无关，我将复印件提供给了一审法院。当时北方公司一审时不承认与李玉恩签订了《解除施工合同》，我公司认为《解除施工合同》是北方公司伪造的。4、我公司确实有与华生公司的案件，但是租赁数量比北方公司多。北方公司提供的我公司给华生公司的发料单内容、数量虽然与本案我公司给奥林园项目送货的发料单一致，但给华生公司送货的发料单有很多张，这只是其中一张。每张发料单都是一车的货，给华生公司送货的发料单是用大车发的一车货，而给奥林园项目的发料单是两张，是分两车送的货。
对于北方公司提供的证据，本院认为：1、因法哈牛村委会就案涉奥林园工程是否开过工出具过两份《情况说明》，内容有矛盾之处，故对于证据1不予采信。2、证据2能够证明2017年9月18日奥林园项目所在的北万子地块上无建筑物。3、因日昇隆公司对于证据3真实性无异议，日昇隆公司原一审也将此作为证据向法院提交，故对于证据3予以采信。4、仅凭证据4不能证明日昇隆公司与李玉恩在本案中伪造证据，虚假诉讼，不予采信。
日昇隆公司提供证人李世成出庭作证，证明其是大货车车主，经常给日昇隆公司拉货。2009年夏天给法哈牛工地送过货，送货时工地现场好像是盖了1层快起2层楼了，不知道工地名称。
北方公司质证意见：日昇隆公司送货单是2011年11月17日，证人说的送货时间是夏天。证人说工程已经盖到1-2层楼，村委会证明根本没有开工。证人说每个工地送货至少4-5车，但日昇隆公司只送了2车货。证人在《情况说明》里写的是送到镇上工地，而奥林园项目离镇上有一公里，证人证言恰恰证明这两车货根本没有送到奥林园项目工地。11月17日属于冬季停工季节，租赁合同约定从送货之日起收取租赁费，奥林园工地冬季停工没有必要租赁架子管。李玉恩原审主张租赁的架子管丢失，但没有查到报案记录，说明日昇隆公司没有实际送货。
对于日昇隆公司提供的证人证言，本院认为，因证人对于送货工地名称记不清，陈述的送货时间与日昇隆公司提供的发料单记载时间不符，陈述的送货时工地施工情况与本院现场勘查情况亦不符，不予采信。
本院二审经审理查明的事实与沈阳市辽中区人民法院（2016）辽0122民再4号民事判决查明的事实一致。
另查明，本院于2017年12月29日与日昇隆公司、北方公司共同到奥林园项目地点查看现场，发现奥林园项目所在的北万子地块现为一片平地，没有挖过地基或施工过的痕迹。
本院认为，关于李玉恩是否有代理北方公司权限的问题。日昇隆公司依据北方公司与东奥源公司签订的《建设工程施工合同》以及北方公司给李玉恩出具的《授权委托书》，主张李玉恩系北方公司代理人，李玉恩代表北方公司和日昇隆公司签订了《建筑物资租赁合同》。但日昇隆公司提供的《授权委托书》系复印件，北方公司否认该复印件的真实性，并且北方公司在本院再审期间提供一份《授权委托书》，内容相比日昇隆公司提供的《授权委托书》增加一项“此授权仅对沈阳东奥源房地产开发有限公司有效，对外购建筑材料，租赁建筑设备及设施无效。”关于《解除施工合同》问题，日昇隆公司原审提供的复印件，称系其找到北方公司索要租金时北方公司称已经与李玉恩解除承包合同，并将《解除施工合同》复印件交给日昇隆公司，但北方公司原审期间一直否认复印件的真实性；北方公司于本次二审期间提供了《解除施工合同》原件，日昇隆公司对真实性无异议。根据《解除施工合同》记载的内容能够证明北方公司于2009年10月21日与李玉恩解除了施工合同，且合同第四项约定“租架子管和本工程无任何关系，由本人租（80吨左右）负全部责任。”该《解除施工合同》结合《授权委托书》，能够证明北方公司与李玉恩之间确实存在过内部承包关系，但对于李玉恩对外代表北方公司的权限范围问题，因日昇隆公司提供的《授权委托书》系复印件，与北方公司提供的《授权委托书》原件在李玉恩是否有权对外租赁建筑设备权限方面存在重大差异。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。由于日昇隆公司未提供该《授权委托书》的原件，无法核对复印件的真伪，故该证据不能作为认定李玉恩具有代理北方公司对外租赁建筑设备权限的证据。另外，加盖在《建筑物资租赁合同》上的“抚顺北方建设（集团）有限公司奥林园项目部”公章，因北方公司一直否认是经其授权制作的，日昇隆公司亦未提供证据证明是经过北方公司授权制作，故凭此公章亦不能认定北方公司系《建筑物资租赁合同》的签订当事人。虽然李玉恩在本案原审期间主张其是北方公司的委托代理人，但未提供证据证明其系代理北方公司与日昇隆公司签订《建筑物资租赁合同》，因北方公司对此予以否认，李玉恩作为本案当事人，与本案存在利害关系，故李玉恩的陈述不能作为认定其具有代理北方公司权限的证据。另外，因日昇隆公司提供的《授权委托书》为复印件，不能以此认定李玉恩具有代理北方公司对外租赁建筑设备权限的表象，故现有证据不足以认定李玉恩构成表见代理。
关于奥林园项目是否实际施工的问题。日昇隆公司主张其在2009年11月给奥林园项目工地送货时正在挖地基，2010年夏季发现工地停工时地基已经完工，工地租赁架子管用于建围挡和盖楼搭架。但北方公司一直主张奥林园项目因不能办理审批手续从未开工。新民市法哈牛镇村民委员会于2016年9月1日出具《情况说明》证明：“村民刘兴伟从其他村民手中转让北万子地块，2009年刘兴伟开发奥林园项目时与村领导主任打过招呼，后期不知什么原因停工”。又于2017年9月19日出具《情况说明》证明：“该工程根本没有开过工”。上述两份《情况说明》下方均由法哈牛村委会主任朱俊山签字，并加盖村委会公章。本院于2017年12月29日与日昇隆公司、北方公司共同到奥林园项目地点查看现场，发现奥林园项目所在的北万子地块为一片平地，没有挖过地基或施工过的痕迹。对此，日昇隆公司称系奥林园项目停工后在原址建立了沙场，沙场堆放沙子将原来挖完的地基重新填平，但未提供证据证明其主张。本院于同日到法哈牛村委会对朱俊山做了询问笔录，朱俊山称“两份《情况说明》均是其出具的，奥林园项目所在的北万子地块系村民刘兴伟从其他村民手中购买的稻田地，刘兴伟出资将低洼的稻田地垫高，与周围地面高度一致后，由于审批手续没有办下来，就再也没有施工过。没有挖过地基或建过围挡，刘兴伟把地块垫高后一直空闲到现在。”另外，日昇隆公司主张于2009年11月17日和19日向奥林园项目共送过两次货，按照建筑施工行业习惯，当时已进入冬季停工期，此时租赁架子管不符合常理。上述证据结合北方公司原审提交的新民市住房和城乡建设管理局向辽中县人民法院出具的“奥林园小区未办理报建手续，没有该工程项目记载”的《证明》材料，可以认定奥林园项目未实际施工。
综上所述，一审判决北方公司承担连带责任依据不足，北方公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十一条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市辽中区人民法院（2016）辽0122民再4号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销沈阳市辽中区人民法院（2016）辽0122民再4号民事判决第五项；
三、驳回沈阳日昇隆建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费12800元，由沈阳东奥源房地产开发有限公司和李玉恩共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 波
审判员 安一凌
审判员 戈利利
二〇一八年二月十一日
书记员 韩 丹
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。