江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第2号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：江西省南昌市八一大道150号。
负责人：闵思成，该公司总经理。
委托代理人：毛斌，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘秋英，女，1975年2月生，汉族，住江西省南昌市。
委托代理人：郑一村，江西策源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：雷小萍，女，1983年3月生，汉族，住江西省丰城市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘秋英、雷小萍机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2014）东红民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月10日15分许，被告雷小萍驾驶赣MN04**小车在南昌市红谷滩新区红谷北大道与黄河路口与原告驾驶的赣AM28**摩托车发生碰撞，造成两车受损、原告受伤的交通事故。事故发生后，原告即被送往南昌大学第一附属医院接受治疗，2013年11月6日出院，住院26天，支付急救费210元、门诊费4315.90元、住院费44274.49元，复查费553.88元，合计49354.27元，其中由被告雷小萍垫付10124元。2013年11月19日，南昌市公安局交通管理局红谷滩大队作出编号洪公交红认字（2013）第20131028号道路交通事故认定书，认定：被告雷小萍承担本次事故的全部责任，原告不承担责任。2014年2月19日，经原告申请，法院委托江西建诚司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期、营养期、护理期和后续治疗费进行鉴定。该鉴定中心对原告的伤情进行鉴定后，作出编号为赣建诚司法鉴定中心（2014）临鉴字第0202号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告伤残等级为九级；误工期为180天，营养期为120天、护理期为90天；后续治疗费为7000元。为此，原告支付鉴定费2000元。2014年7月31日，根据被告保险公司申请，法院委托江西求实司法鉴定中心对原告医疗费进行非医保范围审查。该鉴定中心作出赣求实（2014）医鉴字第0657号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：非医保范围内医疗费审查核减金额为7278.85元。由于原被告就赔偿事宜协商未果，2013年11月18日，原告诉至法院。另查明，原告系农业家庭户口，自2003年2月1日起，原告一直居住在南昌市红谷滩新区凤凰洲管理处昌北农场。原告需要抚养的人员有大儿子李仕祺，1996年7月13日生，身份证号：360121199607131438；女儿李慧琪，1998年2月27日生，身份证号：360121199802271428；小儿子李泽祺，2002年6月26日生，身份证号：360121200206261456。父亲刘细崽，1935年11月6日生，身份证号：360121193511061415；母亲杨金花，1941年8月13日生，身份证号：360121194108131422。原告未提供证据证明其父母共生育子女几名。又查明，被告雷小萍系肇事车辆赣MN04**号小型越野客车车主，其为该车在被告保险公司投保了交强险、商业第三者责任险及不计免赔率特约险。其中：交强险医疗费用赔偿限额为1万元、死亡伤残赔偿限额为11万元及财产损失赔偿限额为2000元，商业第三者责任险的赔偿限额为30万元（含不计免赔）。上述两保单的期限均自2012年12月27日至2013年12月26日止。
原审法院认为：交警部门认定被告雷小萍承担本次全部责任，原告不承担本次事故责任，且双方均无异议，法院予以确认。原告作为受害人，主张被告支付赔偿金，理由成立，法院予以支持。被告雷小萍作为直接侵权人，应对原告的损伤承担赔偿责任。被告保险公司作为肇事车的保险人，应在保险合同范围内承担理赔责任。对于原告的损失，原告主张残疾赔偿金79440元（19860元／年×20年×20%）、营养费2400元（120天×20元／天）、住院伙食补助费1300元（26天×50元／天）、精神抚慰金6000元，未超出法律规定，予以确认；原告主张医疗费49120元，因原告实际发生的医疗费为49354.27元，且均有相应发票为凭，法院予以确认；原告主张后续治疗费7000元，有司法鉴定意见书为凭，予以确认；原告主张误工费19553.40元（180天×108.63元／天），因原告未提供事发前一年的银行卡工资清单、工资财务会计凭证等证据，其误工费按照被告保险公司认可的畜牧业平均工资25854元／年计算，误工期应计算至定残前一天即132天，法院确认其误工费为9479.80元（132天×25854元／年÷360天）；原告主张护理费9776元（90天×108.63元／天），标准过高，且原告未提供护理协议及护理人员的身份信息等证据予以佐证，法院根据被告保险公司认可的86元／天计算，确认护理费为7740元（90天×86元／天）；原告主张鉴定费2000元，该费用系查明损伤程度所支出的合理费用，法院予以确认；原告主张交通费500元，未举证，法院根据被告保险公司认可的10元／天计算，确认交通费为260元（26天×10元／天）；原告主张拖车费及停车费360元，有拖车及停车费发票为凭，且被告雷小萍、保险公司均认可，法院予以确认；原告主张被扶养人生活费18454元［（1＋3＋7）年×12776元／年×20%×50%＋（5＋8）年×5130元／年×20%×33%］，属计算错误，且因原告未提供证据证明其父母无生活来源，故对其父母的生活费不予支持。法院确认被扶养人生活费为8943.20元（12776元／年×7年÷2×20%）。综上，法院确认的原告赔偿金额为医疗费49354.27元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费1300元、营养费2400元、护理费7740元、误工费9479.80元、残疾赔偿金79440元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金6000元、拖车及停车费360元、交通费260元、被扶养人生活费8943.20元，合计174277.27元。由于被告雷小萍为直接侵权人，鉴定费2000元应当由被告雷小萍承担。除鉴定费以外的其他费用合计172277.27元，未超出交强险及商业三者险赔偿限额范围，故被告保险公司应在上述险种赔偿限额范围内进行理赔。扣除被告雷小萍已垫付给原告的医疗费10124元，被告保险公司应赔付原告162153.27元（172277.27元-10124元）。此外，被告保险公司应直接返还被告雷小萍垫付款10124元。被告保险公司辩称医疗费中应剔除非医保用药，因被告保险公司未提供证据证明就该免责条款进行提示或明确说明，故法院不予采纳。对于被告保险公司提出的对原告的伤残等级进行重新鉴定的申请，因江西建诚司法鉴定中心对原告伤情作出的鉴定系法院委托，被告保险公司未提供证据证明该鉴定结论存在需要重新鉴定的法定情形，故法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内偿付原告刘秋英赔偿款162153.27元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内返还被告雷小萍垫付款10124元；三、驳回原告刘秋英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。由原告预交的案件受理费4220元，鉴定费2000元，合计6220元，由被告雷小萍承担，该款于本判决生效后十日内给付给原告。
保险公司不服一审判决上诉称：1、一审中上诉人针对刘秋英的医疗费进行非医保范围内审查鉴定，鉴定结果是7278.85元属于超出国家基本医疗保险标准的用药。一审法院没有依法扣减；2、一审中保险公司对刘秋英九级伤残申请重新鉴定未被法院采纳，其实际伤情达不到九级伤残的标准。恳请二审法院查明事实，维护保险公司申请重新鉴定的权利，依法改判上诉人少承担赔偿费用55406.85元，二审诉讼费由各被上诉人承担。
被上诉人刘秋英答辩称：非医保用药与我无关，重新鉴定申请超过了举证时间。伤残等级符合伤情。请求法院驳回保险公司的上诉请求。
被上诉人雷小萍答辩称：保险合同中关于赔偿医疗费的约定排除了当事人双方对超出医保范围用药的使用和索赔权利，而用药是医院的行为，由医生根据病情决定。保险公司无端剔除这一部分医药费用，无疑是对医院救死扶伤的限制，实际上属于限制投保人合同权利条款，是保险公司单方面免责条款，且保险公司未按照法律规定就保险合同中的免责条款尽到明确的提示义务，应当认定为无效条款。保险公司应承担非医保用药费用。
经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点为：1、一审法院未采纳保险公司的重新鉴定申请是否符合法律规定？2、被上诉人刘秋英医疗费中的非医保用药应由谁承担？3、一审法院认定的其他赔偿费用是否有事实和法律依据？
本院认为，对于保险公司的申请重新鉴定问题。虽然保险公司对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，但该鉴定结论系由法院委托作出，保险公司认为鉴定的伤残等级与实际伤情不符，但没有提供反驳证据予以证明，故一审法院未准许保险公司的重新鉴定申请符合法律规定。本院对保险公司的该项诉请不予支持。
关于非医保用药问题。一审中保险公司依据商业第三者责任险保险条款第二十七条第二款主张应扣除非医保用药费用，一审法院亦根据保险公司的申请委托鉴定机构就刘秋英治疗费用中的非医保用药范围进行了鉴定。经鉴定非医保范围内医疗费为7278.85元。该鉴定结论应作为扣减保险公司医疗费金额的依据。医保用药限制条款不属于免除保险人责任条款，一审法院将医保用药限制条款理解为免除保险人责任条款，进而以保险公司未就该免责条款进行提示或说明未采纳该鉴定结论属法律理解错误。
关于一审认定的其他赔偿费用。根据法律规定，农村居民按城镇标准计算相关赔偿的，应举证证明其在城镇连续居住生活一年以上及主要收入来源于城镇或者为失地农民。根据刘秋英提交的证据，其自2003年起其一家六口均居住在红谷滩新区凤凰洲管理处昌北农场，2006年其住房被拆迁后被安置在红谷滩新区凤凰花园，但其未提供劳动合同、银行卡工资清单、单位原始财务凭证、社保凭证、个人所得税凭证等相关证据证明其收入来源，即无证据证明其主要收入来源于城镇。二审中其向本院补充提交了一份南昌县国土资源局蒋巷中心所出具的证明，证明其全家土地在2002年被村集体收回均分，在原户籍地无土地，应按城镇标准计算赔偿。本院认为，其提供的证据仅能证明承包土地被村集体收回，但不能证明承包土地被国家征收或征用转为非农业用地，同时根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”的规定，刘秋英仍然享有户籍所在地的土地承包经营权，不属于失地农民的范畴，不符合农村居民按照城镇标准计算相关赔偿的条件。其残疾赔偿金应参照2013年度农村居民人均纯收入计算为35124元（8781元／年×20年×20%）。营养费，出院医嘱中并未载明其需要加强营养，故应按其实际住院天数计算为520元（20元／天×26天）。误工费，刘秋英未向本院提供充分证据证明其工作及收入情况，且为农村户籍，本院参照2013年度农村居民人均纯收入标准并结合全休三个月的医嘱确定其误工费为2790.7元［（90天＋26天）×8781元／年÷365天］。护理费，应参照2013年度江西省城镇私营单位居民服务业就业人员平均工资计算为5778元（23432元／年÷365天×90天）。被扶养人生活费应按2013年农村居民人均年生活消费支出计算为3957.8元（5654元／年×7年÷2×20%）。拖车费停车费不予审理。另，鉴定费不属于人身损害赔偿项目，原审判决将鉴定费用计入损害赔偿款中，属法律适用错误，本院将依侵权责任予以确定。依上述认定，被上诉人刘秋英的各项应受赔偿费用为：医疗费49354.27元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费1300元、营养费520元、残疾赔偿金35124元、误工费2790.7元、护理费5778元、被扶养人生活费3957.8元、精神损害抚慰金6000元、交通费260元，合计112084.77元，其中非医保用药费用7278.85元由雷小萍承担，剩余104805.92元，未超出肇事车交强险和商业三者险赔偿限额，由上诉人保险公司承担。因雷小萍已经垫付10124元，扣除其须承担的非医保用药费用7278.85元，上诉人人保财险南昌市分公司应向被上诉人雷小萍垫付款2845.15元（10142元-7278.85元），向被上诉人刘秋英支付赔偿款101960.77元（104805.92元-2845.15元）。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市东湖区人民法院（2014）东红民初字第4号民事判决第三项；
二、变更南昌市东湖区人民法院（2014）东红民初字第4号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内向被上诉人刘秋英支付交通事故赔偿款101960.77元。
三、变更南昌市东湖区人民法院（2014）东红民初字第4号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内向被上诉人雷小萍支付垫付款2845.15元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4220元、鉴定费2000元，合计6220元（已由刘秋英预交），由刘秋英负担1764元，由雷小萍负担4436元。二审案件受理费1185元（已由中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司预交），由刘秋英负担1055元，由雷小萍负担130元，该款从中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司支付给刘秋英、雷小萍的赔偿款及垫付款中扣减。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
审 判 员 王革生
代理审判员 张宗华
二〇一五年六月十六日
书 记 员 陈思思