江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）淮中民终字第1604号上诉人（原审被告）吴建海。上诉人（原审被告）淮安市供销社（集团）总公司，住所地淮安市环城西路22号。法定代表人张以俭，该公司总经理。被上诉人（原审原告）江苏启航建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区九江路27号。法定代表人曹金元，该公司董事长。被上诉人（原审被告）淮安市润淮农业科技发展有限公司，住所地淮安市淮阴区渔沟镇陶营村。法定代表人张毅，该公司董事长。被上诉人（原审被告）张毅。原审被告潘跃进。上诉人吴建海、淮安市供销社（集团）总公司（以下简称市供销社）与被上诉人江苏启航建设工程有限公司（以下简称启航公司）、淮安市润淮农业科技发展有限公司（以下简称润淮公司）、张毅、原审被告潘跃进建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2013年7月26日作出（2012）淮渔民初字第0533号民事判决，吴建海、市供销社不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日立案受理后，依法组成合议庭于2013年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人吴建海及其委托代理人刘昀，上诉人市供销社的委托代理人孙宏斌、魏松明，被上诉人启航公司的委托代理人乔茂业、黄俊华，被上诉人润淮公司的委托代理人罗士海，被上诉人张毅的委托代理人王正清、何燕燕到庭参加诉讼。原审被告潘跃进经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明，2011年6月5日，原告启航公司与被告润淮公司签订建设工程施工合同，被告润淮公司将位于淮安市淮阴区渔沟镇润淮公司2#、3#厂房的土建及水电施工、消防施工工程发包给原告启航公司施工，合同约定价款为：约壹仟万元左右，最终结算按04定额（江苏省）下浮4%决算，材料款、人工按施工同期市场信息价，甲供主材按市场同期信息价从工程款中扣除（以双方签字为准）。2011年9月13日，被告润淮公司向原告发出开工通知，原告于2011年9月15日正式进场施工。期间，被告润淮公司出具书面委托书，委托该公司罗士海、尹志强、吴建海负责涉案工程的相关事宜，并指派罗士海为项目部主要负责人处理涉案工程一切事务。2012年1月12日，原告以无法联系发包方代表及监理，致使施工现场无人验收签字，施工无法进行为由向被告润淮公司发出书面停工报告。同日，经被告润淮公司项目负责人罗士海签字同意并加盖润淮公司项目指挥部印章，约定停工造成的损失均由甲方（润淮公司）承担。2012年2月18日，原告向被告润淮公司发出结算付款报告，双方于当天对已完成工程量进行决算，并形成书面决算总价表，决算工程款总计2562276.25元。2012年2月20日至2012年2月22日，被告润淮公司向原告出具了工程结算签证单8份，申报项目分别为：厂门前道路130464元、项目部工资44600元、停工补发工资216000元、脚手架28800元、塔吊63800元、临时设施57768.9元、机械四不相24000元、推土机32000元。上述签证单由被告润淮公司项目负责人罗士海签字确认并加盖润淮公司项目指挥部印章，签证单结算金额总计597432.9元。2012年2月22日被告润淮公司法定代表人张毅向原告出具了由其签字并加盖被告润淮公司印章的欠条一份，欠条内容为：“欠到渔沟工程款（陶营）叁佰零叁万元整，张毅（淮安市润淮农业科技发展有限公司印章），2012年2月22日”。原告称该欠条中欠付的3030000元系在双方结算工程款总价3159709.15元（2562276.25元+597432.9元）的基础上扣除合同下浮部分后得出。原告启航公司主张，2012年2月22日后，被告润淮公司法定代表人即被告张毅向原告承诺工程款即将到位，并要求原告继续施工，后原告再次开工建设，累计造成原告经济损失1330037元。为此原告向一审法院提供了2012年9月19日至2012年9月22日期间由被告润淮公司项目负责人罗士海签字并加盖润淮公司渔沟工程项目部印章的工程结算签证单8份（申报项目及金额分别为：挖机损失32000元、塔吊84000元、工人工资226100元、损失报价30675元、损失报价70423元、电费、招待费56330元、钢筋195855元、木板木方损失454504.5元）、2012年2月21日签证单一份（申报项目及金额为：脚手架180150.7元）。上述9份签证单累计金额为：1330038元。被告潘跃进对上述证据的真实性不予认可，被告吴建海认为，上述签证单的真实性无法核实，2012年1月12日原告已经向被告润淮公司申请停工，故对于工程停工后的损失被告润淮公司不应当承担，被告吴建海亦不应承担连带责任。被告市供销社认为上述签证单没有市供销社的签字和印章，故对真实性不予认可。一审法院认为，以上签证单中所申报的款项无论发生在涉案工程施工前期或是工程停工后，均已得到了被告润淮公司授权委托的工程项目负责人罗士海的签字确认，并加盖了润淮公司渔沟项目部的印章，本身已说明被告润淮公司对此予以认可，故该款项应当纳入总工程款中给付，被告吴建海辩称费用发生在停工后，被告不应承担的理由不能成立。关于上述证据的真实性，三被告虽对“润淮公司渔沟工程项目指挥部”的印章提出质疑，但未能提供相反证据，故对上述证据的真实性予以确认。在原告提供的上述签证单中，对于2012年2月21日的签证单，从证据的形成时间上看，发生在2012年2月22日被告润淮公司出具3030000元欠条之前，该签证单中所申报项目款项是否包含在欠条记载的款项中，在被告润淮公司及被告张毅未到庭参加诉讼的情况下无法查明，仅从证据的时间上难以认定该款项独立于欠条之外，故该项费用应当从总工程款中扣除。此外，2012年9月19日电费、招待费签证单中，被告润淮公司项目负责人罗士海在签字时已注明：“招待费（44000元）甲方不好承担，如有真实，请领导核查”，故该项费用被告润淮公司并未认可，原告亦未能提供双方关于“招待费用”有特殊约定的相关证据，故该项费用不应纳入工程款中计算。另查，被告润淮公司系于2010年9月25日注册成立的有限责任公司（自然人控股），公司发起人及法定代表人为被告张毅，公司注册资本为1000万元，出资方式为货币出资，该注册资本金在公司设立前已由被告张毅一次性向公司出资缴纳，并由淮安天盛会计师事务所出具验资报告。2011年10月14日，被告张毅与被告潘跃进、吴建海分别签订股权转让协议书，将其持有的被告润淮公司的1000万元股权中的200万元（占公司注册资本金的20%）、50万元（占公司注册资本金的5%）分别以人民币200万元和50万元的价格转让给被告潘跃进与吴建海，三方并于当天召开股东会，通过公司新章程，并明确三方的出资比例及出资金额。2011年12月29日，经被告张毅、潘跃进、吴建海召开股东会议，全体股东一致决议同意被告张毅将其在被告润淮公司股权中的400万元股权转让给被告市供销社。同日，被告张毅与被告市供销社签订股权转让协议书，将其持有的750万元股权中的400万元以人民币400万元的价格转让给被告市供销社，并于2011年12月31日在工商行政管理部门办理了工商变更手续。上述股权转让协议均约定，受让方于协议签订之日将股权转让款以现金方式一次性交付给出让方，同时出让方、受让方分别以其各自出资额为限享有润淮公司的股东权利和义务。另被告潘跃进、吴建海、市供销社在受让上述股权后均未支付相应股权转让金。依据原告申请，一审法院依法对被告润淮公司设立时的公司存款账户情况及资金往来明细进行了调查。经查，2010年9月25日，被告润淮公司资金账户存入1000万元人民币（注册资本金），次日，被告张毅以其名义分别将该1000万元中的200万元转账到被告张毅名下，其中的800万元转入案外人戴晓初名下。截止本案诉讼时，上述款项仍未归还润淮公司账户。原告启航公司诉称，2011年6月5日原告与被告润淮公司签订厂房建设工程施工合同，按照被告润淮公司要求，原告于2011年9月13日进场施工建设。2012年1月12日，因单项工程需要被告方签字验收，经与被告润淮公司项目负责人交涉无果，原告申请暂停施工并向被告润淮公司出具书面停工报告，被告润淮公司项目负责人罗士海在停工报告上签字认可，此时原告已投入大量的人力、物力、财力。2012年2月18日，原告向被告润淮公司请求结算已完成工程量部分的工程款以及停工损失，2012年2月22日，被告润淮公司和原告施工负责人彭其民进行结算，结算工程款总计3159709.1元，经被告润淮公司法定代表人张毅审核，认可总工程款为3030000元（已扣除合同下浮4%），并向原告出具欠条，签字盖章。2012年2月28日，被告润淮公司法定代表人张毅拿出两份商业承兑汇票，并向原告承诺马上付款，请原告继续施工，原告随即再次开工建设，投入费用1330037元，该费用经被告润淮公司负责人签字并盖章确认。上述工程款经原告启航公司多次索要未果，现诉至法院，请求判决被告支付原告工程款。另被告张毅、潘跃进、吴建海、市供销社均系被告润淮公司共同出资人，共同注册资本金为1000万元。四被告在公司经营期间存在抽逃注册资本以及虚假出资的情形，应当对被告润淮公司的债务承担连带责任。被告润淮公司未作答辩。被告张毅未作答辩。被告潘跃进辩称，原告追加被告潘跃进参与诉讼无事实和法律依据，被告润淮公司成立时为一人有限公司，发起人为被告张毅，潘跃进不是公司发起人，在受让股权时也不存在任何过错，不应当对被告张毅设立公司的出资行为承担责任。2011年10月14日，被告潘跃进与被告张毅签订股权转让协议时，曾到工商部门核实过被告张毅的出资情况，并确认被告张毅确已足额出资1000万元，被告潘跃进已尽到注意义务，没有过错。至于股权转让纠纷，只有张毅才具备诉讼主体资格。被告吴建海辩称，原告诉称被告润淮公司2011年未参加工商年检即被工商局吊销执照，只是原告推理，不是法律事实，即使吊销营业执照也只是一种行政处罚，并不意味着公司法人人格的消灭，在公司没有被注销或依法解散之前，公司依然存在，依然应当独立承担民事责任。从原告诉称来看，被告润淮公司注册成立的出资时间是2010年9月25日，注册资本金仅是指公司设立时依法应当缴纳的注册资本，既然公司设立时只有被告张毅一人，因此对于该1000万元注册资本金负有法定缴纳义务的只可能是被告张毅，至于被告张毅有没有实际出资，出资后是否抽逃出资，被告吴建海无法知晓，也无权知晓，故不存在被告吴建海注册资金不到位的说法。原告与被告润淮公司签订施工合同的时间是2011年6月，而被告吴建海与被告张毅签订股权转让合同的时间为2011年10月14日，时间上表明，被告吴建海与被告润淮公司接触的时间比原告还要迟半年，无论是润淮公司的情况，还是对原告与润淮公司的关系，被告吴建海毫不知情。被告吴建海与被告张毅于2011年10月14日订立的股权转让合同表明，被告吴建海即使具有润淮公司的股东身份，也是在公司设立一年后，从原股东张毅处受让取得股权，其最多有支付股权转让款的义务，而并没有缴纳注册资本金的法定义务，原告混淆了注册资本金与股权转让款的概念。原告主张被告张毅抽逃出资，数额达1000万元人民币，根据我国刑法的相关规定，被告张毅抽逃出资或虚假出资的行为已构成刑事犯罪，应当被追究刑事责任。如认定被告润淮公司原始股东即被告张毅抽逃出资，那么被告张毅就是虚假出资，其股权实际就不存在，不存在的股权依法不能转让，如果转让，张毅的行为又涉嫌诈骗，被告吴建海在内的受让人与被告张毅之间的股权转让协议违法，协议当然无效。由于被告张毅与被告吴建海之间系亲属关系，该5%的股权事实上是被告张毅赠送给被告吴建海，因此被告吴建海也无需支付股权转让金，至于赠与人的股权存在瑕疵，与被告吴建海无关。被告市供销社辩称，被告市供销社不是建设工程施工合同的主体，不承担给付工程款的责任。被告市供销社不是被告润淮公司的发起人，不负有向被告润淮公司出资的法定义务，故不存在抽逃出资的事实，被告市供销社依据与被告张毅之间的股权转让协议受让股权，只负有向被告张毅支付股权转让金的义务，至于被告张毅是否抽逃出资，被告市供销社不知情，也没有义务知道。建设工程施工合同的双方为原告启航公司与被告润淮公司，双方均是独立的法人公司，根据合同相对性原理，双方应当依据合同结算工程款，原告没有权利向被告市供销社主张权利。一审判决认为，原告启航公司与被告润淮公司之间的建设工程施工合同合法、有效，被告润淮公司在工程施工期间欠付原告工程款的事实清楚，应当按照双方在工程施工期间的结算报表及被告润淮公司出具的欠条、工程签证单等向原告支付工程款。关于案涉工程款数额。涉案工程停工期间及继续施工造成的相关损失，被告润淮公司在2012年9月19日至2012年9月22日期间的工程签证单中也作出了认可。此外，原告提供的2012年2月21日的签证单（脚手架180150.7元）及2012年9月19日的签证单（电费12330元、招待费44000元）中的招待费44000元，一审法院对该证据不予认定的事实与理由已作出阐述，原告如有其它证据，就该部分费用可另行主张。故涉案工程款数额应为4135887.3元（3030000元+1330038元-180150.7元-44000元）。关于股权转让股东张毅的责任承担问题。被告张毅在注册成立润淮公司的次日，即以其个人名义将公司注册资本1000万元分别转入其个人及案外人戴晓初名下，事后又未能向公司补足出资，被告张毅经一审法院传唤后未能到庭参加诉讼，同时亦未提供该款项用于公司正常生产经营的相关证据，故被告张毅的行为实质是没有对价转移公司财产，违反了公司法定资本制，侵犯了公司财产权，同时使得公司对外承担责任财产减少，侵害了公司债权人的利益，其行为构成了抽逃出资。依据《公司法》的相关规定，在公司不能清偿债务的情况下，被告张毅应当在其抽逃出资的范围内，就公司债务不能清偿部分承担补充清偿责任。关于本案瑕疵股权受让人责任承担问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条规定，有限责任公司的股东未履行或未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或应当知道，公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。故本案股权受让人是否承担责任主要围绕“受让人知道或应当知道”的法律认定。认定“受让人知道或应当知道”事实的关键之一应当区分受让人是否为善意，基于民法中善意第三人的法理，善意股权受让人在受让股权时首先应当举证证明其不知或不应知道所受股权存在瑕疵，其次受让人已按照正常、合理价格支付了受让股权的价款。本案中，被告潘跃进、吴建海、市供销社在与被告张毅签订股权转让协议后，未能按照协议约定支付相应的股权转让款，其行为本身就不能构成善意。三被告虽辩称在受让股权时，对该瑕疵股权并不知情，但当庭又未能提供证据证明，三被告辩称在受让股权时在工商行政管理部门进行了核实，在确认被告张毅足额出资的情况下受让股权，不足以证明其“不应知道”的事实。事实上，公司的工商登记记录并不能反映公司的实际财务状况，受让人在受让股权时应当负有适当的审慎义务，应当要求股权转让人提供公司实时财务记录（如公司资产负债表、财务状况变动表等）、审计报告等。在瑕疵股权转让后，受让人成为公司新进股东，工商行政管理的相关登记内容随之变更，受让人已成为公司章程、股东名册及工商登记中记载的现存股东，在交易过程中具有公示、公信力，对公司外部债权人形成了权利上的外观，相对第三人在交易过程中基于信赖而为的法律行为，应受法律保护。综上，推定三被告在受让股权时应当知道该股权存在瑕疵，三被告应当在其受让股权范围内对被告张毅的补充清偿责任承担连带责任。关于被告吴建海辩称该瑕疵股权转让效力的问题。一审判决认为，抽逃出资瑕疵股权是否可以转让，取决于抽逃出资的发起人是否享有股东资格。依据《公司法》的相关规定，发起人只要于公司成立后，其名字在公司内部记载于公司章程、股东名册，外部记载于公司登记机关即工商行政管理部门，并取得出资证明书，即具备股东的形式要件而不必具备出资的实质要件，不能因为其出资瑕疵而否定，瑕疵股权虽有瑕疵，但不等于非法权利，不丧失其可转让性，故被告吴建海辩称受让人与被告张毅之间的股权转让协议无效的意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告淮安市润淮农业科技发展有限公司于本判决生效后15日内支付原告江苏启航建设工程有限公司工程款4135887.3元。二、被告张毅在被告淮安市润淮农业科技发展有限公司不能清偿债务的情况下，在其抽逃出资的范围内（10000000元）就公司债务不能清偿部分承担补充清偿责任。三、被告吴建海、潘跃进、淮安市供销社（集团）总公司分别在各自受让股权范围内对被告张毅上述补充清偿责任承担连带责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41440元，公告费600元，合计42040元，由被告淮安市润淮农业科技发展有限公司承担。一审判决后，吴建海与市供销社均不服该判决，向本院提起上诉。吴建海上诉称，一审判决在张毅没有到庭参与诉讼的情况下，断然认定张毅抽逃出资没有事实依据。即使张毅构成抽逃出资，因张毅的行为构成刑事犯罪应当移送公司机关处理。上诉人受让股权时通过工商登记信息查询张毅已经实际出资到位，上诉人对张毅抽逃出资并不知情没有过错，不应承担支付工程款的责任。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回启航公司对上诉人的诉讼请求。上诉人市供销社上诉称，张毅出具欠付启航公司工程款303万与涉案工程现值严重不符，张毅与启航公司存在合谋诈骗的嫌疑，请求二审法院对涉案工程真实造价进行鉴定。根据润淮公司与启航公司签订的建设工程施工合同，启航公司主张的工程款尚不具备付款条件。上诉人在与张毅签订股权转让协议前，已经对张毅的出资进行核实，未发现张毅存在抽逃出资的事实。一审判决推定上诉人在受让股权时应当知道股权存在瑕疵，属认定事实错误。上诉人是否向张毅支付股权受让款不是判断股权转让是否善意的条件，上诉人也从未表示不向张毅支付转让款，一审法院认定上诉人受让张毅股权的行为不构成善意无事实和法律依据。润淮公司与启航公司签订的施工合同在上诉人受让股权以前，上诉人成为公司股东后本案所涉工程已基本完工，启航公司与润淮公司签订的合同，不是基于对上诉人的信赖，而是基于对润淮公司的信赖。对于上诉人在受让股权时“知道或应当知道”张毅存在抽逃出资的事实，应当由启航公司提供证据证明，而不应当由上诉人提供证据证明。一审判决以上诉人虽辩称受让股权时对该瑕疵股权并不知情但当庭又未能提供证据证明为由，推定上诉人应当知道股权存在瑕疵，举证责任分配错误。张毅未参与本案诉讼，一审法院没有审查润淮公司的财务资料以及1000万元的去向，以及张毅与案外人戴晓初的关系。如张毅的行为涉嫌抽逃出资，本案应当移送公安机关处理。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回启航公司对上诉人的诉讼请求。被上诉人启航公司辩称，两上诉人在受让股权时没有尽到审查注意义务，不可能不知道张毅抽逃出资的事实，两上诉人并非善意的第三人，其应当承担连带责任。启航公司与润淮公司的工程款数额已经结算清楚，润淮公司应当支付工程款。被上诉人张毅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人润淮公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告潘跃进未作答辩。二审经审理确认一审法院查明的案件事实。二审另查明，张毅与市供销社于2011年12月29日签订的《股权转让协议》内容如下：“出让方与受让方经协商一致，达成协议如下：一、出让方将其持有润淮公司750万元股权中的400万元（占公司注册资本的40%）以人民币400万元的价格转让给受让方。二、受让方于协议签订之日将股权转让款以现金方式一次性直接交付给出让方。三、自本协议生效之日起，双方在润淮公司的股东身份发生置换，即出让方、受让方分别以其出资额为限享有润淮公司股东权利和义务。四、本协议自双方签字（盖章）之日起生效。”二审庭审中，市供销社向本院提交润淮公司工商登记资料、验资证明、验资报告、2010年公司年检报告、2010年资产负债表与损益表、通过网上直报系统调取的2011年资产负债表、股权转让协议等证据，以证明其在受让张毅转让的股权时，已经对张毅向润淮公司实际出资到位进行审查，未发现润淮公司财务存在异常与张毅存在抽逃出资的情形。吴建海对上述证据没有异议。启航公司质证认为，上述证据系润淮公司内部资料，无法证明市供销社在受让股权时已经尽到审查义务。张毅质证认为，上述资料是复印件，对真实性不能确定，市供销社应当在一审中提供，而不应该在二审中提供，张毅在转让股权之前已经将公司经营情况告知市供销社，市供销社是基于对公司经营前景才主动要求加入。2014年1月9日，市供销社以其受让张毅转让股权受到欺诈为由，向淮安市清河区人民法院提起诉讼，要求解除（撤销）其与张毅签订的《股权转让协议》。淮安市清河区人民法院已于2014年1月15日立案受理，目前尚未审结。市供销社基于该事实，向本院申请要求本案中止审理。本案争议焦点为：（1）启航公司主张的工程款是否具备付款条件；（2）张毅出具欠付启航公司工程款303万元欠条能否作为定案依据；（3）张毅转出1000万元资金的行为是否构成抽逃出资；（4）本案是否应当移送公安机关处理。（5）吴建海与市供销社是否应当承担给付工程款的责任；（6）本案是否应当中止审理。本院认为，关于启航公司主张的工程款是否具备付款条件的问题。启航公司与润淮公司签订的《建设工程施工合同》价款高达1000万元，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，涉案工程属于强制性招投标工程，启航公司与润淮公司未经招投标程序即签订施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案施工合同属于无效合同，一审判决对合同效力认定不当，本院依法予以纠正。虽然涉案建设工程施工合同无效，但润淮公司就启航公司已完工程款及损失数额已经确认一致，润淮公司应当按照确认的数额向启航公司支付工程款。鉴于双方签订的建设工程施工合同已处于无法继续履行状态，启航公司向润淮公司主张工程款及要求赔偿相关损失不再受原合同约束。市供销社主张涉案工程款尚不具备付款条件的上诉理由，没有事实依据。关于张毅出具欠付启航公司工程款303万元欠条能否作为定案依据的问题。本院认为，张毅出具的303万元欠条应当作为定案依据，理由如下：第一，张毅作为润淮公司的法定代表人，其出具欠条的行为即代表润淮公司的行为，且争议欠条亦加盖了润淮公司印章，该行为后果应当由润淮公司承担。如张毅的行为损害了润淮公司的合法权益，市供销社作为公司股东可以根据公司法的规定主张损害赔偿权利。第二，争议303万元欠条系启航公司与润淮公司在结算工程总价3159709.15元的基础上扣除合同下浮比例后得出，而3159709.15元是由已完工程款2562276.25元与停工损失597432.9两部分组成。对于2562276.25元的工程款，系启航公司在施工过程中，于2012年2月18日向润淮公司发出结算付款报告，双方于当天对已完工程量进行决算，并形成书面决算总价表。对于597432.9元的损失部分，系在2012年2月20日至2012年2月22日期间，启航公司因为停工损失向润淮公司出具了8份工程结算签证单申报损失，后经润淮公司项目负责人罗士海签字确认并加盖润淮公司项目指挥部印章形成，签证单结算金额总计597432.9元。上述事实反映303万元的欠条是双方合意的结果。第三，在二审期间，本院到施工工地现场查看，涉案工程现状与工程停工时的情况完全不符，施工使用模板已经拆除，施工使用钢筋及其他材料均已不在现场，即使启动鉴定程序已无法反映工程当时停止时的实际情况，通过鉴定确定造价失去客观基础。综上分析，市供销社现以张毅出具的欠条金额不符合工程实际价值，要求进行重新鉴定的意见，不予采纳。关于张毅转出1000万元资金的行为是否构成抽逃出资的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。根据上述规定，张毅于2010年9月25日将出资款1000万元汇入公司账户验资并办理公司登记手续以后，于9月26日又将1000万元的出资款先后两次转出，其行为属于抽逃出资。同时，张毅在二审中出庭应诉，其对于抽逃出资的事实并无异议，因此，对上诉人关于一审判决认定张毅构成抽逃出资证据不足的上诉理由，没有事实依据。关于本案是否应当移送公安机关处理的问题。吴建海与市供销社认为，如张毅转出1000万元资金的行为构成抽逃出资，本案应当移送公安机关处理。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，应当按照民事实体法及程序法的规定进行审理，根据本案现有证据及查明的事实，本案的审理并不以公安机关的处理意见作为判决的依据，张毅抽逃出资的行为是否构成犯罪不影响本案的处理。对吴建海、市供销社的该项上诉理由，本院不予采纳。关于吴建海与市供销社是否应当承担给付工程款责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。根据上述司法解释规定，吴建海与市供销社是否承担责任的前提是其“知道或应当知道”，而受让人“知道或应当知道”受让股权存在瑕疵即承担责任的司法目的是保护善意受让人的合法权利，如受让人受让股权时属于善意受让，其不应当承担责任，如受让人受让股权时并非善意，其应当承担责任。本院认为，吴建海与市供销社在受让股权时并非善意，其应当承担给付工程款的责任，其理由如下：吴建海与市供销社受让张毅的瑕疵股权，经过公司股东大会决议、修改公司章程、工商变更登记等手续，吴建海与市供销社已经成为润淮公司的股东并依法享有股东权利，从权利义务公平的角度，其应当承担基于此股权产生的瑕疵责任。吴建海与市供销社受让张毅转让的股权时，并未支付任何对价，其以无偿或不对价方式受让瑕疵股权，并不具有善意的客观基础，其受让股权并非善意。同时，根据张毅二审庭审时的陈述，其在转让股权时已经将股权瑕疵的情况告知受让人吴建海与市供销社，受让人未支付股权受让款的原因就在于其知道股权存在瑕疵，虽然张毅未就其股权瑕疵已经告知受让人进行举证，但根据受让人未支付对价的事实，可以推定两受让人对此知情。吴建海上诉认为，其在受让股权时已经通过工商登记资料查证张毅已经出资到位，本院认为，吴建海的上诉观点与其在庭审中明确表示该股权系张毅无偿赠与陈述相互矛盾，其也未就受让股权时已经对张毅的出资进行审查提供证据，因此，本院认定吴建海受让张毅转让的股权时并未对张毅是否实际出资到位进行审查，一审判决吴建海在其受让股权50万元范围内对张毅承担的补充清偿责任承担连带责任，并没有超出吴建海受让股权范围。市供销社认为，其在受让股权时已经通过工商登记信息对张毅出资到位的事实进行了审查，张毅亦向其提供了润淮公司的资产负债表，因此其已经尽到了审查义务，其对张毅抽逃出资的事实并不知情，市供销社为支持其抗辩主张，向法院提供了润淮公司2010年9月25日注册登记时点的验资报告、润淮公司2010年公司年检报告与资产负债表、损益表以及市供销社通过网上直报系统查询的润淮公司2011年的资产负债表。本院认为，工商登记信息仅能证明润淮公司的注册资本等基本信息，无法真实反映公司的实际经营情况以及财务状况。从市供销社提供的证据来看，润淮公司的验资证明仅能证明公司在9月25日登记时点验资账户存在1000万元，而无法证明该1000万元实际用于公司经营，对该1000万元是否用于公司经营，其应当结合润淮公司的银行基本账户、财务报表、财务凭证等材料综合审查。但是，市供销社在受让股权时并没有综合审查上述材料，且从市供销社提供的润淮公司2010年的损益表来看，该损益表系润淮公司年检时以加盖公司印章的空白表格提交，没有记载公司年度实际损益情况，在润淮公司的工商备案资料明显违反财务规范时，市供销社作为商事主体在从事股权转让交易时，应当通过专业审计人员对润淮公司的财务进行审计以确认润淮公司的财务状况，但其仅以张毅提交的登记备案资料相信张毅已经实际出资到位，没有尽到合理的审查注意义务。因此，本院认定市供销社受让股权时并未对张毅是否实际出资到位进行审查，市供销社应在受让张毅瑕疵股权400万元范围内对张毅承担的补充清偿责任承担连带责任。对于市供销社关于启航公司签订施工合同仅是基于对润淮公司的信赖而非对上诉人信赖的问题，本院认为，启航公司与润淮公司签订施工合同，润淮公司负有向启航公司支付工程款的义务，润淮公司对启航公司的责任属于公司的对外责任，而市供销社作为润淮公司的股东在受让瑕疵股权时，因其违反公司法的规定并非善意受让人，依法也应承担相应的责任。一审法院根据吴建海与市供销社在受让股权时，未尽到审慎的注意义务，推定两上诉人在受让股权时应当知道转让股权存在瑕疵，并无不当。关于本案是否需要中止审理的问题。本院认为，市供销社以其受让张毅转让股权时受到欺诈为由要求撤销股权转让协议，该案的审理结果仅在该股权转让协议的当事人即市供销社与张毅之间产生法律效力，并不影响润淮公司在此期间的对外民事责任。启航公司向润淮公司主张工程款时，以债权人身份要求瑕疵股权受让人在瑕疵股权受让范围内对转让人未履行出资部分承担责任，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）〉第十九条的规定，同时，即使市供销社与张毅签订的股权转让协议被撤销，市供销社在承担责任后，也有权向张毅进行追偿。因此，市供销社与张毅的股权转让协议撤销与否，不影响本案的审理。对市供销社要求本案中止审理的意见，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，但对启航公司与润淮公司签订的建设工程施工合同效力认定不当，本院依法予以纠正。虽然一审法院对建设工程施工合同效力认定不当，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，经本院审判委员会讨论研究决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人吴建海的二审案件受理费4400元，由吴建海负担。上诉人淮安市供销社（集团）总公司的二审案件受理费19690元，由淮安市供销社（集团）总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  张兆宇代理审判员  田 庚二〇一四年三月十七日书 记 员  胡薇薇