黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终63号
上诉人（一审原告）：哈尔滨献臣中医皮肤病专科医院，经营地址哈尔滨市南岗区。
经营者：王某某，男，汉族，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：王辉才，北京市勤道律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：黑龙江省中西医结合学会福顺门诊部，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人：巩如伦，该门诊部主任。
委托诉讼代理人：张春，北京市泽文律师事务所律师。
上诉人哈尔滨献臣中医皮肤病专科医院（以下简称献臣医院）因与上诉人黑龙江省中西医结合学会福顺门诊部（以下简称福顺门诊部）不正当竞争纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人献臣医院的委托诉讼代理人王辉才，上诉人福顺门诊部的委托诉讼代理人张春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
献臣医院上诉请求：一、撤销一审判决第三项，依法改判赔偿献臣医院损失60万元；二、诉讼费由福顺门诊部承担。事实和理由：一、一审判决关于福顺门诊部法定代表人业绩的认定与本案无关，更与皮肤病治疗无关。福顺门诊部与案外人黑龙江省鑫起点科技开发有限公司（以下简称鑫起点公司）签订的合同以及履约情况不应在本案的审查范围之内，一审法院仅根据福顺门诊部陈述和其提交的证据，不经过鑫起点公司质证而直接认定相关事实，减轻了福顺门诊部的主观过错和责任。二、一审判决在赔偿损失方面存在事实认定和法律适用错误。1.福顺门诊部没有依法提供其侵权期间所获利润的证据。2.福顺门诊部系全面侵权，使用了献臣医院的企业名称、王某某姓名、企业业绩、装潢等，足以以假乱真。3.福顺门诊部每天就诊量在四十人左右，导致献臣医院两个月因侵权遭受损失在60万元以上。4.献臣医院委托律师的费用是6万元，还有其他损失。故一审判决福顺门诊部赔偿献臣医院5万元，严重背离福顺门诊部侵权给献臣医院造成的损失。
福顺门诊部辩称，献臣医院的上诉理由不成立，应依法予以驳回。一、鑫起点公司虽不是本案当事人，但不能据此得出福顺门诊部与鑫起点公司签订的合同不能作为证据使用的结论，除非献臣医院有充分的理由、证据否定该合同的真实性，否则该合同的真实性应予确认。二、福顺门诊部没有对献臣医院构成不正当竞争和侵权。虽然案涉网站曾使用过献臣医院的企业名称等资料，但该网站于2016年6月6日被交付给福顺门诊部后，福顺门诊部才对该网站享有所有权。在此之前，该网站处于鑫起点公司的控制之下，福顺门诊部对该网站不具有绝对的控制力。三、案涉网站未对献臣医院构成任何实质性的侵害结果，献臣医院所称福顺门诊部侵权给献臣医院造成了重大损失无任何事实和法律依据。
福顺门诊部上诉请求：撤销哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初331号判决，驳回献臣医院起诉。事实和理由：一、福顺门诊部作为被告不适格。网站主体应该以域名证书和备案为准，在献臣医院主张侵权期间该网站正处于建设期间，非福顺门诊部所有，一审判决福顺门诊部承担责任属于主体不适格。二、侵权包括侵权行为及侵权结果，案涉网站在无访问量的情况下，无侵权事实，一审判决认定福顺门诊部承担责任，属适用法律错误。
献臣医院辩称，一、对案涉网站是如何委托建设的并不清楚，该网站属于福顺门诊部，网站发布的内容是由福顺门诊部提供和制作，福顺门诊部应当承担责任。二、福顺门诊部所称的访问量并不客观公正，献臣医院正是通过患者的反馈才知道该网站的存在，献臣医院也访问了该网站并办理了公证，不存在没有访问量的问题。三、福顺门诊部本身有皮肤病科，但没有知名度，假借献臣医院的知名度，扩大自己的影响，其行为构成侵权。
献臣医院向一审法院起诉请求：一、福顺门诊部停止在其网站上使用献臣医院的企业名称、企业简介、企业业绩、企业装饰装潢图片等不正当竞争行为；二、福顺门诊部赔偿献臣医院经济损失100万元及为制止侵权行为所支付的合理费用6.2万元；三、福顺门诊部在国内知名媒体及其网站上刊登消除影响、赔礼道歉的声明。
一审法院认定事实：献臣医院系个体工商户，经营者王某某，经营场所为哈尔滨市南岗区大成街120号，注册日期为2007年5月14日，其2011年8月30日至2016年8月29日间经许可的诊疗科目为中医科、外科专业、皮肤科专业、医学检验科、医学影像科、心电诊断专业。
献臣医院www.wxc120.com网站的首页页面显示，媒体报道、献臣权威记事、治愈案例、立即咨询等栏目位于同一版块中，该版块左侧图片区域有编号为1-5号的五幅内容不同的图片，其中2号图片内容为王某某院长接受黑龙江电视台采访，3号图片内容为爱心救助十岁患童，4号图片内容为王某某在沿边开放中俄世贸合作论坛中与其他嘉宾的合影，5号图片内容为献臣医院名称及王某某本人肖像；治愈案例栏目中显示名称为《Mohammed3岁起11年白癜风后来到献臣》、《白癜风重获健康让生活继续绽放》、《为治顽癣倾家荡产，献臣中医除癣一绝》、《蒙族孤儿小甜甜永远铭记李万玉、王某某的大恩大德》、《牛皮癣—单亲妈妈铭心的痛》、《女子身患白癜风六次相亲遇挫》、《七年被炒十几次松皮癣害的刘女士又丢了“饭碗”》等七篇文章；医院环境、医院设备、医院荣誉等栏目位于同一板块中，其中医院环境栏目中显示内容为干净整洁的病房、医院内部环境、医院药局、干净明亮的药浴间、舒适的病房、医院导诊台、整洁的医护办公室、宽敞明亮的休息区等八幅图片，医院设备栏目中显示内容为高纯脉冲光动力、SZE破壁穿透仪、先进治疗仪、纯天然药浴间、纯中药熏洗治疗仪、PPT红外理疗仪等八幅图片。医院简介页面截图显示题目为《医院简介》的文章，记载了献臣医院的发展历程、医疗团队、诊疗范围、王某某本人获得荣誉等内容，正文左侧显示内容为献臣医院经营场所图片，正文下方显示“医院地址：哈尔滨市南岗区大成街120号”，“专家热线：0451—82513189,0451—82513193”等字样。
1994年8月26日，王某某传略及照片被《中华名师》编审委员会收录在《中华名师》一书中。1996年5月，王某某在首届国际医学交流学会中宣读的论文，荣获“国际杰出论文奖”。1996年，王某某因在治疗白癜风领域作出的贡献，被美国国际中医药研究院授予“国际杰出东方名医”称号。1997年，王某某在首届国际名医学术研究会中的《祖传秘方纯中药治疗白癜风3000例临床观察》一文，荣获特等奖，并被世界中医药学研究会接纳为会员。1999年5月，王某某因在社会公益事业所作贡献，被ＸＸＸ基金会接纳为常务理事。2013年11月6日，王某某被哈尔滨市卫生工作者协会选为理事。2013年11月8日，王某某在哈尔滨市中医学会第五届代表大会上，被选为理事。2013年10月，王某某被哈尔滨市中医学会认定为中医世家。2014年6月，《中医世家—哈尔滨市民间中医》一书介绍了王某某中医世家的故事。王某某本人多次收到患者赠送的锦旗。
2014年，王某某作为发明人的治疗白癜风的胶囊及其制备方法、治疗白癜风的中药擦剂等八项发明获得发明专利证书。
福顺门诊部前身为黑龙江省中西医结合研究所附属医院福顺门诊部，系个体工商户，成立于2006年6月13日。2013年3月4日，该门诊部增设皮肤科。2015年2月2日，变更机构名称为现名称福顺门诊部。
哈尔滨市南岗区市场监督管理局于2016年6月8日颁发的《营业执照（副本）》记载：名称为福顺门诊部，类型为社团法人营业，经营场所位于哈尔滨市南岗区自兴街21号，负责人巩如伦，成立日期为2015年5月20日。黑龙江省中医药管理局于2015年2月4日颁发的《医疗机构执业许可证》记载：医疗机构名称为福顺门诊部，地址为哈尔滨市南岗区自兴街21号，主要负责人为巩如伦，诊疗科目为妇产科；妇科专业；医学影像科；超声诊断专业；心电诊断专业；中医科；内科专业；外科专业；儿科专业；皮肤科专业；口腔科专业；针灸科专业；耳鼻喉科；静点室；化验室，有效期为2011年3月21日至2016年3月21日。
巩如伦系黑龙江中医药大学医学博士，中国民族医药学会药品临床评价分会常务理事，世界中联中药保健品专业委员会第一届理事会常务理事，中国病理生理学会中医药国际交流工作委员会委员，中华名医名药名老中医药专家委员会委员。2000年10月22日，巩如伦撰写的关于治疗糖尿病的论文被世界综合医学大会（2000.香港）执行委员会授予“紫荆花医学优秀论文奖”；2003年12月28日，巩如伦研究撰写的医学论文在北京人民大会堂举办的中华名药论坛获得“特等金奖证书”；2009年9月21日，中国特色医疗学术研究会等授予巩如伦“2009中华特色医疗研究学术贡献奖”。2002年4月1日，第524期《都市资讯报》发表了题为《一位糖尿病医学博士的风采—记黑龙江中医药大学慢性病门诊糖尿病科主任巩如伦》文章，报道了巩如伦的相关事迹。巩如伦行医期间曾多次获得患者赠送的锦旗。2015年6月13日，福顺门诊部获得新晚报新分类授予“哈尔滨十佳诚信医院”称号。
2016年3月28日，福顺门诊部（甲方）与鑫起点公司（乙方）签订《网站建设合同》，双方对权利义务、网站维护、验收标准及付款等内容约定如下：乙方根据甲方的要求申请域名fushunmenzhen.com，并负责该域名租用和维护工作；甲方负责向乙方提供与制作有关的一切企业文字和图片资料并提出制作要求，且保证所提供资料内容正确无误，不涉及国家机密，不侵犯他人商标、专利及版权，不触犯国家法律，并承担由此所造成的一切法律责任；乙方按照双方确认要求制作网站，制作完成后应交付甲方确认，网站注册的域名和建立的网站知识产权由甲方所有。乙方根据甲方要求及时修改网站内容，并做好替换、发布工作，并收取相应费用。乙方负责网站维护，网页验收合格，网上发布后，如果甲方要求乙方对已发布网页进行任何修改和补充，乙方免费为甲方做不涉及到网络结构修改的更新维护工作。乙方必须在2016年4月15日前完成网页的制作；甲方必须在2016年4月20日完成网页建设验收并确认。甲方可以通过任何与因特网络连接的计算机浏览自己的主页，主页无文字拼写及图片（以甲方提供的材料为标准）错误。甲方在本协议签订日，向乙方支付预付款5000元，网页制作验收合格甲方后向乙方支付该项余款800元。
福顺门诊部工作人员金凤霞与鑫起点公司工作人员聊天记录显示，鑫起点公司工作人员就涉案网站建设、栏目设置、上传内容等问题与金凤霞交流，并根据双方确认的结果对涉案网站内容进行修订、调整。
2016年4月12日，黑龙江省哈尔滨国信公证处对www.fushunmenzhen.com网站内的网页内容和该网站网页页面截屏文字、图像下载过程进行证据保全，并将公证过程记载于（2016）黑哈国证内民字第2048号《公证书》内。前述《公证书》及附件记载，网址为www.fushunmenzhen.com网站，首页页面截图显示，导航栏上方有“福顺门诊部”、“24小时健康热线：400-698-3839,0451-86305850”等字样，媒体报道、医院动态、治愈案例、立即咨询等栏目位于同一板块中，该版块左侧图片区域有编号为1-5号的五幅内容不同的图片，其中1号图片内容为王某某院长接受黑龙江电视台采访，图片下方显示“访中西医结合病医院专家巩如伦”字样，2号图片内容为爱心救助十岁患童，图片下方显示“黑龙江省中医药学会糖尿病”字样，3号图片内容为王某某在沿边开放中俄世贸合作论坛中与其他嘉宾的合影，图片下方显示“巩如伦博士在国内首创中成药”等字样，4号图片内容为献臣医院名称及王某某本人肖像，图片下方显示“巩如伦医学博士，主任医师”字样，5号图片内容为王某某获得“杰出东方名医”奖宣传照片，图片下方显示“名中医巩如伦博士”字样。治愈案例栏目中显示名称为《Mohammed3岁起11年白癜风后来到献臣》、《白癜风重获健康让生活继续绽放》、《为治顽癣倾家荡产，献臣中医除癣一绝》、《蒙族孤儿小甜甜永远铭记李万玉、王某某的大恩大德》、《牛皮癣—单亲妈妈铭心的痛》、《女子身患白癜风六次相亲遇挫》、《七年被炒十几次松皮癣害的刘女士又丢了“饭碗”》等七篇文章；医院环境、医院设备、医院荣誉等栏目位于同一板块中，其中医院环境栏目中显示内容为干净整洁的病房、医院内部环境、医院药局、干净明亮的药浴间、舒适的病房、医院导诊台、整洁的医护办公室、宽敞明亮的休息区等八幅图片，医院设备栏目中显示内容为高纯脉冲光动力、SZE破壁穿透仪、先进治疗仪、纯天然药浴间、纯中药熏洗治疗仪、PPT红外理疗仪等八幅图片。在导航栏点击医院概况，页面截图显示题目为《医院简介》的文章，记载了献臣医院的发展历程、医疗团队、诊疗范围、王某某本人获得荣誉等内容，正文左侧显示内容为福顺门诊部经营场所图片，正文右侧显示内容为献臣医院经营场所外部图片，该图片下方显示“24小时免费咨询电话0451-8630****”等字样，同时记载了关于献臣医院的相关介绍，正文下方显示“医院地址：哈尔滨市南岗区大成街120号”，“专家热线：0451—82513189,0451—82513193”等字样。在导航栏点击专家队伍，名医堂列表页面截图显示，王某某姓名及个人简介排在列表首位，姓名右侧配图为福顺门诊部主任巩如伦个人照片。
2016年5月10日，献臣医院与北京市勤道律师事务所就福顺门诊部不正当竞争纠纷案签订《委托代理合同》，约定律师代理费6万元。
福顺门诊部举示的域名变更截图显示，域名：fushunmenzhen.com,操作行为：域名在线过户，操作结果：成功，操作时间：2016-06-06，操作者IP：123.165.9.63。福顺门诊部举示的网站基本信息查询结果网页截图显示，查看分析收索框中有“www.fushunmenzhen.com/”字样，网站基本信息栏目中记载，域名年龄“2月15天”（创建于2016年3月29日，过期时间为2017年3月29日），百度流量预计“0”，索引量“-”，今日收录“0”，最近一周“0”，最近一月“0”。
一审法院认为，本案争议的焦点是：福顺门诊部是否构成不正当竞争以及应如何确定其责任。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”；第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称；第八条第一款第（三）项规定：经营者以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。献臣医院成立于2007年5月，其经营者王某某因在皮肤病治疗方面取得的成绩获得了诸多荣誉，献臣医院及王某某本人在哈尔滨皮肤病治疗领域具有较高知名度。福顺门诊部的前身黑龙江省中西医结合研究所附属医院福顺门诊部成立于2006年6月，早于献臣医院的成立时间，但其设立皮肤科的时间为2013年3月4日，晚于献臣医院的成立时间。作为同在哈尔滨市南岗区进行经营的医疗机构，福顺门诊部与献臣医院的诊疗范围存在重合，二者存在竞争关系。福顺门诊部关于其是全科医院，与献臣医院不存在竞争关系的抗辩主张不成立。
根据（2016）黑哈国证内民字第2048号《公证书》，2016年4月12日，通过因特网查询到网址为www.fushunmenzhen.com的网站内容为，福顺门诊部在网站导航栏的医院概况栏目中使用了献臣医院的医院简介，在医院简介正文右侧使用了献臣医院的经营场所图片，但在图片下方标注的是福顺门诊部的联系方式；在治愈案例栏目中，使用了与献臣医院网站相同栏目中的包括《Mohammed3岁起11年白癜风后来到献臣》等在内的关于介绍献臣医院业绩的七篇文章；在医院环境栏目中，使用了与献臣医院网站相同栏目中的全部图片；在医院设备栏目中使用了与献臣医院网站相同栏目中的全部图片；在导航栏的专家队伍栏目中，使用了王某某的姓名及相关介绍。福顺门诊部以经营为目的，在网站中使用竞争对手献臣医院的字号、王某某的姓名及企业简介、企业业绩、企业装饰装潢图片等为自身进行对外宣传，足以误导消费者，使消费者对福顺门诊部与献臣医院之间的关系产生模糊判断和误解，认为福顺门诊部与献臣医院之间存在合作关系或其他关联关系，进而干扰消费者的就医选择，影响竞争秩序。福顺门诊部在涉案网站使用他人姓名及采用引人误解的方式对其医疗服务进行宣传的行为，利用了献臣医院的知名度，攀附了献臣医院的商誉，构成不正当竞争。福顺门诊部作为涉案网站的所有者，应当对该行为承担相应的法律责任。福顺门诊部的涉案网站虽然是由鑫起点公司制作完成，但并不因此改变涉案网站及注册域名归福顺门诊部所有的事实，且根据网站建设合同约定，涉案网站的一切企业文字和图片资料均由福顺门诊部负责提供并提出制作要求，鑫起点公司系按照双方确认的要求制作网站，制作完成后亦由福顺门诊部进行确认，网站注册的域名和建立的网站知识产权由福顺门诊部所有。虽然被诉侵权行为发生时，网站建设合同尚在履行期限内，涉案网站是否实际交付给福顺门诊部无法确认，但福顺门诊部工作人员金凤霞与鑫起点公司工作人员的聊天记录显示，涉案网站的制作过程中，鑫起点公司与福顺门诊部就网站建设、栏目设置、具体内容等方面进行沟通交流，并根据沟通结果对网站内容进行修订、调整，该事实与网站建设合同的约定相互印证，能够证明福顺门诊部对涉案网站的内容有决定权。即使鑫起点公司并非完全按照合同约定和福顺门诊部的要求制作网站，作为涉案网站的所有人和实际使用者，福顺门诊部亦有义务监督和保证其网站上传的内容不侵害他人合法权益。福顺门诊部在网站建设合同提示了所提供资料应确保不侵权的情况下，却大量使用竞争对手的宣传资料为自己所用，主观过错明显。福顺门诊部主要负责人巩如伦在糖尿病治疗领域取得的知名度，不等同于其在皮肤病治疗领域具有同样的知名度。福顺门诊部关于在域名转让前，其无法对涉案网站的上传内容进行编辑、修改、处理，涉案网页内容没有攀附献臣医院商誉等抗辩主张与事实不符，不成立。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等，可以单独适用，也可以合并适用。《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。福顺门诊部构成不正当竞争，献臣医院关于福顺门诊部停止在其网站中使用献臣医院企业名称、企业简介、企业业绩、企业装饰装潢图片等信息进行宣传的诉讼请求成立，符合法律规定，应予支持。献臣医院系个体工商户而非自然人，依法不适用赔礼道歉的民事责任承担方式，对献臣医院请求福顺门诊部赔礼道歉的主张不予支持。消除影响的方式与范围应当与侵权行为的方式及造成不良影响的范围相一致，福顺门诊部通过其网站发布引人误解的信息，该信息受众范围一般为浏览该网页的相关公众，故福顺门诊部在其网站首页刊登相关声明即可达到在相应侵权范围内消除影响的目的，献臣医院关于福顺门诊部在国内知名媒体上刊登消除影响声明的请求，已超出本案不正当竞争行为所造成的影响范围，不予支持。因献臣医院未提供证据证明福顺门诊部的不正当竞争行为给其造成的损失或福顺门诊部因此所获得的利润，考虑福顺门诊部与献臣医院在哈尔滨市同一区域内进行经营的实际情况，考虑涉案网站的建立时间和点击量，考虑福顺门诊部的经营规模，考虑当地的社会经济发展和物价状况，根据福顺门诊部主观过错程度及其侵权行为的性质、所处商业区域、持续时间、后果等情况，以及献臣医院为制止侵权行为需要支付的合理开支等因素，综合确定福顺门诊部的赔偿数额。献臣医院请求赔偿的数额及合理开支过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。判决：一、福顺门诊部于判决生效之日起停止在网址为www.fushunmenzhen.com的网站中，使用献臣医院的企业名称、企业简介、企业业绩、企业装饰装潢图片等进行宣传的不正当竞争行为；二、福顺门诊部于判决生效之日起十日内，连续七日在网址为www.fushunmenzhen.com的网站首页刊登消除影响声明，内容和形式须经一审法院审核，如福顺门诊部逾期不履行判决事项，献臣医院可以请求一审法院在《生活报》除中缝以外的版面内公布判决主要内容，刊登费用由福顺门诊部负担；三、福顺门诊部赔偿献臣医院经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用5万元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回献臣医院的其他诉讼请求。
本院二审期间，献臣医院围绕其上诉主张依法提交以下证据：
证据一、黑龙江省增值税普通发票1张。拟证明献臣医院为证据保全支付公证费2000元；
证据二、牌匾照片1张。拟证明献臣医院在2016年度黑龙江省首届品牌故事大赛活动中，经公众投票荣获“极具传承价值品牌”。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。福顺门诊部对上述证据的质证意见为：对真实性没有异议，但与本案不具有关联性。
本院的认证意见为：上述证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院对上述证据予以采信。
福顺门诊部围绕其上诉主张依法申请证人刘晓俞、井月出庭作证。证言主要内容为：福顺门诊部委托鑫起点公司制作网站；2016年3月28日至6月期间，网站在建设中，没有投入使用；福顺门诊部没有要求使用献臣医院的任何资料，当福顺门诊部看到网站中使用了献臣医院的相关资料后，要求立即予以删除。拟证明案涉网站使用献臣医院的字号和图片的事实发生在网站建设过程中，此时网站由鑫起点公司实际控制和使用，福顺门诊部对献臣医院没有实施不正当竞争侵权行为。
献臣医院对上述证人证言的质证意见为：1.福顺门诊部与鑫起点公司系委托关系，鑫起点公司作为受托人，其行为代表福顺门诊部，法律后果也应由福顺门诊部承担；2.虽然侵权行为发生在鑫起点公司制作网站期间，但患者和献臣医院均可以通过互联网对该网站进行访问，福顺门诊部侵权事实成立；3.通过证人证言可见福顺门诊部对侵权网站页面访问量的统计不准确；4.证人没有证明福顺门诊部在发现侵权以后进行制止的事实。
本院的认证意见为：前述证言中关于福顺门诊部委托鑫起点公司建设网站的陈述与福顺门诊部提交的《网站建设合同》能够相互印证，本院对此予以确认。
本院二审查明：献臣医院在中共黑龙江省委宣传部、黑龙江省商务厅、黑龙江省农业委员会等单位联合举办的2016年度黑龙江省首届品牌故事大赛活动中，经公众投票获“极具传承价值品牌”的荣誉称号。2016年4月12日，经献臣医院申请，黑龙江省哈尔滨国信公证处对www.fushunmenzhen.com网站内的网页内容和该网站网页的页面截屏文字、图像下载过程进行证据保全，献臣医院为此支付公证费2000元。
除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张、举证及质证意见，本案应解决的焦点问题在于以下两个方面：
一、关于福顺门诊部是否构成不正当竞争侵权问题。福顺门诊部主张案涉网站系由案外人申请并建设，在案涉侵权行为发生时还在建设阶段，尚未交付，并非为其所有。但该网站系福顺门诊部以经营为目的建立的，域名为福顺门诊部的汉语拼音形式，其提交的《网站建设合同》约定，鑫起点公司根据福顺门诊部的要求为其申请域名fushunmenzhen.com，并负责为所注册域名做好租用及维护工作，网站注册的域名和建立的网站知识产权由福顺门诊部所有。通过上述事实可见，该网站自建立时即为福顺门诊部所有，案涉侵权行为发生时，该网站是否实际交付，均不能改变网站为其所有的事实，福顺门诊部与鑫起点公司的委托关系系合同内部法律关系，不能以此对抗合同以外的第三人。故福顺门诊部关于案涉侵权行为发生时，该网站并非其所有，其不应承担责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。网站上所发布的信息均系以福顺门诊部的名义发布，福顺门诊部有义务对该网站进行管理，并保证该网站上传的内容不侵害他人合法权益，其应对网站上发布信息所产生的后果承担责任。本案中，福顺门诊部对其所有的案涉网站疏于管理，导致网站上使用了具有较高知名度、与其存在竞争关系的献臣医院的字号、王某某的姓名及企业简介、企业业绩、企业装饰装潢图片等为福顺门诊部进行对外宣传，上述行为在客观上足以误导消费者，使消费者对福顺门诊部与献臣医院之间的关系产生模糊判断和误认，认为福顺门诊部与献臣医院之间存在合作关系或其他关联关系，进而干扰消费者的就医选择，影响竞争秩序。故一审判决根据《反不正当竞争法》第五条第三项、第九条第一款的规定，认定福顺门诊部构成不正当竞争正确，本院予以支持。
二、关于本案赔偿数额应如何确定问题。因双方当事人均未提供证据证明福顺门诊部的不正当竞争行为给献臣医院造成的损失或福顺门诊部因此所获得的利润，一审法院综合考虑福顺门诊部与献臣医院在哈尔滨市同一区域内进行经营的实际情况，涉案网站的建立时间和点击量，福顺门诊部的经营规模，当地的社会经济发展和物价状况，根据福顺门诊部主观过错程度及其侵权行为的性质、所处商业区域、持续时间、后果等情况，以及献臣医院为制止侵权行为需要支付的合理开支等因素，确定福顺门诊部的赔偿数额为5万元，符合《反不正当竞争法》第二十条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，并无明显不当。献臣医院上诉请求赔偿60万元以及福顺门诊部关于被诉侵权行为未产生实际损害后果而不应赔偿的主张，均缺乏事实根据，本院均不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14358元，由哈尔滨献臣中医皮肤病专科医院负担13308元，黑龙江省中西医结合学会福顺门诊部负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
审 判 员 包雪晶
审 判 员 李 锐
二〇一七年四月二十六日
法官助理 孟倩倩
书 记 员 吕金玲