江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿城民初字第1142号
原告徐增卫。
委托代理人徐海波、刘超，江苏通达声远律师事务所律师。
被告江苏时代建设工程有限公司，住所地宿迁市宿城区洞庭湖路111号。
法定代表人王鲁，董事长。
委托代理人张志勇、王太志，江苏河滨律师事务所律师。
原告徐增卫诉被告江苏时代建设工程有限公司（下称时代建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月19日立案受理后，本院依法组成合议庭于2013年7月9日公开开庭进行了审理，原告徐增卫及其委托代理人徐海波、刘超，被告委托代理人张志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年7月9日，宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司将“新城家园三期（二标段）28-32、会所”工程发包给被告施工。后被告将上述工程转包给没有资质的马树杰，并为其设立了“江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭权莹项目部”用于该工程建设使用。2010年8月3日，马树杰以上述项目部名义与原告签订了三份“工程承包施工合同”，分别约定将上述工程中“塑钢窗”、“防盗门”、“铁艺”等工程发包给原告施工，在实际施工过程中新增窗户贴膜及气密检测等工程。上述工程施工过程中，项目部的工作人员李清刚对原告的施工进行监督。原告对上述合同的履行由李清刚进行工程量结算。原告认为，李清刚与原告进行工程款结算为有效行为，被告将上述工程转包给没有资质的马树杰，已经违反法律规定，被告应当承担违法转包的法律责任。综上，原告已经按照合同约定全面履行义务，被告作为违法转包人应该承担支付工程款的义务。故诉至法院，请求判令被告给付原告工程款991252元（诉讼中变更为971252元），并承担本案诉讼费。
被告辩称：原被告之间没有建设工程施工合同关系，所以被告不应对原告承担支付工程款的民事责任，请求法庭依法查明后驳回原告的诉讼请求，具体内容如下：1、到目前为止，原告没有证据证明就涉案工程而言和被告建立了建设工程施工合同关系。2、从其诉状内容可以得知，与原告建立建设工程施工合同关系的是案外人马树杰，而非本案被告时代建设，也就是在原告与马树杰签订合同前，原告明知马树杰的身份不是时代建设的工作人员，与时代建设是一种转包合同关系，在这种情况下，原告与马树杰签订了工程承包施工合同。由该合同所产生的责任双方主体应是原告与马树杰个人，而非是与时代建设。根据合同相对性，原告主张权利应向马树杰个人主张。3、原告与马树杰个人之间的工程承包合同由于违反了法律强制性规定，所以该合同系无效合同。根据最高院的规定，原告主张权利要求支付工程款，大前提必须是所做的工程质量合格，否则无法主张。根据庭前阅卷，代理人没有看到原告所作工程质量合格的相关证据。4、关于原告诉讼请求要求被告支付工程款991252元没有依据。原告所提供的证据仅有李清刚的个人签字，而李清刚不是时代建设的工作人员，也没有时代建设的委托或者授权，所以李清刚的签字不代表时代建设，其行为应由其个人承担。综上，请求法庭依法驳回原告诉讼请求。
经审理查明：2010年7月9日，宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司将“新城家园三期（二标段）28-32、会所”住宅楼和商住楼的土建和安装工程发包给被告施工。案外人马树杰以被告委托代表人的身份在宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司和被告签订的“建设工程施工合同”上签字。同时该合同约定，被告方项目经理为郭权莹。后该工程由马树杰实际负责施工，被告公司为涉案工程刻制了“江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭权莹项目部”印章供工程施工过程中使用。2010年8月3日，马树杰以江苏时代学府人家项目部和徐州九鼎学府人家项目部名义（甲方）和原告徐增卫（乙方）签订了三份“工程承包施工合同”，约定由原告徐增卫承建新城家园三期（11#、16#、19#、22#、26#、28#、29#、30#、31#、32#楼及会所）的塑钢窗工程、防盗门工程（含防盗门、储藏室门、单元门）、铁艺工程（含百叶窗、空调护栏、不锈钢护栏、楼梯扶手），并分别约定了工程单价。关于付款方式，三份合同均约定：材料进场安装结束前付30%，安装结束验收合格后再付至工程总价的80%，（甲方在安装结束七天内组织验收），工程验收合格后付至工程总价的95%，留5%保修金，如无质量问题，一年内一次性付清。工程质量等级为合格，竣工一次性通过。同时三份合同还约定，工程保修期为一年（竣工验收合格后），如有质量问题，乙方在接甲方通知后在24小时内派人维修，直至修复为止。后原告按照合同约定完成了施工任务。2012年6月15日，马树杰聘用的工地施工队长李清刚在“会所及28号29号30号31号32号楼工程量清单”（合计1572708元）上签署“以上工程量属实，费用按合同执行，应扣除已付工程款，李清刚2012.6.15”。2012年6月30日，李清刚在“新城家园三期学府人家小区贴膜及检测费用”清单（合计118184.4元，涉及29、30、31、32号楼及会所）上签署“以上工程量属实，费用按合同执行。现场证明：李清刚12.6.30”。2012年11月16日，宿迁市建设工程质量安全监督站分别就涉案的新城家园三期28#、29#、30#、31#、32#楼及会所出具了“建设工程质量监督报告”。监督报告明确载明：涉案工程于2012年10月30日由建设单位组织单位工程竣工综合验收并复核分户验收情况，参加单位有开发单位、设计单位、监理单位及被告。验收组总台评价为：观感质量一般，同意单位工程验收合格，并在验收记录上签字。验收过程中发现的质量问题施工单位已于2012年11月15日前整改完毕并经建设、监理单位签字确认。质量监督意见为：抽查中发现实体质量不符合规范要求的问题施工单位已经整改并经监理验收合格。实体抽查、检测未发现影响结构安全和使用功能的质量问题。责任主体形成的单位工程竣工验收已建符合法定程序要求。后马树杰就涉案工程向原告支付了400000元工程款，被告向原告支付了两笔共计319640元工程款。现原被告双方因工程款支付问题发生争议，因而成讼。
另查明：“新城家园三期”又名“学府人家”，施工时分三个标段，其中第一标（28-32号楼、会所）由被告时代建设承建。原告提供的证据显示：李清刚在“新城家园三期21#、24#、28#楼基础分部验收会议纪要”、“新城家园三期工地例会会议纪要”、“新城家园三期工地专题会议纪要”等文件上一标项目部参会人员栏处签字。同时，李清刚还在江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭权莹项目部向原告发出的罚款单上罚款人处签字。监理单位就新城家园28#、30#、31#、32#、会所发给被告时代建设的监理工程师通知单及工程暂停令上的签收人也均为李清刚。
再查明：马树杰因涉嫌犯罪被收押在宿迁市看守所。本院与2013年9月9日至看守所就本案所涉的相关情况和其进行了谈话。马树杰称，李清刚是其聘用的工地现场施工队长，负责工程进度、工程量认定、签证等工作。其对李清刚签字的工程量清单予以认可，无异议。其是利用时代建设的资质投标承建涉案工程的，其和时代建设就涉案工程尚未进行最终结算，但根据开始的估价，时代建设尚欠其20%左右，约1000万元的工程款未付，原告徐增卫的工程款，时代建设应当支付。
本院认为：被告和宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司就“新城家园三期（二标段）28-32、会所”住宅楼和商住楼的土建和安装工程签订建设工程施工合同，承包上述工程，后设立江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭权莹项目部，并刻制项目部印章供施工使用。案外人马树杰以时代建设委托代表人的身份在上述建设工程施工合同中签字，并在上述工程实际施工过程中，以负责人的身份负责工程的施工和管理。同时，马树杰在和原告签定工程承包施工合同时在合同上注明的发包方中有江苏时代建设学府人家项目部字样。故本院认为，原告在和马树杰签订工程承包施工合同时有理由相信马树杰的行为是代表被告时代建设的职务行为，因此，所产生民事责任应由被告时代建设承担。原告虽然在诉状中诉称是被告将涉案工程转包给马树杰施工，但是该情况是在实际施工过程中才听讲的，而且被告也向原告直接支付了30余万元的工程款，故在被告没有提供证据证明的情况下，本院认为对于被告时代建设关于其和马树杰之间就涉案工程系转包关系的辩解不宜予以采信。虽然因原告无相关的施工资质，致原告和马树杰签订的分包合同无效，但因原告已完成施工任务，且涉案工程已经经建设单位组织单位工程竣工综合验收并复核分户验收合格，同时涉案工程也已经交付业主使用，因此，原告有权要求被告给付工程款。
结合李清刚的证人证言及李清刚在“新城家园三期21#、24#、28#楼基础分部验收会议纪要”、“新城家园三期工地例会会议纪要”、“新城家园三期工地专题会议纪要”等文件上一标项目部参会人员栏处签字的事实。同时，根据李清刚还在江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭权莹项目部向原告发出的罚款单上罚款人处签字，并签字签收监理单位就新城家园28#、30#、31#、32#、会所发给被告时代建设的监理工程师通知单及工程暂停令的客观实际情况及马树杰的陈述看，李清刚在涉案工程的施工过程中是现场负责人员，其具有负责工程进度、质量及核实工程量等的相关职能。因此，经其核实属实，且签字确认的工程量清单能够证明原告所做工程量情况和工程价款情况。原告持李清刚签字确认的“会所及28号29号30号31号32号楼工程量清单”和“新城家园三期学府人家小区贴膜及检测费用”清单及双方签订的工程承包施工合同主张工程款总额为1690892.4元应予以支持。
另外，即便如被告所称其和马树杰之间系转包关系，但是，被告将所承接的工程转包给无施工资质的马树杰个人施工，马树杰又将部分工程分包给无施工资质的原告个人施工，均违反了法律规定，故双方之间的协议均系无效合同。但原告已经按照约定完成了施工义务，涉案工程施工现场负责人员李清刚亦对原告所作工程的工程量进行了确认，现涉案工程已交付使用，故被告作为违法转包方也应当承担连带付款责任。综上，原告向被告主张权利于法有据，本院依法应予以支持。被告未提供证据证明其已付工程款的数额，原告自认的已付工程款的数额应予以确认，故本院对原告关于被告尚欠971252元工程款的主张依法予以支持。根据合同关于“工程验收合格后付至工程总价的95%，留5%保修金，如无质量问题，一年内一次性付清。”和“工程保修期为一年（竣工验收合格后）”的约定，并结合建设工程质量监督报告载明的2012年10月30日涉案工程单位工程竣工综合验收合格，并于2012年11月15日对验收过程中发现问题整改完毕的内容，本院认为，根据上述约定，原告徐增卫至2013年11月16日才有权主张最后5%的保修金，即84544.62元（1690892.4元＊5%】。故原告现在要求被告支付该部分不工程款的主张依据不足，本院依法不予支持，对于5%的保修金原告可在条件成就后另行主张。本案调解不成。综上，故依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告江苏时代建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐增卫工程款886707.38元（971252-84544.62】。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13700元，由原告徐增卫负担1445元，由被告江苏时代建设工程有限公司负担12255元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院（户名：宿迁市财政局国库处，征收单位：宿迁市中级人民法院，开户行：中国农业银行宿城支行，账号：460101040004680）预交上诉案件受理费。
审 判 长 沈金龙
人民陪审员 王新权
人民陪审员 徐士伟
二〇一三年九月十七日
书 记 员 郑志艳
第1页／共9页