重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终5235号
上诉人（原审原告）：杨国祥，男，1954年12月17日出生，汉族,居民身份证住址重庆市渝北区，现住重庆市北部新区。
委托诉讼代理人：付国政，重庆海力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秦，重庆山立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴灵芝，女，1962年6月20日出生，汉族,住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：刘璐、李丽，国浩律师（重庆）事务所律师。
原审被告：张洪军，男，1968年4月19日出生，汉族，住重庆市北部新区。
原审被告：商新燕，女，1969年7月17日出生，汉族，住重庆市北部新区。
上诉人杨国祥因与被上诉人吴灵芝、原审被告张洪军、商新燕案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第18179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨国祥及其委托诉讼代理人付国政、张秦、被上诉人吴灵芝的委托诉讼代理人刘璐、李丽到庭参加诉讼，原审被告张洪军、商新燕未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨国祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判为：终止对XX区XX大道X号39幢4-1号房屋的执行、解除查封，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，杨佳宁与张洪军在法院查封前所签书面买卖协议合法有效，杨国祥与张洪军之间就相互交易房屋的买卖行为双方均已支付完了对价，且双方都早已入住了各自的房屋，即法院查封前买受人就已合法占有该不动产，杨国祥对房屋未办理过户登记没有任何过错等。
吴灵芝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。理由如下：本案涉案房屋的房款上诉人并未完全支付，根据《房屋交换转让协议》，上诉人名下的位于渝北区加州花园的房屋应当转让给张洪军作为抵偿涉案房屋的部分房款，但上诉人名下的该房屋从未交付转让给张洪军使用，也没有过户，所以上诉人对该部分房款是没有支付的；上诉人对涉案房屋没有过户存在主观过错，《房屋交换转让协议》签订的时间是2012年12月18日，但上诉人与张洪军办理房屋转让手续开始时间是2014年6月17日，期间长达2年，上诉人并没有提出过户或者作出任何措施进行过户，上诉人在签订该协议时已经知道该房屋上设定有抵押权，并且该抵押权会给房屋过户造成严重实质性障碍，其仍然与张洪军签订协议，具有重大过错；《房屋交换转让协议》性质上属于以房抵债或者是以签订买卖合同作为民间借贷合同担保性质的合同，上诉人对房屋没有物权请求权，根据相关司法解释，这份《房屋交换转让协议》不具有房屋产权转让的效力；上诉人所约定的以房抵债利息超出了法律规定，超出部分不应当得到支持，也就是涉案房屋的房款并没有完全支付。
杨国祥向一审法院起诉请求：依法判令停止对位于重庆市XX区XX大道X号39幢4－1号住房（产权证号为112房地证2011字第××号，建筑面积322.16平方米）的强制执行，并解除对该房屋的查封、冻结；由被告承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：2008年8月22日，原告之妻熊德秀通过银行向被告张洪军转款60万元。2008年8月27日，原告之妻熊德秀通过银行向被告张洪军转款50万元。同日，原告通过银行向被告张洪军转款40万元。
2012年12月18日，以被告张洪军为甲方、杨佳宁为乙方签订《房屋交换转让协议》约定：甲方将XX幢4-1号住房转让给乙方；乙方将原告名下加州花园住房转让给甲方，转让款抵XX幢4-1号住房的部分房款；XX幢4-1号住房的其余房款及装修费以熊德秀借给甲方的150万元现金及2011、2012年的利息结清所有房款；本协议签订后，乙方将加州花园住房的房地产证及权益全部交由甲方处置，乙方不得干涉；甲方将XX幢4-1号住房交由乙方使用，乙方有权对房屋进行装修或改动，甲方不得干涉；甲方承诺XX幢4-1号住房在2015年前完清所有债务，并过户给乙方，在本协议生效至过户前产生的任何债务纠纷等均由甲方负责解决。上述协议签订后，杨国祥于2012年12月15日入住XX幢4－1号住房。
2013年2月8日，杨佳宁向被告张洪军出具便条载明：“张洪军先生，我与你于2012年12月18日签订的《房屋交换转让协议》中合同权利转让给我父亲杨国祥，即将XX幢4-1房房屋过户到我父亲杨国祥名下”。杨佳宁、张洪军在上面签字。
2013年2月18日，以被告张洪军为甲方、原告为乙方出具的便条载明：甲乙双方关于XX幢4-1号住房交换转让价款确定如下：1、加州花园住房作价130万元；2、熊德秀2008年借给张洪军150万元本金，2009年至2012年利息171万元，共计321万元；3、乙方已向甲方支付XX幢4-1号住房价款合计451万元；4、房屋办理过户的契税各自承担。张洪军、杨国祥在便条上签名。
2013年12月6日，原告通过银行转账给被告张洪军315万元。2013年12月8日，原告与被告张洪军签订《借款协议》载明：张洪军向杨国祥借款350万元，借款期限1年。
2014年6月17日，招商银行户名为陶利的账户向户名为张洪军的账户转入217.8万元。同日，招商银行股份有限公司重庆分行被告张洪军的一手楼住房提前还款106.357161万元。至此，XX幢4－1号住房的按揭贷款还清。
2014年6月19日，重庆市国土资源和房屋管理局北部新区分局出具《业务受理通知书》载明：申请人杨国祥、张洪军、商新燕申请XX幢4-1房住房的转移登记;我单位已受理该业务，请于2014年6月23日持本受理通知书、单位（××）身份证明等到我单位办件大厅领取办结件。同日，原告缴纳了办理过户产生的印花税、契税共7.8005万元，被告张洪军、商新燕缴纳了办理过户产生的税费17.16万元。
2014年6月19日，本院应被告吴灵芝的申请作出的（2014）渝北法民保字第00086号、第00087号、第00088号《民事裁定书》,分别查封了被告张洪军、商新燕共同所有的XX幢4-1号、XX幢4－2号、XX幢4－1和4－2号住房。前述裁定书均于2014年6月19日下午送达至重庆市国土房屋管理局北部新区分局。
2014年6月24日，被告吴灵芝以被告张洪军欠其2013年起的借款为由向本院提起三件民间借贷纠纷诉讼。2014年10月24日，本院分别作出（2014）渝北法民初字第11274号、第11275号、第11276号《民事调解书》，确认被告张洪军应于2014年11月9日共偿还被告吴灵芝借款2155万元。
被告张洪军未履行前述调解书的义务，被告吴灵芝向本院申请执行被告张洪军、商新燕名下XX幢4－1号住房。在执行过程中，原告提出了执行异议。2015年9月17日，本院作出（2015）渝北法执异字第00022号《执行裁定书》，裁定驳回了原告的异议。其理由是：《房屋交换转让协议》具有以房抵债性质，其目的是消灭金钱债权，而非房屋交付的债权，在未办理过户登记的情形下，不应优于其他金钱债权的实现；《房屋交换转让协议》中所称借款事实杨国祥未提供相应证据予以佐证；用于充抵部分房款的加州花园住房现仍为杨国祥所有。
另查明，加州花园住房从2008年起由被告张洪军、商新燕居住，现仍登记在原告名下。
再查明，被告张洪军及其相关企业的债权人于2014年6月21日开会决定由重庆市建商担保有限公司牵头成立托管委员会，负责对被告张洪军及其相关企业的债权债务进行清理。当日形成的《截止2014年6月21日张洪军债权清理清单（本金）》载明：原告债权金额350万元，被告吴灵芝债权金额2000万元。2014年8月13日，被告张洪军提供的《张洪军××及名下公司（盈盛建材、盈盛实业、福缘千年、杰怡迪酒店等）用于抵偿欠款的资产清单（房产和车辆部分）》载明：XX幢4－1号住屋出售给了原告。2014年9月30日形成的《张洪军及其债权人债权联系方式等清理统计表》载明：原告债权金额为350万元，被告吴灵芝债权金额为2050万元。2014年12月29日，由被告吴灵芝和被告张洪军及案外人邱成文鉴证的《张洪军及其企业债权债务结算单》载明：被告吴灵芝债权金额为2155万元，用XX幢4－1号、4－2号住屋抵款729万元，用家具抵偿债权499.1万元，未处理债权926.9万元。
在本案审理过程中，原告陈述其向清理小组申报的350万元债权中不包含用于支付XX幢4－1号住房差价的借款150万元。被告吴灵芝陈述其申报的债权（2014年6月21日申报金额为2000万元，2014年9月30日申报金额为2050万元，2014年12月29日申报金额为2155万元）即本院《民事调解书》所确认的债权2155万元。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是基于我国现行房地产开发以及登记制度的不完善等原因，买受人往往不能即时进行登记，而房屋作为买受人的基本生活资料，不优先予以保护，可能导致人民群众对法律公平丧失信心而制定。本案中，原告于2008年即将其自有的加州花园的房屋交由被告张洪军无偿居住，故不宜将涉案的XX幢4－1号住房认定为原告杨国祥的基本生活资料，无优先保护的必要。其次，原告交换给被告张洪军的加州花园住房仍登记在原告名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，加州花园住房仍归原告所有，双方在签订的《房屋交换转让协议》中约定的以加州花园住房折价130万元冲抵涉案的XX幢4-1号住房的房款并未履行，原告并未支付涉案的XX幢4－1号住房的全部价款。第三，原告在与被告张洪军签订《房屋交换转让协议》时，明知XX幢4－1号房屋设定了他人抵押权（银行按揭），在签订协议后长达一年另七个月未办理过户登记，原告自身存在过错。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条（三）、（四）项的规定，判决如下：驳回原告杨国祥的诉讼请求。本案案件受理费80元，由原告杨国祥负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人杨国祥之女杨佳宁与原审被告张洪军签订的《房屋交换转让协议》约定的内容具有以房抵债的性质，不具有房屋买卖合同的性质特征，该协议的主要目的是消灭金钱债，在未办理房屋过户登记的情况下，不应优先于其他金钱债权的实现，其权利不能排除人民法院的执行。杨国祥于2008年将其自有的位于重庆市渝北区嘉州花园B3栋24-4号住房交由张洪军无偿居住，不宜认定将涉案的位于重庆市北部新区金山大道1号XX幢4-1号房屋为杨国祥的基本生活资料予以优先保护。同时，协议中约定的由杨国祥交换转让给张洪军的重庆市渝北区嘉州花园B3栋24-4号房屋仍登记在杨国祥名下，该房屋仍然归杨国祥所有，双方在2013年2月18日签订的便条中约定的以该房屋作价130万元冲抵重庆市北部新区金山大道1号XX幢4-1号房屋的房款并未履行，且该便条中约定的杨国祥之妻熊德秀借给张洪军的150万元的借款利息为171万元明显过高，不符合法律规定，一审判决认定杨国祥并未实际支付重庆市北部新区金山大道1号XX幢4-1号房屋的全部款项并无不当，本院予以采信。而杨国祥之女杨佳宁在与张洪军签订《房屋交换转让协议》后，杨佳宁即将《房屋交换转让协议》中的合同权利转让给杨国祥，可以认定杨国祥是明知重庆市北部新区金山大道1号XX幢4-1号房屋设定了抵押权（银行按揭），在签订协议后长达近一年零七个月的时间内未办理该房屋的过户登记，杨国祥自身存在过错。基于以上情形，杨国祥不能举示充分证据证明其已向张洪军支付了购房的全部款项451万元，且对未办理房屋过户登记自身存在过错，其与张洪军之间交换转让房屋的行为，不符合最高人民法院《关于办理人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的对无过错不动产买受人物权期待权保护的要件，杨国祥所享有的权利不能够排除人民法院的执行，其请求对涉案房屋停止执行的诉讼请求，人民法院不予支持。
综上所述，杨国祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由杨国祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 刘 静
代理审判员 张晋鹏
二〇一六年十二月一日
书 记 员 梁多华