广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂14刑终20号
原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧福平（绰号阿乐），男，1983年10月7日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，中专文化，工人，住广西龙州县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月24日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。
辩护人江宗立，广西睦南律师事务所律师。
广西壮族自治区凭祥市人民法院审理广西壮族自治区凭祥市人民检察院指控原审被告人欧福平犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月29日作出（2016）桂1481刑初124号刑事判决。原审被告人欧福平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员胡家杨出庭履行职务。上诉人欧福平及其辩护人江宗立到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年5月15日，凭祥市公安局民警在路查中查获吸毒人员邓某，邓某称其吸食的毒品是在凭祥市友谊镇隘口村那浦屯与一名叫“阿原”的男子购买的。后经伏击守候，侦查人员于2016年5月16日21时许在凭祥市友谊镇隘口村那浦屯村口抓获正要进行毒品交易的被告人欧福平，当场从欧福平的身上查获毒品海洛因一包。经称量，查获的毒品海洛因净重19.7克。经检验，从查获的毒品中检出海洛因。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书、破案报告、抓获经过，证实本案的来源、立案、查处破获情况，及被告人欧福平系被动归案。
2.证人邓某的证言，证实其曾到凭祥市礼茶村附近的一个屯跟一名叫“阿原”的男子购买过几次毒品海洛因，“阿原”的电话号码是182××××6910，其的电话号码是132××××5313，其是通过电话联系“阿原”购买毒品的，去购买毒品前其会先打电话问“阿原”有没有海洛因，“阿原”说有的话其就开车到“阿原”村里，在村里的垃圾池旁边等拿毒品交易。其每次购买10克至30克的海洛因，每克价格260元。5月15日晚其和朋友一起从龙州县到凭祥市玩，想顺便跟“阿原”购买些毒品回去吸食，在途中被公安人员抓获。
3.户籍证明，证实被告人欧福平于1980年7月14日出生，作案时已达负完全刑事责任能力。
4.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安人员经对被告人欧福平依法搜查，在其身上查获毒品海洛因1包、人民币257元、手机2台。上述物品已被依法扣押。
5.过称、提取笔录及照片，证实经称量，从被告人欧福平身上查获的毒品海洛因净重19.7克，已依法提取1.2克送检。
6.情况说明，证实由于欧福平提供的线索有限，未能查获其供述中提到的越南人“阿某”。
7.通话清单，证实被告人欧福平使用的手机号码为182××××6910与吸毒人员邓某使用的手机号码为132××××5313于2016年5月9日、5月16日均有通话的情况。
8.辨认笔录及照片，证实邓某能辨认出欧福平就是向其贩卖毒品海洛因的“阿原”。
9.崇公物鉴（毒品）[2016]105号检验报告及鉴定意见通知书，证实经鉴定，在被告人欧福平身上查获的毒品检出海洛因成分。该鉴定意见已告知被告人欧福平。
10.现场检测报告书2份，证实被告人欧福平的检测样本经现场检测，吗啡尿检测试剂、甲基安非他明检测试剂的检测结果呈阳性；证人邓某的检测样本经现场检测，吗啡尿检测试剂的检测结果呈阳性。
11.讯问被告人欧福平及涉案毒品的过秤提取同步录音录像，证实侦查人员讯问被告人及涉案毒品的过秤提取过程合法。
12.被告人欧福平的供述，证实2016年5月16日下午6时许，一名龙州吸毒人员打电话问其在不在家，对方说想要20克毒品海洛因。其说可以拿毒品，并且叫该吸毒人员晚上7时从龙州县到凭祥市来，其以每克毒品260元卖给他。其不知道那名龙州吸毒人员的真实姓名，平时只称呼他“兄弟”，“兄弟”手机号码是132××××5313。其与那名龙州吸毒人员联系的手机号码是182××××6910。因为其手上没有毒品，所以其打电话给一越南人“阿某”买货。“阿某”让其在隘口村那办屯的后山交易。其用4800元跟“阿某”购买了一包毒品海洛因。当时“阿某”告诉其那包毒品重20克。其买到毒品后就放在身上带回自己家中等候那名龙州吸毒人员来买毒品。晚上8时20分左右，和其买毒品的龙某打电话和其说到村口了，然后其就带上刚从“阿某”那里买来的那包毒品海洛因出门准备交易。当其走到村里的垃圾池附近准备和那名龙州吸毒人员进行交易时就被公安人员抓获了。公安人员当场从其左边的裤袋内查获了一包毒品海洛因。
原判认为，被告人欧福平违反我国对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因仍进行贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人欧福平犯贩卖毒品罪罪名成立。被告人欧福平向他人购入毒品用于贩卖，其购入毒品即已符合贩卖毒品罪既遂构成要件，属于犯罪既遂。因此对公诉机关提出被告人欧福平贩卖毒品未遂的公诉意见，不予采纳。被告人欧福平归案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。对公诉人提出的被告人欧福平归案后认罪态度好，依法可从轻处罚的量刑建议，本院予以采纳。经查，被告人欧福平在接到吸毒人员求购毒品的电话后，在交易毒品过程中被获得情报线索的公安人员抓获，其行为已符合贩卖毒品罪的构成要件，故对辩护人辩称被告人构成非法持有毒品罪及本案存在特情引诱的辩护意见不予采纳。对扣押在案的涉案苹果牌手机一台，予以没收，上缴国库；对涉案毒品海洛因19.7克予以没收，依法由公安机关处理。根据被告人欧福平犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决,(一)被告人欧福平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金人民币五千元；(二)对扣押在案的涉案苹果牌手机一部予以没收，上缴国库；(三)对涉案的毒品海洛因19.7克予以没收，依法由公安机关处理。
上诉人欧福平上诉提出，一审认定其贩卖毒品的事实不清证据不足。此案是公安机关让邓某引诱其帮找毒品，并加大数量，不排除特情引诱犯罪；其与邓某未实际交易毒品,是犯罪未遂。
其辩护人辩称,对一审定性无异议，但是量刑过重，应该是七年以下考虑量刑。毒品原是上诉人买来自己吸食，受到邓某引诱后才临时起意欲将毒品卖给邓某,邓某是特情人员,本案有特情引诱；本案是犯罪未遂。
崇左市人民检察院认为，一审判决认定欧福平贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，上诉人欧福平的上诉意见不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
上诉人欧福平未向法庭提供证据。
二审查明的事实和证据与一审的一致，查明的证据经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
对上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见综合评判如下：
1、关于邓某是否是特情人员。经查，综合本案证据可以证实以下事实：2016年5月10日，上诉人欧福平曾贩卖海洛因给邓某；5月15日晚，侦查人员在路查中查获吸毒人员邓某，第二天，邓某主动交代其吸食的毒品是跟上诉人欧福平购买的，表示愿意配合公安机关抓获欧福平，于是案发当天邓某配合侦查人员打电话联系欧福平购买毒品，当晚9时许，侦查人员将携带毒品前来交易的上诉人抓获。因此，上诉人与邓某案发前交易过毒品，邓某知道上诉人有毒品待售，侦查人员就利用邓某将上诉人抓获，只是一种侦破手段，邓某不是特情人员，本案不存在特情引诱。
2、关于上诉人的行为是否属于犯罪未遂。经查，上诉人虽是吸毒人员，但其曾贩卖过毒品给邓某，案发前上诉人已有毒品待售，并且携带毒品前往交易地点，已实际进入毒品交易环节，构成贩卖毒品罪的既遂。因此，上诉人及其辩护人关于上诉人的行为构成未遂的辩护意见不予采纳。
3、本案是否量刑过重的问题。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人贩卖毒品19.7克，应在七年以上有期徒刑量刑，且上诉人只有认罪态度好这一从轻情节，一审判处上诉人七年零三个月，已充分考虑了利用吸毒人员破案等情节，因此，量刑并无不当。
本院认为，上诉人欧福平违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺19.7克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成贩卖毒品罪。上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。广西壮族自治区崇左市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。原判认定上诉人欧福平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄智忠
审判员 马文彪
审判员 李艳辉
二〇一七年三月二十四日
书记员 梁媛媛