中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2655号
原告卡夫食品集团品牌有限责任公司，住所地美国伊利诺伊州。
法定代表人丹尼尔·T·康拉德，助理秘书。
委托代理人柯珂，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
委托代理人孔青，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路九号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人李金光，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘亚，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告卡夫食品集团品牌有限责任公司（简称卡夫公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2014年12月22日作出的第79047号复审请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月5日受理本案后，依法组成合议庭，并于2015年6月11日公开开庭进行了审理。原告卡夫公司的委托代理人柯珂、孔青，被告专利复审委员会的委托代理人李金光、刘亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月3日，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）原审查部门针对卡夫公司申请的名称为“用乳制备的产品的增稠体系”的第200710084108.3号发明专利（简称本申请）发出驳回决定，驳回了本申请。卡夫公司不服，于2013年3月18日向专利复审委员会提出复审请求。专利复审委员会于2014年12月12日作出被诉决定，认为:
一、关于本申请的创造性
权利要求1请求保护的组合物组分与对比文件2中公开的添加到牛乳组合物中组分是相同的。此外，对比文件2公开的向巴氏杀菌过的牛乳组合物中添加的稳定剂、增稠剂、螯合剂等，常温下状态即为干燥粉末状。因此，本申请权利要求1请求保护一种用来制备含乳的增稠的饮料产品的干燥混合物和权利要求12请求保护将权利要求1的干燥混合物与乳混合以形成增稠的饮料产品与对比文件2的区别在于本申请权利要求1中限定了水解胶体和螯合剂含量以及饮料粘度。然而对比文件2的权利要求1中公开的柠檬酸钠的添加量为0.01-0.5wt%，螯合剂的添加量0.05-0.4wt%,与权利要求1的200-240ml含有缓冲剂的量0.2-0.6（经过换算为大约0.1-0.3%）含有螯合剂的量0.15-0.2g（经过换算大约为0.0625%-0.1%）有所重叠。此外，尽管对比文件2的牛乳组合物没有公开具体的饮料粘度，但是由于两者的含乳产品中，均含有作为水解胶体的黄原胶等，起到缓冲作用的柠檬酸钠，起到螯合作用的焦磷酸四钠，且含量较为接近，本领域人员有理由推定对比文件2的产品粘度与本申请没有显著区别，权利要求1请求保护的干燥混合物以及权利要求14请求保护的产品相对于对比文件2公开的制备无菌调味的牛乳组合物生产方法中所包含的稳定剂、增稠剂、螯合剂组成的组合物，不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合创造性的规定。
权利要求2、13附加技术特征将缓冲剂维持增稠的饮料产品的pH值限定为约6-7.5，对比文件2的权利要求1公开了将杀菌过的牛乳组合物pH值调节到大约6.5-7.5。很显然权利要求2、13相对于对比文件2，是显而易见的，因此不符合创造性的规定。
权利要求3对权利要求1的缓冲剂的来源作出限定，对比文件2的权利要求1公开了向牛乳组合物中加入柠檬酸钠（即柠檬酸三钠），因此权利要求3相对于对比文件2，是显而易见的，不符合创造性的规定。
权利要求4对权利要求1进一步限定了增稠饮料产品200-240ml含有缓冲剂的量0.25-1.0g，对比文件2的权利要求2中公开的柠檬酸钠的添加量为0.05-0.4%，与本申请权利要求4的200-240ml含有缓冲剂的量0.25-1.0g（经过换算为大约0.1-0.5%）重叠。因此本申请权利要求4相对于对比文件2，是显而易见的，不符合创造性的规定。
权利要求5-8是对前述权利要求的限定，其中对比文件2进一步公开了“用作增稠剂的多聚糖选自瓜耳胶、刺槐豆胶、藻酸盐、角叉藻聚糖、黄原胶等，以及上述混合物。其中增稠剂优选λ-
角叉藻聚糖”（参见第2页第16段）。因此权利要求5-8相对于对比文件2，是显而易见的，不符合关创造性的规定。
权利要求9-11是对权利要求1的进一步限定，对比文件2在权利要求6中公开了风味剂包括可可汁和香草风味剂，在说明书第23段公开了添加谷物汁以提高风味，在权利要求10中公开了在调节最后的pH值之前可进一步添加包含维生素、矿物质、甜味剂、牛乳粉、着色剂在内的一种或多种其他成分，作为本领域技术人员，不难从对比文件2中得到技术启示，并结合不同人群对饮料口感和风味的追求，在干燥混合物中加入谷类、可可或可溶性咖啡等，以上属于本领域的常规技术手段。因此权利要求9-11相对于对比文件2，是显而易见的，不符合创造性的规定。
权利要求12请求保护将权利要求1的干燥混合物与乳混合以形成增稠的饮料产品，对比文件2公开了一种生产无菌风味的牛乳组合物，即将牛乳与含有增稠剂、稳定剂、螯合剂在内的组合物混合，基于与权利要求1相类似的评价理由，在对比文件2的基础上结合本领域的常规选择以得到权利要求12请求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，在权利要求1的干燥混合物不具备创造性的基础上，权利要求12也不具备突出的实质性特点，不符合创造性的规定。
权利要求14-15是对权利要求12的进一步限定，对于“没有加热的情况下混合并且乳处于室温或更低温度”，对比文件2在说明书第9段记载了本发明一方面公开了利用相对低温生产具有无菌风味的牛乳组合物，其中的低温为大约2-18℃，使用低温是因为生产过程中，在低温下稳定剂、增稠剂和焦磷酸四钠会以唯一方式结合从而能够生产出具有稳定风味的牛乳组合物。对比文件2还在权利要求8中公开了稳定剂、增稠剂、风味剂与添加剂与一种或多种其他成分预混合，以方便混合与手工处理。因此，权利要求14-15的附加技术特征均已在对比文件2中公开，从而使得上述权利要求不符合创造性的规定。
权利要求16还是对权利要求12的限定，关于“所述增稠饮料包括牛奶冰淇淋或可饮用酸牛奶”，属于增稠的含乳饮料的常规乳制品形式。因此，在其引用的权利要求12不具备创造性的基础上，权利要求16不符合创造性的规定。
二、对卡夫公司相关意见的评述
专利复审委员会认为：1、对比文件2在说明书第24段明确记载了关键是稳定剂与增稠剂是在添加剂、风味剂与其他成分加入到组合物之前被添加到组合物中以调节组合物的PH值，并非卡夫公司在意见陈述中认定的稳定剂与增稠剂是在添加剂、风味剂等加入之后才添加的。因此，从对比文件2的上述内容并不能看出增稠剂、缓冲剂和添加剂不可以作为混合物加入到含乳产品中，也不能得出缓冲剂是在增稠剂之前加入，增稠剂在添加剂之后加入的结论。事实上，对比文件2的权利要求1公开了制备无菌风味的牛乳组合物的方法，包括a-
j多个步骤，尽管其中的稳定剂、增稠剂、螯合剂是分步骤加入到乳中，但是每一步的稳定剂/增稠剂/螯合剂都明确记载了可单独或与其它无菌风味牛乳成分结合加入到含乳产品中，最终的结果就是乳中同时含有了上述成分。而且说明书第9段记载了本发明使用低温是因为生产过程中，在低温下稳定剂、增稠剂和焦磷酸四钠会以唯一方式结合从而能够生产出具有稳定风味的牛乳组合物。因此，本领域技术人员从对比文件2的技术方案中能够获得将缓冲剂、稳定剂与螯合剂先行配伍作为混合物，再添加到乳中的技术启示，它们在乳中所起到的缓冲、乳化、螯合的作用是显而易见的，也是在预料之中。
2、对比文件2还在权利要求8中公开了稳定剂、增稠剂、风味剂与添加剂与一种或多种其他成分预混合，以方便混合与手工处理。而本申请并不是完全不使用剪切，而是使用低剪切（例如手工搅拌）在不加热情况下建立粘度（参见说明书第3页第4段）。这与对比文件2的低温下（即不加热）手工处理含乳产品的技术手段没有显著区别，因此本领域人员有理由认定对比文件2的含乳产品也能够在与本申请相类似的环境下达到与本申请产品相类似的粘度。
3、对比文件2明确公开了水解胶体或螯合剂的量（参见权利要求1），只是没有公开含乳产品的粘度。但是正如前面所述，对比文件2公开了每一步的稳定剂/增稠剂/螯合剂都可单独或与其它无菌风味牛乳成分结合加入到含乳产品中，那么本领域人员可以获得足够的启示将稳定剂/增稠剂/螯合剂本身组合后一起添加，由于其添加量与对比文件2大同小异，且添加环境同为低温不加热下手工搅拌，因此其所获得的产品粘度或质地与对比文件2相比没有显著差别完全在预期之内。综上，卡夫公司的理由不具备说服力。
据此，专利复审委员会作出决定：维持国家知识产权局于2012年12月3日对本申请作出的驳回决定。
原告卡夫公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起诉讼称：
1、虽然驳回决定和复审决定均引用了对比文件2，但两者引用的方式完全不同，专利复审委在复审决定中引入了驳回决定中未引用的新证据和理由，对于对比文件的引用方式完全不同，违反了“避免审级损失”的程序性原则，剥夺了卡夫公司的正当审级利益，存在严重的程序瑕疵。
2、专利复审委员会对本申请权利要求1的创造性评价错误。第一，被诉决定对权利要求1与对比文件2的区别特征认定有误，对比文件2除了没有公开权利要求1限定的各种组分的含量及饮料粘度外，也没有公开缓冲剂、水解胶体和螯合剂三种组分是干燥混合物的状态；第二，对比文件2解决的技术问题与本申请的发明目的完全不同，不会给出本申请解决其技术问题的启示；第三，尽管对比文件2技术方案中各步骤记载了制备乳制品所需的组分，但这些组分的添加顺序有严格的要求，无法给本领域技术人员以启示将这些组分混合在一起形成干燥混合物后同时加入乳组合物中，此外，由于加入顺序不同，最终形成乳制品的粘度必然不同，故本领域技术人员也无法获得启示得到权利要求1中的粘度；第四，本申请的技术效果在于使用低剪切和非加热情况下建立增加稠度，而对比文件2解决的是低温下制备无菌乳制品的方法，无法达到本申请的技术效果。
3、在独立权利要求1具有创造性的基础上，作为其从属权利要求，权利要求2-11相应的也具有创造性，权利要求12-16是权利要求1相应的方法权利要求，故相应的也具有创造性。
综上，卡夫公司请求法院判决撤销被诉决定，责令专利复审委员会重新作出决定。
被告专利复审委员会辩称：坚持其在被诉决定中的意见，该决定认定事实清楚，适用法律法规正确，作出程序合法，审查结论正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
本申请涉及申请号为200710084108.3，名称为“用乳制备的产品的增稠体系”的发明专利申请。本申请的申请日为2007年1月19日，优先权日为2006年1月20日，公开日为2008年1月16日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2012年12月3日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种用来制备含乳的增稠的饮料产品的干燥混合物，其包括缓冲剂、水解胶体和含焦磷酸四钠的螯合剂，其中所述干燥混合物为粉状并且不含淀粉。
2.根据权利要求1的干燥混合物，其中所述缓冲剂维持增稠的饮料产品的pH在约6至约7.5。
3.根据权利要求1的干燥混合物，其中所述缓冲剂选自柠檬酸三钾和柠檬酸三钠。
4.根据权利要求1的干燥混合物，其中每约200mL至240mL的增稠的饮料产品中缓冲剂的量为约0.25g至约1.0g。
5.根据权利要求1的干燥混合物，其中所述水解胶体包括水解胶体树胶或纤维素树胶。
6.根据权利要求5的干燥混合物，其中所述水解胶体树胶选自瓜耳胶、刺槐豆胶、黄原胶和角叉藻聚糖。
7.根据权利要求1的干燥混合物，其中所述水解胶体包括角叉藻聚糖。
8.根据权利要求7的干燥混合物，其中所述角叉藻聚糖包括λ-角叉藻聚糖。
9.根据权利要求1的干燥混合物，其中每约200mL至约240mL的增稠的饮料产品中水解胶体的量为约0.2g至约0.6g。
10.根据权利要求1的干燥混合物，其中每约200mL至约240mL的增稠的饮料产品中螯合剂的量为约0.15g至约0.2g。
11.根据权利要求1的干燥混合物，进一步包括谷类。
12.根据权利要求1的干燥混合物，进一步包括可可或可溶咖啡。
13.根据权利要求1的干燥混合物，进一步包括一种或多种选自增甜剂、维生素、矿物质、酶、益生元、纤维、益生菌和药物的添加剂。
14.一种制备增稠的饮料产品的方法，其包括将权利要求1的干燥混合物与乳混合以形成增稠的饮料产品。
15.根据权利要求14的方法，其中所述增稠的饮料组合物的pH是约6至约7.5。
16.根据权利要求14的方法，其中在没有加热的情况下进行混合并且乳处于室温或更低温度下。
17.根据权利要求14的方法，其中所述混合是通过手工搅拌进行的。
18.根据权利要求14的方法，其中所述增稠的饮料的粘度是约50cP至约90cP。
19.根据权利要求14的方法，其中所述增稠的饮料包括牛奶冰淇淋或可饮用酸牛奶。”
驳回决定指出：1、权利要求1请求保护一种用来制备含乳的增稠的饮料产品的干燥混合物，对比文件1（GB1170868A，公开日为1969年11月19日）公开了一种香草口味奶昔其中包括藻酸钠、焦磷酸四纳和柠檬酸钠构成的干燥混合物，其配方中不含淀粉（参见第4页实施例3）。权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于所述干燥混合物为粉状。针对上述区别技术特征，虽然对比文件1并无明示所述干燥混合物的具体形态，但是基于粉状是起增稠作用的干燥混合物的常规形态，“采用所述干燥混合物为粉状”的技术特征属于本领域的常规选择，对此无需付出创造性劳动。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的常规选择以得到权利要求1请求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点，不符合专利法规定的创造性。从属权利要求2-13是对权利要求1的进一步限定，对比文件2（US20040228954A1）还公开了“风味牛奶组合物中，可利用组分中的酸，优选柠檬酸等将饮品调节至相对中性的pH值，如pH6.5-7.5，优选pH7.0”（参见第2页第11段）。由于对比文件2和本申请同属于含乳饮料添加剂的领域，故本领域技术人员能够从中得到技术启示，并利用缓冲剂维持增稠的饮料产品的pH在约6至约7.5；对比文件1已经公开了柠檬酸钠作为缓冲剂，基于柠檬酸三钾和柠檬酸三钠均为食品加工领域常用的调味剂和缓冲剂，且由于增稠的饮料产品中缓冲剂、水解胶体和螯合剂的适宜用量是根据对不同饮料产品粘稠度的需求，通过有限试验即可得到，因此上述权利要求的数值范围均属于本领域的常规数值选择，对比文件1还公开了“增稠剂中包括甲基纤维素、羧甲基纤维素（对应于权利要5“纤维素树胶”）以及水解胶体树胶，进一步包括瓜耳胶、黄芪胶、刺槐豆胶、白明胶、藻酸盐等”（参见第2页第16-22行）。对比文件2进一步公开了“用作增稠剂的多聚糖选自瓜耳胶、刺槐豆胶、藻酸盐、角叉藻聚糖、黄原胶等，以及上述混合物。其中增稠剂优选λ-
角叉藻聚糖”（参见第2页第16段）。对比文件1公开了一种香草口味奶昔，其中还包括蔗糖和玉米糖浆（即“增甜剂”）（参见第4页实施例3），还公开了“可在饮料中增加营养物质以加强营养，本发明中还加入了调味料”（参见第2页第48-55行）。作为本领域技术人员，能够从中得到技术启示，并结合不同人群对饮料口感和风味的追求，在干燥混合物中加入甜味剂、谷类、可可或可溶性咖啡等，以上属于本领域的常规技术手段。因此，权利要求2-13不符合专利法规定的创造性。权利要求14请求保护一种制备增稠的饮料产品的方法，对比文件1公开了一种香草口味奶昔，权利要求14请求保护的技术方案与对比文件1公开的内容相比，区别技术特征在于所述干燥混合物为粉状。针对上述区别技术特征，虽然对比文件1并无明示所述干燥混合物的具体形态，但是基于粉状是起增稠作用的干燥混合物的常规形态，“采用所述干燥混合物为粉状”的技术特征属于本领域的常规选择，对此无需付出创造性劳动。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的常规选择以得到权利要求14请求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求15-19分别引用权利要求14，权利要求15参见对权利要求2的评述，基于用来制备含乳的增稠饮料产品的干燥混合物中有螯合剂存在，能够防止水解胶体在与乳混合时形成不溶聚集体或不溶层，同时水解胶体在建立粘度时难以形成完整凝胶，故本领域技术人员容易想到采用权利要求16“在没有加热的情况下进行混合并且乳处于室温或更低温度下”的技术特征；对比文件1还公开了“制作的香草口味奶昔可快速分散并溶解，因此仅需要少量的搅拌”（参见第4页第82-84行），本领域技术人员能够从中得到技术启示，即无需使用搅拌器或混合器，采用手工搅拌方式进行混合；所述增稠饮料的粘度是根据不同人群对口感的追求，通过有限试验即可得到，故权利要求18的数值范围是本领域的常规数值选择；关于“所述增稠饮料包括牛奶冰淇淋或可饮用酸牛奶”，以上也属于增稠含乳饮料中常规添加的乳制品。因此，权利要求15-19也不符合专利法规定的创造性。
卡夫公司对上述驳回决定不服，于2013年3月18日向专利复审委员会提出了复审请求，但未修改申请文件。经形式审查合格，专利复审委员会于2013年4月9日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。
专利复审委员会于2014年6月30日向卡夫公司发出复审通知书，指出：本申请权利要求1请求保护的组合物组分和权利要求14请求保护将权利要求1的干燥混合物与乳混合以形成增稠的饮料产品中的组分与对比文件2中公开的添加到牛乳组合物中组分是相同的。虽然权利要求1强调干燥混合物为粉状组合物，但对于本领域技术人员来说，对比文件2公开的向巴氏杀菌过的牛乳组合物中添加的稳定剂、增稠剂、螯合剂等，常温下状态即为干燥粉末状。权利要求1请求保护的干燥混合物和权利要求14请求保护的产品相对于对比文件2公开的制备无菌调味的牛乳组合物生产方法中所包含的稳定剂、增稠剂、螯合剂组成的组合物，不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法有关创造性的规定。权利要求2-13、15-19分别是对权利要求1、14的进一步限定，其中的附加技术特征均被对比文件2公开，在权利要求1、14不具备创造性的基础上，权利要求2-13、15-19相对于对比文件2不符合专利法有关创造性的规定。
卡夫公司于2014年10月15日提交了意见陈述书以及权利要求书替换页（共2页16项）。新提交的权利要求书如下：
“1.一种用来制备含乳的增稠的饮料产品的干燥混合物，其包括缓冲剂、水解胶体和含焦磷酸四钠的螯合剂，其中所述干燥混合物为粉状并且不含淀粉，其中每约200mL至约240mL的增稠的饮料产品中水解胶体的量为约0.2g至约0.6g，每约200mL至约240mL的增稠的饮料产品中螯合剂的量为约0.15g至约0.2g，且所述增稠的饮料的粘度是约50cP至约90cP。
2.根据权利要求1的干燥混合物，其中所述缓冲剂维持增稠的饮料产品的pH在约6至约7.5。
3.根据权利要求1的干燥混合物，其中所述缓冲剂选自柠檬酸三钾和柠檬酸三钠。
4.根据权利要求1的干燥混合物，其中每约200mL至240mL的增稠的饮料产品中缓冲剂的量为约0.25g至约1.0g。
5.根据权利要求1的干燥混合物，其中所述水解胶体包括水解胶体树胶或纤维素树胶。
6.根据权利要求5的干燥混合物，其中所述水解胶体树胶选自瓜耳胶、刺槐豆胶、黄原胶和角叉藻聚糖。
7.根据权利要求1的干燥混合物，其中所述水解胶体包括角叉藻聚糖。
8.根据权利要求7的干燥混合物，其中所述角叉藻聚糖包括λ-角叉藻聚糖。
9.根据权利要求1的干燥混合物，进一步包括谷类。
10.根据权利要求1的干燥混合物，进一步包括可可或可溶咖啡。
11.根据权利要求1的干燥混合物，进一步包括一种或多种选自增甜剂、维生素、矿物质、酶、益生元、纤维、益生菌和药物的添加剂。
12.一种制备增稠的饮料产品的方法，其包括将权利要求1的干燥混合物与乳混合以形成增稠的饮料产品。
13.根据权利要求12的方法，其中所述增稠的饮料组合物的pH是约6至约7.5。
14.根据权利要求12的方法，其中在没有加热的情况下进行混合并且乳处于室温或更低温度下。
15.根据权利要求12的方法，其中所述混合是通过手工搅拌进行的。
16.根据权利要求12的方法，其中所述增稠的饮料包括牛奶冰淇淋或可饮用酸牛奶。”
复审请求人在意见陈述中指出：（1）对比文件2公开了稳定剂、增稠剂或添加剂可以单独加入，或者与一种或多种用于制备无菌调味乳组合物的其它成分结合加入，而且对比文件2明确指出：“关键是：在所述添加剂、调味剂和其它化合物加入所述组合物之后，将所述稳定剂和所述增稠剂加入到调节过pH的组合物中，尽管加入稳定剂和增稠剂的顺序并不重要”。由对比文件2中上述内容明显可以看出，增稠剂(如水解凝体)、缓冲剂和添加剂(如螯合剂)不可以作为混合物加入到所述含乳产品中，这是因为如对比文件2所记载的关键是在所述添加剂加入所述组合物之后，所述稳定剂加入到调节过pH(加入了缓冲剂)的组合物中，也就是说，关键是缓冲剂在增稠剂之前加入，而增稠剂在添加剂之后加入。否则，所述成分在所述相对低温度下不能混合到所述组合物中而提供稳定的的调味乳组合物。因此对比文件2并未明示或暗示本申请权利要求1中记载的、包含缓冲剂、水解胶体和螯合剂的干燥混合物，所述干燥混合物有待作为组合物(而不是作为单独的成分)加入含乳产品中。（2）对比文件2所述的使用相对低温度的方法当将水解胶体（角叉藻聚糖）加入乳时使用了剪切，而本申请解决了不提供剪切或加热情况下将水解胶体加入到乳中不能形成预期的增稠之问题。（3）对比文件2没有公开所请求保护的水解胶体或螯合剂的量、或所请求保护的增稠饮料产品所得的粘度，这是因为对比文件2将成分单独混合到乳中，而不是混合为干燥混合物。此外，对比文件2没有明示或暗示由成分的干燥混合物获得的增稠饮料产品的粘度，但是鉴于对比文件2要求独特的方式来混合所述成分，所以与本申请请求保护的增稠饮料产品相比，预期会有显著不同的粘度或质地。
2014年12月12日，专利复审委员会作出被诉决定。
另查，本申请说明书中有如下表述，“当前，不使用剪切或加热就不能在乳中建立粘度。”、“当使用低剪切与乳组合时，该干燥混合物在不加热和不形成不溶聚集体的情况下提供增稠的饮料产品。”、“形成增稠的饮料产品所需的唯一剪切是例如匙搅拌的手工搅拌，其足以将干燥混合物组合物掺入到乳中。不需要使用搅打器或混合器。由于有螯合剂存在，所以没有形成水解胶体的不溶聚集体或不容层。另外，不需要加热。”
在对比文件2说明书中有如下表述，“现有技术没有公开制造无菌调味奶组合物的低温方法。”、“可以将稳定剂…增稠剂…和添加剂以…独特方式合并，所以低加工温度的使用是可能的。”、
“精心选择组分和加工步骤是至关重要的。”、“关键的是，要在加入添加剂、调味剂和其他混合物之前将稳定剂和增稠剂加入已经调解了PH值的组合物中。”。
在本案庭审过程中，卡夫公司确认在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，不再坚持认为其余权利要求具备创造性。
上述事实，有本申请、对比文件2等证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
鉴于本申请的申请日在2009年10月1日前，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》的相关规定，本案应适用2001年《专利法》和2001年《专利法实施细则》进行审理。
本案双方当事人争议的焦点问题在于专利复审委员会作出的被诉决定是否存在程序违法，以及被诉决定针对的本申请权利要求1-16相对于对比文件2是否具有创造性。
第一、专利复审委员会作出的被诉决定是否存在程序违法问题。
复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序，专利复审委员会应当依据复审请求人的请求和理由，对国家知识产权局的驳回决定所涉及的事实认定、法律适用及审查程序进行审查，并对驳回决定进行评价。但与此同时，复审程序也是专利审批程序的延续，为了提高专利授权的质量，避免不合理的延长审批程序，在满足一定条件的情形下，专利复审委员会可以依职权对驳回决定未指出的显而易见的缺陷进行审查。此外，在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会。
本案中，复审决定较之于驳回决定并未引入新的对比文件，只是对于两份对比文件的引用方式上存在差异，驳回决定但均是为了评价本申请创造性存在缺陷的目的，二者针对的是制作产品的组分、状态及各种组分的含量已被对比文件结合公知常识所公开的缺陷，且均以类似的表述方式对创造性进行了结论一致的评价，同时，对比文件1、2也都是以下位概念的形式对本申请的技术方案进行了公开，在对组分含量及饮料的粘度进行评价时，都认定属于本领域技术人员能够想到的技术方案。此外，专利复审委员会在复审通知书中已经明确告知了对比文件2公开的技术内容，以及将其作为最接近的现有技术时本申请创造性存在的缺陷，给予卡夫公司以听证的机会，卡夫公司在答复复审通知书时并未就此提出异议，故专利复审委员会并未违反卡夫公司所称的“避免审级损失”原则，不存在程序违法的情形。
第二、本申请独立权利要求1相对于对比文件2是否具有创造性。
2001年《专利法》第二十二条第三款规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
（一）本申请权利要求1与对比文件2的区别特征。
在创造性的判断过程中，发明与最接近的现有技术之间区别特征的确定关系到对于本发明实际解决的技术问题的认定，以及后续是否存在技术启示的判断。
本案中，卡夫公司认为权利要求1与对比文件2的区别特征除了被诉决定认定的水解胶体和螯合剂含量以及饮料粘度以外，对比文件2也没有公开包含缓冲剂、水解胶体和螯合剂这三种组分的干燥混合物的状态。
对此，本院认为，权利要求1中明确记载了保护的对象为干燥混合物，本申请说明书中亦载明“该干燥混合物增稠体系为粉状。…包括水解胶体…缓冲剂…含焦磷酸四纳的螯合剂。”就本申请涉及到的技术领域而言，“混合物”在本领域具有明确的技术含义，其表达的应该是几种物质混合在一起的物理状态。对比文件2虽然公开了上述几种组分，且各种组分虽然在常规状态下均为干燥粉末状态，但其添加到奶组合物中形成的混合物是液体混合物的形态，在任何过程中均未以干燥混合物的形态出现，因此，应认定其属于权利要求1与对比文件2的区别特征，专利复审委员会对区别特征的认定有所遗漏，本院对此予以纠正。
（二）本申请权利要求1实际解决的技术问题。
在确定发明实际解决的技术问题时，应结合区别特征所产生的效果进行判断，具体而言是指为获得更好的技术效果而需要对最接近的现有技术进行改进的技术任务。同时，在确定上述“技术问题”时，应结合说明书中所称欲解决的技术问题，以及区别特征客观上实际能够解决的技术问题进行综合判断。
根据本申请说明书的记载，“当使用低剪切加入乳时，例如手工搅拌，该干燥混合物组合物在不用加热的情况下建立粘度以形成增稠的饮料产品。另外，所得增稠的饮料产品不含水解胶体的任何不溶聚集体。该增稠的饮料不形成凝胶，甚至在冷冻下。”结合权利要求1与对比文件2的区别特征，由于现有技术中存在如下缺陷：不提供剪切和加热时，将水解胶体加入乳中时无法充分分散，不能建立预期的粘度，实现增稠效果，而权利要求1通过提供干燥混合物的技术手段解决了上述问题，故卡夫集团关于本申请权利要求1实际解决的技术问题的陈述正确，本院予以确认。
（三）本申请权利要求1相对于对比文件2是否具有创造性。
本案中，对于“水解胶体和螯合剂含量以及饮料粘度”这一区别特征，对比文件2虽然未直接公开如本申请权利要求1中所述的含量及粘度，但其公开的技术方案中明确了黄原胶、焦磷酸四纳的添加量，经过换算与权利要求1对应的含量有所重叠，可以认定对比文件2已经公开了水解胶体和螯合剂的含量。同时，在均为乳制品的基础上，二者均含有作为水解胶体的黄原胶、起缓冲作用的柠檬酸钠和起螯合作用的焦磷酸四纳，在含量较为接近的前提下，本领域的技术人员可以从对比文件2中得到启示，得到权利要求1中粘度的含乳组合物。但是，在考虑现有技术整体上是否存在技术启示时，不仅要考虑对比文件所公开的技术方案，还要注意其所属的技术领域，解决的技术问题，所达到的技术效果，以及现有技术对技术方案在功能、
原理、各技术特征在选择、改进、变型等方面的描述，以便从整体上理解现有技术所给出的教导。
与对比文件2相比，本申请权利要求1公开的技术方案整体上对本领域技术人员而言并非显而易见：
首先，对比文件2要解决的技术问题是如何在相对较低的温度下制造奶组合物，如其说明书中所述，
“可以将稳定剂…增稠剂…和添加剂以…独特方式合并，所以低加工温度的使用是可能的”，同时明确了“精心选择组分和加工步骤是至关重要的”，并强调了添加剂、稳定剂和增稠剂的顺序，即“关键的是，要在加入添加剂、调味剂和其他混合物之前将稳定剂和增稠剂加入已经调解了PH值的组合物中”也就是说，对比文件2的技术方案中限定了几种组分的添加顺序，虽然其也在权利要求1中明确其他调味剂可以所得混合物单独或一起加入，但这并不影响其对添加剂、稳定剂和增稠剂这几种关键组分添加顺序的强调。
其次，对比文件2所述的方法虽不需加热，但仍需要高剪切来实现所述组分的充分混合，且其添加到奶组合物中形成的是液体混合物，而非干燥混合物，本领域技术人员没有动机从对比文件2中获得在低剪切的情况下，利用干燥混合物即可实现预期的增稠效果的教导。
综上，本申请权利要求1相对于对比文件2具有创造性，卡夫公司的起诉理由成立，本院予以支持。被诉决定认定本申请权利要求1不具有创造性的认定有误，本院予以纠正。
鉴于本申请权利要求12是与权利要求1相对应的方法权利要求，故基于同样的理由，本申请权利要求12亦具有创造性。同时，鉴于本申请中的从属权利要求（即权利要求2-11、权利要求13-16）均以权利要求1或12为基础，故在权利要求1、12具有创造性的情况下，从属权利要求权利要求亦均具有创造性。被诉决定中认定本专利从属权利要求均不具有创造性的认定有误，本院予纠正。
综上所述，被告专利复审委员会作出的被诉决定认定事实部分不清，适用法律有误，应予撤销。原告卡夫公司的部分诉讼主张成立，本院对此予以支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第79047号复审请求决定；
二、被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会就原告卡夫食品集团品牌有限责任公司针对申请号为200710084108.3、名称为“用乳制备的产品的增稠体系”的发明专利申请提出的复审请求重新作出审查决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告卡夫食品集团有限责任公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓津
审 判 员 司品华
人民陪审员
蒋莉莉
二〇一五年十二月三十一日
法官 助理 马云鹏
书 记 员 汪 慧