广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第896号
上诉人（原审被告）：东莞市金樽娱乐有限公司。住所地：广东省东莞市茶山镇南社村茶南路与金山路交汇处。
法定代表人：钟以鹏，该公司经理。
委托代理人：吴雄文，广东万仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒文斌，男。
委托代理人：唐新生，广东�锋律师事务所律师。
委托代理人：肖兰燕，广东国锋律师事务所实习律师。
上诉人东莞市金樽娱乐有限公司（以下简称为金樽公司）因与被上诉人舒文斌买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法茶民二初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
舒文斌向原审法院起诉称：2011年10月23日，舒文斌与金樽公司签订《东莞市茶山镇金樽KTVVOD点歌系统工程合同书》，约定由舒文斌为金樽公司在其经营的金樽KTV里安装VOD点歌系统软件及相关设备，合同约定总价为115000元。舒文斌按约定将相关软件、设备安装调试，并经金樽公司验收合格使用后，金樽公司仅向舒文斌支付了80000元，余款35000元未支付。双方于2013年3月1日签订补充协议，约定合同余款35000元分12个月支付；自2013年3月1日起，金樽公�每月28日支付3000元，最后一期在2014年2月28日支付2000元。如延期付款，每延迟一天支付20%的违约金。金樽公司在支付第一期3000元后，剩余32000元至今未付。另舒文斌考虑到违约金过高，主动将违约金降为按欠款金额的1‰收取。舒文斌为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1.金樽公司向舒文斌支付VOD点歌系统购买及安装费用32000元；2.金樽公司向舒文斌支付迟延付款的违约金（以3000元为本金分别从2013年4月至2014年1月每月29日起，以2000元为本金从2014年3月1日起均按每天1‰计付至清偿之日止）；3.本案的诉讼费用由金樽公司承担。
金樽公司向原审法院答辩称：1.舒文斌作为本案原告起诉主体不适格。2.双方在签订合同时，金樽公司未注册成立，金樽公司作为本案被告不适格。3.舒文斌安装的VOD点歌系统无法提供享有知识产权凭证及授权，文化产业部门禁止金樽公司使用，现已更换。
原审法院经审理查明：2011年10月23日，舒文斌与金樽公司的一股东经手签订《东莞市茶山镇金樽KTVVOD点歌系统工程合同书》，该合同书抬头需方（甲方）为“东莞市茶山镇华富酒店二楼金樽KTV”，供方（乙方）为“广东省东莞市天音电脑有限公司”，合同约定：乙方向甲方销售VOD点歌系统软件及相关设备，不含税价为115000元；工程期限为7天；乙方的工程完工后，乙方向甲方提出工程验收资料，此期间由甲、乙双方的专业技术人员共同操作使用器材设备，乙方负责现场培训甲方操作人员，直至全部会用为止，甲方接到乙方验收报告三天内必须派人按合同标准验收，逾期视同验收合格；合同签订以后，甲方预付订金20000元，在乙方将所有硬件设备在交与甲方指定的存放场所时再支付60000元，在软件安装调试完毕使用一个星期再支付5000元，余款30000元在系统正常运行半年内结清；乙方声明拥有所有开发产品的知识产权，包括商标、品牌及宣传品，甲方向乙方声明并保证，甲方知悉乙方对产品的知识产权和义务等。2013年3月8日，舒文斌与金樽公司签订《东莞市茶山镇金樽KTV点歌系统工程合同书补充协议》，双方确认按合同总价，甲方已付工程款80000元，因甲方KTV经营困难，余款35000元约定分12个月支付：2013年的3月至12月每月28日支付3000元，2014年的1月28日支付3000元、2月28日支付2000元，后两期款项作消费使用；甲方不得找任何理由延期付款，每延迟一天按20%违约金支付给乙方。金樽公司确认尚欠款项32000元，但主张其中5000元作为消费使用。
以上事实，有工程合同书、补充协议及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案争议的主要焦点有：一、舒文斌及金樽公司是否案涉合同的当事人�二、若双方是案涉合同当事人，金樽公司应否向舒文斌支付货款、违约金及数额各是多少。
一、对于第一个争议焦点。对舒文斌是否案涉合同当事人问题。一方面，舒文斌手持案涉合同书及补充协议原件，同时该两份合同均由舒文斌签订；另一方面，虽然案涉合同书抬头一方当事人为“广东省东莞市天音电脑有限公司”，但该合同书及补充协议均未加盖该单位印章（补充协议中金樽公司法人签名并加盖公司印章），况且金樽公司未提供相关证据证实案涉合同当事人并非舒文斌。故原审法院认定舒文斌为案涉合同当事人。对金樽公司是否案涉合同当事人问题。一方面，合同书抬头一方名称为“金樽KTV”，同时金樽公司确认合同书是其股东签订的，且金樽公司也使用过案涉点歌系统器材设备。另一方面，金樽公司以自己名义与舒文斌签订补充协议，并约定分期履行款项情况。可见金樽公司确认并履行案涉合同，故原审法院认定金樽公司为案涉合同的当事人。
二、对于第二个争议焦点。金樽公司主张因案涉点歌系统器材设备没有有效权利凭证，被文化产业部门通知整改，导致停业7个月，但金樽公司提供的证据仅涉及到另行签订安装点歌系统工程合同及该点歌系统的知识产权情况，不能证实舒文斌存在违约行为及导致的损失；同时，金樽公司确认尚欠货款32000元，虽然双方补充协议约定最后两期款项5000元作消费使用，但因金樽公司未按约定时间履行付款义务，故舒文斌主张以现金方式支付并无不妥，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条及第一百六十一条的规定，对舒文斌诉请金樽公司向其支付尚欠的款项32000元，原审法院予以支持。
另，金樽公司拖欠舒文斌款项至今未付，已构成违约，应当承担违约责任；同时，双方在补充协议中约定按每天20%的标准计算逾期付款的违约金，现舒文斌主张违约金按每天1‰标准计算，而金樽公司对此未证实该违约金过高情况，故舒文斌的主张并无不妥。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，舒文斌主张的违约金（以3000元为本金分别从2013年4月至2014年1月每月29日起，以2000元为本金从2014年3月1日起均按每天1‰计付至清偿之日止）并无不妥，但每期违约金以不超过每期本金为宜，故原审法院对舒文斌相应的诉讼请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、限金樽公司于判决发生法律效力之日起五日内向舒文斌支付款项32000元；二、限金樽公司于判决发生法律效力之日起五日内向舒文斌支付违约金（以3000元为本金分别从2013年4月至2014年1月每月29日起，以2000元为本金从2014年3月1日起均按每天1‰计付至清偿之日止，每期违约金以不超过该期本金为限）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费405元（舒文斌已预交），由金樽公司负担。
上诉人金樽公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误，双方均非案涉合同当事人，作为本案的诉讼主体不适格。1.案涉合同于2011年10月23日由甲方（需方）东莞市茶山镇华富酒楼二楼金樽KTV与乙方（供方）广东省东莞市天音电脑有限公司，合同上并无双方当事人加盖公章，甲方在经办人处有签名，而乙方在代表人处有舒文斌的签名，虽然甲方经办人员之后成为金樽公司的股东，但是当时金樽公司并未成立，金樽公司当然不应成为案涉合同的当事人。2.案涉合同书的内容清楚的表明，舒文斌只是代表人，并非案涉合同当事人，且合同签订后也是广东省东莞市天音电脑有限公司在履行合同，舒文斌个人并未履行合同，原审也没有证据证明舒文斌有实际履行合同的行为，之后签订的补充协议只是对原有合同原件就简单推断为合同当事人，与客观事实相悖。3.因舒文斌并非案涉合同当事人，根据《举证规则》，舒文斌有责任证明自己为案涉合同当事人，否则应承担举证不能的后果，而原审法院却要求金樽公司承担举证责任，而导致金樽公司举证不能，属适用法律错误。二、原审判决认定案由错误。依据案涉合同的名称与内容，本案应为工程合同纠纷，舒文斌应提交工程检验合格的证据材料。三、舒文斌无法提供VOD点歌系统的有效权利证件，存在违约，金樽公司有权暂不支付VOD点歌系统对应的款项。1.案涉合同第十一条第1款，乙方（广东省东莞市天音电脑有限公司）已声明享有完全的知识产权，金樽公司才以高价购买此系统，但是乙方或舒文斌一直拖延提供权利凭证，导致金樽公司无法办理娱乐场所经营许可证，并因此被文化管理部门要求停业整顿，最后只能重新更换点歌系统。2.金樽公司无任何违约行为。金樽公司在收到乙方送交的硬件设备后，已按约支付80000元，因乙方不提供VOD点歌系统的权利凭证，导致金樽公司无法办理经营许可证，所以金樽公司只能行使不履行抗辩权。3.虽然金樽公司现已更换点歌系统，但只要舒文斌能提供享有合法知识产权权利的凭证，金樽公司还是可以支付剩余款项。四、5000元消费款不应以现金支付。补充协议明确约定5000元为消费款，舒文斌并无任何证据证明金樽公司有阻止其兑现消费的行为或提供的服务不公平、不诚信，并且金樽公司现还在正常营业，也不存在无法履行的情况，所以无论金樽公司是否还需向舒文斌支付货款，其5000元的消费款都不应以现金支付。五、原审判决认定金樽公司违约错误。金樽公司无任何违约行为，只是行使了履行抗辩权，在舒文斌未提供权利凭证的情况下，金樽公司有权暂不支付对应的款项。综上，请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回舒文斌的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由舒文斌承担。
被上诉人舒文斌答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、金樽公司第四项理由明确确认了补充协议的真实性、合法性及关联性，即对双方主体及双方合同的履�已经没有任何意见，只是认为最后5000元仍应当去消费。从而也证明了其未按约定付款的违约性，而不是其所诉称的履行抗辩权。综上，金樽公司的上诉没有事实与法律依据，应予以驳回。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：金樽公司在二审期间提交一份《责令停止非法经营通知书》（茶文执（2012）停字2号），该通知书是加盖公章的复印件，显示东莞市文化市场综合执法大队茶山分队在2012年1月5日以金樽公司未办理《娱乐经营许可证》以及工商营业执照等合法证照为由责令其立即停止非法经营活动。金樽公司提交用以证明由于舒文斌无法提供点播系统软件的权利凭证，导致金樽公司被文化执法部门责令停业整顿及办理《娱乐经营许可证》的事实。对此，舒文斌认为，该通知书并非原件，金樽公司应当持有原件但不提交，且与本案无关联，是否办�《娱乐经营许可证》与舒文斌无关。为证实舒文斌有权提供点播系统软件，舒文斌向本院提交《关于参与全国卡拉OK内容管理服务系统安装维护工作的确认函》（以下简称为确认函）、代理商证明书及天音公司的营业执照。其中，确认函显示文化部文化市场发展中心全国卡拉OK内容管理服务系统建设办公室确认天音公司的视频点播系统程序软件版本8.2已实现系统监管平台的对接和测试，可以参加系统的安装、维护等技术工作。金樽公司对真实性无异议，但认为无法证明确认函的所涉版本即为舒文斌提供的案涉版本，且该确认函亦不属于权利凭证。代理商证明书是由天音公司所出具，证明天音公司授权舒文斌可独立销售天音公司产品，舒文斌是包括电脑硬件设备及视频点播系统程序软件（VOD）版本8.2的代理商，并附有天音公司的营业执照。金樽公司营业执照予以确认�但对代理商证明书的真实性、合法性、关联性均有异议。
以上另查事实，有金樽公司提交的《责令停止非法经营通知书》、舒文斌提交的《关于参与全国卡拉OK内容管理服务系统安装维护工作的确认函》、代理商证明书及天音公司的营业执照以及本院调查笔录等为证。
本院认为：舒文斌向金樽公司销售设备及VOD点歌系统软件，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对金樽公司的上诉，本院归纳二审争议的焦点为：一、舒文斌及金樽公司是否为案涉合同的当事人；二、金樽公司应否向舒文斌支付剩余货款32000元及相应的违约金。
关于争议焦点一。案涉合同书及补充协议的卖方均是由舒文斌签订。虽然签订合同时金樽公司尚未成立，但金樽公司确认合同书是由其股东签订，且金樽公司实际使用案涉点歌系统及相关设备。此外，双方在补充协议中确定案涉货款余款35000元的付款方式，该补充协议更是加盖有金樽公司的公章和法人的签名确认，表明金樽公司实际接收使用了案涉点歌系统及相关设备，并同意支付相应货款。故综上可以认定舒文斌及金樽公司为案涉合同的当事人。
关于争议焦点二。KTV设备送货单显示舒文斌已向金樽公司提供了相应的VOD点歌系统软件和相关设备，金樽公司亦确认收到上述软件及设备并实际使用，但金樽公司以舒文斌未能提供案涉点歌系统的权利凭证为由拒付剩余货款。对此本院认为，案涉合同书第十一条第1款只是声明舒文斌拥有所有开发产品的知识产权，包括商标、品牌、宣传品，在任何合作中双方需共同维护舒文斌的权益，但案涉合同书没有明确约定舒文斌负有向金樽公司提供案涉点歌系统权利�证的义务，且金樽公司提供的《责令停止非法经营通知书》亦不能证实其被责令停业整顿系因无法提供权利凭证所致。金樽公司的上述抗辩理由不能成立，舒文斌已经履行全部合同义务，金樽公司应当向舒文斌支付剩余货款32000元。虽然双方在补充协议中约定最后两期款项5000元作消费使用，但因金樽公司未按约履行付款义务，故舒文斌有权要求金樽公司现金支付该5000元，并就逾期付款部分承担违约责任。原审对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人金樽公司的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费810元，由上诉人东莞市金樽娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一四年十月二十日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。