浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙1024民撤1号
原告：中国银行股份有限公司仙居支行，住所地：仙居县南峰街道穿城中路108号。
负责人：郑智勇，系行长。
委托代理人：周焕满，浙江神仙居律师事务所律师。
被告：博崛建设有限公司，住所地：温岭市太平街道东门南路93号。
法定代表人：张传红，系总经理。
委托代理人：陈伟列，浙江乾衡律师事务所律师。
被告：浙江深度照明有限公司，住所地：仙居县白塔工业集聚区。
法定代表人：应佳宏，系经理。
被告：张臻，男，1969年11月25日出生，汉族，住温岭市。
原告中国银行股份有限公司仙居支行（以下简称中国银行）与被告博崛建设有限公司（以下简称博崛公司）、浙江深度照明有限公司（以下简称照明公司）、张臻为第三人撤销之诉一案，于2016年5月19日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月23日、9月27日二次公开开庭进行审理。2016年12月27日作出判决。被告博崛公司不服提出上诉，2017年5月17日，台州市中级人民法院作出发回重审的裁定。2017年6月5日，本院重新立案，依法适用普通程序，于2017年8月7日公开开庭进行了审理。原告中国银行委托代理人周焕满、被告博崛公司的委托代理人陈伟列到庭参加诉讼�被告照明公司的法定代表人应佳宏、张臻经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告中国银行提出诉讼请求：要求撤销仙居县人民法院（2016）浙1024民初147号民事调解书第一项，改判驳回被告博崛公司对被告照明公司位于仙居县白塔工业集聚区8号厂房折价或拍卖所得价款享有优先权。事实与理由：原告与被告照明公司为实现担保物权纠纷一案，仙居法院作出（2015）台仙商特字第12号民事裁定书，裁定对被告照明公司的抵押财产（坐落在仙居县白塔工业集聚区永安大道8号厂房的土地使用权、地上建筑物及在建工程）准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，原告对变价后所得款项在借款本金36885000元及逾期利息范围内优先受偿。2016年1月13日，被告博崛公司以被告照明公司尚欠工程款5930000元为由起诉，并于2016年1月29日达成协议，即（2016）浙1024民初147号民事调解书，调解书第一项确认被告照明公司于2016年2月15日前给付被告博崛公司工程款5930000元，债权人依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定对其完成的工程（位于仙居县白塔工业集聚区永安大道8号）的折价或拍卖的价款，享有优先受偿权。该调解书损害了原告的权益，原告得知后当日提出异议，认为被告博崛公司对该厂房拍卖价款没有优先受偿权，因为：1、2014年11月20日被告博崛公司已出具给原告《承诺函》一份，表示放弃工程款优先受偿权；2、被告博崛公司承建工程按合同约定是2011年4月15日竣工，工程实际完工时间是在2012年。本案不管是按约定竣工日期还是实际竣工日期，被告在2016年1月13日起诉明显超过6个月期限，不再享有工程价款优先受偿权；3、本案合同约定工程款是19660000元，而被告博崛公司已领取工程款24520000元，已超过建设工程应付款项，现被告博崛公司起诉的所谓尚欠工程款5930000元，不属于建设施工合同工程款范围。现提出第三人撤销之诉。
被告博崛公司答辩称：1、（2016）浙1024民初147号民事调解书没有损害原告的民事权益。被告博崛公司主张建设工程价款优先权，原告主张实现担保物权优先权，建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，（2016）浙1024民初147号案件的处理结果与原告没有法律上的利害关系，原告认为损害其民事权益缺乏理由。2、原告起诉的主体不适格。对于普通债权，原则上不适用第三人撤销之诉保护。本案中，原告与被告照明公司之间的债权不属于法律明确规定给予特别保护的债权，不符合第三人撤销之诉的受理案件。3、原告提供的《承诺函》公章系他人伪造。4、被告博崛公司主张的工程�优先受偿权尚在法定期限内。由于被告照明公司逾期支付工程款，办公楼等设计重大变更，附属工程等工程量增加及被告照明公司擅自改变仓库使用功能致仓库无法通过竣工验收，案涉工程尚未全部竣工，工程款不能结算，被告博崛公司无法主张工程款优先受偿权。在原告于2015年8月31日向法院提出实现担保物权申请后，被告博崛公司与被告照明公司于2015年9月19日终止履行案涉工程的《建设工程施工合同》，并对工程款进行结算，被告照明公司尚欠被告博崛公司工程款5930000元。被告博崛公司行使优先受偿权的期限自2015年9月19日起计算，至2016年1月13日提起诉讼，尚在法律规定的六个月的期限内。综上，原告提起的第三人撤销之诉缺乏理由，请法院驳回原告的起诉或驳回其诉讼请求。
被告照明公司未作答辩。
被告张臻未作答辩。
原告中国银行与被告博崛公司陈述一致的事实有：
2010年4月8日，被告照明公司和温岭市长虹建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，合同约定被告照明公司位于仙居县白塔集聚区厂房（包括1#、2#车间、仓库及办公楼）的建设工程由被告温岭市长虹建筑工程有限公司承包，其中1号车间框架三层建筑面积24741平方米，2号车间框架三层建筑面积2034平方米，仓库框架五层建筑面积3691平方米，办公楼框架四层建筑面积4713平方米，1、2号车间及仓库一次性定价1966万元，约定竣工日期2011年4月15日。建设工程施工合同第三部分第13.1条约定，“双方约定工期顺延的其他情况：①发包人未按专用条款约定逾期支付工程款15天以上（含15天）致使工程施工不能正常进�；②设计发生重大变更和增加的工程量，确需增加工期；③白天连续停电4小时以上（含4小时）影响正常施工；④人力不可抗拒的自然灾害；⑤发包人同意顺延的其他情况。”第23.2条约定，“本合同价款采用固定价格方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：车间1＃、2＃及仓库除下列因素外的所有风险……；风险费用的计算方法：0%；风险范围以外合同价款调整方法：因设计变更发生工程量增减，凭设计单位出具的变更联系单和发包人代表签证单位盖章按实调整。”合同第26条约定，“工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：①1＃、2＃车间及仓库基础混凝土浇捣完成后7天内付合同价的10%；②1＃车间一层结顶后7天内付合�价的15%；③1＃车间二层结顶后7天内付合同价的15%；④1＃车间三层结顶后7天内付合同价的15%；⑤全部主体结顶后7天内付合同价的10%；⑥1＃、2＃车间及仓库完成付合同价的10%；⑦全部竣工验收合格后7天内付合同价的10%。”合同第47条约定“补充条款：①办公楼（变更）约4000平方米及附属工程；1＃、2＃车间及仓库的挖土工程、工程量按实结算。②工程结算由发包人委托有资质的中介机构审核，结算核减率超过5%时，则超过部分审核费由承包人负责……1＃、2＃车间及仓库一次性定价19660000元，办公楼（变更）及附属工程造价另定……九、竣工验收与结算：①发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料齐全后28天内（不含有关部门审定时间）进行核实，给予确认或提出修改意见。结算经有关部门的审定后一个月内付至工程结算价款的98%，留2%的工程质量保修金。②发包人在有关部门审定一个月后无正当理由不支付竣工结算价款，则按应付款额的月5%支付利息，并承担违约责任。③在有关部门的审定后3个月内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”
2011年11月，仙居县建设局测量队对被告照明公司位于仙居县白塔工业园区厂房进行建筑面积测绘，测绘面积33086.04平方米，其中办公楼2566.47平方米，1#车间24754.72平方米，2#车间2066.80平方米，仓库3698.05平方米。2012年1月8日，浙江博崛建设有限公司向仙居县建筑工程管理处申请退还民工工资保障金。案涉工程于2013年1月17日验收，其中1#、2#车间、办公楼的工程质量于2014年1月17日被评定为合格，并于2014年4月21日办理产权证。
2015年8月31日，原告向本院提出实现担保物权的申请，本院于2015年9月2日作出（2015）台仙商特字第12号民事裁定书，裁定对被告照明公司的抵押财产（坐落在仙居县白塔工业集聚区永安大道8号厂房的土地使用权、地上建筑物及在建工程）进行拍卖、变卖等方式依法变价，原告对变价后所得款项在借款本金36885000元及逾期利息范围内优先受偿。2016年1月13日，被告博崛公司对案涉工程款5930000元提起诉讼，本院作出（2016）浙1024民初147号民事调解书，其中第一项确认被告照明公司于2016年2月15日前给付被告博崛公司工程款5930000元，债权人对其完成的工程（位于仙居县白塔工业集聚区永安大道8号）的折价或拍卖的价款，享有优�受偿权。2016年1月26日，本院拍卖被告照明公司所有的坐落在仙居县白塔工业集聚区永安大道8号房地产。另查明，2011年11月28日，温岭市长虹建筑工程有限公司变更为浙江博崛建设有限公司，2015年11月19日，浙江博崛建设有限公司变更为博崛建设有限公司。
2012年4月25日，被告照明公司以工程款名义汇给被告博崛公司1280万元；4月26日，被告博崛公司转账80万元、100万元、100万元到被告照明公司，被告博崛公司法定代表人张传红以其个人账户用本票转入被告照明公司1000万元。
原告中国银行与被告博崛公司争议的事实有：被告博崛公司对本案建筑物的优先受偿权期限起止时间？或者说，仓库的竣工时间？
原告中国银行为证明其主张，提供证据如下：
1、（2015）台仙商特字第12号民事裁定书一份、（2016）浙1024民初147号民事调解书一份，拟证明原告与被告照明公司有关的财产房屋抵押，法院已作裁定书，原告对被告照明公司所有拍卖的厂房享有优先受偿，原告享有主体资格。经质证，被告博崛公司认为（2015）台仙商特字第12号裁定书三性均有异议，原告与照明公司恶意串通，损害博崛公司利益，法院没有通知博崛公司参加诉讼，裁定应该部分撤销。
2、单位（子单位）工程质量竣工验收记录三份、民工工资保证金退还登记表、照明公司房屋面积测绘报告、仙居县气象局防雷装置验收意见书、照明公司车间、仓库铝合金推拉窗检测报告、2012年县专题会议纪要、被告照明公司在2016年9月20日出具的证明，拟证明被告博崛公司承建的工程在2012年1月8日前已经实际竣�并交付使用的事实，说明被告博崛公司在2016年起诉超过六个月，丧失工程优先受偿权。经质证，被告博崛公司对证据三性均有异议，对民工工资保证金退还登记表认为没有退还保证金，建筑工程管理处也无权确认竣工时间，在没有竣工前退还不合法；专题会议纪要能证明仙居县政府对照明公司厂房分幢竣工验收办证，对已经改为食堂和宿舍的仓库，县政府承诺出台解决方案待整改后再办。
3、被告照明公司汇款给被告博崛公司的汇款记录，拟证明被告照明公司已经汇款给被告博崛公司工程款2400多万元，超过应付工程款，也说明2016年三被告的诉讼存在虚假。经质证，被告博崛公司认为1280万元是错汇款，已经退还。
被告博崛公司为证明其主张，提供证据如下：
1、建设工程施工合同、补充协议书、工程结算确认清单，欠条，拟证明合同约定工程项目、范围、价款、支付方式，验收合格方面、结算欠款的金额。经质证，原告对施工合同真实性无异议，对其余证据三性均有异议，认为被告没有提供有关工程决算书及审计部门审核意见，属于与被告照明公司恶意串通伪造。
2、（2016）浙1024民初147号民事调解书，证明调解书是三被告合法自愿的，经法院作出合法有效，博崛公司具有优先受偿权。经质证，原告对调解书本身真实性无异议，但损害原告利益，应该撤销。
3、银行对账单、确认书，拟证明被告照明公司错汇1280万元，博崛公司已经汇回的事实。经质证，原告中国银行对证据三性均有异议，认为作为错款退回不符情理，被告照明公司向原告贷款就是支�工程款，其中1000万元系张传红个人支付，可能存在张传红个人与照明公司有借款关系。
4、被告照明公司的证明2份，拟证明涉案仓库没有完工，给中行出具的证明有误，施工到2015年8月底。经质证，原告认为2017年4月26日出具证明是伪造，超过举证期限，不真实。2016年9月20日的证明根本不事实，受被告博崛公司指使出具，与其照明公司出具给原告的证明与测绘报告等证据不符。
5、仙居县专题会议纪要，拟证明仙居县政府就案涉工程厂房分幢商量达成一致意见，承诺出台解决办法，整改后办理。经质证，原告中国银行对真实性无异议，但对待证事实有异议，仓库一直都没有做过整改，且被告博崛公司在原追加原告为第三人开庭时明确公司在2014年没有再施工，都已经超过优先受偿权的6个月期限。
本院就中院调取的张传红个人通过本票转到被告照明公司的结算业务申请书进行质证，原告中国银行认为是照明公司与被告博崛公司其他往来，不是错误退回。被告博崛公司在法院要求的时间内未就该证据发表书面质证意见，也未应法院要求就2012年4月25日汇入的1280万元款项使用进行说明。
被告照明公司、张臻未就证据发表质证意见，视为放弃质证权利。
综上，结合到庭原、被告的陈述，本院认证如下：
对原告举证的证据1能证明原告拥有抵押优先权，与本案有利害关系，故对该证据予以确认，被告博崛公司是否享有优先权，正是本案需要审理的，如果确实存在建筑工程优先权，也不影响证据1的效力；证据2除被告照明公司证�外由有关部门制作、盖章确认，真实性、合法性可以认定，被告没有相反证据否定其真实性，不予采信；证据涉及到工程是否竣工，从而影响工程优先权的计算时间，故证据2均存在关联性。该组证据能证明涉案仓库在2011年进行了面积测量，车间和仓库的铝合金推拉窗性能在2011年12月作了检测，2012年1月8日申请退还民工工资保证金，2012年10月18日，仙居县人民政府就被告照明公司厂房分幢核实和竣工验收事宜作了专题会议纪要，2012年12月10日包括仓库在内的厂房防雷装置作了验收，能证明被告博崛公司承建的仓库已经完工，而由于根据被告照明公司指示改变用途施工，没有和车间、办公楼等一并通过验收，也与（2016）浙1024民初147号案件中被告博崛公司起诉书陈述“仓库工程由于被告浙江深度照明有限公司变更了使用功能至今无法通过验收”一致，也与被告照明公司出具的证明能印证，至于是否认定竣工，是否丧失建筑工程优先权，在论理中进一步阐述。对证据3被告博崛公司就真实性无实质异议，至于其中1280万元是否错误汇款，也在论理中一并阐述。
对被告博崛公司提供的证据1中建设工程施工合同原告无异议，予以确认；其余证据原告中国银行对证据三性均提出异议，而且与建设工程施工合同中约定的固定价格、一次性定价方式结算均有矛盾；在（2016）浙1024民初147号案件中，补充协议书如果真是存在，工程材料调差依据之所在，被告博崛公司居然没有作为证据提交法院；在“尚欠”工程款的情况下，被告照明公司汇入工程款1280万元，被告博崛公司自称将工程款全部返还？在证据存疑的情况下，被告博崛公司又未提供593万元工程款如何�算，其组成是人工工资、材料款还是欠款利息，工程款支付的情况，工程施工的内容和时间等相关材料。但鉴于本案需要解决的是被告博崛公司是否拥有涉案建筑工程优先权，对工程款真假不宜在第三人撤销权之诉中解决，故不作审查；证据2系本案审理的范围，其确定的内容真实性、合法性有待本案审理后认定，不能作为本案的证据使用。否则，任何第三人撤销之诉、再审案件均无需再审理。证据3中以被告博崛公司和法定代表人个人账户共汇款1280万元到被告照明公司的事实予以认定，但是否系错误汇款后退还，论理中一并分析阐述。证据4中被告照明公司2016年9月20日证明，与被告照明公司出具给原告中国银行的证明不一；2017年4月26日的证明说明博崛公司施工仓库及仓库隔墙工程至2015年8月底，与原告提供的证据2一组证据冲突，且工程时间间隔这么长，又无其他施工资料佐证，也与被告博崛公司在（2016）浙1024民初147号庭审中自认2014年完工交付的事实矛盾，无法采信。证据5也是原告中国银行举证证据，但只能说明由于被告博崛公司按照被告照明公司意图修改用途施工，导致工程没有验收合格。如果没有完工的工程，如何考虑验收？
至于被告博崛公司在原审和本次审理中提出对承诺函中印章真伪的鉴定，以说明原告中国银行不具有优先权，首先即便印章是假的，也不影响中国银行抵押权的存在，只不过效力不及建筑工程优先权；其次，如果本案审理被告博崛公司丧失建筑工程优先权，那么鉴定更无必要。故对该鉴定申请不予准许。
综上，认定争议事实如下：被告照明公司的仓库在2011年11月已经完工，因被告照明公司改变用途为食堂和职工宿舍而未验收通过。
本院认为，本案存在争议焦点有：第一，原告中国银行的原告主体资格是否适格；第二，被告博崛公司是否拥有涉案工程优先权。为此阐述如下：
第一、原告中国银行是否是适格原告主体。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，对当事人双方的诉讼标的有独立请求权或者虽然没有独立请求权，但案件处理结果与其有法律上利害关系的第三人有权提起第三人撤销之诉。本案中，原告中国银行对被告照明公司所有的厂房享有优先受偿权，原审调解书确认被告博崛公司对其完成的工程（位于仙居县白塔工业集聚区永安大道8号）的折价或拍卖的价款，享有优先受偿权，与原告的优先受偿权存在法律上的利害关系。因此，原告的主体适格，被告博崛公司的抗辩显然不能成立。
第二、被告照明公司在2012年4月25日汇款给被告博崛公司工程款1280万元是否为错误汇入？首先，被告照明公司汇给被告博崛公司的款项用途中明确是“工程款”，作为一个公司将1280万错误支付给其他公司也是难以想象，上面也分析到按照被告博崛公司与照明公司就工程调差后而有欠工程款，却全部退还给被告照明公司，更难以相信；其次，既然被告博崛公司发现错误汇款，在4月26日让被告照明公司出具错误汇款的申明，并由其法定代表人个人名义用本票转1000万元，公司名义分80万元、100万元、100万元三次汇款到被告照明公司，却在款项用途一栏均使用“往来”一词；再次，虽然被告博崛公司提供公司的证明和其法定代表人张传红的确认书，拟证明1000万元本票系受公司指示汇款给被告�明公司，但无其他证据佐证，相当于由自己为自己证明，不具证明效力。因此，虽然在数额上两者能一致，但并无法证明是错误汇款。
第三、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，其规定在于督促享有优先权人尽早行使。被告博崛公司是否在优先权上怠于行使？首先，被告博崛公司与被告照明公司之间的合同约定竣工时间为2011年4月15日；其次，根据上述认定事实，被告照明公司的仓库在2011年11月已经完工，因被告照明公司改变用途为食堂和职工宿舍而未验收通过。那么涉案工程何时竣工？第一、正如被告博崛公司在审理中陈述的，工程竣工后才可以退还民工工资保证金，而被告博崛公司在2012年1月8日向有关部门申请退还民工工资保证金，如果没有竣工，申请�还不是自相矛盾？第二、涉案施工合同的约定，本案工程双方约定的是固定价格和分期付款的方式，在主体完工的情况下发包人就应当支付完合同总价的75%，因此至迟于2014年1月17日被告博崛公司向被告照明公司主张工程价款已无障碍，至于仓库部分未能验收合格，也属于发包人照明公司的原因，但仓库部分的工程价款是可以确定的，即使存在争议被告博崛公司完全可以按约定的争议解决方式向仲裁机构申请仲裁解决。但从2014年1月17日至2016年1月13日被告博崛公司向法院起诉主张工程价款及优先权，此期间内被告博崛公司未举证证明曾与照明公司协调整改，也未举证证明其曾向发包人催讨过工程价款，足以表明被告博崛公司对于自己的权利是怠于行使的，具有过错。第三、仓库已经完工，被告博崛公司是否已经依照合同提交竣工材料？按照上述查明的事实看，如果没有提交验收，也不存在由于改变用途无法通过验收的结果，也就意味着被告博崛公司应该提交了包括仓库在内的厂房的竣工验收资料。如果已经提交，但是被告照明公司在其他建筑（1、2号车间、办公楼）都已经办理产权证的情况下，仍不就仓库竣工结算向被告照明公司主张权利，显然是疏于行使权力；如果被告博崛公司未及时提交竣工资料，系其怠于行使权利，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。最后，按照被告博崛公司所述，工程陆续做到2015年结算前，但其又举证2012年县会议纪要，认为仓库待整改后办理，整体工程未竣工。那么整改的方案是什么？被告博崛公司在其他工程都办理产权证情况下，对仓库都做了什么？负责工程施工的项目经理等人员何时撤离施工现场？在承包合同约定固定价格，一次性定价方式结算的情况下，作�材料调差的依据是什么？被告称系双方在2011年2月28日补充协议进行了调差，那么更不能解释2012年4月25日收到1280万元工程款后要全额退还被告照明公司。被告博崛公司或以与本案无关，或含糊其辞，拒绝正面说明上述事实，情理上也难以说通。综上，无论是按照原告举证的仓库完工时间，还是按照被告博崛公司曾认可的最后交付时间2014年，还是被告博崛公司认同的民工工资保证金应该在工程竣工后退还，被告博崛公司已经按照发包人要求完成建筑工程，在2012年1月8日申请退还民工工资保证金，终止履行合同，被告照明公司也已经将厂房投入使用，被告博崛公司在2016年1月提出诉讼，明显超过六个月，已经丧失优先权。
综上，原告诉讼请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
撤销（2016）浙1024民初147号案件调解书第一项中“债权人依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定对其完成的工程（位于仙居县白塔工业集聚区永安大道8号）的折价或拍卖的价款，享有优先受偿权”部分。
案件受理费53310元，由被告博崛建设有限公司负担。
如不服本判决，可以在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 长 吴 宇 明
审 判 员 陈�星
审 判 员 泮 永 锋
人民陪审员 俞 先 进
人民陪审员 王 建 祯
二〇一七年十月二十日
代书 记员 赵 梦 影
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本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条第三款前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民�院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。