浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙03民终499号
上诉人（原审原告）：余景强，男，1956年11月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：吕心为，浙江毅远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区五台山*号。
法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭计芬，男，1979年5月8日出生，汉族，该公司职员，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：叶登阁，男，1977年8月29日出生，汉族，该公司职员，住江苏省淮安市楚�区。
被上诉人（原审被告）：葛传福，男，1956年3月1日出生，汉族，住北京市顺义区。
上诉人余景强因与被上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）、葛传福居间合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2016）浙0327民初8908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日受理后，依法组成由审判员郑国栋担任审判长，审判员易景寿、叶雅丽参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。
余景强上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持余景强的一审诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费用由太平洋公司、葛传福承担。事实和理由：一、被上诉人葛传福与上诉人余景强签订的涉案协议书，系履行被上诉人太平洋公司董事局副主席及温州市项目联系人的工作职务，是职务行为，一审未予认定错误�1、太平洋公司于2012年11月20日向温州市人民政府出具的函件，是余景强与太平洋公司正式建立合作关系的基础。余景强基于对该函件的信任才与太平洋公司开展合作。该函件明确载明了葛传福系太平洋公司的董事局副主席，同时载明葛传福系太平洋公司在温州市的联系人。该函件是太平洋公司承接项目前正式出具给地方人民政府的，具有公信力。2、在余景强提供本案建设项目媒介服务和后续联系中，葛传福一直以董事局副主席的身份参与，太平洋公司也一直称呼其葛主席，余景强有理由相信其董事局副主席的工作职务。2012年11月，余景强等陪同葛传福等人到苍南县进行实地考察并同苍南县人民政府领导会面时，葛传福正式提交了上述函件并自称葛主席；之后，余景强陪同苍南县有关领导到太平洋公司总部进行考察时，集团领导给予接洽，葛传福以董事局副主席的�份参与接待，集团领导均称呼其葛主席；2012年12月，余景强促成苍南县人民政府与太平洋公司签订基础设施项目框架协议书时，费威华以签约代表的身份出现，葛传福以董事局副主席的身份参与签约仪式，费威华等集团领导也均称呼其葛主席；2013年初两会期间，太平洋公司实际掌门人严介和到温州香格里拉酒店与苍南县主要领导等会面并详谈后续合作时，葛传福以董事局副主席的身份全程参与，严介和等集团领导也均称呼其葛主席。3、在太平洋公司已对外明确承认葛传福董事局副主席身份的情况下，不论其双方内部是何种关系，均不影响葛传福职务行为的认定。太平洋公司提供的顾问主席单位协议书并没有对外公开，不具有公信力，即使真实，也只能约束太平洋公司、葛传福内部，同时该份证据反而可以证明葛传福的副主席身份是真实的。至于葛传福是基于股东�系、聘用关系，还是基于有偿合作关系成为董事局副主席，对外都应是太平洋公司的董事局副主席。4、葛传福与余景强签订涉案协议书，是明显的职务行为。协议书的内容都是有关太平洋公司对接BT工程项目合作的，是在余景强成功为太平洋公司对接了苍南县人民政府的BT工程且已经签订基础设施项目框架协议书的情况下，为了明确有关事项，葛传福才代表太平洋公司签订该协议。至于协议书的书写内容及甲乙两方的主体表述，是在双方均不懂法律的情况下根据实际操作流程书写的，是基于对太平洋公司的信任。对于该协议书的实质约束方，应当结合实际情况根据葛传福职务来认定。5、一审判决在没有查明葛传福对于该BT项目有何经济利益存在的情况下，草率认定其以个人身份签订协议，不符合生活常理。该BT项目的中标人是太平洋公司，葛传福不可能自掏腰包为�平洋公司向余景强支付居间报酬。要么是葛传福代表太平洋公司签订协议，要么是葛传福的可得利益远远超出余景强的居间报酬。葛传福作为个人没有项目施工资格，葛传福和太平洋公司一直也没有对外披露系外部合作关系。所以，余景强不可能与其个人签订协议，余景强认为葛传福就是以董事局副主席的身份代表太平洋公司签订。6、余景强在一审中主张葛传福系职务行为，一审判决对行为的法律效力却以表见代理的法律规定进行审查，并认为不构成表见代理，法律适用也是错误。二、一审判决还有几处事实认定不清之处，应当进行纠正并明确认定相关事实。l、一审判决仅认为葛传福行为不构成表见代理，但对于葛传福与太平洋公司之间具体法律关系没有认定，严重遗漏了案件事实认定。2、对于苍南县五岳建设工程有限公司（以下简称五岳公司）与太平洋公司�间关系及在太平洋公司中标案涉项目中充当的角色，一审判决没有明确认定，应当明确。余景强认为五岳公司是太平洋公司为案涉项目成立的项目公司，代表太平洋公司参与施工及后续对接的，发包方支付的工程款也是由五岳公司代表太平洋公司接收的。3、对于五岳公司于2016年2月6日支付给葛传福30万元的款项用途性质和支付的具体比例，一审判决没有明确认定，应当明确。余景强认为款项用途性质是五岳公司代表太平洋公司向葛传福账户支付应付给葛传福的内部奖金和应付给余景强的居间报酬，对应的是2016年2月3日收到发包方的1200万元工程款，支付比例为2.5％，其中葛传福内部奖金1％、余景强居间报酬1.5％。至少应当明确其一部分款项用途，系转给葛传福用于支付余景强居间报酬。三、退一步讲，即使余景强主张的居间报酬应当由葛传福个人支付，一审判决对与葛传福有关诉讼请求的处理，也是不符合法律规定。一审法院查明，葛传福仅收到五岳公司代表太平洋公司支付的1200万元工程款对应的30万元，且已按该笔工程款的1.5％比例支付给余景强，葛传福没有其余款项。同时一审判决又认为葛传福应当在收到太平洋公司款项后三日内支付给余景强。根据以上认定，由于余景强主张的其余发包方已付工程款对应的居间报酬749405元系太平洋公司未付给葛传福，而并非葛传福收款后不付给余景强。假如余景强主张的居间报酬应当由葛传福个人支付，对与葛传福有关诉讼请求，法院应当告知在太平洋公司付款后另行起诉，而不应驳回该部分诉讼请求。四、由于葛传福收到的30万元款项和支付给余景强的18万元款项均来源于五岳公司，太平洋公司否认了五岳公司系代其支付，五岳公司又没有以证人的身份参与诉讼，五岳公司应属于与案件审理结果有利害关系的当事人，一审法院没有通知其参加诉讼或进行核实，诉讼程序不当。
被上诉人太平洋公司辩称：一、原审法院对本案基本事实认定清楚，适用法律正确，判决结果准确，应当维持。二、上诉人余景强的上诉理由没有任何事实和法律依据。1、本案案由是居间合同纠纷，余景强在一审立案和开庭审理中，提交的材料均已证实其诉讼的主要证据是一份承诺协议书和一份确定管辖权协议书，根据该两份协议书，双方当事人主体以及条款内容确定来看，该两份协议都将被上诉人太平洋公司列于协议双方当事人之外，余景强不能以该协议书要求太平洋公司承担任何责任，原审法院也据此对余景强、太平洋公司及葛传福之间的法律关系作出了定性，并且认定事实正确。余景强认为原审法院认定事实不清的理由不能成立。原审法院对于基于居间�同纠纷所应审理查明的法律关系已经予以查明，对于与本案无关的事实，原审法院没有义务进行审查。余景强要求法院认定按照其所认为的对自己有利的事实，认为法院应当查明，没有事实和法律依据，不应支持。2、余景强认为原审法院对葛传福与太平洋公司之间是否存在职务行为法律关系没有查明，并据此认为原审法院认定事实错误的上诉理由，不能成立。原审法院依据余景强在本案一审中提交的证据已经足以认定本案三方当事人之间的法律关系，无需就葛传福与太平洋公司之间是否存在关系进行查明。3、余景强认为原审法院没有追加五岳公司参与诉讼，在诉讼程序上处理不当，该理由也不能成立。五岳公司与太平洋公司没有直接的权利义务关系，在一审中不可能作为共同原告或者共同被告参与本案的诉讼。因此，原审法院没有通知五岳公司参与诉讼，程序上并无不当。4、余景强认为太平洋公司与葛传福订立的顾问主席单位协议书因为没有对外公开，不能产生公信力，因此否认葛传福与太平洋公司之间是事实上的合作关系。按照余景强的逻辑，太平洋公司出具的温州市人民政府的函件也没有公开，也不具有公信力，并且该证据如果按照余景强在上诉状中陈述的系出具给温州市人民政府的，那么余景强在一审中取得该证据的途径不合法。因为本应由市政府保留的原件居然由余景强出具，并且该函件并不是授权葛传福从事任何民事行为的授权委托书。余景强据此要求太平洋公司依据该函件对其承担责任没有任何事实以及法律依据，不应支持。另外，上诉状中陈述的余景强与葛传福订立的承诺协议书和确定管辖权协议书是双方在不懂法律的情况下出具的，没有法律效力，不能成立，实际上没有订立该两份协议书的意义，并且余景强和葛传福都是完全民事行为能力人，余景强不能借口不知晓法律来推脱责任。余景强陈述太平洋公司一直在各种场合承认葛传福系公司董事局副主席的说法，我方不予认可，并且余景强也没有证据证实。余景强在上诉状中陈述的其他事实和理由与本案事实无关，并且余景强也未提供任何证据，我方均不认可。原审判决正确，请求维持。
被上诉人葛传福未作答辩。
2016年8月22日，余景强向一审法院起诉请求判令：1、太平洋公司、葛传福立即支付余景强居间报酬749405元；2、本案诉讼费由太平洋公司、葛传福承担。
一审法院认定：2013年1月10日，余景强作为乙方与葛传福作为甲方，签订承诺协议书一份，约定：一、承诺协议的宗旨在于确定双方合作关系，充分利用双方各自的优势资源，实现双方优势互补，合作双赢；二、甲方需及时将太平洋公司的有关资料给乙方，乙方接洽到有意向与太平洋公司合作的BT工程后，通知甲方，甲方有义务须协助乙方执行合作事宜相关流程；三、乙方为甲方介绍对接政府市政建设的BT项目，甲方按项目总额的1.5%支付给乙方给报酬；四、签约施工后按政府工程进度支付施工款，每笔按1.5%支付给乙方；五、乙方介绍的苍南县政府BT工程，今后继续合作的工程一律属于乙方业务；六、太平洋公司支付给甲方后，甲方在三日内及时付给乙方；七、未尽事宜，双方另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；八、本协议自双方签字盖章后生效。2016年6月10日，余景强作为乙方与葛传福作为甲方，签订确定管辖权协议书一份，约定：甲方系太平洋公司企业家，为拓展业务与乙方于2013年1月10日签订了一份协议书，载明乙方为甲方联系建设工程业务，如签约成�后，甲方自愿按建设工程量的1.5%的业务费支付给乙方，作为劳务报酬，现双方考虑到在业务来往过程中，如产生纠纷，对管辖权问题，自愿达成协议如下：一、甲乙双方本着公平、诚信的原则，共同促进业务的发展，遇到争议问题，双方应友好协商解决；二、签约施工后按政府工程进度支付施工款，每笔按1.5%支付给乙方；三、太平洋公司支付给甲方后，甲方在三日内及时付给乙方；四、双方无法协商解决的，由乙方所在地人民法院处理；上述协议自双方签字后，即具有法律效力。2012年11月20日，太平洋公司向葛传福出具关于投资温州市基础设施建设等领域的函，载明：葛传福为太平洋公司董事局副主席。2014年2月，太平洋公司中标苍南龙港新城A1区市政道路及桥梁工程BT项目，工程招标人苍南县沿海投资开发有限公司，工期概况总投资约6.2亿元，中标工程费�报价499206884元，中标回购报价540026013元，中标回报率6.4%。太平洋公司作为股东之一设立的太平洋第五建设集团有限公司，太平洋第五建设集团有限公司作为股东之一投资设立华信建设有限公司，2014年1月15日，华信建设有限公司和蒋小中投资设立五岳公司。2016年2月6日，五岳公司支付葛传福30万元，葛传福按比例支付余景强18万元。原审法院认为，余景强与葛传福之间依法订立的承诺协议书、确定管辖权协议，合法有效，应受法律保护。双方当事人应依约全面履行协议约定的义务，余景强要求葛传福支付报酬，符合法律规定，但因双方约定太平洋公司支付给葛传福施工款后，葛传福在三日内及时付给余景强，余景强现仅有证据证明余景强收到五岳公司30万元，葛传福对该部分也已按该笔工程款的1.5%比例支付给余景强，因余景强现缺乏证据证明葛传福收到太平洋公司其余施工款，为此，对该部分诉讼请求不予支持；余景强与葛传福之间的协议，只能在双方特定主体之间发生法律约束力，不能依据协议向协议无关的太平洋公司提出合同上的请求，根据合同相对性原则，太平洋公司不负担余景强与葛传福之间协议中约定的义务；葛传福是以自己的名义与余景强订立协议，并非以太平洋公司名义订立协议，其行为不符合表见代理的构成要件，为此，余景强要求太平洋公司共同支付居间报酬，缺乏法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年12月1日作出判决：驳回余景强的诉讼请求。案件受理费11294元，减半收取5647元，由余景强负担。
本院认为：案涉的上诉人余景强与被上诉人葛传福于2013年1月10日签订的《承诺协议书》及于2016年6月10日签订的《确定管辖权协议书》，系双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。余景强在原审法院提供的证据即苍南县国有资产管理办公室于2014年10月21日出具的《证明》，能够证明龙港新城A1区道路项目就是《承诺协议书》、《确定管辖权协议书》所指的政府市政建设的BT项目，且结合本案其他证据，能够证明该工程项目由太平洋公司中标承建的事实。余景强主张太平洋公司、葛传福应支付其居间报酬749405元，其提供的证据即工程进度款明细表，虽不能直接证明太平洋公司是否有向葛传福支付款项，但能证明案涉工程业主单位已支付建设单位工程款情况，根据《承诺协议书》第三条的约定，葛传福对余景强负有支付相应报酬的义务。《承诺协议书》第六条约定的是葛传福支付余景强相应报酬的条件，在余景强已经举证证明葛传福负有支付义务的前提下，原审法院应当就与付款条件相关的问题（包括条件有无可能成就，未成就的原因等）予以查明。虽然协议第六条的约定涉及第三方太平洋公司，但葛传福与太平洋公司之间的关系与余景强无关；若葛传福以此约定拒绝付款，其应对太平洋公司是否对其负有付款义务、在太平洋公司对其负有付款义务时未支付款项的原因，其是否已在合理期间内主张权利或提起诉讼，以及其与太平洋公司之间的关系承担举证责任，以排除其不属于无权要求太平洋公司付款或怠于行使权利的情形。因此，原审法院仅以余景强缺乏证据证明葛传福收到太平洋公司其余施工款为由，驳回余景强对葛传福的诉讼请求，属事实认定不清。综上，原审法院事实认定不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销苍南县�民法院（2016）浙0327民初8908号民事判决；
二、发回苍南县人民法院重审。
上诉人余景强预交的二审案件受理费11294元，予以退还。
审 判 长 郑国栋
审 判 员 易景寿
审 判 员 叶雅丽
二〇一七年四月二十八日
代书记员 杨焰杰