江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）景刑二抗终字第3号
抗诉机关乐平市人民检察院。
原审被告人周章利，男，汉族，1959年5月12日出生于浙江省文成县，小学文化，个体户，家住浙江省文成县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2012年9月12日被逮捕，同日被取保候审，于2014年6月20日由本院决定逮捕，2016年9月24日被执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。
乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人周章利犯虚开增值税专用发票罪一案，于2013年12月20日作出（2013）乐刑初字第230号刑事判决。依法判决：被告人周章利犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元（已交纳）。宣判后，乐平市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，原审被告人周章利经多次传唤拒绝到案，后脱逃，于2014年9月9日裁定中止审理，2016年9月24日原审被告人周章利被乐平市公安局执行逮捕，2016年11月15日、2017年4月13日两次公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院指派检察员袁向民出庭支持抗诉，原审被告人周章利到庭参加了诉讼。现已审理终结。
乐平市人民法院判决认定：2010年8月期间，同案人周某（已判刑）与被告人周章利来到江西省乐某市找到乐某市美家家俱厂股东即同案人汪某信、彭某飞（已判刑），周某与汪某信、彭某飞双方约定以“乐某市美家家俱有限责任公司”名义虚开增值税专用发票，以票额的2%作为报酬给汪某信和彭某飞。之后，同案人周某与被告人周章利找到同案人詹某2（已判刑）商定由詹某2联系受票公司，并将受票方资料提供给周某，再由周某开具增值税专用发票，周某与周章利等人可得票额的7%作为开票费，詹某2得票额的1－2%作为介绍费。同年8月24日，乐某市美家家俱有限责任公司注册成立。2010年9月至2011年4月期间，该公司在没有实物交易情况下，虚开农产品收购发票金额人民币14383420元，申报抵扣进项税款1869844.60元，虚假购进其他商品申报抵扣进项税额83353.75元，合计进项税额1953198.35元。乐某市美家家俱有限责任公司销售产品均为虚假业务，虚开增值税专用发票销售额14096947.96元，申报销项税额2396481.07元。同案人汪某信获利87000元，同案人彭某飞获利40000元。被告人周章利获利60000元。虚开增值税专用发票情况具体如下：
1、同案人周某找到深圳亚鼎源贸易有限公司法人代表詹某1（在逃），以“乐某市美家家俱有限公司”名义开具12份增值税专用发票给亚鼎源贸易有限公司，该12份发票价税合计人民币1348275元。
2、同案人周某与詹某2以“乐某市美家家俱有限公司”名义开具126份增值税专用发票给浙江麦浪实业有限公司，该126份发票价税合计人民币13044823元。以“乐某市美家家俱有限公司”名义开具6份增值税专用发票给浙江国际贸易集团温州有限公司，该6份发票价税合计人民币619831.60元。
3、同案人周某以“乐某市美家家俱有限公司”名义开具14份增值税专用发票给宁波嘉汇华贸进出口有限公司，该14份发票价税合计人民币1480499.43元。
上述事实有原审人民法院经庭审质证、认证的以下证据证实：
一、证人证言
1、证人孙某的证言证明：周某将受票方及货物购销合同给其，其按周某提供的资料开出发票，有深圳亚鼎源公司，浙江麦浪公司等，其只得每月1600元的工资，其不管增值税发票开出是否有实际货物的交易。
2、证人陈某的证言证明：浙江国贸集团温州有限公司与乐某市美家家俱有限公司发生过一次贸易，2010年9月詹某2快递了6张增值税专用发票，价税合计619831.6元，其按报关退税流程正常办理了该笔业务退税事宜，詹某2讲货物直接发到深圳码头的。
3、证人吴某的证言证明：詹某2系浙江麦浪实业有限公司临时业务员，2010年10月左右，詹某2以乐某市美家家俱有限公司名义寄来合同及增值税专用发票，公司则在增值税专用发票经过税务部门认证后，将报关资料交詹某2报关，共有126份专用发票，金额一千多万，税额189万余元。
4、证人励春亚的证言证明：2011年1月，周某与宁波嘉汇华贸进出口有限公司联系，从乐某市美家家俱有限公司采购木床、木柜等，乐某市美家家具将14份增值税专用发票寄过来，宁波嘉汇华贸公司则报国税部门申报退税，价税金额1480499.43元，公司并未见到货物，因为外贸公司货物都是直接进入码头的。
5、证人詹某1的证言证明：2010年12月亚鼎源公司与周某联系，由詹某1支付增值税专用发票金额的7%作为开票费，而亚鼎源公司从美家公司受票后可以申请15%的出口退税，真实货物交易是没有的，共付给周某7万元开票费。
6、证人温某的证言证明：2010年其和周章利到乐某市美家家俱厂，其负责开车的，周章利和周某在厂里谈什么事情，其并不知情，后来周章利从其处拿回原来放在其处投资的50万元。对于周某等人虚开增值税专用发票的情况其并不知情，也没有获得过任何报酬。
二、书证
1、乐某市美家家俱有限公司的企业信息、企业租赁经营合同证明：美家家俱有限公司2009年注册资本为15万元，2010年实收资本60万元；2010年8月31日，周某与美家家俱有限公司签订为期一年的租赁合同。
2、乐某市美家家俱有限公司开具的增值税专用发票复印件、浙江国贸集团温州有限公司、浙江麦浪实业公司、宁波嘉汇华贸进出口有限公司帐目资料凭证、购销合同、出口货物报关单等证明：乐某市美家家俱有限公司向深圳亚鼎源贸易有限公司开具12份增值税专用发票，向浙江省国际贸易集团温州有限公司开具了6份增值税专用发票，向浙江麦浪实业有限公司开具了126份增值税专用发票.向宁波嘉汇华贸进出口有限公司开具了14份增值税专用发票。
3、乐某国税局案件移送材料证明：乐某国税局稽查局在对乐某市美家家俱有限公司2010年税收申报缴纳情况进行检查时发现虚开增值税专用发票的犯罪线索。
4、乐国税稽协发字［2011］01号－04号文书、国税局调查笔录、税务登记表、乐平国税处【2011】12号税务处理决定书等证明：经过乐某市国家税务局稽查局查实，乐某市美家家俱有限公司共虚开158份增值税专用发票，涉税价款14096947.96元，税款2396481.07元，并对美家家俱有限公司作出处罚决定。
5、追缴赃款证明二份证明：侦察机关依法追缴汪某信赃款8.7万元，彭某飞赃款4万元，周某赃款8千元，詹某2赃款4.64万元，周章利赃款6万元。
6、（2012）乐刑初字第144号刑事判决书证明：周某因认定为主犯、属于累犯被判有期徒刑十三年；汪某信、詹某2、彭某飞被认定为从犯，汪某信、詹某2二人均被判三缓五，其中彭某飞认定有立功表现，被判三缓三。
7、乐平市公安局向乐平市人民检察院发出的征求意见函及乐平市人民检察院的回复函证明：被告人周章利于2012年9月12日到乐平市公安局投案并承认虚开增值税专用发票的犯罪事实，同时周章利向公安机关提出取保候审的要求，后经乐平市人民检察院审查认为周章利符合取保的条件。
8、户籍及前科证明：被告人周章利犯罪时是成年人，且无犯罪前科。
三、被告人的供述
1、同案人周某的供述及辨认笔录：其与周章利、温某到乐某市找到彭某飞和汪某信、以乐某美家家俱公司名义虚开增值税专用发票，并由周章利出资60万元，办理美家家俱有限公司的一般纳税人资格，一般纳税人资格办好了就可以开增值税专用发票，大家谈好分成，其与周章利得虚开金额的6-7%，彭某飞和汪某信得1-2%，周章利、温某离开了乐某，周章利介绍其认识詹某2，并由詹某2负责联系外贸公司，但是要付给詹某26－7%的不等的开票费，共给了他25万元左右，还汇给汪某信8.7万元，汇给彭某飞4万元，支付周章利6万元，温某2.5万元。其通过照片辨认出周章利。
2、同案人詹某2的供述：从2010年9月至2011年3月，其与周某联系虚开了120多份，共计1110多万增值税专用发票给浙江麦浪实业公司；虚开了6份，共计61万给浙江省国际贸易集团温州有限公司；虚开了12份，共计130多万给深圳亚鼎源贸易有限公司；还有100多万给宁波嘉汇华进出口有限公司，其中80多份未抵扣，退税的有30多份，当时约定好其得开票金额的1-2%作为介绍费，周某他们得开票金额的7%为开票费，其共得到了十几万元的退税款，周某得到20多万元，周某他们怎么分钱就不清楚了。其是经周章利介绍认识周某的。
3、同案人彭某飞的供述及辨认笔录：周某与周章利租赁其的美家家俱厂，并申办一般纳税人，验资资金60万元是周章利出的，租赁合同从未履行过，周某、周章利是以美家家俱有限公司的名义虚开增值税专用发票，作为回报支付开票金额的2%给美家家俱厂，其共收到周某来的4万元。其通过照片辨认出周章利。
4、同案人汪某信的供述：乐某市美家家俱公司的注册股东是其和彭某飞，2010年8月周某和公司签订了租赁经营合同，借美家家俱的名义虚开增值税发票，2011年3月26日周某转帐给其8.7万元作为开票的报酬，增值税专用发票是周某联系开的，由会计孙某在电脑上开出。
5、被告人周章利的供述与辩解：其与周某、温某一起到乐某找到美家家俱厂，其与周某与汪某信、彭某飞谈挂靠厂家开发票，开发票产生7个点利润，厂家占3个点，詹某2占2个点，其和周某占2个点，之后双方还写了一份合同，是周某和厂家老板签的字。由于美家家俱厂没有一般纳税人资格，需重新到工商部门注册，周某提出让其出资，其将50万元交给周某，注册成立公司后，周某又将50万元退还其。后来其便回了文成，因家中太忙也未过问家俱厂的事，几个月后，因其父亲患病需钱治疗，便打电话向周某要钱，周某分三次，共给其6万元。
原审法院认为，被告人周章利伙同周某等人为非法牟利，以乐某市美家家俱有限公司名义虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大，其行为已构成犯虚开增值税专用发票罪。被告人周章利在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，其案发后能主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且能缴退个人全部非法所得，有悔罪表现，依法可减轻处罚，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，做出上述判决。
乐平市人民检察院抗诉提出：1、原审判决认定事实有误。原审判决认定“周某与汪某信、彭某飞双方约定以乐某市美家家俱有限责任公司名义虚开增值税专用发票，以票额的2%作为报酬给汪某信、彭某飞。”，但是周某、汪某信及彭某飞均供述证实当时周章利参与了商谈虚开后的分成，并最终达成相互之间的分成比例，原审判决认定与事实不符。2、原审判决认定周章利系从犯的依据不足。被告人周章利出资成立乐某市美家家俱有限责任公司，并由其介绍詹某2与周某认识，由詹某2具体联系受票公司，其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。3、原审判决认定周章利属于自首，但不应减轻处罚。周章利在被乐平市检察院批准逮捕一年之后才投案，且在第一次庭审时翻供不认罪，到第二次庭审时才认罪，认罪具有反复性，故不应减轻处罚。4、原审判决对周章利的量刑明显畸轻。本案涉及的虚开增值税专用发票销售额达14096947.96元，申报销项税额2396481.07元，数额巨大，应对被告人周章利判处十年以上有期徒刑。
景德镇市人民检察院支持乐某市人民检察的抗诉意见，并2017年3月2日向本院提交了补充支持抗诉意见书，提出本案涉及的虚开增值税专用发票销售额高达14096947.96元，申报销项税额计2396481.07元，造成国家税款损失1953198.35元，根据最高人民法院研究室《关于如何适用【1996】30号司法解释数额标准问题的电话答复》和《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，该案造成国家税款损失150万元以上，属于具有其他特别严重情节，应对周章利判处十年以上有期徒刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。
二审庭后，被告人周章利的家属向本院提交了一份证明，经文成县大峃镇政府及城南社区居委会证明周章利一直到2016年9月一直在家照顾病重的父亲。检察员庭后质证认为周章利的父亲生病需要有人照顾不能成为周章利取保候审期间拒不到案的理由。
关于抗诉机关提出周章利应认为主犯的抗诉意见，经查，周章利与周某提议在乐某市虚开增值税专用发票、并出资注册成立美家家俱有限公司，用以虚开增值税专用发票，后周章利介绍周某认识詹某2，由詹某2联系受票公司，周某具体操作虚开增值税专用发票。在共同犯罪行为中，周章利是犯意的提起者，前期的策划者，起重要作用，应当认定为主犯，故该抗诉意见成立，予以采纳。
关于抗诉机关提出周章利构成自首，但不应减轻处罚的抗诉意见，经查，抗诉机关在一审期间对原审法院的量刑建议书中已经明确认定周章利自动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，具有自首情节，可以从轻处罚。虽然周章利在二审期间的一段时间拒不到案，但其称家中父亲重病需其照顾，且归案后的口供始终保持前后一致，公诉人在二审期间明确表示不能因为周章利在取保候审期间的脱逃行为而否认其先前的自首情节，但是应作为量刑情节予以考虑。原审法院认定周章利具有自首情节无误，依法可以减轻处罚，故该抗诉意见不能成立，不予支持。
关于支持抗诉机关提出的周章利的犯罪情节属于情节特别严重，应当在十年以上量刑的支持抗诉意见，经查，乐某国税处【2011】12号税务处理决定书，确认2010年9月至2011年3月间，美家家俱存在两部分违法事实：1、该公司收购农产品（原木）没有实物交易，为虚假业务，在税务机关领购农产品收购发票，虚开农产品收购发票金额14383420元，申报抵扣进项税额1869844.6元；虚假购进其他商品申报抵扣进项税额83353.75元，计进项税1953198.35元。2、该公司销售产品没有实物交易，为虚假业务，虚开增值税专用发票销售额14096947.96元，合计申报销项税额2396481.07元。根据上述违法事实，依据税收征收管理法等相关规定对美家家俱作出追缴少缴增值税1953198.35元的处理决定。虽然税务机关的处理决定确定了两部分虚开的违法事实，但是本案在一审起诉时，乐平市人民检察院就仅对美家家俱虚构销售业务，对外向四家受票公司虚开共计158份销项发票这部分违法事实予以举证证实，并依据销项税额达到2396481.07元，对周章利作出量刑建议，却未对美家家俱虚构购买农产品及其他商品而给自己虚开进项发票的违法行为予以举证证实。故要确定美家家俱虚开行为是否具有情节特别严重的情形，关键要确定美家家俱向浙江省国际贸易集团温州有限公司、浙江麦浪实业有限公司、深圳亚鼎源贸易有限公司、宁波嘉汇华贸进出品有限公司四家受票公司虚开增值税专用发票后，受票公司分别向税务机关实际抵扣税款数额或是申报出口退税数额，最终确定实际骗取了多少税款。而不能单纯依据一份税务处理决定就认定美家家俱向他人虚开增值税专用发票造成国家税款损失达到150万元以上，从而认定具有情节特别严重的情形。鉴于现有证据无法确定美家家俱因虚开增值税专用发票实际骗取税款数额，不能认定本案具有特别严重情节的情形，故该支持抗诉意见不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）周章利伙同周某等人为非法牟利，以乐某市美家家俱有限公司名义为他人虚开增值税专用发票，虚开税款239余元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。周章利在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。案发后能主动向公安机关投案，并供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后主动退缴个人全部非法所得，依法可以减轻处罚。抗诉机关提出周章利系主犯的抗诉意见与查明的事实相符，应予支持；周章利具有自首情节，但不应减轻或从轻处罚的抗诉意见，于法无据，不予支持；支持抗诉机关提出周章利的犯罪情节属于特别严重的情节，但无证据证实，不予支持。根据周章利的犯罪事实、性质、情节和社会的危害程度，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但是量刑偏轻。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销乐平市人民法院（2013）乐刑初字第230号刑事判决对周章利的量刑部分。
二、原审被告人周章利犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 颖
审判员 王慧莲
审判员 周寿林
二〇一七年六月二日
书记员 徐揽月
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条第一款虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。