山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民终159号上诉人（东营市启明科贸有限责任公司股东）：孙福光，男，1964年10月10日生，汉族，居民，住东营市。委托诉讼代理人：杜国江，山东崇义律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹龙江，男，1971年10月12日生，汉族，居民，住东营市东营区。上诉人（东营市启明科贸有限责任公司股东）：孟秋玉，女，1963年9月10日生，汉族，住东营市。上诉人（东营市启明科贸有限责任公司股东）：郭红玲，女，1964年1月16日生，汉族，住东营市东营区。被上诉人（原审原告）：胡瑞安，男，1970年5月6日生，汉族，居民，住博兴县。委托诉讼代理人：王学峰，山东兴博律师事务所律师。原审被告：东营市万兴市政工程有限责任公司，住所地：东营市。法定代表人：于涛，该公司经理。上诉人东营市启明科贸有限责任公司（以下简称启明公司）因与被上诉人胡瑞安、东营市万兴市政工程有限责任公司（以下简称万兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2015）博商初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人启明公司提起上诉后，于2016年1月27在工商部门进行了注销登记。我院受理后，释明启明公司的委托诉讼代理人于2016年3月11日前核实公司注销后的权利义务承继主体，但其未向本院提交书面材料。本院依法追加其公司股东郭红玲、孙福光、孟秋玉到庭参加诉讼。孙福光的委托代理人杜国江、曹龙江到庭参加诉讼，郭红玲、孟秋玉经法院传唤未到庭参加诉讼。被上诉人胡瑞安及其委托诉讼代理人王学峰到庭参加诉讼。原审被告万兴公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启明公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回胡瑞安的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由胡瑞安负担。事实与理由：1.一审法院未要求胡瑞安承担证实已垫资数额的举证责任错误。胡瑞安未提交证据证实其垫资的数额，一审法院推定胡瑞安垫资了涉案工程2/3工程款的认定有误。2.即使按照一审认定的工程总垫资款2726317元计算，一审逻辑有误。一审法院认定我方已经支付1/3的垫资款100万元，判令支付垫资款1267544.67元（2726317元×2/3-55万元），而一审法院计算错误，按照上述计算，工程总垫资款为2817544.67元（100万元+1267544.67+55万元）与一审法院认定的2726317元相矛盾。3.本案工程应包含有企业管理费、利润、规费等，一审法院直接将2726317元认定为垫资款无依据。综上，胡瑞安未提交证据证实其垫资款项，应承担举证不能的后果，应驳回其诉讼请求。经本庭传唤，孙福光到庭参加诉讼。胡瑞安辩称，一审认定事实正确，判决正确。因启明公司注销未通知债权人，其公司股东应承担连带赔偿责任。原审被告万兴公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。胡瑞安向一审法院起诉请求：1.支付工程款及其他费用共计156万元；2.启明公司、万兴公司承担本案诉讼费用。胡瑞安变更第一项诉讼请求为支付垫资款156万元。一审法院认定事实：2012年4月16日，启明公司挂靠于万兴公司，并以万兴公司的名义与胜利石油管理局胜南社区管理中心（以下简称胜南社区）签订建设工程施工合同一份，承建胜南社区（纯梁）垃圾处理工程。另，胡瑞安与启明公司达成口头协议约定了双方的权利义务关系，并由胡瑞安组织对该工程进行施工。胡瑞安自2012年4月23日开始施工，至2012年11月6日停止施工。胡瑞安在施工过程中，与博兴县达成混凝土有限公司签订供货合同，由博兴县达成混凝土有限公司向涉案工地供应混凝土修建水池、地面。后启明公司继续施工，于2013年8月29日竣工，10月31日交工，工程质量为合格。2012年9月7日，胡瑞安与启明公司就原口头协议约定的内容及后续的权利义务关系进行书面约定，并签订施工协议一份。协议约定：甲方（即被告启明公司）负责与建设方的沟通与协调，与建设方订立合同等（1.1条）；甲方保证应付资金（工程成本的1/3）落实到位，即在乙方（即胡瑞安）完成总工程量的2/3后，需在9月30日前付清工程垫资余款50万元（1.2条）；甲方负责工程结算，该工程中标单位万兴公司为共同甲方（1.3条）；乙方负责处理好地方工农关系，保证工程的顺利进行（2.1条）；乙方保证应付资金（工程成本的2/3）落实到位，并且在11月15日前保质保量完成所有工程量（含现场变更），如遇甲方拨款不及时、下雨天等不可抗力时，耽误工期可顺延；乙方确保施工进度、质量、安全，符合建设方要求（2.5条）；甲乙双方根据图纸（不含管理用房）及现场变更（不含变更后的渗滤池填沙和钢筋增加部分）确定工程成本为463万元，2012年9月5日以后施工发生的工程量变更根据实际成本进行核定。甲方在下次拨款时应考虑增加的成本投资部分的三分之一及时拨付到乙方账户（3条）；本工程进行中或完成后，按照建设方的付款金额首先按照比例支付甲乙双方的垫资成本资金（甲方乙方投资款按1:2支付），根据图纸（包括变更签证）所编造的造价经建设方审计后为本工程的总造价，总造价-税金及管理费（3%）-成本＝利润，利润甲乙双方五五分成（4.1条）；建设方（胜南社区管理中心）资金到甲方账户（含万兴公司）后五日内，必须及时拨付到乙方账户……（5.2条）等。启明公司分别于2012年6月6日、9月7日向胡瑞安支付工程垫资款各50万元，分别于2013年2月6日、7月12日、2014年1月28日向胡瑞安支付工程款30万元、15万元、10万元。涉案工程的建设单位即胜南社区与承建方即万兴公司共同确认2012年12月前的工程款总额为2969083元，其中应交税费101765.30元，工程款为2867317.70元。建设单位胜南社区向万兴公司付款的拨款记录表载明：2013年1月“上期结转”金额为2867317.70元，该年度向万兴公司的付款总金额为195万元，至2014年1月“上期结转”金额为917317.70元。万兴公司的中国银行账号为21×××92的账户分别于2014年1月24日、5月28日、7月31日收到建设单位胜南社区15万元、10万元、615317.70元的转账汇款，三笔转账的用途/摘要分别为“付万兴市政清欠款”、“付万兴市政清欠款”、“清万兴市政欠款”。至此，建设单位对2012年12月前的工程款总额扣除应交税费后，将工程款为2867317.70元全部拨付至万兴公司。另，万兴公司于2014年8月5日通过上述中国银行账户向启明公司转账付款615317.70元。至此，万兴公司在扣除相应管理费及相应税金后将剩余工程款2726317元全部拨付至启明公司。另，山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司东营分公司对涉案工程出具的初步审核资料显示，2012度的工程建设总费用为2582385.49元，其中没有计入降水费用；2013年度的工程建设总费用计入降水费用为46万元。另查明，胡瑞安在施工过程中雇佣李乐海作为施工技术员，李乐海记录的施工日志时间自2012年4月23日至2012年11月6日，施工范围包括降水工程。另胡瑞安在施工过程中雇佣刘卫兴打井，打井的目的是降水。2012年8月20日的编号分别为000、005、009的《胜南社区建设项目现场签证单》分别载明：“降水井填砂”、“因图纸变更清水池增加降水井”、“提升井开槽井点降水”的签证内容。再查明，万兴公司营业执照载明的经营范围包括市政工程、城市道路工程、广场工程施工等；启明公司营业执照载明的经营范围包括五金建材、电线电缆、井下采油工具、石油机械设备、劳保用品、阀门、化工产品（不含危险品）、防腐材料、防水材料、办公用品、工艺礼品（不含金银饰品）、配电箱、工业办公自动化、仪器仪表销售、采油工艺技术咨询与服务（需经许可经营的，须凭许可经营）。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案生活垃圾处理工程系由启明公司借用万兴公司的名义与建设单位签订建设工程施工合同后承建，并由胡瑞安在工程开工后即进行实际施工，即由胡瑞安以万兴公司的名义对涉案工程进行实际施工，且胡瑞安自工程开工施工至2012年11月6日工程停工。从涉案《施工协议》的条款来看，该施工协议是胡瑞安与启明公司就双方在涉案工程开始施工时口头约定的内容与后续权利义务进行的书面固定化。实质系启明公司借用万兴公司名义承揽工程后，将涉案工程转包给胡瑞安，并由胡瑞安施工。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”胡瑞安及启明公司均无相应的施工资质，故双方签订的涉案《施工协议》应属于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程竣工报告载明“达到竣工条件，同意交付使用”，工程交工证书载明质量合格，均说明胡瑞安所施工的工程质量合格，胡瑞安参照《施工协议》的约定主张权利，于法有据，依法予以支持。《经济合同履行、结算报告单》载明合同履行期限2012年4月16日至2012年11月6日、合同标的额3711363.68元/实际2969083元/应付款2969083元/付款总额2969083元。《胜利石油管理局工程进度款结算账单》载明审定预算值为2969083元。胜南社区《记账凭证》载明在建工程-建筑工程2969083元/应付账款2867317.70元。建筑业统一发票载明工程款2969083元。上述证据与审计单位出具的《关于胜南社区（纯梁）生活垃圾处理工程报送结算初步审核的有关说明》载明的：“其中2012年施工部分由万兴市政公司胡经理及预算员李工来进行对量”及证人李某工程是4月份至11月份期间，工程是我们自己干的”的证言相互印证，能够证明涉案工程2012年部分由胡瑞安实际施工，且施工工程量经建设单位与施工单位共同确认为2969083元，扣除税款101765.30元，应付工程款2867317.70元。且万兴公司在收到建设单位上述款项在扣除管理费和相应税金后已将工程款2726317元全部拨付至启明公司。涉案《施工协议》约定，由胡瑞安与启明公司对涉案工程按2:1垫付资金，在工程进行中或完成后，按照建设方的付款金额首先按照比例支付双方的垫付成本资金，造价经建设方审计后作为工程总造价，除去税金、管理费（3%）、成本后，所得利润由胡瑞安与启明公司五五分成；并约定建设方资金到甲方账户（含万兴公司）五日内，必须及时拨付至乙方账户。上述约定实质是对双方在涉案工程中垫付资金的比例、垫付资金的回收、利润分成及资金的拨付等权利义务进行的书面固定。现启明公司对涉案工程垫资100万元后，仅向胡瑞安支付工程款55万元，在收到经万兴公司拨付的建设资金后，未按照约定的垫资比例向胡瑞安支付垫资款项，违反了双方的约定。启明公司应按照约定的1:2的比例向胡瑞安支付垫资款项，即需向胡瑞安支付2726317元×2/3＝1817544.67元，扣除已向胡瑞安支付的工程款55万元，应向胡瑞安支付垫资款1267544.67元。启明公司虽辩称应由胡瑞安提交其垫资款项的相关证据，但根据已查明的事实，涉案工程在2012年12月前系由胡瑞安施工，且施工工程量经建设单位与施工单位共同确认为2969083元，则可推定胡瑞安已实际对涉案工程进行了垫资，对启明公司的答辩意见一审法院依法不予支持。关于万兴公司的责任承担问题。启明公司虽借用万兴公司的名义承揽工程，双方系挂靠和被挂靠的关系，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条关于挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人的规定，仅为程序上关于诉讼参与人的规定，并非规定当事人之间争议的实体权利义务关系，不应成为实体审判关于责任承担的依据。另《中华人民共和国建筑法》第二十六条虽明确规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”但万兴公司收到建设单位拨付的建设资金，在扣除税金及相应管理费后已全部拨付至启明公司，其对启明公司是否向胡瑞安拨付资金，无法掌握亦无法控制，其已履行向启明公司拨付建设资金的义务，对启明公司未向胡瑞安拨付垫付资金没有过错，故启明公司在本案中不应承担责任。胡瑞安诉请万兴公司支付垫资款项于法无据，依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告东营市启明科贸有限责任公司于本判决生效后10日内向原告胡瑞安支付垫付款项1267544.67元。二、驳回原告胡瑞安对被告东营市万兴市政工程有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费18840元，由原告胡瑞安负担3532元，由被告东营市启明科贸有限责任公司负担15308元；财产保全费5000元，由原告胡瑞安负担938元，由被告东营市启明科贸有限责任公司负担4062元二审中，孙福光提交胜南社区出具的证明一份，欲证实涉案工程尚未竣工验收，未进行审计结算。胡瑞安对该证据中胜南社区的印章真实性无异议，但对该工程有无验收等内容并不知情。另查明，2015年2月10日，胡瑞安提起本案诉讼，一审法院于2015年9月9日作出一审判决。启明公司于2015年1月4日召开股东会决议解散公司。2015年3月31日成立清算组。2015年4月21日，启明公司在联合早报刊登公告，要求债权人申报债权。2015年10月15日，东营汇信联合会计师事务所出具清算审计报告书，经清算，自2015年3月31日至2015年10月15日期间库存现金账面金额为643552.6元，负债总额为0元，清算损失40918元，企业资产净额为602634.6元，并按股东投资比例进行了分配，该企业属完全解散，其净资产已经全部变现，已按公司各方的投资比例进行分配完毕，最后结束全部会计事项。2016年1月27日工商机关核准启明公司注销。启明公司在一审庭审过程及收到一审判决后未告知胡瑞安申报债权。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于一审法院认定支付垫付款数额是否正确的问题。胡瑞安系涉案工程的实际施工人，其对本案工程的垫资应体现在已所物化于涉案工程的工程量及价款上，经初步审计资料显示，涉案工程建设费用为3042385.49元（2582385.49元+46万元），该资料显示利润为5万余元，虽该审计非最终定案工程造价，亦足以证实胡瑞安按照协议约定实际向涉案工程进行了垫资。双方协议约定“本工程进行中或完成后，按照建设方的付款金额首先按照比例支付甲乙双方的垫资成本资金（甲方乙方投资款按1:2支付）”，万兴公司向启明公司已支付2726317元，依据上述约定，启明公司应收回垫资款908772元（2726317元×1/3），胡瑞安应收回垫资款1817545元（2726317元×2/3），启明公司已经支付给胡瑞安55万元，则上诉人还应向胡瑞安返还垫资款1267544.67元（1817545元-55万元）。上诉人将其应支付垫资款和发包方支付的工程款混同计算不当，一审法院按照双方协议约定分配发包方所支付的工程款并无不当。关于启明公司所称利润等问题，因涉案工程尚未最终审计结算，可待条件成就后另行处理。关于启明公司股东责任问题。启明公司在一审诉讼期间即成立清算组对公司资产进行清算，但未告知一审法院亦未通知胡瑞安，且清算报告书在一审判决送达启明公司后出具，并未列明本案债务，并分配了启明公司的财产。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”依据上述规定，启明公司的三名股东应对胡瑞安的债务承担赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二百零五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销博兴县人民法院（2015）博商初字第132号民事判决；二、郭红玲、孙福光、孟秋玉于本判决生效后十日内向胡瑞安支付垫付工程款1267544.67元。三、驳回胡瑞安对东营市万兴市政工程有限责任公司的诉讼请求；四、驳回胡瑞安的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费18840元，由郭红玲、孙福光、孟秋玉负担。本判决为终审判决。审判长  高立俊审判员  王正真审判员  张 珊二〇一七年二月二十一日书记员  董学学