江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终5466号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苏州市吴中支公司。
委托诉讼代理人：沈晓东，江苏狮山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐钦平。
委托诉讼代理人：郭朝阳，江苏大昶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭月芳。
被上诉人（原审被告）：潘一恒。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市吴中支公司（以下简称人保吴中支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初594号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人人保吴中支公司上诉请求：撤销原判，予以改判。事实和理由：一、本案中原审原告的伤残鉴定是由原审原告单方委托，而非由交警部门或者法院委托，委托鉴定程序违法。此外，原审原告的鉴定结论缺乏病理基础。一审中上诉人申请对原审原告的伤残等级进行重新鉴定，但一审法院未予准许，导致认定事实不清。二、精神损害抚慰金不属于商业三者险的赔偿范围。一审法院将包括精神损害�慰金在内的超出交强险限额部分的128408.1元直接判决上诉人在商业三者险范围内赔付。显然是适用法律错误。三、一审法院认定的误工费有误。一审中原审原告提供的有关误工的证据材料是由其丈夫何彬出具的，其真实性存疑。
被上诉人徐钦平辩称：一、鉴定结论是由有资质的鉴定机构作出，上诉人没有相反证据予以推翻，鉴定结论应当予以采信。二、徐钦平工作的公司确系其丈夫投资设立，但该公司是客观存在的，徐钦平在该公司工作也是客观事实。三、精神损害抚慰金是否在商业险范围内赔付的问题，系保险人与被保险人之间的法律关系，即使免责条款生效，该部分费用也应当由被保险人支付给徐钦平。
被上诉人谭月芳认可一审判决。
被上诉人潘一恒未作答辩。
原审原告徐钦平向一审法院起诉请求:1原审被告支付其医疗费11825.5元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、护理费7520元、误工费20400元、伤残赔偿金74346元、被扶养人生活费2496.6元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2520元，总计128908.1元；2.原审被告人保吴中支公司在保险范围内承担赔偿责任，超出保险范围的损失由原审被告谭月芳、潘一恒承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由三原审被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月12日10时24分许，原审被告谭月芳驾驶苏Ｅ×××××小型轿车沿苏州市吴中区东欣路由南向北行驶，当行驶至新峰路路口北侧段，逆向驶入对方向车道，与对方向何彬驾驶皖Ｆ×××××小型普通客车，车上载何晚晚、徐钦平、何齐元、王萍萍、何聪聪、何淼、何润、马尚，沿东欣路由北向南行驶发生相撞，造成双方车损及何晚晚、何聪聪、何齐元、何彬、王萍萍、何淼、何润、马尚和原审原告受伤。原审原告受伤后至苏州市医结合医院治疗，住院16天。苏州市公安局吴中分局交通警察大队于2016年7月14日出具《道路交通事故认定书》，认定原审被告谭月芳负该起事故的全部责任，何晚晚、何聪聪、何齐元、何彬、王萍萍、何淼、何润、马尚及原审原告无责任。江苏大昶律师事务所委托苏州市同济司法鉴定所对原审原告的伤残程度及误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定，该所于2016年12月21日出具苏同司鉴所[2016]临司鉴字第5292号《司法鉴定意见书》，该所关于原审原告的伤残程度分析如下：被鉴定人徐钦平于2016年6月12日因车祸致伤，伤后查体见“左膝部肿胀，左膝浮髌试验阴性，侧方应力试验、前后抽屉试验因疼痛查体不配合，左膝压痛明显，可及骨擦音、骨擦感，左膝活动受限，左足背部肿胀明显，压痛阳性”，结合影像学资料所见，被鉴定人何齐元此次车祸致“左胫骨平台骨折，全身多处软组织损伤”的诊断成立。被鉴定人徐钦平伤后入院予抬高患肢，石膏托外固定，左膝部冷敷、消肿、止血等补液对症处理。现病情达临床稳定状态。本次法医学查体见其左膝关节活动部分受限，经测量计算左下肢功能丧失超过10%（不足25%）。阅片见左胫骨平台骨折。参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10.i）条之规定，被鉴定人何齐元因车祸致左胫骨平台骨折遗留左膝关节功能障碍构成Ⅹ（十）级伤残。鉴定意见为：1、被鉴定人何齐元因车祸致左胫骨平台骨折遗留左膝关节功能障碍构成Ⅹ（十）级伤残。2、被鉴定人何齐元的误工期为六个月，护理期为一人护理二个月，营养期为二个月。该所收取鉴定费2520元。
另查明，苏Ｅ×××××小型轿车登记在原审被告潘一恒名下，该车在原审被告人保吴中支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及1000000元的第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生后，原审被告人保吴中支公司在交强险医疗费用赔偿限额内为事故中另一伤者何彬垫付了10000元。
又查明，涉案事故的两位伤者何晚晚、何聪聪曾分别向一审法院提起诉讼，要求三原审被告赔偿医疗费，一审法院于2016年12月5日分别作出判决，判决原审被告人保吴中支公司在商业险范围内赔偿何晚晚截至2016年8月8日的医疗费35223.38元，判决原审被告人保吴中支公司在商业险范围内赔偿何聪聪截至2016年6月28日的医疗费30440.3元。原审被告人保吴中公司已履行上述判决义务。
审理中，本起交通事故的其余伤者何晚晚、何齐元、何彬、王萍萍、何聪聪、何淼、何润、马尚至本庭陈述，他们是一家人，同意由法院随意分配保�份额，不要求预留份额。原审被告谭月芳、潘一恒称，二人系母子，同意承担连带赔偿责任。
关于鉴定意见。原审被告人保吴中支公司称，原审原告单方委托鉴定，程序违法，应由交警部门或者法院委托。此外，原审原告因此次事故导致左胫骨平台骨折及全身多处软组织损伤，但从影像片看原审原告只是左胫骨平台轻微骨折，并没有明显塌陷，仅石膏固定三个月就能达到很好的治愈效果，病理基础弱，愈后并不会影响膝关节活动度。原审被告人保吴中支公司申请对原审原告的伤残等级进行重新鉴定。原审原告不予认可，其认为鉴定机构具有资质，且其年龄较大，受伤后确实膝关节活动受限。
以上事实，由驾驶证、行驶证、机动车交通事故责任强制保险单、第三者责任保险保单、道路交通事故认定书、鉴定意见书、病历、出院记录、费用清单、�2016）苏0506民初7532号、7534号民事判决书及庭审笔录等附卷佐证。
一审法院认为，机动车与机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超交强险限额的部分，据事故责任由保险公司在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿。本案中，因原审被告谭月芳所驾车辆在原审被告人保吴中支公司投保了交强险，故原审被告人保吴中支公司应当在交强险限额范围内先行承担赔偿责任。因原审被告谭月芳负事故全部责任，原审原告不负事故责任，故原审原告超出交强险限额部分的赔偿责任应全部由谭月芳承担。因原审被告谭月芳所驾车辆在原审被告人保吴中支公司投保了1000000元的商业险三者险（含不计免赔险），原审被告谭月芳、潘一恒愿意承担连带赔偿责任，故原审被告谭月芳所应承担的�偿责任应先由原审被告人保吴中支公司在商业三者险范围内赔偿，不足部分由原审被告谭月芳、潘一恒承担连带赔偿责任。因鉴定机构具备相关的鉴定资格，且无证据反映鉴定结论有误，故一审法院对原审被告人保吴中支公司的重新鉴定申请不予采纳。
关于原审原告因本次事故产生的各项经济损失，一审法院核定如下：
一、医疗费。原审原告主张医疗费11825.5元，原审被告对此均无异议，一审法院予以认定。
二、住院伙食补助费。原审原告主张按照50元/天，计算16天为800元，原审被告对此均无异议，一审法院予以认定。
三、营养费。原审原告主张50元/天，计算60天共计3000元，原审被告对此均无异议，一审法院予以认定。
四、护理费。原审原告称，其住院期间的护理费2240元，出院后按照120元/天计算44天，护理费共计7520元。为此原审原告举证了2016年8月18日的陪护费增值税普通发票一份，价税合计2240元。原审被告对发票的真实性无异议，但认为不能反映护理天数及标准，认可按80元/天计算护理费。一审法院认为，原审原告的主张合理有据，结合鉴定意见，认定护理费为7520元（2240+120×44）。
五、误工费。原审原告称，其在公司从事后勤管理工作，月平均公司3400元，主张误工费20400元（3400×6）。为此原审原告主要举证如下：1、苏州金怡奇安装工程有限公司营业执照复印件、组织机构代码证复印件，公司经营范围包括机电安装工程、安防工程、建筑智能化系统工程、市政工程、道路桥梁荛、灯光亮化工程的设计、施工、维护及相关技术服务。2、原审原告于2013年11月20日与苏州金怡奇安装工程有限公司签订的员工聘用劳动合同书一份，约定苏州金怡奇安装工程有限公司聘用原审原告从事管理工作。3、苏州金怡奇安装工程有限公司出具的误工证明一份，反映原审原告自2013年11月20日至该公司工作，职务为管理，自2016年6月12日至2016年12月15日因发生交通事故受伤住院，一直未到该公司上班，该公司未发放工资，原审原告在职期间每月工资3400元，现金发放。原审被告不认可原审原告主张的误工费标准，要求法院依法认定。一审法院认为，根据原审原告的提供证据，结合鉴定意见，核算误工费为20400元（3400×6）。
六、交通费。原审原告称其因住院治疗及复查产生交通费1000元，具体由法院酌定。原审被告均表示由法院酌定。一审法院根据原审原告的伤情、就医地点、次数，酌情认定交通费500元。
七、鉴定费。原审原告主张2520元。一审法院认为，鉴定费是原审原告为确定伤情而必然产生的损失，应予支持。
�、残疾赔偿金。原审原告主张按2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元计算为74346元（37173×20×10%）。原审被告均对此无异议，一审法院予以支持。
九、精神损害抚慰金。原审原告主张5000元，原审被告对此均无异议，一审法院予以支持。
十、被扶养人生活费。原审原告称，其有母亲需要抚养，主张被扶养人生活费2496.6元。为此原审原告举证如下：1、萧县公安局石林派出所出具的证明一份，反映其辖区居民徐王氏（身份证号码）共有包括原审原告在内5名子女。2、萧县石林乡人民政府、萧县石林乡魏楼村民委员会出具的证明一份，反映其辖区居民徐王氏（身份证号码）共有包括原审原告在内5名子女，目前徐王氏无劳动能力，无生活来源。原审被告均对此无异议。一审法院核定被扶养人生活费为2496.6元。
综上，原审原告徐钦平因本次交通事故产生各项损失共计128408.1元。因原审被告人保吴中支公司在交强险医疗费用赔偿限额内为事故中另一伤者何彬垫付了10000元，另根据所有事故伤者对保险份额不作预留的意见，一审法院已将肇事车辆交强险中医疗费用赔偿限额、伤残赔偿限额及财产损失赔偿限额全部用于何彬、何齐元，故原审被告人保吴中支公司还应商业三责险范围内赔付原审原告上述损失。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院判决：原审被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市吴中支公司于本判决生效之日起十日内赔付原审原告徐钦平人民币128408.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取523元，由原审被告谭月芳、潘一恒负担。
本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
二审中，人保吴中支公司提供了苏Ｅ×××××车辆投保单（正本）和商业险保险条款，用于证明商业险保险条款第十三条中明确约定不赔付精神损害抚慰金，并且上诉人已经将相关条款告知了被保险人，被保险人对此予以确认，该条款具有法律效力。徐钦平对投保单和商业险保险条款的真实性没有异议，但表示对投保人处潘一恒的签名是否为本人所签不知情。谭月芳对投保单和商业险保险条款的真实性没有异议，认可投保单是潘一恒所签。
经查，人保吴中支公司提供的投保单（正本）中载有投保人声明：“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明。本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据”。投保人声明落款处有潘一恒的签名。人保吴中支公司提供的商业险保险条款第十三条约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（二）精神损害赔偿”。
上述事实，有人保吴中支公司提供的苏Ｅ×××××车辆投保单（正本）和商业险保险条款，以及各方当事人陈述予以证明。
本院认为，本案中谭月芳负事故全部责任，徐钦平不负事故责任，故徐钦平超出交强险限额部分的赔偿责任应全部由谭月芳承担。谭月芳所驾车辆在人保吴中支公司投保了100万元的商业三者险（含不计免赔险），谭月芳、潘一恒自愿承担连带赔偿责任，故谭月芳承担的赔偿责任应先由人保吴中支公司在商业三者险范围内赔偿，不足部分再由谭月芳、潘一恒承担连带赔偿责任。
徐钦平因本次交通事故所受之伤，经苏州同济司法鉴定所鉴定构成十级伤残，人保吴中支公司虽对鉴定意见有异议，但并未提供证据证明该鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，故一审法院对人保吴中支公司提出的重新鉴定申请未予准许，并无不当。
关于徐钦平主张的误工费，一审中徐钦平已提供了其与苏州金怡奇安装工程有限公司于2013年11月20日签订的员工聘用劳动合同书、苏州金怡奇安装工程有限公司出具的误工证明、苏州金怡奇安装工程有限公司营业执照和组织机构代码证复印件等证据，人保吴中支公司未能提供反证推翻上述证据，一审法院合理采信上述证据，认定徐钦平的误工费为20400元，亦无不当。
徐钦平因本次交通事故产生的损失为：医疗费11825.5元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、护理费7520元、误工费20400元、交通费500元、鉴定费2520元、残疾赔偿金74346元、被扶养人生活费2496.6元、精神损害抚慰金5000元。因肇事车辆交强险中医疗费用赔偿限额、伤残赔偿限额已全部用于本次交通事故另一伤者何彬，而根据二审中人保吴中支公司提供的投保单（正本）和商业险保险条款第十三条第（二）项的约定，人保吴中支公司在商业三者险范围内不负�精神损害赔偿，且人保吴中支公司已就免责条款向潘一恒做了明确说明，故该条款合法有效，徐钦平的精神损害抚慰金5000元不属于人保吴中支公司商业三者险赔偿范围，应由谭月芳、潘一恒承担连带赔偿责任。徐钦平精神损害抚慰金之外的其他损失123408.1元，均属于商业三者险赔偿范围，应由人保吴中支公司承担赔偿责任。
综上，人保吴中支公司的上诉理由部分成立，据此本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初594号民事判决。
二、中国人民财产保险股份有限公司苏州市吴中支公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐钦平123408.1元。
三、谭月芳、潘一恒于本判决生效之日起十日内连带赔偿徐钦平5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费523元，由谭月芳、潘一恒负担。二审案件受理费1046元，由中国人民财产保险股份有限公司苏州市吴中支公司负担698元、谭月芳、潘一恒负担348元。
本判决为终审判决。
审判长 周 红
审判员 黄文杰
审判员 曾雪蓉
二〇一七年九月一日
书记员 王文君