湖北省蕲春县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂蕲春民二初字第00030号
原告马志梅。
委托代理人宋卫平。
被告周涛。
被告湖北蕲春农村商业银行股份有限公司（以下简称蕲春农商行）。
法定代表人程林。
委托代理人江自祥。
原告马志梅、周洋诉被告周涛、湖北蕲春农村商业银行股份有限公司合同纠纷一案，本院于2014年3月24日立案受理后，依法由审判员胥陵担任审判长并主审本案，与审判员李学兵、人民陪审员游兵三人组成合议庭，依法公开开庭进行了审理了本案。原告马志梅及其委托代理人宋卫平、被告周涛、被告蕲春农商行的委托代理�江自祥均到庭参加了诉讼。
原告周洋经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院已经作出（2014）鄂蕲春民二初字第00030号民事裁定书，依法裁定原告周洋对本案二被告的起诉按撤诉处理。
本案现已审理终结。
原告马志梅诉称，原告马志梅与被告周涛原系夫妻关系，婚姻关系存续期间，在漕河镇金都小区购买了商品房一套产权证号为2008-0130879号。2013年6月18日，因夫妻感情破裂，原告马志梅与被告周涛离婚，双方约定将该房屋赠与婚生子周洋所有，且实际交付履行。如今，当原告拟于办理房产变更登记时，却发现两被告恶意串通，已于办理离婚手续后的2013年7月11日就此房产违法设定借款抵押，侵害了两原告的合法权益。特请求法院：确认两被告于2013年7月11日就蕲春县房权证漕河镇字第××号房产设定的抵押无效。
为支持其诉讼主张，原告马志梅向法庭举张如下证据：
证据1，原、被告身份证明1份。拟证明原、被告主体适格。
证据2，原告与被告周涛离婚协议书1份。拟证明本案所涉及的财产是夫妻共有财产，对共同财产进行了处分以及离婚的时间。
证据3，抵押合同1份。拟证明设定抵押未经原告同意。
证据4，抵押登记资料1份。拟证明违法设定的事实。
被告周涛的质证意见：对原告证据1、2，无异议。证据3，借款是事实，但是抵押合同是离婚前办理了抵押，现在原告提交的抵押合同是贷款展期重新签订的抵押合同。证据4，无异议。
被告蕲春农商行的质证意见：对原告证据1、2无异议。证据3，真实性无异议，周涛的抵押合同是原先合同的延期，抵押合同与马志梅无关。证据4，真实性无异议，证明目的有异议。登记是房产局依法办理的，不能达到原告的证明目的。
被告周涛的辩称意见是，原告陈述的是事实�并当庭表示没有证据提交法庭。
被告蕲春农商行辩称，本案争议的房屋已由权利人周涛申请抵押贷款，与我行在蕲春县房地产管理局办理了抵押登记，原告无权就本案提起民事诉讼。原告作为产权共有人，在处置共同财产时，应收回赠与的房屋产权证，交付赠与财产，依法办理赠与变更登记，但从2013年至今才提出，应视为未交付赠与财产或符合担保法解释规定的“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。在办理抵押登记时，被告周涛并未交付赠与的财产，赠与行为尚未履行交付、变更登记，未发生法律效力。原告可在被告周涛在偿还抵押贷款后，在抵押登记机关取回争议的房屋产权证书后，办理赠与变更登记，但属于另一法律关系。本案如存在可撤销抵押的情形，被告人周涛即涉嫌触犯刑法第193条之规定的贷款诈骗。
为支持其抗辩主张，被告蕲春农商行向法庭举张如下证据：
证据1，借款合同1份。拟证明被告周涛在被告农商行处贷款15万元。
证据2，抵押合同。拟证明被告周涛自愿以房屋为贷款设定抵押。
证据3，抵押登记资料。拟证明被告周涛为贷款15万元，将本案争议的房屋在蕲春县房地产管理局设定了抵押登记，产权证号在房产局处。
原告马志梅的质证意见是：对被告蕲春农商行的证据1，对证明目的有异议，只能证明借款时间，借款是离婚后，借款主体与原告无关。证据2，对证明目的有异议，抵押设定于离婚后，抵押没有原告签字。证据3，有异议，该证据明确了抵押物、抵押关系与原告的关系，该抵押没有经过房屋共有人马志梅的签字，证明目的有异议，是起诉民事行为无效，行政行为是否合法与本案无关。
被告周涛的质证意见：对被告蕲春农商行的证据均无异议。
经过庭审�证、辩论，本院依据证据认定规则及本案当事人的当庭陈述、抗辩，认证如下：
原告提交证据4份，证据1、2，二被告均无异议，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。证据3，被告周涛无异议但强调离异之前就抵押了；被告蕲春农商行对证据真实性无异议，但强调该合同是原合同的展期；该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，证据4，被告周涛无异议；被告蕲春农商行对证据真实性无异议认为登记是房产局依法办理的，不能达到原告的证明目的；该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认，能否实现原告的证明目的，应结合全案事实和其他证据予以确认，本院另行阐述。
被告蕲春农商行提交证据3份，证据1，原告马志梅对证明目的有异议，认为只能证明借款时间借款是离婚后与原告无关；被告周涛无异议；因被告蕲春农商行拟证明的是�告周涛贷款15万元，该证据具有证据三性，能证明被告周涛贷款的事实，原告异议不成立，该证据本院予以采信。证据2，原告马志梅对证明目的有异议，认为抵押设定于离婚后抵押没有原告签字；被告周涛无异议；因该证据被告蕲春农商行拟证明的只是被告周涛抵押贷款的事实，并未主张以该证据来证明抵押是否合法有效，该证据能证明被告周涛抵押贷款的事实，故原告异议不成立，该证据本院予以采信。证据3，原告马志梅对证明目的有异议，该证据明确了抵押物、抵押关系与原告的关系，抵押未经过房屋共有人马志梅的签字，是起诉民事行为无效行政行为是否合法与本案无关；被告周涛无异议；本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，能否实现被告蕲春农商行的证明目的，应结合全案事实和其他证据予以确认，本院另行阐述。
经过开庭质证、认证�本院审理查明如下事实：原告马志梅与被告周涛于1994年1月23日在蕲春县蕲州镇民政办登记结婚，长子周洋，生于1994年7月28日，次子周港森，生于2009年7月9日。2013年6月18日，原告马志梅与被告周涛在蕲春县婚姻登记处登记离婚，离婚证字号L421126-2013-000660；离婚协议中财产分割部分其中一项是：婚后位于蕲春县漕河镇金都小区一套商品房（面积为145平方米）归大儿子周洋所有。该商品房位于蕲春县漕河镇金都小区11单元，产权证号为“蕲春县房权证漕河镇字第××号”，房屋所有权人为周涛，填发单位为蕲春县房地产管理局，填发日期为2008年9月27日。该商品房为原告马志梅与儿子周洋、周港森实际居住。
2013年7月11日，蕲春县房地产管理局出具了蕲房抵字（2013）第00727号监证书，该项审查档案的登记表上载明：抵押人周涛，抵押权人蕲春县农村信用合作联社，房屋座�漕河镇枫树林金都小区11单元，面积为145.69平方米，房产证号2008-01308**，共有人周涛、马志梅，占管人周涛，监管人蕲春县农村信用合作联社，抵押期限2013年7月11日至2015年7月10日；在“抵押人签字”一栏有“周涛”“马志梅”字样的签名并捺印。在同日的蕲春县房屋他项权利登记申请审批表上“房屋所有权人”一栏亦有“周涛”“马志梅”字样的签名并捺印。“抵押权人签字”一栏蕲春县农村信用合作联社加盖印章。
2013年7月15日，被告周涛与蕲春县农村信用合作联社签订《个人借款合同》，合同编号为GR20130712001，该合同约定借款金额为150，000元，借期24个月，期内月利率9.4‰，并对借贷双方权利义务进行了约定。同日，被告周涛与蕲春县农村信用合作联社签订《抵押合同》，该合同约定被告周涛以“房产”作为抵押物为其贷款作担保，该合同无原告马志梅签名�蕲春县农村信用合作联社依据合同约定向被告周涛发放了贷款人民币150，000元。
原告马志梅在办理涉案房产的变更登记时发现该房产已经设定借款抵押，认为侵害了原告马志梅和周洋的合法权益，协商未果，诉至法院：请求确认两被告于2013年7月11日就蕲春县房权证漕河镇字第××号房产设定的抵押无效。
查明，被告周涛当庭承认原告马志梅并不知道也没有到场参与贷款和抵押这一事实。
另查明，2014年3月12日，中国银行业监督管理委员会湖北监管局作出：鄂银监复（2014）41号《中国银监会湖北监管局关于湖北蕲春农村商业银行股份有限公司开业的批复》。该批复中：一、批准湖北蕲春农村商业银行股份有限公司开业，核准《湖北蕲春农村商业银行股份有限公司章程》。三、该行开业的同时，蕲春县农村信用合作联社终止，其债权债务转为该行债权债务。并对湖北蕲春农村商业银行股份有限公司的业务范围等均作了核准批复。
本院认为，蕲春县农村信用合作联社依法终止，其原有的全部民事权利义务，已经依法由湖北蕲春农村商业银行股份有限公司承受。湖北蕲春农村商业银行股份有限公司可以依法作为本案被告参与诉讼。
本案焦点问题是：本案被告周涛与被告蕲春农商行在原告马志梅与被告周涛共有房产上设定抵押而未经共有人马志梅同意的抵押是否有效。本院认为本案二被告就蕲春县房权证漕河镇字第××号房产设定的抵押无效。理由是：
其一，原告马志梅诉请的是确认本案二被告就物权设定抵押的民事行为无效，并非确认抵押登记行政行为违法或撤销登记行政行为。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”据此本案属民事诉讼，原告主体适格。故，被告蕲春农商行关于本案争议房屋已由权利人周涛申请抵押贷款与我行在蕲春县房地产管理局办理了抵押登记原告无权就本案提起民事诉讼的抗辩意见，与法律及相关法规的规定不符，本院不予采纳。
其二，本案原告马志梅与被告周涛虽然登记离婚，并一致同意将婚姻关系存续期间共同财产之中的本案争议商品房处置为归长子周洋所有，即赠与长子周洋，周洋受赠时已经年满十八周岁未拒绝受赠，赠与成立，但该房产未经法定程序变更所有权人，故原告马志梅和被告周涛任然是该商品房的共同共有人，被告周涛在离婚后�共有财产设定抵押贷款，未经其他共有人即原告马志梅的同意，且被告周涛当庭承认共同共有人原告马志梅并不知道也没有到场参与贷款和抵押这一事实；原告马志梅在办理该房产产权变更登记时才发现该房产已经设定借款抵押，之后一直主张权利，并未追认或同意二被告之间抵押行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”据此，被告蕲春农商行关于“原告作为产权共有人在处置共同财产时应收回赠与房屋产权证交付赠与财产依法办理赠与变更登记，但从2013年至今才提出应视为未交付赠与财产或符合担保法解释规定的其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意抵押有效”的抗辩意见，与事实不符，无法律依据，本院不予支持，被告蕲春农商行未全面履行审核义务，为无全权处分权被告周涛的贷款，在被告周涛与原告马志梅的共有财产上办理的抵押无效；被告周涛作为本案争议商品房的财产共同共有人，未取得财产共同共有人同意而因个人贷款在共有财产上设定抵押无效。
综上，原告关于�求确认两被告就蕲春县房权证漕河镇字第××号房产设定的抵押无效的诉请，有事实依据和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第九十五条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
确认被告周涛与被告湖北蕲春农村商业银行股份有限公司在原告马志梅与被告周涛共同共有的位于蕲春县漕河镇金都小区11单元的房产（产权证号为蕲春县房权证漕河镇字第××号）上设定的抵押无效。
案件受理费500元，由被告周涛、被告湖北蕲春农村商业银行股份有限公司共同负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费，款汇黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 胥 陵
审 判 员 李学兵
人民陪审员 游 兵
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 王 欢