安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第00345号
上诉人（原审原告）：杨超，男，汉族，1981年5月9日出生，住安徽省铜陵市。
委托代理人：严锐，安徽创元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海家得利超市有限公司铜陵分公司，住所地安徽省铜陵市。
被上诉人（原审被告）：上海家得利超市有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人：郑知求，该公司董事长。
二被上诉人共同委托代理人：熊顾军，上海众华律师事务所律师。
二被上诉人共同委托代理人：黄山，上海家得利超市有限公司员工。
上诉人杨超因与被上诉人上海家得利超市有限公司铜陵分公司、上海家得利超市有限公司劳动争议纠纷一案，不服铜陵市铜官山区人民法院于2015年10月20日作出的（2015）铜官民一初字第00437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人杨超及其委托代理人严锐、被上诉人上海家得利超市有限公司铜陵分公司及上海家得利超市有限公司的委托代理人熊顾军和黄山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨超于2015年6月5日向一审法院提起诉讼，请求法院判令解除原、被告之间的劳动合同关系；判令被告向原告支付加班工资169，680元；判令被告向原告支付法定节假日加班工资差额18，500元；判令被告向原告支付养老保险差额10，860元；判令被告向原告支付同工同酬差额53，000元；判令被告向原告支付经济补偿65，840元，合计317880元。
上海家得利超市有限公司铜陵分公司、上海家得利超市有限公司在一审辩称：1、原告实行的是不定时工作制，根本不存在休息日加班的事实，被告无需支付休息日加班工资。被告自2011年起至今，每一年都取得上海市徐汇区劳动和社会保障局的审批，对包括原告在内的中高层管理人员实行不定时工作制，并且被告与原告2014年1月8日签订的《劳动合同》中也约定原告的工作时间为不定时工作制。按照公司规定，原告每次申请加班或公休都要E网公文系统向其上级领导申请或发邮件告知，原告既然连正常的公休都会通过E网向领导审批，如果有休息日加班的事实，其也应当按照此程序向上级申请。正是因为没有休息日加班的事实，故原告无法举证加以说明。2、原告诉称被告未及时、足额支付法定节假日加班工资毫无事实依据，原告在职期间，凡是法定节假日申请加班的，被告均按照法律规定支付了加班工资，原告的工资明细均有体现。3、原告诉称其2014年至今更是全年满勤工作，不是事实。原告所工作的铜陵店，在2013年年底就因经营不善关店，关店后，原告工作时间的随意性就更大，并非其所称的全年满勤。在被告提交的证据QQ聊天记录中，铜陵店的员工也称原告闭店后基本就不来店了。被告调取2015年4月1日至5月4日工作时间内的监控录像，在几个重要的工作岗位并未发现原告的身影。4、原告诉称被告未为其及时缴纳养老保险费用缺乏法律依据和事实依据，首先社会保险缴费不再是劳动仲裁和法院受理范围，其次在2014年之前，原告都是由赫扬劳务服务有限公司派遣到被告处工作，由赫扬公司为其缴纳社保，2014年原告与被告签订劳动合同后，才由被告为其缴纳社保费用。5、被告不存在原告诉称的“同工不同酬”的情况，原告现有证据不能证明其工资收入的差异，且不同地区员工的工资待遇有地区差异、经营业绩等因素影响，即便有细微的差异也可以理解。6、原告主动向被告提出辞职，被告不需要支付任何经济补偿。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
一审法院审理查明：被告上海家得利超市有限公司与上海赫扬劳务服务有限公司（以下简称赫扬公司）多年来一直建立劳务派遣服务关系，被告上海家得利超市有限公司与赫扬公司曾于2010年7月签订一份《派遣服务协议》，2013年7月30日到期后，双方又签订一份《派遣服务协议》。原告杨超自2006年3月28日始至2013年12月31日止，由赫扬公司派遣至被告上海家得利超市有限公司工作，原告与赫扬公司曾于2011年1月17日签订一份《劳动合同》，合同期为2011年1月1日至2013年12月31日。自2007年8月始至2013年12月期间，赫扬公司作为原告社会保险的参保缴费单位一直为原告缴纳社会保险费。根据被告上海家得利超市有限公司与赫扬公司的《派遣服务协议》，原告的工资由赫扬公司委托被告上海家得利超市有限公司发放，赫扬公司为此开具“劳务工资”发票给被告上海家得利超市有限公司。2014年1月8日，原告（乙方）与被告上海家得利超市有限公司（甲方）签订一份《劳动合同书》，合同约定“自2014年1月1日始双方签订无固定期限劳动合同，从事区域长岗位；实行不定时工作制，乙方在规定的工作时间外，须经申报程序批准后延长的工作时间，方可计为加班加点工时。甲方因工作需要延长乙方工作时间的，应依法安排乙方有效工作同等时间补休或支付加班加点工资，乙方认为确实需要加班，需要先办理加班申请，并征得主管领导同意，否则在办公场所逗留时间不视为加班，甲方可以不支付加班费或调休；劳动报酬为：固定工资2，042元、绩效工资2，042元，甲方于每月15日支付上个月劳动报酬；公司以城镇养老保险为险种为杨超缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险五项费用，个人承担部分由公司在杨超每月工资中代为扣缴；双方协商一致可解除本合同等”。2015年6月3日，原告书面向被告提出解除《劳动合同书》。
2011年至2015年，上海市徐汇区人力资源和社会保障局每年都向被告上海家得利超市有限公司颁发《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，准予上海家得利超市有限公司对包括公司中高层管理人员在内的部分人员实行不定时工作制。原告每月固定工资2，042元、绩效工资2，042元、特别津贴1，500元，有的月份有加班工资，其中2014年1月加班费539.4元、2014年2月加班费539元。原告1月31日、2月1日、2月2日各加班8小时。原告2013年8月、9月、11月及2014年2、3、4、6月均申请补休5天，并得到上级同意。原、被告均当庭陈述上海家得利超市有限公司铜陵店于2013年底闭店。2015年6月4日，原告杨超向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，铜陵市劳动人事争议仲裁委员会以证据不足决定不予受理。
一审法院认为：2014年之前，原告虽在被告上海家得利超市有限公司处工作，但属于劳务派遣，原、被告建立劳动关系是从2014年1月1日开始。原告提出劳务派遣不合法，无法律依据。2015年6月3日，原告书面向被告提出解除《劳动合同书》，被告上海家得利超市有限公司予以同意，自此双方劳动关系终止。故双方劳动合同期间自2014年1月1日至2015年6月3日止。关于原告的加班问题，因双方互不承认对方提交的考勤表，又无其他证据印证，本院不能认定考勤表的真实性，并且双方约定实行不定时工作制，故原告陈述的加班时间，本院不能认定，本案能够查明的是原告2014年1月31日、2月1日、2月2日各加班8小时，对应的加班工资是2014年1月加班费539.4元、2014年2月加班费539元。而根据月计薪天数21.75天及法定节假日加班给予三倍加班工资规定，被告上海家得利超市有限公司应支付原告1月份加班工资770.2元，支付2月份加班费1，540.4元。故被告上海家得利超市有限公司应补足加班费差额1，232.2元。原告对其余加班事实负有举证责任而举证不能，对原告其余加班费诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，因被告未足额支付加班费，原告据以解除劳动合同，因原、被告建立劳动关系满一年不满一年半，被告上海家得利超市有限公司应支付一个半月的经济补偿金8376元。原告要求支付2009年7月至2011年7月养老金差额的诉讼请求，因不属于人民法院受案范围，本院不作审理。原告要求被告支付同工同酬差额的诉讼请求，本案无证据证明原告与同等岗位工资相差1，000元，本院不予支持。被告上海家得利有限公司铜陵分公司不是本案劳动合同的相对方，可不承担责任。据此依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定，判决：一、被告上海家得利超市有限公司于本判决生效后五日内给付原告杨超加班工资差额1，232.2元；二、被告上海家得利超市有限公司于本判决生效后五日内给付原告杨超经济补偿金8，376元；三、驳回原告杨超其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海家得利超市有限公司负担，于本判决生效后三日内交付本院。
杨超上诉称：一、从考勤表等证据可知上诉人按时上班，超额加班。判决书以工资表已包含加班工资为由，在不核实加班费计算内容和方法的情况下，不支持上诉人主张，属于事实认定错误。被上诉人应支付上诉人加班工资188180元（休息日加班工资、法定节假日加班工资差额）。二、原审对经济补偿金计算存在认定事实和适用法律错误。1、原审认定上诉人与上海郝阳劳务服务有限公司存在劳动关系错误。上海郝阳劳务服务有限公司公章是在上诉人签订劳动合同后不知情时自行补盖的。根据《劳务派遣暂行规定》，用人单位只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，上诉人在被上诉人处任区域长，属于主要管理岗位，不适用劳动派遣相关规定，故不能影响上诉人与被上诉人劳动关系的认定。上诉人2006年进入被上诉人处工作，经济补偿金至2015年，共计10年。2、原审认定上诉人与上海郝阳劳务服务有限公司存在劳动关系前提下，经济补偿金在适用法律上也存在错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定，劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金的，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，应将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。综上，被上诉人应支付上诉人经济补偿金65840元。三、上诉人在被上诉人处工作，固定工资较同级别区域长工资每月相差1000元，被上诉人行为违反了劳动法关于同工同酬的规定，应支付上诉人同工同酬差额53000元。要求撤销一审法院判决，改判被上诉人向上诉人支付加班工资、经济补偿金、同工同酬差额及基本工资，合计313604元。
上海家得利超市有限公司铜陵分公司、上海家得利超市有限公司答辩称：一、上诉人虽在被上诉人处工作，但属于劳务派遣，由郝阳公司派遣至被上诉人处工作，上诉人工资由郝阳公司委托上诉人发放，其社保由郝阳公司缴纳。上诉人称郝阳公司公章是其签订劳动合同后不知情时自行后补盖的，不是事实，上诉人与郝阳公司签订的《员工劳动合同》抬头是郝阳公司名称地址和联系方式，派遣事宜详细约定，该劳务派遣符合法律规定。因此上诉人与被上诉人建立劳动合同关系是从2014年1月1日开始。二、原审认定经济补偿金的年限自双方建立劳动关系起计算，适用法律正确。上诉人援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，表明上诉人区分原用人单位和新用人单位，且分别与不同的单位建立了劳动关系，这与上诉人劳务派遣不合法的表述相矛盾。该司法解释规定并不适用于本案，上诉人与郝阳公司劳动合同到期、劳动关系自然终止后，才与被上诉人签订《劳动合同》，建立劳动关系，该劳动关系建立不是在上诉人与派遣单位前劳动关系非正常解除的前提下，也不是被上诉人擅自调动其工作岗位，是双方在协商基础上，考虑到工作的熟悉程度，自由选择情况下建立的劳动关系，与之前派遣单位没有关系。三、上诉人上班实行不定时工作制，被上诉人支付了法定节假日加班工资，上诉人不能证明其它加班事实，也没有根据公司规定提交加班申请，更谈不上被上诉人审批同意其加班。因此，被上诉人不应再支付上诉人任何加班工资。四、上诉人月固定工资2042元、绩效工资2042元、特别津贴1500元，原审以上诉人工资总额作为经济补偿的计算基数，符合法律规定。五、上诉人诉请的同工不同酬差额，不能举证证明，是自我猜测，况且不同地区的工资收入会受到当地经济发展、员工个人能力、门店业绩等客观因素的影响，即使有细微差异也符合市场规律，该诉请不应得到支持。六、上诉人在原审未主张2015年5月的工资，也未在劳动仲裁申请中提出，未经过仲裁前置程序，一、二审都不应在诉讼程序中处理。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
杨超、上海家得利超市有限公司铜陵分公司及上海家得利超市有限公司在二审提交证据与一审相同，证明事实同一审，双方对对方证据质证意见也同一审。本院对双方证据的认证意见与一审一致。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：
上海家得利超市有限公司铜陵分公司、上海家得利超市有限公司是否应支付杨超加班工资188180元、经济补偿金65840元、同工同酬差额53000元、2015年5月基本工资6584元，合计313604元。
本院认为：原审判决认定2014年之前，杨超在上海家得利超市有限公司工作，属于劳务派遣，双方从2014年1月1日开始建立劳动关系，及上海家得利有限公司铜陵分公司不是本案劳动合同的相对方，符合事实。杨超诉求支付加班工资188180元、经济补偿金65840元、同工同酬差额53000元，一审未予支持，所述事实理由充分，应予以支持。杨超主张2015年5月基本工资，系二审增加的诉讼请求，应不予审理。因此，杨超的上诉理由缺乏事实依据，其上诉请求应不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 道 云
审 判 员 珠 容
代理审判员 戴 瑞 亭
二〇一六年一月十八日
书 记 员 罗颖（代）
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……