浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终1961号上诉人（原审原告）：浙江和正基础工程有限公司。住所地：杭州市上城区钱江路***号****室（实际楼层为**层）。法定代表人：於和财，该公司董事长。委托代理人：方志华，浙江浙杭律师事务所律师。委托代理人：吴肖臣，浙江浙杭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈学锋，无固定职业。委托代理人：刘海林，北京大成（宁波）律师事务所律师。上诉人浙江和正基础工程有限公司因与被上诉人陈学锋建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年5月16日作出的（2015）甬鄞民初字第1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：甬新闸泵站工程由上海勘测设计研究院总承包，中国水利水电第十二工程局有限公司（以下简称水电十二局）为施工承包单位，水电十二局将基础部分分包给原告施工。2014年1月9日，被告与原告代表吴统文签订《工程项目内部承包合同》，约定：原告委托被告承担宁波市甬新闸泵站工程基础工程，工程量暂定PHC800（110）管桩约4100米，￠630*16钢管桩约4000米，以包工方式发给被告；PHC800(110)管桩单价33元/米（不含税），送桩部分3米以内不计，超出部分按工程桩计算；￠630*16钢管桩单价20元/米（不含税），送桩部分3米以内不计，超出部分按工程桩计算，上述单价包括施工用材料费、机械费、人工工资、临宿费、（机械、人工）保险费和进退费及机械设备修理材料费等，单价一次包定，中途不作调整，工程总价以被告实际完成工程量乘以合同单价计，暂定205300元；付款方法及结算，自合同签订后，被告桩机2天内进入施工，保证1月15日具备打桩，按被告施工进度、实际完成工程量每月支付工程量70%，检验合格后30天内一次性付清30%工程款，一个月内未验收则视为合格工程；工程施工工期自2014年1月15日起至2月25日止结束；过年期间如工人在工地过年，过年期间施工的，奖励每人1000元；原告的职责包括提供设计图纸及工勘报告，负责做好场地平整、道路通等工作，确保被告顺利施工。之后，被告进行了涉案工程的管桩施工，于2014年4月退场。经吴统文核对并签字确认，被告完成PHC800管桩数量为12077米，￠630钢管桩数量为1439米，PHC600塔吊桩数量为120米。2014年7月15日，被告向该院起诉原告，要求原告支付工程余款342321元。同年10月30日，该院一审判决原告支付被告工程款326121元及利息。判决生效后，被告通过法院强制执行从原告处取得工程价款326121元。2014年2月12日，原告与临沂天佑钢管制造有限公司签订630*16㎜《工矿产品购销合同》一份，约定钢管桩每吨价格为3970元。经结算，钢管桩总采购金额为5278461.08元。同日，原告与瑞安市八达工程机械有限公司签订《振动锤租赁合同》一份，约定原告向该公司以每月25000元的价格租赁振动锤夹具，设备使用地点为原告的宁波甬新闸泵站工程，工作内容为在施工现场打￠630钢管桩使用。经结算，原告实际向瑞安市八达工程机械有限公司支付振动锤租赁费36750元。在被告施工期间，原告将部分钢管桩施工交给陈统根施工队施工。2014年5月12日，原告与童国荣签订《工程内部承包合同》一份，约定原告将宁波市甬新闸泵站应急工程中的PHC800（110）管桩交给童国荣施工，设计工程量约12000米，完成施工约10000米；开竣工时间为从2014年5月12日至5月23日；以35元/米作为结算价，为清包综合单价，结算工程量为业主竣工结算审计后的数量；因项目应急工程需要，原告同意补童国荣进退场费35000元，按时完成施工补25000元。宁波甬新闸泵站工程钢管桩施工记录显示，被告施工的钢管桩接头检查结果为合格。2015年1月16日，水电十二局宁波市甬新闸泵站项目经理部向原告出具关于泵站钢管桩施工相关事宜的通知，主要内容为：原告在泵站基坑围护钢管桩施打的前期施工中，质检人员发现部分钢管桩焊接未达到焊接工艺指标、焊缝质量不符合设计要求及相关规范而继续施打，导致部分钢管桩因焊缝处断裂而无法拔出，不能有效回收，最终造成的损失由原告自行承担。通知后所附的工程量计量清单显示，22根￠630*16㎜钢管桩存在管桩未拔出问题，未拔出桩长共计299.50米，原、被告均确认22根钢管桩中有4根并非被告施工。2015年1月31日，水电十二局出具中国水利水电第十二工程局有限公司宁波甬新闸泵站工程项目经理部分包工扣款单，其中一项为80t履带吊，工程量为42，单价为2633.33元，总价为110599.86元。另查明，原告承认涉案工程施工中存在因土地平整停工情况，桩基图纸在施工中多次变更。原审原告浙江和正基础工程有限公司于2015年8月4日诉至原审法院，请求依法判令：一、原审被告赔偿原审原告工程损失501873.75元；二、原审被告向原审原告提供326121元工程价款对应的增值税普通发票。审理中，原审原告将第一项诉讼请求变更为要求原审被告赔偿其工程损失430413.75元（租赁锤击桩头费用36750元、锤击工人费用87870元、履带吊机使用费80000元、钢管桩未被拔出的损失225793.75元）。原审法院经审理认为：原、被告签订的《工程项目内部承包合同》虽为双方当事人的真实意思表示，但该合同名为内部承包，被告及其施工班组并非原告下属分支机构或在册职工，原告也没有在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，从合同内容看施工人员、机械设备均由被告自行组织提供，故涉案合同的性质并非内部承包合同，实际系原告将其分包的部分工程再行分包给没有桩基工程施工资质的被告施工，合同应为无效。关于原告另找他人施工是否因被告延误工期所致的问题，该院认为，原、被告在《工程项目内部承包合同》中虽约定施工工期为2014年1月15日至2月25日，但原告自认涉案工程系应急工程，在施工过程中图纸多次进行了变更，导致工程量增加，且双方确认施工中确实存在土地不平整问题，而设计变更、工程量增加及土地平整势必导致施工工期的延长。在此情况下，原告于2014年2月在被告施工期间另行找案外人陈统根进行钢管桩施工，不能排除因工程量增加而增加施工队的可能，因此，从查明的事实以及现有证据来看，难以证明原告另找他人施工系因被告延误工期所致。退一步讲，即便被告确实存在工期延误情形，原告因此另行找人进行了管桩施工，那么原告将另找他人进行钢管桩施工支出的租赁锤击桩头费用、锤击工人费用及履带吊机使用费作为损失向被告主张，也缺乏依据。理由如下：1.如果因被告工期延误导致原告不得不另行找人进行钢管桩的施工，那么原告的实际损失也仅限于原告另找他人进行管桩施工实际支出的费用与等量管桩交由被告施工（即按照《工程项目内部承包合同》计算）的工程价款之间的差额，而不能将其他人施工钢管桩支出的所有费用均作为损失予以主张；2.本案中，原告未能举证证明后续陈统根实际施工的钢管桩数量及型号，故相应的管桩施工差价无法计算，原告的损失亦难以确定。综上，该院认为，原告主张其另找他人进行管桩施工支出租赁锤击桩头费用36750元、锤击工人费用87870元、履带吊机使用费80000元，并将上述费用作为实际损失向被告主张赔偿，缺乏依据，该院不予支持。对于原告主张的钢管桩未拔出的损失225793.75元，该院认为，钢管桩施工记录显示，被告所施工的钢管桩接头检查结果均为合格，在拔桩时，原告未通知被告到场就未被拔出的管桩数量进行统计，也未就钢管桩未能拔出的原因进行检测，现原告仅凭水电十二局出具的通知，主张被告施工的钢管桩未能拔出数量以及未能拔出的原因系被告施工质量存在问题，依据不足，故对于原告该项诉讼请求，不予支持。对于原告要求被告提供326121元工程价款对应增值税普通发票的诉讼请求，该院认为，《工程项目内部承包合同》约定的管桩施工单价为不含税价格，原、被告双方就工程价款开具发票也未进行过约定，且开具增值税普通发票属于行政机关管理范畴，不属于人民法院受理民事案件的范畴，故对原告该项诉讼请求，该院亦不予支持。据此，原审法院依据《最高人民法院关于适用解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告浙江和正基础工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7756元，由原告浙江和正基础工程有限公司负担。宣判后，原审原告浙江和正基础工程有限公司不服，上诉至本院，称：一、在被上诉人施工期间，因涉案工程属于政府应急工程，工期要求紧，而上诉人在与被上诉人签订合同后，发现其施工能力无法满足合同约定的进度要求，故上诉人将部分管桩工程交给陈统根施工队施工，并且租用增加施工机械设备，由此额外产生的费用应由被上诉人承担；二、被上诉人于2014年4月擅自退场后，上诉人让童国荣的施工队进场继续施工。由于中途变更施工队，其剩余工程量不多，致使上诉人与童国荣约定的单价由33元增加至35元，并且童国荣的施工队进场需要将自有的设备搬进场，因而增加了额外的费用。上述费用系因被上诉人违约造成实际损失，应由其承担赔偿责任；三、对于钢管桩需要拔出，被上诉人是明知的。在进行钢管桩拔出作业时，上诉人曾电话告知被上诉人，但是被上诉人推诿。涉案施工合同的相对方是被上诉人，钢管桩未被拔出的损失应当由被上诉人承担；四、被上诉人施工的钢管桩存在焊接问题，部分无法拔出，该事实证据充分。在施工过程中，上诉人的现场工作人员因发现质量问题，曾要求被上诉人保证施工质量。在拔出钢管桩时，上诉人也通知过被上诉人，但其置之不理。回收作业结束后，水电十二局出具的通知显示被上诉人的施工质量未达到工艺标准、焊缝质量不符合设计要求，导致无法有效回收全部钢管桩。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人的工程损失430413.75元，并由其承担本案一、二审案件受理费。被上诉人陈学锋答辩称：一、涉案工程属于政府应急工程，且边设计边施工。在施工过程中，经常变更与增加工程量。另外，当时土地平整不到位，由此导致经常停工。上诉人支付工程款亦不到位。在此种情况下，上诉人另外引进了其他施工队，由此产生的费用不属于损失。而且被上诉人在结算过程中，未就该部分费用进行结算；二、双方当事人一直未予结算，致使工人拿不到工资，被上诉人为此多次向上诉人催讨。在此种情况下，上诉人与被上诉人解除了合同。即使合同无效，合同解除的原因也系上诉人的原因所致；三、关于钢管桩未被拔出的质量问题，被上诉人并不知晓需要拔出钢管桩，且上诉人从未要求被上诉人实施该项作业。另外，在施工过程中，上诉人的工作人员会对施工情况进行验收，验收结果均是合格的。上诉人后来实施拔出作业，被上诉人当时并不在场，未被拔出的钢管桩是否是被上诉人施工的难以确定，不能仅以十二局的通知为准作出认定，而应当以第三方的检测为依据。上诉人要求被上诉人赔偿钢管桩未被拔出导致的损失，依据不足。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，上诉人浙江和正基础工程有限公司向本院提交了其工作人员朱长春与被上诉人陈学锋之间的通话录音一份，拟证明：被上诉人陈学锋知晓钢管桩需要拔出以及其施工的钢管桩部分未拔出的事实。被上诉人陈学锋经质证认为，对该份证据的真实性、关联性与合法性均有异议。该证据无法证明其中的通话内容是真实存在的，也无法确定是否与被上诉人本人通话，更不能排除事后用技术手段制作的可能性。另外，上述证据不属于二审中的新证据，其形成时间早于一审起诉时间。本院经审查认为，上诉人浙江和正基础工程有限公司提交的上述证据不属于二审中的新证据，故不予认定。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，在涉案《工程项目内部承包合同》的履行过程中，上诉人曾安排案外人陈统根进场实施部分钢管桩工程，并由此产生租赁锤击桩头费用、锤击工人费用以及履带吊机使用费。现上诉人以被上诉人存在延误工期的违约行为等为由要求其赔偿上述损失，对于该项主张，由于涉案工程系属政府应急项目，其工期有限，而在施工过程中，设计变更、工程量增加、平整土地等情形多次发生，影响了工程进度，且上诉人并无充分的证据证明其另行安排他人施工系因被上诉人延误工期所致，因此，原审法院未予支持其上述诉请，依据充分，并无不当。关于上诉人因其有22根钢管桩未被拔出所产生的损失，首先，双方当事人均认可其中有4根钢管桩并不属于被上诉人的施工范围；其次，据钢管桩施工记录显示，其余未被拔出的18根钢管桩虽由被上诉人施工完成，但在完工后，经双方当事人等相关单位的工作人员检查确认，该部分钢管桩接头均系合格；再次，钢管桩拔出作业系由上诉人具体实施，而现有证据难以证明其曾通知被上诉人到场及对其作业结果进行核实确认；最后，虽案外人水电十二局发出的通知中载明部分钢管桩焊缝质量不合格，但该通知系其单方向上诉人发出，且在并无其他证据相佐证的情况下，上诉人依此主张钢管桩未被拔出系因被上诉人施工不当所致，缺乏充分的事实依据。基于上述分析，上诉人诉请被上诉人赔偿其因钢管桩未被拔出所产生的损失，依据不足，故本院难以支持。针对上诉人因安排案外人童国荣进场完成管桩工程施工所产生的损失，由于其在一审审理期间并未提出相应的主张，因此，该部分损失不属于本案的审查范围。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7756元，由上诉人浙江和正基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马金平审 判 员  钟康树代理审判员  郑 辉二〇一六年八月十二日代书 记员  潘芬芬