江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终351号
上诉人（原审被告）：新余仙女湖新城旅游开发有限公司。住所地：新余市仙女湖区干宝路。
法定代表人：刘峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：简慧渊、简志勇，江西姚建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新余市天工水陆建设有限公司。住所地：新余市中山路***号。
法定代表人：廖友华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙展业，江西袁河律师事务所律师。
上诉人新余仙女湖新城旅游开发有限公司因与被上诉人新余市天工水陆公司建设有限公司建设施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第03712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新余仙女湖新城旅游开发有限公司（以下简称新城旅游公司）的委托诉讼代理人简慧渊、简志勇，被上诉人新余市天工水陆建设有限公司（以下简称天工水陆公司）的法定代表人廖友华、委托诉讼代理人孙展业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新城旅游公司的上诉请求：一、撤销新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第03712号民事判决，改判驳回天工水陆公司的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由天工水陆公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，本案工程款总额为2793522.18元，新城旅游公司已经向天工水陆公司支付了278万元。2011年11月15日，双方签订了《仙女湖大道路面维护施工合同》，合同签订后，新城旅游公司依约按进度支付了工程款，经双方结算工程款为2793522.18元，新城旅游公司已经向天工水陆公司支付了278万元。虽然双方之间的收款清单上确认截止2014年9月份支付了248万元，但根据新城旅游公司提供的付款凭证，证明该收款清单上漏算了2013年3月29日支付的20万元和2013年4月2日支付的10万元两笔付款，实际上是支付了278万元，一审法院判决认为该两笔漏算的款项是代新余市建和混凝土有限责任公司（以下简称建和混凝土公司）支付没有事实和法律依据。二、一审判决证据规则适用错误，导致了错误认定事实。天工水陆公司认为这两笔款项是新城旅游公司代建和混凝土公司支付，根据谁主张谁举证的原则，应当由天工水陆公司提供证据证明。新城旅游公司与建和混凝土公司是独立的法人，之前确实有过代建和混凝土公司付款的行为，但都是有建和混凝土公司的委托才会代为付款的，后经过认真核查并和建和混凝土公司核实，确认这两笔款项并不是代其支付的，而是新城旅游公司支付本案工程款的。三、天工水陆公司严重拖延工期，新城旅游公司未支付的剩余工程款应当抵消天工水陆公司的部分违约金。2011年11月15日双方签订的合同约定：“工期为一个月，工期每拖延一天处罚金5000元/天。”一审法院已经确认天工水陆公司在2013年才完工，属于严重拖欠工期的违约行为。天工水陆公司主张增加了工程量，应当由其申请鉴定，否则就无法证明其主张。既然天工水陆公司存在严重的违约行为，按照合同的约定，违约金早已超过剩余工程款，新城旅游公司只是要求用违约金抵消剩余工程款，由于双方都是给付种类相同的金钱债务，无需提起反诉或者另行起诉，予以抵消也是完全符合事实和法律规定的。
天工水陆公司辩称，一、新城旅游公司对本案工程已支付278万元工程款的主张违背事实，其于2013年3月29日支付的20万元以及2013年4月2日支付的10万元，合计30万元系代案外人建和混凝土公司支付的其他工程款，与本案无关。通过一审查明，新城旅游公司有代建和混凝土公司付款给天工水陆公司的行为并且新城旅游公司自己也认可存在代付行为。二、对于新城旅游公司到底支付了多少的工程款，双方专门共同办理了收款清单予以确认，其中只有合计248万元是属于支付本案工程的款项，2013年3月29日支付的20万元以及2013年4月2日支付的10万元，共30万元是被排除在外的，该30万元显然不属于新城旅游公司支付本案的款项，新城旅游公司是故意“张冠李戴”。三、新城旅游公司称我方拖延了工期，应向其承担违约金，其主张并没有任何事实依据，新城旅游公司一审也没有提出相应的反诉请求，所以不属于本案审理范围，更不存在抵消事由，故新城旅游公司的上诉请求违背了事实，不能成立。
天工水陆公司向一审法院起诉请求：一、判令新城旅游公司向天工水陆公司支付工程款余款计313522.18元整。并赔偿利息损失计45147.19元整（利息损失自2014年9月5日始计算至2016年2月5日），以上合计358669.37元。二、诉讼费用由新城旅游公司承担。
一审法院认定事实：新城旅游公司原名“新余仙女湖新城开发有限公司”。2011年11月15日，双方签订了《仙女湖大道路面维护施工合同》，天工水陆公司以包工包料的方式向新城旅游公司承包新余市仙女湖大道沥青路面维护工程的施工，合同约定了工程量、工程具体项目价格、工程工期（合同签订之日起一个月，工程缺陷责任期限为一年，从工程完工验收合格交付之日起的第二个月开始计算）、工程价格198.15195万元，并约定工程结算后，按结算总价支付至90%，余10%的结算工程款为质保金，保修期为一年，保修期满后一个月内付清。天工水陆公司在2013年完工以后，经双方核算确认天工水陆公司的工程总价款为2793522.18元，新城旅游公司于2014年9月4日最后一笔付款金额为200000元。2007年9月28日，建和混凝土公司与江西省交通工程集团公司新余分公司签订了《新余市仙女湖大道路面施工合同》，后双方关于该工程结算进行约定结算金额为2300万元，建和混凝土公司同意将剩余款项付到天工水陆公司，天工水陆公司与江西省交通工程集团公司新余分公司系代收款关系，新城旅游公司与建和混凝土公司存在代付款关系。天工水陆公司于2013年1月20日做了部分仙女湖大道维护工程。另查明，天工水陆公司于2014年10月31日向赣州银行股份有限公司新余分行借款300万元，借款期限为12个月，借款利率9%。
一审法院认为：本案属建设工程合同纠纷。首先，双方对仙女湖大道维修工程已进行审核，确认涉案工程款为279.352218万元，新城旅游公司主张于2013年3月29日和2013年4月2日向天工水陆公司分别支付了涉案工程款20万元和10万元，向天工水陆公司支付工程款共计278万元，但是天工水陆公司认为该30万元是新城旅游公司代建和混凝土公司支付新余市仙女湖大道路面施工合同的工程款。在审理中也查明新城旅游公司确实存在代建和混凝土公司向天工水陆公司支付其他工程的工程款行为，且双方在涉案工程收款清单中盖章予以确认新城旅游公司支付工程款合计248万元而不是278万元。新城旅游公司没有提交被代付公司出具的相关证明予以证明其主张，因此，一审法院予以确认新城旅游公司已支付天工水陆公司涉案工程款248万元，尚欠工程款31.352218万元。其次，天工水陆公司主张要求新城旅游公司赔偿利息损失45147.19元（本金31.352218万元从2014年9月5日起至2016年2月5日止按月息0.9%计算），审理中查明，涉案工程在2013年已经完工，过了双方约定的保修期，应对工程款进行结算，新城旅游公司也应在结算后支付天工水陆公司工程款，否则应赔偿天工水陆公司的欠付工程价款利息（即利息损失）。天工水陆公司主张双方于2014年9月结算确认本案工程工程款总计279.352218万元，要求新城旅游公司从2014年9月5日起赔偿天工水陆公司利息损失，但天工水陆公司并没有提交证据予以证实双方于2014年9月进行过结算，而且经询问新城旅游公司也表示不记得什么时候进行过结算，因此无法认定从2014年9月5日开始计算利息损失，而因天工水陆公司起诉时即2015年11月23日向一审法院提交的仙女湖大道维修工程收款清单可以证明双方对涉案工程进行过结算并向新城旅游公司进行追偿，故予以认定新城旅游公司应从2015年11月23日起至2016年2月5日止赔偿天工水陆公司的利息损失。天工水陆公司主张其施工的资金都是向银行贷款而来并承担了月息0.9%的利息，要求新城旅游公司按月息0.9%赔偿其利息损失，但由于天工水陆公司的施工在2013年已经完工，但其提交的借款合同及借款借据证明其在2014年10月31日向银行借款，且该借款金额为300万元，远远超过本案的诉讼标的，不能证明其借款是为涉案工程施工所借。因此，一审法院对于天工水陆公司的主张不予支持，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，天工水陆公司主张的利息损失可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算，综上，新城旅游公司应赔偿天工水陆公司利息损失3902.04元（本金31.352218万元从2015年11月23日起至2016年2月5日止按年利率4.35%计算）。再次，新城旅游公司主张天工水陆公司完工时间存在违约，主张以违约金冲抵工程款的行为应当提起反诉，因此，一审法院对此不予审理，新城旅游公司可另案起诉予以主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、新城旅游公司应在本判决生效之日起十日内支付天工水陆公司余款313522.18元，并赔偿利息损失3902.04元（本金31.352218万元从2015年11月23日起至2016年2月5日止按年利率4.35%计算）；二、驳回天工水陆公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6682元，由天工水陆公司承担768元，新城旅游公司承担5914元。
本院二审庭审结束后，新城旅游公司提供了一份建和混凝土公司出具的证明。拟证明：新城旅游公司于2013年3月29日支付的20万元和2013年4月2日支付的10万元并不是代其支付的其他款项，是新城旅游公司支付自己所欠天工水陆公司的工程款。天工水陆公司质证称，新城旅游公司是在本案二审庭审结束后近一个月才提交的该《证明》，显然超过举证期限，违反《民事诉讼法》有关当事人举证的规定；该《证明》出证主体与新城旅游公司有明显的利害关系，在没有其它证据相互印证的情况下，该《证明》依法是不能采信的，我方有理由认为，该《证明》是新城旅游公司利用与建和混凝土公司之间关联企业的利害关系和便利条件，为对抗本案诉讼而出具的虚假证据；双方之间已经为此案工程款办理了工程款支付的确认清单，明确了付款时间和付款金额，双方确认的付款清单中不包括《证明》中所涉及的2013年3月29日支付的20万元和2013年4月2日支付的10万元，也即该两笔合计30万元的款项是与本案工程无关的。本院认为，该组证据是在二审庭审结束之后新城旅游公司才向法院提交，明显超出了举证期限，且不属于《民事诉讼法》规定的新证据，况且，出具这份《证明》的建和混凝土公司虽然与新城旅游公司是相互独立的法人，但却均是隶属于新余水务集团的下属控股企业。建和混凝土公司本身也与天工水陆公司之间存在债务纠纷，目前工程款尚未结清，因此其出具证明具有较大的利害关系，证明力较弱，仅凭此证明难以达到所要证明的待证事实。因此，本院对该证据不予认定。
本院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据各方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：1、新城旅游公司向天工水陆公司已支付的工程款总额为278万元还是248万？２、天工水陆公司在施工期间是否存在违约，新城旅游公司是否能够用违约金冲抵所欠工程款？
关于争议焦点一，本院认为，从查明的事实来看，双方在2014年9月进行了核算并确认新城旅游公司已支付的工程款为248万元，双方都在清算单上进行了盖章予以确认。双方争议的2013年3月29日支付的20万元和2013年4月2日支付的10万元款项是给付在结算清单之前。虽然新城旅游公司在二审庭审结束之后出具了建和混凝土公司开出的证明，但鉴于建和混凝土公司与新城旅游公司都隶属于新余水务集团，而且建和混凝土公司也与天工水陆公司之间存在债务关系，目前工程款尚未结清，其出具的证据证明力较弱。并且该证据新城公司本身并不难以获得，却在一审中未提供，而是在二审庭审结束之后近一个月才向法院提交，其证明效力也存疑。因此，本院对此证据不予认可。综合双方提供的证据能够认定新城旅游公司已支付给天工水陆公司的工程款为248万。
关于争议焦点二，本院认为，新城旅游公司提出天工水陆公司违约并要求以违约金冲抵工程款的请求应当属反诉范畴，而新城旅游公司在一审中并未提出反诉，故本院对新城旅游公司提出的用违约金冲抵工程款的上诉主张不予审理。
综上，新城旅游公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6062元，由上诉人新余仙女湖新城旅游开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘致易
审 判 员 熊 剑
代理审判员 刘 颖
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 杨 玲