重庆市合川区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合法民初字第06185号
原告重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司金竹山煤矿，住所地重庆市合川区土场镇，组织机构代码58571304-8。
负责人龙能春，该矿矿长。
委托代理人唐华文，男，1957年12月22日出生，汉族，该矿员工，住重庆市北碚区。
被告周昌万，男，1964年12月19日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托代理人徐乐金，重庆市合川区南津街法律服务所法律服务工作者。
原告重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司金竹山煤矿（以下简称金竹山煤矿）与被告周昌万劳动争议一案，本院立案受理后，依法由审判员王晓辉独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金竹山煤矿的委托代理人唐华文，被告周昌万及其委托代理人徐乐金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告金竹山煤矿诉称，我矿与被告周昌万解除劳动合同、经济补偿金等劳动争议一案，不服重庆市合川区劳动争议仲裁委员会作出的合川劳人仲案字（2015）794号裁决，特依法起诉，请求法院依法判决我矿不支付被告经济补偿金35000元，不支付被告一次性生活补助金7437.50元，支持我矿依法解除与被告的劳动关系。
事实和理由如下：
1、关于解除劳动合同问题。被告自2014年6月24日至同年11月17日一直未上班，其间剔除7-9月因市场原因矿上统一放假天数外，10-11月连续旷工20余天，同年11月18日至20日下井3天，组队承包煤炭开采至同年12月20日；自2014年12月21日起至2015年6月30日止，被告不辞而别，擅自离矿，连续旷工数月，其行为已构成双方签订的《劳动合同》中所明确的“严重违反用人单位的规章制度的行为”。据此，我矿依据劳动合同法的规定和所签《劳动合同》的约定，于2015年7月8日向被告邮寄出《关于解除劳动合同的通知》，要求被告接通知后3日内回矿办理相关手续，此举系企业依法用工的正当做法，理应得到法律的支持和保护，但仲裁裁决被告与我矿的劳动关系于2015年5月30日予以解除，与事实完全不符。
2、关于承担未按被告“入职时间为其参加社会保险”的责任问题。按职工“入职时间”参齐“五险”在法律上是明确规定，但在实践中在事实上则是苛求。大多数企业尤其是民营企业的“五险”都是逐步交齐到位的，按被告提供的2份《劳动合同书》（2008年1月21日-2012年1月20日和2011年6月1日-2012年6月1日）都是与重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司签订的，作为用工主体和企业法人的重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司在被告入职时或合同履行期间就应该为其参加全部“五险”，但却没有，直到2011年11月1日我矿成立后，才逐步为其参加了应参加却没有参加的各项保险，截止2015年2月12日前我矿按规定为被告参齐了“五险”。企业法人在长达3年多的时间里该做却没有做的事，一个下属分支机构在很短的时间内做到位了，难道还要苛求它为企业法人多年前的不作为担责吗？在长达六、七年的时间里，被告先后三次与企业签订《劳动合同》，又曾经身为煤矿的矿级管理人员，难道不知道公司或煤矿没有在自己“入职时”为自己参加应该参加的社会保险吗？为何这么多年这么多机会不提出，而偏偏在自己连续旷工数月后才以“未在入职时为其参加社会保险”为由提出解除劳动合同，这显然是在为自己旷工数月、严重违纪违约行为找借口。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。被告的仲裁申请已经过了时效，为何还要受理和仲裁？即使有理由受理和仲裁，则“未在入职时为其参加社会保险”的责任也应由重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司。关于计算经济补偿金被告的月平均工资问题。被告在申诉时称其月平均工资为5000元，但未没有提供任何证据证明，我矿提供了解除劳动关系前被告12个月的平均工资不到2000元的依据，但仲裁委却置之不理，在没有任何依据的情况下按5000元／月作为计算经济补偿金的依据，仲裁我矿支付被告7个月的经济补偿金35000元。
综上所述，仲裁裁决对本案认定事实错误，请求人民法院依法判决仲裁我矿的诉讼请求。
被告周昌万辩称，原告的诉讼请求及事实和理由均不能成立，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律准确，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持仲裁裁决结果。
经审理查明，原告重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司金竹山煤矿于2011年11月1日经工商登记注册成立，该矿成立前为重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司金竹山井。
被告周昌万系农村居民，从2008年1月21日开始到重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司上班，在该公司金竹山井从事井下采煤等工作。2008年1月21日、2011年6月1日，被告先后两次与重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司签订了书面劳动合同。2011年11月1日原告金竹山煤矿注册成立后，被告仍在该矿从事管理等工作。2014年1月1日，原、被告签订劳动合同，合同期限为36个月。
2015年5月27日，被告以原告金竹山煤矿未依法为其参加社会保险为由，向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除与原告金竹山煤矿之间的劳动关系；2、支付经济补偿金35000元；3、支付失业保险待遇损失7437.50元；4、支付未休年休假工资4980元。2015年5月30日，仲裁委向原告送达了仲裁申请副本。2015年7月8日，原告金竹山煤矿以被告连续旷工数月，严重违反用人单位的规章制度为由，向被告作出《关于解除劳动合同的通知》，并邮寄送达给了被告。
2015年7月27日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2015）第794号仲裁裁决：1、申请人（被告）与被申请人（原告）之间的劳动关系于2015年5月30日解除；2、被申请人支付给申请人经济补偿金35000元；3、被申请人支付给申请人一次性生活补助金7437.50元4、驳回申请人的其他申诉请求。原告对该裁决不服，向本院起诉，诉请如前。
审理中，原告金竹山煤矿举示的证据有：1、重庆市社会保险参保证明（个人），参保人为被告周昌万。该参保证明载明，周昌万历年参保基本情况即“五险”实际缴费月数分别为：养老保险28个月、工伤保险23个月、医疗保险28个月、生育保险22个月、失业保险11个月；近两年参保缴费明细（2013年9月至2015年9月）显示2013年9月至2014年3月未缴纳失业保险费，2014年4月至2015年2月缴纳了“五险”保险费。2、重庆市参加社会保险单位人员减少申报表。证明从2015年2月12日起金竹山煤矿停止为周昌万参保，停保原因为解除合同。3、工资表（2012年10月至2013年12月），证明被告周昌万的月平均工资为1821.75元。工资表载明：周昌万2012年10月工资2000元、11月工资2000元、12月工资2011元，2013年1-2月工资共2000元、3、4、5月工资各2000元、8月无工资、9、10月工资各2000元、11月工资1900元、12月工资1950元。
经被告周昌万质证，被告对重庆市社会保险参保证明、重庆市参加社会保险单位人员减少申报表，真实性无异议。对工资表的真实性和关联性有异议，工资表中只是其工资的一部分，有两份工资表。
审理中，被告陈述其从2014年7月开始未到原告单位上班；原告陈述被告从2014年11月20日后未上班。
以上事实，有当事人的陈述，原告的营业执照，劳动合同书，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会合劳人仲案字（2015）第794号仲裁裁决书等证据载卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告金竹山煤矿系依法成立的企业，具备用工主体资格。被告周昌万在金竹山煤矿注册成立前后均在同一地方上班，故周昌万与金竹山煤矿之间的劳动关系从金竹山煤矿成立之日即2011年11月1日开始建立。
原被告之间劳动关系存续期间，双方均提出了解除劳动关系，被告以原告未依法为其缴纳社会保险费提出解除劳动关系在前，本院应先审查被告提出解除劳动关系的理由是否合法成立。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。从原告举示的重庆市社会保险参保证明（个人）看，原告从2014年4月至2015年2月依法为被告缴纳了社会保险费，但从2015年2月12日起以解除劳动合同为由停止为被告参保，而当时双方的劳动关系尚未解除，故原告停止为被告参保的行为符合劳动合同法第三十八条关于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，被告以此为由要求解除与原告之间的劳动关系并要求原告支付经济补偿金的理由正当，本院应予支持，本院确认原被告之间的劳动关系从2015年5月30日起解除。
关于被告周昌万解除劳动关系前12个月平均工资标准的问题。
审理中，原告举示的2012年和2013年工资表，未能证据证明2014年度被告的工资收入情况，原告所举示的证据不能真实反映被告解除劳动关系前12个月的工资标准，故本院按重庆市2014年城镇非私营单位在岗职工年平均工资确认被告解除劳动关系前12个月平均工资，即4738元／月（56852元／年÷12月）。
关于原告是否应支付被告经济补偿金35000元的问题。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。被告周昌万在原告金竹山煤矿注册成立前后均在同一工作场所工作，因原告未举示重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司已支付被告2008年1月21日至2011年10月31日期间经济补偿的证据，故原告应支付被告2008年1月21日至2014年11月20日期间的经济补偿即33166元（4738元／月×7月）。
关于原告是否应支付被告一次性生补助金7437.50元的问题。
被告系农村居民，因原告未依法给被告参加社会保险，被告依法解除与原告的劳动关系，属非本人意愿中断就业，应享受失业保险金标准50%的一次性社会补助金，原被告之间建立的劳动关系满三年不足四年，因原告未给被告参加失业保险，故应赔偿被告一次性生活补助金4725元（875／月×9月×50%×120%）。
关于被告申请仲裁要求原告支付未休年休假工资4980元，仲裁裁决驳回了被告的该请求，裁决后，被告也未起诉，应视为被告接受了仲裁裁决，原告不支付被告该费用。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条，《失业保险条例》第二十一条之规定，判决如下：
一、原告重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司金竹山煤矿与被告周昌万之间的劳动关系从2015年5月30日起解除；
二、由原告重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司金竹山煤矿在本判决生效后15日内支付被告周昌万经济补偿金33166元、一次性生活补助金4725元，合计37891元；
三、原告原告重庆市合川区瑞瀛煤业有限公司金竹山煤矿不支付被告周昌万未休年休假工资4980元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定期限内均未提出上诉或仅有一方上诉又撤回的，本判决即发生法律效力。当事人应当自觉履行判决的全部义务；一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 王晓辉
二〇一五年十一月六日
书记员 杨蕊绮