浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙商提字第75号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：胡×。
委托代理人：陈×。
委托代理人：杨×。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁波××投资
有限公司。住所地：浙江省宁波市××路××号。
法定代表人：徐××。
委托代理人：赵××。
委托代理人：范××。
一审被告：宁波××进出口有限公司。住所地：浙江省
××新区清水桥路××室。
法定代表人：王×。
申请再审人胡×因与被申请人宁波××投资有限公司（
以下简称朝日××）、一审被告宁波××进出口有限公司（以
下简称济××公司）企业借贷纠纷一案，不服宁波市中级人民
法院（2011）浙甬商终字第593号民事判决，向本院申请再审
。本院于2012年7月19日作出（2012）浙民申字第340号民事裁
定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年8月30日公开
开庭进行了审理。申请再审人胡×的委托代理人陈×、杨×，
被申请人朝日××的委托代理人赵××、范××到庭参加诉讼
。济××公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2010年12月6日，朝日××向宁波市江北区人民法院提起
诉讼称，胡×系朝日××的投资单位开户在宁波银行的对口客
户经理，平时比较了解朝日××单位的资金进出情况。本案借
款发生前，胡×就引领与朝日××素不相识的济××公司向朝
日××借款。朝日××出于对银行职员的信任和上级公司甲时
有求于开户银行的情面，加上高于银行存款利息的利益驱动和
借款人愿以房地产担保的许诺，多次发生了出借资金给济××
公司的事实。其中2008年12月22日，朝日××与济××公司签
订编号为0025号借款协议，约定朝日××出借200万元给济×
×公司，借款期限为2008年12月22日至2009年2月22日，济×
×公司法定代表人王×的丈夫李某对济××公司的还款责任提
供连带责任担保，并以登记在李杰××下××在××海市××
区××路××号的面积为202.97平方米联列住宅许诺担保抵押
。济××公司据此借款协议获得朝日××200万元资金。同年1
2月31日，经胡×说合，济××公司与朝日××以《变更协议
》的形式同意李某退出担保，并以济××公司的甬房权证江东
字第200865806号房屋所有权证项下的座落在宁波市××路×
×号的155.58平方某某屋取代了李某名下的上海市闵行区都市
路房屋的抵押担保。2009年2月22日，因济××公司未按0025
号借款协议约定的期限还款，又经胡×说合，济××公司与朝
日××签订了该200万元延期到2009年3月21日的0039号借款协
议。2月25日，胡×同济××公司的法定代表人王×以通过银
行抵押贷款归还朝日××借款的需要为由，共同出具借条将抵押于朝日××的200865806号房屋所有权证及相应的土地使用
证“借”走。可是济××公司以此房地产权证在银行抵押借到
贷款后，却未归还朝日××的借款。经朝日××交涉，朝日×
×与济××公司于2009年3月13日签订《借款期限变更补充协
议》，约定将该200万元借款的期限顺延到2009年4月21日，但
届时仍未见其还款。2009年4月22日，经胡×书面提供连带责
任担保，济××公司与朝日××签订将该200万元借款的借期
顺延到2009年7月21日编号为0058号的借款协议，然而借款延
期再次届满后，济××公司和胡×均未向朝日××履行还款或
担保义务。
另，在2008年12月31日，朝日××与济××公司签订的
编号为0027号借款协议约定由朝日××出借给济××公司200
万元，借款期限到2009年2月15日，济××公司提供物的担保
是甬房权江东字第200865804号和第200865803号房屋所有权证
项下的座落在宁波市××路××号的另外两套分别为147.44平
方米和119.48平方某某屋。借款期限届满，由于济××公司未
依原约定期限还款，胡×说服朝日××与济××公司签订将该
笔200万元的借期顺延到同年3月15日的0038号借款协议。2009
年2月25日，胡×与济××公司的法定代表人王×同样以通过
银行贷款归还朝日××借款为由，出具借条从朝日××处骗走
前述的200865804号和200865803号房屋所有权证及相应的土地
使用证各两本，借到本来足以归还朝日××借款的银行贷款后
，却也是分文不向朝日××归还。经朝日××交涉，胡×要求
朝日××与济××公司签订延长借款期限到2009年4月15日的《借款期限变更补充协议》，在济××公司仍未归还情况下，
胡×又作为连带责任担保人，与朝日××、济××公司签订编
号为0056号借款协议，将该200万元借款顺延到2009年7月15日
。可是借款期限再次届满以后，虽经朝日××以面谈或电话或
书面形式，要求济××公司、胡×履行上述各200万元借款的
归还或担保，但至今未向朝日××支付过分文钱款。请求判令
：一、济××公司立即归还朝日××借款400万元；二、胡×
对济××公司的前述400万元还款义务承担连带责任。庭审中
，朝日××增加一项诉讼请求：要求胡×在2009年2月25日向
朝日××所借的各三份房屋所有权证和土地使用证项下房屋价
值的范围内，与济××公司共同赔偿朝日××因失去物的担保
而未能收回的涉案400万元出借资金的差额。
济××公司未作书面答辩，一审中口头答辩称，对朝日
××起诉的事实无异议，对朝日××的诉讼请求予以认可。
胡×在一审中答辩称，由于朝日××并未实际履行0056
号、0058号借款协议，即并未实际向济××公司支付所约定的
借款，胡×作为担保人不应承担相应的担保责任。第一，朝日
××与济××公司曾多次发生借款的事实。第二，朝日××并
未实际履行0056号、0058号二份借款协议。1.上述两份借款协
议签订后，胡×当时只是碍于情面在两份借款协议上签名，但
朝日××出于资金安全考虑，并未向济××公司支付借款；2.
从朝日××提供的证据看，其所提供的证据不能形成证据链，
证明胡乙签订的两份借款协议实际已经履行。①朝日××与济
××公司之间曾某某多次借款，朝日××提供的证据不能证明本案款项已交付，只能说明双方以前发生的借款事实。②大金
额的借款，不可能现金支付，应通过银行转账。朝日××至今
无法提供相应的银行转账凭证或其他有公信某某第三方凭证来
说明其已经履行了支付借款的义务。仅凭朝日××与济××公
司串通后出具的《说明》，无法证明大数额的资金是如何某某
的。③根据我国《合同法》及浙江省高级人民法院《关于审理
民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十条“依法成立的
民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可
的接收人时生效”的规定可知，朝日××没有实际履行付款义
务，胡×则不应承担连带责任。第三，胡×在二份房产证等借
条上只是以证人的身份签字，并不能说明胡×愿意为该二份协
议以前的借款提供担保。第四，胡×从未收到朝日××所发的
催讨函。第五，朝日××与济××公司为了达到使胡×承担担
保责任的目的，有串通的嫌疑。请求依法驳回朝日××要求胡
×承担连带责任的诉讼请求。
宁波市江北区人民法院一审查明，2008年12月22日，朝
日××与济××公司、李某签订编号为0025号借款协议，约定
朝日××出借200万元给济××公司，借款期限为2008年12月2
2日至2009年2月22日，李某对济××公司的还款提供连带责任
担保，李某还提供其名下的座落在上海市××区××路××号
的面积为202.97平方米联列住宅作为抵押。当日，朝日××通
过银行转账向济××公司提供了195万元借款。同年12月31日
，济××公司与朝日××以《变更协议》的形式同意李某退出
担保，以济××公司所有的甬房权证江东字第××号房屋所有权证项下的座落在宁波市××路××号的155.58平方某
某屋取代了李某名下的上海市闵行区都市路房屋的抵押担保。
2009年2月22日，因济××公司未按0025号借款协议约定
的期限还款，济××公司与朝日××签订0039号借款协议，约
定将200万元借款延期到2009年3月21日。同年2月25日，胡×
同济××公司的法定代表人王×共同出具借条将在朝日××处
的200865806号房屋所有权证及相应的土地使用权证“借”走
。3月13日，朝日××与济××公司又签订《借款期限变更补
充协议》，约定将该200万元借款的期限顺延到2009年4月21日
。4月22日，朝日××和济××公司、胡×共同签订了0058号
的借款协议，约定济××公司向朝日××借款200万元，胡×
承担连带还款责任，借款期限从2009年4月22日至2009年7月21
日。期限届满后，济××公司和胡×未向朝日××履行还款或
担保义务。
另，在2008年12月31日，朝日××与济××公司签订了
编号为0027号的借款协议，约定由朝日××出借给济××公司
200万元，借款期限从2008年12月31日到2009年2月15日，济×
×公司提供甬房权江东字第200865804号和第200865803号房屋
所有权证项下的座落在宁波市××路××号的另外两套分别为
147.44平方米和119.48平方某某屋作为抵押。当日，朝日××
通过银行转账向济××公司提供了195万元借款。
2009年2月16日，由于济××公司未依0027号借款协议还
款，朝日××与济××公司又签订了0038号借款协议，将该笔
200万元的借期顺延到同年3月15日。同月25日，胡×与济××公司的法定代表人王×出具借条从朝日××将前述的20086580
4号和200865803号房屋所有权证及相应的土地使用权证各两本
“借”走。3月13日，朝日××与济××公司又签订《借款期
限变更补充协议》，将借款期限延长到2009年4月15日。4月15
日，朝日××和济××公司、胡×共同签订了编号为0056号借
款协议，约定济××公司向朝日××借款200万元，胡×承担
连带还款责任，借款期限从2009年4月16日到2009年7月15日。
期限届满后，济××公司和胡×未向朝日××履行还款或担保
义务。
2009年11月10日，济××公司向朝日××发出说明一份
，称该公司在2009年4月15日（合同号0056）和4月22日（合同
号0058）二个承接2008年12月31日（合同号0027）和12月22日
（合同号0025）借款合同项下的400万元借款，本应在2009年7
月15日和7月21日归还，希望朝日××将上述款项的归还期限
顺延到2009年底。
另查明，胡甲为朝日××股东宁波市汽车运输集团有限
公司开户宁波银行的对口客户经理，同时胡×也是济××公司
对口的客户经理。此外，上述借款中涉及的房产抵押，当事人
均未向登记机关办理房产抵押登记手续。
宁波市江北区人民法院一审认为，朝日××和济××公
司、胡×之间企业借贷合同及保证合同均系各方当事人真实意
思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。合同
履行中，朝日××向济××公司提供借款，但借款期限届满后
，济××公司仍未归还欠款，而胡×作为连带责任保证人亦未承担保证责任，故济××公司、胡×的行为显属违约，应承担
相应的违约责任。故对朝日××要求济××公司立即归还借款
本金及胡×对上述借款承担连带保证责任的诉请，予以支持。
但朝日××在出借款项时预先在本金中扣除利息，应当按照实
际借款数额返还借款，故核定济××公司应返还的借款金额为
390万元。朝日××另诉请胡×在2009年2月25日向朝日××所
借的各三份房屋所有权证和土地使用权证项下房屋价值的范围
内，与济××公司共同赔偿朝日××因失去物的担保而未能收
回的涉案400万元出借资金的差额，因朝日××所称三处房产
的抵押没有办理抵押登记手续，故其实际并不享有该三处房产
的担保物权，对其相应诉请予以驳回。胡×辩称本案借款合同
未实际履行，其不必承担保证责任的诉请与事实不符，不予支
持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百
零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、
第三十一条、最高人民法院《关某某用〈中华人民共和国担保
法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，宁波市江东区人民
法院于2011年5月27日作出（2010）甬北商初字第900号民事判
决：一、济××公司于判决生效后十日内返还朝日××借款本
金390万元；二、胡×对济××公司上项还款责任某担连带保
证责任，胡×承担连带保证责任后，有权向济××公司追偿；
三、驳回朝日××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间
履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
。案件受理费38800元，诉讼保全费5000元，合计43800元，由朝日××负担3800元，济××公司、胡×负担40000元。
胡×不服一审判决，向宁波市中级人民法院上诉称，一
、一审认定事实错误。1.一审法院没有查明涉案借款行为是否
属于企业之间自有资金的临时调剂行为就认定借款合同有效，
无事实依据。2.“以贷还贷”主体一方应为金融某构，可一审
将本案认定为以贷还贷，属事实认定错误。3.一审法院认定本
案以贷还贷，证据不充分。二、胡×签订的保证合同是为以后
发生的借款作保证，而不是对以前的借款，同时该保证也是济
××公司欺骗所为。三、一审适用法律错误。本案借款合同应
为无效，胡×不应承担担保责任。即使借款有效，因借款合同
未履行，胡×也不承担担保责任。另外，由于胡×未收到过朝
日××的催讨函，本案已过担保期间，作为保证人不承担担保
责任。四、济××公司已于2009年7月21日归还朝日××70万
元，借款金额应作调整。请求撤销一原判决，驳回朝日××对
胡×的诉讼请求。
朝日××二审答辩称，一审认定事实清楚，实体处理正
确，请求驳回上诉，维持原判。
济××公司二审中未作答辩。
宁波市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的
事实一致。
宁波市中级人民法院二审认为，本案争议之一为借款合
同的效力问题，企业借款应从借贷的目的和方式出发，对偶尔
的、以自有资金进行的借贷，在不违背法定利率范围的情况下
可以确认其效力，故本案借款合同依法确认有效。争议之二关于70万元是否系归还本案借款，一审法院作出的（2010）甬北
商初字第901号生效判决对此事实已作出认定，在该案中确认
济××公司于2009年7月21日归还朝日××借款70万元，故胡
×上诉称济××公司已归还本案借款70万元与事实不符，不予
支持。第三个争议为0056、0058借款合同是否履行问题，对此
争议应从本案借款的全过程进行分析。0025号借款和0027号借
款均系胡乙介绍，借款到期后，经朝日××同意，办理了延期
手续。上述借款中济××公司均提供房产抵押，但未向登记机
关办理房产抵押登记手续。事后，胡×与济××公司经同朝日
××商量，将保管在朝日××处的200865806号、200865804号
和200865803号房屋所有权证及相应的土地使用权证“借”走
，以便向其他银行进行抵押贷款，并将贷得的款项归还本案的
借款，并由胡×与济××公司出具了二份借条。事后济××公
司向其他银行办理了抵押贷款，但并未将所贷的款项归还本案
的二笔借款，于是导致0056号、0058号二份借款协议的签订。
胡×明知0056号、0058号二份借款协议未履行，此借款合同是
对0025号和0027号借款合同的延续，且其借得的房屋所有权证
和土地使用权证无法归还的情况下，同意为0056号、0058号二
份借款协议提供连带担保责任，此担保应是其真实意思表示，
应承担连带担保责任。一审法院认定此行为构成以贷还贷，与
法律规定不符，应予纠正。另外，朝日××于2009年11月3日
致函胡×，要求其承担担保责任。尽管二份借款合同未约定保
证期限，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。而主
合同借期截止到2009年7月15日和2009年7月21日，故朝日××在保证期间内向担保人主张了权利。胡×主张本案已过担保期
间，其作为保证人自然不承担担保责任，该理由与事实不符，
不予支持。综上，胡×上诉理由不足，不予支持。一审判决认
定基本事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国
民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民
共和国合同法》第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国
担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条之规定，宁波市
中级人民法院于2011年8月25日作出（2011）浙甬商终字第593
号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38000元
，由胡×负担。
胡×申请再审称，1.胡×作为保证人只在六个月的保证
期内承担保证责任，朝日××于2010年10月18日向某某邮寄的
《催讨函》的新证据足以表明，朝日××要求胡×承担保证责
任的时间已超过法定期限，胡×依法应免除相关责任。2.涉案
借款没有实际发生，胡×对朝日××与济××公司间的历次借
款、展期并不知情，即使本案借款是之前历次借款的展期，由
于胡×仅在最后一次没有实际付款的借款中提供担保，胡×不
应承担担保责任。3.朝日××与济××公司签订的借款合同无
效，担保合同作为从合同也属无效，胡×依法不应承担连带担
保责任。4.朝日××非法参与民间借贷，以高息作为“借贷回
报”，破坏国家金融秩序，损害他人利益。请求：1.撤销一、
二审判决，驳回朝日××对胡×的诉讼请求。2.本案一、二审
诉讼费用，由朝日××承担。
朝日××答辩称，1.胡×关于涉案担保已超过法定期限，依法免责之说，有悖事实和法律。2.涉案借款是胡×策划和
展期，胡×以情面和书面担保均贯彻始终，其担保义务责无旁
贷。3.胡×撮合或担保的朝日××与济××公司的借款合同合
法有效，对包括胡×在内的各方当事人均具有法律的约束力。
胡×的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
一审被告济××公司未出庭，也未提交书面意见。
再审中，胡×提供二份新证据。证据一2010年10月18日
的催讨函，证明：1.朝日××于2010年10月18日向某某发送的
函件，之前胡×并未收到朝日××任何形式的催款函；2.一、
二审中，认定朝日××于2009年11月3日向某某寄送催讨函，
与事实不符；3.胡×的担保责任已过法定担保期限。证据二《
授信决议书》，证明在2009年11月前后朝日××向某某寄送的
挂号信内容为《授信决议书》，并不是二审认定的2009年11月
3日的催讨函。
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