大通湖管理区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0991刑初10号
公诉机关湖南省益阳市大通湖管理区人民检察院。
被告人陈某甲，。因涉嫌非法经营罪，于2016年6月21日被益阳市公安局大通湖分局刑事拘留，2016年6月30日被益阳市公安局大通湖分局取保候审。2016年10月28日被益阳市大通湖管理区人民检察院取保候审。2017年4月19日被本院依法逮捕。现羁押于湖南省益阳市南县看守所内。
被告人杨某某。犯故意伤害罪，2011年4月1日被湖南省华容县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌非法经营罪，2015年11月12日被湖南省益阳市公安局大通湖分局刑事拘留，2015年12月17日被湖南省益阳市公安局大通湖分局取保候审，2016年10月28日被益阳市大通湖管理区人民检察院取保候审，2017年4月19日被本院依法逮捕。现羁押于湖南省益阳市南县看守所内。
被告人庞某某。因涉嫌非法经营罪，2015年11月12日被湖南省益阳市公安局大通湖分局刑事拘留，2015年12月17日被湖南省益阳市公安局大通湖分局取保候审，2016年10月28日被益阳市大通湖管理区人民检察院取保候审，2017年4月19日被本院依法逮捕。现羁押于湖南省益阳市南县看守所内。
湖南省益阳市大通湖管理区（下称大通湖区）人民检察院以大检公刑诉（2017）第9号起诉书指控被告人陈某甲、杨某某、庞某某犯非法经营罪，于2017年3月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员王奇任审判长，与审判员黄泽宇、人民陪审员尹成才组成合议庭，2017年4月25日依法公开开庭进行了审理。大通湖区人民检察院检察员张文、代理检察员舒静娴，被告人陈某甲、杨某某、庞某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大通湖区人民检察院指控：2015年8月至9月期间，被告人陈某甲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从“小李”（具体情况不详）手中以110元每条的价格购进400条高仿假冒黄盖芙蓉王卷烟，然后以130元每条的价格销售给被告人杨某某和被告人庞某某等人，销售金额共计52000元，获利8000元。
2015年9月至11月期间，被告人杨某某和被告人庞某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，再将从陈某甲手中购进的卷烟以200元左右每条的价格销售给某某等地的商店。其中，杨某某销售253条左右卷烟，销售金额50600余元；庞某某销售40余条卷烟，销售金额8000余元，庞某某在明知杨某某等人销售假烟的情况下，为杨某某等人提供租车服务，搭载杨某某等人销售卷烟数额为56600余元。后经湖南省烟草质量监督检测站检验，送检的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2015年11月11日，被告人杨某某、庞某某被益阳市公安局大通湖分局传唤到案；被告人陈某甲于2016年6月21日到该局投案。
就指控的事实，公诉机关向法庭提供了下列证据：
1.书证：扣押决定书、户籍资料、抓获说明等书证；
2.证人证言：证人王某某、刘某甲、陈某乙等人的证言；
3.被告人陈某甲、杨某某、庞某某的供述与辩解；
4．鉴定意见；
5．检查、扣押、辨认等笔录。
公诉机关认为，被告人陈某甲、杨某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，销售假冒注册商标且伪劣卷烟，非法经营数额达50000元以上；被告人庞某某为杨某某等人销售卷烟提供帮助，涉案金额50000元以上，三人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、应当以非法经营罪追究被告人陈某甲、杨某某、庞某某的刑事责任。
公诉机关提出被告人陈某甲、庞某某具有坦白的量刑情节。
公诉机关提出被告人杨某某具有坦白、犯罪前科的量刑情节。
被告人陈某甲、杨某某、庞某某对公诉机关指控的犯罪事实及适用法律均没有异议，但请求法庭从轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控被告人陈某甲、杨某某、庞某某的犯罪事实与本院查明的相一致，无出入。
另查明，2015年12月17日益阳市大通湖公安分局已扣押被告人杨某某违法所得50000元；2015年12月17日益阳市大通湖公安分局已扣押被告人庞某某违法所得10000元；，2016年6月30日益阳市大通湖公安分局已扣押被告人陈某甲违法所得52000元。经本院委托，岳阳市岳阳楼区司法局、岳阳市华容县司法局进行调查后分别作出对被告人陈某甲、杨某某、庞某某建议适用社区矫正的意见。
上述事实，有下列经过庭审质证，且查证属实的证据予以证明：
1、举报记录表、立案报告表，益阳市烟草专卖局移送的相关文书、案件移送函、移送财物清单，证明本案的来源及立案情况、证实2015年11月11日益阳市烟草专卖局向大通湖公安分局移送18条硬芙蓉王香烟，已抽样3条。
2、益阳市烟草专卖局出具的证明，证明杨某某、庞某某、陈某甲在岳阳市所管辖范围内未持有该单位所发的烟草专卖零售许可证。
3、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明2015年11月11日益阳市大通湖公安分局民警从杨某某手中扣押“写有销售出卷烟的店家名称及数量、价格”的账单一张、29张面值100元金额的人民币2900元；从严某某手中扣押“写有销售出卷烟的店家及数量、价格”的账单两张、5张100元面额2张50元面额的人民币600元、21条黄盖芙蓉王香烟；2015年11月13日从庞某某手中扣押10条8包硬芙蓉王香烟。
4、追缴违法所得财物通知书及收据，证明2016年10月25日益阳市大通湖公安分局追缴杨某某52900元、庞某某10000元、陈某甲52000元。
5、户籍资料，证实庞某某、杨某某、陈某甲的犯罪主体资格。王某某、刘某甲、陈某乙等人的证人资格。
6、大通湖公安分局治安大队出具的情况说明，证明该队扣押的涉案卷烟已交给南县烟草局处理。
7、抓获说明，证明杨某某、庞某某于2015年11月11日被大通湖公安分局治安大队传唤到案，陈某甲于2016年6月21日到大通湖公安分局投案。
8、（2011）华刑初字第28号刑事判决书，证明证实2011年4月1日，杨某某因犯故意伤害罪被华容县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
9、证人王某某的证言，证明2015年9月至10月期间，有一名30多岁，身高为1.78米的华容音男子分6次以210元每条的价格在其经营的岳阳市君山区钱粮湖镇永盛南杂商店销售了11条黄盖芙蓉王香烟。
10、证人刘某甲的证言，证明2015年9月至11月期间，有一名30多岁，身高为1.75米的华容口音男子分7次以210元每条的价格向其出售了17条黄盖芙蓉王香烟。
11、证人陈某乙的证言，证明2015年9月至10月期间，有一名30多岁，身高为1.76米的男子分4次以210元每条的价格向其出售了7条黄盖芙蓉王香烟。
12、证人杜某某的证言，证明2015年9月至11月期间，有一名30多岁，身高为1.75米的华容口音男子分6次向其出售了11条黄盖芙蓉王香烟，第一条价格是220元每条，剩下的10条的价格是210元每条。
13、证人周某某的证言，证明2015年8月至2015年9月期间，有一名30多岁，身高为1.78米的华容县口音男子以210元每条的价格分3次向其出售了4条黄盖芙蓉王香烟。
14、证人任某某的证言，证明2015年9月至2015年10月期间，有一名30多岁，身高为1.75米的岳阳口音男子以210元每条的价格分3次向其出售了6条黄盖芙蓉王香烟。
15、证人廖某某的证言，证明2015年9月至10月期间，有一名30多岁，身高为1.75米的岳阳口音男子以1810元的金额分5次向其出售了8条黄盖芙蓉王香烟和12包黄盖芙蓉王香烟。
16、证人胡同铁的证言，证明2015年9月至10月期间，有一名40多岁，身高为1.70米的岳阳口音男子以200元每条的价格分5次向其出售了8条黄盖芙蓉王香烟。
17、证人熊某某的证言，证明2015年9月份，一名30多岁华人口音身高1.78米左右的男子，要其帮他卖一条硬盒芙蓉王香烟，其发现烟是假的，就退给该男子。
18、证人余某某的证言，证明2015年9月至11月期间，有一名30多岁，身高1.78米的男子以210元每条的价格分7次向其出售了14条黄盖芙蓉王香烟。
19、证人卓某某的证言，证明2015年9月至11月期间，有一名30多岁，身高1.78米的男子以200元每条的价格分6次向其出售了12条黄盖芙蓉王香烟。
20、证人匡某某的证言，证明2015年9月至11月期间，有一名30多岁，身高1.78米的男子以210元每条的价格分7次向其出售了12条黄盖芙蓉王香烟。
21、证人任某某的证言，证明2015年9月至11月期间，有一名30多岁，身高1.78米的男子以205元每条价格分7次向其出售了13条黄盖芙蓉王香烟。
22、证人刘某甲的证言，证明2015年9月至11月期间，有一名30多岁，身高1.78米的男子以每条200元的价格分7次向其出售了11条黄盖芙蓉王香烟。
23、证人张某某的证言，证明2015年9月至11月期间，有一名30多岁，身高1.78米的男子以每条210元的价格分5次向其出售了9条黄盖芙蓉王香烟。
24、证人胡某某的证言，证明2015年9月至11月期间，有一名30多岁，身高1.78米的男子以每条200元的价格分6次向其出售了12条黄盖芙蓉王香烟。
25、证人刘某乙的证言，证明2015年10月期间，有一名30多岁，身高1.75米的本地口音男子以每条200元的价格分2次向其出售了3条黄盖芙蓉王香烟。
26、证人刘某丙的证言，证明2015年10月至11月期间，有一名30多岁、身高1.75米的本地口音男子分2次向其出售了2条黄盖芙蓉王香烟和23包黄盖芙蓉王香烟，其中23包香烟给了该男子460元，剩余的2条香烟还没有谈价格。
27、证人吴某某的证言，证明2015年10月至11月期间，有一名1.77米的本地口音男子以每条200元的价格分2次向其出售了4条黄盖芙蓉王香烟。
28、证人尹某某的证言，证明2015年9月至11月期间，有一名庞姓男子以每条200元和每包20元的价格分4次向其出售了4条黄盖芙蓉王香烟和16包黄盖芙蓉王香烟。
29、证人莫某某的证言，证明2015年10月至2015年11月期间，有一名身高为1.77米的本地口音男子以每条200元的价格分2次向其出售了2条黄盖芙蓉王香烟。
30、证人邓某某的证言，证明2015年10月至11月期间，有一名身高1.78米的本地口音男子以每条200元的价格分2次向其出售了2条黄盖芙蓉王香烟。
31、证人李某某的证言，证明2015年10月至11月期间，有一名30多岁、身高1.75米的本地口音男子以每条200元、210元的价格分3次向其出售了6条黄盖芙蓉王香烟。
32、证人袁某某的证言，证明2015年10月期间，有一名30多岁、身高1.75米的本地口音男子以每条210元的价格分2次向其出售了3条黄盖芙蓉王香烟。
33、证人吴某某的证言，证明2015年10月期间，有一名30多岁、身高1.75米的本地口音男子以每条210元的价格分2次向其出售了2条黄盖芙蓉王香烟。
34、证人谢某某的证言，证明2015年11月期间，有一名30多岁、身高1.75米的本地口音男子以200元的价格向其出售了1条黄盖芙蓉王香烟。
35、证人郭某某的证言，证明2015年9月至11月期间，有一名30多岁、身高1.75米的本地口音男子以每条205元的价格分5次向其出售了8条黄盖芙蓉王香烟。
36、证人任某某的证言，证明2015年10月期间，有一名35岁、身高1.76米的男子以每条210元的价格分2次向其出售了4条黄盖芙蓉王香烟。
37、证人严某某的证言，证明其从陈某甲处以每条130元的价格拿烟，再与被告人杨某某租用庞某某的车辆并以每条200元、210元的价格销售给华容县钱粮湖镇、注滋口镇、大通湖区河坝镇等地的商店。2015年9月至11月期间，其以每条130元的价格共从陈某甲处购进黄盖芙蓉王80条，从杨某某处购进4条，已销售63条，被公安机关扣押了20条。
38、辨认笔录，证明：2015年11月12日，经被告人杨某某、庞某某以及证人严某某辨认后确认出销售卷烟给其的人系陈某甲。
2015年12月8日，陈某乙、郭某某、杜某某辨认出多次销售卷烟给其的男子系杨某某；2015年12月3日，余某某、卓某某、辨认出多次销售卷烟给其的男子系杨某某；2015年12月2日，匡某某、刘某甲、张某某、胡某某辨认出多次销售卷烟给其的男子系杨某某；2015年12月1日，彭冬云辨认出多次销售卷烟给其的男子系杨某某；2015年12月7日，任某某辨认出多次销售卷烟给其的男子系杨某某；2015年12月4日，熊某某辨认出向其销售卷烟的男子系杨某某；2015年12月8日，任某某辨认出在其店内销售卷烟的男子系杨某某；2017年2月22日，刘某甲辨认出2015年9月初以来多次向其销售卷烟的男子系杨某某；王某某辨认出2015年9月初以来多次向其销售卷烟的男子系杨某某；2017年2月21日，周某某辨认出2015年8月以来多次向其销售卷烟的男子系杨某某；任某某辨认出2015年9月初以来多次向其销售卷烟的男子系杨某某。吴某某、李某某、莫某某、邓某某、刘某丙、刘某乙、严钦梅、吴某某、袁某某辨认出2015年9月、10月、11月以来多次向其销售卷烟的男子系庞某某。
39、现场检查笔录，证明2015年11月9日下午，益阳市公安局大通湖分局治安大队民警接到匿名群众举报：称有人驾驶一辆深棕色小车在大通湖区河坝镇城区内兜售疑似假冒卷烟。民警立即前往调查，在河坝镇御湖路口发现该车辆，在依法对车内人员进行询问检查后发现，车内人员分别为驾驶员庞某某、副驾驶杨某某、后座严某某，均无烟草专卖零售许可证。在车辆后座发现装有15条黄盖芙蓉王香烟的纸箱及装有6条黄盖芙蓉王的红色外观背包，且在副驾驶座位旁的手套箱内发现人民币2900元及账单壹份。
40、指认笔录及照片，证明2017年2月21日，庞某某对其销售过香烟的地点一品烟酒城、斌斌超市、77超市、其美超市、福香米业。李记香烟零售店、莫某某经营的商店、谢师傅南杂店、谢某某经营的商店、吴某某经营的商店进行指认。
2017年2月21日及次日，杨某某对其销售过香烟的地点便民超市、酒行、超市水果店、批发部、某某南杂店、刘某甲经营的商店、超市、批发部、某某南杂进行指认。
41、被告人陈某甲的供述与辩解，证明2015年8月底，以每条110元的价格从“小李”手中购进200条黄盖芙蓉王香烟。2015年8月至9月期间，其在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，以130元的价格将这200条香烟卖给杨某某150余条，严某某50余条，销售得款26000元。2015年9月，以每条110元的价格从“小李”处购进200条黄盖芙蓉王香烟，其在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，以每条130元的价格卖给杨某某125条，庞某某50条，严某某25条。
42、被告人杨某某的供述与辩解，证明2015年8月至11月期间，其在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，从以每条130元的价格从陈某甲处购进335条黄盖芙蓉王香烟，后其和严某某、庞某某一起以200元每条的价格销售给各个商店共计253条，共计销售金额50600元。其以130元每条的价格分别给了庞某某、严某某，加上自己用的烟，共计82条。
43、被告人庞某某的供述与辩解，证明2015年9月份开始，杨某某和严某某开始以每天330元、200元和150元不等的费用租其车进行香烟销售。杨某某和严某某两人130元每条的价格从陈某甲手中拿的黄盖芙蓉王香烟，后以200元每条的价格卖出去，两被告人的香烟都是销往了华容县钱粮湖镇、注滋口镇、幸福乡、大通湖区河坝镇等地的商店。2015年10月起，其和杨某某、严某某一起销售香烟期间，杨某某以130元每条的价格分得其共计40条香烟。庞某某分别售往某某地的商店。其中2015年10月22日，庞某某在陈某甲处以130元每条的价格拿了25条黄盖芙蓉王，其付给陈某甲3200元。这25条香烟均以200元每条的价格在华容销售，共销售出去了23条，剩余2条其已自用。庞某某销售了40多条香烟、严某某销售了80条左右，杨某某销售了270条左右，销售金额约67000元。庞某某还得了2000多元车费。
44、卷烟鉴别检验报告、卷烟鉴别检验委托书、抽样取证物品清单、送达回执，证实益阳市烟草专卖局于2015年11月11日抽取3条黄盖芙蓉王香烟进行鉴别检验，经湖南省烟草质量监督检测站检验，样品标号为BJ201510388的硬芙蓉王香烟（条形码为6901028193504）3条为假冒注册商标且伪劣卷烟。大通湖公安分局将卷烟鉴别检验报告已告知杨某某、庞某某、陈某甲，三人均表示无异议。
本院认为，被告人陈某甲、杨某某销售假冒伪劣烟草制品，销售金额在五万元以上，被告人庞某某明知他人假冒伪劣烟草制品，仍帮助他人销售，销售金额五万元以上。三被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪，属共同犯罪，均应予处罚。三被告人上述行为同时又违反国家规定，经营国家规定专营的烟草制品，其行为均构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，对三被告人应依照处罚较重的规定定罪处罚。根据三被告人犯罪数额所对应的量刑档次，对被告人陈某甲、杨某某、庞某某应以非法经营罪处罚较重。故公诉机关指控被告人陈某甲、杨某某、庞某某犯非法经营罪的罪名成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人陈某甲、杨某某起主要作用，是主犯；被告人庞某某在与被告人陈某甲、杨某某共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，被告人陈某甲能自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，对被告人陈某甲依法可从轻处罚。被告人杨某某、庞某某如实供述自己的罪行，是坦白，对被告人杨某某、庞某某依法可从轻处罚。被告人杨某某有前科，酌情从重处罚。结合社区矫正机构对被告人陈某甲、杨某某、庞某某适用社区矫正的意见，被告人陈某甲、杨某某、庞某某确有悔罪表现，对其居住的社区无重大不良影响，判处缓刑不至于危害社会，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三日内向本院缴纳）。
二、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三日内向本院缴纳）。
三、被告人庞某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三日内向本院缴纳）。
四、追缴被告人陈某甲违法所得52000元、被告人杨某某违法所得52900元，被告人庞某某违法所得10000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 奇
审 判 员 黄泽宇
人民陪审员 尹成才
二〇一七年五月二日
书 记 员 李 瑛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。