广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第3291号
上诉人（原审原告）张丹萃，女。
委托代理人林勋华，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张明龙，男。
被上诉人（原审被告）陈燕华，女。
两被上诉人共同委托代理人周宦生，广东格林律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人陈春燕，广东格林律师事务所律师。
上诉人张丹萃因与被上诉人张明龙、陈燕华民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年5月，张明龙欲申请贷款，通过其外甥郑某与广州市某泰按揭代理有限公司（以下简称某泰公司）接洽，并将涉案房产的房产证原件及身份证、结婚证复印件交给某泰公司的工作人员，以后贷款未办成，房产证原件等资料一直存放在某泰公司处。2012年6月，罗某生伙同同案人王某，使用经伪造的公证委托文书，虚构受两被告委托的事实，利用张明龙的房产证原件，伪造张明龙、陈燕华两夫妻的身份证、户口薄、结婚证，以张明龙代理人的名义与张丹萃签订《借款合同》及《房地产抵押合同》，约定张明龙向张丹萃借款125万元，并约定将涉案房产作为借款的抵押物。
上述合同签订后，张丹萃和罗某生前往当地房地产权登记机关�理涉案房产的抵押登记手续，领取《粤房地他项权证》（穗字第105xx722号），张丹萃被登记为涉案房产的抵押权人，债权数额为120万元。此后，张丹萃先后两次向罗某生的银行账户转账汇款各546000元，合计1092000元。
2012年9月，张明龙发现罗某生假冒其名义办理抵押借款，遂向公安机关报案，并协助公安机关抓获罗某生。
2014年4月2日，广州市白云区人民法院作出（2013）穗云法刑初字第1387号刑事判决书，以罗某生与王某共同实施诈骗犯罪为由，判处罗某生有期徒刑11年，并处罚金10万元，另判令罗某生退赔张丹萃经济损失1092000元。
原审法院认为，罗某生伙同同案人王某，为达到诈骗张丹萃巨额钱财的目的，使用经伪造的公证委托文书，虚构接受两被告委托的事实，利用张明龙的房产证原件，伪造张明龙、陈燕华两夫妻的身份证、户口薄、结婚证，以张明龙代理人的名义与张丹萃签订《借款合同》及《房地产抵押合同》，张明龙、陈燕华与罗某生之间并不存在真实有效的委托代理关系，上述《借款合同》及《房地产抵押合同》对张明龙、陈燕华不具有法律约束力，张丹萃要求张明龙、陈燕华承担还款责任缺乏事实依据，法院对此不予支持，张丹萃因此遭受的损失应向罗某生和王某追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：驳回张丹萃的诉讼请求。本案案件受理费20038元，由张丹萃承担。
上诉人张丹萃不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第471号民事判决书；二、判决张明龙、陈燕华向张丹萃偿还借款120万元；三、判决张明龙、陈燕华向张丹萃支付借款利息268800元（利率为6个月内短期银行贷款利率5.6%的四倍）；四、判决张明龙、陈燕华向张丹萃支付逾期利息，直至借款及其利息全额清偿之日止（6个月内短期银行贷款利率5.6%的四倍）；五、判决张明龙、陈燕华承担张丹萃为实现债权所发生的全部费用（暂为律师费104385元）：六、判决确认张丹萃对拍卖、变卖抵押物（广州市白云区解放北路13xx号11xx房）所得价款在抵押范围内有享有优先受偿权；七、判决张明龙、陈燕华承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决错误认定本案借款所涉公证委托文书是经伪造的，根据一审庭审情况可知，张明龙、陈燕华均确认本案借款所涉公证委托文书［（2012）粤广南方第47118号］为广东省广州市南方公证处出具的正式公证文书。根据公证法及公证程序规则，公证机构在核实公证材料的真实性及合法性后出具正式的公证文书，否则公证机构不予办理公证。即经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。而在本案中，并无相反证据证明本案借款所涉公证委托文书为伪造，本案所涉（2013）穗云法刑初字第1387号刑事判决书亦未否定本案所涉公证委托文书的真实性及有效性，或认定其为伪造。故，本案借款所涉公证委托文书应作为认定本案事实的依据，并不存在一审判决认定的伪造公证委托文书问题。二、一审判决错误认定本案所涉《借款合同》及《房地产抵押合同》对张明龙、陈燕华不具有法律约束力，如第一点所述，只要本案所涉公证委托文书并非伪造，或无相反证据推翻该项公证，则依据该公证委托文书签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》即对张明龙、陈燕华发生法律效力。其次，即使存在一审判决认定的罗某生虚构委托事实问题，罗某生持张明龙、�燕华房产证原件及公证委托文书向张丹萃借款及与张丹萃签订《借款合同》及《房地产抵押合同》的行为也足以构成表见代理。即因张明龙、张丹萃过失，张丹萃有理由相信罗某生享有代理权而与罗某生发生民事法律行为，由而该无权代理行为的法律后果应由张明龙、陈燕华承担。就此，从一审判决书内容清晰可知，张明龙、陈燕华的过失在于：1、未妥善保管好房产证原件，将房产证原件，结婚证复印件交第三方办理贷款后未及时取回。致使罗某生得以持张明龙、陈燕华房产证原件向张丹萃借款。因而，就算在罗某生委托文书未公证的情况下，凭罗某生向张丹萃交付房产证原件，也使张丹萃有理由相信罗某生享有代理权。2、张明龙、陈燕华如及时对房产证进行挂失，则房产证登记信息及证号即会发生变化，如此在办理抵押登记核查时，则无法通过核查进而办理抵�登记。在无法办理抵押登记的情况下，张丹萃也不会提供借款。而本案中，借款是在抵押登记顺利通过后提供的，故张丹萃也有充分理由相信罗某生享有代理权。3、抵押登记审核过程中，登记机构除审核罗某生的代理权限外还会审查张明龙、陈燕华的身份信息及房产信息，否则不会办理抵押登记。而本案中，借款是在抵押登记顺利通过后提供，故张丹萃依据抵押登记程序的公示、公信力也没有理由认为罗某生无代理权。综上可知，因张明龙、陈燕华存有的上述过失，使张丹萃即使在无公证委托文书的前提下，仍有充分的理由相信罗某生代理权。而张丹萃的借款行为符合一般交易惯例：且张丹萃在抵押登记机关就抵押有关事项进行审核并办理抵押登记后（2012年6月13日获准登记）方提供借款（2012年6月18日提供借款）的行为，也表现了其充分及必须的安全责任及注意意识，并以此为前提进行相关民事行为。即相关事实及行为符合表见代理的全部构成要件。综上，无论从本案所涉公证委托文书的法律效力还是本案借款相关的事实，张明龙、陈燕华过失分析，本案所涉《借款合同》及《房地产抵押合同》对张明龙、陈燕华均具有法律约束力。三、一审判决未正确支持张丹萃关于确认其抵押权的诉请，张丹萃的抵押权已依法进行抵押登记，根据物权公示、公信原则，法院应判决确认张丹萃的抵押权。其次，即使如一审判决所述《借款合同》及《房地产抵押合同》无效，张丹萃享有的抵押权仍受《中华人民共和国物权法》第一百零六条明确保护。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定了善意取得制度，其对动产及不动产的善意取得制度作了详细的规定，该条规定权利人取得不动产物权或者动产物权时是善意的；已支付合理价格�已依法登记或交付的，权利人取得该不动产或动产的物权。如此，结合一审庭审情况可知，张丹萃的取得抵押权的行为完全符合一般交易惯例，并已尽到必须的安全注意义务，故不存在任何的恶意行为且就抵押权的取得，张丹萃也支付了120万元的合理对价，并依法获得了抵押登记。故张丹萃取得本案所涉房产抵押权的行为符合物权法中善意取得的规定，受其保护，就此，应依法判决张丹萃对本案所涉房产享有抵押权。鉴于一审判决存有上述错误，张丹萃特提起上诉，恳请法院依法支持张丹萃的全部诉讼请求，以维护张丹萃的合法权益。
被上诉人张明龙、陈燕华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、涉案的公证委托文书是伪造的，所依据的相关文件是虚假的，委托公证的事实也是虚假的，该事实已被生效的刑事判决所确认，张丹萃的上诉主张不符合事实。二、涉案的借款合同、抵押合同是罗某生及其同伙虚构事实、伪造文件所为，罗某生的行为是犯罪行为。被上诉人即没有签署过授权委托书，也没有签署过借款合同、抵押合同，罗某生的行为后果显然不应由被上诉人来承担。三、张丹萃提出一审未支持其确定抵押权的诉请，这个观点是错误的，涉案的借款合同、抵押合同均为犯罪行为过程中产生的法律文件，是无效的，张丹萃当然不能依据罗某生实施犯罪行为获得的文件享有抵押权。四、刑事判决已经明确张丹萃的损失由犯罪分子退赔，其不能再行民事诉讼主张权利。综上，一审判决应当维持。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。已生效的广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法刑初字第1387号刑事判决书认定：2012年6月，被告人罗某生伙同同案人王某（另案处理），在未获得张�龙委托的情况下，使用张明龙位于本市白云区解放北路13xx号11xx房的房产证原件、伪造的张明龙及其妻子的身份证、户口薄、结婚证、及出具的委托书等虚假证件资料，以不动产抵押借款的形式骗取张丹萃人民币1092000元。……13.办理委托公证申请表、承诺书、委托书、公证书、房地产抵押合同、借款合同、房地产登记簿查账册，证实被告人罗某生使用经伪造的委托公证文书，虚构受张明龙、陈燕华委托的事实，利用张明龙名下的房产，以张明龙的名义，向张丹萃签订借款合同，借款120万元的事实。……经审查，本案借款数额为总额1200000元，张丹萃两次均转账546000元到罗某生银行账户上，张丹萃陈述另外两次各交付给罗某生现金54000元，该事实并无其他证据佐证，且张丹萃未合理说明两次均转账特定数额546000元，而另外54000元不转帐而现金支付的原因，被告人罗某生从未供述收到张丹萃交付的现金，且供述实际借款数额与约定借款数额之间的差额108000元是作为手续费和利息扣除，综上，公诉机关认定罗某生收取张丹萃现金108000元的证据不足，本院不予支持，诈骗数额应认定为1092000元。
还查明，在二审调查中，张丹萃的委托代理人承认在签订借款合同、履行借款义务过程中从未与张明龙、陈燕华谋面和联系过。该事实，上述刑事判决也有确认。
本院认为，本案属于民间借贷纠纷。争议的焦点即罗某生的行为是否构成表见代理以及张丹萃是否属于善意的抵押权人。
关于罗某生的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条规定的表见代理构成要件如下：1、�权代理人没有获得本人授权。2、相对人主观上须为善意、无过失。所谓主观上为善意，是指相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权，相反，从外部现象上可以使其有理由相信行为具有代理权。所谓无过失，是指相对人的这种不知道并不因疏忽大意和懈怠造成的。3、无权代理人与相对人所订立的合同，本身并不具有无效和应被撤销的内容。本案中，上诉人张丹萃作为借款合同的出借人，自借款合同签订始至罗某生被公安机关抓获，其从不曾与名义借款人张明龙有过任何联系，出借款项也是直接转账给罗某生，且以上出借120万元，实际仅转账1092000元，其余现金部分罗某生否认收到并称是作为利息及手续费提前扣除，刑事判决亦仅认定诈骗金额为1092000元。由上述事实可以看出张丹萃作为出借人，为获取高额的利息回报，疏于对借款人进行审查，从而�致罗某生行骗得手，其过失是明显的，张丹萃主张罗某生的行为构成表见代理，张明龙、陈燕华应对《借款合同》、《房地产抵押合同》承担责任，本院实难认同。
关于张丹萃是否属于善意抵押权人的问题。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿。当事人善意取得其他物权，参照前两款规定。根据上述规定，善意取得抵押权的构成要件是：1、抵押权人取得抵押权时善意的；2、抵押权人获得抵押支付了合理对价；3、抵押物已经办理了抵押登记。本案中，张丹萃作为出借人，虽然双方在《借款合同》中约定借款利息不超过同期人民银行贷款利率的四倍，但在实际履行中，上诉人张丹萃却仅转账1096000元，张丹萃解释说剩余款项支付的是现金，但未提交证据。而罗某生否认收到现金的事实，并称张丹萃提前扣取利息及手续费108000元，本院认为，因张丹萃两次转款金额均为546000元，所扣款项亦为均等，且张丹萃没有理由亦没有证据证明其支付了现金，故认为张丹萃提前扣除利息及手续费的盖然性高于支付现金。将张丹萃所扣利息及手续费合计计算，其出借款项的实际月利息已达4.5%，明显高于同期贷款利率的四倍，不符合法律规定。另外，张丹萃从始至终，都未曾联系和见过借款人张明龙，且所有款项也未支付给张明龙。上述事实说明，涉案的借款合同及抵押合同本身就存在因违法而无效的情形，张丹萃作为债权人又疏于对债务人身份的审查，其过错是明显的，因此，其主张抵押权是善意取得的，本院不予采信。涉案的公证文书是否虚假，已生效的刑事判决已有明确认定，即“经伪造的授权公证文书”，至于出具公证处文书的公证机构是否存在过错，不属本案审查范围。综上，张丹萃的上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，其请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20351元，由上诉人张丹萃负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭勇忠
审判员 袁劲秋
审判员 彭雪梅
二〇一五年三月二十六日
书记员 徐嘉希