内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）内民再二字第3号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。
法定代表人：邸富胜，董事长。
委托代理人：卞军，内蒙古泽铭律师事务所律师。
委托代理人：陈彤彤，该公司项目负责人。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：内蒙古博仓薯业有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市察哈尔右翼前旗。
法定代表人：李少青，执行董事。
委托代理人：侯志峰，该公司法律顾问。
再审申请人内蒙古蒙建建筑安装有限责任公司（简称蒙建公司）因与被申请人内蒙古博仓薯业有限公司（简称博仓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）内民一终字第25号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2012）民申字第683号民事裁定，指令本院再审。本院于2013年3月15日立案，依法组成合议庭，于2013年4月9日公开开庭审理了本案。再审申请人蒙建公司的委托代理人卞军、陈彤彤，被申请人博仓公司的委托代理人侯志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌兰察布市中级人民法院一审查明，2008年6月26日，博仓公司与蒙建公司签订《建设工程施工合同》，约定由蒙建公司承建博仓公司位于乌兰察布市察哈尔工业园区内的“70000吨马铃薯深加工厂房、宿舍、锅炉房、钢结构土建工程”项目。同日，双方又签订《工程承包补充协议书》。合同签订后，蒙建公司即入场施工。当年未能按时完工，双方于2008年12月20日对2008年的工程进度进行了结算，并签订了《甲、乙双方08年工程进度结算对接报告书》，双方确认蒙建公司2008年的工程量结算为2271041.43元。经协商，双方又于2008年12月22日签订《协议书》，约定：一、对于2008年已完成的工程双方对进度结算价格确认，甲方承诺2008年12月26日前支付l20万元（包括农民工工资20万元），余款在项目竣工验收合格后支付并按合同扣除质保金。二、乙方承诺2009年4月20日前对在建工程开工，工程所需人、材、机开工后5日内满足工程所需，并保证2009年7月10日前全部完工并验收合格，遇不可抗力因素工期顺延。甲方按工程形象进度的70％自开工日算起每十天支付一次进度款。如5月10日前乙方没能按双方工程排序时间开工，并完成相应的工程量甲方有权终止合同。三、因甲方项目资金存在不确定因素，生产车间工程如有开工条件，根据实际情况，合同另行协商。在施工合同履行过程中，博仓公司先后支付蒙建公司工程款3770932.53元（其中2008年12月24日付50万元、26日付70万元），后蒙建公司以博仓公司不能按时支付工程款为由停工并于2009年11月11日提起诉讼。2010年6月28日，乌兰察布兴正工程造价咨询事务所对蒙建公司施工的生产车间、职工宿舍、高管宿舍、食堂、锅炉房等在建工程的工程造价鉴定评估后出具乌兴造鉴报字（2010）第2号鉴定报告，该报告证明博仓公司新建生产车间、职工宿舍、高管宿舍、食堂、锅炉房等在建工程部分的工程费用合计人民币4726798元（2008年度2504227元，2009年度2222571元），施工单位提供的签证单没有甲方签字，只有监理签字的工程费用合计金额为293159元。2010年8月2日乌兰察布兴正工程造价咨询事务所对博仓公司对鉴定报告提出的异议作出书面答复“我所的鉴定报告是按正常的施工条件完成的合格工程量来鉴定的，未考虑工程费用让利等合同约定裁判范围”；同年8月3日对蒙建公司商砼异议答复为“施工单位提出砼量为90立方米，现核对工程量为76.15立方米，原报告蓄水池梁、柱现浇砼8.44立方米取消，改为商品砼增加工程费用为3453元。
一审法院认为，蒙建公司和博仓公司签订的合同合法有效。蒙建公司、博仓公司双方确认2008年已完成工程的结算价格2271041.43元，加上乌兴造鉴报字（2010）第2号鉴定报告鉴定确认2009年度工程造价2222571元及现浇砼改为商品砼增加工程费用3453元，蒙建公司所完成的总工程量为4497065.43元，根据双方《工程承包补充协议书》中就结算方式“乙方承诺按工程决算额的2％让利给甲方”的约定，博仓公司应给付蒙建公司工程款4407124.12元，现博仓公司共给付蒙建公司工程款3770932.53元，尚欠636191.59元。博仓公司辩称不拖欠蒙建公司工程款的抗辩理由不能成立，对蒙建公司要求博仓公司给付所欠工程款3194778元的诉讼请求予以部分支持。博仓公司要求依法解除合同的反诉请求，因博仓公司实际付工程款3770932.53元，其中于2008年12月24日付50万元、26日付70万元符合双方协议书中约定的2008年12月26日前付120万元的约定，付款总额已达到并超出双方约定的“甲方按工程形象进度的70％自开工日算起每十天支付一次进度款”的付款要求，而蒙建公司却未能按照协议“保证2009年7月10日前全部完工并验收合格”的约定按期竣工，且未能提供双方约定停水、停电或不可抗力工期应顺延的相关证据已构成违约，对博仓公司的该项反诉请求应予以支持。博仓公司要求蒙建公司赔偿违约带来经济损失10万元的反诉请求，因博仓公司未能提供其经济损失的相关证据，应承担举证不能的法律后果，对博仓公司的该项反诉请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第四项、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，该院作出（2010）乌民初字第9号民事判决：一、由博仓公司给付蒙建公司工程款636191.59元，限本判决发生法律效力后十五日内履行完毕；二、解除博仓公司与蒙建公司签订的《建设工程施工合同》、《工程承包补充协议书》、《协议书》；三、驳回蒙建公司、博仓公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费34560元，由蒙建公司负担28339元，由博仓公司负担6221元；反诉案件受理费2000元由博仓公司负担。
本院二审经审理查明，博仓公司二审庭审中认可2008年度《甲、乙双方08年工程进度结算对接报告书》已经将2%的让利在结算中扣除，而一审法院又重复扣除2%让利。对蒙建公司已经完成的建设工程质量，博仓公司认可合格。二审查明的其他事实与一审一致。
本院二审认为，博仓公司与蒙建公司签订的《建设工程施工合同》、《工程承包补充协议书》、《协议书》合法有效。双方诉争工程至今没有完工，合同目的不能实现，博仓公司解除合同的反诉请求予以支持。关于蒙建公司完成的工程造价及博仓公司欠付蒙建公司工程款的数额。蒙建公司完成2008年工程款2271041.13元，加上2009年的鉴定报告确认的2222571元，以及现浇砼改为商品砼增加工程费用3453元，合计已完工程造价款4497065.43元。扣除2009年工程款2222571元及商品砼3453元的2%让利，即扣除（2222571＋3453）元×2%=44520.48元，博仓公司应给付蒙建公司工程款为4452544.65元。减去博仓公司已给付蒙建公司工程款3770932元，尚欠蒙建公司工程款681612.95元，即4452544.95元-3770932元=681612.95元。关于双方履行合同是否违约，以及给蒙建公司造成的损失问题。从2008年工程款的支付情况看，博仓公司按照约定已经于2008年12月26日前支付120万元，符合合同约定，不构成违约。2009年博仓公司付款总额已经达到并且超出约定的甲方按工程形象进度的70%，没有证据证明达到“自开工日算起每十天支付一次进度款的付款要求”，但该行为不符合双方约定的停工条件，不能成为蒙建公司停工的依据。蒙建公司未能按照约定保证于2009年7月10日如期竣工，且未能提供约定停水、停电或不可抗力等工期顺延的相应证据，已构成违约，因此，蒙建公司要求博仓公司赔偿因违约造成1577743元停工损失的诉讼请求，不予支持。蒙建公司上诉要求博仓公司给付2008年钢材差价73500元，生产车间钢材178500元，加工费15000元，锅炉房商砼35712元，证据不足，不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，蒙建公司的上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院作出（2011）内民一终字第25号民事判决：一、维持内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2010）乌民初字第9号民事判决第二项、第三项；二、变更第一项“由内蒙古博仓薯业有限公司给付内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司工程款636191.59元”中的数额为681612.42元。一审案件受理费36560元，二审案件受理费33508元，合计70068元，由蒙建公司承担53546元，由博仓公司承担16522元。
蒙建公司向最高人民法院申请再审称，原一、二审认定事实错误，应予改判。博仓公司未按合同约定支付工程款，并单方要求停工，造成工期延误，至今也未能完工。因博仓公司的违约行为，给蒙建公司造成误工费、看护费、材料租赁费等多项损失。鉴定机关的鉴定报告未按合同约定计算钢材差价，未计算2008年施工的土方外运费用，还存在工程漏项等问题。博仓公司答辩称，2008年工程款双方已达成协议，2009年工程款经过鉴定，已经明确。博仓公司已按合同约定支付了工程款，没有违约，同意二审判决。
本院再审认为，原一、二审关于合同违约的事实认定不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）内民一终字第25号民事判决及内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2010）乌民初字第9号民事判决；
二、本案发回内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院重审。
审 判 长 闫少波
代理审判员 孙 玺
代理审判员 包永梅
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 杨智勇