江苏省扬州市广陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬广民初字第628号
原告张有斌。
委托代理人谢保平，江苏道多律师事务所律师。
被告扬州市大三美容美发中心，住所地在文昌中路488号。
负责人戴华，总经理。
委托代理人张文德，江苏琼宇律师事务所律师。
原告张有斌与被告扬州市大三美容美发中心（以下简称大三美容美发中心）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员薛琴适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张有斌及其委托代理人谢保平，被告委托代理人张文德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张有斌诉称：2006年2月14日，原告到被告在扬州市文昌中路488号开设的文昌分店从事发型师工作。原告从入职之日起，被告就每天安排原告工作12小时，每个月只休息4天，原告每月工作时间严重超过法律的规定，但是被告从来没有向原告支付过加班工资，也没有为原告缴纳过社会保险。原告在向扬州市广陵区劳动争议仲裁委员会申请仲裁前，已经书面向被告通知解除劳动关系，并提出要求被告向原告支付加班工资、支付经济补偿、社会保险等要求，但是被告拒绝履行义务，无奈之下，原告提起劳动仲裁，但被告又以广陵区劳动争议仲裁委员会逾期作出裁决为由申请不要求仲裁委继续审理此案，原告故诉至法院，要求判决被告：一、支付六年的加班工资399824.31元；二、解除劳动关系的经济补偿26600元；三、为原告补交2006年-2012年度的社会保险。
原告提交了下列证据并经质证：1、扬广劳人仲案字（2012）第302号仲裁决定书；2、合同期为2008年6月1日至2013年5月31日的劳动合同；3、被告的工商登记档案；4、原告2011年1月31日至2011年2月28日的指纹考勤和2012年8月原告的打卡记录；5、解除劳动合同的通知书、邮寄凭证及邮寄查询记录；6、扬州市企业职工补缴养老保险费核准表；7、2012年4月工资表；8、2011年1月至2011年12月江苏银行的银行卡对账明细单，2012年1月至2012年6月的中国银行的银行卡对账明细单；9、原告在被告处工作的流水单；10、被告于2013年1月18日向原告发出的社会保险费缴款通知、被告于2013年3月9日向原告发出的社会保险费缴款通知、被告于2013年3月16日向原告发出的社会保险费缴款通知、2013年3月20日康爱平出具的收条。11、2012年9月2日被告代理人张文德向原告邮寄相关材料的信封封皮各一份。
被告大三美容美发中心辩称：原告的诉请没有事实和法律依据。一、原、被告身处的行业是个特殊行业，这个行业中的单位和个人均采用的是合作的方式经营，原告享受较高的提成，在本行业中这种合作方式不是劳动关系，而是民事合作关系，并且原告已经向法院另案起诉要求退伙清算，故本案不属于劳动争议范畴。二、针对原告提出的加班工资的诉请，原告这一主张没有法律依据，就算将被告支付给原告的合作款项均视为劳动法意义上的工资，被告也无须向原告支付所谓的加班费，原告享有较高的计件比例的提成，被告所付款项应包括了正常工资和加班工资。依据相关法律规定，以实际的工作时间进行折算后所得的小时工资大于最低工资标准，不需要另行支付加班工资，另外由于原告的工作性质决定了其工作强度与工作时间明显不一致。其工作长期处于等待的状态，完全认定工作时间明显不合理；三、关于经济补偿金的诉请，2011年10月原、被告签订合作协议后，双方劳动关系已经终止，因此原告于2012年10月18日提出解除劳动关系的事实并不存在。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉请。
被告提交了下列证据并经质证：1、2011年10月1日原、被告签订的合作协议；2、2012年10月15日和2013年3月25日原告就合作纠纷向法院提交的两份民事诉状；3、2013年3月25日被告向扬州市广陵区人力资源和社会保障局提交的异议函；4、2013年5月14日扬州市人力资源和社会保障局出具的行政复议申请受理通知书；5、原、被告签订的合同期限2008年6月1日至2013年5月31日止的劳动合同；6、被告处休息区照片两张。
经审理查明：1、原告张有斌与扬州市广陵区大三美容美发中心签订了合同期自2008年6月1日至2013年5月31日止的劳动合同，从被告的工商登记档案可知，被告2005年11月8日开业时名称为扬州市广陵区大三美容美发中心，2009年8月13日上述名称变更为被告现在的名称扬州市大三美容美发中心。原告在被告处从事发型师的工作，据原告陈述在双方于2011年10月1日签订合作协议后其仍在被告处工作，工作岗位和工作地点均无变化，为此原告提交了2011年1月至2012年6月的工资卡银行对账明细单及被告代理人张文德2012年9月以被告地址给原告邮寄律师函的信封封皮予以证明。据原告陈述，被告处发放员工工资的形式分为打卡和发现金，所以原告所举证的工资卡银行对账明细单上的工资并非是全部工资，还有发现金的部分原告无法举证。被告一个月给员工发两次钱，每月8号左右固定发800元／人，18号左右发剩余工资，原告作为发型师其工资与其所服务的客人数量直接相关；2、2011年10月1日原、被告双方签订合作协议，就原告入股及分红等事宜进行了约定。因合作协议纠纷原告分别于2012年10月10日和2013年3月15日向本院另案起诉。3、2012年10月10日原告因被告未依法参加社保向扬州市广陵区人力资源和社会保障局（以下简称广陵区人社局）投诉被告，该局向被告下达了《限期改正指令书》，责令被告为原告补缴社会保险。2013年1月18日、2013年3月9日及2013年3月16日被告三次发函给原告要求其将其社会保险费个人应承担部分22075.04元汇入被告账户，以配合被告为原告办理社保补缴手续。原告当庭陈述其于2013年3月20日已将22075.04元交到广陵区人社局，并举证了该局康爱平向其出具的收条；4、2013年3月25日广陵区人社局因被告未按规定为原告申报、缴纳2008年6月至2012年9月的社会保险费，向被告送达了扬广人社察理字（2013）第2006号《劳动保障监察行政处理决定书》，被告对决定书不服，向扬州市人力资源和社会保障局提起了行政复议；5、2012年10月15日原告以被告一直未给其缴纳社会保险及未支付加班工资为由向被告负责人戴华邮寄了解除劳动合同通知书，邮寄回单查询记录单上显示该通知书“已签收，他人收”，2012年10月19日原告对被告向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2012年12月21日被告以该委逾期未作出裁决为由不愿由该委继续审理，2012年12月21日该委作出仲裁决定书，决定该案终结审理。原告遂诉至本院，要求判决被告：一、支付六年的加班工资399824.31元（原告认为其每天工作12小时，每月工作26天）；二、解除劳动关系的经济补偿26600元（3800元／年＊7年）；三、为原告补交2006年-2012年度的社会保险。庭审中原告撤回了第三项诉讼请求。
以上事实有原、被告提供的证据及双方的当庭陈述予以证实。
本院认为：本案有三个争议焦点，一为在2011年10月1日原、被告在签订合作协议后是否仍然存在劳动关系；二为被告是否需支付原告六年的加班工资；三为被告是否需支付原告解除劳动合同的经济补偿。
针对第一个争议焦点，从原告举证的银行卡对账明细单可以看出，2011年10月1日原、被告签订合作协议后，原告的工资卡每月的8号被告仍是固定给原告转账汇入800元，每月18号左右被告还汇入数目不等的一笔钱款给原告，这与原告此前以工资卡领取钱款的方式相同，所以对原告所称的2011年10月1日后其仍在被告处工作，工作岗位不变的事实本院予以采信。被告认为由于原告于2011年10月1日与被告签订了合作协议，原告对其出资享受分红，所以此后双方是合作关系而非劳动关系，对此本院认为，合作关系和劳动关系并非不能竞合，即使原告出资入股也不能证明原、被告之间就不是劳动关系。因此本院认定2011年3月18日以后原、被告之间仍存在劳动关系。关于双方之间的劳动关系截止时间，原告认为截止至2012年10月15日原告向被告发出解除劳动合同通知书之日，被告辩称银行卡对账明细单只能显示到2012年6月，此后双方无经济往来，且原告向被告处戴华发出的解除劳动合同通知书戴华没有收到，邮寄回执上也可以看出“已签收，他人收”。对此本院认为虽然原告提供的工资银行对账明细单截止到2012年6月21日止，但原告称其后他仍在被告处工作被告是以现金的方式发放工资，并举证了2012年9月被告代理人张文德以被告处地址给原告邮寄律师函的信封封皮，由于被告拒不提供原告的工资发放表和考勤记录，本院对原告的说法予以采信，2012年10月15日原告向被告邮寄发出解除劳动合同通知书，即使如被告所称没有收到，但在原告2012年10月19日向劳动仲裁委申请劳动仲裁后，被告对解除劳动合同书的内容应当知晓，因此应当视为原告已向被告发出了解职劳动合同通知书，因此本院认定双方的劳动关系截止到2012年10月15日。
针对第二个争议焦点，原告认为其在被告处每天工作12小时，每月工作26天，每月平均工资3800元，故要求被告支付2006年2月14日直至2012年10月15日的加班工资399824.31元。由于原告提供的证据不能证明其2006年2月14日就到被告处工作，从双方签订的劳动合同来看，本院认定原告从2008年6月1日至被告处工作。由于被告拒不提供原告离职前两年的考勤记录和工资发放表，故本院对原告诉称的工作时间和工资数额予以采信。加班工资主张的诉讼时效为两年，故本院审查加班工资是否支付的期限为2010年10月15日至2012年10月15日。原告作为发型师，其工资的多少与其所理发的客人数量直接相关，具有计件工资的性质（计件工资是按照工人所完成的产品数量或作业量支付的工资），因此本院按照计件工资制来计算原告是否存在加班，如果原告在有三天法定假日的月份仍是如原告所称每天工作12小时，每月工作26天，那么该月原告正常工作时间为174小时（21.75天＊8小时／天），延长工作时间为87小时（21.75天＊4小时／天），休息日工作时间为48小时（4天＊12小时／天），法定假日工作时间为36小时（3天＊12小时／天），那么以此计算原告该月的时薪为7.47元［每月工资3800元／（正常工作时间174小时＋延时工作时间87小时＊1.5＋休息日工作时间48小时＊2＋法定假日工作时间36小时＊3）］，7.47元的时薪不低于2012年扬州市最低工资标准6.32元（1100元／21.75／8），因此，本院认为被告并不拖欠原告加班工资，故对于原告要求加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
针对第三个争议焦点，原告于2008年6月1日至被告处工作，2012年10月15日原告以被告未依法为其缴纳社会保险和未支付加班工资为由向被告发出解除劳动合同通知书，而被告在原告入职后确实未替原告参加社会保险，依据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，原告可以单方解除劳动合同并要求被告支付经济补偿，故被告需向原告支付经济补偿金17100元（3800元／月＊4.5）。
原告当庭撤回要求被告补交2006年-2012年度的社会保险的诉讼请求，本院予以照准。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第九十七条第三款，《江苏省工资支付条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告大三美容美发中心于本判决生效之日起十日内支付原告张有斌经济补偿金17100元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告负担（原告已交纳，被告于判决生效后十日内直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元（收款人：江苏省扬州市中级人民法院；开户行：工商银行扬州市分行汶河办事处；账号：11×××57），上诉于江苏省扬州市中级人民法院。
审 判 长 薛 琴
人民陪审员 盛静安
人民陪审员 蒋凌梅
二〇一四年七月七日
书 记 员 戚小君