河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第162号
上诉人（原审被告）三河市兴华琴业有限公司，住所地三河市李旗庄镇大定府村。
法定代表人李金宝，该公司经理。
委托代理人王海鹏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）于海忠，户籍所在地河北省承德市围场满族蒙古族自治县，现住大厂回族自治县。
委托代理人郝茂森，河北王洪波律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘志合，住三河市。
委托代理人李小青，河北燕灵律师事务所律师。
委托代理人李淼，河北燕灵律师事务所律师。
上诉人三河市兴华琴业有限公司与被上诉人于海忠提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人不服河北省三河市人民法院（2013）三民初字第2450号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年10月25日，原告在拆除被告兴华琴业部分建筑的过程中，因登高作业摔落致伤。关于原告与二被告之间的关系，原告主张其与被告刘志合之间系雇佣关系，被告刘志合与被告兴华琴业之间系建设工程合同关系，并就自己的上述主张向本院陈述被告刘志合曾为其支付医疗费39000元，同时向本院提交证人姜某、郝某的书面证言两份。被告刘志合对原告提交的书面证言的真实性、合法性均不予认可，认为从内容看，两份证言完全一致、一字不差，且原告提到该两份证言是证人应原告之子的要求出具，该两份证言应是原告的意见，而不是证人真实意思表示。被告兴华琴业对原告提交的书面证言中原告受雇于被告刘志合认可，对脚手架由被告兴华琴业提供不予认可。被告刘志合主张原告与其之间不存在雇佣关系，因为原告与被告及其他一起干活的人之间是谁有活儿或者谁联系到活儿就和大家一起干，不存在谁雇佣谁的关系。且找到活儿后，根据需要几个人商量怎么干。本案拆除彩钢屋顶仅需四人，所以被告刘志合就没有在被告兴华琴业处干；被告刘志合与被告兴华琴业之间不存在所谓的建设施工合同关系，因为被告刘志合并未参与拆除彩钢屋顶的工作，也未从该工程中获取任何利益，工作报酬是由被告兴华琴业按每人每天150元的标准直接结算给施工人员的。被告刘志合就自己的上述主张向本院申请了证人韩国栋、郝某、姜某出庭作证，证明原告与被告刘志合之间不是雇佣关系，被告刘志合与被告兴华琴业之间不是承揽关系也不是建设施工合同关系，被告刘志合在拆除彩钢屋顶中没有受益，原告受伤是由其自己造成的。原告认为，三位证人的证言中描述到，工程的全面工作由被告刘志合负责，承接工程也由被告刘志合与被告兴华琴业进行协商，工资由被告刘志合负责发放，故可以证明原告与被告之间存在雇佣关系；证言未对原告在施工过程中有违反操作规程进行描述，故被告刘志合依法应作为雇主对作为雇员的原告遭受的损害承担赔偿责任；证言证明被告刘志合与被告兴华琴业协商建筑房屋，故二者属于建设施工合同关系。被告兴华琴业认为三位证人的证言均表明工资是由被告刘志合发放，在工作中受其支配，故被告刘志合在本案中系原告雇主；证言明确指明二被告是承揽关系，该工程是由被告刘志合承包的；证言证明脚手架不存在质量问题，不管脚手架是否由被告兴华琴业提供，原告所受损害均不应由被告兴华琴业赔偿；证言均未明确证明脚手架由被告兴华琴业提供，证人姜某证明了脚手架是被告刘志合从建筑租赁商处租赁来的。被告兴华琴业主张其与被告刘志合之间是承包关系，被告刘志合雇佣原告工作，并就自己的主张向本院申请了证人崔某出庭作证。证人崔某当庭陈述：“建筑工程是我联系的，是李老板（兴华琴业法定代表人）要盖房，我就给刘志合打电话，让他干，当时盖的时候是包的，每平米30元，拆的时候不知道。”原告对该证人证言的真实性无异议。被告刘志合对该证人证言的真实性、关某、合法性均不认可，认为证人未参与事发时的工作，对原、被告之间的关系也只是听说的，其证言达不到被告兴华琴业的证明目的。关于原告受伤造成的具体损失数额，原告主张共计276540.81元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告提交的证人郝某、姜某的书面证言，系诉讼前书写，其证明力小于该两证人当庭陈述的证言。证人韩国栋、姜某、郝某的当庭证言能够相互印证，证明被告刘志合承接被告兴华琴业处的彩钢屋顶拆除工作后，根据工作量需要联系到原告及三证人一起工作，工资按人按天计算，被告刘志合未从该工作中额外受益，故原告与被告刘志合之间不存在雇佣关系。本案中，原告系提供劳务一方，而被告兴华琴业系实际接受劳务一方，故原告与被告兴华琴业之间存在的是劳务关系。被告兴华琴业方证人崔某的当庭证言，无法证明拆除兴华琴业彩钢屋顶时的用工方式、工资结算情况，且不能与其他证据相印证，本院对其证言不予采信。综上，被告兴华琴业作为接受劳务一方对原告的损害后果负有过错，应承担与其过错相适应的赔偿责任。被告刘志合对原告的损害没有过错，不承担赔偿责任。原告作为从事建筑劳务的完全民事行为能力人，在从事工作过程中对自身安全负有注意义务，其在挪动脚手架的过程中直接跳下导致受伤致残，具有一定的过错，应自担与其过错相适应的损失。本院根据原告与被告兴华琴业的过错程度，酌定被告兴华琴业承担原告合理损失的70%，原告自担其合理损失的30%为宜。原告主张的医疗费有治疗单位的门诊收据和住院收据、用药清单、诊断书及住院病历证实，故原告医疗费为76308.19元。原告提交的住院病例载明住院天数共计37天，每天应按50元计算，故原告住院伙食补助费为1850元。原告提交的北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书载明营养期为90日，本院酌定每日应按20元计算，故原告营养费为1800元。原告提交的上述司法鉴定意见书载明护理期为60-90日，结合原告实际住院天数及医疗单位出具的诊断书载明的1人护理、建议休养3周，本院确定原告护理期为60日。在原告未提交证据证明护理人员收入情况的情况下，本院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天50元计算，故原告护理费为3000元。原告未举证证明其实际减少的收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，故应参照河北省农林牧渔业上一年度平均工资每天37.15元计算，原告误工时间为住院期间至定残前一日即382天，故原告误工费为14191.30元。原告经鉴定为八级伤残，提交大厂回族自治县儒毅物业有限责任公司居住证明以证明其经常居住地为城镇，但该物业公司不具有出具居住证明的能力，故本院对该份证明不予采信。原告应按河北省上一年度农村居民人均纯收入标准8081元计算。故原告残疾赔偿金为48486元。原告主张鉴定费3150元、被扶养人生活费2682元，均提交了合法证据，本院予以确认。本院根据原告就医地点、复查次数及往返鉴定情况，酌定其交通费为2500元。综上，原告的各项合理经济损失共计153967.49元。原告因伤致残，对其精神造成了损害，故其主张精神损害抚慰金的诉讼请求，本院予以维护。根据原告的过错程度、伤残等级、本地平均生活水平等因素，本院酌定其精神损害抚慰金为9000元。综上所述，原告请求判令被告赔偿其经济损失及精神损害抚慰金的诉讼请求中的合理部分，本院予以维护。被告刘志合要求原告返还垫付的医疗费39000元，属当庭提出的反请求，本院在本案中不予调整，双方应另行解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告三河市兴华琴业有限公司赔偿原告于海忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、交通费等各项经济损失共计人民币153967.49元的70%即107777.24元，于本判决生效后七日内履行。二、被告三河市兴华琴业有限公司赔偿原告于海忠精神损害抚慰金人民币9000元，于本判决生效后七日内履行。三、驳回原告于海忠要求被告刘志合赔偿其各项损失的诉讼请求。案件受理费1683元，由原告于海忠负担708元，由被告三河市兴华琴业有限公司负担975元（均于本判决生效后七日内本院交纳）。
上诉人三河市兴华琴业有限公司主张，其将厂房建设与屋顶拆除工程发包给被上诉人刘志合，被上诉人于海忠系被上诉人刘志合雇佣，由刘志合发放劳动报酬，于海忠受伤后亦是由刘志合给付的医药费，刘志合一审期间提供的出庭证人均能证明上述事实，因此于海忠向应刘志合主张权利，上诉人与被上诉人于海忠之间不存在劳务关系，亦不存在直接的权利义务关系，上诉人不应承担赔偿义务。请求撤销一审判决，支持上诉人主张。
被上诉人于海忠答辩称，坚持一审期间的意见，即其是受刘志合雇佣进行施工，刘志合与上诉人之间是建设施工合同关系，刘志合承揽施工工程，但不具备相关资质和施工条件，上诉人对此是明知的，应当与刘志合承担连带赔偿责任。
被上诉人刘志合答辩称，一审中已经查明的事实及相关证据能够证明上诉人兴华琴业与被上诉人于海忠之间系劳务关系，于海忠的劳动报酬由上诉人直接发放，刘志合并未从施工工程中获取任何利益，刘志合与于海忠之间无权利义务关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，本案中，被上诉人于海忠起诉主张，其系刘志合雇员，在刘志合指派下到上诉人处工作，拆除彩钢房顶时受伤，对此于海忠提供了证人郝某、姜某出具的书面证明予以证实。上诉人兴华琴业对被上诉人刘志合承揽其厂房建设及房顶拆除工程，刘志合指派雇员于海忠等人进行施工予以认可。被上诉人刘志合对被上诉人于海忠的主张不予认可，并在一审期间提供证人郝某、姜某、韩国栋出庭作证，三位证人称，与被上诉人于海忠共同负责拆除上诉人兴华琴业的厂房屋顶，这个工程是刘志合联系的，但刘志合没有参与施工，刘志合也没有因此获取利益，工钱是完活兴华琴业给钱后干活的人一块分配，但同时称每天劳动报酬150元是与刘志合协商好的，施工时如何干由刘志合指挥，刘志合与兴华琴业如何协商的工程款，刘志合在兴华琴业结走多少工程款，证人并不知情，证人的劳动报酬是由刘志合在兴华琴业结了工程款后，由刘志合发放的。上诉人兴华琴业一审期间提供证人崔某出庭作证，证明是其介绍刘志合承揽的兴华琴业厂房建设工程，按每平方米30元计算工程承包费，拆房顶的过程，证人没有参与。综合上述证据，能够证明，涉诉的房顶拆除工程，是刘志合自兴华琴业处承揽，刘志合与于海忠等四人协商每日劳动报酬数额后，安排于海忠等四人进行拆除施工，于海忠等四人的劳动报酬由刘志合给付。本案其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人刘志合自上诉人兴华琴业处承揽房顶拆除工程，双方形成承揽合同关系。被上诉人刘志合与被上诉人于海忠等四人协商务工内容、确定劳动报酬标准，指派于海忠等四人进行施工，由刘志合给付于海忠等四人劳动报酬，双方形成劳务关系。被上诉人于海忠在提供劳务期间受伤，于海忠与刘志合应根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人兴华琴业作为涉诉工程的发包方，对承揽人的施工过程及施工场所的安全保障均有监督管理责任，上诉人未尽到该义务，应承担相应责任。综上，本院酌定被上诉人于海忠自担其合理损失的30%，被上诉人刘志合承担于海忠合理损失的40%，上诉人兴华琴业承担于海忠合理损失的30%。被上诉人于海忠各项经济损失共计人民币153967.49元，被上诉人刘志合承担40%为61587元，刘志合在于海忠治疗期间支付医疗费39000元，应予抵扣，还应赔偿22587元。上诉人兴华琴业承担30%为46190.25元。被上诉人于海忠因伤致残，对其精神造成损害，对其主张的精神损害抚慰金应根据案件事实情节酌情予以支持，一审判决酌定精神损害抚慰金为9000元，本院予以维护，被上诉人刘志合系接受劳务一方，该精神损害抚慰金应由被上诉人刘志合承担。综上所述，上诉人的上诉理由，本院对符合法律规定的部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销河北省三河市人民法院（2013）三民初字第2450号民事判决；
二、被上诉人刘志合赔偿被上诉人于海忠经济损失22587元，于本判决生效后十日内给付；
三、上诉人三河市兴华琴业有限公司赔偿被上诉人于海忠经济损失46190.25元，于本判决生效后十日内给付；
四、被上诉人刘志合赔偿被上诉人于海忠精神损害抚慰金9000元，于本判决生效后十日内给付；
五、驳回被上诉人于海忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1683元，由被上诉人于海忠负担708元，由被上诉人刘志合负担557元，由上诉人三河市兴华琴业有限公司负担418元；二审案件受理费2635元，由被上诉人刘志合负担1506元，由上诉人三河市兴华琴业有限公司负担1129元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
代理审判员 李成佳
代理审判员 杨 莉
二〇一五年三月十日
书 记 员 相宪伟