山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑二终字第100号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1976年5月18日出生于山东省平度市，汉族，大学文化，原系鲁商传媒集团（山东）文化产业有限公司图书发行中心主任，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯受贿罪于2014年2月18日被刑事拘留，2月25日被取保候审，8月14日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人ＸＸ、崔晓宁，山东康桥律师事务所律师。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人刘某犯受贿罪一案，于二0一四年八月十五日作出（2014）历刑初字第124号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，鲁商传媒集团（山东）文化产业有限公司系国有公司鲁商集团有限公司下属子公司，被告人刘某自2013年4月3日起担任文化产业公司图书发行中心主任，负责该中心经营、图书采购及销售。被告人刘某在2013年6月至7月期间，利用其职务便利，在采购图书的过程中向他人索取图书回扣款共计44900元。具体事实如下：
1、2013年6月6日，被告人刘某利用从北京布克巴巴图书有限公司采购图书的职务便利，向该公司总经理朱某某索取购书回扣30500元，全部用于个人消费。
2、2013年7月中旬，被告人刘某利用从青岛出版社有限公司采购图书的职务便利，向该公司业务主管王某甲索要购书回扣14400元，全部用于个人消费。
2014年2月18日，被告人刘某被抓获。案发后，赃款已追回。
认定上述事实，有经原审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照、组织机构代码证、股东名录、国有资产变动产权登记表、工商登记资料、鲁商传媒集团出具的情况说明、刘某与鲁商传媒集团（山东）文化产业有限公司签定劳动合同、劳动合同到期终止通知书证明：鲁商传媒集团（山东）文化产业有限公司系隶属于省国资委的国有公司，被告人刘某于2013年4月3日被文化产业公司任命为文化产业公司内设部门文化设计出版公司图书发行中心主任，系国有公司正式员工，负责文化产业公司图书采购方面的工作。
2、证人朱某某（北京布克巴巴图书有限公司总经理）的证言、图书供货协议书、采购单明细及书款电子回单、发票证明：刘某通过网络联系到了北京布克巴巴公司，并到公司进行考察，在考察过程中刘某主动提出让公司给他部分业务回扣，为了能拉拢客户布克巴巴公司表示同意，合同履行后，刘某打电话说30500元的好处费以茶叶交易方式打给他，并告知朱某某银行帐号，朱把钱汇给刘某后，刘某回寄了一份茶叶的收据，该收据印鉴名称是济南历下沐瓯志茶器行。
3、证人朱某某提交的普洱茶收据证明：收据客户名称为布克巴巴，项目为茶（普洱），收款人为济南历下沐瓯志茶器行，金额为30500元。
4、证人王某乙的证言证明：大约在2013年6月份，刘某找其在一张收款收据上盖了一个济南历下沐瓯志茶器行的印章，上面的字都是刘某填好的，其盖好章后把第二联撕给了刘某。
5、证人王某甲（青岛出版社发行公司山东省内发行公司业务主管）的证言、图书供货协议书、采购单明细及书款电子回单、发票证明：2013年5月份其公司与刘某的公司发生了一笔业务，总价款是11万元，刘某到青岛出差并选择好书目后，向其索要回扣，其说因为是国有企业，不允许回扣，但可以以推广费的形式想想办法，后来在货款两清后，刘某给其打电话要回扣，其答应给他14400元钱，但必须制作一份推广合同，并开具推广费发票，几天后，刘某把合同与发票都寄了过去，并把一个建设银行的卡号发了过来，其把钱打到了刘某的帐上。
6、证人王某丙（济南领航广告公司总经理）的证言证明：2013年夏天，刘某让其帮忙开具一张发票，并提出可支付开票税钱，2013年7月初，其根据刘某告诉其的付款单位和金额开具了发票，第二天，刘某到公司交了500多元的开票税拿走了发票，这张发票是收款单位为青岛出版社有限公司，金额为14400元。
7、制作费发票证明：发票付款单位为青岛出版社有限公司，收款单位为济南历下领航喷绘部，发票金额14400元，项目为制作费。
8、被告人刘某的建设银行转帐记录证明：2013年6月6日，北京布克巴巴图书有限公司向该卡转帐30500元，2013年7月19日青岛出版社有限公司向该卡转帐14400元。
9、证人张某的证言证明：鲁商传媒集团（山东）文化产业有限公司是山东省商业集团下属的全资子公司，是国有性质的单位，其于2011年1月份担任文化产业公司的副总经理，文化产业公司为了管理设立了不具有法人资格的部门文化设计出版公司，刘某2013年3月被文化产业公司任命为文化设计出版公司图书发行中心的主任，也即文化产业公司图书项目的主任，是正式员工，主要负责文化产业公司图书采购方面的工作，根据刘某的汇报，其从北京布克巴巴图书公司、青岛出版社、天津唐码图书公司三家单位购买过图书，后来公司的图书销售量一直上不去，就盘查了刘某负责采购的图书的数量、种类，结果发现刘某采购的都是一些库存书，图书的品种严重影响到公司的图书销售量，其安排公司的其他人员以其他公司的名义就同种书目向同一家单位进行询价，发现报价比其公司采购的价格低，销售人员还透露，鲁商的一家公司在采购他们的图书中，给了有关人员回扣。发现这些问题后，其立即给鲁商传媒集团有限公司进行反映，集团公司纪委介入了此事的调查，并委托律师找刘某谈话，刘某承认收受上述公司回扣的事情，集团公司要求刘某把收受的回扣及时退交并对刘某作出了处理，后刘提出辞职，但没有退交收受的这些回扣，集团公司决定将此事向司法机关进行反映处理。
10、历下区人民检察院出具的扣押决定书、查封／扣押财物、文件清单证明：从刘某之妻黄晓梅处扣押现金44900元。
11、案件来源及补充说明证明：被告人刘某涉嫌受贿一案系单位举报，侦查人员将刘某从其家中带回调查，后其交代索贿事实。
12、被告人刘某供述的索要回扣的时间、原由、数额等与上述证据证明的情况相吻合。
原审法院认为，被告人刘某的行为构成受贿罪。被告人刘某系索贿，本应从重处罚，鉴于其案发后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，并主动退还了赃款，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第三款之规定，被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑三年。扣押于济南市历下区人民检察院的非法所得四万四千九百元，予以没收。
宣判后，检察院未抗诉，被告人刘某以“其并非被国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，一审判决适用法律错误，且其系初犯，有自首情节，一审量刑过重”为由提出上诉。其辩护人以相同理由为其辩护。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘某身为国有公司中从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣归个人所有，原审认定其行为构成受贿罪是正确的。关于上诉人刘某及其辩护人提出的刘某并非被国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，一审判决适用法律错误的问题，经查，鲁商传媒集团有限公司是由《山东商报》社、山东省商业集团有限公司、鲁商集团有限公司三家国有事业单位、公司出资成立的国有公司，该公司又全资成立了鲁商传媒集团（山东）文化产业有限公司，因此文化产业公司属于国有公司，上诉人刘某自2013年3月担任文化产业公司的图书发行中心主任，负责该中心经营、图书采购及销售，属于在国有公司中从事公务的人员，系国家工作人员，但并非上诉人刘某及其辩护人提出的被国有公司委派到非国有公司从事公务的情形，该条上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人刘某两次索贿，并非初犯，其被动归案，亦不构成自首，原审法院综合考虑上诉人刘某系索贿、认罪态度好、主动退还赃款等情节对其判处刑罚是适当的，上诉人刘某及其辩护人认为刘某系初犯、构成自首，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李洪川
代理审判员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 刘 红