山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终390号
原公诉机关山西省芮城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董耀强，男，1972年4月8日出生，汉族，小学文化，芮城县古魏镇城南村龙泉*组人，农民。2016年5月18日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于芮城县看守所。
上诉人（原审被告人）吴鹏，男，1984年5月11日出生，汉族，初中文化，农民，芮城县南卫乡山底村*组人，农民。2016年6月3日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于永济市看守所。
上诉人（原审被告人）刘金刚，男，1978年3月1日出生，汉族，初中文化，芮城县阳城镇景庄村景庄组人，农民。2016年6月3日因涉嫌犯故意伤害罪被上网追逃，同年6月8日被太原铁路公安局临汾公安处抓获，同年6月21日被刑事拘留。于2016年7月6日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
上诉人（原审被告人）张哲民，男，1974年5月10日出生，汉族，小学文化，芮城县古魏镇城南村龙泉*组人，农民。2016年5月17日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于芮城县看守所。
原审被告人王建平，男，1976年7月5日出生，汉族，初中文化，芮城县学张乡枯垛村人，农民。2016年5月17日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪到芮城县公安局投案，同日被刑事拘留，同年6月14日被监视居住，2017年1月16日被芮城县人民检察院监视居住。
芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人董耀强、吴鹏、刘金刚、张哲民、王建平犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪、容留他人吸毒罪、故意伤害罪一案，于2017年7月3日作出（2017）晋0830刑初32号刑事判决。原审被告人董耀强、吴鹏、刘金刚、张哲民均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪事实
2012年8月份至2016年4月份，被告人董耀强纠集被告人吴鹏、刘金刚、张哲民、王建平等人共同或分别盗掘古文化遗址、古墓葬，其中被告人董耀强参与盗掘古文化遗址、古墓葬3起；被告人吴鹏参与盗掘古文化遗址、古墓葬2起；被告人刘金刚、张哲民、王建平参与盗掘古文化遗址、古墓葬1起。具体事实如下：
1、2012年8月份的一天晚上，被告人董耀强安排被告人王建平、张哲民与“小胖”、“朝朝”、“老黑”等人携带探杆、铁锨、绳索等工具来到芮城县古魏镇柴涧村董永平麦地盗掘古墓葬，被告人董耀强、王建平、张哲民负责望风，“小胖”、“朝朝”、“老黑”等人负责盗挖古墓，在该古墓葬内盗得一个铜鼎、一个铜瓶及一些青铜器碎片等，被告人董耀强把盗来的文物卖给了临汾的“老二”。
2、2015年9月份的一天晚上，被告人董耀强安排被告人吴鹏与霍政军及几名盗墓人员携带探杆、铁锨等工具在芮城县古魏镇柴涧村董勉行麦地进行探墓，未探出古墓。被告人董耀强负责望风，被告人吴鹏负责开车接送人。
3、2016年3月份底至4月初连续几天内，在芮城县南卫乡南卫村张中森牡丹地里，被告人董耀强、吴鹏负责放风，其他人员携带探杆、铁锨、绳索等工具，盗掘古墓葬两处，在古墓葬内盗出几个破陶罐残片，被遗弃现场。在芮城县南卫乡中庄村梁林淑苹果园内，被告人董耀强、吴鹏、刘金刚负责望风，其他人员携带探杆、铁锨、绳索等工具，盗掘古墓葬，未盗出文物。同时，被告人董耀强还安排临汾市襄汾县的“小柴”及“小柴”带来的三名盗墓人员在该处探挖古墓，“小柴”等人未探出古墓葬。
案发后，芮城县公安局扣押了被告人董耀强持有的探杆、探头、洛阳铲等25种114件物品；扣押了被告人张哲民持有的洋镐、探杆、酒樽3件；扣押了被告人吴鹏持有的砍刀一把、气枪一支（已没收）。其中涉案物品有刀具8把、探杆12根、洛阳铲2把、照明灯具4个、绳索2条、手铐1副、铁锨2把、对讲机6部、警用防暴棍1根、探头15个、钢珠26颗、小铲1把等。
上述五处古墓葬属古魏城遗址保护范围，对研究西周及东周时期的社会历史文化发展具有一定的价值。根据“山西省人民政府晋政发[1996]7号文件、晋政函[2014]73号文件”，古魏城遗址于1996年1月12日被确定为省级重点文物保护单位，2014年10月9日被确定为全国重点文物保护单位。
另查明：被告人王建平主动到案后，如实供述自己的罪行。在侦查期间，被告人王建平积极协助侦查机关抓捕其他犯罪嫌疑人。被告人董耀强、吴鹏、刘金刚、张哲民到案后，均能如实供述自己的罪行。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、三份搜查笔录、扣押清单：（1）两张扣押董耀强物品、文件清单，证实：扣押管制刀具8件、古器3件、盗墓所用工具（探杆、洛阳铲、照明灯具、绳索等物品）、警用物品（手铐、警帽等物品）等物品。（2）一张扣押张哲民物品、文件清单，证实：扣押洋镐1把、探杆2根、酒樽一个。（3）一张扣押吴鹏物品、文件清单，证实：刀一把、气枪一个。
2、户籍证明，证实：被告人董耀强、吴鹏、刘金刚、张哲民、王建平身份的详细情况。
3、山西省人民政府晋政发[1996]7号文件、山西省人民政府晋政函[2014]73号和芮城县人民政府芮政发(84)81号文件、芮城县旅游文物局情况说明一份，证实：被告人董耀强指认的五处现场为古魏城遗址保护范围，1996年1月12日古魏城遗址被确定为省级文物保护单位；2014年10月9日被列为全国重点文物保护单位保护范围。
4、到案情况说明，证实：王建平主动到案后，如实供述自自己的犯罪行为。被告人王建平在芮城县公安局破获的以王效贤、董耀强为首的贩卖毒品、盗掘古墓葬案中，积极配合芮城县公安局侦查，提供主要成员的详细住址及活动轨迹，成功抓捕其他犯罪嫌疑人。被告人王建平又配合侦查人员赴临汾抓捕“临汾老二”，并确定其真实身份是杨俊祥，目前，该杨已被刑拘上网。
5、永济虞乡强制隔离戒毒所管理科证明，证实：董耀强1993年9月29日因流氓偷窃被劳动教养三年，在虞乡劳教所执行，于1994年4月29日调往董村劳教所。
6、行政处罚决定书，证实：2012年4月17日，张哲民伙同他人在古魏镇柴涧村北一空地内盗挖墓葬被行政拘留15日。
7、李宁烈的供述，证实：2016年3、4月份的一天，其和董耀强、王效贤、吴鹏等人在南卫村张中森牡丹地盗掘古墓葬的过程。
8、王效贤的供述，证实：2016年正月份，其和董耀强、李宁烈、吴鹏等人在铁家庄附近盗墓的过程。
9、霍政军的供述，证实：2015年9月份至2016年3月份，其在董耀强的指示下，伙同他人盗墓的过程。
10、被告人董耀强的供述，证实：2012年至2016年4月份，其伙同被告人吴鹏、刘金刚、张哲民、王建平等人共同或分别在古魏镇柴涧村、南卫乡中庄村等地盗掘古墓葬或探挖古墓。
11、被告人吴鹏的供述，证实：2015年至2016年，其在被告人董耀强的安排下和王效贤、霍政军等人参与了盗墓，负责开车接送人或放哨。
12、被告人刘金刚的供述，证实：2016年4月份的一天，其和吴鹏等人帮董耀强在铁家庄一带挖墓，主要负责望风。
13、被告人张哲民的供述，证实：大约在2011年下半年的一天，其和董耀强、王建平等人参与了盗墓，听王建平说挖出了一个鼎，其负责放哨。
14、被告人王建平的供述，证实：大约在2011年下半年的一天，其和董耀强、张哲民等人在古魏镇柴涧村董永平麦地盗掘古墓葬的事实，主要负责放哨。
15、现场辨认、指认笔录及照片、芮城县旅游文物局关于董耀强等人盗挖古墓葬的认定报告，证实：（1）2016年6月15日，董耀强在龙泉村董永平地、董勉行地和南卫村张中森地、中庄村梁林淑地指认作案现场。（2）2016年7月6日，刘金刚在南卫乡中庄村梁林淑苹果园指认作案现场。（3）2016年5月18日，王建平在柴涧村和中庄村等地指认作案现场。（4）2016年5月18日，张哲民在董勉行地指认作案现场。（5）2016年10月25日，霍政军对盗墓苹果园、牡丹地进行了辨认。（6）2016年7月26日，李宁烈对盗墓的张中森牡丹地（两处）、梁树林苹果地进行了辨认。（7）经芮城县旅游文物局现场勘验认定，董永平、董勉行地为西周古墓葬；张中森、梁树林地为战国时期墓葬，以上五座古墓葬对研究西周及东周时期的社会历史文化发展具有一定的价值。
上述证据，客观真实，来源合法，且能够相互印证，形成完整的证据链，能够证实查明的案件事实。本案在诉讼过程中，被告人王建平自愿预缴罚金20000元。
容留他人吸毒罪的犯罪事实
2016年3月份，被告人董耀强容留刘耀威在其家中吸食毒品两次；2016年4月份，王效贤安排被告人李宁烈在被告人董耀强家住宿期间，三人在被告人董耀强家共同吸食毒品两次；2016年5月份，王效贤在董耀强家共同吸食毒品三次。
上述事实，被告人在开庭过程中亦无异议，且有公诉机关提供的物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。
三、故意伤害罪的犯罪事实
2015年11月28日21时许，被告人刘金刚与薛某、张高峰等人在芮城县古魏镇育英路“麻辣香锅”饭店就餐饮酒时，被告人刘金刚与被害人薛某因琐事发生争执继而厮打，被告人刘金刚用右拳殴打了被害人薛某的面部、手部，致被害人薛某鼻部、手部受伤，经芮城县公安司法鉴定中心鉴定，薛某鼻部、左手损伤均已构成轻伤二级。案发后，被告人对被害人进行了民事赔偿，取得了被害人的谅解。
上述事实，被告人在开庭过程中亦无异议，且有公诉机关提供的书证受案登记表、谅解书、领条等、证人张战红等人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解、芮城县公安局司法鉴定文书等证据证实，足以认定。
本案在审理过程中，被告人董耀强、吴鹏检举他人涉嫌犯罪，经芮城县公安局侦查后没有查证。
据以上事实和证据，原审法院认为被告人董耀强、吴鹏、刘金刚、张哲民、王建平未经文物主管部门批准，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为均已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，该犯罪系共同犯罪。被告人董耀强在共同犯罪中系组织者、领导者，起主要作用，是主犯。被告人吴鹏、刘金刚、张哲民、王建平在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人王建平在盗掘古文化遗址、古墓葬案中协助侦查机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有一般立功情节，且犯罪以后自动投案，能够如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人董耀强、吴鹏、刘金刚、张哲民到案后均能如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。被告人董耀强在其家中容留多人多次吸食毒品的行为构成容留他人吸毒罪。被告人刘金刚致人轻伤的行为已构成故意伤害罪。被告人董耀强、刘金刚一人犯数罪，应数罪并罚。故判决：一、被告人董耀强犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元；合并执行有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币55000元；决定执行有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币55000元。二、被告人吴鹏犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人刘金刚犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币20000元。四、被告人张哲民犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。五、被告人王建平犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（已预缴）。六、侦查机关扣押被告人的刀具8把、探杆12根、洛阳铲2把、照明灯具4个、绳索2条、手铐1副、铁锨2把、对讲机6部、警用防暴棍1根、探头15个、钢珠26颗、小铲1把等作案工具，予以没收。以上所处罚金，在判决生效后30日内缴纳。
经审理查明：原判认定的事实清楚。证据与原判所列一致，均经原审法院庭审举证、质证，确实充分，足以证明本案事实，本院予以确认。
上诉人（原审被告人）董耀强上诉提出：2012年8月份、2016年3、4月份盗掘古墓葬时，不是他安排的，他负责望风，是从犯，他自愿认罪，且检举揭发王建平的犯罪事实没有落实，原判量刑过重，请从轻处罚
上诉人（原审被告人）吴鹏、刘金刚、张哲民上诉均提出：原判量刑偏重，请求从轻处罚。
本院认为：上诉人（原审被告人）董耀强、吴鹏、刘金刚、张哲民、原审被告人王建平盗掘确定为全国、省重点文物保护单位的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为均已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，依法应予惩处。该犯罪系共同犯罪。上诉人董耀强在共同犯罪中起组织、领导作用，起主要作用，系主犯。上诉人吴鹏、刘金刚、张哲民及原审被告人王建平在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人王建平协助侦查机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有一般立功情节，且犯罪以后自动投案，能够如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。上诉人董耀强、吴鹏、刘金刚、张哲民到案后均能如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。上诉人董耀强在其家中容留多人多次吸食毒品，其行为已构成了容留他人吸毒罪。上诉人刘金刚故意致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人董耀强、刘金刚一人犯数罪，应数罪并罚。
上诉人刘金刚到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，积极赔偿了被害人的损失并取得谅解，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人董耀强上诉提出2012年8月份、2016年3、4月份盗掘古墓葬时，不是他安排的，他负责望风，是从犯，且检举揭发王建平的犯罪事实没有落实的上诉理由。经查：本案各被告人的供述及其他同案犯的供述，能够印证上诉人董耀强在实施盗掘古墓葬犯罪时积极参加，担任主角，协调他人行动、起关键性作用的犯罪事实，其明显系主犯；公安机关经过侦查，回函答复上诉人董耀强所检举揭发王建平的犯罪事实无证据证明。故上诉人董耀强该上诉理由，不予采纳。关于上诉人董耀强、吴鹏、刘金刚、张哲民均提出原判量刑偏重，请求从轻处罚的上诉理由。原审法院根据本案的犯罪事实、犯罪性质、各上诉人在犯罪中所起的作用和认罪态度，对各上诉人作出的量刑，符合法律规定，并无不当。故上诉人董耀强、吴鹏、刘金刚、张哲民所提上诉理由，理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宁俊龙
审判员 王效伟
审判员 周力军
二〇一七年九月六日
书记员 孟祥伦