广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东中法刑一终第226号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建剑，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年3月9日被羁押并被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人刘海华，广东宏尚律师事务所律师。
广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人张建剑犯故意伤害罪一案，于2014年6月19日作出（2014）东二法刑初字第865号刑事判决。宣判后，原审被告人张建剑对判决不服，提出上诉。本院于2014年7月15日受理后，依法组成合议庭。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。在审理过程中，东莞市人民检察院以补充侦查为由，建议本院对本案延期审理，本院于2014年10月10日决定延期审理。2014年11月9日，东莞市人民检察院建议恢复审理，本院重新计算审理期限。本院于2014年12月15日公开开庭审理了本案。广东省东莞市人民检察院指派代理检察员张锐出庭履行职务，上诉人张建剑及其辩护人刘海华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月，被告人张建剑和刘焕、江泽强合股在东莞市虎门镇博美市场路明苑小区79号经营8888烫染造型理发店，后因生意竞争问题，多次与隔壁的剑剪发社老板被害人胡某发生纠纷。2013年11月26日13时30分许，张建剑与胡某妻子在8888烫染造型理发店门前发生争吵后，胡某用喷漆将8888烫染造型理发店玻璃上的海报喷黑。当日22时30分许，张建剑、刘焕、江泽强和李顺云经商量后，决定报复胡某，由张建剑外出买来1支喷漆交给刘焕，刘焕拿着喷漆到剑剪发社门口对着其门窗、海报进行喷涂。胡某等人出来阻拦，张建剑、李顺云、江泽强就持砍刀、铁管冲至剑剪发社门口威胁胡某。后胡某到店内拿铁管出来与刘焕、张建剑、李顺云、江泽强对打、对峙，随后刘焕即返回8888烫染造型理发店内拿出铁管，用铁管打中胡某头部，致胡某头部受伤晕倒在地，后胡某经送至医院抢救无效死亡。
原审判决认定上述事实，有经当庭质证的证人杨某、常某、周某、宜某萍、张某、张某禄的证言，辨认笔录，到案经过，现场勘查笔录、现场图及现场照片，法医学尸体检验鉴定书，法医物证检验鉴定书，搜查笔录，扣押物品清单，病历材料，通话清单，调查函，说明材料，同案人刘焕、李顺云、江泽强的供述及辨认笔录，被告人张建剑的供述及辨认笔录等证据证实。
原审判决认为，被告人张建剑结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。张建剑没有直接伤害到被害人，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，作出判决：被告人张建剑犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
上诉人张建剑提出：1、其行为与被害人的头部受到刘焕的击打没有因果关系；2、本案属民间纠纷，系事出有因，可从轻处罚；3、被害人喷涂其店铺，激化了矛盾，被害人对本案的发生存在过错。因此，原审量刑过重，请求二审改判。
辩护人刘海华提出调取视频监控录像的申请，并申请二审开庭审理。辩护人还提出以下辩护意见：1、张建剑在共同犯罪中是从犯，所起作用较小，应减轻处罚；2、张建剑有犯罪中止情节，应当减轻处罚；3、原审量刑过重，并请求二审法院改判上诉人五年以下有期徒刑。
检察院出庭发表意见认为：1、原审判决认定事实清楚，定性准确；2、被害人一方对本案的引发存在一定过错；3、张建剑的行为不属于犯罪中止；4、原审判决量刑适当。
经审理查明：2013年9月，上诉人张建剑和刘焕、江泽强（二人另案处理）在东莞市虎门镇博美市场路明苑小区79号8888烫染造型理发店工作，后因生意竞争问题，多次与隔壁的剑剪发社老板被害人胡某（男，湖北省监利县，殁年47岁）发生纠纷。2013年11月26日13时30分许，胡某的妻子与张建剑在8888烫染造型理发店门前发生争吵，胡某用喷漆将8888烫染造型理发店玻璃上的海报喷黑，双方再次发生矛盾。当日22时30分许，张建剑、刘焕、江泽强和李顺云（另案处理）经商量后，决定报复胡某。后张建剑买了一支喷漆交给刘焕，刘焕用喷漆喷剑剪发社门口的门窗、海报，胡某等人出来阻拦，张建剑、李顺云、江泽强持砍刀、铁管冲至剑剪发社门口威胁胡某。后胡某到店内拿铁管出来与刘焕、张建剑、李顺云、江泽强对峙，刘焕即返回8888烫染造型理发店内拿出铁管。随后，胡某持铁管划伤刘焕的面部，刘则持铁管击中胡某的头部，致胡某受伤倒地，后张建剑等人逃离现场。胡某经送至医院抢救无效于次日死亡。经法医鉴定，被害人胡某符合钝性外力致颅脑损伤死亡。2014年3月9日，公安机关在南山区学府路怡乐网吧抓获张建剑。
另查明，二审期间，张建剑的家属代为赔偿被害人家属的经济损失人民币4万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人杨某的证言：2013年11月26日23时许，我在家（剑剪发社理发店二楼）听到楼下有人说打死人了，我下楼到剑剪发社理发店看到丈夫胡某躺在地上，不久，警察和120急救医生就过来了。胡某于次日11时许在太平医院经抢救无效死亡。隔壁8888烫染店于2013年9月开业后，我们因生意竞争一直矛盾不断，我们多次试图协商未果。案发当日13时30分许，我抱着小孩叫隔壁店把贴在门面的价格改一下，对方一名高个子说他想怎么样就怎么样，胡某知道后拿了喷漆将对方的海报喷黑了，后双方发生矛盾。
2、证人常某的证言：2013年11月26日20时许，我在剑剪发社发廊上班，突然旁边8888理发店的老板拿着喷漆喷我店外的玻璃，我们老板胡某就去阻止，很快旁边店铺又跑来五名男子手持砍刀、钢管冲到我们店门口。我同周某跑出去拦住其中三名男子，胡某就从店里拿了一条钢管站在门口试图吓走对方，对方一名比较高的男子也用刀和胡某比划，我站在中间叫他们不要闹事。后隔壁理发店的老板突然冲过来用钢管敲了胡某的脑袋，胡当场倒地，头部流了很多血。次日11时许，胡某经太平医院抢救无效死亡。我们店与8888理发店因生意上的原因多次发生纠纷和争吵。当日下午，胡某的妻子试图与对方协商价格，后双方发生争吵。
辨认笔录：证实常某辨认出刘焕就是带人到剑剪刀发社理发店闹事并持水管打伤胡某的男子，辨认出李顺云就是闹事时拿刀的其中一名男子，辨认出江泽强、张建剑就是到剑剪发社理发店闹事的其中二名男子。
3、证人周某的证言：我工作的剑剪发社理发店和隔壁的8888烫染理发店因竞争一直有矛盾。2013年11月26日中午，隔壁店拉了一条广告将价格压的很低，我们老板娘和他们协商未果，老板胡某就在店里拿了一支黑色的喷漆对着海报喷，双方因此发生矛盾。当晚22时30时许，隔壁店的老板过来对着我们的玻璃墙和门喷红色油漆，胡某出去阻止，对方有几名男子拿着砍刀和铁管冲出来想打胡某，胡见状退回店里拿了一条铁管，我也拿了一支铁管出去，双方在外面对峙了一会儿。隔壁店的老板还在那里喷油漆，胡某想去赶他走，对方几名男子就围上来用刀吓唬胡某，常某在中间劝架，隔壁店老板与胡某持钢管互相指对方，突然隔壁店老板抡起铁管击中胡某的头部，胡马上仰躺在地上，我们赶快报警并打120。次日11时许，胡某因伤重抢救无效死亡。
辨认笔录：证实周某辨认出刘焕就是代人到剑剪发社闹事并持铁管打伤胡某的男子。
4、证人宜某萍的证言：2013年11月26日22时许，我们店隔壁的8888烫染造型店的老板带来三名男子持砍刀、水管来到我们店门前，烫染造型店老板先是用一瓶喷漆在我们店的玻璃门上乱喷，我们老板胡某就走到店门前叫他不要喷，但对方不理还用刀和水管吓唬，胡某就拿了一根水管走到店外赶他们，对方有人想用刀砍胡某，我们店的员工常某过去拦住对方店的老板，那三名男子就围在店门前，胡某拿着水管往对方老板打过去但没有打到，对方老板就用铁水管往胡某头部打去，胡当即倒地，头部流血。我们就报警和打120了。
辨认笔录：证实宜某萍辨认出刘焕就是在剑剪发社打伤胡某的男子。
5、证人张某的证言：2013年11月26日22时30分许，我在剑剪发社理发店上班，旁边理发店的老板拿着喷漆喷我们店铺外墙的玻璃，我们老板就前去阻止。然后旁边店铺又来了三名持刀的男子冲到我们店门口，我老板就从店内拿了一条钢管试图吓走对方，但该四名男子继续喷漆，我老板用棍子朝他们打了一下，对方一名男子就抓起一辆自行车朝我老板这边扔过来，我老板躲开了。不知何时，旁边理发店老板拿一条钢管和其他三名持刀男子在门口叫嚣，后我老板拿钢管想吓退对方，钢管并没打中对方老板，后对方老板用钢管用力敲了我老板的头部，我老板就直接倒在店门口，头部流了很多血。我老板因装修的事在当天中午与隔壁店发生纠纷，之前也有类似的事发生。
辨认笔录：证实张某辨认出刘焕就是用水管打伤剑剪发社理发店老板胡某的男子，辨认出李顺云就是打架时其中一名持刀的男子。
6、证人张某禄的证言：2013年11月26日晚上，有一名瘦高男子来我店里买了一支喷漆。
7、到案经过：证实张建剑系被动归案，无自首、立功情节。
8、案发时现场视频监控录像：证实刘焕于2013年11月26日22时33分55秒持红色喷漆向被害人胡某所经营的剑剪发社理发店的玻璃墙和玻璃门上喷漆，同日22时34分12秒胡从店内冲出抬起右脚踹了刘右大腿一脚，随后张建剑和李顺云各持一把刀、江泽强持一条铁水管冲向胡并举起手中工具吓唬胡。后胡回店内拿出一根铁水管与四人对峙并挥起铁水管抡向刘的头部，刘随即躲闪，期间张建剑挥刀与胡挥铁水管互相碰撞（双方未持工具接触到身体），后张建剑搬起剑剪发社门口的单车砸向胡，但未砸中。22时35分00秒刘手持一根铁水管回到现场与胡一方对峙，22时35分29秒刘与胡的一名员工对话交涉时，胡向刘迈近一步挥起铁水管意图攻击刘，刘发现后退避让，胡遂挥铁水管，双方停顿一秒后于22时35分31秒，胡突然将铁水管戳向刘的左肩，刘躲闪并左手顺势抓住胡的铁水管，右手持铁水管砸向胡的头部正中位置，胡倒地，刘一方散去。期间李顺云和江泽强手持工具，未殴打对方。
9、现场勘查笔录、现场图及现场照片：证实案发现场位于东莞市虎门镇博涌社区博美市场路79号剑剪发社门口。在剑剪发社内提取铁管两条。8888烫染设计剪发店位于剑剪发社东侧，在8888烫染设计剪发店内提取铁管四条，其中一条铁管手柄处用蓝红黑三种颜色的胶带缠住（已提取胶带上脱落细胞）。
10、法医学尸体检验鉴定书：证实被害人胡某头顶部正中偏左见一处4.2cm缝合创口，拆线后可见创缘不整齐，创腔可见组织间桥。解剖见双侧颅前窝骨折，眼球内容物突入脑室内，双侧颅后窝骨折，双侧颞叶见局灶性脑挫裂伤，右枕骨骨折，左顶骨粉碎性骨折，硬脑膜破裂，脑组织外溢，双侧顶叶见广泛脑挫裂伤。被害人胡某符合钝性外力致颅脑损伤死亡。
11、法医物证检验鉴定书：证实铁管头部擦拭物为刘焕所留的可能性是其他无关个体所留可能性的1.1340307×1027倍。
12、搜查笔录、搜查照片：证实公安机关搜查东莞市虎门镇博美村博美市场路79号8888烫染设计理发店的情况，在该店内搜到两把砍刀。
13、扣押物品清单：证实公安机关从刘焕处扣押了四条铁水管，从江泽强处扣押了两把砍刀。
14、入院记录、诊断报告书、死亡记录：证实胡某的受伤情况及死亡原因，其死亡原因为脑疝、多器官功能衰竭。
15、通话清单：证实号码137××××7366（刘焕的电话）于2013年11月26日的通话记录。
16、调查函：证实上诉人张建剑的身份情况，其案发时已满刑事责任年龄。
17、收据：证实张建剑的家属代为赔偿被害人家属人民币4万元。
18、同案人刘焕的供述和辩解：2013年9月份，我在虎门镇博美明苑小区77号租了铺位准备经营烫染造型店，隔壁79号是一湖北男子经营的剑剪发社，装修和经营期间，隔壁店的人多次过来闹事。2013年11月26日下午，湖北男子的老婆到我们店骂人，湖北男子拿喷漆喷我店的海报和玻璃门，老三阻止他们不听，就拿了一把刀吓唬他，湖北带子回店里叫了三个员工各拿一条铁管，将我们的广告戳下来后走了。当日22时许，我去对面五金店买了一支喷漆，直接走到对方门前用喷漆喷在玻璃门上，湖北男子从店里出来踢我，我店里的员工老三、小强、文文就拿着铁管、刀过来吓唬他，湖北男子就回店里拿了一根铁管往我面部打了一下，又打了我右前臂一下。我被打后也回店里拿了一根铁管和他对骂，这时他店里有员工叫我不要吵，湖北男子就用铁管往我打过来，我躲闪开用左手抓住他的铁管，右手持铁管往他头上打了一下，他就倒在地上。23时许，我向派出所反映情况。在此期间，老三、小强和文文没有动手打过对方。
辨认笔录：证实刘焕辨认出李顺云就是文文，辨认出江泽强就是小强。
指认笔录：证实刘焕指认出案发的地点，指认出视频录像截图中的其本人、李顺云、张建剑和江泽强。
19、同案人李顺云的供述和辩解：2013年11月26日20时许，胡子来我店里找我，说华宝被隔壁店理发店的老板欺负了，叫我去8888理发店。到理发店后，我和胡子、华宝商量就我们几人过去。我们拿来三四条钢管，华宝叫胡子买了一支喷漆，然后，华宝拿着喷漆喷对方的玻璃门、窗、海报。这时，对方老板和员工拿着铁水管出来，我和胡子各拿一把砍刀、二三拿一条铁水管出来，在对方理发店门口和他们打斗。胡子拿刀砍对方老板的钢管，又抓起门口的单车朝老板扔过去，但没有砸中。华宝喷完油漆后也拿了一条铁水管过来，和对方老板互相捅、戳，但没有打倒对方，大概捅了四五下，华宝持铁管打倒老板的头上，老板就后仰倒地了。我们见状离开，后来华宝去自首了。
辨认笔录：证实李顺云辨认出刘焕就是华宝，辨认出江泽强就是二三、张建剑就是胡子。
指认笔录：证实李顺云指认出案发地点，指认出视频录像截图中的其本人、刘焕、江泽强和张建剑。
20、同案人江泽强的供述和辩解：2013年10月，我工作的8888理发店与隔壁的剑剪理发店因经营纠纷发生矛盾。2013年11月26日13时许，剑剪理发店的老板用油漆喷我们店的广告，还将广告撕走了，张建剑见状拿了一把砍刀阻止剑剪的老板，剑剪的老板也拿了一条钢管过来，双方僵持了一下就回去了。22时许，刘焕买了一支油漆回来，拿油漆喷剑剪理发店，剑剪的老板拿了一条钢管往刘焕身上打，张建剑和一名不认识的男子就各持一把砍刀上前阻止，我也拿了一条钢管冲出去。张建剑拿起停放在店门口的自行车砸过去，之后我们就退回一边了。这时，刘焕回店里拿了一条钢管出来和剑剪的老板对打，不到一分钟，我听到砰的一声，剑剪老板就往后仰躺在地上，然后我们四人就回店里了。案发前，刘焕对我说：“等一下我搞隔壁，你帮帮忙。”我答应了。
辨认笔录：证实江泽强辨认出刘焕、张建剑，辨认出李顺云就是不认识的男子。
指认笔录：证实江泽强指认出案发地点，指认出视频录像截图中的其本人、刘焕、李顺云、张建剑。
21、上诉人张建剑的供述和辩解：2013年9月，我和刘焕、二三在虎门镇博美村经营8888烫染设计理发店，从我们准备开店时，隔壁剑剪理发店的老板就过来找事，多次发生矛盾。2013年11月26日12时许，剑剪理发店的老板娘来我们店门口骂，后剑剪的老板拿喷漆喷我们的玻璃门和海报，我就拿出一把砍刀叫他不要喷了，然后他店里有几个员工拿铁棒过来，还把我们店的客人赶走了，对方老板将我们的横幅捅下来拿走了。后我将该事告诉了刘焕，又告诉了文文，文文就和我回店里看一下。当晚，刘焕把我、文文、二三叫一起商量，刘焕说等会他拿油漆过去喷，如果隔壁老板出来打他，我们三个人就拿东西过去，当时我们都同意了。然后我去对面五金店买了一支油漆给刘焕，刘拿油漆过去喷，一会儿，我看见文文和二三进来拿家伙，我就拿了一把刀冲出去，剑剪的老板也拿了一条铁棒出来站在门口和我们对峙，我持砍刀砍了几下老板的铁棒，但没有打到人，后来我又举起一辆单车砸过去，也没有砸到人。我们准备走时，剑剪的老板用铁棒刺了一下刘焕的左眼外侧，划破了一点皮，然后刘焕就拿铁棒超剑剪老板头部正中的位置打去，老板就往后仰躺倒在地上，我们就离开了。
辨认笔录：证实张建剑辨认出李顺云就是文文、江泽强就是二三，辨认出刘焕。
指认笔录：证实张建剑指认出案发现场，指认出其购买喷漆的五金店，指认出视频录像截图中的其本人、刘焕、李顺云、江泽强。
关于上诉人张建剑的上诉意见，经查：1、张建剑伙同刘焕等人商量报复胡某，并持刀与被害方对峙，其行为与刘焕等人构成故意伤害罪的共犯，理应对胡某的死亡承担刑事责任。但鉴于张建剑没有实施直接伤害被害人的行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对其减轻处罚。2、本案属民间纠纷引发，系事出有因，可酌情对上诉人从轻处罚。3、案发当天中午，被害人胡某用油漆喷上诉人方的店铺，未妥善处理纠纷，使矛盾升级，且在发生打斗时持钢管划伤刘焕的面部，被害人对本案的发生存在过错，可酌情对上诉人从轻处罚。原审判决根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对张建剑判处有期徒刑十年，量刑畸重，二审予以更正。因此，上诉人的上诉意见成立，本院予以采纳。
关于辩护人刘海华提出张建剑在共同犯罪中有犯罪中止情节的辩护意见，经查，张建剑的行为与刘焕等人构成共同犯罪，刘焕持钢管打被害人的头部，造成被害人死亡的后果，是故意伤害罪的犯罪既遂，辩护人的该意见不成立，本院不予采纳。辩护人还提出张建剑是从犯，应减轻处罚，原审量刑过重的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张建剑伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。张建剑不是致被害人死亡的直接凶手，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。张建剑归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。被害人胡某在双方已有矛盾的情况下先用油漆喷8888理发店的海报，使双方矛盾升级激化，案发时又持铁管划伤刘焕的面部，对本案的发生存在过错，且考虑到本案属民间纠纷引发，上诉人的家属在二审期间积极赔偿被害人家属的经济损失，酌情对上诉人再予从轻处罚。
原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑畸重，二审予以纠正。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项的规定、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持东莞市第二人民法院（2014）东二法刑初字第865号刑事判决中对上诉人张建剑的定罪部分。
二、撤销东莞市第二人民法院（2014）东二法刑初字第865号刑事判决中对上诉人张建剑的量刑部分。
三、上诉人张建剑犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月9日起至2018年3月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 鹏
代理审判员 何颜宇
代理审判员 张 纯
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 黄浩峰