重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终4652号
上诉人（原审被告）重庆豆奇食品有限公司。
法定代表人戴煌昭，总经理。
委托代理人龚燚，重庆轩正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马显会。
委托代理人罗江启，重庆展图律师事务所律师。
上诉人重庆豆奇食品有限公司（下称豆奇公司）因与被上诉人马显会劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第14627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
豆奇公司上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由：上诉人对被上诉人马显会的伤残等级有异议，申请对马显会进行劳动能力复查鉴定。
马显会辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
马显会一审请求：1、马显会与豆奇公司之间的劳动关系于2015年5月6日解除。2、豆奇公司支付马显会一次性伤残就业补助金4738元/月×9个月=42642元、一次性伤残补助金4738元/月×60%×9个月=25585元、一次性工伤医疗补助金4738元/月×4个月=18952元、停工留薪期待遇2158.18元/月×4个月=8632.72元、鉴定期间生活津贴2158.18元/月×70%×7.5个月=11330元、鉴定检查费400元、医疗费941.49元、交通费200元。3.本案诉讼费用由豆奇公司承担。主要理由：2014年3月6日，马显会在豆奇公司处上班时滑倒受伤，经诊断为左10-11后肋骨骨折。后经认定为工伤，伤残玖级。马显会未参加工伤保险。2015年8月20日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会出具裁决书裁决豆奇公司支付马显会赔偿费用57499.87元，因该裁决系按拾级伤残标准计算赔偿，故马显会诉至法院。审理中，马显会称其主张的医疗费941.49元中包含了劳动能力鉴定的检查费597.50元。
一审查明：豆奇公司未为马显会购买社会保险。2014年3月9日，马显会肋骨受伤。2014年9月3日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字[2014]149331号认定工伤决定书，认定马显会左10-11后肋肋骨骨折受伤属于工伤，用人单位为“重庆豆奇食品有限公司”。2014年10月31日，马显会提起劳动能力等级鉴定的申请。2015年2月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡（工伤）劳鉴初字[2015]23号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定马显会左侧第10、11肋骨骨折已愈合，定为伤残玖级，无护理依赖。2015年6月12日，马显会以豆奇公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方的劳动关系；2、豆奇公司支付马显会工伤保险待遇115563元。2015年8月20日，该委出具渝九劳人仲案字[2015]第1453号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系于2015年6月12日解除；2、豆奇公司支付马显会一次性伤残就业补助金22742.40元、一次性伤残补助金15107.26元、一次性工伤医疗补助金9476元、停工留薪期待遇8632.72元、鉴定检查费400元、医疗费941.49元、交通费200元。马显会不服该裁决，遂诉至法院。
审理中，马显会举示解除劳动合同（关系）通知书、邮件详情单、邮件全程跟踪查询，拟证明马显会在2015年5月4日向豆奇公司邮寄解除劳动关系通知书，豆奇公司于2015年5月6日收到，双方劳动关系在2015年5月6日解除。详情单显示，马显会的委托代理人罗江启于2015年5月4日通过中国邮政向豆奇公司邮寄了解除劳动合同（关系）通知书，邮件单号为9920087220368；邮件全程跟踪查询显示，单号为9920087220368的邮件于2015年5月6日已妥投。豆奇公司不认可解除劳动合同（关系）通知书的真实性，称豆奇公司并未收到；豆奇公司认可邮件详情单和跟踪查询的真实性，但称豆奇公司并未收到邮件，且查询结果是已妥投并不是已签收，不能证明豆奇公司收到过。
马显会举示初次鉴定费票据及检查费票据，拟证明马显会在2014年10月31日提起劳动能力初次鉴定，产生鉴定费400元和检查费597.50元。鉴定费票据形成于2014年10月31日；检查费票据由重庆市九龙坡区第一人民医院于2015年1月10日出具，显示有500元CT费及97.50元放射费。豆奇公司认可初次鉴定费票据的真实性及其证明内容；豆奇公司也认可检查费票据的真实性，但认为其不能证明是因马显会劳动能力鉴定而产生的检查费。
马显会举示医疗费票据共计六页，拟证明马显会因工伤产生医疗费343.99元。医疗费票据的形成时间分别为2014年3月9日、2014年4月20日及2014年6月2日，项目分别为诊疗费、西药费、放射费及挂号费。豆奇公司认可证据的真实性，但认为不能证明该医疗费与马显会的工伤有直接联系，且医疗费应由工伤保险基金支付，马显会因自身原因未参加工伤保险，不利后果应由马显会自行承担。
马显会举示交通费票据共计五十张，拟证明马显会因工伤产生交通费。豆奇公司认可证据的真实性，但认为不能证明是马显会因工伤而产生，且该票据都是连号，应是一次性开出的。
豆奇公司举示工伤事情经过、劳动能力再次鉴定申请书及申请表，拟证明豆奇公司对马显会的工伤事实不予认可，并且进行了相应的救济手段，但因行政部门原因未予受理，最终超过期限。该组证据均未盖有公章。马显会对该组证据的真实性均不予认可，认为工伤事情经过即使盖了公章也仅是豆奇公司的单方陈述，劳动能力再次鉴定申请书及申请表仅为豆奇公司单方制作的文书，未经相关部门登记受理。
豆奇公司举示劳动合同书及承诺书，拟证明马显会与豆奇公司对购买社保事宜明确约定由豆奇公司每月支付500元给马显会，马显会自行购买社保，故因工伤产生的本应由工伤保险基金支付的费用，豆奇公司均不应当承担。劳动合同的期限为2013年6月3日至2016年6月3日，合同第十二条第7项约定：“1、遵守公司《员工手册》的各项规章制度；2、工资，70%为基本工资、20%为绩效考核、10%为加班费（节假日、周六、每天8小时外）；3、社保由自己购买、公司统一交补贴。（基本工资里包含500元保险）”。承诺书载明：“本人2013年6月来重庆奇爽实业（集团）有限公司任职，任职期间自愿不交社保。如发生与社保有关的劳资纠纷，由本人承担。”马显会认可劳动合同书的真实性，但认为合同第十二条第七项关于社保自行购买、公司统一补贴、基本工资里包含500元保险的记载是豆奇公司公司的单方记载，在劳动合同签订时并无该部分内容，“基本工资里包含500元保险”与其它手写内容字迹不同，为事后添加，且该记载违反法律规定。马显会认可承诺书的真实性，并称虽为马显会本人签字和按印，但承诺内容违反法律强制性规定。
马显会与豆奇公司确认，马显会于2013年6月3日入职，豆奇公司每月支付马显会工资2158.18元。马显会认为马显会的本人工资标准即为2158.18元/月；豆奇公司陈述马显会的工资中包含了500元的社保费，该500元社保费由300元社保单位应缴费部分以及200元社保个人应缴费部分构成，故豆奇公司认为马显会的本人工资标准应按2158.18元/月-500元/月=1658.18元/月来认定。另，马显会陈述其主张的7.5个月鉴定期间生活津贴中包含了停工留薪期满之日起至提起劳动能力等级鉴定之日止期间的工资以及鉴定期间的生活津贴。马显会与豆奇公司就停工留薪期满之日起至提起劳动能力等级鉴定之日止期间按3.8个月认定、2014年10月31日提起鉴定之日至2015年2月20日鉴定结论作出之日止期间按3.7个月认定无异议。马显会称其在停工留薪期满之日后因在养伤期间，且豆奇公司也未通知马显会回公司上班，故而未回豆奇公司处上班；豆奇公司称豆奇公司通知马显会回公司上班，马显会以家中小孩上学无人照看为由而未回公司上班。
一审认为，豆奇公司举示的劳动能力再次鉴定申请书及申请表均未盖有公章，故一审对豆奇公司陈述的其就马显会的工伤认定结论及劳动能力等级鉴定结论不服进行了相应的救济手段，但因行政部门原因未予受理的事实不予采信。马显会因工受伤事实有认定工伤决定书予以证明，予以确认，豆奇公司作为认定工伤决定书中认定的用人单位，应当依法支付马显会工伤保险待遇。马显会举示的邮件详情单显示马显会于2015年5月4日向豆奇公司邮寄解除劳动合同（关系）通知书,邮件全程跟踪查询显示邮件于2015年5月6日妥投，该邮件详情单及邮件全程跟踪查询能够证明马显会于2015年5月4日提出解除劳动关系，该解除劳动关系的意思表示于2015年5月6日到达豆奇公司的事实，故一审对马显会关于原豆奇公司之间的劳动关系于2015年5月6日解除的主张予以支持。马显会与豆奇公司就豆奇公司每月支付马显会工资2158.18元无异议，马显会认可劳动合同书的真实性，虽陈述在劳动合同签订时并无第十二条第七项关于社保自行购买、公司统一补贴、基本工资里包含500元保险的记载，“基本工资里包含500元保险”为事后添加，但未举示证据证明，故一审根据劳动合同书第十二条第七项的约定，认定马显会2158.18元工资中包含有500元社保费，豆奇公司自述该500元社保费由300元社保单位应缴费部分以及200元社保个人应缴费部分构成，因社保个人应缴费部分依法应计入马显会工资，社保单位应缴费部分依法不应计入马显会工资，故马显会受伤时的本人工资应按2158.18元/月-300元/月=1858.18元/月认定。马显会未参加工伤保险，豆奇公司应当支付马显会的各项工伤保险待遇，一审确认如下：
关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因马显会与豆奇公司之间的劳动关系于2015年5月6日解除，故马显会主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应根据2014年度重庆市在岗职工平均工资标准进行计算。马显会伤残玖级，其与豆奇公司解除劳动关系时，距达到法定退休年龄7年以上不足8年，其一次性工伤医疗补助金计为4737.67元/月×4个月＝18950.68元，其一次性伤残就业补助金计为4737.67元/月×9个月×70%＝29847.32元。
关于一次性伤残补助金。马显会于2013年6月3日入职，于2014年3月6日受伤，期间共计28天÷30天+8个月+6天÷31天=9.12个月，马显会受伤时的重庆市在岗职工平均工资标准的60%为（4251.25元/月×60%×28天÷30天+4251.25元/月×60%×6个月+4737.67元/月×60%×2个月+4737.67元/月×60%×6天÷31天）÷9.12个月=2622.87元/月。马显会伤残玖级，马显会的本人工资标准低于其受伤时的重庆市在岗职工平均工资标准的60%，故马显会的一次性伤残补助金应按其受伤时的重庆市在岗职工平均工资标准的60%计算9个月，即2622.87元/月×9个月=23605.83元。
关于停工留薪期待遇。马显会与豆奇公司就马显会的停工留薪期为4个月无异议，一审予以确认。马显会的停工留薪期待遇按其本人工资计为1858.18元/月×4个月=7432.72元。
关于停工留薪期满之日起至提起劳动能力等级鉴定之日止期间的工资。马显会与豆奇公司在上述期间内劳动关系继续存续，马显会未能上班，且尚未进行劳动能力等级鉴定，故一审按病假工资标准支持马显会上述期间的工资请求，马显会与豆奇公司就上述期间按3.8个月认定无异议，一审予以确认，豆奇公司应支付马显会上述期间的工资1858.18元/月×3.8个月×70%=4942.76元。
关于鉴定期间生活津贴。马显会与豆奇公司就2014年10月31日提起鉴定之日起至2015年2月20日鉴定结论作出之日止期间按3.7个月认定无异议，马显会的鉴定期间生活津贴按其本人工资的70%计为1858.18元/月×3.7个月×70%=4812.69元。
关于鉴定检查费。马显会举示的鉴定费票据显示马显会因工伤进行劳动能力等级鉴定产生鉴定费400元，一审予以确认。马显会陈述其主张的医疗费中包含了597.50元的检查费，并举示了检查费票据予以证明，该检查费票据由重庆市九龙坡区第一人民医院出具，出具的时间在提起鉴定之后，在鉴定结论作出之前，与马显会进行劳动能力等级鉴定程序的时间能够吻合，故该检查费票据的真实性应予采信，一审根据该票据认定马显会因工伤进行劳动能力等级鉴定产生检查费597.50元。
关于医疗费。马显会虽举示了医疗费发票，但未举示与该发票相对应的医疗机构病历、处方等，故不能证明上述医疗费是马显会因治疗工伤而产生，因此，一审对马显会的医疗费主张不予支持。
关于交通费。一审根据马显会因工受伤就医、工伤认定、申请仲裁等的实际情况，酌情支持交通费200元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、马显会与重庆豆奇食品有限公司之间的劳动关系于2015年5月6日解除；二、重庆豆奇食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付马显会一次性工伤医疗补助金18950.68元、一次性伤残就业补助金29847.32元、一次性伤残补助金23605.83元、停工留薪期待遇7432.72元、停工留薪期满之日起至提起劳动能力等级鉴定之日止期间的工资4942.76元、鉴定期间生活津贴4812.69元、鉴定检查费997.50元、交通费200元，以上共计90789.50元。三、驳回马显会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，一审予以免收。
经二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。
本院认为：用人单位申请对工伤职工进行劳动能力复查鉴定应建立在双方劳动关系尚未解除的基础之上，现马显会已于2015年5月4日向豆奇公司发出解除劳动关系通知书，该通知书于2015年5月6日到达豆奇公司处，双方劳动关系已于2015年5月6日解除。目前，豆奇公司与马显会已没有劳动关系，其申请对马显会进行劳动能力复查鉴定，本院不予准许。
鉴于豆奇公司未对一审判决认定的其他事实提出异议，视为对一审认定事实的确认。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由重庆豆奇食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一六年八月十六日
书 记 员 刘琳妍