浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终2780号上诉人（原审被告）：沈阳龙元商品混凝土有限责任公司，住所地:辽宁省沈阳市大东区小什字街21号。法定代表人：许鹤，总经理。委托诉讼代理人：单勇，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绍兴市上虞吉龙化学建材有限公司，住所地:浙江省绍兴市杭州湾上虞经济技术开发区。法定代表人：金瑞浩，董事长。委托诉讼代理人：金尧坤，浙江舜杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芳，浙江舜杰律师事务所律师。上诉人沈阳龙元商品混凝土有限责任公司（以下简称龙元公司）因与被上诉人绍兴市上虞吉龙化学建材有限公司（以下简称吉龙公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞东商初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人龙元公司的委托诉讼代理人单勇、被上诉人吉龙公司的委托诉讼代理人金尧坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙元公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，导致错误判决。1、一审判决认定上诉人与被上诉人存在真实买卖关系，证据并不充分。一审对于双方存在买卖关系问题回避了对交付这一事实的认定。被上诉人承认发货单上的签收系物流公司员工所签，截止到目前，被上诉人并未提供证据证明货物运至哪里，交付给何人。“赖红军”签订合同时与上诉人存在承包关系，其有机会滥用公章损害公司利益。上诉人不可能购买合同约定的外加剂原料产品，购销合同约定的产品名称“lons-p”“fdn-30”产品为粉状，该产品仅为外加剂的一种原料，该原料需要由外加剂生产商将其与另外成分进行二次加工制作成外加剂成品（液体），由上诉人使用在商品混凝土中，上诉人只能使用成品外加剂。2、一审判决对货款金额的认定不清。一审认定货款金额以2013年8月21日“赖洪军”的承诺书中3031411.83元作为依据，扣除被上诉人提出2014年1月29日由赖忠尉向其支付货款80000元，差额部分为判决金额，并不妥当。第一，承诺书的“赖洪军”与上诉人提供的承包协议及相关证据中的“赖红军”有一字之差，是否为同一人原审应当甄别。赖忠尉为案外人沈阳甬尔盛建筑材料有限公司的股东，该公司系上诉人外加剂成品的供应商。被上诉人在赖洪军提供连带保证责任的情况下，撤回对赖洪军的起诉导致一审无法核实承诺书的真实性，法律后果不应由上诉人承担。第二，上诉人与被上诉人从未进行对账。第三，在一审中被上诉人提供了大量的发货单，记载的货品并非合同约定的货品，价格也未经上诉人确认，该部分金额与上诉人无关。3、一审对诉讼时效的认定有误。被上诉人主张权利已超过诉讼时效的期间。承诺书中的“赖洪军”与上诉人承包协议中的“赖红军”并不完全一致，对其真实性不能认定。承诺书中，赖洪军是以个人承担连带保证责任的身份出现，不是以上诉人公司名义出现，而一审认定为代表公司行为，显然对赖洪军进行双重认定。二、一审判决违反法定程序，应予以撤销。被上诉人撤回对赖洪军、张登科起诉，并变更诉讼请求，一审未保障上诉人的合法权益。被上诉人撤销了诉讼请求，撤销了相关被告，影响了上诉人在一审中的实体权利及举证期限，上诉人从未得到法院的通知及给予举证期限，请求二审法院对该问题进行纠正。被上诉人吉龙公司辩称，一审法院判决认定事实正确，上诉人的上理由不能成立。一、双方之间的买卖合同是真实有效的。通过司法鉴定确认这个合同是上诉人和被上诉人双方的真实意思表示，公章真实。二、被上诉人在一审中提交了完整的送货单、发票等交货凭证。这些凭证在一审判决中虽然因为证据认定方面有一些不明的地方，发票有没有签收、有没有抵扣没有查清，送货是物流公司的人员，但是这些都是当时原始的凭证，不是被上诉人为了诉讼伪造的。如果被上诉人没有真实的买卖关系，不可能无端开具发票。这些证据虽然一审判决没有认定，但是客观存在，可以印证被上诉人履行合同，交付货物的事实。如果没有买卖关系，上诉人为何要向被上诉人支付部分货款。三、交货的事实和欠款的事实都由上诉人的总经理和财务人员确认。赖洪军和赖忠尉均是被上诉人的工作人员，上诉人在一审时并未否认。这些证据也能够与前面所述的合同、发票、送货单等一并组成完整的证据链证明上诉人欠款的事实和金额。关于“赖洪军”和“赖红军”的名称不同，虽然上诉人在一审中提供了承包合同，但该承包合同是上诉人提供的，赖红军在合同中签名是否真实无法核实。上诉人要主张“赖洪军”和“赖红军”是两个不同的主体，其完全有条件提供这两个人的身份信息以证明这两个人完全不同，但是上诉人除了提供承包合同之外没有其他证据，同时上诉人承认赖红军是其总经理。诉讼时效没有超过，被上诉人提供的对账单和付款记录证明上诉人在2013年和2014年都有对账确认和付款的事实，没有超过诉讼时效。关于诉讼程序的问题，上诉人提出的一审违反诉讼程序的理由不能成立。当事人有权申请变更诉讼请求或者撤回对一个或数个被告的诉求，这是被上诉人的权利。法院裁定准许撤回对赖洪军等的诉讼完全正确，是符合法律规定的。上诉人认为对这两个人的撤回影响了案件的事实的查清，上诉人在一审中完全有权利向法庭申请追加赖洪军作为案件的第三人，或者申请法院通知赖洪军出庭作证协助查清，但是上诉人也没有提出。一审的程序正当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。当事人向一审法院起诉请求：1、被告龙元公司支付给原告吉龙公司货款2231411.83元及自2013年8月21日起至起诉之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算的违约金；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月6日，原告吉龙公司与被告龙元公司签订《混凝土外加剂产品购销合同》一份，约定了产品的名称、数量、单价、质量要求、运输、结算方式、违约责任等条款，并由案外人杭州马登科技有限公司、杭州龙港大酒店有限公司为被告履行合同提供连带保证责任。其中结算方式及期限约定：……如需方停止进货一个月以上（包括因需方逾期付款导致供货方停止供货），需方应于供方最后一次供货之日起60天内付清所有货款……。合同违约责任约定：……如乙方逾期付款的，应承担应付货款日万分之八的违约金，且甲方有权停止供货，并对可能给乙方造成的损失不承担任何责任……。2013年8月21日，赖洪军向原告出具承诺书一份，载明：截止2013年8月21日，被告龙元公司欠原告的货款金额3031411.83元，由于该笔货款已届清偿期，且是本人在承包经营该公司时欠下货款，因此本人郑重承诺：由我赖洪军以个人资产为沈阳龙元商品混凝土有限责任公司支付该笔货款承担连带责任保证，担保期限自承诺日起2年……。另查明，被告龙元公司自认赖洪军自2010年10月16日至2011年10月15日期间承包经营被告龙元公司，并担任被告公司总经理。2014年1月29日，赖忠尉账户向原告转账支付货款800000元。剩余货款2231411.83元，被告至今未付，原告催讨未果，遂成讼。一审法院认为，本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：焦点一，原、被告之间是否存在货物买卖关系。原告诉称与被告之间签订《外加剂购销合同》，并按约将货物交付给被告，被告也实际支付部分货款。被告抗辩称双方之间不存在买卖关系，也未收到原告提供的货物，未向原告支付过货款。该院认为，首先，原、被告之间确于2011年4月6日即赖洪军担任被告公司总经理期间签订《混凝土外加剂产品购销合同》，被告虽抗辩不知晓合同签订的过程，但对赖洪军在合同签订时承包经营被告公司并担任被告公司总经理职务的事实并无异议。其次，赖洪军出具的承诺书中也自认在承包被告公司期间，原、被告之间确有货物买卖往来。再次，被告龙元公司辩称未向原告支付过货款，但其确有通过银行转账的方式向原告直接支付货款的记录。最后，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被告辩称与原告之间不存在货物买卖关系，本案存在赖洪军与案外人赖忠尉故意串通，转移债务的行为，但却未能对此提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，对被告龙元公司的该抗辩意见，该院不予采信。焦点二，被告龙元公司尚欠原告货款的金额。根据赖洪军向原告出具的承诺书，已明确载明截止2013年8月21日，被告龙元公司欠原告的货款金额3031411.83元的事实。被告辩称赖洪军自2010年10月16日至2011年10月15日期间承包经营被告龙元公司，到期后已经离职，且承包期间自负盈亏。但根据被告在庭审中向该院提交的其与沈阳甬尔盛建筑材料有限公司在2012年3月份签订的供应合同中，赖洪军仍作为被告公司负责人在合同上签字。被告公司制作的2012年7月企业个人账户记实报表中，赖洪军亦作为公司员工在册。退一步讲，即便如被告所述，赖洪军到期后离职，但对原告而言，赖洪军系原、被告之间货物买卖往来的经手人，亦在此期间担任被告公司总经理，原告完全有理由相信赖洪军在承诺书中确认被告公司尚欠原告货款金额的行为系代表被告公司。被告辩称赖洪军在经营公司期间自负盈亏，系其与赖洪军之间的约定，不得对抗第三人。承诺书出具后，原告自认被告于2014年1月29日通过其公司财务赖忠尉向原告支付货款800000元。被告辩称赖忠尉并非其公司员工，但其在向该院提交的多份原材料结算单中均存在赖忠尉作为公司财务或供应负责人签字的事实。故对被告的该抗辩意见，该院也不予采信。综上，被告至今尚欠原告的货款金额为2231411.83元。焦点三，原告的起诉是否已经超过诉讼时效。被告在庭审中辩称，原告起诉时已经超过二年的诉讼时效，该院认为，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。本案中，原告于2013年8月21日向赖洪军催讨货款，赖洪军代表被告公司确认尚欠原告的货款金额，并以个人名义自愿承担担保责任，本案的诉讼时效即于当天起重新计算。至原告起诉之日，尚未超出二年的诉讼时效。故对被告的该抗辩意见，该院也不予采信。综上，原、被告之间的买卖合同关系合法有效，被告除支付部分货款外，余款至今未付，原告诉请要求被告支付剩余货款2231411.83元，合理合法，该院予以支持。违约金部分，原告在庭后自愿放弃部分违约金的主张，系对其自身权利的正当处分，调整后的违约金计算标准符合法律规定，该院予以支持。经该院核算，自2013年8月21日起至起诉之日（2014年12月29日）按中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算的违约金为343637.42元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，第一百六十一条，最高人民法院关于《适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款之规定，判决：一、被告龙元公司支付原告吉龙公司货款2231411.83元，款限于判决生效之日起十五日内付清；二、被告龙元公司支付原告吉龙公司自2013年8月21日起至起诉之日（2014年12月29日）按中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算的违约金343637.42元，与前款一并履行。本案案件受理费35051元，财产保全费5000元，鉴定费16900元，合计56951元，由被告龙元公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据1、受案回执原件一份，证明：2016年8月12日，沈阳市公安局大东分局已对赖洪军职务侵占案进行了受案批准，登记文号为20162884号。本案发生之后，考虑到购买的货物与上诉人公司无关，这发生在赖洪军担任上诉人公司总经理期间，上诉人向公安局报案，公安局认为案件没有判决，没有生效，所以直到8月12日才受理。证据2、对于赖洪军的解除承包关系的律师函复印件一份，证明：赖洪军在该律师函上的签字和本案所涉承诺函中的签字不同。一审法院以赖洪军的承诺函认定双方的结算价格，并推定了货物实际已经交付的事实不能成立，赖洪军确认事实的举证责任在被上诉人方。被上诉人经质证认为，对于证据1，对于证据本身的真实性没有异议，对于证明目的有异议。上诉人强调公安机关立案之后，证明本案所涉的买卖关系没有实际发生，上诉人没有收到货物，怀疑赖洪军把货物侵占了。如果基于这个事实，这个证明目的显然不能实现。从刑法的角度来说，职务侵占是利用职务之便，侵占公司的财物，如果上诉人不承认公司收到了货物，很显然这个货物不是公司的，不存在赖洪军侵占公司财物的事实。如果上诉人控告赖洪军职务侵占，就应该承认货物是上诉人的货物。就涉案回执上，虽然无法判断公安机关受理的是什么事实，至少可以确认赖洪军的真实姓名。公安机关对被调查人的姓名应该是不会错的。该名字与被上诉人提供的赖洪军名字一致，与上诉人的承包合同上的赖红军不一致。对于证据2，不是新证据，形成于2012年8月1日，且是复印件，无法判断该函是否真实，也无法判断该函中赖洪军的签名是否真实，被上诉人对该证据真实性有异议，对证明目的也有异议，被上诉人不认可。本院经审查认为，上诉人提供的证据1，被上诉人对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。上诉人提供的证据2系复印件，且被上诉人对真实性亦提出异议，故本院对该证据不予采信。二审中，被上诉人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，原“上虞吉龙化学建材有限公司”于2016年8月18日经工商部门登记变更名称为“绍兴市上虞吉龙化学建材有限公司”。本院认为，本案双方当事人的争议焦点主要集中在以下几方面：第一，双方当事人间是否存在真实的买卖关系。虽上诉人对双方间存在买卖关系提出异议，但被上诉人提供的买卖合同中盖有双方当事人的印章，可以证明双方间达成买卖合意的事实。上诉人主张所盖印章系“赖红军”签订合同时滥用公章的行为，以及合同约定的产品上诉人不可能购买等内容，均缺乏充分证据予以证明，也与合同所体现的内容不符，本院不予采信。一审结合赖洪军出具的承诺书内容以及上诉人向被上诉人汇付款项的事实，认定双方之间存在真实买卖关系，并无不当。第二，关于赖洪军签具承诺书的效力问题。上诉人认为与其发生承包关系的是“赖红军”，而非承诺书的赖洪军，但该两个姓名在读音基本相同，不排除同一个人在日常使用两种不同的写法；且上诉人在一审中提供的企业个人帐户记实报表中赖洪军为公司在册人员的姓名，在二审中提交的受案回执中写明的当事人亦为赖洪军，可见赖洪军应系与上诉人发生承包关系的真实姓名，上诉人在诉讼中予以否认并不诚信。本案所涉合同签订于赖洪军承包期间，赖洪军对欠款数额予以确认并作出承诺，该行为效力应及于上诉人。虽上诉人主张被上诉人提供的部分发货单记载货物与合同约定不符，但因上诉人在一审提出异议，一审法院对发货单均不予认定，因此发货单品名是否与合同相符并不影响本案事实的认定。一审依据承诺书认定实际欠款的数额，也无不当。第三，关于本案是否超过诉讼时效的问题。在赖洪军于2013年8月21日出具的承诺书中写明“另，对于上述欠款，沈阳龙元商品混凝土有限责任公司及本人计划按以下方式支付：”字样，即其在签具承诺书时，是同时以上诉人和其个人名义出具，该承诺书确定的付款时间为2013年12月31日，至被上诉人于2014年12月29日向一审法院提起诉讼，尚未超过法律规定的诉讼时效。第四，关于一审是否违反法定程序问题。被上诉人在一审中提出撤回对赖洪军、张登科的起诉，是对自己诉讼权利的正当处分，也不影响上诉人在本案中诉讼权利的行使。一审法院在审理本案过程中已经指定了举证期限，上诉人在一审中已经提供相应证据，在二审中提供可认定的证据也形成于一审判决之后，其以被上诉人撤回对部分被告的起诉而认为一审法院应当给予举证期限缺乏相应法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人龙元公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费35051元，由上诉人沈阳龙元商品混凝土有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 伟代理审判员  茹赵鑫代理审判员  沈 杰二〇一六年十月二十日书 记 员  李佳丽