江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民一终字第6号
上诉人（原审被告）江西广瑞置业有限公司，住所地：江西宜春市。
法定代表人方钦江，该公司总经理。
委托代理人曾瑞胜，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人刘成林，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾昭华，男，1976年10月26日出生，汉族，江西省赣州市人，务工。
委托代理人谢会忠，1955年3月18日出生，汉族，农民。
原审被告戴国华，男，1975年9月9日出生，汉族，湖北省黄梅县人。
委托代理人姚立群，湖北齐安律师事务所律师。
原审被告戴金牛，男，1964年2月28日出生，汉族，湖北省黄梅县人。
原审被告何上波，男，1970年12月5日出生，汉族，江西省赣州市人。
原审第三人广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市。机构代码：14292905-0。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人曾瑞胜，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人刘成林，浙江六和律师事务所律师。
上诉人江西广瑞置业有限公司（以下简称广瑞公司）为与被上诉人曾昭华及原审被告戴国华、戴金牛、何上波及原审第三人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2013）袁民一初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月18日，江西省宜春市某单位与广厦公司分别作为发包人、承包人在江西省宜春市某单位签订《建设工程施工合同》（合同编号：GR-
GC-10-001），由江西省宜春市某单位将江西省宜春花卉园艺博览园项目工程发包给广厦公司。双方在“第一部分协议书”中约定：“发包人为江西省宜春市林业局（以下简称甲方或发包人），承包人为广厦建设集团有限责任公司（以下简称乙方或承包人），......资金来源为BT方式建设（即：建设期间由乙方融资投资，工程竣工验收后，甲方回购），工程承包范围为包含建园工程、安置房工程、征地拆迁补偿、规划设计、工程管理以及材料、利润、税金及政策性文件规定的其他费用，开工日期为2010年11月20日，竣工日期为2012年7月20日，......38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人。38.3工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证合同履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。”此外，双方还在“第三部分专用条款”中约定：“五、安全施工承包方必须严格加强安全施工，在工程施工中发生的一切安全事故均由承包方承担责任。......十一、其他38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程不分包。......47.9甲方同意乙方在项目所在地设立由乙方控股的‘江西广瑞置业有限公司’（注册资金不少于5000万元）；乙方承诺本项目工程施工应缴纳的营业税、企业所得税、个人所得税等各种税费，由江西广瑞置业有限公司负责全部在宜春市地方税务局直属分局缴纳。‘江西广瑞置业有限公司’设立后，本项目工程建设施工责任义务由该公司承担，本协议履约保证金直接返还到该公司的账号内，本项目工程回购款直接支付到该公司的账号内，本协议约定土地拍卖时乙方享有权利由该公司承继。乙方担保其控股公司——江西广瑞置业有限公司按本协议约定履行项目工程建设施工责任和义务，如该公司未能履行本项目工程建设施工责任和义务，由乙方负责履行。”并约定了其他条款。在该合同落款处，发包人由“江西省宜春市某单位”加盖公章并由陈某某盖章共同确认，承包人由“广厦建设集团有限责任公司”加盖公章并由娄某某盖章共同确认，“建设行政主管部门备案意见”处由“宜春市建设工程招标投标办公室”加盖公章确认，备案时间为2010年12月14日。后广厦公司将该项目工程交由被告广瑞公司履行。
2011年12月28日，广瑞公司、戴国华分别作为甲方、乙方在江西省宜春市签订《玻璃幕墙施工合同》（合同编号：GR-
GC-11-025），由广瑞公司将宜春花卉园艺博览园项目的温室馆玻璃幕墙工程以包工包料的形式分包给戴国华施工。双方约定：“......第七条......3.1.乙方应严格按安全规范组织施工，积极采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于非甲方原因造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担。......3.3.乙方应在......施工现场等危险场所搭设安全防护设施，确保施工安全和第三者的安全，承担由于自身安全措施不力造成事故的责任和所发生费用。”并约定了其他条款。该合同落款处，甲方由“江西广瑞置业有限公司”加盖公章并由李某某在“负责人或代理人”处签名共同确认，承包人由戴国华在“负责人或代理人”处签名确认。
2012年5月15日，戴国华、戴金牛分别作为发包人、承包人在湖北黄州签订《江西宜春市花博园温室馆幕墙制作安装工程合同书》（合同编号：20120515），由戴国华将宜春花卉园艺博览园项目的温室馆玻璃幕墙制作安装工程中除工程施工设计图、幕墙钢龙骨、雨棚钢梁的制作安装之外的工程，以包工包料的形式全部分包给戴金牛。双方在第二条中约定：“......四、发包方支付给承包方柒万元安全措施费，用于承包方购买安全网及其他安全设施。承包方确保安全事故为零。五、双方约定，有人施工的作业温室馆内部必须挂安全网，不搭脚手架，球体表面幕墙施工不搭脚手架，立面幕墙搭设外排栅脚手架......”并在第九条中约定：“一、承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，......采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于承包人安全管理不到位和措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担。......四、承包人必须为所有进场施工人员购买保险，......承包人进场施工前组织全体施工人员进行安全培训和教育。未经教育培训，不得上岗作业，发生工伤事故的，由承保人承担事故的责任及费用。......”并约定了其他条款，在该合同落款处，发包人由戴国华签名确认，承包人由戴金牛签名确认。同月25日，戴金牛、何上波分别作为发包方、承包方签订《宜春花博园温室馆幕墙工程制作安装承包劳务合同》，由戴金牛将宜春花卉园艺博览园项目的温室馆玻璃幕墙制作安装工程转包给何上波施工，约定由戴金牛提供主材、辅材、施工机械，何上波负责劳务施工，以及何上波不得再另行分包。此外，双方还在第八条第一款中约定：“乙方应遵守国家和当地政府关于施工安全管理的规定及甲方关于施工安全管理的要求，并指定专人负责施工安全，做好安全施工，在施工前制定切实可行的安全保证措施，并经甲方及监理批准后实施。如在安装期间发生安全事故，其责任及经济损失均由乙方承担。......”并约定了其他条款。在该合同落款处，“甲方”由戴金牛签名确认，“乙方”由何上波签名确认。
2012年5月底，曾昭华经人介绍来到何上波承包的该工程工地上做工，但未与何上波签订用工合同。同年9月22日10时许，曾昭华去该玻璃幕墙房顶取施工工具，因天气下雨，房顶湿滑，加之曾昭华未注意自身安全，导致曾昭华未抓牢安全绳而从玻璃幕墙房顶摔至地面受伤。当时，在曾昭华摔落的位置处并未拉设安全网。受伤当日，曾昭华即被送往江西省宜春市人民医院，经住院治疗128天后出院，花费医疗费69358.75元（含抢救费用409元、住院医疗费68949.75元）。出院时曾昭华被诊断为：1、T12爆裂性骨折并椎管占位，2、胸髓损伤并截瘫，3、T9椎体压缩性骨折，4、双肺挫伤并左侧少量胸腔积液，5、左第12肋骨骨折。医嘱建议：1、全休叁个月，避免负重，否则骨不连、内固定断裂，医生指导下逐步功能锻炼；2、继续营养神经处理；3、术后陆月、玖月、壹年返院取内固定，骨折愈合后返院取内固定。2013年2月22日，曾昭华被送往江西省赣州市人民医院进行康复训练，经住院治疗29天后出院，花费住院医疗费16173.49元。出院时曾昭华被诊断为脊髓损伤伴双下肢瘫，医嘱建议继续康复训练、加强护理与营养。曾昭华合计住院157天，花费医疗费85532.24元，其中，戴金牛垫付了78000元。2013年3月22日，曾昭华经江西赣州司法鉴定中心鉴定为二级伤残，需大部分护理依赖，长期一人护理。2013年6月13日，经江西省赣州司法鉴定中心鉴定，曾昭华的后续治疗费为20000元，残疾辅助用具为轮椅1000元／台，10年一换；多功能活动床3000元／张，5年一换；降温水垫800元／个，5年一换；尿垫3片／元，每天约10元。为此，曾昭华共垫付鉴定费2800元。因双方就赔偿事宜协商未果，故曾昭华诉至法院。另查明，曾昭华的父亲已亡故，其被扶养人有母亲刘某某、儿子曾××，该两人系农业家庭户口，刘某某于1949年2月5日出生，曾××于2009年12月28日出生。刘某某共育有三名子女，分别为长子曾某甲、次子曾某乙、三子曾昭华。曾昭华虽系农业家庭户口，但自2008年起至发生本次事故之日止一直在城镇务工、居住。除第三人广厦公司具有此项目相关资质外，广瑞公司、戴国华、戴金牛、何上波均无任何相关资质。
原审法院认为，该案系提供劳务者受害责任纠纷案件。公民的健康权受法律保护，曾昭华在本次事故中受伤，应当获得赔偿。曾昭华的各项损失认定为1、医疗费85532.24元；2、误工费19879.29元（39651元／年÷365×183天）；3、住院护理费12560元（80元／天×157天）；4、残疾护理费292000元（100元／天×365天×20年×40%）；5、交通费2951.7元；6、住院伙食补助费4710元（30元／天×157天）；7、营养费3140元（20元／天×157天）；8、残疾赔偿金357480元（19860元／年×20年×90%）；9、精神损害抚慰金40000元；10、后续治疗费20000元；11、鉴定费2800元；12、残疾辅助器具费90200元（1000元／台×2台＋3000元／张×4张＋800元／个×4个＋10元／天×365天×20年）；13、被抚养人生活费59251.5元（5130元／年×16年÷3人×90%＋5130元／年×15年÷2人×90%）。原审法院认为，1、广瑞公司是第三人广厦公司为该项目工程的施工建设所专门注册登记而设立的控股公司。广瑞公司作为该项目工程的发包方，明知戴国华没有任何建筑行业施工资质，而将玻璃幕墙工程分包给戴国华施工，在选任分包人时有明显过错。在施工中，广瑞公司对玻璃幕墙工程未尽安全监管义务，对施工现场安全网的缺失应承担民事责任。综上，广瑞公司应对本案安全事故承担主要赔偿责任。广瑞公司辩称，其未将工程分包给戴国华，而是分包给了中南钢结构公司，戴国华是中南钢结构公司的副总经理，代表中南钢结构公司签订了《玻璃幕墙施工合同》。经庭审查明，戴国华签订该合同并未取得中南钢结构公司的书面委托，且合同首部的乙方名称及合同尾部的署名均是戴国华。戴国华的委托代理人亦当庭否认戴国华系代表中南钢结构公司签订合同。同时，在合同履行中，广瑞公司也未与中南钢结构公司发生工程款的拨付与结算。庭审中广瑞公司围绕其主张所举的证据，均不能证明其与中南钢结构公司签订并履行了《玻璃幕墙施工合同》。故对广瑞公司关于将该工程分包给中南钢结构公司的主张，原审法院不予采信，原审法院认定广瑞公司承担50%的赔偿份额。2、戴国华签订《玻璃幕墙施工合同》后，与戴金牛签订了《江西宜春市花博园温室馆幕墙制作安装工程合同书》，将工程转包给戴金牛，在签订合同后，戴国华未尽到安全监管责任，戴国华辩称，其与戴金牛签订了《江西宜春市花博园温室馆幕墙制作安装工程合同书》，合同约定安全事故由承包方即戴金牛承担，该合同免除了戴国华对安全施工负有的法定职责，违反了法律禁止性规定，该合同中关于安全事故由承包方戴金牛承担的条款系无效条款，戴国华仍应对本次安全事故承担一定的赔偿责任，原审法院认定由戴国华承担10%的赔偿份额，此外戴国华还应对戴金牛、何上波分别应承担的赔偿责任承担连带清偿责任。3、戴金牛与何上波签订了《宜春花博园温室馆幕墙工程制作安装承包劳务合同》，将工程转包给何上波，在签订合同后，戴金牛未尽到安全监管责任。戴金牛辩称，其与何上波签订的合同中约定安全事故由乙方即何上波承担，该合同免除了戴金牛对安全施工负有的法定职责，违反了法律禁止性规定，该合同中关于安全事故由乙方何上波承担的条款系无效条款，戴金牛仍应对本次安全事故承担一定的赔偿责任。戴国华与戴金牛在合同中约定，由戴国华支付70000元用于戴金牛购买安全网等其他安全措施，但是，直到发生事故之日止，事故处仍未安装安全网，对此，戴金牛应承担比戴国华更大的赔偿责任。认定戴金牛承担15%的赔偿份额，此外戴金牛已向曾昭华支付了78000元，该款作为戴金牛已履行的赔偿款，从戴金牛应承担的赔偿款中予以扣除。4、何上波与戴金牛签订《宜春花博园温室馆幕墙工程制作安装承包劳务合同》，与戴金牛建立了劳务承包关系，亦是该工程现场施工的主要负责人，对施工现场的安全负监管责任；且何上波直接雇佣曾昭华从事劳务工作，对曾昭华的人身安全较之他人多一份监管职责。故认定由何上波承担15%的赔偿份额。5、第三人广厦公司是宜春花博园项目工程的总承包方，也是该项目工程中唯一具有相关建筑施工资质的单位，应对其承包的该项目工程承担总体上的安全施工及安全监管责任。故原审法院认定由第三人广厦公司对广瑞公司、戴国华、戴金牛、何上波应承担的赔偿责任承担连带清偿责任。6、曾昭华未采取必要安全措施爬上玻璃屋顶取工具，应当预见其行为存在发生人身安全隐患的可能性，但由于其疏忽大意或轻信能够避免，致使发生安全事故，故曾昭华在本次事故中存在明显的过失责任。因此，应认定曾昭华自负10%的赔偿份额。故，在曾昭华的各项损失990504.73元中，由广瑞公司支付给曾昭华495252.37元，由戴国华支付给曾昭华99050.47元，由戴金牛支付给曾昭华148575.71元，由何上波支付给曾昭华148575.71元，由曾昭华自负99050.47元。因戴金牛已先行垫付给曾昭华78000元，除去该款后，戴金牛还应在支付给曾昭华70575.71元。综上，广瑞公司应支付的款项为495252.37元，戴国华应支付的款项为99050.47元，戴金牛应支付的款项为70575.71元，何上波应支付的款项为148575.71元；广瑞公司、戴国华、戴金牛、何上波各自应支付给曾昭华的款项合计为813454.26元，曾昭华超出本判决标的额及其应自负责任款项的案件受理费应由曾昭华自行负担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十三条、第十四条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《工伤保险条例》第三十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由江西广瑞置业有限公司支付给曾昭华495252.37元；二、由戴国华支付给曾昭华99050.47元；三、由戴金牛支付给曾昭华70575.71；四、由何上波支付给曾昭华148575.71元；五、戴金牛对何上波应承担的上述赔偿款承担连带清偿责任，戴国华对戴金牛、何上波分别应承担的上述赔偿款承担连带清偿责任，江西广瑞置业有限公司对戴国华、戴金牛、何上波分别应承担的上述赔偿款承担连带清偿责任，第三人广厦建设集团有限责任公司对江西广瑞置业有限公司、戴国华、戴金牛、何上波分别应承担的上述赔偿款承担连带清偿责任。六、驳回曾昭华的其他诉讼请求。上述赔偿款项限判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21509元，由曾昭华负担11182元，江西广瑞置业有限公司负担5739元，戴国华负担1148元，戴金牛负担1720元，何上波负担1720元。
上诉人江西广瑞置业有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销判决，改判驳回被上诉人曾昭华的诉讼请求，一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人曾昭华承担。理由：一、一审法院未查清事实，认定错误，判决上诉人承担责任完全错误。1、戴国华是湖北中南钢结构有限公司的副总经理，程永银是湖北中南钢结构有限公司派驻施工现场的负责人，两人均为湖北中南钢结构有限公司员工，行为均为职务行为。因此，上诉人并非将玻璃幕墙工程分包给戴国华个人，而是交由湖北中南钢结构承揽施工，湖北中南钢结构有限公司具有幕墙施工资质，上诉人对于选用承揽人不存在过错。2、上诉人作为广厦公司设立的控股子公司负责整个花博园工程的代建任务，得到了相关部门的认可，广厦公司的施工资质可以由上诉人适用，原审法院认定上诉人没有施工资质是错误的。3、上诉人在一审已经提出应追加湖北中南钢结构有限公司为第三人，而原审法院却追加广厦建设集团有限公司为第三人，显属错误，上诉人承建的花博园工程是BT代建方式，按照约定，市政府应该回购，工程交付一年多，上诉人至今没有收到一分回购款，而上诉人已经将幕墙工程支付给分包单位，累计代付已达几亿元。二、原审法院判决上诉人承担按份侵权赔偿责任，又判决上诉人承担连带侵权赔偿责任，无法无据。1、被上诉人曾昭华系何上波雇佣，因此，何上波作为接受劳务一方应承担全部侵权责任，即便存在共同侵权，那也是戴金牛、湖北中南钢结构有限公司承担连带责任，并非由上诉人承担。而且该案适用侵权责任法，又适用工伤条例，显属错误。三、原审法院对被上诉人曾昭华损失的认定没有事实依据。1、曾昭华的伤残鉴定系其私自委托，是案外人委托鉴定，且该鉴定是被上诉人住院期间作出的，程序违法。2、原审法院按照城镇标准计算赔偿金及对被抚养人生活费的认定，无事实依据。
被上诉人曾昭华针对上诉人江西广瑞置业有限公司的上诉，答辩称：1、主要是被告不断的变更，才导致两次庭审不能正常进行。2、曾昭华受伤后，上诉人广瑞公司及广厦公司不闻不问，导致曾昭华全身瘫痪的严重后果。3、曾昭华是在提供劳务时受到的损害，应由接受劳务一方承担侵权责任。4、伤残鉴定系私自委托不具合法性无事实依据和法律依据。5、上诉人说不能按城镇标准计算赔偿，没有事实依据和证据提供。6、曾昭华没有姐妹，上诉人也没有提供证据证明曾昭华有姐妹。7、原审法院不应适用工伤保险条例计算护理费。
原审被告戴国华针对上诉人江西广瑞置业有限公司的上诉，答辩称：1、原审法院对戴国华判决的事实部分清楚，但对戴国华个人承担的责任存在异议，责任划分不当，应当判决曾昭华自己承担主要责任。2、对曾昭华的伤残赔偿金应该按照城镇标准计算证据不足。
原审被告何上波针对上诉人江西广瑞置业有限公司的上诉，答辩称：我赔偿的部分比例过高。
经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院认为，关于各方当事人的法律关系：原审第三人广厦公司将幕墙制作安装工程交由广瑞公司履行，广瑞公司将幕墙工程以包工包料的形式分包给戴国华施工，戴国华将幕墙的部分工程转包给戴金牛完成，戴金牛将幕墙工程劳务施工转包给何上波完成，何上波雇佣曾昭华从事劳务工作，何上波与曾昭华之间形成的是雇佣关系。本案中除广厦建设集团有限责任公司外其他发包人、分包人都没有相应资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，曾昭华在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对于上诉人广瑞公司主张的其是将工程分包给湖北中南钢结构公司而非戴国华个人的上诉理由，本院不予支持。对于上诉人提出的不应按照城镇标准计算残疾赔偿金及伤残等级、抚养费不真实的上诉理由，上诉人未提供证据予以证实，故本院亦不予支持。各方当事人承担责任比例的问题，本院认为原审法院关于曾昭华对自己的损失承担10%；广瑞公司、戴国华、戴金牛、何上波对曾昭华的损失各承担50%、10%、15%、15%的责任；其中戴金牛对何上波应承担的赔偿款承担连带责任，戴国华对戴金牛、何上波分别应承担的赔偿款承担连带责任，广瑞公司对戴国华、戴金牛、何上波分别应承担的赔偿款承担连带清偿责任，广厦公司对广瑞公司、戴国华、戴金牛、何上波应承担的赔偿款承担连带清偿责任的认定并无不妥，故对上诉人提出的关于不应对责任划分比例的上诉理由，本院不予支持。为此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21509元，由上诉人江西广瑞置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚文阁
审 判 员 郭 琳
代理审判员 龙 琴
二〇一四年二月十八日
书 记 员 卢建艳