广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3997号
上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市超聚电池有限公司,住所地：惠州市惠城区。
法定代表人：刘彪。
委托诉讼代理人：龙喜福，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市天时伟业新能源有限公司，住所地：深圳市龙岗区。
法定代表人：石磊。
委托诉讼代理人：许勇，广东诚于信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗煜馨，广东诚于信律师事务所实习律师。
上诉人惠州市超聚电池有限公司（以下简称超聚公司）因与被上诉人深圳市天时伟业新能源有限公司（以下简称天时伟业公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人龙喜福，被上诉人的委托诉讼代理人许勇、罗煜馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
超聚公司上诉请求：一、依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2015)惠城法水民初字第975号民事判决书中第一项的内容；二、依法支持上诉人的反诉请求(即被上诉人应向上诉人赔偿因其所提供的极耳产品质量问题导致上诉人直接经济损失354769.5元)；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案所发生的纠纷认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人间存在业务往来，2014年11月16日，上诉人与被上诉人签订了《采购协议》及《质量保证协议书》，约定被上诉人按照上诉人下达的采购订单提供极耳产品，被上诉人保证其所提供的产品应符合产品质量要求。根据《质量保证协议书》第9.5.1条，被上诉人提供的物料在上诉人生产过程中出现问题时，被上诉人应立即派人到上诉人处进行处理，经双方确认实属被上诉人责任时，被上诉人应承担上诉人相关材料损耗、返工工时和由于交货延误导致客户索赔费用。2、上诉人对于截止到2015年9月16日仍欠被上诉人货款426978.1元的事实予以认可。但是由于被上诉人于2014年12月21日至2014年12月25日期间向上诉人提供的极耳产品存在严重质量问题，使得上诉人无法向客户履行合同，给上诉人造成了直接经济损失约354769.5元。前述两项冲减后，上诉人应支付给被上诉人的货款为72208.6元，即上诉人尚欠被上诉人货款72208.6元。综上，由于上诉人与被上诉人在双方签署的相关协议中约定了质量保证及有关产品质量问题赔偿等事项，在本案中，被上诉人也明确了其向上诉人提供的产品存在严重质量问题，因此，被上诉人应向上诉人赔偿由此造成的直接经济损失354769.5元。一审法院认为上诉人的损失没有354769.5元的说法显然是于法无据的，请求贵院依法予以撤销，并依法支持上诉人的反诉请求。二、被上诉人交付的货物未达到双方约定的质量要求，致使上诉人签订合同的目的未能实现，并给上诉人造成了严重的经济损失。因此，被上诉人应向上诉人承担赔偿经济损失的责任。被上诉人的员工唐某二于2015年1月12日通过QQ聊天工具向上诉人采购李某送达了一份《客诉回复报告》，该《客诉回复报告》明确了该批次有质量问题的产品是被上诉人所生产的。被上诉人在该《客诉回复报告》中建议“对于此批极耳生产的产品，不能对外出货，对于剩下极耳全数退回我司处理”。被上诉人将该批次的产品带回公司检验后，也证实了是因为被上诉人在出货过程中未及时发现极耳胶外层PP形变，导致不良品流出。上诉人并于2015年3月23日通过邮寄向被上诉人发出《质量事故处理通知函》，告知被上诉人该质量问题事件造成上诉人经济损失共计354769.5元，其中包括半成品电池16878件合计183126.3元、成品电池2520件合计29181.6元、漏液不良返工成本42461.6元、导致客户交期延误损失100000元。被上诉人在收到该《质量事故处理通知函》，没有提出异议，也没有与上诉人协商解决此事。因此，上诉人于2015年12月31日向贵院提起了反诉，要求被上诉人向上诉人赔偿经济损失354769.5元。三、在一审庭审中，被上诉人提供要求对存在质量问题的半成品电池及成品电池进行鉴定。上诉人认为，为了查明本案的案情，上诉人可向贵院提供相应的检材，积极配合鉴定。以上事实有《采购协议》、《质量保证协议书》、《质量事故处理通知函》、《快递单》、《快递送达凭证》、《客诉回复报告》、《QQ聊天记录》等证据予以证明，但一审法院并没有委托专业的鉴定机构对我们的损失额进行鉴定。综上所述，被上诉人要求上诉人支付逾期付款违约金45289.7元没有事实与法律依据，请求贵院依法予以驳回。另由于被上诉人向上诉人交付的货物未达到双方约定的质量要求，且交付的货物存在严重质量问题，致使上诉人签订合同的目的未能实现，并给上诉人造成了直接经济损失354769.5元。与上诉人拖欠被上诉人货款冲减后，即上诉人只需向被上诉人支付货款72208.6元。请求贵院依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2015)惠城法水民初字第975号民事判决第—项的内容，并依法支持上诉人的反诉请求。超聚公司二审庭审时补充称：1、原审判决第一项确定的货款金额是错误的。2、在一审当中，被上诉人即原审原告认为电池的质量问题应当鉴定，在庭审过程中，我方也认可可以进行鉴定，由一审法院委托专业的鉴定机构进行鉴定。但事实上一审法院并没有委托专业的鉴定机构进行鉴定，仅仅扣减了相应的极耳价款，而没有考虑到因其产品质量问题导致的电池产生漏液问题，致使整个电池无法使用，从而给上诉人造成的严重的经济损失。具体经济损失在一审双方提交的证据中可以体现。我们给被上诉人邮寄的《质量事故处理通知函》已经将有质量问题的电池数量、单价和总价均告知了被上诉人。被上诉人在一审诉讼前并没有就此损失问题提出任何异议。表明被上诉人实质上在提起诉讼前就已经认可了上诉人的经济损失。
天时伟业公司辩称，1、上诉人拖欠被上诉人货款共计人民币426978.1元，该事实上诉人已于一审庭审中予以确认。2、上诉人提交的证据不足以证明被上诉人所提供的货物存在质量问题，也未提交任何证据证明其所产生的损失程度。在一审过程中，法院为查明相关事实，而告之上诉人可提起司法鉴定申请，但上诉人并未向一审法院提起司法鉴定申请。根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第25条，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，上诉人在原审法官的提示下，无正当理由未提出鉴定申请，应当对其主张的内容承担举证不能的法律后果。即使上诉人于二审过程中提出司法鉴定申请，该证据也不符合最高院关于民事诉讼证据的若干规定第41条所规定的新的证据，二审法院不应予以采纳。
天时伟业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款人民币426978.1元及逾期付款违约金人民币45289.7元，共计人民币472267.80元（暂计至2015年10月31日）。2、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：天时伟业公司与超聚公司间存在业务往来，2014年11月16日，天时伟业公司与超聚公司签订了《采购协议》及《质量保证协议书》，约定天时伟业公司按照超聚公司下达的采购订单提供产品，天时伟业公司提供的物料在组装工序或部品的制造工序中出现品质问题，由超聚公司质量部发出“物料不良通知单”，天时伟业公司应在接到通知单后3个工作日内采取措施与超聚公司进行处理（具体内容详见《质量保证协议书》第7.1款）。超聚公司对截至2015年9月16日仍欠天时伟业公司货款426978.10元未付的事实予以认可，但辩称天时伟业公司2014年12月供货的部分5mm铝极耳存在质量问题，并向本院提交了以下证据佐证：1、《来料不良通知单》（制作时间2015年1月22日）、《质量事故处理函》（制作时间2015年3月12日），《来料不良通知单》称：天时伟业2014年12月21日至25日供应的5mm铝极耳共40300pcs，超聚公司已使用的23100pcs中，出现不良产品9912pcs。天时伟业伟业公司对于以上两份证据均不予认可；2、信丰物流快递寄件单及快递网上查询记录，拟证明其向天时伟业公司邮寄出了《来料不良通知单》、《质量事故处理函》，天时伟业伟业公司对该组证据三性不予认可；3、《客诉回复报告》，该报告内容为天时伟业公司对于超聚公司所称品质问题进行的回复，报告称极耳漏液现象是因极耳金属带厚度差异引起溶胶效果，极耳胶与金属带形成台阶，在后期加工过程中产生孔缝导致漏液；建议对此批极耳生产的产品不能出货，剩下极耳全部退回。天时伟业公司对该份《客诉回复报告》三性不予认可。4、超聚公司原采购人员李某与天时伟业公司业务员唐某二的业务往来网络聊天记录。另证人李某出庭作证，陈述超聚公司提交的网络聊天记录为真实的，其在超聚公司任采购人员时与天时伟业公司的业务员唐某二就产品品质问题进行过沟通，天时伟业公司在处理品质事故的过程中对产品存在品质问题予以认可；证人罗某出庭作证，称在超聚公司工作期间，其作为品质主管参与了与天时伟业公司处理品质问题的过程。庭审中，天时伟业公司认可与超聚公司就产品品质问题曾多次沟通，但其对超聚公司所称的损失不认可。根据天时伟业公司提交的盖有双方当事人财务专用章的对账单显示，2015年12月两公司间共产生货款22946.1元，2015年1月份产生一笔退货4898元。另查，超聚公司原全称为惠州市超聚科技有限公司，2015年12月25日经工商行政管理部门批准变更名称为惠州市超聚电池有限公司。一审法院认为，本案双方当事人对于未结货款数为426978.1元的事实没有争议。双方主要争议的焦点在于天时伟业公司2014年12月供货给超聚公司的极耳产品是否存在质量问题及是否给超聚公司造成了损失。天时伟业公司与超聚公司就产品质量问题产生争议后，按照双方约定，超聚公司应向天时伟业公司发出来料不良通知，天时伟业公司接到通知后应及时配合进行处理，双方应共同采取措施确定责任的承担。天时伟业公司虽不认可超聚公司提交的《客诉回复报告》，却没有提交证据证明其按照合同约定积极就与超聚公司之间产生的产品品质争议进行了其他回复处理，超聚公司提交的《客诉回复报告》虽没有天时伟业公司盖章，但公司间通过网络或传真形式进行业务往来符合一般交易习惯，故一审法院对原告提交的《客诉回复报告》予以采信，认定天时伟业公司12月份交货的极耳产品部分存在品质问题。产品存在品质问题，必然给使用方造成一定损失，超聚公司向一审法院主张天时伟业公司赔偿因产品品质问题导致的损失354769.5元，但其未提交证据证明实际损失情况，在双方均未提交证据确定损失的情况下，为妥善处理本案，一审法院酌定在天时伟业诉请的总货款426978.1元中，扣除2014年12月份的货款22946.1元用于抵偿超聚公司的相关损失，即支持货款424032元；对于天时伟业公司诉请的违约金，一审法院则不予支持。判决：一、被告（反诉原告）惠州市超聚电池有限公司应在本判决生效后三日内向原告（反诉被告）深圳市天时伟业新能源有限公司给付货款424032元。二、驳回原告（反诉被告）深圳市天时伟业新能源有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）惠州市超聚电池有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8385元，保全费2655元，共计11040元（天时伟业公司预交），由被告（反诉原告）惠州市超聚电池有限公司承担10315元，原告（反诉被告）深圳市天时伟业新能源有限公司承担725元；反诉受理费3310元、保全费2320元，共计5630元（超聚公司预交），由原告（反诉被告）深圳市天时伟业新能源有限公司承担374元，被告（反诉原告）惠州市超聚电池有限公司承担5256元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系凭样品买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、被上诉人提供给上诉人的产品是否存在质量问题；（二）、如果产品存在质量问题，所造成的经济损失如何确定。
关于被上诉人提供给上诉人的产品是否存在质量问题。本案中，上诉人提交了上诉人出具的《来料不良通知单》、《质量事故处理通知函》及被上诉人出具的《客诉回复报告》等证据证明被上诉人提供的产品存在质量问题，而被上诉人未能提交产品合格的相关证据证明其所提供的产品不存在质量问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，被上诉人应对举证不能承担不利后果，故本院认定被上诉人提供给上诉人的产品存在质量问题。
关于产品质量问题造成的经济损失如何确定的问题。由于上诉人未能提交充分证据证明其具体损失数额，一审法院酌定出现质量问题的2014年12月份的货款作为上诉人的损失数额并无不当，本院予以认可。
综上所述，惠州市超聚电池有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8385元，由惠州市超聚电池有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳 淑 敏
审 判 员 徐 国 华
代理审判员 张 斯 姝
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 郭宇嘉（兼）
徐静华