河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀11民终1420号
上诉人（原审被告)：中铁北京工程局集团有限公司（原称：中国中铁航空港建设集团有限公司），住所地：北京市海淀区北四环西路87号。
法定代表人：丁荣富，董事长。
委托代理人：李晓辉，男，1979年1月21日出生，汉族，中国中铁航空港建设集团有限公司北京建筑工程分公司法律部部长。
被上诉人（原�原告）：赵宝宁，男，1981年12月4日出生，汉族，衡水市桃城区河沿镇焦汪村，现住衡水市冀州区。.
委托代理人：赵瑞端、孙德强，河北合明律师事务所律师。
上诉人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁集团公司）因与被上诉人赵宝宁建设工程施工合同纠纷一案，不服衡水市冀州区人民法院（2016）冀1181民初1740号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人中铁集团公司的委托诉讼代理人李晓辉，被上诉人赵宝宁的委托诉讼代理人赵瑞端、孙德强到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审原告赵宝宁诉称：2009年原告与被告阿卡利亚湾住宅工程项目部签订了13号楼安装工程承包合同、3、4号楼劳务分包合同、1号楼施工合同。其中1号楼的施工工程款170510元，经桃城区人民法院调解被告已经支付。原告从被告处承包的3号楼、4号楼的工程款1156439.45元至今未付。原告承包的13号楼工程，承包方式包工包料一次性包死，总工程款1364410元，经对账原告完成工程量的百分之九十，被告应当支付工程款1227969元。在施工过程中原告分几次支取工程款406439.45元，并按照被告要求的格式和内容给被告写了收款条，剩余工程款项至今未付。合同签订后，原告依约定履行了合同义务，而被告未及时拨付工程款，至今仍欠原告工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，被告应当就欠付的工程款支付利息，该工程款经多次催要未果，要求被告给付原告工程款1977969元及利息。
原审被告中铁集团公司辩称：被告并不欠原告工程款，原告没有充分证据证明被告至今仍欠3号楼、4号楼、13号楼相应的工程款。因被告不欠工程�，原告主张的利息没有事实和法律依据。
原审法院查明：2009年2月20日原、被告签订安装工程承包合同书，合同约定原告承包阿卡利亚湾住宅小区13号楼的给排水、采暖、消防预留、电气安装工程，单价每平方米138元，合计9887.1平方米，金额1364410元，合同工期：自2009年2月20日至2009年12月20日，拨款方式按合同分期付款。2009年12月13日原、被告签订了承包3、4号楼的劳务分包合同，该合同约定原告承包自2009年10月1日以后未安装完的电气安装工程，采暖给排水安装工程，图纸以外的变更不在范围内，按平方米包干，给排水工程、采暖、电气安装、消防预留、预埋工程全部内容。工程单价每平米87.5元，建筑面积15548.76平方米，合同总价款1360517元，付款方式分期付款。2009年12月13日原、被告还签订另一份劳务分包合同，合同约定原告承包阿卡利亚湾1号楼给排水、采暖、消防预留、电气安装工程、预埋工程，此外对3、4号楼增项了空调、冷凝管的施工。2010年10月30日阿卡利亚湾3、4、13号楼等工程房地产开发有限公司组织设计、施工、工程监理等有关单位竣工验收合格并备案。2012年8月1日原告赵宝宁因被告中国航空港公司拖欠1号楼工程款170510元及3、4号楼空调和冷凝管安装费50199元共计220709元，向衡水市桃城区人民法院提起民事诉讼，同时向法院提交2011年7月3日3、4号楼空调和冷凝管安装费50119元和2012年6月26日1号楼工程款170510元的确认单，该确认单由原告和被告预算负责人张敬如签字确认，该案经法院调解双方达成协议并出具了民事调解书。此外经查询在衡水市桃城区人民法院没有第二件并且标的额为116万元的原、被告之间民事诉讼卷宗。2013年5月30日原告与被告预算负责人张敬如对3、4、13号楼的完成工程情况进行了确认，主要内容是3、4号楼按合同约定原告完成总工程量的85%，13号楼按合同约定原告完成总工程量的90%，被告供应的材料由原告签字确认并承担材料款。原告完成3、4号楼的工程量为合同记载总施工面积15548.76平米乘以85%即为13216.446平方米，3、4号楼工程款计算方法为工程量13216.446平米乘以合同约定单价每平米87.5元工程款即1156439.025元。原告完成13号楼工程量为合同记载的总施工面积9887.76平米乘以90%即8898.39平米，13号楼工程量8898.39平米乘以合同约定单价每平米138元扣除被告已付款406439.45元，该工程款为821538.37元。被告共欠原告工程款1977977.395元。原告经多次催要工程款未果，原告于2015年4月对拖欠3、4号楼工程款向本院提起民事诉讼，一审作出判决后被告提起上诉，衡水市中级人民法院认为，“二审中被告又提供了一份张敬如出具的关于《赵宝宁完成工程量情况说明》的说明与一审法院认定案件事实主要证据相互矛盾发回重审。原告补充证据后就3、4号楼及未提起诉讼的13号楼被告所拖欠的工程款再次提起诉讼，要求被告给付工程款1911969元及利息。
原审法院认为：原、被告于2009年2月20日签订的13号楼安装工程承包合同及同年12月13日签订的3、4号楼劳务分包合同系双方的真实意思表示，且不违背法律规定，并且已经履行应确认其效力。该工程由建设单位房地产开发有限公司组织设计、施工、工程监理等有关单位竣工验收合格并备案。2013年5月30日原告与被告预算负责人张敬如对3、4、13号楼的完成工程情况进行了确认，该确认时间均在3、4、13号楼竣工验收之后，也是原告向衡水市桃城区人民法院提起民事诉讼之后的行为，由原、被告所作出的该诉讼之外的其他工程量的确认。该工程量是工程竣工后作出的，并非是对原告完成工程量的初步确认，被告所称双方签订的劳务分包合同第8项，“超出图纸范围和因劳务承包人原因所造成的返工的工程量劳务发包人不予变更内容，由发包人项目经理认可、工程量签字为依据。”但是本条款并没有约定对本案工程量的签字方式，因此被告辩称工程量必须和项目部另行签订最后结算，项目部经理签字、加盖公章没有依据。被告曾在诉讼中提交的关于《赵宝宁完成工程情况说明》的说明并不能作为证据，由于张敬如系被告的图纸编制人又是预算负责人，应该是被告一方的陈述。原、被告在桃城区人民法院提起诉讼及原告申请调取赵亮与被告的民事诉讼中，作为原告方所提交的证据均是被告的预算负责人签字，并经被告认可达成和解协议。原告还申请调取衡水佳瑞电气设备有限公司和衡水巨力建筑工程有限责任公司作为原告起诉被告的案件中，原告提交的证据也是被告预算负责人张敬如签字的工程量确认单，该案件也认定了张敬如签字的效力，张敬如所行使的权利系职务行为。被告辩称2012年4月6日诉状中原告请求支付的工程款是116万元包含3、4、13号楼全部工程款，以及桃城区法院3、4号楼的空调、冷凝管安装费50199元是3、4号楼工程款与事实不符，不予采纳。本案被告共欠原告工程款1977977.395元，原告要求被告给付工程款1977969元应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”因此被告自2013年5月30日原告与被告预算负责人对3、4、13号楼的完成工程情况进行了确认时间起至执行完毕之日止�当按照同期银行贷款利率向原告支付工程款1977969元的利息。被告对向原告供应的材料等应提交原告签字确认的证据另案处理。原告要求被告偿还往被告工作人员任月占名下银行卡打入暂借款246000元，由于原告在诉状中没有该诉讼请求，故该请求应另案处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、限被告中国中铁航空港建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付工程款1977969元，并从2013年5月30日始至判决执行完毕止按银行同期贷款利率向原告支付利息。二、驳回原告赵宝宁的其他诉讼请求。案件受理费22602元、诉讼保全费5000元共计27602元由原告负担2800元、被告负担24802元。
上诉人中铁集团公司不服上述判决，上诉请求：l、请求二审法院撤销(2016)冀1181民初1740号民事判决，裁定发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实与理由:一、原判决认定事实错误。1、一审认定双方之间签订的涉案《安装工程承包合同》为有效合同属认定事实错误。依据《建筑业企业资质管理规定》第三条规定:企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的。2、一审认定张敬如签字的《赵宝宁完成工程量情况说明》为双方之间的最终结算是错误的。首先，张敬如并不是预算负责人，其只是公司为了项目施工外聘的预算人员，其对外签字确认的工程量，必须经公司认可才对公司发生法律效力。另外，张敬如在为被上诉人出具《情况说明》时，早已不在项目工作，涉案工程早在2010年就已竣工，项目就已解散，张敬如已无权再代表公司对外确认任何事实。其次，《情况说明》不能认定为双方的最终结算，最多只是张敬如出具的一个“证人证言”。最后，一审法院以上诉人曾在“赵亮”、“衡水佳瑞电气”等案件中认可过张敬如签字确认的工程量为由，认定本案张敬如出具的《情�说明》为最终结算更是严重错误。上述案件中上诉人与对方当事人是达成了调解，但原因是对方提供了确切的工程量，而本案中，张敬如出具的《情况说明》只是其个人预估的大概情况，并没有确切的工程量和相应的工程资料。另外，上诉人对其他案件中事实的认可并不代表对本案中张敬如行为的认可。上诉人是正规国企，员工对外代表公司从事的民事行为，是要得到公司授权或者事后追认的，张敬如离开项目后仍以公司名义对外代表公司确认工程量的行为是明显没有代理权的行为，对公司不发生效力。二、原裁判认定事实不清，证据不足。1、一审法院未对欠付工程款数额调查清楚就草率的作出判决。首先，被上诉人提交的证据并未有直接证据证明其主张的工程款数额，一审只是依据证人张敬如预估的工程量，然后通过一个无效的合同，反算出工程价款。这种方式计算出来的工程款必定是错误的。其次，《情况说明》中明确写明了双方最终的工程款要在扣除上诉人为其垫付的材料款等款项后再确定最终的结算金额。这也就说明，双方之间还需要进行最终的工程结算。第二，被上诉人因涉案工程，曾先后四次起诉上诉人索要工程款，而且前后起诉内容存在明显的矛盾。(2015)衡民二终字第649号《民事裁定书》中明确要求查清被上诉人前后几次诉讼之间到底是什么关系，可本案一审法官对此事实根本未做审查。再有，被上诉人在合同签订后，并未能按合同约定完成全部的施工任务，而是中途自行撤场，给上诉人造成的损失。此种情况，一审法院并未进行审查核实，而这一事实又是双方之间无法进行结算的根本原因。2、一审判决明显证据不足。(2016)冀1181民初329号《民事裁定书》认定被上诉人提供的《赵宝宁完成工程情况说明》�非最终结算，且被上诉人并无双方对工程进行最后结算的相关证据，仅凭其所持证据不能充分证实欠款数额，被上诉人的起诉不符合民事诉讼法规定的起诉所具备的条件，故驳回了被上诉人的起诉。而本次被上诉人再次起诉，所提交的证据仍然缺少最终结算的相关证据，可一审法院在证据明显不足的情况下做出了与之前案件截然相反的判决。综上，请求二审法院依法查明事实，裁定发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
赵宝宁辩称：一、根据最高院关于审理建设施工合同纠纷案件司法解释第二条，建设施工工程经竣工验收合格，被上诉人要求支付工程价款的，应予支持。故一审支持被上诉人合同价款是符合法律规定的。二、张敬如的行为属于履行职务行为，因其属于公司的工作人员，其行为代理的是公司行为，因一审中被上诉人提交的证据四中�工程量确认单均是被上诉人与张敬如签字确认，在（2012）衡桃民二初字第315号民事调解书中上诉人也是认可的。且一审法院调取的工程施工图以及工程图的使用说明中，编制人均为张敬如。一审法院调取的与上诉人有关的案件中，上诉人认可的同样也为张敬如作为预算负责人签字的工程量确认单。三、一审中上诉人对被上诉人提交的两份施工合同的真实性是认可的，从两份施工合同可以看出其施工的内容是一样的，但是价格是不同的，且3#、4#楼的施工合同中第6条、16条中有甲、乙方，但从合同的签订双方来看根本没有甲、乙方，故该合同明显是套用其他合同的，该两条并非涉案合同的实际内容。另外3#、4#楼施合工同的签订日期为2009年12月13日，13#楼的签订日期为2009年2月20日，如果两个合同均为包工包料的话，2009年12月13日签订的3#、4#的合同价格更低，明显与人�费持续上涨的事实相违背。故对于3#、4#号楼，被上诉人仅仅是包清工，从而不会产生材料费问题。四、被上诉人和张敬如2013年5月30日对账的《赵宝宁完成工程情况》第三条是所有对账单中的通用格式条款，因有些工程是有该条款存在的情况，但本案中不存在该条款存在情形，因一审法院调取了涉案工程的施工图，该图纸中没有地板采暖施工。故本案不存在第三条出现的情形。五、张敬如和被上诉人2013年5月30日出具的《赵宝宁完成工程情况》，是在涉案工程已经竣工完成后出具的，故该完成工程情况中总的工程量是确定的，并非上诉人所称是预估的，故一审判决以该《赵宝宁完成工程情况》作为结算的依据是有事实依据的。综上，被上诉人认为，一审判决查明了本案诉讼与原来的诉讼并不重复，且被上诉人施工的工程量已经上诉人方工作人员认可，属于认定事实清楚。本案为施工合同纠纷，涉案工程已经进行竣工验收为合格，故一审法院支持被上诉人要求支付工程款也是符合法律规定的。望二审法院依法予以维持原审判决。
本院查明的事实同一审。
本院认为：就上诉人上诉的相关问题分述如下。
关于《安装工程承包合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”。�案中，上诉人中铁集团公司将工程承包给不具有施工资质的赵宝宁个人，双方签订的施工合同违反了“禁止性”的有关规定，应为无效合同。一审法院认定合同有效，实属认定错误，对此本院予以纠正。但涉案工程已经完工，且验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案施工合同虽然无效，但工程验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。故一审法院依据该合同支持赵宝宁的诉求，符合法律规定。
关于张敬如签字的“赵宝宁完成工程情况”能否作为结算依据的问题。张敬如是上诉人公司的工作人员，是其工程预算负责人，一审中赵宝宁提交的工程量确认单均由张敬如签字确认，在（2012）衡桃民二初字第315号民事案件中，上诉人中铁集团公司对此予以认可。且一�法院调取的工程施工图以及工程图的使用说明中，编制人均为张敬如。一审法院调取的与上诉人有关的其他案件中，上诉人同样认可张敬如作为预算负责人签字的工程量确认单，故张敬如的行为是履行中铁集团公司的职务行为。张敬如签字的《赵宝宁完成工程情况》，是在2013年5月30日涉案工程竣工后出具的，此时赵宝宁的工程量已经确定，该“说明”是对赵宝宁完成工程情况的汇总，一审法院依此作为结算依据并无不妥，中铁集团公司否定以《赵宝宁完成工程情况》作为结算依据，没有提供证据佐证，故其主张不予支持。
关于赵宝宁施工中退场给中铁集团公司造成损失问题。中铁集团公司在一审中既未以此抗辩，也未提出反诉，本院不予理涉。对于中铁集团公司上诉中提到的其他问题，一审判决均作了详细阐述，本院论述同一审。
综上，涉案�程验收合格，《安装工程承包合同》虽然无效，但不影响依据该合同主张工程款，上诉人中铁集团公司其他上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22602元，由上诉人中铁北京工程局集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 马友岽
审判员 李成立
二〇一七年九月二十八日
书记员 王聪颖