黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）绥中法刑二终字第27号
原公诉机关黑龙江省绥棱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张献义，男，1951年12月15日出生，汉族，捕前住黑龙江省哈尔滨市。因本案于2014年11月18日被绥棱县人民检察院决定刑事拘留，同年12月2日，经绥化市人民检察院决定逮捕，当日由绥棱县公安局执行。现羁押于绥棱县看守所。
辩护人陈宝龙、迟淑芬，辽宁同格律师事务所律师。
绥棱县人民法院审理绥棱县人民检察院指控的原审被告人张献义贪污一案，于2015年4月24日作出（2015）棱法刑初字第14号刑事判决。宣判后，张献义不服判决，提出上诉。本院受理后，于2015年8月25日公开开庭审理了本案，绥化市人民检察院指派检察员刘殿富出庭履行职务，张献义及其辩护人陈宝龙、迟淑芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明，1994年全民所有制的黑龙江省绥棱县塑料二厂改制为有限责任公司，国家投资占总投资的80%，职工投资占总投资的20%，经工商变更登记确认，更名为黑龙江省绥棱第二塑料有限公司。被告人张献义任该公司董事长、总经理，并被绥棱县第二轻工业委员会、第二轻工业局委派为国家股代表。改制后的公司于1998年继续改革，国家股比例占总投资的51%，职工股占总投资的49%。张献义本人持有公司股份。2000年，黑龙江省绥棱第二塑料有限公司与哈尔滨高科技（集团）股份有限公司合资经营成立哈高科绥棱二塑有限公司，哈高科的投资占总投资的51%，黑龙江省绥棱第二塑料有限公司的投资占总投资的49%，其中，国家投资占49%中的51%，员工投资占49%中的49%。绥棱县人民政府推荐张献义为政府董事，并任该公司的副董事长、总经理及国家股代表负责管理国家股。2008年，黑龙江省绥棱第二塑料有限公司国有股份进行改造，国有股份全部转让，张献义任改革领导小组副组长。改制后，张献义本人仍持有公司股份。
在1998年和2008年改革过程中，被告人张献义以非法占有为目的，利用职务之便，隐匿国有资产3609361.99元，归本人持有股份的改制后的公司所有，具体事实分述如下：
1、在1998年改革时，被告人张献义向绥棱县委、县政府谎报1993年度以前存在未达账货呆账188.05万元，并从国有资本金中冲减，记入公司其他应付款账户。实际上1993年以前的应收账款188.05万元截止于1998年已大部分收回，仅有6万余元未到账。2002年，哈高科绥棱二塑有限公司成立哈高科绥棱矩圆新型防水材料有限公司时，张献义将188.05万元作为公司员工个人出资投入到防水公司，并将188.05万元按照员工在黑龙江省绥棱第二塑料有限公司的持股比例发放给员工，张献义分得166543.12元。后该款又从职工收回重新投入到防水公司。2008年企业改制后，此款被哈高科绥棱二塑有限公司收回，案发后被检察机关收缴。
2、2008年，黑龙江省绥棱第二塑料有限公司国有股全部转让给现职员工股，并以承接债务的方式受让股权。被告人张献义在制定改造方案过程中，将政府用其在出资企业的权益偿还的三笔债务的数额进行了调整，在账面数额的基础上增加利息，从而骗取国有资产1728861.99元，归本人持有股份的改制后公司所有，具体为：
（1）纺纱厂借款利息和土地出让金，账面记载数额为976538.14元，以记复利的方式计息后，在改制方案中扩大到165.09万元，债务数额增加674361.86元。
（2）原二轻局管理费，账面记载数额为340899.75元，以记复利的方式计息后，在改制方案中扩大到73.82万元，债务数额增加397300.25元。
（3）国家赊入员工股，账面记载本金563900.12元，以记复利的方式计息后，在改制方案中扩大到122.11万元，债务增加657199.88元。
被告人张献义于2014年11月17日被传唤到案。
原审法院认为，被告人张献义作为受国家机关委派从事公务人员，利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意采取弄虚作假的手段，非法占有国有资产归本人持有股份的改制后公司所有，其行为已构成贪污罪。鉴于赃款已被收缴，其他涉案财产已被查封，对张献义可酌情予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、《最高人民法院＋最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款之规定，判决：被告人张献义犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产10万元。
上诉人张献义上诉提出：1、原审判决认定张献义在企业改制中隐匿国有资产的事实错误。2、原审法院适用法律错误。张献义的行为不属于法律规定的贪污行为。
上诉人张献义的辩护人以张献义不构成犯罪为由提出如下辩护意见：1、张献义在国家出资企业改制过程中，没有通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等手段使国有资产减少的行为。2、张献义将188.05万元归其持股的改制后的公司所有，该行为不属隐匿行为。张献义在2008年国有股改制工作中，不存在虚设债务的行为。3、《黑龙江省绥棱第二塑料有限公司体制改革方案》和《黑龙江省绥棱第二塑料有限公司国有股份改造方案》是绥棱县人民政府作出的行政行为，张献义的行为均在两个方案之中，其履行的是行政行为。
本院审理查明，1988年，绥棱县第二塑料厂成立，企业性质为全民所有制，上诉人张献义先后在该厂任副厂长、厂长。1993年12月21日，经原绥化行署经济体制改革委员会批复同意，将绥棱县第二塑料厂作为股份制试点单位，同意绥棱第二塑料有限责任公司正式运行。同年12月28日，受绥棱县第二轻工业委员会和绥棱县第二轻工业局委派，张献义为绥棱第二塑料有限公司国家股代表。1994年，绥棱县第二塑料厂改制为黑龙江省绥棱第二塑料有限公司（以下简称绥棱二塑公司），国有股占80%，职工股占20%，张献义为法定代表人、国有股代表，担任董事长、总经理职务。
1998年2月至7月间，绥棱县委、县政府决定绥棱二塑公司按照国有股占51%，职工股占49%的比例进行改革，按照绥棱县委、县政府的决定，上诉人张献义主持制定了《黑龙江省绥棱第二塑料有限公司体制改革方案》。在制定改革方案过程中，张献义明知1993年底前1880611.67元应收账款绝大部分已经收回的情况下，故意向相关领导和部门隐瞒该事实，将该应收账款确定为1993年以前未达帐货款呆账188.05万元，与1994至1997年因政府原因形成的货款呆账13.2万元合计201.25万元，在国家所有权益486.8万元中予以冲减，并将该内容写入改革方案中。同年8月16日，绥棱县政府及绥棱县第二轻工业局同意批准了以绥棱二塑公司董事会名义制定的《黑龙江省绥棱第二塑料有限公司体制改革方案》，方案确定了以不产生国有资产实质流失的原则。绥棱二塑公司依照改革方案确定的股权比例改革后，绥棱二塑公司会计孙某某经请示张献义同意，将188.05万元记入绥棱二塑公司应付款账内。后张献义决定将188.05万元作为股金分配给持有绥棱二塑公司股份的职工。案发后，此款已被侦查机关收缴。
2000年6月17日，经绥棱县政府，主管部门绥棱县经济委员会、绥棱县第二轻工业局委员会同意，上诉人张献义代表绥棱二塑公司与哈尔滨高科技（集团）股份有限公司签订了组建哈高科绥棱二塑有限公司合同书，合同约定：绥棱二塑公司以全部净资产1398万元为出资方式，与哈尔滨高科技（集团）股份有限公司共同合资成立哈高科绥棱二塑有限公司（以下简称高科二塑公司），出资份额占全部注册资金2853万元的49%，绥棱二塑公司出资中份额中包含51%的国有股权。
2005年7月至2008年2月，经绥棱县政府县长办公会议决定，同意高科二塑公司对国有股份进行改造，成立改造领导小组，县长宋某甲任组长，张献义任副组长并负责股份改造具体工作，改造工作要实事求是，公平合理。张献义按照县长办公会议的决定，主持制定绥棱二塑公司国有股份改造方案。2008年3月11日，绥棱县人民政府、绥棱县经济局、绥棱县经济和发展改革局、绥棱县国有资产管理委员会同意批准了以绥棱二塑公司董事会名义制定的《绥棱二塑公司国有股份改造方案》。改造方案决定：绥棱二塑公司的国有股份全部转让给现职员工股。方案还就转让价格的确定、国有股份转让价格的预算、国有股受让办法等内容作了明确的决定。在制定改造方案、国有股份转让相关权益处理过程中，张献义为了制造绥棱二塑公司国有股资不抵债的假象，达到在职员工受让国有股时少花钱或不花钱的目的，指使财务人员孙某某、何某某，将中国工商银行绥棱县支行在绥棱二塑公司收取的绥棱县纺纱厂借款利息及土地出让金共计976538.14元，采取计算复利的方法，虚增利息674361.86元。以同样的手段，将绥棱二塑公司财务账内记载的原绥棱县第二轻工业局二轻局管理费340899.75元，虚增利息397300.25元。将绥棱二塑公司财务账内记载的国家赊入员工股563900.12元，虚增利息657199.88元。通过上述手段，虚增绥棱二塑公司债务1728861.99元。将虚增的三笔债务计入国有股及绥棱县财政局在绥棱二塑公司的债务，在国有股转让价格中予以冲减。2008年3月26日，黑龙江省产权交易中心受绥棱县国有资产管理委员会办公室的委托，将绥棱二塑公司51%的国有股权公开转让，公开挂牌交易。同年5月28日，经绥棱县经济局、绥棱县经济和发展改革局审查，绥棱县人民政府批准，张献义代表24名受让股东与绥棱县国有资产管理委员会办公室签订了绥棱二塑公司国有股份产权转让合同，合同约定：转让价格为671.65万元，张献义等24人实际支付1万元，其余转让费用以承接绥棱县政府、财政局、国有股应承担债务及费用共计788.2万元的方式受让。在张献义等人承接的788.2万元债务中，包括虚增的绥棱县纺纱厂借款利息、绥棱县第二轻工业局二轻局管理费利息、国家赊入员工股利息。由此，国有股权益损失1728861.99元。
被告人张献义于2014年11月17日被传唤到案。
上述事实，有公诉机关提供，经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、绥棱县人民检察院受理案件登记表、立案决定书，证实2013年12月18日，检察机关接到群众举报称，张献义涉嫌贪污2014年11月18日，决定立案侦查。
2、证人孙某某的证言、孙某某书写的1993年末应收账款呆账明细表，证实1998年改制方案中的1993年以前未达账货款呆账退转2012500.00元由两笔账款构成。其中，确属呆账132000.00元；另外1880500.00元是1993年年底以前公司的应收账款，至1997年12月31日，该部分应收账款只有61000.00元未收回。1998年7月份，张献义让我提供1993年应收账款数额，我将情况向张献义汇报。黑龙江省二塑公司国有资产权益变化确认书中明确了1993年度以前货款呆账1880500.00元由国有股承担，因不是呆账，我不知如何下账，我向他人请教后，将国有资本减少，其他应付款增加了1880500.00元。账目处理后我向张献义进行了汇报。黑龙江省二塑公司国有资产权益变化确认书是1998年公司改制时，张献义让我提供一些进行产权确认需要的财务数据，张献义说的，我记录，并按张献义说的按账目提供了股本金、1993年利润结余、股份权益、政府列支、1993年以前呆账等项数据。2000年与哈高科合营时，这笔账仍然作为公司负债挂在账上，并没有记入绥棱二塑的净资产，没有向哈高科集团说明这笔钱的真正性质。成立哈高科绥棱二塑防水公司后，黑龙江省绥棱二塑有限公司董事会决定把这笔钱以员工配股收益的名义转到哈高科绥棱二塑防水公司，后以暂退股的名义发给哈高科绥棱二塑防水公司的入股员工。2008年改制时，张献义让我以计复利的方法计算纺纱厂借款利息、赊入股份利息、管理费利息及我与贾某某依张献义的旨意去XX会计师事务所和绥化XX会计师事务所做审计、评估的过程。
3、证人贺某某的证言，证实在2008年国有股改造时，孙某某让我以记复利的方式计算“纺纱厂利息”等三笔账目的过程；
4、证人贾某某的证言，证实其对1880500.00元是否是真正的呆账并不知情，张献义让其与孙某某去绥化市对黑龙江省绥棱第二塑料有限公司中国有股份进行评估和审计，并交待孙某某具体做法，所提供的报表中的数字是否准确并不清楚。不清楚国有股份所应承担的债务情况，张献义说方案中的数据是财务确认的。2008年国有股份改造过程中，没开会研究过要宽泛或多计算上报国有股份所应承担的债务数额的问题；
5、证人温某某的证言，证实其与贾某某一起校对的《1998年黑龙江省绥棱二塑有限公司体制改革方案》，没有人向其说过方案中2012500.00元中含有1880500.00元是虚设的，是从国有股中冲减出来的，也没有人向其说过政府答应将从国有股中冲减1880500.00元，用于奖励职工。不清楚方案中数据的来源与真实性；
6、证人李某某的证言，证实1998年企业改革时其任绥棱县政府副县长，主管工业工作。张献义没有向其汇报和请示过以1993年以前货款呆账名义虚列1880500.00元。当时按照县委政府的决定事项要绥棱二塑增资到1000万元，没有要求减少国有股的比例。没有研究过虚列1880500.00元货款呆账由国有股份承担，以此作为对二塑公司及职工的优惠、奖励；
7、证人钱某某的证言，证实其于1998年在绥棱县第二轻工业局任局长。该局对1998年改革方案进行了程序性审核，根据企业的账目认定，并同意了方案。不清楚方案中1993年以前未达账货款呆账退转2012500.00元是何含义，张献义在汇报工作时没有说此款中有1880500.00元是虚设的是从国有股中冲减出来的，县领导没有答应将此款奖励给黑龙江省绥棱二塑有限公司职工；
8、证人宋某乙的证言、宋某乙提供的会议记录，证实1998年企业改革时其任绥棱县县委书记，其主持召开的研究黑龙江省绥棱二塑有限公司改革会议上，研究了张献义提出的改革方案，会议上定的是152万元亏损挂账用改革后的新机制逐年处理。会上没有研究过张献义及黑龙江省绥棱二塑有限公司提出的1880500.00元应付款怎么处理的问题。张献义没有汇报，也没有研究及答应过在1998年黑龙江省绥棱二塑有限公司改革时，因国有股占股比例过大，要把1880500.00元的国有股以应付款（虚列）的名义从国有股中冲减给黑龙江省绥棱二塑全体职工；
9、证人侯某某的证言，证实哈高科绥棱二塑有限公司从哈高科绥棱矩圆防水工程有限公司收回1880500.00元。从哈高科绥棱二塑的账目上看，2000年，哈高科与黑龙江省绥棱第二塑料有限公司合营时，在哈高科绥棱二塑其他应付款项下有1993年度前呆账1880500.00元。2002年，哈高科绥棱二塑有限公司出资成立哈高科矩圆防水有限公司，将此笔呆账以货币形式转入防水公司，做为防水公司员工股投资，增加防水公司实收资本中个人股份。2008年12月，根据董事会决议哈高科绥棱二塑有限公司将1880500.00元作为哈高科绥棱二塑资本投入防水公司，因未完成防水股权变更手续，将1880500.00元记入樊某某名下的其他应收款项。2008年12月，哈高科绥棱二塑将1880500.00元作为营业外收入。哈高科绥棱二塑有限公司收回1880500.00元，该款是黑龙江省绥棱第二塑料有限公司1993年度以前呆账。从账目上看，2002年9月，将1880500.00元以退防水公司员工股股金名义发给部分职工，2004年至2005年，又向职工收取了防水公司股本金；
10、证人樊某某证言，证实哈高科绥棱二塑有限公司2008年的账目上其他应收款1880500.00元，不是其欠公司的钱，是公司2008年进行的财务处理。其在防水公司领取过退回的股金，不清楚领取的退回股金是用哪笔钱发放的。在2007年10月31日的董事会上，由张献义在会上宣读并通过了《黑龙江省绥棱第二塑料有限公司国有股份改造方案》，张献义在会上没解释方案中体现的相关权益、债务的数据的来源及真实性。扩大计算国有股份应承担的债务的事情不知情；
11、证人王某某的证言，证实其于2000年12月至2011年11月任绥棱县政府副县长。2005年7月14日，绥棱县人民政府县长办公会议纪要（第16次）第二项中的“多则不退，少则不补”是因为张献义在以前汇报工作时称国有股份已资不抵债，其向时任县长李某某、书记刘某某汇报，刘某某书记听了汇报说既然国有股份资不抵债，就用国有股份化解自身的债务，政府不再出钱。哈高科绥棱二塑有限公司国有股份改造方案是由张献义起草的，张献义不同意对外拍卖，主张把绥棱二塑有限公司国有股份转让给现职员工股，特别是向管理层。国有股份改造方案中提到的国有股应承担的债务是否客观存在不清楚。1998年，绥棱二塑在股份制改造时，其不知道1＋880＋500.00元应付款是虚列。其对张献义将国有股权益承担的三笔债务的数额计算利息的事情不知情；
12、证人刘某某的证言，证实2002年11月初至2006年11月份任绥棱县县委书记。在转让国有股份时，其没有同意张献义可以多计算国有股份所应承担的债务，以达到国有股应承担的债务与国有股的实际价值相当的结果，也没有同意过张献义无论国有股份的价值与所应承担的债务多少，都不用张献义或其他受让国有股份的人不用交纳国有股份在承担所应承担的债务后的余额差价；
13、证人宋某甲的证言，证实2007年1月任绥棱县政府县长，负责县政府全面工作，2008年，绥棱二塑国有股改造中，张献义任改造领导小组副组长、具体负责改造工作。张献义向政府汇报国有股份已资不抵债，提出“多则不退，少则不补”，其对张献义宽泛计算国有股权益承担的债务的事情不知情；
14、证人秦某的证言，证实2004年6月至2011年4月，在绥棱县经济和发展改革局任副局长、主管绥棱县体制改制工作。2008年，黑龙江省绥棱县第二塑料有限公司国有股份改造时，张献义汇报政府在公司的资产已不足偿还其所承担的债务，政府的主导思想是企业负债由购买者承担，政府不再承担。绥棱县政府决定让张献义具体负责绥棱县第二塑料有限公司国有股份改制工作，国有股转让给绥棱县第二塑料有限公司的全体职工。该局只对改造程序进行审核，对于方案中涉及的国有股及政府、财政的欠款3890700.00元的事实没有审核，对张献义宽泛计算国有股权益承担的债务的事情不知情；
15、证人徐某的证言，证实2008年其任绥棱县财政局副局长兼绥棱县国有资产管理委员会办公室主任。2008年，黑龙江省绥棱第二塑料有限公司实施国有股份改造，其让周某联系黑龙江XX会计师事务所有限公司办理评估，绥棱县国有资产管理委员会对“黑龙江省绥棱第二塑料有限公司国有股份改造方案”进行了审核，但只对国有资产的评估价值进行了审核，对方案中所列举的国有股份应承担的债务没有审核，数据是否与实际的数据相符不清楚。张献义没有向其汇报通过虚列国有股份债务的方式来抵消黑龙江省绥棱第二塑料有限公司历次改制中所虚列的资本；
16、证人周某的证言，证实2008年黑龙江省绥棱二塑有限公司股份改造过程中，其联系黑龙江省XX会计师事务所有限公司为黑龙江省绥棱第二塑料有限公司资产进行评估；
17、证人王某的证言，证实国有股份改造结束后，哈高科绥棱二塑依据账目上的记载向张献义等受让人主张过债权，张献义没有向其或其他人及哈高科绥棱二塑有限公司交待过，在哈高科绥棱二塑国有股份改造时，向政府汇报方案中国有股份应承担的债务与哈高科绥棱二塑账面的实际记载有出入，即债务比账面实际记载的债务多。哈高科绥棱二塑有限公司从哈高科绥棱二塑防水公司收回1880500.00元；
18、证人王某某的证言，证实《1998年黑龙江省绥棱二塑有限公司体制改革方案》是张献义本人起草的，张献义在董事会进行了宣读，没有给参会人员解释和说明数据的来源；
19、证人张某甲、常某某、徐某某、张某乙的证言，证实1998年黑龙江省绥棱二塑有限公司体制改革时召开了董事会，张献义宣读了方案，没有说明1993年以前未达账货款呆账退转2012500.00元中含有1880500.00元是虚设的，是为了降低国有股的持股比例从国有股中冲减出来的，不知道政府同意将1880500.00元用于奖励给职工的事。（张某甲提供自己参加1998年7月3日董事会研究公司改制的记录，记录中体现：数据是按形式上清算得来，本着亏国家不亏个人，县委改变：1527000.00元不达账的在资产评估中清掉。）；
20、证人段某某、高某某、周某某、李某某的证言，证实其持有哈高科绥棱矩圆防水工程有限公司的股权，2002年发过一张股权证和存折。2004年和2005年，又先后三次将钱收回的过程；
21、证人解某某的证言、哈高科绥棱二塑2008年相关的账页，证实绥化市xx会计师事务所提供的黑龙江省绥棱第二塑料有限公司于2007年12月31日报出的会计报表，与哈高科绥棱二塑有限公司2008年第1期至第2期实收资本账记载国家股、个人股初期余额数值不相符。黑龙江XXX会计师事务所有限责任公司提供的黑龙江省绥棱第二塑料有限公司于2008年2月29日的会计报表，与哈高科绥棱二塑有限公司2008年1至2期的实收资本账上记载国家股、个人股数值不相符；
22、绥棱县档案局提供的县委或县政府会议记录，证实县委、县政府讨论二塑改制的具体情况；
23、黑龙江省绥棱县第二塑料有限公司1994年至1998年其他应收款账页及会计凭证，证实截止到1998年，黑龙江省绥棱二塑有限公司1993年以前应收账款1880500.00元，收回1819453.29元，尚有61046.71元未收回；
24、黑龙江省绥棱县第二塑料有限公司1998年应收款账及会计凭证，证实132000.00元应收账款的处理情况；
25、二塑公司国有资产权益变化确认书和关于体制改革事项的备忘录及1998年实收资本明细账，证实1998年二塑公司改革时虚设的1993年以前货款呆账1880500.00元已由国有资产核销；
26、哈高科绥棱二塑提供的会计凭证，证实1880500.00元于2002年转到防水公司及2008年哈高科绥棱二塑将此款收回记入营业外收入；
27、哈高科绥棱二塑提供的防水公司股本金明细表，证实1880500.00元分给职工的情况，其中张献义分得166543.12元；
28、哈高科绥棱二塑提供的2000年合营方案及合营合同，证实合营时1880500.00元未计入黑龙江省绥棱二塑的资产总额；
29、绥棱县国有资产管理委员会提供的2008年二塑股份改造方案，证实2008年哈高科绥棱二塑公司国有股权全部转让的程序和方法及转让时政府以国有股权益偿还的债务3890700.00元中包含涉案计算利息的三笔债务；
30、哈高科绥棱二塑提供的账页和会计凭证，证实纺纱厂借款利息账面记载数额966538.14元，土地出让金10000.00元；二轻局管理费账面记载数额340899.75元；
31、哈高科绥棱二塑提供的黑龙江xxxxx会计师事务所2008年3月1日出具的审计报告、国有资产管理局提供的黑龙江XX会计师事务所2014年6月5日出具的审计报告，证实截止于2007年末哈高科绥棱二塑的实际资产和负债情况；
32、绥棱县国有资产管理局提供的黑龙江xx会计师事务所出具的资产评估报告书、审计报告，证实截止2007年12月31日哈高科绥棱二塑的资产、负债等情况，证实国有资产净值为6801800.00元；
33、绥化市xx会计师事务所提供的审计报告、原黑龙江XX会计师事务所提供的资产评估报告，证实张献义通过提供虚假的会计报表做出的国有资产评估值，以此作为产权交易的依据；
34、绥棱县国有资产管理委员会办公室出具的国有（股权）资产评估委托书，证实确定的评估目的是为国有股份进行改造提供依据，而不是以确定哈高科绥棱二塑有限公司整体价值提供参考依据；
35、哈高科绥棱二塑有限公司提供的受让方承诺函、黑龙江省产权交易中心公告，证实公告中根据不实的评估报告体现绥棱县二塑公司的净资产为3552312.99元，国有股占51%，国有净资产为1811679.62元，以6716500.00元的价格转让，张献义等股东承诺同意以不低于6716500.00元受让；
36、哈高科绥棱二塑提供的国有股权转让合同、产权交易方式确定表、股东受让数额统计表、国有股份受让申请人员组成及确认表、企业股权转让申请书、股权交易凭证、国有股份产权转让书、国有股出让手续费分摊表，证实哈高科绥棱二塑中的国有股权已全部转让给张献义等24人，张献义及其女儿共受让3982200.00元；
37、哈高科绥棱二塑提供的民事判决书，证实哈高科绥棱二塑是依据账面记载数额要求张献义等24名股东清偿股权转让时承接的国有股应承担的债务，而不是依据改造方案体现的债务数额；
38、个人股份统计表、1998年、2000年、2008年张献义持有股份情况统计表，证实1998年、2008年公司改制时张献义持有该公司股份；
39、绥棱县工商局提供的黑龙江省绥棱县塑料二厂、黑龙江省绥棱县第二塑料有限公司、哈高科绥棱二塑有限公司的营业执照，证实企业、公司的性质、类型；
40、1994年至2008年国家股实收资本账，证实1994年至2008年国家在出资企业中的出资金额；
41、委派书，证实1993年12月28日绥棱县第二轻工业委员会和第二轻工业局委派张献义为绥棱第二塑料有限公司国有股代表；
42、绥棱县经济局提供的证明，证实绥棱县原二轻局1997年4月委派张献义任绥棱县第二塑料有限公司国有股代表；
43、哈高科绥棱二塑提供的绥棱县政府推荐书，证实2000年6月6日绥棱县人民政府推荐张献义为政府董事；
44、绥棱县工商局、哈高科绥棱二塑提供的张献义任职证明，证实张献义任绥棱二塑有限公司董事长和哈高科绥棱二塑副董事长、总经理的起止时间；
45、哈高科绥棱二塑提供的组建合营公司合同、公司章程等，证实公司副董事长、总经理等的职责范围；
46、哈尔滨市公安局和平路派出所出具的户籍证明，证实张献义已达到完全刑事责任年龄；
47、绥棱县公安局镇南派出所出具的现实表现证明，证实张献义无前科劣迹；
48、绥棱县经济委员会出具的证明，证实未发现张献义任职期间有严重违法、违纪行为；
49、扣押物品文件清单，证实1880500.00元已被收缴；
50、黑龙江省人民检察院出具的三份司法会计鉴定意见，证实哈高科绥棱二塑有限公司1998年国家赊股1284500.00元，2000年，员工股本赊给国家股本563900.12元。2007年12月31日，哈高科绥棱二塑有限公司帐内记载原绥棱二塑借款利息966538.14元，二轻局管理费340899.75元；
51、视听资料，证实张献义的供述不是应当予以排除的非法证据，可以作为证据；
52、被告人张献义的供述：1998年在企业改制过程中，根据有关的文件和县里会议研究精神，我着手落实绥棱二塑的改革，起草改革方案及相关文件。县政府在清理国有资产权益时，处理了一些其他企业的借款，我们公司没有得到优惠，我当时想为本企业争取点资金，激励员工工作积极性，给股东争取一些权益，我也是绥棱二塑的股东，我也能受益。所以我在制定方案过程中，就编造了1993年以前公司有未达账货款呆账，公司自1994年改制后到1998年始终是盈利的，1998年改制账务账目的截止基准1997年末，不存在亏损挂账和呆账。我向当时任绥棱县县委书记宋某乙汇报时谎称公司有一笔150多万元的亏损性挂账，县里经过研究后通知我150多万元的亏损性挂账用改制后的新机制逐年核销。当时我把编造的1993年以前未达账货款呆账纳入到改革方案中，具体表述为1993年以前未达账货款呆账退转201.25万元，其中包括188.05万元，政府形成呆账13.2万元。利用退转201.25万元呆账为理由，从国有股权益中冲减出来188.05万元。方案经过公司董事会讨论通过，报到主管二轻局，最后由县政府批准执行。我让办公部贾某某持我制做的国有资产权益变化确认书、国家赊股办法等改制的相关文件到国有资产管理局盖章。国有资产管理局批准后，我安排会计孙某某将国有资产中冲减出188.05万元转到其他应付款账上，归改制后的公司所有。我作为公司的总经理有权支配这笔钱，我持有公司股份。我没有向国有资产管理局及职工说明188.05万元呆账是虚设的。直到2000年与哈高科集团合营成立哈高科绥棱二塑有限公司，这笔钱一直挂在其他应付款账上。这笔钱从账面上看应是债务，包含在与哈高科合营时绥棱二塑净资产＋1398万元之内。后来成立哈高科绥棱二塑防水工程有限公司时，商定哈高科绥棱二塑有限公司投资51%，绥棱二塑员工投资49%＋，经绥棱二塑董事会研究决定将这188.05万元以员工股投资的名义转到了哈高科绥棱二塑防水工程有限公司。后因哈高科绥棱二塑料投入资金不到位，经董事会决定将188.05万元暂时以现金的方式退还给员工股民。合营公司资金到位后，经董事会决定又将这笔钱收回，重新投入到哈高科绥棱二塑防水工程有限公司。2008年转制以后，哈高科提出了异议，将188.05万元从哈高科绥棱二塑防水工程有限公司账上收到了合营公司的账上。我没向黑龙江省绥棱二塑的董事会成员及员工说明这188.05万元的真相，怕县里再把钱要回去。在2000年与哈高科集团合营时，没有向评估单位说明及向主管局、国有资产管理部门及县领导汇报这188.05万元的真实情况。
2008年初，绥棱二塑国有股进行改造，成立了改革领导小组，我任改革领导小组副组长，负责改革具体事宜，由我起草了绥棱二塑国有股份改造方案，我安排贾某某或孙某某去办理资产评估的事。在制作改制方案的时候，我把国有股应承担的债务增加了，把资产减少了。总共有三笔，第一笔是“纺纱厂利息”，在2000年与哈高科集团合营之后，用纺纱厂的资产作抵押贷款，纺纱厂尚欠工商银行的贷款利息96.65万元，另外还有1万元土地转让金，一共是97.65万元，工商银行在贷款时把贷款利息错误的从合营公司的账户上扣了。2002年末，经县里研究，错扣的合营公司利息由绥棱县化工厂承担或由绥棱二塑国有股承担。在制作2008年改制方案时，我让会计孙某某把政府应承担的债务纺纱厂利息97.65万元做为本金，以记复利的方式计算了从2003年到2008年的利息67.44万元，本息共计165.09万元。第二笔是管理费，二轻局管理费是二轻局提取由他管理的企业中的管理费，后来国家规定不让提取管理费，经县里协调，由企业继续给二轻局交管理费，费用由国有股承担。截止到2008年，账上记载是34.089万元，我让会计孙某某，以账上记载的34.089万元为本金，又计算了利息39.73万元，本息合计为73.82万元。第三笔是“赊股本息”，在2000年与哈高科合营的时候，员工股赊给国家股56.39万元，此款不应该计算利息，在2008年改制的时候，我让会计孙某某以56.39万元为本金，计算利息65.72万元，在方案当中增加到122.11万元。以上虚设的债务一共是172.89万元。以上虚设的债务没有依据，目的是为了能够顺利实现国家股向员工股的转让，保持企业的管理体制，可以使受让的员工股有一定的利益，员工股受让时少花钱或者不花钱，我也是受让员工之一，从中也能受益。在正式向产权交易中心公开招标之前，我让孙某某和贾某某重新作的评估报告和审计报告，把国有股减少了很多，目的是挂牌的时候债务多，资产少，防止其他人买，使员工股能够顺利受让国有股。通过虚增了国有股应承担的债务，当时政策允许的降低10%出售，国有股的资产与应承担的债务就接近了，在方案中体现国有股是资不抵债，差为2000元，我在方案中用交款1万元钱来结算，政府及相关部门也都同意了，获得了671.65万元的国有股。我没向主管局经济局、国有资产管理局、主管副县长、县长、县委书记、改制领导小组说明增加债务，减少资产的事，在制定改制方案时，我向时任发改局副局长的秦某汇报增加债务、减少资产落实到方案中，由秦某请示县领导，他向我转达县领导同意的意见。在账面数据的基础上，虚增以上三笔国有股债务，没有向哈高科集团及哈高科绥棱二塑有限公司进行报告，没有记入哈高科绥棱二塑有限公司和黑龙江省绥棱第二塑料有限公司的账目之中，只体现在这份方案里面。这只是改制的需要，是不需要做实的，如果记账和报告，哈高科就知道我虚列国有股债务的事，受让国有股的员工就得多向哈高科绥棱二塑有限公司支付债务。
本院认为，上诉人张献义作为国家出资企业中的国家工作人员，利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意采取弄虚作假的手段，非法占有国有资产归本人持有股份的改制后公司所有，其行为已构成贪污罪。对于张献义及其辩护人分别提出的张献义在国家出资企业改制过程中，没有通过隐瞒债权、虚设债务手段使国有资产减少的上诉理由及辩护意见。经查，1998年，绥棱二塑公司改制工作中，张献义故意向相关领导和部门隐瞒该事实，将已有账款资金确定为货款呆账，在国家所有权益中予以冲减，并将该款作为股金分配给自己持有股份改制后的绥棱二塑公司职工。2008年，在绥棱二塑公司对国有股份改造过程中，张献义为了不实际支出转让资金，达到使本人及其受让职工以承接债务的方式受让国有股，虚构公司债务，将虚构的债务数额计入应由国有股承担的债务之中，并在国有股转让价格中予以冲减。张献义实施的行为侵犯了公共财产权利，符合贪污犯罪的构成要件，故张献义及其辩护人分别提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审法院认定张献义的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈颖谦
审 判 员 许 雷
代理审判员 张 辉
二〇一五年九月十四日
书 记 员 慕安萍