北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民再终字第09655号
上诉人（一审被告）张铭森，男，1982年11月11日出生。
委托代理人马俊杰，北京市密云县穆家峪镇第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）肖佐琴，女，1952年4月22日出生。
委托代理人沈营秋，女，1973年8月13日出生。
委托代理人沈迎春，女，1978年4月16日出生。
被上诉人（一审被告）杨建，男，1982年10月21日出生。
被上诉人（一审被告）中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司，住所地山西省大同市新建南路83号。
负责人王俊斌，经理。
委托代理人安金凤，山西民仁律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）天安财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区复兴路甲23号城乡华懋15层。
负责人张丽华，总经理。
委托代理人朱诗瑶，女，1980年5月14日出生。
上诉人张铭森与被上诉人肖佐琴、杨建、天安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称天安保险公司）、中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司（以下简称人保大同公司）机动车交通事故责任纠纷一案，原审法院曾于2013年12月26日作出（2013）顺民初字第12219号民事判决。人保大同公司不服申请再审，本院经审理作出（2014）三中民提字第09605号民事裁定，撤销原判，发回原审法院重审。原审法院重新组成合议庭，经审理，于2015年6月12日作出（2014）顺民再初字第14730号民事判决，一审被告张铭森不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。现本案已审理终结。
原告肖佐琴在一审法院诉称，2012年10月28日11时15分，杨建驾驶张铭森所有的重型半挂牵引车（车号为京××，冀××挂）由东向西行驶至北京市顺义区昌金路解放村处将肖佐琴撞伤。经北京市公安局顺义分局交通支队认定，杨建为全部责任。此事故给肖佐琴造成的损失中，医疗费516726.25元，住院伙食补助费9550元，营养费20000元，护理费401920元，鉴定费3850元，残疾辅助器具380805元，误工费30000元，交通费2000元、精神损害抚慰金70000元，财产损失2000元与原一审时的主张一致，残疾赔偿金要求按照2014年城镇居民标准计算，故要求：1.被告人保大同公司、天安保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险（以下简称三者险）限额内承担保险赔偿责任；2.超出保险赔偿范围部分，由被告杨建、张铭森承担连带赔偿责任；3.诉讼费由被告负担。
被告张铭森辩称，对事故认定没有意见，杨建是我雇佣的司机，事故发生时属于职务行为，不同意赔偿精神损害抚慰金。如果赔偿精神损害抚慰金，则应当由天安保险公司和人保大同公司在交强险限额内优先赔偿。
被告杨建辩称，我是张铭森雇佣的司机，开的是张铭森的车，而且我已经承担了刑事责任，不同意也不应当承担民事赔偿责任。
被告人保大同公司辩称，对事故责任认定无异议，对事故的挂车在我公司投保交强险和50万三者责任险无异议。鉴定费和诉讼费不属于保险理赔范围之内，不同意赔偿。肖佐琴在事故发生时户口在农村，应当按照农村居民标准进行赔偿。营养费没有医嘱，由法院依法酌定。不同意赔偿精神损害抚慰金。只同意赔偿第一次安装假肢的费用，其他费用待实际发生后另行赔偿。保险事故发生时车辆存在超载行为，且杨建驾驶的车辆机件不符合上路要求，违反道路交通安全法，保险公司应在三者险范围内免赔10%。主车和挂车分别在两个保险公司进行投保，请求法院按照投保比例进行划分。
被告天安保险公司辩称，对事故责任认定没有异议。事故主车在我公司投保交强险和50万元的三者险，认可事故发生在保险期间。我公司在原审之后已经依据判决内容支付了317293.73元。其他答辩意见与人保大同公司的答辩意见一致。
一审法院经重审查明，2012年10月28日11时15分，在北京市顺义区昌金路解放村，杨建驾驶重型半挂牵引车／重型厢式半挂车（车牌号：京××，冀××挂，车辆注册所有人：张铭森）由东向西行驶，适有肖佐琴骑自行车由东向西行驶，重型半挂牵引车／重型厢式半挂车右侧与肖佐琴及自行车相撞，造成肖佐琴受伤，自行车损坏。经北京市公安局顺义分局交通支队调查，杨建驾驶机件不符合技术标准且超载的重型半挂牵引车／重型厢式半挂车未按规定让行，认定杨建为全部责任，肖佐琴无责。
杨建驾驶的涉案重型半挂牵引车的车牌号为京××（车架号码为××，发动机号为××），张铭森为涉案的重型半挂牵引车在天安保险公司处投保了交强险及三者险50万元（保险期间为2012年8月30日至2013年8月29日）。杨建驾驶的涉案重型厢式半挂车的车牌号为冀××挂（车架号为××），张铭森为涉案的重型厢式半挂车在人保大同公司处投保了交强险及三者险50万元（保险期间为2012年3月10日至2013年3月9日）。重型半挂牵引车／重型厢式半挂车均投有不计免赔，事故发生在车辆保险期间内。重审期间，双方当事人均认可涉案的重型半挂牵引车／重型厢式半挂车不存在重复投保情况。
事故发生后，肖佐琴被送至北京市红十字会急诊抢救中心急诊治疗，被诊断为失血性休克、左下肢毁灭伤、左大腿根部、会阴部及臀部撕套脱伤、左股骨粗隆间骨折、左胫腓骨粉碎性骨折伴骨缺失。肖佐琴于当日转至北京积水潭医院住院治疗，2013年1月16日出院，被诊断为下肢毁损伤（左）、皮肤脱套伤（左下肢）、股骨粗隆间骨折（左，开放）、低血容量性休克、高血压病、伤口感染、桡神经损伤（右）、左髋离断术后皮瓣坏死感染、左髋部残余创面、左髋部截肢术后、糖尿病等。肖佐琴于2013年1月16日至5月7日到中国人民解放军北京军区总医院住院治疗，被诊断为左髋部窦道。出院后，肖佐琴进行复查。肖佐琴共支付医疗费516726.25元，其中包括外购药252元及口腔治疗费1755元。肖佐琴住院期间，张铭森支付肖佐琴医疗费24万元。
2013年7月26日，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人肖佐琴累计伤残赔偿指数为70%。2.护理依赖程度为部分护理依赖。肖佐琴支付鉴定费3850元。原一审期间，张铭森、人保大同公司、天安保险公司对肖佐琴的部分护理依赖的鉴定结果提出异议，认为鉴定机构对肖佐琴进行护理依赖程度鉴定时未考虑其佩戴假肢的情况。就此问题，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心于2013年12月3日出具关于肖佐琴鉴定的说明：1.评定护理依赖程度时已经考虑残疾辅助器具问题。2.配置残疾辅助器具仍能构成部分护理依赖。肖佐琴在发生事故时为农村居民户口，其于2013年1月18日转为城镇居民户口。肖佐琴称，在事故发生前其就一直居住于西城区，但是对此肖佐琴并未提交证据证明，亦未说明户口转为城镇居民的原因。
2013年11月4日，德林义肢矫形器（北京）有限公司出具证明证实：建议肖佐琴安装普通适用型髋离断假肢，价格为56820元，在正常使用情况下使用，假肢主体部分使用寿命约为4年，每年维修费用约为假肢总价的8%。患者终身需佩戴假肢。
重审期间，双方对原一审确定的肖佐琴医疗费514719.25元、住院伙食补助费9550元、鉴定费3850元没有异议。原一审判决生效后，肖佐琴向法院申请执行。天安保险公司向法院交纳案款317293.73元，人保大同公司向法院交纳案款516867.16元。肖佐琴已领取724160.89元案款，另有110000元案款被北京市朝阳区人民法院冻结。人保大同公司表示，已交纳的案款先支付交强险应赔偿部分，其余作为商业三者险应支付部分。
一审法院经重审认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。杨建经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了质证的权利。
交通管理部门作出的事故责任认定适当，法院予以确认。杨建系张铭森雇佣的司机，发生交通事故时，杨建从事雇佣工作。张铭森作为接受劳务一方应对杨建在劳务过程中造成原告的合理损失承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、财产损失费属肖佐琴因此事故造成的合理损失范围。对于肖佐琴上述各项损失的具体数额，法院根据当事人一致确认的事实、肖佐琴提交的证据以及有关法律规定和统计数据予以确认。双方对医疗费514719.25元、住院伙食补助费9550元、鉴定费3850元没有异议，上述赔偿项目及数额亦符合法律规定，法院不持异议，予以确认。肖佐琴在发生交通事故时为农村居民户口，其在事故后转为城镇居民户口，对此其未能进行合理解释，亦未能提交证据证明其经常居住地为城市，故应按照发生事故时的户口性质计算残疾赔偿金数额。依据有关规定，民事再审发回重审案件应当在原审审理范围内审理，当事人不得变更、增加诉讼请求。因此，关于残疾赔偿金的计算标准应以2012年农村居民人均可支配收入计算。原一审对肖佐琴残疾赔偿金的数额核算正确，法院予以确认，对肖佐琴在重审中增加的请求数额不予支持。肖佐琴已经发生的残疾辅助器具费，人保大同公司、天安保险公司、张铭森应予赔偿，对于未发生的残疾辅助器具费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，辅助器具的更换周期和赔偿期限应参照配制机构的意见确定。本案中，配制机构明确表示肖佐琴终身需要配戴辅助器具，故对于肖佐琴主张的今后20年的辅助器具费合理数额法院予以支持。肖佐琴诉讼请求过高部分，法院均不予支持。经过庭审质证，法院审核确认肖佐琴因此事故造成的合理损失为：医疗费514719.25元，住院伙食补助费9550元，营养费8000元，护理费397240元，残疾赔偿金219130.80元，鉴定费3850元，残疾辅助器具380188元，误工费22250元，交通费600元、精神损害抚慰金35000元，财产损失500元。
肖佐琴的上述各项合理损失，首先由人保大同公司和天安保险公司在主挂车交强险限额内直接承担保险责任。超出交强险赔偿的部分，鉴于杨建驾驶车辆存在超载行为，故张铭森应对肖佐琴承担的赔偿责任由人保大同公司、天安保险公司在三者险范围内按照90%的比例先行赔偿。人保大同公司、天安保险公司赔偿仍有不足的，由张铭森承担赔偿责任。人保大同公司及天安保险公司在三者险范围内各自应承担的赔偿责任比例，法院根据责任限额与责任限额之和的比例予以分配。张铭森要求在交强险范围优先赔偿精神损害抚慰金的请求，法院予以支持。人保大同公司、天安保险公司、张铭森已经支付肖佐琴的赔偿数额，法院从中予以扣除。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告肖佐琴医疗费用赔偿金（含医疗费、住院伙食补助费、营养费）一万元，死亡伤残赔偿金（含误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、交通费、精神损害抚慰金）十一万元，财产损失赔偿金二百五十元，共计十二万零二百五十元（已给付完毕）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司在第三者责任商业保险限额内赔偿原告肖佐琴医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、交通费共计四十五万元，已经支付三十九万六千六百一十七元一角六分，剩余五万三千三百八十二元八角四分，于本判决生效之日起七日内付清；三、被告天安保险股份有限公司北京分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告肖佐琴医疗费用赔偿金（含医疗费、住院伙食补助费、营养费）一万元，死亡伤残赔偿金（含误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、交通费、精神损害抚慰金）十一万元，财产损失赔偿金二百五十元，共计十二万零二百五十元，于本判决生效之日起七日内付清；四、被告天安保险股份有限公司北京分公司在第三者责任商业保险限额内赔偿原告肖佐琴医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、交通费共计四十五万元，已支付三十一万七千二百九十三元七角三分，剩余十三万二千七百零六元二角七分，于本判决生效之日起七日内付清；五、被告张铭森赔偿原告肖佐琴医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、鉴定费、交通费共计四十五万零五百二十八元零五分，已支付二十四万元，剩余二十一万零五百二十八元零五分，于本判决生效之日起七日内付清；六、驳回原告肖佐琴的其他诉讼请求。
判决后，张铭森不服一审法院判决，上诉称，一是其不同意一次性赔偿伤残辅助器具，应待实际发生后另行赔偿；二是认为保险公司免赔条款有瑕疵，且未尽到告知义务，应为无效条款。综上，要求二审法院依法改判。
被上诉人肖佐琴、天安保险公司、人保大同公司同意一审判决。
本院经审理对一审法院判决认定的事实及证据予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、道路交通事故认定书、保险单、行驶证、驾驶证、庭审笔录、户口本、劳动合同、医疗费票据、诊断证明书、病历、司法鉴定意见书等证据在案为证，可作为认定案件事实之依据。
本院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由有过错的一方承担赔偿责任。本案所涉交通事故，经北京市公安局顺义分局交通支队认定杨建负全部责任，肖佐琴无责。一审法院在查明肖佐琴所受损失的基础上，依法所作出的判决，并无不当。针对张铭森不同意一次性赔偿伤残辅助器具，应待实际发生后另行赔偿的上诉请求，本院认为，在北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心已作出鉴定意见书，配制机构明确表示肖佐琴终身需要配戴辅助器具的前提下，肖佐琴明确主张一次性支付辅助器具费的诉求，一审法院判决予以支付并无不当。针对张铭森上诉认为保险公司免赔条款有瑕疵，且未尽到告知义务，应为无效条款的上诉请求，经查，保险公司已向张铭森履行告知义务，且双方已签订保险合同，故张铭森的此项上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九千九百六十九元，由张铭森负担七千九百八十五元（已交纳），由肖佐琴负担一千九百八十四元（于判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费八千五百零二元八角二分，由张铭森负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 成
代理审判员 翟玉明
代理审判员 申友祥
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 蔡 娜