河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民三终字第1556号
上诉人（原审原告）史新梅，女，1958年4月10日出生，汉族，无业。
上诉人（原审被告）河南仁和置业有限公司。
法定代表人王振全，该公司董事长。
委托代理人赵青春，该公司员工。
委托代理人李永和，河南永生律师事务所律师。
原审被告安阳市金豪数码有限公司。
法定代表人裴庆丰，该公司总经理。
委托代理人刘志平，该公司员工。
上诉人史新梅、河南仁和置业有限公司（原称为安阳市仁和房地产开发有限责任公司，以下简称仁和公司）因与原审被告安阳市金豪数码有限公司（以下简称金豪数码公司）侵权纠纷一案，均不服安阳市北关区人民法院（2013）北民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人史新梅，上诉人仁和公司的委托代理人赵青春、李永和、原审被告金豪数码公司的委托代理人刘志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，金豪广场商业楼于2004年9月由被告仁和公司开发建设，该建筑物为地下一层、地上五层，地下一层及地上二、三、四、五层为一敞式商场结构。被告仁和公司将地下一层及地上二、三、四、五层自行分割为639个铺位对外销售。截止2006年6月，被分割的商铺对外销售了201个铺位，其他铺位未售出。2005年11月8日，原告与被告仁和公司签订了商品房买卖合同，合同约定：原告购买被告仁和公司位于安阳市××与人民大道交叉口东南角××广场商业房××号房一间，建筑面积25.56平方米，总价款174360元；被告仁和公司应当在2005年10月31日前，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付原告使用。出卖人应当在商品房交付使用后60日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。合同签订后，原告支付了购房款174360元，被告仁和公司开具了收款收据，但未开具不动产销售发票。2006年7月，被告向购房业主提出解除合同，经协商，被告已售出的201个商铺中已收回153个商铺，下余44名购房人（48个铺位）拒绝解除合同（原告也在其中）。2010年11月10日，原告向安阳市北关区人民法院提起诉讼，要求法院判令确认金豪广场商业房二层B79号房归原告所有；依据合同约定由被告为原告开具购房款174360元的正式发票，并协助原告办理房产证及国有土地使用权证等有关手续，并由仁和公司承担违约金348.7元及损失30129.4元。2011年8月15日，安阳市北关区人民法院作出（2010）北民一初字第1387号民事判决，原告、被告仁和公司均不服，向安阳市中级人民法院提起上诉。2012年8月24日，安阳市中级人民法院作出（2011）安民三终字第570号民事判决，判决：一、河南仁和置业有限公司在本判决生效后十日内为史新梅开具购房款174360元的发票；二、河南仁和置业有限公司于本判决生效后六十日内协助史新梅办理房产证及国有土地使用权证等相关房地产权属证书手续；三、河南仁和置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿史新梅逾期办证的损失（以史新梅已付购房款总额为基数从2011年2月1日起至本判决限定履行期限届满之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率水平上加收40％计收）；四、驳回史新梅的其他诉讼请求。判决生效后，该案现正由安阳市北关区人民法院执行。
原告与被告仁和公司签订商品房买卖合同的同日，原告与河南金豪商业经营有限公司（现更名为河南润众商贸有限公司，以下简称商业公司）签订了委托经营协议书，该协议书约定，原告将购买的商铺首五年的使用权、收益权给予商业公司，由商业公司整体经营并支付收益；经营期限从2006年2月1日至2011年1月31日，首年即开业后首12个月收益15161元，从第13个月至24个月收益17056元，从第25个月至36个月收益18952元，从第37个月至48个月收益18952元；五年期满后，商业公司将商铺以第五年当时之状态交还原告。该协议签订后，商业公司按约将2010年1月之前的商铺收益金给付了原告，之后收益未付。2011年1月26日，原告以商业公司、仁和公司、金豪数码公司为被告起诉至安阳市北关区人民法院，要求商业公司支付原告第49-60个月收益金20847元及利息，被告仁和公司和金豪公司承担连带责任。2012年6月14日安阳市北关区法院作出（2011）北民一初字第198号民事判决，判决商业公司按照第25个月-第48个月的标准支付原告史新梅第49-60个月的收益金17372.7元及利息。
2010年，被告仁和公司与被告商业公司签订租赁合同。合同约定，房屋坐落于2楼，间数一间，面积30平方米，房屋质量良好；租金交纳的期限为2010年7月1日至2012年6月30日；租金自第二年随行就市。每月的5号交纳房租，双方未约定具体租金数额。2011年1月28日，被告仁和公司与被告金豪数码公司签订了一份金豪库商业楼经营管理合作协议，约定：被告仁和公司开发的金豪库商业楼负一层、二层、三层、四层、五层，共计建筑面积14549平方米，写字楼二层建筑面积1173平方米，出租给被告金豪数码公司经营管理使用。租赁期限为10年，即2011年2月1日至2021年1月31日。租金按建筑面积每平方米18元／月计算。现金豪库商业楼实际由被告金豪数码公司租赁。原告提供被告金豪数码公司与案外人张长连店面租赁暨经营管理合同复印件一份，证明被告金豪数码公司以2684元／月出租给张长连位于金豪数码广场二层的24.4平方米商铺，即租金为110元／平方米／月。庭审过程中，法院向原告释明其对商铺的租金数额应在本庭限定的期限内进行评估鉴定，逾期申请将承担不利后果。原告在本庭限定的期限内未提出申请。被告仁和公司于2007年8月3日将金豪广场地下一层及地上二、三、四、五层分层办理了房屋所有权证。安阳市仁和房地产开发有限责任公司于2007年6月29日变更名称为河南仁和置业有限公司。
原审法院认为，原告与被告仁和公司签订的商品房买卖合同明确了位于金豪广场商业房二层B79号房为原告所有，且该事实有发生法律效力的裁判所确认，故原告享有对该商铺的所有权。被告仁和公司将原告所有的商铺出租给被告金豪数码公司，收取该商铺的收益，侵犯了原告对上述商铺的收益权，故原告要求被告仁和公司返还商铺的收益的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。原告主张租金损失按110元／平方米／月计算，被告不予认可；被告仁和公司与被告金豪数码公司约定的租赁费18元／平方米／月，原告不予认可。根据谁主张谁举证原则，法院向原告释明对商铺的租金数额应进行评估鉴定，并告知原告在限定的期限内提出书面申请，原告未予申请。鉴于原告确实存在租金损失的实际情况，法院参照上一年度原告的年租金18952元，确定原告2011年2月1日至2012年12月31日位于金豪广场商业房二层B79号房的租金损失为36324.67元（18952元／年÷12个月×23个月）。被告金豪数码公司与被告仁和公司签订了租赁协议，并向被告仁和公司支付了相应对价，被告金豪数码公司有权使用租赁物。根据合同的相对性，被告金豪数码公司没有向原告支付租金的义务，故原告要求被告金豪数码公司对其租金损失承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。虽然原告享有位于金豪广场商业房二层B79号房的所有权，但该商铺的具体位置、四至还没有得到房管部门的确定分割，即本案中标的物尚不明确。因此，原告要求被告仁和公司和被告金豪数码公司返还其商铺占有权目前尚不能实现，原告可待位于金豪广场商业房二层B79号的四至明确后另行起诉。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告河南仁和置业有限公司公司于本判决生效后十日内赔偿因侵犯原告史新梅的商铺所有权的费用36324.67元（侵权的期间为2011年2月1日至2012年12月31日）；二、驳回原告史新梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1517元，由原告史新梅负担809元，被告河南仁和置业有限公司负担708元。
宣判后，史新梅不服上诉称，1、原审判决租赁费收益不符合市场价格，租赁费的计算依据不正确。原审法院对我方提供的金豪数码公司与案外人张长连店面租赁暨经营管理合同复印件不予支持，却没有履行告知义务，且我方在原审起诉时将调取此复印件的申请书提交法院，原审也没有依申请调取证据。租赁费用客观存在，不需要评估，原审不应以对方不认可我方提供的合同复印件而认定无效，即使对租金数额进行评估，评估后的费用也不能体现真实的市场价格。请求二审法院对金豪数码公司和租户的租赁协议以及仁和公司的租金入账情况进行查证。2、原审判决租赁费收益时间从2011年2月1日起至2012年12月31日止，截止时间有误，应当计算到被上诉人终止侵权之日或判决日期的前一个月。3、涉案商铺已经法院判决认定为我方所有，未返还商铺是由于被上诉人侵权、原审法院超期拖延执行造成的，原审判决未予支持我方返还商铺的请求不当。请求撤销原审判决第二项，支持我方一审的诉讼请求，增加原审判决第一项数额约为28342.13元，最终以实际侵权费用为准。
仁和公司上诉并答辩称，1、生效判决尚未执行，原审又以侵权为由立案审理并判决我方赔偿史新梅损失，违反一事不再理的原则，亦无法律依据。2、诉争商铺和我方商铺系整体无法分割，2011年1月28日整体出租给金豪数码公司，租金按建筑面积每平方米每月18元，原审判决我方赔偿史新梅租金损失36324.67元无事实依据。请求撤销原判，改判驳回史新梅的诉讼请求。针对史新梅的上诉，我方认为，1、关于商铺租赁费的收益及时间计算问题，因原审判决尚未执行，史新梅未取得商铺的所有权，根据物权法的规定，没有取得所有权就不存在赔偿损失，时间计算也无从谈起。2、关于返还商铺问题，由于尚未执行，是执行程序，不是返还，史新梅的上诉没有依据。
史新梅答辩称，仁和公司的上诉没有事实及法律依据，1、合同的履行办证与商铺的经营收益不是同一案件，办理房产证的案件正在执行，未履行完毕的原因是仁和公司不履行相关手续，仁和公司违法占有我方的商铺并转交金豪数码公司经营是我方无法实际占有房屋的原因。2、我方在一审提交了一户商户租赁合同的复印件，原件并不是我方能取得的。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实相同。
本院认为，1、关于租赁费收益的计算依据问题。史新梅主张应以金豪数码公司与租户张长连等的店面租赁暨经营管理合同来确定租金数额，因金豪数码公司与租户签订的租赁协议中的租金价格包含了金豪数码公司的管理、服务等费用，此价格必然高于史新梅实际的租金损失，故不能作为计算租赁费收益的依据，本院无需对金豪数码公司与租户的相关租赁协议及仁和公司的入账情况进行调查；原审法院向史新梅释明其在限定期限内申请对商铺租金数额进行评估鉴定，史新梅未予申请，原审法院参照上一年度上诉人的年租金18952元来确定上诉人2011年2月1日至2012年12月31日的租金损失，合法有据，仁和公司主张应按建筑面积每平方米每月18元计算，证据不足，史新梅及仁和公司关于租赁费收益计算依据的上诉请求，本院均不予支持；2、关于租赁费收益截至时间问题，史新梅起诉要求仁和公司返还2011年2月1日起至终止侵权之日的租赁费用，但明确目前租赁费用暂计算至2012年12月31日，因史新梅未申请对商铺租金数额进行鉴定，2012年12月31日之后的租金数额没有参照标准，租金数额无法确定，史新梅可另案主张2012年12月31日之后的租金损失。3、关于本案是否应当判决仁和公司返还史新梅商铺的问题，因涉案商铺已经法院生效判决确认涉案商铺归史新梅所有，且以上案件已经进入执行程序，原审判决未予支持史新梅返还商铺的请求，并无不当；史新梅关于应返还商铺的上诉理由，本院不予采信；原生效判决系买卖合同纠纷，本案系侵权纠纷，此两个案件属不同的法律关系，并不违反一事不再理的原则，仁和公司该项上诉请求，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1517元，由上诉人史新梅负担509元，河南仁和置业有限公司负担1008元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫学海
审 判 员 毛晓燕
代理审判员 秦现华
二〇一四年九月二十一日
书 记 员 张文科