贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔东刑终字第69号
抗诉机关（原公诉机关）凯里市人民检察院。
原审被告人曾言，男，1972年6月7日出生于海南省澄迈县，汉族，大学文化，华润啤酒四川区域公司原财务总监。2014年5月23日因涉嫌犯贪污罪、行贿罪被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人梁长泰，天津世杰律师事务所律师。
辩护人石红旗，贵州七律律师事务所律师。
原审被告人刘星，男，1957年11月12日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学文化，华润啤酒贵州区域公司原副经理。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪于2014年5月22日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人龙铁，贵州贵信律师事务所律师。
凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人曾言犯贪污罪、受贿罪、行贿罪以及原审被告人刘星犯贪污罪、行贿罪一案，于2015年1月15日作出（2014）凯刑初字第408号刑事判决。原公诉机关凯里市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。黔东南州人民检察院指派检察员刘洪涛出庭履行职务，原审被告人曾言及其辩护人梁长泰、石红旗，原审被告人刘星及其辩护人龙铁到庭参加诉讼。案经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，华润雪花啤酒有限公司是华润创业有限公司与SABiller（Asia）Limitet共同出资注册成立的有限责任公司，华润创业有限公司控股51%，SABiller（Asia）Limitet控股49%。华润创业有限公司控股的51%中，国有股份占26.1579%。华润雪花啤酒（中国）投资有限公司（以下简称雪花啤酒中国公司）是华润雪花啤酒有限公司在中国注册设立的外国法人独资公司。华润雪花啤酒（贵州）有限公司（以下简称雪花啤酒贵州公司）是雪花啤酒中国公司在贵州注册设立的外商独资企业。华润雪花啤酒贵州区域公司是雪花啤酒中国公司设立的非法人管理机构。
2008年1月25日，雪花啤酒贵州公司与被告人曾言签订《高层聘用（劳动）合同书》，聘曾言担任雪花啤酒贵州区域公司财务总监职务，有效期限自2008年1月1日至2012年12月31日。2011年9月9日，雪花啤酒中国公司任命曾言为贵州区域公司凯里项目组副组长，继续担任贵州区域公司财务总监。
被告人刘星是原蓝剑集团（贵州）瀑布啤酒有限公司职工。2007年雪花啤酒贵州公司收购蓝剑集团（贵州）瀑布啤酒有限公司后，刘星的劳动关系随之转入雪花啤酒贵州公司，被聘为贵州区域公司行政部副经理。2010年10月28日，雪花啤酒贵州区域公司成立凯里工程项目筹备小组，刘星为筹备小组成员。
被告人曾言、刘星在雪花啤酒贵州区域公司履行职务期间，实施有以下犯罪行为：
（一）收受贿赂
2010年11月，雪花啤酒贵州公司因新建贵阳工厂瓶箱场地轻钢结构雨棚工程，决定以招标方式选择具有施工资质和能力的公司承接施工。被告人刘星将工程信息告诉黄某义（另案处理）后，黄某义请刘星帮忙承接该工程。刘星将黄某义的想法告诉被告人曾言，曾言说先报名。之后，黄某义以贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工集团第九建筑公司）的名义报名参加投标。2010年12月3日开标后，曾言让项目负责人孙某训将各投标单位的报价报给他。得知贵州建工集团第九建筑公司的报价不是最低报价后，曾言叫孙某训组织二次报价，并将最低报价标底告诉刘星，刘星又透露给黄某义。第二次报价后，贵州建工集团第九建筑公司以250万元最低报价中标。为了感谢曾言的帮忙，次日，黄某义通过刘星送给曾言人民币20万元。2011年1月，雪花啤酒贵州公司与贵州建工集团第九建筑公司签订了《6424㎡瓶箱场地轻钢雨棚工程承包合同》。破案后，曾言退回赃款20万元。
（二）侵吞公司财物、行贿
2010年10月，雪花啤酒贵州区域公司决定成立凯里工程项目筹备小组，被告人刘星为筹备小组成员。2011年9月，雪花啤酒中国公司任命被告人曾言为凯里项目组副组长，继续担任贵州区域公司财务总监。2011年11月，华润雪花啤酒（黔东南）有限公司（以下简称雪花啤酒黔东南公司）注册成立。刘星、曾言在筹建凯里项目期间，二人以雪花啤酒中国公司没有为雪花啤酒黔东南公司高层配车为由，多次找凯里市人民政府原市长洪某洲，要求凯里市人民政府拨款500万元给雪花啤酒黔东南公司高层配车。被洪某洲拒绝后，曾言、刘星许诺可以协调雪花啤酒中国公司借款1500万元给凯里市人民政府，作为凯里项目的场平周转资金，条件是凯里市人民政府要拨500万元给雪花啤酒黔东南公司高层配车，并许诺事成后会给予洪某洲感谢。洪某洲表示同意。2012年1月18日，曾言、刘星以雪花啤酒黔东南公司的名义，向凯里市招商局提交《申请产业扶持资金的报告》，申请凯里市人民政府给予产业扶持资金500万元。2012年2月25日，洪某洲主持召开凯里市人民政府专题会议，同意扶持雪花啤酒黔东南公司“啤酒项目”资金500万元。2012年3月1日，曾言、刘星到凯里市财政局，要求将凯里市人民政府给予的500万元产业扶持资金拨入刘星的个人帐户，被拒绝。之后，曾言、刘星借口雪花啤酒黔东南公司未开户，以雪花啤酒黔东南公司的名义出具委托书，再次要求凯里市财政局将这500万元产业扶持资金拨入刘星的个人帐户。次日，凯里市财政局将这500万元产业扶持资金拨付到刘星的帐户。曾言、刘星将其中的50万元办成一张信合卡送给洪某洲，余款被曾言占有330万元，被刘星占有120万元。
2012年10月12日，贵州省下发了招商引资奖励办法。被告人曾言、刘星商议后，在雪花啤酒黔东南公司未满足招商引资奖励条件的情况下，由刘星出面找洪某洲协调给予个人招商引资奖励。2013年5月14日，洪某洲主持召开凯里市人民政府专题会议，同意给予刘星招商引资奖励250万元。刘星得到奖励款后分给曾言120万元，自己占有130万元。破案后，曾言退款450万元，刘星退款250万元。
原判跟据上述事实及相关证据，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》以及《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中的相关规定，认为被告人曾言、刘星不具有准国家工作人员的主体身份，不符合贪污罪、受贿罪的主体资格，故公诉机关指控曾言犯贪污罪、受贿罪，刘星犯贪污罪，事实虽然清楚，但定性罪名不当。凯里市人民检察院指控被告人曾言、刘星犯行贿罪成立，且被告人曾言、刘星在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻或者免除处罚。同时考虑有关当事人存在自首、立功、从犯等情节，对二被告人所犯的职务侵占罪予以减轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院关于关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，作出如下判决：一、被告人曾言犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零四个月；犯行贿罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；总和刑期十年零十个月，决定执行有期徒刑八年。二、被告人刘星犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零九个月；犯行贿罪，判处有期徒刑三年；总和刑期五年零九个月，决定执行有期徒刑四年零六个月。三、被告人曾言退缴的违法所得470万元，被告人刘星退缴的违法所得250万元，均予以没收，由扣押机关凯里市人民检察院上缴国库。
宣判后，原公诉机关凯里市人民检察院提出抗诉，其抗诉的主要理由是：
一、原判决认定事实错误：华润雪花啤酒（贵州）有限公司及华润雪花啤酒（黔东南）有限公司，均系华润雪花啤酒（中国）投资有限公司的全资子公司，该公司的董事会、监事会是公司的最高决策层，理所当然的负有管理、监督国有资产的职责。曾言的贵州区域公司财务总监及凯里项目组副组长职务的任职文件有华润雪花啤酒（中国）投资有限公司的印章，同时是由华润雪花啤酒（中国）投资有限公司法定代表人及董事长的王某签发，充分证明曾言的职务是由华润雪花啤酒（中国）投资有限公司董事会任命的，亦即曾言的职务是属于国有出资企业中负有管理、监督国有资产的组织批准或者研究决定的。根据2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（发法（2010）49号）第六条第二款的规定，应当认定曾言为国家工作人员。
二、原判适用法律不当、量刑畸轻：原判主要依据2001年《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》及2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作会议纪要》，未重视（发法（2010）49号）意见的相关规定，违背新法优于旧法的原则，适用法律不当。从而认定曾言、刘星共同私分凯里市人民政府给予华润雪花啤酒（黔东南）有限公司企业扶持资金500万元的行为构成职务侵占罪，认定曾言收受黄某义20万元的行为构成非国家工作人员受贿罪，定性错误，据此判处的刑罚量刑畸轻，应当分别认定为贪污罪和受贿罪，并处以相应的刑罚。
黔东南州人民检察院支抗意见书除了同意抗诉机关上述理由外，还补充了如下意见：一、根据华润雪花啤酒（中国）投资有限公司出具的情况说明及其公司章程等，证实华润雪花啤酒（中国）投资有限公司、华润雪花啤酒有限公司运作管理无外资方直接参与。二、财务总监属高级管理人员，负有监管包括国有资产在内的企业所有资产职责。三、二原审被告人侵占的500万元资金，属国有资产，并非企业经营性收入。
原审被告人曾言提出如下辩解：一我跟雪花啤酒公司是合同关系的工作人员，不是国家工作人员；二、500万元不是国有资金，而是政府对企业的扶持资金；三、收行贿人黄某义20万元是事实，但是没有按其要求为其谋取利益。
曾言的辩护人梁长泰、石红旗的辩护意见是：一、抗诉机关认为“一审判决未认定曾言是国家工作人员身份，认定事实错误”不正确，一审判决定性正确，曾言不是国家工作人员。理由如下：1、华润雪花啤酒（中国）投资有限公司、华润雪花啤酒（贵州）有限公司及华润雪花啤酒（黔东南）有限公司，均不属于国有控股公司及国有独资公司，其国有股份占26.1579%。2、抗诉书认为“曾言的贵州区域公司财务总监及凯里项目组副组长职务等任职文件均有华润雪花啤酒（中国）投资有限公司的印章，并由法定代表人及董事长的王某签发”，这一点与卷内证据材料不符。曾言的任命书无公司盖章，亦无公司董事会会议纪要或者决定，仅有王某的签名，而王某是华润雪花啤酒（贵州）有限公司的法定代表人，并不是华润雪花啤酒（中国）投资有限公司的法定代表人、董事长。3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见的理解与适用》，公司经理以及董事长、国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会均不属于负有管理、监督国有资产职责的组织，由其批准、任命或者聘用的人员，不能认定为国家工作人员，因此，曾言的聘用、任命属企业行为。4、抗诉书认为“一审判决违背了新法优于旧法的原则，适用法律不当”，这是不正确的，一审判决适用的两份法律文件并没有被废止，且与2010年“两高”《意见》的内容并不矛盾，不存在新法优于旧法的问题。二、一审判决对原审被告人曾言的定罪准确，但行贿罪量刑偏重。
原审被告人刘星提出其不是国家工作人员，那500万元分得的部分一直认为是应得的奖金，不是私分侵占的辩解。
刘星的辩护人龙铁提出如下辩护意见：一、一审判决认定曾言、刘星不属于国家工作人员主体身份是正确的，不存在违背新法优于旧法，适用法律不当的问题。二、抗诉机关把公司的“董事会、董事长”等同于“负有管理、监督国有资产的组织”是错误的，“董事会、董事长”是公司的机构设置，不是国有资产管理人的机构设置。三、刘星在职务侵占、行贿的共同犯罪中起次要作用，系从犯，且具有自首、立功、积极退清赃款等情节，量刑时应予考虑。
经审理查明，原判认定原审被告人曾言伙同刘星共同侵吞凯里市人民政府对华润雪花啤酒（黔东南）有限公司的企业扶持资金500万元、共同向凯里市原市长洪某洲行贿50万元以及曾言收受黄某义20万元的事实清楚，据以认定的证据，原判已经列述，并经庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。二审中，检察机关向法庭出示了华润雪花啤酒（贵州）有限公司高层任免情况说明、华润雪花啤酒（中国）有限公司章程等材料，以及辩护人提交华润雪花啤酒（中国）有限公司、华润雪花啤酒（贵州）有限公司、华润雪花啤酒（黔东南）有限公司注册登记以及董事会组成情况等证据。经查，检察机关提供的证据形式上合法，内容客观真实，本院予以确认；而辩护人提供的该组材料，系复印件，没注明出处或者来源，其形式的合法性、内容的客观性等无从考证，不符合证据的“三性”要件，故本院对该组证据不予采信。
对于本案曾言是否属于国家工作人员的问题。经查，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，该三个司法规范性文件或者司法解释目前均是属于尚未被废止的有效文件。综合该三个文件中的有关规定表明，国家出资企业包括、但不等于国有独资企业、公司，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款等法律条款中的国有公司、企业应当是指国有独资企业、公司，而不是指国有资本控股、参股的企业，在这一点上，三个文件并无不一致之处。本案曾言等任职的公司，以及任命其职务的人员王某所代表或者代理的公司，均非国有独资企业、公司亦是本案无可争议的事实。依照有关公司的法律法规的规定，公司的董事会、董事长等属于公司的机构或者机关，其依照公司的有关规定任命公司的有关高管人员是行使公司的职权，该职权的行使即便对该公司中的国有股份或者资产产生反射的影响，但其本身并不能由此就认定该董事会等机构是代表国家履行出资人职责的机构，这一点亦得到《中华人民共和国企业国有资产法》等法律条款的印证。本案中对曾言委以职务的王某亦是如此，其所行使的是公司的有关职权，因此，即便王某本人具有国家工作人员的身份，亦不能仅仅由此认定曾言是受国有企业、公司委派从事公务的人员，以及其是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中所规定的“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”；本案更无其他充分证据证实，曾言在该有关公司中是“代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责”。因此本院不支持控方有关曾言等人系国家工作人员的认定。
至于控方提出原审被告人曾言、刘星共同侵占的500万元资金，属国有资产，并非企业经营性收入的抗诉意见。经查，2012年1月，曾言、刘星以雪花啤酒黔东南公司的名义，向凯里市招商局申请产业扶持资金，同年2月，时任凯里市人民政府市长的洪某洲主持召开凯里市人民政府专题会议，研究凯里市2012年十件实事等重点项目资金调度事宜，凯里市人民政府同意调拨资金800万元，作为华润雪花啤酒产业扶持资金，其中，500万元从产业扶持资金中拨付。就此，本院认为，该资金既然是拨付给曾言等人所在公司的资金，那么就属于该公司的财物，在本案不能认定曾言等人是从事公务的人员的情况下，原审判决依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款而不是第二款的规定，对其定罪处罚并无不当。
关于原审被告人曾言提出收受黄某义20万元是事实，但是没有为其谋取利益的辩解。经查，黄某义想承接雪花啤酒贵阳工厂钢结构雨棚项目，找到曾言、刘星帮忙；在投标过程中，曾言主持雪花啤酒贵州区域公司的日常工作，期间，其向主持招投标的负责人孙某训了解各投标单位的报价等情况，得知黄某义的报价不是最低报价后，要求孙某训组织第二次报价，并将最低标底通过刘星透露给黄某义，最终黄某义以250万元的最低报价中标，上述事实有证人黄某义、孙某训的证言，原审被告人刘星等人的供述与辩解足以证实。这些证据和事实表明，曾言利用职务之便为请托人黄某义谋取了利益。故原审被告人曾言提出没有为黄某义谋取利益的辩解不能成立，本院不予采纳。
关于曾言、刘星的辩护人提出一审判决定罪准确，但量刑过重的辩护意见。经查，如前所述，原审被告人曾言犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪以及刘星犯职务侵占罪、行贿罪，应实行数罪并罚。原审判决根据原审被告人在犯罪中的地位和作用，准确区分主从犯，并依法认定其所具有的自首、立功、积极退赃等从轻，减轻处罚情节，结合案件实际，并决定给予适当的从轻、减轻幅度，处以相应的刑罚，并无不当。因此，曾言、刘星的辩护人之意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原审判决对原审被告人曾言、刘星的定罪处刑并无不当，应当维持；检察机关的抗诉意见不能成立，应当驳回。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 罗安武
代理审判员 邓红霞
二〇一五年七月六日
书 记 员 肖 遥