山东省淄博市临淄区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0305刑初507号
公诉机关淄博市临淄区人民检察院。
被告人于有德，男，1957年5月4日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，大学文化，中共党员，住山东省淄博市临淄区。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月3日被执行逮捕，同年11月2日经淄博市人民检察院批准依法对其延长侦查羁押期限一个月，同年11月27日经山东省人民检察院批准依法对其延长侦查羁押期限二个月，2016年2月3日经山东省人民检察院批准依法对其延长侦查羁押期限二个月。
辩护人姜言波，山东言博律师事务所律师。
辩护人邢文斌，山东法杰律师事务所律师。
淄博市临淄区人民检察院以临检公刑诉[2016]432号起诉书指控被告人于有德犯受贿罪、挪用公款罪，于2016年8月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月14日、12月8日公开开庭审理了本案。淄博市临淄区人民检察院指派检察员李淑霞、周娟出庭支持公诉，被告人于有德及其辩护人姜言波、邢文斌到庭参加诉讼。在本案审理过程中，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
淄博市临淄区人民检察院指控：
一、受贿罪
1、2010年8月份，被告人于有德在担任临淄区某医院院长期间，利用主管经营、分配、决策的职务便利，在临淄区某医院购买眼科激光准分子手术设备的过程中，收受医疗器械供应商郭某、苏某送给的40万元好处费。
2、2008年10月份，被告人于有德在担任临淄区某医院院长期间，利用主管经营、分配、决策的职务便利，以明显低于市场的价格4100元/平方，购买临淄区房屋建设综合开发公司齐鲁分公司（临淄区某医院全额出资并派员管理经营，以下简称齐鲁分公司）开发的商业房屋二套，共计面积536.34平方米。经评估，被告人于有德购买时市场价格为5280元/平方，其差价共计632881.20元。
二、挪用公款罪
2011年5月份，被告人于有德在担任临淄区某医院院长期间，利用主管经营、分配、决策的职务便利，挪用临淄区某医院公款300万元供许某用于个人经营。
公诉机关以书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据证实其指控的事实，认为被告人于有德身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物1032881.20元，数额巨大；挪用公款300万元归个人使用进行营利活动，情节严重；其行为分别构成受贿罪、挪用公款罪。提请依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条之规定，予以判处。
被告人于有德对公诉机关的指控辩解称，1、对公诉机关指控的受贿罪第一笔犯罪事实及罪名无异议，无辩解意见。2、对于公诉机关指控的受贿罪第二笔事实，其辩解称其以4100元/平方的公开销售价格购买齐鲁分公司开发的商业房，未享受特殊优惠，《资产评估报告书》的价值认定不科学、不合理，该行为不构成受贿罪。3、对于公诉机关指控的挪用公款的事实，其辩解称该行为系临淄区医院办公会研究决定，是正常资金拆解行为，不构成挪用公款罪。
被告人于有德的辩护人发表的辩护意见是：1、对于公诉机关指控的受贿罪第一笔犯罪事实和罪名没有异议，但该行为属于坦白，在提起公诉前已经积极退赃，依法可以从轻处罚。2、对于公诉机关指控的受贿罪第二笔购买商业房的行为，认为于有德购买商品房系以正常价格购买，不构成受贿犯罪，公诉机关指控以明显低于市场价格买房事实不清，证据不足，《资产评估报告书》的评估价格过高，缺乏合法性，不能作为认定受贿数额的依据，不能采用。3、对于公诉机关指控的区医院借给临淄正德企业管理咨询服务中心（以下简称正德公司）300万元的事实，区医院财政拨款2010、2011年不足300万元，于有德挪用的不属公款，挪用该款项属于区医院集体研究，是正常的民间借款行为，涉案借款本息全部归还，且根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定，单位负责人为了单位利益，决定将公款借给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚的规定，因此于有德的该行为不构成犯罪。
经审理查明：
一、受贿
2010年8月份，被告人于有德在担任临淄区某医院院长期间，利用主管经营、分配、决策的职务便利，在临淄区某医院购买眼科激光准分子手术设备的过程中，收受医疗器械供应商郭某、苏某送给的40万元好处费。
二、挪用公款
2011年5月份，被告人于有德在担任临淄区某医院院长期间，利用主管经营、分配、决策的职务便利，挪用临淄区某医院公款300万元供许某用于个人经营。
另查明，被告人于有德因涉嫌行贿、受贿被检察机关采取强制措施后，供述了司法机关尚未掌握的挪用公款的事实。
再查明，被告人于有德在检察机关退赃400000元。
上诉事实，有当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人荣某的证言以及情况说明证实，其自2001年10月任临淄区某医院副院长，2011年7月任临淄区某医院党委书记，其任临淄区某医院副院长期间分管行政（办公室、财务科等相关的科室）和后勤（总务科、基建科等后勤保障），2008年时临淄区医院还指派其负责齐鲁分公司的工作。临淄区医院为了买杏林小区的地对单位职工进行过集资，加上银行贷款、省里争取的拨款，形成的闲置资金大概七、八千万，于有德开会时曾经说过医院账上的闲置资金可以借给其他单位，但其印象中没有别的单位来借款。于有德退休后其单位借给中轩集团公司一次钱，具体数目其不清楚，至今其单位还对外借着2000多万元，对外的借款利息是一分二。2011年5月份，于有德告诉其韩某（于有德之妻）个人想用点钱，让财务给她转300万元，再签个借款协议，按照银行的贷款利率计算利息。于有德是其领导，其分管财务，后来其就按照于有德安排在借款协议上签了字，其记得借款协议上借款金额300万元，借款方是正德公司，借款期限半年，利息按照银行的同期贷款利率，这笔钱谁实际使用怎样使用其不清楚，具体盖单位公章和财务转款的事情其也不清楚。这件事情医院的领导班子没有开会研究，除了其和于有德，还有财务上具体办业务的人知道，其他人就都不知道了。用正德公司的名义签订借款协议就从账面上看不出是借给个人使用了。韩某借的300万元已经还了。
齐鲁分公司是台商林某某和临淄区医院双方合作成立的置业公司，因为区医院没有资质，所以挂靠在临淄区房屋建设综合开发公司名下，房屋的销售策划委托专业销售中介全权负责并签订了代理合同，2006年底合作方退出，区医院直接参与齐鲁分公司的管理，但仍以齐鲁分公司的名义，以市场化经营方式经营管理，齐鲁分公司只开发了齐都星钻房产项目，其受临淄区医院指派负责齐鲁分公司的工作，一起去齐鲁分公司工作的还有临淄区医院基建科的常某、财务科的许某。齐都星钻的销售价格是销售公司按照市场情况制定的，当时商铺的价格朝南的是二层均价6500元/平方，东南拐角的是三层均价5000元/平方，朝北的是三层均价3000元/平方。2008年的时候，于有德以4100元/平方的价格购买了两套商业房，是东向，位置偏北，2008年10月份于有德交了订金，2009年12月份签订了购房合同，于有德购买的两套商铺房款以及契税、办证费用都交齐了。其认为东南拐角的房子的位置比于有德买的房子位置好。
2、证人郭某的证言证实，其系山东森海源医疗设备销售有限公司的总经理。其和苏某自2004年开始和临淄区医院有业务往来，2010年4、5月份时，其了解到区医院想进口一台眼科准分子激光手术设备，并且知道区医院进设备是于有德说了算，就找到于有德联系，并对于有德说事成之后忘不了于有德的好处之类的话。谈成这笔业务并经青岛美赫尔国际贸易公司办好进出口手续将设备送到区医院后，其为了感谢于有德的关照和尽快支付设备款，其和苏某通过电话联系于有德表示给于有德40万元的好处费，于有德同意后并用手机给其发了一个中国银行的账户，户名是一个姓于的女子，不是于有德的，其就通过上海鑫舟医疗器械有限公司的账户给于有德提供的账户用银行转账的方式转款40万元作为好处费。
3、证人苏某的证言证实，其系山东森海源医疗设备销售有限公司的法人。其和郭某自2004年开始和临淄区医院有业务往来，2010年上半年时，郭某了解到区医院想进口一台眼科准分子激光手术设备，并且知道区医院进设备是于有德说了算，然后其和郭某就找到于有德联系，并对于有德说业务做成之后给于有德一部分利润之类的话，谈成这笔业务并经青岛美赫尔国际贸易公司办好进出口手续将设备送到区医院后，其和郭某为了感谢于有德的关照和尽快支付设备款，就通过电话联系于有德想给于有德40万元的好处费，于有德同意以后给了一个银行账户，户名好像是于有德的妹妹，其就通过周某用上海鑫舟医疗器械有限公司的账户给于有德提供的账户用银行转账的方式转款40万元作为好处费。
4、证人周某的证言证实，其系青岛美赫尔国际贸易公司的商务经理，和苏某、郭某夫妇是业务关系。2010年5月份郭某和苏某卖给临淄区某医院一台眼科准分子激光手术设备，这笔业务是通过其公司走的。后来郭某还让其公司从郭某的利润里先支付40万元的货款给别人，其就安排公司的下属公司上海鑫舟医疗器械有限公司在2010年8月2日用上海鑫舟医疗器械有限公司的账户按照郭某提供的信息转账到中国银行临淄支行的于某的账户40万元。
5、证人于某的证言证实，其系于有德的妹妹。2010年时于有德用其中国银行的银行账户转过帐，当时这张卡里只有几百块钱，后来其和于有德从这张银行卡里分两次提取过现金，一次15万元，直接将现金给了于有德，一次20万元，转账给区医院的孟某了，具体于有德为什么给孟某其不清楚。后来卡里还有5万元，2010年12月份其买车时用了，但春节后就归还了于有德。
6、证人孟某的证言证实，其系区医院的副院长，分管行政和后勤工作。2010年时淄博中轩生化股份有限公司要扩股，增发了一部分股份，因为其对象是中轩生化的经理，所以其分得了一些股份，其就想将股份卖给单位的人员，2010年8月份时于有德想要20万元的股份，并通过银行账户给其转账20万元，其将这20万元转给了中轩生化，算是于有德认购的内部股份，由其代持，股份登记在其名下。其给于有德写了一张代持20万元中轩生化股份的凭据。2015年春节前后，于有德因为儿子结婚要用钱，让其把这笔钱取出来，其就从中轩生化按照年息6%，连本带息取了25万多元钱，通过淄博元和创业投资部转给了于有德，其不认识于某，跟于某也没有经济往来。
7、证人许某的证言证实，其自1999年任临淄区医院财务科会计，2006年兼职齐鲁分公司会计，2015年任淄博市康德利置业有限公司专职会计。齐鲁分公司是临淄区医院出资的房产开发公司，因为区医院没有资质，所以挂靠在临淄区房屋建设综合开发公司名下，齐鲁分公司只开发了齐都星钻房地产项目，受医院指派其和荣某、常某在齐鲁分公司工作。齐都星钻的商铺对外卖每平方6000多元，东南角的商铺是区医院自留的，为了少交税款按照4500元/平方签订的合同。于有德曾经以4100元/平方的价格购买了两套商铺，这两套商铺和区医院留下的商铺挨着，购房时间是同时期，价格应该差不多，区医院购买的和于有德购买的房子与附近房子比较价格较低。于有德为什么能以4100元/平方的价格购买房子其不清楚。2008年10月份于有德交了订金，2009年12月份签订了购房合同，后来于有德按照合同交全了房款和配套税费。
8、证人张某的证言证实，其系齐鲁分公司工程部经理。于有德购房时是台商委托的销售代理公司负责销售，价格是由销售的中介公司根据市场情况决定的,当时的房子不好卖，其听销售人员说过于有德购买的房子的销售价格为4500元/平方左右。其记得有一次很多人跟于有德来看房子，在场的有扈某、常某、台商李某某等人,看完房子后于有德去询问价格，其不在商谈价格的现场，商谈的价格其不知道，购买的价格其也不知道。
9、证人扈某的证言证实，其系于有德的朋友。于有德购买商铺时曾叫其到所购商铺处帮着看看房子，当时在场的人比较多，有一个负责销售的老板是南方人、常某、张某，还有其他人。其当时的意见是商铺直冲国税局西大门，不太好。其知道于有德所购买商铺的对外销售价格是4500元/平方，是通过售楼处的宣传材料知道的。于有德是跟负责销售的南方人谈的价格，其不在商谈价格的现场，商谈的价格其不清楚，一周后于有德告诉其商谈价格为四千一二每平方，但是合同还未签订，其他的情况其就不清楚了。
10、证人常某的证言证实，其既是临淄区医院的工作人员，也是齐鲁分公司的工作人员。齐都星钻的销售价格是外方和销售公司确定的，负责销售的是外方委托的代理公司。于有德买房时来了很多人，有扈某等，于有德还让扈某帮其参谋一下。当时的房子不好卖，于有德所购两套房屋中南面空着，北面是销售公司在使用。销售价格商谈时其不在场，是于有德和销售公司的李某某谈的，商谈的价格多少其不知道，后来其听说了于有德购房的价格，其认为销售公司应该不会低于底价销售。
11、证人韩某的证言证实，其系于有德的妻子。2011年5月份，其邻居许某想通过其从区医院借300万元钱用于经营，并给其分部分利润。许某知道其对象于有德是区医院的院长，也知道其没有这么多钱，是想让其从区医院想办法。其就跟于有德说了，于有德同意后安排其以其名下正德公司的名义跟区医院签订一份借款协议，这样从账面上看就是区医院把钱借给正德公司了。后来于有德告诉了荣某，并让其找荣某签了协议，协议约定借款时间为2011年5月27日，借款金额为300万元，借款期限六个月，利息按照银行同期贷款利息。签完协议后，财务人员给其开了300万元的转账支票，其拿到支票后就和许某一起把300万元直接转到了许某的个人账户，许某说钱买化工原料了，具体用法其不知道。后来其联系不到许某，就借了一部分钱和于有德在2011年年底时以正德公司的名义归还了区医院300万元本金和8万多利息。
12、临淄齐都星钻项目总策划销售代理合同证实，齐鲁分公司委托北京泛宇联合房地产咨询有限公司、青岛慧意房产咨询有限公司独家代理销售齐都星钻，由齐鲁分公司确定销售底价，住宅为人民币2600元/m2,店铺销售平均价格为东南面一、二、三楼人民币5000元/m2，南面一、二楼6500元/m2，北面一、二、三楼3000元/m2，车位价格双方另行协商。
13、外贸进口协议书、付款通知书、记账凭证、收据、发票证实淄博市临淄区医院与青岛美赫尔国际贸易有限公司签订协议购买眼科激光准分子系统手术设备以及支付货款的情况。
14、电汇凭证、于某银行流水、取款凭条、个人业务交易单证实2010年8月2日从上海鑫舟医疗器械有限公司账户给于某中国银行账户转款40万元以及于某账户资金往来的情况。
15、于有德账户明细、国内支付业务回单证实了于有德资金往来情况以及淄博元和创业投资部给于有德分三次转账253688元的情况。
16、借款协议、转账支票、淄博市票据清算中心电子清算借方凭证、记账凭证、收款收据、个体户信息、经营者信息、企业信息证实，正德公司是个体户性质、经营者是韩某等基本情况以及临淄区医院和正德公司于2011年5月8日签订借款协议，临淄区医院借款300万元给正德公司，期限六个月，利息按照中国人民银行同期银行贷款利率计息，银行票据上收款人为许某；2011年11月10日以正德公司的名义给临淄区医院还款3082906.85元的情况。
17、产权、产籍档案证明、房屋所有权转移登记申请书、商品房买卖合同、契税完税证、物业专项维修资金缴存凭证证实，2009年12月25日于有德和韩某共同以4100元/平方的价格，分别花费972110元和1146565元购买临淄区临淄大道780号齐都花园生活区杨坡路190、192号两套房产的情况，产权证号为淄博市房权证临淄区字第××号和07-XXXXX号。
18、临淄区人民政府临政人字【1996】5号文件、人员基本情况登记表证实了于有德于1996年5月23日被临淄区人民政府任命为临淄区某医院院长以及其个人履历的情况。
19、院长职责证实临淄区某医院院长的职责情况。
20、发破案经过证实，2015年8月17日侦查机关以受贿罪、行贿罪对于有德立案侦查，并传唤到案，同年8月18日将于有德刑事拘留。于有德到案后供述了收受他人贿赂并挪用公款的事实。
21、淄博市临淄区人民检察院查封/扣押财物、文件清单证实被告人在检察机关缴纳涉案款400000元。
22、户籍材料证实了被告人于有德的出生日期，案发时系完全刑事责任能力人。
23、被告人于有德在检察机关对收受40万元的犯罪事实供认不讳。其供述还称，齐鲁分公司是临淄区医院出资的房产开发公司，因为区医院没有资质，所以挂靠在临淄区房屋建设综合开发公司名下，齐鲁分公司只开发了齐都星钻房产项目，人员也是由医院指派的，医院指派荣某、常某、许某在齐鲁分公司工作，其本人未参与其中的行为。其和韩某购买的房屋是齐鲁分公司的房屋销售人员公开推销给其的，推销价格为4500元/平方，后销售人员以打包的形式推销给其两套，其才以4100元/平方的价格购买了两套商铺，当时在场的有常某、扈某等，还有一销售人员也在场，价格是齐鲁分公司定的，是公开对外销售价格，是正常的买卖行为，不存在价格优惠问题，而且东南拐角的沿街房以4500元/平方的价格出售。其在2008年的时候交的订金，2009年签的合同，房产登记在其和韩某名下。
对于区医院借给正德公司的300万元，其供述是：因当时医院存在大量闲置资金，在办公会上议论并研究决定，对外有可靠单位时可以借部分钱给可靠的信誉好的单位使用，减少医院的贷款利息，其单位当时也有把钱借给其他单位使用的情况，这种借款都是其决定，平时的管理和操作是行政副院长荣某负责。2011年5月，韩某称公司的合伙人许某业务上需要用300万元，因为其和韩某都没有那么多钱，韩某提议从区医院借300万元。其考虑到医院的钱是公款，且医院财务规定不允许把钱借给个人使用，其同意钱借给许某使用，但必须以正德公司的名义和医院签订借款协议，韩某同意后，其安排荣某副院长代表医院与正德公司签订了合同，借款协议上借款金额300万元，借款方是正德公司，借款期限半年，利息按照银行的同期贷款利率，到期后本息一次还清。签订协议后，其安排财务人员把钱转给正德公司，后来其从韩某处知道钱直接打到了许某的个人账户。韩某告诉其这笔钱是许某业务上用，但具体做什么用其不清楚。这笔钱归许某个人使用只有其自己知道，借这笔钱医院领导班子没有开会研究，是其自己决定的。在邻近还款期限时，其和韩某就联系不上许某了，因为当时是以正德公司的名义借的款，所以其和韩某想办法筹集了3082906.85元，大约在2011年11月份时以正德公司的名义将本息都还给了区医院。
上述证据均具有客观性、合法性、关联性，本院予以采信。
关于被告人于有德及其辩护人提出的以4100元/平方的价格购买商铺不构成受贿罪的辩解、辩护意见以及公诉机关出示的《资产评估报告书》，经查，证人张某、扈某的证言均证实于有德所购两套商铺的公开对外销售价格为4500元/平方，与被告人于有德的供述能够相互印证。综合东南角商铺销售底价为5000元/平方，以及证人证言中商铺销售状况不好以及证人荣某证言中认为东南角的商铺比于有德所购的东向的商铺位置好的情况，本院认为于有德所购商铺的对外销售价格应该低于东南角的销售底价5000元/平方，该价格与《资产评估报告书》的价格差距较大，因此，公诉机关仅以现有证据《资产评估报告书》不能确定于有德以4100元/平方购买商铺的价格是明显低于市场价格。在不能完全证实市场价格的情况下，不能单纯按照与证人证言和被告人供述不一致的评估价格来确定市场价格，况且被告人于有德在商铺不好卖的情况下，以4100元/平方的价格同时购买两套商铺，不能排除是买卖活动中进行的正常销售手段，亦不能认定于有德以4100元/平方购买商铺的价格是明显低于市场价格。因此按照有利于被告人的原则，不能认定被告人以4100元/平方的价格购买商铺的行为构成受贿罪。故被告人于有德及辩护人的该辩解、辩护意见予以采纳，对公诉机关出示的《资产评估报告书》不予认定。
关于被告人于有德以及辩护人提出的被告人于有德不构成挪用公款罪的辩解、辩护意见，经查，在案证据均证实被告人于有德明知区医院规定不允许将公款借给个人使用，亦知道该款项实际由许某个人用于业务需要，仍然利用职务上的便利，安排韩某以正德公司的名义与区医院签订借款合同，将该款项以合法的形式直接转入许某个人账户，归许某个人用于业务需要，其行为符合挪用公款归个人使用，进行营利活动的法律规定。虽然其在与正德公司签订借款协议时为单位约定了利息，但不能改变其挪用公款给个人使用，进行营利活动的本质。对于辩护人提出的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》中有单位负责人为了单位利益，决定将公款借给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚的规定，但本案的证据显示于有德借出300万元并非为了单位利益，而是应韩某之请，为许某个人经营需要才借出该款项。对于辩护人提出的区医院2010、2011年收支情况中财政拨款数额不足300万元，于有德挪用的并非公款的辩护意见，本院认为公款的来源不仅仅限于财政拨款，区医院平时的收入、银行贷款等等均属于公款范畴，该款项远远大于300万元。故被告人于有德及辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，被告人于有德身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物400000元；挪用公款300万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人于有德一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人于有德如实供述受贿的犯罪事实，系坦白，对受贿罪依法可从轻处罚。被告人于有德在被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的挪用公款罪的事实，挪用公款罪系有自首情节，依法可减轻处罚。被告人于有德受贿部分在提起公诉前已退赃，依法可从轻处罚。对被告人于有德的辩护人发表的其他辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条第一、三款、第六十七条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人于有德犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十二万元；被告人于有德犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年八月十八日起至二○一九年十月十七日止，罚金于本判决生效后十日内予以缴纳）。
二、在案赃款400000元予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 玲
审 判 员 张仲华
代理审判员 江 皓
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 李 雪