安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01186号
上诉人（原审原告）：唐磊，男，1984年7月11日出生，汉族。
委托代理人张宇平，安徽皖国泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈轩奎，男，1974年8月10日出生，汉族。
委托代理人孙旭东，安徽健友律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：余明弟，男，1966年2月12日生，汉族。
委托代理人蔡国俊，安徽健友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余兵，男，1979年11月20日出生，汉族。
上诉人唐磊与上诉人陈轩奎、余明弟因合伙协议纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2013）肥西民一初字第01993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
唐磊原审诉称：2011年1月16日，唐磊和陈轩奎、余兵合伙承建安徽建工禹洲华侨城二期高层B标段项目部发包的、位于箱书路与棋石路交口西的合肥禹洲华侨城二期高层17#-23#、25#及20#商业、25#商业、幼儿园、会所、地下车库的土方开挖、外运、回填工程。土方挖运单价每立方米20元，按时按量完成每立方米加1元；土方回填单价每立方米13元，每月根据工程进度付款。唐磊代表合伙签订了上述合同。三合伙人同时约定，唐磊出资330000元，占合伙50%股份；陈轩奎出资50000元（后期又补80000元），余兵出资170000元和陈轩奎共占合伙50%股份。三人共同经营，盈亏按出资及约定比例享有和承担，三合伙人未签订书面协议。陈轩奎收合伙投资款630000元，预借工程款2850000元，另外将唐磊和余兵在另一工地的45000元砂石款结去。后经与发包方结算，尚欠工程尾款748000元，经三人协商将其中448000元转入第三人余明弟账户，三人共同签字领款，对此余明弟表示同意。2011年5月28日工程全部结束，同年7月26日发包方同其结算完毕。但三人至今无法清算合伙账务。故诉至法院，请求判令：1、解除三人合伙关系；2、责令陈轩奎、余兵与其进行合伙账务清算；3、判令陈轩奎、余兵给付合伙应得利润972116元；第三人余明弟返还三人合伙工程款448000元及相关利息。
陈轩奎原审辩称：三人合伙承包工程是事实，但三人所占股份应是均等的。合伙工程总款按照结算单是4720000元，并非唐磊所称的4988000元。其本人预借的工程款均已支出。第三人余明弟处的448000元已返还给陈轩奎。
余兵原审辩称：唐磊出资的330000元中，200000元是其和唐磊向别人所借，借款及利息是以合伙收入清偿，因此唐磊称其出资330000元，占有合伙50%的份额无事实依据。合伙工程总款4720000元中包括50000元管理费和30000元外运土方手续办理费，故工程总款应是4640000元。
余明弟原审述称：本案是合伙协议纠纷，其对448000元只是保管，与本案不是同一法律关系，且已经将448000元返还给了陈轩奎。
原审法院查明：2011年1月16日，唐磊、陈轩奎、余兵三人合伙承包合肥禹洲华侨城二期高层的土方工程，三人对内未订立书面合伙协议，亦未书面约定投资和利润分配比例以及合伙分工情况。对外则以唐磊个人名义，与严成花签订《土方工程施工合同》一份，合同主要约定：承包人承包范围为合肥禹洲华侨城二期高层17#-23#、25#及20#商业、25#商业、幼儿园、会所、地下车库土方开挖、外运、回填；土方挖运单价为20元每立方米，按时按量完成另加1元每立方米；土方回填单价为13元每立方米；陈轩奎为承包人的现场负责人。合同还对开工、竣工日期以及付款进度等事项作出约定。2011年1月31日，陈轩奎向唐磊出具收条一张，收到唐磊工程集资款121000元。
工程施工过程中，唐磊、陈轩奎、余兵先后向安徽建工集团合肥禹洲华侨城二期高层B标段工程项目部，通过借条借支现金以及银行转账等方式借支工程款，陈轩奎单独借支工程款情况为：2011年2月25日借条支款500000元，2011年3月8日借条支款500000元，2011年3月15日借条支款400000元，2011年3月19日借条支款300000元，2011年4月24日借条支款30000元，2011年4月25日借条支款20000元，另经由马道平个人账户转账的方式，于2011年4月29日通过徽商银行向陈轩奎账户转账600000元，以上七笔款项共计2350000元。余兵单独支取工程款的情况为：由马道平个人账户转账的方式，于2011年5月30日通过徽商银行向余兵账户转账400000元，于2011年7月26日通过徽商银行向余兵账户转账300000元。两笔款项共计700000元。唐磊单独支取工程款的情况为：由马道平个人账户转账的方式，于2011年7月18日通过徽商银行向唐磊账户转账199999元。另有4张借支工程款的借条系两个以上合伙人共同出具，分别是：唐磊、陈轩奎、余兵分别于2011年3月31日、4月3日共同签字的数额为190000元、100000元的借条；陈轩奎和余兵于2011年4月4日共同签字的150000元的借条；唐磊和余兵于2011年4月8日共同签字的500000元的借条。工程完工后，2011年7月26日三人共同在《工程结算单》上签字，该结算单显示：禹洲二期高层B标段土方工程款4720000元，扣除50000元管理费和30000元外运土方手续办理费，已付工程款3892000元，应付尾款748000元。同日，尾款748000元中的300000元由马道平账户转入余兵账户，剩余448000元经三合伙人共同协商，转入第三人余明弟账户，约定暂由其保管。
原审法院认为：唐磊、陈轩奎、余兵合伙承包土方工程，合伙工程完工后，各合伙人之间账务未能清算以致成讼。本案审理期间，曾组织并责令三名合伙人对合伙账务限期清算，但由于该合伙没有建立完善的财务制度，账目混乱，清算未果。现对本案中确属无法还原的事实，对举证责任予以分配，并根据案件审理查明情况和举证责任的分配，就本案焦点问题作出分析和认定。
关于合伙事实和合伙存续期间。唐磊、陈轩奎、余兵于2011年1月26日合伙承包合肥禹洲华侨城二期高层的土方工程，三人虽未订立书面协议，只是口头约定，但对合伙事实均予以认可，结合唐磊提供的由安徽建工集团合肥禹洲华侨城二期高层B标段工程项目部出具的证明，故对三入合伙承包合肥禹洲华侨城二期高层的土方工程的合伙事实予以确认。庭审中查明，2011年7月26日合伙工程已经完工，发包方也对上述土方工程进行结算，三合伙人在结算单上共同签字确认。因合伙事务已经完成，合伙亦已终止，但合伙人未对合伙进行清算，对此各合伙人均不持异议。故唐磊要求解除合伙关系的诉求，已无诉求事实，不予支持。
关于涉案合伙总投入以及合伙盈余分配方式。唐磊、陈轩奎、余兵未订立书面合伙协议，亦未书面约定合伙利润和债务的分担比例，口头约定由陈轩奎负责合伙账目和收取合伙款。诉讼过程中，唐磊主张其投资330000元，对此陈轩奎不予认可，认为只收到唐磊121000元的合伙投资款。余兵对唐磊首期投资121000元亦无异议，但认为唐磊所述的后期投资不属实，事实是其和唐磊一同借款200000元投入到合伙工程，借款及利息也是以合伙收入偿还，此款不应视为唐磊个人出资。陈轩奎投资130000元，对此各合伙人均无异议。余兵认为其投资200000元，并把此款交由陈轩奎保管，陈轩奎未向其出具收条，对此陈轩奎和唐磊均认为余兵实际出资为170000元。由于当事人上述意见中，除陈轩奎向唐磊出具的121000元的收条外，均无证据证明各合伙人实际投资，合伙人意见亦不统一。原审法院认为，以两名以上合伙人认可以及目前的证据确定各合伙人投入，较为公平和合理，据此唐磊投入121000元，余兵投入170000元，陈轩奎投入130000元。唐磊对其后期又投入200000元的主张负有举证责任，但其未提供有效证据证明其主张，对此不予认可。陈轩奎和余兵主张各合伙人均等占有合伙份额和平均分配合伙利润，原审法院认为，根据目前认定事实，余兵出资额占全部合伙额较多，该主张对唐磊之利益亦没有损害，故无论从出资额还是从多数的角度考虑，该主张都符合情理，对此予以采信，即各合伙人均等占有合伙份额和平均分配合伙利润。合伙总投入查明的为421000元（121000元（唐磊投入）＋130000元（陈轩奎投入）＋170000元（余兵投入）=421000元］。
关于对本案中各合伙人支出的认定。原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条的规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中，各合伙人未推举负责人，亦未有明确具体分工和完善的监督管理制度，因此每个合伙人经手的开支理应得到其他两位合伙人的同意并受到监督。合伙伊始，三合伙人约定由陈轩奎负责合伙财务，但在合伙承包的工程施工过程中，各合伙人均可以从发包人处借支工程款用于合伙开支，以致在本案诉讼过程中，各合伙人均向法院提供由其个人经手的开支费用，该费用多以收条和收款收据的形式体现，且没有其他合伙人签字确认，账目繁多且琐碎混乱，多次组织合伙人清算未果，于是对是否委托专业审计机构对合伙账务进行清算征求各合伙人意见，三人一致决定自行限期结算。在规定的期限内，三人又未能完成清算。对合伙账务混乱且无法清算的结果，各合伙人均负有责任，这种责任体现在，每个合伙人对自己主张的开支，将科以更重的举证义务。具体来讲，即每个合伙人呈报的开支，多以收条和收款收据的方式体现，且无其他合伙的签字，在合伙已经终止、只能以其他合伙人事后确认来对合伙开支予以确定的情况下，对于其他合伙人未确认的部分，如果呈报开支的合伙人未能提供其他证据，对其之前提供的收条、收款收据等支出证据予以补强，均不予认可。本案在第一次开庭审理时责令各合伙人对其他合伙人的账目，对不认可的部分限期出具书面质证意见，并由各合伙人对自己呈报的账目中未经其他合伙人认可的部分，再行举证补强。唐磊和余兵如期提供书面质证意见，陈轩奎在规定的期限内未提供，其本人仅在再次庭审质证时，认为只要是其他合伙人提供的有效票据其均予以认可，但何谓有效票据以及具体认可的支出部分，均未予以明确，故陈轩奎对其他合伙人支出的质证意见无实质意义，不具有采信价值。各合伙人对其他合伙人未予认可的部分支出，均未举证补强，对此，对各合伙人开支认定如下：唐磊呈报支出507110元，余兵不认可的部分为320220元，原审法院认定唐磊的支出为186890元；陈轩奎呈报支出3542040.60元，唐磊不认可的部分为1604660元，余兵不认可的部分为521516元，余兵书面质证意见中的第1、2、4、5、6、7、8、9项，以及第6项的部分不予认可事项，与唐磊所列重复，未重复部分即第3项和第6项余下部分所涉款项分别是10000元和33900元，加上唐磊未予认可的1604660元，共计1648560元，原审法院认定陈轩奎的支出为1893480.6元；余兵呈报支出1352629元，唐磊不认可的部分为495224元，原审法院认定余兵的支出为857405元。以上支出总计2937775.6元（186890元（唐磊支出）＋1893480.6元（陈轩奎支出）＋857405元（余兵支出）=2937775.6元］。
对合伙承包的工程总款，以及各合伙人借支工程款数额的认定。2011年7月26日三合伙人在《工程结算单》上签字，工程总款4720000元，扣除管理费50000元和外运土方手续费30000元，工程款为4640000元。唐磊认为，该结算单仅是土方外运的工程款，尚有土方回填的工程款不在此结算单内，并认为根据其提供的收条及取款回单，可以证明工程款共计4988000元，对此余兵认为，合伙期间只有土方外运工程，土方回填没有施工。陈轩奎也认为工程款并非4988000元而是4640000元，并认为根据借条和取款回单计算的工程领款，高于工程结算单的原因在于有一笔领款被重复计算，即他于2011年3月15日出具的400000元的借条，和同日中国建设银行取款凭证上的350000元，实为同一笔钱，不应重复计算。当时情况是其出具400000元的借条，发包方支付50000元现金，又通过中国建设银行转账350000元，陈轩奎同时提供2011年3月8日的借条和取款凭证，证明存在相同的领款习惯，对此余兵亦予以认可，因在证据认定部分，已对该证的证明效力予以确认；另，审查唐磊提供的借支工程款的借条和银行取款回单发现，所有银行取款回单均是通过马道平个人账户转出，除了2011年3月15日的350000元为中国建设银行转账凭条外，其他均为徽商银行个人取款（利息）回单，结合陈轩奎提供的证据，以及本案相关事实情况和余兵的陈述，对陈轩奎的意见予以采信，即2011年3月15日的由陈轩奎出具的400000元借条和350000元的转账凭证，应为一笔400000元的工程领款，不应重复计算。对于合伙期间，由两个以上合伙人共同签字借支的工程款，三人均称，后期约定领款须由两人以上签字，但其实款项是一人支取，另一人证明。但对共同签字的4张借条，各合伙人均无证据证明款项实际的借支人，故只能依据公平原则，以借条上签字的数人为共同领款人，数额平均分摊。唐磊对由其参与签字的几笔款项，认为结合余兵和陈轩奎支出情况、签字位置及笔迹，能推断出该款分别由余兵和陈轩奎领取，但未能提供证据予以证明，该推断亦不具有高度盖然性的优势，不予采信。余兵庭后向法院提供徽商银行卡折对账单打印件、徽商银行转账凭条复印件各一份，证明2011年5月30日其单独领取的400000元工程款，转给唐磊300000元。该证上无银行签章，又系余兵在举证期限之外甚至本案第二次开庭之后提供，且不属于法律规定的新证据。原审法院认为，诉讼过程中当事人应在举证期限内穷尽其举证义务，以保证诉讼程序的顺利进行，维护诉讼程序的严肃性；且，即使上述证据确能证明2011年5月30日余兵转给唐磊300000元这一事实，其关联性也有待进一步证明；又，2011年3月31日至2011年5月30日期间，有余兵和其他合伙人签字的工程款借条4张，涉及金额共计940000元，实际领款人无法查明，在合伙人之间经济往来含混且数额较大的情况下，如果认可余兵转给唐磊的300000元就是余兵2011年5月30日在发包方单独领取的400000元中的300000元，而不考虑合伙人之间经济往来含混且数额较大的事实，则未免有断章取义之嫌。综上，对各合伙人借支工程的数额认定如下：唐磊领款共计546665.67元（199999元＋（100000÷3）元＋（190000÷3）元＋（500000÷2）元≈546665.67元］；陈轩奎领款2521666.67元（300000元＋30000元＋500000元＋500000元＋20000元＋400000元＋600000元＋（150000÷2）元＋（100000÷3）元＋（190000÷3）元≈2521666.67元］；余兵领款1121666.67元（400000元＋300000元＋（150000÷2）元＋（100000÷3）元＋（190000÷3）元＋（500000÷2）元≈1121666.67元］。以上款项共计4189999.01元，加之2011年7月26日经合伙人一致同意、转入第三人余明弟账户暂由其保管的448000元，工程款共计4637999.01元，与《工程结算单》上4640000元工程款两比相差2000.99元，误差原因在于，《工程结算单》上已付工程款3892000元，下剩尾款748000元，但是2011年7月25日之前已付工程款，通过唐磊从发包人处复印的借条和银行取款回单实际核算可知，实为3890000元，并非3892000元，鉴于各合伙人已在《工程结算单》上签字认可，且该误差相较工程款总额亦在合理范围内，故对合伙总收入认定为4638000元（4640000元-2000元=4638000元）。
关于第三人余明弟是否为本案的适格当事人，以及由其保管的款项是否已返还给合伙的问题。余明弟认为其对448000元是保管关系，不应作为本案第三人参加诉讼。原审法院认为，余明弟保管合伙财产，现合伙人因合伙纠纷诉至法院，并对由余明弟保管的款项是否交给陈轩奎发生争议，余明弟与本案的处理结果显然具有法律上的利害关系，故其应作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼。余明弟认为其已把款项返还给陈轩奎，并且不知道有全部合伙人到场才能返还此款的约定。原审法院认为，根据余明弟提供的陈轩奎向其出具的收条，款项交由余明弟保管（2011年7月26日）的次日（2011年7月27日），余明弟即返还给陈轩奎，不符合常理，庭审中经询问，陈轩奎和余明弟未作出合理说明或解释，对收条的证明效力，因无其他证据佐证，在前文证据认定部分也未予确认。对余明弟的该项答辩意见，因无充分的证据证明，故不予采信。对唐磊要求余明弟返还合伙款448000元及其利息的诉讼请求，予以支持。
关于合伙利润及分配的问题。本案合伙利润应为合伙收入去除开支和投资，即1279224.4元（4638000元-2937775.6元-421000元=1279224.4元）。故每个合伙人应分得426408.13元（1279224.4元÷3人=426408.13元）。唐磊领款546665.67元，投资121000元、支出186890元，两比238775.67元，还应分得利润187632.46元；陈轩奎领款2521666.67元，投资130000元、支出1893480.6元，两比498186.07元，多出应分得利润的部分为71777.94元，多出部分应向其他合伙人返还；余兵领款1121666.67元，投资170000元、开支857405元，两比94261.67元，还应分得利润332146.46元。唐磊要求分得合伙利润972166元，部分款项无事实依据，依据唐磊和余兵应分利润的比例，判定陈轩奎应向唐磊和余兵支付的合伙利润款分别为25910.77元和45867.17元；余明弟直接向唐磊和余兵返还保管的合伙款分别为161721.34元和286278.66元共计448000元，以及该款自2011年7月26日起相应的存款利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第三百七十六条、三百七十七、三百七十八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：一、陈轩奎于判决生效后十日内一次性支付唐磊合伙款25910.77元；二、第三人余明弟于判决生效后十日内一次性直接向唐磊返还合伙款161721.34元，以及该款自2011年7月26日始至本生效判决确定的给付之日止的相应存款利息；三、驳回唐磊的其他诉讼请求。
唐磊上诉称：一、原审认定上诉人合伙投资款121000元，以及所占股份是错误的。陈轩奎、余兵共同推选上诉人为合伙负责人，并代表全体合伙人与项目部签订了合同。庭审中上诉人陈述了三合伙人各自投资额，其等在原庭审中和原上诉状中陈述以及重审庭审中均予以认可上诉人投资330000元。但陈轩奎、余兵庭审同时认为上诉人投资330000元中的其中200000元的利息是用工程款结算的，没有任何证据支持。陈轩奎、余兵上述多次陈述与上诉人提供的《调查笔录》、录音资料及2012年3月28日清算等证据相互印证。证实上诉人投资了330000元。另外，从三合伙人出资比例看，上诉人的出资额已超过50%。请二审法院调取原肥西法院（2012）肥西民一初字第00006号民事卷宗的庭审笔录，综观全案，认定上诉人实际投资合伙款33万元，所占合伙比例为50%。二、三人合伙的工程款应依法认定为4988000元。2011年7月26日工程结算单上显示工程款是4720000元，但这不是工程款的全部。第一，《土方工程施工合同》约定，土方挖运每立方20元，按质按量完成另加1元，土方回填单价13元每立方，每月根据工程进度付款。结算单未反映回填土等小工程。第二，三合伙人根据工程进度已实际领取款项为4988000元；第三，原审中，即2012年3月28日下午在小庙法庭合伙人余兵当着法官面对合伙账务清算工程款也是4988000元。上诉人和余兵签字确认后直接提交法庭。上述证据相互印证，证实合伙工程款为4988000元。陈轩奎、余兵认为重复领取，在没有提供任何证据的情形下判决予以认可，无事实和法律依据。三、各合伙人各自领取的款项一审在认定上是错误的。各合伙人领取工程款应以借条或银行转账单计算。不存在有所谓的重复问题。涉及到二人或三人签字的工程款借条4张，一审平均分摊是错误的。1、唐磊、余兵2011年4月3日共同签字的100000元，系余兵实际领取该款，应记在余兵的领款总额中。第一，余兵领款时已写好条据，发包方要求唐磊签字，后唐磊到场后在余兵写好的领款据下角签了字。由于唐磊没有经验，未作任何说明的情形下直接签字。第二，该笔100000元的去向。2011年4月3日当天余兵领款后当即付何宗膀92910元。详见余兵提供的支出费用《收款收据》，号码是0074081。2、唐磊、余兵2011年4月8日共同签字的500000元，系余兵实际领取该款，应记在余兵领取总额中。第一点意见与上述“第一”所述相同。第二，该笔500000元的去向由余兵向法庭提供的支出费用票据予以证实。A．付余来中2011年4月5日的费用92200元，《收款收据》号码是0074136；B．付何宗膀2011年4月5日的费用42900元，《收款收据》号码是0074083；C．付余来中2011年4月5日费用60600元，《收款收据》号码是0074138；D．付余来中2011年4月4日费用94320元，号码是0074137；E．付余来中2011年4月6日费用69000元，《收款收据》号码是0074140；F．付瞿益鹏2011年4月6日费用10500元，《收款收据》号码是0074084；G．付何宗鹏2011年4月6日费用133540元，《收款收据》号码是0074082。上述余兵合计提供的付款票据金额系503060元，4月8日领款500000元，付款超3060元。其实不然，因其在4月3日领款100000元，仅支费用92910元，下剩7090元，减去本次用去3060元，其账面仍有剩余款项4030元。3、唐磊、陈轩奎、余兵2011年3月31日三人共同签字190000元。第一，借条是领款人陈轩奎所写。其余意见同上述。第二，由于陈轩奎先期领款不付车费等，导致发包方不满，故三人签字。第三，陈轩奎领款后的款项去向。根据陈轩奎向法庭提供的费用支出票据得知，A．2011年3月31日当天付余来中48900元，《收款收据》号码是0074135；B．付余来中2011年3月30日费用3024元，《收款收据》号码是0074132；C．付余来中2011年3月26日费用22032元，《收款收据》号码是0074131；D．付赵求和（因复印件看不清，请与原件核对姓名）2011年4月5日费用19500元，《收款收据》号码是0074139；E．付余来中2011年3月30日费用5250元，《收款收据》号码是0074133；F．付余来中2011年3月30日费用37026元，《收款收据》号码是0074134。余款约50000元付其他相关费用。上述证据充分证明三笔领款据虽有唐磊在条据下方签名，但款项并不是唐磊领取。请法庭根据领款据笔迹、签字位置以及陈轩奎、余兵提供付款费用等证据之间相互印证的事实，认定此三笔领款人分别是余兵100000元、500000元，陈轩奎190000元。四、一审对投资款和合伙利润计算错误。按照一审判决认为，上诉人唐磊支出186890元，陈轩奎支出1893480.60元，余兵支出857405元，三人共计支出2937775.60元。假设按照工程款一审认定为4640000元，那么三合伙人还有利润约1700000元为何不分配。如按照本案事实工程款总收入4988000元来计算，其利润更大。三合伙人投资款总计为630000元，均交在陈轩奎处，此款也应计在总收入中，计在陈轩奎领款总额中。五、一审认定上诉人支出186890元是错误的。上诉人的实际开支是507110元。陈轩奎、余兵虽提出抗辩，但没有相互证据予以支持。上诉人是合伙负责人，理应代表合伙事务。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，分得利润款972166元（含投资款）；
陈轩奎上诉称：一、本案中，上诉人作为账目保管人，其支出均是合理的。上诉人支取的工程款已经支出，不应再向其他合伙人付款。二、第三人余明弟保管的448000元与本案不是同一法律关系，本案是合伙纠纷，而余明弟保管的448000元是委托保管关系。明显不是同一法律关系。三、案涉448000元，余明弟已经返还上诉人，故本案与余明弟无涉。请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人不支付25910.77元。
余明弟上诉称：一、本案系合伙纠纷，与上诉人保管448000元的保管关系，不是同一法律关系。即使承担返还责任，当事人也需另行起诉。其次，上诉人受唐磊、陈轩奎、余兵之托暂时保管争议款项，且于2011年7月27日将448000元返还给了陈轩奎，因此上诉人与本案当事人之间已无法律上的关系，原判确定上诉人承担返还责任不当。二、原审期间，唐磊等人提供录音证据，证明三合伙人不同时在场，该笔款项不能动，但该证据与上诉人无关，上诉人并不知道上述情况，也不知道争议款项有这样的动用条件，且其等也无证据表明上诉人知道此限制条件，因而，陈轩奎向上诉人要此笔款项时，上诉人遂将款项给付陈轩奎，该给付行为是合情合理的。请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人不承担返还责任。
余兵二审辩称：一、案涉工程总收入应为4640000元。二、合伙人投资款分别为唐磊121000元、陈轩奎130000元、余兵170000元。上述款项交由陈轩奎保管并支付。后因周转困难，由唐磊出面借款及还款，利息由三人承担，借来的款项交于陈轩奎保管及支付，三人商议借款20万元陈轩奎不出具收条给唐磊。三、工程开工后，所有领款及支付项目全部由陈轩奎负责。此后，三人商议由各自负责清理等工作，由此三人各自领款各自支付相关费用，待工程结束后集中清算。对于唐磊主张的被上诉人与其共同签字领款，该款由被上诉人使用，无事实和法律依据。实际上，该款由双方共同签字、共同领款、共同支付。四、2011年11月份，陈轩奎在小庙法庭开庭时明确表示448000元仍然保存在余明弟处，没有取回。而在重审时余明弟却拿出陈轩奎2011年7月27日出具的收款收条，该收条存在虚假情形。此外，三方之所以将448000元交由余明弟保管，系基于三合伙人互不信任，且账目混乱不清。交付时，三方与余明弟口头约定待所有账目清算结束后，且三人同时到场方可将448000元返还给合伙人。因此余明弟在保管期间对款项的给付没有支配权。二审法院应判决余明弟将争议款项返还三合伙人。五、对于原判认定的被上诉人领取的争议300000元，该款被上诉人已经给付唐磊。另，请求二审法院判决陈轩奎、余明弟给付余兵应得的工程款。
经审理查明：二审期间，陈轩奎、余兵共同确认合伙时唐磊先出资121000元、陈轩奎出资130000元、余兵出资170000元，之后，唐磊借款200000元，扣除利息20000元，余款给付陈轩奎，陈轩奎未出具相关条据，唐磊亦予认可。对于唐磊所称的还另行给付陈轩奎29000元，陈轩奎、余兵均不予认可。
2012年1月5日，本案原一审开庭时，陈轩奎明确表示本案争议的448000元仍由余明弟保管。
原判认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：上诉人唐磊与上诉人陈轩奎、被上诉人余兵合伙承包土方开挖、外运、回填工程期间，因工程利益各自为政，互不信任，致使合伙期间账目混乱，法院审理期间又不能就合伙账务进行清算。因此，原审法院针对案涉合伙账目混乱、各方又不愿自行清算，科以本案各方当事人就合伙期间的领款、支出费用等超出一般举证义务的案件处理思路正确。鉴于二审期间各方均未提供新证据，因而对原判认定的本案各方因工程所领款项、工程支出以及涉案工程总价款不作调整。
关于本案争议的合伙投资比例问题。二审中，陈轩奎、余兵对合伙期间唐磊给付301000元（121000元＋180000元）的事实不持异议，且余兵二审中也明确表示讼争的180000元由唐磊对外借款及还款。因而该笔款项应纳入唐磊的合伙投资款项中。虽然，唐磊上诉称除了给付的180000元之外，还给付陈轩奎29000元，但唐磊未能提供相关证据予以佐证，且陈轩奎、余兵均不予认可。故本案中，唐磊合伙出资款应为301000元，且与唐磊诉称的三方出资比例，即唐磊占50%，陈轩奎、余兵共同占50%的事实相互吻合。故原判认定唐磊出资121000元不当，予以纠正。本案中，唐磊出资301000元，陈轩奎出资130000元，余兵出资170000元，由此本案所涉的合伙利润的分配亦进行部分调整。本案合伙利润为1099224.4元（4638000元-601000元-2937775.6元）。唐磊应分得549612.2元，陈轩奎、余兵共同分得549612.2元（其中，陈轩奎为241829.36元，余兵为307782.84元）。唐磊领款546665.67元，投资301000元、支出186890元，两比唐磊应得款项为490836.53元；陈轩奎领款2521666.67元，投资130000元、支出1893480.6元，两比陈轩奎多分得256356.71元，多出部分应返还给唐磊和余兵；余兵领款1121666.67元，投资170000元、支出857405元，两比余兵应分得213521.17元。
关于本案争议的448000元的保管问题。案涉448000元由上诉人余明弟保管，其与本案处理结果存在法律上的利害关系，因此，余明弟作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼适当。2012年1月5日，本案经原审法院处理时，陈轩奎明确表示该款仍由余明弟保管，因而，陈轩奎于2011年7月27日向余明弟出具的448000元收条，显与其陈述不合。故余明弟的上诉理由，本院不予采纳。综上，唐磊的上诉理由部分成立，本院予以支持。陈轩奎的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥西县人民法院（2013）肥西民一初字第01993号民事判决；
二、陈轩奎、余明弟应于本判决生效之日起10日一次性给付唐磊合伙款490836.53元，并自2011年7月26日起按照银行同期存款利率的标准计算至本判决确定的给付之日止（余明弟给付款项以448000元为限）；
三、驳回唐磊的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8791元，由唐磊负担3791元，陈轩奎负担5000元；本案二审案件受理费15627元，由唐磊负担4093元，陈轩奎负担8000元，余明弟负担3534元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 烜
审判员 张 虹
审判员 程 镜
二〇一四年八月六日
书记员 刘付兴
附：相关适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。