广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）贵刑一终字第46号
原公诉机关广西壮族自治区桂平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵桂林，无业，案发前租住广西壮族自治区桂平市商贸城出租屋。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月4日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区桂平市看守所。
辩护人曹旭成，广西旭成律师事务所律师。
广西壮族自治区桂平市人民法院审理桂平市人民检察院指控原审被告人赵桂林犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年六月十九日作出（2014）浔刑初字第193号刑事判决。原审被告人赵桂林不服，提出上诉。本院于2014年7月7日立案后，依法组成合议庭，于2014年7月9日通知贵港市人民检察院阅卷，该院于同年7月25日阅卷完毕。本院于2014年8月1日依法公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员姜桂莲出庭履行职务，原审被告人赵桂林及其辩护人曹旭成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月3日16时许，被告人赵桂林在桂平市商贸城骏海甜品店侧门处贩卖一小包毒品氯胺酮给凌汉，得款人民币100元。二人刚交易结束，即被公安人员抓获，在凌汉手中扣押毒品可疑物一小包，在被告人赵桂林手中扣押人民币100元。之后，公安人员在赵桂林租住屋处扣押了标记为“大沙”、“小沙”、“花”的毒品可疑物146包，净重421.6克。经鉴定，从凌汉手中扣押的毒品可疑物和赵桂林租住屋处扣押的标记为“大沙”、“小沙”、“花”的毒品可疑物均检出氯胺酮。原审认定上述事实，被告人赵桂林在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，抓获经过，户籍证明，搜查笔录，提取笔录，扣押物品清单，毒品称量记录等书证，证人凌汉的证言，被告人赵桂林的供述和辩解，检验鉴定意见，现场勘查笔录等证据证实。
原判认为，被告人赵桂林明知是毒品而非法销售的行为构成贩卖毒品罪。被告人赵桂林能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第四十七条的规定，判决：一、被告人赵桂林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；二、公安机关扣押的被告人赵桂林违法所得赃款人民币一百元，予以没收，上缴国库。
原审被告人赵桂林上诉称，1、卖给凌汉的毒品系薛双才叫其出卖的，其当时不知道是毒品，其没有贩卖毒品的主观故意。2、其只卖出两小包毒品，在其出租屋内查获的毒品系薛双才所有的，不应计算是其贩卖毒品的数量。3、其担心遭受报复才供述毒品系本人所有。4、原判量刑过重。请求二审改判三年以下有期徒刑。
辩护人曹旭成提出如下辩护意见：1、原判认定上诉人赵桂林出租屋查获的毒品是上诉人赵桂林所有事实不清、证据不足；2、即使认定出租屋内的毒品是上诉人赵桂林的，应认定是非法持有；3、原判量刑过重。
贵港市人民检察院的出庭意见是，一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年3月3日16时许，上诉人赵桂林在桂平市商贸城骏海甜品店侧门处将一小包净重1.4克的氯胺酮以人民币100元卖给凌汉。刚交易完毕，即被公安人员人赃俱获。后公安人员在上诉人赵桂林位于桂平市城区商贸城的租住屋内查获氯胺酮421.6克。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2014年3月3日16时50分许，桂平市公安局禁毒大队根据群众举报而对赵桂林涉嫌贩卖毒品案立案侦查。
2、现场勘验笔录证实，赵桂林卖给凌汉毒品的现场位于桂平市城区商贸城骏海甜品店门口。赵桂林、凌汉对涉案毒品、赃款均进行指认。
3、搜查笔录、扣押清单、照片证实，案发后，公安机关对赵桂林位于桂平市城区商贸城内的出租屋进行搜查，查获毒品可疑物共151包（其中标记为“大沙”的毒品可疑物15包，标记为“小沙”的毒品可疑物63包，“花”的毒品可疑物68包，优乐美奶茶5包）及手机一台、电子秤一台、银行卡二张、人民币5810元等钱物。
4、提取笔录、扣押清单证实，案发后，公安机关在桂平市城区商贸城从凌汉手中扣押毒品可疑物一小包、手机一台，从赵桂林手中扣押人民币一百元、手机一台。
5、毒品称量经过证实，经称量，公安机关从凌汉身上查获的毒品可疑物一小包净重1.4克；在赵桂林出租屋查获的毒品可疑物151包中，标记为“大沙”的毒品可疑物15包净重118.8克，标记为“小沙”的毒品可疑物63包净重171.8克，“花”的毒品可疑物68包131克，优乐美奶茶5包净重149.3克。
6、检验鉴定报告证实，经对到案的毒品可疑屋抽样送检，从凌汉身上查获的毒品可疑物、标记为“大沙”的毒品可疑物、标记为“小沙”的毒品可疑物、“花”的毒品可疑物，均检出氯胺酮。
7、辨认笔录证实，凌汉辨认出赵桂林就是贩卖毒品给他的女子，马康年辨认赵桂林就是租住其房子的女子。
8、抽样取证证据清单、现场检查报告书证实，凌汉、赵桂林的尿液检测均为阴性。
9、行政处罚决定书证实，凌汉因向赵桂林购买毒品，于2014年3月3日被桂平市公安局处以罚款人民币二百元。
10、通话清单证实，手机号码157××××6030与182××××7856在2014年3月3日1620分至40分有二次通话记录。
11、证人凌汉的证言证实，2014年3月3日16时许，其经使用用电话号码182××××7856与157××××6030联系，后在桂平市商贸城港湾网吧门口对面，用人民币100元向一个中年妇女买了一小包氯胺酮。其拿到毒品刚想离开，公安人员就将其和那个女子当场抓获。公安人员当场在其右手缴获那小包氯胺酮。
12、证人薛双才的证言证实，在女朋友赵桂林被抓的前几天，赵桂林将二小包K粉交给其叫其帮卖，每卖得一小包，她就给其10元好处费。后其于2013年3月6日晚在桂平市城区维多利亚宾馆门口将上述两小包氯胺酮卖给一个约20岁的女人时被公安人员抓获。在赵桂林租屋处的K粉不是其的。
13、证人马康年的证言证实，赵桂林在桂平市城区商贸城的出租屋租是向其租住的，租有一年多了，租期至2014年3月份。
14、上诉人赵桂林在侦查阶段供述，2014年3月3日下午4时许，其在桂平市城区商贸城的租住处，接到一个男子用电话号码182××××7856打来的电话，向其要100元的K粉，双方约好在商贸城港湾网吧门口交易。尔后，其在上述地点见到他，接到该男子100元后就给他一小包净重1.4克的K粉。不一会儿，公安人员就到来，将他们二人抓获。后其带领公安人员到其出租屋，在其睡的房间电视机旁查出三种K粉，一种俗称“大沙”15包，净重118.8克；一种俗称“小沙”63包，净重171.8克；一种俗称“花”68包，净重131克，都是用密封透明袋包装，外壳分别用鞋盒、药盒和烟盒装。另外还有优乐美奶茶5包，净重149.3克。上述这些毒品是其花了5000元从一个40多岁的男子手上购买的，目的是想从中获利，每买100元得利润20-30元。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，能相互印证，且经原审庭审、二审庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵桂林明知“K粉”是毒品而故意非法买卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人赵桂林到案之后，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。对上诉人赵桂林提出卖给凌汉的毒品系薛双才叫其出卖的，其当时不知道是毒品，其没有贩卖毒品的主观故意的上诉意见，经查，上诉人赵桂林明知凌汉要购买氯胺酮而将氯胺酮1.4克以人民币100元的价钱卖给凌汉的事实，有上诉人赵桂林在侦查阶段的有罪供述、证人凌汉的证言、通话记录、鉴定意见等证实证据，足以认定，由此可见，上诉人赵桂林主观具有贩卖的主观故意，其提出受他人指使出卖没有证据证实，上述上诉意见没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。对上诉人赵桂林提出其只卖出两小包毒品，在其出租屋内查获的毒品系薛双才所有的，不应计算是其贩卖毒品的数量的上诉意见，以及辩护人提出原判认定上诉人赵桂林出租屋查获的毒品是上诉人赵桂林所有事实不清、证据不足，即使认定出租屋内的毒品是上诉人赵桂林的，应认定是非法持有的辩护意见，经查，上诉人赵桂林曾供述上述毒品系其购买回来，证人薛双才证实赵桂林交给毒品给其出售，上诉人供述与证人证言相互印证，足以认定上述毒品系上诉人赵桂林所有。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，现有证据已足以证实上诉人赵桂林有贩卖毒品的事实，因此，从赵桂林出租屋查获的毒品应认定为赵桂林贩卖毒品的数量，上诉人及辩护人提出的的上述上诉、辩护意见没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。对上诉人赵桂林及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审改判三年以下有期徒刑的上诉、辩护意见，经查，上诉人赵桂林贩卖氯胺酮423克，属刑法所规定的其他毒品数量较大，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。一审根据其犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑适当。上诉人赵桂林及其辩护人要求二审再减轻处罚没有事实根据和法律依据。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。上诉人赵桂林的上诉理由不成立，依法应予驳回。贵港市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘立技
审 判 员 陈 仪
代理审判员 徐江杰
二〇一四年八月十一日
书 记 员 秦 宇
书 记 员 唐 妤