江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第01446号
上诉人（原审原告）刘守权，徐州市农垦局退休。
委托代理人刘翔宇，男，1990年10月24日出生，汉族。
委托代理人刘永梅，女，1959年8月16日生，汉族。
被上诉人（原审被告）王兴永，农民。
上诉人刘守权因预约生产合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3656号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘守权的委托代理人刘翔宇、刘永梅，被上诉人王兴永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2011年3月26日，刘守权（预约方）与王兴永（承约方）签订《杂交水稻种预约生产合同》，约定刘守权预约生产作物杂交水稻制种800亩；预约方权利义务：1、预约方提供符合国标的杂交亲本种子，每亩地用种母本4斤、父本0.8斤（每亩合计100元人民币），6月20日前每亩借付200元……；3、该组合正常年份确保80%的农户年均亩产量400－450斤以上每市斤收购价6元，或视当地收购价随行就市，预约方保证承约方平均亩产值达到2000元，如特殊年份亩产值达不到2000元，预约方应按亩产值补足到2000元；4、预约方采取产地收购种子，收购标准国标二级，不符合此标准预约方不收购，收购种子采取现金兑现，扣除预约方垫支给承约方的一切费用，收购时间11月底结束，如有拖延预约方应负经济责任；5、结算方式：收购种子时预约方来人验收，待种子验收合格装车后，预约方按装车数量汇给全部货款；承约方权利义务：……（3）、承约方应积极配合预约方实地测产，不得瞒报或虚报，承约方必须坚持国标二级种子标准交售，不符合不收购，不得私自处理或拒交，如预约方发现，承约方除退回预约方一切投资外并每亩承担预约方经营和生产费用200元；（4）、承约方应提供收购场地、晒场、仓库、动力电源及收购人员的食宿和交通工具，承约方应维持好收购秩序，如有混乱闹事的造成后果应由承约方负全部经济责任。
《杂交水稻种预约生产合同》签订后，刘守权于2011年5月11日向王兴永提供2－32A种子2700斤（67500元）、协优旧种子2500斤（25000元）、协优新种子180斤（4500元），于2011年6月28日提供生产资金16万元（200元×800亩），于2011年8月11日提供农药37000克，计62950元。2011年7月6日，刘守权向王兴永账户转账5万元。
2012年1月6日，刘守权与王兴永、案外人黄某签订《协议书》一份，约定：…2、协优价格：（10元）拾元（市斤）Ⅱ优价格每市斤（7元）柒元；3、时间：2012年元月11日前现款提货；4、如过期不提，刘守权自愿放弃，刘守权投资一切费用作废，由王兴永、黄某自行处理。《协议书》签订后，刘守权于2012年1月9日收购种子8万斤。2011年12月7日，刘守权向王兴永账户存款5万元，2011年12月18日刘守权向王兴永账户存款5万元。
2012年5月8日，刘守权向王兴永出具书证一份，内容为：“我与王兴永帐已结清，条子作废”。
原审中，刘守权提供下列证据：
1、（2013）云民初字第2539号王世勤诉其买卖种子一案中2013年7月31日庭审笔录一份，刘云香出庭作证称2012年5月8日种子刘守权未拉走。
2、2013年8月5日对李延民的谈话笔录一份，李延民在谈话中陈述是其帮原、王兴永及王世勤之间算的账，121730元种子款欠条是刘守权打给王世勤的；2012年5月16日，证人曾为刘守权出具说明一份（说明中李延民称2012年5月8日双方把账已基本算清，欠公司199950元从种子款扣除，车装好后王兴永没让发车，不知道是何原因）。
3、宋昌健出庭作证，宋昌健陈述其收购种子是刘守权委托让其收购的，是刘守权卖给证人的，答应给6万斤，实际给了3万多斤，按每斤9.5元计算，证人给了刘守权28万余元，除6.5万元是刘守权让其给王兴永的外，其他都给刘守权了。其中2011年12月2日左右收种子10040斤，是谁种的不清楚，宋昌健只负责收，付了6.5万元；2011年12月5日左右收了20101斤，据刘守权说是王兴永与王世勤的种子，收到后又转给刘守权10万元。
4、提供证人齐某、刘某甲、刘某乙出庭作证，证人齐某陈述其曾于2012年1月10日接刘守权的通知于11日上午9、10点钟到湖西农场，等到下午4点左右放空车回去的。证人刘某甲陈述，2012年元月后刘守权曾委托其作为中间人协调过种子的事，未调成。证人刘某乙陈述，其曾受刘守权委托协调过双方之间拉种子的事。
5、提供王玉民、黄广勤证言复印件一份，证明王世勤与王兴永系合伙关系，两人种植杂交水稻117亩；同时结合宋昌健证言证明所收种子20101斤，按每斤9.5元计算应为190959.5元，刘守权分3次支付种子款15万元，王兴永还从宋昌健处拿了6.5万元，但王兴永只付王世勤8万元，剩余款王世勤按每斤10元计算起诉刘守权要求付121730元；刘守权庭审中还陈述，10040斤种子已收到，按每斤9元计算扣除垫资款后已结清；2012年1月11日刘守权带车带钱去王兴永处提货，走到半路王兴永不让提，刘守权就回去了；2012年5月8日是先算账后装车，当时欠199950元，从种子款中扣除，车拉走后就结清了，但未拉走。2012年元月9日的8万斤种子还存在质量问题。
经原审庭审质证，王兴永对证据1、2中刘云香、李延民在王世勤诉刘守权欠款纠纷中法庭的陈述不持异议，但认为与本案无关，因2012年1月刘守权就放弃了；对证据3宋昌健陈述每斤9.5元的说法不予认可，如宋昌健2012年1月11日前卖种子王兴永承担责任，如此时间之后与本案无关；对证据4齐某证言不予认可，没有车停在湖西农场，刘某甲、刘某乙证言是协调的事，与本案无关；对证据5王玉民、黄广勤证言陈述117亩地是王世勤自己种的，刘守权主张的近20万元种子款是在云龙法院处理的，刘守权分3次付的5万元与本案生产合同没有关系。王兴永庭审中还陈述，2011年7月6日刘守权所付5万元与生产合同没有关联性。2011年12月2日刘守权委托宋昌健是刘守权将合同之内的种子倒卖给宋昌健的，每斤10元，未付款；双方的生产合同2012年1月11日就终止了，2012年5月8日的种子是生产合同结束后之外另计算的，车装完后因老百姓要钱刘守权未付，所以未发车，种子还在百姓手中。
原审中，王兴永提供证人黄某、姜某、赵某出庭作证，黄某陈述2012年1月6日签订协议书时其本人在场，因其与王兴永是种种子的合伙人，农户的种子全部入库；姜某陈述其所种种子均是交到试验站农科所由黄某收，2012年1月11号接到通知收种子，其全家3口均去等候，但没有来拉，种子就放在试验站了；赵某陈述其种出种子后就给王兴永，种子放在农科所院里，其送过一次种子，收种子时刘守权和黄某均在场，刘守权当时说收种子给现钱，2012年1月双方签订协议时其也在场，2012年1月刘守权去收过种子，因不给钱未让装车。
刘守权对王兴永提供证人黄某、姜某、赵某的质证意见为，黄某与王兴永系合伙关系，对其证言不予认可；证人姜某、赵某与刘守权不直接发生交易，与刘守权无关。
原审法院认为，一、双方当事人分别于2011年3月26日签订的《杂交水稻种预约生产合同》及2012年1月6日签订的《协议书》，系当事人在自愿基础上协商一致的结果，且不违反国家法律，法规的禁止性规定，应认定为合同有效，合同双方应当按照合同约定履行自己的义务。刘守权按约定为王兴永提供了亲本种子，王兴永在领取种子亲本后也履行了制种合同向刘守权提供了种子。根据《杂交水稻种预约生产合同》约定，收购时间为2011年11月底结束，而刘守权庭审中未能提供证据证明其于2011年11月底前收购了种子。后经双方协商又于2012年1月6日签订的《协议书》，将收购时间延长为2012年元月11日前现款提货；同时还约定如过期不提，刘守权自愿放弃，由王兴永、黄某自行处理。刘守权于2012年1月9日收购种子8万斤，却未能在庭审中举证证明其于2012年1月11日付现金提种子而王兴永未让提。刘守权诉称王兴永未经刘守权同意擅自出卖大量种子侵害了刘守权的独家收购权，其在庭审中提供的依据是宋昌健的证言，而宋昌健出庭作证称其收购的30141斤种子是刘守权委托让证人收购的，是刘守权卖给证人的，证人付给王兴永的6.5万元也是刘守权让证人给王兴永的。因此，刘守权诉称王兴永擅自出卖大量种子侵害刘守权独家收购权的主张不能成立。刘守权作为具有一定经验的种子经营者，其于2012年5月8日向王兴永出具内容为：“我与王兴永帐已结清，条子作废”的书证，是刘守权对其履行《杂交水稻种预约生产合同》行为的确认，而不能作为变更原合同而继续履行的依据。因此不能认定2012年5月8日农户未让其拉种子王兴永即构成违约。故而，对刘守权要求王兴永返还投资款并承担违约金的诉讼请求，不予支持。二、关于刘守权主张王兴永返还的种子款121730元，因系刘守权与案外人王世勤之间的纠纷，且经徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第539号王世勤诉刘守权买卖合同纠纷一案予以处理，现该案经判决后尚未生效。即使该121730元种子款与王兴永存在利害关系，也应在刘守权与王世勤就种子款结算后再行处理。刘守权现要求王兴永返还种子款121730元依据不足，不予支持。综上，原审法院遂判决驳回刘守权的诉讼请求。
上诉人刘守权不服上述民事判决，提起上诉称：一审认定事实错误，对合同的履行情况未予查清。2、对关键事实的认定缺乏证据。3、一审判决有三点瑕疵，一是认定被上诉人履行了合同向上诉人提供了种子，无事实依据。二是认定我方诉讼请求不能成立是错误的。三是关于“我与王兴永账已结清、条子作废”的认定有误。4、一审判决程序有缺陷，上诉人在原审中提供的三份证据未予质证与认证。本案事实是：上诉人按照约定在2011年11月底前收购种子时，因王兴永还没有向种稻农户收购种子，所以一拖再拖，直到2012年1月6日上诉人与王兴永、黄清峰签订《协议书》，约定2012年1月11日前现款提货。2012年1月9日拉8万斤种子，补充协议中约定的种子交付时间是1月6日到1月11日，在1月11日时我们去拉种子，被上诉人不交付种子，导致种子交付时间超出了合同约定的交付时间，被上诉人违约。补充协议并不意味着合同的终止，而是由于被上诉人的原因导致合同迟延履行直到2012年5月8日合同依旧继续履行。补充协议表面是完整合同，但合同内容对双方权利义务的约定明显失衡。协议内容是由被上诉人单方拟定，打印好要求上诉人签字否则不交付种子。当时上诉人为了积极促成合同的履行实现种子的完整交付而签了这份补充协议，但被上诉人迟延履行。被上诉人故意不发的5.4万斤种子，价值30多万元，内含我方投资款19万余元，后被王兴永私自处理，构成违约。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人王兴永答辩称：第一，我种植的水稻种子面积至少不低于800亩，上诉人说我只种了720亩没有依据。第二，刘守权没有及时支付收购种子的费用导致种子没被收购。第三，刘守权收购种子时是经过刘守权自己验收的。主要是由于刘守权没有资金收购种子。综上，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
本案的争议焦点是：1、王兴永是否存在违约行为。2、刘守权的诉讼请求应否支持。
二审期间上诉人刘守权提供以下证据：1、2011年11月10日借条一份，以证明王兴永在2011年11月已预支种子款，但未交付种子。2、2014年6月20日刘洪栋出具的证明一份。3、黄青峰的家属提供的自制的花名单一份，证明被上诉人开磅收购时间违约。经庭审质证，被上诉人王兴永认为：1、对借条的真实性无异议，认为当时其找刘守权收购种子，刘守权委托宋昌健预支1.5万，故其向宋昌健出具借条。4天后拉走种子10040多斤，共100400元，支付其5万元，其余的扣除种子和农药等事先费用。2、对刘洪栋证明的真实性有异议，不予认可。3、对花名单的真实性没有异议，但对该份证据的证明目的有异议，认为其没有拖延，是刘守权自己未能及时收购种子。
二审期间被上诉人王兴永未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：本案当事人刘守权以王兴永违约为由要求其返还投资款195950元、违约金16万元，王兴永答辩称其不存在违约行为。为此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于当事人举证之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。根据第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
本案中，刘守权与王兴永在2011年签订合同，约定水稻种生产及收购的相关事宜，其中包括由刘守权负责提供杂交亲本种子、技术指导服务以及按照约定时间收购等事项，由王兴永按照约定种植、交售水稻。同时约定双方在稻种收购过程中互负权利义务，其中包括由王兴永负担按照国标二级种子标准交售，且不得私自处理或拒交等，由刘守权负担于2011年11月底之前收购稻种，并以现金方式支付货款，货款在验收种子合格装车后按装车数额汇货款。根据双方当事人的陈述，2011年11月底之前双方并未完成涉案水稻种的收购事项。在此情况下，2012年1月6日刘守权与王兴永以及案外人黄某签订《协议书》一份，就涉案水稻种的收购时间及相关责任达成一致意思，即“按照协优（稻种品种）价格每斤10元、Ⅱ优（稻种品种）价格每斤7元于2012年1月11日前由刘守权现款提货，如过期不提，刘守权自愿放弃，其投资一切费用作废，由乙方自行处理”。2012年1月9日双方达成8万斤种子的收购事项，此后双方当事人未再有收购事实。从双方当事人签订的以上两份合同内容分析，2011年双方在合同中虽约定水稻种的收购事项，但未明确收购价格。在双方未完成2011年合同约定的收购事项的情况下，双方再次协商，并于2012年1月签订书面协议，将水稻种的收购单价、刘守权现款提货以及逾期未提货的风险等均予以明确约定。从2012年合同约定的内容及目的分析，双方当事人是以最大程度的保障2011年合同约定的收购事宜完成为目的，通过约定收购价格，使得双方当事人对收购水稻种的货款数额合理预知，并能够在合理时间内做到以“现款提货”。同时，双方约定逾期提货的后果，即“刘守权自愿放弃，其投资一切费用作废，由乙方自行处理”，以催促当事人以最大诚信按照2012年的约定价格及时间履行收购事宜。因此，从双方当事人签订两次合同的过程及内容分析，在双方当事人未完成2011年合同约定的2011年11底之前收购水稻种的情况下，2012年双方针对收购过程中的权利义务及责任，再次达成一致意思，目的是为了确定收购价格、收购时间以及收购方逾期收购的责任，以促成合同的全面履行。
综合本案证据分析，首先，刘守权虽提供齐某证言称曾于2012年1月11日去湖西农场拉稻种但空车而回，但齐某并不知晓未拉到种子的原因。刘守权提供的证人刘某甲称因为钱方面的原因没运走稻种，具体原因说不清楚；证人刘某乙陈述双方当事人之间产生纠纷，想算清帐，把种子的钱弄清楚找到其帮助居中调解。同时，王兴永亦提供证人姜某陈述2012年1月11日未见到人来拉种子，证人赵某陈述有一次拉其种子因刘守权没给钱，装车后又被截回。故，从以上证人证言不足以证明王兴永存在违约行为。
其次，根据2012年1月9日双方收购8万斤水稻种的事实，能够认定双方在2012年1月签订该协议后，购买方刘守权收购了部分稻种，履行了部分收购义务，但此后至2012年1月11日刘守权未收购剩余水稻种。同时，根据刘守权从王兴永处收购8万斤水稻种的事实，亦能够认定王兴永在1月11日之前对以约定价格收取水稻种货款存在合理期待。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，以及《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，刘守权如未能够依约给付现金货款，则王兴永亦无需向其提供稻种。并且，该补充协议中明确约定了刘守权逾期收购产生其前期投资费用作废的重大风险，故刘守权在此期间有合理时间安排收购事宜，亦应积极妥善安排收购事宜，其可在给付现金货款的情况下要求王兴永交售稻种，如王兴永拒不交售，则刘守权可通过其他积极方式救济其权利，而非任由货车空车离开，承担逾期收购风险。因此，在双方当事人于2012年1月6日明确约定收货时间及货款支付方式的情况下，刘守权负有在装车发货的同时给付现金货款的义务。然而，刘守权并未提供证据证明其已经向王兴永给付货款或作出给付货款的意思表示，亦未能够提供证据证明王兴永拒绝接受货款或拒交货物，故刘守权主张王兴永违约，因证据不足，本院不予支持。
关于刘守权诉称王兴永擅自出卖种子侵害其独家收购权益的问题，本院认为，根据双方当事人签订的合同中所约定的权利义务，王兴永负有在刘守权按照合同约定购买稻种时依约交付种子的义务。王兴永虽与案外人王世勤等种植户约定种植等事宜，但该行为并不必然导致王兴永违约。王兴永未向刘守权交付剩余稻种，并非由于王兴永未能够提供足够数量的稻种，而是由于刘守权并未按照2012年合同约定向王兴永收购全部种子，故本院对刘守权的该项诉称不予采信。
此外，双方虽于2012年5月8日另行口头协商买卖水稻种，但因买方未支付种子货款，卖方亦未将种子发货，故双方均未实际履行该次买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，刘守权在支付种子货款之前，王兴永有权拒绝给付稻种。因此，由于双方均未履行2012年5月8日口头协商的买卖稻种事宜，故不应认定王兴永单方违反合同约定，亦不能够认定王兴永违反了2011年及2012年双方所签订合同中约定的交付义务。
综上，上诉人刘守权的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7500元，由上诉人刘守权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
审 判 员 周向前
代理审判员 王素芳
二〇一五年二月六日
书 记 员 王 夏