湖北省宣恩县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂2825民初389号
原告朱祖军，农民。
委托代理人李孝勇，湖北正典律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告杨飞，农民。
委托代理人李桂林，湖北夷水（宣恩）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告裴章荣，农民。
委托代理人段远成，代理权限为特别授权。
原告朱祖军诉被告杨飞、裴章荣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年4月15日立案受理后，依法适用简易程序由审判员姚星独任审理，于2016年5月31日、2016年7月12日两次公开开庭进行了审理，第一次开庭审理时原告朱祖军及其代理人李孝勇、被告杨飞及其代理人李桂林到庭参加了诉讼，庭审时，被告杨飞辩称其已将房屋修建工程承包给裴章荣，原告是给裴章荣提供劳务，原告当庭即申请追加裴章荣为共同被告，本院审查后追加裴章荣作为被告参加本案诉讼。第二次庭审原告朱祖军及委托代理人李孝勇、被告杨飞及委托代理人李桂林、被告裴章荣及委托代理人段远成均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告朱祖军第一次庭审诉称，原告受他人邀约受雇于被告杨飞家维修房屋时从高处坠落，致伤左下肢，当即昏迷。后在沙道沟镇武陵医院紧急处理后转入恩施州中心医院住院治疗，医院对原告做了左侧腓骨骨折内固定和腓骨骨折支架外固定手术，住院31天后出院回家疗养。2016年2月29日，原告再次入住恩施州中心医院做取出外固定支架手术。两次住院共计37天。2016年3月14日，恩施施南法医司法鉴定所对原告作出了原告因此次受伤所导致的伤残程度为伤残八级，及后期拆除左腓骨骨折钢板内固定手术所需费用为15000元的鉴定结论。原告第二次庭审诉称，原告系受被告裴章荣雇请为被告杨飞家粉刷墙时受伤，为此，原告诉至法院要求二被告赔偿原告因伤造成的损失：医疗费39000.64元、鉴定费3000元、交通费340元（举证时明确表示不再主张）、误工费37145.50元、护理费40863.30元、残疾赔偿金63957.60元、住院伙食补助费1750元、精神损害赔偿金10000元和后期治疗费15000元，共计211057.04元，并承担本案诉讼费用。
被告杨飞辩称，在诉状中原告受他人邀约到被告杨飞家做事实为原告是受本案第二被告裴章荣雇佣。第一，被告杨飞房屋二至三层的主体修建及内外墙粉刷的劳务是全部承包给被告裴章荣的。原告等人是受裴章荣雇请和结算工资，因此原告朱祖军与被告杨飞不存在雇佣劳务关系，原告与被告裴章荣存在雇佣劳务关系。根据最高法人身损害赔偿司法解释第十条的规定，被告杨飞仅承担选人过失的赔偿责任。第二根据我国的司法实践，男年满60周岁的一般推定为无劳动能力，原告受伤时已年满61周岁，其主张的误工费不应支持。第三原告本次伤残评定时间是2016年3月14日，而在本次伤残评定前，原告于2015年12月31日因交通事故对其身体受到过二次伤害且已评定为十级伤残，肇事司机已足额赔偿，由于该次评定时原告未提交交通事故的病历资料，隐瞒了此前因交通事故受伤的事实，其鉴定结论未考虑损伤参与因素，该结论（八级伤残）缺乏依据。第四精神损失抚慰金主张过高，结合本案客观实际，应以2000元较为适宜。第五后续治疗费过高，结合客观实际应以8000元适宜。第六，其它赔偿项目结合原告的举证来进行答辩。
被告裴章荣辩称，答辩人裴章荣与本案无关，请求法院驳回原告关于被告裴章荣的赔偿请求。因为裴章荣与原告是一起在被告杨飞家做事，是同工同酬，是平等的关系，都是为被告杨飞提供劳务，杨飞是雇主。
原告朱祖军为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：
证据一，原告及被告杨飞的身份信息各一份，用以证明原、被告的主体资格及身份情况。
证据二，恩施州中心医院出院记录二份（2014年12月15日，2016年2月19日），诊断证明，费用清单，门诊发票，用以证明原告受伤后的治疗情况，在恩施州中心医院的复查情况，取出外固定装置的手术情况。以及整个治疗的费用情况。
证据三，司法鉴定意见书以及鉴定费发票，用以证明：1、证实原告的伤残程度为八级；2、原告伤后的误工时间为479天；3、原告伤后的护理时间为479天；4、后续治疗费15000元；5本次鉴定费用为3000元。
证据四，2015年12月31日原告发生交通事故的相关资料（交通事故责任认定书，诊断证明，出院记录，司法鉴定意见书），用以证明：1、证实本次交通事故原告受伤的部位并非本案原告要求被告赔偿的受伤部位的损失；2、证实交通事故造成的损害与本案的伤残程度没有关联性，对误工时间和护理时间有一定重合，可以由法庭予以考虑。3、补充说明，在处理交通事故时，因他人有一定的违法行为，我方还未得到过所有的赔偿费用。
被告杨飞为支持其答辩理由，向本院提交如下证据：
证据一，陈功华、龚超祥的调查笔录各一份，用以证明：1、被告杨飞的房屋二至三层主体及内外墙粉刷劳务都是承包给裴章荣的，是按照外墙粉刷10元每平方，外墙贴瓷砖45元每平方，室内粉刷8元每平方与裴章荣结算的。2、施工人员都是裴章荣雇请和支付劳动报酬，与杨飞无关。3、主体的倒板劳务是裴章荣又承包给龚超祥来做的，陈功华知道承包价格是在杨飞家门前口头商量的。陈功华和董昌清的房屋都是这样约定的。
证据二，杨某的调查笔录一份，用以证明杨某是被告裴章荣喊去的，是150元每天，事发当天原告喝酒了的。
证据三，朱祖军的调查笔录一份，用以证明原告做工都是裴章荣所雇请和支付劳动报酬，老板供饭。事发后杨飞给原告支付了沙道医院的紧急处理费1000元和2300元医疗费，被告裴章荣支付了400元医疗费。
证据四，交通事故认定书，武陵医院诊断证明、出院记录，交通事故赔偿调解书，交通事故经济领款凭证，用以证明原告于2015年12月31日因交通事故受伤，得到了足额赔偿，与原告主张是相冲突的。
被告裴章荣为支持其答辩理由，向本院提交如下证据：
证据一，对原告的调查笔录一份，用以证明原告、裴章荣及其妻子、杨某四人都是给杨飞提供劳务，四人同工同酬，是平等关系，都是杨飞雇请的。
另原告朱祖军、被告裴章荣均申请证人杨某出庭作证，证明事发当天原告与二被告的法律关系。
审理查明，2014年11月14日，原告朱祖军接到被告裴章荣电话，邀其15日一同为被告杨飞家粉刷墙壁，说做点工，报酬为150元／天，老板提供三餐饭外加一包烟。15日，原告朱祖军、被告裴章荣及其妻子、案外人（本案证人）杨某四人为被告杨飞家粉刷墙壁，被告杨飞给每人一包烟并负责安排当天生活，下午4时左右，朱祖军在施工时摔下受伤，在沙道武陵医院紧急处理（事后被告杨飞支付医疗费1000元）后转入恩施州中心医院住院治疗，诊断为：左胫腓骨骨折并血管神经损伤、左下肢软组织损伤，住院治疗30天后出院在家疗养，共支付医疗费34181.51元（被告杨飞支付2300元）。2016年2月29日，原告在恩施洲中心医院取除外固定装置，住院5天，支付医疗费用3523.83元。事后，原告朱祖军找被告杨飞商量赔偿事宜未果，原告朱祖军诉至本院。
另查明：1、原告于2016年3月14日在恩施施南法医司法鉴定所对骨折部位进行鉴定，鉴定结果为伤残八级，伤后休息时间为479天，伤后护理时间为479天。2、原告于2015年12月31日发生交通事故在宣恩武陵医院住院治疗35天，出院诊断为左侧多发肋骨骨折、全身多处软组织损伤、左胫腓骨骨折内外固定术后。3、2014年10月14日事发当天中午，原告朱祖军午饭时有饮酒。4、被告杨飞支付了武陵医院紧急处理费的1000元，另在恩施中心医院支付给原告2300元医疗费，共计支付3300元。
以上事实，有原、被告提交的证据及当庭陈述，以及证人杨某的当庭证言予以佐证。
对于原告朱祖军的各项诉讼请求，本院认为，原告主张的医疗费39000.64元，因原告向法庭提交的发票数额只有38135.34元，故本院只支持38135.34元，另武陵医院被告杨飞支付了紧急处理的费用1000元，双方均无异议，本院予以确认；鉴定费3000元，有发票为证，本院予以支持，交通费340元，原告当庭予以放弃；误工费37145.50元，因原告受伤住院时已年满60周岁，其未向法院提供其有固定收入及其因受伤住院后收入减少的证据，故对原告主张的误工费本院不予支持；护理费40863.30元，原告受伤住院只有35天，住院期间均由其妻子（农村户口）护理，对于住院期间的护理费本院予以支持，对于鉴定结果伤后护理时间479日，因恩施州中心医院出院医嘱只要求原告出院后禁忌重体力劳动及过度负重，注意休息，加强营养，适当康复功能锻炼，没有明确要求有专人护理及其需要专人的护理的情形，故对原告请求的护理费，本院只支持住院期间的35天，即35天×77.55元／天＝2714.25元；住院伙食补助费1750元，符合相关法律规定，本院予以支持；残疾赔偿金63957.60元，鉴定结果是对左胫腓骨骨折作出的伤残八级的鉴定，本院以鉴定结果为准，故对伤残赔偿金本院予以支持；精神损害赔偿金10000元，因原告受伤致8级伤残，本院结合本案实际及当地生活水平，本院予以支持5000元；后续治疗费（取内部钢板）15000元，有鉴定结果予以证实，本院予以支持。综合以上，本院支持原告的诉讼请求合计为：38135.34元＋1000元＋3000元＋2714.25元＋1750元＋63957.60元＋5000元＋15000元＝130557.19元。
本院认为，原告朱祖军为被告杨飞提供劳务时受伤，被告杨飞应承担赔偿责任，由于事发当天中午，原告朱祖军饮酒后施工，在施工过程中未尽到其作为专门施工人员的注意义务，原告对事故发生存有重大过失，理应减轻被告的赔偿责任。被告杨飞辩称其粉刷墙壁的工程全部承包给被告裴章荣，其只应承担发包方选人过失的责任，但被告杨飞并未向本院提供确实充分的证据予以证实，故被告杨飞的辩称理由不成立，本院不予支持；被告裴章荣辩称其与原告朱祖军系一起为被告杨飞提供劳务，不应承担赔偿责任，其辩称理由成立，本院予以支持；结合本案案情，本院认为被告杨飞承担本案75%的赔偿责任，被告裴章荣不承担责任，原告朱祖军承担25%的责任为宜。综合本院支持原告诉讼数额，被告杨飞应向原告朱祖军赔偿130557.19元×75%-3300元＝94617.9元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条；《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杨飞赔偿原告朱祖军医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费等共计97917.9元，扣除被告已经支付3300元，被告还应赔偿94617.9元，限本判决生效后二十日内付清；
二、被告裴章荣在本案中不承担责任；
三、驳回原告朱祖军的其他诉讼请求。
若未在本判决确定的期限内履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1230元，减半收取615元，由原告朱祖军承担307元，被告杨飞承担308元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 姚星
二〇一六年七月三十日
书记员 袁雄