辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽民一终字第00007号
上诉人（原审被告）：沈阳音乐学院，住所地沈阳市和平区三好街**号。
法定代表人：刘辉，该院院长。
委托代理人：郑军，北京德恒律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审原告）：大连顺隆建设集团有限公司第九分公司，住所地普兰店市皮口镇新海街。
法定代表人：徐敦生，该公司经理。
委托代理人：赵福生，男，汉族，1959年2月25日出生，住址辽宁省大连市甘井子区柳溪园**号2-3-1。
委托代理人：于志民，男，汉族，1971年10月23日出生，住址辽宁省长海县大长山岛镇北沟街***号。
被上诉人（原审被告）：大连向阳文化集团有限公司，住所地大连市中山区延安路1号宝嘉大厦。
法定代表人：高启君，该公司董事长。
委托代理人：丛峻峰，辽宁慧之博律师事务所律师。
上诉人沈阳音乐学院与被上诉人大连顺隆建设集团有限公司第九分公司（简称顺隆第九公司）、被上诉人大连向阳文化集团有限公司（简称大连向阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2013年9月12日作出（2012）沈中民二初字第57号民事判决。沈阳音乐学院对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月24日公开开庭审理了本案。沈阳音乐学院的委托代理人郑军，顺隆第九公司的委托代理人赵福生、于志民，大连向阳公司的委托代理人丛峻峰到庭参加诉讼。
顺隆第九公司向一审法院提起诉讼称：2003年10月18日，大连向阳公司与沈阳音乐学院签订《联合办学协议书》。2008年9月22日，大连向阳公司、沈阳音乐学院以大连向阳公司名义与我公司签订《沈阳音乐学院汽车库、中水处理池、井水蓄水池施工合同》和《沈阳音乐学院1#行政办公楼、13#大门工程施工合同》。合同约定，顺隆第九公司承建大连向阳公司、沈阳音乐学院位于大连市开发区金石滩的沈阳音乐学院大连校区的汽车库、中水处理池、井水蓄水池及1#行政办公楼、13#大门工程。承建方式为包工包料。付款方式为按工程进度分期付款。合同签订后，顺隆第九公司按照合同约定在大连向阳公司、沈阳音乐学院联合办学校区内组织施工建设，大连向阳公司、沈阳音乐学院也依合同提供了施工条件。大连向阳公司、沈阳音乐学院负责工程建设管理机构“沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部”为我公司签发了“工程量签证单”。工程单体封顶后，我公司编制了《工程（结）算书》，并向大连向阳公司、沈阳音乐学院提交了《沈阳音乐学院大连校区工程结算报审表》，沈阳音乐学院大连校区建设工程管理人员孙庆志签批了报审表。根据合同第五条约定，大连向阳公司、沈阳音乐学院应当履行分期付款义务，大连向阳公司、沈阳音乐学院未履行付款义务，导致工程停建，大连向阳公司、沈阳音乐学院的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定和合同约定，请求法院判令大连向阳公司、沈阳音乐学院共同支付工程款4354713.40元，银行同期贷款利息的两倍支付违约金1093562.79元，并承担顺隆第九公司停工期间的人工看护费218700元。停工期间轻体房租赁费108300元。
大连向阳公司答辩称：我们不同意顺隆第九公司的诉讼请求，顺隆第九公司起诉所述的内容与事实不符。1、顺隆第九公司没有按照施工合同约定要求完成对工程的施工，两份施工合同至今没有解除，工程也没有结算和验收。2、顺隆第九公司没有证据证实所完成的工程量并没有达到合同约定的结算条件，因此本案实际上是顺隆第九公司违约，顺隆第九公司起诉的事实依据不充分，请求法院依法驳回顺隆第九公司的诉讼请求。
沈阳音乐学院答辩称：1、对顺隆第九公司的诉讼请求所诉的所有价款与沈阳音乐学院无关。2、大连向阳公司与沈阳音乐学存在联合协议书。3、顺隆第九公司诉称大连向阳公司、沈阳音乐学院是以大连向阳公司的名义共同签订的合同事实不符。4、顺隆第九公司与大连向阳公司签订的所有合同，沈阳音乐学院不知情，内容也不知情。5、沈阳音乐学院大连校区工程建设指挥部不是沈阳音乐学院的，孔庆杰不是沈阳音乐学院的工作人员。
一审法院经审理查明：2003年10月18日，第一大连向阳公司与沈阳音乐学院签订《联合办学协议书》，即双方决定合作组建沈阳音乐学院（大连）校区，校区产权隶属沈阳音乐学院，拥有全部产权，合作办学双方共同享有管理权和受益权，合作期限50年。大连向阳公司负责大连校区的教学硬件投资，沈阳音乐学院负责大连校区的教学组织及日常行政工作。投资结构与投入：大连向阳公司负责大连校区在2006年9月开学前一次性投资1.8亿元，作为征地及教学、生活设施的建设资金和流动资金；沈阳音乐学院以无形资产和教学软件及教学管理投入；在保证正常教学需要和发展需求，扣除教学成本后，所剩利润双方按3：7比例分配…。
2008年9月22日，顺隆第九公司与大连向阳公司签订《沈阳音乐学院汽车库、中水处理池、井水蓄水池施工合同》和《沈阳音乐学院1#行政办公楼、13#大门工程施工合同》两份。合同约定，顺隆第九公司承建大连向阳公司、沈阳音乐学院位于大连市开发区金石滩的沈阳音乐学院大连校区的汽车库、中水处理池、井水蓄水池及1#行政办公楼、13#大门工程。承建方式为顺隆第九公司垫资承建，付款方式为单体工程主体框架封顶时，给付工程总价款的30%，其余工程款按工程进度分期付款，到工程完工时，给付工程总价款的70%。其余30%工程尾款除扣留工程保修金3%后，在2009年末前全部付清；大连向阳公司、沈阳音乐学院收到顺隆第九公司递交的工程结算书后28天内予以确认，如大连向阳公司、沈阳音乐学院在28天内未给予确认，视为认可顺隆第九公司所递交的工程结算书中的数额；同时，在双方责任条款中约定，施工中如因大连向阳公司、沈阳音乐学院施工手续不全，造成停工、窝工、上级有关部门的罚款等损失由大连向阳公司、沈阳音乐学院承担，并且工期顺延。合同签订后，顺隆第九公司按照合同约定组织施工建设。2008年9月至11月，顺隆第九公司制作《工程（结）算书总表》送交沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部审批。2008年10月23日顺隆第九公司收到沈阳音乐学院关于大连校区1#行政办公楼停工通知书。
2009年3月16日，沈阳音乐学院大连校区建设工程指挥部与顺隆第九公司签订《沈阳音乐学院大连校区工程结算报审表》，双方核定总工程款为4133591.88元。
另查，沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部为临时机构，指挥部负责人为大连向阳公司委派。
上述事实，有三方当事人陈述，顺隆第九公司提供的《沈阳音乐学院汽车库、中水处理池、井水蓄水池施工合同》、《沈阳音乐学院1#行政办公楼、13#大门工程施工合同》、《工程（结）算书总表》、《沈阳音乐学院大连校区工程结算报审表》及开庭笔录等证据材料，经庭审质证，予以确认，在卷佐证。
一审法院经审理认为：顺隆第九公司与大连向阳公司签订的《沈阳音乐学院汽车库、中水处理池、井水蓄水池施工合同》和《沈阳音乐学院1#行政办公楼、13#大门工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。现顺隆第九公司已经完成了合同约定的部分工程并交付沈阳音乐学院使用，大连向阳公司应当支付相应的工程款。拖欠工程款造成纠纷，应对此纠纷负责任。庭审中，顺隆第九公司诉求工程款数额4354713.40元与其2009年3月16日与沈阳音乐学院大连校区建设工程指挥部签订的报审表核定总工程款4133591.88元不相一致，经查，2009年3月16日签定的核算表中不包含1#行政办公楼工程结算书、外管网市政工程结算书和外管网安装工程结算书。顺隆第九公司于2012年10月24日又制定《沈阳音乐学院大连校区工程结算报审表》，将以上三项工程包含在内，核定工程款为4354713.40元。因顺隆第九公司无证据证明该结算表已按合同约定向大连向阳公司、沈阳音乐学院提交，故对于日期为2012年10月24日结算表所标明的三项工程款合计为221121.52元，因缺乏事实依据，不予支持，工程款数额以日期为2009年3月16日结算表所标明的4133591.88元为准。故顺隆第九公司提出给付工程款4133591.88元及利息的请求，符合法律规定，应予支持；因合同约定工程完工后，扣留工程保修金3%后，在2009年末前全部付清，故大连向阳公司应从2010年1月1日起支付利息。顺隆第九公司诉求要求给付末完工的沈阳音乐学院1#行政办公楼工程款及停工期间的人工看护费和租赁费等诉求，经查，2008年9月22日，顺隆第九公司与大连向阳公司签订《沈阳音乐学院1#行政办公楼、13#大门工程施工合同》，2008年10月23日，顺隆第九公司收到沈阳音乐学院关于大连校区1#行政办公楼停工通知书，在诉求中，双方均未提出解除合同。一审法院认为，该建设施工合同有效，双方应在合同履行完毕或合同解除后，对相关工程款及因停工造成损失进行清算，故对该诉求，因无法律依据，不予支持。顺隆第九公司请求沈阳音乐学院承担本案共同给付责任一节，因涉案工程的合同相对人为顺隆第九公司与大连向阳公司，沈阳音乐学院系涉案工程的接收、使用、受益人，按照相关法律规定，应承担连带给付责任，故对顺隆第九公司请求沈阳音乐学院共同给付工程款及利息的主张，不予支持。
关于大连向阳公司辩称顺隆第九公司没有按照施工合同约定要求完成对工程的施工，两份施工合同至今没有解除，工程也没有结算和验收等观点，经查，顺隆第九公司施工工程确系未经竣工验收，但庭审中大连向阳公司、沈阳音乐学院均承认部分涉诉工程已经投入使用，按照相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，应当支付工程款，故大连向阳公司此主张，部分予以支持；大连向阳公司另一辩称，顺隆第九公司并没有证据证实所完成的工程量并没有达到合同约定的结算条件等观点，经查，2009年3月16日，顺隆第九公司与沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部签订《沈阳音乐学院大连校区工程结算报审表》，对两份施工合同中约定的20个建设工程项目进行结算，庭审中法庭调取(2011)沈中民二初字第75号庭审笔录和询问笔录，表明沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部系大连向阳公司临时组建的工程指挥机构，该建设工程指挥部对顺隆第九公司提交的工程项目结算书进行签收，应代表大连向阳公司对该结算书进行签收。根据合同约定：大连向阳公司收到顺隆第九公司递交的工程结算书后28天内予以确认，如在28天内未给予确认，视为认可顺隆第九公司所递交的工程结算书中的数额。一审法院认为，顺隆第九公司与沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部签订《沈阳音乐学院大连校区工程结算报审表》，符合法律规定和合同约定，大连向阳公司未在合同约定的期限内对该结算书进行确认，应视为对工程结算书中数额的认可，顺隆第九公司依据该结算书主张工程款，实现债权并无不当，故大连向阳公司此主张，缺乏法律依据和事实依据，不予支持。
关于沈阳音乐学院辩称，对顺隆第九公司的诉讼请求所诉的所有价款与沈阳音乐学院无关，大连向阳公司与沈阳音乐学院存在联合协议书，顺隆第九公司诉称大连向阳公司、沈阳音乐学院是以大连向阳公司的名义共同签订的合同事实不符，顺隆第九公司与大连向阳公司签订的所有合同，沈阳音乐学院不知情，内容也不知情，并且沈阳音乐学院大连校区工程建设指挥部不是沈阳音乐学院的，孔庆杰不是沈阳音乐学院的工作人员等观点，经查，2008年9月22日，顺隆第九公司与大连向阳公司签订《沈阳音乐学院汽车库、中水处理池、井水蓄水池施工合同》和《沈阳音乐学院1#行政办公楼、13#大门工程施工合同》，两份合同中约定的部分建设工程项目已由沈阳音乐学院接收并使用。一审法院认为，大连向阳公司、沈阳音乐学院之间签订的联合协议书，对顺隆第九公司不产生约束力，亦不应以此对抗顺隆第九公司，且顺隆第九公司部分施工工程已由沈阳音乐学院接收使用，沈阳音乐学院系受益人，根据相关法律规定，理应在其受益范围内承担连带责任，故顺隆第九公司请求沈阳音乐学院连带给付工程款本金及相应利息的主张，符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、大连向阳公司于本判决生效之日起三十日内给付顺隆第九公司工程款4133591.88元：二、大连向阳公司于本判决生效之日起三十日内给付顺隆第九公司工程款4133591.88元的利息（自2010年1月1日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、沈阳音乐学院对上述一、二项承担连带给付责任；四、驳回顺隆第九公司、大连向阳公司、沈阳音乐学院的其他诉讼请求。如未按本判决第一、二项指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52227元，由大连向阳公司负担。
沈阳音乐学院的上诉理由和请求是：一、一审判决对涉案事实的认定存在严重错误。联合办学协议及补充协议已在辽宁省教育厅备案，对被上诉人具有公示效力。在联合办学协议中明确约定沈阳音乐学院对工程建设出资及引发的纠纷不承担任何责任，而且被上诉人施工的工程并非由上诉人接受使用。一审对此认定有误，因为与被上诉人进行工程核定结算的沈阳音乐学院大连校区建设工程指挥部为大连向阳公司设立的临时机构，与上诉人无任何关系。上诉人从未与被上诉人进行过任何工程交接。二、一审判决适用法律存在严重错误。一审判决上诉人承担连带责任没有任何法律依据。一审判决严重违法突破合同相对性原则，我国民事法律体系中对受益人责任的规定仅见于侵权行为法及民法通则中的条文，案涉工程是被上诉人与大连向阳公司签定的，其与大连向阳公司是合同相对人，而对于沈阳音乐学院根本没有法律上的联系，被上诉人的一审诉讼请求应当驳回。三、一审审理程序严重违法。上诉人起诉大连向阳公司请求确认联合办学协议书、补充协议以及关于合作办学的补充协议无效一案，辽宁省高级人民法院已经受理，迄今为止法院尚未对前述协议有效与否作出裁决，而该裁决又与本案有直接厉害关系，并有可能与一审民事判决发生冲突，根据民事诉讼法相关规定，一审审理本应中止，待请求确认协议无效一案判决下发后再继续审理。因此，一审判决违反了民事诉讼法的程序。综上，请求二审法院撤销一审判决中判令上诉人承担连带给付责任的判项。
顺隆第九公司答辩称：一、上诉人作为沈阳音乐学院大连校区的产权单位理应对校区建设产生的债务负责。在联合办学协议书中明确约定大连校区产权隶属上诉人，其是受益人，应当承担连带责任。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上诉人应当与大连向阳公司共同向被上诉人承担连带责任。
大连向阳公司答辩称：我们没有交纳上诉费所以大连向阳公司没有提出上诉。沈阳音乐学院违约，霸占了学校的全部收益。沈阳音乐学院举报了大连向阳公司涉嫌合同诈骗，大连向阳公司的负责人高启君被判刑，公司也被查封。但是我们不服一审判决，案涉工程没有竣工验收，没有决算，不具备结算条件。工程指挥部不是大连向阳公司组建的，指挥部没有登记备案，公章是无效的，而且公章在谁手中掌握大连向阳公司也不知情。依据联合办学协议，工程发包方是大连向阳公司，工程不仅仅由沈阳音乐学院接受，而是双方在共同经营过程中接受使用的。沈阳音乐学院另案诉讼要求确认联合办学协议无效，后沈阳音乐学院撤诉。沈阳音乐学院剥夺了大连向阳公司的经营权和收益权。
本院经审理认为，案涉工程施工合同系大连向阳公司与顺隆第九公司签订，该协议的建设方为大连向阳公司。该协议的签订及履行能否表明案涉工程的建设方为大连向阳公司和沈阳音乐学院，应在查清事实的基础上作出认定。一审认定案涉部分工程沈阳音乐学院已接受使用，那么，沈阳音乐学院是基于何种理由，在什么情况下接受使用的，此节事实亦应查清。在查清上述事实基础上，依法认定沈阳音乐学院应否承担连带责任，正确处理本案。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二初字第57号民事判决；
二、发回沈阳市中级人民法院重审。
审判长 胡光甲
审判员 唐云涛
审判员 刘 军
二〇一四年三月十三日
书记员 林 敏