江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民终字第1843号
上诉人（原审被告）安阳建力集团有限公司，住所地河南省安阳市人民大道东段路北。
法定代表人许金岭，该公司董事长。
委托代理人范乃康。
被上诉人（原审原告）杜久松。
委托代理人刘琴，江苏永信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐继国。
原审被告安阳建力集团有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市海州开发区振兴路4-483号。
法定代表人杨金庆，该公司总经理。
委托代理人范乃康。
原审被告俞士海。
原审被告江苏尚荣房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海宁大道东方领秀销售中心。
法定代表人黄灿辉，该公司总经理。
委托代理人郭中方、王广凤，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人安阳建力集团有限公司（以下简称安阳公司）因与被上诉人杜久松、徐继国、原审被告安阳建力集团有限公司连云港分公司（以下简称安阳公司连云港分公司）、原审被告俞士海、原审被告江苏尚荣房地产开发有限公司（以下简称尚荣房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服原江苏省连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第3145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，安阳公司承揽尚荣房地产公司开发的东方领秀小区2-7号楼土建及水电安装等工程。2011年4月6日，安阳公司将其中的2号、3号、6号楼主体工程分包给徐继国施工。2011年6月6日，俞士海代表徐继国与杜久松签订一份《工程承揽协议》，协议约定：徐继国将东方领秀小区2号、3号、6号楼工程的钢筋分项工程分包给杜久松施工，承包范围：1、工程的所有钢筋分项工程安装、有序堆放、废料集中堆放、做到工完料尽场地清；2、所有用于钢筋安装用的材料进入场地后负责卸车，并按不同规格合理、有序的堆放整齐；3、工程的所有钢筋，杜久松应妥善保管，按规定尺寸下料，决不允许随意乱截钢筋；承包方式：包青工；结算方式：根据市场价及有关费用组成综合价格：基础按车库层计算，车库按实际计算，其余按实际计算面积，空洞要计算面积，每平方米按26元计算，盘圆钢筋调直按每吨300元计算。付款方式：杜久松施工至标四层顶板、标十一层顶板、标十六层顶板、主体封顶计四个节点，每个节点付完本节点工程价款的65%，主体完工验收合格后付合同总价的80%，工程总体竣工验收合格后三个月付清工程款余款。协议还就其他事项进行了约定。
杜久松与徐继国签订施工协议后，杜久松即组织工人施工。2013年4月2日，徐继国与杜久松进行结算，确认尚欠杜久松工程款250453.28元。另外，涉案工程已竣工并交付使用。
原审法院另查明，2013年1月5日，经尚荣房地产公司委托，江苏新时代工程项目管理咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，东方领秀小区2号-7号楼审定工程结算价款为61119097.50元，建设单位尚荣房地产公司与施工单位安阳公司连云港分公司在工程结算审定单上加盖单位印章。诉讼中，安阳公司认可被告尚荣房地产公司已支付工程款62996447.50元。
原审法院认为，安阳公司经过招投标承建尚荣房地产公司建设的东方领秀小区2-7号楼的土建及安装工程，其将其中的2号、3号、6号楼主体工程分包给徐继国施工，徐继国又将2号、3号、6号楼工程的钢筋分项工程分包给实际施工人杜久松施工，双方签订了施工合同。徐继国虽具有江苏苏港公司一级注册建造师资质，但其以个人名义与安阳公司签订施工合同，属于违法分包，合同无效。但杜久松作为建设工程的实际施工人，在其施工的东方领秀小区2号、3号、6号楼工程钢筋分项工程已经竣工并交付使用的情况下，依法享有按照其实际施工的工程量主张工程款的权利。关于杜久松主张的工程款数额，徐继国与杜久松已进行结算，确认尚欠杜久松工程款250453.28元。俞士海系徐继国工地上的会计，受徐继国的委托在施工合同上签名，故其不应当承担给付责任。安阳公司作为违法分包人应当与徐继国对欠付工程款承担连带给付责任。因施工合同系安阳公司与徐继国签订，且安阳公司连云港分公司作为企业分支机构，不具备企业法人资格，其民事责任应由安阳公司承担。尚荣房地产公司作为本案涉案工程的发包人，已与工程承包方安阳公司结清工程款，故对实际施工人亦不承担付款责任。关于利息，杜久松要求按双方结算工程款的时间计算，符合相关法律规定，原审法院予以支持。原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐继国于判决生效后十日内一次性给付杜久松工程款250453.28元及利息（自2013年4月3日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），安阳公司承担连带给付责任。二、驳回杜久松的其他诉讼请求。案件受理费5060元，保全费1770元，共计6830元（杜久松已预交），由徐继国负担，于给付上述款项时一并给付，安阳承担连带责任。
安阳公司不服上述判决，向本院提起上诉称：撤销原审判决第一项，并依法改判或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与杜久松之间不存在合同关系，对其与徐继国签订的《工程承揽协议》的真实性、合法性、关联性均有异议。二、杜久松与徐继国形成的是承揽合同关系，杜久松是承揽人，其承揽的工作系徐继国为履行建设工程施工合同而使用的施工配套工作，原审法院认定其为实际施工人没有事实和法律依据。上诉人通过招投标程序依法承包尚荣房地产公司开发的东方领秀小区2-7#楼工程，并签订建设工程施工合同，上诉人系该合同约定的建设工程的合法总承包人。上诉人承包之后，将东方领秀小区2#、3#、6#楼主体工程分包给徐继国施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应依法认定为徐继国是实际施工人。徐继国在施工过程中，将2#、3#、6#楼钢筋分项工作交由杜久松施工班组提供劳务作业，并签订了《工程承揽协议》，如果该协议是真实的，也是承揽合同，不是建设工程施工合同。徐继国与杜久松之间的《工程承揽协议》约定是合法有效的，而实际施工人应指建设工程施工无效合同的实际承包人，杜久松不应认定为实际施工人。三、杜久松不是实际施工人，无权突破合同相对性，要求与其没有合同关系的上诉人承担责任，原审法院判决上诉人承担连带责任没有依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人杜久松答辩称，1、上诉人与杜久松之间虽不存在书面合同关系，但存在事实上施工关系，该工程已经施工完毕并验收合格。2、本案是建设工程施工合同，上诉人强调应定性为承揽合同，属于法律关系的认识错误，加工承揽具备一定的独立性，建设工程施工合同在此基础上还具备了应按照相应的设计图纸技术要求施工，同时对施工的资质有明确要求，建设工程施工合同是特殊的承揽合同。只是因为所承揽事项是建设工程项目，所以定性为建设工程施工合同。3、杜久松是实际施工人，从事实上来说，被上诉人徐继国承包主体工程之后并没有自行施工，而是全部转包给他人予以施工。因为徐继国不具备承包的资质，其所签订的承包合同无效，那么其对外转包也自然无效。依据最高人民法院审理建设工程施工合同的司法解释，杜久松应为工程实际施工人。4、关于合同的相对性问题，相对性只是一般性原则，而建设工程施工合同案件依据最高人民法院的规定，违法发包人应该承担的连带责任已经突破了合同的相对性，因此合同相对性在本案中应该不予适用。综上，请求二审法院依法裁决。
被上诉人徐继国答辩称，一、对于到底是建设施工合同还是加工承揽合同，本人并不明确双方到底有什么本质区别，但是从未听说过建设工地上有承揽一词，我们所签订的合同都是关系到本工程及东方领秀2#、3#、6#楼分项工程合同，都明确规定了工程的名称、质量、完成时间、付款方式。二、对于本人的身份认定和负责的权限范围，尚荣房地产公司和安阳公司都分别与本人签订了合同或内部承包协议，而尚荣房地产公司在区法院关系到本工程的一系列案件中，都提出了本人与他们签订的合同是违法分包合同，不予确认本人的身份，但实际工程现已竣工、备案、验收，本人有公司的任命书一份，那么本人就成为了公司的现场管理人员，也被尚荣房地产公司和安阳公司变成了整个工程的主要管理人员。本人的一切行为，属于职务行为。本人不承担所有的债务行为，应由尚荣房地产公司和安阳公司及其连云港分公司承担一切责任。请求驳回上诉。
原审被告安阳公司连云港分公司述称，同意上诉人上诉意见。
原审被告俞士海述称，与其无关，其只是安阳公司工程的管理人员。
原审被告尚荣房地产公司述称，1、其已经支付完毕安阳公司建设工程款，不应该承担责任。2、本案是杜久松与徐继国之间的劳务纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，其将开发的东方领秀小区2-7号楼发包给安阳公司施工，安阳公司承包之后将2#、3#、6#楼主体工程擅自分包给徐继国施工，徐继国应当是本案的实际施工人。徐继国在施工过程中为完成其承包工程，由徐继国进行施工管理，提供工程材料，并组织人员施工，杜久松即是徐继国的组织人员之一。杜久松与徐继国签订承揽协议，从其合同的名称及内容可以看出，杜久松作为包青工，仅提供的是劳务工作，不是承包工程，与徐继国之间形成的是劳务纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。3、杜久松不是本案的实际施工人。根据建设工程解释的规定，实际施工人是指建设工程合同无效的实际承包人。本案中，杜久松与徐继国签订工程承揽协议是有效的，徐继国不是转包工程也不是分包工程给杜久松，杜久松不是实际承包人，故不符合实际施工人的构成要件。不是所有参与工程施工的人都可以成为实际施工人。4、即使将杜久松作为实际施工人看待，本案相对于杜久松而言，其违法发包人是徐继国，根据司法解释的规定，杜久松应当依法向徐继国主张责任。综上，杜久松不是实际施工人，与徐继国签订的承揽协议是有效的。杜久松是承揽人，无权突破合同的相对性，要求与其没有合同关系的第三人承担责任，本案应该有徐继国承担给付合同款项的责任。请求依法裁判。
本院经审理查明，除各方当事人对尚荣房地产公司已付安阳公司工程款的数额以及尚荣房地产公司是否付清安阳公司工程款存在争议外，原审法院查明的其他案件事实清楚，本院予以确认。
在二审审理过程中，被上诉人徐继国提交了安阳公司的通知、尚荣房地产公司付款的审批单、《工程项目内部管理协议书》、招标文件等材料，被上诉人徐继国和杜久松要求原审被告尚荣房地产公司承担责任。因被上诉人徐继国和杜久松在上诉期间未提起上诉，对其提出的要求，本院不予以审查。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，没有资质或借用资质签订的建设工程施工合同应属无效合同。本案中，安阳公司将其承包工程的主体部分分包给徐继国，因徐继国没有承包工程的资质，故徐继国与安阳公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。徐继国又将其承包的工程中钢筋项目分包给被上诉人杜久松，徐继国与杜久松签订的《工程承揽协议》亦属无效合同。因涉案工程已经竣工验收备案，故杜久松可以要求徐继国按照双方之间的结算单给付工程款。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。在本案中，由于涉案工程是由安阳公司违法分包给徐继国，徐继国又将其中的钢筋工程分包给杜久松，所以在徐继国未付清杜久松工程款的情况下，原审法院判决违法分包人安阳公司与徐继国承担连带给付责任，并无不当。安阳公司称其与杜久松之间无合同关系，原审法院判决其承担连带给付责任是错误的上诉理由，不能成立，本院亦不予支持。
关于安阳公司上诉称徐继国与杜久松之间形成的是承揽关系，杜久松并非实际施工人的上诉意见，本院认为，徐继国承包后，与杜久松签订《工程承揽协议》，表明徐继国与杜久松之间系平等主体关系，杜久松并非受雇于徐继国的劳务提供者，杜久松系钢筋项目的实际施工人，建设工程合同是特殊的承揽合同，安阳公司据此主张免责，理由不能成立。
综上所述，上诉人安阳公司的上诉请求不能成立。原审法院判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10370元，由上诉人安阳建力集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伏广超
代理审判员 刘永红
代理审判员 张 奇
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 吴剑铭
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；