呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终2997号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘建，男，住呼和浩特市赛罕区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王来金，男，住乌兰察布市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘贵良，男，住呼和浩特市土默特左旗。
原审被告：内蒙古天亚建筑安装工程有限公司，住所地呼和浩特市如意开发区机场路2号。
法定代表人：朱桂莲，总经理。
委托诉讼代理人：周海涛，内蒙古上都律师事务所律师。
上诉人刘建因与被上诉人王来金、刘贵良，原审被告内蒙古天亚建筑安装工程有限公司（以下简称天亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2015）和民初字第00287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘建，被上诉人王来金、刘贵良，原审被告天亚公司的委托诉讼代理人周海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘建上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘贵仓的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由王来金、刘贵良承担。事实与理由：一、一审判决本诉部分适用法律错误。1、涉案承包工程系主体工程，至今尚未进行竣工验收，也未交付使用，因此，王来金、刘贵良无权主张工程价款，更不存在利息损失。依据《承包合同》内容约定，王来金、刘贵良承包的工程项目及范围为克略新农村2号楼、3号楼的土建、钢筋木工工程。所以王来金、刘贵良承包的工程系主体工程、至今未进行竣工验收、工程质量是否合格尚不清楚，且涉案工程尚未完工，没有交付，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”可知，鉴于刘建与王来金、刘贵良签订的《承包合同》无效，一审法院也认定上述《承包合同》无效。因此，结合上述法律规定，王来金、刘贵良作为实际施工人只有在涉案主体工程经竣工验收合格的前提下，即工程质量达到验收合格的要求时王来金、刘贵良才能主张支付工程款。2、在保修期满前，王来金、刘贵良无权主张工程总价款的5%即保修金。依据《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号文件）第十四条第（四）项工程竣工价款结算规定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）施行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。”可知，鉴于涉案工程并未进行竣工验收，且尚未完工，所以，涉案工程总价款的5%即87097.50元应作为保修金，对此保修金部分，王来金、刘贵良无权主张。二、一审判决反诉部分认定事实错误。1、王来金、刘贵良未按约定完成剔凿、清理等扫尾工程，应赔偿刘建另雇工人花费的人工费27006元。鉴于王来金、刘贵良承包的工程为克略新农村2号楼、3号楼的土建、钢筋、木工工程。所以，剔凿、清理等扫尾工程涵盖在王来金、刘贵良承包的工程项目范围内，应由王来金、刘贵良按约定完成。但实际上，王来金、刘贵良却一直拒绝拖延不做剔凿、清理等扫尾工程。刘建无奈只好另雇工人完成本应由王来金、刘贵良做完的上述扫尾工程，花费了人工费用27006元。因此，刘建认为刘建花钱雇人做的扫尾工程系王来金、刘贵良的作业范围。一审法院仅认定5295元，与实际花费事实不符。2、王来金、刘贵良延误工期，应当赔偿据此给刘建造成的冬施费损失47577.4元、机械及材料租赁费损失36020.80元和多支付的管理人员工资93000元。王来金、刘贵良于2013年7月3日进场施工，施工开始后，通过刘建提交的天亚公司于2013年8月1日发出的开工报告及开工报审表、2013年11月22日发出的停工报告及停工报审表、2014年3月6日发出的复工报告及复工报审表可知，涉案工程的业主要求涉案工程在2013年年底三层封顶。刘建于2013年9月4日向王来金、刘贵良下发过施工通知，要求涉案工作于2013年年底三层主体封顶；刘建于2014年3月19日下发施工通知，要求涉案工程于2014年4月23日主体全部竣工。在此期间，刘建多次将施工进度及施工任务下发给王来金、刘贵良，但是王来金、刘贵良一直拖延施工，通过刘建提交的两份商品砼发货单（2014年4月7日一份，2014年6月有10日一份）可知，涉案工程直到2014年4月7日才完成三层封项，于2014年6月10日完成六层封顶。因此，由于王来金、刘贵良的拖延施工，导致刘建的工期延误的事实存在，以至于原本应于2013年年底完工的活计，直到2014年6月10日才六层封顶，给刘建造成了冬施费损失、机械材料租赁费损失以及延误工期期间多支出的管理人员工资93000元，依据法律规定，王来金、刘贵良对于刘建产生的上述损失存在过错，依法应予赔偿，一审法院未予认定，与本案客观事实不符。3、王来金、刘贵良在施工过程中多处存在质量问题，导致刘建被处以罚款总计81000元，在罚款单上也有王来金、刘贵良的签字，对此，王来金、刘贵良显然存在过错，应对上述的罚款予以赔偿，一审法院未予认定，与本案事实不符。综上所述，一审法院在审理本案过程中，认定事实错误，适用法律错误，严重侵害了刘建的合法权益。
王来金辩称，按照承包合同约定支付工程款，承包范围内的活已经干完了，合同上没有约定工期。
刘贵良辩称，依据承包合同约定该干的活都能已经干完，应当依照合同约定支付工程款。
天亚公司辩称，同意刘建关于对一审本诉部分不服的上诉理由，对于反诉部分，因与天亚公司无关，请求法院依法判决。
王来金、刘贵良向一审法院起诉请求：要求判令刘建、天亚公司连带支付王来金、刘贵良工程款221363元并支付未按时支付工程款的利息2839.41元（按中国人民银行同期贷款利率从2014年11月1日起计算至2015年1月21日），并要求支付利息至判决之日，要求由刘建、天亚公司承担鉴定费。
一审法院认定事实：天亚公司承包了和林格尔县克略新农村住宅工程施工，将该工程2号楼、3号楼转包给刘建施工，刘建承包范围为包工包料。刘建又将自己重包的2号楼、3号楼主体人工施工部分转包给王来金、刘贵良。2013年10月2日刘建与王来金、刘贵良签订了《承包合同》（此前王来金、刘贵良已进场施工），合同约定王来金、刘贵良承包克略新农村住宅2号楼、3号楼钢筋、木工、土建，价格为210元/平方米。合同第四条工期约定内容中开工、竣工日期未填写。工程内容合同约定为“施工包含的全部内容及设计变更，行规做法”。2014年11月1日由侯欢代表刘建与刘贵良进行工程结量，双方在《2号、3号楼土建、钢筋、木工结量单》签名，该结算单载明2号楼、3号楼面积共计8295平方米，费用共计1741950元。自2013年10月至2014年9月间，刘建分三十六次陆续支付王来金、刘贵良各类工程款总计1587973元（其中包括以房抵顶工程款）。另查明，案涉工程已于2014年完成六层封顶后由刘建组织对王来金、刘贵良未承包的门窗安装、外墙保温、涂料等工程进行了施工。王来金、刘贵良认为双方工程量结量单阳台面积只按50%计算面积不合理，双方结量单只是初步预决算而引发本案诉讼。
一审法院认为，一、刘建应支付王来金、刘贵良工程款164682元并由天亚公司承担连带责任。理由如下：1、天亚公司将建筑工程肢解分包给没有施工资质的刘建，刘建又将所承包建筑工程主体施工中的钢筋、木工、土建部分转包给无施工资质的王来金、刘贵良均违反相关法律法规强制性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，王来金、刘贵良与刘建所签《承包合同》为无效合同；2、刘建与王来金、刘贵良所签工程量结算单内容明确具体，对该工程量结算单予以采信。对王来金、刘贵良主张该结算单为初步预算的意见不予采信。以结算单所载明的施工面积及工程款总价确定案涉工程面积及价款，案涉工程总价款应以1741950元计算。刘建认可《零工结量单》中16000元应当计入工程款，故刘建总计应支付王来金、刘贵良工程款为1757950元。扣除王来金、刘贵良认可收到的款项1587973元，刘建尚欠王来金、刘贵良工程款169977元；3、对刘建主张案涉工程未进行竣工验收也未交付使用王来金、刘贵良无权主张工程款的辩称意见不予采信。对承包费方王来金、刘贵良而言，已经进行了实际施工，其工作价值应该得到体现。鉴于王来金、刘贵良所承包主体工程完工后在未进行施工中、施工后工程质量验收的情况下刘建继续组织对门窗安装、外墙保温、抹灰等工程进行施工，且工程是否进行竣工验收、质量验收、是否交付王来金、刘贵良无法干涉、无法掌控的实际情况，工程价款应当据实结算；4、《承包合同》中未约定质保金清算时间，按照相关法律法规规定质保金应在工程交付使用一年质保期到期后清算。自2014年6月案涉工程主体六层封顶至今已逾一年工程仍未交付使用，而王来金、刘贵良作为无资质建筑施工分包人是不能组织递交竣工结算报告及结算资料、组织工程交付使用的，鉴于案涉工程未能在合理期间内交付使用的实际情况，对刘建主张的保修期满前王来金、刘贵良无权主张工程总价款5%质保金的辩称意见不予采信；5、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故天亚公司应对刘建所欠工程款承担连带责任。二、刘建支付王来金、刘贵良欠付工程款利息，利息计算以169977元为本金，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年3月23日计算至2016年6月21日。理由如下：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款利息没有约定可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付。本案应以王来金、刘贵良起诉之日计算利息，王来金、刘贵良诉讼请求中利息计算限于判决之日，故计算至上述日期。三、王来金、刘贵良支付刘建收尾工程人工费5295元，驳回刘建其他诉讼请求。理由如下：1、王来金、刘贵良应当全面完成承包工程，刘建所付收尾工程人工费应由王来金、刘贵良承担。刘建所提证据中付款时间在2014年6月前的单据、未标明工作内容、楼号、未注明日期的单据、砌门口台阶单据、砌地面单据不能认定为王来金、刘贵良收尾工作付款，刘建所提供《另聘个人做扫尾工程收款明细》中第3—10项及相应八份单据该院予以采信，共计认定剔凿、清理费用5295元；2、刘建所提供证明工期要求的证据均无王来金、刘贵良认可签字，无法认定刘建与王来金、刘贵良间就竣工工期达成合意或王来金、刘贵良知晓工期要求。刘建所提供的租赁费计算的相关证据不能证明是其主张的王来金、刘贵良所造成工期延误期间的产生的租赁费。根据刘建提供的证据中《关于做好呼和浩特市城建委下发（2014）20号文，做好工程复工前质量与安全检查工作合议纪要》的内容，竣工日期书写为2014年6月底，刘建主张2013年年底应完工而造成冬季施工损失的诉讼请求与其前述证据内容自相矛盾，不予支持。3、刘建出具的自行打印延误工期期间管理人员工资表不能证明多支付管理人员工资93000元的事实存在，刘建出具的十八份罚款单根据书明内容不能证明刘建已形成被罚款81000元的损失，故对刘建上述两项诉讼请求不予支持；综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，判决：一、刘建支付王来金、刘贵良工程款164682元，由天亚公司承担连带责任；二、刘建支付王来金、刘贵良欠付工程款利息，利息计算以159387元（164682-5295）为本金，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年3月23日计算至2016年6月21日；三、驳回王来金、刘贵良其他诉讼请求；四、王来金、刘贵良支付刘建收尾工程人工费5295元；五、驳回刘建其他诉讼请求。上列一、二、四项判决于判决书生效后十日内履行完毕。诉讼费6272元，由王来金、刘贵良负担3156元，刘建负担3116元；反诉费2693元由王来金、刘贵良负担52元，刘建负担2641元。
二审中，刘建新出示证据《施工进度时间表》，拟证明2013年9月7日开始3号楼施工，10月26日3层封顶。王来金、刘贵良的质证意见不认可。天亚公司的质证意见真实性认可。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决刘建向王来金、刘贵良支付工程款及相应利息、质保金是否适当；二、本案中王来金、刘贵良是否存在违约行为，是否应赔偿刘建未完工的人工费及其他包括机械租赁等各项费用。
针对第一个争议焦点，关于是否应当给付欠付工程款及相应利息问题，本案中，王来金、刘贵良于2014年6月将涉案工程交付刘建，且所施工程为主体工程，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，刘建如认为王来金、刘贵良所施工的主体工程存在质量问题，其有权利申请相关机构予以鉴定却未申请，仅以上述工程未经竣工验收、工程质量是否合格尚不清楚拒绝支付工程款没有依据。因刘建逾期支付工程款，故还应当向王来金、刘贵良支付相应利息。一审判决刘建向王来金、刘贵良支付欠付工程款及相应利息正确。关于质保金的问题，因相关工程已于2014年6月交付，且刘建未提出工程存在质量问题的证据，故其应当向王来金、刘贵良支付质保金。
针对第二个争议焦点，关于刘建请求的剔凿、清理等扫尾工程的人工费27006元，一审法院予以支持5295元，其余的费用因刘建提交的证据不能证明与其所述扫尾工程存在关联性，故一审法院未予采信正确。关于王来金、刘贵良是否延误工期、是否产生相应损失问题，因双方合同未明确约定工程的竣工时间，刘建仅提交单方制作的《施工通知》，要求王来金、刘贵良在2014年4月23日前施工完毕，但未提交将上述《施工通知》送达王来金、刘贵良的证据，且王来金、刘贵良对此不予认可，故本院对上述证据不予采信，刘建认为工期延误致产生相应损失应当由王来金、刘贵良承担的理由不能成立。关于罚款问题，刘建上述称因工程存在质量问题被罚款81000元，应当由王来金、刘贵良赔偿。本院认为，如前所述，对于工程是否存在质量问题刘建未提出证据予以证明，故由王来金、刘贵良承担罚款的理由不能成立。
综上所述，刘建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5757元，由上诉人刘建负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 孙 昊
二〇一六年十二月八日
书记员 乌日汗