河北省承德市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）冀08刑终66号
原公诉机关河北省丰宁满族自治县人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某某，出生于河北省丰宁满族自治县，住丰宁满族自治县。2016年5月18日因涉嫌犯故意伤害罪被丰宁满族自治县公安局刑事拘留，2016年6月1日被依法逮捕，现押丰宁满族自治县看守所。
原审附带民事诉讼原告人曹某某，住丰宁满族自治县。系本案被害人。
河北省丰宁满族自治县人民法院审理河北省丰宁满族自治县人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人曹某某提起附带民事诉讼一案，于2016年12月20日作出（2016）冀0826刑初142号刑事附带民事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，现已审理终结。
原判决认定，2016年4月10日20时许，被害人曹某某于丰宁满族自治县石人沟乡高营村董家沟门土桥边，因家中耕地被施工车辆轧毁的问题辱骂村书记郝某某，郝某某的妹妹郝某某听到后与曹某某相互辱骂，随后郝某某及其丈夫张某甲与曹某某及其丈夫张某乙双方发生厮打。在厮打过程中，被告人张某某上前用拳头打在曹某某左侧肩膀处，致使曹某某受伤。案件发生后，被害人曹某某前往丰宁满族自治县医院住院25天，花费医疗费20790.60元，因往返于医院与家中花费交通费336.00元，后经丰宁司法医学鉴定中心人体损伤程度鉴定：曹某某左侧锁骨骨折，伤情属于轻伤二级。
原判决认定上述事实的证据有：
1、《报警案件登记表》、《受案登记表》各一份，证实2016年4月10日20时许，李某某电话报警称曹某某与张某某、张某甲发生口角，张某甲将曹某某打伤，而后丰宁满族自治县公安局石人沟派出所受理了该案。
2、《到案经过》一份，证实被告人张某某系于2015年5月18日被传唤到案。
3、被告人张某某、证人张某甲的户籍证明信各一份，证实二人的身份状况。
4、证人张某甲的证言一组，其在第一次陈述中称2016年4月10日20点左右，曹某某在董家沟处拦车并辱骂村书记郝某某，因其媳妇郝某某是郝某某的妹妹，故郝某某便与曹某某发生了争吵，其见状上前制止，但被曹某某的丈夫张某乙用手电打了脑袋，其随即与曹某某、张某乙厮打在了一起，后张某某上前加入厮打，厮打过程中，其将曹某某推入了路旁坡下的河套里，待曹某某爬上来后便称自己被打坏了，并躺在地上不起来。
第二次陈述中，其称自己与张某某一同将曹某某扔入了沟中，曹某某摔入沟中时面部朝上。
第三次陈述中，其称自己在厮扯中看到张某某打了曹某某胸口一拳，其考虑张某某给其帮了忙，故起初没有如实陈述。
5、证人张某丙的证言，证实2016年4月10日18点50分左右，曹某某在董家沟处拦车，其见张某乙也来到现场后，便让张某乙将曹某某叫回去，有事明天去村里说，随后其就回家了。
6、证人张某乙的证言，证实其系被害人曹某某的丈夫。证实2016年4月10日19时左右，其与曹某某在董沟门外同施工队谈占地补偿事宜，交谈中曹某某称村书记郝某某不管事，郝某某听到上述内容后便开始辱骂曹某某。争吵中，张某甲上前打了曹某某一拳，其见状便用手电打了张某甲的后脖子，但被张某甲拽倒。其起身后见曹某某已被打倒在地，便上前拉张某某。曹某某起身后胸口又被张某某打了一拳，并被张某甲、张某某扔进了河套。后曹某某称自己胳膊断了并倒地不起，其联系其儿媳妇报了警。
7、证人李某某的证言，证实其系被害人曹某某的儿媳妇。2016年4月10日19时左右，曹某某与锡林郭勒盟-
江苏泰州800KV工程施工方因占地问题发生纠纷，后其回到家中照看孩子。待其再到现场时，就见现场有人拉架，而张某甲正拽着曹某某往沟里扔。后其拨打了报警电话。
8、证人陈某某的证言，其关于纠纷起因及冲突经过的证言与证人张某乙的证言基本一致，仅针对张某某是否曾用拳头打过曹某某胸口的部分，其表示自己确实见到了张某某杵了曹某某一拳，但因案发时自己站在张某某后方，故其没能看到该拳是否打在了曹某某胸口。其另证实郝某某也参与了厮扯；曹某某被扔入沟内时的姿势为头朝坡下、面朝天。
9、证人郝某某的证言，证实被告人张某某系其姐夫。2016年4月10日19时许，其见曹某某在高营村水泥路上截道便上前劝曹某某回家，曹某某不听劝阻，并同张某乙对其进行了辱骂、厮扯，其姐夫张某某上前拉架，但被曹某某用手电打了头部。后其丈夫张某甲试图上前帮忙，但在厮扯中与曹某某一同滚入了河套，待二人出来了纠纷就结束了。
10、证人张某丁的证言，证实2016年4月10日20时左右，因其在家中听到了打架声便出门查看，后其见一群人在一起厮扯便上前拽张某乙，其在拉架未果后便退离了现场。另因其当时喝多了，并没看清打架经过。
11、被害人曹某某的陈述，其关于纠纷发生原因的陈述与证人张某己反映的过程基本一致，其另证实自己在与郝某某的争吵中，郝某某、张某甲先后上前对其进行厮扯，厮扯中张某某上前杵了其左肩膀一拳，并把其杵了一个趔趄，此时郝某某、张某甲的手也松开了，其当即被打趟在地，并感觉自己的肩膀被杵断、不敢动弹了。后其又被张某甲、张某某扔到了沟里。在其从沟中爬回路上后，派出所民警抵达了现场。
12、被告人张某某的供述与辩解，其第一次供述中关于本案案发经原因的供述与证人张某甲的证言基本一致，其另称自己被曹某某挠了两下，但并没有出手打人。
第二、三次供述中，其称自己被曹某某挠了后，便回手打了曹某某胸脯子一拳，这拳用劲挺大的，打完后曹某某便坐到了地上。后其又同张某甲把曹某某扔入了沟下，曹某某是坐着滑到坡下的。
其在第四次供述中先称第二、三次供述内容属实，后又辩称二、三次供述内容均为假的，应以第一次供述内容为准。
13、丰宁司法医学鉴定中心[2015]伤鉴字第408号人身损伤程度鉴定意见书一份，证实曹某某右股骨骨折，左颈前瘢痕6cm，为轻伤二级。
14、现场图、现场照片一组，证实案发现场状况。
15、录音光盘一张，证实被告人张某某的家属曾与被害人针对赔偿事宜进行过协商。
辩护人于庭审中申请张某丙、张某甲、郝某某作为证人出庭参加诉讼,同时附带提交了三证人的询问笔录各一份。
证人张某丙在庭审中表示，案发时其离双方打架的现场只有三、四米远，殴打张曹某某的只有张某甲和郝某某，双方快打完架时张某某才从家中出来，其没看到张某某同曹某某有过身体接触。因其与双方均系亲属，故为维护双方关系，其在公安机关所作的供述并不属实。
证人张某甲在庭审中表示，张某某虽与曹某某有过厮扯，但其并未见到张某某打过曹某某，其在公安机关的供述应以第一次的供述为准。
证人郝某某在庭审中表示，其在公安机关的供述内容属实，案发当天其与张某甲均未与曹某某发生过厮打，和曹某某打过架的只有张某某一人，另案发时其未在现场见过证人张某丙。
被告人张某某称自己在公安机关的供述中只有第一份内容属实；针对公诉机关宣读的证人张某甲、张某乙、陈某某的证言及被害人曹某某的陈述等言词证据，被告人张某某对与其当庭供述不同的部分不予认可，并表示应依据其当庭供述认定事实，其余证据被告人未提出异议。
针对本案的报警案件登记表、证人李某某、张某乙的证言及被害人曹某某的陈述等证据，辩护人提出依据上述证据可知张某甲等人也曾于案发时对被害人进行过殴打，故结合全案无法认定被害人锁骨骨折系被告人张某某所致；辩护人另提出因证人张某丙在公安机关的证言无法反映冲突发生过程，证人陈某某也不能说明自己处于案发现场的具体位置，且证人张某丁的证言与案件并无关联，故对以上三份证据不予认可；因勘查时间与案发时间相隔较远，辩护人以曹某某滑落坡下的相关痕迹已经灭失为由亦对勘查材料提出异议；针对公诉人出示及宣读的其余证据辩护人未提出异议。
就本案的刑事部分，因证人张某甲及被告人张某某均在庭审中表示自己在公安机关的陈述只有第一份笔录内容属实，上述意见予以支持。结合证人张某甲、郝某某的当庭陈述可知案发当时被告人张某某与被害人曹某某确实发生过厮扯，被告人张某某亦在庭审中称自己被曹某某抓伤了面部，上述内容与证人张某丙的当庭陈述存有矛盾，故对证人张某丙的全部证言材料不予采纳；证人陈某某与本案的冲突双方均无利害关系，其证言内容可信度较高，对其证言予以采纳，辩护人的相关质证意见不予支持；另二辩护人虽在庭审中提出被害人左侧锁骨有系摔伤形成的可能，但包括被告人及证人张某甲在内，均对被害人摔落坡下时系背部着地的事实予以认可。考虑被害人伤及左侧锁骨，且依据被害人曹某某、证人张某乙及无利害关系证人陈某某的证言可得知案发时被告人确有拳击被害人胸部的行为，故辩护人的相关抗辩及质证意见均不予以支持。公诉机关及辩护人当庭出示提交的其余证据经庭审质证，真实有效，予以确认。
附带民事诉讼原告曹某某向法庭提交了如下证据：
1、被害人曹某某在丰宁满族自治县的住院病历首页及出、入院记录、手术记录、疾病诊断书各一份，放射科诊断报告书两份，证实被害人曹某某的伤情状况及诊疗经过，另证实被害人曹某某出院时骨折处尚有固定物，医生建议其出院后休息一个月。
2、河北省医疗住院、门诊收费票据一组，证实原告因本案花费医疗费、鉴定费的具体数额。
3、交通费票据一组，证实被害人曹某某因本案花费的交通费185.00元。
4、张某戊出具的收据一张，证实原告曹某某曾因伤租用其车辆，车费总计1300.00元。
5、丰宁司法医学鉴定中心关于丰宁司法医学鉴定中心人身损伤程度鉴定意见书一份，该份证据同公诉人提交的证据相同。
针对附带民事诉讼原告的诉讼请求及其提交的相关证据，被告人及委托代理人提出因精神抚慰金不属于附带民事诉讼的赔偿范围；二次手术费用尚未实际发生；鉴定费不属于因本案导致的直接损失；营养费部分亦无相关医嘱，故被告不同意赔偿以上项目。针对原告主张的护理费、误工费，被告认为应以每天100.00元认定原告的护理标准，并以河北省上年度农、林、牧、渔业平均工资为标准计算原告主张的误工费，时间最长为25天住院时间外加医嘱建议的一个月休息时间，即55天。被告方另以无法认定真实性为由对张某戊出具的收据不予认可。针对附带民事诉讼原告主张的住院伙食补助费及提交客运车票，被告虽无异议，但其提出上述质证意见不代表其同意赔偿原告损失。
本案民事部分中，因原告系于2016年4月10日住院，后于5月5日出院，而其提交的河北省客运发票上载明的发车日期却为2016年4月14日、18日，与原告的诊疗经过相互矛盾，故上述证据与本案的关联性不予认可，另考虑本案案发时间为晚上20时，而根据原告的入院病例显示，原告抵达丰宁满族自治县医院的时间为23时55分，因上述时间并非公交车的营运时间，故原告提交的车费收据虽非正规发票，但根据实际情况考虑，依照该份收据将原告2016年4月10日前往医院治疗的交通费认定为300.00元，收据中所载的为曹某某住院筹款、出院及复查的车费并非必要支出，故不予支持。附带民事诉讼原告人提交的其余证据予以确认。
原判决认为：被告人张某某故意伤害他人身体，致一人轻伤的结果已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。原告提交的住院病例及医疗费票据中记载的住院天数为25天，故其主张的住院伙食补助天数应以此为基础依法计算；护理费部分因现有证据中并无证实原告需要出院后护理的相关证据，故原告的护理天数将根据其住院天数予以确定，标准部分依法核算；针对附带民事诉讼原告主张的交通费部分，将原告2016年4月10日前往医院治疗的交通费认定为300.00元，另根据原告提交的河北省客运发票可知，自原告居住的高营村至丰宁站的单程公交车票价格为18.00元，故原告于2016年5月5日出院返家及5月24日复查往返的费用均应依以上标准进行计算；考虑附带民事诉讼原告伤及锁骨，结合其住院天数及伤情愈合规律，将其误工天数酌定为100天，误工标准根据其从事的行业标准进行认定；精神损失抚慰金部分于法无据，不予支持；根据附带民事诉讼原告曹某某提交的病例、疾病诊断书等证据显示，曹某某骨折处的固定物尚未取出，故其可待上述费用发生后另行主张权利，该部分请求本次诉讼中不予支持；营养费部分并无相关医嘱，不予支持；鉴定费属于原告为提供证据而产生的费用，应由原告自行承担；附带民事诉讼原告的其它主张符合法律规定，予以支持。据此判决：一、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月。二、被告人张某某一次性赔偿附带民事诉讼原告曹某某医疗费20790.60元、误工费5419.00元[100天×（19779元/年÷365天）]、护理费2500.00元（25天×100元/天）、住院伙食补助费1250.00元（25天×50元/天）、交通费336.00元，以上总计30295.60元，限本判决生效后十日内给付。
张某某上诉主要提出,曹某某的伤不是其打的，故其无罪，亦不应承担赔偿责任。
经审理查明，2016年4月10日20时许，在丰宁满族自治县石人沟乡高营村董家沟门土桥边，被害人曹某某因其家地被施工车辆轧毁的问题辱骂村书记郝某某，郝某某的妹妹郝某某听到后与曹某某相互辱骂，随后郝某某及其丈夫张某甲与曹某某及其丈夫张某乙发生厮打。在厮打过程中，上诉人张某某上前用拳头打在曹某某左侧肩膀处，致曹某某受伤。经丰宁司法医学鉴定中心人体损伤程度鉴定：曹某某伤情属于轻伤二级。张某某赔偿曹某某因伤造成的经济损失30295.60元。原判决认定上述全案事实情节正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人张某某故意伤害他人身体，致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪。依据本案现有证据，被害人曹某某、证人张某乙及无利害关系证人陈某某的证言证实，案发时张某某用拳头打曹某某左侧肩膀处；且被害人曹某某指证，张某某上前杵了其左肩膀一拳，……感觉自己的肩膀被杵断、不敢动弹了，与鉴定结论相互吻合，及本案其它证据相佐证，故认定张某某故意伤害犯罪属实。由于张某某的犯罪行为给曹某某造成的直接物质损失，依法应予赔偿，附带民事部分原判依照相关法律规定所计算赔偿经济损失数额适当。据此，张某某对此提出的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定的事实及适用法律正确，审判程序合法，量刑、赔偿并无不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李浩东
审 判 员 赵 辉
代理审判员 李维红
二〇一七年三月十七日
书 记 员 徐冉冉