浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终540号
上诉人（原审原告）杭州零点广告有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道河南埭路46号7楼。
法定代表人胡小芳，总经理。
委托代理人薛颖文，北京市京师（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府星桥街道办事处，住所地杭州市余杭区星桥街道远展街6号。
法定代表人沈国峰，主任。
委托代理人陈晏龙，杭州市余杭区人民政府星桥街道办事处工作人员。
委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。
上诉人杭州零点广告有限公司（以下简称零点广告公司）因城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙01行初116号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2016年5月30日，杭州市余杭区人民政府星桥街道办事处（以下简称星桥街道办事处）对零点广告公司在星桥街道星发街与望梅路叉口西南侧设置的高炮广告牌实施强制拆除。
原审法院经审理查明：2008年9月26日，零点广告公司与邹其松签订《土地租赁协议》一份，约定由零点广告公司租赁星桥街道枉山村邹其松土地用于设置高炮广告牌。后零点广告公司设置了一座户外高炮广告牌。2016年5月3日，星桥街道办事处向零点广告公司发出《星桥街道重点区域环境整治工作整改通知》，认定零点广告公司在余杭区星桥街道星发街与望梅路叉口西南侧未经批准设置高炮（落地广告牌），要求零点广告公司在2016年5月10日前自行拆除，逾期不自行拆除，将采取强制拆除措施。零点广告公司在星桥街道办事处指定的履行期限内并未实施自拆。2016年5月30日，星桥街道办事处对零点广告公司位于星桥街道星发街与望梅路叉口西南侧设置的广告牌实施强制拆除。零点广告公司认为星桥街道办事处的强制拆除行为违法，故向法院提起行政诉讼，请求确认星桥街道办事处强制拆除零点广告公司在星桥街道星发街与望梅路叉口西南侧一处广告牌的行为违法，赔偿零点广告公司损失50万元，本案的诉讼费用由星桥街道办事处承担。
另查明，2016年7月27日，星桥街道办事处就涉案的户外广告牌是否办理过规划许可手续及未经办理许可证批准手续直接建设高炮广告等建筑物或构筑物的行为是否构成违法向杭州市规划局余杭分局及杭州市余杭区城市管理局发函。2016年8月16日，杭州市规划局余杭规划分局向星桥街道办事处复函告知未办理过案涉的广告牌规划许可手续。2016年8月12日，杭州市余杭区城市管理局复函告知案涉广告牌的建设未取得建设工程规划许可证。
又查明，零点广告公司被拆除的案涉广告牌残体仍存在。星桥街道办事处确认在拆除过程中造成案涉广告牌上的LED灯具损坏。
原审法院认为：本案争议焦点是星桥街道办事处强制拆除零点广告公司在余杭区星桥街道星发街与望梅路叉口西南侧设置的高炮广告牌行为是否合法以及星桥街道办事处是否赔偿零点广告公司经济损失。一、关于星桥街道办事处强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，有职权的部门认为行政相对人的建设行为违法，应依据相关法律、法规进行调查并作出处理，行政相对人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，且不履行行政处罚决定的，有权行政机关应催告义务人履行义务，义务人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，义务人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达义务人后，行政机关应予以公告，限期义务人自行拆除；义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，星桥街道办事处在强制拆除涉案高炮广告牌的过程中未履行催告义务并听取零点广告公司的陈述和申辩，更未告知零点广告公司享有行政复议或行政诉讼等权利，明显违反《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行程序的规定。鉴于案涉高炮广告牌已被拆除，不具有可撤销内容，星桥街道办事处实施的强制拆除行为应予确认违法。二、关于星桥街道办事处是否应当赔偿零点广告公司经济损失的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位应当向城市、县人民政府城乡主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，涉案高炮广告牌系构筑物，架设在零点广告公司向星桥街道枉山村村民邹其松租赁的集体土地上，但零点广告公司未提供相应的用地审批手续及规划许可手续，规划部门也确认其未办理规划许可手续，故不能视为零点广告公司架设广告牌的行为合法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。可见，合法权益受侵犯系受害人取得国家赔偿的前提条件。本案中，因涉案广告牌未经审批，属违法建筑，不属于法律保护的合法权益。零点广告公司关于赔偿其场地租赁损失、建造人工、未到期经营损失的赔偿请求不符合上述取得国家赔偿的条件。但涉案广告牌的制作材料属零点广告公司的合法财产，且该部分损失与星桥街道办事处强制拆除行为具有直接因果关系，星桥街道办事处应将拆除后的广告牌归还零点广告公司。星桥街道办事处提交的关于案涉广告牌残值材料问题的说明可以看出，除了案涉广告牌的灯具产生损坏外，其余的案涉广告牌残体仍然存在，零点广告公司庭审中表示因要求星桥街道办事处赔偿不愿意去领取，故原审法院仅对星桥街道办事处的拆除行为造成的案涉广告牌灯具损坏的损失进行处理，其余的残体由零点广告公司前往星桥街道办事处处领取。综上，酌情确认零点广告公司案涉广告牌灯具材料损失9000元。据此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认星桥街道办事处于2016年5月30日对零点广告公司位于杭州市余杭区星桥街道星发街与望梅路叉口西南侧设置的高炮广告牌实施强制拆除的行政行为违法；二、星桥街道办事处赔偿零点广告公司广告牌灯具损失人民币9000元；三、驳回零点广告公司的其他赔偿请求。本案受理费50元，由星桥街道办事处负担。
上诉人零点广告公司上诉称：案涉广告牌于2008年、2009年连续两年经过被上诉人的合法审批，现被上诉人又以未取得行政规划为由认为案涉广告牌属违法建筑，前后矛盾。被上诉人强制拆除案涉广告牌的行政行为违法。被上诉人没有实施强制拆除的法定职权，强制执行无依据，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四条、第十三条的规定，实体违法；程序亦不符合行政强制法的相关规定，属程序违法。案涉广告牌被违法拆除，上诉人依法应获得公平、合理的赔偿。上诉人可获得的赔偿是广告牌的实际价值、上诉人的租赁费用、维护费用等成本费用，以及经营损失。一审法院仅赔偿上诉人灯具损坏的损失，不公平不合理无依据。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的赔偿请求，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人星桥街道办事处答辩称：一审判决认定事实正确，法律适用无误，审理程序合法。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的规定，案涉高炮广告牌系构筑物，架设在集体土地上，上诉人未提供相应的用地审批手续及规划许可手续，规划部门也确认其未办理相关规划许可手续，因此上诉人架设广告牌的行为并不合法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，合法权益受侵犯是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案中，案涉广告牌未经审批，属于违法建筑，不属于法律保护的合法权益。上诉人关于赔偿其场地租赁损失、建造人工、未到期经营损失的赔偿请求不符合国家赔偿的条件。被上诉人提交的关于案涉广告牌残值材料的说明可以看出，除了案涉广告牌的灯具产生损坏外，其余的广告牌残值仍然存在，因此一审法院酌情要求被上诉人向上诉人赔偿灯具损失9000元，合法适当，应当予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。
本院经审查查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，《广告法》第四十一条规定，“县级以上地方人民政府应当组织有关部门加强对利用户外场所、空间、设施等发布户外广告的监督管理，制定户外广告设置规划和安全要求。户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。”《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条规定，“在城市中设置户外广告、标语牌、画廊、橱窗等，应当内容健康、外形美观，并定期维修、油饰或者拆除。大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”第三十六条规定，“有下列行为之一者，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款：（一）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意，擅自设置大型户外广告，影响市容的；……”《杭州市户外广告管理办法》第五条规定，“杭州市工商行政管理部门是市区户外广告的主管机关，负责依据本办法对户外广告进行审批和监督管理。杭州市市容环境卫生行政主管部门负责对已设置的户外广告对城市容貌的影响进行监督管理。”第十四条规定，“拍卖成交后，取得户外广告设置权的单位应与拍卖机构当场签订拍卖成交合同，并在拍卖成交合同确定的期限内支付价款和有关费用后，由市工商行政管理部门发给《户外广告设置许可证》，需要取得其他许可证件的，由市工商行政管理部门受其他部门的委托一并发给有关许可证件。取得户外广告设置权的单位不得擅自将户外广告设置权再行转让。”第二十一条规定，“本办法发布前已设置的户外广告，批准期满后，其户外广告设置权应一律按照本办法规定实行公开拍卖。”第三十四条规定，“违反本办法规定，有下列行为之一的，由市容部门视情节轻重，给予以下处罚：（一）擅自设置户外广告的，责令其限期改正，并处以2000元以上2万元以下的罚款；……”第三十五条规定，“设置户外广告，违反城市规划、道路、交通、绿化等有关法律法规规定的，分别由有关部门依据国家有关法律法规进行处罚。”
《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。……”第五十九条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。……”
根据上述规定，设置户外广告，应当经工商部门、市容部门的批准，且应当符合城市规划、道路、交通、绿化等相关规定。擅自设置户外广告的，应当由市容部门予以处罚；同时，违反城乡规划的，应当由城乡规划部门予以处罚。
本案中，被上诉人拆除案涉广告牌缺乏职权依据和事实依据，程序亦不合法。故一审法院确定被上诉人拆除行为违法，并无不当。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，上诉人未提供证据证明其设置户外广告已根据《杭州市户外广告管理办法》的规定取得相关审批手续，且根据《浙江省城乡规划条例》的规定取得工程规划许可证。故上诉人主张的落地广告牌的建设费和广告牌的营业损失，不予支持。但案涉广告牌的制作材料属上诉人合法财产，拆
除后的广告牌残体尚存在，故广告牌应由上诉人取回，上诉人拒绝取回导致的损失应由其自行承担。因拆除过程中导致广告牌的灯具损坏，故一审法院酌情要求被上诉人赔偿上诉人灯具损失9000元，亦无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杭州零点广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一七年九月十三日
书 记 员 徐 丹