河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民三终字第46号
上诉人（原审原告）牛清科。
委托代理人李殿君，济源市天坛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）河南中冠置业有限公司济源分公司。
代表人曹建峰，该公司总经理。
委托代理人李海伟，河南九威律师事务所律师。
委托代理人王菲菲，河南九威律师事务所律师。
上诉人牛清科与被上诉人河南中冠置业有限公司济源分公司（以下简称中冠置业济源分公司）商品房预售合同纠纷一案，牛清科于2012年5月28日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令中冠置业济源分公司每日按所交纳房款的万分之八支付其自2011年6月1日起的违约金90447元，并按每日247.8元继续计算至实际交房之日止。济源市人民法院于2013年10月30日做出（2012）济民一初字第1667号民事判决，牛清科不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月23日受理后，依法组成合议庭于2014年3月3日公开开庭进行了审理，上诉人牛清科及其委托代理人李殿君、被上诉人中冠置业济源分公司的委托代理人王菲菲、李海伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2010年6月7日，牛清科与中冠置业济源分公司签订商品房买卖合同。合同第三、四条约定：牛清科购买中冠置业济源分公司开发的位于济源市济水大街中冠华庭第一幢东三单元701号住宅，建筑面积131.5平方米，单价为2355.57元，总金额为309758元。合同第六条约定：付款方式为其他方式（银行贷款210000元）。合同第七条约定：牛清科逾期付款的违约责任为（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，牛清科按日向中冠置业济源分公司支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）、逾期超过60日后，中冠置业济源分公司有权解除合同。中冠置业济源分公司解除合同的，牛清科按累计应付款的5%向中冠置业济源分公司支付违约金。牛清科愿意继续履行合同的，经中冠置业济源分公司同意，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限至第二天起至实际全额支付应付款之日止，牛清科按日向中冠置业济源分公司支付逾期应付款万分之八的违约金。合同第八条约定：交付期限为中冠置业济源分公司应当在2011年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付牛清科使用：（1）该商品房经验收合格；（2）该商品房经综合验收合格；（3）该商品房经分期综合验收合格；（4）该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。合同第九条约定：中冠置业济源分公司逾期交房的违约责任（1）逾期不超过60日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，中冠置业济源分公司按日向牛清科支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，牛清科有权解除合同。牛清科解除合同的，中冠置业济源分公司应当自牛清科解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按牛清科累计已付款的0.5%向牛清科支付违约金。牛清科要求履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，中冠置业济源分公司按日向牛清科支付已交房款万分之八的违约金。合同第十一条约定：商品房达到交付条件后，中冠置业济源分公司应当书面通知牛清科办理交付手续。双方进行手续交接时，中冠置业济源分公司应当出示本合同约定的证明文件，并签署房屋交接单，所购商品房为住宅的，中冠置业济源分公司还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，中冠置业济源分公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，牛清科有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由中冠置业济源分公司承担。合同签订后，牛清科按照合同约定履行了交付房款义务。2011年5月30日，中冠置业济源分公司在《济源日报》上刊登公告，并以电话等形式通知了牛清科等15名业主。但是中冠置业济源分公司在交房时，却不能提交齐全的交房证明文件，而且房屋设计（如出现门打人和门打门现象、车位达不到使用数量）及质量（墙体空洞、墙面粉刷脱落等现象）都存在诸多严重的问题，由此牛清科拒绝接受房屋，并向市政府信访局进行信访。2011年9月19日，济源市住建局在中冠华庭商业住宅门前张贴告知，指出中冠华庭项目未履行竣工验收程序，但部分已交付使用，违反了《建设工程质量管理条例》第五十八条的规定，该局正在进行立案处理。2011年11月29日，市信访联席会议办公室出具了关于中冠华庭业主反映问题的协调意见：对已办理入驻手续的业主，热力组装费减半收取，对各业主反映的其他问题，由开发商一次性解决。具体是100平方米以上的补2000元，100平方米以下的补1000元。大部分业主同意该意见并已入驻，但牛清科等部分业主不同意该意见。2012年3月7日，中冠华庭又组成竣工验收小组进行验收，但仍然发现问题，未通过验收，现正在整改阶段。
另查：中冠置业济源分公司已于2012年8月27日将房屋交付给牛清科，牛清科写出承诺书，自愿放弃本人所购房屋质量问题（不包括设计变更问题），不再主张权利。关于交付门的问题，以法院组织双方当事人现场勘验为准，如交付房屋的门存在开启方向需要更改或者更换的，由双方具体协商解决，协商不成，由法院裁决。另外关于违约金的问题，牛清科只要求中冠置业济源分公司承担从2011年6月1日起至房屋实际交付之日的违约金，放弃以后的请求。交付房屋之前的具体违约金问题，由法院裁决。
原审法院认为：2010年6月7日牛清科与中冠置业济源分公司签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律禁止性规定，系有效合同，应受法律保护，予以确认。中冠置业济源分公司辩称其不具备本案的诉讼主体资格，称其系河南中冠置业有限公司在济源设立的分公司。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条第（5）项之规定，中冠置业济源分公司应属于“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”的其他组织，并且与牛清科签订合同、加盖印章的也是中冠置业济源分公司，根据合同相对性的原则，中冠置业济源分公司具备本案的诉讼主体资格。
根据双方签订的合同约定，中冠置业济源分公司应于2011年5月31日前交付房屋。中冠置业济源分公司辩称其没有违约，其已按照合同约定于2011年5月30日在《济源日报》上刊登公告，并通知各业主，已经按时交付房屋，牛清科对中冠置业济源分公司的刊登公告并进行通知行为无异议，但是中冠置业济源分公司向牛清科交付的是并不符合合同约定交付条件且存在诸多问题的房屋，对中冠置业济源分公司的该辩称理由，不予支持。中冠置业济源分公司另辩称即使其违约，也只应承担从2011年6月1日至2011年7月30日之间的违约金。但是根据其向法院提供的单位工程质量竣工验收记录内容显示，在“综合验收结论”一栏中是空白，并且该工程质量竣工验收记录不能证明该工程已经综合验收合格，且中冠置业济源分公司至今未向法院提供合同约定交付使用相关验收合格材料及批准文件，而牛清科向法院提供的2011年9月19日济源市住建局在中冠华庭商业住宅门前张贴告知，以及法院在济源市质监站调取的2012年3月7日中冠华庭组成竣工验收小组名单，证明中冠华庭商业住宅项目没有经过综合验收，现在仍处于整改阶段，故中冠置业济源分公司在履行合同过程中，未能在合同约定的期限内交付牛清科所购商品房是违约行为，应承担违约责任。根据《城市房地产开发经营管理条例》第17条、2002年建设部、国土资源部等7部委联合发出《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》第二条第（四）项、《建设工程质量管理条例》第四十九条之规定，且根据2012年8月27日牛清科做出的承诺书，并双方已交接房屋，证明牛清科也同意违约金计算至实际交房日2012年8月27日止，故中冠置业济源分公司应当从2011年6月1日起支付违约金，直至2012年8月27日，对此予以确认。
牛清科诉称中冠置业济源分公司应当按照合同约定支付每日万分之八的违约金，中冠置业济源分公司则认为该违约金过高。根据《合同法》第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，请求予以减少。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”之规定，双方签订的合同约定违约金每日按万分之八计算显然过高，应予减少。结合本案中市信访联席会议办公室的协调意见、中冠置业济源分公司在验收过程中主观上并无恶意等具体案情，违约金应按照同期中国人民银行贷款利率计算。而同期中国人民银行贷款利率为：2011年4月6日开始调整贷款利率为6.1%、2011年7月7日开始调整贷款利率为6.65%、2012年6月8日开始调整贷款利率为6.4%，按照该利率计算，牛清科的房款为309758元，故从2011年6月1日至2011年7月6日之间的贷款利息为1864元（309758元×6.1%÷365×36天=1864）元、2011年7月7日至2012年6月7日之间的贷款利息为19019元（309758元×6.65%÷365×337天=19019元）、2012年6月8日计算至2012年8月27日的贷款利息为4400元（309758元×6.4%÷365×81天=4400元），故中冠置业济源分公司应支付牛清科违约金25283元。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条之规定，判决：中冠置业济源分公司于本判决生效后十日内支付牛清科违约金25283元。如未按本判决确定期限履行，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费2161元，由中冠置业济源分公司承担。
牛清科上诉称：一审认定中冠置业济源分公司延期交房的行为已构成违约，中冠置业济源分公司应当承担违约责任。根据双方签订的《商品房买卖合同》之约定，中冠置业济源分公司应当按照约定，以其已交房款按日万分之八支付违约金。虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金过分高于损失的，当事人可以要求人民法院或仲裁机构予以适当减少”，一审中中冠置业济源分公司曾要认为违约金过高，但其并未明确要求减少违约金的抗辩理由，一审法院也未将该抗辩理由作为审理焦点。根据“谁主张谁举证”的原则，中冠置业济源分公司应当就约定的违约金明显高于其损失这一事实提供证据，以证明其主张成立，但一审法院在中冠置业济源分公司未完成举证责任、未按证据规则的规定向其释明举证责任的分配和承担的情况下，将未被归纳为审理焦点的抗辩理由予以采纳，明显不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。
中冠置业济源分公司辩称：本案争议焦点是违约金数额的计算标准。本案中，其公司于2011年5月30日前合同约定的交房前已公告交房。房屋于2011年5月30日前建成，当时可能存在一些问题导致验收推迟，但房屋是经过正规手续设计的，因此其公司主观上无过错。因业主上访导致行政机关不予办理登记手续，其公司只应承担部分责任。虽然合同中约定有日万分之八的违约金，但济源的房地产行业的实际情况没有如此之高的违约金，一审判决计算方法符合实际情况。
本院认为：2010年6月7日，中冠置业济源分公司与牛清科签订的《商品房买卖合同》第七条规定，逾期付款的违约责任：（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，牛清科按日向中冠置业济源分公司支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，中冠置业济源分公司有权解除合同。中冠置业济源分公司解除合同的，牛清科按累计应付款的5%向中冠置业济源分公司支付违约金。牛清科愿意继续履行合同的，经中冠置业济源分公司同意，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，牛清科按日向中冠置业济源分公司支付逾期应付款万分之八（该比率应不小于第（1）项的比率）的违约金；第八条规定，中冠置业济源分公司应当在2011年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备条件的商品房交付牛清科；第九条规定，（1）逾期不超过60日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，中冠置业济源分公司按日向牛清科支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，牛清科有权解除合同。牛清科解除合同的，中冠置业济源分公司应当自牛清科解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按牛清科累计已付款的0.5%向牛清科支付违约金，牛清科要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，中冠置业济源分公司按日向牛清科支付房价款万分之八（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。从该合同中可以看出，双方当事人对缴款及交付房屋的时间均作出了约定，同时对逾期违约也作出了明确约定，该合同应视为双方真实意思的表示。牛清科按合同规定的期限缴纳了房款，但中冠置业济源分公司于2012年8月27日在有关部门的协调下才交付了该房屋，因此，中冠置业济源分公司应承担这期间的违约责任。牛清科上诉要求中冠置业济源分公司按日万分之八支付延期交房违约金，中冠置业济源分公司认为违约金过高，牛清科也不能够证明自己损失，应当予以减少，因该合同虽然约定迟延交付房屋的违约金是日万分之八，但根据合同第七、九条约定的违约金最低也不小于日万分之五。为了体现公平原则，违约金支付标准按照房款309758元的日万分之五符合法律规定。故违约金支付时间从2011年6月1日起至2012年8月27日止，共454天，中冠置业济源分公司应支付牛清科违约金计算方式为：309758元×0.05%×454天＝70315.07元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2012）济民一初字第1667号民事判决；
二、河南中冠置业有限公司济源分公司于判决生效后十日内支付牛清科违约金70315.07元。
一审案件受理费2161元，由牛清科负担603元，中冠置业济源分公司负担1558元；二审案件受理费1429元，由中冠置业济源分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存智
审 判 员 商 敏
代理审判员 吕海波
二〇一四年十月三十日
书 记 员 刘生亮