广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第74号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳永源，男，1971年10月出生，汉族，初中文化，户籍广东佛山。因犯盗窃罪于2005年12月14日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2006年1月17日刑满释放。因犯妨害公务罪于2010年7月8日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，2011年3月10日减刑刑满释放。因本案于2014年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人吕玉福，男，1983年9月出生，汉族，初中文化，户籍广西陆川。因本案于2014年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人欧阳永源、吕玉福犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月12日作出（2014）佛顺法刑初字第2582号刑事判决。原审被告人欧阳永源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：
1.2014年4月27日13时许，被告人欧阳永源在其位于佛山市顺德区均安镇仓门巷心街某巷8号住宅处，向吸毒人员欧阳某某以50元人民币的价钱，贩卖了1小包重约0.5克的毒品海洛因。欧阳某某在欧阳永源住宅附近一烂屋子处，将该包毒品海洛因吸食完就离去。
2.2014年4月底的一天，被告人吕玉福在中山市古镇海洲认识了“阿芳”（或叫“阿梦”，另案处理）。“阿芳”介绍帮其老板送货，以每天支付吕玉福200元人民币作为报酬。因吕玉福失业了半个多月，没有钱用就答应。“阿芳”就带吕玉福到被告人欧阳永源的住处，并介绍认识了欧阳永源，“阿芳”叫吕玉福跟着欧阳永源做事。
2014年4月29日13时40分许，吸毒人员黄某用手机（1371540****）联系欧阳永源手机（1392726****），提出购买10克毒品海洛因，并说要先试试货，双方约好在均安镇仓门小学附近交易。14时许欧阳永源打电话给黄某说货准备好，叫黄某到约定地点等。随后，欧阳永源就安排吕玉福帮其携带2小包毒品海洛因一起去贩卖给黄某，当欧阳永源、吕玉福离开欧阳永源的住宅走到旁边的小巷巷口处就被公安民警抓获。
公安民警当场在欧阳永源身上搜获2小包白色固体（经鉴定，其中较大1包净重3.33克，检出甲基苯丙胺成分，另外较小1包净重0.12克，检出氯胺酮成分）、手机1台（1392726****）。在吕玉福身上搜获2小包白色固体（经鉴定，其中较大1包白色固体净重9.80克，检出海洛因成分，另外较小1包白色固体净重0.06克，检出海洛因成分）、手机1台。民警随后在均安镇仓门巷心街某巷8号欧阳永源的住宅门口抓获吸毒人员欧阳某某和在该住宅房间内抓获吸毒人员苏某某。
原判认定上述事实的证据有：被告人欧阳永源、吕玉福的供述及辨认、指认笔录，证人黄某的证言及辨认笔录，证人欧阳某某、苏某某的证言及指认、辨认笔录，现场勘查笔录及照片、搜查笔录、扣押清单，化验检验报告、毒品现场检测报告书，抓获经过、前科材料及户籍证明，通话记录清单，情况说明。
原审法院认为，被告人欧阳永源、吕玉福无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其中被告人欧阳永源贩卖毒品海洛因10.36克、甲基苯丙胺3.33克、氯胺酮0.12克；被告人吕玉福贩卖毒品海洛因9.86克，情节严重；被告人欧阳永源、吕玉福的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人欧阳永源在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人欧阳永源在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其依法予以从重处罚。被告人吕玉福帮被告人欧阳永源贩毒，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，对其依法予以从轻处罚。本案扣押被告人欧阳永源的黑色直板诺基亚手机（1392726****）一部依法予以没收、上缴国库，扣押的毒品依法予以没收、销毁。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款及第四款、第五十二条、第五十三条、第二十六条第一款及第四款、第六十五条第一款、第二十七条和第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人欧阳永源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；
二、被告人吕玉福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四万元；
三、对暂扣于佛山市顺德区公安局均安派出所的黑色直板诺基亚手机（1392726****）一部，依法予以没收、上缴国库；对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品海洛因9.86克、甲基苯丙胺3.33克、氯胺酮0.12克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁。
上诉人欧阳永源上诉称：1.2014年4月27日我贩卖的海洛因是0.05克；2.我身上搜出的3.33克甲基苯丙胺、0.12克氯胺酮是自己吸食的，是非法持有毒品而不是贩卖毒品；3.我没有指使吕玉福贩卖毒品海洛因，在吕玉福身上搜到的9.86克海洛因是“阿芳”、吕玉福从中山带来的。综上原审量刑过重。
经审理查明：
1.2014年4月27日13时许，上诉人欧阳永源在其位于佛山市顺德区均安镇仓门巷心街某巷8号住宅处，向吸毒人员欧阳某某以50元人民币的价钱，贩卖了1小包重约0.1克的毒品海洛因。欧阳某某在欧阳永源住宅附近一烂屋子处，将该包毒品海洛因吸食完就离去。
2.2014年4月底的一天，原审被告人吕玉福在中山市古镇海洲认识了“阿芳”（或叫“阿梦”，另案处理）。“阿芳”介绍帮其老板送货，以每天支付吕玉福200元人民币作为报酬。因吕玉福失业了半个多月，没有钱用就答应。“阿芳”就带吕玉福到上诉人欧阳永源的住处，并介绍认识了欧阳永源，“阿芳”叫吕玉福跟着欧阳永源做事。
2014年4月29日13时40分许，吸毒人员黄某用手机（1371540****）联系欧阳永源手机（1392726****），提出购买10克毒品海洛因，并说要先试试货，双方约好在均安镇仓门小学附近交易。14时许欧阳永源打电话给黄某说货准备好，叫黄某到约定地点等。随后，欧阳永源就安排吕玉福帮其携带2小包毒品海洛因一起去贩卖给黄某，当欧阳永源、吕玉福离开欧阳永源的住宅走到旁边的小巷巷口处就被公安民警抓获。
公安民警当场在欧阳永源身上搜获2小包白色固体（经鉴定，其中较大1包净重3.33克，检出甲基苯丙胺成分，另外较小1包净重0.12克，检出氯胺酮成分）、手机1台（1392726****）。在吕玉福身上搜获2小包白色固体（经鉴定，其中较大1包白色固体净重9.80克，检出海洛因成分，另外较小1包白色固体净重0.06克，检出海洛因成分）、手机1台。民警随后在均安镇仓门巷心街某巷8号欧阳永源的住宅门口抓获吸毒人员欧阳某某和在该住宅房间内抓获吸毒人员苏某某。
认定上述事实的证据有：
1.上诉人欧阳永源的供述及指认、辨认笔录：2014年4月29日11时，“阿炳”到我家聊天，我与“阿炳”一起吸食了冰毒，“阿炳”在我的房间睡觉。2014年4月29日下午，我与中山男子送10克毒品海洛因给别人，走到屋外巷口处时被公安民警抓了，民警在中山男子身上搜出2包海洛因，在我身上搜出2包冰毒及1台手机（1392726****）。
2014年4月27日欧阳某某到我住处购买过人民币50元的毒品海洛因约0.1克。我每天吸食两次海洛因，每次吸食价值50元，约重0.1克的毒品。
上诉人欧阳永源从照片中辨认出吕玉福就是那名中山男子，并对其住宅及被抓地点作了指认。
2.原审被告人吕玉福的供述及指认、辨认笔录：我失业了半个多月，在中山古镇海洲认识了“阿芳”，“阿芳”介绍我帮老板送货，每天有200元报酬，我答应了。2014年4月25日左右，“阿芳”带我到顺德区均安镇“阿源”的住处，并介绍我与“阿源”认识，叫我找“阿源”做事。2014年4月29日14时许，我到均安镇“阿源”的住处，在大厅听“阿源”在房间接电话，对方叫“阿源”赶快送货。后“阿源”叫我入房，将1包重约10克的毒品海洛因和1包重约0.2克的毒品交给我，叫我跟着他去送货。“阿源”说对方开一辆白色小车过来拿货的，到时他会将对方指给我看，叫我到时先将小包的毒品海洛因交给对方试货，试好后向对方收钱。“阿源”说与对方谈好价钱是4600元，收了钱再将大包的毒品交给对方。后我与“阿源”离开“阿源”的住处，走了大概十几米远就被公安民警抓获，民警在我身上搜出那2包毒品及1台手机，在“阿源”身上搜出2小包冰毒和1台手机。
原审被告人吕玉福从照片中辨认出欧阳永源就是“阿源”，并对欧阳永源的住宅及被抓地点作了指认。
3.证人黄某的证言及辨认笔录：2014年4月29日13时许，我用手机（1371540****）联系“阿源”手机（1392726****），向“阿源”提出购买10克的毒品海洛因，并说要先试试货，约好在顺德区均安镇仓门小学附近交易。到14时许，“阿源”打电话说货已经准备好，叫我到约定地点等。
证人黄某从照片中辨认出欧阳永源就是“阿源”。
4.证人欧阳某某的证言及指认、辨认笔录：2014年4月27日，我在顺德区均安镇仓门村见到欧阳永源，欧阳永源说有毒品海洛因贩卖，双方约好在欧阳永源的住宅处交易。当天13时30分许我到欧阳永源的住宅，向欧阳永源购买了人民币50元约0.5克的毒品海洛因。2014年4月29日14时许，我去欧阳永源的家找欧阳永源购买毒品，但我到欧阳永源的家门外时就被公安民警抓获。
证人欧阳某某从照片中辨认出欧阳永源，并对欧阳永源的住宅作了指认。
5.证人苏某某的证言及指认、辨认笔录：2014年4月29日中午，我到均安镇玩时经过仓门村“大炮源”的家，“大炮源”见到就邀请我到家里坐坐。我就到“大炮源”的家和“大炮源”聊天，“大炮源”拿出一套自制吸毒工具和冰毒请我免费吸食，吸完后我就在“大炮源”的房间睡觉。当天15时许有公安民警来到将我传唤到派出所调查。
证人苏某某从照片中辨认出欧阳永源就是“大炮源”，并对欧阳永源的住宅作了指认。
6.现场勘验笔录及照片。证实案发现场的位置、概貌。
7.顺公（司）鉴（化）字（2014）470号化验检验报告。证实1号检材（欧阳永源身上的白色固体1包）检出氯胺酮成分，净重0.12克，2号检材（欧阳永源身上的白色固体1包）检出甲基苯丙胺成分，净重3.33克；3号检材（吕玉福身上的白色固体1包）、4号检材（吕玉福身上的白色固体1包）均检出海洛因成分，净重分别为0.06克、9.80克。
8.毒品现场检测报告书。证实原审被告人吕玉福的冰毒、海洛因检测均呈阴性，上诉人欧阳永源的海洛因检测呈阳性。
9.抓获经过。证实2014年4月29日公安民警在佛山市顺德区均安镇仓门巷心街某巷巷口抓获上诉人欧阳永源、原审被告人吕玉福，在仓门巷心街某巷8号住宅门口抓获吸毒人员欧阳某某和在该住宅房间内抓获吸毒人员苏某某，并扣押相关涉案物品。
10.上诉人欧阳永源的刑事判决书、释放证明、刑事裁定书。证实上诉人欧阳永源于2005年12月14日因犯盗窃罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2006年1月17日刑满释放；2010年7月8日因犯妨害公务罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，2011年3月10日减刑刑满释放。
11.搜查笔录、扣押清单。证实从上诉人欧阳永源身上缴获的毒品2小包及手机1台，从原审被告人吕玉福身上缴获的毒品2小包及手机1台。
12.通话记录清单。证实上诉人欧阳永源手机号1392726****与证人黄某手机号1371540****在2014年4月29日13：40分至14：46分期间有多次通话记录。
13.户籍证明。证实欧阳永源、吕玉福的户籍信息。
关于上诉人欧阳永源上诉所提1，经查，证人欧阳某某称向欧阳永源购买了价值50元人民币的毒品海洛因重约0.5克，上诉人欧阳永源在侦查阶段虽未供述其向欧阳某某贩卖过毒品，但欧阳永源的供述反映出价值50元人民币的毒品海洛因重约0.1克，原审被告人吕玉福的供述称贩卖10克海洛因的价格是人民币4600元，故应当认定上诉人欧阳永源贩卖给欧阳某某海洛因0.1克；所提2，经查，根据有关法律规定，从贩卖毒品的人处查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量，故该意见无法律依据，不予采纳；所提3，经查，原审被告人吕玉福在侦查阶段稳定供述上诉人欧阳永源与吸毒人员黄某通过电话谈交易毒品的事宜，并将交易的毒品交给其，与其一起去送货的事实，与证人黄某的证言、通话记录清单、抓获经过、扣押清单相印证，证实上诉人欧阳永源与原审被告人吕玉福共同贩卖毒品的事实。原审法院根据本案事实、情节对上诉人量处刑罚适当，上诉人欧阳永源上诉所提均无事实与法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人欧阳永源、原审被告人吕玉福无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其中上诉人欧阳永源贩卖毒品海洛因9.96克、甲基苯丙胺3.33克、氯胺酮0.12克，贩卖毒品的数量较大；原审被告人吕玉福贩卖毒品海洛因9.86克，情节严重；上诉人欧阳永源、原审被告人吕玉福的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人欧阳永源在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人欧阳永源在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其依法予以从重处罚。原审被告人吕玉福帮上诉人欧阳永源贩毒，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，对其依法予以从轻处罚。本案扣押上诉人欧阳永源的黑色直板诺基亚手机（1392726****）一部依法予以没收、上缴国库，扣押的毒品依法予以没收、销毁。原审判决认定基本事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但毒品计算数量有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 劲
代理审判员 李寿桥
代理审判员 达 琳
二〇一五年三月十二日
书 记 员 邱汉中
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。