山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋01刑终373号
抗诉机关太原市迎泽区人民检察院。
原审被告人刘焯，男，1992年8月12日出生于山西省五台县，汉族，初中文化，无业，户籍地山西省五台县。案发前暂住太原市。因犯盗窃罪于2009年11月10日被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。因犯诈骗罪于2014年3月31日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（2014年9月17日刑满释放）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月28日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市迎泽区人民法院审理迎泽区人民检察院起诉指控原审被告人刘焯犯诈骗罪一案，于2017年3月7日作出（2016）晋0106刑初863号刑事判决。一审宣判后，迎泽区人民检察院以并迎检公诉诉刑抗[2017]第3号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院审查后，决定开庭审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员张晓东、张娟出庭履行职务，原审被告人刘焯到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明，1、2015年10月20日，被告人刘焯通过手机”陌陌”交友软件联系上被害人张某1（女），并化名”张小凯”，以交男女朋友为名，骗取了被害人张某1的信任。随后，谎称帮被害人张某1偿还信用卡欠款为由，骗取张某1招商银行信用卡一张，后又谎称自己工地上的铲车需要加油，骗取张某1信用卡密码，于2015年10月21日刷卡套现人民币8000元。以让张某1帮其渡过经营难关为由，于2015年10月24日刷卡套现1200元。以为自己的汽车加油为由，于2015年11月20日刷卡消费200元。共计三次骗取张某1人民币9400元占为已有。
2、2016年3月28日，被告人刘焯通过手机”陌陌”交友软件联系上被害人张某2（女），并化名”刘卓”，以交男女朋友为名，骗取了被害人张某2的信任。随后，谎称帮助被害人张某2偿还信用卡欠款为由，骗取被害人张某2交通银行信用卡一张及密码，于2016年3月31日刷卡套现13000元。后又谎称因自己做煤炭生意需要资金周转为由，骗取被害人张某2建设银行信用卡一张及密码，于2016年4月3日刷卡套现20200元。被告人刘焯两次骗取张某2人民币共33200元据为已有。后为迷惑张某2自己有还款能力，抵押给张某2伪造的刘卓名下太原市房产管理局制发的房产证一本。
综上，被告人刘焯诈骗2人5次，诈骗金额共计人民币42600元。
上述事实，有公诉机关当庭提供、并经法庭质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、被害人张某1的陈述：2015年10月20日，我在手机陌陌聊天软件上认识了张小凯，第二天，我们相互加了微信，他提出要和我处对象，下午，在聊天过程中，他问我有没有信用卡，我说有，我透支了3000多元，他说帮我还。晚上，他到了我家要拿我的信用卡，我说：”你要帮我还，把现金给我就行了”，他说：”不用”，还给了我两张银行卡，说是他爸妈的卡，而且把密码告诉了我，还叮嘱我不要查余额，怕他爸妈知道，我把信用卡（招商银行，卡号为×××）给了他，他就离开了。过了几分钟，他说工地上的铲车没油了，要用8000元，第二天就给我还进去，我答应了，然后把密码告诉了他。过了一会，我的手机就收到一条消费8000元的短信。第二天，我没有收到还款的短信。2015年10月24日下午，张小凯又到单位找我，说工地上有点缺钱，让我帮他度过难关，他会马上还给我，然后他就从我的信用卡里取了1200元现金。过了十天左右，我给他打电话要钱，他就不接。2015年11月20日，我收到刷卡消费200元的信息，他在微信上告诉我，车没油了，刷卡加了200元的油。从2015年11月至今，我给他打电话一说钱的事，他就挂了，到现在也没有把钱给我。张小凯分三次刷我的卡一共消费了9400元。
2、被害人张某2的陈述：2016年3月28日，我在手机上通过陌陌交友软件认识了一个叫凯凯的男网友，聊天的过程中，他说他想追我，我说先做朋友。3月29日晚上，我们见面后，他说他叫”刘卓”，之后我们加了微信。刘卓以他公司会计要给他打4万元，需要用我的信用卡为由，拿走了我的交通银行信用卡（×××），又以需要付煤款为由拿了我的建设银行信用卡（×××）。在我的建行信用卡里刷了20200元，在我的交通银行信用卡里刷了13000元。我催他要钱时，他给我打了一张欠条，欠条内容是：今借到张某2三万三千元，拿晋房权证并字第XX**号的房屋所权证作抵押。我随后查到该房产证是假的，我就报了警。
3、被告人刘焯的供述：2015年9月份，我通过陌陌交友软件认识了张某1，我告诉她我叫张小凯，我骗她说，我跟着我父亲干工程，可以替她还信用卡，她信了我以后就把信用卡给了我，并告诉我密码，我说修车需要钱，就在她的信用卡里套取现金8000多元，后来又刷了200元，之后她找我要钱，我就没有，就一直拖着。
2016年3月份，我通过陌陌认识了张某2，联系之后，我就骗她说我父亲在西山倒煤，我也在车队干活，可以报销好多油票，但是要把钱打进信用卡，她就相信了，就这样我以替张某2还款为由，把张某2的两张信用卡拿到手，骗了密码，以垫资、修车等各种理由，将她的交通银行信用卡刷了13000元，后来又把她的建设银行信用卡刷了20200元。期间，我伪造了一个假的房产证抵押给了张某2，骗她我在办贷款，以各种理由推脱不还她钱，直到被抓获。
我知道我的行为是诈骗，因为没有钱，我才骗张某1和张某2。
4、太原市公安局迎泽分局柳巷责任区刑警队出具的抓获经过：2016年4月27日20时30分许，民警根据线索在太原市迎泽区桃园北路水西关街路口将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人刘焯抓获。
5、辨认笔录：张某1、张某2对被告人刘焯的辨认。
6、被告人刘焯2016年4月8日书写的借条：今借到张某23万3千元，现拿房权证并字XX**号作抵押。
7、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单：房权证并字第S2010131**号所有权人刘卓的房屋产权证被依法扣押。张某2的建设银行信用卡被依法扣押，该信用卡已发还张某2。
8、太原市公安局迎泽分局柳巷责任区刑警队出具的情况说明：据刘焯交待，旱西关南二巷158号8号楼3单元1603号房屋所有权证系伪造，伪造房产证者无从查找。
9、太原市房产产权登记中心出具的证明：产权人刘卓，房权证并字第S2010131**号的旱西关南二巷158号8号楼3单元1603号房屋所有权证系伪造证件。
10、被告人刘焯的前科材料：因犯盗窃罪于2009年11月10日被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。因犯诈骗罪于2014年3月31日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（2014年9月17日刑满释放）。
11、涉案相关书证：刘焯的常住人口信息，张某2建设银行、交通银行两张信用卡对账单，张某1的招商银行信用卡对账单，刘焯与张某2、张某1微信聊天记录照片，伪造的房屋产权证，人身安全检查笔录，吸毒现场检测报告书，违法犯罪嫌疑人基本情况调查表。
原审认为，被告人刘焯以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，侵犯了他人的财产权，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和诈骗罪罪名成立。经查，被告人刘焯两次诈骗张某2人民币共33200元后，为掩盖其诈骗的事实，想以有能力偿还为借口，伪造一刘卓名下房产证抵押于张某2处，其犯意目的是为了诈骗，而犯罪的方法、结果又牵连地触犯了伪造国家机关证件罪，应择一重罪处罚。故对公诉机关指控被告人刘焯犯伪造国家机关证件罪不予支持。被告人刘焯曾因故意犯罪被判有期徒刑，在刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。其在构成累犯前罪之前有犯罪前科，本次诈骗犯罪事实中，伪造国家机关证件，且多次实施诈骗行为，均酌情从重处罚。其能供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。被告人刘焯辩解，骗取张某1钱款是8400元，不是9400元的意见，现有被害人张某1的陈述，被告人刘焯控制张某1信用卡期间的刷卡消费银行记录，均可证明刘焯诈骗张某19400元的客观事实，故对刘焯的辩解，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、被告人刘焯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二万元。二、继续追缴被告人刘焯犯罪所得款人民币四万二千六百元，分别按数发还被害人张某1、张某2。三、扣押在案的伪造的房产证一本，由侦查机关予以销毁。
迎泽区人民检察院的抗诉意见：原审判决定性错误，量刑不当。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
关于迎泽区人民检察院的抗诉意见，本院认为，被告人刘焯向张某2抵押伪造的房产证事实，发生在被告人刘焯诈骗被告人张某2既遂之后，其并非以伪造国家机关证件的手段实施诈骗的目的，伪造房产证时诈骗行为已经完成，其目的是为了摆脱、拖延被告人的追讨行为。其伪造房产证的行为，与之前的诈骗行为不存在手段行为与目的行为的牵连关系，应以诈骗罪和伪造国家机关证件罪数罪并罚，故对抗诉机关的抗诉意见，予以采纳。
本院认为，原审被告人刘焯以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，侵犯了他人的财产权，其行为已构成诈骗罪。原审被告人刘焯伪造国家机关的证件，其行为构成伪造国家机关证件罪。原审被告人刘焯系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106刑初863号刑事判决书第二项、第三项。即：继续追缴被告人刘焯犯罪所得款人民币四万二千六百元，分别按数发还被害人张某1、张某2；扣押在案的伪造的房产证一本，由侦查机关予以销毁。
二、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106刑初863号刑事判决书第一项。即：被告人刘焯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二万元。
三、被告人刘焯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月28日起至2019年4月27日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，到期不缴纳，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王宏
审判员 李杰
审判员 孙鹏
二〇一七年七月六日
书记员 赵乐