广州铁路运输第一法院行 政 裁 定 书（2017）粤7101行初1666号原告：广州市名粤物业管理有限公司。法定代表人：陈恩安，总经理。原告：甘季玉，女，汉族，1949年7月15日出生，身份证住址广州市番禺区，原告：李永昌，男，汉族，1957年3月2日出生，身份证住址广州市荔湾区，被告：广州市城市管理委员会（挂广州市城市管理综合执法局牌子）。法定代表人：陶镇广，主任。委托代理人：何锐明，该委工作人员。委托代理人：杨洋，该委工作人员。第三人：广州市海珠区南洲街东风经济联合社。负责人：黄湛行，社长。委托代理人：梁绮敏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：王敏，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。原告广州市名粤物业管理有限公司（以下简称名粤公司）、李永昌、甘季玉诉广州市城市管理委员会要求履行职责一案，广州市海珠区南洲街东风经济联合社（以下简称东风经济联合社）作为第三人参与本案诉讼。本院于2017年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月17日公开开庭进行了审理，原告名粤公司的法定代表人陈恩安，原告李永昌，被告广州市城市管理委员会的委托代理人杨洋，第三人东风经济联合社的委托代理人梁绮敏律师、王敏实习律师到庭参加了诉讼，甘季玉经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告名粤公司、甘季玉、李永昌诉称，广州大道南1021、1023、1025、1027号名粤广场是1994年开始报建和销售，1997年7月交楼。2010年10月份名粤公司协助第一批业主拿到了房产证。2011年甘季玉去信访局和规划局信访，2011年11月21日广州市房地产交易登记中心以穗房交登群字（2011）457号《信访复函》、2011年11月24日广州市规划局以穗规信（2011）366号《关于名粤广场1001号房屋信访问题的函》回复甘季玉。2011年12月6日，广州市规划局以穗规（2011）2365号《关于主动进行违法建设立案查处的函》给广州市城市管理综合执法局。2011年12月11日，广州市城市管理综合执法局白云分局发出了广州市城市管理综合执法局穗综贰询字（2011）0003号询问通知书给名粤公司、广东省联谊实业发展总公司。名粤公司到白云大道南××号接受询问，名粤公司按照白云分局的要求提供了名粤广场的报建资料，并于2012年2月13日、2012年7月11日、2012年11月12日、2013年4月16日等向白云分局呈送多份《关于加快办理名粤广场违章建筑罚款的申请函》。2013年9月原告再次到白云分局时，经办人告知我们名粤广场的所有资料寄回市局执法科叫名粤公司去市局找林松处理，林松说还没有收到资料，跑了几次，一次看到有人说新局长回来，名粤公司去反映情况后，新局长让林松抓紧办理此事。后林松安排原告去找海珠分局三中队，三中队说转给二中队，二中队安排原告去做违章测量，交了二万九仟元，测量做好了，去年委托手续等都办好了，等开罚单交钱。2016年春节后，二中队说案子转给执法科林先生，找了好几次才找到，林说档案还没有转到他手上，5、6月份寄了两次快递都没有人收。商铺业主收铺快二十年，名粤广场的商场二楼、三楼至今都无法出租使用，商铺业主已成立商铺维权小组派代表起诉广州市城市管理委员会行政不作为，广州市城市管理委员会的职责是对违法建设行为行使处理，但是广州市城市管理委员会接到广州市规划局的文件立案办理本案已经五年，也没有做事。因此请求：广州市城市管理委员会对东风经济联合社和名粤公司于广州市海珠区广州大道南1021、1023、1025、1027号名粤广场超过报建许可多建873平方米的行为作出处理；本案的诉讼费用由广州市城市管理委员会支付。被告广州市城市管理委员会辩称，一、名粤公司、甘季玉、李永昌未向我委提出履职的申请,不符合受案条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。”的规定,名粤公司、甘季玉、李永昌没有证据证明曾向我委提出要求履行法定职责的申请,因此不符合行政诉讼受案条件。二、名粤公司、甘季玉、李永昌没有证据证明与涉诉房屋有利害关系,名粤公司、甘季玉、李永昌主体不适格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”的规定,名粤公司、甘季玉、李永昌没有证据证明与涉诉房屋是否涉嫌违法建设有利害关系,不符合法律关于原告资格的规定,属于原告主体不适格。三、名粤公司、甘季玉、李永昌的诉讼请求已过诉讼时效。名粤公司、甘季玉、李永昌提供的证据中能证明我委曾实施具体行政行为的时间为广州市规划局于2011年12月6日向我委发来的建议履职的函件,根据法释【2000】8号《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第4条“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定,对行政机关不履行法定职责提起诉讼的,应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”的规定,名粤公司、甘季玉、李永昌应当在2012年2月6日起的六个月内,即2012年8月7日前提起行政诉讼,故本案已逾诉讼期限,建议合议庭予以充分考虑。同时我委必须指出,本案已逾诉讼期限并不代表名粤公司、甘季玉、李永昌的救济渠道已经穷尽,根据《广州市违法建设查处条例》(2012年8月29日广州市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议修订,2013年3月1日起施行)第二条第二款“违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的,属于违法建设的继续状态。”的规定,名粤公司、甘季玉、李永昌依然可以要求适格的行政机关履职。四、名粤公司、甘季玉、李永昌的诉讼请求并非我委的法定职责根据。穗府办【2015】53号《广州市人民政府办公厅关于印发广州市城市管理委员会(广州市城市管理综合执法局)主要职责内设机构和人员编制规定的通知》“市一级主要负责全市城市管理综合执法的统筹协调、组织调度和监督考核,指导并参与跨区域执法。区一级具体负责城市管理综合执法工作。”的规定,我委不具有对海珠区广州大道南1021号名粤广场的若干房屋涉嫌违法建设行为进行查处的法定职责。五、其它情况的说明。(一)广州市城市管理综合执法局海珠区分局与广州市城市管理综合执法局属于两个不同的行政机关,并非市城管综合执法局的派出机构。(二)我委从未收到名粤公司、甘季玉、李永昌任何书面请求履职的信访或书面请求,名粤公司、甘季玉、李永昌所称一直联系、沟通的负责人并非我委工作人员,名粤公司、甘季玉、李永昌所称怠于履职的行政机关实质上并非我委。综上,恳请法院驳回名粤公司、甘季玉、李永昌的全部诉讼请求。第三人东风经济联合社述称：同意原告的诉讼请求。本案的事实就是存在违法建筑，原告是违法建筑物的建设人，继受人，占有人或有权控制人，即物的状态责任人，属于行政处罚法的处罚对象，与案涉违法建筑物有利害关系，被告是行使该处罚的行政机关，在违法事实存在任何时候，都应该行使处罚权，根据行政诉讼法38条对于行政机关应当履行的职责，原告无需提供向被告提出申请的证据。2.不履行法定职责首先要考察被告是否具有实现其具体行政职能所应当承担的法定责任，根据广州市地方性法规及其上位法都显示被告对案涉建筑有处罚权，被告不对违法建筑进行处罚就是没有履行法定职责，如果被告没有管理案涉违法建筑的职权，应当告知申请人后举报人，另外，作为行政机关在发现违法事实存在时，应该转达实际负责的部门，而不是放任事实的存在，事实上根据本案证据显示被告被告已经受理了原告的申请，以实际行为承认了有处理职责处理，同时广州市规划局就案涉建筑物向被告发函建议被告查处，从规划局发函的对象可以确认被告是处理案涉违法建筑物的行政机关，在该函中广州市规划局引用的广州市人民政府令58号的地方政府规章也确认了被告是行使处罚权的适格主体。3.第三人不是案涉违法建筑物的行政处罚对象，被告应当向原告进行行政处罚，我方与广州市海珠区名流房地产咨询服务公司分别于1993年1月18日、1997年12月16日签订了两份合作开发协议书，内容为我方提供当时属于我方的土地给名流公司建设，而投资规划、建设等全部工作由名流公司负责，建成后建筑物有800平方米及四个停车位的所有权属于我方，建筑物的其余面积全部属于名流公司，同时名流公司又与广东省联谊实业发展总公司达成协议，以广东省联谊公司的名义负责开发项目。但由于名流公司的实际负责人通过开发该项目实施诈骗、套取贷款后逃往境外，而后，该开发项目有广东省联谊实业发展总公司实际负责，我方也承认省联谊实业公司继承原合作开发协议书中乙方的权利义务。因此，省联谊实业总公司有参与案涉违法建筑物的我方建筑，同时也是案涉建筑物的开发商，换言之，省联谊实业公司是行为责任人和状态责任人。又因为，省联谊实业公司授权了本案名粤公司实际管理及控制案涉建筑物，因此，名粤公司是案涉违法建筑物的占有人，即状态责任人，因此，应当为案涉建筑物的行政处罚对象。而我方仅在省联谊实业公司需要我方协助申报时，同意其使用我方名义进行了部分案涉建筑物的报建，我方并未实际参与我方建筑行为。综上，我方认为被告应当在一定期限内履行法定职责，该法定职责应当是对案涉违法建筑物使用处罚权，或告知原告对案涉违法建筑物有权处理的行政机关。所以，不应将我方作为第三人列为行政处罚对象。经审理查明，2011年12月12日，原广州市规划局向广州市城市管理综合执法局发出穗规（2011）2365号《关于主动进行违法建设立案查处的函》，建议广州市城市管理综合执法局就名粤广场的违法建设立案查处。诉讼中，名粤公司称其于2012年2月13日、2012年7月11日、2012年11月12日、2013年4月16日等时间向广州市城市管理综合执法局白云分局呈送多份《关于加快办理名粤广场违章建筑罚款的申请函》，但其只提供了该申请函作为证据，未提供其将该申请函提交给城管部门的证明，广州市城市管理综合执法局不确认收到上述材料。名粤公司、甘季玉、李永昌没有提供证据证明其曾向广州市城市管理委员会提出要求对东风经济联合社和名粤公司于广州市海珠区广州大道南1021、1023、1025、1027号名粤广场超过报建许可多建873平方米的行为作出处理的申请。经查，本院于2016年12月29日收到陈恩安邮寄的起诉材料，但材料中诉讼请求不明确，本院通知其明确诉讼请求并重新提交资料，三原告于2017年5月22日向本院明确其本案诉讼请求。庭审中，本院询问到庭原告是否变更本案被告为广州市城市管理综合执法局海珠区分局，到庭原告表示不变更。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。”《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”名粤公司、甘季玉、李永昌没有提供证据证明其曾向广州市城市管理委员会提出要求对东风经济联合社和名粤公司于广州市海珠区广州大道南1021、1023、1025、1027号名粤广场超过报建许可多建873平方米的行为作出处理的申请，广州市城市管理委员会不负有对名粤公司、甘季玉、李永昌进行答复的义务。《广州市人民政府办公厅关于印发广州市城市管理委员会(广州市城市管理综合执法局)主要职责内设机构和人员编制规定的通知》规定：“市一级主要负责全市城市管理综合执法的统筹协调、组织调度和监督考核,指导并参与跨区域执法。区一级具体负责城市管理综合执法工作。”2011年12月12日，原广州市规划局向广州市城市管理综合执法局发出穗规（2011）2365号《关于主动进行违法建设立案查处的函》，建议广州市城市管理综合执法局就名粤广场的违法建设立案查处，但该函不是广州市城市管理委员会的职权来源依据，名粤公司、李永昌就此起诉广州市城市管理委员会要求判决其履行职权已经超过法定起诉期限且无正当理由，其起诉应予驳回。甘季玉经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应按撤诉处理。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、原告甘季玉按照撤诉处理。二、驳回原告广州市名粤物业管理有限公司、原告李永昌的起诉。原告甘季玉、广州市名粤物业管理有限公司、李永昌预交的案件受理费50元，予以退还。服本裁定，原告广州市名粤物业管理有限公司、李永昌、被告广州市城市管理委员会、第三人广州市海珠区南洲街东风经济联合社可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  黎锦明人民陪审员  苏永菲人民陪审员  王桂萍二〇一七年九月十八日书 记 员  陈永莲