上海铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪铁中刑终字第4号
原公诉机关徐州铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）汪茂胜。
辩护人孙胜，江苏彭城律师事务所律师。
徐州铁路运输法院审理徐州铁路运输检察院指控原审被告人汪茂胜犯贪污、受贿罪一案，于二〇一四年二月十八日作出（2013）徐铁刑初字第32号刑事判决。原审被告人汪茂胜不服，提出上诉。本院于2014年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院上海铁路运输分院指派检察员曹出庭履行职务。上诉人（原审被告人）汪茂胜及其辩护人孙胜到庭参加诉讼。因上海市人民检察院上海铁路运输分院需补充侦查，本院决定延期审理本案。现已审理终结。
原审依据被告人汪茂胜的户籍证明、干部履历表、人事任免令、岗位职责、合同文本、付款凭证、转账凭证、司法会计检验报告、相关证人证言、徐州铁科技术服务中心（以下简称铁科）专用线收款支出明细统计表、银行账户进出款明细表等证据认定，被告人汪茂胜系上海铁路局徐州工务段（以下简称工务段）线路科工程师，负责地方专用线的管�、维修工作。自2008年10月至2011年3月间，其利用职务便利，编造工务段专用线维修合同，虚开发票套取工务段公款；或在代表工务段与专用线产权单位洽谈维修业务时，谎称铁科是工务段下属单位，蒙骗专用线产权单位在与工务段签订合同时，另与铁科签订虚假施工合同，而后指使未实际施工的民营企业开具虚假发票，套取铁科公款；或者要求专用线产权单位直接与铁科签订维修合同，在支付实际施工费用后，指使未实际施工的民营企业虚开发票，套取铁科公款。并以替单位解决费用的名义，向专用线产权单位索要贿赂。具体分述如下：
一、贪污犯罪事实
（一）套取工务段工程款的事实
1、2008年底，被告人汪茂胜以领导安排年底预留工程款为由，要求夏邑县火店乡某某铁路线路养护有限公司（简称王某某公司）经理王某某与工务段签订一份虚假的关于江苏阚山�电有限公司专用线的维修合同，并指使王某某虚开发票，从工务段套取工程款198000元。
2、2009年10月底，被告人汪茂胜以帮助工务段解决费用为由，要求铜山新兴工程处经理刘某某与工务段签订一份虚假的关于徐州华润电力有限公司专用线的施工合同，并指使刘某某虚开发票，从工务段套取工程款56000元。
（二）套取铁科工程款的事实
1、2011年1月，被告人汪茂胜代表工务段与江苏徐塘发电有限责任公司（简称徐塘电厂）商议专用线年度维修事宜，谎称铁科是工务段下属单位，蒙骗该单位在与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假合同。2012年3月9日，徐塘电厂依据虚假合同向铁科付款300000元，汪茂胜指使萧县刘套镇陈屯村道路维修队（简称杨某某维修队）负责人杨某某虚开发票，从铁科套取工程款261000元。2011年1月，汪茂胜代表工务段与徐塘电厂协商专用线更换钢轨、砼枕事宜时，仍采用上述手段，要求该单位在与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假合同。2012年3月9日，徐塘电厂依据虚假合同向铁科付款700000元。后由汪茂胜的胞兄汪某某虚开发票，分别从铁科套取工程款364000元、245000元。
2、2009年12月，被告人汪茂胜代表工务段与连云港粮油进出口接运总公司（简称粮油公司）就专用线年度维修事宜进行洽谈时，采用蒙骗手段，要求该公司与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假合同。2010年5月18日、10月21日该公司依据虚假合同向铁科付款计200000元后，汪茂胜指使新沂联瑞建筑安装工程处（简称彭某某工程处）的彭海洲及杨某某虚开发票，从铁科套取工程款共计176000元。2010年底，汪茂胜又与粮油公司就专用线2011年度维修事宜进行洽谈，采用蒙骗手段，要求该公司与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假合同。2011年4月27日、8月29日该公司依据虚假合同向铁科付款计200000元后，汪茂胜指使杨某某虚开发票，从铁科套取工程款174000元。
3、2009年6月，被告人汪茂胜代表工务段与江苏恒盛化肥有限公司（简称恒盛公司）就专用线年度维修事宜进行洽谈，采用蒙骗手段，要求该公司与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假合同。2009年12月10日恒盛公司依据虚假合同向铁科付款61695元后，汪茂胜指使彭某某虚开发票，从铁科套取工程款54000元。在工务段与恒盛公司的后续年度维修业务中，汪茂胜利用上述手段继续要求恒盛公司与铁科签订了2010年、2011年的虚假合同。2010年4月19日恒盛公司依据合同向铁科付款120000元，汪茂胜指使他人虚开发票后，铁科连同收入的中央储备粮徐州直属库（简称徐州粮库）75000元、中轻海鸥洗涤用品有限公司（简称海鸥洗�公司）80000元、连云港远港物流有限公司（简称远港物流公司）40560元分别汇给彭某某工程处、杨某某维修队、张某某公司（徐州华丰铁路工程公司简称），共计套出274048元（该款在汇总时计入犯罪数额，在此不单独计算）。恒盛公司于2011年5月5日向铁科付款120000元。汪茂胜指使张某某虚开发票，从铁科套取工程款104400元。
4、2010年8月，被告人汪茂胜在代表工务段与新海发电公司及连云港明达工贸公司（简称明达工贸）洽谈两家单位共用专用线平交道口维修工程时，商定由新海发电公司与铁科签订施工合同，费用由新海发电公司与明达工贸分担。而后汪茂胜在安排工务段承担施工材料、提供防护的情况下，安排彭海洲工程处施工。2010年9月8日新海发电公司依据合同向铁科付款后，被告人汪茂胜指使张某某虚开发票，从铁科套取工程款70000元；2010年9月14日明达工贸向铁科付款后，汪茂胜指使杨某某虚开发票，从铁科套取工程款70000元；2011年12月22日新海发电公司向铁科付款后，汪茂胜指使杨某某虚开发票，从铁科套取工程款14000元。
5、2010年7月，连云港港口集团（简称港口集团）下属东联港务分公司道口破损严重，需要进行改造，因毗邻国有铁路，施工需工务段配合、防护、验收。被告人汪茂胜代表工务段与港口集团铁路运输分公司洽谈此事时，以工务段名义向对方索要189000元的配合费，并提出由港口集团铁路运输分公司与铁科签一份金额为189000元的虚假施工合同。后港口集团铁路运输分公司依据该合同，以施工费的名义将该款分两次汇入铁科账户，第一次汇款后，汪茂胜指使杨某某、彭某某虚开发票，从铁科套取88000元；第二次汇款后，汪茂胜指使杨某某虚开发票，从铁科套取
77000元。
6、2010年8月，被告人汪茂胜代表工务段与江苏万联物流有限公司（简称万联物流）就专用线换枕维修事宜进行洽谈，擅自要求万联物流在承担施工材料前提下与铁科签订造价为200000元的维修协议，而后安排彭某某工程处进行施工。后万联物流依据协议向铁科先期付款后，汪茂胜指使杨某某虚开发票，从铁科套取工程款88000元。
7、2010年6月，被告人汪茂胜代表工务段与徐州粮库就专用线年度维修事宜进行协商，采用蒙骗手段，要求该单位与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假合同。2010年6月24日，徐州粮库向铁科付款75000元，汪茂胜指使他人虚开发票后，铁科连同收入的恒盛公司120000元、海鸥洗涤公司80000元、远港物流公司40560元分别汇给彭海洲工程处、杨升宝维修队、张海峰公司，共计套出274048元（该款在汇总时计入犯罪数额，在此不单独计算）。在徐州粮库的2011年专用线年度维修业务中，�茂胜仍采用上述手段，要求该单位与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假合同。2011年2月16日，该单位向铁科付款后，被告人汪茂胜指使杨升宝虚开发票，从铁科套取工程款82600元。
8、2010年4月，被告人汪茂胜代表工务段与徐州港务有限公司万寨港分公司（简称万寨港）就专用线年度维修事宜进行协商，采用蒙骗手段，要求该单位与工务段签订合同的同时，另与铁科签订虚假维修合同。2010年6月12日，该单位向铁科付款后，汪茂胜指使杨某某、张某某虚开发票，从铁科套取工程款55000元、72600元，共计127600元。
9、2009年6月，被告人汪茂胜代表工务段与河南豫东石油有限公司（简称豫东石油公司）就专用线换轨维修事宜进行协商，采用蒙骗手段，要求该单位与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假合同。豫东石油公司于2009年12月14日向铁科付款后，汪茂胜指使杨某某虚开发票，从铁科套取工程款105000元。
10、2009年10月29日，工务段与徐州汉高洗涤有限公司（现名称为海鸥洗涤公司）就专用线的年度养护达成协议，合同约定年度养护费为150359元。后因汉高公司改制，该款未付。2010年6月，被告人汪茂胜代表工务段到该公司催要该笔费用，商定将该笔费用降为80000元，汪采用蒙骗手段，要求海鸥洗涤公司与铁科另订一份80000元线路整修协议用以支付该款。2010年7月26日，该公司向铁科付款，汪茂胜指使他人虚开发票，后铁科连同收入的徐州粮库75000元，恒盛公司120000元、远港物流40560元分别汇给彭海洲工程处、杨升宝维修队、张海峰公司，共计套出274048元（该款在汇总时计入犯罪数额，在此不单独计算）。2011年1月，汪茂胜代表工务段与海鸥洗涤公司洽谈专用线年度维修业务，采用蒙骗手段，要求该公司与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假合同。2011年6月8日，该公司向铁科付款，汪茂胜指使杨某某虚开发票，从铁科套出工程款34000元。
11、2009年12月，被告人汪茂胜代表工务段与远港物流洽谈专用线年度维修事宜，采用蒙骗手段，要求该公司与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假合同。2010年5月13日，该公司向铁科付款，汪茂胜指使他人虚开发票，后铁科连同收入的海鸥洗涤公司80000元、徐州粮库75000元、恒盛公司120000元，分别汇给彭某某工程处、杨某某维修队、张某某公司，共计套出274048元（该款在汇总时计入犯罪数额，在此不单独计算）。2010年年底，汪茂胜又以成本增加为由，要远港物流再与铁科补签一份金额为20000元的合同。2010年12月8日该公司向铁科付款，汪茂胜指使王某某的山东金音线桥工程有限公司（简称王某某公司）虚开发票，从铁科套出工程款17600元。在后续的2011年度专用线维修业务中，汪茂胜仍采用上述手段，要求远港物流与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假协议。2011年3月7日该公司向铁科付款，汪茂胜指使杨某某虚开发票，连同铁科于2011年3月11日收入的徐州储运公司30000元，一并套取60900元。（该款在汇总时计入犯罪数额，在此不单独计算）
12、2010年4月，被告人汪茂胜代表工务段与江苏新为多式联运有限公司（简称新为联运公司）洽谈专用线年度维修业务，采用蒙骗手段，要求该公司与工务段签订合同的同时，另与铁科订立一份虚假维修合同。2010年5月14日该公司向铁科付款后，汪茂胜指使彭某某工程处虚开发票，套取铁科工程款17600元。2011年度该专用线的维修业务中，汪仍采用上述手段，要求新为联运公司与铁科签订虚假维修合同，2011年4月14日该公司向铁科付款后，汪茂胜指使杨某某虚开发票，套取铁科工程款17400元。
13、2011年2月，被告人汪茂胜代表工务段与徐州市储运有限责任公司（简称徐州储运公司）就专用线年度维修进行洽谈，采用蒙骗手段，要求该公司与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假维修合同。2011年3月11日，徐州储运公司向铁科付款，汪茂胜指使杨某某虚开发票，连同铁科于2011年3月8日收入的远港物流公司40000元，共套取60900元，据为己有。（该款在汇总时计入犯罪数额，在此不单独计算）
14、2011年1月，被告人汪茂胜代表工务段与中国储备棉管理总公司徐州直属库（简称徐州棉库）洽谈专用线年度维修事宜时，采用蒙骗手段，要求该库与工务段签订合同的同时，另与铁科签订一份虚假合同。2011年1月28日徐州棉库向铁科付款，后汪茂胜指使他人虚开发票，套取铁科工程款10875元。
综上，被告人汪茂胜共计贪�人民币XXXXXXX元。
二、受贿犯罪事实
（一）2011年1月，被告人汪茂胜以检查专用线为名到明达工贸走访，期间向该单位负责人张某某索要费用。2011年2月11日，该公司将35000元汇入汪茂胜账户。
（二）2011年春节前，被告人汪茂胜给江苏龙腾化工公司总工程师王某某打电话索要费用，后将其建设银行的账户提供给王某某，2011年2月14日，江苏龙腾化工公司将
20000元汇入汪茂胜账户。
综上，被告人汪茂胜利用职权向业务单位索取贿金，共计收受人民币55000元。
另经查明，2012年8月11日纪检部门对被告人汪茂胜进行调查，2012年8月13日移送徐州铁路运输检察院侦办。案发后，徐州铁路运输检察院扣押汪茂胜及其亲属存款
XXXXXXX.96元，查封汪茂胜名下位于徐州市云龙区世茂汉之源南F区二期高层6号楼1-101室住房及地下车库1-06车位。
原判认为，被告人汪茂胜身为国有企业中�事公务的人员，在公务活动中以欺骗手段侵占公共财产、索取财物，其行为已构成贪污罪、受贿罪。汪茂胜不能如实供述自己的犯罪事实，且具有索贿情节，应从重处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项和第二项、第三百八十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人汪茂胜犯贪污罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处没收财产人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年九个月。决定执行有期徒刑十七年六个月，并处没收财产人民币五十万元。
上诉人汪茂胜以原判认定事实不清，证据存有疑问，部分工程款被其用于工务段其他工程，其不构成贪污罪、受贿罪为由，提出上诉。
其辩护人二审期间向本院提交三份工程款收据，以�明被告人汪茂胜将193000元公款用于工务段其他工程。辩护人认为在原判认定的贪污犯罪中，铁科作为“开票公司”，从未实际施工，不应收取工程款，故认定汪茂胜贪污铁科公款没有法律依据；汪茂胜贪污犯罪数额认定不准确，部分数额应予扣除；港口集团所交18.9万元配合费不应认定被汪茂胜贪污，工务段实际未受损失；因专用线单位与工务段所签合同中的工程款未进行司法审计，故认定汪茂胜贪污工务段公款没有依据；本案尚存多处疑点未查清，将影响汪茂胜的定罪量刑。
上海市人民检察院上海铁路运输分院认为，原判认定上诉人汪茂胜构成贪污罪、受贿罪，且有索贿情节，定性准确。对汪茂胜的量刑适当。二审期间辩护人提交的三份收据缺乏关联性，现有证据足以证明汪茂胜贪污犯罪成立，但汪茂胜贪污的应是工务段公款，而非铁科公款，公款汇入铁科账户，汪茂胜即构成贪污犯罪既遂，相关税、费均属汪茂胜贪污犯罪成本，不应扣除。建议二审就原判认定汪茂胜贪污铁科公款的理由予以充分说明。
经二审审理查明的事实及证据与原判认定的相同。
本院认为，上诉人汪茂胜身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，以骗取、侵吞等手段非法占有公共财物，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成贪污罪、受贿罪，依法应予惩处。现有证据尚无法充分证明汪茂胜通过铁科与专用线产权单位签订虚假合同所套取的工程款必然为工务段应有收入，但铁科为国有铁路企业投资成立，系国有企业。依照刑法规定，在国有企业管理、使用或者运输中的财产，即便原财产性质属于私有，仍以公共财产论。行为人利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。本案中，相关专用线产权单位将工程款汇入铁科账户后，相关工程款即由铁科这一国有企业进行管理、控制，款项性质应视为公共财产。相关工程款在铁科账户中进行管理、控制，应视为铁路国有企业对该公款尚未失控，汪茂胜尚需利用职务便利，以欺骗手段虚列工程合同，指使他人虚开发票套取铁科账户中的工程款，而后方可非法占有，故工程款在铁科账户时，汪茂胜尚未构成贪污既遂。铁科收取的相关税、费当属铁路国有企业的经营收入，不应计入贪污数额。上海市人民检察院上海铁路运输分院提出的汪茂胜所贪污的均为工务段工程款，工程款进入铁科账户，汪茂胜即构成贪污既遂，铁科所扣除的相关税、费均属贪污犯罪成本的意见，本院不予支持。辩护人所提出的汪茂胜通过铁科与专用线产权单位签订虚假合同所套取的工程款不应认定为工务段应有收入的辩护意见，有一定�法律依据，但汪茂胜利用职务便利，采用虚列工程合同，指使他人虚开发票，侵吞处于铁科管理中的公款，事实清楚、证据确实充分，故辩护人提出的认定汪茂胜贪污铁科公款没有法律依据的辩护意见，本院不予采纳。二审期间，辩护人提交的三份工程款收据，经查证三份书证的合法性、客观性、关联性均存有疑问，且无其他证据予以印证。现有证据中，实施套款的王某某、刘某某均证明涉案的合同、工程均系虚开、虚列；阚山电厂的刘某某、华润电力的姚某某证明，其公司在相关年份均无涉案工程存在，上述证人证言与相关合同文本、付款凭证、发票、转账凭条等书证相互印证，足以证明汪茂胜利用职务便利，编造工程，虚构合同，指使他人虚开发票，从而套取公款占为己有，其行为已构成贪污犯罪，故辩护人提交的上述三份书证本院不予采信，辩护人提出的汪茂胜贪污犯罪数额认定不准确的辩护意见，本院不予采纳。关于汪茂胜以工务段名义向港口集团索要配合费，并与铁科签订虚假施工合同从而套取189000元一节事实，因该施工项目毗邻国有铁路，施工过程中必然涉及国有铁路部门配合、防护及验收。证人吴某某证明施工中涉及部分线路为工务段产权，必须经工务段同意方能施工，没有铁路部门的配合，该工程将无法施工。故应当认定该工程配合费为铁路国有企业应有收入，汪茂胜利用职务便利，非法占有国有企业应当收取的费用，其行为应定性为贪污，辩护人关于该节事实不应定性为贪污的辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人汪茂胜提出的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼�》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾军伟
审 判 员 夏晓虹
代理审判员 彭 多
二〇一四年八月八日
书 记 员 王懿敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……