安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖刑终235号
原公诉机关安徽省黄山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖勇，男，1975年4月12日出生于江西省上高县，汉族，初中文化。因犯盗窃罪于2004年1月被江西省靖安县人民法院判处有期徒刑六年，因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2011年9月14日被上高县人民法院判处有期徒刑四年，2014年3月31日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2015年7月4日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年8月10日被黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日被黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人刘节兵，安徽省法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）许勇，男，1968年11月26日出生于安徽省定远县，汉族，中专文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月4日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年8月10日被黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日被黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
安徽省黄山市中级人民法院审理黄山市人民检察院指控原审被告人廖勇、许勇犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年6月7日作出（2016）皖10刑初5号刑事判决。原审被告人廖勇、许勇不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年7月3日，被告人许勇电话联系被告人廖勇，请廖勇帮忙购买300克甲基苯丙胺（冰毒），商定次日由廖勇送货到黄山市屯溪区后电话联系交货付款。廖勇即从其上线外号“阿秀”的女子处购买300克甲基苯丙胺。当晚11时左右，廖勇驾驶赣C665**现代轿车到南昌市一高速路口，从一陌生男子处拿到一个装有300克甲基苯丙胺的黑色塑料袋，付现金9000元。后廖勇将甲基苯丙胺藏匿于轿车档位盒内部，驱车赶往黄山市屯溪区。7月4日9时许，许勇短信通知廖勇顺便带点甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），廖勇已在路上而未予答复。同日13时许，廖勇驾车经过黄山市高速2号出口缴费时被公安人员截获，当场从其驾驶的赣C665**现代轿车档位盒内搜出四包甲基苯丙胺，经鉴定成分为甲基苯丙胺，质量总计300.01克。同日16时许，公安人员在黄山市屯溪区荷花池新村4幢309室楼下将许勇抓获，从其随身携带的黑色挎包内查获毒品交易款2.1万元。
另查明：
1、2015年6月上旬的一天，许勇在自己经营的屯门烟酒店内，将200元的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给程甲吸食。
2.2015年6月下旬的一天傍晚，许勇在屯门烟酒店内，将300元（约0.6克左右）的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给程甲吸食。
3.2015年7月初的一天下午，许勇在屯门烟酒店内，将200元（约0.5克左右）的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给程甲吸食。
4.2015年6月，被告人许勇在屯门烟酒店内，先后两次将200元、100元的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给严某甲吸食。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、物证：四袋甲基苯丙胺（扣押于黄山市公安局屯溪分局），廖勇和许勇的三部手机等。
2、搜查笔录、扣押清单：2015年7月4日，侦查人员从廖勇驾驶的赣C665**现代轿车中搜查出三大包透明无色晶体状物品和一小袋透明无色晶体状物品，扣押了廖勇的一部号码为1829655****白色三星手机，一部号码为1827956****黑色OPPO手机。扣押了许勇的一部号码为1521230****白色三星A7手机、一部号码为1829769****三星T235Y手机及现金2.1万元。
3、两被告人手机的通话记录：两被告人之间通话联系的情况。
4、鉴定意见
（1）黄山市产品质量检验所NO：2015H1715检验报告：从廖勇车上搜出的4包透明晶状物，质量分别为99.7452克，99.7889克，99.5683克和1.9079克。
（2）司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心[2015]毒检字第5972号检验报告：质量为99.7452克的1号标记甲基苯丙胺质量分数为75.6%，质量为99.7889克的2号标记甲基苯丙胺质量分数为75.8%，质量为99.5683克的3号标记甲基苯丙胺质量分数为76.9%。
5、黄山市公安局网安支队黄公（网安）勘[2015]66号电子证物检查工作记录：对廖勇的黑色OPPO手机、许勇的白色三星手机进行了电子证物检查。
6、证人证言
（1）程甲的证言：他在许勇那里购买过四次毒品。最近一次是2015年7月的一天下午，他父亲在市医院住院，他到许勇开的屯门烟酒店找许勇买冰毒。当时许勇一个人在店里，他跟许勇说拿200元东西，后许勇骑电瓶车出去了，过了十五分钟左右回来，给了他一小袋冰毒（大概0.5克）。之前那次大概是六月下旬的一天傍晚，他到许勇开的屯门烟酒店找许勇购买冰毒。当时店里有好多人在打六合彩，他轻声跟许说拿300元东西，后许骑电瓶车出去了，过了十几分钟回来，乘别人不注意的时候将一小包冰毒塞给他（大概0.6－0.7克）。第一次是在六月上旬，他到屯门烟酒店找许勇购买冰毒，记不清买200元还是300元了，也是他先将钱给许勇，然后许勇出去帮他拿，在店里等了十几分钟后许勇回来将冰毒给他。
（2）严某甲的证言：他在许勇那里买过二三次冰毒。具体的时间记不清楚了，大概都是在2015年6月份，每次都是他先打电话给许勇，然后骑车到许勇店附近去拿。一次买了200元，大概半克左右的冰毒，另一次买了100元，那就更少了。
（3）程某乙的证言：屯门便利店的烟证是2013年12月才办理的，客户名称叫胡彩霞。他平时去屯门便利店做订烟计划的时候，都是一个叫“勇”的男子在店里负责管理。现在订烟都是从网上走的，屯门便利店每周都在网上订烟，金额在三千元左右不等。钱都是通过银行代为扣划的。
7、被告人的供述
（1）廖勇的供述：2015年7月3日下午，手机尾号为1528的男子（许勇）打电话给他，让他帮其买300克冰毒送到黄山，再将钱给他。他称帮忙联系，但要在进价基础上每克加20元，那男子同意了。晚上7时许，他联系一个叫“阿秀”的女子，后“阿秀”称帮他在南昌市联系好了，300克货要9000元。他称开车去南昌市，并把车牌照告诉了她，“阿秀”叫他到南昌市望城高速口等，会有人联系他的。晚上八九时左右，他开着他表妹夫的车子，11时许他到南昌市高速口后，电话联系“阿秀”，“阿秀”叫他等一下。等了二十分钟左右，有个男子到他车边，通过交谈确认后给了他一个黑色塑料袋。他没有打开看，用手摸了下，里面有三个袋子，就收下了，并从包里拿了9000元给那男子，那男子拿到钱后离开了。他将车子的档位盒撬开，把黑色塑料袋塞到档位盒下面的空隙里，再将档位盒装上去，开车上了高速，到军山湖服务区在车内休息。次日早上9点多，他看到手机里有一条托其买冰毒的男子发的短信，叫他再带点红丸（就是麻古），因他已在来黄山的高速路上，就没有理会。他继续往黄山开，下午一点多在黄山高速二号出口下高速，被公安民警抓获。民警在现场对他的车子进行了搜查，但是没有搜到毒品，便将他的车子开到汽车修理厂，他如实告诉警察冰毒藏在档位盒下面，总共三大袋冰毒和一小袋冰毒。这300克毒品，他事先跟那男子约好的，那男子支付15000元，如果不算路费和油费，他能从中获利6000元。之前他不知道那男子（许勇）的全名，是通过一个南昌的朋友认识的，平时都是用手机联系，那男子有二个手机号码，一个是1829769****，另一个是1521230****。
（2）许勇的供述：2015年7月3日下午，他电话联系江西佬（廖勇）帮忙购买300克冰毒，后来江西佬说可以，每克70元，300克总共21000元，后来又说等4日到了再电话联系。4日，他又发短信给江西佬，让再帮他带点红丸（麻果），可江西佬没有回短信。4日下午他在自家楼下被民警抓获。他自己平时吸食冰毒，买冰毒主要是自己吸食，如果朋友要的，也会卖一点。他有两个手机，一个是三星A7，号码是1829769****；一个是三星T235Y，号码是1521230****。跟江西佬联系他一般都是用尾号1528的号码。他准备了2.1万元现金，放在他随身带的一个黑色单肩包的夹层里。
他卖了三次冰毒给程甲。2015年五六月份，具体时间记不清了，程甲到他店里找他买冰毒，他当时身上有点自己吸食的冰毒，是，就从中挑了2分货（0.2克冰毒）给程，程好像给了200元。过了段时间，程甲又到他店里拿冰毒，他也是从自己吸食的冰毒里挑了2分左右的给程，程给了他二三百元。又过了段时间，程甲又到他店里买冰毒，他还是从自己吸食的冰毒里挑了2分左右的给程，程大概给了他200元。
他卖了二次冰毒给严某甲，2015年五六月份，具体时间也记不清了。严某甲电话联系他买冰毒，他叫严直接到他店里。严某甲过来后，他从自己吸食的冰毒里挑了2分货给严，严给了200元。过了几天，严某甲又电话联系他买冰毒，他还是让严来他烟酒店，挑了2分货给严，收了严200元。
8、辨认笔录
（1）许勇的辨认笔录：廖勇是应其要求，帮忙购买300克毒品的“江西佬”。
（2）廖勇的辨认笔录：许勇是找其联系购买毒品，手机尾号1528的男子。
（3）程甲的辨认笔录：许勇是向其出售毒品的人。
（4）严某甲的辨认笔录：许勇是向其出售毒品的人。
（5）程某乙的辨认笔录：许勇是屯门便利店的经营管理者。
9、书证、抓获经过等
（1）江西省上高县人民法院（2011）上刑初字第90号刑事判决书：廖勇因犯盗窃罪于2004年1月被江西省靖安县人民法院判处有期徒刑六年。廖勇因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2011年9月14日被上高县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
（2）户籍证明：两被告人的身份情况。
（3）抓获经过：两被告人被抓获的情况。
原审法院认为：被告人廖勇以贩卖为目的，非法收买并运输甲基苯丙胺300.01克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人许勇以贩卖为目的，非法收买甲基苯丙胺300.01克，且明知是毒品而多次非法销售，其行为构成贩卖毒品罪。廖勇曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚；廖勇到案后如实供述自己的罪行，系坦白，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。许勇以贩卖为目的，非法收买甲基苯丙胺300.01克，因意志以外的原因而未进行实质性的毒品交易行为，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人廖勇无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；以贩卖毒品罪判处被告人许勇有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元；扣押在案的手机三部、银行卡一张、电子秤、冰斗、冰壶、锡纸等物品，予以没收。
廖勇上诉提出：其到案后认罪、悔罪，主动交代毒品藏匿地点和上线，配合侦查机关调查，毒品没有流入社会。原判对其量刑过重,请求对其酌情从轻处罚。
安徽省法律援助中心接到本院通知，为廖勇指派的辩护人提出：廖勇、许勇二人具有实施毒品犯罪的共同故意，构成共同犯罪；廖勇应许勇要求产生犯意，在共同犯罪中作用相对要小；廖勇具有主动认罪、悔罪等从轻情节。原判认为二人不构成共同犯罪错误，请求二审法院予以纠正，并对廖勇从轻量刑。
许勇上诉提出：其没有向廖勇要300克冰毒，只是要两小袋“白粉”（海洛因）和几颗“红丸”（麻果）。第一次审讯时供称是因毒瘾发作，并在警官的引导下所作的虚假供述。廖勇关于毒品的价格与其供述不一，且廖勇与其仅见一面，应其一个电话要求即送300克冰毒到黄山明显不符情理，而原判忽视没有实质性交易，仅凭电话、信息及廖勇的口供认定的事实错误，轻罪重判，请求二审法院予以纠正。
本院审理查明的事实与一审判决相同。一审判决所列证据，均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院依法予以确认。二审期间，上诉人、辩护人均未提出新的证据。
对廖勇的辩护人提出原判认定廖勇、许勇不构成共同犯罪错误。廖勇应许勇要求产生犯意，作用小的辩护意见，经查：根据刑法及相关规定，各行为人如没有实施毒品犯罪的共同故意，仅为客观上相互关联的毒品上下家，不以共同犯罪论处。廖勇明知许勇以贩卖为目的向自己购买冰毒，仍积极联系购买，居中倒卖牟利，与许勇属于相互关联的毒品上下家，原判据此认定廖勇、许勇不构成共同犯罪正确。廖勇作为许勇贩卖毒品的上家，接电话后积极联系购买数量大的毒品，从省际间长途奔波贩运，行为主动，作用突出。因此，廖勇的辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对许勇提出原判认定事实错误，轻罪重判的上诉理由，经查：许勇在第一次接受讯问时，即对其电话联系廖勇买300克冰毒，以及交货付款的地点、方式等作出相应供述，除价格外，与廖勇供述在贩卖毒品的时间、种类、数量、交货付款等主要方面一致，且能得到通话记录、搜查笔录、扣押清单、查获的冰毒等证据印证。现其翻供称只向廖勇要两小袋“白粉”和几颗“红丸”，原先供述系侦查机关逼供、诱供所获，并无相关证据证实。因此，许勇此节上诉理由不能成立，不予采信。
本院认为：上诉人廖勇违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的，非法购买、运输甲基苯丙胺300.01克，其行为构成贩卖、运输毒品罪；上诉人许勇违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的，非法购买甲基苯丙胺300.01克，并多次非法将甲基苯丙胺出售给他人，其行为构成贩卖毒品罪。廖勇曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚。廖勇归案后能够如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。上诉人许勇以贩卖为目的非法购买甲基苯丙胺300.01克，后因廖勇被抓获，未能完成实质性的毒品交付，系其意志以外的原因，是犯罪未遂，比照既遂犯予以减轻处罚。涉案毒品没有实际流入社会，造成严重的危害后果，酌情予以从轻处罚。上述情节，原判在对二上诉人裁量刑罚时已予全面考虑。因此，廖勇请求二审法院对其酌情从轻处罚的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见、许勇请求二审法院纠正一审法院轻罪重判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨玥玫
代理审判员 金华元
代理审判员 段志侠
二〇一六年九月二日
书 记 员 柳芳玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；