中华人民共和国
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第853号
上诉人（原审被告）周惠友（ZHOUHUIYOU.
被上诉人（原审原告）上海诺玛液压系统有限公司.
上诉人周惠友因与被上诉人上海诺玛液压系统有限公司（以下简称“诺玛公司”）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第20340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月30日进行了公开审理。上诉人周惠友及其委托代理人郑祺、被上诉人诺玛公司的委托代理人袁秋华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：周惠友持有的就业证有效期限自2010年10月18日至2016年12月31日止。2010年3月26日，双方签订第一份《劳动合同》。2012年1月12日，双方签订第二份《劳动合同书》。该合同书约定，固定期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止；诺玛公司聘用周惠友为工程技术中心系统总成事业部经理；周惠友基本工资为6，000元／月，岗位工资为6，000元／月，竞业禁止费为2，000元／月；月考核奖金按部门或公司考核办法，每月考核发放；奖金部分公司根据不同的岗位及公司的效益情况进行制定和调整。该合同书第十章“解除与终止”第三十八条第8点约定，严重失职、营私舞弊给诺玛公司利益造成5，000元（含）以上重大损害的，属严重违纪行为，诺玛公司可立即解除合同并无需承担任何经济补偿金。
2012年12月，因周惠友购房贷款，诺玛公司出具《个人经济收入证明》，证明中写有周惠友固定工资（税前）为25，000元／月。
2013年8月29日，诺玛公司向周惠友发出《解除劳动合同告知函》，内载：......你（周惠友）负责的项目已造成了至少179，900元的合同款无法收回，且造成了客户向我公司（诺玛公司）索赔40，000元的延期损失。根据劳动合同第十章第三十八条第8点，严重失职、营私舞弊给甲方（诺玛公司）利益造成5，000元（含）以上重大损害的。基于以上原因，我公司正式通知您解除于2012年1月12日与我公司签定（订）的劳动合同，同时我公司保留进一步追究您违约责任的权利。
原审另查明，诺玛公司每月通过银行转账方式支付周惠友工资。诺玛公司未支付周惠友2013年7月的工资。诺玛公司制作的工资汇总表与周惠友提供的银行交易明细中的实发金额一致；周惠友提供的工资条亦与诺玛公司制作的工资汇总表之组成项目基本相同（其中未显示有绩效比例）。诺玛公司制作的工资汇总表中反映：2012年1月起，周惠友工资由基本工资、职务／技能／岗位／车、竞业工资、绩效工资以及“应扣”部分中设有绩效比例、绩效扣款等项目；2012年1月起，周惠友每月基本工资为6，000元、职务／技能／岗位／车为6，000元、竞业工资为2，000元、绩效工资为6，000元，每月绩效比例不等，绩效扣款数额为当月绩效工资乘以绩效比例所得；2013年周惠友月平均绩效比例为0.9左右；2013年6月至同年8月期间，周惠友的绩效比例为0。
2013年8月8日，周惠友就本案第一、二项讼争等事宜申请仲裁。上海市劳动人事争议仲裁委员会于同年11月4日作出沪劳人仲（2013）办字第642号裁决书，裁决诺玛公司支付周惠友违法解除劳动合同赔偿金98，532元及2013年6月至同年8月期间的工资差额30，200元；诺玛公司为周惠友开具离职证明；因暂支款不属该会处理范围，未予处理。诺玛公司不服，诉至法院。诺玛公司的原审诉请为：1、其公司无需支付周惠友违法解除劳动合同赔偿金98，532元；2、其公司无需支付周惠友2013年6月至同年8月期间的工资差额30，200元；3、周惠友归还其公司暂支款20，000元。
原审认为：对于在国内就业的外国人，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，可予支持。当事人之间在上述规定之外约定或履行其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。当事人在上述所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持。周惠友作为在国内就业的外国人，与诺玛公司签订书面《劳动合同书》，双方应根据该合同全面履行各自的权利义务。然，双方之间签订的《劳动合同书》中对合同的“解除与终止”进行了相应约定，但在约定中并未对违法解除劳动合同赔偿金作出明确约定。因此，周惠友要求诺玛公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，缺乏依据，故诺玛公司诉请不同意支付周惠友赔偿金，可予支持。
关于2013年6月至同年8月期间的工资差额一节，周惠友虽对诺玛公司制作的工资汇总表未予认可，但工资汇总表显示实发数额与周惠友提供的银行交易明细一致，而周惠友提供的工资条亦与诺玛公司制作的工资汇总表之组成项目基本相同。由此，可以采信诺玛公司制作的工资汇总表之证明效力。诺玛公司虽为周惠友出具的个人经济收入证明中显示其月工资标准为25，000元，但从工资汇总表看，周惠友在职期间，双方从未按此标准履行，且该个人经济收入证明系为银行贷款出具，故难以采信周惠友关于其月工资为25，000元之观点。根据双方签订的劳动合同的约定，结合实际发放工资的情况，可以确认，周惠友每月工资中固定工资部分为14，000元，另有须经考核确定的考核奖金，考核奖金基数为6，000元。根据工资汇总表显示，从2012年1月起，周惠友每月考核奖金均不足6，000元，每月绩效扣款数额不等。本案中，诺玛公司主张因周惠友造成其公司重大损失，故2013年6月至同年8月期间周惠友的考核为0，但诺玛公司未能提供有效证据证明系因周惠友原因造成该公司重大损失，故难以确认2013年6月至同年8月期间诺玛公司对周惠友月考核奖金为0之合理性。根据工资汇总表显示周惠友发生争议前的每月绩效奖金发放情况，根据公平合理原则，参照周惠友2013年前半年的标准5，400元／月，诺玛公司需支付周惠友2013年6月至同年8月期间的考核奖金16，200元。另因双方当事人对于周惠友暂支款20，000元存有争议，故诺玛公司以此为由扣发周惠友2013年7月工资，有所不当，故该公司还应支付周惠友2013年7月固定工资14，000元。综上，诺玛公司应支付周惠友2013年6月至同年8月期间的工资差额30，200元。至于双方争议之暂支款20，000元，不属本案处理范围，诺玛公司须另行主张，于本案中不予处理。
据此，依照《外国人在中国就业管理规定》第二十三条之规定，原审于2014年5月7日判决：1、上海诺玛液压系统有限公司无需支付周惠友违法解除劳动合同的赔偿金98，532元；2、上海诺玛液压系统有限公司于判决生效之日起十日内支付周惠友工资差额30，200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海诺玛液压系统有限公司负担。
原审判决后，上诉人周惠友不服，向本院提起上诉称：原审适用法律错误。本案当事人之间的劳动合同对如何确定赔偿金作了处理性约定。虽然该合同第五十条对赔偿金、违约金未作明确约定。但根据该合同第六十三条，双方对赔偿金如何确定等合同未尽事宜，都确定了处理的办法，即有约定从约定，无约定从法定。这样的约定完全符合作为民事法律主体在实施民事法律行为时所遵循的意思自治原则，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。因此，凡是涉及违法解除劳动合同赔偿金的相关法律、法规均属双方选择适用的规范性文件，法院应当予以适用。故周惠友请求二审维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，改判判令诺玛公司支付违法解除劳动合同赔偿金98，532元。
针对上诉人周惠友的上诉请求，被上诉人诺玛公司辩称并无依据，请求二审予以驳回。
经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。
上诉人周惠友补充事实称：双方于2012年1月12日签订的《劳动合同书》第六十三条约定，合同未尽事宜，双方另有约定的，从约定；双方没有约定的从法律、法规和规章制度。被上诉人诺玛公司对双方合同中存在这一条款不持异议。经查，本院对周惠友此节补充事实予以确认，至于该节事实能否支撑其上诉请求，本院将在下文中予以阐述。
经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为：被上诉人诺玛公司以上诉人周惠友严重失职造成该公司30余万元的经济损失为由依据双方劳动合同第三十八条第8款解除该劳动合同，但该公司所提供的证据尚不足以证明上述事实的存在，故该公司作出的劳动合同解除行为应属不当。
根据相关规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关违约责任等双方的权利义务，应通过劳动合同约定。但综观双方劳动合同条款，并未明确约定将我国劳动合同法等法律法规中劳动关系项下违法解除劳动合同赔偿金的计算标准作为双方违约责任的核定依据。双方劳动合同第六十三条虽约定了兜底条款，但从该条款的内容亦难得出双方已明确将劳动合同法等劳动部门法中一般性规定优先作为判定己方权利义务的依据。故原审以双方劳动合同中就违法解除劳动合同赔偿金未作明确约定为由判令被上诉人诺玛公司无需支付赔偿金并无不当，此项判决可予维持。上诉人周惠友的上诉请求，因缺乏依据，本院难以支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周惠友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条
证据包括：
（一）当事人的陈述；
（二）书证；
（三）物证；
（四）视听资料；
（五）电子数据；
（六）证人证言；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……