黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绥中法民一民终字第73号
上诉人（原审原告）李忠国，男。
被上诉人肇东市亿鹏房地产开发有限责任公司。
法定代表人唐丹杏。
委托代理人程佰德，黑龙江博贯律师事务所律师。
上诉人李忠国因商品房预售合同纠纷一案，不服肇东市人民法院（2013）肇东商初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李忠国、被上诉人肇东市亿鹏房地产开发有限责任公司委托代理人程佰德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告在未取得其开发清华名苑小区2、7、9号楼预售许可证之前，于2010年7月9日与原告李忠国签订了认购协议，该协议约定，原告所认购的商品房为被告开发的位于肇东市清华名苑（B）区项目中第六号楼一单元三层302室，该商品房约定建筑面积52.40平方米，按照约定建筑面积单价为2449.00元／每平方米，总价格为人民币128328.00元，并约定付款方式：1、一次性付清，2、按揭贷款付款，3、分期付款，4、定金。该协议并约定了面积差异的处理方式，同时该协议第三条（三）约定了如原告按协议付款后，被告将该楼出售给第三方，被告向原告赔偿定金的50%的违约金并退还原告支付的定金，本协议自动失效，（六）条约定，由于政府原因，规划变更等原因导致被告不能履行协议时，被告不承担任何违约责任。第四条约定，本认购书在双方签署《商品房买卖合同》后即行失效作废，并由被告全部收回，双方签订的协议认购书未约定交付使用条件及日期。原告于2010年7月9日采用一次性付款方式交付给被告购房款128328.00元，被告给原告出具了收据，原告未交纳定金。
被告于2010年10月25日将6号楼与肇东市兴达房地产开发有限责任公司签订合作协议后，将清华名苑（B区）6号楼交由肇东市兴达房地产开发有限责任公司开发出售，并改变了原设计方案，原、被告发生纠纷，原告诉至法院。
原审法院判决认为，原、被告双方签订的协议中明确写明，本认购书在双方签署《商品房买卖合同》后即行失效作废，因此，双方签订的不是《商品房买卖合同》，是被告在未取得商品房预售许可证之前与原告以认购书形式签订的商品房买卖合同的意向性协议。原、被告双方签订的商品房买卖认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的全部主要内容，不具有商品房买卖合同的性质。原告以认购书具备《商品房买卖合同》性质的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。由于契约分为预约和本约，本约即正式合同，当事人可据此要求对方履行约定义务。双方签订的认购书属预约合同的一种，预约的内容并未转化为本约。预约合同对双方当事人具有约束力，双方当事人都应本着诚信原则进行履约，被告违反预约构成违约，应承担违约责任。关于承担责任的方式，因协议并非本约，故守约方并不能要求其按照预约所约定的内容进行履约，也不能强制对方履约，否则就违反了契约自由原则，违约方承担责任的方式，只有一种即赔偿。双方在预约合同中虽约定有定金条款及定金罚则，但原告未交定金，不能按定金罚则进行处理，则应依据《合同法》第一百一十三条规定，被告赔偿原告交付房款的利息损失。被告辩称原告只交购房款28328.00元，其余100000元未予交付，但未提供证据证实，故不予采信。原告庭审中诉称双方约定了房屋交付使用时间，未提交证据证实，故不予采信。原告要求解除双方认购协议，被告同意解除，故予以解除，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第十二条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、原告李忠国与被告肇东市亿鹏房地产开发有限责任公司签订的商品房认购协议书予以解除，被告返还原告购房款128328.00元，于判决生效后十日内给付，并从2010年7月9日起按中国人民银行存款利率给付利息至还清之日；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5330.00元，由被告肇东市亿鹏房地产开发有限责任公司负担。
判后，李忠国不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：1、一审判决认定事实错误，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。双方约定在2010年10月末交房；2、被上诉人将涉案的清华名苑6号楼整体划给肇东市兴达房地产开发公司开发承建出售，是整体出卖，依据解释第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致买卖合同的目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。请求撤销原判，判令交付房屋，赔偿上诉人经济损失12000元及违约金，如不能交付房屋，被上诉人返还购房款及利息，赔偿经济损失12000元，并承担已付购房款一倍的赔偿责任。
经本院审理查明，本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。双方签订的协议（内部）上没有约定交付房屋的时间。
本院认为，在本案中，被上诉人已经将其开发的清华名苑（B区）6号楼整体交由肇东市兴达房地产开发有限责任公司开发出售，因此，被上诉人已经不能实际交付诉争的房屋。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据该条款的规定，上诉人与被上诉人签订的协议内容，约定了购买商品房的基本状况、商品房价格、总价款、付款方式一次性付款、面积差异的处理方式、违约责任等主要条款，因此该协议应当认定为商品房买卖合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品预售许可证的，可以认定有效。根据该条款的规定，被上诉人未取得商品房预售许可证与上诉人订立商品房买卖合同，应当认定上诉人与被上诉人之间签订的购房协议无效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……上诉人与被上诉人在签订购房协议时，并没有取得商品房预售许可证，签订协议后，被上诉人将争议房屋清华名苑（B区）6号楼整体交由肇东市兴达房地产开发有限责任公司开发出售，被上诉人已经不能实际履行双方签订的协议。在二审审理时，被上诉人称只所以将清华名苑（B区）6号楼整体交由肇东市兴达房地产开发有限责任公司开发出售是政府行为，但没有提供证据证实。根据以上法律规定，上诉人请求由被上诉人承担返还已交购房款及已付购房款一倍赔偿责任的诉讼请求有理，应予支持。根据以上法律规定，结合本案的实际情况，上诉人于2010年7月9日一次性向被上诉人交付购房款128328.00元，给上诉人造成了损失，上诉人要求被上诉人给付利息的诉讼请求有法律依据，应当予以支持。利息可按交款本金128328.00元计算，利率可按中国人民银行同期贷款利率年利率6.15%计算至本判决生效之日止。原审法院判决返还购房款及按中国人民银行存款利率给付利息的判项没有法律依据，属适用法律错误，应予以撤销。上诉人李忠国所提的上诉理由有理，应予以支持，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、《中华人民共和国事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销肇东市人民法院（2013）肇东商初字第132号民事判决判项主文部分；
二、被上诉人肇东市亿鹏房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还上诉人李忠国交付的购房款128328.00元，并应承担上诉人李忠国已付购房款一倍的赔偿责任，即128328.00元。以上两项合计为256656.00元。
三、被上诉人肇东市亿鹏房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人李忠国支付利息29250.00元（利息按交款本金128328.00元计算，利率按中国人民银行同期贷款利率、年利率6.15%计算，自2010年7月10日起至本判决生效之日止）。
如果未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费计8662.00元，由被上诉人肇东市亿鹏房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 明
代理审判员 张银凤
代理审判员 杨晓涵
二〇一四年三月十四日
书 记 员 赵哲媛