安徽省巢湖市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）巢行初字第00033号
原告：韦邦保，男，ｘｘ年ｘ月出生，汉族，巢湖市人，巢湖市银屏小学退休教师，住ｘｘｘ。身份证号：ｘｘｘ。
委托代理人：王娴，女，ｘｘ年ｘ月出生，汉族，铜陵市人，无固定职业，住ｘｘｘ。身份证号：ｘｘｘ。
被告：巢湖市市场监督管理局（以下简称“巢湖市市监局”），住所地健康西路。组织机构代码：暂无。
负责人：周元林，该局局长。
委托代理人：丁明峰，该局副局长。
委托代理人：何光辉，该局政策法规科负责人。
2014年5月19日，原告韦邦保要求撤销被告巢湖市市监督局针对其举报巢湖百大购物中心有限责任公司（以下简称“百大购物中心”）销售“智仁牌紫云英蜂蜜膏和洋槐蜜膏”（以下简“智仁片蜂蜜膏”）涉嫌违法一案作出的移送决定，并重新作出处理决定。向本院提起行政诉讼，本院依法予以受理，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等。并依法组成合议庭，于6月5日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人王娴，被告的委托代理人丁明峰、何光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：2014年4月22日，被告口头告知原告，其举报百大购物中心销售的“智仁牌蜂蜜膏”涉嫌违法一案，鉴于该举报所涉商品生产商在桂林市工商行政管理局辖区内，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下简称“《工商处罚程序规定》”）第11条的规定，将该案移送桂林市工商行政管理局处理。
原告诉称：被告作出的移送决定没有法律依据。理由如下：
一、工商广字（2005）173号《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（以下简称《包装物广告监管通知》）第3条规定，工商行政管理机关在监督检查中发现包装物广告内容违法的，应当按照国家工商行政管理总局工商广字（2004）163号《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见》（以下简称《加强广告执法协调意见》）第4条第2款规定，依法查处。
二、《加强广告执法协调意见》第4条第1款规定，工商行政管理机关在本辖区内对查处异地广告主、广告经营者确有困难的，可经由省级工商行政管理机关移送广告主、广告经营者所在地省级工商行政管理机关处理，并报国家工商行政管理总局备案。
综上，被告对原告举报事项有管辖权。故诉请：1、撤销被告对原告举报百大购物中心销售“智仁牌蜂蜜膏”涉嫌违法一案作出的移送决定；2、判令被告重新作出处理。
被告辩称：一、被告作出的移送决定，符合现行工商行政管理机关行政处罚程序的规定。
1、2014年3月5日，被告接到原告举报。3月6日，被告即对原告举报事项进行核查。经查，原告所举报的对象-
巢湖百大（合家福超市），实际名称为百大购物中心。被告检查了该中心销售的“智仁牌蜂蜜膏”，其外包装上标注有“‘智仁Ｒ’广西著名商标”字样。该中心还提供了涉案商品生产厂家的相关“智仁”牌注册商标的注册情况，以及“广西著名商标”认定情况的资料。资料显示，“智仁”牌注册商标核定使用的主要商品或服务范围包括“麦片、蜂蜜”，不包括“蜂蜜膏”。据此，被告初步认定原告举报所涉商品标注内容涉嫌违法。
2、《包装物广告监管通知》第1条规定，“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”据此，被告认为，原告举报所涉蜂蜜膏外包装标注问题应按以上文件精神适用《广告法》查处。《广告法》第4条规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。第37条规定，“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布……；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”。可见，广告违法行为的查处对象是广告主、广告经营者和广告发布者。《广告法》第2条规定，广告主是指“为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。”广告经营者是指“受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。”广告发布者是指“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”商品包装物上的广告不是销售者发布的，所以销售者既不是广告主，也不是广告经营者和发布者，故被告查处原告举报的对象百大购物中心于法无据。
3、商品的流通性决定了它的包装物具有媒介属性。《工商处罚程序规定》第8条规定，“对利用广播……等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理”。据此，被告决定将原告举报的案件移交广告主、广告发布者即商品生产者所在地工商行政管理机关查处。
4、《工商处罚程序规定》第11条规定，“工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关”。因此，被告作出的移送决定符合现行工商行政管理机关行政处罚程序规定。
二、原告依据《包装物广告监管通知》第3条和《加强广告执法协调意见》第4条的规定，认为被告对其举报事项有管辖权，此理由不能成立。
1、上述两个规范性文件分别是2004年和2005年公布施行的，而《工商处罚程序规定》是2007年9月4日国家工商行政管理总局以第28号令公布的，自当年10月1日起施行。在后者未公布实施前，对查处违法广告案件的管辖无专门规定，上述两个规范性文件有指导意义；但后者公布施行后，则应适用后者。另外，后者属于行政规章，层级高于上述两个规范性文件。
2、原告引用《加强广告执法协调意见》第4条第1款和第2款的规定。从第1款内容看，查处此类广告案件可以实施移送管辖；从第2款的内容看，“立案前应当报省级工商行政管理机关备案”，而不是经省级工商行政管理机关批准，而立案查办机关在立案后发现不属本机关管辖的仍可移送。可见即使依原告引用的文件查办，被告作出的移送决定也无不当。
3、原告举报的对象是涉案商品的销售者，根据《广告法》的规定，销售者不承担行政责任。对涉案商品包装广告有有效管辖权的是广告主所在地工商行政管理机关。
综上，被告对原告举报的对象实施处罚无法律依据，被告依法所作的移送决定，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，请依法予以维持。
被告在法定期限内举出下列证据：一、事实依据。1、来信来访投诉举报处理标签。证明2014年3月5日，被告收到原告的举报信，并于当日批办。2、举报申诉书。证明原告举报的内容。3、购物发票。证明原告购买的举报商品。4、现场笔录。证明被告检查被举报对象的经营现场。5、委托书。证明百大购物中心委托人员接受调查。6、询问笔录。证明被告对百大购物中心进行调查。7、营业执照。证明百大购物中心的主体身份。8、涉案商品智仁牌蜂蜜膏的外包装照片2张。证明被告对举报商品拍照取证。9、进货单。证明涉案商品来源及百大购物中心的进货情况。10、桂林智仁食品工业有限公司（以下简称“智仁食品公司”）营业执照、食品生产许可证、说明、商标注册证、证书、广西壮族自治区工商行政管理局桂工商发（2013）65号通知、荔浦县工商行政管理局的证明。证明举报所涉商品生产者智仁食品公司的主体情况，生产许可情况，涉案商标注册及广西著名商标认定情况。11、立案审批表。证明被告履行了立案审批手续。12、行政处罚案件有关事项审批表。证明被告经核查，履行移送审批手续。13、行政处理告知记录。证明被告告知原告案件的处理结果。14、案件移送函。15、申通快递详情单。证据14、15证明被告按规定移送案件。
二、法律依据。16、《广告法》节选。17、《工商处罚程序规定》节选。18、《加强广告执法协调意见》节选。19、《包装物广告监管通知》节选。以上证据证明被告处理原告举报的法律、规章和规范性文件依据。
原告质证表示：1、对证据12、14、15的真实性没有异议，但对证明内容有异议，被告的移送行为不合法。2、对证据16-19的证明目的有异议，被告未依法处理原告的举报。3、对其他证据没有异议。
原告为支持自己的主张提供以下证据：1、举报申诉书。证明原告向被告举报。2、行政处理告知记录。证明被告所作行政行为的内容。3、购物发票。证明原告与本案有利害关系。4、身份证复印件。证明原告的身份信息。
被告质证表示无异议。
经庭审举证、质证，本院对原、被告所举证据认证如下：因仅原告对被告所举部分证据的证明内容和目的有异议，故对双方所举证据的三性均予认定。
根据法庭调查及认定的证据，本院查明并确认以下事实：2014年2月13日，原告韦邦保在百大购物中心购买“智仁牌”紫云英蜂蜜膏和洋槐蜂蜜膏礼盒各两盒。该商品外包装标有“广西著名商标”字样，原告认为该商品属于对商品作引人误解的虚假宣传，构成欺诈。3月5日，原告向被告巢湖市市监局举报。6日，被告到百大购物中心进行现场检查，并抽取涉案商品2盒备祥。百大购物中心另向被告提交该中心企业法人营业执照、进货单，以及涉案商品生产者智仁食品公司的企业法人营业执照、食品生产许可证、全国工业产品生产许可证、商标注册证、证书和证明。企业法人营业执照载明该公司的住所为荔浦县荔城镇龙口开发区。广西壮族自治区工商行政管理局发放给该公司的证书载明“‘智仁及图形’商标为广西著名商标”。荔浦县工商行政管理局出具的证明，证明该公司的“智仁及图形”注册商标核定使用的主要商品或服务范围包括“麦片、蜂蜜”。
据此，被告初步认定原告举报所涉商品标注内容涉嫌违法，但该商品生产商不在被告辖区范围内。4月21日，被告将该案移送桂林市工商行政管理局。22日，被告口头告知原告。原告不服，提起行政诉讼。本案现已审理完毕。
本院认为：1、原告韦邦保举报百大购物中心销售的“智仁牌紫云英蜂蜜膏和洋槐蜂蜜膏”标注的“智仁及图形”商标为广西著名商标，但该注册商标核定使用的主要商品或服务范围包括“麦片、蜂蜜”，并不包括“蜂蜜膏”，被告巢湖市市监局据此初步认定此商品标注内容涉嫌违法，并无不当。2、关于商品标注涉嫌违法如何处理的问题，国家工商总局颁布的《包装物广告监管通知》第一条规定，可适用《中华人民共和国广告法》的规定进行规范和监管。《中华人民共和国广告法》第四条规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。第三十七条规定“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，……；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”第二条规定，广告主是指“为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人”；广告经营者是指“受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个”；广告发布者是指“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”可见，原告举报的对象百大购物中心作为举报所涉商品的销售者，既不是举报所涉商品的广告主，也不是其广告经营者，更不是其广告发布者，原告要求被告处罚百大购物中心于法无据。3、《工商处罚程序规定》第五条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖”；第八条规定，“对利用广播……等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。”本案原告举报所涉商品的生产者系桂林智仁食品公司，故被告将原告举报的案情移送桂林市工商行政管理局处理，符合法律规定。4、对于商品广告涉嫌违法的处理管辖权，原告认为应适用国家工商行政管理总局颁布的《包装物广告监管通知》和《加强广告执法协调意见》的相关规定，被告认为应适用《工商处罚程序规定》的相关规定。因前者系规范性文件，后者系规章，且后者颁布在后。根据法律适用原则，应适用后者。据此原告认为被告作出的移送决定没有法律依据的理由不成立，依法不予支持。综上，被告所作的移送决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持2014年4月21日被告巢湖市市场监督管理局对原告韦邦保举报巢湖百大购物中心有限责任公司销售“智仁牌紫云英蜂蜜膏和洋槐蜂蜜膏”涉嫌违法一案作出的移送决定。
案件受理费五十元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 汪 琴
审 判 员 周安俊
人民陪审员 张治国
二〇一四年六月十二日
代理书记员 曹小飞
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条人民法院经过审查，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持地。
《中华人民共和国广告法》第二条广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。
第四条广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。
第三十七条违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督在责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的；依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。
第八条对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。
《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》一、商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。
《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见》四、工商行政管理机关在本辖区内对查处异地广告主、广告经营者确有困难的，可经由省级工商行政管理机关移送广告主、广告经营者所在地省级工商行政管理机关处理，并根据国家工商行政管理总局备案。