广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤20刑终124号
原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟俞全，男，1994年3月1日出生于广西壮族自治区蒙山县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地蒙山县。因本案于2016年8月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人覃政华，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
广东省中山市第二人民法院审理广东省中山市第二市区人民检察院指控原审被告人翟俞全犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月20日作出（2016）粤2072刑初2474号刑事判决。原审被告人翟俞全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省中山市人民检察院指派检察员徐华玲出庭履行职务，上诉人翟俞全及其辩护人覃政华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年8月10日下午2时许，被告人翟俞全乘坐黄某1（另处理）驾驶的助力车窜至中山市横栏镇四沙社区裕祥西路60号对开路段，以人民币250元的价格向冯某贩卖毒品海洛因1粒。同日下午4时许，公安人员在横栏镇四沙市场临街一沙县小食店内抓获被告人翟俞全及黄某1。随后，公安人员在被告人翟俞全租住的横栏镇四沙社区新茂商业街一街二巷80号出租楼201房抓获黄某2，并从出租房内缴获毒品海洛因1包（净重17.43克）、电子秤2台、人民币1112元等物，从冯某处缴获毒品海洛因0.41克。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、缴赃经过、扣押清单及照片、发还清单、现场方位图及现场照片、称重笔录及视频、校准证书、理化检验报告、监控视频及截图、手机通话清单、微信聊天记录、现场检测报告书、行政处罚决定书、证人冯某、黄某1、黄某2、罗某、黄某3的证言、辨认笔录、被告人翟俞全的供述等。
原判据此认为，被告人翟俞全无视国家法律，贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人翟俞全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金六千元；
二、缴获的毒品海洛因17.84克、电子秤2台、人民币862元、手机1部（180××××7747）等予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人翟俞全及其辩护人提出：1.从翟俞全租住屋内缴获的毒品海洛因17.43克不应认定为贩卖的数量，应以非法持有毒品罪定罪处罚；2.翟俞全受“BOSS”雇佣犯案，属从犯；3.毒品没有流入社会，且翟俞全系初犯，归案后如实供述其罪行。综上，请求对上诉人翟俞全减轻处罚。
检察机关认为：上诉人翟俞全直接进行毒品交易并收取毒资，目前证据不足以认定其受他人指使贩卖毒品，应认定为主犯，原判量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2016年6月下旬始，上诉人翟俞全受“BOSS”（身份不详）的指使，将毒品海洛因存放于其租住的横栏镇四沙社区新茂商业街一街二巷80号出租楼201房内，以号码为180××××7747的手机作为联络工具，在中山市横栏镇多次向吸毒人员冯某等人贩卖，并将收取的毒资通过手机微信转账给“BOSS”，赚取佣金。同年8月10日下午2时许，上诉人翟俞全接到“BOSS”交易毒品的指令后，乘坐黄某1（另处理）驾驶的摩托车窜至横栏镇四沙社区裕祥西路60号对开路段，以人民币250元的价格向冯某贩卖毒品海洛因1小包，该包毒品随后被公安人员缴获（经鉴定，检出海洛因成分，净重0.41克）。同日下午4时许，公安人员在横栏镇四沙社区四沙市场临街一沙县小食店内抓获上诉人翟俞全。接着，公安人员在上诉人翟俞全租住的上述201房内缴获毒品1包（经检验，检出海洛因成分，净重17.43克）及电子秤2台、毒资人民币1112元（含冯某用于购买毒品的250元）等物。
认定上述事实的证据有：
1.公安机关出具的抓获经过、缴赃经过、扣押清单及照片、发还清单证实：公安人员于2016年8月10日下午4时30分许在中山市横栏镇四沙社区四沙市场临街一沙县小食店内抓获翟俞全，在翟俞全身上缴获手机1部（号码为180××××7747），后在翟俞全租住的横栏镇四沙社区新茂商业街一街二巷80号出租楼201房内缴获疑似毒品1包、人民币1112元（含冯某用于购买毒品的250元）、电子秤2台等，从冯某处缴获疑似毒品1粒。
2.现场图及现场照片证实现场位于横栏镇四沙社区裕祥西路60号对开路段。
3.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的理化检验报告证实：从上诉人翟俞全租住的中山市横栏镇四沙社区新茂商业街一街二巷80号出租楼201房缴获的疑似毒品1包、从冯某处缴获的疑似毒品1粒，均检出海洛因成分。
4.公安机关出具的称重笔录及视频证实：公安人员使用经校准的电子秤，对从上诉人翟俞全租住的中山市横栏镇四沙社区新茂商业街一街二巷80号出租楼201房内缴获的疑似毒品1包、从冯某处缴获的疑似毒品1小包进行称量，分别净重17.43克、0.41克。
5.中山市质量计量监督检验所校准证书证实：中山市小榄镇公安司法鉴定中心的电子天平的校准结果为合格。
6.证人冯某的证言及辨认笔录：2016年7月起，我联系“四沙老二”（134××××8938）购买“白粉”（海洛因）吸食，交易地点一般在横栏镇四沙社区四沙市场附近或四沙社区五米桥底，但前来交易的不是“四沙老二”本人，而是一名广西男子（翟俞全）。同年8月10日下午2时许，我联系“四沙老二”购买250元“白粉”，约定在横栏镇四沙市场旁边路口附近交易。后一名男子驾驶助力车载着广西男子到来，广西男子交给我一粒用黑色塑料包裹的“白粉”，我将250元交给广西男子，我离开时被公安人员抓获。
证人冯某辨认出上诉人翟俞全就是向其多次贩卖毒品的广西男子；辨认出黄某1就是驾驶助力车的男子；指认出被缴获的毒品及2016年8月10日毒品交易现场。
7.证人黄某1的证言及辨认笔录：2016年8月10日下午2时许，我驾驶助力车载着“谢”（翟俞全）去到横栏镇四沙市场附近时，“谢”让我靠边停车，一名男子走过来与“谢”交谈并问多少钱，“谢”收了该男子的钱后叫我驾车离开。接着，我载“谢”回到他的出租房，后我们去到附近一沙县食店时被公安人员抓获。
证人黄某1辨认出上诉人翟俞全就是“谢”；辨认出冯某就是给钱翟俞全的男子；指认出毒品交易现场。
8.证人黄某2的证言及辨认笔录：2016年7月，我和翟俞全租住在横栏镇四沙社区新茂商业街一街二巷80号出租楼201房，我知道他贩卖毒品，也多次跟他去进行毒品交易。同年8月10日下午5时许，公安人员从我的上述住处缴获了翟俞全买回来的毒品1包、电子秤2台及一些黑色塑料薄膜等。
证人黄某2辨认出上诉人翟俞全。
9.证人罗某某、黄某4的证言及辨认笔录：2016年8月10日下午2时许，冯某拨打手机号码134××××8938联系“四沙老二”购买250元毒品海洛因，约定在横栏镇四沙社区裕祥路段交易。不久，两名男子驾驶一辆助力车来到横栏镇四沙社区裕祥路60号的“肥仔大排档”门前，与冯某进行毒品交易。后公安人员在横栏镇四沙市场附近一家食店将两名男子抓获，并从他们身上缴获手机各1部。
证人罗某某、黄某4辨认出上诉人翟俞全就是贩卖毒品给冯某的男子。
10.手机通话记录证实：上诉人翟俞全所使用的手机号码180××××7747与其所称的“BOSS”所使用的手机号码134××××9238自2016年6月19日起有频繁通话联系，其中同年8月10日下午2时25分至5时许有多次通话；冯某所使用的手机号码153××××6332与其所称的“四沙老二”所使用的手机号码134××××8938有多次通话联系。
11.手机微信聊天记录截图证实：上诉人翟俞全所使用的微信账号有频繁向“BOSS”汇报毒品交易情况和转账记录。
12.广西壮族自治区蒙山县公安局出具的户籍证明材料证实上诉人翟俞全的身份情况。
13.现场检测报告书证实：上诉人翟俞全及黄某2的尿液样本经检测，吗啡（MOP）、氯胺酮（KET）、甲基安非他明（MET）均呈阴性，冯某的尿液样本经检测呈吗啡（MOP）阳性。
14.监控视频及截图证实上诉人翟俞全与冯某进行毒品交易的经过。
15.上诉人翟俞全的供述及辨认笔录：2016年6月始，我帮“BOSS”贩卖毒品并收取毒资，然后通过手机微信转给“BOSS”。同年8月10日下午2时许，我和黄某1驾驶助力车在横栏镇四沙社区裕祥路段以250元的价格向一名蓝衣男子（冯某）贩卖毒品海洛因1包。后我和黄某1在横栏镇四沙市场附近一家沙县食店被公安人员抓获，公安人员从我和黄某1身上缴获手机各1部。接着公安人员从我租住的出租房内缴获毒品1包、电子秤2台、人民币1112元及一些黑色塑料薄膜等。
上诉人翟俞全辨认出冯某就是购毒男子；指认出毒品交易地点及被缴获的毒品；指认出其与“BOSS”的微信聊天记录截图。
以上证据均经原审庭审质证，本院予以确认。
对于上诉人翟俞全及其辩护人所提意见，经查：1.上诉人翟俞全将毒品海洛因存放于租住屋内伺机贩卖，即毒品已处于社会流通环节，从其租住屋内缴获的毒品海洛因17.43克依法应计入其贩卖毒品的数量，对上诉人翟俞全及其辩护人所提从租住屋缴获的毒品应认定为非法持有毒品罪及毒品尚未流入社会的意见不予采纳。2.上诉人翟俞全归案后供述反复，避重就轻，不能认定为归案后如实供述其罪行，且其多次贩卖毒品，并非初犯，故对上诉人翟俞全及辩护人所提翟俞全属初犯、归案后如实供述其罪行的意见不予采纳。3.上诉人翟俞全供认帮助“BOSS”贩卖毒品及收取毒资，再将毒资上交，赚取佣金，在接“BOSS”指示送货给冯某时被抓获；证人冯某证实联系“四沙老二”购买毒品后，是由翟俞全前来送货和收取毒资；证人罗某某、黄某4证实冯某联系“四沙老二”购买毒品，后由翟俞全前来交易；手机微信聊天记录证实上诉人翟俞全所使用的微信账号向“BOSS”汇报毒品交易和上交毒资的情况；并有手机通话记录在案佐证。综上，上诉人翟俞全按照“BOSS”指示贩卖毒品赚取佣金，并未主动联系购毒人员促成交易，可认定为从犯，依法应当减轻处罚，对上诉人翟俞全及辩护人所提翟俞全为从犯的意见予以采纳。
本院认为，上诉人翟俞全无视国家法律，伙同他人共同贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。违禁品及供犯罪所用的本人财物、违法所得，依法应予没收。上诉人翟俞全在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，惟未认定翟俞全为从犯，致量刑不当，应予纠正。对检察机关建议驳回上诉、维持原判的意见不予支持。上诉人翟俞全及其辩护人所提上诉、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳，其余均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072刑初2474号刑事判决中对上诉人翟俞全的定罪部分；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072刑初2474号刑事判决中对上诉人翟俞全的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）翟俞全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月10日起至2021年8月9日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向广东省中山市第二人民法院缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、缴获的毒品海洛因17.84克、毒资人民币862元及作案工具电子秤2台、手机1部（1807744****）予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐昶洁
审 判 员 萧志锋
代理审判员 吴楚凡
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 苏嘉敏