湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）益赫刑二初字第144号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
被告人杨某某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月13日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年4月16日被执行逮捕，同年4月30日被取保候审，同年10月23日经本院决定被重新取保候审。
辩护人刘正良，湖南公言律师事务所律师。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检公二刑诉（2015）164号起诉书指控被告人杨某某犯非法经营罪，于2015年10月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市赫山区人民检察院指派检察员曹雪毅出庭支持公诉，被告人杨某某及辩护人刘正良到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年底至2015年3月，被告人杨某某在未取得烟草零售许可证及准运证的情况下，违反国家规定，从事烟草经营活动，共计涉案金额180582元，具体事实如下：
1、2014年12月，被告人杨某某从益阳市资阳区的徐某文手中购进香烟10000余元，然后运到吉首市其位于民营小区的门店内予以销售。
2、2014年12月份左右，被告人杨某某从吉首市运送了6000余元的南京、利群等品牌的香烟至益阳市，然后销售给姜某、秦某香。
3、2015年3月11日，被告人杨某某在益阳市区以44562元的价格从徐某文处购进贵烟424条、龙凤呈祥牌香烟46条；在宁乡县以5640元的价格从姜某手中购得龙凤呈祥牌香烟120条；在宁乡县以114380元的价格从秦某香手中购得精品白沙香烟1500条、龙凤呈祥牌香烟40条。
2015年3月12日，被告人杨某某被益阳市烟草专卖局稽查人员查获，并查扣真品香烟1980条。
该院认为，被告人杨某某违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。该院同时移送了证人证言、检查笔录等证据材料，提请本院依法判处。
被告人杨某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议。
其辩护人提出以下辩护意见：1、起诉书指控的第1笔数额有误，被告人杨某某于2014年12月从徐某文处购进的香烟只有5600元；2、被告人杨某某并非无证经营而是借用其亲戚的证经营；3、被告人杨某某销售卷烟的行为对国家的税收没有造成很大的损害，社会危害小，且认罪态度好，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
2014年底至2015年3月，被告人杨某某在未取得烟草零售许可证和准运证的情况下，从事烟草经营活动，涉案金额180582元。具体犯罪事实如下：
1、2014年12月，杨某某从益阳市资阳区徐某文处购进贵烟1、娇子等价值10000余元的香烟，运到吉首市其位于民营小区的门店内予以销售。
2、2014年12月份左右，杨某某从吉首市运送6000余元的南京、利群等品牌香烟至宁乡，销售给姜某、秦某香。
3、2015年3月11日，杨某某从徐某文处以100元／条的价格购进贵烟（硬黄精品）424条、以47元／条的价格购得娇子（龙凤世纪朝）46条，金额共计44562元；从姜某处购得龙凤呈祥牌香烟120条，金额5640元；从秦某香处以75元／条的价格购得白沙（精品）1500条、以47元／条的价格购得娇子（龙凤世纪朝）40条，金额共计114380元。后杨某某将其中150条白沙（精品）以75.5元／条的价格销给其叔叔。
2015年3月12日，公安机关会同益阳市烟草专卖局的稽查人员将被告人杨某某抓获，当场查获白沙（精品）香烟1350条、贵烟（硬黄精品）424条、娇子（龙凤世纪朝）香烟206条，共计1980条。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
1、证人姜某证言，证明他在宁乡县城经营一家烟酒副食店。他通过朋友认识杨某某，杨在吉首做香烟生意，杨问他是否有娇子的龙凤呈祥香烟，因为这种烟在宁乡不好销，他将烟草公司配送的及其他一些做烟草生意的朋友店里的这种烟收集起来一并销售给杨。2015年3月11日，杨某某开着一台白色的全顺汽车到他店里，他以47元／条的价格卖了120条娇子龙凤呈祥香烟给杨，总价格5640元。另外，2014年12月份，杨某某送货去长沙经过宁乡时，与他兑换了50余条南京香烟，价格是100余元／条，他是以龙凤呈祥香烟抵的货款。
2、证人秦某香的证言，证明她在宁乡横市镇上开了一家经营烟酒的商店，她于2014年下半年与吉首做香烟生意的杨某某有生意往来，杨从她处收购精品白沙、龙凤呈祥等香烟，她从杨处收购少量的南京、利群等香烟。2015年3月10日左右，杨某某开着白色全顺汽车到她店里，她将30件（1500条）精品白沙烟以75元／条、40条娇子的龙凤呈祥香烟以47元／条的价格销售给杨，总共是11万多元，其中10万元是几天前以定金的形式汇款，余下1万多元是当天打的款。
3、证人徐某文的证言，证明2014年年底的一天，杨老板（杨某某）想从他处购白贵烟，他和邬某城开着面包车到资阳区兴盛家园送了10000多元白贵烟给杨老板。2015年3月中旬的一天，杨老板打电话想从他处购白贵烟和龙凤呈祥烟，他叫邬某城开着面包车到赫山区沧不铺给杨老板送去了400多条白贵烟和40多条龙凤呈祥烟，白贵烟是100元／条，龙凤呈祥烟是47元／条，共价值43000多元。
4、证人邬某城的证言，证明他自2014年5月份左右和李某、徐某文合伙经营卷烟。他给在吉首做烟生意的杨老板（杨某某）送过几次烟，一次是2015年3月，他不记得是受李某还是徐某文的安排到沧水铺给杨老板送货，他开车送了白贵烟和龙凤呈祥两种烟，价值40000多元；一次是在兴盛家园交易的，是白贵烟，数量不多，大概一两万元。
5、证人姚某利的证言，证明她于2012年在吉首市民营小区经营一家副食店，并于2012年10月在烟草公司办理了烟草专卖零售许可证，该证有效期至2016年12月31日。2013年下半年，她将店转让给杨某某，许可证一直由杨某某在使用，她没有去烟草公司办理手续。
6、商品销售金额卡，证明被告人杨某某按单价100元／条收购白贵烟424条，按单价47元／条收购龙凤呈祥烟46条，金额共计44562元。
7、辨认笔录，证明被告人杨某某辨认秦某香、姜某辩认被告人杨某某的情况。
8、扣押物品清单、涉案物品委托保管清单，证明公安机关从杨某某处扣押白沙（精品）1350条、贵烟（硬黄精品）424条、娇子（硬龙凤世纪朝）206条，共计1980条，现由湖南省益阳市烟草专卖局保管。
9、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检2015051号卷烟鉴别检验报告，证明公安机关从杨某某处扣押的贵烟（硬黄精品）、白沙（精品）、娇子（硬龙凤世纪朝）均属于真品卷烟。湖南省益阳市烟草专卖局出具的证明材料，证明被告人杨某某未在他局办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证。
10、湖南省湘西土家族苗族自治州烟草专卖局出具的证明材料，证明姚某利持有的烟草专卖零售许可证，有效期自2012年10月11日至2016年12月31日止。
11、户籍资料、抓获经过，证明被告人杨某某的基本身份信息和被公安机关抓获归案的情况。
12、被告人杨某某对上述犯罪事实供认不讳。其供述称：他从吉首带过两次烟到宁乡销给姜某和小秦，主要是南京、利群、苏烟等在吉首不好销售的香烟，有时是通过置换烟的形式进行交易，共有六七千块钱。他从资阳小徐那里拿过几次贵烟和娇子香烟，价格20000元左右。2015年3月11日，他从宁乡姜某手中收购120条娇子龙凤呈祥香烟，从横市镇秦某香手中收购30件精品白沙和40条娇子龙凤呈祥香烟，从徐某文处收购贵烟424条、龙凤呈祥香烟46条。他将其中3件精品白沙以75.5元／条的价格卖给做烟酒批发生意的叔叔。
本院认为，被告人杨某某违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某某的辩护人提出指控的第1笔数额有误，应为5600元，经查，被告人杨某某在公安机关的第一次讯问中供述其从资阳徐某文那里拿过几次贵烟和娇子香烟，价格在20000元左右，证人徐某文的证言证实其于2014年年底销售10000余元的贵烟给被告人杨某某，证人邬某城的证言证实与被告人杨某某在资阳区兴盛家园曾交易价值一两万元的贵烟。证人徐某文、邬某城的证言内容相吻合，且与被告人杨某某的供述基本印证，能够证明被告人杨某某于2014年12月从徐某文处购进价值10000余元香烟的事实。故对上述辩护意见，本院不予采纳。
被告人杨某某的辩护人提出杨某某是借证经营而非无证经营的辩护意见，经查，根据国家烟草专卖管理法律法规，烟草经营须取得烟草专卖行政主管部门的许可，被告人杨某某从姚某利处转让商店后，未到烟草行政主管部门办理相关手续，姚某利的烟草专卖零售许可证不能视为被告人杨某某持有烟草专卖零售许可证，杨某某仍属无证经营。故对上述辩护意见，本院不予采纳。
被告人杨某某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人杨某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住村没有重大不良影响，可宣告缓刑。被告人杨某某违法收购的1980条香烟依法应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、对被告人杨某某违法收购的1980条香烟（已由益阳市公安局直属分局扣押）予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈立平
代理审判员 周 佳
人民陪审员 杨放军
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 陈 理