上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）黄浦民五（商）初字第6177号
原告上海黄浦豫园小额贷款股份有限公司。
负责人张培海。
委托代理人耿志敏，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人胡世伟。
被告杨蕊。
委托代理人鲍晓钟，上海市鲤庭律师事务所律师。
原告上海黄浦豫园小额贷款股份有限公司（以下简称豫园小贷）与被告上海建村混凝土制品有限公司（以下简称建村公司）、杨蕊、周政平金融借款合同纠纷一案，本院于2012年9月12日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员李轶独任审判。2012年9月24日依法组成合议庭。2013年9月9日，原告撤回了对被告建村公司、周政平的起诉。因原告撤回了借款人建村公司，故本案案由变更为保证合同纠纷。于2013年10月12日公开开庭进行了审理，原告委托代理人耿志敏到庭参加诉讼，被告杨蕊经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。2013年10月28日，因周政平涉嫌刑事犯罪，本案需以该刑事案件审理结果为依据，故裁定中止诉讼。2014年11月10日，因刑事案件已生效，本案恢复审理。于2014年12月4日公开开庭进行了审理，原告委托代理人耿志敏、胡世伟，被告杨蕊的委托代理人鲍晓钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告豫园小贷诉称：2012年5月17日，建村公司与原告签订了《借款合同》一份，建村公司向原告借款人民币2，000，000元（以下币种同），双方约定：年利率为19.2%，逾期罚息利率按借款合同利率加收30%。建村公司同时承诺按时足额清偿借款本息；如违背其承诺的，原告可停止发放贷款及提前收回已发放的部分直至全部贷款及其利息，并按借款余额追究其违约责任。同日，被告杨蕊将其名下座落于上海市长宁区富贵东道229弄4号601室的房产抵押给原告，该项抵押权作为建村公司向原告上述借款之担保，就此签署了《最高额抵押合同》，并办理了抵押登记。约定被告担保范围为债权本金、利息、罚息、违约金、赔偿金；与主债权有关的所有费用；债权实现费用，包括但不限于案件受理费、保全费、执行费、律师费、担保物处置费等，以及债务人给原告造成的其他损失。签约后，原告于2012年5月17日向建村公司发放了贷款2，000，000元，建村公司仅按照还款计划表归还了第一期本金165，000元、利息32，000元；第二期本金165，000元、利息29，360元；第三期利息26，720元，其余分文未付。建村公司应归还借款本金1，670，000元，原告经催讨未果，故诉至法院，请求判令：1、建村公司向原告归还贷款1，670，000元，支付违约金167，000元，合计1，837，000元；2、杨蕊、周政平赔偿原告律师费73，100元；3、杨蕊以位于上海市长宁区富贵东道239弄4号601室的房屋向原告承担抵押担保责任；4、周政平对建村公司的上述付款义务向原告承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由被告承担。
审理中，由于原告撤回了对建村公司、周政平的诉请，故将诉请变更为：1、请求判令被告杨蕊履行保证义务，向原告归还贷款1，670，000元，支付利息450，410.13元，支付违约金167，000元，利息、违约金合计617，410.13元（暂计至2013年9月9日）；2、请求判令被告杨蕊赔偿原告律师费73，100元；3、诉讼费用由被告杨蕊承担。2014年12月4日开庭时，原告要求将利息计算至开庭之日，故又将诉请变更为：1、请求判令被告杨蕊履行保证义务，向原告归还贷款1，670，000元，支付利息972，608元，支付违约金167，000元，合计2，809，608元（截至2014年12月4日）；2、请求判令被告杨蕊赔偿原告律师费73，100元；3、诉讼费用由被告杨蕊承担。
原告豫园小贷为证明诉请主张的事实和理由，出示了以下证据材料：1、《借款合同》，用以证明2012年5月17日，原告与建村公司建立借贷合同关系，约定了借贷合同项下借款、利息、还款方式、违约责任、诉讼管辖等事项。2、《最高额抵押合同》及最高额抵押担保确认书，用以证明2012年5月17日，原告与被告杨蕊建立借贷抵押关系，被告杨蕊自愿对建村公司的上述债务承担抵押保证责任，并约定了抵押担保限额、范围、抵押物等事项。3、《借款保证合同》及担保承诺书，用以证明2012年5月17日，原告与周政平建立借贷保证关系，周政平自愿对建村公司的上述债务承担连带保证责任，并约定了保证金额、范围等事项。4、借款凭证及贷记凭证，用以证明2012年5月17日，原告依约向建村公司发放了贷款2，000，000元。5、上海市房地产登记证明（登记证明号：长XXXXXXXXXXXX），用以证明被告杨蕊抵押担保房屋即上海市长宁区富贵东道229弄4号601室已办理了房地产抵押权登记手续。6、上海市增值税普通发票及合同，用以证明原告为解决系争纠纷，聘请律师发生的费用，依约应当由被告承担。7、户口簿、结婚证、身份证，用以证明被告杨蕊向原告提供了证明婚姻、家庭成员身份关系的材料，原告对抵押财产已尽了审慎审核的义务。8、上海市房地产权证（沪房地青字（2007）第008243号），用以证明签约时，被告杨蕊提供位于上海市青浦区赵巷镇置发路XXX弄XXX号别墅，表示此房可作为司法处理的备用房。9、上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民六（商）终字第144号民事裁定书，用以证明被告杨蕊与建村公司之间担保与被担保的关系，与本案非同一法律关系。
被告杨蕊对原告所出示的证据认为：1、对《借款合同》的真实性没有异议，但该合同已经被证明系周政平的犯罪手段，借款合同存在欺诈行为而无效。2、对《最高额抵押合同》及最高额抵押担保确认书的真实性无异议，但由于原告未尽审查义务，明知房产有共有人，仍然未经共有人同意而办理抵押，故抵押无效。3、对证据3－5的真实性无异议，但与本案无关联。4、证据7中的户口簿和身份证系被告杨蕊提供的，但结婚证未提供给原告过。5、对证据8的上海市房地产权证的真实性没有异议，但与本案无关联性。6、上海市第二中级人民法院的民事裁定书不是事实性证据，不能作为证据提供。
被告杨蕊辩称：1、建村公司及周政平明知无偿还能力，抱着非法占有的目的，采取欺骗手法与原告签订《借款合同》，以合法形式掩盖非法目的，骗取原告1，670，000元，并损害国家金融管理秩序，违反法律的强制性规定，因此《借款合同》无效，原告作为被害人应当依法追赃。2、根据担保法第五条、物权法第一百七十二条的规定，借款合同是主合同，担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效。因此，被告杨蕊与原告签订的担保合同应当无效。3、物权法第一百七十二条排除了合同当事人对担保合同效力有自由约定权，故担保合同第十七条的合同独立性条款应属无效。4、担保合同第十七条对于合同独立性条款的约定，因缺乏主合同而无效，且该条款系格式条款，按照被告杨蕊或大多数担保人的理解，应当不包括因债务人诈骗犯罪导致主合同无效的情形，故根据合同法第四十一条的规定，该条款应作有利于被告杨蕊的解释。5、被告杨蕊无过错，不应承担责任，而原告未尽审查义务，有过错。6、本案所涉抵押房产系被告杨蕊及其丈夫共同共有，其丈夫反对被告杨蕊以房产为他人提供担保。根据最高人民法院关于适用担保法的司法解释第五十四条第二款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，故诉争担保合同无效。7、诉争担保合同系借款人法定代表人周政平与原告工作人员恶意串通，伪造被告杨蕊单身证明的条件下订立，其行为损害了被告杨蕊及其丈夫的利益，依法应当无效。
被告杨蕊为证明自己的主张，提供了上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑初字第178号刑事判决书，用以证明借款人的法定代表人周政平已因合同诈骗被依法判刑，且本案所涉及的1，670，000元一并计入犯罪金额。
原告对被告杨蕊所出示的证据认为：对该判决书的真实性无异议，但判决书的主文不涉及建村公司，不能对抗本案的诉请。根据判决书查明的事实，被告杨蕊与周政平有长期借贷关系，被告杨蕊系有偿担保。另该判决书没有将原告列为该刑事案件的被害人，亦没有对建村公司处以罚金或者作出任何处罚，故此判决书不能证明担保合同无效。
经审理查明，2012年5月17日，原告与建村公司签订了编号为DXXXXXXXXXXXXX的《借款合同》一份，该合同约定，建村公司向原告借款2，000，000元，借款期限自2012年5月17日起至2013年5月16日止，借款用途限于流动资金周转，贷款固定年利率为19.2%，逾期贷款罚息利率按借款合同利率加收30%。对借款人不能依照本合同约定归还贷款本息，自借款到期日起，逾期还款天数超过5个工作日的，按借款余额的10%承担违约赔偿责任。同日，为保障上述《借款合同》项下债务的履行，借款人于当日向原告提供了多种形式的担保，包括保证和抵押。
保证担保：原告与周政平签订了《借款保证合同》，约定周政平对建村公司的上述《借款合同》项下的借款自愿提供连带责任保证，保证期间自借款人履行债务的期限届满之日起二年，保证范围包括主合同项下所享有的全部债权，包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于案件受理费、律师费）。
抵押担保：原告与被告杨蕊签订了《最高额抵押合同》，该份合同约定：本合同项下被担保的主债权为债权人（原告）与债务人建村公司在自2012年5月17日起至2015年5月16日止的债权发生期间内所订立的一系列综合授信、贷款、贷款承诺、保证等业务项下具体合同所形成的债权本金（包括借款本金等）。本合同担保的主债权余额最高不超过4，000，000元。抵押担保的范围为主合同项下的债权本金、利息、罚息、违约金、赔偿金；与主债权有关的所有费用（包括但不限于开证手续费、信用证修改费、提单背书费、承兑费、托收手续费、风险承担费、公证费、登记费、保险费）；债权实现费用（包括但不限于催收费用、案件受理费、保全费、执行费、律师费、担保物处置费、公告费、拍卖费、过户费、差旅费等）以及债务人给抵押权人造成的其他损失（上述债权统称为“被担保债权”）。本合同独立于主合同，主合同的无效或不再继续有效不影响本合同的效力。抵押人对债务人因主合同无效或部分无效而应承担的民事责任承担连带责任。抵押物为被告杨蕊名下位于上海市富贵东道229弄4号601室的房地产，债权发生期间自2012年5月17日起至2015年5月16日止，最高债权限额为4，000，000元。2012年5月23日，原告与产权人办妥了房地产抵押权登记手续，原告取得了上述房地产的抵押权，房屋登记证明号为长XXXXXXXXXXXX。
上述合同签订后，建村公司向原告提出借款申请，原告依约于2012年5月17日向建村公司发放了贷款2，000，000元。贷款发放后，建村公司按照还款计划表归还了第一、二期的本息及第三期的利息，余款一直未支付。2012年9月12日，原告起诉至法院，要求建村公司归还全部借款本金及利息。借款到期后，建村公司未能按约归还原告到期本金及利息，截至2014年12月4日，建村公司尚欠原告借款本金1，670，000元、利息243，152元、罚息35，973.60元、逾期利息656，510.40元、违约金167，000元。
上述事实由原、被告出示的证据及当庭陈述所证实，本院予以确认。
本案的争议焦点在于《借款合同》及《最高额抵押合同》是否有效？被告杨蕊是否需要承担抵押担保责任？对此需解决以下问题：
一、借款合同的效力
首先，（2013）沪一中刑初字第178号刑事判决书查明：“2012年5月，应周政平要求，杨蕊用其居住的富贵东道229弄4号601室的房产为建村公司向豫园贷款公司借款2，000，000元提供担保，周答应每月帮杨蕊归还该房银行贷款本金及利息12，000元。之后，周政平只给过1个月的房贷本金和利息12，000元，并偿还豫园贷款公司本金330，000元。”依据所查明的事实，该刑事判决书认定：“周政平作为单位直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取当事人财物，构成合同诈骗罪。”以上系刑事判决书查明周政平诈骗杨蕊的事实，其中并未涉及豫园小贷。可以看出，刑事判决书认定的被害人系被告杨蕊，而非豫园小贷。
其次，本案原告与建村公司签订的《借款合同》系金融机构正常经营行为，现被告杨蕊没有证据能证明原告与建村公司之间存在恶意串通，损害其与丈夫的利益，故不存在以合法形式掩盖非法目的的情形。在原告没有与建村公司恶意串通，损害他人的前提下，若以周政平的合同诈骗行为否定《借款合同》的效力，对债权人显属不公。
再次，按照被告杨蕊的答辩意见，原告与建村公司所签订的《借款合同》因诈骗而无效。而依照《合同法》第五十四条第二款的规定，借款方以欺诈的手段所订立的合同，原告作为受损害方有权请求撤销或变更合同，如不请求撤销或变更，合同仍然应按有效对待处理。不能因为周政平犯合同诈骗罪而推定其签订的所有合同均系以诈骗为目的。因此被告杨蕊关于《借款合同》因诈骗而无效的答辩意见不能成立。
综上，本院认为，当事人一方的犯罪行为不必然导致合同归于无效，刑事上的诈骗在民事上属于欺诈，而对于欺诈的处理，法律赋予受欺诈一方对合同享有撤销权，以贯彻私法意思自治原则。再者，欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，在无证据证明债权人对诈骗行为明知的前提下，根据合同法第五十四条的规定，应认定借款合同可撤销。本案借款合同的相对方系原告，原告为保护自身利益，选择对建村公司、杨蕊、周政平提起诉讼主张权利，应视为其已放弃行使撤销权，故本院确认借款合同合法有效。
二、抵押合同的效力
首先，被告杨蕊已被刑事判决书认定为受到犯罪侵害的直接被害人，涉及本案的被骗金额为1，670，000元，已作为被告杨蕊被骗的损失计入周政平的犯罪金额内。而被告杨蕊的上述损失只有在与原告订立的《最高额抵押合同》成立并履行的前提下才能产生，可见刑事判决书确认杨蕊被周政平诈骗1，670，000元的基础系杨蕊与原告之间的《最高额抵押合同》真实有效。至于杨蕊受骗1，670，000元的损失已经刑事处理，其有权向周政平追赃。
其次，被告杨蕊没有证据能证明原告与周政平之间有恶意串通，损害其与丈夫的利益，且被告杨蕊的担保系有利可图，最高额抵押应出于被告杨蕊的真实意思表示，不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，故原告与被告杨蕊所签订的《最高额抵押合同》为金融机构的正常经营行为，未违反国家法律及行政法规的禁止性规定。
再次，被告杨蕊辩称所涉抵押房产系其与丈夫共同共有，其丈夫并未同意该房产进行抵押担保，按照最高人民法院关于适用担保法的司法解释第五十四条第二款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。对此，本院认为，房产作为不动产，其设立、变更、转让和消灭应当依法登记，该登记具有公示的效力，不得对抗善意第三人，由于该房产登记在被告杨蕊一人名下，故其作为该房产公示的产权人，对该房产有处置权。该房产的抵押并不属物权法规定的禁止抵押范围，设立抵押的行为亦合法，故原告对该抵押房产具有合法的抵押权。
综上，本院认为原告与被告杨蕊所签订的《最高额抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，并未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。
三、被告杨蕊承担的责任
按照原告变更后的诉请，其要求被告杨蕊对建村公司的所有借款承担保证义务，此有违《最高额抵押合同》的约定，按照被告杨蕊与原告签订《最高额抵押合同》的约定，被告杨蕊承担的系最高额抵押担保责任，提供的担保仅限于经合法登记的位于上海市富贵东道229弄4号601室房产的价值。虽然保证和抵押同为担保方式，但两者所需承担的担保责任和范围均不相同，原告不能直接要求被告杨蕊归还借款及利息，应当以抵押权实现后的金额在抵押权证明上登记的最高债权额范围内优先受偿。按照原告起初的诉请及当庭的表述，原告的请求系要求被告杨蕊履行担保义务，以维护自身的合法权益，故本院仅对原告应有的合法权益作出判定，被告杨蕊应在《最高额抵押合同》约定的范围内承担抵押担保责任。
综合以上三点，本院认为，原告与建村公司所签订的《借款合同》及原告与其他担保人之间为保障该《借款合同》项下债务的履行所签订的保证与抵押合同均系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，对各方均有法律约束力。原告已按约履行了全额放贷义务，而建村公司未按约履行还款义务，其行为已构成违约，除应当归还原告借款本金外，还需按约支付逾期利息。按照《借款合同》的约定，借款人发生逾期还款的违约情形，原告按规定对违约部分的金额按日计收罚息。而原告要求自借款人逾期开始即按全部未偿还本金1，670，000元为基数计算期内逾期罚息，于约定不符，应以逾期还款部分的金额按日计收。
对于被告辩称由于原告的审查不严格，导致了贷款的不良情形，不能成为免除被告杨蕊抵押担保责任的理由，且被告杨蕊亦未能提供证据证明原告在此借款中存在恶意串通的行为，故本院对被告杨蕊的抗辩理由不予采信。
原告与被告杨蕊已向房地产登记部门办理了抵押登记手续，原告已依法取得了被告杨蕊名下位于上海市富贵东道229弄4号601室房地产的抵押权，现建村公司未履行还款义务，原告要求行使抵押权的诉讼请求，合法有据，应予支持。
由于被告杨蕊在《最高额抵押合同》中约定的抵押担保的范围包括债权实现费用（包括但不限于催收费用、案件受理费、保全费、执行费、律师费、担保物处置费、公告费、拍卖费、过户费、差旅费等）以及债务人给抵押权人造成的其他损失（上述债权统称为“被担保债权”）。现由于建村公司未归还借款，被告杨蕊亦未履行担保义务，因而引起诉讼，故其应当赔偿原告为追讨此债权而支付的律师代理费损失，但该损失应当计入最高额抵押担保范围。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条第二款、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十条第（一）项、第一百八十七条、第一百九十八条之规定，判决如下：
一、原告上海黄浦豫园小额贷款股份有限公司有权以被告杨蕊抵押的位于上海市富贵东道229弄4号601室的房地产折价或者拍卖、变卖后的价款在上海建村混凝土制品有限公司拖欠原告上海黄浦豫园小额贷款股份有限公司计算至2014年12月4日止的借款本金人民币1，670，000元、利息人民币243，152元、罚息人民币35，973.60元、逾期利息人民币656，510.40元、违约金人民币167，000元及律师费损失人民币73，100元，共计人民币2，845，736元的债权内优先受偿，上述抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款超过债权人民币2，845，736元的部分归被告杨蕊所有。
二、对原告上海黄浦豫园小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币29，861.66元，财产保全费人民币5，000元，合计人民币34，861.66元，由被告杨蕊承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 李 菁
审 判 员 李 轶
人民陪审员 袁中甫
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 张小燕
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第五十四条第二款一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
二、《中华人民共和国物权法》
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
……
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。