辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民一终字第00321号
上诉人（原审被告）：海城市甘泉建筑工程有限公司，住所地辽宁省海城市甘泉镇甘泉街。
法定代表人：韩树存，该公司经理。
委托代理人：陈贤文，海城市大维法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张余涛，男，1978年1月29日出生，汉族，个体户，住辽宁省海城市兴海管理区新华小区。
委托代理人：马云鹤，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞍山凯达房屋开发有限公司，住所地辽宁省海城市海州管理区艺新街道。
法定代表人：陈学德，该公司董事长。
委托代理人：李强，辽宁明岳律师事务所律师。
原审被告：张世印，男，1948年10月28日出生，汉族，个体户，住辽宁省海城市海州管理区新立小区。
委托代理人：马云鹤，辽宁同方律师事务所律师。
原审原告鞍山凯达房屋开发有限公司（以下简称凯达公司）与原审被告海城市甘泉建筑工程有限公司（以下简称甘泉公司）、原审被告张世印、原审被告张余涛建设工程施工合同纠纷一案，海城市人民法院于2009年11月12日作出（2009）海民南初字第00142号民事判决，张世印、张余涛不服，向本院提出上诉，本院于2011年5月18日作出（2011）鞍民一终字第161号民事裁定，以原判决认定事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。海城市人民法院重审后，于2012年3月18日作出（2011）海民一初字第00206号民事判决，甘泉公司、张余涛不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人甘泉公司的委托代理人陈贤文，上诉人张余涛以及原审被告张世印的委托代理人马云鹤（其亦是张余涛的委托代理人），被上诉人凯达公司的委托代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凯达公司一审诉称：我公司开发环城路1号小区1号楼工程，由被告甘泉公司负责承建，2007年9月6日双方签订了建设工程施工合同。我公司委派付春凯全权负责该开发项目的所有事宜。后被告甘泉公司将该工程交由被告张世印、张余涛具体承建。付春凯代表我公司与三被告又签订了两份承包协议。约定工程价款执行2004年定额，工程材料由被告方垫资采购。我公司在工程封顶、工程竣工验收后，分别支付30万元现金，其余工程款用楼房进行抵顶。同时我公司收取被告张世印20万元工程保证金，由付春凯出具了欠条。工程施工过程中，我公司履行了合同约定的义务，但被告方却先后延误工期，给我公司造成了很大的经济损失。工程竣工后，三被告迟迟不与我公司进行工程结算。无奈我公司只好委托海城诚宇工程造价咨询事务所有限责任公司对该工程进行造价核定，核定工程价款金额为3，654，193元，但我公司实际支付包括用楼抵顶工程款总计4，398，485元，扣除被告交付的20万元工程保证金，我公司实际多付款543，992元，加上我公司对被告张世印拥有债权58，000元，总额计601，992元。故要求三被告返还现金111，227元，另外的490，765元由被告方返还现楼即环城路1号小区1号楼7单元314户、环城路1号小区1号楼1单元501户、环城路1号小区3号楼7号门点或给付现金，并依据建筑施工合同完善相关工程手续，开具正式发票，并承担工程决算费用11，000元。
被告甘泉公司一审辩称：1、工程没有结算是事实，因为原告拖欠工程款。2、原告要求返还11万元不成立，到现在原告拖欠被告工程款，不存在被告返还原告钱的事实。3、原告要求被告返还抵顶工程款楼房三处事实不成立。4、原告要求被告给付延误工期违约款不成立，被告没有延误工期的事实。
被告张世印、张余涛一审辩称：与被告甘泉公司的答辩意见一致。
一审法院审理查明：2007年5月21日原告凯达公司以海城市建新房屋开发有限责任公司的名义与被告甘泉公司签订建设工程施工合同，其中发包人为海城市建新房屋开发有限责任公司，承包人为甘泉公司，由被告甘泉公司承建环城路1号小区住宅楼。原告凯达公司委派付春凯全权负责该开发项目的所有事宜。被告甘泉公司委派张世印、张余涛负责项目建设施工，被告张世印、张余涛一并在建设工程施工合同签字。2007年5月30日，海城市建新房屋开发有限责任公司经工商部门核准，企业名称变更为凯达公司。2007年9月6日原告凯达公司以海城市建新房屋开发有限责任公司的名义与被告甘泉公司签订建设工程承包协议书，其中发包方（甲方）为海城市建新房屋开发有限责任公司，承包方（乙方）为甘泉公司，被告张世印、张余涛一并在建设工程承包协议书上签字。承包协议书约定：“一、发包方将该工程土建部分承包给乙方施工，建筑面积为5700平方米左右。二、工程材料全部由乙方垫资采购，原告拨付人工费60万元。其中建设工程封顶后支付30万元，工程竣工后拨付30万元。四、工程款执行2004年定额，决算后，原告以建筑的楼房抵顶工程费。其中顶账楼房价格为：门点3800元；二层1300元；三层1400元；四层1300元；五层1000元。按进度工程量百分之七十，三层建筑完毕拨付一次，封顶拨付一次。五、施工期为3个月，即2007年5月1日至2007年10月30日止。十一、延误工期按每天工程造价的千分之一承担违约金。”合同签订后，被告张世印、张余涛开始施工，原告凯达公司收取被告张世印、张余涛20万元，并以付春凯名义为被告张余涛出具了欠据（此款已抵顶工程款）。原告按合同约定自2007年4月28日起至2008年3月17日止，共给付被告现金及楼房顶款共计4，216，145元（其中，2007年4月28日给付255，474元、78，000元；7月24日给付355，004元；8月9日给付150，000元；9月14日给付10，000元；9月18日给付182，291元、1，001，954元；9月24日给付45，000元；10月17日给付155，222元；10月19日给付53，000元、155，220元；10月24日给付202，280元；11月2日给付562，000元、11月5日给付255，000元；11月9日给付78，000元；11月10日给付250，100元；11月15日给付50，000元；12月2日给付121，800元、101，400元、158，200元；2008年3月15日给付251，000元；3月17日给付251，000元。）2008年6月工程基本结束。
另查，原、被告委托辽宁博众工程造价咨询有限公司对环城路1号小区住宅楼的工程造价进行鉴定，核定的工程造价金额为3，977，378.92元。
一审法院认为：原告凯达公司与被告甘泉公司于2007年5月21日签订的建筑施工合同是双方真实的意思表示，合法有效。原告凯达公司与被告甘泉公司于2007年9月6日签订的建设工程承包协议书，在2007年5月21日签订的合同的基础上，对具体的权利义务进行更加详尽的约定，是2007年5月21日的合同延续，应属合法有效。依据《合同法》的规定，合法有效的合同应受法律保护。关于原告要求三被告返还现金111，227元，并返还原告用以抵顶工程款的楼房三处，包括：环城路1号小区1号楼7单元314户、环城路1号小区1号楼1单元501户、环城路1号小区3号楼7号门点，若无法返还楼房可以返还相应数额的现金，并依据建筑施工合同完善相关工程手续，开具正式发票，对原告诉讼请求中合理的部分应予支持。依据原告提供的合法有效的收款收据以及经原、被告双方委托后作出的鉴定结论，原告多给付三被告的金额为238，766.08元。关于原告要求三被告返还楼房三处的诉讼请求，因该楼房已出售他人，该院不予支持，三被告应予现金的方式返还原告，故三被告应返还原告现金238，766.08元，并开具正式发票。合同签订后，原、被告均依据合同履行相应的义务，但被告没有依合同约定于2007年10月30日如期竣工，直至2008年6月才基本竣工，被告延误工期8个月，被告的行为属违约行为，应按照合同的约定支付原告违约金。原、被告于2007年9月6日签订的建设工程承包协议书中关于延误工期违约金的约定，“乙方（被告）延误工期按每天工程总造价的千分之一承担违约金。”原告要求三被告给付3个月的违约金300，000元，其余违约金放弃，该行为是原告对其权利的处分，无悖于法律，该院予以支持。被告张世印、张余涛均在2007年5月21日签订的建筑施工合同以及2007年9月6日签订的建设工程承包协议书签字，表示其自愿为其所签订的合同及协议书承担相应的民事责任，故应与被告甘泉公司共同承担责任。关于原告主张要求被告张世印给付借款58，000元的主张，因系另一法律关系，应另案诉讼。关于被告甘泉公司及被告张世印提出没有延误工期，属于顺延，原告反欠工程款一节，证据不足，该院不予支持。据此判决：一、被告海城市甘泉建筑工程有限公司、被告张世印、被告张余涛于该判决生效后十日内返还原告鞍山凯达房屋开发有限公司多支付的工程款238，766.08元，并为原告出具正式发票。二、被告海城市甘泉建筑工程有限公司、被告张世印、被告张余涛于该判决生效后七日内给付原告违约金300，000元；三、三被告对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，800元，由三被告承担10，595.73元，原告承担1204.27元；诉讼前鉴定费11，000元由原告承担；重审中鉴定费40，000元，由三被告承担35，917.74元，由原告承担4082.26元。案件受理费11，800元、重审中鉴定费40，000元原告已垫付，三被告在履行前项义务时，加付46，513.47元给原告。
甘泉公司上诉的理由及请求是：1、甘泉公司只收到盖有其财务专用章的8张票据，共计1，647，465元，其余是凯达公司与自然人之间的票据，与甘泉公司无关；2、2007年9月6日的《建设工程承包协议书》因无甘泉公司盖章，故对该份协议书，甘泉公司不予认可；3、原审认定争议工程于2008年6月基本结束错误，（2008）海民一初字第166、167、168号民事判决书及（2009）海劳裁字第344号仲裁裁决书证明争议工程于2007年底交付和如期竣工；4、凯达公司出具的2007年10月19日编号为0133424号收款收据与2007年10月17日编号为00000291号收款收据均系506号房屋，系同一处房屋顶二次工程款；5、凯达公司出具的2007年11月5日编号为0033921号专用收款收据与2008年3月17日编号为00000308号专用收款收据所记载的均是14号门点，系同一门点顶二次工程款。故请求：撤销原判，驳回凯达公司的诉讼请求。
张余涛上诉的理由及请求是：1、工程没有按照约定日期完工，是由于被上诉人擅自更改施工图纸、施工现场部分建筑物未完成拆迁以及现场电力不具备施工条件等原因造成的，故未按约定完成施工的主要责任在于凯达公司；2、一审认定的14份抵顶工程款的票据中所涉及的部分房产没有交付给张余涛和张世印，而是由凯达公司予以出售。故请求：撤销原判，驳回凯达公司的诉讼请求。
被上诉人凯达公司二审答辩认为：同意原审判决。
本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实。
本院另查明：2007年9月18日编号为0133402号数额为182，291元的专用收款收据以及2007年11月2日编号为1133920号数额为56，200元的收款收据所涉及的工程款给付纠纷已由海城市人民法院于2013年3月17日作出（2012）海民一初字第113号民事判决，二审期间，本院对该案作出（2014）鞍民一终字第00246号民事调解书，双方达成如下协议：“一、付春凯于该调解书生效之日起十日内给付海城市甘泉镇建筑工程有限公司工程款238，491元；二、鞍山凯达房屋开发有限公司对上述给付义务承担连带责任；三、双方就该案一切纠纷两清，再无其他纠葛。”
2007年10月19日编号为0133424号收款收据与2007年10月17日编号为00000291号收款收据记载的顶帐房屋均系506号房屋，系同一房屋抵顶两次工程款，原审法院对该事实未予认定错误，本院予以纠正。
本院认为：上诉人张余涛与原审被告张世印系没有资质的实际施工人，其借用上诉人甘泉公司的名义进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”张世印、张余涛以甘泉公司名义与凯达公司于2007年5月21日签订的《建设工程施工合同》及2007年9月6日签订的《建设工程承包协议书》系无效合同，但该争议工程现已完工，并已交付凯达公司使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同虽然无效，但工程已经交付使用，且发包人未提出工程质量问题，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。该争议工程经辽宁博众工程造价咨询有限公司进行鉴定，核定工程造价金额为3，977，378.92元，而凯达公司共提供专用收款收据共计22张，总计金额4，216，145元，其中2007年10月19日编号为0133424号数额为155，220元的收款收据与2007年10月17日编号为0000291号数额为155，222元的收款收据记载的顶帐房屋均系506号房屋，上诉人甘泉公司主张系同一房屋抵顶两次工程款，而被上诉人凯达公司辩解2007年10月17日编号为0000291号收款收据抵顶的是房屋，而2007年10月19日编号为0133424号收款收据抵顶的是现金，但其并未提供相应的证据证明其以现金抵顶工程款的事实，故本院认为同一房屋（5**号）抵顶两次工程款的事实存在，对编号为0133424号金额为155，220元的收款收据的证明效力不予认定，该155，220元的款项不应计算在凯达公司已支付的工程款范围内。关于2007年9月18日编号为0133402号专用收款收据以及2007年11月2日编号为0033920号专用收款收据所涉及的工程款给付纠纷已另案处理，经法院调解，凯达公司同意给付238，491元工程款，该款可计入凯达公司已给付的工程款中。故原审判决甘泉公司、张世印、张余涛于该判决生效后十日内返还凯达公司多支付的工程款238，766.08元有误，应为甘泉公司、张世印、张余涛返还凯达公司多支付的工程款83，546.08元（238，766.08元-155，220元），本院予以纠正。
关于上诉人甘泉公司主张凯达公司出具的日期为2007年11月5日编号为0033921号数额为255，000元的专用收款收据与2008年3月17日编号为0000308号数额为251，000元的专用收款收据所记载的顶帐房屋均是14号门点，系同一门点抵顶两次工程款一节，本院认为，虽然两张收款收据中记载的是同一处门点，但该两张收据均有张世印签字，其中2007年11月5日编号为0033921号专用收款收据，凯达公司陈述其将14号门点卖与罗宏旗，罗宏旗将钱交给付春凯后，付春凯又将钱交给张世印，张世印在收款收据上签字；而张世印陈述其未收到门点，也未收到钱，其签字是要把该收据拿到甘泉公司，由付春凯向甘泉公司交付该门点，但张世印并未提供相关的证据证明其陈述的真实性，故应认定张世印收到此笔款项；关于2008年3月17日编号为0000308号专用收款收据写有“张世印购楼款收到的字样”，付春凯陈述并举出相关生效法律文书证明罗宏旗交付14号门点的款项后，又把14号门点退还给付春凯，并调换至9号门点，故14号门点仍为付春凯所有，后付春凯将14号门点卖出，将所得购楼款给付张世印，张世印也认可收到此笔款项。故14号门点不存在重复顶帐的事实，对上诉人的此项主张，本院不予支持
关于上诉人张余涛及上诉人甘泉公司主张对凯达公司提供的22张专用收款收据中只认可其中有甘泉公司盖章的8张专用收款收据，其余因票据中所涉及房产并未抵顶给二上诉人，故不能作为抵顶工程款的证据一节，本院认为，22张专用收款收据中有8张盖有甘泉公司的财会专用章，其余14张虽无甘泉公司的财会专用章，但均有实际施工人张世印或张余涛的签字，除了2007年9月18日编号为0133402号数额为182，291元的收款收据及2007年11月2日编号为0033920号数额为56，200元的收款收据记载的顶帐房屋凯达公司并未实际交付，以及2007年10月19日编号为0133424号数额为155，220元的收款收据系重复顶工程款外，上诉人张余涛及甘泉公司并未提供证据否定其余有争议的收款收据的证明效力，故对上诉人张余涛及上诉人甘泉公司的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人甘泉公司主张其对2007年9月6日的《建设工程承包协议书》不予认可以及上诉人甘泉公司、张余涛主张其不存在违约一节，本院认为，因张余涛与张世印是争议工程的实际施工人，二人并无施工资质，故其与付春凯签订的该份《建设工程承包协议书》系无效合同，对于违法承包建设工程，虽然在工程质量合格的前提下可以参照协议约定取得工程款，但并不能当然取得与有效合同相等的其他权利，故双方虽在协议中约定了违约金，但该违约金因合同无效并不能受到法律的保护。故原审法院判决甘泉公司、张世印、张余涛于判决生效后七日内给付凯达公司违约金300，000元一节错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海城市人民法院（2011）海民一初字第00206号民事判决第二、三、四项；
二、变更海城市人民法院（2011）海民一初字第00206号民事判决第一项为上诉人海城市甘泉建筑工程有限公司、上诉人张余涛、原审被告张世印于本判决生效后十日内返还被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司多支付的工程款83，546.08元，并为被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司出具正式发票；
三、上诉人海城市甘泉建筑工程有限公司、上诉人张余涛、原审被告张世印对上述第二项判决的款项承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决规定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11，800元，二审案件受理费18，376元，共计30，176元，由上诉人海城市甘泉建筑工程有限公司、张余涛负担6035.2元，被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司负担24，140.8元。诉讼前鉴定费11，000元由被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司负担；重审中鉴定费40，000元，由上诉人海城市甘泉建筑工程有限公司、张余涛及原审被告张世印承担20，000元，由被上诉人鞍山凯达房屋开发有限公司负担20，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 琼
审 判 员 张瑞虹
代理审判员 徐云龙
二〇一四年八月十三日
书 记 员 陈 昆