四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川11刑终128号
原公诉机关犍为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许明清，男，1953年7月6日出生于四川省乐山市五通桥区，汉族，大学本科文化，原乐山市城乡规划设计院院长，住乐山市市中区。2015年7月24日因涉嫌犯受贿罪被指定居所监视居住，同年8月4日被刑事拘留，8月18日被依法逮捕。现羁押于犍为县看守所。
辩护人杨红涛，四川追求律师事务所律师。
犍为县人民法院审理犍为县人民检察院指控原审被告人许明清犯受贿罪一案，于2016年7月29日作出（2015）犍为刑初字第142号刑事判决。原审被告人许明清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭进行了审理，四川省乐山市人民检察院指派检察员刘莉出庭履行职务，原审被告人许明清及其辩护人杨红涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人许明清于2003年至2013年7月期间，担任乐山市城乡规划设计院院长。2012年设计院承接了西藏部分区县的市政设计项目，由于工程量大，无法独立完成，在许明清和设计院副院长朱某的推荐和帮助下，盛泰公司和天诚公司参加了设计院的西藏项目。2012年6月，朱某经许明清同意后，以协调西藏工作为名分别要求两家公司支付业务费，实际支出后，剩余的业务费朱某给了许明清8万元。
2012年8月，许明清在乐山市市中区怡水华庭小区购房，并以买房的名义向王某1借款40万元。2014年6月，由于许明清在接受乐山市审计局离任审计，王某1考虑到40万元中有部分是转账给许明清，为掩饰其以借款的方式送钱给许明清的事实，王某1要求许明清归还其中20万元，许明清让其妻子李某通过银行转账20万元到王某1前妻陈某账上，剩余的20万元直至案发双方均未提及。
2012年底，许明清、李某多次向王某1及陈某提出由两家共同在海南省三亚市购房，王某1因在设计院西藏项目中有求于许明清，提出由其全额支付购房款。2013年1月，由陈某与李某一起到三亚市共同购买农民自建房一套，购房款33�元由陈某全额支付。2015年，由于涉案公司被调查，双方商量由李某在2015年5月出具了一张16.5万元的欠条给王某1，以掩饰王某1送给许明清三亚市房屋一半产权的事实，欠条上载明的时间为2013年3月1日。许明清在经济状况良好的情况下，至案发都未支付王某116.5万元购房款。
2012年，许明清和朱某利用职务之便，为成都市市政工程设计院在乐山嘉峨干道工程道路设计、乐山绿心环线扩建等工程的承接和项目开展提供便利，共同非法收受该院副院长王某2现金10万元，许明清个人分得5万元用于个人开支。
原判认为，被告人许明清身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，已构成受贿罪且属数额巨大。被告人许明清的违法所得依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八�三条、第六十四条、第五十三条之规定，判决：一、被告人许明清犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人许明清的违法所得49.5万元予以追缴（其中已退赃5万元）。
上诉人许明清上诉及其辩护人辩护提出：原判认定许明清收受8万元业务费不符合刑事诉讼法规定的证明标准；许明清是向王某1借款40万元，王某1是寻找机会要求还款，不构成受贿；原判认定许明清收受王某116.5万元购房款构成受贿罪证据不足；设计院作为自收自支的事业单位，承接设计项目后将部分项目转包给王某1的盛泰公司，在此过程中，上诉人没有行使也不具备公共管理的职能，不符合受贿罪的主体要件和“利用职务之便”的客观方面；许明清在接受组织调查期间如实交代了其违法违规事实，有自首情节。
检察员当庭提交乐山市城乡规划设计院出具的《情况说明》，内容为许明清工资收入组成及来源、注册资本金、自收自支情况等；提交乐山市编委《关于成立乐山市城乡设计院的批复》、乐山市城乡设计院《事业单位法人证书》、组织机构代码证、《乐山市分类推进事业单位改革领导小组办公室关于明确部分市属事业单位类别的通知》及城乡设计院《院各级干部岗位责任制》，证明乐山市编委1988年批复乐山市城乡设计院为副县级事业单位，该院举办单位为乐山市住房和城乡规划建设局，机构类型为事业法人，2015年12月明确类别为生产经营类事业单位。答辩称：许明清系国家工作人员，其利用职务之便索贿、受贿的行为构成受贿罪；许明清及其辩护人辩称原判认定许明清收受盛泰公司、天城公司8万元证据不足的理由不成立；许明清向王某1“借钱购房”40万元是索贿行为；许明清以“共同购房”名义收受王�116.5万元是受贿，假欠条的存在不影响该事实的认定；许明清系被组织通知接受调查，供述的事实是组织掌握的同种罪行，且没有如实全部供述，不构成自首。建议驳回上诉，维持原判。
上诉人许明清及其辩护人对检察员提交证据的真实性、合法性、关联性未提出异议。
本院认为，检察员当庭提交的证据来源合法，内容真实，本院予以采信。
二审审理查明的事实与原审一致。
另查明，乐山市城乡设计院于1988年4月经乐山市编委批复为副县级事业单位，主办单位为乐山市住房和城乡规划建设局，机构类型为事业法人，2015年12月明确类别为生产经营类事业单位。
证明上述事实的证据有经一二审庭审示证、质证并采信的下列证据：
1.立案决定书、受案登记表证实，案件的由来及案件办理符合法律规定的程序。
2.指定居所监视居住、刑事拘留、逮捕相关文书证实，公安机关对许明清采取强制措施情况。
3.户籍资料证实，许明清个人基本情况。
4.《关于成立乐山市城乡设计院的批复》、乐山市城乡设计院《事业单位法人证书》、组织机构代码证、《乐山市分类推进事业单位改革领导小组办公室关于明确部分市属事业单位类别的通知》及城乡设计院《院各级干部岗位责任制》、许明清退休批复、任职资料、设计院班子成员分工和岗位职责证明,乐山市城乡设计院系国有事业单位，许明清系被党委任命为乐山市城乡设计院院长，其退休经市委组织部批复同意。
5.天诚公司工商登记资料、盛泰公司申请书和聘任通知、盛泰公司和天诚公司银行账户资料、西藏项目合同、盛泰公司申请拨款报告、乐山设计院财物资料、相关人员银行账户资料证实,�计院的账务往来情况和许明清家庭收入情况。
6.欠条、合作建房合同书证实，许明清家与王某1家在海南省三亚市共同购房及李某出具所欠购房款16.5万元的欠条事实。
7.二手房交易手续、房屋买卖合同、许某离婚证、转款凭证证实，许明清儿子许某离婚，许某将50万元转给了其前妻用以支付房款及孩子的抚养费。
8.证人王某2的证言证实，成都市市政工程设计院为感谢许明清和朱某对其单位的支持，给了朱某10万元。
9.证人朱某的证言证实，朱某收了王某210万元后，与许明清各分得了5万元；设计院将西藏项目中的部分项目分包给盛泰公司和天诚公司，收取了上述二公司打点费后，许明清分得了8万元。
10.证人尚某（天诚公司股东）的证言、自书材料、证人王某1的证言（涉及朱某部分）、自书材料（涉及朱某部分）证实�证人尚某、王某1所述与证人朱某所述一致。
11.证人周某的证言证实，王某1在2012年8月通过周某转账10万元到李某账户上。
12.证人陈某的证言证实，在2012年底，许明清、李某多次提出共同在三亚市买房，2013年1月陈某与李某共同在三亚市购买了一套小产权房，购房款33万元是陈某全额支付。2014年6月李某归还了20万元，之后因在三亚市购房一事，李某打了16.5万元的欠条给王某1。
13.证人李某的证言证实，与许明清是夫妻，家庭经济状况良好。2012年8月购买乐山市市中区怡水华庭小区住房向王某1借款40万元，2014年6月通过转账归还了20万元；2013年1月，许明清一家与王某1一家共同购买了三亚市的一套小产权房屋，陈某全款付了33万元房款，购房合同是李某与陈某共同签的，在2015年5月李某应王某1要求写了一张16.5万元的欠条给王某1，落款时间�成2013年；2014年8月，许明清把位于乐山市市中区育贤街的房子卖了，2014年10月将卖房所得40万元加上存款10万元共50万元转账给了儿子许某。
14.证人王某1的证言、自书材料证实，2012年7月，许明清以买房名义要求王某1借款40万元，其中转账10万元，现金30万元。2014年6月因许明清的离任审计怕受连累，王某1要求许明清还款20万元。在三亚市买房是由李某和陈某负责买的，房款33万元是陈某全额支付的。这样做是因为在西藏的项目在实施中，还有求于许明清。
15.上诉人许明清的供述与辩解及自书材料证实，向王某1借款40万元，之后归还了20万元，是李某还的，三亚市买房是李某和陈某负责买的，陈某支付了全部购房款33万元。向盛泰公司和天诚公司要求的业务费是由朱某提出并负责经许明清同意的，之后朱某在办公室给了许明清8万元。收受了成都市市�工程设计院的5万元。
16.退赃材料证实，许明清家属在2015年11月12日代为退赃5万元。
本案事实清楚，证据确实、充分。
根据本案的事实、证据及相关法律规定，对控辩双方提出的意见评判如下：
1.关于上诉人许明清及其辩护人所提许明清没有行使也不具备公共管理的职能，不符合受贿罪的主体要件，也无“利用职务之便”的客观行为的辩解辩护意见。
经查，在案证据证实，乐山市城乡规划设计院经乐山市编办批复为副县级事业单位，系国有事业单位，许明清是经党委任命的乐山市城乡规划设计院院长，负责全院全面工作，具备并实际行使管理公务的职权。《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有�司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第三款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。许明清符合受贿罪的主体要件。许明清在行使职权过程中收取合作方或受委托方的好处，为对方在承接工程、款项拨付等方面提供便利和帮助，符合受贿罪“利用职务之便”的客观要件，该辩解辩护意见不成立。
2.关于上诉人许明清及其辩护人所提许明清未收取8万元业务费的辩解辩护意见。
经查，许明清在侦查阶段对此笔事实作出有罪供述有三次，其有罪供述与同案�朱某供述相互印证，二人对事前商议，许明清同意并安排朱某具体操办，以及朱某拿钱给许明清的地点、金额、扎数、包装物等过程和细节的供述吻合。许明清之后翻供，理由是“想快点离开监视居住的地方而乱编得了8万元”，其翻供理由缺乏合理性且无其他证据印证。本案中，许明清的有罪供述与同案人朱某的供述、行贿方盛泰、天诚公司负责人王某1、尚某的证言相互印证，证明许明清对朱某向盛泰、天诚公司索要打点费知情并同意，及从中分得8万元的事实，该辩解辩护理由不成立。
3.关于上诉人许明清及其辩护人所提向王某1“借钱购房”不是受贿行为的辩解意见。
经查，上诉人许明清向王某1提出借款的时间是在王某1的盛泰公司参与乐山市城乡规划设计院承接的部分西藏项目时，许明清供述其借款心态是“王某1到我办公室说西藏项目时�我向他提出借款40万元，我也帮过他的忙，所以我提出向他借钱，他不会拒绝。这笔钱没有打欠条，也没有约定利息和还款日期。……刚开始我想过要还，但随着时间的推移，我多次在西藏项目的推进和项目款拨付上帮助盛泰公司，于是产生了贪欲，即便后来有能力偿还，也不会还给他了”。许明清的供述得到王某1证言的印证，王某1证实：许明清提出借钱，是自己到其办公室汇报西藏项目的事情时，许明清口头上说是借，但没有打借条，没有约定利息和还款日期，感觉就是找王某1要这个钱，之所以答应，是因为要在设计院做西藏项目，需要许明清的帮助，不想得罪他。没有想过要许明清还，从2012年借钱到2014年离任审查，许明清一直没有提过要还钱。上述证据证实，双方对该笔所谓“借款”的权钱交易本质认识一致。与正常的借贷关系不同，如此巨大数额的借款，未有借款手续、未约定利息和还款日期，且在许明清家庭有偿还能力的情况下，从2012年8月借款到2015年7月案发，除了2014年6月离任审查时为避免收到10万元的转账痕迹被发现退还了20万元后，双方均没有索要或归还的意思表示和行为，进一步证明了其受贿的本质。对于已还20万元的原因和目的，许明清、王某1均证实是为了规避组织审查，依照“国家工作人员受贿后，因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或上交的，不影响认定受贿罪”的规定，该20万元也应当计入受贿金额，鉴于公诉机关起诉时对该20万元未指控，故不计入认定的受贿数额。该辩解辩护理由不成立。
4.关于上诉人许明清及其辩护人所提原判认定许明清收受王某116.5万元购房款构成受贿罪证据不足的辩解辩护意见。
经查，上诉人许明清的供述与证人王某1、李�、陈某的证言相互印证，证实许明清提出与王某1共同购房，王某1因其公司有求于许明清，全额支付了购房款33万元，许明清无偿享有价值16.5万元的一半产权。从2013年购房到2015年案发，许明清有偿还能力却未向王某1清偿购房款，后为应付离任审查和纪委调查，王某1让许明清补了张“欠购房款16.5万元”的欠条以掩饰送房子的事实，并多次商议应付调查的措施。在案证据能证实，许明清利用其在职务上对王某1的盛泰公司有制约关系收受王某1财物，且收受财物后为盛泰公司实际谋取了利益，符合受贿罪构成要件，该辩解辩护理由不成立。
5.关于上诉人许明清及其辩护人所提许明清具有自首情节的辩解辩护意见。
经查，根据法律规定，成立自首需同时具有自动投案、如实供述自己罪行两个要件。没有自动投案，如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，才能“以自首论”。在案证据证实，许明清系因他人检举被通知到案接受调查，其交代的受贿事实与办案机关已掌握的系同种罪行，且许明清在侦查过程中未如实供述自己涉嫌受贿的全部事实，不符合成立“自首”或以“自首论”的法律规定，不具备自首情节。该辩解辩护意见不成立。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人及其辩护人提出的意见不予采纳，检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李韵梅
审判员 龙旭宏
审判员 李 霞
二〇一六年十月十一日
书记员 李 丹
附：本案所适用的相关条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。