安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终2378号
上诉人(原审被告)：鲲鹏建设集团有限公司，住所地浙江省温州市汤家桥国大广场1号门七楼。
法定代表人：张东波，该公司总经理。
被上诉人（原审原告):芜湖安博建设有限公司，住所地安徽省芜湖县六郎镇永太村。
法定代表人：杨俊明，该公司总经理。
被上诉人（原审被告):芜湖市群策建设有限公司，住所地芜湖市弋江区都宝花园65号楼1-02室。
法定代表人：张松，该公司总经理。
上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）因与被上诉人芜湖安博建设有限公司（以下简称安博公司）、芜湖市群策建设有限公司（以下简称群策公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2015）鸠民一初字第00456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，因上诉人鲲鹏公司未提出新的事实、证据，合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲲鹏公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判鲲鹏公司不承担给付责任或发回重审。事实和理由：一审法院认定鲲鹏公司与群策公司经营业务、经营行为存在混同系错误认定事实。鲲鹏公司与群策公司之间不存在上述情形，一审判决违反了《合同法》的合同相对性和《公司法》的法人独立原则。鲲鹏公司仅系涉案工程的中标单位，根据芜湖市政府相关文件和涉案工程招标文件要求，鲲鹏公司成立群策公司并由群策公司实际承建涉案工程，工程所涉全部工程款均由群策公司领取支配，鲲鹏公司未实际参与涉案工程建设和享有权益。鲲鹏公司与群策公司系独立的法人，有各自独立的财务体系，法定代表人及经营地址也不相同。安博公司也未提供充分证据证明鲲鹏公司与群策公司存在上述混同情形。一审法院对逾期付款违约金的标准认定不符合法律规定，应该以中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院以四倍利率计算违约金明显过高，群策公司拖欠安博公司付款并无恶意，只因业主对涉案工程的审计时间过长。根据司法解释规定，安博公司应就逾期付款损失承担举证责任，否则应承担举证不能的责任。综上，鲲鹏公司并非涉案合同的当事人，也不是�案工程的实际施工方，要求鲲鹏公司承担合同义务无事实和法律依据。
安博公司、群策公司均未向本院提交书面答辩意见。
安博公司向一审法院起诉请求：1、群策公司、鲲鹏公司给付工程款1346758元及逾期付款违约金（自2014年11月28日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率的四倍标准计算）。2、本案诉讼费用由群策公司、鲲鹏公司承担。
一审法院认定事实：鲲鹏公司作为承包方自发包方芜湖市重点工程建设管理局（下称芜湖市重点局）处承建芜湖市纬二路（中江大道-
徽州路）道路排水及桥梁项目工程。2013年12月19日，鲲鹏公司以其全资子公司群策公司名义与安博公司签署《芜湖市纬二路（中江大道-
徽州路）道路排水工程沥青混凝土路面施工协议书》及《补充协议书》，将鲲鹏公司承包工程范围内的道路沥青混凝土路面工程分包�安博公司施工，协议书约定：工程价款暂定为6780000元，施工前预付50％合同价款，2014年春节前付至已完工程款的85％，沥青施工完毕一个月内付至工程总款的85％，沥青施工完毕一个月内（沥青路面检测合格）付至工程总款的95％，5％余款验收合格后一年内付清。各节点应付款群策公司若支付有困难，需计算委托芜湖市重点局支付。同时约定逾期付款违约金为合同总价款的0.1％/日。合同签订后，安博公司依约对涉案工程进行施工，现工程已施工完毕。涉案工程于2014年7月8日经发包方芜湖市重点局验收合格并交付使用。2014年11月27日，鲲鹏公司及群策公司与安博公司进行了工程量的结算，确认安博公司应得工程款为6780120元。现鲲鹏公司已向安博公司支付了工程价款5433362元，尚欠1346758元未付。鲲鹏公司以承建单位名义于2014年先后两次委托芜湖市重点局直接给付其分包单位安博公司工程款共计500万元。
一审法院认为，群策公司与安博公司签订的《芜湖市纬二路（中江大道-
徽州路）道路排水工程沥青混凝土路面施工协议书》及《补充协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，为合法有效的合同，当事人双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据本市的相关规定，外地进芜建设企业必须在我市设立子公司后，才能开展承接建筑、交通、水利、园林绿化等工程的新建、扩建、改造等经营活动。本案中，鲲鹏公司作为外地企业，中标芜湖市纬二路（中江大道-
徽州路）道路排水及桥梁项目工程后，即按照相关政策规定设立了自己的全资子公司群策公司，进而在芜湖开展相关的工程建设等活动。鲲鹏公司与群策公司经营业务、经营行为之间存在混同，且鲲鹏公司与群策公司均未能提供证据证明两公司在讼争工程中存在业务分包关系。故鲲鹏公司与群策公司应在其欠付安博公司工程价款范围内共同承担给付责任。安博公司主张鲲鹏公司、群策公司支付尚欠工程款1346758元，符合法律规定及合同约定，依法予以支持。安博公司主张鲲鹏公司、群策公司按银行同期贷款利率的四倍标准支付自2014年11月28日起至实际支付之日止逾期付款违约金，因涉案工程于2014年7月8日验收合格，合同约定5％工程余款验收合格后一年内付清，故酌定鲲鹏公司、群策公司以1279420.1元（1346758元×95％）为基数，按银行同期贷款利率的四倍标准支付自2014年11月28日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金，以67337.9元（1346758元×5％）为基数，按银行同期贷款利率的四倍标准支付自2015年7月8日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、群策公司、鲲鹏公司于判决生效之日起十日内给付安博公司工程款1346758元，并以1279420.1元为基数，按银行同期贷款利率的四倍标准支付安博公司自2014年11月28日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金及以67337.9元为基数，按银行同期贷款利率的四倍标准支付安博公司自2015年7月8日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金；二、驳回安博公司的其他诉讼请求。案件受理费17634元，保全费5000元，公告费560元，合计23194元，由安博公司负担160元，群策公司、鲲鹏公司负担23034元。
二审中，当事人双方均未提交新证据。本院经审理查明：2011年3月10日，鲲鹏公司发起设立子公司芜湖鲲鹏建设有限�司（鲲鹏公司股权占比95%），注册资本为600万元，经营范围包括市政建筑工程施工（凭资质证经营）。2015年9月29日，芜湖鲲鹏建设有限公司变更企业名称为群策公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、鲲鹏公司应否向安博公司承担给付责任；2、一审判决认定逾期付款违约金的标准是否违反法律规定。一、关于争议焦点1。一方面，鲲鹏公司根据芜湖市政府的相关规定以及涉案工程招标文件的要求，在中标涉案工程后，设立子公司群策公司具体从事涉案工程的承建工作，其与群策公司既非转分包关系，也非内部承包关系，鲲鹏公司与群策公司在涉案工程中民事行为构成混同，鲲鹏公司、群策公司就对方在涉案工程所实施的民事行为应共同承担民事责任；另一方面，根据查明的事实，鲲鹏公司以承建单位名义于2014年先后两次委托芜湖市重点局直接给付其分包单位安博公司500万元工程款，故鲲鹏公司委托付款的行为证实其在承建涉案工程过程中与群策公司对外民事行为混同。因此，一审判决鲲鹏公司与群策公司共同向安博公司承担给付责任并无不当。二、关于争议焦点2。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。群策公司与安博公司签订的协议书约定如逾期付款按应付款的千分之一支付违约金，该标准明显高于银行同期贷款利率的四倍，故一审法院依法酌情降低违约金计算标准为银行同期贷款利率的四倍，并未违反双方合同约定，符合法律规定。
综上所述，鲲鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17634元，由上诉人鲲鹏建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱训明
代理审判员 汤美萍
代理审判员 丁大慧
二Ｏ二Ｏ一六年十二月十六日
书 记 员 王文苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误�者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。