山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鲁02民终7637号上诉人（原审原告）青岛三利集团有限公司。法定代表人王玉贞，该公司董事长。委托代理人郝洪超，山东运策律师事务所律师。委托代理人文尧。被上诉人（原审被告）中国海诚工程科技股份有限公司。法定代表人严晓俭，该公司董事长。委托代理人李晨，北京大成（上海）律师事务所律师。委托代理人尹一航，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人青岛三利集团有限公司因与被上诉人中国海诚工程科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第4855号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。上诉人青岛三利集团有限公司的上诉请求是：青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第339号案件（以下简称339号案件）中的损失评估报告不包括本案上诉人一审诉求的幕墙、看台等装修、机电工程损失，原审裁定以339号案件的损失评估中已包括幕墙、看台等损失为由裁定驳回上诉人的诉请错误。请求二审法院发回重审或指定一审法院审理本案。被上诉人中国海诚工程科技股份有限公司建设工程辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原裁定。青岛三利集团有限公司向一审法院起诉请求：原告经与被告协商，于2012年3月25日签订了《青岛博利尔机械设备有限公司研发实验楼工程的设计及施工总承包合同》，并于2012年8月28日根据工程进度等问题签订了补充协议。根据双方所签订的总承包合同规定被告所承包的青岛博利尔机械设备有限公司研发实验楼工程的全部项目应在2012年12月21日全部竣工，但被告所承包的项目不但至今仍未完工且施工质量存在严重问题，如看台及内部装饰工程、内外墙保温工程、钢结构膜结构、铝合金幕墙装饰工程、看台机电工程等项目均存在大量质量问题。被告不但不积极履行合同约定，反而于2012年11月份擅自撤场，原告多次催告要求被告返场维修，但被告均置之不理，给原告造成重大损失。故请求判令：1、被告向原告支付幕墙、看台等装修质量维修费200万元（暂计），以评估鉴定结果为准；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2012年3月25日，原告青岛三利集团有限公司（以下简称“三利公司”）与被告中国海诚工程科技股份有限公司（以下简称“海诚公司”）签订《设计及施工总承包合同（EPC）》，主要约定原告将位于山东省青岛市城阳区青大工业园的青岛博利尔机械设备有限公司研发试验楼工程（以下称“涉案工程”）发包给被告施工，工程范围及内容为体育场工程（包含赛场、看台主体及地下室、看台膜结构、景观及配套项目）的土建、机电、精装修的整体全面设计及施工，承包方式为由乙方对甲方的体育场以包设计、包施工、包质量、包工期、包安全、包协调、包文明施工、包工包料的大包干交钥匙方式全权承包设计和施工的一切工作，最终按期向甲方交付一个完全达到图纸设计标准、符合国家建筑规范的精品体育场工程，约定的开工日期为2012年4月10日，竣工日期为2012年12月21日，其中室外赛场、看台建筑及接待用的房间和通道完工并交付日期为2012年9月25日，该合同项目设计、施工总报价暂定为5000万元，本工程按实结算。涉案工程于2012年4月份开工，至今未完工，也未进行竣工验收。二、三利公司（原告）于2012年12月14日向青岛市城阳区人民法院起诉海诚公司（被告），案号为（2013）城民初字第339号（以下简称“339号案”），该案中三利公司请求依法判令：1、解除原告与被告签订的设计及施工总承包合同（EPC）及补充协议；2、质量维修费80万元（暂计），以评估鉴定结果为准；3、被告向原告支付违约金400万元；4、案件诉讼费用由被告承担。后三利公司提交《变更诉讼请求申请书》，称经青岛山海合工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程质量不符合要求部位的返修造价为35103094.18元，申请将第二项诉讼请求质量维修费变更为35103094.18元，将第三项诉讼请求违约金变更为1250万元。原告于339号案中申请司法鉴定，鉴定申请书中事实与理由部分载明：“由于中国海诚工程科技股份有限公司施工的建设工程擅自停工造成工程并未完工，且工程因质量存在严重问题，急需要确定修复方案，同时还需要投入大量人力物力财力去修复和整改，为准确划分责任，确定工程质量及维修方案、维修费用，申请人特提出以上申请，请予以准许。”申请事项为：“一、委托具有鉴定资质的鉴定机构对讼争工程的工程质量，维修方案及维修费用进行鉴定。二、鉴定费用由被告中国海诚工程科技股份有限公司承担。”法院于2013年5月23日委托鉴定，委托鉴定审批移送表中载明：“对涉案已完工部分工程质量是否合格进行司法鉴定、若不合格则对修复方案及维修费用进行鉴定。”青岛建科建筑工程司法鉴定所作出《青岛建科建筑工程司法鉴定所司法鉴定检验报告书》（青岛建科司法鉴定所[2013]鉴字第01号），鉴定结论为：“7.1混凝土结构：部分构件混凝土强度、保护层厚度不满足设计及验收规范要求；地下室混凝土外墙多处区域渗漏，影响结构耐久性；地下室混凝土外墙及框架梁存在大量裂缝，影响结构耐久性。7.2钢结构：钢结构部分构件存在焊缝未焊满缺陷；部分构件焊缝质量不符合设计一、二级焊缝质量要求。7.3塑胶跑道：局部多处平整度不符合标准要求。7.4墙体保温：部分墙体保温砂浆厚度低于约定要求。7.5其它：室外回填土未按规范要求进行回填，造成一层部分混凝土构件沉降、断裂；墙体装饰层存在空鼓缺陷；运动场看台表面抹灰层多处区域存在空鼓、脱落现象。”三利公司未在指定期限内针对该《司法鉴定检验报告书》提交书面异议。后法院委托的青岛理工大学建筑设计研究院作出QDLGSJYJD4013号《鉴定意见书》，内容主要为针对青岛建科建筑工程司法鉴定所作出的《青岛建科建筑工程司法鉴定所司法鉴定检验报告书》中载明的质量问题出具修复方案。法院委托的青岛山海合工程造价咨询有限公司出的青山鉴字[2014]第23号《工程造价司法鉴定报告》及青山补鉴字[2015]第01号《补充鉴定报告》，该报告最终鉴定值：32694348.76元。法院于2015年9月21日作出（2013）城民初字第339号民事判决书，该判决载明：“一、原告青岛三利集团有限公司与被告中国海诚工程科技股份有限公司之间签订的《设计及施工总承包合同》及《补充协议》于2013年1月10日解除。二、被告中国海诚工程科技股份有限公司于本判决生效后十日内偿付原告青岛三利集团有限公司涉案青岛博利尔机械设备有限公司研发试验楼已完工部分工程质量问题修复费人民币32694348.76元。三、被告中国海诚工程科技股份有限公司于本判决生效后十日内偿付原告青岛三利集团有限公司司法鉴定费人民币1265059元。”后海诚公司对该判决不服，提出上诉，三利公司未提出上诉。青岛市中级人民法院于2016年1月8日立案，案号为(2016)鲁02民终261号，该案现处于审理阶段。三、原告三利公司于2015年9月23日向青岛市城阳区人民法院起诉被告海诚公司，案号为2015城民初字第4855号（即本案），原告请求依法判令：“1、被告向原告支付幕墙、看台等装修质量维修费200万元（暂计），以评估鉴定结果为准；2、本案诉讼费用由被告承担。”原告青岛三利集团有限公司于本案庭审中提交鉴定申请书，该鉴定申请书事实与理由部分载明：“由于中国海诚工程科技股份有限公司施工的建设工程擅自停工造成工程并未完工，且工程因质量存在严重问题，急需要确定修复方案，同时还需要投入大量人力物力财力去修复和整改，为准确划分责任，确定工程质量及维修方案、维修费用，申请人特提出以上申请，请予以准许。”申请事项为：“一、委托具有鉴定资质的鉴定机构对系争工程的机电及装修部分的质量、维修方案及维修费用进行鉴定。二、鉴定费用由被告中国海诚工程科技股份有限公司承担。”四、本案的涉案工程与339号案的涉案工程是同一工程，在339号案法院委托司法鉴定后，被告未在涉案工程继续施工。五、本案庭审中，原告称涉案工程看台装饰工程、内外墙保温工程、铝合金幕墙装饰工程、钢结构膜结构、看台机电工程存在质量问题，法庭询问原告何时发现上述质量问题，原告称：“在被告施工过程中就存在这些质量问题，原告多次要求被告整改，但被告直至擅自撤场也未整改”。原告在代理词中称：“339号案件涉案工程质量问题的鉴定报告中并未针对本案的涉案项目进行鉴定，其鉴定项目为混凝土结构、钢结构、膜结构、塑胶跑道、墙体保温等已完工部分，并不包含本次诉讼中的幕墙、看台等装修、机电工程未完工部分。”一审法院认为，本案的争议焦点是原告在本案是否构成重复起诉，具体分析如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案原告在代理词中称339号案鉴定是针对涉案工程混凝土结构等已完工部分，不包含本次诉讼中幕墙等未完工部分，但本院在339号案中依法委托对涉案已完工部分工程质量是否合格进行司法鉴定，系基于三利公司书面鉴定申请，所谓涉案工程“已完工”部分是指涉案工程整体未完工情况下的已施工部分，并非针对狭义的“已完工”部分工程，如涉案工程中精装修等部分虽未完工也已在339号案中进行司法鉴定。故对原告称339号案鉴定是针对涉案工程混凝土结构等已完工部分、不包含本次诉讼中幕墙等未完工部分的主张，不予采信。原告在339号案中的诉讼请求及鉴定申请中均未体现是对涉案工程的某一部分主张权利，而是针对整个涉案工程的质量问题主张权利。而且原告与被告签订的《设计及施工总承包合同（EPC）》所约定的工程范围不仅是土建部分，也包含机电、精装修的整体全面设计及施工。综上，根据双方当事人提交的证据及本案与339号案之间的联系等方面综合判断，本院认为原告三利公司在339号案中的诉讼请求系针对整个涉案工程已施工部分的全部工程质量问题，法院在339号案中也已对整个涉案工程已施工部分质量问题实体审理并依法判决，且被告在339号案件委托司法鉴定后未继续施工，故原告本次起诉构成重复起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回原告青岛三利集团有限公司的起诉。案件受理费22800元，予以退还。本院二审中，上诉人申请鉴定人员出庭，青岛山海合工程造价咨询有限公司鉴定师冯兴国当庭证实，其单位在339号案件中作出的青山鉴字【2014】第23号《工程造价司法鉴定报告》及青山补鉴字【2015】第01号《补充鉴定报告》认定工程质量修复费32694348.76元中不包括本案上诉人一审诉请幕墙、看台装修及机电部分的损失。被上诉人质证后认为，上诉人在339号案件中的诉请包括涉案工程的全部损失，包含本案诉请的部分，即使在339案损失评估中未包括该部分，上诉人亦应在339号案件中提出，但上诉人在339号案件未提出异议，也未上诉，如果上诉人认为确有错误，应通过再审程序解决，不应在本案中另行诉讼。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的上诉和答辩意见，二审争议的焦点是：在339号案件中对上诉人损失的认定是否包括本案上诉人一审诉请部分，以及该部分损失可否在本案中另行起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，339号案件损失评估报告的鉴定人员出庭证明，339号案件中的损失评估不包括本案上诉人一审诉请部分，对此被上诉人未提供证据予以反驳，故对上诉人所提339号案件中损失认定中不包括本案一审诉请部分的主张，可予采信。虽然上诉人在339号案件中的诉讼请求中包括本案诉请部分，但鉴于该案已审理终结，且该案中对该部分损失有遗漏及法院并未对该部分损失进行过评判，可在本案中另行诉讼。原审裁定认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第4855号民事裁定；二、本案指令山东省青岛市城阳区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  于瑞军审 判 员  尤志春代理审判员  徐雪峰二〇一六年十二月二十七日书 记 员  侯小凡