江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）余刑二终字第44号
抗诉机关新余市渝水区人民检察院。
原审被告人龚一某，因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪，于2014年2月26日被取保候审。
辩护人邹文秀，江西文钧律师事务所律师。
原审被告人杨一某，因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪，于2014年2月24日被取保候审。
辩护人黄勇，江西弘杰律师事务所律师。
新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人龚一某、杨一某犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2015年4月1日作出（2014）渝刑初字第00251号刑事判决。宣判后，原公诉机关新余市渝水区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员夏添出庭支持抗诉，原审被告人龚一某、杨一某及其辩护人邹文秀、黄勇到庭参加诉讼。经江西省高级人民法院批准，延长本案审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：（一）玩忽职守事实
2009年6月1日至2010年12月31日，国家实施汽车以旧换新补贴政策。按照有关政策文件要求，原新余市经济贸易委员会（现新余市工业和信息化委员会，以下简称新余市经贸委）主要负责审核《报废汽车回收证明》的有效性，以及车主提交的《汽车以旧换新补贴资金申请表》等有关材料，组织做好汽车以旧换新补贴申请办理资料存档和信息统计等工作。汽车以旧换新补贴申请需经以下程序：一是报废旧车，即车主向政府指定的废旧汽车回收企业报废旧车，获得回收企业出具的《报废汽车回收证明》；二是注销旧车登记，即回收企业凭《报废汽车回收证明》及旧车有关登记资料向车管部门申请办理《机动车注销证明》；三是购置新车；四是提交补贴申请及相关材料，即车主向审批部门提交《补贴资金申请表》、《报废汽车回收证明》原件、《机动车注销证明》原件及复印件、新车购车发票原件及复印件、机动车登记证书原件及复印件、新车购置税完税凭证原件及复印件、有效身份证明原件及复印件、与车主同名的个人银行账户存折或单位基本账户开户证复印件等材料；五是环保、商务、财政部门按文件要求依次审核申报材料。
在汽车以旧换新政策实施期间，新余市悦兴报废车辆回收有限公司（以下简称悦兴公司）董事长游一某伙同该公司监事会主席罗一某、执行董事黄一某（上述三人均另案处理）通过自行及与有关物流运输等企业合作的方式收集新车资料复印件，在没有报废旧车的情况下制作虚假的《报废汽车回收证明》，私刻新余市公安局交警支队车管所业务专用章伪造《机动车注销证明》等申请材料，然后由罗一某将上述不符合要求的申请材料送新余市经贸委龚一某、杨一某处进行审核。杨一某在对罗一某提交的申请材料进行审核时，发现所提交的材料不符合政策文件的要求，如新车购车发票、机动车登记证书、车辆购置税完税凭证、身份证等只有复印件没有原件，即将该问题向龚一某汇报，后黄一某打电话给龚一某解释，谎称申请车主害怕身份证原件、新车购车发票原件等丢失不愿意提供，希望提交的有关申请材料的复印件能得到认可，龚一某对此予以默许，并要求杨一某继续以复印件审核通过。杨一某在龚一某要求其按申请材料的复印件审核通过时，未对龚一某的决定提出反对意见，在明知罗一某提交的申请材料不符合政策要求的情况下予以审核通过。龚一某、杨一某不认真履行审核职责的行为，致使国家汽车以旧换新补贴资金人民币47015000元被骗，给国家造成特别巨大的经济损失。
汽车以旧换新政策实施完成后，被告人龚一某、杨一某没有按照政策要求对申请材料予以整理归档，所有申请资料均由悦兴公司保管，致使在侦查机关调查取证期间大量汽车以旧换新档案灭失。
（二）受贿事实
为感谢被告人杨一某在汽车以旧换新补贴申请审核中的关照，2010年春节前的一天，罗一某送给被告人杨一某人民币5000元，2010年中秋节的前一天，罗一某送给被告人杨一某人民币3000元。
另查明，2013年9月5日，新余市渝水区人民检察院以新余市有关国家机关工作人员涉嫌渎职犯罪致使汽车以旧换新补贴资金被骗一事立案侦查。同年9月16日，被告人杨一某主动到新余市人民检察院投案，交代其在2010年春节、中秋节先后收受罗一某贿赂5000元、3000元（合计8000元）的事实，并如数退赃；同时交代其收了好处后，对罗一某等人提交的申请资料不认真审核导致大量汽车以旧换新资金被骗的事实。2014年2月26日被告人龚一某接到新余市渝水区人民检察院工作人员电话通知后在其单位等候，后随办案人员到新余市渝水区人民检察院接受讯问，被告人龚一某到案后交代了对罗一某等人提交的申请资料不认真审核导致大量汽车以旧换新补贴资金被骗的事实。
原审法院认为，被告人龚一某、杨一某身为国家机关工作人员，在履行职务过程中，不正确履行工作职责，致使国家汽车以旧换新补贴人民币47015000元被骗，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成玩忽职守罪。被告人杨一某利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币8000元，其行为已触犯刑律，构成受贿罪，应数罪并罚。公诉机关指控被告人龚一某、杨一某所犯玩忽职守罪，被告人杨一某犯受贿罪罪行成立，指控罪名正确，应予支持，但指控被告人龚一某收受游一某、罗一某人民币10000元构成受贿罪依法不能成立，经查，被告人龚一某是在2012年12月收受游一某、罗一某送给其女儿结婚的礼金人民币10000元，此时被告人龚一某并不具有汽车以旧换新审核的职权，且并无证据证明其之前有过约定，故其行为依法不构成受贿罪。被告人龚一某、杨一某在案发后，能够自动投案，并如实供述其所犯罪行，具有自首情节，可以减轻处罚；且被告人杨一某能积极退赃，具有悔罪表现。鉴于所造成的国家损失是由多方面的因素所致，且两被告人具有自首情节，被告人杨一某积极退赃，两被告人认罪、悔罪态度较好等情节，根据被告人龚一某、杨一某的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，原审人民法院认定被告人龚一某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人杨一某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，免予刑事处罚，决定免予刑事处罚。
新余市渝水区人民检察院抗诉认为：1、一审判决引用最高人民法院关于离职国家工作人员收受财物的处理规定认定龚一某2012年12月收受礼金1万元不构成受贿错误。龚一某当时既没有离职，也没有退休，不适用该司法解释。其收受贿赂和其之前为行贿人谋取利益有因果关系，依法构成受贿罪。2、龚一某、杨一某在履行职务过程中，不正确履行职责，致使国家补贴资金47015000元被骗，情节特别严重，不属于刑法第六十七条第一款规定的“犯罪较轻”的情形，故一审判决判处对二被告人所犯玩忽职守罪免予刑事处罚错误。3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第四项的规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，一般不适用缓刑或免予刑事处罚，故一审判决认定杨一某犯玩忽职守罪、受贿罪，对其决定免予刑事处罚错误。
江西省新余市人民检察院所提支持抗诉意见与抗诉机关所提抗诉意见基本一致。
原审被告人龚一某辩解称，其并不知道游一某等人是诈骗，没有为他们谋取利益，其不构成受贿罪。
原审被告人龚一某的辩护人提出以下辩护意见：1、龚一某2012年12月收受游一某等人1万元时不具有汽车以旧换新的职权，也没有证据证明其与游一某等人之间有过离职后收取的约定，根据有关司法解释的规定，不能认定为受贿。对该款中的“离职”一词不能机械理解。2、认定龚一某玩忽职守情节特别严重，与决定对其免予刑事处罚不矛盾。免予刑事处罚所要求的“情节较轻”与作为情节加重犯的“情节特别严重”在评价目的、参照标准、评价内容等方面是不同的。龚一某具有自首情节，在审核过程中，一方面出于对国企改制企业悦兴公司的信任，放松了警惕；另一方面在上级领导加快审批争取资金的要求下，放宽了审核条件，主观恶性较小，且一贯表现良好。一审法院综合考虑认定龚一某犯罪较轻，并对其免予刑事处罚符合法律规定。3、杨一某只在审核第一批申报资料时向龚一某报告过资料不全，而在之后的审核当中未再详细告知过龚一某资料不全的情况，因此，龚一某对第一批之后的其他损失金额没有责任。
原审被告人杨一某辩解称，其当时刚从军队转业不久，习惯于按照领导指示工作。其在第一次发现悦兴公司提交的补贴申请资料不全的情况下向科长龚一某进行了汇报，之后按龚一某的指示对缺少部分原件的申请资料予以审核通过。
原审被告人杨一某的辩护人提出以下辩护意见：1、杨一某的行为不符合玩忽职守罪的主观构成要件，不构成玩忽职守罪。本案中杨一某在发现问题后向科长进行了汇报，之后审核通过完全是执行上级下达的命令，主观上没有玩忽职守的故意。根据《公务员法》第54条的规定，“公务员执行职务时，认为上级的决定或命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，上级不改变该决定或命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任，但是公务员执行明显违法的决定或命令的，应当依法承担相应的责任。”而龚一某仅仅是要求杨一某在没有原件的情况下对复印件审核通过，其决定违反的是汽车以旧换新政策的规定，并非违反法律、法规的规定，不属于明显违法的决定。原审判决认定杨一某构成玩忽职守罪不能成立。2、即使杨一某的行为构成玩忽职守罪，原审判决决定对其免予刑事处罚亦符合法律规定，应予维持。本案国家补贴资金被骗的根本原因是游一某等人的诈骗犯罪所致，杨一某作为新余市经贸委的一个经办人，执行的是上级的错误决定，对本案的发生仅负次要责任，而非直接和主要责任，犯罪情节较轻，可以免予刑事处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》并未绝对禁止对犯有数个职务犯罪的人适用缓刑或免予刑事处罚。该意见第五条规定“对具有本意见第二条规定的情形之一的，但根据全案事实和量刑情节审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应当经审判委员会讨论决定。”原审法院所作的判决无论在实体上还是程序上均符合法律规定，并无不当。
经审理查明，2009年6月1日至2010年12月31日，国家实施汽车以旧换新财政补贴政策。为此，由新余市经贸委牵头、会同新余市财政局、新余市环保局在新余市行政服务中心设立汽车以旧换新联合服务窗口，负责办理补贴资金申请事宜，其中新余市经贸委负责审核《报废汽车回收证明》的有效性及车主提交的《汽车以旧换新补贴资金申请表》等有关材料，核对信息管理系统中报废车辆回收有关信息，录入申请、补贴信息，综合协调、汇总数据等工作。申领汽车补贴的人员和单位应当向联合服务窗口提交《汽车以旧换新补贴资金申请表》、《报废汽车回收证明》原件、《机动车注销证明》原件及复印件、新车购车发票原件及复印件、机动车登记证书原件及复印件、车辆购置税完税凭证原件及复印件、有效身份证明原件及复印件、与车主同名的个人银行账户存折或单位基本账户开户证复印件等材料，之后上述联合窗口组成单位的工作人员按照各自职责依次审核相关信息，对符合条件的，各部门在《汽车以旧换新补贴资金申请表》上签字并加盖专用印章；对不符合条件，由新余市经贸委向申领人作出解释并退还材料。原审被告人龚一某、杨一某系代表新余市经贸委具体负责该项工作的人员，其中龚一某在杨一某已向其报告补贴申请材料不全的情况下，违规指令杨一某根据复印资料对补贴申请予以审核通过，使得悦兴公司的虚假补贴申请得以通过并最终导致国家补贴资金47015000元被骗。
另查明，原审被告人龚一某在担任新余市工业和信息化委员会节能与资源综合利用科科长期间，于2012年12月收受悦兴公司董事长游一某、罗一某所送贿赂款共计人民币10000元；原审被告人杨一某在办理汽车以旧换新补贴申请业务中，先后两次收受悦兴公司罗一某所送现金共计人民币8000元。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证确认的新余市工业和信息化委员会出具的被告人龚一某、杨一某的任职及职责证明、《江西省汽车以旧换新实施细则》、《新余市汽车以旧换新实施细则》、《关于落实汽车以旧换新政策鼓励黄标车提前报废的通知》、《财政部、商务部、环境保护部关于延长实施汽车以旧换新政策的通知》、悦兴公司申请汽车以旧换新补贴诈骗资金统计表、新余市财政局拨付汽车以旧换新及老旧汽车报废更新财政补贴明细表、归案经过等书证，证人游一某、罗一某、黄一某等的证言，原审被告人龚一某、杨一某的供述等证据证实，足以认定。
对于本案控辩双方所提控辩意见，本院综合评判如下：
第一，关于原审被告人龚一某是否构成受贿罪的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条第一款规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”一审判决据此以龚一某在收受1万元礼金时已不具有审核办理汽车以旧换新补贴职权，且与游一某等没有事先约定为由，不予认定该起事实为受贿。本院认为，根据游一某、罗一某的供述，其在龚一某女儿结婚时送给龚一某1万元礼金主要是因为龚一某当时所在的节能与资源综合利用科是其公司的业务对口管理部门，汽车以旧换新、废车拆解、废金属收购业务都由龚一某所在的科室主管，需要龚一某的支持。因此，虽然2012年12月龚一某收受该1万元礼金时不具有汽车以旧换新补贴资金审核的职能，但在废车拆解、废金属收购等业务上仍对悦兴公司负有监管职责，而且龚一某也一直在该岗位上工作，从未离职。所以一审判决作出前述认定依法不能成立，应予纠正。抗诉机关所提，一审判决认定龚一某2012年12月收受礼金1万元不构成受贿错误的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。
第二，关于原审被告人杨一某是否构成玩忽职守罪的问题。杨一某的辩护人提出，杨一某系根据科长龚一某的指示行事，而龚一某的指示并非明显违法，故杨一某所实施行为造成的后果应由龚一某承担，杨一某对此不承担责任，不构成玩忽职守罪。本院认为，杨一某在第一次审核悦兴公司提交的补贴申请资料时，发现缺少车主身份证原件和新车购置发票原件等材料，即向科长龚一某报告，后龚一某指示杨一某将申请退回，杨一某即通知罗一某将材料领回。罗一某得到通知后，即与黄一某商量，后黄一某给龚一某打电话谎称车主因害怕丢失不愿意提供身份证和新车购置发票等原件，龚一某听信后即指示杨一某按罗一某之前提交的复印件资料进行审核。杨一某对龚一某的指示并未提出异议，且此后也未再就申请资料不全之事向龚一某汇报。故就上述事实来看，杨一某的行为不属于公务员法第五十四条所规定的情形，不能据此认定杨一某对其审核补贴申请中的失职行为不承担责任。辩护人所提该辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
第三，关于原审被告人龚一某应否对第一批补贴申请之后的其他损失金额承担责任的问题。本院认为，龚一某在指示杨一某对悦兴公司提交的材料不全的补贴申请进行审核后，直至本案案发前未对其错误指示进行纠正，因此，希望或要求其下属杨一某在此情形下面对相似的业务而重复汇报、请示，显然不具有期待可能性，故而龚一某理应对杨一某按其错误指示行事所造成的所有后果承担责任，而非仅对杨一某请示过的第一批补贴申请承担责任。故对辩护人所提该辩护意见不予采纳。
第四，关于原判决定对龚一某、杨一某所犯玩忽职守罪免予刑事处罚是否错误的问题。首先，能否对龚一某免予刑事处罚的问题。本院认为，根据《新余市汽车以旧换新实施细则》的有关规定，新余市经贸委负有对汽车以旧换新补贴申请有关资料有效性、齐全性进行审核、录入的职责，但龚一某在杨一某向其报告悦兴公司提交的补贴申请部分资料不全的情况下，听信悦兴公司有关人员的谎言，指示杨一某放松审核要求，对资料不全的申请进行审核，对悦兴公司最终得以诈骗国家补贴资金负有直接和主要的责任。根据悦兴公司诈骗行为所造成的国家损失金额，龚一某玩忽职守的行为属于刑法第三百九十七条所规定的“情节特别严重”的情形，综合考虑其行为对于悦兴公司诈骗得逞所负有的责任，不能认定其属于刑法第六十七条第一款中“犯罪较轻”的情形，亦不能认定属于刑法第三十七条所规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”情形，一审判决认定龚一某“犯罪较轻”并决定对其免予刑事处罚属适用法律错误，应予纠正。其次，关于能否对杨一某免予刑事处罚的问题。本院认为，杨一某在发现悦兴公司所提交的资料不全后，即向其直接领导龚一某进行汇报，之后一直按龚一某的违规指示进行审核，而未对龚一某的违规指示提出反对意见，故而对于悦兴公司诈骗得逞亦负有一定的责任，但与龚一某相较，其责任明显更小，故综合其在本案中的全部事实和情节，一审法院认定其“犯罪较轻”进而决定对其免予刑事处罚并无不当。
第五，关于犯有数个职务犯罪实行并罚能否适用缓刑或免予刑事处罚的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）项之规定，对于犯有数个职务犯罪依法实行并罚的犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚，但根据该意见的第五条“对于具有本意见第二条规定的情形之一，但根据全案事实和量刑情节，……审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定”的规定，对于犯有数个职务犯罪实行并罚的犯罪分子，虽然原则上不适用免予刑事处罚，但并非绝对禁止，根据具体案情，经法定程序，仍可适用缓刑或免予刑事处罚。故抗诉机关所提，一审法院认定杨一某犯玩忽职守罪、受贿罪，判处免予刑事处罚错误的意见于法无据，不予采纳。
本院认为，原审被告人龚一某、杨一某身为国家机关工作人员，不正确履行职责，致使国家汽车以旧换新补贴资金4701.5万元被骗，情节特别严重，均已构成玩忽职守罪；其二人还利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂，其中龚一某收受人民币1万元，杨一某收受人民币8千元，均构成受贿罪。抗诉机关所提一审判决认定龚一某2012年12月收受礼金1万元不构成受贿错误及对龚一某所犯玩忽职守罪免予刑事处罚错误的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。鉴于龚一某、杨一某均具有自首情节，积极退赃，案发前一贯表现良好，案发后认罪、悔罪态度较好，根据龚一某、杨一某的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十七条第一款，第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新余市渝水区人民法院（2014）渝刑初字第00251号刑事判决第二项，即被告人杨一某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，免予刑事处罚；
二、撤销新余市渝水区人民法院（2014）渝刑初字第00251号刑事判决第一项，即被告人龚一某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；
三、原审被告人龚一某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；犯受贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 简永辉
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 章丽姣