江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宿中刑终字第00152号
原公诉机关泗洪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐富权，绰号权哥，农民。曾因赌博，于2013年2月4日被泗洪县公安局行政拘留三日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月7日被泗洪县公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
辩护人高士勇，江苏永明晖律师事务所律师。
泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院指控原审被告人徐富权犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年11月18日作出（2015）洪刑初字第0436号刑事判决。原审被告人徐富权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月至6月期间，被告人徐富权为非法牟利，找到刘某甲（另案处理）并与刘某甲商议由被告人徐富权出资，刘某甲联系卖毒者购买毒品进行出售牟利。后被告人徐富权伙同刘某甲、刘某乙（另案处理）等人驾车到南京，购买甲基苯丙胺（冰毒）共约83克，运输至泗洪县出售给沈某、陆某等人，违法所得400元及苹果5手机1部。具体事实分述如下：
1.2014年4、5月份的一天，被告人徐富权为非法牟利，通过刘某甲联系“晓晓”购买甲基苯丙胺。后被告人徐富权借用他人车辆，伙同刘某甲等人驾车至南京，由被告人徐富权出资在南京大厂第三中学对面小区“晓晓”住处，以12000元的价格购买约48克甲基苯丙胺运至泗洪县出售。
2.2014年5、6月份的一天，被告人徐富权为非法牟利，通过刘某甲联系朱某购买甲基苯丙胺。后被告人徐富权借用他人车辆，伙同刘某甲、刘某乙等人驾车至南京，被告人徐富权将12000元购毒款交给刘某乙与刘某甲一同去与对方交易。后刘某乙、刘某甲在南京大厂十村南化医院附近以11600元（因售毒人交付的毒品数量不足退回购毒款400元）的价格购买甲基苯丙胺约35克。交易完成后，被告人徐富权等人驾车将所购甲基苯丙胺运至泗洪县出售。
两次甲基苯丙胺购回后，被告人徐富权3次共以400元的价格向沈某出售甲基苯丙胺共约0.7克和2014年6月底7月初，陆某通过冯某以1部黑色苹果5手机（该手机已被泗洪县公安局扣押）向被告人徐富权抵购甲基苯丙胺约3余克。
原审法院认定上述事实的证据有原公诉机关提交并经原审庭质证的下列证据予以证实：被告人徐富权庭前稳定供述其为购买毒品出售牟利，通过刘某甲联系卖毒者，分别于2014年5、6月份伙同刘某甲等人驾车至南京，以12000元的价格购买48克甲基苯丙胺运至泗洪县和2014年6、7月份伙同刘某甲、刘某乙等人驾车至南京，以11700元的价格购买35克甲基苯丙胺运至泗洪县，后其3次共以400元的价格出售共约0.8克甲基苯丙胺给沈某和他人通过冯某以1部苹果5手机抵购6余克甲基苯丙胺。被告人徐富权供述购买和出售甲基苯丙胺的时间、地点、手段、过程等主要情节与同案犯刘某甲、刘某乙的供述，未到庭证人朱某、沈某、冯某、陆某、刘某、陈某人证言能够相互印证，并有搜查笔录及照片、扣押决定书、物证照片、辩认笔录及照片、银行存取款查询明细、情况说明等相关证据相佐证。行政处罚决定书，证实被告人徐富权曾因赌博被行政处罚情况；案件查破经过、归案经过，证实本案侦破情况及被告人徐富权被抓获归案情况；户籍信息，证明被告人徐富权达到完全刑事责任年龄的事实。
原审法院认为，被告人徐富权违反毒品管理法规，伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺共约83克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人徐富权起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐富权当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。被告人徐富权庭前虽稳定供述其为非法牟利伙同他人两次到南京购买、运输甲基苯丙胺至泗洪县出售，但其当庭供述两次所购买的甲基苯丙胺均是留自已吸食，刘某乙未参与贩卖毒品，上述供述是对庭前所作相应供述的翻供，故其行为不符合坦白构成要件。被告人徐富权的行为严重破坏社会序秩，依法可对其附加剥夺政治权利。被告人徐富权的违法所得财物苹果5手机1部，应予没收，上缴国库；违法所得400元，应予追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条的规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人徐富权有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产二万元；违法所得财物苹果5手机一部，予以没收，上缴国库；违法所得人民币四百元，予以追缴，上缴国库。
上诉人徐富权及其辩护人均提出其购买的83克毒品除了出售给沈某和陆某以一部苹果5手机抵押的毒品共计6.8克外，其余的毒品都被其吸食；其辩护人另提出其仅构成贩卖毒品罪，运输毒品的行为系贩卖毒品的预备行为且原审法院对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，2014年4月至6月间，上诉人徐富权为非法牟利，与刘某甲（另案处理）商议由徐富权出资，刘某甲联系卖毒者购买毒品进行出售。后上诉人徐富权伙同刘某甲、刘某乙（另案处理）等人驾车到南京市，购买甲基苯丙胺（冰毒）共约83克，运输至泗洪县出售给沈某、陆某等人。具体事实分述如下：
1.2014年4、5月份的一天，上诉人徐富权通过刘某甲联系“晓晓”购买甲基苯丙胺。后徐富权伙同刘某甲等人驾车至南京，由徐富权出资在南京大厂第三中学对面小区“晓晓”住处，以12000元的价格购买约48克甲基苯丙胺并将该毒品运至泗洪县出售。
2.2014年5、6月份的一天，上诉人徐富权再次通过刘某甲联系朱某购买甲基苯丙胺。后徐富权伙同刘某甲、刘某乙等人驾车至南京，由徐富权将12000元购毒款交给刘某乙与刘某甲一同去与对方交易。后刘某乙、刘某甲在南京大厂十村南化医院附近以11600元（因售毒人交付的毒品数量不足退回购毒款400元）的价格购买甲基苯丙胺约35克。后徐富权等人驾车将所购甲基苯丙胺运至泗洪县出售。
两次甲基苯丙胺购回后，上诉人徐富权分3次共以400元的价格向沈某出售甲基苯丙胺共约0.7克；2014年6月底7月初陆某通过冯某以1部黑色苹果5手机向上诉人徐富权抵购甲基苯丙胺约3余克。
认定上述事实的证据分别有上诉人徐富权的供述，同案关系人刘某甲、刘某乙的供述，证人朱某、沈某、冯某、陆某、刘某、陈某证言，搜查笔录及照片，扣押决定书，物证照片，辩认笔录及照片，银行存取款查询明细，行政处罚决定书，案件查破经过，归案经过，户籍信息等。上述各证据均经庭审举证、质证，各证据客观真实，与本案相关联，且证据间互相印证，具有证明效力；上诉人徐富权在一审庭审中及二审审理期间对其伙同刘某甲、刘某乙等人从南京购买83克甲基苯丙胺运至泗洪县并分别向沈某、陆某出售的事实无异议，足以认定。
本院认为，上诉人徐富权为获取利益，违反毒品管理法规，伙同他人共同购买毒品，并将毒品从南京市运到泗洪县进行销售，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人徐富权起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
针对上诉人徐富权及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及量刑情节，本院分别评判如下：
一、关于上诉人徐富权及其辩护人均提出其购买的83克毒品除了出售给沈某和陆某以一部苹果5手机抵押的毒品共计6.8克外，其余的毒品都被其吸食的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据可以证实上诉人徐富权以贩卖为目的，伙同他人商议并先后两次到南京购买毒品约83克，并将该毒品运输至泗洪县向沈某、陆某进行销售，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输毒品的数量应该以能够查证属实的83克定罪处罚。此外，上诉人徐富权在侦查机关多次供述，其购买的毒品除了其少量吸食及出售给沈某和陆某以外，其余均由刘某甲、冯某、“阳阳”等人负责出售，该供述不仅与刘某甲所做的“共帮徐富权卖七千至八千元钱的冰毒，钱都给徐富权了”的供述相印证，而且与证人冯某多次介绍或帮助他人从徐富权处购买冰毒的证言相印证，且搜查笔录及照片亦可以证实在上诉人徐富权住处查获48个小包装袋，上述证据可以证实上诉人徐富权以贩卖为目的购买的83克毒品并非主要被其吸食。
二、关于上诉人徐富权的辩护人提出徐富权仅构成贩卖毒品罪，其运输毒品的行为系贩卖毒品的预备行为，经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，应按照行为人所实施的犯罪行为性质确定罪名，在处罚上，不论是单一罪名还是并列罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。本案中，上诉人徐富权以贩卖为目的购买毒品，并伙同他人将此毒品从南京市运输到泗洪县进行贩卖，其既有贩卖毒品的行为，也有运输毒品的行为，因此，上诉人徐富权构成贩卖、运输毒品罪。上诉人徐富权的辩护人认为运输毒品是贩卖毒品的预备行为没有事实和法律依据。
三、关于原审法院量刑过重的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原审法院对上诉人徐富权量刑时，已经充分考虑其在一审庭审中自愿认罪、部分毒品被其吸食等情节，酌情对其从轻处罚，判处其法定最低刑有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元，上述量刑系原审法院在法律规定范围内依法作出，并无不当。二审期间并未出现影响量刑的新的事实和证据，二审法院在无新的量刑情节的情况下，不应改变原审法院依法对其作出的量刑。
综上，上诉人徐富权及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采信。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，罪名正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 莉
代理审判员 高 峰
代理审判员 张成飞
二〇一六年一月十八日
书 记 员 蒋 芹