贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第195号
上诉人（原审被告）张华江。
被上诉人（原审�告）吴秀英。
被上诉人（原审原告）张磊。
被上诉人（原审原告）张士富。
被上诉人（原审原告）王常珍。
被上诉人（原审被告）肖慈银。
上诉人张华江与被上诉人吴秀英、张磊、张士富、王常珍、肖慈银提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2013年10月25日作出（2013）黔六特民初字第926号民事判决，上诉人张华江对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，受害人张学文系原告王常珍之子、吴秀英之夫、张磊、张士富之父。2013年7月24日7时许，张学文受雇于被告肖慈银为被告张华江修建房屋，在操作吊机搬运建筑材料的过程中，因吊机垮塌从四楼坠楼而亡，殁年46周岁。事后，被告肖慈银向原告预先支付了8万元的赔偿费，被告张华江向原告预先支付了2�元的安埋费。受害人张学文、原告王常珍、张士富均系非农业户口，王常珍共育有5个子女、现年63岁，张士富现年14岁。另查，被告肖慈银与被告张华江于2013年6月22日签订《建房承包合同》，合同约定被告张华江将位于六枝特区平寨镇云盘村云桥路住房的四楼采用包工不包料的形式承包给被告肖慈银修建，该住房位于城镇规划区范围之内，被告肖慈银不具有相应的建筑施工资质。施工现场没有设置安全防护设施，出事之前，吊机也仅用几袋砂子压住，并没有采取其他的加固措施。
原审判决认为，被告肖慈银雇佣受害人张学文为其从事建筑施工工作，双方的雇佣关系依法成立。受害人张学文在从事雇佣活动中坠楼死亡，被告肖慈银应当承担赔偿责任。但受害人作为完全民事行为能力人，在施工现场没有任何安全设施、且存在巨大安全隐患的情况下，贸然施工，致本�事故的发生，自身也存在过错，应当相应减轻被告肖慈银的赔偿责任，应由被告肖慈银承担70%的赔偿责任、由受害人自己承担30%的责任为宜。被告张华江承包给被告肖慈银修建的住房位于城镇规划区范围之内，且正在建设的部分高于两层，按建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项之规定，居民自建两层以上的建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设的强制性标准进行施工建设。因被告肖慈银不具有相应施工资质，被告张华江依法应当与被告肖慈银承担连带赔偿责任。综上，四原告应获赔的项目和数额如下：1、死亡赔偿金18700.51（贵州省2012年度城镇居民人均可支配收入）×20年=374010元；2、丧葬费37448元／年（2012年贵州省在岗职工平均工资）÷12×6=18724元，原告请求赔偿17334元，应予支持；3、被扶养人生活费67962元（王常珍的生活费12585.7元／年×17年÷5=42791元，张士富的生活费12585.7元／年×4年÷2=25171元）；4、交通费、误工费酌情支持1000元；5、精神损害抚慰金，因受害人对损害事实和损害后果的发生存在过错，酌情支持10000元。以上共计470306元，由被告肖慈银、张华江连带赔偿329214元（470306元×70%），已赔偿100000万元，还应赔偿229214元。原审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，作出如下判决：由被告肖慈银、张华江连带赔偿原告吴秀英、张磊、张士富、王常珍因张学文死亡的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、误工费等共计229214元，于判决生效之日起十五日内支付。案件受理费4457元（经批准缓交），由原告吴秀英、张磊、张士富、王常珍共同负担2451元，由被告肖慈银、张华江共同负担2006元，于判决生效之日起十五日内交纳。
一审宣判后，上诉人张华江不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉的请求是：一、撤销原审判决；二、驳回吴秀英、张磊、张士富、王常珍对上诉人张华江的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的理由是：一审判决认定事实及适用法律错误，吴秀英、张磊、张士富、王常珍要求上诉人进行赔偿的诉请，无事实及法律依据，应予驳回，理由如下：一、一审判决认定死者张学文只承担30%的责任错误。张学文的死亡令人叹息及遗憾，但并不能因此否认其应对自身的死亡承担主要责任。张学文死亡的原�是其在使用吊机（吊机是由肖慈银提供、安装并进行管理）的过程中，吊机发生坍塌，张学文与吊机一起坠楼导致死亡。张学文作为完全民事行为能力人，应具有自我保护的意识及能力，预见到行为的危险性、合理性，并采取措施加以保护，故张学文应对其死亡后果承担主要责任。二、一审判决认定事实错误，上诉人不应对张学文的死亡承担责任，更不应承担连带责任。张华江与肖慈银是承揽合同关系。依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，故农村中普遍存在的“土师傅”建私房不能认定为建筑工程施工合同的发包与承包关系。而根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，本案中肖慈银承揽张华江建房事宜，并约定包工不包料等内容，完全符合承揽合同的构成要件。且双方都是自然人，不能成为建设工程施工合同的发包人和承包人。故张华江是定做人，肖慈银是承揽人，张学文是肖慈银的雇员，与张华江没有任何法律关系，张华江对张学文的损害不应承担赔偿责任。张华江作为定作人，在定作、选任、指示上不存在过失。农村房屋及设施的建设、修缮和维护，国家曾经要求建筑工匠具备一定的资质，并规定在1996年10月实施的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第十二条中，但此《办法》已于2004年7月2日《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》命令废止。这说明建筑工匠承揽村镇建筑工程不再要求具有相应资质，故张华江作为定做人在选任承揽人方面没有任何过失。现有法律没有规定从事农村民房建设的建筑工匠应当具有何种安全生产条件，作为定作人的农户在与建筑工匠订立承揽合同时根本无法�定该建筑工匠是否具有相应的安全生产条件。对于农村建房无资质施工造成的人身损害，应由无资质的建筑工匠承担全部责任。本案中，张华江与肖慈银约定包工不包料，张华江按照约定提供了砖、水泥等原材料，且这些原材料均不存在质量问题，事故的发生，是因张学文和肖慈银在施工过程中安全意识不够，缺乏严格的管理造成的，应由张学文和肖慈银承担责任。在《建房承包合同》中，张华江已与肖慈银明确约定，肖慈银应防护措施到位，安全施工，如因此产生损伤，责任由肖慈银承担。事故发生时肖慈银未提供到位的安全防护措施，进行安全施工，且因肖慈银提供的吊机坠落造成了张学文死亡。三、一审法院适用法律错误。因上诉人未对吴秀英、张磊、张士富、王常珍的合法权益构成侵害，因此一审法院适用的、据以判决的法律存在错误。
二审中，被上诉人吴秀英、张磊、张士富、王常珍作如下答辩：一、死者张学文并无过错。肖慈银在公安机关的询问笔录中陈述：“我没有给他说（吊机没有固定好），昨天我想要提醒他的，但今天忘记提醒他了。还有以前张学文都是给我操作吊机的，我想他应该会先固定再操作，所以没有告知他。”可见，肖慈银雇佣张学文的工作内容只是负责操作吊机，而安装吊机由肖慈银负责。张学文在操作吊机之前并不知道吊机是否牢固，因此张学文不应对吊机的安装承担过错责任。二、张学文与肖慈银、张华江之间的法律关系清楚，张华江应当与肖慈银承担连带赔偿责任。原审判决认定，张华江将自建房屋的第四层承包给肖慈银，按照建设部《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一款之规定：对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（�含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。该意见就明确规定了居民自建房屋2层以上的加层扩建工程必须委托有资质的单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。可见张华江是具有发包主体资格的。上诉人张华江未经相关部门批准取得建筑工程许可证，肖慈银没有施工资质，双方仍进行第四层房屋的发包承包。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，死者张学文受雇于肖慈银，�从事雇佣活动中遭受人身损害，张华江明知肖慈银没有施工资质，仍将工程进行发包，张华江应与肖慈银承担连带责任。三、张华江与肖慈银签订的《建房承包合同》中关于人身损害的免责条款无效。故一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
二审中，被上诉人肖慈银向本院作如下答辩：被上诉人肖慈银无建筑资质，上诉人张华江也无建筑手续，死者张学文生前长期为被上诉人肖慈银安装吊机。
二审审理期间，各方当事人在举证期限内均未向本院提交证据。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，提供劳务者在从事劳务中自己受损的，适用的是过错责任的归责原则，本案中张学文受雇于肖慈银，施工过程中明知在高处作业的危险性，但在思想上不够重视，未尽到应有的谨慎注意义务，在操作吊机时对吊机的安装未进行检查，导致摔下死亡，其自身也存在一定过错，一审判决由张学文自行承担30%的责任并无不当。肖慈银作为接受劳务一方，不具备相关资质承包建房工程，并且在施工过程中其安全防护措施不到位，导致张学文摔死，肖慈银应承担主要责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产�件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，张华江自建高于两层的住宅，明知承包人不具备建筑资质仍然发包，在施工过程中肖慈银的施工工人不慎摔伤，应由肖慈银承担赔偿责任，张华江应与肖慈银承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4738元，由上诉人张华江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 徐 芳
代理审判员 龙 婷
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 刘渊富