黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）齐行终字第10号
上诉人（原审原告）付丽君。
被上诉人（原审被告）泰来县人民政府。
第三人泰来县房产管理处。
上诉人付丽君不服泰来县人民政府房屋拆迁行政补偿一案，已由泰来县人民法院于2013年12月22日作出（2013）泰行初字第8号行政判决。付丽君不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭审理了本案。付丽君、泰来县人民政府、第三人泰来县房产管理处（以下简称泰来县房产处）出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，付丽君于2008年开始租赁泰来县房产处公产房。该房屋面积39.06平方米，用途为商业，泰来县房产处已就该房屋补偿事宜与征收部门达成协议。付丽君另有无证房屋39.33平方米、小仓房两处12.79平方米、大门一个、院墙10延长米。39.33平方米无证房系付丽君从原承租人陈国忠处购买，该房屋墙体37厘米、檐高2.2米以上，用于居住，居住人付丽君户口地址与该无证房地址不一致。付丽君租用公产房经营彩票站。付丽君与泰来县房产处签订的租赁合同于2009年末期满，之后未签订书面租赁合同，事实租赁关系延续至2011年末。泰来县房产处自2012年开始未再向付丽君收取房屋租赁费，并书面催告付丽君搬迁，付丽君至今未搬迁。2013年7月16日，为查明房屋征收补偿事实，房屋征收部门组织召开听证会，付丽君参加。2013年8月7日，泰来县人民政府对付丽君作出泰政征补决（2013）131号补偿决定，对付丽君附属物补偿34929元，搬迁费补偿1406元。并限定付丽君于收到补偿决定之日起7日内完成搬迁。付丽君不服，向泰来县人民法院提起诉讼，要求撤销泰来县人民政府作出的泰政征补决（2013）131号补偿决定。
原审法院经审理认为，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请县政府按照征收补偿方案作出补偿决定。本案泰来县人民政府在被征收人已达成补偿协议，承租人（付丽君）合同到期拒不搬迁的情况下，将其列为第三人纳入补偿范围，并就涉及承租人的补偿项目及标准作出补偿决定，属在职权范围内行使权利，泰来县人民政府主体适格。付丽君作为本案公产房的承租人非房屋所有权人，依据相关条例规定，不具备被征收人主体资格，因与征收案件存在利害关系，泰来县人民政府在征收补偿决定中将付丽君列为第三人并无不妥。经查，自原承租人陈国忠退租后，付丽君开始租用泰来县房产处直管公产房屋。该房屋临街，按照泰来县房改政策，临街平房和宜于改造为营业用房的房屋不在房改出售范围之内。所以无论从出售对象、出售范围还是房屋性质上看，付丽君都不符合齐齐哈尔市政府5号令第二十条、第四十一条规定的享受政策条件。付丽君认为有租赁证就应当将公产房按私产房屋对待，是对齐齐哈尔市政府5号令的错误理解。付丽君主张对其的补偿安置应适用齐政办发（1999）92号文件，但该份文件中关于临街房屋可出售的规定只适用于齐齐哈尔市区二十四条主要街道，并不适用于泰来县。泰来县公产房出售方案已经省住房制度改革领导小组批准，泰来县人民政府将其作为认定事实的依据合法有效。付丽君主张对其居住的无证房给予全额补偿或进行安置，对经营的彩票站计发停产停业损失。经查，该无证房虽墙体、檐高符合分户条件，但不具有与其对应的独立户口，不符合独立分户安置条件。付丽君开庭过程中提供的福利彩票销售许可虽对负责人及投注地址进行了变更，但未提供登记机关相关备案材料证明现负责人焦丽华与付丽君间存在合伙关系这一直接有效证据，故无法认定其承租的公产房符合经营用房条件，计发停产停业损失缺乏依据。付丽君与房产管理处之间形成的是市场化租赁关系，在泰来县人民政府对其租赁房屋进行征收的情况下，付丽君应自觉按照合同约定终止租赁关系。综上，泰来县人民政府作出的房屋补偿决定事实清楚、程序合法、适用法律、法规正确。付丽君诉请无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回付丽君要求撤销泰来县人民政府于2013年8月7日作出的泰政征补决（2013）131号补偿决定的诉讼请求。
付丽君不服原审判决，向本院提起上诉。
付丽君上诉称，一、泰来县人民政府作出的泰政征补决（2013）131号《补偿决定书》程序违法。在没有依法制定《征收决定》的情况下，作出《房屋征收补偿决定书》违反法律规定。二、原审法院认定案件事实不清。上诉人付丽君承租的房屋是住宅或者是“住改非”房屋，不是商业用房。被上诉人没有提交房产证的原件，其提交的复印件不具有证据效力。第三人房产管理处将涉案房屋的使用性质变更为“设计用途为商业”的登记是无效的。三、上诉人作为公有直管房屋的承租人，在承租的公有房屋征收时，有权获得补偿安置。上诉人与泰来县房产处的租赁关系不是市场化租赁关系。上诉人与泰来县房产处的房屋租赁关系没有解除，上诉人不应丧失得到安置补偿的权利。上诉人承租的房屋属于房改房屋，有权依照齐齐哈尔市5号文件得到征收承租房屋的安置。四、上诉人购买的房屋及其附属物以及停产停业损失应予补偿。上诉人购买陈国忠的房屋具有土地使用证，虽未办理房屋产权证照，但该房屋是经有关部门批准的合法建筑，不应认定为无照房。本案被征收房屋价值没有进行评估违反法律规定。上诉人与其弟弟使用被征收公有房屋用于经营是事实，应取得停产停业损失补偿。五、泰来县人民法院受理本案违反了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）及《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》。对县级人民政府提起的诉讼，除以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件以外，其他任何以县级人民政府为被告提起的行政诉讼，都应由中级人民法院作为管辖。上诉人向泰来县人民法院提出管辖异议是成立的，泰来县人民法院应将案件移送至齐齐哈尔中级人民法院审理。原审法院对上诉人提出的管辖异议没有作出书面裁定违反法定程序。上诉人在原审开庭审理前，以合议庭审判人员不能依法对上诉人提出管辖异议作出书面裁定为由，提出对本案全体审判人员回避的申请。泰来县人民法院以口头方式宣布不批准审判人员回避的决定违反法律规定。
泰来县人民政府辩称，一、房屋征收决定与房屋征收补偿决定是两个独立的行政行为，13号棚户区改造地段的征收决定作出后在征收现场进行了公示，没有被征收人对征收决定提出诉讼。上诉人针对征收补偿决定提起行政诉讼，应就补偿决定内容陈述事实和理由，征收决定的前置要件与本案无关。二、被征收房屋使用性质以产权证标注为准，上诉人承租的32635号公产房房屋产权证明确标注使用性质为“商业”，上诉人以口头证言认为被征收房屋使用性质为住宅的“住改非”依据不足。上诉人称房屋产权证作假没有证据证实，如上诉人认为泰来县房产处的发证行为违法可另案起诉或者进行申诉控告。三、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，被征收人仅指房屋所有权人，不包括承租人。房屋估价结果仅涉及到房屋所有权人利益，与承租人无关，所以估价结果未向承租人送达。泰来县房产处的公产房未纳入房改出售范围，上诉人不属于应享受房改政策的人，该房使用性质为商服，上诉人不具备主张公产房权益的基本条件。根据上诉人与泰来县房产处签订的租赁合同第十二条规定，上诉人经泰来县房产处书面催告仍不迁出房屋，既违反了租赁合同的约定，也违反了相关法律规定。四、齐政办发（1999）92号文件和齐建发（2004）20号文件不能作为上诉人主张补偿利益的法律依据。92号文件适用范围为齐齐哈尔市市区二十四条主要街道，不适用于泰来县。泰来县关于临街房不出售的公产房出售方案已经上级批准，是合法有效的依据。20号文件是关于房屋使用性质变更的规定，并没有对房改房出售范围和公房承租人在房屋征收时应享有的权益作出规定。五、泰来县房产处此前出售的公产房与房改无关。六、上诉人要求停产停业损失补偿没有事实根据。付丽君出具的销售许可证责任人为“王书晶”，投注地为“齐齐哈尔市昂昂溪区”与付丽君本人没关系。付丽君第二次开庭提交销售许可证责任人为付丽君弟媳，但没有提供民政部门的变更登记手续，这份证据超过举证期限，不能作为计发停产停业损失的依据。八、上诉人要求享受房改政策，应依法另行主张权利。九、上诉人提出管辖异议没有法律依据。《行政诉讼法》第十九条规定“因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”，《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题规定》效力低于《行政诉讼法》，不能变更行政诉讼法专属管辖的规定。
第三人述称，付丽君无证据证明泰来县人民政府所作出的补偿决定有违法之处。本案所涉及的房屋自始就是商服，不存在由住宅变更商服的事实。第三人提交的房屋产权凭证是依法定程序依法下发的。
原审法院经庭审质证，认定被上诉人提交的有效证据有：1.补偿决定书；2.事业单位法人证书、机构代码证、法定代表人身份；3.被征收人授权委托书；4.承租人身份证明；5.被征收房屋产权证、土地证；6.被征收房屋照片；7.地段调查登记表；8.房屋征收产权调换协议书；9.情况说明；10.退房申请；11.租赁合同；12.租赁费收费票据；13.福利彩票销售许可；14.告知书及送达回证；15.调查、商谈笔录三份；16.听证会通知书及送达回证；17.律师事务所函、委托代理协议书；18.听证会记录；19.承租直管公产房控告书；20.承租户代理人在听证会上的发言稿；21.泰来县房产处在听证会上发表的答辩意见；22.补偿决定书送达回证及现场公示照片；23.《泰来县出售公有旧住房实施方案》；24.《国有土地上房屋征收与补偿条例》；25.《齐齐哈尔市中心城区国有土地上房屋征收与补偿办法》；26.《泰来县城镇国有土地上房屋征收与补偿办法》；27.《泰来县第13号棚户区改告造地段房屋征收补偿安置补偿方案》。
认定上诉人提交的有效证据有：上诉人身份证复印件、泰来县房产处出具的房租收费票据。
认定第三人提交的有效证据有：黑房改字（1991）第1号文件、泰政发（1991）28号文件。
二审经庭审质证以及对证据的综合审查，对证据的认证与原审基本一致。
根据上述有效证据，本院对事实认定与原审一致。
另查明，涉诉房屋取得房屋所有权证的时间为2005年，使用性质为商业。
本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，泰来县人民政府作为县一级人民政府有权负责本行政区域内房屋征收与补偿工作。
一、关于对泰来县人民政府作出泰政征补决（2013）131号补偿决定前置程序的审查。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条的规定，房地产评估机构应由被征收人协商选定，因上诉人并不是13号棚户区改造地段被征收人，不具有选定评估机构的资格，泰来县人民政府未通知上诉人选定房地产评估机构并无不当。泰来县人民政府在对上诉人作出征收补偿决定前依法作出征收决定，并在被征收地段对征收决定进行公示，公示期间无被征收人对征收决定提起行政诉讼或提出行政复议，上诉人对征收决定提出的异议无事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于付丽君作为公产房屋承租人是否应当获得被征收人的安置补偿利益。《齐齐哈尔市中心城区国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十条、四十一条的适用的前提是被征收房屋为公产住宅。根据有效证据证明，本案涉诉房屋系泰来县房产处直管商服房屋，该房屋一直用于经营，其用途并不是住宅。因此上诉人作为承租人要求按照《齐齐哈尔市中心城区国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十条和四十一条的规定安置补偿，无事实与法律依据，本院不予支持。
三、关于对付丽君无证房屋的补偿问题。经查，付丽君的无证房虽墙体、檐高符合分户条件，但不具有与其对应的独立户口，不符合独立分户安置条件。上诉人对无证房屋的补偿要求无事实与法律依据，本院不予支持。
四、关于付丽君要求计发停产停业损失的问题。上诉人向泰来县人民政府出具的销售许可证责任人为“王书晶”，与付丽君本人没关系，且投注地为“齐齐哈尔市昂昂溪区”，不能证实付丽君承租的房屋用于经营彩票站，因此，上诉人要求向其计发停产停业损失的请求本院不予支持。
五、关于原审法院的审理程序问题。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条规定，当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。泰来县人民法院向上诉人送达受理案件通知书的时间是2013年9月22日，上诉人提出管辖异议的时间是2013年11月22日，超过法律规定的提出管辖异议的时间，原审法院可以口头驳回上诉人对管辖提出的异议。上诉人申请合议庭回避的理由仍是围绕管辖权异议而提出，并不是回避的法定理由，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十七条第三款的规定，原审法院当庭予以驳回，并口头告知，不违反法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭春丽
审 判 员 宋凯群
代理审判员 王春华
二〇一四年四月十四日
书 记 员 张文远