广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑一终字第253号
抗诉机关（原公诉机关）东莞市第二市区人民检察院。
原审被告人陈某，曾用名陈虎，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月23日被羁押并被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人陈某犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月16日作出（2014）东二法刑初字第801号刑事判决。宣判后，东莞市第二市区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派代理检察员蔡达成出庭履行职务，原审被告人陈某到庭参加诉讼。东莞市人民检察院查阅案卷的期限不计入本案的审理期限。东莞市人民检察院分别于2014年9月21日、10月21日两次建议本院对本案延期审理，本院依法决定对本案延期审理，本案的审理期限于2014年11月22日起重新计算。经广东省高级人民法院批准，延长本案的审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈某与冉某及冉的女朋友周某勤共同租住在东莞市长安镇厦边社区金国豪酒店1202房。2013年8月期间，陈某在上述酒店923房，以200元每包的价格，将甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员王某共2次，共2小包（共重约2克）。2013年10月23日1时许，公安机关对上述酒店1202房进行检查时，将陈某抓获，并在该房内以及陈的身上缴获白色晶体1批；同日11时许，公安机关在923房内抓获王某，并在该房内缴获白色晶体1批。经检验，公安机关于1202房卫生间缴获的白色晶体（共净重6.12克）、于陈某身上缴获的白色晶体（共净重0.64克）、于923房的桌面上缴获的白色晶体（共净重1.1克）均含有甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的证人王某等人的证言、现场勘查材料、搜查笔录、检验鉴定报告、到案经过及被告人陈某的供述和辩解等证据。
原审判决认为，被告人陈某明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原公诉机关指控陈某于2013年8月两次贩卖毒品甲基苯丙胺给王某的基本事实清楚，证据确实、充分，予以支持；但指控陈某于同年10月贩卖毒品给王某及在该月20日提供毒品给冉某贩卖的事实不清，证据不足，不予支持；指控陈某贩卖甲基苯丙胺达十克以上不满五十克，且多次贩卖，情节严重的证据不足，亦不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十三条的规定，判决如下：
被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元。
抗诉机关东莞市第二市区人民检察院认为原审判决认定事实错误，导致量刑畸轻，理由如下：1、原审判决未认定陈某多次贩卖毒品，属事实认定错误。（1）现有证据足以证实陈某将甲基苯丙胺贩卖给周某一次。首先，证人冉某、周某均证实其二人进行毒品交易时，陈某在场；其次，冉某一直稳定指证其该次毒品的来源是陈某；再次，冉某证实之前也有向陈某购毒后再转卖。因此，陈某明知冉某贩毒而提供毒品，构成贩卖毒品罪的共犯。（2）现有证据足以证实陈某于2013年10月22日将甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员王某一次。该事实有王某直接指证，毒品也已缴获，还有通话清单和证人李某的证言予以佐证，足以认定。综上，结合原审判决认定陈某二次贩卖甲基苯丙胺给王某，陈某共贩卖甲基苯丙胺四次，属于情节严重。2、陈某多次贩卖毒品，情节严重，原审判决对陈某判处有期徒刑二年六个月，属于量刑畸轻，应予纠正。
东莞市人民检察院认为现有证据足以认定陈某于2013年10月22日贩卖甲基苯丙胺给王某的事实，原审判决未予认定属事实认定错误，并导致量刑明显不当，东莞市第二市区人民检察院所提抗诉正确，应予支持，理由是：（1）王某稳定指证陈某该宗贩毒事实，该宗交易与王、陈二人8月份交易的地点、数额、价格均一致，符合二人惯常的交易方式，且该次交易的时间是在王被抓获的前一天，王对于该宗交易的证言真实客观，应予采信。（2）公安机关于2013年10月23日抓获王某，并在其住处缴获1.1克甲基苯丙胺，符合王所称二人在10月22日交易毒品的数量，且根据王某、李某的证言，王的毒品来源只有陈某，可排除该部分毒品是其他人卖给王的可能性。（3）本案通话清单证实，王某的手机号码（尾号2700）与尾号（5996）的号码在2013年10月22日即王与陈某最后一次交易毒品的当天4时许至15时许，共有10次短信或通话，尽管陈否认尾号为5996的号码系其使用，但王某、冉某均指证二人与陈的该号码联系，证实了陈使用该号码的事实，上述通话也印证了王与陈当天交易时间段联系频繁的情况。（4）陈某虽然否认存在此次交易，但其供称于2013年10月22日下午到王某的住处，又无法说清楚其到王住处的目的，该情况恰好印证了王所述交易的情况属实。
经审理查明，原审被告人陈某与冉某及冉的女朋友周某勤共同租住在东莞市长安镇金国豪酒店1202房。2013年8月期间，陈某在上述酒店923房，以200元每包的价格，两次共贩卖两小包甲基苯丙胺（冰毒，共重约2克）给吸毒人员王某（另作处理）。
同年10月23日1时许，公安机关在检查上述酒店1202房时将陈某、冉某、周某抓获，并在该房卫生间缴获甲基苯丙胺6.12克，在陈某身上缴获甲基苯丙胺0.64克。同日11时许，公安机关在上述酒店923房抓获王某，并在该房的桌面上缴获甲基苯丙胺1.1克。
上述事实，有经原审庭审出示、质证、认证的以下证据予以证实：
1、证人王某的证言：2013年8月至10月，我共向陈某购买了3次冰毒（甲基苯丙胺），每次以200元的价格购买约一至两克（用透明塑料袋装），时间分别是8月初的一天23时、8月底的一天晚上及10月22日15时许，第3次购买的甲基苯丙胺还没有来得及吸食就被公安人员查获了。每次我都是用我的手机（159××××2700）拨打陈某尾号为“996”的手机购毒，陈就将甲基苯丙胺送到我位于东莞市长安镇厦边金国豪酒店923房的住处。我的朋友李某曾和我在923房吸毒，有时陈某送毒品给我时，李也在场。
辨认笔录：王某辨认出原审被告人陈某。
2、证人李某的证言：2012年年底，我认识了王某，后来就开始吸食冰毒（甲基苯丙胺），一般都是在王位于东莞市长安镇厦边金国豪公馆923房的住处吸食。我曾两次见到一名外号叫“地瓜”的男子（经辨认系陈某）卖甲基苯丙胺给王某，一次是2013年8月上旬某天23时许，一次是8月下旬某晚，都是陈将约1克甲基苯丙胺送到王的住处，王给陈200元，事前是王打电话联系陈的。公安人员在金国豪公馆923房内缴获的1小包重约1克的甲基苯丙胺是王某的，我不知道王是从哪里得到上述毒品的。
辨认笔录：李某辨认出原审被告人陈某就是其所说的贩卖甲基苯丙胺给王某的男子。
3、证人周某的证言：2013年10月16日10时许，我在东莞市长安镇厦边金国豪酒店楼下向冉某购买了100元冰毒（甲基苯丙胺），重约1克，透明塑料袋包装。同月20日22时许，我打电话问冉某有无甲基苯丙胺，冉说有并叫我到金国豪酒店1202房，我到了1202房后见陈某也在房内，冉拿了一小包甲基苯丙胺给我，说是2克，要200元，我拿了毒品就回出租屋。上述两次我都是赊账购买的，还没有给钱。
2013年10月22日19时许，我到金国豪酒店1202房玩，并吸食陈某、冉某吸剩的放在茶几上的甲基苯丙胺。23日1时许，公安人员查房，陈某就躲到卫生间，后公安人员在陈身上搜出一小包甲基苯丙胺。我用137××××9290的手机号码打冉某的手机号码137××××7622联系冉，我没有陈某的联系方式，也没有向陈购买毒品。上述酒店1202房应该是冉某租的。
辨认笔录：周某辨认出原审被告人陈某及冉某。
4、证人张某的证言：我认识金国豪酒店1202房的三个人，分别是周某勤、冉某和一个外号叫“地瓜”的贵州男子（陈某），但我不知道他们是否有贩毒。
5、证人冉某的证言：2013年10月16日，我在东莞市长安镇金国豪酒店楼下以100元的价格卖给周某1克冰毒（甲基苯丙胺）；同月20日晚，我在上述酒店1202房以200元的价格卖给周某2克甲基苯丙胺。我是从一名叫张峰的湖北男子处以80元每克的价格买进甲基苯丙胺，以每克100元的价格转卖牟利，除了卖给周某外，我还卖过给陈某、王某、张某、张某龙。陈某以贩毒为生，联系电话是134××××5996，有时从我那里购毒后转卖，有时找别人购买毒品，王某、张某、张某龙等人也向陈某购买。金国豪酒店1202是我的女朋友周某勤租的，周不知道我们吸毒和贩毒。因为陈某和我关系比较好，我就同意陈在1202房客厅住下。周某在10月20日向我买2克甲基苯丙胺时，刚好我和陈某在外面，且陈身上有甲基苯丙胺，我才答应卖给周的，回到金国豪酒店后陈将甲基苯丙胺给我，由我卖给周某，但事后我要以80元每克的价格将钱给陈，交易完成后我就在沙发上睡着了，不知周何时离开。我和陈某没有一起贩毒，是各卖各的。我不知道公安人员在1202房卫生间查获的毒品是谁的。
辨认笔录：冉某辨认出原审被告人陈某。
6、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实：现场位于东莞市长安镇厦边金国豪酒店及该酒店923房、1202房。在923房的电脑桌上搜获白色晶体重约1.1克；在1202房内厕所门旁搜获白色晶体重约2.9克，厕所地板上搜获零散白色晶体重约3.1克。
7、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实：公安机关依法对东莞市长安镇厦边社区金国豪酒店923房、1202房进行搜查。在上述923房内的电脑桌上查获一包透明薄膜袋装的白色晶体（重约1克）；在上述1202房的厕所门旁边搜获一包用透明薄膜袋装的白色晶体（重约2.9克）、厕盆边搜获零散白色晶体（重约3.1克）及房内人员陈某身上查获一包用透明薄膜袋装的白色晶体（重约0.5克）。上述白色晶体均依法予以扣押。
8、现场检测报告书，证实：王某、李某、周某、冉某的尿液经甲基安非他明类毒品试剂检测，结果均呈阳性。
9、检验鉴定报告，证实：从涉案金国豪酒店1202房卫生间缴获的白色晶体净重6.12克，从陈某身上缴获的白色晶体净重0.64克，从金国豪酒店923房缴获的白色晶体净重1.1克，以上白色晶体均检验出甲基苯丙胺成分。
10、行政处罚决定书，证实：王某、李某、周某、张某均因吸食毒品被公安机关处以行政拘留。
11、毒品缴交收据，证实：涉案查获的毒品均已上缴至东莞市公安局禁毒支队。
12、机主资料，证实：手机号码159××××2700的机主为王某，未找到手机号码134××××5996的机主资料，未能找到手机号码137××××6411的机主资料及通话清单。
13、通话清单，证实：手机号码134××××5996（陈某）与手机号码159××××2700（王某）自2013年8月15日至同年10月的通讯情况，期间双方有多次联络，主要为短信息联络，其中10月22日4时许至15时许有多次联络。
14、调查函、吸毒人员信息表，证实：原审被告人陈某的身份情况，以及陈某曾因吸毒于2004年被劳动教养，后又因吸毒分别于2012年3月、5月被行政拘留的情况。
15、到案经过，证实：公安机关于2013年10月23日1时许对东莞长安镇厦边社区金国豪酒店1202房进行检查时，发现房内三名男子（陈某、冉某、周某）形迹可疑，并在陈某的裤袋内搜出一小包甲基苯丙胺，还在该房的卫生间地上及马桶边处发现甲基苯丙胺。后公安人员将陈某带回公安机关审查。
16、原审被告人陈某的供述与辩解：东莞市长安镇厦边社区金国豪酒店1202房是冉某及其女友租住，冉雇用我打扫卫生和喂狗，因此我也住在1202房。被抓获前，我在房内打扫卫生时从沙发下扫出一小包冰毒（甲基苯丙胺）后就放在身上，后公安人员查房时从我身上缴获。我使用的手机号码是137××××6411，134××××5996不是我的手机号码。
从我身上缴获的甲基苯丙胺是冉某的，我没有吸毒和贩毒，被抓当晚我只见到周某进过洗手间，从洗手间查获的毒品应该是周的。
2013年8月份我有帮冉某送过一两次甲基苯丙胺给王某，都是100元到200元，约1克，用塑料袋包装，我是送完之后才知道是毒品的。同年10月22日下午，我在王某家，她向我借钱，我说没钱，然后就走了。
关于抗诉机关所提抗诉意见及东莞市人民检察院所提出庭意见，经查：1、虽然证人冉某指认其贩卖给周某的毒品系由原审被告人陈某提供，但陈对此予以否认，故冉的证言缺乏其他证据予以印证，不足以认定陈提供毒品给冉贩卖，抗诉机关所提现有证据足以认定陈提供毒品给冉贩卖的意见不能成立，本院不予采纳。2、本案只有王某指证原审被告人陈某于2013年10月22日有贩卖毒品给其，虽然有缴获毒品及调取相关通话记录，但尚未形成完整的证据链条，不足以认定该事实。抗诉机关及东莞市人民检察院所提现有证据足以认定陈某于2013年10月22日贩卖甲基苯丙胺给王某的抗诉、出庭意见不能成立，本院不予采纳。3、原审被告人陈某二次贩卖毒品给他人，不属多次贩卖毒品，不构成情节严重。抗诉机关及东莞市人民检察院所提陈某多次贩卖毒品，情节严重的抗诉、出庭意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人陈某无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关及东莞市人民检察院所提抗诉、出庭意见经查不能成立，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 胡炳辉
代理审判员 陈水明
二〇一五年三月十七日
书 记 员 袁诗韵
邹少卿