河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民再终字第61号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：邯郸市东信家园商城有限公司。住所地：河北省邯郸市邯山区渚河路**号。
法定代表人：管海鹏，该公司总经理。
委托代理人：李铎良，河北天捷律师事务所邯郸分所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李亚光。
委托代理人：赵淑坤，系李亚光妻子。
委托代理人：宗立英，河北群星律师事务所律师。
申请再审人邯郸市东信家园商城有限公司（以下简称东信家园）与被申请人李亚光联营合同纠纷一案，邯郸市邯山区人民法院于2011年10月17日作出（2010）邯山民初字第3206号民事判决。宣判后，东信家园不服，向本院提起上诉。本院于2012年2月27日作出（2012）邯市民一终字第128号民事判决，已经发生法律效力。东信家园不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2013年5月13日作出（2013）冀民申字第579号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人东信家园的委托代理人李铎良、被申请人李亚光及其委托代理人赵淑坤、宗立英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告李亚光一审诉称，2008年12月28日原告与被告签订《东信家园联营合作协议》。协议约定：被告提供三楼场地，原告负责投资装修、进货，经营英格利系列品种家具。被告每月按原告销售额的18％作为销售利润提成，有效期2009年1月1日至2013年12月31日。协议签订后，原告即进行装修，被告去厂家选家具，并于2009年5月1日开业，由于英格利家具过于高档，被告商城布局不当等因素造成原告严重亏损。不得不在经被告主管经理同意的情况下处理了部分商品，被告方经理允诺处理商品不用扣点，但实际上被告在原告没有利润的情况下，仍依原告的营业额提成37000余元。
2010年8月20日，被告通知原告撤出场地，限三日内腾清场地，否则扣押货物。2010年8月23日下午被告单方强行撤场、扣押原告在场地的全部家具，被告违法单方面终止了联营协议，严重损害了原告的合法权益，根据《合同法》规定，请求解除双方联营合同，并要求被告赔偿各项损失合计552120元损失，包括装修损失110300元，家具损失219700元（出厂价），配饰损失69710元（出厂价），宣传广告损失18260元，可得利益损失94150元、返还押金40000元；要求被告承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。
一审被告东信家园一审辩称，原告起诉状中称答辩人单方违约终止合同，造成其552120元的经济损失不是事实。相反，是原告违反联营合同第六条第（三）项中第4、5条的规定，擅自与第三者合作在该专柜经营窗帘业务；擅自收银，截留销货款175000余元，不按合同规定给甲方提成；并且原告自2009年1月1日与答辩人合作以来，至今已近两年，因其长期不派专人和售货员进行管理，而由答辩人负担一个售货员的工资，且其经营管理不善，导致专营店长期亏损，联营协议仅给答辩人提成3万余元，致使答辩人两年来蒙受20余万元应得房屋租赁费的经济损失。因此，答辩人向原告提出终止合同，限期退出商场的要求，并于2010年8月20日正式书面通知原告，而原告以家具无处放置，无法处理为由，不予理会，迟迟不撤出商场。所以根据联营合同第八条的规定，答辩人有权单方终止联营协议、责令其撤出商场，且有权保留对原告提出反诉或起诉，要求其赔偿经济损失，偿付违约金和罚款的权利。其次，起诉状中称其损失552120元，要求答辩人赔偿其损失的诉讼请求，既无事实根据，也无法律依据，请依法驳回其诉讼请求。
邯郸市邯山区人民法院一审查明，原、被告双方于2008年12月28日签订《东信家园联营合作协议书》，协议主要内容有，第二条：1、甲方（被告方）提供三楼场地，乙方（原告方）投资装修、进货，经营英格利系列品种的家具；第三条：1、甲方每月按乙方销售额的18％作为销售的利润提成；3、以甲方电脑实际销售数量和销售额作为结算依据；第四条：1、本协议有效期为2009年1月1日至2013年12月31日；第五条甲方责任：4、负责统一制作商场的宣传广告及美工工作，但相关费用由乙承担；5、负责商场的统一收银；第六条乙方责任（三）商场管理：4、协议有效期内，若未经甲方书面同意，乙方不得随意停止营业，不得擅自将本协议的权利义务或专柜转让转租于第三者，或与第三者合作经营该专柜以及参与其它有损甲方权益的事宜，违反此规定者，甲方有权终止本协议；5、乙方如违反本协议规定擅自收银，截留销货款或将业务移至甲方商场外进行，甲方处以十至百倍的罚款，甲方有权终止本协议；第八条协议变更、解除和终止：乙方如违反本协议的任何条款，除给予甲方经济赔偿外，甲方有权单方面终止本协议；如因不可抗力原因导致本协议无法履行，合同自行终止。协议签订后，原告即对其经营场地进行装修、经营。原告对该经营场地所进行装修共支出装修费110300元，经营期间支出广告费用18260元，在经营期间，被告共从原告销售额中提成18%，即37000元。该协议履行至2010年8月20日被告因原告经营不善长期亏损，其无利润可提，考虑继续履行合同只会增加双方的损失，达不到当初签订联营协议的目的，欲解除合同，经与原告多次协商，原告不同意解除。随后被告向原告发出书面通知，要求终止协议，且采取暂停供电措施，要求原告三日内撤出场地，后8月23日被告单方将原告经营场地内的未销售商品及其他相关配饰搬出，其中未销售家具商品价值219700元，相应配饰价值69710元。致使原告无法继续经营，导致诉讼。
另查明，原告在诉前于2010年8月25日自行委托邯山区价格认证中心对其装修场地及被告搬走的物品、配饰、宣传广告、可得利益等提出进行评估，评估结果：装修价格为110300元；未销出商品价格为219700元；宣传广告价格18260元；配饰价格69710元；可得利益价值为94150元。
邯郸市邯山区人民法院一审认为，原、被告双方于2008年12月28日签订《东信家园联合合作协议书》是在平等协商基础上签订的，协议合法有效，双方应严格履行。即为联合合作协议，应为利益共享、风险共担。双方在履行期间本应精诚合作、共赢为伴。开业一年多，由于种种原因，经营状况不佳，无利可图，合作期间双方均有一定损失。被告在合同未到期，未与原告就解除合同达成一致意见的情况下，单方强行将原告经营场地内商品及其他物品搬出，并将该经营场地又租于他人经营，导致原告无法继续经营，被告对此构成严重违约，应承担由此给原告造成的经济损失，考虑经营场地已租于他人，合同继续履行已不可能，原告要求解除双方的联营协议，予以支持。原告提出要求被告承担装修费用110300元、宣传广告费用18260元，装修费用110300元已由邯山价（认）字（2010）第136号价格认证结论确认，本院予以支持；宣传广告费用18260元，因发生在经营初期，作为经营中的必须支出，应摊入经营成本，但经营期未满，应酌情赔偿原告的损失10000元。关于原告要求被告承担家具损失219700元、配饰损失69710元，考虑家具及相关配饰为原告购买，所有权归原告所有，故被告应返还扣押原告的所有家具及配饰，清单见认证结论书所列明细。关于被告辩称，原告在经营中存在擅自收银、截留销货款及与第三方合作出售窗帘的行为，被告在诉状中称原告自2009年1月1日以来原告方的销售人员为被告所派，工资也由被告承担，所有销售均由被告销售人员进行，且从原告提交的被告所派原告处营业员杨丽君录音及对商城主管管鹏飞的录音均可以证实，原告在处理商品时商城承诺不再扣点，故对被告上述辩称，不予采信。另被告仅提供原告销售窗帘票据2张来用于证明原告与他人合作经营窗帘的事实证据不足。关于原告要求被告全额返还40000元押金的请求，因被告为单方违约，导致合同不能继续履行，故该项请求予以支持。至于原告要求被告给付可得利益94150元的请求，因原告未提交已售出同类货物票据，且经营一直处于亏损之中，故对原告该项诉请不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告李亚光与被告邯郸市东信家园商城有限公司2008年12月28日签订的《东信家园联合合作协议书》；二、被告邯郸市东信家园商城有限公司赔付原告李亚光装修费110300元、广告费用10000元、返还押金40000元；三、被告邯郸市东信家园商城有限公司返还扣押原告李亚光的全部家具商品及配饰（清单详见邯山价（认）字（2010）第136号价格认证结论书），共计价值289410元，如不能返还，按同等价值赔偿损失。上列二、三项于本判决生效后十日内日履行。案件受理费9321元，由被告邯郸市东信家园商城有限公司负担。
上诉人东信家园上诉称：（一）本案既然属于联营合同纠纷，李亚光又要求解除该合同，故一审法院应对双方的投资、资产、利润、亏损及分配分摊比例等情况进行调查清算后，才应判决解除。（二）一审判决对证据材料效力认定不明确，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。1、李亚光在未经证人同意、通过非法偷录的方式取得有疑点的录音资料。该证人未出庭接受质问，也无其他证据予以印证。故一审采用该证据违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55、63、64、69条的规定。2、李亚光诉前自行委托作出的评估报告，评估部门进行评估时，未通知上诉人到场清点，而一审法院却认定该评估报告的效力，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63、64条的规定。3、东信家园提交的证明李亚光未按合同规定进行利润提成，私自截留销货款和私自与第三方合作经营窗帘业务等违约行为的直接证据“8张销货票和2张窗帘销货票据”，一审却不予以确认，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63、64、77条的规定。综上，请求撤销原审判决，依法改判；李亚光承担本案一切诉讼费、活动费。
被上诉人李亚光答辩称：（一）原审法院认定东信家园违约并判其赔偿符合法律和证据的规定。（二）李亚光提交的证据均符合法律规定。1.录音证据，是李亚光一方通过对东信家园工作人员的录音，其中之一为东信家园代理人杨丽红的妹妹。2.李亚光为保全证据，对诉请委托邯山区价格认证中心进行价格认证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条，对于该鉴定，法院应予以支持。3.东信家园提出的未按合同规定进行利润分成，私自截留销货款和私自与第三方合作经营窗帘业务没有依据，不能作为单方解除合同的依据。（三）东信家园应赔偿李亚光可得利益损失94150元。该损失已由鉴定中心所鉴定，且李亚光合作期未到东信家园单方终止合同，故东信家园应赔偿李亚光可得利益损失。（四）东信家园应赔偿李亚光家具、配饰损失。（五）东信家园应全额赔偿李亚光宣传广告损失。综上，应驳回东信家园的上诉请求。改判东信家园赔偿李亚光可得利益损失94150元；并直接赔偿家具损失、配饰损失、广告宣传损失，承担鉴定损失。
本院二审经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。
本院二审认为，关于上诉人东信家园认为本案既然定为联营合同，李亚光也要求解除该合同，那么就应该在在双方进行清算之后再予以解除。虽然本案所争议的合同系联营合同，但是从其实际内容上看，东信家园提供的主要是设施及场地的保障，而在合同期限内相关的装修、进货以及各种电费的花销均是由李亚光进行投资，东信家园按李亚光销售额的18％作为销售的利润提成，且在双方经营期限内，东信家园共从李亚光销售额中提成18％，即37000元，虽然双方均有损失，但该联营合作协议，并非真正意义上的共享利润、共担风险的合同，因此上诉人要求应在清算后再予以解除的上诉理由，本院不予支持。对于上诉人东信家园称评估报告系李亚光单方委托，但上诉人在一审及二审审理期间，均未对其申请重新鉴定，故一审按该评估报告进行处理，并无不妥。关于上诉人东信家园称李亚光存在私自截留销货款和私自与第三方合作经营窗帘业务等存在违约行为的问题，上诉人提交了8张销货票来证明李亚光存在私自截留销货款的行为，并对杨丽军（君）的录音证据认为该录音材料系李亚光非法偷录，且该证人也未出庭接受质询，但上诉人对于杨丽军（君）是其公司派往李亚光处服务员并无异议，也未提供其他相反证据予以证明，且也未对其录音材料申请鉴定，故不能认定李亚光存在私自截留销货款的行为。关于东信家园提交的2张窗帘销货票据来证明李亚光存在私自与第三方合作经营窗帘业务，根据联营合作协议第六条乙方责任（三）商场管理第4条的规定“协议有效期内，若未经甲方书面同意，乙方不得随意停止营业，不得擅自将本协议的权利义务或专柜转让转租于第三者，或与第三者合作经营该专柜及参与其它有损甲方权益的事宜，违反此规定者，甲方有权终止协议”，并从双方提交的证据看，李亚光并未违反该合同规定将本协议的权利义务以及双方经营的专柜转租于第三者，且上诉人东信家园也并未提交相关证据足以证明李亚光与第三者合作经营该专柜及有损于东信家园权益的事宜，故上诉人仅以2张销售窗帘票据来证明李亚光存在违约行为，证据不足。关于被上诉人李亚光称上诉人东信家园应赔偿其可得利益损失94150元，因其未上诉，本院不作审理。故本案一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8046元，由上诉人邯郸市东信家园商城有限公司负担。
东信家园申请再审称：一、本案一、二审判决没有正确审核当事人之间的法律关系，造成适用法律严重错误。本案一审判决认定申请人与被申请人之间是联营合同关系，适用的是合同法有关规定，处理当事人之间的纠纷；二审判决虽然已经查明当事人间“并非真正意义上的共享利润、共担风险的合同”，但仍然认定“双方之间争议的合同系联营合同”，显然，一、二审判决对双方当事人间的法律关系的认定，是存在非常明显错误的。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中明确规定“联营活动应当遵循共负盈亏、共担风险的原则”，并且规定违反这一原则，就是无效的合同。因此，二审判决既然已经查明双方之间“并非真正意义上的共担风险、共享利润合同”，仍然认定为联营合同纠纷，明显属认定法律关系错误和适用法律错误。按照本案当事人之间签订的合同约定，申请人提供场地，被申请人出资装修、进货、经营管理，自负盈亏、自担风险，这是典型的场地租赁合同关系。经营额的18％交付给申请人，只是变换了缴纳租金的方式，因此，本案当事人间存在的只能是租赁合同关系。其实二审判决已经非常明了此种法律关系，但却故意歪曲这一事实。因此，本案一、二审判决错误。申请人认为，应当按照实事求是的原则，适用调整租赁合同关系的有关法律规定，正确裁决本案纠纷。二、一、二审判决在采信双方当事人的证据方面出现严重偏差的错误。1.申请人与被申请人提出解除合同的主要理由是，被申请人违反合同约定，私自截留销货款；私自与第三方合作经营、销售窗帘。关于这一事实，申请人提交了被申请人私自销售家具的8张收款收据，2张销售窗帘的收款收据。这些收款收据，都是在申请人已经撤回派去的服务员情况下，由被申请人私自销售收取的。8张家具销售收款收据和2张窗帘销售收款收据，充分证明了被申请人违反合同约定，私自收款、私自与他人合作经营的事实。2.一、二审判决认定事实的主要证据，是被申请人的为我所用截取的录音。对录音证据，申请人无论一审、二审中都反复多次提出，其录音资料的真实性、完整性都无法确认，不应予以采信。但一、二审法院均置之不理，既不考虑录音是否真实，也没有行使应当的释明，直接采信这种悬疑证据，并且作为认定事实的主要证据，这是极不严谨的草率判决。3.一、二审判决确定数额的唯一证据，是邯山区价格认证中心出具的邯山价（认）字（2010）第136号认证结论，该认证结论是被申请人在诉讼前单方委托作出的，是根据被申请人一方“提供的证明材料和门市位置、面积、物品数量、价格清单作出的，属个人行为”，这是邯山区价格认证中心于2011年11月4日向二审法院出具的声明。这份声明已经非常明确的说明，认证结论完全是根据一方当事人的单方书面材料所作出的，既没有亲临现场，更没有征得申请人一点意见。那么仅凭一方当事人提交的书面材料即作出认证结论，在物品数量、物品价格方面，都存在严重争议的情况下，是不能真实、客观、公正的。邯山区价格认证中心的声明，实际已经认识到认证结论的草率，以声明的方式，否定了判决书所采信的认证结论，当申请人提交给法院后，人民法院就应当否定这份认证结论，或者重新进行司法鉴定。但本案一、二审判决仍然作为认定赔偿数额的唯一证据，严重违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条。三、无论是按照法律规定，还是按照合同约定，申请人都有权解除合同。按照租赁合同的有关法律，承租方私自转租租赁物的，出租方有权解除租赁合同；按照双方合同的约定，被申请人私自截留销货款或者转租、与他人合作经营的，申请人有权解除合同。因此，申请人与被申请人解除合同，既有法律依据，也有事实根据，应当认定是被申请人严重违约，应承担合同约定的违约责任，进而依法驳回被申请人的诉讼请求。请求对本案进行再审，并在查清事实的基础上，改判驳回被申请人李亚光的诉讼请求。
本院再审审理过程中，申请再审人东信家园提出重新鉴定申请，鉴定内容：1.对李亚光装修成本重新鉴定：由双方共同对装修的相关票据进行核实确认；装修折旧后的价值。2.对家具、饰品由双方共同清点，鉴定物品价值。本院依法委托邯郸市价格认证中心进行鉴定。邯郸市价格认证中心于2014年1月6日作出邯价鉴字（2014）第002号价格鉴定结论书，鉴定结论为419600元。
本院再审开庭时，东信家园的委托代理人李铎良又提出重新鉴定或复合鉴定暨调取鉴定依据申请书，一、鉴定书存在错误，1.没有经过双方当事人对装修票据核对；2.没有进行市场调查的书面材料，所谓的“重置成本法、市价法”是虚假的；3.地砖是东信家园铺设，与被申请人的装修无关，对复合地板的计算是重复计算；4.“墙面、顶部、造型等运费、工时费”83700元，属无中生有。二、请求调取鉴定机构对本次所作的市价调查材料。同时，东信家园的委托代理人李铎良还提交了录音证据鉴定申请书，要求对李亚光出具的对杨丽君的录音证据进行鉴定，鉴定内容为：1.录音证据的原始器械的鉴定；2.是否经过剪辑的鉴定；3.通话双方身份的鉴定。本院针对录音鉴定进行了释明并告知申请再审人东信家园的委托代理人李铎良应由其通知杨丽君到庭辨认是否是其本人的声音，然后才能对录音的其他事项进行鉴定。申请再审人东信家园未能于本院指定的期限内通知杨丽君到庭辨认。
本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。另查明，依照李亚光在一审时提交的各项财产清单，根据邯郸市价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》所列明的各项财产的价格计算，李亚光的装修费为110292元。
本院再审认为，东信家园与李亚光所签订的联营合同中约定由东信家园提供场地，李亚光投资装修、进货，经营家具，东信家园每月按销售额的18％作为销售的利润提成，并以东信家园电脑的实际销售数量和销售额作为结算依据。开业后，该店的服务员杨丽君系东信家园派遣，且杨丽君的工资一直由东信家园发放。因此，申请再审人东信家园称其与李亚光所签合同系租赁合同的理由不能成立。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本院认为，因鉴定机构组织双方对装修票据进行核对时，本院已通知申请再审人东信家园按时到鉴定机构核对，但东信家园未按时去鉴定机构，亦未当时向鉴定机构说明不能去的理由，故申请再审人东信家园称鉴定机构未组织双方当事人对装修票据进行核对的理由不能成立，且申请再审人东信家园要求重新鉴定的其他理由因不符合上述重新鉴定的条件，该重新鉴定申请本院不予支持。邯郸市价格认证中心于2014年1月6日作出邯价鉴字（2014）第002号价格鉴定结论书是根据申请再审人东信家园申请，由本院委托邯郸市价格认证中心作出的，因李亚光经营的专卖店现场已由东信家园予以拆除，原现场已不复存在，邯郸市价格认证中心依据李亚光提供的装修票据作出鉴定结论并无不当，该价格鉴定结论书的鉴定结论本院予以采信。
关于对录音证据申请鉴定问题，申请再审人东信家园在本院指定期限内未能通知杨丽君到庭辨认录音，导致其他鉴定事项也无法进行，其应承担举证不能的责任，对其该鉴定申请本院不予准许，因此，对李亚光提交的杨丽君的录音本院予以采信，申请再审人东信家园称被申请人李亚光私自截留销货款构成违约的理由不能成立。
关于2张窗帘销货票据能否认定被申请人李亚光严重违约的问题，本院认为，李亚光未违反双方协议约定的权利义务且李亚光未实施将经营的专柜转让转租于第三者，或与第三者合作经营该专柜的行为，构不成严重违约。
综上，申请再审人东信家园在未与被申请人李亚光未达成一致的情况下，单方强行清场，并将该经营场所另租他人经营，已构成严重违约，由此给被申请人李亚光造成的经济损失应承担违约责任，对此原审判决论理充分，不再赘述。原判决认定事实基本清楚，适用法律正确。但原判决数额上应予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）邯市民一终字第128号民事判决；
二、维持邯郸市邯山区人民法院（2010）邯山民初字第3206号民事判决第一项；
三、变更邯郸市邯山区人民法院（2010）邯山民初字第3206号民事判决第二项和第三项为“邯郸市东信家园商城有限公司赔付李亚光装修费110292元、广告费用10000元、返还押金40000元；邯郸市东信家园商城有限公司返还扣押李亚光的全部家具商品及配饰（清单详见邯价鉴字（2014）第002号价格鉴定结论书），共计价值285635元，如不能返还，按同等价值赔偿损失。”
上列第三项于判决生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9321元，二审案件受理费8046元，均由邯郸市东信家园商城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申 强
审判员 王树勋
审判员 霍鸣飞
二〇一四年十月二十九日
书记员 刘 雯