河北省邢台县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民初字第120号
原告郭成章，男，1931年6月6日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。
委托代理人王林堂，男，汉族，住河北省邢台市邢台县。
委托代理人冯贞秀，河北甲信律师事务所律师。
被告王学亮，男，1981年11月20日出生，住河北省邢台市沙河市（现属邢台市高开区管辖）。
被告吕喜的（又名吕大喜），男，1959年8月14日出生，汉族，住河北省邢台市（现属邢台市高开区管辖）。
以上二被告共同委托代理人张清海，河北领航律师事务所律师。
原告郭成章诉被告王学亮、吕喜的农村建房施工合同纠纷一案，本院2014年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭进行了审理。原告郭成章委托代理人冯贞秀、王林堂，被告吕喜的及被告王学亮、吕喜的共同委托代理人张清海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郭成章诉称，原告与二被告于2013年8月28日签订《建筑工程承包协议书》，约定由二被告承建原告位于邢台县前南峪村的两栋二层居民楼，承包方式为“包工包料”。协议第三条约定工程价款：一层和二层每层每平方米830元大包，阁楼坡顶按照半价计算，即每平方米415元，建筑面积按实际面积计算。原告所建楼房的一、二层实际面积为110平方米，三层阁楼折合为60平方米，每栋楼共计为280平方米，两栋楼共计为560平方米，总的建房价款为46.48万元。协议第四条约定了付款方式：水泥和砖三种建筑材料，购买材料的价款按照实际开支纳入建房成本，冲抵被告的工程款；剩余的建材、人工等各种费用由被告包工包料。该条款还约定了支付工程款的期限，乙方（被告）进场后给付两万元，基础出了正负零再付款两万元，打一层顶时如果上述四万元还不够时，甲方（原告）再适当付一定款，但不超过一万元；打二层房顶前再付款三万元；打顶层坡顶前再付款一万元；工程全部完工后经验收合格后，将余款全部付清。协议第五条约定工期为主体在2013年上冻之前完成，剩余工程2014年5月31日完成。协议签订后，被告组织施工人员于2013年9月25日进场开始施工，承建上述两栋住宅楼，原告依照协议于9月26日支付被告工程款2万元，后又依照协议分期支付了进场费、基础出地面、一层浇筑房顶、前期误工费等工程款8.7万元；2013年11月4日，被告在二层刚施工时即以停工要挟原告，要求再次支付2万元工程款。至此，原告共支付被告工程款12.7万元，上述款项均汇入被告王学亮在中国银行的卡号为621661500700＊＊＊＊906的银行卡中。在被告施工过程中，被告将基础清理、修建基础、架支盒子板、运料、场地看护等工作分包给了当地的村民。2013年11月11日，因被告未按时间向砌砖的工人支付工钱，砌砖工人在向被告索要工钱无望的情况下停止建房，并于当日撤离建房工地，使原告的房屋停建。停建时2号楼正在架支二层的盒子板，3号楼一层刚封顶，准备砌二层砖。停工事故发生后，被告不但不积极协调解决纠纷，却玩起了“失踪”，原告多次联系被告均联系不上，无奈，原告为了在上冻前完成主体工程，不得不另行找了施工人员继续施工。被告在承建期间，拖欠了分包工人基础清理、修建基础、架支盒子板、运料、场地看护等工作人员的工资和费用等共计8.306万元，被告承建属于包工包料，该费用应当由被告支付，被告“失踪”后，上述人员向原告索要前述费用，原告为了顺利施工，保证在上冻前完成主体工程，代被告支付了上述费用。被告的停工行为已经构成了根本违约，且导致原告的工期延误，已经具备了解除合同的法定条件；且依据协议第七条的约定，被告延误工期应当支付工程总造价10%的违约金4.648万元；原告代被告支付的8.306万元拖欠费用，被告也应当偿还原告。为此，原告多次联系被告协商解决此事，被告一直推脱，为维护原告合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令解除原、被告签订的建筑工程承包协议并支付违约金4.648万元及被告偿还原告代其垫付的拖欠施工人员的人工、材料费、租赁费等费用8.306万元。
原告郭成章为支持自己的主张，提交了以下证据：1、建筑工程承包协议书，证明原、被告签订的协议属于包工包料的协议，该协议中约定了付款方式；2、原告的付款凭证及原告给王学亮的汇款记录，证明原告按照协议履行了按时付款的义务并且在2013年11月4日在王学亮的要挟下提前向被告支付了2万元的工程款；3、光盘一张，其中现场录像证明停工时2号楼正在架盒子板、3号楼刚刚开始砌砖，原告代理人王林堂与吕喜的的录音，证明停工是王学亮没有按时给工人支付工资，停工后王学亮把工人撤走，撤走后给自己的工人结清了工资，不再履行合同，构成了根本违约，还证明原告后期找人施工经过另一被告吕喜的同意；4、2013年11月18日吕喜的、康智信、董增海出具的情况说明，均证明了被告存在违约，原告没有存在违约行为，被告将工人撤离现场的行为已表明了不再履行合同，是根本违约，应当解除合同；5、19份证人证言及身份证复印件，证明由于被告停工后没有给聘用的当地工人支付工资、材料款、租赁费等费用，原告代被告支付的上述费用共计7.789万元；6、证人李小菊的当庭证言，证明原告代二被告支付了工资、工人住宿费及运费共计5580元；7、证人郭彦瑞的当庭证言，证明二被告撤离工地后，原告代二被告向郭彦瑞支付了1250元的工资；8、证人郭天书的当庭证言，证明二被告撤离工地后，原告代二被告向郭彦瑞支付了1950元的工资。
被告王学亮、吕喜的答辩称，造成工程违约的原因是原告未及时向二被告支付工程款，造成停工是由于原告违约在先，因此被告不存在违约行为，不应向原告支付违约金；二被告承揽该工程系合伙关系，至于拖欠的人工费、材料费等费用应视原告提交的证据及法庭调查来予以认可。
被告王学亮、吕喜的为支持其答辩意见，向本院提交证据为：1、施工协议书1份，证明按照合同约定及付款方式，被告承揽工程是不实行垫资施工的，是原告先支付工程款再施工，二被告在2号楼二层架模板基本完工的情况下原告并没有按合同约定支付工程款，该协议不仅不能证明被告违约，相反证明原告违约在先；2、证人董增海的当庭证言，证明因为原告没有按时给付工程款而停工。
原、被告质证情况：二被告对原告证据1真实性无异议，但认为该协议第四条付款方式是原告先支付工程款被告再施工，二被告对该工程是不垫资的施工，二被告在2号楼二层架模板基本上完工的情况下，原告并没有按合同约定支付工程款，因此该协议不仅不能证明被告违约，相反证明原告违约在先；对原告证据2付款明细真实性无异议，但其中的7000元不是施工费用，是原告现场不具备施工条件支付给被告的误工费，在被告基本架完2号楼二层模板的情况下，按合同约定原告应当向被告支付3万元施工费，而原告仅仅支付了2万元，至今拖欠了1万元施工费未向二被告支付，原告该证据也可以证实被告不存在违约行为；对原告证据3中片段1、2无异议，当时二被告撤走时的工程状态就是那样的，对片段3真实性无异议，确实是原告委托代理人王林堂同吕大喜的通话，有些地方听不清，但总的意思是同意原告在二被告的工人撤走后另找其他人施工，对片段4中要证明原告是经二被告同意后找人施工的情况无异议；对原告证据4吕大喜的证言真实性无异议，只是证明当时的工程进度、停工情况，石子只支付了一车500元，雇佣当地工人的工资支付到10月20日，应该给雇佣做饭的人工资，每天工资为60元，共计43天，对于住宿费、伙食费、面包车的费用不清楚，郭庆山支盒子板、绑钢筋费用未付，4100元是3号楼一层架支盒子板、绑钢筋的费用，4800元是2号楼二层架支盒子板、绑钢筋的费用，郭庆山振动棒的棒头费用承诺给他大约二三百元，租盒子板的费用未给，每平方米10元，大约110平方米，郭庆山的搅拌机是免费使用的，3号楼清基础、打垫层费用未付，但应支付多少不清楚，对于倒料、夜间看护现场的费用不认可，对于二被告撤离后同意原告找其他人员施工的事情认可，对其他两份证人证言待证人出庭时予以核实；对证据5，除郭天书、李小菊、郭彦瑞的其他16份证言都属于证人证言，按证据规则证人应当当庭作证，接受双方当事人询问，仅仅提供书面证言不能作为定案依据；对证据6李小菊的当庭证言真实性有异议，认为该证人出具的证言并非是自己知道的事情，有些是听别人说的，对其个人工资2580元认可，其他费用不认可；对证据7郭彦瑞、证据8郭天书当庭证言真实性有异议，原告提交的证人证言系同一天出具，不排除原告让证人按照自己的意思来出具的可能，而且这两个证人当庭表述与其证人证言相互矛盾，因此该两人的证言不能作为定案依据。
原告对二被告证据1真实性无异议，但认为不能证明被告的主张，不能证明在施工过程中被告不垫资的事实，也不能证明二被告把二层的模板基本完工，事实是被告撤离施工现场时二层刚刚开始架支模板，还需要六七天才可以完工，也就是说原告在六七天后才能支好模板时开始打房顶前，原告才应当支付工程款，该证据也不能证明原告未按合同约定支付工程款，不能证明原告有违约行为；对被告证人董增海的当庭证言，原告认为停工原因是其听说的，是传来证据，对其真实性有异议，对证人所说的1号楼正在施工有异议，当时1号楼已经完工了，且水泥、石子是分着用的。
本院认证意见：二被告虽认为原告证据1、2不能证明是其违约，但对原告证据1、2真实性无异议，本院对原告证据1、2真实性予以认可；对原告证据3，二被告对其中的片段1、2无异议，本院予以认可；对片段3、4真实性无异议，同时也认可在二被告撤离工地后同意原告另外找工人继续施工的事实，本院对片段3、4真实性及二被告确认的事实予以认可；二被告对原告证据4真实性无异议，被告吕喜的当庭对各项事由进行了说明，本院对该证据真实性予以认可；对原告证据5，二被告虽称16份证言证人应当出庭作证，但结合被告吕喜的对证据4的质证意见，本院对16份证言中刘伟义、代计魁、郭雷、郭小虎、郭青山、郭俊山、王贵彬的证言予以认可；对原告证据6李小菊的当庭证言，结合吕喜的质证意见，本院对二被告欠其工资2580元的事实予以认可；对原告证据7郭彦瑞、证据8郭天书的当庭证言，结合吕喜的质证意见，本院对二被告欠其工资的事实予以认可。
原告对二被告证据1，虽认为不能证明二被告的主张，但对其真实性无异议，本院对该证据真实性予以认可；对二被告证人董增海的当庭证言，本院对二被告停工的事实予以认可。
根据原、被告诉辩及以上有效证据，本院确认以下事实：原告与二被告于2013年8月28日签订建筑工程承包协议书一份，约定由二被告承建原告位于邢台县前南峪村的两栋二层居民楼，承包方式为包工包料；工程价款按照施工图设计的每房顶的实际面积计算，一层和二层每层每平方米830元大包，阁楼坡顶按照半价计算，即每平方米415元；付款方式约定为：钢材、水泥和砖的货款由甲方（原告）负责支付，冲抵工程款（甲方已经购买9万块砖，运到场地每块砖0.33元）；除甲方已经购买的砖外，这三种材料的价格由乙方（二被告）确定，供货方由乙方确定，并负责购买，运费由乙方支付；乙方进场后，甲方支付乙方两万元，基础出了正负零再付款两万元，打一层顶时如果上述四万元还不够时，甲方再适当付一定款，但不超过一万元；打二层房顶前再付款三万元；打顶层坡顶前再付款一万元；工程全部完工经验收合格后，将余款全部付清。该协议书第五条又约定工期为主体在2013年上冻之前完成，剩余工程2014年5月31日完成。原、被告还约定违约责任为：甲方必须按本合同要求向乙方支付款项，由于甲方原因造成乙方停工损失的，甲方承担赔偿责任；竣工后工程验收合格，甲方未按时支付承包费，延期一天按工程总造价的10%向乙方支付违约金；由于乙方未按甲方提供的施工图施工或延期，给甲方造成损失，由乙方承担赔偿责任，按工程总造价的10%向甲方支付违约金。
协议签订后，被告组织施工人员进场开始施工，自2013年9月26日至2013年11月4日原告分8次先后向被告王学亮在中国银行的卡号为621661500700＊＊＊＊906的银行卡中汇款12.7万元，其中0.7万元为误工费，12万元为工程款。2013年11月4日，在二被告所承建工程的2号楼二层房顶将要打顶时（正在架支盒子板），原、被告因工程款的预付产生争议，原告向被告王学亮中国银行的银行卡汇款2万元后，二被告则称应预付工程款3万元而将在建工程停工，并于2013年11月11日将施工人员撤离工地。至此，原、被告约定的工程完全停工。后原告在与被告吕喜的协商后，经其同意后将在建工程另行承包他人施工。
在被告施工过程中，被告将部分工作分包给了当地的村民，又雇用了当地一部分村民施工。在二被告撤离后，原告将二被告拖欠当地村民的费用予以垫付，其中包括刘伟义拉石子款0.936万元及3号楼清基运费0.38万元、代计魁拉沙款0.42万元、郭雷3号楼挖基款0.33万元、郭小虎3号楼打基础款0.432万元、赔偿郭青山振动棒0.04万元、郭俊山支盒子板绑钢筋款0.89万元、王贵彬盒子板租赁费0.33万元、李小菊做饭工钱0.258万元及拖欠其他工人的工资1.07万元，共计5.086万元。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同；合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告签订的建筑工程承包协议书是双方当事人的真实意思表示，原、被告应当按照该协议全面履行自己的义务。而在协议履行过程中，被告王学亮、吕喜的在工程还未完工时即将施工工人全部撤离，已经以其实际行为表明不再履行建筑施工承包协议，而原告在二被告将施工工人撤离后经被告同意已经将工程另行承包他人，原、被告签订的建筑工程施工承包协议实际已经双方协商解除，故本院对原告要求解除协议的主张不予支持。
二被告在撤离时拖欠当地村民工资、租赁费及其他工程费用共计5.086万元未付，原告郭成章已代二被告垫付，且原告已经将该部分款项预支给二被告，二被告应当将该部分垫付款返还原告。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告对二层打顶前预付工程款虽有争议，原告虽未按约定的3万元足额支付被告预付工程款，但被告接受仍接受了原告给付的2万元预付工程款，就应当继续履行合同，工程款也可在合同继续履行过程中双方协商支付，但二被告却在接受原告2万元预付工程款后，以原告未足额支付为由单方终止了合同，其行为已构成根本违约，故本院对原告主张二被告违约的意见予以采纳；因二被告对原告诉称的工程总价款不认可，原告也未向本院提交其他有效证据证明工程总价款，本院无法违约数额，故本院对原告二被告支付4.648万元违约金的主张不予支持。经调解无效，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第九十七条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：
一、被告王学亮、吕喜的自本判决生效后十日内给付原告郭成章5.086万元。
二、驳回原告郭成章其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2890元，由原告郭成章负担1072元，由被告王学亮、吕喜的负担1818元（原告所预交的诉讼费用本院不再退还，原告可在执行程序中一并申请执行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。
审 判 长 郭子彦
审 判 员 陈 丽
代理审判员 刘小霞
二〇一四年五月八日
书 记 员 李春巧