江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3524号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市五一路399号。
法定代表人：马勇，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：丁霞娟，江苏敏政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范青，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何正余。
委托诉讼代理人：贲惠泉，北京市汉卓（南通）律师事务所律师。
原审被告：陈翠娥。
原审被告：丁佐军。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通公司）因与被上诉人何正余及原审被告陈翠娥、丁佐军机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋磨民初字第1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
平安保险南通公司上诉请求：撤销原判，依法改判医疗费应扣除10%的非医保用药，不予支持残疾赔偿金、精神损害抚慰金。事实和理由：1、原审未扣除何正余的非医保用约，明显不当。2、何正余的伤情不构成十级伤残，原审未支持其公司重新鉴定的申请，并判决其公司赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金，显属错误。
何正余辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈翠娥、丁佐军未予答辩。
何正余向一审法院起诉请求：1、判令陈翠娥等赔偿其损失96861.30元，2、本案诉讼费由陈翠娥等承担。
一审法院认定事实：2014年12月30日，陈翠娥驾驶苏F×××××小型轿车由北向南行驶至如皋市下原镇花园头西路右转弯向西时，与沿花园头西路由东向西行驶由何正余驾驶的苏F×××××普通二轮摩托车发生碰撞，致何正余受伤，两车不同程度损坏。何正余受伤后被送至如皋市花园医院住院治疗，诊断为：头面部外伤，右侧颧弓粉碎性骨折，多处软组织挫伤，颅内蛛网膜下腔出血，右膝关节内侧副韧带损伤等。经何正余申请，法院依法委托南通市海安县人民医院司法鉴定所对何正余伤残程度等进行鉴定，该所于2016年2月24日进行鉴定，鉴定意见：何正余因交通事故受伤，遗留“脑外伤后智能损害（钝智），脑外伤后综合征”和“一肢丧失功能10%以上”，其伤残程度为十级和十级；根据伤情，误工期限伤后150日计算；伤后护理90日，其中住院期间二人护理，出院后一人护理，营养期限60日。
事故发生后，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定陈翠娥负事故的全部责任，何正余无该事故责任。
另查，陈翠娥驾驶的F××××小型轿车在平安保险南通公司投保交强险和商业三者险（限额100万元，不计免赔），本起交通事故发生在保险期限内。事故发生后，平安保险南通公司汇付医疗费用1万元，实际花费9172.30元，多余的827.70元由陈翠娥领取。陈翠娥为何正余垫付车辆修理费1000元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。何正余在交通事故中受伤，有权提起损害赔偿之诉。本案中，交警部门认定陈翠娥负事故的全部责任，何正余无该事故责任，符合客观事实，且合法有据，法院予以采纳。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。对于何正余的损失依法由平安保险南通公司在交强险限额范围内进行赔偿，不足部分，因陈翠娥负事故的全部责任，由陈翠娥进行赔偿，又因陈翠娥驾驶的车辆在平安保险南通公司投保了商业三者险（限额100万元，不计免赔），应由平安保险南通公司根据保险合同约定予以赔偿。何正余未能提供证据证明丁佐军有过错，对其要求丁佐军承担赔偿责任的请求，法院不予支持。
对于何正余因本起交通事故造成的各项损失，原审认定如下：1、医疗费10243.78元（2266.82元+9172.30元-1195.34元）。2、住院伙食补助费504元。3、营养费600元。4、护理费10620元[（90天+28天）×90元/天]。5、误工费不予支持。6、残疾赔偿金，何正余的伤情经鉴定遗留“脑外伤后智能损害（钝智），脑外伤后综合征”和“一肢丧失功能10%以上”，其伤残程度为十级和十级。平安保险南通公司认为何正余CT显示少量蛛网膜下腔出血，并无其余伤情，不会对智力造成相应影响，其关节外侧半月板轻度退变是其自身原因，与交通事故无关联性，不会影响膝关节的活动，其在鉴定时屈体55度不符合客观事实，两个十级伤残没有病理基础，鉴定意见不合理，并于开庭前提交重新鉴定申请书及2015年夏天时何正余到保险公司理赔时拍摄的照片三份予以证明。何正余质证认为保险公司人员私自拍摄的照片不具有法律效力，其不是鉴定专业人员，平安保险南通公司在法定举证期内未提交以上照片，何正余不予认可，保险公司提出重新鉴定意见不能成立。平安保险南通公司认为该照片拍摄于2015年，至今时间较长，保险公司人员在开庭前才将该照片找到，之前误认为该照片已被删除，所以才未在举证期限内提交，从该照片拍摄的角度可以看出，并非私自拍摄，对于照片中有一张对于关节弯曲角度属于特写，不可能私自拍摄，该照片可以作为证据使用。法院于2016年1月14日对何正余申请伤残鉴定进行听证，平安保险南通公司未提交任何证据，直至鉴定结束本案庭审前均未提交以上照片，但鉴定机构关于何正余右膝关节活动受限的鉴定意见与以上照片有明显矛盾之处。庭后，何正余向法院表示照片系在保险公司工作人员要求下腿部摆放所拍摄，该照片是在鉴定之前拍摄的，事故后一直恢复比较差，保险公司以当时的照片要求对腿部重新鉴定，考虑重新鉴定程序时间太长，决定放弃腿部十级伤残的伤残赔偿金。因何正余自愿放弃右膝关节的伤残赔偿金，对该部位的伤残法院不予重新鉴定。对于何正余因“脑外伤后智能损害（钝智），脑外伤后综合征”构成十级伤残，平安保险南通公司虽申请重新鉴定，但未提交任何证据证明鉴定意见明显不成立，对该部分鉴定意见，法院予以采纳。何正余评残时年满66周岁，其残疾赔偿金为52042.20元（37173元×14年×0.1）。7、精神损害抚慰金5000元。8、交通费300元。9、财产损失，陈翠娥为何正余垫付摩托车修理费发票1000元，有如皋市农机有限公司出具的发票为凭，法院予以认可，为避免讼累，在本案中一并处理。综上，何正余的各项损失合计为80309.98元。
何正余以上损失由平安保险南通公司在交强险限额范围内赔偿78962.20元（含精神损害抚慰金5000元），不足部分1347.78元，由平安保险南通公司予以赔偿。平安保险南通公司垫付何正余住院期间医疗费用9172.30元，应予扣减。陈翠娥垫付何正余车辆修理费1000元，为避免讼累，在本案中一并处理，由平安保险南通公司从何正余的赔偿款中直接扣减返还，因平安保险南通公司垫付的医疗费多余的部分827.70元已由陈翠娥领取，平安保险南通公司还需要返还陈翠娥172.30元。
据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、平安保险南通公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿何正余交通事故造成的损失78962.20元，扣减垫付款9172.30元，还需给付69789.90元；二、平安保险南通公司在第三者责任商业保险限额范围内赔偿何正余交通事故造成的损失1347.78元；三、何正余返还陈翠娥垫付款1000元，由平安保险南通公司从何正余的赔偿款中直接扣减返还，因陈翠娥领取平安保险南通公司垫付给何正余的医疗费余款827.70元需返还，平安保险南通公司还应返还172.30元。
综上一、二、三项，平安保险南通公司赔偿何正余70137.68元，给付陈翠娥172.30元，于判决生效后立即履行[款汇如皋市人民法院指定账户（户名：如皋市财政局，开户行：中国农业银行如皋市支行西郊分理处，账号：70×××34）]。四、驳回何正余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费868元，鉴定费2860元，合计3728元，由何正余负担1400元，由平安保险南通公司负担2328元。
二审中，双方当事人未提交新证据。原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，平安保险南通公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于平安保险南通公司，平安保险南通公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定何正余主张的合理的医疗费，并无不当。关于案涉鉴定意见应否采信的问题，案涉鉴定意见系原审法院委托鉴定，作出该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定结论客观公正，平安保险南通公司虽在一、二审审理中均对何正余“脑外伤后智能损害（钝智），脑外伤后综合征”构成十级伤残提出异议，认为其伤情并不构成十级伤残并要求重新鉴定，但未提供相应的证据以否定该鉴定结论。原审因此未准许该公司重新鉴定的申请，并以案涉鉴定意见作为计算何正余残疾赔偿金、精神损害抚慰金等相关损失的依据，合法合理。
综上所述，平安保险南通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费868元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 涛
审判员 顾晓威
审判员 王建勋
二〇一六年十二月十二日
书记员 任蕴涵