北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终375号
上诉人（原审被告）谭灵霞（曾用名谭瑛），女，1968年6月27日出生。
委托诉讼代理人赵建斌,北京市国宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯明照，男，1962年3月4日出生。
委托诉讼代理人张京乐，北京市北人律师事务所律师。
上诉人谭灵霞与被上诉人侯明照因建设工程合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民初字第01431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谭灵霞之上诉请求为：撤销原审判决，依法改判驳回侯明照的原审全部诉讼请求或将本案发回原审法院重审。谭灵霞的主要上诉理由为：本案所涉工程并未经双方验收及结算，董某只是负责施工现场管理的、张某是负责现场技术施工的，两人均非发包方委托的项目负责人，没有进行结算的授权；实际上每立方米230元的造价包含小型机械费用、沙子水泥等，但该项目工程的机械及材料费用是我自行负担的，上述费用应予扣除；侯明照的施工存在质量问题的，我们双方没有进行过结算，应对工程需维修的费用在工程款中予以扣除；原审未对我提出的质量问题抗辩事由完成鉴定工作，存在程序问题。
侯明照辩称：涉案工程我施工的内容是毛石墙砌筑、厂房基础施工，在我施工范围内不存在质量问题。依据双方结算证明和双方签订的房屋抵押协议，谭灵霞对我施工的工程进行了结算，且谭灵霞已支付工程款9万元，故谭灵霞应依据结算造价数额继续向我支付欠付的工程款。
侯明照向一审法院起诉的请求为：判令谭灵霞向其给付所欠工程款1167665元，案件受理费由谭灵霞负担。
一�法院认定的事实为：2011年11月5日，谭灵霞（发包方）与侯明照（承包方）签订建设工程分包合同，约定谭灵霞将燕山工业区1号东侧厂房毛石墙砌筑以大包的方式(不含毛石)发包给侯明照，工程承包造价暂估价为345000元。合同工程定于2011年11月5日开工，于2011年11月30日竣工。合同工期日历天数为25天。工期如需或延后，按约定的开、竣工日期计算的合同工期总天数为25天。其中第13条补充条款约定：每立方230元（包含小型机械费用，沙子，水泥等辅料）；按实际工程量（立方）决算。付款方式2012年5月底付清。施工人员及机械设备的安全由承包方负责。签订合同后，侯明照即为谭灵霞在燕山工业区1号东侧厂房毛石墙砌筑、8#库房的基础柱进行了施工，且已施工完毕。
2013年1月，谭灵霞聘请的现场安全管理人员董某出具结算证明，载明8#库毛石墙砌筑5038㎥X230=1158740元；基础工程58925元，1158740+58
925=1217665元，房产抵押1
000000元，已付款50000元，余额167665元。董某签字予以确认。原审庭审中，谭灵霞认可毛石墙的测量是董某量的。
董某在原审庭审中出庭证实其受谭灵霞委托负责工程生产和进度。陈述“回填土是由我做的，当时没有夯实，就是用车找平，压的。侯明照不负责回填土，侯明照负责基础柱开槽，在回填土填平之后再向下挖2米深的槽，在基础柱的最底端再下去50公分，基础柱有1米多。在现场侯明照是按照我的要求做的基础柱，过了一年以后出现下沉，是冬天施工的，当时没有发现。库房地面是另一家单位施工。侯明照没有拖延进度，是按照我的进度要求施工的。我天天在现场。侯明照砌毛石墙时我一直在现场，如有不符合要求的，及时进行了纠正。侯明照出示的概预算表是我做的，并且工程量是我统计的，谭灵霞跟我说的每立方米230元。基础柱58925元是根据工程量找预算员做的预算。毛石墙5038㎥是当时实际测出来的。”
谭灵霞聘请的技术人员张某在原审中出庭证实：“侯明照负责毛石墙砌筑、库房的基础柱及基础柱下面的基础地基处理。对于基础柱是有图纸，但是有变更，就是对基础的底面积加大了，侯明照、设计方和我们一起做的，按照这个进行的施工。侯明照也是按照修改后的方案做的。作为技术人员，作方案的时候我们考虑了沉降，考虑了这个房子大概下沉2至3公分，不超过5公分，没想到下沉了10多公分，这个情况当时没有跟谭灵霞说清楚，我们说过会有�定的沉降，但不影响使用和安全，所以我们就同意这个方案了，也是按这个方案做的。砌毛石墙之前的挖槽是我们验收的，之后才开始由侯明照砌；在基础柱现浇钢筋混凝土之前是经过我们允许，包括底座的外观、验模、钢筋。当时我们技术人员也是经过验收了。库房的柱子底座变更了，是双方均认可的。侯明照均是在我们在现场的时候施工的。毛石墙的砌筑也是按照我的技术要求施工的。我们分别做了三个库房，都是在回填土上做的，6号库回填土多一些，7号库做得回填土少一些，8号库是处于这三个库中间，预期沉降2至3公分，不超过5公分，对于厂房的使用没有影响。”
2011年12月22日，侯明照收到谭灵霞毛石墙工程款支票6368＃40000元整；2012年1月6日收到8＃库人工及材料款30000元整；2012年5月22日收到8号库工程款20000元整。
另查，2013年1月22日，谭灵霞（甲方）与侯明照（乙方）签订房屋抵押协议一份，约定经甲、乙双方协商，以甲方位于203号房屋壹套，作价壹佰万元抵押给乙方，冲抵甲方欠乙方的壹佰万工程款，双方权益如下：1、交房时间：甲方于2013年5月30日将房屋腾空并交予乙方，在2013年5月30日之前，乙方不得以任何理由要求甲方交房和追讨所欠工程款；双方在交房之后开始办理房屋过户手续，过户所需费用均由乙方承担；2、房屋内所有家用电器和家具均归甲方所有，交房前由甲方自行处理；3、此协议一式二份，甲乙双方各一份。签订协议后，双方均未实际履行。经双方确认，侯明照共收到谭灵霞工程款90000元，尚欠工程款至今未付。
原审法院通过鉴定机构对侯明照施工项目进行鉴定，鉴定机构�复：接到贵院委托函后我方审阅了随函寄来的资料，电话询问了鉴定工程情况，本工程不具备检测鉴定条件，我方无法对该工程质量进行鉴定，现将寄来的鉴定资料退回，请贵院酌情处理。
上述事实有《建设分包合同》、单位工程概预算表、收条、房屋抵押协议、董某签字的结算证明、董某和张某的证人证言，以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：侯明照作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，与谭灵霞达成的建设工程分包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于侯明照施工内容已经物化在施工工程中，属于不能还返的情形，应按照折价补偿的方式予以处理。根据庭审质证，谭灵霞负责技术及施工方案，侯明照负责具体施工，而在施工过程中，侯明照完全按照谭灵霞聘请的技术人员和管理人员的施工方案进行了施工，且技术人员亦在现场予以监督并对每一阶段施工进度进行了验收，庭审中谭灵霞聘请的工作人员董某、张某出庭予以证实。同时毛石墙的工作量经谭灵霞所聘人员测量为5038㎥，根据双方建设工程分包合同约定每平米230元，故砌筑毛石墙的工程款应为1158740元。对于基础柱的施工工程款58925元，经谭灵霞所聘人员实际测量所得，法院对此予以确认。经核算所涉工程款合计1
217665元，谭灵霞与侯明照均认可已履行90000元工程款，故法院确定谭灵霞未支付工程款数额为1127665元。对于谭灵霞主张与侯明照对工程没有进行最后结算一项，结合谭灵霞所聘人员董某陈述、8#库结算证明、2013年1月22日谭灵霞与侯明照签订的房屋抵押协议及支付给侯明照部分工程款等事实，足以证实谭灵霞与侯明照对所涉工程进行了结算，故法院对谭灵霞的该项主张不予采纳。谭灵霞主张侯明照施工工程存在质量问题，经法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构认为本案工程不具备检测鉴定条件，无法对工程质量进行鉴定，故关于工程质量问题一项，可另行解决。综上，侯明照要求谭灵霞给付剩余工程款的合理部分，予以支持，其过高部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，原审法院于2016年10月判决：一、谭灵霞于判决生效后十日内给付侯明照工程款一百一十二万七千六百六十五元；二、驳回侯明照的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼中，谭灵霞提交其单方委托的房山区房屋安全鉴定站出具的《房屋建筑安全鉴定报告》，以证明侯明照施工工程存在质量问题。对此侯明照称，上述鉴定报告系谭灵霞单方委托且一审法院委托的鉴定机构已对谭灵霞之质量鉴定申请以不具备鉴定条件为由退回了，现谭灵霞拿出这么一份鉴定报告，形式上不能认可。在证明内容方面，侯明照称不认可所施工的毛石墙和基础柱工程存在质量问题，现场其他方面施工如果存在问题与其无关。对此鉴定报告，本院认为因受委托方系谭灵霞单方委托而非双方当事人协商选定，且谭灵霞一审提出的质量鉴定申请已被鉴定机构以不具备质量鉴定条件为由退回，在此情况下，谭灵霞提供的鉴定报告形式存在瑕疵，本院对该份鉴定报告不予采纳。
另，双方对一审查明的其他事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，侯明照系自然人，其不具备从事建筑活动之主体资格，侯明照与谭灵霞于2011年11月5日签订的《建设工程分包合同》因违反上述司法解释之效力性强制性规定，应属无效。合同虽属无效，但侯明照施工部分已物化在涉案工程中。基于在案事实，谭灵霞负责技术及施工方案，侯明照负责具体施工，而在施工过程中，侯明照完全按照谭灵霞聘请的技术人员�管理人员的施工方案进行了施工，且技术人员亦在现场予以监督并对每一阶段施工进度进行了验收；原审庭审中谭灵霞聘请的工作人员董某、张某均有出庭证实；毛石墙的工作量经谭灵霞所聘人员测量为5038㎥，在此前提下，依据双方《建设工程分包合同》结算条款中约定的每平米230元结算价，侯明照砌筑毛石墙的工程款计算应为1158740元。另，基础柱的施工工程款为58925元，系经谭灵霞所聘人员实际测量所得，亦应予以确认。针对上述结算事实，在案有侯明照出示的结算证明、房屋抵押协议，及其申请的谭灵霞方工作人员到庭证实，本院认为侯明照待证结算事实之证据已形成证据链条，证据的证明力符合民事诉讼的高度盖然性之证明程度要求，故对侯明照主张的双方已完成结算之待证事实，应予确认。在此基础上，侯明照施工工程的具体造价决算为1217665元。扣除双方认可的谭灵霞已支付的工程款90000元，谭灵霞尚欠侯明照的工程款具体数额应为1127665元。
二审诉讼中，谭灵霞对与侯明照进行工程结算之事实不予认可，并主张结算证明是复印件。对此，侯明照出示的结算证明确实为复印件，但结合双方签订的房屋抵押协议，可见本案双方对侯明照施工的涉案工程之造价应已有确认。此外，原审庭审中谭灵霞方聘用的工作人员董某出庭亦较为清晰的证实了结算的情况，上述证据之证明内容与8#库结算证明相呼应；与谭灵霞已支付侯明照部分工程款之事实相印证，故谭灵霞上诉主张未结算，缺乏依据，本院对此无法采信。
结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或�偿损失的，不予支持。但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或者法律、行政法规规定承担质量保修责任。本案中，因在案事实已能认定侯明照与谭灵霞就所施工工程进行了结算，在此前提下，谭灵霞若以侯明照施工工程存在质量问题为由提出不支付工程款抗辩，缺乏必要依据。双方关于工程质量问题如存争议，若确有证据为证，在谭灵霞给付工程款后不影响侯明照承担相应的工程质量保修责任，亦可对此问题另行解决。
综上所述，谭灵霞之相应上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
财产保全费5000元，由侯明照负担2500元（已交纳）；由谭灵霞负担2500元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费14949元，由谭灵霞负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 珊
审判员 姚 颖
审判员 陈雨菡
二〇一七年一月二十四日
书记员 马博文