山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第587号
上诉人（原审被告）：王守琦。
委托代理人：李斌，山东华求实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：房云杰。
被上诉人（原审被告）：张军。
被上诉人（原审被告）杨国勇。
以上两被上诉人共同委托代理人：纪斌，山东忆兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路436号。
法定代表人：林铁生，董事长。
委托代理人：褚爱民，平原信民法律服务所法律工作者。
上诉人王守琦因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2013）平商初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告四冶公司承建山东平原万邦国际卫星城工程中，下设项目部，负责人为李艳，该工程中的孵化园项目劳务施工对外分包。2012年11月18日向项目部负责人李艳交付现金10000元，李艳并出具收据一张，该收据现在在被告张军、杨国勇手中。2012年12月1日从王守琦个人帐户向李艳个人帐户汇款600000元，12月6日汇款190000元，汇款凭证现在在被告张军、杨国勇手中，项目部负责人李艳累计收取800000元。2013年5月9日四冶公司山东平原万邦国际卫星城项目部出具收据�张，内容为：2012年12月18日收到陕西天石基业劳务公司交来“平原万邦国际卫星城孵化园项目”承包扩大劳务项目履约保证金800000元。交款人张军签字。被告王守琦向原告房云杰收取履约保证金10万元，并向原告出据收条一张；收据上所写收款时间是2012年12月5日，而原告向王守琦汇款凭条记载是2012年12月9日，收条内容为：今收到房云杰上交平原县万邦国际卫星城孵化园合同履约保证金，该款退还时间以合同约定为准。人民币10万元，此款用于工程前期费用，经手人王守琦（签名并按手印）。2013年3月1日被告王守琦与被告张军、杨国勇签订关于“平原县万邦国际卫星城工业孵化园”工程劳务施工项目的监管办法的协议，约定王守琦经营该项目时需要融资，张军、杨国勇同意融资给王守琦，融资金额以王守琦出具的借据为准。还约定了监管办法。双方没有履行该协议。2013年6月6日，陕西天石基业劳务有限公司（承包方）与被告四冶公司山东平原万邦国际卫星城项目部（发包方）签定建筑工程劳务承包合同一份，承包方加盖公章并有被告张军、杨国勇签字，发包方加盖项目部公章并有李艳签字。合同第十条第13项有发包方要求承包方交纳履约保证金80万元的约定。原告房云杰在孵化园项目中承包了模板工程施工，2013年8月27日，因本项目建设方及总承包方的原因造成工程停工，短时无法复工，陕西天石基业劳务有限公司本项目施工队决定对劳务承包分项结算清账。被告张军、杨国勇向原告结清并支付劳务费1143420元。
原审法院认为，本案的争议的焦点，一、被告王守琦、张军、杨国勇是否合伙，是否应共同承担还款责任。二、被告四冶公司是否承担还款责任。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技�等，合伙经营、共同劳动。首先，被告王守琦提交的2013年3月1日被告王守琦与被告张军、杨国勇签订关于“平原县万邦国际卫星城工业孵化园”工程劳务施工项目的监管办法的协议，从协议的内容上看，是被告张军、杨国勇向被告王守琦融资的协议，也不是合伙协议。其次，被告王守琦提供的工资表、通讯录上看，被告王守琦是项目经理，而被告杨国勇、张军分别是材料员、后勤管理员，张军每月7000元工资，工作时间从2012年11月15日至2012年12月31日，也不能说明被告王守琦与被告张军、杨国勇是合伙。况且被告张军、杨国勇也对此不予认可。被告张军、杨国勇以陕西天石基业劳务有限公司代表的名义同被告四冶公司山东平原万邦国际卫星城项目部签定建筑工程劳务承包合同，合同中也没有王守琦的名字。综上，现有证据不足以认定被告王守琦与被告张军、杨国勇是�伙关系。被告王守琦向原告出具100000元收条，现原告要求偿还该款，应由被告王守琦承担还款责任。关于焦点二，2013年5月9日四冶公司山东平原万邦国际卫星城项目部出具收据一张，证实收到保证金80万元的时间是2012年12月18日。再者，通过被告王守琦帐户向四冶公司山东平原万邦国际卫星城项目部李燕汇款时间最晚是2012年12月6日。被告王守琦收到原告的保证金的时间是2012年12月9日。显然两者没有必然的联系。因此，被告四冶公司不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告王守琦于判决生效后十日内返还原告房云杰履约保证金100000元。二、驳回原告房云杰对被告张军、被告杨国勇、被告中国第四冶金建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由被告王守琦负担。
上诉人王�琦上诉称，一、一审认定事实错误，且证据不足。上诉人与被上诉人张军、杨国勇是事实上的合伙关系，均是“平原县万邦国际卫星城工业孵化园工程”（以下简称孵化园）的承包方，被上诉人张军、杨国勇应承担还款责任。上诉人提交的《关于“平原县万邦国际卫星城工业孵化园”工程劳务施工项目的监管办法协议》（以下简称协议），充分证明了该项目是上诉人王守琦取得。根据协议约定，上诉人王守琦与建筑公司签订“平原县万邦国际卫星城工业孵化园工程”大劳务承包合同，王守琦与张军、杨国勇均签名作为承包方。虽然在被上诉人张军、杨国勇以陕西天石基业劳务有限公司的名义与上诉人四冶公司签订的承包合同中没有上诉人王守琦的签字，但并不能排除王守琦是该工程的实际承包人。上诉人王守琦作为承包人，向被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）下设孵化园项目部负责人李艳缴纳了800000万履约保证金。上诉人王守琦作为孵化园的承包人将其承包的项目分包给施工班组，并与施工班组签订了劳务分包合同，收取了履约保证金，在收据上已明确保证金用于工程前期费用。房云杰是在王守琦手中取得的劳务分包工程，房云杰履行的也是与王守琦签订的劳务分包合同。被上诉人张军、杨国勇与房云杰结清的劳务费用正是上诉人王守琦与房云杰签订的建筑工程劳务分包合同中所约定的劳务费，而房云杰在孵化园的施工项目就是被上诉人张军、杨国勇以陕西天石基业劳务有限公司的名义在被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司所承包的工程。由此可见，被上诉人张军、杨国勇是认可王守琦与房云杰签订劳务分包合同的，其二人也应当认可王守琦向房云杰收取履约保证金的行为是劳务分包合同�一个组成部分，故应与王守琦共同承担还款责任。二、被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司应当承担返还责任。上诉人王守琦将80万履约保证金支付给四冶公司孵化园项目负责人李艳，既然四冶公司一审中声称从没有与王守琦签订过工程承包合同，就应将80万元的履约保证金返还给王守琦，否则构成不当得利。而该80万履约保证金是王守琦为具体的施工分包人垫付的，那么四冶公司就应当向分包人返还履约保证金。三、一审法院适用法律错误。本案根据现有证据可确定上诉人王守琦本人与被上诉人房云杰之间不存在合同关系即工程分包关系。被上诉人房云杰所干工程是四冶公司分包给陕西天石基业劳务有限公司的工程，该工程的劳务费也已由陕西天石基业劳务有限公司向房云杰结清，那么履约保证金也应由陕西天石基业劳务有限公司返还。一审法院根据《中华�民共和国民法通则》第106条之规定判决上诉人返还履约保证金显然是适用法律错误。综上所述，请求人民法院依法撤销（2013）平商初字第272号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人房云杰答辩称，2012年11月份上诉人揽下该工程后，将钢筋工程承包给我，我们双方签定了合同，给上诉人交了10万的保证金。合同约定第一次付款时将保证金退给我们，后上诉人一直没有退还给我们。我现在要求上诉人将保证金退还给我们。我们要求杨国勇、张军与上诉人一起退还，因为他们三人是合伙关系。
被上诉人张军、杨国勇答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人收到房云杰的保证金是2012年12月9日，张军、杨国勇签定的合同日期是2013年6月6日，上诉人收房云杰保证金时张军、杨国勇还没与四冶签定合同，故收取保证金是上诉人�个人行为，与张军、杨国勇无关。
被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司答辩称，我方从没收到过房云杰的保证金，上诉人要求我公司承担责任无事实和法律依据，请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人王守琦申请证人郭某、程某出庭作证，证明王守琦、张军、杨国勇三人为合伙关系、80万履约保证金是王守琦付给四冶公司。被上诉人房云杰经质证后认为，证人证言属实。被上诉人张军、杨国勇经质证后认为，证人证言不真实，不能证明三人为合伙关系。被上诉人四冶公司经质证后认为，证人证言不真实，80万元履约保证金是张军向我公司交纳，不是上诉人交纳。被上诉人张军、杨国勇向法庭提交打款凭证四份，证明张军妻子唐华芳、妹夫蒲敏向王守琦账户转款，用于支付80万元履约保证金；上诉人经质证后认为，转款是王守琦向张军的借款，且数额远超80万元，不是履约保证金。被上诉人房云杰经质证后认为，不符合事实。四冶公司质证后认可该证据。二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：杨国勇、张军、中国第四冶金建设有限责任公司是否应与上诉人共同偿还房云杰10万元保证金。
本案中，上诉人王守琦于2012年12月9日收到被上诉人房云杰履约保证金100000元，现房云杰已实际施工，工程款也已结算完毕，王守琦应将上述履约保证金返还给房云杰。个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙协议应包括出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。上诉人王守琦上诉主张其与张军、杨国勇为合伙关系，但其提交的《关于“平原县万邦国际卫星城工业孵化�”工程劳务施工项目的监管办法的协议》仅为三方就融资问题达成的协议，并不包括出资、盈余分配、债务承担等有关合伙的内容，不是合伙协议。此外，与四冶公司山东平原万邦国际卫星城项目部签订建筑工程劳务承包合同的是张军、杨国勇，王守琦并未在该合同上签字，且实际给房云杰结算工程款的也为张军、杨国勇，因此无法认定王守琦为合同承包人。证人郭某、程某证言仅能证明王守琦于前期曾参与工程，并不能证明王守琦、张军、杨国勇三人为合伙关系。综上，王守琦关于其与张军、杨国勇为合伙关系的主张不能成立。因上诉人王守琦并未提交其将收取的工程款用于涉案工程的证据，故其关于收取履约保证金后用于涉案工程的主张不能成立。通过王守琦支付给四冶公司李艳的80万元保证金发生在上诉人王守琦收取房云杰履约保证金之前，而根据被上诉人张军提交转账凭证能够证明，在王守琦支付给李艳80万元保证金之前，张军的妻子唐华芳、妹夫蒲敏曾向王守琦账户汇入大额资金，数额远超80万元，四冶公司出具的80万元收据载明的交款人也为“张军”，向四冶公司转账79万元的凭证也掌握在张军、杨国勇手中，因此上诉人王守琦关于收取的履约保证金支付给四冶公司的主张亦不能成立。综合以上，被上诉人张军、杨国勇与王守琦不存在合伙关系，四冶公司收到的80万元履约保证金与王守琦无关，因此张军、杨国勇、四冶公司不应与王守琦共同承担还款责任。
综上所述，上诉人王守琦的上诉理由不成立，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元�由上诉人王守琦负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭依静
审判员 陈 涛
审判员 姜 南
二〇一五年十月十日
书记员 段炅孜