福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第639号
原公诉机关福建省罗源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑伟灵，男，1992年9月18日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省罗源县。因本案于2014年10月9日被取保候审，2015年3月23日经罗源县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于罗源县看守所。
辩护人卢木明、王建明，福建名仕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈建国，男，1987年4月24日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省罗源县。因本案于2014年10月16日被刑事拘留，2014年10月23日被取保候审，2015年3月23日经罗源县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于罗源县看守所。
指派辩护人饶峻玮，福州市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）陈义，男，1974年6月27日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省罗源县。1997年9月22日因犯抢劫罪、故意伤害罪、流氓罪被罗源县人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，2006年4月13日刑满释放。2011年12月22日因为赌博提供条件被罚款500元。因本案于2014年11月1日被取保候审，2015年3月23日经罗源县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于罗源县看守所。
原审被告人张学斌，男，1984年12月16日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省罗源县。因本案于2014年10月27日被取保候审。
原审被告人沈世伟，男，1993年4月29日出生，汉族，高中文化，无业，住福建省罗源县。因本案于2014年9月30日被取保候审。
原审被告人邱魁立，男，1994年5月23日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省连江县。因本案于2014年10月16日被刑事拘留，2014年10月17日被取保候审。
福建省罗源县人民法院以简易程序审理福建省罗源县人民检察院指控原审被告人郑伟灵、陈建国、陈义、张学斌、沈世伟、邱魁立犯开设赌场罪一案，于2015年3月31日作出（2015）罗刑初字第64号刑事判决和刑事裁定。宣判后，原审被告人郑伟灵、陈建国、陈义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年3月，被告人郑伟灵、陈建国租下罗源县府前街12号民房一楼店面及二楼整层房屋，被告人郑伟灵到罗源县西兰乡向绰号“小东”男子（另案处理）购买了1台“金鲨银鲨”6人赌博机，被告人陈建国到上海赎买了1台“神龙传”8人赌博机。同年5月装修完毕后，郑伟灵、陈建国开始在府前街12号民房经营“乐诚台球店”及两台赌博机，郑伟灵、陈建国各占50％股份。同年5月至10月间，郑伟灵、陈建国邀被告人陈义、张学斌入股，陈义、张学斌各占40％股份，郑伟灵、陈建国各占10％股份。被告人张学斌将已经坏了的“金鲨银鲨”赌博机转卖给其朋友后，从广东购回1台“飞龙传说”8人赌博机。2013年11月至2014年4月，被告人郑伟灵、陈建国、陈义、张学斌在“乐诚台球店”经营两台赌博机，共非法获利人民币18000元。
2014年5月，被告人陈义、张学斌、陈建国退股，“乐诚台球店”停止营业两个月。同年7月，被告人郑伟灵又从广东购回1台“渔乐无穷”6人赌博机，放在“乐诚台球店”内，与“飞龙传说”、“神龙传”等赌博机同时经营，至8月中旬共非法获利约人民币4500元。同年8月下旬，被告人郑伟灵邀被告人沈世伟、邱魁立入股，每人各占三分之一股份，并将店面重新装修，店名改为“爱尚台球店”，于2014年9月上旬重新开张。至9月29日被查获，被告人郑伟灵、沈世伟、邱魁立等人通过在“爱尚台球店”经营“神龙传”、“飞龙传说”、“渔乐无穷”3台多人赌博机，共非法获利约人民币4000元。
另查明，2014年9月29日，公安机关依法扣押上述“神龙传”、“飞龙传说”、“渔乐无穷”捕鱼赌博机及赌资人民币1000元，同时口头传唤被告人沈世伟到派出所接受询问。2014年10月9目、16日、27日、11月1日，被告人郑伟灵、陈建国、邱魁立、张学斌、陈义分别主动向公安机关投案。
上述事实，被告人郑伟灵、陈建国、陈义、张学斌、沈世伟、邱魁立在开庭审理过程中亦无异议，并有证人陈某甲、邱某某、温某、陈某乙的证言及辨认笔录，罗源县公安局罗公鉴字（2014）0005号审查鉴定书，罗源县公安局现场勘验检查工作记录、现场照片、搜查笔录、扣押物品清单及照片，店面租赁合同，抓获经过，户籍证明，行政处罚决定书，刑事判决书，各被告人的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人郑伟灵、陈建国、陈义、沈世伟、邱魁立以营利为目的，开设电子游戏场所从事赌博活动，其中被告人郑伟灵情节严重，五被告人行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人陈义有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于被告人郑伟灵、陈建国、陈义、邱魁立能自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法予以减轻处罚。被告人沈世伟归案后认罪态度较好，依法予以从轻处罚，同时考虑被告人沈世伟、邱魁立参与开设赌场时间较短，涉案获利较少，且能退赃并缴纳罚金，有悔罪表现，具备缓刑适用条件，故依法对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（二）项和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，判决及裁定如下：
一、被告人郑伟灵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币24000元；
二、被告人陈建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元；
三、被告人陈义犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币18000元；
四、被告人沈世伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元（已缴纳）；
五、被告人邱魁立犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币6000元（已缴纳）；
六、扣押在案的“神龙传”、“飞龙传说”、“渔乐无穷”捕鱼赌博机各一台及赌资人民币1000元，予以没收，由扣押单位依法处理；
七、追缴被告人郑伟灵、陈建国、陈义的违法所得分别为人民币12100元、6300元、7200元，予以没收，上缴国库；
八、被告人沈世伟、邱魁立退出的违法所得人民币4000元，予以没收，上缴国库。
本案对被告人张学斌中止审理。
上诉人郑伟灵上诉称：在经营赌博机的过程中，多次被有关部门查处，导致停业，认定的非法获利数额有误。其辩护人辩称：上诉人郑伟灵有协助公安机关动员同案人投案，应认定为立功；一审认定的获利数额有误，未扣除被相关部门查处导致停业的时间；一审量刑过重。
上诉人陈建国上诉称：有投案自首，且系犯罪中止，认罪悔罪，希望二审能予以缓刑处理。辩护人辩称：上诉人陈建国有投案自首，系初犯，偶犯，认罪态度好，希望二审能予以缓刑处理。
上诉人陈义上诉称：有投案自首，一审量刑过重。
本院二审期间上诉人郑伟灵、陈建国、陈义及辩护人没有提出新的证据。
二审经审理查明，原判认定上诉人郑伟灵、陈建国、陈义、原审被告人沈世伟、邱魁立开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证认证，客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑伟灵、陈建国、陈义、原审被告人沈世伟、邱魁立以营利为目的，开设电子游戏场所从事赌博活动，五被告人行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人郑伟灵情节严重。上诉人郑伟灵、陈建国、陈义、原审被告人邱魁立能自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法对上诉人郑伟灵予以减轻处罚，对上诉人陈建国、陈义、原审被告人邱魁立予以从轻处罚。原审被告人沈世伟归案后认罪态度较好，依法予以从轻处罚。上诉人郑伟灵及其辩护人提出的获利数额有误及立功问题，经查，一审认定非法获利数额有上诉人郑伟灵始终的稳定供述，并得到同案人的稳定供述印证，及证人证言证实，足以认定；所诉的立功不符合立功的相关规定，不能认定；且一审已鉴于其有自首，予以减轻处罚，量刑适当，故诉辩理由均不成立，不予采纳。上诉人陈建国及其辩护人诉辩称有投案自首，系犯罪中止，希望二审适用缓刑。经查，所诉称犯罪中止与事实不符，且一审已鉴于其有投案自首，在量刑上予以从轻处罚，量刑适当，故诉辩理由均不成立，不予采纳。上诉人陈义上诉称量刑过重，经查，原审量刑适当，故上诉理由不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 勇
代理审判员 王 强
代理审判员 王 坤
二〇一五年八月四日
书 记 员 黄伟杰