吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉07民终160号
上诉人（原审被告）：王宝权，现住松原市。
委托诉讼代理人朱侠，松原市春华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：姚金平，现住吉林省松原市。
委托诉讼代理人张新记，吉林群兴律师事务所律师。
原审被告：鲁树林，户籍地前郭县，现住前郭县。
委托诉讼代理人：斯琴，吉林巨石律师事务所律师。
上诉人王宝权因与被上诉人姚金平、原审被告鲁树林建设工程施工合同纠纷一案，不服前郭县人民法院（2017）吉0721
民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王宝权委托诉讼代理人朱侠、被上诉人姚金平及其委托诉讼代理人张新记、原审被告委托诉讼代理人斯琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王宝权上诉请求：上诉人与被上诉人没有工程施工合同关系，佟晶代表不了本案上诉人；鉴定结论不能作为定案依据。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的告诉。
被上诉人姚金平辩称，原审认定事实基本正确，王宝权与被上诉人是合同关系，佟晶是王宝权雇佣的工作人员，佟晶代表王宝权签订的合同。工程鉴定结论出来后上诉人提出异议，但没有申请重新鉴定，属于放弃权利，鉴定结论合法。
原审被告鲁树林述称，鲁树林不是工程发包人，是实际使用人。对于涉案工程的发包人是松原市百宜房地产开发有限公司（简称百宜公司）上诉人王宝权已经承认。同时，林某证言、百宜公司所出的证明均证实王宝权是承包人，所以原审判决王宝权承担责任正确。原审原告姚金平未向百宜公司主张权利，原审法院没有追加百宜公司为本案当事人并无不妥。所以，应予以维持原审判决。
姚金平一审起诉请求：1.判令王宝权、鲁树林承担连带责任给付工程款27.5万元；2.本案诉讼费由王宝权、鲁树林负担。
事实与理由：2015年5月9日，王宝权找姚金平为鲁树林长山六家子屯建造办公室厂房、宿舍、围墙及地坪等工程，约定价款30万元。按二被告指令，姚金平将所有工程干完后，经现场负责人林某验收合格后，交付鲁树林使用。双方签订建筑工程合同第七条约定付款方式：1、小清包总价约30万元，现金10万元，余额以车抵付（车价按市场评估为准）；2、围墙及厂房，职工宿舍基础施工完拨付5万元；3、围墙施工完拨付5万元；4、余款工程竣工后验收合格后全部付清（以车抵付，甲方负责更名过户）。在施工结束后，王宝权只给付2.5万元，尚欠27.5万元至今未给付。因鲁树林是房屋的所有权人，该建筑工程是鲁树林发包给王宝权，王宝权又分包给姚金平，分包合同由王宝权的代理人佟晶代签，姚金平没有资质，故工程款应由二被告承担连带责任。不同意追加百宜房公司参加诉讼。
姚金平提交了下列证据：
证据一：2015年5月9日《建筑工程小清包合同》一份，内容为：发包方王宝权，承包方姚金平，工程名称长山镇六家子屯农场，工程地点长山镇六家子屯，承包方式小清包（人工费），承包范围为办公室、厂房、职工宿舍、围墙、地坪工程及施工图纸范围内的土建部分，包括力瓦工、钢筋制作、安装、木工，承包价格为职工宿舍每平方米260元，围墙每延长米200元，办公室每平方米200元，桩人工费每根25元，厂房基础每延长米100元，地坪每平方米25元，以上均以实际发生的面积为准，承包总额约30万元，现金10万元，余款以车抵付（车价市场评估价为准），围墙及厂房、职工宿舍基础施工完拨付5万元，围墙施工完拨付5万元，余款竣工后验收合格后全部付清（以车抵付，甲方负责更名过户），甲方王宝权处由佟晶代签，乙方姚金平签名。用以证明王宝权将工程分包给姚金平。
证据二：长山六家子屯农场施工图、2015年11月9日现场负责人林某签名的工程量清单、2015年5月8日林某签名的清工单、现场照片10张。
证据三：吉林省恒一项目管理工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，结果为工程造价鉴定总价为376647元。
证据四：证人林某的证言，内容为姚金平在长山六家子农场工地干活，林某是工地负责人，受雇于王宝权，是王宝权委托林某负责工地管理，长山六家子屯农场是王宝权的工程，姚金平在2015年9月完工，林某给姚金平出具施工图、工程量、清工单是真实的。
证据五：前郭县市场监督管理局行动审批办公室档案调取的介绍信、房屋使用合同、指定代表或委托代理人证明、企业信息。用以上证据证明姚金平施工的工程是鲁树林的，交付后已投入使用，现鲁树林将房屋等租给前郭县巴郎镇东辰农机专业合作社使用。
证据六：证人孙某、代某、成某证言，证实王宝权雇姚金平干活，三名证人为姚金平下面干活的工人，2015年5月10日进场，2015年9月23日离开，至今没有给付工钱。
王宝权辩称，王宝权与姚金平之间从未签订工程承包合同，双方不存在发包与承包关系，工程的实际所有人是鲁树林，发包方系百宜公司，鲁树林与姚金平间有承包关系，工程没有经过验收及结算，要求追加百宜公司参加诉讼。综上，应驳回姚金平对王宝权的起诉。
王宝权的代理人向本院提交本院（2015）前民初字第5336号民事裁定书（驳回起诉），用以证明本案原告遗漏主体。
对姚金平所举证据的质证意见是：证据一，认为签名不是王宝权本人签名，不认可合同的存在；证据二、证据四，林某与王宝权有利害关系，王宝权没有授权林某；证据三，认为没有质疑程序，鉴定人未到现场调查，无鉴定机构资质证书、鉴定人资质证书，鉴定人只是通过施工图鉴定，因此不应采信；证据五，无异议；证据六，证人与姚金平为合伙关系，证言不应采信。
鲁树林辩称，涉案工程的发包方是百宜公司，承包方为王宝权，本案缺少诉讼主体，应追加百宜公司为本案被告参加诉讼，虽承建的标的物为鲁树林所有，但鲁树林与王宝权、姚金平不存在承包分包关系，姚金平不具有施工资质，工程没有完工，且未验收合格，应驳回姚金平的诉讼请求。
鲁树林向本院提交了百宜公司证明及二审庭审笔录一份，内容为王宝权与百宜公司存在承包关系，因百宜公司与鲁树林有债权债务关系，2015年5月，指派王宝权去作鲁树林所有的位于长山六家子屯建造办公室、厂房、宿舍等一系列工程，待工程竣工后，由王宝权提供决算等相关手续进行结算，由于该工程至今没有做完，所以至今没有结算，涉案工程款的结算与鲁树林无关。
姚金平认为百宜公司证明歪曲事实，意图将债务转移到无偿还能力的百宜公司名下，在原审从来不知道有百宜公司，因此该证明为虚假证据。
本案双方对于涉案工程为姚金平建设，建成房屋等设施归鲁树林所有并已由鲁树林出租使用，没有异议，本院予以确认。本院经过质证，认为姚金平所举证据一、证据二、证据四、证据五、证据六，与无争议的事实及其本人陈述能够相互印证，本院予以采纳；对王宝权代理人提交的本院（2015）前民初字第5336号民事裁定书、鲁树林提交的百宜公司证明予以采纳。
综合以上证据，前郭县人民法院认定事实如下：2015年5月9日，王宝权的工作人员佟晶代表王宝权与姚金平签订《建筑工程小清包工合同》，约定：“发包方王宝权，承包方姚金平。一、工程名称：长山镇六家子屯农场。二、工程地点：长山镇六家子屯。三、承包方式：小清包（人工费）。四、承包范围：1.办公室、厂房、职工宿舍、围墙及地坪工程给定的施工图纸范围内土建部分；2.包括力瓦工、钢筋制作及安装工程、木工工程。五、工期：空。六、承包价格、面积：1.职工宿舍：260元/平方米；2.围墙：200元/延长米；3.办公室200元/平方米；4.桩人工费25元/根；5.厂房基础100元/延长米；6.地坪25元/平方米。以上1至6项均括号标注：最终以实际发生的面积为准。七、付款方式：1.承包总额约30万元。现金10万元，余款以车抵付（车价市场评估价为准）；2.围墙及厂房、职工宿舍基础施工完拨付5万元；3.围墙施工完拨付5万元；4.余款工程竣工后验收合格后全部付清（以车抵付，甲方负责更名过户）。八、施工安全：……（略）。九、双方责任义务：1.甲方责任义务（1）开工前解决“三通一平”，提供图纸。……（略）。十、其他事项：1.因建设单位图纸不全或变更出现其他工程量甲方双方另行商议；2.未尽事宜双方协商解决。十一、合同生效与终止：本合同自双方签字之日起生效，至合同规定权利义务履行完毕时即告终止。本合同一式二份，双方各持一份。甲方：王宝权（佟晶代），乙方：姚金平，2015年5月9日”。姚金平于2015年5月10日进场施工，2015年9月完工。林某于2015年5月11日至2015年9月在长山镇六家子屯农场工程中负责监督现场施工，并以现场负责人的身份在施工图上签字，并于2015年11月9日出具长山六家子屯家场（宿舍、办公室、锅炉房、仓库、围墙、桩、地梁没砌墙、地沟盖板）施工项目内容。2015年11月20日，鲁树林与前郭县八郎镇东辰农机专业合作社（以下简称：东辰农机合作社）签订房屋使用合同，鲁树林将前郭县八郎新腰窝堡村的房屋租赁给东辰农机合作社作为农民专业合作社办公场所使用，并在前郭县市场监督管理局行动审批办公室登记备案。经姚金平索要，王宝权给付姚金平工程款25000元。王宝权、姚金平没有建筑施工资质。
前郭县人民法院认为，关于是否遗漏原告的问题，王宝权的代理人认为，本案遗漏原告孙某，依据是本院（2015）前民初字第5336号民事裁定书载明姚金平与孙某曾作为共同原告起诉。前郭县人民法院认为，（2015）前民初字第5336号民事裁定书以不能提供准确送达地址为由驳回了姚金平、孙某的起诉，属程序性处理，不能证明孙某据此享有实体权利，且经本院核实，姚金平与孙某并非合伙关系，因此本案没有遗漏原告。
关于追加百宜公司参加诉讼问题。王宝权、鲁树林均申请追加百宜公司参加诉讼，前郭县人民法院认为，第一，从尊重原告处分权的角度，本案原告姚金平不同意追加百宜公司参加诉讼；第二，从案件的实体性质认定看，姚金平不是“实际施工人”，实际施工人应指建设工程施工合同无效的第一顺位实际承包人，因此本案不适用《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十六条的规定，百宜公司不是必须参加诉讼的主体；第三，从节约司法成本方面，本案现有证据能够认定案件事实，也无需百宜公司参加诉讼查清事实。综上，对王宝权、鲁树林申请追加百宜公司参加诉讼的请求不予准许。
姚金平主张人工费的合理数额问题。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”按照姚金平与王宝权签订《建筑工程小清包工合同》第六条的约定，结合林某出具的工程量清单，可以计算姚金平的人工费：职工宿舍79040元（260元×304平方米）、围墙12600元（200元×63米）、办公室56000元（200元×280平方米）、桩人工费11175元（25元×447个）、锅炉房21580元（260元×83平方米）、仓库100000元（100元×1000平方米），以上可以计算的六项人工费合计金额为280395元，超出姚金平诉讼请求主张的275000元。
谁应给付姚金平人工费的问题。前郭县人民法院认为，王宝权否认与姚金平存在合同关系，主要理由为合同为佟晶以王宝权名义代签，但林某的证言、鲁树林的陈述、百宜公司的证明等均证实本案涉案工程的承包人为王宝权，王宝权也不是百宜公司的员工，因此王宝权仅以合同系他人代签为由否认与姚金平存在合同关系理由不能成立，王宝权应当承担本案人工费的给付责任。鲁树林虽系建筑的实际使用人，但没有证据证明其为涉案工程的发包人，姚金平主张鲁树林承担人工费的连带给付责任没有事实和法律依据，其请求应予以驳回。
本案法律关系性质的认定。前郭县人民法院认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，姚金平主张的清包人工费属劳务性质。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，王宝权、姚金平均系自然人从事建筑活动，违反了法律的强制性规定，双方于2015年5月9日签订的《建筑工程小清包工合同》应为无效合同。双方签订的合同虽然无效，但建设工程已由鲁树林实际使用，按照上述司法解释第十四条、第二条的规定，姚金平请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时，涉案工程是否存在相关审批问题，属行政机关职权范畴，与本案诉讼标的劳务无涉。另证人林某、孙某等人的证言均证实涉案工程已完工，王宝权称姚金平没有全部干完涉案工程，应承担举证责任。依据双方合同的计算方法，可计算的涉案工程的人工费已超出姚金平的诉讼请求，则以姚金平的诉讼请求为限。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王宝权于本判决生效后立即给付原告姚金平人工费275000元；二、驳回原告姚金平要求被告鲁树林承担连带给付责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5426元，由被告王宝权负担。
经本院审理查明，与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，2015年5月9日签订的《建筑工程小清包工合同》甲方签字处是佟晶书写王宝权（佟晶代），佟晶此时受雇于上诉人王宝权，客观上具备了佟晶代表王宝权签字的条件；证人林某出庭证实本人受雇于王宝权，是王宝权委托其负责管理工地，并称姚金平于2015年9月完成施工。以上两份证据结合能够证实姚金平是为王宝权施工。百宜公司出具的证明材料证实王宝权与百宜公司存在建设工程承包关系，因百宜公司欠原审被告鲁树林款项，百宜公司让王宝权为鲁树林施工以顶抵债务。该证据证实给鲁树林施工的人员是王宝权，王宝权并未提出由自己施工的观点，所以，该证据间接的证实实际施工人是被上诉人姚金平，并且所证明的事实与本案查明的事实并不相悖。相反，上诉人王宝权针对被上诉人提供的上述证据及其所证明的事实，并没有提供有效证据予以反驳，亦未作出合理解释。综上，衡量双方所提供的证据，能够确认本案责任主体为王宝权。工程造价鉴定意见书合理合法，本院予以采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5426元，由上诉人王宝权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牟凤桐
审 判 员 魏 巍
代理审判员 乔文彬
二〇一八年四月三日
书 记 员 张 丽