河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀02刑终379号
原公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王海荣（曾用名“王龙”），农民。因犯盗窃罪，2005年3月26日被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪，2008年4月2日被江苏省盐城市盐都区人民法院判处有期徒刑六年，2011年11月24日刑满释放。2015年5月28日被唐山市公安局丰润区分局指定居所监视居住，同年6月3日脱逃；2015年6月24日被安徽省濉溪县公安局抓获，并临时羁押于濉溪县看守所；2015年6月25日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，2015年7月17日被唐山市公安局丰润区分局执行逮捕。现羁押于唐山市丰润区看守所。
上诉人（原审被告人）李永刚，男，1992年7月22日出生于河北省保定市蠡县，汉族，小学文化，农民，现住河北省保定市蠡县北郭丹镇志愿西村***号。因犯盗窃罪，2011年1月14日被河北省蠡县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2015年6月11日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，2015年7月17日被唐山市公安局丰润区分局执行逮捕。现羁押于唐山市丰润区看守所。
辩护人孙术校，河北英利律师事务所律师。
原审被告人赵某（曾用名“赵东”），农民。2015年4月18日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，因涉嫌非法持有、私藏枪支、弹药罪，于2015年5月22日被唐山市公安局丰润区公安分局执行逮捕。现羁押看守所。
河北省唐山市丰润区人民法院审理河北省唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人王海荣犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪；被告人李永刚犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支、弹药罪；被告人赵某犯非法持有枪支、弹药罪一案，于2016年5月25日作出（2016）冀0208刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人李永刚、王海荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
河北省唐山市丰润区人民法院审理查明，2014年6、7月份，被告人赵某通过陈某（另案处理）介绍，从网上购买了一支秃鹰猎枪。2015年3月25日傍晚，被告人赵某与其朋友张某甲在唐山市丰润区李钊庄镇卫生院内把玩该枪时，枪支走火，赵某被打伤。侦查机关在勘验赵某受伤现场时，在赵某的冀B×××××号牌红色五菱之光包车中将该枪查获。经鉴定，该枪（全长100.3cm的黑色气枪）属于以气体为发射动力的枪支，能够正常击发，均具有杀伤力。
2014年冬季，被告人赵某、王海荣到河北省三河市用以物换物的方式从他人手中换回两只疑似气手枪，二人各分得一支。其中白铁颜色的疑似气手枪，被公安机关在赵某家查获。经鉴定，该疑似枪支为以气体为发射动力的枪支，能够正常击发，具有杀伤力。
案发后，侦查机关在赵某家中还查获以下违禁物品：（1）经鉴定为枪支或者弹药的有：以气体为发射动力的手枪1支、铅弹825发、小口径步枪子弹30发、六四式手枪子弹5发；（2）经鉴定的其他违禁品有：仿六四式仿真枪1支、发令枪弹2发；（3）未经鉴定的涉案违禁品有：弩机1把、刀具（长约50厘米）1把、枪握把1个、枪托把1个、瞄准镜1个、制弹工具一套、直径6毫米的铅丝一盘、直径4毫米的钢珠443粒、直径7.938毫米的大钢珠50粒；小口径子弹壳73枚、小口径子弹头15枚；六四式子弹壳124枚、六四式子弹头119枚、六四式子弹底火壳163粒；五四式子弹壳96枚、发令枪子弹81发、神枪手玩具枪炮子8盒零8个（共296个）；（4）查扣的其他物品有黑色粉末一盒、黑色颗粒一瓶、锉刀两把。
2014年11月19日至2015年4月初，被告人王海荣先后在唐山市丰润区新军屯镇唐庄村和唐山市路北区韩城镇鼎旺小区租住，并在租住处买卖猎枪和高压气枪配件。2014年12月份，王海荣多次驾车来到河北省保定市蠡县被告人李永刚的住处，从李永刚手中购买了疑似单管猎枪三支和疑似小口径枪栓外皮十个。赵某受枪伤后，王海荣携带从李永刚处购买的一支疑似单管猎枪、一支因不能用而被拆散的疑似单管猎枪的部分散件、9个疑似小口径枪栓外皮等逃离唐山市，并于2015年4月7日到达河北省沧州市渤海新区，后租住于广信水苑华庭2号楼1单元401室内。之后，王海荣通过网络从张某乙（另案处理）、胡某（另案处理）等人处购买高压气枪零部件及小口径步枪零部件等枪支散件，在网上销售。用其所有苹果牌手机联系买方和卖方，用笔记本电脑和打印机打印快递单，以快递的方式寄给购买人，并用非法所得以郭某的名义购买了一辆五菱宏光面包车，准备用于运送买卖的枪支配件。
2015年4、5月份期间，王海荣通过网络聊天从他人手中用自己的高压气枪套件换来上海“工”字牌疑似气手枪一支，后被公安机关在其驾驶的白色无牌照五菱宏光牌面包车内的脚垫下查获。经鉴定，该枪支属以气体为发射动力的枪支，能够正常击发，具有杀伤力。
案发后，侦查机关于2015年5月27日在对被告人王海荣租房处河北省沧州市渤海新区广信水苑华庭2号楼1单元401室进行搜查时，查获了下列物品：（1）经鉴定为枪支或者弹药的有：以火药为发射动力的单管猎枪一支（自李永刚处购买）、自制气枪铅弹947发、改制12号猎枪弹1发。（2）鉴定为高压气枪零部件的有（共计2678件）：枪管1根、消音器88个、大弹簧614个、枪托150个、枪握把177个、枪身（三种）45个、气罐2个、护圈154个、阻铁126个、扳机扣140个、扳机扣固定销钉404个、前堵133个、调节环129个、固定环256个、击锤123个、过桥125个、直恒压阀2个。（3）鉴定为小口径步枪零部件的有小口径枪栓外皮9个（均系自李永刚处购买）。（4）鉴定为猎枪零部件（均系自李永刚处购买）的有：猎枪枪击部分（其中击锤、扳机固定销钉和机针缺失）、猎枪枪管部分和猎枪握把、猎枪枪托各1个。（5）未经鉴定的涉枪违禁品有：气压阀2个、一体气枪枪托一个、瞄准镜2个、红外瞄准镜1个、枪管通条1套、猎枪扳机1个、猎枪击锤一个、铅弹模具4个、扳机护套215个、扳机弹簧106个、密封圈993个、枪身固定螺丝2137个、握把固定螺丝196个、枪托固定螺丝185个、护圈固定螺丝212个。（6）被查获的作案工具有：白色联想牌笔记本电脑和OKI牌打印机各一部、苹果手机2部、游标卡尺1个、打磨机1台、白色无牌五菱宏光汽车、京N×××××号丰田锐志汽车（后该车被发还给所有人房从田）各一辆。（7）被查获的其他涉案物品有：赃款人民币29300元、快递单据139张、京N×××××号机动车行驶证一本、租房人为“杨艳娇”的房屋租赁合同一份；加密狗、U盾各一个；王邦鑫、杨艳娇的身份证各一张；尾号分别为2672、3375、9974、7572、3274的农行卡各一张；尾号分别为5744和9144的邮政储蓄卡各一张。（8）被扣押的其他物品有：白色小米手机1部、海信手机1部、高压打气筒1个。
2015年5月份，被告人王海荣将待加工铝管306根、35cm和55cm枪管样品各一根以及两张图纸送到周某甲经营的经营南皮县聚兴模具厂，欲让周某甲为其加工枪管。2015年5月27日，侦查机关将上述涉案物品从周某甲处调取。
2015年6月10日，侦查机关对被告人李永刚的住处河北省蠡县北郭丹镇志愿西村127号进行搜查，查获了以下涉案物品：（1）被鉴定为枪支部件的有枪管28根、高压气枪用消音器1个、瞄准镜2个；猎枪用枪握把9个、扳机部件2个；小口径步枪用枪击部件（小口径外皮）19个。（2）被鉴定为枪弹的有铅弹642发、改制猎枪弹17发。（3）查获的其他违禁品有发令枪弹315发、弹壳135枚、疑似小口径外皮1个、疑似瞄准具1个、疑似消音器2个，以及经鉴定不属于枪支的疑似改制射钉猎枪一把。
侦查机关自被告人王海荣处查获的户名均为杨艳娇尾号分别为8471、7572的农行卡，以及户名为杨阳尾号为9974农行卡截止到2015年7月3日共有余额4946.34元。
认定上述事实的证据有侦搜查笔录、扣押清单、农行“借记卡一卡资料查询结果”、扣押物品文件清单、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、唐山市公安局丰润区分局治安大队民警出具的证明、鉴定意见、证人郭某、胡某、张某乙、王某、张某丙、周某甲、周某乙、张某甲、杨某、陈某、宋某的证言、宋某（网名“九月九”）与李永刚（网名“小松鼠”）的QQ聊天记录、王海荣支付宝交易信息刻录的光盘以及用光盘数据打印的王海荣和张某乙支付宝交易记录、张某乙、陈某已被另案处理的相关材料、王海荣供述、李永刚的供述、被告人李永刚的辨认笔录、被告人赵某的供述、被告人赵某的辨认笔录证实、江苏省盐城市盐都区人民法院（2008）都刑初字第66号刑事判决书及江苏省洪泽湖监狱狱政科出具的证明、濉溪县公安局刑事侦查大队出具的抓获经过说明和濉溪县看守所出具的临时羁押证明、河北省蠡县人民法院（2011）蠡刑初字第10号刑事判决书、公安机关出具的户籍证明等证据予以证实。
河北省唐山市丰润区人民法院认为，被告人王海荣、李永刚非法买卖枪支、弹药，且被告人王海荣非法买卖枪支、弹药情节严重，该二被告人的行为均已构成非法买卖枪支、弹药罪；被告人赵某非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人王海荣、李永刚、赵某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当。首先，公诉机关指控被告人王海荣、李永刚均犯有非法买卖枪支罪，经查，该二被告人除有非法买卖枪支的行为外，还有非法买卖弹药的犯罪行为，所以，被告人王海荣、李永刚的行为均应定性为非法买卖枪支、弹药罪。其次，公诉机关还指控被告人王海荣犯非法持有枪支罪、指控被告人李永刚犯非法持有枪支、弹药罪，经查，被告人王海荣、李永刚对枪支、弹药，确实同时实施了非法买卖和非法持有两个行为，两个行为也分别触犯了两个不同的罪名，但是由于在实施非法买卖枪支、弹药犯罪的过程中，非法持有行为和非法买卖行为之间存在着密切联系，持有行为是买卖行为的必经阶段，非法买卖是主行为，非法持有是从行为，二者之间是吸收和被吸收关系，非法持有行为被非法买卖行为所吸收，故对被告人王海荣、李永刚均应当以非法买卖枪支、弹药罪定罪处罚，而不应当再以非法持有枪支、弹药罪论罪。第三，公诉机关指控被告人赵某犯非法持有枪支、弹药罪，经查，赵某非法持有枪支的数量足以定罪，但非法持有弹药的数量尚未达到定罪的数量，所以，应认定被告人赵某犯非法持有枪支罪。关于被告人王海荣、李永刚非法买卖枪支、弹药的数量，以及被告人赵某非法持有枪支、弹药的数量，已经鉴定确定为枪支、弹药或者枪支部件的为准；非成套枪支散件以每30件为一成套枪支散件计。被告人王海荣是累犯，予以从重处罚。被告人李永刚有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人王海荣、李永刚被动归案后，能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人赵某当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人王海荣、李永刚分别提出的其本人不构成非法持有枪支罪或者非法持有枪支、弹药罪的意见、被告人李永刚的辩护人孙术校提出的主要辩护观点，以及被告人赵某的辩护人赵红梅提出的被告人赵某当庭自愿认罪的辩护意见，符合事实和相关法律的规定，予以采纳。被告人王海荣提出，侦查机关扣押的29300元现金之中，有郭某一万余元，其余是其买卖枪支挣的。经查，侦查机关在扣押该笔现金时，郭某是见证人，而在郭某接受调查的多次笔录中均未提到该笔现金中有自己的钱，因此，该29300元现金应全部认定为犯罪所得。被告人王海荣持有的户名为杨艳娇尾号为8471农行卡、户名为杨艳娇尾号为7572及户名为杨阳尾号为9974的农行卡内的余额也应认定为王海荣的犯罪所得。被告人王海荣、李永刚、赵某分别被公安机关查扣的枪支、弹药、枪支零部件、经鉴定的涉枪违禁品及其他违禁品、被告人个人所有的作案工具及犯罪所得，应当予以没收。被告人王海荣被抓获后安徽省濉溪县看守所临时羁押期间，应予折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十四条；《最高人民法院﹤关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款第（二）项、第（三）项、第七条、第二条第（一）项、第五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决：一、被告人王海荣犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年；二、被告人李永刚犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑六年；三、被告人赵某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；四、扣押在侦查机关的被告人王海荣的犯罪所得34246.34元（含尾号分别为8471、7572、9974的农行卡卡内余额），予以没收，并上缴国库；五、扣押在侦查机关的被告人王海荣个人所有的作案工具白色无牌五菱宏光汽车1辆、白色联想牌笔记本电脑1部、OKI牌打印机1台、苹果手机2部、待加工铝管306根、游标卡尺1个、打磨机1台，予以没收，并上缴国库；六、被扣押在侦查机关的被告人王海荣所有的涉枪违禁品以火药为发射动力的单管猎枪1支、以气体为发射动力的枪支1支、自制气枪铅弹947发、改制12号猎枪弹1发；高压气枪枪管1根、高压气枪消音器88个、高压气枪大弹簧614个、高压气枪枪托150个、高压气枪枪握把177个、高压气枪枪身（三种）45个、高压气枪气罐2个、高压气枪护圈154个、高压气枪阻铁126个、高压气枪扳机扣140个、高压气枪扳机扣固定销钉404个、高压气枪前堵133个、高压气枪调节环129个、高压气枪固定环256个、高压气枪击锤123个、高压气枪过桥125个、高压气枪直恒压阀2个；小口径步枪枪栓外皮9个；猎枪枪击部分（其中击锤、扳机固定销钉和机针缺失）1个、猎枪枪管部分和猎枪握把1个、猎枪枪托1个；疑似气压阀2个、疑似一体气枪枪托一个、疑似瞄准镜2个、疑似红外瞄准镜1个、疑似枪管通条1套、疑似猎枪扳机1个、疑似猎枪击锤一个、疑似铅弹模具4个、疑似扳机护套215个、疑似扳机弹簧106个、疑似密封圈993个、疑似枪身固定螺丝2137个、疑似握把固定螺丝196个、疑似枪托固定螺丝185个、疑似护圈固定螺丝212个，以及35cm枪管样品1根、55cm枪管样品1根、图纸2张等，依法予以没收；七、扣押在侦查机关的被告人李永刚持有的涉枪违禁品枪管28根、高压气枪用消音器1个、瞄准镜2个；猎枪用枪握把9个、扳机部件2个、小口径步枪用枪击部件（小口径外皮）19个、铅弹642发、改制猎枪弹17发、发令枪弹315发、弹壳135枚、疑似小口径外皮1个、疑似瞄准具1个、疑似消音器2个、疑似改制射钉猎枪1把，依法予以没收；八、扣押在侦查机关的被告人赵某持有的涉案违禁品以气体为发射动力的枪支2支、铅弹825发、小口径步枪子弹30发、六四式手枪子弹5发、仿六四式仿真枪1支、发令枪弹2发、弩机1把、刀具（长约50厘米）1把、疑似枪握把1个、疑似枪托把1个、疑似瞄准镜1个、疑似制弹工具一套、直径6毫米的铅丝一盘、直径4毫米的钢珠443粒、直径7.938毫米的大钢珠50粒、小口径子弹壳73枚、小口径子弹头15枚、六四式子弹壳124枚、六四式子弹头119枚、六四式子弹底火壳163粒、五四式子弹壳96枚、发令枪子弹81发、神枪手玩具枪炮子8盒零8个（共296个），依法予以没收。
原审被告人李永刚上诉提出：1、证据第6条的鉴定意见第5项载明被告人李永刚持有的疑似枪管28根均为枪管存有疑问，在证据第2条第二项中被扣押的物品中钢管7根不应认定为枪管，对不属于枪管的钢管鉴定为枪管有误。2、宋某的证言及侦查机关调取的宋某与李永刚的QQ聊天记录证明李永刚曾卖给宋某疑似枪支，只有口供和证言并无实质性证据证明，不应作为定罪量刑的证据。3、王海荣和赵某到李永刚处购买的3支单管猎枪和小口径枪栓，在案发后均被公安机关扣押，未流入社会造成危害，应从轻处罚。4、李永刚认罪悔罪，如实交代自己的问题，应当从轻处罚。综述，一审量刑过重，请求二审法院依法改判，对李永刚判处五年以下有期徒刑。
原审被告人李永刚的辩护人孙术校辩护意见提出：1、李永刚对买卖枪支这一犯罪行为认罪并悔罪，另有坦白情节，请法院依法从轻处理。依据刑法及《最高人民法院量刑指导意见》：当庭认罪的可以减少基准刑的10%以下，如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下，李永刚当庭对自己买卖枪支的行为认罪，根据上述规定可以从轻处理。2、此案没有造成严重的社会后果，被告李永刚仅仅出于爱好枪支，法律意识相对淡薄造成，动机不是特别恶劣，请法院酌情考虑此情节依法从轻处理。3、李永刚家中还有不满两周岁的孩子急需被照顾，另其父亲患有××也急需照顾，请法院酌情考虑。
原审被告人王海荣上诉提出：一审判决对上诉人构成非法买卖弹药罪认定事实不清、证据不足。上诉人购买枪支、弹药是出于自己喜欢，没有给社会造成危害性，主观上没有出售、牟利的目的，对社会危害较小。综述，一审量刑过重，请求二审充分考虑上诉人的认罪态度，悔罪表现及主观恶性较小，依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，被告人王海荣、李永刚非法买卖枪支、弹药，二被告人的行为均已构成非法买卖枪支、弹药罪；被告人赵某非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。关于李永刚提出7根不属于枪管的钢管被鉴定为枪管有误，已有经法定鉴定程序出具的鉴定意见予以证实，该上诉意见不予支持。关于宋某的证言及宋某与李永刚的QQ聊天记录，一审法院查明事实并未认定，该上诉意见不予支持。关于李永刚认罪悔罪及如实坦白情节，一审法院已酌情考虑，该上诉意见及辩护意见不予支持。关于王海荣上诉提出购买枪支、弹药是出于自己喜欢，没有给社会造成危害，主观上没有出售、牟利的目的，对社会危害较小的上诉意见，非法买卖枪支、弹药罪只要有买、卖行为之一即构成该罪，是否具有出售牟利的目的及最终出售与否均不影响该罪的成立。非法买卖的行为人对获取枪支、弹药具有较强的主动性，往往根据其需要通过非法渠道购买，这种交易既刺激了枪支、弹药的非法流转，也使其规模随意扩大，对公共安全具有极大的潜在风险，必须予以惩处，王海荣的上诉意见不予支持。综述，原审被告人李永刚、王海荣的上诉理由理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李荣彬
代理审判员 孙霞琳
代理审判员 曹留柱
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 谢美琪