河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民二终字第71号
上诉人（原审被告）：谷洪义，电话：。
委托代理人：任贵月，河北三和时代律师事务所律师。
委托代理人：曹锋，河北时代经典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衡水天一房地产开发有限公司，住所地：冀州市金鸡大街。
法定代表人：冯立琴，总经理。
委托代理人：李长先、刘艳尊，河北合明律师事务所律师。
上诉人谷洪义因与被上诉人衡水天一房地产开发有限公司（以下简称：天一公司）建设用地使用权合同纠纷一案，不服河北省冀州市人民法院（2014）冀民二初字第984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人谷洪义的委托代理人任贵月、曹锋，被上诉人天一公司的委托代理人李长先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告天一公司起诉称：谷洪义自称在冀州市有32.6亩土地的使用权，冀州市政府需收回该土地重新进行出让。我公司欲开发该32.6亩的土地，因此与谷洪义于2013年7月21日签订了一份协议书，约定由谷洪义协助我公司将该32.6亩土地的国有土地使用权证书办理到我公司名下，我公司除向政府交纳有关税费外，再向谷洪义给予部分补偿。协议签订后，我公司向谷洪义预付了500万元的补偿款。但最近我公司得知32.6亩土地中有21.26亩谷洪义不享有合法使用权，且直到现在冀州市政府也未将以上土地收回，我公司与谷洪义签订协议书的目的无法实现。为此要求解除双方签订的协议书，并要求谷洪义将预付款返还我公司。因2013年9月2日我公司从谷洪义处借款300万元，二者债务抵消后，谷洪义应返还我公司补偿款200万元。
原审被告谷洪义答辩称：1986年，谷洪义因筹建冀县建筑配件厂占用滨湖大道南侧原二铺村委会集体土地32.6亩，其中11.34亩已于1987年办理土地征用划拨手续，其余21.26亩受当时政策限制未办理土地手续，一直由谷洪义使用至今。冀州市人民政府为城市建设的需要，拟收回谷洪义占有土地的建设用地使用权，并于2013年4月25日召开专题会议，研究收回地块的补偿及开发建设事宜。2013年5月9日，冀州市人民政府出具第20号市长办公会议纪要。2013年6月6日，冀州市国土资源局与谷洪义签订土地收回协议。同日，衡水信达希源测绘有限公司为谷洪义出具占地平面图。2013年6月份，天一公司的原法定代表人冯书梁认为谷洪义的地块位置比较好，适宜进行房地产开发，多次找谷洪义协商。考虑到政府补偿谷洪义的地价较低且不对地上建筑物及附属设施进行补偿，为照顾谷洪义利益并促使其早日搬迁，天一公司自愿对谷洪义进行额外经济补偿，双方于2013年7月21日签订了协议书。谷洪义认为，谷洪义占用32.6亩土地中的21.26亩虽未办理土地手续，但冀州市人民政府及冀州市国土资源局认可谷洪义的使用权，且在冀州市人民政府2013年3月21日第12号《市长办公会议纪要》已将该21.26亩土地权属确定为国有。根据1995年11月9日国土批（1995）63号《国家土地管理局对浙江省土地管理局关于土地确权登记中有关问题的请示的批复》规定，谷洪义作为实际使用单位享有该21.26亩国有土地使用权，故天一公司主张谷洪义不享有该21.26亩土地合法使用权与事实及法律相违背。
冀州市国土资源局与谷洪义签订《土地收回协议》后，案涉地块至今没有被冀州市人民政府收回非谷洪义原因所致，且未被收回只能影响双方所签订协议书的履行时间，并不会导致天一公司拿地的合同目的不能实现。天一公司与谷洪义在协议书中并未约定如政府在一定时间内不收回该土地，天一公司可以解除协议书。天一公司作为一家专业从事房地产开发的公司，系基于自身商业利益自愿对被告进行额外经济补偿，现因政府拖延及其自身商业判断的失误要求解除协议书并返还补偿款无事实及法律依据。
综上所述，要求驳回天一公司的诉讼请求，以维护我方的合法权益，并保留要求天一公司返还300万元借款的诉讼权利。
原审法院查明：2013年4月25日，冀州市人民政府召开市长办公会议作出第20号会议纪要，拟收回谷洪义使用32.6亩土地的建设用地使用权。该纪要载明其中11.34亩已于1987年办理土地征用划拨手续，其余21.26亩已根据2013年3月21日第12号《市长办公会议纪要》确定权属为国有，因种种原因未办理任何土地手续。会议研究决定：由冀州市国土资源局与被告签订32.6亩的土地收回协议；同意谷洪义按住建局规划设计要求自行开发建设该宗土地使用权；拟定该宗土地挂牌出让后，对其中11.34亩及21.26亩土地冀州市人民政府按照相关补偿标准分别进行补偿。2013年6月6日，谷洪义与冀州市国土资源局签订土地收回协议。2013年7月21日，天一公司拟对该地块进行开发建设，遂与谷洪义达成协议书一份，双方约定：天一公司自愿补偿谷洪义1401.8万元；天一公司向谷洪义预付500万元，谷洪义协助天一公司将该宗土地的国有土地使用权证书办理到天一公司名下，在国土资源部门出具证书后七日内，天一公司将剩余的901.8万元一次性支付给谷洪义；如天一公司未能取得该宗土地的使用权，谷洪义在接到天一公司通知后七日内，应将接收的款项全部返还给天一公司并不计利息。2013年6月10日，天一公司向谷洪义交纳预付款300万元。2013年6月14日，天一公司向谷洪义交纳预付款200万元，该两笔款项均由叶晓荣代谷洪义为天一公司出具了收条。2013年9月2日，天一公司向谷洪义借款300万元。冀州市人民政府至今未对该收回土地招拍挂出让。双方因协议履行问题发生纠纷，天一公司提起诉讼，请求依法判令解除双方2013年7月21日签订的协议书，并判令被告返还补偿款200万元。
原审法院认为：法律规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”。就本案而言，虽然冀州市人民政府拟收回谷洪义使用的土地，且由土地管理部门与谷洪义签订了土地收回协议，但至今未依法办理招拍挂出让手续，故谷洪义无权出让该土地，其与天一公司签订协议书系私自买卖土地的行为，违反了法律的禁止性规定，依法确认双方签订的协议书无效，谷洪义因该协议书取得的预付款应返还天一公司。因谷洪义取得天一公司预付款500万元与天一公司向谷洪义借款300万元均属金钱债务，标的物种类相同，品质相同，属法定可予抵消的情形，在二者相抵后，谷洪义返还天一公司预付款200万元。综上所述，遂依照《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，判决：一、确认原告衡水天一房地产开发有限公司与被告谷洪义于2013年7月21日签订的协议书无效；二、限被告谷洪义于本判决生效之日起三日内，返还原告衡水天一房地产开发有限公司土地预付款200万元。
上诉人谷洪义上诉称：一、原审法院审理本案程序错误，判决内容与天一公司在一审时的诉讼请求不相符，超出诉讼请求进行了判决，且该判决认定事实错误，适用法律错误。（一）、天一公司起诉时的诉讼请求是解除合同，属于变更之诉，天一公司在一审中从未变更过诉讼请求，而原审判决第一项是确认案涉协议无效，该判项属于确认之诉，原审作出如此判决，显然超出了天一公司的诉讼请求；（二）、双方当事人所签协议有效。原审判决协议无效的判决内容与事实不符，且违反法律规定。案涉协议并无《合同法》第五十二条规定的无效情形，原审法院以案涉协议违反法律规定的禁止性规定为由认定协议无效也与事实不符。案涉协议是合作协议，并非谷洪义直接向天一公司转让土地使用权的协议，并无违法之处，因此，原审将协议认定为转让土地性质的协议，认定双方当事人违法转让土地是对事实的错误认定。二、双方协议合法有效，应当继续履行，天一公司一审时提出解除协议无事实与法律依据。双方所签协议意思表示真实，天一公司无权要求解除协议。截至目前，案涉土地尚未进入招拍挂程序，没有任何证据显示天一公司无法取得该地块的使用权，未达到协议第五条的返还条件。本案并无任何《合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形，天一公司尚未取得土地使用权的原因是冀州市国土局未给我方办清相关手续，案涉土地尚未进入招拍挂程序，该情况不属于法律规定或者双方约定的不可抗力范围，天一公司不能以此理由要求解除合同。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人天一公司答辩称：一、原审判决谷洪义返还我公司预付款200万是正确的，应予以维持；二、原审判决认定双方当事人之间协议无效的原因是认为该协议系私自买卖土地的行为，违反了法律的禁止性规定，我方认为如果二审法院最终认定该协议确属私自买卖土地的行为，原审判决的该无效认定就是正确的，也应予以维持；三、退一步讲，假如按照谷洪义所主张的合同有效，我公司认为该协议也具备法定解除理由，合同应予解除。谷洪义占用的我公司200万元预付款也应予以返还，所以谷洪义的上诉理由是不成立的，应依法驳回谷洪义的上诉。
根据当事人的诉辩意见，征得双方当事人的同意，确定本案的争议焦点是：本案所争议土地转让协议书是否有效以及被上诉人要求上诉人返还预付款200万元有无事实及法律依据。
围绕本案争议焦点，被上诉人天一公司提交的证据如下：
证据1、2013年7月21日双方当事人签订的协议书一份；
证据2、2013年6月14日叶晓荣代表谷洪义出具200万元预付款收条一张；
证据3、2013年6月10日叶晓荣出具的300万元预付款收条一张；
证据4、2013年9月2日天一公司向谷洪义出具300万元借条复印件一张。
围绕本案争议焦点，上诉人谷洪义提交证据如下：
证据5、2013年7月21日双方当事人签订的协议书；
证据6、1986年12月22日契约、1986年12月25日契约补充说明、2012年11月25日二铺村委会为谷洪义出具的购地证明，证明32.6亩土地的来源；
证据7、冀州市人民政府2013年4月25日第20号市长办公会议纪要、城镇建设用地申请书和征用土地协议书；
证据8、2013年6月6日冀州市国土资源局与谷洪义签订的土地收回协议（附谷洪义占地平面图）。
上诉人谷洪义对被上诉人天一公司提供证据的质证意见是：对证据1、2、3、4均无异议。
被上诉人天一公司对上诉人谷洪义提供证据的质证意见是：对证据5无异议；对证据6有异议，契约中购买方是冀县建筑配件厂，并非谷洪义；补充说明是冀县建筑配件厂所购土地的平面图，该图与契约中的11.34亩土地相对应，补充说明部分明显与该图其他内容从字迹看不一样，有后添嫌疑；购地证明所证明冀县建筑配件厂购买二铺村委会土地四至范围与契约中表明的四至范围一致，该四至得出的土地面积均为11.34亩，其余土地谷洪义或冀县建筑配件厂均没有使用权，该证明与补充说明内容相矛盾；对证据7真实性无异议，但说明其中11.34亩土地是谷洪义筹建冀县建筑配件厂使用，另21.26亩土地谷洪义只是占用而没有使用权，因此21.26亩土地与11.34亩土地在补偿标准上不一致；市长办公会议纪要只能说明21.26亩土地性质属于国有用地，并未认定谷洪义对该土地享有使用权。对证据8无异议，质证意见同证据7。
本院对上述证据的认证意见是：上诉人谷洪义对被上诉人天一公司提交的证据证据1-4无异议，本院予以确认；证据5同证据1，且被上诉人天一公司对该证据不持异议，本院予以确认；被上诉人天一公司对证据6提出了异议，因该证据所证明内容涉及权属纠纷，该纠纷已超出了本案的审理范围，故本案中不再对该证据作出评判；被上诉人天一公司仅就证据7、证据8的证明效力提出异议，而未否认该组证据的真实性，故本院对该组证据予以确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于本案所争议协议书的效力问题。根据《城市房地产管理法》第40条的规定以及《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第44条的规定，划拨土地使用权应经有批准权的人民政府批准才能转让。但政府收回划拨土地并按照招拍挂方式出让后，土地使用权性质发生了改变，由划拨土地变更为出让土地，在符合法律规定的条件下，土地使用权人可以转让。本案中，协议书约定了天一公司通过招拍挂方式取得土地使用权，并以自己的名义与政府签订土地出让合同，这与法律法规的规定相符，故应确认该协议书依法成立并发生法律效力。
关于天一公司预付谷洪义的补偿款应否返还问题。天一公司在原审中主张协议有效，但存在解除事由，故预付款应予返还，而谷洪义亦认为转让协议合法有效，协议应继续履行。在此情形下，原审法院径行认定转让协议无效与天一公司的诉请不符，亦与法相悖。对于本案双方当事人的诉辩主张，本院认为，营利性是商事行为的基本特征，既商事合同的订立、履行以营利为目的，而实现这一目的有赖于商事行为的快捷与效率。本案中，双方当事人之间的补偿协议签订于2013年7月21日，其后天一公司取得案涉土地使用权的程序至今仍无进展，天一公司的合同目的不能实现，应视为协议约定的解除条件成就。天一公司要求解除协议的诉讼请求合理、合法，依法应予支持。协议解除后，谷洪义已依约取得的补偿款依法应予返还。原审法院确认谷洪义已取得的预付款补偿款500万元与天一公司向谷洪义借款300万元相抵消后，判令谷洪义应向天一公司返还补偿款200万元并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人谷洪义的的上诉理由与法相悖，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元由上诉人谷洪义负担。
本判决为终审判决。
审判长 付圣云
审判员 王江丰
审判员 杨建一
二〇一五年四月三日
书记员 徐佳佳