广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终3033号上诉人（原审原告）：黄爱华，男，汉族，1969年7月6日出生，户籍住址：广东省紫金县。上诉人（原审原告）：钟梦芳，女，汉族，1973年2月17日出生，户籍住址：广东省紫金县。以上两上诉人的共同委托代理人：袁宾，广东君路律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭启贤，男，汉族，1963年12月23日出生，户籍住址：广东省紫金县。委托代理人：夏英明，广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：冯书云，男，汉族，1952年12月7日出生，户籍住址：四川省广安县。上诉人钟梦芳、黄爱华因与被上诉人彭启贤、冯书云建设工程施工合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2009）惠城法民一初字第3599号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托代理人袁宾、被上诉人彭启贤及其委托代理人夏英明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人一审诉辩意见一审原告钟梦芳、黄爱华诉称，2003年10月9日，原、被告签订《黄爱华、钟梦芳私宅建设工程施工合同》一份，约定：原告将私宅的土建、水电安装工程发包给被告施工，总造价145万元，工期自进场后120天，工程质量标准为合格，保修期二年，原告发现主要工程上存在重大质量问题时被告应采取有效措施纠正并承担所需费用。双方还就其它相关问题作了约定。合同签订后，因建筑材料涨价，原、被告又签订了《建筑工程补充条款》，对材料价格上涨等有关问题作了约定。此后，被告在施工中出现质量问题，2004年8月31日，被告出具“有关黄爱华、钟梦芳私宅在装修施工中因工人技术上造成的工程质量问题，经双方协商同意先验收工程后再补修。”字条一张，对工程质量问题进行了确认并承诺修补。在被告要求下原告暂扣工程质量问题款11万元后，将全剩余承包款付清给被告，被告为此于2006年3月21日与原告签订结算单确认上述事实，并承诺除上述暂扣款外余下涉及工程所有经济纠纷与原告无关。在此过程中，原告一直要求被告对工程出现的质量问题进行修补，但被告均予以推诿。万般无奈之下，原告决定另行请他人进行修补，据有关单位预算，修补需要498196元。为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求：1、依法判决被告赔偿房屋返修费498196元给原告；2、诉讼费用由被告承担。一审被告彭启贤辩称，原告的请求没有法律依据，请法庭驳回。被告承办原告的工程已经过验收，确认为合格工程，有2004年的工程报告等为证，不存在翻修的事实。原告提出的事实不能证明工程质量不合格，原告在诉状中称双方签订的合同约定，原告发现工程有问题时，应该经有关部门确认工程质量问题，被告才翻修，相反，工程报告里确认工程质量没有问题。2004年8月30日，被告出具字条给原告，但字条不能证明工程质量有问题，从内容上看，双方同意工程先验收，验收之后才翻修，验收合格了就不用翻修，并不是说双方确认翻修。验收合格以后两年原告不付钱给被告，没有办法的情况下才被迫同意原告说先暂扣一部分。原告方要制定时间来施工，但是到目前为止，原告还没有叫被告去修补，其目的就是扣钱不给。工程结算单和工程验收报告相矛盾，所以也不能证明工程质量有问题。原告在起诉的时候提供了房屋修补报价单，报价单不能证明工程质量不合格。因为出具单位没有鉴定资格。另，原告在起诉状中提到“原告发现在主要工程发生重大质量问题时，被告应采取有效纠正就承担有关费用”，原告在此去掉了“经有关部门鉴定后”，与事实不符。原审第三人冯书云未到庭参加诉讼，亦未作答辩。一审查明的案件事实一审审理查明，2003年10月9日，原告钟梦芳、黄爱华（甲方，下同）与被告彭启贤（乙方，下同）签订《黄爱华、钟梦芳私宅建设工程施工合同补充》一份，约定：甲方将其位于水口镇的私宅的土建工程及水电安装工程发包给乙方施工，工程工期为自进场施工之日起至竣工验收合格之日总工期计为120天，工程质量标准为合格，保修期限为二年；乙方必须接受建筑有关部门和甲方代表监督，严格按施工图纸及说明以及技术施工范围和操作规范进行施工，所购建筑材料均符合国家规范及设计要求；甲方发现主要工程上存在重大质量问题时，经有关部门确认后，乙方应采取有效措施纠正并承担所需费用；按图纸及变更补充说明内容全额承包总造价为壹佰肆拾伍万元（含报建、水电费等支出）：双方还约定工程款最迟在2005年4月底前付清；对于工程竣工验收双方约定，工程竣工前，由乙方通知甲方组织有关单位验收，工程质量及工程内容符合要求，双方应在《竣工工程验收证明书》上签章，如工程质量不合格或工程内同尚未完成，由乙方在商定期限内进行整改完工，再行验收直达到符合标准要求为止，并按最后验收合格日期为竣工日期。另查一，上述合同签订后，被告彭启贤于2003年10月12日与第三人冯书云签订《班组施工合同》，将其所承包的本案工程中的除机械挖掘基础土方项目外的所有土建工程转包给第三人冯书云施工。另外，为解决建筑材料上涨的问题，保证工程正常施工，原、被告于2013年10月20日签订《建设工程补充条款》一份，约定了材料上涨的解决方案，并约定因工程施工过程中竣工时间延期，原告最迟付款时间应参照合同且根据实际竣工时间而相应延迟（最迟竣工时间不超过二〇〇四年五月底）。另查二，上述工程施工完成后，被告彭启贤于2004年8月31日向两原告出具如下字据：“有关黄爱华、钟梦芳私宅在装修施工中因工人技术造成的工程质量问题，经双方协商同意先验收工程后再补修。”后，本案所涉住宅工程于2004年9月24日经验收合格，并于2004年10月13日经惠州市惠城区建设局进行了备案。另查三，2006年3月21日，原、被告签订《工程结算单》，结算单中载明：“经双方面结未付：水磨地返工暂扣8万元；内外墙暂扣3万元；注：以上工程必须由甲方指定时间内施工；除以上两项工程未付外，其余所有工程款已全部付清。”。另查四，原告于2008年3月26日提起本案诉讼，本院受理后，于2009年6月8日作出（2008）惠城法民一初字第751号民事判决书，判决：一、被告彭启贤、第三人冯书云向原告钟梦芳、黄爱华支付水磨地返工费用8万元；二、驳回原告钟梦芳、黄爱华的其他诉讼请求；本案诉讼费8770元、鉴定费3000元，共计11770元，由被告彭启贤、第三人冯书云负担。两原告因不服上述判决上诉至惠州市中级人民法院，该院于2009年9月30日作出（2009）惠中法民一终字第1432号《民事裁定书》，认为：上诉人诉请的房屋质量问题中包括水磨石地面及内外墙的质量问题，原审仅对水磨石地面进行审理，未审理内外墙的质量问题，属事实不清，应先对质量问题进行鉴定，故裁定：撤销本院作出的一审判决，将本案发回至本院重审。两原告在原审中向本院提交《工程质量鉴定申请书》，申请对由被告负责土建、水电安装工程的原告私宅进行全面工程质量鉴定。本院在原审中摇珠选定广东惠通工程顾问有限公司对本案所涉原告私宅的水磨地板维修费用进行了鉴定评估，广东惠通工程顾问有限公司接受委托后出具《工程造价鉴定书》，鉴定造价为：177050.13元。原告为此支付了鉴定费3000元。本案重审中，两原告再次向本院提交《工程质量鉴定申请书》，申请对被告负责建设的原告私宅水磨地、内外墙、地板、洗手间防水、楼梯等工程进行工程质量鉴定。本院依法委托惠州市房屋安全鉴定所对原告申请的上述事项进行鉴定，该鉴定所接受本院委托后于2015年1月10日函告本院，称：因本案所涉房屋使用时间较长，无法作出检测结果，故对本院委托的事项无法进行鉴定。另查五，2007年8月14日，彭启贤向本院提起诉讼[（2007）惠城法民一初字第1663号]，请求：1、判令被告黄爱华、钟梦芳支付工程款人民币110000元，并从2006年3月2日起至清款日止，按银行同期同类借款利率计付利息；2、本案诉讼费由被告承担。本案审理中，本院将冯书云、惠州市泰安建筑工程有限公司追加为第三人参加诉讼，本院经审理于2007年11月13日作出（2007）惠城法民一初字第1663号民事判决，认定：双方于2006年3月21日立下《工程结算单》中写明仍未付款两项“水磨地面返工暂扣除8万元”及“内外墙返工暂扣除3万元”，所欠工程款事实清楚，并据此判决：黄爱华、钟梦芳向彭启贤支付工程款人民币110000元及利息（以110000元为本金，从2007年8月14日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），本案诉讼费1250元，由黄爱华、钟梦芳负担。该判决已发生法律效力。一审判决理由和结果一审认为：原告方将其私宅土建及水电安装工程发包给被告施工后，工程已施工完成并于2004年9月24日验收合格。原告方称被告所施工完成的本案工程的水磨地、内外墙、地板、洗手间防水、楼梯等工程存在质量问题，并申请对此进行鉴定，但惠州市房屋安全鉴定所接受本案委托后函告本院称，上述事项已无法进行鉴定，虽然被告在其于2004年8月31日出具的字据中称“在装修施工中因工人技术上造成的工程质量问题，经双方协商同意先验收工程后再补修”，但本案所涉工程已经验收合格，原、被告于2006年3月21日签订的《工程结算单》中所称的水磨地面及内外墙返工问题，双方约定的也是由被告在原告指定的时间内施工，现原告并未举证证明其已对上述返工工程指定了施工期限且被告拒绝施工，而且本院生效判决也已确认原告应支付水磨地面及内外墙工程的暂扣款；综上，在原告方未能提交充分证据对其所主张的质量问题举证予以证实的情况下，其请求被告赔偿其房屋返修费498196元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告钟梦芳、黄爱华的诉讼请求。本案受理费8770元、鉴定费3000元，共计11770元，由原告钟梦芳、黄爱华负担。二审诉辩主张宣判后，上诉人钟梦芳、黄爱华不服向本院提出上诉称：1、请求撤销一审判决，依法改判两被上诉人共同赔偿返修费498196元给上诉人；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对争议工程质量问题相关事实认定不清。1、被上诉人负责工程存在诸多质量问题，该事实有被上诉人彭启贤2004年8月21日出具的字据和2006年3月21日签订的《工程结算单》，以及上诉人一审提供的《黄爱华房屋补修工程报价单》等证明。应特别指出的是，2006年3月21日工程结算单，是在涉案工程验收后签订的，其时验收工作是案涉工程须用于幼儿园9月开学的无奈之举，所以双方在验收前的2004年8月21日字据中确认了工程存在质量问题和先验收后补修等内容；验收后双方又在结算单中再次确认了水磨地、内外墙应予返工的事实。可见，案涉工程虽验收合格，但双方对水墨地、内外墙质量不合格应于返工的事实是确认无误的。2、工程质量鉴定机构对案涉工程的鉴定意见，是以时间较长无法检测为由而未予鉴定。上诉人原审一审时就提出质量申请，造成时间较长无法检测的结果完全是原审一审法院未依法委托鉴定所造成的。且该意见并未确认案涉工程质量合格，不能否认双方当事人书面确认的水磨地、内外墙质量不合格应予返工的事实。因此，案涉工程存在的质量问题是不争的事实，一审判决事实不清。二、（2007）惠城法民一初字第1663号民事判决书虽然判决上诉人支付2006年3月21日工程结算单确认的11万元扣款，该判项理由在于上诉人未提出反诉，但并未否定案涉工程的质量问题和上诉人的赔偿请求权，相反对此确认上诉人另诉处理。因此，一审判决以“本院生效判决已确认原告应支付水磨地面及内外墙工程的暂扣款”作为否定上诉人请求的理由是不能成立的。案涉工程验收后，上诉人无数次通知被上诉人彭启贤返工，被上诉人却匿而不见，推诿返工，无奈之下上诉人只能另外找人返修，只是因为风险防患法律意识缺失而未预留书面证据，但如因此就否定上述工程存在质量问题的相关证据，明显是对背信弃义的被上诉人的纵容，和对诚实守信的上诉人的不公。为此，上诉人特依法提出上诉，请求二审法院依法查明事实并改判被上诉人共同赔偿返修款498196元给上诉人。上诉人二审庭审时补充上诉意见如下：当时原一审过程中申请工程质量鉴定，但委托事项涉及到的项目仅包含水磨地板返工，原二审法院发回重审说对外墙没有处理，应当对此进行鉴定，并不是对原一审法院的鉴定进行了否认。被上诉人彭启贤未作书面答辩，庭审口头答辩称：一、被上诉人做的工程质量合格。因为被上诉人完成的工程已经经过了验收且验收结果为合格；二、上诉人认为工程存在质量问题没有事实依据，工程为验收合格工程，如果认为质量不合格应经过鉴定确认，原一审法院的鉴定单位为没有资质的单位，鉴定主体不合格，也没有证明工程不合格，只是说工程铲开来重新做要多少钱；三、第二次一审时，委托鉴定，经有资质的机构说时间久远无法鉴定，上诉人认为质量有问题但是没有有效的证据证明。所以一审法院的判决符合事实，应予以维持。被上诉人冯书云经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。本案二审期间双方当事人均未补充提交新证据。二审查明的事实二审查明：一审认定事实清楚，应予以确认。另查，一审第一次审理时，原告方提出工程质量鉴定，惠城区法院委托了惠通工程顾问有限公司对水磨地板的维修费用给予鉴定评估。惠通工程顾问公司做出造价鉴定书，认为对上诉人的水磨地面的维修工程造价是177050元，根据汇总表，该价款包括了拆除原水磨石面层后重新安装水磨石地面的价格。在对鉴定报告进行质证时，原审被告申请了鉴定人出庭作证，鉴定人在质证时认可该公司没有对工程质量是否合格的鉴定资格。涉案楼房是用作幼儿园，于2004年9月开始使用至今。对于出现的质量问题，上诉人庭审时诉称主要是地面粗糙和外墙防水没有做好，并称曾于2006年－2007年左右自行找人铲掉原来的地板重新做过，但没有保留发票。裁判理由及结果本院认为：上诉人将其私宅的土建及水电安装工程发包给被上诉人施工后，工程已于2004年9月24日经验收合格。上诉人认为涉案工程质量有问题，要求被上诉人赔偿维修的相关费用，根据谁主张谁举证的原则，应提交相关证据予以证明。上诉人提交的被上诉人2004年8月31日的字据及2006年3月21日的工程结算单只是约定了先验收工程再补修及暂扣水磨地返工及内外墙暂扣11万元，并未明确约定有什么质量问题，故上诉人认为整个水磨地板需要全部铲除重新做，需提交证据证明存在质量问题需全部铲除重做，但上诉人并未提交这方面证据，其在庭审时陈述曾于2006－2007返工，但未提供任何相关证据，由于时间较长，目前已无法进行质量鉴定，为此，上诉人无法提供证据证明其房屋存在质量问题，其请求被上诉人赔偿维修费498196元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费8773元由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭  志  文审 判 员 蓝  惠  兰代理审判员 胡     江二〇一六年十二月三十日法官 助理 兼书记员唐栩权附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；