四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川16民终428号上诉人(原审被告):河南省荣腾机械有限公司，住所地河南省新密市牛店镇林场村。法定代表人：冉花菊，该公司总经理。委托诉讼代理人：马新民，该公司副总经理。委托诉讼代理人：吴晓，河南仟方律师事务所律师，系特别授权代理。被上诉人(原审原告):邻水县福兴煤业有限公司，住所地四川省邻水县。法定代表人：祝政，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝玉福，男，该公司员工，系特别授权代理。委托诉讼代理人：蒋自强，四川顿开律师事务所律师。上诉人河南省荣腾机械有限公司（下称“荣腾公司”）因与被上诉人邻水县福兴煤业有限公司（下称“福兴公司”）承揽合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院(2015)邻水民初字第2127号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人马新民、吴晓以及被上诉人的委托诉讼代理人祝玉福、蒋自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人荣腾公司上诉请求：依法驳回被上诉人福兴公司的起诉，一审、二审诉讼费用由被上诉人福兴公司负担。事实和理由：1.被上诉人福兴公司在变更诉讼请求书中主张“按合同约定安装齐下剩的430米皮带输送机设备”应当在法院指定的举证期限内提出，该变更诉讼请求超过法律规定的申请期限。一审法院不应准予该超期变更诉讼请求申请；2.被上诉人福兴公司的诉讼请求以及变更诉讼请求的主张均已过诉讼时效。从2011年10月4日双方签订定作合同到被上诉人福兴公司2015年9月向邻水法院起诉，已有近四年时间，在此之前，被上诉人福兴公司没有向上诉人主张过权利，而且还在不断支付货款。并且，已生效的郑州市中级人民法院（2015）郑民二终字第2123号民事判决书中也已载明“福兴公司与荣腾公司于2011年签订定做合同，并于2012年实际履行该合同，距荣腾公司提起本案诉讼超过了二年”，一审法院仍然支持福兴公司的诉讼请求及变更诉讼请求，显属违法；3.被上诉人福兴公司主张上诉人荣腾公司“安装齐下剩的430米皮带输送设备”属于增加诉讼请求，且不是在法律规定的时间内提出，一审法院不应支持。被上诉人福兴公司辩称，1.一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。二审应驳回其上诉请求，维持原判。2.上诉人荣腾公司至今未按照上诉人与被上诉人签订的合同履行完成安装义务，上诉人也已自认没有安装下剩的430米皮带。上诉人在一审中也未提供任何证据证实其存在不能履行的情况。因此，上诉人的合同义务在没有履行完毕的情形下，诉讼时效并未超过。3.本案被上诉人一审中变更诉讼请求是合法的，当事人主张法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉应在举证期限届满前提出的限制，本案的变更诉讼请求合理合法。福兴公司向一审法院起诉请求：1.解除福兴公司与荣腾公司于2011年10月4日签订的《河南省荣腾机械有限公司定做合同》；2.荣腾公司退还福兴公司前期支付的货款1196500元；3.荣腾公司支付福兴公司违约金84000元；4.荣腾公司赔偿福兴公司经济损失42500元；5.案件受理费由荣腾公司承担。一审庭审中，福兴公司变更诉讼请求为：1.由荣腾公司全面履行与福兴公司签订的承揽定做合同，更换已安装的不符合合同约定及国家标准的“三无”产品的800米皮带输送机设备，按合同约定安装齐下剩的430米皮带输送机设备或减除相应价款587317万元。上列所有设备安装完成后须由安检部门验收合格后交福兴公司使用；2.赔偿因荣腾公司未全面履行合同给福兴公司造成的损失（115万元×0.95%×12×4=524400元）及违约金（168万元×5%=84000元）；3.案件受理费由荣腾公司承担。一审法院认定事实：2011年10月4日，福兴公司与荣腾公司签订了《河南省荣腾机械有限公司定做合同》，合同约定：1.荣腾公司按照福兴公司提供的定做物图纸、样品、工艺要求、技术标准等技术信息为福兴公司定做皮带输送机（规格型号为DTL-80，数量为430米，规格型号DTL-80，数量为800米）；2.合同总价款为168万元，福兴公司在合同签字时向荣腾公司支付预付款30%（50万元），安装调试合格福兴公司支付总货款的60%，下余货款满六个月结清全部货款；3.荣腾公司负责对定做物安装调试和技术指导，力工由福兴公司无条件负责安排；4.合同在履行中一方违约，违约方应当向守约方支付合同价款总金额的5%的违约金。2012年，荣腾公司陆续将定做的皮带输送机运至福兴公司处，福兴公司的工作人员吴从成在发货单上签收。2013年5月3日起，荣腾公司陆续向福兴公司供应了合计货款71700元的易损配件。2014年4月15日，双方经对账，确认福兴公司共下欠荣腾公司货款553000元，后因福兴公司向河南省新密市公安局出具的回复说明中承认对账单中记载的2012年已付货款5万元未实际支付给荣腾公司，因此，共下欠荣腾公司货款603000元。另查明，荣腾公司为福兴公司定做的皮带输送机有430米未安装完毕。荣腾公司向福兴公司出具的产品合格证上表明的型号为DLC8013212×160S，与《河南省荣腾机械有限公司定做合同》的约定型号不符。另查明，郑州市中级人民法院（2015）郑民二终字第2123号民事判决书及新密市人民法院（2015）新密民二初字第126号民事判决书已经生效。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同的各方当事人均应按照约定履行义务。郑州市中级人民法院（2015）郑民二终字第2123号民事判决书及新密市人民法院（2015）新密民二初字第126号民事判决书已经生效，在上述两份民事判决书中已经认定福兴公司在荣腾公司向其交付定做的皮带输送机后近三年内，既不向荣腾公司提出设备质量问题，也不行使解除合同、要求退款的权利，并在2014年4月15日双方对账后，出具对账单，对欠款数额作出了确认，福兴公司以实际行动对欠款予以认可，而且福兴公司向荣腾公司实际支付的货款已占合同总价款的约64%，超过了合同约定的“安装调试合格福兴公司支付总货款的60%”。从以上事实并结合本案查明的事实来看，至少福兴公司在2014年4月15日前对荣腾公司定做的皮带输送机的质量是认同的。因此，福兴公司主张更换已安装的不符合合同约定及国际标准的“三无”产品的800米皮带输送设备的请求，不予支持。荣腾公司在庭审中承认有部分皮带输送机未安装，但抗辩称不是福兴公司诉称的长度430米，未安装完毕的原因也在于福兴公司。根据合同约定，荣腾公司负有安装调试及技术指导的义务，应对皮带输送机是否安装完毕及未安装完毕的原因承担举证责任，荣腾公司仅提供了荣腾公司的员工的证词作为证据，在没有其他证据佐证的前提下，荣腾公司应当承担举证不力的不利后果，因此，根据已经查明的事实，认定荣腾公司未完全履行合同义务，构成了违约，同时，福兴公司与荣腾公司签订的《河南省荣腾机械有限公司定做合同》并未解除或终止，双方均应继续履行合同义务，福兴公司主张荣腾公司继续履行安装义务并支付违约金84000元的请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，遂判决：一、被告河南省荣腾机械有限公司在本判决生效之日起二十日内向原告邻水县福兴煤业有限公司继续履行皮带输送机的安装调试及技术指导义务（即430米未安装部分的皮带输送机安装调试及技术指导义务）；二、被告河南省荣腾机械有限公司在本判决生效之日起十日内向原告邻水县福兴煤业有限公司支付违约金84000元；三、驳回原告邻水县福兴煤业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20150元，由原告邻水县福兴煤业有限公司负担19000元，由被告河南省荣腾机械有限公司负担1150元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明：福兴公司在2016年6月30日本案一审复庭审理过后，向一审法院递交变更诉讼请求申请书。一审法院在2016年7月13日向荣腾公司邮寄了变更诉讼请求申请书副本并指定复庭日期为2016年7月26日。2016年7月26日一审复庭审理过程中，福兴公司当庭再次确认变更诉讼请求为“1.请求法院依法判决被告全面履行和原告签订的合同，按合同约定安装齐下剩的430米皮带输送设备，按合同约定更换已安装的800米皮带输送设备中不符合合同约定及国家标准的设备。2.赔偿被告未全面履行合同给原告造成的损失和违约金。3.诉讼费由被告承担”。一审法院当庭准许荣腾公司请求重新提出举证期限的申请。2016年8月26日，荣腾公司在法庭重新指定的举证期限内就原告变更诉讼请求的行为向一审法院递交了证人出庭作证申请书及相关证据，其中证人出庭作证申请书落款时间为2016年8月10日，荣腾公司在落款时间为2016年9月20日的民事答辩状（三）中也陈述了该事实。2016年9月20日再次开庭审理时，有福兴公司与荣腾公司申请的证人出庭作证，双方均对证人证言发表了质证意见。另查明，2016年9月20日一审庭审过程中，福兴公司当庭再次明确表示变更诉讼请求，荣腾公司特别授权代理人吴晓也当庭明确表示放弃举证期限。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人荣腾公司上诉称被上诉人福兴公司主张“按合同约定安装齐下剩的430米皮带输送机设备”未在法院指定的举证期限内提出，且该诉讼请求超过法律规定的申请期限的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件审理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，被上诉人福兴公司在一审法院法庭辩论结束前提出此诉讼请求，未超过法定期限，同时，一审法院在被上诉人福兴公司变更诉讼请求后也依法给予了上诉人荣腾公司新的举证期限，故一审法院不存在严重违反法定诉讼程序的情形，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人荣腾公司上诉称被上诉人福兴公司从2011年10月双方签订定作合同到被上诉人福兴公司2015年9月向邻水法院起诉，已有近四年时间，在此之前，被上诉人没有向上诉人主张过权利，而且还在不断支付货款，故被上诉人福兴公司的诉讼请求已过诉讼时效的问题。经查，2011年10月，福兴公司与荣腾公司双方签订《河南省荣腾机械有限公司定做合同》后，荣腾公司陆续将定做的皮带输送机运至福兴公司处，荣腾公司安装了800米皮带输送设备，后荣腾公司以不具备安装条件为由对剩下的430米定做的皮带输送机未安装。福兴公司支付了部分货款后以整个皮带输送设备未安装调试且无法使用为由拒付剩余货款。福兴公司于2015年9月向邻水法院起诉要求解除合同返还货款及支付违约金和赔偿损失。2016年7月，福兴公司将诉讼请求变更为更换已安装的设备和补齐下剩的430米皮带输送机设备，并扣减货款和支付违约金和赔偿损失，荣腾公司于2015年3月向河南省新密市人民法院起诉要求福兴公司支付全部货款和违约金。说明，在2015年3月前，双方仍然在为承揽合同的履行进行协商，荣腾公司的起诉行为表明其不会再履行安装义务，故，诉讼时效应从2015年3月开始计算，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”之规定，本案诉讼时效不属除外情形，从2015年3月至福兴公司向法院起诉未超过两年，据此，上诉人主张本案超过诉讼时效的上诉请求，本院不予支持。综上所述，荣腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由上诉人河南省荣腾机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 宇审判员 朱 军审判员 谭 昀二〇一七年五月三十一日书记员 程斯莉