广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终262号
上诉人（原审原告）：汕头市金顺一家居工艺品有限公司，住所地汕头市。
法定代表人：刘通。
委托诉讼代理人：江育锋，广东信捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汕头航空投资股份有限公司，住所地汕头市。
法定代表人：肖仕明。
委托诉讼代理人：陈子雄，男，该司董事长助理。
委托诉讼代理人：黄民峨，广东赛博律师事务所律师。
上诉人汕头市金顺一家居工艺品有限公司（下称金顺一公司）因与被上诉人汕头航空投资股份有限公司（下称汕航投公司）公司决议撤销纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院(2016)粤0507民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，于同年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人金顺一公司的委托诉讼代理人江育锋和被上诉人汕航投公司的委托诉讼代理人陈子雄、黄民峨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金顺一公司上诉请求：撤销一审判决，改判撤销汕航投公司董事会于2016年6月27日作出的董事会决议，并由汕航投公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决违背公司章程关于通知召开董事会时应书面载明事由的规定，判决错误，应予以撤销改判。1、汕航投公司章程第四十四条明确规定“董事会会议由董事长召集，通知各董事参加会议时，应书面载明事由。”即使是所谓的董事会特别会议，也属董事会会议，公司章程并没有豁免董事会特别会议无需履行召开通知应书面载明事由的规定。2、就如2016年6月16日汕航投公司董事会召开特别会议通知一样，汕航投公司董事会召开会议（含特别会议）一直有履行召开通知应书面载明事由的规定。2016年6月16日，汕航投公司的董事会向各董事发出通知称：“近日，我司及下属‘信泰’公司与汕头市潮阳农村信用合作社文光信用社借款到期未还一案已进入执行阶段，汕头市潮阳区人民法院将委托评估公司对我司原被查封的所有房产及汕头航空有限公司40%股权进行评估拍卖。经董事长陈应骖先生提议，决定召开董事会特别会议，就上述事件进行讨论研究对策。会议召开时间于2016年6月27日上午十时正，……”由此可知，汕航投公司董事会（含特别会议）的召开一直是按公司章程关于履行事先通知应书面载明事由的规定进行。3、汕航投公司2016年6月27日作出的董事会决议已违反了公司章程关于通知召开董事会时应书面载明事由的规定，应予以撤销。当日董事会会议讨论期间，董事长陈应骖突然提出“太累了,不干了,请董事会另请高明”及提出“尽快召开公司股东大会，财务审计”等说法，与会的监事与董事均有提出不合程序，通知内容仅载明讨论不动产及股权被法院评估拍卖的事项，并未涉及董事长辞职及其他内容。但在董事会开会过程中，在个别董事的操控下，突然将董事会的内容变更为董事长陈应骖辞职并仓促推选新董事长，并以事情紧急为借口强行通过选定肖仕明为董事长的决议。该董事会的内容、决议与召集董事会时的通知内容完全不一致，剥夺了其他未参会董事对董事会召开内容、决议的知情权和表决权。故该决议已违反了公司章程关于通知召开董事会时应书面载明事由的规定，应予以撤销。二、一审判决违背公司法关于“董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务”的规定，判决错误。1、《中华人民共和国公司法》第一百零九条第二款规定：董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。因此，根据该规定，汕航投公司在董事会会议讨论期间，即使在董事长陈应骖突然提出辞职，与会的监事与董事虽有提出不合程序的情况下，即应视为董事长不能履行职务或者不履行职务的，而应由副董事长履行职务；只有在副董事长不能履行职务或者不履行职务的，才能由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。而不应是在董事会开会过程中，马上推选出新董事长，并以事情紧急为借口强行通过选定肖仕明为董事长的决议。汕航投公司的副董事长陈冰却根本不知情，完全被剥夺了法律赋予的“董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务”的权利。因此，董事会决议违背公司法关于“董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务”的规定，应予以撤销。三、汕航投公司董事会于2016年11月16日发出的《关于召开公司董事会会议的通知》，再次证实了本案的董事会决议违背公司章程规定及违背公司法，也应予以撤销。公司董事会于2016年11月16日发出的《关于召开公司董事会会议的通知》，称“经公司现任董事长肖仕明先生和前任董事长陈应骖董事的提议，决定召开公司董事会会议，会议召开时间为2016年11月30日下午3时正，会议议题为:2、通报并确认上一次董事会会议做出的决议和执行情况”。2016年6月16日、11月16日发出的召开董事会会议通知，都属公司董事会特别会议，是按公司章程关于董事会召开会议通知应书面载明事由的规定进行。本案的董事会决议完全没有履行“通知应书面载明事由”的规定，且与原通知内容完全不符，违反了章程关于“通知召开董事会时应书面载明事由”的规定。而2016年11月30日召开董事会的通知的议题为“2、通报并确认上一次董事会会议做出的决议和执行情况”，可见董事会自身已是明白2016年6月27日作出的董事会决议违背章程规定及违背公司法规定，应予以撤销或应重新依据公司章程和公司法的规定进行再次确认。然而一审法院却于2016年12月13日作出一审判决，为汕航投公司的违法决议背书。因本案的董事会决议，其他不同意或不知情的董事已经通过不同的措施予以抵制和提出异议，为此2016年11月30日的董事会因多数董事的抵制也无法召开，确认上一次董事会会议做出的决议更是无从谈起。因此，汕航投公司董事会于2016年11月16日发出的《关于召开公司董事会会议的通知》，再次证实了本案的董事会决议违背公司章程规定及违背公司法。四、汕航投公司董事会2016年6月27日的董事会决议，系公司董事长陈应骖在个别董事长期以来、特别是在该会议期间的威逼利诱之下辞职和提议推选新董事长，是明显的公权私授和利益输送的结果，尤其是所谓当选新董事长肖仕明在董事会所谓的承诺内容，并在该毫无意义的承诺引诱下做出的董事会决议，完全违背董事会的职权，应予以撤销。
二审开庭时，金顺一公司补充上诉称：1、汕航投公司董事会于2016年11月16日发出的关于召开公司董事会会议的通知，涉嫌欺诈。据金顺一公司了解，前任董事长陈应骖根本没有提议召开此次会议，汕航投公司董事会盗用了陈应骖的名义。2、汕航投公司是由汕头市国资委监督管理的全民所有制企业汕头经济特区航空实业发展总公司（下称汕特航空总公司）发起成立的股份制企业，其董事长的选举，历届都是经市委组织推荐候选人参与选举，至少应有汕特航空总公司委派的董事代表参与，但本案的董事会决议，推选肖仕明担任新董事长，是在没有汕特航空总公司委派的董事代表参与的情况下进行的，严重损害了作为汕头市国资委监督管理下属全民所有制企业的汕特航空总公司的权益，应予以撤销。3、肖仕明作为一个民企法人小股东推选的董事代表，是否有过犯罪记录，其资格未经上级国资监管部门的审查和同意，岂可如此草率在2016年6月27日所谓董事会决议推选肖仕明担任新董事长？综上，汕航投公司违反公司法和公司章程的规定，没有履行事先通知的义务，随意变更董事会的议程，从而在副董事长、四名董事未参加会议的情况下，通过了与既定议程毫不相关的决议，同意董事长陈应骖辞职及推选肖仕明任董事长，严重侵犯了公司股东的合法权益，应予以撤销。请求二审法院依法撤销原判，改判支持金顺一公司的主张。
汕航投公司在答辩期限内未作书面答辩，开庭时辩称：一、金顺一公司提出“一审判决违背公司章程关于通知召开董事会时应书面载明事由的规定，判决错误，应予以撤销改判”的上诉理由不成立。1、本案的董事会决议，并非依一般董事会会议作出，而是董事长依公司章程第四十五条之规定召开的“特别会议”，依公司章程规定表决程序而作出的董事会决议。公司章程中第四十四条是对于一般董事会会议即常会召开的一般规定，而第四十五条则是对董事会“特别会议”的特殊规定，两条条款的适用条件不同，不可混为一谈。如按金顺一公司所称两条款是一样的，那公司章程就无必要特地分别列出第四十四条和第四十五条，所以一般董事会会议与特别会议不能混淆。2、本案的董事会“特别会议”的召开是公司正面临着巨大的生存危机——汕头市潮阳区人民法院即将要拍卖公司的所有房产以及汕头航空有限公司40%股权，事关公司生死存亡，是这次会议的特别之处。会议紧紧围绕如何解决公司生死存亡大事的主题展开讨论、商讨对策（详见董事会会议记录）。原董事长陈应骖本着实事求是、以大局为重、为公司的利益和发展着想的精神，主动提出辞去董事长一职，并提请董事会重新推选新的有能力的人担任董事长，带领公司走出困境。这实际是原董事长依公司章程规定行使召开“特别会议”权力，目的也是为了公司的发展、股东的利益。况且，该临时议案的提出，并不违反公司法及公司章程的规定。公司共有董事8名，出席会议董事5名，缺席董事3名，已过半数。由此可见，董事会“特别会议”的召开和作出的决议是完全遵循章程的规定，也不违反公司法的规定，是合法有效的。3、公司法、行政法规及公司章程均未对董事长召开“特别会议”的召集程序、临时议案的提出作出规定，也无禁止对临时议案的审议表决，根据公司自治原则，董事会决议的会议召集程序并不违反公司法、行政法规和公司章程，因此决议合法有效。二、金顺一公司关于“一审判决违背公司法关于‘董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务’的规定，判决错误，应予以撤销改判”的上诉请求，歪曲公司法的有关规定，应予以驳回。根据公司法第一百零九条第二款规定“董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务。”而公司章程第四十八条又规定董事长因故不能履行职责时，可授权副董事长或董事负责。所以不存在应先由副董事长履行职务的问题。因董事会中原董事长陈应骖提出的是辞职，而非法律规定的不能履行职务或者不履行职务，根本不存在适用第一百零九条第二款规定的情形。肖仕明作为公司董事，依公司章程也具备履行职务之条件。而汕航投公司副董事长陈冰自2008年缺席当选，至今从未露脸，从未莅临公司，也从未亲自出席公司任何一次董事会会议，更谈不上为公司尽忠实勤勉的义务。所以将董事长职务交由副董事长履行，是不符合实际的。金顺一公司故意将原董事长的“辞职”混淆为“不能履行职务或者不履行职务”，篡改公司法的立法本意。三、金顺一公司关于“汕航投公司董事会于2016年11月16日发出的《关于召开公司董事会会议的通知》，再次证实了公司董事会于2016年6月27日作出的董事会决议违背公司章程规定及公司法”的意见，与事实不符。11月16日通知召开的会议是董事会一般会议，而本案审查的是6月27日董事会决议是否违反召集程序的问题，所以11月16日有关会议材料并不能推定出6月27日的会议违法。公司法第一百一十一条明确规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”董事会现有董事共8名，出席特别会议董事共5名，经表决一致同意通过决议，所以决议显然符合公司法的规定，表决程序合法。四、金顺一公司关于本案的董事会决议，系陈应骖受威逼利诱及公权私授的意见，完全是主观臆断，毫无依据。金顺一公司既没有参加涉讼董事会会议，也未能举证。五、针对本案争议事实，有几个问题必须关注：1、汕航投公司董事会董事张镇盛、刘屹，副董事长陈冰从2008年当选后长期没有参加董事会，一直没有履行董事“对公司负有忠实义务和勤勉义务”的责任，致使公司董事会从2008年至2015年因参会人数不足法定要求而不能召开，造成公司不能全力应对各种经济纠纷，导致公司财产严重受损，官司缠身，以致全部房产和股权面临拍卖，公司面临倒闭，这几名董事不履职的行为早已丧失董事资格，而其故意不履职导致公司利益受损，依法应承担公司财产损失的经济赔偿责任。2、二审期间，金顺一公司补充提交了副董事长陈冰、董事刘屹的《声明书》和《告知函》毫无意义。首先，上述信件是否为二人签名、是否为二人的意思表示，依据不足。即使是，陈冰、刘屹无故缺席董事会特别会议，也没有依法授权委托其他董事代为出席，事后提出异议无效。3、金顺一公司的诉讼主张也与汕头市工商局的认定并办理变更登记手续的事实相抵触，故由此更加证明其所诉无理。4、汕航投公司在新董事长的带领下，最终取得汕头市委、市政府的重视、支持和指导，并得到潮阳农信社的大力支持，涉及公司重大资产被拍卖一事已得到有效处理，公司已步入正常发展轨道。5、金顺一公司的起诉明显失实且毫无道理。按照公司法第一百五十二条及公司章程第四十条的规定，提起诉讼的前提条件之一必须是董事会决议侵犯或损害了股东的合法权益或利益。首先，金顺一公司没有证据且也无法举证证明汕航投公司的行为有侵犯或损害股东合法权益或利益；其次，汕航投公司在新董事长肖仕明的带领下，化解了公司所有财产被拍卖、公司面临倒闭的危机，极大地维护了包括金顺一公司在内的全体股东及公司的合法权益及利益。金顺一公司的起诉歪曲事实，是对董事会大多数董事的诋毁。针对金顺一公司的补充上诉意见，汕航投公司认为：1、金顺一公司认为2016年11月16日的董事会会议通知涉嫌欺诈，盗用了陈应骖的名义，但没有陈应骖提出任何异议的证据，且该通知与本案无关，无法反证上诉主张。2、“汕航投公司董事长的选举应有汕特航空总公司委派的董事代表参与”的说法无法律上的依据和公司章程的依据。3、“肖仕明担任董事长的资格应经上级国资监管部门的审查和同意的说法”无事实和法律依据。综上所述，金顺一公司的上诉理由违背事实和法律，请依法予以驳回，以体现司法公正，维护汕航投公司的合法权益。
金顺一公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销汕航投公司董事会于2016年6月27日作出的董事会决议；2.判令汕航投公司承担本案诉讼费用。金顺一公司认为，该董事会决议程序违法，在通知时没有载明董事长辞职及选任新董事长的事由；该董事会决议事实上剥夺了未出席会议的其他董事的选举权和被选举权。因此汕航投公司的该董事会决议违反公司法和公司章程的规定，没有履行事先通知义务，变更既定议程，侵犯了股东的合法权益。
一审法院认定事实：《汕头航空投资股份有限公司》公司章程第四十四条规定，董事会会议每半年至少召开一次。董事会会议由董事长召集，通知各董事参加会议时，应书面载明事由。董事会做出有效决议的法定人数不得少于董事会人数的五分之三，否则视为无效决议。第四十五条规定，在下列情形下，董事会可召开特别会议：（一）董事长认为必要时。第八十七条规定，本章程的解释权属于本公司董事会。
一审法院认为，《汕头航空投资股份有限公司章程》是汕航投公司股东形成的管理、运作公司事项的合意，公司股东和董事均应遵守该章程约定。涉案董事会决议作出时有五名董事出席,符合法律规定的董事会会议应有过半数的董事出席方可举行、董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过的条件，且金顺一公司提交的证据亦不足以证明涉案董事会决议违反了法律或行政法规的强制性规定，至于其是否违反公司章程约定，对此双方有争议：金顺一公司主张公司董事长人选选任程序不符合章程第四十四条关于会议程序等内容的约定，汕航投公司称选任适用公司章程第四十五条、属董事长认为必要时的特别会议程序，对此争执，双方均没有提交证据明确公司章程所述之“特别会议”的程序为何。由于“特别会议”并非法定概念,且从字面上理解该条款存在特别条款优先于一般条款可能性，因此对该“特别会议”的理解和其在章程中的地位、和其他条款的理解适用关系，均存在解释空间。公司章程是章程制定者的合意，根据公司意思自治原则，在公司章程理解争议时，应由章程制定主体或其授权机构进行解释，法院不代为解释公司章程，故金顺一公司对公司董事会决议异议的，可先通过公司内部途径解决，根据章程约定提请董事会解释“特别会议”的概念，或由适格股东提议召开股东大会处理，将公司内部救济置于法律救济之前，如公司机构在上述过程中违反法律规定,金顺一公司可再另行主张权利。综上所述，金顺一公司提交的证据不足以证明公司董事会存在违反公司章程的行为，遂依照《中华人民共和国公司法》第一百一十条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回金顺一公司的诉讼请求，并由其承担案件受理费100元。
本案二审期间，金顺一公司围绕上诉请求提交了以下证据：1、汕航投公司董事会于2016年11月16日发出的《关于召开公司董事会会议的通知》，证明本案的董事会决议违背公司章程和公司法的规定，应予以撤销。2、汕航投公司董事会副董事长陈冰及董事刘屹给公司董事会的《声明书》和《告知函》，证明对于公司董事会于2016年6月27日作出的董事会决议，其他不同意或不知情的副董事长和董事已经通过不同的措施予以抵制和提出异议，为此2016年11月30日的董事会因多数董事的抵制也无法召开，确认上一次董事会会议作出的决议更是无从谈起。3、（2016）厦证内字第35201号公证书，证明刘屹所出具的《告知函》及陈冰所出具的《声明书》通过邮政特快专递送达汕航投公司的事实。4、汕航投公司原董事长陈应骖发给董事会的函（传真件），证明董事会盗用陈应骖的名义和陈应骖拒绝参加2016年11月30日董事会会议的事实。
汕航投公司围绕抗辩主张提交了以下证据：1、关于修改公司章程的议案（2008年）。2、汕头航空投资股份有限公司章程（1996年）。3、汕头航空投资股份有限公司章程（2008年修订）。证据1-3证明公司章程第四十四条和第四十五条不同，第四十五条没有规定特别会议内容必须提前通知。4、（2008）汕市龙证民字第587号公证书，证明修订公司章程已经股东会表决同意。5、公司自2008年以来的董事会决议和会议记录，证明陈冰、张镇盛和刘屹一直没参加会议，导致不少董事会因为人数不足无法召开。6、陈应骖辞职报告、公司法定代表人肖仕明的任职书和公司董事会决议2份。
经质证，汕航投公司对金顺一公司提交的证据的质证意见为：证据1真实性无异议，对其要证明的内容有异议，与本案无关，且无法证明涉讼的决议违背章程，因为会议的性质不同，金顺一公司在本案的上诉中将二者混为一谈是错误的。证据2真实性有异议，证人依法需出庭作证，无法认定其真实性，另金顺一公司关于以此来证明这两人对涉讼董事会决议的抵制和异议的说法是错误的，该副董事长与该董事是长期都无参加会议，违背了公司法相关规定。证据3真实性不予以确认，与本案无关，仅仅是证明有通过特快专递送达资料而已，无法证明这些资料是刘屹和陈冰所签。证据4真实性不清楚，也不能证明金顺一公司要证明的内容。
金顺一公司对汕航投公司提交的证据的质证意见为：证据1-3，除了1996年的章程，另外的修改章程的规定是需要董事长和发改委批准才能生效，所以对于章程是否生效无法确定。就算章程生效，也无法证明召开董事会特别会议不必提前通知董事参加，注明会议事由的事实。公司章程第四十四条和第四十五条是有机统一，第四十五条无规定，就应该按照第四十四条规定召开会议的方式进行，历次会议不管是例会还是特别会议，都有提前告知全体董事和监事，包括2016年6月27日的会议和2016年11月16日的通知都有列明事由，2016年6月27日会议注明的事由和会议的实质内容是不一致的，存在欺诈行为。证据4的公证书证实了陈冰、刘屹在该次股东会上被选举为董事的事实。证据5真实性无法确认，且与本案无关。证据6的辞职报告真实性无法确认；法定代表人任职书和2份董事会决议，因该次董事会程序违反公司章程规定，因此所作决议是无效的。
本院对金顺一公司提交的证据的认证意见：证据1汕航投公司对其真实性无异议，本院予以确认。证据3系公证文书，本院予以确认。证据2与证据3公证文书所附内容相一致，本院予以确认。证据4系传真件，本院不予确认。
本院对汕航投公司提交的证据的认证意见：证据1-3，本院予以确认。证据4系公证文书，本院予以确认。证据5、6，经与原件核对无异，本院对其真实性予以确认。
经审理查明，汕航投公司系于1994年4月26日成立的非上市、国有控股的股份有限公司，注册资本28910万元。公司共发售股份28910万股，每股面值1元，享有同等表决权。金顺一公司持有汕航投公司2154.7万股。
《汕头航空投资股份有限公司章程》第四十三条规定：“董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。”第四十四条规定：“董事会议每半年至少召开一次。董事会会议由董事长召集，通知各董事参加会议时，应书面载明事由。董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过。”第四十五条规定：“在下列情形下，董事会可召开特别会议：（一）董事长认为必要时；……”第四十八条第二款规定：“董事长因故不能履行职责时，可授权副董事长或其他董事负责。”第八十七条规定：“本章程的解释权属本公司董事会。”
至2016年6月16日，汕航投公司董事会共有董事8名。
2016年6月16日，汕航投公司董事会向董事发出由时任公司董事长的陈应骖签署的《关于召开汕头航空投资股份有限公司董事会会议的通知》称：“近日，我司及下属‘信泰’公司向汕头市潮阳农村信用合作联社文光信用社借款到期未还一案已进入执行阶段，汕头市潮阳区人民法院将委托评估公司对我司原被查封的所有房产和汕头航空有限公司40%股权进行评估拍卖。经公司董事长陈应骖先生提议，决定召开公司董事会特别会议，就上述事件进行讨论研究对策。会议召开时间定于2016年6月27日上午10时正；地点为公司会议室。请各位董事准时参加。”
2016年6月27日，董事会如期召开。出席会议的董事有5人，分别为陈应骖、肖仕明、林旭明、陈振国、杨晓东。副董事长陈冰，董事刘屹和张镇盛3人缺席。公司总经理陈武，监事何永章、庄澄波、吴翰琼、陈逢生列席会议。会议由陈应骖主持。在会议对通知所列事项讨论期间，陈应骖提出“我已筋疲力尽，不想干了，年纪大，身体不太好，太累了”及“请董事会另请高明”，还提出尽快召开股东大会，进行财务审计，并向董事会提交了书面辞职报告。会上，经与会5名董事商议并表决一致通过了董事会决议：同意陈应骖辞去公司董事长一职，选举肖仕明为公司董事长（法定代表人）。
2016年9月9日，汕航投公司办理了变更公司法定代表人的工商登记手续。
本案二审开庭时，金顺一公司明确其提起本案诉讼是认为本案董事会决议的召集程序违法，违反了公司章程第四十四条之规定，没有对董事长的选举事先进行通知。
本院认为，本案是股东依据公司法第二十二条第二款规定提起的董事会决议撤销之诉。根据公司法规定以及当事人一、二审的诉辩主张，本案的争议焦点应为：2016年6月27日汕航投公司董事会作出的变更董事长决议之会议召集程序是否违反公司章程。
本案汕航投公司2016年6月27日召开的董事会会议，系时任董事长的陈应骖依据公司章程第四十五条之规定召开的“特别会议”，已于同月16日向所有董事发出会议通知并按时在通知地点召开了董事会“特别会议”。会议应出席董事8名，实到董事5名。因此，本次董事会会议系经董事长提议召开，在召开前已以适当方式通知了全体董事，合法召集。
根据本案查明的事实，在本次董事会会议的召开过程中，陈应骖提出因健康原因要求辞职及推选新董事长的临时提案，与会董事（占全体董事半数以上）现场表决一致同意陈应骖辞去公司董事长一职，并选举董事肖仕明为公司董事长（法定代表人）。金顺一公司上诉提出该决议违反公司章程第四十四条关于通知召开董事会时应书面载明事由的规定，原会议议题并未涉及董事长辞职及选举新董事长的内容，因此本次董事会会议召集程序违反公司章程，应予撤销的主张。但公司章程该规定是公司法上的定期董事会会议的召集程序，并非本次董事长依公司章程第四十五条第（一）项召集的“特别会议”，而公司章程规定的“特别会议”并非法定概念，且公司法也未规定除定期董事会会议外的其他董事会会议召集的通知方式和通知时限，而是由公司章程自由规定。因此，本案并不能适用公司章程第四十四条之规定判定本次董事会会议召集程序违反公司章程。由于本案的公司章程并没有规定董事会召开“特别会议”的通知方式和通知时限，且公司法以及公司章程并未明确规定董事会临时提案的审议事宜，也没有禁止临时提案的提出、审议和表决。因此金顺一公司依据公司章程第四十四条的规定，请求认定本次董事会会议召集程序违反公司章程，事实和法律依据并不充分，本院不予支持。金顺一公司上诉认为，肖仕明只是公司董事而非副董事长，本次董事会决议违反了公司法关于“董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务”之规定。但公司章程第四十八条第二款又规定“董事长因故不能履行职责时，可授权副董事长或其他董事负责。”而本案是时任董事长的陈应骖明确提出辞职及推选新董事长，是以临时提案的方式提出，并不属于公司法和公司章程规定的“董事长不能履行职务或职责”的情形，且公司法和公司章程也没有规定董事长辞职时必须以副董事长为候选人。因此金顺一公司该上诉理由同样没有法律依据，本院不予采纳。至于金顺一公司上诉提出的汕航投公司2016年11月16日的《关于召开公司董事会会议的通知》被公司其他董事抵制，可以印证本案董事会会议召集程序违反公司法和公司章程，且该通知涉嫌欺诈的问题，因该次会议的召集是否符合法律规定和公司章程、公司董事是否抵制，属于公司内部事务，并非本案司法审查范围，与本案无关。金顺一公司还提出选举肖仕明为汕航投公司董事长，是在肖仕明的承诺引诱下做出的董事会决议，肖仕明的任职资格未经上级国资监管部门的审查和同意，其是否有过犯罪记录并适合任职等主张，非本案股东依据公司法第二十二条第二款规定提起的董事会决议撤销之诉的司法审查范围，本院在本案不予评判。如金顺一公司认为本案的董事会决议损害其股东利益、肖仕明不能担任汕航投公司的董事长，可依公司法和公司章程的规定，另循程序依法行使股东权利。
综上所述，金顺一公司的上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决在认定事实中，没有查明公司章程修改后的规定，且未查明金顺一公司的股东资格，属于部分不清，本院二审予以纠正。虽一审判决认定事实部分不清，但裁判结果正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人汕头市金顺一家居工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建龙
审 判 员 游建英
审 判 员 林 玫
二〇一七年四月二十八日
法官助理 陈侄锋
书 记 员 陈思妮