陕西省榆林市榆阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0802刑初817号
公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
被告人张根艳，男，1981年8月3日出生于陕西省佳县，，汉族，小学文化，住佳县，捕前住佳县，司机。因涉嫌强奸罪2016年5月31日被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年7月7日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人赵春苗，陕西文生律师事务所律师。
榆林市榆阳区人民检察院以榆区检诉刑诉（2016）708号起诉书指控被告人张根艳犯强奸罪，于2016年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成�议庭，因涉及个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。榆林市榆阳区人民检察院指派检察员王一崴、代理检察员贺继财出庭支持公诉，被告人张根艳及其辩护人赵春苗到庭参加诉讼。现已审理终结。
榆林市榆阳区人民检察院指控：2016年5月30日晚，被告人张根艳酒后来到榆阳区春苑市场马某所经营的麻将馆内，期间多次强行阻止同在麻将馆内的被害人秦某离开。被害人秦某乘被告人张根艳不注意离开麻将馆，被告人张根艳发现后追出麻将馆，在火车道涵洞内将被害人秦某再次截住，并威胁秦某和其一起走。被害人秦某只好跟随被告人来到其所住的榆阳区春花宾馆206房间，被告人张根艳在房间内强行与秦某发生了性关系。后秦某趁被告人熟睡逃离并报警。以上指控犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人张根艳的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，构成强奸罪。提请依法判处。
被告人张根艳对指控犯罪事实有异议，认为其有过犯意，但因饮酒过量而未得逞。
经审理查明，2016年5月30日凌晨，被告人张根艳与高某1、刘某等人在榆林市开发区沙河口啤酒广场喝完酒后，被告人与高某1打出租车来到榆阳区春苑市场马某经营的老年活动中心麻将馆。期间，被告人多次强行阻止被害人秦某离开，并扬言：“老子今天走哪，你就跟到哪。”被害人乘被告人不注意离开麻将馆，被告人发现后追出麻将馆，拦住被害人并与被害人撕扯，马某劝解，被告人不听，强行将被害人带到其所住的榆阳区春苑宾馆206房间，欲强行与被害人发生性关系，因饮酒过量而未得逞，后被害人趁被告人熟睡逃离。
秦某于2016年5月31日报案，下午15时许，榆林市公安局榆阳分局崇文路派出所民警在被告人所住宾馆将其抓获归案。
经过庭审举证、质证，认定上述事实有以下证据：
1、被告人张根艳的供述，证明2016年5月29日晚，其与高某1等几个朋友在沙河口啤酒广场喝酒，喝完酒其好像去了榆阳区西沙春苑市场马某开的麻将馆，之后其就什么也不记得了。早上10点左右清醒，发现其在榆阳区崇文路春苑宾馆206睡着，准备和“铁锁”联系审车的事情，因之前手机丢了，其知秦某知“铁锁”电话，就先给同村高军生发微信视频问秦某电话，结果给秦某打电话不接。下午15时许，其外面吃饭回来后，警察将其带到派出所。
2、被害人秦某的陈述，证明2016年5月29日晚23时许，我在春苑市场二楼的麻将馆看别人打扑克，一会儿张根艳过来把扑克拿上不让其他人打，打扑克的人就散了。我也准备离开，见一个拄拐棍拿着纸杯的人要走，我就帮忙拿纸杯准备离开，但张根艳将我拦住了，拉在麻将馆床上，并说：“你今别给老子走，老子有话给你说了，”我害怕就坐在床上。我说：“晚上要回家，”他说：“你今天敢走。”张根艳与旁边一个人下象棋，我准备离开，他又把我拉住，麻将馆老板故意把张根艳吸引住，给我使了个眼色，我就从麻将馆跑了出来，当跑到火车洞那里时，张根艳跑上来将我拦住，把我手机拿走，这时麻将馆老板和张根艳下棋的男子也来了，都劝说他放我走，但是张根艳不同意，还骂他们两个。我趁张根艳不注意往家走，但是张根艳又上来把我拉住，我不跟他走，他就在我脸上扇了一巴掌，我还不跟他走，他说：“他走哪里，让我跟着他走哪里，不走要我的命。”我害怕�跟上他走了。我跟他步行到崇文路春花宾馆，他与老板要了几瓶矿泉水，他拿了两瓶说不够，让我也拿上，我给老板说：“张根艳喝醉了，你给送去，”张根艳让我走，我怕就跟着他走，走到楼道张根艳把水和烟扔在地上让我捡，我捡起来就跟他进了房间，进去后他就把裤子全脱了，穿的是黑金色内裤，然后躺床上，让我脱衣服，我不脱他就起来双手掐住我脖子，并说：“如果不听话，打的我受不了，取我的命。”后脱了我的衣服强行与我发生了三次性关系。最后一次完后，他将我抱到卫生间给我冲澡，并用水冲我的阴道。洗完澡后就上床睡觉了，我见他睡着了，就穿上衣服离开了宾馆。下午，我去派所报了案，后与民警到宾馆将张根艳抓获。
3、证人马某的证言，证明2016年5月29日12点多，我经营的麻将馆已经没有打麻将的了，只有三个人在玩扑克，我在麻将馆床上坐着，秦某在旁边看他们玩扑克。5月30日1时许，张根艳、高某1来到麻将馆，高某1说他们喝酒了，他已经醉了，说着把张根艳的钱包掏出来，从钱包内掏出2200元给了我，让我替张根艳保管，随后高某1就走了。张根艳也像醉了，进来后把扑克牌收了起来，秦某准备走，张根艳从胳膊把她拉到麻将馆另一张床上，我看见张根艳准备用手打秦某，就赶忙上去把张根艳拉住，我拉张根艳的时候，张根艳说：“老子今天走到哪，你就跟着到哪，”秦某说：“好你了，把我放了。”后来麻将馆来了高某2，高某2说他和张根艳下棋，他们下棋的时候，秦某在床跟前站着，我给张根艳点了一根烟，示意秦某先走，秦某就走了，张根艳见秦某不见了，就跑了出去，我赶紧给秦某打电话，但是没人接听，我怕出什么事，就追了出去，过了火车道过洞后，我看见秦某、张根艳、高某2在火车道东边榆林大道旁站着，秦某说：“张根艳把她手机下走了，让我帮她要，”我说：“硬要肯定要不来，要哄着往来要，”我试着与张根艳要秦某手机，但是张根艳不给，并对我说：“你不要管这个事情，给你1000元不要管，”我说：“我不要钱。”张根艳说：“再管收拾你，”说着将我推进火车洞里，张根艳又过去找秦某了，我在火车洞里看见，张根艳在拉扯秦某，他们拉扯了一会，两个人相跟着去了崇文西路和榆林大道十字路口东南边的春花宾馆，秦某与张根艳进去后，高某2就开车走了，我也就回去了。
4、证人张某1的证言，证明2016年5月30日凌晨1时40分左右，我在春花宾馆睡着，张根艳带着秦某来到我开的宾馆，张根艳把我叫醒给他拿了几瓶矿泉水，我给他拿了3瓶，然后张根艳拿了2瓶先上了楼，秦某给我说�“张根艳喝醉了，让我把剩下1瓶给送上去,”这时张根艳又从楼上下来，让秦某和他一起上房子，然后秦某就跟着上房子去了，再没见他们下来，我就继续睡觉了。其他证明内容与证人张某2一致。
5、证人高某1的证言，证明2016年5月29日，我与张根艳、刘某等在开发区沙河口公园啤酒广场喝酒，喝完后我与张根艳来到马某麻将馆，我坐了一会就离开了。
6、证人张某2的证言，证明2016年5月29日中午11时许，高某1给我打电话说：“张根艳打电话让咱们去宾馆串，”我和高某1来到张根艳住的春花宾馆，我说：“今天没事和我一块买个手机，”他们说行。于是我们三人在南门口一地下手机卖场花300元买了一部手机，后在“瑶瑶”门市喝茶至16时左右，打出租车来到马某麻将馆，呆了会儿，有朋友叫喝酒，我就走了。晚上21时�，我又到麻将馆，见高某1、张根艳不在，我就回家了。第二天，春花宾馆的张某1给马某打电话说：“张根艳被派出所的带走了。”马某给我打电话后，我和马某、张某1、张某3来到派出所了解情况，见到秦某后，她哭着对我们说：“她被张根艳欺负（强奸）了，一天都没吃饭。”之后张某1开车把我们拉到农垦花园旁边屈老五烩菜馆吃饭，我们顺便问她具体情况，她哭着说：“前一天晚上她在麻将馆串门，到了凌晨12点左右，张根艳从外面喝酒来到麻将馆，她要走张根艳不让走，最后把她拉到春花宾馆房子内，进入房间后张根艳让她干什么她就干什么，说着还给我们看她胸部上的淤青，说是张根艳给她弄的。”
7、辨认笔录、照片，证明经马某辨认，照片中的5号女子（即秦某）就是张根艳在其麻将馆拉扯不让走的人；经张根艳辨认，照片中的5号就是秦某；经秦某辨认，照片中的3号男子（即张根艳）就是强奸其的男子。
8、人体损伤检验记录表、活检照片，证明2016年5月30日，经对秦某体查，检验所见：左上臂内侧可见有-6.2㎝皮肤划痕，鼻部右侧可见-0.5㎝划痕伴局部红肿，右胸上部可见-05×0.5㎝皮肤青紫区伴周围色索样改变。
9、提取痕迹、物证登记表、门诊病历，证明从被害人处提取阴道分泌物、血样、内裤及从被告人处提取血样的事实。
10、鉴定委托书、（榆）公（司法）鉴字[2016]569号陕西省榆林市公安司法鉴定中心法庭科学DNA检验鉴定报告，证明送检的1、秦某阴道拭子一份，剪取少许，编为1号；2、秦某豹纹内裤一条，剪取其上可疑斑迹少许，编为2号；3、秦某血样一份，剪取少许，编为3号；4、张根艳血样一份，剪取少�，编为4号；5、现场提取卫生纸团一份，剪取其上可疑斑迹少许，编为5号。经检验，检验结果为：1号检材未检出STR分型结果；2、5号检材检出混合STR分型结果，无法与其他样本进行比对。
11、（陕）公（司法）鉴（法医）字[2016]526号陕西省公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书，证明经陕西省公安司法鉴定中心对DNA检验并与（榆）公（司法）鉴字[2016]569号鉴定书3号样本秦某血样、4号样本张根艳血样进行比对重新鉴定，鉴定意见为：1、提取秦某阴道拭子上附着的细胞组织、提取秦某的豹纹内裤裆部上斑迹①、斑迹②、斑迹③上附着的细胞组织均与（榆）公（司法）鉴字[2016]569号鉴定书中秦某血样的STR分型结果相同，似然比率为1.1268×1017。2、提取秦某豹纹内裤裆部上斑迹①、斑迹②中男性成份均与张根艳血样的Y染色体STR分型结果相同，不是来源于同一个体。
12、监控视频光盘，证明被告人、被害人进入春花宾馆的事实及时某。
13、户籍证明，证明张根艳的身份情况。
对公诉机关提供的上述证据2、被害人陈述，本院经审查认为，对其证明案发时某、地点及过程，予以采信；对其证明已发生性关系的事实，因（榆）公（司法）鉴字[2016]569号陕西省榆林市公安司法鉴定中心法庭科学DNA检验鉴定报告、（陕）公（司法）鉴（法医）字[2016]526号陕西省公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书，均证实被害人阴道拭子中未检出被告人精斑，且其他证人证言及监控视频只能证明案发前双方发生过拉扯，被害人去过春花宾馆，并不能证明双方已发生过性关系。故对其证明已发生性关系的事实，因缺乏其他证据印证，本院不予采信。对提供的证据10、（榆）公（司法）鉴字[2016]569号陕西省榆林市公安司法鉴定中心法庭科学DNA检验鉴定报告，本院经审查认为，检验鉴定报告中送检的现场提取卫生纸团一份，剪取其上可疑斑迹少许，编为5号，因在勘验时并未提取，其来源及收集有疑问，且公安侦查机关已作出解释，故该证据中的编为5号检材不作为定案的根据，依法予以排除。其他证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并采纳。
本院认为,被告人张根艳违背妇女意志，使用暴力强行与妇女发生性关系，其行为已侵犯了妇女性的不可侵犯的权利，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，构成强奸罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张根艳犯强奸罪的罪名成立，但指控强奸既遂与查明事实不符。因本案最直接的证据是被害人秦某的陈述、人体损伤检验记录表，因案发前双方发生过厮打，且鉴定检验报告从被害人阴道拭子中也未检出被告人精斑，结合本案其他证据，与被害人秦某的陈述不能够相互印证，本案强奸既遂的证据不能够形成证据锁链，达不到证明被告人张根艳既遂的证明标准。故指控被告人犯罪既遂不能成立，本院不予支持。被告人张根艳已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人辩解其有过犯意，但因饮酒过量而未得逞的辩解理由成立，本院予以采纳。关于被告人的辩护人赵春苗提出被告人属犯罪未遂，请求对被告人减轻处罚之观点，符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第四十七条之规定，判决如下：
被告人张根艳犯强奸罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月31日起至2017年2月28日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
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审 判 长 郭玉婷
审 判 员 王建雄
人民陪审员 乔志明
二〇一七年一月十八日
书 记 员 强胜华