河南省社旗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）社刑再初字第003号
原公诉机关河南省社旗县人民检察院。
原审被告人李某某，男，42岁，2005年12月至案发前任社旗县陌陂乡民政工作办公室副主任，2010年7月至案发前兼任社旗县陌陂乡民政工作办公室会计，住社旗县香山花苑五号楼二单元一楼西户（户籍所在地：社旗县赊店镇五魁场街8号）。因涉嫌贪污，于2013年6月16日被社旗县公安局刑事拘留，因涉嫌贪污犯罪，于2013年6月28日由南阳市人民检察院决定，次日被社旗县公安局逮捕。2013年12月19日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
辩护人党晓勇，河南隆翔律师事务所律师。
社旗县人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污罪一案，本院于2013年12月19日作出（2013）社刑初字第225号刑事判决，以原审被告人李某某犯贪污罪，判处被告人有期徒刑一年，缓刑一年。判决生效后，原审被告人李某某向本院提出申诉，本院经审查，决定对本案进行再审，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原公诉机关社旗县人民检察院指派检察员贺方、冯帆出庭支持公诉，原审被告人李某某及辩护人党晓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中，社旗县人民检察院指控：2010年至2013年期间，社旗县陌陂乡民政工作办公室采取虚报冒领的方法，套取国家“优抚、低保和五保”资金共计423752元，作为该办公室的“小金库”。被告人李某某利用管理“小金库”的职务便利，采取虚报冒领和虚列开支的方法侵吞公款。具体犯罪事实如下：
1、2011年至2012年间，被告人李某某个人连续两年租用社旗县陌陂乡劳动保障事务所工作人员王某某的面包车，租金为每年10000元，两年共计20000元。李某某利用管理“小金库”的职务便利，以租车公用为由，将以上租金20000元从“小金库”中支付。
2、2012年1月5日，被告人李某某利用管理“小金库”的职务便利，从“小金库”中支取现金5000元，购买中国石化南阳分公司的加油卡，由个人用车加油使用。
3、2013年5月，被告人李某某在补记其经手管理的社旗县陌陂乡敬老院现金流水账时，以社旗县陌陂乡民政工作办公室挪用五保供养补助款为由，向不明真相的该办公室主任杨某某提出，需要用虚开支出票据平账，杨某某同意后，李某某让社旗县陌陂乡敬老院院长吴某某虚开支出票据，吴某某便以敬老院的名义找个体商户李某甲虚开21210元青菜款票据，找个体商户王某甲虚开39243元的猪肉款票据，找个体医生吴某甲虚开23774元医疗费票据，吴某某将以上共计84227元虚假的支出票据交给李某某后，李某某让杨某某和社旗县陌陂乡人民政府主管民政工作的副乡长鲁某某签批，并将其中的50550元虚假支出票据在陌陂乡敬老院2011年2月至2013年2月的帐上下账。因收支相抵后，账面仅结余现金39元，下余33677元虚假支出票据未能下帐。
社旗县人民检察院认为，被告人李某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款109227元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人李某某已经着手实行贪污犯罪，由于意志以外的原因，其中33677元未能贪污得逞，依据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。并建议判处被告人李某某有期徒刑七至九年。
审理过程中，因被告人提供新证据，公诉机关申请补充侦查，公诉机关补充侦查后未变更起诉书，二次开庭中公诉机关口头变更指控数额，指控被告人李某某贪污既遂70141元，并认为李某某让社旗县陌陂乡敬老院院长吴某某虚开支出票据84227元中未入帐的33677元票据系被告人李某某贪污未遂。
公诉机关向本院提供了如下证据：
（1）被告人李某某的供述与辩解；（2）证人杨某某、王某某等人的证言；（3）记账凭证等书证。
被告人李某某辩称，认罪但对数额有异议，之前是受到了欺骗致使有因公开支票据未提交，请求依法公正处理。
辩护人的主要辩护意见，1、对公诉机关指控的罪名不持异议，但对数额有异议，租车及加油费用共计25000元是因公支出，应从总额中扣除；因公支出的50770元无法报销，从而由杨某某指使敬老院吴某某找人虚开票据后交李某某整理粘贴，并有经办人吴某某签字后，杨某某和主管副乡长鲁某某分别签字在敬老院报销，被告人无贪污故意和条件，起诉书指控李某某50550元不能成立，应予扣除；被告人在担任会计期间单位小金库是存在了以被告人名字办理的银行工资卡上，至2013年5月30日，侦查机关调取账册时仍有14284.60元小金库资金未动，此款亦应从总额中扣除；另外借给原任民政所长、时任副乡长的孟某某1万元、支付王某乙食堂的餐费11000元及支付给困难户、上访户2600元也应扣除。
被告人提交了用车笔记本、用车记录及王某某收条、清单、社旗县农村合作信用联社存取款流水账、收条等证据。
原审经审理查明：公诉机关补充侦查中，对社旗县陌陂乡民政所小金库总收入及总支出进行了核算，其中小金库总收入625296元，总支出为680513元，在帐上已报销有小金库支出及民政中心主任（民政所长）杨某某证实的虚假开支共计135358元，收支相抵后，公诉机关指控被告人贪污既遂70141元。被告人及其辩护人对在帐上已报销的小金库支出及杨某某证实的虚假开支中包括起诉书指控中的第一笔20000元、第二笔5000元，被告人李某某借支给时任主管副乡长孟某某的10000元，支付给王某乙食堂餐费1.1万元，支付给困难户、上访户2600元和被告人李某某存小金库资金的工资卡上剩余资金14284.60元系个人工资有异议。经法庭调查、法庭辩论，查明：起诉书指控第一笔20000元及第二笔5000元是因公开支；被告人李某某存小金库资金的工资卡上剩余资金14284.60元有被告人三个月工资5438.4元，扣除三个月工资5438.4元后，剩余小金库资金8846.20元；另借支给孟某某1万、支付王某乙食堂1.1万元、支付给困难户、上访户2600元系被告人李某某经手的实际支出。综上，认定被告人在担任社旗县陌陂乡民政所会计期间采取虚报冒领和虚列开支的方法侵吞公款12694.8元。另有33677元虚假支出票据未入帐。
另查明，案发后，被告人已退出全部赃款。
认定上述事实的证据：
1、证人证言
（1）证人杨某某的证言
杨某某，2011年7月份至今任社旗县陌坡乡民政办主任。
证实：民政办是2011年开始设立小金库的，小金库的钱是已经死亡但没有注销的优抚对象的优抚款。小金库的现金是李某某保管。李某某在今年5月底让杨某某在支出票据上签字时，没有审核把关，就在上面签了字，不清楚是否真实。2010年夏天到2011年底，陌陂乡民政办付给利民快餐饭店38000元招待费。因李某某说小金库的收入不够支出，杨某某同意开一些敬老院的假支出票套取现金。后杨某某听吴某某说李某某让吴某某找人开了大几万元的假支出票。陌陂乡民政办没有租用过王某某的车，杨某某没有安排李某某或民政办其他人租用过王某某的车。李某某租用王某某的车是王某某个人的事。杨某某没有安排李某某购买过加油卡。
（2）证人孟某某的证言
孟某某，社旗县陌陂乡副乡长。
1999年-2010年7月，我任陌陂乡民政所所长，2010年7月我任陌陂乡副乡长至今。我之后的陌陂乡民政所所长是杨某某。我在2010年不任所长前，把所里截留的优抚款全部取了出来，交到了乡会计中心，入到了民政所的账上，我记得是我和李某某一起去办的手续，然后用这些钱把所里的帐还了还。向李某某借过2万元钱，大概2012年8月份的一天，我因私事找李某某借过2万元钱，后来还了1万元，剩余的1万元我因为帮助别人推销粉条，把12000元粉条都让杨某某的爱人负责处理，民政办也在那里拿过粉条，我去还李某某剩余的1万元钱时，问起粉条钱了，他说这1万元让我拿住，随后等粉条钱算账时再一块算账，但粉条的账一直到现在也没有算，所以这1万元钱也没有还他。
（4）证人吴某某的证言
吴某某，又名吴某乙，社旗县陌陂乡敬老院院长。
证实：李某某给陌陂乡敬老院院长吴某某说民政办的开支过大，让吴某某从敬老院的费用里多开点支出条子，吴某某就找李某甲、王某甲、吴某甲开6万多元的虚假支出条子给了李某某。
3、被告人李某某的供述与辩解
2013年6月8日、16日、20日、29日、2013年7月14日、20日主要供述：2005年12月任社旗县陌陂乡民政办副主任，2010年10月份又兼任的陌陂乡民政办报帐员至今，也就是我们常说的会计。我在任陌陂乡民政办副主任和会计期间，利用管帐的职务便利，采取虚报冒领支出的方式，先后多次套取公款用于单位吃喝招待和我个人花费、占有。
套取国家优抚资金192890元的具体情况：套取出的这192890元国家优抚资金建立小金库支出，原来没下过帐，只是把支出的单据粘贴后让领导签字，今年5月底在检察院调查我所的帐时，我和杨某某商量后觉得没有帐不正规，才在5月31日对这些支出单据重新整理后记了一本流水帐。就我和主任杨某某知道这事。
2013年2月16日支取这40000元钱和我的工资没有关系，刚开始我是想着这里面有我的工资，另外印象着还有我存进去个人的钱是25000元或30000元，所以才取了这4万元钱，后来我在平帐时对不住帐，就找了近40000元的发票来平帐，这样我就等于把这40000元钱冲了出来，这样这40000元钱就和我的工资没有关系了。
我个人的工资卡里面之所以会有单位的公款，是因为在2012年的元月份，我从财所领五保低保款转帐时，陌陂信用社的人员说我尾号是8333的公用卡转不上去，让我转到了工资卡上，之后在8月份，我又领有23万多元的公款，存入了我的工资卡里面，后来支取了一部分，大致有10几万元，后来支取的钱是用我平时存入公款的卡里面的钱支取的，这样我的工资卡里面就留有几万元的公款。
这4万元公款，取之前也没想到一定要占有这4万元的公款，是到取钱时，看卡上的钱多，就一时起了想法，取了4万元，加上在农行取的2万元，存了个定活两便的存折。
经我辨认复印的支出票据复印件，以下这些粘贴单就是我找的冲这40000元钱的发票，情况属实。我在这些复印件上逐页签名确认，注明真假票据来源。按正常的情况，这些票据应该有清单和发票，但这些票据里都缺少原始清单，因为这些票据都不是实际发生的开支，是为了平我挪到我名下的4万元而找的开支，所以缺少原始清单。经计算，我因冲这40000元钱而找的发票共计数额为39368元。这与4万元的总数对不住帐，是因为如按正常的开支流程，是先有票据，再按票据数算开支的数，这样出来数字是对着的。而在我作帐时为了对住这4万元的“开支”，票据是临时东拼西凑找的，如在同一笔开支中发票却是几家的，而这些发票基本都是定额的，所以发票数就与4万元的总数对不住帐了。再加上原来真实开支的发票中有些开支可能会产生少给钱多给发票的情况，如某一笔开支可能是750元，而给发票时如都是100的定额发票，则可能会给成800元的发票，或者在给结大笔帐时，通常都会将零头不说了，如有一笔给大众饭店结帐时，票开的是20000元，但实际金额是19000多元，最后给他的是19000元，这样就多出了1000元的发票了。所以在按总的发票额来计算开支时，总的发票额与总的开支额会对住，但具体到其中一部分时，就不可能完全对住。
我取的这些无人领取的五保、低保人员的存折上的钱后，用于还我们民政办欠赵某某和王某乙饭店帐了，其中赵某某是38800元，王某乙的25000元。还赵某某和王某乙饭店帐的帐务手续在我家里，我交给妻子了，我给她时是在我应你们的通知到检察院前，我怕你们不让我走了，对她说的是如我回不来了，让她将手续交给杨某某，不知道她给了没有。
2013年8月2日供述：后来我回忆，是我个人因公垫支的钱。我垫支的这4万元钱，具体情况我想不起来了，我记得有一次陌陂乡信用社停电取不出来钱，急用钱，我就跑邮政储蓄银行从我个人卡上取有钱，还有平时陌陂乡信用社取款比较挤，我就从家里拿着钱去单位用了；还有我因公到信用社取钱时，信用社的工作人员让我往我尾数是8333的卡上存点钱，好抵他们的存款任务，因为人熟，我就同意了，我从我工资卡上转了6万多元到8333这个卡上，他们还让我再存点钱，我就又从我工资卡上取了5000元，又从家拿了25000元，共30000元，存到8333这个卡上了，这4万元是我当时心里记着，估计有40000元钱，所以才从里面取了这4万元钱。
我以前供述的使王某某的车给他有2万元租车费和5000元加油卡的事属实。使王某某的车是因为单位因公用车。我因公租用王某某的车是杨某某让我使王某某的车，鲁某某也知道这事，我给他汇报过。给王某某2万元钱和5000元加油卡的事，杨某某都知道，我给他说过，至于鲁某某我没有给他汇报过，不知道他是否知道。
陌陂乡敬老院的帐，总的收入和支出走的是民政办的大帐，但具体的支出票据是由院长完善后交给我，由我做帐并保管，由于我不会做帐本，所以敬老院把票据报过来后，我就把票据粘贴整理后找领导签字后单独放了起来。
上述事实另有证人吴某甲、王某甲、李某甲、鲁某某、黄某某、李某乙、张某某、赵某某、王某某、吴某丙、牛某某、王某丙、高某某、王某乙、岳某某、马某某、窦某某、夏某某、吴某丁等人的证言，社旗县陌陂乡民政工作办公室出具的记账凭证及附件4页，李某某在记账社旗县陌陂乡民政工作办公室出具的记账凭证及附件4页，社旗县陌陂乡民政工作办公室出具的记账凭证及附件5页，社旗县陌陂乡民政工作办公室提供的发票等共3页，河南省农村信用联社出具的消费明细（主体不明），社旗县农村信用联社纪检监察室提供的李某某在该社所办银行卡的明细账，社旗县陌陂乡民政工作办公室提供的原始凭证粘贴单、发票复印件等共61页，社旗县陌陂乡民政工作办公室提供的原始凭证粘贴单、发票复印件等共2页，社旗县陌陂乡民政工作办公室提供的现金流水账帐页、记账凭证4页及相应附件，社旗县陌陂乡民政工作办公室提供的现金流水账帐页及支出票据，社旗县陌陂乡民政工作办公室提供的现金流水账帐页、记账凭证2页及相应附件，社旗县陌陂乡敬老院会计账，社旗县农村信用合作联社提供的户名为乔某某等人账户交易记录、取款凭条，社旗县陌陂乡民政工作办公室提供的记账凭证2份及附件，社旗县陌陂乡民政工作办公室提供的流水账帐页及原始凭据粘贴单，社旗县陌陂乡民政工作办公室提供的记账凭证及附件，社旗县农村信用合作联社社旗分社出具的存款凭条，李某某的姐姐（李某丙）转交的收据2份、记录出车记录的工作日记1本和稿纸4页，李某某的户籍证明、社旗县陌陂乡人民政府出具的证明、社旗县人事劳动和社会保障局出具的一般行政干部任免审批表、李某某2010年至2012年小金库支出笔记等证据证实。
关于辩护人及被告人提交的用车笔记本、用车记录及王某某收条、李某丁等人调查笔录欲证实，2011年到2012年间租用王某某车辆及2012年1月5日购买的加油卡，是因公支出应从贪污数额中扣除的意见，本院认为贪污罪是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，在民政所没有公务用车的情况下，被告人把用车方式由次租改为年租，也是延续以往租车使用，也有证据证实确实是因公用车及加油，故对提交的证据证明效力予以确认，对辩护人及被告人的意见予以采纳。
关于被告人及其辩护人提出的被告人借支给原陌陂乡民政所所长时任副乡长的孟某某1万元是从公款中支取，应从公款中扣除的意见，公诉人认为，被告人从公款中支取2万元给孟某某没有下帐记载，认为具有贪污的故意，不应将1万元从贪污中扣除。本院认为，孟某某承认于2012年8月借过被告人李某某2万元，后来归还了1万元，后因为孟某某有12000元粉条由杨某某爱人处理，在还剩余这1万元钱时被告人李某某以没有与民政所算粉条账为由没有要这1万元，综上认为被告人李某某不具有贪污的故意，故辩护人及被告人辩护意见，予以采纳。
关于辩护人及被告人以算支出帐时公诉机关少算王某乙食堂1.1万元，应将支付王某乙食堂1.1万元也应扣除的意见，公诉人认为，在给被告人算大帐时，被告人认可在王某乙食堂花费55000元，算支出账时已经扣除了54000元，至多再扣1000元，不能再扣1.1万元。本院认为，公诉机关未提供算支出帐时已扣除王某乙食堂这1.1万元的证据，辩护人及被告人又提供王某乙的1.1万元收条予以证实，现公诉人又认可被告人提交法庭的王某乙收条是原始收条，按有利于被告人的原则，对王某乙收条的1.1万元也应扣除。
关于辩护人及被告人提供社旗县农村信用合作联社存取款流水账等证据欲证实对被告人李某某工资卡上剩余14284.60元中扣除三个月工资5438.4元（1685.2元、2107.6元、1645.6元）后，剩余8846.20元是小金库资金也应从贪污数额中扣除的意见，公诉人认为，被告人于2013年6月8日的询问笔录中已认可工资卡上剩余的14284.6元都是工资，公款已取出，不应从贪污数额中扣除。本院认为，被告人于2013年8月2日的询问笔录又说2013年2月16日取出4万元工资后剩余全是公款，在前后供述存在矛盾的情况下，公诉机关未提供充分证据证实14284.6元扣除三个月工资后的资金8846.2元不是民政所小金库资金，按有利于被告人原则，对辩护人及被告人意见，予以采纳。
上述证据收集程序合法，来源清楚，能够证实李某某的上述犯罪事实，本院予以确认。
原审认为，被告人李某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款12694.8元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人李某某已经着手实行贪污犯罪，由于意志以外的原因，其中33677元未能贪污得逞的意见，本院认为，被告人李某某在补记其经手管理的社旗县陌陂乡敬老院现金流水账时，李某某让社旗县陌陂乡敬老院院长吴某某虚开支出票据计84227元后，并经主任杨某某和社旗县陌陂乡人民政府主管民政工作的副乡长鲁某某签批，杨某某作为负责人称不明真相与常理不符，且其中的50550元虚假支出票据已在陌陂乡敬老院2011年2月至2013年2月的帐上下账，下余33677元虚假支出票据未能入帐，但不能肯定将来被告人入账后个人就能够予以侵吞。故公诉机关指控被告人此笔属贪污未遂的意见，本院不予支持。被告人在庭审中认罪态度较好，确有悔罪表现，宣告缓刑对居住社区无重大不良影响，对其可以宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第四十五条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
再审中，公诉机关的指控意见同原审。同时指出，原审判决对总收、总支、虚假开支三组数字计算后的结果有误。
除原审已经出示的证据外，公诉机关当庭出示以下新证据1、2014年7月11日对李某某的讯问笔录一份。李某某对新提交的证据进行解释说明，认为新提交的这些开支手续真实，并且属于因公，应从原审判决书认定的数额中扣减。2、2014年7月23日对郭某某的询问笔录一份。证明其代领李某戊低保款360元属实。3、2014年7月23日对马某甲的询问笔录一份。证明栗某某领取1000元救灾款属实。4、2014年7月23日对杨某某的询问笔录一份。证明赵某甲领取416元低保款属实；加油票属实；李某某给其交280元话费的单据属实。5、2014年7月23日对鲁某某的询问笔录一份。证明李某某买元青花酒一件属实。
原审被告人李某某辩称，侦查机关没有对指控我贪污的准确数额进行详细查证，指控错误，导致原审对我做出贪污12694.8元的错误认定。一审判决后，我查找到多份新的原始证据，这些因公支出原来都没有经过核减，同时，公诉机关称原判决书对总收、总支、虚假开支三组数字计算后的结果有误，该公诉意见与事实不符，从表面看，数字错误，事实是原审在第二次庭审时，公诉机关口头将起诉数额变更为70141元。综上，再审应将我提交的新支出数额予以核减，依法撤销原判，宣告我无罪。
其辩护人的辩护意见为，原审被告人在再审中提交的各项开支证据，经公诉和审判机关核实，进一步证明了这些开支是真实的，以前未被扣减，且其数额合计大于原审查明认定的数额，故原审被告人只是违纪行为，不构成犯罪。
原审被告人向法庭提交以下新证据：1、被告人用于公款的银行卡、折，共一折五卡，账号分别为00000054244858732889、622991187300197891、622991187300708333、622991187300427629、622991187300197974、622991187300199863，以及这些卡折的账户明细或余额对账单，余额合计5394.85元。2、加油票29张，共计4950元，以及加油IC卡的对账单、辩护人对王某某的调查笔录一份。主要证实该车一直为民政所使用。3.修车费单据，计268元。4、本案被告人为杨某某等人交话费条3张，合计530元。5、被告人支付的三笔低保、救灾款，合计1776元。6、购买酒收条一份，计700元。
经质证，公诉人对加油票无异议；对银行卡无异议，但有的来源不清，是否已经在原审时算到账里了，需要查明；其他证据有的没有章，或者是否已经在原审时算到账里了，需要查明。对有章的无异议，其他证据由法庭综合认定。被告人对原审中公诉人出示的证据无新的质证意见，对公诉人出示的新证据无异议，认为这些笔录进一步证实了这些开支是因公开支和真实的，并且没有在原来算账时扣减。
对公诉人提交的新证据，控辩双方均无异议，证据来源合法，本院对其证据效力应予认定；原审被告人在再审中提交的新证据1-6，出庭公诉人无异议或经核实能够证明为因公开支和属实，对其证据效力亦应予以认定。
综上，本案再审查明事实与原审相同。另查明，原审判决对判决认定数额计算有误，应为22694.8元；原审被告人尚有13618.85元因公支出未予扣减，扣减后余额为9075.95元。
本院再审并经审判委员会讨论认为，原审被告人李某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。原审依法查明并认定起诉书指控的第一笔租车费20000元、第二笔办理加油卡费5000元以及被告人工资卡中扣除三个月工资后的余款8846.2元、借支给孟某某的10000元、支付给王某乙食堂的11000元、支付给困难户上访户的2600元系公款或因公开支，依据充分，再审对该部分公款或因公开支仍应予以认定；原审认定公诉机关指控被告人贪污未遂33677元不能成立，理由正当，再审亦认为该指控不能成立。但原审判决对判决认定数额计算有误，应为22694.8元。原审被告人再审中提交的公款余额或者因公开支的总数额为13618.85元，应予以扣减，下余9075.95元应认定为贪污。因原审被告人李某某贪污数额不满1万元，且已经退出赃款，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条、《中华人民共和国刑法》第三十七条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）社刑初字第225号刑事判决；
二、原审被告人李某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 李连升
审判员 陈国启
审判员 王青山
二〇一四年十月二十八日
书记员 惠 金