上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终9669号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海意邦资产管理有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：王琦，执行董事。
委托诉讼代理人：吴海燕，该公司职员。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：孙海，男，1979年1月8日出生，汉族，住广东省东莞市。
委托诉讼代理人：程华平，上海德禾翰通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程耀祖，上海德禾翰通律师事务所律师。
原审被告：上海意邦物业管理有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：张仁前，执行董事。
委托诉讼代理人：吴海燕，上海意邦资产管理有限公司职员。
上诉人上海意邦资产管理有限公司(以下简称意邦资产公司)因与被上诉人孙海及原审被告上海意邦物业管理有限公司(以下简称意邦物业公司)联营合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2015)青民二(商)初字第1459号民事判决，向本院提起上诉。意邦物业公司曾于2016年9月11日提交上诉状，但未在法律规定的期限内缴纳上诉费，依法应按自动撤回上诉处理。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
意邦资产公司上诉请求：撤销一审判决第二、六项，依法发回重审或改判驳回孙海的一审诉讼请求，支持意邦资产公司的反诉请求。事实与理由：现有证据不足以证明意邦资产公司已于2015年5月12日停止提供联营服务，意邦资产公司并未违约。在其与孙海签订的《联营合作协议》中，约定的违约金适用前提是“乙方(孙海)的产品产生质量或者侵权责任”，故该违约金条款不适用于意邦资产公司。即使要适用违约金条款，也不应再另行赔偿其他损失，孙海并未提供充分证据证明其损失高于违约金金额。孙海自称自2011年7月11日至2015年7月9日，其仅通过意邦资产公司的收银系统发生业务人民币14,000元(以下币种均为人民币)，严重背离实际，完全可以推定孙海存在私下交易的行为，应对其财务账册等进行审计，从而确定孙海应当支付的联营报酬。另对于系争联营合同的解除时间，应以孙海起诉的时间为准。
孙海辩称，意邦资产公司于2015年5月7日发出告知函，于同年5月12日停止联营服务，孙海已提供了告知函、报警记录等证据予以佐证，意邦资产公司的行为显然已构成根本性违约，联营协议实际已无法继续履行，应认定已于2015年5月12日解除，并由意邦资产公司承担相应的违约责任。孙海主张的损失包括店铺装修损失及陈列商品损失，实际金额远高于一审认定的金额，孙海已提供相应的证据予以佐证。意邦资产公司称孙海隐瞒实际收入，完全是其主观推测，并无证据可供证实，孙海并未违约。不同意意邦资产公司的上诉请求。
意邦物业公司述称，同意意邦资产公司的上诉请求。孙海也存在违约行为，应当分担违约责任，且违约金没有超过实际损失，不应再另行赔偿损失。
孙海向一审法院起诉请求：1、意邦资产公司偿付孙海违约金10万元；2、意邦资产公司返还孙海保证金2万元；3、意邦资产公司赔偿孙海样品、装修损失等246,733元。4、意邦物业公司对意邦资产公司上述债务承担连带清偿责任。意邦资产公司提起反诉请求：1、解除《联营合作协议》；2、孙海支付联营报酬(暂计1万元，以审计结果为准)；3、保证金2万元归意邦资产公司所有。
一审法院认定事实：2011年7月11日，孙海与意邦资产公司签订《联营合作协议》一份，约定，意邦资产公司就位于上海市青浦区北青公路XXX号XXX区XXX-
XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX号商铺(建筑面积为373.15平方米)与孙海采用联营模式销售“厨壹堂厨电”及“全利厨电”等产品；联营场地装修及日常维护：孙海不得擅自改变商铺的结构和用途，如确需改变必须征得意邦资产公司书面同意，否则造成损失由孙海承担经济责任。孙海投资装修的固定物，合同期满无偿留归意邦资产公司，不得以任何理由拆除或破坏，否则意邦资产公司有权扣留孙海保证金等。孙海按联营场所统一的要求装修、陈列，并自行承担费用等。孙海应于2011年9月15日前完成商铺装修并具备开业状态。意邦资产公司职责：负责孙海联营场所内的销售、促销人员的招聘，并对孙海人员实施日常管理；相关人员的工资、保险均由孙海负责，相应的劳动合同由孙海负责签订；孙海责任：孙海须无条件接受各类银行卡消费方式，由此产生的银行卡手续费由孙海承担等。联营期间，孙海必须承担其经营场所所有员工相关提成等。经营方式及费用缴纳方法：双方采取联营模式合作，由意邦资产公司负责统一收银。意邦资产公司报酬：孙海的营业额为联营销售额，联营销售额的20%为意邦资产公司报酬(即意邦资产公司每月的扣率为联营销售总额的20%)；(备注：意邦资产公司提取报酬部分包含孙海场地使用费、水电费、空调费、税金、物业管理费、仓储费以及促销推广广告费、送货上门的运费)。合同期内，意邦资产公司依据孙海经营场所、商铺面积确定孙海每年联营计划最低销售额如下：第一年、第二年不保底，以孙海实际联营销售额的20%提取报酬，第三年至第五年为保底，以孙海第一年、第二年的全部联营销售额计算出平均每月销售额作为保底基数，意邦资产公司每月按保底基数20%提取报酬等。联营期间孙海向意邦资产公司缴纳产品质量、联营履约保证金合计2万元，保证金于联营正常终止后，未发生任何扣除事宜，意邦资产公司将无息予以退还。质量责任和侵权责任：发生客诉，由于孙海的原因不及时妥善处理的，意邦资产公司每次处罚300-2,000元，若连续两个月发生累计6次客诉并未及时解决的，意邦资产公司有权解除合同等。任何一方违约导致本合同终止，违约方需另行承担违约金10万元，各项违约及处罚不存竞合，可以互相累计。合同期限：本协议期限为5年，自2011年9月17日起至2016年9月16日止等。
协议签订后，孙海向意邦资产公司支付质量保证金及履约保证金各1万元，共计2万元。同时，对商铺进行了装修、出样及经营。联营期间，孙海通过意邦资产公司收银台发生的前二年的销售金额分别为：2011年11月12日6,800元、2012年4月17日7,200元共二笔计14,000元。前二年的平均每月销售额为583.33元(14000/24)。按保底额每月应付联营报酬为116.66元。孙海应按合同约定自2013年9月17日起计算至2015年5月12日止，按20个月计算，孙海向意邦资产公司支付保底联营报酬共为2,333.20元(116.66×20)。
2015年5月7日，意邦资产公司向各商户发出告知函，市场内综合区商户租赁合同已经到期(注：孙海为联营户，联营期限未届满)，且众多商户不缴或拒缴各项费用，该严重违约行为导致意邦公司收支极不平衡，严重影响正常经营，故决定自2015年5月12日起正式停止综合区市场服务管理，请各商户在2015年5月12日前搬离商户内的商品等，同时表示若商户有意继续承租除综合区外商铺，请于2015年5月12日前与案外人另行签署协议，意邦资产公司可视情予以新店装修补贴等。事后，意邦资产公司于2015年5月12日对商场进行停电停水，孙海自此无法经营至今。同时，意邦资产公司及其关联公司对孙海及部分商户的商铺进行强行拆除及清场处理，为此孙海及相关商户以商铺被强拆、物品被搬走等为由向上海市公安分局重固派出所报案，该所经审查后于2015年6月18日作出不予立案处理。在该所调查期间，意邦资产公司关联公司即意邦物业公司于2015年6月10日向该所出具情况说明，表示：由于综合区商场的建材业务经营状况不佳，商场空铺率极高，很多商铺拖欠房租及管理费后基本放弃商铺经营，正常经营户寥寥无几，商场常年亏损。为扭转目前亏损局面，意邦投资(集团)有限公司(以下简称意邦集团公司)决定对综合区商场进行业态调整，对2014年合同期到期的商户停止续签合同，对合同期未到的联营户终止联营合同。2014年12月在综合区各通道及收银服务台醒目处张贴通告，安排楼层管理员与各商户进行当面或电话沟通协商处理商场停止经营的事宜。由于多数商户拒绝与意邦集团公司协商解决市场停止经营事项，且多数商户已合同到期3个月以上，未支付过任何房屋租赁及物业管理等相关费用，经公司领导考虑再三决定对综合区租赁合同到期商户给予停止所有物业服务。在此期间综合区商户利用意邦集团公司停止供电影响经营为由，威胁意邦集团公司要求高额赔偿、组织人员到政府上访来要挟意邦集团公司妥协等。2015年4月下旬接意邦集团公司工作安排需对综合区现有49家商户(23家合同到期商户、26家合同期未到商户)进行清场，到目前为止共清场商户13家，劝退商户26家，剩余10家商户正在商谈中(其中5家商户劝退的可能性较小)，预备在2015年6月15日前将对剩余未自行退场的商户全部做清场处理等。
一审法院另查明，意邦资产公司的股东为意邦物业公司。意邦物业公司的股东为意邦集团公司、张许秀。意邦集团公司的股东为张许秀、上海意邦置业有限公司。上海意邦置业有限公司的股东为意邦集团公司、上海迪源实业发展有限公司、张许秀。上述意邦系列的四家公司存在股东间混同，存在关联关系。
一审法院认为，孙海与意邦资产公司签订的联营合作协议是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反国家有关强制性的规定，是合法有效的，双方均应按约履行各自的义务。联营期间，孙海未按约支付联营报酬，构成违约；意邦资产公司在合同期间，擅自于2015年5月12日起对联营商铺进行停电、停水，停止联营服务，并将孙海的商铺强制拆除清场，致联营无法进行，合同无法继续履行，其行为已构成根本违约。根据违约过错责任，意邦资产公司理应归还孙海质量及履约保证金2万元。对于孙海主张的违约金及赔偿损失的诉请，一审法院结合本案的实际情况，根据双方的过错情况，并结合孙海的装修、经营状况、合同的履行期限等实际情况，判定意邦资产公司偿付孙海违约金10万元。对于其他损失部分，考虑到违约金的金额及孙海的实际损失等综合因素，一审法院酌定判令意邦资产公司赔偿孙海各经济损失8万元。意邦物业公司作为意邦资产公司的关联公司，其在向公安部门出具的情况说明中明确表示自己按意邦集团公司安排对商户进行了清场处理，故应对意邦资产公司的上述债务承担连带清偿责任。意邦物业公司虽在本案审理中否认进行清场处理，但其抗辩意见与其出具的情况说明不符，故一审法院不予采信。意邦资产公司的反诉请求，对于要求解除合同，鉴于双方均同意解除合同，合同期限也即将届满，故准予解除合同。对于联营报酬，意邦资产公司要求对孙海在联营期间的实际销售额进行司法审计，以最终确定的联营销售额支付联营报酬。由于意邦资产公司没有证据证明孙海在联营期间未通过收银的方式进行销售，故对于意邦资产公司主张要求司法审计的意见，一审法院不予考虑。合同约定，意邦资产公司取得联营报酬的方式为第一年及第二年以实际销售额的20%收取，第三年至第五年实行保底收费，按前二年的每月平均销售额的20%收取，即第三年至第五年期间，如孙海未发生销售额的情况下，也应按前二年每月平均销售额的20%收取。合同期内前二年的销售额共为14,000元，则平均每月销售额为583.33元(14000/24)，按保底额每月应付联营报酬为116.66元。合同约定自2013年9月17日起计算至2015年5月12日止，按20个月计算，孙海向意邦资产公司支付保底联营报酬共为2,333.20元(116.66×20)。2015年5月12日，意邦资产公司擅自停电、停水，并停止联营服务，故孙海自2015年5月12日起可不再支付联营报酬。意邦资产公司要求保证金归其所有，无事实及法律依据，一审法院不予采信。
一审法院据此判决：一、意邦资产公司应于判决生效之日起十日内返还孙海质量及履约保证金共计2万元。二、意邦资产公司应于判决生效之日起十日内赔偿孙海违约金10万元及其他经济损失8万元。三、意邦物业公司对意邦资产公司上述债务承担连带清偿责任。四、驳回孙海的其他诉讼请求。五、解除孙海与意邦资产公司于2011年7月11日签订的《联营合作协议》。六、孙海应于判决生效之日起十日内支付意邦资产公司联营报酬2,333.20元。七、驳回意邦资产公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,801元，由孙海负担2,501元，意邦资产公司、意邦物业公司负担4,300元；反诉案件受理费630元，由意邦资产公司负担500元，孙海负担130元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以认定。
本院认为，本案各方当事人对于系争合同的解除并无异议，二审的争议焦点在于合同解除系何方违约所致，以及合同解除后违约责任的承担。对此，孙海提供了意邦资产公司发出的告知函、报警记录等证据，一审法院也向公安部门调取了相关笔录材料，足以证实意邦资产公司在合同期内擅自停止履行合同，构成根本性违约，并造成了孙海的实际损失，理应承担相应的违约责任。意邦资产公司所称其不受违约条款的制约，显然有违合同的基本原则及法律的规定，本院不予采信。相对而言，孙海自2013年9月起欠付每月的保底联营报酬116.66元，违约程度显著轻微，且意邦资产公司在有能力自行收取的情况下既不收取，也不催缴，显然对此也未予重视。意邦资产公司认为孙海故意隐瞒了实际销售收入，但未能提供证据予以证实，本院难以采信；而其要求对孙海的财务账册进行司法审计，有侵害孙海商业秘密的可能性，本院难以支持。对于违约金及实际损失的数额，孙海提交了装修合同、照片、清单以及销售凭证予以佐证，一审法院也根据本案的实际情况综合考虑酌定了损失的金额，该项认定具有事实依据，亦合法合理，本院予以认同，对意邦资产公司提出的异议，本院不予支持。另对于系争合同的解除时间，因意邦资产公司于2015年5月12日擅自停止联营服务，造成系争合同实际无法履行，故一审认定合同自当日解除、孙海自当日起无需再支付联营报酬并无不当，意邦资产公司对此提出的异议亦不能成立。
综上所述，意邦资产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4,053.34元，由上诉人上海意邦资产管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 炜
审判员 陶 静
审判员 杨怡鸣
二〇一七年一月二十日
书记员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……