北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌民初字第10138号
原告冯万强，男，1964年3月23日出生。
委托代理人程治国，北京市赢嘉律师事务所律师。
被告李凯，男，1985年10月2日出生。
委托代理人熊华松，北京商专律师事务所律师。
原告冯万强与被告李凯农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯万强的委托代理人程治国，被告李凯及其委托代理人熊华松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冯万强诉称：2012年6月27日，原被告双方签订《建筑安装工程施工协议书》，协议约定：原告负责把被告×号院内旧房拆除，在原地建起3层砖混楼房。被告包料，原告包工。协议签订后，原告如约履行义务，开始进场施工。在原告将被告旧房拆除后，准备施工建新房时，被告提出增加新房楼层，将原本协议约定的三层增加至五层外加六层楼梯间，为此经原被告当时协商，一至三层的价格仍然按合同约定的240元每平米结算，三层以上按每平方米300元进行结算，三层以下部分的工程款，被告仍然按照合同约定的工程进度给原告付款，三层以上部分的工程款，在主体封顶后被告一次付清。后工程于2012年9月10日全部完工，双方对工程总量进行了确认。施工初期，在原告的催要下，被告还能履行给付工程款的义务，但随后就开始找各种理由拒付原告的工程款，在原告的多次催要下，截止到2012年9月24日被告仅支付给原告工程款18万元，剩余工程款迟迟不给原告支付。故为了维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判令：1、被告立即支付拖欠原告的工程款人民币183713.7元，违约金人民币54557元，以上合计人民币238270.7元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告李凯辩称：1、原告无施工资质，所签合同无效，且该工程质量明显不合格，原告一直拒绝修复；2、原告并未依合同完成施工，被告已支付18万工程款，远高于其实际成本；3、原告主张的“三层以上按每平方米300元计算，主体封顶后一次性付清”的约定并非事实。在该建筑仍存在严重质量问题未经修复并经验收通过的前提下，被告拒付工程款的依据是充分的，应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2012年6月27日，李凯（甲方、发包人）和冯万强（乙方、承包人）签订《建筑安装工程施工协议书》，主要约定，工程名称为李凯旧宅改建工程，工程地点为北京市昌平区北七家镇×号（以下简称×院），承包方式为甲方提供材料，甲方包料，乙方包工。开工日期2012年6月27日，竣工日期2012年8月15日主体封顶。施工项目细则约定此工程外装修乙方负责抹水泥断块或勾清水砖缝，如果贴外墙瓷砖每平米加收35元工费，内墙抹水泥光面，地面贴地砖或水泥面。楼顶做保温层，抹找平层，防水甲方负责，防水上边贴地砖，每平米加收35元工费。建造去楼顶的楼梯加收工费3000元，此楼梯间按楼房面积收费。楼房每层有一个厨房和卫生间，不另外加收费用，超出的厨房和卫生间每个加收工费500元，厨房卫生间防水施工项目甲方自己负责。乙方负责把甲方×号院内旧房拆除，在原地建起3层砖混楼房，此工程楼板甲方负责购买上楼、上水、下水、电包括在单价240元内。厨房、卫生间墙砖高度180厘米，门窗由乙方负责安装。拆房费用另加2000元。工程包清工价款按建筑平面面积计算240元每平方米，如果建造外跨阳台、雨罩、挑梁挑着的盖板面积或现浇外跨的部分面积，出大檐均按其面积收工费；协议以外工程如果甲方需要乙方完成，甲方要与乙方协商解决，并形成书面协议，如果没有书面协议，其价格及施工费用以乙方申报为准。工程竣工后，乙方向甲方送交工程结算单，甲方接到工程结算单后2日内如未有异议，即视为同意，乙方提供的结算单视为有效。甲方不按合同约定支付工程款，应向乙方支付总工程款15%的违约金。付款方式为开工付10%，正负零平付20%，一层到顶付10%，二层到顶付20%，三层到顶付20%，进入内装付10%，完工付10%。
《建筑安装工程施工协议书》签订后，冯万强进场进行了施工，并称其按照双方的约定完成了全部工程量，且有合同外的增量，包括将房屋主体由约定的三层增建为五层且加盖了五层上的楼梯间，包括内外装修、上下水、电、卫生间和厨房的隔断、门窗安装等全部工程均已经完工。李凯对冯万强的实际施工范围不认可，认为其只是完成了旧房的拆除、一至五层的主体和五层上的楼梯间主体施工、一层排水、二层部分排水、一层的几个卫生间和厨房的隔断，其他均未施工。
庭审中，冯万强出具了由李凯签字的确认单四张，内容分别为：第一张，2012年7月14日，李凯旧宅改建工程正负零平，施工质量合格；其建筑面积为267平方米。第二张，2012年7月23日，李凯旧宅改建工程第一层结顶，内墙抹灰完成90%，地面垫层已完成，厨房卫生间格墙已砌完。第一层建筑面积为267平方米，施工质量合格。第三张，2012年8月3日，李凯旧宅改建工程第二层结顶，施工质量合格；其建筑面积为267平方米。第四张，2012年9月10日《李凯旧宅改建工程工程量确认单》，内容为：1、第一层到第三层总面积为267平方米×3层=801平方米，2、第四层面积267平方米-（小院12.96米×5.6米）=194.5平方米，3、第五层20.34米×5.9米=120平方米，4、楼梯间（第六层）5.9米×2.58米=15平方米。合计1130.5平方米（南楼）施工质量合格。李凯对上述四张确认单的签名认可，但认为上下水、内外装修、电等都是另找其他施工队完成的，并提供了案外人郭永岭、易希望出具的收条共六张，以及其与案外人朱连云签订的《建筑工程施工协议书》、与郭永岭签订的《安全责任协议书》，证明其将内外装修工程交给了郭永岭施工，将水电工程交给了易希望施工。冯万强不认可李凯提交的上述证据的真实性。诉讼中，本院向易希望进行了询问，易希望称×院南楼的给水、强弱电和部分排水、洁具安装系其施工，其进场时一、二楼有未完工的排水管，其他的水、电工程没有见到。
双方就实际工程量无法达成一致意见，冯万强申请对拆除×院内旧房、新建五层南楼房（外加六层楼梯间）工程清包工程价格做评估鉴定，李凯仅同意对×院南楼五层楼房主体的清包工价格和拆除旧房的价格进行评估。经双方同意，本院指定北京华银建设工程咨询有限公司进行评估。在评估鉴定过程中，冯万强放弃对×院南楼三层以上上下水及南楼电路的评估鉴定申请。该公司出具的评估报告显示：1、采用定额计价工程清包工价格（不包含拆除费用）：被告方认为原告方施工的范围涉及费用140012.86元（不包含企业管理费、规费、税金共计40873.23元）。原告方认为除被告方认可外还应包含的范围涉及费用251591.08元（不包含企业管理费、规费、税金共计103919.57元），包括建筑工程1-3层20255.56元，建筑工程3层以上8903.45元，装饰工程1-3层102093.29元，装饰工程3层以上70185.72元，安装工程2271.82元，通楼顶楼梯1509.63元，外墙贴砖11986.69元，厨房、卫生间施工34384.92元。2、参考合同价估算的清包工价格（不包含拆除费用）：被告方认为原告方施工的范围涉及费用：123405.18元（不包含企业管理费、规费、税金共计13936.74元）。原告方认为除被告方认可外还应包含的范围涉及费用219959.17元（不包含企业管理费、规费、税金共计35551.62元）。冯万强花费评估费15000元。
诉讼中，双方一致认可李凯已经支付了18万元工程款。冯万强不具有从事建筑工程施工的资质，李凯也未取得建设工程项目相应的审批手续。李凯申请对×院房屋的施工质量进行鉴定，后撤回对工程质量进行鉴定的申请。
上述事实，有《建筑安装工程施工协议书》、工程量确认单四张、证人证言、《工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同应属无效。冯万强与李凯签订《建筑工程施工协议书》，冯万强未取得相应的施工资质，李凯建房也未取得相应审批手续，该合同应属无效。合同虽然认定为无效，但冯万强实际进行了施工，李凯给付实际施工款。关于冯万强实际施工造价的数额，双方存在争议。经双方一致认可，本院委托评估机构对工程造价进行评估。关于该评估机构出具的《工程造价鉴定意见书》中的两种评估方法，因为双方签订的合同无效，双方合同中约定的工程量的计算方法无法采信，故评估鉴定机构给出的两种评估方法中，本院采信定额计价法。定额估价法计算出的双方一致认可的工程造价为140012.86元，对此本院不持异议。在双方有争议的项目中，因为庭审中李凯认可了通往楼顶楼梯间系冯万强施工，故对通往楼顶楼梯间造价1509.63元，本院予以认可。另外，李凯及证人易希望均认可二层有部分排水系冯万强所作，故本院予以认可，数额方面本院酌情认定为1800元。双方均认可冯万强拆除了旧房，关于拆除旧房的费用，因双方无法达成一致，评估机构未给出结论，本院参照双方合同约定的2000元予以确定。另外，冯万强提交的第二张工程量确认单能够证明第一层结顶，内墙抹灰完成90%，地面垫层完成，厨房卫生间格墙已砌完，故第一层的内墙装饰部分等李凯不予认可的项目中，本院酌情支持2万元。
冯万强用四张工程量确认单证明其完成了包括内外墙贴砖、厨房卫生间施工、水电等全部工程，证据不充分，故《工程造价鉴定意见书》中所列的其他争议项目，本院不予采信。冯万强没有从事建筑工程施工的资质，故其要求工程造价中加入企业管理费、规费、税金，本院不予支持。李凯已经给付了冯万强18万元工程款，现冯万强要求李凯给付剩余工程款，证据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告冯万强的诉讼请求。
案件受理费四千八百七十四元，由原告冯万强负担（已交纳二千四百三十八元，余款于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费一万五千元，由原告冯万强负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按未提起上诉处理。
审 判 长 邵 敏
人民陪审员 张光辉
人民陪审员 李印德
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 袁 满