北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三中刑终字第00961号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张鹏，男，1984年7月21日。曾因犯诈骗罪于2012年3月被判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元，2013年4月17日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年12月12日被羁押，次日被刑事拘留；因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年1月16日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人屈献庄，北京市恒顿律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张鹏犯故意伤害罪、非法持有毒品罪一案，于2015年10月28日作出（2015）朝刑初字第941号刑事判决。原审被告人张鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张鹏，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：2014年11月29日零时许，被告人张鹏因其朋友杨×（男，29岁，黑龙江省人，另案处理）与被害人胡×（女，36岁，黑龙江省人）、赵×（男，24岁，辽宁省人）的租房合同纠纷与胡×、赵×发生争执。被告人张鹏遂纠集吴×（男，32岁，北京市人，另案处理）、黄×（男，21岁，吉林省人，另案处理）等人在××将胡×、赵×打伤，致胡×“左大腿软组织挫伤，颈部被击伤后深部软组织内有异物存留”（鉴定为轻伤二级），致赵×“右侧鼻骨及左侧上颌骨额突骨折，鼻部软组织损伤，左眼钝挫伤”（经鉴定为轻伤二级）。被告人张鹏后在××的住所内被抓获归案。民警在其住所内起获甲基苯丙胺（冰毒）3包（净重11克）、甲基苯丙胺和咖啡因混合物1包（净重0.32克）。上述毒品已鉴定并收缴。被告人张鹏的亲属赔偿了被害人胡×、赵×的经济损失，并取得二被害人对张鹏的谅解。
认定上述事实的证据有：
1.被害人胡×的陈述证明：2014年7月，我和杨×认识。杨×租了我在××。2014年9月28日，杨×的餐厅开业，我拿出没有签署日期的合同发现，杨×不是按照我给他的合同复印的，有改动。我就又打了一份合同，想找他重新签署，他也同意了。2014年11月28日23时许，杨×来到我和男朋友赵×位于××的家中，并带了一个叫“杨×1”的男子。杨×不同意重签合同，我跟杨×说明天到餐厅谈，杨×和杨×1离开。过了会，杨×给我发短信（让我别多想）。我走到阳台，看到他们在楼下没走，我说现在就去餐厅，他们离开了。29日1时许，我和赵×到了餐厅，找杨×继续谈合同的事，杨×不理我。这时，杨×1对我口气很不客气，我跟他说有本事你弄死我。我让赵×去厨房拿刀，但被杨×的姐姐阻止了。我就和杨×的姐姐吵起来。杨×1说有事和他说，我就和他发生了口角。接着杨×1打电话，我听到他叫人要教训我。我和赵×在店门口等，7分钟左右来了两名男子，这两人和杨×、杨×1说了几句。接着他们一起走过来，后来的两名男子中较白的骂我，和我发生口角。之后较白的男子和杨×1又打电话，像是在叫人。杨×1和较白男子先后过来要和我谈，我不和他谈。杨×1和较白男子往外走，这时门口进来三名带着头盔和口罩的男子（手里拿着110cm的长刀），其中一人还拿了匕首。进屋后，三名男子就问是谁，然后持刀砍人，杨×喊打错了。杨×1和较白男子把三名男子拉开，指着我和赵×说是我们，三人奔我们过来。一名男子砍了我左大腿一下，另两人打赵×的头部和身体。之后，打我的男子也去打赵×，屋内其他人也去打赵×。我拉他们。这时，杨×1骂我，要打我。较白男子从身后掏出一把类似枪的东西朝我走来，用枪状物顶着我太阳穴并把我按倒在地。我和较白男子继续发生口角，他用枪状物顶着我脖子右侧开了一枪，我脖子流血了。我说你把我打死，较白男子又拉枪状物，杨×1看到我流血就拉了较白男子一下。较白男子叫另外三名男子赶快跑。后来，屋内所有人都跑了。杨×1走的时候对我说，见我一次打我一次。我害怕他们再打我就没有报警。我的左大腿被砍伤，脖子右侧被枪状物子弹打破。赵×头部多处受伤。
2.被害人赵×的陈述证明：2014年11月28日18时许，我和女朋友胡×在××的家中约了杨×来谈××的事。23时许，杨×带着“杨×1”到我家。关于合同的事，我们没有谈拢，杨×和杨×1就离开了。后杨×在楼下，我们和他约定一会到餐厅继续谈合同的事。29日1时许，我和胡×到××，找杨×谈合同的事，还是没有谈拢。期间杨×1打电话叫人过来，来了两名男子，其中一名肤色较白男子让我们服气不要再因合同的事多说。我和胡×和后来的两名男子争吵，并坐在餐厅内。杨×1打电话，又叫人过来。一会，进来四名男子，一名50多岁男子，进屋后骂人并问是谁，后面跟着三名带着头盔和口罩的男子（手持110cm的刀）。杨×、杨×1、较白男子指着我和胡×，说是我们。然后，一名持刀男子砍了胡×左大腿，50岁男子、三名持刀男子、较白男子、一名持匕首男子、一名高瘦男子都上来打我。我被他们打到厨房，他们打我头面部和身体。较白男子掏出一把手枪要打我，但没打。之后，较白男子走向胡×，还有两名男子继续打我。打了有20分钟，他们走了。我走出厨房，看到胡×蹲在餐厅大堂地上，脖子流血了。胡×怎么被打我没看见。
3.证人李×（张鹏的女朋友）的证言证明：2014年11月28日晚，我和张鹏在北五环吃晚饭。往回走的路上，张鹏睡着了。到家后，张鹏看手机有人给他打了20多个电话，来电话的是“鹏×”。鹏×在电话里说，他开餐厅的房东要涨房租，让张鹏跟他一起去看看。我开车拉着张鹏从“到家了”接了鹏×，三人去了××鹏×的房东家。在××，张鹏和鹏×去找那个房东，我在车里。不到5分钟，他俩被房东骂下来，我们回了餐厅。没多久，房东两口子跟过来了。房东两口子进屋就骂，骂张鹏。张鹏说自己是来吃饭的，你骂我干什么。张鹏让我上车等他，我就出去了。过了半小时，张鹏出来，我们就走了。11月29日凌晨，鹏×约张鹏喝酒。我和张鹏一起到了××，喝酒的时候，有人给鹏×打电话说房东两口子吸毒吸大了才发生的矛盾，让鹏×赔钱私了。
4.证人陈×的证言证明：2014年11月29日凌晨，我和黄×、吴×、张鹏等人在××吃饭。进来一男一女，女子进来就开骂，指着张鹏骂，并把客人往外哄。吴×跟女子吵吵起来，后从腰间拔出一把手枪，顶住了女子的脖子，女子害怕就开始叫。期间，男子和黄×打起来了。后女子可能害怕了，说没事就和男子走了。我们这边吴×、黄×还有一个不认识的男子动手了。2014年12月12日22时许，孙×打电话说到××找我。22时30分许，孙×来交给我一把仿真枪，让我把它交给吴×。仿真枪是钢铁质地，银色，长20cm。
5.证人于×的证言证明：我在××，该餐厅主要由我、杨×2、杨×经营。我们饭馆每天早上9时开始营业，晚上客人走了才关门，一般在23时许。店内有监控录像。租房方面的事，杨×负责联系。
6.证人杨×的证言证明：2014年11月底的一天晚上，我房东胡×让我去她家谈谈房屋租赁合同的事，我怕不明白一些条款就叫上杨×1和我一起去，当时杨×1的女朋友也去了。我和杨×1上楼，他女朋友在车里。我和杨×1拿了合同说回去研究下，胡×和她男朋友把我俩骂了出来，并说一会带人去我们饭馆。我和杨×1回去的路上，杨×1打了几个电话，意思是叫点兄弟来我饭馆，以防胡×来闹事。我们回饭馆不久，胡×和她男朋友来把店里的三桌客人骂走了，又开始骂我和杨×1。这时候杨×1叫来的人到了，有四五个人（其中我认识吴×）。后胡×把杨×1骂急了，他叫来的人就跟胡×和她男朋友厮打起来。打了一分钟，杨×1他们突然停手，杨×1招呼他的人全跑了。胡×让我看他们打的样子，我看胡×脖子上有一块小红，没看见流血。后她和男朋友走了。胡×说，这事你给我10万块，不然报警。我手头没那么多钱就没给她，我把这事跟杨×1说了，我跟他说“哥，你别管了。这事是我引起来的，反正我没动手，她爱去哪告去哪告，我们饭馆里面当天的监控录像我都删除了”。吴×拿什么我没看见，我记得另外有两三个人是带着头盔，手里拿着金属棒子。我删监控录像是为这事因我而起，我赔不起那么多钱，胡×报警后警察调取监控录像会牵扯到杨×1他们。
杨×在被拘留后的第一次证言同上，之后的证言，我们从胡×家出来，张鹏打电话，我听见他说叫对方来我饭馆吃饭。以前说张鹏打电话叫人过来是防止胡×他们闹事，是我揣测张鹏的意思。
7.证人吴×的证言证明：2014年11月底的一天，晚上11时许，我在百子湾自己经营的手机店内接到杨×1的电话，说在××内被人欺负了，现场有很多人，让我拿着“家伙”（仿真枪）赶紧过去。我心里明白，他是让我过去帮他打架。我从自己店里带上了一把仿真手枪准备吓唬对方用。这个饭馆老板“鹏×”是我们兄弟，我之前去过，就开车直接去了。到饭馆后，我看到屋里有六七个人，包括杨×1、鹏×、孙×、黄×等，对方是一男一女，对方女子正和杨×1嚷嚷。我听鹏×说对方是房东，争吵是因为房东要涨房租，这已经是第二次争吵了。对方女子说你们人多也不怕，男子拿起店里的小煤气罐声称逼急了就点燃煤气罐同归于尽。听到这个后，黄×、孙×就上前打对方男子，女子不知道何时倒地了，女子不停地嚷嚷。我听不下去了，就掏出准备好的仿真手枪顶住女子右侧脖子，该女子不害怕还嚷嚷，我就对着她脖子开了一枪。子弹是钢珠，打到了女子。这时张鹏说了一句“该闪，闪”。我就起身出了饭馆，孙×和黄×也不跟对方男子打了跟着我出了饭馆。我们在外面待了10多分钟，张鹏从饭馆出来说一时半会解决不完这事，让我们先各自回家。我就开车回自己店里了，孙×和黄×也都走了。杨×1曾发给我一个信息，意思是打架的事已经解决，给了对方10万，对方不追究了。事发当天，孙×和黄×应该也是张鹏叫过去的。仿真枪是杨×1给我4000多元，让我买的。仿真枪现在孙×手里，他给了××的陈×，我带民警取回该枪。杨×1的真名叫张鹏。
8.被告人黄×的陈述证明：2014年11月29日凌晨，张鹏给我打电话叫我和他一起去××饭馆撑撑场面。我和陈×驾车到了饭馆，我看见张鹏、孙×、李×、吴×和鹏×在饭馆内，张鹏让我和陈×坐了饭馆进门左手边第二个桌子等一会。5分钟左右，吴×和孙×出去找人。20分钟后一男一女到了饭馆，他们进门就开始骂人。他们骂了十多分钟的时候，吴×和孙×回来，我就和陈×到门口站着，张鹏和那名女子骂的挺难听的，后我看见张鹏和对方开始扔东西砸对方，我感觉打起来了。我冲进饭馆，抓住男子的衣领将他推到厨房角落，并打了他面部三拳。后我叫上陈×回××睡觉了。29日3时许，张鹏让我帮他取“铁狗”（仿真枪），我在××房间交给他，当时房间内有李×、鹏×，还有另一男子。我家中起获的仿真枪是张鹏的。
黄×被拘留后供述，2014年11月28日23时许，我和陈×在××上面的酒店睡觉，张鹏和杨×来找我们，让我们到××吃饭。后我和陈×开车到了饭馆，张鹏、李×、孙×、杨×在一起聊天。张鹏让我和陈×坐另一张桌子，让我们自己点东西。过一会，吴×也来了，他们一起聊天。后吴×和孙×一起出去了。过了10分钟，进来一男一女，他们跟张鹏吵起来，女的动手推搡张鹏。这个过程中，吴×和孙×回来。对方男子进厨房拿了一把菜刀和一个煤气罐出来，说谁都别走。吴×就拿起一个塑料小花篮砸向男子，但没有打到，我过去抢下他手里的煤气罐，并用拳头打他面部，这时孙×也过来打，我们俩把他打到厨房角落。我们把他打得眼睛封住了，没有反抗能力，我和孙×就停手了。我向外走看到女子躺在地上。我跟张鹏说了一声带着陈×离开。
9.诊断证明书、伤检临时意见书、法医临床学鉴定意见书证明：胡×所受损伤主要为左大腿及颈部软组织损伤，颈部被击伤后深部软组织内有异物存留，损伤程度属轻伤二级。赵×右侧鼻骨及左侧上颌骨额突骨折，鼻部软组织损伤，左眼钝挫伤，损伤程度属轻伤二级。
10.枪支弹药鉴定书证明：从吴×处起获的枪状物经鉴定为枪支（压缩气体为动力）；在张鹏处起获的枪状物不能认定为枪支。
11.物证照片证明：从吴×处起获的钢珠1瓶；张鹏持有的毒品、冰壶、枪状物。
12.房屋租赁协议证明：杨×与胡×签订房屋租赁合同的情况。
13.起赃经过、扣押笔录、扣押清单证明：民警在张鹏的卧室内起获冰壶1个，黑色枪状物（mp-654k）1支，袋装粉红色药粒1袋，袋装白色晶状物1袋，袋装白色晶状物及粉红色药粒1袋、袋装黄色晶状物1袋，上述物品已扣押。2014年12月13日1时许，民警在吴×的带领下从××西侧玻璃墙处起获吴×案发过程中使用的枪支1把。
14.毒品检验报告证明：1塑料袋装白色、粉红色晶体、药片净重0.66克，检出甲基苯丙胺；1塑料袋装白色晶体净重9.67克，检出甲基苯丙胺；1塑料袋装淡黄色晶体净重0.67克，检出甲基苯丙胺；1塑料袋装红色药片净重0.32克，检出甲基苯丙胺和咖啡因。
15.收缴毒品清单证明：从张鹏处起获的毒品已收缴。
16.销毁清单证明：玻璃瓶1个，已销毁。
17.毒检送检流程表、现场检测报告书证明：张鹏的尿液经胶体金法（苯丙胺类）检测呈阳性。
18.调解协议书、收条、谅解书证明：张鹏亲属赔偿被害人胡×、赵×人民币3万元，胡×、赵×对被告人张鹏表示谅解。
19.刑事判决书、刑事裁定书和释放证明书证明：被告人张鹏曾因犯诈骗罪于2012年3月被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元，后于2013年4月17日刑满释放。
20.到案经过、被告人张鹏的户籍材料证明：2014年12月12日12时许，民警在××的住所内将张鹏、黄×抓获。被告人张鹏的身份信息。
21.被告人张鹏的供述证明：2014年11月底的一天，杨×给我打电话让我去看一份合同，他叫了我一天都没去。晚22时许，杨×还叫我，我就去了他的××饭馆。我和杨×到了××小区，他带我到了一栋楼的三层在屋内见到一男一女，我们谈合同的事。后女子骂我们，我和杨×就离开了。我们到楼下，男子喊：你等着，一会我就过去。我和杨×回了饭店，我看合同签不成就离开了。过了30分钟，杨×打电话让我过去，我说不过去，他还打电话。之后我和黄×就赶到杨×的饭店。我和黄×、杨×坐下准备点菜的时候，谈合同的一男一女到了饭店。女子骂杨×，我看了她一眼，我说我是吃饭的。女子要进厨房拿刀砍杨×，旁边有人劝架。我就给吴×打电话“我在××吃饭，你过来吃点。他们要打架，你过来看看别碰着我”。过了10分钟，吴×就来了。吴×问女子怎么回事，女子说没你们事，吴×去挪车了。这时进来一个戴头盔的人，手里拿着刀，进来说“你呀、你呀”。我和黄×躲出去了。2分钟后，戴头盔男子走了。我们三人准备进饭店拿包离开。签合同的男子拿着煤气罐在饭店中间，意思要将煤气罐点燃说谁都不许走。杨×要打那名男子，我让男子把煤气罐放下，男子不放。黄×过去抢煤气罐，并将男子推进了饭店的后厨。女子还在骂人，吴×就拿出一把钢珠枪用枪管戳女子的脖子。后来不知怎的，吴×就开了一枪，女子说打到她的脖子了。我赶紧拉住吴×，与黄×一起离开了。杨×，有时管他叫鹏×。动手打架的只有杨×、吴×、黄×，其他人我没看见动手；在场的人我还认识孙×，其他人不认识。吴×自己走的，我和黄×一起走的。我回到住处后，杨×给我打电话，约在××见面。杨×说10万元解决这事，我说我没动手，杨×让我不用管，他自己解决。杨×还说他把饭店的录像删了。之后我给吴×发了一条短信，说对方要10万元，已经解决了。
2014年12月12日13时许，民警到我家里找我。后民警在我的卧室床头柜抽屉里起获了2小袋白色晶体冰毒（约六七克）和2小袋红色药片状麻古（约五六克）。这些毒品是吴×给我的。我家中的仿真枪是吴×给的。
张鹏被拘留后供述，我和黄×在饭馆吃饭的时候，打电话给吴×让他过来一起吃饭。
根据以上事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人张鹏纠集他人故意伤害被害人身体致二人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；非法持有甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，依法均应予惩处并实行数罪并罚。被告人张鹏因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人张鹏能够如实供述所犯非法持有毒品的罪行，对其所犯非法持有毒品罪依法予以从轻处罚；能够赔偿被害人并取得谅解，对其所犯故意伤害罪酌予从轻处罚。故判决：被告人张鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元。
上诉人张鹏的上诉理由是：其没有纠集他人，也没有参与打架，认定其构成故意伤害罪与事实不符；原判量刑过重。
上诉人张鹏的辩护人主要辩护意见是：被害人胡×的颈部伤不排除是案发前已有的，现有证据也不能证明张鹏纠集他人或参与打架，一审认定张鹏构成故意伤害罪的证据不足。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
关于上诉人张鹏所提其没有纠集他人，也没有参与打架，认定其构成故意伤害罪与事实不符的上诉理由，及其辩护人所提被害人胡×的颈部伤不排除是案发前已有的，现有证据也不能证明张鹏纠集他人或参与打架，一审认定张鹏构成故意伤害罪的证据不足的辩护意见，经查，被害人胡×、赵×的陈述，证人吴×、黄×、杨×等人的证言证明，因杨×与被害人发生房屋租赁合同纠纷，张鹏遂电话纠集吴×、黄×等人来到案发地对被害人胡×和赵×进行殴打，吴×持携带的仿真枪击中胡×颈部，黄×、孙×对赵×实施殴打。被害人胡×、赵×的伤情均有医院诊断证明和法医临床鉴定意见书予以证明。故上诉人张鹏的该上诉理由及其辩护人的上述辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人张鹏所提原判量刑过重的上诉理由，经查，一审法院充分考虑了上诉人张鹏系累犯，到案后能够如实供述其非法持有毒品的犯罪事实以及积极赔偿被害人并取得谅解等情节，对其所犯各罪的量刑及决定执行的刑罚均适当。故上诉人张鹏的该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张鹏纠集他人故意伤害被害人胡×、赵×的身体，且致二人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；张鹏非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，依法均应予惩处，并实行数罪并罚。一审法院根据上诉人张鹏犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 奕
代理审判员 王庆刚
代理审判员 程靖翔
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 杜海旭