吉林省吉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉02民终2704号
上诉人（原审被告）：吉林市枫林山庄旅游开发有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区。
法定代表人：李岩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李文杰，该公司员工。
委托诉讼代理人：孟庆鹏，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：吉林市迎龙佛手山文化公园投资发展有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区。
法定代表人：黄淑芬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨大明，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王成，吉林盛剑律师事务所律师。
原审第三人：郎德贵，男，1961年6月27日出生，住吉林省吉林市丰满区。
上诉人吉林市枫林山庄旅游开发有限公司（以下简称枫林公司）因与被上诉人吉林市迎龙佛手山文化公园投资发展有限公司（以下简称迎龙公司）、原审第三人郎德贵恢复原状纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
枫林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回迎龙公司的诉讼请求；2.由迎龙公司负担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决对枫林公司的在先权利不予承认，判决结果错误。一、依据《中华人民共和国森林法》第七条第二款规定，任何单位和个人不得侵犯承包造林的集体和个人依法享有的林木所有权和其他合法权益。一审法院已经查明涉案林地变更为集体所有林地，但是，时至今日，吉林市丰满区人民政府也没有对涉案林地依法进行过征收。二、枫林公司具有涉案林地的在先物权权利。三、既然涉案林地是腰屯村集体林地，就不可能坐落在迎龙公司的国有土地使用权证所确定的建设用地的范围之内。四、迎龙公司自2013年即取得了涉案林地的土地证，至今已四年之久，期间没有任何人与枫林公司商谈过枫林公司管护林区的问题，现在迎龙公司提起诉讼已经超过了诉讼时效。
迎龙公司辩称，一、迎龙公司在诉前已经取得涉案土地的土地使用权证，一审中枫林公司对该证的合法性并未提出异议。枫林公司的林木管护合同，为债权合同，不能行使物权权利。迎龙公司行使物权权利不受诉讼时效的限制。二、枫林公司侵占的土地面积及位置在一审时已经予以确认，可以认定枫林公司侵权的事实。三、枫林公司对诉争土地的性质以及对迎龙公司持有的土地使用权证的效力提出异议，也应当向争议的相对方腰屯村村委会主张。二审中提出的损失赔偿问题应当向吉林市丰满区林业局主张。迎龙公司取得土地使用权证所需要支付的所有费用已经一次性支付给吉林市丰满区人民政府。四、鉴定所需的时间应当从审限中扣除，因此一审法院审理本案并未超出审限。
郎德贵述称，涉案林地被变更为集体林地无人告知郎徳贵。如果是集体林地出让必须经过村民代表的签字及党员代表大会的通过，但是郎徳贵作为腰屯村的村民以及村民代表对此并不知情，且迎龙公司也未提供相应的证据证明。
迎龙公司向一审法院起诉请求：1.判令枫林公司立即停止侵权，拆除在迎龙公司土地使用权范围内建设的铁丝网；2.判令枫林公司将侵占的土地恢复原状后交还给迎龙公司；3.诉讼费用由枫林公司负担。
一审法院认定事实：1999年，郎德贵与吉林市丰满区林业局签订《承包管护国有林地合同书》，约定：吉林市丰满区林业局将四至为东耕地、水库，西岗脊，南天然林，北吕凤贵承包林，面积为16.3公顷的国有林地承包给郎德贵进行管护，承包期限为50年。2006年12月26日，枫林公司与郎德贵签订《转包国有林地管护权协议》，约定：郎德贵将其从吉林市丰满区林业局承包管护的国有林地中的7公顷林地管护权转让给枫林公司，期限为自双方签订合同之日起至郎德贵与吉林市丰满区林业局签订的管护合同终止之日止。四至为：东郎德贵原协议水库边，南李延堂坟地边，西枫林公司宿舍往上128米，北吕凤贵承包林地管护界小路。2010年11月4日，吉林市丰满区二道林场在该协议上加盖了公章并注明“同意转包”。枫林公司从郎德贵处受让管护林地后，在部分林地边界设置了铁丝网。2008年8月10日，吉林市丰满区人民政府下发了吉丰政函[2008]14号《吉林市丰满区人民政府关于解决小白山乡段吉村、腰屯村与丰满区二道林场林权争议的批复》文件，同意吉林市丰满区林业局对小白山乡段吉村、腰屯村与丰满区二道林场林权争议的调解意见，将丰满区二道林场林相图26、27、78、58、57、41、59、78、88、94、87、77、106、94、109林班中1669公顷林地确权为国有林地，将40、7、58、77林班中95公顷（详见附件）确权为小白山乡段吉村集体林地，将78、88、87、77林班其中56公顷确权为小白山乡腰屯村集体林地。2011年9月29日，吉林市丰满区二道林场出具证明一份，证明吉林市佛手山文化公园新征的48,468平方米林地坐落在吉林市丰满区人民政府吉丰政函[2008]14号文件确认给小白山乡腰屯村的56公顷集体林地范围之内。2013年1月8日，迎龙公司取得了坐落于吉林市丰满区小白山乡腰屯村17,994.69平方米国有建设用地划拨土地使用权[土地使用权证号为：吉市国用（2013）第X号]。迎龙公司在取得土地使用权后，要求枫林公司将设置在迎龙公司已取得土地使用权范围内的铁丝网拆除遭拒绝后，起诉至一审法院。在诉讼过程中，经迎龙公司申请，一审法院委托吉林智邦测绘地理信息科技有限公司就枫林公司设置的铁丝网是否在迎龙公司土地使用证登记的土地使用范围内进行测量鉴定，结论为：枫林公司设置铁丝网圈占的土地面积与迎龙公司土地使用证登记的土地使用面积重叠9,279.12平方米。迎龙公司因此支付鉴定费3000元。
一审法院认为，迎龙公司提供的国有土地使用权证能够证明其已经取得了涉案17,994.69平方米国有划拨土地的使用权，而一审法院委托吉林智邦测绘地理信息科技有限公司出具的测绘报告能够证实，枫林公司用铁丝网圈占的土地中有9,279.12平方米为迎龙公司享有使用权的土地。虽然枫林公司在庭审中对测绘报告中鉴定机构的公章、营业执照等涉及工商登记内容的信息提出异议，但该鉴定机构为吉林省高级人民法院指定的鉴定机构名册中具有鉴定资质的机构，并且该鉴定机构为迎龙公司与枫林公司及郎德贵共同抽签选定的。枫林公司对该鉴定机构部分工商登记信息提出的异议不足以对抗测绘结果。故对该测绘报告，一审法院予以采信。物权具有排他效力，迎龙公司对本案争议土地享有用益物权，其可基于该用益物权请求排除对该土地使用权的妨害。而枫林公司虽从郎德贵处受让了争议土地的管护权利及义务，但该种管护权利及义务并不具有物权性质，不足以对抗迎龙公司依法享有的用益物权。因此，对迎龙公司要求枫林公司拆除设置在其依法享有土地使用权范围内的铁丝网并将侵占的9,279.12平方米土地返还给迎龙公司的诉讼请求，一审法院予以支持。至于枫林公司基于管护合同应当取得的补偿问题，如有需要，其可另寻其他救济途径进行救济。另因枫林公司存在侵犯迎龙公司土地使用权的事实，迎龙公司为主张权利需要而支付的鉴定费3000元，应由枫林公司负担。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条规定，判决：吉林市枫林山庄旅游开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内将其设置在吉林市迎龙佛手山文化公园投资发展有限公司依法享有土地使用权范围内的铁丝网移除，并将侵占的9,279.12平方米土地（土地范围详见测绘报告）返还给吉林市迎龙佛手山文化公园投资发展有限公司。案件受理费100元，减半收取50元，鉴定费3000元，合计3050元，由吉林市枫林山庄旅游开发有限公司负担。
本院审理查明：郎德贵与吉林市丰满区林业局签订的《承包管护国有林地合同书》中约定，郎德贵可在承包山林的林间空地内植树造林，林种不限，林权归造林者所有，成林后林业部门办理林权执照；郎德贵对所承包的山林需要进行采伐或清林须报请上级林业行政主管部门批准，核发采伐许可证后方可进行，所得收入吉林市丰满区林业局、郎德贵双方按7:3分成；郎德贵所承包的山林内出产的林副产品完全归郎德贵所有。郎德贵与枫林公司签订的《转包国有林地管护权协议》中约定，枫林公司必须履行郎德贵与吉林市丰满区林业局签订合同中一切管护事项、约定。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百一十七条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”从郎德贵与吉林市丰满区林业局签订的《承包管护国有林地合同书》、以及郎德贵与枫林公司签订的《转包国有林地管护权协议》可以看出，枫林公司所享有的涉案林地的管护权，实际上是对涉案林地占有、使用和收益的权利。同时，迎龙公司取得的国有土地使用权亦是《中华人民共和国物权法》所规定的用益物权。因此，针对涉案地块，枫林公司在先享有林地使用权、迎龙公司在后又取得了国有土地使用权，故本案实质争议是迎龙公司享有涉案地块的划拨文体娱乐用地使用权，还是枫林公司享有涉案地块的林地使用权问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”之规定，本案并非人民法院民事案件的受案范围。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初1107号民事判决；
二、驳回吉林市迎龙佛手山文化公园投资发展有限公司的起诉。
一审案件受理费50元，退还吉林市迎龙佛手山文化公园投资发展有限公司；吉林市枫林山庄旅游开发有限公司预交的二审案件受理费100元，予以退还。鉴定费3000元，由吉林市迎龙佛手山文化公园投资发展有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高忠华
代理审判员 赵翠霞
代理审判员 佟 宁
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 邹莉莉