安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终58号
原公诉机关安徽省淮南市八公山区人民检察院。
上诉单位苏州福纳文化科技股份有限公司（以下简称苏州福纳公司），住所地江苏省苏州市昆山市巴城镇萧林西路889号。
诉讼代表人秦平，男，1955年2月23日出生，系上诉单位苏州福纳公司副总经理。
辩护人芮敏，江苏益和律师事务所律师。
上诉人范小天，男，汉族，1954年5月8日出生于上海市，大学文化，中国民主促进会会员，苏州福纳公司法定代表人、董事长、总经理，住江苏省苏州市吴中区。2016年2月24日因涉嫌单位行贿罪主动到淮南市八公山区人民检察院投案，当日被该院取保候审，2016年6月16日，淮南市八公山区人民法院决定对其取保候审。
辩护人雷汉舢，江苏益和律师事务所律师。
淮南市八公山区人民法院审理淮南市八公山区人民检察院指控原审被告单位苏州福纳公司、原审被告人范小天犯单位行贿罪一案，于2016年12月8日作出（2016）皖0405刑初69号刑事判决。原审被告单位苏州福纳公司、原审被告人范小天不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭进行了审理。淮南市人民检察院指派代理检察员吴雯出庭履行职务，上诉单位苏州福纳公司诉讼代表人秦平、辩护人芮敏，上诉人范小天及其辩护人雷汉舢到庭参加诉讼。期间，淮南市人民检察院阅卷一个月。本案现已审理终结。
一审法院认定：被告单位苏州福纳公司成立于2000年，主要业务为电视剧的制作和发行。被告人范小天任苏州福纳公司董事长、总经理兼法定代表人。苏州福纳公司在向安徽广播电视台销售电视剧的过程中，为获得竞争上的优势，范小天向原安徽广播电视台总编室主任肖某行贿现金48万元，向原安徽省广播电视台副台长、党委委员赵某行贿现金25万元，肖某、赵某二人在苏州福纳公司向安徽广播电视台销售《春光灿烂猪八戒》、《欢乐元帅》、《唐朝浪漫英雄》等电视剧过程中以及支付电视剧购剧款中提供了帮助。具体犯罪事实如下：
一、2011年10月份的一天，范小天在安徽省合肥市“和平国际”大酒店送给肖某现金18万元；
二、2011年底的一天，范小天在赵某的办公室内送给赵某现金25万元；
三、2012年，范小天于北京春季电视剧推介会之时，在肖某居住的宾馆房间内送给肖某现金30万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并查证属实的证据予以证实：
（一）书证
1、营业执照、组织机构代码证实：苏州福纳公司成立于2000年12月，法定代表人为范小天，经营范围包括电视剧制作、发行等。安徽广播电视台为事业单位法人。
2、证明书、董事会会议决议证实：范小天任苏州福纳公司法定代表人、董事长、总经理。
3、肖某户籍信息、工作简历、任职通知及安徽电视台总编室（电视）主任岗位职责证实：肖某于2003年3月至案发任安徽广播电视台总编室主任。岗位职责包括主管总编室（电视）各部门工作，具体分管宣传管理部和节目外购部；围绕宣传和频道运作，负责财务审批工作，合理使用各项经费等。
4、干部任免审批表，中国共产党安徽省委员会、安徽省人民政府任职通知，安徽电视台党委会议纪要证实：赵某自2010年12月至案发前任安徽广播电视台副台长、党委委员，身份为国家工作人员；分管总编室和财务等。
5、安徽广播电视台购销中心采购剧审批表、电视剧著作权许可使用合同书等证实：安徽广播电视台从苏州福纳公司获得电视剧《欢乐元帅》、《唐朝浪漫英雄》等著作权许可使用的情况。相关采购报审程序，均经肖某提出初步购买意见，分管台长赵某审批，并由肖某代表安徽广播电视台签订合同。
6、安徽广播电视台出具的电视剧付款单据证实：安徽广播电视台支付电视剧购剧款的情况。
7、安徽省淮南市中级人民法院（2015）淮刑初字第00015号刑事判决书、（2015）淮刑初字第00019号刑事判决书证实：肖某收受范小天48万元行贿款、赵某收受范小天25万元行贿款，并利用职务便利，在安徽广播电视台从苏州福纳公司采购电视剧，以及支付购剧款的过程中提供帮助的事实。上述两份判决已生效。
8、户籍证明证实：范小天的出生日期等基本情况。
9、归案经过证实：2016年2月24日，范小天主动到检察机关投案，并如实供述其向肖某行贿的犯罪事实。
10、票据：苏州福纳公司在一审审理期间预交罚没款96万元。
（二）证人证言
1、证人肖某的证言证实：肖某身为安徽广播电视台总编室主任，电视剧采购要经过他审批，否则很难在安徽台播放。电视剧行业是买方市场，竞争非常激烈，每年生产很多电视剧，影视制作公司要想把电视剧卖出去，就必须与电视台负责采购和播出等方面人员处好关系，获得竞争中的优势，且电视剧的好坏标准本身就很模糊，伸缩空间也比较大。范小天为了与肖某处好关系，将苏州福纳公司的电视剧卖给安徽广播电视台，分别于2011年1O月份左右，在合肥和平国际酒店送给肖某18万元；2012年在肖某参加北京春季电视剧推介会期间，到肖某住的宾馆房间里送30万元。肖某收受范小天财物后，在安徽电视台从苏州福纳公司的购剧过程中，给苏州福纳公司提供帮助。在电视剧审核把关过程中应该是对苏州福纳公司制作的电视剧放松了要求，从而使苏州福纳公司能够顺利地与安徽电视台签订购剧合同。主要有2011年12月份从苏州福纳公司购买的《欢乐元帅》和《春光灿烂猪八戒》。2012年12月份、2013年6月份从苏州福纳公司购买的《唐朝浪漫英雄》。且肖某对侦查人员出示的相关购剧合同进行了确认。
2、证人赵某的证言证实：范小天是苏州福纳公司的总经理，二人是上海电视节上认识的，安徽台购买的《春光灿烂猪八戒》是范小天公司制作的。大约在2011年底的一天，范小天到赵某办公室拜访，二人聊了一会电视剧方面的事情，安徽台之前买过范小天公司的电视剧，并希望能多关照他们公司的电视剧，及时给他们支付购剧款，她答应帮忙，并表示只要剧好她们以后还会合作，临走时，范小天把一个纸袋子递给她，说是一点心意，她推辞不要，来回推了好几次，后来范小天把纸袋子放在她办公室跑了，她打开袋子发现里面有25万元现金，钱她收下了。她们台后来又买了他们公司好几部电视剧。她也为范小天帮忙了。他们公司的电视剧款她也安排支付了，另外她们后来也和范小天公司有合作，这与她的关照是分不开的。
（三）被告人范小天的供述和辩解证实：苏州福纳公司成立于2000年，业务范围主要是电视剧的制作和发行。他是该公司大股东，担任公司董事长、总经理和法定代表人，主要负责公司业务。苏州福纳公司先后向安徽广播电视台出售过《春光灿烂猪八戒》、《欢乐元帅》、《唐朝浪漫英雄》等电视剧。
2011年1O月份，他到安徽合肥出差，住在和平国际酒店，他打电话约肖某一块吃饭，肖某来了。因为当时电视剧行业竞争比较激烈，饭后他把肖某约到他的房间送给肖某18万元现金，钱是用一个纸袋子装的。他讲请肖某对公司业务多多关照，肖某客气了一下就收下了。第二次是2012年北京电视剧春季推介会期间，他和肖某都参加会议了。一天他到肖某的房间，先和肖某谈了一些业务上的事情，听听肖某对电视剧制作的意见，然后把一个装有30万元现金的纸袋子递给肖某，讲请肖某多多关照，肖某推辞了一下，他就把钱放在沙发上就走了，之后肖某也没有退给他。他给肖某送钱是因为当时电视剧市场竞争非常激烈，肖某当时是安徽电视台的总编室主任，在电视剧购买方面权力很大，是一个很重要的环节，他送给肖某钱就是希望肖某在电视剧购买过程中能够为苏州福纳公司提供一些帮助，另外也想在付款方面提供方便。主要是在购买电视剧过程中，在肖某的帮助下安徽电视台从苏州福纳公司购买了《春光灿烂猪八戒》、《欢乐元帅》、《唐朝浪漫英雄》等电视剧，如果肖某不签字同意他们很难把电视剧卖进安徽电视台。另外在付款方面也为他们公司提供了帮助。他给肖某送的这48万元都是苏州福纳公司的钱，公司在拍戏过程中各剧组都有备用金，他给肖某送的钱都是从备用金中出的。每次用钱他都是找剧组财务人员要，他也不打条子。
大约是在2010年上海电视节的时候，安徽广播电视台的有关领导和有关人员在参观他们公司展示台时，他与赵某认识的，双方还相互交换了名片。大约在2011年底，他到安徽台办事，顺便到赵某办公室去拜访她，他先跟赵某谈了一会电视剧方面的事情，并说了一些感谢的话，希望赵台长以后继续关照他们，赵某答应了。临走时，他把装有25万元现金(10万元一捆的有两捆，另外5万元是每1万元一沓)的纸袋子递给赵某，说这是他的一点心意，请赵台长收下，赵某推辞不要，来回推了好几次，后来他把装有25万元现金的袋子丢在赵某办公室就跑走了。他给赵某送这25万元现金，是因为现在的电视剧市场竞争非常激烈，要想把电视剧销售出去，就要与电视台的相关人员处好关系，取得他们的关照。安徽台在采购《春光灿烂猪八戒》、《欢乐元帅》等电视剧过程中，赵某对他们公司比较关照，没有为难他们，他对赵某很感激，就趁着到合肥谈事的机会，向赵某表示感谢，才给她送的这25万现金。另外给赵某送钱也希望她能够继续关照他们，多购买他们公司的电视剧，尽快支付电视剧款。他给赵某送的钱都是公司的钱，他们是股份公司，他是代表公司向赵某表示谢意，并送她25万现金，他个人不可能自掏腰包。这笔钱从公司账上也看不出来，他们公司拍摄电视剧时需要很多资金，一部电视剧要好几千万，他从中拿出25万元送给赵某，然后让财务部门以其他费用的名义在账上处理一下，税务部门都看不出来，现在回过头去看账，也不会看出来。他经手送给赵某这25万，不需要经过股东会研究决定，他是公司的大股东，占70％股，他又是公司的总经理，给谁送钱、送多少，他自己能决定，因为这也是为了公司经营的需要。
以上证据均经庭审举证、质证，经一审法院查证属实后予以确认。
一审法院认为：被告单位苏州福纳公司为谋取不正当利益，由被告人范小天向国家工作人员行贿73万元，情节严重，被告单位及被告人的行为均已构成单位行贿罪。被告单位及被告人的犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》实施之前，依法应当适用行为时的法律。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第十二条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条之规定，判决：被告单位苏州福纳文化科技股份有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币九十六万元（已缴纳）；被告人范小天犯单位行贿罪，判处拘役五个月。
苏州福纳公司上诉提出：原判认定范小天于2012年向肖某行贿30万元及向赵某行贿25万元的事实中，对行贿人认定错误，该两笔款的行贿人应为苏州福纳公司所委托的代理发行公司职员郗海涛等三人；上诉单位没有实际获得不正当利益。综上，请求二审法院予以改判。
二审庭审中，苏州福纳公司诉讼代表人当庭变更上诉理由，认可原判对该公司谋取不正当利益事实的认定，当庭认罪、悔罪，请求对范小天免予刑事处罚。
上诉单位辩护人的辩护意见与诉讼代表人当庭发表的意见一致。
范小天上诉提出：苏州福纳公司确有对肖某、赵某的行贿行为，范小天为该公司的法定代表人应承担法律责任，但请求二审法院考虑该公司获取的不正当利益不明显，且有被索贿情节；范小天没有去过合肥和平国际大酒店住宿的房间和安徽电视台赵某的办公室，不是实际行贿人等因素，请求二审法院对其从宽处理。
二审庭审中，范小天的补充意见为：对原判认定苏州福纳公司及其本人的行为构成单位行贿罪无异议。但是，向赵某行贿25万元，以及2012年向肖某行贿30万元的行贿人，不是范小天，而是苏州福纳公司委托的代理发行公司的职员郗海涛等人。其认罪、悔罪，请求二审法院对其免予刑事处罚。
范小天辩护人的辩护意见与范小天当庭发表的意见一致，除此之外，还提出范小天有自首情节，系初犯、偶犯，犯罪情节轻微等。
出庭检察员当庭发表的意见：原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，上诉单位、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：原判认定上诉单位苏州福纳公司，为了在竞争激烈的电视剧市场中取得优势，谋求安徽广播电视台原副台长、党委委员赵某，安徽广播电视台原总编室主任肖某在安徽广播电视台向该公司购买电视剧的过程中给予帮助，该公司法定代表人范小天分别向肖某行贿48万元、向赵某行贿25万元的事实，有经庭审举证、质证的相关书证，证人肖某、赵某的证言，上诉人范小天的供述等证据予以证实，上述证据能够相互印证，并经查证属实。且二审审理期间，上诉单位、上诉人及其辩护人均未提交新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉单位、上诉人及其辩护人所提出，送给赵某的25万元，以及于2012年送给肖某的30万元，行贿人不是范小天，而是郗海涛等人的意见。经查，范小天向赵某行贿25万元，2012年向肖某行贿30万元的事实，有赵某、肖某的证言予以证实，且与范小天在侦查阶段的供述相印证，而辩护人所提交的郗海涛等人的证言均未提及郗海涛等人曾向赵、肖二人行贿，故此项上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于范小天及其辩护人提出，范小天有自首情节的意见。经查，范小天虽系主动投案，且在侦查阶段能够如实供述其犯罪事实，但在一审审理期间推翻之前供述，否认其本人向赵某行贿25万元，向肖某行贿30万元的主要犯罪事实，依法不能认定为自首，本院对此项上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于范小天及其辩护人提出本案存在被索贿情节的意见，缺少证据支持，本院不予采纳。
本院认为：上诉单位苏州福纳公司为谋取不正当利益，由其法定代表人上诉人范小天向国家工作人员行贿共计73万元，情节严重，上诉单位苏州福纳公司、上诉人范小天的行为均已构成单位行贿罪。原判综合考虑范小天的犯罪事实、性质、情节，对社会的危害程度、认罪悔罪态度等，量刑并无不当。上诉单位、上诉人及其辩护人请求二审法院改判范小天免予刑事处罚的意见本院不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 丽
审判员 范志勇
审判员 魏 玲
二Ο二Ο一七年三月二十二日
书记员 孙 清
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。