河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1065号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，该公司总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）袁歌，女，1981年9月22日出生，汉族。
委托代理人徐会展，河南鼎荣律师事务所律师。
委托代理人申云欢，河南鼎荣律师事务所实习律师。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）因与被上诉人袁歌合同纠纷一案，袁歌于2014年8月26日向河南省郑州市管城回族区人民法院人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》、《托管协议书》；2、被告退还原告商铺使用权转让费156000元、保证金5000元；3、诉讼费用由被告承担。原审法院于2014年12月16日做出（2014）管民二初字第1705号民事判决，天达公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人袁歌的委托代理人徐会展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年1月19日，袁歌（乙方，受让方）与天达公司（甲方，转让方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，内容主要约定有：1、甲方将自己所属的光彩市场二层北区1排16号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约12.96㎡。2、营业房或商铺使用权转让期限五年七个月，自2008年1月15日起至2013年8月14日止（含装修期）。3、本营业房、商铺为一房一铺一价，使用权转让费共计156000元。4、乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理，合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。5、甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境；甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务；甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责。该合同亦载明袁歌为原合同户，已于2006年9月29日缴纳109290元，剩余46710元由老房款中转入。庭审中，袁歌提交的收据显示了上述109290元商铺使用权转让费的缴纳事实，并显示合同签订前，袁歌已于2006年12月14日向天达公司支付押金（即保证金）5000元。
2011年3月2日，袁歌（乙方）与告（甲方）签订《补充协议书》一份，主要约定：公司研究决定要求乙方必须自行经营在甲方购买的商铺，2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），不允许私自转让、转租（即第一条之内容）；2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），乙方必须遵守甲方的市场管理制度，正常开门营业，营业时间为10：00—20：00，一个月内累计关门时间不得超过7天；公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境；2年市场培育期内，市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上，并且保证2年期满后，房租水平达到正常投资收益水平；2年市场培育期内，公司负责出资在电视、报纸、网络等媒体的宣传及推广；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2016年12月31日的优惠政策。当日，袁歌（乙方）与天达公司（甲方）另签订《托管协议书》一份，主要约定：乙方将位于光彩市场二层北区1排16号商铺委托给甲方管理，乙方积极配合甲方做好托管交接工作；托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间乙方未经甲方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，乙方将不需要交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配；2年托管期内，任何商户不得私自转让商铺，一经发现转让行为，该商户不再享受市场任何优惠条件；本托管协议与原补充协议书第一条不冲突。
另查明：涉案商铺交付袁歌之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为：袁歌、天达公司所签《营业房及商铺使用权转让合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。袁歌依约履行了支付商铺使用权转让费156000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为袁歌等商户提供良好的经营环境，也不能保证袁歌等商户的正常经营秩序，导致合同无法继续履行，故袁歌依法可予行使解除权。关于解除权的行使，我国法律对解除权人行使解除权规定了通知义务，但对于通知的形式并未限定，这意味着当事人既可在诉讼之外将通知以直接送达方式送达对方，也可以诉的方式向对方充分传达要求解除合同的意思，而人民法院的判决亦仅是对权利人行使权利是否合法予以审查，并非代替当事人行使实体权利。就本案而言，《营业房及商铺使用权转让合同》与《补充协议书》具有整体性，鉴于双方对合同履行期限的顺延约定，本院对袁歌主张解除《营业房及商铺使用权转让合同》与《补充协议书》予以支持，但《托管协议书》于袁歌起诉前已经因履行期限届满而终止，袁歌要求解除该协议的诉讼请求已无实际意义，故本院不予支持。
因袁歌已向天达公司支付了2008年1月15日起2013年8月14日期间的商铺使用权转让费156000元，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年1月15日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费109433元（156000元÷67个月×47个月）。
在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于袁歌等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，袁歌等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，本院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，本院酌定天达公司承担60%的责任，应向袁歌返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2013年8月14日期间的使用权转让费的60%即27940元（156000元÷67个月×20个月×60%）。
综上，天达公司应返还袁歌商铺使用权转让费共计137373元。同时，涉案押金5000元是合同履行过程中的水电保证，因合同未实际履行，故该款应全额返还。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条及相关法律之规定，该院判决如下：一、解除袁歌与河南天达实业发展有限公司于2009年1月19日所签《营业房及商铺使用权转让合同》及于2011年3月2日所签《补充协议书》；二、河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还袁歌商铺使用权转让费137373元及押金5000元；三、驳回袁歌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3820元，由河南天达实业发展有限公司负担3200元，由袁歌负担620元。
宣判后，天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律严重错误，应予纠正。理由如下，一、在房屋租赁合同关系中，交付符合租用目的，能够安全使用的商铺本身，是出租人的主要义务，在此之外，要求出租人承担更多义务，必须基于合同的约定或法律的规定。本案中，天达公司与袁歌双方成立租赁关系，根据合同约定，天达公司已经尽到交付合格的出租商铺，提供水电等适租义务，但一审判决超越租赁关系，在当事人的约定之外，用笼统、模糊的词语认定被出租商铺所在市场“未达到经营条件，未真正开业”，并在没有证据的情况下，认定市场“不断装修改造”持续至“重新招标”，继而根据“过错责任”判定天达公司构成“根本违约”承担几乎全部责任。一审判决作出如此错误的认定和判决，没有事实依据。天达公司请求二审法院予以纠正。1、涉案光彩市场在2007年就已经开业并正常经营至今，市场因经营活动与外界发生了不计其数的社会关系，根本不存在经营条件不符合约定，迟迟不能开业的情况。商铺交付袁歌后如期开业是基本事实不可否定，一审认定直到2011年12月24日商场“重新招商”才开业违背客观事实。2、天达公司出租给袁歌的商铺，自始符合正常的租赁经营使用要求。一审判决依据所谓“二期装修工程结算表，拆除铺位通知及会议纪要、商场开业活动安排表等”证据，认定商场未达到经营条件，明显错误。天达公司根据合同约定仅负有交付合格商铺、提供水电、空调、电梯等设施，配合国家消防、治安、工商、税收等行政管理的要求，一审无权强加给天达公司更多义务并认定违约构成。二、一审判决错误认定天达公司有若干具体“违约”情形，并无事实依据和有效证据佐证，相关证据几乎均为复印件、打印件，其真实性及关联性根本经不起推敲；判决“解除合同、适用过错原则归责、几乎全额返还”，要求天达公司“对市场负有进行培育、完善经营环境、广告宣传等更多方面的责任”，是对天达公司的不公。而且袁歌已经实际占用商铺经营数年，一审判决全部维护了承租人的利益，让天达公司承担几乎全部责任，缺乏法律依据，显属错误。经营活动中收益与风险并存是亘古不变的真理，根据合同和法律，天达公司并不负担、也无能力保证租户承租的盈利。故提出上诉，请求二审法院：一、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第1705号民事判决第一、二项，改判驳回袁歌的诉讼请求，维持第三项；二、袁歌承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人袁歌答辩称：一、天达公司未按合同约定向袁歌交付符合经营条件的商铺，违反合同约定，袁歌有权解除合同并要求退还相关费用。1、天达公司向袁歌等商户转让使用权的光彩市场商铺，位于天达光彩市场楼内，并非独立的房屋，而是天达公司用石膏板等做成的楼内小隔断，其出入通道和营业时间及水电、经营类别、宣传推广等经营活动都受天达公司统一规划、管理，并不能独立自主的开展经营活动，因此双方实为商场货柜租赁合同关系。对于这种商铺，应以整个商场可以正常营业为交付条件，具体来说，包括：消防验收合格，房屋验收合格，水电、照明、空调等设施安装到位，电梯、楼梯等全部安装到位，楼内隔断装修等施工完成。2、作为人员流动量大的购物商场，电梯是否安装到位将直接影响到商场能否正常营业、商户能否得到公平的人流量，天达公司《商户入住指南》中载明交铺时应有电扶梯20台（一期12台、二期8台）、垂直观光电梯5台（一期1台，二期4台），而天达公司提交的证据显示：截至2007年6月底，商场内仅安装了9部电扶梯，且其后长期未再加装电梯，直接影响到商场的正常经营。根据袁歌提交的证据2-8，市场的供电设备是在2010年2月底才安装调试合格，在此之前，市场内的商铺根本无法经营使用。3、根据袁歌、天达公司双方提供的证据，天达光彩市场一期竣工后，二期仍在施工中，因二期施工时没有按规定进行围栏且未给一期留进出通道，也对一期的正常营业产生了严重影响。从建筑结构和经营效果来看，天达光彩市场是一个经营整体，一、二期分别建设、分别营业的设计方案本来就是行不通的。二期竣工前一期是无法单独营业的。4、根据消防法的规定，不达标的公共营业场所不准经营使用。天达公司提交的证据郑公消验（2009）第0270号建筑工程消防验收意见书显示，天达光彩市场因改建、新建及装修等原因，直至2009年4月才经消防验收。该《意见书》认定验收部分基本合格，并提出部分整改措施，要求：办理《消防安全检查意见书》后方可投入使用；验收合格的工程如有装修、改建、用途变更等应报消防部门审核。袁歌提交的证据2-3、2-4，《郑州晚报》、《河南法制报》、《经济视点报》等多家媒体的报道显示，在2009年之后，天达光彩市场消防严重不达标，且长期不整改，在2009年3月和2010年12月被政府部门多次集中整治。5、自2009年底起，因前期装修、设计有问题，天达公司开始不断地对市场进行装修、改造，如：先是建设一楼中厅的商铺，后又全部拆除；因楼梯、电梯不够不得不拆除部分商铺改建；因消防不达标等原因拆除、改造部分建筑物和商铺。自2010年9月天达公司强行完成商铺托管后，为配合光彩SHOW的招商，天达公司又进行了多次集中建设、装修、改造。袁歌提供的天达公司于2011年6月8日下发的集中整改施工通知、2011年8月17日发给施工单位的通知等，足以表明天达公司在此期间一直在进行施工改造，袁歌无法进行经营。已生效的（2014）郑民四终字第456号民事判决书，也认定了天达光彩市场不断进行装修改造，在2011年11月24日正式开业前未能达到经营条件这一事实。6、《营业房及商铺使用权转让合同》约定：转让期自2008年6月1日起至2014年2月28日止，而袁歌、天达公司却于2010年12月22日和2011年10月8日签订的《补充协议书》和《托管协议书》，说明天达公司也认可前期交付商铺不合格和商铺实际已由天达公司托管。二、在2011年11月24日后不经营商铺的原因是：袁歌履行了托管协议书，商铺自2010年起由天达公司强行托管并转租第三方致使袁歌不能经营使用，托管到期后天达公司仍拒不交还商铺，责任完全在天达公司，故应全额退还合同款。三、考虑到天达公司在合同履行中的地位及实际情况，袁歌无法保留更多的证据或证据原件的，因此应当合理分配双方的举证责任，并充分考虑法院审理的同类案件中出现的其他证据。袁歌所提交的部分证据虽为复印件，但可与其它证据相互印证，应予采信。天达公司提交的证据无法证明天达光彩市场符合交铺条件和正常经营，视频等证据则反证商铺被托管和重新招商，市场于2011年底才正式开业的事实。《营业房及商铺使用权转让合同》、《托管协议书》等合同均由天达公司提供，并供袁歌在内的五六百名商户重复使用，属于格式合同。如果出现歧义时，应作对天达公司不利的解释。综上，天达公司未按约定交付合格商铺，也未实施有效的管理责任，没有为商户提供良好的经营环境，也不能保证正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，已构成根本性违约，袁歌有权要求解除合同退还合同款、赔偿装修费。
二审庭审中，天达公司向本院提交了如下证据：
1、（2013）郑民四终字2093号民事判决书（上诉人王爱华与上诉人天达公司及被上诉人河南汇基置业有限公司合同纠纷一案）及（2014）郑民三终字1651号民事判决书（上诉人王莉与上诉人天达公司合同纠纷一案）各一份。天达公司称时间跨度为两年的两份二审生效判决均认定，天达公司对外出租的光彩市场具备经营条件，不存在未按期开业的情形；
2、（2013）管民二初字第142号（原告苏耀宏诉被告天达公司租赁合同纠纷一案）、（2013）管民二初字第143号（原告翟全文诉被告天达公司租赁合同纠纷一案）民事判决书各一份，已生效。天达公司称此前在涉案市场经营商户（除三楼商户外）以同样理由起诉，诉讼请求全部被驳回；
3、起诉状三份（白福龙起诉天达公司合同纠纷一案及任春莉起诉天达公司合同纠纷两案）及郑州市管城区人民法院2015年2月10日开庭传票一份。天达公司称：据2015年另行起诉商户陈述，涉案市场在其经营期间2008年至2010年共计十九个月，市场开业经营，商户正常经营。
4、（2012）管民二初字第1200号民事判决书（原告王锦诉被告天达公司租赁合同纠纷一案）一份。天达公司称：据该系列案未产生前的判决显示，涉案光彩市场于2007年开业，2007年至2011年期间商户正常营业。
5、起诉状两份（原告冯鑫诉被告天达公司合同纠纷二案）及郑州市管城区人民法院2015年6月23日开庭传票。天达公司称通过该二份起诉状可知，名为冯鑫的商户分别于2007年、2009年租赁了涉案市场三楼商铺，如涉案市场未正常开门营业，商户也不可能在2007年承租商铺后两年的2009年继续租赁涉案市场商铺，该二份起诉状从另一面证明了市场在2007年就已经开业经营的事实。
6、（2015）豫法立二民申00224号民事裁定书一份（再审申请人天达公司与被申请人孟风琴合同纠纷一案）及该案一、二审即（2013）管民二初字第132号、（2014）郑民四终字第182号民事判决书各一份。天达公司称经省高院审核发现二审改判认定的事实缺乏证据证明，现已立案再审。
以上证据结合一审中提供的证据，天达公司用以证明光彩市场自2007年开业，开业前商场已将相关配套设施安装调试检验完毕，市场通过了消防验收，在经营期间为了宣传市场投入了广告，光彩市场尽到了一个出租方应当尽到的义务，至于商户承租商铺进驻市场后是否盈利、盈利多少与其自身经营的关系更为密切，其不应当将其的市场经营风险通过恶意诉讼的形式妄图转嫁至天达公司。
被上诉人袁歌发表质证意见如下：一、关于证据1，是王爱华和王莉的判决，一、二审法院均是以证据不足为由未予支持诉讼请求，但未认定商场达到了经营条件。且都是个案，不具代表性。上述案件，一审开庭时，因相关证据被500余名商户分散持有，故于一审时，原告未提交充分证据。而本案中，袁歌提交了较多的证据，且有一、二审法院和北下街办事处的走访调查，完全能够证明天达公司所交付商铺不具交付条件的事实。证据2的质证意见同证据1。关于证据3、证据4，对其真实性没有异议，但对其证明目的有异议：①相关判决和起诉状均是个案，与本案所涉商铺有很大不同，无法证明本案商铺符合经营条件。②上述商户及其代理人对其商铺是否符合经营条件，存在主观认识不同。本案及类似案件提交的证据及查明的事实足以认定商铺在天达公司正式开业前，一直不符合经营条件。③在现有证据显示，在天达公司的500余名商户中，有十几个商户一直在自己经营并拒绝天达公司托管，而王锦、白福龙则可能属于这些自营的商户。与本案商户的情况不同。④在王锦案中，天达公司一审缺席，王锦则主要是主张后期损失，商场是否正常经营未列为一审争议焦点，也未进行审查，故该份判决无法证明天达公司交付的商铺符合经营条件。关于证据5，天达公司的商铺，其操作模式是先交会员费和转让费，再签合同，包括冯鑫在内的大多数商户，都是2007年签订的第一份合同，后天达公司在2008年下半年起，要求商户更换新的合同。冯鑫2009年的合同即为更换的合同，这点从其合同签订日为2009年1月15日，但合同内租期起算日为2008年1月15日，可以证明。证据6，省高院的再审裁定并未认定二审判决缺乏证据证明。省高院发回郑州中院重审的案件共有两个，除该案外，还有王爱华案。目前尚未作出判决。
二审中，被上诉人袁歌未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与袁歌自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在袁歌已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天达公司负有向袁歌交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为袁歌等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天达公司负有直接责任。袁歌据此要求解除合同关系，符合法律规定，原审法院支持该诉请妥当。天达公司于二审中新提供的证据，不能有效证明涉案商场已按约定开业并正常经营，关联案外人的起诉状自称陈述及案件的处理结果并非本案的处理依据，其上诉提出已完成提供适租商铺义务的主张，证据不足，且与本案查明的事实不符，本院不予采纳。同时，原审法院区分开业前后的合同履行情况及酌定划分的过错程度认定天达公司应当返还的商铺使用权转让费及押金数额正确妥当。综上所述，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回袁歌诉请的上诉请求证据不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3200元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 玉 章
审 判 员 谢 颂 琳
代理审判员 赵 俊 丽
二〇一五年八月四日
书 记 员 郭晶晶（代）