湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终648号
上诉人（原审原告）：胡颖，男，1979年8月30日出生，汉族，住湖北省孝感市。
委托诉讼代理人：丁卫东，湖北名流律师事务所律师。代理权限为：一般代理。
被上诉人（原审被告）：孝感市三环印务有限责任公司。住所地：孝感市高新开发区东区工业园。
法定代表人：吴汉成，该公司董事长。
委托诉讼代理人洪浩，湖北孝法律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人胡颖因与被上诉人孝感市三环印务有限责任公司（简称三环公司）劳动争议一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。胡颖及其委托诉讼代理人丁卫东、三环公司的委托诉讼代理人洪浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡颖上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判在一审判决基础上由三环公司对上诉人增加支付解除劳动合同的经济补偿2873元，违法解除劳动合同的赔偿金61090元，2000年1月至2015年9月8日期间的加班费125713.75元，自2007年5月起未签订无固定期限劳动合同的工资160000元，增加停工留薪期工资11992元，增加一次性伤残补助金15080元，2005年以前国营企业改制的职工福利（福利房、补偿金、每年分红、股份），代通知金2545.4元，失业补偿金24454元，补缴2011年12月至今的住房公积金。本案诉讼费用由三环公司负担。事实和理由：上诉人的月平均工资为2545.4元，并非一审认定的2306元，因此解除劳动合同的经济补偿少算了2837元；用人单位违法解除劳动合同，应二倍支付赔偿金61090元；一审期间上诉人提交了加班的证据，但一审未支持；用人单位应当与上诉人签订无固定期限劳动合同，应支付双倍工资赔偿；一次性伤残补助金未按上诉人实际工资计算；上诉人2005年以前的国营企业改制职工福利、住房公积金应予支持。
三环公司辩称，胡颖要求增加停工留薪期间工资的内容一审没有提出，二审不应审理。一审认定的基本事实清楚，请求二审维持原判。
胡颖向一审法院起诉请求：判令三环公司向胡颖支付解除劳动合同的经济补偿30545元、违法解除劳动合同的赔偿金61090元、2000年1月至2015年9月8日期间的加班费125713.75元（其中延时加班费87120.60元及25%的经济补偿金21780.15元、休息日加班费13450.40元及25%的经济补偿金3362.60元）、自2007年5月起未签订无固定期限劳动合同的工资160000元、工伤保险待遇134717.66元（其中包括伙食补助费4675元、停工留薪期拖欠的工资11992元、按标准计算的护理费、一次性工伤医疗补助金35647元、一次性伤残就业补助金59411.66元）、2005年以前国营企业改制的职工福利（包括福利房、补偿金、每年分红、股份）、代通知金2545.40元、失业补偿金25454元，并为原告补缴2011年12月至今的住房公积金。
一审法院认定事实：1997年5月4日，原告胡颖到被告三环公司从事印刷工作。2000年11月8日，双方协商解除劳动关系。2001年8月8日、2003年12月27日、2007年3月7日、2011年1月1日及2014年1月1日，双方先后五次签订书面劳动合同，合同期限均为2年。2008年8月2日，原告胡颖在工作中右手受伤，被送至华中科技大学同济医学院附属协和医院，诊断为右手机器绞伤，住院治疗96天，被告三环公司为其垫付了全部住院医疗费用。2008年12月18日，孝感市劳动和社会保障局认定其所受伤害为工伤。2009年4月13日，孝感市劳动能力鉴定委员会确认其致残程度为七级。2009年4月30日，孝感市医疗保险局向其支付了一次性伤残补助金7912元。2009年11月27日，被告三环公司从孝感市医疗保险局领取其工伤保险医疗康复待遇28957.10元，该费用被被告三环公司冲抵了其所垫付的费用。原告胡颖康复后，被告三环公司安排其到设备科工作。2015年9月8日，双方协商解除劳动合同。2015年9月17日，原告胡颖向孝感市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2015年12月7日，该仲裁委员会作出孝劳人裁（2015）198号裁决，裁决由被告三环公司向原告胡颖支付一次性伤残就业补助金59020元、解除劳动关系的经济补偿27672元，并协助其办理一次性医疗补助金的申领手续，驳回了其其他仲裁请求。还查明，被告三环公司向原告胡颖支付工资至双方解除劳动合同的当月为止，之前其12个月平均工资为2306元。被告三环公司为其缴纳了各项社会保险。其受伤后，被告三环公司报销了其医疗费、交通费及电话费，未支付其他费用。另查明，2014年度孝感市在岗职工社会平均工资为2951元／月。
一审法院认为，被告三环公司与原告胡颖协商解除了双方之间的劳动关系，依法应当向原告胡颖支付经济补偿27672元（2306元／月×12月）。原告胡颖所受伤害被认定为工伤，致残程度被确认为七级，依法应当享受相应的工伤保险待遇。原告胡颖领取了一次性伤残补助金7912元，被告三环公司报销了其医疗费、交通费及电话费，其还应享受的工伤保险待遇有：住院伙食补助费4800元（50元／天×96天）、护理费7556.12元（28729元／年÷365天×96天）、一次性工伤医疗补助金41314元（2951元／月×14月）、一次性伤残就业补助金59020元（2951元／月×20月），合计112690.12元，被告三环公司应予支付。原告胡颖无证据证明被告三环公司违法解除劳动合同，故对其要求被告三环公司支付赔偿金61090元的请求，本院依法不予支持。原告胡颖无证据证明其加班的事实，故对其要求被告三环公司支付加班费125713.75元的请求，本院依法不予支持。双方虽然断续签订过五次书面劳动合同，但原告胡颖并未提出要求签订无固定期限劳动合同，故对其要求被告三环公司支付未签订无固定期限劳动合同的工资160000元的请求，本院依法不予支持。原告胡颖要求被告三环公司支付2005年以前国营企业改制的职工福利，已超过申请仲裁的时效期间，故对其该请求，本院依法不予支持。对原告胡颖要求被告三环公司支付代通知金2545.40元、失业补偿25454元的诉讼请求，因其未经过仲裁前置程序，依法不予处理。原告胡颖要求被告三环公司补缴其自2011年至今的住房公积金的诉讼请求，不属于劳动争议范畴，依法不予处理。判决：一、被告孝感市三环印务有限责任公司于本判决生效后十日内向原告胡颖支付解除劳动合同的经济补偿27672元、工伤保险待遇112690.12元，合计140362.12元；二、驳回原告胡颖其他诉讼请求。
本院二审期间，胡颖没有提交新证据，三环公司提交了胡颖医疗期间发放工资的记录，胡颖无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、对于双方是否协商解除劳动合同的事实，经查一审三环公司提交证据《解除劳动关系证明》中解除劳动合同原因为双方协商，二审庭审中胡颖称三环公司协商中同意相关补偿，其才同意解除劳动合同，但事后公司未履行补偿。根据上述证据及陈述应认定双方存在协商解除劳动合同的事实，胡颖称三环公司协商同意相关补偿，但未能提交相关证据证明，且即使存在口头协议未履行，也不能否定双方协商解除劳动合同的事实。一审认定该项事实正确。2、对于胡颖平均工资的认定，一审认定双方解除劳动合同前12个月，胡颖的平均工资为2306元。二审根据胡颖一审提交的银行工资流水查明，2014年9月-2015年8月期间，胡颖工资总额为27855元，月平均工资为2321元。一审此项事实认定错误，应予以纠正。一审认定的其他事实双方当事人无异议，本院予以确认。
针对上诉人的上诉请求，根据本案查明的事实及相关法律规定，本院分析评判如下：
本院认为，胡颖与三环公司协商解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，三环公司应支付胡颖经济补偿金27855元（2321元×12个月），一审判决27672元，少判决183元。胡颖关于双倍支付经济补偿的主张无法律依据。关于加班费，胡颖一审提交的加班日志系其自己记录，三环公司不予认可，胡颖并未提交其他证据予以证明，一审不予认定符合法律规定。胡颖关于三环公司应支付未签订无固定期限劳动合同的工资160000元的主张，因双方于2001年、2003年连续两次签订固定期限劳动合同，2007年3月7日第3次签订劳动合同时，劳动合同有固定期限与无固定期限的选择，双方选择签订固定期限劳动合同，应视为双方协商一致。如胡颖不同意，则应当自劳动争议之日起一年内申请劳动仲裁，但胡颖在2011年及2014年仍然选择与三环公司签订固定期限劳动合同。因此，胡颖的该项主张不能成立。胡颖关于2005年以前国营企业改制的职工福利、住房公积金主张，不属于劳动争议审理范围，不予审理。代通知金主张无法律依据，失业补偿金应向社会保险行政部门申请。关于工伤保险待遇的主张，三环公司已经为胡颖缴纳了工伤保险，应当依照社会保险行政部门核定的标准享受工伤保险待遇。关于停工留薪期工资的问题，三环公司在此期间已经正常发放胡颖工资。关于一次性伤残就业补助金标准的主张，依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”另参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月”。根据一审认定的事实，2014年度孝感市在岗职工社会平均工资为2951元／月，一审认定三环公司应当支付胡颖一次性伤残就业补助金59020元（2951元／月×20月）正确。依照上述法律法规规定，一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，而一审判决三环公司支付胡颖一次性工伤医疗补助金41314元错误，但因三环公司并未上诉，应视为当事人对一审判决予以认可，依照其民事权利的处分原则，本院不予处理。因此，胡颖关于本人平均工资认定错误的上诉理由成立，其他上诉理由均不能成立。
综上所述，胡颖关于重新计算解除劳动合同补偿金的上诉请求成立，其余上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在瑕疵，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条规定，一审判决三环公司支付胡颖一次性工伤医疗补助金适用法律虽有瑕疵，二审对此依法予以认定，但三环公司对此并未上诉，此项裁判结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初343号民事判决第二项，即驳回原告胡颖其他诉讼请求；
二、变更湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初343号民事判决第一项为：被告孝感市三环印务有限责任公司于本判决生效后十日内向原告胡颖支付解除劳动合同的经济补偿27855元、工伤保险待遇112690.12元，合计140545.12元。
二审案件受理费10元，由胡颖负担5元，孝感市三环印务有限责任公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 毛峰
审判员 鲍龙
审判员 戴捷
二〇一六年十月十九日
书记员 陈青