山东省威海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）威刑二终字第53号
抗诉机关山东省威海经济技术开发区人民检察院。
原审被告人李某乙，男，1985年11月15日出生，汉族，初中文化，无业。2013年7月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
原审被告人祝某乙，男，1972年9月26日出生，汉族，初中文化，无业。2013年7月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
原审被告人李晓勇，男，1983年7月20日出生，汉族，初中文化，无业。2005年11月16日因犯盗窃罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2007年4月18日刑满释放。2013年7月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月3日被取保候审，2014年8月11日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
原审被告人郝进来，男，1956年10月12日出生，汉族，小学文化，无业。2013年7月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月3日被取保候审。
山东省威海经济技术开发区人民法院审理威海经济技术开发区人民检察院指控原审被告人祝某乙、李某乙犯诈骗罪、盗窃罪，原审被告人李晓勇、郝进来犯诈骗罪一案，于二○一四年八月十五日作出（2014）威经技区刑初字第83号刑事判决。威海经济技术开发区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派代理检察员陈霞出庭履行职务。原审被告人祝某乙、李某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、诈骗事实。2013年5月至7月，被告人祝某乙与被告人李某乙、李晓勇、郝进来合谋打着燃气公司工作人员上门安检的幌子骗取居民钱财。四被告人首先在居民区张贴私自印制的燃气公司上门更换燃气灶胶管的宣传单，当居民拨打宣传单上被告人所留电话后，被告人祝某乙、李某乙即冒充“市燃气用具安检维修中心”安检员进入居民家中，在虚假更换燃气灶胶管的过程中，制造燃气灶漏气的假象，诱骗居民高价购买其事先准备的假冒品牌燃气灶，诈骗得手后由被告人祝某乙主持分赃。四被告人采取上述手段交叉结伙先后诈骗作案11起，共计骗取被害人现金人民币（以下币种相同，均为人民币）13080元，其中被告人祝某乙、李某乙参与全部作案，被告人李晓勇、郝进来参与作案10起，诈骗现金10790元。具体诈骗事实如下：
1、2013年5月17日15时许，被告人祝某乙、李某乙至天津市河北区云开大厦1号楼0712室，采取上述手段诱骗被害人李某甲购买假冒“樱花”牌燃气灶1台，骗得现金2290元。
2、2013年6月份，被告人祝某乙、李某乙、李晓勇、郝进来窜至山东省威海市区，采取上述手段诱骗被害人武某、郑某、郝某乙、孙某、张某丙、付某、张某丁、韩某购买假冒“樱花”牌燃气灶，先后诈骗8起，骗取现金9090元。
3、2013年7月份，被告人祝某乙、李某乙、李晓勇、郝进来窜至山东省淄博市区，采取上述手段诱骗被害人于某、王某购买假冒“樱花”牌燃气灶，诈骗作案2起，骗得现金1700元。
二、盗窃事实。被告人祝某乙、李某乙在冒充燃气公司工作人员进入居民家中实施诈骗作案的过程中，二被告人互相配合，一人负责分散被害人的注意力，一人伺机窃取被害人家中钱财，盗窃所得由二人均分。二被告人采取上述手段先后盗窃作案7起，盗窃现金及物品折款共计32842元。具体犯罪事实如下：
1、2013年6月，被告人祝某乙、李某乙在被害人武某、郑某、郝某乙、孙某、张某丙家中实施诈骗的过程中，从某甲被害人家中窃取现金及物品折款共计21842元。
2、2013年7月，被告人祝某乙、李某乙在被害人于某、王某家中实施诈骗的过程中，从某乙被害人家中窃取现金共计11000元。
上述诈骗和盗窃事实有物证，扣押物品文件清单、厨卫电气系列产品售后专用票据、电信业务受理单、抓获经过等书证，证人张某甲、黄某、郝某甲、祝某甲、张某乙、刘某的证言，被害人李某甲、武某、郑某、张某丁、郝某乙、孙某、付某、张某丙、韩某、于某、王某的陈述，DNA和笔迹鉴定意见，辨认笔录，被告人祝某乙、李某乙、李晓勇、郝进来的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人祝某乙、李某乙、李晓勇、郝进来以非法占有为目的，制造虚假事实骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人祝某乙、李某乙以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人祝某乙、李某乙一人犯两罪，依法应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人祝某乙、李某乙、李晓勇、郝进来的诈骗事实和被告人祝某乙、李某乙在威海、淄博两地盗窃作案的事实清楚，证据确实、充某，应予认定，但指控祝某乙、李某乙窃取李某甲现金28000元，因仅有被害人陈述，没有其他证据佐证，指控证据不足，不能认定。被告人祝某乙、李某乙在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李晓勇、郝进来起次要作用，均系从犯，依法可从轻处罚。被告人李某乙、李晓勇、郝进来归案后，对大部分犯罪事实予以认可，认罪态度较好，依法可从轻处罚；被告人祝某乙主动退出大部分诈骗所得，可酌情从轻处罚。被告人李晓勇有犯罪前科，酌情从重处罚。根据被告人郝进来的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条的规定，以盗窃罪判处被告人祝某乙有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处其有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。以盗窃罪判处被告人李某乙有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处其有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。以诈骗罪判处被告人李晓勇有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。以诈骗罪判处被告人郝进来有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，四被告人均未上诉。威海经济技术开发区人民检察院以被告人祝某乙、李某乙盗窃被害人李某甲28000元现金的证据确实、充某，应予认定，原审法院不予认定，系片面采信证据，认定事实确有错误为由，提出抗诉。威海市人民检察院对威海经济技术开发区人民检察院的抗诉意见予以支持。
对于检察机关提出的抗诉意见，原审被告人祝某乙、李某乙不认可，辩解没有到过李某甲家，也没有诈骗和盗窃李某甲的财物，祝某乙另辩解其没有参与原审判决认定的其他7起盗窃。
经二审审理查明的事实和证据除与一审相同外，另查明，2013年5月17日，原审被告人祝某乙、李某乙以置换燃气灶胶管为名进入被害人李某甲家中行骗，期间，李某乙趁被害人李某甲不注意，撬开被害人家某内的立柜抽屉，从抽屉内窃走现金28000元。祝某乙、李某乙离开被害人家后，被害人发现现金被盗，随即报警。
该起盗窃事实有经一、二审当庭出示和质证的下列证据证实：
1、被害人李某甲陈述，2013年5月17日，他在楼道内发现煤气公司置换煤气灶胶管的小广告，便拨打上面所留电话，15时15分左右两名男子来到他家，其中一个四十多岁，左手腕上有“杀”字纹身，另一个二十多岁。年龄大的男子检查了一下他家的煤气灶说煤气灶漏气，又说现在煤气公司搞活动，价值3000多元的樱花牌灶具只需花2290元就能买下，他同意换灶后就到小屋（书房）立柜抽屉内去拿钱，拿钱时他没关小屋门，这时年龄大的男子在厨房，年轻男子在小厅（客厅），他从小屋拿钱出来，那个年轻男子就到楼下去取新灶，新灶拿上来后，他和那个年龄大的男子到厨房更换气灶，年轻男子一直在小厅，等换完灶具二人下楼后，他发现他家小屋立柜放钱的抽屉被撬开，里面的28000元现金和存折不见了，他随即报警。
2、天津警方制作的辨认笔录，证实被害人李某甲从12张不同男性的照片中辨认出3号（李某乙）和10号（祝某乙）就是2013年5月17日到其家中给其置换燃气灶的两名男子，其中3号是那名年轻男子，10号是年龄大的男子。
3、天津市公安局物证鉴定中心出具的DNA鉴定意见，证实在李某甲家小厅餐桌上提取的纸杯上检出李某乙的DNA。
4、被害人李某甲提交给公安机关的厨卫电器系列产品售后专用票据，李某甲陈述该张票据是其付款购买燃气灶后两名男子当场开具的。
在二审庭审中，法庭将该张票据重新出示给祝某乙和李某乙辨认，祝某乙辨认后承认该张票据系其开具。
5、检察员二审当庭出示的天津警方制作的受案登记表、现场勘验笔录和现场照片，证实被害人李某甲于2013年5月17日15时50分报案，接报后公安人员即对盗窃现场进行勘查，勘查发现李某甲家小厅南侧书房立柜最上面的抽屉有被撬别的痕迹。
6、原审被告人李某乙在侦查阶段供述，他和祝某乙等人到威海后，祝某乙向他提议在进入住户家中更换燃气灶时顺便从住户家偷点钱物，他俩商定，届时祝某乙负责向住户介绍燃气灶的使用方法，吸引住户注意力，他在屋内翻找财物。他俩采取上述手段先后在威海盗窃作案5起，在淄博盗窃2起。
本院认为，原审被告人祝某乙、李某乙、李晓勇、郝进来以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；原审被告人祝某乙、李某乙在对被害人实施诈骗的过程中，又趁机窃取部分被害人家中的财物，其中李某乙盗窃数额巨大，祝某乙盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。
关于原审被告人祝某乙、李某乙提出其没有到过李某甲家，也没有对李某甲实施诈骗的辩解理由。经查，祝某乙、李某乙合伙诈骗被害人李某甲的事实，有一审当庭出示和质证的被害人陈述、辨认笔录、DNA鉴定意见和厨卫电器系列产品售后专用票据证实，证据充某，足以认定，祝某乙、李某乙的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
关于检察机关提出祝某乙、李某乙盗窃被害人李某甲28000元现金，证据确实、充某，应予认定的抗诉意见。经查，被害人李某甲家中现金被盗的事实有李某甲的陈述、受案登记表、现场勘验笔录和现场照片证实，足以认定。综合该宗证据证实的事实能够确认，本起盗案发生的时间是当日15时15分至15时50分，而该段时间内除了原审被告人祝某乙、李某乙外，没有其他外人进出被害人家中，故可排除是祝某乙、李某乙以外的其他外人实施盗窃的可能。根据被害人李某甲的陈述，李某甲购买燃气灶后，祝某乙和他一起到厨房更换燃气灶，李某乙一直在小厅，据此能够确认祝某乙没有作案时机，可排除是祝某乙实施了本次盗窃，期间只有李某乙一个人留在小厅，因此李某乙具备作案时间，其能够在短时间内从小厅进入书房迅速撬开抽屉盗出现金，故基于现有证据，能够认定该起盗窃系李某乙所为，检察机关关于李某乙实施了该起盗窃的抗诉意见成立，李某乙关于其未实施该起盗窃的辩解理由与事实不符，不予采纳。关于祝某乙是否参与了该起盗窃问题，李某乙供述，祝某乙是到威海后向其提出了共同盗窃的犯意，而该起盗案发生的时间是在祝某乙、李某乙等人到威海作案之前，因此根据现有证据，不足以认定祝某乙参与了该起盗窃，检察机关关于应认定祝某乙参与了该起盗窃的抗诉意见不能成立，祝某乙关于其未参与该起盗窃的辩解理由成立，予以采纳。
关于原审被告人祝某乙提出其未参与原审判决认定的其他7起盗窃的辩解理由。经查，祝某乙参与该7起盗窃的事实，有被害人武某、郑某、郝某乙、孙某、张某丙、于某、王某的陈述以及原审被告人李某乙的供述证实，证据确实、充某，足以认定，祝某乙关于其未参与盗窃的辩解理由与上述证据证实的事实不符，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审被告人祝某乙、李某乙身犯两罪，依法均应实行数罪并罚。原审被告人李晓勇有犯罪前科，本次再次犯罪，酌情从重处罚。在共同诈骗犯罪中，原审被告人祝某乙、李某乙起主要作用，系主犯；原审被告人李晓勇、郝进来仅参与张贴宣传单，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法均应从轻处罚。李某乙、李晓勇、郝进来归案后如实交代大部分犯罪事实，依法可从轻处罚。祝某乙主动退出大部分诈骗所得，可酌情从轻处罚。根据郝进来的犯罪情节和归案后的表现，其没有再犯罪的危险，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间检察机关提出新的证据证实原审被告人李某乙盗窃被害人李某甲28000元现金，应对李某乙所犯盗窃罪予以重新量刑，并在此基础上对其实行数罪并罚。侦查机关依法扣押的假冒品牌燃气灶、燃气灶胶管、背包等，属于原审被告人祝某乙、李某乙、李晓勇、郝进来诈骗使用的作案工具，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持山东省威海经济技术开发区人民法院（2014）威经技区刑初字第83号刑事判决对被告人祝传耀、李晓勇、郝进来的定罪部分、量刑部分以及对被告人李卫国的定罪部分和诈骗罪的量刑部分。即“被告人祝传耀犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。”；“被告人李卫国犯盗窃罪；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。”；“被告人李晓勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。”；“被告人郝进来犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。”。
二、撤销威海经济技术开发区人民法院（2014）威经技区刑初字第83号刑事判决对被告人李卫国盗窃罪的量刑和数罪并罚决定执行的刑期。即“判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。”。
三、原审被告人李卫国犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月28日起至2017年7月27日止。罚金于本判决生效后十日内向原审法院缴纳。）
四、扣押在案的诈骗作案工具假冒品牌燃气灶、燃气灶胶管、背包等，予以没收。
五、原审被告人李卫国、祝传耀、李晓勇、郝进来的其余犯罪所得继续予以追缴，发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛建军
代理审判员 梁 静
代理审判员 刘 艳
二〇一五年一月十二日
书 记 员 张佳齐