湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民三终字第68号
上诉人（原审被告）湘潭恒业物资贸易有限责任公司。
法定代表人彭朝阳，总经理。
被上诉人（原审原告）湘潭新世纪冶金防水材料有限公司。
法定代表人李小林，总经理。
委托代理人邓梁，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。
委托代理人周艳平，女，汉族，1966年6月7日出生。
原审被告彭朝阳，男，汉族，1958年9月3日出生。
上诉人湘潭恒业物资贸易有限责任公司因行纪合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民二初字第219号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理本案。上诉人湘潭恒业物资贸易有限责任公司的法定代表人彭朝阳，被上诉人湘潭新世纪冶金防水材料有限公司的法定代表人李小林，委托代理人邓梁、周艳平，原审被告彭朝阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2007年4月20日，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司与重庆九鑫锰业有限公司签订《产品供销合同》，4月21日，双方签订《电解金属锰阳极板购销技术协议》。2007年4月26日，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司的法定代表人彭朝阳以上述两份合同与原告签订《合作协议书》，协议第一条约定“被告彭朝阳以其公司名义即被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司名义与重庆九鑫锰业有限公司所签的阳极板购销合同业务与原告一起共同完成其生产销售”；第二条约定“被告彭朝阳负责此项业务与业主方的所有商务活动，原告负责此项业务的生存销售及售后服务”；第四条约定“按与业主方所签合同，乙方承担该业务的资金保障，即业主方如若未按合同承付相应款项时，则由乙方承担该部分资金。”。2007年6月11日，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司与湖南泸溪金杭工贸有限责任公司签订《工矿产品购销合同》，2007年6月12日，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司的法定代表人彭朝阳以该合同签订《合作协议书》，协议第一条约定“被告彭朝阳以其公司名义即被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司名义与重庆九鑫锰业有限公司所签的阳极板购销合同业务与原告一起共同完成其生产销售”；第二条约定“被告彭朝阳负责此项业务与业主方的所有商务活动，原告负责此项业务的生存销售及售后服务”；第四条约定“按与业主方所签合同，乙方承担该业务的资金保障，即业主方如若未按合同承付相应款项时，则由乙方承担该部分资金。”。2007年11月20日，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司与广西靖西县龙共矿业有限责任公司签订《产品供销合同》和《电解金属锰阳极板购销技术协议》，2007年4月26日，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司的法定代表人彭朝阳以上述两份合同签订《合作协议书》，协议第一条约定“被告彭朝阳以其公司名义即被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司名义与重庆九鑫锰业有限公司所签的阳极板购销合同业务与原告一起共同完成其生产销售”；第二条约定“被告彭朝阳负责此项业务与业主方的所有商务活动，原告负责此项业务的生存销售及售后服务”；第四条约定“按与业主方所签合同，乙方承担该业务的资金保障，即业主方如若未按合同承付相应款项时，则由乙方承担该部分资金。”。原告在与被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司法定代表人彭朝阳签订上述三份《合作协议书》后，已按约定将全部货物交付给第三方业务单位，对被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司开具发票。而第三方业务单位直接将货款支付给被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司在收到第三方业务单位货款，扣除1000元/吨的货款作为业务报酬后再将转付给原告。2011年7月23日，经原告与被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司双方财务结算，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司尚应向原告支付货款为488908.18元。2011年8月21日，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司的法定代表人彭朝阳向原告出具《说明》，该说明明确了“原告湘潭新世纪冶金防水材料有限公司与被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司自2007年至2010年在阳极板合作销售业务中，经双方财务核实仍有480000余元被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司未予收回承付给原告，为此，该款项由被告恒业物资贸易有限责任公司在2011年10月底前予以追索并承付给原告，如若未收回，则由被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司负责，并依一定时期分别承付直至该款项全部付给湘潭新世纪冶金防水材料公司为止（分期付款金额及具体时间再另行商议），但期限不超过农历过年。另：在湘西泸溪金杭公司阳极板二期业务中，新世纪冶金防水材料公司同意考虑付给湘潭恒业公司业务费人民币贰万元整。”。之后，两被告未向原告承付货款。2012年12月13日，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司的法定代表人彭朝阳向原告出具一张《说明》，承诺被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司在本年度内先期追索货款人民币100000元给原告，并在2013年1月底前再追索货款100000元，对剩余货款在2013年6月底前予以全部追回，如若未能追回货款，由被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司负责。2012年12月24日，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司向原告支付货款60000元。2012年12月28日，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司向原告支付货款25000元。另查明，被告彭朝阳系被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司的法定代表人。
原审判决认为：①根据《中华人民共和国合同法》第四百一十四条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付业务报酬是行纪合同的典型特征。双方签订的合同虽名为《合作协议书》，但被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司以自己的名义与第三方签订购销合同，实际上是由原告生产、供货并开具发票，第三方业务单位将货款打入被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司账户，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司从中扣除相应业务报酬后再将货款转付给原告，双方在合同中就各自权利义务的约定及合同的履行其主要特征符合行纪合同，故本案案由应定为行纪合同纠纷。②原、被告之间自愿建立行纪关系并签订合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十一条第二款规定：“第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”，且被告彭朝阳以被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司的名义两次向原告出具说明，承诺未追回的货款由被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司负责承担，因此，被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司应当承担不能收回货款损失的主要责任。现原告要求被告赔偿403908.18元的货款损失的诉讼请求，因被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司先与第三方签订的《产品供销合同》，然后持与第三方签订的《产品供销合同》与原告签订的《合作协议书》，那么原告应当能预见到供销合同的履行存在风险，但仍与其签订《合作协议书》，且合作协议中原告只享有权利，而不承担风险，根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，该《合作协议书》显失公平，因此，对其风险也应当承担相应的损失责任，酌情认定原告自行承担10%损失。同时原告以被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司的法定代表人彭朝阳出具的说明作为证据，而说明中已约定“在湘西泸溪金杭公司阳极板二期业务中，新世纪冶金防水材料公司同意考虑付给湘潭恒业公司业务费人民币贰万元整”，因此，该20000元应在损失中予以冲减。③被告彭朝阳不论是与原告签订的《合作协议书》还是后来出具的2份《说明》都是履行被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司的职务行为，其后果都应由单位，即被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司承担，因此，对被告彭朝阳认为其不是本案适格主体的答辩意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第四百一十四条、第四百二十一条第二款之规定，遂判决：一、被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告湘潭新世纪冶金防水材料有限公司损失343517.37元；二、驳回原告湘潭新世纪冶金防水材料有限公司对被告彭朝阳的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7360元，原告湘潭新世纪冶金防水材料有限公司负担360元，由被告湘潭恒业物资贸易有限责任公司负担7000元。
宣判后，湘潭恒业物资贸易有限责任公司不服判决，提出上诉。其上诉的意见是：一、原审未查明本案事实。本案表面上似乎符合行纪合同纠纷，但要强调的是，导致本案诉争的原因产生于上诉人与靖西县龙共矿业有限责任公司签订的《关于更换阳极板的协议》。该协议系被上诉人拿了上诉人的公章代上诉人签订。由于被上诉人私自签订该协议，第三方未能及时支付货款，才导致被上诉人货款不能收回；二、原审判决有失公平。上诉人在向第三方追讨货款的过程中，虽未追回全部货款，但已转付了百分之八十的货款给被上诉人。上诉人所开支的费用已远远超过了业务报酬，导致货款未回也是第三方客户不履行合同造成。上诉人尽心尽力在最大程度上履行了自己的义务，一审判决上诉人承担90%责任有失公平。请求二审改判。
被上诉人湘潭新世纪冶金防水材料有限公司的答辩意见是：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人在上诉状中所述协议加盖的是上诉人的公章，上诉人称是我方拿了其公章盖的，不符合事实，我们仅为合作关系，公章由其自己保管，我方拿不到公章。
原审被告彭朝阳的意见与上诉人一致。
在二审中，上诉人湘潭恒业物资贸易有限责任公司向本院提交证人朱大军的证人证言一份，拟证明承诺书并非上诉人以及彭朝阳真实意思的表示。
被上诉人湘潭新世纪冶金防水材料有限公司对该证据质证意见是：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议；证人应出庭作证；承诺书不存在胁迫的情况。
被上诉人和原审被告在二审中未提交新的证据。
本院对证据的认证意见如下：该证据由于证人未出庭，而且证言本身的内容也达不到举证目的，本院不予采纳。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审审理的焦点问题是：一、本案《关于更换阳极板的协议》是否系被上诉人湘潭新世纪冶金防水材料有限公司于靖西县龙共矿业有限责任公司签订。上诉人湘潭恒业物资贸易有限责任公司在该协议上加盖有自己公司公章，也未提供任何证据证实签订合同加盖自己公章系受胁迫的情形，其上诉理由缺乏事实和依据，本院不予采纳；二、本案责任的划分。一审法院根据法律规定的公平原则划分的本案责任比例，无明显不当，本院予以维持。原判认定的事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7360元，由上诉人湘潭恒业物资贸易有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张雪强
审判员 章业尧
审判员 贺振中
二〇一五年五月十九日
书记员 丁 依
附：本案适用法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；