广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第295号
上诉人（原审被告）：张尤展，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址广东省××县河××镇××村委××村××号，身份证号码为×××431X，系深圳市××区××兴××五金商行负责人。
委托代理人：赵某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：厦门一新砂轮有限公司，住所地福建省××市××区××镇××村，组织机构代码61××44-1。
法定代表人：卓某，董事长。
上诉人张尤展因与被上诉人厦门一新砂轮有限公司（以下简称一新公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳龙岗区人民法院（2012）深龙法知民初字第399号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，一新公司成立于2000年7月13日，系生产加工酚醛（环氧系）变性树脂砂轮的有限责任公司（台港澳自然人独资），其股东（发起人）为卓某（中国台湾）。
张尤展所经营的深圳市××区××兴××五金商行成立于2011年4月21日，经营场所为深圳市××区××街道××社区××路××号101、102，经营范围系五金、日杂、百货，组成形式为个体（个人经营）。
一新公司系第3048035号注册商标的注册人。2005年6月24日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标注册人地址变更为厦门市××区××镇××村。第3048035号注册商标的标识为“一比多”，核定使用的商品类别为第7类，包括磨石（机器部件）、切削工具（包括机械刀具）、砂轮（机器用）等商品项目。该注册商标的注册有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。2010年12月14日，福建省××市公证处出具（2010）厦证内字第3106号《公证书》，证明第3048035号《商标注册证》、《注册商标变更证明》的复印件与原件相符，原件上的“中华人民共和国工商行政管理总局商标局”的印鉴属实。
2011年8月24日，一新公司的委托代理人王某某与福建省厦门市××公证处的公证员庄某某、工作人员罗某某来到深圳市××路××号，入口处标有“××五金机电”字样的商店［据该店工作人员提供的名片，名片上记载的店名为“深圳市××镇××五金机电”，地址为“××镇××路（即××消防斜对面）”］，在公证员庄某某、工作人员罗某某的监督下，王某某以普通消费者的身份购买了砂轮切割片一盒，花费人民币22元，商店工作人员开具了《收款收据》一张，并提供了名片一张（以下简称材料），王某某将所购物品及商店工作人员提供的材料合并存放，公证员庄某某、工作人员罗某某同时对物品及材料进行编号、标记、记录。购买行为结束后，公证员庄某某、工作人员罗某某及王某某将上述物品带至深圳市××区××街道××路××号××酒店××号房间进行查看、拍照。一新公司的委托代理人许某某对所购物品进行辨别，并出具《鉴定报告》一份。最后，公证员庄某某、工作人员罗某某对上述所购物品、商店工作人员提供的材料分开进行签封并交由一新公司委托代理人许某某保存。据此，福建省厦门市××公证处于2011年11月1日作出了（2011）厦鹭证内字第09063号《公证书》。
2011年8月24日，一新公司出具《鉴定报告》（编号为0××9），对从张尤展处公证购买的“一比多”砂轮片进行产品的真伪技术鉴定，在外包装纸盒、内包装塑料袋和砂轮片产品本身的外观、色泽、质地等方面进行鉴定后，认定在张尤展处销售的“一比多”砂轮片并非一新公司生产的产品，该砂轮片为假冒一新公司“一比多”商标的产品。
2011年9月27日，一新公司与广东××律师事务所签订《委托代理协议》，约定一新公司以律师代理费5，000元聘请广东××律师事务所的律师作为本案的委托代理人，广东××律师事务所指派陈某律师担任一新公司的委托代理人，广东××律师事务所的代理权限为：特别授权（包括代为起诉、上诉、提起反诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解、代收调解款或和解款，代为申请执行、代收执行款，代为签收法律文书，代为办理退还诉讼费、及代收法院退还诉讼费等）。
原审法院在庭审过程中现场开拆（2011）厦鹭证内字第09063号《公证书》所附带的白色信封及黄色信封，白色信封内有收据及名片各一张，该收据的公章上刻有“深圳市××镇××五金机电商店”的字样，货物名称为“比多”，金额是22元，出具时间是2011年8月24日；名片上抬头是“深圳市××镇××五金机电”，联系人张尤展，下面标注联系地址为“××镇××路（即××消防斜对面）”，背后标示“经营范围为开关电器、五金配件、水管角铁、化工油漆、建筑用品、水暖配件、灯饰、电动工具、包装材料等，欢迎惠顾、送货上门”等字样；拆开黄色信封，内有一盒蓝色上面标注“一比多”商标的砂轮切割片，蓝色的盒子正面标注外观设计专利号ZL2004300564980，盒正上面标识为“一比多”的商标，背面载明“简易正品分辨7大项”：一、我公司一比多商标注册号为3048035；二、外箱均有一比多字样封带；三、内装应有红色较厚塑料袋；四、每箱赠送公益寻子扑克两付；五、本包装产品均有辐射状花纹切片；六、25片内衬是白色纸盒，纸质为高硬白底白板400g重；七、内衬均印有使用说明书，盒内装有25片砂轮切割片，每片砂轮切割片上均标注了“一比多”注册商标。在庭审中，一新公司亦向原审法院提交了正品“一比多”砂轮切割片。经庭审比对，一新公司生产的“一比多”砂轮切割片与张尤展销售的涉案商品在内外包装上虽相似，但仍存在诸多差别，一新公司在庭审比对中演示，正品在发生破裂时不会瞬间爆裂，具有特殊的安全保护功能，而仿品在破裂时会瞬间爆裂，两者在上述诸方面存在差异。
在本案审理过程中，张尤展向原审法院提交厦门市××公安局××分局《企业印章处理登记表》，用以证明一新公司所使用的圆形印章因以旧换新于2011年5月17日被当场销毁，一新公司所使用的椭圆形印章1（编号350212××83）因更换于2011年12月2日被当场销毁，一新公司所使用的椭圆形印章2（编号350212××21）因公章损坏重刻于2012年6月19日被当场销毁，张尤展称一新公司起诉时所盖印章并非当时在公安机关备案的印章，一新公司主体不适格。一新公司向原审法院提交《关于厦门一新砂轮有限公司印章更换及使用的情况说明》，说明如下：第一枚印章为圆形印章（无编号）于2011年5月17日作废。第二枚印章为椭圆形光敏印章（编号350212××83）于2011年5月17日启用，因工作人员操作失误损坏于2011年12月2日作废。第三枚印章为椭圆形光敏印章（编号350212××21）于2011年12月2日启用，因使用一段时间后字迹不清于2012年6月19日作废。第四枚印章椭圆形铜质印章（编号350212××61）于2012年6月19日启用，至今仍在使用。一新公司说明：1、旧的印章或损坏的印章已由公安机关收缴并销毁，不存在使用作废印章的问题；2、所有向法院提供的诉状等法律文书上印章均是一新公司加盖，是真实的，在加盖时并未作废，若对此有异议，其可申请鉴定；3、此前一新公司向法院起诉的案件中，所提交的，盖有一新公司印章的文书均是一新公司真实意思表示；4、印章损坏后更换印章是一新公司正常管理行为，一新公司亦不会否认上述已作废的三枚印章在各自有效使用期内正常使用的效力。一新公司法定代表人卓某在该情况说明上签名并盖章。厦门市××公证处对此出具了（2012）厦鹭证内字第08584号公证书。
另查，一新公司向原审法院提供了本案的公证费发票550元，对于律师代理费5，000元，一新公司只提交了委托代理协议没有提供发票。张尤展向原审法院提交（2012）粤莞东莞第021978号公证书，证明其在阿××巴网站上进行网页证据保全的行为以及一新公司产品外观图片的相关情况。
原审法院认为，一新公司作为第3048035号注册商标的注册人，对该商标享有的注册商标专用权应受法律的保护，一新公司依法有权禁止他人在未经其许可的情形下将“一比多”文字标识使用于商标注册类别所指明的商品上。本案所争议的焦点在于张尤展是否存在针对一新公司商标的侵权行为以及相关法律责任应如何承担。
从公证书记载的内容及实物比对结果来看，深圳市××区××兴××五金商行销售的涉案商品，从功能、用途、销售渠道等方面考虑，与第3048035号注册商标所核定使用的商品项目中的“砂轮”属于同类商品。判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对商标进行整体比对以及对商标主要部分进行比对。深圳市龙岗区坪地兴展业五金商行所销售的砂轮切割片及包装盒均直接使用了“一比多”文字标识并加注商标标记，考虑到一新公司的“一比多”注册商标的知名度、相关公众对砂轮切割片施以的注意力程度等因素，在隔离状态下选择产品时，二者在视觉上基本无差异，故可以认定本案被控侵权的砂轮产品为在同种商品上使用与一新公司注册商标相同商标的商品。在本案中，深圳市××区××兴××五金商行销售的砂轮切割片在产品外观、色泽、质地等方面均与一新公司提交的正品砂轮切割片存在较为明显的差异，且张尤展亦未能向原审法院提供证据证明其所销售的“一比多”砂轮切割片系由一新公司或一新公司授权的企业所生产，故张尤展作为涉案被控侵权产品的销售者，依法应承担相应的法律责任。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。因此，张尤展经营的深圳市××区××兴××五金商行销售涉案商品的行为属于侵犯第3048035号注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，作为第3048035号注册商标专用权人的一新公司，有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，因此，一新公司要求被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院依法予以支持。原审法院认为，一新公司作为注册商标商品的生产经营者，对于产品制作的细节拥有判别能力，能够迅速及时的判断产品真伪，其所出具的《鉴定报告》可以作为诉讼证据提供参考。且一新公司在庭审中出具正品砂轮切割片进行比对，并说明涉案商品与正品存在明显的区别。张尤展对其主张的其他答辩意见，未向原审法院提交充分证据予以证实，原审法院无法采纳。
在侵权赔偿数额的确定问题，因一新公司未向原审法院提供证据证明其因张尤展的侵权行为所遭受的具体损失金额或张尤展因侵权行为所获得的利益，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利方式来确定侵权赔偿数额。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，原审法院综合考虑“一比多”注册商标的知名度、涉案商品的销售价格及市场规模、张尤展的主观过错、经营规模、涉案商品可能导致人身伤害等情节以及一新公司为本案维权所支出的相关合理费用等因素，酌情判决张尤展赔偿一新公司经济损失人民币共计10，000元。
关于一新公司要求张尤展在报纸上登文赔礼道歉以排除妨碍并消除影响的诉讼请求，原审法院认为，本案系注册商标侵权纠纷，而赔礼道歉系侵犯人身权利应承担的民事责任，一新公司未提供证据证明其声誉受损，原审法院对其主张赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项及第（二）项、第五十六条第一款及第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第二十一条第一款之规定，判决：一、张尤展须于判决生效之日起立即停止侵犯一新公司第3048035号注册商标专用权的行为；二、张尤展须于判决生效之日起十日内赔偿一新公司经济损失及维权费用共计人民币10，000元；三、驳回一新公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币938元，由张尤展负担。
一审宣判后，上诉人张尤展不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决第一、第二项，发回重审或驳回一新公司的诉讼请求；2、一新公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：
一、一新公司的鉴定报告不具有法律效力，不能作为定案的依据。1、一新公司提交的鉴定报告为一新公司自行出具的，无法定效力，不能证明张尤展销售的产品为假冒产品。2、鉴定程序不合法，鉴定报告无具体的鉴定数据和实验，鉴定报告中陈述作了技术鉴定，但连两种产品对比的照片都没有，更没有对正品和侵权产品做成份分析，完全不符合技术鉴定报告的程序。且公证取证时间是在2011年8月24日，取证地在深圳，鉴定报告出具时间也是在8月24日，鉴定人为许某某，但许某某根本没有参加深圳的公证，况且当天出具的鉴定报告有几十份，如果每个产品都进行详细的对比和鉴定，其根本不可能出具如此多的鉴定报告。3、鉴定人员不合法。鉴定人员需要有国家颁发的资格证书，鉴定人许某某没有鉴定资格，且其本身为一新公司的代理人，具有利害关系。且许某某并不是一新公司的员工，对一新公司的产品根本不了解，也不具有专业的产品鉴别知识，该人员的鉴定不能作为定案的依据。
二、张尤展在销售行为中没有任何利润，原审法院的判决金额过高。张尤展在销售行为中属于帮忙代售，没有任何利益。其他商家销售一比多切片的利润也非常低，约在2元至5元间，而这种产品不是一新公司的主要产品，也不是张尤展销售的主要产品，一比多切片在五金行业相当于针线在零售行业，其销量非常差，价格也很低。原审法院没有考虑该产品的售价和利润，也没有考虑其销量，完全按照通常侵权商品的利润来判决，对张尤展明显不公。而且一新公司陈述一直没有建立销售网点，可见案涉产品在深圳的市场份额是非常小的，销量也是很小的。
三、原审法院判决书中记载公证费金额与一新公司提交的公证费发票金额不一致，故原审法院据此作出的判决金额也错误。一新公司在一审中提交的公证费发票金额是500元，但原审法院判决书第7页中记载公证费发票为550元，与事实不符，故原审法院判决金额有误。
四、对于该种大规模诉讼，法院应当依职权查明公证书的真伪以及详细的公证程序，不应简单认为应由张尤展提供证据，张尤展对该证据的取得确实有困难，故恳请中级人民法院依职权查询相关公证书中的疑点。
被上诉人一新公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
被上诉人一新公司于2012年5月10日向原审法院提起诉讼，请求法院判令张尤展：一、立即停止销售假冒“”商标的砂轮切割片；二、赔偿经济损失40，000元；三、赔偿维权支付合理费用5，531元；四、在《××都市报》除中缝以外版面刊登声明以排除妨碍并消除影响（内容须经审核）；五、承担本案诉讼费。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。一新公司取得第3048035号“一比多”及图形注册商标专用权，且在有效保护期内，依法应予保护。
张尤展上诉主张一新公司出具的《鉴定报告》不能作为认定被控侵权产品系赝品的依据，但一新公司作为注册商标产品的生产经营者，对正品产品的特点、细节拥有辨别能力，其所出具的《鉴定报告》可作为识别被控侵权产品真伪的依据，一新公司在一审庭审中亦对正品和赝品发表了比对意见，且张尤展也未能提供证据证明被控侵权产品系正品，故张尤展该项上诉理由本院不予支持。
张尤展主张涉案侵权产品销售数量少，利润低，但其并未能提供证据证明其销售涉案侵权产品的具体利润金额，原审法院根据张尤展侵权行为的性质、涉案商标的知名度以及一新公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定张尤展赔偿一新公司经济损失及合理费用共计10，000元，并无不当，应予以维持。张尤展上诉主张购买公证书存在疑点，应由法院查明疑点，没有法律依据，对其该项上诉理由，本院不予支持。
综上，张尤展的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人张尤展负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 筱 熙
代理审判员 江 剑 军
代理审判员 李 洋
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 曾鸣（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。