浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第858号
上诉人（原审被告）长安责任保险股份有限公司义乌支公司。
负责人：沈建成。
委托代理人洪丹华。
被上诉人（原审原告）周莹。
被上诉人（原审原告）周林杰。
法定代理人：林艳。
被上诉人（原审原告）周泽科。
法定代理人：林艳。
被上诉人（原审原告）周秀秀。
法定代理人：林艳。
被上诉人（原审原告）周光友。
被上诉人（原审原告）马必英。
六被上诉人共同委托代理人林艳。
被上诉人（原审被告）ＸＸ。
被上诉人（原审被告）浙江艾恋针织服饰有限公司。
法定代表人：龚伟民。
上诉人长安责任保险股份有限公司义乌支公司（以下简称长安义乌公司）与被上诉人周莹、周林杰、周泽科、周秀秀、周光友、马必英、ＸＸ、浙江艾恋针织服饰有限公司（以下简称艾恋公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义民初字第2320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告周莹、周林杰、周泽科、周秀秀、周光友、马必英起诉称，2011年9月29日，原告周莹驾驶浙G×××××号普通二轮摩托车从义乌市稠城街道至江东街道九联毛店村。同日15时14分许，途经义乌市江东街道环城南路翠屏雅苑小区地段，在非机动车道内逆向行驶时，与被告ＸＸ驾驶的载物超过核定载质量的从九联翠屏雅苑小区转弯进入环城南路的浙G×××××号轻型厢式货车发生碰撞，造成两车部分损坏及原告周莹受伤的交通事故。另查明：被告ＸＸ驾驶的浙G×××××号轻型厢式货车所有权人为被告艾恋公司，该车在被告长安义乌公司投保交强险、第三者责任险。事故经义乌市交警大队认定被告ＸＸ与原告周莹负同等责任。原告周莹受伤后于当日被送往义乌市中心医院抢救治疗，共住院40天，产生医疗费、检查费61798.69元。经贵州省兴义市人民医院法医司法鉴定中心鉴定为五级伤残，出院后仍需要护理其生活起居。故起诉要求判令：被告ＸＸ、艾恋公司连带赔偿原告治疗费61798.39元、住院期间护理费5469.58元、出院后至定残前护理费11948.34元、误工费20234.93元、住院期间生活补助费2000元、营养费2000元、残疾赔偿金156852元、被扶养人生活费21600元、鉴定费700元、交通费5000元、精神损害抚慰金20000元，以上合计307603.23元（定残后护理费以司法鉴定机构鉴定结论确定），由保险公司在交强险内承担120000元，其余由被告方承担60%的损失。庭审中，因保险公司曾申请重新鉴定，原告依据重新鉴定的结果变更诉讼请求为：治疗费61798.39元、护理费29367.94元、误工费42094.05元、住院生活补助费2000元、营养费2400元、残疾赔偿金104568元、被扶养人生活费47062.72元、鉴定费700元、交通费5000元、精神损害抚慰金20000元，共计314991.10元，交强险外损失由被告方承担50%。
原审被告ＸＸ答辩称：对事故的事实及责任认定无异议，我是被告艾恋公司的员工，是在履行职务过程中发生事故。对原告诉请的赔偿项目及金额没有异议。
原审被告艾恋公司答辩称：被告ＸＸ是我公司员工，对事故事实及责任认定没有异议，对赔偿金额没有异议，应全部由保险公司承担。
原审被告长安义乌公司答辩称：事故车辆在我公司投保交强险及商业三者险50万元，有不计免赔。对原告三子女主体资格有异议，原告子女不符合原告主体资格。事故车辆系超载，商业险部分免赔10%。精神损害抚慰金过高，应以6000元为宜。非医保用药不属于赔偿范围，营养费按照低档计算。住院伙食费应按标准计算。鉴定费、诉讼费不属于保险理赔范围。因原告尚未失去劳动能力，抚养费不予承担，后续护理费不予承担。商业险不同意一并处理。原告伤残等级及三期经重新鉴定推翻了原鉴定结果，鉴定费应由原告方承担。
原审法院认定，事故经过及责任认定与原告诉称一致。原告受伤后在义乌市稠州医院住院治疗（共住院40天），共花费医疗费59606.36元。2012年6月13日，原告委托兴义市人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2012年6月21日出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人周莹2011年10月1日伤后8月在兴义市人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级做鉴定，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002），本病例符合4.5.1.f：单瘫（肌力2级以下）；属于五级伤残。原告为此花费鉴定费700元。被告长安义乌公司因对兴义市人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，申请对原告周莹的伤残等级进行重新鉴定，并要求同时对原告的护理期限、营养期限、误工期限进行鉴定。原审法院根据被告长安义乌公司的申请，委托金华广福司法鉴定所对上述内容进行鉴定，该所于2012年12月4日作出鉴定意见，认为被鉴定人周莹颈髓损伤经治疗后目前遗有左上肢肌力下降，肌力为Ⅳ级，构成Ⅶ（七级）伤残；其误工时间截止至本次鉴定前一日止；护理时间10个月，营养时间60日。
另查明，被告ＸＸ为被告艾恋公司雇佣的驾驶员，为履行职务过程中发生本案交通事故。浙G×××××号车辆在被告长安义乌公司投保交强险、第三者责任商业险50万元及不计免赔。被告艾恋公司在事故发生后已赔偿原告周莹医疗费31724.5元。
根据上述查明的事实，结合原告方的诉讼请求，原审法院确认原告本案合理损失如下：残疾赔偿金13071元／年＊20年＊40%=104568元、交通费800元、误工费50.08元／天＊430天=21534.4元、护理费80元／天＊300天=24000元、精神损害抚慰金15000元、医疗费59606.36元、住院伙食补助费1200元、营养费40元／天＊60天=2400元、鉴定费700元，共计229808.76元。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。原告周莹因交通事故受伤，财产受损失，依法有权获得赔偿。因原告周莹及被告ＸＸ在本案事故中负同等责任，原审法院确定原告周莹、被告ＸＸ对本案事故损失的承担比例为5：5。根据法律规定，机动车发生交通事故，应当由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，其余由事故责任方按责承担。因被告ＸＸ为被告艾恋公司雇员，其履行职务行为过程中的侵权行为由被告艾恋公司承担赔偿责任。被告长安义乌公司作为浙G×××××号车辆的交强险承保公司，应在交强险责任限额内赔偿原告损失共计120000元（其中包括伤残项下赔偿金额110000元、医疗费项下赔偿金额10000元）。因事故车辆同时在被告长安义乌公司投保商业三者险及不计免赔，故被告长安义乌公司应在商业三者险责任范围内赔偿原告各项损失共计（229808.76-120000-700）＊50%=54554.38元。被告艾恋公司应赔偿承担的赔偿费用为保险公司不予理赔的鉴定费的50%计700＊60%=350元。因被告吴国静已垫付31724.5元，故其已多承担的部分可由保险公司直接返还。被告长安义乌公司辩称因事故车辆超载需在商业险部分免赔10%，但其未提供证据，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告长安责任保险股份有限公司义乌支公司在交强险责任限额内赔偿原告周莹各项损失共计120000元，在商业三者险责任限额内赔偿原告54554.38元，共计174554.38元；其中支付原告143179.88元，返还被告浙江艾恋针织服饰有限公司垫付的医疗费31374.5元。上述判决内容于本判决生效后二十日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费669元，由原告周莹负担169元，被告浙江艾恋针织服饰有限公司负担500元。
宣判后，原审被告长安义乌公司不服，向本院提起上诉称，原审原告人周莹在一审法院提交的医疗费票据中治疗高血压及糖尿病的相关用药有10339.14元，高血压及糖尿病并不是本次事故造成的，为其自身的疾病，申请二审法院委托相关机构对本次事故医疗费的关联性和合理性进行司法鉴定，该部分医疗费用应由原审原告周莹自行承担。本案被保险车辆浙G×××××号车在本次事故中存在超载的行为，是造成本次事故的原因之一，根据机动车第三者责任保险条款（商业险）责任免除中第九条第二款“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”以及不计免赔率特约条款中第三条“因违反安全装载规定而增加的”保险人不负责赔偿。故在本案中超出交强险部分的损失，应免赔10%。本案原审法院判决的精神抚慰金过高。在本次事故中原审原告周莹负次要责任，认为应以6000元为宜。综上，请求二审法院依法撤销原审法院的判决，并依法改判。
周莹、周林杰、周泽科、周秀秀、周光友、马必英答辩称，周莹就医时所花费用均属治疗交通事故受伤用药，上诉人在一审诉讼中未对周莹所用药物的合理、合法、关联性提出任何异议，也未在法定期限主张用药是否合理、合法、关联性的鉴定，视为其放弃权利。病历中的高血压、糖尿病是治疗机构依照诊断治疗常规必须程序，并非要对该病进行治疗。即在本案中根本不存在与交通事故受伤非相关药费10339.14元的事实。其在上诉状中申请对用药的关联性进行鉴定已超过了法定期限，其请求依法不应被法院采纳。浙G×××××号车辆在被答辩人保险公司投有商业三者险及不计免赔，一审法院判决在商业险中赔偿符合法律规定，被答辩人在一审中未举出任何证据来证明计免赔的事实存在，视为其已经放弃相关权利，其现在上诉阶段若举出相关证据也不属于法定新证据情形，法律应不予支持。一审法院判决精神抚慰金15000元是基于答辩人周莹七级伤残、护理期限10个月这一客观事实确定，答辩人精神上的痛苦程度是根据伤残等级确定，被上诉人称按6000元为宜与本案事实不相符合，也无事实法律依据。综上所述，原审判决客观公正，请求二审法院依法维持。
ＸＸ未作答辩。
艾恋公司未作答辩。
二审期间，长安义乌公司提供了：机动车车辆保险单副本复印件一份，长安责任保险股份有限公司义乌支公司投保单正本复印件一份，机动车商业险免责告知书一份，证明按照合同约定，本案事故的车辆在本次事故中存在超载责任，超出交强险部分，应免除10%。周莹、周林杰、周泽科、周秀秀、周光友、马必英认为，浙G×××××号车辆在一审法院审理时没有举出任何证据证明即免赔的事实，现在提供的证据不属于新证据。
经审理，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人在一审诉讼中未对周莹所用药物的合理、合法及关联性提出鉴定申请，其在二审中也未提供充分证据证明相关用药不合理的依据，故上诉人二审中要求对用药合理性及关联性的鉴定申请，本院不予准许。被上诉人周莹因事故受伤后入院治疗，其用药都是医生处方权，上诉人亦没有提供证据证明医生用药的不合理，故其上诉认为本案中非相关药费10339.14元应予剔除的上诉请求，本院不予支持。上诉人在一审中未提出相关证据证明免赔的事实存在，二审中虽提供了投保单和机动车车辆保险单副本复印件，但被上诉人认为不是二审中的新证据不予质证，同时，被上诉人也没有充分证据证明其已对免责条款进行了明确告知，故上诉人对本案中超出交强险部分的损失免赔10%的诉讼请求亦不予支持。原审法院基于被上诉人周莹七级伤残、护理期限10个月等客观事实判决精神抚慰金15000元并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理得当。上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人长安责任保险股份有限公司义乌支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 黄良飞
审 判 员 徐 晋
二〇一三年七月二日
代书记员 汤玉婷