浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙嘉商外终字第3号
上诉人（原审被告，原审反诉被告）：浙江东方百富袜业制造有限公司。住所地：杭州市经济技术开发区10号大街（东）******号。
法定代表人：张伟军，执行董事。
委托代理人：任澍、徐俊，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：水山机械（嘉兴）有限公司。住所地：嘉兴市经济开发区云海路。
法定代表人：朴柱铎，董事长。
委托代理人：章建伟、刘毅，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人浙江东方百富袜业制造有限公司（以下简称百富公司）为与被上诉人水山机械（嘉兴）有限公司（以下简称水山公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2010）嘉秀商外初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年10月13日，水山公司与百富公司之间签订《袜机出借试用协议》一份。协议签订当日，水山公司即交付百富公司604U2型168N（编号0810025，单价33600元）和604T2型108N（编号0810026，单价57000元）电脑织袜机各1台给被告试用。百富公司在对两台袜机试用后表示认可，遂于2009年1月9日与水山公司签订《购销合同》含附件一份。同年1月16日，双方补充签订《技术协议》一份，对双方约定交付的袜机作出八项技术改进。合同和协议签订后，水山公司于3月5日交付被告606U2型168N袜机9台、144N袜机1台（编号0903001、0903002、0903003、0903004、0903005、0903006、0903007、0903008、0903009、0903010），U盘2个。3月10日，双方又签订《协议》一份，对原合同内容进行变更，袜机型号由604U2型变更为604U型，明确加油方式为雾化加油。3月15日，水山公司交付百富公司604U型144N袜机9台、168N袜机1台（编号0903001、0903002、0903003、0903004、0903005、0903006、0903007、0903008、0903009、0903010）。3月22日，水山公司交付百富公司604U型144N、168N袜机10台（编号0903025、0903026、0903027、0903028、0903029、0903030、0903031、0903032、0903033、0903034），电脑2台；百富公司退回水山公司3月5日交货606U2型袜机的9台（编号0903001、0903002、0903003、0903004、0903005、0903006、0903007、0903008、0903009），3月15日交货的604U型袜机1台（编号0903010）。3月30日，水山公司交付百富公司604U型144N袜机10台（编号0903046、0903047、0903048、0903049、0903050、0903051、0903052、0903053、0903054、0903055），U盘2个。4月8日，水山公司交付百富公司604U型168N袜机10台（编号0904002、0904003、0904004、0904005、0904006、0904007、0904008、0904009、0904010、0904011），U盘1个。随袜机实际交付针筒和哈夫盘20套，每套单价1600元，40台袜机的实际价款为1312000元。百富公司于2009年3月24日支付价款268800元、5月20日付300000元、6月8日付200000元、7月24日付150000元，共918800元。根据《技术协议》中“40台袜机先用168针筒调试裤子，合格后，其中20台立即换144N针筒，生产合格的袜品”的约定，水山公司于4月26日，将编号为0903048、0904002、0904003、0904004、0904005、0904006、0904007、0904008、0904010、0904011的10台袜机由168针换为144针，至5月2日调试完毕。因两台袜机显示主机锁定，伺服异常，另有1台编号为0810025的样机显示屏故障，百富公司的员工刘安于2009年5月6日传真给水山公司，要求派员指导，次日，水山公司即派员解决问题，刘安对此表示感谢。全部袜机调试完毕后，7月22日至9月23日，水山公司的工作人员对袜机进行日常维修保养，40台袜机工作正常。9月底，水山公司的法定代表人朴柱铎致函百富公司的法定代表人张伟军，认为双方在袜机质量方面存在的分歧，可通过协商解决。10月10日，张伟军复函朴柱铎，认为袜机存在诸多质量问题，要求退货。10月29日，朴柱铎再次回函张伟军，认为双方之间可能产生误会，希望当面交换意见，或由第三方上海内衣协会出面调解，解决分歧。2010年7月12日，水山公司对其企业网页进行了变更和升级维护。水山公司诉至原审法院后，根据百富公司的申请，原审法院于2010年7月23日委托浙江出入境检验检疫鉴定所对水山公司销售给百富公司的40台SS－604U型袜机的质量是否符合合同的约定质量标准（即是否合格）进行鉴定。同年9月9日，鉴定人员到现场鉴定时，鉴定袜机实际仍在生产。该所于同年11月12日出具报告书。认为“水山公司销售给百富公司的40台袜机的质量存在问题，不完全符合合同、协议约定的质量标准。其主要原因是编织‘反袜头’样袜时电脑程序和电控存在较大缺陷而造成袜脚面断花，及鉴定现场没有雾化加油装置”。鉴定人员当庭陈述，对“不完全符合合同约定的质量标准”不能定性为不合格，鉴定袜机存在功能上的缺陷就是“反袜头”；如果没有水山公司的网页资料，双方也没有约定做“反袜头”的话，袜机是合格的。
原审法院认为，双方于2008年10月13日签订的《袜机出借试用协议》在性质上为试用买卖合同，该试用买卖合同在2009年1月9日签订的买卖合同附件中更改了试用期间，只约定“继续使用”，至于具体的期间则没有约定。《合同法》第一百七十条规定“试用买卖的当事人可以约定标的物的使用期间。对使用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。”原审法院认为，“继续使用”是在原试用买卖合同的基础上作出的约定，原试用买卖合同应当作为解释该约定期间的依据。根据该合同约定，试用期间最多延至一月，故样机试用期间应确定为双方签订合同附件之日起再顺延一月，即2009年1月9日至2月9日。鉴于试用期届满后百富公司对是否购买未作表示，根据《合同法》第一百七十一条的规定，应当视为购买。标的物价款按合同约定，即604U2型168N机为33600元，604T2型108N机可参照水山公司与第三人订立合同的价款，确定为57000元。对于2009年1月9日签订的买卖合同，百富公司提出了格式条款抗辩，原审法院认为，根据《合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，此种条款的制定者，一般具有绝对的经济优势或垄断地位。水山公司无任何经济优势可言，百富公司也并不处于“签约或走开”的地位，故即便水山公司与案外人合同中的部分条款与原被告间的合同相关条款相同，也应当认定为是双方协商一致的结果，而不能认定为格式条款。双方之间签订的买卖合同无其他违法情事，应当认定为有效，对双方当事人均有约束力。现案件最大的争议焦点是水山公司销售给百富公司的40台SS－604U型袜机是否符合合同约定的质量标准。对此，基于对证据22、23的认证，应当认为袜机质量符合合同约定标准，百富公司应当支付价款，价款金额应认定为1312000元，水山公司另行主张600元配件款无证据证实，百富公司也不予认可，不予支持。由于标的物符合合同约定，百富公司提出的解除合同，及与此相关的返还价款、支付货款利息、赔偿损失请求缺乏依据，不应予以支持。关于双方均提出的违约金请求，首先，水山公司提出的逾期付款违约金，根据购销合同约定，调试完毕后一个月内付清，逾期付款，每日按未付款额的1‰赔偿；关于调试完毕的时间，结合百富公司的陈述和证据8，可确认袜机在2009年7月22日前全部调试完毕，故违约金可从同年8月22日开始计算；关于违约金的计算标准，百富公司虽然未提出异议，但考虑到百富公司提起反诉，说明其已经对本诉请求的否认，原审法院认为违约金约定过高，酌情按银行同期同类贷款年利率（5.40%）的2倍计算为宜。其次，百富公司提出的迟延交货违约金，原审法院认为，合同约定于2009年2月20日交货20台，2月底交货20台，但水山公司第一批交货的时间是3月5日，已经迟延，应当承担违约责任，3月10日双方对合同内容作了重大变更（更换机型及加油方式），但对之后的交货期限未作约定，应当将3月10日作为迟延交货的终期，即水山公司的违约责任为：其中10台机器的迟延时间为2月20日至3月5日，计13日，10台机器的迟延时间为2月20日至3月10日，计18日，20台机器的迟延时间为2月28日至3月10日，计10日，违约金的计付标准也按银行同期同类贷款年利率（5.40%）的2倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百七十条、第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，于2011年4月20日判决：一、百富公司于判决生效后十日内支付水山公司价款人民币483800元；二、百富公司于判决生效后十日内支付水山公司逾期付款违约金（本金483800元×年利率5.40%×2倍×逾期时间）；三、驳回水山公司的其他诉讼请求；四、水山公司于判决生效后十日内支付百富公司逾期交货的违约金4975.69元[（本金336000元×13日＋336000元×18日＋640000元×10日）×年利率5.40%×2倍÷365日]；五、驳回百富公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费10538元，财产保全费4020元，合计14558元，由水山公司负担1658元，百富公司负担12900元；反诉案件受理费13664元，财产保全费5000元，合计18664元，由百富公司负担18651元，水山公司负担13元；鉴定费80000元，鉴定人员出庭费4000元，合计84000元，由百富公司负担。
宣判后，百富公司不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，一审法院以鉴定人员的个人陈述否定鉴定机构出具的鉴定报告，依据不足；其次，一审法院将拆除“雾化装置”的证明责任强加给百富公司，无法律依据，根据双方在鉴定过程中的表现，水山公司对于由其拆除雾化装置的事实并未予以否认；第三，一审法院认为双方之间的《购销合同》的部分条款不属于格式条款，是错误认定，加重了百富公司承担不符合合同约定质量产品的责任，排除了百富公司在合理期限内提出质量异议的权利；第四，一审法院对样机试用期间认定错误，在百富公司提出退货的诉讼请求的情况下，试用的2台袜机的目的已经无法实现，故不能按照合同法的规定，认定对试用期间最多延长一个月；第五，涉案袜机的买卖是按照产品的性质确定，该产品属于32位电脑袜机，产品本身具有反袜头功能，双方对此的约定应当是明示的；第六，水山公司出售的产品不符合约定，应当承担相应的违约责任。故上诉人百富公司认为，原审判决无法律和事实依据，请求依法改判支持上诉人的一审反诉诉讼请求，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
水山公司答辩称，一审法院认定涉案袜机质量符合合同约定的标准是客观、公正的，也有相关鉴定人员的出庭陈述为证，双方之间所签订的合同中没有“反袜头”功能的具体条款约定，关于百富公司提出的其他上诉理由，被上诉人水山公司认为毫无道理，故水山公司认为，原审判决无错误之处，请求驳回上诉人百富公司的上诉请求。
根据上诉人百富公司的申请，张子睿（男，汉族，1976年10月31日出生，身份证号码：××）作为证人出庭作证，其陈述称：其系义乌市伊尔尚针织有限公司法定代表人，在2010年4月至8月间，向水山公司购买袜机，型号为604U，购买了16台，机器于7月份到厂后，由于设计方面的原因，一直处于调试阶段，至2010年12月，调试尚未成功，主要问题在于生产的袜子有断裂的现象，不能正常生产，我们与水山公司一直在协商，但尚无结果。
被上诉人水山公司质证认为，张子睿的身份信息没有异议，但是否为义乌市伊尔尚针织有限公司法定代表人不清楚，
本院认证认为，张子睿是否为义乌市伊尔尚针织有限公司法定代表人无证据予以证明，且据其陈述为水山公司的袜机买受人，与本案具有一定的利害关系，故本院对该证人证言不予认定。
本院经审理查明，2008年10月13日，水山公司与百富公司之间签订《袜机出借试用协议》一份，在该合同中约定：5、在出借试用期限结束后，乙方（即百富公司）应无条件将机器归还给甲方（即水山公司）。……如延期时间满壹个月仍未归还的，则视同乙方同意购买,……6、若在使用期间，乙方对甲方出借的袜机较满意，则乙方优先考虑购买甲方袜机，且出借的袜机视同新机器销售给乙方，但须重新签订销售合同。协议签订当日，水山公司即交付百富公司604U2型168N（编号0810025，单价33600元）和604T2型108N（编号0810026，单价57000元）电脑织袜机各1台给被告试用。2009年1月9日，百富公司与水山公司签订《购销合同》含附件一份，该合同约定：四、付款方式：预付货款20%即268800元，发货前付60%即806400元，20%余额即268800元于调试完毕后壹个月付清；七、机器调试：卖方派人免费为买方调试机器，买方确认机械正常操作生产袜子后，签署确认书后交给卖方技师；八、买卖方对质量负责的条件，1）……卖方对产品的质保期为18个月，在此期间内，正常使用情况下的零配件损坏由卖方负责修理……九、所有权归属：卖方未付清全部货款前，本合同所签订的机器所有权仍归卖方所有。在合同附件中约定：2台样机144N、108N继续使用，144N自由毛圈33/4袜机1台1月18日之前提供试用。同年1月16日，双方补充签订《技术协议》一份，对双方约定交付的袜机作出八项技术改进，在该协议中第4条约定，40台袜机先用168针筒调试袜子，合格后，其中20台立即换144N针筒，生产合格的袜品。合同和协议签订后，水山公司于3月5日交付被告606U2型168N袜机9台、144N袜机1台，U盘2个。同年3月10日，双方当事人又签订《协议》一份，对原合同内容进行变更，袜机型号由604U2型变更为604U型，明确加油方式为雾化加油。3月15日，水山公司交付百富公司604U型144N袜机9台、168N袜机1台。3月22日，水山公司交付百富公司604U型144N、168N袜机10台，电脑2台；百富公司因水山公司3月5日交货606U2型袜机的9台，3月15日交货的604U型袜机1台存在经调试后不能正常生产的情况退回上述袜机10台。3月30日，水山公司交付百富公司604U型144N袜机10台，U盘2个。4月8日，水山公司交付百富公司604U型168N袜机10台，U盘1个。随袜机实际交付针筒和哈夫盘20套，每套单价1600元，40台袜机的实际价款为1312000元。百富公司于2009年3月24日支付价款268800元、5月20日付300000元、6月8日付200000元、7月24日付150000元，共918800元。根据《技术协议》中“40台袜机先用168针筒调试袜子，合格后，其中20台立即换144N针筒，生产合格的袜品”的约定，水山公司于4月26日，将10台袜机由168针换为144针，至5月2日调试完毕。因两台袜机显示主机锁定，伺服异常，另有1台编号为0810025的样机显示屏故障，百富公司的员工刘安于2009年5月6日传真给水山公司，要求派员指导，次日，水山公司即派员解决问题，百富公司员工刘安出具《销售服务客户确认书》，在工作联系单上注明“非常感谢贵公司（即水山公司）派技术员指导工作、售后服务。7月22日至9月23日，据《AS工作日报告》以及《销售服务日报告》载明的内容看，大多数袜机处于正常生产或者待料状态，另有若干份《AS工作日报告》以及《销售服务日报告》显示袜机在油箱、风扇、马达、显示屏等方面出现问题，经过维修后，处于正常状态。9月底，水山公司的法定代表人朴柱铎致函百富公司的法定代表人张伟军，认为双方在袜机质量方面存在的分歧，可通过协商解决。10月10日，张伟军复函朴柱铎，认为袜机存在机器转速、雾化加油等诸多质量问题，要求退货。10月29日，朴柱铎再次回函张伟军，认为双方之间可能产生误会，希望当面交换意见，或由第三方上海内衣协会出面调解，解决分歧。
2010年7月12日，水山公司对其企业网页进行了变更和升级维护。2010年11月18日，水山公司的网页上介绍SS-604U袜机为全电脑织袜机（常规型），可编织反袜头。水山公司诉至一审法院后，根据百富公司的申请，一审法院于2010年7月23日委托浙江出入境检验检疫鉴定所对水山公司销售给百富公司的40台SS－604U型袜机的质量是否符合合同的约定质量标准（即是否合格）进行鉴定。该所于同年11月12日出具报告书，认为“水山公司销售给百富公司的40台袜机的质量存在问题，不完全符合合同、协议约定的质量标准。其主要原因是编织‘反袜头’样袜时电脑程序和电控存在较大缺陷而造成袜脚面断花，及鉴定现场没有雾化加油装置”。鉴定人员一审当庭陈述，对“不完全符合合同约定的质量标准”不能定性为不合格，鉴定袜机存在功能上的缺陷就是“反袜头”；如果没有水山公司的网页资料，双方也没有约定做“反袜头”的话，袜机是合格的；而关于雾化装置在40台袜机上绝大部分已经拆除。
本院经审理认为，本案系买卖合同纠纷，现双方对于购销合同的真实性以及百富公司收到2台试用袜机和40台袜机的真实性没有异议，本院予以确认。根据诉辩双方的意见，本案主要争议焦点在于：一、双方之间签订的合同中的部分条款是否属于格式条款；二、水山公司所提供的机器是否符合双方的质量约定，如不符合，是否应当予以退货。
关于争议焦点一。所谓格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。一般说来，格式条款通常只能在合同当事人地位不平等，一方具有垄断、独占或者优势地位时产生。本案中从双方于2009年1月9日签订的《购销合同》以及2009年3月10日订立的《协议》看，百富公司对袜机的标准、加油方式等提出意见，并在合同中予以体现，可见双方之间的买卖合同系在平等的基础上经磋商一致达成合意的结果，并非水山公司利用优势地位而单方面制定而产生，故百富公司关于买卖合同中存有格式条款的主张不能成立。
关于争议焦点二。百富公司在上诉状中和庭审中认为，水山公司交付的袜机在雾化加油装置和反袜头功能上不符合双方的质量约定，属严重质量问题，应当予以退货。对此，本院认为，本案双方在合同中明确涉案袜机的质量应当按照水山公司Q/Jxss01-2007的企业标准对袜机进行验收并提供了相关的企业标准，根据浙江出入境检验检疫鉴定所出具的浙商检【2010】司鉴054号和在一审庭审中相关鉴定人员的陈述，涉案袜机除反袜头和雾化加油装置功能外，符合相关的企业标准和国家标准。因此本案的关键问题在于双方对雾化加油装置以及反袜头功能是否进行约定。关于雾化加油装置，双方在2009年3月10日签订的《协议》中明确水山公司提供的袜机应当具备雾化加油装置，在袜机交付时，涉案袜机配有雾化加油装置，但是至2010年7月23日鉴定时发现袜机的大部分雾化加油装置已经拆除，双方对于是谁拆除雾化加油装置的表述本案双方并不一致。本院注意到，涉案袜机存放于百富公司，即使如百富公司陈述是由水山公司予以拆除的，显然水山公司的拆除行为百富公司应当知晓，现尚无证据证明百富公司在雾化加油装置在拆除过程中提出异议，百富公司应当对目前无法就雾化加油装置进行鉴定的结果承担不利后果，故百富公司认为袜机因雾化装置存在问题应当予以退回的主张不能成立。关于反袜头功能，在双方约定的水山公司Q/Jxss01-2007的企业标准中未涉及反袜头功能，百富公司也未提供证据证明反袜头功能记载于相关的行业标准或者国家标准之中，在百富公司的工作日志中也未体现袜机不具备反袜头功能以及由此造成的影响，故本院认为百富公司因涉案袜机不具备合同约定的反袜头功能并因此要求退货的主张亦不能成立。
至于百富公司提出因涉案40台买卖的袜机存有质量问题，故2台试用袜机的试用目的不能实现，应当予以退货的主张，基于双方在2008年10月13日签订的《袜机出借试用协议》中明确袜机的试用期限为1个月，如逾期未归还，视为百富公司同意购买，且其关于因涉案40台买卖的袜机存有质量问题的主张不能成立，故百富公司关于退还2台试用袜机的主张亦不能成立。
综上，上诉人百富公司的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费24202元，由上诉人百富公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宗明
代理审判员 张 涛
代理审判员 王黎明
二〇一一年八月二十六日
书 记 员 姜丽艳