江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终1123号上诉人（原审原告）赣州市章贡区永鼎脚手架出租部。经营者吴于生，男，1965年1月1日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）中国第四冶金建设有限责任公司。法定代表人林铁生，系该公司董事长。委托代理人徐日君，广东省河源市法大法律咨询服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）黄曙轩，男，1981年6月6日，汉族。上诉人赣州市章贡区永鼎脚手架出租部（以下简称永鼎脚手架出租部）因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶建设公司）、黄曙轩建筑设备租赁合同纠纷一案，不服章贡区人民法院（2015）章民四初字第880号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永鼎脚手架出租部上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，判决由被上诉人赔偿脚手架损失181757元；二、本案的诉讼全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清。2013年3月，黄曙轩挂靠四冶建设公司承揽定南县客家风情村商品住宅小区工程，因工程建设的需要使用脚手架，黄曙轩与永鼎脚手架出租部于2013年9月20日签订了《门式钢管脚手架租赁合同》，合同约定：租用脚手架的数量随着建筑工程的进度而定，租金根据使用脚手架数量按月计算，租用时间为2013年9月至2014年3月止。之后，永鼎脚手架出租部先后向黄曙轩定南工地提供脚手架品种和数量如下：大架（1260×1930）2630个、小架（1260×914）713个、拉杆（2198）3500付、上托4800个、连接销3181个。2013年12月11日，黄曙轩退还给永鼎脚手架出租部一车脚手架，大架（1260×1930）390个、拉杆（2198）930付、上托230个、连接销500个。还有大部分脚手架仍在工地使用之中。2014年3月，黄曙轩欠租金共计68676元，4月份付租金30000元，尚欠38767元，双方对此没有异议。四冶建设公司在施工过程中因发生资金困难，业主也不能按约将工程款及时给付施工方，该工程做到一半被迫停工。四冶建设公司于2014年5月退出工地，工程改由省六建公司续建。当时因工程没有完工，脚手架大部分仍使用当中，无法退还。2014年5月7日，黄曙轩派出施工员胡绍瑜与省六建施工员刘元青和木工叶华明等进行了工地交换，双方移交脚手架的数量如下:大架1741个、小架389个、长杆1350副、短拉杆221副、连接销1652个、顶托2187个。当时胡绍瑜与省六建公司交接时，永鼎脚手架出租部并不知情，也没有参与交接事宜。2014年5月中旬省六建公司的木工组长刘启清打电话告知永鼎脚手架出租部，定南工地由他们公司续建，要求永鼎脚手架出租部到定南工地对正在使用的脚手架进行数量核实，永鼎脚手架出租部到达定南后，才发现四冶建设公司交给省六建公司的脚手架数量缺少甚大，究其原因是：四冶建设公司的建筑工地没人看管，管理不善，拖欠农民工资等情况，大量工地材料被他人盗走，不知去向。永鼎脚手架出租部得知情况后,立即给黄曙轩打电话追问情况，他说：“他已经离开了四治建设公司，脚手架数量以胡绍瑜与省六建公司进行脚手架交接的数量为准，缺失的脚手架数量按当初合同约定进行赔偿。”本案从胡绍瑜与省六建公司的代表叶华明、施工员刘元青交接的清单上也能真实地反映出本案脚手架缺少的事实，但一审法院却不予釆信。2014年6月初，省六建公司代表人刘启清与永鼎脚手架出租部就本案脚手架租赁数量进行核对和确认，发现黄曙轩缺失脚手架情况如下：大架（1260×1930）1104个、小架（1260×914）643个、拉杆（2198）1118付、上托1598个、连接销2601个，总价值为191597元。此时，再拨打黄曙轩的电话，关机无法联系。通过公安机关查询，才得知他是广东普宁人。二、一审判决证据采信存在不当。本案最关键的证据是短信的来源问题。2014年7月23日的短信是虚假的，理由如下：一是2014年5月底就无法联系黄曙轩，他在四月份就离开了四冶建设公司；二是在2014年6月上诉人就得知脚手架缺少数量的总数，不可能到了2014年7月23日还给黄曙轩发那些脚手架数量不符的，与事实相差甚远的短信,这不符合常理；三是黄曙轩在2014年4月就换了电话号码，根本就打不通他的电话，也不可能在7月23日向其发短信。但是，一审法院仅凭这份高度存疑的短信作为本案定案的主要依据，显然是不适当的，它无法抗辩黄曙轩指派的施工员胡绍瑜与省六建刘元青所办理的定南工地脚手架移交清单，这份清单真实可信，是一份铁证，不知是何因却未被一审法院采信。四冶建设公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，判决合理公正，请求依法驳回永鼎脚手架出租部的上诉请求，维持判决。四冶建设公司对拖欠的租金没有异议，一审提供的证据四（短信），黄曙轩已经提供了其手机给一审法官核对。永鼎脚手架出租部没有相关材料损失的原件，因此四冶建设公司无法确认；永鼎脚手架出租部在一审时就申请证人出庭作证，对二审证人证言，请法庭决定是否予以采纳，并作出公正判决。黄曙轩书面答辩称：第一，一审判决认定事实清楚，符合法律规定，审理程序合法，是公正、公平、合理及准确的判决。第二，黄曙轩确系四冶建设公司赣州分公司员工，负责公司承建的定南客家风情村工程项目。对此，永鼎脚手架出租部经营者吴于生也认可，绝非上诉人称的挂靠四冶建设公司承揽定南客家风情村工程项目。第三，本案中损毁的建筑材料确实是永鼎脚手架出租部经营者吴于生于2014年7月23日发信息中所提到的遗失数量。永鼎脚手架出租部租金结算明细表（2014年3月）双方确认租赁的数量减去移交省六建公司材料数量再减去退回的脚手架数量（赣Ｄ×××××车辆运输）就等于吴于生于2014年7月23日发信息中所提到的损毁数量。对吴于生所发的信息在一审开庭时，也提交了手机给一审法官核对。第四，黄曙轩于2014年10月离开了四冶建设公司赣州分公司，具体的结算付款业务工作己交接给公司。本案任何纠纷与黄曙轩没有任何法律关系，由此产生的法律后果应当由公司承担。第五，永鼎脚手架出租部请求二审法院改判并支持其上诉请求，但其既不能提供充分确凿、有力合法的证据，也不能客观全面反映案件纠纷发生的事实经过。为维护当事人合法权益，黄曙轩恳请二审法院查明本案事实，依照法律规定，依法判决驳回上诉人的全部上诉请求。永鼎脚手架出租部向一审法院起诉请求：一、四冶建设公司、黄曙轩支付永鼎脚手架出租部租金和赔偿及运费、上下车人力费合计220524元；二、四冶建设公司、黄曙轩向原告支付永鼎脚手架出租部租金和赔偿及运费、上下车人力费合计220524元产生的利息52925.76元（从2014年3月1日起按月利率2%计算8个月）；三、本案诉讼费由四冶建设公司、黄曙轩承担。一审法院认定的事实：2013年9月20日，黄曙轩代表中国四冶定南客家风情村工程项目部（乙方）与永鼎脚手架出租部（甲方）签订脚手架出租合同，合同主要约定：由永鼎脚手架出租部向四冶建设公司承建的定南客家风情村工程出租脚手架，出租的产品名称、月租价、遗失赔偿价分别为：高门架（1260×1930）月租金1.6元/个，遗失赔偿价80元/个；矮门架（1260×914）月租金0.9元/个，遗失赔偿价42元/个；拉杆月租金0.8元/付,遗失赔偿价22元/付；可调上下托月租金0.8元/个，遗失赔偿价24元/个；连接销月租金0.1元/个，遗失赔偿价3元/个。发货方式为甲方逐步按批次发货。付款方式为甲方材料到达乙方工地之日和退材料当日计算租金，按送货单位实际数量及送、退按当日结算，乙方应在每月15号前付清上个月租金，未付清应在5天内核对数据，如在5天内无异议则视为该数据为正确数据。违约责任为：如果15天以内乙方不及时支付租金，视为乙方违约，每天应罚滞纳金2%（以欠租金总金额为基数）。发往乙方的材料和退回甲方材料所发生的全部上、下力资费用、运输费用由乙方全部负责支付，乙方也可自行安排车辆和人员提货或退货，凭甲方开具的出、入库单并有乙方收货人签字的有效凭据为结算依据，按实际数量及日期结清租金以及其他款项。合同签订后，永鼎脚手架出租部依约向被告工地供应了脚手架。截至2014年3月，永鼎脚手架出租部、黄曙轩共同确认租用的脚手架名称及数量：脚手架（1260×1930）2240个、脚手架（1260×914）713个、拉杆1870+700=2570付、上托4570个、连接销2681个，当月租金为10206元，双方确认黄曙轩累计应付租金为68767元。之后，黄曙轩于2014年5月13日向永鼎脚手架出租部支付了租金30000元，尚欠租金38767元。2014年4月起，经永鼎脚手架出租部同意，黄曙轩将其租用的手脚架转由案外人刘启清承租，但三方未共同对移交的脚手架数量进行书面确认。2014年6月6日，永鼎脚手架出租部向刘启清开具了出库单，确认刘启清承租的脚手架名称和数量为：脚手架（1260×1930）1136个、脚手架（1260×914）70个、拉杆1452付、上托3152个、连接销80个。之后，永鼎脚手架出租部又多次向刘启清出租了脚手架。刘启清自2014年6月起向永鼎脚手架出租部支付脚手架租金。2014年7月23日，永鼎脚手架出租部发短信给黄曙轩，告知承租的脚手架有部分遗失，遗失的脚手架名称和数量为：高门架（1260×1930）20个、矮门架（1260×914）47个、拉杆362付、上托1199个、连接销477个，四冶建设公司、黄曙轩对该数据均予以认可。黄曙轩原为四冶建设公司赣州分公司的员工，后于2014年5月离职，“中国四冶定南客家风情村工程项目部”由四冶建设公司赣州分公司设立。一审法院认为：黄曙轩代表中国四冶定南客家风情村工程项目部与永鼎脚手架出租部签订脚手架出租合同，因四冶建设公司是该工程的承建单位，且四冶建设公司也认可黄曙轩的签约行为属于履行职务行为，故本案合同的主体为永鼎脚手架出租部和四冶建设公司，同时该合同内容系双方的真实意思表示，故合同依法成立并生效。四冶建设公司未能向永鼎脚手架出租部支付所欠租金38767元，其行为构成违约，应承担违约责任。关于永鼎脚手架出租部主张的租金利息，根据双方合同约定，上一个月的租金应在次月15日前付清，一审认为，双方并未约定逾期利息，但四冶建设公司未按合同约定期限支付租金，已给永鼎脚手架出租部造成预期可得利息的损失，故对永鼎脚手架出租部主张的8个月租金利息，可自四冶建设公司逾期之日即2014年4月16日起至2014年12月15日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。案件的主要争议焦点为四冶建设公司租赁脚手架的遗失损毁数量。一审认为，四冶建设公司经永鼎脚手架出租部同意将承租的脚手架转由案外人刘启清承租，三方本应对转租的脚手架名称及数量进行共同确认，永鼎脚手架出租部现仅依据其与刘启清于2014年6月6日确认的实际承租脚手架名称和数量，认为四冶建设公司最后承租的数量与刘启清确认的承租数量的差额为遗失损毁的数量，该主张无相关证据证明，且永鼎脚手架出租部于2014年7月23日向黄曙轩所发短信告知的遗失数量得到了四冶建设公司的认可，永鼎脚手架出租部事后否认该数据的准确性，但也未能提供证据予以推翻，故对上述短信所述的遗失的脚手架名称和数量予以采信，对永鼎脚手架出租部主张遗失的脚手架名称和数量不予采信。因合同已对遗失的脚手架约定了赔偿价格，故四冶建设公司应按合同约定向原告进行赔偿，四冶建设公司应赔偿的金额为：高门架（规格型号：1260×1930）20个×80元/个=1600元；矮门架（规格型号：1260×914）47个×42元/个=1974元；拉杆362付×22元/付=7964元；上托1199个×24元/个=28776元；连接销477个×3元/个=1431元；以上赔偿共计41745元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由四冶建设公司于本判决生效之日起五日内向永鼎脚手架出租部支付脚手架租金38767元及逾期利息（以38767元为基数，自2014年4月16日起至2014年12月15日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、由四冶金建设公司于本判决生效之日起五日内向永鼎脚手架出租部支付脚手架遗失赔偿款41745元；三、驳回永鼎脚手架出租部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5402元，由四冶建设公司承担2000元，由永鼎脚手架出租部承担3402元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为如何确定脚手架的遗失数量。永鼎脚手架出租部认为脚手架遗失数量应为四冶建设公司承租数量与四冶建设公司移交给案外人刘元青数量之差，四冶建设公司则认为应以永鼎脚手架出租部经营者吴于生向黄曙轩发短信载明的遗失数量为准。本院认为，四冶建设公司虽然提供了吴于生在2014年7月23日向黄曙轩所发短信的打印件，但该短信所载明的遗失数量吴于生并不认可，并且已无法核实该打印件所载明内容的真实性，四冶建设公司也未提供其他证据予以佐证，故对该短信打印件本院不予采信，一审采信该证据不当，本院予以纠正。黄曙轩认为将双方确认的承租数量减去移交刘元青数量及退回的脚手架数量就等于吴于生所发短信中所提到的遗失数量，本院认为，四冶建设公司虽然提供了退回脚手架清单，但该清单系由四冶建设公司单方出具，并未得到永鼎脚手架出租部的确认，故对黄曙轩的主张，本院不予支持。因四冶建设公司在承租脚手架之后又将该脚手架移交给案外人刘元青，在移交时双方也进行了清点。根据合同约定，四冶建设公司应对承租期间（即移交给刘元青之前）遗失的脚手架进行赔偿。脚手架遗失数量应为四冶建设公司承租数量与四冶建设公司移交给案外人刘元青数量之差，即脚手架（1930）：2240-1741=499个，脚手架（914）：713-389=324个，拉杆（2198）：1870-1350=520个，拉杆（1928）：700-221=479个，上托：4570-2187=2383个，连接销：2681-1652=1029个。根据合同约定的赔偿价，赔偿金额应为：脚手架（1930）499个×80元/个=39920元，脚手架（914）：324个×42元/个=13608元，拉杆（2198）：520个×22元/个=11440元，拉杆（1928）：479个×22元/个=10538元，上托：2383个×24元/个=57192元，连接销：1029个×3元/个=3087元，以上共计39920元+13608元+11440元+10538元+57192元+3087元=135785元。综上所述，永鼎脚手架出租部的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：一、维持赣州市章贡区人民法院（2015）章民四初字第880号民事判决第一项；二、撤销赣州市章贡区人民法院（2015）章民四初字第880号民事判决第二项、第三项；三、被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效后五日内向上诉人赣州市章贡区永鼎脚手架出租部支付脚手架遗失赔偿款135785元；四、驳回上诉人赣州市章贡区永鼎脚手架出租部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5402元，二审案件受理费3100元，共计8502元，由被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司承担5502元，由上诉人赣州市章贡区永鼎脚手架出租部承担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  蒋桥生代理审判员  陈煜龙代理审判员  陈珏琦二〇一六年七月六日书 记 员  吴建春