辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5461号
上诉人（原审被告）：葛涛兴，住大连经济技术开发区。
委托代理人：韩冰，辽宁郡东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于国辉。
委托代理人：尹晓元，辽宁欣生律师事务所律师。
原审被告：大连金石黄金海岸浴场经营管理有限公司，住所地大连经济技术开发区金石滩国宾浴场国宾楼。
法定代表人：王浩泉，董事长。
委托代理人：华洋，北京市京都律师事务所大连分所律师。
委托代理人：浦凡，北京市京都律师事务所大连分所律师。
上诉人葛涛兴因与被上诉人于国辉，原审被告大连金石黄金海岸浴场经营管理有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第4703号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葛涛兴的委托代理人韩冰，被上诉人于国辉的委托代理人尹晓元，原审被告大连金石黄金海岸浴场经营管理有限公司的委托代理人浦凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
葛涛兴上诉请求：1、大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第4703号民事判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人对自己的受伤存在过错，一审判决上诉人承担全部赔偿责任错误；2、被上诉人没有证据证明其存在误工损失，原审判决错误，且即使存在误工损失，也应适用其户籍地的农村标准计算；3、鉴定意见没有认定使用医疗器具的必要，原审判决没有依据；4、医疗费重复计算错误。
于国辉答辩：不同意上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确。
大连金石黄金海岸浴场经营管理有限公司答辩：我方不认可原审法院判决我方承担10%的责任，但基于被上诉人受伤的事实，我方没有提出上诉。
于国辉向一审法院起诉请求：2015年8月9日，原告在被告黄金海岸公司经营管理的海滩游玩，被海滩游艇撞伤，后查该游艇所有权人为葛涛兴。当日，原告到金石滩医院检查为肌肉损伤肿痛。2015年8月10日，原告到大连第三人民医院检查并做了核磁共振，诊断为右膝韧带断裂。2015年8月13日，原告到大连医科大学附属第二医院住院治疗，诊断为右膝内侧副韧带损伤、右膝半月板损伤，于2015年8月25日出院，总计住院12天，花去医疗费30076.81元。对于原告的各项损失，两被告均无故拒付。因此，特向法院提起诉讼，要求被告葛涛兴赔偿原告医疗费31017.21元、医疗器具费1400元、误工费16500元（每月5500元×3个月）、陪护费11250元（每天150元×75天）、住院伙食补助费1200元（每天100元×12天）、营养费4500元（每天100元×45天）、精神损害抚慰金5000元、交通费3000元，鉴定费800元，以上合计74667.21元。2、要求被告黄金海岸公司承担补充赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年8月9日15时许，原告于国辉一家三口来大连经济技术开发区金石滩黄金海岸东一区游玩，被告葛涛兴在公安机关的笔录中自认驾驶自己的水上摩托�到海边揽客出海赚钱，因没有揽到游客出海，所以将摩托艇停在了沙滩上，导致该摩托艇撞在了原告于国辉的右腿上。该摩托艇没有办理营运手续和边防证件，被告葛涛兴知道在没有办理营运手续和边防证件的情况下驾驶摩托艇出海的行为属于违法行为。事故发生后被告葛涛兴让外甥女于琳琳带原告于国辉到大连经济技术开发区金石滩医院进行治疗，垫付医疗费200元。2015年8月10日，原告到大连第三人民医院检查并做了核磁共振，诊断为右膝韧带断裂。2015年8月13日，原告到大连医科大学附属第二医院住院治疗，诊断为右膝内侧副韧带损伤、右膝半月板损伤，于2015年8月25日出院，总计住院12天，共产生医疗费31018.21元，医疗器具费1400元。原告于国辉的伤情经本院委托大连中山司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：“于国辉合理休治时间伤后90日；伤后75日1人陪护；伤后45日适当增加营养；原告于大连医科大学附属第二医院治疗与大连金石滩医院诊疗的伤情之间存在因果关系；针对本次损伤按医嘱及处方治疗及用药属合理。”另查明，原告于国辉受伤地点为大连经济技术开发区金石滩黄金海岸东一区沙滩，该区域由被告大连金石黄金海岸浴场经营管理有限公司经营管理，该公司经营范围为海滨浴场物业管理，海滨浴场设施出租，海滨浴场游泳池经营，停车服务，浴场经营摊点出租，泳装、泳具、烟、食品及旅游工艺品、日用百货的零售、经营广告业务、摄影服务、会议服务。再查，原告于国辉为印刷厂工人，大连市2014年度印刷行业从业人员平均工资为44176元/年。大连市财政局于2014年7月2日颁发的大连市市直机关差旅费管理办法规定，大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准为每人100元/天。�连市人力资源和社会保障局发布的《2014年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中护理人员的日平均工资为100元。一审法院认为：第一：关于被告葛涛兴是否应对原告于国辉承担侵权责任的问题。公民的生命健康权受法律保护。由于过错侵害他人身体造成损害的，应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告葛涛兴明知自己驾驶水上摩托艇没有办理营运手续和边防证件出海属于违法行为，仍然出海招揽游客赚钱，造成原告于国辉右腿受伤，其本身就存在过错，即便出海被告葛涛兴也应该采取积极的措施防止游客受到伤害，被告葛涛兴并没有举证证明其采取了积极的防护措施，按照被告葛涛兴证人许某某的说法其对游客进行了驱赶，也证明了被告已经预见到危害可能发生，但是仍然没有采取放置警示线�护栏等有效的措施防止危害的发生。因此，被告葛涛兴对于原告于国辉的损害存在过错。被告葛涛兴也没有举证证明原告于国辉对于损害的发生存在重大过错。综上，被告葛涛兴对于原告于国辉的损害应当承担全部责任。第二，关于被告大连金石黄金海岸浴场经营管理有限公司是否应当承担赔偿责任以及承担何种赔偿责任问题。根据《中华人民共和国责任法》第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。被告黄金海岸公司作为黄金海岸浴场的经营管理人，有义务在其经营的领域内、经营的范围内做好安全保障义务，该保障义�不仅包括其自身经营的设施、设备的安全运营及维护还包括对于可能出现的危险采取必要的安全防范措施以及对于已经或者正在发生的危险及时进行救助以避免损害的发生或扩大。被告黄金海岸公司作为黄金海岸浴场的管理人其经营范围包括了海滨浴场的物业管理，该项职责当然包括了浴场及沙滩的安全保障义务，根据《物业管理条例》第四十五条、四十六之规定，物业管理区域内违反有关治安环保，物业装饰装修、使用的法律规定行为，物业管理企业应当制止并向有关部门报告，并且有义务做好区域内安全防范工作。被告黄金海岸公司对于葛涛兴驾驶无营运手续、无证照的水上摩托艇在其经营范围内招揽游客赚钱的行为，不进行制止并向有关部门报告，对于可能出现的危险也没有采取必要的安全防范措施，并且推诿是由政府海域部门管理的说法，是消极不作为的行为，被告黄金海岸公司也未举证证明其采取了切实有效的安全保障措施，违反了娱乐场所的安全保障义务，被告黄金海岸公司应该根据其过错程度在其能够防止、制止的范围内承担补充责任。根据本案的实际情况，本院确定被告黄金海岸公司承担的补充责任为原告于国辉全部损失的10%。第三：关于原告主张的合理损失问题。关于原告于国辉主张的医疗费31017.21元、医疗器具费1400元，结合本案证据，数额合理，本院予以支持。关于原告主张的误工费16500元（每月5500元×3个月），原告并没有提供证据证明其因误工减少的收入，考虑到原告的实际损失，按照大连市2014年度印刷行业从业人员平均工资为44176元/年的标准计算误工费为10892.71元（44176元/年÷365天×90天）。原告主张的陪护费11250元，调整为7500元（每天100元×75天×1人）、原告主张的住院伙食补助费1200元（每天100元×12天）、营养费4500元（每天100元×45天）、鉴定费800元，数额合理本院予以支持。原告主张的精神损害抚慰金5000元，依据法律规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中被告的行为并没有给原告造成严重后果，关于原告主张的精神损害抚慰金，本院不予支持。关于原告主张的交通费3000元，结合原告的伤情以及案件的实际情况本院调整金额为1000元，以上合理损失扣除被告葛涛兴已经垫付的医疗费200元，合计58109.92元。由被告葛涛兴承担原告于国辉的全部损失58109.92元，被告黄金海岸公司在被告葛涛兴的财产不足以承担原告于国辉的全部损失之后，承担原告于国辉的全部损失10%的补充责任即5810.99元，原告诉请超出部分于法无据，本院不予支持。判决：一、于本判决生效之日起十日内，被告葛涛兴赔偿原告于国辉各项损失58109.92元；二、被告大连金石黄金海岸浴场经营管理有限公司对被告葛涛兴依据本判决第一项所承担的给付义务承担补充责任，补充责任的金额为5810.99元；三、驳回原告于国辉的其它诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1667元，由原告于国辉承担370元，由被告葛涛兴承担1297元。
二审中，各方当事人未向本院提供新证据。本院二审查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事�主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人葛涛兴虽主张其已经警告过被上诉人于国辉不要靠近摩托艇，被上诉人自身存在过错，应承担部分责任。但其在公安机关的询问笔录中并未提及该节事实，且三位出庭作证的证人均表示没有看到被上诉人受伤的过程，故原审法院判决认定被上诉人承担举证不能的不利后果正确，本院对上诉人“被上诉人对自己的受伤存在过错，一审判决上诉人承担全部赔偿责任错误”的上诉理由，不予采信。对于上诉人“被上诉人没有证据证明其存在误工损失，原审判决错误，且即使存在误工损失，也应适用其户籍地的农村标准计算”的上诉理由，本院认为，大连中山司法鉴定中心法医临床鉴定意见书鉴定意见为被上诉人的合理休治时间为90日，故原审认定被上诉人�在误工损失正确。对于计算标准，被上诉人已提供鄂伦春自治旗大杨树镇玉华印刷厂证明及保丰满社区证明，证明其有固定工作，经常居住地也为城镇，故原审法院判决按照大连市2014年度印刷行业从业人员平均工资计算被上诉人的误工损失合理，本院对上诉人该上诉理由，不予采纳。对于上诉人“鉴定意见没有认定使用医疗器具的必要，原审判决没有依据”的上诉理由，本院认为，被上诉人被诊断为右膝内侧副韧带损伤、右膝半月板损伤，故被上诉人使用医疗器具合理，本院对上诉人该上诉理由，不予采纳。对于上诉人“医疗费重复计算错误”的上诉理由，本院认为，上诉人该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如�：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计1297元，由上诉人葛涛兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 潇
审判员 郑福一
审判员 苏 娓
二〇一六年十一月一日
书记员 罗蔓兰