河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第9号
上诉人（原审原告）：承德华宇建筑安装工程有限公�。
法定代表人：陈福林，董事长。
委托代理人：陈彦冰，河北德汇律师事务所律师。
委托代理人：刘海军，该公司项目经理。
上诉人（原审被告）：河北天悦房地产开发有限公司承德分公司。
法定代表人：王小立，董事长。
委托代理人：张子林，河北蓝岛律师事务所律师。
委托代理人：赵金涛，河北新旭光律师事务所律师。
河北天悦房地产开发有限公司承德分公司与承德华宇建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2013）承民初字第00235号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河北天悦房地产开发有限公司承德分公司（简称天悦公司）的委托代理人张子林、赵金涛，上诉人承德华宇建筑安装工程有限公司（简称华宇公司）的委托代理人陈彦冰、刘海军等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年9月20日，原告与被告签订了“悦城华府”商住小区工程《施工承包协议书》，承包了被告开发的“悦城华府”商住小区3号楼施工工程，该协议约定该工程建筑面积约25000平方米（一栋），框剪结构。层数为地下一层，地上25层（1-3层为商业用房，4-25层为住宅用房）。工程承包方式为包工包料。合同工期为2007年9月28日至2009年5月31日，工程造价确定办法：执行河北省建设厅2003年颁布的《河北省建筑工程预算综合基价》、《河北省安装工程预算定额综合基价》，取费按照《河北省建筑、安装工程费率》的相应取费标准执行取费，工程取费按三类计算。各种施工材料以暂估价形式进入预算报价，结算时钢材按承德市同期市场零售价格进行调整，其余材�按《河北省建筑工程造价管理办法》有关规定及承德市同期造价信息进行调整；人工费调整按河北2006年河北建设厅关于调整现行河北省建设工程计价依据中人工单价的通知文件调整。同时对承包范围、方式、质量标准、工程验收、双方职责进行了约定，协议签订后，原告开始进场施工，因未进行招、投标程序进行施工，被承德市建设局决定，责令原告停止施工。因此又重新进行招、投标。
经过招标程序后，双方于2008年6月5日签订《建设工程施工合同》即备案合同。合同中约定，建筑面积为27649.20平方米。资金来源自筹。工期自2008年6月8日至2009年10月30日。合同价款为2900万元。合同专用条款第23.2（2）确定，采用可调价格合同，合同价款及调整采用可调价格合同，合同价格调整方法执行河北省2003定额综合基价及一类取费标准，第23.3约定其他调整因素按23.2�2）执行，该合同同时对承包范围、方式、质量标准、工程验收、双方职责又进行了约定，同时合同约定工程款的拨付、工程的分包按补充协议执行，并约定补充协议如与合同不符之处，按补充协议执行等。
2009年12月31日工程竣工，原告提交了竣工报告，监理单位盖章认可，但被告否认收到竣工报告，验收工作一直未做，被告方于原告交工后已安排住户入住。至起诉前被告给付原告工程款经双方对账被告认可给付26331364.54元。后因双方对结算方式和取费标准不能达成一致，无法结算。原告起诉至本院后，本院委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对悦城华府商住小区3号楼工程造价进行造价结算，鉴定结果为该项目工程造价金额按照03定额一类取费39391539.55元；按照03定额三类取费金额为36869629.59元。
原告对鉴定结论没有异议。被告对鉴定结论提�异议，认为工程至今没有验收，不具备鉴定条件，且合同约定的结算方式与招标文件确定的结算方式不一致，应按招标文件确定的固定价款执行。因此鉴定结论不客观真实。
庭审中，被告对备案合同的效力是认可的，认为备案合同有效，但是认为不应该后补招投标，因此有违背招投标法的规定。根据招投标法第3条规定和国家发展委员会第3号令商品性住宅属必须进行招标的项目，未经过招投标就应该属于无效。双方主要争议焦点是：原告主张本案的标的履行的就是有效的备案合同，执行施工合同是可调价格的合同，而不是被告所说的固定价格合同；被告主张本案合同价款确定依据是1、建设工程施工合同及组成合同的文件。2、招标文件。认为原告投标、中标价款为2900万元。中标合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行河北省2003定额综合基价及一�取费标准。双方约定合同价款的其他调整因素：工程洽商变更按23.2（2）款执行及执行通用条款”综合以上，被告认为，本案建设施工合同为可调价格合同，整个工程价款以招投标价格为基础，在可调因素，原因发生后予以调整，但绝非全部工程全部按照03定额一类取费进行决算。另，本次重新审理时，原告向本庭提交河北建设厅关于颁发《河北省建筑安装市政装饰装修工程费率》的通知》、招标公告、中标通知等。被告未再向本庭提交新的证据。
原审法院认为：原、被告建设悦城华府商住小区3号楼的施工合同属于必须进行招投标的工程项目，在没有进行招投标的情况下，双方先签订了工程施工合同，原告已经进场施工，在施工过程中，双方又补办了招投标手续，仍然由原告中标，并依据招投标文件签订了第二份施工合同，进行了备案。这种情况下后一�施工合同，因为违反《招投标法》第55条的规定，招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判，中标无效。本案的备案合同应确认为无效合同。双方签订的前一份施工合同因为没有办理招投标手续，也应当确认为无效合同。两份合同都无效，应当参照双方真实意思表示的实际履行的先合同三类取费进行结算工程款。
该工程已经实际交付使用，工程的验收是需要建设、施工双方相互配合而完成的义务，而不只是某一方当事人的义务，双方当事人都应当积极配合进行验收，现原告方已将工程验收应当具备的资料提交，被告方如亦将验收必要的资料备齐，工程则可以进行验收，但被告方在未进行验收就已组织住户入住，按照相应法律规定应视为验收。原、被告双方在施工协议中选择的是按照03定额三类取费，可调价款。而非固定价款。鉴定部门作出的鉴定结�本院予以采纳。被告抗辩原告违约，因没有充分证据证明，不予支持。
本案中悦城华府商住小区3号楼经鉴定总面积为27840.46平方米，其工程造价扣除外包工程造价金额按三类取费为36869629.59元，被告认可已支付工程款26331364.54元，尚欠10538265.05元。被告河北天悦房地产有限公司承德分公司应当支付给原告剩余的工程款10538265.05元。关于欠款利息的起算日应为2010年6月30日，在庭审中原、被告已经达成一致。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条一款、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国招投标法》第四十九条、第五十五条的规定遂判决：一、被告河北天悦房地产开发有限公司承德分公司给付拖欠原告承德华宇建设集团有限公司工程款10538265.05元，于判决生效后十日内给付原告。并按欠款数额给付原告利息（利息计算自2010�6月30日起至工程款全部给付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111242.00元，保全费5000.00元，计116242.00元，由被告河北天悦房地产有限公司承德分公司承担100000.00元，由原告承担11242.00元、鉴定费140000.00元，由原告承担50000.00元，被告承担90000.00元。
华宇公司上诉称：一、认定中标合同（即备案合同）无效系事实认定错误。一审判决认定中标合同违反招投标法五十五条规定，因中标前与投标人进行了实质性谈判而归于无效，系事实认定上的错误。该工程确实在招投标前华宇公司与天悦公司签订了施工协议而进行施工，但当时图纸不全，只确定了结算方式。而未确定工程价款，待被主管部门发现该工程属必须招投标工程而进行招投标，才被停工而进行招投标。招投标全过程完全符合招投标法规定的程序，华宇公司根据图纸作出预算确认了投标价，最后以2900万招标价中标，整个招投标过程没有任何证据显示双方有过实质性的谈判。况且在一审庭审中，双方均承认该合同有效，从这个角度也佐证双方在中标前没有违反法律强制性规定。二、涉案工程是法律规定必须进行招投标的工程，未进行招投标签订的施工协议当属无效是正确的。但一审判决既认定了施工协议无效，又以该协议中约定的三类取费是双方真实意思表示，显然于法无据。如果一审判决的观点备案合同、施工协议均属无效，那么有法律规定的按法律规定，没有规定的，按照交易习惯处理。民用建筑≧13层的取费标准是一类，而华宇公司承包施工的工程为26层，当属一类取费工程，应当按照河北省2003年定额一类取费，否则就有悖于无效合同的法律规定。综上，请二审法院撤销一审判决，认定备案合同有效，或者按照无效合同处理方式，以国家规定改判，即按照河北省2003年定额一类标准取费及有关文件方式进行结算。
天悦公司答辩称：华宇公司认为全部合同按一类工程进行取费违反取费标准，不应该支持。其他意见同天悦公司的上诉状。
天悦公司上诉称：一、本案所涉招投标文件及备案施工合同合法有效，一审法院否定其效力，明显不当。《招投标法》第五十五条并未将所有的招标、投标人进行过实质性谈判的中标都规定为无效，仅在实质性谈判影响中标结果的情形下，才能认定中标无效。本案中并无证据证明天悦公司与华宇公司进行实质谈判的行为影响了中标结果，双方依据中标结果签订的备案施工合同也为有效合同，一审法院否认中标及备案施工合同的效力，明显不当。二、即使本案施工合同及补充协议均无效，也应以招投标文件及备案的中标合同的内容作为双方真实的意思表示。三、应当以合同价款及设计变更价款、材料价格调整价款之和作为结算价款，一审中的鉴定报告不应作为确定工程价款的依据。招标文件中明确要求“中标人投标文件中承诺的投标总报价，除设计变更和材料价款可调整外不得再次调整”，一审鉴定报告未将招投标文件作为鉴定依据，且仅依据一审法院和华宇公司单方提交的施工图纸等资料进行鉴定，鉴定依据存在严重缺陷，且存在鉴定程序违法，未经竣工验收不具备鉴定条件等情形，据此作出的鉴定报告不能作为确定工程造价的依据。四、一审判决认定诉争工程“视为验收”明显不当。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十�条的规定，仅仅是对发包人工程质量抗辩权做出的限制，并未规定一旦发包人使用就视为验收通过。五、华宇公司存在的违约行为并给天悦公司造成了损失，该损失应当抵销相应的工程款或者由华宇公司承担赔偿责任。六、在法院生效判决确认欠款金额并具备付款条件时，才能开始计算利息。对于利息的起算日，应当在双方结算确定工程价款且满足付款条件时才能起算，在双方未进行结算的情况下，应当在法院生效判决确认欠款金额并具备付款条件时才能起算。一审判决认定从2010年6月30日起算利息，明显错误。综上，请求依法撤销承德市中级人民法院（2013）承民初字第00235号民事判决，并依法改判；本案诉讼费用由华宇公司承担。在本案审理期间，天悦公司不再坚持《建设工程施工合同》（即备案合同）是固定价合同，但认为原审的鉴定结论存在严重问题，请求�审法院重新委托鉴定。
华宇公司答辩称：一、天悦公司也认为备案合同为有效合同，《补充协议书》约定的3类取费标准不能作为结算依据，应当按备案合同约定的“执行河北省2003年定额综合基价，一类取费”的可调价格合同结算。二、本工程系采用了可调价格合同而非一次性包死合同。拦标价“只作招投标使用”，备案合同约定的执行河北省2003年定额，一类取费才是结算依据。天悦公司在上诉中所称的结算方法是单方意思表示，也曲解了备案合同的约定。一审法院委托的鉴定，已经双方质证天悦公司未在实质问题上提出异议，亦未要求重新鉴定，该鉴定结论具有证据效力。三、该工程未经验收，天悦公司组织业主入住，一审判决认定“视为验收”并无不妥。四、华宇公司并无违约行为，也未给天悦公司造成任何损失，更谈不上抵扣工程款的问题。首先，天悦公司从未及时给付工程款，至今仍欠1000余万工程款，系违约在先，涉及不到延误工期；其次，华宇公司也不存在不履行保修义务问题。天悦公司提出的赔偿损失问题，在程序上应适用反诉，一审中其未反诉，二审作为上诉理由提出，显然不能成立。五、天悦公司承担利息损失，在合同中有约定，利息起算日期在一审庭审中双方达成一致意见，上诉中又提出异议，应驳回。请求一审法院驳回天悦公司的上诉。
本院审理查明：在本院审理期间，针对上诉人天悦公司提出的原审鉴定存在明显鉴定结论依据不足，请求二审法院重新委托鉴定问题，本院组织了重新鉴定。经过摇号确定河北汉丰造价师事务所有限公司为本案的鉴定机构，并对当事人多次提供的鉴定资料，进行了充分的质证。鉴定结论初步形成后，在当事人多次提出相应意见修改后，作出鉴定报�。鉴定报告又经过了庭审质证。河北汉丰造价师事务所有限公司出具的鉴定报告为两个鉴定结论：结论一，依据2008年6月5日双方签订的《建设工程施工合同》（备案的合同），且不考虑合同第三部分专用条款第47条约定情况下，按一类取费，工程造价为34508159.40元。结论二，依据2007年9月20日双方签订的《“悦城华府”商住小区工程施工承包协议书》（简称《施工承包协议书》），按三类取费，工程造价为28451460.13元。2008年6月5日天悦公司与华宇公司签订的《建设工程施工合同》专用条款47条约定“补充条款：补充协议同样具有法律效力，如有与本合同不符之处，按补充协议执行”。2007年9月20日天悦公司与华宇公司签订的《施工承包协议书》第十条第5项约定：“此协议在正式施工合同签订后，自行转为正式合同的补充条款”。《施工承包协议书》第五条约定：“工程造价确定办法。1、执行河北省建设厅2003年颁布的《河北省建筑工程预算综合基价》、《河北省安装工程预算定额综合基价》，取费按照《河北省建筑、安装费率》的相应取费标准执行取费，工程取费按三类计算；2、各种施工材料以暂估价形式进入预算报价，结算时钢材按承德市同期市场零售价格（甲乙双方共同认证）进行调整，其余材料按《河北省建筑工程造价管理办法》有关规定及承德市同期造价信息进行调整；3、工程组织措施费按工程实际发生进行调整；4、人工费调整按2006年河北省建设厅关于调整现行河北省建设工程计价依据中人工单价的通知文件调整。”上述《建设工程施工合同》及《施工承包协议书》相互印证，反映出双方的真实意思，即以《施工承包协议书》的相关结算条款作为《建设工程施工合同》的补充条款，因此，河北汉丰造价师事务所有限公司作出的第二个鉴定结论符合当事人双方协议约定的真实意思，该结论为确认本案工程造价的依据。华宇公司所施工的3号楼工程造价为28451460.13元。天悦公司已经支付华宇公司的工程款26331364.54元。
本案其他事实与原审查明的一致。
本院认为：2007年9月20日天悦公司与华宇公司签订《施工承包协议书》后，华宇公司即开始进场施工。2008年6月经招投标后，2008年6月5日天悦公司与华宇公司签订《建设工程施工合同》并报有关部门备案。上述事实反映，双方在签订备案合同之前已经签订《施工承包协议书》，并进行实际施工8个月后，才开始招投标并签订备案合同，因此，双方属于招标人与在确定中标前与投标人进行实质性谈判的情况，违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，故双方签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定而无效。对于双方签订的《施工承包协议书》，因该工程属于必须进行招投标的工程，在未进行招投标之前，双方即签订施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”应认定无效的规定，因此，双方签订的《施工承包协议书》亦应认定为无效合同。《建设工程施工合同》与《施工承包协议书》均无效的情况下，双方签订的两个合同中关于结算条款的真实意思表示，应当作为确定工程结算方式的参考；同时，双方实际履行合同的情况亦应作为确定双方工程结算方式的参考。《施工承包协议书》第5条约定工程取费按三类计算，人工费调整按2006年河北省建设厅关于调整现行河北省建设工程计价依据中人工单价的通知文件调整。《施工承包协议书》第10条第5项又将该协议书约定为正式施工合同签订后，自行转为正式合同的补充条款。《建设工程施工合同》虽然专用条款第23.2（2）条约定工程一类取费标准，但该第47条则对《施工承包协议书》作了约定，“补充条款：补充协议同样具有法律效力，如有与本合同不符之处，按补充协议执行。”双方在一审庭审中亦将《施工承包协议书》称作补充协议，亦认为《施工承包协议书》即为双方的补充协议。因此，以《施工承包协议书》中关于工程取费按三类计算，人工费调整按2006年河北省相关文件确定，均体现当事人的真实意思表示。《施工承包协议书》与《建设工程施工合同》的主要区别，就是工程取费标准和人工费的调整上有所不同。考虑到从签订《施工承包协议书》到签订《建设工程施工合同》其间双方按《施工承包协议书》实际履行了8个多月时间，之后，双方继续按《施工承包协议书》进行施工，因此，双方实际履行的也是《施工承包协议书》。鉴于上述情况，河北汉丰造价师事务所有限公司依《施工承包协议书》中的结算方式作出的3号楼工程造价28451460.13元，即为本案工程的造价。华宇公司要求按照工程取费一类标准计取，以及人工调整按2008年河北省相关人工费文件确定人工费的理由，依据不足，不予支持。
关于质保金问题。天悦提出许多购房户找到其公司提出房屋的墙面开裂、及其他部位存在质量问题要求公司维修，均为华宇公司施工质量引起的，要求华宇公司的质保金不应退回，或解决了质量保修后再退回。对此，双方协议约定质保期最长的部位是屋面防水为五年，从工程2009年12月31日竣工后，至今已近六年，现华宇公司否认天悦公司所提出的质量问题，在本案中无法确认质量问题的情况，则不能从质�金中扣除天悦公司提出的质量问题的费用，或继续保留质保金而不予退回。天悦公司所提质量问题应属于独立的诉求，其在一审未提出相应的反诉请求，故对此不予处理。其可另行主张。
关于出具工程款发票问题。天悦公司要求施工方华宇公司为全部工程付款开具税务发票。对此，华宇公司表示，除天悦公司提供的施工材料（甲供材）外，均可以开具工程款发票。对于甲供材部分的工程款发票，华宇公司认为，鉴定机构在工程造价鉴定中虽然按3.4％计取的税金，但其实际开具发票时支付的税金是百分之五点多，因此，首先要求鉴定机构应按其实际支付的税金计入工程造价中，才能给天悦公司开具甲供材的工程款发票。对此，在建设工程施工法律关系中，建设方向施工方支付工程款是其的法定义务，同时施工方向建设方开具工程款发票也是施工方的法定义�。施工方向建设方开具工程款发票内容就包括建设方向施工方支付的款项和提供的施工材料。鉴定机构所作出的鉴定，按照相应建筑定额的规定作出的，定额中对于税金的确定有着严格的规定。既然当事人在合同中选择了按定额确定工程款价款的方式，就应当按定额的规定来确定，包括相应的税金计取。因此，鉴定机构河北汉丰造价师事务所有限公司按照定额税金的比例确认工程价款，并无不当。华宇公司实际缴纳税金的情况，是因其采用固定额纳税还是按盈利比例纳税而不同，其实际纳税情况与鉴定机构按定额中关于税金计取的比例计取，不具有必然关系。既然选择了定额，就应当按定额计取。因此，华宇公司要求离开定额而按自己所称的实际纳税的比例作为工程造价计取税金的比例，在此基础上再给天悦公司出具全部工程款发票的理由，依据不足，不予支持�综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销承德市中级人民法院（2013）承民初字第00235号民事判决；
二、本判决生效后十日内河北天悦房地产开发有限公司承德分公司给付承德华宇建筑安装工程有限公司工程款2120098.59元，并自2010年6月30日起至本判决生效止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。上述款项支付同时，承德华宇建筑安装工程有限公司给河北天悦房地产开发有限公司承德分公司开具全部工程款28451460.13元的发票（已开付的部分除外）；
三、驳回承德华宇建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理�111242元，保全费5000元，计116242元，由承德华宇建筑安装工程有限公司负担99710元，河北天悦房地产开发有限公司负担16532元。二审案件受理费111242元，由承德华宇建筑安装工程有限公司负担95421元，河北天悦房地产开发有限公司负担15821元；鉴定费330000元，由承德华宇建筑安装工程有限公司负担283067元，河北天悦房地产开发有限公司负担46933元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 王 巍
代理审判员 马艳辉
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 李冠霞