江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终914号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地江苏省苏州市。负责人：沈丽敏，总经理。委托诉讼代理人：陈利清，江苏胡文祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宗序美，女，1969年2月19日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：肖开祥，如皋市夏堡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈进修，男，1980年10月14日生，汉族，户籍所在地安徽省凤阳县，现住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：朱亚军，如皋市东陈法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称人保苏州公司）因与被上诉人宗序美、陈进修机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初8443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保苏州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院已经认定陈进修在事故发生后驾车逃离现场，违法了法律禁止性规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条的规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。人保苏州公司已在保险条款中对相应免责条款部分进行了加粗加黑提示，已履行提示义务，陈进修以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，不应予以支持。人保苏州公司在商业险范围内不承担赔偿责任。2、宗序美受伤后由其配偶杨晓建护理，应以杨晓建实际误工之减少来计算护理费，杨晓建事发后两个月尚有收入1480.86元、1261.25元，应按照其每月减少的工资部分来计算护理费，一审按照事发前杨晓建平均月收入计算护理费错误。被上诉人宗序美答辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人陈进修答辩称，一审认定事实清楚，法律关系定性准确，责任确定合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宗序美向一审法院起诉请求判令：要求人保苏州公司、陈进修赔偿因交通事故造成的损失217330.05元（已扣除陈进修垫付的45000元），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月16日18时05分左右，陈进修驾驶苏Ｅ×××××号小型轿车沿302县道由东向西行至7.5km（江苏拓邦公司门前）路段，与由南向北进道路左转弯由宗序美驾驶的如皋Z××××号电动自行车及朱美银驾驶的如皋8××××号电动自行车发生碰撞，致宗序美、朱美银受伤，三车不同程度损坏。宗序美受伤后先被送往如皋市城东医院治疗，并于当日转至如皋市人民医院住院治疗，于2016年3月10日出院，共计住院23天。出院后，宗序美多次至如皋市人民医院门诊复查，先后共计支出医疗费44384.5元。2016年3月14日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出公交认字[2016]第00122号道路交通事故认定书，认定陈进修驾驶机动车对路面情况观察疏忽，遇情况未采取有效措施确保行车安全，且事故发生后驾车逃离现场，使现场部分证据灭失，负事故的全部责任；宗序美、朱美银无与事故相关的违法行为及过错。南通大学附属医院司法鉴定所于2016年10月25日对宗序美的伤残等级、护理期限及人数、营养期限、休息期限等作出鉴定，意见为：被鉴定人宗序美因交通事故致L2椎体粉碎性骨折内固定术后、多处软组织伤等的诊断成立，评定为交通事故九级伤残；其伤后的误工时间以180日为宜；伤后的护理以一个人护理90日为宜；其伤后的营养时间以90日为宜；其二次手术取内固定的医疗费预估为人民币8000元左右（由于影响医疗费的因素较多，存在与实际医疗费相差较大的可能，准确医疗费以实际发生为准）。宗序美为此支出鉴定费2280元（含伤残鉴定费用840元，三期评定费用720元，后期医疗费评定费用720元）。江苏宁价保险公估有限公司如皋分公司受宗序美委托，于2016年10月28日对事发时宗序美所驾驶的小刀电动车及所穿的YSINGLOYYRON羽绒服、群爱女士皮鞋及加厚休闲女裤作出了宁价公估鉴字（2016）第RG-11DG160162号公估鉴定报告书，结论为：车辆损失金额为1210元，财物损失金额为800元。宗序美为此支出公估费200元。事发前，宗序美在如皋市伊斯佩尔工艺品公司工作，事发前三个月工资（2015年11月-2016年1月）分别3765元、3746.7元、3750.2元。事故发生后，宗序美住院期间由其丈夫杨晓建（系江苏九鼎新材料股份有限公司员工）护理，事发前三个月（2015年11月-2016年1月），杨晓建的工资分别为5066.47元（出勤22天），4208.51元（出勤21天）、4183.88元（出勤19天）。宗序美因本起事故造成的损失为：医药费52384.5元（含二次手术费8000元）、营养费900元、住院伙食补助费414元、护理费9469.42元、误工费23796元、残疾赔偿金148692元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费11784.13元、鉴定费2280元、交通费400元、财物损失费2011元、公估费200元。人保苏州公司对交通事故发生的事实以及责任认定没有异议，对宗序美事故发生后在如皋市城东医院、如皋市人民医院治疗的情况无异议，对宗序美主张的住院伙食补助费414元、营养费900元、精神损害抚慰金1万元、残疾赔偿金148692元亦无异议，并确认陈进修驾驶的苏Ｅ×××××号小型轿车由其司承保交强险和商业三者险（限额为100万元，投保有不计免赔险），事故发生在保险期限内。但辩称：1.陈进修在事故发生时有逃离现场的情形，属于法律禁止性规定，根据保险条款，保险公司在商业三者险范围内具有免赔事由。要求核实事发时的交警笔录以便进一步明确陈进修是否有醉驾或者毒驾等情形。2.本起事故中还有另一伤者朱美银，交强险限额需要为其预留相应的份额。3.宗序美所提供的财物损失评估报告书，系单方委托，缺乏公正性，保险公司本身具有定损能力，故对该定损结论不予认可。4.对宗序美所主张的各项损失，医疗费部分，二次手术费用尚未实际发生，不予认可，保险公司在交强险限额内承担1万元；护理费认可天数90天，标准60元/天；误工费，目前没有证据证明宗序美收入减少，请法院酌定；对宗序美主张的其父母的被扶养人生活费不予认可，对宗序美主张的其子的被扶养人生活费7489.8元认可；鉴定费用，保险公司不承担；交通费由法庭酌定；财物损失及公估费不予认可。陈进修对交通事故发生的事实以及责任认定没有异议，对人保苏州公司陈述的苏Ｅ×××××号小型轿车投保情况无异议。但辩称：1.陈进修并不存在逃逸行为，宗序美的诉求在法定赔偿范围之内均由保险公司承担。（1）陈进修在事故发生之后只是暂时撤离了现场，同时并报警，短时间内在交警到达现场同时其本人也回到现场配合交警勘查现场，并未对事故发生的后果造成扩大情形。（2）保险公司并未在保险人投保时向投保人明确告知本案中所涉及的逃离后又回到现场属于免赔范围，因此，该免责条款应属无效。2.事故发生后，我方已经垫付45000元。3.如皋市人民医院2016年2月16日的诊断报告与2016年2月17日的检查报告有矛盾之处，2月16日检查诊断为L2爆裂性骨折，2月17日诊断为L2压缩性骨折，这两种结果直接影响伤残鉴定的等级。4.对宗序美主张的各项损失，其中宗序美丈夫杨晓建的护理费标准认可72.7元/天；残疾赔偿金在九级和十级之间，由法院认定；精神损害抚慰金认可5000元；被扶养人生活费与误工费属于重复项，不应当重复计算，被扶养人生活费来源于宗序美务工收入；其余损失的意见与保险公司一致。对双方有争议的证据及事实，一审法院认证及认定如下：1.南通大学附属医院所作出的鉴定意见，程序公正，结论客观，应予采信。在该鉴定意见分析说明部分明确载明：“本所读片证实L2椎体粉碎性骨折伴椎管狭窄。目前法医学临床检验示其腰部活动受限等”，因此，对陈进修的相关辩解法院不予采信。2.根据宗序美所提供的劳动合同书、工资表、单位证明等证据，应能认定事发前三个月（2015年11月-2016年1月）宗序美实发工资分别为：3497.25元、3478.95元、3482.45元。事故发生后，宗序美休息期间，公司未发放其工资。3.根据宗序美提供的其丈夫杨晓建的劳动合同书、工资表、银行交易明细等证据，应能认定事发时，杨晓建在江苏九鼎新材料股份有限公司上班，事发前三个月（2015年11月-2016年1月）其实发工资分别为4602.62元、3770.4元、3746.51元，事发后两个月（2016年2月、2016年3月）的实发工资分别为1480.86元、1261.25元。4.江苏宁价保险公估有限公司如皋分公司具有相关鉴定资质，其作出的公估鉴定结论并无不当之处，应予采信。人保苏州公司与陈进修虽提出异议，但未能提供相关证据佐证，不予采信。5.根据宗序美提供的户籍底册、户口本等证据，应能认定宗序美的父亲宗河清（1931年7月22日生）与母亲茅玉凤（1928年12月25日生）共育有六个子女，长女宗玲琴、二女儿宗玲平、三女儿宗玲美、四女儿宗玲霞，五女儿宗序梅（1969年2月19日生），六女儿宗晓燕。宗序美与丈夫杨晓建生育一子宗杨奕（2001年5月15日生）。2002年5月28日如皋市公安局东陈派出所登记的户口簿（户主宗河清、户号000757）上载明杨晓建与户主关系为“女婿”。审理中，本起事故两位伤者宗序美与朱美银就交强险限额的分配达成一致意见，即交强险限额中，其中医疗项目限额1万元由宗序美享有9000元，伤残赔偿项目限额11万元由宗序美享有9万元，财物损失限额中由宗序美享有1000元。庭审中，人保苏州公司提交一份中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款，其中第五条第六项载明“事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据”，并称其司已经对该条款免责部分进行加粗加黑，尽到了提示义务，告知义务在陈进修投保时已经告知过。一审法院认为，公民由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。本案的争议焦点是：人保苏州公司主张商业三者险免责能否成立。保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。保险合同将法律禁止性规定作为免责事由，保险公司仍需履行提示义务，只是明确说明义务的举证责任可以适当减轻。否则，投保人即使知道禁止性规定的内容，也无从知悉违反禁止性规定将导致保险人免责。本案中，虽然陈进修在事故发生后驾车逃离现场，违反了法律禁止性规定，但人保苏州公司仅提供了没有当事人签字的保险条款证明其尽了提示义务，且相关免责条款内容仅仅字体加粗，字体大小与其他条款无异，难以引起投保人注意，因此，难以认定人保苏州公司已就案涉免责条款的概念、内容、法律后果等对陈进修尽了提示说明义务，故对人保苏州公司的相关抗辩不予采纳。因肇事车辆苏Ｅ×××××号小型轿车由人保苏州公司承保交强险和100万元限额的商业三者险（投保有不计免赔险），故宗序美因本起事故造成的损失，应先由人保苏州公司在交强险责任限额内赔偿；超出部分，因陈进修驾驶机动车，且负事故的全部责任，故应先由人保苏州公司在商业三者险范围内全额赔偿，不足部分，再由陈进修负担。人保苏州公司、陈进修对宗序美主张的营养费900元、住院伙食补助费414元无异议，且不违反法律规定，法院照准。关于双方存有争议的损失，一审法院依法审核如下：1.医疗费。宗序美主张已支出的医疗费为44384.5元，有相关证据佐证，应予支持。二次手术费用8000元，因尚未实际发生，且人保苏州公司、陈进修不同意在本案中一并处理，故本案中不作处理，宗序美可待实际发生后再行主张。2.护理费。宗序美主张住院23天期间由其丈夫杨晓建护理。相较事发前三个月杨晓建的月均工资4039.84元[（4602.62元+3770.4元+3746.51元）÷3]，事发后两个月杨晓建工资仅为1480.86元、1261.25元，确有减少，故对宗序美主张住院期间由其丈夫护理，法院予以采信，但支持3097.21元（4039.84元÷30*23天）。宗序美主张出院后护理费为6030元（67天*90元/天），于法有据，应予支持。故合计支持该项损失为9127.21元（3097.21元+6030元）。3.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据事发前三个月宗序美的平均工资为116.21元/天[（3497.25元+3478.95元+3482.45元）÷90天]，支持该项损失为20917.8元（116.21元/天*180天）。4.残疾赔偿金。宗序美因本起事故构成九级伤残，且定残时47周岁，其户籍所在地为如皋市，故其主张按照2015年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元/年计算该项损失为148692元（37173元/年*20年*0.2），于法有据，应予支持。被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。人保苏州公司、陈进修对宗序美所主张的其子宗杨奕的被扶养人生活费7489.8元予以认可，于法不悖，法院照准。事发时，宗序美的父亲宗河清84周岁，母亲茅玉凤87周岁，均年事已高，需要其子女赡养，故宗序美主张按照2015年度江苏省农村常住居民人均生活消费支出12883元计算其父母的被扶养人生活费为4294.33元（12883元/年*（5年+5年）*0.2÷6），于法有据，应予支持。人保苏州公司及陈进修的相关辩解，无事实和法律依据，不予采信。故合计支持该项损失为11784.13元（7489.8元+4294.33元）。5.精神损害抚慰金。宗序美在交通事故中受伤并致残，其主张精神损害抚慰金，符合法律规定。考虑到侵权行为所造成的后果、当事人的过错程度及本地平均生活水平等因素，衡情支持1万元。同一车辆存在机动车交通事故责任强制保险又存在机动车商业责任保险的，不论被保险人或者受害人是否行使选择权，人民法院均应将精神损害抚慰金计算在机动车交通事故责任强制保险的赔偿范围内，故宗序美的精神损害抚慰金1万元应由人保苏州公司在交强险责任限额范围内优先赔偿。6.交通费。考虑到宗序美治疗的实际情况，法院酌情支持350元。7.财物损失费。宗序美主张车辆损失1210元、衣服及鞋子损失800元以及公估费200元，合计2210元，有相关证据佐证，应予支持。人保苏州公司及陈进修以保险公司未定损为由不予赔偿，缺乏法律依据，不予采信。8.鉴定费。宗序美主张在鉴定时支出鉴定费用2280元，其中伤残鉴定费用840元，三期评定费用720元，后期医疗费评定费用720元，并提供相关发票佐证。因宗序美所主张的二次手术费用在本案中不予处理，故相关费用由其自行承担，其余费用1560元，系宗序美实际支出，应予支持，在诉讼费中一并考虑负担。除鉴定费外，支持宗序美主张的各项损失如下：医疗费44384.5元，营养费900元，住院伙食补助费414元，护理费9127.21元，误工费20917.8元，残疾赔偿金160476.13元（含被扶养人生活费11784.13元），精神损害抚慰金1万元，交通费350元，财物损失费2210元，合计248779.64元，其中由人保苏州公司在交强险责任限额内承担10万元（含精神损害抚慰金1万元）；超出部分148779.64元，由人保苏州公司在商业三者险范围内全额承担。因宗序美的损失通过交强险和商业三者险得到足额赔偿，故陈进修在本案中无需承担赔偿责任，陈进修先行垫付的45000元应予返还，此款直接从人保苏州公司应赔付给宗序美的赔偿款中予以扣减。综上所述，人保苏州公司在交强险和商业三者险范围内共计赔偿宗序美248779.64元，扣除应返还给陈进修垫付款45000元，尚应给付203779.64元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院》第十条、第十一条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条之规定，一审法院判决：一、人保苏州公司在交强险和商业三者险责任限额范围内给付宗序美医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费及财物损失费等各项损失赔偿款计203779.64元，于判决发生法律效力后立即履行；二、人保苏州公司返还陈进修垫付款45000元，于判决发生法律效力后立即履行；三、驳回宗序美的其他诉讼请求。案件受理费1485元，鉴定费2280元，合计3765元，由宗序美负担765元，人保苏州公司负担3000元（此款宗序美同意并已先行垫付，由人保苏州公司于判决生效后与上述款项一并给付宗序美）。二审中，各方当事人未提供新证据。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、人保苏州公司是否尽到免责条款的提示义务，是否应当承担商业险赔偿责任；2、一审判决的护理费与鉴定费负担是否正确。关于争议焦点1,《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。该解释第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。人保苏州公司主张以在保险条款中以字体加粗、加黑的方式对免责条款尽到提示义务，但其未能提供投保人签字的投保单，其提供的保险条款上亦无投保人签字，“责任免除”一条虽加粗加黑，但与合同其他部分字体一致，且加粗加黑部分在整张合同篇幅中占比逾半，仅在字体上加黑加粗无法起到足以引起投保人注意的提示作用，该免责条款不产生效力。人保苏州公司应当承担商业险的赔偿责任。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。宗序美住院期间及出院后由其丈夫杨晓建护理，人保苏州公司主张杨晓建在事发后两个月尚有收入，应按其减少的收入计算误工费，经审查，宗序美2016年2月16日至2016年3月10日期间住院，杨晓建在2016年2月16日前和2016年3月10日后仍在工作，故仍有部分工资发放。一审按杨晓建事故发生前三个月的平均工资计算宗序美护理费并无不当。鉴定费是宗序美为确定因交通事故导致的损失所必须花费的费用，其已实际支付，属于实际损失，一审将该费用作为诉讼费用判决各方分担合法有据。综上，人保苏州公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1485元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  倪红晏审判员  杨 谦审判员  卢 丽二〇一七年四月十三日书记员  邱 晴