江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4936号
上诉人（原审原告）：秦煌武，男，1963年10月23日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：陈静，江苏上元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张富祥，男，1963年9月25日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：张明其，男，1970年1月26日生，汉族，住南京市江宁区。
上诉人秦煌武与上诉人张富祥提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初10234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人秦煌武的委托诉讼代理人陈静、上诉人张富祥及其委托诉讼代理人张明其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦煌武上诉请求：撤销一审判决，依法改判张富祥承担全部赔偿责任。事实与理由：案涉事故发生当日,秦煌武与案外人罗义清、刘福来为张富祥排水管和电线，本来是由罗义清、刘福来扶住脚手架，同时移动该脚手架，但张富祥突然安排罗义清从事其他工作，刘福来在移动脚手架过程中，因脚手架一个轮子无法转动，使得脚手架倾倒而导致秦煌武摔下。该脚手架是由张富祥租赁的，其明知一个轮子坏了，还突然叫走了扶脚手架的罗义清，致使秦煌武摔下，秦煌武不存在过错，张富祥应承担全部赔偿责任。
张富祥辩称，秦煌武的上诉没有依据，关于事情发生经过其在上诉意见中作了阐述，秦煌武应承担主要责任，请求驳回秦煌武的上诉请求。
张富祥上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.秦煌武是有资质的专业人员，其明知是高空作业，在脚手架移动过程中，没有从脚手架上撤下来，违反了操作规程，自身存在重大过失，其应承担主要责任；2.案外人刘福来在秦煌武没有从脚手架上撤下之前，就移动脚手架，是造成秦煌武受伤的原因之一，刘福来存在重大过失，也应承担相应责任；3.秦煌武在受伤时与张富祥是劳务承包关系，并不是雇佣关系，罗义清、刘福来是秦煌武打电话喊来的，他们跟张富祥没有关系，在一审时，其已经申请证人丁某,4到庭作证，丁某,4的证言应予采信;4.在诉讼费缴纳办法中，法院收取的只有案件受理费，并无鉴定费项目，法院把鉴定费作为诉讼费处理，适用法律错误。
秦煌武辩称，秦煌武与张富祥投资的科辉建材厂形成劳务关系，秦煌武作为提供劳务方，因劳务受到损害，张富祥作为投资人应承担相应赔偿责任,而且科辉建材厂现已注销；秦煌武在案涉事故中不存在过错，张富祥应承担全部赔偿责任；关于张富祥提出的诉讼费用的负担，一审判决是公平合理的。
秦煌武向一审法院起诉请求：判令张富祥赔偿其医疗费12937元、住院伙食补助费860元、营养费3600元、护理费12080元、误工费73000元（200元/天×365天）、交通费2500元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、住院期间用餐费1398元、购买卫生用品费用148元、鉴定费4460元，合计190329元，扣除张富祥已支付的20500元，要求赔偿余款169829元。
一审法院认定事实：2014年3月22日，张富祥雇佣秦煌武及案外人罗义清、刘福来三人为科辉建材厂排水管及电线，报酬为每人每天200元。2014年3月31日，秦煌武等三人利用张富祥租赁的脚手架排电线。在排电线过程中，张富祥安排罗义清去从事其他工作。在秦煌武仍在脚手架上刘福来移动脚手架的过程中，由于脚手架的一个轮子无法转动，致使脚手架倾倒，秦煌武从脚手架上跌落受伤。秦煌武伤后当天被张富祥派人送往医院住院治疗，诊断为：右肱骨大结节、股骨颈及胫骨远端骨折。秦煌武用去医疗费45764.4元(其中张富祥支付45604.4元，秦煌武支付160元)。此后，秦煌武进行了后续治疗，用去医疗费12914.15元，两次共损失住院伙食补助费860元、营养费3600元、护理费11920元(第一次住院2400元；第二次住院1300元，13天×100元／天；出院8220元，137天×60元／天)、误工费73000元、交通费1000元。
2014年10月，秦煌武曾向一审法院起诉，要求张富祥赔偿其伤后的经济损失。审理中，法院委托南京正泓司法鉴定所(以下简称正泓鉴定所)对秦煌武的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，鉴定意见：秦煌武所受损伤暂不予以伤残评定；秦煌武休息期限以伤后360日为宜；秦煌武营养期限以伤后90日为宜；秦煌武护理期限以伤后150日为宜。秦煌武为此支付鉴定费2100元。
另查明，张富祥已为秦煌武支付医疗费45604.4元、购买成人尿不湿等生活用品费用187.7元、住院期间的伙食费1665元、第一次住院期间的护理费2400元、交通费600元。张富祥另给付秦煌武现金3500元。科辉建材厂系张富祥投资的个人独资企业，2014年9月因张富祥决议解散被注销。
又查明，2015年1月23日，一审法院做出(2014)江宁汤民初字第833号民事判决：张富祥赔偿秦煌武伤后经济损失56404.55元。张富祥不服该判决，向本院提起上诉。本院查明，科辉建材厂的会计丁某,4联系秦煌武等三人到科辉建材厂从事工作。案涉脚手架有三层，每层1.8米高，秦煌武从脚手架最高层5.4米高处跌落受伤。本院认为，秦煌武在科辉建材厂从事排电线工作中受害，适格被告应为科辉建材厂和张富祥，原审判决对于确定当事人主体资格有实质性影响的事实认定不清，致漏列当事人，遂于2015年6月3日做出(2015)宁民终字第1952号民事裁定：一、撤销南京市江宁区人民法院(2014)江宁汤民初字第833号民事判决；二、发回南京市江宁区人民法院重审。在发回重审期间，张富祥又支付秦煌武现金17000元，秦煌武申请撤诉。
2016年8月，秦煌武再次起诉，要求张富祥赔偿其伤后的经济损失169829元。审理中，法院委托南京东南司法鉴定中心(以下简称东南鉴定中心)对秦煌武的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限等进行了鉴定。东南鉴定中心于2016年10月10日做出鉴定意见：1.被鉴定人秦煌武右髋关节功能丧失25%以上构成人体十级伤残；2.建议被鉴定人秦煌武的误工期限共计以十二个月为宜；护理期限以伤后六个月为宜；营养期限以伤后六个月为宜。秦煌武支付鉴定费2360元。根据法律规定，其可获得残疾赔偿金74346元。
一审法院认为，提供劳务一方因劳务致自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。秦煌武与科辉建材厂形成劳务关系，秦煌武作为提供劳务一方因劳务致使自己受到损害，张富祥系科辉建材厂的投资人，科辉建材厂于2014年9月被张富祥注销，故张富祥应承担相应的责任。秦煌武作为有专业资质的从业人员，对脚手架在移动过程中可能发生的危险应当可以判断，但其在他人移动高达5.4米的脚手架时未从脚手架上下来，从而导致损害后果的发生，其自身亦存在过错，故可适当减轻张富祥的赔偿责任。张富祥辩称排电线工作系由秦煌武承包，因其提供的证人系其工人，与其有利害关系，其提供的证据不能证明，故法院不予采信；移动脚手架的人员亦受张富祥的雇佣，其根据张富祥的指使在秦煌武在脚手架上时移动脚手架，如其有责任亦应由作为雇主的张富祥承担。
秦煌武主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金均符合法律规定，法院予以支持；其主张的护理费、交通费中过高部分，法院不予支持；其主张的用餐费及第二次治疗中的卫生用品费用，不符合法律规定，法院不予支持；其主张的精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度等综合考虑，法院酌定3500元；张富祥在秦煌武伤后第一次治疗过程中所购买的卫生用品费用187.7元系其自愿承担，故法院予以支持。张富祥已支付的部分，应予以扣除。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、秦煌武伤后的各项经济损失223532.25元、精神损害抚慰金3500元，由张富祥赔偿182325.8元（223532.25元×80%＋3500元），扣除其已支付的70957.1元，余款111368.7元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回秦煌武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1249元，鉴定费4460元，合计5709元，由秦煌武负担1142元，张富祥负担4567元（此款秦煌武垫付3718元，缓交受理费849元，故张富祥应在给付上述赔偿款时加付垫付款3718元，并向法院支付849元）。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有门诊病历、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费票据、(2014)江宁汤民初字第833号案件调查材料、开庭审理笔录、(2015)宁民终字第1952号民事裁定书及当事人陈述等证据证实。
本案二审的争议焦点为：1.秦煌武与张富祥之间是什么法律关系；2.一审认定双方的责任比例有无不当。
本院认为，关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张富祥系与秦煌武等三人约定的报酬为每人每天200元，秦煌武与张富祥之间显然不属于劳务承包的法律关系，符合个人之间提供劳务的法律特征。在没有其他证据相印证的情况，仅凭与张富祥有利害关系的丁某,4的证人证言不足以认定张富祥与秦煌武系劳务承包关系，一审法院认定秦煌武与张富祥系提供劳务关系并无不当。张富祥上诉认为其与秦煌武系劳务承包关系，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于争议焦点2，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，张富祥作为接受劳务方，秦煌武在提供劳务过程中因张富祥工作安排不当，致使秦煌武从脚手架上摔下受伤，张富祥存在主要过错；秦煌武系成年人，其明知自己在脚手架移动过程中会有从脚手架上摔下的风险，却未能尽到相应的谨慎注意义务、防止事故的发生，秦煌武自身亦存在一定的过错；即便案外人刘福来在移动架手架过程中存在一定的过失，因刘福来亦系张富祥所雇佣，故应当由雇主张富祥承担赔偿赔偿责任。一审法院根据查明的事实，判令张富祥承担80%、秦煌武自担20%的责任并无不当。故对秦煌武上诉认为应由张富祥承担全部赔偿责任的意见和张富祥上诉认为秦煌武应承担主要责任、刘福来也应承担相应责任的意见，本院均不予采信。
关于鉴定费负担问题，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。一审法院根据本案情况，决定由张富祥负担相应的鉴定费并无不当。张富祥上诉认为其负担鉴定费属于适用法律错误的意见，本院不予采信。
综上所述，秦煌武、张富祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1249元，由上诉人秦煌武、张富祥各负担624.5元。
本判决为终审判决。
审判长 何建华
审判员 钱发洪
审判员 宛洪顺
二〇一七年六月二十六日
书记员 查菲菲