广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第1413号
上诉人（原审原告）：张细容，女，1956年6月17日出生，澳门居民。
委托诉讼代理人：谢运森，广东威格信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张仲垣，男，1960年8月16日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：孙常军，广东铭致律师事务所律师
上诉人张细容因与被上诉人张仲垣财产损害赔偿纠纷一案，不服广东�中山市第一人民法院（2014）中一法三民一初字第882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
张细容上诉请求：1.撤销一审判决；2.对于张仲垣砍伐、骚扰、破坏张细容所承包经营的山场林地的行为，判令张仲垣立即停止侵害，排除妨碍并赔偿张细容经济损失188000元。事实与理由：一、张仲垣自2013年开始不断到张细容所承包经营的山场林地闹事，多次砍伐张细容种植的果树，并在砍伐后再种上自己的香蕉，以达到侵吞张细容土地承包经营权的目的，根据民法通则第七十五条和第一百三十四条的规定，该行为属于严重的民事侵权行为，侵犯了张细容的土地承包经营权和财产所有权，并不属于一审判决所指的土地所有权和使用权纠纷。张细容有权要求法院判令其停止侵害、排除妨碍并赔偿损失。人民法院对该侵权行为有管辖权。二、一审判决以张细容没有提出果树的评估鉴定申请为由对其要求赔偿损失的请求不予支持有误。张细容在诉讼请求中就已经提出了损失标的物数目及赔偿额，如果双方不能达成一致意见，人民法院可以要求当事人申请鉴定，且在一审第二次庭审中张细容已提出可以立即写出书面评估鉴定要求，但是一审法院没有采纳张细容的意见。三、一审判决根据土地管理法第十六条的规定认为应驳回张细容的起诉，但却作出驳回诉讼请求的结果，该判决自相矛盾。
张仲垣辩称，一、一审判决认定法律关系性质正确，适用法律正确，侵权行为前提是权属明�，本案争议的土地所有权是村集体，使用权双方存在争议，这是解决所有侵权问题前置条件，故本案的认定符合客观事实。二、本案争议的土地使用权属于张仲垣。三、张细容未在举证期限内提出鉴定书申请，根据证据规则的规定应承担举证不能的后果，其将鉴定强加于法院明显违反诉辩式的法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
张细容向一审法院起诉请求：1.张仲垣立即停止侵害、排除妨碍张细容所经营的中山市**镇**村杉坑大环山果园的侵权行为；2.张仲垣赔偿张细容被砍的果树价值约188000元。
一审法院认定事实：张仲垣系张文科养子。1991年5�6日，张文科出具《转送契约》，内容为：本人张文科自有山园壹个，座落**镇**杉坑村大环山脚下，东至大环山边水沟，南至章树头路边，西至杉坑树林水沟边，北至大环山脚，面积东至西：顶11丈，中13丈，底18丈，南至北：长19丈，本人因子女等人无能耕作，今自愿将整座山园及园内果树（计有柑、橙壹批、荔枝2棵、杉树3棵、柿及香蕉壹批），自愿永远转送给侄女张细容自由使用、管理耕作及改种，今后一切收成全应属张细容所有，任何人及各亲属等人不得争执。契约立据人落款处签张文科名，隔一行签张玉明、张仲垣名，左下部**村委处加盖中山市**镇**村民委员会印章。张文科出具收据，兹收到张细容交来山园款陆千元6000元。同日，张锦荣、张桂棠出具《转卖契约》，内容为：兹有杉坑村社员张锦荣、张桂棠、张新坚3人有荔枝树壹棵，座落在杉坑村张文科山园内，因需银用，自愿将荔枝树壹棵转卖给张细容，得银人民币陆百元正，日后若出万金，本人等永不得争执。特立此据。转卖人落款处，盖张新竖印章，签张锦荣、张桂棠名。2013年6月5日，中山市**镇**村调解委员会出具终止调解通知书，案件简要情况：申请人张细容于1991年5月16日经平环队汤亮华介绍，以人民币6000元买下杉坑队村民张文科位于地名为文科山园的自留地（包括自留地上的果树等农作物），自买地以来一直无争议，但自2012年起，张文科养子张仲垣却以张细容占用了他（张仲垣）的自留地为由，多次砍伐该地的农作物，经多次报警均未能制止，后到**村调委会寻求解决，但因双方分歧较大，而未能达成共识。本委员会于2013年6月5日对申请人张细容的调解申请予以审查立案后，即向被申请人张仲垣发出调解通知，经本委员会主持调解，因双方当事人就案�主要问题无法达成协议，本委员会决定终止本案的调解。2014年2月15日，中山市公安局**分局深湾派出所出具受案回执：“甘某1，你于2014年2月15日报称的甘某1被故意损坏公私财物一案我单位已受理”。2014年8月19日，张细容代理人谢运森向甘某1进行调查，甘某1称其很小的时候就跟爸爸来中山，有二十多年了，爸爸来中山在**镇**村杉坑大环山帮张细容管理的果园，后来其也帮爸爸做事。这个山场的果树几乎都是其爸爸种的。在前年（2012）年，**村的张仲垣带领人来到山场，用刀将其种的香蕉树砍了150棵，当时向深湾派出所报案，后来张细容和张仲垣在**村委会做了调解，其以为没事了。今年2月15日，张仲垣又带他老婆来砍我们的树，我们立即报案，派出所来了四人，现场制止了他们的行为，等到5月15日，张仲垣又带着他老婆来砍我们的树，当即我们又报案，派出所�人及时赶来亲眼看到他们还在砍树，一共砍了黄皮树26棵，龙眼树4棵，芒果树5棵，这些树都有二十多年了，还有其他植物一批。经过老板张细容多次和村委会及派出所协商，都没有结果。
在本案审理过程中，一审法院工作人员对争议自留地进行现场勘验，张仲垣指认的其砍伐树木的地方在转送契约所指示的范围内。
一审法院认为，张细容起诉张仲垣关于主张停止侵害、排除妨碍的诉讼请求，实际为双方对中山市**镇**村杉坑大环山果园的土地使用权发生争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。故一审法院对该案没有管辖权，应驳回张细容起诉。张细容关于要求张仲垣赔偿被砍果树损失的请求，因张细容未在法定期限内申请评估，无法确定损失大小，故对张细容该请求不予支持。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张细容的诉讼请求。案件受理费4060元，由张细容负担。
本院二审期间，张细容申请证人甘某1、甘某2出庭作证。证人甘某1称，张细容雇请其看管涉案土地的果园，张仲垣多次擅自到涉案土地砍伐果树，其中黄皮树约50、60棵、芒果树5棵、香蕉树150棵，龙眼树数目其记不清了，其也多次为此事报警。证人甘某2称，涉案土地是张细容所有，张细容聘请其看管果园，2013年张仲垣夫妻到涉案果园砍伐黄皮树26棵、龙眼树4棵、芒果树4棵，蕉树约150棵。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：张仲垣在2014年8月12日公安机关的询问笔录中称，其父亲将涉案山园转卖给张细容时注明底边及水沟边属于张仲垣所有，其于2014年2月份对涉案山园底边及水沟边进行开垦，当时甘某1就过来制止并报警，后来其先后进行几次开荒甘某1都报警了，其在开垦涉案山园底边及水沟边时砍伐了自己的树木4棵。该笔录同时反映甘某1当时向公安机关报�称张仲垣砍伐了张细容的8棵黄皮树、8棵香蕉树、3棵龙眼树和1棵木环树。此外，另一份公安机关的询问笔录反映，甘某1于2014年3月10日报警时称张仲垣当日共砍伐了张细容的7棵黄皮树、2棵木瓜树、1棵龙眼树，其中黄皮树、龙眼树都是二十年前种植的，每棵价值为1000元。
一审庭审中，张仲垣提交张某等村民出具的《证明》一份，主要内容为位于**镇**乡杉坑村太环山脚张文科山园的底部两侧自留地自古以来都是张文科、张仲垣一家耕种的，与张细容无关。另外，张仲垣还申请证人张某出庭作证。张某作证称，诉争的土地自1992年以来一直由张仲垣夫妻耕种。
诉讼期间，张细容明确其要求张仲垣赔偿被砍伐果树的计算明细为：黄皮树3000元/棵×26棵、龙眼树5000元/棵×4棵、芒果树3000元/棵×5棵，香蕉树150元/棵×150棵，合计188000元。就果树的价值问题，张细容在一审第二次庭审中表示可以当庭书写评估申请，也可以由法院酌情处理。此外，张细容确认在接到一审开庭通知后，张仲垣就没有再继续砍伐其种植的果树。
本院认为，本案争议的焦点为：一、本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围；二、张细容主张张仲垣侵权的依据是否充分。
对于争议焦点一。张细容在本案中诉请张仲垣停止侵害、�除妨害，赔偿损失，故本案属于物权保护纠纷的范畴。虽然张仲垣对张细容的土地承包经营权有异议，但是土地承包经营发生争议并不等同于土地使用权发生争议，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。可见，即使是土地承包经营发生争议，也属于人民法院受理民事诉讼的范围，受人民法院管辖。一审法院认为对本案没有管辖权属适用法律不当，本院予以纠正。
对于争议焦点二。张仲垣在公安机关2014�8月12日的询问笔录中已承认其在涉案山园底边及水沟边砍树的事实，只是认为其砍伐的是自己的树。本院认为，张细容为证明其取得涉案山园的承包权提供了《转送契约》为证，该契约上除有转让人张文科的签名外，还有张仲垣的签名确认，且张细容使用该土地种植果树已有二十余年。张仲垣虽主张其养父转卖山园给张细容时注明底边及水沟边属于张仲垣所有，但该陈述与《转送契约》的内容不符，张仲垣亦未就该主张提供证据予以证明，也没有证据显示其在涉案土地周边有承包土地，故张仲垣对此应承担举证不能的不利后果。虽然张仲垣提交了张某等村民出具的《证明》并申请张某出庭作证，但从证据证明力的角度看，该《证明》显然不足以推翻《转送契约》的内容，且张某关于诉争土地自1992年以来一直由张仲垣夫妻耕种的陈述，与张仲垣自己陈述的其于2014年2月份对涉案山园底边及水沟边进行开垦的事实，亦存在矛盾之处，可见，张某证言并不能作为认定事实的依据。因此，结合中山市**镇**村调解委员会出具的终止调解通知书的内容，可以认定张仲垣所砍的树属于张细容所有，张仲垣应当就其砍树行为造成张细容的损失承担相应的赔偿责任。
对于被砍果树数量及价值问题。根据张细容的主张，其要求张仲垣赔偿被砍的黄皮树26棵、龙眼树4棵、芒果树5棵，香蕉树150棵。为了证明该主张，张细容于二审期间申请证人甘某1、甘某2出庭作证，但两位证人对被砍树木数量的陈述存在矛盾之处，其证言不能作为认定事实的依据。鉴于公安机关的询问笔录是报案人甘某1第一时间所作的陈述，该陈述的可信度较高，故本案�根据两份公安机关的询问笔录对被砍果树的数量进行综合认定，据此，本院认定张仲垣所砍伐的果树数量分别为：黄皮树15棵（7+8）、龙眼树4棵（3+1）、香蕉树8棵、木瓜树2棵、木环树1棵。因张细容仅诉求赔偿被砍的黄皮树、龙眼树、芒果树和香蕉树，故根据张细容的诉求，张仲垣应向张细容赔偿被砍的黄皮树15棵、龙眼树4棵和香蕉树8棵。关于果树的价值问题，张细容主张黄皮树3000元/棵、龙眼树5000元/棵、香蕉树150元/棵，但未提供证据予以证明，鉴于果树已被砍伐，客观上无法对其价值进行评估，但张细容的损失客观存在，故本院结合甘某1报警时的陈述及相关征收补偿标准，酌定被砍的黄皮树和龙眼树为每棵1000元、香蕉树为每棵60元。因此，张仲垣应向张细容赔偿果树损失19480元（15×1000+4×1000+8×60）。对于张细容超出该数额的赔偿请求，本院不予支持。至于张细容要求张仲垣停止侵害、排除妨害的诉求，因张细容确认在接到一审开庭通知后张仲垣就没有再继续砍伐其种植的果树，即张仲垣的侵权行为并未持续至今，故对张细容这一请求，本院不予支持。
综上，上诉人张细容的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法三民一初字第882号民事判决；
二、被上诉人张仲垣于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人张细容赔偿果树损失19480元；
三、驳回上诉人张细容的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4060元（张细容�预交)，由张细容负担3639元，张仲垣负担421元（该款张仲垣应于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳）；二审案件受理费4060元（张细容已预交)，由张细容负担3639元，张仲垣负担421元（该款张仲垣应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 陈爱玲
代理审判员 马燕清
二〇一七年三月九日
书 记 员 钱绮丽