新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第118号
上诉人(原审被告)：湖北天意窑炉设备有限公司。住所地：湖北省黄冈市黄州区。
法定代表人：李伙斌，该公司总经理。
委托代理人：章忠元，新疆旭达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区玛纳斯县。
法定代表人：王延亮，该公司总经理。
委托代理人:卢建全，新疆同创律师事务所律师。
原审被告:秦凯，男，汉族，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。
委托代理人：章忠元，新疆旭达律师事务所律师
上诉人湖北天意窑炉设备有限公司（以下简称天意公司）因与被上诉人玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司（以下简称昊亮公司）、原审被告秦凯买卖合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院(2015)昌中民二初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天意公司委托代理人章忠元，被上诉人昊亮公司委托代理人卢建全，原审被告秦凯的委托代理人章忠元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，昊亮公司（甲方）与天意公司（乙方）于2012年9月2日签订一份《商品砼销售合同》，约定昊亮公司为天意公司在玛纳斯县冬麦地电解铝厂45万T/年电解铝项目工程供应商品砼，合同对砼强度、等级、数量、价款等均作出约定，合同第四条第一款的付款方式约定为按商砼量1500立方米支付甲方货款的30%，其余等乙方每月上报嘉润公司工程量后按照嘉润公司拨款比例支付给甲方，合同结束两个月内付清所有尾款。合同第五条第三项约定乙方如不能按期支付合同价款，甲方有权停止供货。乙方按未履行部分支付日5‰的违约金，并支付银行同期贷款利息。合同签订后，昊亮公司依约向天意公司供应了商品砼，天意公司共欠付货款3436044元。2013年双方继续按照2012年的合同履行，天意公司共欠付货款128920元。2013年4月22日，天意公司向昊亮公司付款1000000元，2013年5月24日，天意公司付款1000000元，现尚欠1564964元未付。庭审中，昊亮公司认为应当自2013年3月1日起计算违约金。另查明，秦凯为天意公司的工作人员。
原审法院认为，一、买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，天意公司同意按照昊亮公司起诉的数额付款，故对天意公司欠付货款1564964元的事实予以确认，该款天意公司应当约昊亮公司支付；二、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，天意公司未按时履行付款义务，构成违约，应当承担违约责任。昊亮公司请求天意公司支付违约金845084元，但天意公司认为过高请求调整违约金，原审法院参照中国人民银行同期贷款利息的四倍确定违约金600946.2元（1564964元×6%×4×16个月）；三、秦凯为公司的职员，系履行职务行为，天意公司对其经营行为应承担民事责任；四、昊亮公司在诉讼中申请财产保全，支付申请费5000元，系其为保证顺利实现其民事权利支付的合理费用，该费用应当由天意公司承担。遂根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，一百四十二条、一百四十四条之规定判决：一、湖北天意窑炉设备有限公司在本判决生效后十日内给付玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司货款1564964元；二、湖北天意窑炉设备有限公司在本判决生效后十日内支付玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司违约金600946.2元；三、湖北天意窑炉设备有限公司在本判决生效后十日内向原告玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司支付申请费5000元；四、驳回玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司的其他诉讼请求；五、被告秦凯在本案中不承担民事责任。案件受理费26080.35元，由玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司负担2636.55元、湖北天意窑炉设备有限公司负担23443.8元。
天意公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、天意公司与昊亮公司签订有两份商品砼销售合同，第一份合同的签订时间是2012年9月2日，合同有效期至2013年12月31日，该合同第四条第一款对付款方式进行了约定：天意公司按商砼量1500方支付昊亮公司货款30%，其余按天意公司每月上报给嘉润公司工程量后按嘉润公司的支付比例支付给昊亮公司。在合同履行过程中天意公司已支付了2000000元货款，远远超过了实际供货金额的30%。因双方认可的第三人嘉润公司未向天意公司付款，导致天意公司不能向昊亮公司付款，这是双方在签订合同时应当预料到的风险，故不能就此认定天意公司未付款的行为构成违约。二、昊亮公司提供的合同是典型的格式合同，当格式合同的理解出现不同解释时，应当作出不利于格式合同提供一方的解释。2012年9月2日合同第四条对付款方式的约定便有两种不同的理解。昊亮公司认为因合同约定“合同结束后两个月内付清尾款”，天意公司未在合同结束后两个付清款项即构成违约，而天意公司认为“合同结束后两个月内付清尾款”的前提是嘉润公司按天意公司上报的月工程量给付了工程款，双方约定付款是建立在第三方付款基础上的，第三方未付款时天意公司自然无法在“合同结束后两个月内付清尾款”，在这里应当作出有利于天意公司的解释，不能认定为天意公司违约。三、双方于2013年1月1日签订的商品砼销售合同，天意公司没有按约定付款构成违约，但2013年的实际供货金额只有23万余元，原审法院按照两份合同供货总额计算违约金无事实依据。四、原审法院按同期银行贷款利息的四倍计算违约金没有法律依据，应根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，作出公正裁决。
昊亮公司答辩称,天意公司的上诉请求不能成立。昊亮公司考虑到违约金过高，已在约定基础上自动降低千分之一，原审也是根据合同履行的情况和昊亮公司的实际损失，按照同期银行贷款利率的四倍作出判决，符合客观事实和法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，天意公司与昊亮公司之间前后签订了两份合同。2012年9月2日双方签订第一份合同，该合同的履行期间是2012年9月3日至2012年12月30日，合同第四项约定，合同结束后二个月内天意公司付清所有尾款。天意公司就该份合同欠款1436044.25元。第二份合同于2013年4月12日签订，合同履行期间2013年4月12日至2013年12月30日。双方于2013年6月2日对账，确定天意公司就该份合同欠货款128920元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，天意公司与昊亮公司签订的两份商品砼销售合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同的内容履行。天意公司同意按照昊亮公司提出的数额付款，故本院对天意公司欠付货款1564964元的事实予以确认，该款应当由天意公司向昊亮公司支付。双方合同中约定按嘉润公司付款进度支付货款，仅限于进度款的支付，尾款应于合同期限届满的两个月内付清，故嘉润公司是否支付工程款并不免除天意公司支付货款的责任，现合同履行期已届满，天意公司未支付货款，构成违约，应当支付违约金。天意公司提出，原审认定的违约金过高，要求依法调整，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，原审采用同期银行贷款利率的四倍计算违约金无法律依据，本院按同期人民银行贷款基准利率上浮30%计算违约金。天意公司与昊亮公司签订的第一份合同履行期间为2012年9月3日至2012年12月30日，付款宽限期二个月，违约时间从2013年3月1日开始计算到起诉之日一共16个月，该期间内天意公司欠付昊亮有限公司货款1436044.25元，应按同期银行贷款利率上浮30%计算违约金179218.3元（1436044.25×6%×1.3×16=179218.3元）。第二份合同双方2013年6月2日进行对账，确定欠付款项为128920元，故应按双方最后对账之日开始计算违约金至起诉之日，共计13个月，按同期银行贷款利率上浮30%计算违约金为12066.9元（128920×6%×1.3×12=12066.9元）。以上天意公司应向昊亮公司支付违约金共计191285.2元。
综上，原审判决认定部分事实有误，本院予以纠正，天意公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下:
一、维持昌吉回族自治州中级人民法院(2015)昌中民二初字第91号民事判决第一、三、四、五项，即：湖北天意窑炉设备有限公司在本判决生效后十日内给付玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司货款1564964元；、湖北天意窑炉设备有限公司在本判决生效后十日内向原告玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司支付申请费5000元；、驳回玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司的其他诉讼请求；、被告秦凯在本案中不承担民事责任；
二、变更、昌吉回族自治州中级人民法院(2015)昌中民二初字第91号民事判决第二项为：湖北天意窑炉设备有限公司在本判决生效后十日内给付玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司违约金191285.2元。
上述款项于本判决生效之日起10日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费26080.35元（玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司已预交），由玛纳斯昊亮新型节能材料有限公司负担2680.35元，湖北天意窑炉设备有限公司负担23400元；二审案件受理费9809.46元（湖北天意窑炉设备有限公司已预交），由湖北天意窑炉设备有限公司负担8800.46元，由玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司负担1009元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 惠 娟
代理审判员 买买提·外力
代理审判员 李 东 风
二〇一五年八月十二日
书 记 员 斯 琴