甘肃省庆阳市西峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆西民初字第725号
原告西峰区西街办事处联合村专署巷组，住所地庆阳市西峰区西街街道办事处联合村专署巷组。
代表人李家祥，该组组长。
委托代理人马成祯，甘肃北斗律师事务所律师。
被告刘利平，庆阳市西峰区人。
原告西峰区西街办事处联合村专署巷组与被告刘利平承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告西峰区西街办事处联合村专署巷组的代表人李家祥及委托代理人马成祯到庭参加了诉讼，被告刘利平经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告西峰区西街办事处联合村专署巷组诉称：2008年7月，被告以其在西郊蔬菜批发市场从事经营活动的便利条件，与原告时任组长马维山口头协议，约定由被告组织工队对蔬菜批发市场的部分设施进行改扩建，增设经营门店和摊点，建设标准分别为“砖墙、卷闸门，彩钢瓦保温顶”、“砖墙、卷闸门、单皮铁顶”、“无围墙、方管支架、单皮铁顶”三种，承包方式为“包工包料”，计价方式为“竣工后以实际工程面积按建筑工程定额标准进�决算”，付款方式为“预借工程款施工，决算后付清”。上述工程被告断续施工，始终没有进行竣工验收向原告交付，也没有进行工程决算。2012年7月份以后，原告因经营需要对部分门面摊点投入使用，其余工程被告至今未交付，原告也未使用。在施工过程中，被告自2008年7月12至2011年9月12日，先后83次在原告处借工程款1961390元。2013年3月17日，原告方成立理财小组以后，多次与被告协商处理有关工程验收交付和决算等事宜，被告方借故拖延，问题未能得到解决。同年11月20日，被告委托龚松涛与原告理财小组成员共同对被告施工的工程量进行了丈量，总建筑面积为3745.48平方米，被告人于2014年4月19日对上述丈量结果签字确认。后经协商，双方同意对其中建筑面积353.53平方米的无围墙单皮铁棚按每平米280元计价，该部分工程款为98988.40元；对其余3391.95平方米建筑物的决�未能达成一致意见，原告参照庆阳市国土资源局“庆市国土资发（2010）320号”文件计算，该部分工程款为1085424元。以上工程款合计1184412.40元，与预借工程款之间的差额为776977.60元。因被告无任何建筑施工资质，亦无必要的施工技术及设施，致使工程质量严重不达标，建成不久后便出现部分墙体坍塌、瓷砖脱落以及屋顶破损漏水、支架生锈变形等问题，花去维修费4.2万余元。由于被告预借的工程款远远大于实际工程款，故其不积极处理决算事宜，长期拖延消极对待，故提起诉讼，请求：1、依法判令被告向原告退还预借工程款与实际工程款之间的差额776977.60元，并从2012年7月1日起按同期同类银行贷款利率支付利息；2、依法判令被告支付工程维修工程维修费8000元；3、诉讼费鉴定费等其他费用由被告承担。
被告刘利平未答辩，亦未向法庭提交证据。
经审理查明：2008年7月，原告时任组长马维山与被告达成口头协议，约定由被告组织工队对西峰区西街办事处联合村专署巷组的蔬菜批发市场的部分设施进行改扩建，增设经营门店和摊点，建设标准分别为“砖墙、卷闸门，彩钢瓦保温顶”；“砖墙、卷闸门、单皮铁顶”；“无围墙、方管支架、单皮铁顶”三种，承包方式为“包工包料”，计价方式为“竣工后以实际工程面积按建筑工程定额标准进行决算”，付款方式为“预借工程款施工，决算后付清”。协议达成后，被告在无建筑施工资质的情况下便组织施工，在施工过程中，被告自2008年7月12至2011年9月12日，先后83次在原告处预借工程款1961390元。工程完工后，双方始终没有进行竣工验收，也没有进行工程决算，被告亦未向原告交付。2012年7月份以后，原告因经营需要对部分门面摊点投入使用。2013年3月17日，原告村组成立了理财小组，多次与被告协商处理有关工程验收交付和工程决算等事宜，被告方借故拖延，问题始终未能得到解决。同年11月20日，被告委托龚松涛与原告理财小组共同对被告施工的工程量进行了丈量并作了测量记录，2014年4月19日，被告对丈量结果签字确认。但对工程决算事宜未能达成一致，于是，原告参照庆阳市国土资源局“庆市国土资发（2010）320号”文件对施工工程进行了结算，经结算工程价款为1184412.40元，与预借工程款1961390元相差776977.60元。嗣后，原告诉至本院，案件受理后，在审理过程中，原告于2015年2月18日，向本院提出《鉴定申请书》，要求对被告承揽建设的“砖墙、卷闸门、彩钢瓦保温顶”；“砖墙、卷闸门、单皮铁顶”；“无围墙、方管支架、单皮铁顶”三种门店、摊位的工程价款进行鉴定，因其未提供工程施工图纸而无法鉴定。后原告�托甘肃北斗律师事务所在甘肃立明司法鉴定所对上述工程施工项目进行了鉴定，甘肃立明司法鉴定所于2015年8月18日作出甘立明所（2015）造价鉴字第1号工程造价鉴定，结论为：“工程造价为1183872.66元”。据此，原告将诉讼请求由776977.60元变更为777517.34元。
上述事实有原告陈述、被告收取工程预付工程款1961390元的条据83张、被告委托龚松涛与原告理财小组成员对被告施工工程量的“测量记录”、甘肃立明司法鉴定所《庆阳市西环路蔬菜批发市场平板房工程造价司法鉴定意见书》在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：建设工程合同是指发包人建设工程承包给承包人，发包人支付工程款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。本案中，原、被告未签订书面建设工程合同，被告亦无建筑施工的资质，双方口头达成的改扩建西峰区西街办事处联合村专署巷组蔬菜批发市场的部分设施的协议，形式不符合法律规定，系无效合同，对此，原、被告双方均有过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。鉴于原、被告已按双方达成的口头协议履行，被告也完成了一定的施工项目，故原告应按实际完成的工程量计算支付工程价款，因原、被告双方对所建工程既未进行验收，也未核实工程量、结算工程价款。故应依据甘肃立明司法鉴定所的鉴定结论：工程造价1183872.66元计算工程价款。据此，原告诉请判令被告向其退还预借工程款与实际工程款之间的差额777517.34元的理由成立，应予以支持。对于原告诉请判令被告承担从2012年7月1日起按同期同类银行贷款利率支付利息的请求，缺乏事实依据，理由不能成立，不予支持；原告要求被告支付维修费、鉴定费的诉讼请求，无证据证实，亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十条的规定，判决如下：
1、被告刘利平于本判决书生效后10日内向原告西峰区西街办事处联合村专署巷组返还预借工程款777517.34元。
2、驳回原告西峰区西街办事处联合村专署巷组的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11650元，由原告西峰区西街办事处联合村专�巷组负担5000元，被告刘利平负担6650元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。
审 判 长 赵坚毅
审 判 员 喻海妮
人民陪审员 何希宏
二〇一六年二月二日
书 记 员 苏 雷
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利与义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的�产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十条规定建设工程合同应当采用书面形式。