湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民一终字第298号
上诉人（原审被告）中国水利水电第八工程局有限公司，住所地：长沙市天心区。
法定代表人朱素华，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人侯铁元（特别授权）。
委托代理人张维。
上诉人（原审被告）湖南合立投资有限公司，住所地：怀化市鹤城区。
法定代表人朱法明，该公司董事长。
委托代理人付啸。
委托代理人刘银龙，执业证号：14301199810181764。
被上诉人（原审原告）彭伟，住怀化市鹤城区。
委托代理人黄修（特别授权），执业证号14312200510932137。
被上诉人（原审被告）李文，住湖南省长沙市芙蓉区。
被上诉人（原审被告）李英，住湖南省长沙市雨花区（系李文之弟）。
上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局有限公司）、上诉人湖南合立投资有限公司（以下简称合立投资公司）因与被上诉人彭伟、被上诉人李文、李英建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2015）方民二初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭于2015年8月11日、2015年9月15日两次公开开庭审理了本案。本案经本院院长批准延长审限三个月。上诉人水电八局有限公司委托代理人侯铁元、张维，上诉人合立投资公司委托代理人付啸、刘银龙，被上诉人彭伟及其委托代理黄修到庭参加诉讼。李文、李英经本院传票传唤，没有到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月16日，怀化市池黔公路建设管理有限公司书面通知水电八局有限公司被选定为G209线怀化城南池回至黔城公路改建工程项目A2合同段的中标单位。2010年12月7日，怀化市池黔公路建设管理有限公司（发包方）与水电八局有限公司（承包方）签订G209线怀化城南池回至黔城公路改建工程土建工程合同协议书一份。协议第1项，A2合同段由K12＋639至K34＋454，主要工程为路基、路面底基层、基层、封层、面层、桥涵、绿化；协议第9项，根据怀化市人民政府与合立投资公司签订的《G209线怀化城南池回至黔城公路改建工程项目投资代建-
回购合同工业园路段改线工程建设补充合同》，本项目的工程款由合立投资公司支付给承包人水电八局有限公司。2011年4月25日，水电八局有限公司成立A2合同段安全文明生产等领导小组、并在中方县桐木镇入口（孔木湾）处设立项目经理部。2012年4月16日，合立投资公司以合立字（2012）4号文件决定，聘任被告李文为G209怀化城南池回至黔城公路怀化工业园路段改线工程项目负责人。2013年8月18日，被告李文（称甲方）与彭伟（称乙方）签订《怀化市池黔路沥青混凝土路面施工承包合同》一份，工程承包方式和结算方法：1、工程按摊铺、运输、拌和的工程方式；2、甲方提供工程所需集料（碎石、矿粉、石屑）及沥青；3、工程承包综合单价为38元／平方米，1公分同步碎石封尘另计1元／公分，合计单价为39元／㎡，甲方承担税费，乙方只凭普通收据与甲方结算；…5、工程量暂估20万㎡，按建设单位竣工验收时实际摊铺沥青混凝土面积进行结算；付款方式…等；八、违约负责；…2、甲方必须确保乙方的工程资金，…若有拖欠工程款，所欠工程款将按银行同期利率的四倍计算违约金。2013年10月，原告开始组织人员和设备进场施工。2013年11月2日，李文（称甲方）与彭伟（称乙方）签订《补充协议》一份，因政策性限载禁超造成运输费用上涨，其中第1条约定为，“池黔路项目在原签订的合同价39元／㎡，增加2元／㎡，最后结算价格为41元／㎡。”为赶工期，被告李文从彭伟签订的《施工承包合同》工程中划了一段工程交给朱斌施工队施工。12月中旬，怀化池黔公路工业园改线路段及匝道沥青路面摊铺工程完工，原告施工队施工范围为G209怀化城南池回至黔城公路改建工程项目A2合同段桩号K17＋705-K21＋755…。工程经验收并于2013年12月下旬交付使用。2014年1月9日，怀化市交通建设质量安全监督管理处出具的《G209怀化池回至黔城公路怀化工业园路段工程交工检测意见》记载：“怀化池回至黔城公路怀化工业园路段工程，起点设在国道池黔公路段K14＋680阳合拢处，根据怀化工业园规划线位走向，途经塘湾…毛田湾等村，止于G209国道池黔公路段K22＋758.812处，路线全长8.079公里，由湖南水利水电第八工程局有限公司承建、湖南省三湘交通建设监理事务所监理”。检测结论：“G209怀化城南池回至黔城公路怀化工业园路段工程所检项目主要指标合符设计和规范要求”。2014年1月24日，原告彭伟、水电八局有限公司A2合同段安全文明生产等领导小组成员刘新权（工程师）、被告李英（项目经理部生产副经理）等对原告施工工程进行工程结算，并制作《工程数量计算表》和《工程结算单》，记载原告施工队实际摊铺面积为101083㎡，39元／㎡，被告应付原告工程劳务款394.2237万元。按《补充协议》约定增加的2元／㎡（101083㎡×2元／㎡＝20.2166万元）工程材料运输费，没有计算在《工程结算单》中。2014年4月3日，被告李英向原告转账支付工程劳务款及工程材料运输费50万元，余下工程劳务款及工程材料运输费再未支付。施工承包合同约定，只包工不包料、施工完毕即付款，工程完工结算后，被告未能清偿应付款项，导致原告无力支付农民工的工资而形成纠纷。
原审法院认为：本案争议的焦点是，彭伟施工队所完成的工程量应由谁支付工程劳务费。根据已查明的事实，怀化池黔公路工业园改线路段属于水电八局有限公司承包的A2总承包合同段范围内，有怀化市人民政府与被告合立投资公签订的《G209线怀化城南池回至黔城公路改建工程项目投资代建-
回购合同书工业园路段改线工程建设补充合同》、怀化市交通建设质量安全监督管理处出具的《G209怀化池回至黔城公路怀化工业园路段工程交工检测意见》载明：怀化池回至黔城公路怀化工业园路段工程…由水电八局有限公司承建，湖南省三湘交通建设监理事务所监理，与原、被告提供的《工程结算单》、《工程数量计算表》记载：“彭伟施工队施工的桩号为K17＋705至K21＋755、K17＋720至K21＋755、K16＋020、K21＋900”相印证。事实证明，原告彭伟施工队沥青路面摊铺的桩号的标头、标尾，均属水电八局有限公司总承包的标段范围内。原告彭伟施工队给水电八局有限公司提供劳务，应该支付劳务费。水电八局有限公司辩称，原告施工范围不属水电八局总承包合同的范围，其辩称的理由，与客观事实不符，不予采纳。依据怀化市人民政府与合立投资公司签订的《G209线怀化城南池回至黔城公路改建工程项目投资代建-
回购BT合同》约定，合立投资公司系该项目的投资方，合立投资公司聘任被告李文为G209怀化城南池回至黔城公路怀化工业园路段改线工程项目负责人，李文将该路段沥青混凝土路面摊铺施工承包给彭伟等施工队，导致拖欠彭伟施工队劳务款，造成的原因是水电八局和合立投资公司对该工程项目管理不善，因此，合立投资公司应承担给付彭伟施工队劳务款的连带责任。合立投资公司辩称，涉案的《怀化市池黔路沥青混凝土路面施工承包合同》及《补充协议》的合同主体是被告李文，属李文职务以外的个人行为，李文与彭伟所签订的合同及补充协议无效，请求驳回原告的全部诉讼请求。李文、李英系本案被告，应当到庭而拒不到庭参加诉讼，A2合同段项目经理部通过李英的银行账户向原告彭伟转账支付工程劳务款50万元，各被告不愿当庭说清其相互之间的合作及利益关系。李文与彭伟所签订的沥青混凝土路面施工承包合同，包工不包料，属劳务合同，且工程经竣工验收合格、已交付使用并结算，再认定该合同的效力，已无实质意义，应按合同的约定支付工程价款。所签订的补充协议中的第1条，是对沥青混凝土路面施工承包合同中因政策性限载禁超造成运输成本增加，每平方米增加2元，是对原告工程材料运输费用的补助，当事人真实意思的表示，符合公平原则，确认有效。合立投资公司一方面称“属李文职务以外的个人行为”，另一方面又称施工承包合同及补充协议无效。被告该辩称观点矛盾，其请求与客观事实不符，不予支持。依据《工程结算单》、《怀化市池黔路沥青混凝土路面施工承包合同》对其违约责任有约定“所欠工程款将按银行同期利率的四倍计算违约金”、《补充协议》因政策性限载禁超造成运输费用上涨，约定每平方米增加2元工程材料运输费。原告彭伟施工队施工面积为101083㎡，单价39元／㎡，金额为3942237元。2014年4月3日已付500000元，按合同约定分段计息如下：一、50000元（利息从2014年1月24日起至2014年4月3日止＝70天，利息按照中国人民银行同期同类贷款6个月以内利率5.6%的4倍计算），（500000元×（5.6%÷360天×4）×70天］＝21777元（利息）；二、3942237元－（2014年4月3日已付500000元）＝3442237元，3442237元（利息从2014年1月24日起至2015年5月19日止＝476天，利息按照中国人民银行同期同类贷款1-3年期利率6.15%的4倍计算），（3442237元×（6.15%÷360天×4）×476天］＝1119644元（利息）；三、工程材料运输费＝实际摊铺面积101083㎡×2元／㎡＝202166元（利息从2014年1月24日起至2015年5月19日止＝476天，按照中国人民银行同期同类贷款1-3年期利率6.15%的4倍计算），（202166元×（6.15%÷360天×4）×476天］＝65757元（利息）。四、本息合计3942237元－500000元＋202166元＝3644403元（本金），利息总和为21777元＋1119644元＋65757元＝1207178元，本息总和为3644403元＋1207178元＝4851581元。被告尚欠原告彭伟施工队工程劳务款3442237元、工程材料运输费202166元，共计尚欠3644403元未付。被告违约，应从2014年1月24日起至债务偿清之日止承担违约利息，判决之日前已产生的违约利息为1207178元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告中国水利水电第八工程局有限公司、被告湖南合立投资有限公司、被告李文、被告李英在本判决生效后5日内共同连带给付原告彭伟工程劳务款3442237元、工程材料运输费202166元、共计3644403元，并支付从2015年5月20日至工程劳务款、工程材料运输费偿清之日止的利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）；二、由被告中国水利水电第八工程局有限公司、被告湖南合立投资有限公司、被告李文、被告李英在本判决生效后5日内共同连带给付原告彭伟（2014年1月24日起至2015年5月19日止）违约利息1207178元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费4.7万元，财产保全费5000元，共5.2万元，由被告共同承担。
宣判后，水电八局有限公司和合立投资公司均不服，向本院提起上诉。
水电八局有限公司上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，对上诉人的判决没有法律依据。1、上诉人与李文、李英在怀化池黔公路工业园改线项目中没有任何民事法律关系，不是合同任一方当事人。李文李英既没有取得上诉人的授权也没有得到上诉人的认可进行该项目的施工，上诉人也没有从业主或合立投资公司处收到工业园改线项目施工丝毫工程款项。付款责任应该由李文、李英、合立投资公司承担。2、本案庭审中最关键的350万元工程款支付事实部分认定不清。法院有义务将该事实部分调查和审理清楚。3、被上诉人李文、李英与彭伟所签订的合同为无效合同，其约定违约利息不能支持。二、本案管辖权适用违反法律规定。三、一审法院程序违法。上诉人出具了李文支付被上诉人工程款350万元的付款明细，上诉人不能提供交易流水，法院应当依职权查明。请求：驳回彭伟对上诉人的诉讼请求。
合立投资公司上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，对上诉人的判决没有法律依据。1、上诉人不是G209池黔公路改建工程项目施工和发包的法律主体。发包人是政府成立的怀化池黔建设有限公司。李文仅仅是担任组织协调工作，没有对外签订合同的权利，事前没有得到授权，事后没有追认。2、上诉人不是与彭伟所签订合同的法律主体，与本案合同纠纷无关。3、李文与彭伟所签订的合同应为无效合同，其违约利息计算没有法律依据。4、上诉人没有向被上诉人彭伟支付工程款的义务。二、一审法院违反法律程序，不顾举证规则。关于350万元，由于被上诉人李文李英没有到庭，上诉人和水电八局有限公司均无法获取该350万的流水，法院应当根据案件审理的需要进行调查，不应以逾期不补证为由不予采信。请求依法驳回彭伟对上诉人的诉讼请求。
上诉人合立投资公司在二审开庭时提交了两份证据：一、《G209线怀化城南池回至黔城公路改建工程土建工程合同协议书》，拟证明上诉人水电八局有限公司系工业园改线工程的总承包人；二、《项目责任承包协议书》，甲方：合立投资公司，乙方：李文，拟证明合立投资公司已将改线路段的工程分包给了李文、蒋辉朋，李文和蒋辉朋是责任主体。
上诉人水电八局有限公司质证称：对第一份证据的真实性没有异议，但该合同不能证明水电八局有限公司系工业园改线路段的总承包人，这个合同只是A2合同段。对第二份证明没有异议，正好证明与上诉人水电八局有限公司没有关系，是合立投资公司自己将工程发包给了李文。彭伟质证称：对第一份证据的真实性没有异议，正好与其它证据一起证明了上诉人水电八局有限公司系工业园改线路段的总承包人；对第二份证据，不管其真假，合立投资公司都推脱不了支付工程款的责任。
上诉人水电八局有限公司在二审提交了八组证据：一、湖南省发展和改革委员会文件湘发改交能（2010）39号；二、G209线怀化城南池回至黔城公路改建工程土建工程合同协议书；三、中共怀化市常委会会议纪要；四、湖南省发展和改革委员会文件湘发改招（2011）995号文件；五、工业园变更设计施工图；六、G209怀化池回至黔城公路怀化工业园路段工程一阶段施工图变更设计专家评审意见；七、（BT）合同书；八、中标通知书。以上证据拟证明上诉人水电八局有限公司不是工业园改线项目的承包人，只是池黔线路A1、A2的承包人。
合立投资公司质证称：一、池黔公路项目分为两个合同段，A2合同段由于设计变更改道，但池黔公路是一个立项项目，因此就没有重新进行招投标，施工单位和监理单位都没有变，水电八局有限公司仍然是池黔公路项目的施工总承包单位；二、水电八局有限公司为A2合同段设立了项目工程部，任命项目经理，配备了相关的施工管理人员。被上诉人彭伟质证意见与合立投资公司一致。
彭伟在二审中提交了怀化市二环路沥青混凝土路面施工承包合同、现场签证计量表图纸以及设计变更审批单、领料单六本及若干单页，拟证明300万元不是支付池黔公路的工程款，是支付二路路面以及平安路的路面工程款。
水电八局有限公司质证称：对于合同的真实性没有异议，350万元已支付，但支付给哪份合同没有依据。合立投资公司质证称：不同意作为新证据提交，被上诉人对350万元的支付两次说法不一致。
本院认证，对合立投资公司提交的第一份证据的真实性予以认定，第二份证据不能证明合立投资公司所主张的待证事实。对水电八局有限公司提交的八份证据的真实性予以认定，但结合本案的其他证据，水电八局有限公司的该系列证据不能证明待证事实。对彭伟提交的三份证据的真实性予以认定，结合本案其他的证据对其关联性予以认定。
本院查明，上诉人水电八局有限公司对一审查明A2合同段由K12＋639至K34＋454有异议，认为此路段不是工业园改线后的路段；对一审查明工业园路段改线工程的工程款由合立投资公司支付给上诉人水电八局有限公司有异议；对一审查明李英支付彭伟工程款50万元有异议；对其他事实没有异议。合立投资公司对一审查明李文系工业园路段改线工程项目负责人有异议；对一审查明李英支付彭伟工程款50万元有异议。彭伟对一审查明的事实没有异议。对各方当事人没有异议的一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
另查明，一、2012年2月28日，怀化市人民政府与合立投资公司签订了《工业园路段改线工程建设补充合同》第二章约定：“改线工程的业主管理和施工、工程监理仍由该项目原项目公司和施工单位及监理单位承担，不再另行招标”。二、合立投资公司设立了“湖南合立投资有限公司池黔项目部”帐户，资金由李文负责处置。三、彭伟认可一共收到李英帐户转来工程款350万元，但对其中300万元主张系二环路及平安路项目工程款。
本院认为，两上诉人上诉的焦点主要有三个，第一、上诉人水电八局有限公司是否是工业园路段改线工程的承包人；第二、谁应当对所欠的工程款及损失负责；彭伟已完成的工程量是多少，已得到多少工程款，还应当得多少工程款；第三、如何计算所欠工程款的损失。根据以上焦点，本院论述如下：
第一、作为实际施工人的彭伟有理由相信水电八局有限公司是工业园路段改线工程的承包人。理由如下：1、水电八局有限公司与怀化市池黔公路建设管理有限公司签订了池黔公路A2合同段的承包合同；2、工业园路段改线工程系由A2合同段中的原路线变更而来；3、怀化市人民政府与合立投资公司签订的补充合同约定“工业园路段改线工程的业主管理和施工、工程监理仍由该项目原项目公司和施工单位及监理单位承担，不再另行招标”；4、刘新权是水电八局有限公司书面任命的A2段的工程师，是项目部质量工作领导小组成员，而该工程师在彭伟的工程结算单中的总工意见栏中签名；5、怀化市交通建设质量安全监督管理处出具的《交工检测意见》记载：工业园路段改线工程由水电八局有限公司承建；6、合立投资公司始终坚持水电八局有限公司系工业园路段改线工程的承包人。因此，以上系列事实证明水电八局有限公司系工业园路段改线工程的承包人。
第二、水电八局有限公司应当对所欠工程款承担责任。依前所述，水电八局有限公司系G209怀化池黔公路改建工程的承包人，而工业园路段改线工程系G209池黔公路的一部分，实际施工人有理由相信水电八局有限公司系工业园路段改线工程的承包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，水电八局有限公司应当对所欠工程款承担责任。彭伟系实际施工人，理当获得应得的劳务款。彭伟所完成的工程量有2014年1月24日经水电八局工程师、生产副经理、合约部人员签字认可的工程结算单证实，结算合计工程款为3942237元，水电八局亦无异议。对于已支付的工程款，虽然彭伟在庭审中认可已经收到从李英帐户上付出的总金额为350万元的工程款，但对于其中的300万元，彭伟主张不是支付的工业园路段改线工程的工程款，而是其他项目的款项，彭伟提供了相关证据。彭伟已经收到的工程款的数额应当由水电八局有限公司举证。现水电八局有限公司不能举证证明该300万元亦是支付该工程的款项，应当承担举证不能的法律后果。
水电八局有限公司对外承担工程款责任之后，其与合立投资公司，合立投资公司与李文之间如何处理，不属于本案审查的范围，水电八局有限公司和合立投资公司可以另行解决。
第三、彭伟的工程款利息损失应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因李文与彭伟均未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，李文与彭伟签订的路面施工承包合同无效，合同无效，除法律特别规定的条款外，其它合同条款均无效包括违约金条款。虽然该合同中约定欠付的工程款应当按照银行同期利率的四倍计算，但因合同无效，该条款亦无效，一审按照该条款的约定判决欠款人支付银行利率四倍的工程款损失不当，应当予以纠正。因合同无效，对违约金，应当视为当事人没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，欠款人应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付所欠工程款的利息。
综上所述，两上诉人上诉部分有理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省中方县人民法院（2015）方民二初字第30号民事判决；
二、由中国水利水电第八工程局有限公司在判决生效后五日内给付彭伟工程劳务款3442237元、工程材料运输费202166元，共计3644403元及利息损失（利息计算标准从2014年1月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；
三、驳回彭伟的其他诉讼请求。
一审案件受理费47000元，财产保全费5000元，由合立投资公司负担21000元，水电八局有限公司负担21000元，彭伟负担10000元；二审案件受理费47000元，由合立投资公司负担21000元，水电八局有限公司负担21000元，彭伟负担5000元。合立投资公司与水电八局有限公司多交纳的二审案件受理费退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 冷旗帜
审 判 员 刘士平
代理审判员 宋艳云
二〇一五年九月十五日
代理书记员 唐红霞