江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终2439号上诉人（原审被告）：中宏建兴建设集团有限公司，住所地盐城市盐都区通榆南路6号地块广发大厦212室。法定代表人：陈跃中，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁婕，盐城市东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴政桂，工人。委托诉讼代理人：陈汉健，江苏陈定喜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国明，江苏陈定喜律师事务所律师。上诉人中宏建兴建设集团有限公司（以下简称中宏建设公司）因与被上诉人吴政桂工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中宏建设公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由吴政桂承担。事实和理由：1.双方之间不存在劳动合同关系，吴政桂没有在工地上发生工伤的事实，其受伤不应被认定为工伤；2.一审遗漏责任主体，应当将违法分包人、转包人和实际施工人作为赔偿主体承担连带责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》所适用的范围系工伤保险行政案件，而非民事案件，故一审判决适用该条款错误；3.中宏建设公司在吴政桂受伤前就缴纳了8400元工伤保险费，根据规定，吴政桂为治疗工伤所支出的一切合理费用应当由工伤保险基金承担，而非由中宏建设公司承担；4.一审判决以2014年江苏省建筑业在岗职工平均工资作为吴政桂原工资福利待遇的参照标准错误，应以中宏建设公司平均月缴费工资2025元为标准。吴政桂辩称，1.双方虽未签订劳动合同，但根据相关规定，中宏建设公司作为具备用工主体资格的单位，因其将承包的工程违法分包给不具备主体资格的蔡光太和蔡前真，故其是承担工伤保险责任的责任主体；2．中宏建设公司称其已为吴政桂缴纳了工伤保险并办理了工伤保险参保手续并不属实，中宏建设公司的第一点上诉理由已否定了其为吴政桂办理工伤参保手续；3.由于吴政桂在工地上班6天发生了工伤事故，吴政桂所从事的钢筋工的日工资不少于200元，中宏建设公司所称的平均月工资数额不是其公司工人平均工资的真实标准，而是其是为了少缴保费降低了投保的标准，因此该数据不真实，不能作为计算吴政桂保险待遇的依据。综上，请求二审法院依法驳回中宏建设公司的上诉请求。吴政桂向一审法院起诉请求：中宏建设公司立即支付吴政桂工伤期间的工伤待遇212412.58元。一审法院认定事实：吴政桂于2013年11月12日进入中宏建设公司任钢筋工，双方未签订劳动合同，事故发生前中宏建设公司也未为吴政桂办理社会保险手续。2013年11月18日13时许，吴政桂在中宏建设公司承建的大丰市丰收大地聚丰家园28#楼工程工地上做工时右脚扭伤。当日，吴政桂被送往大丰同仁医院治疗，入院诊断为右内外踝骨折，于2013年11月27日行“右内外踝骨折切开复位内固定术”，吴政桂住院16天后，于2013年12月4日出院，共花去医疗费12040.93元，吴政桂出院后至大丰同仁医院复诊，共花去医疗费428.20元。2013年12月5日，大丰同仁医院出具疾病诊断证明书，建议吴政桂休息三个月。2014年3月6日，大丰同仁医院出具疾病诊断证明书，建议吴政桂休息一个月。2015年3月1日，吴政桂因需行“右内外踝骨折内固定取出术”而入住大丰同仁医院，住院5天后，于2015年3月6日出院，共花去医疗费5207.63元，出院后至大丰同仁医院复诊花去医疗费30.7元。2015年3月7日，大丰同仁医院出具疾病诊断证明书，建议吴政桂休息六周。吴政桂另提供2013年12月13日至18日大丰市村卫生室收费收据，以证明其医疗费损失，该收费收据上加盖“大丰县南阳乡南团村卫生室”的印章。2014年6月19日，大丰市人力资源和社会保障局作出大人社工伤案字（2014）第043号工伤认定书，认定吴政桂的伤害属于工伤。2015年7月17日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出编号为15209087的《盐城市劳动鉴定结论通知书》，该通知书载明：吴政桂的致残程度鉴定为九级，吴政桂为此花去鉴定费400元。吴政桂受伤后未至中宏建设公司工作，并于2015年9月16日向中宏建设公司邮寄了解除与中宏建设公司之间劳动关系的通知。2015年11月20日，吴政桂就其与中宏建设公司间的工伤待遇赔偿事宜向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年12月7日，因该委收到申请已超过5日，征询吴政桂是否同意继续由该委审理，吴政桂表示不同意。后吴政桂向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年1月7日立案受理。一审法院审理中，吴政桂陈述其工资为200元/天,并自认事故发生后收到中宏建设公司垫付款项300元。一审另查明，2013年11月，中宏建设公司职工社会保险月缴费基数为2025元。2014年9月22日，“盐城市中宏建设工程有限公司”变更为“中宏建兴建设集团有限公司”。一审法院认为：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，职工发生工伤后，应由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。吴政桂在工作过程中受伤，已经劳动行政部门依法认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，其依法应享受工伤保险待遇。故即使中宏建设公司辩称其已将工程发包给他人属实，亦不影响其承担工伤保险责任，但中宏建设公司承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。吴政桂提交的村卫生室收费收据无对应的收费内容，无法确认与本案存在关联性，对该部分费用依法不予支持。吴政桂主张住院伙食补助费，中宏建设公司认可按实际住院天数计算，予以确认。吴政桂主张营养费损失无法律依据，依法不予支持。吴政桂主张护理费期限但未提供相关司法部门的鉴定，且未提交支付护理人员费用的有效证据，依法支持吴政桂住院期间的护理费，吴政桂主张的护理费标准按85.14元/天计算未超出法律规定，依法予以支持。根据吴政桂住院情况及医院出具的疾病诊断证明书，一审法院确认吴政桂的停工留薪期为183天（21天+4个月×30天/月+6周×7天/周），吴政桂陈述其日工资为200元/天，但未向法院提交相应的证据，结合吴政桂从事行业情况，一审法院酌定以2014年江苏省建筑业在岗职工平均工资作为吴政桂原工资福利待遇的参照标准，即52823元÷365天=144.72元/天。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，盐城市人民政府办公室关于贯彻《江苏省实施办法》的通知第四条规定“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%支付”。吴政桂于2015年7月17日被鉴定致残程度为九级，于2015年9月16日向中宏建设公司邮寄解除劳动关系的通知，于2015年11月20日就工伤待遇赔偿事宜申请仲裁，中宏建设公司对吴政桂诉讼中主张按2015年6月1日起施行的《江苏省实施办法》规定的标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金无异议，但辩称应按盐城市人民政府办公室关于贯彻《江苏省实施办法》的通知第四条规定予以下浮10%，依法予以采纳。吴政桂虽未提交交通费票据，但其发生工伤事故后，为处理工伤事故和就医产生交通费用是必然的，一审法院酌情认定交通费为300元。根据双方陈述及举证、质证，确定吴政桂的合理损失：医疗费17707.46元、住院伙食补助费378元（18元/天×21天）、护理费1787.94元（85.14元/天×21天）、停工留薪期间的工资26483.76元（144.72元/天×183天）、交通费300元、一次性伤残补助金39617.25元（52823元/年÷12个月×9个月）、一次性工伤医疗补助金45000元[50000元×（1-10%）]、一次性伤残就业补助金22500元[25000元×（1-10%）]、鉴定费400元，合计154174.41元，吴政桂自认已收到垫付款项300元，故中宏建设公司应另行赔偿吴政桂1538**.41元。据此，依照《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》第三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、第四十条之规定，一审判决：一、中宏建设公司赔偿吴政桂1538**.41元，于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回吴政桂的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中宏建设公司负担。本院二审期间，中宏建设公司围绕上诉请求依法提交了证据，包括：证据一、中宏建设公司与蔡光太签订的承包协议，证明中宏建设公司将其承建的丰收大地聚丰家园28号楼工程转包给蔡光太；证据二、蔡光太与蔡前真签订的劳务分包合同，证明蔡光太和蔡前真之间具有加工承揽合同关系；证据三、蔡前真与ＸＸ桂签订的劳务分包合同，证明蔡前真将其所加工承揽的钢筋绑扎制作部分承包给ＸＸ桂，中宏建设公司没有聘用或雇佣吴政桂；证据四、大丰市人民政府《关于全面推进建筑施工企业农民工参加工伤保险的暂行办法》（大政发〔2011〕111号），证明中宏建设公司依据该办法采取按项目合同额的一定比例缴费参保，吴政桂应在其受伤后24小时内向大丰市人社局申请工伤认定，超过24小时的，必须提供详细完整的事故发生过程证明，大丰市人社局和大丰市住建局等相关部门应当进行现场调查核实。由于中宏建设公司采取了项目参保方式，故如果吴政桂被大丰市人社局认定为工伤且符合上述文件规定，则其应当向工伤保险基金要求支付工伤保险待遇，而不是向中宏建设公司要求支付；证据五、大丰市住房和城乡建设局出具的建筑施工企业农民工工伤保险参保证明及中宏建设公司缴纳保费收据一张，证明中宏建设公司于2013年8月12日根据大政发〔2011〕111号文件的规定参加了工伤保险并交纳了工伤保险费，如果吴政桂系经大丰市人社局工伤认定的职工，且符合该文件的规定，其就应当向劳动保险机构行政部门要求并由工伤保险基金支付工伤保险待遇。本院组织当事人对上述证据进行了质证，吴政桂认为，证据一、二、三在2013年11月10日就已形成，中宏建设公司应当于一审中提交，故不应作为新证据。即使该三份证据能够作为新证据，也均因违反国家相关法律法规的规定构成无效合同；对证据四的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。按照该文件规定，用工单位应在事故发生24小时之内向社保部门申报，而不是由劳动者自行申报；对证据五的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据不能证明中宏建设公司已为吴政桂办理了工伤保险手续，吴政桂在申报工伤期间向社保部门调查了解过，中宏建设公司没有为吴政桂办理工伤保险参保手续。二审另查明，中宏建设公司与蔡光太于2013年6月6日签订承包协议，约定由中宏建设公司将丰收大地聚丰家园28#楼工程转包给蔡光太；蔡光太于同年4月19日与蔡前真签订了劳务分包合同，约定蔡光太将丰收大地聚丰家园28#楼钢筋劳务分包给蔡前真；蔡前真于同年11月10日将丰收大地聚丰家园28#楼钢筋绑扎制作劳务分包给了ＸＸ桂。二审还查明，大丰市劳动保险管理处于2013年8月12日向大丰市住房和城乡建设局出具了一份建筑施工企业农民工工伤保险参保证明，该证明载明：中宏建设公司于2013年8月12日根据大政发〔2011〕111号文件的规定缴纳了工伤保险费8600元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受到法律保护，任何单位和个人不得损害劳动者的合法权益。1.关于双方之间是否存在劳动关系以及吴政桂的伤情是否构成工伤的问题。根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。本案中，吴政桂在中宏建设公司承建的丰收大地聚丰家园28#楼工程工地上做工时受伤，经盐城市大丰区人力资源和社会保障局认定为工伤，中宏建设公司对此并未申请行政复议或提起行政诉讼，故中宏建设公司主张吴政桂的伤情不构成工伤的上诉理由不能成立，本院不予支持。但是由于吴政桂与中宏建设公司之间并不存在劳动关系，故一审判决认定“吴政桂于2013年11月12日进入中宏建设公司任钢筋工”表述不当，予以纠正。2.关于一审是否遗漏责任主体的问题。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条的规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。故一审判决引用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》作为裁判依据并无不当。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项对用工单位违反规定转包工程给不具备用工主体资格的组织或者自然人所应承担工伤保险责任的情形作了规定。根据该规定，结合本案案情，因中宏建设公司违反法律法规的规定，将案涉工程转包给蔡光太个人，蔡光太又将钢筋劳务违法分包给蔡前真，ＸＸ桂又从蔡前真违法承接了案涉工程的钢筋绑扎制作劳务，而作为实际施工人所聘用的吴政桂在从事承包业务时因工受伤，故中宏建设公司应承担工伤保险责任，中宏建设公司认为一审遗漏责任主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.关于吴政桂为治疗工伤支出的合理费用是否应由工伤保险基金承担的问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，中宏建设公司虽然按项目合同额的一定比例缴费参保，但是按照规定，建筑企业在按项目参保后仍应即时申报建筑业职工特别是农民工参保信息及增减情况，实行动态实名制管理。根据查明的事实可知，中宏建设公司未能提供证据证实吴政桂在发生工伤时存在参保信息，再结合上述第2点的阐述理由，吴政桂为治疗工伤所支出的合理费用应由中宏建设公司承担，中宏建设公司提出的应由工伤保险基金承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。4.关于停工留薪期间吴政桂的工资标准认定问题。《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。对此，吴政桂认为其工资标准为每日200元，中宏建设公司则认为应按公司职工平均月缴费工资2025元计算。所谓“原工资福利待遇”应指职工在受伤前，其提供了正常劳动情况下应得的工资及享有的福利待遇。由于吴政桂在做工才6天时便发生事故受伤，吴政桂亦未提供证据证实其工资标准为200元/天，故一审判决以2014年江苏省建筑业在岗职工平均工资作为吴政桂原工资福利待遇的参照标准并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定“吴政桂于2013年11月12日进入中宏建设公司任钢筋工”表述不当，应予纠正，但裁判结果正确，故对中宏建设公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中宏建兴建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁益钧代理审判员  樊丽萍代理审判员  周 陇二〇一六年八月三十一日书 记 员  周亚梅