山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终8252号上诉人（原审被告）：济南华健环境科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：卢广荣，董事长。委托诉讼代理人：吕军，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：张晓程，国浩律师（济南）事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山东长青设备安装有限公司，住所地济南市。法定代表人：王典，董事长。委托诉讼代理人：卢帅，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔烽，山东齐鲁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡其山，男，1988年10月25日出生，汉族，无固定工作，住济南市。委托诉讼代理人：方程，山东融冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丽娜，山东融冠律师事务所律师。原审被告：济南蓝点环境技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：耿庆燕，总经理。委托诉讼代理人：吕军，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：张晓程，国浩律师（济南）事务所实习律师。原审被告：济南市皇亭竞技体育学校，住所地济南市。法定代表人：刘凯，校长。委托诉讼代理人：孙硕，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人济南华健环境科技有限公司（以下简称华健公司）、山东长青设备安装有限公司（以下简称长青公司）因与被上诉人胡其山、原审被告济南蓝点环境技术有限公司（以下简称蓝点公司）、济南市皇亭竞技体育学校（以下简称皇亭学校）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初5732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华健公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回胡其山的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由胡其山承担。事实与理由：一、胡其山的证据不能证明其诉讼主张，应当自行承担举证不能的后果。一审过程中，胡其山向一审法院提交了其在提起本案诉讼之前自行委托烟台富运司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书。该鉴定意见书存在鉴定结论不科学、不公正以及鉴定依据明显不足等严重缺陷，不能作为定案证据使用，胡其山应当依法承担举证不能的法律后果。首先，本案的立案时间为2016年9月8日，而鉴定意见书系胡其山在2016年7月18日自行委托烟台富运司法鉴定中心所作。因鉴定意见书系在诉讼之外单方委托形成，华健公司未能参与鉴定过程，故胡其山向鉴定机构提交的病历、影像片等检材在未经质证的情况下是否真实，被鉴定人是否系其本人，华健公司均无法确定。因此，鉴定结论不具有客观性。其次，胡其山提交的住院病历及起诉状均表明其系右下肢胫腓骨骨折，受伤部位是胫腓骨骨干，但鉴定意见书却以胡其山右踝关节活动功能受限为由将其评定为十级伤残，两个部位从生理上互不影响，故鉴定意见书的结论明显依据不足。再次，鉴定意见书所依据的评残标准已于2016年l2月31日废止，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》也已于2017年1月1日起开始施行。而本案中，华健公司于2017年3月20日才被胡其山追加为被告参与本案诉讼进程，且本案尚未开始进行诉讼司法鉴定，故本案于理于法都应当以新的评残标准作为评价胡其山是否构成伤残以及如何进行赔偿的标准依据。然而，一审判决无视相关事实即两高三部的明文规定，以“胡其山…依据的也是当时有效的鉴定标准”为由，对依据废止标准的鉴定意见予以采信，对华健公司实属不公。另外，一审法院在2017年5月12日庭审过程中，已就胡其山如果不向法院申请司法鉴定可能产生的法律后果向胡其山一方进行了充分释明，并记录在案。据此，华健公司有理由相信，截止2017年5月12日庭审结束时，胡其山关于残疾赔偿金等赔偿项目的举证责任仍未完成。因此，其举证不能的法律后果应当自行承担，华健公司不负有就胡其山的赔偿项目向法院申请司法鉴定的举证义务。二、一审判决认定事实不清。1、胡其山提交的住院病历记载“患者(胡其山)及其家属强烈要求今日出院，并拒绝左下肢行支具外固定，并对因拒绝治疗及自行出院产生的不良后果表示理解并承担责任，签字为证”等内容，而一审法院在末查清胡其山的伤情与其拒绝治疗自行出院的行为之间是否具有因果关系的前提下，便认定华健公司对其伤情承担主要责任，属于事实认定不清。2、根据济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出的济历城劳人仲案(2016)194号仲裁决定书以及周庚利的证人证言可以看出，华健公司将劳务作业发包给周庚利，由周庚利具体安排人员进行工作，故华健公司与周庚利为劳务分包关系，周庚利与胡其山之间系雇佣关系。对于当事人之间的关系，一审法院认定事实不清。综上所述，华健公司认为一审判决证据采信错误、认定事实不清，依法应予撤销并改判。长青公司辩称，华健公司的上诉请求、事实及理由均有相关法律依据，我方予以认可。蓝点公司述称，对华健公司的上诉没有异议。皇亭学校述称，同意华健公司的上诉请求、事实及理由。长青公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审。二、判令本案二审诉讼费用由胡其山承担。事实与理由：一、原审判决认定长青公司与华健公司的法律关系为建筑工程施工合同分包关系，属事实认定错误，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。(一)长青公司与华健公司的法律关系为买卖合同关系，长青公司对胡其山受害事故不应承担赔偿责任。2015年12月，应长青公司所需，长青公司向华健公司购买泳池加热设备一套，设备价款l7万元。设备价款谈妥后，双方立即对合同进行了履行，皇亭学校依长青公司申请代为向华健公司履行买方支付货款的义务，华健公司作为卖方提供泳池加热设备一套并承担设备的安装，双方之间是典型的买卖合同关系。原审中，华健公司认可与长青公司系买卖合同关系，皇亭学校亦认可长青公司所述事实，且皇亭学校出具给华健公司的发票足以证明长青公司所述均为事实。从合同的履行上来看，长青公司并不对华健公司安装设备的安装过程进行管理约束，长青公司与华健公司之间亦没有建立建筑工程施工合同分包关系的合意，更没有签订过任何工程分包协议。原审判决认定长青公司与华健公司的法律关系为建筑工程施工合同分包关系属事实认定错误。长青公司作为买受人与胡其山受害事故无任何关联，原审判决要求长青公司对胡其山损失承担连带赔偿责任无事实和法律依据。(二)关于皇亭学校证明的事实，应以原审庭审时皇亭学校的陈述为准。皇亭学校于2016年3月16日出具的《证明》与于2016年5月31日出具的《证明》，以及后来向原审法院出具《回复函》，均系皇亭学校在未查实事实的情况下出具，皇亭学校庭审中对待证事实在原审庭审中予以了更正说明，故皇亭学校证明的事实，应以原审庭审时皇亭学校的陈述为准。原审法院无视皇亭学校原审庭审中的陈述，仍以皇亭学校出具的《证明》及《回复函》作为认定本案事实的依据，属于事实认定错误，原审判决对长青公司与华健公司法律关系的认定缺乏证据证明。原审皇亭学校已经说明与华健公司没有业务接触，长青公司与华健公司的具体关系皇亭学校并不清楚，足以说明皇亭学校于2016年3月16日出具的《证明》与于2016年5月31日出具的《证明》，以及后来向原审法院出具《回复函》均系皇亭学校在为查实事实的情况下出具，且皇亭公司亦认可出具该证明时并未准确核实案件事实。庭审中皇亭学校对出具《证明》及《回复函》的经过予以了说明，并对证明事实在原审庭审中予以了更正说明。故对皇亭学校证明的事实，原审法院应当以原审庭审时皇亭学校的陈述为准。原审法院无视皇亭学校原审庭审中陈述，仍以皇亭学校出具的《证明》及《回复函》作为认定本案事实的依据，属于事实认定错误，原审判决对长青公司与华健公司法律关系的认定缺乏证据证明。(三)原审判决将华健公司出具给皇亭学校的增值税普通发票认定为皇亭学校出具给华健公司的属于事实认定错误，原审判决未按照审慎的原则审查该份证据，对长青公司显属不公。首先，原审判决将华健公司出具给皇亭学校的增值税普通发票认定为皇亭学校出具给华健公司的属于事实认定错误。其次，华健公司向皇亭学校出具增值税普通发票货物一栏明确载明为“泳池加热设备”，华健公司作为买卖合同关系中的卖方，是该法律关系中的当事人，对其与长青公司的法律关系的认识准确，法庭应当采信。华健公司出具给皇亭学校的增值税普通发票以及长青公司及华健公司、皇亭学校的陈述，足以证明长青公司与华健公司买卖合同法律关系。原审法院无视该证据及事实，反而采信了皇亭学校在概不清楚事实的情况下出具的证明等，认定长青公司与华健之间为建筑工程施工合同分包关系法律关系，属事实认识错误，缺乏足够证据证明，对长青公司显属不公。二、原审判决严重违反法定程序，遗漏了必须参加诉讼的当事人，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。(一)周庚利作为与本案有直接利害关系的人，原审判决应当通知其参加诉讼，追加其为当事人，原审法院将其作为证人，属于违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见》第57、58条的规定，在诉讼开始后，人民法院发现与本案的诉讼标的有直接利害关系的人没有参加到诉讼中来，而这些人不参加到诉讼又不利于查明案件事实和纠纷解决的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，通过庭审查明的事实可以认定周庚利才系胡其山雇主，原审法院认定华健公司与胡其山为雇佣关系属于事实认定错误，原审法院遗漏必须参加诉讼当事人周庚利属于严重违反法定程序。首先，原审中华健公司称“已将涉案空气能改造项目劳务部分分包给了周庚利，周庚利雇人安装，安装调试验收合格无问题后，根据工程量结算”，周庚利亦认可是华健公司陈可学找他干的涉案工程，足以证明华健公司将涉案工程劳务部分分包给了周庚利。其次，根据胡其山及周庚利、证人徐良弟原审陈述，涉案工程系周庚利联系、组织胡其山及证人徐良弟来干的，胡其山及证人徐良弟的劳务报酬亦有周庚利发放，足以证明周庚利才系胡其山及证人徐良弟的实际雇主。第三、华健公司跟胡其山及证人徐良弟并无任何关系，华健公司既没有联系也没有组织或雇佣胡其山及证人徐良弟在实施涉案工程，更没有向胡其山及证人徐良弟发放报酬，亦足以证明周庚利才系胡其山及证人徐良弟的实际雇主。原审法院认定华健公司与胡其山系雇佣或劳务关系且要求华健公司对胡其山事故负主要责任，长青公司与华健公司承担连带责任，而实际雇主周庚利不承担任何责任，长青公司难以理解。周庚利作为劳务分包人，其是认定胡其山劳务雇佣关系的关键，与本案的结果有直接利害关系，原审判决应当依职权追加其为被告。原审法院让其仅以证人的身份出庭，而忽略其对胡其山事故受害责任的承担，属于严重违反法定程序，侵害了长青公司的合法权益。依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审”。原审法院判决确属严重违反法定程序，恳请二审法院依法查明事实。(二)原审中的证人周庚利作为华健公司涉案空气能改造项目劳务部分劳务分包人，其作为胡其山的实际雇主应当对胡其山受害事故应当承担赔偿责任。原审判决华健公司对胡其山事故负主要责任，判决长青公司与华健公司承担连带赔责任属于事实认定错误、适用法律错误。前述已经说明，综合本案事实周庚利才系胡其山雇主，周庚利对胡其山受害事故应当承担赔偿责任；且长青公司与华健公司系买卖合同法律关系而非建筑工程施工合同分包关系。原审法院应当追加周庚利作为本案当事人参加本案诉讼，并判决周庚利对胡其山受害事故应当承担赔偿责任。原审法院认定华健公司与胡其山为雇佣关系，并要求华健公司对胡其山受害事故承担主要责任，要求长青公司与华健公司承担连带责任属于事实认定错误、适用法律错误。三、事故发生后，胡其山拒绝进行治疗提前出院造成了事故伤害结果的扩大，其对事故伤害应负主要责任，原审判决对责任比例认定有误。根据胡其山提供的2016年3月18日的出院记录载明：“出院情况：患者及家属强烈要求今日出院，并拒绝左下肢行支具外固定，并对因拒绝治疗及自动出院产生的不良后果表示理解并承担责任”。胡其山的伤残现状是因其拒绝接受治疗及提前出院造成的，胡其山对事故伤害结果扩大负全部责任。四、原审判决中的鉴定报告依据的法律条文已经作废，且鉴定结论与胡其山受伤部位不一致，不排除胡其山从前受伤的可能，该鉴定报告不能作为定案的依据。烟富司鉴【2016】临鉴字第008号司法鉴定意见书依据的评残标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，该标准现已作废，依据此标准做出的司法鉴定意见书不可作为定案的依据。该鉴定意见书分析说明中载明，胡其山右踝关节活动功能受限构成十级伤残，与胡其山受伤的胫腓骨是不同部位，胡其山长期从事重体力劳动工作，踝关节活动功能的受限或是其在从前的工作中造成的，胡其山的伤残与本次事故伤害无关。该鉴定意见书对胡其山伤残事是由此次事故伤害造成的证明力无法达到民法中高度盖然性的标准，原审判决不得作为定案依据。综上所述，原审判决事实认定错误，严重违反法定程序，适用法律错误，判决结果对长青公司显属不公，请求二审法院撤销原审判决，发回重审，维护长青公司的合法权益。华健公司辩称，我方对长青公司的上诉无异议。胡其山辩称，一、长青公司主张其与华健公司的法律关系为买卖合同关系，没有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第5条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据《民事证据规定》第7条规定在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在本案中，合同的缔结没有买卖合同证明，合同的打款相关证明（支付凭证及发票）只涉及到皇亭学校和华健公司，合同的履行中长青公司也不对华健公司进行管理约束（根据长青公司上诉状第二页可知），按照一般买卖双方的交易习惯、交易方式来看，根本不能证明买卖合同的成立。如果长青公司主张事实买卖合同的成立，根据《民事证据规定》，应当举证证明。相反，就目前的证据来看，长青公司和华健公司的法律关系更符合建筑工程分包，由皇亭学校出具的《回复函》可知，并且在原审庭审中皇亭学校也说明了，在长青公司申请付款时向工作人员口述过其将涉案工程分包给了华健公司。二、关于皇亭学校的相关证明应当综合考虑，不应仅以庭审陈述为准。在事故发生后，皇亭学校于2016年3月16日出具了涉案工程由蓝点公司承包的证明，在第一次庭审中，蓝点公司说明了该涉案工程实为华健公司，故在第一次庭审后原审法官出于审慎原则，通过相关程序向皇亭学校发送了协助调查的书面文件，并给予了充分的调查时间，并说明了如不属实的法律后果，后皇亭学校于2017年3月3日出具了《调查函》证明涉案工程的承包及履行情况，并盖有皇亭学校的公章予以证实，该证明系皇亭学校在已知悉前期存在未经核实情况下开具错误证明的前提下、由律师协助（非一般工作人员）、审慎落实的基础上做出的。在原审法官告知胡其山调查情况后，胡其山追加了皇亭学校及长青公司为共同被告。在追加被告后的庭审中，皇亭学校再次推翻其经核查的证明，且并无充分的理由及证据支持。另，涉案工程系政府采购项目，皇亭学校作为发包人理应知悉本案争议的法律关系为建筑工程施工分包关系，而非买卖合同关系。且，在皇亭学校出具的《调查函》附带的“财政授权支付凭证”中“用途”一栏为:工程款，更加印证了其知悉华健公司作为承包人而支付工程款的事实。此外，在皇亭学校出具的《政府采购合同》中的付款约定及附件2中的“分部分项工程量清单与计价表”中可知，在长青公司一次性的报价中包含了泳池加热相关设备的报价，按常理发包方不会单独就购买设备直接向设备销售方付款的，虽然华健公司向皇亭学校出具了购买设备的发票，但是相对于“财政授权支付凭证”，私人单位出具的发票内容效力更低。原审法官认定《调查函》的效力是根据取证程序及庭审状况综合衡量的，合理合法，应当认可。三、原审判决将华健公司出具给皇亭学校的增值税发票认定为皇亭学校出具给华健公司的应系笔误，该证明对于本案责任认定没有影响，对长青公司此证据的证明目的及关联性均有异议。相反更能证明长青公司与华健公司并不存在买卖合同关系。退一步讲，从表面看，更有可能的是皇亭学校和华健公司存在买卖合同关系。四、原审中的证人周庚利并非涉案工程的劳务分包人，也并非本案的直接利害关系人及必要参加诉讼的当事人，原审程序符合法律规定。首先，华健公司称将涉案工程的劳务部分分包给了周庚利，但并未举证证明，其次，周庚利并未在该项目中比其他提供劳务者多获利，仅仅因为熟人关系帮陈可学找提供劳务者。由上可知，并不能认定周庚利为必须参加诉讼的直接利害关系人，认定周庚利为劳务分包人更是于法无据，不合常情。退一步讲，就算周庚利是劳务承包人，但他并没有相关资质，华健公司属于非法分包，并不能免除华健公司的连带赔偿责任。另外，仲裁委的认定只能证明胡其山与华健公司之间并非劳动关系，并非由此否认两者之间的雇佣关系，华健公司、长青公司所做的其他阐述均没有法律及事实依据，且没有举证证明，不应认可。五、胡其山诉前单方鉴定是行使举证责任，其做鉴定的机构及鉴定人员均有相关资质，鉴定程序中亦没有其他违法行为，应当认可，如果长青公司、华健公司有异议应当在原审法官释明的情况下提起重新鉴定的申请，否则应当视为举证不能，承担不利后果。此外，解释一下两个问题：1、要求出院的情况。华健公司及蓝点公司的负责人陈可学不肯出医疗费，后期更是联系不上，继续住院数额更大，前期所做工程陈可学亦没有与胡其山结算工资，本身家庭困难，无奈出院，如果长青公司、华健公司认为胡其山有扩大伤害的行为或者存在旧伤，应当举证或者提起鉴定。但是从常识看，正常的年轻人但凡是在能承受的范围内不会无视自身健康、进行自我残害；2、鉴定的问题，因胡其山伤及胫腓骨，根据鉴定规则，该处伤残是根据踝关节或者膝关节的活动度来评残的，故鉴定报告的阐述没有任何问题，如果长青公司、华健公司对此有异议可以咨询专业法医或者法院技术室，这对于鉴定来说是最简单的常识问题；3、新旧鉴定标准的适用问题。原审法院技术室有清楚的说明，胡其山想说明的是，胡其山鉴定意见书是在2016年7月8日出具的，新的标准是在2017年1月1日开始施行的，对于新旧鉴定意见书的适用问题，并没有统一规定，但是“法不溯及既往”的朴素法理一样可以解释该鉴定的效力问题。退一步讲，胡其山于2017年3月20日追加的被告，在最后庭审时长青公司、华健公司仍有机会提起重新鉴定，但其均放弃了该申请权利。所以，新旧标准的适用问题不能成为长青公司、华健公司否认胡其山鉴定意见书真实性的依据。最后，胡其山虽然不认可一审法院驳回对皇亭学校连带赔偿的诉讼请求的判决，也不认可自身20%责任比例的承担，但最终并没有提起上诉，请求驳回长青公司、华健公司的上诉请求，维持原判。蓝点公司辩称，我方对长青公司的上诉无异议。皇亭学校辩称，同意长青公司的上诉请求、事实及理由。皇亭学校严格按照国家法律规定通过正规的政府采购程序将涉案工程发包给具有相应资质条件的山东长青设备安装有限公司，该发包行为完全符合法律规定，对胡其山不应承担任何赔偿责任。胡其山一审诉讼请求：1、依法判令蓝点公司赔偿胡其山医疗费27798.13元，住院伙食补助费1000元，营养费4500元，后续治疗费12000元，残疾赔偿金63090元，误工费63000元，护理费10000元，交通费600元，精神损害抚慰金1000元，鉴定费3000元，共计184988.13元；2、诉讼费及其他实际支出由蓝点公司承担。审理中，胡其山变更诉讼请求为：要求华健公司承担赔偿责任，蓝点公司、皇亭学校、长青公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：1、2015年12月25日，皇亭学校（甲方）所需济南市皇亭体育学校游泳池水加温及维修工程经天行健国际招标（北京）有限公司山东省分公司以JNCZ（TXJ）-JZ-2015-0001谈判文件在国内以竞争性谈判方式进行采购。经谈判小组确定长青公司（乙方）为成交供应商。甲、乙双方签订项目名称为济南市皇亭竞技体育学校游泳池水加温及维修工程的政府采购合同，合同主要约定：合同总金额为652600元；工程款中其他资金由甲方自行支付，预算内直接支付资金由济南市财政局直接支付。支付时需先支付其他资金，后支付预算内直接支付资金；合同签订后，支付合同总金额30%的预付款，工程竣工验收合格后支付合同总金额的60%，余款10%于验收合格12个月后无质量问题一次性无息付清。皇亭学校在甲方处签字并加盖公司公章，长青公司在乙方处签字并加盖其公司合同专用章。2、2016年3月8日，胡其山在皇亭学校的皇亭体育馆内与他人抬水暖设备到地下室时，由于地下室光线昏暗，胡其山在后退过程中不慎踩空，跌下一米多高的台阶，导致胫腓骨干骨折。之后，胡其山被送往济南市中心医院住院治疗，实际住院10天。2016年3月18日，胡其山出院。医院出院记录中载明：患者及家属强烈要求今日出院，并拒绝左下肢行支具外固定，并对因拒绝治疗及自行出院产生的不良后果表示理解并承担责任，签字为证。出院医嘱为：出院后注意休息，保护患肢，并保持刀口处清洁干燥，右下肢需行支具外固定；出院后定期换药，视刀口愈合情况给予拆线，积极防治感染及骨折并发症；出院后严禁患肢负重及过度或不当运动（3个月内尤甚）；继续按医师指导进行适当功能锻炼、恢复；出院后每月门诊复查一次，原则上骨折愈合后需取内固定物；不适随诊。医疗费合计55786元，胡其山个人支付27787.13元，其余为医疗保险支付。2016年3月29日，胡其山花费病历复印费11元。3、2016年3月16日，皇亭学校给胡其山出具证明一份，载明：济南市皇亭竞技体育运动学校游泳馆进行空气热能改造，项目由济南蓝点环境技术有限公司竞争承包。施工改造期间，其员工胡其山于2016年3月8日13点30分左右意外受伤，由工友王超拨打120送往医院，特此证明。2016年5月31日，皇亭学校又出具证明一份，载明：济南市皇亭竞技体育运动学校游泳馆2016年进行的空气热能改造项目，全部由济南华健环境科技有限公司竞争承包，无其他公司参与，特此证明！2017年3月3日，皇亭学校根据一审法院发送的调查函，回复称其学校于2016年3月16日及2016年5月31日出具的两份证明应以2016年5月31出具的证明为准；涉案工程为政府采购工程，中标人为长青公司，长青公司又将涉案专项工程分包给华健公司，并根据长青公司的要求，将分包部分的款项直接支付给华健公司。4、烟台富运司法鉴定中心受胡其山委托对其进行法医学司法鉴定，之后于2016年7月18日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）、胡其山右下肢损伤构成十级伤残；（2）、胡其山伤后误工期限为180日；（3）胡其山伤后护理期限为75日（住院期间需2人护理，出院后需1人护理）；（4）、胡其山伤后营养期限为90日；（5）胡其山二次手术费可拟定为约需人民币12000元左右；二次手术期间误工期限为30日，需1人护理15日。胡其山为此花费鉴定费3000元。5、胡其山曾以其系在蓝点公司工程承包地皇亭学校游泳馆空气热能改造项目的施工中受伤，其给蓝点公司提供劳动受蓝点公司管理为由，于2016年4月12日向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求确认其与蓝点公司之间存在劳动关系。经审查，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月24日作出济历城劳人仲案〔2016〕194号仲裁决定书，裁定驳回申请人的仲裁请求。另查明：蓝点公司成立于2011年4月27日，陈可学系其自然人股东，认缴出资比例为87.25%，住所地济南市'style='cousor:pointer'>为济南市，经营范围主要为水处理技术开发；水处理及空气净化设备及零部件空气源热泵、地源热泵等的批发零售等。华健公司成立于2015年3月13日，陈可学系其自然人股东，认缴出资比例为70%，住所地济南市'style='cousor:pointer'>为济南市，经营范围主要为水处理及空气净化设备技术开发、咨询；游泳池设备、温泉设备、空气源热泵、地源热泵等的批发、零售等。长青公司成立于2001年4月11日，经营范围主要为建筑工程维修、市政共用工程施工、室内外装饰工程施工、环境工程施工、污水处理工程施工等。关于胡其山是在为谁提供劳务过程中受伤，双方当事人争议较大。胡其山认为根据审理查明的情况可以认定其与华健公司间系雇佣关系，华健公司辩称其已将劳务部分分包给案外人周庚利，胡其山与案外人周庚利存在雇佣关系。经审查一审法院认为，根据双方当事人提交的证据及当庭陈述，可以认定长青公司承包了皇亭学校游泳池水加温及维修工程后，又将部分工程分包给华健公司，之后周庚利、胡其山等人进行施工，施工过程中胡其山受伤，因此一审法院认定胡其山系在为华健公司提供劳务过程中受伤。华健公司辩称其已将该劳务部分分包给周庚利，但未提供相关证据予以证实，一审法院不予采信。长青公司与华健公司辩称两公司之间系买卖合同关系，仅有皇亭学校出具给华健公司的增值税普通发票为证，不足以证实该证明目的，一审法院不予采信。关于烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，蓝点公司、华健公司、长青公司、皇亭学校均辩称该鉴定意见系胡其山单方委托，且依据的标准已作废，故不予认可。一审法院认为，胡其山委托鉴定时已具备鉴定条件，鉴定机构具有相应鉴定资质，依据的也是当时有效的鉴定标准，因此该鉴定意见可予采信，对蓝点公司、华健公司、长青公司、皇亭学校的辩称意见一审法院不予采信。一审法院认为，胡其山系在为华健公司提供劳务过程中受伤，因此华健公司应当承担相应的赔偿责任。在胡其山等工人提供劳务过程中，华健公司应当尽到相应的管理义务和安全保障义务。本案中，胡其山等工人提供劳务过程中，华健公司未尽到管理义务，导致发生胡其山受伤的事故，应承担主要的赔偿责任。胡其山在地下室搬运设备工作中未谨慎注意自身安全，对其受伤也有一定的过错。两相比较，一审法院认为华健公司承担80%的赔偿责任为宜。长青公司将涉案工程分包给不具有施工资质的华健公司，应当对胡其山的损伤与华健公司承担连带赔偿责任。胡其山主张蓝点公司、皇亭学校也承担连带责任，无法律依据，一审法院不予支持。对于胡其山的诉讼请求，具体分述如下：1、医疗费。胡其山主张医疗费合计27798.13元，并提交了住院病历、医疗费单据等证据予以证实，一审法院予以支持。华健公司应赔偿胡其山医疗费22238.5元（27798.13元×80%）。2、住院伙食补助费。胡其山主张住院伙食补助费按照100元/天计算符合法律规定，结合其住院时间，华健公司应赔偿胡其山住院伙食补助费800元（100元/天×10天×80%）。3、营养费。胡其山主张营养费4500元，一审法院认为，根据鉴定意见，胡其山营养期限为90天，其主张按照50元/天计算其营养费符合法律规定，一审法院予以支持。华健公司应赔偿胡其山营养费3600元（50元/天×90天×80%）。4、后续治疗费。胡其山主张后续治疗费12000元，有鉴定意见为证，一审法院予以支持。华健公司应赔偿胡其山后续治疗费9600元（12000元×80%）。5、残疾赔偿金。根据司法鉴定意见书，胡其山因本案事故造成十级伤残，其主张按照2015年城镇居民人均可支配收入31545元计算其残疾赔偿金，蓝点公司、华健公司、长青公司、皇亭学校对此不予认可，一审法院认为，根据胡其山提交的在济南市的租房合同原件、房东身份证复印件、房产证复印件、村委会开具的证明等证据，并结合胡其山受伤时的工作情况，可以认定胡其山并不以农业收入为生活来源，故其赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算符合法律规定，一审法院予以支持，故华健公司应赔偿胡其山残疾赔偿金50472元（31545元×20年×10%×80%）。6、误工费。胡其山主张误工费63000元，华健公司对此不予认可。对此，一审法院认为，胡其山未提交其应按300元/天计算误工费的相关证据，故对其计算数额不予采信。一审法院认为，根据司法鉴定意见书，胡其山伤后误工时间共为210天，其误工费可按照山东省2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算。华健公司应赔偿胡其山误工费14519元（31545元/年÷365天×210天×80%）。7、护理费。胡其山主张护理费1万元，并提交崔金秀、胡长利身份证复印件为证，称其伤后由崔金秀、胡长利护理。一审法院认为，胡其山主张护理费按照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准及鉴定意见中载明的护理期限、护理人数，确定胡其山的护理费符合规定，一审法院予以支持。华健公司应赔偿胡其山护理费8000元〔（100元/天×2人×10天+100元/天×65天+100元/天×15天）×80%〕。8、交通费。胡其山主张交通费600元，数额过高，一审法院根据其伤情及住院情况，酌定为300元。华健公司应赔偿胡其山交通费240元（300元×80%）。9、精神损害抚慰金。胡其山因本案事故造成十级伤残，受到一定的精神损害，其主张精神损害抚慰金1000元，符合法律规定，一审法院予以支持。10、鉴定费。胡其山主张其为鉴定伤情花费的鉴定费3000元，并提交了相关发票予以证实，一审法院予以支持。华健公司应赔偿胡其山鉴定费2400元（3000元×80%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、济南华健环境科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡其山医疗费22238.5元。二、济南华健环境科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡其山住院伙食补助费800元。三、济南华健环境科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡其山营养费3600元。四、济南华健环境科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡其山后续治疗费9600元。五、济南华健环境科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡其山残疾赔偿金50472元。六、济南华健环境科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡其山误工费14519元。七、济南华健环境科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡其山护理费8000元。八、济南华健环境科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡其山交通费240元。九、济南华健环境科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡其山精神损害抚慰金1000元。十、济南华健环境科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡其山鉴定费2400元。十一、山东长青设备安装有限公司对上述第一至十项赔偿与济南华健环境科技有限公司承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。十二、驳回胡其山的其他诉讼请求。案件受理费4000元，由胡其山负担1560元，济南华健环境科技有限公司负担2440元。本院二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理本院认定：原审认定的事实除“长青公司与华健公司辩称两公司之间系买卖合同关系，仅有皇亭学校出具给华健公司的增值税普通发票为证”有误之外，其他事实属实，本院予以确认。另，增值税普通发票为华健公司出具给皇亭学校。本院认为，本案主要争议焦点为：一是长青公司与华健公司之间法律关系的问题；二是华健公司是否应对胡其山的损伤承担主要赔偿责任的问题；三是烟富司鉴[2016]临鉴字第908号鉴定意见书是否应采信的问题。关于第一个争议焦点，皇亭学校对一审法院调查函的回复函为皇亭学校被追加为本案当事人之前所出具，且附上了财政授权支付凭证等调查证明材料，较为客观，应予采信。根据该回复函，长青公司与华健公司之间应为建筑工程施工合同分包关系。一审法院认定因长青公司将涉案工程分包给不具有施工资质的华健公司，应承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。长青公司与华健公司上诉主张该两公司为买卖合同关系，但华健公司出具给皇亭学校的增值税发票记载与皇亭学校的财政授权支付凭证记载的“工程款”相互矛盾，且两公司均未提交双方之间的买卖合同或其他能证明买卖关系的证据，故本院对长青公司及华健公司的上诉主张不予支持。关于第二个争议焦点，发生本案事故的工程为华健公司所承包，华健公司并未提供证据证明其与周庚利之间的分包关系，故一审认定胡其山为华健公司提供劳务的过程中受伤，华健公司应承担主要的赔偿责任，并无不当。长青公司及华健公司上诉主张胡其山自动出院造成其伤残现状，但长青公司、华健公司均未提供证据证明胡其山的自动出院与其伤残之间的因果关系，故本院对该上诉主张不予支持。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。烟富司鉴[2016]临鉴字第908号鉴定意见书为胡其山委托作出，但华健公司、长青公司、蓝点公司、皇亭学校均未提供证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，故一审法院对该鉴定意见予以采信，并无不当。二审期间，华健公司再申请重新鉴定，本院不予准许。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元，由山东长青设备安装有限公司负担2000元，由济南华健环境科技有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  王周江审判员  郭维敬审判员  陈 勇二〇一八年一月二日书记员  吴颖颖