广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1008号
上诉人（原审原告）：刘京武，男，1979年11月7日出生，汉族。
委托代理人：李俊波，广东威戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东和新科技有限公司。
法定代表人：刘卫国，职务：总经理
委托代理人：赵广群，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：徐珂，系该司副总经理。
上诉人刘京武与上诉人广东和新科技有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：刘京武于2009年4月1日入职广东和新科技有限公司处任区域经理助理。双方签订劳动合同，最后一次签订劳动合同期限是自2012年4月1日至2015年3月31日。合同第二条之（一）约定刘京武的工作岗位为区域经理助理，（二）约定：乙方（刘京武，下同）必须按质按量完成甲方安排的工作任务，甲方（广东和新科技有限公司，下同）根据生产经营需要，有权调整乙方的工作地点、工作岗位、任务和职责，除非乙方有充分合理的事实与理由及法律依据证实甲方调整工作地点、工作岗位、任务和职责违反了法律法规的禁止性规定以外，乙方必须严格遵照执行。合同未约定具体工资金额，但第三条（一）约定甲方将在乙方入职或调整工资时，以邮件或手机短信通知的形式告知乙方。合同第五条（一）约定：甲方根据乙方的工作岗位需要，按劳动行政部门规定，销售人员、工程人员、仓管人员、研发人员实行不定时工作制，其他人员确定执行标准工时制度。
广东和新科技有限公司每月10日左右以银行转帐形式发放上个月工资，并将工资情况以短信形式通知刘京武。刘京武主张每月工资为8500元，当庭提供2012年12月17日的短信内容如下：当月月薪8047元奖金提成0.00元技能奖金200.00元手机补贴0.00元电脑补贴130元高温补贴0.00元交通补贴其他代扣个人社保314.04元代扣公积金907.00元代扣个税262.18元实发工资6893.78元。广东和新科技有限公司对上述短信不予确认，并主张刘京武的工资构成为：岗位工资6500元＋绩效工资2000元，但未提供证据证明。
关于刘京武离职前12个月平均工资，刘京武要求按照每月实发工资、2011年年终奖42480.53元、6417元及2011年双薪6224.17元的总和，计算得出月平均工资为11613.05元；广东和新科技有限公司主张按照每月工资实发数计算月平均工资为7019.58元。经核算，刘京武2012年1月至12月实发工资总额为84234.92元，其中2012年12月实发工资为4710.34元。广东和新科技有限公司另提供银行转帐凭证证明已于2013年2月6日支付刘京武工资2013年1月工资3226.78元。
广东和新科技有限公司于2012年12月3日向刘京武发出“关于粤中区域人事调整的通知”，即日起将刘京武调入质量技术部，其工作职务由质量技术部另行安排。刘京武主张于2012年12月15日收到该通知，因广东和新科技有限公司未征得其同意而调动故未到新部门就职，仍从事原岗位。广东和新科技有限公司则主张刘京武收到通知后没提出过异议，且于2012年12月17日旷工一天，因此广东和新科技有限公司发出“关于质量技术部刘京武旷工的处分通告”，对刘京武作出书面警告、扣罚双倍工资及取消当月绩效工资的处罚。广东和新科技有限公司确认已经扣罚刘京武2012年12月17日工资597.5元及减发其2012年12月绩效工资2000元。刘京武提供“考勤和假期制度（2009）”拟证明其所属销售人员实行不定时工作制无需考勤，要求返还上述扣罚工资。广东和新科技有限公司确认的该制度，该制度于2009年12月3日颁发。
广东和新科技有限公司提供2013年1月4日、5日、14日、15日、16日、18日、21日及22日的员工“考勤明细及统计邮件打印件”共8份，拟证明刘京武的旷工情况。该8份邮件由广东和新科技有限公司的前台送至和新总部，并有备注内容：请外勤、出勤、加班晚归的同事尽快到前台补办登记手续。如本月前仍无补办者将视为旷工处理。考勤结果显示刘京武在2013年1月4日、1月11日、1月15日均没有刷卡考勤记录，在1月17日、18日、21日均没有下班刷卡考勤记录。刘京武认为上述考勤情况是广东和新科技有限公司单方制作，不予确认，且从1月17日与18日下午的考勤看，员工的进出时间、先后顺序全是雷同，明显属于伪证，并主张考勤卡用于出入公司，不作考勤凭证。刘京武确认其所持的考勤卡未交回广东和新科技有限公司，在仲裁时称已经丢失，诉讼中出示了原件。广东和新科技有限公司确认1月18日的考勤记录就是同月17日的考勤记录，
2013年1月23日广东和新科技有限公司发出“关于辞退刘京武的通告”，内容如下：原粤中区域经理助理刘京武因管理能力欠缺，不能胜任公司安排的工作，于2012年12月3日被公司免去区域经理助理一职，调到质量技术部后其工作态度消极、作风散漫，曾两次擅自离岗，严重违反公司考勤制度。鉴于上述原因，公司提出协商解除劳动关系，经多次沟通员工态度强硬、拒不配合，现公司决定，自发文之日起正式辞退该员工。”刘京武于2013年1月22日下午收到上述通知。
刘京武提供车费发票、餐费发票及住宿费发票复印件共5张合计754元，要求广东和新科技有限公司报销。广东和新科技有限公司对该证据真实性不予确认，并认为与本案无关，不同意报销。
刘京武提供社会保险“缴费历史明细”显示2012年6月至2013年1月期间缴纳了失业险，没有2008年2月至2012年5月期间的缴费历史数据。广东和新科技有限公司对该证据的真实性不予确认。
刘京武于2013年1月28日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决广东和新科技有限公司：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金96532.8元；2、支付2013年1月1日至31日工资5200元；3、支付2012年12月因降薪工资标准被克扣的工资2000元及因12月17日旷工被扣款597.5元；4、支付2012年度双薪8500元；5、支付失业赔偿金4160元；6、支付2012年12月未报销费用926元。该会于2013年3月28日作出裁决，裁决：一、广东和新科技有限公司支付刘京武2012年12月工资差额2259.5元、2013年1月1日至2013年1月22日期间的工资差额876.67元；二、驳回刘京武本案其他仲裁请求。刘京武不服该裁决，于2013年4月18日诉至原审法院。
刘京武在原审诉称：2009年4月1日双方签订劳动合同，约定刘京武任广东和新科技有限公司项目经理，不定时工作制，刘京武基本工资5500元／月。入职以来，刘京武工作表现优异，2011年2月加薪为基本工资6500元／月。2011年5月1日被提任为粤中区域经理，仍为不定时工作制，2012年1月刘京武基本工资调整为8500元／月。2012年4月1日双方续订劳动合同，合同期限自2012年4月1日至2015年3月31日，刘京武职位调整为区域经理助理，薪酬待遇、工作制度等不变。自2012年3月起，广东和新科技有限公司内部派系斗争激烈，管理混乱，单粤中区域经理一职就频繁走马换将，在刘京武之后，先后有赵某、宋某、范某等人出任。尽管如此，刘京武仍恪尽职守，无意卷入派系纷争，即使从区域经理调整为区域经理助理，也以大局为重，毫无怨言。然而，广东和新科技有限公司却变本加厉，2012年12月3日，未征得刘京武同意，便免除其区域经理助理一职，将其调入质量技术部，并将其基本工资从8500元降为6500元。之后，广东和新科技有限公司从考勤上刁难刘京武，企图逼其离职。2013年1月22日，广东和新科技有限公司竟以违反考勤制度为由向刘京武发出辞退通知，广东和新科技有限公司存在欠薪、克扣工资、未支付经济赔偿金等违法情形。现提起诉讼，请求判令：1、广东和新科技有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金96532.8元；2、广东和新科技有限公司支付2013年1月工资5200元；3、广东和新科技有限公司支付2012年12月被克扣的工资2000元及被扣款597.5元；4、广东和新科技有限公司支付2012年度双薪8500元；5、广东和新科技有限公司支付失业赔偿金4160元；6、广东和新科技有限公司支付未报销费用926元。
广东和新科技有限公司在原审辩称：一、广东和新科技有限公司辞退刘京武的行为合法，无须支付赔偿金；刘京武在第二次签订劳动合同时职务是区域经理助理，这个职务本身是要协助大区经理，维护好客户的工作，而刘京武没有及时上报、安排员工抢修，导致广州移动、云浮移动传输代维项目因抢修严重超时，被扣分，且云浮项目还受到移动公司的内部通报后果，考虑到刘京武的工作懈怠、响应客户要求迟缓，导致被扣分、通报的严重后果，我方为了挽救项目，给移动公司一个交代，把区域经理、区域经理助理的岗位都调换，其中把刘京武调到质量技术部，当时刘京武没有明确拒绝或发表不同意见，直到仲裁时也没有提出一些要求，在刘京武到质量技术部后，在2012年12月17日没有正当理由旷工一天被公司书面警告被扣发当月绩效工资，并下处分通报，旷工处分作出后，而刘京武还在1月4日、11日、15日、22日共旷工4天，并在1月5日、14日、17日、18日和21日各旷工半天，并在6、8、9、16、17、18、21日迟到，也就是说在2012年12月至2013年1月刘京武都是在懈怠工作，公司就根据考勤和假期管理制度对其作出辞退决定，并要求其回公司办理交接手续，交回员工卡，在仲裁时我方明确要求刘京武提交员工卡，刘京武说丢失了，找不到，今天又拿出来，很显然该员工卡是伪造的，要么就是仲裁时在说谎，综上，刘京武在职期间多次旷工、迟到、擅离岗位、早退，严重违反规章制度，广东和新科技有限公司根据劳动合同法第39条第2款规定作出辞退，因此这个行为不属于违法解除劳动合同，无须向刘京武支付任何的经济赔偿金，退一步讲，假设法院认为是违法解除，刘京武主张的赔偿金也明显存在计算错误，因为刘京武的工龄在广东和新科技有限公司处不满4周年，离职前12个月平均工资是7019.58元，计算得出也就是56156.64元；二、我方已支付刘京武2013年1月工资，这在仲裁庭审中刘京武已确认领取到广东和新科技有限公司支付的1月工资3226.78元，由于刘京武在2013年1月有旷工，并在22日就被辞退，22日以后就不应支付工资，所以最终应扣除16个工作日工资，我方只需5.75工作日工资，而我方在1月份支付的工资已超额支付，不存在拖欠1月份工资的问题；三、关于刘京武诉请3，刘京武调入质量技术部后，在2012年12月17日旷工一天，我方出了通报，给予书面警告，取消绩效工资，所以我方扣款是有理由、依据的；四、关于双薪问题，双方的劳动合同从来没有约定过刘京武存在年终双薪，我方也没有承诺过2012年有双薪的说法，刘京武要求双薪的依据就是在仲裁及法院提交的证据定岗定薪定编规范的通知，而该规范第6条第11款明确写清楚根据企业的效益来决定，并明确列举排除的条件，就是说有连续旷工不发放，但刘京武在2012年有旷工，另外第8条明确写清楚该制度经总经理批准后生效，且不是针对全体员工，那么刘京武在仲裁时仍然说是任区域经理，而刘京武是区域经理助理职位，根本不能适用该规范，没有办法依据该制度主张双薪，所以没有书面约定、没有承诺，规范也不适用刘京武，且刘京武有旷工，因此不可能获得年终双薪；五、关于失业赔偿金，刘京武离职时，我方给刘京武送达辞退通知，也购买失业保险，而刘京武并没有去申请，导致不能领取到失业保险金的原因是刘京武造成的，与广东和新科技有限公司无关；六、关于报销费用的问题，刘京武不是广东和新科技有限公司的业务人员，也不负责联络客户和招待客户，刘京武提供的票据纯粹是个人消费，与公司无关，综上，请求法庭驳回刘京武的全部诉请。
原审法院认为：刘京武、广东和新科技有限公司双方依法订立劳动合同，建立劳动关系，双方的合法权益依法受法律保护。
关于2012年12月广东和新科技有限公司扣发刘京武工资共计2597.5元（2000元＋597.5元），仲裁已经裁决广东和新科技有限公司扣发无据，应予以返还，广东和新科技有限公司没有提起诉讼，视为其同意仲裁裁决，因此广东和新科技有限公司应予以返还刘京武2012年12月扣发的工资2597.5元。
关于双方解除劳动合同的情形。刘京武没有提供证据证实其属于适用不定时工作制的人员，因此应当遵守广东和新科技有限公司制定的考勤规章制度。原广东和新科技有限公司双方订立的最后一次劳动合同约定刘京武的工作岗位为区域经理助理，从广东和新科技有限公司发出的“关于辞退刘京武的通告”中可以得知，广东和新科技有限公司认为刘京武管理能力欠缺，不能胜任公司安排的工作，广东和新科技有限公司于2012年12月3日单方免去刘京武的区域经理助理，调往质量技术部，广东和新科技有限公司主张刘京武存在旷工的行为，时间均发生在这之后，从广东和新科技有限公司提供的考勤记录可以看出，2013年1月17日下午与18日下午的考勤记录完全一致，广东和新科技有限公司亦确认18日下午没有考勤记录，人为将17日下午的考勤记录改成了18日下午的，因此2013年1月18日的考勤记录原审法院不予确认。广东和新科技有限公司于2012年12月3日单方调整刘京武的岗位，免去其职务的理由是刘京武管理能力欠缺，不能胜任公司安排的工作，刘京武对此可能会有抵触情绪，也是人之常情，但是广东和新科技有限公司对刘京武作出免职调岗决定的理由，没有充分证据证实。鉴于本案广东和新科技有限公司制作的考勤记录出现了部分瑕疵，广东和新科技有限公司作出辞退刘京武的来龙去脉、及刘京武也收取了辞退通知等具体情况，且在广东和新科技有限公司发出的“关于辞退刘京武的通告”中提及了公司协商解除劳动关系，原审法院确认双方解除劳动合同的情形，为经广东和新科技有限公司提出双方协商一致解除，因此广东和新科技有限公司应按照刘京武的工作年限，支付相应的经济补偿金给刘京武。刘京武自2012年1月至12月的实发工资总额为84234.92元，刘京武陈述应加上2011年的年终奖及年底双薪，原审法院不予采信，但是原审法院已经认定2012年12月广东和新科技有限公司扣发了刘京武的工资2597.5元，因此工资总额应为86832.42元（84234.92＋2597.5），月平均工资为7236.04元（86832.42÷12个月），广东和新科技有限公司应支付经济补偿金28944.16元（7236.04×4）。
关于2013年1月份工资的请求。关于刘京武的工资构成，广东和新科技有限公司未提供证据证明刘京武的工资构成情况，但承认以短信形式告知刘京武有关的工资情况，而刘京武提供的短信内容与其所提供的“公积金明细”和“银行户口历史交易明细表工资”所显示的工资金额相吻合，因此，原审法院采信刘京武关于其工资为8500元／月的主张。根据广东和新科技有限公司考勤结果，视为刘京武在2013年1月出现不正常考勤5天，广东和新科技有限公司应当支付刘京武2013年1月1日至2013年1月22日期间工资4298.85元（8500元÷21.75天×11天）。现广东和新科技有限公司只支付了3226.78元，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，广东和新科技有限公司应当支付刘京武2013年1月11日至2013年1月22日期间工资差额1072.07元。
关于双薪和报销的请求。刘京武没有证据证明双方有明确约定刘京武享受年底双薪，因此，刘京武所指双薪应属于用人单位给予的奖金，由用人单位根据其经营收益情况自主决定是否发放。刘京武没有证据证明双方有明确约定报销的项目范围等事项，没有证据证明其所申请报销的项目用于工作，广东和新科技有限公司也不同意报销。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，刘京武对年底双薪和报销的请求应当承担举证不能的不利后果。对于刘京武的第四项、第六项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于失业赔偿的请求。虽广东和新科技有限公司辞退刘京武造成刘京武失业，但广东和新科技有限公司已经为刘京武缴纳了失业保险。刘京武应当就其是否享受失业保险，及是否仍处于失业状态以及失业造成的损害承担举证责任。刘京武并未就上述事项进行举证，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，刘京武应当承担举证不能的不利后果。因此，对于刘京武的第五项诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广东和新科技有限公司支付刘京武2012年12月工资差额2597.5元.二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广东和新科技有限公司支付刘京武解除劳动合同经济补偿金28944.16元。三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广东和新科技有限公司支付刘京武2013年1月1日至2013年1月22日期间工资差额1072.07元。四、驳回刘京武其他诉讼请求。一审受理费10元，由广东和新科技有限公司负担。
判后，刘京武、广东和新科技有限公司均不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由分别与其原审诉求或答辩意见一致。
上诉人刘京武上诉请求：一、撤销原判第二、三、四项；二、在查清事实的基础上依法改判；三、更正原审法院认定的事实“但被告已经为缴纳了失业保险”；四、广东和新科技有限公司承担本案的全部诉讼费用。
广东和新科技有限公司答辩称：不同意刘京武的上诉请求。
上诉人广东和新科技有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法驳回刘京武的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由刘京武承担。
刘京武答辩称：不同意广东和新科技有限公司的上诉请求。
原审法院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
原审法院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，原审法院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。原审法院审理期间，刘京武、广东和新科技有限公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故原审法院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘京武、广东和新科技有限公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，原审法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由广东和新科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 丹
审 判 员 邹群慧
代理审判员 王 珺
二〇一四年三月十四日
书 记 员 陈嘉慧
黄笑芬