山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商终字第177号
上诉人（原审原告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司。住所地：江苏省宜兴市环科园茶泉路*号。
法定代表人：张亚义，董事长。
委托代理人：宗伟民，江苏协禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司东营分公司。住所地：东营市东营区银河路**号*幢*单元***室。
负责人：张春峰，经理。
被上诉人（原审被告）：徐州运成建设（集团）有限公司。住所地：江苏省徐州市邳州市青年东路**号。
法定代表人：陈忠，总经理。
委托代理人：赵强，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘鑫，男，汉族。
委托代理人：王萍，山东百祥律师事务所律师。
上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴建安公司）因与被上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司东营分公司（以下简称宜兴建安东营公司）、徐州运成建设（集团）有限公司（以下简称徐州运成公司）、刘鑫追偿权纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宜兴建安公司的委托代理人宗伟民，被上诉人徐州运成公司的委托代理人赵强，被上诉人刘鑫的委托代理人王萍到庭参加诉讼。被上诉人宜兴建安东营公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
宜兴建安公司在原审中诉称，2010年12月，宜兴建安公司与徐州运成公司签订《建筑施工联营协议书》一份，按照协议约定，徐州运成公司经工商登记开办了联营企业宜兴建安东营公司，并委派刘鑫为该公司负责人，负责联营企业的经营活动。2013年5月，李小兵诉至东营市东营区人民法院，称宜兴建安东营公司以他人名义向其借款100万元，借款合同留有刘鑫签名和宜兴建安东营公司印鉴，但无付款依据。诉讼中，刘鑫雇佣的职工耿红建骗取宜兴建安公司信任恶意代理，促使李小兵撤回对宜兴建安东营公司的起诉，将该虚假借款债务转嫁给宜兴建安公司。执行中，东营区人民法院从宜兴建安公司银行账户直接扣划借款本息及诉讼费150万元。根据《建筑施工联营协议书》约定，联营企业宜兴建安东营公司由徐州运成公司实行自主经营、独立核算、自负盈亏，所发生的债权债务及其他费用均由徐州运成公司自行承担。徐州运成公司及宜兴建安东营公司未依约向宜兴建安公司清偿上述债务。诉讼请求：一、判令宜兴建安东营公司、刘鑫立即偿还借款等执行款150万元，赔偿损失185943元，合计1685943元，徐州运成公司承担连带责任；二、本案诉讼费用由宜兴建安东营公司、刘鑫承担。2014年11月10日宜兴建安公司将第一项诉讼请求变更为：判令宜兴建安东营公司、刘鑫立即偿付借款等执行款150万元，赔偿损失356157元，合计1856157元，徐州运成公司承担连带责任。
宜兴建安东营公司在原审中未答辩。
刘鑫在原审中辩称，1、宜兴建安公司将刘鑫诉为被告不适格，刘鑫系宜兴建安公司的工作人员，由宜兴建安公司任命在宜兴建安东营公司任职，刘鑫与经营有关的行为应当是职务行为，由此产生的责任应由宜兴建安公司承担。2、案件所涉及的借款100万元，是宜兴建安公司在广饶县大码头镇西刘桥社区宏伟恒城家园工程（以下简称“恒城家园工程”）中正常经营行为所致，应当由宜兴建安公司承担。3、宜兴建安公司已经从山东宏伟置业有限公司（以下简称宏伟公司）处取得了100万元及违约金532339.6元的债权，宜兴建安公司不应就同一债权重复主张权利。4、宜兴建安公司在诉状中陈述“刘鑫从耿红建处骗取信任作为代理，促使李小兵撤回对宜兴建安东营公司的起诉，把虚假债务转嫁给原告”不符合事实，刘鑫从未采取欺骗行为恶意代理，李小兵是否撤诉与刘鑫无关，宜兴建安公司自行委托了代理人出庭参加诉讼，该案债务属实，确系缴纳了履约保证金，不存在虚假借款转嫁的行为。本案所涉及的借款等执行款系宜兴建安公司正常的经营行为所形成，应由其自行承担相应后果，宜兴建安公司已取得相应的债权，其应向债务人主张权利实现债权。宜兴建安公司对刘鑫的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回对刘鑫的诉讼请求。
徐州运成公司在原审中辩称，一、联营协议不成立，即使成立，该协议名为联营，实为宜兴建安公司许可刘鑫个人挂靠，出卖资质给个人使用并收取管理费，存在挂靠和转包、违法分包的违法行为，违反法律禁止性规定，系无效合同。二、宜兴东营分公司是宜兴建安公司提供全部手续资料于2010年6月9日注册设立，任命刘鑫为分公司负责人，早于联营协议2010年12月10日的签订时间半年，宜兴建安公司一直实际控制分公司，与徐州运成公司无关；三、联营协议并未实际履行；四、法人因债务问题起诉分支机构，从法理上不能成立，其意在规避管辖，应属无效。宜兴建安公司行使追偿权没有事实和法律依据，应依法驳回其诉请。
原审法院审理查明，2010年12月10日，宜兴建安公司（甲方）与徐州运成公司（乙方）签订《建筑施工联营协议书》，协议约定乙方使用甲方企业资质注册成立宜兴建安东营公司，在东营市范围内进行建筑工程投标及建筑工程管理；乙方实行自主经营独立核算，自负盈亏，所发生的债权债务及其他费用均由乙方自行承担；约定从2010年6月结成建筑施工联合体。2010年6月3日，宜兴建安公司在东营市工商局注册设立宜兴建安东营公司，任命刘鑫为负责人，全面负责宜兴建安东营公司经营和人事管理，其直接对宜兴建安公司负责。2011年7月29日，宜兴建安公司与宏伟公司就恒城家园工程签订建筑工程施工合同，约定工程开工时间、安装事宜和宜兴建安公司需向宏伟公司缴纳100万元合同履约金，恒城家园工程的项目经理秦军、薛国平于2011年8月9日向李小兵借款共计100万元用于支付该合同履约金。同日，宏伟公司向宜兴建安东营公司出具收款收据一份。后该建筑工程施工合同未实际履行，2013年5月29日，李小兵起诉至东营区人民法院，要求宜兴建安公司及宜兴建安东营公司偿还借款100万元，并支付利息476583.3元。2013年7月3日，宜兴建安公司与李小兵达成调解协议，于2013年7月4日前偿还李小兵借款及利息共计157万元。2013年9月9日，宜兴建安公司起诉至东营市东营区人民法院，要求宏伟公司返还履约金100万元并支付利息572778元，2014年2月24日，该院判决宏伟公司向宜兴建安公司返还100万元违约保证金，并支付利息532339.6元。
另查明，2013年4月20日，宜兴建安公司收回宜兴建安东营公司的印章。2014年8月14日，宜兴建安公司变更宜兴建安东营公司负责人为张春峰。
原审法院认为，宜兴建安公司与徐州运成公司签订的建筑工程施工联营协议，该协议载告徐州运成公司借用宜兴建安公司企业资质注册东营分公司后以宜兴建安公司名义承建工程，并按年度工程款进账总额为衡量标准缴纳管理费，故以上协议名为联营实为宜兴建安公司出借资质给他人以其名义承揽工程，已违反我国建筑法第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本单位名义承揽工程”的强制性规定，应属无效。宜兴建安公司主张向徐州运成公司追偿借款，其未提交证据证明徐州运成公司实际参与了经营管理；宜兴建安公司向李小兵偿还借款后在本案中主张的追偿款项已由其通过诉讼从宏伟公司取得，宜兴建安公司主张行使追偿权，由宜兴建安东营公司、徐州运成公司、刘鑫承担连带责任，系重复主张权利，无事实和法律依据，对宜兴建安公司主张向徐州运成公司追偿的诉讼请求不予支持。宜兴建安公司主张的利息损失，该项诉讼请求亦不予支持。宜兴建安公司主张宜兴建安东营公司、徐州运成公司、刘鑫支付律师代理费，未提交相关证明，对该项请求不予支持。宜兴建安公司主张向宜兴建安东营公司及刘鑫追偿债务，宜兴建安东营公司系宜兴建安公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由宜兴建安公司承担；刘鑫系宜兴建安公司任命的宜兴建安东营公司负责人，其在经营过程中的行为系职务行为，产生的后果由宜兴建安公司承担，宜兴建安公司的该项诉讼请求不符合法律规定，依法不予支持。宜兴建安东营公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应权利。原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回宜兴市建工建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费21505元，由宜兴市建工建筑安装有限责任公司负担。
宜兴建安公司不服原判，上诉请求撤销原判，依法改判宜兴建安东营公司、刘鑫立即偿付向李小兵借款等执行款150万元，赔偿损失356157元，徐州运城公司对宜兴建安东营公司、刘鑫的上述债务承担连带清偿责任。由宜兴建安东营公司与徐州运成公司、刘鑫负担本案诉讼费。理由：1、上诉人与徐州运成公司的联营协议已实际履行。徐州运成公司在刘鑫的居民身份证复印件上加盖了公司印章，确认了刘鑫是其工作人员的身份，并委派刘鑫与上诉人签订了联营协议。徐州运成公司以上诉人的名义申请登记设立了宜兴建安东营公司，并委派刘鑫负责公司的经营活动，荷塘月色工程即是联营机构宜兴建安东营公司以上诉人名义承接的。2、刘鑫在宜兴建安东营公司的经营行为系代表徐州运成公司的职务行为，徐州运成公司应对刘鑫代理行为产生的后果承担法律责任。3、徐州运成公司实际履行了联营协议，行使了联营机构的经营活动管理权并享受了经营效益，应当承担建设工程的建设成本。4、原审认定上诉人向李小兵偿还借款后在本案中主张的追偿款项已经由其通过诉讼从宏伟公司取得没有事实证据证明。5、原审认定事实错误，导致适用法律错误。
被上诉人徐州运成公司答辩称，上诉人所述不属实，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1、所谓联营协议对被上诉人无法律拘束力更未实际履行。该协议与上诉人自行和宏伟公司签订的恒城家园工程施工合同无关，与秦军、薛国平向李小兵借款100万元并从上诉人账户中支付给宏伟公司无关。2、宜兴建安东营公司是由宜兴建安公司在2010年6月9日办理并提供的全部手续资料，当时由上诉人法定代表人签字盖章任命刘鑫为分公司负责人，并做了特别授权。早于2010年12月10日的联营协议半年之久。并且上诉人一直实际控制分公司和在此期间若干（如荷塘月色等）项目的施工人、签约、结算、工程管理、收取工程款、开具工程发票，对债权债务进行处理，涉案项目的所有事项与被上诉人无关，根本不存在联营之实，其无权行使追偿权。3、联营协议违反禁止性法律规定，系无效合同。该协议名为联营，实际为上诉人出借资质并收取管理费。4、本案所涉100万元债务，上诉人已经起诉宏伟公司并于2014年2月24日获得胜诉，法院判决宏伟公司返还上诉人100万元及利息532339.6元。同一笔债权其无权起诉两次，特别是无权以追偿权的名义起诉答辩人。5、法人因对外合同纠纷起诉自己的分支机构，从法理上不能成立。
被上诉人刘鑫辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、上诉人称“徐州运成公司委派刘鑫为其负责东营分公司的经营活动”的说法与事实不符，宜兴建安东营公司成立于2010年6月3日，同日，上诉人任命刘鑫为宜兴建安东营公司负责人，上诉人授权刘鑫全面负责宜兴建安东营公司的经营及人事管理，直接对上诉人负责。因此，刘鑫所实施的一切与经营有关的行为应当是对上诉人履职的职务行为，行为的后果应当由上诉人承担。一审中刘鑫提交的任命书和任职通知书可以证明以上法律关系和事实。2、上诉人关于“徐州运成公司实际已经依据涉案联营协议行使了联营机构的经营活动管理权并收取了承接建设项目的工程款”的上诉理由与事实不符。本案所涉工程是2011年7月上诉人与宏伟公司签订建筑工程施工合同，合同签订后，宜兴建安东营公司以上诉人的名义缴纳了100万元履约保证金后，由于宏伟公司的法定代表人死亡，导致合同无法履行，双方解除了合同。所以根本不存在收取承接建设工程项目工程款的事实，更不可能存在徐州运成公司收取承接工程项目工程款的事实。3、上诉人关于“原审法院认为上诉人向李小兵偿还借款后在本案中主张的追偿款项已经由其通过诉讼从宏伟公司取得没有事实证据证明”的上诉观点及理由不符合事实。上诉人称的向李小兵借款，即本案所涉及的追偿款本金100万元，实际是上诉人需要向宏伟公司缴纳合同履约保证金100万元。由宜兴建安东营公司作为担保人，秦军、薛国平两人分别各向李小兵借款50万元，当日，秦军、薛国平又将借来的100万元通过宜兴建安东营公司转账并以上诉人的名义交到宏伟公司作为合同的履约保证金，真正的借款人和借款实际使用人是上诉人。后由于施工合同未履行，宏伟公司未及时返还保证金，2013年5月29日，李小兵起诉至东营市东营区人民法院，要求上诉人偿还借款及利息，后双方达成调解协议，上诉人同意偿还李小兵借款及利息共计157万元；2013年9月上诉人以宏伟公司为被告起诉到东营市东营区人民法院，要求宏伟公司返还履约保证金并支付利息，2014年2月24日，该法院判决宏伟公司向上诉人返还100万元保证金及利息532339.6元，即上诉人在本案中主张的追偿款已经通过诉讼取得。
被上诉人宜兴建安东营公司未进行答辩。
二审中双方当事人均未提交新证据。
二审查明，刘鑫在本案庭审中述称，宜兴建安公司任命其为宜兴建安东营公司负责人，并全权负责宜兴建安公司在宜兴建安东营公司的相关业务。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人宜兴建安公司的上诉主张均不能成立。理由如下：1、从上诉人宜兴建安公司与被上诉人徐州运成公司于2010年12月10日签订的《建筑施工联营协议书》的内容分析，该联营协议实质上是宜兴建安公司出借其企业资质给他人承揽工程，违反了法律的禁止性规定，应为无效协议。宜兴建安东营公司成立于2010年6月3日，而宜兴建安公司与徐州运成公司于2010年12月10日签订联营协议，宜兴建安东营公司的成立时间明显早于联营协议的签订时间。宜兴建安公司辩称，宜兴建安东营公司是徐州运成公司为履行联营协议以宜兴建安公司名义成立的联营机构，宜兴建安东营公司成立时的负责人刘鑫系徐州运成公司任命，该抗辩显然与客观实际不符，且刘鑫亦确认其宜兴建安东营公司负责人一职是宜兴建安公司任命；2、刘鑫代徐州运成公司与宜兴建安公司签订联营协议，以及徐州运成公司在刘鑫身份证复印件上加盖公章的行为，仅能证明刘鑫曾代理徐州运成公司签订该协议，并不能证明刘鑫宜兴建安东营公司负责人一职是徐州运成公司任命，亦不能证明刘鑫在宜兴建安东营公司的行为系代表徐州运成公司的行为；3、宜兴建安公司认可其在东营市东营区人民法院（2013）东民初字第1579号民事案件中提供过相关诉讼手续，该案件中的《授权委托书》上加盖有宜兴建安公司的公章，根据代理权限，受委托人耿红建有权代理宜兴建安公司就案件作出调解，同意向李小兵偿还借款。宜兴建安公司关于对上述案件不知情从未委托耿红建参与诉讼的主张本院不予采信；东营市东营区人民法院（2013）东民初字第1558号民事案件已判决宏伟公司向宜兴建安公司返还履约金100万元并支付利息，宜兴建安公司已就涉案款项得到清偿，不应再重复向宜兴建安东营公司、徐州运成公司及刘鑫追偿。4、根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故宜兴建安东营公司的行为后果应由宜兴建安公司承担。综上，不论联营协议是否实际履行，因宜兴建安公司的证据不足以证明宜兴建安东营公司是由徐州运成公司设立并实际控制，且宜兴建安公司向李小兵偿还借款后在本案中主张的追偿款项已由其通过诉讼从宏伟公司取得，不应重复主张权利。故宜兴建安公司要求宜兴建安东营公司、刘鑫偿付执行款并赔偿损失并由徐州运成公司对上述债务承担连带责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
宜兴建安东营公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21505元，由上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 李万海
代理审判员 郭 娜
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 于 燕