广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民二终字第172号上诉人（一审被告）吴振章。委托代理人潘洪章。委托代理人潘旦龙。被上诉人（一审原告）广西安陆化工有限公司，住所地广西贵港市xx区xx坡。法定代表人叶维亮。委托代理人黄宏勇。上诉人吴振章因与被上诉人广西安陆化工有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2015）南民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日受理后，依法组成由审判员刘丽担任审判长，审判员黄钰雄与代理审判员黄缓健参加的合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。书记员梁明燕担任法庭记录。上诉人吴振章及其委托代理人潘洪章、潘旦龙，被上诉人广西安陆化工有限公司的委托代理人黄宏勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，吴振章于2013年4月1日到广西安陆化工有限公司保安岗位工作，双方未签订书面劳动合同。广西安陆化工有限公司为吴振章办理2013年5月至2014年8月的职工医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险手续，但养老保险未办理。吴振章因患病无法胜任工作，广西安陆化工有限公司安排吴振章从2014年1月10日开始放假休息六个月，期间每月向吴振章支付650元生活补助。2014年7月、8月，吴振章未回广西安陆化工有限公司上班。吴振章于2014年9月16日开始回广西安陆化工有限公司上班。2014年10月17日，广西安陆化工有限公司以吴振章患病不适宜工作为由，于2014年10月16日书面通知吴振章，双方于2014年10月17日起解除劳动合同。吴振章从2014年10月27日起不再到广西安陆化工有限公司上班。吴振章认为广西安陆化工有限公司解除劳动合同违法，于2014年11月21日向贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决广西安陆化工有限公司：1、补缴吴振章2006年10月至2014年10月的养老保险费，补缴2013年1月至2014年10月的医疗、失业保险费；2、支付吴振章2014年3月至9月未足额支付部分的工资2852元；3、支付吴振章8个月工资的经济补偿金8160元；4、支付违法解除劳动合同的赔偿金16320元；5、按双方签订的保密协议，一次性支付吴振章保密费1200元。该仲裁委于2014年12月19日作出港南劳人仲字（2014）第561号仲裁裁决，裁决：1、广西安陆化工有限公司补缴吴振章2006年10月至2014年10月的养老保险费，补缴2014年9月至10月的职工基本医疗保险费和失业保险费；2、支付吴振章2014年2月至6月未足额发放部分工资930元；3、支付因未提前三十日以书面形式通知吴振章就解除劳动合同的额外工资928.30元；4、支付吴振章解除劳动合同的经济补偿金8360元；5、一次性支付吴振章竞业限制补偿费1200元。广西安陆化工有限公司不服该裁决，诉至一审法院，提出上述诉请。庭审中，吴振章表示对仲裁裁决无异议。另查明，广西贵港东荣化工有限公司是成立于2003年1月21日的有限责任公司，法定代表人是黄伟健，至今未注销。广西安陆化工有限公司是成立于2012年4月23日的有限责任公司，与广西贵港东荣化工有限公司是两家独立的企业法人。广西安陆化工有限公司向吴振章支付2013年11月至2014年10月的应发工资（包含每月保密费50元）分别为1553.87元、1560.06元、1078.89元、674.24元、650元、650元、650元、650元、0元、0元、928.30元、1107.58元。《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发（2013）12号）规定：从2013年2月开始，贵港市职工最低工资标准为1045元／月。一审法院认为，广西安陆化工有限公司与广西贵港东荣化工有限公司是两家独立的企业法人，吴振章主张广西安陆化工有限公司是由广西贵港东荣化工有限公司在原址上更名，与查明的事实不符，不予确认。因此吴振章在广西安陆化工有限公司公司工作的时间为2013年4月1日起至2014年10月26日止。关于未足额发放工资问题。吴振章在广西安陆化工有限公司保安岗位工作，受雇于广西安陆化工有限公司，吴振章是广西安陆化工有限公司的员工，双方已建立事实劳动关系。根据《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第59条、《劳动部关于发布﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》（劳部发（1994）479号）第三条的规定，广西安陆化工有限公司因吴振章患病给予其六个月的医疗期符合法律、法规规定，但其支付给吴振章医疗期间的工资不能低于当地最低工资标准的80%，即不能低于836元（1045元×80%），而广西安陆化工有限公司仅支付吴振章医疗期内2014年3月-6月的工资均为650元，因此，广西安陆化工有限公司应补足工资差额为（836元-650元）×4个月＝744元。因2014年7月、8月非吴振章医疗期，且吴振章亦未在岗上班，故广西安陆化工有限公司未支付该两个月的工资，未违反法律、法规规定。吴振章于2014年9月16日开始回广西安陆化工有限公司上班，广西安陆化工有限公司已按工作天数支付该月的工资928.30元，因此，吴振章主张广西安陆化工有限公司未足额支付该月工资，无事实依据，不予采信。关于广西安陆化工有限公司未提前30天书面通知吴振章解除劳动合同的问题。广西安陆化工有限公司认为吴振章患病不适宜工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，提前30天书面通知吴振章本人或额外支付吴振章一个月工资后，可以解除劳动合同，但广西安陆化工有限公司未履行提前告知义务，应额外支付吴振章一个月工资，而吴振章申请仲裁时并未提出该项请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的精神，当事人起诉事项需经仲裁前置。因此，广西安陆化工有限公司主张不应支付一个月的额外工资928.30元，予以支持。关于经济补偿金、赔偿金问题。吴振章在广西安陆化工有限公司处工作已满一年六个月，未满两年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，广西安陆化工有限公司应按2个月工资标准向吴振章支付经济补偿。吴振章的月工资为2013年11月至2014年10月共12个月的平均工资，经核算低于贵港市最低工资标准1045元，应按照贵港市最低工资标准1045元计算。因此，广西安陆化工有限公司应支付的经济补偿为2090元（1045元×2个月）。广西安陆化工有限公司并非是在吴振章医疗期内解除劳动合同，因此，广西安陆化工有限公司主张无需向吴振章支付赔偿金，理由充分，予以支持。关于竞业限制补偿费问题。吴振章提供的《工作保密协议》是其与广西贵港东荣化工有限公司签订，而非与广西安陆化工有限公司签订。虽然广西安陆化工有限公司每月支付吴振章保密费50元，但吴振章未提供证据证实双方约定解除劳动合同后广西安陆化工有限公司应支付竞业限制补偿费1200元，因此，广西安陆化工有限公司主张无需支付吴振章竞业限制补偿费1200元，理由充分，予以支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决：一、原告广西安陆化工有限公司向被告吴振章支付2014年3至6月工资差额744元；二、原告广西安陆化工有限公司向被告吴振章支付经济赔偿金2090元。本案受理费5元（广西安陆化工有限公司已预交），由原告广西安陆化工有限公司负担。上诉人吴振章不服上述判决，上诉称，一、一审认定广西贵港东荣化工有限公司与被上诉人是两个独立的企业法人与事实不符。事实上，自2006年10月至2014年10月16日，上诉人工作的场所、工作机械、班组管理人员一直未改变。二、一审认定上诉人在劳动仲裁时没有提出要求被上诉人支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金错误，事实上，上诉人在劳动仲裁中已提出该项请求，且劳动仲裁裁决书亦支持了上诉人的该项请求。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，请求撤销一审判决，改判被上诉人：1、支付上诉人2014年1月至6月未足额发放部分工资1741.76元；2、支付因未提前三十日以书面形式通知上诉人解除劳动合同的额外工资928.30元；3、支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金8360元；4、支付上诉人竞业限制补偿费1200元；5、支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金16320元。上诉人为证实其陈述事实，提供了个人参加社会保险证明表、证人肖某证言、劳动合同书等证据证实。被上诉人广西安陆化工有限公司辩称，一、上诉人增加的诉讼请求已经超过了法定期限，不同意增加。二、上诉人提供的证据在一审就可以提交，但其在一审没有提供，这些证据不属于新证据，不应采纳。三、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回上诉人的上诉请求。本院认为，上诉人在二审提供的证据个人参加社会保险证明表、证人肖某证言、劳动合同书虽然不属于新证据，但该证据与案件基本事实有关的，应当采纳。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，广西安陆化工有限公司是在广西贵港东荣化工有限公司的原址上设立，使用广西贵港东荣化工有限公司的厂房、机械设备，也接收了广西贵港东荣化工有限公司的大部分员工，广西安陆化工有限公司成立后与其接收的部分广西贵港东荣化工有限公司的员工签订劳动合同，约定“承接在东荣化工有限公司任职期间的工龄，并享受同等的劳动报酬、保险福利待遇”。广西贵港东荣化工有限公司为上诉人缴纳社会保险的期间为：职工医疗保险自2008年1月至2013年4月、工伤保险及生育保险均自2007年1月至2013年4月、失业保险自2010年8月至2013年3月，之后的社会保险由广西安陆化工有限公司续缴到2014年8月。上诉人与广西贵港东荣化工有限公司于2011年1月11日签订了《工作保密协议》，约定上诉人无论何种原因离开广西贵港东荣化工有限公司，该公司一次性支付上诉人竞业限制补偿费1200元。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人在广西贵港东荣化工有限公司是工作年限应否计算为广西安陆化工有限公司的工作年限；二、上诉人请求被上诉人支付2014年1月至6月未足额发放部分工资1741.76元应否支持；三、上诉人请求被上诉人支付因未提前三十日以书面形式通知上诉人解除劳动合同的额外工资928.30元应否支持；四、上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金8360元应否支持；五、上诉人请求被上诉人支付竞业限制补偿费1200元应否支持；六、上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金16320元应否支持。对此，本院综合评判如下：一、关于工作年限，广西贵港东荣化工有限公司与广西安陆化工有限公司从工商登记情况看属于两个独立的法人，但被上诉人是在广西贵港东荣化工有限公司的原址设立，其厂房、设备等均与原公司无异，且被上诉人接收了包含上诉人在内的原公司的大部分职工，与接收的职工明确约定了“承接在东荣化工有限公司任职期间的工龄，并享受同等的劳动报酬、保险福利待遇”。另外根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，广西贵港东荣化工有限公司未支付经济补偿给上诉人，上诉人在该公司的工作年限应当合并计算为被上诉人的工作年限。上诉人自2006年10月1日起在广西贵港东荣化工有限公司工作，有证人肖兴恒证实。上诉人提供的证据《个人参加社会保险证明表》证实2007年1月至2014年8月上诉人的社保由广西贵港东荣化工有限公司及被上诉人连续缴纳。2014年10月16日，被上诉人书面通知上诉人从2014年10月17日起解除劳动合同，因此本院认定上诉人的工作时间为自2006年10月1日起至2014年10月17日止。上诉人称其在被上诉人处工作到2014年10月26日，但没有提供证据证实，本院依法不予采信。一审法院认定上诉人在被上诉人处的工作时间自2013年4月起至2014年10月26日止，显属错误，予以纠正。二、关于未足额支付工资，上诉人申请劳动仲裁时请求支付2014年3月至9月未足额支付的工资，经仲裁后亦未提起诉讼，现上诉请求变更为支付2014年1月至6月未足额支付的工资，对于变更部分的上诉请求本院不予处理。一审法院对上诉人2014年3月至9月工资差额的处理正确，本院予以维持。三、关于额外工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……”的规定，被上诉人未提前30天通知上诉人解除劳动合同，应当向上诉人支付一个月的额外工资。上诉人2014年9月份的工资为928.3元，被上诉人应当支付额外工资928.3元给上诉人。一审法院认为上诉人在申请劳动仲裁时未提出该项请求，因此认定被上诉人不需支付该额外工资。本院认为，上诉人的该项请求已经劳动仲裁委员会作出裁决，并且该请求符合法律的规定，应当予以支持，一审法院不予支持不当，予以纠正。四、关于解除劳动合同的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，上诉人工作时间自2006年10月1日起至2014年10月17日止，被上诉人应按8个月的工资标准向上诉人支付经济补偿。因上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资低于贵港市最低工资标准1045元，应以最低工资标准1045元计算。因此，被上诉人应支付给上诉人的经济补偿为8360元（1045元×8）。五、竞业限制补偿费，上诉人与广西贵港东荣化工有限公司签订了《工作保密协议》，约定上诉人无论何种原因离开广西贵港东荣化工有限公司，其一次性支付上诉人竞业限制补偿费。根据被上诉人与其接收的广西贵港东荣化工有限公司员工签订的劳动合同约定“承接在东荣化工有限公司任职期间的工龄，并享受同等的劳动报酬、保险福利待遇”，该《工作保密协议》对被上诉人亦有约束力，且上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人亦实际每月向上诉人支付了竞业限制补偿费50元，因此被上诉人应当向上诉人支付竞业限制补偿费1200元。六、关于违法解除劳动合同的赔偿金，被上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项解除与上诉人的劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形，故上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实部分不清，导致判决结果部分错误，予以纠正。上诉人请求被上诉人支付经济补偿金、额外工资、竞业限制补偿费的上诉请求符合法律的规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持贵港市港南区人民法院（2015）南民初字第263号民事判决第一项；二、变更贵港市港南区人民法院（2015）南民初字第263号民事判决第二项为：被上诉人广西安陆化工有限公司向上诉人吴振章支付经济补偿金8360元；三、被上诉人广西安陆化工有限公司向上诉人吴振章支付额外工资928.3元；四、被上诉人广西安陆化工有限公司向上诉人吴振章支付一次性竞业限制补偿费1200元。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人广西安陆化工有限公司负担。上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向贵港市港南区人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长刘丽审判员黄钰雄代理审判员黄缓健二〇一五年七月三日书记员梁明燕