江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终1085号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨圣奎。
委托诉讼代理人：薛志娟、王琳，江苏薛志娟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）仇恒财。
委托诉讼代理人：赵其勇，射阳县海通法律服务所法律工作者。
上诉人杨圣奎因与被上诉人仇恒财建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2014）射黄民初字第00335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
杨圣奎上诉请求：1.依法改判被上诉人仇恒财修缮未达到合同约定的标准楼房三层及三层以上部分，或改判仇恒财支付相应修缮费用；2.依法改判仇恒财承担违约金12万元；3.一、二审诉讼费用和鉴定费用由仇恒财负担。
事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。①双方就混凝土的标准约定非常清楚，±0以上全部为商品混凝土，并达到C30标准，而仇恒财使用的混凝土经检测达不到合同约定标准，质量不合格，无需鉴定即应认定仇恒财施工的工程为不合格工程。对此不合格的工程唯一的解决方式是拆除重建。因此原审法院判决认为三层以上是否存在质量问题、修缮方式以及价格需要通过鉴定是多余的；②原审法院认定杨圣奎承担举证不能的后果明显错误。原审明确鉴定事项并明确由仇恒财预缴鉴定费用，而其未缴纳，致鉴定不能，仇恒财应承担举证不能的法律后果，而不应认定杨圣奎举证不能。③原审判决杨圣奎支付工程款，适用法律错误。房屋一至四层是个整体，三层及以上并未达到约定标准存在严重的质量问题，原审判决支付一、二层工程款与最高人民法院相关司法解释精神相悖；④原审庭审中，仇恒财已承认看工地工资7500元、芦苇款和桁条款3400元以及少装两副门的价款4600元，在工程款中扣减，但原审判决未扣属于漏判。⑤原审判决对诉讼费和鉴定费分摊不公，诉讼费应由败诉方承担，而原审仅支持仇恒财部分诉讼请求，却判决杨圣奎承担3000元诉讼费；经过鉴定仇恒财施工的工程混凝土不符合约定标准，鉴定费应全部由仇恒财承担。
仇恒财答辩称，1.一审法院判决总体上是正确的。房屋一、二层没有质量问题，杨圣奎实际在三年前就接受了房屋并搬入居住，如果有质量问题，那么就不应该接受并入住。其中一层杨圣奎出租已经拿到12万元房租。2.对于三、四层杨圣奎提出的质量问题并不存在。杨圣奎认为有质量问题应按规定承担举证责任并缴纳鉴定费用。3.本案是无效合同，杨圣奎提出违约金没有法律依据,也不存在要求拆除或维修的情况。4.原审法院不存在漏判、误判情况，相反，杨圣奎已经认可各个项目的面积和价格，一审法院该判而没有判决支持。5.关于鉴定费，一审法院应该全额由杨圣奎承担，因为杨圣奎申请鉴定质量以及修复费用，与本案无关。综上，杨圣奎的请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
仇恒财向一审法院起诉请求：请求杨圣奎支付其施工建设的一至四层房屋差欠的工程款合计337178元；诉讼中，仇恒财变更诉讼请求为,支付房屋一、二层差欠的工程款170870.4元。
杨圣奎反诉请求：依法判令仇恒财承担本案房屋三层及以上部分拆除并重建的费用暂定100000元，违约金120000元，并承担反诉费用1300元、鉴定费20000元，合计241300元。
一审法院认定事实：2013年6月18日，仇恒财（乙方）与杨圣奎（甲方）签订一份建房协议书，约定,承包形式：包工包料，含水电。承包范围：房屋标准要按图施工，前檐南北三面按村建效果图施工，后檐为1：1：6粉刷外加防水涂料，内墙1：1：6水泥砂浆粉刷，粉刷梁柱部位要贴网片，地坪底层10公分碎砖8公分砼毛面，其余地坪为毛坯，底层空框，二、三层按图施工，水、电不含洁具、线，水路出墙1.5m，电路出墙到火表（如遇暗沟甲方自理）。质量要求：基础以上部分采用混凝土C30标准。瓦用玻璃、基础为C25（钢筋笼每层扎好后必须得到甲方认可才可立模），±0上柱用C30，全部用商品混凝土。质量要求标准为合格工程。工期：从2013年6月18日至2013年11月18日结束，特殊自然灾害除外。付款方式：到±0付总价的10%，一层结束再付总价的15%，二层结束时再付总价的25%，封顶结束付总价的47%，余款除留3%的保质金（一年内结清）外在工程结束后一个月内全部结清，如不结清账目乙方有权不交付甲方房屋。总面积1656平方米，每平方米为960.00元”。协议的房屋为杨圣奎与蔡登超、王建祥合建，杨圣奎房屋面积为568.6平方米（房屋的一层面积为162.38平方米，二层面积为203.11平方米，合计365.49平方米），按每平方米960元计算，合计545856元。另有协议外增建分项，即面积42.6平方米的局部第四层、地坪、挡堵墙、一层窗户玻璃，双方对第四层楼梯踏步工资及材料款、地坪面积及价款、挡堵墙材料款、外墙涂料价款及增加一层玻璃的面积、价款存有争议。庭审中，仇恒财陈述，协议外增加工程中争议部分以杨圣奎认可的为准，即局部第四层面积42.6平方米，每平方米400元；局部第四层楼梯踏步工资及建造材料不再单独支付任何费用；关于地坪，北边地坪面积大概140平方米，系仇恒财口头承诺免费浇筑，西北的地坪在合同约定的范围内，每平方米35元；挡堵墙所用的仇恒财的建筑材料，钢筋是工地上捡的，不支付费用，水泥用了20包，每包12元，沙子和石子合计不超过500元；外墙涂料是双方约定，没有差价；增加的一层玻璃面积92.5平方米，每平方米50元计算。协议内、外建房工程款合计568261元，杨圣奎已向仇恒财合计支付270000元，尚结欠298261元。
庭审中，杨圣奎反诉仇恒财所建的房屋有质量问题，即涉案房屋三层及以上所用的混凝土强度达不到双方约定的C30标准，要求仇恒财赔偿涉案房屋三层及以上部分拆除重建的费用与违约责任。根据杨圣奎的申请，原审法院依法委托苏州市建设工程质量检测中心有限公司对涉案房屋三层柱、屋面梁的混凝土强度是否达到C30标准进行鉴定，该检测中心于2015年1月12日作出检测鉴定报告，结论为“所检构建A（柱）的现龄期混凝土抗压强度推定值大于30MPa，所检构件1（柱）、构件2（梁）、构件B（柱）的现龄期混凝土抗压强度推定值小于30MPa。
另查明，仇恒财自认不具备承建农村三层及以上自建房屋的相应建筑资质，也不具备村镇建筑工匠资格证书。
一审法院认为：本案争议焦点为，仇恒财要求支付一、二层工程款170870.40元有无依据。反诉部分的争议焦点为：一、案涉房屋三层及以上是否有质量问题；二、杨圣奎要求仇恒财对三层以上部分拆除重建有无依据。
一审院认为：仇恒财为杨圣奎建房，双方签订了建房协议书，涉案房屋为农村自建的三层带局部四层的楼房，承建该房屋须具备相应的从业资质，仇恒财既不具备建筑施工资质，也没有取得村镇建筑工匠资格证书，故其与杨圣奎签订的建房协议书违反我国法律、行政法规的强制性规定，为无效协议。
（一）关于案涉房屋三层及以上部分有无质量问题，如有质量问题，具体的修复方式及相应费用认定。该部分房屋建筑经委托鉴定，确未达到双方协议约定的质量要求即混凝土C30标准，且实际有明显渗漏现象。对三层及以上房屋的混凝土不符合约定与现有的渗漏问题是否存在影响正常居住与使用的质量问题以及具体的修复方式，需经有资质的鉴定机构进行鉴定。庭审中，杨圣奎抗辩并反诉该部分房屋质量不合格，并要求拆除重建，但经多次释明其坚持对上述事项不申请鉴定，致使对该部分争议事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。杨圣奎现有证据不足以证明对案涉房屋存在的三层及以上混凝土未达到C30标准、渗漏现象导致的质量问题，需采取修缮或者拆除重建的修复方式及具体的修复费用，故杨圣奎辩解案涉房屋三层及以上有质量问题而不支付欠付工程款，且据此要求仇恒财拆除重建并承担相应费用的反诉主张，因举证不足，不予支持；因该部分房屋的具体质量问题及修复方式不能通过鉴定结论予以认定，违约金无法认定，且杨圣奎主张违约金120000元证据不足，本案中暂不支持。对三层及以上房屋的工程款，仇恒财在本案中已放弃主张，暂不予理涉。
（二）关于案涉房屋一、二层的工程款问题。因仇恒财不具有相应的建房资质，双方签订的建房协议无效，但仇恒财已实际完成了建房工程，杨圣奎也已按照协议约定的计价方式实际支付了270000元工程款，且杨圣奎在庭审中亦认可达到约定质量要求的协议内面积的工程款按960元/平米计算，故双方对建房工程款的协议约定应予认定。现仇恒财已变更诉讼请求，本案中仅要求杨圣奎支付一、二层房屋及无争议后增分项欠付的工程款，杨圣奎对一、二层房屋质量未提出异议且已实际使用，故对仇恒财的该诉讼请求应予支持。一、二层房屋面积为365.49平方米，每平方米960元，合计工程款350870.40元，杨圣奎已支付270000元，仍需支付80870.40元。杨圣奎辩解三层及以上房屋有质量问题，且据此不支付一、二层房屋的剩余工程款及与质量问题无关的后增挡堵墙的部分材料款、玻璃费用，无事实及法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十七条、第二百八十六条，最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，一审判决：一、被告（反诉原告）杨圣奎于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告（反诉被告）仇恒财支付工程价款80870.40元。二、驳回原告（反诉被告）仇恒财的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）杨圣奎的反诉请求。本诉案件受理费6357元，由原告仇恒财负担3357元，由被告杨圣奎负担3000元。反诉中，案件受理费1150元，鉴定费20000元，合计21150元，由反诉原告杨圣奎负担11150元，由反诉被告仇恒财负担10000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决查明的事实相同，对原审判决查明的事实本院予以确认。
二审审理中，杨圣奎对三层及以上房屋是否需采取拆除重建或修缮修复及具体费用不申请鉴定。本院依照职权委托盐城市建设工程质量检测中心有限公司对仇恒财所施工建设的房屋因三层柱、屋面梁的混凝土强度未达到C30标准是否存在安全问题进行司法鉴定，因涉案双方未能提供设计图纸和施工资料，致鉴定不能。
本案的争议焦点为：一、杨圣奎是否应当向仇恒财支付差欠的一、二层工程款以及支付的数额；二、对于混凝土强度未达到约定C30标准的三层及三层以上部分，杨圣奎主张拆除重建或由施工人修缮修复、支付相应修缮费用是否有事实和法律依据？
本院认为，杨圣奎将三层带局部四层的楼房发包给不具有建筑施工资质和村镇建筑工匠资格证书仇恒财承包建设，双方签订的建房协议违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。
依照法律规定，建设工程施工合同无效，承包人已经完成了施工义务，工程并经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。本案中，承包人仇恒财完成了工程建设，工程亦已交付发包人使用，发包人杨圣奎已经接受使用，应认定仇恒财已经履行合同义务。仇恒财在原审中主张一、二层工程价款依法应予支持。关于第一个争议焦点，杨圣奎是否应当向仇恒财支付差欠的一、二层工程款以及支付的数额问题。依照法律规定，发包人接受使用建设工程后，又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任。本案中，经查，1.双方在合同中虽约定质量要求标准为合格工程，但没有约定验收方式。本案的建筑为民用住宅，发包人接受和使用了房屋可以视为无质量异议。2.杨圣奎在原审庭审中称，在施工过程中，已经发现混凝土的施工质量问题，并要求停工，而后经调解，仇恒财表示不会再发生质量问题，又同意仇恒财继续施工，结合合同中“钢筋笼每层扎好后必须得到甲方（杨圣奎）认可才可立模”以及“甲方必须每道工序结束后一天内验收签字”的约定，表明对于混凝土的施工质量问题在施工过程中双方已经协商处理。如未予处理杨圣奎不同意继续施工，仇恒财则无法继续施工完成工程建设。3.杨圣奎在施工期间因混凝土的施工质量问题与仇恒财已发生争议，而施工结束后交付房屋时，杨圣奎并未对质量提出异议并接受使用了房屋。杨圣奎称仅接受一、二层，三层及以上未使用，但三层及以上亦属于其接受和控制的范围，是否实际使用不影响整体交付、整体接受房屋事实的认定。4.案涉房屋为三层局部四层民用楼房，经司法鉴定三层及以上部分确实存在混凝土强度未达到C30，可以认定仇恒财施工的房屋三层及以上部分混凝土强度不符合约定标准，由于没有设计图纸，专业机构亦不能确定现有混凝土强度指标是否达到建筑设计标准和国家行业规范标准，就房屋的整体而言，认定该工程存在主体结构质量问题证据不足。5.杨圣奎一方面称房屋一至四层是一个存在质量问题的整体，不可拆分，不应支付一至二层的工程款，而另一方面在明知混凝土存在问题的情况下不作进一步的验收和提出质量异议，而是接受交付，其述称意见与接受交付行为自相矛盾，且未能向法庭作出合理解释。综上，杨圣奎关于房屋一至四层是一个整体，三层及以上存在混凝土强度不符合约定及质量问题，一至二层工程款不应支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一二层工程款支付的数额问题，杨圣奎上诉称，仇恒财已承认欠杨圣奎看工地工资7500元、芦苇款和桁条款3400元以及少装两副门的价款4600元在工程款中扣减，原审漏判。经查，原审法院在2014年7月25日开庭审理中，杨圣奎提出看工地工资、芦苇款和桁条款以及少装两副门的价款要求在工程款中扣减，仇恒财表示“同意扣减”，故杨圣奎要求在工程价款中扣减15518元的上诉理由成立，原审判决的款项中未扣除仇恒财同意扣减的15518元不当，本院予以纠正。
关于本案第二个争议焦点，双方签订的建设工程施工合同虽因仇恒财无施工资质认定为无效，但合同内容为当事人的真实意思表示，双方的权利义务可参照合同约定和按照合同法的相关规定确定和调整。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期间内无偿修理或者返工，改建。关于杨圣奎提出的三层以上部分的混凝土强度不符合合同约定的问题，杨圣奎在原审中反诉主张为仇恒财承担本案房屋三层及以上部分拆除并重建的费用暂定100000元，并承担反诉费用1300元、违约金120000元等。1.原审审理中，经委托鉴定，三层柱、屋面梁的混凝土强度经过抽样检测，部分达不到合同约定的C30标准，该事实应予认定。2.承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任。鉴于梁柱属于主体结构工程范围，混凝土强度不符合约定是否导致房屋的安全问题，是否需要拆除重建，应当由专业机构提供意见。本院依职权委托专业鉴定机构进行鉴定，但因双方未能提供房屋的设计图纸和施工资料而致鉴定不能。故杨圣奎称，对于三层以上的部分需拆除重建以及重建费用100000元没有专业机构的鉴定结论和法律依据。原审判决驳回杨圣奎上述反诉请求是正确的。3.建设工程施工合同为双务有偿合同，权利义务应遵守公平和对等原则。仇恒财作为承包人有建设符合约定标准工程的义务，并有获得工程款的权利；杨圣奎作为发包人有支付工程价款的义务，对于不符合约定的工程和工程质量问题有要求施工人在合理期间内无偿修理或者返工、改建的权利。对于房屋三层及以上部分混凝土不符合约定及渗漏的质量问题，应根据合同法的规定，并参照双方预留质保金的约定和房屋建设工程质量保修办法，各自履行义务。4.因双方所签的建设工程施工合同为无效合同，故杨圣奎主张违约金120000元没有事实和法律依据，本院不予支持。另原审判决根据鉴定意见和诉讼收费办法，确定由双方分别负担本反诉案件受理费和部分鉴定费，不违反法律规定。
综上所述，上诉人杨圣奎关于工地工资、芦苇款和桁条款以及少装两副门的价款要求扣减的上诉理由成立，本院予以支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，证据确实，判决不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省射阳县人民法院（2014）射黄民初字第00335号民事判决；
二、上诉人杨圣奎于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人仇恒财工程价款65352.24元。
三、驳回原审原告仇恒财的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告杨圣奎的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6357元，由仇恒财负担3700元，由杨圣奎负担2657元；反诉案件受理费1150元，鉴定费20000元，合计21150元，由杨圣奎负担11150元，由仇恒财负担10000元。二审案件受理费6357元，由杨圣奎负担5707元;仇恒财负担650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴珊珊
代理审判员 王 珩
代理审判员 胡廷霞
二〇一六年十月十二日
书 记 员 程 菲