浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1729号
上诉人（原审原告）：浦江县房地产管理处。住所地：浙江省浦江县月泉东路**号。
法定代表人：张必成，主任。
委托代理人：胡小平，浙江天震律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浦江县万好利房介所（普通合伙）。住所地：浙江省浦江县中山北路金狮湖入口处*****号。
合伙事务执行人：周利青。
委托代理人：席志江，浙江文达律师事务所律师。
上诉人浦江县房地产管理处（以下简称房管处）与上诉人浦江县万好利房介所（以下简称房介所）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2015）金浦民初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告房管处诉称：2013年11月18日，被告与原告签订了营业房租赁协议，被告租用了原告浦江县中山北路金狮湖入口处23号1间房屋用于开办房介所，约定租期自2013年11月28日至2016年11月27日止，年租金50000元。第一年租金于签订合同时交清，第二年、第三年房租分别在当年的10月27日前交清，逾期交纳的加收月租金每日百分之一的滞纳金。2014年11月6日，被告向浦江县人民法院起诉，请求解除与原告的租赁合同，浦江县人民法院（2014）金浦民初字第932号民事判决书判决解除双方租赁协议，同时认定被告解除合同系违约，应承担违约责任。由于被告违约，原告两次组织重新拍卖房屋租赁使用权而流拍，至今被告退出的房屋无人租用，致该租赁房屋一直闲置。因被告的违约行为给原告造成合同期内的直接经济损失100000元，尚有重新招投标相关费用损失。现为维护原告的合法权益，特根据《合同法》的相关规定依法起诉，请求支持原告的诉请。原告提出诉讼请求：1、要被告赔偿其违约解除租赁协议给原告造成的两年租金损失94723元；2、要被告交纳2014年11月28日至合同解除日2015年1月6日期间的房屋租金5277元；3、要被告支付自2014年10月28日至2015年6月27日期间的逾期滞纳金12648元，之后滞纳金按月租金每日百分之一支付到付清日止；4、因被告违约，履行保证金2000元不再退还；5、由被告承担本案的诉讼费。以上总计112648元。
原审被告房介所辩称：1、房管处的诉请不应得到支持，因为租赁合同是无效的，原告向被告主张诉求的前提条件为原告对涉案出租房屋拥有所有权证。原告出租房屋时存在欺诈，应该予以驳回。2、即使合同有效，房管处也没有采取合理的措施来阻止损失扩大，所以房管处的损失并没有像诉请中所说的那么大。即使合同有效也只能计算违约金，而不能计算其他损失。3、房管处对租金的计算数字不正确。按照被告的计算应该整年的租金除以365天。4、关于滞纳金，被告解除合同是在2014年11月16日的时候提出的，这个时间不能计算，如果计算属于重复计算。5、因为合同无效，所以履约保证金应该退还。请求驳回原告房管处的诉讼请求。
原审法院审理查明：2013年11月8日，经公开招租，房介所（乙方）与房管处（甲方）达成营业房屋租赁协议，甲方将坐落于浦江县中山北路金狮湖入口处23号1间一层房屋，建筑面积25.32平方米，租赁给乙方使用，约定：租期三年，自2013年11月28日至2016年11月27日止，年租金人民币50000元，第二年租金于2014年10月27日前支付，第三年租金于2015年10月27日前交清。如到期不按时缴清房租的，甲方有权终止合同，无偿收回房屋，每逾期一日加收月租金百分之一的滞纳金。合同同时约定房介所须向房管处缴纳保证金2000元，租赁期间无违约事项，期满后退还（不计息）。该租赁协议还约定有“租赁期内如遇政府政策调整（如拆迁等）或其他不可抗力因素造成中途停止经营的，乙方必须无条件腾空房屋，租金按实际租用期结算，余款退回不计息。如因乙方违法乱纪造成中断经营，租金不予退还”、“如一方中途无故违约应按对方支付相当于履约保证金的违约金及由此造成的一切经济损失”等内容。事后，房介所向房管处交纳了第一年租金和保证金2000元，房管处将出租房屋交付给了房介所使用。房介所未曾支付给房管处第二年的租金。2014年11月6日，房介所以“由于政府政策调整，所租赁的房屋属于拆迁范围之内，无法继续履行合同，同意腾空上述房屋”为由，起诉房管处要求解除双方于2013年11月8日签订的营业房屋租赁合同。案件经审理，房介所主张可按协议约定行使解除原被告营业房租赁协议的理由，缺乏事实依据，不能成立。因房介所已明确表示不愿再继续履行协议，亦已腾空原承租的营业房。故准许其解除双方签订的协议，责令其承担违约责任。原审法院于2014年12月作出（2014）金浦民初字第932号民事判决书，判决解除浦江县万好利房介所与浦江县房地产管理处于2013年11月8日签订的营业房屋租赁协议。该判决书于2015年1月6日生效。房管处后于2015年1月31日对房地产中介市场的第一、二、三幢房屋二年的租赁使用权（共计19个标的）进行拍卖，因只有一人报名无法举行，19个标的流拍。对上述标的于2015年2月12日举办的2015年第二期拍卖会上，因无人报名而流拍。另查明：案涉的房屋自2014年12月初起空置至今。
原审法院审理认为：对案涉营业房屋租赁协议的效力，房介所在前案要求解除与房管处签订的租赁协议的诉讼中，并未要求确认为无效，且已有生效的法律文书认定为有效。故房介所现辩称该营业房屋租赁协议属无效的意见，缺乏依据，不能成立。房介所按营业房屋租赁协议使用房屋起至法院判决解除双方的该租赁协议判决书生效日止期间，应认定为属房介所占有使用承租房屋期间。房介所应按原约定支付相应的租金，扣除已付的一年租赁期2013年11月28日至2014年11月27日的租金，对其余日期2014年11月28日至2015年1月6日的租金，应按原约定的金额计算，本案中对此确定为5277元。房管处要求房介所交纳2014年11月28日至合同解除日2015年1月6日期间的房屋租金5277元的诉求，合法有据，予以支持。房管处与房介所签订的营业房屋租赁协议由法院判决解除后，房介所须向房管处承担违约责任，亦已由生效判决书确定。但承担该违约责任的具体金额，是本案原被告争议的焦点。依据合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由此，人民法院对当事人约定的违约金可以进行合理调整。对于进行调整时应把握的原则，最高人民法院于2009年7月发布的《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条规定：人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高的违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人的缔约地位强弱，是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量。在本案中，考虑市场环境变化、当事人预期差异明显、缔约地位强弱明显等因素，房管处要求房介所支付合同剩余期间的租金、迟延支付租金的滞纳金损失，对房介所有失公平。对房管处主张的违约金数额，原审法院认为有必要进行调整。房介所辩称房管处主张的损失过大，只能计算违约金的意见，正是提出要求由法院对违约金进行调整的意思。对该违约金的确定，根据本案实际，酌定由房介所支付原营业房屋租赁协议三年租金15万元的15%，即22500元。因原营业房屋租赁协议已“约定房介所须向房管处缴纳保证金2000元，租赁期间无违约事项，期满后退还（不计息）”，且原被告在诉讼中均认为该2000元属违约金。故在房介所已违约的情形下，房管处诉请对履行保证金2000元不再退还，予以支持。鉴于合同法规定的违约金具有补偿性和惩罚性的功能，违约金和损失赔偿金一般不得并用。在判定由房介所支付上述违约金后，对房管处在诉讼中提出由房介所支付合同剩余期间的租金、迟延支付租金的滞纳金的诉请，不予支持。综上，对房管处诉请的合法合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第一、二款之规定，判决：一、由被告浦江县万好利房介所支付给原告浦江县房地产管理处2014年11月28日至2015年1月6日占用房屋使用费5277元。二、由被告浦江县万好利房介所支付给原告浦江县房地产管理处违约金22500元。以上一、二项合计27777元，限于判决生效后十日内付清。三、准许原告浦江县房地产管理处不予退还被告浦江县万好利房介所履约保证金2000元。四、驳回原告浦江县房地产管理处的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1276.5元（减半收取），由原告浦江县房地产管理处负担939.5元，被告浦江县万好利房介所负担337元。
宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。
房管处上诉称：本案是因为房介所违约中途无故解除合同而引起，（2014）金浦民初字第932号生效民事判决已经认定房介所违约，应承担违约责任。按双方的合同约定，房介所违约保证金2000元不予退还，未按时交纳房租的加收租金日百分之一的滞纳金，还应承担由此造成的一切经济损失。一审判决对迟延交纳租金的违约金未予支持。违约金过高应适用于协议第3条约定的情形，协议第12条约定的是经济损失，损失的承担，依据的是过错责任原则，一审判决房介所承担15%的责任，不成了房管处存在重大过错了吗？一审判决对违约金计算和损失计算的依据错误，违背事实和法律，违背合同约定。综上，请求撤销原判、依法改判。
房介所答辩并上诉称：1、房管处一审阶段并没有提出相关的证据来证明对涉案房屋享有所有权及使用权，我方也没有收到房屋的相关产权证明，房管处隐瞒情况，存在过错，属于严重的违约行为。2、本案的涉案房屋已经被列入浦江县人民政府拆迁范围，涉案房屋应提前解除合同，租金计算到实际的使用日期，并不存在其他违约或者赔偿损失的情况。3、一审法院认定房介所占有使用承租房屋期间从2014年11月28日-2015年1月6日，对此有异议，应该以实际占有时间为准。4、关于违约金计算的问题，房管处是将之前以及之后所预期的收益来主张违约金及其他损失，没有事实和法律依据。一审法院判决的15万元的15%违约金明显过高。根据双方的约定，对违约金的约定是明确的，就是保证金是2000元。综上，请求驳回房管处的上诉诉请或发回重审。
房管处针对房介所的上诉答辩称：房管处的房屋属于国有资产，这个项目是政府的规划项目，是合法的。合同上明确约定如果违约要承担违约金，同时承担违约金以外的一切经济损失。房介所违约解除合同，造成房管部门房屋租不出去，造成了经济损失，或者是已经租出去，比原来的租金低，中间的差价就是损失。违约金高低可以调整，违约造成的损失不可以用过高过低来调整。损失怎么承担应该根据过错责任大小来进行承担，不能以3年租金的15%来计算。
二审中，房管处提供证据：建设用地规划许可证2份，证明所涉房产都是经过政府规划的合法建筑。
房介所质证认为：对证据的真实性无异议，但是对关联性有异议，这仅是一个土地证，没有房产证明。根据建设用地的范围也无法确认就是本案所涉房屋的位置。从性质看，建设用地属于住宅用地，而本案是属于商业用地，违背了土地的使用性质。
对上述证据，本院认为，证据的真实性经房介所质证无异议，本院对该证据的真实性予以认定。
二审中，房介所未提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查明：二审中，房管处陈述涉案房屋已于2015年3月另行出租。
本院认为：按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（2014）金浦民初字第932号民事判决已经判决解除本案合同，并认定房介所违约，应承担违约责任。现房介所主张房管处违约，理由不能成立。该判决于2015年1月6日生效，合同未解除前的租金应由承租人承担，房介所主张房租只计算至实际占用时止的抗辩意见，不予支持。鉴于在合同解除后，房管处房屋未能及时出租造成的空置期损失和另行招租造成的损失及出租后租金低于原租金的实际情况，原审法院酌情判决房介所承担违约金，无明显不合理之处。房管处承认本案房屋已于2015年3月另行租赁他人，其主张的损失过高部分，本院不予支持。因房介所违约解除合同，履约保证金2000元不应退还。综上，房管处、房介所的上诉理由均不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2553元，由浦江县万好利房介所负担674元，由浦江县房地产管理处负担1879元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 盛 伟
二〇一六年一月二十一日
代书 记员 吕 倩 茜