重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终109号
上诉人（原审原告）：重庆市亚东建设工程集团有限公司，住所地：重庆市万州区钟办渝东大花园。
法定代表人:杨茂国，该公司董事长。
委托代理人:刘其军，重庆渝万律师事务所律师。
委托代理人:彭琰，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆鑫辉电力工程有限公司，住所地：重庆市黔江区城西街道办事处西山路116号。
法定代表人：白申文，该公司董事长。
委托代理人：李德平，重庆光界律师事务所律师。
委托代理人：陈晓雄，该公司员工。
上诉人重庆市亚东建设工程集团有限公司（以下简称亚东公司）与上诉人重庆鑫辉电力工程有限公司（以下简称鑫辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2015年11月12日作出（2015）彭法民初字第03138号民事判决，亚东公司、鑫辉公司均对判决不服，向本院提出上诉，本院受理后，于2016年1月18日对上诉人亚东公司的委托代理人刘其军，上诉人鑫辉公司的委托代理人李德平、陈晓雄进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年12月8日，亚东公司（甲方）与鑫辉公司（乙方）签订了《护坡治理施工承包合同》，约定：“……经甲乙双方协商，甲方同意将彭水职教中心环境挡墙Ⅳ段工程承包给乙方……三、工程工期及要求……2.本工程工期总日历天数定为60天（必须在2013年1月31日前全部完工）；3.按合同工期要求合理安排施工程序，拟定工程进度计划，按计划实施，确保工程如期完工；4.甲方原因造成工期延误，乙方工期顺延，乙方不记取任何费用，由现场施工员签字并交甲方统计备案……6.延误工期的责任：乙方未按合同约定的工期竣工（以验收合格为准），工期延期三日以内的，每日应向甲方支付300元的违约金；如延期超过五日（含五日）的，自合同约定工期届满之日起至实际竣工验收合格之日止每日应向甲方支付500元的违约金，延期超过十日（含十日）的，甲方有权解除合同，乙方除按合同约定工期届满之日起至乙方收到甲方合同解除通知之日止每日应向甲方支付500元的违约金外，还应承担赔偿由此给甲方造成的一切损失……七、其他包干内容……3.工程中间、隐蔽及竣工验收由乙方提出验收申请，由甲方组织（费用乙方承担）……”亚东公司举示关于加快工程施工进度的催告函一份、电脑截屏图一份，关于督促加快工程施工进度的函告一份及邮件详情单一份，拟证明亚东公司两次向鑫辉公司发函，要求鑫辉公司加快工程施工进度，否则将承担相应法律责任。鑫辉公司称并未收到上述函件亚东公司举示承诺书一份载明：“重庆智彭教育投资有限公司：重庆鑫辉电力工程有限公司对亚东建设工程集团有限公司承诺，在2014年5月27日收到亚东建设工程集团有限公司支付边坡治理挡墙工程款伍拾万元人民币后，将彭水职教中心边坡治理挡墙工程定于2014年6月1日复工，后于2014年8月31日竣工，如果到期不能通过甲方验收，本公司愿意按每天伍仟元人民币给重庆市亚东建设工程集团有限公司支付赔偿，并承担一切违约责任。特此承诺。重庆鑫辉电力工程有限公司，2014年5月26日。”亚东公司举示重庆市建筑安装工程造价预（结）算书，拟证明按照原告亚东公司的测算，鑫辉公司已经完成的工程造价为1651862.35元（结算以业主方认可的结果为准）。鑫辉公司对该份证据不予认可。鑫辉公司举示2013年1月30日亚东公司彭水项目部出具的停工记录一份，拟证明鑫辉公司按照合同约定组织人员进行施工，因施工土地未进行征收导致停工直至2013年1月20日。亚东公司称停工记录是真实的，但是由于业主的原因导致停工。鑫辉公司举示视频光盘一份，拟证明2013年5月30日业主、监理单位、设计单位等现场勘查，确定垮塌范围超出施工红线，需要重新征地，因高度增高，原设计需进行变更，因此导致继续停工。亚东公司对光盘反映的内容无异议。鑫辉公司举示工程量现场收方原始记录单第一段、第二段各一份，拟证明第一段、第二段工程已经进行验收，以上两份记录单上甲方处有业主方现场代表刘旭的签名，乙方处有亚东公司彭水项目部的签章及李天福的签名，监理处有重庆华兴工程监理公司彭水县职业教育中心新校区工程项目监理部的签章。鑫辉公司举示第三段至八段的工程量现场收方原始记录单六份，该六份记录单上甲方处无签章，乙方处有亚东公司彭水项目部的签章及李天福的签名，监理处有重庆华兴工程监理公司彭水县职业教育中心新校区工程项目监理部的签章。亚东公司、鑫辉公司均认可第三段至八段的工程量现场收方原始记录单乙方签章的时间为2015年1月5日，亚东公司称在2015年1月5日之前锚杆已经浇筑了，亚东公司盖章后找业主确认但是没有得到业主方的认可，原告亚东公司认为应当以业主方认可为准。关于最近一次的停工时间，亚东公司称是2014年11月，具体时间记不清楚了。鑫辉公司称2014年8月31日锚杆工程完工后，要求亚东公司验收，由于亚东公司没有验收导致工程无法进一步施工。亚东公司称对于中间工程和隐蔽工程的验收需鑫辉公司提出申请，而鑫辉公司没有提出申请。亚东公司称第一段第二段工程与第三段至第八段工程的施工工艺、工序均一致，被告鑫辉公司都是在没有验收前浇筑覆盖的。第一段第二段工程在施工过程中鑫辉公司就中间工程、隐蔽工程没有提出验收申请，工程量现场收方原始记录单是之后补签的字，业主方至今没有认可。鑫辉公司称第一段第二段工程是经过业主验收的，工程量现场收方原始记录单上甲方处有业主方现场代表刘旭的签名确认，只是第三段至第八段还没有验收，鑫辉公司多次要求亚东公司验收。亚东公司已经向被告鑫辉公司支付了工程款1300000元。鑫辉公司认为约定的违约金过高，要求人民法院予以调整。彭水县人民法院于2015年9月11日向鑫辉公司送达了起诉状副本。
亚东公司诉称：亚东公司、鑫辉公司于2012年12月8日签订《护坡治理施工承包合同》，合同约定亚东公司将其承包的彭水苗族土家族自治县职教中心工程中的环境挡墙Ⅳ段以决算价包干的方式（按业主结算金额为准）分包给被告鑫辉公司施工；亚东公司按总造价的15%提取管理费用，在鑫辉公司提供所有材料发票的前提下承担税费，并在工程竣工并经相关部门验收合格后支付工程款；鑫辉公司必须在合同签订后三日内进场施工，工程工期总日历天数定为60天（必须在2013年1月31日前全部完工）；鑫辉公司必须按照合同工期要求合理安排施工顺序，拟定工程进度计划，按计划实施，确保工程如期完工，若因亚东公司的原因造成工期延误，工期顺延但不记取任何费用，若鑫辉公司未按本合同约定的工期竣工（以验收合格为准），工期延期三日以内的，每日支付300元的违约金，超过五日（含五日），自合同约定工期届满之日起至实际竣工验收合格之日止每日支付500元的违约金，延期超过十日（含十日）的，原告亚东公司有权解除合同，鑫辉公司除按合同约定工期届满之日起至收到亚东公司解除通知之日止按每日500元支付违约金外，还应承担赔偿由此给亚东公司造成一切损失的责任。鑫辉公司进场施工后，就以未收到工程款为由停工。2014年5月26日，经重庆智彭教育投资有限公司协调后，鑫辉公司作出承诺，同意在收到亚东公司支付的500000元工程款后于2014年6月1日复工，在2014年8月31日竣工，如果逾期不能通过甲方验收，愿意按5000元/天的标准向亚东公司支付赔偿金，并承担一切赔偿责任。亚东公司按约向被告鑫辉公司支付500000元后，鑫辉公司虽然复工但进度十分缓慢，至2014年11月，仅在完成约50%的工程量后再次无故停工。经多次催促，仍拒不复工。由于鑫辉公司分包的工程未能按期竣工，不但导致彭水县职教中心工程不能完整的投入使用，也使亚东公司在2013年就已经完成的工程被拖延至今不能结算，由此给相关各方都造成了巨大的经济损失和不良影响。合同约定的60天工期，鑫辉公司在两年半后仍未完成，已构成根本违约，亚东公司有权解除合同并要求鑫辉公司承担违约责任。因合同解除后，鑫辉公司不能将工程施工完毕并通过验收，而只应将施工场地移交亚东公司并由原告亚东公司自行施工，故将鑫辉公司支付赔偿金的时间确定为鑫辉公司向亚东公司实际移交施工场地之日。请求人民法院依法判决：一、解除原、被告2012年12月8日签订的《护坡治理施工承包合同》；二、鑫辉公司支付亚东公司按5000元/天为标准，从2014年9月1日起计算至彭水苗族土家族自治县职教中心环境挡墙Ⅳ段工程施工地移交亚东公司之日止的赔偿金。
鑫辉公司辩称：一、亚东公司要求解除合同的诉求不能成立，要求鑫辉公司支付1825000元赔偿金无事实依据。没有出现约定解除或是法定解除事由，不应当解除本案所涉合同；二、亚东公司诉称鑫辉公司进场施工后以未收到工程款为由不施工不属实，不施工是因为亚东公司拖欠工人工程款、拆迁、施工现场垮塌等事宜无法施工，导致实际施工内容发生变化，需要变更现场施工内容。三、亚东公司诉称的2014年6月1日复工、2014年8月31日完工及5000元/天赔偿金的约定不属实，是鑫辉公司向业主作出的承诺，不是向亚东公司的承诺，之所以工程至今未竣工的原因在亚东公司：2013年亚东公司拆除项目部，亚东公司无人监管工程施工，鑫辉公司要求亚东公司验收中间工程及隐蔽工程，亚东公司没有积极验收。由于亚东公司的消极行为导致鑫辉公司无法继续施工，未能及时完工的责任在于亚东公司没有积极履行自己的合同义务；四、亚东公司诉称的鑫辉公司完成的工程量约50%不属实，不存在再次停工。综上请求人民法院驳回亚东公司的全部诉讼请求。
一审法院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点在于：一、亚东公司、鑫辉公司于2012年12月8日签订的《护坡治理施工承包合同》是否应当予以解除；二、鑫辉公司是否应当支付亚东公司违约金，若应支付，违约金应当如何确定。一、关于双方于2012年12月8日签订的《护坡治理施工承包合同》是否应当予以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，双方在《护坡治理施工承包合同》中约定；“延误工期的责任：乙方未按合同约定的工期竣工（以验收合格为准），工期延期三日以内的，每日应向甲方支付300元的违约金；如延期超过五日（含五日）的，自合同约定工期届满之日起至实际竣工验收合格之日止每日应向甲方支付500元的违约金，延期超过十日（含十日）的，甲方有权解除合同。”同时在合同中约定工期总日历天数定为60天（必须在2013年1月31日前全部完工），后鑫辉公司于2014年5月26日承诺本案所涉工程于2014年8月31日完工，而时至今日本案所涉工程还未完工，亚东公司称在2014年11停工，鑫辉公司称在2014年8月31日就停工，之后一直没有复工，故鑫辉公司未在约定的时间内完成本案所涉工程的施工，延期一年有余，亚东公司请求解除合同符合法律的规定，予以支持。二、关于鑫辉公司是否应当支付亚东公司违约金，若应支付，违约金应当如何确定的问题。鑫辉公司承诺本案所涉工程于2014年8月31日竣工，如果到期不能通过甲方验收，被告鑫辉公司愿意按每天5000元的标准给亚东公司支付违约金，并承担一切违约责任。鑫辉公司未按约定的时间完成工程的施工，违反了合同约定，应当承担支付违约金的违约责任。鑫辉公司认为约定的违约金过高，要求人民法院予以调整。本院认为，约定的违约金每天5000元显然过高，亚东公司也没有举证证明鑫辉公司的违约行为为其造成的损失大小，综合考虑鑫辉公司的违约行为的持续时间、对亚东公司可能造成的损失、涉案合同标的等实际情况，认定违约金以每天500元为标准计算为宜。双方在合同中约定乙方按合同约定工期届满之日起至乙方收到甲方合同解除通知之日止每日向甲方支付500元的违约金，本院酌情支持鑫辉公司支付原告亚东公司的违约金为从2014年9月1日起计算至被告鑫辉公司收到起诉状副本之日止（即2015年9月11日）共计376天，按每天500元为标准，共计188000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原、被告于2012年12月8日签订的《护坡治理施工承包合同》；二、重庆鑫辉电力工程有限公司于本判决生效后三十日内支付重庆市亚东建设工程集团有限公司违约金188000元；三、驳回重庆市亚东建设工程集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费21265元（重庆市亚东建设工程集团有限公司已预交21265元），由重庆市亚东建设工程集团有限公司负担17125元，重庆鑫辉电力工程有限公司负担4140元。
亚东公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人从2014年9月1日起计算至彭水苗族土家族自治县职教中心环境挡墙Ⅳ段工程施工场地移交亚东公司之日止，按5000元每天的标准向亚东公司支付的违约金（暂计算至起诉之日为1825000元）。事实和理由：鑫辉公司作为应履行施工义务的一方，其从2014年8月31日停工后，未采取任何有效措施以促成施工任务的完成，甚至对亚东公司明确提出将要依合同和承诺书的相关约定解除合同的书面函告也置若罔闻，其违约情节恶劣。鑫辉公司承建的彭水县职教中心项目已完工的工程款总额约1.7亿元，鑫辉公司迟迟不完工，是导致亚东公司与业主至今不能完成项目结算的主要原因之一，仅按照银行同期贷款利率计算，因未能完成结算而未收到的工程款利息损失就高达数百万元。鑫辉公司的违约行为给亚东公司造成的损失巨大。另外，违约金和损失的计算标准系鑫辉公司自己主动确定，其完全能够判断自己能够承担的责任范围。综上所述，一审判决将违约金调整为188000元，既未能弥补亚东公司遭受的实际损失，也未能达到有效制裁鑫辉公司恶意违约的目的。
上诉人鑫辉公司针对上诉人亚东公司的上诉请求及理由辩称：1.亚东公司的上诉请求不能成立。亚东公司提出在2014年8月31日停工后，没有采取任何有效措施促使工程完工的说法不成立。鑫辉公司按原承诺在8月30日前完工，但由于亚东公司没有按照主合同的约定，组织业主和监理对中间隐蔽工程的验收，导致鑫辉公司无法进行下一步的施工任务，在亚东公司出现上述问题后，鑫辉公司多次找亚东公司处理该问题，2015年1月5日，亚东公司才在收方记录单上签字盖章，但是从2015年1月5日起，也没有组织业主对隐蔽工程验收。虽然亚东公司没有组织验收，但是鑫辉公司、亚东公司、奥克混凝土彭水分公司在2015年1月13日签订了三方合同，鑫辉公司在2015年1月13日开始复工，鑫辉公司虽然积极完善该工程，但亚东公司不组织业主对3-8段的隐蔽工程进行验收，导致鑫辉公司无法完善剩余工程量；2.鑫辉公司至今没有收到亚东公司的书面函告，不存在对亚东公司提出解除合同置若罔闻；3.亚东公司提出损失高达数百万元，鑫辉公司认为不属实，亚东公司没有损失。亚东公司从业主哪里的领款已经达到80%以上。该工程总造价600万元，鑫辉公司已完工程量是530万元。亚东公司在一审中说只有160多万元，完全不属实；3.鑫辉公司不存在违约行为，因此一审法院支持违约金本身就是错误的。综上，亚东公司的上诉理由不能成立，请求法院驳回其上诉请求及一审诉求。
鑫辉公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回亚东公司的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由亚东公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定承诺书确定的2014年8月31日为竣工时间是错误的。因为2015年1月5日亚东公司在工程量现场收方记录单签字盖章后，经双方协商，亚东公司组织业主完善中间隐蔽工程的验收，混凝土供应期间为2015年1月13日至2015年5月31日。在鑫辉公司按期复工后，可亚东公司一直未能组织业主、监理对3-8段进行验收，倒是鑫辉公司无法施工而停工。为此，一审认定事实严重错误。其次，因2015年1月5日在亚东公司在在工程量现场收方记录单签字盖章后，经双方协商，由亚东公司组织业主完善中间隐蔽工程的验收，鑫辉公司复工，且有鑫辉公司、亚东公司、奥克混凝土彭水分公司在2015年1月13日签订了三方合同为证，因此，鑫辉公司所出具承诺书确定的竣工时间2014年8月31日对鑫辉公司不再具有约束力；二、一审采证不公，有意袒护亚东公司。一审以鑫辉公司出具的《承诺书》认定鑫辉公司未按期完成该工程支持亚东公司解除合同的诉求，存在严重采证不公，该承诺书不能作为解除合同的依据。亚东公司与鑫辉公司对工期已经进行变更的情况下，以该承诺书承诺的完工时间认定鑫辉公司违约支持亚东公司的一审诉求，明显采证不公。且亚东公司在一审中明确确认，解除合同的依据是法定事由，而一审判决引用的“约定解除事由”，超越了亚东公司的一审诉讼请求范围。造成本案工期延误的责任在亚东公司，亚东公司怠于履行组织隐蔽工程验收的目的是为了达到拖延付款和不想给鑫辉公司付款的目的。而一审法院不尊重客观事实，错误支持了亚东公司的诉求，给鑫辉公司造成了重大损失，确有故意袒护亚东公司之嫌疑。鑫辉公司不存在违约行为，不应当承担支付违约金的责任。一审法院确认的违约金的起算时间也是错误的。综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当，采证不公，直接导致裁判结果错误，应依法予以撤销。
上诉人亚东公司针对上诉人鑫辉公司的上诉请求及理由辩称：1.关于停工的问题。鑫辉公司在一审中确认2014年8月31日后就没有做了；2.关于双方约定的竣工时间。本案中有两个，一个是原来双方签订的合同约定的60天，鑫辉公司因多种原因没有做完，本案中我们算的是各种原因解决后，重新确定的时间即2014年8月31日。亚东公司按照承诺将工程款给了鑫辉公司，但是鑫辉公司没有做。2014年8月31日是双方确定的竣工时间；3.无论是鑫辉的答辩还是陈述的上诉请求，都是亚东公司没有组织验收，实际上组织验收的是业主，合同表述不一定很准确，但是鑫辉公司应该清楚；4.亚东公司至今没有收到鑫辉公司移交的资料，鑫辉公司对其诉求及理由无法自圆其说；5.鑫辉公司应当按照其2014年5月26日作出的承诺，履行义务，否则应当承担相应的责任；6.鑫辉公司认为一审超越我方的诉由支持解除合同的诉求，我方查阅了一审庭审笔录，并没有超越诉求。从合同约定来看，本案完全符合解除合同条件，同时也符合法定的解除条件；7.本案中的工程款与鑫辉公司应从业主处领取的工程款没有关联。本案合同约定的是完工验收合格后才支付工程款，工程款由业主决算，我公司只收取管理费。一审判决解除合同事实清楚，程序合法，但是违约金的调整幅度过大。
本院二审审理查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案二审中的双方的争议焦点为：一、亚东公司是否有权主张解除亚东公司与鑫辉公司之间于2012年12月8日签订的《护坡治理施工承包合同》；二、鑫辉公司是否存在违约行为，应否按约定支付违约金，一审法院根据鑫辉公司的主张调整违约金是否得当。现逐一分析评述如下:
关于焦点一。首先，从一审中亚东公司对解除合同请求权基础的庭审陈述来看，亚东公司仅仅有“被告是根本性违约”的表述，且从该表述内容结合其对“根本性违约”的具体表现的陈述无法直接得出其系基于法律规定行使法定解除权的结论。而在二审中，亚东公司明确表述了其主张解除合同既基于法定事由也基于合同约定。因此，本案中，不管是基于合同约定还是基于法律规定，只要符合解除合同的条件即可。其次，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人可以主张解除合同。本案中，亚东公司与鑫辉公司之间于2012年12月8日签订的《护坡治理施工承包合同》第三条第6项约定：“…延期超过10日（含10日）的，甲方有权解除合同，乙方自合同约定工期届满之日起至乙方收到甲方解除合同通知之日止每日应向甲方支付500元的违约金外，还应承担由此给甲方造成的损失”。从该条约定来看，亚东公司与鑫辉公司约定的解除合同的条件为乙方即鑫辉公司延误工期超过10日。虽然2014年5月26日，鑫辉公司书写的承诺书中对合同约定的工期进行了变更，但该变更仅仅是对完工时间和违约金计算方式的变更，不能视为双方的合同解除权的约定的也一并变更，因此，亚东公司仍然有权基于合同约定行使合同解除权。具体到本案，鑫辉公司主动承诺于2014年8月31日完工，但至今未完工。虽然鑫辉公司主张未完工的原因系亚东公司未按照合同的约定组织中间隐蔽工程的验收导致后续施工无法继续，责任应归咎于亚东公司。但根据合同约定，对中间隐蔽工程的验收，要由鑫辉公司提出申请，因此，鑫辉公司应当举示充分的证据来证明其已经在约定的工期内履行了申请中间隐蔽工程验收的义务。从鑫辉公司的主张及举证情况来看，其主张口头像亚东公司多出提出申请，但未有相关证据印证该事实；其主张其举示的工程量现场收方原始记录表可以证明其已经提出申请，但该表上并没有具体申请时间的记载，难以证明鑫辉公司是在其承诺的完工期内提出，且也没有举示施工记录、监理日志等证据证明其隐蔽工程施工过程和完工的具体的时间，以佐证其前述主张。因此，鑫辉公司关于因亚东公司不履行义务导致工期延误的抗辩主张缺乏证据支撑，鑫辉公司显然违反了己方对完工期限的承诺，存在违约行为，且延误工期的时间超过了10日，合同约定的解除权的条件已经成就。那么，一审法院基于鑫辉公司在承诺的完工期限之外一年多的时间仍未完工为由认定亚东公司主张的合同解除诉求成立是正确的。
关于焦点二。既然鑫辉公司存在违约行为，就应当按照合同约定承担相应的违约责任。但对于违约金的数额，人民法院可以基于实际情况进行调整。而本案中，因亚东公司没有及时主张解除合同导致违约期限较长，变更后的违约金计算标准远高于当事双方在原合同约定的标准，且亚东公司又未举示该违约行为给其造成损失的证据，一审法院据此调整违约金的计算标准及期限并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应于维持。上诉人亚东公司、鑫辉公司的上诉请求及理由均不成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21265元，由亚东公司负担17125元，由鑫辉公司负担4140元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算
审 判 长 谭中宜
审 判 员 王勐视
代理审判员 刘文玉
二〇一六年一月十九日
书 记 员 谢 一