浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）衢江民初字第360、361号
原告祝增法。
被告夏天青。
原告祝增法与被告夏天青建设工程分包合同纠纷二案，本院于2013年2月19日立案受理。依法由审判员毛志明适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告祝增法诉称，原告系浙江万厦建设有限公司承建的江山农贸城21-36幢工程的施工总承包人，原告将该工程的水、电分包给被告施工，双方签订了《水电工程施工承包协议书》，约定：“本水、电工程在浙江万厦建设有限公司所需的费用由夏天青支付……”，在原告与浙江万厦建设有限公司的工程款结算时，浙江万厦建设有限公司也实际收取了原告总工程款2.01%的管理费及5.59%的税收。水电工程款根据法院确定为597811.24元，故管理费为12016元，税收为33417.65元。在原、被告的水电工程施工合同纠纷中，因原告未提供实际支付的相关凭证，法院未予认定。现起诉要求：1、判令被告返还原告垫付的管理费12016元、税收33417.65元；2、诉讼费用由被告负担。
为此，原告向本院提供了下列证据以证明其主张：证据一、原、被告签订水电工程施工承包协议书一份，证明原告将农贸城21-36幢工程的水电工程分包给被告施工，被告施工所发生的税费和管理费由被告承担，配合费5000元由被告向原告支付；证据二、江山成坤房地产有限公司与浙江万厦建设有限公司签订的工程施工承包补充协议书一份，证明成坤银园房地产有限公司把含税的工程承包给浙江万厦公司施工，管理费是6.3%，社会保障金是1.3%，合计7.6%；证据三、浙江万厦建设有限公司与原告签订的《江山农贸城21-36幢工程幢号承包合同》一份，证明万厦公司把含税工程全部承包给原告施工，管理费和税金共计7.6%；证据四、万厦公司出具的证明二份，证明万厦公司已把原告代扣税费33417.65元、管理费12016元；证据五、江山市人民法院（2010）衢江民初字第417号民事判决书、衢州市中级人民法院（2010）浙衢民终字第684号民事判决书各一份，证明原告承包给被告的水电总工程款为597811.24元；证据六、万厦公司出具的结算清单一份，证明万厦公司承包给原告施工的农贸城21-36工程已结算完毕，
被告夏天青辩称，原、被告双方签订的水电工程承包协议书第四条载明：“本水、电工程在浙江万厦建设有限公司所需费用由夏天青支付，配合费共计5000元由乙方向甲方支付”。也就是说，万厦所需的费用及配合费共计5000元，该费用我已支付给原告，其他费用我是不承担的。税收应当是由万厦公司向税收部门缴纳，不可能由个人来承担。要求驳回原告的诉讼请求。
被告未提供证据证明其主张。
经庭审组织质证，被告对原告证据一的真实性无异议，但认为税费不是由施工方承担的，而是由建设方承担的，做水电工程的只有配合费，没有管理费。本院认为，按建筑行业的习惯，税费的负担可由合同双方以约定的形式确定，该证据中，虽未明确税费负担的问题，但却约定了万厦公司所需费用由被告支付，而涉案工程的施工权是万厦公司向成坤房地产公司承包而得到的，而万厦公司与原告签订的合同约定了原告应向其缴纳税金和管理费，故可认定万厦公司所需费用包括了税金；另水电工程是否只有配合费，没有管理费，被告并没有提供证据证明，且安装行业习惯，该费用是可以协议约定的，且由于对建设方的承包合同是万厦公司签订的，万厦公司对原告的施工实际上要进行一定的管理，根据行业习惯，发包方要求承包方缴纳一定的管理费、税金也是符合常理的，故被告的抗辩不能成立，本院对原告证据的真实性和证明对象予以认定；对原告的证据二，被告称对其真实性不清楚，并认为在协议中，水电工程的条款中没有税费和管理费的约定。本院认为，从协议的内容分析，万厦公司对涉案工程是总承包，合同对工程土建部分税费的负担已作约定，虽没有在水电部分明确税费的负担，但根据合同中也没有约定税费不负担的情况下，根据行业习惯，收取工程款即会产生税费，而谁收费即由谁缴税，故可认定原告的证明对象；对原告的证据三，被告认为这是原告与万厦公司签订的合同，与被告无关。本院认为，该证据可证明万厦公司将工程承包给原告时，水电部分是含有税金的，这也反映了原告将该部分费用的负担在承包合同中转移给被告的合理性，故本院对该证据的证明对象予以认定；对原告的证据四，被告对其内容的真实性有异议，认为双方结算的工程款是609304.96元，而证明上是597811.24元，因此是假的，另原告是万厦公司的项目经理，与万厦公司是一家人的关系，故该证据不能证明原告的证明对象，且证据中也未说明税费及管理费由谁承担。本院认为，原告主张的工程款数额，在原、被告另案的诉讼中已为法院的判决确认，在整个施工工程中，原告与万厦公司是承包关系，双方具有权利义务关系，因此，加上万厦公司与原告的承包合同中有明确约定上述费用的负担内容，故对该证据的证明对象予以认定；对原告的证据五，被告对其真实性和证明对象无异议，本院对此予以认定；对原告的证据六，被告认为该证据是伪造的，结算时间不可能是2013年3月22日，原告是万厦公司的项目经理，该证明是万厦公司出具的假证明。本院认为，该证据不是真正意义上的结算清单，其实际上只是一份书面证明材料，证明对象是原告与万厦公司对工程结算情况及万厦公司已代扣税费和管理费的事实，证据中2013年3月22日的落款时间是出具证据的时间，由于万厦公司在税费和管理费的负担上与原告有利害关系，因此，其出具的证明可信度较高，据此，本院对该证据的真实性和证明对象予以认定。
综上，本院认定事实如下：浙江万厦建设有限公司承包了江山成坤房地产有限公司江山农贸城二期工程21-36幢工程的建筑施工工程，双方约定工程款结算按浙江省94年建筑定额减去6.3%综合管理费（含税金）及1.3%的社会保障金。2006年6月29日，万厦公司将上述工程承包给原告祝增法施工，约定工程款待“达到合格工程，按工程结算总价扣除7.6%管理费（含代扣税收及社会保障费）后支付给乙方（即原告）”。期间，原告将该工程的水、电分包给被告施工，双方签订了《水电工程施工承包协议书》，约定：“本、水电工程在浙江万厦建设有限公司所需的费用由夏天青支付，配合费共计人民币5000元由乙方（被告）向甲方（原告）支付……”。工程完工后，双方对工程款结算发生争议，并导致诉讼。对此，本院于2010年10月10日作出判决。判决书中确定该工程的水电部分工程款为597811.24元，该数据的认定被衢州市中级人民法院于2011年2月23日作出的（2010）浙衢民终字第684号民事判决书予以确认。浙江万厦建设有限公司承认与原告就涉案工程已经工程结算，并按合同的比例约定扣除了为原告代扣的税金及管理费。据此，本院认为，万厦公司在应支付原告的工程款中扣除了税费和管理费45433.65元（水电总工程款597811.24元×7.6%）。
本院认为，建筑工程应当由取得相应建筑资质证书的企业承包施工，施工人没有资质使用有资质的建筑施工企业名义施工的，承包合同无效。本案中，原、被告的水电承包协议书的签订早于原告与万厦公司的承包合同及万厦公司与成坤公司的补充合同，故可认定为是借用资质承揽施工工程的合同，原告与万厦公司签订的合同无效，因无效合同取得的工程施工权利和义务又被分包给被告，其分包合同亦无效。根据我国相关司法解释规定，合同无效，但建设工程经验收合格的，当事人主张支付工程款的，人民法院应予支持。而工程款即工程造价，它是由直接费、间接费、利润、税金四部分构成，上述费用的负担应当由业主或发包方承担，但如合同约定应当由谁承担的依合同约定。如合同无效的，则应以实际支付原则确定。由于万厦公司与原告签订的承包合同约定了该费用应由原告承担，对此，可确定万厦公司实际已扣除原告涉案费用的合理性，由于原告主张的管理费及税金已实际支付，故其要求被告承担于法有据，本院应予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、第（二）款、第二条之规定，判决如下：
被告夏天青支付原告工程管理费、税金共计45433.65元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二案案件受理费736元，减半收取368元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判员 毛志明
二〇一三年四月十二日
书记员 邱 强