陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）陕民一终字第00286号上诉人（原审原告）西安汇泓房地产开发有限公司，住所地西安市莲湖区枣园街道办事处311室。法定代表人郝英武，该公司执行董事。委托代理人何秀峰，西安市莲湖区土门法律服务所法律工作者。委托代理人边利娟，女，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）陕西恒天置业集团有限公司，住所地西安市太乙路48号。法定代表人周永明，该公司总经理。委托代理人张万岗，陕西唐都律师事务所律师。委托代理人丁智芳，女，汉族，该公司员工。上诉人西安汇泓房地产有限公司（以下简称汇泓公司）因与被上诉人陕西恒天置业集团有限公司（以下简称恒天公司）项目转让合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2015)西中民二初字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇泓公司的委托代理人何秀峰、边利娟，被上诉人恒天公司的委托代理人张万岗、丁智芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2011年6月12日，西安金立置业有限公司、汇泓公司、西安市莲湖区城中村改造办公室、西安市莲湖区枣园街道办事处签订《西安市莲湖区金家堡村城中村改造项目合作合同书》及《补充合同》。该合同书第四条“实施主体”载明，根据西安市人民政府关于实施城中村改造工作的有关政策、法规，四方协商确定项目实施主体为西安汇泓房地产开发有限公司，实施主体最终以西安市城中村改造办公室审批的《西安市金家堡村城中村改造方案》为准。2011年11月25日，西安市城中村（棚户区）改造办公室文件第二项第一款改造主体内容为:根据金家堡村实际和村民意愿，经莲湖区城改办审核，该项目安全监管责任单位为西安市莲湖区城中村改造办公室，改造主体为陕西正和房地产开发有限公司下属项目公司西安市汇泓房地产开发公司。2014年3月25日，莲湖区城中村改造办公室向恒天公司出具了“关于设立金家堡城改项目监管资金账户”的说明，该说明的内容为：为了积极稳妥地解决金家堡城改项目存在的问题，经区城改办与陕西恒天置业发展有限公司协商，同意共同设立项目资金监管账户，先期打入资金5000万元，用于金家堡城改项目安置楼建设资金及其他资金等。资金使用需经双方同意，方可释放，后续资金不足，由双方协商及时补充。莲湖区城中村改造办公室。2014年3月25日，恒天公司向账号收款人亦为恒天公司的账户转账5000万元。2014年3月29日，汇泓公司向恒天公司出具了《授权委托书》。该授权委托书载明：为确保金家堡城中村改造项目4月初启动安置楼开工建设，在莲湖区城中村改造办公室组织下汇泓公司授权恒天公司以下事项。一、全权委托事项：1、场地移交：汇泓将金家堡城中村改造项目场地全权交由恒天进行管理。2、遗留问题处理：汇泓全权委托恒天，解决好原3家施工单位有关遗留问题。3、安置楼开工建设：汇泓全权委托恒天进行安置楼奠基开工仪式及搭建施工管理用房事宜。二、协助办理事项1、技术交底······2、临时水电······3、手续办理······。授权委托书亦载明，授权委托书自签字盖章之日起正式生效。本授权委托书一式三份，授权方、被授权方各执一份，莲湖区城中村改造办公室备档一份。汇泓公司以及恒天公司均盖章签字。2014年4月15日，恒天公司举行了西安市莲湖区金家堡城中村改造项目安置楼开工仪式。2014年5月15日，汇泓公司与恒天进行了项目工地及工地资产的交接。双方签字确认形成了《工地固定资产表》和《食堂宿舍物资登记表》。2014年6月16日，恒天公司向莲湖区城改办出具了“关于终止金家堡改造项目收购工作的报告”，报告表示恒天公司终止金家堡村改造项目收购工作。2014年7月8日，汇泓公司向莲湖区城改办及恒天公司出具了“关于《陕西恒天置业集团有限公司终止金家堡改造项目收购工作的报告》的函”,汇泓公司主张因恒天公司终止收购要求恒天公司赔偿其公司的损失。2014年9月15日，恒天公司向莲湖区城改办金家堡项目组出具了意见书，恒天公司提出愿意以1.3亿元的价格收购金家堡村城改项目，并提出了相应的付款节点。恒天公司同时表明在上述条件达成后即可进入实质性收购操作阶段,如果双方确实无法达成一致，将退出金家堡项目及股权受让工作。2014年9月29日，恒天公司与汇泓公司就工地进行了移交。形成了《汇泓地产工地固定资产表》和《汇泓地产食堂宿舍物资登记表》。2014年10月30日，汇泓公司的住所由西安市莲湖区红光路58号商务楼A座310号变更为西安市莲湖区大庆路687号枣园街道办事处内311室，法定代表人由刘文彦变更为郝英武，投资人（股东）由高虎才、史向会、张海燕、刘震、高永军、刘文彦等变更为祁蒲红、郝英武。该院在审理期间，经汇泓公司申请，该院前往西安市莲湖区城改办进行了调查，形成了调查笔录。汇泓公司、恒天公司对该院的调查笔录进行了质证。以上事实，有西安市莲湖区金家堡村城中村改造项目合作合同书、《西安市莲湖区金家堡村城中村改造项目合作合同书》补充合同、莲湖区城中村改造办公室说明、授权委托书、工地固定资产表、食堂宿舍物资登记表、恒天公司关于终止金家堡改造项目收购工作的报告、汇泓公司关于《陕西恒天置业集团有限公司终止金家堡改造项目收购工作的报告》的函、中国建设银行进账单、调查笔录和庭审笔录等在卷佐证。原审法院认为，公民、法人的合法财产权益受法律保护。2011年11月25日，西安市城中村（棚户区）改造办公室批准汇泓公司成为西安市莲湖区金家堡城中村改造项目的实施主体。后，汇泓公司在莲湖区城改办的同意下欲将该城中村改造项目转让。汇泓公司与恒天公司双方协商以股权转让的方式实现金家堡项目的转让符合法律规定，故恒天公司主张汇泓公司与恒天公司双方不存在项目转让关系与事实不符，汇泓公司的起诉符合法律规定。关于汇泓公司与恒天公司之间的转让协议是否已经成立一节，汇泓公司主张其公司与恒天公司就金家堡村项目转让已经达成约定，内容明确且具体，对此恒天公司予以否认。汇泓公司认为双方公司之间虽然没有就转让金家堡村项目形成书面的合同予以签字确认，但是在恒天公司转账5000万元作为金家堡村城中村改造项目的项目接收保证金、汇泓公司向恒天公司出具《授权委托书》等一系列行为后，此转让行为已经开始履行。因恒天公司否认双方已经就金家堡项目转让达成了协议，且本案涉案标的巨大，根据交易习惯，双方只有口头协议不符合常理，故双方之间就金家堡项目的转让亦是磋商和协商阶段，应构成要约和反要约。汇泓公司主张恒天公司转账5000万元是作为金家堡村项目的项目接收保证金。因莲湖区城改办出具的关于设立金家堡城改项目监管资金账户的说明中并未涉及到汇泓公司，且恒天公司转账5000万元的收款人是恒天公司，莲湖区城改办亦表示该5000万元保证金只是表明恒天公司具备收购金家堡项目的实力并有参与金家堡项目转让的诚意，与汇泓公司和恒天公司金家堡项目转让行为没有关系。故汇泓公司主张该5000万元是作为金家堡村城中村改造项目的项目接收保证金与事实不符，该院不予采信。因汇泓公司向恒天公司出具了委托授权书，恒天公司举办金家堡项目安置楼开工仪式以及接收金家堡项目工地，系汇泓公司的委托授权行为，故汇泓公司主张恒天公司以实际行为已经接收了金家堡项目无事实依据。汇泓公司与恒天公司关于金家堡项目转让的意思表示未达成一致，汇泓公司主张其与恒天公司就金家堡项目转让协议已经成立无事实与法律依据，该院依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。汇泓公司主张因恒天公司终止金家堡项目收购，使其损失惨重，同时造成了其1.29亿投资款的利息损失，请求恒天公司赔偿其经济损失29884497.35元。因汇泓公司与恒天公司之间未就金家堡项目转让协议达成一致并约定违约责任，故汇泓公司请求恒天公司赔偿其经济损失无事实与法律依据，该院依法不予支持。综上，汇泓公司的诉讼请求依法应予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第一十四条、第一百一十二条、第一百一十三条、第三百九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定判决：驳回原告汇泓公司请求被告赔偿原告经济损失29884497.35元的诉讼请求。本案案件受理费191222元，原告汇泓公司已预交，由原告汇泓公司负担。宣判后，汇泓公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称,一、一审查明的事实与判决结果完全相悖，导致主要事实不清，判决错误。原判已认定本案项目转让方式并不违反法律禁止性规定，合法有效。恒天公司在2014年3月25日按照西安市莲湖区城改办的要求向监管账户转账5000万元，证明恒天公司对金家堡项目进行了实际接收。莲湖区城改办出具的说明明确了该5000万元的用途，即“用于金家堡城改项目安置楼建设资金及其他资金等。资金使用需经双方同意，方可释放，后续资金不足，由双方协商及时补充。”并非原判认定的是恒天公司为了表明实力打的诚意金，与汇泓公司和恒天公司金家堡项目转让行为没有关系。此外，原判认为该5000万元是恒天公司打到收款人是恒天公司自己账户的。所谓资金监管就是政府部门要求被监管人在以自己的名义开立专项账户，打入转款由有关部门监管其使用、进账及流向的，本来就是被监管人自己的名称，这是符合常规及合法的做法。自2014年3月25日至2014年5月15日，汇泓公司与恒天公司之间发生的一系列事件联系起来看，可知双方就金家堡项目进行项目转让的要约，恒天公司也以实际的履行行为作为金家堡项目转让的承诺，即：向监管账户打了5000万元建设资金；以实施主体身份进行奠基仪式；与汇泓公司进行了资产交接；更是进行了调整容积率、设计、规划等手续办理。恒天公司在向莲湖区城改办出具的“关于终止金家堡改造项目收购工作的报告”中表示“由于项目规划调整、优惠政策的落实等问题，他们面临很大困难……特申请终止金家堡村改项目的收购工作”。这证明双方已实际完成了金家堡项目转让的主要工作，而恒天公司是由于政策等原因不想继续履行，单方悔约。2014年9月15日的意见书足以证明双方对项目转让的主要条款已达成一致且已履行，仅是对付款的具体细节未能达成一致，但这并不影响项目转让合同的成立及履行。二、原审法院适用法律错误。原审法院应根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定认定合同成立且已实际履行，而非适用《合同法》第三百九十六条认定恒天公司举办金家堡项目安置楼开工仪式以及接收金家堡项目工地系汇泓公司的委托授权行为。三、原审存在程序错误。汇泓公司向原审法院要求莲湖区城改办被询问相关人员出庭，但法院不予理睬。原审法院在仅有主审一人的情况下主持双方对莲湖区城改办的《情况说明》进行质证，汇泓公司再次要求被询问人出庭接受质询，仍被法官拒绝。上诉请求：1、撤销原判，发回重审或判令赔偿汇泓公司经济损失29884497.35元。2、本案一、二审诉讼费用由恒天公司承担。恒天公司辩称，一、原判认定事实清楚，判决正确，不存在上诉状所称一审查明的事实与判决结果完全相悖，导致主要事实不清，判决错误的情形。二、原判适用法律正确，上诉状所称“适用法律错误”不成立。三、原审程序合法，不存在上诉状所称“程序错误”。本院二审经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。另查明，一审法院于2015年7月9日向西安市莲湖区城改办的李浩、陈卫民、段佳炜进行了调查，其三人又于2015年7月21日向一审法院出具了《情况说明》，证明恒天公司向莲湖区城改办指定账户打入的5000万元是给莲湖区城改办的诚意金，与汇泓公司和恒天公司的损失赔偿没有关系。在一审法院调查中其三人称双方对转让价格没有达成一致。但其三人在《情况说明》中却称双方对项目转让总价款1.6亿元基本达成共识。恒天公司对项目转让价款达成共识的证言予以否认。二审中，汇泓公司申请证人西安市莲湖区城改办的李浩、陈卫民、段佳炜出庭作证。证人陈卫民、段佳炜出庭作证证明一审法院2015年7月9日的调查笔录及其三人出具的2015年7月21日《情况说明》属实。本院认为，双方当事人争议焦点为：1、本案所涉项目转让合同是否成立并履行；2、原审是否存在程序错误。关于本案所涉项目转让合同是否成立并履行的问题。汇泓公司认为，双方对项目转让的主要条款已达成一致且已履行，自2014年3月25日至2014年5月15日，汇泓公司与恒天公司之间发生的一系列事件联系起来看，可知对金家堡项目转让的要约，恒天公司以实际的履行行为作出了承诺，即：向监管账户打了5000万元建设资金；以实施主体身份进行奠基仪式；与汇泓公司进行了资产交接；更是进行了调整容积率、设计、规划等手续办理。由于恒天公司否认双方对项目转让的主要条款已达成一致。而西安市莲湖区城改办的李浩、陈卫民、段佳炜在一审法院调查中称双方对转让价格没有达成一致。在《情况说明》中却又称双方对项目转让总价款1.6亿元基本达成共识。其证言前后矛盾，本院对其此节证言不予采信。故本案尚无证据证明双方已就项目转让的主要条款达成一致的事实。至于汇泓公司所称恒天公司向监管账户打了5000万元建设资金；以实施主体身份进行奠基仪式；与汇泓公司进行了资产交接；更是进行了调整容积率、设计、规划等手续办理等事实。由于莲湖区城改办出具的关于设立金家堡城改项目监管资金账户的说明中并未涉及到汇泓公司，西安市莲湖区城改办的李浩、陈卫民、段佳炜亦证明恒天公司向莲湖区城改办指定账户打入的5000万元是给莲湖区城改办的诚意金，与汇泓公司和恒天公司的损失赔偿没有关系。而恒天公司举办金家堡项目安置楼开工仪式以及接收金家堡项目工地，也是基于汇泓公司的委托授权而为。恒天公司办理调整容积率、设计、规划等手续亦仅证明是其为接收金家堡项目所做的前期工作。故恒天公司的上述行为并不能证明其是以实际的履行行为对金家堡项目转让的要约作出了承诺。从上述事实可以看出，双方并未就项目转让的主要条款达成一致，亦不存在恒天公司以实际的履行行为对金家堡项目转让的要约作出承诺的事实，因此本案所涉项目转让合同并未成立亦未实际履行。汇泓公司关于双方对项目转让的主要条款已达成一致且已履行的上诉理由与事实不符，不能成立。基于此，汇泓公司关于恒天公司单方终止金家堡项目收购，应赔偿其经济损失29884497.35元的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故其主张原审法院适用法律错误，认为本案应根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定认定合同成立且已实际履行，而非适用《合同法》第三百九十六条认定恒天公司举办金家堡项目安置楼开工仪式以及接收金家堡项目工地系汇泓公司的委托授权行为的理由亦缺乏依据，本院不予采信。关于原审是否存在程序错误的问题。虽然原审存在对西安市莲湖区城改办李浩、陈卫民、段佳炜的证言进行质证未通知其三人出庭作证的程序瑕疵。但二审中经本院通知其三人，证人陈卫民、段佳炜已出庭作证。故原审的程序瑕疵得到补正，不会影响本案的正确处理。而汇泓公司关于原审法院在仅有主审一人的情形下主持双方对莲湖区城改办的《情况说明》进行质证的陈述，因与原审询问笔录所载由合议庭三人组织质证的情形不符，故本院不予采信。综上，汇泓公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费191222元，由西安汇泓房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘立革代理审判员  刘育伟代理审判员  李 咏二〇一六年五月十七日书 记 员  杨 倩