贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终1643号
上诉人（原审原告）：杨刚，男，1970年2月4日生，汉族，贵州省册亨县人，个体工商户，住册亨县，
委托诉讼代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：代立美，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：汪西华，男，1975年4月8日生，布依族，贵州省兴义市人，个体工商户，住兴义市，
委托诉讼代理人：唐小勇，贵州贵兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人杨刚因与被上诉人汪西华民间借贷纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2016）黔2327民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨刚上诉请求：撤销原判，判决汪西华归还借款本金10万元，并按月利率2%支付利息。
事实和理由：汪西华于2014年9月10日向杨刚借款10万元，杨刚提供了10万元的借据，经鉴定，该借据系汪西华签名捺印，汪西华作为完全民事行为能力人，在借据上签名捺印说明其收到了现金。一审未按照借据认定借款事实，属于认定事实不清，判决结果错误。
汪西华未作答辩。
杨刚向一审法院起诉请求：判决汪西华偿还借款本金10万元、支付违约金5万元，并按月利率5%计付利息。
一审法院认定事实：杨刚从事民间借贷业务，韦坤果是杨刚的业务员。2014年7月，汪西华因资金紧张，便安排员工林荣海到册亨县××街上联系借款事宜，林荣海看到街上张贴有从事小额贷款业务的广告，电话号码分别为138××××9808（杨刚的电话号码）和135××××7086（韦坤果的电话号码），便电话联系韦坤果，韦坤果便叫杨刚与林荣海商谈借款一事，杨刚要求按月利率10%计算利息。双方商谈后，杨刚要求提供借款抵押物，林荣海便带杨刚与韦坤果到砂场找到汪西华，调查借款抵押物的情况。第二天汪西华与林荣海到杨刚处商谈借款抵押事宜，杨刚同意出借借款给汪西华。双方达成协议后，韦坤果通过银行转账的方式将借款转至汪西华的银行卡，汪西华也先后将部分借款返还给杨刚。
2014年12月25日，杨刚以“汪西华将两台挖掘机（一台型号为JS2201c，作价20万元；一台型号为220-6，作价10万元）转让给杨刚并收取合计30万元的价款后，不配合杨刚办理相关过户手续”为由，持双方订立的《转让协议书》诉至贵州省册亨县人民法院，请求确认《转让协议书》有效并解除该协议，由汪西华返还挖掘机转让价款30万元，并支付违约金10万元。贵州省册亨县人民法院于2015年5月13日作出（2015）册民初字第21号民事判决，判决：一、杨刚、汪西华签订的小松牌220-6挖掘机转让协议有效并予以解除，由汪西华返还10万元转让价款给杨刚，并承担5000元的违约金；二、杨刚、汪西华签订的JS2201C挖掘机转让协议无效，由汪西华返还20万元给杨刚；三、驳回杨刚其他诉讼请求。汪西华不服，向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提起上诉，该院于2015年12月15日作出（2015）兴民终字第800号民事裁定，以原判认定事实不清为由，裁定：一、撤销贵州省册亨县人民法院（2015）册民初字第21号民事判决；二、发回贵州省册亨县人民法院重审。在贵州省册亨县人民法院重审该案期间，杨刚于2016年2月29日以“法律意识不强，将民间借贷法律关系理解为买卖合同法律关系，本案经二审审理后发回重审，经过学习相关的法律知识，本案应当是民间借贷法律关系，买卖只是借贷合同的担保形式。特向人民法院申请撤回起诉，另行以民间借贷纠纷提起诉讼”为由申请撤回起诉。贵州省册亨县人民法院于2016年2月29日作出（2016）黔2327民初第74号民事裁定，准许杨刚撤回起诉。
2016年3月16日，杨刚以“汪西华、杨刚于2014年9月10日签订《转让协议书》，汪西华用一台型号为220-6的小松牌挖掘机作为借款保证向杨刚借款10万元”为由，提起本案诉讼。
一审法院认为，民间借贷合同是实践合同。实践合同又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，民间借贷关系成立的前提是借款的实际支付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，本案中杨刚凭存疑的收条作为证据，又无打款凭证等证据相互印证，杨刚主张现金支付，也未提交资金来源的证据；汪西华认可杨刚、汪西华于2014年7月发生借贷关系，在汪西华提交的证据中证实杨刚在2014年7月是通过转账的方式将借款出借给汪西华，而不是通过现金支付，杨刚未能提交双方于2014年9月10日借款交易的证据，也未能提交借款实际支付的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杨刚应承担不利后果，杨刚主张双方于2014年9月10日存在10万元借贷关系的诉请证据不足，故不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，杨刚、汪西华双方于2014年9月10日不存在10万元的借贷关系，杨刚主张双方于2014年9月10日签订的《转让协议书》是借款担保的主张不符合法律规定，不予支持。对于汪西华自认双方于2014年7月存在借贷关系的问题，由于在本案无法查清双方借贷的数额，不宜在本案一并处理，杨刚可另案主张权利。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回杨刚的诉讼请求。案件受理费3300元，财产保全申请费1020元，合计4320元，由杨刚承担（已缴纳）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，贵州省册亨县人民法院（2015）册民初字第21号杨刚诉汪西华买卖合同纠纷案庭审笔录记载，杨刚之委托代理人韦坤果陈述称“2014年9月10日签订两份《转让协议书》，次日即2014年9月11日将30万元转让款付给汪西华”。在该案中杨刚提交署名为汪西华的《收条》复印件，内容为“今收到（此处为空格）交来挖机转让费人民币10万元整，此挖机款已付清。此据，收款人：汪西华”，落款日期处为“2014”的字样。
本案一审中，杨刚本人陈述称“汪西华提前一个星期找到我，说要借款30万元，用自己两台挖机（一台10万元，一台20万元）来担保，确认挖机是汪西华的以后，也看了汪西华砂场经营情况，我才通知汪西华来签订《转让协议书》和《收条》，签订《转让协议书》和《收条》后我就把30万元现金交给汪西华带走”。本案中，杨刚提交的《收条》复印件，抬头处为“今收到杨刚交来”，落款日期处则为“2014.9.10”。其余内容与贵州省册亨县人民法院（2015）册民初字第21号杨刚诉汪西华买卖合同纠纷一案中的《收条》一致。
本院认为，杨刚主张汪西华于2014年9月10日向其借款10万元，并以汪西华所有的一台型号为220-6的小松牌挖掘机作为借款的担保，双方签订了转让金额为10万元的《转让协议书》，遂依据该《转让协议书》提起诉讼，要求汪西华偿还借款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，杨刚主张偿还借款，应举证证明双方于2014年9月10日发生金额为10万元的借贷关系。一方面，杨刚应举证证明双方存在借贷10万元的合意；另一方面，杨刚还应举证证明其将10万元交付给汪西华。
首先，关于借贷合意的认定。杨刚并未提供借款合同、借据等足以证明汪西华于2014年9月10日向其提出借款10万元的凭证，杨刚提供的《转让协议书》中亦未载明汪西华于2014年9月10日向杨刚借款并以签订《转让协议书》作为借款的担保，故难以认定双方于2014年9月10日产生借贷的合意。
其次，关于交付事实的认定。杨刚主张10万元借款系通过现金进行交付。第一，10万元属于金额较大的借贷，但杨刚未提供可以证明该10万元现金的来源及交付情况的证据。一审中，杨刚自认经营小额贷款业务，其以现金方式出借大额借款不符合其行业习惯。第二，2014年7月汪西华向杨刚借款时，双方的经济往来均通过银行转账完成，杨刚于2014年9月10日以现金方式出借10万元，亦不符合双方交易习惯。第三，在贵州省册亨县人民法院（2015）册民初字第21号杨刚诉汪西华买卖合同纠纷一案中，杨刚主张双方于2014年9月10日签订两份《转让协议书》，于次日（2014年9月11日）通过现金交付30万元转让款；而本案中，杨刚主张2014年9月10日当天向汪西华出借两笔借款（一笔为本案的10万元，一笔为另案主张的20万元），并分别签订两份《转让协议书》（一份10万元，一份为20万元）作为借款的担保，杨刚关于款项交付时间的陈述前后矛盾。贵州省册亨县人民法院（2015）册民初字第21号杨刚诉汪西华买卖合同纠纷一案中，杨刚提交署名为汪西华的《收条》复印件，抬头处为“今收到（此处为空格）交来”，落款日期处为“2014”的字样。而本案中杨刚提交的《收条》复印件，抬头处为“今收到杨刚交来”，落款日期处则为“2014.9.10”，两份《收条》复印件的落款日期明显矛盾，《收条》的出具日期存疑，难以证明2014年9月10日杨刚向汪西华交付了10万元的款项。综上，杨刚向汪西华交付借款的事实高度存疑，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，对杨刚所提2014年9月10日通过现金方式交付10万元的主张，本院不予采信。
本案中，杨刚依据汪西华签名捺印的《转让协议书》、《收条》，主张双方于2014年9月10日发生10万元的借贷，但在借贷合意的产生、借款的交付方面其均未能提供充分的证据证明，杨刚应承担举证不能的不利后果，对其所提偿还10万元借款本息的请求，不予支持。
杨刚、汪西华曾于2014年7月发生借贷，但杨刚主张本案的借款事实与2014年7月的借款事实无关联，本案借款独立于2014年7月的借款，故在其未对2014年7月的借款提起诉讼的情况下，2014年7月双方发生的借贷不属于本案审理的范围，双方可另行结算或提起诉讼。
综上所述，杨刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人杨刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 君
审判员 曾婷婷
审判员 简 坤
二〇一七年四月一日
书记员 孙茂腾