陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕07民终287号上诉人（原审原告）：杨荣东，男，1979年11月19日出生，汉族，农民，住陕西省石泉县。委托诉讼代理人：姬鹏程，陕西奇声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严建平，男，1971年11月2日出生，汉族，住陕西省石泉县。被上诉人（原审被告）：靳三军，男,1973年2月16日出生，汉族，农民，住陕西省佛坪县。上诉人杨荣东因与被上诉人严建平、靳三军建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省佛坪人民法院（2017）陕0730民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨荣东及其委托诉讼代理人姬鹏程，被上诉人靳三军到庭参加诉讼。被上诉人严建平经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。杨荣东上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判二被上诉人连带支付上诉人杨荣东的劳务工资403300元及利息；2、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审未认定上诉人为实际施工人，与事实不符；二、一审未判令被上诉人靳三军承担连带责任与事实及法律不符。1、被上诉人靳三军与被上诉人严建平签订承包合同，严建平是承包方，靳三军自然就是发包方，且有证明证明工程款尚未向严建平支付完毕，按照法律规定就应在欠付工程款范围内承担连带责任。虽然靳三军主张其是受九户建房户委托而与严建平签订发包合同，但这应是靳三军对外承担责任后内部追偿的问题；2、靳三军本人就是九户建房户之一，亦应属于发包人之一，至少应在其未付工程款范围内承担责任；3、按照靳三军的陈述，他是代表其他建房户签订合同，那么这九户建房户均是发包人，均作为本案的共同被告，一审法院未追加亦未释明。三、一审认定的利息起算点有误。上诉人在一审中已经提交了2016年11月26日的结算单，此时工程已经结束，施工人的义务已经完成，工程也已经向严建平进行了交付，应从该日起计算利息，而非原审所认定的起诉之日。被上诉人严建平未到庭，亦未提交答辩意见。被上诉人靳三军答辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨荣东向一审法院起诉请求：1、判令被告严建平支付原告人工工资人民币403300元整，并按银行贷款利率计算自2016年11月26日起至给付之日止的逾期利息，被告靳三军在欠付工程款范围内承担连带责任；2、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年11月16日，东岳殿村高铁拆迁安置户共同委托靳三军作为建房户代表与房屋承建方签订建房合同。合同文本显示，2014年11月20日，东岳殿村一、三组高铁拆迁户安置建筑委员会（甲方）与石泉县江北建筑工程有限公司（乙方）签订《房屋建筑合同》，该合同实际由靳三军、严建平分别签字并加盖私章，未见石泉县江北建筑工程有限公司加盖印章。2015年3月，严建平将该工程的劳务分包给杨荣东。2016年11月26日，严建平给杨荣东出具欠条载明“今欠到杨荣东佛坪县东岳殿高铁移民工地人工工资七十万元”，备注“因甲方未按合同付款，导致不能按时支付农民工工资，同意甲方支付”。2017年8月4日，靳三军等9户建房户与严建平进行了初步清算。2017年8月24日，靳三军、王小菊出具的证明，首部为“东岳殿村一三组高铁搬迁户安置拖欠农民工工资一案解决方案”，内容为“1、经劳动监察大队与公安局立案将严建平找回清算账务，已清算出严建平拖欠杨荣东农民工工资573300元；2、经各方调解由靳三军向杨荣东付17万元；3、杨荣东速向佛坪县法院起诉严建平拖欠农民工工资余款403300元”。一审法院认为，本案的争议焦点为（一）靳三军是否应在欠付工程款范围内承担连带责任；（二）原告主张的利息是否应当得到支持。关于焦点（一），原告诉称靳三军应按照建设工程司法解释的相关规定在欠付工程款范围内承担连带责任，靳三军不予认可，辩解与原告无直接合同关系，其应向严建平主张。靳三军受建房户委托代表东岳殿村一、三组高铁拆迁户安置建筑委员会与合同文本显示为石泉县江北建筑工程有限公司签订了《房屋建筑合同》，但该合同实际由靳三军、严建平分别签字并加盖私章，合同中未见石泉县江北建筑工程有限公司加盖印章，既没有证据证实严建平受石泉县江北建筑工程有限公司委托与甲方签字，也没有证据证实严建平的签字行为属表见代理，庭审中，征询原告意见，其明确表示该案与石泉县江北建筑工程有限公司无关，故严建平应为该建房合同的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案原告只是从承包人严建平处分包劳务，况且原告也未举证证明其为建房工程实际施工人，就不能突破其与严建平之间的劳务合同而直接向发包人主张权利；从建房合同另一主体看，靳三军代表东岳殿村一、三组高铁拆迁户安置建筑委员会与严建平签订合同，高铁拆迁户安置建筑委员会仅是各建房户自愿成立的临时组织，不具有独立的主体资格，建房合同的发包人应该是该临时性组织背后的9户建房户，而非靳三军个人。原告要求靳三军按照建设工程司法解释的规定在欠付工程款范围内承担连带责任无事实及法律依据，故对原告提交证据4中“合同双方为佛坪县东岳殿村一、三组高铁拆迁安置建筑委员会、江北建设工程公司”及证据5的证明目的不予采信，对证据4其余证明目的予以采信。严建平在给原告出具的欠条中已载明欠付原告劳务工资的事实，其同意由甲方支付原告劳务工资，仅是其单方意思，严建平与建房户之间未进行最终结算，债权债务尚不明确，严建平同意由建房户支付原告劳务工资缺乏事实依据，同时也无证据证明该债务转移已通知到发包人，对原告提交证据2中②的证明目的及证据3中“靳三军有给付杨荣东劳务费的义务”的证明目的不予采信，对证据2、3其余证明目的予以采信。故对原告提出的靳三军在欠付工程款范围内承担连带责任的诉称意见不予支持，对靳三军提出的与原告无直接合同关系，其应向严建平主张权利的辩解意见予以采纳。关于焦点（二），原告要求被告按银行贷款利率计算自2016年11月26日起至给付之日止支付逾期利息，严建平给原告出具结算欠条时未约定付款期限，且原告也未提供证据证实何时向严建平进行过催告，其要求从2016年11月26日起算利息，无事实依据，不予支持。但原告于2017年10月23日向法院立案，表明其已正式向被告发起催告，故应从2017年10月23日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。原告杨荣东与被告严建平形成的劳务合同是双方真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，双方均应全面履行各自的义务。杨荣东从严建平处分包并实施了劳务，严建平理应及时支付劳务工资，对原告提出的由被告严建平支付劳务工资的诉称意见予以支持。被告严建平经传唤未到庭，视为其放弃举证及答辩权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、被告严建平于本判决生效后十日内向原告杨荣东支付劳务工资人民币403500元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年10月23日起至给付之日止计算利息；二、驳回原告杨荣东其他诉讼请求。案件受理费7352元，因适用简易程序减半收取3676元，由被告严建平负担。二审中，上诉人杨荣东提交照片两张，证明目的：案涉房屋已经交付使用。被上诉人靳三军质证意见：照片真实性无异议，但是被上诉人严建平在工程没有完成就不做了，后面是自己自行完成后入住的。且照片只是局部，共有九户建房户，还有六户都没有入住。经审核：对照片真实性予以认定，但照片只是反映了案涉房屋局部的现状，并不能达到住户均已入住，房屋已经交付使用这一证明目的。被上诉人靳三军提交证据：1、2017年1月8日各建房户通知施工单位、监理单位以及杨荣东对工程进行初步检查的《工作联系单》一份；2、2017年1月20日，各建房户给佛坪县劳动监察大队写的书面材料一份。证明目的：与被上诉人严建平所签订的《房屋建筑合同》系其受九户建房户委托，房屋至今未完成交付，其本人不欠被上诉人杨荣东的钱。上诉人杨荣东质证意见：对1的《工作联系单》真实性认可，但不能达到证明目的；对2的书面材料真实性不清楚。经审核：对证据1的《工作联系单》真实性予以认定，结合上诉人杨荣东在一审中提交的九户建房户在2017年8月4日与被上诉人严建平的结算单及双方当事人在一、二审中的相关陈述，对被上诉人靳三军系接受九户建房户委托与被上诉人严建平签订《房屋建筑合同》这一证明目的予以认定，其他房屋交付情况以及工程款给付情况仅凭该证据不能达到证明目的；证据2的书面材料因系复印件，上诉人杨荣东亦不认可真实性，对该证据真实性不予认定。依据各方当事人的一致陈述，二审另查明，2017年8月24日，靳三军、王小菊出具的首部为“东岳殿村一三组高铁搬迁户安置拖欠农民工工资一案解决方案”的证明中第2项“经各方调解由靳三军向杨荣东付17万元”，该17万元已经由被上诉人靳三军向上诉人杨荣东支付完毕。被上诉人靳三军建房共计六套，其中两套于2017年10月入住。一审认定的其他事实有各方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经原审庭审举证、质证，依法予以确认。本院认为，根据本案诉争法律关系，本案案由应变更为建设工程分包合同纠纷。依据各方当事人的诉辩意见，本案有以下两个争议焦点：1、被上诉人靳三军是否应在欠付工程款范围内承担连带付款责任；2、一审确定的欠付工程款利息起算时间是否正确。针对第一个争议焦点。依据查明的事实，被上诉人严建平承包案涉房屋建筑工程后，即将劳务部分分包给上诉人杨荣东，上诉人杨荣东应为该工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因案涉《房屋建筑合同》系靳三军受东殿村九户拆迁建房户（包括靳三军）委托与严建平所签订，因此，该建房合同的发包人应为包括靳三军在内的九户拆迁建房户，而非靳三军个人，现杨荣东主张由靳三军在整个案涉工程欠付工程款范围内承担连带付款责任，与查明事实不符。关于杨荣东上诉所主张靳三军应在其本人所欠付的工程款范围内承担连带付款责任的请求，对此靳三军辩称其已支付了除质保金之外的全部工程款。杨荣东在一审中提交的靳三军与严建平于2017年8月4日达成的清算单载明“截止2017年8月4日靳三军需再支付严建平建房款3531263.224元-3276931.6元-30600元=223731.6元（按照100%完工计算）注：实际工程量未按合同约定完成，具体支付工程款应当以实际工程量和合同约定计算”，该清算单上还有严建平手书的“共六套房算清（杨木匠贰万元算在帐内）”，即至2017年8月4日，靳三军尚需支付的工程款为203731.6元（223731.6元-20000元）。二审中亦查明靳三军在该清算单达成后又向杨荣东支付了劳务费17万元，该17万元系靳三军按照清算单确定的工程款金额在自己应付工程款范围内支付的。根据清单的约定靳三军尚有33731.6元未向严建平支付，但《房屋建筑合同》中关于质保金约定“竣工之日一年整无工程质量问题支付其剩余3%的质保金”，未付款33731.65元并未超出质保金约定。据此，靳三军之辩称符合实际情况，杨荣东该上诉请求不能成立。杨荣东上诉状中关于一审未追加其他拆迁建房户为被告，亦未向其释明的上诉理由，因其他八户拆迁建房户并非本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未依职权追加并不违反相关法律规定，该上诉理由不能成立。针对第二个争议焦点。严建平于2016年11月26日向杨荣东出具的欠条上载明“今欠付杨荣东佛坪县东岳殿高铁移民工地人工工资柒拾万元整。”，该欠条应视为二人就杨荣东分包的劳务部分进行了清算，2016年11月26日应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”中的应付工程价款之日，现杨荣东主张从2016年11月26日起计算欠付工程价款的利息，符合法律规定及查明事实，本院依法予以支持。另在二审审理中，各方当事人均认可一审判决主文中的劳务工资403500元系笔误，实际应为403300元，本院对此予以纠正。综上，上诉人杨荣东的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省佛坪县人民法院（2017）陕0730民初143号判决主文第二项；二、撤销陕西省佛坪县人民法院（2017）陕0730民初143号判决主文第一项；三、被上诉人严建平于本判决确定之日起十日内向上诉人杨荣东支付劳务工资人民币403300元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月26日起至给付之日止计算利息；四、驳回上诉人杨荣东其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费费7352元，由上诉人杨荣东负担6652元，由被上诉人严建平负担700元。本判决为终审判决。审 判 长  陈耀斌代理审判员  金 庆代理审判员  李 晓二〇一八年六月二十二日书 记 员  张译心