延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第554号
上诉人（原审被告）：延边昕鑫房地产开发有限公司，住所吉林省延吉市北山街。
法定代表人：朴龙善，该公司总经理。
委托代理人：贺爱文，现住吉林省延吉市。
委托代理人：金昌男，吉林诚途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：延边吉巢劳务有限公司，住所吉林省延吉市长白路。
法定代表人：魏洵，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：延边辰星建筑安装有限公司，住所吉林省延吉市海兰路263号3单元701室。
法定代表人：郭硕晨，该公司总经理。
委托代理人：秦志伟，个体工商户，现住吉林省延吉市。
上诉人延边昕鑫房地产开�有限公司（以下简称“昕鑫开发公司”）因与被上诉人延边吉巢劳务有限公司（以下简称“吉巢劳务公司”）、延边辰星建筑安装有限公司（以下简称“辰星建筑公司”）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
吉巢劳务公司在一审中诉称：2012年7月16日原告与被告辰星建筑公司达成承包协议，由原告对被告昕鑫开发公司开发的位于延吉市北山街帝景花园小区1号楼、2号楼的劳务工程进行施工（土建），被告昕鑫开发公司为被告辰星建筑公司的担保人，双方约定每平米劳务费350元，施工面积14668.63平方米。2013年10月经二被告验收工程全部完工，原告的劳务费共计5134020.50元。二被告给付原告4775600元，尚欠原告358420.50元。经原告多次催要，二被告却以种种理由拖延，现诉至法院判令二被告立即给付拖欠的劳务费358420.5元。审理中，原告放弃了对被告辰星建筑公司的诉讼请求。
昕鑫开发公司在一审中辩称：第一、原告并未交付工程，根据合同约定，主体封闭前由原告垫付工程款。但是，原告承包工程以来严重违约，总以农民工为挡箭牌一再要求第一被告及答辩人先行支付工程款。答辩人在缓解社会矛盾及尽快完成施工的原则下，陆续向原告拨付了工程款总计4985600元整。第二、合同中约定的面积只是估计面积，因双方签订合同时实际测绘面积尚未下发，三方在合同中约定的面积只不过是一个估计的面积并非是准数。根据测绘结果，约定工程的实际面积为13903.91平方米。故该工程实际总工程款为350元×13903.91平方米=4866368.50元整，故答辩人已向原告支付的工程款已远远超出了其应得的数额。但因原告原因，至今未能结算。综上，待本案确定原告超额收取工程款的数额之后，答辩人准备另行提起原告不当得利之诉。
一审法院审理查明：2012年7月16日，原告与被告辰星建筑公司签订了工程分包合同书，合同书约定，工程地点：延边北大昕鑫房地产开发有限公司；工程名称：帝景花园1#、2#楼；建筑面积：约15000平方米，按图纸实际发生面积计算；承包内容和形式：土建。承包价格：住宅每平方米350元。阁楼按标准面积的一层半计算。此合同由昕鑫开发公司担保并且直接付款。合同书加盖了原告、被告辰星建筑公司、昕鑫开发公司的公章。2012年10月12日，原告、被告辰星建筑公司、昕鑫开发公司（担保方）进行了工程结算，在“延吉市帝景花园1号楼、2号楼土建主体劳务费还款结算单”中显示，原告按合同总面积分别完成施工面积为：1号楼7159.93平方�，2号楼7508.70平方米。总施工面积为14668.63平方米，劳务费为4356583元（未包括抹灰，抹灰单价为每平方米53元）。昕鑫开发公司承诺还款计划如下：2012年10月15日之前还款70万元，2012年11月20日之前，支付150万元，余款在2013年2月1日之前全部结清。2013年7月22日昕鑫开发公司在该结算单上注明“本还款结算单中担保方实际就是付款方。尚欠余款的还款日期延长至2013年8月15日之前。付款方不得再次违约”。之后，因昕鑫开发公司未支付剩余的劳务费，故原告告诉来院。另查，被告昕鑫开发公司现已支付原告工程款4985600元。双方按每平方米350元进行结算均无异议。
一审法院认为：原告、被告昕鑫开发公司2012年10月12日签订“还款结算单”，是双方当事人的真实意思表示，应当认定有效。“还款结算单”确定了原告施工面积为14668.63平方米，原告应当按照该面积以�平方米350元进行结算工程款，故原告总工程款为5134020.50元。扣除昕鑫开发公司已经支付的4985600元，原告尚应得到工程款148420.50元。昕鑫开发公司提出原告施工面积应当按照实际施工面积核算理由得当。但辰星公司在已知1、2号楼测绘面积的情况下，拒绝向法院提供原告实际施工面积。本院认为，2012年10月12日是三方技术人员测算后确认的实际施工面积，现昕鑫开发公司完全可以在原核算基础上以测绘面积为基准进行重新核算，其不提供新的核算数据，视为举证不能。而且原告坚持2012年10月12日确定的面积，本院对2012年10月12日“还款结算单”核算的施工面积予以确定。昕鑫开发公司在2013年7月22日在“还款结算单”中的“注明”，已经确定了自己就是付款方。现原告直接向昕鑫开发公司主张工程款，事实依据成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：被告延边昕鑫房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告延边吉巢劳务有限公司工程款148420.50元。如被告未在本判决指定的给付期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6676元，由原告延边吉巢劳务有限公司负担3416元，由被告延边昕鑫房地产开发有限公司负担3260元。
宣判后，昕鑫开发公司不服上述判决向本院提起上诉称：1.原审判决导致吉巢劳务公司不当得利。吉巢劳务公司与星辰建筑公司、上诉人签订的工程分包合同书第三条明确约定，吉巢劳务公司进入工地之前已完成部分的工程量与其无关，应把之前的工程量从吉巢劳务公司施工的工程量中予以扣除。争议工程是上诉人与延吉市依兰镇北大村村民委员会（以下简称北大村）经过（2012）延中民四初字第16号民事判决书，（2013）吉民一终字第118号民事判决书从延边威远建筑安装有限公司争取回来的。威远公司退出工地时，上诉人根据生效判决向威远公司支付了本案争议的1号楼26-42轴一层主体施工费用178800元，2号楼一层主体施工费用70630元，总计249430元。而原审认定的总工程款5134020.5元中，包含了威远公司施工的工程款249430元，争议工程的工程款应为4884590.5元。2.上诉人有新的证据能证明吉巢劳务公司未完成工程量。当时聘请的部分施工人愿意当庭作证，证明其在北晨小区1号楼、2号楼施工的范围。上诉人在原审未能提供证据的原因在于施工人员很多都是外来人员，一旦失去联系很难找到。现可以基本确定，吉巢劳务公司未完成的工程款为260400元整，加上应扣留的工程维修保修金15万元，总计为410400元，故本案给吉巢劳务公司再次造成了410400元的不当得利。3.原审判决并未明确三方之间的法律关系。本案主债务人是辰星建筑公司，上诉人承担担保责任的范围须以吉巢与辰星之间能够明确的债务，上诉人认为债权人与债务人之间有争议的债务不能直接由担保人承担责任，对本案争议的债务有异议时，应由主债务人负责举证责任予以证明。上诉人承担的是担保责任，在债务人对债权有异议的前提下，原审法院同意吉巢劳务公司放弃对辰星建筑公司的诉讼请求是错误的，请求二审法院予以明确上诉人与二被上诉人之间的法律关系。综上，本案争议工程的实际工程款为4474190.5元，原审法院认定总工程款为5134020.5是错误的，原判决未明确上诉人承担责任的法律关系，该判决侵犯了上诉人的追偿权及相关权利。请求二审法院依法撤销原判，在查清事实的基础上发回重审或者改判；由被上诉人承担一、二审案件受�费。
吉巢劳务公司二审中辩称：1.合同第三条明确体现了建筑面积约15000平方米左右，按照图纸实际发生面积计算。（以前完成工程量与乙方没有关系），第五条的1条体现了住宅每平方米为350元人民币，阁楼按标准层的一层计算。结合以上两条，甲方、乙方、担保方三方在2012年10月12日结算时已扣除了1号楼409平方米，2号楼93.36平方米，并且在结算单的第四条明确写明以上结算依据双方签订的劳务合同书进行结算，三方公司对此结算无异议，以后不得再有结算纠纷异议，上诉人两次在2012年11月12日结算单上签字盖章。上诉人所某某的以前别的公司退出时结算的工程量与我公司无任何关系，我们的结算总价5134020.5元是按照合同的平方数乘以承包价格计算的，是正确的。2.上诉人说我公司有未完成工程量的说法在一审法庭已经有人进行了出庭作证，证人所某某的防水等与我公司无关，再说我公司从未收到任何通知，也不是我公司承包的范围，上诉人说扣除保修金15万元，我们签订合同的第五条第二款明确约定完工后剩余的20%一次性结清，何况现在1、2号楼已经交付使用，这体现了上诉人无理狡辩。3.我与上诉人认识十多年，辰星建筑公司是上诉人介绍的，我们的合同也是按照上诉人的安排去签订的，2012年6月27日我方向上诉人缴纳工程抵押金100万元整（有银行转账凭证），在施工的过程中一直是上诉人给我们支付劳务费，我方没有接触辰星建筑公司，上诉人没有理由不承担我方剩余的劳务费。一审判决正确，请求法院驳回上诉请求，维持原判。
辰星建筑公司二审中辩称：我公司是大包方，吉巢劳务公司是大清包方，工程干到一半的时候开发公司直接与吉巢公司进行了结算。虽然我们双方在工程开始初期2012年7月16日签订工程分包合同，约定由昕鑫房地产直接向吉巢支付工程款，但应当经过我方对工程量的确认。工程竣工时间是在2013年5月之前，到现在为止开发公司仍未与我公司结算，所以对本案的结算数额有异议，以后我公司与开发公司结算的时候工程数额可能发生变化。至今未结算的原因在于开发公司，我已将相关的工程材料部分交付给开发商总工贺爱文。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，2013年12月23日延吉市房产测绘有限公司出具了北大小区村民住宅楼1号楼、2号楼《房产测绘成果报告书》，该报告测绘出1号楼的1至6层总建筑面积为6127.5平方米、7层总建筑面积为873.82平方米，2号楼的1至6层总建筑面积为6025.50平方米、7层总建筑面积为877.09平方米。二审听证过程中，昕鑫开发公司认可1号楼原有面积为109平方米，2号楼原有�积为93.36平方米。
本院认为：2012年7月16日宸星建筑公司与吉巢劳务公司签订的《工程分包合同书》系合法有效的合同。该合同经宸星建筑公司、吉巢劳务公司、昕鑫开发公司三家确认，合同约定承包价格为住宅每平方米350平方米，阁楼按标准层的一层半计算，此合同由昕鑫开发公司担保并且直接付款，故由昕鑫开发公司直接向吉巢劳务公司支付工程款并无不当。昕鑫开发公司主张自己承担担保责任的范围须以吉巢劳务公司与宸星建筑公司之间能够明确的债务为限，两家公司之间有争议的债务不能直接由担保人承担责任，对此，2012年10月12日的《延吉市帝景花园1号楼、2号楼土建主体劳务费还款结算单》经过宸星建筑公司、吉巢劳务公司及昕鑫开发公司三家公司的签字盖章，是有效的结算单，在该结算单中，三家公司对吉巢劳务公司的施工面积和劳务费均予以认可，昕鑫开发公司提出的吉巢劳务公司与宸星建筑公司之间的债务有争议的主张本院不予支持。宸星建筑公司称，现在为止昕鑫开发公司仍未与其进行结算，对本案的结算数额有异议，但其并提起上诉，且诉争工程有三方认可的结算单，以及延吉市房产测绘有限公司出具的测绘报告，吉巢劳务公司的实际工程量并不会因宸星建筑公司与昕鑫开发公司之间的结算而发生变化，故对该主张本院不予支持。
根据延吉市房产测绘有限公司出具的北大小区村民住宅楼1号楼、2号楼《房产测绘成果报告书》，可以计算出吉巢劳务公司所完成的工程量，即1号楼的工程量：6127.50平方米/6×1.5（七层的工程量）+6127.50平方米=7659.375平方米；2号楼的工程量：6025.50平方米/6×1.5（七层的工程量）+6025.50平方米=7531.875平方米。该数据与结算单中所记载的1、2号楼合同总面�相差无几，而且还少算了工程量，但吉巢劳务公司仍然按照结算单要求支付劳务费，其要求应予以支持。
昕鑫开发公司主张吉巢劳务公司存在未完工程，但其未能提供未完工程的相关签证或其他材料，因吉巢公司亦不予认可昕鑫开发公司提交的未完工部分的施工工人收款收据，故应由昕鑫开发公司承担举证不能的责任。
综上，一审判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3260元，由上诉人延边昕鑫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓娟
审判员 朴美兰
审判员 林 美
二〇一六年一月二十八日
书记员 车世兰