浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1063号
上诉人（一审原告）：陈永德，男，1971年5月6日出生，汉族，住德清县。
委托代理人：周旭涛，浙江清溪律师事务所律师。
委托代理人：陈凯，浙江清溪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：谢文磊，男，1956年12月17日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人：徐国华，浙江永鼎律师事务所律师。
上诉人陈永德因与被上诉人谢文磊公司设立纠纷一案，不服（2015）湖德商初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员杨林法担任审判长、审判员沈伟、代理审判员郑扬组成的合议庭对本案进行了审理，书记员盛同舟担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年1月9日，谢文磊出具收条一份，收条载明“收到陈永德垫资用于三方合作生产电脑横机配件的采购款贰拾万元整（通过银行汇入）”，谢文磊在收条的右下角“收款人”处签名确认。2014年2月17日，浙江金恒数控科技股份有限公司（以下简称金恒公司）致函新安镇政府，因金恒公司、浙江锐博建材有限公司（以下简称锐博公司）和杭州精马针织横机有限公司（以下简称杭州精马公司）三家公司进行合作生产，金恒公司同意拨款23万元给锐博公司，供注册公司启动生产使用，故请求新安镇政府将23万元打入锐博公司在建设银行的账户。2014年2月18日，新安镇政府将23万元以银行转账的方式汇入锐博公司在建设银行33×××67的账户中，并在汇款附言中写明：“启动生产资金”。2014年2月20日，谢文磊作为甲方，金恒公司作为乙方，陈永德作为丙方，三方签订《合作协议》一份，约定三方作为投资人共同设立一公司，拟定公司名称：德清精马数控科技有限公司（以下简称德清精马公司），注册地：浙江省湖州市德清县，公司经营范围：横机、袜机及其配件的制作、安装调试、销售及售后服务。后三方合作未成，德清精马公司未成立，故陈永德要求谢文磊返还20万元投资款，双方纠纷成讼。
另查明：2014年2月12日，谢文磊以德清精马公司的名义向富阳和田机械配件有限公司购买横机各类配件，共支付货款9280元。2014年2月15日，谢文磊另以德清精马公司的名义向杭州万景电器有限公司购买机架10套，共支付货款23000元。2014年2月18日，谢文磊又以德清精马公司的名义向张家港市诚佳机械有限公司购买针板70付，共支付货款15万元。以上三次购买货物共支出货款182280元，该三批货物目前仍在原金恒公司住所地德清县新安镇裕华路255号，即现在浙江精星机械科技有限公司厂房内。
原审法院认为：陈永德和谢文磊在公司设立过程中，因公司最终未成立，对投资款的返还产生争议，故而陈永德诉至法院，要求返还出资款20万元。本案的争议焦点在于金恒公司要求新安镇政府汇入锐博公司的23万元是否系金恒公司在三方合作过程中的出资款。本案中，金恒公司致新安镇政府的函中，表明三方合作的主体是锐博公司（法定代表人是陈永德）、杭州精马公司（法定代表人是谢文磊）以及金恒公司。后在三方最终的《合作协议》中，签订的主体是陈永德、谢文磊以及金恒公司。在《合作协议》的最终履行过程中，也存在公司主体与法定代表人个人主体混同的情形，由陈永德作为法定代表人的锐博公司也确实收到了由金恒公司委托新安镇政府汇入了23万元出资款，该23万元由新安镇政府通过银行转账的方式汇入锐博公司银行账户时也备注注明系启动生产资金，陈永德对该23万元的用途应当明确知晓。现陈永德主张该23万元系金恒公司归还锐博公司的银行代偿款，证据不足，理由不当，该院不予支持。谢文磊在收到陈永德20万元出资款后，已购买了部分生产用机器零配件，且该批机器零配件目前仍放置在原金恒公司住所地厂房内。综上所述，陈永德诉请法院要求谢文磊返还出资款20万元的诉请理由不当，不符合法律规定，该院不予支持。但陈永德、谢文磊及案外人金恒公司应对公司设立过程中产生的债权债务另行清算。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回陈永德的诉讼请求。一审案件受理费减半交纳2150元，由陈永德负担。
上诉人陈永德上诉称：一审法院判决认定金恒公司要求新安镇人民政府汇入锐博公司的23万元系金恒公司在与陈永德、谢文磊合作过程中的出资款的事实错误，定性不正确。2013年8月23日，金恒公司因经营需要向锐博公司借款300万元，借款期限为2013年8月23日至2013年8月30日，原本是资金掉头，临时性的出借，后金恒公司未归还，导致锐博公司资金紧张。借款到期后，锐博公司一直向金恒公司催讨要求其想办法尽快归还借款。后锐博公司于2014年2月18日收到金恒公司归还的借款23万元。因金恒公司经营出现困难，新安镇人民政府对其进行监管，企业资金进出都受新安镇人民政府的控制，对于金恒公司以什么理由要求新安镇人民政府将款项打入锐博公司账户，并不能改变此款项的性质，此款项的性质是金恒公司归还锐博公司的借款。2014年1月9日，谢文磊出具给陈永德的收条已经写明上诉人垫资金额为20万元，既然是归还给陈永德的垫资款，为何不是20万元，而是23万元，多出3万元，明显不合逻辑。另外，三方合作的主体为陈永德、谢文磊和金恒公司，金恒公司归还垫资款的对象应该是陈永德，而不是锐博公司。金恒公司原本就欠锐博公司借款300万元，金恒公司打入锐博公司账户的23万元，双方没有另外约定的情况下，当然是归还先前借款。一审法院将陈永德与锐博公司人格混同，明显缺乏事实与法律依据。因此，一审法院认定该23万元的性质是归还垫资款是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，定性不正确，请求二审在查清事实的基础上，撤销原判，依法改判，本案的诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人谢文磊二审答辩称：2014年金恒公司面临倒闭，为了挽救该企业，在德清县新安镇政府牵头促成下由陈永德牵头、与谢文磊、金恒公司三方进行合作，三方共同出资签订《合作协议》。在正式签约前，为尽快启动经营，2014年1月，因当时金恒公司的资金已被新安镇政府冻结，三方口头协商由陈永德垫资20万元，用于购买用作生产的电脑横机的配件，具体由谢文磊经办。谢文磊收到该20万元后，购买了各类配件，价款203425元，实际已经支付192435元。2014年2月18日，新安镇人民政府应金恒公司的要求，将由税务机关退还给金恒公司的退税款中划出23万元，打入陈永德任法定代表人的锐博公司，用于归还其垫付的资金。至此，陈永德不但没有出资20万元，反而多占有资金3万元。另外，三方合作之前，金恒公司联系到100台袜机，经三方讨论接单，由谢文磊垫资，今后转为谢文磊的出资款。因此，谢文磊实际垫资了252000元购买袜机18台。该252000元已经分两期支付给浙江明德自动化设备有限公司，其中第一期于2014年3月8日支付14万元，购买10台袜机，第二期于2014年3月15日支付了112000元，购买8台袜机。之后由于三方合作的公司未成立，该款一直由谢文磊垫付。综上，陈永德不仅未支付款项，反而倒赚了3万元。请求二审驳回陈永德的上诉请求。
二审中，上诉人陈永德提供借款合同一份，用于证明金恒公司与锐博公司存在借款合同关系，借款金额为300万元。谢文磊质证认为该证据已超过了举证期限，不属于二审新证据，且与本案无关联性。借款数额300万元与本案23万元相差甚远，而且23万元汇款的用途注明系生产启动资金，并未注明归还借款。本院审核认为，对于该证据的真实性需向金恒公司、锐博公司核查后方可确认，即使具有真实性，也难以认定本案所涉23万元系用于归还部分借款，故对该证据不予确认。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案陈永德、谢文磊和金恒公司三方签订《合作协议》是各方真实意思的表示，内容不违反国家法律法规的规定，对各方均具有法律约束力。经查，陈永德在签订合作协议前，于2014年1月9日将20万元通过银行汇付给谢文磊，谢文磊向其出具收条，并注明该款项系用于三方合作生产电脑横机零件的采购款。此后，谢文磊以德清精马公司的名义对外购买机器设备，共计182280元。同时，新安镇政府应金恒公司的请求，将其退税款23万元汇付由陈永德任法定代表人的锐博公司。本院分析认为，从本案的诉讼主体来看，如涉及公司设立纠纷，发起人为向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，公司因故未设立，部分发起人为公司设立时已支付的费用，可以请求其他发起人分担责任。故本案陈永德作为公司发起人之一，如其已支付相关公司设立费用后有权要求个别发起人按比例分担责任，并不一定需要其他公司发起人共同参与诉讼。但陈永德支付20万元用于公司设立后，在合作三方签订合作协议前，金恒公司向新安镇政府的申请付款函载明了金恒公司、锐博公司、杭州精马公司经商量准备合资成立生产单系统横机、全电脑袜机的目标公司，金恒公司汇付的23万元系新注册公司的启动生产使用资金，而且在银行的付款凭证的附言中也明确记载了该款项的用途系启动生产资金。虽然事后三方签订合作协议时，出资人锐博公司变成了陈永德，出资人杭州精马公司变成了谢文磊，但并不因此而改变该23万元的款项性质。所以无论金恒公司是否与锐博公司之间存在借款合同关系，但因该23万元已明确约定了具体的用途和使用方式，不能再作为金恒公司向锐博公司的归还借款处理。如金恒公司确系向锐博公司借款300万元的，可另行主张权利。综上，陈永德为设立公司需要向谢文磊支付20万元以后，谢文磊已经为注册公司的生产经营而采购了相关的机器设备，实际已经支出182280元，同时陈永德任法定代表人的锐博公司实际已收到启动生产使用资金23万元，已经超出陈永德为公司设立而实际支付款项，陈永德无权继续要求其他公司发起人承担返还出资款的权利。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，二审予以维持。上诉人陈永德认为该23万元系金恒公司归还锐博公司的借款的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人陈永德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 沈 伟
代理审判员 郑 扬
二〇一六年九月二日
书 记 员 盛同舟