包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第66号
上诉人（原审原告）包头市陆海商品砼有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河工业园区3号。
法定代表人毛进云，董事长。
委托代理人任彦斌，内蒙古瑞安律师事务所律师
委托代理人刘伟，内蒙古瑞安律师事务所律师
被上诉人（原审被告）包头市巨能粉煤灰利用有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区工业园区南绕城公路43公里处南200米（原包头第一热电厂储灰场）。
法定代表人邓邵臣，总经理。
上诉人包头市陆海商品砼有限公司（以下简称陆海公司）因与被上诉人包头市巨能粉煤灰利用有限责任公司（以下简称巨能公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2013）包九原民初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成由审判员刘兴平担任审判长，代理审判员魏晓燕、宋博参加的合议庭，并于2014年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人陆海公司的委托代理人任彦斌、刘伟，被上诉人巨能公司的法定代表人邓邵臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月17日陆海公司哈林格尔分公司与巨能公司签订《商品砼加工生产合同书》，由陆海公司哈林格尔分公司向巨能公司提供商品砼。双方在合同中约定，“砼浇筑发生的砼款以乌兰水泥的时价为准相抵，抵清为止。如乌兰水泥厂时价变动，砼款价格作出相应变更调整”。合同中还约定，如巨能公司没有按合同约定的时间执行付款，每逾期一日，承担欠款总额的日5‰的违约金。此后，陆海公司哈林格尔分公司向巨能公司提供商砼，经结算价值为581065元。巨能公司于2012年5月份，两次给付陆海公司哈林格尔分公司乌兰水泥厂水泥票（价值为310108.8元），陆海公司哈林格尔分公司向巨能公司出具了收据；2012年8月份，巨能公司向陆海公司支付鹿飞水泥厂水泥票（价值为81000元），并由陆海公司给巨能公司出具收据一份（该批水泥陆海公司已提）。此后，巨能公司又给陆海公司价值约19万元的水泥票，因陆海公司认为价格比市价高，第二日将该水泥票退还巨能公司。2012年9月底—10月初，因乌兰水泥厂负责人外逃，至使陆海公司手里的乌兰水泥厂水泥票提不上水泥。双方经多次协商，不能达成一致意见，陆海公司诉至本院，要求巨能公司给付货款500065元，并支付违约金25003.25元（按5%计算）。
原审法院另查明，陆海公司哈林格尔分公司是陆海公司依法设立并领取营业执照的分支机构。巨能公司于2012年4月8日顶给包头市玉山混凝土建筑材料有限责任公司乌兰水泥厂水泥票，该公司于2012年4月11日将水泥提走。
原审法院经审理认为，陆海公司哈林格尔分公司是陆海公司依法成立并领取营业执照的分支机构。现陆海公司亦认可其与巨能公司所签订《商品砼加工生产合同书》，该合同是双方真实意思的表示，且不违反有关法律、法规的规定，是合法、有效的。合同中约定的给付方式为用水泥抵商品砼款。巨能公司给付陆海公司哈林格尔分公司乌兰水泥厂的水泥票，陆海公司哈林格尔分公司出具收据后，可说明巨能公司已按合同约定履行了义务。巨能公司同期付包头市玉山混凝土建筑材料有限公司乌兰水泥厂的水泥票，包头市玉山混凝土建筑材料有限公司已从乌兰水泥厂将水泥提走，说明巨能公司所付的乌兰水泥厂的水泥票是可以提水泥的。陆海公司自述去乌兰水泥提水泥时，乌兰水泥厂也在付水泥，故陆海公司未提上水泥的责任不在巨能公司，故该笔债务不应再由巨能公司清偿；尚欠货款，巨能公司应按市价支付水泥，如不能给付水泥则应给付所欠货款186956.2元。关于陆海公司所诉求的违约金的问题，因巨能公司按合同支付水泥票后，陆海公司反悔，第二日又将水泥票退回，故巨能公司不存在违约。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条之规定，判决：一、被告包头市巨能粉煤灰利用有限责任公司给付原告包头市陆海商品砼有限公司价值186956.2元水泥（以给付时的市场价格计算），如不能给付水泥则应给付货款186956.2元。二、驳回原告包头市陆海商品砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9050元，由原告包头市陆海商品砼有限公司负担5010元，被告包头市巨能粉煤灰利用有限责任公负担4040元。以上款项于判决生效后十日内履行完毕。
宣判后，陆海公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判被上诉人巨能公司给付欠款500065元、违约金25003.25元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：被上诉人未能如约提供水泥抵顶砼款。上诉人与被上诉人于2012年5月7日签订《商品砼加工生产合同书》，合同签订之后，上诉人履行了供货义务，被上诉人交付两张乌兰水泥厂的《水泥票》后，上诉人两次向乌兰水泥厂提取水泥，但都因乌兰水泥厂的原因未能提货。后乌兰水泥厂负责人外逃，乌兰水泥厂被政府全面接管，导致上诉人无法提取水泥。被上诉人向上诉人交付的《水泥票》无法提货，其未依约履行付款义务，应支付未付货款、承担违约责任。
被上诉人答辩称，被上诉人已向上诉人交付了水泥票，被上诉人出具了财务收据，被上诉人已完成付款，上诉人因为自身的原因不去提水泥，现在上诉人提不出水泥与被上诉人无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，双方当事人订立的《商品砼加工生产合同书》是双方的真实意思表示且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定，履行各自义务。上诉人陆海公司依约向被上诉人提供了价值581065元的商品砼，被上诉人巨能公司应支付相应对价。本案的焦点问题是被上诉人于2012年5月支付两张水泥票是否已履行了给付所欠砼款的义务。本案中上诉人提供了商品砼后，被上诉人按照双方合同约定支付给上诉人两张乌兰水泥厂的水泥提货票，用于抵顶砼款。另外从原审法院对案外人包头市玉山混凝土建筑材料有限责任公司法定代表人所做的询问笔录及乌兰水泥厂法定代表人外逃时间能够证明被上诉人交付水泥票时乌兰水泥厂的水泥票可以正常使用，故被上诉人向上诉人交付的两张乌兰水泥厂水泥票并无瑕疵。上诉人接受水泥票当天即出具了财务收据，该行为表明上诉人认可被上诉人的支付行为，由此证明被上诉人支付货款行为已完成。故上诉人陆海公司关于被上诉人巨能公司交付的两张水泥票无法提货，被上诉人应继续支付该部分未付货款的上诉理由，本院不予支持。
上诉人主张被上诉人支付违约金25003.25元，因上诉人交付商品砼后，被上诉人数次依约向上诉人交付水泥票抵顶货款，故被上诉人支付对价并未违约，不应承担违约责任。上诉人该上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9050元，由上诉人包头市陆海商品砼有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘兴平
代理审判员 魏晓燕
代理审判员 宋 博
二〇一四年五月十四日
书 记 员 侯 丽
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。