广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1515号
上诉人（原审原告）：清远市佳的美电子科技有限公司，住所地广东省清远市清城区银盏林场。
法定代表人：姚远平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）：深圳市鑫迪欧科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道五和社区光雅园2区3号厂房四楼401室。
法定代表人：吴贤植，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。
上诉人清远市佳的美电子科技有限公司（以下简称佳的美公司）因与被上诉人深圳市鑫迪欧科技有限公司（以下简称鑫迪欧公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20143000××××.8）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佳的美公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持佳的美公司一审全部诉讼请求，一、二审案件诉讼费用、维权费用由鑫迪欧公司。事实和理由：一、一审法院将抵触申请抗辩视同现有技术抗辩，系明显适用法律错误。抵触申请抗辩虽多次写入最高人民法院审理专利侵权纠纷司法解释征求意见稿，但最终正式稿均未采纳。本案以此尚存争议的业内观点作为判案基础没有事实和法律依据。二、一审法院认为在先专利与涉案专利无实质性差异，构成抵触申请，系明显事实认定错误。事实上是被诉侵权产品与涉案专利设计特征完全相同，而在先专利与涉案专利两者除均采用长方形扁平移动电源惯常设计外其他全部设计特征不相同，也未构成实质相同，在先专利不是涉案专利的抵触申请。涉案专利与在先专利除采用长方形扁平移动电源现有惯常设计外其他全部设计特征均区别明显，完全是两个不同的设计方案，两者不相同，也不属于《专利审查指南》第四部分第五章5.1.2外观设计实质相同的情形，即两者亦未构成实质相同。涉案专利评价报告未将在先专利列入其专利评价审查的比较范围可进一步验证以上结论。因此，在先专利虽然申请日早于涉案专利申请日并且在其后公布，但该专利并未满足抵触申请成立的另一要件以“同样的外观设计”提出申请，因此在先专利未构成涉案专利的抵触申请。具体比对分析如下：区别1：显示灯的位置、大小和数量不同，涉案专利居中1个LED灯，在先专利靠右侧4个发光点；区别2：充电插头形状不同，涉案专利为方形，在先专利为长方形；区别3：涉案专利左视图无接线（充电插头接线绕过外壳底部），在先专利充电插头接线绕过该侧外壳；区别4：涉案专利右视图靠近底边外壳上设有USB充电口，在先专利无此设计；区别5：从仰视图看，涉案专利充电插头接线绕过外壳底部，在先专利无此设计；区别6：涉案专利充电插头光滑，在先专利充电插头设有防滑突起；区别7：涉案专利外壳下边靠左侧设内凹的扣位，在先专利外壳下边无此设计，中部设有充电转换头；区别8：涉案专利外壳右侧为充电插头接线与外壳的固定端，在先专利无此设计，右侧设有USB充电口。三、在先专利与涉案专利申请人均为佳的美公司，两者设计之初即是两个完全不同的设计方案，佳的美公司分别单独申请专利足以说明这点。结合涉案专利评价报告中并未认为在先专利影响涉案专利的稳定性，佳的美公司选择涉案专利进行本案维权与法有据。相反，如依一审判决观点选择在先专利维权，但在先专利与被诉侵权产品设计特征既不相同也不近似，最终将出现佳的美公司坐拥两件外观设计专利而维权无望的尴尬局面。四、一审判决无论从法律适用还是事实认定均存在诸多争议之处，以致深圳中院2015年以来20多件涉案外观设计专利侵权案全部审而未判，可见多数法官并不认同该判决，仅是顾虑避免出现同一法院同案不同判的无耐之举。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。
鑫迪欧公司辩称，佳的美公司在法定上诉期限届满后才提起上诉，法院不应受理其上诉。而且一审判决认定事实清楚，适用法律正确，佳的美公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
佳的美公司向一审法院起诉请求判令：1.鑫迪欧公司立即停止以生产、销售、许诺销售的方式侵害佳的美公司ＺＬ20143000××××.8号外观设计专利权的行为；2.鑫迪欧公司立即删除刊有侵权产品的网页信息，销毁侵权产品及制造侵权产品的模具；3.鑫迪欧公司赔偿佳的美公司经济损失人民币10万元整；4.鑫迪欧公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、佳的美公司专利权利状态
佳的美公司专利名称为“便携式电源盒（-14-02）”，专利号为ＺＬ20143000××××.8，专利权人为佳的美公司，申请日为2014年1月14日，授权公告日为2014年7月16日。该专利年费缴纳至2016年1月13日。目前该专利处于有效状态。2014年10月27日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，认为本案外观设计专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2015年5月14日，国家知识产权局开具了《专利实施许可合同备案证明》，显示佳的美公司将本案专利普通许可给广东优图科技有限公司（以下简称优图公司）实施，使用费为人民币180万元，支付方式为每年支付20万元，合同有效期为2015年2月25日至2024年1月13日。佳的美公司提交了一张优图公司交纳“专利许可证使用费”人民币20万元的增值税专用发票，开票日期为2015年7月27日。
本案外观设计专利名称为“便携式电源盒（-14-02）”，由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、使用状态参考图、立体图组成。主视图为长方形设计，四角呈弧形，左下角为插接于表面的USB接头，正下方为指示灯。后视图为长方形设计，四角呈弧形。左视图为长方形，四角呈弧形，下方为插接于表面的USB接头。右视图为长方形，四角呈弧形，靠近下方为数据线插口。俯视图为长方形，四角呈弧形。仰视图为长方形，四角呈弧形，左边为USB接头，该接头由一条电源线连接至右边矩形电源线接口，该电源线靠左下方设有一孔位。立体图可见主视图、左视图和仰视图部分。使用状态参考图为该电源盒的USB接头拔出状态。
二、被诉侵权事实
佳的美公司指控鑫迪欧公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。为证明上述主张，佳的美公司提交了（2015）粤清国信第002621号公证书、（2015）粤清国信第002622号公证书、（2015）粤清国信第004031号公证书和鑫迪欧公司的工商信息打印单。首先，（2015）粤清国信第002621号公证书显示，2015年6月18日，佳的美公司委托代理人秦君在公证员和公证人员的监督下登陆鑫迪欧公司在阿里巴巴的销售平台，该销售平台显示有被诉侵权产品“卡片式移动电源”的图片及其相关信息，佳的美公司在鑫迪欧公司该销售平台购买了五个被诉侵权产品。其次，（2015）粤清国信第002622号公证书显示，2015年6月23日，佳的美公司委托代理人叶建文在公证员和公证人员的监督下收取了被诉侵权产品的包裹一个，内有被诉侵权产品五个，在产品及其外包装上均无生产厂商等信息。再次，（2015）粤清国信第004031号公证书显示，2015年8月27日，佳的美公司委托代理人张海熔在公证员和公证人员的监督下登陆阿里巴巴账号，并对佳的美公司在鑫迪欧公司的销售平台购买被诉侵权产品的订单详情进行公证。最后，鑫迪欧公司的工商信息打印单显示，鑫迪欧公司的一般经营项目为电子产品的技术开发与销售，许可经营项目为U盘、移动电源的生产加工及销售。佳的美公司以上述证据证明鑫迪欧公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。鑫迪欧公司认为被诉侵权产品上无鑫迪欧公司任何信息，佳的美公司购买被诉侵权产品的销售平台不是鑫迪欧公司的网页，故否认被诉侵权产品系其制造、销售、许诺销售。
三、被诉侵权产品与佳的美公司外观设计专利比对
被诉侵权产品为“卡片式移动电源”，主视图为长方形设计，四角呈弧形，左下角为插接于表面的USB接头，正下方为指示灯。后视图为长方形设计，四角呈弧形。左视图为长方形，四角呈弧形，下方为插接于表面的USB接头。右视图为长方形，四角呈弧形，靠近下方为数据线插口。俯视图为长方形，四角呈弧形。仰视图为长方形，四角呈弧形，左边为USB接头，该接头由一条电源线连接至右边矩形电源线接口，该电源线靠左下方设有一孔位。
佳的美公司认为被诉侵权产品与佳的美公司专利的外观设计完全相同。鑫迪欧公司认为被诉侵权产品比佳的美公司专利的整体外观设计略纤长一些，其他设计均与佳的美公司专利的外观设计相同，故两者近似。
一审法院经当庭比对，认为被诉侵权产品虽然整体的比例与佳的美公司专利的外观设计略有差异，但是两者的整体形状和设计近似，故被诉侵权产品与佳的美公司的外观设计专利相近似，落入佳的美公司外观设计专利权的保护范围。
四、鑫迪欧公司的现有设计抗辩
鑫迪欧公司在本案中主张现有设计抗辩，向一审法院提交了一份专利名称为“移动电源（13-01）”、专利号为ＺＬ20133062××××.Ｘ的外观设计专利。该外观设计专利的申请日为2013年12月13日，授权公告日为2014年5月7日，专利权人为佳的美公司。该外观设计专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图组成。主视图为长方形设计，四角呈弧形，左下角为插接于表面的USB接头，下方为四个指示灯。后视图为长方形设计，四角呈弧形。左视图为长方形，四角呈弧形，下方为插接于表面的USB接头。右视图为长方形，四角呈弧形。俯视图为长方形，四角呈弧形。仰视图为长方形，四角呈弧形，左、中、右依次为USB接头和两个数据线插口。
鑫迪欧公司同时提交了一份（2015）深福证字第026125号公证书，证明在佳的美公司本案专利申请日之前即2013年9月28日，阿里巴巴网站的“深圳市德强电子有限公司”的销售平台已经在展示销售被诉侵权产品超薄移动电源。
佳的美公司认为，鑫迪欧公司提交的现有设计抗辩的外观设计专利的授权公告日晚于本案专利的申请日，故不属于现有设计抗辩的范畴，且鑫迪欧公司举证的外观设计专利与本案专利的外观设计属于不同的设计；鑫迪欧公司提交的公证书无法证明当时销售的产品是否为被诉侵权产品，故佳的美公司对鑫迪欧公司的上述两份现有设计抗辩证据均不予认可。
另，佳的美公司向一审法院提交了公证费票据人民币5200元，证明其维权的合理支出，并请求一审法院酌定本案的赔偿金额。
以上事实，有专利证书、专利登记薄副本、外观设计专利权评价报告、专利实施许可合同备案证明、公证书、发票、被诉侵权产品实物、庭审笔录及当事人的陈述等在案佐证。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。本案ＺＬ20143000××××.8号外观设计专利“便携式电源盒（-14-02）”被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受保护。任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。佳的美公司专利为“便携式电源盒（-14-02）”，被诉侵权产品是“卡片式移动电源”，二者属于同类产品。经过比对，被诉侵权产品与本案专利整体设计相近似，两者在整体视觉效果上无明显差异，因此被诉侵权设计与本案专利设计相近似，落入本案专利保护范围。
佳的美公司指控鑫迪欧公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。首先，本案查明的事实显示，鑫迪欧公司在阿里巴巴的销售平台展示该侵权产品，并通过该销售平台将本案侵权产品销售给佳的美公司，故一审法院认定鑫迪欧公司实施了销售、许诺销售的侵权行为。鑫迪欧公司抗辩该阿里巴巴销售平台的网页信息不是鑫迪欧公司的，其并未销售本案侵权产品，但未提供相应证据证明，故一审法院对鑫迪欧公司的该项抗辩不予采纳。其次，佳的美公司认为鑫迪欧公司的工商注册信息中一般经营范围包括电子产品的技术开发与销售，许可经营项目为U盘、移动电源的生产加工及销售，且其未提供本案侵权产品的合法来源，应认为鑫迪欧公司实施了制造的侵权行为。一审法院认为，本案侵权产品上无任何鑫迪欧公司相关信息，佳的美公司仅凭鑫迪欧公司的经营范围即认定其实施了制造的侵权行为，不予支持，故一审法院无法认定鑫迪欧公司实施了制造侵权产品的行为。
关于鑫迪欧公司的现有设计抗辩是否成立。佳的美公司本案专利申请日为2014年1月14日，授权公告日为2014年7月16日。鑫迪欧公司主张现有设计抗辩的专利申请日为2013年12月13日，授权公告日为2014年5月7日，该专利申请日早于佳的美公司本案专利的申请日。根据我国专利法的规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。佳的美公司认为鑫迪欧公司主张现有设计抗辩的专利公告授权日即该现有设计专利在国内外为公众所知的日期晚于佳的美公司本案专利的申请日，不符合现有设计抗辩的法律规定。一审法院认为，鑫迪欧公司的现有设计抗辩实质上是抵触申请抗辩。外观设计抵触申请是指任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中的设计。被诉侵权人以实施抵触申请中的外观设计主张其不构成专利侵权的，可以参照现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。根据我国专利法相关司法解释，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，被诉侵权产品的设计与现有设计抗辩的设计虽然在主视图的指示灯数量上和数据线插口的位置上有所区别，但是这些区别都是细微的，两者整体形状和设计无实质性差异，故一审法院认定鑫迪欧公司实施的设计属于现有设计，对鑫迪欧公司主张的现有设计抗辩予以采纳。
根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案鑫迪欧公司主张的现有设计抗辩成立，故鑫迪欧公司的行为不构成侵犯佳的美公司专利权。佳的美公司的全部诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回佳的美公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由佳的美公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，一审法院于2015年12月21日以特快专递的方式向佳的美公司送达民事判决书，佳的美公司于同年12月23日予以签收，并于同年12月29日向一审法院递交了民事上诉状。因此，佳的美公司是在法定上诉期内提起上诉。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。佳的美公司系名称为“便携式电源盒（-14-02）”、专利号为ＺＬ20143000××××.8外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，佳的美公司的合法权利应受法律保护。综合佳的美公司的上诉理由和鑫迪欧公司的答辩意见，本案二审争议的焦点主要是：鑫迪欧公司主张的抵触申请抗辩是否成立。
根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款之规定，现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案专利申请日为2014年1月14日，而鑫迪欧公司提交的名称为“移动电源（13-01）”、专利号为ＺＬ20133062××××.Ｘ的对比文件，虽然申请日为2013年12月13日，但授权公告日为2014年5月7日，晚于本案专利申请日，因此不构成本案专利的现有设计。
《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。上述规定中所称的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，……申请日以后公告的专利文件”，通常被简称为“抵触申请”。根据上述规定，在认定一项专利是否构成涉案专利抵触申请时，应当将该专利的申请日、授权公告日与涉案专利的申请日进行比较。如果该专利的申请日在涉案专利的申请日之前，授权公告日在涉案专利的申请日之后，则该专利可以构成涉案专利的抵触申请。本案中，鑫迪欧公司所提交的对比文件可以构成本案专利的抵触申请。
关于被诉侵权人能否以其实施的设计属于抵触申请为由，主张不构成侵犯专利权，我国专利法及相关司法解释中并未明确规定。本院对此认为，如果被诉侵权设计已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，可以参照适用有关现有设计抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。
将本案被诉侵权产品与ＺＬ20133062××××.Ｘ号抵触申请专利进行比对，从主视图看，二者均为四角为圆弧形的长方形设计，二者的区别在于被诉侵权产品下方居中设有1个指示灯，抵触申请专利下方中偏右设有4个指示灯；从后视图看，二者均为四角为圆弧形的长方形设计；从左视图看，二者均设有凹槽，凹槽下端为充电插头；从右视图看，二者均设有凹槽，不同之处在于被诉侵权产品接近下端的凹槽上设有一USB插口，抵触申请专利无此设计；从俯视图看，二者均设有凹槽；从仰视图看，二者均设有凹槽，充电线覆盖在凹槽上，凹槽一端为充电线插头，二者不同之处在于：被诉侵权产品凹槽另一端为充电线的固定端，抵触申请相应位置则为USB插口，被诉侵权产品接近充电线插头的凹槽下方设有一内凹的孔，抵触申请专利凹槽中部设有一充电转换头。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似。对于移动电源产品来说，其设计多样，整体形状、结构、主要设计点、接口布局等均有较大的设计空间让设计人员进行创新性设计。从判定外观设计专利相同相近似的上述原则出发，将本案被诉侵权产品与抵触申请专利进行比对，二者在整体形状、截面形状、主要设计点、接口布局等设计上基本一致，二者虽然在指示灯数量上和数据线插口的位置上有所区别，但均属于细微差别，对整体视觉效果没有实质性影响，一审判决据此认定被诉侵权产品与抵触申请专利构成近似，鑫迪欧公司主张的抵触申请抗辩成立，并无不当，本院予以支持。
综上所述，佳的美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人清远市佳的美电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一六年十二月六日
法官助理 裘晶文
书 记 员 简紫君