西藏自治区林芝市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）藏04刑再1号
抗诉机关西藏自治区林芝市人民检察院。
原审被告人永某，男，1984年10月25日出生于林芝市巴宜区，藏族，中专文化，住址八一镇。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪八一镇人大主席团同意于2015年7月8日被巴宜区公安局取保候审，同年12月21日被朗县人民检察院取保候审，2016年3月14日被朗县人民法院取保候审。2016年5月27日因犯非法转让土地使用权罪被朗县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人多某，男，1969年3月15日出生于林芝市巴宜区，藏族，小学文化，住址林芝市巴宜区。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2015年7月8日被巴宜区公安局取保候审，同年12月21日被朗县人民检察院取保候审，2016年3月14日被朗县人民法院取保候审。2016年5月27日因犯非法转让土地使用权罪被朗县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
辩护人索朗坚才，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
原审被告人永某、多某非法转让土地使用权罪一案，朗县人民法院于2016年5月27日作出（2016）藏2627刑初3号刑事判决，该判决已发生法律效力。林芝市人民检察院认为该判决适用缓刑不当，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。林芝市人民检察院指派检察员魏美英出庭履行职务，原审被告人永某、多某及其辩护人索朗坚才到庭参加诉讼。现已审理终结。
朗县人民法院认定,被告人永某、多某自2014年7月开始，分别担任巴宜区加当嘎社区居民委员会主任、副主任。2014年11月份，土地受让人布某与两被告人联系，表示希望通过有偿转让方式获得318国道雄风汽修厂斜对面的一块土地使用权。在未经土地管理部门批准的情况下，两被告人与布某多次协商，最终以55万元的价格将位于318国道雄风汽修厂斜对面，由加当嘎社区管理的国有林地（经双方共同丈量该土地面积为1700余平方米）转让给布某，并当场电话征求了加当嘎社区党支部书记拉某某某的意见，拉某某某未表示反对。同年12月9日，布某将土地转让款55万元交于两被告人。12月15日晚上，两被告人召集居民大会，宣布已将土地以55万元的价格转让给布某，在场居委会委员及居民均未表示反对，并当场将土地转让款按户数和家庭劳动力人数分给居民。其中被告人永某、多某分别分得15246元、6897元。事后两被告人以加当嘎社区居委会的名义与布某补签了土地租赁协议。案发后，两被告人主动组织加当嘎社区居民收回了分得的土地转让款55万元。
上述事实，有下列证据予以证明：1、巴宜区公安局出具的户籍证明信、人口信息；2、中国共产党八一镇委员会下发的《关于同意林芝县八一镇加当嘎村村民委员会换届选举大会选举结果的批复》、林芝市巴宜区八一镇人大出具的《关于八一镇人大主席团同意公安机关依法对永某采取措施表决决定》；3、土地租赁合同一份、收条一份、加当嘎社区人员统计表（领钱花名册）一份、土地转让款55万元、退款表一份；4、勘验、检查笔录、现场方位示意图；5、巴宜区国土资源局（时为林芝县国土资源局）下发的通知一份、林芝市国土资源局出具的情况说明一份及《关于八一镇加定嘎村违法租赁土地的情况汇报》一份；6、证人布某、拉某某某、白某某某、阿某、尼某某某、红某、旺某、边某某某、布某、央某、次某某某的证言；7、巴宜区人民检察院驻加当嘎社区工作队的证明一份、巴宜区八一镇人民政府情况说明一份、村民的联名申请书一份；8、指认笔录、指认照片、辨认笔录、辨认照片；9、被告人永某、多某各出具的保证书一份；10、被告人永某、多某的供述。
朗县人民法院认为,被告人永某、多某身为居委会主任和副主任，违反土地管理法规，以为集体牟利为目的，未经相关部门审批，召开居民大会，将位于318国道雄风汽修厂斜对面的面积为1700余平方米的国有林地，以55万元的价格私自转让给布某，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，构成非法转让土地使用权罪，公诉机关指控的罪名成立。两被告人在共同犯罪中，所起作用相当，不宜区分主从犯。鉴于两被告人的行为是为集体谋取利益，且在案发后能够如实交代犯罪事实，认罪态度较好，主动组织居民退回分得的土地转让款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第三十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项之规定，判决被告人永某、多某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
林芝市人民检察院依法审查后抗诉认为,1、刑法第30条规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。该规定以外的单位实施危害社会的行为不以单位犯罪论处。根据《全国人民代表大会常务委员会对刑法第三十条的解释》的精神，对单位实施刑法规定危害社会的行为，法律未规定追究单位刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。本案加当嘎社区居民委员会转让集体土地使用权虽然属于单位实施的危害社会的行为,但居民委员会是群众自治性组织,并不属于公司、企业、事业单位、机关、团体的任何一种单位,不能以单位犯罪论处,应对组织、策划、实施行为的人依法追究刑事责任。原审被告人永某是土地转让行为的组织、实施者,多某是行为的具体实施者,所以应追究两人的刑事责任。2、原审被告人永某、多某非法转让社区集体土地使用权的行为显然是对国家土地管理制度的严重侵犯，严重扰乱了人们的生产生活秩序，随着社会经济的发展，土地交易市场日益活跃，受短期经济利益驱使，非法转让土地及使用权的行为时有发生，严重违反土地和城乡建设管理法规，不符合土地利用总体规划。目前该宗土地已准备修建房屋，部分林木毁坏，对土地造成了严重破坏。因此对于这种非法将农用地改为建设用地，造成土地资源破坏的行为适用缓刑，不符合严厉打击破坏自然资源犯罪的精神，也不符合罪责刑相适应原则，难以达到刑罚预防犯罪的目的。3、原审被告人多某作为加当嘎社区居委会副主任只是协助主任永某实施具体行为的实施者并非组织者，在本案中所起的作用小于永某，在量刑上应轻于永某。综上所述，建议对原审被告人永某维持判处有期徒刑8个月，并处罚金，撤销适用缓刑；对原审被告人多某判处拘役3-4个月，并处罚金，撤销适用缓刑。
再审中，原审被告人永某辩称：1、本案系出租土地使用权而非买卖；2、出租土地是为居民谋利并由居委会集体讨论决定，非个人牟利；3、原审判决后虽不服但并未上诉，现在也希望能维持原判决。
原审被告人多某辩称：自己并非居委会主要领导，没有决策权，只是在执行领导的决议，不应该承担责任。
原审被告人多某的辩护人索朗坚才辩称：1、根据刑法第228条规定,非法转让土地使用权罪,是指以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让土地使用权,情节严重的行为。首先本罪在主观方面表现为故意。在涉案土地洽谈租赁、起草协议、签订协议中多某均未参与，况且多某系副主任，不具备决策权，是听从组织的安排和指示展开工作，职权者的决策与执行者基本无关，永某的供述可证实上述事实。其次本罪的构成应以牟利为目的，并非法转让土地使用权违法所得数额在50万元以上的,应予追诉。多某的行为是为村民利益为目的，并非谋取个人利益，多某、永某未得到任何利益，不具备“以牟利为目的”的特征,因此不构成犯罪。另，控方一方面指控多某以牟利为目的非法转让土地使用权,一方面却又查明土地使用权转让款去向，即牟得的利益所在,这一指控显然是非常荒唐。2、本案未全案侦查，公、检、法既违反了《办理刑事案件规程》相关规定，也违反了《刑诉法》相关程序的规定，一审法院对本案事实及定性认定错误，依法应当发回重审或改判。3、多某并不构成共同犯罪。所谓共同犯罪,根据刑法第25条规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。主观上多某与永某没有共同的犯罪故意，双方也没有共同犯罪的认识因素。纵观本案证据、证人证词等证明多某不构成共犯，故应当依法宣告其无罪。
再审中，原审被告人多某申请传唤证人布某、达某、次某某某出庭作证。
经再审查明，永某在担任巴宜区加当嘎社区居民委员会主任期间与布某在美林酒店茶园碰面时，布某表示有意购买加当嘎社区居民委员会管理的位于318国道雄风汽修厂斜对面的国有林地使用权，永某表示需要通过社区居民委员会协商同意。后布某某再次联系永某，在未经土地管理部门批准的情况下，永某通知时任加当嘎社区居民委员会副主任的多某及有意购买土地的布某协商该土地使用权转让事宜。三人共同到实地丈量该土地面积为1700余平方米，在协商转让价格时多某认为布某某出价过低而离开后，永某与布某到永某经营的茶馆再次进行协商，最终达成以55万元的价格将该土地使用权转让给布某某，并通过电话征求加当嘎社区党支部书记拉某某某的意见，其未明确表示反对。当日永某再次将多某约到茶馆，三人协商付款方式等事宜。2014年12月9日，布某及妻子白某某某将土地使用权转让款55万元在美林酒店茶园交付给永某和多某。同年12月15日晚，加当嘎社区居民委员会召开居民大会，将该土地使用权以55万元价格转让给布某的决定通报给在场居民委会成员及居民，在均未表示反对后当场按户数及家庭劳动力人数分发，并在名册上签字捺印。其中永某分得土地使用权转让款15246元，多某分得6897元。事后永某、多某向布某出具了收据一份，并由加当嘎社区居民委员会、社区党支部盖章，社区居民委员会主任永某、副主任多某，社区党支部书记拉某某某、副书记尼某某某签字。同日永某以加当嘎社区居民委员会的名义与布某签订了一份土地出租协议书。案发后，永某、多某主动组织加当嘎社区居民退还分发的土地使用权转让款55万元，其中五保户康某及已故村民格某某某无法退还的土地使用权转让款7798元由永某代为垫付。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、巴宜区公安局出具的户籍证明信、人口信息。证明永某、多某均已达到刑事责任年龄，无前科的事实；
2、中国共产党八一镇委员会下发的《关于同意林芝县八一镇加当嘎村村民委员会换届选举大会选举结果的批复》。证明永某、多某事发时分别担任加当嘎社区居民委员会主任、副主任职务的事实；
3、收据一份、土地出租协议一份、土地使用权转让款55万元。证明加当嘎社区居民委员会将其管理的国有林地使用权，以55万元的价格非法转让给布某的事实；
4、加当嘎社区人员统计表（领钱花名册）一份。证明非法转让土地使用权所得款分发给加当嘎社区居民及永某、多某分别分得15246元、6897元的事实；
5、林芝市国土资源局出具的情况说明一份、巴宜区公安局的勘验、检查笔录、现场方位示意图。证明非法转让的土地位于八一镇雄风汽修厂对面，该涉案土地为国有林地的事实；
6、林芝市国土资源局出具的《关于八一镇加定嘎村违法租赁土地的情况汇报》一份、巴宜区国土资源局（时为林芝县国土资源局）下发的通知一份。证明涉案土地的使用权未经土地管理部门批准而转让，属非法转让的事实；
7、布某的证言。证明其购买加当嘎社区居民委员会管理位于雄风汽修厂对面的土地使用权、该土地面积为1700余平方米、转让价格为55万元的事实；
8、白某某某（布某的妻子）的证言。证明土地使用权转让款55万元于2014年12月9日交付给永某、多某的事实；
9、拉某某某的证言。证明永某在转让土地使用权时，曾电话征求过其意见，未明确表示反对的事实；
10、村民阿某、尼某某某、红某、旺某、边某某某、布某、央某、次某某某的证言。证明2014年12月15日，加当嘎社区居民委员会召开居民大会，通报了以55万元价格转让土地使用权给布某的一事，在均未表示反对后当场按户数及家庭劳动力人数分发所得转让款的事实；
11、退款表一份。证明永某、多某积极组织居民退还分发的土地使用权转让款并已上交的事实；
12、巴宜区八一镇人民政府情况说明一份、巴宜区人民检察院驻加当嘎社区工作队的证明一份、居民的联名申请书一份。证明永某、多某非法转让土地使用权的行为是为社区居民谋利及两人平时表现较好的事实；
13、巴宜区公安局的指认笔录、指认照片，辨认笔录、辨认照片。证明涉案土地位置及永某、多某将该土地转让给布某某的事实；
14、永某、多某出具的保证书。证明永某、多某具有悔罪表现；
15、永某、多某的供述。证明案件发生经过的事实。
本院认为，原审认定的事实清楚,证据确实充分，定罪正确。原审认定被告人永某、多某在共同犯罪中作用相当，不宜区分主次，属认定错误，适用缓刑不当。关于原审被告人永某认为,出租土地使用权是为居民谋利且由居民委员会集体讨论决定，并非买卖关系，其不应当承担责任的辩护理由。本院认为本案中虽签订了土地出租协议，但协议系原审被告人永某以加当嘎社区居民委员会的名义签订，并非居民委员会集体讨论决定。而向布某出具的收据明确表示55万元系“转让土地使用权款”，收据上有加当嘎社区居民委员会、社区党支部的盖章及社区居民委员会主任永某、副主任多某，社区党支部书记拉某某某、副书记尼某某某签字，且召开社区居民大会征求的是“土地使用权转让”事宜。村民阿某、尼某某某、红某、旺某、边某某某、布某、央某、次某某某的证言及原审被告人永某、多某的供述笔录均可以证实该国有林地为非法转让。因此对其辩护理由不予采纳；关于原审被告人多某及其辩护人认为,原审被告人多某未实际参与土地使用权转让行为,其作为副主任不具备决策权，只是听从安排和指示展开工作。多某的行为在主观上以居民的利益为目的，并非谋取个人利益,多某与永某没有共同犯罪的认识因素,不属于共同犯罪,原审被告人永某的供述及证人布某、达某、次某某某的证言可以证实,应当依法宣告其无罪的辩护理由。本院认为原审被告人多某虽为社区居民委员会副主任,仍拥有一定的表决权,而原审被告人多某在永某通知其参与土地使用权转让事宜时并未明确提出反对意见,而是部分参与并积极提出建议,已构成犯罪,且属共同犯罪。提供的证人布某的证言与其在侦查及原审阶段的多份证言不符；证人达某、次某某某的证言与其它参与社区会议的证人证言相互矛盾，对三名证人的证言不予采信，对其辩护意见不予采纳。抗诉机关提出对原审被告人永某、多某不分作用大小量刑有失公平及适用缓刑不当的抗诉理由。本院认为在共同犯罪中，原审被告人永某担任着主要领导职责，在非法转让土地使用权犯罪活动中积极参与协商并促成，起主要作用，属主犯。原审被告人多某作为副职，部分参与并积极提出建议，起次要作用，属从犯。原审被告人永某、多某作为社区居民委员会领导，首要任务应当是遵守好、宣传好宪法、法律、法规和国家政策，但二人在明知未经土地管理部门审批而转让国有林地使用权违法，仍以为社区居民谋利为由以身试法，对二人宣告缓刑将对所居住社区有重大不良影响，难以达到刑罚预防犯罪的目的。对抗诉机关的意见予以采纳；
综上所述，本院认为社区居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，它不属于我国刑法明文规定单位犯罪的主体。但原审被告人永某、多某作为社区居民委员会主任、副主任，以为集体牟利为目的，未经土地管理部门审批，将加当嘎社区居民委员会管理的国有林地使用权非法转让，并非法获利55万元，其行为违反土地管理法规，且情节严重，构成非法转让土地使用权罪。在共同犯罪中，原审被告人永某起主要作用，属主犯。原审被告人多某起次要作用，属从犯。鉴于在案发后两个人能够如实交代犯罪事实，认罪态度较好，主动组织居民退还转让款，具有悔罪表现。在量刑时对原审被告人永某酌情从轻处罚;原审被告人多某系从犯，对其量刑时应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项之规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区朗县人民法院作出的（2016）藏2627刑初3号刑事判决书。
二、被告人永某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。即自2017年3月16日起至2017年9月16日止；罚金已缴纳）。
三、被告人多某犯非法转让土地使用权罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。即自2017年3月16日起至2017年5月16日止；罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 琼 达
审 判 员 张 银 花
代理审判员 达娃央宗
二〇一七年三月十六日
书 记 员 索朗央金