辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民三终字第00398号
上诉人（原审被告）朝阳兴隆宝通房地产开发有限公司，住址朝阳市龙城区七道泉子镇北三家村。组织机构代码：55817067-4
法定代表人柳山，总经理。
委托代理人段金玲，女，1973年10月23日出生，汉族，该公司职员，住址朝阳市。
委托代理人李弘熙，男，1978年9月21日出生，朝鲜族，该公司职员，住址吉林省珲春市。
被上诉人（原审原告）于海为，男，1983年3月18日出生，身份证号2113811983********，汉族，企业员工，住辽宁省朝阳市。
上诉人朝阳兴隆宝通房地产开发有限公司（以下简称兴隆宝通房产公司）因与被上诉人于海为房屋买卖合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2015）朝双民初字第00757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兴隆宝通房产公司委托代理人段金玲、李弘熙，被上诉于海为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人于海为在一审中诉称：原告于2013年2月28日与被告签订了兴隆D7街商铺《定购书》，商铺认购编号为116号，套内面积约9.05平方米，认购价375，127元，签订《定购书》时价款已交清。后来得知被告一直未取得预售许可证，根据法律规定，双方签订的兴隆D7街商铺定购书属无效合同，故诉至法院，要求确认双方签订的兴隆D7街商铺《定购书》无效。要求被告返还已付房款及订金375，127元，及支付银行同期贷款四倍利息；要求被告赔偿损失50，000元；被告承担诉讼费用。
上诉人兴隆宝通房产公司在一审中辩称：当事人双方签订的兴隆D7街商铺《定购书》属于预约合同，并非商品房预售合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，只规定了未取得预售许可的商品房预售合同无效，未规定认购书无效。第四条规定，因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，按照法律关于定金的规定处理。上述司法解释将认购书认定为预约合同性质，将其与商品房预售合同相区别。认购书作为担保合同不受预售合同影响。双方约定了定金条款，符合法律规定，理应有效，原告已交纳定金，认购书生效，具有约束力。在执行认购书过程中，被告无违约行为，现已取得预售许可，且多次要求原告签订正式商品房预售合同，但原告推脱，属原告单方违约，原告无权要求返还定金、购房款及赔偿损失。
一审法院审理查明：被告兴隆宝通房产公司开发朝阳兴隆D7街商场。2013年2月28日，双方当事人签订兴隆D7街商铺定购书，约定原告购买被告开发的兴隆D7街二层011号商铺，套内面积约9.05平方米，认购价392，987元。又约定，2013年2月28日前，买方交付375，127元作为定金（含已交的诚意金），除享受意向金一万元同时可享受全款9.8折优惠。签订定购书前2012年10月29日，原告向被告交款100，000元，被告向原告出具收款收据一张，收款事由为诚意金。签订《定购书》当日2013年2月28日，原告就向被告交款275，127元，被告以房款事由开具了收据。
原告认为签订订购书时没有预售许可，是不正当吸收社会基金。因此，要求按照民间借贷的法律规定确定利率。原告要求被告赔偿损失50，000元的理由是，因诉讼产生了律师费用，与被告多次交涉而请假也产生了其他费用。
原、被告签订兴隆D7街商铺定购书时，被告尚未取得预售许可。原告提起本案诉讼时间为2015年1月22日，被告于2015年1月29日取得商品房预售许可证，发证有效期为2015年1月26至2015年7月26。
一审法院判决认为：原告与被告签订兴隆D7街商铺《定购书》，被告向原告收取定金和房款，出具收款收据，双方已达成了预订房屋协议。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。兴隆D7街商铺《定购书》，记载了商铺的认购人、商铺具体位置、面积、房款数额等，且原告已按约定向被告交款375，127元。因此，应认定双方形成了商品房买卖合同关系。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的预售合同，应当认定无效，所以双方形成的商品房买卖合同无效。合同法规定，无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应予以返还。本案因兴隆D7街商铺《定购书》签订时，尚未取得预售许可而无效，主合同无效，有关定金的约定也应无效，不能适用定金规则，应按实交数额返还。被告作为开发单位，签订此无效合同存在过错，应适当赔偿原告损失，即给付原告已交款的银行利息。
原告认为被告不正当吸收社会基金，因此要求按照民间借贷的法律规定确定利率的请求，无法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告赔偿损失50，000元的请求，无充分理由，一审法院不予支持。
一审法院判决如下：一、原告于海为与被告兴隆宝通房产开发公司于2013年2月28日签订的兴隆D7街商铺《定购书》无效。二、被告兴隆宝通房产开发公司于本判决生效后5日内，退还原告于海为375，127元，并自交款之日起至全部退还之日止，按商业银行同期同类贷款利率计付利息（其中100，000元自2012年10月29日起计息、275，127元自2013年2月28日起计息）。三、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3838元（原告预交，已减半收取），由被告负担3463元，由原告负担375元。保全费2720元，由被告负担。
上诉人兴隆宝通房产公司不服一审法院民事判决，向本院提起上诉。主要事实理由是，一审判决缺乏事实依据，请求依法改判双方签订的《定购书》合法有效，上诉人不返还被上诉人已交的房款、不赔偿被上诉人利息损失。
被上诉人于海为的答辩意见是维持一审法院判决。
本院审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人当庭陈述笔录，兴隆D7街商铺《定购书》、收据和商品房预售许可证等载卷为凭，并已经法院庭审质证，可以采信。
本院认为，本案诉讼争议焦点是：双方当事人签订的《定购书》，是否具有商品房买卖合同效力？
关于《定购书》的合同效力问题。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、辽宁省高级人民法院关于审理房地产案件指导意见第六十四条的规定，如果认购合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该认购合同应认定为商品房买卖合同。因此，兴隆D7街商铺《定购书》，已记载商铺的认购人、具体位置、面积、房款数额等，且被上诉人已按约定交款375，127元，故应认定为商品房买卖合同。
关于已交房款返还问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的预售合同，应当认定无效。本案上诉人至提起诉讼之日，尚未取得商品房预售许可证。因此，该商品房买卖合同无效，因合同而获取的财产，应予以返还。主合同无效，定金约定也应无效，应如实返还房款。上诉人签订无效合同应承担过错责任，须适当赔偿被上诉人损失。据此，被上诉人的诉请符合法律规定，本院予以支持。
关于上诉人不正当吸收社会基金，要求按民间借贷的法律规定确定利率的问题，于法无据，本院不予支持。被上诉人要求上诉人赔偿损失50，000元诉请，无充分理由，本院不予支持。一审法院判决，认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7676元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张九东
审判员 刘玉华
审判员 汪 江
审判员 徐淑艳
审判员 王海娇
二〇一五年七月二十日
书记员 高 璐