上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第34410号
原告（反诉被告）晟唐伟业建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市。
法定代表人沈祖富，董事长。
委托代理人陆少杰，江苏方直律师事务所律师。
委托代理人沈黎海，上海德载中怡律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海蓉申建筑劳务有限公司，住所地上海市永冠经济开发区。
法定代表人李铁刚，经理。
委托代理人杜秋林，男。
委托代理人朱方官，上海朱方官律师事务所律师。
原告晟唐伟业建设集团有限公司（以下简称晟唐伟业公司）与被告上海蓉申建筑劳务有限公司（以下简称蓉申公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年9月17日立案受理，后蓉申公司提出反诉。本案依法适用简易程序，于2014年12月15日公开开庭进行了审理。之后转为普通程序，组成合议庭于2015年5月6日公开开庭进行了审理。晟唐伟业公司的委托代理人陆少杰、沈黎海，蓉申公司的委托代理人杜秋林、朱方官到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告晟唐伟业公司诉称，2014年6月，原、被告双方签订《上海临港泥城社区动迁安置基地四期项目劳务分包合同（东区）》（以下简称《劳务分包合同》），被告向原告分包该基地四期项目东区的劳务工程。6月中旬，被告组织劳务工人进场施工。由于劳务人员严重不足，截止2014年8月下旬，已开工程的完成量不足施工计划的三分之一，其它建筑因劳务不足无法开工，整体进度不足施工计划的五分一，进度严重滞后。另外，被告施工人员无相应资质，导致施工质量问题严重。原告多次要求被告整改，并于2014年8月22日向被告发出工程联系单，要求停工整改，但被告置之不理。2014年9月4日，原告按合同约定，向被告送达了《解除合同通知书》，但被告未按期退出施工现场，导致该工程无法继续施工。现原告要求被告支付违约金人民币（以下币种相同）100万元并承担本案诉讼费。
被告蓉申公司辩称，不同意原告的诉讼请求。按照劳务分包合同的惯例及约定，被告仅提供劳务作业。原告至今没有取得施工许可证，违规要求被告进场施工。原告没有尽到责任、履行义务，施工现场没有三通一平，没有提供技术蓝图、没有交底，施工设计图一直在变，调换材料不及时，导致被告大量人工损失，违约的是原告。请求法院驳回原告的诉讼请求。
反诉原告蓉申公司诉称，2014年6月初，反诉原、被告签订《劳务分包合同》，后反诉原告进场施工。因工程不具备施工许可，场地不平整、道路、水电等不通等因素，造成反诉原告施工很不方便、不顺利，效率很低。2014年9月4日，反诉被告张贴工程停工施工“公告”，故从2014年9月5日始停工至今，造成反诉原告误工损失、辅材、机具、厨房设备、办公用品等损失。现反诉原告要求判令反诉被告退还履约保证金50万元、支付劳务分包人工费3，158，923元、支付劳务分包误工费1，134，540元、赔偿辅材、机具、厨房设备、办公用品损失1，390，227元，本案诉讼费由反诉被告负担。
反诉被告晟唐伟业公司辩称，反诉原告进场后未组织足够的人力进行施工，只进场几十名人员且未提供资质证书，对施工过程中出现问题没能有效整改，工期延误的责任在于反诉原告。反诉原告完成的工程量仅50万元左右，其主张的劳务人工费应进行审计后按实计算。反诉被告确实收取了保证金50万元，应与反诉原告承担的责任相扣减。反诉被告不同意反诉原告的其余诉讼请求，请求法院依法判决。
经审理查明，2014年6月，晟唐伟业公司（甲方）与蓉申公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：乙方向甲方分包范围以结施图、建施图中规定为准（具体栋号住宅1#～32#，公建1#～5#，地下车库A、地下车库B及其它零星工程）；乙方承接除基础土方挖运、基坑周边土方回填、车库顶板种植土回填、桩基或地基处理、防水、外脚手架、室内外涂料或乳胶漆、门窗制作安装、楼梯阳台栏杆扶手制作安装、室外总体、电梯、消防、高压配电系统、燃气、水电暖通、弱电工程外的全部劳务分包工作；劳务分包内容包括模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌筑工程、基坑清底、砖胎模、土方人工回填、搭吊基础、二次结构、砌筑及墙拉筋、各类抹灰、道路工程、排水工程、屋面工程、附属工程等全部除另行发包项目外劳务分包工作。工程地点上海市浦东新区云汉路、马五公路路口。工程采用建筑面积单价包干方式计价，综合单价（不含保险和税金）小高层411元／㎡，多层397元／㎡，地下车库397元／㎡，公建商铺424元／㎡；签证人工单价为大工160元／工日，小工110元／工日。施工建筑面积暂定91592㎡（东区）。甲方根据形象进度付款，在乙方质量、工期、安全、文明施工、协调配合等方面均已达到甲方要求，并经甲方项目部签字认可的情况下，乙方书面向甲方提出申请付款，合同对具体付款节点、比例作了规定。工程开始工作日期（暂定）2014年6月10日，总日历工作天数为450天（不含2015年春节冬歇20天）；具体工期的起始点按照甲方通知书及乙方实际进场结合工期进行确定。少于450天按质完成工程的，按5，000元／天奖励，最高不超过2万元；总工期延误的，按10，000元／天罚款，如延误超过15天的，扣罚全部履约保证金；以上奖、罚，由甲乙双方于工程结算时予以确认。甲方提供乙方总进度计划和重大工程节点日期。工程实际进度与经确认的进度不符时，乙方应按甲方要求改进措施，经甲方确认后执行。如乙方在采取措施后仍无力保证工期及造成工程进度严重滞后无法满足进度要求时，甲方将终止合同，乙方应无条件在2天内退场。由此给甲方造成的损失由乙方承担，甲方有权从乙方人工费中扣除，甲方不负担乙方的任何费用。本工程乙方需向甲方提供履约保证金50万元，于结算完成后15天内无息返还；因乙方原因造成本合同无法履行时，甲方有权解除或终止本合同，没收乙方的履约保证金，由此造成甲方的各项损失，均由乙方承担。
合同签订后，蓉申公司按约向晟唐伟业公司交付保证金50万元并于2014年6月10日进场施工，期间数次就施工方案、施工要求、材料落实等问题书面要求晟唐伟业公司答复。2014年8月5日，系争工程例会上，蓉申公司提出需解决“5#-17#基础钢筋是否能从13#钢筋场转运至17#钢筋场”“现场施工道路何时能启用，目前情况直接影响15#-17#楼正常施工”“塔吊何时能启用，17#楼底板浇筑后，地下室所有材料怎样转运”“17#、13#楼二级配电箱电缆何时到位，目前我方自己使用电缆过小，无法使钢筋加工正常运转”“根据目前现场情况，我方无法根据正常情况排出进度计划，且无法按照正常进度计划进行施工”等问题；晟唐伟业公司提出“施工方多次提出我方技术交底不专业的情况，……劳务分包单位将砖胎膜砌筑偏位200㎜。基础筏板钢筋制作绑扎未按设计文件、标准图集施工，归咎于总包方技术交底不到位，缺乏最基本的施工常识，作为一个有经验的劳务分包承包人应该具备看得懂图纸的技术人员，……”“劳务分包单位不能按合同约定提供相应管理人员的上岗证，并且已提供的少数证件中有伪造虚假证件的情况。”“17#房给明天一天明间整改，如不能整改到位，混凝土将延后浇捣。”参加例会的业主方表示“三通一平在逐步完善，施工图纸等还未到位，如觉得不能再施工，分包劳务单位可以以书面形式提出。”2014年8月22日，晟唐伟业公司以蓉申公司“未能严格履行合同约定、导致本项目在分包管理机构的落实、安全、质量、进度等方面都出现不同程度的问题”，要求蓉申公司立即进行停工整改。2014年9月4日，晟唐伟业公司书面通知蓉申公司解除《劳务分包合同》；要求蓉申公司在3日内自行完成退场，已完成的工程量由双方共同办理结算手续，如蓉申公司逾期不办理结算，晟唐伟业公司将依据完成的实际工程量直接进行确认。同时，晟唐伟业公司张贴公告“本工程自2014年9月5日开始停止施工，为安全起见，工地大门将封闭，所有外来人员未经许可不得进入施工作业区及工地办公区。”当日，蓉申公司回函告知“不承认《解除合同通知书》的效力，主张双方应继续履行《劳务分包合同》。双方以及项目实际管理人员应继续协商，以期在合理的期限内达成一致处理意见。”嗣后，双方就是否继续施工有过协商，但未形成合意。至2015年5月6日本案第二次开庭时，晟唐伟业公司仍未取得系争工程施工许可证。本案所涉诉工程劳务量审价评估结束后，晟唐伟业公司已安排第三方进场施工。
审理中，晟唐伟业公司解释其主张的违约金依据系按合同约定，若工期延误每天罚款1万元，延误期限按3个月计算即90万元。因工期延误，造成其投入的2.5亿元项目资金利息损失、工程管理费增加、其交房延期存在日万分之三的违约金。因损失远远大于约定的违约金，故主张100万元。
蓉申公司就其主张的损失赔偿提供工资清单、考勤表、辅材清单、机具清单、厨房设备清单、办公用品清单，部分辅材、机具等购买凭证、购销合同及收条。
经晟唐伟业公司申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海东方投资监理有限公司对蓉申公司已完成的劳务施工工程量进行审价评估。该公司向本院出具了鉴定报告书，鉴定意见1、鉴定中心根据（2014年6月10日-2014年9月25日）原、被告双方确认的已完成工程量及招投标期间合同签署确认的综合单价作为审核计费依据。2、由被告起诉法院作为作反诉原告而提起的反起诉状附带工程量以外的劳动力消耗量清单，鉴定中心认为反诉原告实际完成的工程量双方已确认及综合单价无异议，因反诉被告施工初期不完全具备的施工条件的现场而导致反诉原告大量劳动力的消耗是作为完成上述工程量及其它辅助设施而消耗的劳动力消耗量，对应完成上述施工项目的（因实际现场发生的工程量以外人工工日需要签证而未签证）工程量及单价，鉴定中心的意见把这部分列入争议部分；至于其它施工期劳务人员与管理人员的实际出勤记录总价（也未有原被告双方的签字确认书面依据）鉴定中心的意见不作为这次的鉴定范围，由反诉原告依据庭审程序提供给承办法院。鉴于此，鉴定中心的鉴定造价为（无争议部分）合同内完成工程量鉴定造价为641，869元；（争议部分）合同内完成工程量以外劳动力消耗量鉴定造价为398，246元。经庭审质证，晟唐伟业公司表示：1、鉴定人认为争议部分是因双方书面没有确认、因此发生争议后只能由鉴定人对此进行鉴定，其不能苟同。通过招投标文件及分包合同的约定，充分表明蓉申公司已经对施工现场情况有了全面了解，故对道路未三通一平、施工机械未到位可能产生的费用是已包含在综合价款中的内容，不应增加。2、鉴定人是根据蓉申公司提供的材料按相应标准进行审价，其从未予以认可。请求法院对鉴定报告中的争议部分不予支持。蓉申公司表示：对鉴定报告本身没有异议，但鉴定报告仅限于现有工程量的正常消耗，没有考虑到其在进场后其他方面的消耗，且按照定额测算，并非和实际相符。其实际投入远远高于审价报告两项数额之和。
以上事实，由当事人提供并经庭审质证的《劳务分包合同》、监理例会记录、工程部会议纪要、工程通知单、工作联系单、解除合同通知书、告知函、公告等等证据以及司法鉴定报告书、当事人的当庭陈述在案佐证。
本院认为，晟唐伟业公司与蓉申公司签订的《劳务分包合同》，系当事人真实意思表示，且未违反法律与行政法规禁止性规定，合法有效，对双方均具约束力。系争项目虽不具备施工许可证，但蓉申公司仍按期进场施工，后因道路三通一平、塔吊、配电、施工质量等问题导致蓉申公司施工进度慢于晟唐伟业公司要求，蓉申公司亦表达过“根据目前现场情况，我方无法根据正常情况排出进度计划，且无法按照正常进度计划进行施工”，因此，晟唐伟业公司在蓉申公司工程延期的预期下，出于对整个项目工程按期完成的担忧，提前解除《劳务分包合同》，符合法律规定，《解除合同通知书》的效力本院予以确认。合同解除后，晟唐伟业公司收取的保证金50万元应返还蓉申公司。合同约定的工期为450天，施工初期进度慢并不导致最终必然延期，晟唐伟业公司以工程延期为由要求蓉申公司承担违约责任，支付违约金100万元，缺乏事实依据，本院难以支持。晟唐伟业公司与蓉申公司在明知系争工程尚不完全具备施工条件的情形下，仍进行现场施工，双方就施工过程中存在的障碍、出现的问题未能妥善协调、配合、解决，故对工程进度迟于预计的进度计划，晟唐伟业公司与蓉申公司均有责任，应自行承担各自的损失。蓉申公司已按照合同约定的施工内容完成了一定的施工项目，故蓉申公司要求支付相应劳务费，应予准许。现依据当事人的申请，鉴定机构对涉案劳务施工工程量所作的鉴定报告书，该鉴定意见具有客观性、科学性，鉴定机构对双方各自的异议部分已作了充分的阐述，本院予以采纳。鉴于施工初期现场道路、塔吊等问题确实存在，势必造成蓉申公司额外工作量消耗，因此对鉴定机构列为争议部分的398，246元也应计入蓉申公司的劳务费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：
一、反诉被告晟唐伟业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告上海蓉申建筑劳务有限公司保证金50万元；
二、反诉被告晟唐伟业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海蓉申建筑劳务有限公司劳务费1，040，115元；
三、驳回原告晟唐伟业建设集团有限公司的诉讼请求；
四、驳回反诉原告上海蓉申建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费13，800元，由原告晟唐伟业建设集团有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计27，542.50元，由反诉被告晟唐伟业建设集团有限公司负担9，330.50元，反诉原告上海蓉申建筑劳务有限公司负担18，212元。鉴定费16，800元，由原告晟唐伟业建设集团有限公司、被告上海蓉申建筑劳务有限公司各半负担8，400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 陶郑忠
审 判 员 全炜琦
人民陪审员 田有娣
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 沈 嬿
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。