鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1128号
上诉人(原审原告):付永利，男，汉族，1953年11月出生，包头人，退休干部，现住内蒙古包头市。
委托诉讼代理人：乔娜，内蒙古远舰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：白婧，女，汉族，1981年3月出生，人，个体。
委托诉讼代理人：白玉平，男，汉族，1955年4月出生，现住鄂尔多斯市，系被上诉人白婧的父亲。
委托诉讼代理人：马秀莲，女，汉族，1956年1月出生，现住鄂尔多斯市，系被上诉人白婧的母亲。
原审第三人：樊宏强，男，汉族，1978年10月出生，职工，人，现住内蒙古包头市。
上诉人付永利因与被上诉人白婧及原审第三人樊宏强民间借贷纠纷一案，不服内蒙古达拉特旗人民法院（2016）内0621民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年06月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付永利的委托诉讼代理人乔娜，被上诉人白婧的委托诉讼代理人白玉平、马秀莲，原审第三人樊宏强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付永利上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，改判金额为58万元借款本金，并承担从2012年4月24日起至实际给付之日止按月利率为2%的利息（2012年4月24日至2016年12月24日利息为649600元）。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。被上诉人共向上诉人借款本金为88万元，约定月利息为2%，利息支付至2012年4月24日，但一审法院只认定了借款数额为30万元。上诉人在一审中出示的证据有借条、打款凭证、证明、判决书、录音材料及庭审过程中原审第三人樊宏强的陈述能证明被上诉人曾经向上诉人借款88万元，约定月利息为2%，按季度结算，原审第三人樊宏强为上诉人的女婿又是被上诉人同胞哥哥，受双方委托，办理了借款及结算事宜。2、一审法院适用法律错误。本案是在被上诉人经合法传唤未能到庭参加诉讼情况下作出的缺席判决，上诉人在一审中提供了充足的证据，还出示了白婧与原审第三人就关于借款88万元的录音证据材料，已经形成完整的证据链。一审是缺席开庭，被上诉人既没有向法院提出不予认可的抗辩理由，又没有提供相关证据材料证明被上诉人的主张，上诉人也不是仅依据银行的转账凭证主张借贷关系成立的，尚有录音材料、原审第三人陈述、银行结算凭证等证明材料。一审法院错误适用法律规定，应当依法裁定发回重审。
被上诉人白婧辩称，不同意上诉人的上诉请求，认为上诉人的上诉请求不符合事实。一、从两张借款凭证的时间可以看出，格式化借据中的笔迹不一致，不可能先借钱后打借条。对于该证据是否是樊宏伟所打，签名存疑，申请对原始借据进行鉴定。二、对于借款88万元的事实，证据中只能显示出借款30万，对于以5张打款凭证来认定借款事实，认为不具备说服力。上诉人仅凭金融机构出具的转账凭证作为借款事实的证据是不符合法律规定，不能认定为借款。三、对于樊宏伟和樊宏强亲兄弟这样的关系，只是存在互相合作、周转的关系，不应该是民间借贷。四、关于利息问题，本金不予认可，更不认可利息，且诉讼时效只有两年的时间，上诉人的诉讼时效已过。五、根据被上诉人白婧所述，其丈夫樊宏伟生前没有向上诉人付永利借过钱，更没有打借条的问题，对于夫妻共同债务的问题，夫妻一方独自筹集资金，其收入没有用于家庭生活，不应该认定为夫妻共同债务，应该认定为个人债务，现在应该使用樊宏强的遗产进行偿还，不应该由被上诉人白婧进行偿还。
原审第三人樊宏强述称，同意上诉人的上诉请求，关于借据格式化的问题，在2009年和2010年这种借条形式是符合当时社会情况的，同意对原始借据进行鉴定。对于5张打款凭证，可以去银行进行查阅。对于白婧辩称其没有听说过借款事实存在的情况，有录音可以证明，证明被上诉人白婧知情借款事实。
付永利向一审法院起诉请求：判令白婧给付付永利借款880000元及利息862400元（月利率按2%计算，至2016年5月24日），并承担从2016年5月25日至给付之日月利率按2%计算的利息，承担诉讼费和律师费。
一审法院认定事实：白婧之夫樊宏伟于2009年8月30日2次向付永利借款100000元、200000元，合计300000元，约定月利率为2％，利息按季度结算，并由白婧之夫樊宏伟向付永利出具借条2支。此借款利息已结至2012年4月24日，此借款及之后利息至今未还。2009年10月20日付永利给白婧转款100000元。2009年8月24日、同年8月29日、12月13日、2011年7月24日，樊宏强主张其分别给白婧之夫樊宏伟的银行卡存入100000元、200000元、100000元、80000元，共计480000元。白婧与樊宏伟于2003年11月24日登记结婚。樊宏伟于2012年7月28日去世。樊宏强与白婧之夫樊宏伟系兄弟关系。付永利请求白婧承担律师费未能提供收费收据。一审法院认为：本案事实清楚，证据充分，付永利与白婧之夫樊宏伟对借款2笔300000元已形成合法的借贷关系，因此笔借款系白婧与樊宏伟婚姻存续期间形成的，应属于夫妻共同债务，白婧应承担给付借款及相应利息责任。付永利请求白婧给付转款100000元，因白婧未答辩，也未提供证据反驳，其应当承担举证不能的后果，白婧因此应当承担给付此笔款项的责任。付永利的其他主张，证据不足，理由不充分，不能成立。故付永利的诉讼请求依法部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决：一、白婧于判决生效之日给付付永利借款300000元及利息294000元（从2012年4月24日至2016年5月24日按月利率2%计算），并承担借款300000元从2016年5月25日至实际给付之日按月利率2％计算的利息；二、白婧于判决生效之日给付付永利转账款项100000元；三、驳回付永利的其他诉讼请求。案件受理费20482元，保全费4920元，由付永利承担9742元，白婧承担15660元。
本院二审期间，被上诉人白婧围绕上诉请求依法提交了白婧家庭居住照片一张，拟证明樊宏伟的借款并没有用于家庭使用。经质证，上诉人付永利对被上诉人提交照片的真实性、合法性、关联性不予认可，证明的问题不予认可，理由为照片中的地点不能证明被上诉人的住址，也不能说明这是被上诉人的唯一一处住宅，不能说明樊宏伟的借款没有用于家庭使用，不属于二审中的新证据。原审第三人对证据不予认可，对于借款的用途认为应根据当事人的情况进行分析，不能说没有用于家庭生活。本院认为，该证据虽具有客观性，但因被上诉人不能说明其真实性，也不能说明与本案有关联性，且上诉人与原审第三人均不予认可，故本院不予采信。
上诉人付永利及原审第三人樊宏强未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为除了无争议的30万元借款事实外，上诉人付永利转款10万元能否认定为借款？如是借款，约定的利息是多少？上诉人付永利所主张另外还有48万元的借款事实是否能认定？如能认定，利息约定的是多少。
对于无争议的30万元借款事实部分，虽然被上诉人提出申请要求对樊宏伟在上述两份借条中的签字进行鉴定，但因被上诉人在一审中未参加庭审，视为主动放弃了该项权利，本院对该项主张不予支持。
对于转款10万元能否认定为借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中被上诉人白婧在二审期间未提供证据证明转账系偿还双方之前借款或其他债务，本院认定就付永利向白婧10万元的转账系白婧向付永利的借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案中上诉人未能就该笔转账提供利息约定的任何证据，因此不能认定该笔借款存在利息。上诉人主张该笔转款按月利率2%给付利息无事实依据，本院不予支持。
对于付永利所主张另外还有48万元的借款事实是否能认定的问题。因在一审中及二审中樊宏强未能证明此48万元是本案中的樊宏强本人银行卡打入樊宏伟卡中，二审中被上诉人不认可该48万元为借款。庭审结束后，樊宏强虽向本院邮寄了一份银行卡为其本人的银行卡号的证明，但本院认为，因樊宏强提交的证据已过本案的举证期限，本院对樊宏强庭后提交的证据无法采信。即使48万元是樊宏强打给樊宏伟的，但通过樊宏强与白婧的录音证据里可看出，是白婧下欠樊宏强80万元，不能证明是白婧欠付永利的80万。樊宏强与付永利没有提供证据证明48万元是付永利的款，且付永利没有证据证明是付永利委托樊宏强借给樊宏伟的，不能排除48万元是樊宏强与樊宏伟兄弟之间存在其他经济往来而产生的。故针对48万不能认定是樊宏伟向付永利的借款，樊宏强可另案主张权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，付永利的上诉请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15867元，由付永利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 贞
审 判 员 燕永梅
审 判 员 韩伟振
二〇一七年九月十三日
法官助理 田 乐
书 记 员 魏宏伟