河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫05刑终120号
原公诉机关河南省安阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1974年5月22日出生于河南省内乡县，汉族，大学文化，郑州兴旺园林绿化工程有限公司实际控制人，户籍所在地郑州市管城回族区，现住河南省郑州市。因涉嫌犯行贿罪，于2016年5月7日被指定居所监视居住，2016年7月16日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。
辩护人孙小波、朱龙勋，河南英展律师事务所律师。
安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人杨某某犯单位行贿罪一案，于2017年12月29日作出（2017）豫0522刑初632号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年左右，被告人杨某某通过其哥哥杨某（时任河南高速公路发展公司党委书记、连霍高速郑州段改扩建工程项目部总经理）承揽了连霍高速部分声屏障工程。在承建声屏障工程期间，杨某某通过杨某又承揽了连霍高速郑州段中央隔离带绿化等相关工程，并注册成立了兴旺园林公司，该公司实际控制人为杨某某。杨某某为感谢杨某提供的帮助，2008年9月份，杨某某让会计门某某从兴旺园林公司取款70000元与门某某、王某3一起到郑州紫金山百货大楼购买价值69825元的钟表一块送给杨某，2008年9月15日，该款由王某3在兴旺园林公司下账处理。2010年6月份左右，杨某某给杨某购买了价值60000余元冬虫夏草。2012年，河南省交通厅范跃武被河南省纪委调查后，杨某害怕自己出事，把买表和冬虫夏草的13万元退给了杨某某。
2009年6月份，杨某为了职务提升，通过关系认识了代某，代某以借用为由向杨某某索要100万元。杨某让被告人杨某某借款100万元给代某。2009年6月8日，杨某某让会计王某1将德润化工公司账户上的100万元转到王某1账户上，德润化工公司以进货名义入账，再让王某1通过电汇方式转到代某的北京无戏天下国际文化传媒有限公司（以下简称北京无戏天下公司）账户。2009年6月9日，代某安排会计李某1携带公司印章到郑州与杨某某安排的门某某（兴旺园林公司登记法人）见面办理借款手续。杨某某给门某某传真电汇凭证后，门某某酒后在郑州中都大酒店见到李某1，按照杨某某的要求让李某1书写了借条，李某1经代某同意后加盖单位印章和财务印章后将借条和电汇凭证复印后给了代某，借条内容为：“我单位北京无戏天下公司今借到河南德润化工有限公司电汇款人民币壹佰万元整，六十个工作日归还。（另注：以银行电汇凭证为准）010-85321320，北京无戏天下公司，2009年6月9日，经办人李某1。”电汇凭证上资金用途显示为保证金，汇款人系河南德润化工有限公司王某1。2009年6月9日，杨某某安排门某某将该100万元在兴旺园林公司下账处理，会计科目为往来科目，并非应收账款科目，也未附借条。李某1复印借条和电汇凭证后回到北京，于2009年6月30日入账，会计科目为其他应付款王某1，并将借条和电汇凭证复印件附在记账凭证后入账。门某某将借条原件给杨某某后，杨某某称因公司搬家丢失。杨某因涉嫌犯罪被河南省纪委立案调查后，2014年下半年，李某1按照代某的安排，在盖好印章的空白纸上依照原借条内容向杨某某补写一张100万元的借条。
另查明：1、2015年2月13日，被告人杨某某的哥哥杨某因涉嫌滥用职权犯罪，被河南省人民检察院立案侦查。2015年9月份的一天，被告人杨某某通过其姑姑找到南阳市卧龙区人民法院法官姜某，给付姜某人民币10万元，让姜某找关系为杨某犯罪案件找人帮忙说情。2015年9月11日，姜某将收取被告人杨某某的10万元存于中国银行。姜某通过做生意的朋友向省纪委、中纪委请求帮忙协调未果。2016年的5月份，杨某某失联后，姜某将10万元退给了杨某某的妻子。2、杨某某于2016年5月5日被安阳县人民检察院办案人员带回检察院接受调查。3、2016年6月21日，代某退出赃款100万元，暂扣于安阳县人民检察院。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人杨某某供述及辩解；2、证人杨某、代某、王某1、李某1、魏某1、王某2、李某2、门某某、王某3、薛某、马某、石某、吕某某、魏某2、李某3、孙某、崔某、周某、张某、林某、姜某等人的证言；3、相关书证：被告人杨某某户籍证明、南阳市卧龙区人大常委会文件、银行流水记录、郑州兴旺园林绿化有限公司工商信息证明、杨某任职、职责及干部任免审批表等文件、河南省人民政府文件、河南机构编制委员会文件、杨某某购买钟表价值小票和记账凭证、以借款名义转给北京无戏天下公司100万元相关手续、扣押代某100万元赃款清单及票据、杨某某到案证明等。
根据上述事实和证据，安阳县人民法院认为，被告人杨某某作为兴旺园林公司的实际经营人，为了感谢时任河南高速公路发展公司党委书记、连霍高速郑州段改扩建工程项目部总经理的哥哥杨某在承揽连霍高速郑州段中央隔离带绿化项目等相关工程给予的帮助，按照杨某的要求购买价值13万元表和冬虫夏草送给杨某，并按照杨某安排送给代某100万元，共计113万元，其行为已构成单位行贿罪。根据被告人杨某某的犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第六十四条之规定,作出判决：一、被告人杨某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年七个月；二、责令被告人杨某某于判决生效之日起十日内退出涉案赃款人民币十三万元，依法没收并上缴国库；三、涉案赃款人民币一百万元予以没收，由扣押机关安阳县人民检察院上缴国库。
上诉人杨某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、杨某某接受杨某的委托帮助购买表和虫草的行为，系兄弟二人之间正常的交往事项，后杨某将购表和购买虫草的款项归还杨某某，原判认定兴旺园林公司向杨某行贿13万元事实错误；2、德润化工公司与北京无戏天下公司之间发生的100万元账目往来属民间借贷关系，杨某某曾不断向北京无戏天下公司进行催要，原判认定兴旺园林公司向杨某行贿100万元属定性错误。上诉人杨某某另提出，认定其是兴旺园林公司的实际控制人事实不清，证据不足。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人杨某某及其辩护人认为杨某某接受杨某的委托帮助购买表和虫草的行为，系兄弟二人之间正常的交往事项，后杨某将购表和购买虫草的款项归还杨某某，原判认定兴旺园林公司向杨某行贿13万元事实错误的意见。经查，被告人杨某某在侦查阶段供述因为其哥哥杨某帮助让兴旺园林公司承揽了连霍高速部分绿化工程，为感谢杨某帮助，购买表和冬虫夏草后送给杨某并在兴旺园林公司下账，与证人门某某、王某3证明与杨某某一起购买表送给杨某，并在兴旺园林公司下账的证言相吻合，并有杨某证明范跃武被省纪委双规后，想到让杨某某的公司给其购买的表和冬虫夏草的事，害怕自己出事，将买表和冬虫夏草的13万元退给了杨某某的证言和购买表的票据和记账凭证予以印证。上述证据形成完整的证据锁链，足以证实被告人杨某某作为兴旺园林公司实际经营人，为感谢杨某为公司提供的帮助，向杨某行贿的事实。故对上诉人杨某某的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立。
关于上诉人杨某某及其辩护人认为德润化工公司与北京无戏天下公司之间发生的100万元账目往来属民间借贷关系，杨某某曾不断向北京无戏天下公司进行催要，原判认定兴旺园林公司向杨某行贿100万元属定性错误的意见。经查，证人杨某的证言证明其明知代某以借款为名向其要钱，其仍让杨某某借给代某100万元，后杨某某跟其提这100万元时，其给推辞了，杨某某知道其不会向代某要这100万元了，其之所以让杨某某出这100万元，是因为其帮杨某某的兴旺园林公司承揽了高速公路上的绿化工程；杨某某供述称与北京无戏天下公司之前并无经济往来，应杨某要求借款给代某的公司100万元，后为了维持与杨某的关系不再催要借款，借条丢失了；证人代某证明杨某向其送100万元让其帮忙，之后没有人向其催要过100万元，后其让公司补写过一张借条；证人李某1证明没有人向其催要过该笔借款，后代某让其补写过一份该笔借款的借条；证人王某2和李某2在侦查阶段的证言证实，其二人从未向北京无戏天下公司催要过该笔借款，另有证人王某1的证言、汇款凭证、记账凭证相佐证。以上证据足以证实杨某某在借款后经与杨某沟通，其没有向北京无戏天下公司索要该笔借款，并将该笔借款在兴旺园林公司下账为往来科目，后该100万元的借条丢失的事实。杨某某为感谢杨某在高速公路相关工程上为其提供帮助，且为了让杨某继续帮忙，而放弃对北京无戏天下公司债权的行为，本质上系钱权交易，符合单位行贿罪的构成要件。故上诉人杨某某的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立。
关于上诉人杨某某认为其并非兴旺园林公司实际控制人的上诉理由。经查，被告人杨某某在侦查阶段供述称其是兴旺园林公司实际经营人；证人门某某、王某3证言证明因杨某某与杨某特殊关系不能用杨某某名义注册公司，而用了门某某、王某3的名义注册成立兴旺园林公司；证人王某2等人证明杨某某系兴旺园林公司老板；证人杨某证明帮助杨某某承揽绿化工程。上述证据均相互印证，足以证实被告人杨某某系兴旺园林公司实际经营人。故上诉人杨某某的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人杨某某作为兴旺园林公司的实际经营人，为兴旺园林公司谋取不正当利益，向国家工作人员杨某行贿共计113万元，其行为已构成单位行贿罪。原判认定杨某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贠宁宁
审判员 杨如意
审判员 崔 伟
二〇一八年三月二十八日
书记员 杨 昭