广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终326号
上诉人（原审被告）：怀集县联和房地产综合开发有限公司。
法定代表人：黎启培，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黎仕南。
被上诉人（原审原告）：李少桃。
上诉人怀集县联和房地产综合开发有限公司（以下简称联和公司）因与被上诉人李少桃财产损害赔偿纠纷一案，不服怀集县人民法院（2016）粤1224民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，对当事人双方没有争议的事实为，该院的（2014）肇怀法民二初字第158号民事判决确认的事实和本院的（2015）肇中法民四终字第117号民事判决确认的事实。即，2009年，联和公司开始在李少桃房屋后侧（即相邻的东边）进行房地产开发建设，李少桃在该公司进行“江景楼”基础工程施工中发现其房屋和与该工程相邻的其他房屋有不同程度损坏的问题，李少桃和其他业主向县住建局反映要求处理，2010年10月20日联和公司被住建局责令停工。县住建局汇同其他有关部门召集双方多次进行了调处。2010年12月，李少桃等周边业主和联和公司共同委托广州市城市房屋安全鉴定有限公司对“江景楼”周边房屋的结构构件现状安全状况进行了检查和鉴定，经检查，发现有几幢房屋因地基出现不均匀沉降使房屋出现倾斜，房屋出现倾斜损坏的主要原因初步认为是：施工处理不当使雨水入侵上述部分房屋的地基基础，造成该房屋的地基基础出现不均匀沉降后使房屋出现倾斜损坏等迹象。2013年1月11日，在县住建局的见证下，李少桃才和其他业主与联和公司签订了一份《协议》，约定明确联和公司在“江景楼”基础施工中对相邻周边李少桃和其他业主的房屋造成不同程度的损坏和至今双方未达成赔偿协议；联和公司在施工期间对李少桃和其他业主的人身和财产的损害联和公司愿意作出赔偿及负法律责任；在±00施工期间中，如房屋出现不同程度的裂缝，险情及原检的各部位裂缝有扩大的情况下，立即向建设部门报告，并要求停工，落实排险及防护措施；在该楼±00后，由李少桃和其他业主聘请有资质的房屋鉴定公司进行重新检测鉴定，之后再定赔偿、维修或补强协议，否则不得继续开工（以上的全部费用均由联和公司负责支付）；联和公司在不损害李少桃和其他业主切身利益的前提下，李少桃和其他屋主不得干扰联和公司的施工，否则，李少桃和其他屋主赔偿联和公司的损失等。随即联和公司恢复了施工。2013年12月9日，李少桃与联和公司共同委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对李少桃的怀城镇沿江中路144号房屋进行房屋安全鉴定，该公司2014年1月3日作出仲恒鉴字[2013]SW0701-5号《房屋安全鉴定报告》，对李少桃才的房屋进行了房屋安全鉴定。经鉴定，该房屋垂直倾斜率最大值为0.35%。该房屋上部主体未发现有因地基基础不均匀沉降或因承载能力不足而引起的损坏迹象。目前房屋出现的反应主要表现为：①墙体的裂缝，主要是温度变化墙体材料收缩所致；②天面板的裂缝，主要是混凝土的温度、湿度变化产生的应力所致；③墙体的渗水，主要是外墙的渗水所致；④地面的裂缝,主要是温度变化不同材料膨胀系数不一致所致。以上损坏不影响房屋主体结构安全。评定该房为“基本完好房”。建议考虑房屋构件的耐久性及安全性，宜对损坏部位进行修缮处理。联和公司已支付了鉴定费用。2014年2月21日，联和公司和李少桃等周边业主以及广州大鹏建筑工程有限公司（以下简称大鹏公司）签订了《加固设计施工委托书》，约定由联和公司和李少桃等周边业主共同委托大鹏公司对李少桃的房屋进行加固方案设计和施工工作。2014年3月15日，大鹏公司对该房屋作出了《房屋加固处理工程施工方案》。2014年4月11日，在县住建局工作人员的见证下，联和公司和李少桃及大鹏公司签订了《加固维修工程协议》，约定李少桃和联和公司共同聘请大鹏公司为李少桃的房屋进行加固维修工作；联和公司同意大鹏公司出具的加固维修方案，在维修过程中因维修加固所产生的费用由联和公司支付给大鹏公司；联和公司必须认可大鹏公司加固维修方案，不可以任何借口拒绝或拖延，若拖延或故意拖延由住建部门协调相关三方解决。之后，因联和公司不同意大鹏公司进场加固维修工程施工，李少桃和其他屋主曾到县住建局反映调处，但联和公司仍不同意大鹏公司按加固维修方案进场施工，致调处未果。大鹏公司拥有特种专业工程（限结构补强）专业承包和建筑防水工程三级的资质，可承担单项工程造价20万元及以下房屋建筑防水工程的施工、防水隔热和结构补强加固工程的施工和服务，防水、加固材料的销售。（2014）肇怀法民二初字第158号民事判决的判决结果为，限联和公司于判决生效之日起十日内履行于2013年1月11日签订的《协议》和2014年4月11日签订的《加固维修工程协议》约定的义务等。2016年4月27日，该院作出（2016）肇怀法执字第544号之三执行裁定书，裁定终结了（2016）肇怀法执字第547号（李少桃案）等执行案的执行程序,即终结上述判项对双方于2013年1月11日签订的《协议》和2014年4月11日签订的《加固维修工程协议》约定由联和公司进行加固维修行为的执行，另释法告知当事人可另行提起诉讼。上述事实，该院予以确认。对当事人双方有争议的事实的证据质证和认定情况为，该院取证委托珠海德联工程咨询有限公司（以下简称德联公司）鉴定作出编号（2016）粤1224民初896号-904号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为李少桃的沿江中路144号房屋加固工程费预算价合计125083.39元。九案的房屋加固工程费预算价总合计881735.08元及用去鉴定费共12200元（九业主已作缴交），本案应分摊鉴定费1730.7元。经质证，李少桃对该鉴定意见书无异议，联和公司对该鉴定意见书有异议的，由于该鉴定意见的作出是根据双方约定或选定鉴定机构由大鹏公司编制的施工方案及鉴定报告工程量附件为依据，且鉴定程序合法，该鉴定结论应作为认定事实的依据，该院予以确认李少桃的沿江中路144号房屋加固工程费为125083.39元的事实。联和公司提供湖南大学设计研究院有限公司（以下简称湖大公司）《房屋加固维修处理方案》，经李少桃质证，对该处理方案有异议，因双方已约定选定了大鹏公司编制的施工方案，双方的约定是对双方具有约束力，故该院对联和公司提供的该处理方案不予采信。
在诉讼期间，根据李少桃和其他八业主的申请，该院作出（2016）粤1224民初896号-904号民事裁定书,裁定对联和公司在中国工商银行股份有限公司怀集支行开户的账户（账号20×××61）中储蓄存款共50万元进行了冻结保全。九案的财产保全费共3020元，本案应分摊财产保全费428.42元（3020元÷881735.08元×125083.39元）。李少桃向该院提起诉讼，请求判令：1、联和公司支付加固维修损坏房屋维修费12万多元给李少桃；2、本案诉讼费、工程评估费及其它费用由联和公司承担。
另查明，李少桃和其他八业主作出对本宗鉴定坚持以双方约定由大鹏公司编制的施工方案及鉴定报告工程量附件为依据进行鉴定，只要求对方赔偿加固工程费用的损失；若今后被损坏的房屋是否进行加固或重建由李少桃和其他八业主自行决定和房屋发生任何事故与联和公司再无关系，不需联和公司和任何单位承担任何责任的保证声明。
一审法院审理认为，本案双方争议的焦点为联和公司应否向李少桃赔偿加固维修损坏房屋维修费12万多元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。……”的规定，大鹏公司对李少桃作了《房屋加固处理工程施工方案》及《鉴定报告工程量附件》是李少桃等业主与联和公司通过签订合同共委托大鹏公司作出的，双方的约定对双方具有约束力，而德联公司作出的《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论对李少桃沿江中路144号房屋加固工程费预算价合计为125083.39元，该鉴定意见是以双方约定共同委托由大鹏公司编制的施工方案及鉴定报告工程量附件为依据，且德联公司及鉴定人员是有资质的，鉴定程序合法，况且本案诉讼请求的实质是将本院已生效的判决确认由联和公司向李少桃以约定义务加固行为的方式履行，现李少桃提起诉讼的目的是由联和公司向其按原约定加固行为义务变更为加固行为费用价值以赔付货币方式履行，以货币履行替代行为履行，联和公司应向李少桃赔付损坏房屋加固工程费用损失125083.39元,李少桃请求超出该款额部分，属理据不足，该院对超出部分不予支持。对于李少桃要求涉案房屋加固维修工程的评估费损失应由联和公司承担的请求，根据国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定精神，由于李少桃的该项请求是在诉讼过程中属其申请鉴定评估所发生的鉴定评估费用，根据谁主张、谁负担的原则，该鉴定评估费用依法应由其自行负担，李少桃的该项请求属理据不足，该院对此不予支持。至于联和公司提出其公司与李少桃等业主签订的《协议》和《加固维修工程协议》，是李少桃等业主以阻止停工相挟胁，属迫其公司签订的合同,对涉案房屋的加固维修应以其公司现提供委托湖大公司作出的房屋维修设计方案，其公司只同意向李少桃等业主支付该方案所需加固维修费用的主张，由于李少桃等业主对该方案进行了质证有异议，而双方签订的合同是经过本院生效的判决书确认认定为有效合同并判令联和公司履行合同约定加固维修行为义务的,而联和公司未能向法庭提供足以推翻本院已生效判决的有效证据，应依法承担举证不能的法律后果，该主张属理据不足，该院对此不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十七条第二款、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限怀集县联和房地产综合开发有限公司于该判决生效之日起十日内向李少桃赔偿损坏房屋维修费损失125083.39元；二、驳回李少桃的其他诉讼请求。若怀集县联和房地产综合开发有限公司未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，财产保全费428.42元，合共3128.42元；由李少桃负担10.42元，怀集县联和房地产综合开发有限公司负担3118元。
上诉人联和公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决事实不清，判决依据明显不足，程序违法，刻意偏袒李少桃。一、一审判决据以判决联和公司向李少桃赔偿损害房屋维修费所依据的德联公司做出的(2016）粤1224民初896号-904号《工程造价鉴定意见书》采用的鉴定依据和鉴定方法违法。具体表现在德联公司对涉案房屋损害的工程造价的鉴定依据和鉴定方法当中最核心部分的依据为大鹏公司编制的《施工方案》及《鉴定报告工程量附件》，而大鹏公司却是一家没有工程造价鉴定资质的公司，其资质证书明确核定其资质等级为建筑防水工程专业承包三级，承包工程范围为可承包单项工程造价20万元以下及房屋建筑防水工程的施工。由此可见，大鹏公司仅仅为一家有房屋防水工程施工资质的施工企业，没有对受损房屋修复方案进行设计的资质，其公司由此作出的《施工方案》及《鉴定报告工程量附件》没有证据效力，不能作为德联公司评定受损房屋造价的依据。联和公司一审期间已明确提出大鹏公司没有相关资质，并对《施工方案》及《鉴定报告工程量附件》不予确认，但一审法院却在委托鉴定当中依然向德联公司移交了大鹏公司作出的《施工方案》及《鉴定报告工程量附件》作为材料，严重违反了《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条“对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：（二）经法庭质证确认的当事人举证材料；”的规定。德联公司出具的《工程造价鉴定意见书》虽然受一审法院委托而出具，但该《工程造价鉴定意见书》为书证，属于证据的一种。根据《最高人民法院关于懂事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”及第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审法院应当全面、客观地审查《工程造价鉴定意见书》，不能仅以德联公司的鉴定人员有资质、鉴定程序合法就采信作为认定事实的依据，却忽略了鉴定结论所采用的依据的合法性。此外，大鹏公司于2013年3月15日出具《施工方案》，而当事人签订了《加固维修工程协议》，从协议的内容看，当中约定“甲、乙双方如不同意丙方的维修加固公司进行维修的，由提出异议方负责聘请有资质的维修加固公司进行设计方案、设计费用由提出异议方负责”。大鹏公司对自己“无资质”是有自知之明，且联和公司已明确不同意大鹏公司的《施工方案》，也无任何事实证明联和公司有同意该《施工方案》的证据，也无生效裁判、仲裁裁决或有效的公证文书确定该《施工方案》，一审法院明知大鹏公司无受损房屋修复方案进行设计的资质，却刻意未向联和公司释明，并征询当事人是否重新选定机构进行鉴定。由此可见，一审法院提供该《施工方案》作为德联公司鉴定造价的材料显然不合法，也由此得出了德联公司据大鹏公司的《施工方案》作出的《工程造价鉴定意见书》是错误的，依法不能作为本案的证据适用，更不能以该意见书的鉴定造价作为一审法院判决的依据。二、一审法院通知联和公司于2016年10月23日到法院对《工程造价鉴定意见书》进行质证，在此之前没有将该《工程造价鉴定意见书》副本送达给联和公司，联和公司面对105页的鉴定报告，一审法院却未给予联和公司应准备审查对照相关数据材料的必要时间，对联和公司的质疑也不予回应，草率了事。这显然是一审法院剥夺联和公司应有的诉讼权利的违法表现。更明显的是，10月23日的质证后，联和公司郑重其事写好书面质证意见，刚准备提交法院，本案己经于10月25日出具了判决书了。三、大鹏公司于2016年8月1日出具《声明》，声称大鹏公司未曾签订过2014年4月11日的《加固维修工程协议》，也无委托他人代签该协议。该《声明》也进一步证明了大鹏公司并未接受联和公司与李少桃的委托，《施工方案》是有人通过非法手段盗用大鹏公司的名义所出具，施工方案正如该大鹏公司沈总所说的捏造工程项目，刻意加大工程量、价格虚高，以达到通过以大鹏公司的名义侵占联和公司财产的不可告人的目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者违背工序良俗的方法形成或者获得的证据，不能作为认定事实的依据”的规定，大鹏公司2014年3月15日作出的《施工方案》依法认定为非法证据，不能作为德联公司的鉴定依据，更不能作为认定事实及裁判的依据。四、一审判决违反了“一事不再理”的民事诉讼原则，依法应裁定驳回李少桃的起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就己经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，从李少桃的起诉状陈述的事实及生效的(2014)肇怀法民二初字第158号民事判决、(2015)肇中法民四终字第117号民事判决可知，李少桃因房屋财产损害纠纷曾向法院提过诉讼，并经法院裁判，判决书也已发生法律效力。该判决是对房屋造成的损害进行修复，也即是以履行行为达到填补赔偿李少桃财产损失，可以说是后诉与前诉的目的与标的是相同的。此外，既然前诉已经判令联和公司履行约定的义务，则联和公司只能由法院指定有资质的机构对受损房屋进行修复方案的设计，然后由联和公司委托大鹏公司按照设计修复方案进行落实或者另行选定其他建筑企业按修复方案进行修复，再经相关机构验收合格后就完事了看，这样既维护了法律的权威，也有法可依。现在李少桃却因房屋损害的问题再次起诉，一审法院却又再一次对同一争议做出了判决，如判决又再生效，联和公司到底该履行哪一个判决确定的义务无所适从。这显然是不可以由义务人自由选择的，因此，李少桃再次起诉的诉讼请求实际上是否定的前诉的裁判结果。综上，一审法院认定的案件事实不清、违反法定程序，请求判令：1、撤销一审判决，将案件发回重审或者驳回李少桃的起诉；2、本案诉讼费用由李少桃负担。
被上诉人李少桃答辩称：由于联和公司在建“江景楼”基础施工造成对他人房屋损坏，联和公司与李少桃共同在县住建局工作人员主持见证下，同意委托广州大鹏工程建筑公司出具施工方案进行加固维修，并于2014年4月11日签订了《加固维修工程协议》。尔后在实施过程中，联和公司不守诚信撕毁了协议；李少桃为了维护自己的合法权益，遂向一审法院提出诉讼。经一、二审审理且判决：限联和公司在判决发生效力之日十天内履行于2014年4月11日签订的《加固维修工程协议》约定的义务。李少桃长时间耐心等待联和公司来协商如何加固维修损坏房屋事宜；但是联和公司始终不理不睬，拒不履行协议约定的义务，视生效法律文书似一张白纸。在超过期限数日，李少桃在忍无可忍的情况下于2015年11月2日向一审法院申请强制执行并受理了此案，一审法院按既定的程序依法予以执行；在执行过程中联和公司上蹿下跳，以种种借口干扰执行程序，曾向一审法院和二审法院提出复议，结果一一驳回。在执行过程中，一审法院认为判决没有给付内容，终结执行。另释法告知李少桃另行提出诉讼。因此李少桃向一审法院提出诉讼，请求法院将(2015)肇中法民四终字第117已生效的民事判决确认联和公司履行约定加固维修的义务变更为加固维修行为费用价值以赔付货币方式履行。请求判决联和公司支付依据二审生效法律文书，履行《加固维修工程协议》施工方案制出工程预算12万多元给李少桃。一审法院委托鉴定部门以(2015)肇中法民四终字第117号民事判决确认的大鹏工程公司制出的施工方案的工程量出具的《工程造价鉴定意见书》评估出来的预算是合法也符合程序。因为《加固维修工程协议》经(2015)肇中法民四终字第117号审理并认定，是发生了法律效力。所以协议中甲、乙双方认定大鹏公司出具的施工方案是有效，施工方案制出的工作量是符合程序的，德联公司受法院委托以大鹏公司制出的工作量评估预算的工程造价是有法可依是具有证明力的。于2014年2月21日联和公司与李少桃签订的《加固设计施工委托书》中有受托单位大鹏公司的公章，声明中说：大鹏公司说从来没有签《加固维修工程协议》，当时在县住建局提供的资料，大鹏公司的法人代表是刘鹏，所有资料都有，都经过国家行政职能部门县住建局提供、审核、认可，方能委托，受托单位公章已盖在委托协议上。再加上法院也经过调查取证核实。综上，一审法院认定事实清楚，法律适用准确，所作判决正确，请二审维持一审判决，驳回联和公司的上诉。
二审期间，联和公司提交以下新的证据：1、大鹏公司出具的《声明》，拟证明大鹏公司声明没有参与签订《加固维修工程协议》，大鹏公司也没有授权滕明华签字，滕明华是个人签名，是违法承接工程；2、在怀集县公安局调取出来的《复函》和《受案回执》，拟证明滕明华签订的合同不能代表大鹏公司。
李少桃对联和公司提交的新的证据发表如下质证意见：1、《复函》是联和公司私自找公安机关弄出来的，与本案无关；2、《声明》不是真实的，因为该声明是2016年8月1日作出的，而2014年的营业执照显示刘鹏是法定代表人且《加固设计施工委托书》上大鹏公司作为受托方盖章确认的。
一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案是财产损害赔偿纠纷，一审法院定性准确，应予确认。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、本案是否属于重复起诉；2、鉴定结论应否采信。
关于本案是否属于重新起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，李少桃与联和公司之间的财产损害纠纷虽经审理判决且已生效，但由于双方当事人在履行生效判决过程中发生较大争议，经申请人民法院强制执行仍无法达成一致意见，且经执行裁定认为生效判决因没有明确的执行内容而终止执行。李少桃据此提起诉讼，请求将联和公司按照《协议》《加固维修工程协议》的义务变更为具体的金钱给付义务，有利于双方当事人的履行。综上，生效判决后发生新的事实，致使该判决无法实际履行，李少桃按照人民法院的释明另行提起明确的给予义务之诉，没有违反一事不再理，不构成重复诉讼。一审法院认为本案不构成重复诉讼，并无不当，本院予以维持。联和公司主张本案构成重复诉讼的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。
关于鉴定结论应否采信的问题。根据生效的（2014）肇怀法民二初字第158号和（2015）肇中法民四终字第117号民事判决认定双方当事人签订的《协议》《加固维修工程协议》合法有效和联和公司需承担侵权责任。本案系侵权赔偿案件，联和公司需承担的侵权责任，大鹏公司作为专业的结构补强加固工程施工单位根据双方当事人的委托提供加固、修复施工，本案鉴定系围绕本案审理需要而定，一审法院向评估鉴定机构提供大鹏公司作出的《施工方案》以便造价评估机构询价使用，而不是向法院和双方当事人提供今后据此施工的施工图纸。将生效的（2014）肇怀法民二初字第158号和（2015）肇中法民四终字第117号民事判决确定的加固修复义务以货币形式履行代替。一审法院认定鉴定结论合法有效应予采信，并无不当，本院予以维持。联和公司主张鉴定结论不应予采信的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，所作判决正确。联和公司的上诉请求理据不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由怀集县联和房地产综合开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 文
审 判 员 李小冬
代理审判员 梁达明
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 李少锋