山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第38号
上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司。住所地：江西省贵溪市建设路***号。
法定代表人：林铁生，董事长。
委托代理人：张丽娟，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。
委托代理人：徐青，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省宏山建筑劳务有限公司。住所地：成都市金牛区抚琴街南三巷*号。
法定代表人：张晓平，总经理。
委托代理人：提云胜，该公司职工。
上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因与被上诉人四川省宏山建筑劳务有限公司（以下简称宏山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中民初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四冶公司的委托代理人张丽娟、徐青，宏山公司的委托代理人提云胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年4月18日，四冶公司与浙江万邦山东分公司签订了一份《建设工程施工承包合同》，约定由四冶公司承建位于山东平原经济开发区的万邦温泉会馆工程，约定的开工日期为2013年4月18日，竣工日期为2014年6月18日。2013年5月18日，宏山公司与四冶公司签订了一份《单项工程联营协议书》，协议第一条约定：“甲、乙双方为协作性联营体，双方利用自身优势共同承揽该项工程，资格预审文件的编制，标书的制作与标底决策由双方共同商定、费用双方各支付50%。”。第四条约定：“双方的经济关系：该工程实行乙方独立核算、自负盈亏；工程投标保证金由乙方出具，未中标时甲方授权乙方从业主处提取所退投标保证金；甲方收取工程总价款6.5%的管理费，每次支付工程款时按比例收取”。第五条约定：“工程施工过程中的各项税费等由乙方承担，在该项目工程竣工的同时，所发生的一切债务由乙方负责清偿完毕”。协议签订后，宏山公司随即进入现场进行施工，因浙江万邦山东分公司未能提供施工图纸，宏山公司在进行了部分施工后再无法进行其他施工，并于2013年7月19日开始停工至今。2013年8月2日，宏山公司依据每天停工损失情况作出《每天停工损失报告》报四冶公司，四冶公司在该损失报告中加盖了项目部公章，并注明“情况属实”字样。2014年6月18日，宏山公司再次制作了一份《关于施工现场停窝工损失索赔报告》报送四冶公司，四冶公司再次加盖了其公司印章。该份报告中记载，自2013年7月19日至2014年1月，宏山公司各项损失共计2486166.49元，其中包括涉案工程预算金额1012818.09元、停窝工损失1473348.4元。宏山公司还向法庭提交了一份《工程预（结）算书》，该结算书由宏山公司提供具体数据，四冶公司会计人员核算后作出，并已由涉案工程的发包方浙江万邦山东分公司的工地负责人田志刚签收。但四冶公司主张，上述结算书以及损失索赔报告中记载的工程款及损失数额均为预算数额，四冶公司加盖公司公章或者项目专用章的行为并不代表公司已经认可工程款及损失的具体数额，并表示上述报告均是双方共同作出以便于日后向浙江万邦山东分公司索赔用。
另查明，载有“中国第四冶金建设有限责任公司山东平原万邦国际卫星城项目部”的涉案工程项目专用章现由四冶公司持有。2013年9月10日，该项目部授权宏山公司职工提云胜为山东平原万邦国际卫星城
--温泉会馆工程项目负责人，并出具了盖有该项目专用章的《项目负责人授权委托书》。
原审法院认为，本案争议的焦点是四冶公司是否应当给付宏山公司工程款、损失以及工程款及损失的具体数额是多少。关于宏山公司与四冶公司双方的法律关系，宏山公司主张双方是分包关系，四冶公司主张双方是联营关系。从《单项工程联营协议书》约定的四川宏山与四冶公司双方权利义务关系来看，双方签订的协议书虽然名为联营，但该工程的最终盈亏结果由宏山公司负责，税费及一切其他费用也由宏山公司承担，四冶公司不承担任何风险，仅收取一定比例的管理费，与联营合作协议共享利润、共担风险的精神不符，该协议实为转包协议，双方之间实为非法转包关系，该份《单项工程联营协议书》为无效合同。宏山公司作为实际施工人，实际进行了工程施工，四冶公司作为转包方应当给付宏山公司相应的工程款。庭审过程中，宏山公司、四冶公司双方均认可涉案工程无法施工的原因是工程发包方即浙江万邦山东分公司未能提供施工图纸所致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，虽然工程停工的责任不在四冶公司，但由于宏山公司作为实际施工人，其与浙江万邦山东分公司并无任何合同关系，作为非法转包人四冶公司应先向宏山公司赔偿停窝工损失，在赔偿损失后再由其向发包方浙江万邦山东分公司进行追偿。综上，宏山公司要求四冶公司给付工程款及停窝工损失的请求有事实和法律依据，应予支持。
关于应付工程款及停窝工损失的数额问题。宏山公司主张工程款数额应以《工程预（结）算书》中确定的数额为准，停窝工损失数额应以《关于施工现场停窝工损失索赔报告》中确定的数额为准。对此四冶公司认为《工程预（结）算书》中的工程款数额仅为双方对已完工工程的预算数额，因该数额未得到发包方浙江万邦山东分公司的确认，不应作为定案依据。四冶公司还主张《关于施工现场停窝工损失索赔报告》中记载的停窝工损失的数额也是双方为向浙江万邦山东分公司主张损失而共同做出的预算数额，亦不能作为定案依据。对此，原审认为，宏山公司已将其完成的工程量及停窝工损失情况提交给四冶公司，《工程预（结）算书》是由四冶公司在宏山公司提交工程量的基础上由四冶公司会计进行核算后作出的，《关于施工现场停窝工损失索赔报告》也是四川宏山与四冶公司双方共同制作，且该索赔报告已经提交给工程的发包方浙江万邦山东分公司。虽然四冶公司主张上述工程款及停窝工损失仅是双方的预算数额，且上述数额也没有得到浙江万邦山东分公司的认可，但作为共同参与制作两份报告的四冶公司，其应当对共同制作的工程款及停窝工损失报告的数额承担责任。庭审过程中，四川宏山与四冶公司双方均认可，四冶公司仅派驻了一名工地负责人参与工程的现场管理，其余设备及人员等施工投入均由宏山公司单方支付。因浙江万邦山东分公司未提供施工图纸，工程早已于2013年7月19日停工至今。索赔报告所记载的机械及租赁物的停滞费、工人工资等停窝工损失系工程施工过程中可能发生的合理开支，因工程施工无法进行，这些损失确已实际发生。不仅如此，四冶公司也未对工程款及停窝工的具体损失数额提供证据予以证明，故，原审法院认为，应以双方共同制作的《工程预（结）算书》及《关于施工现场停窝工损失索赔报告》来确定应付工程款及停窝工损失的数额。庭审过程中，宏山公司还主张人工费等停窝工损失应计算到四冶公司接收工程为止，对此，宏山公司未能提供任何证据用以证明应支付的费用数额，故原审法院不予支持。四冶公司应给付宏山公司工程款1012818.09元、赔偿经济损失1473348.4元。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决：中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内，给付四川省宏山建筑劳务有限公司工程款1012818.09元、赔偿经济损失1473348.4元。案件受理费26690元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担。
上诉人四冶公司不服原审判决上诉称：1、原审审理程序违法。我方要求追加浙江万邦置业有限公司为被告参加诉讼，原审将驳回裁定与判决书同时下发，剥夺了我公司的上诉权利。2、上诉人不应承担全部责任。被上诉人宏山公司的停工原因系浙江万邦置业有限公司未提供图纸造成的，应由该公司承担过错责任。3、原审对工程款及损失数额认定错误，预算书不应作为本案定案依据。工程款的确定应当以有鉴定资质的单位出具鉴定报告为准。对于损失部分，被上诉人应当对扩大损失部分自行承担责任。4、应将浙江万邦置业有限公司列为本案被告参加诉讼。
被上诉人宏山公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
本院查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为：本案争议的焦点问题有两个：1、原审审理程序是否适当，浙江万邦置业有限公司是否应当参加本案诉讼；2、《关于施工现场停窝工损失索赔报告》是否可以作为本案的定案依据。
关于原审审理案件的程序问题及浙江万邦置业有限公司是否应当追加为本案被告问题。本案中，宏山公司前期诉讼时，已将浙江万邦置业有限公司列为被告，开庭前撤回了对其诉讼。原审法院准许了宏山公司的请求，四冶公司当庭提出再追加浙江万邦置业有限公司为被告。原审法院在（2014）德中民初字第284-1号民事裁定书中认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本院认为，本案中，宏山公司仅起诉四冶公司支付工程价款，且本案建筑工程合同的双方系四冶公司与宏山公司，浙江万邦置业有限公司是否参加本案诉讼并不影响本案的正常审理，上诉人四冶公司要求追加万邦置业有限公司为本案被告没有法律依据。因此原审法院于2014年11月28日作出裁定，驳回四冶公司要求追加被告的申请正确，本院予以支持。原审法院审理程序并无不当。
关于《关于施工现场停窝工损失索赔报告》是否可以作为本案的定案依据问题。上诉人四冶公司主张该报告是用于向浙江万邦置业有限公司索赔而加盖的公章，并非向被上诉人宏山公司的承诺，并主张其认可的金额中存在虚报问题。但被上诉人宏山公司对上诉人四冶公司的上诉主张不予认可。经审查，该报告系宏山公司向浙江万邦置业有限公司、四冶公司两方出具的，四冶公司在该报告中加盖公章，首先应视为其认可宏山公司提出的各项损失数额，其辩称其在该报告上加盖公章只是为了向浙江万邦置业有限公司索赔，与事实不符，本院不予支持。鉴于宏山公司的损失是由于四冶公司未提供施工图纸造成的，并非合同无效直接造成的，对宏山公司的损失可由四冶公司全部承担，四冶公司承担责任后可向浙江万邦置业有限公司追偿。
综上，上诉人四冶公司的上诉请求及事实理由均不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26690元，由上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 桑玉玲
二〇一五年四月十日
书 记 员 任 楷